vd_findinfo · 146/II · 2009-07-20 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, ARBITRAIRE DANS L'APPLICATION DU DROIT, APPRÉCIATION DES PREUVES, INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE | 111 CPC, 444 CPC, 9 Cst.

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 20.07.2009 146/II

TRIBUNAL CANTONAL
146/II
CHAMBRE DES
RECOURS
________________________________
Arrêt du 20 juillet
2009
__________________
Présidence
de   M.
Denys
,
président
Juges
:
MM      Battistolo et
Sauterel
Greffier
:
Mme   Gabaz
*****
Art. 9 Cst; 111 et 444
CPC
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s'occuper du recours interjeté par
A.P.________
, à La Tour-de-Peilz,
défenderesse au fond et
requérante à l'appel, contre l'arrêt sur appel
de mesures provisionnelles rendu le 28 avril 2009 par le Tribunal
civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant
la recourante d'avec
B.P.________
, à
Düdingen,
demandeur au
fond et intimé à l'appel.
Délibérant à huis clos, la cour
voit :
En fait :
A.
Par arrêt sur appel de mesures provisionnelles du 28 avril
2009, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a
admis l'appel interjeté par B.P.________ (I), modifié
le chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures
provisionnelles du 17 décembre 2008 en ce sens que
B.P.________ est astreint à contribuer à l'entretien
de A.P.________ par le régulier versement d'une pension
mensuelle de 2'250 fr., intérêts hypothécaires
des immeubles de celle-ci compris, payable d'avance le premier de
chaque mois, éventuelles allocations familiales en sus,
dès et y compris le 1
er
octobre 2008 (II),
arrêté les frais et émoluments du tribunal
à 500 fr. (III), dit que A.P.________ est la
débitrice de B.P.________ de la somme de 1'600 fr., TVA en
sus sur 1'100 fr., à titre de dépens (IV),
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V) et
déclaré l'arrêt sur appel immédiatement
exécutoire, nonobstant appel ou recours (VI).
Les faits nécessaires à l'examen de la cause sont les
suivants:
B.P.________, né le 5 août 1955, et A.P.________,
née [...] le 22 décembre 1954, se sont mariés
le 11 mai 1977 devant l'Officier de l'état civil de
[...].
Un enfant est issu de cette union:
- [...], né le 14 juillet 1985.
B.P.________ a ouvert action en divorce par demande du 18
décembre 2007.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 décembre
2008, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
l'Est vaudois a arrêté, dès le
1
er
octobre 2008, le montant de la contribution due
par B.P.________ pour l'entretien de son épouse à
3'550 francs. S'y ajoute le paiement des charges
hypothécaires imputées par la Banque Migros pour
l'appartement et le studio de l'épouse, soit 1'300 fr. par
mois.
Il ressort de cette ordonnance que le revenu moyen de B.P.________
durant les cinq dernières années (2003 à 2007)
se monte à 200'000 fr. en chiffres ronds, soit à
16'771 fr. par mois, auquel s'ajoute un montant de 200 fr.
résultant d'une activité accessoire dépendante
(en 2007, cette activité a rapporté à
B.P.________ 3'335 fr. sous déduction de 800 fr. de frais).
L'ordonnance retient en outre en ce qui concerne la situation
professionnelle de B.P.________ que, selon un certificat
médical produit en procédure, ce dernier serait
à la limite du burn-out et qu'il a engagé un
confrère pour travailler un jour par semaine dans son
cabinet pour un salaire net annuel de 37'500 francs. Le minimum
vital de B.P.________ a été arrêté dans
cette ordonnance à 8'350 francs.
Concernant la situation de A.P.________, cette ordonnance retient
qu'elle est architecte de formation, que suite à la
séparation des parties, elle a cherché du travail
dans ce domaine, mais en vain, et que, depuis mars 2007, elle
exerce une activité de vendeuse dans une boutique de luxe
à Lausanne. Son revenu mensuel net, calculé du
1
er
janvier au 31 octobre 2008, s'est
élevé à 3'536 fr. 65, auquel s'ajoute le
revenu locatif du studio dont elle est propriétaire, soit
650 fr., plus encore 170 fr. d'indemnité pour le chauffage,
l'eau chaude, l'électricité, le gaz et la piscine.
Quant à son minimum vital, il a été
arrêté à 2'387 fr. 15.
B.P.________ a interjeté appel contre cette ordonnance
concluant, avec dépens, à sa réforme en ce
sens que sa contribution à l'entretien de son épouse
soit limitée au paiement des charges hypothécaires
liées aux biens immobiliers dont elle est
propriétaire à Vevey, à l'exclusion de toutes
autres contributions, dès et y compris le 1
er
octobre 2008.
A.P.________ a conclu, avec dépens, au rejet de la
requête d'appel.
L'instruction de l'appel a permis d'établir qu'en 2008,
B.P.________ a réalisé un bénéfice de
142'879 fr. 92, soit un revenu mensuel de 11'906 fr.,
bénéfice comprenant, dès cette
année-là, le revenu de l'activité accessoire
dépendante d'un montant de 1'516 fr. 35 en 2008. Il a encore
été établi que B.P.________ n'emploie plus un
confrère un jour par semaine; il n'a cependant pas repris
son activité à 100% et n'exerce à son cabinet
que quatre jours par semaine. A terme, il désire vendre son
cabinet. L'instruction de l'appel a également mis en exergue
que le fils des parties, qui vit chez sa mère,
perçoit un revenu de 500 fr. par mois en travaillant
à côté de ses études. Selon une
convention passée entre B.P.________ et son fils, il s'est
engagé à subvenir au besoin de ce dernier par le
versement d'un montant de 1'000 fr. par mois.
En droit, les premiers juges ont retenu que, compte tenu des
circonstances du cas d'espèce (état de santé
de B.P.________, conséquences professionnelles et
financières qui s'y rapportent et baisse constante de son
chiffre d'affaires depuis 2004), la capacité de gain de ce
dernier ne devait être déterminée que sur la
base des revenus réalisés en 2008, soit 142'879 fr.
92, ce qui équivaut mensuellement à un montant de
11'906 francs. En ce qui concerne les revenus de l'épouse,
les premiers juges ont considéré que la
totalité des montants résultant de la location de son
studio devait être intégrés à son
revenu, soit 650 fr., plus 170 francs, ce qui a augmenté ses
revenus à 4'356 francs. Les premiers juges ont par ailleurs
modifié les charges des parties et ainsi,
arrêtés les minima vitaux de ceux-ci à
7'825 fr. pour B.P.________ et à 4'787 fr. pour
A.P.________. A ce sujet, les premiers juges ont notamment
considéré que les intérêts
hypothécaires, bien que payés par B.P.________,
devaient être intégrés au minimum vital de son
épouse et qu'un montant pour l'entretien de l'enfant du
couple devait figurer dans les charges de chacun des parents.
Ainsi, compte tenu de ces éléments, les premiers
juges ont arrêté le montant de la contribution
due par B.P.________ pour l'entretien de son épouse
à 2'250 fr. par mois, intérêts
hypothécaires des immeubles compris.
B.
Par acte du 11 mai
2009, A.P.________ a recouru contre cet arrêt, concluant,
avec dépens, à son annulation.
Dans son mémoire ampliatif, la recourante a
développé ses moyens et confirmé ses
conclusions.
En droit
:
1.
a)
La voie du recours en nullité de l'art. 444 CPC
(Code de procédure civile du 14 décembre 1966; RSV
270.11), est seule ouverte contre les arrêts sur appel de
mesures provisionnelles pour les griefs énoncés
à l'alinéa premier de cette disposition, celle du
recours en réforme étant exclue (JT 2007 III 48; JT
1996 III 59; JT 1988 III 114; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure
civile vaudoise, 3
ème
éd., 2002, n. 1 ad
art. 108 CPC, pp. 211-212 et n. 1 ad art. 111 CPC, p.
217).
Le recours, exclusivement en nullité et interjeté en
temps utile, est ainsi recevable.
b)
Selon la jurisprudence, le Tribunal cantonal n'examine
que les moyens de nullité invoqués dans le recours et
ne saurait retenir d'office la violation de dispositions de
procédure non invoquées par le recourant. Dans ce
cadre, il qualifie librement les griefs (Poudret/Haldy/Tappy, op.
cit., n. 2 ad art. 465 CPC, p. 722).
2.
Le recourant soutient
que l'arrêt attaqué est arbitraire tant dans
l'établissement des faits que dans le cadre de
l'appréciation des preuves.
a)
La cour de céans a admis que le grief tiré
de l'appréciation arbitraire des preuves pouvait faire
l'objet d'un recours en nullité au sens de l'art. 444 al. 1
ch. 3 CPC, même au stade provisionnel (JT 2007 III 48 c.
3a; JT 2001 III 128, Tappy, note in JT 2000 III 78). Ce grief se
distingue de celui de la fausse appréciation des preuves en
ce sens qu'il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution
autre apparaît concevable ou même
préférable. Une décision est arbitraire
lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en
contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole
gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou
encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment
de la justice et de l'équité. Pour qu'une
décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne
suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il
faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son
résultat. En matière d'appréciation des
preuves et d'établissement des faits, la décision
n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le
sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans
raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre
à modifier la décision attaquée ou encore si,
sur la base des éléments recueillis, il a fait des
déductions insoutenables (ATF 129 I 8 c. 2.1; ATF 127 I 54
c. 2b).
Le grief d'appréciation arbitraire des preuves, qui est
lié à l'application de règles de
procédure, ne doit pas être confondu avec celui de
grief d'appréciation arbitraire du droit de fond. Celui-ci
n'est en effet pas lié à l'application des
règles de procédure et ne relève pas du moyen
de l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC, cette disposition ne sanctionnant
que des vices d'ordre procédural (JT 2007 III 48 c. 3a;
Girardet, Le recours en nullité en procédure civile
vaudoise, thèse Lausanne 1986, p. 24; Tappy, Note sur les
recours cantonaux en matière de mesures provisionnelles et
la nouvelle LTF, JT 2007 III 54, spéc., p. 59 ss; Tappy, les
mesures provisionnelles en matière civile dans le nouveau
système de recours au Tribunal fédéral, in
Revue suisse de procédure civile [RSPC] 1/2007, pp. 99 ss,
spéc., p. 107).
La LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005;
RS 173.110) n'impose pas actuellement à la Chambre des
recours d'étendre son pouvoir d'examen (art. 111 al. 3 et
130 al. 2 LTF; Tappy, Les mesures provisionnelles en matière
civile dans le nouveau système de recours au Tribunal
fédéral, in RSPC 1/2007, pp. 99 ss, spéc. p.
107). Il en découle que, dans le canton de Vaud,
l'entrée en vigueur de la LTF n'a pas changé le
système de recevabilité pour le recours cantonal en
nullité. En particulier, l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC ne
permet pas à la Chambre des recours d'entrer en
matière sur un grief tiré d'une violation du droit
matériel, même sous l'angle de l'arbitraire (JT 2007
III 48 avec note Tappy, op. cit., spéc. pp. 60-61). Il n'y a
pas matière à modification de ces règles en
l'état, la LTF prévoyant un délai
d'adaptation.
b)
En l'espèce, l'essentiel, voire la totalité
des griefs soulevés par la recourante relève de
l'application du droit matériel, ce que d'ailleurs elle
admet, notamment en pages 9 et 10 de son mémoire. Partant,
ces griefs sont irrecevables en nullité et le recours
devrait être écarté pour ce motif
déjà.
3.
a)
La recourante s'en
prend dans son recours principalement à la décision
des premiers juges de s'écarter de la pratique habituelle et
reconnue par la jurisprudence pour déterminer les revenus
d'un indépendant, soit celle de la moyenne des revenus sur
les trois dernières années, pour, dans le cas
présent, s'en tenir qu'aux revenus réalisés
par l'intimé en 2008.
Si certes, cette décision des premiers juges n'est pas sans
influence sur la détermination du montant de la pension, il
n'en demeure pas moins que l'exception au principe de la moyenne
des trois ans (TF 5D_167/2008 du 13 janvier 2009, rés. in
Revue du droit de la tutelle 2009, p. 114) relève du droit
matériel et ne constitue pas une appréciation
arbitraire des preuves. Le recours doit donc être
écarté sur ce point. De toute manière, ce
choix des premiers juges a été motivé de
façon circonstanciée, à satisfaction de
droit.
b)
La recourante affirme que c'est à tort que les
premiers juges ont retenu que l'intimé ne travaillait plus
que quatre jours par semaine, aucune expertise médicale
attestant qu'il ne pourrait plus travailler qu'à ce
rythme.
En l'espèce, on ne saurait tenir pour constitutive
d'arbitraire dans l'appréciation des preuves l'affirmation
des premiers juges selon laquelle la détérioration de
l'état de santé de l'intimé ne lui permet plus
de travailler que quatre jours par semaine. Le dossier contient en
effet trois certificats médicaux émanant de
médecins différents qui datent  de
l'été 2008 (cf. pièces 6, 7 et 8 du bordereau
du 26 septembre 2008) et dont il résulte en bref que
l'intimé souffre d'une hypertension artérielle
sévère et qu'il se trouve épuisé et
stressé, à la limite du burn-out. S'il est vrai,
comme le soutient la recourante, que ces pièces ne font pas
état d'une réduction du temps de travail, on ne
saurait pour autant la suivre lorsqu'elle soutient que la
nécessité d'une réduction dudit temps de
travail ne pouvait être constatée sans expertise. En
effet, d'une part, seule la vraisemblance est requise en mesures
provisionnelles et, d'autre part, ces certificats médicaux
sont parlants s'agissant de la gravité des troubles de
santé de l'intimé. Cet autre grief de la recourante
apparaît dès lors à nouveau mal
fondé.
c)
La recourante reproche aux premiers juges d'avoir retenu
que le chiffre d'affaires de l'intimé était en baisse
constante depuis 2004, reproche fondé sur le fait que le
chiffre d'affaires réalisé en 2004 était plus
élevé que celui des années
précédentes. Cependant, que l'on arrête le
revenu de l'intimé sur la seule base de l'année 2008
ou que l'on fasse une moyenne sur les trois, voire les cinq
dernières années, il s'avère que le revenu
ainsi établi se trouve dans la fourchette de ceux
réalisés au cours des années 2004 à
2008. Ainsi, la constatation des premiers juges n'est en rien
arbitraire. Le moyen de la recourante doit donc être
rejeté.
d)
Les arguments développés par la recourante
en page 6 et suivantes de son mémoire, soit notamment que la
pension due par l'intimé pour son entretien doit être
calculée en tenant compte des critères de l'art. 125
CC
(Code civil suisse du 10 décembre
1907; RS 210)
et non selon la règle
habituelle du minimum vital avec répartition de
l'excédent, relèvent à nouveau du droit
matériel et sont ainsi irrecevables en
nullité.
e)
Finalement, la recourante conteste encore la prise en
compte dans son revenu du montant de 170 fr. qu'elle perçoit
du locataire de son studio à titre d'indemnité pour
le chauffage, l'eau chaude, l'électricité, le gaz et
la piscine. S'il est exact que, tant le juge des mesures
provisionnelles, que les juges de l'appel ont tenu compte dans la
détermination du minimum vital de la recourante de ce
montant de 170 fr., il n'en demeure pas moins que la question de
savoir si ce montant clairement identifiable et identifié
doit s'ajouter au loyer net pour déterminer son minimum
vital est une question de droit matériel (Poudret, COJ, n.
2.6.1 ad art. 81 OJ, p. 794). Au demeurant, une appréciation
arbitraire de ce point ne conduirait pas encore à un
résultat arbitraire, les premiers juges ayant
confirmé la décision du juge des mesures
provisionnelles de considérer que les charges de
l'appartement et du studio devaient être prises en compte
dans le calcul du minimum vital de la recourante.
4.
En conclusion, le recours doit être rejeté, dans la
mesure où il est recevable, en application de l'art. 465 al.
1 CPC.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont
arrêtés à 1'200 fr. (art. 233 al. 1 TFJC
[Tarif des
frais judiciaires en matière civile du 4 décembre
1984; RSV 270.11.5]).
Par ces motifs,
la Chambre des recours du Tribunal
cantonal,
statuant à huis
clos,
en application de l'art. 465 al. 1
CPC,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté, dans la
mesure où il est recevable.
II.
L'arrêt sur appel est
maintenu.
III.
Les frais d'arrêt de la
recourante A.P.________, née [...], sont
arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs).
IV.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
L
e
président :
L
a
greffi
ère
:
Du 20 juillet
2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
L
a
greffi
ère
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies, à :
‑      Me Marcel Heider
(pour A.P.________),
‑      Me Denis
Bridel (pour B.P.________).
La Chambre des
recours considère que la valeur litigieuse est
supérieure à
30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que
la contestation ne soulève une question juridique de
principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois.
L
a
greffi
ère
: