vd_findinfo · AVS 21/15 · 2017-01-09 · fr

PAIEMENT DE L'ARRIÉRÉ, PERCEPTION DES PRIMES, ORGANE DE FAIT, RESPONSABILITÉ DES ORGANES D'UNE SOCIÉTÉ | 14 LAVS, 52 LAVS, 34a RAVS, 41bis RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 09.01.2017 AVS 21/15

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
21/15 - 2/2017
ZC15.019650
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
9 janvier 2017
__________________
Composition
:              Mme
Berberat
,
présidente
Mme
Thalmann et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Rochat
*****
Cause
pendante entre :
K.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Franck Ammann, avocat à Lausanne,
et
D.________
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
14, 52 et 69 LAVS ; art. 34a et 41bis RAVS
E n  f a i t  :
A.
Sise
à [...] et active dans l’étude, la conception, la réalisation, la production et
la commercialisation de moyens de communication multi-média sous toutes leurs formes, conseil en
réalisations audio-visuelles, formation à ces techniques et participation à des sociétés
ayant un but similaire, la société (…) SA a été inscrite au Registre du commerce
le [...]. Plusieurs administrateurs se sont succédé dont K.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant) du [...] comme administrateur délégué directeur avec signature individuelle,
puis du [...] comme administrateur président avec signature collective à deux, puis dès
la date précitée comme administrateur avec signature collective à deux. X, quant à
elle, a fonctionné du [...] en qualité d’administratrice avec signature collective à
deux, puis dès la date précitée en qualité d’administratrice secrétaire.
Enfin Z était dès le [...] administrateur président avec signature collective à deux.
Auparavant, soit du [...], il était réviseur de la société sous la raison sociale
[...] à [...], dont il est l’unique administrateur.
B.
Dès le mois de juin
1993, (…) SA a accumulé au fil des ans du retard dans le paiement des cotisations sociales
dues à la Caisse de compensation AVS/AI/APG [...] (ci-après: la Caisse ou l'intimée),
ce qui a conduit cette dernière à engager des procédures de recouvrement.
Par prononcé du 25 juillet 2011, le président du Tribunal d’arrondissement de [...] a
accordé un sursis concordataire à la société jusqu’au 31 décembre 2011,
lequel a été prolongé jusqu’au 31 août 2012 (prononcé du 20 janvier 2012).
Par prononcé du 28 août 2012, le président du Tribunal d’arrondissement de [...]
a révoqué le sursis concordataire.
Par décision du 25 septembre 2012, le Tribunal de l'arrondissement de [...] a prononcé la faillite
de la société (…) SA.
Le 24 janvier 2013, une autorisation de procéder a été délivrée par un juge
délégué de la Chambre patrimoniale cantonale à la masse en faillite de (…)
SA contre [...] et sept consorts, la procédure de conciliation introduite le 24 septembre 2012 n’ayant
pas abouti.
Le 1
er
mai 2013, (…) SA, par sa masse en faillite, a déposé une demande en paiement d’un
montant de 114'056 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 6 avril 2009 auprès
de la Chambre patrimoniale cantonale contre les membres du [...] chargé du développement d’un
projet d’obtention d’une concession de télévision régionale – [...]
– zone 2. Estimant que l’activité déployée par (…) SA avait été
décisive dans l’obtention de la concession le 31 octobre 2008 par [...] en formation représentée
par le [...], la masse en faillite de (…) SA a déposé dite demande en paiement des prestations
fournies.
Par décision du 30 avril 2013, la Caisse a réclamé à K la réparation du dommage
qu'elle subissait du fait de la faillite de la société (…) SA à concurrence
du montant de 53'460 fr. 25 correspondant aux cotisations sociales non-payées pour les années
2004, 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011, aux frais administratifs, aux frais de sommation et aux intérêts
moratoires. Cette décision comprenait un calcul détaillé des montants dus pour chaque
année, ainsi que le récapitulatif suivant :
La Caisse a ajouté qu’en sa qualité d’administrateur de la société, l’assuré
était solidairement responsable de cette somme avec Z, président, et K.________, administratrice
secrétaire, tous deux avec signature collective à deux.
Le 31 mai 2013, l’assuré par son conseil Me Franck Ammann, s’est opposé à
cette décision. Au vu de la demande en paiement d’un montant de 114'056 fr. plus intérêts
à 5% l’an dès le 6 avril 2009 déposée auprès de la Chambre patrimoniale
cantonale, il a soutenu que la faillite de (…) SA n’était pas clôturée, de
sorte qu’il était impossible à la Caisse d’établir en l’état un
dommage. En effet, à supposer que (…) SA par l’intermédiaire de la masse en faillite,
obtienne gain de cause dans le cadre de cette procédure, la Caisse serait alors entièrement
dédommagée.
Il ressort d’une note manuscrite du 27 janvier 2015 entre le gérant de la Caisse et Z que
ce dernier était convaincu du bien-fondé de l’action ouverte auprès de la Chambre
patrimoniale cantonale, mais qu’au vu du montant des sûretés exigé, soit 15'000
fr., et des personnalités attaquées, il ne voulait pas s’entêter, persuadé
d’avoir un adversaire trop puissant face à lui.
La procédure de faillite ayant été clôturée, la raison de commerce a été
radiée d'office le 9 avril 2015.
Par décision sur opposition du 9 avril 2015, la Caisse a rejeté l’opposition formée
par l’assuré et a confirmé la décision rendue le 30 avril 2013, en considérant
notamment ce qui suit :
« (…).
M.
Z a déclaré, pour son propre compte et celui des époux [...], que tout avait été
entrepris pour, non seulement, sauver la société et faire face aux obligations légales,
mais également assumer les charges sociales.
De
notre côté, nous relevons que les difficultés de (…) SA ne sont pas apparues quand
la société a perdu le concours de la concession pour une TV régionale (accordée à
[...]) mais bien avant. Nous en voulons pour preuve les nombreuses mises en poursuites. Un bref récapitulatif
nous a permis d’en dénombrer 99 entre juin 1993 et septembre 2004. Un examen plus fin
de cette liste démontre qu’il y a eu une poursuite chaque mois ou presque d’avril 1998
à septembre 2004.
Ensuite,
nous retenons que plus le temps avançait durant les années 1998 à 2004, plus la société
avait de la peine à payer ses cotisations mensuelles : la facture d’avril 1999 a été
clôturée en septembre 1999 alors que celle d’avril 2001 n’a été
liquidée qu’en février 2003. Par conséquent, nous considérons que les difficultés
financières de (…) SA existaient de longue date et que les organes dirigeants de la société
n’ont fait que spéculer sur des jours meilleurs, jours qui ne sont jamais arrivés. Cet
entêtement a participé à l’augmentation de la créance de cotisations jusqu’à
dépasser les 50'000.-, somme considérable si nous la mettons en rapport avec la masse salariale
de 323'000.- en 2008 ou encore 200'000.- en 2009 ».
C.
Par acte de son mandataire
du 12 mai 2015, K saisit la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’un
recours contre cette décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à
l’annulation de la décision attaquée, subsidiairement à sa réforme en ce sens
qu’elle est annulée et renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. Le recourant conteste avoir commis une négligence grave, considérant
que des circonstances exceptionnelles telles que décrites par la jurisprudence doivent être
retenues, raison pour laquelle il ne saurait être reconnu personnellement débiteur de la somme
de 53'460 fr. 25. Il précise qu’au cours de son existence, (…) SA a été confrontée
à des difficultés financières qui ont conduit au dépôt de plusieurs poursuites
à son encontre, notamment une poursuite émanant de la [...] 2
ème
pilier ayant donné lieu à la commination de faillite. Avant la révocation du sursis concordataire,
(…) SA avait transféré la plupart de ses employés auprès d’une autre
entité afin de réduire le montant de ses charges courantes et concentrer ses efforts sur l’encaissement
de ses arriérés de créances. Il indique ainsi que son épouse L et lui-même ont
prêté de l’argent à la société, soit un montant de 80'000 fr., lequel
se montait à 88'888 fr. au 31 décembre 2009 et ont consenti à postposer leur créance,
afin de permettre à (…) SA, alors surendettée, de poursuivre son activité dans l’optique
d’un assainissement. Il ajoute qu’en outre, sur conseil de la fiduciaire, les autres administrateurs
et lui-même ont versé une somme de 25'000 fr. à W, agent d’affaires breveté,
afin d’acquitter les cotisations sociales impayées dues à l’intimée. Cette
somme a toutefois été détournée par W lequel a été reconnu coupable d’abus
de confiance, d’abus de confiance qualifiée et de diminution effective de l’actif au
préjudice des créanciers. Par la suite, un acte de défaut de biens à l’encontre
de W de 27'095 fr. 15 réduit ensuite à 23'716 fr. 75 a été délivré à
(…) SA. Il rappelle enfin la procédure engagée auprès de la Chambre patrimoniale
cantonale. Au vu des éléments précités, le recourant pensait pouvoir maintenir la
société en vie, cas échéant acquitter l’arriéré de cotisations sociales.
Il dépose enfin un lot de pièces sous bordereau.
Dans sa réponse du 20 août 2015, l’intimée conclut au rejet du recours et confirme
sa décision sur opposition. Elle rappelle notamment que les problèmes financiers remontent
au minimum à 1993 avec nonante-neuf poursuites engagées entre juin 1993 et septembre 2004.
La régularité avec laquelle ces procédures de poursuite ont été menées
entre avril 1998 et septembre 2004 démontrent que bien avant la saga de l’attribution des
concessions pour des TV régionales par le Conseil fédéral, (…) SA était une
société fragile. L’intimée relève en outre que Z n’a pas mis en garde
les époux [...] sur les conséquences d’une dette envers le 1
er
pilier. Il ne lui a en outre pas proposé un examen de la faisabilité d’un plan de paiement.
Elle dépose un lot de pièces sous bordereau (pièces 101 à 111).
Par courrier du 19 janvier 2016, la juge instructeur a sollicité de l’intimée la production
du dossier complet de la cause, plusieurs documents cités dans la décision sur opposition n’ayant
pas été transmis.
Le 16 février 2016, l’intimée transmet un bordereau de pièces complémentaires
(pièces 112 à 220).
Dans ses déterminations du 31 août 2016, le recourant précise notamment que dans la mesure
où la faillite de la société (…) SA a été prononcée le 25 septembre
2012 avec effet le même jour, les arriérés de cotisations pour les années 2004 et
2007 comprises sont prescrits. Il dépose un lot de pièces sous bordereau (pièces 7 à
14).
Dans son écriture du 26 septembre 2016, l’intimée confirme les conclusions de sa réponse
du 20 août 2015.
Le recourant n’a pas procédé plus avant.
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations expresses (art.
1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants;
RS 831.10]). En vertu des art. 56 al. 1 et 57 LPGA, ainsi que 84 LAVS, la décision attaquée,
qui est une décision sur opposition en matière de réparation du dommage causé à
une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales, peut faire l'objet
d'un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège.
Dans le canton de Vaud, où l'intimée a son siège, il s'agit de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative ; RSV 173.36] ; cf. aussi art. 52 al. 5 LAVS, qui
conduit au même résultat).
Déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision attaquée (art.
60 al. 1 LPGA) et satisfaisant pour le surplus aux autres conditions de forme prévues par la loi
(art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2.
Le litige porte sur le
droit de la Caisse intimée au paiement d'un montant de 53'460 fr. 25 par le recourant, à
titre de réparation du dommage subi ensuite du non-paiement de cotisations sociales par la société
(…) SA. La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause doit être
tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]; art. 94 al. 1 let. a LPA-VD a contrario).
3.
a)
Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave,
n'observe pas les prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
La prescription entrant en considération dans le cas particulier est celle de l'art. 14 al. 1 LAVS,
qui – en corrélation avec les art. 34 ss RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse
et survivants, RS 831.101) – impose à l'employeur de verser périodiquement à la
caisse de compensation les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité
dépendante, cotisations qui sont retenues lors de chaque paie, et la cotisation de l'employeur (ATF
132 III consid. 4.4). Dans le domaine de l'assurance-chômage, une réglementation analogue est
prévue par les art. 5 et 6 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0). Il en va de même en
matière d'allocations pour perte de gain (LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur
les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1]), d'allocations
familiales (LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2])
et d'assurance-invalidité (LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité ;
RS 831.20]).
b)
Le dommage, dont l'ampleur est égale au
capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c), comprend les
cotisations paritaires dues en vertu des lois citées ci-dessus au considérant 2a (LAVS, LAI,
LACI, LAFam, LAPG) ; en font également partie les contributions aux frais d'administration
des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais
de sommation selon l'art. 34a RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon
l'art. 41 bis RAVS (ATF 134 I 179).
c)
En procédure judiciaire, le recourant
ne conteste pas le montant des prétentions formulées par l'intimée, à savoir notamment
les cotisations sociales dues par (…) SA pour les années 2004, puis de 2007 à 2011, auxquels
s'ajoutent les intérêts moratoires et les frais de gestion et de sommations (cf. décompte
détaillé figurant dans la décision du 30 avril 2013, p. 7), ni le fait que dite société
ait violé les prescriptions relatives au versement des cotisations. Il fait toutefois valoir que,
dans le contexte du cas d'espèce, il ne peut lui être reproché personnellement d'avoir
agi par négligence grave et que les cotisations sociales réclamées par l’intimée
pour 2004 et 2007 sont prescrites.
4.
a)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral
du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci
à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent
remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés
à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être
calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations
et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui
néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS
et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et réf.
cit.).
b)
Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur
qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause
ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS,
dans sa teneur depuis le 1
er
janvier
2012 (RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne morale, les membres
de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation
répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un
même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le 1
er
janvier 2012,
alors que les arriérés de cotisations réclamés au recourant concernent les années
2010 à 2012. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond
à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien
Tribunal fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition n’a
pas d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre
2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi
aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V 219). Selon la pratique de ces tribunaux,
si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à
titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ;
122 V 65 consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
À cet égard, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne
morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions
de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité
non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision
et des directeurs disposant d’un droit de signature individuelle d'une société anonyme,
du gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président,
du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple TF 9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 2 ; TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et réf. cit. ).
La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans
être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les « organes
de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et réf. cit.; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010
consid. 2).
c)
S’agissant plus particulièrement
de la responsabilité des organes d’une société anonyme, il convient de rappeler
que selon la jurisprudence, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique
à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ;
cf. notamment TFA H 328/99 du 3 avril 2000 consid. 2). La responsabilité incombe aux membres
du conseil d'administration, ainsi qu'à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de
la liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées
aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté
sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432, consid. 2b ;
570, consid. 3 ; 107 II 349 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité,
que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire
d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128
III 29 consid. 3a ; 117 II 432 consid. 2b ; 111 II 480 consid. 2a).
Conformément à l'art. 716 al. 2 CO, le conseil d'administration gère les affaires de la
société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Ce conseil
se voit confier l'exercice d'attributions intransmissibles et inaliénables, notamment en matière
de haute direction et d'établissement du rapport de gestion (art. 716a al. 1 CO).
Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent
leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts
de la société (art. 717 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise se mesure de manière
objective, en fonction des circonstances concrètes. Des excuses purement subjectives, telles que
l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont
ici sans pertinence (Widmer/Gericke/Waller in : Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar, Obligationenrecht
II, Art. 530-1186 OR, 3
e
éd., Bâle 2008, ad art. 754 CO , n° 32 p. 1458).
Les attributions confiées aux membres du conseil d'administration leur imposent notamment de contrôler
de manière régulière la situation économique et financière de la société
(Wüstiner in : Honsell/Vogt/Watter, op.cit., ad art. 725, n° 32 p. 1143). La
responsabilité d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en règle générale
jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'à
la date où son nom est radié du registre du commerce (voir notamment TFA H 25/05 du 12 octobre
2005 consid. 3.3). Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent
plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour
leur mandat d'administrateur. En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable
que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance
et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration
et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il
a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où
le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil
d'administration (TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3 et réf. cit.).
S'agissant des cotisations relevant de la responsabilité de l'administrateur, la jurisprudence a
précisé que celui qui entre dans le conseil d'administration a le devoir de veiller tant au
versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour
une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en effet dans les
deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de
sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société
(TFA H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.4 et réf. cit.).
Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne
morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations,
à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci, en l'occurrence la société
(…) SA, n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable,
ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir
contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c ;
TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3). Tel est le cas en l'occurrence, vu la faillite
de la société (…) SA, prononcée le 25 septembre 2012.
d)
Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS
se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires
qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement
frappées de péremption ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité
de l’employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit.). Dans la première éventualité,
le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ;
dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure
ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid.
5b et réf. cit. ; 121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite,
en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure
ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour
de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure
ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage –
né au moment de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au
moment de la suspension de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans
la FOSC (Feuille officielle suisse du commerce) étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ;
123 V 12 consid. 5c).
e)
Pour que l'organe d’une société
soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement
des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement
ou par négligence grave les devoirs lui incombant. Pour admettre une responsabilité de l’organe
selon l’art. 52 LAVS, il ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations
n’ont pas été payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à
admettre une responsabilité (objective) causale et non pas une responsabilité basée au
moins sur une négligence grave (ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid.
5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156
consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence
dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur
et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit
en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie.
Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée,
il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la
société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur
le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit.). Les
mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité
subsidiaire des organes de l'employeur. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne,
le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations
ne saurait être abandonné à des tiers (TF 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
Enfin, il convient de rappeler que celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver
un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement,
viole son obligation de diligence (par exemple ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014
consid. 4.2).
f)
La responsabilité de l’employeur
au sens de l’art. 52 LAVS suppose également un rapport de causalité naturelle et adéquate
entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du
dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et
l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner
un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon
générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2.). Le lien de
causalité adéquate entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations
alors même que les salaires sont versés – et le dommage survenu ne peut pas être
contesté avec succès lorsque les salaires qui en découlent directement ex lege ne sont
plus couverts (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; TFA H 167/05 du 21 juin 2006
consid. 8). La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire interrompue,
l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une autre cause
concomitante – la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou le fait de la
victime – constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire
que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité de l’acte concurrent
ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ; il faut encore
que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus probable et la
plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan
tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener, en particulier le comportement
de l’auteur (TFA H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4 et réf. cit.). De surcroît, la
jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate
entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était
déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132
III 523 consid. 4.6 et réf. cit. ; au sujet de la négligence grave, cf. aussi ATF 98 V
26 consid. 6).
g)
Dans certaines circonstances exceptionnelles,
l'inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l'employeur peut apparaître
comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations,
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate
dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement
sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il
a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique
de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait
sa capacité financière et pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable ;
la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas (ATF 121
V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid.
3.1).
5.
À
titre liminaire, il sied d’examiner si la prétention de l’intimée est prescrite.
a)
Le droit à réparation est prescrit
deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans
tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus.
L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3). Il s'agit de délais de
prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires
de la LPGA (cf. consid. 5.1.2 de l’arrêt H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005
AHV n°15, p.48 ; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés
une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à
la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se
prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135
V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.).
b)
Le dommage survient dès que l'on doit
admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques
ou de fait (129 V 193 consid. 2.2, ATF 126 V 443 consid. 3a, ATF 121 III 382 consid. 3bb,
388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption,
ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations
dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé
être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite ;
ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date
à partir de laquelle court le délai de cinq ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine
RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2.
c)
Selon la jurisprudence rendue à propos
de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS
(arrêt du Tribunal fédéral H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment
de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse
de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible,
que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient
entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444 consid. 3a). En cas de faillite,
ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état
de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs
(ATF 128 V 15). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité
de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et,
partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance
d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de
biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque
le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut
(ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation
du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS
(TFA H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2 ; cf. aussi Nussbaumer, Les caisses
de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art.
52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
d)
En l’espèce, la faillite de la société
a été prononcée le 25 septembre 2012. C'est donc ce jour-là que, conformément
à la jurisprudence précitée, est née la créance de la Caisse intimée en
réparation du dommage dû au non-paiement de la totalité des cotisations sociales précitées.
La prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS a été interrompue le 30 avril 2013,
date de la décision en réparation du dommage de la Caisse, cette dernière ayant eu connaissance
dans l’intervalle du montant du préjudice, soit au moment du dépôt de l'état
de collocation. La décision en réparation du dommage relative aux cotisations dues pour les
années 2004, 2007 à 2011 (frais administratifs, de sommations, de poursuite et intérêts
moratoires inclus) a donc été rendue en temps utile.
6.
L’action en réparation du dommage n’étant
pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité
de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré
comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée,
s'il a commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité
adéquate entre son comportement et le dommage causé à l’intimée
a)
En l’occurrence, il ressort du dossier
que le recourant a été un organe de la société J.________ dès 1996. Ainsi, du
12 septembre 1996 au 7 mars 2003, il était administrateur délégué directeur
avec signature individuelle, puis du 30 novembre 2004 au 13 mars 2006, administrateur président
avec signature collective à deux et enfin, dès le 13 mars 2006, il est devenu administrateur
avec signature collective à deux. Certes, il ressort de l’extrait du registre du commerce
(pièce 111 de l’intimée) que le recourant a quitté la société le [...]
pour n’y revenir que le [...] comme administrateur président avec signature collective à
deux, si bien que l’on pourrait conclure à son absence de responsabilité pour le non-paiement
des cotisations sociales du 1
er
janvier au 29 novembre 2004. Compte tenu du fait que le recourant ne conteste pas sa qualité d’organe
de la société faillie durant la période litigieuse, la Cour de céans considère
qu’il n’y a pas lieu d’examiner plus avant si le recourant agissait réellement
en tant qu'organe de fait de J.________ du 1
er
janvier au 29 novembre 2004, c’est-à-dire s’il a eu la possibilité de causer un
dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes s’il exerçait effectivement une influence
sur la marche des affaires de la société. A cet égard, on relèvera tout au plus que
durant la période précitée, l’intéressé a notamment fait personnellement
opposition totale aux commandements de payer qui ont été notifiés à la société
les 19 septembre 2003, 28 novembre 2003, 20 février 2004, 26 mars 2004, 3 mai 2004, 17
mai 2004, 3 août 2004, 23 août 2004, 19 octobre 2004 et 22 novembre 2004, précisant sur
les documents en question qu’il agissait en qualité de directeur ou responsable de la société.
b)
Le recourant nie toutefois avoir causé
le dommage intentionnellement ou par grave négligence. Il soutient qu'il avait des raisons sérieuses
et objectives de penser que la société pourrait s'acquitter de l'arriéré de cotisations
dans un délai raisonnable.
aa)
On observe que (…) SA a présenté
des difficultés de paiement dès 1996. La situation financière de la société
a continué à se dégrader en 2004, la créance de l’intimée étant pour
cette année-là de l’ordre de 25'047 fr. 05 après compensation pour une masse salariale
de 351'382 francs. De 2007 à 2011, la société a régulièrement accumulé
un arriéré de cotisation (y compris intérêts moratoires et frais de poursuites) lequel
était ainsi de 2'373 fr. 30 en 2007 (masse salariale de 375'470 fr.), 7'025 fr. 40 en 2008 (masse
salariale de 323'161 fr.), 12'196 fr. 55 en 2009 (masse salariale de 200’201 fr.), 3'227 fr.
45 en 2010 (masse salariale de 91’911 fr.) et 3'590 fr. 50 en 2011 (masse salariale de 121’800
fr.), ce qui correspond à un préjudice total de 53'460 fr. 25. Dans ces circonstances, on ne
voit pas dans quelle mesure un redressement de la situation financière de la société était
concrètement envisageable, à moins d’une expectative économique extraordinaire.
Le fait que le recourant et son épouse avaient post-posé une créance de 80'000 fr. n’est
pas pertinent en l’occurrence, puisque cette opération a été effectuée en 2002,
soit bien avant la période litigieuse. Au demeurant, la postposition de créance n'est pas un
abandon de créance et n'élimine pas le surendettement ; la créance postposée
continue d'exister en tant que passif de la société, et le créancier obtiendra un acte
de défaut de biens dans la faillite de la société (TF 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid.
4.3).
bb)
L’éventuel versement de 25'000
fr. à l’agent d’affaires breveté W n’est d’aucun secours en l’espèce.
Il ressort du dossier, plus précisément de la plainte pénale déposée le 15 février
2011 par (…) SA que W avait été mandaté pour assister la société dans
le cadre de la procédure d’ajournement de faillite selon l’art. 725a CO. Pour ce faire,
un montant de 25'000 fr. lui avait été versé sous forme de trois acomptes en 2009, qui
devait couvrir en priorité des créances privilégiées, en particulier une créance
de la Fondation LPP [...] (cf. bordereau II du recourant, pièce 13, point 6), laquelle faisait l’objet
d’une poursuite ayant donné lieu à la commination de faillite (cf. recours, p. 3). Contrairement
aux allégations du recourant, le montant transféré à W en 2009 ne devait pas prioritairement
être affecté au paiement de l’arriéré des cotisations sociales des années
2004, 2007 à 2009.
cc)
Quant à la procédure entamée
par la masse en faillite de (…) SA devant la Chambre patrimoniale cantonale à l’encontre
de huit défendeurs, membres du [...] chargé du développement d’un projet d’obtention
d’une concession de télévision régionale – [...] - tendant au paiement d’un
montant de 114'056 fr., celle-ci relevait davantage de l’espoir que de la certitude. Même
si l’avance de sûretés d’un montant de 15'000 fr. avait pu être versée,
il ne suffit pas d’alléguer qu’il était légitime de s’attendre au paiement
des prestations fournies et d’affirmer que l’arriéré des cotisations sociales aurait
ainsi pu être acquitté. Au contraire, au vu du caractère aléatoire de la procédure
précitée, il n’existait aucune raison sérieuse et objective de considérer que
les montants de cotisations en souffrance pouvaient être soldés par ce biais.
Enfin, si la société a effectivement transféré la plupart de ses employés auprès
d’une autre entité afin de réduire le montant des charges courantes, elle ne l’a
fait que progressivement pour arriver en 2010 à une masse salariale de 91'911 fr. avant de remonter
à 121'800 fr. en 2011.
c)
Indépendamment de ce qui précède,
il ne suffit pas de relater le déroulement chronologique d'événements ou de péripéties
pour exclure la faute ou justifier le comportement de l’intéressé. Il faut en effet encore
que les mesures de redressement soient pertinentes et aboutissent au résultat escompté, soit
au versement des cotisations sociales dues. In casu, la société a rencontré des difficultés
importantes pour s’acquitter de manière régulière des cotisations sociales paritaires
dès 1993. Si en 2005 et 2006, la situation s’est stabilisée, l’important arriéré
accumulé en 2004 n’a pas été résorbé durant les années en question,
mais s’est aggravé dès 2007 et ce, jusqu’en 2011, un premier sursis concordataire
ayant été octroyé en juillet 2011. Ces éléments dénotent une gestion peu
rigoureuse des cotisations sociales et un manquement grave au devoir de diligence du recourant, ce dernier,
ainsi que les autres administrateurs n’ayant pas proposé de plan de paiement à l’intimée.
Les seuls entretiens avec l’intimée ont eu lieu les 29 octobre 2013 et 27 janvier
2015, soit postérieurement à la décision du 30 avril 2013, et avaient pour but
de donner des informations quant à la procédure devant la Chambre patrimoniale cantonale et
d’exprimer leur espoir quant à l’issue de cette procédure.
d)
Vu les éléments qui précèdent,
on ne peut que confirmer, avec l’intimée, que le comportement du recourant dans la gestion
de la société concernée est constitutif de négligence grave au sens de l’art.
52 LAVS et qu’il ne saurait être mis au bénéfice de circonstances exceptionnelles
lui permettant de se dégager de sa responsabilité
7.
Il convient encore de
se prononcer sur le montant de la créance en réparation de dommage dont le paiement a été
réclamé auprès du recourant.
a)
Il y a lieu de rappeler que le dommage, équivalant
au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c), comprend
les cotisations paritaires, les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation
que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 34a
RAVS et les frais de poursuite (ATF 134 I 179 ; 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 186). Quant
aux intérêts moratoires, ils n'ont aucun rapport avec la créance de la caisse en réparation
du dommage (ATF 119 V 78 et art. 41bis RAVS) ; ils sont simplement dus en raison du retard
dans le paiement des cotisations, si bien qu'ils font aussi partie du dommage (ATF 121 III 382).
b)
A cet égard, les montants réclamés, représentant un total de 53'460 fr. 25,
ne paraissent pas critiquables et ne sont en eux-mêmes pas contestés, que ce soit au titre
des cotisations impayées, des frais administratifs, des taxes de sommations, des frais de poursuites,
des intérêts moratoires ou de la période durant laquelle le recourant a été
administratrice secrétaire de la société. On peut se référer sur ce point au
décompte de l'intimée dans sa décision du 30 avril 2013. Il s'ensuit que l’intimée
a admis à juste titre le lien de causalité entre le comportement fautif du recourant et le
dommage mis à la charge de celui-ci.
8.
En définitive, les
conclusions de K sont entièrement mal fondées et c’est à juste titre que la Caisse
a exigé la réparation d’un dommage à hauteur de 53'460 fr. 25. Il s'ensuit que le
recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. En vertu du droit fédéral,
la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il n’y a pas lieu d’allouer
des dépens à K qui succombe (art. 55 al. 1 LPA-VD et 61 let. g LPGA), ni à la Caisse intimée,
qui n’y a pas droit comme assureur social (ATF 128 V 323).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 9 avril 2015 par la D.________ est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Franck Ammann, avocat à Lausanne (pour K),
‑
D.________,
-
Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :