vd_findinfo · ACH 1/19 -93/2019 · 2019-05-28 · fr

CHÔMAGE IMPUTABLE À UNE FAUTE DE L'ASSURÉ, JUGE UNIQUE, SUSPENSION DE LA PRESTATION D'ASSURANCE, CALCUL, FAUTE DE GRAVITÉ MOYENNE | 30 al. 1 LACI, 30 al. 1 let. a LACI, 30 LACI, 44 al. 1 let. a OACI, 45 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.05.2019 ACH 1/19 -93/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
1/19 -93/2019
ZQ19.000163
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 mai 2019
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Rouiller
*****
Cause
pendante entre :
O.________
,
à L.________, recourante,
et
B.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
30 al. 1 let. a LACI ; 44 al. 1 let. a et 45 al. 1 let. a OACI
E n  f a i t  :
A.
O.________
(ci-après : l’assurée ou l'intéressée), née en 1967, mère de trois
enfants, titulaire d'un permis C, a été engagée le 22 novembre 2010 par D.________ au
service du T.________ à L.________
(ci-après
: l'employeur) en qualité d'aide de cuisine à temps partiel, soit à raison de dix heures
par semaine. Les rapports de travail étaient régis par un contrat écrit renvoyant notamment
à la Convention collective de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse (ci-après
: CCNT). L'assurée a été licenciée le 27 juin 2018 avec effet au 31 août 2018.
Elle a travaillé jusqu'au terme du contrat.
Le 3 septembre 2018, l’assurée s’est inscrite comme demandeuse d’emploi à
50% auprès de l'Office régional de placement à L.________ et a sollicité l’octroi
d’indemnités de chômage dès le jour de son inscription. Elle a été mise
au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation couvrant la période du 3 septembre 2018
au 2 septembre 2020. Sur le formulaire de demande d'indemnités de chômage, l'assurée a
mentionné, comme motif de licenciement, que son employeur avait
"trouvé
des prétextes pour [la] virer".
Au dossier
figure encore un certificat médical établi le 5 juillet 2018 par le médecin traitant
de l'assurée, la V.________, dont il ressort que, le 29 juin 2018, l'assurée présentait
"un syndrome anxio-dépressif
qui serait lié à un contexte professionnel difficile".
Renseignant la B.________ (ci-après : la Caisse ou l'intimée) par le biais du formulaire ad
hoc rempli le 10 septembre 2018, l'employeur a indiqué que
"[...]
la seule raison [du licenciement était] que O.________ a[vait] déclaré ne plus vouloir
travailler en soirée (banquets occasionnels…). Face à ce refus, [il] n'avai[t] [pas eu]
d'autre choix que la licencier
[...]"
.
Avant de congédier l'employée susnommée, l'employeur avait tenté de dialoguer avec
elle. Cette tentative étant restée vaine, il avait dû lui envoyer deux avertissements
écrits
"en recommandé
"
pour se
"faire entendre"
.
Le premier ─ qu'il n'avait pas jugé utile de conserver ─ concernait
"[son]
attitude désobligeante envers sa collègue"
.
Le second faisait suite à des vacances d'été prises sans concertation en 2017 et en 2018.
Enfin, sous la rubrique "autres remarques", l'employeur a mentionné que les trois semaines
de vacances prises sans concertation avaient été accordées
"en
dépit des difficultés d'organisation [...]"
et que, pour le reste, il n'avait eu jamais à se plaindre du travail de l'assurée qui avait
"toujours été
impeccablement effectué".
Il a en outre produit :
- l'avertissement formel du 19 mai 2018 :
"[...]
O.________
Sans
même que nous en parlions ensemble, tu as pris un billet d’avion pour partir trois semaines
en vacances et tu me mets devant le fait accompli. En été, alors que d’autres de tes
collègues prennent des vacances (planifiées !), alors que nous avons beaucoup de travail.
C’est
la deuxième fois que cela arrive. Il n’y aura pas de troisième fois.
C’est
un manque de respect criant envers tes collègues et moi-même.
Je
sais très bien pourquoi tu ne m’en as pas parlé avant. Simplement parce que tu savais
très bien que je t’aurais dit qu’il n’est pas possible de prendre trois semaines
mais seulement deux [en surlignage, n.d.l.r].
Tu
n’en fais qu’à ta tête et au diable les conséquences !
Les
conséquences sont que nos relations ne seront plus aussi cordiales et que c’est bien dommage
!
Les
conséquences sont que si cela devait arriver encore une fois, tu pourras chercher un autre travail.
Personne
n’est indispensable, O.________!
Tu
as cinq semaines de vacances
payées,
au prorata de ton salaire brut chaque mois. Je t’ai proposé de te payer ces vacances une fois
par année, en été. Ce que tu as refusé
Tu
peux encore changer d’avis.
Merci
de prendre note de cette lettre !
D.________
- la lettre de licenciement du 27 juin 2018 :
"[...]
O.________,
Tu
as déjà reçu deux lettres en recommandé liées à des problèmes comportement.
Cette troisième est pour te signifier ton congé pour le 31 août, après le délai
légal de deux mois.
Tu
as décidé de prendre trois semaines de congé cet été, sans même me concerter,
ni te préoccuper des vacances de tes collègues.
Tu
refuses maintenant de travailler le soir, en cas de banquet notamment.
Constaté
que je ne peux plus compter sur toi, je suis obligée de me passer de tes services.
[...]"
L'assurée a fait usage de son droit d’être entendue dans un courrier du 21 septembre
2018. Elle a reconnu ses erreurs
"en
rapport avec [s]es vacances et le travail du soir"
et s'est expliquée comme suit :
"[...] je ne voulais plus travailler le
soir, parce qu’elle [l'employeur, n.d.l.r] m’a harcelée jusqu’à chercher
la guerre, à lancer la vaisselle entre autres. D.________ a créé des problèmes concernant
mes seize jours de vacances, alors qu’elle sait que je ne pars pas toutes les années voir
ma famille, de ce fait elle n’a pas été compréhensive.
Durant
la période à laquelle je suis partie, j’étais la seule employée à prendre
des vacances, toutes mes autres collègues étaient disponibles pour pouvoir me remplacer. Je
ne prends jamais de vacances durant l’année à part si j’ai la possibilité
de rendre visite à ma famille. [...].
Je
suis quand même restée correcte jusqu’à la fin du contrat. Ses gestes et ses paroles
ne sont pas justes. Elle dit une chose aujourd’hui et le lendemain elle ne s'en rappelle plus.
Mes collègues et moi devons subir tous ces sauts d’humeur et son stress permanent. Il faut
le vivre pour le croire, être présent pour le voir. [...]"
A l'appui de ses allégations, l'assurée a produit un courrier, à son dire resté sans
réponse, qu'elle a adressé le 21 août 2018 à son employeur :
"[...]
D.________
[...]
Il
y a bien longtemps, quand les travaux du pont [...] ont commencé, mes collègue et moi avons
souffert, moins d'heures, trop de stress. Mais ensemble on a surmonté. Après ton papa a eu
des problèmes de santé et les jours qui ont suivi n’ont rien arrangé pour autant.
Au
mois de juin, tu m’as dit que tu n’avais plus confiance en moi alors que je n’ai jamais
rien volé, j’ai toujours été honnête également dans mes heures de travail.
Je me connais par cœur, j’ai confiance en moi et je n’ai pas besoin de la tienne. Même
ma collègue du service était mal à l’aise par rapport à tes paroles.
De
plus, tu me coupes les heures après discussion pour mes vacances. C’est vrai que j’aurais
pu t’en parler, mais comme je te connais depuis 8 ans, je me doutais bien de ta réaction.
Tu n’es pas compréhensive du fait que tu sais que je ne pars pas chaque année.
Je
n’arrive plus à te sourire comme avant, vu ton comportement à mon égard. À
la suite de diverses conversations que nous avons eues, c’est normal que j’aie de la colère
et que je réponde à tes attaques, étant donné que parfois certaines situations verbales
ne sont pas justes. Ta façon de me parler m’a profondément blessée. C’est
assez difficile pour moi de côtoyer quelqu’un qui ne veut pas parler face à face. Je
suis toujours restée là, malgré ton caractère.
J’aurais
bien aimé m'exprimer et parler de mon ressenti, car personne n’est parfait. Mais il y a des
limites, tu me juges sur divers sujets, tu t’expliques mal et à ta façon. Mes mots ont
été source de mauvaise interprétation. Tu peux toujours essayer de dire ce que tu veux
mais de manière claire et sans mensonges.
La
communication avec toi est difficile parce que tu n’as pas d’empathie permettant à chacun
de s’exprimer, c’est toujours le stress.
Pour
toi, j’ai toujours été une ignorante, je ne savais pas lire les tickets du service de
midi. Tu te trompes, Je connais bien plus de choses que toi, parce que le lendemain tu ne te souviens
plus de rien.
Je
pense que le respect c’est toi qui le connait pas. Il faut dire ce qu’on a dans le cœur
mais avec du respect, ce que tu n’as pas su faire, malheureusement. Je suis une maman et j’essaie
de vivre avec la paix et non la guerre.
Aujourd’hui
je pars avec la tête haute et je n’ai rien à me reprocher. J'ai toujours eu du respect
pour toi et mes collègues, malgré tes dires. J'ai toujours eu du respect pour mon lieu de travail
et avec les gens.
Maintenant,
tu as fini de lire cette lettre, j'imagine que tu ressens le mal encore pire que moi. [...].
"
Par décision du 9 octobre 2018, la Caisse a suspendu l’assurée dans son droit à
l’indemnité pour une durée de 23 jours dès le 1
er
septembre 2018. En bref, elle a retenu que l'assurée avait, par son refus de travailler le soir,
donné un motif de résiliation à son employeur et était ainsi responsable de sa perte
d'emploi.
L’assurée a contesté cette décision par opposition du 12 octobre
2018.
Elle a reconnu avoir refusé de venir travailler les 19 et 22 juin 2018, mais a précisé
que c'était après avoir subi
"des
heures de harcèlement et des paroles blessantes"
,
ce que
"n'importe quelle
personne aurait refusé."
Elle ne comprenait
donc pas la suspension de 23 jours et demandait implicitement à la Caisse de revoir sa position.
Par pli du 20 octobre 2018, l'employeur a répondu aux questions complémentaires de la Caisse
en ces termes :
"[...]
1.
Dans votre prise de position du 10.09.2018, vous faites référence à deux avertissements
écrits. Vous indiquez que vous n’avez pas conservé le premier avertissement. À quelle
date (approximativement) lui avez-vous notifié ce premier avertissement ?
[...]
Le premier avertissement
concernant son attitude désobligeante envers sa collègue a été envoyé en automne
2016.
2.
Lorsque vous vous référez au refus de l’assurée de venir travailler le soir, est-il
exact qui s’agissait de deux soirées au mois de juin 2018 (19.06.2018 et 21. 06.2018) ?
[...]
Non cela n’est pas
exact. Elle m’a dit ne plus du tout vouloir travailler en soirée et pas uniquement les 19
et 21 juin. Elle a toutefois travaillé un soir lors de la fête de tir, sur mon ordre impératif.
3.
Madame O.________ vous a-t-elle communiqué les raisons de son refus ?
[...]
Elle a répondu vouloir
une vie normale et ne plus travailler le soir. Je n’ai pas pu obtenir d’autres explications.
4.
Vous avez fait mention d’un conflit de travail. Quelle était la nature du conflit et quand
a-t-il commencé ? Les désaccords portent-t-il uniquement sur les vacances et le travail du
soir ?
[...]
Le premier conflit concerne
son attitude blessante envers sa collègue aide de cuisine, Il est clair que les vacances prises
sans concertation préalable en 2017 et 2018 ont créé des tensions. Sa collègue a
du reporter ses vacances en 2017. Et en 2018, il y a eu surcharge de travail due à son absence.
5.
Est-ce que le motif de la résiliation a également été influencé par le fait
d’avoir acheté son billet d’avion avant de faire une demande de vacances ?
[...]
Non, cela n’est
pas le motif principal du licenciement, mais y a contribué. Le fait qu’elle ne veuille plus
travailler le soir n’est pas compatible avec sa fonction.
6.
Si oui, de quelle date à quelle date était-elle en vacances ?
[...] Du 12 juillet au 5 août.
7.
Il ressort des éléments au dossier que vous ne lui auriez accordé que deux semaines de
vacances en été si elle avait fait la demande avant d’acheter le billet d’avion.
Pour quel motif n'aurait-il pas été possible de lui octroyer trois semaines de vacances, étant
précisé que vous aviez finalement pu lui accorder ses vacances (malgré les difficultés
d’organisation) ?
[...]
Devant le fait accompli, vu que son billet était déjà pris, je lui ai accordé ces
3 semaines. Je lui ai alors envoyé une lettre en recommandé lui signifiant que c’était
la deuxième et dernière fois que je l’acceptais. Je précise que chacune est libre
de prendre même 6 semaines de vacances pour autant que celà soit planifié.
[...]."
Les réponses de l'employeur ont été soumises à l'assurée qui a fait usage de
son droit d'être entendue dans un courrier du 20 novembre 2018. Elle a nié avoir eu une attitude
désobligeante avec sa collègue. Engagée, à son dire, pour travailler en journée,
elle avait toujours accepté avec plaisir de travailler le soir. Les soirs des 19 et 21 juin 2018,
elle avait toutefois refusé de le faire parce que son employeur la harcelait. C'était d'ailleurs
à cause de ce harcèlement qu'elle avait dit vouloir une vie normale. Elle a précisé
que son employeur était lunatique, ne respectait pas ses employées auxquelles il faisait subir
ses sautes d'humeur, et ne savait pas communiquer.
S'agissant des vacances d'été 2018, elle a admis les avoir prises sans concertation avec son
employeur mais avec l'accord de ses collègues, prêtes à la remplacer en cuisine.
Par décision sur opposition du 30 novembre 2018, la Caisse, par son Centre de Compétence Romand
(CCR), a rejeté l’opposition de l'assurée et confirmé la décision du 9 octobre
2018. Dans ses motifs, elle a retenu que l'intéressée avait admis avoir refusé de travailler
le soir et pris des vacances sans concertation en 2017 et 2018, alors qu'elle aurait dû, sur ces
points, respecter les instructions de sa supérieure, ce qu'elle n'a pas fait malgré un avertissement
formel. Il était ainsi clairement établi que le licenciement de l'intéressée était
dû au non-respect des instructions de l'employeur, comportement inexcusable qu'elle aurait pu éviter.
Les arguments de l'assurée n'étaient pas décisifs. Même s'il était établi,
le comportement reproché à l'employeur ne rendait, en effet, pas le travail non convenable
au sens des normes topiques. O.________ avait donc commis une faute au sens de l'assurance-chômage,
laquelle justifiait la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. De gravité
moyenne au vu des circonstances tant objectives que subjectives du cas, cette faute justifiait une suspension
de 23 jours dès le 1
er
septembre 2018, premier jour suivant la fin des rapports de travail.
B.
Par acte du 3 janvier 2019, l'assurée a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 30 novembre 2018, dont elle conclut implicitement
à l’annulation en invoquant derechef une ambiance de travail conflictuelle et l'attitude injuste
de son employeur, également à l'égard des autres employées. Elle précise avoir
l'accord d'une ex-collègue pour témoigner sur ce point.
Par réponse du 16 janvier 2019, l’intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation
de la décision attaquée, dont elle rappelle les principaux motifs.
En réplique du 7 février 2019, la recourante confirme sa position.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent
à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al.
1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du lieu où l’assuré
se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause concerne l’indemnité de chômage
(art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, déposé en temps utile compte tenu des féries judiciaires
(art. 38 al. 4 LPGA) et respectant les autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let.
b LPGA), est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre
sur la procédure administrative ; BLV 173.36) s'applique aux recours et aux contestations par voie
d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances
sociales est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a
LPA-VD).
De valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause relève de la compétence d’un
membre de la Cour statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre
les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie
pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid.
2c, 110 V 48 consid. 4a).
b)
Le litige porte sur le point de savoir si la suspension du droit à l’indemnité de chômage
de 23 jours dès le 1
er
septembre 2018 prononcée par l’intimée à l’encontre de la recourante est justifiée
quant à son principe et, le cas échéant, quant à sa quotité.
3.
a)
Le droit à l'indemnité de chômage
a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale
des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 96 et les références citées). Lorsqu'un
assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est
de nature à induire son chômage, ou a en prolonger la durée. Afin précisément
de prévenir ce risque,
l'art. 30 al.
1 let. a LACI sanctionne en particulier l'assuré qui est sans travail par sa propre faute, par la
suspension de son droit à l'indemnité de chômage (ATF 125 V 199 consid. 6a, 124 V 227
consid. 2b, 122 V 40 consid. 4c/aa). Tel est notamment le cas de l'assuré qui, par son comportement,
en particulier la violation de ses obligations contractuelles, a donné à son employeur un motif
de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI).
La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à
l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages
que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle
a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice
causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2
; TFA 8C_316/07 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2).
b)
Selon l'art. 44 al. 1 let. a OACI, est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré
qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail,
a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail. Pour qu’une
sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé le chômage
(sur cette relation de causalité : ATF 122 V 34 consid. 3a). Un tel lien fait défaut
si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement  du
travailleur (exemple : restructuration). Il n’est pas nécessaire que le comportement
en question constitue une violation des obligations contractuelles et il est indifférent que le
contrat ait été résilié de façon immédiate et pour justes motifs ou à
l’échéance du délai de congé légal ou contractuel (DTA 1987 p. 76 consid.
2b p. 77 ; 1986 p. 96 consid. 3 p. 97). Il suffit que le comportement de l'assuré en général
ait constitué un motif de congé, même sans qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel
à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l'employé présente un caractère,
dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables, lorsqu’il adopte un comportement
inadéquat sur le lieu de travail, à l’égard de ses collègues ou de sa hiérarchie,
lorsqu’il manque d’aptitude à résoudre les conflits à l’amiable ou encore
en cas d’incompatibilité caractérielle (ATF 112 V 244 consid. 1 et les arrêts
cités ; TF C_387/98 du 22 juin 1999). Il suffit que le comportement à l’origine
de la résiliation ait pu être évité si l’assuré avait fait preuve de la
diligence voulue, en se comportant comme si l’assurance n’existait pas (ATF 112 V 242 consid.
1 ; TFA C 212/04 du 16 février 2005 et C 32/03 du 13 août 2003).
Il est nécessaire, en outre, que l’assuré ait délibérément contribué
à son renvoi, c’est-à-dire qu’il ait au moins pu s’attendre à recevoir
son congé et qu’il se soit ainsi rendu coupable d’un dol éventuel (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, p. 306, ch. 24 et 26 ad art.
30 et les références citées ; Bulletin SECO [Secrétariat d’Etat à
l’économie
]
LACI relatif à l'indemnité de chômage (IC) [ci‑après : Bulletin LACI],
n° D18). Conformément au principe de l'obligation de diminuer le dommage, l'assuré
doit s'efforcer de faire tout ce qui est en son pouvoir pour réduire le dommage ou éviter la
réalisation du risque assuré (DTA 1981 n° 29).
c)
Une suspension du droit à l’indemnité
ne peut cependant être infligée à l’assuré que si le comportement reproché
à celui-ci est clairement établi. Lorsqu’un différend oppose l’assuré
à son employeur, les caisses doivent établir correctement les faits et notamment demander aux
employeurs les motifs du congé. Pour devoir être pris en compte, les reproches doivent être
précis (ATF 112 V 245 consid. 1 et les arrêts cités ; TFA C 190/06 du 20
décembre 2006, consid. 1.2 ; DTA 2001
n°
22 p. 170 consid. 3 ; Gehard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,  Berne
/Stuttgart 1987, vol I, n
o
.
10 ss ad art. 30 ; Boris Rubin, op. cit, p. 308 ch. 31 ad art. 30). Aucune suspension
pour chômage fautif ne sera prononcée lorsque le comportement de l'assuré est excusable
(Bulletin LACI n° D20 et 22).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2).
b)
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois
pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction
de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et les références citées).
Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et
des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence
de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; ATF 130 I 180 consid. 3.2). Il n'existe au demeurant
pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer,
dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
5.
a)
En l'occurrence, l'intimée a prononcé
une suspension de 23 jours à l'encontre de la recourante, estimant que celle-ci avait adopté
un comportement inadéquat provoquant la rupture des rapports de travail. Pour sa part, la recourante
conteste toute faute.
Se pose donc en premier lieu la question de savoir si l'intéressée a donné à son
ancien employeur un motif de licenciement et si elle se trouve sans travail par sa propre faute.
b)
En
l'espèce, le motif de licenciement invoqué par l’employeur est le non-respect de ses
instructions. Il reproche en particulier à la recourante d'avoir refusé de travailler en soirée,
attitude non
"compatible
avec sa fonction"
. Ce comportement doit être
considéré comme contraire aux obligations découlant de 321d CO, qui prévoit que le
travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives de l'employeur et les instructions
particulières qui lui ont été données. Par ailleurs, le travail en soirée est
usuel dans le domaine de la restauration et le contrat de travail de la recourante ne l’excluait
pas. Il n’apparaît pas non plus que ce travail en soirée a été exigé dans
des conditions contraires à la CCNT. De surcroît, la recourante ne se prévaut pas d’une
indisponibilité quelconque qui aurait pu objectivement fonder son refus. Enfin, le 19 mai 2018,
l’employeur avait déjà adressé à l’intéressée un avertissement
formel pour avoir posé ses vacances d’été 2018 unilatéralement. Il en ressortait
qu’un nouveau manquement entraînerait la résiliation des rapports de travail. La recourante
n’a contesté ni la réception, ni le contenu de l’avertissement. Elle a néanmoins
persisté dans son attitude en refusant sans motif objectif de travailler en soirée, ce qui
a conduit à son licenciement.
6.
La
caisse retient qu'un tel comportement était évitable et constitue une faute au sens de l'assurance-chômage.
La recourante conteste cette analyse. Elle admet avoir refusé de venir travailler en soirée,
mais précise que c'était après avoir subi
"des
heures de harcèlement et des paroles blessantes"
,
ce que
"n'importe quelle
personne aurait refusé".
Elle allègue
en outre n'avoir été engagée que pour travailler en journée. Enfin, d'après
un certificat médical du 5 juillet 2018, elle présentait, le 29 juin 2018, un syndrome anxio-dépressif
lié à un
"contexte
professionnel difficile"
(cf.
supra, page 3).
En fait, les motifs invoqués par la recourante pour justifier son refus de travailler en soirée
relèvent de la question de savoir si son emploi était réputé convenable au sens de
l’art. 16 LACI.
a)
Selon l'art. 16 LACI, l'assuré doit, en règle générale, accepter immédiatement
tout travail en vue de diminuer le dommage (al. 1). N'est en particulier pas réputé convenable
et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui n’est
pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions
des conventions collectives ou des contrats-type de travail (let. a) ou qui ne convient pas à l'âge,
la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (al. 2 let. c).
b)
En premier lieu, comme déjà relevé sous consid. 5b ci-dessus, il n’apparaît
pas que l’exigence de travailler en soirée dérogeait au contrat de travail et à
la CCNT, contrairement à ce que soutient la recourante, laquelle supporte les conséquences
de l’absence de preuves (cf. consid. 4b ci-dessus).
c)
Les critères de l’âge, de la situation personnelle et de l’état de santé
tels que définis par l’art. 16 al. 2 let. c LACI dépendent de la situation de chaque
assuré. La notion d’emploi convenable est donc relative. Selon la jurisprudence, il y a lieu
d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi. Des désaccords
sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail
ne suffisent pas à justifier l'abandon d'un emploi. Un conflit professionnel, une mauvaise ambiance
de travail, une invitation pressante à se conformer aux obligations contractuelles ou aux devoirs
de fonction, ou encore une hiérarchie pas toujours à la hauteur des tâches, doivent être
tolérés par les employés (RUBIN, loc. cit., n. 37 ad art. 30, pp. 310-311). Dans ces circonstances,
on doit, au contraire, attendre de l'assuré qu'il fasse l'effort de garder sa place jusqu'à
ce qu'il ait trouvé un nouvel emploi (TF [Tribunal fédéral] 8C_225/2009 du 30 juillet
2009 consid. 5.1 et les références citées ; cf. Boris Rubin, op. cité, n° 32
et ss ad art. 30 LACI).
Un assuré qui entend se prévaloir d’un motif de santé pour quitter ou refuser un
poste de travail doit en principe fournir un certificat médical circonstancié, reposant sur
une analyse clinique et technique, indiquant précisément quelles activités sont contre-indiquées.
Pour avoir force probante, le certificat médical ne doit en principe pas avoir été établi
trop longtemps après la survenance de l’empêchement (Boris Rubin, op. cit., n. 37 ad
art. 16 LACI ; ATF 124 V 234 consid. 4b ; TFA C 60/05 du 18 avril 2006 consid. 6). La compatibilité
d’un emploi avec l’état de santé s'apprécie dès lors non pas par rapport
à ce que pourrait ressentir tout assuré dans une situation identique, mais sur la base de certificats
médicaux
(cf. Gerhard Gerhards, Kommentar
zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne/Stuttgart 1987, vol. I, n° 30 et 31 ad art. 16, p. 235).
d)
En
l’espèce, la recourante a formulé en termes très généraux ses griefs quant
au comportement de son employeur à son égard de telle sorte que
celui-ci
ne pourra être apprécié que sur la base des pièces au dossier, singulièrement
sur la base de la lettre d’avertissement du 19 mai 2019. Le ton de ce courrier est certes cassant
; il n’est cependant pas dénigrant et les faits à l'origine de l’avertissement
sont exposés objectivement. Par ailleurs, l’offre de témoignage d’une ex-collègue
ne se rapporte pas à des faits précis. Elle sera donc écartée (appréciation
anticipée des preuves ; ATF 131 I 153 consid. 3 et 125 I 127 consid. 6c/cc ; TF 8C_660/2015 du 24
février 2016 consid. 4.1). Il n’apparaît donc pas que la tension existant dans les relations
entre la recourante et son employeur était intolérable au point de qualifier le travail de
non convenable.
e)
Le certificat médical produit par la recourante est laconique. Son auteur exprime par ailleurs au
conditionnel le lien de causalité entre un contexte professionnel difficile et le syndrome anxio-dépressif
et n’atteste aucunement d’une impossibilité de poursuivre les rapports de travail pour
des raisons médicales. Ce certificat médical ne remplit à l’évidence pas les
critères jurisprudentiels permettant de considérer que les rapports de travail mettaient en
danger la santé de la recourante.
f)
Etant rappelé qu'il suffit, pour être
en présence d'une perte d'emploi fautive au sens des art. 30 al. 1 let. a LACI et 44 al. 1 let.
a OACI, que l'employé ait donné à son employeur un motif de licenciement alors qu'il aurait
pu être évité si l'intéressé avait fait preuve de la diligence voulue. Dès
lors que tel est le cas en l'espèce, la caisse a retenu à juste titre que l'intéressée
était responsable de son chômage et a prononcé une décision de suspension sur la
base de l'art. 30 al. 1
let. a LACI.
7.
La suspension étant fondée dans son principe, il convient de qualifier la faute, puis de se
prononcer sur la quotité de la suspension.
a)
La
durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI,
troisième phrase). Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de
1 à 15 jours, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours
en cas de faute grave (art. 45 al. 3 let. a à c OACI). Il y a faute grave lorsque l'assuré
a abandonné un emploi réputé convenable sans être assuré de trouver un nouvel
emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (art. 45 al. 4 OACI).
Les
tribunaux cantonaux des assurances peuvent contrôler l’exercice, par les organes compétents,
du pouvoir d’appréciation dont ils jouissent lors de la fixation du nombre de jours de suspension.
Mais en l’absence d’un excès ou d’un abus de pouvoir d’appréciation
(constitutif d’une violation du droit), les tribunaux cantonaux des assurances ne peuvent, sans
motif pertinent, substituer leur propre appréciation à celle de l’administration. Ils
doivent s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître leur propre appréciation
comme la mieux appropriée (Boris Rubin, op. cit, p. 328, ch. 110 ad art. 30 ; ATF 137 V 71 consid.
5.2 ; TF 8C_285/2011 du 22 août 2011, consid. 3.1)
Lorsque l’assuré donne à son employeur
un motif de résilier le contrat de travail, il y a chômage fautif au sens des art. 30 al. 1
let. a LACI et 44 al. 1 let. a OACI. Quand bien même ce motif de sanction
ne figure pas dans la liste des cas de faute grave figurant à l’art. 45 al. 4 OACI, c’est
le type de faute qui est généralement retenu tant par l’administration que par les tribunaux,
avec pour conséquence une suspension d’une durée minimale de 31 jours. D’après
la Haute Cour, le Conseil fédéral n’aurait pas énuméré exhaustivement
les cas de faute grave (TFA C 73/99 du 1
er
octobre
1999, consid. 2 a). Dans les cas de faute grave, la jurisprudence a indiqué qu’il convenait
de partir du milieu de la fourchette (soit 45 jours) et de diminuer le nombre de jours de sanction
ou de l’augmenter en fonction des circonstances atténuantes ou aggravantes (ATF 123 V 150
consid. 3c ; Boris Rubin, op. cit., p. 330, ch. 118 et 119 ad art. 30).
Le Secrétariat d’Etat à l’économie
(ci-après : le SECO) a établi des barèmes relatifs aux sanctions applicables, dont les
tribunaux font régulièrement application. Le barème du SECO prévoit, en cas de chômage
imputable à une faute de l’assuré, diverses hypothèses (cf. Bulletin LACI IC / D75).
Selon l’hypothèse 1.A, l’acceptation par l’assuré d’un licenciement
en temps inopportun au sens de l’art. 336c CO ou sans le respect du délai du congé, fait
apparaître une faute de gravité légère à grave, le degré de la faute étant
influencé par l’ampleur des prétentions de salaires perdues. Si la faute doit être
qualifiée de grave en cas de licenciement de l’assuré avec effet immédiat pour de
justes motifs (Bulletin LACI IC D75, hypothèse 1.C), le licenciement du travailleur dans le respect
des délais de congé en raison de son comportement, en particulier de la violation de ses obligations
contractuelles de travail entraîne une faute allant de légère à grave, étant
précisé que les avertissements de l’employeur, leur nombre, leur intervalle et le fait
que le dernier avertissement précède ou non de peu la résiliation sont des facteurs à
prendre en considération (Bulletin LACI IC D75, hypothèse 1.B).
Ces barèmes constituent des instruments précieux pour les organes d’exécution lors
de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents
cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier
le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives
que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles
qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux
d’assuré qui fait valoir son droit à
des
prestations (cf. par ex. TF 8C_337/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.2 ; DTA 2006 n° 20 p. 229 consid.
2).
Pour la détermination de la faute individuelle et de la quotité de la suspension dans le domaine
de la faute grave, il faut partir, selon le tribunal fédéral, du milieu de la fourchette de
31 à 60 jours (art. 45, al. 3, let. c OACI), soit 45 jours, et tenir compte des facteurs aggravants,
atténuants et du principe de proportionnalité (ATF 123 V 153). Ce principe doit également
s’appliquer en cas de faute légère et moyenne (art. 45, al. 3, let. a et b OACI) (Bulletin
LACI IC D77).
b)
Dans
le cas présent, la caisse a retenu une faute de gravité moyenne,  manifestant ainsi une
certaine indulgence dans la mesure où le comportement de la recourante aurait pu justifier de qualifier
la faute de grave. En présence d’un licenciement consécutif à deux avertissements,
dont le second était au demeurant  antérieur seulement d’un mois au comportement
à l’origine de la résiliation des rapports de travail, la quotité de la sanction
ne saurait être inférieure à 23 jours.
8.
a)
Il résulte de ce qui précède
que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante, au demeurant non
représentée par un mandataire professionnel, n’a pas eu gain de cause (art. 61 let. g
LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 30 novembre 2018 par B.________B.________est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
O.________,
‑
B.________,
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :