vd_findinfo · AVS 2/09 - 12/2010 · 2010-04-14 · fr

COTISATION AVS/AI/APG, ASSOCIÉ GÉRANT, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE | 1 al. 1 LAVS, 14 al. 1 LAVS, 52 al. 1 LAVS, 52 LAVS, 60 al. 1 LPGA, 61 let. a LPGA, 61 let. g LPGA, 55 al. 1 LPA-VD, 93 al. 1 let. a LPA-VD, 94 al. 1 let. a LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.04.2010 AVS 2/09 - 12/2010

TRIBUNAL CANTONAL
AVS 2/09 - 12/2010
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 avril
2010
__________________
Présidence
de   M.
Jomini
,
juge unique
Greffier
:
M.        Greuter
*****
Cause pendante entre
:
S.________
, à […], recourant,
et
caisse K.________
, à […], intimée,
représentée par X.________, dont le conseil est
Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne.
_______________
Art. 52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
La faillite de la société V.________ Sàrl a
été prononcée le 23 août 2007. Cette
société était affiliée aux institutions
sociales de X.________, dont la caisse K.________, agence AVS
[...], depuis le 1
er
juillet 2005.
Selon l'acte de défaut de biens après faillite
délivré le 28 mai 2008 par l'Office des poursuites et
faillites de l'arrondissement de [...] (ci-après: l'OPF), la
caisse K.________ a une créance de 23'202 fr. à
l'encontre de la société précitée. Cet
acte précise que 19'685 fr. 10 représentent des
cotisations AVS-AI-APG, et 3'516 fr. 90 des cotisations dues
à l'assurance-chômage. V.________ Sàrl ne
s'était en effet jamais acquittée des cotisations
AVS, depuis sa création jusqu'à la faillite.
Le 29 mai 2008, la caisse K.________ a écrit à l'OPF
pour dire que sa prétention aurait dû être de
22'126 fr. 90, après un versement de 1'075 fr. 10 de la
caisse publique cantonale d'assurance-chômage le 10 mars
2008.
B.
S.________ a été associé gérant de
V.________ dès la constitution de la société
(juillet 2005). D'après le registre du commerce, il n'est
plus associé gérant depuis le 8 décembre 2006.
La société avait en outre, avant cette date, deux
autres associés gérants, G.________ et
U.________.
C.
Le 27 juin 2008, la caisse K.________ a écrit à
S.________ pour l'inviter à donner des renseignements sur
son activité dans la société, en relation avec
une éventuelle réparation du dommage selon l'art. 52
LAVS.
Le 29 juillet 2008, S.________ a répondu qu'il était
"actionnaire" de la société jusqu'en novembre 2005,
puis salarié en décembre 2005/janvier 2006;
début février 2006, ils avaient mis un terme à
leur collaboration. L'associé G.________ s'occupait de tout
ce qui concernait la gestion, l'administration et la
comptabilité.
La Caisse de compensation lui a écrit le 8 août 2008,
en indiquant notamment: "Si le dommage total s'élève
à 22'126 fr. 90, il peut être ramené à
12'770 fr. 35 au 30 novembre 2006, à savoir la
période relative à votre activité
d'associé gérant".
D.
Le 29 août 2008, la caisse K.________ a pris à
l'encontre de S.________ une décision en réparation
du dommage d'un montant de 12'770 fr. 35.
S.________ a formé opposition le 5 octobre 2008. Il a
notamment demandé "de plus amples informations au sujet de
la répartition du dommage entre [ses] ex-associés et
[lui]-même".
Le 16 octobre 2008, la caisse K.________ lui a écrit en
indiquant notamment que le même montant était
réclamé à U.________ ("cette somme correspond
aux cotisations dues sur les salaires 2005 et 2006 uniquement, y
compris frais de poursuites et intérêts, et ceci
compte tenu que vous n'étiez plus
associé-gérant dès 2007").
Le 8 décembre 2008, la caisse K.________ a rendu une
décision rejetant l'opposition, et confirmant la
première décision. Elle indique notamment n'avoir pas
pu déterminer avec précision le rôle de chaque
organe de V.________, l'intéressé n'ayant pas
collaboré à l'établissement des faits.
E.
Par acte du 3 janvier 2009, S.________ a recouru auprès du
Tribunal cantonal contre la décision sur opposition. Il
demande une "reconsidération" au sujet du remboursement de
la somme de 12'770 fr. 35 en se prévalant de son
"inactivité dans la gestion des comptes de V.________
Sàrl et au vu de [son] départ antérieur
à [celui de ses] ex-associés". Selon le recourant, la
gestion était, en vertu d'un accord entre les
associés, déléguée à G.________,
lui-même ayant un rôle relevant "de la prospection et
du déroulement des chantiers".
Le recourant soutient avoir été associé
gérant du mois de juillet 2005 au 1
er
février 2006 et, à l'appui de cet argument, il
produit "l'acte établi par le notaire attestant de la date
de [son] départ". Cet acte, instrumenté par le
notaire N.________ à [...], intitulé "acte de cession
de part sociale", est daté du 27 novembre 2006. Il
prévoit la cession de la part sociale de S.________ à
G.________ et indique que "le cessionnaire de la part est
entré en jouissance de cette part sociale dès le
1
er
février 2006" (ch. III). A cet acte
notarié est joint le procès-verbal authentique
(dressé par le notaire N.________) de l'assemblée des
associés du 27 novembre 2006 à [...]. Il en
ressort (ch. III) que le transfert de part sociale
précité est accepté à
l'unanimité. A cette assemblée, G.________ est devenu
unique associé de la Sàrl, car l'associé
U.________ lui avait également cédé sa part.
Le procès-verbal mentionne en outre qu'à la suite de
la cession, il y aura lieu de radier S.________ de sa
qualité d'associé gérant (ch. V).
F.
Dans sa réponse du 24 avril 2009, la caisse K.________
conclut au rejet du recours. Elle expose notamment qu'elle a rendu
deux décisions séparées en réparation
du dommage à l'encontre de G.________ et de U.________; ces
deux décisions sont devenues définitives et
exécutoires, n'ayant pas été frappées
d'opposition.
G.
Le 13 octobre 2009, la caisse K.________ a requis la fixation d'une
audience.
Les parties ont été entendues à l'audience du
25 janvier 2010. Ensuite, le recourant a produit des
déterminations complémentaires écrites
(reçues le 5 février 2010), où il expose
notamment que de juillet à novembre 2005, il était
employé d'une autre société, R.________, et
qu'il avait un rôle d'intermédiaire entre cette
dernière société et V.________ Sàrl,
sans être directement rémunéré par
V.________. Ensuite, il a préparé la
séparation des trois associés de V.________, toujours
sans être rémunéré. Le "contrat de
séparation" avait été préparé
par le notaire en janvier 2006. Dès le
1
er
mars 2006, il a créé une autre
société, O.________. Le recourant a produit deux
déclarations écrites, du 3 février 2010, de
ses anciens associés G.________ et U.________, attestant
qu'il aurait quitté V.________ Sàrl et
cédé ses parts le
1
er
janvier 2006.
La caisse K.________ a déposé ses
déterminations finales le 22 mars 2010. Elle s'est
déclarée disposée à réformer le
ch. III de sa décision sur opposition en ce sens que
S.________ est son débiteur de la somme de
12'202 fr. 30. Elle précise ce qui suit à
ce propos:
"Conformément
à la jurisprudence, la responsabilité de S.________
est limitée à la période durant laquelle il a
été organe de la société. Ainsi,
S.________ est responsable du dommage subi par la caisse K.________
du fait des cotisations impayées depuis la création
de l'entreprise, le 1
er
juin 2005 et jusqu'au 8
décembre 2006 au plus tôt, date à laquelle la
modification des statuts et la cession des parts ont
été inscrites au journal du Registre du
commerce.
L'employeur n'a pas
annoncé les salaires et les cotisations des employés
mois par mois; l'ensemble des cotisations dues pour l'année
2006 a été déclaré en une seule fois,
seulement en septembre 2007. La Caisse intimée est
disposée à reconsidérer sa décision en
ce sens que l'on pourrait considérer que le dommage pour la
période allant du 1
er
janvier au 30 novembre
2006 représente 11/12
e
du montant des cotisations
dues et impayées pour l'année 2006 (qui
s'élèvent à CHF 6'816.50), soit
CHF 6'248.45."
E n  d r o i t  :
1.
Compte tenu de la valeur litigieuse, inférieure à
30'000 fr., l'affaire, traitée par la Cour des assurances
sociales, relève de la compétence du juge unique
(art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative; RSV 173.36]).
La voie du recours de droit administratif au Tribunal cantonal est
ouverte contre une décision sur opposition prise par une
caisse de compensation en application de l'art. 52 LAVS (
loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10
), qui est
une disposition de la première partie de la LAVS (cf. art. 1
al. 1 LAVS en relation avec les art. 56 ss LPGA [
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales; RS
830.1
]; art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). Le recours,
formé dans le délai légal (art. 60 al. 1
LPGA), est recevable et il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant prétend que les conditions de la
responsabilité, selon l'art. 52 LAVS, ne sont pas
réunies en ce qui le concerne.
a)
Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas
des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance,
est tenu à réparation. La prescription entrant en
considération dans le cas particulier est celle de l'art. 14
al. 1 LAVS, qui impose à l'employeur de verser
périodiquement à la caisse de compensation les
cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice
d'une activité dépendante, cotisations qui sont
retenues lors de chaque paie, et la cotisation d'employeur
(cf. ATF 132 III 523, consid. 4.4). Il n'est
pas contesté que des cotisations dues n'ont pas
été payées, pendant la période
litigieuse, et partant que l'assurance (la caisse de compensation
intimée) a subi un dommage.
b)
Si l'employeur est une personne morale, la
responsabilité peut s'étendre, à titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom.
Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe
responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à
celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO (responsabilité
à l'égard de la société, des
actionnaires et créanciers sociaux, des "membres du conseil
d'administration et [de] toutes les personnes qui s'occupent de la
gestion et de la liquidation"). La responsabilité incombe
donc non seulement aux administrateurs, mais aussi aux organes de
fait, à savoir les personnes qui prennent en fait les
décisions normalement réservées aux organes ou
qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la
formation de la volonté sociale d'une manière
déterminante. Dans cette dernière
éventualité, il faut cependant que la personne en
question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de
l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé
effectivement une influence sur la marche des affaires de la
société (ATF 132 III 523, consid. 4.5, et les
arrêts cités).
Dans le cas d'une société à
responsabilité limitée, on applique dans ce cadre aux
associés gérants les mêmes règles qu'aux
administrateurs d'une société anonyme (cf. notamment
arrêt CASSO du 20 janvier 2010, AVS 23/09-3/2010;
TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008, consid. 2.1). Dans
la société V.________ Sàrl, il avait
été prévu à l'origine que tous les
associés exercent collectivement la gestion et la
représentation (cf. art. 811 al. 1 aCO [avant la
révision du droit de la Sàrl], art. 809 al.
1 CO [depuis le 1
er
janvier 2008]). Le recourant avait
donc à ce titre les fonctions d'un gérant,
formellement ou légalement. Il invoque certes des
arrangements avec les autres associés, ou une
répartition des rôles, mais cela ne résulte pas
des statuts ni de décisions formellement prises par la
société. Le recourant doit donc, jusqu'à sa
sortie, être considéré comme un organe formel
de la société.
c)
Le recourant a d'emblée invoqué l'acte
notarié de cession de sa part pour délimiter, dans le
temps, ses fonctions d'organe. Cet acte mentionne clairement la
date du 27 novembre 2006 pour la fin de celles-ci. Il ressort des
inscriptions au registre du commerce que la radiation de la mention
d'associé gérant, pour le recourant, est intervenue
quelques jours plus tard (le 8 décembre 2006). Les
déclarations des autres associés, qui font remonter
la modification de l'organisation de la société au
mois de janvier 2006, ne sont pas concluantes. Du reste, les
organes de la société avaient eux-mêmes, dans
l'acte notarié, fait la distinction entre l'entrée en
jouissance de la part cédée, d'une part, et la
cession formelle, entraînant un changement de l'organisation,
d'autre part. C'est sans doute à la première
opération que les anciens associés du recourant se
réfèrent dans leurs déclarations
écrites du 3 février 2010. Or, pour déterminer
la durée des fonctions d'organe (d'associé
gérant) du recourant, il faut plutôt se fonder sur
l'acte de cession formelle, sur la base duquel l'inscription au
registre du commerce a été
modifiée.
d)
Il importe peu de déterminer si le recourant a
perçu une rémunération, en vertu d'un contrat
de travail ou à un autre titre, de la société
dont il était le gérant. Cet élément
n'est pas décisif pour la qualité d'organe
formel.
e)
Le recourant fait valoir que d'autres associés
étaient également responsables de la gestion de la
société, au premier chef celui qui est devenu
l'unique associé après la cession des parts des deux
autres. Toutefois, le régime de l'art. 52 LAVS
prévoit la solidarité des différents
responsables, de telle sorte que la caisse de compensation peut
rechercher alternativement l'un ou l'autre des organes, en lui
réclamant la réparation de la totalité du
dommage (
ATF 134 V 306, consid. 3.1). Aussi la
décision attaquée n'est-elle pas critiquable de ce
point de vue.
Il y a lieu de préciser que la caisse de compensation a
également visé les deux autres associés et
rendu à leur encontre des décisions fondées
sur l'art. 52 LAVS. Le recourant n'a fait valoir aucune
critique à ce sujet; en particulier, il n'a pas
prétendu que des décisions différentes
auraient dû être prises dans ce cadre. La question
d'une intervention d'un associé dans une procédure
visant un autre associé ne se pose pas en l'espèce
(cf. ATF 134 V 306).
f)
Selon la
jurisprudence,
pour que l'organe, formel ou de
fait, soit tenu de réparer le dommage causé à
la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations
sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il
ait violé intentionnellement ou par une négligence
grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de
causalité adéquate entre le manquement qui lui est
imputable et le préjudice subi. La négligence grave
est admise très largement par la jurisprudence. S'en rend
coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut
et doit en général attendre, en matière de
gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le
cas d'une société anonyme ou d'une
société à responsabilité
limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences
sévères en ce qui concerne l'attention que la
société doit accorder, en tant qu'employeur, au
respect des prescriptions de droit public sur le paiement des
cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences
s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la
responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur.
Enfin, la jurisprudence retient qu'il existe en règle
générale un lien de causalité adéquate
entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en
particulier lorsque l'organe était déjà en
fonction lorsque les difficultés financières sont
survenues (ATF 132 III 523, consid. 4.6, et les arrêts
cités).
Ces conditions sont remplies, s'agissant du recourant, et pour
toute la période pendant laquelle il était
associé gérant de V.________ Sàrl.
e)
S'agissant du montant du dommage, le recourant n'a pas
contesté directement le résultat du calcul de la
caisse de compensation, dans la décision attaquée. Ce
calcul a été refait, dans un sens favorable au
recourant, après l'audience d'instruction. Le montant du
dommage est finalement calculé en tenant compte de la
cessation des fonctions d'organe non pas à la fin de
l'année 2006, mais à la fin du mois de novembre 2006
- ce qui correspond à la décision de
l'assemblée des associés au sujet de la nouvelle
organisation. Le montant indiqué en définitive par la
caisse de compensation, soit 12'202 fr. 30, correspond
effectivement au montant des cotisations AVS-AI-APG qui
était dû par V.________ Sàrl pour la
période décisive, de juillet 2005 à novembre
2006.
L'assureur social ne peut en principe pas, en vertu de
l'art. 53 al. 3 LPGA, reconsidérer une
décision - lorsqu'un recours est pendant devant la
juridiction cantonale - après l'envoi de son préavis
à l'autorité de recours. Dans ces conditions, il y a
lieu de considérer que la correction du montant
réclamé est présentée dans le cadre des
conclusions de la partie intimée, qui demande à
l'autorité de recours d'admettre partiellement le recours,
en faveur du recourant.
Il y a donc lieu d'admettre partiellement le recours dans ce sens
et de réformer, quant au montant réclamé, la
décision attaquée. Pour le reste, comme les griefs du
recourant sont mal fondés, ainsi que cela résulte des
considérants précédents, le recours doit
être rejeté.
3.
En vertu du droit fédéral, la procédure est
gratuite (art. 61 let. a LPGA) et il n'y a pas lieu d'allouer des
dépens, ni au recourant - qui n'est pas assisté d'un
avocat (art. 61 let. g LPGA; 55 al. 1 LPA-VD) - ni à la
caisse K.________, qui n'y a pas droit comme assureur social (ATF
128 V 323).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le
recours est partiellement admis et la décision sur
opposition rendue le 8 décembre 2008 par la caisse
K.________ est réformée en ce sens que S.________ est
débiteur de la somme de 12'202 fr. 30 (douze mille deux cent
deux francs et trente centimes), valeur échue. Le recours
est rejeté pour le surplus.
II.
Il
n'est pas perçu de frais judiciaires.
III.
Il
n'est pas alloué de dépens.
Le juge
unique:
Le greffier:
Du
L'arrêt qui précède est notifié
à:
‑
S.________,
‑      Me Benoît
Bovay (pour la caisse K.________),
-      Office
fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le
Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne)
dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier: