vd_findinfo · ACH 144/19 - 74/2021 · 2021-04-20 · fr

GAIN ASSURÉ, BASE DE CALCUL, REJET DE LA DEMANDE, AC | 23 al. 1 LACI, 11 OACI, 37 al. 1 OACI, 37 al. 2 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.04.2021 ACH 144/19 - 74/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
144/19 - 74/2021
ZQ19.038566
COUR
DES ASSURAN
CES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 avril 2021
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
juge unique
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
N.________
,
à Lausanne, recourante, représentée par Me Julien Chappuis, avocat à Lutry,
et
A.__________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 al. 1 LACI ; 11 et 37 al. 1 – 2 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
N.________
(ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a travaillé comme nettoyeuse
pour le compte d’un établissement hôtelier de [...] jusqu’au 31 mars 2015 (licenciement
collectif). Elle a bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation du 21 avril
2015 au 20 avril 2017 ouvert par la Caisse cantonale de chômage.
Depuis le 1
er
juillet 2016, en raison de son état de santé défaillant, l’assurée bénéfice
d’une rente entière d’invalidité d’un montant de 168 fr. allouée par
l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI).
b)
Par
contrat de travail du 24 août 2017, l’assurée a été engagée, à partir
du même jour et pour une durée indéterminée, par la société X.________
SA (ci-après : l’employeur) en qualité de personnel d’entretien (catégorie
« E3 »).
En raison d’une augmentation de la durée hebdomadaire de travail, à savoir le passage
de douze à vingt-deux heures à partir du 2 juillet 2018, les parties ont signé, le 29
juin 2018, un avenant au contrat de travail du 24 août 2017.
Par courrier du 4 mars 2019 intitulé « Congé / Modification – Résiliation sous
réserve de modification », l’employeur a informé l’assurée d’une
réduction de la durée hebdomadaire de travail à dix heures depuis le 1
er
juin 2019.
N.________ a requis une indemnité de chômage durant la période du 12 mars 2019 au 30 avril
2019. Par décision du 7 juin 2019, A.__________ Caisse de chômage (ci-après : la caisse
ou l’intimée) lui a dénié le droit à une telle prestation au motif qu’elle
ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération.
Saisie d’une opposition, la caisse l’a rejetée par décision du 22 août 2019.
Elle a fixé le gain assuré au 12 mars 2019 à 1'858 fr., avec une indemnité journalière
de 68 fr. 50. Il est écrit que la moyenne du gain assuré a été calculée sur
les revenus obtenus au cours de la période du 11 septembre 2018 au 11 mars 2019 auprès de l’employeur.
La caisse a constaté que le gain intermédiaire de 1'375 fr. 95 réalisé auprès
de l’employeur durant la période du 12 mars au 31 mars 2019 était supérieur aux
indemnités de chômage, à savoir un montant de 959 fr. (68 fr. 50 x quatorze jours). Durant
le mois d’avril 2019, la moyenne des douze derniers mois, en l’occurrence du 1
er
mai 2018 au 30 avril 2019 étant plus favorable – la moyenne des six derniers mois s’élevait
à 1'839 fr. –, le gain assuré a été fixé à 1'877 fr., avec une indemnité
journalière de 69 fr. 20. Le salaire brut d’avril 2019, treizième salaire inclus, de
2'337 fr. 65 était supérieur au montant de 1'522 fr. 40 pouvant être obtenu de l’assurance-chômage.
Sur l’ensemble de la période revendiquée, les conditions relatives au droit à l’indemnité
de chômage n’étaient donc pas remplies. Pour le surplus, en lien avec son délai-cadre
d’indemnisation du 21 avril 2015 au 20 avril 2017, l’intéressée était invitée
à contacter la Caisse cantonale de chômage auprès de laquelle elle était inscrite.
B.
Par acte du 29 août
2019 (timbre postal), complété le 12 décembre 2019, N.________, représentée
par Me Julien Chappuis, a recouru contre la décision sur opposition du 22 août 2019 de la caisse
devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à sa réforme partielle
en ce sens que son gain assuré soit fixé à 2'175 fr. 45, ladite décision étant
confirmée pour le surplus. En substance, elle avance ses propres calculs pour le gain assuré
des six derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation, du 11 septembre
2018 au 11 mars 2019, estimant avoir droit à une indemnité journalière de 80 fr. 01 sur
la période du 12 mars 2019 au 30 avril 2019, soit un montant total de 2'860 fr. 59 (1'120 fr. 23
+ 1'740 fr. 36).
Interpellée, A.__________ Caisse de chômage a versé en cause, le 17 septembre 2019, une
copie de son dossier complet de la recourante. Il en ressort en particulier que la Convention Collective
de Travail pour le secteur du nettoyage en bâtiment pour la Suisse romande (CCT) fait partie intégrante
du contrat de travail conclu le 24 août 2017 entre l’assurée et la société
X.________ SA ainsi que l’avenant du 29 juin 2018 audit contrat. Outre les fiches de salaires établies
par X.________ SA, il ressort des attestations de gains intermédiaires pour mars et avril 2019,
complétées le 15 mai 2019 par l’employeur (pièce 24), qu’en sus du salaire
de base la recourante percevait une indemnité de vacances (8,33 %), une indemnité pour jours
fériés ainsi qu’un treizième salaire (8,33 % du salaire soumis à cotisation
AVS).
Interpellé, l’OAI a versé en cause, le 26 septembre 2019, une copie de son dossier complet
de la recourante consultable au greffe du tribunal, et sur lequel les parties ont eu la possibilité
de se déterminer.
Dans sa réponse du 20 décembre 2019, l’intimée a admis de calculer le gain assuré
sur la période de cotisation courant du 11 septembre 2018 au 11 mars 2019 en produisant le détail
des revenus retenus. Elle explique la différence de calcul de 1'904 fr. 34 (soit 13'052 fr. 75 –
11'148 fr. 41) par le fait que la recourante prend en compte un montant de 758 fr. correspondant au mois
d’août 2018 sur celui de septembre 2018, qu’elle prend le montant des vacances payées
sur les mois de décembre 2018 et janvier 2019 – et non le pourcentage acquis pour le mois
en cours, et enfin, qu’en décembre 2018 elle comptabilise la totalité du treizième
salaire pour l’année 2018.
Le 27 janvier 2020, la recourante a informé le tribunal ne pas avoir d’arguments supplémentaires
à faire valoir.
C.
Par décision du 19
septembre 2019, N.________ a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire
avec effet au 29 août 2019. Elle était exonérée du paiement d’avances et des
frais judiciaires ainsi que de toute franchise mensuelle. Un avocat d’office en la personne de
Me Olivier Burnet lui a été désigné. Le 25 septembre 2019, Me Burnet a été
relevé de sa mission et Me Julien Chappuis désigné en remplacement comme avocat d’office
de la recourante.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé
en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure
à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le
litige porte en l’espèce sur la détermination du gain assuré.
3.
a)
Aux
termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou
de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne
sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le
salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant
au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort
du terme "normalement" ("normalerweise"; "normalmente") utilisé à
l'art. 23 al. 1 LACI (
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, n. 8
ad
art. 23 ; voir aussi
Thomas
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung
in
: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit,
Ulrich
Meyer
[édit.], 3e éd., Bâle 2016,
ch. 303 p. 116).
Le gain assuré est calculé sur la base
des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation
(art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois
de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé
que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI).
b)
Pour la détermination du gain intermédiaire
comme pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon lequel
un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré
a fourni la prestation de travail rémunératoire. C’est pourquoi, par exemple, les commissions,
gratifications, allocations de renchérissement et primes de fidélité et de rendement doivent
être imputées proportionnellement sur les autres mois de l’année pendant laquelle
l’assuré a travaillé, et ce de la même manière par exemple qu’un treizième
salaire (ATF 122 V 367 consid. 5b ; DTA 1998 p. 131. ;
Rubin
,
op. cit
.,
n. 28
ad
art. 24). Le gain obtenu est pris en compte pour les mois de cotisation durant lesquels la prestation
de travail a été fournie (principe de survenance) ; la date à laquelle les versements
ont été effectués est donc sans importance (p. ex. 13
e
mois de salaire, commissions, bonus, primes de fidélité et d’ancienneté ; Bulletin
LACI IC [Indemnité de chômage] du Secrétariat d’Etat à l’économie
[SECO], janvier 2020, ch. C2).
4.
a)
En
l’occurrence, les parties conviennent que le gain assuré de la recourante doit être calculé
sur la période du salaire moyen des six – et non des douze – derniers mois de cotisation
précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation le 12 mars 2019, soit du 11 septembre
2018 au 11 mars 2019 (cf. art. 37 al. 1 OACI, en relation avec l'art. 23 al. 1, dernière phrase,
LACI).
La caisse intimée retient que le revenu brut
de la recourante est de 11'148 fr. 41 durant la période du 11 septembre 2018 au 11 mars 2019, et
fixe le gain assuré à 1’858 fr. 06 (11'148 fr. 41 / 6), arrondi à 1'858 francs.
Indemnisée à 80 % sur la base d’un gain assuré de 1’858 fr., l’indemnité
journalière en faveur de la recourante est de 68 fr. 50 ([{1’858 fr. x 80} / 100] / 21.7 jours).
Sur la base des fiches de salaires de la société
X.________ SA au dossier (pièce 12), la recourante allègue avoir réalisé les revenus
bruts suivants :
-
Septembre 2018 :              CHF 2'605
fr. 65 ;
-
Octobre 2018 :              CHF 2'027
fr. 65 ;
-
Novembre 2018 :              CHF 1'852
fr. 35 ;
-
Décembre 2018 :              CHF
3'391 fr. 75 ;
-
Janvier 2019 :              CHF 1'576
fr. 10 ;
-
Février 2019 :              CHF
1'599 fr. 25.
Elle se prévaut d’un revenu brut de
13'052 fr. 75 devant être pris en compte dont il résulte un gain assuré de 2'175 fr. 45
(13'052 fr. 75 / 6). Elle soutient avoir droit à une indemnité journalière de 80 fr. 01
([{2’175 fr. 45 x 80} / 100] / 21.7 jours) du 12 mars 2019 au 30 avril 2019.
b)
En l’occurrence, la caisse intimée
a, pour le calcul du gain assuré de la recourante sur la période de cotisation du 11 septembre
2018 au 11 mars 2019, pris en considération les revenus déterminants suivants :
Selon
les pièces au dossier, le détail des salaires déterminants retenus est le suivant :
Mois
dans le DCC
Période
de cotisation
Du
Au
Durée
Salaire
de base
Allocation
de vacances
Allocations
pour jours fériés
13
ème
salaire
Gain
total
mars.19
01.03.2019
31.03.2019
1.000
1'881.35
156.70
169.76
2'207.81
févr.
19
01.02.2019
28.02.2019
1.000
1'703.01
98.65
150.07
1'951.73
janv.
19
01.01.2019
31.01.2019
1.000
1'203.30
112.95
152.80
122.37
1'591.42
déc.
18
01.12.2018
31.12.2018
1.000
544.80
51.70
75.80
56.00
728.30
nov.
18
01.11.2018
30.11.2018
1.000
1'852.35
154.30
167.15
2'173.80
oct.
18
01.10.2018
31.10.2018
1.000
2'027.65
168.90
182.97
2'379.52
sept.
18
01.09.2018
30.09.2018
1.000
1'771.85
217.05
75.80
171.99
2'236.69
Pour chaque mois entrant en ligne de compte dans le calcul, la caisse a déterminé le salaire
de base en fonction des heures travaillées, des allocations de vacances (conformément à
l’art. 10 de la Convention Collective de Travail [CCT] pour le secteur du nettoyage en bâtiment
pour la Suisse romande, la recourante avait droit à quatre semaines de vacances ; le supplément
pour salariés à l'heure s’élevait à 8,33 %) et des jours fériés
(cf. art. 18 de la CCT), en ajoutant la part correspondante de treizième salaire (conformément
à l’art. 7 de la CCT, la recourante pouvait également prétendre à un treizième
salaire versé
prorata
temporis
). Aussi, chaque gain obtenu est pris
en compte pour le mois de cotisation durant lequel la prestation de travail a été fournie (principe
de survenance ; cf. consid. 3b supra).
De son côté, la recourante a tenu compte
des montants de salaires bruts selon les fiches de salaires au dossier (cf. pièce 12).
Elle a ainsi pris en compte un revenu de 2'605 fr. 65 pour le mois de septembre 2018. Selon la fiche
de paie, le salaire en question inclut un montant de 758 fr. (soit 40 heures x 18 fr. 95) avec le libellé
« COR salaire Horaire 08.18 ». Or en application du principe de la survenance, seuls doivent
être pris en compte les heures travaillées (1'771 fr. 85), les indemnités pour les jours
fériés (75 fr. 80) et les vacances (217 fr. 05), en ajoutant la part du treizième salaire
(171 fr. 99), soit un gain total de 2'236 fr. 69. Ce résultat doit encore être rapporté
au
prorata
de la période de cotisation effective du 11 au 30 septembre 2018, soit le montant de 1'606 fr. 38
retenu par la caisse.
Pour octobre 2018, le gain total comprend le salaire
de base (2'027 fr. 65), l’indemnité pour les vacances (168 fr. 90) et la part du treizième
salaire (182 fr. 97), soit un montant de 2'379 fr. 52 – et non 2'027 fr. 65.
En novembre 2018, le gain comprend le salaire
de base (1'852 fr. 35), l’indemnité pour les vacances (154 fr. 30), et la part du treizième
salaire (167 fr. 15), soit un montant de  2'173 fr. 80 – et non 1'852 fr. 35.
S’agissant de décembre 2018, on s’aperçoit
que la recourante a pris en compte l’intégralité du treizième salaire pour l’année
2018 (soit 1'596 fr. 25) et le solde de l’indemnité pour les vacances (1'174 fr. 90). Dans
ces conditions, le principe de survenance n’est manifestement pas été respecté.
Au salaire de base (544 fr. 80), s’ajoutent les indemnités pour les jours fériés
(75 fr. 80) et les vacances (51 fr. 70) ainsi que la part du treizième salaire (56 fr.), ce qui
donne un gain de 728 fr. 30.
Concernant le mois de janvier 2019, la recourante
a retenu un salaire brut de 1'576 fr. 10. Or au salaire de base (1'203 fr. 30), il convient d’ajouter
les indemnités pour les jours fériés (152 fr. 80) et les vacances (112 fr. 95) ainsi que
la part du treizième salaire (122 fr. 37), soit un gain total de 1'591 fr. 42.
Pour février 2019, le gain se compose du
salaire de base (1'703 fr. 01), l’indemnité pour les vacances (98 fr. 65) et la part du treizième
salaire (150 fr. 07), soit un montant de 1'951 fr. 73 – et non 1'599 fr. 25.
Enfin, en mars 2019, le gain comprend le salaire
de base (1'881 fr. 35), l’indemnité pour les vacances (156 fr. 70) et la part du treizième
salaire (169 fr. 76), soit un montant de 2'207 fr. 81. Rapporté au
prorata
de la période de cotisation effective du 1
er
au 11 mars 2019, on aboutit au montant de 717 fr. 26 retenu par la caisse. Il est à noter qu’en
opposition au principe de survenance, la recourante ne retient aucun montant pour cette dernière
période de cotisation.
c)
A l’aune de ce qui précède,
la recourante échoue dans ses tentatives de remise en question du bienfondé des calculs de
son gain assuré effectués par la caisse intimée, lesquels s’avèrent exacts.
5.
a)
En
définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée
confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA), ni d’allouer
de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
c)
Par décision de la juge en charge
de l’instruction du 19 septembre 2019, la recourante a été mise au bénéfice
de l’assistance judiciaire avec effet au 29 août 2019 et a obtenu à ce titre la commission
d’un avocat d’office en la personne de Me Olivier Burnet. Le 25 septembre 2019, Me Burnet
a été relevé de sa mission et Me Julien Chappuis désigné en remplacement comme
avocat d’office de la recourante. Ce dernier a produit sa liste des opérations le 5 décembre
2020. Il s’agit en l’occurrence de neuf heures et douze minutes d’avocat à 180
fr. de l’heure, soit 1’656 fr., montant auquel il convient d’ajouter un montant forfaitaire
de débours par 5 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal
du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]). Le
conseil d’office fait aussi valoir 120 fr. de frais de vacation au greffe du Tribunal de céans
pour consultation du dossier. Ce montant ne peut être retenu, puisque, sur demande, le Tribunal
transmet gratuitement le dossier pour consultation aux études des avocats suisses. Au final, le
montant de l’indemnité de Me Chappuis est arrêté à 1’872 fr. 70 (1’656
fr. + 82 fr. 80 + 133 fr. 90 [1’738 fr. 80 x 7.7 %]), débours et TVA compris.
d)
La rémunération de l’avocat
d’office est provisoirement supportée par le canton, la recourante étant rendue attentive
au fait qu’elle est tenue d’en rembourser le montant dès qu’elle sera en mesure
de le faire (art. 123 al. 1 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable
par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer
les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 22 août 2019 par A.__________ est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
IV.
L’indemnité d’office de Me Julien
Chappuis, conseil de N.________, est arrêtée à 1’872 fr. 70 (mille huit cent septante-deux
francs et septante centimes), débours et TVA compris.
V.
La bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5
LPA-VD, tenue au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la charge
de l’Etat.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Julien Chappuis (pour N.________),
‑
A.__________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :