vd_findinfo · Arrêt / 2010 / 166 · 2010-01-15 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, REVENU ACCESSOIRE | 23 al. 3 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 15.01.2010 Arrêt / 2010 / 166

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 72/09-5/2010
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 janvier
2010
__________________
Présidence
de   M.
Jomini
,
juge unique
Greffière
:
Mme   Berberat
*****
Cause pendante entre
:
H.________
, à Montreux, recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE
CHOMAGE
, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 23 al. 3
LACI
E n  f a i t  :
A.
H.________, né en
1946, a demandé à la Caisse cantonale de
chômage (ci-après: la Caisse) l'octroi
d'indemnités de chômage à partir du 30 mars
2007.
Par décision du 14 avril 2009, la Caisse (agence de la
Riviera, à Vevey) a refusé cette demande,
l'assuré ne remplissant pas la condition relative à
la période de cotisation.
H.________ a formé opposition le 5 mai 2009. Une
première décision sur opposition a été
rendue le 6 juillet 2009 par la Caisse, qui l'a ensuite
annulée et remplacée par une "décision sur
opposition rectificative", du 14 juillet 2009. Cette
décision rejette l'opposition et mentionne que la
première décision (refus de prestations) est
maintenue. Ainsi, s'agissant de la condition prévue à
l'article 13 al. 1 LACI, soit l'exercice durant douze mois au moins
d'une activité soumise à cotisation, la Caisse a
exposé les motifs suivants (ch. 4 des considérants en
droit) :
"En
l'occurrence, le délai-cadre de cotisation de l'opposant
s'étend du 30 mars 2007 au 29 mars 2009. Dans ce
délai-cadre, la Caisse a considéré que
l'assuré avait travaillé 9 mois et 29 jours
auprès du Musée de B. La Caisse a retenu des
périodes de cotisation pour l'activité exercée
par l'assuré au Musée de B. du 2 juillet 2007 au 31
août 2007, du 3 octobre 2007 au 31 octobre 2007 et du 1er
avril 2008 au 31 octobre 2008. La Caisse a en effet ouvert un
premier délai-cadre sur la base de l'activité
exercée par l'assuré à la Ville de N. et a
considéré que l'activité exercée
auprès du Musée de B. était une
activité accessoire. Elle a donc considéré que
le montant de Fr. 1'153.-, représentant une moyenne du
salaire perçu en 2005 et 2006 par l'assuré, ne devait
pas être pris en compte en tant que gain
intermédiaire. Par contre, si l'assuré effectuait
plus d'heures au Musée de B., et dépassait ainsi le
montant de Fr. 1'153.-, les heures supplémentaires
effectuées devaient être prises en compte comme gain
intermédiaire et devaient représenter des
périodes de cotisation pour l'ouverture d'un éventuel
nouveau délai-cadre. En l'occurrence, l'assuré a
effectué des heures supplémentaires au Musée
de B. et a ainsi dépassé le montant de Fr. 1'153.- du
2 juillet 2007 au 31 août 2007, du 3 octobre 2007 au 31
octobre 2007 et du 1er avril 2008 au 31 octobre 2008. Cette
période représente un total de 9 mois et 29 jours.
Les autres périodes où l'assuré a
travaillé auprès du Musée de B. doivent
être considérées comme du gain accessoire. La
condition des 12 mois de cotisation n'est ainsi pas atteinte ce qui
implique qu'un nouveau délai-cadre ne peut être
ouvert."
B.
Le 13 août 2009, H.________ a recouru au Tribunal cantonal
contre la décision sur opposition du 14 juillet 2009. Il a
demandé le réexamen attentif de son dossier, ainsi
qu'une décision positive, en faisant valoir en substance que
le revenu réalisé au Musée de B. dès le
1er avril 2007, dans le cadre d'un emploi régulier à
temps partiel, était en réalité un gain
intermédiaire, pour 7 mois de travail en 2007 et 7 mois et
demi en 2008. Le recourant a produit à cet effet une
attestation du 10 août 2009 de la Société du
Musée de B., qui indique qu'il a été
occupé en qualité de gardien auxiliaire de ce
musée entre 1999 et 2006, puis qu'il a été
engagé comme gardien titulaire dès le 1er avril 2007.
Son activité est décrite comme
"régulière, 6 à 7/7 jours, durant la saison
d'ouverture du musée, du 1er avril au 31 octobre". Il est en
outre payé à l'heure.
Dans sa réponse du 10 septembre 2009, la Caisse se
réfère à sa décision.
Dans une écriture complémentaire du 5 octobre 2009,
le recourant expose qu'il a exercé une activité
dépendante durant 14 mois et demi dans les limites du
délai-cadre (du 30 mars 2007 au 29 mars 2009), et que son
gain était en moyenne supérieur à
1'153 fr. (moyenne de 1'376 fr. en 2007 et de
1'713 fr. en 2008).
C.
Les éléments suivants ressortent du dossier de la
Caisse:
H.________ a travaillé du 2 novembre 1999 au 31 octobre 2006
au service de la Ville de N., comme remplaçant gardien de
musée (au Musée T.), pendant environ 1'000 heures par
année. Par exemple en 2005, il a travaillé de mai
à octobre, pour un salaire brut total de 27'810 fr.; en
2006 (mai-octobre), le salaire brut total était de
27'990 fr.
H.________ travaillait également, à la même
époque, comme gardien auxiliaire au Musée de B. En
2004, 2005 et 2006 (pour la période de mai à octobre
environ), il a perçu des salaires bruts respectivement de
8'483 fr., 6'288 fr. et 8'322 fr.
En 2007 et
2008, le Musée de B. a versé à H.________ les
salaires bruts suivants :
avril
2007, 50 heures, 1'215 fr.
mai
2007, 40 heures, 972 fr.
juin
2007, 45 heures, 1'093 fr.
juillet
2007, 65 heures, 1'579 fr.
août 2007, 50
heures, 1'215 fr.
septembre 2007, 48
heures, 1'166 fr.
octobre
2007, 53 heures, 1'287 fr.
novembre
2007, 15 heures, 364 fr.
mars
2008, 27 heures, 684 fr.
avril
2008, 66 heures, 1'673 fr.
mai
2008, 57 heures, 1'444 fr.
juin
2008, 60 heures, 1'521 fr.
juillet
2008, 63 heures, 1'597 fr.
août 2008, 60
heures, 1'521 fr.
septembre 2008, 66
heures, 1'673 fr.
octobre 2008, 69 heures, 1'749
fr
E n  d r o i t  :
1.
a)
Le recours, interjeté
auprès du tribunal compétent dans le délai
légal de trente jours dès la notification de la
décision sur opposition attaquée, est recevable au
regard des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1), laquelle loi est applicable en
vertu de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI, RS 837.0).
b)
La loi
cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée en vigueur le
1er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie
d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let.
c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a
LPA-VD).
Vu le montant du revenu en cause (revenu d'une
activité dépendante pendant 12 mois, selon les
chiffres exposés plus haut) et compte tenu de
l'indemnisation qui pourrait le cas échéant
être octroyée sur cette base, il y lieu de
considérer que la valeur litigieuse est inférieure
à 30'000 fr. et que, partant, le juge unique est
compétent pour statuer (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a
droit à l'indemnité de
chômage :
a.
s'il est sans emploi ou partiellement sans
emploi (art. 10) ;
b.
s'il a subi une perte de travail à
prendre en considération (art. 11) ;
c.
s'il est domicilié en Suisse (art.
12) ;
d.     s'il a achevé sa
scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint
l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas
de rente de vieillesse de l'AVS ;
e.     s'il remplit les conditions
relatives à la période de cotisation ou en est
libéré (art. 13 et 14) ;
f.
s'il est apte au placement (art. 15)
et
g.
s'il satisfait aux exigences du
contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à
l'indemnité de chômage énumérées
par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non
alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies
pour permettre l'ouverture du droit à l'indemnité
(ATF 124 V 215 consid. 2 ; TFA C 113/02 du 13 août 2003,
consid. 2 et la référence citée;
Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, n° 2 ad art. 8,
p. 111
).
b)
Le droit à l'indemnité de
chômage n'est ainsi ouvert, entre autres conditions, que si
l'assuré remplit les conditions relatives à la
période de cotisation ou en est libéré, ceci
au sens des art. 13 et 14 LACI. Ainsi, l'art. 13 al. 1 LACI dispose
que remplit les conditions relatives à la période de
cotisation celui qui a exercé durant douze mois au moins une
activité soumise à cotisation dans les limites du
délai-cadre de cotisation tel que défini à
l'art. 9 LACI. A teneur de cette dernière disposition, le
délai-cadre de cotisation commence à courir deux ans
avant le délai-cadre applicable à l'indemnisation
(al. 3), ce dernier débutant le premier jour où
toutes les conditions dont dépend le droit à
l'indemnité sont réunies (al. 2), soit les conditions
cumulatives de l'art. 8 LACI évoquées
ci-dessus.
c)
Un gain accessoire n'est pas
assuré. Est réputé accessoire tout gain que
l'assuré retire d'une activité dépendante
exercée en dehors de la durée normale de son travail
ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une
activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 LACI).
Certains montants perçus par le salarié, certes
soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain
assuré. Il en va ainsi de la rémunération des
heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de
l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA
2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 125 V 478, consid.
5a) ou encore des indemnités de frais (DTA 1992 n° 14 p.
141). L'assurance-chômage n'a en effet pas vocation
d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent
l'horaire normal de travail (TFA C 139/05 du 26 juin 2006, consid.
4.1).
3.
En l'espèce, le recourant,
qui demande une décision constatant qu'il a exercé
une activité dépendante pendant au moins 12 mois
durant le délai-cadre de cotisation (du 30 mars 2007 au 29
mars 2009), soutient que le revenu réalisé en tant
qu'employé du Musée de B. est un gain
intermédiaire, et non pas un gain accessoire. Il reproche
(implicitement) à la Caisse une mauvaise application de
l'article 23 al. 3 LACI, qui prévoit qu'un gain accessoire
n'est pas assuré, et qui précise qu'"est
réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en
dehors de la durée normale de son travail ou d'une
activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité
lucrative indépendante".
a)
Il ressort du dossier que
le recourant travaille, depuis 1999 en tout cas, de manière
saisonnière en Suisse (du printemps à l'automne). Il
ne conteste pas que lorsqu'il était employé de la
Ville de N., à raison de 1'000 heures par année
réparties sur six mois environ, l'activité qu'il
exerçait parallèlement au Musée de B.
était une activité accessoire. Il ne conteste pas non
plus que ce gain accessoire représentait en moyenne un
salaire mensuel de 1'153 fr. en 2005 et 2006.
La Caisse intimée fait valoir qu'en règle
générale, un gain accessoire ne devient pas gain
intermédiaire pendant le chômage (c'est-à-dire
dès la cessation de l'activité principale), en se
référant à une directive du SECO (Circulaire
relative à l'indemnité de chômage (IC),
rubrique C9). Ainsi, un gain accessoire conserve ce statut dans les
délais-cadres suivants, si bien qu'il ne compte pas comme
période de cotisation et n'est pas pris en compte dans le
calcul du gain assuré (circulaire IC, rubrique C10). Si, du
seul fait du chômage, un gain accessoire non assuré se
transformait en gain assuré, cela ne serait pas compatible
avec l'article 23 al. 3 LACI.
Cela étant, il faut apprécier différemment la
situation en présence d'une augmentation sensible, durant le
délai-cadre d'indemnisation, d'une activité
accessoire préexistante au chômage. Selon la
jurisprudence et la doctrine, le revenu tiré d'une
augmentation sensible de l'activité accessoire durant le
chômage constitue un gain intermédiaire (cf. ATF 123 V
230; Rubin, Assurance-chômage, p. 328).
Dans la décision attaquée, la Caisse n'a pas
considéré qu'une telle augmentation sensible
était survenue dès le début du
délai-cadre (soit en avril 2007). Il résulte en effet
du dossier qu'une augmentation notable du revenu procuré par
l'activité au Musée de B., en raison d'heures
supplémentaires, n'a été obtenue qu'en juillet
2007 (+ 37 %), éventuellement pendant 29 jours en octobre
2007 (+ 9 %), puis durant sept mois entre avril et octobre 2008 (en
moyenne + 38 %). Dès lors, neuf mois peuvent donc être
pris en considération, de ce point de vue. Certes, une
augmentation peut être constatée pour deux autres mois
(avril et août 2007, + 5 %), mais elle ne paraît pas
notable.
b)
Comme le
relève la décision attaquée, l'une des
conditions posées par la loi fédérale pour la
reconnaissance du droit à une indemnité de
chômage est l'exercice, dans les limites du
délai-cadre de cotisation, durant douze mois au moins d'une
activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI).
Une activité notablement plus importante, au service du
Musée de B., que celle qui est normalement exercée
à titre accessoire, peut être prise en
considération dans ce cadre. Mais, comme cela vient
d'être exposé, cette activité notablement plus
importante n'a pas été accomplie pendant douze mois
au moins, mais seulement pendant 9 mois et 29 jours (selon la
décision attaquée), voire pendant 10 mois et 29 jours
(en ajoutant le mois d'avril 2007) ou 8 mois et 29 jours (en
faisant abstraction des mois d'avril et d'août
2007).
Il s'ensuit que la Caisse n'a pas violé le droit
fédéral en rejetant la demande d'indemnisation, en
raison d'une période de cotisation insuffisante.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours,
mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision
attaquée. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), ni d'allouer des dépens (art. 91 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, et
art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision sur
opposition rendue le 14 juillet 2009 par la Caisse cantonale de
chômage est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de
frais judiciaires.
IV.
Il n'est pas alloué de
dépens.
Le juge
unique :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à
:
‑
H.________
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division technique et
juridique
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :