vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 517 · 2023-07-12 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION, PERTE DE TRAVAIL INÉVITABLE, PERTE DE TRAVAIL TEMPORAIRE | 31 al. 1 LACI, 32 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2023 / 517

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
115/22 - 79/2023
ZQ22.031300
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
12 juillet 2023
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Berseth
*****
Cause
pendante entre :
E.________
,
à [...], recourante,
et
DIRECTION
GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 1, 32 al. 1 et 3 LACI
E n  f a i t  :
A.
L’association E.________ (ci-après également : l’association ou la recourante),
active dans le domaine du spectacle, a régulièrement transmis au Service de l’emploi
(ci-après : le SDE ou l’intimé ; désormais la Direction générale de l’emploi
et du marché du travail [DGEM]) des préavis de réduction de l'horaire de travail dès
le mois d'avril 2020 pour son unique collaborateur, F.________, danseur et chorégraphe, mais également
fondateur et responsable de l’entreprise. Elle a été mise au bénéfice
d'indemnités
en cas de réduction de l'horaire de travail dans le contexte de la pandémie de coronavirus
(COVID‑19) entre le 15 avril 2020 et le 9 décembre 2021.
Le 1
er
février 2022, l’association a requis une nouvelle fois du SDE l'introduction de mesures de
réduction de l'horaire de travail pour F.________, en sa qualité de danseur et chorégraphe,
pour la période du 1
er
février au 31 juillet 2022, avec une perte de travail prévisible de 50 %. Elle a
motivé sa demande par le fait qu'elle souffrait d'un manque de contrats pour l’année
2022. De nombreux spectacles avaient été annulés lors des deux premières vagues du
COVID-19 et, au moment du dépôt du préavis, les organisateurs d'événements contactés
donnaient quasiment systématiquement des retours négatifs en raison du manque de visibilité
pour l’avenir, des coupes drastiques dans les budgets culturels et d’une grille de programmation
complète pour les deux années à venir en raison des spectacles déjà reportés,
alors même que dans les faits, peu des spectacles de l'association annulés avaient été
réellement reportés. L’association a indiqué qu’elle avait mené un très
gros travail de renouvellement du répertoire depuis octobre 2021 en collaboration avec de nouveaux
musiciens ainsi qu’un énorme effort de prospection, lui laissant espérer une reprise
d'activité pour l'été 2022.
Répondant à une mesure d'instruction du SDE, l'entreprise a indiqué le 1
er
mars 2022 qu'elle maintenait sa demande malgré la levée des mesures sanitaires à compter
du 16 février 2022 au motif qu'elle subissait malgré cela une perte de travail. Elle a expliqué
qu'une reprise d'activité dans le milieu culturel ne pouvait pas être immédiate et que
la programmation d'une saison se planifiait une année voire deux ans à l'avance. Les mesures
liées au COVID-19 avaient au demeurant fortement impacté le secteur en ce sens que de
nombreux lieux de spectacle avaient dû fermer et que les décideurs culturels étaient devenus
très prudents dans la prise d'engagements pour le futur. F.________ connaissait de ce fait une réduction
de ses tâches tant en sa qualité de danseur que celle de chorégraphe, en raison du manque
d’engagements, depuis mars 2020.
Par décision du 7 avril 2022, le SDE a rejeté la demande d'introduction de mesures de réduction
de l'horaire de travail du 1
er
février au 31 juillet 2022, au motif que l'entreprise n'avait pas rendu vraisemblable qu'elle subissait
une perte de travail de 50 %, ni qu'il existerait un lien de causalité entre une telle perte et
la crise sanitaire liée au COVID-19, alors que les mesures sanitaires avaient été levées
dès le mois de février 2022. Le SDE a rappelé qu'il appartenait à l'association de
mettre tout en œuvre pour trouver des solutions à son manque de travail et que le fait que
certains clients refusaient ses propositions de collaboration n'était pas déterminant. Le SDE
a également relevé qu'il ressortait du site internet de l'association que vingt‑deux
spectacles étaient programmés du 2 avril au 24 septembre 2022, alors que l'entreprise n'en
avait annoncé que huit lors sur son formulaire de demande du 31 janvier 2022. Le SDE en a déduit
que la préparation de ces vingt-deux représentations et leurs répétitions avaient
dû engendrer une charge de travail suffisante pour l'unique collaborateur de l'entreprise. Le SDE
a encore rappelé que la fluctuation du carnet de commandes était considérée comme
un risque normal d'exploitation dans le domaine dans lequel l'association était active et ne saurait
constituer une circonstance exceptionnelle qui justifierait l'intervention de l'assurance-chômage
par le biais de l'introduction de mesures de réduction de l'horaire de travail, l'assurance-chômage
n'ayant pas pour but de couvrir les difficultés financières des entreprises en l'absence d'une
perte de travail dûment attestée.
Le 21 avril 2022, l'association s'est opposée à la décision du 7 avril 2022.
Elle a fait valoir que la perte de travail de 50 % était une estimation formulée au moment
du dépôt de la demande, sur la base de la situation prévalant à la fin janvier 2022,
et donc antérieurement à la levée des mesures sanitaires intervenue à la mi-février
2022. L'association a indiqué que lors d'un échange téléphonique avec le SDE, elle
avait d'ailleurs signalé que la situation s'annonçait meilleure dès le mois d'avril 2022
et qu'elle adapterait le calcul de sa perte de travail au moment du dépôt du décompte
d'heures à la caisse de chômage. Elle a également précisé qu'elle n'avait pas
demandé l'introduction de mesures de réduction de l'horaire de travail pour le mois de janvier
2022 dans la mesure où ce mois est usuellement très calme, indépendamment de la pandémie.
S'agissant des contrats signés en 2022, l'association a précisé qu'elle avait accepté,
dans le but de survivre, des engagements qu'elle n'aurait pas pris en temps normal en raison des mauvaises
conditions proposées. En outre, les contrats conclus portaient sur des projets déjà existants,
de sorte qu'ils n'avaient pas exigé de répétitions. Compte tenu des difficultés financières
rencontrées par l'association, il n'était en effet pas possible de financer des répétitions
de nouveaux spectacles, qui exigeaient la rémunération des autres protagonistes des projets
en question (musiciens, autres danseurs), payés au cachet, de même que la prise en charge de
frais fixes liés à la location de locaux et au transport de matériel. En tout état
de cause, le nombre de représentations finalement obtenues dès le mois d'avril 2022 ne changeait
rien au fait que, durant les mois de février et mars 2022, l'association n'avait eu aucun engagement
et avait subi une perte de travail justifiant le bienfondé de sa demande.
Par décision sur opposition du 6 juillet 2022, la DGEM a rejeté l'opposition sur la base de
l'argumentation suivante :
«
En l'espèce, l'opposante ne rend pas vraisemblable une perte de travail de 50 % pour les mois de
février et mars 2022. En effet, on peine à envisager que les spectacles prévus dès
le mois d'avril ne nécessitent absolument aucune préparation, bien que ce soit des représentations
qui existent déjà. En outre, il en va de la nature du travail de chorégraphe de répéter,
de créer de nouvelles chorégraphies et de nouveaux spectacles. De plus, il appartient à
l'entreprise de diminuer le dommage à l'assurance et, partant, de tout faire pour déduire la
perte de travail, par exemple en recherchant de nouveaux projets, ou en se concentrant sur la création
de nouveaux spectacles.
Au
contraire, il ressort des informations transmises et de l'acte d'opposition de l'entreprise que la problématique
rencontrée par celle-ci est principalement financière. En effet, cette dernière indique
avoir pu remplir rapidement son carnet de commandes, cependant elle soulève que les contrats qu'elle
a acceptés ont de "mauvaises conditions" mais qu'ils lui permettent de survivre. Or, quand
bien même on pourrait admettre que l'entreprise est confrontée à une baisse de son carnet
de commandes et à une diminution de son chiffre d'affaires, cela ne justifie pas de manière
satisfaisante au degré de la vraisemblance requise en matière d'assurance-chômage une
perte de travail à hauteur de 50% pour son unique chorégraphe et danseur. A ce sujet, on rappellera,
conformément au considérant six ci-dessus, que les difficultés financières ne suffisent
pas à elles seule – en l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération
par l'assurance-chômage – d'octroyer la RHT. »
B.
Par acte du 2 août 2022, l'association E.________, sous la signature de F.________, a recouru auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 6 juillet
2022, dont il a implicitement conclu à la réforme dans le sens de l'octroi de l’indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période du 1
er
février au 31 juillet 2022. La recourante s'interroge sur le point de savoir si l'intimée possède
vraiment un niveau d'expertise lui permettant de juger l'importance du travail de création/répétition
exigé par chaque représentation et de conclure que les spectacles agendés dès avril
2022 nécessitaient une préparation intensive. La recourante déplore également que
l’intimée n’ait pas mentionné que tous les contrats signés pour les vingt-deux
représentations annoncées début avril 2022, ont tous été signés (à
l'exception d'un), après le 16 février 2022. Ainsi, deux contrats avaient été signés
en février 2022, huit en mars 2022, et tous les autres après le 1
er
avril 2022.  Elle en déduit qu'en février et mars 2022, elle avait une visibilité
à ce point réduite qu'il n'était pas possible pour elle d’engager des répétitions
pour de nouvelles créations et d’assumer tous les frais y relatifs. La recourante fait enfin
grief à la DGEM de se déterminer sur son droit durant les mois de février et mars 2022
à l’aune de la situation qui a finalement prévalu en avril 2022. A l'appui de son écriture,
la recourante a produit un document intitulé « Récapitulatif des contrats 2022 »,
indiquant pour chaque engagement les dates de représentation et de signature du contrat, ainsi que
le nom du projet et le lieu de représentation.
Par réponse du 7 septembre 2022, la DGEM a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision
entreprise. Elle a notamment relevé des incohérences entre le carnet de commandes transmis
avec la demande du 1
er
février 2022
et le récapitulatif des contrats produits en recours. Ainsi, deux représentations prévues
les 26 août 2022 et 18 septembre 2022 annoncées au moment du préavis ne figuraient pas
dans le récapitulatif. De même, une représentation initialement annoncée le 31 mars
2022, apparaît sous la date du 31 mai 2022 dans le récapitulatif. La DGEM maintient au
surplus son appréciation selon laquelle la recourante n'a pas rendu vraisemblable que son employé
avait subi une perte de travail de 50 % de février à juillet 2022.
Par réplique du 26 septembre 2022, la recourante a insisté sur le fait qu'il avait d'emblée
été clair qu'elle ne demanderait à être indemnisée que pour les mois durant
lesquels elle subirait une perte de travail effective. Les mesures sanitaires n'ayant pas encore été
levées au moment du dépôt de sa demande, elle avait pris l'option d'annoncer une perte
de travail prévisible de 50 % sur six mois. Avec le recul toutefois, il était apparu que seuls
les mois de février et mars 2022 avaient été touchés par une perte de travail,
raison pour laquelle elle limitait sa demande à ces deux mois et n'avait d'ailleurs produit à
la Caisse de chômage G.________ que les décomptes d'heures de ces deux mois. Sur la question
de la perte de travail proprement dite, la recourante a répété que ses activités
ont pu reprendre lentement à partir d'avril 2022, pour atteindre un rythme à peu près
normal durant l'été. La recourante a également expliqué le fondement des différences
relevées par l'intimée entre le carnet de commandes annoncé au dépôt de la demande
et le récapitulatif des contrats de 2022. Pour la recourante, ces modifications de programmation
mettaient justement en exergue l'incertitude qui régnait encore à l'époque malgré
la levée des mesures sanitaires. A l'appui de son écriture, la recourante a produit un document
mettant en regard les éléments annoncés lors du dépôt de sa demande et ceux
figurant dans le récapitulatif des contrats 2022 produit en recours, ainsi que des échanges
de courriels relatifs à l'annulation de deux représentations.
Par duplique du 21 octobre 2022, la DGEM a maintenu ses conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est,
sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours
auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128
al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant
leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé
en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
c)
La valeur litigieuse, qui correspond au montant de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail liée au salaire mensuel de 1'300 fr. versé à l'unique employé de la recourante,
durant maximum six mois, est inférieure à 30’000 francs. La cause est donc de la
compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA‑VD).]
2.
Le litige porte sur le point de savoir si la recourante
peut prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour
la période courant dès le du 1
er
février 2022. La demande initiale de la recourante portait sur la période du 1
er
février
au 31 juillet 2022. Toutefois, à teneur de sa réplique du 26 septembre 2022, elle
a limité ses conclusions à l’octroi de l’indemnité pour la période du
1
er
février au 31 mars 2022, de sorte que seule cette période est désormais litigieuse.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue
ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils
sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge
minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être
prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c),
et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on
peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
b)
La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre
économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI), et si elle est d’au moins 10
% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise
(art. 32 al. 1 let. b LACI).
La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion de « facteurs d’ordre économique
». Le Tribunal fédéral procède à une interprétation large de ce terme et
a en particulier refusé d’opérer une distinction claire entre les facteurs conjoncturels
et structurels. Les motifs conjoncturels et structurels sont d’ailleurs souvent juxtaposés,
voire imbriqués les uns dans les autres. La conjoncture défavorable se manifeste par une baisse
plus ou moins généralisée de la demande de biens et de services. Les problèmes structurels
dont il est question ici, c’est-à-dire ceux qui sont à l’origine d’une perte
de travail, se caractérisent le plus souvent par une inadaptation de l’entreprise par rapport
à la demande ; cette inadaptation peut concerner notamment la dimension de l’entreprise, ses
techniques de production, les produits et les services offerts ainsi que leurs prix (ATF 128 V 305 consid.
3a ; TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.1 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c)
Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres qu’économiques.
Cette règle s’écarte ainsi de la logique du système d’indemnisation, qui veut
que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être prises
en considération. Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation
suffisamment inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont regroupés
en trois catégories :
-
ceux qui ont pour origine
une mesure prise par l’autorité (art. 51 OACI),
-
ceux qui sont dus à
des causes indépendantes de la volonté de l’employeur (art. 51 OACI), et
-
ceux qui sont dus au manque
de clientèle en raison des conditions météorologiques (art. 51a OACI).
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être prises en considération que si
l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables
ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
d)
Même quand la perte de travail satisfait
aux critères précités, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due
à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer
(art. 33 al. 1 let. a LACI ; ATF 138 V 333 consid. 4.2 ; TFA
C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2) ou lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la
profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi
(art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est, avant tout, d'exclure l'indemnisation
des réductions de l'horaire de travail qui se répètent régulièrement (ATF 121
V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références citées).
Selon la jurisprudence,
doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art.
33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience
de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs
prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise ;
ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent
droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque
d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les
genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation
en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
e)
La
perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée
étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés
passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction
de l’horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire
en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence,
tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le
contraire, on doit présumer que la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement
temporaire et que des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ;
111 V 379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets suffisants
pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de l’ensemble des circonstances,
à savoir la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives
de commandes et surtout la situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul
de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des
emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise
concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre
2004 consid. 3.1 et les références).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident
pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant
à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute
(ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
5.
a)
En l’occurrence, l'intimée a refusé
d'introduire des mesures de réduction de l'horaire de travail dès le 1
er
février 2022, au motif que la recourante n'avait pas rendu vraisemblable la perte de travail de
50 % invoquée alors que les mesures sanitaires avaient été levées dès le 17
février 2022, qu'elle était plutôt confrontée à des difficultés financières
qui, à elles seules, ne suffisaient pas à donner le droit à l'indemnité sollicitée
et qu'il lui appartenait de déployer des efforts pour limiter le dommage de l'assurance-chômage.
Si l'intimée admet que la
recourante n'a pas donné de spectacle avant le début avril 2022, elle soutient que F.________,
danseur, chorégraphe et seul employé de l'association, avait largement de quoi déployer
une pleine activité en février et mars 2022 déjà, avec la répétition des
vingt-deux spectacles prévus d'avril à septembre 2022, la conception et la répétition
de nouvelles créations et la prospection de nouveaux engagements.
b)
Certes, p
ar ordonnance du 16 février
2022 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation
particulière (ci-après : Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RS 818.101.26),
le Conseil fédéral a abrogé avec effet au 17 février 2022 les restrictions instaurées
pour lutter contre le COVID-19, à l'exception du port du masque facial – qui
restait obligatoire dans les transports publics et les établissements hospitaliers et médico-sociaux
– et des mesures d'isolement des personnes atteintes du COVID‑19 (RO 2022 97).
Dès ce moment-là donc, l'activité de la recourante n'était effectivement plus directement
entravée par des mesures prises par l'autorité, au sens de l'art. 32 al. 3 LACI. Cela ne suffit
toutefois pas à conclure que l'association n'a pas subi, au-delà de la levée des contraintes
sanitaires, une perte de travail susceptible d'être prise en considération au sens de l'art.
32 al. 1 LACI. La recourante a expliqué à cet égard que la reprise d'activité dans
le monde du spectacle ne pouvait pas être aussi instantanée que dans d'autres domaines, compte
tenu d'une période de latence inévitable entre la levée des mesures sanitaires, intervenue
en l'occurrence du jour au lendemain, et le retour à une pleine activité. Sur le principe,
il parait en effet évident qu'une troupe artistique n'est pas en mesure de se produire immédiatement
dans les jours qui suivent la levée des contraintes sanitaires, puisque sa reprise d'activité
dépend de la décision d'organisateurs de manifestations de l'inclure dans leur programmation.
Ces entités culturelles rencontrent ainsi des freins à la reprise de leur activité bien
plus importants que d'autres entreprises, parmi lesquels on citera les restaurants, dont il est possible
d'attendre qu'ils reprennent une pleine activité dans les heures, ou tout au plus les quelques jours,
qui suivent la levée des mesures sanitaires.
c)
Répondant à l'argumentation de l'intimée relative à la potentielle masse de travail
à charge de F.________ avant la reprise des spectacles en avril 2022, la recourante a expliqué
que, compte tenu de sa situation financière et de l'urgence à reprendre une activité,
elle avait fait le choix délibéré de conclure des engagements portant uniquement sur des
spectacles conçus de longue date et moulte fois présentés, qui ne nécessitaient pas
de répétitions. Elle avait ainsi renoncé à concevoir et présenter de nouvelles
créations, au motif que les répétitions de nouvelles œuvres impliquaient des frais
conséquents incluant, en sus du salaire de son employé, les cachets des musiciens et autres
danseurs engagés ainsi que les coûts de location de salles de répétition et de transport
du matériel. Or, compte tenu de la conjoncture prévalant au début de l'année 2022,
de tels engagements financiers étaient inenvisageables.
Il ressort du récapitulatif
des contrats 2022 produit par la recourante qu'au moment du dépôt du recours, en août
2022, l'association avait obtenu une trentaine de représentations prévues du 8 avril au 25
novembre 2022. Ces représentations portaient en effet toutes sur l'un des quatre projets présentés
par l'association depuis de nombreuses années ([...], produit une cinquantaine de fois depuis 2006,
[...], produit environ 80 fois depuis 2014, [...], produit plus de 100 fois depuis 2004 et [...], produit
une cinquantaine de fois depuis 2014, cf. www[...]). Le fait que l'intimée invoque qu'elle
« peine à envisager que les spectacles prévus dès le mois d'avril 2022 ne nécessitent
absolument aucune préparation, bien que ce soit des représentations qui existent déjà
» ne suffit pas à remettre sérieusement en doute les explications circonstanciées
de la recourante. L'intimée n'apporte aucun élément concret qui permettrait de retenir
que, contrairement à ce qu'expose la recourante, les spectacles présentés dès avril
2022 ont nécessité un travail de répétition. On peut donc retenir comme établi
au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante n'a pas consacré, durant
les mois de février et mars 2022, des heures de travail à la répétition des spectacles
agendés dès avril 2022. Le fait que la recourante ait eu vingt-deux spectacles planifiés
lorsque l'intimée a rendu sa décision du 7 avril 2022 ne permet pas de nier la vraisemblance
d'une perte de travail en février et mars 2022. Le dossier en main du tribunal ne comporte pas non
plus d'élément justifiant de s'écarter de l'explication de la recourante selon laquelle
la conjoncture prévalant en février et mars 2022 ainsi que l'état de ses finances ne permettaient
pas d'envisager la conception et la répétition de nouvelles créations, compte tenu que
l'engagement financier exigé par un tel processus.
Parmi les tâches énumérées
par l'intimée reste donc finalement essentiellement le travail de prospection, visant à trouver
des partenaires intéressés à programmer les spectacles proposés par la recourante.
Il est indéniable que F.________ devait se charger de ce travail durant la période litigieuse,
tant dans l'intérêt de la recourante, pour permettre l'encaissement de cachets, que dans celui
de l'assurance-chômage, dont l'association devait limiter le dommage. La recourante ne le conteste
pas et force est de constater que son employé n'a pas manqué de le faire puisque, de huit contrats
prévus le 1
er
février 2022 au moment du dépôt de sa demande, la recourante en comptait vingt-deux en
avril 2022 et une trentaine en août 2022, au moment du dépôt de son recours. Soutenir
la position défendue par l'intimée dans le sens de l'absence de toute perte de travail reviendrait
à attendre de F.________ qu'il consacre l'entier de son temps de travail des mois de février
et mars 2022 à la prospection de nouvelles dates de représentation. Or, il ne parait pas plausible
que l'intéressé ait pu utilement prospecter huit heures par jour durant deux mois entiers.
Si les efforts de prospection étaient certes exigibles, il apparait hautement plus vraisemblable
qu'ils ne se soient étendus que sur un taux d'occupation partiel et que, malgré ses efforts,
F.________ ait conservé une perte de travail réduite, de l'ordre de 50%, durant ces deux mois.
On rappellera que le taux de la perte de travail annoncé à la DGEM au moment du dépôt
de la demande est une évaluation projective, la perte de travail étant ensuite précisément
calculée par la caisse de chômage sur la base des décomptes d'heures fournis par l'entreprise
à la fin de chaque mois.
On relèvera encore qu'on ne peut pas établir de lien direct entre le nombre de spectacles agendés
dès avril 2022, et la perte de travail subie par la recourante en février et mars 2022 ; de
même,
le nombre de contrats signés chaque
mois ne dit rien sur la perte de travail, car l'effort déployé en amont de la signature d'un
contrat peut considérablement varier d'un cas l'autre.
Quant aux contradictions soulevées par l'intimée au stade de sa réponse, elles ne permettent
nullement de remettre en doute la fiabilité des informations fournies par la recourante. Celle-ci
a d'ailleurs expliqué de manière claire que deux spectacles annoncés dans son préavis
du 1
er
février 2022 avaient finalement été annulés par le commanditaire, l'un par mail joint
à la réplique, et l'autre par téléphone. Quant au spectacle annoncé pour le
31 mars 2022, il avait finalement été reporté au 31 mars 2022, car il devait avoir lieu
dans un établissement médico-social, où le port du masque était encore requis le
31 mars mars 2022, ce qui n'était pas compatible avec l'effort physique exigé des danseurs.
d)
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que les arguments de la recourante
sont convaincants et que l'intimée n'a pas motivé par des éléments concrets et objectifs
les raisons qui l'avaient conduite à les écarter.
On peut donc retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que
la recourante a subi une perte de travail à prendre en considération durant les mois de février
et mars 2022, et que c'est à tort que l'intimée soutient que les difficultés invoquées
reposent principalement sur une problématique financière, liée à la réduction
des cachets demandés dès avril 2022. Une éventuelle diminution des tarifs appliqués
dès avril 2022 resterait en effet sans incidence sur la perte de travail des mois de février
et mars 2022. On retiendra donc en définitive que l'activité de la recourante a d'abord été
réduite du 1
er
au 16 février 2022 en raison de mesures prises par l'autorité dans le contexte de la pandémie
de COVID-19, au sens de l'art. 32 al. 3 LACI (cas de rigueur). Puis, du 17 février au 31 mars
2022, la recourante a pu rendre vraisemblable une perte de travail au sens de l'art. 32 al.1 let.
a LACI, inévitable et temporaire, attribuable à des facteurs d'ordre économique prévalant
dans son secteur d'activité malgré la levée des mesures sanitaires. Il n'apparaît
à cet égard pas excessif de soutenir qu'au moment de la levée des mesures, intervenue
très soudainement, la recourante n'a pas été à même d'occuper pleinement son
employé pendant encore quelque six semaines, avant de retrouver un fonctionnement permettant un
plein taux d'activité.
6.
Le recours est admis et la décision sur opposition entreprise est réformée en ce sens
que la Caisse de chômage G.________ peut octroyer à la recourante l'indemnité en cas de
réduction de travail du 1
er
février au 31 mars 2022, pour autant que toutes les autres conditions du droit soient remplies.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires
(art.
61 let. f bis LPGA)
, ni d’allouer de dépens,
la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 6 juillet 2022 par la Direction générale de l'emploi
et du marché du travail est réformée, en ce sens que la Caisse de chômage G.________
peut octroyer à l'association E.________ l'indemnité en cas de réduction de travail du
1
er
février au 31 mars 2022, pour autant que toutes les autres conditions du droit soient
remplies.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
E.________,
‑
Direction générale de l'emploi et du marché du travail,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :