vd_findinfo · Jug / 2014 / 156 · 2013-11-07 · fr

PARTIE CIVILE, PLAIGNANT, PLAINTE PÉNALE, GESTION DÉLOYALE, CRÉANCE COMPENSANTE, CRÉANCE, FAUX INTELLECTUEL DANS LES TITRES, FAUX MATÉRIEL DANS LES TITRES, FIXATION DE LA PEINE | 158 ch. 1 al. 3 CP, 158 CP, 251 ch. 1 CP, 251 CP, 30 CP, 47 CP, 71 al. 1 CP, 71 al. 2 CP, 71 CP, 73 CP, 121 al. 1 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 30.04.2014 Jug / 2014 / 156

TRIBUNAL
CANTONAL
85
PE08.025511-NCT/LCB
JUGEMENT
DE LA COUR D’APPEL PENALE
______________________________________________________
Audience du
30 avril 2014
__________________
Présidence
de               M.
Pellet
Juges
:              M.
Winzap et Mme Bendani
Greffière
:              Mme
Molango
*****
Parties
à la présente cause :
H.________
,
prévenu, représenté par Me François Chaudet, défenseur de choix à Lausanne,
appelant et intimé,
et
Ministère
public
, représenté par le Ministère
public central, division entraide, criminalité économique et informatique, appelant et intimé,
B.R.________
,
partie civile, représenté par Me François Roux, conseil de choix à Lausanne, appelant
par voie de jonction et intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 7 novembre 2013, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a acquitté
H.________ des chefs d’accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale (I), a ordonné
la levée du séquestre prononcé le 23 février 2009 tendant au blocage du compte en
banque [...] n° [...] de D.________ SA jusqu’à concurrence de 109'268 fr. 62 (II), a
dit que H.________ est débiteur de l’exécuteur testamentaire B.R.________ et lui doit
immédiat paiement de la somme de 109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l’an dès
et y compris le 11 juillet 2008 (III), a dit que H.________ est débiteur de l’exécuteur
testamentaire B.R.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de 21'200 fr. à titre
d’indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (IV),
a rejeté pour le surplus
les conclusions civiles prises le 29 octobre
2013 par l’exécuteur testamentaire B.R.________ (V) et a mis les frais de justice par 4'170
fr. 25 à la charge du condamné (VI).
B.
Par annonce du 12 novembre 2013, puis déclaration
motivée du 10 décembre 2013, le Ministère public central a formé appel contre
ce jugement. Il a conclu à la réforme du jugement précité en ce sens que H.________
est condamné, pour gestion déloyale aggravée, à une peine pécuniaire de 360
jours-amende à 150 fr. le jour avec sursis pendant deux ans et à une peine pécuniaire
ferme de 120 jours-amende à 150 fr. le jour à titre de sanction immédiate, qu’une
créance compensatrice de 109'268 fr. 62 est prononcée, cette somme étant allouée
aux héritiers de A.R.________ représentés par l’exécuteur testamentaire B.R.________,
et que le prévenu est condamné aux frais de justice.
Par annonce du 15 novembre 2013, puis déclaration du 12 décembre 2013, H.________ a formé
appel contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa modification en
ce sens que les chiffres III et IV du dispositif précité sont annulés.
Par acte du 6 février 2014, B.R.________ a déposé un appel joint, en prenant les conclusions
suivantes :
« I.
L’appel est admis.
Principalement :
Il.
Le jugement du 7 novembre 2013 est réformé en ce sens que A.R.________ est reconnu coupable
de gestion déloyale aggravée et de faux dans les titres, et est condamné à la peine
que justice dira.
III.
Les conclusions prises à l’audience du 29 octobre 2013 par B.R.________ sont accordées
en ce sens que :
1.
H.________ est le débiteur de la succession de feu A.R.________, composée de [...],C.R.________,
A.R.________, [...] et [...], au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, de
la somme de 109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l’an dès et y compris le 10 juillet
2008;
2.
lI est alloué à la succession de feu A.R.________, […], au nom de laquelle agit B.R.________,
exécuteur testamentaire, une créance compensatrice au sens des articles 71 ch. 3 et 73 ch.
1 lit. c CP de 109’268 fr. 62, soit le montant en capital visé sous ch. 1 ci-dessus;
3.
En application de l’art. 73 ch. 2 CP, la succession de feu A.R.________, […], au nom de laquelle
agit B.R.________, exécuteur testamentaire, cède, respectivement offre de céder sa créance
compensatrice à l’Etat;
4.
Le séquestre ordonné le 23 février 2009 sur le compte [...] n° [...] de D.________
SA est maintenu à hauteur de 109'268 fr. 62 pour garantir l’exécution de la créance
compensatrice allouée à la succession de feu A.R.________, […], au nom de laquelle agit
B.R.________, exécuteur testamentaire, selon ch. 2 ci-dessus;
5.
Le montant séquestré auprès de la BCV selon ordonnance du 23 février 2009 est dévolu
à la succession de feu A.R.________, […], au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur
testamentaire, à hauteur de 109'268 fr. 62;
6.
lI est donné acte de ses réserves civiles pour le surplus à la succession de feu A.R.________,
[…], au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, qui est ainsi renvoyé
à agir dans cette mesure devant l’autorité civile compétente, qui est du reste déjà
saisie pour le solde de la réclamation contre A.R.________ et D.________ SA (procès en Cour
civile – CO09.000806/XMD);
7.
H.________ est le débiteur de la succession de feu A.R.________, […], au nom de laquelle agit
B.R.________, exécuteur testamentaire, et lui doit immédiat paiement de la somme de 85'000
fr. majorée des frais d’audience de première instance, à titre de remboursement
des frais d’avocats engagés pour les opérations effectuées lors de l’instruction
pénale jusqu’à l’audience de jugement de 1ère instance.
Subsidiairement
aux conclusions Il et III :
lV.
Le jugement du 7 novembre 2013 est annulé et le dossier de la cause est renvoyé au Tribunal
correctionnel pour nouveau jugement dans le sens des considérants ».
Le 7 février 2014, le prévenu a présenté une demande de non-entrée en matière
sur l’appel joint formé par B.R.________, qui a été rejetée par décision
du 4 mars 2014. On y reviendra ci-après.
Par écriture du 28 avril 2014, H.________ a précisé ses conclusions en ce sens qu’un
montant de 66'249 fr. 75 lui est alloué à titre d’indemnité de l’art. 429
CPP. Il a en outre conclu au rejet de l’appel du Ministère public et de l’appel joint.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
H.________ est né le [...] 1943, à [...], d’une fratrie de cinq enfants. Elevé par
ses parents, il a été placé à l’âge de douze ans dans un internat à
[...]. En 1963, il a obtenu sa maturité en latin-science, puis en 1968, sa licence en droit à
l’Université de [...]. En 1970, il a obtenu son titre de docteur en droit. Par la suite et
jusqu’en 1972, il a effectué un stage d’avocat et de notaire au sein de l’étude
[...] à [...]. De 1973 à 1980, il a travaillé pour la Banque [...] à Zurich, puis
à la [...] à Hambourg. De 1981 à 1985, il a siégé en qualité de directeur
au comité de direction du [...], avant de se mettre à son compte et de fonder en 1985 D.________
SA à Lausanne. Il a également assumé divers mandats au sein de plusieurs sociétés
de la place. Major d’infanterie de montagne, il a été incorporé à l’Etat-Major
du Conseil fédéral. Le prévenu est marié depuis 1974 et a deux enfants, actuellement
adultes.
Son casier judiciaire est vierge de toute inscription.
2.
Par décision du 2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey a prononcé l'interdiction
civile provisoire de A.R.________ et a désigné H.________ en qualité de tuteur provisoire
de ce dernier.
Lorsque cette mesure tutélaire a été prononcée, A.R.________ était administrateur
et actionnaire unique de la société W.________ AG (siège à Binningen/BL). Ce dernier
est décédé le 18 décembre 2008. Il était marié à [...] avec qui il
a eu quatre enfants, soit C.R.________, B.R.________, [...] et [...].
Pour sa part, au moment des faits incriminés, le prévenu exerçait l’activité
de gestionnaire de fortune au sein de la société D.________ SA dont le but social est la gérance
de fortunes, les conseils en placements et toutes autres prestations de conseils juridiques et financiers
dans le domaine de l'administration de biens. Cette société est membre de l’Association
suisse des gérants de fortune.
2.1
Peu après sa désignation en qualité de tuteur provisoire, H.________, qui représentait
la totalité des actions de W.________ AG, a été nommé président du conseil d'administration
de cette société lors d'une assemblée générale extraordinaire des actionnaires
qui a eu lieu le 27 août 2007 dans les bureaux de D.________ SA. A cette occasion, B.R.________
et C.R.________ sont devenus administrateurs de la société. Le prévenu a toutefois pris
la direction de W.________ AG sans l'aval de la Justice de paix. Par la suite, il a assumé sa fonction
de président jusqu'au 10 avril 2008, sans en référer à l'autorité tutélaire.
Il a ensuite été membre du conseil d’administration du 10 avril au 10 septembre
2008.
Le 23 janvier 2008, H.________ a organisé une séance du conseil d'administration de W.________
AG dans les locaux de D.________ SA. Lors de cette séance, B.R.________ a été évincé
de son poste d'administrateur.
Par courrier du 11 mars 2008, W.________ AG a requis auprès du registre du commerce de [...] la
radiation de B.R.________ en s'appuyant sur le procès-verbal de la séance précitée.
Toutefois, l’autorité compétente a refusé de procéder à cette radiation
en l'absence de décision de l'assemblée générale des actionnaires. Le prévenu
a dès lors produit un procès-verbal d'une séance de l'assemblée générale
des actionnaires de W.________ AG tenue le 23 janvier 2008 entre 10h00 et 10h10 dans les locaux de D.________
SA. Sur la base de ce document, le registre du commerce a finalement radié l'inscription de l’intéressé.
2.2
Le prévenu a eu la maîtrise du patrimoine financier de son pupille à compter du 21 septembre
2007. Il a alors réparti la fortune mobilière de A.R.________ dans trois établissements
bancaires, soit le G.________, l'U.________ et la S.________.
Dans ce contexte, l’intéressé a délégué la gestion de ces valeurs patrimoniales
à la société D.________ SA, malgré le caractère éminemment personnel du
mandat de tuteur provisoire à lui confié (art. 398 al. 3 CO) et sans avoir demandé l'autorisation
de la Justice de paix.
Il a formalisé les rapports contractuels à l'égard des banques concernées en agissant
à la fois comme représentant de son pupille et de D.________ SA. Le statut de gérant de
fortune indépendant a été attestée dans la documentation bancaire signée par
le prévenu les 27 septembre 2007, 2 octobre 2007 et 19 mars 2008.
2.3
Dans sa décision du 2 août 2007, la Justice de paix a imparti à H.________ un délai
au 15 octobre 2007 pour produire en mains de l'assesseur [...] un inventaire d'entrée des biens
de son pupille. L’intéressé n'ayant pas respecté ce délai, il a été
prié, par lettre du 22 octobre 2007, de faire le nécessaire jusqu’au 15 novembre 2007
au plus tard. Le 23 octobre 2007, H.________ a établi ledit inventaire et l'a adressé à
l’assesseur le 5 novembre 2007.
Ce document fait état d'un actif net de 42'057'240 fr., à savoir des espèces et des titres
déposés auprès des banques G.________ et U.________ pour un montant de respectivement
13’255'303 fr. (espèces) et 20'754'247 fr. (titres), ainsi que des immeubles estimés
à 8'047'690 francs. H.________ n'a toutefois pas inventorié la fortune pupillaire au jour de
son entrée en fonction ni mentionné de « date de valeur » sur le formulaire
d'inventaire.
Cette manière de faire lui a notamment permis de cacher à l’autorité tutélaire
des transferts de fonds importants. En effet, lorsque H.________ a pris ses fonctions de tuteur, son
pupille était titulaire de dépôts totalisant environ 12'000’000 fr. auprès
de la S.________. Les 8 et 12 octobre 2007, il a transféré ces avoirs auprès du G.________
sans solliciter l'accord de la Justice de paix. Ce transfert de valeurs patrimoniales a permis à
D.________ SA, respectivement à H.________, d'encaisser une commission d'apporteur d'affaires d'un
montant de 22'341 fr. 95.
2.4
Au total, les rétributions perçues par H.________, par l’intermédiaire de sa société,
se montent à 109'268 fr. 62 et se décomposent comme suit (P. 335) :
Commissions d’apport et rétrocessions créditées à D.________ SA :
G.________
:
Commissions d’apport
22'341 fr. 95
Rétrocessions
35'829 fr. 60
U.________
:
Rétrocessions
47'868 fr. 99
S.________
:
Rétrocessions
3'228 fr. 08
Total
:
109'268 fr. 62
Ni le prévenu, ni sa société, n’ont renseigné A.R.________, respectivement
l’autorité tutélaire, sur ces rémunérations spécifiques. Par ailleurs,
aucune renonciation formelle à la restitution des commissions d'apport et/ou des rétrocessions
n'a été établie.
L’intéressé a agi à l'insu de l'autorité tutélaire afin de lui cacher
les rémunérations (rétrocessions et commissions d'apporteur d'affaires) qu'il allait percevoir
par l'entremise de sa société D.________ SA.
2.5
Par ordonnance du 23 février 2009, une montant de 109'268 fr. 62 a été bloqué sur
le compte de D.________ SA n° [...] ouvert auprès de la S.________ aux fins de confiscation
ou de garantie de l'exécution d'une future créance compensatrice.
Statuant par voie de mesures préprovisionnelles, par ordonnance du 10 juillet 2008, le Juge de paix
a mis fin au mandat de tuteur provisoire de H.________ et a désigné B.________ en remplacement.
Cette décision a été confirmée le 24 juillet 2008, au motif que le prénommé
n'avait pas agi en administrateur diligent.
Le 14 novembre 2008, B.________ et son pupille ont porté plainte contre H.________.
Par écriture du 7 février 2011, confirmée le 25 juin 2012, la femme et les enfants de
feu A.R.________ sont intervenus dans la procédure comme demandeurs au pénal et au civil.
En droit
:
1.
1.1
Interjeté
dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le
jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP),
l’appel du Ministère public et celui formé par H.________ sont recevables.
1.2
Le prévenu a déposé une demande de non-entrée en matière portant sur l’appel
joint formé par B.R.________, qui a été rejetée, comme on l’a vu, le 4 mars
2014. Il fait valoir que les conclusions civiles seraient irrecevables et que l’exécuteur
testamentaire ne pourrait pas contester l’acquittement prononcé.
En l’occurrence, s’agissant de l’irrecevabilité des conclusions civiles, le prévenu
confond ce moyen avec l’irrecevabilité de l’appel, seule question à trancher dans
le cadre d’une demande de non-entrée en matière. Or, il est évident que l’appel
joint de la partie civile portant sur des conclusions civiles est recevable, le Ministère public
ayant par ailleurs égalent demandé l’allocation du montant de la créance compensatrice
à cette partie et le prévenu n’ayant pas contesté la recevabilité de l’appel
du procureur. En outre, la restriction prévue à l’art. 401 al. 2 CPP ne porte que sur
l’hypothèse inverse, à savoir que c’est l’appel principal qui ne porte que
sur les conclusions civiles. Pour le surplus, dans son analyse de la recevabilité des conclusions
civiles, l’appelant H.________ omet une circonstance décisive : par ordonnance du 23
février 2009, le Juge d’instruction cantonal a admis B.R.________ au procès en qualité
de partie civile. Or, les actes de procédure accomplis avant l’entrée en vigueur du CPP
conservent leur validité (art. 448 al. 2 CPP).
S’agissant de l’irrecevabilité de l’appel joint portant sur la condamnation pour
gestion déloyale et faux dans les titres, le prévenu soutient que les héritiers de A.R.________
ne pourraient pas s’en prendre à son acquittement, car ils ne seraient pas demandeurs au pénal.
Toutefois, comme on l’a vu, suite à leur intervention des 7 février 2011 et 25 juin 2012,
les héritiers de A.R.________ ont bien cette qualité de partie demanderesse au pénal.
De toute manière, le Ministère public a formé appel s’agissant de la condamnation
pour gestion déloyale qualifiée. La question ne se pose donc que pour le faux dans les titres,
le procureur admettant que cette infraction n’est pas réalisée. Au surplus, le 4 novembre
2008, A.R.________ et sa tutrice B.________ ont déposé plainte contre H.________ pour faux
dans les titres et gestion déloyale notamment. L’arrêt de la Chambre des recours pénale
du Tribunal cantonal invoqué par l’appelant H.________ (JT 2012 III 188) ne lui est donc
d’aucun secours. En effet, il ne s’agit pas ici de savoir si une communauté héréditaire
peut déposer plainte, mais de savoir si les droits du plaignant décédé ont passé
à ses proches. Tant sous l’angle de l’art. 560 CC, que sous l’angle de l’art.
121 CPP, il faut répondre par l’affirmative, étant précisé que le CPP-VD ne
contenait aucune disposition traitant de la cession des droits du lésé décédé,
l’art. 30 al. 4 CP réglant par ailleurs le droit de porter plainte des proches en cas de décès
du plaignant.
Il résulte de ce qui précède que rien ne s’oppose à la recevabilité tant
de l’appel joint déposé par B.R.________ que des conclusions civiles formulées par
ce dernier.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner
à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier;
elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel
tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius
Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté
des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure
d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la
procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande
d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al.
3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1).
3.
3.1
Le Ministère public soutient que H.________
s’est rendu coupable de gestion déloyale qualifiée au sens de l’art. 158 ch. 1
al. 3 CP. Il fait d’abord valoir que le cadre des débats tel que fixé en page 40 du jugement
entrepris constitue une interprétation divergente de l’acte d’accusation et que les
griefs factuels formulés par cet acte à l’encontre de l’accusé consistent
à avoir encaissé, par l’intermédiaire de sa société D.________ SA, des
commissions d’apporteur d’affaires («
finder’s
fees
») et des rétrocessions dans
le cadre de la gestion des avoirs de son pupille A.R.________. Le tribunal aurait ainsi analysé
incomplètement les faits reprochés à l’intimé, le reproche ne portant pas sur
le choix de gestion ou la politique de placement des avoirs, contrairement à ce qu’a considéré
le tribunal de première instance, mais sur la conservation de rétributions versées par
les banques dépositaires, au mépris des obligations du gestionnaire de fortune et du tuteur.
3.1.1
Aux termes de l’art. 333 al. 1 CPP, le tribunal donne au ministère public la possibilité
de modifier l'accusation lorsqu'il estime que les faits exposés dans l'acte d'accusation pourraient
réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction, mais que l'acte d'accusation
ne répond pas aux exigences légales.
Il appartient ainsi au Ministère public de définir le cadre factuel de l’acte d’accusation,
le tribunal n’étant susceptible de le modifier qu’en donnant préalablement la possibilité
de le faire au parquet. Il n’en va différemment qu’en ce qui concerne l’appréciation
juridique des faits (cf. art. 344 CPP).
3.1.2
En l’espèce, le cadre des débats tel que précisé en page 40 du jugement de
première instance ne lie ni le Ministère public, ni les autres parties, ni encore la cour de
céans. D’abord, le procès verbal de l’audience ne mentionne aucune opération
de modification de l’accusation au sens de l’art. 333 ou 344 CPP, de sorte que la référence
aux éventuelles précisions données par la direction de la procédure au sujet du cadre
des débats ne peuvent qu’être déclaratoires et sans portée procédurale.
Dès lors que l’acte d’accusation, dont le contenu est rappelé sous chiffre 2 du
jugement attaqué (jgt., p. 25 ss), mentionne de façon précise les faits concernant l’appropriation
de diverses commissions et rétrocessions par l’intimé, au demeurant non contestées,
il convient de s’en tenir au contenu de l’acte d’accusation pour juger de l’éventualité
d’actes de gestion déloyale commis par l’intimé.
3.2
Le Ministère public, suivi par l’appelant
A.R.________, fait ensuite valoir que tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale
qualifiée sont réunis à l’encontre de l’intimé. Ce dernier aurait agi
en qualité de gérant, tant comme tuteur provisoire que comme gestionnaire de fortune indépendant,
aurait violé ses obligations de gérant en signant les documents bancaires à la fois comme
tuteur provisoire et comme représentant de D.________ SA, n’aurait pas restitué des rétrocessions
et des commissions en violation des règles sur le mandat (art.
400
al. 1 CO), causant ainsi un dommage à hauteur de 109’268 fr. 62 et, enfin, aurait agi dans
le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, réalisant ainsi la forme aggravée
de l’infraction de gestion déloyale.
3.2.1
Aux termes de l’art. 158 CP, celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un
acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller
sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts
ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni d’une peine privative de liberté
de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale
aggravée est réalisé lorsque l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de
procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
Sur le plan objectif, l’infraction de gestion déloyale au sens de l’art. 158 ch.
1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments : il faut que l’auteur
ait eu un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu’il ait violé une obligation qui lui revient
en cette qualité et qu’il en soit résulté un dommage; sur le plan subjectif, il
faut qu’il ait agi intentionnellement. Le dol éventuel suffit, à la condition qu’il
soit strictement caractérisé (Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3
ème
éd., n. 13 ad art. 158 CP).
Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d’autrui comportant une indépendance
suffisante, un droit de disposition autonome, une certaine latitude qui caractérise le devoir de
fidélité dont la violation est punissable (ATF 123 IV 17 c. 3b). Ce pouvoir peut se manifester
non seulement par la passation d’actes juridiques, mais également par la défense, sur
Ie plan interne, d’intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels. Il faut cependant
que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d’autrui, sur
les moyens de production ou le personnel d’une entreprise (ATF 123 IV 17 c. 3b; ATF
120
IV 190 c. 2b).
Pour qu’il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l’auteur ait été gérant,
ni qu’il ait violé une quelconque obligation. Le terme de gestion déloyale et la définition
légale de l’infraction exigent que l’obligation qu’il a violée soit liée
à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 c. 2b). Il convient donc d’examiner de manière
concrète si les actes de gestion reprochés violaient un devoir de gestion spécifique.
Les devoirs de gestion ou de sauvegarde qui déterminent le comportement délictueux sont déterminés
par les obligations imposées au gérant. Ces obligations sont d’abord définies par
la loi, mais peuvent aussi l’être par les statuts, les règlements ou les décisions
de l’assemblée générale pour ce qui est d’une société anonyme.
L’infraction de gestion déloyale n’est consommée que s’il y a eu un dommage
patrimonial. Ce préjudice doit être en rapport de causalité avec la violation des devoirs
(Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP). Le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme
d’une diminution de l’actif, d’une augmentation de passif, d’une non-augmentation
de l’actif ou d’une non-diminution du passif, mais aussi d’une mise en danger de celui-ci
telle qu’elle a pour effet d’en diminuer la valeur du point de vue économique. Par ailleurs,
un préjudice temporaire suffit (ATF 122 IV 279 c. 2a; ATF 121 IV 104 c. 2c; ATF 120 IV 122 c. 6b/bb).
Il n’est pas nécessaire que le dommage corresponde à l’enrichissement de l’auteur,
ni qu’il soit chiffré; il suffit qu’il soit certain (ATF 123 IV 17 c. 3d). L’infraction
est consommée lorsque l’auteur a causé un dommage au patrimoine qu’il devait protéger
(Corboz, op. cit., ibid.).
Il importe peu que le comportement délictueux soit une action ou une omission (FF 1991 II 1019),
un acte juridique ou un acte matériel (Corboz, op. cit., n. 9 ad art. 158 CP et les références
citées).
Conformément à l’art. 400 al. 1 CO, le mandataire doit restituer au mandant toutes les
valeurs qu’il reçoit et qui sont intrinsèquement liées à l’accomplissement
du mandat. Tel est le cas des rétrocessions et des «
finder’s
fees
» qui sont versés au gérant
de fortune par une banque parce qu’il dépose auprès d’elle des fonds dont il a
la gestion ou lui amène un nouveau client. Le mandant peut toutefois renoncer valablement à
la restitution de ces sommes qui représentent alors pour le gérant une rémunération
supplémentaire. Pour que la renonciation soit valable, il faut que le mandant soit informé
de manière complète et exacte des rétrocessions et des «
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»et qu’il manifeste sans
équivoque la volonté d’y renoncer (ATF 137 III 393, 132 III 460, JT 2008 I 58).
A teneur de l’art. 413 aI. 1 aCC (disposition qui était applicable au moment des fonctions
de tuteur provisoire de l’intimé), le tuteur gère les biens du pupille en administrateur
diligent. Le droit actuel (art. 413 al. 1 CC) renvoie au devoir de diligence du mandataire au sens du
code des obligations.
3.2.2
En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’intimé H.________ doit être considéré
comme un gérant au sens de l’art. 158 CP, disposant de toute l’indépendance de
gestion conférée par son mandat officiel de tuteur provisoire et par son activité de gérant
de fortune indépendant, agissant par le truchement de sa société D.________ SA, membre
de l’Association suisse des gérants de fortune.
Il ne fait pas plus de doute que l’intimé a violé ses devoirs de gestion consacrés
par les art. 413 al. 1 aCC et 400 al. 1 CO. Il résulte clairement des faits retenus que l’intimé
a encaissé diverses commissions et rétrocessions à concurrence de 109’268 fr. 62
(P. 335) devant revenir à son pupille, sans en informer ce dernier ni, dans un premier temps, les
autorités tutélaires. D’abord envers son pupille, le prévenu n’a fait état
d’aucune commission ou rétrocession perçue des banques, se bornant à indiquer ses
honoraires de gestion exclusivement (cf. P. 73/2). Ainsi, non seulement l’intimé a facturé
et encaissé des honoraires de gestion totalisant 74’454 fr. (P. 37/5a), mais encore a-t-il
perçu des montants plus importants de manière occulte. Ce n’est que le 8 octobre 2008,
dans son rapport final à la justice de paix que le prévenu a fait état de ces montants,
imputant sur le total de sa rémunération de 183’841 fr. des « dépenses de gestion
» représentées soit disant par le fonctionnement d’un comité de gestion et
d’un système informatique (P. 37/5a), alors que ces frais sont manifestement englobés
par les honoraires de gestion. Il est donc établi que le prévenu a dissimulé l’ampleur
de sa rémunération et qu’en aucun cas, sur la base des informations données par
le prévenu à son pupille ou l’autorité tutélaire, il est possible de considérer
qu’il a été renoncé, sur la base d’une information complète et exacte
au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée ci-dessus, à la restitution
des commissions et rétrocessions au mandant. L’encaissement de ces montants est ainsi illicite
et le prévenu doit être condamné pour gestion déloyale, le dommage étant causé
par l’appauvrissement du lésé à concurrence du montant de
109’268
fr. 62.
H.________ a agi intentionnellement, pour s’approprier les montants litigieux, dans un dessein
manifeste d’enrichissement illégitime, en ne présentant pas de manière exacte et
honnête sa rémunération. C’est donc l’infraction qualifiée de l’art.
158 ch. 1 al. 3 CP qui doit être retenue à l’encontre du prénommé.
L’appel du Ministère public doit donc être admis sur ce point.
4.
Dans un moyen commun, le Ministère public et B.R.________ font valoir qu’une créance
compensatrice doit être prononcée à concurrence de 109'268 fr. 62, les montants ayant
été encaissés par D.________ SA et n’étant plus en possession du prévenu.
Comme les conditions de la confiscation sont réunies en raison de l’infraction retenue, le
montant du séquestre opéré en main de la société précitée devrait
être alloué à la succession de feu A.R.________, conformément aux art. 71 et
73 CP.
4.1
Aux termes de l’art. 71 CP, lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles,
le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l’Etat d’un montant
équivalent (al. 1). Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice
s’il est à prévoir qu’elle ne serait pas recouvrable ou qu’elle entraverait
sérieusement la réinsertion de l’intéressé (al. 2). Le but de cette créance
compensatrice est d’éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer
soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés; elle ne joue qu’un
rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci,
engendrer ni avantage ni inconvénient (ATF 126 IV 70 c. 3).
Aux termes de l’art. 73 al. 1 let. c CP, si un crime ou un délit a causé à une personne
un dommage qui n’est couvert par aucune assurance et s’il y a lieu de craindre que l’auteur
ne réparera pas le dommage ou le tort moral, le juge alloue au lésé, à sa demande,
jusqu’à concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés
par un jugement ou par une transaction, les créances compensatrices notamment. Le juge ne peut toutefois
ordonner cette mesure que si le lésé cède à l’Etat une part correspondante
de sa créance (art. 73 al. 2 CP). L’allocation au lésé ne relève pas d’une
faculté, mais d’une obligation : lorsque les conditions de l’allocation sont réunies,
celle-ci doit être ordonnée (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, n. 1.3 ad
art. 73 CP et les références citées). Il ne peut cependant y avoir d’allocation
que sur la base d’une demande expresse du lésé (Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar,
Strafrecht I, n. 19 ad art. 73 CP).
4.2
En l’espèce, dans la mesure où les conditions de la confiscation sont remplies au regard
de l’art. 70 CP, que l’appelant n’a pas dédommagé les lésés et
que les valeurs patrimoniales ne sont plus disponibles, rien ne s’oppose au prononcé d’une
créance compensatrice. Le montant de cette créance s’élève à 109’268
fr. 62. Le séquestre en vue de l’exécution d’une telle créance est prévu
par l’art. 71 al. 3 CP. En l’occurrence, le tiers favorisé par l’infraction, soit
D.________ SA, se confond en réalité avec son auteur, H.________ étant l’organe,
soit un des administrateurs de la société anonyme portant son nom (cf. P. 37/11). Le prévenu
fait valoir que D.________ SA, tiers touché par la mesure de séquestre, aurait dû être
cité aux débats. Or, comme indiqué ci-dessus, le prévenu a agi comme organe de cette
société, de sorte que le mandat de comparution qui lui a été adressé personnellement
vaut pour sa société, le fait de se prévaloir d’un tel vice de forme au stade de
l’appel constituant un abus de droit. Pour le surplus, les lésés ont cédé à
l’Etat la part correspondante de leur créance.
Il résulte de ce qui précède que toutes les conditions d’allocation de la créance
compensatrice aux lésés sont réunies.
Les appels du Ministère public et de B.R.________ doivent donc être admis sur ce point.
5.
B.R.________ demande la condamnation du prévenu pour faux dans les titres. S’agissant de l’inventaire
d’entrée des biens du pupille (P. 4/27), il fait valoir que le document établi le 23
octobre 2007 par le prévenu ne reflétait pas l’état du patrimoine du pupille à
l’entrée en fonction du tuteur et qu’en agissant de la sorte, ce dernier avait voulu
masquer à l’autorité de surveillance le type de gestion du patrimoine, en profitant ainsi
de poursuivre sa gestion spéculative dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires
du pupille. Quant au procès-verbal de l’assemblée générale de W.________ AG
(P. 4/48), l’appelant soutient que le prévenu aurait agi frauduleusement en établissant
a posteriori un procès-verbal attestant de sa tenue, alors que dite assemblée n’avait
pas été régulièrement convoquée et que les décisions ont été
prises sans ordre du jour.
5.1
Se rend coupable de faux dans les titres au sens de l’art. 251 ch. 1 CP, celui qui, dans le dessein
de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui ou de se procurer
ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié
un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelle d’autrui pour fabriquer
un titre supposé, constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée
juridique, ou, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre.
L’art. 251 CP vise non seulement le faux matériel, qui consiste en la fabrication d’un
titre faux ou la falsification d’un titre, mais également le faux intellectuel, soit la constatation
d’un fait inexact, en ce sens que la déclaration contenue dans le titre ne correspond pas
à la réalité. Constitue un faux matériel un titre dont l’auteur réel ne
coïncide pas avec l’auteur apparent. Le faussaire crée un titre qui trompe sur l’identité
de celui dont il émane en réalité (ATF 128 IV 265 c. 1.1.1 et les références
citées).
5.2
En l’espèce, on ne saurait retenir que l’un ou l’autre des documents incriminés
ait un contenu mensonger, quand bien même il est évident qu’un inventaire d’entrée
des biens du pupille et un procès-verbal d’assemblée générale constituent des
titres ayant une valeur probante accrue.
L’inventaire établi par le prévenu, daté du 23 octobre 2007 et signé de sa
main, fait état correctement de la situation financière du pupille à cette date. Il ne
comporte en revanche aucune date de la valeur à laquelle les biens ont été inventoriés
et ne reflète pas la situation des actifs et passifs à l’entrée en fonction du tuteur.
Il ne saurait pour autant être considéré comme mensonger dans son contenu, l’inventaire
étant véridique à la date du 27 octobre 2007, indépendamment de la question de savoir
s’il est ou non pertinent, comme l’ont considéré les premiers juges, que la justice
de paix ait accepté cet inventaire dont les actifs et passifs ne correspondaient pas à l’état
au moment de l’entrée en fonction du tuteur.
S’agissant du procès-verbal de l’assemblée générale de W.________ AG,
le document dressé ne comporte, lui non plus, aucune indication mensongère. Il résulte
des témoignages que les trois personnes mentionnées dans le procès-verbal étaient
présentes. L’un des administrateurs, C.R.________, a du reste également signé le
procès-verbal. B.R.________ a bien été exclu lors de cette séance. Dès lors
qu’une assemblée générale peut être tenue, lorsque la totalité des actions
sont représentées, sans observer les formes prévues pour sa convocation (art. 701 al.
1 CO), on ne voit pas ce que le procès-verbal contiendrait de mensonger, même si la révocation
de l’un des administrateur est intervenue au cours d’une séance du conseil d’administration.
L’acquittement du prévenu de ce chef d’accusation doit ainsi être confirmé.
6.
L’appelant B.R.________ soutient que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté
pour le surplus les conclusions civiles prises le 29 octobre 2013.
En effet, il existe d’autres prétentions de la succession de A.R.________ à l’encontre
du prévenu (deux procès sont notamment pendants devant la Cour civile), de sorte qu’il
faut donner acte à l’appelant et aux autres héritiers de leurs réserves civiles
à l’encontre du prévenu pour le surplus.
7.
L’appelant B.R.________
se plaint enfin des dépens alloués en première instance et requiert une indemnité
à concurrence de 85’000 francs.
7.1
Aux termes de l’art. 433 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité
pour les dépenses occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (al. 1 let.
a). La partie plaignante adresse ses prétentions à l’autorité pénale et doit
les chiffrer et les justifier (al. 2).
La partie plaignante a obtenu gain de cause au sens de cette disposition lorsque le prévenu a été
condamné et/ou si les prétentions civiles ont été admises (Schmid, Schweizerische
Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zurich/Saint-Gall 2009, n. 6 ad art. 433 CPP). La juste indemnité,
notion qui laisse un large pouvoir d’appréciation au juge, couvre les dépenses et les
frais nécessaires pour faire valoir le point de vue de la partie plaignante, à l’exclusion
de toutes démarches inutiles ou superflues (Mizel/Rétornaz, in: Kuhn/Jeanneret Code de procédure
pénale suisse, Commentaire romand, Bâle 2011, n. 8 ad art. 433 CPP; Schmid, op. cit., n. 3
ad art. 433 CPP).
7.2
En l’espèce, les premiers juges ont opéré une réduction de 4/5, soit de 68'000
fr. du montant réclamé, afin de tenir compte du fait que le conseil de B.R.________ avait agi
au nom des cinq héritiers. Cette argumentation ne saurait toutefois être suivie, dès lors
que l’étendue du travail opéré par cet avocat a été le même, indépendamment
du nombre d’héritiers.
Cela étant, l’indemnité réclamée par l’appelant B.R.________ est manifestement
excessive, dès lors qu’elle correspond, en prenant en compte un tarif horaire de 400 fr.,
à une activité de 200 heures environ. Compte tenu de la nature de la présente affaire
et des opérations nécessaires à la défense des intérêts des mandants, il
convient de tenir compte d’une activité de 100 heures. Par conséquent, c’est un
montant de 40’000 fr. qui doit être alloué à B.R.________ à titre d'indemnité
de l’art. 433 CPP.
8.
H.________ ayant été reconnu coupable
de gestion déloyale qualifiée, il convient d’examiner la peine à lui infliger.
8.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après
la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est
déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique
concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts
de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion,
compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments
objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité
de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution.
Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi
que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter
les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires
et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge,
obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité
face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure
pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013 c. 3.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1).
8.1.2
Dans le cas aggravé de gestion déloyale, la circonstance aggravante de l’enrichissement
illégitime élargit vers le haut le cadre légal de la peine et donne la faculté au
juge de prononcer une peine privative de liberté (Corboz, op. cit., n. 22 ad art. 158 CP).
8.2
8.2.1
En l’espèce, la culpabilité de H.________ est lourde. Mû par un appât du gain,
il doit répondre du cas aggravé de gestion déloyale. Avocat et notaire de formation, exerçant
l’activité de gestionnaire de fortune depuis de nombreuses années, le prévenu a
une connaissance pointue de son domaine d’activité, qui aurait dû lui permettre de gérer
correctement les intérêts de son pupille. Il n’a pas hésité à profiter
de l’indépendance de gestion que lui conférait son mandat de tuteur et de gérant
de fortune pour répartir la fortune pupillaire dans des établissements bancaires partenaires
et s’assurer, de cette manière, des rétrocessions et des commissions, à l’insu
de son pupille et de l’autorité tutélaire. En quelques mois seulement, il a perçu
abusivement un montant de 110'000 fr. environ. Par ailleurs, tout au long de la procédure, il n’a
cessé de nier le caractère illicite de son comportement, ce qui est surprenant compte tenu
de ses connaissances de gérant de fortune. Dans ces circonstances, une peine privative de liberté
se justifie pour des motifs de prévention spéciale, étant précisé que le pouvoir
d’appréciation du juge est ici entier pour le choix du genre de peine. A décharge, il
sera tenu compte de l’âge du prévenu et de son parcours professionnel et personnel exempt
de tout reproche, étant rappelé que l’absence d’antécédents à un
effet neutre sur la fixation de la peine (ATF 136 IV 1 c. 2.6.4).
Au vu de ces éléments, une peine privative de liberté d’un an sanctionne adéquatement
le comportement du prévenu.
8.2.2
En l’absence de pronostic défavorable, l’intéressé étant notamment condamné
pour la première fois, l’exécution de la peine prononcée doit être suspendue
et le délai d’épreuve fixé au minimum légal de deux ans. Une peine pécuniaire,
arrêtée à 90 jours-amende à 150 fr. le jour, doit toutefois être prononcée
à titre de sanction immédiate, pour les motifs déjà indiqués.
9.
En définitive, l’appel du Ministère public doit être admis et l’appel joint
de B.R.________ partiellement admis, ce qui rend sans objet l’appel du prévenu sur l’octroi
des conclusions civiles et les dépens. Le jugement de première instance sera modifié dans
le sens des considérants qui précèdent.
10.
Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, constitués de l’émolument d’arrêt
par 3’010 fr., sont mis par deux tiers à la charge de H.________ et par un tiers à la
charge de B.R.________.
L’appelant B.R.________ demande l’allocation de dépens pour la procédure d’appel.
Il n’a toutefois ni chiffré ni motivé ses prétentions (art. 433 al. 2 CPP). Or,
l’art. 433 CPP exclut qu’une telle indemnité soit allouée d'office (Wehrenberg/Bernhard,
in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Bâle 2010,
n. 12 ad art. 433 CPP; Mizel/Rétornaz, op. cit., n. 13 ad art. 433 CPP), de sorte que des dépens
pénaux de seconde instance ne sauraient lui être alloués.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
appliquant
les articles 42 al. 1 et 4, 47, 50,
70,
71, 73, 158 ch. 1 al. 3 CP et 398 ss CPP,
prononce :
I.
L'appel du Ministère public est admis.
II.
L'appel joint de B.R.________ est partiellement admis.
III.
L'appel de H.________ est rejeté.
IV.
Le jugement rendu le 7 novembre 2013 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est
modifié selon le dispositif suivant :
"
I.
Libère H.________
du chef d’accusation de faux dans les titres;
II.
Condamne H.________ pour gestion déloyale aggravée à une peine privative de liberté
d'un an, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à 90 jours-amende à 150 fr. le jour à titre
de sanction immédiate;
III.
Dit qu'une créance compensatrice de 109'268 fr. 60 est prononcée à l'encontre de D.________
SA et que cette somme est allouée aux héritiers de A.R.________, représentés par
l'exécuteur testamentaire B.R.________;
IV.
Ordonne la levée du séquestre prononcée le
23
février 2009 tendant au blocage du compte [...] n°  [...] de D.________ SA jusqu'à
concurrence de 109'268 fr. 60 et dit que le montant séquestré est dévolu à la succession
de feu A.R.________, au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire;
V.
Donne acte de ses réserves civiles pour le surplus à la succession de feu A.R.________, au
nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, qui est renvoyé à agir dans
cette mesure devant l'autorité civile compétente;
VI.
Dit que H.________ est débiteur de l'exécuteur testamentaire B.R.________ et lui doit immédiat
paiement de 40’000 fr. à titre d'indemnités pour les dépenses obligatoires occasionnées
par la présente procédure;
VII.
Met les frais de justice par 4'170 fr. 25 à la charge de H.________."
V.
Les frais d'appel, par 3’010 fr. (trois mille dix francs), sont répartis comme il suit :
- deux tiers à la charge de H.________;
- un tiers à la charge de B.R.________.
Le
président :              La greffière
:
Du
1
er
mai 2014
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué aux appelants et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me François Chaudet, avocat (pour H.________),
-
Me François Roux,
avocat (pour B.R.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne,
-
M. le Procureur du Ministère public central, division entraide, criminalité économique
et informatique,
-
Office d’exécution des peines,
-
Service juridique et législatif,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :