vd_findinfo · ACH 61/10 - 68/2012 · 2012-05-10 · fr

ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE | 71a al. 1 LACI, 95a OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 10.05.2012 ACH 61/10 - 68/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
61/10 - 68/2012
ZQ10.015320
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
10 mai 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Thalmann
Juges
:              M.
Métral et Mme Brélaz Braillard
Greffier
:
M.              Bohrer
*****
Cause
pendante entre :
M.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Antoine Bagi, avocat à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage Division juridique
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
71a al. 1, 71b al. 1 et 71d al. 1 LACI ; 95a OACI
E n  f a i t  :
A.
M.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant) a été mis au bénéfice
d’un délai-cadre d’indemnisation par la Caisse cantonale de chômage, agence du
Chablais, dès le 1
er
août 2008. Il recherchait une activité à un taux de 83.33 %, soit 35 heures par semaine.
Du 2 mars 1981 au 31 juillet 2008, l'assuré a travaillé dans l'entreprise […] en qualité
de collaborateur du service logistique. Son taux d'activité était de 83.33 % et son salaire
annuel de 49'545 francs brut.
Le 31 juillet 2008, l'avocat A.J.________ a signé l'attestation suivante :
"Je,
soussigné, A.J.________, administrateur de la société de A._________ SA qui est propriétaire
de l'hôtel [...], sis rue des […] à [...], atteste que
M.________,
né en 1962,
reprendra
l'exploitation dudit hôtel dès le mois de janvier 2009 et ce, en qualité de gérant
indépendant. Les modalités relatives à l'exploitation de cet établissement feront
l'objet d'un contrat séparé et devront encore être déterminées d'un commun accord."
Le 6 octobre 2008, l'Office régional de placement de [...] (ci-après : ORP) a reçu
une demande de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante (ci-après :
SAI). L'assuré mentionnait que le début de la phase d'élaboration du projet était
le 1
er
octobre 2008, la durée de la mesure étant de 3 mois et le démarrage de l'activité
indépendante prévue au 1
er
janvier 2009. Dans le questionnaire annexe, l'assuré, titulaire de la licence d'exploitation pour
établissement hôtelier et débit de boissons, a indiqué que l'activité projetée
était la reprise de l'exploitation d'un hôtel. Il visait comme clientèle des entreprises
et le tourisme, prévoyant la prise de contact avec ses clients par internet, en particulier. Il
mentionnait en outre avoir déjà pris un engagement concernant les locaux dont il aurait besoin,
qu'il n'y avait pas besoin de les aménager, ni d'acquérir du matériel, qu'il n'avait pas
encore pris d'engagement en relation avec son projet tel que des mandats ou contrats de sous-traitance.
Il indiquait également que l'exploitation hôtelière était déjà inscrite
au registre du commerce, qu'il n'avait pas prévu de s'associer avec d'autres personnes et n'avait
encore pas défini le personnel à engager.
Le 9 octobre 2008, l'ORP a rendu la décision suivante :
"Les
démarches que vous devez encore entreprendre avant d’être en mesure d’exercer l’activité
indépendante projetée ne justifient pas l’octroi de nonante indemnités journalières.
Nous vous accordons, toutefois, les indemnités correspondant au nombre de jours nécessaires
à la finalisation de votre projet.
Pour
autant que les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité soient remplies et
jusqu’à concurrence de votre droit maximum aux indemnités journalières, vous avez
droit, du
01.10.2008 au 31.12.2008
,
à
66.0
indemnités journalières au maximum, octroyées pendant la phase d’élaboration
de votre projet.
Tout
gain intermédiaire autorisé selon chiffre K 13 de la Circulaire MMT et réalisé pendant
le SAI doit être dûment mentionné sous la rubrique remarque.
Pendant
la période durant laquelle vous percevez ces indemnités journalières, vous êtes libéré
des obligations prévues à l’article 17 LACI (devoirs, prescriptions de contrôle
et recherches de travail) et n’avez pas à être apte au placement.
(…)
Au
terme de la phase d’élaboration du projet
,
mais au plus tard lorsque vous toucherez la dernière indemnité journalière, vous transmettrez
à votre ORP un bref rapport, précisant si vous entreprenez ou non l’activité indépendante :
•
si vous entreprenez l’activité
indépendante, le délai-cadre pour l’octroi ultérieur d’éventuelles indemnités
journalières sera étendu à 4 ans, c’est-à-dire prolongé de 2 ans. Ceci
n’augmentera toutefois pas votre droit total aux indemnités de chômage, mais seulement
le temps pendant lequel vous pourrez éventuellement y prétendre.
•
si vous n’entreprenez
pas, par votre propre faute, l’activité indépendante, vous risquez de subir une suspension
de votre droit à l’indemnité de chômage."
Cette décision comporte la mention des voies de droit.
Par lettre des 8 janvier et 21 janvier 2009, l'ORP a rappelé à l'assuré qu'il lui appartenait
de l'informer de l'issue de la phase d'élaboration de son projet et de son intention d'entreprendre
ou non une activité indépendante.
Le 27 janvier 2009, l'assuré a informé l'ORP qu'il avait été prévu l'année
précédente qu'il reprenne l'exploitation de l'hôtel [...] en qualité de gérant
indépendant dès le mois de janvier 2009 mais que suite à certaines circonstances, il avait
été convenu avec la société A._________ SA, propriétaire de l'hôtel, qu'il
soit engagé comme employé de cette société à temps partiel, pendant les premiers
mois, afin de se perfectionner dans la pratique de cette activité, nouvelle pour lui, avec les anciens
responsables de l'hôtel, cette activité à temps partiel débutant au mois de février
2009.
Le 9 février 2009, l'ORP a informé la Caisse cantonale de chômage, agence du Chablais,
du fait que l'assuré, qui avait été au bénéfice d'une mesure SAI du 1
er
octobre au 31 décembre 2008, souhaitait bénéficier d'un gain intermédiaire dès
le 1
er
février 2009 et lui demandait de se déterminer à ce sujet.
Une convention datée du 17 février 2009 a été conclue entre A._________ SA et l'assuré.
Elle mentionne ce qui suit :
"
Il
est préliminairement exposé
que
la société A._________ SA exploite un hôtel sans restaurant sauf service de petit-déjeuner
dans ses locaux, rue des [...] à [...],
que
cette exploitation est dirigée par son employé M. [...],
que
ce dernier ne dispose pas personnellement des autorisations administratives exigées,
que
par conséquent M.________, détenteur d’une telle autorisation, est disposé à
assurer également en qualité d’employé les tâches qui en découlent,
que
à partir du 1
er
juillet 2009, M.________ reprendra la direction de l’hôtel et qu’à cet effet les
parties concluront de nouveaux accords.
cela
exposé, parties conviennent de ce qui suit :
I-
M.________ est engagé
avec effet rétroactif au 1
er
février 2009 pour assumer la direction responsable de l’exploitation hôtelière.
II-
Il s’oblige à
une présence hebdomadaire de 14 heures au minimum dans les locaux, répartie par tranches à
son choix.
III-
Sa rémunération
mensuelle est de CHF 1’300.- (mille trois cents francs suisses), payables en fin de mois.
IV-
L’engagement est
conclu pour la période s’achevant le 30 juin 2009.
V-
Tous autres engagements,
devoirs et charges sont réglés selon le droit applicable.
VI-
For juridique : les
tribunaux compétents à Lausanne, avec, au besoin, élection de domicile des parties au
greffe du Tribunal d’arrondissement au même lieu."
Par courrier du 29 avril 2009, l'avocat B.J.________ a écrit à la Caisse cantonale de chômage,
agence du Chablais, notamment ce qui suit :
"En
me consultant, M.________ me remet la copie de la lettre que vous adressait le 9 février 2009 l'Office
régional de placement à [...].
Cette communication fait état d'une information inexacte qui m'oblige à vous écrire pour
clarifier une situation qui par ailleurs n'est pas complexe.
La lettre précise que du 1
er
octobre au 31 décembre 2008 mon client aurait bénéficié d'un "soutien à
l'activité indépendante" reprise d'un hôtel. Or il n'en a jamais été question.
A l'époque il a été prévu que M.________ travaillerait comme gérant, c'est-à-dire
en qualité
d'employé
au service de la société A._________ SA pour diriger l'hôtel [...] appartenant à
cette dernière. L'activité envisagée n'était donc rien moins qu'indépendante.
En fait cette activité n'a même pas été annoncée, M.________ n'ayant été
engagé, à temps partiel par la société, qu'à partir du 1
er
février
2009 en qualité de répondant administratif de l'exploitation en qualité de détenteur
d'une patente. Évidemment, c'est une activité dépendante. C'est donc par erreur que l'ORP
de [...] a accordé "un soutien à l'activité indépendante" alors qu'il aurait
dû recevoir pour l'époque en cause une simple indemnité de chômage.
Il me semble de plus que l'activité dépendante depuis le 1
er
février n'assurant à mon client qu'une rémunération modique, son indemnité de
chômage devrait lui être reconduite, réduite à due concurrence."
Selon le formulaire "dossier à annuler" l'assuré a trouvé un travail dès
le 1
er
juillet 2009 en qualité de directeur d'hôtel dans la société A._________ SA à
[...]. Par lettre du 6 juillet 2009, l'ORP a confirmé à l'assuré l'annulation de son inscription
au 6 juillet 2009.
Par décision du 10 juillet 2009, la Caisse cantonale de chômage, agence du Chablais, a refusé
de donner suite à l'indemnisation de l'assuré dès le 1
er
janvier
2009.
A la suite de l'opposition de l'assuré, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : la caisse ou l'intimée), a rendu le 26 mars 2010 une décision sur opposition
confirmant la décision du 10 juillet 2009. Elle a considéré en substance qu'au moment
où l'ORP avait statué sur la demande de SAI, il était clairement question de l'exploitation
d'un hôtel par l'assuré en tant qu'indépendant dès janvier 2009. Elle a en outre
constaté qu'à l'issue du projet d'élaboration, l'assuré n'avait pas entrepris l'activité
indépendante prévue mais avait dans un premier temps travaillé comme salarié de l'hôtel
dont il était question dans le projet. Elle a dès lors retenu que le but des mesures SAI étant
que l'assuré entreprenne une activité indépendante et qu'il sorte ainsi du chômage
et que ce serait contrevenir au principe même de la mesure SAI de lui verser des indemnités
compensatoires pour une activité salariée dans le domaine du projet et à plus forte raison
dans la société dont il était question dans le projet.
B.
Le 11 mai 2010, M.________, représenté par son conseil, a recouru contre cette décision
en concluant avec dépens principalement à son annulation, le recourant ayant droit aux indemnités
de chômage avec effet au 1
er
août 2008 et subsidiairement au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle instruction et
décision. Le recourant soutient en substance que l'attestation établie le 31 juillet 2008 par
la société A._________ SA n'a été qu'une déclaration d'intention dès lors
que les parties étaient convenues d'établir un contrat séparé dont les modalités
qui avaient trait à l'exploitation de l'hôtel devaient être encore déterminées
d'un commun accord, mais qu'aucun projet d'un tel contrat n'avait été préparé ni
produit à l'ORP pour la raison qu'il n'était plus question pour les parties que le recourant
reprenne l'exploitation de cet hôtel à titre de gérant indépendant. Il ajoute qu'en
conséquence le 17 février 2009, une convention a été signée entre les parties
selon laquelle le recourant a été engagé avec effet rétroactif au 1
er
février
2009 pour assumer la direction de l'exploitation hôtelière en qualité d'employé,
cet engagement ayant été conclu pour une période s'achevant aux 30 juin 2009. Il
allègue qu'à partir du mois suivant, le recourant devait reprendre toujours en qualité
d'employé la direction de l'hôtel à de nouvelles conditions qui devaient faire l'objet
de nouveaux accords. Il soutient dès lors que l'ensemble des rapports juridiques qui a lié
et lie toujours la société A._________ SA et le recourant ressort exclusivement du contrat
de travail. Le recourant allègue ainsi n'avoir jamais exercé une activité à titre
d'indépendant à l'issue d'une phase d'élaboration qui n'a jamais eu lieu et qu'il n'a
jamais cherché à exercer une activité salariée à temps partiel en raison d'une
mauvaise marche de ses affaires. Il ajoute que selon la convention du 17 février 2009, il devait
reprendre la direction de l'hôtel en tant qu'employé de A._________ SA et que c'est ainsi à
tort que les prestations de chômage ne lui ont pas été allouées pour la période
du 1
er
février aux 30 juin 2009. Il ajoute qu'il n'y a jamais eu de phase d'élaboration d'un quelconque
projet et d'autre part que le recourant a renoncé définitivement à son statut d'indépendant
par la signature du contrat de travail du 17 février 2009.
Dans sa réponse du 15 juin 2010, l'intimée, se fondant sur le chiffre K72 de la circulaire
relative aux mesures du marché du travail (ci-après : MMT) émise par le Secrétariat
d'Etat à l'économie, a conclu au rejet du recours.
Par ordonnance du 16 juin 2010 un délai au 7 juillet 2010, prolongé au 26 août 2010, a
été imparti au recourant pour fournir ses explications complémentaires et produire notamment
toutes pièces éventuelles.
Dans sa réplique du 26 août 2010, le recourant a maintenu n'avoir jamais exercé une activité
en tant qu'indépendant à l'hôtel [...]. Il soutient que c'est par erreur que l'ORP lui
a accordé un soi-disant soutien à l'activité indépendante alors qu'il aurait dû
percevoir de simples indemnités de chômage en lieu et place des indemnités journalières
SAI. Il ajoute que compte tenu du fait que l'ORP n'aurait pas dû accorder un soutien à l'activité
indépendante au recourant, les indemnités SAI touchées indûment devront être
compensées, le cas échéant restituées. Il ajoute que la demande de soutien à
l'activité indépendante n'est pas signée et que formellement elle n'a aucune valeur sur
le plan juridique alors que c'est sur cette base que l'ORP a pris sa décision du 9 octobre 2008.
Dans sa duplique du 10 septembre 2010, l'intimée a indiqué que la décision du 9 octobre
2008 avait été prise par l'ORP, compétent pour décider de l'octroi de mesures relatives
au marché du travail et que la caisse n'avait pas à revenir sur cette décision. Elle a
ajouté que si le recourant entendait contester le bien-fondé de celle-ci, il devait s'adresser
directement à l'autorité concernée et relevé enfin que le recourant avait valablement
revendiqué l'octroi des indemnités SAI par le biais des formulaires ad hoc.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Selon les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1), les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal
des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans
les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des
formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 121 V 45, consid. 2a, spéc. p. 47).
En présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence
doit être accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être
les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le
fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a, spéc. p. 47).
3.
Il y a lieu d'examiner
si le recourant a droit à des indemnités journalières de chômage jusqu'à fin
juin 2009, le recourant n'étant plus inscrit au chômage depuis le mois de juillet 2009.
a)
L'art. 71a al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) prévoit que l'assurance
peut soutenir l'assuré au chômage ou sur le point de l'être, qui projette d'entreprendre
une activité indépendante durable, par le versement de 90 indemnités journalières
spécifiques au plus durant la phase d'élaboration du projet. Les conditions de l'existence
de ce droit sont énumérées à l'art. 71b al. 1 LACI.
Selon l'art. 95a OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) est réputée phase
d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l'assuré pour planifier et
préparer une activité indépendante (première phrase). Cette définition correspond
à la volonté du législateur, de sorte qu'un droit à des indemnités spécifiques
n'existe plus à partir du moment où débute l'activité indépendante (TF arrêt
non publié du 23 avril 1999 [C 407/97]). En effet, les indemnités de chômage n'ont
pas pour but, de manière générale, de financer le manque d'occupation de la personne qui
commence une activité indépendante. Le contraire reviendrait à remplacer les risques de
perte liés au manque d'occupation dans sa nouvelle activité par des indemnités de chômage.
Or, ceci est totalement étranger à la volonté du législateur d'encourager la prise
d'une activité indépendante (TFA C 234/01 du 19 août 2002 et les références
citées).
A l'issue de la phase de planification, l'assuré fait savoir par écrit à l'autorité
cantonale désignée dans la décision d'octroi d'indemnités journalières s'il
entreprend ou non l'activité indépendante projetée (art. 71d al. 1 LACI). Dans l'affirmative,
l'autorité cantonale transmet l'avis à la caisse de chômage de l'assuré à titre
d'information. L’assuré qui, après la phase d’élaboration du projet, n’entreprend
pas l’activité indépendante et désire à nouveau obtenir des prestations de
l’assurance-chômage ne peut percevoir de gain intermédiaire dans le domaine du projet
soutenu, (ch. K72 MMT ; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2
ème
éd., Zurich 2006, pp. 655 - 656).
b)
En l'occurrence, une décision a été rendue le 9 octobre 2008 par l'ORP accordant une mesure
SAI au recourant. Cette décision est entrée en force. Le recourant n'a pas déposé
de demande de reconsidération auprès de cette autorité. La décision rendue le 9 octobre
2008 lie donc la Cour de céans et la question de l'octroi de cette mesure ne saurait dès lors
être examinée dans le cadre de la présente procédure.
On peut ajouter que même si cette question pouvait être examinée, cela n'aurait aucune
incidence sur l'issue du litige. En effet, l'attestation établie le 31 juillet 2008 par l'avocat
A.J.________ mentionne expressément que le recourant reprendrait l'exploitation de l'hôtel
dès le mois de janvier 2009 en qualité de gérant indépendant. Le recourant a déposé
une demande de SAI le 6 octobre 2008, dans laquelle il donne les détails concernant sa future activité
et confirme que le début de l'activité indépendante était prévue le 1
er
janvier 2009. Cette demande n'est certes pas signée mais le recourant ne nie pas en être l'auteur.
Le recourant n'a d'ailleurs pas remis en cause la décision rendue le 9 octobre 2008 en déposant
une opposition, ni même dans sa lettre du 27 janvier 2009, se limitant à expliquer que suite
à certaines circonstances, il était engagé comme employé de la société
propriété de l'hôtel à temps partiel pendant les premiers mois afin de se perfectionner
dans la pratique de cette nouvelle activité pour lui avec les anciens responsables de l'hôtel.
Ce n'est que le 24 avril 2009, par l'intermédiaire de l'avocat B.J.________ qu'il a prétendu
qu'une activité indépendante n'avait jamais été envisagée. Au degré de
la vraisemblance prépondérante, la décision rendue le 9 octobre 2008 par l'ORP apparaît
ainsi fondée.
c)
Il est établi que depuis février 2009, le recourant a travaillé comme employé de
la société propriétaire de l'hôtel [...], alors qu'il a été au bénéfice
d'une mesure SAI en vue de l'exploitation de cet hôtel en tant que gérant indépendant.
Ainsi, après la phase d’élaboration du projet, le recourant, qui n'a pas repris d’activité
indépendante, perçoit un gain dans le domaine du projet soutenu. Il n'a dès lors pas droit
à des indemnités journalières.
La décision sur opposition rendue le 26 mars 2010 par l'intimée est ainsi conforme au droit.
4.
a)
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée
confirmée.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA
et art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 26 mars 2010 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Antoine Bagi, avocat, (pour M.________),
‑
Caisse cantonale de chômage Division juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :