vd_findinfo · ACH 152/20 - 90/2021 · 2021-05-21 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, DIRECTEUR, SOCIÉTÉ ANONYME, ADMISSION DE LA DEMANDE, MAXIME OFFICIELLE, FARDEAU DE LA PREUVE | 716b CO, 51 LACI, 82 LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 21.05.2021 ACH 152/20 - 90/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
152/20 - 90/2021
ZQ20.051428
COUR
DES ASSURANC
ES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
21 mai 2021
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
présidente
Mme
Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
51 al. 2 LACI ; 82 LPA-VD
En fait et en droit :
Vu
la
décision du 17 juin 2020, par laquelle la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse
ou l’intimée) a nié le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité,
revendiquée le 11 février 2020 pour trois mois de créances de salaire d’un montant
total de 34'260 fr. (3 x 11'420 fr.), en faveur de R.________ (ci-après : l’assuré ou
le recourant),
vu le motif retenu pour justifier ce refus de prestations, à savoir que l’assuré, en
sa fonction de directeur adjoint avec signature collective à deux de la société faillie
V.________ SA, faisait partie du cercle des personnes dirigeantes exclues du droit à l’indemnité
en cas d’insolvabilité,
vu l’opposition formée par l’assuré contre cette décision par acte du 25 juin
2020,
vu les mesures d’instruction complémentaire mises en œuvre par la Caisse, auxquelles
l’assuré a répondu par courriel du 3 septembre 2020 comme suit :
“
Organigramme
nominatif de la société V.________ SA
M. N.________              Administrateur
M. P.________              CEO et décisionnaire
de tous les dossiers
M. R.________              Responsable
événements
M. Q.________              Assistant
évènements
Règlement
du personnel interne
Pas de règlement interne du personnel
Cahier
des charges
Pas de cahier des charges général établi
Mon rôle était de suivre minutieusement un cahier des charges précis à chaque projet
et d’exécuter les ordres pour mener à bien la réalisation de chaque événement ;
De plus, j’organisais la partie bureau, classement et diverses t[â]ches administratives.
Registre
des actions de la société V.________ SA
Pas à ma connaissance et le seul bénéficiaire est M. P.________, représenté
par M. N.________
Comment
expliquez-vous que
votre
fonction n’est pas mentionnée sur votre contrat de travail du 1
er
avril 2019 ?
Je n’ai pas d’explications car j’ai signé le contrat qui m’a été
proposé et il était bien défini mon rôle en qualité d’agent de football,
plus précisément,
organisation évènements et suivi dossiers joueurs en management par la société.
Sur
votre demande d’indemnité ICI, il est mentionné « agent de football »
et vous figuriez en tant que directeur adjoint auprès du Registre du commerce, comment expliquez-vous
cette fonction dirigeante ?
Le poste que j’occupe est exactement celui-là d’agent de football avec les missions
bien claires dans le cadre des événements planifiés par la société ainsi que
l’accompagnement des joueurs qui étaient représentés par l’agence.
Avez-vous
autorisé une telle inscription au RC ?
J’ai donné mon accord, pour des questions pratiques sur l’aspect opérationnel et
gestion events, en ayant la confirmation que cela ne m’impliquerai[t] en rien dans la société
et surtout aucune responsabilité de quelle que soit la nature.
Cette
inscription a-t-elle été faite à votre demande ?
Absolument pas, car elle n’a rien changé à mes activités et fonctions initiales
et sans avoir aucun bénéfice avec cela !
”,
vu la décision sur opposition du 30 novembre 2020, par laquelle la caisse a confirmé sa décision
de refus de prestations du 17 juin 2020,
vu le recours formé par R.________ le 22 décembre 2020 (timbre postal) contre cette décision
devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant à son annulation,
dans lequel il reproche à la caisse intimée de s’être prononcée sur un «
paraitre complètement faux » en déplorant l’absence de mise en œuvre de mesures
d’instruction pourtant nécessaires, et suggérant de procéder à l’audition
de l’un de ses anciens collègues de travail pour obtenir confirmation de sa position au sein
de l’entreprise faillie,
vu l’échange d’écritures des 7 février 2021 (réponse) et 17 février
2021 (duplique) aux termes duquel les parties ont maintenu leur position respective,
vu la lettre du 16 mars 2021, par laquelle l’intimée a informé la Cour de céans
qu’en raison du traitement d’un dossier parallèle, il était apparu que sa décision
devait être rectifiée en ce sens que l’opposition devait être admise et que le recours
était devenu sans objet,
vu la production par l’intimée, en annexe à son courrier, d’une décision sur
opposition rectificative du 16 mars 2021 rédigée en ces termes :
“
En
fait
:
-
Vu la demande d’indemnité en cas d’insolvabilité déposée le 11 février
2020,
-
vu la décision du secteur Insolvabilité du 17 juin 2020 ne reconnaissant pas le droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité en raison de la fonction dirigeante,
-
vu l’opposition de M. R.________ du 25 juin 2020,
-
vu la décision sur opposition du 30 novembre 2020 rejetant l’opposition et confirmant la décision
litigieuse,
-
vu le recours adressé au Tribunal cantonal le 22 décembre 2020,
considérant
:
-
qu’il est difficile de déduire, avec une vraisemblance prépondérante, que l’assuré
occupait une position décisionnelle essentielle au sein de V.________ SA,
-
qu’au vu des pièces, il n’est pas possible de déterminer de manière certaine
le pouvoir juridique de l’assuré sur la société tombée en faillite,
-
qu’au regard du principe de l’égalité de traitement vis-à-vis d’un dossier
proche, la décision ne peut pas être maintenue.
XXX
Par
ces motifs, l’autorité d’opposition, première instance,
Décide
I.
L’opposition est admise ;
II.
Le dossier de l’assuré est retransmis
au Secteur Insolvabilité afin qu’une nouvelle décision soit rendue dans le sens des considérants,
sous réserve de la réalisation des autres conditions dont dépend le droit.
”,
vu l’avis du 18 mars 2021, par lequel le greffe du tribunal a remis, pour information, une copie
de la lettre de la partie intimée du 16 mars 2021 et de son annexe au recourant, en l’informant
qu’un arrêt prenant acte de la décision annexée serait prochainement rendu,
vu l’avis du 20 avril 2021 adressé par la juge en charge de l’instruction informant
les parties que l’avis du 18 mars 2021 devait être corrigé en ce sens que la décision
rectificative du 16 mars 2021 devait être considérée comme une proposition déposée
en procédure, laquelle ne rendait pas le recours sans objet, et que l’arrêt à intervenir
statuerait sur les conclusions du recours,
vu l’absence de réaction des parties dans le délai imparti au 4 mai 2021 pour d’éventuelles
déterminations complémentaires,
vu également les pièces au dossier ;
attendu
que
le recours, formé en temps utile, remplit les autres conditions de forme, de sorte qu’il est
recevable (art. 60 et 61 let. b LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1]),
qu’aux termes de l’art. 82 LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; BLV 173.36), applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD, l’autorité
peut renoncer à l’échange d’écritures ou, après celui-ci, à toute
autre mesure d’instruction, lorsque le recours paraît manifestement irrecevable, bien ou mal
fondé (al. 1),
que, dans ces cas, elle
rend à bref délai une décision d’irrecevabilité, d’admission ou de rejet
sommairement motivée (art. 82 al. 2 LPA-VD) ;
attendu que, à teneur de l’art. 53 al. 3 LPGA, l’assureur peut reconsidérer une
décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé
jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours,
que l’art. 53 al. 3 LPGA règle le point de savoir jusqu’à quel moment l’assureur
social qui s’aperçoit d’une erreur entachant sa décision (ou sa décision sur
opposition) peut procéder à une reconsidération, alors que le prononcé a fait l’objet
d’un recours de la personne assurée ou de toute autre partie intéressée,
que ce cas particulier de reconsidération par l’assureur social est possible « [j]usqu’à
l’envoi de son préavis à l’autorité de recours »,
que par préavis, il faut entendre la ou les déterminations que l’assureur social est
invité à présenter dans le cadre de l’échange d’écritures ordonné
par l’autorité de recours,
que la possibilité de reconsidérer s’étend jusqu’à l’échéance
du délai dans lequel l’assureur social a été appelé à se déterminer
pour la dernière fois, respectivement, en l’absence de délai déterminé, jusqu’à
la fin de l’échange d’écritures,
que passé ce moment, la décision de reconsidération a valeur de proposition au juge (cf.
Margit Moser-Szeless
,
Commentaire romand de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, Bâle
2018, n. 101
ad
art. 53 LPGA),
qu’en l’espèce, la caisse intimée a reconsidéré sa position en rendant
une décision sur opposition rectificative du 16 mars 2021, après la fin de l’échange
d’écritures entre les parties,
que dès lors le caractère tardif de la reconsidération opérée par la caisse
intimée est un fait établi,
qu’au vu de son contenu, la décision sur opposition rectificative rendue le 16 mars 2021 ne
permet en effet pas à la Cour de céans de savoir quels sont les motifs retenus qui ont conduit
la partie intimée à revoir sa position,
que la décision en question mentionne « qu’il est difficile de déduire, avec
une vraisemblance prépondérante, que l’assuré occupait une position décisionnelle
essentielle au sein de V.________ SA » et « qu’au vu des pièces, il n’est
pas possible de déterminer de manière certaine le pouvoir juridique de l’assuré
sur la société tombée en faillite »,
qu’elle invoque en outre le principe de l’égalité de traitement vis-à-vis
d’un dossier proche,
qu’en raison de sa motivation trop succincte, il est impossible d’apprécier si la décision
sur opposition rectificative rendue le 16 mars 2021 par l’intimée rend le recours sans objet,
qu’elle ne saurait en aucun cas constituer une exception au principe de l’effet dévolutif
du recours (au sens des art. 56 s. LPGA), selon lequel le recours présenté dans les formes
requises au tribunal a pour effet de lui transférer la compétence de statuer sur le rapport
juridique faisant l’objet de la décision attaquée, l’administration perdant la
maîtrise de l’objet du litige, en particulier celle des points de fait susceptibles de fonder
la décision attaquée (cf.
Margit
Moser-Szeless
, précité, n. 103
ad
art. 53 LPGA),
que contrairement à ce qu’affirme la caisse intimée, sa reconsidération
pendente
lite
ne saurait être admise comme susceptible
en l’espèce d’abréger le litige et donner rapidement satisfaction à l’argumentation
présentée dans les écritures du recourant,
que ces circonstances conduisent au constat de la nullité de la décision sur opposition rectificative
rendue le 16 mars 2021 par l’intimée qui doit être considérée comme une proposition
déposée en procédure, laquelle ne rend pas le recours sans objet ;
attendu que le litige qui subsiste porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité,
que les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur
insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant
des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque :
-
une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce
moment-là, des créances de salaire envers lui (art. 51 al. 1 let. a LACI) ;
-
la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier
n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire
l’avance des frais (art. 51 al. 1 let. b LACI) ;
-
ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (art.
51 al. 1 let. c LACI) ;
-
le juge compétent a octroyé à l’employeur un sursis concordataire ou ajourné
la déclaration de la faillite (art. 58 LACI),
que l’art. 51 al. 2 LACI précise néanmoins que n’ont pas droit à l’indemnité
les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant
de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise,
qu’il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans
la même entreprise,
que, selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une
teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel
on peut se référer par analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 et la référence)
– il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations
aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et
qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 consid. 3 ; 120 V 521, voir aussi
Thomas
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung,
in
Soziale Sicherheit, SBVR vol. 14, 3e éd. 2016, n. 465 p. 2405),
qu’on ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à
considérer, mais il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision
en fonction des circonstances concrètes,
que c’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante,
car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let c. LACI, qui vise à
combattre les abus, remplisse son objectif (TF 8C_84/2008 du 3 mars 2009,
in
DTA 2009 p. 177 ; TFA C 102/96 du 26 mars 1997 consid. 5d,
in
SVR 1997 ALV n. 101 p. 309 ; TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.1),
qu’en édictant l’alinéa 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu
exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence
sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise qu’un droit de regard sur
les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l’employeur
(FF 1994 I p. 362),
que si le fait de disposer d’un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l’influence
que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l’entreprise, il ne saurait
constituer un motif indépendant d’exclusion,
que le comptable responsable serait sinon exclu d’office du droit à l’indemnité
en raison de sa fonction au sein de l’entreprise,
qu’une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la
ratio
legis
de l’art. 51 al. 2 LACI, qui suppose,
en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur
la conduite des affaires de l’employeur (cf.
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
2014, n. 16
ad
art. 51 LACI),
que ce qui est décisif, c’est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante
à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à
l’orientation, à l’étendue ou à la cessation de l’activité (cf.
TF C 160/05 du 24 janvier 2006 consid. 6),
que dans cette dernière hypothèse, un assuré n’a pas droit à l’indemnité,
car il peut lui-même décider de l’étendue de son droit, avec les risques d’abus
que cela comporte,
qu’à teneur de l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances
de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail ;
attendu que, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante,
qu’il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2),
qu’il n’existe par ailleurs pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel
l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322 consid. 5a ; TF 9C_694/2014 du 1
er
avril 2015 consid. 3.2 et les réf. cit.),
que conformément au principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine des
assurances sociales (art. 43 al. 1 LPGA), il incombe à l’administration d’instruire
en premier lieu ;
attendu qu’en l’occurrence, l’intimée n’a pas reconnu le droit du recourant
à l’indemnité en cas d’insolvabilité au motif que, de par sa position de directeur
adjoint et responsable des événements au sein d’une structure relativement petite, l’intéressé
était en mesure de prendre une part importante à la formation de la volonté de la société
et exerçait à ce titre une influence déterminante sur la conduite des affaires de l’employeur,
que, de son côté, le recourant fait valoir que l’appréciation de la caisse intimée
est insoutenable et qu’elle ne reflète pas sa position réelle au sein de la société
faillie,
qu’il avance à cet effet que sa fonction de directeur adjoint se limitait à la gestion
de la partie opérationnelle des événements, sans aucun pouvoir de décision et de
regard sur la marche des affaires de la société,
qu’il n’avait pas de participation financière dans l’entreprise hormis ses arriérés
de salaires impayés,
que lors de son engagement, il existait une définition des tâches quotidiennes à accomplir
(courriers, téléphones et tâches administratives) auxquelles s’ajoutaient des missions
ponctuelles propres à chaque événement comportant un cahier des charges « avec tous
les requis du projet en fonction des exigences des clients »,
qu’il tenait la
comptabilité courante de la caisse de l’entreprise (enregistrement des tickets de caisse journaliers)
et n’avait qu’un très vague aperçu de la marche des affaires, la comptabilité
complète de la société étant tenue par un fiduciaire,
que par ailleurs les autres secteurs de l’entreprise (management des joueurs, droits d’image
et TV) n’étaient pas de sa responsabilité, mais gérés par P.________,
que la recherche d’investisseurs ou d’apport de fonds nécessaires était la responsabilité
de N.________ et P.________,
qu’il n’avait pour sa part fait aucun investissement, ayant au contraire perdu une somme
importante pour des salaires impayés par le passé,
que son inscription au registre du commerce l’était « tout simplement pour simplifier
la logistique et aspect opérationnel des événements » dès lors qu’il était
seul présent sur les lieux dans la majorité des situations,
que, dans le cadre de l’instruction de son
opposition, l’assuré a, par courriel du 3 septembre 2020, répondu aux questions complémentaires
de l’administration,
que lorsque comme en l’espèce, aucune pièce ne peut être produite faute d’exister,
ce qui
a priori
n’est pas imputable au recourant, la maxime d’office impose à l’administration
de rechercher d’autres preuves (pour énumération, cf. art. 29 LPA-VD), en particulier
de requérir d’autres pièces telles que les statuts de la société (délégation
de gestion selon l’art. 716b CO autorisée ou non), la comptabilité, pièces justificatives
comprises, les procurations bancaires, les procès-verbaux d’assemblée générale,
et de procéder à l’audition des organes dirigeants en qualité de témoins, étant
rappelé sur ce point qu’une déclaration écrite telle que celle de l’administrateur
de la société faillie ne peut se substituer à un témoignage (cf. art. 190 CPC sur
les conditions d’admission d’une preuve par renseignement, applicable par renvoi de l’art.
32 LPA-VD),
que le dossier incomplet constitué par l’intimée ne permet pas de retenir, au stade de
la vraisemblance prépondérante, que, de par sa position de directeur adjoint et responsable
des événements au sein de la société V.________ SA, le recourant était en mesure
de prendre une part importante à la formation de la volonté de la société faillie
et exerçait à ce titre une influence déterminante sur la conduite des affaires de l’employeur,
que ce fait n’est donc pas établi, en l’état actuel de l’instruction,
qu’il y a lieu de constater que la décision sur opposition du 30 novembre 2020, niant le droit
à l’indemnité en cas d’insolvabilité en raison de la fonction dirigeante du
recourant dans la société faillie, repose sur une instruction lacunaire,
qu’en définitive, il y a donc lieu
d’admettre le recours déposé le 22 décembre 2020, d’annuler la décision
sur opposition querellée du 30 novembre 2020 et de renvoyer la cause à l’intimée,
afin qu’elle en complète l’instruction et statue à nouveau,
qu’il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite
(art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément
à l’art. 83 LPGA), ni d’allouer de dépens, le recourant ayant agi sans le concours
d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rectificative rendue le 16 mars 2021 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, est nulle.
III.
La décision sur opposition rendue le 30 novembre
2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée, la cause étant
renvoyée à l’intimée pour complément d’instruction puis nouvelle décision
dans le sens des considérants.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huit
clos, est notifié à :
‑
R.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :