vd_findinfo · Arrêt / 2024 / 101 · 2024-01-24 · fr

ADMISSION PARTIELLE, TRANSPORT PUBLIC, INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT, ÉPIDÉMIE, VIRUS{MALADIE} | 31 al. 1 LACI, 32 LACI, 51 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2024 / 101

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
12/23 - 16/2024
ZQ23.006014
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
24 janvier 2024
____________________
Composition
:               M.
Piguet
,
président
Mmes
Di Ferro Demierre et Durussel, juges
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
G.________
SA
, à T.________, recourante, représentée
par Me Olivier Subilia, avocat à Lausanne,
et
DIRECTION
GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 1 et 32 LACI ; 51 al. 1 OACI ; 28 al. 1, 30 et 36 LTV ; 18 LMTP
E n  f a i t  :
A.
a)
En date du 27 mars 2020, l’entreprise G.________ SA (ci-après : G.________ SA ou la recourante)
a transmis au Service de l’emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1
er
juillet 2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail) un préavis
par lequel elle a requis l’introduction de mesures de réduction de l’horaire de travail
pour quatre-cent-cinq employés pour la période du 1
er
avril au 31 mai 2020. La demande était motivée par la baisse de fréquentation des passagers,
par la généralisation de l’horaire du dimanche, par l’impact engendré sur
la vente des titres de transports, par la baisse du personnel de terrain en contact avec la clientèle
et l’arrêt de plusieurs projets d’infrastructures et de travaux, en lien avec la pandémie
du Covid-19.
b)
Après avoir procédé à diverses mesures d’instruction, le SDE a, par décision
du 11 juin 2020, rejeté la demande tendant au versement de l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail au motif qu’en vertu de son mandat de fournisseur de prestations
publiques et considérant l’objectif visé par ladite indemnité, l’assurance-chômage
ne pouvait intervenir dans le cas présent.
c)
Malgré l’opposition formée par G.________ SA contre cette décision, le SDE a confirmé
la teneur de cette dernière par décision sur opposition du 5 février 2021.
B.
a)
Par acte du 10 mars 2021, G.________ SA a, par l’intermédiaire de Me Olivier Subilia, avocat
à Lausanne, déféré la décision sur opposition rendue le 5 février 2021
par le SDE à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu,
sous suite de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens que l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail, principalement, lui soit accordée ou, subsidiairement,
lui soit accordée dans son principe, sous réserve de l’examen des situations individuelles
des travailleurs concernés. Très subsidiairement, elle a conclu à son annulation et au
renvoi de l’affaire au SDE pour nouvelle décision.
En premier lieu, elle faisait valoir que le SDE ne pouvait raisonnablement soutenir que ses coûts
d’exploitation étaient entièrement couverts par les subventions. S’agissant du
trafic régional des voyageurs, la convention applicable montrait clairement que la subvention était
plafonnée et ne prenait pas en considération le déficit effectif. Dans la mesure où
l’épidémie de Covid-19 avait eu un impact sur la vente des billets, les recettes avaient
diminué d’autant. Compte tenu de la subvention plafonnée, cela représentait automatiquement
un déficit non couvert dans ce secteur. S’agissant du trafic urbain, la loi n’imposait
pas la couverture du déficit par l’Etat ou les communes ; au contraire, elle prévoyait
que l’Etat et les communes pouvaient accorder une subvention à certaines conditions. Quant
à la convention applicable, la subvention de l’Etat ne valait, en 2019, que pour une part
du déficit représentant 27 %, la convention renvoyant pour les 73 % restant aux communes, «
selon accord » ; la couverture complémentaire dépendait par conséquent non seulement
du bon vouloir des communes mais également de leur capacité financière. Au surplus, l’existence
d’une garantie de prise en charge devait être opérée au moment où la demande
d’indemnité était déposée, et pas
a
posteriori
. En alléguant qu’il était
possible – mais pas certain – qu’une partie des coûts pouvaient être couverts
par des décisions ultérieures, le SDE démontrait qu’il n’existait pas de garantie
que tous les coûts d’exploitation étaient couverts au moment du dépôt de la
demande d’indemnité.
En second lieu, elle estimait qu’il y avait lieu de reconnaître le risque concret pour les
emplois. En règle générale, l’activité de transport public s’exerçait
en bonne partie à perte et les collectivités publiques assumaient contractuellement la partie
qui, dans le cadre d’une exploitation raisonnable, ne pouvait être obtenue par la billetterie
en particulier. Lorsque le maintien à tout crin d’un service de transport se faisait complètement
à perte, avec un risque soit de voir disparaître l’entreprise de transport, soit de voir
exploser les demandes d’aides à fonds perdus, il fallait douter que la collectivité publique
se satisfasse du maintien de l’offre plutôt que d’un redimensionnement temporaire. Au
moment où elle a eu recours au chômage partiel, elle avait réduit son offre et ne pouvait
plus occuper le personnel concerné. A ce moment précis, le risque pour l’emploi était
réel, comme il l’était pour toutes les entreprises qui avaient reçu un préavis
positif. C’étaient ces circonstances qui justifiaient le risque, et non l’évolution
ultérieure. Le retour ultérieur à la normale n’imposait pas une réévaluation
du droit aux prestations, mais constituait le fondement de ce droit. Au surplus, elle engageait ses employés
par contrat de droit privé régis seulement par une convention collective cadre. Or cette convention
n’excluait pas les licenciements pour motif économique.
Pour finir, G.________ SA reprochait au SDE de n’avoir pas examiné plusieurs arguments qu’elle
avait soulevés au cours de la procédure d’opposition. Premièrement, il n’avait
pas tenu compte du fait que le Conseil fédéral avait, au plus fort de la pandémie, élargi
le droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à des catégories
d’employés ne courant aucun risque de licenciement en raison de leur statut (employés
au bénéfice d’un contrat à durée déterminée ; personnes qui occupent
une position assimilable à celle d’un employeur ou qui travaillent dans l’entreprise
du conjoint ou du partenaire enregistré) ; il en avait fait une mesure de soutien aux entreprises
fondée sur le long terme et plus seulement sur les risques immédiats pour l’emploi. Deuxièmement,
il fallait admettre que la décision entreprise violait l’équilibre des charges entre
la Confédération et les cantons ou les communes, dans la mesure où le refus du droit aux
indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en tant qu’il conduisait
à faire supporter à l’Etat de Vaud et aux communes les conséquences financières
de mesures imposées par la Confédération, revenait à un transfert illicite de charges
entre la Confédération, d’une part, et les cantons et communes, d’autre part.
b)
Par ordonnance du 17 mars 2021, le Juge instructeur a suspendu la procédure de recours jusqu’à
droit connu sur le sort du recours déposé auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal par la compagnie de transports publics N.________ SA, la cause semblant poser des questions
juridiques similaires à celles faisant l’objet de la présente procédure.
c)
Par ordonnance du 29 septembre 2021, le Juge instructeur a annoncé la reprise de la procédure
à la suite de l’arrêt rendu le 28 juillet 2021 par la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal dans la cause précitée (CASSO ACH 36/21 – 145/2021), arrêt par
lequel le recours formé par la compagnie de transports publics N.________ SA a été rejeté.
d)
Interpellée par le Juge instructeur quant à la suite qu’elle entendait donner à
la présente procédure à la suite de l’arrêt CASSO ACH 36/21 – 145/2021,
G.________ SA a déposé des observations le 21 octobre 2021. Elle a notamment fait part de son
incompréhension s’agissant de la différence opérée par la Cour de céans
dans l’arrêt précité entre un mandat de prestation public et tout autre mandat.
De son point de vue, les décisions prises par la Confédération l’avaient été
avec l’idée que les communes, en particulier, en assumeraient forcément les conséquences
économiques, ce qui n’était pas vrai. Les communes ne sont pas des entités aux moyens
illimités qui couvrent dans tous les cas les surcoûts d’un mandat de prestations. Par
ailleurs, les considérations selon lesquelles les entreprises de transports, parce qu’elles
ont un mandat de prestation de droit public, n’auraient « objectivement » pas la
possibilité de réduire leur masse salariale parce que cela les entraînerait à diminuer
leurs prestations, étaient tout simplement fausses.
e)
Dans sa réponse du 17 novembre 2021, le SDE a conclu au rejet du recours. Il a relevé qu’il
ressortait de l’instruction qu’il avait mené que G.________ SA disposait d’une
garantie de déficit de la part d’acteurs étatiques pour le transport des voyageurs et
qu’il n’existait pas de risque que les rapports de travail ne perdurent pas. Dès lors,
l’existence de la société n’était pas menacée par des pertes financières
subies – limitées à une période relativement brève – sur les revenus
des transports et elle ne risquait pas la fermeture ou la cessation de son activité de transport
de voyageurs. Il ne pouvait être retenu que l’entreprise supportait un risque entrepreneurial
ou de faillite au même titre qu’une entreprise purement privée ne percevant aucune source
de financement public et devant faire face seule à l’ensemble de ses coûts d’exploitation.
De plus, étant titulaire d’une concession de transports publics, l’entreprise devait
assurer un retour à la normale des prestations contractuellement convenues de service public, ce
qui impliquait l’engagement au complet de son personnel.
f)
Par arrêt du 5 avril 2022 (CASSO ACH 53/21 – 53/2022), la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal a rejeté le recours de G.________ SA et confirmé la décision sur opposition
rendue le 5 février 2021 par le SDE. Elle a notamment mis en exergue les points suivants :
8.
a)
Les mesures de lutte contre le coronavirus et la déclaration de la « situation extraordinaire
» conformément à la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp ; RS 818.101)
ont eu des incidences massives sur les transports publics. En raison de la recommandation urgente du
Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que possible la mobilité,
la demande en offres de transports publics a subi une baisse allant jusqu’à 80 % (cf. Message
du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi urgente sur le soutien des transports
publics durant la crise du COVID-19, FF 2020 6493, 6498).
b)
D’après le rapport de gestion 2020 de la recourante (p. 8 [qui peut être consulté
à l’adresse Internet suivante : https://rapportannuel.G.________ SA.ch/wp-content/uploads/2021/06/Rapport_annuel_2020_G.________
SA.pdf]), celle-ci a, dans le cadre des mesures d’endiguement du coronavirus, réduit son offre
conformément aux recommandations des autorités fédérales et cantonales ainsi qu’aux
directives prises par la branche, en adaptant l’ensemble de son offre de transports. Du 23 mars
au 11 mai 2020, les horaires du dimanche ont été appliqués à toutes les lignes, alors
que les cadences du Métro K.________, transportant le personnel de l’Hôpital H.________,
ont été adaptées au gré de l’évolution de la situation.
c)
Il n’est pas contestable que la réduction de l’offre de transports publics durant la
période de confinement a entraîné des pertes de recettes, lesquelles n’ont plus
permis aux entreprises de transports publics de couvrir les coûts fixes – en matière
d’infrastructure et de personnel – qu’elles avaient planifiés. Compte tenu des
mécanismes de financement mis en place, il appartient à la recourante elle-même s’agissant
du transport public régional de voyageurs, respectivement au canton et aux communes s’agissant
du transport urbain, de couvrir le déficit provoqué par cette chute de recette. Dans la mesure
où l’Etat et les communes subventionnent des entités privées devant effectuer une
tâche publique, ils doivent mettre à disposition les fonds nécessaires afin d’assurer
leur équilibre financier. A l’instar de l’intimé, on peut également se demander
si la recourante ne dispose pas d’une garantie de déficits plus étendue (cf. art. 16
Convention-TRV, 7 Convention trafic-local et 14 Convention-métros). Cette question peut néanmoins
souffrir de demeurer indécise, compte tenu de ce qui suit.
9.
Dans
le cadre de l’examen de la présente affaire, il n’y a pas lieu de tenir compte des mécanismes
mis en place par la Confédération (loi fédérale du 25 septembre 2020 sur le soutien
des transports publics durant la crise du COVID-19 ; RO 2020 3825) et par l’Etat de Vaud (décret
du 16 mars 2021 accordant un soutien extraordinaire aux transports publics régionaux et urbains
pour atténuer les pertes provoquées par le coronavirus [COVID-19] durant l’année
2020 ; BLV 740.21.160321.1) afin de permettre aux entreprises de transports publics de réduire leurs
pertes financières subies durant la crise du Covid-19. Ainsi que l’a précisé la
jurisprudence, la question de savoir si les conditions à l’octroi de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail doit s’examiner de façon prospective
à la lumière des circonstances qui prévalaient lors du prononcé de la décision
litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a ; DTA 1989 n° 12 p. 121 consid. 3a).
10.
a)
En vertu des art. 11 de la Convention-TRV, 9 de la Convention-trafic local et 9 de la Convention-métros,
la recourante est tenue, tout au long de la durée des conventions, de « s’assure[r] du
maintien permanent de la qualité des prestations, à savoir notamment l’application de
l’horaire publié, la garantie des correspondances, la disponibilité de moyens d’exploitation
et de la capacité de production nécessaires à l’exécution de l’horaire,
ainsi que, le cas échéant, des prestations supplémentaires telles que l’accompagnement
des trains, le service de sécurité, les possibilités de transport pour handicapés,
l’acheminement des bicyclettes, le service de restauration, la distribution et l’information
aux voyageurs ».
b)
En l’occurrence, la réduction de l’offre à laquelle a procédé la recourante
est la conséquence de la recommandation urgente du Conseil fédéral de rester à la
maison et de limiter autant que possible ses déplacements. Un tel facteur – de nature conjoncturelle
– n’est toutefois pas de nature à remettre en cause, dans son principe, l’offre
convenue avec les commanditaires (Confédération, canton et communes). Même si la durée
des restrictions mises en place n’était pas prévisible, les activités de la recourante
allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court terme dans les limites convenues dans
les conventions de prestations, dans la mesure où l’offre répond aux besoins de la vie
sociale et économique de la zone concernée.
c)
Aussi, quoi qu’en dise la recourante, les personnes touchées par les mesures de réduction
de l’horaire de travail ne couraient aucun risque économique. Il appert du dossier qu’au
moment du prononcé de la décision attaquée, la recourante n’a d’ailleurs pas
rendu vraisemblable qu’elle serait exposée à court terme à des pertes de revenus
suffisamment importantes pour mettre en cause les emplois. Compte tenu des obligations auxquelles la
recourante était tenue en vertu des conventions signées avec ses commanditaires, elle n’avait
objectivement pas la possibilité – même si les dispositions contractuelles applicables
autorisaient en tout temps des licenciements pour motif économique – de procéder au licenciement
de ses collaborateurs, au risque sinon de ne pouvoir remplir ses mandats de prestations au moment où
les restrictions d’activités seraient levées. L’existence de la recourante n’était
ainsi nullement en jeu et il n’y avait pas de risque de fermeture de l’exploitation. Faute
de menace sur l’emploi, la recourante ne remplissait par conséquent pas les conditions du
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail.
d)
En théorie, l’augmentation subite des coûts des transports à la charge des collectivités
publiques – en raison notamment d’un événement tel que la crise du Covid-19 –
peut aboutir, comme le relève la recourante, à la redéfinition de l’offre de prestations
de la part des commanditaires et, partant, à un ajustement des effectifs de la part de l’entreprise
de transport. Pour autant, de telles modifications – de nature structurelle – ne peuvent
être valables que pour le futur et ne sauraient remettre en cause la validité des conventions
en cours.
C.
Par arrêt du 30 janvier 2023 (TF 8C_325/2022), la IV
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par
G.________ SA, a annulé l’arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
du 5 avril 2022 et lui a renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Elle a considéré ce qui suit :
7.2.
Comme on l'a vu (cf. consid. 4 supra), les entreprises qui fournissent des prestations publiques ne sont
pas en tant que telles exclues du cercle des potentiels bénéficiaires du droit à l'indemnité
en cas de RHT. Pour ces entreprises, on reconnaît un risque de disparition d'emplois si, en cas
de recul de la demande ou de réduction de l'offre chez le mandataire, il n'existe pas de garantie
que les coûts d'exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées
ont la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance
dans l'objectif de faire baisser les coûts d'exploitation. En l'espèce, si la réduction
du temps de travail du personnel roulant et technique touche des secteurs de la recourante dans lesquels
il n'y a pas de garantie d'une couverture complète des coûts d'exploitation, celle-ci supporterait,
comme toute entreprise privée, un risque d'exploitation ou de faillite correspondant, auquel une
telle entreprise ferait face par des licenciements (cf. arrêt 8C_769/2021 du 3 mai 2022 consid.
6, qui concerne également une entreprise de transport public). Or, dans l'arrêt entrepris,
la cour cantonale n'a pas clairement tranché la question de la couverture des coûts d'exploitation,
en tout cas s'agissant du trafic régional. Elle a en effet retenu à cet égard qu'il appartenait
à la recourante de couvrir le déficit provoqué par la chute des recettes, tout en évoquant
la possibilité d'une garantie de déficit plus étendue. En outre, le fait de percevoir
des subventions ne signifie pas encore que les coûts d'exploitation sont entièrement couverts
par les pouvoirs publics (cf. arrêt 8C_157/2022 du 8 septembre 2022 consid. 3.4.1). Enfin, la possibilité
de procéder à des licenciements à brève échéance s'examine non pas au regard
de la main d'œuvre nécessaire pour fournir les prestations publiques selon l'offre soumise
aux commanditaires, mais au regard de la règlementation applicable au personnel (cf. consid. 4.3.2
supra). L'arrêt attaqué ne dit rien à ce propos quand bien même la recourante a produit
la documentation appropriée dans le cadre de son opposition. La cour cantonale a donc violé
le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de RHT sans
instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation
par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base
du régime applicable au personnel.
D.
a)
Dans des déterminations spontanées du 9 octobre 2023, G.________ SA a exposé à la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal qu’il lui semblait que, sur la base des constats
opérés par le Tribunal fédéral, un arrêt rectificatif accueillant le recours
déposé pouvait être rendu dans les plus brefs délais.
b)
Reprenant l’instruction de la cause au mois de décembre 2023, la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal a informé les parties qu’elle n’entendait pas procéder à
un complément d’instruction et leur a imparti un délai pour déposer leurs éventuelles
déterminations.
c)
Dans des déterminations du 10 janvier 2024, la DGEM a proposé une nouvelle fois le rejet du
recours, soulignant que les garanties de déficit fournies par les différents commanditaires
étaient suffisamment établies et permettaient de couvrir le déficit total, que ce soit
pour le transport régional de voyageurs, le transport urbain ou le trafic urbain en site propre,
si bien que l’existence de l’entreprise n’était pas menacée par un risque
de faillite ou un risque de fermeture d’exploitation.
d)
G.________ SA n’a pas déposé de déterminations complémentaires.
E n d r o i t :
1.
La Cour des assurances sociales doit statuer à nouveau dans cette affaire à la suite de l'arrêt
de renvoi du Tribunal fédéral du 30 janvier 2023.
2.
a)
En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'autorité
cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision
sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée
par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà
été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations
de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être
pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être
ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91
consid. 5 ; voir également TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références).
b)
En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de céans avait violé
le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de
la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes
de résiliation sur la base du régime applicable au personnel.
3.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics pour la période
du 1
er
avril au 31 mai 2020.
4.
a)
Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), les travailleurs
dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque :
a.
ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge
minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ;
b.
la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ;
c.
le congé n’a pas été donné ;
d.
la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut
admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question.
b)
L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en considération lorsque :
a.
elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que
b.
elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs
de l’entreprise.
c)
Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02), les pertes de travail
consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres
motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque
l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables
ou faire répondre un tiers du dommage.
5.
a)
Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est une
mesure préventive au sens large : l'allocation de cette indemnité a pour but d'éviter
le chômage complet des travailleurs – soit leurs congés ou leurs licenciements –
d'une part et, d'autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des
employeurs aussi bien que des travailleurs. Or, en règle générale, les conditions précitées
du droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne sauraient
être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celle-ci d'assumer un
risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être
exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières,
les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers
publics (recettes des impôts). Bien plus, il n'existe en général aucune menace de perdre
son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d'être déplacés dans
d'autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics
d'une certaine importance. En revanche, compte tenu des formes multiples de l'action étatique, on
ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse
les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail.
Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime
de la prestation, c'est de savoir si, par l'allocation de l'indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail, un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a
et les références).
b)
C'est à brève échéance que le versement de l'indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités
ont un caractère préventif. Il s'agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché
par la réduction de l'horaire de travail est dès lors décisif pour l'allocation de l'indemnité.
Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut
analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut
fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression
d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail ne sont pas remplies. L'exigence d'un risque économique à court ou moyen terme concerne
aussi l'entreprise. Cela ressort notamment de l'art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail
n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et
qu'elle est inévitable. A l'évidence, cette condition ne saurait être remplie si l'entreprise
ne court aucun risque propre d'exploitation, à savoir un risque économique où l'existence
même de l'entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de
l'exploitation. Or si l'entreprise privée risque l'exécution forcée, il n'en va pas de
même du service public, dont l'existence n'est pas menacée par un exercice déficitaire
(ATF 121 V 362 consid. 3b et les références).
6.
Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral dans le domaine de l’assurance-chômage
en lien avec le coronavirus (COVID-19), le Secrétariat d’Etat à l’économie
(SECO) a rédigé une directive destinée à préciser les conditions d’octroi
des prestations de l’assurance-chômage dans le contexte de la pandémie du covid-19. Au
chiffre 2.6 de la directive n° 15 du SECO, intitulé « Préavis des fournisseurs de
prestations publiques (employeurs publics, administrations) », le SECO a notamment précisé
ce qui suit :
Le
but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver
les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs
à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte
(cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat)
de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations
exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement
aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été
confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes
de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de
l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse
de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition
d’emplois.
En
vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé
par l’indemnité en cas de RHT, les prestataires n’ont globalement aucun droit à
la RHT pour leurs travailleurs. Le versement d’indemnité en cas de RHT en cas de suspension
temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire
sur le fonds de l’AC sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises
publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces
réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes
(en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux
secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique
sur la base d’un accord.
La
RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations
publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat
de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par
exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation
pour lequel elle a droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre d’affaires
(p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à l’indemnité
en cas de RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local).
On
considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent
si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire,
il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts,
et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements
immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions
doivent être cumulées.
L’ACt
est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois
existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents
appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public)
de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque
immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés (règlements
du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas
nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction
de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur
ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit.
Une
fois toutes les conditions réalisées et la RHT accordée, l’entité a droit à
l’indemnité en cas de RHT en fonction de ses heures chômées et de sa perte à
prendre en considération comme toute entreprise remplissant les conditions de l’indemnité
en cas de RHT, sans aucune différence. En particulier, la part subventionnée ou la garantie
étatique n’est pas retirée lors du calcul de l’indemnité en cas de RHT. De
même, les mesures de soutien décidées ultérieurement par le Parlement ou le Conseil
fédéral n’entraînent pas de diminution d’indemnité en cas de RHT (c’est-à-dire
que ces paiements n’entraîneraient pas de diminution d’indemnité en cas de RHT
ni de restitutions). Ces précisions entrent en vigueur rétroactivement au 1
er
juin 2020.
Dans
le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à
l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture
complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée
clairement
et explicitement
sur le document justificatif
comme motif.
7.
Dans le cadre de l’examen de la présente affaire, il n’y a pas lieu de tenir compte
des mécanismes mis en place par la Confédération (loi fédérale du 25 septembre
2020 sur le soutien des transports publics durant la crise du COVID 19 ; RO 2020 3825) et par l’Etat
de Vaud (décret du 16 mars 2021 accordant un soutien extraordinaire aux transports publics régionaux
et urbains pour atténuer les pertes provoquées par le coronavirus [COVID-19] durant l’année
2020 ; BLV 740.21.160321.1) afin de permettre aux entreprises de transports publics de réduire leurs
pertes financières subies durant la crise du COVID-19. Ainsi que l’a précisé la
jurisprudence, la question de savoir si les conditions à l’octroi de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail doit s’examiner de façon prospective
à la lumière des circonstances qui prévalaient lors du prononcé de la décision
litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a; DTA 1989 n° 12 p. 121 consid. 3a).
8.
a)
La recourante est une société de transports publics active dans la ville de S.________ ainsi
que dans l’agglomération [...], organisée sous la forme d’une société
anonyme de droit privé, dont les actions sont détenues majoritairement par les communes et
le Canton de Vaud. La recourante offre principalement des prestations dans les domaines du transport
public régional de voyageurs et du transport urbain.
b)
En matière de transport public régional de voyageurs, les entreprises de transport soumettent
aux commanditaires des offres pour deux années d’horaires et y attestent pour chaque ligne
les coûts planifiés ainsi que les produits attendus issus de la vente de titres de transport.
Aux termes de l’art. 28 al. 1 LTV (loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs ; RS
745.1), les commanditaires (Confédération et cantons) indemnisent, selon une clé de répartition
prédéfinie (art. 30 LTV), les coûts non couverts conformément aux offres. Selon l’art.
36 al. 1 LTV, l’entreprise de transport répond elle-même du déficit si le produit
obtenu ainsi que les prestations financières fournies par la Confédération et par les
cantons ne lui permettent pas de couvrir les dépenses globales d’un secteur de transport ;
elle porte ce déficit au compte du nouvel exercice. Quant aux excédents éventuels, ils
sont attribués à raison d’au moins deux tiers à une réserve à affectation
obligatoire ; cette réserve spéciale ne peut être utilisée que pour éponger
d’éventuels futurs déficits (cf. art. 36 al. 2 LTV).
Pour l’année 2020, le déficit planifié s’élevait à 5'987'836 fr.
et devait être pris en charge à hauteur de 47 % par la Confédération et 53 % par
le Canton de Vaud (cf. annexe 2 de l’ordonnance du 11 novembre 2009 sur l’indemnisation du
trafic régional des voyageurs [OITRV ; RS 745.16] ; art. 8 de la convention de subventionnement
entre le Canton de Vaud et G.________ SA relative à l’offre sur les prestations du secteur
du trafic régional des voyageurs (TRV) et son indemnisation, applicable à la période d’horaire
2020/2021 [ci-après : la Convention-TRV]).
c)
En matière de transport urbain, les prestations de transport ne sont pas indemnisées par la
Confédération, mais par les cantons et les communes, en fonction de la législation spécifique
à chaque canton (art. 28 al. 2 LTV).
aa)
Dans le canton de Vaud, la participation cantonale est, conformément à l’art. 18 LMTP
(loi du 11 décembre 1990 sur la mobilité et les transports publics ; BLV 740.21), limitée
à 50 % du déficit d’exploitation au plus, mais elle ne peut dépasser au maximum
la somme des montants suivants : le 50 % des intérêts des emprunts, garantis par l’Etat
et les communes ; le 50 % des amortissements comptables des installations et équipements ; et le
12,5 % des autres charges d’exploitation, y compris les intérêts sur les engagements
courants. Le solde des coûts est à la charge des communes, après déduction de l’intégralité
des recettes (cf. art. 17 al. 3 LMTP, par renvoi de l’art. 18 al. 3 LMTP, en corrélation avec
l’art. 6 al. 2 ch. 2 LMTP).
Pour l’année 2020, le déficit planifié s’élevait à 114'253'617 fr.
et devait être pris en charge à hauteur de 29'094'951 fr. par le Canton de Vaud, le solde étant
à la charge des communes (cf. art. 5 de la convention de subventionnement entre le Canton de Vaud
et G.________ SA relative à l’offre sur les prestations du secteur du trafic local (urbain)
des voyageurs et son indemnisation, applicable à l’année d’horaire 2020 [ci-après
: la Convention-trafic local]). Les indemnités définitives à verser par le Canton de Vaud
et par les communes sont soumises à une procédure de décompte final (cf. art. 5 al. 4
et art. 7 de la Convention-trafic local ; voir également l’art. 21 al. 1 LMTP).
bb)
Les lignes de trafic urbain en site propre, telles que les métros W.________ et K.________, sont
assimilées, conformément à l’art. 7 al. 3 let. a LMTP, aux lignes de trafic régional.
D’après l’art. 15 al. 1 LMTP, en corrélation avec l’art. 6 al. 2 ch. 2 LMTP,
les communes participent à raison de 30 % à la subvention d’exploitation des lignes de
trafic régional, le solde étant à la charge du Canton de Vaud.
Pour l’année 2020, le déficit planifié s’élevait à 32'107'624 fr.
et devait être pris en charge à hauteur de 22'475'337 fr. par le Canton de Vaud et de 9’632'287
fr. par les communes (cf. art. 5 et 13 de la convention de subventionnement entre le Canton de Vaud et
G.________ SA relative à l’offre sur les prestations du secteur urbain en site propre des
voyageurs pour les métros et son indemnisation applicable à l’année d’horaire
2020 [ci-après : la Convention-métros]). Les indemnités définitives à verser
par le Canton de Vaud et par les communes sont soumises à une procédure de décompte final
(cf. art. 5 al. 4 et art. 7 de la Convention-métros ; voir également l’art. 16 al. 1
LMTP).
9.
a)
Les mesures de lutte contre le coronavirus et la déclaration de la « situation extraordinaire
» conformément à la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp ; RS 818.101)
ont eu des incidences massives sur les transports publics. En raison de la recommandation urgente du
Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que possible la mobilité,
la demande en offres de transports publics a subi une baisse allant jusqu’à 80 % (cf. Message
du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi urgente sur le soutien des transports
publics durant la crise du COVID-19, FF 2020 6493, 6498).
b)
D’après le rapport de gestion 2020 de la recourante (p. 8 [qui peut être consulté
à l’adresse Internet suivante : https://rapportannuel.G.________ SA.ch/wp-content/uploads/2021/05/Rapport_annuel_2020_G.________
SA.pdf]), celle-ci a, dans le cadre des mesures d’endiguement du coronavirus, réduit son offre
conformément aux recommandations des autorités fédérales et cantonales ainsi qu’aux
directives prises par la branche, en adaptant l’ensemble de son offre de transports. Du 23 mars
au 11 mai 2020, les horaires du dimanche ont été appliqués à toutes les lignes, alors
que les cadences du Métro K.________, transportant le personnel de l’Hôpital H.________,
ont été adaptées au gré de l’évolution de la situation.
c)
Il n’est pas contestable que la réduction de l’offre de transports publics durant la
période de confinement a entraîné des pertes de recettes, lesquelles n’ont plus
permis aux entreprises de transports publics de couvrir les coûts fixes – en matière
d’infrastructure et de personnel – qu’elles avaient planifiés.
d)
Dans ce contexte, le déficit d’exploitation engendré par la situation doit, compte tenu
des mécanismes de financement mis en place, être assumé en définitive par les communes
s’agissant des lignes de trafic urbain (art. 17 al. 3 LMTP, par renvoi de l’art. 18 al. 3
LMTP, en corrélation avec l’art. 6 al. 2 ch. 2 LMTP ; cf.
supra
consid. 8c/aa) et par le canton s’agissant des lignes de trafic urbain en site propre (art. 15
al. 1 LMTP, en corrélation avec l’art. 6 al. 2 ch. 2 LMTP ; cf.
supra
consid. 8c/bb). Dans la mesure où la recourante
bénéficie, s’agissant des prestations précitées, d’une garantie de couverture
des coûts d’exploitation, elle n’a pas droit à des indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail dans le domaine du transport urbain (voir également, sur la question,
l’exposé des motifs et projet de décret accordant un soutien extraordinaire aux transports
publics régionaux et urbains pour atténuer les pertes provoquées par le coronavirus [COVID-19]
durant l’année 2020 [20_LEG_95]).
e)
En revanche, la recourante ne dispose pas d’une telle garantie de couverture s’agissant du
transport public régional de voyageurs (art. 36 al. 1 LTV ; cf.
supra
consid. 8b), dès lors qu’il lui appartient de répondre elle-même d’un éventuel
déficit. Certes, on pourrait se demander, à teneur de l’art. 16 Convention-TRV, si la
recourante ne dispose pas néanmoins d’une garantie de déficits plus étendue dès
lors que cette disposition permet d’adapter la convention lorsque l’entreprise de transport
fait face à des circonstances indépendantes de sa volonté (al. 1) et réservent toutes
décisions juridiques, légales, parlementaires ou gouvernementales pouvant survenir en cours
de période de validité de la convention et affecter les prestations commandées en termes
d’offre et/ou d’indemnités (al. 3). Dans la mesure toutefois où cette disposition
ne fixe aucun mécanisme concret pour son application et ne confère aucune garantie expresse
ou implicite, il n’y a pas lieu d’en tenir compte dans le cadre du présent examen.
10.
Aussi convient-il d’examiner si la recourante a la possibilité, pour le personnel employé
dans le secteur du transport public régional de voyageurs, de procéder à des licenciements
à brève échéance dans l’objectif de faire baisser ses coûts d’exploitation.
a)
La recourante est membre de l’Union vaudoise des transports publics et, à ce titre, soumise
à la Convention collective de travail cadre des transports publics vaudois n° 3 (CCT-cadre
n° 3) ainsi qu’à la Convention collective d’entreprise n° 3 (complémentaire
à la CCT-cadre n° 3). En ce qui concerne plus précisément la question de la fin des
rapports de travail, chaque partie contractante aux rapports de travail peut résilier de manière
ordinaire les rapports de travail de durée indéterminée (art. 80 CCT-cadre n° 3).
Pendant le temps d’essai les rapports de travail peuvent être résiliés en respectant
un délai de sept jours ; après le temps d’essai, les rapports de travail peuvent être
résiliés, pour la fin d’un mois, en respectant un délai de congé d’un
mois durant la première année de service et de trois mois à partir de la deuxième
année ; le délai légal peut être raccourci d’un commun accord (art. 81 CCT-cadre
n° 3).
b)
En résumé, la recourante peut donc prouver, à l'aide des documents précités,
qu'elle peut, sur le principe, résilier les rapports de travail comme une entreprise privée.
Rien ne permet en effet de penser que les dispositions d’un éventuel règlement du personnel
ou les contrats de travail des collaborateurs de la recourante imposeraient des restrictions qui dérogeraient
aux modalités fixées par la convention collective de travail.
c)
Cela étant, il ne ressort pas clairement de l’arrêt du Tribunal fédéral du
30 janvier 2023 s’il y a lieu de tenir compte, dans le cadre de l’analyse du droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, du caractère rationnel
et opportun d’une décision de licenciement collectif au regard des contraintes imposées
par la gestion d’un service de transport public. Au consid. 4.2.2 de son arrêt, le Tribunal
fédéral a souligné que l’exigence d’un risque économique à court
ou moyen terme n’était pas remplie si l’entreprise ne courait aucun risque propre d’exploitation,
à savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise était
en jeu (risque de faillite ou risque de fermeture de l’exploitation), en précisant plus particulièrement
qu’une entreprise de service public n’était pas menacée dans son existence par
un exercice déficitaire. Au consid. 7.2 de son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois
tempéré ce principe en retenant, sur la base uniquement des directives administratives établies
par le SECO, que seules les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime
applicable au personnel étaient déterminantes pour statuer sur le risque de disparition d’emplois.
Quand bien même la Cour de céans émet des doutes quant à la conformité à
la loi de cette condition purement abstraite, elle considère qu’elle n’a pas de marge
d’appréciation en la matière et doit s’en tenir aux considérations émises
par le Tribunal fédéral.
d)
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la recourante pouvait prétendre,
pour la période du 1
er
avril au 31 mai 2020, à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
pour ses collaborateurs employés dans le secteur du transport public régional de voyageurs.
11.
Pour le reste, en tant que la recourante estime que la décision litigieuse constitue un transfert
illicite de charges de la Confédération vers les cantons et les communes, elle ne saurait non
plus être suivie. Outre le fait que la recourante dispose, à tout le moins dans le secteur
du transport urbain, d’une garantie de déficit de la part de l’Etat de Vaud et des communes
– élément qui suffit à exclure le droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail –, il convient de relever que le point de savoir si
une personne peut bénéficier de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail se détermine exclusivement d’après les dispositions de la LACI et de ses ordonnances
d’exécution. Il n’appartient pas aux organes chargés de la mise en œuvre de
cette législation de se préoccuper de l’impact que peut avoir un refus de prestations
sur la situation économique du demandeur de prestations et de ses bailleurs de fonds.
12.
a)
En définitive, le recours doit être partiellement admis et la décision sur opposition
litigieuse réformée, en ce sens que la recourante peut prétendre à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses collaborateurs employés dans le
secteur du transport public régional de voyageurs pour la période du 1
er
avril au 31 mai 2020.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant
pas (art. 61 let. f
bis
LPGA).
c)
Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une indemnité de dépens réduits
à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter
cette indemnité à 1'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28
avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]),
et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 5 février 2021 par le Service de l’emploi est réformée,
en ce sens que G.________ SA a droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail pour ses collaborateurs employés dans le secteur du transport public régional de
voyageurs pour la période du 1
er
avril au 31 mai 2020.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Direction générale de l’emploi et du marché du travail versera à G.________
SA une indemnité de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens réduits.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Olivier Subilia, avocat (pour G.________ SA),
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :