vd_findinfo · HC / 2011 / 496 · 2011-08-26 · fr

DROIT DE GARDE | 134 al. 2 CC, 286 al. 2 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.08.2011 HC / 2011 / 496

TRIBUNAL
CANTONAL
214
JUGE
DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
26 août 2011
__________________
Présidence
de               M.
Giroud
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Tchamkerten
*****
Art.
134 al. 2, 286 al. 2 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
H.________
,
à Renens, requérant, contre l'ordonnance rendue le 25 juillet 2011 par le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec
K.________
,
à Lausanne, intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
voit :
En fait :
A.
Par ordonnance du 25 juillet 2011, expédiée pour notification le même jour, le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a dit que la garde de l'enfant P.________ est attribuée
à son père H.________, dès et y compris le 1
er
avril 2011 (I); dit que K.________ bénéficiera d'un libre et large droit de visite sur sa fille
P.________, à fixer d'entente avec le père de cette dernière, usuel à défaut
d'entente – soit un week-end sur deux, la moitié des vacances scolaires, et alternativement
à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte, à l'Ascension ou au Jeûne fédéral
-, à charge pour H.________ d'amener P.________ chez sa mère et à celle-ci de ramener
l'enfant chez son père (II); dit que H.________ bénéficiera d'un libre et large sur sa
fille V.________, à fixer d'entente avec la mère de cette dernière, usuel à défaut
d'entente, à charge pour K.________ d'amener V.________ chez son père et à celui-ci de
ramener l'enfant chez sa mère (III); dit que les droits de visite fixés sous chiffres II et
III seront mutuellement exercés de sorte que, lors des week-ends, des vacances scolaires et des
différentes fêtes annuelles, les deux sœurs, P.________ et V.________, soient ensemble
alternativement chez leur père et chez leur mère (IV); dit que les frais de la procédure
provisionnelle, arrêtés à 400 fr., sont laissés à la charge de l'Etat pour 200
fr. pour le requérant, qui est au bénéfice de l'assistance judiciaire, et mis à la
charge de l'intimée pour 200 fr. (V); dit que le requérant, au bénéfice de l'assistance
judiciaire, est, dans la mesure de l'art. 123 CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre
2008; RS 272), tenu au remboursement des frais de la procédure provisionnelle mis à la charge
de l'Etat (VI); renvoyé la décision sur les dépens de la procédure provisionnelle
à la décision finale (VII); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII).
En droit, le premier juge a attribué au père la garde de l'enfant P.________, à compter
du 1
er
avril 2011 – la requête de mesures provisionnelles ayant été déposée le
21 mars 2011 -, considérant que celui-ci n'avait pas rendu vraisemblable qu'il avait la garde de
fait de sa fille depuis le 1
er
septembre 2010. Pour cette même raison, il a rejeté les prétentions de H.________ portant
sur le remboursement, par l'intimée, des contributions d'entretien versées par le prénommé
du 1
er
septembre 2010 à fin février 2011 pour l'entretien de ses filles, ainsi que des allocations
familiales pour P.________. S'agissant des modalités du droit de visite, le premier juge a considéré
plus équitable que le parent gardien amène l'enfant au parent bénéficiaire du droit
de visite, à charge pour ce dernier de ramener l'enfant à son domicile.
B.
Par acte motivé du 8 août 2011, H.________
a fait appel de cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme
en ce sens qu'il incombe au parent bénéficiaire du droit de visite d'aller chercher l'enfant
là où elle se trouve et de l'y ramener, que K.________ soit reconnue sa débitrice d'un
montant de 6'000 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 12 novembre 2010, ainsi que de
la somme de 1'200 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 1
er
septembre 2010. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de l'ordonnance, la cause étant
renvoyée en première instance pour nouvelle décision. A l'appui de son appel, il a produit
un bordereau de pièces. Il a enfin requis que l'assistance judiciaire lui soit accordée.
Par lettre du 24 août 2011, le juge de céans a dispensé l'appelant de l'avance de frais,
réservant la décision définitive sur l'assistance judiciaire.
L'intimée K.________ n'a pas été invitée à se déterminer.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
H.________, né le [...] 1970 à Melon (Orense, Espagne), de nationalité espagnole, et K.________,
née le [...] 1971 à Lausanne, de nationalité italienne, se sont mariés le [...] 1993
devant l’Officier de l'Etat civil de Prilly (VD).
Deux enfants, V.________ et P.________, nées le [...] 1996, sont issues de cette union.
H.________ est le père d’une autre enfant issue d’une précédente union. De
son côté, K.________ a donné naissance à une fille le [...] 2011, issue de sa nouvelle
relation.
2.
Les parties sont divorcées selon jugement rendu le 15 décembre 2003 par le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Ce jugement ratifie une convention sur les effets
accessoires du divorce. Selon le chiffre 1 de cette convention, la garde des enfants P.________ et V.________
est attribuée à l’intimée. Le chiffre 3 prévoit que le requérant doit
contribuer à l’entretien de chacune de ses filles par le régulier versement d’une
pension mensuelle de 700 fr. jusqu’à ce qu’elles aient atteint l’âge de quatorze
ans et de 750 fr. dès lors et jusqu’à la majorité ou la fin de la formation professionnelle,
dites pensions étant payables d’avance, le premier de chaque mois, en mains de la mère,
allocations familiales non comprises.
H.________ a ouvert action en modification de jugement de divorce par demande déposée le 21
mars 2011, complétée par une seconde demande déposée le 20 juin de la même année.
Il a notamment conclu à l’attribution de la garde de l’enfant P.________ en sa faveur,
la mère jouissant d'un libre et large droit de visite à fixer d'entente avec le père,
à ce que chaque parent garde ses frais pour l’enfant qu’il a sous sa garde, aucune contribution
d'entretien n'étant due de part et d'autre dès le 1
er
septembre 2010, et au remboursement, par K.________, de diverses sommes d’argent au titre de contributions
d’entretien et d'allocations familiales dont il estime qu’elles ont été perçues
indûment par cette dernière du 1
er
septembre 2010 au 1
er
mai 2011.
Le 21 mars 2011, H.________ a également déposé une requête de mesures provisionnelles.
Il a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens:
"
I.
Dit que la garde de P.________ est attribuée à H.________.
II.
K.________ bénéficiera d’un libre et large droit de visite sur P.________, à fixer
d’entente avec le père de cette dernière. A défaut d’entente, son droit de
visite s’exercera comme suit:
- Un week-end sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00;
- La moitié des vacances scolaires, moyennant un préavis donné deux mois à l’avance;
- Alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension
ou au Jeûne fédéral;
- A charge pour elle d’aller chercher sa fille P.________ là où elle se trouve et de
l’y ramener.
III.
H.________
bénéficiera d’un libre et large droit de visite sur V.________, à fixer d’entente
avec la mère de cette dernière. A défaut d’entente, son droit de visite s’exercera
comme suit:
- Un week-end sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00;
- La moitié des vacances scolaires, moyennant un préavis donné deux mois à l’avance;
- Alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension
ou au Jeûne fédéral;
A charge pour lui d’aller chercher sa fille V.________ où elle se trouve et de l’y ramener.
IV.
Les droits de visite sont mutuellement exercés de sorte que lors des week-ends, des vacances scolaires
et des différentes fêtes annuelles, les deux soeurs, P.________ et V.________, soient ensemble
alternativement chez leur père et chez leur mère.
V.
Chaque parent garde ses frais pour l’enfant qu’il a sous sa garde. A ce titre aucune contribution
d’entretien n’est due pour la garde de P.________ et de V.________ depuis le 1
er
septembre 2011 [recte: 2010].
L’allocation familiale pour P.________ de CHF 200.00 est payable d’avance le premier de chaque
mois en mains de H.________.
VI.
Dit que K.________ [sic] est reconnue débitrice de H.________ [sic] de la somme de CHF 6'000.00,
majorée d’un intérêt de 5% dès le 12 novembre 2010 (échéance moyenne)
correspondant aux contributions d’entretien indûment perçues depuis le 1
er
septembre 2010.
VII.
Dit que K.________ [sic] est reconnue débitrice de H.________ [sic] de la somme de CHF 1'200.00,
majorée d’un intérêt de 5% dès le 1
er
septembre correspondant aux allocations familiales indûment perçues depuis le 1
er
septembre 2010.
"
Par procédé écrit déposé le 20 mai 2011, K.________ a adhéré à
la conclusion IV de la requête de mesures provisionnelles et conclu au rejet des autres conclusions
du requérant. Reconventionnellement, elle a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais
et dépens:
"
I.-
La garde de P.________ est attribuée à H.________ dès le 1
er
avril 2011.
II.-
K.________ bénéficiera d’un libre et large droit de visite sur P.________, à fixer
d’entente avec le père de cette dernière. A défaut d’entente, son droit de
visite s’exercera comme suit:
- Un week-end sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00;
- La moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné deux mois à l’avance;
- Alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension
ou au Jeûne fédéral;
A charge pour lui d’amener sa fille P.________ chez sa mère et à celle-ci de la ramener
chez son père.
III.-
H.________ bénéficiera d’un libre et large droit de visite sur P.________ [recte : V.________]
à fixer d’entente avec le père de cette dernière. A défaut d’entente,
son droit de visite s’exercera comme suit:
- Un week-end sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00;
- La moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné deux mois à l’avance;
- Alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension
ou au Jeûne fédéral;
A charge pour elle d’amener sa fille V.________ chez son père et à ce dernier de la ramener
chez sa mère.
IV.-
K.________ contribuera à l’entretien de sa fille P.________ par le régulier versement,
le 1
er
de chaque mois, dès le 1
er
avril 2011, en mains de H.________, d’une pension alimentaire de Fr. 500.-, plus allocations familiales.
V.-
H.________ contribuera à l’entretien de sa fille V.________ par le régulier versement,
le 1
er
de chaque mois, dès le 1
er
avril 2011, en mains de K.________, d’une pension alimentaire de Fr. 1'100.- plus allocations familiales
."
Une audience de mesures provisionnelles a eu lieu le 23 mai 2011, au cours de laquelle H.________ a requis
qu’il soit statué sur le transfert de la garde de l’enfant P.________ à compter
du 1
er
septembre 2010. Quant à l’intimée, elle a réduit sa conclusion IV à un montant
de 400 francs.
En droit
:
1.
a)
L'appel est recevable contre
les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales
ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure
est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles
étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon l'art. 271
CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour l'introduction
de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi  vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV
173.01]).
b)
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt, le présent appel est formellement
recevable.
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid., p. 135). Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée
est de nature provisionnelle (ibid., p. 136; JT 2011 III 43).
L’appel est principalement
réformatoire. L’autorité d’appel ne peut qu’à titre exceptionnel renvoyer
la cause en première instance, lorsqu’un élément essentiel de la demande n’a
pas été examiné ou si l’état de fait doit être complété sur
des points essentiels (Tappy, op. cit., in JT 2010 III 115, p. 148).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., in JT 2010 III 115, p. 138). Il appartient à l'appelant
de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement
de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (ibid., pp. 136-137).
La doctrine est divisée
sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures provisionnelles dans une procédure
matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC), est applicable également en appel et si des faits et moyens de
preuve nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les conditions
restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent
que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure
civile, Berne 2009, p. 197; Spühler, in Spühler/Tenchio/Infanger (éd.), Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bâle 2010, n. 7 ad. art. 317 CPC, p. 1498; Reetz/Hilber, in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zurich/Bâle/Genève 2010, n. 14 et 16 ad art. 317 CPC, pp. 2032 - 2033). Cette opinion se fonde
essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirmait que la maxime inquisitoire,
lorsqu'elle était prévue notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire,
devait s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Cependant, comme le relève à juste titre
Tappy, le Message se référait à des règles sur les novas en deuxième instance
très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317 al.1 CPC finalement adopté
ne contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits et preuves nouveaux
dans les cas soumis à la maxime inquisitoire, contrairement à la règle résultant
en première instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on
doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas
seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., in JT 2010 III 115; Hohl, Procédure
civile, Tome II: Organisation, compétence et procédure, 2e éd., Berne 2010, n. 2410 p.
437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la
maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414,
p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les
causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., in JT 2010 III 115, p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n. 2415, p. 438; JT 2011
III 43).
En l’espèce,
l'appelant a joint à son appel un bordereau comportant, outre la décision attaquée (P.
7), six pièces, dont certaines (P. 1 à 3) avaient déjà été produites en
première instance. La recevabilité des autres pièces produites par l'appelant (P. 4 à
6) est douteuse dès lors que celles-ci, datées de 2010,  auraient pu l'être en première
instance, au plus tard lors de l'audience de mesures provisionnelles du 23 mai 2011, et que l'appelant
ne se plaint pas d'une violation, par le premier juge, de la maxime inquisitoire s'agissant de la situation
de ses enfants mineurs. Quoi qu'il en soit, ces pièces ne sont pas de nature à remettre en
cause le bien-fondé de la décision du premier juge (cf. infra c. 4).
3.
L'appelant conteste la décision du premier
juge selon laquelle le gardien de l'enfant amène l'enfant chez le parent bénéficiaire
du droit de visite, à charge pour ce dernier de ramener l'enfant à son domicile. Il soutient
qu'il incombe au bénéficiaire du droit de visite d'aller chercher l'enfant et de le ramener
chez lui ou au lieu où il se trouve.
L'appelant habite à Renens, et l'intimée à Lausanne. Les deux logements sont reliés
par un dense réseau de transports publics que chacune des enfants, âgée de quinze ans,
peut et doit normalement emprunter seule, à moins d'être affectée d'un handicap physique
ou psychique. Or, l'appelant n'allègue pas d'empêchement à cet égard. En tant qu'elle
prévoit un accompagnement des enfants pour se rendre chez l'autre parent en vue de l'exercice du
droit de visite, l'ordonnance entreprise règle une question qui ne se posait pas et se révèle
sans portée pratique. Si rien n'empêche les parents de  considérer qu'il leur appartient
d'accompagner une adolescente de quinze ans durant un trajet urbain, cela relève de la convenance
personnelle. Des dispositions à ce sujet n'ont pas à être prises par le juge du divorce.
Les conclusions de l'appelant tendant à modifier des modalités superflues doivent donc être
rejetées.
4.
a)
L'appelant entend obtenir la restitution de contributions d'entretien et d'allocations familiales, dont
il soutient qu'elles ont été versées à tort à l'intimée, à compter
du mois de septembre 2010. Le premier juge a rejeté ces conclusions, considérant que l'appelant
n'avait pas rendu vraisemblable qu'il avait la garde de fait de P.________ depuis le 1
er
septembre 2010, dès lors que la situation relative au transfert de garde était floue, les versions
de deux parents divergeant à ce sujet.
b)
Les conclusions de l'appelant tendent en réalité à la modification rétroactive du
régime des contributions d'entretien avant l'ouverture de son action en modification du jugement
de divorce. Une telle action peut être intentée en vertu de l'art. 134 CC (Code civil du 10
décembre 1907; RS 210), dont l'alinéa 2 renvoie, pour ce qui est de la modification de la contribution
d'entretien, aux dispositions relatives aux effets de la filiation. Selon l'art. 286 al. 2 CC, si la
situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien. Le juge de l'action
en modification d'un jugement de divorce peut fixer le moment à partir duquel son jugement prend
effet selon son appréciation et en tenant compte des circonstances du cas concret. En principe,
la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande (TF 5A_217/2009
du 30 octobre 2009, c. 3.3, résumé in RMA 2010, p. 130, et les références). Une modification
ne peut ainsi profiter au débirentier qu'à compter de l'ouverture d'action et non pas, comme
pour l'action en paiement de l'entretien selon l'art. 279 CC, une année auparavant (ATF 128 III
305, c. 6a).
c)
En l'espèce, l'appelant a ouvert action en modification du jugement de divorce par demande du 21
mars 2011. Il n'est dès lors pas fondé à réclamer une modification du régime
des contributions et des allocations familiales à compter du 1
er
septembre 2010. Dépourvu d'une telle prétention au fond, il ne peut pas non plus la faire valoir
en mesures provisionnelles.
Ce moyen doit par conséquent être rejeté.
5.
On constate que le premier juge a omis d'exprimer dans le dispositif de l'ordonnance attaquée ce
qu'il avait prévu dans les motifs de celle-ci, à savoir que l'appelant devrait contribuer à
l'entretien de sa fille V.________ par le versement d'une pension mensuelle de 715 fr. à compter
du 1
er
avril 2011 et que l'intimée devrait contribuer à l'entretien de sa fille P.________ par le
versement d'une pension mensuelle de 385 fr. à compter de la même date (c. 3d). Ce dispositif
apparaît ainsi incomplet et, si les parties ne tombaient pas d'accord pour appliquer le régime
des pensions prévu par le premier juge dans ses considérants, chacune d'elles devrait pouvoir
le saisir d'une demande d'interprétation (art. 334 CPC).
6.
Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté en application de l'art. 312 al.
1 CPC, et l'ordonnance confirmée.
L'appel étant dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit
être rejetée (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant
qui succombe.
L'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer, il n'est pas alloué
de dépens.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
La requête d'assistance judiciaire de l'appelant est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l'appelant H.________.
V.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
30 août 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Christine Raptis (pour H.________),
‑
Me Nathalie Fluri (pour K.________).
Le présent arrêt
peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des
art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires,
le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins
à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000
fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe
(art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte.
La greffière :