vd_findinfo · HC / 2021 / 722 · 2022-09-29 · fr

GESTION DE FORTUNE, RESPONSABILITÉ DE DROIT PRIVÉ, MANDAT, ACCEPTATION DE L'OFFRE, TACITE, OBLIGATION DE RENSEIGNER | 394 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2021 / 722

TRIBUNAL
CANTONAL
PT15.054962-210316
492
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
29 septembre 2022
________________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
Mme
Crittin Dayen et M. Maillard, juges
Greffière
:              Mme
Logoz
*****
Art.
394 ss CO ; 308 al. 1 et al. 2 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
N.________
SA
, à [...], défenderesse, contre le
jugement rendu le 27 août 2020 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante
d’avec
C.________
,
à [...], demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 27 août 2020, motivé le 22 janvier 2021, la Chambre patrimoniale cantonale
a dit que N.________ SA devait immédiat paiement à C.________ de la somme de 136'859 fr. 40
avec intérêt à 5 % l’an dès le 15 août 2015 (I), a arrêté
les frais judiciaires de la procédure à 21'384 fr. 50 et les a mis à la charge
de N.________ SA (II), a dit que N.________ SA devait immédiat paiement à C.________ de la
somme de 20'934 fr. 50 à titre de remboursement de son avance de frais pour la présente
procédure (III), a dit que N.________ SA devait immédiat paiement à C.________ de la somme
de 1'200 fr. à titre de remboursement de son avance de frais pour la procédure de conciliation
(IV), a dit que N.________ SA devait immédiat paiement à C.________ de la somme de 22'968 fr. 75
à titre de dépens, débours compris (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(VI).
En droit, les premiers juges ont considéré que les parties étaient liées par un contrat
de mandat de gestion de fortune avec instructions, régi par les art. 394 ss CO (Code
des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), la défenderesse N.________ SA pouvant certes choisir
à sa guise les investissements à réaliser, mais ceci dans le strict respect du profil
de gestion «
Equilibré
– Immobilier
» voulu par le demandeur
C.________, qui n’était pas un «
investisseur
sophistiqué
». Les magistrats ont
ensuite retenu que la défenderesse avait investi une portion trop élevée des avoirs du
demandeur dans le fonds [...], dès lors que l’achat de parts de ce fonds avait entraîné
un dépassement de la limite de 30 % d’actions de sociétés émergeantes
cotées prévue dans le profil de gestion. Ils ont toutefois retenu que le demandeur avait eu
connaissance de ce dépassement, à tout le moins depuis le
23
septembre 2011, et que ne l’ayant pas contesté, il l’avait admis par actes concluants.
Les magistrats ont en revanche considéré que la défenderesse n’avait pas informé
le demandeur de la nature spéculative du fonds [...], de sorte que celui-là ignorait cet aspect.
Selon les premiers juges, aucun élément au dossier ne permettait de considérer que le
demandeur avait accepté les risques liés à ce fonds, ni qu’il savait que cet investissement
s’écartait de son profil de gestion «
Equilibré
– Immobilier
». Ils ont ainsi
retenu qu’en investissant dans un tel fonds, la défenderesse avait violé son devoir de
diligence, dès lors qu’un gérant avisé n’aurait pas agi de la sorte sans instruction
expresse de son mandant en ce sens. Les magistrats ont aussi considéré que le changement de
stratégie décidé par la défenderesse, qui n’avait jusque-là investi que
dans des fonds immobiliers, était de nature à nuire aux intérêts du demandeur, et
qu’ainsi, elle avait également violé son devoir de fidélité. En outre, la défenderesse
avait violé son devoir d’information à l’égard du mandant. Les premiers juges
ont ainsi considéré que la défenderesse devait réparer le préjudice subi par
le demandeur, dont le manque à gagner était de 39'237 fr. 50 pour la période
du 1
er
juillet
2009 au 22 juillet 2015, montant auquel s’ajoutait la perte réalisée sur l’investissement
litigieux qui se montait à 97'622 fr. 10, soit un préjudice total de 136'859 fr. 60.
Les magistrats ont encore souligné que le préjudice subi par le demandeur était en relation
de causalité naturelle et adéquate avec le comportement de la défenderesse et que celle-ci
avait échoué à démontrer une absence de faute de sa part.
B.
Par acte du 24 février 2021, N.________ SA
(ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre ce jugement en concluant préalablement
à son annulation (II) puis principalement, à ce qu’il soit dit que l’appelante
n’est pas débitrice de C.________ d’un quelconque montant et à quelque titre que
ce soit, en particulier que l’appelante n’est pas débitrice de la somme de 136'859 fr. 40
avec intérêt à 5 % l’an dès le 15 août 2015 (III), à ce que
C.________ soit débouté de toutes ses conclusions (IV) et condamné à tous les frais
judiciaires et dépens (V), subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à la Chambre
patrimoniale cantonale pour nouvelle décision (VI).
Par réponse du 22 avril 2021, C.________ (ci-après : l’intimé) a conclu, avec
suite de frais, au rejet de l’appel susmentionné.
Le 3 mai 2021, l’appelante s’est déterminée spontanément.
Le 2 juillet 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à
juger.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement querellé,
complété par les pièces du dossier :
1.
L’appelante est une société anonyme sise à [...]. Inscrite au Registre du commerce
du canton de Vaud depuis le [...] 2003, elle a pour buts « le développement de produits
financiers, tout conseil en investissements, la gestion de fortune, le courtage en assurances et immobilier,
ainsi que toute activité de family office, services et conseils spécialisés dans les domaines
juridique, fiscal, administratif, patrimonial, comptable et fiduciaire ».
E.________ et M.________ ont été respectivement administrateur président et administrateur
de l’appelante dès son inscription au registre du commerce, et ce jusqu’au 4 décembre
2017. Dès cette date, E.________ est devenu l’administrateur unique de l’appelante.
L’intimé, né le [...] 1946, a suivi des études supérieures. Il a travaillé
dans le domaine de la chimie et est à la retraite depuis 2002.
2.
En janvier 2003, M.________, qui travaillait alors pour [...] SA, a approché l’intimé.
3.
Le 20 janvier 2003, l’intimé a retiré une partie de son capital 2
e
pilier et investi un montant de 238'000 euros dans une police d’assurance-vie « [...]
– Guaranteed With Profit Bond » auprès de la [...] Plc.
L’intimé souhaitait pouvoir disposer annuellement de liquidités régulières
de quelque 22'500 francs suisses. A cette fin, un contrat de prêt garanti par le nantissement de
la police d’assurance susmentionnée a été signé avec la Bank [...].
4.
Le 21 juillet 2004, M.________ a écrit à l’intimé notamment ce qui suit :
« (…)
Avec
un peu de retard, ce dont vous voudrez bien m’excuser, vous trouverez ci-joint la lettre à
adresser à [...].
Comme
j’ai dû vous le dire au téléphone, [...] SA a arrêté ses activités
et cela m’étonnerait beaucoup qu’ils continuent à vous suivre. N.________ SA ne
tient pas du tout à se substituer à eux mais par courtoisie, nous continuerons à offrir
nos services et faire le suivi de nos clients sans frais aucun.
Je
vous laisse le soin de remplir correctement cette lettre et d’en garder un double pour vos dossiers.
(…) ».
Une lettre, destinée à être envoyée le 9 septembre 2004 à [...] Plc par l’intimé
et son épouse, présentait l’appelante comme étant le « servicing IFA »
pour son contrat « [...] – Guaranteed With Profit Bond ».
5.
Dans un courrier du 1
er
février 2006, M.________, pour l’appelante, a indiqué ce qui suit à l’intimé :
« (…)
Compte
tenu des faibles performances de [...], mon conseil est de vous faire sortir dès que l’on
sera arriver (
sic
)
à la parité et de placer cette somme sur un fonds immobilier suisse dont une des particularités
est son absence totale d’imposition fiscale. A cet effet, vous trouverez ci-joint la plaquette
de présentation du [...].
(…) ».
6.
Le 7 juin 2007, l’intimé a, sur conseil de M.________, résilié la police d’assurance
souscrite auprès de la [...] Plc, ceci par le courrier partiellement reproduit ci-dessous, adressé
à Bank [...] :
« (…)
Personnal
Loan – Account : n°[...]
[...]
– Guaranteed with Profit Bond – n°[...]
Dear
Sirs,
Please
note that I wish to fully repay the loan by surrending the above mentioned [...] Guaranteed with Profit
Bond.
I
thank you in advance to organize this repaiment at the earliest possible date.
Once
the loan has been repaid, please wired the available amount to the following account : (…)
I
thank you in advance for your help but should you have any quieries, don’t hestitate to contact
me or my IFA, N.________ SA.
(…) »
(sic).
7.
Le 12 juillet 2007, l’intimé a signé différents documents établis par la Banque
[...] (Suisse). Parmi ces documents, figurait un « contrat de base » prévoyant
l’ouverture, sous le « numéro de base » [...], d’une relation d’affaires
de type « compte/dépôt [...] Seniors » ainsi que l’ouverture, sous
le « numéro de base » susmentionné, d’un compte n°[...] en francs
suisses et d’un compte n°[...] en euros. Toujours selon ce « contrat de base »,
toute la correspondance concernant le compte/dépôt devait être envoyée à l’adresse
de l’intimé.
Ce jour-là, les parties ont en outre signé un document intitulé « mandat de
gestion pour gérant de fortune » par lequel l’intimé a notamment donné
une procuration à l’appelante pour gérer les comptes et dépôts figurant sous
le numéro [...] auprès de la Banque [...] (Suisse). Ce second document prévoyait par ailleurs
ce qui suit :
« (…)
Le
gérant de fortune a la faculté et le devoir de prendre toutes les mesures relatives aux comptes
et dépôts qui lui semblent opportunes et dans l’intérêt du mandant. (…)
Il est libre et responsable du choix des investissements et de leur opportunité. Il peut en tout
temps acquérir et aliéner, notamment, actions, obligations, parts de fonds de placements ou
autres papiers-valeurs ainsi que options, futures, métaux précieux et devises. (…) ».
8.
Le 16 juillet 2007, les avoirs de l’intimé auprès de [...] Plc ont été transférés
à la Banque [...] (Suisse) à hauteur de 148'600 euros (à savoir 245'784 fr. 40 (ci-après :
fr. = francs suisses) selon un décompte du même jour de Banque [...] (Suisse)), pour y être
gérés par l’appelante.
9.
L’intimé recevait des relevés de compte trimestriels de la Banque [...] (Suisse).
10.
Le 26 septembre 2008, l’appelante a, pour le compte de l’intimé, vendu 90 parts
du fonds [...] pour un montant de 85'142 fr. 70, puis, le 3 octobre 2008, acheté 376 parts
du fonds immobilier [...], ceci pour 40'664 fr. 40.
11.
De 2007 à juin 2009, l’appelante a investi le portefeuille de l’intimé dans des
fonds immobiliers qui ont produit des pertes, mais également des dividendes réguliers. Il ressort
de l’expertise judiciaire de Gérald Balimann et Jean Michel Genin, dont il sera question plus
en détails ci-dessous, que ces dividendes ont été les suivants :
Toujours selon l’expertise judiciaire, le portefeuille n°[...] de l’intimé auprès
de la Banque [...] (Suisse) [nda : anciennement Banque [...] (Suisse)] était composé de la
manière suivante au 30 juin 2009 :
Désignation
Monnaie
%
du portefeuille
Valeur
(en CHF)
Fonds
(immobiliers uniquement)
CHF
72.3
195'346.30
Liquidités
CHF
6.8
18'263.26
Dépôt
monétaire
EUR
20.9
56'645.77
Totaux
100
270'255.33
12.
A tout le moins dès l’année 2009, l’intimé a investi en euros dans des obligations
[...].
13.
Dès le 1
er
juillet 2009, l’appelante a investi l’argent de l’intimé dans un fonds d’investissement
intitulé «
JP
SPC 1 – [...] Fund Segreated (sic) Portfolio
»
(ci-après : le fonds [...]), ceci par des achats en trois tranches, résumés ci-dessous :
Date
Valeur
Cours
(CHF)
Nombre
de parts
Montant
(CHF), frais de commission et timbre fédéral compris
Série
2
1
er
juillet 2009
30 juillet 2009
99.2912
200
20'861.10
Série
6
2 novembre 2009
26 octobre 2009
137.2216
495
71'475
Série
9
11
janvier 2010
12
janvier 2010
153.2732
94
15'164.10
Totaux
789
107'500.20
Les trois décomptes de la Banque [...] (Suisse) relatifs aux achats de ces séries de parts
du fonds [...], respectivement adressés à l’intimé les 28 juillet 2009,
16 novembre 2009 et 5 mars 2010, portaient la mention suivante : « fonds de placement
non-cotés ».
14.
Le fonds [...] a investi dans les sociétés [...] et [...], deux sociétés émergentes
actives dans le domaine de la biotechnologie. Il ressort de l’expertise judiciaire que ces deux
sociétés «
sont
par essence spéculatives avec un potentiel de variation de cours très largement supérieur
à la moyenne
».
15.
Entre-temps, le 3 août 2009, l’appelante a vendu 84 parts du fonds [...] pour un montant de
82'046 fr. 60.
16.
Dans un courrier du 5 juillet 2010 intitulé «
Code
de déontologie de la FINMA, autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
»,
E.________, pour l’appelante, a indiqué à l’intimé qu’il allait lui
envoyer prochainement un « nouveau contrat de gestion » afin de se conformer à
la nouvelle réglementation de la FINMA.
17.
Le 4 février 2011, l’intimé a fait verser un montant net de 10'010 fr. depuis son
compte en francs suisses ouvert auprès de la Banque [...] (Suisse) sur un autre compte ouvert à
son nom auprès d’[...] SA.
18.
Le 13 septembre 2011, E.________ a fait parvenir à l’intimé le «
nouveau
Mandat de gestion et convention de rémunération
»
établi par l’appelante pour tenir compte des «
évolutions
réglementaires récentes intervenues en Suisse
»,
l’invitant à le lui retourner, dûment complété, daté et signé. Ce
nouveau contrat de gestion de fortune déterminait notamment l’étendue du mandat, le type
de profil de l’investisseur, le montant et le mode de calcul des honoraires, ainsi que l’étendue
de la reddition des comptes.
Le 23 septembre 2011, les parties ont signé un document pré-rédigé par l’appelante
intitulé «
Mandat
de gestion et convention de rémunération
».
Selon ce document, qui ne fait que concrétiser les directives qui avaient été émises
par l’intimé tout au long des relations contractuelles depuis 2004, l’intimé a
donné à l’appelante le «
mandat
exclusif
» de gérer les avoirs
déposés sur son compte et dépôt de titres n°[...] ouvert auprès de la Banque
[...] (Suisse) SA. Ce document prévoyait notamment qu’«
[à]
ce titre, dans le cadre des objectifs de placement définis ci-après avec le client, le gérant
est autorisé à accomplir selon son appréciation, en respectant le profil de gestion choisi
par le client, pour le compte et aux risques de celui-ci, toutes les opérations bancaires ordinaires
en matière de gestion de fortune conformément aux directives y relatives de l’Association
suisse des banquiers
», étant précisé
que le champ réservé à la description des objectifs de placements n’a pas été
rempli. Les parties ont également prévu que la monnaie de référence du compte était
le franc suisse et que la reddition des comptes s’effectuerait «
exclusivement
sur la base des décomptes établis par la banque dépositaire lors de visites ou de manière
convenue avec le client
». Dans ce même
document, l’intimé a choisi un profil de gestion intitulé «
Equilibré
– Immobilier
» prévoyant
ce qui suit :
Equilibré
– Immobilier
Min
Max
Actions
de sociétés émergentes cotées
0%
30%
Actions
0%
30%
Obligations
ou obligations immobilières
0%
30%
Fonds
immobiliers
50%
70%
Liquidités
5%
100%
Enfin, l’intimé a indiqué ce qui suit, de manière manuscrite, sous la rubrique intitulée
«
Le client demande
en outre au gérant de tenir compte, dans le cadre de sa gestion, des contraintes ou des principes
suivants
» :
« Mon
objectif est de mettre l’accent sur les fonds immobiliers et d’atteindre 70% dès que
possible sans effectuer de pertes sur les autres positions ».
L’intimé a déclaré, dans le cadre de son interrogatoire, que ce «
Mandat
de gestion et convention de rémunération
»
a été signé «
après
la catastrophe des actions [...]. Il s’agissait d’une façon de limiter les mouvements
et de bloquer les actions de Monsieur E.________ qui a acheté jusqu’à 50% de
[...]».
19.
Le 23 septembre 2011, l’intimé a également signé un relevé des investissements
2011 établi par l’appelante, faisant notamment état de la présence des 789 parts
du fonds [...] dans son portefeuille. Ce même document mentionne une « différence
achat-cours » de -10’877.56 euros s’agissant des obligations [...] détenues
par l’intimé.
20.
Le 8 novembre 2012, l’intimé a envoyé un courriel intitulé «
Situation
/ Avoirs en gestion chez vous
» à
E.________, avec copie à M.________, pour lui indiquer ce qui suit :
« Cher
Monsieur E.________,
Je
suis client chez vous depuis le 09 janvier 2003 ([...] – Mr M.________) lorsque je vous ai transféré
une partie de mon patrimoine-pension du 2
e
pilier pour une gestion prudente avec risque modéré et cela également au moment du transfert
chez N.________ SA en septembre 2004.
La
gestion s’est bien passée avec un rendement (RSM) intéressant de
22’500.-
CHF/an qui complétait bien ma pension jusqu’à juillet 2007.
(remboursement
de [...]).
Les
placements de mon portefeuille depuis août 2007 jusqu’au 28/07/2009 uniquement dans des fonds
immobiliers étaient judicieux et n’ont apporté aucune mauvaises surprises jusqu’à
ce jour avec des dividendes réguliers et des rendements bienvenus et des plus-value aussi.
J’ai
fait le suivi du portefeuille géré par vos soins, depuis juin 2009 juste avant les premiers
achats en juillet 2009 des parts [...] et la situation après deux achats qui ont suivi en nov 2009
et mars 2010, parts achetées à un prix moyen (excessif) de CHF 136,25.- et valant en sept 2012
un prix moyen de 26,80, soit une perte sur capital de 80% en 3 ans, sans aucun rendement …………
on ne pouvait faire pire. Il m’est aussi incompréhensible que vous ayez pris l’initiative
de placer la moitié de mon capital géré par vos soins dans une aventure pareille sans
même m’en avoir informé préalablement.
Après
les quelques présentations auxquelles j’ai assisté dont la dernière en mars 2012
à Lausanne, vous nous aviez clairement fait savoir que les Bio-Tech comme [...] ainsi que [...]
([...]) ont un avenir prometteur et ne cessent d’augmenter en valeur. Pourquoi donc cette chute
vertigineuse avec de [
sic
]
ces parts [...] qui est selon vos dires lié à ces 2 sociétés bio-tech ?
Est-ce que ce fonds est si mal en point et manque de capitaux maintenant pour continuer ? Je ne
sais que faire dans une situation pareille et serais heureux d’avoir votre point de vue en vue
de savoir comment améliorer la situation de mon capital ainsi que son rendement. Je voudrais vous
rendre attentif qu’un rendement supplémentaire sur mon patrimoine-pension m’est nécessaire
pour compléter ma retraite (non indexée) et mon AVS.
Dans
l’attente de solutions pour améliorer la situation actuelle, je vous envoie mes cordiales
salutations,
C.________»
[
sic
].
21.
Le 29 novembre 2012, l’intimé a assisté à une conférence donnée, notamment,
par un représentant d’[...].
22.
Au fil du temps, les cours des parts du fonds [...] ont évolué comme suit :
Date
Série
2
Série
6
Série
9
3
juillet 2009
99.2912
(achat)
---
---
26
octobre 2009
---
137.2216
(achat)
---
12
janvier 2010
---
---
153.2732
(achat)
27
juillet 2010
---
---
99.31
31
octobre 2010
57.27
57.65
---
31
décembre 2011
31.02
37.26
37.08
31
décembre 2012
39.7
35.16
34.99
31
décembre 2013
22.29
22.44
22.33
23.
Dans un courriel datant du 4 juin 2014, l’intimé a notamment indiqué ce qui suit à
E.________ :
« (…)
Je
reçois régulièrement la situation de mon portefeuille chez vous de la banque [...] (trimestriel)
et depuis mon email du 8 novembre 2012, la situation des parts [...] ne s’est pas amélioré
[
sic]
,
soit une perte autour de 80% au 31 décembre 2013. (…)
Vous
comprendrez que cette situation négative qui persiste depuis juin 2009, sans amélioration depuis
maintenant 5 ans est inacceptable, surtout que vous avez investi la bonne moitié de mon capital
Pension (2
e
pilier) dans une société Start up et dans des fonds [...] à grands risques et ceci sans
m’en avoir informé préalablement, ce qui ne correspond pas au mandat de gestion que nous
avions convenu, ma femme et moi, en présence de Monsieur M.________ à l’époque.
(…)
Comme
expliqué dans ma note du 8 novembre 2012, nous sommes tous deux à la retraite depuis quelques
années déjà et le but de la gestion chez vous et cela depuis 2003 était d’avoir
un rendement (RSM) complémentaire nécessaire pour compléter notre retraite (non indexée)
et notre AVS.
J’estime
que vu la situation de mon portefeuille, vous devriez me dédommager pour les pertes subies et attends
de votre part une proposition tenant compte que mes pertes s’élèvent autour de 90'000
CHF sur les [...] depuis leur achat et cela sans aucun rendement depuis 5 ans.
(…) »
[
sic
].
24.
Le 29 août 2014, l’intimé a résilié le contrat le liant à l’appelante
avec effet immédiat.
25.
Le 31 août 2014, le cours moyen des parts du fonds [...] était de 18.0392 francs suisses.
26.
Le 1
er
septembre 2014, M.________ a adressé un courriel à l’intimé ayant pour objet « ton
courrier du 29 août », lui indiquant notamment ce qui suit :
« Mon
cher C.________,
J’ai
pris bonne note de ta décision, crois bien que je la regrette. C’est vrai que nous n’avons
pas été très performants mais nous nous sommes toujours tenus aux proportions fixées
(répartition des actifs) d’un commun accord dès le départ, soit 80% dans l’immobilier
(détaxé) et un peu moins dans les valeurs biotech. (…)
Quand
tu parles d’aucune amélioration dans le futur, saches que les positions [...] ([...] et [...])
ont réellement un potentiel exceptionnel. Mon conseil est de garder ces positions jusqu’en
mars 2015, ce qui n’est pas une très longue échéance et crois-moi, cela en vaut
la peine.
(…) ».
L’intimé a répondu ceci à M.________ par courriel du 17 septembre 2014 :
« (…)
Bien entendu je regrette beaucoup de devoir prendre cette décision mais la situation de mes avoirs
chez vous se sont tellement détériorés depuis l’achat en masse de ces [...] en juin
2009 pour lequel je n’ai pas donné mon accord et leur chute vertigineuse depuis mars 2010
jusqu’à déc 2010 et ensuite nouvelle chute jusqu’à sept 2012 (alors 80,30%
de perte) et maintenant en 2014 on arrive à 86% de perte, soit plus de CHF 92'000 de perte pour
moi sur les [...].
Je
dois dire que lorsque j’étais en contact avec toi, ce genre de chose ne s’était
jamais passé car nous avions de bonne relation et le contact était excellent puisque tu me
téléphonais avant de faire des placements importants et nous avions toujours centré les
placements sur des fonds de renommée pour leur stabilité et que N.________ SA gérait depuis
longtemps comme les [...] et [...] où N.________ SA avait une grande expérience. Nous nous
sommes toujours vus en cas de doute ou d’incertitude. Je dois dire qu’avec Mr E.________
tout a changé, plus de communication, même pas de réponse à mes mails et aucun coup
de téléphone….. le silence complet, plus aucune explication….. et pour moi les
pertes sont là. Je te rappelle que Mr E.________ a mis la moitié de mon portefeuille chez vous
dans ces [...] ce qui n’a jamais été convenu au départ lors du mandat de gestion
lorsque nous traitions avec toi. (…) » (
sic
).
27.
Le 28 mai 2015, la Banque [...] (Suisse) SA a notamment indiqué ce qui suit dans un courrier intitulé
« relation C.________ – n°[...] » adressé à un destinataire
inconnu, et auquel étaient joints des documents intitulés « OFFERING MEMORANDUM JP
SPC 1 » et « SUPPLEMENTAL OFFERING MEMORANDUM [...] FUND, SEGREGATED PORTFOLIO » :
« (…)
Le
9 avril 2015, Monsieur C.________ nous a demandé, par téléphone, de procéder à
la vente de toutes les parts du « [...] Fund Segreated Porfolio », à savoir :
-
200 [...] Fund Segreated Porfolio – Série 2
-
495 [...] Fund Segreated Porfolio – Série 6
-
94 [...] Fund Segreated Porfolio – Série 9
Ces
ventes sont indépendantes les unes des autres.
Selon
l’information reçue du dépositaire de ces fonds, [...] SA, le remboursement des « [...]
Fund Segreated Porfolio » est soumis à de nouvelles conditions depuis octobre 2010. Les
opérations n’ont donc pas pu être réalisées, le montant minimum requis étant
de CHF 10'000 par « Série ». Vous trouverez une information relative à
ces conditions dans les documents en annexe » (
sic
).
28.
Le 22 juillet 2015, les parts du fonds [...] de l’intimé ont fait l’objet d’une
« liquidation finale » avec valeur au 20 juillet 2015 et ont été vendues
comme suit :
Parts
Nombre
Cours
(CHF)
Montant
(CHF)
Série
2
200
12.465688
2'493.14
Série
6
495
12.5479
6'211.21
Série
9
94
12.4866
1'173.74
Total
9'878.10
29.
Le 30 janvier 2018, l’expert Gérald Balimann, expert-comptable diplômé, et le sous-expert
Jean Michel Genin, gérant de fortune indépendant, ont déposé l’expertise judiciaire
ordonnée en cours de procédure. Les experts judiciaires ont complété ce rapport les
22 février, 27 mars et 24 avril 2019. Il ressort notamment ce qui suit de leurs conclusions :
S’agissant du pourcentage représenté par les parts du fonds [...] en rapport à la
valeur totale du portefeuille de l’intimé déposé auprès de la Banque [...]
(Suisse), les experts ont déterminé qu’il est passé de 7.72% lors de l’achat
de la série 2, à 36.01% lors de l’achat de la série 6, puis à 39.09% lors de
l’achat de la série 9. Les experts ont également calculé qu’en faisant abstraction
des obligations [...] et des liquidités en euros, le fonds [...] représentait près de
49% du portefeuille du demandeur au 31 décembre 2009.
Les experts ont relevé que les honoraires de gestion de l’appelante pour la période allant
du 1
er
janvier 2008 au 31 décembre 2011 n’ont été calculés que sur la partie en francs
suisses du portefeuille, sans pouvoir affirmer que les obligations et les liquidités en euros ne
faisaient pas partie de la gestion globale du patrimoine de l’intimé.
Pour les experts, si l’investissement de 107'500 fr. de l’intimé avait été
effectué dans des fonds immobiliers stables, il aurait pu générer un rendement de 6% pour
la période du 1
er
juillet 2009 au 22 juillet 2015, de sorte que le manque à gagner du demandeur se monte à
39'237 fr. 50 pour cette période (107'500 x 0.06 / 12 x 73 mensualités).
D’après les experts, les achats et ventes des parts du fonds [...] se faisaient pour le premier
jour ouvrable du mois avec un préavis de 20 jours. Par ailleurs, la cotation du fonds [...]
était mensuelle. Au vu de la mention de «
fonds
de placement non-cotés
» présente
sur les décomptes d’achat des parts de ce fonds, les experts ont été invités
à préciser si le fonds [...] était un fonds coté en bourse au sens financier du terme.
Interpellée à ce sujet par les experts, la banque [...] leur a indiqué ce qui suit par
courriel du 21 janvier 2019 :
« L’expression
fonds de placement non cotés
fait référence au fait que le fonds spéculatif susmentionné n’était pas
coté en bourse et que nous avons négocié le fonds via le guichet [...]. Les prix dans
Bloomberg ne signifient pas que le Fonds est coté. Bloomberg n’affiche que les prix de la
VNI (
réd.
:
valeur nette d’inventaire, comme précisé par les experts) et les données de base
du fonds. Nous ne sommes au courant d’aucune inscription en bourse. »
Après s’être renseignés auprès de diverses sources, dont l’[...] SA où
le fonds a été négocié, les experts sont parvenus à la même conclusion
que la banque [...], à savoir qu’il n’existait aucune trace d’inscription en bourse
du fonds [...]. Ils n’ont dès lors pas pu affirmer que [...] était un fonds coté
en bourse. Les experts sont partis du principe que ce fonds se traitait sous forme d’émissions
de parts en cas de demandes d’achat, respectivement de remboursements de parts en cas de demandes
de vente. Selon les experts, cette pratique était et est usuelle pour ce type de fonds.
30.
Par requête de conciliation du 3 août 2015, l’intimé a ouvert action à l’encontre
de l’appelante. La conciliation ayant échoué, l’intimé s’est vu délivrer
une autorisation de procéder le 29 septembre 2015.
Par demande du 15 décembre 2015, l’intimé a conclu, avec suite de frais, à ce que
l’appelante soit sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de 136'859 fr. 40,
avec intérêt à 5 % l’an dès le 3 août 2015, montant qu’il se
réservait de modifier sur la base des conclusions du rapport d’expertise.
Par réponse du 11 mars 2016, l’appelante a conclu, avec suite de frais, au rejet de ces conclusions.
L’intimé a répliqué le 8 juillet 2016, et l’appelante dupliqué le 4 novembre
2016.
Le 12 novembre 2019, l’intimé, E.________ et M.________, tous deux pour l’appelante,
ont été interrogés en qualité de parties.
Ayant renoncé à des plaidoiries finales, les parties ont déposé des plaidoiries écrites
le 20 avril 2020 et confirmé leurs conclusions. Elles ont déposé des plaidoiries responsives
le 28 mai 2020.
Le 25 août 2020, la Chambre patrimoniale a délibéré.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) dans les affaires patrimoniales dont la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions de première instance, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC).
L'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit
auprès de la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979 ; BLV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de
la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1
CPC).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une décision finale rendue dans une cause patrimoniale dont la
valeur litigieuse était supérieure à 10'000 fr. en première instance, l’appel
est recevable, sous réserve de ce qui sera exposé ci-dessous (cf.
infra
consid. 3) et de la conclusion III. En effet, les conclusions de la réponse déposée par
l’appelante devant le premier juge tendaient uniquement au rejet des conclusions de la demande.
La conclusion III de l’appel est donc nouvelle sans que les conditions de l’art. 317
al. 2 CPC ne soient réalisées. Elle est par conséquent irrecevable (TF 5A_710/2017 du
30 avril 2018 consid. 6.2).
La réponse est recevable, de même que la réplique spontanée de l’appelante
en vertu de son droit d’être entendu (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et réf. cit.).
2.
L'appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation
laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer
le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir
librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art.
157 CPC en relation avec l’art. 310 let. c CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les
faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_902/2020 du 25 janvier 2021
consid. 3.3 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2 ; JdT 2011 III 43 consid.
2 et les réf. citées).
3.
L’appelante se prévaut d’une
constatation inexacte ou incomplète des faits.
3.1
Elle soutient tout d’abord que la Chambre patrimoniale cantonale aurait dû constater que le
premier investissement de 238'000 euros réalisé par l’intimé auprès de la [...]
le 20 janvier 2003 était un investissement risqué et d’une singulière complexité.
Ce constat aurait dû la conduire à retenir que l’intimé était un investisseur
avisé et confirmé capable de mesurer les risques pris dans la gestion de son portefeuille.
Ces faits seraient établis par les pièces 3, 4, 5, 6 et 8 du bordereau de pièces de l’appelante
du 11 mars 2016.
3.1.1
En vertu de l’art. 221 al. 1 let. e CPC, le demandeur doit, pour chaque allégation de fait,
indiquer quel moyen de preuve il propose. Cette règle est également applicable au défendeur
par renvoi de l’art. 222 al. 1, 1
re
phrase, CPC. Dans les causes soumises à la maxime des débats et sous réserve de l’expertise
ou de l’inspection d’office qui peuvent être ordonnées d’office, le juge
doit, pour se prononcer sur une allégation de fait, se fonder seulement sur les moyens de preuve
que la partie qui en est l’auteur a offerts pour l’établir (CACI 31 mai 2018/324 et
réf. cit.).
3.1.2
En l’espèce, l’appelante a bien allégué différents faits en lien avec
le caractère risqué et sophistiqué de l’investissement effectué en 2003 auprès
de la [...] (cf. allégués 98, 99 et 103 à 109 de la Réponse). Elle a toutefois uniquement
offert de les prouver par l’audition de M.________, soit par une audition de partie. Entendu le
12 novembre 2019 par le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale, M.________
n’a toutefois pas été en mesure de confirmer l’exactitude des allégations
concernées. C’est donc à juste titre que les premiers juges ne les ont pas retenues.
Quant à la Cour de céans, elle ne pourrait tenir compte des pièces invoquées pour
établir le caractère risqué et complexe de l’investissement en cause que s’il
ressortait d’explications données dans l’acte d’appel que les conditions de l’art. 317
al. 1 CPC étaient remplies (CACI 31 mai 2018/324). Or, faute de telles explications, ces pièces
constituent des preuves nouvelles au sens de l’art. 317 CPC pour les allégués
concernés et ne peuvent pas être prises en considération pour statuer sur ceux-ci.
Il n’y a dès lors pas lieu de compléter l’état de fait du jugement dans le
sens requis par l’appelante.
3.2
L’appelante reproche ensuite aux premiers juges d’avoir retenu que l’intimé avait
investi dans des obligations [...] dès l’année 2009 en omettant de souligner qu’il
avait procédé de son propre chef, sans conseil et en utilisant une partie du portefeuille dont
il lui avait confié la gestion, ce qui démontrerait qu’il disposait de connaissances
spécifiques dans la gestion de fortune.
3.2.1
Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé. L’appelant doit expliquer
en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges (TF 4A_474/2013
du 10 mars 2014 consid. 3.1, SJ 2014 I 459 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2,
RSPC 2013 p. 29). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance d’appel
puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de
la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique
(ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_577/2020 du 16 décembre 2020
consid. 5).
L’appelant doit ainsi expliquer les motifs pour lesquels le jugement doit être modifié,
notamment en raison d’une constatation inexacte des faits. Il n’y a pas lieu d’entrer
en matière sur de tels griefs de constatation inexacte des faits qui se réfèrent de manière
toute générale aux « pièces du dossier », sans mentionner des pièces
précises, ou à des allégations pour lesquelles aucune pièce n’est mentionnée
(CACI 6 février 2012 /59).
3.2.2
En l’espèce, l’appelante se borne à exposer des faits que les premiers juges auraient
omis. Elle n’explique toutefois pas les raisons pour lesquelles ces derniers auraient dû les
retenir et ne mentionne en particulier aucun moyen de preuve régulièrement offert qui soit
susceptible de les établir.
Ce grief est donc irrecevable.
3.3
Prenant notamment appui sur le contrat de gestion signé par les parties en 2007 – dont le
contenu aurait été reproduit de manière lacunaire dans l’état de fait –
l’appelante soutient
que l’intimé n’était pas à la recherche d’un complément financier
sécurisé mais recherchait en réalité une gestion dynamique de ses fonds susceptible
de lui apporter un gain sensiblement plus élevé.
En l’espèce, le contenu du mandat de gestion du 12 juillet 2007 qui figure à l’état
de fait est parfaitement conforme à celui qui a été allégué par l’appelante
(all. 85 de la Réponse).
Les
premiers juges ont par ailleurs considéré que le profil de gestion convenu depuis le début
de la relation contractuelle en 2004 correspondait à celui formalisé dans le contrat de gestion
signé le 23 septembre 2011, à savoir un profil « Equilibré –
Immobilier » (cf. ch. 18 de l’état de fait du jugement querellé). Ces faits
ont été retenus sur la base de l’aveu des parties (jugement p. 18 : cf. all. 42
de la Demande et 91 à 94 de la Réponse). C’est donc en vain que l’appelante tente
aujourd’hui d’établir l’existence d’un profil de gestion plus risqué.
Le grief doit donc être rejeté.
3.4
L’appelante reproche encore aux premiers juges de ne pas avoir correctement appréhendé
le contenu de l’annotation manuscrite apposée par l’intimé sur le contrat de gestion
signé en 2011. Cette annotation signifierait non seulement que ce dernier aurait avalisé l’état
de son portefeuille au jour de la signature mais également qu’il aurait interdit toute vente
future à perte.
Il s’agit d’une question d’interprétation qui doit être examinée dans
le cadre des moyens de droit (cf.
infra
consid. 6.3.3.4).
3.5
L’appelante reproche enfin aux premiers juges d’avoir retenu, sur la base de l’expertise,
que le fonds [...] représentait près de 49 % du portefeuille de l’intimé au
31 décembre 2009, abstraction faite des obligations [...] et des liquidités en euros.
Elle fait valoir qu’au jour de la signature du contrat du 23 septembre 2011, les parts de ce fond
représentaient 20,2 % du portefeuille si on inclut les obligations [...] ainsi que les liquidités
susmentionnées.
En l’espèce, il est tout d’abord évident que pour se prononcer sur la conformité
de l’investissement effectué dans le fonds [...], la part du portefeuille représentée
par ce fonds ne doit pas être évaluée en fonction de sa valeur au 23 septembre 2011
– soit près de deux ans après l’acquisition des parts et alors que leur cours avait
déjà largement chuté – mais bien au moment de leur acquisition comme l’ont
fait les experts. Pour le reste, l’appelante n’explique pas pour quels motifs les obligations
[...] et les liquidités en euros devraient être intégrées au calcul. L’eût-elle
fait que le grief serait demeuré vain puisque la Chambre patrimoniale a également retenu, conformément
à l’expertise, que le fonds [...] représentait 39.09 % de la valeur totale du portefeuille
déposé auprès de la Banque [...] (Suisse), soit obligations [...] et liquidités en
euros incluses (cf. état de fait n° 29, expertise déposée le 30 janvier 2018
p. 10 et jugement querellé p. 22).
Le grief doit ainsi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
4.
4.1
Prenant appui sur les modifications factuelles requises, l’appelante conteste toute violation de
son devoir de diligence. Elle soutient en particulier que les investissements effectués dans le
fonds [...] se seraient inscrits dans une stratégie de placement plus risquée décidée
d’un commun accord avec l’intimé. Ces investissements auraient en outre été
validés lors de la signature du nouveau contrat de gestion en septembre 2011. A cette occasion,
l’intimé aurait également donné l’instruction de ne pas céder les parts
du fonds litigieux tant qu’elles ne seraient pas bénéficiaires. L’appelante en
conclut que le portefeuille de l’intimé aurait été géré conformément
à son profil et à ses instructions. Considérant que l’intimé aurait dû
être traité comme un client expérimenté, elle semble également contester toute
violation de son devoir d’information. Dans une rubrique séparée, elle fait encore valoir
que l’acquisition des parts du fonds [...] serait entrée dans la catégorie des « actions
de sociétés émergentes cotées » dont l’acquisition aurait été
expressément autorisée par le contrat signé le 23 septembre 2011.
4.2
L’intimé rétorque que l’acquisition des parts litigieuses n’aurait pas respecté
le profil de gestion convenu. Il n’y aurait jamais expressément consenti et une approbation
tacite serait exclue, dans la mesure où il n’aurait jamais été informé de la
nature des placements effectués alors même qu’il ne disposerait d’aucune expérience
en matière de finance. Ce serait ainsi à juste titre que les premiers juges ont retenu l’existence
d’une violation du contrat. L’intimé conteste par ailleurs que les parts du fonds [...]
puissent être assimilées à des « actions de sociétés émergentes
cotées » au sens du contrat conclu le 23 septembre 2011.
5.
5.1
Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de
sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans
les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 p. 156, JdT 2018 II 287 ;
TF 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2 ; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1 ;
4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7.1.2 ; 4A_336/2014 du 18 décembre 2014 consid.
4.1 ; 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I 13 ; au sujet des délimitations
avec le contrat de conseil en placement et avec la relation de simple compte/dépôt bancaire,
cf. ATF 144 III 155 précité consid. 2.1 s. p. 156 s. ; TF 4A_54/2017 précité
consid. 5.1). L’existence d’un tel contrat n’exclut nullement que le client puisse
occasionnellement donner des ordres d’achat ou de vente au gérant (TF 4A_54/2017 précité
consid. 5.1.2 ; 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1).
Le contrat de gestion de fortune est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en
ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1 p.
464 ; 124 III 155 consid. 2b p. 161).
Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant répond
du dommage qu’il cause au client intentionnellement ou par négligence (art. 398 al. 1
CO qui renvoie à l’art. 321e al. 1 CO). Sa responsabilité est donc subordonnée aux
quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l’art. 97 CO
(TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2 ; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2) :
(1
re
)
une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations
de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO ; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2 p.
537 ; 127 III 357 consid. 1 p. 359) ; (2
e
)
un dommage ; (3
e
)
un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ;
et (4
e
)
une faute. Le mandant supporte le fardeau de l’allégation objectif (
objektive
Behauptungslast
) et le fardeau de la preuve (
Beweislast
)
des trois premières conditions conformément à l’art. 8 CC (TF 4A_588/2011 précité
consid. 2.2.2) ; il incombe en revanche au mandataire de prouver qu’aucune faute ne lui est
imputable (« à moins qu’il ne prouve… ») (TF 4A_444/2019 du
21 avril 2020 consid. 3.3 ; 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 5.1).
S’agissant de la première de ces conditions, le gérant est responsable envers le client
de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO ; ATF 124 III 155 consid.
2b p. 161). Le gérant a donc un devoir de diligence (« la bonne exécution »
de l’art. 398 al. 2 CO). Ce devoir de diligence doit être déterminé de manière
objective (TF 4A_90/2011 précité consid. 2.2.2 ; 4C.158/2006 du 10 novembre
2006 consid. 3.1 ; 4C.126/2004 du 15 septembre 2004 consid. 2.2). S’il doit déployer
la diligence due, le gérant ne garantit toutefois aucun résultat (TF 4A_41/2016 précité
consid. 3.2 ; 4C.158/2006 précité consid. 3.1 ; 4C.18/2004 du 3 décembre
2004 consid. 1.1, in Praxis 2005 n° 73 p. 566).
Avant de conclure un tel contrat et pour qu’il puisse l’être, le gérant de fortune
doit tout d’abord établir le profil de risque du client (
Erstellen
eines Kundenprofils
) : celui-ci a pour but
de définir l’ampleur des risques que le client est prêt à assumer (propension subjective
au risque du client) et qu’il peut se permettre de prendre compte tenu de son niveau de vie (capacité
objective à supporter des risques) (TF 4A_118/2019 du 9 août 2019 consid. 3.1 ; 4A_436/2016
du 7 février 2017 consid. 3.2 ; 4A_364/2013 du 5 mars 2014 consid. 6.5.1 ; 4A_140/2011
du 27 juin 2011 consid. 2.1 ; 4C.158/2006 du 10 novembre 2006 consid. 3.3.1). Cette obligation
découle de son devoir de diligence au sens de l’art. 398 al. 2 CO (TF 4A_72/2020 du 23
octobre 2020 consid. 5.1.1). Le non-respect de la stratégie de placement établie sur la base
du profil de risque du client constitue en principe une violation du mandat de gestion et engage la responsabilité
du gestionnaire (Béquin/Chappuis in Le mandat de gestion de fortune, 2
e
éd., 2017, p. 453 et réf. cit.). En revanche, une violation du mandat de gestion doit
être niée si le client ratifie la gestion opérée en violation de la stratégie
de placement initialement agréée (Béguin/Chappuis, op. cit., pp. 455 s. et réf.
cit.).
Les personnes qui s’occupent à titre professionnel de gestion de patrimoine, à l’instar
du gestionnaire de fortune, ont un devoir particulier d’information envers leurs clients, qui trouve
sa source dans la bonne et fidèle exécution du mandat requise par l’art. 398 al.
2 CO. Le client doit ainsi être renseigné sur les risques des investissements qu’il envisage,
conseillé au besoin de manière appropriée quant aux différentes possibilités
de placement et prévenu contre la prise de décisions inconsidérées, cela en fonction
du niveau propre de connaissances du client et de la nature des placements entrant en considération.
Il incombe ainsi au mandataire de s’informer, en questionnant son client, sur le niveau de connaissances
de ce dernier et sur sa tolérance au risque (ATF 124 III 155 consid. 3a et nombreuses réf.
citées de doctrine). Les obligations du mandataire sont d’autant plus strictes lorsqu’il
s’agit d’affaires à option ou d’opérations à terme, lesquelles sont,
selon l’expérience, hautement spéculatives et en conséquence risquées (ATF
124 III 155 consid. 3a). La violation du devoir d’information constitue une mauvaise exécution
du mandat de gestion susceptible d’engager la responsabilité du gestionnaire de fortune (Béguin/Chappuis,
op. cit., p. 452).
Le client qui ne réagit pas aux communications qui lui sont adressées ne perd pas pour autant
le droit de se plaindre d’une gestion de mauvaise qualité. Si le client a donné un mandat
de gestion, c’est justement parce qu’il veut être déchargé d’une tâche
qu’il confie à un professionnel. Il ne saurait donc être question de contraindre le client
à intervenir, en l’obligeant à analyser régulièrement les transactions sur
son compte, alors que justement il a indiqué ne pas vouloir s’occuper de ces mêmes transactions
(Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
e
éd., 2008, n°75, p. 822). Une acceptation tacite d’opérations s’écartant
de la stratégie d’investissement convenue est toutefois possible. Mais encore faut-il que
le mandant soit informé de manière adéquate sur le fait que le mandataire n'a pas suivi
ses instructions ; le client non expérimenté peut partir du principe que le spécialiste
a respecté la stratégie d'investissement convenue, sans devoir assumer le risque d'analyser
chacune des opérations (TF 4A_41/2016 du 20 juin 2016 précité consid. 4.3 ;
TF 4A_484/2009 du 31 août 2010 consid. 3.3.1, rés. in SJ 2011 I 42 ; TF 4C.18/2004 du
3 décembre 2004 consid. 1.8). C’est au gérant d'apporter la preuve qu'il a informé
de manière adéquate son mandant du fait de s’être écarté de la stratégie
de placement convenue (TF 4A_41/2016 précité consid. 4.3 ; Béguin/Chappuis, op. cit.,
p. 463).
5.2
Conformément à l’art. 1 CO, un contrat n’est conclu qu’à partir
du moment où les deux parties ont échangé des manifestations de volonté concordantes,
exprimées sous forme d’offre et d’acceptation (Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations,
6
e
éd., 2019, nn. 644 à 647, pp. 156 s.). En vertu de l’art. 1 al. 2 CO,
un contrat peut être conclu par actes concluants. Il y a acte concluant lorsque la volonté
exprimée d’accomplir un acte juridique ne peut être déduite qu’indirectement
d’un comportement donné (Tercier/Pichonnaz, op. cit., nn. 214 et 217, pp. 57 s.). Si une interprétation
subjective, fondée sur la volonté réelle de la partie, ne peut être donnée à
la manifestation de volonté, celle-ci doit recevoir une interprétation objective, effectuée
au regard du principe de la confiance, qui est une expression des règles de la bonne foi (art. 2
al. 1 CC ; Tercier/Pichonnaz, op. cit., nn. 218 ss, pp. 58 s.). Selon ce principe, les manifestations
de volonté peuvent et doivent être comprises dans le sens que le destinataire pouvait et devait
leur donner compte tenu de l’ensemble des circonstances (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1 à 5.2.3 ;
Tercier, op. cit., n. 221, pp. 58 s. et réf. citées).
6.
6.1
En l’espèce, on précisera tout
d’abord que dans la mesure où la démonstration de l’appelante est fondée sur
l’admission de ses griefs relatifs à la constatation inexacte ou incomplète des faits
examinés ci-dessus, le moyen ne peut être que rejeté.
6.2
Cela étant, il n’est pas contesté que les parties étaient liées par un mandat
de gestion de fortune. Il est par ailleurs établi que le profil de gestion formalisé dans le
contrat de mandat signé le 23 septembre 2011 correspond à celui arrêté par les parties
depuis le début de leur relation contractuelle en 2004 (cf.
supra
consid. 3.3). Ce profil est intitulé « Equilibré – Immobilier » et
prévoit les fourchettes d’investissement suivantes :
Equilibré
– Immobilier
Min
Max
Actions de
sociétés émergentes cotées
0%
30%
Actions
0%
30%
Obligations
ou obligations immobilières
0%
30%
Fonds immobiliers
50%
70%
Liquidités
5%
100%
Entre le 1
er
juillet 2009 et le 11 janvier 2010, l’appelante a acquis, pour le compte de l’intimé,
un total de 789 parts du fonds de placement [...], ce qui représente un investissement de 107'500 fr. 20
en trois étapes (série 2 : 200 parts x 99 fr. 2912 ; série 6 : 495
parts x 137 fr. 2216 ; série 9 : 94 parts x 153 fr. 2732). Ce fonds a lui-même
investi dans les sociétés [...] et [...], soit deux sociétés émergentes actives
dans le domaine de la biotechnologie et considérées par les experts comme étant par essence
spéculatives avec un potentiel de variation de cours très largement supérieur à la
moyenne.
Ces investissements de nature hautement spéculatifs ne sont manifestement pas compatibles avec un
profil de gestion « Equilibré-Immobilier » tel que celui convenu par les parties.
Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, ils ne sont d’ailleurs pas conformes
aux catégories de placement prévues par les parties dans le profil de gestion susmentionné.
En effet, l’acquisition de parts dans un fonds en valeurs mobilières (cf. art. 53 LPCC [loi
sur les placements collectifs de capitaux du 23 juin 2006 ; RS 951.31]), tel le fonds [...], ne
figure pas au rang des placements listés ci-dessus. Un tel investissement n’est en outre pas
assimilable à un achat direct d’actions de société émergentes cotées :
les experts ont en effet indiqué que le fonds de placement [...] ne pouvait pas être considéré
comme un fonds de placement coté en bourse ; il ne ressort en outre pas du dossier que les
actions achetées par ce fonds étaient elles-mêmes cotées en bourse. Par surabondance,
on relèvera que même si cet investissement dans le fonds [...] avait pu être assimilé
à un achat direct d’actions de sociétés émergentes cotées, la quotité
de 789 parts achetées de ce fonds aurait excédé la limite de 30 % autorisée
pour ce type d’investissement et cela indépendamment de la question de savoir si les avoirs
gérés incluaient les obligations [...] et les liquidités en euros ou non, la part des
fonds [...] représentant dans le premier cas 39.09 % et dans le second cas 49 % des avoirs
sous gestion.
Il découle de ce qui précède qu’en acquérant 789 parts du fonds de placement
[...] pour le compte de l’intimé, l’appelante n’a pas respecté le profil
de gestion convenu par les parties.
6.3
Cela étant, il convient d’examiner si, comme le soutient l’appelante, l’acquisition
des parts du fonds [...] aurait été faite avec l’accord de l’intimé, ce que
ce dernier réfute.
A cet égard, l’appelante n’apporte
aucun élément qui permettrait d’établir que l’intimé aurait donné
son accord exprès à l’achat des parts du fonds [...] au moment de leur acquisition en
date des 3 juillet 2009, 26 octobre 2009 et 12 janvier 2010 (cf.
supra
ch. 12 et 22).
On ne saurait par ailleurs considérer que l’intimé aurait tacitement ratifié ces
acquisitions en ne réagissant pas à la réception des décomptes en date des
28
juillet 2009, 16 novembre 2009 et 5 mars 2010, et cela quand bien même ces décomptes mentionnaient
qu’il s’agissait de parts d’un fonds de placement non-coté (cf.
supra
ch. 13
in fine
).
Comme cela a été relevé ci-dessus, le client qui ne réagit pas aux communications
qui lui sont adressées ne perd pas le droit de se plaindre d’une gestion de mauvaise qualité,
ce dernier n’ayant aucune obligation d’analyser régulièrement les transactions
sur son compte et ainsi aucune obligation d’intervenir auprès du gérant de fortune professionnel
(cf.
supra
consid. 5.1 7
e
§).
Selon l’appelante, l’intimé aurait
néanmoins avalisé la situation de son portefeuille lorsqu’il a signé le nouveau
contrat de mandat de gestion le
23 septembre
2011 . Il aurait en outre confirmé l’interdiction de céder ses actions du fonds de placement
[...] – tant qu’elles n’étaient pas bénéficiaires – par l’apposition
sur le contrat de la mention manuscrite suivante : «
Mon
objectif est de mettre l’accent sur les fonds immobiliers et d’atteindre 70 % dès que
possible sans effectuer des pertes sur les autres positions
».
L’intimé aurait ainsi pris acte, au plus tard le 23 septembre 2011, des investissements réalisés
jusqu’alors, les aurait validés et aurait donné des instructions claires en ce qui concerne
la partie du portefeuille relative au fonds [...].
Conformément à la jurisprudence précitée (cf. consid. 5.1
in
fine)
, la preuve d’une acceptation tacite
d’opérations s’écartant de la stratégie d’investissement convenue incombe
au gestionnaire. En l’occurrence, il est établi que le profil de gestion convenu depuis le
début de la relation contractuelle en 2004 correspondait à celui formalisé dans le contrat
de gestion signé le 23 septembre 2011, à savoir un profil « Equilibré –
Immobilier ». Cela étant, on ne voit pas que l’on puisse inférer de la conclusion
du nouveau contrat de mandat le 23 septembre 2011, couplée à la signature le même jour
de la situation du portefeuille de l’intimé, une quelconque validation, par actes concluants,
des placements litigieux. En effet, il ressort des courriers des 5 juillet 2010 et 13 septembre 2011
de l’appelante à l’intimé que la conclusion du nouveau contrat n’avait d’autre
but que de mettre le mandat de gestion en conformité avec les nouvelles règles-cadres pour
la gestion de fortune émises par la FINMA. Quant à la signature de la situation du portefeuille
de l’intimé le
même jour,
tout au plus permet-elle de retenir que celui-ci a eu connaissance et pris acte des placements litigieux
à ce moment-là au plus tard, ce qui ne signifie pas pour autant qu’il aurait ce faisant
validé la stratégie adoptée par l’appelante en contradiction avec le niveau de risque
dit « prudent » adopté jusqu’alors et repris dans le mandat signé
le même jour. Le fait que l’intimé ait potentiellement réagi en donnant dans le
nouveau contrat de mandat des instructions allant dans le sens d’une plus grande sécurité
des placements n’implique pas davantage qu’il ait ratifié l’acquisition de parts
d’un fonds d’investissement dans des sociétés spéculatives à hauts risques
et n’exclut en tout cas pas qu’il se soit réservé de contester ce pour quoi il
a été placé devant le fait accompli. Il faut en effet rappeler que les investissements
ont eu lieu avant la signature des documents du 23 septembre 2011 et que la réserve manuscrite apposée
sur le mandat peut tout aussi bien se comprendre comme la volonté de se débarrasser –
avec le moins de pertes possible – de valeurs spéculatives ne correspondant pas à la
stratégie de placement appliquée jusqu’alors et réitérée lors de la conclusion
du nouveau contrat de mandat.
De toute manière, même à considérer qu’en signant les documents précités,
l’intimé aurait avalisé les placements antérieurs au 23 septembre 2011, en particulier
l’achat des parts du fonds [...], encore faudrait-il qu’il l’ait fait en toute connaissance
de cause, soit qu’il ait été informé de manière adéquate de la nouvelle
stratégie de placement, ainsi que de la nature spéculative du fonds [...] et des risques encourus
en achetant des parts de ce fonds. Or, sur ce point, l’appelante échoue à rapporter la
preuve qu’elle se serait dûment acquittée du devoir d’information qui lui incombait
en sa qualité de gestionnaire de fortune. Elle évoque certes un entretien qu’elle aurait
eu avec l’intimé avant la signature du nouveau contrat de mandat. Aucun élément
du dossier ne permet toutefois de retenir que cet entretien aurait effectivement eu lieu, ni qu’elle
aurait à cette occasion renseigné l’intimé sur la nature des actions détenues
par le fonds [...] et sur les profits et risques liés à un tel investissement. Au demeurant,
que l’intimé ait assisté à une, voire deux présentations relatives aux sociétés
[...] et/ou [...], ne saurait non plus suffire à considérer qu’il connaissait les risques
liés au fonds [...], étant relevé que la présentation dont fait mention l’appelante
a eu lieu le 29 novembre 2012, soit plus d’année après l’achat des valeurs litigieuses
et la conclusion du nouveau mandat de gestion.
Se prévalant de la supposée maîtrise de l’intimé en matière financière,
l’appelante semble contester toute violation de son devoir d’information. On ne discerne
cependant aucun élément qui permettrait de qualifier l’intimé d’investisseur
expérimenté, capable d’appréhender et de mesurer les risques pris dans la gestion
de son portefeuille. L’appelant fait en particulier grand cas du fait que l’intimé a
dans un premier temps investi une partie de son capital
2
e
pilier dans un produit qualifié par l’appelante de «
montage
sophistiqué
» et «
risqué
avec un rendement très incertain
».
Il n’est cependant nullement établi qu’il s’agissait d’un produit financier
risqué d’une singulière complexité, ni surtout que cette stratégie d’investissement
ait pu être imaginée par l’intimé, les pièces produites démontrant au
contraire que ce produit a été proposé à l’intimé par [...] SA (P. 19),
qui a établi une planification financière des revenus de retraite de l’intimé
(P.
20), et que l’intimé bénéficiait dans ce cadre des conseils de M.________, qui lui
a finalement recommandé de «
sortir
»
de ce produit et de réinvestir la somme récupérée dans un fonds immobilier suisse
(P. 22). Par ailleurs, l’instruction n’a pas établi que l’intimé aurait décidé
de son propre chef, sans conseil, d’acquérir des obligations [...]. Même à considérer
que tel ait été le cas, il n’est de toute manière pas démontré en quoi
une telle acquisition supposerait une expérience et des connaissances particulières de l’intimé
en matière financière, qui auraient dû lui permettre de se rendre compte de la nature
spéculative et à hauts risques du fonds [...].
En définitive, l’appelante échoue à démontrer que l’intimé aurait
tacitement consenti aux investissements effectués en violation de la stratégie de placement
convenue par les parties.
Dès lors qu’elle n’a pas rapporté la preuve des faits libératoires invoqués
à l’appui de son appel, la responsabilité civile de l’appelante est engagée
et il lui incombe de réparer le dommage en résultant, étant relevé que celle-ci ne
conteste pas le calcul du préjudice subi par l’intimé.
7.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité
et le jugement querellé doit être confirmé.
L’appelante ayant entièrement succombé dans ses conclusions, les frais judiciaires de
deuxième instance, arrêtés à 2'368 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais
judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à sa charge (art. 106
al. 1 CPC).
L’intimé ayant été invité à déposer une réponse et compte tenu
de l’issue de la procédure, il se justifie de lui allouer de pleins dépens arrêtés
à 3'000 fr. (art. 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010 ; BLV 270.1.6]). L’appelante versera cette somme à l’intimé à titre
de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'368 fr. (deux mille
trois cent soixante-huit francs), sont mis à la charge de l’appelante N.________ SA.
IV.
N.________ SA versera la somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à C.________, à titre
de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est immédiatement exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Olivier Cherpillod, av. (pour N.________ SA),
‑
Me Laure Jolidon, av. (pour C.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est de 136'859 fr. 40.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :