vd_findinfo · ML / 2018 / 93 · 2018-06-27 · fr

MAINLEVÉE PROVISOIRE, TITRE DE MAINLEVÉE, MOTIVATION DE LA DEMANDE, GARANTIE EN RAISON DES DÉFAUTS DE LA CHOSE, VENTE | 197 CO, 82 al. 1 LP, 82 al. 2 LP, 82 LP, 321 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 27.06.2018 ML / 2018 / 93

TRIBUNAL
CANTONAL
KC18.003636-180555
136
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
27 juin 2018
_________________
Composition
:              Mme
Byrde
,
présidente
MM.
Colombini et Maillard, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
82 al. 1 et 2 LP ; 197 CO ; 321 al. 1 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
A.Z.________
,
à [...], contre le prononcé rendu le 16 mars 2018, à la suite de l’audience du 6
mars 2018, par le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut, dans la cause opposant
le recourant à
D.________
SA
, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Le 14 décembre 2017, à la réquisition de A.Z.________, l’Office des poursuites du
district de la Riviera-Pays-d’Enhaut a notifié à D.________ SA, dans la poursuite n°
8'533'462, un commandement de payer les sommes de 333'333 fr. 33 avec intérêt à 5 % l’an
dès le 1
er
juin 2016 et de 333'333 francs 33 avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juin 2017, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation :
« 1.
Prix de vente
2. Idem ».
La poursuivie a formé opposition totale.
2.
a)
Par acte du 22 janvier 2018, le poursuivant
a requis du Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut, qu’il prononce, avec suite
de frais et dépens, la mainlevée provisoire de l’opposition. A l’appui de sa requête,
il a produit, outre le commandement de payer susmentionné, les pièces suivantes :
-
une copie d’un « contrat de vente d’actions » signé le 1
er
juin 2015 par le poursuivant et B.Z.________, en qualité de « vendeurs », F.________
en qualité de « codébiteur partiel », d’une part, et  la poursuivie
en qualité d’acheteur et avec les vendeurs comme « parties » et U.________
SA en qualité de « codébiteur solidaire », d’autre part, portant
sur la totalité du capital-actions de G.________ SA. Ce contrat prévoit notamment ce qui suit :
« (…)
Préambule
A              G.________ SA (ci-après
la «
Société
») est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à [...], enregistrée
au Registre du commerce du Canton de Vaud sous le numéro d'identification [...]. Elle est dotée
d'un capital-actions entièrement libéré de CHF 100'000.- (cent mille francs suisses) divisé
en 1'000 (mille) actions au porteur d'une valeur nominale de CHF 100.- (cent francs suisses) chacune
(ci-après les «
Actions
»).
(…)
B              Les actionnaires de la
Société sont A.Z.________, domicilié à [...] et B.Z.________, domicilié à
[...].
C              La Société
détient une participation à hauteur de 59% dans la société N.________ SA [...], avec
siège à [...], dotée d'un capital-actions de CHF 200'000.- (deux cent mille francs suisses)
entièrement libéré composé de 200 (deux cents) actions nominatives liées de
CHF 1'000.- (mille francs suisses) chacune. La participation dans N.________ SA porte sur une valeur
nominale totale de CHF 118'000.- (cent dix-huit mille francs suisses), soit 118 (cent dix-huit) actions
d'une valeur nominale de CHF 1'000.- (mille francs suisses) chacune.
(…)
D              N.________ SA détient
les deux participations suivantes :
(i)              97% du capital social
de la société [...]A.________ (…) Les participations minoritaires sont détenues
par F.________ à titre fiduciaire à hauteur de 1% du capital social (…) et par la Société
à hauteur de 2% du capital social (…).
(ii)              98% du capital social
de la société [...]Y.________ (…) La participation minoritaire est détenue par F.________
à titre fiduciaire à hauteur de 2% du capital social (…).
E.              La Société
détient une participation à hauteur de 75% du capital-actions de la société P.________
SA ( [...]), avec siège à [...], dotée d'un capital-actions de CHF 100'000.- (cent mille
francs suisses) entièrement libéré composé de 100 (cent) actions nominatives liées
de CHF 1'000.- (mille francs suisses) chacune. La participation dans P.________ SA porte sur une valeur
nominale totale de CHF 75'000.- (septante-cinq mille francs suisses), soit 75 (septante-cinq) actions
d'une valeur nominale de CHF 1'000.- (mille francs suisses) chacune.
(…)
F              La Société,
N.________ SA, P.________ SA, A.________ et Y.________ sont désignées, ci-après, dans
le présent contrat sous la dénomination «
les
Sociétés du Groupe
».
(…).
H              Les Vendeurs sont les
propriétaires de la totalité des Actions, réparties de la manière suivante :
A.Z.________, 500 Actions (certificat d'actions n°1)
B.Z.________, 500 Actions (certificat d'actions n°2)
I               L'Acheteur a une connaissance
approfondie des affaires des Sociétés du Groupe. L'Acheteur a procédé à une
Due Diligence complète des affaires des Sociétés du Groupe.
J              Les Vendeurs ont l'intention
de vendre la totalité des Actions à l'Acheteur et l'Acheteur a l'intention d'acheter la totalité
des Actions des Vendeurs selon les termes et conditions fixées dans le présent Contrat.
Ceci
exposé, les Parties conviennent de ce qui suit
:
1
Vente et achat des Actions
1.1
Objet de la vente
Les Vendeurs vendent à l'Acheteur, qui accepte, la totalité des Actions de la Société,
au jour du Closing et selon les autres termes et conditions fixés dans le présent Contrat.
1.2
Prix de vente
Le prix de vente des Actions (ci-après le « Prix de vente ») à payer par l'Acheteur
aux Vendeurs selon les modalités prévues au paragraphe 1.3 est fixé à CHF 11'431'818.18
(onze millions quatre cent trente et un mille huit cent dix-huit francs suisses et dix-huit centimes),
soit un prix de vente par Action de CHF 11'431.82 (onze mille quatre cent trente et un francs suisses
et quatre-vingt-deux centimes).
Le vendeur A.Z.________ recevra, au titre de prix de vente additionnel, 100'000 (cent mille) actions
nominatives de la société U.________ SA (numéro [...]) d'une valeur nominale de CHF 0.25
(vingt-cinq centimes suisses), chacune.
1.3
Paiement du Prix de vente
Les Parties conviennent que le financement du Prix de vente est effectué selon les modalités
suivantes :
a)              La somme de CHF 8'765'151.52
(huit millions sept cent soixante-cinq mille cent cinquante et un francs suisses et cinquante-deux centimes)
est versée par l'Acheteur aux Vendeurs au jour du Closing, soit CHF 4'382'575.76 (quatre millions
trois cent quatre-vingt-deux mille cinq cent septante-cinq francs suisses et septante-six centimes) à
A.Z.________ auprès de la Banque [...] et CHF 4'382’575.76 (quatre millions trois cent quatre-vingt-deux
mille cinq cent septante-cinq francs suisses et septante-six centimes) à B.Z.________ auprès
de la Banque [...].
b)              A la date du 1
er
juin 2016, la somme de CHF 666'666.66 (six cent soixante-six mille six cent soixante-six francs suisses
et soixante-six centimes) sera versée par l'Acheteur aux Vendeurs, soit CHF 333'333.33 (trois cent
trente-trois mille trois cent trente-trois francs suisses et trente-trois centimes) à A.Z.________
auprès de la Banque [...] et CHF 333'333.33 (trois cent trente-trois mille trois cent trente-trois
francs suisses et trente-trois centimes) à B.Z.________ auprès de la Banque [...].
c)              A la date du 1
er
juin 2017, la somme de CHF 666'666.66 (six cent soixante-six mille six cent soixante-six francs suisses
et soixante-six centimes) sera versée par l'Acheteur aux Vendeurs, soit CHF 333'333.33 (trois cent
trente-trois mille trois cent trente-trois francs suisses et trente-trois centimes) à A.Z.________
auprès de la Banque [...] et CHF 333'333.33 (trois cent trente-trois mille trois cent trente-trois
francs suisses et trente-trois centimes) à B.Z.________ auprès de la Banque [...].
d)              A la date du 1
er
juin 2018, la somme de CHF 666'666.67 (six cent soixante-six mille six cent soixante-six francs suisses
et soixante-sept centimes) sera versée par l'Acheteur aux Vendeurs, soit CHF 333'333.33 (trois cent
trente-trois mille trois cent trente-trois francs suisses et trente-trois centimes) à A.Z.________
auprès de la Banque [...] et CHF 333'333.34 (trois cent trente-trois mille trois cent trente-trois
francs suisses et trente-quatre centimes) à B.Z.________ auprès de la Banque [...].
e)              A la date du 1
er
juin 2019, la somme de CHF 666'666.67 (six cent soixante-six mille six cent soixante-six francs suisses
et soixante-sept centimes) sera versée par l'Acheteur aux Vendeurs, soit CHF 333'333.34 (trois cent
trente-trois mille trois cent trente-trois francs suisses et trente-quatre centimes) à A.Z.________
auprès de la Banque Crédit [...] et CHF 333'333.33 (trois cent trente-trois mille trois cent
trente-trois francs suisses et trente-trois centimes) à B.Z.________ auprès de la Banque [...].
f)              Au plus tard à
la date du 31 décembre 2015, 100'000 (cent mille) actions nominatives bloquées de la société
U.________ SA (numéro ISM : [...]) d'une valeur nominale de CHF 0.25 (vingt-cinq centimes suisses),
chacune, seront transmises par l'Acheteur à A.Z.________. Les actions ne pourront toutefois pas
être aliénées, transférées, mises en gage ou grevées de quelque autre manière
que ce soit durant un délai de blocage de 5 ans se terminant le 31 décembre 2020.
2
Closing
2.1
Date et lieu
Le Closing de la transaction aura lieu immédiatement après la signature du présent Contrat,
le
1
er
juin 2015 à 14h00
(ci-après le «
Closing
»).
(…)
3
Garanties
3.1
Garanties et assurances des Vendeurs
Sous réserves des limitations stipulées ci-après sous chiffre 4, les Vendeurs donnent
à l'Acheteur les garanties et les assurances suivantes (ci-après «
Garanties
des Vendeurs
»), valables (sauf précision
contraire qui serait contenue dans le texte concerné) aussi bien à la date de la signature
de la présente convention qu'à la date du Closing.
(…)
3.1.3
Les Comptes des Sociétés du Groupe
Les Parties déclarent que l'Acheteur a pu vérifier intégralement les comptes statutaires
des Sociétés du Groupe (ci-après les «
Comptes
des Sociétés du Groupe
») et a
pu constater que ces états financiers avaient été préparés en conformité
avec les exigences du droit applicable et des prescriptions comptables généralement acceptées,
et appliquées.
3.1.4
Marche normale des affaires des Sociétés du Groupe
a)              Les Sociétés
du Groupe n'ont pas pris d'engagements sortant du cadre normal des affaires entre les dates de bouclement
des Comptes des Sociétés du Groupe et la date du Closing.
b)              En particulier pour
la période s'écoulant entre les dates de bouclement des Comptes des Sociétés du Groupe
et la date du Closing, les Vendeurs ont fait en sorte que les Sociétés du Groupe (i) poursuivent
leurs activités conformément à la marche normale des affaires et en conformité avec
la pratique usuelle, (ii) maintiennent leurs organisations et (iii) déploient leurs meilleurs efforts
pour maintenir les meilleures relations possibles avec leurs partenaires, fournisseurs, clients, créanciers
et employés.
c)              En particulier, depuis
la date de bouclement des Comptes des Sociétés du Groupe et jusqu'à la date du Closing,
sous réserve de l'approbation écrite de l'Acheteur, les garanties suivantes sont données
:
i. la Société
n'a versé aucun dividende en espèces ou en nature à leurs actionnaires ou des personnes
proches de ces derniers, autres que ceux qui ont été communiqués à l'Acheteur ;
ii. les Sociétés
du Groupe n'ont pas payé, ni ne se sont engagées à payer, d'autres honoraires de conseils,
de comptables ou d'experts, que ceux figurant dans la comptabilité, dont l'Acheteur a eu connaissance
par l'audit (Due Diligence) qu'il a réalisé, hormis les honoraires de la fiduciaire [...];
iii. les Sociétés
du Groupe ont régulièrement tenu leurs livres comptables en conformité avec les dispositions
légales applicables et les principes comptables généralement acceptés.
(…)
3.1.10
Exhaustivité et exactitude des informations transmises
Les informations (i) transmises à l'Acheteur dans le cadre des négociations relatives au présent
Contrat, (ii) décrites dans le présent Contrat et ses annexes ou (iii) transmises par les Vendeurs
et ses mandataires dans le cadre de la due diligence sont exacts et conformes à la vérité,
au mieux des connaissances des Vendeurs.
Concernant les informations communiquées tant verbalement que par écrit par les Vendeurs à
l'Acheteur, notamment au travers de la due diligence et des audits complets effectués par l'Acheteur,
l'Acheteur a pu se forger une opinion sur la situation des Sociétés du Groupe et les risques
qui pouvaient être identifiés et ne pourront dès lors être opposés aux Vendeurs,
ni donner lieu à une quelconque indemnisation au titre des garanties des Vendeurs.
(…)
4
Droits et Indemnisation en cas de (violation des garanties) défaut
4.1
Droits et Indemnisation de l'Acheteur
4.1.1
Principe
En cas de défaut couvert par la garantie stipulée au chiffre 3.1, et moyennant notification
par l'Acheteur aux Vendeurs d'un Avis de défaut, selon le chiffre 4.1.3 ci-dessous, les Parties
chercheront une solution de règlement de la situation provoquée par le défaut invoqué.
Si une telle démarche n'était pas effectuée ou n'aboutissait pas, dans un délai de
60 (soixante) jours
,
les Vendeurs répondront solidairement du préjudice provoqué par le ou les défaut(s)
dans les limites suivantes :
1) Pour tous défauts,
quels qu'ils soient, à hauteur d'un montant global et maximal de CHF 750'000.- (sept cent cinquante
mille francs suisses). Les Vendeurs seront libérés de tout préjudice subi par les Sociétés
du Groupe ou par l'Acheteur au-delà de cette somme de CHF 750'000.- (sept cent cinquante mille francs
suisses), quel que soit le défaut ou les défauts.
2) L'Acheteur renonce
à toute garantie pour un défaut à l'origine d'un dommage n'excédant pas CHF 30'000.-
(trente mille francs suisses) pour chaque cas de défaut et de garantie.
L'Acheteur ne pourra ainsi que réclamer des dommages et intérêts à hauteur de CHF
750'000.- (sept cent cinquante mille francs suisses) au plus. Il renonce à toute action en résiliation,
résolution, annulation et en réduction du prix au sens du Code suisse des obligations.
(…)
4.1.3
Avis de défaut
S'il pense être confronté à un défaut correspondant à l'absence de garanties
telles que prévues au chiffre 3.1 ci-devant, l'Acheteur adressera aux Vendeurs une notification
écrite décrivant précisément les faits, pièces à l'appui, et indiquant
les garanties du chef desquelles il estime qu'il y a défaut avec une estimation du montant du dommage
à craindre, le tout dans le délai de 30 jours ouvrables après avoir eu connaissance des
faits susceptibles de fonder une violation des garanties stipulées sous chiffre 3.1, respectivement
après avoir reçu notification de prétentions élevées par un tiers ou une autorité
à l'encontre des Sociétés du Groupe, ou d'une menace que de telles prétentions soient
élevées, dans la mesure où l'Acheteur estime qu'elles sont susceptibles de constituer
une violation des Garanties des Vendeurs.
En cas de défaut, l'Acheteur invitera les Vendeurs, sous pli recommandé, à prendre connaissance
du dossier relatif au(x) défaut(s) invoqué(s) et les Vendeurs pourront, à leurs frais
et sous leur responsabilité, engager toute démarche auprès de quiconque, personne physique,
société et autorités, afin de faire valoir l'inexistence du défaut, notamment par
toute procédure appropriée, ou afin de réduire les conséquences financières
du défaut invoqué. Avant toute transaction mettant fin à un litige, quel qu'il soit, l'Acheteur
consultera les Vendeurs, qui pourront formuler une proposition et intervenir dans une négociation
avec les tiers.
Le présent chiffre 4.1.3 remplace l'obligation de vérification immédiate par l'Acheteur
découlant de l'article 201 du Code suisse des Obligations.
4.1.4
Prescription
Les Acheteurs pourront mettre en œuvre et faire valoir leurs droits de garanties dans les délais
suivants
a) Les garanties et assurances
stipulées au chiffre 3.1 se prescrivent
par
deux ans
dès la Date de Closing.
(…)
5.2.3
Codébiteur solidaire des engagements de l'Acheteur
Par la signature de la présente convention, U.________ SA, actionnaire unique et fondatrice de l'Acheteur,
se déclare codébiteur solidaire de ce dernier au titre de ses engagements. U.________ SA s'engage
ainsi individuellement de façon ferme et irrévocable à assurer tous les droits et obligations
de la présente convention, au même titre que l'Acheteur. Ainsi, U.________ SA répond,
notamment, en tant que codébiteur solidaire des obligations d'exécution du paiement du Prix
de vente.
(…)
6
Impôts, frais et intérêts
6.1
Intérêts
En cas de retard de paiement d'une somme échue selon le présent Contrat, la dette de la Partie
concernée sera majorée d'un intérêt moratoire de 5% à compter de la date d'échéance
jusqu'au jour du paiement effectif.
(…)
7.3
Modifications
Le présent Contrat ne peut être modifié que par un avenant écrit signé par les
Parties.
(…)
8
Règlement des différends
Le présent Contrat est soumis au droit suisse.
Tous litiges, différends ou prétentions nés du présent Contrat ou se rapportant à
celui-ci, y compris la validité, la nullité, l'interprétation, d'éventuelles violations
ou la résiliation du Contrat, seront soumis à la juridiction exclusive des tribunaux compétents
du siège de la Société à la date du Closing.
(…) » ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à la poursuivie ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à U.________ SA ;
-
une copie d’un rapport de gestion intermédiaire au 30 juin 2015 d’U.________ SA indiquant
que celle-ci a annoncé le 1
er
juin 2015 l’acquisition de 92 % du capital la poursuivie. Ce rapport présente en page 16 un
bilan condensé consolidé (non audité) indiquant des fonds propres de 61'967 milliers de
francs au 31 décembre 2014 et de 51'208 milliers de francs au 30 juin 2015. Le rapport indique en
outre en page 29 que la participation dans le groupe [...] ayant été acquise le 1
er
juin 2015, son résultat sur une période d’un mois n’est pas jugé représentatif ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à G.________ SA ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à N.________ SA ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à P.________ SA ;
-
une copie d’un « contrat de vente d’actions » signé le 1
er
juin 2015 par B.Z.________ et le poursuivant, en qualité de « vendeurs », d’une
part, et la poursuivie en qualité d’acheteur et avec les vendeurs comme « parties »
et U.________ SA en qualité de « codébiteur solidaire », d’autre
part, portant sur le transfert de huitante-deux actions nominatives liées d’une valeur nominale
de 1'000 francs chacune, représentant 41 % du capital-actions de N.________ SA ;
-
une copie d’un « contrat de vente d’actions » signé le 1
er
juin 2015 par F.________, en qualité de vendeur, et la poursuivie, en qualité d’acheteur
et avec le vendeur comme « parties » portant sur le transfert de vingt-cinq actions
nominatives liées d’une valeur nominale de 1'000 fr. représentant 25 % du capital-actions
de P.________ SA ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 1
er
juillet 2016 par B.Z.________ à la poursuivie, « c/o U.________ SA » constatant
que l’acompte de 333'333 fr. 33 prévu par le chiffre 1.3, paragraphe b du contrat n’avait
pas été versé le 1
er
juin 2016 et réclamant le versement de cette somme dans les plus brefs délais, afin d’éviter
le paiement de l’intérêt moratoire à 5 % l’an prévu par l’art.
6.1 du contrat ;
-
une copie de la réponse de la poursuivie et d’U.________ SA du 11 juillet 2016 indiquant qu’elles
avaient adressé le 28 septembre 2015 un avis des défauts en relation avec la baisse de l’ordre
de 1'113'000 fr. des fonds propres de G.________ SA entre les exercices clos au 30 juin 2014 (avant le
closing) et au 30 juin 2015 (après le closing), que, malgré les échanges opérés
depuis cet avis, il ne leur était toujours pas possible d’établir avec certitude la proportion
de cette variation des fonds propres qui résulterait d’une erreur dans l’établissement
des comptes consolidés au 30 juin 2014, que, dans un courrier du 25 novembre 2015, elles avaient
souhaité connaître la situation économique concrète de G.________ SA pour l’exercice
2015, qu’il avait été convenu entre elles, F.________ et le poursuivant qu’un délai
jusqu’à la clôture au 30 juin 2016 leur serait accordé pour se déterminer sur
le fond et d’arrêter la prétention de la poursuivie en garantie des défauts et que
dans l’intervalle, elles se voyaient contraintes de retenir le versement de la somme de 333'333
fr. 33 en application de l’art. 82 CO ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 11 novembre 2016 par le poursuivant et
B.Z.________ à la poursuivie « c/o U.________ SA » se référant au
courrier de la poursuivie du 11 juillet 2016, contestant la position défendue dans ce courrier,
constatant qu’aucun versement ne leur était parvenu et réclamant les montants dus, ainsi
que l’intérêt moratoire et lui rappelant la limitation de garantie à 750'000 fr.,
considérant qu’il demeurait suffisamment d’échéances pour ne pas différer
le paiement des montants échus à cette date.
b)
Par
courriers recommandés du 5 février 2018, le juge de paix a notifié la requête de
mainlevée à la poursuivie et a cité les parties à comparaître à l’audience
du 6 mars 2018.
A l’audience du 6 mars 2018, le poursuivant a produit la pièce suivante :
-
une copie des listes de prix pour la Suisse 14/15 et 15/16 de N.________ SA.
La poursuivie a déposé des déterminations concluant, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la requête. Elle a produit les pièces suivantes :
-
une copie d’un communiqué de presse d’U.________ SA du 1
er
juin 2015 annonçant l’acquisition par elle des 92 % du groupe [...], comprenant N.________
SA et P.________ SA ;
-
une copie de la requête de conciliation adressée le 1
er
juin 2017 par la poursuivie et U.________ SA à la Chambre patrimoniale cantonale contre le poursuivant
et B.Z.________ concluant, avec suite de frais et dépens, au paiement par ces derniers, solidairement
entre eux, des sommes de 7'711'665 fr., avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juin 2015 à titre de créance en restitution à la suite de la réduction du prix total
payé pour l’acquisition des sociétés G.________ SA, N.________ SA, P.________ SA,
A.________ et Y.________, et de 1'433'900 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le
1
er
juin 2015. Les demanderesses y allèguent que le prix de vente a été calculé en prenant
en compte les fonds propres 2014, par 7'948'000 fr. et cinq fois l’EBITDA 2014 de 1'953'000 fr.,
soit au total 17'713'000 fr., diminué d’un rabais de 344'000 fr., qu’après la vente,
il a été constaté une baisse des fonds propres de 1'113'000 fr. et de l’EBITDA de
1'388'533 fr., baisse que les défendeurs avaient justifié par l’impact de la chute de
l’Euro sur les stocks, de l’effet de change, et de la baisse des prix des articles suisses
à la suite de la chute de l’Euro. Les demanderesses soutiennent que les défendeurs ont
violé leurs obligations de garantie en ne les informant pas de ces éléments avant la vente
et en ayant pris la décision de baisser les prix des articles suisses durant l’exercice 2014-2015,
violations dolosives rendant inopérante la limitation de garantie. Compte tenu de fonds propres
ramenés à 6'835'000 fr. et d’un EBITDA de 564'467 fr. elles estiment que, sans les violations
des obligations de garantie, le prix de vente se serait élevé à 9'657'335 fr. (6'835'000
+ [5 x 564’467]), ce qui entraîne un dommage d’au moins 7'711'665 fr. (17'369'000 –
9'657'335). A ce dommage s’ajoute celui découlant de l’absence de résultat garanti,
par 1'365'000 fr. et une charge d’intérêt supplémentaire de 68'900 fr. 04 ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à la poursuivie ;
-
un organigramme des sociétés avant leur acquisition par la poursuivie ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à G.________ SA ;
-
une copie du contrat de vente des actions  de G.________ SA du 1
er
juin 2015 déjà produit par le poursuivant ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à N.________ SA ;
-
une copie du contrat de vente des actions de N.________ SA du 1
er
juin 2015 déjà produit par le poursuivant ;
-
un extrait internet du Registre du commerce relatif à P.________ SA ;
-
une copie du contrat de vente des actions de P.________ SA du 1
er
juin 2015, déjà produit par le poursuivant ;
-
une copie d’une « convention fiduciaire » signée le 1
er
juin 2015, par F.________ en qualité de fiduciaire et la poursuivie en qualité de fiduciant,
portant sur le 1 % des actions d’A.________ ;
-
une copie d’une « convention fiduciaire » signée le 1
er
juin 2015, par F.________ en qualité de fiduciaire et la poursuivie en qualité de fiduciant,
portant sur les 2 % des actions d’Y.________ ;
-
un extrait indiquant le cours boursier d’U.________ SA du 5 janvier au 1
er
juin 2015 ;
-
une « Présentation of the opportunity » en anglais, établie au mois de
septembre 2014 par [...] au sujet de G.________ SA, N.________ SA, P.________ SA et A.________ ;
-
une copie d’un courrier recommandé intitulé « Avis des défauts »
adressé le 28 septembre 2015 par la poursuivie et U.________ SA au poursuivant, constatant
un écart de 1'113’000 fr.- entre ses consolidations IFRS du 1
er
et 30 juin 2015 par rapport aux données comptables au 30 juin 2014, auquel il convenait d’ajouter
le résultat de la période, estimé à 1'000'000 francs, qu’au regard des informations
données, cet écart s’expliquait par l’impact du taux de change CHF/EUR, par 718'000
fr. dont 325'000 fr. avaient été communiqués durant la due diligence, par la diminution
des prix suisses, par 214'000 fr., par l’aide financière à un agent de N.________ SA,
par 40'000 fr., et par l’ajustement de la variation des stocks d’A.________ au 30 juin 2014,
par 620'000 fr., un écart non rationalisé de 520'000 fr. étant constaté. Elles relevaient
que, selon un tiers, une erreur dans l’établissement des comptes consolidés au 30 juin
2014 pouvait en être l’origine, erreur qui n’était pas connue au moment de la conclusion
du contrat du 1
er
juin 2015, que ces éléments impactaient le budget 2015 qui anticipait une forte baisse des
résultats et que ces informations ne leur avaient pas été communiquées durant la
période de due diligence. Elles déclaraient ne pas exclure que ce déficit de fonds propres
doive être qualifié de défaut au sens du contrat, et que ce défaut fasse l’objet
des garanties des art. 3.1.3, 3.1.4 et 3.1.10 du contrat ;
-
des copies du même courrier adressé le 28 septembre 2015 par la poursuivie et U.________ SA
à B.Z.________ et à F.________ ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 1
er
octobre 2015 par le poursuivant, B.Z.________ et F.________ à U.________ SA, l’invitant à
leur communiquer la consolidation au 30 juin 2015 ainsi que son tableau récapitulatif des différences
entre la consolidation du 30 juin 2014 et celle du 30 juin 2015 ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 9 octobre 2015 par B.Z.________ à
U.________ SA répondant au courrier du 28 septembre 2015 susmentionné et relevant qu’il
n’avait pas été convié ni ne s’était présenté à la séance
du 7 septembre 2015 mentionnée dans le courrier et qu’il ignorait donc tout du contenu de
cette séance ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 25 novembre 2015 par la poursuivie et U.________
SA au poursuivant, lui communiquant le tableau des écarts que celui-ci avait établi, relevant
que lors de la présentation des chiffres durant le processus de vente, il avait été fait
état d’un bénéfice de l’ordre de 1 à 2 millions de francs, ce qui donnait
à penser que les fonds propres augmenteraient, alors qu’ils avaient diminué d’un
montant de 1'113'000 francs ; ne comprenant pas cette baisse, les intéressées avaient
sollicité l’établissement de la liste annexée et la présentation d’un
budget pour l’année 2015, reçu dans une première version le 26 août 2015, budget
indiquant que les résultats de l’année 2015 seraient nettement plus faibles qu’attendu.
En outre, la perte de change découlant de la baisse de l’Euro au mois de janvier 2015 dépassait
les proportions évoquées lors des négociations. Elles déclaraient penser, qu’au
vu des nombreux échanges intervenus, des analyses complémentaires ne permettraient pas d’éclaircir
la situation et qu’il fallait se concentrer sur la suite et trouver les moyens de permettre à
la société de se développer, quand bien même elles étaient contraintes de réserver
leurs droits découlant du contrat du 1
er
juin 2015, les termes de la réparation résultant des défauts constatés devant intervenir
en fonction des résultats futurs et du développement des activités de G.________ SA ;
-
des copies du même courrier adressé le 25 novembre 2015 par la poursuivie et U.________ SA
à B.Z.________ et à F.________ ;
-
une copie d’un courrier recommandé et de ses annexes adressés le 14 janvier 2016 par
le poursuivant, B.Z.________ et F.________ à U.________ SA accusant réception de l’avis
des défauts du 25 novembre 2015, contestant cet avis et déclarant porter à sa connaissance
tous les événements survenu lors de la période du 1
er
juillet 2014 au 30 juin 2015 pour une compréhension précise et complète de la situation.
Ils faisaient valoir que, comme la poursuivie le constatait dans sa lettre, la diminution des fonds propres
ainsi que les écarts sur les bénéfices attendus étaient dus principalement à
la perte de change découlant de la chute de l’Euro face au franc suisse, et en outre à
la baisse des prix en Suisse découlant de l’écart des prix avec la zone limitrophe, à
la diminution du volume d’affaires d’A.________ (perte d’un client, baisse de volume),
à la fermeture d’un magasin à [...], aux nouveaux locaux de [...] et aux honoraires de
vente du groupe G.________ SA, points qui avaient été discutés pendant la phase de négociation.
Ils joignaient au courrier tous les montants et détails relatifs à ces évènements,
ainsi que leurs valorisations qui se répercutaient sur le résultat d’exercice, et estimaient
que ces éléments extraordinaires justifiaient les écarts réclamés soit 1'112'000
fr. de diminution de fonds propres et 1'365'000 fr. de résultat d’exercice non atteint. Ils
déclaraient constater à leur grand regret l’ampleur de cette baisse et être d’avis
que cette situation jamais vécue ces vingt dernières années les obligeait à être
très réactifs et motivés et qu’il était préférable de bien comprendre
et d’accepter le passé afin de pouvoir se concentrer sur les futurs défis qui les attendaient ;
-
une copie du courrier de B.Z.________ du 1
er
juillet 2016 déjà produit par le poursuivant ;
-
une copie de la réponse de la poursuivie et d’U.________ SA du 11 juillet 2016 déjà
produite par le poursuivant ;
-
une copie du courrier du poursuivant et de B.Z.________ du 11 novembre 2016 déjà produit par
le poursuivant ;
-
une copie d’un courrier du conseil du poursuivant et de B.Z.________ du 20 décembre 2016
sommant la poursuivie, « c/o U.________ SA » de s’acquitter, dans un délai
échéant le 20 janvier 2017 de la somme de 666'666 fr. 66, avec intérêt à 5 %
l’an dès le 1
er
juin 2016, correspondant au prix de vente dû au 1
er
juin 2016 selon l’art. 1.3 let. b du contrat du 1
er
juin 2015 ;
-
une copie de la réponse du conseil de la poursuivie et d’U.________ SA du 9 janvier 2017,
confirmant la position de celles-ci quant à l’existence d’un défaut et le refus
de verser le montant réclamé en application de l’art. 82 CO ;
-
une copie d’un courrier du conseil de la poursuivie et d’U.________ SA du 16 août 2017
demandant à la Présidente de la Chambre patrimoniale cantonale de reporter l’audience
de conciliation appointée le 22 août 2017 en raison d’une rencontre prévue entre
les parties le 4 septembre 2017 ;
-
une copie d’un courrier du conseil du poursuivant et de B.Z.________ du 21 août 2017 à
la Présidente de la Chambre patrimoniale cantonale déclarant renoncer au report de l’audience
de conciliation et annonçant qu’ils feraient défaut à dite audience en raison de
la rencontre prévue entre les parties le 4 septembre 2017 ;
-
une copie de l’autorisation de procéder délivrée le 22 août 2017 par la Chambre
patrimoniale cantonale à la suite de la demande de conciliation de la poursuivie et d’U.________
SA du 1
er
juin 2017 ;
-
une copie d’un courrier du conseil de la poursuivie et d’U.________ SA au conseil du poursuivant
et de B.Z.________ du 18 octobre 2017 déclarant opposer en compensation à leurs prétentions,
ainsi qu’à celles de F.________ en paiement du prix de vente les siennes propres en réparation
du dommage à hauteur de 2'000'000 francs, sans préjudice de ses autres droits.
3.
Par prononcé non motivé du 16 mars 2018,
notifié au poursuivant le 19 mars 2018, le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut
a rejeté la requête de mainlevée (I), a fixé les frais judiciaires à 990 fr.
(II) les a mis à la charge du poursuivant (III) et a alloué à la poursuivie des dépens
de première instance, fixés à 2'000 fr. (IV).
Le 20 mars 2018, le poursuivant a demandé la motivation de ce prononcé.
Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 3 avril 2018 et notifiés
au poursuivant le lendemain. En substance, le premier juge a considéré que le contrat du 1
er
juin 2015 constituait un titre à la mainlevée provisoire. Il a rejeté le moyen libératoire
de la poursuivie tiré de la compensation et celui tiré de l’exception de l’art.
82 CO. Il a en revanche admis que la poursuivie avait rendu vraisemblable qu’elle avait constaté
des défauts, soit un écart significatif des fonds propres de la société acquise par
rapport aux données comptables transmises dans le cadre de la due diligence, qu’elle avait
adressé un avis des défauts en temps utile et le montant de la moins-value, par 1'113'000 francs.
4.
Par acte du 16 avril 2018, le poursuivant a recouru
contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens de première et de deuxième
instances, à sa réforme en ce sens que la mainlevée provisoire de l’opposition est
prononcée à concurrence de 333'333 fr. 33 avec intérêt à 5 % l’an dès
le 1
er
juin 2016 et de 333'333 fr. 33 avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juin 2017.
Dans sa réponse du 17 mai 2018, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet du recours.
Le recourant a déposé une réplique spontanée le 31 mai 2018 confirmant ses conclusions.
L’intimée a déposé une duplique spontanée le 11 juin 2018 confirmant ses conclusions.
Par courrier du 12 juin 2018, la présidente de la cour de céans a transmis la duplique au recourant
et a avisé les parties que la cause était gardée à juger.
En droit
:
I.
a)
La demande de motivation et le recours ont
été déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), compte tenu du fait que
le délai de recours, arrivé à échéance le samedi 14 avril 2018, a été
reporté au lundi 16 avril 2018 en application de l’art. 142 al. 3 CPC. Motivé conformément
à l’art. 321 al. 1 CPC, le recours est recevable.
La réponse de l’intimée est également recevable (art. 322 al. 2 CPC).
Les réplique et duplique spontanées des parties sont recevables en vertu de la jurisprudence
relative au droit d’être entendu (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; ATF 137 I 195 consid.
2.3 ; TF 5A_750/2016 du 15 novembre 2016 consid. 2.1 ; TF 5A_42/2011 du 21 mars 2011 consid.
2).
b)
Dans
la mesure où, aux pages 3 à 12 de son mémoire, le recourant ne fait que reprendre sa propre
version des faits, sans exposer en quoi les faits retenus par le premier juge seraient manifestement
inexacts, soit arbitraires (ATF 138 III 232 consid 4.1.2 ; TF 4D_30/2017 du 5 décembre 2017 consid.
2.2), il n'y a pas lieu d'entrer en matière, étant ici rappelé que le recours doit être
motivé sous peine d'irrecevabilité (TF 5A_247/2013 du 15 octobre 2013 consid. 3.1, Revue suisse
de procédure civile [RSPC] 2014 p. 154 ; TF 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1 ;
TF 5A_387/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3.1) et que la motivation doit être suffisamment explicite
pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise
des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles
repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid.
5.3.1 ; TF 5A_573/2017 du 19 octobre 2017 consid. 3.1).
II.
a)
Selon l’art. 82 al. 1 LP (loi fédérale
du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1), le créancier au bénéfice
d’une reconnaissance de dette peut requérir du juge la mainlevée provisoire de l’opposition.
Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou sous seing privé d’où
résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une
somme déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 139 III 297 consid.
2.3.1; ATF 136 III 627 consid. 2; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2; ATF 132 III 480 consid. 4.1, JdT 2007
II 75).
Le contentieux de la mainlevée de l'opposition, soumis à la procédure sommaire (art. 251
let. a CPC), est un «Urkundenprozess» (cf. art. 254 al. 1 CPC), dont le but n'est pas de constater
la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire; le juge de la mainlevée
provisoire examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa
nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite. Au stade
de la mainlevée, le juge examine uniquement l'existence et la force probante du titre produit par
le créancier, et non la réalité ou la validité de la créance; il attribue force
exécutoire à ce titre à moins que le poursuivi ne rende immédiatement vraisemblables
ses moyens libératoires (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 ; TF 5A_878/2011 du 5 mars 2012 consid.
2.1) – soit tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance
de dette (ATF 136 III 624 consid. 4.2.1; TF 5D_147/2011 du 10 novembre 2011 consid. 3 ; TF 5A_434/2015
du 21 août 2015 consid. 6.1.2, SJ 2016 I 49 ; TF 5A_389/2016 du 21 septembre 2016 consid. 3.1.1)
- , en principe par titre (cf. art. 254 al. 1 CPC; ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; TF 5A_303/2013 du 24
septembre 2013 consid. 4.1 ; TF 5A_361/2016 du 16 janvier 2017 consid. 3.2). Lorsque le juge statue sous
l’angle de la simple vraisemblance, il doit, en se fondant sur des éléments objectifs,
acquérir l’impression que les faits allégués se sont produits, sans exclure pour
autant la possibilité qu’ils se soient déroulés autrement (ATF 131 III 140 consid.
4.1.2 ; TF 5A_142/2017 du 18 août 2017 consid. 4.1).
b)
Le contrat de vente ordinaire constitue une reconnaissance de dette pour le prix de vente échu pour
autant que le vendeur ait livré la chose vendue ou l'ait consignée lorsque le prix était
payable d'avance ou au comptant (TF 5A_630/2010 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1 ; TF 5P_247/2004 consid. 2 et les réf. cit. ; CPF 19 avril 2017/41 et
réf. ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la
faillite, n. 46 ad art. 82 LP; Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 71).
c)
Le poursuivi peut se libérer s'il établit par pièces, au degré de la vraisemblance,
que la chose vendue est affectée de défauts signalés à temps mais vainement au vendeur,
défauts qui paraissent justifier la résolution du contrat ou pour le moins une réduction
de son prix (Panchaud/Caprez, op. cit., § 73; Gilliéron, op. cit., n. 46 ad art. 82 LP; CPF
8 juillet 2014/256). Le poursuivi doit également rendre vraisemblable avoir soulevé l'avis
des défauts en temps utile (TF 5A_19/2016 du 6 septembre 2016 consid. 2.6).
En matière de bail, la jurisprudence de la cour de céans considère qu'il suffit que le
poursuivi, qui se prévaut de l'existence de défauts, rende vraisemblable son droit à obtenir
une réduction de loyer ou une créance en dommages intérêts, sans avoir à établir
ou rendre vraisemblable la quotité de cette réduction (CPF 25 mai 2017/120). Si le montant
de la réduction ne peut pas être chiffré au moyen d'une preuve disponible, la mainlevée
doit être refusée pour la totalité de la créance (Krauskopf, La mainlevée provisoire:
quelques jurisprudences récentes, JdT 2008 II 26). Le Tribunal fédéral a considéré
qu'il n'était pas arbitraire d'exiger du poursuivi qu'il chiffre et rende vraisemblable le montant
de la réduction demandée, sans quoi la mainlevée doit être prononcée pour le
tout (TF 5P.471/2001 du 5 mars 2002 consid. 2c). Il est suivi par Veuillet, (in Abbet/Veuillet, La mainlevée
de l'opposition, n. 146 et 159 ad art. 82 LP), alors que Staehelin, (in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.),
Basler Kommentar SchKG I, 2
e
éd., nn. 102 et 105 ad art. 102 LP) considère que les défauts doivent simplement être
allégués avec précision (substantiieren). Au vu des analogies en matière de réduction
du loyer et du prix de vente en cas de défaut, il y a lieu d’appliquer à la vente la
solution adoptée par la cour de céans en matière de bail.
d)
Selon l'art. 197 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), le vendeur est tenu de
garantir l'acheteur tant en raison des qualités promises qu'en raison des défauts qui, matériellement
et juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou
qui les diminuent dans une notable mesure.
Les règles sur la garantie (art. 197 CO) s'appliquent à la vente d'actions, mais leur portée
est limitée à la chose vendue, soit aux titres eux-mêmes, et les droits qui y sont incorporés
: défauts matériels (falsifications, altérations) et défauts juridiques (mesures
de séquestre). La garantie ne s'étend pas aux actifs (ou à l'absence de passifs) de l'entreprise.
Pour compléter les moyens à disposition de l'acheteur en cas de défaut affectant le patrimoine
social d'une entreprise, les parties peuvent convenir de promesses de qualités ou de garanties indépendantes
couvrant notamment les actifs de la société (par exemple brevets, clientèle, non-surévaluation
de certains postes du bilan, etc.), l'absence de passifs ou éventuellement un rendement futur (Venturi/Zen-Ruffinen,
in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand CO I, 2
e
éd., n. 22 ad art. 197 CO; Thévenaz, Vente d'actions : la question des garanties contractuelles,
in Fusions et acquisitions, CEDIDAC 2009, pp. 71-82).
L’acheteur a l’obligation de vérifier l’état de la chose reçue aussitôt
qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires; s’il découvre des
défauts dont le vendeur est garant, il doit l’en aviser sans délai (art. 201 al. 1er
CO). Lorsqu’il néglige de le faire, la chose est tenue pour acceptée, à moins qu’il
ne s’agisse de défauts que l’acheteur ne pouvait découvrir à l’aide
des vérifications usuelles (art. 201 al. 2 CO). Si des défauts de ce genre se révèlent
plus tard, ils doivent être signalés immédiatement; sinon, la chose est tenue pour acceptée,
même avec ces défauts (art. 201 al. 3 CO).
Un avis des défauts communiqué deux ou trois jours ouvrables après la découverte
de ceux-ci respecte la condition d’immédiateté prévue par la loi (TF 4A_367/2009
du 2 novembre 2009 consid. 1.2 et les arrêts cités; TF 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.2).
Il en va de même, à la rigueur, d’une communication intervenue sept jours après
la découverte des défauts (TF 4C.130/2006 précité consid. 4.2.2; TF 4C.82/2004 du
3 mai 2004 consid. 2.3). En revanche, sont tardifs des avis transmis dix-sept ou vingt jours après
la découverte des défauts (TF 4C.130/2006 précité consid. 4.2.2; TF 4C.205/2003 du
17 novembre 2003 consid. 3.3.1). Pour apprécier les exigences liées à l’obligation
de signaler les défauts, il faut prendre en compte les circonstances particulières de chaque
situation concrète (ATF 131 III 145 consid. 7.2, JdT 2007 I 261). L’art. 201 CO est de droit
dispositif. Il est fréquent en pratique de modifier la durée du délai d’avis (Venturi/Zen-Ruffinen,
op. cit., n. 5 ad art. 201 CO).
III.
a)
En l'espèce, le premier juge a considéré
que le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 constituait en principe une reconnaissance de dette relative à une créance exigible
à concurrence du montant déduit en poursuite, en vertu des ch. 1.3 et 5.2.3 du contrat, ce
qui n'est pas contesté.
Le premier juge a considéré, se référant aux chiffres 3.1.3, 3.1.4 et 3.1.10 du contrat
que l'intimée avait rendu vraisemblable avoir constaté un écart significatif des fonds
propres de la société acquise par rapport aux données comptables transmises dans le cadre
de la due diligence, constitutif d'un défaut, que cet avis a été adressé le 28 septembre
2015, soit moins de trente jours après la séance du 7 septembre 2015 et qu'une moins-value
de 1'113'000 fr. avait été rendue vraisemblable.
b)
Le recourant conteste l'existence d'une garantie contractuelle et soutient qu'aucune garantie matérielle
n'aurait été donnée par rapport aux comptes et encore moins quant à leur évolution,
notamment celle des fonds propres après le 30 juin 2014.
Il fait valoir qu'ayant mené une due diligence, l'intimée connaissait parfaitement la situation
comptable du groupe au 1
er
juin 2015 lors de son acquisition, de sorte qu'il n'y aurait pas de défaut. Il soutient encore que
l'intimée n'aurait fait qu'alléguer l'existence d'un défaut sans le rendre vraisemblable.
Par ailleurs l'intimée n'aurait pas rendu vraisemblable qu'elle aurait fait valoir l'avis des défauts
de manière conforme à l'art. 4.1.3 du contrat de vente, ni sur la forme, ni dans les délais.
Enfin, l'intimée n'aurait pas rendu vraisemblable l'existence d'un dommage ni son montant.
c)
Selon le ch. 3.1 du contrat, «
sous
réserve des limitations stipulées sous ch. 4, les vendeurs donnent à l'acheteur les garanties
et les assurances suivantes, valables (sauf précision contraire qui serait contenue dans le texte
concerné) aussi bien à la date de la signature de la convention qu'à la date du closing:
(…)
3.1.3
Les parties déclarent que l'acheteur a pu vérifier intégralement les comptes statutaires
des sociétés du groupe et a pu constater que ces états financiers avaient été
préparés en conformité avec les exigences du droit applicables et des prescriptions comptables
généralement acceptées, et appliquées.
3.1.4.
a) Les sociétés du groupe n'ont pas pris d'engagements sortant du cadre normal des affaires
entre les dates de bouclement des comptes des sociétés du groupe et la date du closing.
b)
En particulier pour la période s'écoulant entre les dates de bouclement des comptes des sociétés
du groupe et la date du closing, les vendeurs ont fait en sorte que les sociétés du groupe
poursuivent leurs activités conformément à la marche normale des affaires et en conformité
avec la pratique usuelle, maintiennent leurs organisations et déploient leurs meilleurs efforts
pour maintenir les meilleures relations possibles avec leurs partenaires, fournisseurs, clients, créanciers
et employés
c)
En particulier, depuis la date du bouclement des comptes des sociétés du groupe et jusqu'à
la date du closing, sous réserve de l'approbation écrite de l'acheteur, les garanties suivantes
sont données:
i.
la société n'a versé aucun dividende en espèces ou en nature à leurs actionnaires
ou des personnes proches de ces derniers, autres que ceux qui ont été communiqués à
l'acheteur;
ii.
les sociétés du groupe n'ont pas payé, ni ne se sont engagées à payer, d'autres
honoraires de conseils, de comptables ou d'experts, que ceux figurant dans la comptabilité, dont
l'acheteur a eu connaissance par l'audit (Due diligence) qu'il a réalisé, hormis les honoraires
de la fiduciaire [...]
iii.
les sociétés du groupe ont régulièrement tenu leurs livres comptables en conformité
avec les dispositions légales applicables et les principes comptables généralement acceptés
(…)
3.1.10
Les informations transmises à l'acheteur dans le cadre des négociations relatives au présent
contrat, décrites dans le présent contrat ou transmises par les vendeurs et ses mandataires
dans le cadre de la due diligence sont exacts et conformes à la vérité, au mieux des connaissances
des vendeurs (…). »
Selon le ch. 4.1.3 du contrat, «
s'il
pense être confronté à un défaut correspondant à l'absence de garanties telles
que prévues au chiffre 3.1. ci-devant, l'acheteur adressera aux vendeurs une notification écrite
décrivant précisément les faits, pièces à l'appui, et indiquant les garanties
du chef desquelles il estime qu'il y a défaut avec une estimation du montant du dommage à craindre,
le tout dans le délai de 30 jours ouvrables après avoir eu connaissance des faits susceptibles
de fonder une violation des garanties stipulées sous ch. 3.1 (…) Le présent chiffre 4.1.3.
remplace l'obligation de vérification immédiate par l'acheteur découlant de l'art. 201
CO
. »
Le défaut invoqué consiste en un déficit de fonds propres, soit un écart évalué
à 1'113’000 CHF des fonds propres par rapport aux données comptables au 30 juin 2014,
qui était expliqué partiellement par un impact du taux de change, par une diminution des prix
suisses, par une aide financière à un agent de N.________ SA et par un ajustement de la variation
des stocks d'A.________ au 30 juin 2014, un écart de 520’000 fr. n'étant pas rationalisé.
L'intimée fait plus précisément valoir à cet égard que le recourant aurait pris
des décisions majeures en matière de politique de prix entre le 30 juin 2014 et le 1
er
juin 2015 - qui ne relèvent pas de la marche normale des affaires -, qui auraient eu pour conséquence
une diminution des prix de vente des produits en Suisse de l'ordre de 20 à 30% et aurait transmis
les comptes comportant de lourdes erreurs en matière de consolidation contrairement à la garantie
contractuelle de tenue de la comptabilité et d'exactitude des informations transmises.
Si l'évolution des fonds propres - qui n'est pas contestée comme telle - n'a pas fait l'objet
de garanties spécifiques, l'intimé en voit la cause - au moins partiellement - dans des facteurs
(décisions de politique de prix et erreurs de consolidation), qui sont susceptibles de tomber sous
le coup des garanties fournies aux chiffres 3.1.3, 3.1.4 et 3.1.10 du contrat.
Les allégations de l'intimée sont étayées d'une part par les comptes, certes non
audités, qui ont été établis. D'autre part, s'agissant de la baisse de prix en Suisse,
le recourant a admis ce facteur, répondant certes que la question de la baisse des prix avait été
discutée pendant la phase de négociations, mais sans que cela soit étayé par des
pièces. Sous l'angle de la simple vraisemblance, on peut ainsi retenir que des décisions sortant
de la marche normale des affaires pourraient avoir été prises en violation des engagements
de garantie de l'art. 3.1.4 let. a et b du contrat. Le fait qu'une due diligence ait été effectuée
ne permet pas de retenir que l'intimée avait connaissance du défaut, d'autant que la due diligence
portait sur les données comptables arrêtées au 30 juin 2014 et non sur la situation ultérieure.
d)
S'agissant de l'avis des défauts, l'intimée a rendu vraisemblable avoir adressé un avis
des défauts le 28 septembre 2018. Ce courrier, dans un contexte où l'intimée cherchait
alors à éviter d'altérer les relations entre parties, mentionne d'une part qu'il ne peut
être exclu que le déficit de fonds propres - évalué à 1'113'000 fr. -
doive être qualifié de défaut au sens du contrat, précisant qu'un tel défaut,
s'il devait être avéré vaudrait violation des garanties figurant aux ch. 3.1.3, 3.1.4
et 3.1.10 du contrat et surtout indique dans son intitulé qu'il s'agit d'un avis des défauts.
S'agissant de la vraisemblance du respect du délai de trente jours dès la connaissance des
faits susceptibles de fonder une violation des devoirs de garantie, prévu par l'art. 4.1.3 du contrat
en dérogation à l'immédiateté de l'art. 201 al. 3 CO, le fait qu'une due diligence
ait été établie ne saurait faire partir le délai précité, qui court depuis
la connaissance des faits fondant le défaut, dès lors que d'une part, la due diligence ne garantissait
pas l'exactitude des informations fournies et que, d'autre part, elle ne pouvait de toute manière
révéler des faits postérieurs aux données comptables arrêtées au 30 juin
2014. Par ailleurs, le fait d'avoir un contrôle direct et total des sociétés dès
le 1
er
juin 2015 n'impliquait pas une connaissance immédiate de tous les défauts ou problèmes
qui les affectaient. Quant à la publication du rapport de gestion intermédiaire au 30 juin
2015, il portait sur la période du 1
er
au 30 juin 2015 et n'intégrait pas l'activité du groupe précédant cette date. Certes,
fait-il état d'écarts de fonds propres entre le 31 décembre 2014 et le 30 juin 2015,
mais il résulte de la lettre d'avis des défauts du 28 septembre 2015 que, à la suite de
cette consolidation, l'intimée a cherché la liste des écarts et les causes de ce déficit,
qui au moment de l'envoi de ce courrier n'étaient que partiellement connues. Il faut cependant souligner
que le défaut n'est pas constitué par l'écart de fonds propres comme tel, l'évolution
des fonds propres n'ayant pas fait l'objet de garanties, mais dans l'écart des fonds propres en
tant qu'il résulte de la violation des devoirs contractuels de garantie prévus par les art.
3.1.3 et 3.1.4 du contrat. Il ne suffisait dès lors pas de constater un écart de fonds propres,
il fallait pouvoir le relier à la violation d'un devoir de garantie des art. 3.1.3 et 3.1.4, ce
qui impliquait de pouvoir sérier la liste et la cause des écarts, processus qui prenait nécessairement
un certain temps. Enfin, le fait que l'avis des défauts mentionne qu'il  avait été
discuté de la question de l'écart des fonds propres lors d'une réunion du 7 septembre
2015 n'implique pas que l'intimée ait eu connaissance des éléments pertinents fondant
son avis des défauts plus de trente jours avant l'avis donné, cette réunion étant
intervenue vingt-et-un jours avant l'avis.
e)
S'agissant du principe d'une réduction, l'important écart de fonds propres - pour lequel il
est retenu qu'il est vraisemblable qu'il constitue partiellement en tout cas un défaut - permet
de retenir, au stade de la vraisemblance, qu'il peut justifier une réduction. Au vu de la jurisprudence
cantonale citée au consid. IIc ci-dessus, cela est suffisant pour rejeter la requête de mainlevée
Par ailleurs, même si l'intimée a varié quant au dommage prétendu qu'elle chiffre
désormais à 9'145'565 francs, expliquant que la détermination des fonds propres influait
sur le prix de vente des sociétés du groupe [...], on peut à tout le moins retenir, au
vu des écarts de fonds propres dus à des éléments pouvant être imputés
à une violation des devoirs de garantie,  la vraisemblance d'une réduction portant sur
le montant faisant objet des poursuites (666'666 fr. 66, montant qui est inférieur aux 750'000 fr.
représentant le maximum de l'indemnisation selon l'art. 4.1.1 du contrat).
IV.
En conclusion, le recours doit être rejeté
et le prononcé confirmé.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'350
fr., doivent être mis à la charge du recourant, qui versera en outre à l’intimée
des dépens de deuxième instance, fixés à 1'500 fr., vu la réponse identique
déposée dans trois autres affaires parallèles (art. 106 al. 1 CO, 3 al. 2 et 8 TDC [tarif
du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'350 fr. (mille trois cent
cinquante francs), sont mis à la charge du recourant.
IV.
Le recourant A.Z.________ doit verser à l’intimée D.________ SA la somme de 1'500 fr.
(mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Gaspard Couchepin, avocat (pour A.Z.________),
‑
Me Vincent Jäggi, avocat (pour D.________ SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 666'666 fr. 66.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
M. le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut.
Le greffier :