vd_findinfo · HC / 2017 / 142 · 2017-01-23 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, NOUVEAU MOYEN DE FAIT, MOTIVATION DE LA DEMANDE, DÉCISION D'IRRECEVABILITÉ | 311 CPC (CH), 317 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 19.01.2017 HC / 2017 / 142

TRIBUNAL
CANTONAL
JS15.011988-170084
27
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
23 janvier 2017
____________________
Composition
:               Mme GIROUD WALTHER,
juge déléguée
Greffière
:              Mme Boryszewski
*****
Art.
311 al. 1 et 317 al. 1 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.J.________
,
au Mont-Pèlerin, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue
le 23 décembre 2016 par la présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec
B.J.________
,
née
[...]
,
au Mont-Pèlerin, la juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
considère :
En fait:
A.
Par ordonnance du 23 décembre 2016, motivée
et adressée pour notification le même jour aux parties, la présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois a rappelé la teneur de la convention partielle
signée par A.J.________ et B.J.________, ratifiée à l'audience du 11 mai 2016 pour valoir
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale (I), a dit que A.J.________ contribuerait à
l'entretien de ses enfants [...], née le [...] 2002, [...], née le [...] 2006, et [...], né
le [...] 2009, par le régulier versement, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de
B.J.________, d'un montant de 1'557 fr., allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
avril 2016 (II), a fixé l'indemnité due à Me Cécile Maud Tirelli, conseil d'office
de B.J.________, à 3115 fr., débours, vacations et TVA compris (III), a rendu la décision
sans frais judiciaires (IV), a compensé les dépens (V) et a rejeté toutes autres et plus
amples conclusions (VI).
En droit, la première juge a en substance retenu que la requérante réalisant un revenu
net de 3'343 fr. et l'intimé un revenu net de 5'797 fr., l'apport de chaque époux au revenu
global du couple représentait le pourcentage de 37 % pour la requérante et 63 % pour l'intimé.
Elle a ajouté que bien que selon les tabelles zurichoises, le coût d'un enfant âgé
de 7 à 12 ans s'élevait à 1'481 fr. et celui d'un enfant âgé de 13 à 18
ans à 1'643 fr., compte tenu de la situation financière des parties qui pouvait être considérée
comme précaire, il convenait de déduire 25 % des montants mentionnés ci-dessus. Il
a donc retenu que les besoins d'un enfant âgé de 7 à 12 ans se chiffraient à 1'111
fr. et ceux d'un enfant âgé de 13 à 18 ans à 1'232 fr. soit pour les trois enfants
à un montant total de 3'454 fr. dont il fallait encore déduire les allocations familiales de
830 fr., ce qui aboutissait à un montant de 2'624 francs. La première juge a ensuite indiqué
que si la requérante devait contribuer à l'entretien de ses enfants par une somme de 971 fr.
(2'624 fr. x 37 %) et l'intimé par un montant de 1'653 fr. (2'624 fr. x 63 %), au vu du disponible
de l’intimé de 1'557 fr., la pension pour l'entretien de ses trois enfants devait être
ramenée à ce montant, soit 1'557 fr., payable dès le 1
er
avril 2016.
Quant à une éventuelle contribution en faveur de la requérante, la première juge
a ensuite estimé que, dans la mesure où le
minimum
vital de l'intimé était déjà atteint, il ne pouvait être astreint à verser
quoi que ce soit en sa faveur.
B.
Par
acte du 9 janvier 2017, A.J.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée
en concluant, avec suite de frais, à l'admission de l'appel (I), à sa réforme en ce sens,
en substance, que la garde des enfants [...], [...] et [...] soit exercée de façon alternée
entre l’intimée et lui, d'entente entre eux et, à défaut d'entente, qu’il
exerce la garde sur ses enfants du dimanche à 18h00 au mercredi à 21h00, un week-end sur deux
du vendredi à 18h30 au dimanche à 18h00 et la moitié des vacances scolaires, moyennant
préavis de deux mois, alternativement, une année sur deux, à Noël ou Nouvel An, à
Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne fédéral, et
que B.J.________ exerce la garde sur ses enfants du mercredi à 21h00 au vendredi à 18h00, un
week-end sur deux du vendredi à 18h30 au dimanche à 18h00 et la moitié des vacances scolaires,
moyennant préavis de deux mois, alternativement, une année sur deux, à Noël ou Nouvel
An, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne fédéral
(Il), à ce que l'entretien des enfants soit fixé à 1'088 fr. 25 pour [...] (A) et à
866 fr. 25 pour [...] (B), respectivement pour [...] (C), à ce qu'il soit prononcé qu'au vu
de leurs revenus actuels, ni l’intimée ni lui-même ne sont tenus de payer les contributions
d'entretiens définies aux lettres A à C ci-avant et que dès que leurs situations financières
respectives le leur permettront, l’intimée respectivement lui-même contribueront chacun
à l'entretien de leurs enfants en proportion de leurs revenus respectifs (III). L’appelant
a conclu subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause
au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants (IV).
L'appelant a en outre sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par avis du 19 janvier 2017, la Juge déléguée de la cour de céans a informé
l'appelant qu'il était en l'état dispensé d'avance de frais, la décision sur l'assistance
judiciaire étant réservée.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
C.
B.J.________ (ci-après
: la requérante), née [...] le [...] 1976, de nationalité [...], et A.J.________ (ci-après
: l'intimé), né le [...] 1961, de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2001
devant l'Officier de l'état civil de [...] (VD).
Trois
enfants sont issus de cette union :
-
[...], née le [...] 2002,
-
[...], née le [...] 2006,
- [...],
né le [...] 2009.
En date du 21 mars 2015, B.J.________ a déposé une requête de mesures protectrices de
l'union conjugale tendant à la séparation auprès du président du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois.
Diverses audiences se sont tenues en 2005 et début 2016.
Le 6 mai 2016,               B.J.________
a déposé une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices
de l'union conjugale. Elle a conclu, par voie de mesures superprovisionnelles, à ce que le droit
de déterminer le lieu de résidence sur les trois enfants lui soit attribué (I), à
ce qu'un libre et large droit de visite soit accordé à A.J.________ (II) et à ce que l'intimé
contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension de 3'000 fr. par mois, allocations
familiales en sus (III). Par voie de mesures protectrices de l'union conjugale, elle a conclu, avec suite
de frais et dépens, à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées
(I), à ce que le logement familial lui soit attribué, à charge pour elle de s'acquitter
des frais y afférents (II), à ce que le droit de déterminer le lieu de résidence
des trois enfants lui soit accordé (III), à ce qu'un droit de visite sur les trois enfants
soit accordé à l'intimé, dont les modalités seraient fixées en cours d'audience
(IV), et à ce que l'intimé contribue à l'entretien des siens par le régulier versement
d'un montant de 3'000 fr., allocations familiales en sus (V).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 9 mai 2016, la présidente du Tribunal de l’arrondissement
de l’Est vaudois (ci-après : la présidente) a rejeté la requête de mesures
superprovisionnelles déposée le 6 mai 2016.
Le 10 mai 2016, l'intimé s'est déterminé sur la requête du 6 mai 2016 en concluant
à son rejet, avec suite de frais et dépens. Il a en outre formulé des conclusions reconventionnelles
tendant, à titre principal, à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées
(I), à ce que la garde sur les trois enfants lui soit attribuée (II), à ce que la requérante
jouisse d'un libre et large droit de visite sur les trois enfants, à convenir entre les parents,
réglementé à défaut d'entente (Ill), à ce que la jouissance du domicile familial
soit attribuée à la requérante, à charge pour elle d'en assumer le loyer et toutes
les charges (IV), à ce qu'ordre soit donné à la requérante de chercher immédiatement
un nouvel appartement avec un loyer raisonnable (V), à ce que la requérante soit astreinte
à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement d'une contribution dont
le montant serait défini en cours d'instance (VI) et à ce que chaque partie garde et récupère
ses effets personnels (VII). A titre subsidiaire, l'intimé a conclu à ce que les parties soient
autorisées à vivre séparées dès le 2 mai 2016 (I), à ce que la garde sur
les trois enfants soit conjointement attribuée aux parties (II), à ce que les parents jouissent
d'un libre et large droit de visite sur leurs trois enfants, à convenir entre eux (III), à
ce que la jouissance du domicile familial soit attribuée à la requérante, à charge
pour elle d'en assumer le loyer et toutes les charges (IV), à ce qu'ordre soit donné à
la requérante de chercher immédiatement un nouvel appartement avec un loyer raisonnable (V),
à ce qu'aucune des parties ne soit astreinte à contribuer à l'entretien des siens (VI)
et à ce que chaque partie garde et récupère ses effets personnels (VII).
Lors de l’audience du 11 mai 2016 par devant la présidente, les parties ont été
entendues. La conciliation a abouti à la signature d'une convention partielle, laquelle a été
ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale.
Les parties sont ainsi convenues de vivre séparées pour une durée indéterminée,
étant précisé que tel était le cas depuis le 2 avril 2016 (I), que la jouissance
du domicile conjugal serait attribuée à la requérante, à charge pour elle d'en acquitter
le loyer et les charges (II), que l’intimé libèrerait le domicile conjugal de ses affaires
personnelles, en emportant de quoi se meubler sommairement (III), qu’une évaluation serait
mise en œuvre auprès du SPJ afin d’évaluer les capacités parentales des parties
et de formuler toutes propositions quant à l'attribution de la garde, cas échéant la garde
alternée, et le droit de visite, la situation devant être revue une fois le rapport déposé
(IV), que, dans l'attente du dépôt du rapport du SPJ, la garde sur les trois enfants serait
confiée à la requérante (V) et que l'intimé bénéficierait d'un libre et
large droit de visite sur les trois enfants, à exercer d'entente avec la requérante (VI).
Lors de cette même audience, la requérante a déposé des conclusions superprovisionnelles
tendant à ce que l'intimé contribue à l'entretien des siens par le régulier versement
d'un montant de 3'000 fr., allocations familiales non comprises, à verser sur ses comptes, dès
et y compris le 1
er
avril 2016. Elle a également modifié la conclusion V de sa requête de mesures protectrices
de l'union conjugale du 6 mai 2016 en ce sens que la contribution d'entretien soit due dès et y
compris le 1
er
avril 2016. L'intimé a conclu au rejet des conclusions précitées.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du même jour, soit le 11 mai 2016, la présidente
a astreint A.J.________ à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une somme de
1'500 fr. par mois, éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 2 avril
2016.
Le 22 décembre 2016, le SPJ a déposé son rapport d’évaluation.
Le 23 décembre 2016, la présidente a rendu l’ordonnance entreprise.
La reprise de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale a d’ores et déjà
été appointée au 22 mars 2017.
En droit
1.
L'appel est ouvert contre l'ordonnance de mesures
protectrices de l'union conjugale attaquée (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile
du 19 décembre 2008 ;  RS 272]). L'ordonnance attaquée, du 23 décembre
2016, ayant été notifiée le 28 décembre suivant à l'appelant, le délai
d'appel de dix jours (art. 271 al. 1 let. a et 314 al. 1 CPC) est échu le samedi 7 janvier 2017
et a été reporté de droit au lundi 9 janvier suivant (art. 142 al. 3 CPC), de sorte que,
à cette dernière date, l'appel formé le 9 janvier 2017 l'a été en temps utile.
L’appelant disposant d’un intérêt juridique à l’appel de la décision
attaquée, l'appel est également recevable sous l'angle de l'art. 59 al. 1 let. a CPC.
Autre est la question de la recevabilité de l'appel eu égard à sa motivation (art. 311
CPC) (cf. consid. 3.3 ci-dessous).
2.
2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissible selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. cit.). Le plaideur qui entend
invoquer des pseudo nova devant l'instance d'appel doit démontrer qu'il a fait preuve de la diligence
requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen
de preuve n'a pas pu être produit en première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014
consid. 2.1 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid.
3.1).
L’art. 317 al. 1
CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer
des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque, comme en l’espèce, la maxime inquisitoire
est applicable et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première
instance. L’application stricte de l’art. 317 al. 1 CPC dans une procédure soumise à
la maxime inquisitoire ne saurait en soi être qualifiée de manifestement insoutenable, l’arbitraire
ne résultant pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire préférable,
même concernant les contributions envers des enfants mineurs (TF 5A_342/2013 du 27 septembre
2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, RSPC 2014 p. 456 ; TF 5A_266/2015
du 24 juin 2015 consid. 3.2.2).
2.2
En l’espèce, sous l'angle de l'art. 317 al. 1 CPC, les pièces 2, 3, 4 et 6 produites
à l’appui de l’appel, soit le curriculum vitae de l’appelant, le décompte
de la Caisse cantonale de chômage du 13 décembre 2016 pour les mois d’août à
décembre 2016, la proposition de jugement de la Commission de conciliation en matière de baux
à loyer du district de la Riviera-Pays d’Enhaut du 7 novembre 2016, ainsi que l’échange
de courriels intervenu entre l’appelant et [...] de l’Office des poursuites les 5 et 6 septembre
2016 sont irrecevables, l'appelant n'exposant pas en quoi il n'aurait pas pu produire ces pièces
en première instance, étant rappelé que la décision n'a été rendue que
le 23 décembre 2016 et que toutes ces pièces pouvaient et auraient dû être acheminées
au premier juge. On relèvera pour le surplus que le décompte de la Caisse cantonale de chômage
du 13 décembre 2016 ne fait pas état d'un changement à cette date dans la situation financière
de l'appelant, celui-ci bénéficiant du chômage depuis le mois d’août 2016 et
le décompte de décembre 2016 s'inscrivant dans la continuité des décomptes d'août
à novembre précédents.
En revanche, la pièce 5, soit le courrier et le rapport adressés le 22 décembre 2016
par le Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) au Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois, est recevable dans la mesure où elle figure déjà au dossier. Son
contenu n'est toutefois pas pertinent pour l'appel au vu de la teneur et de la portée de l’ordonnance
attaquée (cf. consid. 3.3 ci-dessous).
3.
3.1
L’appelant soutient que la garde sur ses trois enfants aurait dû être alternée.
Il fait valoir à ce titre que, bien que la convention conclue par les parties prévoie que la
garde soit attribuée à l’intimée, dans les faits, depuis la séparation, les
parties exerceraient une garde alternée et ce système fonctionnerait très bien, convenant
tant aux trois enfants qu’aux parties. Il ajoute que si, à l’avenir, il devait à
nouveau occuper un poste d’enseignant, il disposerait de davantage de disponibilités que l’intimée,
un plein-temps dans ce domaine ne représentant que 25 périodes hebdomadaires. Il en déduit
qu’une garde alternée devrait être effectivement instaurée, selon des modalités
qu’il détaille.
S’agissant de la contribution d’entretien, l’appelant allègue que les parties
ne disposeraient pas de revenus suffisants pour couvrir leurs frais et que dans la mesure où chacun
s’occuperait, dans les faits, à part égale des trois enfants, aucun des parents n’aurait
à prendre en charge les enfants de manière prépondérante, de sorte qu’il ne
se justifierait pas de prévoir une contribution d’entretien à la charge de l’un
ou l’autre parent. Il ajoute que lorsque leur situation financière respective le leur permettra,
les parties devraient verser à leurs trois enfants les contributions d’entretien qui leur
seraient dues en proportion de leurs revenus, respectivement de leurs excédents.
3.2
L’appel doit être motivé (art. 311 al. 1 CPC), à savoir exposer précisément
en quoi le raisonnement du premier juge serait erroné (TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid.
3.1). De plus, la jurisprudence a déduit de l’exigence de motivation et de la nature essentiellement
réformatoire de l'appel (cf. art. 318 al. 1 CPC) que l'appelant doit prendre des conclusions au
fond suffisamment précises pour qu'en cas d'admission, elles puissent être reprises telles
quelles dans le dispositif (ATF 137 III 617 consid. 4.3. et 6.1, JdT 2014 II 187 ; TF 4D_8/2013
du 15 février 2013 consid. 4.2 ; TF 4A_383/2013 du 2 décembre 2013 consid.
3.2.1, RSPC 2014 p. 221).
3.3
En l’espèce, l'ordonnance attaquée rappelle la teneur de la convention partielle de mesures
protectrices de l’union conjugale régissant les conditions de la prise en charge des enfants
des parties jusqu'à l'évaluation effectuée par le SPJ, à laquelle les parties ont
également souscrit en stipulant expressément que la situation serait revue une fois le rapport
d'évaluation déposé. La convention fixe également l'entretien dû par l'appelant
pour ses trois enfants dans le cadre de la prise en charge provisoirement définie par l'ordonnance
du 11 mai 2016.
Par leur transaction à l'audience du 11 mai 2016, les parties sont en effet convenues, d'attribuer
notamment la garde des trois enfants à l’intimée dans l'attente du rapport d'évaluation
du SPJ (V), le père disposant à l'égard des enfants d'un libre et large droit de visite
à exercer d'entente avec l’intimée (VI). Dite convention a été ratifiée
à l'occasion de l'audience du 11 mai 2016 pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale. L'ordonnance attaquée ne fait qu'en rappeler la teneur − outre qu'elle définit
l'entretien sur lequel les parties ne sont pas parvenues à s'entendre. Cette convention, comme la
décision la ratifiant, n'ont pas été remises en cause en temps utile dans le cadre d'un
quelconque recours. En temps que l’appelant sollicite l'instauration d'une garde alternée
alors que la décision attaquée ne porte pas sur cette question − qui, ensuite du récent
rapport du SPJ, sera selon toute vraisemblance réexaminée à l'occasion de l'audience d'ores
et déjà fixée au 22 mars 2017 −, la conclusion II de l'appelant manque sa cible
et est irrecevable.
S'agissant de la contribution de l'appelant à
l'entretien de ses enfants, qui fait l'objet de sa conclusion III, il faut constater que sa motivation
repose à la fois
sur
l'évolution de la situation financière de l'appelant alléguée pour la première
fois en appel, soit sur des pseudo nova jugés irrecevables, et sur la prémisse, également
infondée, à ce stade de l'instruction, de l'instauration d'une garde alternée. L'appelant
ne dit pas, au surplus, en quoi la décision attaquée serait erronée dans le cadre de l'organisation
de la vie séparée qui prévaut à l'heure actuelle, notamment sous l'angle de la garde
de fait des enfants communs actuellement attribuée à l'intimée. L’appel souffre
ainsi d'un défaut de motivation, de sorte que ce grief est également irrecevable.
4.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être déclaré irrecevable selon le
mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC.
L’appel étant d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d’assistance
judiciaire de l’appelant doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
Le présent arrêt peut être rendu sans frais judiciaires (art. 10 TFJC [tarif des
frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]).
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est irrecevable.
II.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelant A.J.________ est rejetée.
III.
L’arrêt, rendu sans frais judiciaires
de deuxième instance, est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me David Abikzer pour A.J.________,
‑
Me Benjamin Schwab pour B.J.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribuna
l
fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est
recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de
droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :