vd_findinfo · Faillite / 2016 / 33 · 2016-11-25 · fr

OUVERTURE DE LA FAILLITE, DROIT D'ÊTRE ENTENDU, NOTIFICATION IRRÉGULIÈRE, RAISON INDIVIDUELLE, INSCRIPTION, REGISTRE FONCIER, RADIATION{EFFACEMENT} | 29 al. 2 Cst., 173 LP, 173a al. 2 LP, 39 LP, 40 LP, 158 ORC, 138 al. 3 let. a CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 25.11.2016 Faillite / 2016 / 33

TRIBUNAL
CANTONAL
FF16.034747-161677
355
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
25 novembre 2016
______________________
Composition
:               Mme
Rouleau
,
présidente
Mme
Byrde et M. Maillard, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
39, 40, 173, 173a al. 2 LP ; 29 al. 2 Cst.; 158 ORC; 138 al. 3 let. a CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par
M.________
,
à [...], contre le jugement rendu le 12 septembre 2016 à la suite de l’audience du même
jour, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte, dans la cause opposant
le recourant à
U.________SA
,
à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
Par
acte du 28 juillet 2016, U.________SA a requis du Président du Tribunal d’arrondissement de
La Côte qu’il prononce la faillite de M.________. A l’appui de sa requête, elle
a produit les pièces suivantes :
-
un duplicata du commandement de payer les sommes de 3'962 fr. 65 avec intérêt à 5 % l’an
dès le 6 juillet 2015, de 180 fr. sans intérêt et de 120 fr. sans intérêt, non
frappé d’opposition, notifié le 1
er
septembre 2015 par l’Office des poursuites du district de Nyon à la réquisition d’U.________SA
à M.________ dans la poursuite n° 7'528'672, indiquant comme titre de la créance
ou cause de l’obligation :
« Primes
et part. LAMal 09/2014-06/2015
Frais de sommation
Frais ouverture du dossier »
-
un duplicata de la commination de faillite notifiée le 7 novembre 2015 au poursuivi par l’Office
des poursuites du district de Nyon à la requête de la poursuivante dans la poursuite n°
7'528'672.
b)
Par
courrier recommandé du 5 août 2016, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de
La Côte a adressé au poursuivi la requête précitée et l’a cité à
comparaître à son audience du 12 septembre 2016 à 11 h 30. Ce pli a été retourné
par la poste avec la mention « non réclamé » et adressé à nouveau
au poursuivi en courrier A le 18 août 2016.
La poursuivante a été citée à comparaître à l’audience susmentionnée
par pli simple du 5 août 2016
Les deux parties ont fait défaut à l’audience du 12 septembre 2016.
2.
a)
Par jugement du 12 septembre 2016, notifié
au poursuivi le 20 septembre 2016, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte
a prononcé la faillite de M.________ avec effet à 12 heures (I) et mis les frais judiciaires,
fixés à 200 fr., à la charge du failli (II). Le jugement a été communiqué
notamment à l’Office des faillites de l’arrondissement de La Côte et au Registre
du commerce du canton de Vaud.
b)
Par
courrier du 21 septembre 2016, l’Office des faillites de l’arrondissement de La Côte
a informé la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte que M.________ avait
été radié d’office du Registre du commerce du canton de Vaud selon publication dans
la FOSC du 5 juin 2015 à la suite de la clôture d’une précédente procédure
de faillite le 27 mai 2015. Il a relevé que l’art. 40 LP n’était pas applicable
et a invité la présidente à réexaminer le cas et éventuellement annuler le prononcé
de faillite. L’office a par ailleurs produit un extrait du registre du commerce dont il ressort
que le titulaire de la raison individuelle M.________ a été déclaré en faillite par
jugement du 12 août 2013 et que, la procédure de faillite ayant été clôturée
le 27 mai 2015, la raison individuelle a été radiée d’office le 2 juin 2015 (publication
FOSC du 5 juin 2015).
Par courrier du 22 septembre 2016, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte
a transmis à la poursuivante et à l’Office des poursuites du district de Nyon le courrier
de l’Office des faillites susmentionné en relevant que, dans la mesure où le failli était
radié du Registre du commerce depuis le 2 juin 2015, il ne pouvait plus être poursuivi par
la voie de la faillite, de sorte que la commination de faillite du 7 novembre 2015 et le prononcé
de faillite apparaissaient nuls. Elle leur a imparti un délai échéant au 30 septembre
2016 pour se déterminer.
Par courrier du 28 septembre 2016, l’Office des poursuites du district de Nyon a concédé
avoir délivré à tort la commination de faillite en cause à la suite d’une mauvaise
interprétation de l’extrait du registre du commerce. Il a informé la présidente
que cette commination avait été annulée et que la poursuite serait continuée par
la voie de la saisie.
3.
Par acte du 30 septembre 2016, M.________ a recouru
contre le jugement de faillite du 12 septembre 2016 en concluant, avec suite de frais et dépens,
à sa réforme en ce sens que sa faillite est ajournée et le cas soumis à l’autorité
de surveillance. Il a produit quatre pièces, dont un extrait du registre du commerce relatif à
la raison individuelle M.________, et requis l’effet suspensif, ainsi que l’assistance judiciaire.
Par décision du 4 octobre 2016, la Vice-présidente de la Cour des poursuites et faillites a
accordé l’effet suspensif au recours.
Par avis du 18 octobre 2016, la présidente de la cour de céans a informé le recourant
qu’il était dispensé de l’avance de frais en l’état et que la décision
sur l’octroi de l’assistance judiciaire serait prise dans l’arrêt à intervenir.
L’intimée U.________SA ne s’est pas déterminée dans le délai qui lui
avait été imparti.
Le recourant s’est déterminé, par acte du 14 octobre 2016, sur l’extrait des registres
du 3 octobre 2016 versé d’office au dossier
Sur réquisition de la présidente de la cour de céans, le conseil du recourant a produit
le 23 novembre 2016 une liste de ses opérations.
En droit
:
I.
En vertu de l'art. 174 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ;
RS 281.1), la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours
au sens du CPC (Code de procédure civile ; RS 272).
En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes
requises, par acte écrit et motivé, auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC).
Il est ainsi recevable.
L’extrait du Registre du commerce produit par le recourant en deuxième instance est recevable,
dès lors qu’il s’agit d’un fait notoire (ATF 138 II 557 consid. 6.2 ; TF
4A_509/2014 du 4 février 2015 consid. 2.1).
II.
On doit d’emblée relever que la citation à comparaître à l’audience du
12 septembre 2016, qui a été adressé au recourant le 5 août 2016, a été
retournée au greffe avec la mention « non réclamé ». Se pose dès lors la
question d’une éventuelle violation du droit d’être entendu du recourant.
a)
La procédure sommaire, réglée par les art. 248 ss CPC, s'applique aux décisions rendues
en matière de faillite (art. 251 let. a CPC). En application de l'art. 253 CPC, lorsque la
requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à
la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. Dans le même sens,
l'art. 168 LP prévoit que le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des
jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance; elles peuvent s'y présenter
ou s'y faire représenter. Ces dispositions concrétisent le droit d'être entendu des parties,
garanti par l'art. 53 CPC ainsi que par les art. 29 al. 2 Cst. [Constitution fédérale de la
Confédération suisse; RS 101] et 6 § 1 CEDH [Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales; RS 0.101] (Haldy, in Bohnet et al. (éd.),
Code de procédure civile commenté, nn. 1 à 5 ad art. 53 CPC; Bohnet, in Bohnet et al. (éd.),
op. cit., n. 2 ad art. 253 CPC; Chevallier, ZPO Kommentar, n. 1 ad art. 253 CPC).
L'art. 136 let. a, b et c CPC prévoit que le tribunal notifie aux personnes concernées les
citations, les ordonnances et les décisions ainsi que les actes de la partie adverse. Aux termes
de l'art. 138 al. 1 CPC, qui règle la forme de la notification, les citations, les ordonnances et
les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé
de réception. Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de la date de cette notification
incombe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique et cette autorité
supporte les conséquences de l'absence de preuve (Bohnet, op. cit., n. 35 ad art. 138 CPC).
Selon l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte du tribunal est réputé notifié, en cas d'envoi
recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré à l'expiration d'un délai
de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à
recevoir la notification. La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique
toutefois pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3 ;
TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.1). En effet, comme le prévoit expressément
l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si
son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties
de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper
de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne
prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III
396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1,
publié in Pra 2012 (42) 300 ; TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.1). Or, la
procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux
étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure
préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite
n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter
selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant
(ATF 138 III 225 consid. 3.2 ; TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.1).
L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition
formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être
entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit
notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour
but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été
mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid.
2b/bb et les références ; TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 c. 4.1.2). En particulier,
le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet
de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation
valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée
devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée
à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références ;
TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.2).
b)
En l’espèce, le pli recommandé contenant la requête de faillite et citant le recourant
à comparaître à l'audience de faillite est revenu au greffe du tribunal d'arrondissement
avec la mention "non réclamé". Conformément à la jurisprudence citée
précédemment, la fiction de la notification à l'échéance du délai de garde
postal ne s'applique pas. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier que ce pli aurait été à
nouveau notifié à sa destinataire d’une autre manière contre accusé de réception,
par exemple par huissier. L’enveloppe qui figure au dossier porte certes une mention manuscrite
selon laquelle le pli a été renvoyé au poursuivi par courrier A le 18 août 2016.
Un tel envoi n’est toutefois pas conforme aux exigences posées par l’art. 138 al. 1
CPC. On ignore en outre si le recourant, qui ne s’est pas présenté à l’audience,
l’a effectivement reçu. Il résulte de ce qui précède que la requête et
l'avis d'audience de faillite n’ont pas été valablement notifiés au recourant. Celui-ci
n'a dès lors pas eu la possibilité de prendre connaissance de la requête ni de se déterminer
à son sujet, ce qui constitue une violation de son droit d'être entendu.
Le recourant ne soulève pas expressément le grief de violation du droit d'être entendu
et ne conclut pas à l'annulation du jugement pour ce motif. La cour de céans considère
toutefois qu'elle est habilitée à constater d'office la violation des règles de procédure
civile sur l'assignation, même si le grief n'a pas été expressément soulevé
(CPF, 10 avril 2014/145).
A la rigueur des principes rappelés ci-dessus, il conviendrait de constater d’office que le
droit d’être entendu du recourant a été violé, d’annuler le jugement
entrepris et de renvoyer la cause au premier juge afin qu’il statue à nouveau après avoir
valablement notifié la requête de faillite au recourant et cité celui-ci à comparaître
à l’audience de faillite.
Toutefois, selon la jurisprudence, une réparation de la violation du droit d’être entendu
en deuxième instance peut se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque
le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure
(ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_925/2015 du 4 mars 2016
consid. 2.3.3.2, non publié sur ce point in ATF 142 III 195). Or tel est le cas en l’espèce
pour les raisons qui suivent.
III.
Le recourant soutient qu’il exploitait en raison individuelle l’entreprise M.________ depuis
le 5 janvier 1993, qu’il a été déclaré en faillite le 12 août 2013, que
la procédure de faillite a été clôturée le 27 mai 2015, que son inscription
au registre du commerce en qualité de chef d’une raison individuelle a été radiée
d’office en application de l’art. 159 al. 5 let. b ORC et que cette radiation a été
publiée le 5 juin 2015 dans la FOSC. Il en conclut qu’il ne serait  depuis lors plus
sujet à la poursuite par voie de faillite et que, par conséquent, la commination de faillite
qui lui a été notifiée le 7 novembre 2015 serait nulle ce qui justifierait l’ajournement
de sa faillite et la transmission du cas à l’autorité de surveillance en application
de l’art. 173 al. 2 et 3 LP.
a/aa)
La
personne physique titulaire (ou l'exploitant ou le chef) d'une entreprise individuelle (Einzelunternehmen
ou Einzelfirma), qui exerce une activité économique indépendante en vue d'un revenu régulier
(art. 2 let. b ORC), est tenue de requérir son inscription – qui est une immatriculation au
registre du commerce (art. 934 al. 1 CO) – si elle l'exploite en la forme commerciale et qu'elle
obtient, sur une période d'une année, une recette brute de 100'000 fr. au moins (chiffre d'affaires
annuel; art. 36 al. 1 ORC). L'entreprise individuelle préexiste à son inscription au registre
du commerce: sa création ne dépend pas de l'inscription et, par conséquent, son immatriculation
n'est pas constitutive. Elle a toutefois l'obligation – de droit public – de se faire
immatriculer (art. 934 al. 1 CO). Comme unité de production, l'entreprise individuelle a une existence
réelle; son immatriculation ne constitue que la preuve de son existence et en crée l'apparence.
La personne physique exploitant l'entreprise individuelle répond sur tout son patrimoine. L'inscription
au registre du commerce a pour conséquence que la personne physique titulaire ("le chef")
de la raison individuelle est assujettie à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch.
1 LP). L'inscription formelle au registre du commerce est décisive à cet égard: il ne
suffit pas que la personne ait la qualité d'exploitant, mais il faut qu'elle soit inscrite au registre
du commerce. Par conséquent, si une personne exploite une entreprise individuelle commerciale sans
être inscrite, le créancier qui veut la poursuivre par voie de faillite doit provoquer son
inscription au registre du commerce (art. 152 ORC). Inversement, si le titulaire est resté inscrit
au registre du commerce malgré la cessation de son activité, il reste soumis à la poursuite
par voie de faillite; l'autorité de poursuite n'a pas à examiner si l'inscription est justifiée
ou non et le poursuivi n'est pas admis à démontrer que l'inscription est erronée. Le critère
formel de l'inscription est décisif; il importe peu que l'inscription eût dû être
supprimée. (cf. TF 4A_23/2014 du 8 juillet 2014, consid. 2.1.1 et les réf. citées;
SJ 2015 I 5)
Lorsque le titulaire de l'entreprise individuelle met un terme à son activité (ou la cède
à une autre personne ou à une autre entité juridique), il doit requérir sa radiation
au registre du commerce (art. 938 al. 1 CO et 39 al. 1 ORC). Cette radiation doit être opérée
au terme de la liquidation. En vertu de l'art. 40 al. 1 LP, même s'il a été radié
au registre du commerce, le titulaire de l'entreprise individuelle demeure sujet à la poursuite
par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de sa radiation dans la Feuille officielle
suisse du commerce (ci-après: FOSC). Cette disposition a pour but d'éviter que la personne
inscrite puisse, dans le courant d'une procédure de poursuite déjà engagée, se soustraire
à la faillite en se faisant radier. (cf. TF 4A_23/2014 du 8 juillet 2014, consid. 2.1.2 et
les réf. citées; SJ 2015 I 5)
En cas de faillite de l'exploitant de l'entreprise individuelle, l'office du Registre du commerce procède
d'office aux inscriptions [cf. Titre 5 ORC, art. 152 ss ORC], sur communication du juge (art. 176 al.
1 LP et art. 158 ORC). Lorsque le juge lui communique la déclaration de faillite (art. 176 al. 1
ch. 1 LP; art. 158 al. 1 let. a ORC), l'office inscrit que la faillite a été ouverte (art.
159 al. 1 let. a ORC), ainsi que la date et le moment de la déclaration de faillite (art. 159 al.
1 let. b ORC). Lorsque le juge l'informe qu'il a accordé l'effet suspensif au recours (art. 176
al. 1 ch. 4 LP; 158 al. 1 let. b ORC), l'office inscrit que l'effet suspensif a été accordé
au recours et la date de la décision (art. 159 al. 2 let. a et b ORC). Toutes ces modifications
sont publiées dans la FOSC (art. 931 al. 1 CO et 35 al. 1 ORC). Lorsque le juge clôture la
faillite de l'exploitant de l'entreprise individuelle (art. 268 al. 2 LP), il le communique au registre
du commerce (art. 176 al. 1 ch. 3 LP; art. 158 al. 1 let. f ORC), lequel procède d'office à
la radiation de l'entreprise (art. 159 al. 5 let. b ORC). Quand la faillite a été suspendue,
puis clôturée faute d'actif suffisant pour procéder à la liquidation sommaire (art.
230 al. 1 et 2 LP), l'office ne procède à la radiation de l'entreprise individuelle que si
celle-ci a cessé ses activités (art. 159 al. 5 let. a ORC); l'office des faillites doit lui
communiquer la cessation de l'activité et, s'il n'est pas en mesure de le faire, l'office du registre
du commerce doit s'adresser directement à l'exploitant de l'entreprise et le sommer de se déterminer.
Ces modifications sont également publiées dans la FOSC. Lorsque la radiation est intervenue
à la suite de la clôture de la faillite, l'art. 40 al. 1 LP ne s'applique pas, car alors le
risque que l'exploitant ne se fasse radier pour échapper à la faillite n'existe plus. (cf.
TF 4A_23/2014 du 8 juillet 2014, consid. 2.1.3 et les réf. citées; SJ 2015 I 5).
bb)
La poursuite continuée par voie de saisie, alors que le débiteur est soumis à la faillite,
et inversement, est nulle (Jent-Sorenson, Kurzkommentar SchKG, n° 3 ad art. 39 LP, et les réf.
citées).
Le juge de la faillite qui traite la requête de faillite est tenu d'examiner également la capacité
du poursuivi à être sujet à la poursuite par voie de faillite (ATF 135 III 14 consid.
5.4 ; JdT 2010 II 140). S'il parvient dans un cas concret à la conclusion qu'une décision
nulle a été rendue au cours de la procédure antérieure (art. 22, al. 1), il ajourne
sa décision et soumet le cas à l’autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP). Si
le juge de la faillite est d'avis que la poursuite doit être continuée par la voie de la saisie
ou de la réalisation de gage, il doit procéder de la même manière (ATF 135 III 14
consid. 5.4 et les réf. citées; JdT 2010 II 140). Il statue sur la réquisition de
faillite après avoir reçu communication de la décision de l’autorité de surveillance
(art. 173 al. 3 LP).
b)
En l’espèce, il résulte de l’extrait du registre du commerce produit que le recourant
y était inscrit en qualité de chef d’une raison individuelle depuis le 17 décembre
1992. Sa faillite a toutefois été déclarée par jugement du Tribunal de l’arrondissement
de la Côte le 12 août 2013 à 12h00. La procédure de faillite ayant été
clôturée le 27 mai 2015, l’entreprise individuelle a été radiée d’office,
conformément à l’art. 159 al. 5 let. b ORC. Cette radiation a été publiée
dans la FOSC le 5 juin 2015. Le recourant n’était dès lors (art. 39 al. 3 LP) plus sujet
à la poursuite par voie de faillite sur la base de l’art. 39 al. 1 ch. 1 LP. Il ne l’était
pas non plus sur la base de l’art. 40 al. 1 LP au vu de la jurisprudence susmentionnée, la
radiation étant intervenue suite à la clôture de la faillite. Il ne ressort par ailleurs
pas du dossier que ce mode de poursuite s’imposait en application d’une autre disposition
légale. C’est donc à tort qu’une commination de faillite a été notifiée
au recourant le 7 novembre 2015.
A la rigueur de l’art. 173 al. 2 LP, la décision sur le jugement de faillite devrait par conséquent
être ajournée et le cas soumis à l’autorité inférieure de surveillance.
Pour une partie de la doctrine, lorsque la nullité est certaine, le juge de la faillite devrait
toutefois, pour des raisons d’économie de la procédure, la constater lui-même à
titre préjudiciel (Cometta, Commentaire romand LP, n° 5 ad art. 173 LP et les réf. citées).
Le Tribunal fédéral paraît également le concevoir (ATF 135 III 140 consid. 5.4 in
fine ; JdT 2010 II 140). La question est toutefois controversée (cf. Giroud, Basler Kommentar
SchKG, n° 6 ad art. 173 LP et les réf. citées). Indépendamment de cette controverse,
on doit constater qu’un renvoi à l’autorité de surveillance n’aurait guère
de sens dans le cas d’espèce. En effet, il ressort du courrier de l’Office des poursuites
du district de Nyon du 28 septembre 2016 que celui-ci a d’ores et déjà annulé la
commination de faillite notifiée au recourant le 7 novembre 2015 et annoncé que la procédure
serait continuée par voie de saisie. Elle a ainsi pris une nouvelle décision (cf. art. 17 al.
4 LP). L’intimée, qui a été interpellée dans le cadre de la présente procédure,
ne s’y est pas opposée. En définitive, une procédure de plainte n’aurait donc
pas d’objet. Il se justifie dès lors de renoncer à transmettre le cas à l’autorité
inférieure de surveillance, d’admettre le recours et d’annuler le jugement de faillite
entrepris.
IV.
En conclusion, le recours doit être admis
et le jugement de faillite du 12 septembre 2016 annulé.
Comme le recours n’était pas dénué de chances de succès, il se justifie d’accorder
au recourant, dont les revenus sont modestes, le bénéfice de l’assistance judiciaire
pour la procédure de recours, Me Alain Vuithier étant désigné comme conseil d’office.
Me Vuithier a déposé une liste de ses opérations, dont il ressort que son stagiaire et
lui ont consacré 7 heures 30 au dossier, dont une heure de « Frais de transmission décision
etc. » et supporté 43 fr. de débours. À l’exception de cette heure qui
apparaît superflue, la durée invoquée apparaît adéquate. Au tarif horaire de
110 fr. pour un stagiaire et de 180 fr. pour un avocat, l’indemnité d’honoraires doit
être fixée à 890 fr. (4 heures à 110 fr. + 2,5 heures à 180 fr.), montant auquel
il convient d’ajouter les débours, par 43 fr., et la TVA à 8 % sur le tout, par 74 fr.
65, soit une indemnité totale de 1'007 fr. 65.
En application de l’art. 123 CPC, le recourant est astreint au remboursement de l’indemnité
de conseil d’office mise à la charge de l’Etat par le versement d’une franchise
mensuelle dès le 1
er
décembre 2016.
La notification d’une commination de faillite au recourant résulte d’une erreur de l’office.
Le recourant qui n’a pas reçu la requête de faillite ni été valablement cité
à comparaître à l’audience, n’a pas pu faire valoir ses moyens en première
instance. Il se justifie dès lors de laisser les frais judiciaires à la charge de l’Etat
(art. 107 al. 2 CPC).
Obtenant gain de cause, le recourant a droit à des dépens de deuxième instance, fixés
à 1’100 fr., qui ne peuvent être mis à la charge de l’Etat en application
de l’art. 107 al. 2 CPC (Tappy, Code de procédure civile commenté, nn. 34 et 35 ad art.
107 CPC) et doivent en conséquence être mis à la charge de l’intimée, même
si celle-ci n’a pas pris expressément des conclusions en rejet du recours (CPF 18 janvier
2016/26 ; Tappy, op. cit., n. 22 ad art. 106 CPC).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
Le jugement de faillite du 12 septembre 2016 est annulé.
III.
Le bénéfice de l’assistance judiciaire est accordé à M.________ dans la procédure
de recours, Me Alain Vuithier étant désigné conseil d’office avec effet au 30 septembre
2016.
IV.
L’indemnité d’office de Me Alain
Vuithier, conseil du recourant, est arrêtée à 1'007 fr. 65 (mille sept francs et soixante-cinq
centimes), TVA et débours compris.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire étant, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité
du conseil d’office mise à la charge de l’Etat, M.________ est astreint à verser
une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès le 1
er
décembre
2016 auprès du Service juridique et législatif, case postale, 1014 Lausanne.
VI
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont laissés à la charge de l’Etat.
VII.
L’intimée U.________SA versera au recourant M.________ la somme de 1’100 fr. (mille
cent francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VIII
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Alain Vuithier, avocat (pour M.________),
‑
U.________SA,
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Nyon,
-
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Nyon,
-
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte.
Le greffier :