vd_findinfo · Jug / 2010 / 42 · 2010-05-26 · fr

CONVENTION SUR LES ASPECTS CIVILS DE L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS, LF{MISE EN OEUVRE DES CONVENTIONS SUR L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS}, RETOUR, REJET DE LA DEMANDE, RÉSIDENCE HABITUELLE | 13 al. 1 let. a CEIE, 3 al. 1 CEIE, 5 let. a CEIE, 22 al. 1bis ROTC, 7 al. 1 LF-EEA, 8 LF-EEA

Vaud Tribunal cantonal Chambre des tutelles 26.05.2010 Jug / 2010 / 42

TRIBUNAL
CANTONAL
90
CHAMBRE
DES TUTELLES
________________________________
Audience du 26 mai 2010
______________________
Présidence
de               M.
Denys
,
président
Juges
:              MM.
Giroud et Battistolo
Greffier
:
Mme              Villars
*****
Art.
3 al. 1, 5 let. a, 13 al. 1 let. a CEIE; 7 al. 1, 8 LF-EEA; 22 al. 1bis ROTC
La Chambre des tutelles du Tribunal cantonal prend séance pour instruire et statuer sur la requête
en retour de l'enfant
W.________
formée par
M.________
,
à Madrid (Espagne), à l'encontre de
P.________
,
à Lausanne.
Délibérant à huis clos, la cour voit :
En fait :
A.
W.________, né à Madrid le 19 juillet 2003, de nationalité espa­gno­le, est
le fils d'P.________ et de M.________, non mariés et tous deux de nationalité espagnole.
W.________ a d'abord vécu avec ses parents en Espagne, à Ciudad Real, puis à Madrid.
Les parents se sont séparés en avril 2007. P.________ est alors partie vivre avec W.________
à Torrijos (Toledo, Espagne).
En décembre 2007, P.________ s'est mariée avec Q.________. Deux enfants sont nés de leur
union : A.J.________ et B.J.________, tous deux nés le 19 avril 2008.
Au mois de janvier 2009, P.________ est, pour des raisons économiques, venue vivre en Suisse en
laissant dans un premier temps ses trois enfants en Espagne. Le Service du contrôle des habitants
de la ville de Lausanne a enregistré son arrivée le 14 janvier 2009. Elle a commencé à
travailler en février 2009.
De mars à septembre 2009, W.________ a vécu chez sa grand-mère maternelle R.________ à
Mostoles (Madrid). Les jumeaux A.J.________ et B.J.________ ont d'abord été confiés à
des amis de leurs parents avant de rejoindre W.________ chez leur grand-mère. Au début des
mois de mars, mai, juin, juillet et août 2009, P.________ a respectivement versé les montants
de 1'390 fr., 477 fr., 478 fr., 479 fr. et 483 fr. à sa mère R.________.
Au mois de septembre 2009, P.________ est allée chercher ses trois enfants en Espagne. Le Service
du contrôle des habitants de la ville de Lausanne a enregistré l'arrivée de W.________
le 16 septembre 2009. W.________ vit depuis lors à Lausanne avec sa mère, ses deux demi-frères
jumeaux et Q.________.
Le 19 septembre 2009, M.________ a déposé plainte pénale à l'encontre d'P.________
pour avoir emmené W.________ en Suisse sans son autorisation.
Le 23 septembre 2009, M.________ a déposé une re­quê­te en vue du retour de
W.________ en Espagne auprès de l'Autorité centrale espagnole. L'avocat espagnol de M.________
a ultérieure­ment communiqué le numéro de téléphone suisse d'P.________
à cette autorité, ainsi que les noms des villes où celle-ci pouvait se trouver.
W.________ a commencé l'école en Suisse le 5 novembre 2009 au collège de la Barre, à
Lausanne, en classe du cycle initial.
Par courrier du 3 novembre 2009, l'Autorité centrale espagnole a transmis à l'Office fédéral
de la justice, à Berne (ci-après : OFJ), la requête de retour en Espagne de W.________
déposée par M.________.
Par déclaration déposée auprès de l'Autorité centrale espagnole le 18 janvier
2010, M.________ a indiqué que, en cas de retour, son fils W.________ vivrait à son domicile
en Espagne.
Le 28 janvier 2010, l'OFJ a porté à la connaissance de l'Autorité centra­le espagnole
qu'P.________ ne ramènerait pas W.________ en Espagne car celle-ci considérait que l'intérêt
de son fils commandait qu'il reste en Suisse auprès d'elle. Par ce même courriel, l'OFJ a invité
l'Autorité centrale espagno­le à prendre contact avec l'avocat espagnol de M.________
afin de lui demander s'il était prêt à entreprendre une médiation avec la mère
en vue de trouver une solution amiable au retour de son fils.
Par courriel du 23 février 2010, l'Autorité centrale espagnole a expliqué à l'OFJ
que le litige divisant les parents de W.________ ne pourrait pas se résoudre par le biais d'une
procédure de médiation, mais uniquement par la voie judiciaire.
B.
Par demande du 23 avril 2010, parvenue au greffe de la Chambre des tutelles le 26 avril suivant, M.________
a conclu, avec dépens, à ce que le retour de son fils W.________ à son domicile habituel
soit ordonné et à ce qu'ordre soit donné à P.________, sous la menace de la peine
d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal, de remettre l'enfant au Service de protection
de la jeunesse (ci-après : SPJ) dans les cinq jours afin que celui-ci se charge du rapatriement
de W.________ auprès de lui en Espagne. Subsi­diaire­ment, il a conclu à ce qu'ordre
soit donné à P.________, sous la mena­ce de la peine d'amende prévue à l'art.
292 du Code pénal, de rapatrier W.________ auprès de lui en Espagne, l'exécution pouvant
intervenir, passé ce délai, sous l'égide de la police.
M.________ allègue en substance qu'en janvier 2009,  P.________ a abandonné son fils chez
une amie, que lui-même et R.________ ont fini par retrouver W.________, que celui-ci est alors allé
vivre à Mostoles chez sa grand-mère, qu'il a satisfait à tous les besoins de son fils
avec R.________, qu'en septembre 2009, P.________ a enlevé son fils contre sa volonté, qu'en
vertu du droit espagnol, l'autorité parentale sur W.________ appartient aux deux parents, qu'en
cas de désaccord sur des ques­tions relatives au mineur, l'un ou l'autre des parents peut saisir
la justice pour résoudre le conflit, qu'aucun des parents de W.________ n'a saisi une autorité
judiciaire espagnole pour qu'elle se prononce sur son lieu de résidence et que W.________ doit immédiatement
retourner vivre en Espagne.
Par requête de mesures provisionnelles et d'extrême urgence du 23 avril 2010, M.________ a
conclu, avec dépens, à ce que le Président de la Chambre des tutelles confie au SPJ la
mission de placer W.________ au mieux de ses intérêts dans les deux jours, le SPJ étant
d'ores et déjà autorisé à requérir l'intervention des forces de l'ordre en cas
de besoin. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'ordre soit donné à P.________, sous la
menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal, de déposer dans les
deux jours son passeport et sa carte d'identité, ainsi que ceux de son fils, au greffe de la Chambre
des tutelles, et qu'ordre soit donné à P.________, sous la menace de la peine d'amende prévue
à l'art. 292 du Code pénal, de remettre W.________ au SPJ dans les deux jours afin qu'il se
charge de son placement, l'exécution pouvant intervenir, passé ce délai, sous l'égide
de la police.
Par décision du 29 avril 2010, considérant la requête de mesures pré­pro­vi­sionnelles
et provisionnel­les comme une requête de mesures de protection au sens de l'art. 6 LF-EEA,
la cour de céans a rejeté la requête de M.________, aucune mesure spécifique de protection
n'étant justifiée en l'état, le risque invoqué de fuite de la mère de l'enfant
ne paraissant pas suffisamment con­cret.
Par décision du 29 avril 2010, la cour de céans a désigné Me Patricia Michellod,
avocate à Nyon, en qualité de curatrice de l'enfant W.________ pour la procédure de retour
pendante (art. 9 al. 3 LF-EEA).
Par lettre du 4 mai 2010, le Président de la Chambre des tutelles a invité l'OFJ à initier
une procédure de conciliation ou de médiation en application des art. 4 et 8 LF-EEA, respectivement
à lui faire savoir si l'échec des démarches entre­prises jusqu'ici équivalait
à un échec de la procédure de conciliation ou de médiation.
Lors d'un entretien téléphonique ultérieur, le conseil de M.________ a confirmé à
Denis Martin, juriste auprès de la Fondation suisse du Ser­vi­ce social international
(SSI), que la procédure de médiation entamée avait échoué.
Mandaté par la Chambre des tutelles, le SPJ a déposé un rapport d'éva­lua­tion
concernant la situation de l'enfant W.________ le 12 mai 2010. Les assistants sociaux Catherine Person
et Patrick Denoréaz ont exposé en substance qu'P.________ et Q.________ travaillaient tous
les deux comme distributeurs pour le journal 24Heures, que les enfants n'étaient jamais seuls puisque
la mère partait de la maison quand son mari rentrait, qu'P.________ travaillait également comme
femme de ménage dans un restaurant, qu'ils réalisaient tous les deux un revenu de l'ordre de
4'000 à 5'000 fr. par mois, que la famille avait emménagé dans un vaste appartement de
trois pièces et demi situé dans un quartier tranquille entouré de verdure au début
du mois de mai 2010, que ce nouveau domi­cile se trouvait à proximité immédiate de
l'école fréquentée par W.________, que la situa­tion de cette famille leur était
apparue excellente, que W.________ était très proche de ses demi-frères, que les trois
enfants étaient bien élevés, calmes et respectueux des adultes, que la mère s'occupait
de ses enfants avec affection et douceur, qu'il n'y avait aucun problème d'hygiène et que les
enfants semblaient être en bonne santé. P.________ a expliqué au SPJ que M.________ ne
s'était pas beaucoup impliqué dans l'éduca­tion de leur fils, même durant leur
période de vie commune, qu'il n'avait pas versé de pension pour son fils, que depuis son arrivée
en Suisse, W.________ n'avait reçu que deux appels de son père durant l'automne 2009 et qu'elle
envisageait l'exercice d'un droit de visite en Suisse car elle craignait qu'il ne lui ramène pas
W.________. Le SPJ a encore précisé que W.________ était un garçon réservé,
qu'il parlait volontiers de sa famille en Espagne, qu'il était satisfait de son nouveau logement,
qu'il fréquentait la 2
ème
année du cycle initial, ce qui corres­pondait à son âge, qu'il s'était très
vite adapté, qu'il avait fait de gros progrès en fran­çais, qu'une relation de confiance
s'était créée avec les enseignantes, qu'il était souriant et qu'il respectait les
règles et les consignes en classe. En conclusion, le SPJ a relevé qu'il ne se justifiait pas
de prendre des mesures de protection à l'égard de W.________ qui n'était pas en danger
et qui était normalement scolarisé dans le cycle correspondant à son âge, tout en
s'étonnant du fait que la question des abus d'ordre sexuel dont cet enfant aurait été
victime n'ait pas été évoquée dans le dossier qui lui avait été transmis.
Dans ses déterminations du 19 mai 2010, P.________ a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions
de la demande. Elle fait valoir en substance que M.________ ne s'est pas opposé, lors de leur séparation
en jan­vier 2007, à ce qu'elle exerce la garde effective sur W.________, qu'il n'a alors pas
manifesté un grand intérêt pour son fils, qu'il n'est venu le chercher qu'à de rares
occasions, qu'il n'a pratiquement jamais appelé pour prendre de ses nouvelles, qu'elle n'était
pourtant pas opposée à ce que M.________ voie son fils, qu'aux rares occasions où W.________
a été chez son père qui vivait dans un studio avec son amie, il a dû dormir dans
le lit conjugal qui était sale,
que le père n'a pas contribué financièrement à son entretien et que les piè­ces
produites par celui-ci attestent uniquement qu'il a versé des montants sur un compte ouvert au nom
de W.________ dans le courant des mois de janvier et juillet 2009. P.________ ajoute qu'elle a confié
W.________ à sa mère à son départ en Suisse avec l'intention de le reprendre une
fois sa situation stabilisée, qu'elle a pourvu financièrement à son entretien en versant
de l'argent  à sa mère, que W.________ vit maintenant avec ses deux demi-frères auxquels
il est très attaché, qu'elle est en mesure d'assumer financièrement son entretien et qu'il
a peu d'attaches avec son père.
Dans ses déterminations du 19 mai 2010, Me Patricia Michellod, cura­trice de l'enfant, a con­clu,
avec dépens, au rejet des conclusions de la demande. La curatrice expose qu'elle s'est entretenue
seule avec W.________ le 17 mai 2010, qu'il lui a parlé des attouchements dont il a été
victime en Espagne, qu'il lui a dit en avoir parlé à son père, que l'enfant lui a fait
part de son refus de retourner vivre avec son père et de la peur qu'il éprouve à l'idée
de devoir retourner vivre en Espagne, et que les conditions permettant son retour en Espagne ne sont
selon elle pas réunies.
Par courrier adressé le 20 mai 2010 à la Police municipale de Lausan­ne, la Chambre des
tutelles a requis la production du dossier de l'enquête pénale ouverte ensuite des déclarations
faites par l'enfant W.________.
La Police municipale de Lausanne a transmis la demande du 20 mai 2010 au Juge d'instruction de l'arrondissement
de Lausanne qui, par lettre du 25 mai 2010, a informé la Chambre des tutelles qu'aucu­ne enquête
pénale n'avait été ouver­te dans le canton de Vaud ensuite des décla­rations
de l'enfant W.________, que le résultat des investigations policières avait été transmis
le 25 février 2010, par l'entremise du Juge d'instruction cantonal, aux auto­ri­tés
judiciaires en Espagne, for de l'action pénale et que, afin de ne pas nuire au bon déroulement
des investigations menées en Espagne, aucune pièce ne pouvait lui être transmise.
C.
Lors de son audience du 26 mai 2010, la Chambre des tutelles a entendu les parents, tous deux assistés
de leurs conseils respectifs parlant couram­ment l'espagnol, ainsi que la représentante de
l'enfant et un représentant du SPJ, person­nes maîtrisant également la langue espagnole.
M.________ a déclaré qu'il venait de débuter une activité professionnelle d'indépendant
dans le domaine de la vente de luminaires, qu'il tra­vail­lait à plein temps pour une
rémunération de 3'000 à 4'000 euros par mois, qu'il venait de déménager dans
un appartement plus grand comprenant deux chambres en plus du salon et de la cuisine, que lors de sa
séparation d'avec P.________ en 2007, il ne s'était pas opposé à son départ,
qu'au début, il allait rendre visite à son fils deux fois par mois, qu'il restait parfois plusieurs
jours auprès de lui, que lors du départ en Suisse d'P.________, il n'avait pas pris son fils
chez lui car il n'avait pas de place dans son appartement, qu'il avait contribué à l'entretien
de son fils en donnant de l'argent de la main à la main à R.________ et qu'il avait vu que
son fils était attaché à ses deux demi-frères.  M.________ a précisé
qu'il n'avait pas revu son fils depuis longtemps, que son fils ne lui avait jamais parlé des abus
d'ordre sexuel dont il aurait été victime commis par son oncle maternel, que, selon lui, il
s'agissait de mensonges, que si son fils était renvoyé en Espagne, il s'occupe­rait de
lui et qu'il pourrait le conduire à l'école et aller le rechercher.
P.________ a expliqué qu'elle était venue en Suisse avec son mari pour chercher du travail,
qu'elle n'avait alors pas averti M.________ qu'elle laisserait W.________ chez R.________, qu'elle avait
envoyé de l'argent à sa mère pour l'entretien de ses enfants, qu'elle avait attendu d'avoir
un logement avant de faire venir ses trois enfants et qu'elle n'avait pas saisi la justice espagnole
pour régler la situation de W.________ dès lors que M.________ s'était toujours désintéressé
de son fils et qu'elle n'avait pas imaginé qu'il réclamerait celui-ci. P.________ a encore
exposé que son fils lui avait parlé des abus d'ordre sexuel qu'il aurait subis de la part de
son oncle chez sa grand-mère en Espagne lorsqu'elle lui avait parlé d'un éventuel retour
chez celle-ci en Espagne, que W.________ avait alors manifesté son refus de retourner vivre chez
sa grand-mère en Espagne, qu'elle avait demandé conseil à l'école, qu'elle avait
été orientée vers un suivi psychologique, que W.________ était suivi par un psychologue
et qu'il était très attaché à ses deux demi-frères. Elle a déclaré
que si son fils était renvoyé en Espagne, elle devrait rester en Suisse pour continuer à
travailler et gagner de l'argent pour subvenir aux besoins de ses enfants.
Me Patricia Michellod a relevé qu'elle avait discuté seule avec W.________, qu'il avait besoin
de savoir où il allait vivre à l'avenir, qu'il était inquiet, qu'il lui avait parlé
des abus qu'il aurait subis en Espagne et que W.________ ne pouvait pas être renvoyé en Espagne
sans que des investigations soient faites sur ses conditions d'accueil dans ce pays, notamment sur la
situation personnelle et professionnelle de son père, et sans que des mesures soient prises pour
que l'enfant ne soit pas mis en contact avec son oncle maternel.
Catherine Person, assistante sociale auprès du SPJ, a confirmé le con­te­nu du rapport
d'évaluation, observant que les parents n'arrivaient pas à se parler et niant que W.________
soit actuellement mis en danger.
La conciliation a été tentée et la mise en œuvre d'une procédure de médiation
vainement proposée aux parties.
En droit :
1.
La cour de céans doit statuer sur la demande de retour immédiat en Espagne d'un enfant mineur
se trouvant actuellement en Suisse avec sa mère, for­mu­lée par le père domicilié
en Espagne qui invoque l'application de l'art. 3 CEIE (Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, RS 0.211.230.02).
La
CEIE a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1984. L'Espagne a signé cette convention le 16 juin 1987; elle est entrée en vigueur
le 1
er
septembre 1987. Cette convention a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des enfants
déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a) et s'applique à
tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant
l'atteinte aux droits de garde ou de visite. Une loi d'application, la loi fédérale du 21 décembre
2007 sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des
enfants et des adultes (LF-EEA, RS 211.222.32), est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2009.
L'enfant ayant toujours
eu sa résidence en Espagne ou en Suisse, soit dans un pays lié par la CEIE, celle-ci est applicable
à la présente procédure de re­tour (art. 4 CEIE).
2.
Le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment du dépôt de la
demande connaît en instance unique des demandes portant sur le retour d'en­fants et peut ordonner
des mesures de protection (art. 7 al. 1 LF-EEA). Dans le can­ton de Vaud, cette instance cantonale
unique est la Chambre des tutelles (art. 22 al. 1bis ROTC, Règlement organique du Tribunal cantonal
du 13 novembre 2007, RSV 173.31.1).
a)
Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou de
médiation en vue d'obtenir la remise volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable,
si l'autorité centrale ne l'a pas déjà fait (al. 1). Lorsque la voie de la conciliation
ou de la médiation ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande,
le tribunal statue selon une procédure sommaire (al. 2). L'art. 9 LF-EEA prévoit que, dans
la mesure du possible, le tribunal entend les parties en personne (al. 1). Il entend l'enfant de manière
appropriée ou charge un expert de cette audition, à moins que l'âge de l'enfant ou d'autres
justes motifs ne s'y opposent (al. 2). Il ordonne la représentation de l'enfant et désigne
en qualité de curateur une personne expérimentée en matière d'assistance et versée
dans les questions juridiques. Celle-ci peut formuler des requêtes et déposer des recours (al.
3).
b)
Dans le cas présent, il résulte des documents produits au dossier que la procédure de
médiation entamée avec l'aide de l'Autorité centrale espagnole et de l'OFJ a échoué,
ce qui n'est par ailleurs pas contesté par les parents de l'enfant. A l'audience de ce jour, la
cour de céans a une nouvelle fois tenté, en vain, de convain­cre les parties de débuter
une médiation afin de trouver une solution amiable.
La cour de céans a désigné Me Patricia Michellod, avocate à Nyon, en qualité
de représentante de l'enfant. Les père et mère de l'enfant et la curatrice ont été
entendus par la cour de céans lors de l'audience du 26 mars 2010. Les conseils des parents et la
curatrice de l'enfant parlant couramment l'espagnol, la cour a re­non­cé à faire
appel à un interprète. L'enfant, né le 19 juillet 2003, a été entendu par le
SPJ qui est un spécialiste de l'enfance, ce qui est conforme aux exigences posées par l'art.
9 al. 2 LF-EEA. Il a été entendu en outre, personnellement et seul, par la curatrice. Le droit
d'être entendu des intéressés a donc été respecté.
3.
Selon l'art. 3 al.1 let. a CEIE, le déplacement ou le non-retour d'un en­fant est considéré
comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne,
une institution ou un organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait
sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non retour.
La CEIE ne contient aucune définition de la notion de "résidence habi­tuelle".
La LF-EEA ne précise pas non plus cette notion. Selon la jurisprudence, elle doit être interprétée
de manière autono­me. La résidence habituelle doit se déterminer en principe de la
même manière que le critère de rattachement semblable prévu par la CLaH 61 (Convention
de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en
matière de protection des mineurs, RS 0.211.231.01). Est ainsi déterminant le centre effectif
de vie de l'enfant et de ses attaches. Celui-là peut résulter soit de la durée de fait
de la résidence et des relations ainsi créées, soit de la durée envisagée de
la résidence et de l'intégration attendue. Un séjour de six mois crée en principe
une résidence habituelle; la résidence peut également devenir habituelle sitôt après
le changement du lieu de séjour, si elle est destinée à être durable et à remplacer
le précédent centre d'intérêt. La résidence habituelle se détermine d'après
les faits perceptibles de l'extérieur et doit être définie pour chaque personne séparément.
La résidence habituelle d'un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d'un des
parents au moins. Pour un nouveau-né et un jeune enfant, ses relations familia­les avec le
parent en ayant la charge sont décisives en tant qu'indice de sa résidence habituelle; les
liens d'une mère avec un pays englobent en règle générale également l'enfant
(TF 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 c. 3.2; TF 5A_650/2009 in SJ 2010 p. 195).
En l'espèce, l'enfant a vécu en Espagne avec ses deux parents jus­qu'au début 2007,
puis en Espagne avec sa mère uniquement ensuite de la sépara­tion de ses parents, puis
en Espagne chez sa grand-mère maternelle entre janvier et septembre 2009, alors que la mère
était venue s'établir en Suisse, et enfin en Suisse à partir du moment où il est
venu rejoindre sa mère. Dans ces conditions, la cour de céans considère que la résidence
habituelle de l'enfant avant son déplacement en Suisse était située en Espagne, de sorte
que seul le droit espagnol est applicable pour déterminer si le déplacement de W.________ en
Suisse était illicite ou non.
4.
Aux termes de l'art. 5 let. a CEIE, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne
de l'enfant, en particulier celui de décider de son lieu de résidence.
Selon l'art. 156 du Code civil espagnol (ci-après : CC espagnol), l'auto­rité parentale
doit être exercée con­join­­tement par les deux parents ou par un seul sous
l'agrément exprès ou tacite de l'autre.  Sont valables les actes réalisés par
l'un d'eux conformément à l'usage social et aux circonstances ou situations de nécessité
urgente (al. 1). En cas de désaccord, n'importe lequel des deux parents peut saisir le juge qui,
après les avoir entendus, de même que l'enfant si celui-ci a un jugement suffisant et est âgé
de plus de douze ans, accordera la faculté de décider au père ou à la mère,
sans recours ultérieur (al. 2). Si les parents sont séparés, l'autorité parentale
sera exercée par celui avec lequel vit l'enfant; le juge, à la deman­de fondée de
l'autre parent, dans l'intérêt de l'enfant, pourra toutefois accorder au demandeur l'autorité
parentale afin qu'il l'exerce conjointement avec l'autre parent, ou bien il pourra distribuer entre les
parents les fonctions inhérentes à leur exercice (al. 5).
En l'espèce, l'enfant a vécu avec ses père et mère en Espagne jusqu'à ce qu'ils
se séparent. En avril 2007, P.________ est partie vivre à Torrijos avec W.________, sans que
M.________ ne s'y oppose, ce que celui-ci a d'ailleurs confirmé à l'audience de ce jour. Au­cune
procédure judiciaire n'a été menée en Espagne. Le père semble avoir main­tenu
certains contacts avec son fils, sans toutefois que la fréquence exacte de ceux-ci ne soit établie,
les parties divergeant totalement à cet égard. Il résulte de l'art. 156 al. 5 CC espagnol
qu'en cas de séparation, l'auto­rité parentale est exercée par celui avec qui vit
l'enfant et unique­ment par celui-ci, l'autre parent devant le cas échéant s'adresser
au juge s'il veut que l'autorité parentale conjointe soit rétablie. Il faut donc considérer
que, ensuite de la séparation des parties, seule la mère était titulaire de cette autorité.
En confiant ultérieurement et provisoirement son fils à la grand-mère maternelle, P.________
n'a pas transmis l'exercice de l'autorité parentale à celle-ci, mais elle lui a simplement
transféré la garde de fait de son fils pour un certain temps. L'exer­cice de l'autorité
parentale est ainsi demeurée à la mère durant son séjour en Suisse, de janvier à
septembre 2009, et le père ne disposait pas de l'exercice de l'autorité parentale, respectivement
d'un droit de garde, durant cette période ni, par voie de conséquence, lorsque la mère
est venue en Suisse avec son fils en septembre 2009.
Cette approche est conforme au texte légal et les parties n'ont pas fourni d'autres éléments
qui permettraient une approche différente de leur situation. A noter que le respect du délai
de six semaines imposé par l'art. 11 al. 2 CEIE n'est guère compatible avec des investigations
plus approfondies sur le contenu du droit espagnol et il y a lieu de s'en tenir aux éléments
fournis par les parties. Au demeu­rant, l'approche de la cour paraît corroborée par un
avis de doctrine accessible sur internet (
http://vlex.com
,
José Maria Castán Vásquez, Comentario al Articulo 156 del Código Civil, III/4).
Dans ces conditions, l'enfant ayant vécu avec sa mère en Espagne dès la séparation
de ses parents sans que le père ne s'y soit opposé, P.________ était seule titulaire de
l'autorité parentale sur W.________ lors de sa venue en Suisse avec lui et le déplacement de
son fils en Suisse était licite, la condition posée par l'art. 3 al. 1 let. a CEIE n'étant
pas réalisée. La demande en retour formée par M.________ doit ainsi être rejetée
et le retour immédiat de W.________ en Espagne ne doit pas être ordonné.
5.
Au demeurant, en supposant que l'interprétation du droit espagnol ait conduit la cour de céans
à admettre que le père disposait d'une autorité parentale conjointe sur son fils lors
du déplacement de celui-ci en Suisse par sa mère et que la condition posée par l'art.
3 al. 1 let. a CEIE était par conséquent réalisée, elle n'aurait néanmoins pu
retenir, comme le prétend M.________, qu'il exer­çait cette autorité de façon
effective au moment du dépla­cement de l'enfant (art. 3 al. 1 let. b CEIE) et conclure que
le déplacement de W.________ en Suisse était illicite.
Selon l'art. 154 CC espagnol, les enfants non éman­cipés se trouvent sous l'autorité
du père et de la mère (al. 1). L'autorité parentale sera toujours exercée conjointement
au profit des enfants, conformément à leur personnalité; elle com­prend les devoirs
et les facultés de veiller sur eux, de les avoir en compagnie, de les nourrir, de les éduquer
et de leur procurer une formation intégrale, ainsi que de les représenter et d'administrer
leurs biens (al. 2). A teneur de l'art. 13 al. 1 let. 1 CEIE, l'autorité judicaire ou administrative
de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose à
son retour établit que la personne qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait
pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non retour.
Dans le cas particulier, il apparaît que M.________ n'a plus exercé son autorité parentale
sur son fils depuis avril 2007, date de sa sépara­tion d'avec P.________. Le père n'a
pas établi à satisfaction avoir contribué à l'entretien de son fils lorsque celui-ci
vivait à Torrijos avec sa mère, puis à Mostoles chez sa grand-mère maternelle, ni
s'être occupé de lui, avoir veillé sur lui ou s'être impliqué personnellement
dans l'éducation de son fils de quelque manière que ce soit entre avril 2007 et septembre 2009.
Durant ces deux ans et cinq mois, M.________ n'a pas saisi le juge espagnol compétent pour se voir
octroyer un droit de visite ou l'autorité parentale conjointe sur son fils. Les quelques contacts
que le père a eu avec son fils depuis le mois d'avril 2007, dont la fréquence exacte n'est
pas établie, ainsi que les quelques montants versés sur un compte ouvert au nom de son fils
durant les mois de janvier et de juillet 2009, ne suffisent pas à démontrer que M.________
a exercé son autorité parentale sur son fils depuis leur séparation en avril 2007 et qu'il
n'avait pas abandonné l'exercice de ce droit. Les démarches entreprises en septembre 2009 par
M.________ pour obtenir le retour de son fils auprès de l'Autorité centrale espagnole ne permettent
pas non plus de déduire qu'il exerçait son droit de garde sur son fils, plus de deux ans s'étant
écoulés depuis leur séparation.
Compte tenu de l'absence de garde effective du père, la condition de l'art. 3 al. 1 let. b CEIE
n'apparaît pas réalisée, ce qui suffit à exclure le retour en application de l'art.
13 al. 1 let. a CEIE. La demande en retour formée par M.________ devrait donc également être
rejetée pour ce motif.
6.
En définitive, la requête en retour déposée par M.________ doit être rejetée.
L'intimée, qui obtient gain de cause et qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, a droit à des dépens destinés à couvrir les honoraires et les débours
de son conseil qu'il convient d'arrêter à 2'000 fr. et de mettre à la charge du requé­rant
(art. 91 et 92 CPC applicables par analogie).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à la curatrice de l'enfant qui n'est pas une partie
adverse du requérant au retour, et qui sera indemnisée par l'Etat pour son intervention dans
la présente procédure.
La présente décision est rendue sans frais (art. 14 LF-EEA et 26 CEIE).
Par
ces motifs,
la
Chambre des tutelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La requête en retour de l'enfant W.________ déposée le 23 avril 2010 par M.________ est
rejetée.
II.
La décision est rendue sans frais.
III.
Le requérant M.________ doit payer à l'intimée P.________ la somme de 2'000 fr. (deux
mille francs) à titre de dépens.
Le
président :              La greffière
:
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me José Coret (pour M.________),
‑
Me Ana Rita Perez (pour P.________),
-
Me Patricia Michellod (pour W.________),
-
Service de protection de la jeunesse,
et
communiqué à :
‑
Office fédéral de la justice,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
dix
jours
qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 2 let. c LTF).
La greffière :