vd_findinfo · Décision / 2019 / 696 · 2020-03-27 · fr

QUALITÉ POUR RECOURIR, LÉSÉ, GESTION DÉLOYALE, CONDUITE DU PROCÈS, ENQUÊTE PÉNALE | 118 al. 1 CPP (CH), 382 al. 1 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 27.03.2020 Décision / 2019 / 696

TRIBUNAL
CANTONAL
345
PE17.024787-YGL
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
27 mars 2020
__________________
Composition
:               M.
P E R R O T, président
M.
Meylan et Mme Byrde, juges
Greffier :
M.
Ritter
*****
Art.
146, 158, 251 CP; 104 al. 1 let. b, 115 al. 1, 118 al. 1, 319 al. 1 let. a et b, 382 al. 1, 397 al. 3
CPP
Statuant sur les recours interjetés le 11 juillet 2019 par l’
Y.________
et la
W.________
contre l’ordonnance de classement rendue le 28 juin 2019 par le Ministère public central,
division criminalité économique, dans la cause
n°
PE17.024787-YGL
, la Chambre des recours pénale
considère :
En fait :
I.
A.
a)
Le 15 décembre 2017, la W.________
(ci-après : la [...]) a déposé plainte pénale contre G.________, ancien secrétaire
général de la [...], respectivement l’a dénoncé, à raison d’actes
commis par lui dans la gestion de la [...] de 2012 à 2017 (P. 4). La plainte a été déposée
à la suite de circonstances décrites sous lettre II.F ci-dessous.
b)
Le 18 décembre 2017, le Ministère
public central, division criminalité économique, a ouvert, sous référence PE17.024787-YGL,
une instruction pénale contre G.________ pour gestion déloyale, faux dans les titres et gestion
déloyale des intérêts publics, les actes incriminés ayant été commis de
2012 à 2017 (PV des op., p. 2).
B.
a)
Le 16 février
2018,
l'Y.________ a adressé au Procureur général une déclaration de partie plaignante
(art. 118 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]). Il a demandé
à participer, en tant que demandeur au pénal et au civil, à la procédure pénale
déjà ouverte sur plainte de la [...]. Il a indiqué qu’il préciserait ses conclusions
civiles une fois en possession des éléments factuels nécessaires (P. 75).
Estimant
que des infractions lui
portant directement préjudice pourraient aussi avoir été commises dans la gestion de la
W.________, l’Y.________ a soutenu que l'obtention et l'emploi éventuellement frauduleux d'une
partie des subventions versées à la [...], dans le but d'enrichir indûment des personnes
physiques ou
morales, seraient susceptibles de
lui conférer la qualité de lésé au sens de l'art. 115 CPP. Il
a
considéré, à ce stade, que les infractions d'escroquerie (art. 146 CP
[Code
pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0]
),
de faux dans les titres (art. 251 CP) et de violation de l'art. 35 LSubv (Loi du 22 février 2005
sur les subventions; BLV 610.15) pourraient notamment avoir été commises.
b)
Par ordonnance du 26 février 2018, le
Ministère public central, division criminalité économique, a refusé d’accorder
à l’Y.________ le statut de partie plaignante (I) et a dit que les frais de la décision
suivaient le sort de la cause (II).
c)
Statuant sur recours de l’Y.________, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal a,
par arrêt du 18 juin 2018 (n° 326), admis le recours dans la mesure où il était recevable
(I) et réformé l’ordonnance du 26 février 2018 en ce sens que la qualité de
partie plaignante est reconnue à l’Y.________ dans le dossier PE17.024787-YGL (II). Cet arrêt
est entré en force.
II.
A.
L’activité de la
W.________
a)
La W.________ a été créée
par inscription au registre du commerce le 3 février 2000 (P. 4/3/1) à la suite de la liquidation
de la [...], alors en proie à des problèmes divers, notamment d’ordre financier (P. 204/1,
p. 5; PV aud. 7, l. 65). Le Conseil de [...], comprenant en principe neuf membres, était composé
de trois représentants désignés par le [...], trois représentants de la [...], dont
[...], un représentant de [...], un représentant de [...] et le [...].
Pour le surplus, le rapport établi le 20 décembre 2018 par la Commune de Lausanne (P. 204/1)
retrace les interventions successives sur le site. La [...] a entrepris son activité avec un capital
de dotation de [...] fr., réparti entre la [...] (pour [...] fr.), le [...] (pour [...] fr.), ainsi
que d’autres [...] et les milieux économiques pour le solde (P. 204/1, p. 6). Dès lors
qu’un locataire unique assurait, au moyen d’un personnel conséquent, l’exploitation
de l’intégralité du site, le rôle de la [...] se limitait à celui d’un
propriétaire immobilier, à savoir, principalement, garantir, sur le plan financier, le bon
état des bâtiments. Cette tâche était à elle seule considérable, au vu
de l’importance de la surface considérée, soit plus de 100'000 m
2
,
et de la vétusté d’une partie du site. La [...] a ainsi dû consentir des frais d’entretien
incombant à tout propriétaire immobilier, ainsi qu’à des investissements, d’emblée
importants (P. 78/1, ch. 4).
b)
Par la suite, la [...] a encore perçu
des fonds à hauteur de [...] fr. de la part [...] et de [...], au titre [...]. Plus précisément,
elle a bénéficié
d'importantes subventions [...] durant huit ans jusqu’à la fin 2017. Celles-ci étaient
destinées à financer la modernisation du site de [...], en particulier la démolition et
la reconstruction à neuf [...], la rénovation complète [...], l'entretien [...] puis leur
rénovation complète. Il ressort de l'Exposé des motifs et projet de décret n°
[...] accordant un crédit de 35'000'000 fr. à la W.________ pour financer les travaux de modernisation
précités, que ce montant a été versé sous la forme d’une aide à fonds
perdus de 3'000'000 fr. en 2009, d’une aide à fonds perdus de 11'500'000 fr. et d’un
prêt sans intérêt de 15'000'000 fr. en 2010, d’une aide à fonds perdus de 1'500'000
fr. en 2011 et, enfin, d’une aide à fonds perdus de 4'000'000 fr. en 2013. L’Y.________
a
aussi renoncé, en 2009,
au remboursement d'un prêt de 1'800'000 fr. en capital, accordé en janvier 2007 par le Fonds
d'équipement touristique. Il s’apprêterait à renoncer à d’autres créances
également.
B.
Le contrat liant G.________
à
la W.________
a)
Né en 1961, comptable de
formation, G.________, a travaillé comme indépendant dans le commerce d’articles de bureau.
Il a été impliqué dans la gestion de la W.________ dans les circonstances décrites
ci-dessous.
b)
Le 26 janvier 2001, la [...], agissant par son
conseil, a, à l’issue d’un processus de sélection qui avait débuté par
des annonces parues dans la presse, engagé G.________ au poste de secrétaire général,
sous la forme d’un mandat rémunéré à raison de 120'000 fr. par an au total;
il s’agissait d’une activité à mi-temps. Ce montant était composé d’une
rétribution de 60'000 fr., de « frais divers » à raison de 40'000 fr. et d’une
fraction intitulée « charges patronales », pour 20'000 francs. Il était expressément
stipulé que G.________ devait mettre à disposition de la [...] la « structure de travail
complète » dont il disposait personnellement (P. 78/1; PV du 26 janvier 2000, ch. 2). G.________
a débuté son activé au service de la [...] le 15 mars 2001, pour œuvrer à 50
% dès le 1
er
avril suivant (PV aud. 1, R. 3, l. 34-35).
Aux termes du contrat de mandat signé le
31 mai 2001 (clef USB         « inventaire », pastilles
jaunes, n° 67), G.________ devait essentiellement :
- assister et conseiller le Conseil de [...];
- suivre et contrôler les paiements;
- tenir la comptabilité, soit établir les comptes et le rapport de gestion;
- préparer le budget annuel et son suivi;
- planifier et gérer les investissements.
Le contrat prévoyait une délégation
de compétences en faveur du mandataire pour prendre des décisions d’engagement de dépenses
jusqu’à 50'000 francs en fonction du budget préalablement adopté par le Conseil.
Pour le surplus, G.________ disposait de la signature collective à deux pour les actes nécessaires
à l’accomplissement du mandat. Les obligations du mandataire n’ont jamais été
modifiées durant toute la durée de validité du contrat. Celui-ci a constitué la seule
base juridique des relations entre G.________, respectivement les entités agissant pour son compte
(cf. let. II.D.b, ci-dessous), d’une part, et la [...], d’autre part. Parallèlement,
le mandat oral qui liait la [...] à [...], par ailleurs locataire du site (cf. let. II.C.b ci-dessous),
a été résilié par la mandante (PV 78/1; PV du 2 mai 2001, ch. 3).
Lors de sa séance du 14 mars 2002, le Conseil de [...] a augmenté à hauteur de 75 % le
taux d’activité de son secrétaire général, pour 120 heures mensuelles, avec
effet immédiat et pour une rétribution annuelle brute totale de 170'000 fr., défraiement
inclus (P. 78/1; PV du 14 mars 2002, ch. 3; P. 227, ch. 1.2). Ce taux d’activité est resté
inchangé jusqu’à la fin de la collaboration entre le prévenu et la [...]. Toutefois,
compte tenu de l’augmentation des tâches durant le mandat, il n’était pas possible
d’effectuer tout le travail accompli à un taux de 75 % seulement (PV aud. 24, R. 15, p. 5).
C.
Le fonctionnement et la situation financière de la W.________
a)
Le Conseil de [...] a pris pour habitude de
se réunir quatre fois l’an, notamment pour approuver le budget et les comptes. A l’origine,
l’exécutif avait prévu d’adopter un règlement de fonctionnement. Un projet
a été établi (P. 194/1) mais le texte n’a finalement pas été validé.
De même, des propositions ont été faites en vue d’établir des directives internes
de gestion (P. 104, PV du 29 janvier 2003, ch. 3). Ces suggestions sont toutefois demeurées lettres
mortes.
Le seul contrôle prévu concernait celui
des paiements, lequel, comme déjà mentionné, figurait dans le cahier des charges contractuel
du secrétaire général. A cette première vérification s’ajoutait toutefois
un contrôle complémentaire par un membre du Conseil (P. 104; PV du 29 janvier 2003, ch. 3);
la nature de ce contrôle n’a cependant jamais été spécifiée. Dans les
faits, ce deuxième contrôle a été opéré par le secrétaire du Conseil
de [...], [...], chef du [...] ([...], actuellement [...]), dont la signature permettait de libérer
les paiements, respectivement par du personnel du service en question. Au fil du temps et vu l’augmentation
du nombre de projets menés par la [...], différents contrôles des factures ont été
ajoutés en amont de celui opéré par le secrétaire général. Ces vérifications
ont été opérées par des responsables de projet ou par le bureau d’assistance
du maître de l’ouvrage (ci-après : BAMO), à savoir la société [...] (P.
172/1, p. 45), créée en 2008 et dont l’associé-gérant était [...]. Ce
dernier est un ancien membre d’une association à but non lucratif ayant regroupé également
le prévenu, son épouse [...], et sa belle-sœur [...].
L’absence de règlement interne a conduit à un mode de fonctionnement relativement informel,
lequel s’avère difficile à reconstituer du fait de l’écoulement du temps.
b)
Le loyer annuel perçu de [...] était
de 6'000'000 francs environ. A la fin 2000 déjà, puis derechef à la fin 2002, la locataire
a sollicité une baisse de loyer. En 2003, elle a fait savoir à la [...] que l’exploitation
n’était pas en mesure de dégager des ressources suffisantes qui auraient permis de payer
le loyer (P. 104, PV du 28 novembre 2003, ch. 3e). Le 19 novembre 2004, le Conseil de [...] a consenti
à ramener le loyer à 5'600'000 fr. (P. 104, PV du 19 novembre 2004, ch. 3d). Cette diminution
a conduit au premier budget déficitaire de la [...]. Peu après, il est également apparu
que les frais d’entretien du site avaient été sous-estimés par tous les intervenants
(P. 104 [clé USB] et 204/1, p. 6; PV du 21 avril 2005, ch. 5e).
Dès 2005, les prévisions de l’exploitant se sont révélées fortement négatives,
de sorte que la question de l’avenir même du site de [...] a été soulevée au
sein du Conseil (P. 104 [clé USB], PV du 21 avril 2005, ch. 5). De fait, les exercices de la [...]
ont été déficitaires de manière récurrente depuis lors. Les difficultés
rencontrées par l’exploitant ont conduit la [...] à envisager un partenariat (P. 70/1
[clé USB], PV du 12 septembre 2008, ch. 5b), puis, au vu des importants déficits rencontrés
en 2008, une reprise pure et simple par le groupe bâlois [...] (P. 104 [clé USB], PV du 21
avril 2009, ch. 5a). Ces démarches ont abouti à confier la gestion du site à une nouvelle
société, en qualité de locataire, à savoir [...]. Le bail conclu entre la [...] et
le nouvel exploitant-locataire prévoyait un loyer réduit, susceptible toutefois d’être
accru d’une participation au bénéfice. Ce complément n’a quasiment jamais
pu être versé.
Au vu des résultats commerciaux tout d’abord décevants, puis alarmants (PV aud. 14, l.
437), [...] a pris des mesures de réduction du personnel (P. 70/1 [clé USB], PV du 28 septembre
2012, ch. 5a et PV du 24 septembre 2014, ch. 5.2.1), tout en sollicitant une nouvelle baisse de loyer
(P. 70/1 [clé USB], PV du 5 septembre 2014, ch. 3.2.3; PV aud. 14, l. 438).
A l’instar de [...] précédemment, [...] s’est progressivement retirée de la
gestion du site dès la fin 2014, abandonnant certaines activités commerciales jusqu’alors
exercées sur ce périmètre, à savoir la tenue de congrès et de manifestations,
ainsi que la gestion du théâtre qui y était implanté. La [...] a dû reprendre
à son compte les activités opérationnelles abandonnées par [...], en ne bénéficiant
plus que d’un loyer très réduit.
c)
A la fin 2008, l’Y.________ et la [...] ont lancé le projet d’investissement [...] (P.
104 [clé USB], PV du 14 novembre 2008, ch. 5b) impliquant, [...]. Le [...] et les difficultés
croissantes rencontrées par l’exploitant ont conduit la [...] à envisager un nouveau
scénario pour le projet [...], notamment par le recours à d’autres utilisateurs pour
le site, comme l’[...], le Tribunal arbitral du sport ou encore le [...]. Il était question
de créer des lots de PPE. Le but était de dynamiser les activités et de diversifier les
acteurs présents. Ces divers projets comprenaient d’importants volets immobiliers nécessitant,
là encore, de lourds investissements de la part de la [...]. Ce nouveau projet a été présenté
officiellement en mai 2016.
D.
Les activités de G.________, des entités contrôlées par lui ou réputées
proches de lui, ainsi que celles des autres intervenants
a)
Dès son recrutement comme secrétaire
général, G.________ a eu recours à une structure propre pour exécuter les missions
prévues dans le contrat de mandat qui le liait à la [...]. En effet, celle-ci ne souhaitait
pas engager de personnel (PV aud. 7, R. 7; PV aud. 13, R. 5; PV aud. 16, R. 9; PV aud. 23, R. 9). Le
désengagement de [...], puis de [...], décrit ci-dessus, a eu pour effet que G.________ s’est
progressivement vu confier la maintenance du site, jusqu’à en devenir, de fait, le seul administrateur
financier à la suite du retrait total de [...] (PV aud. 7, l. 78 ss; PV aud. 13, l. 408 ss). Pour
autant, la [...] a, comme on le verra plus en détail ci-dessous, fait appel à divers autres
intervenants pour la gestion purement technique, laquelle échappait au domaine de compétence
du prévenu. Par l’effet de leur accroissement progressif, les missions confiées au prévenu
ont, de fait, graduellement excédé les obligations prévues dans le contrat de mandat signé
en 2001.
b)
Afin de mener à bien les tâches à
exécuter pour le compte de la [...], G.________ disposait d’une raison individuelle (soit
d’une entreprise individuelle, selon la terminologie introduite par la Loi fédérale du
16 décembre 2005 [Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation
des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du
commerce et des raisons de commerce], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008; cf. not. art. 945 CO) à son nom, sous le nom commercial M.________ et domiciliée
à [...]. De fait, c’était depuis [...] qu’était administrée la [...].
Le prévenu disposait aussi d’une petite fiduciaire qu’il avait acquise en 2016 sous
la raison sociale [...]. De son côté, son épouse, [...], déjà mentionnée,
avait fondé la société V.________, également sise à [...]. Cette société
prenait en charge les missions purement comptables relatives à la gestion du site. Pour sa part,
l’entreprise individuelle de G.________ déployait une activité plus étendue, laquelle
comportait notamment les mandats de surveillance de projets immobiliers et la gestion financière.
Pour des raisons pratiques, le personnel était engagé par l’entreprise individuelle M.________,
pour être ensuite délégué auprès de V.________ (PV aud. 26, R. 4).
Les activités fiduciaires étaient facturées à la [...] par l’entreprise individuelle
du prévenu M.________ (cf. not. ordonnance de classement, ch. 47). Le tarif horaire moyen facturé
pour ce travail était de 135 fr. indépendamment du type de prestations effectuées. Ce
tarif figure notamment dans une fiche interne à la [...], établie lors d’une séance
de délégation tenue le 21 janvier 2016, sous l’intitulé « Principe de gestion
des projets » et le libellé suivant : « Honoraires mandataires basés sur le tarif
officiel KBOB
[L’acronyme
allemand KBOB désigne la
Koordinationskonferenz
der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren
,
soit la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres
d’ouvrage publics,
réd
.]
,
VD et Ville de Lausanne = tarif temps moyen./. 15 % » (sic) (P. 120; cf. aussi PV aud. 26, R. 7,
l. 191-192, p. 6). Il « présente un caractère raisonnable » selon l’analyste
en criminalité économique du Ministère public, Mireille Ebi-Elias (P. 227, ch. 2.1.10.2.f,
p. 17), sachant que le tarif moyen KBOB (à 100 %) a passé de 140 fr. à 162 fr. de 2002
à 2017; il était de 160 fr. en 2009 (P. 227, ch. 2.1.10.2.b, p. 14).
Le nombre de collaborateurs au service de M.________ a fluctué pour atteindre 25 à 30 personnes
à la fin 2017 (PV aud. 1, R. 22; PV aud. 8, R. 3).
c)
Parmi les missions premières attribuées
au prévenu figurait le contrôle des factures, étant précisé que la [...] n’exerçait
qu’une activité assimilable à celle d’un propriétaire immobilier. Dès
que des projets de rénovation ont été initiés par la [...], le processus de validation
a été réparti sur plusieurs étapes. Ainsi, les factures liées à un projet
déterminé étaient tout d’abord contrôlées et validées par le mandataire
responsable en charge de l’exécution du projet concerné, dès lors que les travaux
étaient confiés à différents maîtres d’état sous la supervision du
mandataire responsable (P. 172/1, p. 45; P. 114/2 quater). Une fois ce premier contrôle matériel
effectué, les factures étaient adressées au secrétariat général de la [...],
lequel procédait à un second contrôle à l’occasion d’une réunion
mensuelle vouée à cet examen. Ce deuxième contrôle opéré, les factures
étaient transmises au Département de l’économie, Service de l’économie
et du tourisme, lequel effectuait un contrôle purement formel avant libération des paiements.
Le prévenu ne contrôlait pas personnellement les factures que M.________ adressait à la
[...] (PV aud. 26, l. 339; PV aud. 33, l. 141). Il arrivait néanmoins que des notes d’honoraires
adressées par M.________ à [...] en relation avec la gestion du site de [...] portent la référence
nominale « G.________ », respectivement « [...] ». Cela était exécuté
sous son autorité (cf. not. let. F.f ci-dessous).
Comme il ressort du contrat de mandat déjà mentionné, la fonction du prévenu impliquait
la tenue et la présentation des comptes de la [...]. Outre cette comptabilité générale,
le prévenu et son équipe ont cependant été impliqués d’une manière
croissante dans les comptabilités analytiques tenues pour chacun des projets menés par la [...].
Ces services spécifiques étaient facturés séparément et leurs coûts imputés
aux projets concernés (PV aud. 1, R. 27, spéc. l 449-452). Leur importance s’est nettement
accrue du fait de la reprise, par la [...], des activités opérationnelles progressivement abandonnées
par [...].
d)
L’abandon, par [...], d’une partie
des activités menées sur le site de [...] a eu pour effet le transfert des collaborateurs précédemment
employés par l’ancien exploitant (P. 210/3/3) et le recrutement de nouveaux employés.
C’est dans ce cadre que, dès 2015, tout d’abord au travers de sa raison individuelle
[...], puis, dès 2016, par sa société [...], [...] a développé une activité
de ressources humaines au bénéfice de la [...]. Elle lui a facturé ses services au tarif
horaire de 135 fr., soit celui pratiqué par M.________. [...] avait précédemment rédigé
les procès-verbaux des séances du Conseil de [...].
e)
Dès
le milieu des années 2000, la [...] a confié la totalité des missions liées à
la communication à l’entreprise individuelle [...], à laquelle a succédé [...].
[...] appartenait à [...], belle-sœur du prévenu. Titulaire d’un brevet fédéral
en relations publiques, [...] était l’associée gérante d’[...]. [...] avait
participé à la constitution du dossier de patrimoine pour le compte de la [...] (P. 114/4).
Des tâches variées lui ont ensuite été confiées, ainsi la rédaction de
communiqués de presse, la tenue d’une revue de presse, l’organisation de divers événements
(poses de première pierre, inaugurations, etc.), la tenue de stands concernant le projet [...],
les relations avec les riverains, la gestion du site Internet de la [...], la refonte de l’image
graphique de la [...] et la rédaction du rapport d’activité, notamment (P. 86/1 à
86/6; PV aud.14, l. 95 ss). A partir de 2014, les montants facturés chaque année par [...]
à la [...] ont régulièrement dépassé le demi-million de francs.
f)
En 2002 déjà, le Conseil de [...]
a constaté que le suivi technique des dossiers ne pouvait pas être confié à G.________
et qu’il n’était pas raisonnable de déléguer au secrétaire général
l’entretien du site (PV du 3 octobre 2002, ch. 6). Progressivement, des travaux d’entretien
ou de rénovation lancés par la [...] ont ainsi été confiés à des entités
extérieures, ainsi [...] (déjà mentionnée; cf. let. C.b), le [...], [...] (dont l’un
des associés-gérants était [...]), devenue [...], l’installateur de chauffage et
sanitaire [...], l’électricien [...], la société [...], le bureau d’architectes
[...] et l’ingénieur civil [...]. Au fil du temps, un groupe d’intervenants quasi-permanents
s’est constitué de manière informelle, à tel point que certains d’entre eux
seront qualifiés de « délégués » de la [...] dans des procès-verbaux
des séances du Conseil. Tel a en particulier été le cas de [...], dessinateur en chauffage-ventilation
et exploitant notamment de la raison individuelle « [...] », qui a été désigné
à plusieurs reprises en tant que « délégué technique [...] » (P. 104 [clé
USB], PV du 14 novembre 2008, ch. 3b; P. 70/1 [clé USB], PV du 29 septembre 2009, ch. 4a, p. 6 et
PV du 22 mars 2010, ch. 3a; PV aud. 13, l. 180). [...] avait été, jusqu’en 1998, l’associé
des époux G.________ dans une entreprise étrangère aux faits de la cause.
Il n’apparaît pas que le prévenu ait, de quelque manière et si peu que ce soit,
été l’ayant droit économique de l’une de ces entreprises. Au demeurant, hormis
[...] et les entreprises gérées par [...], ces entités n’ont jamais été
qualifiées de « proches » du prévenu, notamment par le Contrôle des finances
de la Ville de Lausanne et par le Contrôle cantonal des finances (cf. let. E ci-dessous).
g)
Après la fin du mandat confié à
G.________, un nouveau directeur de la [...] a été nommé en la personne de [...].
E.
Les fondements de l’enquête
a)
Dans sa séance du 31 mars 2017, le Conseil
de [...] a décidé de faire procéder à un audit de la gestion des liquidités
par les contrôles cantonal et communal des finances (P. 70/1 [clé USB], PV du 31 mars 2017,
ch. 3.2.2).
Mené par le seul Contrôle des finances de la Ville de Lausanne (CFL), l’audit de performance
a été déposé le 14 décembre 2017 sous la signature d'[...], procédant en
sa qualité de cheffe de service (P. 4/1). La signataire de l’audit avait précédemment
occupé la fonction de directrice financière de [...] (P. 70/1 [clé USB], PV du 6 juin
2013, ch. 3.1.1); son droit de signature en faveur de cette société avait été radié
du registre du commerce le 26 janvier 2016. Au terme de différents constats, le CFL a émis
un certain nombre de recommandations, dont la réalisation d’un audit de fraude. Il envisageait
de surcroît le dépôt d’une plainte pénale pour gestion déloyale et attirait
l'attention de ses destinataires sur le fait que certaines pratiques comptables paraissaient contraires
aux normes légales. Il ajoutait que des mandats semblaient avoir été attribués de
manière récurrente à des proches du secrétaire général, ce qui pouvait
tomber sous le coup de la gestion déloyale.
C’est après avoir pris acte du contenu de ce document que le Conseil de [...] a décidé
de déposer plainte pénale sans attendre, soit le 15 décembre 2017.
b)
A la suite de l’audit du CFL, ce service
et le Contrôle cantonal des finances (CCF) ont été requis par leurs autorités respectives
de procéder à différents audits complémentaires. En date du 30 octobre 2018, le CCF
a ainsi rendu deux rapports, l’un concernant l’utilisation des fonds publics alloués
à la [...] et l’autre portant plus spécifiquement sur le projet de [...] (P. 172/ 1 et
172/2, respectivement). Pour sa part, le CFL a rendu un rapport (non daté) portant sur la conformité
de l’utilisation des fonds publics et des processus décisionnels y relatifs depuis 2000, produit
par la W.________ le 21 décembre 2018 (P. 196/1).
c)
Le 10 avril 2019, l’analyste en criminalité économique du Ministère public, Mireille
Ebi-Elias, déjà mentionnée, a établi quatre rapports à la réquisition du
Procureur (P. 227 à 230, classeur jaune hors-onglet). L’ordre de mission était
d’ « identifier tout élément suspect concernant les prestations
2016 » facturées par M.________, G.________, [...] et [...] à la W.________.
Le premier de ces rapports concerne le contrôle des factures émises en 2016 par M.________,
[...] et [...]. Ces factures étaient adressées au [...] ([...], anciennement [...]) pour que
[...] donne l’autorisation de paiement en y apposant son visa, mais sans autre contrôle matériel.
Les factures n’étaient, sauf exceptions, « pas accompagnées du descriptif détaillé
des travaux effectués » (P. 227, ch. 2.1.6, p. 11; PV aud. 7, l. 44 ss). Le rapport relève
qu’ « [a]près déduction des heures du Secrétaire général (soit 120
heures,
réd
.;
cf. P. 227, ch. 3.2), M.________ a fourni 1'670 heures de travail pour le mois de mai 2016 dont 427 heures
par [...] et [...]. A posteriori, il est impossible de vérifier le nombre d’heures facturé
au travail rendu » (P. 227, ch. 2.1.12.3, p. 21). En ce qui concerne la sous-traitance, [...] a
facturé 1118,8 heures et [...] 447 heures ; le rapport ajoute qu’« [a] posteriori,
il est impossible d’établir que les heures facturées correspondent au travail rendu par
chacune des sociétés » (P. 227, ch. 3.2).
Dans sa synthèse finale, ce rapport retient que « [l]a séparation des fonctions entre
celle de Secrétaire général de G.________ et celle de prestataire externe par M.________
n’a pas été respectée » (P. 227, p. 32).
Le deuxième de ces rapports relève que le contrôle des factures de certains prestataires
ayant fourni des services en 2016, notamment [...], déjà mentionnée, était effectué
de manière globalement correcte (P. 228, p. 17).
Le troisième de ces rapports porte sur les modalités comptables de certaines charges dans les
comptes de la [...] pour les exercices 2012 à 2016; il ne comporte pas d’élément
déterminant pour la présente cause (P. 229).
Le dernier de ces rapports a pour objet l’origine de la perte de 15'370'629 fr. subie par la W.________
durant l’exercice 2017. Il établit que la perte est issue à hauteur de 75,59 % de corrections
de valeur pour l’exercice 2016 et les années antérieures et à raison de 24,41 %
d’ajustements. Analysant les modalités comptables de ces corrections de valeur et ajustements,
l’avis ne mentionne aucune violation des règles et usages en la matière (P. 230).
F.
Les actes reprochés à G.________ durant l’instruction
Il doit préalablement être précisé
que la [...] reprend à son compte, à tout le moins implicitement, les griefs formulés
dans l’audit du CFL du 14 décembre 2017.
a)
Il
est d’abord reproché au prévenu (respectivement, pour tous les actes en cause, aux personnes
agissant dans les sociétés qu’il contrôlait ou qui lui étaient proches) d’avoir
établi des comptes contrevenant aux principes d’intégralité, de clarté et de
sincérité du bilan. S’agissant en particulier des exercices 2016 et 2017, le prévenu
aurait présenté comme des investissements des montants qui, en réalité et selon les
principes comptables applicables, devaient être considérés comme des charges d’exploitation,
lesquelles auraient ainsi été artificiellement allégées. Il lui est aussi reproché
d’avoir opéré d’incessants changements dans le plan comptable, rendant ainsi plus
difficile le suivi de la comptabilité et d’avoir tenu celle-ci d’une manière très
complexe en multipliant les comptes (P. 172/1, p. 43). Enfin, le prévenu aurait omis de faire part
au Conseil d’un courrier du 19 octobre 2015 de l’Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale (ASSO), à laquelle la plaignante était soumise; ce courrier
mettait en avant un manque de liquidités à la fin 2014 (P. 121) et faisait suite à une
lettre de teneur voisine (P. 124/6), laquelle avait, pour sa part, été portée à la
connaissance du Conseil.
b)
Il est ensuite fait grief au prévenu d’avoir,
en dépit de conflits d’intérêts au regard de la loyauté à laquelle il
était tenu envers la plaignante, recouru à des prestataires ayant, selon le CFL, des «
relations étroites » avec lui, à telle enseigne que les faits seraient constitutifs de
gestion déloyale. Le CFL a ainsi mis en exergue ce qui suit :
« -
des lacunes dans le processus d’engagement des dépenses, les factures de la raison individuelle
du prévenu ne comportant aucun décompte d’heures, ni autres annexes;
-
l’absence de contrôle des factures émises par lui respectivement par M.________;
-
des écarts dans l’application de la loi sur les marchés publics;
-
l’absence de contrats concernant les missions confiées par la [...] aux principaux mandataires;
-
le maintien de prestataires externes au détriment d’une internalisation de ces tâches,
étant ajouté qu’un tarif horaire moyen de 135 fr. était facturé à la [...]
indépendamment du type de prestations effectuées (cf. let. f ci-dessous);
-
le recours à des intermédiaires, parfois sans valeur ajoutée, notamment le bureau d’assistance
au maître de l’ouvrage (BAMO), ces prestataires étant soupçonnés de travailler
en doublon sur certains projets;
-
la refacturation à la [...], par l’entreprise individuelle du prévenu M.________, du
coût lié à l’engagement d’un représentant du maître de l’ouvrage
(RMO), ce à un prix excessif, [...] étant considérée par le CFL comme « proche
du Secrétaire général ».
c)
S’agissant en particulier du projet de
[...], [...] aurait fonctionné comme BAMO jusqu’en décembre 2017 sans signature d’un
contrat spécifique avec la [...]; elle aurait occasionné des dépenses excessives dans
le cadre de sa mission; elle aurait exercé une activité redondante avec le rôle dévolu
à l’architecte en charge du projet, notamment pour ce qui était du contrôle des
coûts, de sorte que cette fonction de BAMO n’était pas véritablement indispensable
dans le cadre du projet en cause.
d)
Il est en outre reproché au prévenu
d’avoir émis diverses factures concernant des dépenses qualifiées de « non
justifiées » par le CFL, ainsi pour des repas et des frais de voyage, au préjudice de
la [...]. De même, il aurait violé son mandat en validant de façon récurrente des
factures supérieures à 50'000 fr., alors même que, comme déjà indiqué,
le contrat ne lui accordait qu’une compétence limitée à 50'000 fr. en matière
d’engagement de dépenses.
e)
Il est enfin reproché au prévenu
par le CFL d’avoir facturé à la [...] des heures de travail effectuées par des collaborateurs
de son entreprise individuelle M.________ pour des missions sans rapport avec le mandat portant sur le
site de [...]. En particulier, la W.________ a, dans un mémoire du 11 avril 2019 (qui s’est
croisé avec l’avis de prochaine clôture), procédé à une analyse de la
facturation de M.________ pour le mois de mai 2016 (P. 231). Son analyse se fonde sur le rapport d’activité
de M.________ afférent à ce même mois et portant sur la gestion de la W.________, produit
par la défense en annexe à des correspondances des 1
er
et 11 mars 2019 (P. 219 et 223, avec annexes).
La plaignante considère que de nombreuses heures de travail, effectuées par plusieurs employés
de l’entreprise individuelle du prévenu M.________, lui avaient été facturées
alors même qu’elles ne concernaient pas le mandat liant le prévenu, respectivement M.________,
à la [...], mais, bien plutôt, des opérations internes à M.________ voire en faveur
d’autres clients. Ainsi, il arrivait que des employés établissent des saisies d’heures
(dites « time sheet ») séparées, dont certaines portaient le libellé «
[...] » et d’autres une mention différente. Toutefois, malgré cette séparation,
les différents relevés étaient facturés à la plaignante. La recourante en déduit
qu’il s’agissait de tâches distinctes à facturer séparément et dont certaines
ne pouvaient pas la concerner. Un total de 242 heures d’activité lui aurait ainsi, toujours
selon la plaignante, été facturé à tort pour le seul mois de mai 2016.
Les documents produits par la défense (P. 219 et 223, avec annexes, précitées) ont, avec
d’autres pièces, fait l’objet d’un examen par l’analyste en criminalité
économique du Ministère public, Mireille Ebi-Elias. L’analyste a également assisté
à plusieurs auditions du prévenu (PV aud. 26, 27, 30, 33, 35 et 36), ainsi qu’à
d’autres auditions (PV aud. 10 et 11), la dernière en date du 9 avril 2019. Comme déjà
relevé, elle a déposé ses rapports le 10 avril 2019 (P. 227 à 230, déjà
mentionnées). Quant à l’objet en question, cet examen est toutefois limité aux modalités
comptables, s’agissant singulièrement de la saisie des heures. Il ne porte pas sur l’ampleur
ou la nature des prestations fournies à la plaignante (cf. spéc. P. 227, ch. 2.1, p. 6 ss,
spéc. ch. 2.1.4, p. 10). En effet, en référence à un tableau récapitulant les
heures travaillées en mai 2016 (pour un total de 553,75), l’analyste relève qu’«
[e]n l’absence d’information complémentaire, nous n’avons pu faire aucun lien
entre ce total d’heures et les factures du mois de mai 2016 » (P. 227, ch. 2.1.3.1, p. 9).
f)
Il est en particulier apparu, durant l’instruction,
que certaines des prestations effectuées pour le compte de la plaignante par l’équipe
du prévenu agissant sous le nom commercial M.________, respectivement sous celle de la raison individuelle
G.________ (cf. PV aud. 26, lignes 93-95) étaient concrètement réalisées par une
autre entité dont le prévenu était l’ayant droit économique, à savoir
la fiduciaire [...], déjà mentionnée. Le travail était effectué par des collaborateurs
de M.________ que celle-ci mettait à disposition de la fiduciaire à un tarif qui pouvait être
inférieur à celui de 135 fr. l’heure finalement facturé à la [...] par M.________
(P. 227, ch. 2.1.11.1; ordonnance de classement, ch. 41). Intitulée « Rapport d’activité
– Total collaborateur », l’annexe 1.2 au rapport produit sous P. 227 mentionne, sous
l’en-tête de M.________, les heures de travail effectuées par 22 employés en mai
2016, dont le prévenu lui-même (deux salariées inactives pour cause de congé-maternité
figurant également sur le relevé). Le tarif horaire par employé était compris entre
30 fr. et 210 fr., ce dernier montant concernant exclusivement le prévenu; le tarif horaire moyen
mentionné par une annotation manuscrite au pied du document était de 144 fr. 75, pour un total
de 2791,75 heures.
En particulier, un employé de l’entreprise individuelle du prévenu M.________ du nom
de [...] a, durant le mois en question, effectué 169,5 heures de travail pour le compte de [...]
au tarif horaire de 140 fr. (annexe 1.2 précitée), conformément aux saisies d’heures
(«
time sheet
») qu’il était en principe tenu d’établir (PV aud. 26, R. 10, l. 226). Pourtant,
une « [n]ote d’honoraires N° 16-0611 » du 20 juin 2016 (annexe 6/1.1 à la P.
227, en copie) adressée par M.________ à [...] sous la référence nominale « G.________
», respectivement « [...] », facture le même travail à 50 fr. l’heure,
soit pour un total de 8'475 fr., TVA en plus par 678 francs. La facture a été comptabilisée
le jour de son émission, ainsi que cela ressort du sceau paraphé figurant sur le document.
Ce travail a par la suite été refacturé à hauteur de 100 fr. l’heure par [...]
à M.________.
Un procédé similaire à l’égard du même employé ressort des pièces
versées à l’audience du Procureur du 27 novembre 2018 (cf. ci-dessous; annexes au PV
aud. 26) pour janvier 2017 (109 heures à 50 fr. l’heure) et janvier à mai 2017 (124,25
heures à 100 fr. l’heure). Ainsi, le 31 janvier 2017, sous les références nominales
déjà mentionnées, M.________ a facturé à [...] les 109 heures en question au
tarif horaire de 50 fr., en y ajoutant la TVA. Le 27 juin 2017, [...] a facturé à M.________
les 124 heures déjà mentionnées (incluant celles de janvier 2017) au tarif horaire de
100 fr., en y ajoutant la TVA, ce au titre de « (…) prestations effectuées pour
la W.________ ». Il est incontesté que le travail effectué par l’employé
concerné a par la suite été facturé par M.________ à la W.________ au tarif
de 135 fr. l’heure, sans faire l’objet de décomptes spécifiques, mais au titre
des coûts généraux de main d’œuvre. [...] figurait dans les documents internes
à M.________ de manière pérenne sous le trigramme « [...] ».
Entendu à ce propos par le Procureur le 27 novembre 2018, le prévenu a relevé notamment
ce qui suit :
« M. [...] avait commencé à s’occuper des décomptes chauffage de [...] au sein
de [...] et nous lui avons demandé de poursuivre cette tâche au sein de [...]. Je précise
toutefois que la comptabilité générale de [...] (W.________,
réd
.)
a continué à être tenue au sein du secrétariat général à Saint-Prex.
Pour vous répondre, il n’y a pas eu de répartition formelle des tâches liées
à la comptabilité de [...] entre [...] d’une part, et [...] d’autre part. Le mandat
d’origine concernant la comptabilité avait été confié à G.________ en
tant que raison individuelle. A mon souvenir, 2 missions spécifiques uniquement avaient été
confiées à [...]. Il s’agissait d’une part du décompte chauffage (…)
et d’autre part, de la mise en place de la comptabilité du [...] lorsqu’il a fallu reprendre
la gestion de celui-ci. » (PV aud. 26, Q. 3, lignes 73-83).
Quant aux modalités de la rémunération de [...], le prévenu a indiqué ce qui
suit :
« Je me réfère aux explications données précédemment, à savoir que
[...] facturait l’intervention de M. [...] en fonction du salaire de celui-ci et des charges. Pour
sa part, [...] refacturait l’intéressé en fonction notamment des frais généraux
et du salaire de celui-ci. Il est exact que c’est [...] qui verse le salaire de M. [...]. J’explique
s’agissant de la différence entre le tarif horaire facturé par [...] à [...] et
celui facturé par cette dernière à la même [...], que le tarif de CHF 100.- avait
été fixé par [...]. S’agissant d’un travail de sous-traitance, je confirme
que ce tarif ne nous avait ni surpris, ni choqué outre mesure. De notre côté, cela ne
changeait rien vis-à-vis de [...], que ce soit au niveau du montant et des heures qui étaient
facturés par la raison individuelle à la [...].
Si M. [...] été (sic) resté chez nous pour travailler, cela n’aurait pas changé
le tarif de CHF 135.- que nous aurions facturé à [...] en raison des coûts.
Vous me demandez comment j’explique l’écart entre le tarif horaire de CHF 50.- facturé
à [...] et celui de CHF 135.- finalement facturé à [...]. Je vous rappelle qu’il
s’agit là d’un tarif convenu avec cette même [...] en référence au tarif
KBOB. Il s’agit là d’un tarif moyen pour un ensemble de prestations, lesquelles vont
de la plus simple, comme l’assistance administrative, aux plus compliquées comme le travail
de spécialiste. Il s’agit donc d’un temps moyen de facturation. Il existe effectivement
un autre système, basé sur le tarif effectif, qui prévoit sauf erreur et approximativement
un tarif de CHF 80.- à 90.- pour des missions d’assistance administrative, et un tarif de
CHF 180.- pour des spécialistes. Il a cependant fallu se contenter du système du tarif moyen
en raison notamment du défaut de définition plus précise des fonctions envisagées
et de l’absence de cahier des charges préalable. Dans le cas de [...], il a par exemple fallu
faire appel dans un premier temps à des spécialistes pour établir les décomptes chauffage.
Le prix facturé pour M. [...] n’est donc pas celui de sa compétence en tant que telle
mais un tarif moyen comme expliqué. A cet égard, il serait par exemple intéressant de
connaître le prix facturé par la fiduciaire [...] qui se charge notamment de travaux comptables.
(…).
Pour vous répondre, je ne peux pas vous dire en l’état quand le système d’une
application par analogie du tarif KBOB de CHF 135.-/h a été décidé ou validé.
(…).
Pour répondre à M. [...] s’agissant de la marge entre les CHF 100.- facturés par
[...] et les CHF 135.- Refacturé (sic) à [...] pour M. [...], j’explique que d’une
manière générale, l’entreprise facture toujours ses activités avec une marge
et que dans le cas précis, ce n’est pas la prestation spécifique de [...] qui est facturée
mais tout ce qui va avec et, notamment, les différents frais relatifs par exemple à la formation
continue. Pour le surplus, si [...] ne facture pas directement [...] à [...], c’est que celle-ci
n’a jamais obtenu de mandat de la [...]. » (PV aud. 26, R. 7, lignes 145-200).
Derechef entendu, le prévenu a, le 7 mars 2019, déclaré ce qui suit :
« Nous disposions d’un canevas interne qui permettait de répartir les choses avec suffisamment
de clarté. Pour vous répondre, je vous confirme qu’il n’y avait pas de risques
de confusion à ce niveau, les responsables des secteurs comptabilité étant suffisamment
affutés sur ce point.
Pour répondre à Mme EBI qui me demande à quel moment la ventilation était opérée,
j’explique que les collaborateurs faisaient état de leur time sheet dans des cahiers ou d’autres
feuilles Excel et que ce travail se faisait donc au fur et à mesure. Dans une deuxième étape,
les responsables des intéressés pouvaient effectuer certaines corrections. Par la suite, les
fiches passaient au niveau de notre service RH avant d’être adressées à la comptabilité,
laquelle pouvait encore effectuer certaines corrections » (PV aud. 33, R. 4, l. 52-61, p. 2).
Le prévenu a ajouté que les 1792 heures d’activité afférentes au mois de mai
2016 (selon lui arrondies à 1790) avaient toutes été facturées (PV aud. 33, Q. et
R. 18, l. 215-218, p. 6-7); invité à préciser si ces heures de travail étaient toutes,
selon lui, « imputables à la [...] », il a répondu comme il suit : « Oui, nous
avons fait le tri » (PV aud. 33, R. 19, l. 220-222, p. 7).
III.
Agissant dans le délai de prochaine clôture
prolongé, l’Y.________ a, par procédé du 5 juin 2019 (P. 237), requis les mesures
d’instruction complémentaires suivantes, exposant que l’instruction était incomplète
: la production de l’ensemble des rapports d’activité établis par M.________; une
expertise portant sur ces documents, y compris les « taux de pondération » appliqués
par le prévenu selon le courrier de son défenseur du 31 mai 2019, ainsi que « sur la teneur
du mandat confié à M. G.________, et pour lequel il était rémunéré à
hauteur de 75 %, et sur le fait de savoir si certaines des prestations facturées en sus par M.________
étaient ou non déjà comprises dans ledit mandat »; l’audition de [...], ainsi
que celle des représentants de la fiduciaire [...]; la faculté de se déterminer sur les
rapports établis par Mireille Ebi-Elias.
Agissant dans le même délai, la W.________ a, par procédé du 5 juin 2019 également
(P. 238), faisant suite à des griefs déjà formulés par mémoire du 11 avril 2019
(P. 231), req
uis les mesures
d’instruction complémentaires suivantes, également pour le motif que l’instruction
était incomplète : l’audition de [...], ainsi que celles de [...] et d’[...], de
la fiduciaire [...]; la reprise de l’enquête et « qu’un délai raisonnable
soit fixé aux parties pour se déterminer sur les rapports établis par Mme Ebi-Elias »;
l’établissement de rapports financiers supplémentaires portant, en bref, sur la nature
et la valeur de diverses prestations fournies par M.________ durant « toute la période considérée,
soit de 2012 à fin 2017 »; des « explications de la Direction de la procédure »
quant aux motifs pour lesquels l’experte financière Ebi-Elias s’était rendue sur
le site de [...] le 21 mai 2019, soit durant le délai prolongé de prochaine clôture, pour
consulter certains procès-verbaux du Conseil de [...], ce que le procès-verbal des opérations
ne mentionne pas; la mise en œuvre d’une « expertise indépendante, sous la forme
d’un audit de fraude, (…) afin de passer en revue l’ensemble des factures imputées
à la W.________ par M.________, respectivement par G.________, mais également par les mandataires
permanents ».
Le 26 juin 2019, le prévenu a conclu au rejet des réquisitions en complément de preuves
(P. 244).
IV.
A.
Par ordonnance du 28 juin 2019, le Ministère public central, division criminalité économique,
a classé la procédure pénale dirigée contre G.________ (I), a statué sur la
quotité et le sort de l’indemnité allouée à celui-ci au titre de l’activité
de son défenseur de choix et de celle pour le dommage économique subi au titre de sa participation
obligatoire à la procédure pénale (II et III), a rejeté la demande d’indemnité
formulée par la W.________ (IV), a ordonné le maintien au dossier des pièces à conviction
produites par [...] (V) et a laissé les frais de procédure à la charge de l’Etat
(VI). L’ordonnance ne porte que sur les chefs de prévention à raison desquels l’enquête
avait été initialement ouverte, à savoir ceux de gestion déloyale et de faux dans
les titres.
B.
a)
Par acte du 11 juillet 2019 (P. 247), l’Y.________ a recouru auprès de la Chambre des recours
pénale du Tribunal cantonal contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais, implicitement
à son annulation ainsi qu’au renvoi de la cause au Ministère public afin qu’il
ordonne une expertise portant sur l’adéquation entre les activités du prévenu, respectivement
de M.________, telles qu’elles ressortent des rapports établis par cette dernière, et
la facturation adressée directement ou indirectement à la W.________, ainsi que sur l’adéquation
entre les prestations effectivement fournies et le tarif appliqué par le prévenu, puis qu’il
ordonne les mesures d’instruction complémentaires permettant d’éclaircir les points
relevés dans le présent recours.
b)
Par acte du 11 juillet 2019 également
(P. 246/2), la W.________ a aussi recouru auprès de la Chambre des recours pénale contre cette
ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la
cause au Ministère public central, division criminalité économique, pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. La recourante a requis l’audition de [...] ainsi que celles
de [...] et d’[...], de [...]; elle a en outre demandé la mise en œuvre d’une « expertise
sous la forme d’un audit de fraude ».
c)
Dans des déterminations du 31 juillet
2019 (P. 250), la recourante W.________ a implicitement conclu à l’admission du recours de
l’Y.________.
Invité à se déterminer sur les recours, le Ministère public a, par mémoire du
2 août 2019 (P. 252), conclu à l’irrecevabilité du recours de l’Y.________
et, implicitement, au rejet du recours de la W.________. Il a produit une pièce attestant des fonctions
exercées par le Procureur alors en charge de la cause jusqu’au 30 juin 2019.
Dans ses déterminations du 9 août 2019 (P. 255/1), le prévenu G.________, intimé
aux recours, a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité des deux
recours, subsidiairement à leur rejet et à la confirmation de l’ordonnance de classement.
En droit
:
I.
1.
1.1
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de
classement rendue par le Ministère public en application des art. 319 ss CPP. Ce recours s’exerce
auprès de l’autorité de recours (cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton
de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction
du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009; BLV 312.01]; art. 80 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979; BLV 173.01]). Le recours doit être adressé par écrit,
dans un délai de dix jours, à l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1
CPP).
1.2
En
l’espèce, les recours ont été interjetés en temps utile, devant l’autorité
compétente. Ils satisfont en outre aux conditions de forme posées par l’art. 385 al.
1 CPP. Cela étant, leur recevabilité dépend de la question de savoir si leurs auteurs
ont la qualité pour recourir. L’intimé conteste expressément cette qualité
aux deux recourants avant toute défense portant sur l’action pénale, faute d’intérêt
juridiquement protégé au sens de l’art. 382 al. 1 CPP. Les parties recourantes se sont
déterminées à cet égard.
2.
La
qualité pour recourir de l’Y.________ et celle de la W.________ seront examinées successivement
ci-après.
2.1
L’intimé
fait valoir que le recourant Y.________ n’a pas établi de dommage « direct » et
que l’ « on peut par conséquent en déduire que le seul prétendu dommage implicitement
invoqué résulte de l’utilisation qui aurait été faite des subventions et financements
concédés à la [...] ».
Dans son arrêt du 18 juin 2018, déjà
cité, la Cour de céans a reconnu la qualité de partie plaignante à l’Y.________
dans la cause PE17.024787. Les motifs de l’arrêt précisent que cette qualité devait
être reconnue en relation avec les éventuelles infractions d’escroquerie, subsidiairement
d’atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui, de faux dans les titres,
voire d’obtention frauduleuse de subventions (art. 35 LSubv) reprochées au prévenu et
invoquées par l’Y.________. Statuant sous l’angle de la vraisemblance, la Cour a tenu
pour concevable que le prévenu ou d'autres personnes aient induit en erreur l’Y.________ quant
à la destination réelle de subventions requises et obtenues par eux pour le compte de la [...].
Elle a estimé que ce comportement pouvait être pénalement punissable et porter directement
atteinte aux intérêts pécuniaires de l’Y.________.
2.2
Selon l’art. 104 al. 1 CPP, ont la qualité
de partie le prévenu (let. a), la partie plaignante (let. b) et le ministère public, lors des
débats ou dans la procédure de recours (let. c).
On entend par partie plaignante (cf. art. 104 al. 1 let. b CPP) le lésé qui déclare expressément
vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art.
118 al. 1 CPP) et par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement
par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Selon la jurisprudence et la doctrine, peut seul être considéré
comme lésé celui qui est personnellement et immédiatement touché, c’est-à-dire
celui qui est titulaire du bien juridiquement protégé ou du moins coprotégé par la
norme pénale qui a été enfreinte (cf. notamment ATF 143 IV 77 consid. 2.2; ATF 141 IV
454 consid. 2.3.1; ATF 140 IV 155, JdT 2015 IV 107 consid. 3.2; Garbarski, Le lésé et la partie
plaignante en procédure pénale : état de lieux de la jurisprudence récente, SJ 2017
II p. 125 ss, spéc. 126; Perrier Depeursinge,
in
: Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [éd.], Code de procédure pénale suisse, Commentaire
romand, 2
e
éd., Bâle 2019 [ci-après : CPP - CR], nn. 6 et 8 ad art. 115 CPP et les références
citées). En règle générale, en matière d’infraction commise contre les
intérêts de la collectivité, il suffit que le bien juridique individuel invoqué par
le lésé soit protégé par la disposition pénale à titre accessoire ou secondaire
pour fonder la qualité du lésé (ATF 141 IV 454 consid. 2.3.1 et les références
citées). Pour être directement touché, le lésé doit, par ailleurs, subir une
atteinte en rapport de causalité directe avec l’infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages
par ricochet (Garbarski, op. cit., p. 126, et les références citées en note 7).
L'art. 382 al. 1 CPP soumet la qualité pour recourir à l'existence d'un intérêt juridiquement
protégé à l'annulation ou à la modification de la décision litigieuse. Cet intérêt
doit être actuel et pratique. De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher
uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique.
Ainsi, l'existence d'un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt
juridique futur ne suffit pas (ATF 144 IV 81 consid. 2.3.1 p. 84 s.). Il ne suffit pas non plus de se
référer à des dispositions légales ou à des arguments développés au
fond pour considérer qu'il existerait nécessairement un intérêt immédiat à
leur examen. Cela vaut d'autant plus lorsque les questions soulevées ne sont pas dénuées
de toute complexité ou que les faits déterminants sont encore incertains (TF 1B_431/2019
du 6 janvier 2020; TF 1B_317/2018 du 12 décembre 2018 consid. 2.4). Cela étant, une partie
qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède donc pas la qualité
pour recourir et son recours est irrecevable (ATF 144 IV 81 consid. 2.3.1 p. 84 s.).
L’art. 382 al. 1 CPP n’impose cependant pas à la partie plaignante la prise effective
de conclusions civiles dans la procédure pénale; pour justifier d’un intérêt
au sens de cette disposition, il suffit au recourant d’être lésé au sens de l’art.
115 al. 1 CPP (TF 6B_307/2019 du 13 novembre 2019 consid. 2.2.2 et les réf. cit., destiné à
la publication). La partie recourante doit démontrer en quoi la décision attaquée viole
une règle de droit destinée à protéger ses intérêts (Calame,
in
:
CPP – CR, n. 2 ad art. 382 CPP et les réf. cit.) A défaut, son recours sera déclaré
irrecevable (ATF 144 IV 81 consid. 2.3.1; TF 1B_334/2019 du 6 janvier 2020 consid. 2.1).
2.3
En l’espèce, l’ordonnance de
classement dénie d’emblée (en page 1) la qualité de partie à l’Y.________,
au motif que celui-ci ne peut pas être directement lésé par les infractions en cause,
relevant au surplus que les éventuelles prétentions civiles de l’Y.________ et de la
[...] « se recouperaient et porteraient finalement sur les mêmes montants ».
Dans son recours, l’Y.________ ne développe aucun moyen à l’encontre de ce considérant,
se contentant de renvoyer à l’arrêt de la Cour de céans du 18 juin 2018. Il est
vrai que, au stade où en était l’enquête en 2018, cet arrêt relevait qu’il
ne pouvait pas être exclu que l’Y.________ ait pu être lésé par les infractions
d’escroquerie, subsidiairement d’atteinte astucieuse aux intérêts d’autrui,
de gestion déloyale, de faux dans les titres (en droit fédéral), voire celle d’obtention
frauduleuse de prestations (en droit cantonal). Après la reddition de cet arrêt, l’enquête,
qui avait été ouverte pour gestion déloyale et faux dans les titres, n’a pas été
étendue à d’autres infractions, en particulier à celles mentionnées dans cet
arrêt. Il en découle que le classement ne porte que sur les infractions de gestion déloyale
et de faux dans les titres. Le recourant Y.________ ne prétend pas dans son recours que l’enquête
aurait dû être étendue à d’autres infractions, en particulier celles envisagées
par la Cour de céans en 2018, ni, a fortiori, qu’il y aurait là une lacune dans l’instruction.
Force est de constater, au contraire, qu’il ne développe d’arguments qu’en relation
avec l’infraction de gestion déloyale, d’une part, et qu’il n’invoque à
cet égard qu’un dommage commis au détriment de la [...], à l’exclusion de
tout dommage commis au détriment de l’Y.________, d’autre part (cf. recours, pp. 2 ss,
spéc. p. 4 : « En effet, s’il était établi que certaines prestations fournies
par M.________ ont été facturées à tort à la
[...]
,
l’infraction de gestion déloyale serait sans doute réalisée »; ou p. 6 : «
La qualité de gérant de G.________ ne faisant guère de doute (…), il reste à
déterminer si, du fait de ses agissements, les intérêts de la
[...]
ont été lésés »; p. 7 : « (…) il serait nécessaire d’investiguer
plus avant si les agissements de ce dernier ont pu y contribuer. Cela consiste en particulier à
déterminer s’il a toujours fait un usage économe et raisonnable des ressources financières
de la
[...]
,
en renonçant à acquérir pour elle des services inutilement coûteux (de par leur nature
ou leur tarif), au même titre qu’un gérant n’ayant aucun intérêt personnel
à l’affaire l’aurait fait. Il faut notamment rappeler que des sommes très importantes
appartenant à la
[...]
ont été employées pour payer des
prestations de la propre structure privée de G.________, M.________, notamment par l’intermédiaire
de mécanismes de « refacturations » via des mandataires permanents que les membres du
[...] ignoraient, comme on le détaillera ci-dessous »; p. 10 : « Il existe donc plusieurs
indices attestant d’agissements contraires aux intérêts de la
[...]
dans ce contexte »); plus précisément, le recourant Y.________ ne reproche au prévenu,
dans les trois points développés dans son recours, que des agissements commis au détriment
de la [...], que ce soit en relation avec les prestations facturées à celle-ci par le prévenu
et/ou par l’intermédiaire de sociétés tierces, avec l’adéquation de ces
prestations entre l’activité du prévenu et ces sociétés et leur facturation
à la [...], et avec les prestations effectivement fournies et le tarif appliqué par le prévenu
ou ces sociétés dans la facturation à ladite [...]; du reste, la conclusion 2 de son recours
ne mentionne que des réquisitions de preuve en relation avec ces éléments.
C’est dire que l’Y.________, dans son recours, non seulement n’expose pas en quoi le
raisonnement du Procureur au sujet de son absence de qualité pour agir serait faux, mais également
n’expose nullement en quoi il pourrait être directement lésé par l’infraction
de gestion déloyale prévue par l’art. 158 CP. Or, il n’est pas contesté ni
contestable que cette disposition ne protège, en tant que bien juridique, que les intérêts
patrimoniaux de la victime de l’utilisation déloyale d’un pouvoir de gestion (ch. 1)
ou de la victime de l’abus d’un pouvoir de représentation (ch. 2; cf. par ex. TF 6B_857/2017
du 3 avril 2018 consid. 2; TF 1B_118/2017 du 13 juin 2017 consid. 3). Comme le recourant Y.________ ne
fait valoir que la violation, par le prévenu, de son devoir de gestion envers la [...], et le dommage
que le prévenu a causé à celle-ci, il faut en déduire qu’il n’allègue
pas, ni a fortiori ne démontre, que le prévenu avait envers lui un devoir de gestion qu’il
aurait violé, et que cette violation aurait fait subir à l’Y.________ une atteinte à
son patrimoine en rapport de causalité directe avec la violation de son devoir de gestion.
En conclusion, c’est à juste titre que le Ministère public a dénié la qualité
de partie à l’Y.________, faute pour celui-ci de prétendre ou de parvenir à justifier
d’une quelconque manière pouvoir être directement touché par les infractions de
gestion déloyale et de faux dans les titres reprochées au prévenu. L’Y.________
n’étant pas lésé au sens de l’art. 115 al. 1 CPP par ces infractions, il n’a
pas non plus la qualité pour recourir, ni par ailleurs un intérêt juridiquement protégé
à obtenir l’annulation de l’ordonnance de classement.
Le recours de l’Y.________ est donc irrecevable.
2.4
2.4.1
L’intimé conteste
aussi la qualité pour agir de la W.________. Il fait valoir que la [...] a failli à se constituer
partie civile ou à déposer formellement plainte pénale. Il soutient qu’elle est
forclose, passée la clôture de la procédure préliminaire. Partant, elle ne saurait
être tenue pour partie plaignante au sens légal.
A juste titre, l’intimé
ne conteste pas que la [...] ait la qualité de lésée au sens de l’art. 115 al. 1
CPP. Il reste à déterminer si elle a déclaré expressément vouloir participer
à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil au sens de l’art.
118 al. 1 CPP.
2.4.2
Selon l’art. 118 al. 1 CPP, on entend par
partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure
pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Le fait de déposer une plainte pénale
équivaut à une telle déclaration (art. 118 al. 2 CPP; TF 6B_422/2019 du 5 juin 2019 consid.
4.2).
En effet, celui qui dépose une plainte pénale – contrairement au simple dénonciateur
qui ne jouit d’aucun droit dans la procédure (art. 301 al. 3 CPP) – demande la poursuite
et la condamnation de la personne pénalement responsable (art. 119 al. 2 let. a CPP), manifestant
ainsi expressément sa volonté de devenir partie à la procédure, ce qui rend superflue
l’exigence d’une nouvelle déclaration dans ce sens telle que la prévoit l’art.
118 al. 1 CPP (Jeandin/Fontanet, CR – CPP, n. 12 ad art. 118 CPP).
A teneur de l’art. 304 al. 1 CPP, la plainte pénale doit être déposée auprès
de la police, du ministère public ou de l’autorité pénale compétente en matière
de contraventions, par écrit ou oralement; dans ce dernier cas, elle est consignée au procès-verbal.
Pour être valable la plainte doit exposer le déroulement des faits sur lesquels elle porte,
afin que l’autorité sache pour quel état de fait l’ayant droit demande une poursuite
pénale. Elle doit contenir un exposé des circonstances concrètes, sans qu’il soit
nécessaire qu’elles soient absolument complètes. En revanche, la qualification juridique
des faits incombe aux autorités de poursuite (TF 6B_1297/2017 du 26 juillet 2018 consid. 1.1.1;
ATF 141 IV 380 consid. 2.3.4). Les exigences de forme posées par l’art. 304 CPP pour la plainte
pénale sont d’ailleurs similaires à celles qui prévalent pour la constitution de
partie plaignante (art. 118 al. 3 et art. 119 al. 1 CPP).
2.4.3
En l’espèce,
le 15 décembre 2017, la W.________ a saisi le Procureur général du canton de Vaud d’un
acte qui, s’il n’est pas intitulé « plainte pénale », n’en contient
cependant pas moins manifestement tous les éléments nécessaires. En premier lieu, cet
acte exposait un complexe de faits, et en déduisait aussi bien d’entrée de cause qu’en
conclusion qu’il était nécessaire qu’une enquête soit ouverte de manière
urgente au vu des infractions pénales qui pouvaient avoir été commises au détriment
de la [...]; en second lieu, en exposant ces faits, celle-ci se réfère expressément à
des incohérences financières et opérationnelles qui ont conduit à l’établissement,
le 14 décembre 2017, d’un « Rapport d’audit interne » par le Contrôle
des finances de la Ville [...]; or, ce rapport met en cause directement le prévenu et les entités
qu’il a fondées et/ou qui gravitent autour de lui; en troisième lieu, cet acte, en résumant
les conclusions de l’audit, met en cause nommément le prévenu, comme pouvant être
l’auteur des faits dénoncés, soit directement soit par l’intermédiaire desdites
entités (« Depuis peu après sa création, la [...] a mandaté M. G.________ comme
secrétaire général chargé de l’ensemble de la gestion opérationnelle de
la [...]. Il ressort du rapport que, depuis 2012, G.________ a procédé au versement d’un
montant de près de 27 millions de francs à des sociétés mandataires dont il apparaît
qu’elles appartiennent ou sont gérées par son cercle proche ou lui-même (cf. rapport
p. 14 et 15) »). Enfin, cet acte rend attentif le Procureur général au fait que des mesures
conservatoires, notamment la saisie du matériel informatique et des archives, sont nécessaires,
et que celles-ci devraient viser en tout cas la raison individuelle exploitée par le prévenu
« qui apparaît au centre des opérations ». Il est vrai que, à ce stade, la [...]
se réservait de faire valoir ultérieurement des conclusions civiles, et qu’elle ne l’a
pas fait à ce jour. Il n’empêche que l’art. 119 al. 2 CPP prévoit que, dans
sa déclaration, le lésé peut, cumulativement ou alternativement, demander la poursuite
et la condamnation de la personne pénalement responsable (let. a) et/ou faire valoir des conclusions
civiles (let. b). En l’occurrence, la [...] a manifestement entendu, du moins dans un premier temps,
limiter sa constitution de partie aux seules fins de soutenir l’action pénale (art. 119 al.
2 let. a CPP). Il est ainsi indéniable que l’acte du 15 décembre 2017 constituait une
plainte pénale. Du reste, à réception, le 18 décembre 2017, le Procureur l’a
enregistré comme telle (cf. procès-verbal, verbalisation du 18 décembre 2017 : «
Reçu PLAINTE de la W.________, du 15.12.2017 avec des annexes ») et, le même jour, a ouvert
une instruction pénale à l’encontre de G.________). Durant toute cette instruction, la
[...] a été considérée comme partie plaignante. Le prévenu, qui a consulté
le dossier et en a tiré copie par l’intermédiaire des membres de l’étude de
son conseil le 29 janvier 2018, le savait pertinemment, et s’en est accommodé.
En conclusion, le moyen,
mal fondé, doit être rejeté.
Il s’ensuit que
la [...] a la qualité de partie plaignante, et donc la qualité pour recourir.
3.
Sans prendre de conclusion expresse en relation
avec ce moyen, la recourante W.________ indique souhaiter « obtenir des explications s’agissant
du statut du Procureur depuis le 1
er
juin 2019 », en ajoutant qu’elle croyait savoir que ce magistrat avait pris sa retraite le
31 mai 2019 (recours, ch. 46 et 47). Il suffit de relever à cet égard que le Procureur en charge
est demeuré en fonction jusqu’au (dimanche) 30 juin 2019 (cf. la lettre du Conseil d’Etat
du 1
er
mai 2019, annexe non numérotée à la P. 252). Partant, il sera constaté que le magistrat
a validement signé l’ordonnance rendue l’avant-veille du terme de ses fonctions. L’ordonnance
de classement rendue le 28 juin 2019 par le Ministère public central, division criminalité
économique, est donc valable en la forme.
4.
En définitive, la qualité de partie plaignante et la qualité pour recourir doivent être
reconnues à la recourante W.________. En outre, il convient de constater la validité formelle
de l’ordonnance de classement du 28 juin 2019. Il doit donc être entré en matière
sur ce recours.
II.
1.
Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère
public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant
une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une
infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir
une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à
l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de
procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute
sanction en vertu de dispositions légales (let. e).
De manière générale, les motifs de classement (art. 319 al. 1 CPP, précité)
sont ceux « qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur
un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement » (Message du Conseil
fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre
2005, FF 2006 p. 1057 ss, spéc. 1255 [ci-après : Message FF 2006]). La décision de classer
la procédure doit être prise en application du principe
in
dubio pro duriore
, qui signifie qu’en règle
générale, un classement ou une non-entrée en matière ne peut être prononcé
par le ministère public que lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables
ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se
poursuivre lorsqu’une condamnation apparaît plus vraisemblable qu’un acquittement ou
lorsque les probabilités d’acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes,
en particulier en présence d’une infraction grave. En effet, en cas de doute s’agissant
de la situation factuelle ou juridique, ce n’est pas à l’autorité d’instruction
ou d’accusation mais au juge matériellement compétent qu’il appartient de se prononcer
(ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1; ATF 138 IV 186 consid. 4.1; TF 6B_1064/2019
du 16 janvier 2020 consid. 2.1).
Le constat selon lequel aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi
(art. 319 al. 1 let. a CPP) suppose que le ministère public ait préalablement procédé
à toutes les mesures d’instruction pertinentes susceptibles d’établir l’existence
de soupçons suffisants justifiant une mise en accusation (CREP 10 mai 2016/305 et les références
citées).
2.
2.1
Pour la bonne compréhension de la cause,
il convient d’emblée de circonscrire les objets litigieux. Le chef de prévention de gestion
déloyale des intérêts publics a été abandonné en cours d’enquête.
Comme déjà relevé, le classement n’a été prononcé que pour deux infractions,
à savoir celles de gestion déloyale et de faux dans les titres. En cours d’instruction,
des griefs divers ont été adressés au prévenu. Parfois quelque peu confus, ces reproches
portaient, en bref, notamment sur la qualité et la transparence de la gestion pratiquée, s’agissant
notamment de la tenue des comptes. Ils portaient également sur le choix des mandataires permanents.
Nombre d’entre eux (personnes physiques ou sociétés commerciales) étaient en effet
tenus pour proches du prévenu, à telle enseigne qu’il y aurait eu conflit d’intérêts.
Enfin, certains griefs relevaient purement de la stratégie entrepreneuriale, ce qui suffit à
l’évidence à les soustraire à l’appréciation du juge pénal.
2.2
2.2.1
Quant au
chef de prévention de gestion déloyale,
trois aspects ont particulièrement été mis en exergue durant l’instruction, à
savoir la sous-traitance par des mandataires permanents (sociétés tierces, notamment [...]
et [...]) au prévenu lui-même, par sa raison individuelle M.________; la pratique d’un
tarif horaire exorbitant des prestations fournies; la répartition des heures de travail effectuées
par divers travailleurs au service du prévenu, par M.________, entre différents clients de
cette entreprise, dont la plaignante.
2.2.2
La recourante W.________ se prévaut spécifiquement
de l’analyse de la facturation du mois de mai 2016 figurant dans son procédé du 11 avril
2019 (P. 231, déjà citée) pour considérer que de nombreuses prestations, effectuées
par divers employés de M.________, lui ont été facturées alors même qu’il
apparaît douteux qu’elles aient concerné le site de [...]. Les actes qu’elle incrimine
relèvent de la seule gestion déloyale (recours, ch. 40, p. 29, avant-dernier par.; ch. 44 ss,
p. 25 s.).
2.3
On constate ainsi que les actes incriminés
demeurant en cause en procédure de recours sont désormais strictement délimités.
En particulier, les reproches d’ordre général relevant de conflits d’intérêts
(consid. II.2.1 ci-dessus) ont été abandonnés. Il en va de même de griefs portant
sur le défraiement du prévenu, en particulier ses frais de voyage, ou encore quant à sa
pratique générale sous l’angle de la transparence et de la véracité de la comptabilité.
C’est au regard des seuls actes matériels devant être examinés dans la présente
procédure qu’il faut statuer sur les mesures d’instruction requises.
2.4
La recourante W.________ invoque d’abord
une violation de son droit d’être entendue. Elle fait valoir qu’il ne lui a pas été
possible de se déterminer sur les rapports de l’analyste en criminalité économique
du Ministère public établis le 10 avril 2019 (P. 227 à 230). Elle soutient ensuite que
le Procureur s’est fondé sur un avis d’une personne « qui semble être formellement
membre de la Police de sûreté » (recours, ch. 16, p. 8) et dont elle s’étonne
du retour sur le site de [...] après l’avis de prochaine clôture (recours, ch. 18, p.
9). Elle considère qu’il aurait fallu désigner un expert indépendant au sens des
art. 182 ss CPP. Enfin, la recourante réitère ses réquisitions formulées dans le
délai de prochaine clôture, à savoir l’audition de [...], ainsi que celle de [...]
et d’[...], ainsi que la mise en œuvre d’une expertise, dont l’objet a déjà
été décrit (recours, ch. 20, p. 10).
3.
3.1
Il doit d’abord être statué sur
le grief tiré de la violation du droit d’être entendu.
3.2
Le droit d'être entendu, garanti par les
art. 3 al. 2 let. c CPP, 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999; RS 101) et 6 par. 1 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS 0.101), comprend le droit pour l’intéressé
de prendre connaissance du dossier, de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une
décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir
qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration
des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat (ATF 142 II
218 consid. 2.3; ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; TF 2D_42/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). Le droit d'être
entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner
l'annulation de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.
Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de
la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement grave et
pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision
motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait
et en droit (ATF 145 I 167 consid. 4.4; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; TF
1B_524/2012 du 15 novembre 2012 consid. 2.1).
3.3
Dans le cas particulier, c’est à tort
que la recourante soutient que le fait qu’elle n’avait pas été informée que
les rapports de l’analyste en criminalité économique du Ministère public avaient
été versés au dossier (P. 227 à 230) serait constitutif d’une violation de
son droit d’être entendue, de sorte qu’elle « n’a pas été en mesure
de se déterminer ou encore de poser des questions complémentaires » (recours, ch. 10 in
fine, p. 6).
Le mandat d’investigation du 26 février 2018 figurant au dossier (P. 77) invitait l’analyste
en criminalité économique Mireille Ebi-Elias à « étudier la problématique
de l’activation au bilan de la [...] de certaines charges et ce, pour les exercices 2012 à
2016 » et à « émettre toutes autres observations relevantes concernant ces mêmes
exercices ». Aussi bien, comme déjà relevé, l’analyste en criminalité
économique a, en cette qualité, assisté à plusieurs auditions. Elle a même posé
des questions au prévenu en présence des représentants de la recourante (cf. not. PV aud.
26, Q. 7, p. 6; PV aud. 27; PV aud. 30; PV aud. 33, spéc. Q. 4, p. 2; PV aud. 35; PV aud. 36). La
qualité en laquelle l’analyste assistait aux auditions était connue des parties. La recourante,
en particulier, devait donc s’attendre à ce que les rapports en question soient versés
au dossier.
Cela étant, la question de savoir si la direction de la procédure aurait dû, avant l’avis
de prochaine clôture, impartir aux parties un délai de détermination spécifique sur
ces pièces peut rester indécise. En effet, il ressort de la chronologie des opérations
ressortant du procès-verbal que les rapports en question avaient été versés au dossier
avant l’envoi de l’avis de prochaine clôture, même si les opérations remontent
au même jour, soit au 11 avril 2019 (PV des op., p. 27 in initio). Ces rapports faisaient donc partie
du dossier lors de l’envoi de l’avis de prochaine clôture. La recourante admet du reste
expressément avoir constaté leur présence à l’occasion d’une consultation
du dossier avant l’échéance fixée par l’avis de prochaine clôture (P.
234; recours, ch. 10 in initio, p. 5). Elle était donc informée non seulement de leur existence,
mais aussi du fait qu’ils avaient été versés au dossier. Elle est d’autant
moins fondée à se plaindre qu’elle a obtenu la prolongation du délai de détermination
qu’elle demandait en invoquant, précisément, le temps nécessaire à l’examen
approfondi de ces pièces (cf. sa lettre du 10 mai 2019 sous P. 234). On ne discerne ainsi aucun
préjudice en relation avec la production des rapports du 10 avril 2019 de l’analyste Ebi-Elias.
Pour autant qu’elle ait existé, l’informalité a été réparée
en procédure de recours, sachant que la partie concernée a eu de toute manière la possibilité
de s'exprimer devant la Cour de céans. La situation n’est donc nullement assimilable à
un maintien de la plaignante dans l’ignorance de pièces prises en compte par la direction
de la procédure après avoir été versées au dossier à son insu. Pour le
reste, on ne voit pas en quoi le fait que l’analyste en criminalité économique se soit
rendue sur le site de [...] le 20 mai 2019, soit après le dépôt de ses rapports et la
notification de l’avis de prochaine clôture, constituerait une violation des droits procéduraux
d’une partie qui se plaint, précisément, d’avoir été tenue dans l’ignorance
de l’établissement de ces avis. Tout porte à considérer que ce déplacement
n’avait d’autre fin que de ramener les dossiers, comme l’indique l’ordonnance
(p. 4 in fine).
Mal fondé, le grief doit donc être rejeté.
III.
1.
Les seules infractions constituant l’objet
de l’ordonnance et du recours sont celles de gestion déloyale et de faux dans les titres.
2.1
Aux termes de l’art. 158 CP, se rend coupable
de gestion déloyale celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte
juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller
sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts
ou aura permis qu’ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale
aggravée est réalisé, et la peine maximale encourue portée à cinq ans de privation
de liberté, lorsque l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un
tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Sur le plan objectif, l’infraction de gestion
déloyale au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments
: il faut que l’auteur ait eu un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu’il ait violé
une obligation qui lui revient en cette qualité et qu’il en soit résulté un dommage;
sur le plan subjectif, il faut qu’il ait agi intentionnellement. Le dol éventuel suffit, à
la condition qu’il soit strictement caractérisé (Corboz, Les infractions en droit suisse,
vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 13 ad art. 158 CP). Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d’autrui
comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition autonome, une certaine latitude
qui caractérise le devoir de fidélité dont la violation est punissable (ATF 142 IV 346
consid. 3.2; ATF 123 IV 17 consid. 3b). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation
d’actes juridiques, mais également par la défense, sur Ie plan interne, d’intérêts
patrimoniaux ou par des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une autonomie
suffisante sur tout ou partie de la fortune d’autrui, sur les moyens de production ou le personnel
d’une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b; ATF 120 IV 190 consid. 2b).
Sont ainsi des gérants de biens, notamment, le gérant chargé par contrat, les employés
ayant la responsabilité de veiller sur le patrimoine de leur employeur, les organes de personnes
morales – dont ceux des fondations –, les courtiers, les mandataires, ainsi que toute personne
remplissant une fonction dirigeante (Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale, Zurich 2009,
nn. 1497 ss, p. 442 s., et les références citées; Niggli,
in
: Niggli/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 4
e
éd., Bâle 2019, nn. 13 ss ad art. 158 CPP, spéc. 23 ss., p. 3308).
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant,
ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne
dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition
légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion
confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b). Le comportement délictueux consiste à violer le devoir
de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement
le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques
qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte
tenu de la loi, mais aussi des statuts, des règlements ou des décisions de l'assemblée
générale pour ce qui est d'une société anonyme (ATF 142 IV 346 consid. 3.2; TF 6B_108/2016
du 9 décembre 2016; Niggli, op. cit., n. 61 ad art. 158 CP, p. 3313 s. et les références
citées). L’infraction de gestion déloyale n’est consommée que s’il y
a eu un dommage patrimonial.
Un tel dommage est, à l’instar des autres infractions contre le patrimoine, une lésion
du patrimoine sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation de passif,
d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif, mais aussi d’une
mise en danger de celui-ci telle qu’elle a pour effet d’en diminuer la valeur du point de
vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1; ATF 123 IV 17 consid. 3b; TF 6B_959/2017 du 29 mars
2018 consid. 3.4.1). Un dommage temporaire ou provisoire est suffisant (ATF 122 IV 279 consid. 2a). Il
n’est pas nécessaire que le dommage corresponde à l’éventuel enrichissement
de l’auteur, ni qu’il soit chiffré, pourvu qu’il demeure certain (TF 6B_959/2017
précité et les références citées). Ce préjudice doit être en rapport
de causalité avec la violation des devoirs (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP).
La gestion déloyale est une infraction intentionnelle. La conscience ou la volonté de l’auteur
doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage certain
(TF 6B_959/2017 précité consid. 3.5). Le dol éventuel suffit. Vu l’imprécision
des éléments constitutifs objectifs de l’infraction, la jurisprudence se montre toutefois
restrictive, soulignant que le dol éventuel doit être strictement caractérisé (ATF
123 IV 17 consid. 3e; TF 6B_382/2017 du 2 février 2018 consid. 3.1). Le dessein d’enrichissement
illégitime n’est pas requis mais constitue une circonstance aggravante.
2.2
Réprimant le faux dans les titres, l'art.
251 CP prévoit que sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une
peine pécuniaire celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires
ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé
un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles
d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constater ou fait constater faussement, dans un titre,
un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre (ch.
1). La notion de titre est définie par l'art. 110 al. 4 CP. Selon cette disposition, sont des titres
tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique
et tous les signes destinés à prouver un tel fait.
L'art. 251 ch. 1 CP vise non seulement un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel),
mais aussi un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l'auteur réel
du document ne correspond pas à l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre
qui émane de son auteur apparent, mais dont le contenu ne correspond pas à la réalité
(ATF 138 IV 130 consid. 2.1 p. 134). Un simple mensonge écrit ne constitue cependant pas un faux
intellectuel. Le document doit revêtir une crédibilité accrue et son destinataire pouvoir
s'y fier raisonnablement (ATF 142 IV 119 consid. 2.1; ATF 138 IV 130 consid. 2.1 p. 134; ATF 132 IV 12
consid. 8.1 p. 14 s.).
Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de
la déclaration. Il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à
l'auteur du document ou de l'existence de dispositions légales qui définissent le contenu du
document en question (ATF 144 IV 13 consid. 2.2.2.; ATF 142 IV 119 précité; ATF 132 IV 12 consid.
8.1 p. 15; ATF 129 IV 130 consid. 2.1 p. 134). En revanche, le simple fait que l'expérience montre
que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même
si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents (ATF 138 IV 130
consid. 2.1 p. 134; ATF 132 IV 12 consid. 8.1 p. 15).
L’infraction est intentionnelle, et le dol éventuel suffit. L’intention doit porter
sur tous les éléments objectifs (ATF 138 IV 130 consid. 3.2.1 p. 134; ATF 135 IV 12 consid.
2.3.1).
3.
3.1
Pour ce qui est de la gestion déloyale (ici
tenue pour qualifiée, soit aggravée, au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP), la plaignante
fait, en bref, grief au prévenu de s’être enrichi à ses dépens en ayant porté
atteinte à ses intérêts pécuniaires, sur lesquels il était tenu de veiller;
il aurait agi en abusant de sa position et en tirant profit d’une situation qu’elle qualifie
de conflit d’intérêts.
3.2
3.2.1
La gestion déloyale présuppose que l’auteur ait une position de gérant. A cet égard,
un élément déterminant est l’étendue et la nature des compétences du secrétaire
général quant à la gestion de la [...], soit à l’exploitation du site de [...].
A cet égard, le moyen, d’ordre général, déduit par la recourante d’un
prétendu conflit d’intérêts se confond avec le simple rappel de l’obligation
de fidélité d’un gérant au sens légal.
Comme déjà relevé, c’est le 26 janvier 2001 que la [...], agissant par son Conseil,
a engagé le prévenu au poste de secrétaire général, sous la forme d’un
mandat, d’abord à mi-temps, avant de porter ce taux d’activité à 75 %, soit
à 120 heures par mois, le 14 mars 2002. Au vrai, une telle mesure paraît peu compatible avec
un mandat, puisque le mandant ne peut évidemment fixer le taux d’activité du mandataire
quant aux prestations contractuelles. A teneur du contrat passé avec la plaignante, le prévenu
devait en particulier suivre et contrôler les paiements; tenir la comptabilité, soit établir
les comptes et le rapport de gestion; préparer le budget annuel et son suivi; planifier et gérer
les investissements. Mises en relation avec son périmètre de compétences, ses activités
sont suffisamment établies pour qu’il soit déduit de l’instruction qu’il
avait, dans les limites de ses fonctions de secrétaire général, la maitrise opérationnelle
et le contrôle de la gestion de la [...]. L’étendue de ses tâches l’a, de
fait, progressivement mené à leur vouer plus que son taux d’activité contractuel.
G.________ gérait seul toutes les affaires courantes. Il n’y avait à cet effet pas d’autre
mandataire; quant à sa raison individuelle M.________, elle ne constituait pas une personne et/ou
une entité distincte de lui-même. Le prévenu jouissait d’une indépendance totale
dans sa mission. En effet, il n’avait, de fait, pas de compte à rendre au Conseil de [...]
quant aux moyens utilisés pour mener à bien l’activité contractuelle. En outre,
investi de fonctions dirigeantes, le prévenu disposait d’un pouvoir de gestion autonome sur
les biens qui lui étaient remis. Il occupait donc une position de gérant, ce dès sa nomination
et indépendamment des variations de son taux d’activité. Certes, il était soumis
au régime de la signature collective à deux pour tous les actes nécessaires à l’accomplissement
de son mandat. Il faut cependant garder à l’esprit que le contrôle des factures effectué
selon le principe dit des « quatre yeux » ne portait pas sur les travaux et autres
prestations en eux-mêmes, à savoir sur leur nature, leur ampleur et leur bien-fondé. En
d’autres termes, le fait que le prévenu ne disposait que de la signature collective restait
sans effet sur ses actes relevant de la gestion opérationnelle du site. En outre, il bénéficiait
du pouvoir d’engager seul des dépenses jusqu’à 50'000 francs. Dès lors qu’il
était rémunéré indépendamment de la marche des affaires, sa position était
foncièrement différente de celle d’un simple fournisseur. Il faut déduire de ce
qui précède que le prévenu avait la qualité de gérant vis-à-vis de la [...]
et du patrimoine de celle-ci. En sa qualité de gestionnaire des intérêts pécuniaires
de la [...], le secrétaire général était ainsi tenu d’éviter tout acte
de nature à leur porter atteinte, en toutes choses et en tout temps, que ce soit de son propre fait
ou de celui d’entités contrôlées par lui, respectivement d’employés de
celles-ci. Il était tenu, en sa qualité de secrétaire général, d’agir
au même titre qu’un gérant n’ayant aucun intérêt personnel à l’affaire,
ce qui impliquait, le cas échéant, qu’il relègue ses propres intérêts
au second plan.
3.2.2
Pour autant, il doit être précisé que la qualité de gérant du prévenu ne
concerne que ses activités exercées au service de la W.________ comme secrétaire général.
Elle ne saurait donc être étendue à la période antérieure à la reprise,
par la [...], des activités précédemment exercées par [...], durant laquelle le prévenu,
par son entreprise individuelle M.________ œuvrait également pour le compte de certains des
mandataires permanents occupés au service de la [...]. En effet, le prévenu n’avait pas
(encore) la maîtrise opérationnelle de l’
ensemble
de la gestion et de l’exploitation du site de [...], mais n’était alors qu’un
prestataire de services parmi d’autres, comme on le verra plus en détail au considérant
III.3.5 ci-dessous.
3.3
Cela étant posé, un point litigieux spécifique est constitué par le fait que le prévenu
a, à plusieurs reprises, engagé la [...] pour des montants supérieurs à la limite
que lui autorisait son contrat, soit 50'000 fr. par facture. La recourante y voit un indice, sinon un
élément constitutif, de gestion déloyale (recours, ch. 45 p. 26). Il apparaît en
effet que le prévenu a parfois empiété sur les compétences du BAMO en matière
de contrôle de la facturation, ce qui procéderait d’une violation du contrat passé
entre parties. Certes, il fait valoir qu’il n’a agi que comme exécutant du Conseil de
[...] (PV aud. 1, R. 9, l. 96-105). Pour autant, cette justification n’est étayée par
aucun élément factuel au dossier en l’état. La thèse opposée apparaît
plus vraisemblable au vu du périmètre de compétences du prévenu. On ne peut donc
exclure qu’il ait, par ce procédé, payé des (sur)factures à son entreprise
individuelle M.________ ou à une autre entité dépendant de lui, sans qu’aucun contrôle
efficace ne puisse être exercé. Il aurait ainsi, de ce fait, porté atteinte aux intérêts
pécuniaires de la plaignante, respectivement aurait permis qu’ils soient lésés.
La Cour rappelle à cet égard que le fait qu’il ne disposait que de la signature collective
restait sans effet sur ses actes relevant de la direction opérationnelle du site. On ne saurait
donc exclure en l’état la gestion déloyale en relation avec le dépassement de la
limite supérieure des factures.
3.4
3.4.1
3.4.1.1
La recourante tire également
argument de ce que le coût des services qui lui étaient fournis était parfois inférieur
au montant conventionnel horaire de 135 fr., ce qui permettait au prévenu de s’enrichir
à hauteur de la différence, non rétrocédée à la [...]. De fait, certaines
des prestations effectuées pour le compte de la [...] par l’équipe du prévenu étaient
concrètement réalisées par d’autres entités dont il était l’ayant
droit économique, s’agissant notamment de la fiduciaire [...]. Le travail était effectué
par des collaborateurs engagés par le prévenu lui-même sous son entreprise individuelle
M.________ et mis à la disposition de la fiduciaire à un tarif horaire inférieur à
celui de 135 fr. finalement facturé à la [...] (ordonnance, ch. 41, p. 41; P. 227, ch. 2.1.11.1).
Le contrat ne prévoyait pas un tel procédé, pas plus qu’il ne l’interdisait.
Le prévenu a agi à l’insu des (autres) organes de la [...], ce que trahit singulièrement
le fait que la facture finale adressée à la plaignante dans les cas établis par le dossier
en l’état ne mentionnait pas le salaire effectivement versé au travailleur concerné.
Il en a en particulier été ainsi s’agissant de l’employé [...] (cf. ci-dessous).
Se référant aux déclarations du prévenu (PV aud. 26, R. 7, p. 5-6), le Procureur
a considéré que « l’opération n’était, en soi, pas dommageable pour
la [...], dès lors qu’
in
fine
les collaborateurs concernés étaient,
quoi qu’il en soit, facturés au tarif horaire standard de CHF 135.-, indépendamment de
la casquette sous laquelle ceux-ci pouvaient opérer »; le magistrat a ajouté que des raisons
fiscales pouvaient expliquer le schéma choisi (ordonnance, ibid.). Le Procureur a estimé que
la rétribution horaire de 135 fr. constituait un « tarif moyen impliquant que certaines interventions
soient facturées au-dessus du tarif usuel et que d’autres le soient au contraire en deçà
» (ordonnance, p. 2).
Ces motifs font fi de l’obligation découlant de la situation de gérant du prévenu
en sa qualité de mandataire. En effet, le mandataire a un devoir de diligence et de fidélité,
qui implique qu’il doit rendre compte au mandant de manière à ce que celui-ci puisse
contrôler que l’activité de son cocontractant réponde à une bonne et fidèle
exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO); cette information doit permettre au mandant de réclamer
ce que le mandataire doit lui restituer, y compris, s’il y a lieu, des dommages-intérêts
(ATF 144 IV 297 consid. 3.3).
Dans le cas particulier,
le tarif horaire convenu n’était pas censé permettre au prestataire de s’enrichir
en omettant toute rétrocession sur des prestations fournies à un prix finalement inférieur
du seul fait que certaines autres prestations – notoirement moins nombreuses – lui seraient
revenues plus chères que le tarif stipulé. La qualification pénale d’un acte déterminé
donné ne saurait obéir à une analogie générale implicitement déduite de
la compensation de créances en droit privé. Le prévenu n’était pas un simple
pourvoyeur de main d’œuvre comme l’aurait été, par exemple, une agence de
travail temporaire. Bien plutôt, il était le gestionnaire en charge de la totalité de
l’administration de la [...] et de l’exploitation du domaine à lui confié en sa
qualité de secrétaire général. S’agissant d’un procédé pérenne,
le prévenu ne pouvait ignorer le préjudice qu’il causait à la [...], par laquelle
il était par ailleurs rémunéré de fait comme un salarié à un taux de 75
%. En d’autres termes, à supposer que l’on admette que le prévenu pouvait sous-traiter
certaines tâches – du moins la recourante avait-elle connaissance de telles délégations
–, cette sous-traitance ne pouvait porter préjudice à la [...], ni, a fortiori, enrichir
le prévenu au détriment de celle-ci. Or, tel a manifestement été le cas s’agissant
de certaines prestations, comme on le verra plus en détail ci-dessous.
Du reste, que la rémunération d’un même employé, à savoir [...], ait varié
du simple au double (soit de 50 fr. à 100 fr. l’heure) de mai 2016 à janvier 2017 pour
des activités dont il n’est pas allégué qu’elles aient gagné en importance
dans cet intervalle, trahit le caractère discrétionnaire du procédé du prévenu.
Cet aspect est confirmé par le niveau général de la facturation des coûts de main
d’œuvre selon le relevé du mois de mai 2016, seule période à avoir fait l’objet
d’un examen exhaustif sur la base des saisies d’heures (P. 219/3/1). Ainsi, le seul employé
engagé par le prévenu sous son entreprise individuelle M.________ à percevoir une rétribution
horaire sensiblement supérieure à 135 fr. était précisément le prévenu.
Comme déjà indiqué, ce dernier était rémunéré par sa propre entreprise
au tarif horaire de 210 fr., le chef-comptable [...] percevant pour sa part 180 francs.
La manœuvre apparaît d’autant plus crasse que la facturation des services de [...] ne
comporte pas la remise de 7,4 % (équivalente au taux de la TVA lors des faits) qui était parfois
pratiquée. Il n’existe aucun motif de considérer que les « frais de formation continue
» allégués sans plus de précision par le prévenu (PV aud. 26, R. 7, l. 197-198)
aient constitué la différence d’avec la rétribution de 135 fr. l’heure. La
double facturation impliquée par le « prêt » de main d’œuvre
à [...] a certes pu avoir aussi une finalité fiscale. Peu importe cependant. En l’état,
force est d’envisager que le prévenu a délibérément tiré parti de l’opacité
ainsi créée afin de dissimuler aux organes de la [...] le montant réel de la rémunération
de [...]. La plus-value réalisée par le prévenu, notamment par son entreprise individuelle
M.________, sur la différence des tarifs horaires au moyen de la sous-traitance déjà décrite
(qui constitue de fait un agio) apparaît exorbitante. Le procédé a de surcroît été
récurrent en ce qui concerne l’employé en question. A défaut de toute justification
susceptible d’être déduite du caractère moyen des rétributions ou de frais
annexes, il ne saurait donc être exclu qu’il y ait eu une atteinte délibérée
aux intérêts pécuniaires de la [...], respectivement, à tout le moins, une lésion
de ceux-ci permise par le prévenu.
Cela étant, l’élément déterminant est que le prévenu, agissant avec conscience
et volonté en violation de son obligation de gestion des intérêts pécuniaires de
la [...], a occasionné à celle-ci des charges financières qu’il était tenu
de lui éviter par le moyen de la rétrocession de la différence de coûts, respectivement,
à tout le moins, qu’il a permis une telle lésion. En sa qualité de gérant,
il lui incombait en effet de juguler en tout temps les coûts salariaux en faveur de la [...] plutôt
que de le faire exclusivement au profit de son entreprise. Un simple contrôle automatique de la
facturation à l’interne – le cas échéant par programmation informatique –
aurait permis de l’éviter. On ne saurait donc écarter l’infraction de gestion déloyale,
qui plus est qualifiée.
3.4.1.2
En application de l’art.
397 al. 3 CPP, la Cour relève ainsi qu’il appartient au Ministère public de qualifier
pénalement le comportement du prévenu à la lumière de ce qui précède. Outre
le mois de mai 2016, déjà documenté, cet examen devra porter sur toute la durée d’embauche
de l’employé concerné. Au surplus, rien ne porte à conclure que [...] soit seul
concerné par le procédé exposé ci-dessus, bien au contraire. L’ampleur du préjudice
éventuellement illicite ainsi causé à la recourante demeure donc inconnue. Le complément
d’instruction auquel devra procéder le Ministère public impliquera dès lors notamment
la production de toute pièce utile à cet égard. Il va sans dire qu’il est loisible
au Procureur de s’adjoindre les services d’un analyste en criminalité économique
ou de mandater un expert judiciaire.
3.4
.
2
Dans cette mesure, le classement prononcé procède d’une violation de l’art. 319
al. 1 let. a et b CPP. Les conséquences de cette violation seront exposées aux considérants
V et VI ci-dessous.
3.5
Avant la reprise, par la W.________, des activités précédemment exercées par [...],
G.________, par M.________, œuvrait également pour le compte de certains des mandataires permanents
occupés au service de la [...], à savoir principalement pour [...], [...] et [...]. Ainsi,
ces derniers déléguaient à G.________, par M.________, une partie des tâches à
exécuter dans le cadre des mandats à eux confiés par la plaignante. Cette activité
de G.________, par M.________, était distincte de celle directement accomplie pour la plaignante
et facturée à celle-ci à ce titre. G.________, par M.________, facturait ses prestations
aux mandataires permanents de la [...] au tarif horaire conventionnel de 135 fr., diminué d’une
remise de 3 % à 8 % en fonction des montants concernés; une remise de 7,4 % (équivalente
au taux de la TVA lors des faits) était notamment parfois pratiquée. Ces mandataires refacturaient
ensuite à la [...] les prestations opérées par le prévenu, par M.________, au même
tarif horaire de 135 fr., sans répercuter la remise accordée par dite entité (ordonnance,
ch. 42, p. 42). Comme déjà exposé, certains de ces mandataires permanents étaient
contrôlés par le prévenu ou proches de lui; tel était le cas de [...], des entreprises
gérées par [...] (ainsi [...]) et d’[...], dont [...] était l’associée
gérante. S’agissant des mandataires permanents en question, il n’apparaît pas que
le prévenu ait, à cet égard, agi totalement à l’insu de la [...]. En effet,
comme l’expose le Procureur, l’implication massive de M.________ dans la gestion du site
était largement antérieure à l’abandon progressif de l’activité opérationnelle
par [...]. Il y a donc eu une période durant laquelle la gestion était, de fait, exercée
en parallèle par [...] et le prévenu, par M.________. Le recours à des sous-traitants
en qualité de mandataires permanents était notoire pour les organes de droit de la [...]. Ces
prestations étaient facturées sur une base pérenne, ce qui ne pouvait davantage échapper
aux membres de la Délégation (ordonnance, ch. 42, p. 42).
Admettre une possible responsabilité pénale du prévenu à raison de sa position dirigeante
auprès de certains des mandataires permanents en question (dont ceux mentionnés ci-dessus)
impliquerait de reconnaître sa qualité de gérant au regard de l’art. 158 CP pour
cette période également. On doit cependant garder à l’esprit que [...] était
exploitante du site jusqu’à son retrait, même si le fait que ce retrait ait été
progressif n’est à l’évidence pas de nature à simplifier l’analyse de
la répartition des compétences. Or, la position de gérant du prévenu n’est
donnée qu’au regard de son activité de secrétaire général et de celle
qu’il a alors menée en parallèle dans le cadre du nom commercial M.________; on ne saurait
l’étendre aux activités sectorielles de gestion de chacune des sociétés dans
lesquelles l’intéressé était impliqué non pas au service de la [...], mais
pour [...], donc
avant
qu’il ne devienne de fait, par M.________, l’unique gestionnaire et exploitant du site après
l’abandon de ses activités par [...]. Il en va d’autant ainsi que les activités
alors sous-traitées à M.________ par les mandataires permanents ne faisaient – par la
force des choses – l’objet d’aucun contrat passé entre le prévenu, par M.________,
et la [...] qui aurait stipulé un tarif horaire déterminé à l’application duquel
le prévenu aurait été tenu de veiller. En elle-même, l’opacité des relations
d’affaires décrites ci-dessus ne saurait ainsi suffire à fonder la poursuite pénale
pour gestion déloyale, faute pour le prévenu de revêtir la qualité de gérant
durant cette période.
4.
4.1
La recourante fait valoir un autre grief –
distinct de celui de la surfacturation de prestations réellement fournies, examiné au considérant
III.3.4.1 ci-dessus – tiré de la facturation d’heures de travail qui ne concerneraient
pas (ou pas entièrement) la [...], mais qui auraient été fournies (au moins en partie)
à d’autres clients avant de lui être facturées par le prévenu ou sous son autorité.
Elle tire argument de l’analyse portant sur un seul mois, soit celui de mai 2016. Sont en cause
les activités de plusieurs collaborateurs engagés par le prévenu, sous son nom commercial
M.________, à savoir [...], [...] (père du prévenu), [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...] et [...]. Ces moyens avaient déjà été articulés par la recourante
dans ses déterminations produites dans le délai de prochaine clôture. En bref, il s’agit,
selon elle, d’un contrôle effectué par sondage sur un mois, susceptible de révéler
des malversations sur une plus large échelle encore. S’ils devaient être tenus pour commis
au détriment des intérêts pécuniaires de la plaignante, ces actes pourraient, à
l’évidence, être constitutifs de gestion déloyale.
4.2
Le Ministère public a examiné ce grief
de manière approfondie pour les différentes saisies d’heures des employés concernés
(ordonnance, let. F, ch. 65 ss). En substance, le Procureur a considéré que l’activité
de G.________, par M.________, s’était accrue dans la même mesure que les missions dévolues
au prévenu depuis le retrait progressif de [...]. Le secrétariat de l’entreprise individuelle
du prévenu était ainsi « devenu la base logistique de dite activité, avec tout ce
que cela suppose en termes organisationnels » (ordonnance, ch. 73, p. 72). Or, les coûts des
travaux administratifs communs à la plaignante et aux autres clients de l’entreprise individuelle
du prévenu M.________ n’étaient pas compris dans le mandat confié au prévenu.
C’est, selon le magistrat, à ce titre que le prévenu a effectué une répartition
de sa facturation pour dissocier les frais généraux de l’entreprise (à répartir
entre la plaignante et d’autres clients en fonction de l’importance respective des tâches,
donc de leurs coûts) de la valeur spécifique des prestations dispensées à la plaignante;
dès lors, selon lui, on peine à comprendre la raison pour laquelle M.________ devrait supporter
tout ou partie des coûts liés à ce choix. Toujours d’après le Procureur, la
refacturation de ces prestations, qualifiées de « plus transversales » (ordonnance, ch.
66 in fine, p. 66, avec référence à P. 236, let. C), ne saurait présenter un aspect
pénal. Le fait que certaines de celles-ci aient été saisies sous un libellé général
avant d’être réparties ne semblerait ainsi pas de nature à faire naître des
soupçons particuliers.
Selon la Cour de céans, il paraît évident que les frais généraux d’un
prestataire de service puissent être facturés aux clients, tout comme le sont, en particulier,
les frais spécifiques et le bénéfice. Il en va ainsi, par exemple, du loyer des locaux
d’un prestataire de service, ainsi que des frais d’entretien des locaux et de l’équipement
professionnel. Du reste, la recourante a su très tôt que certaines des activités confiées
à G.________ étaient sous-traitées, mode de faire qu’elle a toléré par
actes concluants faute de s’y opposer. Elle ne pouvait ignorer qu’il était l'unique
ayant droit de l'entreprise individuelle M.________, laquelle ne constituait donc pas une entité
distincte de lui-même, mais au contraire se confondait entièrement avec lui. L’argumentation
du Procureur est ainsi pertinente. Sur le principe, il n’apparaît pas pénalement répréhensible
que le prévenu ait sous-traité une partie des activités qui lui étaient confiées.
4.3
Cela étant, ce n’est pas sans pertinence
que la recourante met en exergue des difficultés liées à la double saisie d’heures
des employés concernés. Comme relevé ci-dessus, la pratique dans l’économie
est d’inclure les frais généraux globalement, au prorata des prestations au regard des
frais, dans la facturation adressée à chaque client, donc dans une facture unique les prenant
en compte en plus de la valeur spécifique de la prestation fournie et du bénéfice y afférent.
Dans le cas particulier, la situation découlant de prestations d’ordre général,
donc de nature à bénéficier à plusieurs clients, ne peut cependant être ignorée.
Dans cette mesure, on peine à comprendre que le prévenu n’ait pas instauré une pratique
constante dans les entreprises dépendant de lui, qui aurait été imposée à l’ensemble
du personnel. Qui plus est, il est notoire, et du reste évoqué dans le dossier, que le logiciel
« ARGES », dont disposait M.________, permet de simplifier considérablement
les saisies d’heures; il en va de même du logiciel « ODYS », utilisé notamment
par [...]. Une pratique uniforme aurait assurément clarifié les relations entre parties. Pour
autant, il n’appartient à l’évidence pas au juge pénal de censurer tel procédé
légal en faveur de tel autre. Seul doit être tranchée, au regard du principe
in
dubio pro duriore
, la question de savoir si le
procédé incriminé pourrait constituer une infraction pénale.
Ces principes étant posés, il convient d’examiner séparément les saisies d’heures
de chacun des employés concernés, en suivant l’ordre des moyens soulevés dans le
recours de la W.________ (ce qui peut impliquer que des travaux divers effectués par un seul et
même employé soient examinés séparément). Autant que nécessaire, il sera
fait référence au relevé d’activités produit par le prévenu en annexe
à son procédé du 1
er
mars 2019 (P. 219/3/1).
4.4
A titre préalable à cet examen, il doit
être rappelé que la [...] était de loin le principal client de l’entreprise individuelle
M.________. Si besoin en était, cette part prédominante est révélée par la proportion
générale des heures facturées à la plaignante au regard de l’ensemble des heures
travaillées en mai 2016, soit 1'672,45 (1'792,45 – 120 correspondant à l’horaire
du prévenu) sur 2’791,75, ce qui équivaut à une proportion de 59,9 % (cf. ordonnance,
ch. 68, p. 67).
4.5
[...] était assistante de direction auprès
de M.________. Ses services avaient parfois été utilisés par [...]. Cette employée
a saisi ses heures d’activité sous deux libellés, à savoir « [...] » (pour
M.________,
réd
.)
et « [...] » (pour W.________,
réd
.),
pour respectivement 84,9 % et 15,1 %. La recourante fait grief au prévenu de lui avoir facturé
2,75 heures de travail effectuées le 10 mai 2016, soit 30 minutes sous le libellé « [...]
» et 2,25 heures sous le libellé « [...] », ainsi que des tâches de classement
effectuées la veille, 9 mai 2016, également sous ces deux entrées (recours, ch. 29, p.
14). Le prévenu a fait valoir que ces travaux concernaient pour la plupart la plaignante, les premiers
ayant été effectués à l’adresse des locaux de M.________, à [...], et
les seconds sur le site de [...]. De fait, quelque 13 % de la rétribution n’a pas été
facturée à la plaignante, ce qui implique qu’une part d’environ 87 % du travail
ait été tenue pour fournie à son profit. A noter que le taux général de l’ordre
de 60 % relevé au considérant III.4.4 ci-dessus ne saurait être appliqué à chaque
saisie d’heures, précisément du fait qu’il constitue une moyenne. A cela s’ajoutent
les missions générales profitables à l’ensemble de la clientèle (consid. III.4.3
ci-dessus). Les explications du prévenu peuvent ainsi être retenues, et ce même si la
tolérance de l’usage de deux entrées différentes sans raison impérative entrave
à l’évidence l’examen des faits. On ne saurait ainsi exclure par principe que les
tâches libellées « [...] » soient facturées à la recourante. La facturation
n’apparaît donc pas critiquable sous l’angle pénal.
4.6
[...] et [...], qualifiés d’ « aides
techniques » auprès de M.________, ont effectué des travaux d’approvisionnement
à l’adresse de cette entreprise individuelle, tout en s’occupant du scannage et du classement
de documents. Ils ont en particulier livré des marchandises diverses et des photocopies dans les
locaux de l’entreprise, à [...], à savoir une grange aménagée en dépôt.
La recourante fait grief au prévenu de lui avoir facturé 22,2 heures de travail effectuées
en mai 2016 par ces deux employés, sous le seul libellé « INT » (pour « interne
»,
réd
.).
Elle fait mine de s’étonner que [...] « effectuait ses prestations à [...] »
(recours, ch. 30, p. 15). Selon le prévenu, la majeure partie du travail de ces employés concernait
la plaignante. L’intéressé soutient que la grange en question, qui « faisait (…)
partie intégrante des locaux sous gestion de M.________ mais mis à disposition du secrétariat
général », était en bonne partie dévolue à la [...], tout en abritant
les archives du bureau de M.________ (P. 236, let. d.c). Pour le reste, le prévenu a exposé
que ces archives étaient, in fine, transférées sur le site de [...] (PV aud. 2, R. 7,
l. 126-143). Sachant que la gestion du site de [...] impliquait une importante quantité de documents
à archiver après usage, ces explications doivent être retenues. Peu importe que le travail
ait été effectué à [...], dès lors, précisément, que les archives
de la [...] étaient, temporairement, entreposées dans les locaux de l’entreprise individuelle,
notamment dans la grange aménagée à cet effet, comme les organes de la [...] le savaient.
Autant que de besoin, il sera fait référence à l’art. 958f al. 1 CO (Code des obligations;
RS 220), qui dispose que les livres et les pièces comptables, notamment, sont conservés pendant
dix ans, ce délai courant à partir de la fin de l'exercice. S’agissant de pièces
comptables notoirement nombreuses, l’ampleur du travail de stockage a ainsi pu découler des
seules exigences légales. Il n’en reste cependant pas moins que le prévenu a expressément
admis que le dépôt en question n’était pas voué exclusivement à la plaignante
(P. 236, ibid.). Pour autant, il faut garder à l’esprit que la grange avait, à l’origine,
dû être réaménagée pour satisfaire aux besoins particulièrement élevés
de la plaignante, ce qui a impliqué des travaux spécifiques, comme le prévenu le fait
valoir à juste titre (ibid.). En outre, l’économat du prestataire de service travaillait
dans une large mesure pour la [...]. A défaut de tout élément qui commanderait de déduire
qu’au moins un autre client ou le prestataire de service lui-même aurait profité de ces
locaux aux frais de la plaignante dans une mesure quantifiable, il ne saurait être présumé
que ces locaux aient été utilisés contrairement à leur usage prévu. Aucune mesure
d’instruction n’apparaît de nature à le confirmer. La facturation n’apparaît
donc pas critiquable.
4.7
[...] travaillait comme assistante administrative
au service de l’entreprise individuelle du prévenu M.________. Elle a notamment été
impliquée dans le réaménagement de la grange servant de dépôt dans les locaux
de l’entreprise, à [...], déjà mentionnés. La recourante fait grief au prévenu
de lui avoir facturé 14,1 heures de travail effectuées en mai 2016 par cette employée,
sous le seul libellé « SWM ». Elle considère qu’il semblerait que « la
grange abritait tout le matériel lié à l’économat de M.________ » (recours,
ch. 32, p. 16), de sorte que ce travail ne la concernerait pas. Certes, l’on peut s’étonner
de l’usage d’un dépôt à [...] alors que le site de [...] regorgeait de locaux
inutilisés. Il faut toutefois garder à l’esprit que c’est dans cette commune qu’était
le centre opérationnel de M.________. C’est donc à [...] que travaillaient en majorité
les employés. On rappellera en outre que les organes de la [...] étaient, comme déjà
indiqué, au courant du lieu d’entreposage des archives; le contraire aurait du reste été
insolite. Partant, le choix opéré n’est pas pour surprendre. Quant à l’ampleur
de l’archivage, un élément déterminant est, ici encore, le fait que la [...] était
de loin le principal client de l’entreprise individuelle du prévenu M.________. On ne discerne
pas quel autre client aurait nécessité des prestations d’une durée et d’une
ampleur propres à justifier l’usage d’un dépôt qui lui aurait été
en majeure partie dévolu. Les explications du prévenu (P. 236, let. d.c, déjà citée)
peuvent ainsi être retenues. La facturation n’apparaît donc pas critiquable.
4.8
[...] travaillait comme « gestionnaire de
la documentation » au service de l’entreprise individuelle du prévenu M.________. Il
a notamment été impliqué dans la tenue des archives de la [...], qui, comme relevé
ci-dessus, ont temporairement été stockées à [...]. Pour le mois de mai 2016, sur
les 103,25 heures de travail effectuées par cet employé, sous le seul libellé « [...]
», 80,40 heures ont été facturées à la plaignante. La recourante fait grief
au prévenu de lui avoir facturé 78,1 de ces 80,40 heures de travail (recours, ch. 33, p. 16-17).
Ici encore, s’agissant du principal client du prestataire de services, cette proportion n’est
pas pour surprendre. L’ampleur à l’évidence prédominante de l’archivage
des dossiers de la plaignante par rapport aux besoins d’autres clients, déjà analysée,
justifie que cette proportion dépasse – même dans une mesure importante – le taux
moyen de l’ordre de 60 % avéré par ailleurs. En effet, comme déjà indiqué,
c’est pour faire face aux besoins de la [...] que la grange a été réaménagée;
il ne s’agissait donc pas d’une infrastructure qui aurait préexisté en l’état
pour être affectée indifféremment à des dépôts divers. Cette circonstance
est de nature à justifier un surcroît de travail notable en faveur de la seule plaignante,
même si la grange abritait aussi des documents d’autres clients. Pour le reste, il sera renvoyé
au considérant ci-dessus relatif à l’activité de [...].
4.9
[...] travaillait comme administrateur informatique
au service de l’entreprise individuelle du prévenu M.________ (P. 136). Son total d’heures
d’activité pour le mois de mai 2016 se monte à 137, dont 101,45 heures ont été
facturées à la plaignante. Celle-ci en conteste 56,70, qu’elle tient pour afférentes
à des activités de « bureau », tenues pour générales et non spécifiques
au mandat (recours, ch. 34, p. 17-18). Ces heures-ci ont été saisies sous le libellé «
[...] ». Le solde, par 44,75 heures, l’a été sous le libellé « [...] ».
Le prévenu soutient que les heures en question étaient en réalité de la maintenance,
du dépannage et de la programmation informatiques effectués à distance; ses tâches
in situ (non contestées) comportaient notamment le wifi et la téléphonie (P. 236, let.
d.c). Le travail informatique se caractérise en effet souvent par le fait qu’il peut être
effectué à distance. Le fait que l’informaticien travaillait pratiquement essentiellement
pour la [...] est étayé par la circonstance qu’il a été licencié faute
d’ouvrage suffisant, sitôt la rupture du contrat liant la plaignante à l’entreprise
individuelle du prévenu M.________ (P. 236, ibid.). Les tâches à distance, assimilables
à du télétravail, constituaient ainsi le corollaire des missions in situ, s’agissant
d’un employé dont le cahier des charges apparaît particulièrement étendu et
diversifié. Cette circonstance, soit la distinction opérée entre ces deux types de travaux,
pourrait expliquer l’usage de libellés différents, quand bien même le procédé
peut sembler insolite de prime abord. Pour le reste, la proportion déjà relevée relative
à la facturation adressée à la plaignante par rapport à l’ensemble de l’activité
établit que l’informaticien travaillait aussi pour d’autres clients. Le rapprochement
de ces éléments d’appréciation permet d’exclure que la plaignante se soit
vu facturer des prestations qui ne lui auraient pas entièrement été fournies. La facturation
n’apparaît donc pas critiquable.
4.10
[...] était responsable de la comptabilité
au service de l’entreprise individuelle M.________. Il est incontesté que, comme déjà
indiqué, le secrétaire général devait notamment tenir la comptabilité de la
[...]. La plaignante conteste que deux heures lui aient été facturées (recours, ch. 35,
p. 18). Il s’agissait d’une séance tenue le 2 mai 2016 de 13 h à 15 h, dont la
durée a été insérée par l’employé concerné sous la référence
« [...] », respectivement « INT », alors même que d’autres prestations
du même jour l’ont été sous le libellé « [...] ». Les deux heures
de travail en cause ont été facturées à la plaignante à hauteur de 70 %. Contrairement
à l’informatique, la comptabilité comporte une part notoirement importante de tâches
spécifiques, par opposition aux travaux d’ordre général (le logiciel et autres instruments
comptables étant réputés opérationnels pour une longue durée). Le cas particulier
concernait toutefois non pas l’usage, mais l’implantation d’un logiciel pour les besoins
de la [...]. Une telle mission est assurément du ressort d’un chef-comptable. La recourante
ne conteste pas la finalité de ces travaux (cf. recours, ch. 35, p. 18). Leur caractère en
bonne partie spécifique doit donc être admis, dans la mesure où d’autres clients
auraient aussi pu en profiter. La proportion de 70 % retenue ne prête pas le flanc à la critique
et s’avère même favorable à la plaignante. La facturation n’apparaît
donc pas critiquable.
4.11
Ce qui précède s’applique, mutatis
mutandis, à [...], autre comptable de l’entreprise individuelle M.________. Les prestations
fournies par cette employée les 3 et 6 mai 2016 sous les références « [...] »
ou « INT » (P. 219/3/1, entrées 91725, 91831, 91832 et 92955) ont été entièrement
facturées à la plaignante. Il s’agissait de travaux en relation avec la comptabilité
de la plaignante et de classement de documents en lien avec l’exploitation du site, comme l’admet
la recourante. On peine dès lors à comprendre l’argumentation de cette dernière,
quelque peu confuse, mais dont on peut déduire que le seul usage des références «
[...] » ou « INT » plutôt que « [...] » permettrait d’envisager que
les prestations ne la concernaient pas (recours, ch. 35, p. 19). En effet, il n’existe aucun élément,
même déduit du libellé des prestations (« (…) Mise à jour comptabilité
courant [sic], contrôle solde bancaire [...] », sous entrée 91725 ad « [...] »;
« Classement, distribution courriers compta […] », sous entrée 91831 ad « INT
», etc.), qui permettrait d’envisager qu’elles aient été à finalité
uniquement interne ou destinées à un autre client. La saisie d’heures sous la référence
« [...] » ou « INT » plutôt que « [...] » ne semble ainsi
procéder que d’une inattention de l’employée concernée. Quoi qu’il en
soit, la facturation n’apparaît pas critiquable.
4.12
La recourante conteste un contrôle de paiements
sur factures effectué le 27 mai 2016 par le comptable [...], déjà mentionné. Cette
durée de travail de 18 minutes (0,30 heure en système décimal) a été saisie
sous la référence « [...] » (P. 219/3/1, entrée 93003). Ce travail a été
entièrement facturé à la plaignante sous la désignation « contrôle paiements
mai 2016 » (P. 219, ibid.), respectivement « G.________ Préparation des paiements »
(P. 93 [clé USB], pastille jaune, carton n° 45, p. 380). La plaignante conteste que les factures
en cause aient concerné son activité (recours, ch. 35, p. 19, 2
e
tiret). Il ressort de la P. 93 (clé USB, pastille jaune, carton n° 45, p. 380, précitée)
que les paiements, pour un total de 38'346 fr. 75, débité du compte du prévenu au jour-valeur
du 3 juin 2016, concernaient les créanciers suivants: [...], l’Etat de Vaud (Service des automobiles
et de la navigation), l’Administration fédérale des contributions (TVA), [...], [...],
« [...] » (sic), [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...].
Le Procureur a retenu qu’ « en réalité, différentes factures étaient bel
et bien en lien avec la [...] », à l’instar de celles émises par la société
de [...], qui œuvrait pour la plaignante, ou de celles de « [...] », enseigne de [...],
déjà mentionnée (ordonnance, ch. 73, p. 70). La plaignante ne conteste pas ces motifs.
A juste titre, s’agissant en tout cas de [...]. En effet, ce dernier était un prestataire
de M.________ en rapport avec le site de [...] (cf. not. sa facture pour le mois de juin 2016 sous P.
93, pastille jaune, carton n° 63, p. 145-146, en particulier sous référence « Maintenance
[...] »). Au vrai, il était à ce point impliqué dans la gestion quotidienne effectuée
sous le nom commercial M.________ qu’il figurait parmi les destinataires de la messagerie interne
de l’entreprise, notamment pour l’acquisition de fournitures de bureau (P. 93, pastille jaune,
carton n° 63, p. 15, courriel du 29 juin 2016 de [...]).
La recourante se contente de faire valoir que « ces paiements semblent concerner uniquement M.________
» (recours, ch. 35, p. 19). Ce moyen est en partie infirmé par ce qui précède. Il
n’est au surplus pas établi que le reste du travail d’[...] ait eu pour objet les paiements
de la plaignante. Rien au dossier ne l’étaye, s’agissant en particulier de dépenses
de pure convenance (café ou fruits), ainsi que celles apparemment relatives à l’usage
d’un véhicule (Service des automobiles et de la navigation). On ne sait quasiment rien des
autres créanciers, à savoir [...], si ce n’est que [...] est un fournisseur d’articles
de bureau (P. 93, pastille jaune, carton n° 63, p. 190 ss). On ne peut cependant guère en déduire
d’éléments déterminants quant à la durée afférente à cette part
d’activité, à peine de se perdre dans des détails faisant obstacle à tout examen
utile. L’exercice apparaît d’autant plus difficile, sinon vain, qu’il s’agissait
d’un contrôle groupé de factures, d’une durée particulièrement brève,
qui constituait un tout. Ainsi, l’on ne peut guère attendre du comptable, à l’occasion
d’une simple vérification technique relevant de la tenue des comptes, qu’il dissocie
par avance les factures selon leur objet matériel. Aussi surprenant que cela paraisse, le grief
adressé au prévenu sur ce point n’est pas d’avoir, in fine, facturé à
la plaignante des paiements qui ne la concernaient pas, mais d’avoir, durant quelques minutes,
affecté de la main d’œuvre à cette fin pour ce qui est du contrôle des paiements.
Les factures contrôlées par l’employé en cause le 27 mai 2016 étant au nombre
de 17 pour une durée d’activité de 18 minutes, il apparaît vain, sinon chimérique,
de dissocier les quelques dizaines de secondes de vérification afférentes à chacune d’elles.
La facturation n’apparaît donc pas critiquable.
4.13
La recourante fait grief au prévenu de lui
avoir facturé 15,1 heures de travail effectuées sur cinq jours (les 3, 4, 13, 18 et 19 mai
2016) par [...], déjà mentionnée. Il s’agissait de tâches d’approvisionnement
en fruits, documents, matériel de bureau et fournitures diverses. Le travail des cinq jours en question
a fait l’objet d’une saisie de 42 heures par l’employée concernée, sous le
libellé « [...] ». Sur ces 42 heures, 15,1 heures ont été facturées à
la plaignante. La recourante tire argument d’un courriel de [...] du 29 juin 2016 (message déjà
mentionné ci-dessus, sous P. 93, pastille jaune, carton n° 63, p. 15). Ce courriel portait
sur une commande de diverses fournitures de bureau dont pourraient avoir besoin ses collègues de
l’entreprise individuelle M.________ pour l’ensemble de leur travail, les destinataires du
message étant invités à faire connaître leurs besoins d’ici au 5 juillet suivant
(recours, ch. 35, p. 19, 3
e
tiret). Il aura échappé à la plaignante que ces fournitures concernent l’ensemble
des travaux de l’entreprise. La proportion de 15,1 sur 42 ne prête nullement le flanc à
la critique au vu de l’importance du mandat relatif au site de [...] au regard de l’activité
totale de M.________. Elle s’avère même favorable à la [...]. Cela étant, la
plaignante tire argument de commandes dont il est explicite qu’il s’agissait de dépenses
de convenance (recours, ibid.), ainsi la commande de vins passés sous référence 5880 sous
l’intitulé « Manifestation en fav. du personnel » et divers frais de restaurant
(P. 93, pastille jaune, carton n° 66, p. 74 et 87), les trois quarts de la commande étant à
utiliser à titre privé (cf. la mention manuscrite « ¼ professionnel (…) ¾
privé », sous P. 93, pastille jaune, carton n° 60, p. 377). On ajoutera d’office
qu’une facture de 751 fr. 70 du 24 novembre 2015 relative à une livraison de vin porte les
mentions manuscrites « voir éventuellement part privée sur achat (…). A contrôler
SVP» et « Oui 1/3 à privé (…) » (P. 93, pastille jaune, carton n°
60, p. 291). La part professionnelle de ces frais concerne des verrées d’entreprise, comme
cela ressort de l’intitulé de la commande mentionnée ci-dessus. Il s’agit ainsi
de dépenses en faveur du personnel qui, sauf à être exorbitantes, ne sont pas inusuelles.
Pour le reste, les pièces produites indiquent simplement qu’une personne privée, qui
peut avoir été le prévenu, a saisi l’occasion de la commande professionnelle pour
passer une commande privée groupée auprès du même fournisseur, vraisemblablement
par mesure de simplification et pour bénéficier du prix de quantité. Rien ne permet d’affirmer
que [...] ait, de ce fait, travaillé pour la plaignante dans une mesure inférieure à la
proportion de 15,1 heures / 42 heures, pour autant même qu’il soit possible de distinguer
les parts d’activités dans un tel cas. Le procédé du prévenu, par M.________,
n’a dès lors rien d’illégal.
4.14
La recourante fait grief au prévenu de lui
avoir facturé 1,1 heure de travail effectuée les 12 et 20 mai 2016 sous le libellé «
[...] » par la comptable [...], déjà mentionnée. Portant sur une déclaration
de TVA, ce travail a été facturé à la plaignante alors même que, selon elle,
« cette déclaration TVA concernait apparemment M.________ et non la recourante » (recours,
ch. 35, p. 21). A ce sujet, la Cour fait sans autre siens les motifs du Ministère public (ordonnance,
ch. 73, p. 71). Il doit en effet être renvoyé à la pratique consistant à déduire
la TVA lors des facturations à l’interne, comme cela a déjà été relevé
en relation avec la facturation de la main d’œuvre entre entreprises (consid. III.3.5 ci-dessus).
La facturation n’apparaît donc pas critiquable.
4.15
La recourante fait grief au prévenu de lui
avoir facturé 1,4 heure de travail effectuée le 23 mai 2016 sous le libellé « INT
» par [...], secrétaire-réceptionniste employée par le prévenu, par son entreprise
individuelle M.________ (recours, ch. 35, p. 21). Ce moyen a été examiné de manière
particulièrement approfondie par le Procureur (ordonnance, ch. 73, p. 71-72). Un élément
déterminant est la pièce produite par le prévenu et invoquée par la plaignante (P.
219/3/1, entrée 92827). La tâche est désignée par les termes « Séance Pt
situation mails [...]-RH » (ibid.). Comme l’admet la recourante, la travailleuse concernée
a été en séance avec le prévenu et sa collègue [...], assistante de direction,
déjà mentionnée. Les deux autres participants à la conférence étaient impliqués
de manière importante dans la gestion du site de [...]. La recourante relève qu’«
il semble que la discussion concernait la gestion d’une collaboratrice de M.________ ». Ce
moyen est assurément étayé par le libellé « RH » et le niveau hiérarchique
des deux autres participants. En présence d’une tâche qui ne pouvait concerner que les
ressources humaines, force est d’admettre qu’il s’agissait d’une mission d’ordre
général. Or, la plaignante ne conteste pas la répartition générale de ses saisies
d’heures effectuée par [...] durant le mois en cause, soit mai 2016. Sur les 132 heures mensuelles
d’activité de cette employée, 108 ont été facturées à la [...]. Cette
proportion est, une fois encore, à la mesure de l’importance de la gestion du site de [...]
au regard de l’ensemble des activités de M.________. La facturation n’apparaît
donc pas critiquable.
4.16
La recourante conteste encore une saisie d’heures
effectuée par une autre employée du prévenu, par son entreprise individuelle M.________,
[...], juriste de métier. Elle considère que les 2,4 heures de travail effectuées par
cette employée les 23, 24 et 27 mai 2016 concernaient un contrat d’agent portant sur des activités
immobilières de M.________ et que cette activité était étrangère à la gestion
du site de [...] (recours, ch. 35, p. 21). A défaut de toute mention utile sur les pièces,
force est de se référer notamment aux moyens du prévenu (P. 236, p. 8, second tiret).
Le projet d’investissement [...] comportait notamment l’édification de [...]. Il est
notoire (art. 139 al. 2 CPP) que ce volet du projet a été rejeté en votation populaire
communale référendaire le 13 avril 2014. Ce rejet a impliqué un nouveau plan d’affectation
d’une partie du site, avec la constitution de lots de propriété par étages.
Ce serait dans le cadre de sa mission portant sur les aspects juridiques du fractionnement du bien-fonds
que [...] a établi un contrat d’agent. On peine à discerner pour quel motif la recourante
soutient que des activités immobilières portant sur le site de [...] ne la concerneraient pas.
Au surplus, une durée de 2,4 heures pour établir, soit négocier et rédiger, un contrat
en relation avec un tel objet, n’est pas exorbitante compte tenu des aspects juridiques que cette
mission comporte à l’évidence. La facturation n’apparaît donc pas critiquable.
4.17
La recourante conteste enfin une saisie d’heures
effectuée le 26 mai 2016 par [...], déjà mentionnée, sous la référence
« [...] », portant sur une séance tenue le jour en question de 8 h 30 à 11 heures
(recours, ch. 35, p. 21-22). Le travail porte la désignation « Organis. des séances de
travail avec [...] (validation vacances […]) » (P. 219/3/1, entrée 92939). Ici encore,
il s’agirait d’une tâche de ressources humaines, comme le relève du reste la recourante.
Certes, le libellé de la séance noté par [...] n’étaye pas irréductiblement
cette hypothèse, contrairement à celui de la saisie d’heures de [...] déjà
mentionnée. Les termes « validation vacances » permettent néanmoins d’admettre
qu’il s’agissait d’une tâche de ressources humaines. Il est renvoyé aux considérants
qui précèdent quant au caractère de mission d’ordre général de l’activité
en cause, dont on peine à comprendre que la recourante soutienne qu’elle ne la concerne pas.
A peine de s’égarer dans des détails insignifiants, on ne saurait, pour une unique séance
d’une durée d’une heure et 18 minutes (1,30 heure en système décimal), exiger
du prestataire de services, soit du prévenu, une répartition de la tâche en question en
proportion des vacances des employés afférente aux prestations fournies à la [...] au
regard de celles délivrées à d’autres clients. La facturation n’apparaît
donc pas critiquable.
4.18
En définitive, la facturation afférente
au mois de mai 2016 faisant l’objet de l’ordonnance attaquée échappe à la
critique, malgré les imprécisions des saisies d’heures déjà mises en exergue.
Ces saisies d’heures ne présentent aucune caractéristique qui les distinguerait de celles
d’autres périodes. En particulier, la recourante n’allègue pas le contraire. Partant,
il n’y a aucun motif pour considérer que les factures adressées à d’autres
occasions selon une méthodologie similaire seraient susceptibles de relever de la gestion déloyale
sous l’angle de la facturation de prestations qui n’auraient pas (ou pas entièrement)
été fournies à la plaignante. Un renvoi en jugement du prévenu pour répondre
de ces actes sous le chef de prévention de gestion déloyale aboutirait ainsi très certainement
à un acquittement. C’est donc à juste titre que le Ministère public a classé
la procédure en ce qui concerne ces actes incriminés.
5.
5.1
Autre est la question du recours, par le prévenu,
à des sous-traitants dont il était parfois l’ayant droit économique. Plus encore,
le prévenu, par son entreprise individuelle M.________, aurait facturé à certains de ses
sous-traitants des prestations de même ordre que celles qu’il leur avait déléguées.
La plaignante y voit un indice de gestion déloyale motif pris, en bref, que le prestataire de service
se serait enrichi en renchérissant indûment la gestion des intérêts qui lui étaient
confiés en sa qualité de gérant au sens légal.
La question se pose notamment en ce qui concerne les missions confiées à [...] et [...]. Le
juge pénal ne saurait s’ériger en censeur de telle stratégie commerciale licite
en faveur de telle autre. Il ne lui appartient donc pas de se prononcer sur le caractère économique
de l’externalisation de tâches d’exploitation («
outsourcing
»).
Bien plutôt, pour constituer un indice de gestion déloyale, le procédé en cause doit
être manifestement contraire aux intérêts pécuniaires que le prévenu était
tenu de gérer. L’opacité et le défaut apparent de justification économique
(en faveur de la [...]) du procédé constituent des éléments d’appréciation
dans le même sens. Tel est en particulier le cas de la sous-traitance de main d’œuvre
avec plus-value exorbitante sur le salaire horaire, déjà abordé (consid. III.3.4.1 ci-dessus).
Cela étant, la refacturation, soit la facturation croisée, de M.________ à raison de prestations
prétendument fournies à un sous-traitant constitue une question distincte de celles concernant
le tarif horaire.
5.2
5.2.1
Entendu par le Procureur le 1
er
mai 2018 en qualité de personne appelée à donner des renseignements, [...], ayant droit
économique, organe et fondateur de [...], a déclaré notamment ce qui suit :
« Q.
8              D’une manière
générale, quelle activité développait [...] ?
R.
L’accompagnement au maître de l’ouvrage et j’ai ouvert à d’autres activités,
comme la valorisation immobilière. (…).
Q.
9              [...] avait-t-elle d’autres
mandants que la [...], respectivement [...] ?
R.
Au départ, il devait y avoir d’autres mandats, mais c’est toujours la même chose,
les promesses sont faites mais il n’y a pas grand-chose qui rentre. De mémoire, les premières
factures encaissées l’ont été de la part de la [...] en novembre-décembre 2008.
S’agissant des autres mandats, il a fallu déchanter. (…).
Q.
12              Est-il exact que [...]
fonctionnait comme Bureau d’assistance du maître d’ouvrage (BAMO) et, le cas échéant,
quand et comment cette mission lui a-t-elle été dévolue ?
R.
C’est exact. (…).
Q.
24              A qui [...] adressait-elle
ses factures ? A [...] ou à la [...] directement ?
R.
A la [...], via le secrétaire général à [...]. (…).
Q.
28              D’une manière
générale, quels services [...] facturait-elle à [...] et à quel tarif (ex. : clef
USB, pastilles vertes no 24, p. 1) ?
R.
Vous me présentez la pièce en question. Lorsque j’ai commencé à travailler
avec la [...], M. G.________ m’a expliqué que la [...] n’avait pas d’employés
propres et qu’elle outsourçait tous ses besoins. Il m’a expliqué qu’il avait
personnellement 2 mandats, à savoir un de secrétaire général et un autre pour faire
fonctionner le secrétariat général. A tout le moins, il m’a dit qu’il avait
2 activités spécifiques. Il m’a notamment expliqué que, s’agissant du courrier
de la [...] qui arrivait à [...], ainsi que pour la correspondance téléphonique, le personnel
du bureau était refacturé au prorata des activités qu’ils avaient dans les différents
chantiers et projets. Au début, la chose m’a étonné et je m’en suis ouvert
à M. [...], lequel m’a répondu que la chose était normale au vu du mode de fonctionnement.
S’agissant de nos rapports, M. G.________ m’a expliqué qu’il fallait le considérer,
lui et [...], comme un prestataire externe et qu’il allait donc facturer les heures passées
sur les différents projets. Vous me demandez si en prenant comme exemple la facture que vous me
présentez, nous le mandations pour les prestations rapportées. Je vous réponds que non,
et que nous recevions simplement à la fin du mois, le décompte des heures. Vous me demandez
dès lors, qui initiait les différentes prestations rapportées sur la facture. Je vous
réponds que c’est le bureau. C’est précisément une des questions que j’ai
posées à M. G.________, à savoir, est-ce que cela faisait partie du contrôle que
devait mener [...] et, le cas échéant, qui contrôlait. M. G.________ m’a alors répondu
que la chose était difficile car il y avait effectivement énormément de missions et de
choses à faire. Il a encore expliqué qu’il faisait le splitting des heures entre les
différents mandats et les différentes prestations.
Q.
29              A quel prix [...] refacturait-elle
pour sa part les services fournis par [...] ?
R.
Nous refacturions au même tarif de CHF 135.-/h. Il n’y avait aucun agio. (…) »
(PV aud. 12).
5.2.2
5.2.2.1
Le prévenu n’était pas l’ayant
droit économique de [...]. On ne peut pas même considérer qu’il en était spécialement
proche du seul fait que [...] et lui-même s’étaient croisés dans un cadre associatif
avant de nouer des relations d’affaires (cf. PV aud 5, R. 39, l. 440-441). La sous-traitance déléguée
à cette société s’explique plutôt par le nombre et la complexité croissants
des tâches confiées au prévenu, à telle enseigne que [...] a dû engager du personnel
à large échelle (PV aud. 12, R. 10, l. 91-94 et R. 12, l. 123).
5.2.2.2
Toutefois, [...], entreprise individuelle de [...],
a effectué des missions pour le compte de [...], tout comme, à une reprise au moins, [...];
il y a en tout cas eu des factures adressées par cette société à [...]. Il s’agirait
donc d’une sous-traitance à un échelon inférieur, en faveur d’entités
dont le prévenu est, cette fois, au nombre des ayants droit économiques.
[...] se limite à relever que [...] a effectué des missions dans « [t]out ce qui
est dans le domaine des ressources humaines, et plus précisément tout l’aspect technique
de ce domaine, à savoir les décomptes de fin d’année pour les assurances et les
litiges avec les employés » (PV aud. 12, R. 36, l. 410-412). En ce qui concerne [...],
[...] a indiqué ce qui suit : « Je n’ai pas de souvenir de missions que j’aurais
confiées au travers d’un document écrit. Je me souviens toutefois de lui ([...],
réd
.)
avoir demandé conseil s’agissant de l’établissement de plaquettes ou de notre site
internet. S’agissant de factures que vous auriez trouvées d’[...] à [...], j’imagine
qu’il s’agit de factures adressées à cette dernière dans le cadre de projets
de la [...]. » (PV aud. 12, R. 37, l. 416-420).
Cette sous-traitance en cascade peut surprendre de prime abord. Il est toutefois établi qu’[...]
était un cabinet spécialisé en ressources humaines, tout comme [...] l’était
en matière de relations publiques. Qui plus est, l’exploitante de cette dernière société,
[...], est titulaire du brevet fédéral de spécialiste en relations publiques (PV aud.
5, R. 2, l. 27-28). Le recours, par [...], aux services de ces prestataires apparaît strictement
limité à leurs domaines de compétences respectifs. Le choix opéré n’a
donc pas l’opacité et le défaut apparent de justification économique en faveur de
la [...] qui fonderaient un soupçon de gestion déloyale
.
5.2.3
Cela étant, autre est la question de la facturation
croisée (ou « en boucle ») entre [...] et le prévenu, par son entreprise
individuelle M.________.
5.2.3.1
Un élément qui complique l’appréciation
est le fait que [...] s’occupait, dans une faible mesure, de la comptabilité de la W.________.
[...] a relevé à ce égard ce qui suit : « Nous avions une autonomie donnée par
la [...], mais je ne peux pas être plus précis (…). De mémoire, (le prévenu)
était submergé de petites factures et il avait demandé que nous ayons une certaine compétence
à ce niveau qui devait être, sauf erreur, de CHF 5'000.- ou de 2 fois ce montant dans certaines
occasions. (…). Nous n’avions aucune autorité pour décider quoi que ce soit. Notre
rôle était simplement de chercher des factures, ou détailler des chiffres et de les transmettre
au chef comptable. (…) » (PV aud. 12, R. 38 et 39, l. 425-436).
S’agissant strictement de ces tâches comptables, une telle sous-traitance a de quoi surprendre
de prime abord, sachant, précisément, que l’entreprise individuelle du prévenu,
M.________, avait pour mission d’assurer la gestion générale du site sur la base du mandat
confié au prévenu et que la tenue des comptes figurait dans son périmètre de compétences.
Qui plus est, le prévenu est comptable de formation. On sait toutefois que [...] disposait d’une
employée titulaire du brevet fédéral de comptable (PV aud. 12, R. 39 l. 436). Il s’agit
d’une qualification notoirement recherchée sur le marché du travail. Même si
la compétence de la comptable diplômée n’était pas nécessaire pour accomplir
des tâches aussi limitées, on peut néanmoins comprendre cette transversalité de compétences
dans un système complexe constituant une unité opérationnelle de fait, dans lequel les
personnes adéquates sont directement sollicitées pour parer au plus pressé, indépendamment
de savoir qui est leur employeur. Le choix opéré n’a donc pas l’opacité et
le défaut apparent de justification économique en faveur de la [...] qui fonderaient un soupçon
de gestion déloyale.
5.2.3.2
Pour le reste, la facturation croisée a été
décrite par [...] (PV aud. 12, R. 28, précitée). Ce procédé est étayé
par la facture du 13 janvier 2014 produite à l’audience du 1
er
mai 2018. D’un montant de 31'962 fr. 30, TVA comprise, celle-ci porte sur des prestations techniques,
s’agissant notamment d’un « [c]ontrat d’entretien et de maintenance ».
On sait pourtant que [...] fonctionnait comme BAMO depuis la fin 2012 (PV aud. 12, R. 12, l. 130 et 141);
il s’agissait d’une « mission d’exécution » selon les termes
de [...] (PV aud. 12, R. 13, l. 156). Le procédé est également étayé par les
diverses factures adressées par M.________ à [...] produites par [...] lors de son audition
du 15 mars 2018 (annexes au PV aud. 6).
En l’état,
le dossier ne permet de déduire aucun motif légitime qui justifierait que M.________ ait délégué
l’exécution de certaines prestations, tout en facturant au sous-traitant des prestations du
même ordre, dans le même domaine d’activité et à raison desquelles elle était
présumée rémunérée par la W.________. Le procédé apparaît opaque
et dépourvu de toute justification économique apparente en faveur de la [...]. L’imprécision
du libellé de la facture du 13 janvier 2014 est un élément supplémentaire dans ce
sens. [...] semble du reste bien en peine de lui trouver une justification et avoue même avoir exprimé
sa perplexité à l’intention de [...] (PV aud. 12, R. 28, l. 321 ss, spéc. 329, précitées).
Le fait que son confident lui ait répondu que « la chose était normale au vu du mode
de fonctionnement » (PV aud. 12, R. 28, l. 329-330, précitées) peut, de prime abord
du moins, être mis en relation avec les relations personnelles de [...] avec le prévenu, qui
sont établies même à défaut d’être particulièrement étroites.
Celui-là aurait alors agi en faveur de celui-ci pour apaiser des doutes quant à un procédé
perçu comme insolite. Cette hypothèse apparaît d’autant plus plausible que, comme
on le verra plus loin, [...] est également impliqué dans un procédé de facturation
croisée (cf. consid. III.5.4.3. et III.5.4.4 ci-dessous). Il s’ensuit que l’on ne saurait
exclure que la facturation croisée ci-dessus constitue une double facturation au bénéfice
de M.________, soit du prévenu, au détriment de la [...].
5.3
5.3.1
L’instruction a établi un procédé
de facturation croisée similaire entre le prévenu, par son entreprise individuelle M.________,
et [...].
Entendue par le Procureur le 6 mars 2018 en qualité de personne appelée à donner des renseignements,
[...], comme déjà indiqué belle-sœur du prévenu, ayant droit économique,
organe et fondatrice d’[...], respectivement d’[...], a déclaré notamment que sa
société était en charge de la rédaction des communiqués de presse et des rapports
d’activité, de la gestion du site Internet de la [...], des relations avec les bordiers, de
poses de première pierre, de visites de chantier, d’inaugurations, ainsi que « de toute
la communication relative aux différents chantiers » et de « la prise en charge,
(du) développement et (du) suivi de l’identité visuelle » de la W.________
» (PV aud. 5, R. 8, l. 61 ss, spéc. 95-98) et, enfin, des revues de presse (PV aud. 5, R. 19).
Mandatée initialement comme « une agence de communication », la société
en est venue à fonctionner « comme un service interne de communication » (PV
aud. 5, R. 12, l. 155-157). Le contrat prévoyait d’abord des honoraires de 120 fr. l’heure,
portés par la suite à 135 fr. l’heure (PV aud. 5, R. 14, l. 172-173).
S’agissant spécifiquement de la facturation croisée, [...] a indiqué ce qui suit :
« (…) Lorsqu’il y avait de gros projets de communication, il était clair que
mes ressources ne suffisaient pas à assurer la totalité du travail. D’autre part, (le
prévenu) qui était forcément impliqué dans tous ces projets de communication au vu
de la connaissance qu’il avait des dossiers, n’était pas en mesure de facturer ces prestations,
étant donné la nature de son contrat de mandat et donc me refacturait lesdites prestations.
J’insiste sur le fait que nous ne pouvions pas nous passer de ses connaissances. (…) »
(PV aud. 5, R. 30, l. 357-363).
Ce procédé est étayé par la facture du 31 août 2012 produite à l’audience
du 6 mars 2018. D’un montant de 4'826 fr. 25, TVA comprise, la facture porte sur divers « projets »,
s’agissant notamment d’un « [d]ossier de patrimoine de gestion ».
5.3.2
La déposition ci-dessus touche à ce
qu’il faut bien appeler le nœud gordien du procédé mis en exergue par la plaignante
et dont il est fait grief au prévenu. Le fait qu’une agence de communication reçoive
de son mandant les informations factuelles nécessaires à l’exercice du mandat relève
de l’évidence, tout comme, par exemple, l’avocat nouvellement constitué se voit
remettre le dossier du mandat par le client concerné, lequel lui fournit évidemment des informations
par ailleurs. Dans l’un comme dans l’autre cas, les informations (écrites ou orales)
constituent la condition préalable de l’accomplissement du mandat; leur transmission par le
mandant au mandataire ne saurait donc être présumée onéreuse. A plus forte raison
en est-il ainsi lorsque les parties conviennent de limiter le périmètre du mandat, donc si
certains aspects susceptibles d’en constituer l’objet sont traités directement par le
mandant.
Le travail de communication en cause étant présumé nécessaire, le propos d’[...],
déjà cité, selon lequel « nous ne pouvions pas nous passer de ses connaissances (du
prévenu,
réd
.)
» relève de la tautologie, tant il est vrai que l’information diffusée par une agence
de relations publiques ne peut, fatalement, qu’émaner de son mandant. Cela étant, de
deux choses l’une : si M.________, disposait des moyens d’assurer sa communication (interne
et externe), le recours à un prestataire extérieur ne se justifiait pas; à l’inverse,
si ce même prévenu, par M.________, était dépassé par une tâche nécessitant
des compétences spécifiques, il n’avait alors pas à en accomplir une partie en facturant
ses prétendues prestations au mandataire précisément désigné pour les mener
à bien. La collecte et la transmission des informations brutes à l’agence de communication
peuvent certes prendre un certain temps. Elles relèvent toutefois de l’activité générale
à raison de laquelle le prévenu, respectivement M.________, était rémunéré.
De même on peut comprendre que certaines missions de communication spécifiques n’aient
pas été confiées au prestataire extérieur. Ce procédé apparaît rationnel
s’il est plus expédient de traiter directement ces tâches que de consacrer du temps à
la constitution d’un dossier à transmettre à l’agence. Toutefois, aucune rémunération
ne saurait alors, de bonne foi, être perçue de source tierce en plus de celle qui l’était
au titre du mandat général de gestion, à raison donc de prestations présumées
rémunérées en tout état de cause par la [...]. Ainsi, lorsque les ressources de l’agence
ne suffisent pas « à assurer la totalité du travail » (PV aud. 5, R. 30,
l. 358-359, précitées), on ne discerne aucun motif rationnel et légitime qui commanderait
de faire appel aux services d’un prestataire qui est, précisément, dépassé
par l’ampleur de la tâche qui lui est confiée. Ce procédé apparaît ainsi
incohérent.
La facturation adressée à l’agence de relations publiques apparaît d’autant
plus insolite qu’[...] n’a pas indiqué que certains aspects de la communication auraient
été exclus de son périmètre d’activité; qui plus est, elle semble avoir
tenu ce procédé pour insolite, dans la mesure où elle dit avoir eu confiance en le prévenu
et qu’elle « n’[a] pas été chercher plus loin » (PV aud 5,
R. 28, l. 333-334). Il s’ensuit que l’on ne saurait exclure que la facturation croisée
ci-dessus constitue une double facturation au bénéfice de M.________, soit du prévenu,
au détriment de la [...]. A contrario, la situation apparaît, du moins en l’état,
différente en ce qui concerne les « prestations de nature informatique » fournies
par M.________ à l’agence d’[...] (cf. PV aud. 5, l. 400-401), lesquelles sont extérieures
au domaine de compétence de l’agence.
5.4
5.4.1
L’instruction a aussi établi un procédé
de facturation croisée similaire entre le prévenu, par son entreprise individuelle M.________,
et l’une des deux entités gérées par [...], déjà mentionnées, à
savoir le [...], devenu [...] par fusion avec une autre entreprise. L’autre société dont
[...] était l’un des ayants droit économique était [...]. Pour la bonne compréhension
de ce qui suit, il sera précisé que [...] n’exécute pas de travaux, mais conçoit
les projets, alors que [...] « est un pur exécutant » (PV aud. 6, R. 40, l.
448-449).
5.4.2
[...] était une société spécialisée
dans la rénovation de salles de bains (PV aud. 6, R. 22, l. 241-242). Elle recevait de l’ouvrage
de manière récurrente sur le site de [...], de la part de la [...], de [...] et même de
« [t]ous les occupants du site (…) » (PV aud. 6, R. 22, 24 et 27, l. 294-295).
Elle a élargi son domaine d’activité au cours du temps. Le dossier ne comporte pas de
facture qu’aurait adressée [...] à M.________. A cet égard, le grief fait au prévenu
sur ce point ne porte donc pas sur une facturation croisée, mais sur le seul recours à un sous-traitant.
Entendu par le Procureur le 15 mars 2018 en qualité de personne appelée à donner des renseignements,
[...] a exposé avoir
été, jusqu’en 1998, l’associé des époux G.________ dans une entreprise
étrangère aux faits de la cause, avant que les intéressés ne se perdent de vue durant
quelques années (cf. PV aud. 6, R. 3). Il s’agissait donc d’un proche du prévenu,
même si ses rapports avec lui étaient moins étroits que ceux avec d’autres sous-traitants.
Les explications données par [...] quant aux travaux confiés par le prévenu, par son entreprise
individuelle M.________, à [...] reposent essentiellement sur l’existence d’une situation
d’urgence causée par la disparition d’un savoir-faire spécifique du fait de licenciements
de personnel de la part de l’un des prestataires occupés sur le site (PV aud. 6, R. 22). Précises
et circonstanciées, ces explications emportent la conviction. Au surplus, on comprend sans autre
que le prévenu, devant agir à bref délai, ait préféré s’adresser
à une personne déjà occupée in situ et avec laquelle il avait l’habitude de
collaborer plutôt que de faire un appel d’offre. On ne décèle donc, à cet égard,
aucun procédé susceptible de relever de la gestion déloyale.
5.4.3
[...] a confirmé avoir reçu (par le
[...], respectivement par [...]) ses mandats exclusivement de la W.________, laquelle procédait
par son BAMO (PV aud. 6, spéc. R. 39, l. 428-429). Il a ajouté que son entreprise avait « reçu
les factures concernant la vie de tous les jours du système d’accès KABA (…) »
(PV aud. 6, R. 494-495). Il a dit ne pas se souvenir « précisément » d’autres
facturations, se limitant à indiquer que « [t]out ce qui concernait (…) l’exploitation
des [...] (…) était adressé chez (lui) » (PV aud. 6, R. 45, l. 511-515).
L’envoi de factures au [...] est étayé par une première facture, du 11 mai 2012,
produite à l’audience du 15 mars 2018. D’un montant de 14'266 fr. 50, TVA comprise,
cette facture porte sur divers « [c]hantiers ». Il en va de même d’une autre facture,
du 18 juin 2012, d’un montant de 10'388 fr. 20, TVA comprise. Aucun de ces « [c]hantiers »
ne se réfère à un dispositif de sécurité pouvant être tenu pour analogue
à un système d’accès Kaba. En revanche, une facture d’un montant de 4'640
fr. 10, TVA comprise, adressée par M.________ au [...] le 16 juillet 2012, mentionne un « [c]oncept
de sécurité ».
5.4.4
Ici encore, on peine à comprendre que le
prévenu, par son entreprise individuelle M.________, ait adressé des factures à un sous-traitant
(soit le [...]) à raison des mêmes prestations que celles qui étaient sollicitées
de ce dernier. Il sera renvoyé aux considérations d’ordre général ci-dessus
relatives aux deux autres sous-traitants déjà mentionnés. Il apparaît insolite que
ce soient les factures les plus élevées (14'266 fr. 50 et 10'388 fr. 20) dont le sous-traitant
dise ne pas se souvenir précisément, alors même qu’il mentionne expressément
l’objet de travaux d’un coût relativement modique (4'640 fr. 10). Aussi évasives
sur ce point qu’elles sont circonstanciées à d’autres égards, les explications
de [...] n’expliquent nullement cette facturation croisée, singulièrement pour des travaux
à l’évidence étrangers au système d’accès Kaba mentionné par
l’intéressé (PV aud. 6, R. 45, l. 511-515, précitées). Il s’ensuit que
l’on ne saurait exclure que la facturation croisée ci-dessus constitue, à l’instar
des autres cas déjà mentionnés, une double facturation au bénéfice de M.________,
soit du prévenu, au détriment de la [...].
5.5
D’autres mandataires permanents encore fournissaient
des prestations à M.________. Il s’agissait de [...], de [...], d’[...], de [...] et
de l’ingénieur civil [...]. Aucune facturation croisée n’a été pratiquée
à l’égard de ces derniers. Pour le surplus, comme le relève le Ministère public,
personne n’a remis en cause la légitimité de leur support (ordonnance, ch. 31, p. 27).
5.6
Quant aux faits exposés aux considérants
III.5.2.3.2, III.5.3.1, III.5.3.2 et III.5.4.4 ci-dessus, et dans la mesure déjà décrite,
le classement prononcé procède d’une violation de l’art. 319 al. 1 let. a et b
CPP. Les conséquences de cette violation seront exposées aux considérants VI et VII ci-dessous.
6.
La recourante (recours, ch. 41, p. 24) invoque
en outre que le prévenu a omis de porter à la connaissance du Conseil de [...] le courrier
de l’ASSO du 19 octobre 2015, déjà mentionné (cf. supra, « En fait »,
let. F.a; P. 121). Cette lettre mettait en avant un manque de liquidités à la fin 2014. La
recourante fait valoir que le prévenu entendait ce faisant dissimuler une réalité qu’il
connaissait.
Ce moyen procède d’une confusion entre les éléments constitutifs de l’infraction
et les indices matériels, respectivement les éléments d’appréciation. Serait-elle
même établie dans le cas particulier que la dissimulation d’information ne saurait, en
elle-même, relever de la gestion déloyale. Elle est en revanche de nature à constituer
un indice d’une telle infraction, respectivement un élément d’appréciation
de la culpabilité de l’auteur.
IV.
Il reste à examiner le classement à
raison du chef de prévention de faux dans les titres.
Les actes incriminés ont été commis au moyen de documents écrits, que la recourante
considère comme en partie contraires à la réalité. Elle ne fait pas grief à
l’intimé d’avoir établi et fait usage de tels documents hormis dans la gestion
de la [...], qu’elle tient pour déloyale à certains égards. Aussi bien, le prévenu
n’a agi qu’en sa qualité de secrétaire général de la [...]. Force serait
dès lors d’admettre que les faits tenus par la recourante pour constitutifs de gestion déloyale,
qui constituent l’essentiel de ses moyens, saisissent les actes incriminés sous tous leurs
aspects. Il y aurait donc absorption de l’éventuelle infraction de faux dans les titres par
celle de gestion déloyale. Du reste, l’ordonnance n’aborde pas séparément
cette infraction-là, mais se limite à la mentionner en première page au seul titre de
chef de prévention. Vu le sort du recours, la question d’un éventuel concours imparfait
par absorption souffre cependant de rester ouverte en l’état. Il en va de même de celle
d’un éventuel concours réel d’infractions.
En effet, le renvoi prononcé en relation avec le chef de prévention de gestion déloyale
n’exclut nullement que le Ministère public examine et retienne d’autres chefs en relation
avec les faits faisant l’objet du renvoi, s’agissant en particulier de l’escroquerie
(art. 146 CP), passée sous silence par l’ordonnance.
V.
Sur ce dernier point, il convient de relever que
les faits qui sont reprochés au prévenu, qui pourraient être constitutifs d’une
gestion déloyale, pourraient aussi être constitutifs d’une escroquerie (art. 146 al.
1 CP). En effet, la tromperie que suppose cette infraction peut avoir lieu par dissimulation de faits
vrais, lorsque l’auteur s’emploie, par ses propos et ses actes, à cacher la réalité,
étant précisé que s’il se borne à se taire, à ne pas révéler
un fait, une tromperie ne peut lui être reprochée que s’il se trouvait dans une position
de garant, à savoir s’il avait, notamment en vertu d’un contrat ou d’un rapport
de confiance spécial, une obligation de parler (ATF 144 IV 294 consid. 3.3 qui renvoie à TF
6S.23/2002 du 8 avril 2002 consid. 2c).
A ce stade, il ne peut être exclu que le prévenu, par les apparentes violations de son devoir
de gestion relevées plus haut, ait également pu, en n’indiquant pas à la recourante
les réelles conditions de la sous-traitance aux diverses entités en cause, commettre une escroquerie
par omission, qui aurait conduit la [...] à s’acquitter de factures d’un montant trop
élevé, et à enrichir d’autant le prévenu ou lesdites entités qui lui étaient
liées.
VI.
1.
A titre récapitulatif, le classement prononcé ne procède pas d’une correcte application
de l’art. 319 al. 1 let. a et b CPP en ce qui concerne les points suivants :
- la validation, par le prévenu agissant par M.________, de factures supérieures à 50'000
fr. (consid. III.3.3 ci-dessus);
- la facturation, par le prévenu agissant par M.________, des heures de travail de [...] et de celles
de tout autre employé ou mandataire à la W.________ selon le même procédé (consid.
III.3.4.1 ci-dessus);
- la facturation, par le prévenu agissant par M.________, de prestations à [...], à [...],
à [...] et [...] (consid. III.5.2.3.2, III.5.3.1, III.5.3.2 et III.5.4.4 ci-dessus);
- la dissimulation, par le prévenu agissant par M.________, de faits déterminants dans une
mesure susceptible de constituer une escroquerie par omission (consid. V ci-dessus).
2.
La recourante a présenté des conclusions
tendant à des compléments d’instruction, lesquelles reprennent en partie les réquisitions
de preuve qu’elle a formulées le 5 juin 2019 dans le délai prolongé de prochaine
clôture (P. 238, déjà citée).
Dès lors que le Ministère public devra reprendre l’instruction du dossier en procédant
à toutes les mesures d’investigation qu’il tiendra alors pour utiles en relation avec
les faits devant encore être établis et que la plaignante aura – à l’instar
du prévenu – toute latitude de présenter des réquisitions en reprise de cause, il
n’y a pas lieu de statuer sur ce point, ce qui reviendrait à préjuger des investigations
complémentaires. Le cas échéant, il appartiendra à la recourante de les formuler
à nouveau en reprise de cause si elle estime qu’elles sont encore pertinentes, en particulier
parce qu’elles concerneraient d’autres points de fait que ceux sur lesquels la Cour de céans
a confirmé que les éléments constitutifs d’une infraction n’étaient pas
réunis.
3.
Il incombera dès lors au Procureur de procéder
à toutes mesures d’instruction utiles en relation avec les faits devant encore être établis
conformément aux considérants ci-dessus, puis de rendre une nouvelle décision de clôture.
La Cour attire l’attention du Ministère public sur la jurisprudence fédérale récente
(ATF 144 IV 362 consid. 1.3.1) limitant la faculté de prononcer un classement partiel au vu du principe
ne bis in idem
.
Il importe néanmoins de relever, sous l’angle de l’art. 397 al. 3 CPP, que les témoins
proposés par la recourante, à savoir [...] (successeur du prévenu à la tête
de la [...]), d’une part, ainsi que [...] et [...], de la fiduciaire [...], d’autre part,
paraissent pouvoir utilement être entendus en contradictoire. En outre, compte tenu de la complexité
et de l’ampleur des éléments à instruire identifiés ci-dessus, le recours à
un expert au sens des art. 182 ss CPP devra être envisagé.
VII.
1.
Il résulte de ce qui précède que le recours de l’Y.________ doit être déclaré
irrecevable, alors que celui de la W.________ doit être admis et l’ordonnance de classement
attaquée annulée. Le dossier de la cause sera renvoyé au Ministère public central,
division criminalité économique, pour qu’il procède dans le sens des considérants.
L’annulation avec suite de renvoi pour complément d’instruction s’étend aux
conséquences économiques accessoires du classement (CREP 10 mai 2016/305 précité
consid. 3).
2.
Les frais de la procédure de recours sont constitués en l’espèce de l’émolument
d’arrêt, par 7'700 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités
en matière pénale; BLV 312.03.1]).
L’Y.________ succombe par rapport au prévenu G.________, intimé, qui a conclu au rejet
intégral des recours; pour le reste, l’intimé succombe par rapport au recours de la W.________
(art. 428 al. 1 CPP). Au vu de l’ampleur très importante de l’examen du second recours
par rapport à celle très restreinte de l’examen du premier, les frais relatifs au recours
de l’Y.________ et de la W.________ correspondent respectivement au dixième et aux neuf dixièmes
de l’ensemble des frais de procédure. Il en découle que les frais judiciaires de seconde
instance doivent être mis à concurrence du dixième à la charge de l’Y.________,
par 770 fr., et à concurrence des neuf dixièmes à la charge de l’intimé G.________,
par 6'930 francs.
3.
La recourante W.________, qui a procédé avec l’assistance d’un conseil de choix
et qui a obtenu gain de cause, a droit, à la charge de l’intimé, à une pleine indemnité
pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de recours (art. 433 al.
1 let. a CPP, applicable par renvoi de l’art. 436 al. 1 CPP).
Il convient de retenir une activité raisonnable de 25 heures d’avocat au total, s’agissant
d’un dossier qui, pour être déjà connu du conseil, n’en est pas moins d’une
ampleur exceptionnelle au seul stade du recours. Le tarif horaire sera fixé à 400 fr. pour
tenir compte de la particulière complexité de la cause (art. 26a al. 4 TFIP). A ces honoraires
doivent être ajoutés des débours forfaitaires à concurrence de 2 % (art. 19 al. 2
TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; BLV 270.11.6], applicable par
analogie par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP) par 200 fr., plus un montant correspondant à
la TVA par 785 fr. 40. La pleine indemnité s’élève ainsi à 10'985 fr. 40, somme
arrondie à 10'985 francs.
L’intimé G.________, qui a procédé par un défenseur de choix et qui a obtenu
partiellement gain de cause à l’égard du recourant Y.________, a requis une indemnité
à forme de l’art. 429 al. 1 let. a CPP, applicable par renvoi de l’art. 436 al. 1 CPP,
pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits en procédure
de recours. Cette indemnité doit être réduite de neuf dixièmes. Le défenseur
du prévenu a indiqué qu’il produirait une liste d’opérations à première
réquisition. L’avocat est cependant tenu de produire une liste spontanément (cf. TPF
BB.2019.183, ordonnance du 7 novembre 2019, consid. 6, ad CREP 20 août 2019/645). Il doit donc être
statué en l’état sur cette indemnité. Ici encore, il convient de retenir une activité
raisonnable de 25 heures d’avocat au total. Le tarif horaire sera aussi fixé au maximum de
400 fr. pour les mêmes motifs que ceux applicables à l’indemnité allouée à
la recourante (art. 26a al. 4 TFIP). La pleine indemnité s’élève ainsi à 10'985
fr. 40, l’indemnité réduite s’élevant, partant, à 1'098 fr. 55, somme
arrondie à 1'099 francs.
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours de l’Y.________ est irrecevable.
II.
Le recours de la W.________ est admis.
III.
L’ordonnance de classement du 28 juin 2019
est annulée.
IV.
Le
dossier de la cause est renvoyé au Ministère public central, division criminalité économique,
pour qu’il procède dans le sens des considérants.
V.
Les
frais d’arrêt, par 7'700 fr. (sept mille sept cents francs), sont mis par un dixième,
soit 770 fr. (sept cent septante francs), à la charge de l’Y.________ et par neuf dixièmes,
soit 6'930 fr. (six mille neuf cent trente francs), à la charge de G.________.
VI.
Une indemnité de 10'985 fr. (dix mille neuf cent huitante-cinq francs) est allouée à la
W.________ pour la procédure de recours, à la charge de G.________.
VII.
Une indemnité de 1'099 fr. (mille nonante-neuf francs) est allouée à G.________ pour la
procédure de recours, à la charge de l’Y.________.
VIII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Service juridique et législatif (pour l’Y.________),
-
Me François Roux, avocat (pour la W.________),
-
Me Stefan Disch, avocat (pour G.________),
-
Ministère public central.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :