vd_findinfo · Arrêt / 2014 / 760 · 2014-11-06 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, TRAVAIL AU NOIR | 95 al. 1 LACI, 25 al. 1 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 06.11.2014 Arrêt / 2014 / 760

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
177/13 - 167/2014
ZQ13.051829
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
6 novembre 2014
__________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
, juge unique
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
N.S.________
,
à […], recourante,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25 al. 1 LGPA ; art. 95 al. 1 LACI.
E n  f a i t  :
A.
N.S.________ a été engagée dès
le 1
er
avril 2009 en tant qu’opératrice d’écoulement pour le compte de l’agence
de placement R.________ SA, sur la base d’un contrat de mission conclu pour une durée indéterminée,
à raison d’un horaire de huit heures par jour travaillé. Dans ce contexte, l’intéressée
a perçu des revenus mensuels allant de 1'196 fr. 40 à 3'858 fr. 25 et effectué entre 79.15
et 174.92 heures de travail par mois, avant d’être licenciée le 23 novembre 2009 avec
effet au 23 décembre suivant, pour le motif suivant : «
Modification
des lignes de production chez le client => Fin de mission
»
(cf. attestation de l’employeur du 24 décembre 2009 et décompte de salaire annexé).
Ce terme a ultérieurement été repoussé au 30 décembre 2009 pour cause de maladie
durant le délai de congé.
L’assurée s'est annoncée auprès de l'assurance-chômage en date du 24 décembre
2009. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 31 décembre 2009 au 30 décembre
2011.
Afin de pouvoir prétendre à des prestations d’assurance, l’intéressée
a été appelée à faire régulièrement contrôler son chômage au
moyen des formulaires «
Indications
de la personne assurée
» (ci-après :
IPA). En particulier, dans les formulaires afférents aux mois de janvier à octobre 2010, elle
a répondu par la négative à la question de savoir si elle avait travaillé chez un
ou plusieurs employeurs au cours de la période de contrôle concernée, affirmant être
encore au chômage. Elle a dès lors été pleinement indemnisée pour ces périodes,
sur la base d’un gain assuré de 3'846 fr., d’un taux d’indemnisation de 80% et
d’une indemnité journalière arrêtée à 141 fr. 80. Les montants ainsi perçus
se sont élevés à 3'123 fr. 65 en janvier 2010, 2'974 fr. 90 en février 2010, 3'421
fr. 15 en mars 2010, 3'272 fr. 40 en avril 2010, 3'123 fr. 65 en mai 2010, 3'263 fr. 10 en juin 2010,
3'263 fr. 10 en juillet 2010, 3'293 fr. 10 en août 2010, 3'593 fr. 10 en septembre 2010 et 3'384
fr. 75 en octobre 2010.
B.
Ayant réceptionné une attestation de gain intermédiaire du 5 novembre 2010 dont il ressortait
que l’assurée avait travaillé pour R.________ SA du 27 au 29 octobre 2010, la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) a rendu une décision de restitution le
10 novembre 2010, portant sur un montant de 444 fr. 95 correspondant aux indemnités de chômage
perçues à tort du fait de cette activité.
Le lendemain, la Caisse a fait parvenir à l’assurée un nouveau décompte pour le
mois d’octobre 2010, faisant mention d’une indemnisation à concurrence de 2'939 fr.
80 après déduction du montant de 444 fr. 95 soumis à restitution.
C.
Un contrôle effectué courant 2012 par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après :
le SECO) ayant montré que l’assurée était susceptible d’avoir travaillé
tout en percevant des indemnités de chômage entre janvier et décembre 2010, la Caisse
s’est adressée le 24 juillet 2012 à la Caisse AVS de la Fédération Q.________
en vue d’obtenir un extrait du compte AVS de l’intéressée pour les périodes
concernées. Selon l’extrait ainsi établi le 26 juillet 2012, il est apparu que l’assurée
avait été employée par «
W.________-
X.________ I.________
» de janvier à
décembre 2010 pour un revenu de 10'700 fr., puis de janvier à décembre 2011 pour un revenu
de 11'040 fr.
Nantie de cette information, la Caisse a interpellé la société C.________ SA en date du
20 août 2012, concernant l’activité exercée par l’assurée.
Donnant suite à cette requête le 29 août 2012, l’entreprise susdite a remis à
la Caisse les documents suivants :
- un formulaire «
Attestation
de l’employeur
»
rempli le jour même, indiquant que l’intéressée
était employée à temps partiel comme concierge depuis le 1
er
janvier 2010 et que son revenu brut avait atteint 10'700 fr. en 2010 et 11'040 fr. en 2011 ;
- les certificats de salaire afférents aux années 2010 et 2011, confirmant les revenus bruts
susmentionnés et signalant par ailleurs qu’en plus de son salaire, l’assurée avait
perçu une allocation pour frais forfaitaires de 417 fr. ainsi qu’une gratification de fin
d’année de 300 fr. en 2010, respectivement une allocation pour frais forfaitaires de 450 fr.
ainsi qu’une gratification de fin d’année de 300 fr. en 2011 ;
- un contrat de conciergerie conclu le 28 août 2009 entre B.S.________ et N.S.________, d’une
part, et la société T.________ SA, représentée par C.________ SA, d’autre part,
contrat aux termes duquel les époux S.________ étaient engagés à compter du 1
er
mars 2010 en qualité de concierges pour l’immeuble sis Chemin X.________, à I.________,
pour un salaire mensuel brut de 420 fr. auquel s’ajoutait une «
indemnité
pour téléphones et autres débours
»
de 15 fr. 40, la totalité étant versée l’assurée ;
- deux correspondances adressées à l’assurée par l’entreprise C.________ SA
les 18 janvier 2011 et 17 janvier 2012, précisant les modifications salariales à intervenir
en 2011 et 2012 concernant l’emploi de concierge exercé par l’intéressée pour
les immeubles sis Chemin W.________ et X.________ à I.________.
Par courrier du 3 octobre 2012, la Caisse a porté à l’attention de l’assurée
que l’extrait de son compte AVS indiquait qu’elle travaillait auprès de C.________ SA
depuis le 1
er
janvier 2010. Or, lorsqu’elle avait rempli les formulaires IPA pour les mois de janvier à
octobre 2010, l’intéressée avait nié toute prise d’emploi et affirmé
être encore chômage. Relevant que, pour avoir donné des indications inexactes et avoir
ainsi indûment obtenu des indemnités, l'assurée s'exposait à l'obligation de rembourser
les prestations indûment perçues durant les périodes en cause, la Caisse lui a imparti
un délai de dix jours pour prendre position sur le sujet.
Aux termes d’un écrit du 5 octobre 2012, l’assurée a expliqué avoir été
mal renseignée par la Caisse de chômage à I.________ s’agissant de sa conciergerie
pour le compte de C.________ SA.
Par décision du 17 octobre 2012, la Caisse a demandé à l’assurée la restitution
d'un montant de 10'414 fr. 45. Dans sa motivation, elle a relevé que l’intéressée
avait été intégralement indemnisée de janvier à octobre 2010, conformément
aux indications fournies dans les formulaires IPA pour les mois concernés. Or, selon l’extrait
de son compte AVS requis suite au contrôle du SECO et l’attestation de l’employeur établie
le 29 août 2012, l’assurée était salariée de l’entreprise C.________
SA depuis le 1
er
janvier 2010. Dès lors, il s’imposait de procéder à la correction des paiements
pour les mois de janvier à octobre 2010, en tenant compte des salaires versés par l’employeur
susmentionné.
Toujours le 17 octobre 2012, la Caisse a adressé à l’assurée de nouveaux décomptes
pour les mois de janvier à octobre 2010, remplaçant ceux initialement transmis pour lesdites
périodes. Il en résultait que, compte tenu d’un gain intermédiaire de 891 fr. 65
de janvier à septembre 2010 et de 823 fr. 35 pour octobre 2010, le montant soumis à restitution
s’élevait à 1'040 fr. 30 pour le mois de janvier 2010, 1'021 fr. 90 pour le mois de février
2010, 1'077 fr. 25 pour le mois de mars 2010, 1'058 fr. 80 pour le mois d’avril 2010, 1'040 fr.
30 pour le mois de mai 2010, 1'060 fr. 40 pour les mois de juin à septembre 2010 et 934 fr. 30 pour
le mois d’octobre 2010.
Par acte du 22 octobre 2012, l’assurée s’est opposée à la décision de
restitution précitée, contestant les calculs effectués par la Caisse. Elle a tout d’abord
fait valoir qu’il y avait lieu d’opérer une déduction de 10% sur son revenu brut
à titre de «
frais
pour activité salariée accessoire
»,
ce qui portait son gain intermédiaire brut à 627 fr. par mois. Elle a également reproché
à la Caisse de ne pas avoir tenu compte des allocations familiales ainsi que des «
bonus
pour [s]on avantage
». Eu égard
à ces différents éléments, l’assurée a soutenu que c’était
un montant de 5'274 fr. 20 qu’elle devait à l’assurance-chômage. Au surplus, elle
a indiqué qu’elle renonçait à cinq jours de vacances ainsi qu’à son droit
au chômage pour les 235,6 jours dont elle n’avait pas fait utilisation.
Le 28 mars 2013, C.________ SA a adressé le courriel suivant à la Caisse de chômage :
"
Pour
faire suite à notre entretien téléphonique de ce jour, je vous communique ci-dessous le
détail du salaire déclaré pour Madame N.S.________, AVS n°  [...] :
-
Immeuble W.________ : du 1
er
décembre 2009 au 31 décembre 2010 : 13 x Fr. 500.- = Fr. 6’500.-
-
Immeuble X.________ : du 1
er
mars 2010 au 31 décembre 2010 :
13
x Fr. 420.- = Fr. 4'200.-
Soit
Fr. 10'700 au total.
S’agissant
d’un salaire de conciergerie, nous n’établissons pas de fiche [de] salaire mensuelle.
"
Par décision sur opposition du 31 octobre 2013, la Caisse a confirmé son prononcé du 17
octobre 2012. Dans sa motivation, elle a notamment rappelé que sa demande de restitution était
fondée sur la découverte de l’activité lucrative exercée par l’assurée
pendant les mois de janvier à octobre 2012 [recte : 2010], alors qu’elle était inscrite
à l’assurance-chômage et ne déclarait aucun gain intermédiaire – découverte
qui avait été possible grâce au contrôle effectué en 2012 par le SECO. En particulier,
la Caisse a souligné que dans les formulaires IPA des mois de janvier à octobre 2010, l’intéressée
avait répondu par la négative à la question de savoir si elle avait travaillé chez
un ou plusieurs employeurs. Or, selon l’extrait du compte individuel AVS établi le 26 juillet
2012 et l’attestation de l’employeur complétée le 29 août 2012 par C.________
SA, l’assurée avait perçu un revenu de 10'700 fr. de janvier à décembre 2012
[recte : 2010]. Ce revenu annuel avait dès lors été divisé par douze pour obtenir
un montant de 891 fr. 65 par mois. S’agissant de l’argument de l’assurée selon
lequel ce montant devait être réduit à 627 fr. par mois (soit 7'524 fr. par an) en considération
des frais subis, la Caisse a relevé que l’intéressée n’apportait aucune preuve
à l’appui de ses allégation et que tous les documents au dossier faisaient état
d’un salaire brut de 10'700 fr. pour l’année 2010. Cela étant, la Caisse a observé
que les revenus perçus par l’assurée de janvier à octobre 2010 pour son activité
de concierge étaient inférieurs à son gain assuré de 3'846 fr. et auraient dès
lors dû ouvrir le droit à des indemnités compensatoires mais non à de pleines indemnités
journalières. De ce fait, les montants perçus en trop atteignaient 1'040 fr. 30 pour janvier,
1'021 fr. 90 pour février, 1'077 fr. 25 pour mars, 1'058 fr. 80 pour avril, 1'040 fr. 30 pour mai,
1'060 fr. 40 pour juin, juillet, août ainsi que septembre, et 934 fr. 30 pour octobre 2012 [recte :
2010] – soit 10'414 fr. 45 au total. En conséquence, la Caisse a estimé que sa demande
de restitution était fondée, soulignant pour le surplus être intervenue dans le respect
des délais applicables.
D.
N.S.________ a recouru le 29 novembre 2013 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal à l’encontre de la décision sur opposition précitée, se référant
pour l’essentiel à ses objections du 22 octobre précédent et produisant un onglet
de pièces se rapportant aux phases antérieures de la procédure.
Invitée à compléter son acte de recours dépourvu de motifs et de conclusions, la
prénommée, par écriture du 12 décembre 2013, a implicitement conclu à l’annulation
de la décision entreprise. Elle explique que dans le cadre de son activité de concierge, elle
a reçu un salaire de 980 fr. pour janvier et février 2010, puis de 7'200 fr. pour mars à
octobre 2010, soit 8'180 fr. au total. Sur ce montant, «
et
par calcul impôt I.________
»,
elle fait valoir qu’il y a lieu d’opérer une déduction de 10% au titre de frais
accessoires (outils, matériel), ce qui conduit à une somme de 7'362 fr. devant être restituée
à la Caisse. En annexe, la recourante produit notamment le contrat de conciergerie conclu le 28
août 2009 entre son époux et elle-même, d’une part, et T.________ SA, par C.________
SA, d’autre part, portant sur l’immeuble sis Chemin W.________ à I.________, avec entrée
en fonction au 1
er
janvier 2010, et prévoyant un salaire mensuel brut de 500 fr. – y compris 8,33% d’indemnité
de vacances – avec en sus une «
indemnité
pour téléphones et autres débours
»
de 20 fr. 25, à payer en mains de l’assurée.
Appelée à se prononcer sur le recours, l’intimée en a proposé le rejet par
réponse du 28 mars 2014.
Aux termes de sa réplique du 7 mai 2014, la recourante maintient sa position et demande plus particulièrement
à ce que soient pris en compte les frais déductibles en matière fiscale. Pour le reste,
elle souligne avoir «
trois
enfant[s] à nour[r]ir chaque jour
»
et réitère sa renonciation à cinq jours de vacances ainsi qu’à son droit au
chômage pour les 235,6 jours dont elle n’a pas fait utilisation.
Par acte du 28 mars 2014 [sic], réceptionné par la Cour de céans le 2 juin 2014, l’intimée
indique n’avoir aucune observation à formuler.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (cf. art.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1
LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (cf. art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119
al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(cf. art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et dans le respect des
formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est
recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RS 173.36),
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La  Cour des assurances sociales est compétente
pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000
fr., la cause est de la compétence d’un membre de la Cour statuant en tant que juge unique
(cf. art. 94 al. 1 let. a LPA‑VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le
cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a
critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; cf. RCC 1985 p. 53).
b)
En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si la Caisse était fondée à demander
à la recourante la restitution d'un montant de 10'414 fr. 45, correspondant à des indemnités
de chômage versées à tort entre janvier et octobre 2010.
3.
a)
Aux termes de l'art. 24 al. 1 et 3 LACI, est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée
ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain, le taux d'indemnisation étant
fixé selon l'art. 22 LACI. Selon l’art. 24 al. 3 phr. 1 LACI, est réputée perte
de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Quant à
l’art. 41a al. 1 OACI, il précise que lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur
à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant
le délai-cadre d'indemnisation.
b)
Les indemnités compensatoires se montent à 70 ou 80% de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation
auquel l’assuré a droit (cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 24 ad art. 24 LACI, p. 268). Dans ce contexte, la perte
de gain indemnisable correspond à la différence entre le gain déterminant et le gain intermédiaire,
le gain déterminant représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé
par 21,7), multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain
déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours des mois durant
lesquels l’activité est exercée, conformément au système d’indemnisation
du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par semaine (cf. Rubin, op. cit.
n° 25 ad art. 24 LACI, p. 268).
4.
Aux termes de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA, à
l'exception des cas relevant des art. 55 et 59
c
bis
al. 4 LACI lesquels ne sont toutefois pas applicables en l'espèce.
a)
L'art. 25 al. 1 LPGA, aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être
restituées (phr. 1), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures
à l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et applicable par analogie à la restitution d'indemnités
indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3 et 110 V 176 consid.
2a avec les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions
d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision – formelle
ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. ATF 129 V 110
consid. 1.1 et 126 V 23 consid. 4b ; voir également à propos de l'art. 95 LACI Edgar Imhof/Christian
Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in : RSAS 2003 p. 304 ss).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à
l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette disposition, les décisions et les décisions sur
opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou
l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens
de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions
ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Cette disposition
codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur; selon un principe général
du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement
en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant
au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable (cf. ATF 126 V 23 consid. 4b). Par le biais de la reconsidération, on corrigera
une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant
de l'appréciation des faits (cf. ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid. 4b). La rectification
revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été
jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante
(cf. DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues
par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts de faits nouveaux ou
de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente
(cf. TFA C 11/05 du 16 août 2005 consid. 3 ; cf. ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
b)
Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un
an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais
au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (cf. art. 25 al. 2 phr. 1 LPGA). Il s’agit
là d’un délai de péremption (cf. TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 ;
cf., pour l’ancien droit, ATF 124 V 380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5a et 119 V 431 consid. 3a
avec les arrêts cités). Le point de départ du délai n’est pas celui de la commission
de son erreur par l’administration, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième
temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable),
en faisant preuve de l’attention requise (cf. ATF 124 V 380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5b/aa
et 119 V 431 consid. 3a avec les arrêts cités ; cf. TA PS.2005.0027 du 20 avril 2005 consid.
2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret
et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la
créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution
(cf. TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2 ; cf. ATF 111 V 14 consid. 3). Le délai
de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère
que les prestations en question étaient indues (cf. TF 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2
et K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Le début de ce délai coïncide avec le moment
où l'administration, par exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations
propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit
ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce
qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (cf. ATF 124 V
380 consid. 2c).
c)
Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la contester dispose en réalité
de deux moyens qu'il convient de distinguer de façon claire : s'il prétend qu'il avait
droit aux prestations en question ou conteste que les conditions d'une reconsidération ou d'une
révision procédurale sont réunies, il doit s'opposer à la décision de restitution
dans un délai de trente jours ; en revanche, s'il admet avoir perçu indûment les
prestations, mais qu'il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu'il rencontrerait
en cas d'un remboursement, il doit présenter une demande de remise (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage,
Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 719). Dans la mesure où cette requête ne peut
être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée en force, la remise
et son étendue font donc l'objet d'une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance
fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ;
RS 830.11]).
5.
Aux termes de la décision entreprise, l’intimée a relevé que dans les formulaires
IPA des mois de janvier à octobre 2010, la recourante avait indiqué n’avoir occupé
aucune activité salariée au cours des périodes de contrôle en question, affirmant
être encore au chômage. Suite à un contrôle du SECO courant 2012, il était toutefois
apparu que l’assurée avait exercé une activité de concierge dès le 1
er
janvier 2010, totalisant un revenu brut de 10'700 fr. en 2010 réalisé à l’insu de
l’assurance-chômage. Cela étant, la Caisse a estimé être fondée à
réclamer à l’assurée la restitution d'un montant de 10'414 fr. 45 correspondant
aux prestations d'assurance-chômage perçues en trop par cette dernière pour les mois de
janvier à octobre 2010.
Quant à la recourante, après avoir initialement tenté de se disculper en prétendant
avoir été mal renseignée (cf. écriture du 5 octobre 2012), elle n’a par la
suite plus contesté le principe de la restitution mais a en revanche critiqué le calcul de
la somme à restituer.
a)
Dans le cadre de la présente procédure de recours, le point de savoir si la recourante a ou
non perçu des indemnités de chômages indues n’est donc pas litigieux, puisque les
parties s’accordent à admettre que tel a bien été le cas.
Par surabondance, on rappellera ici qu’après avoir été alertée par le SECO,
la Caisse a mis en œuvre dès le mois de juillet 2012 différentes mesures d’instruction
qui ont révélé que l’assurée avait exercé une activité de concierge
de janvier à octobre 2010, alors même qu’elle avait auparavant prétendu se trouver
sans emploi lorsqu’elle avait complété les formulaires IPA relatifs à ces mêmes
périodes. Peu importe, à ce propos, que l’intéressée ait dans un premier temps
cherché à se décharger en prétextant avoir été mal renseignée par
la Caisse (cf. courrier du 5 octobre 2012) : elle n’a en effet fourni aucune preuve susceptible
d’accréditer une telle thèse. Du reste, la recourante a par la suite reconnu avoir perçu
des prestations de chômage auxquelles elle n’avait pas droit et devant dès lors être
restituées (cf. opposition du 22 octobre 2012, recours du 29 novembre 2013, complété le
12 décembre 2013, et réplique du 7 mai 2014). Aussi retiendra-t-on que lorsque l’intimée
a eu connaissance de l’activité de concierge déployée par l’assurée à
l’intérieur du délai-cadre d’indemnisation, elle a indéniablement découvert
une circonstance justifiant de revenir sur les décomptes d’indemnités précédemment
établis (cf. art. 53 al. 2 LPGA) et de requérir la restitution des prestations perçues
en trop (cf. art. 25 LPGA en relation avec l’art. 95 al. 1 LACI).
b)
Les parties s’opposent en revanche s’agissant du calcul du montant soumis à restitution.
Or, l’analyse du dossier met en évidence plusieurs problèmes concernant la détermination
du gain intermédiaire, lequel s’avère pourtant décisif pour arrêter la perte
de gain devant être compensée par l’assurance-chômage et, partant, pour calculer
les montants indus sujets à restitution.
aa)
Selon le système légal, le gain intermédiaire doit être examiné pour chaque
période de contrôle (cf. art. 24 al. 1 phr. 1 LACI), soit pour chaque mois civil (cf. art.
27
a
OACI). Dans le cas particulier, l’intimée a expliqué s’être fondée sur
un revenu mensuel de 891 fr. 65 procédant du revenu annuel brut de 10'700 fr. annoncé pour
2010 (10'700 fr. / 12 = 891 fr. 65 [cf. décision sur opposition du 31 octobre 2013 ch. 3.2.3 p.
3]).
Il convient de relever tout d’abord que le gain intermédiaire doit généralement
être déterminé selon les mêmes règles que celles applicables au calcul du gain
assuré (cf. Rubin, op. cit., p. 326). Aussi, dans la mesure où les indemnités de frais
n’entrent pas dans la fixation du gain assuré (cf. DTA 1992 n° 14 p. 139, spéc.
p. 141 consid. 2c), tel ne doit pas non plus être le cas lors de la détermination du gain intermédiaire
(cf. toutefois, pour la situation particulière des indépendants, l’art. 41
a
al. 5 OACI, inapplicable en l’espèce). Dès lors, quoi qu’en dise la recourante
(cf. mémoire complémentaire du 12 décembre 2013), l’intimée était fondée
à exclure de son calcul toute indemnité de frais, respectivement à ne pas opérer
de déduction de 10% à titre de frais accessoires ; peu importe, du reste, les frais déductibles
du point de vue fiscal (cf. réplique du 7 mai 2014), ceux-ci ne revêtant pas de caractère
obligatoire en matière d’assurance-chômage.
Cela étant, il faut relever que le gain intermédiaire est notamment composé des gratifications
versées à l’assuré, celles-ci devant être imputées proportionnellement
sur les autres mois de l'année pendant laquelle l'intéressé a travaillé – conformément
au principe selon lequel, pour la détermination du gain intermédiaire comme pour le calcul
du gain assuré, un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où
l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (cf. TFA C 179/06 du 15 novembre
2006 consid. 4, avec les références citées). Dans le cas particulier, le certificat de
salaire 2010 fait état d’une somme de 300 fr. versée à titre de gratification de
fin d’année, en plus du salaire brut. A la lumière des principes évoqués ci-dessus,
ce montant aurait dû être pris en compte à titre de gain intermédiaire, de manière
proportionnelle pour l’ensemble de la période concernée. L’étude du dossier
montre toutefois que la Caisse n’a pas intégré ce montant au calcul du gain intermédiaire.
Ce faisant, l’intimée a donc procédé de manière erronée, contrevenant
à la jurisprudence susdite.
Il convient d’observer par ailleurs que selon la jurisprudence, l'indemnité de vacances acquise
en plus du salaire ordinaire doit être prise en compte au titre de gain intermédiaire pour
les mois où il y a effectivement vacances. Ce principe permet ainsi d'assurer l'égalité
entre les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances versée avec le salaire
de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à percevoir leur salaire durant leurs vacances
(cf. ATF 125 V 47 consid. 5 et 124 V 73 consid. 4 ; cf. TFA C 330/05 du 11 avril 2006 consid. 5.2 ;
cf. DTA 2000 n° 7 p. 33, spéc. p. 35 consid. 2). En l’occurrence, le contrat de
conciergerie du 28 août 2009 afférent à l’immeuble sis Chemin W.________ (p. 2)
fait mention d’un salaire brut mensuel de 500 fr. comportant une part d’indemnité de
vacances à hauteur de 8,33% ; rien de tel ne figure en revanche sur le contrat du même
jour relatif à l’immeuble situé Chemin X.________. Dans ces conditions, il revenait tout
d’abord à l’intimée de procéder aux vérifications nécessaires afin
d’arrêter la part d’indemnité de vacances afférente à ce second contrat.
Il lui incombait ensuite de déterminer les vacances concrètement prises par l’assurée
au cours des périodes de contrôle litigieuses – étant relevé à ce propos
que si le formulaire IPA du mois d’août 2010 mentionne une prise de vacances du 3 au 16 août
2010, il reste que ni l’assurée ni son employeur T.________ SA n’ont véritablement
été invités à s’exprimer sur la question. Sur cette base, il appartenait enfin
à la Caisse d’intégrer l’indemnité de vacances au gain intermédiaire
uniquement pour les mois ayant fait l’objet d’une prise effective de vacances. Toutefois,
loin d’avoir suivi une telle ligne de conduite, l’intimée a en réalité complètement
fait abstraction de cette problématique pour s’en tenir au revenu brut total perçu par
l’assurée, sans distinction de la part relative à l’indemnité de vacances.
Sous cet angle, la Caisse a donc calculé le gain intermédiaire de façon inexacte, sur
la base d’un dossier incomplet.
Ainsi, si le raisonnement de l’intimée n’est pas critiquable s’agissant des indemnités
de frais perçues par la recourante dans son activité de concierge, il apparaît en revanche
que la Caisse a procédé de manière contraire aux exigences du droit fédéral
pour ce qui est de la gratification de fin d’année et des indemnités de vacances de l’assurée,
omettant sur ce dernier point de requérir les informations nécessaires. Pour ce motif, déjà,
la décision entreprise ne saurait être confirmée.
bb)
A cela s’ajoute que le revenu brut considéré par la Caisse à titre de gain intermédiaire
est sujet à caution.
aaa)
En effet, c’est initialement un revenu brut de 10'700 fr. qui a été annoncé en lien
avec l’activité de concierge exercée par l’assurée au cours de l’année
2010 (cf. certificat de salaire 2010, extrait de compte AVS du 26 juillet 2012 et attestation de l’employeur
du 29 août 2012). Ultérieurement, dans un courriel du 28 mars 2013, l’entreprise C.________
SA a toutefois donné une autre version des faits, indiquant que le montant de 10'700 fr. se rapportait
à une activité de concierge du 1
er
décembre 2009 au 31 décembre 2010 au Chemin W.________ et du 1
er
mars au 31 décembre 2010 au Chemin X.________, étant précisé en outre qu’aucune
fiche de salaire mensuelle n’avait été établie. Arithmétiquement, si l’on
s’en tient au salaire mensuel brut mentionné dans chacun des deux contrats de travail du 28
août 2009, on constate que l’activité déployée du 1
er
janvier au 31 décembre 2010 pour l’immeuble sis Chemin de W.________ correspond à un
revenu brut de 6'000 fr. (soit 500 fr. x 12), et que l’activité effectué du 1
er
mars au 31 décembre 2010 pour l’immeuble sis Chemin de X.________ équivaut à un
salaire brut de 4'200 fr. (soit 420 fr. x 10). On aboutit ainsi à une rémunération totale
de 10'200 fr. pour l’année 2010, inférieure au revenu brut de 10'700 fr. susmentionné.
Ce dernier montant peut néanmoins être atteint par l’addition d’un salaire mensuel
supplémentaire de 500 fr. coïncidant avec le revenu brut prévu pour la conciergerie de
l’immeuble sis Chemin W.________, par hypothèse pour le mois de décembre 2009, tel qu’indiqué
par C.________ SA dans son courriel du 28 mars 2013.
Dans le même sens, on ajoutera encore que les indemnités de frais –exclues du calcul
du gain intermédiaire (cf. consid. 5b/aa supra) – versées en 2010 étaient de 20
fr. 25 pour l’immeuble sis Chemin W.________ (cf. contrat de travail y relatif du 28 août
2009 p. 2) et de 15 fr. 40 pour celui sis Chemin X.________ (cf. contrat de travail y relatif du 28 août
2009 p. 2). Au total, selon le certificat de salaire 2010 (ch. 13.2.3), c’est une allocation pour
frais forfaitaires de 417 fr. qui a été versée à l’intéressée en
sus de son salaire brut – ce qui correspond à l’addition des indemnités susdites
pour la période du 1
er
décembre 2009 au 31 décembre 2010 s’agissant de la conciergerie au Chemin W.________
et du 1
er
mars au 31 décembre 2010 concernant la conciergerie au Chemin X.________ ([20 fr. 25 x 13 mois]+
[15 fr. 40 x 10 mois] = 417 fr. 25). Cet élément plaide donc également dans le sens d’une
prise d’activité dès le mois de décembre 2009 pour l’immeuble sis Chemin W.________.
Or, cette distinction s’avère lourde de conséquences dans le cas particulier.
bbb)
Il convient de se référer à ce propos à la notion de gain accessoire prévue
à l’art. 23 al. 3 LACI, selon lequel «
Un
gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire
d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou
d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante
».
Attendu que l'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités, la jurisprudence
a précisé que ce qui caractérise le gain accessoire est bien le fait qu'il doive demeurer
dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale (cf. ATF 123 V 230
consid. 3c ; cf. TFA C 230/03 du 19 octobre 2004 consid. 5.1).
Sur la base de ces mêmes principes, l’art. 24 al. 3 phr. 2 LACI précise que les gains
accessoires ne sont pas pris en considération dans le gain intermédiaire. Les gains accessoires
visés par cette dernière disposition sont ceux qui se rapportent à l’activité
accessoire qui perdure après la perte de l’activité principale marquant la survenance
du chômage et l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation. Ainsi, un gain accessoire
au sens de l’art. 24 al. 3 phr. 2 LACI ne peut être considéré comme tel que si une
source principale de revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre de cotisation, et
que l’activité «
accessoire
»
perdure après l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation consécutive à
la perte de l’activité principale. Si une activité de faible ampleur ne débute qu’après
l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation, il ne peut être question d’une
activité procurant un gain accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI et il faut donc en tenir
compte à titre de gain intermédiaire. Les gains accessoires réalisés durant le délai-cadre
de cotisation ne deviennent des gains intermédiaires durant le délai-cadre d’indemnisation
que s’ils augmentent sensiblement après la perte de l’activité principale. Ce n’est
alors que la part de revenu supplémentaire (celle correspondant à l’augmentation sensible)
qui constitue un gain intermédiaire (cf. Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
n° 39 ad art. 24 LPGA p. 271 s., avec les références citées).
A noter toutefois que si, pendant le délai de congé ou sachant qu’il sera licencié,
un assuré prend une activité lui procurant un gain accessoire, ce gain sera intégralement
pris en compte à titre de gain intermédiaire lorsque l’intéressé se retrouvera
au chômage (cf. Rubin, Assurance-chômage, p. 328 ; cf. Bulletin LACI IC [indemnité
de chômage], janvier 2013, ch. C11, dont la teneur est identique à celle du ch. C11 de l'ancienne
Circulaire relative à l'indemnité de chômage [Circulaire IC], de janvier 2007).
ccc)
Si, au vu de ce qui précède, il ne fait aucun doute que l’activité de concierge
exercée depuis le 1
er
maris 2010 au Chemin X.________ doit être considérée comme un gain intermédiaire,
les principes évoquées ci-dessus montrent en revanche que la situation est loin d’être
aussi claire pour l’activité de concierge exercée au Chemin W.________.
En effet, à supposer que l’activité de concierge pour l’immeuble sis Chemin W.________
ait bien commencé au 1
er
janvier 2010, tel qu’initialement annoncé, le gain tiré de cette activité devrait
de toute évidence être considéré comme un gain intermédiaire réalisé
après l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation au 31 décembre 2009.
Il en irait cependant différemment à suivre l’hypothèse mentionnée dans le
courriel de C.________ SA du 28 mars 2013 (et que semble confirmer l’addition arithmétique
des revenus bruts ainsi que celle des indemnités de frais [cf. consid. 5b/bb/aaa supra]), selon
laquelle l’activité de concierge pour l’immeuble sis Chemin W.________ aurait débuté
au 1
er
décembre 2009. En effet, on serait alors en présence d’une activité salariée
initiée durant le délai-cadre de cotisation. Il s’imposerait par conséquent, dans
un premier temps, de déterminer la nature accessoire ou non de cette activité par rapport à
celle exercée jusqu’à la fin du mois de décembre 2009 auprès de R.________
SA. Si le caractère accessoire de l’activité de concierge paraît à première
vue plausible sur la base des pièces du dossier, il ne revient toutefois pas à la Cour de céans
de trancher cette question alors même que celle-ci n’a jusqu’ici jamais été
abordée par les parties. Aussi relèvera-t-on qu’à admettre que l’activité
de concierge de l’assurée ne puisse être qualifiée d’accessoire, il y aurait
lieu de réexaminer l’ensemble des prétentions de l’intéressée à
la lumière de ces circonstances. Par contre, à supposer que l’on puisse effectivement
parler d’activité accessoire, il y aurait encore lieu d’établir les circonstances
de cette prise d’activité. En effet, en l’état du dossier, rien ne permet d’écarter
que l’assurée, ayant appris qu’elle allait perdre son emploi, ait décidé de
prendre une activité accessoire durant le délai de congé voire même avant que son
licenciement ne lui soit officiellement communiqué. Or, si cette thèse devait se vérifier,
le gain tiré d’une telle activité devrait être pris en compte à titre de gain
intermédiaire. Dans le cas contraire, les revenus afférents à la conciergerie pour l’immeuble
sis Chemin W.________ ne pourraient qu’être exclus du gain intermédiaire puisque générés
par une activité accessoire ayant déjà débuté durant le délai-cadre de
cotisation et perdurant postérieurement à la perte de l’activité principale (cf.
consid. 5b/bb/bbb supra) ; il s’ensuivrait que seul le revenu engendré par l’augmentation
de l’activité de concierge à partir du 1
er
mars 2010, pour l’immeuble sis Chemin X.________, pourrait être considéré comme
un gain intermédiaire et, partant, être prise en considération pour le calcul des indemnités
indues devant être remboursées à la Caisse. En d’autres termes, cette dernière
constellation aboutirait, sous l’angle du présent litige, à une réduction des montants
soumis à restitution.
Au vu des enjeux en présence, il s’avère par conséquent décisif de savoir à
quelle date et dans quelles circonstances la recourante a réellement débuté son activité
de concierge pour l’immeuble sis Chemin W.________. Or, l’instruction menée par l’intimée
s’avère lacunaire sur ces questions ; notamment, les contradictions résultant des
déclarations de l’employeur n’ont pas été levées à ce jour. Partant,
l’état de fait déterminant n’ayant pas été suffisamment éclairci,
la Cour de céans n’est pas en mesure de se prononcer à satisfaction de droit sur les
points qui précèdent. Pour ce motif également, la décision entreprise ne saurait
donc être maintenue.
cc)
Il convient encore de relever que pour déterminer les montants à restituer pour chaque période
de contrôle, la Caisse s’est fondée sur un gain intermédiaire de 891 fr. 65 à
l’exception de la période afférente au mois d’octobre 2010, où elle a tenu
compte d’un gain intermédiaire de 823 fr. 35 (cf. décision sur opposition du 31 octobre
2013 ch. 3.2.3 et décomptes de prestations établis le 17 octobre 2012 pour les mois de janvier
à octobre 2010). Or, en l’état du dossier, on ignore les raisons ayant poussé l’intimée
à retenir un tel gain intermédiaire pour ce mois-là exclusivement. La Caisse n’a
notamment pas précisé si elle avait procédé de la sorte eu égard à la précédente
procédure de restitution mise en œuvre en novembre 2010 pour cette même période de
contrôle (cf. let. B supra) ; elle n’a à plus forte raison pas détaillé
les calculs effectués. Aucun début d’explication n’ayant été fourni à
ce propos, la Cour de céans n’est par conséquent pas en mesure de se prononcer sur le
bien-fondé du raisonnement suivi par la Caisse. En ce sens également, la décision litigieuse
ne peut être confirmée.
dd)
En définitive, il apparaît d’une part que l’instruction s’avère lacunaire
et mérite d’être complétée en ce qui concerne l’activité de concierge
exercée par l’assurée pour le compte de T.________ SA ainsi que le revenu y relatif.
Il apparaît d’autre part que le gain intermédiaire retenu par la Caisse n’a pas
été arrêté conformément aux exigences du droit fédéral ; de surcroît,
il manque de clarté s’agissant du mois d’octobre 2010. A la lumière de ces circonstances,
la Cour de céans ne saurait se rallier à la décision litigieuse.
Partant, la cause ne peut qu’être renvoyée à l’intimée pour qu’elle
en complète l’instruction au sens des considérants qui précèdent puis rende
une nouvelle décision.
c)
Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les autres arguments invoqués par
la recourante.
Tout au plus ajoutera-t-on, par surabondance, que la situation financière de l'assurée –
implicitement invoquée dans la réplique du 7 mai 2014 – ne pourra être analysée,
le cas échéant, qu’à l'occasion d'une demande ultérieure de remise de la prestation
à restituer au sens des art. 25 al. 1 phr. 2 LPGA et 4 OPGA (cf. consid. 4c supra).
6.
a)
En conséquence, le recours doit être
admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l'intimée
pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art.
61 let. a LPGA).
La recourante n'a par ailleurs pas droit à des dépens, dès lors qu’elle a procédé
sans l'assistance d'un mandataire et n'a donc pas dû engager de frais pour défendre ses intérêts
(cf. art. 61 let. g LPGA et art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 31 octobre 2013 par la Caisse cantonale de chômage est
annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d’instruction au sens
des considérants et nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
N.S.________,
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :