vd_findinfo · Arrêt / 2022 / 405 · 2022-06-07 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT, RISQUE D'EXPLOITATION, SUBVENTION, DÉCISION NÉGATIVE, VIRUS{MALADIE} | 31 al. 1 LACI, 51 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.06.2022 Arrêt / 2022 / 405

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
101/21 - 92/2022
ZQ21.021385
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 juin 2022
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
présidente
Mme
Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Rémy Wyler, avocat à Lausanne,
et
Service
de l'emploi, Instance juridique chômage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
31 al. 1 LACI ; 51 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
Le 20 mars 2020, la Fondation B.________ (ci-après : la B.________ ou la recourante) a adressé
un préavis de réduction de l’horaire de travail au Service de l’emploi, Instance
juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), en annonçant que ses
101 travailleurs étaient touchés par une réduction totale de l’horaire de travail
du 23 mars 2020 au 30 juin 2020 à la suite de la fermeture des lieux d’animation ordonnée
dans le cadre des mesures prises pour lutter contre le coronavirus.
En réponse aux questions qui lui ont été adressées par le SDE, la B.________ a indiqué,
par courriel du 16 avril 2020, qu’elle recevait des subventions publiques de la ville de H.________,
à laquelle elle était liée par une convention de subventionnement (contrat de prestations)
d’une durée d’un an. Le taux de subventions était de 98,3 % et celles-ci couvraient
l’intégralité des salaires. La B.________ a par ailleurs confirmé que tous les travailleurs
étaient d’accord avec l’introduction de la réduction de l’horaire de travail
(ci-après : RHT).
Par décision du 9 juin 2020, le SDE a rejeté la demande de la B.________. Il a considéré,
au vu du taux de subvention par des fonds publics dont elle bénéficiait, qu’elle n’encourait
aucun risque d’exploitation et que le risque imminent de disparition d’emplois était
peu vraisemblable.
La B.________ s’est opposée à cette décision en date du 7 juillet 2020. Elle a requis
qu’une copie des directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après :
SECO) sur lesquelles le SDE avait fondé sa décision lui soient communiquées et qu’un
délai raisonnable lui soit octroyé pour compléter son opposition. Elle a fait valoir qu’elle
n’était pas une entité de droit public, mais une fondation de droit privé exposée
au risque de dissolution en cas d’insolvabilité, étant précisé que la convention
de subventionnement conclue avec la ville de H.________ ne contenait aucune garantie de couverture de
déficit. Son personnel était engagé par contrat de travail de droit privé, résiliable
moyennant le délai prévu par la Convention collective de travail entre la B.________ et le
Syndicat suisse des services publics (ci-après : la CCT), respectivement par le délai
prévu dans le code des obligations pour le personnel non soumis à la CCT. L’existence
d’un risque de disparition d’emplois à brève échéance ne pouvait être
nié. En outre, elle a estimé que l’art. 51 OACI (ordonnance fédérale du 31
août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02) ne faisait aucune distinction selon que l’employeur concerné était ou non
subventionné par des fonds publics. La B.________ a produit une copie de ses statuts, de la CCT
en vigueur, de la convention de subventionnement conclue avec la ville de H.________ pour les années
2017-2018, ainsi que du courrier de la ville de H.________ du 15 juin 2020 confirmant que cette convention
était prolongée jusqu’au 31 décembre 2020.
b)
Le 10 novembre 2020 et le 9 février 2021, la B.________ a fait parvenir au SDE des nouveaux préavis
de RHT, annonçant que la totalité de son personnel était concernée par une réduction
de l’horaire de travail puisqu’en raison des nouvelles mesures prises dans le contexte du
coronavirus, elle ne pouvait plus accueillir autant de personnes dans ses différents lieux d’animation
et que certaines de ses activités étaient suspendues (manifestations, spectacles).
Par courriel du 5 janvier 2021, la B.________ a donné des indications similaires à celles transmises
dans son précédent courriel du 16 avril 2020.
Par décisions des 13 janvier et 23 mars 2021, le SDE a rejeté ces demandes, au motif que la
B.________ n’encourait aucun risque d’exploitation et que le risque imminent de disparition
d’emplois était peu vraisemblable.
La B.________ a formé opposition contre ces décisions en date des 9 février et 22
avril 2021. Elle a notamment transmis la nouvelle convention de subventionnement conclue avec la ville
de H.________ pour les années 2021 à 2023, relevant que celle-ci ne prévoyait pas non
plus de garantie de couverture de déficit.
c)
Le 1
er
mars 2021, le SDE a transmis à la B.________ une copie de la Directive n° 8 du SECO du 1
er
juin 2020 en lui impartissant un délai pour compléter son opposition du 7 juillet 2020.
Par courrier du 12 mars 2021, la B.________ a contesté que les conditions applicables au personnel
des services publics ou d’une entreprise de droit public lui soient applicables et a repris les
arguments de son opposition, en maintenant ses conclusions.
Par décision sur opposition du 14 avril 2021, le SDE a rejeté l’opposition formée
par la B.________ le 7 juillet 2020 et confirmé sa décision du 9 juin 2020. Il a rappelé
que l’existence d’un risque de perte d’emploi était un critère essentiel
à l’octroi d’une indemnité RHT, peu importe la qualification d’employeur
de droit privé. Le fait que les charges salariales de la B.________ soient entièrement couvertes
par une subvention de la ville de H.________ impliquait que le risque imminent de disparition d’emplois
était peu vraisemblable, d’autant moins qu’après une activité ralentie durant
quelques semaines, elle avait dû assurer un retour à la normale de ses prestations par l’engagement
de son personnel. Il a par ailleurs estimé qu’au vu de son taux de subventionnement à
hauteur de 98,3 %, la B.________ n’encourait aucun risque d’exploitation.
B.
Par acte de son mandataire du 18 mai 2021, la Fondation B.________ a recouru contre cette décision
sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à
sa réforme en ce sens que la demande d’introduction de mesures de RHT formée par préavis
du 20 mars 2020 soit admise et à ce que la Caisse cantonale de chômage soit condamnée
à lui octroyer des indemnités RHT du 20 mars au 7 juin 2020, à hauteur de 116'250 fr.
35 pour le mois de mars 2020, de 216'121 fr. 95 pour le mois d’avril 2020, de 171'554 fr.
25 pour le mois de mai 2020 et de 91'085 fr. 55 pour le mois de juin 2020. Elle a conclu subsidiairement
à l’annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l’intimé
pour nouvelle décision. Elle a, d’une part, fait valoir qu’elle remplissait les conditions
d’octroi de l’indemnité RHT à des fournisseurs de prestations publiques, étant
exposée à un risque d’exploitation et à un risque immédiat et concret de suppression
d’emplois. Elle a, d’autre part, soutenu que les art. 32 al. 3 LACI (loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0) et 51 OACI ne soumettaient pas l’octroi de l’indemnité RHT à la condition
que la perte de travail soit susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger.
Dans sa réponse du 10 juin 2021, le SDE a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique du 2 juillet 2021, la B.________ a réitéré les arguments de son
recours et précisé qu’en se référant au taux de subventionnement, l’autorité
intimée procédait à une appréciation abstraite et
a
posteriori
de la situation.
Par duplique du 27 juillet 2021, le SDE a précisé que l’existence d’un risque de
disparition d’emplois était un critère central à l’octroi d’une indemnité
RHT, se référant à l’art. 31 al. 1 let. d LACI, et que les directives du SECO se
limitaient à apporter des précisions supplémentaires à cette condition pour les entreprises
subventionnées. Les règles habituelles de la RHT s’appliquaient aussi aux cas de rigueur
et donc également dans le cadre de la pandémie.
Dans ses déterminations du 20 août 2021, la recourante a maintenu sa position.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI), dans les trente jours suivant
leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail à compter du 20 mars 2020.
3.
a)
En
vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils
n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS
(let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé
n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail
est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir
les emplois en question (let. d).
b)
L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque :
a.
elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que
b.
elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les
travailleurs de l’entreprise.
Invité à légiférer sur les cas de rigueur (art. 32 al. 3 LACI), le Conseil fédéral
a édicté l’art. 51 OACI, qui prévoit à son premier alinéa que les pertes
de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à
d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération
lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement
supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
c)
La jurisprudence a précisé que les entreprises de droit public ne réunissaient, en règle
générale, pas les conditions donnant droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail, car elles n’encouraient pas de risques d’exploitation à
proprement parler. Au contraire, les tâches qui leur incombent de par la loi doivent être exécutées
indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents
de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics. Compte
tenu des multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant d’emblée
exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Ce qui est déterminant,
conformément à la finalité du régime de la prestation, c’est de savoir si,
par l’allocation de l’indemnité en cas de RHT, un licenciement peut être évité
(ATF 121 V 362 consid 3a).
C’est à brève échéance que le versement de l'indemnité en cas de RHT doit
pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif.
Il s’agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l’horaire
de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. Ainsi, là
où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut
analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut
fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression
d’emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail ne sont pas remplies. L’exigence d’un risque économique
à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. Cela ressort notamment de l’art.
32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n’est prise en considération que si
elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable.
A l’évidence, cette condition ne saurait être remplie si l’entreprise ne court
aucun risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence
même de l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture
de l’exploitation. Or si l’entreprise privée risque l’exécution forcée,
il n’en va pas de même du service public, dont l’existence n’est pas menacée
par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 consid. 3b et les références).
d)
Parallèlement aux restrictions imposées pour lutter contre la pandémie de coronavirus,
le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans
le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage ;
RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et modifiée à
plusieurs reprises, qui a introduit des mesures spécifiques dans le domaine des RHT.
Le SECO a rédigé des directives destinées à préciser les conditions d’octroi
des prestations de l’assurance-chômage dans le contexte de la pandémie du COVID-19. Au
ch. 2.6 de la directive 2021/06 du SECO du 19 mars 2021 (applicable au moment où l’intimé
a rendu la décision entreprise), sous l’intitulé « Préavis des fournisseurs
de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) », le SECO a notamment
précisé ce qui suit :
« Le
but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver
les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs
à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte
(cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat)
de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations
exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement
aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été
confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes
de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de
l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse
de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition
d’emplois.
En
vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé
par l’indemnité en cas de RHT, les prestataires n’ont globalement aucun droit à
la RHT pour leurs travailleurs. Le versement d’indemnité en cas de RHT en cas de suspension
temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire
sur le fonds de l’AC [assurance-chômage] sans que le risque de licenciements à court
terme pour ces entreprises publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit
avéré.
Ces
réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes
(en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux
secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique
sur la base d’un accord.
La
RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations
publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat
de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par
exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation
pour lequel elle a droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre d’affaires
(p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à l’indemnité
en cas de RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local).
On
considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent
si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire,
il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts,
et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements
immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions
doivent être cumulées.
L’ACt
[autorité cantonale] est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret
de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en
présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations
publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas
de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide
de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations,
concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de procéder à d’autres examens.
L’introduction de la réduction de l’horaire de travail doit être refusée uniquement
si les documents remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition d’emplois
à satisfaction de droit. […] »
4.
Il est clair que les mesures du Conseil fédéral (art. 6 ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les
mesures destinées à lutter contre le coronavirus [COVID-19]
dans sa version du 21 mars 2020 applicable en
l’espèce ; RO 2020 783) ont entraîné la fermeture des lieux d’animation
et la diminution des prestations de la B.________. C’est dans ce contexte que la B.________ a sollicité
l’octroi d’indemnités RHT sur la base de l’art. 32 al. 3 LACI, s’agissant
de mesures prises par les autorités. Le SDE s’est toutefois opposé au versement de telles
indemnités à la recourante, au motif qu’elle n’encourait aucun risque d’exploitation
et que le risque imminent de disparition d’emplois était peu vraisemblable.
5.
La B.________ soutient qu’il n’est pas nécessaire, en vue de l’octroi d’indemnités
RHT dans un cas de rigueur, que la perte de travail soit susceptible de mettre l’existence de l’entreprise
en danger.
a)
Elle rappelle que selon l’art. 31 LACI, le droit à l’indemnité RHT dépend
de la qualité de travailleur et non du statut de l’employeur.
Le statut de l’employeur n’en demeure pas moins un élément déterminant puisque,
comme le relève le SDE dans son écriture du 27 juillet 2021, l’existence d’un risque
de disparition d’emplois est un critère central à l’octroi des indemnités
RHT. En effet, l’art. 31 al. 1 let. d LACI soumet ce droit au fait que la réduction de l’horaire
de travail soit vraisemblablement temporaire et qu’on puisse admettre qu’elle permettra de
maintenir les emplois en question.
Le Tribunal fédéral a expressément mentionné que l’exigence d’un risque
économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. En effet, à la différence
de l’ancien régime, où les travailleurs touchés par une réduction de l'horaire
de travail percevaient des indemnités du fait qu’ils étaient au chômage partiel,
l’entreprise, depuis l’entrée en vigueur de la LACI, est au centre des conditions à
remplir pour que la perte de travail résultant de la réduction de l’horaire de travail
soit prise en considération (ATF 121 V 362 consid. 3b).
b)
Selon
la B.________, les art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI ne soumettent pas l’octroi de l’indemnité
RHT à la condition que la perte de travail soit susceptible de mettre l’existence de l’entreprise
en danger, contrairement à l’art. 31 al. 1 let. a LACI. De ce fait, elle estime que les conditions
posées dans la directive du SECO violent le droit fédéral.
Selon la jurisprudence, les restrictions de l’art. 33 LACI s’appliquent aussi bien à
la prise en compte de la perte de travail pour des raisons économiques qu’en raison d’un
état de fait relevant de l’art. 32 al. 3 LACI en relation avec l’art. 51 OACI (ATF 128
V 305 consid. 4b). De manière similaire, rien ne justifie de limiter aux seuls cas de RHT découlant
de l’art. 31 al. 1 let. a LACI l’application de la jurisprudence relative au risque de licenciement
à brève échéance des employés et au risque propre d’exploitation encouru
par l’entreprise, détaillée à l’ATF 121 V 362 en rapport avec les entreprises
de droit public. Le Tribunal a d’ailleurs mentionné ne pas voir pour quelle raison cette jurisprudence
ne serait pas applicable à une perte de travail en lien avec la pandémie de coronavirus (TF
8C_559/2021 du 20 janvier 2022 consid. 6.1.2).
c)
La recourante s’est référée au fait que le Conseil fédéral avait notamment
étendu le cercle des ayants droit de l’indemnité en cas de RHT aux personnes qui ont
un emploi de durée déterminée, dérogeant ainsi à l’art. 33 al. 1 let. e
LACI. Elle en a conclu que le fait de subordonner l’octroi de l’indemnité au personnel
des services publics au fait qu’un licenciement puisse être évité à brève
échéance n’avait par conséquent plus de raison d’être. Elle estimait
contraire à l’égalité de traitement, garantie à l’art. 8 Cst. (Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), d’exiger
de sa part qu’elle démontre un risque concret et imminent de disparition d’emplois,
alors que tel n’était pas nécessaire pour les employés engagés par contrat
de durée déterminée.
S’il est vrai que le Conseil fédéral a, pour une durée provisoire, élargi le
cercle des bénéficiaires des indemnités en cas de réduction de l’horaire de
travail, il n’a nullement entendu assouplir les conditions matérielles d’octroi de ces
indemnités (CASSO ACH 53/21 – 53/2022 du 5 avril 2022 consid. 11a ; CASSO ACH 36/21 –
145/2021 du 28 juillet 2021 consid. 11a).
On ne saurait par ailleurs y voir une inégalité de traitement, en l’absence de situations
comparables. Le fait de supporter un risque d’exploitation, et de ce fait un risque de disparition
d’emplois, concerne l’entreprise en tant que telle, tandis que le statut d’engagement
est propre à chaque employé.
d)
La recourante cite de la doctrine selon laquelle les fermetures d’établissements ordonnées
le 17 mars 2020 par les autorités dans le cadre de la lutte contre la propagation du COVID-19, qui
ont empêché les employeurs concernés de recevoir la prestation de travail de leurs employés,
constituent un cas de force majeure au sens de l’art. 119 al. 1 et 2 CO (code des obligations du
30 mars 1911 ; RS 220) et non un cas de demeure de l’employeur selon l’art. 324 CO.
Elle considère ainsi que l’employeur n’avait pas l’obligation de verser de salaire
aux employés empêchés de fournir leur prestation de travail dans le contexte du COVID-19,
ce qui justifie de reconnaître à ces derniers le droit à des indemnités RHT, compte
tenu du risque majeur de précarité.
La doctrine mentionnée dans l’arrêt TF 4A_291/2008 du 2 décembre 2008 consid. 3.2
tend plutôt à considérer que la force majeure fait partie du risque d’entreprise.
Quoi qu’il en soit, même à admettre une impossibilité d’exécuter au sens
de l’art. 119 al. 2 CO, cette disposition régit le sort des obligations de chaque partie,
mais non la fin du contrat lui-même et par conséquent ne fonde pas encore un licenciement (TF
4C.321/2005 du 27 février 2006 consid. 4.2). Cela ne constitue dès lors pas un risque de disparition
d’emplois à court terme. Or le but des indemnités RHT est d’éviter des licenciements
et non de lutter contre des situations précaires des employés.
6.
a)
Il convient d’examiner si la B.________ peut se prévaloir d’un droit à des indemnités
RHT, plus particulièrement si elle encourt un risque d’exploitation qui pourrait conduire
à la suppression d’emplois à court terme.
Comme elle le relève à juste titre dans ses écritures, pour trancher le point de savoir
si la perte de travail est vraisemblablement temporaire et si les emplois pourront être maintenus,
il y a lieu d'apprécier de façon prospective les circonstances qui prévalaient lors du
prononcé de la décision litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a ; TF C 292/03 du 2 novembre
2004 consid. 3.1).
b)
La B.________ fait valoir qu’en tant que fondation de droit privé, elle est exposée au
risque de faillite et de dissolution en cas d’insolvabilité, et qu’il n’existe
aucune garantie de déficit dans la convention de subventionnement 2017-2018, qui a été
prolongée jusqu’à fin 2020.
Il n’apparaît toutefois pas qu’une dissolution de la fondation était prévisible
ou ait été envisagée pendant la période considérée par le préavis.
La B.________ bénéficiait alors des subventions de la commune, qui couvraient l’ensemble
des charges salariales (cf. courriel de la B.________ du 16 avril 2020). Au demeurant, si tel avait été
le cas, une dissolution fondée sur l’art. 84a CC (code civil suisse du 10 décembre
1907 ; RS 210), respectivement sur la base de l’art. 10 des statuts, exclut de principe le
droit à une indemnité RHT dans la mesure où elle aurait entraîné une perte de
travail durable, et non temporaire, de par les licenciements qui s’ensuivraient.
c)
La B.________ fait cependant remarquer que la commune de H.________ peut exiger la restitution de tout
ou partie de la subvention notamment lorsque celle-ci n’est pas utilisée conformément
à l’affectation prévue. Elle estime ainsi qu’au moment où elle a déposé
son préavis, elle n’avait aucune garantie de conserver l’intégralité des subventions
reçues en 2020 compte tenu des périodes durant lesquelles elle a été empêchée
de réaliser les prestations prévues par la convention de subventionnement. Elle était
par conséquent concrètement confrontée à un risque de restitution et, donc, à
un risque économique.
On peut déduire du chiffre 2.3 de la convention de subventionnement que les coûts de fonctionnement
ou d’exploitation sont assumés par la ville de H.________ (éléments de charge).
Les mesures COVID-19 de fermeture d’établissements publics, respectivement de restriction
des activités, ne réalisent aucune des conditions de restitution de la subvention telles qu’elles
sont stipulées au chiffre 3.2 de la convention de subventionnement et à l’art. 19 de
la Directive relative à l’octroi et au suivi des subventions accordées par la ville de
H.________ (ci-après : la Directive). L’impossibilité d’accomplir ses tâches
en raison des mesures sanitaires n’est en outre pas imputable à la faute des organes de la
recourante. Dans ces circonstances, on ne pouvait estimer qu’il existait un risque concret de restitution
des subventions. Quoi qu’il en soit, même dans l’hypothèse d’une restitution,
celle-ci ne pouvait être immédiate, respectivement imminente.
d)
La B.________ considère que le fait que la convention de subventionnement est conclue pour une durée
limitée et renégociée à un rythme pluriannuel démontre le risque d’exploitation
qu’elle encourt, étant donné qu’il n’existe pas de droit à l’octroi
de la subvention.
Au moment où elle a déposé son préavis, la recourante était toutefois au bénéfice
d’une convention de subventionnement avec la ville de H.________, conclue pour les années
2017-2018 et prolongée jusqu’à fin 2020. Une telle convention, régulièrement
renouvelée, existait d’ailleurs depuis la création de la fondation en 1995. Celle-ci
prévoit explicitement que la fondation est financée par la ville de H.________ s’agissant
de ses charges, notamment l’intégralité des charges salariales. Au vu de l’existence
de cette convention au moment du préavis, et de sa prolongation jusqu’à fin 2020, l’octroi
des subventions ne faisait dès lors pas de doute durant la période litigieuse, qui s’étend
du 20 mars au 30 juin 2020.
e)
La B.________ fait valoir qu’elle ne se trouve pas dans une situation où ses tâches doivent
être accomplies indépendamment de la situation économique et où les problèmes
de liquidités, les dépenses supplémentaires ou les pertes bénéficient d’une
garantie future de couverture par des moyens publics.
Que les charges salariales soient couvertes par une subvention publique plutôt qu’une garantie
de déficit public n’est pas déterminant ; ce qui l’est, c’est la question
de savoir si à l’époque du préavis, les collaborateurs de la fondation étaient
ou non exposés à un risque de licenciement à brève échéance en raison des
mesures COVID-19.
En l’occurrence, l’activité de la fondation est centrée sur des tâches d’intérêt
public, avec un mandat conféré par un service public. Elle est essentiellement financée
par les moyens publics et ses charges salariales sont intégralement financées par le service
public. Ainsi, même si la fondation s’expose à une faillite, car inscrite au registre
du commerce, le respect de la convention par les parties, de même que le but d’intérêt
public de la fondation, entraînent pour corollaire l’exclusion d’un risque propre d’exploitation.
Plus particulièrement, la convention de subventionnement confère diverses missions à la
recourante, présumées satisfaire à la politique voulue par la ville de H.________ en matière
d’animation socioculturelle en faveur de sa population. Elle est chargée de développer
l’animation socioculturelle dans les centres socioculturels, les maisons de quartier et les terrains
d’aventure à H.________ (cf. préambule de la convention de subventionnement). La municipalité
octroie à la B.________ une subvention globale, recouvrant l’ensemble des éléments
de charge en lien avec l’exécution des prestations demandées (ch. 2.2.1 et 2.3 de la
convention).
Contrairement à ce qu’exprime la convention sous ch. 1.1, le montant et les modalités
de versement de « l’indemnité » ne sont pas précisées. Les chiffres
2.3 et suivants ne parlent plus d’indemnité mais de subvention, l’existence d’un
financement sous cette forme n’étant par ailleurs pas remis en question. Le montant de la
subvention figure d’ailleurs au budget voté par le Conseil communal (art. 10 de la Directive).
Dans son courriel du 16 avril 2020, la B.________ a précisé que son taux de subventions était
de 98,3 % et que les subventions couvraient l’intégralité des salaires.
Compte tenu de la couverture des charges assurée par des fonds d’origine publique, il n’existait
dès lors pas de risque économique.
f)
La recourante mentionne que la convention de subventionnement ne restreint aucunement sa liberté
d’engager ou de licencier du personnel, rappelant que le contrat de ses collaborateurs peut être
résilié dans le respect de la CCT ou du code des obligations pour ceux qui ne sont pas soumis
à la CCT. Le risque de disparition d’emplois à court terme en cas de perte de travail
était donc concret.
Il faut en effet constater que les conditions de la CCT pour les collaborateurs qui y sont soumis, respectivement
les dispositions du CO, ne comportent pas de clauses limitant le licenciement telles que celles existant
dans la fonction publique. En l’absence toutefois de l’existence d’un risque économique,
comme vu ci-dessus, le risque de licenciement n’était pas concret.
g)
La B.________ a jugé arbitraire pour le SDE de nier un risque imminent de disparition d’emploi
en retenant comme argument qu’elle avait dû assurer un retour à la normale de ses prestations
après une activité ralentie durant quelques semaines, ce qui avait impliqué l’engagement
de son personnel pour en assurer l’exécution.
A la date du 21 mars 2020, l’échéance de la fermeture des établissements publics
était connue, puisque fixée au 19 avril 2020 (art. 12 al. 6 de l’ordonnance 2 COVID-19,
dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020). Certes, cette échéance a ensuite
été repoussée, puis il n’y a pas eu levée pure et simple de la mesure de fermeture,
mais l’instauration, dès le 6 juin 2020, d’une limitation du nombre de participants,
avec la mise en place d’un plan de protection (art. 6 de l’ordonnance 2 COVID-19, dans sa
teneur en vigueur à partir du 6 juin 2020). Il était néanmoins connu que les
activités de la recourante allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court terme
dès l’allègement, respectivement la levée des mesures. Il convient par ailleurs
de placer l’argument du SDE dans le contexte du fonctionnement de la B.________. Comme vu ci-dessus,
celle-ci disposait de subventions couvrant l’intégralité des salaires, en vue de fournir
des prestations d’animation socioculturelle à H.________, ce à quoi elle s’était
engagée par la convention de subventionnement. Dans ce contexte, un risque de licenciement, quoique
possible au vu des dispositions règlementaires et contractuelles applicables, n’était
objectivement pas concret, puisque le paiement des salaires était couvert par les subventions et
que les activités de la recourante allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court
terme dès l’allègement, respectivement la levée des mesures
7.
a)
Le recours doit par conséquent être
rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer
de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 14 avril 2021 par le Service de l’emploi, Instance juridique
chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Rémy Wyler (pour la B.________),
‑
Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :