vd_findinfo · AVS 50/09, 51/09, 15/10, 16/10, 51/10, 39/14, 41/14, 3/15 &amp; 7/15 - 47/2017 · 2017-08-17 · fr

RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS} | 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 17.08.2017 AVS 50/09, 51/09, 15/10, 16/10, 51/10, 39/14, 41/14, 3/15 & 7/15 - 47/2017

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
50/09, 51/09, 15/10, 16/10, 51/10, 39/14, 41/14, 3/15 & 7/15 - 47/2017
ZC09.036991
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
17 août 2017
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
Mmes
Thalmann et Di Ferro Demierre, juges
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
Feu
P.________
, dernier domicile à [...], recourant,
dont le représentant était Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne,
W.K.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne,
D.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Eric Ramel, avocat à Lausanne,
Caisse
de compensation J.________
, [...], intimée,
représentée par Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne,
et
Z.________
,
à [...], appelé en cause.
_______________
Art.
52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
La société P.________  SA (ci-après : la société), à F.________,
était inscrite au registre du commerce depuis 1988. P.________ y figurait en qualité d’administrateur
avec droit de signature individuelle, tandis que sa fille, W.K.________, était inscrite en tant
que titulaire d’une procuration individuelle tout en disposant également d’un droit
de signature individuelle pour la succursale de la société à S.________.
Par «
fiche d’affiliation
»
du 7 octobre 1988, l’entreprise P.________  SA a adhéré à la Fédération
[...] (ci-après : la Fédération H.________) et, par là-même, aux institutions
sociales de la Fédération H.________ dont la Caisse de compensation J.________ – Agence
AVS [...] (ci-après : la Caisse).
B.
Dans une correspondance du 17 août 2005 adressée à la société susnommée,
la Fédération H.________ a relevé que la dette de cet employeur au titre des charges sociales
avait augmenté de plus de 60 % au cours des huit derniers mois pour atteindre 555'749 francs.
La société était donc invitée à prendre les mesures nécessaires afin de
régulariser la situation et ceci sans délai, faute de quoi la Fédération H.________
se verrait contrainte d’agir par exemple sur le plan pénal pour les cotisations retenues et
non reversées à ses institutions ou sur le plan civil par des actions en réparation du
dommage dirigées contre les organes de l’entreprise.
Le 23 novembre 2005, le M.________ a écrit ce qui suit à la direction de la société
:
"
Messieurs,
Nous
nous référons à l'entretien que Messieurs P.________, Z.________ et X.________ ont eu
ce jour, en nos locaux, avec le soussigné de droite, et vous confirmons mettre en place une facilité
de crédit de CHF 200'000.00 utilisable en compte courant no [...].
Comme
indiqué, cette dernière ne sera momentanément pas soumise à un plan d'amortissement
et sera garantie par la cession générale des débiteurs, ainsi que par les travaux en cours.
Cependant
et comme discuté, le maintien de cette limite de crédit sera revu sur la base de divers documents
comptables, dont vous en trouverez le détail ci-dessous, ainsi que sur l'issue des négociations
visant au rachat de votre société par Monsieur Z.________.
Nous
attirons en outre votre attention sur le fait qu'aucun dépassement de limite ne saurait être
autorisé sur le compte en question.
Ainsi,
nous vous invitons à nous remettre, dans les délais indiqués, les pièces suivantes :
·
Plan de trésorerie 2006
d'ici
le 15 décembre 2005
;
·
Liste des débiteurs et des travaux en cours,
le 10 de chaque mois au plus
tard
;
·
Comptes internes 2005 et budget 2006, tous deux
d'ici le 10 février 2006
;
En
outre et pour ce qui est de la limite de crédit de CHF 100'500.00 actuellement utilisée à
raison de CHF 97'500.00 sous forme de l'avance ferme no [...] et CHF 3'000.00 sous forme du cautionnement
No [...] en faveur de [...] Card Service, cette dernière demeure soumise aux réductions de
limites en vigueur, à savoir CHF 12'500.00 par trimestre, la prochaine fois le 31.12.2005.
Au
vu ce qui précède, nous joignons à la présente notre nouveau contrat de crédit,
dont vous voudrez bien nous retourner l'exemplaire nous revenant, dûment daté et signé
par vos soins, par retour de courrier. D'avance, nous vous en remercions.
A
ce titre, nous vous informons que nous débitons votre compte courant entreprise no [...] de la somme
de CHF 200.00 à titre de frais de traitement de dossier.
"
P.________ a signé ce contrat le 25 novembre 2005.
Le 22 décembre 2005, P.________ et Z.________ ont signé un «
schéma
de reprise
».
Le 17 février 2006, la société, sous la signature de P.________, a écrit ce qui suit
à Z.________ :
"
Jusqu’à
ce que nos négociations trouvent leur conclusion, ce qui, je l’espère, interviendra dans
le courant du mois de mars 2006, je vous confirme que vous travaillez dans l’entreprise en qualité
de responsable technique, avec la fonction de directeur technique depuis le 1
er
janvier 2006.
Votre
salaire mensuel, payable treize fois l’an, s’élève à Fr. 8600.-- brut.
Dans
la mesure où vous exercez votre fonction depuis quelque temps et que vous connaissez bien l’Entreprise,
vous réalisez l’étendue de vos obligations à l’égard de l’Entreprise.
Pour
la bonne forme, je vous serais très obligé de bien vouloir dater, signer après avoir lu
et approuvé la présente, le double de celle-ci.
"
Cette correspondance a été signée par Z.________ le 20 février 2006.
Le 2 mars 2006, la fiduciaire Y.________ a adressé à «
P.________
SA
Monsieur
Z.________
» une note d’honoraires
relative à l’activité déployée jusqu’alors dans le cadre du mandat qui
lui avait été confié par la société. Cette note d’honoraires portait sur
des «
réunions
diverses en nos locaux
», des «
analyses
et études de documents comptables et états financiers de la société
»,
un «
suivi du dossier
et des négociations dans le cadre de la reprise de la société
»,
une «
réunion
du 2 novembre 2005 au siège de la société avec la partie cédante et son conseil
»,
ainsi que des «
correspondances,
téléphones et frais divers
».
Dans son rapport du 20 avril 2006 concernant l’exercice arrêté au 31 décembre 2005,
l’organe de révision AA.________ a relevé ceci :
"
Lors
de notre mission d’examen succinct, nous n’avons pas constaté d’anomalie significative
dont nous devrions conclure que les comptes annuels ne correspondent pas aux règles indiquées
en matière de présentation des comptes.
"
L’organe de révision a également indiqué que les comptes présentaient un surendettement
et que le juge devait en être informé conformément à l’art. 725 CO (code des
obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Selon ces mêmes comptes, le bénéfice était
de 7'391 fr. 45 en 2004 alors que la perte s’élevait à 689'851 fr. 20 en 2005.
Au dossier figure un document intitulé «
Liste
des rendez-vous avec Z.________ dans les Bureaux P.________ aux [...],G.________ ( [...]) et [...],X.________,
F.________
». Selon cette liste, il
y a eu trente-cinq rencontres entre notamment Z.________ et P.________ durant la période du 13 janvier
2005 au 30 juin 2006.
C.
Par requête du 30 mai 2006, la société, par l’agent d’affaires breveté
L.________, a requis l’ajournement de sa faillite. A l’appui de cette requête, il était
notamment indiqué que différents pourparlers étaient en cours avec Z.________ en vue d’une
reprise de la société moyennant l’assainissement de celle-ci. Selon une liste des poursuites
du 23 mai 2006 annexée à cette requête, la société faisait l’objet de
dix poursuites de la Caisse pour un montant total de 148'920 fr. 85.
Par fax du 31 mai 2006, W.K.________ a informé la société W.________ SA qu’un montant
de 17'680 fr. avait été versé à celle-ci en règlement de diverses factures.
A la suite d’une audience tenue le 15 juin 2006, à laquelle P.________ – accompagné
de sa fille et de Z.________ en qualité de directeur – a été entendu pour la société,
le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ a ordonné, par prononcé
du 3 juillet 2006, l’ajournement de la déclaration de faillite de la société jusqu’au
8 janvier 2007, l’agent d’affaires breveté D.________ étant par ailleurs désigné
en qualité de curateur avec le mandat suivant :
"
a)
surveiller l'activité de P.________  SA et ratifier les actes importants de son conseil d'administration;
b)
prendre toutes mesures propres à sauvegarder les intérêts des créanciers de la requérante;
c)
procéder à un inventaire de la situation financière de la requérante et établir
quels sont les besoins de la société;
d)
établir un plan d'assainissement et provoquer toute décision nécessaire à l'exécution
de cet assainissement, en particulier rechercher un arrangement avec les créanciers de la requérante;
e)
informer le Président de céans dans les meilleurs délais si la situation de la requérante
venait à s'aggraver durant la durée de l'ajournement;
f)
déposer en mains au greffe du Tribunal de céans, au plus tard la veille de l'audience un rapport
complet et détaillé portant sur les mesures d'assainissement réalisées et exposant
l'évolution de la situation.
"
De ce prononcé, il ressortait également que la société, au 15 juin 2006, faisait
l’objet d’un peu plus de trente poursuites pour un montant avoisinant 800'000 fr., dont
plus de la moitié portait sur des arriérés de charges sociales.
Par correspondance du 6 juillet 2006, D.________ a informé la Fédération H.________ qu’il
avait été nommé curateur de la société et qu’il constatait que celle-ci
avait des charges arriérées. Il demandait conséquemment à la Fédération
H.________ de lui communiquer les montants dus, valeur 30 juin 2006, et la priait en outre d’établir
des factures mensuelles dès le 1
er
juillet 2006 et de les adresser à la société avec copie à son étude afin qu’elles
puissent être honorées régulièrement.
Le 10 juillet 2006, la Fédération H.________ a adressé deux relevés de compte à
D.________, l’un pour la Caisse de compensation AVS et l’autre pour la Fédération ;
le premier relevé faisait état d’un solde de 225'060 fr. 45, intérêts moratoires
et frais de poursuite réservés, et le second relevé comptabilisait un solde de 403'349
fr. 65.
Le 18 juillet 2006, la Caisse a envoyé à D.________ une copie de la facture AVS du mois de
juillet 2006 adressée à la société, facture s’élevant à 21'800 fr.
80.
Le 20 juillet 2006, D.________ a adressé un écrit à l’agent d’affaires breveté
L.________, dont il résultait notamment que la Fédération H.________ refusait de délivrer
les attestations de paiement de charges sociales à P.________ personnellement.
Une liste des débiteurs au 31 juillet 2006 fait ressortir un montant de  906'001 fr.10. La
Caisse ne figure pas sur cette liste.
Par courrier du 11 août 2006, D.________ a prié la société de payer à la Fédération
H.________ l’acompte de juillet 2006 par 21’800 fr. au plus tard jusqu’au 30 août
2006.
Le 17 août 2006, la Fédération H.________ a adressé à D.________ une copie de
la facture AVS du mois d’août 2006.
Une liste des débiteurs au 21 août 2006 fait état d’un montant total de 661'363
fr. 90. La Caisse ne figure pas sur cette liste.
Le 24 août 2006, la société a envoyé à D.________ un avis de débit du même
jour, spécifiant que l’ordre avait été accepté pour le paiement de l’acompte
de juillet 2006.
Le 8 septembre 2006, la société a adressé à D.________ une liste des débiteurs
au 31 août 2006 représentant au total un montant de 519'436 fr. 20. La Caisse ne figure pas
sur cette liste.
Par lettre du 22 septembre 2006, D.________ a avisé la société que la Fédération
H.________ lui avait signalé le non-paiement de la facture des charges sociales afférente au
mois de juillet 2006. Il a par conséquent prié la société de procéder au règlement
immédiat de cette facture et de lui confirmer l’exécution de son paiement.
Le 25 septembre 2006, la Caisse a adressé à D.________ la facture des cotisations AVS de septembre
2006 (21'780 fr. 80), tout en l’avisant que la facture des charges sociales d’août 2006
restait impayée.
Dans un «
business
plan
» du 26 septembre 2006 de N.________
SA, on peut lire ceci :
"
But
du business plan
Initialement,
le projet de base était le rachat de l’entreprise P.________  SA. A l’analyse,
il s’est avéré que celle-ci était dans une situation financière telle que la
vente devenait impossible. Actuellement l’entreprise P.________  SA est en ajournement de
faillite.
Un
nouveau projet a dès lors été élaboré qui peut être résumé de
la manière suivante :
-
création d’une nouvelle société
nommée N.________ SA
-
location de l’inventaire de P.________
SA jusqu’à hauteur de sa valeur du jour
-
reprise des continuations des affaires en cours
de P.________  SA et des contrats de travail par N.________ SA.
[…]
"
En annexe à ce «
business
plan
» figure un document intitulé
«
organigramme et
liste du personnel
» désignant
notamment Z.________ en qualité de directeur et administrateur, ainsi que W.K.________ en qualité
de secrétaire/comptable à 50 %.
Dans une lettre du 5 octobre 2006, D.________ écrit ceci à la société :
"
Je
fais suite à nos différents entretiens et notamment à notre dernière entrevue du
13 septembre 2006.
Vous
deviez m’adresser une copie du bail à loyer des locaux dans lesquels se trouvent les machines
propriété de votre société ; à ce jour, je n’ai toujours pas reçu
copie de ce contrat.
Je
vous rappelle que je n’ai pas donné mon accord à ce transfert.
Je
vous prie également de bien vouloir me confirmer que l’expert a été mandaté
afin de pouvoir établir un inventaire détaillé et chiffré des biens propriété
de votre société.
Sans
cet élément, il me sera impossible de remplir la mission confiée par le Tribunal consistant
notamment à établir un plan d’assainissement.
Je
vous serais également reconnaissant de bien vouloir me confirmer par écrit que toutes les marchandises
et tous les fournisseurs à qui des commandes ont été passées depuis le 3 juillet
2006, date de l’octroi de l’ajournement de faillite[,] ont été réglées
; il en va de même de tous les autres créanciers.
Je
vous prie dès lors de bien vouloir me communiquer l’intégralité des renseignements
précités d’ici au
16
octobre prochain au plus tard.
J’ai
également pris note que la nouvelle fiduciaire établirait une situation intermédiaire
au 30 septembre 2006.
Je
souhaiterais également obtenir cette situation au plus à la fin du mois d’octobre.
Je
compte dès lors sur vous afin que je n’aie pas avisé le Juge.
[…]
"
Le 10 octobre 2006, la société a adressé à D.________ notamment un avis de débit
de 21'780 fr. 80, valeur 6 octobre 2006, pour les cotisations AVS d’août 2006.
Une décision de taxation de la Fédération H.________ du 11 octobre 2006, relative aux
autres contributions (41'935 fr. 50) pour le mois de septembre 2006, porte le paraphe de P.________ et
de Z.________.
Le 24 octobre 2006, W.K.________ a informé la société UU.________ Sàrl qu’un
montant de 8'200 fr. était versé le jour même en règlement d’une facture.
Le 15 novembre 2006, la société a adressé à D.________ la liste des débiteurs
et travaux en cours au 31 octobre 2006. La Caisse ne figure pas sur cette liste.
Dans un courrier du 22 novembre 2006, D.________ a de nouveau demandé à la société
si les charges sociales, entre autres, avaient été réglées. Il a relancé la
société par correspondance du 4 décembre 2006, soulignant qu’il importait que les
dettes courantes soient réglées ponctuellement.
Une liste de créanciers arrêtée au 23 novembre 2006 fait état de factures de la Fédération
H.________ pour la période de janvier à novembre 2006 d’un montant total de 475'773 fr.
15, dont 126'955 fr. 30 ont été payés.
Le 5 décembre 2006, P.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté B.________,
lui signalant notamment qu’il avait fait un versement de 30'000 fr. à la Fédération
H.________ comme acompte sur les charges sociales et qu’il continuait de payer 500 fr. par mois,
selon copie d’une lettre remise à ce même mandataire le 16 novembre 2005.
Par courrier du 11 décembre 2006, D.________ a en particulier invité la société à
lui confirmer que les charges sociales étaient à jour et que notamment les factures de septembre
et octobre 2006 avaient été payées. Il a également relevé qu’une partie
des documents requis le 5 octobre 2006 n’avait pas été fournie. Il a ajouté qu’une
fois qu’il aurait pu prendre connaissance des pièces réclamées, il pourrait prendre
position sur le maintien ou non de l’ajournement de faillite.
Dans une correspondance du 19 décembre 2006 adressée à l’agent d’affaires
breveté L.________, D.________ a notamment relevé que la situation n’était pas brillante
dans la mesure où le paiement des charges sociales avait du retard.
Fin 2006, la perte de l’exercice s’élevait à 1'030'309 fr. 35.
Le 3 janvier 2007, Z.________ a adressé la lettre suivante à P.________ :
"
Pour
donner suite à nos différentes discussions, je vous réitère la proposition de reprise
déjà discutée avec Maître L.________, dans les termes suivants, certains points restan[t]
bien entendu à discuter :
1.
Création d'une nouvelle société,
N.________ SA, selon projet de Maître [...] en annexe
a.
Capital-action de 250'000.-
b.
Actionnaire unique : Z.________
c.
Partenaire financier : [...]
d.
Organe de révision : Y.________, [...], selon
lettre en annexe
2.
Rachat de l'inventaire de l'entreprise P.________. Base d'évaluation : document du 9 octobre 2006.
Proposition de travailler en 2 volets.
a.
Volet 1 page 1 à
5
, inventaire lourd pour un montant de 524700.—
racheté au montant évalué, déduction faite des leasings en cours. Ce rachat est fait
intégralement à la transaction [sic].
b.
Volet 2 page 6 à
9
, inventaire léger et stock : montant définitif
à évaluer à la date de la transaction. Porposition [sic] est faite d'échelonner le
paiement de cette somme sur une durée à déterminer (ordre de grandeur 2 à 3 ans)
3.
Reprise intégrale des contrats de travail
4.
Evaluation des travaux en cours et montant de garantie. Reprise des affaires en cours. Ces différents
montants sont versés à P.________  SA au fur et à mesure de leurs encaissements.
5.
La société s'engage à employer Mme W.K.________ et à lui établir une garantie
d'emploi supérieure aux usages
6.
La société s'engage à employer M. P.________ soit en qualité de consultant externe,
soit en tant qu'employé de la société. Son activité sera consacrée aux relations
publiques pour permettre un transfert optimal des affaires et de la clientèle entre les deux sociétés.
Il aidera également la nouvelle société pour la calculation et l'acquisition.
"
Le 8 janvier 2007, la Caisse a écrit à D.________ notamment pour lui signaler que restaient
impayés les acomptes AVS des mois de novembre et décembre 2006, de même que les factures
des charges sociales des mois de septembre à novembre 2006. Un ultime délai au 15 janvier 2007
était accordé pour régulariser la situation, faute de quoi la faillite de l’entreprise
serait requise.
Le même jour, D.________ a invité la société à lui envoyer par retour de fax
les justificatifs de paiement des mois concernés.
Le 16 janvier 2007, D.________ a adressé au président du Tribunal d’arrondissement de
F.________ son rapport de curateur, dont la teneur est la suivante :
"
Conformément
au prononcé que vous aviez rendu le 3 juillet 2006 et en ma qualité de curateur désigné,
je vous établis le présent rapport et, conformément au mandat que vous m'avez confié,
je réponds aux points a) à f) de votre prononcé de la manière suivante :
Lettre
a)
J'ai,
comme convenu, surveillé l'activité de P.________  SA; j'ai fait bloquer les comptes de
la société en ce sens que tout ordre de paiement doit être effectué avec mon accord.
Lettre
b)
Dès
la réception de votre prononcé, il a été mis au point avec les organes de la société
une stratégie afin qu'aucune dette nouvelle ne soit contractée durant la période de l'ajournement
de faillite.
Ceci
est, sauf erreur, chose faite en ce sens que toutes les créances telles que salaires, charges sociales,
fournisseurs et autres ont été régulièrement honorées par la société
depuis l'ajournement de faillite et pour la période concernée; il subsiste encore le solde
des charges sociales du mois de novembre 2006 qui doit être réglé mais qui le sera d'ici
à l'audience de reprise de cause. Je vous informerai de ce fait.
Je
précise d'emblée que les factures de charges sociales du mois de décembre 2006 n'ont pas
encore été honorées car elles viennent d'être reçues et le délai de paiement
est fixé au 31 janvier 2007.
Je
vous précise que les salaires ont été régulièrement payés ainsi que les
13
e
salaires en fin d'année, ce qui représente une charge non négligeable, au vu du nombre
d'employés.
Je
n'ai pas pu vérifier chaque paiement, ceci au vu notamment de l'ampleur, mais les pointages effectués
m'ont permis de constater que les créanciers étaient désormais régulièrement
réglés depuis l'ajournement de faillite.
Lettre
c)
Concernant
l'inventaire de la situation financière de la requérante, j'ai fait établir par la fiduciaire
BB.________
,
futur organe de révision, une situation de l'exercice au 30 juin 2006, soit juste avant l'octroi
de l'ajournement de faillite ainsi qu'une situation de l'exercice au 30 septembre 2006. La situation
de toute l'année 2006 devrait être établie d'ici à la fin du mois de janvier.
Je
vous remets, en annexe, copie de ces deux situations. Vous pourrez constater que l'exercice au 30 juin
2006, soit avant le début de l'ajournement de faillite, présente une perte de
fr.
190'419.19
; si ce montant devait être annualisé,
la perte avoisinerait les
fr.
380'000.--
. Ceci serait néanmoins un mauvais
résultat mais une amélioration par rapport à l'année 2005 qui, je le rappelle, présentait
une perte de
fr.
697'242.65
, sans tenir compte du report.
En
réalité, il n'en est rien car la situation de l'exercice au 30 septembre 2006 démontre
une amélioration de la situation, vu que la perte n'est que de
fr.
173'663.31
.
L'on
peut dès lors constater que les mesures prises par la société déjà avant l'ajournement
de faillite et pendant cette période commencent à porter leurs fruits.
Selon
les estimations effectuées par les organes de la société, il semblerait que l'exercice
2006 puisse se rapprocher d'une situation proche de l'équilibre; ceci est toutefois indiqué
sous toutes réserves car seule
BB.________
pourra déterminer avec précision le résultat de l'exercice 2006 et je me référerai
dès lors au bilan révisé qui sera établi durant les prochaines semaines.
Lettre
d)
Durant
la période d'ajournement, il a fallu mettre en place une systématique de travail et notamment
concernant tous les paiements ce qui, au vu de l'importance de l'entreprise et de son nombre d'employés
(47) nécessite un travail important. Durant la période de l'ajournement, plusieurs contacts
ont été pris avec différentes entreprises, ceci soit par mon confrère
L.________
,
mandataire de la société, soit par moi-même. Différentes négociations ont dès
lors été menées mais qui n'ont malheureusement pas abouti.
En
parallèle, les négociations menées avec le directeur technique de la société,
M.
Z.________
,
ont continué et ce dernier a formulé récemment une offre ferme de reprise de la société,
ce qui aura pour but d'aboutir à un assainissement.
Toutefois
et d'emblée, bien que la situation de la société
P.________
SA
soit proche de l'équilibre, cette dernière
n'arrivera pas à dégager sur les mois à venir des bénéfices suffisamment importants
qui permettraient son assainissement en totalité.
Dès
lors, la solution esquissée qui consiste à la reprise des activités de la société
me paraît judicieuse et favorable aux créanciers.
Toutefois
et à ce jour, les négociations ne sont pas assez avancées pour pouvoir déterminer
si les montants qui seront encaissés par
P.________
SA
permettront de désintéresser intégralement
les créanciers ou s'il y aura lieu de passer par la voie d'un sursis concordataire.
"
Par écrit du 17 janvier 2007, D.________ a signalé au président du Tribunal d’arrondissement
de F.________ que des versements annoncés n’étaient pas arrivés et que, en conséquence,
les contributions dues à la Fédération H.________ pour le mois de novembre n’avaient
pas été payées.
Selon une liste du 18 janvier 2007, établie par l’Office des poursuites de [...], la société
faisait l’objet de trente poursuites. Ces poursuites ont été introduites par la Caisse
à raison de dix, par la Caisse [...] à raison de dix, la TVA à raison de quatre, la Caisse
nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA) à raison de cinq et N.________
à raison de une.
A la suite d’une audience du 18 janvier 2007 devant le président du Tribunal d’arrondissement
de F.________, D.________ a adressé un courrier à la société le 19 janvier suivant,
indiquant lui laisser le soin d’envoyer un ordre de paiement au M.________ relatif à la TVA,
ainsi qu’à une somme de 25'478 fr. 90 – paiements qui devaient être effectués
en priorité. Selon une mention manuscrite figurant sur ce courrier, le second montant représentait
des charges sociales.
Il résulte du prononcé relatif à l’audience du 18 janvier 2007, notifié le
29 janvier 2007, que s’est présenté pour la société à cette audience P.________,
accompagné de sa fille et assisté de l’agent d’affaires breveté L.________.
On peut lire dans ce prononcé notamment ceci :
"
considérant
qu'il ressort en substance du prononcé du 3 juillet 2006 que la société P.________
SA, en état de surendettement, présentait pour 2005 une perte de Fr. 697'242.65,
qu'elle
était notamment en souffrance dans le paiement des charges sociales,
que
cependant, sur la base des perspectives d'assainissement présentées, notamment grâce aux
pourparlers avec ses différents partenaires sociaux et commerciaux et à la conclusion de nouveaux
contrats, le président du tribunal a accordé à la société un ajournement de
faillite de six mois;
considérant
qu'il ressort du rapport du curateur que la société n'a pas contracté de nouvelles dettes
depuis la procédure d'ajournement de faillite,
qu'elle
est parvenue à régler l'intégralité des revenus, treizièmes salaires inclus,
de ses quarante-sept employés,
que
les charges sociales ont été honorées en grande partie,
que
toutefois dans son courrier du 17 janvier 2007, le curateur constate l'existence de deux montants en
souffrance, à savoir Fr. 25'478.90 correspondant aux contributions dues à la Fédération
H.________ pour le mois de novembre 2006 et Fr. 65'087.05 pour le règlement de la TVA de juillet
à septembre 2006,
que
dans son rapport, il relève encore que la société présentait, au 30 juin 2006, une
perte de Fr. 190'419.19, laquelle a été ramenée à Fr. 173'663.31 au 30 septembre
2006, selon les comptes établis par la fiduciaire BB.________, futur organe de révision,
qu'il
observe cependant que si la situation de la société s'est améliorée et se dirige
vers un certain équilibre, il paraît peu probable qu'elle parvienne à un assainissement
complet,
qu'entendu
à l'audience du 18 janvier 2007, il a confirmé les données exposées dans son rapport,
qu'il
appuie cependant la requête de la société en prolongation de l'ajournement de faillite
pour une durée de soixante jours, présentée par courrier du 17 janvier 2007 de M. L.________,
agent d'affaires de P.________  SA,
que
celui-ci expose les raisons de sa requête de prolongation d'ajournement de faillite en ce sens qu'il
souhaite mettre sur pied une procédure de sursis concordataire,
qu'en
effet, comme exposé dans le prononcé d'ajournement de faillite, M. Z.________, ingénieur
et entrepreneur diplômé, actuellement employé comme directeur de la sursitaire, envisage
une reprise de celle-ci,
que
le précité est intéressé notamment par le portefeuille de clientèle de P.________
SA, laquelle détient des contrats avec plusieurs marchés publics,
que
les pourparlers avec Z.________ sont en cours depuis plusieurs mois,
qu'il
a déjà établi des propositions concrètes de reprise, lesquelles permettraient de
couvrir les charges sociales de la société et de financer un dividende pour les créanciers,
que
cet engagement ne serait toutefois valable qu'en l'absence de faillite de la société, raison
pour laquelle un nouveau sursis serait favorable à l'établissement d'un concordat,
que
dans ce but, la fiduciaire BB.________ est prête à établir rapidement un bilan audité
de la société au 31 décembre 2006 de manière à le finaliser d'ici à fin
janvier-début février 2007.
"
Cela étant, le président du Tribunal d’arrondissement a prolongé l’ajournement
de soixante jours à compter de la notification du prononcé.
Le 19 janvier 2007, la société a adressé le fax suivant à la société T.________,
sous la signature de CC.________ :
"
Monsieur
le Directeur,
Suite
à votre entretien téléphonique de ce jour avec M. Z.________, nous vous confirmons par
écrit le paiement de
fr.
16'467.30
, valeur 19 janvier 2007.
[…]
"
Dans une lettre du 7 février 2007, D.________ a demandé à la société de lui
confirmer que les charges sociales de décembre avaient été payées, ainsi que le décompte
final pour l’année 2006.
Toujours le 7 février 2007, D.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté
L.________ que, selon ses renseignements, les charges sociales (entre autres) n’avaient pas été
payées pour le mois de janvier 2007, si bien que le juge serait averti si tout n’était
pas réglé jusqu’au 15 février 2007. D.________ s’est également enquis
des démarches entreprises auprès de Z.________.
Le 15 février 2007, l’agent d’affaires breveté L.________ a écrit ceci à
Z.________ :
"
Comme
vous n'êtes pas sans l'ignorer j'agis en qualité de mandataire de la société P.________
SA, ce dans le cadre de la procédure d'ajournement de faillite actuellement pendante devant le Tribunal
d'arrondissement de F.________.
La
société P.________  SA a pu obtenir une prolongation de soixante jours de la procédure
d'ajournement, une nouvelle audience étant déjà appointée au
jeudi
22 mars 2007 à 9h00
en lieu ordinaire des
séances du Tribunal à F.________.
La
prolongation précitée a été accordée par le Tribunal d'arrondissement de F.________,
ce en raison notamment des pourparlers que vous avez avec M. P.________ quant à la reprise de la
société.
Il
semble qu'à ce jour les différents pourparlers n'aient pas abouti à des propositions concrètes
de reprise.
Il
est maintenant impératif mais surtout urgent que ma mandante, respectivement M. P.________ connaisse
vos intentions de façon claire et précise, de manière à ce que je puisse vous soumettre
des projets de convention visant à finaliser les pourparlers en cours.
Fondé
sur ce qui précède, je vous invite, à réception de la présente, à bien
vouloir me faire part,
par
écrit
, de vos intentions afin que nous puissions
d'ores et déjà envisager les modalités de reprise.
Vu
l'urgence, je vous invite à me faire connaître votre détermination
d'ici
au jeudi 22 février 2006
au plus tard.
Pour
le surplus, je profite de la présente correspondance afin de vous inviter, compte tenu de la situation
économique actuelle de la société P.________  SA d'entreprendre, à réception
de la présente, toute démarche utile visant à établir un suivi ponctuel de la facturation.
En
effet, selon les renseignements fournis par M. P.________, il semble qu'un retard important se soit accumulé
entre les travaux exécutés par la société et la facturation aux clients.
La
société P.________  SA ne peut pas, en l'état actuel, se permettre le moindre faux
pas au niveau de sa trésorerie. Elle doit en effet, dans le cadre de la procédure d'ajournement,
faire face de manière ponctuelle aux charges salariales, sociales et procéder au paiement des
dettes courantes.
Dès
lors, le retard accumulé dans la facturation péjore la situation de la société. Je
vous invite donc à procéder, sur la base des métrés établis, aux facturations.
Copie
de la présente est adressée à P.________  SA, M. P.________ et au curateur M. D.________,
pour information.
"
Par télécopie du 19 février 2007, W.K.________ a adressé à D.________ une liste
de huit paiements pour un montant total de 7'766 fr. 85, lui demandant de libérer ces montants.
Par courrier du 21 février 2007, D.________ a demandé à la société de lui adresser
jusqu’au 2 mars suivant le justificatif du paiement des charges sociales et des contributions pour
le mois de décembre 2006. Il a également souligné qu’à ce jour, il n’avait
reçu aucune offre d’achat de la part de Z.________.
Par correspondance du 5 mars 2007, D.________ a prié la société de lui indiquer par retour
de courrier si les versements mentionnés dans le courrier du 21 février 2007 avaient été
exécutés.
Le 20 mars 2007, Z.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté L.________
qu’il était prêt à créer N.________ SA et qu’en tant futur administrateur
de cette société, il confirmait que celle-ci était prête à reprendre les actifs
de la société P.________  SA.
Le 20 mars 2007 également, D.________ a adressé au président du Tribunal d’arrondissement
de F.________ un rapport portant sur les activités et les perspectives de la société P.________
SA. Il y indiquait en particulier que l’entreprise avait des problèmes de trésorerie
depuis le début de l’année et que notamment les charges sociales dues pour le mois de
décembre 2006 n’avaient pas été réglées. Il constatait également
que différentes charges courantes ainsi que certains fournisseurs n’étaient plus payés.
En conséquence, il préavisait défavorablement la poursuite de l’ajournement de faillite,
mais préconisait l’instauration d’un concordat par abandon d’actifs.
A une audience du 22 mars 2007 devant le président du Tribunal d’arrondissement de F.________,
se sont présentés, pour la société, P.________, assisté de son mandataire et
accompagné de sa fille et de Z.________, ainsi que D.________. Lors de cette audience, selon le
prononcé y relatif du 28 mars 2007, l’agent d’affaires breveté L.________ a requis
une ultime prolongation de l’ajournement de la faillite jusqu’à droit connu sur la requête
de sursis concordataire, prolongation à laquelle D.________ s’est déclaré favorable.
Z.________, pour sa part, a confirmé son intention de reprise par le biais d’une nouvelle
société, N.________ SA. Par ailleurs, l’autorité judiciaire a constaté que
si les mesures entreprises durant la procédure d’ajournement n’avaient pas permis d’assainir
la société, la situation de celle-ci ne s’était pas aggravée. La prolongation
requise a dès lors été accordée.
Le 4 avril 2007, la société a adressé à D.________ une liste des débiteurs au
30 mars 2007, sur laquelle la Caisse ne figure pas.
Par fax du 11 avril 2007, W.K.________ a demandé à D.________ de libérer un paiement de
3'502 fr. 90 en faveur de C.________ SA.
Par fax du 18 avril 2007, D.________ a demandé à W.K.________ de lui verser la somme de 1'140
fr. en couverture de la TVA sur ses honoraires.
Par télécopie du 19 avril 2007, la société, sous la signature de W.K.________, a
informé D.________ de ce qui suit :
"
Par
la présente, nous vous confirmons que nous avons réglé nos fournisseurs en fonction des
rentrées d’argent et en maintenant si possible les délais.
"
D.
A une nouvelle audience devant le président
du Tribunal d’arrondissement de F.________ le19 avril 2007, se sont présentés, pour la
société, P.________, accompagné de sa fille W.K.________ et de Z.________ en qualité
de directeur, ainsi que D.________. Par prononcé du 26 avril 2007 faisant suite à cette audience,
un sursis concordataire de six mois, soit jusqu’au 31 octobre 2007, a été accordé
à la société, D.________ étant désigné en qualité de commissaire au
sursis.
Le 23 avril 2007, W.K.________ a adressé à la société R.________ SA un fax où
étaient énumérées quarante-deux factures émises par cette dernière entre
le 9 octobre et le 29 décembre 2006, pour un montant total de 55'002 fr. 70 acquitté le 19
avril 2007 selon avis de débit du M.________.
Par télécopie du 27 avril 2007 à V.________ SA, W.K.________ a confirmé à cette
entreprise que le solde de ses factures par 3'788 fr. 15 lui serait versé pour le vendredi 11 mai
2007.
Le 30 avril 2007, la société, sous la plume de W.K.________, s’est adressée à
D.________ en vue de la libération d’un ordre à la Poste pour un montant de 4'000 fr.
«
en faveur de Q.________
SA (livraison urgente de bennes ce jour sur les chantiers)
».
Le 3 mai 2007, l’agent d’affaires breveté H.________ a écrit à la société
pour l’informer qu’il avait été consulté par V.________ SA, entreprise qui
l’avait chargé d’engager une procédure en vue de l’inscription provisoire
d’une hypothèque légale, des livraisons de béton n’ayant pas été
payées. Cette lettre porte le visa de Z.________.
Par lettre du 8 mai 2007, D.________ a communiqué diverses directives à la société,
lui signifiant en particulier qu’elle ne devait pas diminuer son actif de quelque façon que
ce fût et que les dettes antérieures au jour de l’octroi du sursis concordataire ne devaient
pas être payées, à l’exception notamment des salaires et des cotisations AVS. Le
prénommé a de surcroît averti les organes de la société que s’ils contrevenaient
aux directives données, il devrait immédiatement faire rapport à l’autorité
de concordat en préavisant pour la révocation du sursis concordataire.
Par courrier du 8 mai 2007 également, D.________ a informé l’agent d’affaires breveté
H.________ qu’il était le curateur désigné de la société, que toutefois
les pouvoirs du conseil d’administration n’avaient pas été restreints et qu’il
ne devait que ratifier les actes importants.
Le 10 mai 2007, A.________ SA a adressé à Z.________, «
directeur
»,
au domicile de celui-ci, une facture dont l’un des postes concernait «
P.________
Construction
».
Les 11 mai et 11 septembre 2007, P.________  SA, représentée par son administrateur P.________,
et N.________ SA, alors en formation et représentée par Z.________, ont passé une convention
intitulée «
CONVENTION
– I
» par laquelle la première
société a cédé, soit aliéné, à la seconde des actifs dont les contrats
de travail des collaborateurs dès et y compris le 14 mai 2007. En contrepartie, N.________ SA s’est
engagée à verser à P.________  SA la somme de 710'000 fr., payable par 350'000 fr.
au plus tard le 31 mai 2007, le solde étant payable par mensualités de 12'000 fr. dès
le 30 juin 2007.
Le 11 mai 2007, P.________, pour P.________  SA, et Z.________, pour N.________ SA, ont signé
une deuxième convention («
CONVENTION
– II
») dont la teneur est la
suivante :
"
EXPOSE
PRELIMINAIRE
La
présente convention a pour but de permettre à la société
N.________
SA
, la reprise dès et y compris le lundi
14 mai 2007 des employés de la société
P.________
SA
, actuellement en sursis concordataire.
Fondé
sur ce qui précède, parties conviennent de ce qui suit :
I
N.________
SA
, s'engage à reprendre, valeur 14 mai 2007,
l'ensemble des contrats de travail des collaborateurs de
P.________
SA
.
II
De
nouveaux contrats de travail seront établis dans ce sens,
P.________
SA
étant libérée de ses obligations
à l'égard des collaborateurs précités au 14 mai 2007.
III
La
validité de la présente convention est soumise à la ratification du commissaire au sursis
D.________.
"
Cette convention – comme la précédente – a été signée pour accord
par D.________ en sa qualité de commissaire au sursis.
Par une troisième convention («
CONVENTION
– III
») du 11 mai 2007, P.________
SA a mis ses biens mobiliers à disposition de N.________ SA dès le 14 mai 2007, selon une liste
annexe, moyennant une redevance mensuelle de 15'000 fr. payable dès le 14 mai 2007.
Par fax du 21 mai 2007, la société, sous la signature de W.K.________, a demandé à
D.________ de libérer un paiement de 3'715 fr. en faveur de Z.________, représentant diverses
factures avancées par ce dernier.
Toujours le 21 mai 2007, la Caisse a adressé à D.________ la décision de taxation AVS
pour le mois de mai 2007.
Dans une correspondance du 22 mai 2007, D.________ a fait savoir à [...] qu’il y avait lieu
de procéder à la radiation de toutes les signatures de sorte à ce que, dès sa nomination
en qualité de commissaire, il soit le seul à pouvoir procéder à un quelconque ordre
de paiement.
Le 18 juin 2007, la Fédération H.________ a adressé à D.________ une copie de la
décision de taxation pour les contributions dues à la fédération concernant le mois
de mai 2007, ainsi que de la décision de taxation pour les cotisations AVS relatives au mois de
juin 2007.
En date du 25 juin 2007, la société N.________ SA a été inscrite au registre du commerce,
avec Z.________ pour seul administrateur.
Par communication du 28 juin 2007, D.________ a informé la Fédération H.________ que l’intégralité
des employés de P.________  SA avait été transférée dans une nouvelle entité,
ceci valeur 14 mai 2007. La fédération était donc priée de corriger ses décomptes
et de ne plus établir de factures, la société n’ayant plus d’employés.
Le 6 août 2007, D.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté I.________
que la société serait mise en faillite en cas d’échec de la transaction avec Z.________
et que, dans ce contexte, les créanciers ordinaires ne toucheraient rien car les créanciers
privilégiés ne seraient même pas couverts.
A la suite d’une lettre-circulaire adressée le 29 août 2007 aux créanciers de P.________
SA, la Fédération H.________ a écrit le 31 août suivant notamment ceci à D.________
:
"
Nous
accusons réception de votre circulaire du 29 ct, laquelle n'a pas manqué de nous surprendre
et ceci sur de nombreux points.
a)
du procès-verbal de l'audience du 19 avril dernier il ressort que la débitrice soumettra à
ses créanciers un concordat par abandon d'actifs, ceux-ci étant constitués essentiellement
de 1) les travaux en cours et des débiteurs estimés à Fr. 850'000,-- et 2) l'outillage
lourd ainsi que le stock estimés à Fr. 1'224'000,--. Or l'offre que vous avez acceptée
pour ce second actif n'est que de Fr. 710'000,--. Sachant d'ores et déjà qu'il sera difficile
d'obtenir le paiement total des débiteurs de la société et que les charges sociales (Fédération
H.________, AVS et SUVA) s'élevaient, au jour de l'octroi du sursis à près de 1,4 million
on peut d'ores et déjà se demander si le sursis ne doit pas être révoqué faute
de pouvoir régler les créanciers privilégiés.
[…]
"
Le 3 septembre 2007, D.________ a répondu à la Fédération H.________ que le chiffre
de 1'224'000 fr. figurant sur le procès-verbal de l’audience du 19 avril était à
son avis une erreur, lui-même n’ayant jamais avancé ce chiffre ; il s’étonnait
en outre du montant de 1,4 million avancé par la Fédération H.________.
Le 3 septembre 2007, la Fédération H.________ a adressé à D.________ la décision
de taxation arrêtant à 35'554 fr. 85 les contributions dues pour juin 2007.
Par lettre également du 3 septembre 2007 à l’agent d’affaires breveté L.________,
D.________ s’est posé la question du maintien de la procédure concordataire au vu des
oppositions.
Le 8 octobre 2007, D.________, en sa qualité de commissaire au sursis concordataire, a sollicité
la prolongation de celui-ci pour une durée de six mois dès lors que, compte tenu de l’importance
de la société et de la complexité des chantiers en cours, l’intégralité
des décomptes de reprise n’avait pas encore pu être établie.
Par prononcé du 30 novembre 2007, le président du Tribunal d’arrondissement de F.________
a prolongé jusqu’au 29 février 2008, d’une part, le sursis concordataire accordé
à la société et, d’autre part, le mandat de D.________ en tant que commissaire au
sursis. Ce prononcé a été rendu consécutivement à une audience du 15 novembre
2007 à laquelle se sont présentés, outre le prénommé, P.________ en sa qualité
d’administrateur de la société et accompagné de sa fille W.K.________, ainsi que
Z.________ pour la société N.________ SA. Dit prononcé fait notamment référence
à la convention des 11 mai et 11 septembre 2007 et mentionne en outre que, le 2 octobre 2007, le
commissaire au sursis a requis l’autorisation de transférer les actifs de P.________
SA à N.________ SA selon les termes de la convention signée, autorisation qui a été
accordée le 5 octobre 2007. Il ressort également de ce prononcé que l’intégralité
du personnel ainsi que des chantiers en cours ont été repris par N.________ SA, valeur au 14
mai 2007. On peut de surcroît y lire ce qui suit :
"
qu’au
31 octobre 2007, la situation comptable de la sursitaire laissait apparaître un actif total de fr.
1'743'356.55 dont un poste débiteurs de fr. 786'614.65,
que le commissaire remarque que ces chiffres doivent être pris avec prudence, relevant que le poste
débiteur a diminué de fr. 284'126.25 par rapport au solde affiché au moment de l’octroi
du sursis,
que, s’agissant de cette question, Mme W.K.________ a précisé en audience que ces montants
devraient être très prochainement encaissés puisque les factures ont récemment été
établies et adressées aux clients.
[…]
"
Le 6 décembre 2007, D.________ a écrit ce qui suit à l’agent d’affaires breveté
L.________ :
"
Je
fais suite à mon courrier du 28 novembre dernier ainsi qu’à mes précédents
courriers.
Je
vous confirme qu’à ce jour, le montant de
fr.
57'070.25
qui devait me parvenir le 14 novembre
2007 ne m’est toujours pas parvenu.
De
surcroît,
P.________
SA
ne s’est pas déterminé sur
les productions qui m’ont été adressées par
N.________
SA
.
Je
relève également que je n’ai pas reçu d’explication pour les différentes
listes de travaux en cours et de travaux à facturer.
Je
constate toutefois que ces listes ne cessent de varier et je me pose de sérieuses questions sur
les agissements des organes inscrits ou de faits [sic] de la société P.________  SA, ceci
quant à l’éventuel dépôt d’une plainte pénale voir même d’une
dénonciation.
Il
importe dès lors que je sois en possession de ces renseignements d’une manière précise
et détaillée et cette fois-ci justifiée d’ici au
mardi
11 décembre, dernier délai
.
Passé
cette date, je solliciterai la révocation du concordat et j’inviterai l’autorité
concordataire à dénoncer pénalement les administrateurs et les organes de faits [sic]
de cette société.
[…]
"
Par courrier du 18 décembre 2007, D.________ a remis à l’agent d’affaires breveté
L.________ la liste des débiteurs et des travaux en cours au 14 décembre 2007. Il a constaté
que cette liste ne totalisait pas plus de 537’700 fr. en chiffres ronds alors que, selon la demande
d’octroi du concordat, le montant en question n’aurait pas dû être inférieur
à 1’100'000 francs. Faute d’avoir pu percevoir la différence, D.________ a conséquemment
estimé qu’il n’y avait pas lieu de maintenir la demande de concordat dans la mesure
où les différents actifs ne permettraient même pas de couvrir les créances privilégiées.
Dans un courriel du 19 décembre 2007 à D.________, un collaborateur de la Fédération
H.________ a écrit ce qui suit :
"
En
complément à mon courriel de lundi, je suis en mesure de vous indiquer que nous avons enregistré
de nouveaux payements hier et ce jour permettant l’établissement des attestations de paiement
des charges sociales en faveur de N.________ SA.
La
plus ancienne facture actuellement ouverte date du 29 novembre 2007.
"
Par envoi du 8 janvier 2008, D.________ a remis à l’agent d’affaires breveté L.________
un extrait de compte faisant état d’un disponible comptable de 278'646 fr. 05. Sur cette base,
il a constaté que les créanciers privilégiés ne seraient de loin pas payés en
intégralité et a dès lors invité le mandataire de la société à retirer
la demande de sursis concordataire.
Le 31 janvier 2008, l’agent d’affaires breveté L.________ a écrit ce qui suit au
président du Tribunal d’arrondissement de F.________ :
"
Dans
le cadre de l’affaire citée sous rubrique, je me réfère à votre décision
du 30 novembre 2007 par laquelle vous avez prolongé le sursis concordataire à la société
P.________  SA pour une durée de 4 mois, soit jusqu’au 29 février 2008.
Par
les présentes, je dois malheureusement, au nom et pour le compte de la société P.________
SA, solliciter, en référence à l’article 295 alinéa 5 la révocation du
sursis concordataire octroyé par décision du 26 avril 2007.
Pour
le surplus, je requiers d’ores et déjà, au nom et pour le compte de la société
P.________  SA, sa mise en faillite conformément à l’article 191 LP.
Requête
de révocation
A
l’appui de la présente requête, j’expose que d’importantes démarches
ont été entreprises suite l’audience du 15 novembre 2007.
Dans
le cadre de ces dernières, MM Z.________ et P.________ ont procédé aux décomptes
de reprise de chantier et [à] l’établissement de diverses factures complémentaires.
Des
factures doivent encore être établies, selon liste annexée, concernant un solde de travaux
exécutés mais qui, à ce jour, n’ont pas encore été définitivement
métrés et facturés.
À
la suite des décomptes établis, la situation se présente comme suit :
-
Débiteurs
au 14 décembre 2007
frs
300'112.75
-
Travaux exécutés,
non métrés, non facturés au 14 décembre 2007
frs
237'700.00
Total
frs
537'812.75
En
prenant en considération les actifs de la société P.________  SA, force est de constater
que les créances privilégiées ne sont pas couvertes.
Le
décompte des actifs se présente comme suit :
-
Montant détenu
par le Commissaire au sursis
frs
450'000.000
-
Disponible
auprès du M.________, valeur
31 décembre
2007
frs
278'648.05
-
Solde des débiteurs
à encaisser selon liste annexée
frs
537'812.75
Total
s.e.o
frs
1'266'460.80
Selon
la liste des productions au 31 octobre 2007, le passif se monte à frs 3'422[']916.29, dont frs 1'643'124.00
de créances privilégiées.
Dès
lors, force est de constater, suite aux nombreuses démarches entreprises, que la société
P.________  SA n’est pas en mesure de garantir le paiement de l’intégralité
des créances privilégiées et, pour le surplus, de formuler une quelconque proposition
de dividendes aux créanciers de troisième classe.
La
société ne disposant pas d’autres actifs, elle n’est pas en mesure de maintenir
la procédure actuellement pendante devant votre instance, d’où la présente requête
de révocation du sursis concordataire octroyé le 26 avril 2007 par votre autorité.
Dépôt
de bilan
Les
démarches liées au sursis concordataire n’ayant pas pu aboutir, la société
P.________  SA doit se résigner à requérir sa mise en faillite que je vous remercie
de bien vouloir prononcer, avec effet immédiat, cela après avoir révoqué le sursis
concordataire.
[…]
"
Faisant suite à ce courrier, D.________ a écrit le 4 février 2008 au Tribunal d’arrondissement
de F.________. Il a pris note du retrait de la requête de sursis concordataire, constatant que le
concordat n’avait aucune chance de succès au vu des chiffres avancés l’agent d’affaires
breveté L.________. Il a ajouté que ces chiffres ne lui avaient jamais été présentés
lors de l’octroi du concordat ainsi que durant toute la procédure et que, s’il les avait
connus (notamment l’estimation des débiteurs), il aurait sollicité la révocation
immédiate du concordat.
E.
Au dossier figurent divers avis de crédit ou de débit du M.________ pour la période du
12 janvier 2004 au 2 mars 2007, tous visés soit par P.________ soit par P.________ et Z.________.
Figurent égalent quatre factures (à savoir trois de U.________ et une de N.________ Assurances)
émises entre le 16 avril 2006 et le 3 janvier 2007, toutes visées par P.________ et Z.________,
ainsi que des courriers adressés par le M.________ à W.K.________ s’agissant de l’ebanking.
Figurent également les avis de débit suivants, du compte-courant de la société auprès
du M.________ :
- avis de débit du 25 août 2005, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires
pour respectivement 15'959 fr. 90 et 8'600 fr., ainsi que Z.K.________ pour 3'244 fr. 65, le prénom
de Z.K.________ étant toutefois biffé et remplacé par le prénom manuscrit de [...]
;
- avis de débit du 29 septembre 2005, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires
pour respectivement 16'168 fr. 50 et 8'600 fr., ainsi que Z.K.________ pour 2'839 fr. 40 ;
- avis de débit du 27 octobre 2005, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires
pour respectivement 15’869 fr. 90 et 8'491 fr. 15, ainsi que Z.K.________ pour 2'863 fr. 80, le
prénom de Z.K.________ étant toutefois biffé et remplacé par le prénom manuscrit
de [...] ;
- avis de débit du 27 février 2006, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires
pour respectivement 16'055 fr. et 8’969 fr., ainsi que Z.K.________ pour 3'165 fr. 50, le prénom
de Z.K.________ étant toutefois biffé et remplacé par la mention manuscrite «
[...] » ;
- avis de débit du 25 août 2006, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires
pour respectivement 15'500 fr. et 9'524 fr. 50 ;
- avis de débit du 24 février 2006 portant le timbre humide de la société avec le
paraphe de P.________ et Z.________, relatif au paiement des salaires de février 2006 ;
- une attestation d’intérêts du M.________ datée du 1
er
mars 2006, relative aux intérêts d’une avance ferme pour la période du 31 janvier
au 28 février 2006, attestation paraphée par P.________ et Z.________ ;
- avis de débit du 5 avril 2006 portant le timbre humide de la société avec le paraphe
de P.________ et Z.________ ;
- deux avis de débit du 29 mai 2006 portant le timbre humide de la société et le paraphe
de Z.________, avec l’indication que ces avis concernaient le paiement d’un salaire ;
- deux factures d’une entreprise de travail fixe et temporaire des 3 et 19 mai 2006, visées
par P.________ et Z.________ ;
- une facture du 25 janvier 2006 des services industriels de la ville de G.________, visée par P.________
et Z.________ ;
- six factures pour du matériel ou des prestations en faveur de la société visées
par P.________ et Z.________, la première le 1
er
mars 2006 ;
- trente-quatre factures pour du matériel ou des prestations en faveur de la société visées
par Z.________, la première le 20 avril 2006 ;
- avis de débit du 16 mars 2007 pour un montant de 10'034 fr. 95 dont Z.________ était le bénéficiaire
et portant la mention «
Salaire
+ avances
».
F.
Par prononcé du 22 février 2008 consécutif à une audience du 19 février 2008,
le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ a révoqué le sursis concordataire
accordé le 26 avril 2007, relevé D.________ de sa fonction de commissaire au sursis et prononcé
la faillite de la société P.________  SA avec effet au 19 février 2008. Ce prononcé
retenait en particulier que malgré les démarches entreprises, la société n’était
pas en mesure de garantir l’entier des créances privilégiées, ni de formuler une
quelconque proposition de dividendes aux créanciers de troisième classe. L’instruction
avait en outre permis de s’assurer que la convention de reprise de la société par N.________
SA ne s’était pas faite dans des conditions défavorables pour les créanciers.
Le 19 mars 2008, la Fédération H.________ a produit dans la faillite à concurrence de
407'333 fr. 10 en relation avec les cotisations sociales dues.
Le M.________ a produit dans la faillite une créance privilégiée de 146'856 fr. 75, représentant
les salaires des employés de la société pour le mois d’avril 2007 dont Z.________
pour 10'399 francs.
L’état de collocation a été déposé le 31 octobre 2008. Le dividende présumé
pour les créanciers colloqués en 2
e
classe état de 17 %. La Caisse a produit une créance de 407'333 fr. 10, y compris les intérêts
moratoires pour les cotisations AVS/AI/APG. Cette créance, admise par la société faillie,
a été colloquée en 2
e
classe.
Z.________ a produit une créance de 121'172 fr., dont un prêt de 80'000 fr. à la société ;
seul un montant de 88'616 fr. 45 a été admis. Quant à W.K.________, elle a produit une
créance de 8'478 fr., représentant notamment des avances faites à la société ;
ce montant a été admis lors du deuxième dépôt de l’état de collocation
le 16 juin 2011. Ces deux créances ont colloquées en 3
e
classe.
G.
Le 17 décembre 2008, la Caisse a écrit ce qui suit à P.________ :
"
L'entreprise
dont vous étiez organe, selon inscription au registre du commerce, a été déclarée
en faillite le 19 février 2008.
Les
renseignements obtenus de l'office des faillites laissent supposer que les décisions de taxation
de la caisse de compensation des entrepreneurs, ne seront pas couvertes.
Forts
de cette conclusion, nous devons dès lors envisager l'éventuelle procédure de réparation
du dommage, prévue à l'article 52 LAVS, et devant être dirigée contre les organes
de l'entreprise, lesquels auraient, par leur négligence, provoqué les pertes pour la caisse
de compensation.
Selon
l'inscription au registre du commerce, vous êtes un organe formel de l'entreprise et donc directement
intéress[é] par cette procédure. Afin d'étudier votre responsabilité, nous vous
prions de bien vouloir nous renseigner ou fournir les éléments suivants :
-
Description exacte de votre (vos) fonctions au
sein de la société.
-
Autre(s) acteur(s) dans l'entreprise dont les
décisions, notamment relatives à l'utilisation des liquidités, étaient déterminantes
-
Bilans et comptes P/P pour 2003, 2004, 2005, 2006
et 2007
Vous
voudrez bien nous fournir toutes pièces permettant de justifier vos réponses ou remarques.
Vous
avez évidemment la possibilité de nous formuler une proposition de paiement en règlement
de notre dommage AVS, lequel s'élève, à
Fr.
407'333.15
. Il représente les cotisations,
en capital, intérêts et frais dus pour les périodes allant de novembre 2004 à juin
2007.
Le
dividende qui pourrait être obtenu de l'office des faillites sera, bien entendu, porté en diminution
de cette créance.
Compte
tenu des délais qui nous sont impartis pour rendre une éventuelle décision, nous vous
prions de bien vouloir vous déterminer et nous faire part de toutes remarques utiles d'ici au
9
février 2009
.
"
Le 3 février 2009, W.K.________ a écrit ceci à la Caisse :
"
En
réponse à votre lettre du 17 décembre 2008, je tiens à vous faire part des précisions
suivantes :
-
Il n’y a pas eu de négligence dans
la tenue des comptes de la société P.________  SA.
-
-
Je ne suis pas « administratrice »,
mais j’ai la signature individuelle pour le cas où l’administrateur est empêché.
-
-
De même, je n’ai pas de fonction particulière
au sein de l’entreprise.
"
Le 5 février 2009, P.________ a répondu ceci à la Caisse:
"
Faisant
suite à votre lettre du 17 décembre écoulé, je vous donne ci-après les renseignements
demandés :
-
Selon l'inscription au registre du commerce, j'étais l'administrateur de la Société avec
signature individuelle. Ma fonction principale consistait à la recherche de travail, soumissions,
facturation, surveillance des chantiers, en accord avec un technicien.
-
Dès l'année 2004, et pour la pérennité de l'entreprise, des repreneurs m'ont sollicité
et une personne en qui j'avais toute confiance a repris, dès le 5 août 2005, l'activité
et l'exploitation de l'entreprise.
Ce
"sauveteur", malgré mes mises en garde, a fait gonfler les charges, ce qui a provoqué
une demande de sursis concordataire et ensuite une demande de mise en faillite le 19 février 2008.
Le
repreneur a fondé une nouvelle société avec les outils d'exploitation, la clientèle
et chantiers de P.________  SA.
-
La Société P.________  SA disposait d'un crédit d'exploitation auprès du M.________
de Fr. 150'000.- pour un CA de Fr. 5'000'000.- environ.
Une
secrétaire et moi-même géraient les rentrées d'argent et payaient les salaires et
factures selon les disponibilités.
L'organe
de contrôle était la Fiduciaire AA.________ qui nous renseignait semestriellement, voire trimestriellement,
des résultats.
-
La Société n'a plus de dossiers de bilans et comptes PP, qui ont été saisis par l'Office
des faillites. La Fiduciaire AA.________ en possède une copie.
J'ai
essayé en quelques lignes de vous donner les renseignements que vous me demandez, mais je pense
qu'il serait judicieux que je puisse m'exprimer de vive voix avec vous et ainsi clarifier la situation.
"
Un entretien a eu lieu le 1
er
avril 2009 entre un représentant de la Fédération H.________, l’agent d’affaires
breveté L.________, P.________ et W.K.________. Au cours de cet entretien, P.________ a expliqué
que Z.________ avait été engagé en août 2005 dans le but de reprendre la société,
qu’il avait dans un premier temps eu le rôle de directeur technique et qu’il ensuite
avait pris les commandes de l’entreprise, laquelle présentait une situation positive de 300'000
fr. au 31 décembre 2005 pour afficher une perte de 300'000 fr. une année plus tard. Selon P.________,
Z.________ avait procédé à des achats inconsidérés de machines, celles-ci n’étant
toujours pas payées ; à une certaine époque, l’intéressée avait en
outre commencé à «
monter
»
sa propre entreprise plutôt que de gérer correctement la société P.________
SA. S’agissant de W.K.________, celle-ci n’avait eu qu’une activité de secrétariat
(qu’elle occupait toujours chez N.________ SA) sans aucun pouvoir décisionnel quant aux payements.
Le 2 avril 2009, la Caisse a adressé à Z.________ la lettre suivante :
"
L'entreprise
dont vous auriez pu être organe de fait, a été déclarée en faillite le 19 février
2008.
Les
renseignements obtenus de l'office des faillites laissent supposer que les décisions de taxation
de la caisse de compensation des entrepreneurs, ne seront pas couvertes.
Forts
de cette conclusion, nous devons dès lors envisager l'éventuelle procédure de réparation
du dommage, prévue à l'article 52 LAVS, et devant être dirigée contre les organes
de l'entreprise, lesquels auraient, par leur négligence, provoqué les pertes pour la caisse
de compensation.
Selon
l’inscription au registre du commerce, vous êtes un organe formel de l'entreprise et donc
directement intéress[é] par cette procédure. Afin d'étudier votre responsabilité,
nous vous prions de bien vouloir nous renseigner ou fournir les éléments suivants :
-
Description exacte de votre (vos) fonctions au
sein de la société.
-
Autre(s) acteur(s) dans l'entreprise dont les
décisions, notamment relatives à l'utilisation des liquidités, étaient déterminantes
-
Bilans et comptes P/P pour 2003, 2004, 2005, 2006
et 2007
Vous
voudrez bien nous fournir toutes pièces permettant de justifier vos réponses ou remarques.
Vous
avez évidemment la possibilité de nous formuler une proposition de paiement en règlement
de notre dommage AVS, lequel s'élève, à
Fr.
407'333.15
. Il représente les cotisations,
en capital, intérêts et frais dus pour les périodes allant de novembre 2004 à juin
2007.
Le
dividende qui pourrait être obtenu de l'office des faillites sera, bien entendu, porté en diminution
de cette créance.
Compte
tenu des délais qui nous sont impartis pour rendre une éventuelle décision, nous vous
prions de bien vouloir vous déterminer et nous faire part de toutes remarques utiles d'ici au
15
mai 2009
.
"
Le 2 juin 2009, la Caisse a informé le représentant de P.________ qu’elle avait interpellé
Z.________ le 2 avril 2009 et que l’intéressé n’avait fourni aucun des renseignements
sollicités. Aussi une décision de réparation du dommage allait-elle être établie
à l’encontre de celui-ci et de P.________. Ainsi, ceux-ci pourraient, cas échéant,
«
faire application
d’une récente jurisprudence (ATF 134 V 306)
».
H.
La société a fait l’objet des sommations suivantes :
Date
Période
Montant
24.01.2005
Novembre
2004
22'256
fr. 00
22.02.2005
Décembre
2004
22'256
fr. 00
22.03.2005
Janvier
2005
20'960
fr. 40
22.04.2005
Février
2005
20'960
fr. 40
24.05.2005
Mars
2005
21'000
fr. 40
23.06.2005
Avril
2005
20'960
fr. 40
20.07.2005
Mai
2005
20'960
fr. 40
24.08.2005
Juin
2005
20'960
fr. 40
21.02.2006
Décembre
2005
20'960
fr. 40
22.03.2006
Décembre
2005
10'527
fr. 20
22.03.2006
Janvier
2006
21'800
fr. 80
21.04.2006
Février
2006
21'780
fr. 80
22.05.2006
Mars
2006
21'860
fr. 80
23.06.2006
Avril
2006
21'820
fr. 80
Total
289'065
fr. 20
Et
des factures d’intérêts moratoires suivantes :
Date
Période
Montant
20.12.2004
12.2004
211
fr. 30
20.12.2005
12.2001/12.2005
1'101
fr. 25
21.05.2007
12.2004/12.2005/5.2007
487
fr. 80
20.02.2008
02.2008
251
fr. 35
27.03.2008
12.1999
164
fr. 00
27.03.2008
12.2001
501
fr. 80
27.03.2008
11.2004
852
fr. 20
27.03.2008
12.2004
1'618
fr. 95
27.03.2008
01.2005
1'357
fr. 30
27.03.2008
02.2005
1'313
fr. 00
27.03.2008
03.2005
1'734
fr. 75
27.03.2008
04.2005
990
fr. 35
27.03.2008
05.2005
2'847
fr. 30
27.03.2008
06.2005
1'915
fr. 15
27.03.2008
12.2005
2'236
fr. 55
27.03.2008
12.2005
1'124
fr. 35
27.03.2008
01.2006
2'209
fr. 05
27.03.2008
02.2006
2'144
fr. 80
27.03.2008
03.2006
2'054
fr. 05
27.03.2008
04.2006
1'963
fr. 30
27.03.2008
05.2006
1'872
fr. 55
27.03.2008
06.2006
1'781
fr. 80
27.03.2008
12.2006
1'650
fr. 50
27.03.2008
12.2006
504
fr. 85
27.03.2008
01.2007
1'136
fr. 10
27.03.2008
02.2007
1'179
fr. 40
27.03.2008
03.2007
1'078
fr. 00
27.03.2008
04.2007
968
fr. 20
27.03.2008
05.2007
449
fr. 80
27.03.2008
06.2007
377
fr. 75
27.03.2008
07.2007
283
fr. 85
27.03.2008
12.2005
153
fr. 55
27.03.2008
08.2007
8
fr. 45
Total
38'523
fr. 40
Selon un décompte récapitulatif de la Caisse du 18 mars 2008 portant sur la période de
cotisations de novembre 2004 à juin 2007, ainsi que sur des contrôles en 1999, 2001, 2005 et
2006, les cotisations dues s’élevaient à 368'472 fr. 35 et les intérêts moratoires
à 38'860 fr. 75, soit un total de 407'333 fr. 10.
Un décompte établi le 3 avril 2009 par la Caisse se présente comme suit :
Date
Description
Débit
Crédit
Solde
20.12.04
Contrôle
d’employeur 1999
1'064.00
1'064.00
20.12.04
Intérêts
moratoires
211.30
1'275.30
Intérêts
moratoires
164.00
1'439.30
20.12.2005
Contrôle
d’employeur 2001
4'817.45
6'256.75
20.12.2005
Intérêts
moratoires
1'101.25
7'358.00
Intérêts
moratoires
501.80
7'859.80
16.11.04
Décompte
novembre 2004
22'236.00
30'095.80
Taxe
de sommation
20.00
30'115.80
14.07.05
Paiement
17'792.25
12'323.55
09.09.05
Paiement
416.80
11'906.75
19.10.05
Paiement
450.00
11'456.75
22.11.05
Paiement
450.00
11'006.75
20.12.05
Paiement
450.00
10'556.75
19.01.06
Paiement
450.00
10'106.75
20.02.06
Paiement
450.00
9'656.75
22.03.06
Paiement
450.00
9'206.75
24.04.06
Paiement
450.00
8'756.75
26.05.06
Paiement
450.00
8'306.75
Frais
de poursuite
129.55
8'436.30
Intérêts
moratoires
852.20
9'288.50
16.12.04
Décompte
décembre 2004
22'236.00
31'524.50
Taxe
de sommation
20.00
31'544.50
23.03.05
Note
de crédit
91.20
31'453.30
09.09.05
Paiement
1'854.20
29'599.10
19.10.05
Paiement
2'000.00
27'599.10
22.11.05
Paiement
2'000.00
25'599.10
20.12.05
Paiement
2'000.00
23'599.10
19.01.06
Paiement
2'000.00
21'599.10
20.02.06
Paiement
2'000.00
19'599.10
22.03.06
Paiement
2'000.00
17'599.10
24.04.06
Paiement
2'000.00
15'599.10
26.05.06
Paiement
2'000.00
13'599.10
Intérêts
moratoires
1'618.95
15'218.05
Frais
de poursuite
174.55
15'392.60
20.01.05
Décompte
janvier 2005
20'940.40
36'333.00
Taxe
de sommation
20.00
36'353.00
25.05.05
Note
de crédit
456.00
35'897.00
09.09.05
Paiement
1'656.20
34'240.80
19.10.05
Paiement
1'800.00
32'440.80
22.11.05
Paiement
1'800.00
30'640.80
20.12.05
Paiement
1'800.00
28'840.80
30.12.05
Paiement
1'038.25
27'802.55
19.01.06
Paiement
1'800.00
26'002.55
20.02.06
Paiement
1'800.00
24'202.55
22.03.06
Paiement
1'800.00
22'402.55
24.04.06
Paiement
1'800.00
20'602.55
26.05.06
Paiement
1'800.00
18'802.55
Frais
de poursuite
165.40
18'967.95
Intérêts
moratoires
1'357.30
20'325.25
16.02.05
Décompte
février 2005
20'940.40
41'265.65
Taxe
de sommation
20.00
41'285.65
24.06.05
Note
de crédit
1'687.25
39'598.40
09.09.05
Paiement
1'542.55
38'055.85
19.10.05
Paiement
1'700.00
36'355.85
22.11.05
Paiement
1'700.00
34'655.85
20.12.05
Paiement
1'700.00
32'955.85
19.01.06
Paiement
1'700.00
31'255.85
20.02.06
Paiement
1'700.00
29'555.85
22.03.06
Paiement
1'700.00
27'855.85
24.04.06
Paiement
1'700.00
26'155.85
26.05.06
Paiement
1'700.00
24'455.85
Frais
de poursuite
161.05
24'616.90
Intérêts
moratoires
1'313.00
25'929.90
16.03.05
Décompte
mars 2005
20'940.40
46'870.30
Taxe
de sommation
60.00
46'930.30
25.07.05
Note
de crédit
957.65
45'972.65
14.12.05
Paiement
3'232.95
42'739.70
19.01.06
Paiement
1'700.00
41’039.70
20.02.06
Paiement
1'700.00
39'339.70
22.03.06
Paiement
1'700.00
37'639.70
24.04.06
Paiement
1'700.00
35'939.70
23.05.06
Paiement
1'700.00
34'239.70
Frais
de poursuite
143.90
34'383.60
Intérêts
moratoires
1'734.75
36'118.35
18.04.05
Décompte
avril 2005
20'940.40
57'058.75
Taxe
sommation
20.00
57'078.75
25.08.05
Note
de crédit
1'759.35
55'319.40
26.09.05
Note
de crédit
1'202.60
54'116.80
19.01.06
Paiement
3'186.30
50'930.50
20.02.06
Paiement
3'350.00
47'580.50
22.03.06
Paiement
3'350.00
44'230.50
25.04.06
Paiement
3'350.00
40'880.50
23.05.06
Paiement
3'350.00
37'530.50
Intérêts
moratoires
990.35
38'520.85
18.05.05
Décompte
mai 2005
20'940.40
59'461.25
Taxe
sommation
20.00
59'481.25
Frais
de poursuite
168.15
59'649.60
Intérêts
moratoires
2'847.30
62'496.70
16.06.06
Décompte
juin 2005
20'940.40
83'437.10
Taxe
sommation
20.00
83'457.10
19.01.06
Paiement
1'664.15
81'792.95
20.02.06
Paiement
1'800.00
79'992.95
22.03.06
Paiement
1'800.00
78'192.95
25.04.06
Paiement
1'800.00
76'392.95
23.05.06
Paiement
1'800.00
74'592.95
Frais
de poursuite
129.40
74'722.35
Intérêts
moratoires
1'915.15
76'637.50
16.12.2005
Décompte
décembre 2005
20'940.40
97'577.90
Taxe
sommation
20.00
97'597.90
Frais
de poursuite
113.00
97'710.90
Intérêts
moratoires
2’236.55
99'947.45
29.12.05
Intérêts
moratoires
337.35
100'284.80
24.01.06
Décompte
final 2005
10'527.20
110'812.00
Frais
de poursuite
100.00
110'912.00
Intérêts
moratoires
1’124.35
112'036.35
20.01.2006
Décompte
janvier 2006
21'780.80
133'817.15
Taxe
sommation
20.00
133'837.15
25.10.06
Note
de crédit
402.15
133'435.00
Intérêts
moratoires
2'209.15
135'644.05
16.02.06
Décompte
février 2006
21'780.80
157'424.85
Frais
de poursuite
100.00
157'524.85
Intérêts
moratoires
2'144.80
159'669.65
16.03.06
Décompte
mars 2006
21'780.80
181'450.45
Taxe
sommation
80.00
181'530.45
Frais
de poursuite
113.00
181'643.45
Intérêts
moratoires
2'054.05
183'697.50
19.04.06
Décompte
avril 2006
21'780.80
205'478.30
Taxe
sommation
40.00
205'518.30
Intérêts
moratoires
1'963.30
207'481.60
16.05.06
Décompte
mai 2006
21'780.80
229'262.40
Taxe
sommation
20.00
229'282.40
Intérêts
moratoires
1'872.55
231'154.95
16.06.06
Décompte
juin 2006
21'780.80
252'935.75
Taxe
sommation
20.00
252'955.75
Intérêts
moratoires
1'781.80
254'737.55
18.12.06
Décompte
décembre 2006
29'055.85
283'793.40
Intérêts
moratoires
1'650.50
285'443.90
23.01.07
Décompte
final 2006
8'887.70
294'331.60
Intérêts
moratoires
504.85
294'836.45
19.01.07
Décompte
janvier 2007
24'331.45
319'167.90
26.02.07
Note
de crédit
2'917.65
316'250.25
Intérêts
moratoires
1'136.10
317'386.35
16.02.07
Décompte
février 2007
24'331.45
341'717.80
Intérêts
moratoires
1'179.40
342'897.20
16.03.07
Décompte
mars 2007
24'331.45
367'228.65
Intérêts
moratoires
1'078.00
368'306.65
17.04.07
Décompte
avril 2007
24'331.45
392'638.10
Intérêts
moratoires
968.20
393'606.30
25.10.07
Note
de crédit
533.25
393'073.05
Intérêts
moratoires
449.80
393'522.85
Intérêts
moratoires
377.75
393'900.60
Intérêts
moratoires
283.85
394'184.45
21.05.07
Contrôle
d’employeur 2005
4'625.55
398'810.00
21.05.07
Intérêts
moratoires
487.80
399'297.80
Intérêts
moratoires
153.55
399'451.35
30.01.08
Décompte
complémentaire 2007
3'207.90
402'659.25
Intérêts
moratoires
8.45
402'667.70
20.02.2008
Contrôle
d’employeur 2006
4'414.10
407'081.80
20.02.08
Intérêts
moratoires
251.35
407'333.15
I.
Le 5 juin 2009, la Caisse a rendu deux décisions réclamant un montant de 407'333 fr. 15 en
application de l’art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10) à P.________, respectivement à Z.________.
P.________ a fait opposition le 1
er
juillet 2009, par l’intermédiaire de son conseil, contestant le principe et la quotité
du dommage invoqué. Il a pour l’essentiel affirmé n’avoir à aucun moment manqué,
intentionnellement ou par négligence grave, aux prescriptions en vigueur et avoir ainsi causé
un dommage à l’assurance. Il a par ailleurs réservé l’entier de ses droits
à l’encontre de Z.________.
Le 2 juillet 2009, Z.________ a formé opposition en ces termes :
"
J'ai
bien reçu votre courrier du 5 juin qui a retenu toute mon attention.
Je
fais opposition à votre décision pour les raisons suivantes :
·
J'ai été engagé en qualité
de chef de chantier dans l'entreprise précitée au mois d'août 2005.
·
Mes responsabilités au sein de l'entreprise
ont été uniquement d'ordre technique.
·
Je n'ai pas fait partie de la direction commerciale
de l'entreprise ni de son conseil d'administration, comme l'atteste d'ailleurs le registre du commerce.
·
Aucun droit de signature ne m'a été
accordé, notamment au niveau bancaire. Toutes les décisions d'ordre financière [sic] ont
été prises par M. P.________y et Mme W.K.________.
·
De plus dès le 15 juin 2006, M. D.________
a été nommé commissaire au sursis suite à l'ajournement de faillite prononcé
à cette date avec mission de contrôler l'évolution de la situation financière de
la société.
"
Par décision sur opposition du 2 octobre 2009, la Caisse a rejeté l’opposition formée
par P.________ le 1
er
juillet 2009. Elle a pour l’essentiel retenu que, faute d’indice manifeste permettant de
conclure que l’employeur n’avait commis aucune faute ou que sa manière d’agir
était conforme à la loi, elle avait dû partir de l’idée que l’employeur
avait violé des prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il apparaissait en
outre que les cotisations en souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la procédure
ordinaire, compte tenu de la faillite de la société au 19 février 2008, et que l’insolvabilité
de l’employeur était établie, l’office des faillites ne prévoyant qu’un
dividende en faveur des créanciers de deuxième classe. La créance en réparation du
dommage pouvait donc être dirigée contre les organes de la société faillie, singulièrement
contre P.________ en tant qu’administrateur de celle-ci. Aussi le prénommé était-il
débiteur de la somme de 407'333 fr. 15, valeur échue.
Par décision sur opposition rendue elle aussi le 2 octobre 2009, la Caisse a admis l’opposition
de Z.________, relevant notamment qu’il lui était loisible de rechercher tous les débiteurs,
quelques-uns ou un seul d’entre eux. Elle a également communiqué cette décision
à P.________.
Le 4 novembre 2009, P.________, sous la plume de son conseil, a recouru devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition du 2 octobre
2009, concluant principalement à l’annulation de cette décision et à sa libération
de toute responsabilité, dette ou obligation, subsidiairement au renvoi de la cause à la Caisse
pour nouvelle décision. A titre de mesures d’instruction, il a sollicité la production
des fiches de salaire et du contrat de travail de Z.________, ainsi que de tous les contrats signés
par celui-ci. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 50/09.
Toujours le 4 novembre 2009, P.________, agissant par son conseil, a recouru devant la Cour de céans
à l’encontre de la décision sur opposition rendue par la Caisse à l’égard
de Z.________, concluant principalement à son annulation et à ce que l’intéressé
soit tenu responsable du dommage subi par l’intimée, subsidiairement au renvoi de la cause
à la Caisse pour nouvelle décision. Il a également réitéré les réquisitions
formulées dans son premier recours. La cause a été enregistrée sous la référence
AVS 51/09.
En date du 8 janvier 2010, la juge instructeur a appelé en cause Z.________.
Par réponse du 8 février 2010, la Caisse a conclu au rejet des deux recours susdits, requérant
en outre le dossier complet de la faillite de la société P.________  SA, les comptes révisés
de la société pour les exercices 2002 à 2007, ainsi que les différents rapports,
comptes et correspondances adressés par D.________ au juge de l’ajournement de faillite et
du sursis concordataire.
Par réponse du 4 mars 2010, Z.________ a conclu au rejet des deux recours interjetés par P.________.
Par écriture du 19 mars 2010, P.________ a maintenu sa position.
J.
Le 7 octobre 2009, la Caisse a écrit à D.________ notamment ce qui suit :
"
[…]
En
votre qualité de curateur et afin de déterminer notre position à votre encontre, en relation
à l'action 52 LAVS, nous vous prions de bien vouloir nous renseigner ou fournir les éléments
suivants :
-
Au regard des charges sociales impayées,
avez-vous rendu attentifs les organes de la société des conséquences pénales et civiles
que ces manquements engendrent ? de quelle manière et à quelle époque ?
-
Qui, durant votre mandat de curateur, avait la
responsabilité du choix des paiements et de l'exécution de ceux-ci ?
-
Dans l'hypothèse où les revenus ne permettaient
pas le paiement de toutes les charges, comment étaient fixées les priorités et par qui
?
Vous
voudrez bien nous fournir toutes pièces permettant de justifier vos réponses ou remarques.
A
ce stade, nous rappelons que les cotisations de décembre 2006, facturées le 18 décembre
2006 à avril 2007, facturées le 17 avril 2007, de même que le décompte définitif
2006 et les intérêts moratoires, totalisant
Fr.
138'335.50
, restent impayées.
"
Le 13 octobre 2009, D.________ a répondu ainsi :
"
J'accuse
réception de votre courrier du 7 octobre dernier et je fais suite à notre entretien téléphonique
du 12 octobre 2009.
Vous
indiquez que les renseignements obtenus de l'Office des faillites laissent supposer que les décisions
de taxation de la Caisse de compensation ne seront pas couvertes ; je vous serais dès lors reconnaissant
de bien vouloir m'adresser des documents établissant avec certitude que les créances de la
Caisse de compensation, qui semble-il, devraient bénéficier du privilège de 2
ème
classe, ne seront pas couvertes,
En
l'état, je ne dispose d'aucun élément.
Votre
courrier du 7 octobre 2009 laisse supposer que la réparation du dommage doit être dirigée
contre les organes de l'entreprise.
A
ma connaissance, les organes de l'entreprise sont ses administrateurs, soit M.
P.________
et sa fille Mme
W.K.________
,
tous deux au bénéfice d'une signature individuelle.
La
société avait également à son service un directeur, M.
Z.________
,
qui s'occupait également de la société.
En
aucun cas, je ne peux me considérer comme un organe de cette société et encore moins,
un organe de fait ; en effet, je n'avais pas de tâches de gestion de la société, ni aucune
tâche décisionnelle, ces dernières étaient réservées à M.
P.________
et à Mme
W.K.________
.
A
ce jour et avec le recul, l'on peut se poser la question de savoir si l'ajournement de faillite n'était
pas impossible.
En
effet, l'estimation de certains actifs, notamment les créances à encaisser m'ont été
indiquées faussement par P.________ et W.K.________ durant toute la procédure d'ajournement
de faillite, ainsi que celle de concordat. Ce n'est qu'en toute fin de procédure que l'on a pu finalement
se rendre compte que les créances à encaisser étaient très largement surestimées.
La
responsabilité des paiements incombait aux organes de la société
P.________
SA
, respectivement à Mme
W.K.________
,
personne avec laquelle j'avais le plus de contact.
Elle
a pris, tant durant la procédure d'ajournement de faillite que de sursis concordataire, différentes
décisions, certainement avec son père et pour lesquelles je n'ai pas été informé.
Lors
de l'audience tenue début janvier 2007, j'ai averti le Juge que les charges sociales n'étaient
plus payées ainsi que d'autres créances.
J'ai
notamment indiqué par courriers des 16 et 17 janvier 2007 que les charges sociales étaient
impayées et qu'il y avait une perte au bilan. J'ai également indiqué que l'assainissement
n'était pas probable.
Dès
lors, le Juge a accepté la requête de la société en prolongation de l'ajournement
de faillite pour une durée de soixante jours, délai nécessaire afin de mettre sur pied
une procédure de sursis concordataire par abandon d'actifs, étant précisé que M.
Z.________
,
directeur de la société, envisageait la reprise des actifs de
P.________
SA
.
Dès
lors, la prolongation n'a été accordée que pour mettre sur pied une procédure concordataire
et finaliser la reprise des actifs par M.
Z.________
et ceci dans le but de ne pas léser les créanciers, par la voie d'une faillite immédiate
; en effet, et dans ce contexte, tous les chantiers auraient dû être stoppés avec une
perte très importante pour la société et respectivement les créanciers.
De
plus, les actifs n'auraient jamais pu être réalisés au prix convenu, ce qui aurait engendré
une perte plus importante pour les créanciers.
C'est
la raison pour laquelle le Président du Tribunal a considéré que la prolongation de soixante
jours était plus favorable aux créanciers plutôt qu'une faillite immédiate. Le Juge
dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
Je
relève qu'aucun créancier ne s'est opposé à cette prolongation, ni même l'Office
des faillites, présent à l'audience.
Courant
février 2007, je suis, à nouveau, intervenu tant auprès de la société que de
son mandataire afin d'obtenir le paiement des montants qui étaient redus.
J'en
ai également averti le Tribunal d'arrondissement en indiquant que je préavisais défavorablement
à la poursuite de l'ajournement de faillite.
Il
en a été décidé autrement par le Juge qui a, à nouveau, prolongé l'ajournement
lors de l'audience du 22 mars 2007. Personne ne s'est opposé à cette prolongation.
Indéniablement,
la responsabilité incombe, à mon avis, aux organes de la société qui disposaient
des pleins pouvoirs décisionnels, soit M.
P.________
,
sa fille Mme
W.K.________
ainsi que M.
Z.________
.
L'art
52 LAVS retient l'intention ou la négligence
grave
; j'ai agi en avertissant le Juge et, en aucun cas, je ne remplis les conditions de cet article.
Je
conteste dès lors toute responsabilité dès l'instant où je ne disposais d'aucun pouvoir
de décision.
Je
vous précise que j'ai indiqué régulièrement à Mme
W.K.________
ainsi qu'à son père que les charges sociales devaient être payées tout comme les
salaires ainsi que toutes les charges courantes.
Au
vu du large pouvoir d'appréciation du Juge, ce dernier a considéré qu'il était dans
l'intérêt des créanciers de prolonger l'ajournement de faillite tant en janvier 2007 qu'en
mars 2007, afin de mettre sur pied le concordat, d'éviter l'arrêt immédiat des chantiers
et, finalement, de faire subir une perte nettement plus importante aux créanciers.
Je
me tiens à disposition pour toute question complémentaire que vous pourriez souhaiter.
"
K.
Le 9 novembre 2009, la Caisse a écrit ceci à W.K.________ :
"
Nous
revenons sur notre correspondance du 17 décembre dernier, votre réponse du 3 février 2009
ainsi qu’à l’entretien que nous avons eu le 1
er
avril dernier en l’étude de l’agent d’affaires L.________.
Des
nombreuses démarches entreprises jusqu’à ce jour, il apparaît que, notamment durant
la période d’ajournement de faillite, vous n’auriez pas suivi scrupuleusement les directives
émises par le curateur, soit en privilégiant certains créanciers, soit en en écartant
d’autres.
Afin
de faire la lumière sur la période de l’ajournement de faillite, soit de juillet 2006
à avril 2007, nous vous prions de nous indiquer
-
qui décidait des paiements à exécuter
-
si les liquidités faisaient défaut pour
payer toutes les factures courantes, comment et par qui étaient fixées les priorités.
[…]
"
Le 20 novembre 2009, W.K.________ a répondu ceci à la Caisse :
"
J’accuse
réception de votre lettre datée du 9 novembre 2009 qui a retenu toute mon attention et suis
fortement étonnée par son contenu.
En
effet, pendant la période de l’ajournement de faillite, soit de juillet 2006 à avril
2007, les paiements ainsi que les priorités de paiement ont été listé (sic) et discuté
(sic) avec notre curateur Monsieur D.________, qui lui donnait les ordres nécessaires.
D’autre
part, veuillez vous référer à ma lettre du 3 février 2009 qui vous donne tous les
renseignements demandés.
"
Le 18 décembre 2009, la Caisse a rendu la décision suivante :
"
La
société que vous administriez sous le nom de P.________  SA à G.________ a été
déclaré en faillite le 19 février 2008.
Les
renseignements obtenus de l’office des faillites laissent présumer qu’aucun dividende
ne nous sera versé.
De
ce fait notre caisse de compensation AVS subit [sic] un dommage de l’ordre de
Fr.
407'333.15
et, en tant qu’organe de la société
précitée, vous êtes personnellement responsable et tenue à réparation de ce
dommage, ceci en vertu des dispositions de l’article 52 LAVS.
Par
conséquent et au sens de l’article 49 LPGA, nous vous notifions une décision en réparation
du dommage d’un montant de
Fr.
407'333.15
et vous impartissons un délai
au
3 février 2010
pour vous en acquitter.
[…]
"
W.K.________ a fait opposition, par son conseil, le 20 janvier 2010, soulignant en particulier qu’elle
n’avait jamais occupé ni en fait ni en droit une quelconque position dirigeante dans la société.
Par décision sur opposition du 24 mars 2010, la Caisse a rejeté l’opposition formée
20 janvier 2010 par W.K.________ et confirmé la décision du 18 décembre 2009. Considérant
être en présence d’une violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions
applicables, la Caisse a estimé qu’en tant qu’administratrice de la société
faillie, W.K.________ répondait du dommage causé et était conséquemment débitrice
de la somme de 407'333 fr. 15.
Par recours du 23 avril 2010, W.K.________, par le biais de son conseil, a déféré l’affaire
devant la Cour de céans, concluant principalement à l’annulation de la décision
du 24 mars 2010 et à être libérée de toute responsabilité, dette ou obligation,
subsidiairement au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision. La cause a été
enregistrée sous la référence AVS 16/10.
L.
Le 15 décembre 2009, la Caisse a écrit ceci à D.________ :
"
Nous
revenons sur notre correspondance du 7 octobre dernier ainsi qu'à votre réponse du 13 dans
le cadre du dossier cité en marge.
A
notre tour, nous nous permettons de formuler quelques remarques et apporter des réponses à
vos questions, à savoir :
Le
dommage
: l'office des faillites a déposé
l'état de collocation le 31 octobre 2008. La consultation des pièces nous a permis de constater
que le dividende a été fixé à 17 % en faveur des créanciers de 2
ème
classe. Quand bien même le dommage ne peut être fixé exactement, il ne fait aucun doute
que la Caisse de compensation ne sera pas intégralement payée. Il lui appartient d'engager
la procédure de l'art. 52 LAVS sans plus attendre.
Les
organes
: de nombreuses jurisprudences ont admis
que peuvent être recherchés en qualité d'organes, ceux inscrits comme tel au registre
du commerce ainsi que ceux ayant pu, ou qui auraient dû, influencer la volonté de l'entreprise.
A quelques reprises déjà ont également été reconnus débiteurs, tant un
consultant actif au sein de l'entreprise qu'un curateur nommé à l'occasion d'une procédure
d'ajournement de faillite. Il faut également préciser que l'art. 5 LP ne s'applique pas au
curateur car la liste de cette disposition est exhaustive.
Le
cas particulier
: A ce jour deux décisions
de réparation du dommage ont été rendues, à l'encontre de Messieurs P.________ et
Z.________. Tous deux ont formé opposition. Celle du premier nommé a été rejetée
alors que celle du second a été admise par la Caisse. Monsieur P.________ a recouru contre
nos deux décisions sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal.
Les
échanges de correspondances avec Madame W.K.________, consécutifs à votre correspondance,
ne nous ont pas permis de déterminer, de manière certaine, les personnes qui ont pris les décisions
relatives au non-paiement des charges sociales durant l'ajournement de faillite. Par voie de conséquence,
nous allons établir, par pli séparé, deux nouvelles décisions de réparation
du dommage, celle vous concernant étant limitée à l'augmentation de la créance durant
votre mandat de curateur.
"
Le 18 décembre 2009, la Caisse a rendu une décision de réparation du dommage à l’encontre
de D.________, pour un montant de 138'335 fr. 50.
D.________ a fait opposition le 25 janvier 2010, sous la plume de son conseil, se défendant en particulier
d’une quelconque négligence –
a
fortiori
une négligence grave – dans
l’exécution de son mandat.
Par décision sur opposition du 25 mars 2010, la Caisse a rejeté l’opposition de D.________
et confirmé son précédent prononcé. Elle a observé notamment qu’au jour
de l’ajournement de faillite, la société était redevable envers elle de la somme
de 225'060 fr. 45, frais et intérêts réservés, et que toutes les décisions de
taxations et factures de charges sociales établies dès l’ajournement de faillite avaient
été adressées en copie au curateur, les originaux étant adressés directement
à l’entreprise. Au final, la Caisse a retenu qu’en tant qu’organe de fait, dont
rien ne permettait de dire qu’il ne participait pas de manière déterminante à la
formation de la volonté de la société, D.________ répondait du dommage en cause.
Par acte de son conseil du 21 avril 2010, D.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales
à l’encontre de la décision sur opposition précitée, concluant à son annulation.
La cause a été enregistrée sous la référence AVS 15/10.
M.
Une audience d’instruction s’est tenue le 16 septembre 2010, lors de laquelle il a notamment
été convenu que la Caisse procèderait avant la fin du mois à la notification de toutes
les décisions rendues aux personnes à qui elles n’avaient pas encore été notifiées.
La décision sur opposition du 2 octobre 2009 admettant l’opposition de Z.________ a été
notifiée le 21 septembre 2010 à W.K.________, laquelle, par recours du 21 octobre 2010 enregistré
sous la référence AVS 51/10, a conclu à l’annulation de cette décision, Z.________
étant tenu responsable du dommage subi par la Caisse. A titre de mesures d’instruction, elle
a sollicité la production des fiches de salaire et du contrat de travail de Z.________, ainsi que
de tous les contrats signés par celui-ci.
N.
Entre temps, le 9 septembre 2010, l’Office des faillites a informé le conseil de P.________
qu’un dividende probable de 45 % pourrait être attribué aux créanciers de 2
e
classe.
Le 22 septembre 2010, l’Office des faillites a fait savoir à la Caisse que l’administration
de la masse espérait pouvoir attribuer un dividende de l’ordre de 45 % aux créanciers
de 2
e
classe.
O.
En date du 10 février 2011, la juge instructeur
a prononcé la jonction des causes AVS 50/09, AVS 51/09, AVS 16/10, AVS 51/10 et AVS 15/10.
Par réponse du 16 mai 2011, la Caisse a conclu au rejet de l’ensemble des recours déposés
par P.________ (AVS 50/09 et 51/09), W.K.________  (AVS 16/10 et 51/10) et D.________ (AVS 15/10).
Elle a requis la production de diverses pièces en mains de l’Office des faillites de F.________,
de l’organe de révision AA.________, de D.________ et de la société P.________
SA en liquidation.
Par acte du 10 juin 2011, Z.________ a lui aussi conclu au rejet des différents recours interjetés
par P.________ et W.K.________, ainsi qu’à la confirmation de la décision du 2 octobre
2009 le concernant. Il s’en est remis à justice s’agissant des recours interjetés
[sic] par D.________. L’intéressé a encore requis l’audition d’un témoin.
En juin 2011, la juge instructeur a ordonné la production des pièces requises. Les parties
ont par la suite eu l’occasion de se déterminer sur ces productions.
Par mémoire complémentaire du 29 juin 2011, P.________ a confirmé les conclusions de ses
recours du 4 novembre 2009 et requis la production de divers documents en mains de AA.________ et N.________
SA, de même que l’audition de cinq témoins.
Par mémoire complémentaire du 29 juin 2011, W.K.________ a persisté dans les conclusions
prises dans les recours du 23 avril 2010 et du 21 octobre 2010. Elle a en outre requis l’audition
d’un témoin.
P.________ et W.K.________ ont encore maintenu leurs positions respectives dans des écritures datées
toutes deux du 9 septembre 2011. La Caisse a fait de même le 7 octobre 2011.
P.
La société N.________ SA a été mise en faillite le 12 mai 2011.
La faillite de la société P.________  SA a été clôturée le 26 mars
2012.
P.________ est décédé le 8 juin 2012.
En date du 14 juin 2012, la juge instructeur a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur la
succession de feu P.________. Celle-ci sera répudiée selon décision du 13 août 2012
de la juge de paix du district de [...] et la faillite de la succession prononcée le 21 août
2012.
Le 5 mai 2014, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] a délivré à
la Caisse une attestation de découvert pour un montant de 131'333 fr. 60. Sous la rubrique «
Titre
et date de la créance ou cause de l’obligation
»
était mentionné un «
ADB
après faillite no [...] délivré le 6.03.2012 par l’Office des faillites de F.________
[–] Cotisations dues à la Caisse AVS-AI-APG y compris les intérêts moratoires, frais
de gestion AVS et cotisations dues à l’assurance chômage
».
Il était encore précisé que «
cette
créance représent[ait] le solde du dommage subi suite au découvert laissé par la
société P.________  SA, dont le défunt en était l’administrateur
».
Le 7 juillet 2014, la Caisse a adressé au conseil de W.K.________ un prononcé modifiant la
décision sur opposition précédemment rendue le 20 janvier 2010 à l’encontre
de la prénommée, concluant désormais au paiement par cette dernière d’un montant
de 131'333 fr. 60. Il était également indiqué que «
la
présente décision sur opposition
»
pouvait faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans.
Le 7 juillet 2014, la Caisse a adressé le prononcé suivant au conseil de D.________ :
"
Par
la présente, la Caisse de compensation J.________ vous notifie la modification de sa décision
du 25 mars 2010.
I.
Faits
Les
faits inclus dans la décision sur opposition du 25 mars 2010 sont identiques. Il convient d'ajouter
les faits suivants :
-
A la suite de la liquidation de la faillite de
la société P.________  SA, un dividende de CHF 212’025.60 (deux cent douze mille
vingt-cinq francs et soixante centimes) a été remis à la Caisse de compensation J.________.
-
Suite à la liquidation de la succession répudiée
de P.________, un nouveau dividende par CHF 63'973.95 (soixante-trois mille neuf cent septante-trois
francs et nonante-cinq centimes) a été remis à la Caisse de compensation J.________.
II.
Moyens
-
Au vu des faits précités, le dommage
subi par la Caisse de compensation J.________, en raison de l'insolvabilité de P.________
SA a été partiellement réparé.
-
Le nouveau solde du dommage s'élève
à CHF 131'333.60 (cent trente et un mille trois cent trente-trois francs et soixante centimes).
III.
Dispositif
Par
ces motifs, la Caisse de compensation J.________ modifie sa décision du 20 janvier 2010 [sic] comme
suit :
I.
Maintenu
Il.
Maintenu
III.
Dit
que W.K.________ [sic] est débitrice de la somme de CHF 131'333.60 (cent trente et un mille trois
cent trente-trois francs et soixante centimes).
IV.
Dit
que la présente décision est rendue sans frais.
Droit
de recours (art. 56 ss LPGA et 84 LAVS)
La
présente décision sur opposition peut faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois, Palais de justice de l'Hermitage, Rte du Signal 8,
1014 Lausanne, dans un délai de 30 jours à compter de sa notification.
L'acte
de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des
conclusions.
"
Par écrit du 16 juillet 2014 à la Cour de céans, l’intimée a exposé que
la liquidation de la succession répudiée de P.________ avait permis d’obtenir un dividende
de 63'973 fr. 95, après le dividende de 12'025 fr. 60 [sic] résultant de la liquidation de
la faillite de la société, le solde du dommage s’élevant conséquemment à
131'333 fr. 60. A cet écrit étaient annexées des copies des prononcés adressés
à W.K.________ et D.________.
Par acte du 7 août 2014, W.K.________, par son conseil, a recouru devant la Cour des assurances
sociales contre le prononcé de la Caisse du 7 juillet 2014, concluant principalement à l’annulation
de celle-ci et à sa libération de toute responsabilité, dette ou obligation, subsidiairement
au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Elle a également
requis l’audition d’un témoin. La cause a été enregistrée sous la référence
AVS 39/14.
Agissant sous la plume de son conseil, D.________ a recouru le 8 août 2014 devant la Cour de céans
à l’encontre de la prononcé de la Caisse du 7 juillet 2014, concluant à son annulation
et à ce qu’il soit dit qu’il n’est pas le débiteur de la Caisse de quelque
montant que ce soit ensuite de son activité de curateur de P.________  SA. Se référant
en particulier au chiffre III de la décision du 7 juillet 2014, selon lequel «
W.K.________
est débitrice de la somme de CHF 131'333.60
»,
le recourant en a notamment déduit que cette décision le relevait de toute condamnation à
payer quelque montant que ce soit. La cause a été enregistrée sous la référence
AVS 41/14.
En date du 29 août 2014, la juge instructeur a ordonné la reprise de cause et la jonction des
affaires sous le numéro AVS 50/09.
Par écriture du 16 septembre 2014, la Caisse a renvoyé à ses précédentes écritures
et à sa lettre du 16 juillet 2014 concernant le nouveau pourvoi de W.K.________. S’agissant
de D.________, elle a relevé qu’une erreur de plume s’était glissée dans le
dispositif de la décision du 7 juillet 2014 adressée au prénommé, erreur que ce dernier
pouvait toutefois raisonnablement déceler dans la mesure où il ressortait des faits et moyens
mentionnés dans la décision que c’était bien l’intéressé qui était
visé par la décision.
Le 24 septembre 2014, D.________ a argué que l’erreur évoquée par la Caisse n’était
pas un simple
lapsus calami
et qu’il y avait lieu d’annuler purement et simplement la décision du 7 juillet 2014.
Le 9 octobre 2014, W.K.________ a maintenu sa position.
Q.
Le 23 décembre 2014, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] a informé
la Caisse que, suite à l’encaissement d’un nouvel actif, elle allait lui verser un dividende
complémentaire de 1'057 fr. 50.
En date du 26 janvier 2015, l’intimée a rendu un nouveau prononcé à l’égard
de W.K.________, modifiant les décisions antérieures des 20 janvier 2010 et 7 juillet 2014
en ce sens que la prénommée était débitrice de la somme de 130'276 fr. 10.
Toujours le 26 janvier 2015, la Caisse a rendu un nouveau prononcé à l’égard de
D.________, modifiant les décisions antérieures des 25 mars 2010 et 7 juillet 2014 en ce sens
que le prénommé était débiteur de la somme de 130'276 fr. 10.
Le 28 janvier 2015, W.K.________, par son conseil, a saisi la Cour de céans d’un recours à
l’encontre de la décision du 26 janvier 2015, concluant à l’annulation de celle-ci
et à ce qu’elle soit libérée de toute responsabilité, dette ou obligation.
Elle a également maintenu sa requête d’audition de témoin. La cause a été
enregistrée sous la références AVS 3/15.
Agissant par son conseil, D.________ a recouru le 19 février 2015 devant la Cour des assurances
sociales contre la décision du 26 janvier 2015, concluant à son annulation et à ce qu’il
soit prononcé qu’il n’est pas le débiteur de la Caisse de quelque montant que ce
soit ensuite de son activité de curateur de P.________  SA. La cause a été enregistrée
sous la référence AVS 7/15.
Le 4 mars 2015, la juge instructeur a joint les affaires AVS 3/15 et AVS 7/15 à la cause AVS 50/09.
Par déterminations du 25 mars 2015, la Caisse s’en est remise à ses précédentes
écritures et a conclu au rejet des recours déposés les 28 janvier 2015 et 19 février
2015 respectivement par W.K.________ et D.________.
Par acte du 1
er
mai 2015, W.K.________ a maintenu sa position.
R.
Les arguments des parties seront repris, dans la mesure utile, dans les considérants en droit ci-après.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations
expresses (cf. art. 1 al. 1 LAVS). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal
des assurances compétent (cf. art. 56 al. 1 et 57 LPGA). En dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA,
le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour
traiter les recours en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS (cf. art.
52 al. 5 LAVS). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent
(cf. art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
; RSV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let.
b LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés,
en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente
s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision,
laquelle détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 et 130 V 138 consid.
2.1 ; cf. également TF 9C_195/2013 du 15 novembre 2013 consid. 3.1 et les références citées).
Dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; cf. RCC 1985 p. 53).
b)
En l’espèce, le litige porte sur la responsabilité de W.K.________, D.________ et Z.________
dans le préjudice subi par la Caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales par la société
P.________  SA, au sens de l’art. 52 LAVS.
3.
a)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec
les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation
du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre
cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur
de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite
par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens
de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (cf. ATF 137
V 51 consid. 3.2 et réf. cit.).
b)
Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est
tenu à réparation.
L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne morale, les
membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la
liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont
responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du
dommage. Une disposition aussi explicite faisait certes défaut pour la période antérieure
au 1
er
janvier 2012, visée en l’espèce. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al.
2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement
par l’ancien Tribunal fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition
n’a pas d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral
du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec
renvoi aux ATF 129 V 11, 119 V 86, 114 V 213 et 114 V 219). Selon la pratique de ces tribunaux, si l’employeur
est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom (cf. ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit., 122 V 65 consid. 4a,
119 V 401 consid. 2 ; cf. TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). La responsabilité subsidiaire
au sens de l'art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait
de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5).
c)
Les organes formels d'une société anonyme sont principalement les membres du conseil d'administration
(cf. TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1 et la jurisprudence citée). Celui qui entre dans
le conseil d'administration d'une société a en effet le devoir d'exercer la haute surveillance
sur les personnes chargées de la gestion de la société ; il s'agit d'une prérogative
intransmissible et inaliénable inhérente à la fonction d'administrateur d'une société
(cf. art. 716
a
al. 1 ch. 5 CO). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration,
mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires,
ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations paritaires ; il est tenu en corollaire
de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance
d'irrégularités commises dans la gestion de la société (cf. ATF 114 V 219 consid.
4a et réf. cit.; voir également TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 5.1).
Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité
d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou
se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante
à la formation de la volonté de la société (cf. ATF 119 II 255 consid. 4 et 117 II
570 consid. 3 ; cf. TFA H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3).
La qualité d'organe est réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein
de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision.
Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui
seul, pas déterminant. La préparation de décisions par un collaborateur technique, commercial
ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres
termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé
ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création
des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation
de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que
la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (cf.
TFA H 128/04 précité loc. cit.).
En particulier, l’organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour
les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité. Contrairement à
un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (
cura
in custodiendo
) à l'endroit de l'activité
des autres organes, de fait ou de droit, de la société (cf. TFA H 128/04 précité
loc. cit.).
Plus spécifiquement, les organes de fait sont les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la
liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement
réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation
de la volonté sociale d'une manière déterminante (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5 et 114
V 213 consid. 3). Conformément à la jurisprudence en matière de responsabilité du
droit de la société anonyme, dont les principes s'appliquent dans le cadre de l'art. 52 LAVS
(cf. ATF 114 V 213 consid. 3), revêt uniquement une position d'organe de fait la personne qui assume
sous sa propre responsabilité la compétence durable – et non seulement isolée –
de prendre des décisions qui dépassent le cadre des affaires quotidiennes et ont une influence
sur le résultat de l'entreprise. Tel n'est pas le cas d'une personne qui se limite à préparer
et/ou à exécuter de telles décisions (cf. ATF 128 III 29 consid. 3c). En revanche, l'accomplissement
de l'ensemble des tâches administratives au sein de l'entreprise (facturation aux clients, exécution
des paiements, préparation des bulletins de salaires [y compris établissement de décomptes
pour les autorités de l'AVS et la CNA], gestion des livres de caisse et des relations bancaires,
etc.) n'est pas assimilable à l'activité spécifique d'un organe (cf. ATF 114 V 213 consid.
4). L'obligation de réparer le dommage au sens de l'art. 52 LAVS intervient en principe seulement
si la personne intéressée avait un pouvoir de disposer des cotisations non payées et pouvait
effectuer les paiements à la caisse de compensation (cf. ATF 134 V 401 consid. 5.1 et 103 V 120
consid. 5 ; cf. TF 9C_428/2013 précité consid. 4.2 et les références).
d)
Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le
dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales,
il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose
que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant
et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est
imputable et le préjudice subi.
Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre,
d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à
entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause
adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif
: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont
la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer
si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine,
une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles
(cf. ATF 129 II 312 consid. 3.3 et réf. cit. ; cf. ATF 119 Ib 334 consid. 5b). La jurisprudence
a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat
se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre
à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières,
c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement
(cf. ATF 119 Ib 334 consid. 5b). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité
adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours
hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément
à ses devoirs (cf. ATF 129 III 129 consid. 8; 127 III 453 consid. 5d). Le lien de causalité
n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance
du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à
exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause survenu doit bien
plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un haut degré de
vraisemblance (cf. TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 4 et réf. cit.).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (cf. ATF 112 V
156 consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence
dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur
et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit
en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie.
Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée,
il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la
société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur
le paiement des cotisations d'assurances sociales (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit.).
Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité
subsidiaire des organes de l'employeur (cf. TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la jurisprudence
citée).
On peut envisager qu'un employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors
d'une passe délicate dans la trésorerie mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne
tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur
avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser
qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2),
soit de quelques mois et non des années (cf. TF 9C_97/2013 du 13 mars 2013 consid. 4.2). Dans le
cas de l’absence de paiement à l’occasion d’une cessation d’activité,
la jurisprudence limite à deux ou trois mois le défaut de paiement acceptable sous l’angle
de l’art. 52 LAVS (cf. TF 9C_97/2013 précité consid. 4.3). Une telle justification n'est
pas établie lorsque eu égard au montant des engagements existants et des risques encourus,
le non-paiement provisoire des créances ne peut objectivement avoir un effet déterminant pour
sauver l'entreprise. Un tel motif sera donc exclu lorsque le montant des cotisations dues apparaît
modeste par rapport à la situation financière et à la dette de la société (cf.
TF 9C_29/2010 du 28 octobre 2010 consid. 5.2 et réf. cit. ; cf. TFA H 195/04 du 18 mai 2005 consid.
4.4 et H 236/01 du 25 mars 2002 consid. 3d).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation,
sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu
; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire
(cf. ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter,
dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 125 V 193 consid. 2 et
les références citées).
5.
a)
Dans son recours, P.________ a fait valoir que Z.________ était entré dans la société
dans le but notamment de la reprendre et qu’il était chargé d’assurer l’administration
de celle-ci, y compris le paiement des charges sociales. Il a soutenu que Z.________ l’avait convaincu
de lui confier l’administration de la société afin qu’il puisse relâcher la
pression liée à la direction de l’entreprise. Il a aussi allégué que Z.________
avait le plus haut salaire de la société et s’est fondé sur les conventions signées
par les deux hommes pour démontrer l’implication et l’intérêt de Z.________
dans la société. Il a estimé que Z.________ devait ainsi être considéré
comme un organe de fait de la société, soit comme son unique administrateur effectif. P.________
a encore soutenu que Z.________, dès sa reprise de l’exploitation de la société,
avait négligé de suivre les affaires de l’entreprise notamment en ce qui concernait les
charges sociales. Il a relevé qu’à l’entrée du prénommé dans la
société, le montant dû par celle-ci à la Caisse s’élevait à 12'000
fr. et que ce n’était qu’après la reprise de la direction administrative par l’intéressé
que la dette avait «
démesurément
»
augmenté pour atteindre le montant de 407'333 fr. 15. P.________ a encore allégué que
Z.________ ne l’avait jamais avisé d’un quelconque problème et qu’il n’était
pas au courant de l’augmentation des charges sociales.
Dans ses déterminations complémentaires, P.________ – tout en relevant avoir rencontré
de graves problèmes de santé dès 2003 – a encore fait valoir qu’il était
ami avec Z.________ et que ce dernier, désireux de fonder sa propre entreprise, lui avait proposé
d’intégrer la société et d’en prendre les rênes. Il a ajouté que
des séances s’étaient tenues dès janvier 2005, si bien que Z.________ connaissait
tout de la société avant d’en prendre la direction le 5 août 2005. P.________ a
par ailleurs contesté que le rôle de Z.________ se soit limité à celui de directeur
technique. Il a également contesté que la reprise de la société par Z.________ ait
été soumise à la condition que la société soit assainie, cette assertion ne
reposant selon lui sur aucun élément probant. Il a de surcroît observé que Z.________
avait personnellement participé aux diverses procédures judiciaires destinées à assainir
la société et avait joué un rôle central et actif lors des différentes audiences.
P.________ a encore relevé que les charges sociales avaient crû de manière exponentielle
après l’arrivée de Z.________, augmentant de plus de 140'000 fr. en une année, que
celui-ci s’occupait dès lors de l’engagement du personnel et des obligations y relatives,
et qu’il était organe de fait de la société.
P.________ a soutenu en outre que les sommes qu’il avait reçues de la société ne
correspondaient pas à des salaires mais à des honoraires perçus à titre indépendant
dans le cadre de mandats de consulting pour l’entreprise ; il avait en effet été
convenu que, Z.________ gérant désormais la société, P.________ pourrait se consacrer
à nouveau à sa profession d’ingénieur en génie civil. Il a soutenu que Z.________
avait de son côté perçu un salaire bien plus élevé que les autres employés
de la société dès son entrée formelle dans cette dernière en 2005. Ainsi, seul
un autre employé touchait un salaire élevé, étant précisé s’agissait
d’un technicien travaillant depuis longtemps dans la société et l’ayant quittée
en 2006. P.________ a également souligné que Z.________ contresignait les factures, avis de
débit ainsi que le reste du courrier reçu par la société ; en particulier, le
timbre humide de la société réservait un emplacement pour la signature de Z.________,
ce qui constituait – selon P.________ – la preuve de sa position prépondérante
dans la société. Se fondant sur des factures adressées personnellement à Z.________
par DD.________ SA les 3 et 9 mai 2006, P.________ a encore affirmé que l’intéressé
gérait les aspects liés au personnel de la société. Il a ajouté, sur le vu d’un
fax du 19 janvier 2007 de la société T.________, que Z.________ était en contact direct
avec les fournisseurs. Pour P.________, les avances faites par Z.________ à la société
démontraient en outre son implication importante dans la société qu’il s’apprêtait
à reprendre. De plus, le 10 mai 2007, la société A.________ SA s’était adressée
à lui comme directeur s’agissant de montants facturés à la société. P.________
en a conclu qu’à l’évidence, Z.________ occupait davantage qu’une simple
fonction de directeur technique ; il gérait véritablement la société, exerçait
une influence effective sur la marche des affaires et concourait ainsi à la formation de la volonté
sociale d’une manière déterminante.
b)
Pour sa part, la Caisse a constaté que P.________ avait toujours été administrateur unique
de la société ; il l’était dès les premières carences de paiement
et il l’était toujours au moment de la faillite. Elle a estimé que la prétendue
délégation de direction de la société à Z.________ ne suffisait pas à exclure
la responsabilité personnelle de l’administrateur qui assumait une tâche légale
de surveillance et que, si P.________ avait correctement exécuté son mandat d’administrateur,
il aurait pu et dû veiller au paiement des cotisations courantes et arriérées. La Caisse
a ajouté qu’elle avait attiré l’attention de la société sur l’arriéré
des charges sociales par lettre du 17 août 2005 et que deux séances avaient eu lieu, les 30
août et 9 novembre 2005, entre P.________ et le chef du service de contentieux de la Fédération
H.________. La Caisse a considéré que la responsabilité du prénommé n’avait
pas cessé durant la procédure d’ajournement ni durant le sursis concordataire, puisque
le conseil d’administration n’a pas été privé de ses pouvoirs. Elle par ailleurs
observé que P.________ ne contestait pas le montant du dommage.
Se fondant sur les extraits du compte courant ouvert auprès du M.________, la Caisse a également
soutenu que P.________ «
(super)visait
»
tous les mouvements d’argent en paraphant aussi bien les avis de débit que les avis de crédit
du compte, que ce soit avant l’avis de surendettement donné par l’organe de révision
que durant les procédures d’ajournement de faillite et de sursis concordataire. Elle a relevé
que dès le début de l’année 2006, cette supervision s’était faite de
manière conjointe avec Z.________, lequel avait aussi paraphé ces avis quoique de manière
moins systématique P.________. Elle a ajouté que P.________ et Z.________ visaient non seulement
les mouvements comptables mais également les factures adressées à l’entreprise –
de la fourniture de marchandises aux frais de téléphone ou les primes d’assurance pour
la flotte de véhicules. Elle en a déduit que P.________ était resté directement impliqué
dans la gestion effective de la société nonobstant l’arrivée de P.________, respectivement
durant les procédures d’ajournement de faillite et de sursis concordataire. Elle a souligné
qu’il avait non seulement accès aux comptes de l’entreprise mais connaissait dans le
détail tous les mouvements portés au crédit comme au débit du compte-courant –
ce qui confirmait les propos de l’intéressé selon lesquels il gérait les rentrées
d’argent et payait les salaires et les factures selon les disponibilités de l’entreprise.
La Caisse a retenu de surcroît que, dans la mesure où P.________ visait toutes les factures
(pour les fournitures des matériaux nécessaires à l’activité principale de
l’entreprise, ou les charges courantes de cette dernière), il était impossible qu’il
eût ignoré les factures de l’intimée et l’accumulation de l’arriéré
litigieux.
La Caisse a par ailleurs souligné que, selon la jurisprudence fédérale, les administrateurs
ne pouvaient se libérer de leur responsabilité en affirmant avoir délégué la
gestion à des tiers, de sorte que l’on pouvait d’autant moins exclure la responsabilité
du recourant dans le cas particulier.
La Caisse a encore souligné que P.________ ne contestait pas le montant du dommage et qu’il
ne contestait pas non plus que l’employeur qui – comme en l’espèce – retenait
le paiement des cotisations sociales sur le salaire de ses employés et désintéressait
les créanciers les plus pressants au détriment de la caisse commettait une négligence
grave au sens de l’art. 52 LAVS. Selon la Caisse, P.________ ne contestait pas davantage le fait
que l’absence de ressources financières de l’entreprise ne constituait pas un motif
suffisant pour justifier le non-paiement des cotisations sociales litigieuses ; l’intéressé
ne prétendait pas non plus avoir eu, lorsqu’il avait été décidé de retarder
le paiement des cotisations sociales, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il
pourrait s’acquitter à bref délai des cotisations demeurées impayées, respectivement
de croire qu’un redressement fut à ce moment-là (de façon objective) plus probable
qu’un échec. De l’avis de la Caisse, la très longue durée de carence de paiement
et la situation financière de la société ne permettaient manifestement pas de fonder l’espoir
d’un redressement non seulement rapide mais définitif de la situation avec une reprise des
paiements dans un avenir proche. La Caisse a finalement estimé que le lien de causalité adéquate
entre le comportement de P.________ et le non-paiement des cotisations n’était pas douteux
dans la mesure où ce dernier était en fonction lorsque les difficultés financières
étaient survenues et durant toute la période concernée par les carences de paiement litigieuses.
6.
a)
W.K.________, quant à elle, a soutenu
que la Caisse ne démontrait pas en quoi elle aurait eu une quelconque influence sur la marche des
affaires dans le cas du paiement des cotisations sociales. Elle a affirmé qu’elle n’était
que secrétaire à 50 % et relevait le courrier, qu’elle transmettait ensuite à son
père puis à Z.________ dès l’arrivée de celui-ci dans la société
en 2005. Elle a également argué que l’on ne pouvait la reconnaître responsable du
seul fait qu’elle avait connaissance des difficultés financières de la société.
Elle a estimé de surcroît que la Caisse ne pouvait se fonder sur les allégations de D.________
selon lesquelles il avait de nombreux contacts avec elle, puisqu’elle procédait aux paiements
sur ses ordres, après sa désignation, et ceux de Z.________. Elle a encore contesté avoir
pris certaines décisions avec son père. Par ailleurs, se fondant sur la jurisprudence fédérale,
elle s’est prévalue de ce que le fait d’exécuter des paiements selon les instructions
d’un supérieur ne fondait pas la qualité d’organe responsable. Elle a en outre
souligné que son salaire était peu élevé, identique à celui de sa collègue
CC.________ qui occupait des fonctions similaires aux siennes dans la société. A cela s’ajoutait
qu’aucune lettre ou facture ne lui avait été adressée personnellement et qu’elle
n’avait signé aucun document, excepté quelques quittances ou confirmations d’envoi.
S’agissant de Z.________, W.K.________ – tout en reprenant une argumentation pour partie
similaire à celle de son père – a estimé que l’implication totale de celui-ci
dans la société était évidente puisqu’il allait de soi qu’ayant prévu
de reprendre lui-même entièrement l’entreprise, il suivait attentivement l’évolution
financière de celle-ci. Elle a également prétendu que Z.________ dirigeait de fait la
société.
b)
Concernant W.K.________, la Caisse a relevé que, selon le Tribunal fédéral, il fallait
ranger au nombre des organes les personnes auxquelles les administrateurs de la société confiaient
la direction effective de leur entreprise sous leur surveillance – par exemple le secrétaire
d’une société coopérative avec des attributions s’étendant à des
parties importantes de la gestion. Cela étant, l’intimée a exposé que W.K.________
avait non seulement assuré le secrétariat de l’entreprise durant les périodes de
carence de paiement en cause, mais qu’elle avait également été fondée de procuration
au bénéfice d’une signature individuelle qui lui permettait d’engager la société
et de faire débiter les comptes de celle-ci indépendamment de la volonté et de la (co)signature
d’un tiers organe de droit ou de fait de la société. Ainsi, la Caisse a retenu que W.K.________
avait bel et bien assumé des tâches et des responsabilités dans la gestion effective de
la société qui allaient au-delà de la simple exécution d’ordres donnés
par un supérieur, en particulier s’agissant des paiements. A cet égard, l’intimée
s’est référée à l’écriture de P.________ du 5 février 2009,
où ce dernier indiquait avoir géré les rentrées d’argent avec sa secrétaire
et payé avec elle les salaires et factures selon les disponibilités. Il s’y ajoutait
que dans sa lettre du 13 octobre 2009, D.________ avait précisé que W.K.________ avait la responsabilité
des paiements et que c’est avec elle qu’il avait eu le plus de contacts ; D.________
avait également écrit que les tâches de gestion et les décisions étaient «
réservées
»
à P.________ et W.K.________, cette dernière apparaissant comme une véritable administratrice
de fait de la société au côté de son père. La Caisse a par ailleurs observé
que la recourante était présente aux côtés de son père lors de tous les événements
importants de la société, comme l’entretien que P.________ a eu avec le responsable du
Service du contentieux de la Fédération H.________ le 3 novembre 2004 au sujet des carences
de paiement des charges sociales ; elle avait également assisté à toutes les audiences
d’ajournement, de prolongation d’ajournement, de sursis concordataire et de faillite de la
société. L’intimée en a conclu que les tâches que W.K.________ avait assumées
et les décisions qu’elle avait prises faisaient d’elle un organe de fait de la société,
dont la responsabilité était directement engagée au regard de l’article 52 LAVS.
En outre, la Caisse a considéré que W.K.________ ne faisait valoir aucun motif «
exculpatoire
»
pertinent ni ne contestait le montant du dommage. L’intéressée ne pouvait en particulier
se retrancher derrière une prétendue ignorance de l’état des créances ouvertes
auprès de la Caisse, dans la mesure où elle était parfaitement au courant de la situation
financière et comptable de l’entreprise. En effet, elle réceptionnait le courrier adressé
à l’entreprise et était ainsi au courant des commandements de payer notifiés à
celle-ci, ainsi que des sommations de paiement de la Caisse. W.K.________ devait par ailleurs connaître
les courriers de D.________ au sujet des retards de paiement des charges sociales, étant souligné
que c’était avec elle que le curateur avait eu des contacts au sujet des paiements et des
questions financières. Invoquant le prononcé du 30 novembre 2007 du président du Tribunal
d’arrondissement de F.________, la Caisse a relevé que W.K.________ était chargée
de la facturation et de l’encaissement des débiteurs, ce qui supposait une certaine vue sur
l’état des comptes, des liquidités et des possibilités de paiement de la société.
L’intimée en a déduit que W.K.________ ne pouvait prétendre avoir été
tenue à l’écart ou avoir ignoré la situation financière catastrophique de la
société.
La Caisse a encore souligné que c’était à l’attention de W.K.________ que
le M.________ avait adressé les outils de paiement électronique, que c’était l’intéressée
qui effectuait les paiements et qui, le cas échéant, confirmait par écrit aux divers tenanciers
le règlement de telle ou telle facture en souffrance en signant les lettres y relatives comme une
représentante autorisée de l’entreprise. La Caisse a observé de surcroît que
certains paiements effectués par W.K.________ n’avaient été visés ni par P.________
ni par Z.________, confirmant ainsi la thèse selon laquelle la prénommée avait effectivement
géré les paiements avec une certaine liberté de décision à l’instar d’une
administratrice de fait. Ce faisant elle ne pouvait, aux yeux de l’intimée, ignorer la situation
financière et comptable de la société et l’état des créances ouvertes
de la Caisse.
7.
a)
Dans sa réponse au recours déposé
par P.________, Z.________ a fait valoir qu’il avait été engagé en qualité
de directeur technique dès août 2005 et qu’il n’avait aucune procuration ni aucun
pouvoir dans la société.
Il s’est rallié à la Caisse pour retenir que P.________ avait «
géré
les rentrées d’argent
» avec
sa secrétaire et payé avec elle «
les
salaires et factures selon les disponibilités
».
Il a ajouté que lui-même n’avait jamais fait partie du conseil d’administration,
qu’il n’était pas inscrit au registre du commerce et qu’il n’avait jamais
fait partie non plus de la direction commerciale de l’entreprise. Quant à la reprise de la
société, elle devait passer par un assainissement préalable de la situation de celle-ci.
Z.________ a en particulier argué que son rôle s’était limité à la direction
technique de l’entreprise, soulignant n’avoir eu aucun pouvoir dans la société.
Il a relevé que son salaire était de 8'600 fr. brut alors que, durant la période considérée,
P.________ avait reçu des rémunérations pour près de 224'000 francs. Il a fait valoir
qu’aucune pièce produite ne permettait de considérer qu’il avait pris une part
supérieure à celle d’un collaborateur technique de l’entreprise et que, de surcroît,
le paiement des cotisations AVS était déjà problématique avant son entrée dans
la société. Il a également estimé qu’un administrateur avec signature individuelle
– comme P.________ – ne pouvait soutenir ne pas avoir été au courant de la situation.
Z.________ a encore allégué que son implication dans les négociations pour la reprise
de la société – qu’il n’a pas contestée – ne signifiait pas qu’il
en était le gérant. Il a en outre nié que la situation se soit dégradée après
son arrivée dans la société, relevant qu’un arriéré de cotisations AVS
existait avant sa venue. Enfin, invoquant l’écriture de P.________ du 5 février 2009,
il a affirmé qu’il ne lui appartenait pas de vérifier le paiement régulier des cotisations
sociales.
b)
S’agissant de Z.________, la Caisse a considéré dans un premier temps (cf. réponse
du 8 février 2010) que la rémunération de celui-ci était bien inférieure à
celle de P.________ et que rien au dossier ne permettait de considérer que l’intéressé
aurait assumé une position d’organe de fait ou qu’il aurait eu la maîtrise effective
et exclusive des paiements. Dans un second temps (cf. déterminations du 7 octobre 2011), la Caisse
a toutefois observé que les extraits de compte et factures au dossier montraient Z.________ avait
lui aussi supervisé les mouvements du compte-courant (avis de crédit et avis de débit)
dès le début de l’année 2006, son visa étant en outre apposé sur quasiment
toutes les factures adressées à l’entreprise à l’instar de celui de P.________.
La supervision des mouvements d’argent de même que le visa figurant sur les factures afférentes
aux charges administratives (U.________, assurances, etc.) contredisait ainsi la thèse selon laquelle
il se serait cantonné à des fonctions techniques fussent-elles directoriales. Aussi la Caisse
a-t-elle indiqué réserver désormais sa position sur ce point.
8.
a)
De son côté, D.________ a contesté
pouvoir être considéré comme un organe de fait de la société.
Le prénommé a plus particulièrement fait valoir que durant toute la procédure d’ajournement,
le pouvoir décisionnel et de gestion était demeuré en mains de P.________ et de sa fille,
tous deux au bénéfice d’une signature individuelle, étant souligné que leurs
pouvoirs n’avaient pas été retirés par le juge qui s’était contenté
de subordonner les actes importants de la société à la ratification de D.________. Ce
dernier a également observé que la société avait un directeur en la personne de Z.________.
Il a indiqué qu’il avait, à de nombreuses reprises, interpellé la société
pour exiger une confirmation du paiement des charges sociales mais que, malgré ses nombreux rappels,
la société n’était pas toujours parvenue à s’en acquitter à temps.
D.________ a de surcroît exposé avoir avisé le président du Tribunal d’arrondissement
de F.________ le 17 janvier 2007 du non-paiement des charges, complétant ainsi le rapport déposé
la veille. Il a relevé que la Caisse ne s’était pas opposée à la prolongation
de l’ajournement, pas plus qu’elle n’avait d’ailleurs requis la faillite de la
société comme elle évoquait vouloir le faire par lettre du 8 janvier 2007. Il a rappelé
avoir à nouveau écrit à la société les 7 et 21 février 2007, notamment
au sujet des charges sociales de décembre 2006, puis avoir relancé la société le
5 mars 2007 sans succès, avant d’adresser un rapport au président du Tribunal d’arrondissement
de F.________ le 20 mars 2007 – rapport où il expliquait les problèmes de trésorerie
de la société, qui ne parvenait plus à s’acquitter des charges sociales, et préavisait
défavorablement la prolongation de l’ajournement.
D.________ a par ailleurs soutenu qu’en sa qualité de curateur démuni de tout pouvoir
décisionnel ou de gestion, il n’avait pas la compétence de procéder lui-même
et pour le compte de la société au paiement des charges sociales. Selon lui, il ne pouvait
que s’assurer des paiements, ce qu’il avait fait en rappelant à de nombreuses reprises
leurs obligations en la matière aux organes de la société et en exigeant d’eux des
attestations de paiement. Il a estimé qu’il n’avait donc pas les moyens d’empêcher
la survenance du dommage subi par la Caisse et que, dès lors, la qualité d’organe de
fait ne pouvait lui être reconnue. A cela s’ajoutait qu’il avait averti le juge de la
faillite dès que le paiement des charges sociales avait cessé.
D.________ a encore argué qu’il avait exécuté son mandat de façon consciencieuse,
professionnelle et conforme aux instructions du juge, informant ce dernier dès l’aggravation
des difficultés financières de la société. Il a souligné que l’essentiel
du dommage subi par la Caisse était né après la prolongation de l’ajournement de
faillite décidée par le juge le 29 janvier 2007, alors que lui-même avait informé
ce magistrat notamment le 17 janvier 2007 des difficultés de la société. Quant à
la part du dommage liée au non-paiement des charges sociales des mois de décembre 2006 à
janvier 2007, D.________ a considéré qu’il ne pouvait en être tenu pour responsable
dès lors qu’il avait exigé ce paiement auprès de la société et qu’il
avait informé le juge dès qu’il était apparu que la société n’en
avait plus les moyens.
S’agissant du montant du dommage, D.________ a relevé que la Caisse s’était contentée
d’indiquer que le montant de sa créance était passée de 225'060 fr. 45 au jour de
l’ajournement de faillite à 383'202 fr. 45 le 26 avril 2007, jour de l’octroi du sursis,
pour s’établir finalement à 407'333 fr. 10 au jour de la déclaration de faillite,
sans que l’évolution du dommage mois par mois ne soit démontrée.
D.________ s’est également prévalu de l’art. 5 LP (loi fédérale du 11
avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), considérant qu’en application
de cette disposition, l’Etat devait répondre du dommage causé tant par un commissaire
que par un curateur désigné par le juge dans le cadre de l’art. 725
a
CO.
b)
La Caisse, pour sa part, a fait valoir que le curateur D.________ connaissait les dettes de la société
envers elle, attendu qu’il avait reçu des relevés de compte détaillé au début
de son mandat et systématiquement les originaux ou une copie des factures des cotisations courantes
durant l’exercice de ses fonctions. Elle a ajouté que les paiements étaient soumis au
prénommé pour ratification par W.K.________ et que le curateur était informé de cette
«
sélection
»
des paiements. En outre, selon une liste des poursuites du 18 janvier 2007, les poursuivants étaient
exclusivement des créanciers de droit public (caisse d’allocations familiales, caisse de compensation
AVS, administration fédérale des contributions et CNA).
La Caisse a également expliqué que le montant réclamé à D.________ correspondait
aux cotisations facturées à la société de décembre 2006 à avril 2007, étant
précisé que les factures de juillet 2006 à novembre 2006 avaient été payées ;
plus précisément, la somme de 138'335 fr. 50 représente la différence entre 393'073
fr. 05 et 254'737 fr. 55, selon le décompte du 3 avril 2009.
L’intimée a par ailleurs retenu que D.________ avait le pouvoir d’infléchir les
décisions de la société en matière de paiements, compte tenu des pouvoirs confiés
par décisions de justice et des mesures qu’il avait mises en place, et que, comme curateur
d’ajournement de faillite, le recourant avait contribué à la formation de la volonté
de la société et pouvait à ce titre être considéré comme un organe de fait
dont la responsabilité était engagée selon l’art. 52 LAVS. En effet, l’intéressé
était notamment censé ratifier les décisions du conseil d’administration mais également
prendre «
toutes
les mesures propres à sauvegarder les intérêts des créanciers
»,
donc ceux de la Caisse. L’intimée a relevé de surcroît que le curateur avait notamment
exigé que tout ordre de paiement soit effectué avec son accord et qu’il avait mis au
point avec les organes de la société «
une
stratégie afin qu’aucune dette nouvelle ne soit contractée durant la période d’ajournement
de faillite
». Pour la Caisse, le curateur
jouissait ainsi d’un très large pouvoir de contrôle sur les paiements, avec une possibilité
de veto si nécessaire. Elle a encore précisé qu’elle reprochait principalement à
D.________ de ne pas avoir empêché le paiement d’autres factures avant les charges sociales
en souffrance, alors qu’il en avait le pouvoir et que la société en avait les possibilités
matérielles.
Se fondant en outre sur un extrait de compte auprès du M.________, la Caisse a retenu, d’une
part, que la société disposait de liquidités qui lui auraient permis d’honorer des
dettes à son égard et, d’autre part, que la société avait payé d’autres
créanciers – notamment des fournisseurs – au vu et au su du curateur.
La Caisse a considéré de surcroît que D.________ ne pouvait pas se retrancher derrière
le fait que les pouvoirs de gestion étaient restés en mains de P.________ et de la fille de
celui-ci pendant la période d’ajournement. Elle a estimé que l’intéressé
n’avait en effet pas pris les mesures qui étaient en son pouvoir pour éviter que la dette
de cotisations n’augmente durant son mandat. Selon l’intimée, le curateur pouvait non
seulement refuser tout paiement à des tiers jusqu’à l’extinction des dettes courantes
de la société, mais aussi requérir la faillite de l’entreprise. Elle a relevé
que les dettes à son égard avaient augmenté de 100'000 fr. après le 16 janvier 2007,
date à laquelle D.________ avait écrit au président du Tribunal d’arrondissement
de F.________ que la société n’arriverait pas à dégager sur les mois à
venir des bénéfices suffisamment importants pour permettre son assainissement en totalité.
La Caisse a ainsi conclu qu’en laissant la situation se péjorer en toute connaissance de cause,
D.________ avait fait preuve de carences imputables à faute et qui étaient en lieu de causalité
adéquat avec le dommage. Que les administrateurs aient conservé leurs pouvoirs décisionnels
pendant l’ajournement n’excluait pas – de l’avis de l’intimée –
la responsabilité du curateur au regard de l’art. 52 LAVS.
La Caisse a également souligné que D.________ avait demandé à W.K.________ le 18
avril 2007 de lui verser un montant de 1’140 fr. représentant la TVA sur ses honoraires et
que W.K.________ lui avait soumis, par télécopie du 19 février 2007, un certain nombre
de paiements à ratifier avant exécution. Aux yeux de la Caisse, cela confirmait que D.________
avait eu un pouvoir d’injonction et de contrôle sur les paiements durant la période où
il avait été en fonction. En effet, si les paiements lui étaient soumis pour ratification,
il pouvait refuser son aval et infléchir les décisions de la société en la matière.
Il aurait par conséquent pu éviter que les créances de la Caisse ne soient postposées
au paiement des factures des fournisseurs les plus pressants.
S’agissant de l’art. 5 LP invoqué par D.________, la Caisse a relevé que le prénommé
n’était pas recherché sur la base des art. 754 ss CO ou 5 LP, mais en sa qualité
d’organe de fait au regard de l’art. 52 LAVS.
9.
Aux termes de l'art. 725a al. 1 CO, le juge auquel
est donné l'avis de surendettement peut ajourner la faillite, à la requête du conseil
d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible.
Dans ce cas, le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir
la société, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. L'ajournement
de faillite a pour but de gagner du temps de manière à permettre éventuellement l'assainissement
de la société surendettée ; il donne la possibilité d'éviter les conséquences
irréparables d'une faillite intempestive, non seulement pour la société, mais également
pour les créanciers (cf. ATF 101 III 99 consid. 4). Si le juge ajourne la faillite, il a alors l'obligation
d'ordonner les mesures propres à maintenir le patrimoine social et à garantir le désintéressement
équitable des créanciers. Entrent notamment en ligne de compte, à côté des limitations
du pouvoir de disposition et de représentation, l'établissement de rapports intermédiaires,
l'institution d'une commission des créanciers et la nomination d'un curateur (cf. ATF 120 II 425
consid. 2b ; cf. TF 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 consid. 5.1 ; voir également TFA H
301/99 du 18 juillet 2000 consid. 5).
La désignation d'un curateur constitue la mesure d'accompagnement classique de l'ajournement de
faillite. L'étendue des droits et des obligations du curateur sera fonction des attributions conférées
par le juge, lesquelles varieront dans chaque cas d'espèce au gré des nécessités.
En règle générale, le curateur est tenu de veiller à l'observation par la société
des mesures ordonnées par le juge et, partant, de surveiller l'activité du conseil d'administration
sous l'angle de la réalisation du plan d'assainissement; il doit en particulier prendre toutes les
mesures utiles à la conservation des actifs de la société et veiller à l'égalité
de traitement des créanciers (cf. TF 9C_1086/2009 précité consid. 5.2 avec les références).
10.
Au cas particulier, on doit tout d’abord constater que les recours déposés par P.________
(AVS 50/09 et 51/09) n’ont plus à être traités du fait de son décès et
de la répudiation de la succession. Ces affaires n’ont donc plus d’objet.
Il convient en revanche de statuer sur les recours déposés par D.________ (AVS 15/10, 41/14
et 7/15), ainsi que sur ceux interjetés par W.K.________ (AVS 16/10, 51/10, 39/14 et 3/15) contre
les décisions la concernant et celle libérant Z.________.
a)
Préalablement, on notera que le recours devant le tribunal cantonal des assurances est une voie
de droit ordinaire possédant un effet dévolutif. Ainsi, un recours présenté dans
les formes requises a pour effet de transférer à la juridiction cantonale la compétence
de statuer sur la situation juridique objet de la décision attaquée. L’administration
perd la maîtrise de l’objet du litige, en particulier celle des points de fait susceptibles
de fonder la décision attaquée (cf. TF 9C_403/2010 du 31 décembre 2010 consid. 3.1). En
d’autres termes, lorsqu'il est valablement saisi d'un recours, le juge a la compétence exclusive
de statuer sur les différents rapports juridiques tranchés par la décision querellée.
Aussi l'administration n'est-elle pas habilitée, après le dépôt d'un recours, à
rendre une nouvelle décision sur le même objet qui modifierait la situation de droit réglée
par la décision attaquée (cf. TFA I 251/03 du 2 mars 2004 consid. 4.2 et les références).
Tout au plus faut-il réserver la faculté qu’a l’assureur, jusqu'à l'envoi
de son préavis à l'autorité de recours, de reconsidérer une décision ou une
décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé (cf. art. 53 al. 3
LPGA).
Au cas d’espèce, cela signifie que la Caisse n’était pas légitimée à
rendre de nouvelles "décisions" à l’égard de D.________ et W.K.________
les 7 juillet 2014 et 26 janvier 2015, après le dépôt de ses réponses. On ne peut
voir là qu’une modification des conclusions de l’intimée. Quant aux "recours"
subséquemment déposés à cet égard, ils doivent être considérés
comme des déterminations.
b)
D.________
Dans un arrêt du 15 juillet 2010 (cf. TF 9C_1086/2009 précité consid. 5.3 et 5.4), le
Tribunal fédéral a en particulier jugé ce qui suit :
"
5.3
La question du fondement d'une éventuelle responsabilité résultant des actes du curateur
est controversée en doctrine. Un premier courant considère que le curateur est à la fois
un organe officiel de l'Etat (cf. ATF 104 III 1 consid. 3b p. 2), qui peut engager la responsabilité
de l'Etat de son propre fait, et un organe légal de la société anonyme intervenant dans
une situation extraordinaire, à l'instar du liquidateur, qui peut être recherché en responsabilité
selon l'art. 754 CO (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2009, n. 837 p. 1890; HANSPETER WÜSTINER,
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3ème éd. 2008, n. 13a ad art. 725a CO; FRANÇOIS
Vouilloz, op. cit., p. 319; FLORIAN CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société anonyme,
2001, p. 372 ss et 447 ss; HARDMEIER, op. cit., n. 1339 ad art. 725a CO; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL,
Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 19 n. 5 et § 37 n. 18; ROGER GIROUD, op. cit., p. 131).
Un deuxième courant de doctrine considère en revanche que le curateur doit être assimilé
à un commissaire, à savoir un organe de l'exécution forcée. La responsabilité
pour ses actes serait dès lors régie par l'art. 5 LP et le canton répondrait exclusivement
du dommage causé de manière illicite par celui-ci (Louis Dallèves, Commentaire romand,
Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 5 LP; Beat Schönenberger, Der Konkursaufschub nach Art.
725a OR, BlSchK 2002 p. 180 sv; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et faillite, 1999, n. 25 ad. art. 5 LP; Dominik Gasser, Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 35 ad art. 5 LP).
5.4
En l'espèce, il n'est point besoin de trancher cette controverse doctrinale.
"
La présente affaire se distingue de la cause jugée par la Haute Cour puisque, dans ce cas-là,
le curateur – dont le recours a été admis – était recherché par la Caisse
alors que l’ajournement avait été clôturé et que la faillite avait été
prononcée plus de trois ans après la fin de l’ajournement, les créances de la Caisse
à l’encontre de la société étant nées après la clôture de l’ajournement.
Tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que l’intimée a réclamé
à D.________ la différence entre le montant dû au jour de l’octroi du sursis concordataire,
soit 393'073 fr. 05, et la somme due au jour de l’ajournement, soit 254'737 fr. 55. Il s’agit
en substance des cotisations de décembre 2006 à avril 2007 et leurs intérêts moratoires,
puisque les employés de la société ont été repris par la société de
Z.________ avec effet au 14 mai 2007.
Cela étant, durant la durée de l’ajournement, l’administrateur de la société
a gardé ses pleins pouvoirs. Le curateur ne s’est pas vu confier la gestion de la société.
Il devait notamment surveiller l’activité de la société, ratifier les actes importants
du conseil d’administration, prendre toutes les mesures propres à sauvegarder les intérêts
des créanciers de la société, procéder à un inventaire de la situation financière
de la société et établir quels étaient les besoins de celle-ci, informer le Président
dans les meilleurs délais si la situation de la société devait s’aggraver et déposer
un rapport en vue de l’audience. Or, les charges sociales de juillet 2006 (l’ajournement
étant intervenu le 3 juillet de cette même année) à novembre 2006 ont été
payées.
Le 5 octobre 2006, le recourant a écrit à la société pour que celle-ci lui confirme
que tous ses créanciers avaient été payés depuis l’ajournement de faillite.
Le 22 novembre 2006, il s’est assuré en particulier que les charges sociales avaient été
payées. Il a relancé la société à ce sujet le 4 décembre 2006. Le 11 décembre
2006, il a de nouveau demandé à la société si les charges sociales, notamment celles
de septembre et octobre, avaient été payées. Le 19 décembre 2006, il a fait part
à son confrère L.________ du retard dans le paiement des charges. Le 8 janvier 2007, il a été
informé par la Caisse du non-paiement des charges de novembre et décembre 2006, l’intimée
menaçant la société de faillite si ces charges n’étaient pas payées au
15 janvier 2007. Immédiatement, le curateur a demandé à la société de lui adresser
par retour de fax le justificatif du paiement de ces charges. Dans son rapport du 16 janvier 2017 au
président du Tribunal d’arrondissement de F.________, le curateur a relevé que les charges
sociales pour le mois de novembre n’avaient pas été payées mais qu’elles le
seraient d’ici l’audience de reprise de cause. Par lettre du lendemain, il a avisé le
président que tel ne serait pas le cas. Il appert en outre que l’intimée ne s’est
pas présentée à l’audience du 18 janvier 2007. Suite à cette audience, l’ajournement
a été prolongé de deux mois pour permettre la mise en place d’une procédure
de sursis concordataire. Le 7 février 2007, le recourant s’est adressé à la société
pour s’inquiéter des charges du mois de décembre 2006 et à l’agent d’affaires
breveté L.________ pour lui communiquer qu’à défaut du paiement des charges sociales
du mois de janvier 2007 jusqu’au 15 février, il aviserait l’autorité judiciaire.
Le 21 février 2007, D.________ a à nouveau demandé à la société de lui
adresser la preuve du paiement des charges de décembre 2006 et, le 5 mars 2007, il a renouvelé
cette demande. Le 20 mars 2017, il a écrit au président du Tribunal d’arrondissement
de F.________ pour l’informer du non-paiement des charges pour le mois de décembre 2006 ;
il a dès lors préavisé contre la poursuite de l’ajournement mais préconisé
un concordat par abandon d’actif. Enfin, l’ajournement a été prolongé ensuite
de l’audience du 22 mars 2017 – à laquelle l’intimée n’était pas
représentée – pour un mois avant le sursis concordataire.
On constate donc que le recourant n’a eu de cesse de s’enquérir du paiement des charges
sociales depuis janvier 2007. Il s’est enquis à cet égard auprès de la société
à quatre reprises et il a informé le président du Tribunal d’arrondissement de F.________
de la carence de la société dès le mois de janvier, ce trois fois. Il a d’ailleurs
préavisé à l’encontre de la poursuite de l’ajournement.
La Cour de céans retient par conséquent que l’on ne peut rien reprocher au curateur,
lequel n’a rien caché et a dûment réagi en avertissant promptement (moins de trois
semaines après le non-paiement des charges de décembre 2006) l’autorité judiciaire
de la situation. Malgré ces avertissements, il a été décidé ensuite des audiences
– auxquelles on rappellera que la Caisse ne s’est pas présentée – de la prolongation
de l’ajournement pour permettre la mise en place d’un sursis concordataire afin d’éviter
le bradage de la société par l’office. La situation s’est aggravée rapidement
et la période pour laquelle le recourant est recherché est très brève puisque d’à
peine cinq mois (décembre 2006 à avril 2007) – période au cours de laquelle D.________
s’est manifesté fréquemment, comme exposé ci-avant, au sujet des charges non payées.
Il y a donc lieu d’admettre le recours déposé par D.________ et d’annuler la décision
sur opposition de la Caisse du 25 mars 2010. Dès lors, vu l’issue du litige, on renoncera
à examiner les arguments relatifs à l’«
erreur
de plume
» que la Caisse aurait commise
dans son écriture du 7 juillet 2014.
Cela étant, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite
(cf. art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire professionnel,
a droit à des dépens, qu'il convient de fixer à 2'500 fr. (cf. art. 61 let. g LPGA et
art. 55 LPA-VD).
c)
W.K.________
aa)
En ce qui concerne le recours déposé par la prénommée contre les prétentions
de la Caisse à son endroit, la Cour de céans observe ce qui suit.
La recourante était la fille de l’administrateur unique de la société. Elle était
fondée de procuration et titulaire de la signature individuelle. A sa décharge, elle a toutefois
soutenu n’avoir eu qu’un rôle d’exécutante. En particulier, elle aurait agi
sur les ordres de Z.________ dès l’arrivée de celui-ci dans la société et de
D.________ dès l’ajournement de faillite. Force est toutefois de souligner que, selon la jurisprudence,
il incombe toujours à un administrateur qui n’a pas été privé de son pouvoir
de disposition, comme en l’espèce, de payer les charges sociales (cf. TF H 224/06 du 10 décembre
2007 consid. 5 et 6).
C’est ici le lieu de rappeler que de manière générale, le fait qu'une personne soit
inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant
et que la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé
ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création
des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation
de la volonté de la société. Ainsi, la responsabilité pour la gestion ne vise que
la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (cf.
consid. 3c supra).
Plus particulièrement, la qualité d’organe responsable des fondés de procuration
– soit la personne qui a reçu du chef d'une maison de commerce d'une fabrique ou de quelque
autre établissement exploité en la forme commerciale, l'autorisation expresse ou tacite de
gérer ses affaires et de signer par procura en se servant de la signature de la maison (cf. art.
458 al. 1 CO) – ne doit être admise qu'avec beaucoup de retenue ; en règle ordinaire,
elle doit plutôt être niée, car, en principe, un fondé de procuration n'assume pas,
au plus haut niveau, la gestion et la direction de la société (cf. TFA H 193/00 du 2 mai 2001
consid. 2b).
Au cas d’espèce, il convient donc d’examiner si la recourante a assumé des activités
qui feraient qu’elle devrait être considérée comme organe de fait, c’est-à-dire
si elle a participé à la gestion de la société de telle manière qu’elle
a concouru à la formation de la volonté sociale de manière déterminante.
A la lecture du dossier, on ne peut qu’admettre que tel était bien le cas. La Cour en veut
pour preuve les déclarations mêmes de P.________ dans son écriture du 5 février 2009
à la Caisse, selon lesquelles une secrétaire et lui-même géraient les rentrées
d’argent et payaient les salaires et factures selon les disponibilités. On voit là qu’il
n’y avait pas de rapport de subordination mais une égalité dans la gestion. C’est
la recourante qui a écrit le 19 avril 2007 à D.________ que «
nous
vous confirmons avoir réglé nos fournisseurs en fonction des rentrées d’argent et
en maintenant si possible les délais
».
C’est elle qui renseignait les créanciers de la société sur les paiements effectués
ou sur les délais de paiement. Elle était présente à toutes les audiences aux côtés
de son père, ce qui démontre à l’évidence que son rôle n’était
pas celui d’une simple secrétaire exécutante comme elle tente de le faire accroire.
Finalement, en violant son obligation de veiller au paiement des cotisations sociales par P.________
SA, la recourante a commis une négligence grave, causant par-là un dommage à l’intimée.
Les conditions de sa responsabilité à l’égard de la Caisse sont ainsi données.
Cela dit, il est constant que, de 407'333 fr. 15, la Caisse a ramené ses prétentions à
103'276 fr. 10 – montant que la recourante ne conteste pas et qui n’apparaît pas discutable
– à la suite du versement de dividendes postérieurement à la décision sur opposition
du 24 mars 2010. Dans cette mesure, il convient d’admettre partiellement le recours de W.K.________
en ce sens que le montant du dommage soumis à réparation doit être fixé à 103'276
fr. 10.
bb)
S’agissant du pourvoi introduit par la prénommée contre la décision sur opposition
du 2 octobre 2009 libérant Z.________ de toute responsabilité, la Cour de céans se détermine
de la manière suivante.
C’est ici le lieu de souligner que, selon la jurisprudence, lorsqu'une partie intéressée
n'a indûment pas été invitée à participer à la procédure d'opposition
concernant un éventuel coresponsable solidaire, celle-ci doit, compte tenu des règles de la
bonne foi, exiger dans un délai raisonnable dès la connaissance de l'existence du vice de forme
la notification de la décision sur opposition et, le cas échéant, recourir en temps utile
auprès du tribunal cantonal des assurances compétent (cf. ATF 134 V 306 consid. 4). Au cas
particulier, la Caisse a certes notifié la décision libérant Z.________ à P.________
– lequel a du reste déféré cette décision devant la Cour de céans, recours
devenu par la suite sans objet compte tenu son décès et de la répudiation de sa succession
– mais pas aux autres parties ; dite notification n’est intervenue qu’ensuite
de l’audience du 16 septembre 2010, aboutissant au recours formé le 21 octobre 2010 par W.K.________
contre cette décision.
Cela précisé, on rappellera que Z.________ a pour l’essentiel soutenu qu’il n’était
que directeur technique et qu’il n’avait aucune compétence en matière de gestion.
A cet égard, il faut souligner qu’un directeur de société a généralement
la qualité d'organe en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose.
Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d'activité,
ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent
de ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait
empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (cf. TFA H 25/05 du 12 octobre
2005 consid. 3.2 et les références citées).
En l’occurrence, il est vrai que Z.________ n’était pas inscrit au registre du commerce
s’agissant de la société P.________  SA. Toutefois, s’il a allégué
n’avoir eu aucune compétence dans la gestion de l’entreprise, W.K.________ à l’instar
de son père ont soutenu qu’il gérait la société dès le mois d’août
2005.
Cela étant, au regard des éléments du dossier, la Cour de céans retient que Z.________
était plus qu’un directeur technique. Ainsi, en novembre 2005, il a négocié avec
P.________ un contrat de crédit de 200'000 fr. – qu’il n’a certes pas signé
– avec le M.________, la société devant fournir à la banque notamment le plan de
trésorerie 2006 et la liste des débiteurs. En mars 2006, il a reçu une facture d’une
fiduciaire dans laquelle il était question de l’étude des états financiers de la
société. On ajoutera également que Z.________ s’est présenté à la
première audience d’ajournement. Il était également présent à l’audience
du 22 mars 2007 et à celle du 19 avril 2007, ce qui démontre indéniablement une implication
plus grande que celle d’un simple directeur technique. Cette compétence étendue de Z.________
résulte aussi du fait que son paraphe était apposé sur des factures de U.________ ou N.________
(pour des primes d’assurance). Son paraphe figurait aussi avec celui de P.________ sur des avis
relatifs au paiement de salaires (par exemple février 2006), sur des factures des services industriels,
des attestations d’intérêts relatives à une avance ferme du M.________ ou des factures
d’une entreprise de travail temporaire. Z.________ a également produit dans la faillite une
créance de 121'172 fr. dont un prêt de 80'000 fr. à la société. De tous ces
éléments, la Cour conclut que Z.________ était un organe de fait de la société.
En violant son obligation de veiller au paiement de l'entier des cotisations sociales P.________
SA, l’intéressé a commis une négligence grave, causant un dommage à l'intimée.
Les conditions de sa responsabilité à l'égard de cette dernière sont par conséquent
réalisées.
Il convient par conséquent d’admettre le recours du 21 octobre 2010 de W.K.________ et de
réformer la décision sur opposition du 2 octobre 2009 en ce sens que Z.________ est solidairement
responsable avec elle du montant de 130'276 fr. 10, ce montant n’ayant au demeurant pas fait l’objet
de contestation.
cc)
Finalement, il y a lieu d’admettre que l’administration de preuves supplémentaires –
en particulier l’audition de témoins – ne serait pas de nature à modifier
les considérations qui précèdent et s’avère par conséquent superflue (appréciation
anticipée des preuves : cf. ATF 130 Il 425 consid. 2.1, 122 lI 464 consid. 4a, 122 III 219 consid.
3c, 120 lb 224 consid. 2b, et 119 V 335 consid. 3c avec la référence).
dd)
La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (cf. art.
61 let. a LPGA).
Concernant les dépens, il est vrai que le recours de W.K.________ contre la décision libérant
Z.________ est admis. Il n’en demeure pas moins que la prénommée reste débitrice
de la somme réclamée. Partant, il n’y a pas lieu de lui allouer des dépens, étant
rappelé que si le recours contre la décision sur opposition la concernant a été partiellement
admis, c’est en raison des versements de dividendes postérieurs à la décision attaquée
(cf. consid. 10c/aa supra).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Les recours déposés le 4 novembre 2009 par feu P.________, devenus sans objet, sont rayés
du rôle.
II.
Le recours déposé le 21 avril 2010 par D.________ est admis.
III.
La décision sur opposition rendue le 25 mars 2010 par la Caisse de compensation J.________ est annulée.
IV.
Le recours déposé le 23 avril 2010 par W.K.________ est partiellement admis.
V.
Le recours déposé le 21 octobre 2010 par W.K.________ est admis.
VI.
Les décisions sur opposition rendues les 2 octobre 2009 et 24 mars 2010 par la Caisse de compensation
J.________ sont réformées, en ce sens que W.K.________ et Z.________ sont débiteurs, solidairement
entre eux, de la Caisse de compensation J.________ de la somme de 130'276 fr. 10 (cent trente mille deux
cent septante-six francs et dix centimes).
VII.
La Caisse de compensation J.________ versera à D.________ un montant de 2'500 fr. (deux mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
VIII.
Il n’est pas alloué de dépens en faveur de W.K.________ et Z.________.
IX.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Eric Ramel (pour D.________),
‑
Me Xavier Pétremand (pour W.K.________),
-
Z.________,
-
Me Benoît Bovay (pour la Caisse de compensation J.________),
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :