vd_findinfo · ACH 99/17 - 186/2018 · 2018-10-22 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, RÉSILIATION | 31 al. 1 LACI, 31 al. 3 LACI, 31 al. 3 let. c LACI, 8 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 22.10.2018 ACH 99/17 - 186/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
99/17 - 186/2018
ZQ17.026328
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
22 octobre 2018
__________________
Composition
:               Mme
Di
Ferro Demierre
, présidente
M.
Neu et Mme Brélaz Braillard, juges
Greffier
:
M.              Favez
*****
Cause
pendante entre :
Z.________
,
à [...], recourant,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHOMAGE Division juridique
, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 31 al. 1 et 3 LACI
E n  f a i t  :
A.
Z.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), s’est inscrit auprès
de l’Office régional de placement d’I.________ (ci-après : l’ORP), le
1
er
décembre
2016, comme demandeur d’emploi à 100 %. Il a sollicité l’octroi d’indemnités
de chômage à partir du 1
er
décembre 2016.
Dans le questionnaire d’indications de la personne assurée pour le mois de décembre 2016,
l’intéressé indiquait avoir travaillé pour le compte de C.________, V.________ (entreprise
individuelle) du 1
er
janvier 2013 au 29 février 2016 et pour C.________ Sàrl du 1
er
mars
2016 au 30 novembre 2016. Il ressort du contrat de travail du 28 février 2016 entre C.________ Sàrl
et l’assuré qu’il était engagé comme « collaborateur en qualité
de diagnostiqueur polluants du bâtiment ».
Dans la demande d’indemnité de chômage complétée par l’assuré le
2 décembre 2016, ce dernier a expliqué que le motif de la résiliation de son contrat
était « conjoncture + refus de chômage technique ». Il a précisé
qu’il travaillait encore certains jours pour C.________ Sàrl, et ce depuis le 1
er
décembre
2016. Il a répondu par la négative aux questions de savoir s’il avait une participation
dans l’entreprise ou s’il était membre d’un organe supérieur de décision.
Le 15 décembre 2016, la caisse de chômage a informé l’assuré que son employeur
n’avait pas respecté le délai de congé et que l’échéance de celui-ci
était le 27 décembre 2016. Elle indiquait au demandeur d’emploi qu’il était
indispensable qu’il se mette à disposition de son employeur jusqu’à l’échéance
du délai de congé légal.
Par décision du 25 janvier 2017, la Caisse cantonale de chômage, agence d’I.________
(ci-après : la caisse, la CCH ou l’intimée), a décidé de ne pas donner
suite à la demande d’indemnisation de l’assuré. A l’appui de cette décision,
la caisse indiquait que Z.________ n’avait pas été en mesure de prouver la perception
effective de son salaire durant son délai-cadre de cotisation et qu’il ne remplissait donc
pas les conditions relatives à la période de cotisations.
Le 1
er
février 2017, l’assuré s’est opposé à la décision du 25 janvier 2017,
indiquant notamment qu’il avait transmis à la caisse une liste attestant le versement de son
salaire.
Par décision sur opposition du 29 mars 2017, la caisse a admis l’opposition de l’assuré,
annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l’agence pour analyser
les autres conditions du droit. Elle considérait notamment que l’intéressé était
parvenu à démontrer la perception de ses salaires pour l’année 2015 au moins et
que le minimum de douze mois de cotisations nécessaires à l’ouverture d’un droit
au chômage était satisfait.
Par décision du 30
mars 2017, la caisse n’a pas donné suite à la demande d’indemnité de chômage
de l’assuré, considérant que ce dernier disposait encore d’un pouvoir décisionnel
de fait dans la société C.________ Sàrl.
Il ressort des attestations de gain intermédiaires produites au dossier que l’assuré
a travaillé en qualité de « diagnostiquer cadre technique » pour C.________
Sàrl (adresse selon le timbre de l’entreprise : « Zi A.________ / CP R.________ »)
du 4 janvier au 10 avril 2017, date de son licenciement pour « situation économique
et mauvaise évolution des affaires », l’intéressé ayant toutefois retrouvé
un emploi de « technicien immobilier et expert toxiques » dès le 11 avril 2017
pour N.________ SA (adresse selon le timbre de l’entreprise : « Zi A.________ /
CP R.________ »).
Le 12 avril 2017, l’assuré a formé opposition à l’encontre de la décision
du 30 mars 2017, expliquant notamment qu’il avait débuté son activité en 2008 pour
C.________, V.________, qui était à l’époque une société simple. En 2015,
son employeur l’avait informé de sa décision de transformer la société simple
en Sàrl. En reconnaissance de son travail et de l’engagement fourni, il donnait à l’assuré
un tiers des parts de la nouvelle entité. Z.________ précisait qu’il était devenu
associé gérant en février 2016 et que début mars, il signait son contrat avec C.________
Sàrl. Les difficultés économiques rencontrées par C.________ Sàrl et certains
problèmes privés avaient conduit l’assuré, durant l’été 2016, à
réévaluer sa capacité à cogérer l’entreprise. Dans ces conditions il lui
semblait déloyal de conserver les parts de la Sàrl, lesquelles avaient été rachetées
par son associé. L’intéressé ajoutait que sa signature avait été radiée
le 2 novembre 2016, mais qu’en réalité il n’avait plus de aucun pouvoir dans la
société depuis fin août. Le 27 octobre 2016, il recevait sa lettre de licenciement
pour le 30 novembre 2016. L’assuré indiquait que son employeur avait préalablement engagé
des démarches en vue d’obtenir l’indemnité pour la réduction de l’horaire
de travail mais que celles-ci lui avait été refusée. Il écrivait ensuite ceci :
« Il
résulte de ce qui précède que j’ai été effectivement associé dans
C.________ Sàrl de sa création jusqu’à fin août 2016. Je suis en suite resté
employé de cette entreprise jusqu’au 30 novembre 2016. La caisse de chômage m’a
fait contester le délai de congé le 15 décembre 2016 le reportant au 31.12.2016 avec accord
de l’employeur (d’où le salaire de décembre pour lequel vous vous interrogiez dans
votre décision du 29 mars 2017).
Par
la suite j’ai été amené à travailler avec C.________ Sàrl sur appel, avec
l’accord de mon conseiller ORP. En fin du mois de janvier un nouveau poste à temps partiel
(50%) m’a été proposé pour notamment participer au développement de nouveaux
produits, poste que j’ai accepté avec l’accord de mon conseiller ORP.
[…]
Il
m’est aujourd’hui reproché de ne pas avoir coupé tout lien avec la dite entreprise,
alors que sauf erreur refuser une proposition d’embauche est pénalisable et que tout s’est
fait avec l’accord de mon conseiller ORP. Ce dernier, n’ayant à ce jour pas rencontré
ce cas, m’a d’ailleurs conforté dans mon appréciation qu’il est bizarre de
recevoir des éléments de refus au goutte à goutte, compte tenu de la durée des oppositions,
ceci multipliant les actions tant pour moi que pour vous qui êtes amené à traiter ma demande
et de déterminer de façon subjective que j’ai un pouvoir de décisionnel sans le
prouver. Je ne vois d’ailleurs pas non plus comment le prouver, si ce n’est le paragraphe
3 de la demande de RHT.
[…]
Pour
finir mon contrat chez C.________ Sàrl a (re)pris fin le 3.04.2017 avec un délai de
congé
de 7 jours.
[…]
A
la date du 10.04.2017 je commence une nouvelle activité partielle pour un taux fixe de 50% chez
N.________ sa.
[…]
»
L’assuré produisait en outre un lot de pièces, dont notamment les documents suivants :
-
un courrier du 4 décembre 2015 de C.________,
V.________, adressé à l’assuré et dont la teneur était la suivante :
«
[…]
Comme nous
avons souvent eu l’occasion de l’évoquer nous allons transformer prochainement notre
Société simple en Sàrl, de sorte de donner à nos clients une image plus rassurante
de notre entreprise.
A
cette occasion, j’ai le plaisir de vous informer que j’ai décidé, à titre
de reconnaissance pour la qualité de votre travail ainsi que pour votre grande implication dans
l’entreprise, de vous donner un tiers des parts sociales soit 67 parts sur un total de 201
parts. C’est donc en associé que nous poursuivrons l’aventure dès la mise en place
début 2016 de la nouvelle structure.
[…] »
-
le procès-verbal de l’assemblée
générale extraordinaire du 25 août 2016 dans lequel il était consigné
que l’assuré cédait la totalité des parts qu’il détenait dans la société
C.________ Sàrl à V.________ pour la somme de 1'000 francs ;
-
un courrier du 27 octobre 2016 de C.________ Sàrl
dont la teneur était la suivante :
« […]
Comme déjà exprimé lors de nos derniers entretiens, la marche de nos affaires ne nous
permet pas de garantir votre poste. Nous précisons cependant que si les travaux dont nous espérons
l’adjudication devaient se débloquer nous pourrions renoncer à mettre fin à nos
rapports de travail.
Cependant,
à titre conservatoire, nous sommes contraints de vous signifier votre congé pour la prochaine
échéance légale, à savoir le 30 novembre 2016.
Nous
précisons que nous restons intéressés à vous proposer quelques heures par semaine
pour la mise en place de mesure d’air et l’établissement de diagnostic, comme travail
de gains intermédiaires. Il va sans dire que si nos activités devaient se redresser, c’est
avec plaisir que nous vous reproposerions un poste. […] »
-
un courrier du 4 novembre 2016 de C.________ Sàrl
au Service de l’emploi (ci-après : le SDE), intitulé « Préavis de
réduction de l’horaire de travail » et rédigé comme suit :
« Nous
vous prions de trouver en annexe les documents requis pour une demande de chômage partiel relatif
aux difficultés ponctuelles dont nous souffrons pour garantir le plein emploi dans notre entreprise.
A
toutes fins utiles, nous précisons que si depuis février 2016, nous sommes constitués
en Sàrl, en réalité nous travaillons depuis 2004 dans la même configuration et le
même domaine. Pour sa fidélité et la qualité de son travail, le soussigné, à
l’occasion du passage en Sàrl, a donné 1/3 des parts à Monsieur Z.________.
Cette
démarche s’avérant un cadeau empoisonné, il a été convenu en août
2016 que je redevienne le seul porteur et propriétaire de l’entreprise, sachant que de toute
façon les décisions sont prises par mes soins.
Organigramme
et fonctionnement :
L’activité
de C.________ Sàrl s’appuie sur une personne à plein temps et deux personnes sur appel,
dont le soussigné qui pour des raisons médicales ne peut assurer certaines tâches (port
d’un masque respiratoire dans certaines zones d’intervention).
Je
suis donc en pratique disponible pour les cas où Monsieur Z.________ devrait avoir à répondre
à plusieurs mandats au même moment ; ce qui n’arrive plus ces derniers temps.
Le
secrétariat et la comptabilité sont assurés par des mandataires externes.
S’agissant
de la deuxième personne sur appel, nous l’appelons simplement moins et lui confions des tâches
d’entretien et de conciergerie mais plus d’activité de diagnostic.
[…]
»
-
un extrait de la Feuille officielle suisse du
commerce du 7 novembre 2016 indiquant notamment que l’assuré n’était
plus associé-gérant et que sa signature était radiée ;
-
un courrier du 10 novembre 2016 du SDE informant
C.________ Sàrl que sa demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail était rejetée ;
-
un contrat de travail du 20 janvier 2017 entre
C.________ Sàrl et l’assuré portant sur une activité de collaborateur en qualité
de responsable de projet et qualité, prenant effet au 1
er
février 2017.
-
un courrier du 3 avril 2017 de C.________ Sàrl
à l’assuré, mentionnant ce qui suit :
« […]
Comme déjà exprimé lors de nos derniers entretiens, la marche de nos affaires ne nous
permet pas de garantir votre poste et nous nous voyons dans l’obligation de résilier votre
contrat de travail pour le 10.4.2017. […] »
-
un contrat de travail non daté entre l’assuré
et la société N.________ SA, représentée par V.________, mentionnant que celui-ci
était engagé à 50 % en qualité de « technicien immobilier et expert
toxiques » dès le 11 avril 2017.
Par décision sur opposition du 22 mai 2017, la caisse de chômage a rejeté l’opposition
de l’assuré et confirmé la décision du 30 mars 2017. Elle a considéré
qu’en reconnaissant un droit au chômage à Z.________ du fait de la perte momentanée
de son emploi auprès de C.________ Sàrl, la réglementation en matière d’indemnité
de réduction de l’horaire de travail serait détournée. La caisse ajoutait que l’ensemble
des éléments démontrait que l’intéressé avait conservé des liens
étroits avec cette société, influençant son réengagement.
B.
Par acte du 15 juin 2017, Z.________ a interjeté recours à l’encontre de la décision
sur opposition du 22 mai 2017, concluant implicitement à son annulation. A l’appui de son
écriture, il invoque notamment que c’est de bonne foi et avec l’accord de son conseiller
ORP qu’il a saisi les opportunités lui permettant d’être le moins possible une
charge pour la collectivité. Il ajoute que lorsqu’il s’est inscrit à l’ORP
et qu’il a fait savoir à son conseiller que l’entreprise lui avait demandé la possibilité
d’intervenir ponctuellement, aucune mise en garde ni recommandation ne lui a été communiquée.
Il explique que lors d’un entretien avec son conseiller du 16 janvier 2017, il l’a informé
de la possibilité de conclure un nouveau contrat de 50 % et qu’on lui a conseillé
d’accepter sans aucune mise en garde. Il reproche également à la caisse de chômage
de l’avoir renvoyé en connaissance de cause pour un mois chez son employeur. L’intéressé
déclare en outre qu’aucune décision n’a été prononcée pour la période
du 11 avril 2017 au 22 mai 2017 et requiert la confirmation de son droit à l’indemnisation
de l’assurance-chômage dès le 1
er
décembre
2016, subsidiairement dès le 2 janvier 2017.
Dans sa réponse du 15 août 2017, la caisse de chômage a conclu au rejet du recours, au
motif qu’il y a contournement des dispositions applicables en cas de réduction de l’horaire
de travail du fait des liens étroits existant entre Z.________ et C.________ avant et après
son licenciement.
Dans sa duplique du 6 septembre 2017, l’assuré a confirmé ses conclusions. Il invoque
à l’appui de sa position les chiffres B220, B311 et B312 du Bulletin LACI IC. De plus, il
explique notamment qu’il a entrepris les démarches demandées par la caisse de chômage
et s’étonne du fait que les points faisant l’objet du second refus n’aient pas
été mentionnés lors de la première décision, cette façon de faire conduisant
à une perte de temps pour un assuré en recherche d’une situation stable. Il considère
en outre que la caisse a manqué à son devoir d’information envers lui et l’ORP
ce qui a fait que le second ne disposait pas en temps et en heure des informations nécessaires pour
permettre de le conseiller de façon à éviter cette situation.
Le 2 octobre 2017, la caisse a confirmé ses conclusions.
Le 6 août 2018, faisant suite à une réquisition du 26 juillet 2018 de la juge instructrice,
l’ORP d’I.________ a produit le dossier complet de l’assuré. Selon les pièces,
le conseiller de l’ORP avait connaissance que l’assuré réalisait un gain intermédiaire,
lequel a régulièrement été validé (cf. procès-verbal d’entretien
à l’ORP des 13 décembre 2016, 16 janvier, 15 février, 3 avril,
1
er
mai et 8 juin 2017). On extrait également ce qui suit du dossier en question :
-
un échange de courriers électroniques
des 13 décembre 2016, 4 et 5 janvier 2017 entre l’assuré et son conseiller ORP dans
lequel le premier a affirmé avoir « quitté » son rôle d’associé
chez C.________ Sàrl en août 2016.
-
Un procès-verbal d’entretien à
l’ORP du 16 janvier 2017 indiquant notamment ce qui suit :
« Droit
pas encore éclairci, nous appelons la CC où l’on nous dit que le dossier est en traitement
en raison d’une RHT en amont du licenciement.
[…]
Le
DE est en GI, il va d’ailleurs recevoir un contrat à 50 %. »
-
Un procès-verbal d’entretien à
l’ORP du 15 février 2017 indiquant notamment ce qui suit :
« Le
DE nous informe qu’il participe à l’ouverture d’une structure où il sera
salarié plus tard, il aide à la détermination du business plan et de la documentation
technique liée à son domaine de compétences. Le DE nous confirme qu’il n’a
aucune fonction dirigeante et qu’il ne s’agit pas d’un emploi d’indépendant. »
-
Un procès-verbal d’entretien à
l’ORP du 8 juin 2017 indiquant notamment ce qui suit :
« Le
DE nous informe que son recours a été rejeté et qu’il va s’opposer à
cette dernière décision. Vu qu’il dit n’avoir plus de liens avec l’entreprise
« problématique », nous suggérons au DE de contacter la CC si elle n’entre
pas en matière avec ces nouvelles données. »
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI ; art. 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
RSV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à
des indemnités journalières de l’assurance-chômage à compter du 1
er
décembre 2016, subsidiairement du 2 janvier 2017.
3.
a)
En vertu de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage,
notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s’il a subi une perte
de travail à prendre en considération (let. b).
Par ailleurs, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité
suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
lorsqu’ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l’art. 31 al. 1 LACI.
Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de
la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité
pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ;
TF 8C_344/2018 du 13 juin 2018 consid. 3.3 et 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1).
A teneur de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité
les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée
ou dont l’horaire n’est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l’employeur
occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b), et les personnes qui fixent les décisions
que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité
d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur
d’une participation financière de l’entreprise, étant souligné qu’il
en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise (let.
c).
b)
La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à
celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l’indemnité
de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il
continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions
sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités
en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière
de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 précité consid. 4.2
et 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture
de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31
al. 3 let. c LACI soient contournées ; il en va de même si l’entreprise continue
d’exister, mais que l’assuré rompt définitivement tout lien avec elle après
la résiliation des rapports de travail ; dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe
prétendre à des indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234
consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 précité consid. 4.3 et 8C_140/2010 précité consid.
4.3).
A cet égard, tant qu’une personne occupant une fonction comparable à celle de l’employeur
n’a pas définitivement quitté l’entreprise et abandonné sa position, elle
n’a pas droit à l’indemnité de chômage (Bulletin LACI IC B14). Il faut que
le caractère définitif de ce départ ou de cet abandon puisse être démontré
à l’aide de critères clairs ne laissant subsister aucun doute. La résiliation du
contrat de travail ne permet pas de conclure que l’assuré a abandonné sa position assimilable
à celle d’un employeur (Bulletin LACI IC B25). L’inscription au registre du commerce
constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus important et le plus simple pour juger si
une position est assimilable à celle d’un employeur. Normalement, les tiers n’apprennent
de manière fiable que la personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur
a définitivement quitté l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation
de l’inscription au registre du commerce paraît dans la Feuille officielle suisse du commerce
(Bulletin LACI IC B28).
c)
Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer
le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision
en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres
des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent
ex
lege
(cf. art. 716 à 716b CO [loi fédérale
du 30
mars 1911
complétant le code civil suisse – livre cinquième : droit des obligations ;
RS 220]) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès
lors être exclu sans qu’il ne soit nécessaire de déterminer plus concrètement
les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270
consid. 3 ; TF 8C_140/2010 précité loc. cit.). Il en va de même, dans une société
à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants
lorsqu’il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable
à celle du conseil d’administration d’une société anonyme (TF 8C_140/2010
précité loc. cit.).
Lorsqu’il s’agit d’un membre du conseil d’administration d’une société
anonyme ou d’un associé d’une société à responsabilité limitée,
l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (cf. TF 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 1 et les références
citées). En outre, pour déterminer jusqu’à quand un membre du conseil d’administration
a effectivement pu influencer la gestion de l’entreprise, on se fonde sur la date à laquelle
sa démission est devenue effective ; on ne tient compte ni de la date à laquelle son inscription
a été radiée du registre du commerce, ni de la date de la publication dans la Feuille
officielle suisse du commerce (cf. ATF 126 V 134 consid. 5b ; cf. également TF 8C_140/2010
précité consid. 4.4.2 ; 8C_506/2009 du 26 août 2009 consid. 1.2 et 8C_134/2007 du
25 février 2008 consid. 3.1]).
d)
Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage repose sur le
fait qu’un travailleur licencié disposant d’un pouvoir d’influer sur les décisions
de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte
que la perte de travail est comparable à une réduction de l’horaire de travail avec cessation
momentanée d’activité. La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque
d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation
comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement,
ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. On précisera que le Tribunal fédéral
se montre particulièrement rigoureux, considérant qu’aussi longtemps qu’une personne
ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de
travail qu’elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste
d’en poursuivre le but social. Ainsi, pour notre Haute Cour, ce n’est pas seulement l’abus
avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d’abus
que représente le versement d’indemnités à des personnes pouvant conserver une influence
sur la perte de travail qu’elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010
du 29 juin 2011 consid. 5.2).
4.
a) aa)
L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs
et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes
intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être
conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase).
Selon l’art. 19a al. 1 OACI, les organes d’exécution mentionnés à l’art.
76 al. 1 let. a à d LACI – parmi lesquels figurent les caisses de chômage – renseignent
les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription
et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage.
Le devoir de conseil de l’assureur social au sens de l’art. 27 al. 2 LPGA comprend l’obligation
d’attirer l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement
pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux prestations.
Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître
pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à
l’assureur. Le devoir de conseil s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes,
mais également aux circonstances de nature juridique ; son contenu dépend de la situation
concrète dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour
l’administration (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; TF 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1).
bb)
Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue
par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une
information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut,
sous certaines conditions, obliger l’autorité (ou l’assureur) à consentir
à un administré un avantage auquel il n’aurait pu prétendre en vertu du principe
de la protection de la bonne foi découlant des art. 9 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et 11 Cst-VD (Constitution
du Canton de Vaud du 14 avril 2003 ; RSV 101.01). D’après la jurisprudence, il faut
que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard
de personnes déterminées (1), qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les
limites de ses compétences (2) et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte
immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu (3). Il faut également que celui-ci
se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4) et que la réglementation n’ait
pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (5) (ATF 141 V
530 consid. 6.2 ; 131 II 627 consid. 6.1).
Ces principes s’appliquent par analogie au défaut de renseignement, la troisième condition
devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l’administré
n’ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement
évident qu’il n’avait pas à s’attendre à une autre information (ATF 131 V
472 consid. 5, 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées ; TF 8C_433/2014
du 16 juillet 2015 consid. 3).
5.
a)
En l’espèce, le recourant prétend que c’est de bonne foi qu’il a continué
à travailler ponctuellement pour la société C.________ Sàrl et que son conseiller
ORP lui avait conseillé d’accepter cet emploi. Il reproche également à la caisse
de ne pas avoir prononcé de décision pour la période du 11 avril au 22 mai 2017.
b)
Ces arguments ne sauraient toutefois être suivis. En effet, on rappellera que le recourant a été
associé-gérant de C.________ Sàrl, avec soixante-sept parts à 100 fr., soit un tiers
des parts sociales, du 3 février 2016 au 2 novembre 2016. Pour cette période, il disposait
donc,
ex lege
,
d’une position assimilable à celle d’un employeur (cf. supra consid. 3c). L’intéressé
a ensuite été licencié pour raisons économiques. Il ressort toutefois du dossier
qu’après la fin des rapports de travail, initialement le 30 novembre 2016, puis reportée
au 31 décembre 2016, le recourant a continué à travailler ponctuellement pour C.________
Sàrl. Un nouveau contrat prenant effet au 1
er
février 2017 a même été conclu avec cette société le 20 janvier 2017.
Les rapports de travail découlant de cette relation contractuelle ont pris fin le 10 avril 2017,
à la suite du congé donné par l’employeur le 3 avril 2017.
c)
Par la suite, le recourant a été engagé par la société N.________ SA à
partir du 11 avril 2017. Or, il ressort de l’extrait du Registre du commerce concernant N.________
SA que l’unique administrateur avec signature individuelle de cette société n’est
autre que V.________, soit l’ancien associé du demandeur d’emploi, qui est par ailleurs
toujours associé-gérant de C.________ Sàrl. L’adresse et le numéro de case
postale indiqués par les timbres des deux sociétés sont les mêmes (« ZiA.________
/ CP R.________ »). En outre, on constate que les activités exercées pour C.________
Sàrl et N.________ SA se recoupent en grande partie, puisque pour son premier employeur, l’intéressé
travaillait comme « diagnostiqueur polluants du bâtiment » et que pour le second,
il a la qualité de « technicien immobilier et expert toxique ». On précise
encore que le recourant admet avoir participé à l’ouverture de N.________ SA, afin d’y
être salarié, par une aide apportée à la détermination du business plan et à
la documentation technique (procès-verbal d’entretien à l’ORP du 15 février
2017). En d’autres termes, N.________ SA apparaît être la droite continuation de C.________
Sàrl.
C’est précisément en raison de difficultés économiques que le recourant a été
licencié par C.________ Sàrl, à deux reprises les 27 octobre 2016 et 3 avril
2017. En novembre 2016, C.________ a d’ailleurs entrepris des démarches pour obtenir le versement
d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, mais cette demande a
été rejetée par le SDE le 10 novembre 2016. Cette raison a motivé le licenciement
de l’intéressé, ce qu’il admet lui-même au demeurant, puisque dans le formulaire
de demande d’indemnité de chômage, il mentionne notamment le « refus de chômage
technique » comme motif de la résiliation (cf. demande d’indemnité de
chômage complétée du 2 décembre 2016).
Autrement dit, il existe en l’espèce un faisceau d’indices concordant qui suggèrent
que le recourant a maintenu des liens avec C.________ Sàrl, respectivement avec son ancien associé,
bien après la fin des rapports de travail, ceci à tout le moins par l’intermédiaire
de la nouvelle société N.________ SA. Dans ces conditions, la reconnaissance du droit aux indemnités
de l’assurance chômage constituerait bel et bien un risque de détournement de la réglementation
en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, le versement
de ces indemnités ayant justement été refusé par le SDE en automne 2016. A ce propos,
on rappellera qu’il n’est pas nécessaire de prouver qu’il y a abus de droit ou
que l’assuré a sciemment cherché à contourner les dispositions relatives à
la réduction de l’horaire de travail. L’exclusion s’impose dès qu’il
y a un risque ou une possibilité d’abus ou de contournement de la loi (cf. supra consid. 3d
et Bulletin LACI IC B15).
C’est par conséquent à juste titre que la caisse de chômage a confirmé sa décision
de ne pas donner suite à la demande du recourant pour cette raison.
d)
Enfin, on ne saurait reprocher à l’intimée une violation de son devoir d’information.
En effet, de par sa position d’associé-gérant de la Sàrl, le recourant devait connaître,
à tout le moins dans les grandes lignes, la situation en cas réduction de l’horaire de
travail, d’autant plus que son associé avait précisément entrepris des démarches
pour obtenir le versement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail
selon le courrier du 4 novembre 2016 de C.________ Sàrl au SDE. L’ignorance de la situation
en cas de réduction de l’horaire de travail est d’autant plus invraisemblable vu l’évident
lien de confiance qui lie V.________ au recourant. Ce point a aussi été discuté par l’intéressé
et son conseiller lors d’un entretien le 16 janvier 2017 au cours duquel le conseiller a téléphoné
à la caisse, celle-ci répondant que le dossier était en traitement en raison d’une
réduction de l’horaire de travail en amont du licenciement.
S’il est établi que le conseiller ORP a validé le gain intermédiaire réalisé,
l’intéressé a certifié lors d’un échange de courriers électroniques
des 13 décembre 2016, 4 et 5 janvier 2017 avec son conseiller avoir « quitté »
son rôle d’associé chez C.________ Sàrl en août 2016, précisant en outre
lors de l’entretien à l’ORP ne plus avoir de liens avec « l’entreprise
problématique » (procès-verbal d’entretien ORP du 8 juin 2017). S’agissant
de N.________ SA ‑ qui perpétue C.________ Sàrl ‑ le recourant a seulement indiqué
à son conseiller ne pas avoir de fonction dirigeante ou de position d’indépendant, omettant
de préciser que ses fonctions étaient pour le moins similaires, que la nouvelle entreprise
avait pour administrateur V.________, soit le gérant de la première société et qu’elle
opérait à la même adresse (cf. procès-verbal d’entretien ORP du 15 février
2017). Il s’avère ainsi que c’est le demandeur d’emploi, et non l’intimée
ou l’ORP, qui a fourni des renseignements imprécis et incomplets, de sorte que l’on
ne saurait reprocher aux premiers de ne pas avoir fourni des conseils adéquats.
Dans ces circonstances, le recourant ne rend pas vraisemblable une violation du devoir d’information,
de sorte que ce moyen doit également être écarté.
6.
a)
Vu ce qui précède, le recours doit
être rejeté et la décision attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens,
dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 22 mai 2017 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
‑
Z.________ (recourant),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique (intimée),
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie.
par
l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public
devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Le greffier :