vd_findinfo · ACH 64/23 - 113/2024 · 2024-07-30 · fr

LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, GAIN INTERMÉDIAIRE, MESURE D'INSTRUCTION{ASSURANCE SOCIALE}, ADMISSION DE LA DEMANDE, DÉCISION DE RENVOI | 24 LACI, 95 al. 1 LACI, 25 LPGA, 49 al. 3 LPGA, 53 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ACH 64/23 - 113/2024

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
64/23 - 113/2024
ZQ23.023637
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
30 juillet 2024
__________________
Composition
:               M.
Parrone
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Vulliamy
*****
Cause
pendante entre :
J.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Milena Chiari, avocate à Lausanne,
et
R.________
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
25, 49 al. 3 et 53 LPGA ; 24 et 95 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
J.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé
en qualité de réceptionniste pour [...] du 10 septembre 2018 au 30 juin 2020, date pour
laquelle il a été licencié. Il s’est inscrit au chômage le 2 juin 2020 et a
sollicité l’octroi d’indemnités auprès de R.________ (ci-après : la Caisse
ou l’intimée) à 100 % dès le 1
er
juillet 2020.
Par courrier du 5 août 2020, la Caisse a informé l'assuré qu'il avait droit à l'indemnité
chômage dès le 1
er
juillet 2020 aux conditions suivantes : gain assuré de 3'813 fr. et indemnité journalière
fixée à 140 fr. brut avec un délai cadre ouvert jusqu'au 30 juin 2022.
De juillet à décembre 2020, l’assuré a régulièrement perçu une indemnité
de chômage de 140 fr. calculée sur la base d’un gain assuré de 3'813 fr. multiplié
par un taux de 79.67 % et divisé par 21.70 (jours de travail moyens).
Au mois de janvier 2021, l’assuré a indiqué, dans le formulaire d’indications de
la personne assurée (ci-après : IPA) de janvier 2021, avoir travaillé du 4 au 22
janvier 2021 pour le Service [...] de la Ville de K.________ et a transmis deux attestations de gain
intermédiaire d’un montant total de 1'252 fr. 74 ainsi qu’une fiche de salaire de la
Ville de K.________ du même montant. La Caisse a dès lors envoyé un second décompte
à l’assuré pour janvier 2021 tenant compte d’un gain intermédiaire de 1'156
fr. 40.
Le 1
er
juillet 2021, l’assuré a signé un contrat de travail avec la Fondation G.________ pour
un emploi de remplaçant en classe de pédagogie spécialisée et accueil de jour à
un taux d’activité variable à partir du 1
er
août 2021 pour une durée indéterminée. Son salaire était fixé à un
tarif horaire brut pour l’accueil de jour de 31 fr. 45 [25 fr. 13 + 3 fr. 90 d’indemnité
de vacances et jours fériés + 2 fr. 42 de part au 13
e
salaire] et de 58 fr. 10 [38 fr. 35 + 15 fr. 25 + 4 fr. 50] pour l’enseignement en classe de pédagogie
spécialisée.
Pour le mois d’août 2021, une attestation de gain intermédiaire a été établie
par la D.________ de la Ville de K.________ (ci-après : D.________) faisant état d’un
montant de 1'512 fr. 05 comme salaire de base et de 32 fr. 75 comme « autres éléments
du salaire, lesquels : alloc. rés. ». Le décompte d’août 2021 de
la Caisse mentionne un gain intermédiaire de 1'638 fr. 05.
L’assuré a indiqué, dans son formulaire IPA d’août 2021, avoir pris des vacances
du 2 au 6 août et du 12 au 13 août 2021.
Le 3 septembre 2021, l’assuré a signé un contrat de travail avec la Ville de K.________
pour un emploi de personnel encadrant à la D.________ pour un taux d’activité de 30.144
% dès le 1
er
août 2021 pour un salaire brut de 1'512 fr. 05 x 13 et une allocation de résidence de 393 fr.,
soit 32 fr. 75 mensuel.
Pour le mois de septembre 2021, la D.________ a établi une attestation de gain de 1'544 fr. 80,
à savoir 1'512 fr. 05 + 32 fr. 75, ce qui correspond à la fiche de salaire de la Ville de K.________.
Le décompte de la Caisse du 13 octobre 2021 mentionne un gain intermédiaire de 1'638 fr. 05.
Pour le mois d’octobre 2021, l’assuré a fait parvenir les attestations de gain intermédiaire
suivantes à la Caisse :
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 1'544 fr. 80, soit 1'512 fr. 05
de salaire de base et 32 fr. 75 comme allocation de résidence ;
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 203 fr. 30, correspondant
à 3.5 heures x 58 fr. 10 ;
- une attestation du [...] d’un montant de 750 francs.
Le décompte de la Caisse du mois d’octobre 2021 du 12 novembre 2021 mentionne un gain intermédiaire
de 2'536 fr. 55.
Le 23 novembre 2021, l’assuré a signé un contrat de travail avec la ville de K.________
pour un poste de personnel éducatif C payé à l’heure auprès de l’unité
[...] du Service [...] du 1
er
octobre 2021 au 30 septembre 2023 au plus tard pour un salaire horaire brut de 34 fr. 35.
Pour le mois de novembre 2021, l’assuré a transmis les attestations de gain intermédiaires
suivantes :
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 78 fr. 70, correspondant
à 2.5 heures x 31 fr. 45,  ;
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 696 fr. 85 et indiquant
12 heures à 58 fr. 10 ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 1'544 fr. 80 [1'512 fr. 05
de salaire de base et 32 fr. 75 comme allocation de résidence] ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 111 fr. 63 correspondant à
3 heures x 37 fr. 21, soit 34 fr. 35 de salaire de base + 2 fr. 86 d’indemnité vacances.
Le décompte de la Caisse du mois de novembre 2021 du 16 décembre 2021 mentionne un gain intermédiaire
de 2'356 fr. 90.
Pour le mois de décembre 2021, l’assuré a transmis les attestations de gain intermédiaires
suivantes :
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 1'480 fr. 90 et indiquant
25.50 heures à 58 fr. 10 ;
- une attestation établi par la D.________ indiquant un montant de 2'174 fr. 80 comprenant notamment
un montant de 1'512 fr. 05 de salaire de base et de 32 fr. 75 comme allocation de résidence ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 325 fr. 60 correspondant à
8.75 heures x 37 fr. 21 et mentionnant en plus un montant de 30 fr. pour des frais de repas.
Le décompte de la Caisse du mois de décembre 2021 du 7 février 2022 mentionne un gain
intermédiaire de 3’087 fr. 60.
Pour le mois de janvier 2022, l’assuré a transmis les attestations de gain intermédiaires
suivantes :
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 348 fr. 45, correspondant
à 6 heures x 58 fr. 10 ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 1'644 fr. 80 [1'512 fr. 05
de salaire de base et de 32 fr. 75 comme allocation de résidence] ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 409 fr. 32 correspondant à
11 heures x 37 fr. 21 mentionnant également un montant de 20 fr. à titre de frais de repas.
Le décompte de la Caisse du mois de janvier 2022 du 16 février 2022 mentionne un gain intermédiaire
de 2'310 fr. 60.
Pour le mois de février 2022, l’assuré a transmis les attestations de gain intermédiaires
suivantes :
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 214 fr. 85 et mentionnant
6.75 heures x 31 fr. 45 ;
- une attestation de la Fondation G.________ d’un montant de 698 fr. 85, et indiquant
à 12 heures x 58 fr. 10 ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 1'744 fr. 80 dont notamment 1'512
fr. 05 de salaire de base et de 32 fr. 75 comme allocation de résidence ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 638 fr. 30 correspondant à
18 heures x 34 fr. 35 + 20 fr. à titre d’indemnité de repas.
Le décompte de la Caisse du mois de février 2022 du 15 mars 2022 mentionne un gain intermédiaire
de 2'237 fr. 55.
Le 16 mars 2022, l’assuré a signé un avenant à son contrat de travail du 3 novembre
2021 avec l’unité [...] du Service [...] de la Ville de K.________ prévoyant que son
salaire horaire brut passait de 34 fr. 35 à 36 fr. 16, soit 33 fr. 38 de salaire horaire et 2 fr.
78 d’indemnité vacances.
Pour le mois de mars 2022, l’assuré a transmis une attestation établie par la D.________
d’un montant de 1'952 fr. 24 correspondant à 51.50 heures x 36 fr. 16 + 90 fr. de frais de
repas.
Le décompte de la Caisse du mois de mars 2022 du 8 avril 2022 mentionne un gain intermédiaire
de 1’673 fr. 75.
Pour le mois d’avril 2022, l’assuré a transmis les attestations de gain intermédiaires
suivantes :
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 1'544 fr. 80, dont 1'512 fr. 05
de salaire de base et de 32 fr. 75 comme allocation de résidence ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 680 fr. 88 correspondant à
18 heures x 36 fr. 16 + 30 fr. à titre d’indemnité de repas.
Le décompte de la Caisse du mois d’avril 2022 du 13 mai 2022 mentionne un gain intermédiaire
de 2'147 fr. 05.
Pour le mois de mai 2022, l’assuré a transmis les attestations de gain intermédiaires
suivantes :
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 1634 fr. 80 soit 1'512 fr. 05 de
salaire de base + 32 fr. 75 comme allocation de résidence + 90 fr. de frais de repas ;
- une attestation établi par la D.________ d’un montant de 843 fr. 60 correspondant à
22.50 heures x 36 fr. 16 + 30 fr. à titre d’indemnité de repas.
Le décompte de la Caisse du mois de mai 2022 du 14 juin 2022 mentionne un gain intermédiaire
de 2'400 fr. 10.
Pour le mois de juin 2022, l’assuré a envoyé une attestation établie par la D.________
faisant état d’un montant de 1'671 fr. 20 [1'638 fr. 45 de salaire de base + 32 fr. 75
d’allocation de résidence] et d’un montant de 150 fr. de frais de repas.
Le décompte de la Caisse du mois de juin 2022 du 8 juillet 2022 mentionne un gain intermédiaire
de 1’957 fr. 70.
Selon le formulaire IPA de juillet 2022, l’assuré a pris des vacances du 18 au 29 juillet
2022.
Par décision du 29 août 2022, la Caisse a rejeté la demande d'indemnité de chômage
de l'assuré pour les périodes de contrôle d'octobre et décembre 2021 ainsi que de
février, mars et avril 2022 au motif que le revenu journalier réalisé pendant ces périodes
était supérieur à l'indemnité journalière de 140 fr. à laquelle il avait
droit. Elle a en effet retenu que l’assuré avait réalisé un revenu de 2'969 fr.
90 en octobre 2021, de 3'760 fr. 70 en décembre 2021, de 3'306 fr. 10 en février 2022,
de 3'799 fr. 10 en mars 2022 et de 2'989 fr. 70 en avril 2022.
Par décision du 29 août 2022, la Caisse a demandé à l’assuré la restitution
d’un montant de 7'050 fr. 90. Elle a expliqué que, selon les éléments complémentaires
reçus de la ville de K.________, le salaire de l’assuré avait, en juillet 2022, été
revu rétroactivement dès le 1
er
août 2021, que les indemnités de résidence et salaires en nature variables n’avaient
pas été pris en considération, que le droit aux vacances auprès de la Fondation G.________
n’avait pas été pris en compte de manière correcte, que durant le mois de février
2022, le gain intermédiaire réalisé auprès de la Fondation G.________ n’avait
pas été pris en considération, ni le gain intermédiaire complémentaire de 51.5
heures réalisé auprès de la ville de K.________ au mois de mars 2022. A cette décision
étaient annexés des décomptes corrigés d’août 2021 à juin 2022 ainsi
que des fiches de salaire de la ville de K.________ selon lesquelles l’assuré avait touché un
salaire brut de 1'512 fr. 05 + 32.75 d’allocation de résidence d’août 2021 à
mai 2022, puis de 1'671 fr. 20 + 36 fr. 20 dès juin 2022 ainsi que des frais de repas qui variaient
chaque mois. Ces fiches de salaire indiquaient également chaque mois un salaire horaire comprenant
une indemnité de vacances et de 13
e
salaire pour les heures effectuées le mois précédant ainsi que parfois des heures de remplacement.
Le 8 septembre 2022, l’assuré a reconnu sa fille née le 3 mai 2022.
Par courrier du 15 septembre 2022, la Caisse a informé l'assuré que son délai-cadre d'indemnisation
prendrait fin le 30 novembre 2022.
Le 16 septembre 2022, l'assuré s’est opposé à la décision de restitution de
la Caisse du 29 août 2022 en relevant qu’il avait fourni chaque mois tous les documents demandés,
y compris les attestations de gain intermédiaire, que les jours d’indemnités calculés
sur les décomptes initiaux et les décomptes de demande de restitution différaient sans
recevoir aucune explication, que le service des ressources humaines de la ville de K.________ lui avait
indiqué par deux fois qu’il n’y avait pas d’erreur dans son contrat de travail
et enfin qu’il était passé dans les locaux de la Caisse pour discuter de vive voix après
avoir pris contact par courriel le 31 août 2022 mais que personne n’avait pu ou voulu le renseigner
le jour de son passage.
Par courriel du 3 septembre 2022, l'assuré a informé la Fondation G.________ qu'il ne pouvait
plus lui proposer ses services en qualité d'auxiliaire remplaçant sur appel du moment qu'il
travaillait à 50 % pour la ville de K.________ réparti sur tous les jours de la semaine.
Le 19 décembre 2022, l’assuré a transmis à la Caisse un courriel reçu le même
jour de la ville de K.________ selon lequel les heures payées en septembre et octobre 2022 seraient
déduites de son salaire de janvier 2023 du moment que dès septembre 2022, il avait touché
un salaire pour un 50.24 % sans que sa feuille d’heures ne soit modifiée ce qui faisait que
les heures faites en plus en septembre et octobre 2022 avaient été payées alors qu’il
avait touché un salaire augmenté au nouveau taux.
Le 22 mars 2023, faisant suite à une demande de la Caisse, la D.________ a renseigné le tableau
suivant :
Période
Salaire
mensuel
Allocation
résidence
Repas
Remplacement
Août
2021
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
0.00
CHF
0.00
Septembre
2021
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
0.00
CHF
0.00
Octobre
2021
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
170.-
CHF
0.00
Novembre
2021
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
170.-
CHF
0.00
Décembre
2021
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
200.-
CHF
0.00
Janvier
2022
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
120.-
CHF
0.00
Février
2022
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
120.-
CHF
0.00
Mars
2022
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
90.-
CHF
0.00
Avril
2022
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
220.-
CHF
0.00
Mai
2022
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
70.-
CHF
0.00
Juin
2022
CHF
1'671.20
CHF
36.20
CHF
120.-
CHF
260.45
Le 3 avril 2023, la Caisse a indiqué à l’assuré qu’il apparaissait qu’une
décision sur opposition pourrait lui être plus défavorable que la décision du 29
août 2022 du moment que c’était un montant de 7'082 fr. 70 au lieu de 7'050 fr. 90 qui
lui serait réclamé selon les tableaux suivants :
Par décision sur opposition du 2 mai 2023, la Caisse a rejeté l’opposition formée
par l’assuré et a réformé sa décision du 29 août 2022 dans le sens où
c’était un montant de 7'082 fr. 70 qui était demandé en restitution en se référant
aux mêmes tableaux que ceux mentionnés dans son courrier du 3 avril 2023.
B.
Par acte du 1
er
juin 2023, J.________ a, sous la plume de sa mandataire, recouru contre cette décision sur opposition
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à
sa réforme en ce sens qu’aucun montant n’était demandé en restitution et subsidiairement
à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. Il a fait valoir qu’il ne contestait pas que l’augmentation
de son salaire auprès de la ville de K.________ était intervenue postérieurement aux versements
perçus pour la période du 1
er
août 2021 au 30 juin 2022 mais qu’il ne lui était en revanche pas possible de déterminer
quel montant était en lien avec cette augmentation rétroactive. Ensuite, le droit aux vacances
et le gain intermédiaire auprès de la Fondation G.________ ainsi que le gain intermédiaire
de 51.50 heures n’étaient pas des éléments nouveaux et ne pouvaient pas faire l’objet
d’une révision, mais seulement d’une reconsidération dont les conditions n’étaient
en l’espèce pas remplies. A titre de mesure d’instruction, il a requis que la Caisse
fournisse le dossier complet en sa possession pour déterminer quel montant était réclamé
en lien avec l’augmentation rétroactive de salaire et quel montant était réclamé
en lien avec les autres prétentions.
Dans sa réponse du 5 juillet 2023, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a allégué
qu’il existait une différence d’un montant net de 2'976 fr. 45 par rapport à l’augmentation
du taux d’activité du recourant auprès de la ville de K.________ et que le solde de 4'106
fr. 25 représentait le gain intermédiaire de février 2022, les vacances auprès de
la Fondation G.________ non prises en compte ainsi que les allocations de résidence, les frais de
repas et les heures supplémentaires auprès de la ville de K.________. S’agissant de l’argument
du recourant selon lequel il ne pouvait pas déterminer quel montant était en lien avec l’augmentation
rétroactive, elle a produit les deux tableaux suivants :
«
1) Premier calcul du GI :
Période
GI
mensuel yc. 13
e
sal. D.________ brut
GI
mensuel [...] brut
GI
horaire (sans vac.) D.________ brut
GI
horaire (sans vac.) G.________ brut
Total
GI
IC
déjà versée net
juin.
22
1'638.05
-
319.65
-
1'957.70
1'378.00
mai.
22
1'638.05
-
762.05
-
2'400.10
1'048.55
avr.
22
1'638.05
-
509.00
-
2'147.05
1'111.90
mars.
22
1'638.05
-
35.70
-
1'673.75
1'706.70
fév.
22
1'638.05
-
599.50
-
2'237.55
922.15
janv.
22
1'638.05
-
672.55
-
2'310.60
998.35
Déc.
21
1'638.05
-
305.25
1'144.30
3'087.60
680.90
nov.
21
1'638.05
-
108.65
610.20
2'356.90
1'084.10
oct.
21
1'638.05
750.00
-
148.50
2'536.55
832.20
sept.
21
1'638.05
-
-
-
1'638.05
1'601.95
août.
21
1'638.05
-
-
-
1'638.05
1'601.95
Total
12'966.75
2) Calcul GI avec modification uniquement D.________ mensuel :
GI
mensuel yc 13
e
sal. + résidence + Repas + Remplacement D.________ brut
GI
mensuel [...] brut
GI
horaire (sans vac.) D.________ brut
GI
horaire (sans vac.) G.________ brut
Total
GI
IC
due net
1'966.65
-
319.65
-
2'286.30
1'141.60
1'916.65
-
762.05
-
2'678.70
862.00
2'066.65
-
509.00
-
2'575.65
795.40
1'936.65
-
35.70
-
1'972.35
1'491.50
1'966.65
-
599.50
-
2'566.15
681.60
1'966.65
-
672.55
-
2'639.20
757.50
2'046.65
-
305.25
1'144.30
3'496.20
-
2'016.65
-
108.65
610.20
2'735.50
806.20
2'016.65
750.00
-
148.50
2'915.15
553.70
1'846.65
-
-
-
1'846.65
1'450.40
1'846.65
-
-
-
1'846.65
1'450.40
Total
9'990.30
Par réplique du 21 août 2023, le recourant a allégué que l’intimée ne
parvenait pas à démontrer qu’elle avait commis une erreur manifeste pour calculer le
gain intermédiaire en lien avec les vacances auprès de la Fondation G.________ et les heures
supplémentaires auprès de la ville de K.________. Il s’est encore exprimé par courrier
du 29 août 2023.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le
point de savoir si l’intimée était fondée à réclamer au recourant la somme
de 7'082 fr. 70 correspondant à des indemnités de chômage qu’il aurait perçues
indûment compte tenu des revenus qu’il a touchés dans le cadre de son gain intermédiaire
entre août 2021 et juin 2022.
3.
a)
Selon
l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à
l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas
applicables en l’espèce.
Aux
termes de l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les prestations indûment touchées
doivent être restituées. Les prestations allouées sur la base d’une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée
sous l’angle matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les
conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale
(art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
b)
Les
décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises
à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment
des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles
sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération
; art. 53 al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une
décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été
contestée dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V 324 consid. 3 ; 134
V 145 consid. 5.3.1 ; 129 V 110).
4.
a)
Selon
l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une
activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l’assuré
qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1,
première et deuxième phrases). Est réputée perte de gain la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
b)
Lorsque l’assuré réalise un revenu
inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires
se montant à 70 ou 80 % de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit
(art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et art. 41a al. 1 OACI).
La perte de gain indemnisable
correspond à la différence entre le gain déterminant et le gain intermédiaire, le
gain déterminant représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé
par 21,7), multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain
déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours des mois durant
lesquels l’activité est exercée, conformément au système d’indemnisation
du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par semaine, selon l’art.
21 LACI. En d’autres termes, le calcul de la perte de gain est effectué selon la formule suivante
: gain assuré x jours de contrôle du mois / 21,7 - gain intermédiaire (TF 8C_1027/2008
du 8 septembre 2009 consid. 4.3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 25 ad art. 24 LACI).
c)
Le gain intermédiaire est calculé normalement
sur le total du revenu réalisé pendant la période de contrôle. Y entrent le salaire
de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments constitutifs du
salaire auxquels l'assuré a droit, tels que 13
e
salaire, gratifications, commissions, allocations de résidence, allocation de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature de ses activités
ou de son horaire de travail. L'indemnité de vacances versée en plus du salaire de base n'est
prise en compte comme gain intermédiaire qu'au moment où l'assuré prend effectivement
ses vacances (Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO],
ch. C125). Le 13
e
salaire et les gratifications sont répartis proportionnellement sur les périodes de contrôle
où l’assuré a réalisé un gain intermédiaire. Si le montant de la gratification
n'est pas connu durant le rapport de travail en gain intermédiaire, la caisse répartit cette
gratification, dès qu'elle en a connaissance, sur la période de référence au prorata
des heures accomplies chaque mois. Cela signifie qu'elle doit recalculer les périodes de décompte
et établir une décision de restitution pour autant que le montant de la restitution revête
une importance notable (Bulletin LACI IC, ch. C126). Les heures effectuées en plus du temps normal
de travail dans l’entreprise ne doivent pas être prises en compte comme gain intermédiaire.
En ce qui concerne les autres éléments du salaire non pris en compte, le Bulletin renvoi au
chiffre C2, relatif au gain assuré, qui est applicable par analogie (Bulletin LACI IC, ch. C127).
d)
Le
Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que ni la rétribution des heures
supplémentaires, ni celle du travail supplémentaire, ne sont prises en considération dans
le calcul du gain assuré (ATF 129 V 105 consid. 2 et 3).
Par heures supplémentaires
exclues du calcul du gain assuré, il y a lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires
(« Überzeit ») au sens des art. 12 et 13 LTr (loi fédérale du 13 mars 1964 sur
le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce ; RS 822.11), mais également les heures
effectuées en sus de l'horaire habituel (« Überstunde »). Par temps de travail accompli
en sus de l'horaire habituel, il faut comprendre l'activité accomplie en plus de la durée de
travail en vigueur dans l'entreprise ou habituelle dans la branche, telle qu'elle a été fixée
par le contrat individuel de travail ou la convention collective. Tant les rémunérations perçues
dans l'accomplissement d'heures supplémentaires que les gains réalisés au cours d'heures
effectuées en sus de l'horaire habituel ne constituent pas un salaire obtenu « normalement
» au sens de l'art. 23 al. 1 LACI (ATF 129 V 105 consid. 3 ; TF 8C_479/2014 du 3 juillet 2015 consid.
5.1 et les références).
L’absence de prise
en compte des indemnités pour heures supplémentaires lors du calcul du gain assuré s'applique
également aux personnes employées à temps partiel (TF 8C_83/2013 du 17 juin 2013 consid.
4.2.1 ; TF 8C_379/2012 du 13 février 2013 consid. 4.2.1 et les références). Le Tribunal
fédéral a ainsi par exemple jugé pour un assuré qui était employé à
60 % que, conformément à l'ATF 129 V 105, le salaire convenu pour le taux d'occupation de 60 %
constitue le gain « normalement » réalisé selon l'art. 23 al. 1 LACI et que la rémunération
des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée normale de travail fixée
par le contrat de travail (de 25,2 heures par semaine) ne fait pas partie du gain assuré (TF 8C_83/2013
précité consid. 4.2.2).
5.
Aux
termes de l’art. 49 al. 3 LPGA, l’assureur doit motiver ses décisions si elles ne font
pas entièrement droit aux demandes des parties. Cette obligation, qui découle également
du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), a pour but que la personne destinataire
de la décision puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et que l’instance
de recours soit en mesure, si elle est saisie, d’exercer pleinement son contrôle. Pour répondre
à ces exigences, l’autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui
l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce
que la personne concernée puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer
en connaissance de cause. Elle n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF
146 II 335 consid. 5.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors
que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité,
le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée
est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents
considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une autorité se
rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst. si elle
omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence
ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision
à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid.
5.2).
Le droit d’être
entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l’annulation
de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond
(ATF 144 I 11 consid. 5.3 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée
a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein
pouvoir d’examen (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195
consid. 2.3.2 ). Toutefois, une telle réparation doit rester l’exception et n’est
admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement
grave aux droits procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation
de la violation du droit d’être entendu peut également se justifier, même en présence
d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à
un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt
de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable
(ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 et les références citées).
6.
a)
En
l’occurrence, on constatera en premier lieu que la Caisse a rendu deux décisions le 29 août
2022.
aa)
Dans la première décision, elle a rejeté
la demande d’indemnité de chômage pour octobre et décembre 2021 ainsi que février,
mars et avril 2022 au motif que le recourant avait réalisé un revenu supérieur à
l’indemnité journalière de 140 fr. à laquelle il avait droit. Or, les montants indiqués
dans cette décision à titre de revenu, à savoir 2'969 fr. 90, 3'760 fr. 70, 3'306 fr.
10, 3'799 fr. 10, et 2'989 fr. 70 ne correspondent pas aux revenus indiqués dans les décomptes
de la Caisse à titre de gain intermédiaire des mois concernés, soit 2'536 fr. 55 pour
octobre 2021, 3'087 fr. 60 pour décembre 2021, 2’237 fr. 55 pour février 2022,
1’673 fr. 75 pour mars 2022 et 2'147 fr. 05 pour avril 2022 sans que la Caisse n’ait justifié
la manière dont les chiffres avaient été pris en compte. A ce stade déjà, il
était difficile pour le recourant de comprendre pourquoi sa demande d’indemnité était
rejetée pour les mois concernés.
bb)
Dans la seconde décision, l’intimée a requis la restitution d’un montant de 7’050
fr. 90 aux motifs que le salaire mensuel du recourant avait été revu à la hausse par la
Ville de K.________ dès le 1
er
août 2021 de manière rétroactive, que les indemnités de résidence et salaires
en nature variables soumis à AVS n’avaient pas été pris en considération, que
le droit aux vacances auprès de la Fondation G.________ n’avait pas été pris en
compte de manière correcte, que le gain intermédiaire réalisé en février 2022
auprès de la Fondation G.________ n’avait pas été pris en considération et
qu’il avait été omis de tenir compte du gain intermédiaire complémentaire de
51.5 heures réalisé en mars 2022 auprès de la ville de K.________. La Caisse n’a
cependant pas détaillé les montants réclamés pour chaque poste, se contentant de
renvoyer à des décomptes d’indemnités journalières corrigés datés
du 29 août 2022 et des fiches de salaire de la Ville de K.________. On constatera toutefois que
certains des décomptes du 29 août 2022 n’indiquent pas le gain intermédiaire pris
en compte ou indiquent un gain intermédiaire dont on ignore la manière comment il a été
calculé et ne correspondant en tout cas pas aux attestations de gain intermédiaire présentes
au dossier. A titre d’exemple, on notera que, pour le mois d’août 2021 durant lequel
le recourant a annoncé un gain intermédiaire de 1'512 fr. 05 de salaire de base + 32 fr. 75
d’allocation de résidence, la Caisse a, dans le décompte d’août 2021 du 28 septembre
2021, tenu compte d’un gain intermédiaire de 1'638 fr. 05, puis de 1'846 fr. 65 dans le décompte
corrigé du 29 août 2022 sans donner d’explications. En l’occurrence, il faut comprendre
que le montant de 1'638 fr. 05 a été calculé en prenant en compte le salaire de base [1'512 fr.
05] auquel est ajouté une part du 13
e
salaire [1'512 fr. 05 / 12 =] 126 francs. Le montant de 1'846 fr. 65 a été calculé en
prenant le salaire de base par 1'671 fr. 20, soit le salaire augmenté rétroactivement
par la Ville de K.________ + 36 fr. 20 d’allocation de résidence et 139 fr. 25 de 13
e
salaire. Quant aux fiches de salaire de la ville de K.________ jointes à la décision, outre
le fait que leur lecture est particulièrement peu claire, les montants qui y sont indiqués
ne correspondent pas toujours aux montants retenus dans les attestations de gain intermédiaire,
notamment en ce qui concerne les montants payés à l’heure. A cet égard, on remarquera
que les attestations de gain intermédiaire varient d’un mois à l’autre dans la
manière dont il a été calculé. Ainsi, elles indiquent parfois les indemnités
repas dans le montant total et parfois non (cf. les mois de décembre 2021, janvier et juin 2022
où les frais de repas ne sont pas compris dans le montant total alors que c’est le cas pour
les mois de février, mars, avril et mai 2022), elles incluent les vacances dans le montant horaire
et d’autres fois le rajoutent au montant total ou encore elles calculent les montants de manière
approximative, notamment dans les attestations concernant les heures payées à l’heure
par la Fondation G.________ (cf. attestations D.________ de novembre et décembre 2021 et celle de
la Fondation pour le mois de février 2022). Dans la mesure où le montant du gain intermédiaire
détermine le montant des indemnités journalières auxquelles l’assuré avait
droit et, de ce fait, la somme qui lui est réclamée en restitution, il s’agissait pour
la Caisse d’expliquer la manière dont il a avait été calculé, s’agissant
d’un élément important et décisif. La motivation de la décision attaquée
n’était à l’évidence pas suffisante pour que le recourant soit en mesure de
comprendre les calculs effectués.
b)
A la suite de l’opposition du recourant en date du 16 septembre 2022, la Caisse lui a, par courrier
du 3 avril 2023, indiqué que le montant demandé en restitution se montait à 7'082 fr.
70 au lieu de 7'050 fr. 90 en se basant sur deux tableaux de calcul. Dans le premier tableau, la Caisse
a indiqué, en lien avec le contrat de travail payé mensuellement par la Ville de K.________,
un salaire de base de 1'671 fr. 20 + 36 fr. 20 d’allocation de résidence + 139 fr. 25 de 13
e
salaire + une indemnité pour les frais de repas. Si les montant retenus ne sont pas contestés
par le recourant, ni par la ville de K.________ (cf. courrier du 22 mars 2023) et pourraient être
admis, tel n’est pas le cas des autres montantes indiqués dans ce tableau. Tout d’abord,
les heures de remplacement de mai et juin 2022 ressortent en réalité des fiches de salaire
de juin et juillet 2022 ce qui ne permet pas de les retenir pour les mois de mai et juin 2022, ignorant
à quel moment ces heures ont été effectuées.  Ensuite, les chiffres retenus
comme gain intermédiaire auprès de la Fondation G.________ ne correspondent pas aux chiffres
ressortant des attestations de gain intermédiaire. De plus, en ce qui concerne les chiffres retenus
dans la colonne « vac. », on peine à comprendre d’où ces chiffres
peuvent provenir dans la mesure où l’indemnité de vacances versée en plus du salaire
de base n’est prise en compte comme gain intermédiaire qu’au moment où l’assuré
prend effectivement ses vacances (cf. consid. 4c
supra
)
ce que le recourant n’a en l’occurrence pas fait, ayant pris ses vacances en août 2021
et mai 2022 alors qu’il ne travaillait pas pour la Fondation G.________ à ce moment-là.
En outre, on remarquera que les montants indiqués à titre de gain intermédiaire en décembre
2021 (3’790 fr. 70), mars (3'888 fr. 90) et avril 2022 (3'019 fr. 65) ne correspondent
pas aux montants indiqués à titre de gain intermédiaire dans la décision du 29 août
2022, à savoir 3'760 fr. 70, 3'799 fr. 10 et 3'019 fr. 65.
Concernant les heures
supplémentaires effectuées auprès de la ville de K.________ qui n’auraient pas été
prises en compte, la Caisse n’a pas précisé s’il s’agissait des heures de
remplacement prévues en fonction du contrat de remplaçant du recourant ou s’il s’agirait
d’heures faites en plus dans le cadre de son contrat de travail en tant qu’employé rémunéré
au mois. A cet égard, on remarquera que l’attestation de gain intermédiaire de mars 2022
fait état de 51h50 à un tarif horaire de 36 fr. 16, ce qui implique que 51h50 ont bien été
prises en compte à titre d’heures travaillées dans le cadre du contrat de travail payé
à l’heure. De plus, on rappellera ici que la rétribution des heures supplémentaires
ne sont pas prises en considération dans le calcul du gain assuré (cf. consid. 4e
supra
).
c)
Le 2 mai 2023, la Caisse a rejeté l’opposition du recourant en se fondant sur les mêmes
tableaux que ceux présentés dans son courrier du 3 avril 2023 qui ne permettent cependant pas
de comprendre la manière dont les gains intermédiaires ont été calculés par
la Caisse pour parvenir au montant réclamé en restitution. On notera aussi que la Caisse a
évoqué tant l’art. 53 al. 1 LPGA que l’art. 53 al. 2 LPGA dans la partie « en
droit » de sa décision sur opposition sans expliciter sur quel alinéa elle se basait
pour réclamer la restitution, se contentant d’indiquer que « les conditions de l’art.
53 LPGA étant remplies en l’espèce (la décision du 29.08.2022 étant intervenue
sur la base de faits nouveaux postérieurs aux décomptes initiaux), il y a lieu de confirmer
que les montants indûment versés doivent être remboursés ». Or, elle a
invoqué tant le fait que les décomptes devaient être corrigés à la suite de
la modification rétroactive du taux d’activité par la ville de K.________ que le fait
que le droit aux vacances auprès de la Fondation G.________ et des heures supplémentaires auprès
de la ville de K.________ n’avaient pas été pris en considération. Il s’agit
là de motifs différents qui ne reposent pas sur la même base légale, ce que la Caisse
n’a pas jugé utile de préciser. Sur ce point également, il faut constater que le
recourant se retrouvait démuni d’explications et de calculs précis et ne pouvait attaquer
la décision sur opposition en pleine connaissance de cause.
Au vu de ce qui précède,
il y a lieu de reconnaître une violation du droit d’être entendu du recourant au motif
d’une motivation insuffisante.
d)
Il reste encore à examiner si cette violation peut être réparée dans le cadre du
présent recours. Dans sa réponse du 5 juillet 2023, l’intimée a établi deux
tableaux de calcul, le premier intitulé « premier calcul GI » et le second « calcul
GI avec modification uniquement D.________ mensuel ». La seule information qui ressort clairement
du premier tableau est que le recourant a déjà reçu un montant de 12'966 fr. 75 à
titre d’indemnité-chômage entre août 2021 et juin 2022, ce qui n’est pas contesté.
En revanche, on peine à comprendre les autres chiffres indiqués dans ce tableau. En effet,
les montants indiqués à titre de « GI horaire (sans vac.) D.________ brut »
et de « GI horaire (sans vac.) G.________ brut » ne correspondent pas aux attestations
de gain intermédiaire transmis par le recourant chaque mois et ne correspondent pas non plus aux
chiffres indiqués dans le tableau établi par l’intimée dans sa réformation
du 3 avril 2023. Ensuite, les indemnités dues au recourant se montent, dans le second tableau, à
9'990 fr. 30, soit une différence de 2'976 fr. 45 par rapport au 12'966 fr. 75 déjà versés.
Or, dans la demande de restitution du 29 août 2022, le droit du recourant se montait à
5'915 fr. 85, soit une différence de 7'050 fr. 90. Il serait donc logique que si le montant auquel
aurait droit le recourant à titre d’indemnité chômage augmente, le montant à
restituer diminue d’autant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la Caisse ayant
allégué que le solde restant par 4'106 fr. 25 représentait le gain intermédiaire
de février 2022, les vacances non prises en compte ainsi que les allocations de résidence,
les frais de repas et les heures supplémentaires réalisées auprès de la ville de
K.________.              Or ce chiffre
n’est confirmé par aucune pièce et ne ressort pas non plus des différents tableaux
produits par l’intimée. Il est en définitive impossible pour le tribunal de céans
de pouvoir déterminer quel revenu le recourant a touché chaque mois à titre de gain intermédiaire,
ce qui est par ailleurs confirmé par le fait que le montant du gain intermédiaire n’a
fait que varier dans chaque tableau établi par la Caisse.
Finalement, en plus de
toutes les interrogations suscitées par les différents calculs faits par l’intimée,
on relèvera encore l’existence d’inexactitudes ou approximations dans les décomptes
de la Caisse. En effet, celle-ci a calculé le montant compensatoire auquel avait droit le recourant
en multipliant la perte de gain par 79.67 % alors que l’art. 22 LACI prévoit un taux de 70
% ou de 80 % (cf. consid. 4a
supra
).
A cet égard, on constatera que la Caisse a, dans sa décision sur opposition du 2 mai 2023,
indiqué que le gain assuré avait été calculé en prenant en compte 70 %
du gain assuré jusqu’en avril 2022, puis 80 % dès le mois de mai 2022. Or force est de
constater que cette affirmation est inexacte dans la mesure où l’indemnité journalière
a été calculée sur la base de 79.67 % (cf. décomptes), ce que l’on peine d’ailleurs
à comprendre dans la mesure où c’est un montant de 80 % que la Caisse aurait dû
prendre en compte (cf. art. 22 et 24 LACI), ce d’autant plus que le recourant est devenu papa en
mai 2022. Si le montant de 140 fr. 55 correspondant au 80 % de 3'813 fr. se retrouve dans les décomptes
de mai et juin 2022 établis le 3 mai 2022, ce n’est plus le cas dans les décomptes
établis le 14 juin, 8 juillet et 29 août 2022.
e)
En définitive, dès lors que le recourant n’a pas reçu d’explications suffisantes
à propos de la manière dont le montant demandé en restitution a été calculé,
son droit d’être entendu a été violé. Cette violation ne saurait par ailleurs
pas être réparée dans le cadre de la présente procédure de recours dans la mesure
où un éventuel arrêt sur le fond aboutirait à priver le recourant d’une instance.
Le dossier n’est pas suffisamment instruit pour pouvoir se prononcer en connaissance de cause sur
l’existence, respectivement le montant de la créance en restitution et seul un renvoi est
susceptible de garantir le droit des parties. La décision litigieuse se révèle par conséquent
contraire au droit, de sorte qu'il y a lieu de l'annuler et de renvoyer le dossier à l’intimée
pour qu'elle reprenne
ab initio
le traitement de ce dossier et rende, le cas échéant, si cela s’avère nécessaire,
une nouvelle décision conforme aux garanties de procédure de l’art. 29 Cst.
f)
Le présent renvoi libère la Cour
de céans d’examiner les différents griefs formulés par le recourant concernant le
fond de l’affaire.
7.
a)
En conclusion, le recours doit être admis
et la décision sur opposition rendue par l’intimée le 2 mai 2023 annulée, la cause
lui étant renvoyée pour en poursuivre l’instruction et statuer à nouveau sur le
fond.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. f
bis
LPGA).
c)
Obtenant gain de cause avec le concours d’un mandataire professionnel, le recourant a droit à
une équitable indemnité à titre de dépens, qu’il convient d’arrêter
à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 61 let. g LPGA ; 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril
2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de
la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 2 mai 2023 par R.________ est annulée, la cause lui étant
renvoyée pour complément d’instruction et nouvelle décision sur le fond.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
R.________ versera à J.________ une équitable indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents
francs) à titre de dépens.
Le
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Milena Chiari (pour J.________),
‑
R.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :