vd_findinfo · Décision / 2009 / 241 · 2009-11-03 · fr

PROCÉDURE DISCIPLINAIRE | 12 let. a LLCA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 03.11.2009 Décision / 2009 / 241

TRIBUNAL
CANTONAL
8/09
CHAMBRE
DES AVOCATS
_______________________________
Décision
du 3 novembre 2009
__________________________
Président
:              M.
BATTISTOLO, président
Membres
:              Mes
Schupp, Girardet, Journot et Micheli
Greffière
:              Mme
Robyr
*****
La Chambre des avocats prend séance à 17h15 au Palais de justice de l'Hermitage, à Lausanne,
pour s'occuper de l'enquête disciplinaire dirigée contre l'avocat
Z.________
,
à [...], sur dénonciation de
B.________
.
Se présente l'avocat Z.________, personnellement.
Me Z.________ produit un bordereau de pièces puis est entendu dans ses explications.
Sans autre mesure d'enquête, les débats sont clos et Me Z.________ est informé que la
décision à intervenir lui sera notifiée par écrit.
L'audience est levée à 17h55.
Délibérant immédiatement à huis clos, la Chambre des avocats retient ce qui suit :
En fait :
A.
Le dénoncé
1.
Z.________, né en [...], a obtenu le brevet d'avocat [...] en [...]. Depuis lors, il pratique le
barreau à [...] sans avoir fait l'objet d'une sanction ou d'une mesure disciplinaire.
B.
Les faits objets de l'enquête disciplinaire
2.
B.________, originaire de Corée du Sud, est arrivée en Suisse au début de l'année
[...]. L'époux de la requérante est un homme d'affaires expérimenté. Selon un curriculum
vitae de mai 2006, l'intéressée disposerait d'une vaste expérience en matière de
marketing et de management sur le marché asiatique.
X.________SA est une société
anonyme dont le but inscrit au registre du commerce consiste dans des opérations immobilières.
Z.________ est l'un des actionnaires de X.________SA. Cette société est propriétaire d'un
immeuble, sis à [...], inscrit au registre foncier sous nos [...]. Un bâtiment commercial,
exploité sous la forme d'un restaurant, est construit sur ces parcelles.
C'est la société
F.________SA, dont le capital actions appartenait à X.________SA, qui exploitait le restaurant sis
dans cet immeuble. La faillite de la société F.________SA a été prononcée le
15 décembre 2005. Z.________ a été chargé de défendre les intérêts
de X.________SA dans le cadre de cette faillite.
3.
Le 28 avril 2006, B.________ a acquis l'entier du capital-actions de X.________SA. Les termes du contrat
d'achat d'actions (
"Stock
purchase agreement"
) ont été négociés
entre Z.________ d'une part, pour les actionnaires de X.________SA, et les avocats M.________ et S.________
d'autre part, qui représentaient B.________ à l'époque.
Le prix d'achat a été fixé
"à
la différence entre CHF 1'600'000.-- (…) et le montant du prêt souscrit auprès de
la BCV à la date du Closing"
. Selon
le contrat, si le prêt était bien de 811'000 fr. à la date du closing, l'acheteuse devait
ainsi payer 789'000 francs. Les modalités de paiement prévoyaient que l'acquéreuse verserait
une somme de 120'000 fr. aux vendeurs le jour de l'exécution du contrat. Conformément à
l'article 1.5, elle devait s'acquitter du solde du prix de vente le 15 juin 2006 au plus tard.
L'exécution du contrat, mentionnée sous le terme de
"Closing"
dans la convention, a eu lieu le 28 avril 2006 en l'étude des avocats [...], à [...], dont
Z.________ fait partie. A cette occasion, le certificat d'actions de X.________SA a été remis
à l'acquéreuse.
4.
Le 4 mai 2006, Z.________
a été inscrit au registre du commerce en qualité d'administrateur de X.________SA avec
signature collective à deux, aux côtés de l'acquéreuse et de K.________.
Postérieurement à
la conclusion du contrat d'achat d'actions, Z.________ a en outre participé concrètement à
la constitution par l'acheteuse d'une société à responsabilité limitée destinée
à l'exploitation du restaurant que B.________ désirait ouvrir dans l'immeuble d' [...]. Par
courriel du 9 mai 2006, Z.________ a informé l'assistant du notaire Q.________ que B.________ ne
disposait pas encore d'une autorisation de séjour, de sorte que, dans le cadre de la constitution
d'O.________Sàrl, il allait prendre une part de 1'000 fr. sur une base fiduciaire. Il a précisé
que la répartition des parts serait modifiée par la suite et que X.________SA reprendrait sa
part de 1'000 francs.
O.________Sàrl, dont
le but était "l'exploitation d'établissements publics; prestations de service, notamment
dans le domaine de la cuisine asiatique", a été inscrite au registre du commerce le 19
mai 2006. Me Z.________ y était indiqué comme l'un des associés gérants. Il disposait
d'une part de 1'000 fr., ainsi que du pouvoir de signature individuelle, aux côtés de B.________,
qui disposait d'une part de 19'000 francs.
O.________Sàrl a
occupé l'immeuble d' [...]. Elle y a exploité un restaurant dénommé " R.________".
5.
En exécution du contrat d'achat d'actions de X.________SA, B.________ a effectué plusieurs
versements jusqu'en juin 2006, pour une somme totale de 520'000 francs. Elle a ensuite fait valoir qu'elle
rencontrait des difficultés pour faire transférer, de Corée en Europe, les fonds nécessaires
au paiement du solde du prix d'achat des actions, qu'elle n'a pu acquitter à la date convenue.
Au vu de cette situation, B.________ et Z.________ ont entretenu des contacts, notamment par téléphone.
Ils se sont rencontrés le 20 juillet 2006. Lors de cette conférence, il a notamment été
question que l'acquéreuse offre une garantie aux associés, dans l'attente du paiement du solde
de sa dette.
Le 25 août 2006, B.________ s'est présentée en l'étude de Me Z.________, munie du
certificat d'actions de X.________SA, comme celui-ci le lui avait demandé. Z.________ avait préparé
un contrat de gage (
"pledge
agreement"
), dans lequel il était indiqué
que B.________, désignée comme
"Constituant
du gage"
, rencontrait des difficultés
à transférer ses fonds de Corée en Suisse et restait à devoir un montant de 270'800
fr. aux
"Créanciers"
.
Le contrat mentionnait
que les créanciers étaient représentés par Z.________, avocat. Il comprenait notamment
les clauses suivantes (traduction de l'anglais) :
"Section
1. Constitution d'un gage
Afin
d'assurer le prompt et complet paiement de la créance garantie et de toutes les autres obligations
des Créanciers résultant du contrat de vente d'actions de X.________SA, signé entre le
Constituant du gage et les Créanciers, le Constituant du gage cède et met en gage auprès
du conseil des Créanciers, Me Z.________, pour le compte des Créanciers, un certificat d'actions
de X.________SA représentant 100 % du capital social (le gage).
(…)
Section
4. Réalisation privée de l'objet constitué en gage
Les
Créanciers auront le droit, à tout moment et selon leur libre appréciation, mais pas avant
le 22 septembre 2006, et sans autre avis préalable au Constituant du gage, de vendre une ou toutes
les actions représentées par l'objet constitué en gage et de transférer ou d'enregistrer
le ou les acheteurs dans le registre des actionnaires de X.________SA. Le Constituant du gage, en tant
qu'administrateur de X.________SA, autorise par la présente une telle inscription, annulation des
certificats actuels et émission de nouveaux certificats d'actions de X.________SA."
Le contrat de gage, daté
du 25 août 2006, a été remis à B.________, qui ne l'a pas signé immédiatement.
Le 31 août 2006, elle l'a transmis par télécopie à Z.________.
6.
Les vendeurs des actions de X.________SA ayant confié la défense de leurs intérêts
aux avocats D.________ et H.________, ce dernier a, par courrier du 6 octobre 2006, mis B.________ en
demeure de payer le solde du prix d'achat des actions de X.________SA. Il a précisé qu'à
défaut de paiement, il serait procédé à la vente du certificat d'actions mis en gage.
Par lettre du 10 octobre 2006, Z.________ a informé B.________ de sa démission avec effet immédiat
"du poste de gérant
d'O.________Sàrl"
. A la même époque,
il a également résilié son mandat d'administrateur de X.________SA.
Le 11 octobre 2006, le
conseil des vendeurs a informé B.________ qu'il avait reçu le mandat d'organiser la vente aux
enchères publiques du certificat d'actions mis en gage. Il l'a enjointe à payer la somme due
et, dans cette hypothèse, à l'avertir immédiatement, afin qu'il puisse interrompre la
procédure de vente aux enchères.
Le 8 janvier 2007, Z.________, agissant pour son propre compte et celui de ses clients, soit les créanciers-gagistes,
a fait une offre d'achat au prix de 308'433 fr. 30.
Le 12 janvier 2007, B.________
s'est présentée à la vente aux enchères. Aucune offre supérieure n'ayant été
faite, le certificat d'actions n° 1 de la société X.________SA a été adjugé
aux créanciers gagistes, pour le prix de 308'433 francs 30. Ce montant a été compensé
avec le solde de la dette de B.________, soit 270'800 francs, ainsi que différents frais et intérêts.
Le 1
er
février 2007, Z.________ et J.________ ont été inscrits au registre du commerce en qualité
d'administrateurs, avec signature individuelle, de X.________SA.
7.
a)
Le
15 février 2007, X.________SA a mis en demeure O.________Sàrl de quitter les locaux d' [...]
et de lui en restituer les clés dans un délai échéant au 20 février 2007. A
l'appui de son courrier, X.________SA a notamment invoqué qu'O.________Sàrl occupait illicitement
les locaux et qu'elle n'avait pas payé de loyer pour ceux-ci depuis qu'elle s'y était installée.
O.________Sàrl a refusé de quitter les lieux, en alléguant avoir payé un loyer compensé
par le montant des investissements effectués dans les locaux.
b)
Le 6 mars 2007, X.________SA, représentée par Me D.________, a déposé auprès
du Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois une requête de mesures provisionnelles
visant à ce qu'il soit ordonné à O.________Sàrl de libérer immédiatement
l'immeuble sis sur les parcelles nos 212 et 1'091 de la commune d' [...].
Par ordonnance de mesures
provisionnelles du 4 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté
cette requête. Il a estimé qu'il n'était pas établi que le contrat de bail dont se
prévalait l'intimée avait été établi pour les besoins de la cause. Au stade
des mesures provisionnelles, qui s'examinaient sur la base de la vraisemblance, le contrat de bail produit
justifiait le droit de l'intimée à occuper les locaux revendiqués.
c)
Par arrêt sur appel de mesures provisionnelles du 21 août 2007, le Tribunal civil de l'arrondissement
de l'Est vaudois a ordonné à O.________Sàrl, ainsi qu'à tout autre occupant, de libérer
d'ici au 30 septembre suivant au plus tard l'immeuble sis sur les parcelles nos 212 et 1'091 de la commune
d' [...], et d'en remettre la possession à X.________SA ou à ses représentants.
A l'appui de sa décision,
le tribunal a relevé qu'O.________Sàrl, respectivement B.________, n'avaient pas pu apporter
la preuve du paiement des loyers dus pour l'occupation de l'immeuble précité, de sorte que
l'on ne pouvait admettre l'existence d'un contrat de bail. Dans ces conditions, aucun droit personnel
ne permettait à la société à responsabilité limitée de s'opposer à
la requête de X.________SA.
d)
Le 1
er
octobre 2007, J.________ et Z.________ ont pénétré dans les locaux du restaurant R.________.
Entendu par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois le 29 octobre 2008, Z.________
a expliqué que J.________ était déjà entré lorsqu'il est arrivé. Il a précisé
que depuis la décision du 21 août 2007, ils surveillaient les locaux car ils craignaient que
B.________ emporte le mobilier dont la majorité était propriété de X.________SA.
Ayant constaté que le mobilier de la terrasse avait été remplacé par du vieux matériel,
ils s'étaient rendus sur les lieux afin de constater ce qu'il en était. Z.________ a encore
indiqué qu'ils avaient préparé la somme de 30'000 fr. représentant l'avance de frais
pour une éventuelle requête d'exécution forcée. Comme ils avaient pu entrer sans
effraction, ils avaient renoncé à procéder de la sorte.
e)
Le
29 octobre 2007, X.________SA, représentée par Me D.________, a saisi la Cour civile d'une
demande en validation des mesures provisionnelles et en paiement de la somme de 133'333 fr. contre B.________
et O.________Sàrl, notamment pour occupation illicite des locaux.
Par jugement incident
du 12 juin 2008, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause
de Z.________ faite par B.________.
8.
Le 30 mars 2007, X.________SA
a déposé une plainte pénale contre inconnu pour faux dans les titres devant le Juge d'instruction
de l'arrondissement de l'Est vaudois. Elle dénonçait les circonstances dans lesquelles O.________Sàrl
et B.________ avaient produit, lors de l'audience de mesures provisionnelles, un contrat de bail prétendument
passé entre X.________SA et O.________Sàrl le 31 mai 2006 et soutenait que ce document était
un faux.
Une enquête pénale
a été ouverte. Le 6 juillet 2007, B.________ a été inculpée de faux dans les
titres.
Par jugement du 5 mai 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné
B.________ pour escroquerie et faux dans les titres à une peine privative de liberté de 12
mois avec sursis.
Le 26 octobre 2009, la
Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a admis partiellement le recours formé par B.________
contre ce jugement. Il l'a réformé à son chiffre I en ce sens que B.________ est libérée
de l'accusation de faux dans les titres et condamnée pour escroquerie à une peine privative
de liberté de sept mois avec sursis pendant trois ans.
9.
Par déclaration du
6 juillet 2007, B.________, par son conseil Me P.________, a informé les actionnaires de X.________SA
qu'elle entendait se départir du contrat de gage du 25 août 2006, en raison d'un vice du consentement
au sens de l'art. 31 CO.
Le même jour, B.________ a déposé
devant le juge instructeur de la cour civile une requête de mesures provisionnelles visant à
empêcher que les actionnaires de X.________SA ne puissent disposer du certificat n° 1 représentant
les 1'200 actions de la société. Elle a fait valoir qu'elle avait signé le contrat de
gage du 25 août 2006 sous l'emprise de la crainte fondée et ensuite de manœuvres dolosives
de l'intimé Z.________, de sorte qu'elle était en droit d'invalider cet acte, conformément
à l'art. 31 CO. Elle a dès lors réclamé que les intimés ne puissent pas disposer
du certificat n° 1 des actions de X.________SA et qu'il leur soit interdit de liquider cette société,
dans l'attente de la décision au fond.
Dans un procédé
écrit du 2 août 2007, les intimés, représentés par Me Z.________, ont conclu
au rejet de la requête.
Par ordonnance de mesures
provisionnelles du 28 novembre 2007, le Président de la Cour civile a rejeté cette requête,
au motif que la requérante n'avait pas rendu vraisemblables les faits qu'elle alléguait.
10.
Le 8 novembre 2007, B.________ a déposé
plainte pénale contre inconnu pour soustraction de données personnelles et violation de domicile.
Le 31 mars 2008, le juge d'instruction a prononcé un non-lieu en faveur de J.________.
Par jugement du 16 juin 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal a admis partiellement le
recours formé par B.________, annulé l'ordonnance en ce qu'elle concerne la violation de domicile,
renvoyé le dossier au Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois afin qu'il inculpe
J.________ de violation de domicile et instruise un complément d'enquête, soit notamment qu'il
entende Z.________ comme prévenu de violation de domicile. Pour le surplus, il a confirmé le
non-lieu en ce qu'il avait trait à l'infraction de soustraction de données personnelles.
Le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a entendu Z.________ le 29 octobre 2008. Celui-ci
a admis qu'il était présent sur les lieux le 1
er
octobre
2007.
Par ordonnance du 1
er
mai 2009, le magistrat instructeur a renvoyé Z.________ et J.________ devant le Tribunal de police
de l'arrondissement de l'Est vaudois comme accusés de violation de domicile. Dans sa séance
du 25 juin 2009, le Tribunal d'accusation a rejeté les recours formés par les accusés
et confirmé cette ordonnance.
11.
Le 20 avril 2009, B.________ a déposé
une plainte pénale contre Z.________ pour escroquerie et usure. Elle a fait valoir qu'elle avait
signé le contrat de gage du 25 août 2006 sous l'emprise de la crainte fondée et suite
à des manœuvres dolosives de Z.________.
Par ordonnance du 15 juin 2009, le Juge d'instruction du canton de Vaud a refusé de suivre à
la plainte. Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal d'accusation
du 20 juillet 2009. Il a été retenu que la situation de faiblesse dans laquelle doit se trouver
la lésée n'était pas réalisée et qu'aucun comportement astucieux ne pouvait
être reproché à Me Z.________, en particulier au vu de l'expérience commerciale de
B.________.
12.
Le 15 mars 2009, Z.________ a déposé
plainte pénale pour violation du secret d'enquête. Un non lieu a été prononcé
le 20 juillet 2009 par le Juge d'instruction cantonal.
C.
Dénonciation et enquête disciplinaires
13.
Le 12 janvier 2009, B.________ a dénoncé
Me Z.________ à la Chambre des avocats pour violation de l'art. 12 LLCA.
Z.________ s'est déterminé
par courrier du 30 janvier 2009.
14.
Le 10 février 2009,
le Président de la Chambre des avocats a décidé d'ouvrir une enquête disciplinaire
à l'encontre de Z.________ et confié l'instruction préliminaire de l'art. 54 LPAv à
Me Patrice Girardet.
Le membre instructeur a entendu Z.________ le 25 mars 2009.
Celui-ci a fait valoir qu'il n'avait pas été le conseil de B.________. Il a précisé
que l'ensemble des acomptes versés par l'acheteuse avait été affecté aux paiements
prévus dans la convention de vente et qu'aucun actionnaire n'avait touché quoi que ce soit.
Me Z.________ a indiqué qu'entre avril et juin 2006, il n'avait aucune raison de penser que l'acheteuse
ne s'exécuterait pas; qu'il lui avait même fait confiance lorsque celle-ci avait invoqué
une erreur du banquier puis un problème de transfert de fond et qu'il avait en revanche démissionné
dès qu'il avait compris que B.________ ne paierait pas le solde du prix d'achat. Après avoir
acquis le certificat d'actions par adjudication, il fallait que les nouveaux actionnaires soient représentés
au conseil d'administration et c'est lui qui connaissait le mieux la société et son immeuble,
raison pour laquelle il avait accepté de redevenir administrateur. Me Z.________ a exposé avoir
défendu X.________SA avant et après la vente des actions, dans l'intérêts des vendeurs
et de l'acheteuse. Son activité d'avocat visait à défendre les actionnaires-vendeurs.
Le membre instructeur a également entendu B.________ et tenté la conciliation, qui n'a pas
abouti.
Z.________ a déposé des observations le 15 juin 2009.
15.
Par décision du 30 juin 2009, le Président de la Chambre a renvoyé Me Z.________ devant
la Chambre des avocats en application de l'art. 54 al. 2 LPAv.
Me Z.________ a déposé
de nouvelles déterminations le 14 août 2009.
Il a été entendu à l'audience de
ce jour et a produit un bordereau de pièces, dont notamment le dispositif de la décision rendue
le 26 octobre 2009 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et le recours formé
par Z.________ contre l'arrêt du Tribunal d'accusation du 4 septembre 2009 rejetant le recours formé
contre l'ordonnance de refus de suivre du 15 juin 2009.
En droit
:
I.
a)
La procédure de surveillance des avocats relève de la loi fédérale du 23 juin
2000 sur la libre circulation des avocats (RS 935.61; ci-après: LLCA) et de la loi vaudoise du 24
septembre 2002 sur la profession d'avocat (RSV 177.11; ci-après: LPAv). A teneur de l'art. 10 LPAv,
la Chambre des avocats se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de toute question concernant
l'activité professionnelle d'un avocat.
b)
La LLCA a harmonisé au plan fédéral
les règles professionnelles les plus importantes figurant dans les législations cantonales.
Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique, dans la mesure où
elles peuvent servir à interpréter et à préciser les règles professionnelles
(Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre
circulation des avocats, in FF 1999 VI p. 5355, spéc. p. 5368). L'art. 12 LLCA comporte ainsi un
catalogue exhaustif de règles professionnelles auxquelles l'avocat doit se soumettre (ATF 129 II
297 c. 1.1; Message, pp. 5372 et 5373).
II.
a)
B.________
reproche à Me Z.________ d'avoir manqué à ses devoirs professionnels, notamment en raison
de conflits d'intérêts. Elle fait valoir qu'il a agi en qualité de créancier, d'avocat
et d'organe de ses deux sociétés. Elle soutient qu'il l'a contrainte à lui remettre en
gage les actions de la société X.________SA, qu'il a été complice d'une violation
de domicile et qu'il a produit en justice des documents qui lui auraient été dérobés
ensuite de cette violation de domicile.
Le dénoncé fait
valoir que les faits qui lui sont reprochés n'entrent pas dans le champ de son activité professionnelle
d'avocat. Il admet avoir agi comme avocat pour le compte des actionnaires-vendeurs de X.________SA, dont
il faisait partie, mais conteste en revanche avoir été le conseil de B.________.
Pour le surplus, Z.________
soutient qu'il n'a pas défendu des intérêts contradictoires mais qu'il a agi, avant et
après la vente des actions, dans l'intérêt des vendeurs et de l'acheteuse: le principe
d'une vente d'actions et non de l'immeuble aurait été dicté par l'intérêt de
l'acheteuse qui ne souhaitait pas payer des droits de mutation. Le produit de la vente devait être
versé sur un compte de l'organe de révision et servir en premier lieu au paiement des dettes
de X.________SA, de façon à ce que tout le passif de cette société soit apuré.
Me Z.________ explique qu'ayant parfaitement connaissance de la situation financière de la société
en faillite (F.________SA) et de X.________SA, il était le seul à pouvoir distinguer les dettes
de l'une et de l'autre et à pouvoir renvoyer les créanciers de F.________SA à s'adresser
à l'office des faillites. Il expose qu'il a ainsi accepté les différents mandats d'administrateur
de X.________SA et de gérant d'O.________Sàrl dans l'intérêt de toutes les parties,
afin d'assurer la transition, de vérifier que toutes les dettes seraient payées et en vue de
l'aboutissement de la transaction de vente. Z.________ précise d'ailleurs que l'ensemble des acomptes
versés par l'acheteuse ont été affectés aux paiements prévus dans la convention
de vente et qu'aucun actionnaire n'a touché un quelconque montant.
Le dénoncé soutient
qu'entre avril et juin 2006, il n'avait aucune raison de penser que l'acheteuse ne s'exécuterait
pas, celle-ci ayant donné tous les signes permettant de penser qu'elle pourrait s'acquitter du prix
de vente; qu'il lui avait même fait confiance lorsque celle-ci avait invoqué une erreur du
banquier puis un problème de transfert de fonds; qu'il avait en revanche démissionné dès
qu'il avait compris que B.________ ne paierait pas le solde du prix d'achat, soit en automne 2006; que,
enfin, après avoir acquis le certificat d'actions par adjudication, il fallait que les nouveaux
actionnaires soient représentés au conseil d'administration et que c'est lui qui connaissait
le mieux la société et son immeuble, raison pour laquelle il avait accepté de redevenir
administrateur de X.________SA.
b)
La loi sur les avocats s'applique aux titulaires
d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en
Suisse (art. 2 al. 1 LLCA). Elle régit l'ensemble de leur activité professionnelle, que celle-ci
relève de la représentation ou du conseil (François Bohnet, Droit des professions judiciaires
[cité: Professions judiciaires], 2008, no 16). Les avocats en question lui sont donc soumis également
lorsqu'ils agissent dans le cadre d'un contrat de fiducie, comme exécuteurs testamentaires, gérants
de fortune ou mandataires à l'encaissement ou encore comme membres d'un conseil d'administration
(Walter Fellmann, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, no 6 ad art. 12; Bohnet/Martenet, Le Droit de
la profession d'avocat, Berne 2009, no 1119) (TF 2C_889/2008 du 21 juillet 2009, c. 2).
En l'absence de définition
légale précise, les contours de la profession d'avocat varient ainsi selon les situations visées.
Une définition très large est retenue en matière disciplinaire, dès lors qu'il s'agit
de protéger le public et de préserver la réputation et la dignité de la profession
(TF 4P.275/2004 du 22 décembre 2004, c. 3). De nombreux actes de l'avocat peuvent ainsi être
visés par une procédure disciplinaire pourvu qu'ils soient accomplis par l'avocat dans le cadre
de son activité professionnelle (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2061).
L'activité économique
de l'avocat, qui se caractérise par une prédominance de l'élément commercial, peut
donner lieu à une procédure disciplinaire alors même qu'elle n'est pas couverte par le
secret professionnel (Bohnet/Martenet, op. cit., ibid, n. 2062). Celle qu'il accomplit
ès
qualités
et en fonction de ses qualifications
professionnelles est soumise à la surveillance disciplinaire, qu'il s'agisse de représentation
en justice, de conseil juridique ou d'activité non spécifique à la profession d'avocat
mais qu'il exerce en se prévalant de son titre (par exemple cas d'un avocat nommé administrateur
d'une faillite en raison de sa profession et qui se prévaut de son titre dans le cadre de cette
activité; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2063).
En l'espèce, Z.________ ne paraît pas
avoir été le conseil de B.________. Celle-ci a été assistée par plusieurs mandataires
durant les différentes procédures qui se sont succédées. Lors de la conclusion du
contrat de vente d'actions le 28 avril 2006, elle était notamment représentée par les
avocats M.________ et S.________. Peu importe cependant. Z.________ a agi à de nombreuses reprises
au nom des actionnaires-vendeurs, dont il faisait partie. A cet égard, il a agi dans le cadre de
son activité professionnelle d'avocat. Il a en outre créé les apparences qu'il agissait
en qualité d'avocat en intervenant le plus souvent depuis son étude, en y recevant l'intéressée,
en établissant de nombreuses correspondances sur du papier à en-tête de son étude
et en envoyant ses courriels depuis son adresse e-mail professionnelle. Le contrat de gage a ainsi été
remis à B.________ pour signature en l'étude de Me Z.________.
Il est dès lors établi que tout ou partie de l'activité de Me Z.________ relevait bien
de son activité professionnelle et était soumise à la LLCA.
c)
La clause générale de l'art. 12 let. a LLCA dispose que l'avocat "exerce sa profession
avec soin et diligence". Elle permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice
de sa profession afin de préserver la confiance du public (FF 1999 p. 5331, spéc. p. 5368).
Il doit observer certaines règles non seulement dans ses rapports avec ses clients, mais aussi à
l’égard des autorités, de ses confrères et du public en général (ATF 130
II 270 c. 3.2; TF 2C_177/2007 du 19 octobre 2007 c. 5.1; TF 2A.191/2003 du 22 janvier 2004, confirmé
in TF 2A.448/2003 du 3 août 2004), voire avec la partie adverse (TF 2A.191/2003 précité;
Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1161 p. 500).
Selon la jurisprudence,
l’avocat est tenu, de manière toute générale, d’assurer et de maintenir la
dignité de la profession, en s’abstenant notamment de tout ce qui pourrait porter atteinte
à la considération et à la confiance dont il doit jouir pour remplir sa mission (TF 2A.151/2003
du 31 juillet 2003; ATF 108 Ia 316 c. 2b/bb, JT 1984 I 183 ; ATF 106 Ia 100 c. 6b, JT 1982 I 579).
Si l'avocat doit régler son activité en fonction de l'intérêt de son client, il doit
à cet effet user des moyens légaux à sa disposition. La confiance placée en la profession
et en l'administration de la justice l'impose. L'avocat ne peut assurer la défense des intérêts
de son client à n'importe quel prix et par n'importe quels moyens (Bohnet/Martenet, op. cit., n.
1234 p. 524).
En l'espèce, après la vente des actions à B.________, le dénoncé a accepté
d'être inscrit en qualité d'administrateur de la société X.________SA et de gérant
de la société O.________Sàrl aux côtés de l'acheteuse. Cette position lui permettait
d'assurer la transition et de vérifier que les versements de l'acheteuse seraient bien affectés
au paiement des dettes de X.________SA. Z.________ a fait valoir qu'il agissait ainsi dans l'intérêt
tant des vendeurs que de l'acheteuse et qu'il n'avait aucune raison de penser que cette dernière
ne pourrait pas payer le prix de vente et que naîtrait un conflit d'intérêt.
Dès le moment où B.________ n'a pas respecté l'échéance de paiement, Z.________
a effectué des démarches afin de sauvegarder les intérêts des actionnaires-vendeurs,
dont il faisait partie. Il a entamé des discussions avec B.________, proposé la mise en gage
du certificat d'actions de X.________SA et établi le contrat de gage. Si aucun élément
au dossier ne permet d'admettre que le dénoncé a contraint l'acheteuse à signer le contrat
de gage, il était toutefois contraire au devoir de diligence de l'avocat de conduire de telles démarches
dans l'intérêt de ses clients mais contre son associée dans la société à
responsabilité limitée. En effet, durant toute cette période, Z.________ est resté
administrateur de X.________SA gérant d'O.________Sàrl aux côtés de l'acheteuse.
Il n'a démissionné de ces deux postes qu'en automne 2006. Or, dès le moment où l'acheteuse
ne respectait pas le délai de paiement prévu contractuellement et que des garanties devaient
lui être demandées, il y avait un conflit potentiel entre les intérêts des actionnaires-vendeurs
représentés par Me Z.________ et les intérêts de B.________, respectivement des sociétés
X.________SA et O.________Sàrl, au sein desquelles Z.________ exerçait des fonctions d'administrateur
et de gérant. Le dénoncé aurait dû, dès ce moment là, renoncer à ses
mandats.
Le comportement de Me Z.________, avocat des vendeurs, qui s'est impliqué personnellement auprès
de l'acheteuse en acceptant des mandats d'administrateur, était de nature à tromper la confiance
que la partie adverse et le public en général ont dans la profession d'avocat et doivent pouvoir
continuer d'avoir. Le dénoncé a mélangé son activité et son statut d'avocat
avec une activité purement commerciale, faisant preuve à tout le moins d'imprudence. Il en
est résulté un conflit d'intérêt potentiel dès le moment où l'acheteuse
n'a pu honorer le contrat de vente et où Me Z.________ a dû agir concrètement pour la
défense des intérêts des vendeurs.
Par ailleurs, après la vente aux enchères du certificat d'actions et le rachat de ce certificat
par les actionnaires-vendeurs, le dénoncé a accepté d'être à nouveau inscrit
en qualité d'administrateur de X.________SA. Il a agi en cette qualité contre B.________ et
O.________Sàrl. Il a également déposé une plainte pénale contre inconnu pour
faux dans les titres, contestant l'existence et la validité d'une pièce produite par B.________
dans la procédure civile. Or, la plainte pénale portait sur la validité d'un bail entre
X.________SA et O.________Sàrl, société dans lesquelles Z.________ avait été
partie prenante aux côtés de B.________. Même s'il n'est pas établi que sa position
auprès de B.________ lui ait procuré des informations privilégiées qu'il aurait exploitées
par la suite, les mandats d'administrateur et de gérant exercés pour un temps auprès de
B.________ devaient le retenir d'agir par la suite personnellement contre O.________Sàrl et B.________.
Ainsi, en redevenant l'exécuteur des vendeurs après avoir été gérant de la sàrl
et administrateur de la SA dont B.________ était, pour un temps au moins, le détenteur économique,
et en agissant à de nombreuses reprises sur du papier à en-tête ou sur des mails dans
lesquels sa qualité d'avocat était mentionné, Z.________ a violé son devoir de diligence
au sens de l'art. 12 let. a LLCA. Peu importe à cet égard que B.________ n'ait pas été
sa cliente. Il a agi en qualité d'avocat des actionnaires-vendeurs et a exercé des activités
purement commerciales en laissant apparaître son statut d'avocat.
d)
Z.________ a en outre été renvoyé
devant le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois comme accusé de violation de domicile.
Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal a confirmé ce renvoi.
Z.________ a admis avoir
été présent dans les locaux du restaurant R.________ le 1
er
octobre 2007, alors que J.________ était déjà entré et qu'une procédure civile
était en cours afin de faire libérer les lieux. Il a expliqué qu'ils surveillaient les
locaux car ils craignaient que B.________ emporte le mobilier dont la majorité était propriété
de X.________SA. Ayant constaté que le mobilier de la terrasse avait été remplacé
par du vieux matériel, ils s'étaient rendus sur les lieux afin de constater ce qu'il en était.
Quelles que soient les raisons invoquées, Me Z.________ n'avait pas à pénétrer sans
droit dans des locaux dont il n'avait pas la possession, d'autant plus qu'il devait savoir qu'il s'exposait
de la sorte à des poursuites pénales et qu'il connaissait parfaitement la procédure légale
qui aurait permis aux actionnaires de retrouver la possession des locaux en cause. Z.________ a d'ailleurs
précisé qu'ils avaient fait préparer la somme de 30'000 fr. représentant l'avance
de frais pour une éventuelle requête d'exécution forcée: ils avaient renoncé
à procéder de la sorte après avoir pu entrer dans les locaux. Là encore, il y a violation
de l'obligation faite à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a
LLCA).
III.
a)
L'art. 17 LLCA permet de prononcer, en cas de violation de la loi, l'avertissement, le blâme, une
amende de 20'000 fr. au plus, l'interdiction de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou
l'interdiction définitive de pratiquer.
Le droit disciplinaire
est soumis au principe de proportionnalité (ATF 108 Ia 230, JT 1984 I 21 ; Bohnet/Martenet,
op. cit., n. 2178 p. 888 et les références citées; Montani/Barde, La jurisprudence du
Tribunal administratif relative au droit disciplinaire, in RDAF 1996 p. 345, spéc. p. 347, pp. 363
ss ; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, p. 354 ; Muller, Le principe de la
proportionnalité, in RDS 1978 II 197, spéc. p. 229) et à celui de l’opportunité
(Montani/Barde, ibid.). La mesure prononcée doit tenir compte, de manière appropriée,
de la nature et de la gravité de la violation des règles professionnelles. Elle doit se limiter
à ce qui est nécessaire pour garantir la protection des justiciables et empêcher les atteintes
au bon fonctionnement de l'administration de la justice. Il y a lieu de déterminer le but que la
sanction disciplinaire doit atteindre dans le cas particulier et de choisir la mesure qui est apte, nécessaire
et proportionnée à cette fin (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2183-2184 p. 890).
La règle de la proportionnalité
met ainsi en balance la gravité des effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré
et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. L'autorité tiendra
compte d'éléments objectifs, soit de l'atteinte portée à l'intérêt public,
et de facteurs subjectifs, comme par exemple des motifs qui ont conduit l'intéressé à
violer ses obligations (Montani/Barde, op. cit., pp. 349-350). La sanction disciplinaire vise d’abord
à amener l’avocat en cause à avoir à l’avenir un comportement conforme aux
exigences de la profession (ATF 108 Ia 230, JT 1984 I 21).
A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que les peines légères, comme l’avertissement,
la censure et l’amende sont prévues pour des cas bénins ou qui ne portent pas atteinte
à la crédibilité de l’avocat. L'amende remplit une fonction de prévention –
spéciale surtout – tandis que l'interdiction de pratiquer tend avant tout à protéger
le public. Toute mesure disciplinaire tend, du reste, à maintenir l'ordre à l'intérieur
du groupe de personnes auquel le droit disciplinaire s'applique ainsi que, s'agissant des professions
libérales, à assurer l'exercice correct de la profession et à préserver la confiance
du public à l'égard des personnes qui l'exercent (TF 2A.448/2003 du 3 août 2004; ATF 108
Ia 230 c. 2b; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2160 p. 881).
b)
En l'occurrence, Me Z.________ a porté atteinte
à la considération et à la confiance dont doit pouvoir jouir un avocat en agissant comme
conseil des vendeurs, aux côtés de l'acheteuse puis contre celle-ci. S'il soutient avoir agi
dans l'intérêt commun des vendeurs et de l'acheteuse, il est néanmoins toujours resté
le conseil des actionnaires-vendeurs. Il a dès lors créé la confusion en agissant aux
côtés de l'acheteuse, en la conseillant, en la recevant à son étude, en lui écrivant
sur du papier à en-tête de son étude et via des courriels dans lesquels il laissait apparaître
sa qualité d'avocat. Il a également failli à son devoir de diligence en pénétrant
sans droit dans les locaux du restaurant R.________, alors que l’acheteuse en avait encore la possession.
A sa décharge, on retiendra qu'il n'a pas utilisé contre son ancienne associée des informations
privilégiées dont il aurait eu connaissance dans le cadre de ses mandats d'administrateur et
de gérant, que B.________ n'était pas une personne inexpérimentée et qu'elle a régulièrement
recouru à l'assistance de mandataires professionnels. Me Z.________ a pu, de bonne foi comme il
le soutient, considérer que son intervention dans les sociétés de B.________ pouvait servir
les intérêts de tous. Il lui a toutefois échappé qu'un avocat devait aussi tenir
compte des apparences, d'une part, des risques inhérents à toute opération commerciale,
d'autre part. La faute relève plus de l'imprudence que de la violation caractérisée.
Au regard de l'ensemble
des circonstances, il y a lieu d'infliger à Me Z.________ un blâme. Une telle sanction paraît
adéquate et suffisante pour sanctionner le comportement fautif de l'intéressé et pour
atteindre le but poursuivi, à savoir l'amener à adopter à l'avenir un comportement plus
prudent et conforme aux exigences de la profession.
IV.
Les frais de la cause, comprenant un émolument
ainsi que les frais d'enquête, par 1'987 fr. 50, s'élèvent au total à 3'500 francs.
Il n'y a toutefois pas lieu de mettre l'entier de ces frais à la charge de Me Z.________ dès
lors que la dénonciation qui a donné lieu à l'enquête disciplinaire était très
excessive au regard des faits qui ont finalement été retenus à charge du dénoncé.
C'est ainsi un montant arrêté à 1'500 fr. qui doit être mis à charge de Z.________,
qui voit admis le principe d'une violation de ses devoirs professionnels (art. 61 al. 1 LPAv).
Par
ces motifs,
la
Chambre des avocats,
statuant
à huis clos
prononce:
I.
Prononce contre l'avocat Z.________ la peine disciplinaire du blâme.
II.
Met une partie des frais de la cause, par 1'500 fr. (mille cinq cents francs), à la charge de l'avocat
Z.________.
Le
président :               La greffière
:
Du
La décision qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée à
:
‑
Me Z.________.
Toute décision de la Chambre des avocats peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans
les trente jours dès sa communication ou sa notification. Le recours est exercé conformément
à la loi sur la procédure administrative (art. 15 LPAv).
La greffière :