vd_findinfo · ACH 170/16 - 127/2017 · 2017-06-20 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 15 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 20.06.2017 ACH 170/16 - 127/2017

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
170/16 - 127/2017
ZQ16.037541
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
__________
___________________________________
Arrêt du
20 juin 2017
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
M.
Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs
Greffière
:              Mme
Pellaton
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourant,
et
D.________
,
Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 LACI
E n  f a i t  :
A.
R.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé
comme photographe pour un studio professionnel de 2000 à 2014. Il s’est ensuite inscrit quelques
mois à l’assurance-chômage, auprès de l’Office régional de placement
d’Aigle (ci-après : l’ORP), puis a demandé la clôture de son inscription
à fin 2014 dans le but d’exercer une activité de photographe indépendant durant
la période de ski.
L’assuré a sollicité à nouveau des prestations de l’assurance-chômage
en mai 2015. Il a précisé dans un courrier du 19 mai 2015 que son activité en tant qu’indépendant
devait s’arrêter pour la période du 15 avril 2015 au 20 décembre 2015 par manque
de clientèle, son activité se déroulant essentiellement l’hiver.
Le dossier de l’assuré a à nouveau été clôturé à sa demande
en décembre 2015, celui-ci reprenant son activité de photographe indépendant pour la saison
de ski.
L’assuré s’est inscrit une nouvelle fois à l’assurance-chômage le 31
mai 2016, sollicitant des prestations dès le 1
er
juin 2016.
Au vu de la situation particulière de l’assuré, qui ne comptait pas arrêter son
activité indépendante et s’inscrivait au chômage uniquement par manque de revenus
durant la période d’été (cf. procès-verbal d’entretien entre l’ORP
et l’assuré du 8 juin 2016), le Service de l’emploi, Instance juridique chômage
(ci-après : le SDE ou l’intimé) a envoyé à l’assuré un questionnaire
dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement, auquel l’assuré a répondu
le 15 juin 2016. L’intéressé se disait disponible pour une activité à plein
temps de photographe, chauffeur-livreur, chauffeur de taxi ou concierge. A la question de la raison de
son inscription au chômage, l’assuré a répondu que, malgré ses nombreuses démarches,
il n’y avait pas de travail depuis la fin de la saison d’hiver. Il a ensuite précisé
être prêt à renoncer totalement à son activité indépendante pour une activité
salariée ou une mesure octroyée par l’ORP. A la question de la date à laquelle il
comptait reprendre une activité indépendante cas échéant, il a répondu que toutes
les recherches de travail qu’il avait faites étaient demeurées vaines et de ce fait,
il ne lui était pas possible de prévoir une activité indépendante. A la question
du temps consacré aux démarches administratives et à la prospection pour son activité
indépendante, l’assuré a répondu qu’il estimait à trois jours par semaines
le temps consacré à son travail de recherche d’un emploi. Il possédait du matériel
de photographie à hauteur d’environ 20'000 francs. Il s’était acquitté de
ses charges sociales, était affilié à l’AVS et avait contracté pour son affaire
une assurance comprenant entre autres une protection juridique et une assurance de responsabilité
civile. Il a encore notamment précisé que les questions posées par le SDE ne lui avaient
parfois pas parues très explicites.
Par décision du 16 juin 2016, le SDE a nié l’aptitude au placement de l’assuré
à compter du 1
er
juin 2016, date de sa réinscription. Il a retenu pour l’essentiel que l’assuré
exerçait une activité indépendante saisonnière, était affilié à l’AVS
pour cette activité et n’avait pas entrepris les démarches en vue de radier son statut
d’indépendant. L’assuré avait été sanctionné pour recherches insuffisantes
d’emploi pour la période précédant l’inscription au chômage. Il avait
en outre indiqué lors d’un entretien à l’ORP qu’il ne comptait pas renoncer
à son activité indépendante et qu’il était venu se réinscrire auprès
de l’assurance-chômage durant la période d’été.
L’assuré s’est opposé à la décision précitée le 23 juin 2016,
affirmant notamment qu’il était prêt à renoncer à son activité indépendante.
Il relevait encore dans un courrier du 27 juin 2016 les difficultés qu’il avait eues à
comprendre le questionnaire concernant son aptitude au placement.
Le SDE a rendu une décision rejetant l’opposition de l’assuré le 27 juillet
2016. Il a estimé qu’il fallait retenir les premières déclarations de l’assuré,
soit qu’il était venu s’inscrire au chômage afin de compléter son revenu puisque
son activité indépendante ne lui permettait pas d’être autonome financièrement
durant la période d’été. Le SDE a par ailleurs relevé les nombreuses démarches
accomplies d’un point de vue financier, administratif et juridique pour l’activité indépendante
(inscription à l’AVS, contraction d’une assurance, investissement dans du matériel,
plaquette publicitaire et cartes de visite). Finalement, le SDE a observé que c’était
à l’assuré de faire le nécessaire s’il ne comprenait pas le questionnaire.
Au vu des questions claires et simplement posées et des réponses précises et cohérentes
de l’assuré, il apparaissait cependant peu vraisemblable que l’intéressé ait
mal compris les questions. Partant, force était d’admettre qu’au vu des investissements
et des déclarations de l’opposant, l’activité indépendante de ce dernier ne
revêtait pas un caractère aléatoire, transitoire et temporaire dans le but de diminuer
le dommage causé à l’assurance-chômage.
B.
R.________ a recouru contre la décision précitée le 24 août 2016 auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et à ce
qu’il soit déclaré apte au placement. Il a pour l’essentiel repris les arguments
de son opposition, ajoutant que son activité indépendante avait été prise en réaction
au chômage et dans le but de diminuer le dommage, autant lors de la fermeture de son dossier à
fin 2014 qu’en 2015. Il aurait souhaité alors que son conseiller ORP lui explique la possibilité
de faire ce travail saisonnier en tant que gain intermédiaire au lieu de fermer son dossier à
chaque fois que s’était présentée la possibilité de diminuer le dommage. Par
ailleurs, son activité indépendante, interrompue au 31 mai 2016, ne pouvait être reprise
dès lors que le magasin avec lequel le recourant avait un accord pour vendre ses photos avait définitivement
fermé en avril 2016. Les déclarations faites ultérieurement à sa lettre du 15 juin
2016 visaient à apporter des précisions à celles-ci, qu’il n’avait pu effectuer
avant en raison de sa connaissance limitée de la langue française. L’investissement fait
dans son matériel datait de l’époque où il était salarié. Quant à
la plaquette publicitaire et à sa carte de visite, leur teneur n’était plus valable dès
lors que le magasin qui lui permettait de vendre ses photos avait fermé.
Par réponse du 21 septembre 2016, l’intimé a préavisé pour le rejet du recours.
Le recourant a maintenu ses conclusions par réplique du 5 octobre 2016.
L’intimé a fait de même par duplique du 25 octobre 2016.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent aux contestations relevant de la LACI
(art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le
tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité
qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours
a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la
loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur la disponibilité à l’emploi du recourant, compte tenu de son activité
indépendante de photographe.
3.
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition notamment qu’il
soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé
apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de
le faire.
a)
L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire
la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité
lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes
à sa personne, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre
part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente,
mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid. 3 ;
DTA 2004 n° 18 p. 186 consid. 2.2 [C 101/03] ; TF 8C_679/2011 du 16 août 2012 consid.
4.1).
L’aptitude au placement ne souffre pas de gradation qui permettrait des situations intermédiaires
entre l’aptitude et l’inaptitude au placement (aptitude partielle) auxquelles la loi attacherait
des conséquences particulières. En effet, c’est sous l’angle de la perte de travail
à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu’il faut, le cas échéant,
tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à
plein temps. Ainsi, soit un assuré est disposé à accepter un travail convenable et il
est apte au placement, soit il ne l’est pas et doit être déclaré inapte au placement
(ATF 125 V 51 consid. 6a ; TF 8C_14/2015 du 18 mai 2015 consid. 3).
b)
Selon
la jurisprudence fédérale, est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas
l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il
a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante,
cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire
pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF
112 V 326 consid. 1a et les références ; DTA 1998 n° 32 p. 174 consid. 2 ; TF 8C_169/2014
du 2 mars 2015 consid. 3.2). Si une personne décide d’entreprendre une activité indépendante
non pas pour mettre fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment de toute
considération liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention de changer de
genre d’activité ou de rester indépendante, elle est réputée inapte au placement
(ATF 111 V 38 consid. 2b ; DTA 2008 p. 312 consid. 3.3 et 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; cf. Boris
Rubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°
44 ad art. 15 LACI, p. 158). Il en va de même pour le chômeur qui concentre ses efforts pour
développer une activité indépendante. Cela est pareil pour l’indépendant à
temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante à titre complémentaire
pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à gagner momentané ; cette personne est
réputée ne pas avoir vraiment la volonté de se retrouver avec un statut de salarié
(TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b). Ce n’est pas le but, ni le devoir de l’assurance-chômage
de compenser dans de pareils cas les risques d’un entrepreneur ou un manque à gagner dans
une activité indépendante (ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF 8C_635/2009 du 1
er
décembre 2009 consid. 3.2 à 3.3 et 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). Seules des activités
indépendantes à caractère transitoire, temporaires et ne nécessitant que peu d’investissements
entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire (TFA C 241/05 du 6 avril 2006 consid. 2.2).
L’assuré qui exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en
vue de trouver une activité salariée.
c)
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis,
les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement (TFA C
276/03 du 23 mars 2005 consid. 5 ; ATF 112 V 326 consid. 3d). On examinera en particulier les frais
de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre
du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes,
la publicité faite, etc. (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et 8C_342/2010 du 13 avril
2011 consid. 3.3).
On notera encore que l'intention d'un assuré d'entreprendre une activité indépendante
est certes conforme à son devoir légal de diminuer le dommage. Si, dans ce but il omet de prendre
toutes les mesures exigibles pour retrouver un emploi, cela peut avoir cependant des conséquences
sur son aptitude au placement et, partant, sur son droit à l'indemnité de chômage. Le
fait qu'en général l'intéressé ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu
modique en commençant une activité indépendante est typiquement un risque qui n'est pas
assuré (TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5 et les références citées).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid.
5.3 et les références). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration
ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1
et les références).
En outre, de jurisprudence constante, il convient, en présence de deux versions différentes
et contradictoires d'un fait, d'accorder la préférence à celle que l'assuré a donnée
alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant
être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a et
les références ; RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2 ; VSI 2000 p. 201 consid.
2d).
5.
Il n’est pas contesté que le recourant, dont la capacité de travail est entière,
satisfait à la première condition de l’aptitude au placement. En revanche, l’intimé
a considéré que le recourant n’était subjectivement pas disposé à renoncer
à son activité indépendante pour accepter un emploi convenable s’il se présentait.
En l’espèce, il ressort clairement du dossier que le recourant exerçait une activité
indépendante qui l’a conduit à s’inscrire au chômage à plusieurs reprises
en raison du manque de mandats. En effet, le recourant a lui-même indiqué, dans son courrier
du 15 juin 2016, qu’il ne trouvait pas de travail dès la fin de la saison d’hiver. Cela
ressortait du reste déjà de son courrier du 19 mai 2015, lors de sa précédente inscription
au chômage, dans lequel il précisait que son activité devait s’arrêter entre
le 15 avril et le 20 décembre 2015 « pour manque de clientèle ». Cela ressort
finalement également du procès-verbal d’entretien du 8 juin 2016, à l’occasion
duquel il a également indiqué qu’il n’avait pas l’intention d’abandonner
son activité indépendante. Il ne peut ainsi être retenu que le recourant exerçait
son activité indépendante en vue de limiter le dommage à l’assurance et dite activité
ne pouvait être considérée comme un gain intermédiaire. On observe de plus que le
recourant a été sanctionné pour recherches d’emploi insuffisantes avant le chômage
(cf. décision de l’ORP du 10 juin 2016), ce qui avait d’ailleurs été le cas
déjà lors de sa précédente inscription (cf. décision du 27 mai 2015). S’il
avait effectivement considéré son activité indépendante comme temporaire, il aurait
fait tout ce qui était en son pouvoir pour trouver une activité salariée, y compris durant
la période de ski. L’assuré qui exerce une activité en gain intermédiaire doit
en effet poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une activité salariée. On
observe ici que la fermeture du magasin dans lequel le recourant vendait ses photos ne constitue pas
un indice suffisant qu’il aurait renoncé à son activité indépendante en faveur
d’une activité salariée.
Au vu de la jurisprudence concernant les premières déclarations (cf. supra consid. 4),
l’affirmation ultérieure du recourant selon laquelle il était prêt à abandonner
son activité indépendante ne peut être prise en compte. En vertu du principe de la vraisemblance
prépondérante (cf. supra consid. 4), il sied de retenir les déclarations que le recourant
a faites à l’occasion de l’entretien de conseil du 8 juin 2016, ainsi que les réponses
au questionnaire d’aptitude au placement du 16 juin 2016, qui ne laissent pas de place au doute.
Ainsi le recourant exerçait une activité indépendante, sans avoir amené d’indices
suffisant à rendre vraisemblable qu’il aurait abandonné dite activité pour une activité
salariée. Or, il n’appartient pas à l’assurance-chômage de supporter le risque
inhérent à une activité indépendante, soit en l’espèce le manque de mandats
durant certaines périodes de l’année.
Concernant d’éventuelles difficultés de français, il est observé, comme l’a
retenu l’intimé, qu’il incombait au recourant de prendre les mesures nécessaires
afin de s’assurer d’avoir compris les questions. En outre, la précision et la clarté
des réponses rendent peu vraisemblable son argument. En tous les cas, les éléments factuels
tels que la répétition de l’exercice de l’activité indépendante, l’inscription
à l’AVS et la conclusion d’une assurance notamment, vont dans le sens d’une activité
indépendante stable et régulière. Du reste, dans son opposition du 23 juin 2016, le recourant
parle bien d’une activité saisonnière et non d’une activité temporaire exercée
en vue de diminuer le dommage.
Finalement, contrairement à ce que prétend le recourant, l’intimé a bien tenu compte
de ses réponses au questionnaire d’examen d’aptitude au placement, dès lors que
la décision du 16 juin 2016, de même d’ailleurs que la décision sur opposition,
s’y réfère expressément.
Ainsi, si un doute raisonnable pouvait exister lors de l’inscription du recourant à l’ORP
en 2015, la répétition du même processus l’année suivante, ses déclarations,
en particulier lors de l’entretien du 8 juin 2016 et dans son courrier du 15 juin 2015, ainsi que
les indices factuels de la poursuite d’une activité indépendante stable tels que mis
en évidence, conduisent à retenir que l’intimé n’a pas fait preuve d’arbitraire
en retenant l’inaptitude au placement, qui peut être confirmée.
6.
En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition
attaquée confirmée.
a)
La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (cf. art.
61 let. a LPGA).
b)
Il n'est pas alloué de dépens, le recourant – au demeurant non représenté par
un mandataire professionnel – n'obtenant pas gain de cause (cf. art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 27 juillet 2016 par le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
R.________,
‑
Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :