vd_findinfo · ACH 254/16 - 81/2018 · 2018-05-09 · fr

DROIT D'ÊTRE ENTENDU, OBLIGATION DE RENSEIGNER, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, ASSOCIATION, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, REJET DE LA DEMANDE | 29 al. 2 Cst., 31 al. 3 let. c LACI, 8 LACI, 27 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 09.05.2018 ACH 254/16 - 81/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
254/16 - 81/2018
ZQ16.047654
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
9 mai 2018
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
M.
Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs
Greffière
:              Mme
Laurenczy
*****
Cause
pendante entre :
V.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Nicolas Rouiller, avocat à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
29 al. 2 Cst. ; art. 27 LPGA ; art. 8 et 31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en 1963, a été
engagée à partir du 1
er
février 2004 en qualité de responsable du pilotage et de la coordination du projet mentoring
et le management de l’Association B.________, sise à l’Avenue de D.________ à [...].
L’association avait été fondée le 26 novembre 2002 et l’assurée
en était membre du Comité et directrice. Son activité était initialement de 60 %,
puis elle a été exercée à plein temps.
Le but social de l’Association B.________ était le suivant :
« B.________
a pour but de promouvoir les femmes dans le monde du travail ainsi que la mixité du genre dans l’économie.
A
cette fin, l’Association prend toute mesure propre à favoriser la réalisation de son
but, et en particulier :
-
créer des réseaux de femmes actives
professionnellement et d’entreprises soucieuses de promouvoir la mixité du genre ;
-
développer un espace favorisant l’écoute
et l’accompagnement de personnes en réinsertion et réorientation professionnelle ;
-
offrir des formations destinées à favoriser
la relève féminine dans les entreprises et institutions publiques et privées ;
-
mettre son expertise au service des entreprises
et organisations publiques et privées pour toutes les questions liées à la mixité
du genre. »
Selon les Statuts de l’Association B.________ (ci-après : les Statuts), l’Assemblée
générale traitait de l’activité de l’association et de son administration,
notamment de l’élection du Comité (art. 12 des Statuts). Ce dernier était l’organe
directeur de l’association, qu’il administrait et représentait envers les tiers. Il
avait les pouvoirs les plus étendus pour gérer les affaires de l’association (art. 14
des Statuts). Le Comité se composait notamment d’un/d’une Président/e, qui représentait
l’association envers les tiers, avec une voix prépondérante dans la prise de décision
en cas d’égalité entre les membres présents (art. 15 des Statuts). Quant à
la Direction de l’association, elle se composait d’un/d’une Directeur/trice (art. 19
des Statuts). La Direction avait pour mission de concevoir des projets pour réaliser le but poursuivi
par l’association, de suivre les projets conçus dans le cadre de l’association, de représenter
l’association envers les tiers et de gérer le bureau et le personnel de l’association.
Le/la Directeur/trice pouvait engager financièrement l’association conformément aux directives
financières qui étaient établies par le Comité. Dans l’urgence, et si le Comité
ne pouvait pas être réuni à brève échéance, le/la Directeur/trice pouvait
prendre toute décision utile conjointement avec la Présidente (art. 20 des Statuts).
A la suite de la dissolution de l’Association B.________ pour cause d’insolvabilité
faute de subventions étatiques, dissolution décidée le 24 mai 2016 lors d’une Assemblée
générale extraordinaire, le contrat de travail de l’assurée a été résilié
avec effet immédiat. Selon le procès-verbal de l’Assemblée générale, rédigé
le 2 juin 2016, l’assurée a été désignée pour entreprendre les démarches
de liquidation, conjointement avec M. F.________, conseiller financier non membre de l’association.
Les éléments suivants ressortent également du procès-verbal :
« 7.1
Liquidation de l’avoir social
[…]
·
V.________ et F.________ ont accepté d’accomplir
toutes les démarches nécessaires.
[…]
·
Les projets en cours seront gérés par
V.________. Notamment l’activité de conseil du service de consultations [...] avec la première
consultation au tarif subventionné, selon les besoins la personne sera pour la suite aiguillée
dans un autre service ou auprès d’un des partenaires de notre réseau.
[…]
·
V.________ reprendra les loyers des locaux dès
le 1
er
juin, le bail était au nom de V.________. »
L’assurée s’est inscrite à l’Office régional de placement de [...] (ci-après :
l’ORP) le 25 mai 2016, en sollicitant l’octroi des indemnités de l’assurance-chômage
auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée),
agence de [...], dès son inscription, pour un temps de travail à 100 %.
L’attestation de l’employeur, datée du 27 mai 2016 et reçue le 2 juin 2016 par
l’ORP, était signée par l’assurée, sur le sceau de l’Association B.________.
Dans ce document, V.________ a répondu par l’affirmative à la question de savoir si elle
avait une participation financière à l’entreprise ou si elle y occupait une fonction
dirigeante.
Le 25 mai 2016, l’assurée a fondé la société O.________ Sàrl, sise à
l’Avenue de D.________ à [...]. Elle a été inscrite comme associée gérante
unique avec signature individuelle, détenant vingt parts de 1'000 francs. La société O.________
Sàrl avait pour but de procurer des services dans le domaine de la promotion de la mixité hommes/femmes
dans l’entreprise et des nouvelles formes d’aménagements du temps de travail. Le 9 août
2016, l'assurée a été radiée du registre du commerce et sa fonction a été
reprise par une tierce personne après cession des parts sociales.
Par décision du 23 juin 2016, la Caisse a rejeté la demande de prestations de l’assurée.
Elle a retenu que cette dernière avait occupé la qualité de directrice et de membre du
Comité de l’Association B.________ et qu’elle avait été nommée liquidatrice
de cette dernière. En se fondant sur ces éléments et sur la jurisprudence du Tribunal
fédéral, la Caisse a estimé que l’assurée disposait d’un pouvoir décisionnel
dans l’association, excluant tout droit de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage.
L’assurée, sous la plume de son conseil, a fait opposition le 25 juillet 2016 contre
cette décision en invoquant notamment que son pouvoir décisionnel dans la dissolution de l’Association
B.________ et dans la perte de son travail avait été très réduit, soit uniquement
7,69 % du 100 % relevant de l’Assemblée générale. S’agissant de
l’activité de liquidatrice, l’assurée a expliqué n’avoir fait que donner
une aide ponctuelle à M. F.________, sans prendre aucune décision, activité qui ne
lui avait pris qu’une heure par semaine et pour laquelle elle n’avait reçu aucune rémunération.
V.________ a demandé à être entendue. A l’appui de son opposition, l’assurée
a notamment transmis une variante non signée du procès-verbal de l’Assemblée générale
extraordinaire de l’Association B.________ du 24 mai 2016, dont on extrait ce qui suit sous
la rubrique « Divers » :
« V.________
souhaite poursuivre ses activités, sous une autre forme juridique, à déterminer, toujours
dans l’esprit et la ligne de B.________. »
Selon un courriel adressé le 26 juillet 2016 à la Présidente de l’Association B.________,
l’assurée a déclaré démissionner de son poste de liquidatrice de l’association.
Par décision du 26 septembre 2016, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assurée
et confirmé la décision du 23 juin 2016. Elle a retenu que l’assurée avait un pouvoir
décisionnel au sein de l’association bien supérieur aux autres membres au vu des pouvoirs
conférés par les Statuts et provenant de sa qualité d’organe de l’association,
partie du Comité et ayant des fonctions dirigeantes. L’assurée pouvait ainsi être
assimilée à une personne occupant une position comparable à celle d’un employeur.
La Caisse a également relevé que la fonction de liquidatrice de l’assurée, ou à
tout le moins de co-liquidatrice, empêchait le versement d’indemnités, l’assurée
ayant notamment repris les loyers des locaux dès le 1
er
juin 2016, maintenant ainsi un lien avec l’association. La Caisse a ajouté que l’assurée
avait fondé, le jour de son inscription au chômage, la société O.________ Sàrl
dans les locaux de l’ancienne association, société qui avait le même but, dans une
variante lucrative, que celui de l’Association B.________. La Caisse s’est également
référée au procès-verbal de dissolution de l’association qui mentionnait le
souhait de l’assurée de poursuivre ses activités, sous une autre forme juridique, toujours
dans l’esprit et la ligne de l’Association B.________. Enfin, la Caisse a indiqué que
le transfert des parts sociales de la société O.________ Sàrl à une tierce personne,
jadis membre du Comité de l’Association B.________, n’ébranlait pas le lien effectif
de l’assurée avec la nouvelles société et avec l’Association B.________, excluant
la rupture des liens et le bénéfice des indemnités de chômage durant la phase de
liquidation.
B.
V.________, représentée par Me Nicolas Rouiller, a recouru le 28 octobre 2016 devant la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition
précitée, concluant à l’octroi d’indemnités journalières à
compter du 1
er
juin 2016 ; subsidiairement à compter du 27 juillet 2016 ; plus subsidiairement au renvoi
de la décision attaquée à la Caisse pour nouvelle décision. Dans sa motivation, elle
invoque une violation de son droit d’être entendue et du devoir de renseignement de l’administration.
Selon elle, elle n’avait eu aucune influence sur la décision de liquidation de l’association.
A partir de la prise de ladite décision par l’Assemblée générale, elle n’avait
plus aucune position assimilable à celle d’un employeur dès lors qu’elle n’avait
plus touché de revenu, ni exercé d’influence significative sur les décisions de
l’entreprise. Du reste, elle avait démissionné de sa position de liquidatrice le 26 juillet
2016, excluant toute position assimilable à celle d’un employeur. Pour ce qui est de la société
O.________ Sàrl, l’assurée expose avoir constitué cette nouvelle entité juridique
en vue de reprendre une campagne entamée dans le cadre de ses activités au sein de l’Association
B.________, ce qui n’avait finalement pas abouti. A ce titre, elle ajoute que la société
O.________ Sàrl ne générait aucun revenu et n’avait donc aucune activité économique,
excluant également tout lien avec l’Association B.________ et toute position assimilable à
celle d’un employeur en l’absence de rémunération pour son activité au sein
de la société. Enfin, l’assurée allègue une violation de son droit d’être
entendue en l’absence de mesures d’instruction complémentaires vu l’insuffisance
des éléments au dossier de la Caisse pour former sa conviction et la violation du devoir de
renseignement avant de rendre une décision de refus. A l’appui de son recours, elle a notamment
produit une attestation de M. F.________, qui a indiqué que l’assurée n’avait
pas pu prendre de décision seule de manière à exercer une influence sur le processus de
liquidation.
Il figure au dossier de la Caisse un courrier envoyé le 4 novembre 2016 par l’assurée
au Service de l’égalité entre femmes et hommes de l’Université de [...], demandant
le paiement des honoraires pour un atelier tenu par l’assurée le 1
er
novembre 2016. V.________ a indiqué comme adresse sous son nom l’Avenue de D.________ à
[...].
Dans sa réponse du 23 décembre 2016, l’intimée a conclu au rejet du recours et à
la confirmation de la décision attaquée. En substance, l’intimée a avancé que
la jurisprudence relative à l’influence des liquidateurs ne se prononçait pas sur la
capacité du liquidateur de retirer un revenu, mais seulement de continuer à gérer la société.
L’intimée a réitéré qu’elle estimait que le moment et les modalités
de la démission de la recourante de sa qualité de liquidatrice n’avaient pas été
prouvés dans les limites de la vraisemblance prépondérante et que la société
O.________ Sàrl présentait bel et bien un lien avec l’Association B.________.
Répliquant le 25 janvier 2017, la recourante, par l’intermédiation de son conseil, a
rappelé qu’elle avait uniquement apporté une aide ponctuelle au liquidateur principal,
de sorte que la jurisprudence relative aux liquidateurs ne lui était pas applicable. Elle a ajouté
que l’Association B.________ n’avait aucun moyen de se relever au vu de la suppression des
subventions. La recourante a allégué que la jurisprudence citée par l’intimée
visait les cas d’abus et que sa situation n’en relevait manifestement pas dès lors qu’elle
n’occupait pas de position assimilable à celle d’un employeur au sein de la société
O.________ Sàrl en l’absence de revenu. Enfin, la recourante a requis l’audition de
M. F.________, ainsi que de la personne qui avait repris les fonctions de liquidateur après
sa démission.
Par courrier du 20 février 2017, l’intimée a indiqué n’avoir aucune détermination
à apporter.
Le juge instructeur a informé les parties par correspondance du 27 novembre 2017 de son intention
de verser à la présente affaire le dossier de la cause opposant la recourante à la Fédération
C.________ (AVS 39/17), litige relatif à une demande de réparation du dommage afférent
aux cotisations impayées par l’Association B.________ lors de sa dissolution. Les parties
ne s’y sont pas opposées.
Il ressort des documents du dossier AVS 39/17 que la recourante a signé au nom de l’Association
B.________ un courrier adressé le 3 août 2016 à la Fédération C.________ et
que des montants totalisant plus de 26'000 fr. ont été crédités au compte de l’association
durant la procédure de liquidation, dont notamment une subvention étatique le 31 octobre 2016.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile, auprès du tribunal compétent (art.
93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
RSV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de l’assurance-chômage
dès le 25 mai 2016.
3.
Dans un premier moyen de nature formelle, la recourante invoque une violation de son droit d’être
entendue, en tant que l’intimée n’aurait pas entrepris toutes les mesures d’instruction
nécessaires pour pouvoir rendre sa décision et qu’elle ne l’aurait pas auditionnée.
a)
L'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 ; RS 101) garantit aux parties à une procédure judiciaire ou administrative le droit
d'être entendues (également l'art. 42 LPGA dans le cadre des procédures devant les assureurs
sociaux).
La jurisprudence en a déduit, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant
qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux
faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier,
celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer
à leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3 ; 136 I 265 consid.
3.2 et les références citées). Le droit d’être entendu n’inclut cependant
pas le droit d’être auditionné oralement, la procédure administrative étant
en principe écrite (art. 27 al. 1 et 33 al. 2 LPA-VD).
Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque
la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant
d'un plein pouvoir d'examen. La réparation de la violation du droit d'être entendu doit toutefois
rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte aux droits procéduraux
de la partie lésée qui n'est pas particulièrement grave. En revanche, si l'atteinte est
importante, il n'est en règle générale pas possible de remédier à la violation
(ATF 135 I 279 consid. 2.6.1). Toutefois, même si la violation du droit d'être entendu est
grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est également
envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité.
L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l'intérêt
de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable
(ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 et 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; TF 6B_33/2014 du 13 mars 2014
consid. 2).
b)
En l’espèce, la question de savoir si l’intimée a violé le droit d’être
entendu de la recourante en ne procédant pas à de plus amples mesures d’instruction avant
de rendre sa décision peut demeurer indécise. En effet, cette violation a, en tout état
de cause, été réparée en procédure de recours, puisque la recourante a pu produire
toutes les pièces qu’elle estimait utile et requérir d’autres mesures d’instruction.
Le grief tiré d’une violation du droit d’être entendu doit en conséquence
être rejeté.
Par surabondance, on relève que l’argumentation de la recourante paraît très discutable
vu le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 125 V 193 consid.
2 et les références citées ; également ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références
citées) et le fait que le droit d’être entendu n’implique pas d’être
auditionné (consid. 3a
supra
).
4.
Sur le fond, il convient en premier lieu d’analyser si la recourante se trouvait dans une situation
professionnelle comparable à celle d’un employeur et si elle continuait de fixer les décisions
de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante, bien que formellement
licenciée.
a)
Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit,
de manière cumulative, les conditions fixées à l'alinéa 1 de cette disposition. La
jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un
employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art.
8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer
les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans
le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de
chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit
parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ;
123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; 8C_1016/2012
du 19 août 2013 consid. 4.2).
La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part
d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à
la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant
le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère
du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à
ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_587/2012 du 19
septembre 2012 consid. 3.2 ; également Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 21
ad
art. 10 LACI).
b)
Pour déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus
de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise ; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration
d'une société anonyme, car ils disposent
ex
lege
(art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d'administration, le
droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer
plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF
122 V 270 consid. 3). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée,
des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné,
lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une
société anonyme (TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées).
S'agissant de l'association, l'art. 69 CC dispose que la direction a le droit et le devoir de gérer
les affaires de l'association et de la représenter en conformité des statuts. En vertu de cette
disposition, la direction assume la gestion des affaires de l'association, dans la mesure où un
autre organe, comme l'assemblée générale (cf. art. 65 al. 1 CC), n'en a pas la compétence.
A ce titre, la direction de l'association occupe donc une position comparable à celle du conseil
d'administration d'une société anonyme, en ce sens que les membres de la direction disposent
ex lege
du pouvoir de fixer les décisions que l'association est amenée à prendre comme employeur
ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let.
c LACI. Aussi, leur droit à l'indemnité de chômage peut-il être exclu sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de l'association (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 3.2 et les références
citées).
c)
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci,
car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient
contournées ; il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré,
par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société
et n'est donc plus en mesure d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre,
il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage
(ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 précité consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité
consid. 4.3 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2).
Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement
quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée
en liquidation (TFA C 355/00 du 28 mars 2001 consid. 3 ; TF 8C_511/2014 précité consid.
5.1 ; C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité consid. 4.3
et les références citées), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la
procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu'un assuré
a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure
de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l'assuré qui exerce
la fonction de liquidateur (TFA C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2 ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre
2016 consid. 3.1), celui qui est titulaire d'une large part du capital social et dont le conjoint est
inscrit au registre du commerce (TF C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4 ; voir également
TFA C 373/00 du 19 mars 2002 consid. 3) et celui du conjoint d'une associée-gérante d'une Sàrl
qui a cessé d'exploiter l'entreprise mais qui n'est pas inscrite « en liquidation »
au registre du commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension
de la faillite faute d'actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il
n'y a aucun risque d'abus. Une reprise d'une activité de la société et le réengagement
de l'intéressé peuvent alors être exclus. C'est pourquoi le fait d'avoir occupé durablement
une position assimilable à celle d'un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier
à l'assuré concerné le droit à l'indemnité de chômage (TFA C 267/04 précité
consid. 4.3 ; TF 8C_511/2014 précité consid. 5.1 ; 8C_481/2010 du 15 février
2011 consid. 3.2 ; C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.3).
d)
En l'espèce, la recourante était
liée avec l'Association B.________ par un contrat de travail, qui a été résilié
avec la dissolution de l'association. Elle occupait le poste de directrice, comme cela ressort des pièces
au dossier. Selon les Statuts de l'Association B.________, la directrice représente l'association
envers les tiers et gère le bureau, ainsi que le personnel de l'association. Elle peut engager financièrement
l'association et prendre des décisions en cas d'urgence avec la présidente. La directrice a
une voix prépondérante dans la prise de décision au sein du comité en cas d'égalité
entre les membres présents. La recourante exerçait concrètement ces prérogatives,
comme cela ressort notamment du procès-verbal de l'Assemblée générale extraordinaire
du 24 mai 2016, mais aussi de l'attestation de l'employeur du 27 mai 2016 que la recourante a signé
elle-même. Elle y répond d'ailleurs par l'affirmative quant à la question de savoir si
elle avait une participation financière à l'entreprise ou si elle y occupait une fonction dirigeante.
La recourante a également signé le courrier du 3 août 2016 adressé à la Fédération
C.________ au nom de l’association. Force est de constater qu’elle occupait une position
assimilable à celle d’un employeur dans l’Association B.________ et qu'en qualité
de membre de la direction, elle disposait du pouvoir de fixer les décisions que l'association était
amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement
(consid. 4b
supra
),
de sorte qu'elle ne peut en principe pas prétendre aux indemnités journalières de chômage.
e)
Vu la dissolution de l'Association B.________, il convient toutefois de déterminer si la recourante
était toujours en mesure d’influencer les décisions prises après l’Assemblée
générale extraordinaire du 24 mai 2016. La recourante conteste en effet tout pouvoir décisionnel,
en produisant notamment une attestation de M. F.________, qui expose que V.________ n'avait pas
pu prendre de décision seule de manière à exercer une influence sur le processus de liquidation
de l'association.
Or, il ressort du procès-verbal de l'Assemblée générale extraordinaire du 24 mai
2016, que la recourante a non seulement été nommée liquidatrice de l'association avec
M. F.________, mais qu'elle continuait en plus à gérer les projets en cours (notamment
l’activité de conseil du service de consultations [...]). A cela s'ajoute que la recourante
a signé, au nom de l’association, un courrier adressé le 3 août 2016 à
la Fédération C.________. Ce courrier a d'ailleurs été adressé après la
résiliation du poste de liquidatrice, intervenue par courriel du 26 juillet 2016. Il apparaît
donc que la recourante était encore impliquée dans la gestion de l'association. En outre, l'Association
B.________ a reçu des versements jusqu’au mois d'octobre 2016 à tout le moins, de sorte
que ses activités n’étaient pas encore clôturées à fin mai 2016. Pour
ce qui est de l'attestation de M. F.________, elle n'indique pas que la recourante n'a plus pris
de décision en qualité de liquidatrice, mais uniquement qu'elle ne pouvait les prendre seule.
Cela étant, la question de savoir si V.________ avait encore un pouvoir décisionnel dans le
cadre de la liquidation et s'il existait une possibilité d'influencer la reprise de l'activité
et d'un éventuel réengagement, peut être laissée ouverte vu les considérants
ci-dessous.
5.
L'intimée retient dans la décision litigieuse que la recourante n'a pas le droit aux prestations
de l’assurance-chômage vu la position analogue à celle d'un employeur occupée au
sein de la société O.________ Sàrl et le maintien des liens avec l’Association B.________.
a)
Selon la jurisprudence, il peut arriver qu'une
personne soit économiquement propriétaire de plusieurs entreprises. Si l'une d'entre elles
tombe en faillite et que l'intéressé (qui occupait au sein de celle-ci une position analogue
à celle d'un employeur) a la possibilité d'exercer une activité du même type au sein
d'une autre entreprise qu'il contrôle, le droit à l'indemnité de chômage doit également
être nié. Dans une telle éventualité le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur
est également réalisé (TF C 247/06 du 27 décembre 2007 consid. 2
in
fine
et les références citées).
Dans une telle situation, il existe une réduction de l’horaire de travail au sein d’une
seule entité économique mais composée d’entreprises formellement distinctes. Pour
que le droit puisse être nié, les entreprises en cause doivent en principe entretenir entre
elles des liens sur les plans économiques et organisationnel (même locaux, type de clientèle
semblable, buts et activités proches, voire complémentaires) (Rubin,
op.
cit.
, n° 28
ad
art. 10 LACI). Dans les configurations dont il est question ici, le chômeur peut se voir nier le
droit même si sa possibilité d’influencer les décisions ne résulte que des
faits (TF C 247/06 précité consid. 3 ; Rubin,
op.
cit.
, n° 28
ad
art. 10 LACI).
b)
Il ressort des pièces au dossier que la recourante a continué à utiliser les mêmes
locaux que l'association (procès-verbal de l'Assemblée générale extraordinaire du
24 mai 2016 et adresse figurant sur la demande de paiement des honoraires du 4 novembre 2016). Le but
de la société O.________ Sàrl vise le même objectif que celui de l'association et
la recourante a elle-même indiqué vouloir reprendre la campagne entamée dans le cadre
de l'Association B.________, raison pour laquelle elle a créé la société O.________
Sàrl. Le procès-verbal précité mentionne la poursuite des projets de l'association
par la recourante et la variante remise dans le cadre de l'opposition du 25 juillet 2016 explicite clairement
son souhait de continuer les activités toujours dans l'esprit et la ligne de l'Association B.________,
mais sous une autre forme juridique. Aussi, allouer des indemnités de chômage à la recourante
reviendrait à détourner les dispositions légales en matière d'indemnités en
cas de réduction de l'horaire de travail. La recourante a en effet manifesté sa volonté
de maintenir l'association en vie, bien que sous une autre forme juridique, et d'en poursuivre l'exploitation,
dans le cadre du but social fixé dans les statuts (reprise des locaux, but social identique, même
type d’activités, notamment atelier «
[...] »
selon le courrier du 4 novembre 2016). Il n'est dès lors pas établi au degré de la vraisemblance
prépondérante que les liens avec l'association ont été rompus. L'encaissement des
honoraires en novembre 2016 et la mention de l’adresse de la société O.________ Sàrl
sous le nom de la recourante (courrier du 4 novembre 2016) démontrent en outre que malgré la
cession des parts sociales de ladite société, la recourante continuait à la gérer
elle-même en poursuivant le but de l'Association B.________. Il résulte des faits qu’elle
est restée à la tête de la société malgré l’absence d’inscription
au registre du commerce et qu’elle avait par conséquent la possibilité d’influencer
les décisions. Dans ces conditions, elle ne pouvait prétendre à des indemnités de
chômage.
Enfin, l’argument de la recourante relative à l’absence de revenus générés
par la société O.________ Sàrl est sans pertinence, dès lors qu’il ne s’agit
pas d’un critère déterminant selon la jurisprudence et qu’elle a manifestement
encaissé des honoraires au mois de novembre 2016.
6.
La recourante reproche enfin à l'intimée d'avoir contrevenu à son devoir de renseignement
avant de rendre une décision lui refusant le droit aux indemnités journalières.
a)
L'art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et
les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes
intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d'être conseillé,
en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l'art. 19a
al. 1 OACI, les organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI
– parmi lesquels figurent les ORP et les caisses de chômage – renseignent les assurés
sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d'inscription et leur obligation de
prévenir et d'abréger le chômage.
Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer
l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril
la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations. Les conseils ou renseignements
portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement
user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l’assureur. Le devoir
de conseil s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également
aux circonstances de nature juridique ; son contenu dépend de la situation concrète dans
laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration
(ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; TF 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1).
Les art. 27 LPGA et 19a OACI n’exigent toutefois pas que l’administration donne des réponses
à toutes les questions théoriques possibles, et ce afin de ne pas submerger les assurés
d’informations inutiles (TF 8C_899/2009 du 22 avril 2010 consid. 4.2). Par ailleurs, les assurés
doivent solliciter les renseignements nécessaires lorsqu’ils peuvent raisonnablement penser
qu’ils s’apprêtent à mettre leurs droits en péril (TF 8C_66/2012 du 14 août
2012 consid. 3).
b)
Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue
par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une
information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous
certaines conditions, obliger l'autorité (ou l'assureur) à consentir à un administré
un avantage auquel il n'aurait pu prétendre en vertu du principe de la protection de la bonne foi
découlant de l'art. 9 Cst. D'après la jurisprudence, il faut que l'autorité soit intervenue
dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (a), qu'elle
ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (b) et que l'administré
n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (c). Il faut
également que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut
pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (d) et que
la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée
(e). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant
toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu
connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il
n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5, 131 II 627 consid.
6.1 et les références citées ; TF 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 3). Malgré
une violation de l’obligation de renseigner, le droit n’est toutefois pas reconnu lorsque
les circonstances feront apparaître que même s’il avait été dûment renseigné,
l’assuré n’aurait pas mis fin à la situation empêchant l’indemnisation
(TFA C 157/05 du 28 octobre 2005, en particulier consid. 6).
c)
En l’espèce, le dossier transmis par l'intimée ne comporte pas d'indication sur les renseignements
qui ont été donnés à la recourante s'agissant de sa position au sein de l'association.
Néanmoins, on constate que malgré la décision du 23 juin 2016 refusant le droit aux indemnités
journalières, la recourante a agi au nom de l’association, notamment en signant le courrier
du 3 août 2016 adressé à la Fédération C.________. Même après la décision
sur opposition du 26 septembre 2016, elle a continué à être active au sein de la
société O.________ Sàrl et a encaissé des honoraires (courrier du 4 novembre 2016).
Dans ces circonstances, il y a lieu de constater que même si elle avait été dûment
renseignée, la recourante aurait poursuivi ses activités, dès lors qu'elle n'a pas mis
fin à la situation empêchant l'indemnisation malgré l'obtention d’informations utiles
dans le cadre de la procédure d'opposition (consid. 5d
supra
).
Par voie de conséquence, le grief tombe à faux.
7.
Vu l’issue de la procédure, les mesures d'instruction requises par la recourante n’apparaissent
pas de nature à apporter un éclairage différent des éléments retenus ci-dessus
et peuvent dès lors être écartées par appréciation anticipée des preuves
(ATF 137 III 208 consid. 2.2 ; 135 II 286 consid. 5.1).
8.
a)
Partant, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du 26 septembre
2016 confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer une indemnité de dépens, la recourante n’obtenant
pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
c)
Par décision du juge instructeur du 25 novembre 2016, la recourante a été mise au bénéfice
de l’assistance judiciaire avec effet au 28 octobre 2016 et a obtenu à ce titre la commission
d’un avocat d’office en la personne de Me Nicolas Rouiller. Ce dernier a produit sa liste
des opérations le 7 décembre 2017, faisant état de 2 heures et 30 minutes effectuées
par une avocate-stagiaire et de 34 heures et 18 minutes par des avocats, dont notamment six postes pour
la rédaction du recours totalisant plus de 20 heures de travail, auxquelles s’ajoutent des
débours par 5 fr. 30. Le temps indiqué pour la rédaction du recours paraît excessif
vu notamment les arguments figurant déjà dans l'opposition du 25 juillet 2016. La liste est
ainsi réduite à 30 heures au total, les heures soustraites l'étant au tarif avocat breveté.
L’indemnité de Me Rouiller est ainsi arrêtée à 5'648 fr. 70 (débours
par 5 fr. 30 et TVA sur le tout compris) compte tenu d’un tarif horaire de 180 fr. pour un avocat
breveté et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire.
d)
La rémunération de l’avocat d’office est provisoirement supportée par le canton,
le recourant étant rendue attentif au fait qu’il est tenu d’en rembourser le montant
dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l’art.
18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce
remboursement (art. 5 RAJ).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 26 septembre 2016 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, est confirmée
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
IV.
L’indemnité d’office de Me Nicolas Rouiller, conseil du recourant, est arrêtée
à 5'648 fr. 70 (cinq mille six cent quarante-huit francs et septante centimes), débours et
TVA inclus.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123
CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Nicolas Rouiller (pour V.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :