vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 483 · 2016-08-30 · fr

DÉCISION DE COTISATIONS, STATUT DE L'ASSURÉ{ASSURANCE SOCIALE}, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE, ORGANE{PERSONNE MORALE}, RAPPORT DE SUBORDINATION, INTERNATIONAL | 5 al. 2 LAVS, 162 RAVS, 163 RAVS, 7 let. h RAVS, 13 Règl. 1408/71, 4 Règl 1408/71

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 30.08.2016 Arrêt / 2016 / 483

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
33/14 - 28/2016
ZC14.025716
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
30 août 2016
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
M.
Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs
Greffière
:              Mme
Parel
*****
Cause
pendante entre :
U.________
,
à Yverdon-les-Bains, recourante, représentée par Me Damien Cand, avocat à Lausanne,
et
CAISSE
AVS DE LA N.________
, à [...], intimée.
_______________
Art.
5 al. 2 LAVS; 7 let. h, 162 et 163 RAVS; 13 et 14 du Règlement CEE 1408/71
E n  f a i t  :
A.
U.________ (la recourante), dont le siège est à Yverdon-les-Bains, a été enregistrée
le 20 décembre 2007 au Registre du commerce du canton de Vaud. Elle a pour but la "conception,
fabrication, maintenance, commerce et location de machines destinées notamment à l'industrie
alimentaire et produits y relatifs ainsi que prestations de services y relatives. O.________ (ci-après
O.________), de nationalité française, domicilié à Paris, a occupé le poste
de directeur de U.________, avec signature individuelle, du 20 décembre 2007 au 25 janvier 2008,
date à laquelle il en est devenu l’administrateur président jusqu'au 29 avril 2013, toujours
avec signature individuelle. Depuis le 29 avril 2013, O.________ est devenu administrateur avec signature
collective à deux jusqu'au 11 juillet 2013 où il est redevenu administrateur président.
Pour sa part X.________, de nationalité belge, domicilié à Blaesheim (Belgique) a occupé
le poste d'administrateur vice-président d'U.________ avec signature collective à deux du 20
décembre 2007 au 25 janvier 2008, date à laquelle il est devenu administrateur, toujours avec
signature collective à deux, jusqu'au 14 juillet 2009.
U.________ a adhéré à la Caisse AVS de la N.________ (ci-après : la caisse ou l'intimée)
le 7 mars 2008. Cette dernière a procédé au contrôle d'employeur auprès de ladite
société le 30 mai 2013.
Par courrier du 17 juin 2013, intitulé "rapport de contrôle n° 547", la caisse
a informé la Direction de la société U.________ de ce qui suit :
"Vous
trouverez en annexe le décompte des cotisations établi par notre conseiller-réviseur à
la suite du contrôle de vos déclarations de salaire, effectué le 30 mai 2013 pour la période
de 2008 à 2012. Nous vous remercions de l'accueil que vous lui avez réservé.
Vous
voudrez bien tenir compte, à l'avenir, des constatations faites à cette occasion. Nous formulons
les réserves d'usage pour le cas où certains faits ou documents auraient échappé
aux investigations ou n'auraient pas été communiqués.
Nous
vous prions de compléter et de nous retourner le formulaire annexé, lié à la demande
de certificat d'assurance concernant M. O.________.
Le
montant du décompte doit parvenir à la Caisse avant 30 jours. Toutefois, vous avez la possibilité
de former opposition contre la présente décision auprès de la Caisse dans un délai
de 30 jours à compter dès sa notification. […]"
Le document, intitulé "contrôle 17" joint au courrier ci-dessus mentionné, fait
état d'une période d'activité pour X.________ d'un mois en 2008, à savoir le mois
de septembre, et indique un salaire brut soumis aux cotisations AVS/AI/APG de 119'889 francs. En ce qui
concerne O.________, il fait état d'un mois d'activité en 2008, à savoir le mois de décembre,
et indique un salaire brut soumis aux cotisations AVS/AI/APG de 189'005 fr. et un salaire brut soumis
aux cotisations de l'assurance-chômage de 126'000 francs. Pour l'année 2009, est mentionnée
comme période d'activité de O.________ le mois de décembre 2009 pour un salaire brut soumis
aux cotisations AVS/AI/APG de 143'925 fr. et un salaire brut soumis aux cotisations de l'assurance-chômage
de 126'000 francs. A côté du nom de O.________, à la rubrique "remarques", il
est indiqué "F-57200 Serreguemini".
Toujours le 17 juin 2013, la caisse AVS a envoyé à la Direction de la société U.________
une facture d'arriéré de cotisations sociales pour la période 2008 à 2009 d'un montant
total de 72'899 fr. 10, à savoir 60'419 fr. 80 de capital auxquels s'ajoutent les intérêts
moratoires par 12'479 fr. 30. Elle est libellée ainsi :
LIBELLE
PERIODE
BASE
TAUX
MONTANT
Cotisations
paritaires AVS/AI/APG
01-12.2008
308'894.00
10.10
32'198.30
Cotisations
paritaires AVS/AI/APG
01-12.2009
143'925.00
10.10
14'536.45
Cotisations
paritaires AC
01-12.2008
126'000.00
2.00
2'520.00
Cotisations
paritaires AC
01-12.2009
126'000.00
2.00
2'520.00
Frais
d'administration
01-12.2008
308'894.00
0.18
556.00
Frais
d'administration
01-12.2009
143'925.00
0.18
259.05
Cotisations
AF-CAF inter VD
01-12.2008
308'894.00
1.80
5'560.10
Cotisations
AF-CAF inter VD
01-12.2009
143'925.00
1.80
2'590.65
Cotisations
AF-CAF inter VD
01-12.2008
308'894.00
0.15
463.35
Cotisations
AF-CAF inter VD
01-12.2009
143'925.00
0.15
215.90
A
REPORTER
60'419.80
Report
60'419.80
Intérêts
moratoires
12'479.30
TOTAL
EN NOTRE FAVEUR […]
72'899.10
Par décision du 17 janvier 2013, la caisse AVS a établi le décompte des intérêts
moratoires sur cotisations arriérées comme suit :
"Nous
référant à l'article 41 bis RAVS et au décompte de cotisations précité,
nous vous facturons les intérêts moratoires au taux de 5% par année, dont le calcul est
le suivant :
Année
Montant
soumis à intérêts
Cours
des intérêts
du
au
Nb.jours
Taux
Montant
des intérêts
2008
40'297.75
01.01.2009 – 17.06.2013
1607
5.0%
8'994.25
2009
20'122.05
01.01.2010 –
17.06.2013
1247
5.0%
3'485.05
TOTAL
12'479.30
Par écriture du 18 juillet 2013, agissant au nom de la société U.________, la fiduciaire
C.________ (ci-après : la fiduciaire) a formé opposition à la "Décision suite
au contrôle du 30 mai 2013, décomptes des cotisations pour les années 2008 et 2009, décision
concernant les intérêts moratoires sur cotisations arriérées". Elle a pris les
conclusions suivantes :
"Plaise
à N._________ Caisse AVS dire et prononcer:
Par
voie de mesures provisionnelles :
1.
L'effet suspensif est accordé.
Partant,
un éventuel recouvrement forcé des cotisations AVS auprès de U.________ est suspendu jusqu'à
droit connu sur son opposition.
Au
fond :
A.
Principalement
1.
L'opposition est acceptée.
Partant, la décision rendue par N._________ Caisse AVS le 17 juin relative au contrôle du 30
mai 2013 est annulée.
2.
Le décompte des cotisations pour l'année
2008 et 2009 établi par N._________ Caisse AVS suite à sa décision du 17 juin 2013 est
annulé.
3.
La décision concernant les intérêts
moratoires sur cotisations arriérées rendue par N._________ Caisse AVS le 17 juin 2013 est
annulée.
Partant,
il n'est pas perçu d'intérêts moratoires.
B.
Subsidiairement
1.
L'opposition est partiellement acceptée.
Partant, la décision rendue par N._________ Caisse AVS le 17 juin 2013 suite au contrôle du
30 mai 2013 est modifiée dans le sens qu'uniquement les montants versés à Monsieur X.________
sont considérés comme revenu d'une activité lucrative dépendante soumis à l'AVS.
2.
Le décompte des cotisations pour l'année
2008 et 2009 établi par N._________ Caisse AVS suite à sa décision du 17 juin 2013 est
modifié dans le sens qu'uniquement les montants versés à Monsieur X.________ sont considérés
comme revenu d'une activité lucrative dépendante soumis à l'AVS.
La
décision concernant les intérêts moratoires sur cotisations arriérées rendue
par N._________ Caisse AVS le 17 juin 2013 est modifiée dans le sens qu'uniquement les montants
versés à Monsieur X.________ sont considérés comme revenu d'une activité lucrative
dépendante soumis à l'AVS."
La fiduciaire a fait valoir en substance que les prestations fournies par O.________ à la Société
U.________ en tant qu'indépendant sous la raison sociale E._________, raison individuelle qu'il
a constituée en Allemagne en 2005, ne pouvaient pas être considérées comme relevant
d'une activité lucrative dépendante et que les revenus en découlant ne pouvaient dès
lors pas non plus être considérés comme des salaires payés par l'opposante. Elle
soutenait également que même si, par hypothèse, on devait considérer que O.________
avait exercé son activité en faveur de l'opposante en tant que salarié de cette dernière,
cela ne conduirait pas à son affiliation en Suisse dès lors que, parallèlement à
cette activité qui ne l'occupait que 5 jours par mois en moyenne, il exerçait d'autres activités
indépendantes en dehors du territoire suisse et ne résidait par ailleurs pas en Suisse. Elle
s'est référée sur ce point aux Directives sur l'assujettissement aux assurances AVS et
AI (ci-après : DAA). En ce qui concerne les prestations fournies par X.________, la fiduciaire
s'est référée à la Convention de services conclue par U.________ avec celui-ci et
a souligné par ailleurs que lui non plus n'avait pas résidé en Suisse et qu'il exerçait
plusieurs activités indépendantes pour plusieurs mandants dans l'Union européenne. Enfin,
estimant qu'aucune cotisation sociale n'était due, elle a conclu à l'annulation de la décision
sur les intérêts moratoires pour cotisations arriérées.
A l'appui de son opposition, la fiduciaire a notamment produit les pièces suivantes :
·
Un courrier adressé à l'Office des impôts
de Saarbrücken par le conseiller fiscal de O.________ le 2 juin 2005 indiquant que son mandant exerce
une activité lucrative indépendante, qu'il est par ailleurs domicilié en France et est
par conséquent soumis au fisc allemand pour les revenus tirés de son activité lucrative
indépendante exercée sur sol allemand.
·
La copie d'un contrat de "Consultancy Service"
conclu le 10 juillet 2005 à Nice entre I.________, établie à Moscou, et E._________ O.________,
à Saarbrücken.
·
La convention de services conclue le 2 janvier
2008 entre U.________ (ci-après : le Client), représentée par O.________ agissant en qualité
de Président, et X.________ (ci-après : le Consultant), qui prévoit notamment ce qui suit
:
"
1.
Services
Le
Consultant
accepte
d'exécuter pour le
Client
les services énumérés dans la section "A. Nature des Services" de l'
Annexe
ci-jointe, signée par le
Client
et le
Consultant
.
Ces services sont désignés ci-après par le terme "Services". Le
Client
convient que le
Consultant
pourra solliciter occasionnellement son personnel et ses ressources pour exécuter les
Services
qui lui sont dévolus par la présente
Convention
,
mais que le
Consultant
prendra en charge personnellement et directement l'essentiel des missions qui lui sont confiées.
[…]
6.
Indépendance,
personnel, horaire, organisation, assurance, débauche
Le
Consultant
est
un contractant indépendant. Le
Client
noue une relation contractuelle avec le
Consultant
pour la prestation des
Services
décrites à l'
annexe
et le
Consultant
se
réserve le droit de choisir la méthode, la manière et le moyen par lesquels il exécutera
les
Services
.
Le
Consultant
n'a pas l'obligation d'exécuter les
Services
à des heures ou des périodes fixes de
la journée et si les
Services
sont dispensé dans les locaux du
Client,
le temps passé par le
Consultant
dans lesdits locaux est à la discrétion du
Consultant
,
sous réserve des horaires normaux de travail et des contraintes de sécurité du
Client
.
L'ordre ou la séquence d'exécution du travail relève de la responsabilité du
Consultant
.
Le
Consultant
confirme au
Client
que
celui-ci n'aura pas à fournir au
Consultant
une quelconque formation pour que ce dernier exécute
les
Services.
Les
Services
seront
exécutés par le
Consultant
et le
Client
n'aura pas à embaucher, superviser ou payer des assistants pour aider le
Consultant
chargé des
Services
contractuels définis ici.
Le
Consultant
ne sera pas contraint de consacrer l'intégralité de son temps, ni l'intégralité du
temps de son personnel, à l'exécution des présents
Services
contractuels et il est admis que le
Consultant
puisse avoir d'autres clients et qu'il propose des
Services
au public.
Les
Services
confiés
au
Consultant
par
la présente
Convention
ne pourront pas être résiliés ou
annulés avant la fin des
Services
convenus, sous réserve de l'obligation pour
le
Client
de
payer intégralement et en temps voulu les
Services
du
Consultant
décrits en
Annexe
.
Le
Consultant
sera contraint d'exécuter les
Services
convenus et sera responsable de leur non-exécution
dans la mesure et sous les réserves décrites au paragraphe 10 du présent (sic)
Convention.
Le
Client
ne contractera pas de police d'assurance sociale pour couvrir le
Consultant
et son personnel et ne déduira aucune somme
qui serait normalement retenue du salaire d'un employé.
[…]
7.
Usage
du fruit du travail
Sauf
indication contraire consignée par écrit et signée par le
Client
et le
Consultant
,
le
Consultant
sera détenteur de tous les droits d'auteur et brevets de l'ensemble des produits développés
dans le cadre de la présente
Convention
,
le
Client
bénéficiant d'une licence non exclusive d'utilisation et d'emploi de ces produits dans le cadre
de son activité professionnelle.
[…]
9.
Impôts,
charges sociales et taxes
Tous
les impôts et taxes, à l'exception de l'impôt sur le revenu du chef du
Consultant
,
imposés ou fixés du fait de la présente
Convention
ou de son exécution, y compris, sans limitation, les taxes sur la vente, le chiffre d'affaires ou
l'usage, seront réglés par le
Client
.
Le
Consultant
sera
uniquement redevable des taxes, charges sociales ou pénalités incombant à sa position
de prestataire de services auprès du
Client
et le
Consultant
convient
explicitement que lui-même, ainsi que ses collaborateurs éventuels, ne sont pas des salariés
sous convention de travail du
Client
.
10.
Responsabilité
Le
Consultant
garantit
au
Client
que
le matériel, les analyses, les données, les recommandations et les
Services
à fournir conformément aux dispositions
de la présente
Convention
seront de la nature et de la qualité prescrites
et exécutés dans les règles de l'art et qu'il déploiera ses meilleurs efforts en
ce sens.
Le
Consultant
ne
donne néanmoins aucune autre garantie, écrite, orale ou implicite, quant aux conséquences
ou effets de ses recommandations. Le
Consultant
s'engage sur une obligation de moyens et non une
obligation de résultats. Toute décision de mise en œuvre desdites recommandations est
de la responsabilité du
Client
.
En aucun cas le
Consultant
ne
sera responsable des dommages particuliers ou indirects, qu'ils surviennent du fait de la
Convention
ou d'un délit civil, que le
Consultant
en ait été informé à l'avance ou ait raisonnablement pu les prévoir. Si cette
limitation des dommages n'est pas applicable, les parties conviennent que, du fait de la difficulté
à prévoir les dommages possibles, la responsabilité du
Consultant
sera limitée à 10,000,00 € (dix
mille euros) à titre de dommages-intérêts liquidés à l'exclusion de toute autre
pénalité.
[…]
16.
Non-concurrence
Le
Consultant
s'engage irrévocablement à ne pas offrir ou proposer ses services, que ce soit à titre
onéreux ou gratuit, et ce pendant toute la durée de la présente
Convention
augmentée d'une durée de 5 (cinq) années
après sa terminaison, à quel qu'organisme, entreprise, personne ou autre organisation que ce
soit qui pourrait directement ou indirectement être en concurrence avec le
Client
.
[…]"
·
L'annexe mentionnée dans la convention de
services précitée, qui a la teneur suivante :
"
A.
Nature
des Services
a)
Direction Générale du
Client
;
b)
Direction Technique et Technologique du
Client
;
c)
Direction Industrielle du
Client
.
B.
Prix
des Services
Forfait
mensuel HT de 10'000,00 € (dix mille Euros).
Les
Services
sont
payables par virement en fin de mois.
C.
Durée
de la Convention
·
3 (trois) mois, soit janvier, février, mars
2008."
·
La convention de services conclue le 24 avril
2008 entre U.________ (ci-après : le Client), représentée par Q.________ agissant en qualité
d'administrateur, et O.________ (ci-après : le Consultant), qui prévoit notamment ce qui suit
:
"
1.
Services
Le
Consultant
accepte
d'exécuter pour le
Client
les services énumérés dans la section "A. Nature des Services" de l'
Annexe
ci-jointe, signée par le
Client
et le
Consultant
.
Ces services sont désignés ci-après par le terme "Services".  Contractuels.
Le
Client
convient
que le
Consultant
pourra solliciter occasionnellement son personnel et ses ressources pour exécuter les
Services
qui lui sont dévolus par la présente
Convention
,
mais que le
Consultant
prendra en charge personnellement et directement l'essentiel des missions qui lui sont confiées.
[…]
6.
Indépendance,
personnel, horaire, organisation, assurance, débauche
Le
Consultant
est
un contractant indépendant. Le
Client
noue une relation contractuelle avec le
Consultant
pour la prestation des
Services
décrites à l'
annexe
et le
Consultant
se
réserve le droit de choisir la méthode, la manière et le moyen par lesquels il exécutera
les
Services
.
Le
Consultant
n'a pas l'obligation d'exécuter les
Services
à des heures ou des périodes fixes de
la journée et si les
Services
sont dispensé dans les locaux du
Client,
le temps passé par le
Consultant
dans lesdits locaux est à la discrétion du
Consultant
,
sous réserve des horaires normaux de travail et des contraintes de sécurité du
Client
.
L'ordre ou la séquence d'exécution du travail relève de la responsabilité du
Consultant
.
Le
Consultant
confirme au
Client
que
celui-ci n'aura pas à fournir au
Consultant
une quelconque formation pour que ce dernier exécute
les
Services.
Les
Services
seront
exécutés par le
Consultant
et le
Client
n'aura pas à embaucher, superviser ou payer des assistants pour aider le
Consultant
chargé des
Services
contractuels définis ici.
Le
Consultant
ne sera pas contraint de consacrer l'intégralité de son temps, ni l'intégralité du
temps de son personnel, à l'exécution des présents
Services
contractuels et il est admis que le
Consultant
puisse avoir d'autres clients et qu'il propose des
Services
au public.
Les
Services
confiés
au
Consultant
par
la présente
Convention
ne pourront pas être résiliés ou
annulés avant la fin des
Services
convenus, sous réserve de l'obligation pour
le
Client
de
payer intégralement et en temps voulu les
Services
du
Consultant
décrits en
Annexe
.
Le
Consultant
sera contraint d'exécuter les
Services
convenus et sera responsable de leur non-exécution
dans la mesure et sous les réserves décrites au paragraphe 10 du présent (sic)
Convention.
Le
Client
ne contractera pas de police d'assurance sociale pour couvrir le
Consultant
et son personnel et ne déduira aucune somme
qui serait normalement retenue du salaire d'un employé.
[…]
7.
Usage
du fruit du travail
Sauf
indication contraire consignée par écrit et signée par le
Client
et le
Consultant
,
le
Consultant
sera détenteur de tous les droits d'auteur et brevets de l'ensemble des produits développés
dans le cadre de la présente
Convention
,
le
Client
bénéficiant d'une licence non exclusive d'utilisation et d'emploi de ces produits dans le cadre
de son activité professionnelle.
[…]
9.
Impôts,
charges sociales et taxes
Tous
les impôts et taxes, à l'exception de l'impôt sur le revenu du chef du
Consultant
,
imposés ou fixés du fait de la présente
Convention
ou de son exécution, y compris, sans limitation, les taxes sur la vente, le chiffre d'affaires ou
l'usage, seront réglés par le
Client
.
Le
Consultant
sera
uniquement redevable des taxes, charges sociales ou pénalités incombant à sa position
de prestataire de services auprès du
Client
et le
Consultant
convient
explicitement que lui-même, ainsi que ses collaborateurs éventuels, ne sont pas des salariés
sous convention de travail du
Client
.
10.
Responsabilité
Le
Consultant
garantit
au
Client
que
le matériel, les analyses, les données, les recommandations et les
Services
à fournir conformément aux dispositions
de la présente
Convention
seront de la nature et de la qualité prescrites
et exécutés dans les règles de l'art et qu'il déploiera ses meilleurs efforts en
ce sens.
Le
Consultant
ne
donne néanmoins aucune autre garantie, écrite, orale ou implicite, quant aux conséquences
ou effets de ses recommandations. Le
Consultant
s'engage sur une obligation de moyens et non une
obligation de résultats. Toute décision de mise en œuvre desdites recommandations est
de la responsabilité du
Client
.
En aucun cas le
Consultant
ne
sera responsable des dommages particuliers ou indirects, qu'ils surviennent du fait de la
Convention
ou d'un délit civil, que le
Consultant
en ait été informé à l'avance ou ait raisonnablement pu les prévoir. Si cette
limitation des dommages n'est pas applicable, les parties conviennent que, du fait de la difficulté
à prévoir les dommages possibles, la responsabilité du
Consultant
sera limitée à 10,000,00 € (dix
mille euros) à titre de dommages-intérêts liquidés à l'exclusion de toute autre
pénalité.
[…]
16.
Non-concurrence
Le
Consultant
s'engage irrévocablement à ne pas offrir ou proposer ses services, que ce soit à titre
onéreux ou gratuit, et ce pendant toute la durée de la présente
Convention
augmentée d'une durée de 5 (cinq) années
après sa terminaison, à quel qu'organisme, entreprise, personne ou autre organisation que ce
soit qui pourrait directement ou indirectement être en concurrence avec le
Client
.
[…]"
·
L'annexe mentionnée dans la convention précitée
qui prévoit ce qui suit :
"
A.
Nature
des Services
a)
Organisation et Actions Commerciales du
Client
;
b)
Organisation Administrative, Juridique, Sociale
et Financière du
Client.
B.
Facturation
des Services
a)
Facturation maximale de HT 60'000,00 € au
premier semestre 2008;
b)
Facturation maximale de HT 120'000,00 €
(cent vingt mille Euros) au deuxième semestre 2008;
c)
Facturation maximale de HT 420'000,00 €
(quatre cent vingt mille Euros) en 2009;
d)
Facturation maximale de HT 600'000,00 €
(six cent mille Euros) annuellement pour et à partir de 2010.
Il
est expressément convenu entre les
Parties
que l'évolution du volume de facturation
précisé ci-dessus est conditionnée par la réalisation du
Business
Plan VF02
arrêté par le
Client
,
Business Plan que le
Consultant
déclare parfaitement connaître.
En
cas de non-réalisation du
Business
Plan VF02
ou de retards, l'évolution de ce
volume de facturation sera bloquée jusqu'à parfaite atteinte des objectifs techniques, financiers
et commerciaux intermédiaires définis par ledit
Business
Plan VF02.
Les
Services
sont
payables par virement, sur présentation de facure.
C.
Durée
de la Convention
·
5 (cinq) ans, soit de janvier 2008 à décembre
2012.
·
Renouvelable tacitement comme précisé
à l'article 3 de la
Convention.
[…]"
·
Un courrier, daté du 4 mars 2009, adressé
par l'Office fiscal central fédéral allemand à l'attention de O.________, à Saarbrücken,
lui communiquant notamment son numéro d'identification personnel.
·
Un extrait "Kbis" (Immatriculation principale
au registre du commerce et des sociétés) du 23 janvier 2009 établissant que O.________,
demeurant à Paris, est le gérant de la société à responsabilité limitée
B.________, dont le siège est à Strasbourg et le but l'acquisition, la gestion, la mise en
location et la cession de tous immeubles en France ou à l'étranger et particulièrement
d'un immeuble sis à Strasbourg.
·
Un extrait "Kbis" du 22 juillet 2010
établissant que O.________ est le gérant de la société T.________, dont le siège
est à Strasbourg et le but l'acquisition, la gestion, la mise en location, l'exploitation directe
et indirecte, l'aliénation de tous immeubles en France ou à l'étranger, l'achat, la vente
et le négoce de machines et d'équipements industriels et plus généralement de tous
produits réglementés ainsi que l'activité d'intermédiaire de commerce notamment d'agence
commerciale.
Par courrier du 6 décembre 2013 adressé à la fiduciaire de la recourante, la caisse a
considéré notamment ce qui suit :
"
Monsieur
X.________, No AVS [...]
La
Caisse constate que la société U.________ a annoncé les salaires versés à M.
X.________ pour les périodes d'octobre à décembre 2008 (Fr. 39'106.40) et janvier à
septembre 2009 (Fr. 79'540.00). Les formulaires de récapitulation des salaires payés sont signé
par M. O.________ (pièces No 1 et No 2). Notre reprise se rapporte aux mois de janvier à septembre
2008. On ne peut dès lors admettre deux statuts différents à l'égard de l'assurance
pour l'exercice de la même activité.
De
plus, M. X.________ avait la fonction d'organe de la société (directeur et administrateur,
vice-président). Or, les rémunérations des membres du Conseil d'administration et des
organes dirigeants d'une personne morale appartiennent au salaire déterminant (art. 7 let. h RAVS).
L'administrateur d'une SA ne saurait en effet facturer les travaux fait pour la société au
nom de cette dernière. Il se trouve en fait dans une situation de subordination vis-à-vis de
celle-ci.
D'autre
part, l'examen de la "convention de services" conclue entre U.________ et M. X.________ (pièce
No 3) démontre que ce dernier n'agissait pas en tant que tiers mais assumait les tâches de
direction générale, de direction technique et technologique ainsi que de direction industrielle,
donc des tâches essentiellement liées à l'activité même de la société.
Tous ces éléments renforcent le rapport de subordination de M. X.________ à l'égard
d'U.________. Il sied encore de préciser que les conventions ou clauses de contrat qui portent sur
la situation à l'égard de l'AVS peuvent être considérées comme nulles et sans
valeur en ce qui concerne le statut à l'égard de l'assurance. Nous relevons enfin que M. X.________
ne possédait pas le statut d'indépendant.
En
conséquence, la reprise de la Caisse à hauteur de Fr. 119'889.00, qui correspond au versement
de 90'000.00 euros, soit Fr. 147'211.00, déduction faite de la franchise pour rentier actif (Fr.
12'600.00 = 9 mois) et de 10 % pour frais généraux encourus, est justifiée.
Monsieur
O.________, no AVS [...]
Nous
relevons tout d'abord que M. O.________ a été successivement directeur, administrateur-président
et administrateur de la société U.________. Les rémunérations obtenues en sa qualité
d'organe de ladite société doivent donc être qualifiées de salaires, conformément
à l'art. 7 let. h RAVS.
M.
O.________ n'agissait manifestement pas en qualité de tiers au vu de la nature des travaux effectués
qui sont précisé dans la "convention de services" qu'il a signée avec U.________.
Il s'agissait en effet de travaux liés à l'organisation et aux actions commerciales ainsi qu'à
l'organisation administrative, juridique, sociale et financière de la société. D'autre
part, le volume de "facturation" était lié à la réalisation d'objectifs
découlant d'un "business plan". Nous notons au surplus que la durée initiale de la
convention était fixée à 5 ans, renouvelable tacitement. Comme nous l'avons précisé
ci-dessus, les clauses qui portent sur la situation à l'égard de l'AVS n'ont aucune valeur
en ce qui concerne le statut à l'égard de l'assurance. Nous relevons au surplus, que M. O.________
signait la correspondance courante de la société ainsi que les récapitulations des salaires
versés. Il agissait donc de toute évidence au nom et pour le compte de la société
U.________. Son activité doit en conséquence être qualifiée d'activité salariée.
Nous
précisons à ce propos que la question de savoir si une activité lucrative soumise au droit
suisse ou exercée en Suisse doit être qualifiée de salariée ou d'indépendante
se tranche d'après les prescriptions du droit suisse. Par ailleurs, la gestion d'une entreprise
avec siège en Suisse est considérée comme une activité lucrative exercée en
Suisse, même si la personne concernée est domiciliée à l'étranger. Cependant,
les ressortissants suisses ou de l'UE qui dirigent une entreprise suisse tout en exerçant en outre
une activité lucrative sur le territoire d'un Etat de l'UE ne sont pas forcément assurés
à l'AVS. Leur assujettissement se détermine d'après les dispositions de l'Accord CH-UE.
Dans le cas qui nous concerne, c'est le règlement 1471/08, en vigueur en 2008 et 2009 qui s'applique.
En
l'occurrence, lorsqu'un ressortissant suisse ou de l'UE exerce simultanément une activité salariée
en Suisse et une activité indépendante dans un état de l'UE, il est en principe assujetti
en Suisse pour l'ensemble des revenus acquis dans les différents Etats. Ce principe connaît
une exception : l'assuré est assujetti en Suisse pour son activité salariée et dans l'UE
pour son activité indépendante lorsqu'il exerce son activité indépendante sur le
territoire d'un des Etats suivants : Allemagne (activité agricole) et France notamment (chiffre
2052 des Directives de l'OFAS sur l'assujettissement aux assurances AVS/AI (DAA) valables dès le
1
er
janvier 2008.
Au
vu de ce qui précède, les reprises de la Caisse de Fr. 189'005.00 (2008) et Fr. 143'925.00
(2009), correspondant respectivement à 130'000.00 et 105'500.00 euros, sont justifiées.
Toutefois,
la Caisse ne souhaite pas prélever des cotisations sur une part de revenu ayant déjà été
soumise à la sécurité sociale allemande. En conséquence, avant de rendre formellement
une décision sur opposition qui reprendra l'argumentation ci-dessus, nous laissons la possibilité
à votre cliente de démontrer, sur la base de documents probants (comptabilité de M. O.________
et décisions de cotisations de la sécurité sociale allemande) que lesdits revenus ont
déjà fait l'objet d'un prélèvement de cotisations."
Par courrier du 24 avril 2014, Me Damien Cand, avocat à Genève, agissant au nom de l'opposante,
a notamment informé la caisse que les revenus litigieux n'étaient pas, selon le droit allemand,
soumis à cotisations et que sa mandante avait déposé une demande de sursis concordataire
provisoire (art. 293 let. a LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite; RS 281.1]).
Par décision sur opposition du 20 mai 2014, la caisse a rejeté l'opposition formée par
U.________ à ses décisions du 17 juin 2013 pour les motifs exposés dans son courrier du
6 décembre 2013.
B.
Par acte de son conseil du 23 juin 2014, U.________ a formé recours contre la décision sur
opposition du 20 mai 2014 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle a pris les
conclusions suivantes :
"
Au
fond
Préalablement
-
Accorder l'effet suspensif au présent recours;
-
Dire et constater que le sursis provisoire accordé
à U.________ pour une durée de quatre mois échéant le 29 août 2014, selon décision
de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois rendue le 30 avril
2014, suspend la présente procédure conformément à l'article 297 alinéa 5 de
la loi sur la poursuite pour dette et faillite ("LP").
Principalement
-
Annuler la décision du 26 mai 2014 de la
Caisse AVS de la N.________ rejetant l'opposition d'U.________ du 18 juillet 2013;
-
Déclarer recevable l'opposition de U.________
du 18 juillet 2013 à la décision de la Caisse AVS de la N.________ rendue le 17 juin 2013;
-
Dire et constater que les rémunérations
versées à Messieurs O.________ et X.________ ne sont pas soumises aux cotisations sociales
suisses (Assurance Vieillesse et Survivants "AVS", Assurance Invalidité "AI",
Assurance Perte de gain "APG" et Assurance Chômage "AC");
-
Condamner la Caisse AVS de la N.________ en tous
les frais judiciaires et les dépens."
La recourante fait valoir en substance que O.________ et X.________ n'ont perçu aucune rétribution
pour leurs mandats d'administrateurs, que les sommes versées l'ont été conformément
aux conventions de service conclues avec elle, qu'ils ont ainsi le statut d'indépendants de sorte
qu'aucune cotisation sociale ne doit être prélevée sur les rémunérations qu'elle
leur a payées. Pour le surplus, elle soutient que l'art. 14bis par. 2 du Règlement CEE 1408/71
du 14 juin 1971 (adapté selon son annexe II à l'accord sur la libre circulation des personnes
entre la Communauté européenne et ses Etats membres et la Suisse) s'applique et que, dès
lors que les deux intéressés exerçaient simultanément, en 2008 et 2009, leurs activités
dans plusieurs pays, dont la Suisse, mais résidaient en France, c'est dans leur pays de résidence
qu'ils étaient assurés. Ainsi, selon la recourante, aucune cotisation sociale ne peut être
perçue en Suisse.
Par écriture du 4 juillet 2014, l'intimée a indiqué que la requête de suspension
de la cause en application de l'art. 297 al. 5 LP pouvait être admise.
Le 10 juillet 2014, le juge instructeur a informé les parties que la cause était suspendue
et serait reprise à la requête de la partie la plus diligente.
Par courrier du 8 juillet 2015, l'intimée a informé la Cour de céans que le sursis concordataire
accordé à la recourante avait été révoqué le 1
er
juin 2015 et que le Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois avait déclaré
la faillite de celle-ci avec effet au 18 juin 2015.
Le 9 juillet 2015, le juge instructeur a transmis à la recourante l'écriture de l'intimée
du jour précédent et lui a imparti un délai au 20 août 2015 pour se déterminer
sur la suite à donner à la procédure.
Dans le délai prolongé au 24 septembre 2015, la recourante a confirmé les informations
données par l'intimée en précisant que la suspension de la faillite avait été
prononcée le 24 août précédent et, qu'à sa connaissance, aucun créancier
n'avait, dans le délai imparti, requis la liquidation ni fourni les sûretés exigées.
Elle a indiqué n'avoir pas de remarque particulière à formuler et s'en remettre à
justice.
Le 30 septembre 2015, le juge instructeur a imparti à l'intimée un délai au 15 octobre
pour se déterminer sur l'écriture de la recourante, respectivement pour faire savoir au tribunal
si elle entendait reconsidérer sa décision, au regard de la faillite de la recourante.
Par courrier du 19 octobre 2015, l'intimée a indiqué qu'elle n'entendait pas reconsidérer
sa décision sur opposition du 20 mai 2014, tout en relevant que, la recourante ayant été
déclarée en faillite, elle s'étonnait du maintien du recours.
Dans le délai prolongé au 3 décembre 2015, la recourante a exposé que la faillite
de la société ayant été clôturée faute d'actifs par décision du 21
octobre 2015, le conseil d'administration était à nouveau compétent pour liquider les
affaires de la société jusqu'à sa radiation, qui interviendra au plus tôt trois mois
après la publication de la faillite. Cela étant, elle a déclaré estimer qu'il était
dans son intérêt de maintenir son recours, malgré la faillite prononcée.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants (AVS)
sous réserve de dérogations expresses (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants;
RS
831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA).
Le tribunal des assurances compétent est celui du canton de domicile de l’assuré ou d’une
autre partie au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA). Cependant, en dérogation
à cette disposition, les décisions et décisions sur opposition prises par les caisses
cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances
du canton où la caisse de compensation a son siège (art. 84 LAVS).
Le recours doit par ailleurs être déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la
LPA-VD
(loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), qui s'applique notamment aux
recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al.
1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
S’agissant d’une contestation relative aux cotisations de l’assurance-vieillesse et
survivants dont la valeur litigieuse excède 30'000 fr., la cause doit être tranchée par
la Cour composée de trois magistrats et non par un juge unique (art. 83c al. 1 LOJV [loi vaudoise
d’organisation judiciaire du
12 décembre
1979; RSV 173.01]; art. 94 al. 1 let. a et al. 4 LPA-VD).
2.
Déposé en temps utile et dans les formes légales prescrites, le recours est recevable.
Il convient toutefois d'examiner si, d'un point de vue matériel, les conclusions de la recourante
sont toutes recevables.
a)
Le recours est, de par
la loi, muni de l’effet suspensif (art. 55 aI. 1 PA [loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative; RS 172.021], par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA. Par
conséquent, la conclusion de la recourante tendant à la restitution de l'effet suspensif est
sans objet. Il en va de même en ce qui concerne celle concernant la suspension de la présente
procédure en raison du sursis provisoire accordé en 2014, la faillite de la recourante ayant
été prononcée avec effet au 18 juin 2015. Enfin, dès lors que l'intimée est
entrée en matière sur l'opposition formée par la recourante à ses décisions
du 17 juin 2013, la conclusion tendant à ce que dite opposition soit déclarée recevable
par la Cour de céans n'a elle non plus pas d'objet.
b)
Par ailleurs, la conclusion tendant à ce
que la Cour de céans dise et constate que les rémunérations versées à O.________
et X.________ ne sont pas soumises aux cotisations sociales suisses est irrecevable dans la mesure où
elle ne ressortit pas à l'objet du litige, qui est de déterminer si la société U.________
doit verser à l'intimée les cotisations litigieuses pour le motif que les deux intéressés
ont travaillé à son service en 2008 et 2009 en qualité de salariés et non de personnes
de condition indépendante comme le prétend la recourante.
3.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un
degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Le juge doit plutôt s’en
tenir à la présentation des faits qu’il considère comme la plus vraisemblable parmi
toutes les possibilités du cours des événements. La vraisemblance prépondérante
suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation,
sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement
en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3, 135 V 39 consid. 6.1 et 126 V 353 consid. 5b).
4.
a)
Dans la LAVS, l'obligation de payer des cotisations
dépend, pour une personne qui exerce une activité lucrative, notamment de la qualification
du revenu perçu dans un certain laps de temps; il s’agit de déterminer si cette rétribution
est due au fait de l’exercice d’une activité indépendante ou salariée (art.
5 et 9 LAVS ;
art. 6 ss RAVS [règlement
du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.101]).
Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Quant
au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que
la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS;
cf. aussi 12 al. 1 LPGA).
Par ailleurs, à teneur de l’art. 12 al. 2 LPGA, une personne exerçant une activité
lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit
un salaire correspondant.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité
indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique
du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont
les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement
quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est
réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur
quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte
pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à
eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la
vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque
cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité
indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques
appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels
éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1; 122 V 169 consid.
3a, 281 consid. 2a; 119 V 161 consid. 2 et les références; TF [Tribunal fédéral]
H 19/06 du 14 février 2007 consid. 3.1).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant
à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit
de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard
de celui-ci et l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée
(RCC 1989 p. 110
consid. 5a; 1986 p. 650
consid. 4c).
Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance
de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement
dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur
(ATF 110 V 72 consid. 4b).
En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas
nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante
(ATF
122 V 169 consid. 3c; TFA [Tribunal fédéral des assurances] H 334/03 du
10
janvier 2005 consid. 6.2.1).
Quant au risque économique encouru par l'entrepreneur, il peut être défini comme celui
que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels
inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment
des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré
opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de
ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se
procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (TFA
H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3 et les références).
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a édicté des Directives sur le salaire
déterminant dans l'AVS, AI et APG (ci-après : DSD), destinées à assurer une
application uniforme des dispositions légales par l'administration.
Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent
être attaquées en tant que telles – le juge en contrôle librement la constitutionnalité
et la légalité à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions
légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a; 117 V 282 consid. 4c; 116 V 16 consid. 3c; 114 V
13 consid. 1c et 107 V 153 consid. 2b; voir aussi ATF 117 Ib 225 consid. 4b).
Ainsi, en rapport avec la définition du salaire déterminant, s'agissant de la notion de situation
dépendante, le chiffre 1013 DSD précise que doit en principe être considéré
comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique
analogue à celui qui est encouru par l'entrepreneur et dépend de son employeur du point de
vue économique ou dans l'organisation du travail.
Les chiffres 1014 et 1015 DSD donnent une liste des indices révélant généralement
l'existence d'un risque économique d'entrepreneur, respectivement d'un rapport social de dépendance
économique (organisation du travail). Ils reprennent au demeurant pour l’essentiel les éléments
retenus par la jurisprudence fédérale citée supra (cf. considérant 4a supra).
En outre, aux chiffres 1021 ss DSD est rappelée une série de critères non décisifs
lors de l'appréciation d'un cas particulier, tels que notamment la nature juridique du rapport établi
entre les parties; sur ce point, les directives précisent que la notion de salaire déterminant
se définit exclusivement d'après le droit de l'AVS, qu'il s'agit d'une notion particulière
à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que celle de salaire au sens des dispositions
régissant le contrat de travail (chiffre 1022 DSD).
Ainsi, des rétributions découlant d'un mandat, d'un contrat d'agence, d'un contrat d'entreprise
ou d'un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire déterminant. Le rapport de droit civil
peut certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais n'est pas absolument décisif (chiffre 1023 DSD).
Ne sont pas déterminants le fait que l’intéressé
exerce son activité à titre de profession principale
ou accessoire
ni, le cas échéant, la profession principale
de l’assuré (chiffre 1025 DSD).
Parmi les autres critères non décisifs, le fait qu'un salarié travaille simultanément
pour plusieurs employeurs ne permet pas non plus de lui reconnaître le statut d'indépendant
(chiffre 1027 DSD).
b)
Aux termes de l’art. 7 RAVS, le salaire
déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment les tantièmes, les indemnités
fixes et les jetons de présence des membres de l’administration et des organes dirigeants
des personnes morales (let. h).
Un assuré qui a la qualité d’organe d’une personne morale peut aussi avoir la situation
d’un tiers vis-à-vis de la même société (ainsi par exemple l’entrepreneur,
l’avocat, l’agent fiduciaire, le comptable, qui font partie du conseil d’administration
d’une société anonyme). S’il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la
société, le gain découlant d’une telle activité se caractérise comme un
revenu d’une activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se demander
si l’activité pour laquelle l’indemnité est versée est liée à la
qualité d’organe de la société, ou si elle aurait pu être exercée tout
aussi bien indépendamment de cette fonction (chiffre 1042 DSD).
A titre d’illustration jurisprudentielle d’une telle situation, l’on peut mettre en
exergue l’arrêt de principe rendu le 27 août 1979 par le Tribunal fédéral des
assurances, publié in : ATF 105 V 113, où la Haute Cour a examiné la situation d’un
avocat, membre du conseil d’administration d’une société anonyme, travaillant simultanément
en tant qu’avocat externe pour cette même société. Le Tribunal fédéral
des assurances a considéré qu’il importait de distinguer les rétributions perçues
du fait de l’activité d’avocat au sein du conseil d’administration, des revenus
dégagés en tant qu’avocat indépendant au sein de sa propre étude. Le Tribunal
fédéral des assurances n’a ainsi nullement exclu l’exercice d’une activité
indépendante en parallèle à une activité réputée salariée, telle que
celle effectuée en tant qu’organe d’une personne morale, dans des domaines d’activités
similaires, voire identiques (cf. considérant 3 de l’arrêt précité; cf. également
TF 9C_219/2009 du 21 août 2009 consid. 4.4).
La doctrine ne diverge pas davantage de ce point de vue, admettant qu’un assuré puisse être
qualifié de personne exerçant une activité salariée pour un travail et indépendant
pour la même entreprise ou pour un autre travail (cf. Michel Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse
et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle 2011,
n° 297, p. 95).
c)
Il
n'est pas contesté qu'avant le 1
er
avril 2012, selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité
sociale" de l'ALCP, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci
(art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient
entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif
à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés,
aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur
de la Communauté, adapté selon l’Annexe II à l’Accord sur la libre circulation
des personnes entre la Communauté européenne et ses États membres d’une part, et
la Suisse d’autre part (RO 2004 121; ci-après : Règlement 1408/71).
A teneur de son art. 2 par. 1, le Règlement 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés
ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d’un ou de
plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l’un des Etats membres ainsi qu’aux
membres de leur famille et à leurs survivants.
Quant au champ d'application matériel, il ressort de l'art. 4 par. 1 let. c et d du Règlement
1408/71, lequel est applicable à toutes les législations relatives aux branches de sécurité
sociale qui concernent les prestations de vieillesse et survivants, ce qui est manifestement le cas de
l'assurance-vieillesse et survivants suisse.
A teneur de l'art. 13 par. 1 du Règlement 1408/71, sous réserve des articles 14quater et 14septies,
les personnes auxquelles ledit règlement est applicable ne sont soumises qu’à la législation
d’un seul État membre. Cet article pose le principe de l'unicité de la législation
applicable. A teneur de l'art. 13 par. 2
let.
a du Règlement 1408/71, et sous réserve de ses articles 14 à 17, la personne qui exerce
une activité salariée sur le territoire d’un État membre est soumise à la législation
de cet État, même si elle réside sur le territoire d’un autre État membre ou
si l’entreprise ou l’employeur qui l’occupe a son siège ou son domicile sur le
territoire d’un autre État membre. Cet article pose le principe d'assujettissement principal
du Règlement 1408/71, à savoir celui du pays d'emploi (lex loci laboris). Ce principe connaît
plusieurs exceptions listées tant par l'art. 13 lui-même (cf. par. 2 let. b à f) que par
les articles 14 à 17 de ce règlement. La recourante prétend que l'art. 14bis par. 2 du
Règlement 1408/71 s'applique dans le cas d'espèce et conduit à reconnaître que les
rémunérations perçues en 2008 et 2009 par O.________ et X.________ ne sont pas soumises
à la perception de cotisations sociales en Suisse. Cette disposition prévoit que la personne
qui exerce normalement une activité non salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats
membres est soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside,
si elle exerce une partie de son activité sur le territoire de cet Etat membre (1
ère
phrase).
5.
a)
La
recourante se prévaut de ce que les conventions de services qu'elle a signées avec O.________
et X.________ prévoient que les intéressés ont travaillé en qualité d'indépendants
et été rémunérés en tant que tels, de sorte que les prestations financières
qu'elle leur a versées les mois litigieux ne sauraient être soumises aux cotisations sociales
suisses. Comme on l'a vu au considérant 4a ci-dessus, la question de savoir si l'on a affaire, dans
un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être
tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est
déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques, les rapports de droit
civil pouvant toutefois fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d'AVS. Dans le cas présent, si on se réfère aux conventions de services alléguées,
on constate d'abord, avec l'intimée, que les services décrits dans l'annexe desdites conventions
correspondent aux activités qu'exercent les organes d'une société, à savoir direction
générale, technique, technologique et industrielle en ce qui concerne X.________ et organisation
et action commerciale ainsi qu'organisation administrative, juridique, sociale et financière pour
ce qui est de O.________. Or, tous deux ont joué le rôle d'organes de la société
recourante. S'il n'est pas exclu, selon la jurisprudence, qu'une personne puisse à la fois jouer
un rôle d'organe d'une société tout en agissant également à son service en qualité
de personne indépendante, aucun élément du dossier n'établit que tel était bien
le cas ici. L'allégation de la recourante selon laquelle les deux intéressés n'auraient
pas été rémunérés pour leurs activités en qualité d'organes paraît
en effet peu vraisemblable et conduit plutôt à penser que les rémunérations perçues
l'ont été à ce titre, ce qui amène à considérer a priori que tant O.________
que X.________ avaient le statut de personnes salariées vis-à-vis de la société recourante.
D'autres éléments résultant des conventions de services alléguées viennent confirmer
cette appréciation. Ainsi, il est prévu que "le Consultant" (soit O.________ et X.________)
prendra personnellement et directement en charge l'essentiel des missions qui lui sont confiées,
les taxes et les impôts sont à la charge du "Client" (la recourante), le "Consultant"
n'assume
en
principe aucune responsabilité en cas d'éventuels dommages (elle est limitée dans certaines
circonstances à un montant de 10'000 euros). Cette absence de responsabilité (ou cette responsabilité
extrêmement limitée) ainsi que le fait que les "Consultants" étaient liés
par une clause de non-concurrence tendent bien à démontrer que O.________ et X.________ n'assumaient
pas le risque économique de la recourante, critère qui est à prendre en considération
pour déterminer le statut d'un assuré. Le lien de dépendance est encore démontré
en ce qui concerne O.________ par le fait que sa rémunération était conditionnée
par la réalisation d'un business plan.
Le fait que les deux intéressés
aient travaillé de façon accessoire pour la recourante, n'aient jamais résidé en
Suisse et aient travaillé pour d'autres sociétés en qualité d'indépendants –
allégation non établie au demeurant – sur le territoire d'autres Etats ne permet pas
de considérer qu'ils avaient le statut de personne indépendante pour leurs activités au
service de la recourante (cf. DSD consid. 4a ci-dessus). Reste à examiner si, comme le prétend
la recourante, l'art. 14bis par. 2 du Règlement 1408/71 s'applique dans le cas d'espèce et
conduirait, le cas échéant, à exclure le versement de cotisations sociales suisses.
b)
L'art. 14bis par. 2, 1
ère
phrase, prévoit que la personne qui exerce normalement une activité non salariée sur le
territoire de deux ou plusieurs Etats membres est soumise à la législation de l'Etat membre
sur le territoire duquel elle réside, si elle exerce une partie de son activité sur le territoire
de cet Etat membre (1
ère
phrase). Or, d'une part on vient de voir que les assurés avaient exercé en 2008 et 2009 une
activité salariée en Suisse. A cela s'ajoute le fait que la recourante n'a pas établi
au degré de la vraisemblance prépondérante que les activités qu'ils exerçaient
sur le territoire français étaient des activités indépendantes ni que O.________
et X.________ aient versé en France des cotisations sociales à titre d'indépendants pour
les rémunérations versées en Suisse par la société recourante.
Au vu de l'ensemble des
éléments mentionnés ci-dessus, la Cour de céans conclut que l'activité déployée
par O.________ en décembre 2008 et décembre 2009 et par X.________ en septembre 2008 pour le
compte de la recourante était de nature dépendante. Dans ces conditions, c'est à juste
titre que l'intimée a facturé à cette dernière un arriéré de cotisations
ainsi que les intérêts moratoires dus sur le capital, dont les montants sont par ailleurs exacts.
5.
En
conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition
du 20 mai 2014 confirmée.
La procédure étant
gratuite (art. 61 let. a LPGA), il ne sera pas perçu de frais judiciaires. Bien qu'obtenant gain
de cause, l'intimée, en sa qualité d'assureur social, qui dispose par ailleurs d’un service
juridique interne susceptible de la représenter dans l’accomplissement de ses tâches
de droit public, ne saurait prétendre à des dépens (ATF 134 V 340).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 mai 2014 par la Caisse de compensation de la N.________
est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Damien Cand, avocat à Genève (pour la recourante),
‑
Caisse AVS de la N.________, à [...],
-
Office fédéral des assurances sociales, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :