vd_findinfo · HC / 2014 / 183 · 2014-03-07 · fr

RELATIONS PERSONNELLES, DROIT DE GARDE, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, PROTECTION DE L'ENFANT, NOUVEAU MOYEN DE PREUVE, DOMICILE À L'ÉTRANGER | 176 al. 3 CC, 273 al. 1 CC, 307 al. 3 CC, 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 07.03.2014 HC / 2014 / 183

TRIBUNAL
CANTONAL
JS13.041056-132355
105
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
7 mars 2014
_________________
Présidence
de               M.
Abrecht
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
176 al. 3, 273 al. 1, 307 al. 3 CC ; 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.G.________
,
à [...], contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le
7 novembre 2013 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la
cause divisant l’appelant d’avec
B.G.________
,
à [...] (France), le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale directement motivée du 7 novembre
2013, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a autorisé B.G.________
à vivre séparée de A.G.________ pour une durée indéterminée à compter
du 1
er
mars 2013 (I), confié à la mère la garde sur les enfants C.G.________, née le [...]
2009, et D.G.________, né le [...] 2010 (II), dit que le droit de visite du père s’exercerait
par l’intermédiaire de Point Rencontre deux fois par mois, pour une durée de six heures,
avec l’autorisation de sortir des locaux, en fonction du calendrier d’ouverture et conformément
au règlement et aux principes de fonctionnement de Point Rencontre, qui sont obligatoires pour les
deux parents, et sous condition que le père y dépose son passeport au moment d’aller
chercher les enfants, passeport qui lui serait restitué lorsqu’il les ramènerait (III),
dit que Point Rencontre recevrait une copie de la décision, déterminerait le lieu des visites
et en informerait les parents par courrier, avec copie aux autorités compétentes (IV), dit
que chacun des parents était tenu de prendre contact avec le Point Rencontre désigné pour
un entretien préalable aux visites (V), dit que A.G.________ contribuerait à l’entretien
des siens par le versement d’une pension de 500 fr. par mois dès le 1
er
septembre 2013 (VI), fixé les indemnités de conseil d’office des parties (VII-VIII),
dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaire étaient tenus, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, au remboursement de ces indemnités (IX) et rejeté toutes autres ou
plus amples conclusions (X).
En droit, le premier juge a relevé que les enfants avaient été témoins des violences
conjugales infligées par A.G.________ à B.G.________, ce qui n’était pas de nature
à favoriser leur développement harmonieux, et que si l’épouse n’avait pas
favorisé les relations personnelles des enfants avec leur père en s’établissant
en Corse, elle avait déclaré à l’audience vouloir revenir en Suisse très prochainement,
avait des capacités éducatives adéquates et vouait désormais ses journées aux
soins et à l’éducation des enfants, qui selon les certificats médicaux produits
étaient en excellente santé.
En ce qui concerne le droit de visite, le premier juge a considéré qu’au vu des déclarations
de A.G.________ n’excluant pas un départ en Algérie avec les enfants, il convenait que
ce droit de visite s’exerce par l’intermédiaire du Point Rencontre, avec comme condition
que A.G.________ y dépose son passeport.
B.
A.G.________ a interjeté appel le 21 novembre 2013 contre cette ordonnance en concluant, avec dépens,
à sa réforme en ce sens principalement que la garde sur les enfants lui soit confiée,
ordre étant donné à l’intimée B.G.________ de ramener les enfants en Suisse,
sous menace des sanctions de l’art. 292 CP (Code pénal du 21 décembre 1937 ; RS
311), qu’un droit de visite en faveur de la mère soit instauré à dire de justice
et que l’intimée verse une contribution d’entretien en faveur des siens à préciser
en cours d’instance. Subsidiairement, l’appelant a conclu à la réforme de l’ordonnance
attaquée en ce sens que son droit de visite sur les enfants soit fixé à deux week-end
par mois, les passages s’effectuant durant une année par l’intermédiaire du Point
Rencontre, avec dépôt de son passeport, qu’ordre soit donné à l’intimée,
sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, de respecter les week-ends de visite selon le calendrier
de Point Rencontre, qu’interdiction lui soit faite de quitter le territoire suisse avec les enfants,
sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, ordre lui étant donné de déposer,
sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, au greffe du tribunal son passeport, ainsi que celui
des enfants pour une durée indéterminée. Plus subsidiairement, l’appelant a conclu
à l’annulation de l’ordonnance. Il a produit un bordereau de pièces.
Par requête de mesures provisionnelles du même jour, l’appelant a conclu à ce qu’ordre
soit donné à l’intimée, sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, de
respecter le droit de visite ordonné le 7 novembre 2013 et d’amener les enfants au Point Rencontre,
le 7 ou le 8 décembre et le 21 ou le 22 décembre 2013, le 4 ou le 5 janvier et le 18 ou le
19 janvier 2014, le 1
er
ou le 2 février et le 15 ou le 16 février 2014, le 1
er
ou le 2 mars et le 15 ou le 16 mars 2014, selon le calendrier du Point Rencontre, et à ce qu’ordre
soit donné à l’intimée, sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, de
ramener les enfants en Suisse.
Par ordonnance du 22 novembre 2013, le juge de céans a rejeté dans la mesure où elle était
recevable la requête de mesures provisionnelles du 21 novembre 2013.
Le 29 novembre 2013, l’appelant a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire
avec effet au 21 novembre 2013, qui lui a été octroyé par ordonnance du juge de céans
du 3 décembre 2013.
Le 18 décembre 2013, l’intimée a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire,
qui lui a été octroyé avec effet au 18 décembre 2013 par ordonnance du juge de céans
du 6 janvier 2014.
Dans sa réponse du 23 décembre 2013, l’intimée, a conclu, avec dépens au rejet
de l’appel. Elle a requis la production par le Service de la population (ci-après : SPOP)
du dossier de l’appelant.
Le 17 janvier 2014, l’appelant a produit deux pièces.
Le 6 février 2014, le juge de céans a informé les parties qu’elles pouvaient consulter
au greffe le dossier de l’appelant auprès du SPOP et leur a imparti un délai au 24 février
2014 pour se déterminer sur ce dossier.
Le 24 février 2014, les parties se sont déterminées sur le dossier du SPOP.
Le 3 mars 2014, le conseil d’office de l’appelant a déposé la liste de ses opérations.
Le conseil d’office de l’intimée a déposé la sienne le 6 mars 2014.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
L’appelant A.G.________, né le [...] 1983, de nationalité algérienne, et l’intimée
B.G.________, née le [...] 1988, de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2010.
Deux enfants sont issus de cette union : C.G.________, née le [...] 2009, et D.G.________,
né le [...] 2010.
Le 11 mai 2012, l’intimée a déposé plainte pénale contre l’appelant pour
violences physiques et injures.
Sur requête de l’intimée, une audience de mesures protectrices de l’union conjugale
a été tenue le 19 juin 2012 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne. Au cours de cette audience, le témoin P.________ a déclaré avoir vu C.G.________
pleurer et dire que son papa avait fait mal à sa maman, et qu’à une reprise la police
avait enfoncé la porte de l’appartement des parties en présence des enfants pour une
affaire de l’appelant. Un autre témoin a fait état que l’intimée, alors que
l’appelant avait quitté le domicile conjugal et l’avait laissée dans une situation
financière difficile, avait été dans un parc d’attractions avec sa fille, alors
que ses ressources financières ne le lui permettaient pas.
Par convention signée à l’audience et ratifiée par le Président du Tribunal
civil de l’arrondissement de Lausanne, les parties sont convenues de vivre séparées pour
une durée indéterminée (I), que la garde sur les enfants était attribuée à
la mère (II), que le père pourrait bénéficier d’un libre et large droit de
visite sur ceux-ci (III), que la jouissance du domicile conjugal était attribuée à l’intimée,
à charge pour l’appelant de le quitter dans les plus brefs délais (IV) et que l’appelant
verserait une contribution de 500 fr. par mois pour l’entretien des siens (V).
Les parties ont repris la vie commune dès le mois d’août 2012 et l’intimée
a retiré sa plainte du 11 mai 2012 le 9 août 2012.
Les 5 et 14 janvier 2013, le Service des urgences et le Service de psychiatrie de liaison du CHUV ont
établi deux rapports médicaux attestant que l’intimée présentait un traumatisme
crânien, un hématome au visage, ainsi qu’une contusion des loges des extenseurs de l’avant-bras
droit. L’intimée a déclaré que ces blessures résultaient de violences conjugales,
alors que l’appelant les a attribuées à une chute dans les escaliers.
L’intimée a quitté le domicile conjugal au mois de février 2013 et s’est établie
en Corse avec les enfants dès le mois de mars 2013 pour y trouver un refuge. Le 17 juillet 2013,
l’appelant a sollicité de l’Office fédéral de la justice le retour des enfants
sur le territoire suisse en application de la Convention de la Haye sur les aspects civils d’enlèvement
international d’enfants.
L’intimée a exercé jusqu’au mois d’août 2013 une activité lucrative
en Corse, puis y a renoncé dès lors que les frais de garde des enfants étaient trop importants.
Elle bénéficie d’allocations familiales. L’intimée est sujette à des
troubles dépressifs et aurait déjà tenté de mettre fin à ses jours.
L’appelant a exercé depuis le 1
er
janvier 2013 une activité lucrative indépendante dans le domaine de la vente du tabac au détail
et a obtenu le 8 mai 2013 une patente préfectorale. Depuis le 15 janvier 2014, il a été
engagé comme agent commercial à 60 % dans une entreprise genevoise. L’appelant demeure
admis sur le territoire suisse jusqu’à droit connu sur une décision en matière de
police des étrangers qui est toujours en cours d’instruction.
Selon attestations du Dr R.________ du 4 septembre 2013, les enfants ne présentent aucune affection
contagieuse, sont en bonne santé et ne présentent aucun signe de dénutrition.
Le 25 septembre 2013, B.G.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union
conjugale devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne tendant à
ce que les parties soient autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée
à compter du 1
er
mars 2013, à ce que la garde sur les enfants lui soit confiée, le père bénéficiant
d’un droit de visite à préciser en cours d’instance, et au paiement par l’appelant
d’une contribution d’entretien de 500 fr. par mois dès le 1
er
mars 2013.
Par requête de mesures superprovisionnelles du même jour, l’intimée a requis que
la garde sur les enfants lui soit confiée.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles de l’union conjugale du 26 septembre 2013, le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a attribué à la mère la garde
sur les enfants.
Dans ses déterminations du 21 octobre 2013, l’appelant a conclu à ce que les parties
soient autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée dès
le 25 septembre 2013, à ce que l’autorité parentale conjointe sur les enfants soit maintenue,
à ce que la garde sur les enfants lui soit confiée, à ce qu’ordre soit donné
à l’intimée, sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, de ramener les enfants
en Suisse, à ce que l’intimée bénéficie d’un droit de visite à préciser
en cours d’instance et au paiement par l’intimée d’une contribution d’entretien
pour sa famille à déterminer en cours d’instance.
A l’audience du 22 octobre 2013, l’intimée a précisé sa conclusion en fixation
du droit de visite du père en ce sens que ce droit soit exercé par l’intermédiaire
du Point Rencontre et que l’appelant soit astreint au dépôt de son passeport lors de
l’exercice de ce droit.
Le 25 novembre 2013, le Conseil de prud’hommes de [...] a cité les parties à comparaître
à une audience destinée a examiné les prétentions en salaire pour les mois de mai,
juin et juillet 2013, par 3'287 € 47 brut de la nounou des enfants.
Par courrier du 16 janvier 2014, l’intimée a informé l’appelant qu’elle avait
prévu de revenir en Suisse du 23 février au 7 mars 2014 et a déclaré être disposée
à ce que l’appelant voie les enfants durant cette période, à la condition qu’il
dépose son passeport en mains du juge délégué de la Cour d’appel civile.
Le 22 janvier 2014, l’appelant s’est déterminé sur le courrier de l’intimée
du 16 janvier 2014 et lui a notamment demandé de lui indiquer les jours précis où il pourrait
voir les enfants durant la période du 23 février au 7 mars 2014.
Le 3 février 2014, l’intimée a proposé pour le droit de visite les 24 et 27 février
2014, ainsi que les 3 et 5 mars 2014 de 10 h à 18 h, après dépôt du passeport de
l’appelant et sous la médiation du Service Trait-d’Union de la Croix-Rouge.
Le 4 février 2014, l’appelant a adhéré à ces modalités en précisant
que cela ne devait pas être compris comme une renonciation au droit de visite prévu par l’ordonnance
du 7 novembre 2013.
Le 10 février 2014, l’appelant a informé l’intimée que son employeur ne l’avait
pas libéré pour les dates de visite convenues antérieurement et proposé comme date
de remplacement les 1
er
et 2 mars 2014.
Le 11 février 2014, l’intimée a indiqué que, selon les modalités du Point Rencontre,
une visite les 1
er
et 2 mars 2014 ne pourrait avoir qu’une durée de deux heures au maximum.
Le 14 février 2014, l’appelant a indiqué que le droit de visite prévu par l’ordonnance
de mesures protectrices de l’union conjugale n’était pas limité aux visites dans
les locaux du Point Rencontre et a soutenu qu’il pouvait garder les enfants durant le week-end
du 1
er
au 2 mars 2014, moyennant le dépôt de son passeport au Point Rencontre.
Le 17 février 2014, l’intimée a relevé que les modalités prévues par l’ordonnance
du 7 novembre 2014 étaient une visite d’une durée de six heures avec autorisation de
sortir des locaux, moyennant le dépôt du passeport de l’appelant.
En droit
:
1.
L’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008, RS 272) ouvre la voie de l’appel contre les ordonnances de mesures
provisionnelles rendues dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est de 10'000
fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC), les mesures protectrices de l’union conjugale devant être
assimilées à des mesures provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy,
CPC commenté, 2011, nn. 51 ss ad art. 273 CPC, pp. 1077 ss, Juge délégué CACI 12
février 2013/88 c. 1 et référence).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure
sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art.
314 al. 1 CPC).
Interjeté en temps utile par une personne qui y a un intérêt dans un litige à caractère
partiellement non patrimonial, l’appel est recevable.
2.
a)
L'appel portant sur des mesures protectrices
de l’union conjugale, il relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi
du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
b)
L’appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision
du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC,
p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250).
c)
Selon
l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils
sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits
devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la
diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant
de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer
spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les
rendent admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre
2012 c. 3.1, SJ 2013 I 311 ; JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées).
Les restrictions posées par l’art. 317 CPC s’appliquent aux cas régis par la maxime
inquisitoire, l’art. 229 al. 3 CPC ne s’appliquant qu’à la procédure de première
instance (ATF 138 III 625 c. 2.2). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., 2010, n° 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement
introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation
des enfants mineurs en droit matrimonial (JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n° 2415, p. 438; JT
2011 III 43).
En l’espèce, la présente procédure a trait à la situation d’enfants mineurs.
Les pièces produites en deuxième instance sont en conséquence recevables et il a été
donné suite à la réquisition de l’intimée tendant à la production du dossier
de l’appelant auprès du SPOP.
3.
a)
L’appelant se plaint d’une violation du droit par le premier juge dans l’attribution
du droit de garde (art. 176 al. 3 CC) et réclame que le droit de garde sur les enfants lui soit
attribué.
b)
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les
époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions
sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); ainsi, il peut attribuer la garde des enfants –
et exceptionnellement l'autorité parentale – à un seul des parents (Vetterli, in FammKomm
Scheidung, Bd I, 2
e
éd, 2011, n. 1 ad art. 176 CC, pp. 406-408; Schwander, in Basler Kommentar, 4
e
éd., 2010, n. 12 ad art.176 CC, p. 1040). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine
en matière de divorce sont applicables par analogie (Bräm, in Zürcher Kommentar, 3
e
éd., 1998, n. 89, et 101 ad art. 176 CC, pp. 624-625 et 631-632). La règle fondamentale en
ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à
l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations
entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à
prendre soin de l'enfant, à s'en occuper personnellement ainsi qu'à favoriser les contacts
avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est
la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires
à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel;
ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et
de soins sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c. 3; 115 II 206 c. 4a et 317 c.
2 ; 114 II 200 c. 5; La Pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2006, n. 20, p. 193 ; FamPra.ch
2008, n. 104, p. 981). Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le juge évite de les séparer, ce afin
d'éviter de compromettre, sans raisons impérieuses, les liens d'affection qui les unissent
ainsi que les bénéfices de l'éducation qu'ils ont reçue en commun (ATF 115 II 317
c. 2). Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la
procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation
et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3 et les références
citées; sur le tout : TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010 c. 3.3.1 ; 5A_848/2012 du 11 février
2013 c. 3.1.2 ; TF 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 c. 6.2).
Dans le but d’assurer aux enfants une stabilité et un développement harmonieux, on privilégiera
le maintien du modèle de mariage adopté par les époux du temps de la vie commune ;
la garde sera ainsi attribuée de préférence à l’époux qui consacrait le
plus de son temps à l’éducation et aux soins des enfants (Juge délégué
CACI 3 juillet 2013/312 c. 3b/aa et les références citées). Si la jurisprudence a longtemps
admis qu’un enfant très jeune avait besoin de l’amour maternel et que ce critère
devait être pris en compte pour l’attribution de la garde (ATF 85 II 226, JT 1960 I 508),
elle tend désormais à écarter  toute préférence naturelle en faveur de
la mère, même pour les enfants en bas âge (Leuba/Bastons Bulletti, in Commentaire Romand,
2010, n. 9 ad art. 133 CC, pp. 972-973 et les références citées) ou du moins à accorder
à ce critère un caractère très relatif, le critère décisif étant celui
de l'aptitude des parents concernés (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
e
éd., 2009, n. 452, p. 287). Lorsque l’aptitude et les disponibilités des deux parents
sont équivalentes, il peut toutefois se justifier de continuer à prendre en compte, à
titre subsidiaire, le critère du lien maternel, même si celui-ci a perdu de l’importance
(Juge délégué CACI 3 juillet 2013/312 c. 3b/aa ; CACI 5 avril 2011/27 ; Meier/Stettler,
ibidem). Toujours à capacités équivalentes, la disponibilité d'un parent à collaborer
avec l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle déterminant (Revue du droit
de la tutelle [RDT] 2008 p. 354 ; CACI 23 octobre 2013/524 c. 3.2).
c)
En l’espèce, il y a lieu de relever que les capacités éducatives de l’intimée
sont adéquates et que, depuis le mois d’août 2013, elle se voue entièrement aux
soins et à l’éducation des enfants, alors que l’appelant travaille à 60 %
depuis le mois de janvier 2014 et n’a pu se libérer durant les jours de la semaine pour exercer
son droit de visite. En outre, les certificats médicaux produits attestent de l’excellente
santé des enfants. Au vu des ces éléments, le fait que l’intimée n’a
pas favorisé les relations personnelles entre les enfants et l’appelant en se rendant en Corse
n’apparaît pas déterminant, ce d’autant qu’il apparaît, au vu des courriers
du début de l’année 2014, que les deux parties témoignent de manière égale
d’une attitude peu compatible avec les règles de la bonne foi en relation avec l’exercice
du droit de visite, ce qui a eu pour conséquence que celui-ci n’a pu avoir lieu. Quant au
manque de maîtrise ponctuel de l’intimée sur son budget, s’il permet, s’agissant
des frais de garde des enfants, de douter que le projet de celle-ci de demeurer en Corse soit viable
financièrement, il ne permet pas de remettre en cause les capacités éducatives de l’intimée.
Les autres moyens invoqués par l’appelant n’ont pas été établis ni rendus
vraisemblables
En ce qui concerne l’appelant, s’il ressort des pièces versées au dossier qu’il
ne s’est jamais montré violent avec ses enfants, tant physiquement que verbalement, l’audition
du témoin P.________ lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale
du 19 juin 2012 fait néanmoins état des pleurs de C.G.________ disant que son papa avait fait
mal à sa maman. L’enfant a, à tout le moins, donc été témoin des violences
conjugales que l’appelant a fait subir à l’intimée, ce qui ne s’inscrit pas
dans le cadre de son développement psychique harmonieux. De plus, le fait que la police ait un jour
défoncé la porte de l’appartement conjugal pour des motifs liés au mari, sous les
yeux et en présence des enfants, confirme que l’appelant ne saurait offrir à ses enfants
la stabilité nécessaire à leur bien-être. Si le témoin P.________ n’était
certes pas présent lors de l’altercation qui a eu lieu devant la fille des parties, ni lorsque
la police a défoncé la porte sous les yeux des enfants, les éléments dont il fait
état et dont rien ne permet de douter doivent assurément être pris en considération.
Dans ces circonstances la solution adoptée par le premier juge apparaît adéquate et conforme
à l’intérêt des enfants.
4.
a)
A
titre subsidiaire, l’appelant se plaint d’une violation du droit dans l’établissement
des relations personnelles ; il réclame un droit de visite plus large.
b)
Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité
parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir
les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles
vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation,
4
e
éd., 1998, n. 19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu’il
est unanimement reconnu que le rapport de l’enfant avec ses deux parents est essentiel et qu’il
peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d’identité de l’enfant
(ATF 127 I 295 c. 4a ; ATF 123 II 445 c. 3c, JT 1998 I 354). Le maintien et le développement
de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l’enfant, les relations personnelles
doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l’enfant est mis en danger. Selon
la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a danger pour le bien de l’enfant, susceptible
d’entraîner la suppression ou la limitation du droit de visite, si son développement
physique, moral ou psychique est menacé par la présence, même limitée, du parent
concerné. Conformément au principe de proportionnalité, il importe en outre que cette
menace ne puisse être écartée par d’autres mesures appropriées (TF 5A_44812008
du 2 octobre 2008 c. 4.1 ; TF 5P.131/2006 du 25 août 2006, publié in FamPra.ch 2007, p. 167;
ATF 131 III 209, JT 2005 1201; ATF 118 Il 21 c. 3c, résumé in JT 19951 548). Les conflits entre
les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle limitation n’est
justifiée que s’il y a lieu d’admettre, au regard des circonstances, que l’octroi
d’un droit de visite usuel compromet le bien de l’enfant (ATF 131 III 209 c. 5).
c)
En l’espèce, l’intimée a déclaré en cours d’audience ne pas s’opposer
au principe d’un droit de visite en faveur du mari, mais que celui-ci devrait se dérouler
par le biais de Point Rencontre, afin de s’assurer de son bon déroulement et de prévenir
tout débordement conjugal. L’appelant déclare accepter que son droit de visite s’exerce
dans un premier temps par l’intermédiaire de Point Rencontre et d’y déposer son
passeport. Il relève toutefois à bon droit qu’on ne voit aucun motif de restreindre encore
davantage le droit de visite usuel, soit un week-end sur deux, pour ne lui octroyer que deux fois six
heures par mois.
L’appel doit être admis sur ce point.
5.
a)
L’appelant, se fondant sur le fait nouveau
que l’intimée n’aurait pas l’intention de revenir en Suisse, conclut à ce
qu’interdiction soit fait à celle-ci de quitter la Suisse, sous la menace des sanctions de
l’art. 292 CP.
b)
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste en la compétence
de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a,
rés. JT 2002 I 324). En cas de vie séparée des père et mère, le domicile légal
de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel la garde a été attribuée
(art. 25 al. 1 CC). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement
quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant.
Le titulaire unique du droit de garde peut donc, sous réserve de l'abus de droit – par exemple
s'il n'a pas de motif plausible ou si son seul but est de rendre plus difficiles les relations entre
l'enfant et l'autre parent – déménager à l'étranger avec l'enfant sans avoir
besoin de l'accord de l'autre parent ou d'une autorisation du juge, le droit de visite devant alors être
adapté en conséquence. L'exercice du droit de garde doit toutefois tendre au bien de l'enfant.
Si ce bien est menacé et que les parents n'y remédient pas d'eux-mêmes ou sont hors d'état
de le faire, l'autorité tutélaire – respectivement le juge des mesures protectrices ou
provisoires (cf. art. 315a al. 1 CC) – prend les mesures de protection appropriées (art. 307
al. 1 CC). Il peut notamment interdire au parent titulaire du droit de garde d'emmener l'enfant à
l'étranger, en se fondant sur l'art. 307 al. 3 CC (ATF 136 III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491; TF 5A_456/2010
du 21 février 2011 c. 3.2 ; juge délégué CACI 23 septembre 2013/495 c. 3a).
En règle générale, des difficultés initiales d'intégration ou de langue ne représentent
pas un danger sérieux pour l'intérêt de l'enfant. De telles difficultés sont en effet
plus ou moins inhérentes à tout changement de domicile, qu'il s'agisse d'une installation à
l'étranger ou dans une autre partie du pays, et se présentent, pour l'essentiel, lorsque non
seulement le titulaire du droit de garde, mais aussi l'ensemble de la famille, déménage. La
perspective d'un changement d'établissement scolaire ou les limitations de l'exercice du droit de
visite résultant inévitablement d'un éloignement géographique du titulaire du droit
de garde ne sont pas non plus de nature, en principe, à mettre le bien de l'enfant sérieusement
en danger. Tel peut en revanche être le cas lorsque l'enfant souffre d'une maladie et ne pourrait
bénéficier des soins médicaux nécessaires dans son nouveau lieu de résidence,
lorsqu'il est profondément enraciné en Suisse et n'a guère de liens avec l'endroit de
destination ou encore lorsqu'il est relativement proche de la majorité et qu'une fois celle-ci atteinte,
il retournera probablement vivre en Suisse. Il convient d'ailleurs de relever qu'en présence d'un
tel danger pour le bien de l'enfant, une attribution du droit de garde à l'autre parent s'imposera
le plus souvent, de sorte que la question d'une mesure de protection selon l'art. 307 CC ne se posera
plus (ATF 136 III 353 c. 3.3 ; TF 5A_643/2011 du 22 novembre 2011 c. 5.1.2).
c)
En
l’espèce, on ne saurait considérer que le départ en Corse de l’intimée
constitue un abus de droit, dès lors qu’elle y a cherché un refuge face à un climat
de violences conjugales. En outre, ce départ, qui du point de vue des ressources financières
de l’intimée ne peut être que provisoire, ne met pas la santé des enfants en péril,
de sorte que les conditions posées par la jurisprudence au prononcé d’une interdiction
de départ à l’étranger ne sont pas réalisées. A cet égard, le fait
que le départ de l’intimée puisse avoir une influence sur la décision à venir
du SPOP sur le droit de séjour en Suisse de l’appelant n’est pas déterminant au
regard de la jurisprudence susmentionnée qui met en avant en premier lieu le bien de l’enfant.
6.
En conclusion, l’appel doit être admis
partiellement et l’ordonnance réformée en ce sens que le droit de visite de l’appelant
par le Point Rencontre est élargi à un week-end sur deux du vendredi au dimanche, sous condition
que l’appelant dépose son passeport.
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à
600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; RSV 270.11.5]),
doivent être supportés par moitié par chacune des parties et mis, vu l’octroi de
l’assistance judiciaire à la charge de l’Etat, les dépens de deuxième instance
étant compensés (art. 106 al. 2 CPC).
Le conseil d’office de l’appelant a déposé une liste des opérations dont il
ressort qu’il a consacré 1,4 heures au mandat et sa stagiaire 17,9 heures, durée qui
apparaît adéquate au vu des opérations de la procédure d’appel. Aux tarif horaire
de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [règlement
du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]) l’indemnité
d’avocat s’élève à 252 fr. (1,4 x 180) et celle de stagiaire à 1'969
fr. (17,9 x 110), soit une indemnité globale de 2'221 fr., montant auquel il convient d’ajouter
la TVA à 8 %, par 177 fr.70, ainsi qu’un montant forfaitaire pour les débours de 50 fr.,
plus 4 fr. de TVA à 8 %, soit, au total, 2452 fr. 70.
Le conseil d’office de l’intimée a déposé une liste des opérations dont
il ressort qu’il a consacré dès le 22 octobre 2013 15 heures au dossier et supporté
281 francs de débours. Dès lors que l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel
n’a été octroyée qu’avec effet au 21 novembre 2013, il convient de ramener
cette durée à 12 heures. Quant aux débours, il convient d’allouer le montant forfaitaire
de 50 fr., plus 4 fr. de TVA à 8%, dès lors que tant les frais d’expédition que
les photocopies apparaissent excessifs pour une procédure d’appel. Au tarif horaire de 180
fr. (art. 2 al. 1 let a RAJ), l’indemnité d’avocat s’élève à 2'160
fr., montant auquel il convient d’ajouter la TVA à 8 %, par 172 fr. 60, et les débours,
par 54 fr. TVA comprise, soit une indemnité totale de 2'386 fr. 60.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée comme
suit au chiffre III de son dispositif :
III.
Dit que le droit de visite de A.G.________ sur ses enfants C.G.________ et D.G.________ s’exercera
par l’intermédiaire de Point Rencontre deux fois par mois, du vendredi au dimanche, en fonction
du calendrier d’ouverture et conformément au règlement et aux principes de fonctionnement
de Point Rencontre, qui sont obligatoires pour les deux parents, et sous condition que A.G.________ y
dépose son passeport au moment d’aller chercher ses enfants, passeport qui lui sera restitué
lorsqu’il les ramènera.
Elle
est confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 300 fr. (trois cents francs) pour l’appelant et à 300 fr. (trois
cents francs) pour l’intimée, sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Pierre-Alain
Killias, conseil d’office de l’appelant, est arrêtée à 2'452 fr. 70 (deux
mille quatre cent cinquante-deux francs et septante centimes), TVA et débours compris.
V.
L’indemnité d’office de Me Marcel
Paris, conseil d’office de l’intimée, est arrêtée à 2'386 fr. 60 (deux
mille trois cent huitante-six francs et soixante centimes), TVA et débours compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 132 CPC, tenus au remboursement de la part des frais
judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VII.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
10 mars 2014
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Pierre-Alain Killias (pour A.G.________),
‑
Me Marcel Paris (pour B.G.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le greffier :