vd_findinfo · ACH 124/20 - 112/2021 · 2021-06-08 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, AC, DEMEURE, RÉSILIATION, OBLIGATION DE RENSEIGNER, FARDEAU DE LA PREUVE, CRÉANCE DANS LA FAILLITE, OBLIGATION DE RÉDUIRE LE DOMMAGE | 51 al. 1 let. a LACI, 52 al. 1 LACI, 53 al. 1 LACI, 53 al. 3 LACI, 55 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.06.2021 ACH 124/20 - 112/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
124/20 - 112/2021
ZQ20.044474
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
8 juin 2021
__________________
Composition
:               Mme
Berberat
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Tagliani
*****
Cause
pendante entre :
V.________
,
en [...], avec élection de domicile auprès de D.________, à [...], recourante,
et
Caisse
cantonale de chÔmage, DIVISION JURIDIQUE
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 51
al. 1 let. a, 53 et 55 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en 1976, a été
engagée par S.________ SA (ci-après : l’employeur) à [...], en qualité
d’agente de voyages, à un taux d’activité de 80 %, pour un salaire mensuel
brut de 3'200 fr. à partir du 15 février 2018. L’assurée était
domiciliée en [...] et avait le statut de frontalière.
Par attestation du 11 mars 2019, l’employeur a reconnu qu’il n’avait pas été
en mesure de payer les salaires de ses employés, en raison de problèmes de trésorerie.
L’assurée n’avait pas reçu ses salaires pour les mois de décembre 2018, janvier
et février 2019. La société faisait tout son possible pour trouver une solution et verser
les salaires de l’assurée.
Le 10 avril 2019, l’employeur a licencié l’assurée pour motifs économiques.
La fin des rapports de travail était fixée au 10 mai 2019 « respectant ainsi
le délai d’un mois de préavis ». La société s’engageait à
poursuivre le paiement des salaires dus à l’assurée, qui s’élevaient alors
à 13'698 fr. 65, selon le courrier de licenciement.
Par décision du Tribunal d’arrondissement de [...] du 20 juin 2019, la société
S.________ SA a été déclarée une première fois en faillite. L’effet
suspensif de la faillite a ensuite été prononcé plusieurs fois. La faillite a finalement
pris effet le 22 octobre 2019.
L’assurée a produit ses créances de salaire dans la faillite de son employeur le 2 septembre
2019, pour un montant de 31'820 fr., indiquant « Salaires non perçus depuis Novembre 2018
Loyers non Payés avec Frais huissiers depuis Novembre 2018 Dettes famille depuis Novembre 2018 Frais
scolarités depuis 03/2018 ». Elle a joint un courrier à sa production, dans lequel
elle a décrit ses difficultés financières et les démarches qu’elle avait effectuées
auprès des autorités [...] puis de la ville de [...]. Elle précisait qu’elle avait
appris le prononcé de la faillite de son employeur par un collègue. L’assurée a
à nouveau produit ses créances le 24 octobre 2019, après une conversation téléphonique
avec une employée de l’Office des faillites. Cette production porte sur les salaires dus pour
la période du 1
er
novembre
2018 au 10 mai 2019 pour un montant de 13'698 fr. 65 brut.
Par courrier du 4 novembre 2019, l’assurée a sollicité l’octroi d’une
indemnité « de salaires non perçus pour cause de faillite » auprès
de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée). Elle
a évoqué ses difficultés financières et le fait qu’elle n’avait plus
reçu de salaire depuis le mois de novembre 2018.
L’assurée a complété le formulaire idoine de demande d’indemnité en cas
d’insolvabilité à l’attention de la Caisse le 25 novembre 2019. Elle y a indiqué
que les rapports de travail avaient pris fin le 10 mai 2019, date qui coïncidait avec son dernier
jour de travail. Elle avait perçu son salaire jusqu’au 1
er
octobre
2018.
La procédure de faillite de l’employeur, suspendue faute d’actif, a été clôturée
le 19 décembre 2019.
Par courriel du 15 avril 2020, l’assurée a répondu à l’interpellation
de la Caisse, lui demandant des renseignements et documents supplémentaires afin d’établir
si et dans quelle mesure elle avait effectué des démarches envers son employeur en vue d’obtenir
le paiement de ses arriérés de salaire. Elle a expliqué à la Caisse qu’elle
avait réclamé ses salaires impayés à M. R.________, administrateur unique de
S.________SA, directement au sein de l’entreprise, avec un collègue. Elle l’avait maintes
fois supplié de lui verser son salaire, car elle ne parvenait plus à payer ses factures. M. R.________
lui avait dit que s’il avait de l’argent, il lui en donnerait, mais que ce n’était
pas le cas et qu’elle devait se tourner vers sa famille. L’assurée avait alors appelé
« l’office du chômage de [...]», qui lui avait dit qu’en tant que frontalière,
elle devait s’adresser à [...]. Elle avait alors contacté une assistante sociale de sa
ville, qui l’avait aidée avec quelques factures et lui avait suggéré de se rapprocher
de l’organisme Q.________, qui lui avait à son tour conseillé d’adresser des courriers
de mise en demeure à son ancien employeur. L’assurée avait envoyé des courriers,
SMS, messages par l’application mobile « WhatsApp », courriels et courriers
en mains propres à M. R.________, sans succès. Elle avait également contacté
le Tribunal de commerce d’[...] et un Tribunal de prud’hommes. Elle avait de plus joint à
son envoi des extraits de sa conversation par messagerie électronique « WhatsApp »
avec M. R.________, comportant des indications de date, soit les 10 et 12 décembre 2018,
8 janvier, 2 février, 4, 20 et 24 mars, 16 mai 2019, ainsi qu’un extrait
non daté. Le dossier de la Caisse contient des traductions de ces messages, effectuées à
l’aide d’un traducteur informatique, car certains sont en langue [...]. Dans ces messages,
l’assurée demandait à M. R.________ de lui envoyer ses fiches de salaire depuis
février 2018, ainsi qu’un courrier reconnaissant qu’il n’avait pas pu lui verser
un salaire (cf. message du 12 décembre 2018). Elle lui expliquait qu’elle n’avait
pas d’argent et était réduite à chercher à manger avec des bons alimentaires,
qu’elle était aux prises avec des huissiers de justice pour des loyers impayés et qu’elle
allait être expulsée de son logement. Son interlocuteur répondait notamment que rien ne
pouvait être fait. Le 20 mars 2019, l’assurée a indiqué à M. R.________
qu’à défaut d’un paiement de 3'500 Euros, elle et ses deux filles seraient expulsées.
Elle lui a demandé des documents ainsi que « les soldes de tous compte », demande
qu’elle a réitérée faute de réponse le 24 mars 2019 en précisant
qu’il pouvait donner ce qu’elle réclamait à ses enfants à l’église.
M. R.________ a répondu qu’il essayait de trouver des solutions pour sauver la société.
Le 16 mai 2019, l’assurée a envoyé une photographie d’un courrier annonçant
sa prochaine assignation devant un tribunal dans le cadre de sa procédure d’expulsion. Elle
a demandé à son ancien employeur qu’il lui verse 3'500 Euros avant l’audience.
Par décision du 24 juillet 2020, la Caisse a refusé de reconnaître un droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : ICI) en faveur de l’assurée.
Elle a reproché à l’assurée de n’avoir entrepris aucune démarche utile
pour faire valoir son droit au salaire, hormis la mise en demeure mentionnée dans le message du
15 avril 2020. L’envoi de simples messages « WhatsApp » / SMS ne pouvait
être considéré comme une démarche suffisante au recouvrement de sa créance salariale.
La Caisse a relevé qu’en n’entreprenant aucune démarche pour obtenir le paiement
de ses salaires entre la fin des rapports de travail et la faillite de l’entreprise du 22 octobre
2019, l’assurée avait violé son obligation de diminuer le dommage, ce qui entraînait
la négation de son droit à l’ICI.
Par courrier du 19 août 2020, l’assurée a formé opposition à l’encontre
de la décision précitée, concluant implicitement à son annulation. Elle a fait valoir
qu’elle n’avait eu de cesse de réclamer les sommes dues par son ancien employeur et
qu’elle avait transmis des documents justificatifs à la Caisse, qui ne les avait manifestement
pas reçus. Elle a produit deux courriers de mise en demeure adressés à son ancien employeur,
dont l’un datait du 10 décembre 2018, et visait le paiement de ses salaires des mois
d’octobre et novembre, dont la teneur est la suivante (sic) :
« Suite
aux problèmes répétitifs d’obtention de salaires que je subis au sein de votre société,
par exemple salaire de septembre perçu que le 2 Novembre 2018 bien évidemment pas en totalité.
À ce jour, le reste de septembre, octobre, Novembre toujours pas perçu.
Je
vous mets en demeure de régler les salaires impayés à ce jour. Car malgré les face
à face et les nombreuses heures de discussion au bureau, les appels téléphoniques et messages
en Whatapps, vous restez indifférent et en inaction jusqu’à ce jour ».
L’assurée a également transmis à la Caisse une seconde mise en demeure, du 11 mars
2019, par laquelle elle avait réclamé à son employeur le paiement de ses salaires de décembre,
janvier et février, sur les conseils de ses assistantes sociales et d’une juriste du Q.________.
Par décision sur opposition du 5 novembre 2020, la Division juridique de la Caisse a rejeté
l’opposition et confirmé la décision litigieuse. Elle a relevé que l’assurée
n’avait plus perçu son salaire depuis le mois de novembre 2018 et qu’après une
première mise en demeure par écrit le 10 décembre 2018, demeurée lettre morte,
elle s’était contentée d’échanger des messages par téléphone avec
l’employeur, dont la teneur ne concluait pas clairement au versement des salaires impayés.
Elle était restée au service de l’employeur des mois après cela, sans percevoir
ne serait-ce qu’une partie de son salaire, semblant s’accommoder de la situation. Après
quatre mois sans salaire, elle avait adressé une seconde mise en demeure à l’employeur,
également restée lettre morte, et avait maintenu le contrat de travail alors qu’une résiliation
avec effet immédiat était pleinement justifiée à ce stade. C’était finalement
l’employeur qui avait mis un terme à la relation de travail. Comme l’assurée était
au bénéfice d’une reconnaissance de dette, elle n’avait pas besoin de recourir
à une procédure judiciaire, en revanche elle aurait dû entreprendre une procédure
de poursuite, en faisant notifier un commandement de payer à son ancien employeur. Elle ne l’avait
pas fait et la faillite de la société avait été prononcée à la suite de
la démarche d’un autre créancier, la première fois le 20 juin 2019. L’assurée
n’avait produit sa propre créance à l’Office des faillites que le 3 septembre
2019, soit plus de quatre mois après son licenciement. La Caisse considérait donc qu’elle
était restée trop longtemps au service de l’employeur sans être rémunérée
et surtout qu’elle avait trop tardé, après la fin des rapports de travail, pour entreprendre
des démarches contraignantes, au-delà de la limite encore admissible pour considérer qu’elle
avait satisfait à son obligation de diminuer le dommage.
B.
V.________ a formé recours à l’encontre de la décision précitée auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par acte du 11 novembre 2020, en concluant
implicitement à la réforme de la décision entreprise en ce sens qu’une indemnité
en cas d’insolvabilité de l’employeur lui soit octroyée. Elle a fait valoir qu’elle
ne connaissait pas les démarches à suivre en Suisse en cas de conflit avec un employeur, raison
pour laquelle elle avait adhéré Q.________ et demandé son aide. Elle s’occupait
de circuits touristiques au sein de S.________ SA, ce qui l’amenait souvent à accepter
des invitations d’offices du tourisme européens, tous frais payés, et qu’elle était
certes restée en poste mais elle effectuait alors des missions extérieures. Elle avait honoré
des engagements de la sorte en mars, avril et mai, car ces séjours étaient déjà réservés
et payés. Il était faux qu’elle n’avait entrepris aucune démarche pour faire
valoir son droit ; elle avait envoyé des mises en demeure sur les conseils d’une juriste,
elle s’était présentée au service juridique de la Caisse et avait appelé l’Office
des faillites de [...], qui l’avaient redirigée vers son pays de résidence, qui l’avait
à son tour renvoyée vers les autorités suisses. Pour preuve, elle a produit de nouveaux
échanges de messages via « WhatsApp ». Ces extraits sont datés des 26 juin,
10 juillet, 4, 5, 18, 19 septembre, 29 octobre 2019 et 19 février 2020 et leur
contenu a été traduit à l’aide d’un traducteur informatique, vu la brièveté
des messages. M. R.________ lui avait dit de cesser de lui demander ces sommes car la société
avait été liquidée. La recourante a produit un courriel dQ.________, qui confirmait qu’elle
était accompagnée dans ses démarches par une assistante sociale et une juriste depuis
2018. Elle a également joint à son recours, entre autres, ses extraits de compte bancaire pour
la période allant du 1
er
janvier
au 16 octobre 2019, qui révèlent un unique versement de la part de son employeur, libellé
« Reste Sal Oct 2018 », le 24 janvier 2019.
Par avis du 16 novembre 2020, la juge instructrice a invité la recourante à élire
domicile en Suisse aux fins de la procédure, ce que la recourante a fait par courrier du 26 novembre
2020.
Dans sa réponse du 5 janvier 2021, l’intimée a maintenu sa position et proposé
le rejet du recours sans suite de frais et dépens.
Dans sa réplique du 26 janvier 2021, la recourante a réitéré sa position et
sa conclusion implicite. Elle a relevé qu’elle avait effectué les démarches auprès
de l’Office des faillites dès qu’elle a su que c’était ce qu’elle devait
faire. Elle pensait que la Caisse était informée et travaillait en étroite collaboration
avec l’Office des faillites. S’agissant des mises en demeure, son ancien employeur lui avait
confirmé leur réception par oral, et indiqué qu’il faisait son possible pour trouver
de la trésorerie, et qu’il allait honorer sa créance, entre autres. La recourante a en
outre indiqué ce qui suit :
« Étant
donné que tous les employés continuaient à travailler, j’avais aussi continué
à travailler mais ça c’était seulement au début de l’automne 2018, car
le problème commençait après l’été 2018, à l’époque l’employeur
a pu nous payer petit à petit et avec un mois voire un mois et demi de retard jusqu’en automne
2018. Il faut savoir que je n’étais pas la seule qui n’a pas perçu ses salaires,
tous les employés ne percevaient pas leurs salaires comme moi. Du coup, pour être informer
[sic] et ne rien rater car je voulais être au courant de ce que l’employeur disait à
propos de notre situation, je venais uniquement les lundis car il nous réunissait tous les lundis
matin, mon collègue et moi, la comptable, la femme de ménage.
Après
un mois sans salaire en octobre 2018, je ne venais plus en agence sauf les lundis, il m’avait dit
de travailler en télétravail de chez moi, étant donné qu’il ne m’a pas
payé je n’avais pas aussi les moyens de me déplacer tous les jours. Comme je travaillais
avec les offices de tourismes, qui m’invitait [sic] à faire des workshops dans leur [sic]
pays tous les mois, je me déplaçais que pour faire les workshops, tous frais payés par
le pays accueillant en espérant qu’à mon retour tout allait se résoudre comme il
nous l’avait promis, mais rien, je voyais aussi que tous les autres employés étaient
encore là, je me suis dit que l’employeur avait eu leur confiance. Je continuais à travailler
à domicile à vendre des voyages des billets et à faire les invitations des offices de
tourismes [sic] qui ont déjà payés [sic] tous mes frais pour les workshops car les salons
et les frais qui engendrent ses [sic] workshops sont réservés un an avant la date prévu
[sic]. Comme je ne me déplace plus en agence à part les lundis, je pensais qu’à
mon retour de workshops, la Société a trouvé une solution et va nous payer mais hélas.
A
mon retour de workshops, on m’annonce que mon collègue qui percevait des salaires plus tard
comme moi allait devenir actionnaire et cogérant avec l’employeur. Avec la promesse de mon
employeur et celui de mon collègue qui allait devenir actionnaire et apporter un capital dans la
société car il avait demandé une partie de déblocage de son AVS et tout était
en cours et que je voyais toutes les démarches, et je me dis qu’il y a peut-être de l’espoir
à ce qu’on soit payé car mon collègue malgré il ne perçoit pas des salaires
fait confiance à l’employeur, j’ai continué à travailler mais juste à
faire l’invitation de workshops des offices du tourisme […] Je n’allais plus du tout
à [...]».
L’intimée ne s’est pas déterminée plus avant.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf
dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1
LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100
al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans
les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61
let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause relève de la compétence
du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à une indemnité pour cause d’insolvabilité,
plus particulièrement sur la question de savoir si elle a satisfait à son obligation de diminuer
son dommage.
3.
a)
Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a
LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable
sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs
en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite
est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de
salaire envers lui. Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de
salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à
concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2 LACI, étant
précisé que les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.
D’après
l’art. 53 LACI, lorsque l'employeur a été déclaré en faillite, le travailleur
doit présenter sa demande d'indemnisation à la caisse publique compétente à raison
du lieu de l'office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de
la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1).
En cas de saisie de l'employeur, le travailleur doit présenter sa demande d'indemnisation dans un
délai de 60 jours à compter de la date de l'exécution de la saisie (al. 2). A l'expiration
de ces délais, le droit à l'indemnité s'éteint (al. 3).
b)
En vertu de l'art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la procédure de faillite
ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit
envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure.
Lorsque
la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des rapports de travail, l’obligation
de diminuer le dommage, ancrée à l'art. 55 al. 1 LACI, exige du travailleur qui n'a
pas reçu son salaire en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur,
qu’il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer
sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (TF 8C_956/2012
du 19 août 2013 consid. 3). Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif et
n’entreprenne rien pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé
de la faillite de son ex-employeur (ATF 114 V 56 consid. 4 ; TF 8C_801/2011
du 11 juin 2012 consid. 6.1).
L’obligation
de diminuer le dommage est moins étendue avant la résiliation du rapport de travail qu’après.
Dans la première éventualité, l’absence de réaction de l’employé
peut en effet se comprendre, du moins lorsqu’il est confronté à un premier retard dans
le versement de son salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service
de son employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa rémunération.
Après la résiliation, l’assuré ne peut attendre plusieurs mois avant d’intenter
une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration
de la situation financière de l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés,
pour l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation
(TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 ; 8C_66/2013 consid. 4.4 ;
Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 11 ad art. 55
LACI). De même, avant l’apparition du motif de versement de l’indemnité en cas
d’insolvabilité (par exemple avant l’ouverture de la faillite), l’employé
ne devra pas attendre des mois avant de mettre son employeur en demeure de verser le salaire (TF 8C_801/2011
précité consid 6.2).
Les
assurés doivent se comporter comme si l’indemnité en cas d’insolvabilité n’existait
pas (TF 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid. 4.2). L’obligation de diminuer le
dommage s’examine en fonction de l’ensemble des circonstances (TF 8C_356/2013 du 23 septembre
2013 consid. 2.2). La caisse doit ainsi prendre en compte la rapidité de la réaction de
l’employé, les usages dans la branche, la langue dans laquelle l’employé peut s’exprimer,
ses connaissances juridiques, son éventuel domicile à l’étranger, le rapport entre
les frais que l’assuré aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et sa situation
financière, un éventuel rapport de confiance, un conflit de loyauté, l’intégration
au sein de l’entreprise, les responsabilités assumées, la possibilité de comparer
sa propre situation avec celle de collègues, etc. (Rubin, op. cit
.
,
n° 8 ad art. 55 et les références citées).
L’assuré
doit manifester de manière claire, non équivoque et reconnaissable pour l’employeur le
caractère sérieux de sa prétention de salaire (TFA C 367/01 du 12 avril 2002 ;
TF 8C_85/2019 du 19 juin 2019, consid. 4.1 ; Rubin, op. cit., n° 10 ad
art. 55). Il doit pouvoir démontrer sa détermination à réclamer le versement
de son salaire. Pour cela, les démarches écrites auront une force probante supérieure
aux simples mises en demeure orales. Dans ce contexte, il convient de noter que ce n'est souvent que
sous la pression d'une demande écrite, voire de l'ouverture imminente d'une procédure de faillite,
que les débiteurs respectent leurs obligations de paiement (ATF 134 V 88 consid. 6.2 ;
131 V 196 consid. 4.1.2 ; TF 8C_85/2019 du 19 juin 2019 consid. 4.3). Selon
une jurisprudence récente, le fait que les communications avec l’employeur aient eu lieu via
« WhatsApp » n’implique pas nécessairement que l’obligation de diminuer
le dommage n’ait pas été respectée, ce d’autant plus que le contenu de tels
messages peut être prouvé, au contraire de celui de communications orales (TF 8C_408/2020 du
7 octobre 2020 consid. 5.2).
Il
n’est pas possible de fixer une période maximale durant laquelle l’assuré peut
ne procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa créance salariale, sans risquer de se
voir reprocher une violation de son obligation de diminuer le dommage. Les circonstances concrètes
sont déterminantes. Une durée de trois à quatre mois représente une limite générale
au-delà de laquelle le travailleur, qui n’est pas rémunéré normalement, et
qui omet de réagir auprès de son employeur pour récupérer ses créances salariales,
viole son obligation de diminuer le dommage au sens de l’art. 55 al. 1 LACI (Rubin, op.
cit
.
,
n° 12 ad art. 55 LACI). Cela ne veut cependant pas dire qu'il faille exiger du salarié
qu'il introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur (impliquant la notification
d'un commandement de payer aux frais de l'assuré). Toutes les possibilités qui permettent à
l'assuré de sauvegarder son droit doivent être prises en considération dans ce contexte
de sorte que l’on ne saurait exclure d'emblée les solutions de compromis entre l'employeur
et les travailleurs (TFA C 91/01 du 4 septembre 2001 consid. 1b ; DTA 1999 n° 24
p. 143 consid.1 c).
4.
En l’espèce, on relève tout d’abord
qu’il est établi que la faillite de l’ancien employeur de la recourante, ayant son siège
en Suisse, a été déclarée le 22 octobre 2019 et que la recourante, assujettie
au paiement de cotisations, a déposé une demande d’indemnisation auprès de l’intimée
le 25 novembre 2019. Le cas d’ouverture du droit à l’ICI figurant à l’art. 51
al. 1 let. a est ainsi donné, peu importe à cet égard le statut de frontalière
de la recourante (ATF 112 V 143). Elle était en outre titulaire de créances salariales
envers son ancien employeur et a présenté sa demande dans le délai légal prévu
par l’art. 53 al. 1 LACI, ce qui n’est pas contesté.
5.
a)
Il convient par conséquent d’examiner
si la recourante a pris toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers son ancien employeur
conformément à l’art. 55 al. 1 LACI et si elle a ainsi respecté l’obligation
générale qui lui incombe de diminuer le dommage.
b)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 139 V 176 consid. 5.3
et les références citées). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe
inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office
par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir
des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 et les
références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter,
dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références
citées).
c)
En
l’espèce, la recourante a débuté son activité lucrative auprès de S.________ SA
à la mi-février 2018. Il appert que l’employeur rencontrait des difficultés financières,
impliquant des retards dans le paiement des salaires de ses employés et notamment de la recourante,
depuis l’été 2018, soit après quelques mois de travail seulement (cf. réplique).
Les salaires étaient payés avec un mois, voire un mois et demi de retard. Selon toute vraisemblance,
le dernier salaire qui a été payé en entier à la recourante était celui du mois
d’octobre 2018. En effet, c’est ce qu’a retenu l’intimée, sans que
la recourante ne le conteste, c’est également ce qui figure dans la production de créance
de la recourante du 24 octobre 2019, et l’extrait de son compte bancaire le confirme (le solde
du salaire du mois d’octobre 2018 a selon toute vraisemblance été versé le 24 janvier
2019).
aa)
Pour
ce qui est de la période avant la résiliation des rapports de travail, la recourante a donc
fourni sa prestation de travail, sans rémunération, même partielle, durant les mois de
novembre et décembre 2018, janvier, février, mars, avril et dix jours en mai 2019. La question
du respect du délai de résiliation, qui semble douteuse (résiliation le 10 avril
pour le 10 mai, ne coïncidant pas avec la fin d’un mois civil), n’est pas pertinente
pour la présente cause, notamment compte tenu de l’issue de celle-ci. La recourante a travaillé
pour son employeur durant plus de six mois sans percevoir de salaire. Durant ces mois, la recourante
allègue qu’elle a formulé des demandes par oral, et elle a produit deux mises en demeure
par courrier ainsi que plusieurs messages envoyés par « WhatsApp ». Par ces
messages, elle a à plusieurs reprises expliqué sa situation à son employeur (p.ex. le
10 décembre 2018 : « […] ma situation ici est très grave, je ne peux plus
me faire aider nulle part […] »). Elle a demandé de recevoir ses fiches de salaires
et un courrier de reconnaissance de dette. Seuls les contenus des messages des 20 et 24 mars s’apparentent
à des demandes de paiement de ses salaires. La recourante y demande les « soldes de tous
compte [sic] », sans que l’on puisse toutefois déterminer s’il s’agit
de ses arriérés de salaire ou d’une attestation.
L’employeur a apparemment formulé des promesses à la recourante, lui indiquant qu’il
faisait son possible pour trouver les fonds nécessaires et qu’un nouvel associé devrait
apporter du capital. Cependant, la recourante était en mesure de comparer sa situation à celle
de ses collègues, qui ne recevaient pas leurs salaires non plus, comme elle l’a expliqué
en procédure. De plus, avec un seul versement partiel en janvier 2019 pour le mois d’octobre
2018, plus le temps passait, plus la recourante devait s’attendre à ce que les promesses de
l’employeur ne se réalisent pas. La crainte sérieuse de ne pas être rémunérée
pour le travail accompli aurait dû naître chez la recourante. La mise en demeure qu’elle
a adressée à l’employeur le 10 décembre 2018 est intervenue rapidement, alors
que le salaire du mois d’octobre n’était pas encore acquitté intégralement,
et que celui du mois de novembre n’avait pas été versé. Cette démarche laisse
à penser que la recourante avait effectivement pris conscience du risque qu’elle encourrait
à ce moment-là déjà. Pourtant, ce courrier ne contient pas de délai de paiement,
ni aucun élément de pression, comme la menace de ne plus fournir sa prestation en cas de défaut
de paiement ou celle de résilier son contrat de travail. La seconde mise en demeure envoyée
le 11 mars 2019 par la recourante est très largement similaire à la première, en
ce qu’elle ne contient ni échéance, ni annonce de conséquences en cas de non-paiement
des arriérés de salaire. La recourante n’a obtenu aucun engagement écrit qu’un
paiement des arriérés aurait lieu à bref délai, ni en réalité aucune réaction
de l’employeur.
Malgré tout, la recourante n’a pas cessé de travailler, contrairement à ce qu’elle
semble alléguer. En effet, son lieu effectif de travail importe peu dans le cadre de la présente
cause. Selon ses écritures en procédure, elle a continué à fournir sa prestation
de travail, en partie depuis son domicile. La recourante a ainsi expliqué qu’elle vendait
des billets de voyage, effectuait des déplacements et séjours professionnels. Ces voyages avaient
clairement un objectif professionnel, puisqu’elle participait à des
workshops
,
organisés par des offices du tourisme locaux, et qu’ils avaient été planifiés
de longue date, dans le cadre de circuits touristiques qu’elle proposait aux clients de l’agence.
Le paiement préalable de ces séjours par les prestataires ne modifie en rien le fait que la
recourante a continué de travailler pour l’employeur durant les mois en question. Au demeurant,
elle indiqué dans le formulaire de demande d’ICI que son dernier jour de travail effectif
avait bien été le 10 mai 2019.
Sur le plan des circonstances personnelles, l’on relève que la recourante connaissait vraisemblablement
M. R.________ sur un plan privé, qu’ils semblaient fréquenter la même église
et qu’il connaissait apparemment également les enfants de la recourante (cf. messages
« WhatsApp », notamment du 24 mars 2019). Pour autant, l’on peine à
retenir que ce fût un élément déterminant dans la passivité de la recourante,
d’une part car elle n’a rien excipé de ce fait, d’autre part car la relation de
travail n’avait duré que quelques mois avant les premiers retards de salaire et un peu plus
d’un an seulement au total. Par ailleurs, la recourante était certes domiciliée à
l’étranger, mais tel était déjà le cas lors de la relation contractuelle et
elle ne rencontrait aucune difficulté liée à la langue dans laquelle elle pouvait s’exprimer.
Elle a su trouver des ressources pour l’aider dans ses démarches. Ces circonstances ne permettent
donc pas de relativiser l’obligation de diminuer le dommage de la recourante avant la résiliation
de son contrat de travail.
Quoi qu’il en soit, même si la relative passivité de la recourante lors de la relation
de travail devait être considérée comme respectant l’obligation de diminuer le dommage,
compte tenu des deux mises en demeure envoyées et des messages écrits figurant au dossier,
tel ne pourrait en tout cas pas être le cas dès qu’elle a eu connaissance de son licenciement.
On relève à cet égard, à l’instar de l’intimée, que la résiliation
a été donnée par l’employeur, alors que la recourante aurait disposé de motifs
pour mettre un terme immédiat au contrat.
bb)
S’agissant
de la période après la résiliation des relations de travail, à analyser de manière
plus restrictive (consid. 3b
supra
),
la recourante a uniquement produit comme preuves de ses démarches envers l’employeur des messages
envoyés par « WhatsApp ». Le contenu de ces messages ne saurait démontrer
la détermination de la recourante à réclamer le versement de son salaire. Le 16 mai
2019, elle a demandé à M. R.________ de lui verser 3'500 Euros, ce qui correspondait à
peu près à sa dette de loyer, mais était loin de la somme due par ce dernier au titre
des arriérés de salaire. Les messages datant de la fin de l’année 2019 et du début
de l’année 2020 révèlent que la recourante continuait de demander ses salaires,
mais par acomptes peu élevés et toujours sans succès. Au contraire de la situation qui
prévalait dans l’arrêt précité TF 8C_408/2020 (consid. 3b
supra
),
la recourante n’avait pas reçu de paiements partiels et la procédure de faillite ne venait
pas de débuter (deux mois seulement après le premier retard de salaire, dans l’arrêt).
La situation n’est ainsi pas comparable. En outre, les messages « WhatsApp »
échangés sont loin de refléter la manifestation claire, non équivoque et reconnaissable
du caractère sérieux de sa prétention de salaire. Le contenu desdits échanges porte
plutôt sur la situation financière difficile de la recourante, qu’il ne s’agit
au demeurant pas de minimiser, que sur le dû de l’employeur.
Entre la résiliation des rapports de travail, signifiée le 10 avril 2019, et la faillite
de la société, prononcée la première fois le 20 juin 2019, aucune démarche
formelle, juridique et contraignante n’a été entreprise par la recourante, pas même
une nouvelle mise en demeure. Le fait que la recourante en soit restée là, avec des rappels
oraux et écrits, sans aucune garantie, malgré les arriérés de salaires substantiels
et l’absence de réaction de son ancien employeur à ses rappels par courriers et messages,
doit être qualifié de négligence grave.
Ce n’est que le 2 septembre 2019 qu’elle a produit sa créance dans la faillite,
soit plus de quatre mois après son licenciement. Elle devait au contraire réagir rapidement
dès l’ouverture de la faillite, car une éventuelle péjoration de la situation financière
de son ancien employeur était à prévoir. La survenance de dite faillite lui était
d’ailleurs connue bien avant sa production de créance. En effet, elle avait conscience des
difficultés financières de la société et avait été licenciée pour
des motifs économiques. M. R.________ lui disait par messages qu’il n’y avait plus
de trésorerie. Un collègue lui a appris que la faillite de la société avait été
prononcée (cf. courrier du 2 septembre 2019). Il semble d’ailleurs que ce soit ce
même collègue qui avait initié la procédure de faillite, et avec lequel elle s’entretenait
des retards de versement de salaire, de sorte qu’il est vraisemblable qu’elle en ait eu connaissance
très rapidement, si ce n’est avant le début de la procédure. Au plus tard, elle
a été informée par M. R.________ le 26 juin 2019, par message « WhatsApp » :
« En fait on a reçu une prononciation de faillite de la part du tribunal […] ».
Rien ne permet donc d’expliquer que la recourante n’ait pas produit sa créance plus
tôt.
Partant, la quasi-inactivité de la recourante s’agissant de sa créance de salaire, qui
a duré de longs mois, excède la limite encore admissible pour considérer qu’elle
a satisfait son obligation de diminuer le dommage. La condition d’exercice du droit à l’ICI
n’étant pas remplie, c’est à bon droit que l’intimée a refusé cette
prestation à la recourante.
6.
La recourante a formulé des griefs s’agissant
de sa méconnaissance du système juridique suisse et de renseignements qu’elle aurait
reçus de la part des autorités [...] et suisses, qui l’auraient pour le moins ralentie
dans ses démarches.
Aux termes des art. 27 LPGA et 19a OACI, les organes d’exécution de l’assurance-chômage,
dont font partie les caisses et les ORP (Offices régionaux de placement), ont l’obligation
de renseigner les assurés sur leurs droits et leurs obligations. L’obligation de renseigner
et de conseiller implique des renseignements et des conseils personnalisés devant permettre aux
personnes intéressées d’obtenir des prestations les plus avantageuses possibles, compte
tenu de leur situation personnelle et des éventuels changements de circonstances. Le devoir de conseil
de l’assureur social comprend également l’obligation d’attirer l’attention
de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la
réalisation de l’une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472) ou pourrait
lui causer un préjudice de nature procédurale. Ce devoir est véritablement très large
et s’applique à de nombreuses situations. Plus le cas est complexe, plus l’obligation
de renseigner est étendue (Rubin, op. cit., n
°
52
et 59 ad art. 17 LACI). La violation du devoir de renseigner et de conseiller entraîne les
mêmes conséquences que celles induites par une violation du principe de la bonne foi en cas
de renseignement erroné donné par l’administration, à savoir en général
l’octroi, par l’administration, d’un avantage contraire à la législation
(ATF 131 V 472 consid. 5 ; Rubin, op. cit., n
°
64
ad art. 17 LACI).
En l’occurrence, il est reproché à la recourante de ne pas avoir entrepris toute mesure
utile, de manière sérieuse, afin de réclamer et recouvrer ses arriérés de salaire
auprès de son ancien employeur. Elle argue, sans produire aucun élément probant, que les
autorités suisses et[...] se seraient « renvoyé la balle » concernant son
dossier. Il est cependant à noter que c’est envers son débiteur qu’il lui est reproché
de ne pas avoir agi de manière plus appropriée, et non envers les autorités. La production
de créance de la recourante datée du 24 octobre 2019 a fait suite à un appel avec
l’Office des faillites, qui a manifestement dûment renseigné la recourante. Le délai
de demande de l’ICI a été respecté, la recourante ayant ainsi été utilement
renseignée à ce sujet. La recourante n’allègue ni ne prouve pas, au stade de la
vraisemblance prépondérante, qu’un renseignement erroné lui ait été fourni
par une autorité suisse d’exécution de l’assurance-chômage. Ainsi, aucun élément
du dossier ne permet de douter du respect de l’obligation de renseigner et de conseiller, de sorte
que ce grief tombe à faux.
7.
a)
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision sur opposition contestée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA),
ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61
let. g LPGA
a contrario
).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 5 novembre 2020 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Mme V.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :