vd_findinfo · HC / 2019 / 842 · 2019-09-20 · fr

DIVORCE, MESURE PROVISIONNELLE, GARDE DE FAIT, ENFANT, DÉMÉNAGEMENT | 179 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 20.09.2019 HC / 2019 / 842

TRIBUNAL
CANTONAL
TD14.045940-191335
504
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
20 septembre 2019
__________________
Composition
:               Mme
Crittin
Dayen
, juge délégué
Greffière
:              Mme
Juillerat Riedi
*****
Art.
179 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
B.________
,
à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendues le 30 août
2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant l’appelante d’avec
C.________
,
à [...], requérante, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019, la Présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente) a attribué
la garde sur les enfants L.________, née le [...] 2005, et M.________, née le [...] 2010, à
leur mère C.________, auprès de laquelle elles sont domiciliées (I), a dit que l’exercice
du droit de visite de B.________ sur ses enfants L.________ et M.________ s’exercerait de la manière
suivante : un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, à charge pour C.________ de déposer
les enfants à la gare de Zurich le vendredi pour le train de 17h32 et à charge pour B.________
de les déposer à la gare de Lausanne le dimanche pour le train de 16h20, trois semaines durant
les vacances d’été, avec un préavis de deux mois, une semaine durant les vacances
de Noël /Nouvel-An, alternativement la semaine comprenant Noël les années paires et Nouvel-An
les années impaires, une semaine durant les vacances de février, une semaine pendant les vacances
de printemps et deux semaines pendant les vacances d’automne les années paires, alternativement
deux semaines durant les vacances de printemps et une semaine durant les vacances d’automne les
années impaires, avec un préavis de deux mois (II), a arrêté l’entretien convenable
de L.________, née le [...] 2005, à 1'506 fr. 60 par mois, dont à déduire les
allocations familiales par 200 fr. (III), a arrêté l’entretien convenable de M.________,
née le [...] 2010, à 1'306 fr. 60 par mois, dont à déduire les allocations familiales
par 200 fr. (IV), a dit que C.________ était libérée de toute contribution d’entretien
en faveur des enfants dès et y compris le 1
er
septembre 2019 en ce sens qu’elle assumera l’entier de leurs coûts directs (V), a dit
qu’en l’état, B.________ ne pouvait être astreint à contribuer à l’entretien
de L.________ et M.________ (VI), a dit que les frais et dépens de la décision suivaient le
sort de la cause au fond (VII) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII).
En droit, le premier juge a considéré que les conditions pour maintenir une garde alternée
n’étaient plus remplies, tant en raison du conflit perdurant entre les parents que du déménagement
de la requérante dans le canton de Schwytz pour des raisons professionnelles, de sorte qu’il
y avait lieu d’entrer en matière sur une modification des mesures provisionnelles du 24 mai
2017.
Le souhait exprimé par l’enfant L.________ de vivre auprès de son père n’a
pas été considéré comme déterminant par le premier juge, dans la mesure où
celle-ci avait tenu des propos contradictoires, qu’il n’existait ainsi pas de ferme volonté
de sa part à cet égard, qu’elle était âgée de 13 ans seulement et qu’elle
était prise dans un conflit de loyauté important. Sur la base de ces éléments, le
premier juge a rejeté la requête de l’intimé tendant à une nouvelle audition
des enfants, relevant par ailleurs qu’au moment de leur audition, un déménagement de
leur mère, voire de leur père, était déjà envisagé.
Sur le fond, le premier juge s’est référé aux récentes constatations du Service
de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) et des Boréales, selon lesquelles, en substance,
la mère serait plus à même d’entendre les besoins de ses filles et de s’adapter
à elles et se montrait preneuse des propositions qui lui étaient faites pour travailler et
améliorer ses compétences dans le contexte d’un conflit parental important, tandis que
la capacité du père à sortir du conflit parental était mise en doute et qu’à
cet égard il n’était pas exclu qu’il instrumentalise ses enfants.
Le premier juge a ensuite relativisé le changement de cadre de vie des enfants en cas d’octroi
de leur garde à leur mère, puisque celles-ci retrouveraient leurs cercles d’amis lors
de l’exercice du droit de visite de leur père, que tout déménagement impliquait
une adaptation et qu’il fallait y voir une chance pour les enfants d’apprendre l’allemand
et le Suisse-allemand.
Le premier juge a également relativisé l’emploi à plein temps de la mère au
motif qu’elle avait toujours démontrer qu’elle pouvait trouver des solutions pour l’accueil
de ses filles, que le critère de la prise en charge s’estompait au fur et à mesure que
celles-ci grandissaient et que L.________ avait mis en avant, lors de son audition, le soutien de sa
mère et soulevé les absences fréquentes de son père, alors même que ce dernier
était sans emploi.
En définitive, le premier juge a relevé que le critère principal pour attribuer la garde
était que les enfants soient protégés du conflit parental et qu’en l’occurrence
la mère était le plus à même d’agir en ce sens et de favoriser le contact avec
l’autre parent.
En ce qui concerne l’entretien des enfants, le premier juge a retenu qu’en l’absence
de disponible suffisant – cela malgré un revenu hypothétique de 4'800 fr. net pour un
taux d’activité de 100% –, l’intimé ne pouvait pas être astreint à
verser une quelconque contribution.
B.
a)
Par acte du 5 septembre 2019, B.________ a
interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais
et dépens, à ce que celle-ci soit réformée en ce sens que le domicile et le lieu
de résidence des enfants soit fixé à son propre lieu de domicile, que la garde exclusive
des enfants lui soit attribuée, qu’un droit de visite usuel soit instauré en faveur de
l’intimée et que dès le 1
er
septembre 2019, une contribution d’entretien mensuelle de 2'334 fr. 15 soit due en faveur de L.________
et de 2'134 fr. 15 en faveur de M.________ par l’intimée, à la charge de l’intimée.
A titre subsidiaire, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance, au renvoi de la cause
au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec l’obligation
de désigner Me [...] en tant que représentante de l’enfant L.________. Il a par ailleurs
requis l’octroi de l’effet suspensif à son appel et à ce que Me [...] soit désignée
en tant que représentante de l’enfant L.________. Enfin, il a déposé une requête
d’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Par courrier du 10 septembre 2019, l’appelant a indiqué que l’enfant L.________ avait
été hospitalisée à deux reprises vendredi soir 6 septembre 2019, puis le dimanche
soir 8 septembre 2019, en raison de crises d’angoisses liées à son départ en Suisse
allemande, que suite à une discussion entre les parents et le SPJ, il avait été décidé
de placer – si possible provisoirement – l’enfant chez une amie camarade de classe
jusqu’au vendredi 20 septembre 2019, qu’en attendant l’accord des parents des deux
amies qui pourraient potentiellement l’accueillir, il avait été décidé qu’elle
demeurerait à l’hôpital. Il a transmis le document médical de transmission du 6
septembre 2019 et une attestation de l’hospitalisation d’urgence du 8 septembre 2019.
b)
Par courrier du 10 septembre 2019, C.________ a conclu au rejet de l’effet suspensif.
Par courrier du 11 septembre 2019, le SPJ a également conclu au rejet de l’effet suspensif,
indiquant ce qui suit :
Entendue
le 26 juin 2019 par la Présidente du Tribunal d'arrondissement, M.________ a indiqué qu'elle
aimerait vivre soit chez sa maman en voyant beaucoup son père la semaine, soit maintenir le système
de garde alternée, en faisant la transition le samedi. L.________ a quant à elle déclaré
qu'elle trouvait ennuyeux d'avoir des affaires chez chaque parent et qu'elle préférerait être
principalement chez un seul parent, quel qu'il soit, et voir l'autre librement. Elle a toutefois précisé
avoir peu supporté que son père soit beaucoup absent et qu'elle estimait que sa mère était
la seule à la soutenir.
Le
28 juin 2019, dans un mail adressé à Mme [...], assistante sociale pour la protection des mineurs
et curatrice à forme de l'article 308 al. 1 CC, L.________ a changé son discours et émis
le souhait d'aller vivre chez son père, justifiant notamment ce changement par le fait qu'elle n'avait
pas envie de déménager en Suisse allemande, ce qui impliquerait pour elle un changement trop
brusque.
Notre
service relevait toutefois déjà dans son rapport du 4 février 2019, que le discours des
filles était adapté au parent qui les questionne et qu'elles semblaient ainsi prises dans un
conflit de loyauté, ce qui n'était pas reconnu par leur père, qui mettait cela sur le
compte d'une manipulation de la mère.
Depuis
le 6 septembre 2019, M.________ vit avec sa mère à [...], canton de Schwyz, où elle est
désormais scolarisée.
Alors
qu'il était également prévu que L.________ accompagne sa mère et sa soeur à
[...] dès le vendredi 6 septembre 2019, l'aînée a demandé à sa mère de
pouvoir rester chez son père jusqu'au dimanche 8 septembre 2019. Ce jour-là, fortement perturbée
à l'idée du changement d'environnement imposé par le déménagement en Suisse
allemande, L.________ a fait une crise d'angoisse qui a nécessité son hospitalisation à
l'Hôpital des Samaritains. Lors d'un entretien qui réunissait les parents, le personnel médical
ainsi que Mme [...], assistante sociale pour la protection des mineurs en charge du dossier, il a été
constaté que L.________ avait besoin dans l'immédiat d'être protégée du conflit
familial, ce qui ne pouvait être le cas en demeurant chez son père. Les parents ont alors convenu
qu'à la sortie de l'hôpital, L.________ irait séjourner chez les parents d'une amie, le
temps qu'une décision de justice soit rendue sur la demande d'effet suspensif déposée
par M. B.________, mais au plus tard jusqu'au 20 septembre 2019.
Mme
[...] l'a ainsi amenée au soir du 10 septembre 2019 auprès de la famille [...]. Elle a pu,
durant ce trajet, constater que L.________, bien qu'angoissée à l'idée d'un changement
de lieu de vie, était sereine et souhaitait avant tout qu'une décision soit prise et que sa
situation soit une fois pour toute fixée afin qu'elle puisse retrouver une situation calme et sécure
et avant tout protégée du conflit parental.
Compte
tenu des derniers événements, L.________ a pu continuer de suivre les cours à l'établissement
scolaire de Montreux. Elle est toutefois inscrite auprès de l'école secondaire de [...], où
elle était attendue dès le lundi 9 septembre 2019.
Compte
tenu de ce qui précède, soit que le lieu de résidence de M.________ est actuellement déjà
auprès de sa mère, à [...], et du besoin de L.________ de retrouver au plus vite une situation
stable et sécure qui ne peut être assurée au cas où elle se retrouverait séparée
de sa mère et de sa soeur, confiée à la garde exclusive de son père, nous sommes
dès lors opposés à ce que l'effet suspensif soit accordé à l'appel déposé
par M. B.________.
S'agissant
de la procédure au fond, nous nous déterminerons, cas échéant, dans le délai
que votre Autorité nous impartira. Nous nous permettons toutefois d'ores et déjà de relever
que la nomination d'un curateur de représentation en faveur des deux mineures permettrait de garantir
la prise en compte de leur intérêt.
c)
Par avis du 19 septembre 2019, envoyé par courrier et « efax » à 10h15,
la juge déléguée a informé les parties que la cause était en état d’être
jugée, qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écriture et aucun
fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte.
d)
Par courrier spontané du 19 septembre 2019, reçu le 20 septembre 2019, Me [...] a indiqué
qu’elle avait été consultée par l’enfant L.________ et a requis d’être
désignée en qualité de curatrice. Elle a précisé, en substance, que L.________
ne souhaitait pas déménager en Suisse alémanique, qu’elle souhaitait absolument
habiter avec son père et poursuivre sa scolarité à Montreux, que sa mère avait manqué
de transparence dans sa manière d’annoncer son départ et qu’elle était actuellement
moins proche d’elle.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
B.________ et C.________ se sont mariés le [...] 1997 à [...] (Pays-Bas).
Deux enfants sont issues de cette union :
- L.________, née le [...] 2005,
- M.________, née le [...] 2010.
2.
Les parties vivent séparément depuis le 1
er
octobre 2012.
C.________ a ouvert action en divorce par le dépôt d'une requête unilatérale datée
du 14 novembre 2014.
La séparation des parties a fait l’objet de diverses conventions et ordonnances de mesures
protectrices de l’union conjugale, ainsi que de conventions et ordonnances de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles.
3.
Par prononcé du 10 août 2012, la garde des enfants L.________ et M.________ a été
attribuée à leur père, la mère jouissant d’un libre et large droit de visite
à exercer d’entente avec le père, fixé à défaut d’entente de manière
usuelle.
Par convention signée par les parties à l’audience du 15 septembre 2014 et ratifiée
séance tenante par la présidente pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale, les parties ont élargi le droit de visite de la mère.
4.
Une expertise pédopsychiatrique du CHUV mise en œuvre en 2014 et réalisée en 2015
a démontré que les deux parents sont aptes à répondre aux besoins de leurs enfants
et qu’ils semblent tous deux compétents pour prendre des décisions conformes aux intérêts
et besoins de leurs enfants. Les deux parents se soucient du bien-être de leurs filles. Cependant,
pour des raisons de genre exclusivement, les experts ont recommandé que la garde soit plutôt
confiée à la mère. Les experts ont constaté que le conflit parental était toujours
présent et que les parents n’arrivaient pas à préserver leurs filles dudit conflit.
5.
Par prononcé rendu le 6 juillet 2015, la Présidente a instauré une curatelle d’assistance
éducative à forme de l’art. 308 al. 1 CC (code civil suisse du 10 décembre 1907 ;
RS 210) en faveur des enfants. Plusieurs assistants sociaux du SPJ ont été successivement désignés.
6.
Faisant suite à une requête de la mère tendant à ce qu’elle bénéficie
de la garde des enfants, la présidente a, par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 juin 2016,
instauré une garde alternée entre les parents. Cette décision était notamment basée
sur l’audition des enfants et sur l’expertise pédopsychiatrique réalisée par
le CHUV, qui démontrait la compétence des deux parents. Cette ordonnance relève notamment
« qu’il ressort toutefois du dossier que la mère a une attitude plus collaborante, notamment
avec le SPJ, tandis que l’intimé a, à plusieurs reprises, passé outre les recommandations
de ce service. Son discours est par ailleurs plus critique à l’égard de la mère,
même si cette dernière n’est pas totalement détachée du conflit, mais paraît
plus ouverte à la recherche de solutions communes.». Par ailleurs, le juge a considéré
que la solution de la garde partagée aurait pour effet de reconnaître à chacune des parties
les qualités parentales qu’elles se disputaient et amènerait une régularité
qui mettrait peut-être un terme aux conflits entre elles au sujet de l’organisation des visites
ainsi que des vacances.
D’un commun accord, les parties n’ont mis en place cette garde alternée qu’à
partir de la fin du mois d’août 2016.
7.
Le 19 janvier 2017, B.________ a déposé une requête de modification des mesures provisionnelles
du 15 juin 2016, tendant à ce que la garde des enfants lui soit attribuée. Par prononcé
du 2 février 2017, l’assistance judiciaire qu’il a requise lui a été accordée.
A l’audience du 16 mars 2017, les parties sont convenues d’entreprendre une thérapie
visant à travailler la coparentalité auprès du Centre des Boréales à Montreux.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 mai 2017, confirmée par arrêt de la Cour d’appel
civile du 1
er
septembre 2017, la présidente a déclaré irrecevable la requête de B.________ du 19
janvier 2017, faute de faits nouveaux intervenus depuis le 15 juin 2016. Cette ordonnance relève
notamment que l’épouse, bien qu’elle soit la seule source de revenu de toute la famille,
a pu modeler ses horaires de travail pour être plus présente pour ses filles ; elle a également
toujours su démontrer pouvoir trouver des solutions pour leur accueil.
8.
Dans un rapport périodique qu’elle a établi le 4 février 2019, [...], alors curatrice,
indique que les parents ne réussissent pas à dépasser les conflits qui les occupent, que
les enfants continuent à être témoins de l’absence de collaboration et de communication,
et à en faire les frais. Après une évolution positive, la situation s’est à
nouveau péjorée, raison pour laquelle la proposition leur a été faite de participer
à un groupe de parents en parallèle du travail aux Boréales. L’investissement des
parents n’a pas été égal, la mère s’y étant rendue mais par le père.
Ce rapport mentionne ceci :
Le
discours des filles est adapté aux parents qui les questionnent et elles semblent répondre
dans l’intérêt de leur père ou de leur mère, afin de ne pas les décevoir.
Leurs propos ne sont pas toujours libres et elles ne parlent pas de ce qu’elles font chez l’un
ou l’autre des parents. Monsieur ne comprend pas que cela est dû au conflit de loyauté,
dans lequel sont prises les filles, mais il met cela sur le compte de la manipulation maternelle.
(…)
Les professionnels constatent surtout la mise en échec du travail sur la co-parentalité, depuis
la fin d’année 2018, empreint d’un sentiment de retour en arrière. Des questions
ont émergé concernant la capacité de Monsieur B.________ de faire différemment et
de sortir du conflit. Ce dernier est centré sur ses propres besoins et ne parvient plus à se
centrer sur les filles, ni à évaluer leurs besoins en fonction d’elles et non de ce qu’il
projetterait comme bénéfique pour elles. Mme C.________ semble obligée d’aller dans
le sens de Monsieur, par peur de s’opposer et risquer de perdre ses filles. Cela ne permet donc
plus aux parents de progresser.
En conclusion, le SPJ s’est questionné sur l’opportunité de la garde alternée,
tributaire d’une bonne entente entre les parents. Il préconisait le maintien du mandat de
curatelle.
9.
Dans un rapport du 11 mars 2019, le Centre des Boréales constate l’échec de son travail
sur la coparentalité, malgré une évolution favorable sur certains points, mais qui sont
minimes proportionnellement au temps qu’il a fallu pour les réaliser et qui ne sont pas le
reflet d’un socle solide pour construire une coparentalité fonctionnelle. Le rapport mentionne
notamment ceci :
«
En outre, il semble que le contexte actuel d’incertitudes concernant l’avenir (lieu de vie,
perspectives professionnelles et financières) fait ressortir des vulnérabilités chez chacun
des parents. En observant le processus sur deux années, nous constatons que les fragilités
de Monsieur B.________ sont exacerbées de façon cyclique et répétitive et se manifestent
par un manque d’autonomisation et une amplification de la pensée rigide. Alors, afin d’échapper
à ce qu’il vit comme une contrainte, Monsieur B.________ a tendance à se mettre dans
une position victimaire pour éviter la remise en question. Nous observons régulièrement
un décalage entre l’expérience subjective de la parentalité (ses intentions à
l’égard de ses filles) et la pratique (actions visant à répondre aux besoins de
ses enfants). S’il investit beaucoup ses filles dans le discours, il peine à s’ajuster
à leurs besoins propres.
En
parallèle, nous observons chez Mme C.________ certaines difficultés à se positionner dans
la mise de limites face au père de ses filles, ce qui peut participer à la dynamique conflictuelle.
Cependant, sur ce point le processus de changement a été amorcé.
Au
vu de ces observations, nous avons proposé à chaque parent deux nouveaux axes de travail au
sein des Boréales. Le premier axe est centré sur une élaboration autour de la posture
parentale et individuelle, le second est la participation à un groupe thérapeutique pour les
parents séparés en conflit sévère. Mme C.________ s’est montrée preneuse
de nos propositions et s’est engagée activement dans les deux processus. En revanche, Monsieur
B.________ les refuse, indiquant une incapacité temporaire à y participer pour des raisons
médicales (stress psychosocial). Ce positionnement est soutenu par le certificat médical de
son médecin généraliste, le Dr [...] (…).
Au
vu des éléments susmentionnés, nous vous informons poursuivre le travail thérapeutique
avec Mme C.________ et interrompre le processus avec Monsieur B.________. »
10.
a)
C.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles le 7 mai 2019, en concluant,
avec suite de frais et dépens, à ce que la garde des enfants lui soit confiée et à
ce que l’intimé bénéficie d’un droit de visite usuel sur ses enfants. Dans
sa réponse du 15 mai 2019, B.________ a conclu au rejet de la requête, soutenant qu’il
n’y avait pas lieu de remettre en cause la garde alternée.
b)
Les enfants ont été entendus par la présidente le 26 juin 2019. L.________ a déclaré
qu’avoir des affaires chez chaque parent était « ennuyeux ». Elle préférerait
être principalement chez un parent, quel qu’il soit, et voir l’autre librement. Elle
a dit que son père avait été beaucoup absent et l’avait peu supportée, sa mère
étant la seule qui la soutenait. Pour sa part, M.________ a indiqué qu’elle aimerait
soit vivre chez sa maman en voyant beaucoup son père la semaine, soit maintenir le système
actuel mais faire les transitions le samedi.
c)
Le 19 juillet 2019, L.________ a adressé
un courrier à la présidente indiquant qu’elle souhaitait vivre auprès de son père
et contenant les mêmes propos que ceux figurant dans les mails adressés à l’assistance
sociale du SPJ. Elle a ajouté que son père était quelqu’un de bien, d’honnête,
sincère, respectueux et sympa avec toute sa famille, que tout le monde dans sa famille étaient
super sympa avec elle et sa sœur, que sa mère jouait la gentille maman quand elle et sa sœur
étaient là, mais disait rarement « la vérité des choses importantes à
savoir de la vie, l’école par exemple », qu’aussi elle favorisait beaucoup
plus sa sœur, alors que son père les traitait avec égalité.
d)
Par courrier du 7 août 2019, C.________ a informé la présidente qu’elle avait trouvé
un nouvel emploi à [...] (canton de Schwyz) à compter du 1
er
septembre 2019. Elle a maintenu les conclusions de sa requête.
Par acte du 8 août 2019, compte tenu du départ de la mère en Suisse alémanique, l’intimé
a conclu à ce que la garde des enfants lui soit confiée (I et II), à ce que la mère
bénéficie d’un libre droit de visite, fixé à défaut d’entente (III)
et à ce que celle-ci verse un contribution d’entretien de 2'334 fr. 15 pour L.________ et
2'134 fr. 15 pour M.________, dès le 1
er
septembre 2019 (IV).
e)
A l’audience de mesures provisionnelles du 15 août 2019, C.________ a complété ses
conclusions en ce sens qu’elle soit libérée de toute contribution d’entretien dès
et y compris le 1
er
septembre 2019 en ce sens qu’elle assumera les coûts directs des enfants. Pour sa part, B.________
a requis que les enfants soient auditionnés à nouveau, avec l’élément nouveau
du déménagement dans le canton de Schwyz.
Lors de cette audience, [...], curatrice actuelle, a souligné qu’une garde alternée n’était
actuellement pas dans l’intérêt des enfants. Celles-ci étaient prises dans un conflit
de loyauté énorme. L.________ était perturbée. Elle avait pu exprimer deux positions
différentes, l’une par oral et l’autre par écrit ; par oral, L.________ avait fait
part de ses difficultés vis-à-vis de la garde alternée, de son souhait de vivre auprès
de l’un ou l’autre de ses parents tout en ayant un droit de visite régulier auprès
de l’autre ; par écrit, elle avait fait part de difficultés avec sa mère, de son
souhait de vivre avec son père, à proximité de son environnement scolaire et social.
Selon [...], le réseau mettait en avant le fait que B.________ ne se rendait plus aux Boréales.
Celui-ci partageait des activités avec L.________ mais moins avec M.________ qui était laissée
aux grands parents. C.________ s’était davantage investie, notamment en relation avec les
aménagements liés à son activité professionnelle et au niveau scolaire. Elle avait
travaillé pour améliorer ses compétences maternelles. Les professionnels pouvaient travailler
avec C.________ en relation avec ses difficultés. Ils n’avaient plus accès en revanche
à B.________. La mère était en mesure d’entendre les besoins de ses filles et de
s’adapter à ceux-ci. C’était plus complexe pour B.________.
Interpellée sur ce point, [...] a indiqué qu’aucune discussion avec les Boréales
n’était intervenue depuis l’annonce du déménagement de C.________ en Suisse
alémanique. Un départ de celle-ci avait toutefois été clairement évoqué
avec les Boréales sans que les professionnels ne considèrent cela comme délétère
pour les enfants ; il n’avait pas été question d’un lieu spécifique,
même si la Hollande avait été évoquée. Il avait été clairement indiqué
que C.________ se rendrait là où elle trouverait du travail. Selon l’assistante sociale,
tout déplacement scolaire avait un impact et nécessitait une phase de réadaptation.
[...] a été invitée à produire les échanges de mails qu’elle avait eus
avec L.________.
Sous réserve des pièces à produire, l’instruction a été close.
f)
Les documents requis de la curatrice sont parvenus au Tribunal le 19 août 2019. Il en résulte
que le 28 juin 2019, soit deux jours après avoir été entendue par la présidente,
L.________ a écrit à l’assistante sociale pour qu’elle transmette au juge son souhait
d’aller chez son père. Dans l’échange de mails qui a suivi, elle a notamment indiqué
que la raison de ce choix se trouvait dans le fait que si elle allait habiter chez sa mère, celle-ci
lui interdirait sûrement de voir son père, que sa mère lui disait qu’elle pourrait
le voir, mais qu’elle ne la croyait pas, qu’elle n’avait plus confiance en sa mère,
qui cachait une personnalité méfiante et qui essayait de tout faire pour que son père
n’ait pas la garde et que ce qu’elle disait correspondait rarement à la vérité,
juste pour la favoriser auprès de juges, qu’elle se sentait plus en sécurité chez
son père que chez sa mère et que la famille de son père était plus grande et plus
active que celle sa mère. Lorsqu’elle a appris le déménagement de sa mère dans
la région de Zurich, elle a écrit à l’assistante sociale du SPJ qu’elle n’avait
pas envie de déménager là-bas, que de faire l’école en allemand serait un «
trop grand changement brusque » et qu’elle ne voulait pas quitter ses amis.
B.________ avait déjà produit une partie de ces mails pour l’audience du 15 août
2019.
g)
Par courrier du 19 août 2019, le conseil de B.________ a informé la présidente que L.________
avait contacté et pris rendez-vous avec Me [...], avocate à Montreux, afin qu’elle la
représente dans la procédure. Il a allégué à cet égard que l’intimée
avait interdit à sa fille de s’y rendre en lui confisquant son téléphone portable.
Par courrier du 20 août 2019, la présidente a imparti un délai au 30 août 2019 pour
indiquer si la requête en désignation d’un curateur était maintenue, tout en précisant
que dans l’affirmative, elle ferait l’objet d’une nouvelle audience.
Par courrier du 29 août 2019, le conseil de B.________ a informé la présidente qu’en
vertu de l’art. 299 al. 3 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS
272), il y avait lieu de nommer un représentant à L.________, qui était à l’origine
de la requête.
11.
a)
B.________ est au bénéfice d’une formation d’ingénieur agronome. Du 1
er
octobre 2002 au 31 décembre 2004, il a travaillé en qualité d’assistant à l’EPFL,
tout en développant une activité partielle de conseil indépendant. Le 31 décembre
2004, il a signé un contrat de trois mois avec l’EPFL. Depuis la fin du mandat, il n’a
plus exercé d’activité lucrative.
Actuellement, B.________ est toujours sans travail et n’a produit aucune pièce attestant de
ses recherches d’emploi. A l’audience du 15 août 2019, il a déclaré ne pas
l’avoir fait car cela n’avait rien donné de concret et qu’il avait « honte
de certaines choses ».
Le loyer du logement qu’il occupe depuis le 15 août 2019 est de 2'050 fr., charges comprises.
Il paie 493 fr. 60 de prime d’assurance-maladie de base et 46 fr. 40 d’assurance complémentaire.
Il n’a rien allégué s’agissant des autres charges.
b)
A l’époque de l’ordonnance du 24 mai 2017, C.________ travaillait à plein temps
en tant que Senior Manager pour le compte de la société [...], à [...], pour un salaire
mensuel net de 11'653 fr. 30. Elle a toutefois vu son contrat de travail résilié et après
une période de recherche d’emploi, elle a été engagée par la société
[...], à [...], avec effet au 1
er
septembre 2019, pour un salaire net de 11'500 fr., treizième salaire compris.
Elle a trouvé un appartement en location dès le 1
er
octobre 2019 et a déclaré que son employeur lui avait trouvé un logement provisoire pour
le mois de septembre.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure
à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les décisions portant sur des mesures provisionnelles étant
régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de
l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l’appel
est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd., Bâle 2019 [ci-après : CR-CPC], nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir
librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC).
2.2
Le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des
preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant
sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
consid. 3.2).
2.3
Les questions relatives aux enfants étant
soumises à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), les parties peuvent présenter
des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF
144 III 349 consid. 4.2.1). Ainsi, les pièces produites par les parties en appel sont recevables.
Elles seront examinées dans la mesure de leur pertinence.
3.
3.1
L’appelant reproche tout d’abord au
premier juge de ne pas avoir désigné un curateur de représentation à l’enfant
L.________, alors que celle-ci l’avait requis, contrevenant ainsi à l’art. 299 al. 3
CPC. Il se réfère en particulier à son courrier du 19 août 2019, adressé au
premier juge, dans lequel son conseil informait celui-ci que L.________ avait contacté et pris rendez-vous
avec Me [...], avocate à Montreux, afin qu’elle la représente dans la procédure.
Il allègue à cet égard que l’intimée aurait interdit à sa fille de s’y
rendre en lui confisquant son téléphone portable.
3.2
L’art. 299 CPC prévoit que le tribunal ordonne si nécessaire la représentation de
l'enfant et désigne un curateur expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière
juridique (al. 1). Il examine s'il doit instituer une curatelle, notamment si les parents déposent
des conclusions différentes relatives à l'attribution de la garde (a, ch. 2), si l'autorité
de protection de l'enfant ou le père ou la mère le requièrent (b), ou si le tribunal,
sur la base de l'audition des parents ou de l'enfant ou pour d'autres raisons doute sérieusement
du bien-fondé des conclusions communes des parents concernant les points énoncés à
la let. a, envisage d'ordonner une mesure de protection de l'enfant (c) (al. 2). Enfin, sur demande de
l'enfant capable de discernement, le tribunal désigne un représentant, l'enfant pouvant former
un recours contre le rejet de sa demande (al. 3).
L’art. 299 al. 1 CPC pose un principe général en vertu duquel le juge dispose d’un
large pouvoir d’appréciation : il examine la question d’office et met en œuvre
une représentation si nécessaire, ce qui ne dépend pas de l’âge de l’enfant
(CR-CPC, n. 4 ad art. 299 CPC). L’art. 299 al. 2 CPC fait obligation au tribunal d’examiner
d’office s’il doit instituer une curatelle, ce qui ne signifie pas encore que cet examen
aboutisse nécessairement à l’instauration d’une curatelle (idem, n. 10 ad art.
299 CPC ; TF 5A_744/2013 du 31 janvier 2014, consid. 3.2.3). L’art. 299 al. 3 CPC prévoit
quant à lui un cas dans lequel le tribunal n’a pas d’autre choix que de désigner
un représentant en faveur de l’enfant, peu importe que cette mesure paraisse nécessaire
ou non : l’enfant – non partie à la procédure – en fait lui-même
la demande et il est capable de discernement au sens de l’art. 16 CC. C’est le seul cas de
représentation impératif proprement dit, puisqu’il ne dépend pas de l’appréciation
du tribunal (CR-CPC, n. 16 ad art. 299 CPC). Un enfant n’a la capacité de discernement pour
demander la désignation d’un représentant que s’il a atteint un âge situé
entre dix ans et demi et douze ans (ATF 120 Ia 369 consid. 1a et TF 5A_976/2014 du 30 juillet 2015 consid.
2.5.2.3).
Le représentant de l’enfant ne doit pas en première ligne représenter le point de
vue subjectif de l’enfant, mais doit rechercher et contribuer à la réalisation du bien
objectif de celui-ci (ATF 142 III 153 consid. 5.2.2, JdT 2017 II 202). A cet égard, il doit entreprendre
les investigations nécessaires pour se faire une idée approfondie, indépendante des parents
et neutre de la situation concrète et en faire part au tribunal, en documentant également la
volonté subjective de l’enfant (idem, consid. 5.2.3.1). Il accompagne l’enfant durant
la procédure et doit jouer un rôle de « traducteur » envers l’enfant
et de communication entre l’enfant et les acteurs de la procédure (idem, consid. 5.2.3.2).
La représentation de l’enfant ne devrait être confiée qu’exceptionnellement
à des avocats, mais plutôt à des travailleurs sociaux, pédagogues – voire s’agissant
de petits enfants, psychologues de l’enfance – ou des  juristes ayant la formation complémentaire
adéquate (idem, consid. 5.3.4.1).
3.3
En l’espèce, on peut admettre que L.________,
âgée de treize ans, a vraisemblablement la capacité de discernement pour requérir
la désignation d’un curateur au sens de l’art. 299 al. 3 CPC. Cela étant, la requête
a été formulée en première instance, par l’intermédiaire du père
de l’enfant et après la clôture de la procédure probatoire s’agissant des
mesures provisionnelles, alors que la situation nécessite une décision urgente compte tenu
du déménagement de l’intimée. Le rallongement de la procédure pour ce motif
serait en effet insupportable pour les parties et leurs enfants, puisqu’une décision sur effet
suspensif n’a plus de sens en tant qu’elle conduirait à la restauration de la garde
alternée, plus possible aujourd’hui au regard de l’éloignement des domiciles des
parties. A cela s’ajoute également que les difficultés de L.________ à accepter
son départ pour la Suisse alémanique ressortent du dossier et que celle-ci a des contacts réguliers
avec [...] du SPJ, chargée de la curatelle éducative au sens de l’art. 308 al. 1 CC.
Cette assistante sociale a d’ailleurs été entendue par la présidente et a fait part
de son point de vue à la juge de céans dans le cadre de la requête d’effet suspensif,
de sorte que dans les faits, son rôle se rapproche fortement d’une curatelle de représentation.
Il est par ailleurs douteux que la voie des mesures provisionnelles soit ouverte pour obtenir la nomination
d’un représentant au sens de l’art. 299 CPC, la Cour de céans et la doctrine considérant
plutôt qu’il s’agit d’une décision à rendre par le truchement d’une
ordonnance d’instruction, susceptible de recours (CACI 17 juin 2016/330 et la référence
citée, confirmé par TF 5A_579/2016 du 6 février 2017 consid. 2, qui n’a pas tranché
la question, tout en relevant que « les doutes du magistrat précédent paraissent
sérieux »). L’ordonnance entreprise ne traite d’ailleurs pas de cette question,
qui fait l’objet d’une procédure séparée en cours d’instruction en première
instance. On notera d’ailleurs que la requête de Me [...], daté du 19 septembre 2019,
est adressée tant au premier juge qu’au juge d’appel et que cette écriture a été
communiquée postérieurement à l’avis informant les parties par télécopie
que la cause était en état d’être jugée.
Enfin, en sa qualité d’avocate, il est vraisemblable que Me [...] ne semble de toute manière
pas être la personne adéquate pour représenter une enfant de treize ans, cela d’autant
qu’il ne semble pas – si l’on se réfère au site internet de son étude
qui retrace sa formation – qu’elle dispose d’une formation spécifique relative
à la représentation d’un enfant pris dans un conflit d’intérêt comme
c’est le cas en l’espèce. Pour ce motif, le refus de l’intimée de permettre
à sa fille de se rendre à un rendez-vous chez l’avocate en question n’est pas particulièrement
critiquable, cela d’autant qu’il appartient au juge de désigner le représentant
à l’enfant. Cela étant, cette avocate a tout de même fait part à la juge de
céans de l’avis de L.________, puisqu’il apparaît qu’elle a reçu celle-ci
dans son étude pour un entretien. Même si la représentation de cette enfant n’est
pas formellement valable, puisque seul le tribunal est compétent pour lui désigner un représentant,
et que l’on peut douter de la recevabilité de cette écriture, le contenu de ce courrier
a tout de même été pris en compte dans le présent arrêt dans le cadre de la
libre appréciation des preuves. Comme on le verra plus loin, son contenu n’est toutefois pas
à même d’exercer une influence déterminante sur le sort de la cause et donc susceptible
d’offrir au tribunal une aide décisionnel, puisqu’il reprend pour l’essentiel
les arguments précédemment exprimés par écrit par l’enfant.
Compte tenu de l’ensemble des circonstances énoncées, de la nécessité de rendre
un arrêt dans les plus brefs délais et du fait que l’enfant a tout de même eu la
possibilité de s’exprimer dans la présente procédure, il y a lieu de rejeter le
grief de l’appelant sur ce point, tout comme la requête formulée par Me [...] dans le
cadre de l’appel, à supposer qu’elle puisse être recevable.
4.
4.1
L’appelant soutient ensuite que le premier
juge ne disposait pas des éléments nécessaires pour se prononcer en connaissance de cause
sur le sort provisoire des enfants suite au déménagement de l’intimée et qu’il
aurait tout au plus dû rendre des mesures superprovisionnelles suite au départ de l’intimée.
Il soutient en particulier que ses deux filles auraient dû être réentendues à la
suite de l’annonce de ce déménagement et qu’un complément d’expertise
pédopsychiatrique aurait dû être ordonné, le premier juge ne disposant pas d’éléments
nécessaires suffisants pour juger la cause. Il remet par ailleurs en question la valeur du rapport
délivré par le Centre des Boréales en ce sens que la compétence de ce dernier serait
limitée aux personnes ayant subi ou commis des violences et/ou des abus sexuels dans le cadre de
la famille – ce qui ne serait pas le cas en l’espèce –, que ses conclusions outrepasseraient
le mandat limité à procéder à une thérapie sur la coparentalité et que
le contenu du rapport violerait le secret médical.
4.2
Selon l’art. 276 al. 1 CPC, le tribunal
ordonne les mesures provisionnelles nécessaires et les dispositions régissant la protection
de l’union conjugale sont applicables par analogie.
Les mesures provisionnelles sont ordonnées à la suite d’une procédure sommaire avec
limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance. Il n’y a pas de violation
du droit à la preuve (art. 29 al. 2 Cst.
[Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101]) lorsque le juge parvient à se former une conviction de la
vraisemblance des faits en se fondant sur les preuves administrées (TF 5A_757/2013 du 14 juillet
2014 consid. 1.3 et 5A_1025/2015 du 4 avril 2016 consid. 4.2). Il suffit donc que les faits soient rendus
plausibles. Dans cette procédure, il s’agit d’aménager le plus rapidement possible
une situation optimale pour les enfants. De longs éclaircissements, notamment par expertise, ne
sauraient être la règle, même dans les cas litigieux ; ils ne doivent être ordonnés
que dans des circonstances particulières (abus sexuels sur des enfants par exemple). Le sort des
enfants est régi par la liberté de la preuve. L’expertise pédopsychiatrique est
l’une des mesures d’instruction que le tribunal peut, mais ne doit pas, ordonner dans les
affaires concernant les enfants régies par la maxime d’office ; la décision sur
ce point relève de son opinion sur la base des preuves administrées, son refus d’administrer
encore d’autres preuves requises ne viole ni le droit à la preuve ni la maxime inquisitoire
(TF 5A_265/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2.2 et 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 3.1.2.2).
Ainsi, le juge n'a en principe pas d'obligation de mettre en oeuvre une telle mesure probatoire et peut
fonder sa conviction sur d'autres moyens de preuve à sa disposition (TF 5A_794/2017 du 5 février
2018 consid. 4.1), telle l’évaluation sociale effectuée par un travailleur social formé
(renseignements écrits des services officiels, art. 190 CPC). Il peut ainsi avoir recours aux services
de protection de l'enfance ou de la jeunesse pour demander un rapport sur la situation familiale, une
enquête sociale pouvant avoir son utilité en cas de situation conflictuelle et de doute sur
la solution adéquate pour les enfants (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; TF 5A_512/2017 du 22 décembre
2017 consid. 3.4.1 et les références).
4.3
En l’espèce, il y a lieu d’admettre que le premier juge disposait de suffisamment d’éléments
pour ordonner des mesures provisionnelles et que l’urgence de la situation commandait de trancher
au plus vite la question de la garde, la garde alternée en vigueur n’étant plus réalisable
au vu de l’éloignement des domiciles des parties. La problématique de la garde à
la suite du départ de l’intimée en Suisse alémanique a en effet été au
centre des débats du 15 août 2019 et la curatrice a fait part, à cette occasion, du regard
éclairé du SPJ, qui avait un contact régulier avec les parties et les enfants. Les déclarations
des enfants dans le cadre d’une nouvelle audition par le juge auraient de toute manière une
valeur très limitée au vu du grave conflit de loyauté dans lequel elles se trouvent.
S’agissant de l’intervention du Centre des Boréales, force est d’admettre qu’il
prend régulièrement en charge des familles prises dans un conflit important comme en l’espèce
et qu’il a été désigné par convention des parties du 16 mars 2017 pour procéder
à une thérapie familiale, de sorte qu’il n’y a pas lieu de revenir sur la justification
de son intervention. L’appelant a par ailleurs saisi l’occasion qui lui a été donnée
pour se déterminer, le 23 avril 2019, sur le rapport délivré par l’institution en
question le 11 mars 2019, contestant uniquement son contenu et soutenant notamment que les médiatrices
mentionnaient son certificat médical du bout des lèvres, qu’elles s’étaient
retranchées derrière le secret médical, mais qu’il était douteux que celui-ci
s’applique à des psychologues, qui plus est dans le contexte d’une médiation familiale,
surtout que son client avait renoncé au secret médical pour permettre cet échange qu’il
appelait de ses vœux. Le point de vue soutenu en appel par l’appelant, en contradiction avec
son point de vue initial, ne saurait ainsi être suivi. Les critiques de l’appelant à
cet égard étant sans fondement, il y a lieu de tenir compte de ce rapport dans le cadre de
l’appréciation des preuves.
Partant, les griefs de l’appelant liés à l’instruction de la cause doivent être
rejetés.
5.
5.1
L’appelant soutient enfin que la garde des enfants aurait dû lui être attribuée,
relevant à cet égard que les capacités éducatives des deux parents avaient été
jugées équivalentes, qu’il avait été père au foyer pendant la vie commune,
qu’il habitait là où les filles avait leur centre de vie sociale et était disponible,
alors que l’intimée, de son côté, n’était pas à même de garantir
une stabilité aux enfants, déménageant au gré des opportunités professionnelles
qui s’offraient à elle, et que favoriser la mère dans ces circonstances revenaient à
violer l’égalité entre hommes et femmes garanti par l’art. 8 al. 3 Cst. et l’interdiction
correspondante de l’art. 14 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 195; RS 0.101).
5.2
La loi ne contient aucune règle particulière
s’agissant de l’attribution de la garde des enfants, mais s’en remet au pouvoir d’appréciation
du juge (ATF 111 II 223, JdT 1988 I 230).
En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale
(ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués
au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 131 III 209 consid. 5). Il faut choisir la solution
qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant
la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de
vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 consid. 5.3). Au nombre des critères
essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents
ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté de ceux-ci de communiquer et coopérer
avec l'autre. Il faut également tenir compte de la stabilité qu'apporte à l'enfant le
maintien de la situation antérieure, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement
de l'enfant, de l'âge de celui-ci et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle
social. Il faut en outre prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre
prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à
cet égard (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 142 III 612 consid. 4.3), du moins s'il
apparaît, sur le vu de son âge et de son développement, qu'il s'agit d'une ferme résolution
de sa part et que ce désir reflète une relation affective étroite avec le parent désigné
(ATF 122 III 401 consid. 3b ; cf. aussi ATF 126 III 497 consid. 4). Hormis l'existence de capacités
éducatives qui est une prémisse nécessaire pour se voir attribuer la garde, les autres
critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction
des circonstances du cas d'espèce (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; TF 5A_794/2017 du 7 février
2018 consid. 3.1 ; TF 5A_488/2017 du 8 novembre 2017 consid. 3.1.1).
Selon la jurisprudence relative au déménagement
de l’une des parties, les intérêts des parents devraient passer à l’arrière-plan
s’agissant de la nouvelle organisation des relations parents-enfants ; il faut accorder un
poids particulier aux relations existant entre parents et enfants, à la capacité éducative
des parents et à leur disposition à prendre les enfants sous leur garde, à s’occuper
et à prendre soin personnellement d’eux ; il convient aussi de tenir compte de leur développement
harmonieux, tant physique que moral et intellectuel, ce qui a un certain poids à compétence
égale des parents en matière d’éducation et de prise en charge (TF 5A_375/2008 du
11 août 2008 consid. 2d et 142 III 481 consid. 2.7 = JdT 2016 II 427). Comme il s’agit en
règle générale d’adapter la réglementation existante à la nouvelle situation,
le mode de prise en charge prévu jusqu’alors va être en fait le point de départ
des réflexions. Si le parent désireux de déménager était jusqu’alors,
en réalité, celui avec qui était établie la relation exclusive ou principale, on
considérera que c’est généralement pour le meilleur bien des enfants que ceux-ci
restent avec ce parent et déménagent avec lui. Dans cette hypothèse, la nécessaire
attribution de la garde à l’autre parent pour que l’enfant reste en Suisse (ou comme
en l’espèce en Suisse romande) – attribution qui présuppose naturellement que ce
parent soit capable et disposé à prendre les enfants chez lui et à assurer une garde adéquate
– implique en tous les cas un examen minutieux afin de déterminer si cela correspond vraiment
au bien de l’enfant (ATF 142 III 481 consid. 2.7 = JdT 2016 II 427).
Si les enfants sont encore petits et par conséquent plus sensibles aux personnes et à l’environnement,
le respect du principe de continuité dans les soins et l’éducation n’incite pas
à procéder à la légère à une attribution au parent qui reste sur place.
Si au contraire les enfants sont plus grands, on accorde plus d’importance  à l’environnement
domiciliaire et scolaire ainsi qu’au cercle d’amis constitué.
Il faut encore examiner tous les aspects de la situation concrète. Ainsi, par exemple, le problème
n’est pas le même pour l’enfant selon qu’il a grandi dans un environnement bilingue
ou qu’il va être scolarisé dans une langue étrangère ; la situation n’est
pas non plus la même si, par exemple, le parent qui veut partir rentre dans son pays d’origine
(grands-parents, oncles et tantes déjà familiers de l’enfant), ou rejoint notamment un
nouveau partenaire dans un milieu économique et social sûr ou si, par exemple, il veut prendre
de la distance voire éprouve un goût de l’aventure ou d’une vie avec des perspectives
nettement plus ouvertes. Enfin, si les enfants sont plus grands, on retiendra aussi comme déterminants
les souhaits et les avis qu’ils exprimeront lors de leur audition, pour autant que cela soit conciliable
avec la réalité (possibilités concrètes de prise en charge et d’accueil de
la part du parent concerné).
En résumé, il s’avère que, pour juger du bien de l’enfant, les circonstances
concrètes du cas d’espèce sont toujours déterminantes, alors qu’en règle
générale, on doit autoriser le parent qui le désire, qui a exercé principalement
la garde jusqu’alors et qui continuera de le faire, à déplacer le lieu de résidence
de l’enfant à l’étranger et c’est de cette idée que part la doctrine
unanime (ATF 142 III 481 consid. 2.7 = JdT 2016 II 427 et les références citées).
On notera encore que c’est seulement s’il n’y a apparemment aucun motif plausible du
départ et que le parent ne parte, à l’évidence, que pour éloigner l’enfant
de l’autre parent, que sa capacité de tolérer l’attachement de l’enfant à
l’autre parent et, par conséquent sa capacité éducative, seront mises en doute avec
pour conséquence que la modification du lieu de résidence de l’enfant doit faire l’objet
d’une réflexion claire (ATF 142 III 481 consid. 2.7 = JdT 2016 II 427; ATF 136 III 353 consid.
3.3).
Enfin, de manière générale, la jurisprudence tend à écarter désormais toute
préférence naturelle en faveur de la mère, même pour les enfants en bas âge
(Leuba/Bastons Bulletti, in Commentaire romand, op. cit., n. 9 ad art. 133 CC et les réf. citées),
ou du moins à accorder à ce critère un caractère très relatif, le critère
décisif étant celui de l'aptitude des parents concernés (Meier/Stettler, Droit de la filiation,
4
e
éd., Zurich 2009, n. 452, p. 287 ; notamment Juge délégué CACI 5 avril 2011/27 consid.
4b et Juge délégué CACI 6 octobre 2017/470 consid. 3.2).
5.3
En l’espèce, la garde alternée
qui prévalait jusqu’ici n’est
de
facto
plus possible compte tenu du récent
éloignement du domicile de l’intimée. De la sorte, une décision sur effet suspensif
n’a aucun sens dans le cas d’espèce, motif pour lequel il se justifie de procéder
directement au fond dans les meilleurs délais. Il y a dès lors lieu de déterminer à
qui des deux parents la garde exclusive des enfants doit être attribuée, à titre provisionnel,
pour correspondre aux meilleurs intérêts de ces derniers.
En l’occurrence, les enfants, âgées de 9 et 13 ans, ont toujours vécu en Suisse
romande et les parties n’ont aucun lien familial avec la Suisse alémanique, de sorte qu’un
déménagement des deux filles dans cette région constitue un déracinement important.
Comme l’a relevé le premier juge, celui-ci peut toutefois quelque peu être relativisé
eu égard à la possibilité de pouvoir conserver des liens étroits avec leur cercle
social par l’exercice du droit de visite de l’appelant. A noter, à cet égard, qu’au
vu du contexte familial difficile dans lequel les enfants se trouvent, la possibilité d’apprendre
l’allemand et le Suisse-allemand, évoquée par le premier juge, apparaît sans incidence
dans la mesure où cette question est purement secondaire et n’a aucune influence sur le bien-être
des enfants.
Les deux parents disposent d’un logement adéquat pour accueillir les enfants. L’appelant,
pour sa part, a son domicile à l’endroit où les enfants ont leur vie sociale et ne travaille
pas, de sorte qu’il paraît plus disponible pour s’occuper de ses filles. Les professionnels
du SPJ et des Boréales qui sont intervenus dans la procédure affirment toutefois unanimement,
en substance, que l’appelant ne leur donne plus aucun accès à lui, est incapable de se
remettre en question, est centré sur ses propres besoins et ne parvient plus à évaluer
les besoins de ses filles. Le fait qu’il ait fourni aux professionnels des Boréales un certificat
médical faisant état d’un stress psychosocial et attestant une inaptitude de sa part
à s’engager activement dans les axes de travail proposés conforte la juge dans le fait
qu’il n’apparaît pas apte à prendre en charge quotidiennement ses filles. En outre,
des indices – notamment la lettre et les courriels de L.________ – rendent vraisemblable
une instrumentalisation des enfants par leur père, dès lors que le discours de L.________ contenu
dans ces documents entre en contradiction avec celui tenu lors de son audition par le juge le 26 juin
2019. Il ressort de l’instruction que, pour sa part, l’intimée s’investit activement
pour améliorer ses compétences, travaille sur ses difficultés, fait de réels efforts
pour améliorer la situation et répond aux besoins de ses filles. L.________ avait par ailleurs
déclaré à la juge, lors de son audition, que son père avait été beaucoup
absent et l’avait peu supportée, alors que sa mère la soutenait.
Enfin, le SPJ a relevé que lors de l’entretien qui avait eu lieu avec le personnel médical
de l’hôpital où L.________ avait séjourné début septembre dernier, il
avait été relevé que celle-ci avait avant tout besoin, dans l’immédiat, d’être
protégée du conflit familial. [...], qui l’avait alors amenée chez une amie le 10
septembre, avait constaté, en discutant avec elle durant le trajet, que bien qu’angoissée
à l’idée d’un changement de lieu de vie, elle était sereine et souhaitait
avant tout qu’une décision soit prise et que sa situation soit une fois pour toute fixée
afin qu’elle puisse retrouver une situation calme et sécure et être avant tout protégée
du conflit parental. On relève encore que même si L.________ a fait part de son souhait de
rester chez son père, son avis doit être relativisé dans la mesure où elle se trouve
dans un conflit de loyauté et qu’il est vraisemblable qu’elle n’a pas la capacité
de prendre en compte l’ensemble des circonstances, sa perception étant limitée au changement
de son cadre de vie.
En définitive, à l’issue d’une pesée des intérêts en présence,
certes délicate, l’attribution de la garde à l’intimée, même si cela
implique un déménagement comprenant une scolarisation dans une langue non maîtrisée
par les enfants, apparaît correspondre aux meilleurs intérêts de celles-ci. En l’état
de la situation, comme l’a relevé le premier juge, la capacité de favoriser le contact
avec l’autre parent paraît essentiel et l’éventuelle attribution de la garde des
enfants à l’appelant comporte le risque que les enfants soient instrumentalisés par leur
père et ne veuillent plus avoir de contact avec leur mère, conséquence qui serait extrêmement
grave pour leur bon développement psychique. A cela s’ajoute que l’appelant a une fragilité
psychique et une pensée rigide qui ne lui permet plus de répondre aux besoins de ses filles.
Dans ces circonstances, il se justifie de confirmer l’attribution de la garde des enfants à
leur mère – à qui l’on ne saurait reprocher d’avoir retrouvé du travail
en Suisse alémanique avant la fin de son droit au chômage –, ce malgré le travail
à temps complet de celle-ci, le risque – relativement faible – que comporte le temps
d’essai d’un nouveau travail et son nouveau domicile dans le canton de Schwytz. Enfin, cette
décision ne favorisant pas l’intimée en sa pure qualité de mère, elle ne viole
pas le principe d’égalité entre hommes et femmes.
On relève encore que même si des modifications régulières de la garde sont préjudiciables
aux enfants, on se trouve en mesures provisionnelles et la situation pourra éventuellement être
revue en fonction de l’évolution de la situation des parties et des enfants, ainsi que des
nouveaux éléments qui ressortiront de l’instruction au fond.
6.
6.1
Compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance
confirmée. Partant, la requête d’effet suspensif est sans objet.
6.2
La requête d’assistance judiciaire déposée par l’appelant pour la procédure
d’appel doit être admise, ce dernier ne disposant pas des ressources nécessaires pour
assurer la défense de ses intérêts et la cause ne pouvant pas être considérée
comme dénuée de toutes chances de succès. Il y a toutefois lieu de prévoir le paiement
d’une franchise mensuelle de 50 fr. à titre de remboursement à l’Etat.
La liste des opérations et débours produites par Me Raphaël Dessemontet, conseil d’office
de l’appelant, laisse apparaître que celui-ci a consacré 12 heures et 48 minutes à
la cause. Compte tenu de la nature exceptionnelle de la cause, ce décompte peut être admis.
Me Dessemontet aura ainsi droit à une indemnité arrêtée à 2'531 fr. 05, comprenant
un défraiement par 2'304 fr. (12,8 h x 180 fr.), le remboursement de ses débours par 46 fr.
10 (2%) et la TVA à 7.7% sur le tout  par 180 fr. 95.
6.3
L’appelant plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire, les frais judiciaires
de deuxième instance, à sa charge (art. 106 al. 1 CPC), fixés à 600 fr. (art. 65
al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont laissés
provisoirement à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, l’appelant est tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité de son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
6.4
L’assistance judiciaire ne dispense pas
de verser des dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC). Ainsi, lorsqu’elle succombe,
la partie au bénéfice de l’assistance judiciaire verse les dépens à la partie
adverse.
En l’espèce, le conseil de l’intimée s’étant déterminée sur
l’effet suspensif et ayant dû intervenir à plusieurs reprises eu égard aux événements
survenus pendant la procédure d’appel, l’appelant lui versera des dépens fixés
à 1’000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010
; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance du 30 août 2019 est confirmée.
III.
La requête d’effet suspensif est sans objet.
IV.
La requête tendant à la désignation de Me [...] en qualité de curatrice de L.________
est rejetée pour autant que recevable.
V.
La requête d’assistance judiciaire de B.________ est admise, Me Raphaël Dessemontet étant
désigné en qualité de conseil d’office de l’appelant B.________, qui est astreint
dès le 1
er
octobre 2019 au versement d’une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) auprès du
Service juridique et législatif, à Lausanne.
VI.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’appelant B.________, sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
VII.
L’indemnité d’office de Me Raphaël Dessemontet, conseil de l’appelant, est
arrêtée à 2'531 fr. 05 (deux mille cinq cent trente et un francs et cinq centimes), TVA
et débours compris.
VIII.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC,
tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office,
mis à la charge de l’Etat.
IX.
L’appelant B.________ versera à l’intimée C.________ le montant de 1’000
fr. (mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
X.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Raphaël Dessemontet (pour B.________),
‑
Me Matthieu Genillod (pour C.________),
‑
SPJ, Unité d’appui juridique,
‑
SPJ, ORPM de l’Est, Mme Sabia Carrea Escandon.
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :