vd_findinfo · Jug / 2023 / 316 · 2020-06-29 · fr

TRIBUNAL FÉDÉRAL, NE BIS IN IDEM, DÉCISION DE RENVOI, ESCROQUERIE | 14 al. 1 DPA, 14 al. 3 DPA, 11 CPP (CH), 61 LIA

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale Jug / 2023 / 316

TRIBUNAL
CANTONAL
285
PE19.012006
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Séance
du 11 juillet 2023
__________________
Composition :
Mme
ROULEAU
,
présidente
MM.
Winzap et Pellet, juges
Greffière :
Mme              Vuagniaux
*****
Parties
à la présente cause :
X.________
,
prévenu et appelant, représenté par Me Saverio Lembo, avocat de choix à Genève,
et
ADMINISTRATION
FEDERALE DES CONTRIBUTIONS
, intimée, Division
affaires pénales et enquêtes.
A la suite de l’arrêt rendu le 28 novembre 2022 par la Cour de droit pénal du Tribunal
fédéral, la Cour d’appel pénale statue à huis clos sur l’appel formé
par X.________ contre le jugement rendu le 29 juin 2020 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement
de Lausanne dans la cause le concernant.
Elle considère :
En fait :
A.
Par jugement du 29 juin 2020, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a constaté
que X.________ s’était rendu coupable d’escroquerie en matière de contributions
(I), a condamné X.________ à 270 jours-amende à 3'000 fr. le jour, avec sursis
pendant 2 ans (II et III), a condamné X.________ à une amende de 72'206'133 fr. 25
(IV), a constaté que le prononcé rendu le 20 mai 2020 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement
de Lausanne avait été intégralement exécuté par les établissements bancaires
concernés et que Z.________, Y.________ et E3.________SA n’étaient plus parties à
la présente procédure pénale (V), a maintenu le séquestre sur le compte n
o
[...]
ouvert au nom de Z.________ et Y.________ auprès de S1.________ portant sur un montant de USD 4'280'964,
en application de l’art. 46 al. 1 let. b DPA (loi fédérale sur le droit pénal
administratif du 22 mars 1974 ; RS 313.0), aux fins d’une éventuelle confiscation dans
le cadre de l’enquête instruite, sous la référence [...], par la Division affaires
pénales et enquêtes de l’Administration fédérale des contributions (ci-après :
AFC) à l’encontre de X.________ pour les faits concernant l’exercice fiscal de l’année
2005 (VI), a mis les frais de la procédure pénale administrative dus à l’AFC, par
9'718 fr. 10, à la charge de X.________ (VII), et a mis les frais de la procédure
judiciaire, par 10'200 fr., à la charge de X.________ (VIII).
B.
Par annonces des 8 et 9 juillet 2020, puis déclaration
motivée du 31 août 2020, X.________ a fait appel de ce jugement, en concluant, à
titre préjudiciel et principal, à ce qu’il soit constaté une violation du principe
ne bis in idem
,
de sorte que la présente procédure soit classée et la caducité du jugement de première
instance prononcée. Subsidiairement, il a conclu à ce qu’il soit constaté que la
prescription pénale est acquise pour les périodes fiscales 2006 et 2007, de sorte que la présente
procédure soit classée à cet égard. Au fond et dans l'hypothèse où sa conclusion
préjudicielle principale serait rejetée, il a conclu à la réforme du jugement en
ce sens qu’il soit acquitté.
En
tout état de cause, il a conclu à ce que les frais de la procédure pénale administrative,
de la procédure de première instance et de la procédure d'appel soient laissés à
la charge de l'Etat, et s’en est remis à l’appréciation de la Cour d’appel
pénale quant au principe de l’allocation et aux montants d’indemnités dues à
titre de dépens encourus dans la procédure pénale administrative, la procédure de
première instance et la procédure d'appel.
Le 10 septembre 2020, le Ministère public central vaudois, Cellule For et Entraide, a déclaré
renoncer à déposer une demande de non-entrée en matière ou un appel joint.
Le 28 septembre 2020, X.________ a déposé une demande de non-entrée en matière tendant
au classement pur et simple de la procédure pénale le concernant du fait de l’empêchement
de procéder au sens de l’art. 403 al. 1 let. c CPP (Code de procédure pénale suisse
du 5 octobre 2007 ; RS 312.0) et à ce que les débats oraux portent uniquement sur cette
question.
Le 20 octobre 2020, la Présidente de la Cour d’appel pénale a informé X.________
qu’il ne serait pas donné plus ample suite à sa demande de non-entrée en matière,
présumant qu’il souhaitait que son appel soit examiné.
Le 22 octobre 2020, les parties ont été informées de la composition de la Cour d’appel
pénale et citées à comparaître le 11 janvier 2021.
Le 23 octobre 2020, X.________ a réitéré sa demande de non-entrée en matière
et sollicité que l’audience du 11 janvier 2021 soit consacrée exclusivement à l’incident
soulevé le 28 septembre 2020.
Le 28 octobre 2020, la Présidente de la Cour d’appel pénale a informé X.________
que, selon l'art. 403 al. 1 let. c CPP, la juridiction d'appel rendait par écrit sa décision
sur la recevabilité de l'appel lorsqu’une partie faisait valoir que les conditions à
l'ouverture de l'action pénale n’étaient pas réunies ou qu'il existait un empêchement
de procéder, et que l'appel serait examiné dans son ensemble à l'audience fixée.
Le 6 novembre 2020, X.________ a réitéré sa demande tendant à ce que l’audience
du 11 janvier 2021 soit consacrée exclusivement à l’incident soulevé le 28 septembre
2020.
Le 12 novembre 2020, la Présidente de la Cour d’appel pénale a informé l’appelant
qu’elle maintenait sa position.
Le 24 novembre 2020, X.________ a requis que la procédure d’appel soit menée dans son
ensemble en la forme écrite au sens de l’art. 406 al. 2 CPP, en ajoutant que la Division affaires
pénales et enquêtes (DAPE) de l’AFC avait déjà donné son accord, ce que
celle-ci a confirmé le 27 novembre 2020.
Le 30 novembre 2020, la Présidente de la Cour d’appel pénale a informé les parties
que l’appel serait traité en procédure écrite et a imparti à X.________ un
délai au 11 janvier 2021 pour déposer un mémoire complémentaire.
Le 11 janvier 2021, X.________ a déposé un mémoire d’appel complémentaire.
Le 19 mars 2021, X.________ a produit la décision rendue le 16 mars 2021 par la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral (BB.2020.241), dans le cadre du classement de la procédure
pénale SV.09.0152 ouverte à son encontre le 5 octobre 2009 par le Ministère public de
la Confédération (ci-après : MPC), et a sollicité qu’un délai lui
soit imparti pour se déterminer sur ses conséquences, notamment sur l’application du
principe
ne bis in idem
.
Le 25 mars 2021, la Présidente de la Cour d’appel pénale a informé l’appelant
qu’aucun délai ne lui serait fixé, mais qu’il avait la possibilité de déposer
des déterminations spontanées.
Le 1
er
avril 2021, X.________ a déposé des déterminations spontanées dans lesquelles il
a conclu au classement de la procédure d’appel sur la base de l’empêchement de
procéder soulevé, ou, à défaut, à la suspension de la procédure d’appel
jusqu’au prononcé, respectivement jusqu’à l’entrée en force de l’ordonnance
de classement de la procédure SV.09.0152.
Le 29 juin 2021, X.________ a
produit
l’ordonnance de classement rendue le 23 juin 2021 par le MPC dans la procédure SV.09.01562,
en annonçant qu’il se déterminerait «
sous
quinzaine
» de manière circonstanciée
sur ce fait nouveau.
L’AFC ne s’est pas vu fixer de délai de réponse (art. 390 al. 2 CPP
a
contrario
).
Par jugement du 14 juillet 2021 (n
o
4),
la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal a rejeté l’appel formé par X.________
contre le jugement rendu le 29 juin 2020 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne
(I), a confirmé celui-ci (II), a dit que les frais d’appel, par 5'280 fr., étaient
mis à la charge de X.________ (III) et a dit que le jugement était exécutoire (IV).
Par arrêt du 28 novembre 2022 (6B_1031/2021), la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral
a admis le recours formé par X.________ contre le jugement rendu le 14 juillet 2021 par la Cour
d’appel pénale, a annulé celui-ci et renvoyé la cause à la cour cantonale pour
nouveau jugement (1), a dit qu’il n’était pas perçu de frais judiciaires (2) et
a dit que le canton de Vaud devait verser au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre
de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (3).
Le Tribunal fédéral a traité la violation du droit d’être entendu invoquée
par le recourant à deux égards comme il suit :
«
1.3
Le recourant a sollicité la faculté de se déterminer sur l'ordonnance de classement rendue
en sa faveur par le MPC, nouvellement versée au dossier. Au vu de la requête du recourant,
il incombait à la cour cantonale de laisser le temps nécessaire au recourant pour procéder
comme annoncé. En l'occurrence, la cour cantonale ne pouvait pas déjà considérer,
en date du 14 juillet 2021, que le recourant avait renoncé à déposer les observations
annoncées, dans la mesure où le recourant lui avait transmis sans délai la décision
reçue du MPC, ce qui n’est pas contesté, tout en annonçant son intention de se déterminer
au sujet de celle-ci "sous quinzaine". Cette terminologie peu précise imposait à
la cour cantonale d'attendre un laps de temps suffisant voire de fixer un délai au recourant. Quoi
qu'il en soit, en statuant le 14 juillet 2021, la "quinzaine" annoncée n'était pas
encore écoulée. Il s’ensuit qu'en rendant son jugement le 14 juillet 2021, la cour cantonale
a violé le droit d'être entendu du recourant.
Les
observations que le recourant entendait soumettre à la cour cantonale avant qu'elle ne rende son
jugement concernaient notamment des éléments factuels, selon ce qu'il indique. La présente
procédure devant le Tribunal fédéral, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en droit
mais limité à l’inexactitude manifeste des faits, ne permet pas de considérer que
le vice pourrait être réparé devant lui s'agissant de l'appréciation d'éléments
factuels. On ne saurait par ailleurs considérer qu’un renvoi de la cause à l'autorité
précédente constitue une vaine formalité, dès lors que rien ne permet d'exclure que
les observations du recourant auraient pu influencer l'appréciation de la cour cantonale.
Il
s'ensuit que la violation du droit d'être entendu du recourant entraîne l’annulation
de la décision entreprise, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.
Ce qui précède rend sans objet les autres griefs soulevés par le recourant. Par économie
de procédure, le second volet du grief tiré de la violation du droit d'être entendu sera
toutefois traité à ce stade.
«
2.
Le recourant invoque un défaut de motivation. Il fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir
développé les faits sous-jacents au grief – invoqué devant elle – de la violation
du principe
ne bis in idem
.
La cour cantonale aurait d'emblée considéré que les procédures parallèles conduites
au Royaume-Uni et en Suisse contre le recourant ne visaient pas les mêmes faits, sans précisément
expliciter quels étaient ces faits.
(…).
2.3
La cour cantonale a confirmé l'appréciation des premiers juges, qui avaient estimé que
la procédure anglaise concernait des faits de corruption en lien avec 59 paiements intervenus entre
le 4 septembre 1998 et le 30 juin 2006, soit des faits différents du comportement reproché
au recourant dans la présente affaire, et pour l'essentiel antérieurs au comportement de celui-ci.
De même, le classement partiel du MPC concernait en premier lieu une prévention de corruption
en lien avec les 59 paiements précités, en deuxième lieu une prévention de faux dans
les titres pour la comptabilité de E3.________SA, soit des faits différents de ceux qui doivent
être examinés dans le cadre d'une enquête pour escroquerie en matière de contributions,
et en troisième lieu une prévention de blanchiment d’argent pour un transfert d'argent
de 2004. Dans la procédure anglaise, le recourant était accusé d'avoir tenté de corrompre
diverses personnes dans le but de s'approprier la clientèle de la société U.________ et
de leur avoir versé de l'argent à cette fin. Les ventes d'alumine constituaient le contexte,
le but de cette corruption. Le comportement reproché au recourant n'était pas le même.
Les juges anglais avaient examiné une accusation de corruption dans le but d'obtenir la clientèle
de la société U.________. Les juges suisses avaient examiné une accusation d’escroquerie
au fisc. Les faits punissables n'étaient pas les mêmes et il importait peu qu'ils aient été
commis dans le même contexte. Le MPC avait ouvert une enquête pour corruption et blanchiment
d'argent, notamment, mais aussi pour faux dans les titres et gestion déloyale. Le recourant ne prétendait
pas que le volet corruption et blanchiment d'argent portait sur le même état de fait. Il était
vrai que le volet "faux dans les titres et gestion déloyale" concernait le même complexe
factuel, à savoir les ventes d'alumine par E3.________SA à U.________. Mais l'enquête
du MPC et la présente procédure portaient sur des comportements pénaux différents :
avoir établi une comptabilité de contenu mensonger et avoir lésé la société
E3.________SA d'une part, et avoir trompé le fisc pour échapper à un impôt d'autre
part.
2.4
En l'espèce, il s'agit de se demander si la condamnation du recourant pour escroquerie en matière
de contributions au sens de l'art. 14 al. 2 DPA, qui fait l’objet de la présente procédure,
viole la règle
ne bis
in idem
, dès lors que le recourant bénéficie
d'une ordonnance de classement du MPC (23 juin 2021) et d’une ordonnance de classement partiel
du MPC (8 avril 2015) dans la même procédure, ainsi que d'un acquittement anglais du 10 décembre
2013. Pour procéder à cette analyse, il est nécessaire d'examiner en détail quels
sont les faits qui ont été retenus pour fonder chaque condamnation, respectivement chaque classement
ou acquittement (volet "
idem
"
du principe
ne bis in idem
).
Il importe également d'examiner l’existence ou non d’un traité avec la Grande-Bretagne
(
supra
consid. 2.2 in fine), aspect non traité à ce stade.
Ainsi,
il convient de partir des faits qui ont été retenus par la cour cantonale pour fonder la condamnation
du recourant pour escroquerie en matière de contributions (art. 14 al. 2 DPA). Il s’agit ensuite
d'établir précisément, d'une part, les faits qui ont fait l'objet du classement de la
procédure ouverte contre le recourant pour faux dans les titres, au regard des faits fondant alors
la poursuite du soupçon de gestion déloyale contre le recourant, et le blanchiment en découlant,
à teneur de l'ordonnance de classement partiel du 8 avril 2015, et, d’autre part, les faits
sous-jacents, en fin de compte, au classement de la procédure ouverte contre le recourant pour gestion
déloyale, et le blanchiment d’argent en découlant, selon l'ordonnance du 23 juin 2021
(cf. ordonnance de classement partiel du 8 avril 2015 et ordonnance de classement du 23 juin 2021, pièces
66 et 99/1 du dossier cantonal). Il en va de même des faits pour lesquels le recourant a bénéficié
d'un acquittement en vertu du jugement anglais du 10 décembre 2013, à plus forte raison qu'il
apparaît que ceux-ci ne ressortent pas d'un seul document. Ces faits nécessitent tous d'être
établis, afin d'être comparés. Or, à la lecture du jugement attaqué, la cour
de céans ignore quels sont spécifiquement ces faits. Elle ne peut en conséquence déterminer
s’il y a identité de la personne visée et des faits retenus, soit que les procédures
ont pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes. Le jugement
entrepris ne permet pas de veiller à la correcte application du droit. L'état de fait étant
lacunaire sur cette question, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause
à la cour cantonale pour qu'elle complète l'état de fait (art. 112 al. 3 LTF). »
Le 15 décembre 2022, la Cour d’appel
pénale a imparti aux parties un délai au 30 décembre 2022 pour se déterminer sur
l’arrêt du Tribunal fédéral du 28 novembre 2022.
Le 19 décembre 2022, l’AFC a sollicité
une prolongation de délai au 31 janvier 2023 pour se déterminer, en raison d’une
surcharge de travail. Elle a en outre sollicité la production de plusieurs pièces figurant
au dossier et rappelé qu’elle avait la qualité de partie à la procédure.
Le 23 décembre 2022, Me Saverio Lembo a informé la Cour de céans qu’il interviendrait
désormais comme seul conseil de X.________. Il a sollicité une prolongation de délai au
16 janvier 2023 pour se déterminer sur l’arrêt du Tribunal fédéral du 28 novembre
2022, en raison des fêtes de fin d’année.
Le 28 décembre 2022, la Cour d’appel pénale a accordé à X.________ une prolongation
de délai au 16 janvier 2023.
Le 29 décembre 2022, la Cour d’appel pénale a accordé à l’AFC une prolongation
de délai au 31 janvier 2023.
Le 30 décembre 2022, le Ministère public central vaudois, Cellule For et Entraide, a renoncé
à se déterminer sur l’arrêt du Tribunal fédéral du 28 novembre 2022.
Le 6 janvier 2023, X.________ a sollicité une prolongation de délai au 31 janvier 2023 pour
se déterminer, en vertu du principe de l’égalité des armes dans la mesure où
ce délai avait été accordé à l’AFC. Le 10 janvier 2023, la Cour d’appel
pénale a accordé à X.________ une prolongation de délai au 31 janvier 2023.
Le 20 janvier 2023, X.________ a sollicité une nouvelle prolongation de délai au 15 mars 2023
pour se déterminer, en se prévalant de la complexité des éléments à examiner,
notamment de l’application post-Brexit du principe
ne
bis in idem
par un tribunal suisse. Le 30 janvier
2023, la Cour d’appel pénale a accordé à X.________ une prolongation de délai
au 15 mars 2023.
Le 30 janvier 2023, l’AFC a sollicité que la prolongation de délai au 15 mars 2023
accordée à X.________ le soit également pour elle. Le 1
er
février 2023, la Cour d’appel pénale a accordé à l’AFC la prolongation
de délai demandée.
Le 14 mars 2023, l’AFC a conclu, sous suite de frais, principalement à ce qu’il soit
constaté que le principe
ne
bis in idem
ne trouve pas application dans la
présente cause et à ce que la conclusion préjudicielle de l’appelant tendant au
classement sans suite de la procédure soit rejetée. Subsidiairement, elle a conclu à ce
qu’il soit constaté que la prescription de l’action pénale n’est pas acquise
pour les exercices 2006 et 2007 et à ce que la conclusion préjudicielle de l’appelant
tendant au classement de la procédure pour les infractions relatives à ces exercices soit rejetée.
S’agissant du fond de la procédure, elle a conclu au rejet de l’appel dans la mesure
où il était recevable.
Le 15 mars 2023, X.________ a conclu principalement à ce qu’il soit constaté que la conduite
de la présente procédure et sa condamnation subséquente consacrent une violation du principe
ne bis in idem
à son encontre, respectivement à ce que la procédure PE19.012006 soit classée. En
tout état de cause, il a conclu à ce que les frais de la procédure pénale administrative,
de la procédure de première instance et de la procédure d'appel soient laissés à
la charge de l'Etat, et s’en est remis à l’appréciation de la Cour d’appel
pénale quant au principe de l’allocation et aux montants d’indemnités dues à
titre de dépens encourus dans les procédures pénale administrative, de première instance
et d'appel.
Le 19 mai 2023, X.________ s’est déterminé sur les déterminations de l’AFC
du 14 mars 2023.
Le 12 juin 2023, l’AFC s’est déterminée sur les déterminations de X.________
des 15 mars 2023 et 19 mai 2023.
X.________ s’est déterminé spontanément le 21 juin 2023.
Le 29 juin 2023, la Cour d’appel pénale a informé les parties qu’elle considérait
que l’échange d’écritures était clos.
C.
Les faits retenus pour la présente procédure sont les suivants :
1.
X.________, de nationalités [...] et [...], est né le [...]. Il est domicilié à [...],
dans le canton de Vaud, mais réside également à [...]. Il préside le Groupe T.________,
actif dans les investissements financiers, la production et le négoce de matières premières
notamment. Il se définit lui-même comme un philanthrope qui a investi des dizaines de millions
de francs dans les domaines de la santé et de l’éducation, au travers de la fondation
qui porte son nom. Il est marié à Z.________ et le couple a une fille, Y.________, majeure.
Sur le plan de sa formation, il a tout d’abord été scolarisé en [...], avant de
poursuivre des études au [...] et au [...]. Il a également poursuivi des études supérieures
dans le domaine du commerce et de l’économie au sein de plusieurs universités. Sur le
plan professionnel, il a obtenu son premier emploi autour de l’année [...] auprès d’une
entreprise active dans le domaine du commerce de pétrole, avant de rejoindre son père au sein
de l’entreprise familiale en [...]. Sur la base du curriculum vitae produit par le prévenu
(P. 63/125a), celui-ci a développé l’entreprise familiale jusqu’à constituer
un groupe d’environ trente sociétés actives dans plusieurs domaines, les principales
se trouvant au sein du Groupe T.________. Il est indiqué que le Groupe T.________ est actif en matière
d’investissement, de production et de négoce en lien avec l’industrie de l’aluminium
depuis plus de 50 ans ; qu’il est l’un des principaux fournisseurs de produits
et de services à base d’alumine de haute qualité en Europe, avec un savoir-faire reposant
sur des décennies d’expérience et de nombreuses relations dans le secteur industriel ;
et qu’il possède notamment une raffinerie à [...], dont la production annuelle s’élève
à plus d’un million de tonnes métriques d’alumine par an et emploie plus de 500
personnes au sein de nombreux sous-traitants locaux et internationaux. Sur le plan philanthropique, par
l’intermédiaire de la Fondation X.________ (ci-après : la Fondation), le prévenu
mentionne, dans son curriculum vitae, qu’il a apporté un soutien important dans de nombreuses
causes en lien avec l’accès à l’éducation, la santé publique et les soins.
Ainsi, la Fondation est décrite par le prévenu comme une donatrice de premier ordre en faveur
de [...], ayant financé plusieurs nouvelles installations dans l’établissement et des
bourses dans le cadre d’un programme d’aide aux étudiants défavorisés désireux
d’étudier au sein de cette institution ou d’autres universités. Le prévenu
est par ailleurs administrateur de cette université depuis 1995, avec pour mission de promouvoir
les intérêts de celle-ci dans le monde entier. Au travers de sa Fondation, le prévenu
apporte son soutien à l’Université [...] en finançant 32 bourses d’études
destinées aux étudiants méritants de premier cycle originaires de pays à faibles
revenus, avec une préférence accordée aux pays du [...]. La Fondation a fait un don de
15 millions [...][...] en 2015/16 au programme de bourses mis sur pied par [...], ce qui aurait
permis de favoriser des versements d’autres donateurs pour un montant supplémentaire de 85
millions [...]. La Fondation a encore fait un don d’un million [...] en 2017 pour établir
un fond de bourses d’études auprès de l’Université [...] et une donation de
3 millions [...] pour fonder une chaire en démocratie et gouvernance au sein de cette université.
Enfin, dans le domaine de l’accès à l’éducation, le curriculum vitae du prévenu
fait état que sa Fondation soutient également plusieurs écoles du centre-ville de [...]
et en [...]. Toujours dans le domaine philanthropique, mais en lien avec la santé publique et les
soins, le prévenu a fait une donation de 20 millions [...] au travers de sa Fondation, en faveur
de l’Université de [...], ce qui constitue la plus grande donation jamais perçue par
cette université, dont le prévenu est un ancien étudiant. Cette donation a permis la constitution
de [...] au sein de l’université. La Fondation a également financé la création
d’une nouvelle chaire en neurosciences à l’Université [...] par un don de 3.5 millions
[...]. Elle a soutenu les principaux centres de recherche du [...] sur les maladies cardio-vasculaires.
Elle a en outre financé la recherche sur le mésothéliome en 2016 par un don de 5 millions
[...] en faveur de la [...]. Enfin, depuis 2020, elle finance des recherches sur le COVID-19. Le Groupe
T.________, quant à lui, a procédé à des investissements en [...] et participe depuis
de nombreuses années au soutien de plusieurs causes en matière de soins et d’éducation.
Le groupe a également financé [...] dans le cadre des projets en [...]. Il faut encore signaler
que l’on trouve un bâtiment au nom du prévenu sur le campus de l’Université
de [...] et que des images accessibles sur Internet montrent notamment le prévenu photographié
en compagnie de [...] et [...]. Comme indiqué précédemment, les informations qui précèdent
ont pu être obtenues sur la base du curriculum vitae produit par le prévenu peu avant les débats
de première instance et ressortent également des informations publiées sur le site Internet
à son nom, celui de sa fondation ou encore sur différents sites Internet aisément accessibles.
Interpellé aux débats de première instance sur sa situation financière actuelle,
le prévenu a fait usage de son droit au silence et n’a pas voulu donner de précision,
se contentant d’indiquer qu’il avait «
des
moyens
». Différents médias
sur Internet prétendent que le prévenu serait milliardaire.
L’extrait du casier judiciaire suisse du prévenu ne comporte aucune inscription.
2.
X.________ a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de
Lausanne ensuite de l’opposition qu’il avait formée contre le prononcé pénal
rendu le 25 janvier 2019 (P. DAPE 170.090.001) par l’AFC, qui l’a condamné pour escroquerie
en matière de contributions au sens de l’art. 14 al. 2 DPA. Le 2 mai 2019, l’AFC a établi
un acte de renvoi pour jugement, valant acte d’accusation en vertu de l’art. 73 DPA.
Les faits dénoncés sont les suivants :
« (…)
1.
De la procédure pénale
Suite
à une dénonciation du 21 février 2012 du Ministère public de la Confédération
(ci-après : MPC), l’AFC a ouvert le 15 août 2012 une procédure pénale
administrative sur la base des articles 37 et suivants DPA à l’encontre de X.________ domicilié
à [...] et de B.________ domicilié à [...], en raison de soupçons d’escroqueries
en matière de contributions au sens de l’article 14, alinéa 2 DPA, respectivement de
soustractions d’impôt au sens de l’article 61, lettre a de la loi fédérale
du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (LIA ; RS 642.21), commises dans la
gestion de la société E3.________SA, sise à [...] pour les exercices 2005 à 2009.
1.1
Résultats de l’enquête
L’enquête
a permis d’établir ce qui suit :
Au
cours des exercices 2005 à 2009, la société E3.________SA a effectué 236 opérations
de vente d’alumine à U.________. Toutefois, le produit des ventes n’a pas été
versé sur le compte de la société E3.________SA mais a été directement versé
sur les comptes des sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd auprès de la W.________.
La
société E3.________SA n’a ni déclaré au cours des exercices 2005 à 2009
les revenus provenant de ces opérations de vente ni comptabilisé les factures relatives à
ces ventes dans les comptes des exercices concernés. Les revenus provenant du commerce d’alumine
ont été versés à la société E1.________Ltd et à la société
E2.________Ltd, soit à des sociétés proches.
Les
comptes de la société E3.________SA des exercices concernés sont faux ou ont un contenu
inexact voire incomplet, l’activité commerciale réalisée dans le commerce d’alumine
ayant été totalement occultée. B.________, administrateur-président avec signature
individuelle de la société E3.________SA au moment des faits, a signé les déclarations
d’intégralité du bilan des exercices concernés de la société E3.________SA
pour les années 2005 à 2008 au moins.
Une
structure de sociétés homonymes difficilement décelable a été utilisée.
Le compte de paiement indiqué sur les factures émises au nom de la société E3.________SA
aux fins des paiements de la société U.________, était, du 1
er
janvier 2005 au 30 juin 2005, un compte au nom de la société E1.________Ltd (compte 1,
n
o
[...]),
puis, depuis le 1
er
juillet 2005, un compte au nom de la société E2.________Ltd (compte 2, n
o
[...]),
tous deux auprès de la W1.________. Toutefois, la dénomination du compte au nom de E.________
ne laissait aucunement apparaître pour la société cocontractante U.________ que la société
E3.________SA n’était pas titulaire du compte indiqué sur les factures établies
à son nom aux fins des paiements.
La
société E3.________SA a distribué intégralement le bénéfice provenant du
commerce d’alumine à son actionnaire final X.________, de manière directe ou indirecte.
Dès
lors, en effectuant en son nom et pour son compte les opérations de vente et en renonçant au
produit en résultant au profit des sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd et, finalement,
en faveur de X.________, la société E3.________SA a réalisé des distributions dissimulées
de bénéfice.
La
société E3.________SA a concédé à X.________ au cours des exercices 2005 à
2009 des prestations appréciables en argent s’élevant au total à CHF 258'765'478.-.
Ces prestations appréciables en argent n’ont pas été comptabilisées dans la
comptabilité des exercices concernés. Ces dividendes dissimulés n’ont pas été
déclarés à l’AFC et l’impôt anticipé dû s’élevant
à CHF 90'567'917.60 (35 % x 258'765'478.-) pour les exercices 2005 à 2009 n’a
pas été payé. Ces faits sont constitutifs objectivement d'escroquerie en matière
de contributions au sens de l’article 14, alinéa 2 DPA.
L’AFC
a dressé le procès-verbal final dans la procédure pénale administrative ouverte contre
X.________ le 21 mars 2016 et l’a notifié par écrit au prévenu, par son mandataire
(Annexe 5). X.________ a fait usage du droit de s’expliquer prévu par l’article 61,
alinéa 3 DPA, par courrier du 22 avril 2016 (Annexe 6).
1.2
Mandat de répression et ordonnances de confiscation
Considérant
que X.________ s'était rendu coupable d’escroqueries en matière de contributions pour
les exercices 2005 à 2009, l’AFC, par mandat de répression du 23 octobre 2017 (Annexe
7), l'a condamné en application de l'article 14, alinéa 2 DPA à une peine pécuniaire
de 360 jours-amende à CHF 3'000.- le jour-amende (soit CHF 1'080'000.-) avec sursis pendant
4 ans et à une peine pécuniaire ferme de 340 jours-amende à CHF 3'000.- le jour-amende
(soit CHF 1’020'000.-), ainsi qu’aux frais de procédure par CHF 7’118.10.
Dans
le mandat de répression du 23 octobre 2017, l’AFC a ordonné à l’encontre de
X.________ la confiscation au sens de l’article 70, alinéa 1 CP de l’immeuble séquestré
sis [...], du montant séquestré de USD 963'890 (valeur octobre 2017) sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ (compte 6, n
o
[...])
et du montant à hauteur de USD 5'175'339 sur le montant total séquestré de USD 69'123'595
(valeur octobre 2017) sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et de Y.________ (compte 7, n
o
[...]).
Elle a prononcé à l’encontre de X.________ en application de l'article 71, alinéa
1 CP une créance compensatrice d’un montant de CHF 77'229'529.- et a maintenu en application
de l’article 71, alinéa 3 CP, en garantie du paiement de la créance compensatrice, le
séquestre sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________, sur le compte n
o
[...]
auprès du K.________ au nom de X.________ et Z.________ et sur le compte n
o
[...]
auprès de l’A.________ au nom de X.________ et Z.________.
Dit
mandat de répression précisait que les montants perçus dans le cadre de l’exécution
de créances compensatrices prononcées à l’égard de tiers, en particulier à
l’égard de la société E3.________SA, qui a été directement favorisée
par le gain illicite, seront cas échéant défalqués de la créance compensatrice
prononcée à l’égard de X.________, de sorte que les confiscations et créances
compensatrices prononcées en raison du gain illicite issu des escroqueries poursuivies n’excèdent
pas le montant du gain illicite arrêté à CHF 90'567'917.60.
L’enquête
a en effet permis de démontrer qu'en dépit des apparences, X.________ était le véritable
ayant droit économique des fonds déposés sur les comptes bancaires séquestrés
au nom de lui-même et de son épouse (compte 6, n
o
[...])
ou au nom de son épouse et de sa fille (compte 7, n
o
[...])
ainsi que des fonds investis dans l’immeuble séquestré. Les opérations par lesquelles
X.________ avait transféré d'importants avoirs sur les comptes séquestrés ont été
exécutées après le début des procédures judiciaires à l’étranger
le visant et ces opérations avaient manifestement pour but d’éviter la mainmise des Etats
concernés et d’éventuels créanciers sur les fonds transférés sur des comptes
en Suisse, en particulier par des actes de donation simulés de plusieurs millions de dollars/francs
suisses à des membres de sa famille proche.
Afin
d’ouvrir les voies de droit à Z.________ et Y.________ en relation avec les actifs séquestrés
figurant en apparence à leur nom, l’AFC a également rendu le 23 octobre 2017 à
leur égard des ordonnances de confiscation.
Par
ordonnance de confiscation du 23 octobre 2017 à l’égard de Z.________ (Annexe 8), l’AFC
a ordonné la confiscation au sens de l’article 70, alinéa 1 CP de l’immeuble séquestré
sis [...] appartenant à Z.________, du montant séquestré de USD 963'890 (valeur octobre
2017) sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ et du montant à hauteur de USD 5'175'339
sur le montant total séquestré de USD 69'123'595 (valeur octobre 2017) sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________. Par la même ordonnance, l’AFC
a prononcé en application de l'article 71, alinéa 1 CP une créance compensatrice d’un
montant équivalent aux valeurs licites figurant sur les comptes séquestrés correspondant
à la contre-valeur de CHF 65'586'951 (cours CHF/USD à 1.0167) et a maintenu en application
de l’article 71, alinéa 3 CP, en garantie du paiement de la créance compensatrice, le
séquestre sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________, sur le compte n
o
[...]
auprès du K.________ au nom de X.________ et Z.________ et sur le compte n
o
[...]
auprès de l’A.________ au nom de X.________ et Z.________.
Par
ordonnance de confiscation du 23 octobre 2017 à l’égard d’Y.________ (Annexe 9),
l’AFC a ordonné la confiscation au sens de l’article 70, alinéa 1 CP du montant
à hauteur de USD 5'175'339 sur le montant total séquestré de USD 69'123'595
(valeur octobre 2017) sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________. Par la même ordonnance, l’AFC
a prononcé en application de l'article 71, alinéa 1 CP une créance compensatrice d’un
montant équivalent aux valeurs licites figurant sur le compte séquestré correspondant
à la contre-valeur de CHF 62'897'861.- (cours CHF/USD à 1.0167) et a maintenu en application
de l’article 71, alinéa 3 CP, en garantie du paiement de la créance compensatrice, le
séquestre sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________.
Dites
ordonnances précisaient en outre que les montants perçus dans le cadre de l’exécution
de créances compensatrices prononcées à l’égard de tiers, qui ont été
directement favorisés par le gain illicite, seront cas échéant défalqués de
la créance compensatrice prononcée à leur égard, de sorte que les confiscations et
créances compensatrices prononcées en raison du gain illicite issu des escroqueries poursuivies
n’excèdent pas le montant du gain illicite arrêté à CHF 90'567'917.60.
Par
ordonnance de confiscation du 23 octobre 2017 à l’égard de la société E3.________SA
(Annexe 10), l’AFC a prononcé en application de l’article 71, alinéa 1 CP une créance
compensatrice d'un montant de CHF 1'544'670.- (valeur au 09.01.2017) et a maintenu en application
de l’article 71, alinéa 3 CP en garantie du paiement de la créance compensatrice le séquestre
sur le compte n
o
[...]
auprès de l’A.________ au nom de la société E3.________SA.
1.3
Oppositions et suspension de la procédure pénale
Par
mémoire du 23 novembre 2017, X.________ a formé opposition, par son mandataire, au mandat de
répression (Annexe 11).
Par
mémoires du 23 novembre 2017, Z.________, Y.________ et la société E3.________SA ont formé
opposition, par leur mandataire, aux ordonnances de confiscation (Annexes 12-14).
La
procédure administrative et la procédure pénale administrative sont interdépendantes.
Alors que la procédure administrative vise à l'assujettissement à une prestation, la procédure
pénale vise à sanctionner un comportement illicite. Lorsque l'autorité administrative
fédérale compétente pour statuer sur l'assujettissement est également compétente
pour poursuivre et juger, les deux procédures peuvent être menées parallèlement.
Aux termes de l’article 69, alinéa 2 DPA, lorsque le mandat ou l'ordonnance se fonde
sur une décision d'assujettissement à une prestation ou à une restitution et que cette
décision est attaquée, la procédure d'opposition est suspendue jusqu'à droit connu
sur la décision. Lorsque la procédure pénale administrative dépend du sort de la
procédure administrative, la procédure pénale administrative est suspendue jusqu'à
droit connu sur l'issue de la procédure administrative.
La
décision de l’AFC du 15 mai 2013 relative à la prestation appréciable en argent
concernant l’exercice 2005 a été attaquée par réclamation du 17 juin 2013.
La procédure de réclamation puis de recours qui s’en est suivi est toujours pendante.
La
décision de l’AFC du 9 avril 2014 relative aux prestations appréciables en argent concernant
les exercices 2006 à 2009 (cf. Annexe 1) a été attaquée par réclamation du 26
mai 2014. La procédure de réclamation puis de recours qui s’en est suivi a duré
jusqu’au 13 décembre 2018.
Par
arrêt du 13 décembre 2018 (arrêt du Tribunal fédéral 2C_382/2017, cf. Annexe
4), le Tribunal fédéral a rejeté les recours interjetés par X.________ et la société
E3.________SA contre l’arrêt du 2 mars 2017 du Tribunal administratif fédéral et
contre la décision sur réclamation de l’AFC du 1
er
juillet 2015 concernant les exercices 2006 à 2009.
La
procédure d’opposition qui a été suspendue de plein droit jusqu’à droit
connu sur la question de l’assujettissement à la prestation de X.________ et de la société
E3.________SA en relation avec la prestation appréciable en argent de l’exercice 2005 est
toujours suspendue à ce jour, dès lors que la procédure administrative est pendante devant
le Tribunal administratif fédéral (art. 69, al. 2 DPA). La procédure d’opposition,
suspendue de plein droit jusqu’à droit connu sur la question de l’assujettissement à
la prestation de X.________ et la société E3.________SA en relation avec les prestations appréciables
en argent des exercices 2006 à 2009 (art. 69, al. 2 DPA), a été reprise de plein droit,
vu l’arrêt du 13 décembre 2018 du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal
fédéral 2C_382/2017), entré en force.
Dès
lors que la question administrative avait été définitivement jugée en relation avec
les prestations appréciables en argent des exercices 2006 à 2009, que la procédure pénale
en relation avec ces états de faits n’était plus suspendue et pouvait être reprise,
que la prescription de l’action pénale relative aux escroqueries en matière de contributions
des exercices 2006 à 2009 avait repris son cours, la procédure pénale ayant trait à
l’escroquerie en matière de contributions de l’exercice 2005 et celle ayant trait aux
escroqueries en matière de contributions des exercices 2006 à 2009 ont été disjointes.
1.4
Prononcé pénal et prononcés de confiscation
Par
prononcé pénal du 25 janvier 2019 (Annexe 15), l’AFC a condamné X.________ en raison
d’escroqueries en matière de contributions pour les exercices 2006 à 2009 en application
de l'article 14, alinéa 2 DPA à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à CHF 3'000.-
le jour-amende (soit CHF 1'080'000.-) avec sursis pendant 4 ans et à une peine pécuniaire
ferme de 200 jours-amende à CHF 3'000.- le jour-amende (soit CHF 600'000.-), ainsi qu’aux
frais de la procédure s’élevant à CHF 9'718.10.
Dans
le prononcé pénal du 25 janvier 2019, l’AFC a ordonné à l’encontre de
X.________ la confiscation au sens de l’article 70, alinéa 1 CP de l’immeuble séquestré
sis [...], du montant séquestré de USD 950'660 (valeur décembre 2018) sur le compte
n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ (compte 6, n
o
[...])
et du montant à hauteur de USD 894’375 sur le montant total séquestré de USD 70'340'773
(valeur novembre 2018) sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________ (compte 7, n
o
[...]).
Elle a prononcé à l’encontre de X.________ en application de l'article 71, alinéa
1 CP une créance compensatrice d’un montant de CHF 54'760'910.05 et a maintenu en application
de l’article 71, alinéa 3 CP en garantie du paiement de la créance compensatrice le séquestre
sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________, sur le compte n
o
[...]
auprès du K.________ au nom de X.________ et Z.________ et sur le compte n
o
[...]
auprès de l’A.________ au nom de X.________ et Z.________.
Dit
prononcé pénal précisait que les montants perçus suite à l’exécution
des créances compensatrices prononcées à l’égard des autres personnes concernées
dans le cadre de cette procédure, en particulier à l’égard de la société
E3.________SA, qui a été directement favorisée par le gain illicite, seront cas échéant
défalqués de la créance compensatrice prononcée à l’égard de X.________,
de sorte que les confiscations et créances compensatrices prononcées en raison du gain illicite
issu des escroqueries poursuivies n’excèdent pas le montant du gain illicite arrêté
à CHF 72'206'133.25.
L’enquête
a en effet permis de démontrer qu'en dépit des apparences, X.________ était le véritable
ayant droit économique des fonds déposés sur les comptes bancaires séquestrés
au nom de lui-même et de son épouse (compte 6, n
o
[...])
ou au nom de son épouse et de sa fille (compte 7, n
o
[...])
ainsi que des fonds investis dans l’immeuble séquestré.
Par
prononcé de confiscation du 25 janvier 2019 à l’égard de Z.________ (Annexe 16),
l’AFC a d’une part ordonné la confiscation au sens de l’article 70, alinéa
1 CP de l’immeuble séquestré sis [...] appartenant à Z.________, du montant séquestré
de USD 950'660 (valeur décembre 2018) sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ et du montant à hauteur de USD 894’375
sur le montant total séquestré de USD 70'340'773 (valeur novembre 2018) sur le compte
n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________. Elle a d’autre part prononcé
en application de l'article 71, alinéa 1 CP une créance compensatrice d’un montant équivalent
aux valeurs licites figurant sur les comptes séquestrés correspondant à la contre-valeur
de CHF 54'760'910.05 et a maintenu en application de l’article 71, alinéa 3 CP en garantie
du paiement de la créance compensatrice le séquestre sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________, sur le compte n
o
[...]
auprès du K.________ au nom de X.________ et Z.________ et sur le compte n
o
[...]
auprès de l’A.________ au nom de X.________ et Z.________.
Il
sied de préciser que dans l’hypothèse où il était retenu que X.________ n’était
pas le véritable ayant droit économique des fonds déposés sur le compte bancaire
séquestré au nom de lui-même et de son épouse (compte 6, n
o
[...])
et des fonds investis dans l’immeuble séquestré, Z.________ a été favorisée
par le gain illicite qui a été versé sur ses comptes, respectivement qui a transité
sur ses comptes à concurrence d’un montant de USD 58'476'156 (CHF 2'056’400,
CHF 21'268'429.40, CHF 32'631’503, CHF 5'173'268.85 = CHF 61'129'601.25).
Il
s’agit des montants suivants :
-
USD 2'000'000 virés le 23.05.2008 sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ [valeurs illicites issues de l’escroquerie
fiscale de l’exercice 2007],
-
USD 20'355'817 virés le 31.07.2008 sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ [valeurs illicites issues de l’escroquerie
fiscale de l’exercice 2007],
-
USD 30'945'000 versés le 30.12.2008 sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la W1.________ [valeurs illicites issues des escroqueries
fiscales des exercices 2006-2008],
-
USD 5'175'339 virés le 12.10.2009 sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________ et viré précédemment
le 29.02.2008 sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la S2.________ [valeurs illicites issues des escroqueries
fiscales des exercices 2005 et 2006].
Vu
la disjonction des procédures concernant l’escroquerie en matière de contributions de
l’exercice 2005 et les escroqueries en matière de contributions des exercices 2006 à
2009, Z.________ a été favorisée par le gain illicite issu des infractions fiscales des
exercices 2006 à 2009 qui a été versé sur ses comptes, respectivement qui a transité
sur ses comptes à concurrence d’un montant de USD 54'195'192 (CHF 2'056’400,
CHF 21'268'429.40, CHF 32'631’503, CHF 894'017.25 = CHF 56'850'349.65) [USD 58'476'156
– USD 4'280'964]).
Par
prononcé de confiscation du 25 janvier 2019 à l’égard d’Y.________ (Annexe
17), l’AFC a d’une part ordonné la confiscation au sens de l’article 70, alinéa
1 CP du montant à hauteur de USD 894’375 sur le montant total séquestré de
USD 70'340'773 (valeur novembre 2018) sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________. Elle a d’autre part prononcé
en application de l'article 71, alinéa 1 CP une créance compensatrice d’un montant équivalent
aux valeurs licites figurant sur le compte séquestré correspondant à la contre-valeur
de CHF 54'760'910.05 et a maintenu en application de l’article 71, alinéa 3 CP en garantie
du paiement de la créance compensatrice le séquestre sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________.
Il
sied de préciser que dans l’hypothèse où il était retenu que X.________ n’était
pas le véritable ayant droit économique des fonds déposés sur le compte bancaire
séquestré au nom de son épouse et de sa fille (compte 7, n
o
[...]),
Y.________ a été favorisée par le gain illicite qui a été versé sur son
compte à concurrence d’un montant de USD 5'175’339 (CHF 5'173'268.85).
Il
s’agit du montant suivant :
-
USD 5'175'339 virés le 12.10.2009 sur le compte n
o
[...]
auprès de la S1.________ au nom de Z.________ et Y.________ et viré précédemment
le 29.02.2008 sur le compte n
o
[...]
au nom de X.________ et Z.________ auprès de la S2.________ [valeurs illicites issues des escroqueries
fiscales des exercices 2005 et 2006].
Vu
la disjonction des procédures concernant l’escroquerie en matière de contributions de
l’exercice 2005 et les escroqueries en matière de contributions des exercices 2006 à
2009, Y.________ a été favorisée par le gain illicite issu des infractions fiscales des
exercices 2006 à 2009 qui a été versé sur son compte à concurrence d’un
montant de USD 894’375 (CHF 894'017.25).
Dits
prononcés de confiscation précisaient que les montants perçus suite à l’exécution
des créances compensatrices prononcées à l’égard des autres personnes concernées
dans le cadre de cette procédure seront cas échéant défalqués de la créance
compensatrice prononcée, de sorte que les confiscations et créances compensatrices prononcées
en raison du gain illicite issu des escroqueries poursuivies n’excèdent pas le montant du
gain illicite arrêté à CHF 72'206'133.25.
Par
prononcé de confiscation du 25 janvier 2019 à l’égard de la société E3.________SA
(Annexe 18), l’AFC a prononcé en application de l'article 71, alinéa 1 CP une créance
compensatrice d’un montant équivalent aux valeurs licites figurant sur le compte séquestré
correspondant au montant de CHF 1'527'914.90 et a maintenu en application de l’article 71,
alinéa 3 CP en garantie du paiement de la créance compensatrice le séquestre sur le compte
n
o
[...]
auprès de l’A.________ au nom de la société E3.________SA.
1.5
Demandes de jugement par le tribunal
Par
courrier du 30 janvier 2019 (Annexe 19), X.________ a demandé à être jugé par le
tribunal.
Par
courrier du 30 janvier 2019 (Annexe 20), Z.________ a demandé à être jugée par le
tribunal.
Par
courrier du 30 janvier 2019 (Annexe 21), Y.________ a demandé à être jugée par le
tribunal.
Par
courrier du 30 janvier 2019 (Annexe 22), la société E3.________SA a demandé à être
jugée par le tribunal.
S’agissant
des faits, il est renvoyé pour le surplus au prononcé pénal et aux prononcés de confiscation
du 25 janvier 2019 (cf. Annexes 15-18).
2.
De la procédure administrative concernant les prestations appréciables en argent des exercices
2006 à 2009
Par
décision du 9 avril 2014 (cf. Annexe 1), l'AFC a considéré que la société E3.________SA
avait renoncé au produit de la vente d’alumine au profit de ses actionnaires ou personnes
proches et a retenu l'existence d'une prestation appréciable en argent imposable. Elle a déclaré
la société E3.________SA redevable d’un montant d’impôt anticipé de CHF 72‘206‘133.25
sur les recettes non comptabiIisées au cours des exercices 2006 à 2009 et a assujetti solidairement
X.________ au paiement de ce montant d’impôt anticipé au sens de l’article 12,
alinéa 2 DPA.
En
date du 26 mai 2014, la société E3.________SA a formé réclamation contre la décision
de l’AFC du 9 avril 2014.
En
date du 26 mai 2014, X.________ a également formé réclamation contre la décision
de l’AFC du 9 avril 2014.
Par
décision sur réclamation du 1
er
juillet 2015 (cf. Annexe 2), l'AFC a rejeté les réclamations et a confirmé la décision
du 9 avril 2014.
En
date du 2 septembre 2015, la société E3.________SA a formé recours au Tribunal administratif
fédéral contre la décision sur réclamation de l’AFC du 1
er
juillet 2015.
En
date du 7 septembre 2015, X.________ a également formé recours au Tribunal administratif fédéral
contre la décision sur réclamation de l’AFC du 1
er
juillet
2015.
Par
arrêt du 2 mars 2017 (cf. Annexe 3), le Tribunal administratif fédéral a rejeté les
recours interjetés par X.________ et la société E3.________SA contre la décision
sur réclamation de l’AFC du 1
er
juillet 2015.
En
date du 24 avril 2017, X.________ et la société E3.________SA ont formé un recours en
matière de droit public au Tribunal fédéral contre la décision du Tribunal administratif
fédéral du 2 mars 2017.
Par
arrêt du 13 décembre 2018 (arrêt du Tribunal fédéral 2C_382/2017, cf. Annexe
4), le Tribunal fédéral a rejeté les recours interjetés par X.________ et la société
E3.________SA.
Le
Tribunal fédéral a retenu que c’était à juste titre que le Tribunal administratif
fédéral avait considéré que la société E3.________SA avait participé
en son nom et pour son propre compte au commerce d’alumine avec U.________ entre 2006 et 2009 et
a confirmé que c’était à bon droit que le Tribunal administratif fédéral
avait considéré que la renonciation par la société E3.________SA au produit de la
vente d’alumine en faveur de la société proche E2.________Ltd constituait une prestation
appréciable en argent soumise à l’impôt anticipé. (…) ».
3.
La présente affaire
s’inscrit dans le prolongement d’une vaste enquête internationale initiée en 2008
à la suite d’une plainte déposée par la société U.________ et menée
notamment au [...] et [...] dans un contexte de corruption internationale à large échelle en
lien avec le commerce d’alumine. Le MPC a ouvert sa propre instruction en date du 5 octobre 2009
après réception d’une demande d’entraide judiciaire du Ministère de la justice
[...] datée du 25 novembre 2008. Les éléments recueillis par le MPC en relation avec
la société E3.________SA, domiciliée à [...], ont été communiqués
à l’AFC en date du 21 février 2012 qui a alors ouvert sa propre procédure pénale
administrative sur la base des art. 37 ss DPA en raison de soupçons d’escroquerie en
matière de contributions au sens de l’art. 14 al. 2 DPA, respectivement de soustraction d’impôts
au sens de l’art. 61 al. 1 let. a LIA (loi fédérale sur l’impôt anticipé
du 13 octobre 1965 ; RS 642.21). Les faits dénoncés étaient en relation avec des
infractions commises dans le cadre de la gestion de la société E3.________SA concernant les
déclarations fiscales pour les exercices 2005 à 2009. Cette dernière enquête a notamment
été dirigée contre X.________ de par sa qualité d’ayant droit économique
des sociétés impliquées. Plusieurs comptes bancaires au nom du prévenu, de son épouse,
de leur fille et de la société E3.________SA ont fait l’objet de séquestres, de
même que l’immeuble au nom de l’épouse de X.________ situé au [...], où
le prévenu est domicilié depuis le 10 juin 2008. Un procès-verbal final a été
établi par la DAPE de l’AFC en date du 21 mars 2016. L’AFC a ensuite établi un
prononcé pénal en date du 25 janvier 2019 à l’encontre de X.________ qui a
été condamné pour escroquerie en matière de contributions au sens de l’art.
14 al. 2 DPA à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 3'000 fr. le jour, avec
sursis pendant 4 ans, à une peine pécuniaire ferme de 200 jours-amende à 3'000 fr.
le jour et aux frais de la procédure par 9'718 fr. 10. Cette décision a également
ordonné la confiscation de montants se trouvant sur les comptes bancaires de X.________, de son
épouse et de sa fille, ainsi que la confiscation de l’immeuble de [...]. L’AFC a encore
prononcé une créance compensatrice à l’encontre de X.________ pour un montant de
54'760'910 fr. 05 et a maintenu le séquestre sur trois autres comptes bancaires au nom de X.________,
de son épouse et de sa fille à titre de garantie de paiement.
Ainsi, la présente affaire renvoyée en jugement devant l’autorité judiciaire concerne
des faits en lien avec les années fiscales 2006 à 2009. La créance fiscale concernant
cette période a été définitivement arrêtée par le Tribunal fédéral
dans sa décision du 13 décembre 2018 (TF 2C_382/2017). Elle se monte à 72'206'133 fr. 25,
étant précisé que la période fiscale concernant l’année 2005 fait toujours
l’objet d’une procédure administrative pénale indépendante instruite par la
DAPE à l’encontre de X.________, la créance fiscale correspondante n’ayant pas
encore été arrêtée de manière définitive.
4.
Les sociétés
E.________
A partir de l’année 2001, X.________ a créé différentes sociétés
en [...], à [...] et aux [...], lesquelles ont toutes été dénommées E.________.
Par souci de simplification, la société de [...], E1.________Ltd, sera abrégée E1.________Ltd,
et la société des [...], E2.________Ltd. Il n’est pas contesté par le prévenu
que celui-ci est l’ayant droit économique de toutes les sociétés portant ces dénominations.
Il en est l’unique actionnaire final. Le prévenu n’a jamais été administrateur
et n’est jamais apparu au Registre du commerce des trois sociétés suisses qui se sont
succédées entre 2001 et 2005 sous la dénomination E.________. Il n’a pas non plus
été administrateur des sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd. Pour ces deux dernières
sociétés, les administrateurs étaient des employés de la W.________, reprise par
la suite par la Banque V.________ auprès de laquelle elles avaient chacune ouvert un compte en [...].
4.1
E3.________SA
La première inscription au Registre du commerce d’une société portant la dénomination
E3.________SA remonte au 19 décembre 2001. La société a toutefois changé de
nom en 2003 et 2004, pour s’appeler successivement M.________SA, puis N.________SA. Cette société
a acquis un immeuble à [...], qui appartenait auparavant au groupe [...] O1.________, actif dans
l’exploitation de réserves de bauxite, le raffinement d’alumine et la transformation
en aluminium.
X.________ a ensuite créé une deuxième société portant la dénomination
E3.________SA inscrite au Registre du commerce le 25 avril 2002. Cette nouvelle société
a changé de nom le 22 septembre 2004 pour devenir I.________SA, avant d’être dissoute
sur décision de l’assemblée générale du 28 janvier 2005. La société
a encore changé de nom en devenant J.________SA en liquidation le 7 février 2005.
Enfin, X.________ a créé une troisième société en Suisse portant les dénominations
E3.________SA, E3.________AG et E3.________Ltd (ci-après : E3.________SA), inscrite au Registre
du commerce le 10 janvier 2005, étant précisé que les statuts ont été adoptés
le 30 décembre 2004. A cette époque, B.________ était administrateur président
avec signature individuelle, C.________ administrateur vice-président avec signature collective
à deux et D.________ administrateur avec signature collective à deux. Le but de la société
est le suivant : «
Prestations
de service, en particulier en matière de communication, management, comptabilité, contrôle
de gestion et budgétaire, suivi du développement des ventes ; formation de collaborateurs
en faveur du groupe auquel elle appartient, actif notamment dans le domaine de l’aluminium
».
Le but complet de la société figurant dans ses statuts mentionne également qu’E3.________SA
peut «
exercer toute
activité financière, commerciale et industrielle en rapport direct ou indirect avec son but
».
Un compte bancaire auprès de la W.________ a été ouvert pour le compte de cette société
le 20 décembre 2004 avec la mention spécifique «
en
formation
».
4.2
E1.________Ltd
Cette société a été fondée le 18 décembre 2001. Son siège est situé
à [...], soit l’adresse des filiales du groupe bancaire W.________. X.________ est l’unique
ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte de la société, ce que
confirme le formulaire A en relation avec le compte de la W1.________. Comme déjà dit, les
administrateurs de cette société sont des employés de la W.________. Lors de sa fondation,
la société a indiqué comme but principal le commerce d’alumine et de produits chimiques,
ainsi que les investissements en relation avec ce commerce.
B.________, directeur de la société à partir du mois de janvier 2006 et à tout le
moins en 2007 également (P. DAPE 180.100.828-830), n’a jamais été en mesure de fournir
les comptes de la société pour les exercices 2005 à 2009, malgré l’engagement
pris lors de son audition du 19 mars 2013 (P. DAPE 130.111.013). Les comptes de cette société
pour les années 2005 à 2009 n’ont finalement été produits aux enquêteurs
de la DAPE qu’en date du 9 septembre 2014 par le conseil de l’époque de X.________ et
d’E3.________SA. Les comptes fournis ne sont pas tous datés et n’ont pas non plus tous
été approuvés entre les années 2008 à 2010 (P. DAPE 141.101.232-261) ;
les dates d’établissement de ces comptes sont postérieures à la réception de
la demande d’entraide judiciaire du Ministère de la Justice des [...] du 25 novembre 2008.
X.________ a toujours été entouré de professionnels aguerris dans le domaine légal,
fiscal et commercial. B.________ ne considérait pas lui-même avoir de pouvoir de représentation
pour cette société (P. DAPE 130.111.008 et 180.111.007).
4.3
E2.________Ltd
Cette société a été fondée le 12 décembre 2001 sous le nom d’I.________Ltd
(P. DAPE 124.100.424). La raison sociale a ensuite été modifiée le 4 février 2005
pour devenir E3.________Ltd. X.________ est l’unique ayant droit économique des avoirs déposés
sur le compte bancaire suisse de la société auprès de la W.________ (P. DAPE 120.130.151).
Les administrateurs de la société sont des employés de la W.________.
5.
Réalité du
pouvoir de décision au sein des sociétés E.________ et de leur compte bancaire respectif
en Suisse auprès de la W.________
L’ensemble des intervenants auprès de X.________, que ce soient ses conseillers légaux
ou fiscaux, ou ses employés, comme B.________ au sein d’E3.________SA, s’en remettaient
exclusivement à lui avant toute prise de décision ou toute intervention de leur part. X.________
participait au conseil d’administration des sociétés comme actionnaire final et ayant
droit économique. Il donnait des instructions aux avocats, comme C.________, au notaire D.________,
et bien entendu à B.________, que le prévenu avait lui-même engagé alors que celui-ci
travaillait auprès du groupe O1.________ en [...]. G.________, conseiller spécialisé pour
la gestion globale des groupes de sociétés appartenant au prévenu, dispensait ses recommandations
à X.________ directement, comme le confirme la proposition formulée en date du 26 novembre
2004 (P. DAPE 182.161.122-128). Le prévenu était le seul à disposer d’une vision
d’ensemble et à prendre les décisions importantes. Aucun des témoins entendus n’a
donné le nom d’une tierce personne qui influerait sur les décisions prises par X.________
ou qui interviendrait à la place de ce dernier. Encore une fois, tous s’en remettaient donc
constamment à lui en sorte que le prévenu apparaît comme le centre unique de toutes les
décisions en lien avec les sociétés lui appartenant et leurs comptes bancaires respectifs.
Le pouvoir décisionnel exclusif de X.________, s’agissant des décisions importantes,
transparait clairement dans les auditions de B.________ (audition MPC du 10 janvier 2018, p. 16 R. 41 ;
Annexe D7bis [[...]] au PV d’audition MPC du 15 février 2018 ; P. DAPE 130.111.008, 130.111.019
et 180.111.271/276), de C.________ (audition MPC du 12 décembre 2017, p. 12 [P. 36] ;
P. DAPE 182.101.017), de H.________ (audition MPC du 17 décembre 2017, p. 10 R. 30, p. 11 R. 35,
p. 13 R. 48 [P. 36]), de D.________ (P. DAPE 182.121.001/004 et 182.101.005), de F.________ (P. DAPE
182.161.050) et enfin de G.________ (P. DAPE 132.111.003/008 R. 21 et 25).
Au sujet des comptes bancaires des sociétés E3.________SA, E1.________Ltd et E2.________Ltd
auprès de la W1.________, qui ont été utilisés pour le commerce d’alumine au
travers des sociétés E.________, seul X.________ en avait la maîtrise comme «
ayant
droit économique final
», alors
même qu’en réalité, il ne possédait aucun droit direct sur les comptes en question
qui appartenaient aux personnes morales concernées et qui auraient normalement dû être
gérés par leurs administrateurs (P. DAPE 182.161.013). Il ressort très clairement des
notes réalisées par les banquiers en charge de la gestion des comptes auprès de la W.________,
que X.________ était leur seul interlocuteur valable pour toute instruction en relation avec les
opérations bancaires à réaliser (P. DAPE 120.130.361, 368/373/379 et 455/561-562). Ces
notes sont particulièrement éloquentes à ce sujet et illustrent à chaque fois le
niveau d’intervention de X.________, qui donne des instructions aux employés de la W1.________
et vers qui ces derniers se tournent systématiquement.
En dehors de X.________, les autres intervenants dans cette affaire apparaissent dès lors comme
des personnes possédant des moyens d’intervention limités, voire inexistants, alors même
qu’ils sont désignés comme administrateurs dans les sociétés considérées.
Seul X.________ est en définitive aux commandes des activités opérées au travers
des sociétés E.________.
X.________ s’est entouré constamment de professionnels particulièrement pointus dans
leur domaine, en particulier s’agissant des aspects fiscaux, comme le sont G.________ et C.________.
La dimension fiscale pour la gestion des affaires de X.________ est évidemment primordiale dans
le contexte des activités menées par le prévenu sur le plan international. Au regard des
démarches accomplies par ses conseillers fiscaux, X.________ avait une vision extrêmement précise
des enjeux fiscaux auxquels il était confronté, que ce soit dans le cadre du commerce de matières
premières, qu’au niveau de la distribution des dividendes de ses sociétés de par
sa qualité d’actionnaire final. Il s’agit-là rien de moins que de ses revenus et
l’impact fiscal exercé sur les sociétés de son groupe est une donnée importante
qui influence directement et concrètement la marche de ses affaires personnelles.
En définitive, à l’époque des faits concernés par les années fiscales
2006 à 2009, X.________ était le seul à prendre toutes les décisions importantes,
en tant qu’organe de fait, en relation avec la société E3.________SA, et il en allait
de même pour ce qui concerne les sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd.
6.
Commerce d’alumine
Durant l’année 2004, la société U.________ a entrepris des négociations importantes
dans le but d’acquérir de grandes quantités d’alumine, en cherchant à conclure
un contrat de longue durée auprès d’un fournisseur. Dans ce contexte, X.________ a engagé
B.________ qui travaillait auparavant pour le groupe O1.________. B.________ a participé activement
à la négociation du contrat qui a finalement été conclu les 8 avril et 11 juin 2005
entre E3.________SA et U.________ (P. DAPE 130.111.005/011, R. 19 ; TF 2C_382/2017 du 13 décembre
2018). Avec X.________, B.________ était le seul à comprendre les tenants et aboutissants des
contrats de vente et d’achat d’alumine. Au départ, B.________ a été engagé
par la société E.________, deuxième du nom, avant que le contrat ne soit repris par la
société actuelle inscrite au Registre du commerce en janvier 2005 (P. DAPE 180.100.696). B.________
a également été inscrit comme directeur de la société E1.________Ltd le 24 janvier
2006 (P. DAPE 180.100.703) sur proposition de X.________ qui assistait à la séance du comité
de direction de la société E1.________Ltd (P. DAPE 180.100.830).
Le contrat de vente d’alumine passé entre E3.________SA et U.________ a été signé
par B.________ en date du 11 avril 2005, au nom de la société E3.________Ltd, avec la précision
qu’il s’agissait d’une compagnie dont le siège était en Suisse (P. DAPE 180.100.430).
La société E3.________SA porte trois dénominations au Registre du commerce suisse, quant
à sa forme juridique, à savoir SA, AG, et Ltd. L’adresse d’E3.________SA figurant
dans le contrat était la suivante : [...][...]. Le numéro de fax correspondait à
celui de la société suisse, à savoir : [...] (P. DAPE 180.100.438). A cette époque,
B.________ n’avait pas la possibilité de signer de contrat en faveur d’une autre société
que la société E3.________SA, puisqu’il ne deviendra directeur d’E1.________Ltd
qu’en janvier 2006. Dans ces conditions, B.________ n’avait donc pas le pouvoir d’engager
une autre société que la société E3.________SA. L’acceptation de l’offre
par U.________ a été communiquée à l’attention de B.________ le 1
er
novembre
2004 par fax à E3.________SA, ce que confirme l’adresse (P. DAPE 141.101.150). B.________
a ensuite adressé le 25 novembre 2004, par fax également, un projet de contrat comportant des
modifications à U.________ (P. DAPE 124.100.063-065) en agissant toujours depuis les locaux de la
société E3.________SA. Le partenaire contractuel de la société U.________ était
bel et bien la société E3.________SA.
Les sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd sont des sociétés
offshore
.
Il résulte de la proposition formulée le 26 novembre 2004 par G.________ à X.________
que la société U.________ n’entendait pas conclure de contrat avec une société
domiciliée dans une juridiction
offshore
(P. DAPE 182.161.122). Cet élément ressort également de l’audition de F.________,
qui gérait les sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd, en date du 8 septembre 2015
(P. DAPE 182.161.001/026) et des courriels adressés par F.________ à X.________ en date du
23 mai 2008 (P. DAPE 182.161.310 et 124.100.066). D’après ces courriels, les organes dirigeants
de la société
offshore
ignoraient tout du contrat de vente d’alumine lors de sa conclusion ; pour eux il était
évident que seule la société E3.________SA était engagée alors même que
des transactions ont eu lieu sur les comptes de la société
offshore
.
Les parties au contrat ont toujours considéré qu’E3.________SA était la société
qui intervenait dans le contrat de vente d’alumine. B.________, mais surtout X.________, en avaient
parfaitement conscience. Il est exclu qu’il s’agisse d’une erreur de dénomination
de la société. Le contrat porte sur une durée de 10 ans et concerne des quantités
considérables d’alumine pour un chiffre d’affaires de plus de deux milliards et demi
de francs. Les parties se sont montrées extrêmement précises et rigoureuses sur la dénomination
de leur partenaire contractuel respectif. Le Tribunal fédéral a statué sur la créance
fiscale pour les années 2006 à 2009 et a ainsi considéré également que la société
E3.________SA était bel et bien le partenaire contractuel de la société U.________ dans
le cadre du contrat de vente d’alumine en cause. F.________ n’a eu connaissance du contrat
de vente d’alumine que durant l’année 2007 (P. DAPE 182.161.047).
En définitive, X.________ savait parfaitement que le partenaire contractuel de la société
U.________ était sa société suisse E3.________SA, à l’exclusion de toute autre
société de son groupe. B.________, qui a engagé la société E3.________SA, l’a
fait sur les directives de X.________, car le premier n’entreprenait jamais aucune action quelconque
sans s’en référer préalablement au second (P. DAPE 130.111.005/019, R. 51).
Préalablement à la conclusion du contrat de vente d’alumine avec la société
U.________, un contrat d’achat d’alumine avait été passé par les sociétés
E3.________SA, E1.________Ltd et E2.________Ltd avec le groupe O1.________ [...] (P. DAPE 180.100.407).
Ce contrat a été signé par B.________, qui représentait la société E3.________SA,
ainsi que par X.________, pour le compte des sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd, quand
bien même ce dernier ne possédait aucun pouvoir de représentation (P. DAPE 182.161.047 ;
P. DAPE 124.100.056 : courriel de F.________ – qui prend connaissance du contrat d’achat
d’alumine du mois de décembre 2004 en 2007 seulement – adressé à X.________
le 3 mai 2007, dont il ressort notamment ceci : «
I
also note that the [...] company is already named in the Agreement, but again, we have not approved this
and should have a copy of the Agreement so we can ratify it.
»).
De plus, la société E2.________Ltd n’existait pas sous la dénomination E3.________Ltd
à cette époque lors de la conclusion du contrat de vente avec U.________, mais se dénommait
I.________Ltd, le changement de nom de cette société étant intervenu en date du 4 février
2005 (P. DAPE 124.100.425). En définitive, faute de ratification du contrat par les organes
officiels des sociétés
offshore
,
seule E3.________SA était alors légalement partie au contrat.
7.
Statut fiscal de la
société E3.________SA
En 2004, X.________ a mandaté l’avocat C.________ pour négocier le statut fiscal de la
société E3.________SA, troisième du nom, qui devait succéder aux précédentes.
C.________ a tout d’abord cherché à négocier un statut fiscal pour une société
commerciale en lien avec des opérations de
trading
.
Le conseil de X.________ a tenté d’obtenir des autorités fiscales la taxation des activités
envisagées par E3.________SA sur une marge imposable de 1 % du chiffre d’affaires. Ces
négociations entre le fisc et C.________ se sont déroulées de janvier à mai 2005.
Dans le cadre de ces négociations, l’Administration cantonale des impôts (ci-après :
ACI) a exigé, le 18 mars 2005, la présentation d’une étude à même de justifier
que la société E3.________SA ne percevrait finalement qu’une marge de 1 % sur ses
activités en Suisse. Une réunion a ensuite eu lieu le 5 avril 2005 entre C.________ et B.________,
puis une seconde deux jours plus tard avec X.________ (P. 36/111 : liste des opérations établie
par C.________ le 15 novembre 2005). Une note manuscrite intitulée «
PSP
[Etude de Me C.________ & X.________ 6 APRIL ’05
»
rédigée par B.________, qui fait état d’une réunion devant se tenir le 14 du
même mois à [...] entre lui-même, C.________, G.________ et X.________, mentionne trois
options dont la première envisage qu’E3.________SA soit considérée comme société
de base en Suisse dans le cadre du commerce d’alumine, dont la deuxième envisage qu’E3.________SA
devienne une société de service pour les autres sociétés du groupe et dont la troisième
envisage que les activités en Suisse soient abandonnées (P. DAPE 124.100.523/601). C.________
a rencontré l’ACI le 13 avril 2005 (P. 36/111) et c’est finalement l’option d’une
société de service qui a été retenue, puisqu’une demande adressée à
l’ACI est rédigée dans ce sens par C.________ en date du 6 mai 2005 (P. DAPE 181.131.022).
La société E3.________SA a été taxée en tant que société de service
dès son premier exercice fiscal en 2005. Ce statut exclut toute activité de
trading
,
ce que savait parfaitement C.________ (cf. son audition du 30 avril 2013 [P. DAPE 132.101.007/010-012]),
étant précisé que cet avocat fiscaliste, vice-président du conseil d’administration
de la société E3.________SA, déclare n’avoir jamais été mis au courant
du contrat de vente passé avec la société U.________ dont il aurait découvert l’existence
lors de cette audition en 2013.
X.________ était parfaitement au courant des négociations engagées avec l’ACI au
sujet du statut fiscal de la société E3.________SA et avait une connaissance toute aussi parfaite
des différentes taxations qui interviendraient selon l’option choisie vis-à-vis d’E3.________SA
entre une société commerciale exerçant des activités de
trading
en Suisse et une société de service. X.________ avait une vision extrêmement claire des
conséquences fiscales en lien avec les activités des sociétés E.________ et, en particulier,
par rapport à la société E3.________SA (cf. audition de G.________ du 24 juin 2014 :
P. DAPE 132.111.003/006, dont il ressort notamment ceci : «
[X.________]
m’a fait part d’un
souci qu’il se pourrait que cet arrangement ne puisse être poursuivi, et qu’il serait
peut-être nécessaire que la société suisse assume le rôle de
"
principal
"
dans cet arrangement. Si tel devait être le cas, il m’a demandé si je pouvais suggérer
une structuration fiscale appropriée. Le problème pour moi consistait dans la question que
si la société suisse devait agir comme
"
principal
"
,
elle réaliserait un profit plus important. Une fois les impôts suisses acquittés, si nous
voulions distribuer les bénéfices, il y aurait un impôt anticipé de 35 %
» ;
cf. proposition adressée par G.________ le 26 novembre 2004 à X.________ : P. DAPE 182.161.122,
dont il ressort expressément que la société envisagée à cette époque comme
partenaire financier pour l’achat d’alumine, à savoir U.________, refusait de travailler
avec une société
offshore
).
8.
Facturation de la vente
d’alumine à U.________ et utilisation des comptes des sociétés E.________ auprès
de la W1.________
Dans le cadre de l’exécution du contrat de vente d’alumine passé entre E3.________SA
et U.________ de 2006 à 2009, 180 factures ont été émises au nom et à l’adresse
de la société suisse. En premier lieu, pour l’année 2005, la facturation (cf. P.
DAPE 180.100.167-222) a été émise par E3.________SA avec la mention de sa forme juridique
« SA » (cf. P. DAPE 180.100.167-178), puis sans cette mention dès la facture
du 18 avril 2005 (P. DAPE 180.100.179). En revanche, aucun compte de la société suisse
n’a été utilisé pour les paiements d’U.________. Au départ, c’est
le compte d’E1.________Ltd auprès de la W1.________ qui a été utilisé sur les
factures jusqu’au 12 juillet 2005 où est apparu le compte de la société E2.________Ltd
toujours auprès du même établissement bancaire de la W1.________. Les factures indiquent
manifestement qu’elles sont éditées au nom et pour le compte de la société
E3.________SA en exécution du contrat de vente, à l’exclusion des sociétés
E1.________Ltd et E2.________Ltd. Quant à la gestion des comptes des trois sociétés en
question (E3.________SA, E1.________Ltd et E2.________Ltd) auprès de la W1.________, seul X.________
avait la faculté de maîtriser les opérations de débit et de crédit les concernant.
Contrairement à ce qui était prévu par le contrat de vente au bénéfice de la
société E3.________SA et malgré les factures qui laissaient entendre que cette société
cherchait à encaisser les prestations qu’elle avait fournies, aucun chiffre d’affaires
n’a finalement été enregistré sur son compte bancaire, ni dans ses comptes de pertes
et profits. En d’autres termes, les opérations de vente d’alumine n’ont jamais
figuré dans les états financiers de la société.
9.
Par ordonnance partielle du 8 avril 2015 (P. 66), le MPC a décidé que la procédure
pénale à l’encontre de X.________ pour corruption était classée pour les 59
paiements intervenus entre le 4 septembre 1998 et le 30 juin 2006 tels qu’énumérés
dans le document «
Payments
Timeline
»(1), que la procédure
pénale à l’encontre de X.________ pour faux dans les titres était classée (2),
que la procédure pénale à l’encontre de X.________ pour blanchiment d’argent
était classée en ce qui concernait le transfert intervenu le 16 avril 2004 pour un montant
de EUR 1'210'038.65 au débit du compte n
o
[...]
ouvert au nom d’A1.________Ltd auprès de la W1.________ en faveur du compte n
o
[...]
ouvert au nom d’A1.________Ltd auprès de la W2.________ (3), que, pour le surplus, la demande
formée par X.________ tendant au classement de la procédure pénale ouverte des chefs de
blanchiment d’argent et gestion déloyale était rejetée (4) et que les frais de procédure
et une éventuelle indemnité au prévenu seraient fixés ultérieurement dans le
cadre de la décision finale (5).
Les faits fondant le classement partiel sont les suivants :
«
I.
EN FAIT
Le
5 octobre 2009, le MPC a ouvert une instruction pénale contre inconnus pour corruption active d'agents
publics étrangers (art. 322
septies
CP).
Le
14 mars 2011, l'instruction a été étendue notamment à l'encontre de X.________ pour
gestion déloyale (art. 158 CP), faux dans les titres (art. 251 CP), blanchiment d'argent (art. 305
bis
CP) et corruption d'agents publics étrangers (art. 322
septies
al. 1 CP). En effet, il était d'une part reproché à X.________ d'avoir, entre le 1
er
janvier
2002 et le 31 décembre 2008, procédé à l'encaissement en Suisse de factures émises
par J.________SA en liquidation (anciennement E3.________SA puis I.________SA) et par E3.________SA pour
un montant d'au moins USD 88'778'663, en qualité d'organe de fait présumé, sans les
inscrire dans la comptabilité des sociétés et d'avoir viré une partie des montants
encaissés sur des comptes bancaires ouverts à [...] notamment au nom de la société
A2.________Ltd. D'autre part, il était reproché à X.________ d'avoir, entre le 29 mars
1999 et le 31 décembre 2008, versé par l'intermédiaire de plusieurs comptes ouverts en
Suisse ou à l'étranger au nom de sociétés de domicile dont il est l'ayant droit économique,
un montant total d'au moins USD 23'094’460 à des fins corruptives présumées
sur des comptes ouverts en Suisse ou à l'étranger dont l'ayant droit économique est P.________.
X.________
a également fait l'objet d'une procédure pénale ouverte par les autorités anglaises.
Les investigations menées au Royaume-Uni ont débouché sur la saisine de la
Southwark
Crown Court
qui a tenu des débats du 4 novembre
au 10 décembre 2013. A teneur de l'
indictment
dressé à cette fin, X.________ faisait l'objet de huit chefs d'inculpation. A teneur du
count
1
, il était reproché à X.________
d'avoir, entre le 4 septembre 1998 et le 30 juin 2006, conspiré ensemble avec P.________, Q.________
et des inconnus en vue de contrevenir aux dispositions de la loi sur la prévention de la corruption
en rapport avec les affaires d’U.________, en particulier en procédant de manière corrompue
à des paiements à des représentants d’U.________ d'une part et, d'autre part, en
acceptant – à titre de corruption – des paiements en qualité de représentants
d’U.________ à titre d'encouragement ou de récompense pour favoriser X.________ et/ou
des entreprises dans lesquelles X.________ intervenait en rapport avec les affaires ou le commerce d’U.________,
dans le cadre de l'attribution de contrats de fourniture et d'achat.
Il
sied de préciser que le
count
1
était un chef d'inculpation d'ordre général,
les
counts 2 à 7
étant une énumération, à titre d'exemples, de six paiements corruptifs ponctuels
couverts par le
count 1
.
A contrario, le
count 8
concernait un chef d'inculpation de blanchiment d'argent.
Les
paiements corruptifs couverts par le
count
1
, au nombre de 59, ont fait l'objet d'une description
particulière sous la forme d'un document intitulé X.________
Payments
Timeline
(ci-après :
Payments
Timeline
) qui figure au dossier de la cause. Les
paiements litigieux ont été effectués en faveur de P.________ ou de sociétés
dont celui-ci était le bénéficiaire économique ainsi qu'en faveur de Q.________,
ancien CEO d’U.________, ou de sociétés dont celui-ci était le bénéficiaire
économique.
Le
procès qui s'est tenu du 4 novembre au 10 décembre 2013 devant la
Southwark
Crown Court
de Londres dans la cause
R
v X.________
s'est soldé par un acquittement
de X.________, ensuite du retrait de l'accusation par le SFO (réd. :
Serious
Fraud Office
anglais). Cet acquittement est désormais
devenu définitif.
Le
17 décembre 2013, par la voie de son conseil, X.________ a présenté une demande de classement
au sens de l'article 319 al. 1 let b CPP portant sur l'ensemble des quatre chefs de prévention ouverts
à son encontre dans la procédure suisse et fondée sur l'acquittement intervenu dans le
procès anglais, en application de l'art. 54 CAAS.
Les
18 et 20 décembre 2013, le SFO a transmis au MPC divers documents relatifs au procès anglais,
soit l'
Opening Note
(82
pages) ainsi que des
transcripts
des 22 jours de débats anglais (quelque 1’000 pages). Le 11 février 2014, le MPC
a informé les parties du versement des pièces susmentionnées au dossier et a indiqué
qu'il avait ordonné la traduction de l’
indictment
produit par le conseil de X.________ ainsi que des
transcripts
relatifs au dernier jour des débats anglais. Il a invité le conseil de X.________ à lui
indiquer si d'autres pièces devaient être traduites. Par courrier du 14 février 2014,
celui-ci a requis la traduction des
transcripts
relatifs à l'audition de [...] durant le 18
ème
jour des débats. La traduction de ce dernier document a été achevée à la mi-avril
2014. Après avoir pris connaissance des documents susmentionnés et afin de clarifier le périmètre
couvert par le procès anglais, le MPC a adressé un courrier au SFO le 27 mars 2014, en application
de l'art. 57 ch. 1 CAAS. La réponse de l'autorité anglaise est parvenue au MPC à la mi-mai
2014. »
Le MPC a ensuite retenu ce qui suit :
«
Il.
EN DROIT
1.
Application
de la CAAS
Dans
ses déterminations du 20 janvier 2015, la partie plaignante U.________ considère que l'art.
54 CAAS et, par conséquent, le principe
ne
bis in idem
, ne s'appliquerait qu'aux faits commis
par X.________ après le 1
er
janvier 2005, au motif que les dispositions de la CAAS, notamment l'art. 54, n'ont commencé à
être mises en œuvre au Royaume-Uni qu'à compter du 1
er
janvier 2005.
Le
principe
ne bis in idem
s'applique à toute procédure pénale engagée dans un Etat contractant pour des faits
qui ont déjà donné lieu à la condamnation d’un intéressé dans un
autre Etat contractant, alors même que la CAAS n'était pas encore en vigueur dans ce dernier
Etat au moment du prononcé de ladite condamnation, pour autant toutefois qu’elle ait été
en vigueur dans les Etats contractants en cause au moment de l’appréciation des conditions
d'application de l'art. 54 CAAS.
Ainsi,
c'est au moment d'analyser les conditions d'application de l'art. 54 CAAS et, par conséquent, du
principe
ne bis in idem
,
qu'il convient de déterminer si la CAAS est entrée en vigueur dans les deux Etats contractants.
En
l'espèce, la CAAS est en vigueur et applicable tant en Suisse qu'au Royaume-Uni. Elle l'était
également au moment de la décision d'acquittement rendue par les autorités anglaises en
décembre 2013.
En
conclusion, l'art. 54 CAAS est applicable de sorte qu'il convient d'examiner si le principe
ne
bis in idem
s'applique.
2.
Principe du ne bis in idem
Selon
l'adage
ne bis in idem
,
nul ne peut être poursuivi ou puni à raison de faits pour lesquels il a déjà été
acquitté ou condamné par un jugement définitif.
Le
ne bis
se réfère à la décision ou au jugement préalablement rendu qui doit être
considéré et pris en compte pour éviter un double jugement. Le
idem
se réfère aux faits ou aux infractions qui sont à la base de la première décision
ou du premier jugement et qui sont reconsidérés lors de la seconde décision.
L'art.
54 CAAS dispose qu'"
une
personne qui a été définitivement jugée par une Partie Contractante ne peut, pour
les mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie Contractante, à condition que, en
cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d'exécution
ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie Contractante de condamnation.
"
Au
travers de l'art. 54 CAAS, il faut comprendre que seuls les mêmes faits d'un point de vue matériel
(identité de faits) peuvent entrer en compte dans l'application du principe
ne
bis in idem
. Ce principe s'applique lorsque dans
un Etat, le prévenu a été acquitté définitivement pour insuffisances de preuves
ou à raison de la prescription.
Il
faut toutefois être rendu attentif au fait que la Suisse a fait une déclaration selon laquelle
elle n'est pas liée par la règle
ne
bis in idem
ancrée à l'art. 54 CAAS
lorsque les faits visés par le jugement étranger ont été commis, en tout ou partie,
sur le territoire suisse, à moins qu'ils ne l'aient été en partie sur le territoire de
l'Etat de jugement.
3.
La corruption
L'acquittement
dont a bénéficié X.________ par la décision du tribunal britannique vaut uniquement
pour les 59 paiements couverts par le
count
1
qui ont fait l'objet d'une énumération
exhaustive dans le
Payments
Timeline
. Les paiements litigieux ont été
effectués en faveur de P.________ ou de sociétés dont celui-ci était l'ayant droit
économique ainsi qu'en faveur de Q.________ ou de sociétés dont celui-ci était l’ayant
droit économique. Les 59 paiements corruptifs concernés ont eu lieu à l'intérieur
de la période allant du 4 septembre 1998 au 30 juin 2006 mentionnée au
count
1
de l’
indictment
.
Les
autorités de poursuite pénale anglaises ont retenu que X.________ avait essentiellement agi
depuis son domicile londonien, en envoyant depuis cet endroit des ordres de paiement à certaines
banques au moyen d'un fax, afin de procéder aux paiements corruptifs. Les investigations conduites
en Suisse n'ont apporté aucun élément propre à remettre en cause le fait que X.________
avait agi, au moins en partie, à Londres afin de procéder aux paiements litigieux. Par conséquent,
la déclaration faite par la Suisse concernant l’art. 55 par. 1 et 2 CAAS (cf. supra) ne trouve
pas application.
Sur
le vu de ce qui précède, en application du principe
ne
bis in idem
, ces paiements ne peuvent dès
lors plus être pris en compte pour la poursuite pénale ouverte en Suisse à l'encontre
de X.________ du chef de corruption.
Il
sied de préciser que les 59 paiements corruptifs énumérés dans le
Payments
Timeline
englobent complètement les 20 paiements
recensés dans le rapport établi par le CCEF en date du 14 mars 2012 ainsi que les versements
pour un montant total de USD 23'094’460 mentionnés dans l'ordonnance d’extension
du 14 mars 2011.
Contrairement
à l'avis exprimé par X.________ dans sa détermination du 28 juillet 2014, on ne saurait
admettre que l'acquittement prononcé en sa faveur devrait couvrir tous les paiements effectués
et reçus par ce dernier, y compris ceux en dehors de la période décrite dans le
count
1
. En effet, le SFO a clairement indiqué,
dans son courrier du 8 mai 2014, que la période visée dans le
count
1
de l'accusation (donc la période allant
du 4 septembre 1998 au 30 juin 2006) était la période pendant laquelle X.________ était
accusé de l'infraction de corruption. Il faut donc s'en tenir aux seuls paiements intervenus dans
le cadre temporel défini par le
count
1
et énumérés dans le
Payments
Timeline
pour lesquels X.________ est au bénéfice
d'un acquittement.
Il
sied de préciser qu'aucune des personnes morales dont X.________ est l'ayant droit économique
ne figurait dans l'acte d'accusation britannique, de sorte que l’acquittement dont a bénéficié
X.________ ne saurait couvrir les agissements de ces personnes morales.
En
conclusion, la procédure sera classée pour les 59 paiements intervenus entre le 4 septembre
1998 et le 30 juin 2006 versés par l'intermédiaire de comptes ouverts en Suisse ou à l'étranger
au nom de sociétés de domicile dont X.________ est l'ayant droit économique, tels qu'énumérés
dans le
Payments Timeline
.
4.
La gestion déloyale
Par
la voie de son conseil, X.________ a également demandé le classement de la procédure à
son encontre pour l'infraction de gestion déloyale au motif que les éléments constitutifs
de l'infraction ne seraient pas réunis, notamment du fait qu'aucune des sociétés dont
X.________ est l'ayant droit n'a allégué avoir subi un quelconque dommage.
Il
convient de rappeler qu'à teneur de l'art. 158 ch. 1 CP, l'infraction de gestion déloyale est
poursuivie d'office ; ce n'est que la gestion déloyale commise au préjudice d'un proche
ou d'un familier qui n'est poursuivie que sur plainte (art. 158 ch. 3 CP). Ainsi, il n'est pas pertinent
que les sociétés qui auraient été victimes de la gestion déloyale n'aient pas
allégué avoir subi un dommage.
Quoi
qu'il en soit, force est de constater que l'instruction ouverte en Suisse pour le chef de prévention
susmentionné vise la gestion de sociétés dont le siège est à Lausanne et que
ces faits n'ont pas été examinés dans le cadre de la procédure pénale qui s'est
déroulée en Angleterre. Dès lors, l'application du principe
ne
bis in idem
est exclue.
Sur
le vu de ce qui précède, le MPC refuse de donner suite à la demande de classement formée
par X.________ s'agissant de l'infraction de gestion déloyale.
5.
Le blanchiment d'argent
Selon
l'ordonnance d'extension du 14 mars 2011, il est reproché à X.________ au titre de blanchiment
d'argent d'avoir viré sur des comptes bancaires ouverts à [...], notamment au nom de la société
A2.________Ltd, une partie des montants encaissés sur la base de factures émises par J.________SA
en liquidation et par E3.________SA mais non déclarés dans la comptabilité desdites sociétés.
A
teneur de l'art. 305
bis
CP, celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte
ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient
d'un crime, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Selon la jurisprudence, les valeurs patrimoniales issues d'un acte juridique conclu au moyen de la corruption
proviennent d’un crime lorsque le rapport de causalité avec ce dernier est naturel et adéquat.
Elles peuvent alors être l’objet du blanchiment, quand bien même elles ne résultent
pas de manière directe et immédiate de l'infraction. En l'espèce, force est toutefois
de constater que l’infraction préalable au blanchiment d'argent reproché à X.________
ne peut pas correspondre aux 59 paiements énumérés dans le
Payments
Timeline
. En effet, l'on ne saurait reprocher
à X.________ d'avoir blanchi des fonds indirectement issus d'une infraction préalable pour
laquelle il a été acquitté.
Cela
étant, le soupçon de gestion déloyale demeure à l'encontre de X.________ notamment.
Or, force est de constater que l'infraction décrite à l'art. 158 CP, dans sa forme aggravée,
constitue un crime au sens de l'art. 10 al. 2 CP. C'est donc dire que cette infraction est susceptible
de constituer une infraction préalable au blanchiment. C'est pourquoi l'instruction ouverte à
l'encontre de X.________ pour blanchiment d'argent ne saurait être classée.
Il
convient en revanche de donner suite à la demande de X.________ s’agissant du reproche de
blanchiment d'argent en ce qui concerne le versement décrit dans le
count 8
,
pour lequel X.________ a bénéficié d'un acquittement en Grande-Bretagne. Ce transfert
de EUR 1’210'038.65 correspond à un paiement intervenu le 16 avril 2004 au débit
du compte ouvert au nom d’A1.________Ltd auprès de la W1.________ en faveur du compte n
o
[...]
ouvert au nom d’A1.________Ltd auprès de la W2.________. Il ne peut être poursuivi en
Suisse en vertu du principe
ne
bis in idem
.
6.
Le faux dans les titres
Par
la voie de son conseil, X.________ a également demandé le classement de la procédure ouverte
à son encontre pour l'infraction de faux dans les titres au motif que les éléments constitutifs
de l'infraction ne seraient pas réunis, notamment du fait que la défense ne verrait pas de
quels titres au sens de l'art. 251 CP il s'agirait.
(…)
En
l'espèce, le reproche formulé à l'encontre de X.________ dans l'ordonnance d'extension
du 14 mars 2011 réside dans le fait d'avoir, en sa qualité d’organe de fait présumé,
procédé entre le 1
er
janvier 2002 et le 31 décembre 2008 à l’encaissement de factures émises par J.________SA
en liquidation et par E3.________SA pour un montant d'au moins USD 88'778’663 sans les inscrire
dans la comptabilité des sociétés.
L'enquête
pénale ouverte en Suisse n'a pas permis d'établir l'implication directe de X.________ dans
l'établissement de la comptabilité incomplète des sociétés susmentionnées.
En particulier, il ne ressort pas de l’instruction qu’il aurait signé la comptabilité
ou les états financiers des deux sociétés susmentionnées.
Partant,
le MPC donne une suite favorable à la requête formée par X.________ et décide de
classer la procédure ouverte à son encontre pour l'infraction de faux dans les titres. »
10.
Les premiers juges ont considéré que l’infraction d’escroquerie en matière
de contributions au sens de l’art. 14 al. 2 DPA était réalisée, pour les motifs
suivants (jgt, pp. 57-62 ; consid. 2.7.2) :
« (…)
Il est établi que le contrat de vente d’alumine avec la société U.________ engageait
de manière indiscutable la société E3.________SA, en sorte que le produit des ventes en
question aurait dû figurer dans ses états financiers. X.________ en avait parfaitement conscience
puisqu’il a traité cette question spécifiquement avec son conseiller fiscal G.________
qui a proposé une structure légale pour la distribution des bénéfices à même
de minimiser les impacts fiscaux en utilisant les différentes conventions de double imposition au
travers d’une société qui aurait été basée au Luxembourg et d’une
autre qui aurait été domiciliée à Malte. Les factures établies au nom de la
société E3.________SA démontrent également qu’il ne faisait aucun doute que
le partenaire contractuel d’U.________ était bel et bien E3.________SA exclusivement.
La créance fiscale due par la société E3.________SA est établie définitivement
ensuite de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 13 décembre 2018 (TF 2C_382/2017
du 13 décembre 2018). Cet impôt n’ayant pas été acquitté à l’époque,
il en résulte une atteinte, respectivement un préjudice, vis-à-vis de la collectivité
publique. Le préjudice aux intérêts pécuniaires de la collectivité correspond
à la créance fiscale sur l’ensemble de la période recouvrant les années 2006
à 2009 et s’élève à CHF 72'206'133.25 au total.
L’autorité fiscale a été trompée lorsque C.________ a annoncé à l’ACI
que la société E3.________SA était en définitive une pure société de service,
étant rappelé que cet avocat a agi sur les instructions de X.________. L’administration
fiscale n’avait pas d’autre moyen de vérifier les activités déployées
par la société E3.________SA qu’en examinant ses comptes bancaires ou en analysant ses
états financiers qui n’ont jamais mentionné les opérations d’achat et de vente
d’alumine. C’est le lieu d’indiquer que B.________ a toujours attesté de la conformité
des comptes délivrés à l’administration, alors qu’il est lui-même signataire
du contrat de vente passé avec U.________. Les comptes ont été révisés par l’organe
de révision qui n’avait lui-même pas la possibilité de s’apercevoir que la
société faisait en réalité du
trading
puisque les comptes bancaires ne laissaient apparaître aucun mouvement financier en relation avec
le commerce d’alumine. C.________, vice-président du conseil d’administration, ainsi
que D.________, administrateur, n’ont vraisemblablement pas été tenus au courant de l’existence
des contrats d’achat et de vente d’alumine et ont été radiés du Registre du
commerce respectivement le 19 février 2008 et le 17 juin 2013. On peut relever que C.________, dans
ses procès-verbaux d’audition des 21 septembre 2010 et 31 mai 2013, a déclaré avoir
voulu quitter les sociétés commerciales dans lesquelles il intervenait en qualité d’administrateur
pour limiter les risques encourus, ce dont on peut comprendre, qu’à ses yeux, la société
E3.________SA n’était donc plus une société de service (P. DAPE 180.101.001/002-003
et 181.131.001/003). A tout le moins jusqu’à l’époque de sa démission en 2008,
cet avocat ignorait par conséquent tout des activités réelles de E3.________SA. H.________
a quant à lui travaillé comme comptable au sein de la société E3.________SA et n’a
jamais été tenu au courant de l’existence des contrats d’achat et de vente d’alumine.
Ces éléments démontrent clairement que X.________, qui était au cœur de toutes
les opérations en lien avec le commerce d’alumine et qui dirigeait en réalité seul
les activités de E3.________SA en sa qualité d’organe de fait, a trompé les autorités
fiscales helvétiques en leur dissimulant l’activité de
trading
en cause.
L’échec des négociations entreprises par C.________ sur mandat de X.________ auprès
des autorités fiscales suisses visant à obtenir une assiette d’imposition limitée
à 1 % de la marge bénéficiaire n’a laissé aucun doute au prévenu
quant à l’assujettissement fiscal de la société E3.________SA et le niveau, respectivement
l’ampleur, de celui-ci, pour le cas où cette société déployait des activités
dans le cadre du commerce d’alumine. X.________ savait dès lors qu’en exécutant
le contrat de vente d’alumine passé avec U.________, les revenus liés à cette activité
étaient imposables en Suisse. Il savait donc également que les flux financiers en relation
avec l’exécution des contrats d’achat et de vente d’alumine devaient figurer dans
les états financiers de la société E3.________SA et être déclarés au fisc.
De par sa qualité d’ayant droit économique de la société E3.________SA, X.________
était au final directement impacté sur ses propres revenus par une imposition des activités
commerciales en question. Ainsi, au moment où C.________ a annoncé aux autorités fiscales
que la société E3.________SA serait en définitive une société de service, X.________
savait parfaitement qu’il n’en était rien et que cette société réalisait
en réalité de très importantes opérations de
trading
sur le marché des matières premières. Le prévenu était personnellement impliqué
dans toutes les démarches accomplies dans le cadre de la négociation du contrat de vente d’alumine
avec la société U.________ et auprès des autorités fiscales suisses. Il était
également personnellement impliqué dans la gestion des comptes des trois sociétés
E3.________SA, E1.________Ltd et E2.________Ltd ouverts auprès de W1.________. Or, c’est par
le biais des comptes bancaires de E1.________Ltd, puis de E2.________Ltd, auprès de W1.________,
que X.________ a géré l’ensemble des flux financiers en lien avec l’exécution
des contrats d’achat et de vente d’alumine. Comme on l’a vu, c’est le prévenu
qui donnait les instructions en rapport avec les comptes W.________. Dans ces conditions, il n’y
a pas d’autre explication à l’indication donnée au fisc que la société
E3.________SA serait une société de service qu’une volonté délibérée
de dissimuler à l’administration fiscale les opérations de
trading
menées par cette société.
Afin de dissimuler le commerce d’achat et de vente d’alumine exécuté au travers
de la société E3.________SA et éviter ainsi une taxation par les autorités fiscales,
X.________ a mis en place un mode de facturation qui lui permettait de mettre la main sur les versements
d’U.________ sans utiliser les comptes de la société suisse. Il fallait en outre que
U.________ ne s’aperçoive pas que les versements profitaient finalement à une société
offshore
,
puisque celle-ci refusait de commercer avec ce type de société (P. DAPE 182.161.122 ;
132.111.003/006 ; 182.151.001/036). La facturation devait donc faire apparaître qu’il
s’agissait bien d’une société suisse, avec qui U.________ traitait, tout en s’assurant
que les versements aboutiraient finalement sur le compte d’une société
offshore
pour tromper les autorités fiscales. L’utilisation de sociétés homonymes par le
prévenu et de comptes bancaires au sein de la même institution financière en Suisse trouve
ainsi tout son sens et c’est là que réside la manœuvre astucieuse mise en place
par X.________. D’un côté, le fisc helvétique ne voit pas passer les opérations
commerciales d’achat et de vente d’alumine au travers de la société E3.________SA
qui est pourtant signataire des contrats en question, de l’autre, le partenaire contractuel de
E3.________SA, à savoir U.________, ne réalise pas qu’elle effectue des versements en
faveur d’une société
offshore
.
Du point de vue fiscal, la manœuvre astucieuse de X.________ a donc consisté à s’emparer
en amont des versements effectués par U.________, sans avoir besoin par la suite d’exercer
la moindre influence sur l’établissement de la comptabilité de E3.________SA où
aucun mouvement n’est finalement intervenu. En d’autres termes, l’astuce mise en place
par X.________ ne trouve pas son origine dans la falsification des éléments comptables de E3.________SA,
elle se situe à la source des versements opérés par U.________ lors de l’encaissement
et de l’utilisation des flux financiers en lien avec le commerce d’alumine au travers des
comptes W.________ des sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd. Dès lors que X.________
avait la maitrise complète des comptes ouverts auprès de W1.________, la situation ne pouvait
pas lui échapper. Il contrôlait ainsi l’ensemble des opérations permettant de soustraire
l’impôt au fisc suisse. S’emparer des fonds avant qu’ils ne se retrouvent sur
les comptes de E3.________SA est au centre même du processus frauduleux mis en place par X.________.
La manœuvre astucieuse mise en place par X.________ a parfaitement fonctionné durant toutes
les années couvertes par la créance fiscale constatée de manière définitive
par le Tribunal fédéral et la collectivité publique a subi un préjudice de CHF 72'206'133.25
en lien avec 4 exercices fiscaux successifs.
Le comportement adopté par X.________ est indiscutablement intentionnel. L’indication erronée
du compte W.________ de la société E1.________Ltd, puis de la société E2.________Ltd,
sur les factures émises par E3.________SA, révèle une volonté délibérée
de ne pas faire apparaître les opérations en question dans les comptes bancaires de la société
suisse ou dans ses états financiers pour ne pas avoir à acquitter d’impôt en Suisse.
Du reste, les opérations financières en question n’ont pas non plus été reportées
dans les comptes des sociétés E1.________Ltd et E2.________Ltd, ce qui démontre là
aussi la volonté de X.________ de n’avoir en définitive absolument aucun impôt à
assumer dans le cadre du commerce d’achat et de vente d’alumine qu’il dirigeait. Le
fait que les comptes de la société E3.________SA aient été corrigés en 2008,
soit après l’ouverture de l’enquête judiciaire américaine, ne remet pas en
cause les considérations qui précèdent.
X.________ aurait très bien pu se mettre en conformité avec les autorités fiscales suisses.
Il bénéficiait de la proposition de structure qui lui avait été recommandée
par G.________ et de l’intervention diligente de son conseiller fiscal en Suisse. X.________ avait
par conséquent tout en main pour que le contrat obtenu par E3.________SA puisse être exécuté
en respectant les contraintes fiscales en vigueur. On l’a dit, la mention erronée d’un
compte bancaire d’une autre société sur les factures de E3.________SA n’est à
l’évidence pas une erreur, mais s’explique au contraire très clairement par la
volonté d’échapper au fisc. Dès lors que X.________ avait le contrôle des comptes
des trois sociétés E.________ auprès de W.________, celui-ci avait donc parfaitement conscience
de l’utilisation des comptes des sociétés
offshore
en lieu et place du compte bancaire de E3.________SA. Le fait qu’il n’ait pas réagi
à l’utilisation erronée des comptes bancaires démontre qu’il savait parfaitement
que les factures établies par E3.________SA étaient trompeuses à cet égard, dès
le départ en 2005. Le Tribunal est donc absolument convaincu que le prévenu est directement
impliqué dans la décision qui a conduit à ne pas faire figurer le compte bancaire de E3.________SA
sur les 180 factures qui ont été émises dans le cadre du contrat de vente d’alumine
passé avec U.________. Les autorités fiscales n’ont jamais eu les moyens de déjouer
les manœuvres frauduleuses mises en place par le prévenu. Pour le reste, leur méfiance
a été endormie par les déclarations mensongères qui leur ont été faites
lors de la négociation du statut fiscal de E3.________SA sur instruction de X.________. Surtout,
il faut rappeler, qu’à partir du moment où les flux financiers en lien avec le commerce
d’alumine ne passaient pas par les comptes de E3.________SA, des mesures de vérification auraient
été parfaitement illusoires. Dès le départ, X.________ savait qu’il ne devait
pas utiliser les comptes de la société E3.________SA pour éviter l’imposition et
il a fait en sorte que l’argent transite par ses deux sociétés
offshore
.
Au surplus, il faut encore insister sur le fait que ce n’est pas comme si le prévenu n’avait
pas eu le contrôle des événements à l’une ou l’autre des étapes
du processus et qu’il n’avait donc pas eu la possibilité de maîtriser une des opérations
en lien avec le commerce de l’alumine au travers de ses sociétés. Bien au contraire,
X.________ dirigeait seul l’entier de la manœuvre et était également le seul à
être en mesure de le faire, respectivement à en avoir les moyens et le pouvoir de décision.
Il était le seul à posséder une vision d’ensemble et à intervenir à tous
les stades du processus. Enfin, on relèvera encore que malgré l’ampleur des documents
recueillis durant l’enquête, il n’est pas possible de mettre la main sur un courrier,
un courriel ou un autre document rédigé par le prévenu, qui a manifestement pris un soin
extrême à ne laisser aucune trace écrite des directives qu’il donnait aux personnes
qu’il mandatait ou qu’il engageait.
En définitive, tous les éléments constitutifs objectifs et subjectifs étant réalisés,
X.________ sera reconnu coupable d’escroquerie en matière de contributions au sens de l’art.
14 al. 2 DPA. »
11.
Par ordonnance du 23 juin 2021 (P. 99/1), le MPC a décidé que la procédure pénale
ouverte à l’encontre d’inconnus pour blanchiment d’argent et corruption d’agents
publics étrangers et de X.________ pour gestion déloyale et blanchiment d’argent était
classée (1) et que la reprise de la procédure préliminaire, au sens de l’art. 323
CPP, était réservée (2).
Les faits fondant l’ordonnance de classement sont les suivants :
«
1.
Historique de la procédure
1.
A la suite d'une demande d'entraide judiciaire
internationale en matière pénale adressée à la Suisse par les [...], le MPC a ouvert
le 5 octobre 2009 une instruction (référencée sous SV.09.0152) contre inconnus pour corruption
active d'agents publics étrangers au sens de l'art. 322
septies
CP.
2.
Le 19 mai 2010, le MPC a ouvert une procédure pénale distincte (référencée sous
SV.10.0071) contre inconnu pour blanchiment d'argent (art. 305
bis
CP) et corruption d'agents publics étrangers (art. 322
septies
CP) suite à une dénonciation du Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent
(MROS) du 10 mai 2010 transmettant une communication de la banque S1.________ du 28 avril 2010.
(…)
4.
Les procédures [...] et [...] portaient sur des soupçons selon lesquels, suite à l'intermédiation
de diverses sociétés dominées par X.________, l'alumine fournie par le groupe [...] O1.________
à U.________, société majoritairement détenue par [...], aurait été vendue
à cette dernière société à un prix supérieur à celui du marché ;
ce sans pour autant que les sociétés de X.________ n'aient effectué de prestation particulière
si ce n'est d'encaisser le prix de vente surfait auprès d’U.________ et de régler les
factures produites par le groupe O1.________. En contrepartie, X.________ aurait effectué plusieurs
versements présumés corruptifs en faveur notamment de feu P.________, alors Ministre [...]
et Président du conseil d'administration d’U.________.
5.
Compte tenu du fait qu'elles portaient sur une constellation de faits identiques, les procédures
[...] et [...] ont fait l'objet d'une décision de jonction du 14 mars 2011, afin qu'elles soient
instruites sous le même numéro de procédure, soit SV.09.0152.
6.
Le 14 mars 2011, l'instruction a été étendue à l'encontre de feu P.________ pour
blanchiment d'argent (art. 305
bis
CP), à l'encontre de X.________ pour gestion déloyale (art. 158 CP), faux dans les titres (art.
251 CP), blanchiment d'argent (art. 305
bis
CP) et corruption d'agents publics étrangers (art. 322
septies
CP) et à l'encontre de B.________ pour gestion déloyale (art. 158 CP), faux dans les titres
(art. 251 CP) et blanchiment d'argent (art. 305
bis
CP).
7.
En lien avec le même complexe de faits que celui investigué dans le cadre de la procédure
SV.09.0152, plusieurs procédures ont également été menées respectivement en
Angleterre, aux [...] et en [...]. En particulier, X.________ a fait l'objet d'une procédure pénale
ouverte par les autorités britanniques. Le procès qui s'est tenu du 4 novembre au 10 décembre
2013 devant la
Southwark Crown
Court
de Londres dans la cause
R
v X.________
s'est soldé par l'acquittement
de X.________ après que le
Serious
Fraud Office
anglais a renoncé à poursuivre
X.________. Cet acquittement est devenu définitif.
8.
Suite à cette décision, le 8 avril 2015, le MPC a rendu une ordonnance de classement partiel
en faveur de X.________, portant sur les chefs de prévention de corruption d'agents publics étrangers
et de faux dans les titres. La procédure ouverte à l'encontre de X.________ pour blanchiment
d'argent était également classée en ce qui concernait un transfert intervenu le 16 avril
2004. La procédure restait, pour le surplus, pendante à l'encontre de X.________ pour les infractions
de blanchiment d'argent et de gestion déloyale.
9.
Suite au décès de feu P.________ le 14 novembre 2015, le 22 mars 2016, le MPC a classé
la procédure ouverte à l’encontre de ce dernier pour blanchiment d’argent (…).
10.
Le 30 juin 2017, le MPC a ouvert une procédure pénale distincte (référencée
sous SV.17.0984) à l'encontre d’E3.________SA et inconnus pour corruption d'agents publics
étrangers (art. 322
septies
CP) et blanchiment d'argent aggravé (art. 305
bis
ch. 1 et 2 CP) en relation avec l'art. 102 al. 2 CP. Par ordonnance du 16 mars 2018, le MPC a prononcé
la jonction des procédures [...] et [...] sous cette dernière référence.
11.
Le 20 novembre 2017, l'instruction a été étendue, s'agissant de B.________ à l'infraction
de corruption d'agents publics étrangers (art. 322
septies
CP).
2.
Faits reprochés à X.________
12.
Les faits reprochés à X.________, suite à l'ordonnance de classement partiel du 8 avril
2015, sont liés à la conclusion,
(i)
les 21 et 31 décembre 2004, d'un contrat de distribution exclusive d'alumine entre la société
[...] O2.________Ltd d'une part, et les sociétés E3.________SA, E2.________Ltd et A2.________Ltd,
d'autre part. Selon ce contrat, O2.________Ltd s'engageait à fournir de l'alumine aux trois sociétés
précitées à partir du 1
er
janvier
2005 et pour une durée de dix ans ;
(ii)
les 11 avril et 8 juin 2005, d'un contrat de fourniture par lequel E3.________SA s'engageait à vendre
à U.________ des quantités d'alumine définies, sur une période de dix ans.
13.
Sur la base des contrats précités, entre 2005 et 2009, plus de 7 millions de tonnes d'alumine
ont été livrées par O2.________Ltd à U.________. Des factures pour la livraison d'alumine
établies au nom d’E3.________SA ont été adressées à U.________ pour un
montant total de plus de USD 2,77 milliards. Les comptes bancaires indiqués sur les factures émises
au nom d’E3.________SA à l'attention d’U.________ en vue de leur paiement étaient
toutefois ouverts en Suisse au nom d’E1.________Ltd, puis d’E2.________Ltd, soit des sociétés
tierces ayant la même raison sociale qu’E3.________SA mais incorporées dans d'autres
juridictions et dont X.________ était le bénéficiaire économique final. Les factures
ont ainsi été encaissées :
(i)
entre janvier 2005 et juillet 2005, sur le compte n
o
[...]
au nom d’E1.________Ltd auprès de la W1.________ (société radiée depuis lors)
(soit plus d'USD 215 millions), et
(ii)
entre août 2005 et janvier 2010, sur le compte n
o
[...]
au nom d’E2.________Ltd auprès de la W1.________ (soit plus d'USD 2,5 milliards).
14.
Qui plus est, E3.________SA a facturé l'alumine à U.________ à un prix moyen par tonne
plus élevé que celui auquel elle achetait cette matière première à O2.________Ltd.
Après paiement des factures d’O2.________Ltd, entre 2005 et 2010, une marge de plus de USD
185 millions a été dégagée sur les comptes d’E1.________Ltd et E2.________Ltd
auprès de la W1.________. Entre 2005 et 2010, cette marge a été répartie en faveur
de différents comptes d’A2.________Ltd auprès de la W1.________ ou de la W2.________
et d’E2.________Ltd auprès de la W2.________.
15.
Or, E3.________SA n'a enregistré ni la vente et l'achat, ni la marge ou encore le bénéfice
du commerce d'alumine dans ses comptes annuels pour les exercices 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009.
16.
Initialement, en mars 2005, E3.________SA avait tenté d'obtenir un
ruling
de société de base, prévoyant une marge imposable en Suisse de 1 % du chiffre d'affaires,
auprès de l'Administration cantonale des impôts vaudoise. En mai 2005, la demande de
ruling
de société de base a toutefois été retirée et remplacée par une demande
de
ruling
de société de service, prévoyant l'imposition d’E3.________SA selon la méthode
de calcul forfaitaire de la marge bénéficiaire «
cost
plus
».
17.
X.________, bénéficiaire économique final d’E3.________SA, était administrateur
de fait de cette société, prenait les décisions importantes et établissait la stratégie
pour celle-ci.
18.
X.________ était ainsi soupçonné d'avoir, en tant qu'administrateur de fait d’E3.________SA,
porté atteinte aux intérêts de ladite société en la privant du chiffre d'affaires
et du bénéfice en lien avec la vente de l'alumine à U.________, durant les années
2005 à 2009. X.________ était également soupçonné d'avoir blanchi la marge issue
de la revente de l'alumine. »
Le MPC a ensuite retenu ce qui suit :
«
5.
Classement des infractions reprochées à X.________
« (…)
44.
Il ressort tant de la jurisprudence que de la doctrine qu'en principe le droit pénal fiscal déroge
au droit pénal ordinaire en tant que
lex
specialis
lorsque les faits reprochés ont
été commis exclusivement avec pour but de contourner les réglementations fiscales. Cela
vaut notamment pour l'escroquerie fiscale qui l'emporte sur l'escroquerie de droit ordinaire selon l'art.
146 CP.
45.
En l'espèce, il est soupçonné que X.________ aurait, en tant qu'administrateur de fait
d’E3.________SA, porté atteinte aux intérêts de ladite société en la privant
du chiffre d'affaires et du bénéfice en lien avec la vente de l'alumine à U.________ durant
les années 2005 à 2009. Les faits reprochés à X.________ avaient pour but de contourner
les règles fiscales suisses applicables. Les actes de gestion déloyale qui auraient éventuellement
été commis par ce dernier s'inscrivent dans les actes d'escroqueries en matière de contributions
également reprochés à ce dernier, qui font l'objet des procédures DPA en cours à
l'encontre de X.________.
46.
Partant et dans la mesure où les faits reprochés à X.________ tombent sous le coup des
normes pénales fiscales, il se justifie de classer la procédure à l'encontre de X.________
pour gestion déloyale (art. 319 al. 1 let. b CPP).
47.
Selon l'art. 14 al. 2 DPA, l'escroquerie en matière de contributions est punissable d'emprisonnement
pour un an au plus ou de l'amende jusqu'à concurrence de CHF 30'000. L'escroquerie en matière
de contributions est ainsi un délit (art. 10 al. 3 CP) et ne saurait constituer un acte préalable
à des actes de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305
bis
CP. Dès lors, il se justifie également de classer la procédure à l'encontre de X.________
pour blanchiment d'argent (art. 319 al. 1 let. b CPP). »
En droit
:
1.
Lorsque le Tribunal fédéral admet un recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie
l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision.
Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance
(art. 107 al. 2 LTF [loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110]). L'autorité
à laquelle l'affaire est renvoyée doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants
de droit contenus dans l'arrêt de renvoi. Elle ne peut en aucun cas s'écarter de l'argumentation
juridique du Tribunal fédéral, aussi bien en ce qui concerne les points sur lesquels il a approuvé
la motivation précédente que ceux sur lesquels il l'a désapprouvée. Il n'est pas
possible de remettre en cause ce qui a été admis – même implicitement – par
le Tribunal fédéral (Bovey, Commentaire de la LTF, 3
e
éd.,
Berne 2022, n. 31 ad art. 107 LTF).
L’autorité à laquelle l’affaire est renvoyée est liée par ce qui a déjà
été définitivement tranché par le Tribunal fédéral et par les constatations
de fait qui n’ont pas été attaquées devant lui ou l’ont été sans
succès (ATF 131 III 91 consid. 5.2 ; TF 6B_29/2021 du 30 septembre 2021 consid. 1.3.1 ;
TF 6B_1233/2016 du 29 août 2017 consid. 1). La motivation de l’arrêt de renvoi fixe ainsi
tant le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (ATF 135 III
334 consid. 2 ; TF 6B_1233/2016 précité consid. 1). Les faits nouveaux ne peuvent être
pris en considération que sur les points ayant fait l’objet du renvoi, lesquels ne peuvent
être ni étendus ni fondés sur une base juridique nouvelle (TF 6B_904/2020 du 7 septembre
2020 consid. 1.1).
2.
Le Tribunal fédéral a considéré
que le droit d’être entendu de l’appelant avait été violé car ce dernier
n’avait pas bénéficié de suffisamment de temps pour se déterminer sur l’ordonnance
de classement rendue le 23 juin 2021 par le MPC, qu’il avait déposée le 29 juin 2021
et au sujet de laquelle il avait demandé un délai «
sous
quinzaine
» pour déposer un mémoire
complémentaire. Cette violation du droit d’être entendu est désormais réparée,
dès lors que l’appelant a eu la possibilité de se déterminer sur cette pièce
dans ses écritures ultérieures au jugement du Tribunal fédéral.
3.
3.1
Selon le principe
ne
bis in idem
, qui est un corollaire de l'autorité
de chose jugée, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du
même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté
ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure
pénale de cet Etat. Ce droit est consacré à l'art. 11 al. 1 CPP et découle implicitement
de la Constitution fédérale. Il est par ailleurs garanti par l'art. 4 par. 1 du Protocole n
o
7
à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du
22 novembre 1984 (Protocole n
o
7 ;
RS 0.101.07) et par l'art. 14 al. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du
16 décembre 1966 (Pacte ONU II ; RS 0.103.2) (ATF 144 IV 362 consid. 1.3.2 ; ATF 137 I
363 consid 2.1 ; TF 6B_157/2019 du 11 mars 2019 consid. 2). Ce principe a une portée nationale.
S’agissant d’un jugement d’une autorité étrangère, il convient d’examiner
l’existence ou non d’un traité international (Moreillon/Parein-Reymond, Petit Commentaire,
Code de procédure pénale, 2
e
éd.,
Bâle 2016, n. 5-6 ad art. 11 CPP).
L'autorité de chose jugée et le principe
ne
bis in idem
requièrent qu'il y ait identité
de la personne visée et des faits retenus, soit que les deux procédures ont pour origine des
faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes. La qualification juridique des faits
ne constitue pas un critère pertinent (ATF 144 IV 362 consid. 1.3.2 ; ATF 137 I 363 consid.
2.2 ; ATF 125 II 402 consid. 1b ; TF 6B_279/2018 du 27 juillet 2018 consid. 1.1 ; TF 6B_1053/2017
du 17 mai 2018 consid. 4.1). L'interdiction de la double poursuite constitue un empêchement de procéder,
dont il doit être tenu compte à chaque stade de la procédure (ATF 144 IV précité
consid. 1.3.2).
L'interdiction de la double punition ne déploie ses effets que si le juge du premier procès
avait la compétence d'examiner les faits sous toutes les qualifications envisageables (ATF 122 la
257 consid. 3 ; Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 3
e
éd.,
Lausanne 2007/2011, n. 1.20 ad art. 1 CP). Le justiciable ne peut exiger que les faits qui lui sont reprochés
soient jugés par une seule autorité dans une seule et même procédure (ATF 119 Ib
311 consid. 3c ; Favre/Pellet/
Stoudmann,
op. cit., n. 1.23 ad art. 1 CP).
3.2
Aux termes de l'art. 54 CAAS (Convention d'application du 19 juin 1990 de l'Accord de Schengen du 14
juin 1985 entre les gouvernements des Etats de l'Union économique Benelux, de la République
fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression
graduelle des contrôles aux frontières communes), une personne qui a été définitivement
jugée par une partie contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une
autre partie contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été
subie ou soit actuellement en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon
les lois de la partie contractante de condamnation. Cette disposition ne règle pas, de manière
générale, la question de savoir dans quelle mesure un Etat membre est lié par une décision
pénale rendue dans un autre Etat membre, mais ne traite expressément que du principe
ne
bis in idem
(TF 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid.
8.1 ; TF 6B_1269/2016 du 21 août 2017 consid. 3.3).
L’art. 55 CAAS admet des réserves à l’application du principe
ne
bis in idem
. Selon cette disposition, une partie
contractante peut, au moment de la ratification, de l'acceptation ou de l'approbation de la CAAS, déclarer
qu'elle n'est pas liée par l'art. 54 CAAS dans l'un ou plusieurs des cas suivants : (let. a)
lorsque les faits visés par le jugement étranger ont eu lieu soit en tout, soit en partie sur
son territoire ; dans ce dernier cas, cette exception ne s'applique cependant pas si ces faits ont
eu lieu en partie sur le territoire de la partie contractante où le jugement a été rendu,
(let. b) lorsque les faits visés par le jugement étranger constituent une infraction contre
la sûreté de l'Etat ou d'autres intérêts également essentiels de cette partie
contractante, (let. c) lorsque les faits visés par le jugement étranger ont été commis
par un fonctionnaire de cette partie contractante en violation des obligations de sa charge.
La Suisse a fait usage de cette réserve et a exclu l’application du principe
ne
bis in idem
dans les cas suivants : (let.
a) lorsque les faits visés par le jugement étranger ont eu lieu soit en tout, soit en partie
sur son territoire ; dans ce dernier cas, cette exception ne s’applique cependant pas si ces
faits ont eu lieu en partie sur le territoire de la partie contractante où le jugement a été
rendu, (let. b) lorsque les faits visés par le jugement étranger constituent une infraction
contre la sécurité ou d’autres intérêts essentiels de la Suisse, ou (let. c)
lorsque les faits visés par le jugement étranger ont été commis par un fonctionnaire
de la Confédération suisse, en violation des obligations de sa charge (cf. RS 0.361.31, «
Déclarations
et communication de la Suisse
»).
3.3
3.3.1
L’appelant conteste le refus, prononcé à titre préjudiciel par le Tribunal correctionnel
(jgt, pp. 14-19), de classer la procédure en application du principe
ne
bis in idem
. Il estime que le jugement d'acquittement
anglais rendu le 10 décembre 2013 par la
Southwark
Crown Court
de Londres, l'ordonnance de classement
partiel rendue le 8 avril 2015 par le MPC et l’ordonnance de classement rendue le 23 juin 2021
par le MPC ont déjà statué sur les mêmes points et qu'il n'y a donc plus de place
pour la procédure initiée par l'AFC.
Procédures
L’appelant relève que les trois procédures
précitées ont une origine commune, à savoir la plainte déposée par la société
U.________ aux [...] en lien avec de prétendus actes de corruption en marge d’importants contrats
passés avec la société O1.________, l’ouverture d’une enquête au Royaume-Uni
à son encontre et contre Q.________ par le SFO en juillet 2009, ainsi que l’ouverture d’une
enquête en Suisse par le MPC le 5 octobre 2009. Ensuite, les informations recueillies par le MPC
en lien avec la société E3.________SA ont été communiquées à l’AFC
le 21 février 2012 et, dans le prolongement de cette communication, la DAPE de l’AFC a ouvert
la présente procédure pénale administrative le 15 août 2012.
Concernant la procédure anglaise, l’appelant soutient que le champ matériel des faits
examinés couvrait une période allant de septembre 1998 à septembre 2009, en lien notamment
avec les paiements d’U.________ aux sociétés qu’il contrôlait. Avant la clôture
de l’administration des preuves, il a été acquitté à la suite de l’admission
par le SFO qu’il n’existait pas de perspective réaliste d’obtenir sa condamnation.
Concernant la procédure MPC, l’appelant expose que cette autorité a considéré
qu’une partie des faits sous-jacents pouvaient s’être produits en Suisse et a dès
lors ouvert une procédure contre inconnus le 5 octobre 2009 pour soupçons de corruption d’agents
publics étrangers. Le 14 mars 2011, la procédure a été étendue à son encontre
pour les infractions de corruption active d’agents publics étrangers, faux dans les titres,
gestion déloyale et blanchiment d’argent, intervenues entre le 29 mars 1999 et le 31
décembre 2008. A la suite de son acquittement anglais, le MPC a prononcé un classement partiel
portant sur les chefs de prévention de corruption et faux dans les titres. Ensuite, le MPC a considéré
– à tort à son avis – que les faits couverts par la procédure anglaise se
distinguaient de ceux fondant les soupçons de gestion déloyale dans la gestion de la société
E3.________SA et le blanchiment d’argent en découlant, si bien que l’instruction s’était
poursuivie. Une ordonnance de classement avait finalement été rendue.
Concernant la présente procédure DAPE, l’appelant expose que, à la suite de la dénonciation
du MPC, l’AFC a ouvert une procédure pénale administrative à son encontre le 15 août
2012 en raison de soupçons de violation de l’obligation de transfert, de soustraction d’impôt,
respectivement d’escroquerie en matière de contributions commises dans la gestion de la société
E3.________SA au cours des exercices 2005 à 2009. Le 2 mai 2019, l’AFC a transmis un renvoi
pour jugement à son encontre pour les exercices 2006 à 2009. Le Ministère public de l’arrondissement
de Lausanne ayant conclu à sa condamnation, la cause a été transmise au Tribunal correctionnel
de l’arrondissement de Lausanne qui a rendu son jugement le 29 juin 2020.
L’appelant soutient que ces trois procédures ont toutes pour objets les mêmes faits.
Il se fonde sur six critères pour le démontrer, soit les entités visées, les contrats
concernés, les paiements intervenus, la facturation à U.________, les transferts ultérieurs
et le
modus operandi
.
Pour chaque critère, l’appelant a établi un tableau de comparaison des faits sous-tendant
chacune des trois procédures pour établir les faits communs (pp. 8-.14) En résumé,
il expose que les éléments suivants se recoupent :
-              s’agissant des
sociétés portant la raison sociale E.________ : les faits poursuivis ont impliqué
le recours à plusieurs sociétés, entre 2002 et 2009, sous l’enseigne E.________ ;
-              en ce qui concerne les
contrats de vente et d’achat d’alumine : le comportement reproché a été
adopté entre 2005 et 2009 ;
-              toujours s’agissant
des contrats de vente et d’achat d’alumine : les comportements incriminés ont été
mis en œuvre, entre 2005 et 2009, dans le contexte d’un contrat de distribution signé
en 2004 avec O1.________ («
distribution
agreement
») et un contrat de fourniture
signé en 2005 («
supply
agreement
») ;
-              s’agissant des
paiements effectués par U.________ à E3.________SA : entre avril 2002 et septembre 2009,
U.________ a effectué des paiements à E3.________SA pour un montant total d’environ USD 3'000’0000 ;
-              s’agissant des
factures envoyées à U.________ : E3.________SA a été utilisée aux fins
de faire croire à U.________ qu’elle faisait du commerce avec une société suisse
associée à O1.________, alors qu’en réalité les paiements à effectuer
devaient l’être sur des comptes bancaires de société homonymes à [...] et aux
[...]. Par conséquent, aucun fonds n’a été versé à E3.________SA et aucun
enregistrement n’a dès lors été fait dans les livres ou déclarations fiscales
d’E3.________SA ;
-              s’agissant des
transferts ultérieurs : seulement une partie des paiements effectués par U.________ a
ensuite été transférée à O1.________, le solde lui ayant été versé
in fine
.
Principe
ne
bis in idem
transnational
L’appelant fait valoir que les conditions d’application de l’art. 54 CAAS sont réalisées,
à savoir l’existence d’un jugement définitif rendu par un Etat contractant (l’acquittement
anglais du 10 décembre 2013), l’identité des faits (
idem
),
la répétition des poursuites dans un autre Etat contractant (
bis
)
et, en cas de condamnation, l’exécution passée, actuelle ou plus possible de la peine
prononcée, de sorte que cela empêche tout autre Etat contractant de poursuivre la même
personne pour les mêmes faits.
S’agissant de l’existence d’un jugement définitif, l’appelant considère
que le verdict d’acquittement prononcé en sa faveur le 10 décembre 2013 a un caractère
complet et définitif étant donné qu’il était entièrement basé sur
l’appréciation qu’il n’y avait pas d’élément de preuve suffisant
pour que le jury puisse le condamner, ce qui a été confirmé par le SFO au MPC le 8 mai
2014 (P. 66, annexe 190.105.284). Concernant l’identité des faits, il allègue qu’il
ressort explicitement de la comparaison des faits pertinents qu’il a effectuée que la procédure
anglaise et la présente procédure DAPE ont pour objets les mêmes faits ou des faits essentiellement
identiques, soit qu’elles concernent les mêmes entités, les mêmes contrats, les
mêmes flux de paiements, le même modèle de facturation, les mêmes transferts d’argent
via des sociétés
offshore
et le même
modus operandi
,
et que cela a été confirmé par le SFO dans sa lettre du 1
er
septembre
2020 (P. 98/1/213). Concernant la répétition des poursuites dans un autre Etat contractant,
il expose que celle-ci se matérialise par la présente procédure DAPE, étant précisé
qu’une seconde répétition des poursuites consiste en la procédure MPC, laquelle
est désormais à juste titre définitivement classée telle qu’elle aurait dû
l’être en 2015 déjà au moment du classement partiel. Enfin, dans la mesure où
la décision de la
Southwark
Crown Court
du 10 décembre 2013 constituait
un acquittement, la question d’une sanction exécutée, en cours d’exécution
ou inexécutable, ne se pose pas.
L’appelant soutient en outre que la contre-exception prévue à l’art. 55 al.
1 let. a, 2
e
phrase CAAS et répétée dans la réserve suisse, lui est applicable car  une partie
des faits qui lui sont reprochés ont eu lieu sur le territoire anglais, le système incriminé
ayant été mis en place depuis le Royaume-Uni. En d’autres termes, il considère que
la réserve de la Suisse excluant l’application du principe
ne
bis in idem
n’est pas applicable et que
la Suisse est liée par l’art. 54 CAAS.
Concernant le Brexit, l’appelant ajoute qu’il a été acquitté dans la procédure
londonienne en décembre 2013, soit alors que tant la Suisse que le Royaume-Uni étaient parties
à la CAAS, et que la présente procédure DAPE était pendante à ce moment-là,
de sorte que l’art. 54 CAAS était déjà applicable dès décembre 2013. Il
considère en effet que son acquittement définitif a éteint l’action pénale
de la Suisse s’agissant des faits qui le sous-tendaient et qui sont les mêmes que ceux de
la procédure DAPE. Par conséquent, le fait que l’art. 54 CAAS ne s’applique
plus aujourd’hui en raison de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne est sans
incidence, puisque l’art. 54 CAAS a de toute manière cessé de s’appliquer dans
les rapports entre la Suisse et le Royaume-Uni dès décembre 2013, lorsque l’action pénale
de la Suisse s’est éteinte.
Principe
ne
bis in idem
national
L’appelant considère que toutes les conditions du principe
ne
bis in idem
national sont réalisées,
à savoir l’existence de deux procédures à caractère pénal (la procédure
MPC et la procédure DAPE), l’identité des faits (
idem
),
l’existence d’une décision définitive ou entrée en force et la répétition
des poursuites (
bis
).
S’agissant de l’existence deux procédures à caractère pénal, l’appelant
soutient que les procédures MPC et DAPE sont toutes deux de nature pénale et que cela se manifeste
à plusieurs égards dans la présente cause, soit par le fait que la DPA constitue une loi
pénale et prévoit une procédure véritablement pénale comme l’illustrent
par exemple les mesures de contrainte prévues aux art. 45 ss DPA et que c’est la
DAPE qui a initié la présente procédure, les procédures administratives étant
du ressort d’autres divisions de l’AFC.
S’agissant de l’identité des faits (
idem
),
l’appelant soutient que c’est une analyse des faits (
idem
factum
) et non des infractions (
idem
crimen
) qui est déterminante, que cela ressort
de l’arrêt de principe de la CourEDH dans la cause Zolotoukhine et que l’arrêt
topique du Tribunal fédéral (ATF 137 I 363) se réfère extensivement à l’arrêt
Zolotoukhine et adopte le même raisonnement. L’examen doit ainsi porter sur la comparaison
de l’exposé des faits concernant l’infraction pour laquelle il a déjà été
jugé avec celui se rapportant à la seconde infraction dont il est accusé. Dans le cas
d’espèce, l’appelant allègue que les faits objets de la procédure MPC sont
les mêmes que ceux objets de la présente procédure DAPE : ces procédures concernent
le même prévenu, en sa qualité d’organe de fait d’E3.________SA, le même
comportement, à savoir le fait d’avoir privé E3.________SA du chiffre d’affaires
et du bénéfice en lien avec le commerce d’alumine avec U.________, en omettant de les
refléter dans les comptes de la société, le même
modus
operandi
, à savoir l’existence des
mêmes contrats d’achat et de vente, l’utilisation des mêmes sociétés,
des mêmes factures et des mêmes comptes bancaires notamment, et le même reproche, soit
celui d’avoir transféré à son compte le produit de la vente d’alumine fournie
à U.________ et la marge bénéficiaire perçue sur ces ventes, en évitant au passage
de payer un quelconque impôt.
Sous l’angle de l’existence d’une décision définitive ou entrée en force,
l’appelant estime qu’il doit être considéré aujourd’hui comme définitivement
acquitté de tous les faits que le MPC lui reprochait.
Concernant la répétition des poursuites (
bis
),
l’appelant estime que les procédures MPC et DAPE ne forment pas un tout cohérent comparable
aux procédures pénale et administrative comme en matière de circulation routière,
si bien que la clôture définitive de la procédure MPC s’oppose à la poursuite
de la présente procédure DAPE. Premièrement, ni la CourEDH ni le Tribunal fédéral
n’ont admis que deux procédures de nature pénale (par opposition à une procédure
pénale et une procédure administrative à caractère pénal) portant sur les mêmes
faits échappent à l’application du principe
ne
bis in idem
. Deuxièmement, les sanctions
encourues dans le cadre de la procédure MPC, conduite notamment pour gestion déloyale, et la
présente procédure DAPE, conduite pour escroquerie en matière fiscale, sont similaires,
ce qui tend à démontrer qu’il existe un rapport de duplication et non de complémentarité
entre elles. Troisièmement, dans la mesure où il s’agissait d’instruire un même
état de fait, le MPC aurait pu se saisir de la procédure pénale fiscale, moyennant l’accord
de l’AFC (DAPE), ce que prévoit par ailleurs l’art. 20 al. 3 DPA. Quatrièmement,
le MPC et la DAPE ont instruit sur les mêmes faits en parallèle, sans se coordonner et en dupliquant
de nombreux actes d’investigation, comme le montre le tableau synoptique joint à la déclaration
d’appel du 31 août 2020 (P. 78/2).
En définitive, l’appelant considère qu’il ne lui appartient pas de subir les conséquences
d’une clôture non coordonnée des deux procédures pénale et pénale fiscale.
Il considère qu’en rendant une ordonnance de classement concernant la même personne et
les mêmes faits objets de la présente procédure, le MPC a consommé l’action
pénale des autorités suisses, à supposer qu’elle ne l’ait pas déjà
été par l’acquittement anglais de 2013. Ce faisant le MPC a donc créé un empêchement
durable de procéder (supplémentaire) commandant le classement de la présente procédure.
3.3.2
Concernant l’application de l’art. 54 CAAS, l’AFC soutient que les faits poursuivis
du chef de prévention d’escroquerie en matière de contributions se sont déroulés
sur le territoire suisse, que la société sur le compte bancaire de laquelle le chiffre d’affaires
a été encaissé était sise aux [...], territoire hors Union européenne qui n’était
pas lié par la CAAS, et que les montants concernés ont été versés sur un compte
bancaire suisse auprès de la W1.________. Ainsi, même dans l’hypothèse – qui
n’est réalisée en l’espèce – où l’acquittement anglais aurait
portés sur les «
mêmes
faits
», les autorités suisses
seraient fondées à juger des faits qui se seraient déroulés entièrement sur
son territoire et l’appelant ne pourrait pas se prévaloir de l’art. 54 CAAS pour faire
échec à la procédure en cours. En outre, elle considère que le moment de l’application
de l’art. 54 CAAS devait se faire au moment où la Cour d’appel pénale se prononçait,
soit lorsque la Suisse n’était plus liée par l’art. 54 CAAS envers le Royaume-Uni.
L’AFC soutient par ailleurs que, selon la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE),
la notion de «
mêmes
faits
» est celle de l’identité
des faits matériels, compris comme l’existence d’un ensemble de faits indissociablement
liés entre eux dans le temps, dans l’espace ainsi que par leur objet, et que, selon le Tribunal
fédéral, ce n’est qu’en présence d’une même infraction qu’il
convient de se demander s’il y a eu répétition des poursuites.
Concernant la procédure anglaise, l’AFC allègue que les faits retenus, à savoir
les 59 paiements corruptifs présumés en faveur de P.________ et Q.________ durant la période
du 4 septembre 1998 au 30 juin 2006 et le transfert d’un bien d’origine criminelle en lien
avec un paiement de EUR 1'210'038.65 intervenu le 16 avril 2004, sont les mêmes que ceux
de l’ordonnance partielle du 8 avril 2015, ce qui a précisément conduit au classement
de la procédure pour corruption et blanchiment en application du principe
ne
bis in idem
.
Concernant la procédure MPC, l'AFC estime que le principe
ne
bis in idem
ne s'applique pas stricto sensu, chaque
autorité ayant des compétences propres et exclusives. Le MPC n'était pas compétent
pour juger d'infractions fiscales, sauf cas de jonction avec une procédure déjà ouverte.
Par ailleurs, le principe
ne
bis in idem
ne faisait pas obstacle à un
concours idéal d'infractions. Ainsi, si un comportement était constitutif de deux infractions,
l'une ordinaire, l'autre fiscale, deux jugements restaient possibles.
3.4
Le Tribunal fédéral a retenu que, dans la mesure ou l’appelant bénéficiait
d’un acquittement anglais du 10 décembre 2013, la Cour de céans aurait dû examiner
s’il existait ou non un traité avec le Royaume-Uni en relation avec le principe
ne
bis in idem
.
En l’espèce, les parties sont d'accord pour dire que le principe
ne
bis in idem
en matière interne à la
Suisse résulte de l'art. 11 CPP, de la Cst., de l'art. 4 par. 1 Protocole n
o
7
et de l'art. 14 al. 7 Pacte ONU II, et, en matière internationale, entre la Suisse et le Royaume-Uni,
potentiellement de l’art. 54 CAAS.
Le Royaume-Uni a formellement quitté l’Union européenne le 31 janvier 2020, avec une
période de transition prévue jusqu’au 31 décembre 2020. Il n’existe aucune
disposition transitoire dans la CAAS en cas de sortie d’un Etat membre de l’Union européenne
et il semble qu’aucune jurisprudence européenne n’ait encore été rendue en
la matière. Dans le cas particulier, le Tribunal correctionnel a statué le 29 juin 2020,
soit pendant la période de transition du 1
er
février au 31 décembre 2020, et la Cour d’appel pénale a statué pour la première
fois le 14 juillet 2021, soit après que la Suisse n’était plus liée par l’art.
54 CAAS envers le Royaume-Uni. A priori, le moyen de l’appelant consistant à soutenir que
la contre-exception de la réserve de la Suisse tirée de l’art. 55 CAAS s’appliquerait
– soit que la réserve de la Suisse excluant l’application du principe
ne
bis in idem
ne s’appliquerait pas –
semble pertinent dans la mesure où une partie des faits sous-jacents de l’infraction d’escroquerie
en matière de contributions se serait déroulée sur territoire britannique. La résolution
de cette problématique, de même que celle de savoir à quel moment l’art. 54 CAAS
s’applique dans le cadre de la présente procédure peuvent toutefois demeurer ouvertes.
Le principe
ne bis in idem
a en effet une vocation universelle et doit trouver à s’appliquer en tout temps.
Il convient donc d’examiner si le principe
ne
bis in idem
est respecté.
3.5
Le Tribunal fédéral a estimé que les complexes des faits du jugement d’acquittement
anglais du 10 décembre 2013, de l’ordonnance de classement partiel du 8 avril 2015 et de l’ordonnance
de classement du 23 juin 2021 devaient être établis et comparés afin de pouvoir apprécier
le principe
ne bis in idem
.
3.5.1
L’AFC émet d'abord des doutes sur la question de savoir si le jugement anglais a véritablement
autorité de chose jugée, dès lors que c'est le SFO qui a retiré son accusation, faute
de preuve. Il ressort toutefois du courrier du SFO du 8 mai 2014 (P. 66, annexe 190.105.284-286)
que l’affaire ne pourra pas être rejugée en Angleterre. En effet, à la question
n
o
1
du MPC : «
Le
jugement de X.________ peut-il encore faire l’objet d’un recours ?
»,
le SFO a répondu : «
La
réponse est que l’Accusation n’est pas en mesure de faire appel de ce résultat
et M. X.________ doit être considéré comme ayant été acquitté de ces délits
» ;
et, à la question n
o
2 :
«
Le jugement de
X.________ prononçant un acquittement est-il définitif
» »,
le SFO a répondu : «
Ce
jugement est définitif et l’Accusation ne peut pas rouvrir le dossier
».
La condition de l’existence d’un jugement définitif est donc remplie.
3.5.2
L’appelant a fait l’objet d’une procédure pénale menée par les autorités
anglaises. Lors des débats du 4 novembre au 10 décembre 2013, la cour anglaise a examiné
huit chefs d’accusation (
counts
1 à 8
) regroupés dans l’
indictment
.
Le
count 1
était un chef d’accusation général reprochant à l’appelant d’avoir,
entre le 4 septembre 1998 et le 30 juin 2006, effectué 59 paiements corruptifs en faveur de
P.________ ([...] et président du conseil d’administration d’U.________) ou de sociétés
dont il était l’ayant droit économique, ainsi qu’en faveur de Q.________ (CEO d’U.________)
ou de sociétés dont il était l’ayant droit économique. Le but de l’appelant
aurait été de convaincre ces derniers de lui acheter de l’alumine, préalablement
achetée à O1.________, à un prix supérieur au marché. Les
counts
2 à 7
consistaient en une énumération
à titre d’exemple de six paiements corruptifs ponctuels couverts par le
count
1
. Les 59 paiements étaient inventoriés
dans le document intitulé «
X.________
Payments Timeline
» établi par
le SFO (P. 66, annexe 190.105.278-282). Le
count
8
était un chef d’accusation de blanchiment
d’argent et portait sur le transfert d’un bien d’origine criminelle en lien avec un
paiement de EUR 1'210'038.65 intervenu le 16 avril 2004 à partir d’un compte au
nom d’A1.________Ltd auprès de la W1.________ sur un compte au nom d’A2.________Ltd
auprès de la W2.________. Dans son courrier du 8 mai 2014, le SFO a confirmé que l’acquittement
de X.________ couvrait uniquement la période visée dans le
count
1
, soit du 4 septembre 1998 au 30 juin 2006 (cf.
réponse à la question n
o
3).
L’appelant n’a donc pas été acquitté «
pour
l'ensemble des opérations d'achat et de revente d'alumine intervenues entre 2006 et 2009
»
comme il le plaide, mais seulement en ce qui concerne les 59 paiements corruptifs présumés
entre le 4 septembre 1998 et le 30 juin 2006.
3.5.3
Le raisonnement de l’appelant tendant à extraire de manière isolée plusieurs faits
communs aux trois procédures, selon six critères, n’est pas pertinent. Les sociétés
qu’il a «
utilisées
comme véhicules de distribution de bénéfices en sa faveur
»,
notamment E3.________SA, E1.________Ltd et E2.________Ltd, les contrats commerciaux passés avec
O1.________ et U.________, la facturation à U.________ et les paiements effectués par celle-ci
sur les comptes des sociétés
offshore
sont des faits qui exposent dans quel contexte les diverses infractions reprochées ont été
commises, ce que les autorités anglaises ont par ailleurs également relevé (cf. infra,
consid. 3.5.4). La question de savoir comment l’appelant a ventilé l’argent de la revente
de l’alumine à U.________ (pour payer les factures d’O1.________, pour corrompre ou
pour lui-même) n’est pas déterminante. Quant au
modus
operandi
, il ne s’agit pas de «
mêmes
faits
», mais du système mis en
place par l’appelant pour tromper la société U.________ et les autorités compétentes,
à tout le moins.
3.5.4
Dans la présente procédure, les faits constitutifs des escroqueries en matière de contributions
couvrent la période du 1
er
janvier 2006 au 31 décembre 2009, de sorte que, d’un point de vue temporel, l’examen
du principe
ne bis in idem
en lien avec l’acquittement anglais ne doit être opéré pour la période du 1
er
janvier
au 30 juin 2006. Or, dans son courrier du 8 mai 2014, le SFO a confirmé que les
counts
1 à 8
ne concernaient pas les valeurs patrimoniales
payées par U.________ aux sociétés E.________ en exécution des contrats de fourniture
d’alumine, que lesdites sociétés E.________ n’avaient pas figuré comme prévenues
ou co-conspiratrices dans l’acte d’accusation anglais et que les paiements d’U.________
avaient simplement été mentionnés dans la procédure comme contexte ou but (et résultat)
de la corruption présumée (cf. réponse aux questions n
os
8
et 9). De plus, le bénéfice du commerce d’achat et de vente d’alumine intervenu
entre 2006 et 2009 réalisé par la société E3.________SA n’a pas été
versé à P.________ ou à Q.________, mais à l’appelant par l’intermédiaire
de comptes bancaires dont il était l’ayant droit économique, de sorte que les flux financiers
n’ont pas bénéficié aux mêmes personnes. La condition d’identité
de faits matériels n’est par conséquent pas réalisée. En outre, comme exposé
par l’intimée (mémoire, pp. 8-9), durant la période examinée, soit du
1
er
janvier au 30 juin 2006, la divergence importante entre le montant corruptif présumé (8'143'185
fr.) et le montant des bénéfices dissimulés (27'242'173 fr.) démontre également
l’absence d’identité de faits matériels.
3.5.5
Dans l’ordonnance de classement partiel du 8 avril 2015, l’accusation de corruption d’agents
publics étrangers portait sur le versement de USD 23'094'460 à des fins corruptives présumées
à P.________ entre le 29 mars 1999 et le 31 décembre 2008. Le MPC a constaté que
l’acquittement anglais valait uniquement pour les 59 paiements corruptifs présumés intervenus
entre le 4 septembre 1998 et le 30 juin 2006 en faveur de P.________ et de Q.________ et que les
investigations conduites en Suisse n’avaient apporté aucun élément propre à
remettre en cause le fait que l’appelant avait agi, au moins en partie, à Londres afin de
procéder aux paiements litigieux. Par conséquent, la réserve de la Suisse au regard de
l’art. 54 CAAS ne s’appliquait pas et la poursuite contre l’appelant du chef de corruption
devait être classée, en application du principe
ne
bis in idem
. Le MPC a précisé que les
59 paiements englobaient les 20 paiements recensés dans le rapport établi le 14 mars 2012
par le Centre de compétence des experts économiques et financiers du MPC, ainsi que les versements
pour un montant total de USD 23'094'460 mentionnés dans l’ordonnance d’extension
du 14 mars 2011.
Le classement partiel du MPC portait donc sur les mêmes faits que le classement anglais, soit exclusivement
sur les 59 paiements corruptifs présumés effectués du 4 septembre 1998 au 30 juin 2006.
3.5.6
Toujours dans l’ordonnance partielle du 8 avril 2015, le MPC a également classé la procédure
à l’encontre de l’appelant du chef de prévention de faux dans les titres commis
au sein des sociétés J.________SA en liquidation (anciennement E3.________SA, puis I.________SA)
et E3.________SA. Le MPC a considéré que ce chef de prévention concernait la comptabilité
mensongère de ces deux sociétés, par l’omission d’inscription de l’encaissement
des factures émises de 2002 à 2004 par la société J.________SA en liquidation et
de 2005 à 2008 par la société E3.________SA. La procédure a été classée
parce qu’il n’était pas établi que l’appelant était personnellement
impliqué dans l’établissement de cette comptabilité.
En revanche, dans le cadre de la présente procédure, il n’est pas reproché à
l’appelant d’avoir soustrait l’impôt anticipé en déposant une comptabilité
inexacte, mais de l’avoir fait en raison de l'astuce consistant à faire verser l'argent de
la vente de l’alumine à U.________ directement sur les comptes suisses de deux sociétés
offshore
(E1.________Ltd et E2.________Ltd) au lieu du compte suisse d’E3.________SA auprès de la même
banque. Il n’y a donc aucune identité des faits matériels entre ceux ayant justifié
le classement du chef de prévention de faux dans les titres et ceux poursuivis au titre de l’escroquerie
fiscale.
3.5.7
Par ordonnance du 23 juin 2021, le MPC a classé l'accusation de gestion déloyale – et
dans la foulée celle de blanchiment d'argent – parce qu'il a estimé que le droit pénal
fiscal dérogeait au droit pénal ordinaire en tant que
lex
specialis
, respectivement que l’escroquerie
fiscale l’emportait sur l’escroquerie de droit ordinaire de l’art. 146 CP. En effet,
les actes de gestion déloyale commis par l’appelant s’inscrivaient dans les actes d’escroquerie
en matière de contributions. Le MPC a également classé la procédure dirigée
contre l’appelant pour blanchiment d’argent, car l’escroquerie en matière de contributions
selon l’art. 14 al. 2 DPA était un délit et ne pouvait donc pas constituer un acte
préalable à un blanchiment d’argent au sens de l’art. 305
bis
CP, lequel supposait un tel blanchiment de valeurs patrimoniales provenant d’un crime ou d’un
délit fiscal qualifié. Le classement pour ces chefs d’accusation ne pouvait donc déployer
aucun effet
ne bis in idem
sur la procédure pénale fiscale pour escroquerie en matière de contributions. C’est
uniquement parce que les faits reprochés à l’appelant tombaient sous le coup des normes
pénales spéciales, en l’occurrence fiscales, que le MPC a renoncé à poursuivre
l’appelant pour gestion déloyale et blanchiment d’argent. Par conséquent, une telle
décision n’était pas un obstacle dirimant à la poursuite de la présente procédure
et à la condamnation de l’appelant pour soustraction d’impôt, comme on le verra
ci-dessous. L'AFC avait en outre une compétence propre dans ce domaine, puisqu’elle a ouvert
une enquête le 15 août 2012, après que le MPC avait ouvert la sienne le 5 octobre 2009.
3.5.8
Toujours dans l’ordonnance du 23 juin 2021, il était reproché à l’appelant,
à titre du chef de prévention de gestion déloyale, d’avoir, en tant qu’organe
de fait d’E3.________SA, porté atteinte aux intérêts de cette société
en la privant du chiffre d’affaires (soit des factures établies à son nom pour un montant
total de USD 2.77 milliards) et du bénéfice réalisé (soit USD 185 millions),
après paiement des factures d’O1.________, en lien avec l’omission d’inscrire
ces transactions dans la comptabilité d’E3.________SA. A titre du chef de prévention
de blanchiment d’argent, il était reproché à l’appelant d’avoir viré
sur des comptes bancaires ouverts à [...], notamment au nom de la société A2.________Ltd,
une partie des montants encaissés sur la base des factures émises par J.________SA en liquidation
et par E3.________SA, mais non déclarées dans la comptabilité de ces deux sociétés.
Dans la présente procédure, il est reproché à l’appelant d’avoir, en
tant qu’organe de fait d’E3.________SA, soustrait les montants d’impôt anticipé
qui auraient dû être perçus à la source sur les distributions (dissimulées)
de bénéfices provenant du commerce d’alumine intervenu entre 2006 et 2009. Il n’y
a aucune identité de faits entre l’accusation portant sur un comportement visant à porter
atteinte aux intérêts d’une société en la privant de l’encaissement de
factures, puis à blanchir l’argent que cette société aurait dû encaisser, et
l’accusation portant sur un comportement visant à porter atteinte aux intérêts de
la collectivité publique en se soustrayant à l’impôt anticipé.
3.6
L'appelant soutient encore qu’il n’était pas nécessaire de maintenir deux procédures
pénales distinctes (de droit pénal administratif et de droit pénal ordinaire) et que le
MPC aurait pu se saisir de ces deux aspects, moyennant l’accord de l’AFC, et joindre les
deux procédures, d’autant que les deux autorités étaient conscientes de l’identité
des faits sous enquête. Cet argument n’est pas pertinent. D’une part parce que si les
causes avaient été jointes, le prévenu n'aurait rien trouvé à redire au fait
qu'il soit également jugé pour escroquerie en matière de contributions, d’autre
part parce qu’il aurait pu requérir cette jonction, ce qu’il n’a pas fait.
4.
4.1
L'appelant invoque ensuite la prescription de l'action pénale pour les années 2006 et 2007.
Invoquant la «
doctrine
majoritaire
», en particulier un avis
de droit produit en première instance (P. 63/124), il soutient que le prononcé pénal rendu
par l’AFC le 25 janvier 2019
(P.
DAPE 170.090.001) ne vaudrait pas jugement mettant fin au cours de la prescription au sens de l'art.
97 al. 3 CP.
4.2
Le droit pénal administratif prévoit la procédure suivante : l'autorité administrative
rend un mandat de répression (art. 64 DPA), contre lequel le prévenu peut faire opposition.
Dans ce cas, elle peut rendre un prononcé pénal (art. 70 DPA) ou directement, avec l'accord
de l'intéressé, considérer l'opposition comme une demande de jugement par un tribunal.
Contre le prononcé pénal, le prévenu peut demander à être jugé par un tribunal.
La jurisprudence constante du Tribunal fédéral considère que la prescription est interrompue
à partir du moment où l’autorité administrative a rendu un prononcé pénal
au sens de l’art. 70 DPA, ce prononcé étant équivalent à un jugement de
première instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP – disposition ayant succédé
à l’art. 70 al. 3 aCP – (ATF 133 IV 112 ; ATF 139 IV 62, confirmés récemment
dans l’arrêt TF 6B_178/2019 du 1
er
avril 2020).
4.3
En l'espèce, l'appelant ne conteste pas qu'il y a eu mandat de répression, puis sur opposition,
prononcé pénal, après quoi il a demandé à être jugé par un tribunal
(cf. P. 18 notamment). Selon l'appelant lui-même, le délai de prescription arrivait à
échéance le 5 février 2019 pour l'année 2006 et le 8 janvier 2020 pour l'année
2007. La prescription n'était donc pas acquise au moment du prononcé pénal, le 25 janvier
2019, étant précisé que l'avis de la doctrine ne peut évidemment prendre le pas sur
la jurisprudence du Tribunal fédéral.
5.
5.1
L'appelant invoque une constatation erronée et incomplète des faits. Il reproche d'abord aux
premiers juges d'avoir retenu en sa défaveur le fait que l'ensemble des sociétés de son
groupe portait le nom E.________. Cela serait usuel et conforme au droit. Chaque société aurait
été constituée pour un motif commercial précis. Il se plaint que le Tribunal correctionnel
n'a pas retenu les circonstances de la création d’E3.________SA.
L'appelant conteste ensuite avoir été l’unique décideur du groupe de sociétés
et donc un organe de fait. Les premiers juges auraient omis d'examiner le rôle et les responsabilités
des organes de droit, alors qu'ils avaient noté qu'il s'était entouré de professionnels
particulièrement pointus dans leur domaine.
L'appelant estime que les premiers juges auraient analysé de manière erronée les tractations
de son avocat avec le fisc vaudois et se seraient trompés sur leur portée. Ces tractations
auraient dû être décrites en détail. Il s'agissait, selon l’appelant, uniquement
de définir un statut fiscal pour l'impôt direct. La possibilité que E3.________SA fasse
avec U.________ du
trading
d'alumine, qu'elle aurait au préalable acheté à une société
offshore
,
aurait été ouvertement discutée. L'AFC, qui prélevait l'impôt anticipé
sur des distributions de bénéfices, n'aurait jamais été approchée. L'appelant
en conclut qu'il serait erroné de retenir qu'il avait une parfaite connaissance des conséquences
fiscales de la décision de faire d’E3.________SA une société de service. Il prétend
qu'il n'aurait pas eu conscience de risquer le prélèvement d'un impôt anticipé pour
le motif qu'il ne pouvait pas s'attendre à ce que l'AFC refuse d'admettre que E3.________SA, en
signant le contrat avec U.________, ne faisait que représenter indirectement les sociétés
offshore
,
réels cocontractants, en d'autres termes se serait contentée de fournir un service conformément
à son statut.
En ce qui concerne les comptabilités des sociétés
offshore
,
l’appelant soutient que c'est par erreur que le bénéfice réalisé grâce
à la vente d'alumine à U.________ ne figurerait que dans la version corrigée à fin
2008 des comptes 2007. Les comptes 2008, établis en février 2010, et les comptes 2009, établis
en août 2010, comporteraient le bénéfice résultant de ces ventes. Quant aux comptes
2005 et 2006, ils auraient été mis à jour en 2014. Ce serait donc à tort que les
premiers juges auraient dénié toute valeur probante à ces comptes établis après
la demande d'entraide formulée par [...] auprès de la Suisse. Il fait valoir à cet égard
qu'il ne serait pas établi qu'il aurait été au courant de cette demande d'entraide, que
les sociétés
offshore
n'auraient pas besoin d'établir une comptabilité et que leur comptabilité pourrait toujours
être rectifiée ultérieurement.
5.2
Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de
l'ensemble de la procédure (art. 10 al. 2 CPP). L'appréciation des preuves est l'acte par lequel
le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition
et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation
ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel.
Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires,
il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre
ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, Commentaire
romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 34 ad art. 10 CPP).
La constatation des faits est incomplète au sens de l'art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les
circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été
pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a
omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le
résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits
erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, Commentaire romand,
Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 19 ad art. 398 CPP).
5.3
5.3.1
En l’occurrence, les premiers juges ont décrit les sociétés en cause en pages 44
à 46 de leur jugement. Les motifs de leur création ne sont pas décrits. Cela importe peu
dès lors que les premiers juges n'ont pas considéré comme problématique la seule
existence de sociétés portant le même nom ou reproché au prévenu d'avoir créé
E3.________SA pour un motif répréhensible. Ils ont seulement relevé que cela avait permis
au prévenu d'amener U.________ à payer son dû sur des comptes de sociétés
offshore
.
Si l’on peut admettre que le prévenu n'a pas créé E3.________SA dans le but de commettre
une infraction et qu’il espérait dans un premier temps obtenir un statut fiscal satisfaisant,
le grief de constatation incomplète des faits doit être rejeté, les motifs de la création
d’E3.________SA n'étant en effet pas déterminants pour statuer sur l'accusation.
5.3.2
Les premiers juges ont traité la question du pouvoir décisionnel au sein des sociétés
du groupe aux pages 47 à 49 de leur jugement. Dans la présente procédure, X.________ est
seul accusé. Le Tribunal correctionnel n'avait donc qu'à examiner le rôle de celui-ci.
La Cour de céans relève que l'appel ne discute pas du tout des indices qui ont amené les
juges à considérer que le prévenu était un organe de fait et le seul décideur.
Le fait qu'il était entouré de professionnels signifie qu'il disposait d'informations lui permettant
de prendre des décisions en toute connaissance de cause, non qu'il était un instrument entre
leurs mains. Le grief de constatation erronée des faits doit dès lors être rejeté.
5.3.3
Les premiers juges ont traité la question des tractations avec le fisc aux pages 53 à 54
de
leur
jugement. Contrairement à ce que soutient
l'appelant, rien ne permet de dire que le Tribunal correctionnel aurait confondu l’AFC et l’ACI.
Il n'a jamais été dit que la question de l'impôt anticipé avait été abordée
avec le fisc. Il est établi que le prévenu était entouré de fiscalistes chevronnés.
Celui-ci fait valoir que s'il s'était entouré de spécialistes, ce serait la preuve qu'il
n'avait pas ces compétences. Certes, mais le Tribunal correctionnel n'a pas retenu qu'il était
lui-même un spécialiste, seulement qu'il était renseigné, à juste titre. Le
choix du prévenu visait en effet l'optimisation fiscale. Espérant encaisser les bénéfices,
il est logique de retenir qu'il s'était forcément renseigné sur ces questions.
Il est établi qu’U.________ ne voulait pas traiter avec une société
offshore
,
raison pour laquelle le prévenu était contraint de contracter par le biais de la société
E3.________SA, alors même qu'il n'avait pas obtenu le statut fiscal espéré pour une telle
activité de
trading
.
C'est en vain que l'appelant raisonne sur la prémisse que la société E3.________SA aurait
agi comme représentante indirecte des sociétés
offshore
.
En effet, la personne qui gérait celles-ci, à savoir F.________, n'a eu connaissance du contrat
signé avec U.________ qu'en 2007 (cf. jgt, p. 51). D’ailleurs, la Cour de céans observe
que ce n'était pas la thèse soutenue par la défense jusqu'en première instance, à
savoir que le contrat, en ne mentionnant que la société E3.________SA, aurait été
erroné (cf. jgt, p. 50). On ne peut dès lors pas suivre l'appelant lorsqu'il prétend qu'il
ne pouvait pas s'attendre à ce que le fisc considère le contrat de
trading
comme tel, et pas comme un simple service administratif rendu par E3.________SA.
Enfin, soutenir que les comptes 2007 de la société E3.________SA auraient purement et simplement
omis un chiffre d'affaires de 545 millions de dollars, s'ajoutant à celui, annoncé, de 124
millions, échappe à la raison commune. Une telle assertion est totalement dénuée
de crédibilité. Il faut rappeler que C.________, administrateur vice-président d’E3.________SA,
ignorait l'existence du contrat conclu par ladite société avec U.________ (cf. jgt, p. 54).
Le fait que les comptes puissent être modifiés au gré des besoins, selon les propres allégations
de l'appelant, ne plaide pas pour une crédibilité accrue de ces documents. C'est donc à
bon droit que les premiers juges ont accordé peu de poids à ces comptes.
6.
6.1
L'appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné si l'infraction ne devait pas, conformément
à «
la doctrine
et la jurisprudence bien établies
»,
être imputée «
en
première ligne
» aux organes de
droit.
6.2
Aux termes de l’art. 102 CP, un crime ou un délit qui est commis au sein d’une entreprise
dans l’exercice d’activités commerciales conformes à ses buts est imputé à
l’entreprise s’il ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée
en raison du manque d’organisation de l’entreprise. Dans ce cas, l’entreprise est punie
d’une amende de cinq millions de francs au plus (al. 1) ; en cas d’infraction prévue
aux art. 260
ter
,
260
quinquies
,
305
bis
,
322
ter
,
322
quinquies
,
322
septies
al. 1 ou 322
octies
,
l’entreprise est punie indépendamment de la punissabilité des personnes physiques s’il
doit lui être reproché de ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables
et nécessaires pour empêcher une telle infraction (al. 2) ; le juge fixe l’amende
en particulier d’après la gravité de l’infraction, du manque d’organisation
et du dommage causé, et d’après la capacité économique de l’entreprise
(al. 3) ; sont des entreprises au sens du présent titre : les personnes morales de droit
privé (let. a), les personnes morales de droit public, à l’exception des corporations
territoriales (let. b), les sociétés (let. c), les entreprises en raison individuelle (let.
d) (al. 4).
Aux termes de l’art. 6 DPA, lorsqu’une infraction est commise dans la gestion d’une
personne morale, d’une société en nom collectif ou en commandite, d’une entreprise
individuelle ou d’une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière
dans l’exercice d’une activité pour un tiers, les dispositions pénales sont applicables
aux personnes physiques qui ont commis l’acte (al. 1) ; le chef d’entreprise, l’employeur,
le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation
d’une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné,
le mandataire ou le représentant ou d’en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions
pénales applicables à l’auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence (al.
2) ; lorsque le chef d’entreprise, l’employeur, le mandant ou le représenté
est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle
ou une collectivité sans personnalité juridique, l’al. 2 s’applique aux organes
et à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs fautifs
(al. 3).
6.3
En l’occurrence, comme seules «
doctrine
et jurisprudence bien établies
»
selon lesquelles la responsabilité pénale incomberait en premier lieu à l'organe de droit,
l'appelant cite en note 53 de sa déclaration d’appel, un seul article écrit pas l’un
de ses conseils et paru en 2006, à savoir : «
Xavier
Oberson, La responsabilité fiscale des organes dirigeant des sociétés anonymes, in Semaine
judiciaire (SJ) 2006 Il p. 311
», dont
on ne saurait tirer pareille conclusion.
En réalité, c'est bien l'auteur de l'infraction qui doit être recherché prioritairement
(Favre/Pellet/Stoudmann, Droit pénal accessoire, Code annoté, Lausanne 2018, n. 1.3 ad art.
6 DPA). Le prévenu ayant été considéré, à juste titre par les premiers
juges, comme le seul décideur pour l'ensemble des sociétés portant le nom E.________,
c'est à juste titre également qu'il a été considéré comme l'auteur de l'escroquerie,
dont il a d'ailleurs seul profité.
7.
7.1
L'appelant conteste la réalisation de l'infraction d'escroquerie, en particulier de la condition
de l'astuce et de l'élément subjectif, savoir l'intention.
En premier lieu, il soutient que le raisonnement des premiers juges reposerait sur une appréciation
incorrecte des faits. Il reproche au Tribunal correctionnel de ne pas avoir examiné «
la
question préjudicielle de l'attribution du contrat
»,
mais d'avoir suivi telle quelle la position de l'AFC qui ne le lierait pas. Il allègue qu'il y aurait
un rapport fiduciaire entre E3.________SA et les sociétés
offshore.
L'appelant conteste ensuite avoir pu tromper astucieusement «
l'autorité
fiscale
» en annonçant une activité
de
service
alors qu'il s'agissait de faire du
trading
.
Il rappelle qu'il aurait négocié avec I'ACI – et pas l'AFC, qui n'aurait jamais été
approchée – en annonçant un projet de
trading
.
Celle-ci aurait pu s'en enquérir ultérieurement, demander à voir le contrat avec U.________
et les contrats de service liant E3.________SA aux sociétés
offshore
.
Il n'aurait pas non plus été mensonger de ne pas comptabiliser les revenus du contrat avec
U.________ mais de faire virer le prix de vente directement sur les comptes des sociétés
offshore
,
puisque dans sa compréhension de l'opération, c'était bien celles-ci qui auraient été
seules cocontractantes de la société U.________.
L'appelant conteste enfin avoir agi intentionnellement. Or son argumentation repose, une fois de plus,
sur sa propre conception des faits. Il ne faudrait pas s'arrêter aux termes des contrats mais à
la réalité économique : dans son esprit, c'était bien les sociétés
offshore
qui auraient été seules venderesses à U.________, E3.________SA ne faisant que leur rendre
un service administratif en apparaissant comme cocontractant sur le contrat. Il ne se seraient donc pas
agi pour E3.________SA de faire du
trading
.
L’appelant aurait de bonne foi pensé qu'aucune imposition ne serait due sur la distribution
de bénéfices qui n'auraient pas été ceux de la société E3.________SA, mais
ceux des sociétés
offshore
.
Comme preuve de sa bonne foi, il fait valoir qu'il aurait acheté une maison en Suisse et s'y serait
installé.
7.2
Selon l'art. 14 al. 1 DPA, celui qui aura astucieusement induit en erreur l'administration, une autre
autorité ou un tiers par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou
les aura astucieusement confortés dans leur erreur, et aura de la sorte, pour lui-même ou pour
un tiers, obtenu sans droit une concession, une autorisation, un contingent, un subside, le remboursement
de contributions ou une autre prestation des pouvoirs publics ou aura évité le retrait d'une
concession, d'une autorisation ou d'un contingent, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Pour l’interprétation de la notion d’escroquerie fiscale au sens de l’art. 14
DPA, la définition donnée par le code pénal (art. 146 CP) et la jurisprudence du Tribunal
fédéral y relative sont déterminantes (ATF 115 Ib 68 consid. 3a/bb).
Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit pas ; il faut encore qu'elle soit astucieuse.
L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à
des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement
de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou
ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier
ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire (ATF 135 IV 76 consid.
5.2. et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si l'auteur conclut un contrat en ayant
d'emblée l'intention de ne pas fournir sa prestation alors que son intention n'était pas décelable
(ATF 118 IV 359 consid. 2), s'il exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe
de vérifier (ATF 122 IV 246 consid. 3a) ou encore si la dupe, en raison de sa situation personnelle
(faiblesse d'esprit, inexpérience, grand âge ou maladie), n'est pas en mesure de procéder
à une vérification et que l'auteur exploite cette situation (ATF 120 IV 186 consid. la).
L'astuce n'est pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention
ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant
pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à
toutes les mesures de prudence possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue
que si la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence
élémentaires qui s'imposaient. Une coresponsabilité de la dupe n'exclut l'astuce que dans
des cas exceptionnels (ATF 135 IV 76 consid. 5.2). Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce
et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se
demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie.
Il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle
que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou
la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse
faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables
situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 128 IV 18
consid. 3a).
Pour que le crime d'escroquerie soit consommé, l'erreur dans laquelle la tromperie astucieuse a
mis ou conforté la dupe doit avoir déterminé celle-ci à accomplir un acte préjudiciable
à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie ne sera consommée
que s'il y a un dommage (TF 6B_552/2013 du 9 janvier 2014, consid. 2.3.2 ; Corboz, Les infractions
en droit suisse, 3
e
éd.,
Berne 2010, n. 32, ad art. 146 CP).
Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur tous
les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein
de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, correspondant au dommage
de la dupe (ATF 134 IV 210 consid. 5.3).
7.3
Dans la mesure où les griefs factuels ont été rejetés, le moyen devient sans objet.
Il n'est pas exact de dire que les premiers juges n'auraient pas examiné si E3.________SA devait
bien être considérée comme la cocontractante de la société U.________. Ils l'ont
fait aux pages 49 à 52 de leur jugement.
C'est en vain que l'appelant distingue ACI et AFC. Les autorités fiscales communiquent. Lorsqu'on
dépose une déclaration à l'ACI, on sait qu'elle servira aussi à fixer l'impôt
fédéral. Quant aux tractations, au retrait de la demande de
ruling
comme société de base en faveur d'un statut de société de service, on ne voit pas
en quoi ces éléments auraient pu et dû susciter la méfiance des autorités fiscales,
qui pouvaient simplement en conclure que le requérant avait renoncé à son projet et décidé
de procéder autrement.
Au vu des faits retenus, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'en
ne faisant pas figurer son activité de
trading
dans sa comptabilité, en évitant que le prix de vente passe par ses comptes bancaires, le prévenu
avait trompé le fisc astucieusement.
Enfin, l'appelant ne peut être suivi lorsqu'il plaide sa bonne foi. U.________ et le fisc ayant
des exigences contradictoires, il faudrait trouver normal que le but de réaliser le meilleur résultat
économique justifie de louvoyer en se pliant formellement mais pas matériellement au droit.
A cet égard, la Cour de céans relèvera que si on devait suivre l’argumentation de
l’appelant selon laquelle U.________ aurait été liée aux sociétés
offshore
,
on devrait alors considérer que c'est ce client qui a été escroqué de l'entier du
prix de vente, dès lors que la société U.________ ne voulait pas faire affaire avec de
telles cocontractantes. Or un simple prête-nom suisse, avec de l'argent ne transitant même
pas sur le compte de celui-ci, ne lui aurait à l'évidence pas convenu.
8.
8.1
L'appelant, pour le cas où il ne serait pas acquitté, conteste le cumul peine pécuniaire
et amende, fondé par le Tribunal correctionnel sur l'art. 14 al. 3 DPA.
8.2
Selon l'art. 61 LIA, celui qui, intentionnellement ou par négligence, à son propre avantage
ou à celui d'un tiers : soustrait des montants d'impôt anticipé à la Confédération
(let. a), ne satisfait pas à l'obligation de déclarer une prestation imposable (art. 19 et
20) ou fait une fausse déclaration (let. b), obtient un remboursement injustifié de l'impôt
anticipé, ou quelque autre avantage fiscal illicite (let. c), encourt, pour soustraction d'impôt,
une amende jusqu'à concurrence de 30’000 francs ou, s'il en résulte un montant supérieur,
jusqu'au triple de l'impôt soustrait, à moins que l'art. 14 DPA ne soit applicable.
Selon l'art. 14 al. 3 DPA, si une loi administrative spéciale prévoit pour les infractions
analogues, mais dépourvues de caractère astucieux, un maximum de l'amende plus élevé,
celui-ci est également applicable dans les cas prévus aux al. 1 et 2.
8.3
En l’occurrence, les premiers juges se sont fondés sur de la doctrine (cf. jgt, p. 66 :
Torrione, Les procédures en droit fiscal, 3
e
éd.,
Berne 2015, par. 7 ch. III p. 991) pour retenir que l'amende pouvait être cumulée à
l’une des peines prévues aux al. 1 et 2 de l’art. 14 DPA (l'emprisonnement étant
désormais remplacé par la peine privative de liberté ou la peine pécuniaire, en vertu
de l'art. 333 al. 2 let. b CP), le but étant que l'auteur d'une escroquerie en matière fiscale
ne soit pas moins sévèrement puni que l'auteur d'une simple soustraction fiscale.
L'appelant est d'avis que l'art. 14 al. 3 DPA ne peut pas être interprété dans ce sens,
«
que l'on se fonde
sur une interprétation littérale, confirmée par les travaux préparatoires
[réd. :
de 1971]
, ou que l'on se réfère
à la doctrine majoritaire en la matière
»,
sans toutefois citer cette doctrine. Pour la Cour de céans, il n’y a pas lieu de s’écarter
de la solution retenue par les premiers juges, fondée sur la doctrine pertinente. A cet égard,
on observera que l'amende pourrait être du triple du montant soustrait, et serait à payer sans
conditions. Or la solution consistant à ajouter une peine pécuniaire de 810'000 fr. –
modeste en comparaison du montant soustrait de plus de 70 millions – et avec sursis, à une
amende qui équivaut à une seule fois le montant soustrait, apparaît avantageuse pour le
prévenu.
9.
En définitive, l’appel de X.________
doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, constitués du seul émolument
de jugement, par 7’370 fr. (art. 21 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités
en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront mis à la charge de
X.________, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
en
application des art. 2, 6 al. 1, 14 al. 2 et 3, 46 al. 1 let. b, 79, 82, 94, 95,
97
al. 1 et 2 DPA ; 61 LIA ; 34 aCP ; 42 al. 1, 44 al. 1, 47, 48 al. 1 let. e, 48a, 49 al. 1 CP ;
398 ss, 406 al. 2 let. a CPP,
prononce :
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement rendu le 29 juin 2020 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne
est confirmé selon le dispositif suivant :
«
I.
CONSTATE
que X.________ s’est rendu coupable d’escroquerie en matière de contributions.
II.
CONDAMNE
X.________ à une peine pécuniaire de 270 (deux cent septante) jours-amende, le montant du jour-amende
étant fixé à 3'000 fr. (trois mille francs).
III.
SUSPEND
l'exécution de la peine pécuniaire prévue sous chiffre II ci-dessus et fixe à X.________
un délai d'épreuve de 2 (deux) ans.
IV.
CONDAMNE
X.________ à une amende de 72'206'133 fr. 25 (septante-deux millions deux cent six mille
cent trente-trois francs et vingt-cinq centimes).
V.
CONSTATE
que le prononcé rendu le 20 mai 2020 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de
Lausanne a été intégralement exécuté par les établissements bancaires concernés
et
CONSTATE
que Z.________, Y.________ et E3.________SA ne sont plus parties à la présente procédure
pénale.
VI.
MAINTIENT
le séquestre sur le compte n
o
[...]
ouvert au nom de Z.________ et Y.________ auprès de S1.________ portant sur un montant de USD 4'280'964
(quatre millions deux cent huitante mille neuf cent soixante-quatre dollars) en application de l’art.
46 al. 1 let. b DPA aux fins d’une éventuelle confiscation dans le cadre de l’enquête
instruite, sous la référence [...], par la Division affaires pénales et enquêtes
de l’Administration fédérale des contributions à l’encontre de X.________
pour les faits concernant l’exercice fiscal de l’année 2005.
VII.
MET
les frais de la procédure pénale administrative dus à l’Administration fédérale
des contributions, par 9'718 fr. 10 (neuf mille sept cent dix-huit francs et dix centimes),
à la charge de X.________.
VIII.
MET
les frais de la procédure judiciaire, par 10'200 fr. (dix mille deux cents francs), à la charge
de X.________. »
III.
Les frais d'appel, par 7’370 fr., sont
mis à la charge de X.________.
IV.
Le présent jugement est exécutoire.
La
présidente :
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me Saverio Lembo, avocat (pour X.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne,
-
M. le Procureur du Ministère public central, Cellule For et Entraide,
-
Administration fédérale des contributions,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ;
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :