vd_findinfo · Faillite / 2009 / 14 · 2009-01-22 · fr

FAILLITE SANS POURSUITE PRÉALABLE, INSOLVABILITÉ, SURENDETTEMENT, NOVA | 725 CO, 725a CO, 174 LP, 190 al. 1 ch. 2 LP, 192 LP, 194 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 22.01.2009 Faillite / 2009 / 14

TRIBUNAL CANTONAL
9
Cour des
poursuites et faillites
________________________________________________
Séance du 22 janvier
2009
______________________
Présidence
de   M.
Hack
,
vice-président
Juges
:         MM.
Denys et Sauterel
Greffier
:         Mme
Debétaz Ponnaz
*****
Art. 174, 190 al. 1 ch.
2, 192 et 194 LP; 725 et 725a CO
La Cour des
poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant en audience
publique en sa qualité d'autorité de recours en
matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du
recours exercé par la société
A.________SA
, à Rennaz,
contre le prononcé rendu le 3
septembre 2008, à la suite de l'audience du 21 août
2008, par la Présidente du Tribunal d'arrondissement de
l'Est vaudois, prononçant la faillite sans poursuite
préalable de la recourante, le 21 août 2008 à
16 heures 30, à la requête de
J.________
, à
Genève.
Vu les pièces du dossier, la cour considère
:
En fait :
1.
a)
Le 27 août 2007, J.________ a requis du
Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois la
faillite sans poursuite préalable de la
société A.________SA, dont il a allégué
être créancier à concurrence de 237'870 fr.,
par subrogation dans les droits de la Banque Q.________ à
qui il aurait remboursé le montant précité en
sa qualité de caution solidaire d'un crédit
d'exploitation accordé par cet établissement bancaire
à la société intimée. Le
requérant a invoqué la suspension des paiements et la
situation de surendettement de la société. A l'appui
de sa requête, il a requis la production des comptes de
l'intimée pour les exercices 2005 et 2006 ainsi que son
bilan intermédiaire à la valeur de liquidation au 31
juillet 2007 et produit, notamment, les pièces suivantes
:
- une lettre que la
Banque Q.________ lui avait adressée le 15 juin 2007,
l'informant qu'il était dégagé
définitivement des obligations contractées en sa
qualité de caution solidaire du remboursement du
crédit d'exploitation consenti à la
société A.________SA, cette dette étant
éteinte;
- un avis de
débit du montant de 237'670 fr. du compte du
requérant auprès de la Banque K.________ le 13 juin
2007, indiquant comme bénéficiaire la
société intimée et comme motif du paiement :
"paiement caution solidaire";
- la liste des
poursuites exercées contre la société
intimée au 25 juillet 2007.
L'intimée s'est déterminée le 29 octobre 2007,
concluant au rejet de la requête. Elle a contesté la
légitimation passive du requérant, faisant valoir que
le crédit d'exploitation octroyé à son nom
concernait en réalité la société
X.________SA. Elle a en outre produit ses bilans et comptes de
pertes et profits des années 2005 et 2006 et ses comptes
intermédiaires au 31 juillet 2007 et contesté la
réalisation des conditions légales d'une mise en
faillite sans poursuite préalable ou ordinaire.
b)
Par décision du 14 novembre 2007, rendue à
la suite d'une première audience tenue le 8 novembre 2007,
le Président du Tribunal d'arrondissement de
l'Est vaudois, considérant qu'il n'était pas possible
de se prononcer sur la situation financière et comptable de
la société intimée en l'absence d'explications
supplémentaires sur les comptes produits, a ordonné
une expertise de ces comptes, chargé la fiduciaire
P.________SA d'y procéder et suspendu la procédure
jusqu'au dépôt du rapport d'expertise.
La fiduciaire a déposé son rapport le 25 avril 2008,
concluant en substance qu'au vu des litiges en cours - notamment
avec la société fermière X.________SA,
anciennement N.________SA -, du fait que l'immeuble figurait au
bilan pour une valeur supérieure à celle d'une
expertise ancienne et non actualisée et des
difficultés de trésorerie que connaissait la
société, l'avis de surendettement de l'art. 725 CO
aurait dû être donné au juge. Le même
jour, la fiduciaire a adressé au tribunal une estimation de
la valeur vénale de la propriété A.________SA
au 30 août 2007, estimation "nettement plus
élevée que la précédente", en
précisant qu'elle n'avait pas pu examiner ce document qui
pourrait, le cas échéant, modifier les conclusions
indiquées dans son expertise.
Les parties se sont déterminées sur le rapport
d'expertise, après quoi elles ont été
convoquées à l'audience de reprise, fixée au
21 août 2008.
A l'audience, l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a
produit la liste des poursuites exercées à cette date
contre la société intimée ainsi qu'une
estimation de la valeur vénale des biens-fonds agricoles
propriété de la société A.________SA,
établie le 15 août 2008 par E.________Sàrl, sur
mandat de l'office.
2.
a)
Par
jugement du 3 septembre 2008, la Présidente du Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé, le 21
août 2008 à 16 heures 30, la faillite de la
société A.________SA et mis à sa charge les
frais de la décision, par 500 fr., frais de publication et
d'expertise en sus, ainsi que des dépens en faveur du
requérant, par 5'000 fr., "TVA en sus". Elle a
considéré en bref que l'intimée faisait
l'objet de
seize poursuites pour un montant
de plus de deux millions et demi de francs, dont six introduites
depuis le début de l'année 2008, pour des montants
parfois minimes, et systématiquement frappées d'une
opposition totale, et qu'elle n'avait pas pu payer l'avance de
frais demandée par le tribunal pour l'expertise. Ce
magistrat a retenu qu'il manquait à la
société, selon les déclarations de ses propres
représentants, environ 15'000 à 20'000 fr. par an
pour couvrir ses charges et qu'il faudrait, pour y remédier,
augmenter les revenus d'affermage, ce qui n'était pas
possible en l'état. Pour le surplus, le premier juge a
retenu que l'immeuble constituant l'actif principal de la
société serait mis aux enchères à la
requête du créancier gagiste le 27 novembre 2008,
à moins qu'un acheteur ne fît d'ici là une
offre ferme acceptée par toutes les parties, et que l'office
des poursuites et faillites n'avait à ce jour reçu
aucune offre de rachat. Il a ainsi considéré que
l'insolvabilité de la société étant
rendue vraisemblable, sa faillite sans poursuite préalable
devait a fortiori être prononcée. Le premier juge a
laissé ouverte la question du surendettement de la
société, motif pris de ce qu'il existait des
incertitudes quant à la valeur de l'immeuble.
b)
A.________SA a recouru par acte du 10 septembre 2008
contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et
dépens, principalement à sa réforme en ce sens
que la requête de faillite sans poursuite préalable
est rejetée, subsidiairement à son
annulation.
La recourante a requis l'effet suspensif, qui a été
accordé par décision présidentielle du 15
septembre 2008, ordonnant en outre, à titre de mesures
conservatoires, l'inventaire et l'audition de la
faillie.
Le 8 octobre 2008, l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a
déposé le procès-verbal de l'interrogatoire de
l'administratrice de la société faillie, M.________,
et l'inventaire dans la faillite.
La recourante a produit un mémoire ampliatif le 31 octobre
2008, accompagné d'un onglet de trois pièces
nouvelles sous bordereau.
L'intimé s'est déterminé par mémoire du
24 novembre 2008, concluant, avec suite de frais et dépens,
au rejet du recours. Il a produit un onglet de trois pièces
nouvelles sous bordereau.
En droit
:
I.
a)
Déposé en temps utile
(art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP, et
art. 57 al. 1 LVLP
- loi vaudoise
d'application de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite; RSV 280.05
) et concluant - principalement -
à la réforme du jugement attaqué (art. 38 al.
2 let. g LVLP), le recours est recevable.
La conclusion subsidiaire en nullité doit être
écartée, faute pour la recourante de formuler des
moyens de nullité (art. 465 al. 3 CPC
- Code de procédure civile;
RSV 270.11 - applicables par le renvoi de l'art. 58 al. 1
LVLP
).
b)
Dans la
procédure de recours contre une décision du juge de
la faillite, selon l'art. 174 al. 1 in fine, les parties peuvent
faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant
le jugement de première instance (pseudo-nova). En vertu de
l'art. 174 al. 2 LP, les pièces se rapportant à des
faits intervenus depuis l'audience de faillite (vrais nova) peuvent
être produites, pour autant qu'elles tendent à rendre
vraisemblable la solvabilité du débiteur et à
établir que celui-ci a payé sa dette ou
consigné les montants nécessaires auprès de
l'autorité compétente ou que le créancier a
retiré sa réquisition de faillite.
En matière de faillite sans poursuite préalable, que
le recourant soit le prétendu débiteur ou le
prétendu créancier, il peut invoquer des pseudo-nova
(art. 174 al. 1 LP auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP). En
revanche, seul le prétendu débiteur, sujet à
la poursuite par voie de faillite et déclaré en
faillite pour le motif qu'il a suspendu ses paiements (art. 190 al.
1 ch. 2 LP), peut faire valoir des vrais nova, au sens de l'art.
174 al. 2 LP, qu'il doit établir par titre, pour rendre
vraisemblable sa solvabilité (Gilliéron, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, n. 58 ad art. 190 LP et n. 18 ad art. 194 LP); la
condition de la preuve du paiement de la prétention
déduite en poursuite n'est pas applicable en matière
de faillite sans poursuite préalable, puisqu'il n'existe
justement pas de prétention déduite en
poursuite.
Il s'ensuit qu'en l'espèce, les pièces produites par
la recourante à l'appui de son mémoire, prouvant le
règlement au 30 octobre 2008 de onze poursuites
dirigées contre elle ainsi que d'un certain nombre de
factures qui étaient restées impayées, sont
recevables. En revanche, les pièces produites par
l'intimé sont irrecevables et doivent être
écartées.
II.
a)
Le premier juge a prononcé la
faillite sans poursuite préalable pour cessation de
paiements, au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP. Cette disposition
prévoit que le créancier peut requérir la
faillite sans poursuite préalable si le débiteur
sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses
paiements.
aa)
Le requérant, soi-disant créancier, doit
rendre vraisemblable sa qualité pour agir,
c'est-à-dire, en règle générale, qu'il
est titulaire de la créance dont il se prévaut
(Gilliéron, op. cit., n. 6 ad art. 190 LP). Dans sa
jurisprudence récente, la cour de céans a jugé
que la qualité de créancier doit être
établie au degré de la vraisemblance
qualifiée, même si la créance n'est pas encore
exigible (Cometta, Commentaire romand, n. 3 ad art. 190, qui cite
l'arrêt paru aux ATF 120 III 88, JT 1996 II 77, notamment).
Elle a en effet considéré que, même si elle
s'était parfois contentée de la simple vraisemblance
(CPF, 29 novembre 2007/455;
CPF, 10 décembre
1998/683
), il y avait lieu de suivre l'auteur
précité sur ce point, le degré de
vraisemblance qualifiée tenant adéquatement compte
des intérêts du créancier requérant et
du débiteur dont la faillite est demandée (
CPF, 13 novembre 2008/ 549;
CPF, 18 septembre 2008/439).
En l'espèce, l'intimé a requis une poursuite contre
la recourante pour 237'870 fr., représentant le
remboursement par l'intimé, en sa qualité de caution
solidaire, d'un crédit d'exploitation accordé
à la recourante par la Banque Q.________. La recourante fait
valoir que ce crédit, octroyé à son nom,
concernait en réalité la société
X.________SA [anciennement N.________SA, ndlr]. Il ressort de
l'expertise P.________SA du 25 avril 2008 que trois personnes
disposaient de la signature collective à deux sur le compte
d'exploitation du crédit en question, savoir M.________,
administratrice de la recourante, l'intimé et un tiers. Dans
l'annexe 9 au rapport, l'expert relève au sujet des
débits de ce compte du 18 avril 2006 au 18 juin 2007,
lesquels atteignent un total de 753'470 fr. 50, que "la plupart de
ces dépenses concernent N.________SA", les dépenses
concernant la recourante s'élevant à 118'397 fr. 45
seulement. Le compte, ouvert au nom de la recourante, était
donc exploité par les deux sociétés, mais
de
manière prépondérante par N.________SA. Il
ressort par ailleurs d'un protocole d'accord entre M.________,
l'intimé et le tiers précité du 4
février 2006 (pièce 5 produite par l'intimé
à l'expert) que M.________ était alors
propriétaire des deux sociétés, A.________SA
et N.________SA, et que la première était
débitrice de 434'400 fr. envers la seconde, laquelle se
trouvait en sursis concordataire. Selon cet accord,
"indépendamment des structures juridiques choisies par les
parties dans les cadres du respect des contraintes légales
pour l'exploitation du domaine", cette exploitation "devrait
être considérée comme un ensemble
économique pour lui-même, partant de la
propriété des terres agricoles, passant par
l'exploitation de celles-ci, jusqu'à la vente des produits
finis". L'intimé prenait une participation de 65 % de
cet ensemble, M.________ conservait 30 % et le tiers prenait 5 %.
Il apparaît ainsi que les affaires des deux
sociétés ont été mêlées,
le compte courant dont l'intimé était caution ayant
avant tout servi à payer les dépenses de la
société N.________SA. Dans ces conditions, on peut
admettre, à la limite, la vraisemblance simple de la
qualité de créancier de l'intimé, mais en
aucun cas une vraisemblance qualifiée. Pour ce motif
déjà, la faillite de la recourante ne pouvait pas
être prononcé à la requête de
l'intimé, qui a échoué à établir
à un degré suffisant de vraisemblance sa
qualité de créancier.
bb)
En ce qui concerne le degré de preuve requis
quant au motif de la faillite sans poursuite préalable, la
cour de céans a considéré que "l
a
déclaration de faillite ayant de graves conséquences
financières et juridiques pour le débiteur, il y a
lieu d'exiger une preuve stricte du motif pour lequel la faillite
sans poursuite préalable est requise, la simple
vraisemblance ne suffisant pas (SJ 2001 I 352 et la
référence citée). Cette preuve peut être
rapportée sous la forme d'indices et résulter d'actes
du débiteur permettant de conclure à une suspension
ou cessation des paiements" (
CPF, arrêt
précité du 29 novembre 2007/455). Dans un arrêt
subséquent, la cour a précisé sa jurisprudence
en ce sens que c'est seulement lorsque, d'après la nature
des choses, il n'est pas possible d'administrer une preuve directe,
que le juge est en droit de décider qu'une preuve par
indices est suffisante (CPF, arrêt précité du
18 septembre 2008/439). Lorsqu'il s'agit de déterminer si
une personne est en état de cessation de paiements, il
intervient forcément une part d'appréciation, puisque
la suspension des paiements, au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP,
est une notion juridique, qui plus est partiellement
indéterminée. Cependant, les faits sur lesquels le
juge fondra cette appréciation ne peuvent pas
résulter que d'indices mais doivent être pleinement
prouvés.
La notion de cessation de paiements a été
laissée indéterminée par le
législateur. Il s'agit d'une notion imprécise, qui
laisse une grande latitude au juge de la faillite
(Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art. 190 LP).
La
cessation ou suspension des paiements est la manifestation
extérieure de l'insolvabilité, qu'il ne faut pas
confondre avec l'insuffisance d'actifs, c'est-à-dire la
situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs,
soit l'endettement ou le surendettement, encore qu'une situation
prolongée d'insolvabilité aboutit au surendettement,
comme un surendettement prolongé aboutit à une
situation d'insolvabilité (ibid., n. 28 ad art. 190 LP). La
notion de cessation des paiements a été
préférée par le législateur à
celle d'insolvabilité parce qu'elle est perceptible
extérieurement et par conséquent plus aisée
à rendre vraisemblable. Mais, lorsque l'insolvabilité
est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite
préalable doit a fortiori être déclarée
(ibid., n. 29 ad art. 190 LP; arrêt du Tribunal
fédéral dans la cause 5A_367/2008 c. 4.1). La
suspension des paiements est la manifestation extérieure
d'un défaut de liquidités qui doit être durable
et dépasser la simple gêne passagère. C'est un
comportement du débiteur qui est l'expression
évidente de son incapacité à honorer ses
engagements échus. Il n'est cependant pas nécessaire
que le débiteur suspende tous ses paiements; il suffit que
le refus de payer concerne une partie essentielle de son
activité (Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 190 LP;
BlSchK 1993, p. 97). La suspension des paiements est
réalisée lorsque le débiteur ne paie pas des
créances incontestées et exigibles, laisse les
poursuites se multiplier contre lui tout en faisant
systématiquement opposition et omet de payer même des
dettes minimes (SJ 2000 I 248, p. 250 et les réf. cit.).
Selon un auteur, cette condition est satisfaite, notamment lorsque
des comminations de faillite ont été émises et
demeurent valables, c'est-à-dire non périmées,
en présence de commandements de payer frappés
d'opposition alors même qu'ils se réfèrent
à des prétentions de droit public fondées sur
des décisions administratives entrées en force, ou
encore lorsque le défaut de paiement se réfère
à une part prépondérante de l'activité
commerciale du débiteur (Cometta, Commentaire romand, n. 10
ad art. 190 LP; SJ 1994 435).
Il faut toutefois se garder d'une application mécanique de
ces principes, sauf à considérer qu'il n'existe pas
de stade intermédiaire entre la gêne passagère,
laquelle ne justifie en principe pas de prononcer la faillite, et
la cessation de paiements, laquelle justifie en principe de
prononcer la faillite sans poursuite préalable. Or, la
règle est que la faillite doit être prononcée
à la suite d'une poursuite
devenue exécutoire. De même, l'avis de Cometta doit-il
être nuancé, sans quoi la simple inadvertance d'un
débiteur pourrait le conduire à la faillite
immédiate pour un montant impayé, même
minime.
En l'espèce, le premier juge a retenu que la recourante
faisait l'objet de seize poursuites "pour un montant de 2'587'141
fr. 51 dont six [introduites] depuis le début de
l'année [2008], pour des montants parfois minimes, et
systématiquement frappées d'une opposition
totale".
La liste des poursuites produite par l'Office des poursuites et
faillites d'Aigle à l'audience du 21 août 2008
mentionne en effet seize poursuites exercées contre la
recourante à cette date. La première est une
poursuite en réalisation de gage immobilier émanant
de la Banque Q.________, créancière
hypothécaire, et porte à elle seule sur 1'970'651 fr.
05. Toutefois, la dénonciation d'un prêt
hypothécaire ne constitue pas un indice de cessation de
paiements, aucun propriétaire n'étant pratiquement
capable de rembourser immédiatement un tel emprunt. Quatre
autres poursuites émanent de la société
X.________SA, représentée par le mandataire de
l'intimé, et totalisent 313'907 francs. Elles consistent en
des prétentions de la société fermière
découlant d'une prétendue mauvaise exécution
du bail à ferme. Une autre poursuite émane de
l'intimé et porte sur le remboursement du crédit
d'exploitation octroyé par la Banque Q.________. Ces
poursuites, toutes frappées d'une opposition totale dont la
mainlevée n'a pas été demandée,
s'inscrivent dans un contexte litigieux, ainsi que cela ressort
tant du rapport d'expertise (p. 10), dans lequel l'expert
relève que de nombreuses procédures divisent la
recourante d'avec la société X.________SA, qui est sa
fermière, que d'autres pièces du dossier, telles
qu'une requête en validation de consignation de fermages
déposée le 12 juillet 2007. Il est impossible
à ce stade de déterminer ce qui est dû de part
et d'autre et il s'ensuit que les poursuites exercées contre
la recourante par X.________SA et par l'intimé,
impliqué dans les litiges entre les deux
sociétés, ne sauraient être retenues dans
l'appréciation d'une éventuelle situation de
cessation de paiements.
Les dix autres poursuites, totalisant 64'913 fr. 45, ont
été réglées par la recourante
postérieurement à l'audience de faillite, de
même que quatre nouvelles poursuites et plusieurs autres
factures. Au demeurant, ces poursuites n'étaient pas
suffisantes pour prononcer la faillite sans poursuite
préalable pour cessation de paiements. Même si elles
montraient que la recourante connaissait alors des
difficultés qui n'étaient pas seulement
passagères, cela ne signifiait pas encore qu'elle se
trouvait en état de cessation de paiements, une certaine
marge existant entre les deux situations. Que l'une de ces
poursuites ait été au stade de la commination de
faillite ne suffisait pas non plus, d'autant que le montant en
poursuite n'était pas très
élevé.
cc)
Le premier juge a considéré que la
cessation de paiements pouvait se déduire du fait que, selon
le rapport d'expertise, l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2
CO aurait dû être donné depuis 2006
déjà. Outre que l'expertise se base sur une
estimation ancienne et non actualisée de l'immeuble - sur la
valeur de liquidation duquel le jugement retient d'ailleurs qu'il y
a "des incertitudes"-, le surendettement et le cessation de
paiements sont deux notions distinctes qui ne doivent pas
être confondues (Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art.
190 LP).
Le fait que l'immeuble allait vraisemblablement être mis aux
enchères, l'office des poursuites n'ayant encore reçu
aucune offre de rachat, n'était pas davantage pertinent,
chaque procédure de réalisation forcée ne
devant pas conduire à une faillite sans poursuite
préalable.
Enfin, le fait que la recourante n'avait pas versé l'avance
de frais d'expertise - qu'elle n'avait pas requise, contrairement
à ce que retient le jugement, mais à laquelle elle
avait donné son accord - ne constituait pas non plus un
indice concluant de cessation de paiements.
b)
Le premier juge a laissé ouverte la question de
savoir si la société était surendettée,
ce qui pouvait justifier la faillite au regard de l'art. 192 LP,
par renvoi de l'art. 725a CO.
L'art. 192 LP prévoit que la faillite des
sociétés anonymes, notamment, peut être
prononcée sans poursuite préalable dans les cas
prévus par le Code des obligations, en particulier les art.
725 et 725a CO. Aux termes de l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des
raisons sérieuses d'admettre que la société
est surendettée, un bilan intermédiaire est
dressé et soumis à la vérification d'un
réviseur agréé. S'il résulte de
ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les
biens sont estimés à leur valeur d'exploitation ni
lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil
d'administration en avise le juge, à moins que des
créanciers de la société n'acceptent que leur
créance soit placée à un rang inférieur
à celui de toutes les autres créances de la
société dans la mesure de cette insuffisance de
l'actif. Au vu de l'avis, le juge déclare la faillite,
à moins que les conditions d'un ajournement soient
réunies (art. 725a al. 1 CO).
En l'espèce, l'intimé a invoqué dans sa
requête de faillite sans poursuite préalable la
situation de surendettement de la société. En
d'autres termes, on a affaire à un avis de surendettement
ou, plus exactement, de soupçon de surendettement,
émanant d'un prétendu créancier de la
société.
L'avis de surendettement de la société au juge exige
une décision du conseil d'administration dans son ensemble.
Une telle décision fait partie de ses attributions
intransmissibles et inaliénables (art. 716a al. 1 ch. 7 CO),
un membre du conseil d'administration ne pouvant en aucun cas la
prendre de son propre chef (Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
n. 41 ad art. 725 CO). Si le conseil d'administration omet d'aviser
le juge, cette tâche incombera à l'organe de
révision en cas de surendettement manifeste et pour autant
que cet organe en ait eu connaissance dans le cadre de sa fonction
(ibid., n. 42 ad art. 725 CO; art. 729c CO).
L'avis de surendettement ne peut donc
être donné que par l'administration en tant que telle,
le cas échéant par l'organe de révision
(Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 192 LP). Il s'agit d'une
exigence formelle, de sorte qu'il ne suffit pas que le juge ait
connaissance du surendettement par une autre voie (CPF, 13
décembre 2002/535). La cour de céans a ainsi
nié qu'un tiers, fût-il créancier ou
prétendu créancier de la société,
puisse donner au juge l'avis de surendettement et requérir
la faillite sans poursuite préalable sur la base de l'art.
192 LP
(
CPF, arrêt
précité du 29 novembre 2007/455). Les
créanciers peuvent demander la mainlevée des
oppositions à leurs poursuites, voire requérir la
faillite sans poursuite préalable en cas de cessation de
paiements, mais il ne leur appartient pas de donner au juge l'avis
de surendettement.
Il s'ensuit que la faillite sans poursuite préalable de la
recourante ne peut pas non plus être prononcée pour ce
motif à la requête de l'intimé.
III.
Le recours doit ainsi être admis et le
jugement réformé en ce sens que la requête de
faillite est rejetée, les frais de première instance,
par 500 fr., frais d'expertise en sus, étant laissés
à la charge du requérant, qui doit en outre verser
à l'intimée des dépens, par 4'500
francs.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont
arrêtés à 750 francs et l'intimé doit
lui verser la somme de 3'750 fr. à titre de dépens de
deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites
du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa
qualité d'autorité
de recours en matière sommaire
de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
Le jugement entrepris est
réformé comme suit :
I.-
La requête déposée par
J.________ est rejetée.
II.-
La faillite de la société
A.________SA n'est pas prononcée.
III.-
Les frais de première instance, par 500
fr. (cinq cents francs), frais d'expertise en sus, sont
laissés à la charge du requérant
J.________.
IV.-
Le requérant doit payer à
l'intimée A.________SA la somme de 4'500 fr. (quatre mille
cinq cents francs) à titre de dépens de
première instance.
III.
Les frais d'arrêt de la
recourante A.________SA sont fixés à 750 fr. (sept
cent cinquante francs).
IV.
L'intimé J.________ doit payer
à la recourante la somme de 3'750 francs (trois mille sept
cent cinquante francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
L
e
président :
L
a
greffi
ère
:
Du 22 janvier
2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
L
a
greffi
ère
:
Du 4 mai
2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies à :
‑      Me Jacques
Ballenegger, avocat (pour A.________SA),
‑      Me
François Roux, avocat (pour J.________),
-      M. le
Préposé à l'Office des poursuites et faillites
d'Aigle.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110). Ce recours doit être
déposé devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
-      M. le Conservateur
du Registre foncier du district d'Aigle,
-      M. le
Préposé au Registre du Commerce du canton de
Vaud,
‑      Mme la
Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est
vaudois.
L
a
greffi
ère
: