vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 29 · 2023-04-03 · fr

CONJOINT, DIVORCE, DÉCISION ÉTRANGÈRE, POSITION ANALOGUE, RECONNAISSANCE DE LA DÉCISION, EMPLOYEUR | 31 al. 3 let. c LACI, 8 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 03.04.2023 Arrêt / 2023 / 29

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
153/22 - 45/2023
ZQ22.042465
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
3 avril 2023
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
Mme
Pasche, juge, et Mme Pelletier, assesseuse
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Paul-Arthur Treyvaud, avocat à Yverdon-les-Bains,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 31 al. 3 let. b LACI
E n  f a i t  :
A.
G.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a sollicité le versement d’indemnités
de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée)
à partir du 6 janvier 2022. Dans son formulaire d’inscription au chômage, daté du
même jour, elle a indiqué être célibataire, de nationalité suisse et domiciliée
à la rue [...] à E.________.
Il ressort de la confirmation de son inscription au chômage auprès de l’Office régional
de placement (ci-après : ORP) d’[...] du 6 janvier 2022 que son état civil est «
marié/PE – séparé » et du titre de séjour qu’elle a transmis qu’elle
est de nationalité française, au bénéfice d’une autorisation de séjour
B UE/AELE.
Dans le formulaire de demande d’indemnités de chômage du 7 février 2022, l’assurée
a expliqué qu’elle travaillait à plein temps depuis le 20 juillet 2018 auprès de
l’établissement L.________ à E.________ et que son contrat avait été résilié
par l’employeur pour le 31 décembre 2021 en raison de la « masse salariale ». A
la question de savoir si elle ou son conjoint/partenaire enregistré avait une participation financière
à l’entreprise de son ancien employeur ou était membre d’un organe supérieur
de décision de l’entreprise, elle a répondu par la négative.
Le contrat de travail de l’assurée, conclu le 1
er
août 2017 avec le Restaurant L.________ – M. P.________ – Rue [...] – E.________,
prévoyait un salaire de 2'000 fr. pour un poste de cuisinière à plein temps. Un avenant
au contrat a été signé le 1
er
juin 2021, prévoyant que le salaire brut de l’assurée se monterait dès le 1
er
juillet 2021 à 9'000 francs. Il ressort des bulletins de salaire des mois de janvier 2021 à
mai 2021, datés du 9 février 2022, que le salaire de l’assurée était alors
de 4'000 fr., mais qu’elle a touché durant ces mois des allocations pour perte de gain à
hauteur de 58 fr. 40 par jour. Il ressort des décomptes de salaire qu’à partir du mois
de juillet 2021, l’assuré a touché un salaire de 9'000 fr. auquel s’ajoutait une
part de treizième salaire. La lettre de licenciement du 1
er
octobre 2021 indique que la résiliation est intervenue du fait de la vente prochaine du fonds de
commerce du restaurant.
Selon l’attestation de l’employeur datée du 28 décembre 2021 et réceptionnée
par la Caisse le 22 avril 2022, le salaire de l’assurée avait été de 2'000 fr.
du 1
er
août 2017 au 31 décembre 2020, de 4'500 fr. du 1
er
janvier 2021 au 30 juin 2021 et de 9'750 fr. du 1
er
juillet 2021 au 31 décembre 2021. L’employeur a indiqué que ni l’assurée ni
son conjoint/partenaire enregistré n’avait une participation financière à l’entreprise
ou y occupait une fonction dirigeante. Il a également précisé que le motif de la résiliation
était la vente prochaine de l’établissement.
Il ressort d’un extrait du registre du commerce que P.________ exploite l’entreprise individuelle
« L.________, P.________ » sis à la rue [...] à E.________, dont le but
est l’exploitation d’un café-restaurant.
En réponse aux questions de la Caisse, P.________ a précisé, par courriel du 19 mai 2022,
que les allocations pour perte de gain touchées de janvier à mai 2021 était dues au Covid-19
et que l’augmentation de salaire à partir de juillet 2021 était motivée par
le fait qu’il n’avait plus de personnel, hormis l’assurée, qui faisait le travail
de 2,5 personnes en cuisine et qui était également passée de seconde de cuisine à
cheffe de cuisine, avec également la charge du site web, des sites de communication et la création
des cartes des mets.
Interrogée le 18 mai 2022 par la Caisse quant au fait de savoir si elle était mariée,
l’assurée a répondu par la négative, dans son courriel du 19 mai 2022.
Selon un extrait du registre des personnes imprimé le 24 mai 2022, l’assurée est mariée
depuis le 10 octobre 2016 à P.________.
L’assurée a transmis à la Caisse une attestation, délivrée le 9 février
2022 par une notaire en France, du dépôt par l’assurée et P.________ d’une
convention de consentement mutuel à divorce, laquelle était exécutoire dès cette
date. La convention en question, signée par les intéressés le 31 janvier 2022, mentionne
en page 2 que l’attention des époux a été tout particulièrement attirée
sur le fait que le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, objet de cette convention,
pouvait présenter des difficultés vis-à-vis de sa reconnaissance en Suisse, en l’état
des lois et des conventions internationales. Cette convention précisait également en page 3
que les époux avaient pris connaissance du fait qu’il leur appartiendrait d’entreprendre
toutes les démarches nécessaires pour faire reconnaître leur divorce auprès des autorités
suisses et qu’il n’était pas certain que lesdites autorités reconnaissent leur
divorce en Suisse. Il ressort en outre de cette convention que les intéressés détenaient
conjointement le bail à loyer de leur appartement ainsi que le bail à loyer de l’établissement
exploité.
Par décision du 7 juillet 2022, la Caisse a décidé de ne pas donner suite à la demande
d’indemnité présentée par l’assurée le 6 janvier 2022 au motif que son
conjoint était toujours inscrit au registre du commerce en tant que titulaire de la société
L.________ et avait donc un pouvoir décisionnel dans cette entreprise, et que leur divorce n’était
à ce stade pas reconnu en Suisse.
L’assurée s’est opposée à cette décision en date du 8 septembre 2022.
Elle a fait valoir qu’elle était séparée de son ex-époux depuis le 31 octobre
2021, que leur divorce avait été prononcé le 31 janvier 2022 et enregistré devant
notaire le 9 février 2022, date à compter de laquelle il était définitif et
effectif. La reconnaissance du jugement de divorce en Suisse était en cours, mais dans la mesure
où celui-ci était exécutoire en France, elle estimait que c’était à tort
que la Caisse avait considéré qu’elle n’était pas divorcée.
Par décision sur opposition du 23 septembre 2022, la Caisse a rejeté l’opposition de
l’assurée et confirmé sa décision de refus de prestations. Elle a considéré
que l’assurée ne pouvait pas se prévaloir du divorce prononcé par consentement mutuel
en France, faute pour ce dernier d’avoir été reconnu par les autorités suisses.
L’assurée avait par ailleurs été informée par le biais de cette convention
qu’une telle reconnaissance était nécessaire. En tant que conjointe, selon le droit suisse,
du titulaire de la société « L.________ », l’assurée n’avait pas
droit à l’indemnité de chômage dès le 6 janvier 2022.
B.
Par acte de son mandataire du 20 octobre 2022, G.________ a recouru contre cette décision sur opposition
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation
et à ce que son droit à l’indemnité de chômage dès le 6 janvier 2022 soit
reconnu. Elle a fait savoir qu’elle n’avait pas repris la vie commune avec son ex-époux
depuis leur séparation intervenue le 31 octobre 2021, qu’elle avait pensé dans un
premier temps qu’il convenait d’obtenir l’apostille de La Haye pour faire enregistrer
le divorce en Suisse, qu’il était ensuite apparu qu’elle pouvait se prévaloir de
la Convention de la Commission internationale de l’Etat Civil (CIEC) du 26 septembre 1957 et qu’elle
avait écrit à l’état civil le 1
er
septembre
2022 afin de demander la reconnaissance de son divorce. Elle a produit la réponse reçue le
13 octobre 2022 de la Direction de l’état civil du canton de Vaud, qui a indiqué que
c’était l’état civil argovien – P.________ étant originaire de ce canton
– qui était compétent pour enregistrer des événements ayant lieu à l’étranger
et a précisé que le mariage n’avait pas été enregistré dans le registre
de l’état civil suisse. La recourante a estimé qu’il n’était pas nécessaire
de faire enregistrer son divorce en Suisse puisque le mariage ne l’avait pas été non
plus. La Suisse avait par ailleurs reconnu la procédure de convention de divorce par consentement
mutuel au sens du droit français en ratifiant la CIEC. Elle a produit son acte de mariage conclu
le 10 octobre 2016 auprès de la mairie de [...] (France).
Dans sa réponse du 2 novembre 2022, la Caisse a conclu au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité de chômage à compter
du 6 janvier 2022.
3.
a)
La personne qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son
conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque,
bien que licenciée formellement par une entreprise, elle continue à fixer les décisions
de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire,
en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage
la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes
qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise
ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans
ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière
de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_384/2020 du 22 décembre
2020 consid. 3.1).
Cette jurisprudence a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la
part de la personne jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, à
décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, respectivement du licenciement
et du réengagement de son conjoint, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré.
Le risque d’abus suffit à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée ;
il n’est pas nécessaire que l’abus soit avéré (TF 8C_384/2020 précité
consid. 3.1 et TF 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.1).
b)
La jurisprudence étend l’exclusion du droit à l’indemnité de chômage
à la personne assurée travaillant dans l’entreprise individuelle de son époux (art.
31 al. 3 let. b LACI ; TF 8C_374/2010 du 12 juillet 2010) et aux conjoints des personnes qui fixent
les décisions que prend l’employeur et occupent une fonction dirigeante au sein de l’entreprise
(art. 31 al. 3 let. c LACI ; ATF 123 V 234). En effet, les conjoints peuvent exercer une influence
sur la perte de travail qu’ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable ;
aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement, et
ce même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de
fait. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé
tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de
démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci
a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position
assimilable à un employeur (TF 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4 ; 8C_295/2014
du 7 avril 2015 consid. 4).
Comme il existe un risque d'abus jusqu'au prononcé du divorce, des prestations de l'assurance-chômage
ne sont pas dues avant ce moment-là, indépendamment du point de savoir si et depuis combien
de temps les conjoints vivent séparés de fait ou de droit ou si des mesures de protection de
l'union conjugale ont été ordonnées par un juge (ATF 142 V 263).
c)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ;
139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
4.
a)
En
l’occurrence, la recourante sollicite le versement d’indemnités de chômage à
partir du 6 janvier 2022 en raison de la fin de son emploi dans l’établissement L.________,
exploité par P.________. Il se trouve toutefois qu’à cette date, elle était mariée
à ce dernier depuis le 10 octobre 2016 (cf. l’acte de mariage produit et l’extrait du
registre cantonal des personnes). En sa qualité de conjointe de l’employeur, la recourante
ne pouvait avoir droit à l’indemnité de chômage à partir du 6 janvier 2022
(art. 31 al. 3 let. b LACI).
b)
Dans son recours, elle fait valoir qu’elle
est séparée de P.________ depuis le 31 octobre 2021 et qu’ils n’ont pas repris
la vie commune depuis lors. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que le versement de prestations
de chômage n’était pas admissible tant que le divorce n’avait pas été
prononcé. La séparation des intéressés reste donc sans influence sur le droit aux
prestations de chômage de la recourante.
c)
La recourante se prévaut du fait qu’elle
est désormais divorcée de P.________. Elle a produit à cet égard une attestation,
délivrée le 9 février 2022 par une notaire en France, du dépôt de la convention
de consentement mutuel à divorce signée par les intéressés, laquelle était exécutoire
dès cette date.
Dans sa décision sur opposition du 23 septembre 2022, la Caisse a estimé que l’assurée
ne pouvait pas se prévaloir du divorce prononcé par consentement mutuel en France, faute pour
ce dernier d’avoir été reconnu par les autorités suisses. Elle a en outre relevé
que la recourante avait été informée par le biais de cette convention qu’une telle
reconnaissance était nécessaire.
aa)
Dans son recours, la recourante fait tout d’abord valoir qu’elle avait pensé qu’il
suffisait d’obtenir l’apostille de La Haye pour faire enregistrer le divorce en Suisse. Tel
n’est manifestement pas le cas. L’apostille se limite en effet à attester la véracité
de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi et, le cas échéant,
l’identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu (art. 5 § 2 de la Convention
de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers ;
RS 0.172.030.4). Elle n’implique par conséquent pas la reconnaissance du document.
bb)
La Convention du 26 septembre 1957 relative à la délivrance gratuite et à la dispense
de légalisation des expéditions d’actes de l’état civil (RS 0.211.112.12)
conclue dans le cadre de la Commission internationale de l’Etat Civil (CIEC) à laquelle la
recourante se réfère ne lui est pas utile non plus. Le champ d’application de cette convention
porte en effet sur la transmission de données d’état civil, mais ne traite pas de la
reconnaissance de conventions de divorce.
cc)
La reconnaissance en Suisse de décisions étrangères est réglée par les art. 25
ss LDIP (loi fédérale du 18 mars 1987 sur le droit international privé ; RS 291).
Selon l’art. 25 LDIP, une décision étrangère est reconnue en Suisse :
si
la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l’Etat dans lequel la décision
a été rendue était donnée ;
si
la décision n’est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive ;
s’il
n’y a pas de motif de refus au sens de l’art. 27.
Selon l'art. 65 al. 1 let. a LDIP, les décisions étrangères de divorce ou de séparation
de corps sont reconnues en Suisse, notamment lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile
ou de la résidence habituelle ou dans l'Etat national de l'un des époux.
L’art. 27 LDIP précise que la reconnaissance d’une décision étrangère
doit être refusée si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse (al. 1).
La reconnaissance d’une décision doit également être refusée si une partie
établit (al. 2) :
a.
qu’elle n’a été citée
régulièrement, ni selon le droit de son domicile, ni selon le droit de sa résidence habituelle,
à moins qu’elle n’ait procédé au fond sans faire de réserve ;
b.
que la décision a été rendue en
violation de principes fondamentaux ressortissant à la conception suisse du droit de procédure,
notamment que ladite partie n’a pas eu la possibilité de faire valoir ses moyens ;
c.
qu’un litige entre les mêmes parties
et sur le même objet a déjà été introduit en Suisse ou y a déjà été
jugé, ou qu’il a précédemment été jugé dans un Etat tiers, pour autant
que cette dernière décision remplisse les conditions de sa reconnaissance.
Au
surplus, la décision étrangère ne peut faire l’objet d’une révision au
fond (al. 3).
L’art. 32 al. 2 LDIP précise que la transcription dans les registres de l’état
civil d’une décision ou d’un acte étranger concernant l’état civil est
autorisée lorsque les conditions fixées aux art. 25 à 27 sont remplies.
L’art. 29 al. 3 LDIP prévoit que lorsqu’une décision étrangère est invoquée
à titre préalable, l’autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance.
Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que lorsqu’il est allégué
devant un tribunal qu’un jugement de divorce a été prononcé à l’étranger
et qu’une requête a été déposée devant l’autorité compétente
à cet effet en vue de son inscription dans les registres d’état civil en Suisse, il ne
peut en faire abstraction au motif que le divorce n’est, en l’état, pas reconnu en Suisse.
En pareil cas, il doit soit suspendre la procédure jusqu’à droit connu sur la requête
d’inscription, soit faire usage de la faculté réservée par l’art. 29 al. 3
LDIP et statuer lui-même, à titre préjudiciel, sur la reconnaissance en Suisse du divorce
prononcé à l’étranger. En effet, en cas de reconnaissance en Suisse du divorce étranger,
cette reconnaissance interviendrait avec effet à la date du prononcé du divorce (TF 6S.438/2004
du 8 juin 2005 consid. 1.3).
dd)
En l’occurrence, la recourante a, par le biais de son avocat, contacté l’office de l’état
civil vaudois, qui l’a informée ne pas être compétent pour enregistrer le divorce
et que la demande de reconnaissance du divorce devait être déposée auprès de l’état
civil argovien, d’où est originaire son ex-époux (courriel du 13 octobre 2022). La recourante
n’a toutefois pas allégué, ni a fortiori établi, qu’elle avait procédé
à cette démarche.
ee)
La reconnaissance de la convention de divorce par consentement mutuel signée sous seing privé
en France par les intéressés ne paraît à première vue pas exclue. Le Tribunal
fédéral admet en effet qu’un divorce conventionnel prononcé à l'étranger
est une « décision » au sens des art. 25 ss et 65 LDIP et qu’il est dès lors
en principe susceptible d'être reconnu en Suisse pour autant, en particulier, qu’il respecte
l'ordre public suisse (ATF 122 III 344 consid. 3 et 4 ; TF 5C.24/2000 du 4 juillet 2000 consid. 2). Cette
question peut toutefois demeurer indécise en l’espèce dans la mesure où, même
en cas de reconnaissance en Suisse du divorce des intéressés, un risque d’abus pour la
perception d’indemnités de chômage demeure.
d)
Comme mentionné ci-dessus (consid. 3a supra), la jurisprudence découlant des art. 8ss LACI
a pour but d’écarter tout risque d’abus consistant notamment, de la part d'un assuré
jouissant d'une situation comparable à celle d’un employeur, à décider à la
fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré. Cette jurisprudence se fonde sur l’unique critère du risque d’abus
et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à ce que le droit à
l’indemnité soit nié d’emblée. Il suffit qu’une continuité des
activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de
contournement de la loi (TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2). L'assurance-chômage n'a
en effet pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une
activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable,
du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant
une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour
laquelle il demande l'indemnité de chômage (TF 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2 ;
voir également Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle
2014, n° 18 ss ad art. 10 LACI).
Or, en l’occurrence, le dossier comporte de nombreux éléments permettant d’admettre
que P.________ et la recourante ont cherché à influencer l’éventuel droit au chômage
de cette dernière, que ce soit au niveau du droit aux indemnités ou du salaire déterminant,
et qu’un risque d’abus en raison de la position dominante de P.________ dans l’entreprise
ne peut être exclu, même au-delà de la convention de divorce.
aa)
Il faut tout d’abord relever que la recourante a tenté de cacher ses liens conjugaux avec
P.________. Dans son formulaire du 6 janvier 2022, elle a ainsi indiqué être célibataire
alors qu’elle était mariée à P.________ depuis plus de cinq ans. Il ne s’agit
à l’évidence pas d’une simple erreur d’inattention puisqu’elle a réaffirmé
être célibataire dans sa demande d’indemnités du 7 février 2022. Les démarches
en vue de son divorce étaient alors en cours, mais celui-ci n’avait pas encore été
enregistré devant notaire et n’était donc pas effectif. Finalement, interrogée expressément
par la Caisse quant à savoir si elle était mariée, la recourante s’est contentée
de répondre par courriel du 19 mai 2022 « je ne suis pas mariée » sans davantage
d’explications alors même qu’elle était toujours considérée comme mariée
à cette date sur le territoire helvétique puisqu’elle n’avait pas annoncé
son divorce par convention français aux autorités suisses en vue de sa reconnaissance.
bb)
Plus particulièrement, les intéressés ont tenté de cacher le fait que la recourante
travaillait dans l’entreprise de son conjoint. Dans la demande d’indemnités du 7 février
2022, à la question de savoir si elle ou son conjoint/partenaire enregistré avait une participation
financière à l’entreprise de son ancien employeur ou était membre d’un organe
supérieur de décision de l’entreprise, la recourante a répondu par la négative,
cachant ainsi aux autorités de chômage que son mari, dont elle n’était pas encore
divorcée au moment où elle sollicitait des indemnités de chômage, détenait le
restaurant dans lequel elle était employée. Il ressort en outre de la convention de divorce
(p. 15) que la recourante détenait le bail du fonds de commerce conjointement avec P.________, ce
qui démontre qu’elle était elle-même impliquée dans la société.
De son côté, P.________ a également nié, dans l’attestation d’employeur,
que la recourante ou son conjoint occupait une position dirigeante dans l’entreprise. Cette attestation
est datée du 28 décembre 2021 mais a été réceptionnée par la Caisse seulement
le 22 avril 2022. Elle a en tous les cas été remplie alors que les époux étaient
en train de procéder aux démarches en vue de leur divorce, puisque la convention de divorce
a été signée le 31 janvier 2022 et a, au vu de son contenu, nécessité à
l’évidence un certain temps avant d’être finalisée. Cela démontre que
les liens entre la recourante et P.________, s’ils n’étaient plus à même d’impliquer
la poursuite de leur mariage, demeuraient néanmoins suffisamment étroits pour que P.________
accepte de tenter de favoriser la perception d’indemnités de chômage à la recourante
en taisant le fait qu’elle travaillait dans son entreprise individuelle.
cc)
Il convient également de relever que les intéressés avaient un bail commun pour leur appartement
conjugal, sis à la même adresse que le restaurant. La convention de divorce prévoyait
que le bail serait repris par P.________. Or, il ressort des documents au dossier que la recourante est
restée domiciliée à cette adresse durant plusieurs mois après le prononcé du
divorce, puisqu’il s’agissait encore de son domicile au moment du recours, déposé
le 20 octobre 2022. Le fait qu’elle utilise le domicile conjugal comme adresse officielle encore
plusieurs mois après le prononcé du divorce montre qu’elle a gardé des liens étroits
avec son ex-mari compte tenu du contexte.
dd)
Les informations transmises par les intéressés aux autorités de chômage contiennent
en outre des incohérences qui laissent suggérer qu’ils s’étaient mis d’accord
en vue de favoriser la perception d’indemnités de chômage par la recourante.
Premièrement, il apparaît que les motifs de résiliation du contrat de travail annoncés
ne sont pas cohérents. Dans sa demande d’indemnités, la recourante a indiqué que
la résiliation était en lien avec la masse salariale. Il est dans ce contexte tout à fait
surprenant que P.________ ait augmenté le salaire de la recourante, treizième salaire compris,
à 9'750 fr. à partir de juillet 2021 pour la licencier à peine trois mois plus tard
en raison de problèmes de masse salariale. Dans la lettre de licenciement du 1
er
octobre 2021 et l’attestation de l’employeur,
la rupture du contrat était motivée par la vente prochaine du fonds de commerce du restaurant.
Une telle vente n’a toutefois pas eu lieu puisqu’il ressort du registre du commerce que l’établissement
L.________ est toujours exploité par P.________ à l’heure actuelle. Finalement, selon
l’attestation de la Dre W.________ du 8 mars 2022, l’assurée devait quitter le
milieu de la restauration pour des raisons médicales.
Il existe en outre de forts soupçons quant au fait que la recourante et P.________ ont tenté
d’influencer le gain assuré de cette dernière par le biais de l’augmentation considérable
de son salaire durant les six derniers mois de son contrat, période déterminante pour le calcul
du gain assuré (art. 37 al. 1 OACI). Il faut en effet constater que la recourante a été
engagée en août 2017 pour un salaire de 2'000 fr., que son salaire a été augmenté
à 4'000 fr., treize fois l’an, à partir du 1
er
janvier
2021, puis à 9'000 fr., treize fois l’an, à partir du 1
er
juillet 2021. Les décomptes de salaire des mois de janvier à mai 2021 montrent cependant que
durant cette période la recourante a perçu des allocations pour perte de gain à hauteur
de 58 fr. 40 par jour, soit un montant oscillant entre 1'635 fr. 20 et 1'810 fr. 40 par mois.
Il en résulte que la recourante a touché un salaire de 2'000 fr., respectivement des allocations
pour perte de gain inférieures à 2'000 fr. jusqu’en mai 2021, puis que sa rémunération
a pratiquement quintuplé deux mois plus tard, passant à 9'750 francs. Interrogé par la
Caisse sur les raisons de l’augmentation de salaire à partir de juillet 2021, P.________ a
expliqué qu’il n’avait plus de personnel hormis la recourante, qu’elle faisait
le travail de 2,5 personnes en cuisine et que son salaire avait par conséquent été réajusté.
Elle était passée de seconde de cuisine à cheffe de cuisine, avec aussi la charge du site
web et des sites de communication et la création de la carte des mets. Si ce contexte, pour autant
qu’il soit avéré, pouvait expliquer une augmentation de salaire dans une certaine mesure,
il ne saurait rendre vraisemblable l’octroi d’un salaire de 9'750 fr. à la recourante
à partir de juillet 2021. Il faut en effet rappeler que l’activité du restaurant avait
dû être arrêtée, respectivement limitée les mois précédents dans le
cadre de la pandémie de coronavirus, impliquant pour la recourante de solliciter des allocations
pour perte de gain de janvier 2021 à mai 2021, de sorte qu’il n'est pas crédible qu’à
peine à la reprise des activités de l’établissement, une augmentation de salaire
aussi considérable ait été décidée. Il convient également de relever que
contrairement aux allégations de P.________, l’avenant au contrat signé en juin 2021
ne fait mention d’aucune modification du cahier des charges.
e)
Ainsi, quand bien même le divorce français par convention des intéressés serait reconnu
en Suisse et y déploierait des effets depuis la date de son prononcé (TF 6S.438/2004 du 8 juin
2005 consid. 1.3), soit le 9 février 2022, le droit aux indemnités de chômage ne pourrait
pas pour autant être reconnu à la recourante à partir de cette date, compte tenu de la
persistance d’un risque d’abus au vu des éléments précités.
5.
a)
Le recours doit par conséquent être
rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer
de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 23 septembre 2022 par la Caisse cantonale de chômage est
confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Paul-Arthur Treyvaud (pour G.________),
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :