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APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 15 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 27.02.2024 (publié) ACH 30/23

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
30/23 – 21/2024
ZQ23.012863
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
2 février 2024
__________________
Composition :
Mme
Gauron-Carlin
,
présidente
Mme
Berberat, juge, et Mme Feusi, assesseure
Greffier :
M.
Favez
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 LACI
E n  f a i t  :
A.
R.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le [...] 1966, titulaire
d’un diplôme d’ingénieur en science des matériaux de l’I.________ et
d’un Master of business administration de l’A.________ est inscrit au registre du commerce
en qualité d’associé gérant avec signature individuelle de la société
R.________ Sàrl depuis le 12 novembre 2018. Cette société a pour but
« le
conseil en stratégie et gestion d’entreprises »
.
L’assuré a œuvré en qualité d’indépendant pour R.________ Sàrl
jusqu’au 31 mars 2022.
Dès le 1
er
avril 2022,
l’assuré a été engagé comme consultant salarié par E.________ Ltd avec
siège à C.U.________ (UE/AELE) et a cessé son activité d’indépendant.
Il a été licencié pour le 30 septembre 2022 en raison d’une restructuration
(formulaire « Demande d’indemnité de chômage » non daté).
L’assuré s’est inscrit le 18 novembre 2022 auprès de l’Office régional
de placement de [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeur d’emploi à 100 %.
Il a sollicité l’octroi de l’indemnité de chômage à compter du 17 novembre 2022.
Par courrier du 30 novembre 2022, la Direction de l’autorité cantonale de l’emploi,
Pôle aptitude au placement (ci-après : le Pôle aptitude au placement), a informé
l’assuré de l’examen de son aptitude au placement et lui a demandé de répondre
à un questionnaire topique.
Le 7 décembre 2022, l’assuré a donné suite à la demande de la Direction
de l’autorité cantonale de l’emploi. Il a expliqué ce qui suit
[1]
:
« Je
fais suite à votre courrier du 30.11, et avant de répondre aux questions dans le détail,
il faut que je vous donne un peu de contexte sur les 2 sociétés:
R.________
Sàrl est la société que j’utilise pour mes mandats de consultant et/ou interim manager,
j’ai été le seul employé jusqu’au 31 mars, lorsque à la demande de mon
client de l’époque (une start-up Y.________ [Hors UE/AELE]), je suis passé leur employé.
Mis à part ces 6 derniers mois, j’ai travaillé comme unique employé de ma propre
Sàrl. Mon objectif est de retrouver au plus vite un mandat, et dès cet instant je repasserai
comme unique employé la Sàrl. Cette société n’a aucune autre activité.
Le
Fitness à V.O.________ [Hors UE/AELE] est une activité où je suis certes l’actionnaire
principal mais je suis simplement un investisseur, la gestion de l’entreprise est faite par mon
associé, je suis évidemment en contact régulier (un téléphone tous les 2-3 jours)
avec lui mais à part quelques papiers à signer de temps en temps je n’ai aucune activité
opérative dans la société. En outre, le fitness a ouvert en janvier 2020, il a dû
être fermé 3 fois pour de longues périodes à cause du Covid, et ce n’est que
cette année où mon partenaire a pu effectivement démarrer ses activités dans des
conditions normales. La société a perdu de l’argent au début, mais est au break-even
depuis juin. Je n’ai eu aucun revenu de ces activités et ne prévois aucun changement
de mon activité dans cette société ou quelque revenu pour les 12 prochains mois au moins.
Pour
revenir maintenant à vos questions :
(1.
vos objectifs professionnels)
1.
Recommencer au plus vite mon activité précédente à mon dernier travail dans la start-up,
à savoir soit un projet de consultant, soit une activité d’intérim management. Dès
que je trouverai ce projet je repasserai comme employé de R.________ Sàrl.
(2.
le taux auquel vous êtes disponible pour un emploi salarié ou suivre une mesure du chômage)
2.
100%
(3.
le but précis des activités indépendantes et à quelle date ces dernières ont
débuté)
3.
Comme dans l’introduction, la première société est le vecteur pour mes projets de
consulting depuis 2018, la deuxième est un investissement qui a été fait en 2019
(4.
le motif de votre inscription au chômage)
4.
Revenir dans le marché des projets de consulting après avoir passé 16 mois (10 comme consultant
et 6 comme employé) dans une société est en train de prendre un peu plus de temps que
prévu. En outre j’ai eu des opportunités qui n’ont pas marché ou qui ont été
repoussées à 2023, et comme spécifié au-dessus je n’ai aucun autre revenu que
le consulting.
(5.
les jours ou les demi-journées […] de la semaine consacrés à ces activités
indépendantes)
5.
Aucune activité dans les heures de bureau dans la semaine
(6.
a contrario à la question précédente, les jours et les heures précis […] durant
lesquels vous êtes disponible à l’exercice d’une activité salariée ou
pour participer à une mesure du chômage)
6.
Les heures normales de bureau durant toute la semaine, j’étais employé à 100 %
et je prévois le devenir à nouveau
(7.
dans quelle mesure vous allez renoncer à vos activités indépendantes pour la reprise d’une
activité salariée ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP)
7.
Renonce complètement vu qu’elles n’ont aucune influence sur les heures de travail
(8.
le temps consacré aux démarches administratives et à la prospection dans le cadre de vos
activités indépendantes)
8.
Activité à plein temps
(9.
si vous avez l’intention d’augmenter à court terme vos activités indépendantes
en raison de votre chômage. Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer jusqu’à
quel taux)
9.
Non
(10.
le revenu retiré de ces activités)
10.
Aucun revenu, le fitness est encore en développement et ne gagne pas d’argent.
(11.
si vous avez du stock/matériel. Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant)
11.
R.________ Sàrl non. Le Fitness pas de stock mais environ 50k de matériel qui vont être
amortis de 30% à la fin de cette année
(12.
si vous avez des mandats/commandes en cours)
12.
R.________ Sàrl non (malheureusement) et pour le fitness les activités suivent leur cours
(13.
si vous avez retiré votre 2
e
pilier pour la création de ces activités indépendantes)
13.
Non
(14.
de quelle manière vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS (veuillez nous
remettre tout document relatif à votre affiliation et taxation))
14.
Pour les 12 derniers mois J’étais affilié d’avril à septembre en tant qu’Anobag
à la Caisse Cantonale et avant ça j’étais à la Caise AVS H.________
(15.
si vous avez conclu un bail à loyer pour vos locaux commerciaux […])
15.
R.________ Sàrl Non, Oui pour le fitness
(16.
si vous avez engagé du personnel)
16.
Non pour R.________ Sàrl, oui pour le fitness
(17.
le but à court, moyen et long terme de vos activités indépendantes)
17.
Comme dans mon introduction je vais revenir employé de R.________ Sàrl dès que je signe
un nouveau mandat. Pour le fitness aucun changement, si mon associé développe le business je
vais vendre mes parts
(18.
si vous êtes assuré contre le risque accident dans le cadre de vos activités indépendantes.
Dans l’affirmative, veuillez nous remettre une copie de votre contrat d’assurance)
18.
Non
(19.
si vous êtes inscrit au registre du commerce pour ces activités ou pour toute autre activité)
19.
Oui en Suisse pour R.________ Sàrl, en O.________ [Hors UE/AELE] pour le fitness
(20.
quel était votre horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi)
20.
Horaire normal de 40 heures par semaine
[…] »
Par décision du 12 décembre 2022, le Pôle aptitude au placement a déclaré
l’assuré inapte au placement à compter du 17 novembre 2022, au motif que l’activité
salariée exercée par l’assuré avant son inscription au chômage n’était
pas durable et que son objectif était de retrouver des mandats afin de se consacrer à plein
temps à son activité indépendante, à laquelle il n’était pas disposé
à renoncer.
Le 16 décembre 2022, l’assuré a formé opposition à l’encontre
de la décision susmentionnée. Il a fait valoir qu’il avait eu l’intention d’exercer
une activité salariée de façon durable, pendant plusieurs années, mais qu’il
avait été licencié de son précédent emploi en raison d’une restructuration.
Il a précisé que sa volonté de reprendre une activité indépendante était
dictée par la nécessité de retrouver une activité rémunérée le plus
rapidement possible, ajoutant qu’en raison de son âge et de son expérience, il lui était
plus facile de retrouver un mandat qu’un emploi salarié. Cela étant, l’assuré
a relevé qu’il était toujours activement à la recherche d’un emploi salarié
à plein temps.
Par décision sur opposition du 20 février 2023, la DGEM a rejeté l’opposition
et confirmé sa décision du 12 décembre 2022 d’inaptitude au placement.
Elle a retenu que l’assuré ne se trouvait pas dans un processus d’abandon de son activité
indépendante au profit d’un emploi salarié dès lors qu’il souhaitait retrouver
un ou plusieurs mandats lui permettant de travailler comme indépendant à 100 %, qu’il
n’était pas prêt à renoncer à cette activité indépendante au profit
d’un emploi salarié durable, et que son inscription au chômage était due à
une perte de revenus dans le cadre de son activité indépendante. Elle a considéré
que les déclarations de l’assuré qui faisait valoir qu’il recherchait aussi un
emploi salarié relevaient d’une réflexion consécutive à la réception de
la décision du 12 décembre 2022 et non de sa volonté première, à savoir
de privilégier la reprise de son activité indépendante, au détriment de la recherche
d’une activité salariée durable.
B.
Par acte du 23 mars 2023, R.________, représenté par Me Jean-Michel Duc, a déféré
la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, concluant à sa réforme dans le sens de la reconnaissance de son aptitude au placement
à compter du 17 novembre 2022. Il soutient que la remise en cause de son aptitude au placement
ne repose que sur son inscription au registre du commerce comme associé-gérant de R.________
Sàrl. Il fait valoir que, dès le début de son activité salariée en avril 2022,
il avait cessé son activité indépendante, et qu’il avait manifesté sa volonté
de retrouver un emploi salarié comme le montraient ses recherches d’emploi. Il fait savoir
que la recherche de mandats s’expliquait par
ses
difficultés, eu égard à son âge, à trouver un emploi salarié
.
Il précise enfin que son licenciement, intervenu au mois de septembre 2022, relevait de circonstances
économiques, si bien que la DGEM ne pouvait pas déduire de la durée des rapports de travail
(6 mois) qu’il entendait privilégier son activité indépendante.
Par réponse du 20 avril 2023, la DGEM a conclu au rejet du recours et à la confirmation
de sa décision sur opposition, exposant qu’aucun nouvel argument n’avait été
soulevé dans le recours.
Le recourant n’a pas fait usage de son droit de réplique.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI
[loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ;
100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD
[loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le présent litige a pour objet le droit du recourant à l’indemnité de chômage,
singulièrement la question de son aptitude au placement à compter du 17 novembre 2022.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité
de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI).
Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter
un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail
d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative
salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes
à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens
de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail
s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré
peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210
consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références).
b)
Les
chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont une
disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec
l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter de
l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante,
des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté,
de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment
d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance
et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
2014, n. 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5).
c)
Selon
la jurisprudence, est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention
ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il
a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour
autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire
pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326
consid. 1a et les références citées ; TF 9C_577/2019 du 13 octobre 2020
consid. 4.1). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir
si l’exercice d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur
la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136
consid. 3b ; Rubin, op. cit., n. 42 ad art. 15 LACI).
d)
En
cas d’activité indépendante temporaire, l’assuré qui exerce une activité
indépendante pendant son chômage n’est apte au placement que s’il peut exercer
cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal (TF 8C_577/2019
du 13 octobre 2020 consid. 4.2). Si tel n’est pas le cas, il faut examiner si l’exercice
de cette activité est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité
salariée parallèle. Pour juger du degré d’engagement dans l’activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles
et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent
ainsi être examinés soigneusement. L’aptitude au placement doit donc être niée
lorsque les dispositions que doit prendre l’assuré pour mettre sur pied son activité
indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu’elles excluent
d’emblée toute activité salariée parallèle (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013
consid. 2.2 et 2.3 et les références citées ; cf. également ATF 112 V 326
consid. 2b ; Rubin, op. cit., n. 46 ad art. 15 LACI).
Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de gain, l’assuré doit
être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité au profit d’un
emploi convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l’administration
(Rubin, op. cit., n° 46 ad art. 15 LACI et les références citées).
A cet égard, le SECO (Secrétariat d’Etat à l’économie) indique que seules
des activités indépendantes à caractère transitoire, temporaires et ne nécessitant
que peu d’investissement entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire. L’assuré
qui exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une
activité salariée. L’activité indépendante doit avoir été prise en
réaction au chômage et dans le seul but de diminuer le dommage. S’il souhaitait depuis
longtemps entreprendre une activité indépendante et qu’il profite de son chômage
pour se lancer par le biais du gain intermédiaire, l’aptitude au placement doit lui être
niée. L’assuré doit pouvoir abandonner l’activité indépendante exercée
en gain intermédiaire dans les meilleurs délais pour prendre une activité salariée
(Bulletin LACI IC [Indemnité de chômage], janvier 2021, ch. B235).
e)
En
cas d’activité indépendante durable, dès qu’un assuré décide de
se lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire
en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son
temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (Rubin,
op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI ; voir également TF 9C_577/2019
précité consid. 4.2 et les références). L’aptitude au placement doit par
ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres
obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement
exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de
la semaine (TF 8C_82/2022 du 24 août 2022 consid. 4.5 et les références).
Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement lorsqu’une
trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité
de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ;
TF 8C_282/2018 op. cit. consid. 4.1 ; TF 8C_577/2019 du 13 octobre 2020
consid. 4.1).
Autre est le cas de l’assuré qui peut exercer une activité indépendante durable
pendant son chômage, mais en dehors de l’horaire de travail normal – soit une activité
de peu d’importance – ; il doit alors être considéré comme étant
apte au placement (ATF 112 V 136 consid. 3b ; Boris Rubin, Assurance-chômage
et service public de l’emploi, 2019, n. 206).
Dans le cas de l’exercice d’une activité durable à temps partiel empiétant
sur les heures habituelles de travail – soit d’une certaine ampleur –, celle-ci ne
compromet pas l’aptitude au placement si elle n’empêche pas la prise d’une activité
salariée à titre principal. En principe, l’assuré devra avoir la possibilité
et la volonté d’adapter ses horaires de son activité indépendante à ceux de
l’emploi convenable éventuel. L’emploi doit être sa priorité. Par contre,
cette situation influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en considération
(Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, n. 48 ad. art. 15 LACI ;
Rubin, Assurance-chômage et service public de l’emploi, n. 206).
A ce sujet, le SECO rappelle également que l’exercice d’une activité indépendante
à caractère durable n’exclut pas forcément l’aptitude au placement et, par
conséquent, le droit à l’indemnité de chômage. L’ORP vérifiera dans
quelle mesure cette activité réduit la perte de travail à prendre en considération.
Il n’importe pas de savoir en l’occurrence si l’assuré exerçait déjà
ladite activité indépendante avant son entrée au chômage ou s’il l’a
démarrée ou étendue par la suite (Bulletin LACI IC ch. B238). De surcroît, un
assuré doit fixer l’ampleur et l’horaire de l’activité indépendante
à caractère durable qu’il veut exercer afin que sa perte de travail à prendre en
compte puisse être déterminée. Sa disponibilité devra être consignée par
l’ORP dans un procès-verbal. Les assurés ne sont pas réputés aptes à être
placés si, d’une part, ils persistent à vouloir exercer une activité indépendante
et, d’autre part, ils ne veulent pas fixer les heures pendant lesquelles ils sont disponibles (Bulletin
LACI ch. B241). Si l’activité indépendante rend impossible l’exercice d’une
activité salariée en raison de son horaire, l’assuré est inapte au placement (Bulletin
LACI ch. B242).
f)
Lorsque
l’activité indépendante commence juste après le début du chômage, l’aptitude
au placement doit être admise si cette activité a été entreprise dans le but de diminuer
le dommage à l’assurance (c’est-à-dire en réaction face au chômage),
après une phase de recherches d’emploi sérieuses, et ne correspond pas à un objectif
poursuivi de toute façon et décidé déjà bien avant le début du chômage
(ATF 111 V 38 consid. 2b ; Rubin, op. cit., n. 44 ad art. 15 LACI). Dans une telle situation, un
chômeur doit encore – pour être réputé apte au placement – être
disponible pour prendre un emploi temporaire avant le commencement de son activité indépendante
(TF 8C_130/2010 du 20 septembre 2010 consid. 5).
4.
a)
Le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ;
139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
b)
En
présence de deux versions différentes et contradictoires d’un état de fait, la préférence
doit être accordée en général à celle que la personne assurée a donnée
alors qu’elle en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des
« premières déclarations »), les explications nouvelles pouvant être
consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2 ;
121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).
5.
a)
En
l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du recourant au motif
que celui-ci n’était pas réellement intéressé à un emploi salarié,
dès lors qu’il avait accepté d’être employé auprès de son seul client
après dix mois à son service et n’avait ensuite effectué que six mois comme salarié,
en conservant sa société active au Registre du commerce.
b)
Il
y a lieu de constater que le recourant a – de longue date – donné la priorité à
l’exercice d’une activité indépendante. La création de l’entreprise
(inscription au registre du commerce le 12 novembre 2018) est d’ailleurs antérieure
à l’inscription du recourant au chômage le 18 novembre 2022, de sorte que la
jurisprudence relative à la création d’une entreprise en réaction au chômage
ne peut lui être appliquée (cf. consid. 3f ci-dessus).
c)
Les
réponses données le 7 décembre 2022 par le recourant aux questions 1 (
« Recommencer
au plus vite mon activité précédente à mon dernier travail dans la start-up, à
savoir soit un projet de consultant, soit une activité d’intérim management. Dès
que je trouverai ce projet je repasserai comme employé de R.________ Sàrl »
),
4 (
« Revenir dans
le marché des projets de consulting »
)
et 17 (
« Comme dans
mon introduction je vais revenir employé de R.________ Sàrl dès que je signe un nouveau
mandat. »
) du questionnaire du Pôle
aptitude au placement, de même que le contexte présenté par le recourant (
« Mon
objectif est de retrouver au plus vite un mandat, et dès cet instant je repasserai comme unique
employé la Sàrl »)
, montrent
une ferme intention de privilégier son activité indépendante. Le recourant a déclaré
de manière explicite qu’il entendait prioritairement reprendre son activité de consultant
sur mandats (question 8 :
« recherches
à temps plein »
), à 100 %
(question 6 :
« je
prévois de le devenir à nouveau »
),
précisant que la configuration l’ayant poussé à se mettre au service d’un
seul client et à modifier son statut dans ce sens, avait eu pour conséquence qu’il peinait
à retrouver de nouveaux mandats.
Il résulte ainsi des réponses données par le recourant au questionnaire du Pôle aptitude
au placement qu’il utilisait la société R.________ Sàrl pour ses mandats de consultant
et avait pour objectif de retrouver des mandats lui permettant d’être l’unique employé
de sa société.
Avec l’intimée, il faut relever que l’activité salariée n’était
pas durable. Si on peut concéder au recourant qu’il a été licencié prématurément
(pour motifs économiques ) et qu’il envisageait sérieusement de travailler plus longtemps
comme salarié de son seul client (il n’aurait pas modifié son statut après dix mois
pour seulement six mois comprenant le délai de congé, ayant été employé ainsi
d’avril à août 2022), il n’a jamais décidé de ne plus exercer comme indépendant
pour des mandats de sa propre société, à défaut de quoi il aurait liquidé sa
société R.________ Sàrl.
Il convient également de relever qu’avant de s’inscrire au chômage, le recourant
n’a effectué que six recherches d’emploi comme le montre le formulaire
« Preuves
de recherches personnelles d’emploi »
avant chômage remis à l’ORP, ce qui montre une faible motivation pour trouver un emploi
salarié. On constate aussi en outre que, reçu en entretien à l’ORP les 25 novembre 2022,
13 janvier, 16 février et 21 mars 2023, le recourant a affirmé qu’il
« réseautait » afin de trouver des mandats de consulting et qu’il avait
également repris le golf dans ce but.
L’assuré a d’ailleurs confirmé ceci dans sa lettre d’opposition du 16 décembre 2022,
exposant qu’il recherchait en priorité des mandats, mais que son âge et sa position faisaient
qu’il ne pouvait pas exclure totalement la voie de l’emploi salarié. Dans ce contexte,
ses explications (cf. recours du 23 mars 2023) quant au fait qu’il serait prêt à
accepter un emploi salarié apparaissent être le fruit d’une réflexion consécutive
à la réception de la décision sur opposition attaquée, et non de sa volonté
première, laquelle ressort de ses premières déclarations très claires quant à
la priorité accordée à l’activité indépendante (cf. réponses
aux questions 1, 4, 6, 8 et 17 du Pôle aptitude au placement ; sur les premières déclarations
cf. consid. 4b ci-dessus). Ce n’est ainsi que plus tard, après avoir consulté un avocat,
que le recourant a manifesté davantage une volonté d’être employé salarié,
mais sans focaliser ses recherches d’emploi essentiellement dans cet axe, qu’il n’a
uniquement pas exclu. Il n’a ainsi pas abandonné l’idée de son activité indépendante,
au contraire, il se trouvait en attente de nouveaux mandats, lesquels peinaient certes à venir.
A ce sujet également, il n’a pas manifesté une volonté de continuer son activité
indépendante de consultant à titre accessoire hors des horaires usuels de travail, ou uniquement
afin pallier temporairement un manque de revenus, c’est précisément le contraire. L’activité
indépendante représente la voie principale, durable et exclusive. Il est indéniable que
s’il avait retrouvé un ou plusieurs mandats comme il le souhaitait, il n’aurait pas
continué ses recherches d’emploi salarié en parallèle. Aussi, considérant l’ensemble
de ces éléments, le recourant ne démontre pas – au degré de la vraisemblance
prépondérante – qu’il soit prêt à renoncer à son activité indépendante
par le truchement de R.________ Sàrl dans le but de suivre une mesure du marché du travail
proposée par l’ORP ou de reprendre une activité salariée. En agissant de cette manière,
il est patent qu’il comptait sur l’assurance-chômage pour subvenir à ses besoins
dans l’attente du (re-) développement de son entreprise. Tel n’est toutefois pas le
but de cette assurance (cf. consid. 3c-e ci-dessus).
d)
Au
final, il y a lieu de considérer que l’exercice d’une activité indépendante,
sous la forme de la recherche et de la réalisation de mandat de consulting via la société
R.________ Sàrl, relevait d’une aspiration professionnelle du recourant de longue date et
non d’une réaction à sa mise au chômage ou d’une intention de vouloir diminuer
le dommage en résultant, si bien que l’aptitude au placement doit être niée.
6.
a)
En définitive, mal fondé, le recours
doit être rejeté et la décision sur opposition du 20 février 2023 confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA),
ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause
(art. 61 let. g LPGA
a contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 février 2023 par la Direction générale
de l'emploi et du marché du travail est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Michel Duc (pour le recourant),
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail (intimée),
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public
devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Le greffier :
[1]
Les questions du Pôle aptitude au placement (cf. questionnaire du 30 novembre 2022) sont insérées
en italique et entre parenthèses.