vd_findinfo · HC / 2018 / 604 · 2018-08-02 · fr

PROTECTION DES DONNÉES, COMPTE BANCAIRE, USA, BANQUE CANTONALE, PESÉE DES INTÉRÊTS | 13 LPD, 6 LPD

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 02.08.2018 HC / 2018 / 604

TRIBUNAL
CANTONAL
PT15.038254-172090
448
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
2 août 2018
__________________
Composition
:               M.
abrecht
,
président
M.
Colombini et Mme Kühnlein, juges
Greffier
:
M.              Valentino
*****
Art.
6 al. 2 let. d et 13 LPD
Statuant sur l’appel interjeté par la
V.________
,
à Lausanne, défenderesse, contre le jugement rendu le 14 juin 2017 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
A.________
,
à Panama City (Panama), demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 14 juin 2017, dont les considérants écrits ont été notifiés
aux conseils des parties le 2 novembre 2017, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après :
les premiers juges) a admis la demande déposée le 30 novembre 2015 par A.________ contre
la V.________ (I), a fait interdiction à la V.________ de transmettre, de communiquer ou de porter
à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque
support que ce soit, le nom d’A.________ et ce dans le cadre du
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
du Département de Justice des Etats-Unis d’Amérique (ci-après DOJ [
U.S.
Department of Justice
]) (II), a dit que l’interdiction
prononcée sous chiffre II ci-dessus était faite sous la menace de la peine d’amende prévue
à l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) en cas d’insoumission
à une décision de l’autorité (III), a mis les frais de justice, arrêtés
à 4'740 fr., à la charge de la V.________ (IV), a dit que la V.________ rembourserait à
A.________ la somme de 4'590 fr., versée à titre de son avance de frais (V), a dit que la V.________
était la débitrice de A.________ d’une somme de 9'187 fr. 50 à titre de dépens
(VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, les premiers juges étaient appelés à statuer sur une action en interdiction
de transmission de données introduite par A.________ (ci-après : le demandeur ou l’intimé)
contre la [...] (ci-après : la [...], la défenderesse ou l’appelante) visant à
faire interdiction à cette dernière de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance
de tiers ou d’Etats tiers des documents mentionnant son nom ou permettant de l’identifier
et ce dans le cadre du «
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
»
du DOJ. Ils ont laissé ouverte la question de savoir si l’art. 328b CO (Code des obligations ;
RS 220) – ayant pour objet de protéger le travailleur lors de traitement de données le
concernant – avait une portée propre, soit s’il était plus restrictif que le régime
prévu par la LPD (loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 ;
RS 235.1). Ils ont considéré qu’au vu du risque de communication transfrontalière
des données, il convenait d’analyser la situation à l’aune de l’art. 6 LPD.
Après avoir retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection adéquat
des données personnelles au sens de l’alinéa 1 de cette disposition, les premiers juges
ont indiqué que le seul motif justificatif, parmi ceux prévus par l’alinéa 2, qui
pourrait entrer en considération et qui autoriserait, dans ce cas, une communication transfrontalière
était l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de la
lettre d. A cet égard, ils ont en substance retenu qu’en vertu du principe de la proportionnalité,
une mise en accusation de la défenderesse par les autorités américaines de poursuite pénale
en cas de non-transmission de données concernant le demandeur apparaissait hautement invraisemblable,
au vu du fait que ces données ne représentaient qu’une infime partie de celles qui devaient
être fournies par la défenderesse et compte tenu du rôle « insignifiant »
du demandeur. Dès lors qu’il était peu probable, selon les premiers juges, qu’une
éventuelle mise en accusation de la défenderesse mette son existence en danger, au vu notamment
de son absence sur le marché américain, l’intérêt public de la Suisse à
empêcher une telle mise en accusation n’était pas aussi élevé que si la défenderesse
était une banque qualifiée d’importance systémique, comme UBS ou Credit Suisse.
En revanche, les magistrats ont considéré qu’en cas de transmission de données concernant
A.________, outre le fait que celui-ci pouvait très certainement être prétérité
dans son activité professionnelle, il était possible que la relation à laquelle le demandeur
était rattaché intéresse le fisc américain et qu’en cas de voyage aux Etats-Unis,
il soit intercepté et interrogé par les autorités américaines au sujet du client
en question. Au vu de ces éléments, il a été retenu que la défenderesse, qui
ne saurait répercuter ses conflits avec le fisc américain sur un ancien mandataire, avait échoué
à démontrer l’existence d’un intérêt public prépondérant à
la transmission des données du demandeur, de sorte que la demande devait être admise.
B.
Par acte du 6 décembre 2017, la V.________
a formé appel de ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu’A.________
soit débouté de toutes ses conclusions et condamné à tous les frais et dépens
de première et deuxième instance. L’appelante a produit un lot de cinq pièces sous
bordereau.
Par réponse du 5 février 2018, A.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de l’appel.
Le 9 avril 2018, la Juge déléguée de la Cour de céans (ci-après : la Juge
déléguée) a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur le recours pendant devant
le Tribunal fédéral dans une affaire soulevant les mêmes questions juridiques, les parties
ne s’étant pas opposées à une telle suspension.
A la suite de l’arrêt TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 ayant admis que la communication au DOJ
de données personnelles concernant un ancien mandataire de la banque en question ne pouvait pas,
en l’état actuel, être considéré comme indispensable au sens de l’art.
6 al. 2 let. d LPD, la cause a été reprise et la Juge déléguée a, par avis du
18 mai 2018, invité les parties à se déterminer sur le sort de l’appel et, le cas
échéant, sur le sort des frais et dépens si l’appel devait être retiré.
Dans le délai imparti à cet effet, l’appelante a fait savoir le 11 juin 2018 qu’elle
se devait de persister dans ses écritures, vu son devoir de coopération découlant de l’accord
de non-poursuite la liant aux autorités américaines, un éventuel retrait ne pouvant intervenir
que moyennant l’assentiment du DOJ, qui n’avait toutefois pas pu être obtenu à
ce jour.
L’intimé s’est déterminé le même jour, en confirmant sa conclusion tendant
au rejet de l’appel et en concluant à ce que l’appelante soit condamnée à
supporter l’intégralité des frais et dépens de première et deuxième instance.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
Des parties et de leurs
relations
a)
La
V.________ es
t une entreprise
de droit public au bénéfice d’une licence bancaire.
b)
A.________
a été employé par la partie défenderesse du 1
er
décembre
2010 au 30 novembre 2012 en qualité de conseiller gérants externes. Le 1
er
mars 2011, il a été nommé au rang de mandataire commercial. Dans le cadre de ses activités,
il a eu comme responsabilités de gérer et développer un portefeuille de clients, effectuer
et superviser la gestion des tâches commerciales et administratives relatives à la relation
clientèle, ouvrir et clôturer des relations tant avec des gérants externes que des clients
finaux, veiller à la bonne exécution des instructions reçues et délivrer du conseil
concernant les produits de la banque. Le demandeur servait de support pour une vingtaine de gérants
externes, ce qui représentait environ une centaine de clients et un total sous gestion de 400'000'000 francs.
Son supérieur hiérarchique direct était [...].
Actuellement, le demandeur travaille comme indépendant au Panama. Dans ce cadre, il est amené
à se rendre régulièrement aux Etats-Unis. Par ailleurs, il est propriétaire d’un
appartement à New York d’une valeur estimée à 500'000 USD.
2.
Du différend fiscal
opposant la Suisse et les Etats-Unis
a)
Un différend fiscal oppose les banques
suisses au fisc américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux
établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire
aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain.
En fonction notamment du degré et de la qualité de la coopération apportée par la
banque, le DOJ peut envisager de dénoncer l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement
bancaire concerné, respectivement de ses employés ou de conclure une transaction extrajudiciaire
emportant renonciation, voire abandon des charges contre la banque, moyennant, entre autres, le paiement
de dommages-intérêts et/ou d’une amende.
Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert des enquêtes contre
divers établissements bancaires suisses aux Etats-Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze
banques suisses étaient sous enquête.
b)
Des discussions visant à régler le différend précité sont en cours depuis plusieurs
années avec les autorités judiciaires et fiscales américaines.
La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un accord de coopération (ci-après :
l’accord FATCA [«
Foreign
Account Tax Compliance Act
»]) permettant
aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur l’imposition de tous les comptes détenus à
l’étranger par les personnes soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord
permet en outre aux établissements financiers suisses d’échanger des informations avec
l’
International Revenue
Service
(IRS) américain. Le Conseil fédéral
a ensuite soumis au Parlement fédéral un projet de loi fédérale sur les mesures visant
à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis.
Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a refusé d’entrer en matière sur ce projet, considérant
qu’il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit
en vigueur.
L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil fédéral a fixé
l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au 30 juin 2014. Il n’existe
toutefois aucun lien entre l’accord FATCA, qui règle l’imposition des revenus futurs,
et la régularisation des questions fiscales du passé. Ainsi, les banques qui auraient potentiellement
violé le droit américain – et contre lesquelles les Etats-Unis n’ont pas encore
ouvert de procédure pénale – restent passibles de poursuites pénales aux Etats-Unis.
3.
Du
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
a)
Afin de trouver une solution permettant aux banques suisses de régulariser également le passé
dans un cadre clairement défini et régler ainsi le différend fiscal, le Département
fédéral des finances (ci-après : le DFF) et le DOJ ont signé, le 29 août
2013, le «
Joint
Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance
»
(ci-après : le
Joint
Statement
). En vertu du
Joint
Statement,
le DOJ entend fournir aux banques suisses
non impliquées dans une procédure pénale (autorisée par le DOJ) un moyen adapté
pour clarifier leur situation (
status
)
en lien avec l’ensemble des enquêtes menées par le DOJ.
b)
Dans ce contexte, le DOJ a publié le même
jour un programme («
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
»,
ci-après : le Programme) destiné aux banques suisses. Ce programme énumère des
prescriptions et des conditions devant permettre à toutes les banques suisses de régler directement
leur cas avec les autorités américaines compétentes.
Le Programme distingue quatre catégories de banques :
1)
celles contre lesquelles le DOJ avait déjà ouvert une enquête pénale avant le 29
août 2013 (catégorie 1) ;
2)
celles contre lesquelles le DOJ n’a ouvert aucune procédure pénale, mais qui ont des
raisons de croire qu’elles auraient violé le droit fiscal américain, une seule irrégularité
étant suffisante (catégorie 2) ;
3)
celles qui n’estiment pas avoir violé le droit fiscal américain (catégorie 3) ;
4)
celles dont l’activité est purement locale (catégorie 4).
Le Programme n’est pas destiné aux banques de catégorie 1. Quant aux établissements
bancaires de catégorie 2, ils ont la possibilité d’obtenir un accord de non-poursuite
(«
non-prosecution
agreement
» ; ci-après :
NPA) leur garantissant de ne pas être mis en cause devant les tribunaux américains en cas d’évasion
fiscale avérée de leur clientèle américaine, moyennant le respect de conditions impératives.
Les banques de catégorie 3 et 4 peuvent, quant à elles, demander l’obtention d’une
«
Non-Target Letter
».
Les banques souhaitant participer au Programme selon le
Joint
Statement
devaient l’annoncer aux autorités
américaines compétentes dans le délai prévu par le Programme.
Afin d’obtenir un NPA, l’établissement bancaire de catégorie 2 doit coopérer
et fournir l’ensemble des preuves et informations requises aux termes du Programme en lien avec
ses activités transfrontalières aux Etats-Unis, d’une part, et avec certains comptes
présentant un indice d’américanité («
US
related account(s)
») ouverts dans ses
livres du 1
er
août 2008 et clôturés depuis lors («
closed
US related account(s)
»), d’autre
part.
En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter d’une amende dont le montant
est, entre autres, déterminé sur la base des soldes maximaux de chaque
closed
US related account
.
Le
Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord FATCA s’agissant de la notion
d’
US related account
.
Un compte est ainsi considéré comme présentant un indice d’américanité
lorsque des éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence,
son lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de virement permanent
sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un droit de signature en faveur d’une personne
dont l’adresse est située aux Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne
américaine en était titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un
autre pouvoir sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains) à
un moment donné, en fin de mois, depuis le 1
er
août 2008. A cet égard, l’art.
2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne américaine » comme
«
un ressortissant
américain ou une personne physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes
ou une société constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit
d’un des Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était
citoyen américain
».
Le DOJ exige des banques participant au Programme
de rendre compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de fournir
des informations détaillées, compte par compte, pour chaque relation bancaire dans laquelle
un contribuable américain a un intérêt direct ou indirect.
c)
Selon la procédure définie dans l’Annexe
I de l’accord FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le solde
a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD, effectuer
un examen des données par voie électronique. Pour les comptes dont le solde a excédé
1'000'000 USD, les banques doivent mettre en place une procédure de vérification « élargie »
et effectuer un examen des données par voie électronique et des documents physiques, ainsi
qu’une prise de renseignements auprès du responsable clientèle.
La présence d’un seul indice suffit
pour qualifier un compte d’
US
related account
, à moins que l’une
des exceptions listées dans l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure
cette qualification, soit en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte
n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats-Unis, un passeport
non américain ou un autre document d’identité officiel prouvant que le titulaire du compte
possède la citoyenneté ou la nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation
de perte de citoyenneté américaine.
d)
Le Programme distingue notamment deux phases,
chacune comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du NPA (point
II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point II.D.2).
Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements
bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la fonction de leurs (anciens) collaborateurs
et organes ayant structuré, géré ou supervisé les activités transfrontalières
de la banque en lien avec les Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction
de toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec un
closed
US related account
. A cet égard, la représentante
de la défenderesse a déclaré aux débats que de telles transmissions étaient
déjà intervenues dans le cadre de la présentation au DOJ d’organigrammes et de certaines
policies
internes, les personnes concernées n’ayant formulé aucune objection. Lors de la présentation
en question, la défenderesse aurait exposé au DOJ n’avoir jamais eu pour politique de
développer le marché américain, ni de démarcher des ressortissants américains.
e)
A condition que la banque visée respecte l’ensemble des obligations définies par le Programme,
le DOJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires
non déclarées en lien avec les
US
related accounts
détenus. Le DOJ peut refuser
de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les cas où il estime qu’une
banque aurait fourni des informations ou des preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes
ou pouvant induire en erreur.
f)
Le Conseil fédéral, par le DFF, a
rendu le 3 juillet 2013 une décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques
suisses à coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au
Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP, reconnaît
que « la collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines
du fait des relations d’affaires de [la banque] avec des personnes assujetties à l’impôt
aux Etats-Unis d’Amérique et en lien avec une possible violation du droit américain ne
constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ».
4.
De la participation
de la défenderesse au Programme
a)
La défenderesse, avec l’aide de
ses conseils et l’assistance d’une société d’audit, a mis en place en son
sein une procédure approfondie de
due
diligence
répondant aux critères de
l’accord FATCA, afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme,
a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble
des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des informations devant
être transmises.
Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de réputation qu’entraînerait
une non-participation au programme, la défenderesse a exprimé son intention de requérir
la conclusion d’un NPA au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013.
A cette occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait pas
la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou l’exécution de transactions
financières poursuivies en droit américain.
b)
Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie par le DFF, ainsi
qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales
du 30 août 2013, la défenderesse a présenté une requête d’autorisation
au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir coopérer avec les autorités américaines
compétentes, se conformer aux exigences du Programme et régler sa situation juridique avec
les Etats-Unis.
Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de fournir au DOJ toutes les
informations pertinentes exigées en vertu des paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment
tous les renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et les
relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication de noms de clients,
ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités américaines que par le biais de
canaux applicables de l’entraide administrative en matière fiscale), ainsi que toute information
concernant les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des comptes
bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été transférés
pendant la période couverte par le Programme.
c)
Par décision du 8 janvier 2014, renouvelée le 16 janvier 2015 puis le 7 décembre 2015,
le DFF a autorisé la défenderesse à coopérer avec les autorités américaines
compétentes. Cette autorisation reprend les termes de la décision modèle du 3 juillet
2013.
5.
De la transmission
de données concernant leurs employés par les banques suisses
a)
Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement
des faits (au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission
de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie 1,
le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(ci-après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus des
modalités applicables à d’éventuelles futures productions de documents aux autorités
américaines.
Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué de presse, renoncer à
requérir du Tribunal administratif fédéral le prononcé de mesures provisionnelles
tendant à faire interdiction aux banques de produire des documents aux autorités américaines.
Il a par ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques actuellement sous
enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de l’intérêt public avancé
pour justifier la transmission des données d’employés aux Etats-Unis.
b)
L’Association suisse des employés de banques (ci-après : l’ASEB), l’Association
patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et l’Association suisse des
banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que les livraisons de données aux Etats-Unis
étaient effectuées en raison d’une situation exceptionnelle.
c)
Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la procédure selon laquelle
les données des (anciens) collaborateurs des établissements bancaires participant au Programme,
en l’espèce leur nom et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques
doivent :
-
informer préalablement à la transmission de données tous les collaborateurs concernés
de l’étendue et de la nature des documents à transmettre, ainsi que de la période
concernée, étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés pour autant
que cela soit possible, moyennant un effort raisonnable,
-
accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs pour se renseigner sur les données
personnelles les concernant et les consulter,
-
apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le collaborateur concerné
s’opposerait au transfert de documents contenant son nom, et
-
informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter action selon l’art. 15 LPD,
dans le cas où la banque, après analyse des intérêts en présence, serait arrivée
à la conclusion que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur était justifiée.
La défenderesse s’est engagée à suivre la procédure susmentionnée et à
respecter l’ensemble des conditions précitées.
d)
Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du 29 août 2013, qu’il
avait assuré son homologue suisse que le simple fait que le nom d’une personne soit inclus
dans les données transmises par la banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne
était coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du
chiffre 5 du
Joint Statement
ce qui suit : «
Compte
tenu de l’importance accordée par chaque partie à la protection des données personnelles
et de la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les signataires
entendent, en cas d’échange de données personnelles, n’utiliser ces données
que dans le cadre de procédures visant le respect du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires)
engagées aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain.
(…) ».
e)
Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission de données personnelles
des employés, que cette transmission «
[était]
réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou
une disposition légale la justifi[ait]
».
Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à la transmission de données,
la banque concernée ne serait pas à même de remplir dans une mesure suffisante ses obligations
de coopération avec le DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure
de NPA, ni régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige
fiscal n’atteindrait pas son but.
f)
Le Grand conseil vaudois a refusé la résolution
14_RES_018 visant à faire bloquer le transfert des données aux autorités américaines
dans le cadre du Programme. Il a ainsi été confirmé par les autorités parlementaires
vaudoises que la procédure mise en place par le PFPDT était nécessaire et suffisante pour
garantir les droits des employés d’une banque participant au Programme, qu’une décision
de principe n’était pas possible et que chaque cas devait faire l’objet d’une
pesée des intérêts.
6.
De l’intérêt
des banques à la participation au Programme
a)
Les autorités fédérales et les associations professionnelles suisses ont souligné
l’importance de la coopération avec les autorités américaines pour la protection
de la place financière suisse, les institutions financières et leurs employés, ont reconnu
l’intérêt des banques suisses à la participation au Programme et ont fortement encouragé
les établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral
a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes
les mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques suisses de coopérer avec
le DOJ. Le Conseil fédéral a en particulier fait valoir que «
le
droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une participation effective selon les termes fixés
dans le programme
».
b)
[...], alors directeur de l’autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement
encouragé les banques à participer au Programme en ces termes : «
Après
un examen approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu avantageuse. Les banques
qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir régler leurs risques juridiques doivent s’attendre
à un conflit durable qui ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte
des autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et amènerait
moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs collaborateurs et leurs clients
que la possibilité actuelle de mettre rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque
le fardeau du passé sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses
forces à l’avenir et développer son potentiel.
»
c)
L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la place financière
suisse et de ses collaborateurs – «
les
efforts des établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un règlement amiable
aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis
».
d)
Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3 juillet 2013, le DFF a notamment
relevé ce qui suit : «
[…]
l’intérêt de la requérante à coopérer avec les autorités américaines
est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à éviter
une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le dépôt d’une
plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis.
La requérante risque de ne plus pouvoir effectuer de transactions en dollars américains. Les
problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation pourraient
nuire considérablement à la requérante, voire menacer son existence.
».
7.
Des risques liés
à une absence de participation au Programme par les banques suisses
a)
Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis
concernant la demande de renseignements relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant
cet accord, du 14 avril 2010, le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés
à une procédure pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire
en ces termes : «
[…]
l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure pénale,
les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et adaptent leur comportement à
ce scénario. Compte tenu de l’effet de contagion des prévisions pessimistes quant à
la survie d’un établissement financier, les effets négatifs peuvent très rapidement
être décuplés. Une réactivation de la procédure de mise en accusation d’
[...] SA aux Etats-Unis par les autorités américaines de poursuite pénale […] aurait
été de nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence
de l’établissement.
»
Le Conseil fédéral a indiqué, à titre d’exemple, que sur les six instituts
financiers mis en accusation aux Etats-Unis depuis 1989, un seul avait survécu. Il a constaté
que «
[…]
l’ouverture d’une
procédure, même s’il s’av[é]r[ait] par la suite qu’elle n’était
qu’une manœuvre d’intimidation et qu’elle n’était pas justifiée,
présent[ait] les risques décrits ici, du fait de la perte de confiance dans l’établissement
visé […]
».
b)
Dans son Message relatif à la loi fédérale
sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques
suisses et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné
qu’une coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture
d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales contre des
établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement concernés, «
avec
pour conséquences le maintien du climat d’insécurité qui pèse actuellement
sur la place financière suisse
».
La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait «
à
ce que toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent convenablement avant de prendre
leur décision [ndr : quant à la participation au Programme] [et qu’]il conv[enait]
notamment de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation
qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le processus de décision
[…]
».
c)
Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a notamment indiqué ce qui suit :
«
Sur la base des
documents qui nous ont été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux
impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient compréhensibles
dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On nous a expliqué
de manière crédible que les banques risquaient de subir de graves conséquences au cas
où elles refuseraient de transmettre les informations demandées par les autorités américaines.
[…]
».
d)
En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses visées par la procédure
d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...]. Cette inculpation a conduit à
la cristallisation immédiate des risques évoqués ci-dessus, contraignant les associés
de la banque à interrompre immédiatement l’exploitation de cette dernière et à
céder toutes les activités non américaines au Groupe [...]. Dans un communiqué de
presse du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette liquidation
de facto
de la banque [...], compte tenu des «
risques
encourus par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la justice
américaine
».
Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation récente de différents
représentants de haut niveau de certaines des banques de catégorie 1 visées par l’enquête
du DOJ, telles que la [...] et [...].
Cette dernière a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un accord avec le DOJ,
afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter ainsi une inculpation.
A cet effet, elle a dû reconnaître avoir enfreint la législation fiscale américaine
et accepter le paiement d’une amende de 2'815'000'000 USD.
e)
En ce qui concerne les risques encourus par
les employés en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan intermédiaire
sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin 2014 ce qui suit : «
Dans
la mesure où l’employé n’a pas démarché activement des citoyens américains,
a géré des comptes de moins de 1 million de francs et a effectué des transactions ne relevant
pas de l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une fois
que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être retenu comme témoins
se réduisent aussi drastiquement. Les risques marginaux qui existeraient encore pour des employés
seraient causés par des clients de la banque qui n’auraient pas régler
[sic]
leur situation fiscale.
»
En outre, dans une décision du 12 septembre
2014, le Tribunal de Zoug a jugé invraisemblables les risques d’atteinte pour les personnes
étant intervenues en lien avec un
US
related account
.
8.
De la transmission
de données concernant le demandeur
a)
Dans le cadre de son activité professionnelle
au sein de la défenderesse, le demandeur a notamment exercé son activité de gestion en
lien avec le compte relatif au tiers n° [...] ouvert auprès de la défenderesse.
Ce compte a été identifié comme présentant à tout le moins un indice d’américanité
en raison du domicile de l’ayant droit économique.
Le demandeur a, en date du 21 juillet 2011, exécuté une commande de chèque bancaire pour
un montant de 1'000'000 USD au nom de l’épouse de l’ayant droit économique
du compte litigieux. La défenderesse a déclaré aux débats que ce comportement serait
susceptible d’être considéré comme problématique et devant de ce chef être
communiqué dans le cadre du Programme sur la base du paragraphe II.D.1. Elle a ajouté qu’elle
disposait d’indices permettant de penser que le tiers en question avait entrepris une procédure
de «
voluntary disclosure
»
et que, partant, rien ne lui permettait de conclure que l’identité et la fonction du demandeur
avaient déjà été communiquées aux Etats-Unis.
b)
En 2014, la défenderesse a souhaité
envoyer des données personnelles du demandeur aux Etats-Unis mais y a finalement renoncé après
l’opposition de celui-ci.
Par courrier du 24 juin 2015, la défenderesse a informé le demandeur qu’elle participait
au programme du DOJ pour les banques suisses depuis décembre 2013 en qualité de banque de catégorie
2. Elle a également indiqué devoir communiquer au DOJ l’identité des collaborateurs
ayant suivi des clients concernés par des situations impliquant des faits jugés problématiques.
A ce titre, la défenderesse a informé le demandeur qu’il faisait partie des collaborateurs
dont le nom devait être transmis aux autorités américaines. La banque a pris cette décision
après avoir identifié, au terme de la procédure de
due
diligence
mise en place en son sein, que le demandeur
avait été en relation avec un titulaire et un ayant droit économique d’un
closed
US related account
.
Conformément aux recommandations du PFPDT
et à l’autorisation du DFF, la défenderesse a précisé au demandeur que celui-ci
pouvait obtenir des renseignements complémentaires en lien avec la transmission des données,
consulter les informations le concernant dans les locaux de la partie défenderesse et s’opposer
à la transmission dans les vingt jours.
c)
Par courrier du 14 juillet 2015, le demandeur, par son conseil, s’est opposé à la communication
de son nom et de ses données personnelles aux autorités américaines et a sollicité
la consultation du dossier contenant les pièces le concernant.
Par courrier du 23 juillet 2015, la défenderesse a indiqué avoir pris bonne note de l’opposition
du demandeur et a consenti à ce que le dossier de celui-ci puisse être consulté dans ses
locaux. Elle a en outre confirmé qu’aucune information concernant le demandeur n’allait
être envoyée aux autorités américaines jusqu’à ce qu’elle ait statué.
En date du 12 août 2015 s’est tenu
un entretien entre le conseil du demandeur et la partie défenderesse dans les locaux de celle-ci.
Aucun nouveau document n’a été présenté au conseil du demandeur à cette
occasion.
Par courrier recommandé adressé à
la défenderesse le 21 août 2015, le demandeur a confirmé, par son conseil, son opposition
à toute transmission au DOJ d’informations le concernant.
Conformément aux recommandations du PFPDT, à la convention des associations et à l’autorisation
du DFF, la défenderesse a procédé à un nouvel examen approfondi de la situation de
fait et de droit, ainsi qu’à une pesée des intérêts en présence, au terme
desquels elle a pris la décision de maintenir sa décision et de procéder au transfert
du nom et de la fonction du demandeur en lien avec le tiers n° [...]. Le demandeur en a été
informé par courrier du 26 août 2015. Ce courrier précisait en outre que le demandeur
avait la possibilité de faire valoir ses droits en justice dans les dix jours.
9.
Du NPA conclu par la
défenderesse
Le 21 décembre 2015, un NPA a été conclu entre la défenderesse et le DOJ.
En plus d’une liste II.D.2 contenant le nom et la fonction de toute personne ayant été
en relation avec un
closed
US related account
, la défenderesse était
tenue de communiquer aux Etats-Unis toute information nécessaire à la rédaction de demandes
d’entraide fiscale et d’assister les autorités américaines dans la rédaction
de telles demandes.
10.
De l’accord
Swiss-US
Privacy Shield
En 2008, dans le but de fournir une base juridique pour le transfert de données personnelles à
destination et en provenance des Etats-Unis, la Suisse a conclu avec les Etats-Unis l’accord «
Swiss-US
Safe Harbor Framework
» (ci-après :
Safe Harbor
).
Il s’agissait d’un système comportant une autocertification pour des entreprises souhaitant
importer des données de la Suisse aux Etats-Unis. Les garanties de protection qu’il contenait
n’engageaient que les entreprises certifiées proprement dites, mais pas les autorités
publiques (https://www.edoeb.admin.ch/ datenschutz/00626/00753/00970/01320/index.html?lang=fr).
Le 11 janvier 2017, le PFPDT a publié sur son site une communication relative à la mise en
œuvre d’un nouveau cadre pour la transmission des données personnelles de la Suisse aux
Etats-Unis, le «
Swiss-US
Privacy Shield
» (ci-après :
Privacy Shield
)
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/ 01406/index.html?lang=fr). Selon le PFDPT,
le
Privacy Shield
,
qui remplace l’accord
Safe
Harbor
– jugé insuffisant par le PFPDT
et abrogé par le Conseil fédéral –, a pour but de renforcer l’application
des principes de protection des données par les entreprises participantes et d’améliorer
la gestion et la surveillance de ces données par les autorités américaines afin de soutenir
le commerce transatlantique (cf. ég. le site officiel du
Privacy
Shield
: https://www.privacyshield.gov).
Dès le 12 avril 2017, les entreprises américaines intéressées peuvent engager le
processus de certification ; i
l
leur suffit de s'enregistrer en ligne auprès du Département du commerce américain
(« U.S.
Department of Commerce » [ci-après : DOC])
sur le site
www.privacyshield.gov/PrivacyShield/ApplyNow
et de se conformer aux obligations prévues.
Une entreprise suisse qui souhaite transmettre des données personnelles à une entreprise américaine
doit d'abord s'assurer que celle-ci est certifiée au
Privacy
Shield
. Elle peut à cet effet
consulter la liste des entreprises certifiées publiée par le DOC. Si cette entreprise américaine
n'est pas certifiée, il appartient à l'entreprise suisse de prendre d'autres mesures propres
à garantir que les données concernées feront l'objet d'une transmission conforme à
LPD, en réglant préalablement, par exemple par contrat, la question de leur protection (art. 6
al. 2 let. a LPD).
Les autorités ne
peuvent pas se faire certifier au
Privacy
Shield
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01445/index.html?lang=fr).
Le 12 janvier 2017, le PFPDT a mis à jour la liste des Etats ayant une législation assurant
un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD.
Les
Etats-Unis sont classés parmi les pays qui offrent un niveau de protection adéquat « sous
certaines conditions », avec la remarque selon laquelle « les organismes qui adhèrent
au
Privacy
Shield
pour
les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain
du commerce garantissent un [tel] niveau de protection (…) »
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/ 00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr.).
11.
De la procédure
a)
Le demandeur a déposé une requête
de mesures superprovisionnelles et provisionnelles en date du 7 septembre 2015, dans le but de faire
interdiction à la partie défenderesse de transmettre ses données dans le cadre du Programme.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 9 septembre 2015, le Juge délégué du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a fait droit aux mesures d’extrême urgence
requises.
Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 5 octobre 2016 sous forme de dispositif, le Juge
délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a en substance confirmé l’interdiction
de transmettre les données litigieuses, sous la menace de la peine prévue à l’art.
292 CP, et a imparti au demandeur un délai échéant le 30 novembre 2015 pour déposer
sa demande. La motivation de l’ordonnance de mesures provisionnelles n’a pas été
demandée par les parties.
b)
Par
action en interdiction de transmission des données, introduite par demande du 30 novembre 2015,
le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction soit faite
à la V.________, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP,
de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de
quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des documents mentionnant son nom
ou permettant de l’identifier et ce dans le cadre du «
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
»
du Département de la justice américain.
Par réponse du 4 mars 2016, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de la demande.
Le demandeur s’est encore déterminé le 14 juin 2016.
c)
Une audience de premières plaidoiries s’est tenue le 29 juin 2016 en présence des conseils
des parties, celles-ci ayant été dispensées de comparution personnelle.
d)
Une audience d’instruction s’est tenue le 14 février 2017, en présence du conseil
du demandeur et d’une représentante de la défenderesse, assistée de son conseil.
e)
L’audience de plaidoiries finales et de jugement a eu lieu le 13 juin 2017, en présence des
parties, assistées de leurs conseils respectifs.
h)
Le dispositif du jugement a été notifié aux parties le 14 juin 2017. Le 16 juin 2017,
la défenderesse en a requis la motivation.
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du
19 décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure
à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit
auprès de l'instance d'appel, soit la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi du 12 décembre
1979; RSV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
ou de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239 CPC (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, l'appel a été adressé en temps utile et dans les formes prescrites à
l'autorité compétente par une partie qui y a un intérêt digne de protection (cf.
art. 59 al. 2 let. a CPC), de sorte qu’il est recevable sur ce point.
1.2
Le litige concerne principalement
l'application de la LPD. Il s'agit en l'occurrence d'une action civile menée, sur la base des art.
4 et 6 LPD, par une personne physique contre une banque ; la cause divise deux personnes privées
et il s'agit donc d'une affaire civile contentieuse (art. 1 let. a CPC). En refusant la communication
de ses données aux autorités américaines, le demandeur, en tant qu'ex-employé d'une
banque, vise avant tout à éviter un interrogatoire, voire éventuellement une inculpation
pénale aux Etats-Unis, de sorte qu'il ne poursuit pas un but économique. Partant, la contestation
porte sur un droit de nature non pécuniaire (ATF 142 III 145 consid. 6.1 et 6.2; TF 4A_611/2017
du 26 mars 2018 consid. 1.1) et l'appel est donc ouvert sans égard à la valeur litigieuse.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les réf.).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op.
cit., n. 6 ad art. 317 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux
et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les
réf. citées). A cet égard, on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des
faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats
principaux de première instance. Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués
sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux
qui existaient déjà lors de l’audience de débats principaux. Leur recevabilité
en appel est exclue s’ils auraient pu être invoqués en première instance en faisant
preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise
relative à l’appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131 ss, n. 40 p.
150 et les réf. citées).
Aux termes de l'art. 151 CPC, les faits notoires ou notoirement connus du tribunal et les règles
d'expérience généralement reconnues ne doivent pas être prouvés. Selon la jurisprudence,
les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer, sont ceux dont l'existence est certaine
au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale
du public ou seulement du juge. La jurisprudence précise que, pour être notoire, un renseignement
ne doit pas être constamment présent à l'esprit ; il suffit qu'il puisse être
contrôlé par des publications accessibles à chacun, par exemple sur Internet (ATF 135
III 88 consid. 4.1 et les réf. citées ; TF 5A_435/2011 du 14 novembre 2011 consid. 9.3.3 ;
TF 9C_748/2009 du 16 avril 2010 consid. 4.5).
En l’espèce, l’appelante a produit
un lot de cinq pièces sous bordereau. Les pièces A et B sont des pièces de procédure,
de sorte qu’elles sont recevables. Quant aux lettres de la Direction du Renseignement national
(
Office of the Director of
National Intelligence
) et de l’Office de
l’Avocat général (
Office
of General Counsel
) des 22 février et 21
juin 2016 (pièces 1 et 2), ainsi que celle du DOJ du 19 février 2016 (pièce 3), censées
démontrer que les autorités américaines devraient être considérées comme
offrant une protection adéquate des données et que, dès lors, l’art. 6 LPD serait
inapplicable, elles sont toutes antérieures à la clôture de l’instruction de première
instance. Or l’appelante n’expose nullement à quelle date elle a eu connaissance de
ces courriers, ni pourquoi elle n’aurait pas été en mesure d’alléguer ces
éléments lors de la procédure de première instance, alors que la question de l’existence
d’une législation assurant un niveau de protection adéquat avait été soulevée
dans la demande. Partant, les pièces 1 à 3 produites par l’appelante sont irrecevables.
3.
3.1
L’appelante, qui ne remet pas en cause les
faits retenus dans le jugement attaqué, soutient tout d’abord que le premier juge aurait procédé
à une appréciation inexacte de ces faits en considérant, d’une part, comme hautement
invraisemblable qu’elle puisse être mise en accusation par le DOJ en raison de la non-transmission
de données concernant l’intimé et en retenant, d’autre part, qu’il était
possible qu’en cas de communication de ces données, la relation bancaire à laquelle ce
dernier était rattaché intéresse le fisc américain et qu’en cas de voyage aux
Etats-Unis, l’intimé soit intercepté et interrogé par les autorités américaines
au sujet de ce client.
La question des risques que la (non-)transmission des données litigieuses pourrait faire peser sur
l’appelante, respectivement sur l’intimé, doit être traitée dans le cadre
de l’examen de l’existence d’un intérêt public prépondérant pouvant
justifier, le cas échéant, la communication de ces données (consid. 3.2.3.3
infra
).
3.2
3.2.1
L’appelante fait valoir que les Etats-Unis
devraient être considérés comme offrant une protection adéquate des données
personnelles au sens de l’art. 6 al. 1 LPD, de sorte que l’art 6 LPD serait inapplicable,
la cause devant être examinée selon les règles générales de la LPD et la pesée
des intérêts devant se faire sous l’angle de l’art. 13 LPD.
3.2.2
Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune
donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité
des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence
d'une législation assurant un niveau de protection adéquat.
Sous réserve du respect des
principes généraux de la
loi,
la communication est donc licite lorsque le pays destinataire offre un niveau de protection adéquat
en matière de données personnelles (Meier,
Protection
des données – Fondements, principes généraux et droit privé, Berne 2011,
n.
1290 ;
Rosenthal, in :
Rosenthal/Jöhri,
Handkommentar
zum Datenschutzgesetz, Zurich 2008 n. 2 ad art. 6 LPD ; Streiff/Von Kaenel,
Arbeitsvertrag,
7
e
éd., 2012,
n. 7 ad art. 328b CO).
Dans les autres cas, la communication
doit se conformer à l'un des motifs justificatifs alternatifs mais exhaustifs de l'art. 6 al. 2
LPD (Meier, op. cit., n. 1309 ss ;
Rosenthal
,
op. cit., n. 36 ad art. 6 LPD). Ces motifs l'emportent sur les motifs justificatifs généraux
de la loi, prévus par l'art. 13 LPD (
ibidem
).
Il appartient à l'exportateur des données d'en établir l'existence (Meier, op. cit., n.
1311 ;
Rosenthal
,
op. cit., n. 36 ad art. 6 LPD).
3.2.3
En l’espèce,
les
premiers juges ont considéré que les Etats-Unis n’étaient pas dotés d’une
législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD. L’appelante
soutient que cette appréciation ne serait pas compatible avec l’esprit du
Safe
Harbor
et encore moins avec le
Privacy
Shield
qui l’a remplacé, ces deux accords
ayant été négociés par les autorités suisses et américaines pour permettre
un libre échange de données entre les entreprises privées des deux pays. Selon l’appelante,
les autorités américaines, elles-mêmes garantes des accords conclus, n’auraient
pas à s’inscrire auprès du Ministère du Commerce pour pouvoir librement recevoir
des données personnelles de la part d’autorités suisses, de sorte que ce serait à
tort que le premier juge a considéré que dans la mesure où seules les entreprises pouvaient
se faire certifier au
Privacy
Shield
, les garanties de protection ne n’appliquaient
pas aux autorités américaines auxquelles étaient destinées les données dans
le cas d’espèce.
Il résulte des faits tels que retenus par les premiers juges et non contestés en appel que
le PFPDT a mis à jour le 12 janvier 2017 la liste des Etats ayant une législation assurant
un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD (cf. let. C/10
supra
).
Cette liste est établie en application de l’art. 7 OLPD (Ordonnance relative à la loi
fédérale sur la protection des données ; RS 235.11). Les Etats-Unis sont classés
parmi les pays
qui
offrent un niveau de protection adéquat « sous certaines conditions », avec
la remarque selon laquelle « les organismes qui adhèrent au
Privacy
Shield
pour
les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain
du commerce garantissent un niveau de protection adéquat au sens de l'art. 6 al. 1 LPD
». Si les autorités judiciaires ne sont évidemment pas liées par la liste établie
par le PFPDT en vertu de l’art. 7 OLPD, elles n’ont pas de motif de s’en écarter
sans raisons valables. Au vu du dossier, le PFPDT a suivi de près la question de la transmission
de données aux Etats-Unis. De surcroît, la liste a été actualisée. Cette liste
est donc un élément de poids pour dire que les Etats-Unis n’offrent pas une législation
adéquate au sens examiné ci-avant. Cela résulte d’ailleurs déjà de la
nécessité de passer ces différents accords (
Safe
Harbor
, puis
Privacy
Shield
).
Il s’ensuit que la législation américaine n’offre une garantie adéquate que
dans le strict cadre du
Privacy
Shield
. Or,
outre le fait que les départements gouvernementaux, dont le DOJ, ne peuvent pas se faire certifier
au
Privacy
Shield
, comme
cela était d’ailleurs déjà le cas avec le
Safe
Harbor
, les
garanties de protection des données que le
Privacy
Shield
contient
n’engagent que les entreprises certifiées, mais pas les autorités publiques. Cela étant,
l’appelante ne démontre pas que, nonobstant le fait que cet accord est inapplicable à
la situation d’espèce, le DOJ ou les autres autorités impliquées offriraient le
même niveau de garantie, les pièces produites sur cette question à l’appui de l’appel
étant irrecevables (consid. 2.2
supra
).
Le moyen est donc infondé, la jurisprudence récente ayant, dans un un contexte similaire, retenu
que les autorités américaines ne devaient pas être considérées comme offrant
un niveau de protection adéquat et ayant admis l’application de l’art. 6 LPD dans le
cadre de la transmission de données aux Etats-Unis pour une banque suisse qui entrait dans la catégorie
2 du
Program for non-prosecution
agreements or non-target letters for Swiss Banks
(cf.
let. C/3
supra
)
(TF 4A_88/2017
du 29 novembre 2017 consid. 5.3 ; TF 4A_355/2017 du 29 novembre 2017 consid. 4.3). C’est donc
à juste titre que le premier juge s’est placé dans le cadre spécial de l’art.
6 LPD.
3.2.4
3.2.4.1
Ainsi, comme
l’ont relevé à bon droit les premiers juges, la licéité de la transmission
des données litigieuses doit être examinée à l’aune de l’art. 6 al. 2 LPD,
dont seule la let. d entre ici en considération, ce qui n’est pas contesté.
3.2.4.2
L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication
à l'étranger des données, en dépit de l'absence de législation assurant un niveau
de protection adéquat (TF 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt
cité).
Selon l'art. 6 al. 2 let. d 1
re
alternative LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger
uniquement si la communication est, en l'espèce, indispensable à la sauvegarde d'un intérêt
public prépondérant. Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public,
(2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable
à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents en rapport avec le programme
américain, le Tribunal fédéral a déjà précisé ce qu'il y a lieu d'entendre
par là.
Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique
de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit
en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un intérêt privé, et non d'un intérêt
public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.1).
L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt
privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités
américaines. Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC)
in concreto
,
en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (TF 4A_390/2017
déjà cité consid. 4.2.2 et les références citées).
La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt
public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire
(unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les
Etats-Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en
serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant
que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3
et les arrêts cités).
3.2.4.3
En l’espèce, en signant le
Joint
Statement
, le Conseil fédéral
a garanti au DOJ que le droit suisse en vigueur permettait la participation effective des banques au
programme américain. Autrement dit, vu le
Joint
Statement
conclu par le Conseil
fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation
effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires)
conformément aux conditions posées par le programme américain.
Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer
les données concernant des tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt
public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit
être prise en considération sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou
nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à
protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement
de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité
de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications
de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence
de laisser la personnalité sans protection, alors même que, dans le cas particulier, la communication
n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà
cité consid. 4.2.3).
Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication
des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige
fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse
et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017
déjà cité consid. 4.2.3; sur le tout TF 4A 611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.2). A cet
égard, il ne suffit pas de faire état de risques abstraits; la banque doit au contraire établir
que la non-communication des données litigieuses, serait concrètement (en l'espèce) de
nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque
et qu'elle est en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige
fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait
préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable
(TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3).
En l’occurrence, les premiers
juges ont retenu que le fait qu'une mise en accusation de la banque entraînerait sa disparition
était incertain, ce scénario paraissant improbable, d'autant que celle-ci n'était pas,
contrairement à de grandes banques universelles, comme UBS ou Credit Suisse, une banque d'importance
systémique et qu'elle n'était pas active sur le marché américain. L'intérêt
public de la Suisse à empêcher une éventuelle mise en accusation de la banque, qui mettrait
son existence en danger, n'était pas aussi important que s'il s'agissait d'une banque d'importance
systémique. Quoi qu'il en soit,
compte tenu
du rôle « insignifiant » du demandeur
,
il n'existait en l'état aucun indice permettant de conclure qu'en cas de livraison incomplète
des données au DOJ, ce dernier révoquerait l'accord d'ores et déjà conclu, d'autant
que les données concernant le demandeur ne représentaient qu'une infime partie des données
à fournir par la banque. Quant au demandeur, en cas de transmission des données le concernant,
il devait s'attendre à ce que les Etats-Unis le contraignent à révéler l'identité
des titulaires des comptes concernés, l'obligeant à se rendre coupable d'une infraction de
droit suisse, et était en outre susceptible d'être prétérité dans son activité
professionnelle. La banque avait ainsi échoué à démontrer l'existence d'un intérêt
public prépondérant.
3.2.4.4
L'appelante se contente de faire état des risques de voir les termes de l'accord conclu avec le
DOJ être révoqué. Elle se prévaut cependant à cet égard uniquement du fait
que le DOJ se réserve de revenir sur les termes de l'accord conclu, en l'absence d'une pleine coopération,
sans faire la démonstration qu'un tel risque serait concret au vu des circonstances de la présente
espèce, ce qui est insuffisant compte tenu de la jurisprudence récente précitée.
Cela scelle le sort de l'appel sur ce point, la troisième condition de l'art. 6 al. 2 let. d LPD
(caractère indispensable de la transmission) n'étant pas réalisée. Il n'est dès
lors pas nécessaire de traiter des griefs de l'appelante relatifs à l'absence d'intérêt
de l'intimé à la non-transmission des données.
4.
L'appelante fait encore
valoir que la transmission de données au DOJ dans le contexte d'un accord de non-poursuite serait
nécessaire pour « la défense d'un droit en justice » au sens de l'art.
6 al. 2 let. d 2
e
alternative
LPD.
Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans la cause TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid.
4.4, il n'y a à cet égard pas lieu de se demander, comme le fait l'appelante, si la procédure
menée devant le DOJ peut être considérée, pour la banque, comme « la défense
d'un droit en justice ». Il suffit ici de relever que la communication des données, comme
dans la première alternative de l'art. 6 al. 2 let. d LPD, doit aussi être indispensable pour
constater, exercer ou défendre un droit en justice. Rien ne permet de retenir que le caractère
indispensable de la communication aurait une signification différente dans les deux hypothèses
de l'art. 6 al. 2 let. d LPD et l'appelante elle-même ne le soutient pas. Dès lors que le caractère
indispensable de la transmission doit être nié en l'espèce (
supra
consid. 3.2.3.3), la banque ne peut pas non plus se prévaloir de la seconde hypothèse de l'art.
6 al. 2 let. d LPD pour remplir ses obligations envers le DOJ.
5.
Il s’ensuit que l'appel doit être rejeté
et le jugement entrepris confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (art. 64 al. 1 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la
charge de l’appelante,
qui
succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Obtenant gain de cause, l’intimé a droit à des dépens pour la procédure d’appel,
fixés à 3'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC). Contrairement à ce qu’il prétend,
il n’y a pas lieu d’augmenter les dépens en raison d’une « attitude
inutilement procédurière » de l’appelante, celle-ci ayant justifié le
maintien de l’appel – nonobstant la jurisprudence récente du Tribunal fédéral
– par « ses devoirs de coopération découlant de l’accord de non-poursuite
la liant aux autorités américaines ».
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (deux mille francs),
sont mis à la charge de l’appelante V.________.
IV.
L’appelante V.________ doit verser à
l’intimé A.________ la somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Mes Jacques Iffland et Téo Genecand (pour V.________),
‑
Me Laurent Baeriswyl (pour A.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :