vd_findinfo · MP / 2018 / 2 · 2018-01-30 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, CONCURRENCE, LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE, RESTRICTION À LA CONCURRENCE, POSITION DOMINANTE | 28 CC, 28a CC, 2 LCart, 4 al. 2 LCart, 7 LCart, 10 LDIP, 129 al. 1 LDIP, 129 al. 2 LDIP, 137 al. 1 LDIP, 183 LDIP, 261 CPC (CH), 262 CPC (CH), 5 CPC (CH), 90 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 30.01.2018 MP / 2018 / 2

TRIBUNAL
CANTONAL
CM18.002875
1/2018/JMN
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
M.________
,
S.________
,
E.________
,
G.________
,
L.________
et
Q.________
,
tous en [...], requérants, d'avec
H.________
,
à [...], intimé.
___________________________________________________________________
Audience
du 30 janvier 2018
_______________________
Composition
:               M. MEYLAN, juge délégué
Greffier
:              Mme Bron
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué
considère
:
En fait :
1.
a)
La requérante M.________ est une sportive russe de niveau international faisant du "short track"
(patinage de vitesse sur piste courte). Elle compte plusieurs médailles à son palmarès,
glanées notamment lors de championnats du monde ou de championnats d'Europe. Actuellement, elle
fait partie de l'équipe russe, dans l'épreuve du relais (3'000 m.), avec laquelle elle est
montée plusieurs fois sur le podium lors d'épreuves de Coupe du monde 2017/2018.
Le requérant S.________ est un patineur de vitesse russe de niveau international. Il figure actuellement
au quatorzième rang du classement de la Coupe du monde sur la distance de 500 m. et au septième
rang sur la distance de 1'000 mètres.
Le requérant E.________ est également un patineur de vitesse russe de niveau international.
Il est actuellement le meilleur athlète au classement de la Coupe du monde sur la distance de 1'500
m. et figure au troisième rang sur la distance de 1'000 mètres.
Le requérant G.________ est un biathlète russe de niveau international. Il fait notamment partie
de l'équipe russe de relais avec laquelle il s'est classé quatrième lors de l'épreuve
de Coupe du monde d'Oberhof durant la saison 2017/2018. Il figure actuellement au dix-septième rang
du classement de la Coupe du monde.
La requérante L.________ est également une biathlète russe de niveau international. Elle
fait notamment partie de l'équipe russe de relais avec laquelle elle s'est récemment classée
quatrième de l'épreuve de Coupe du monde de Hochfilzen.
Le requérant Q.________ est un athlète russe de niveau international en saut à ski. Il
fait partie du circuit de la Coupe du monde depuis 1999 et ne compte pas moins de treize podiums dans
des épreuves de Coupe du monde. Il fait partie de l'équipe russe de saut à ski avec laquelle
il s'est récemment classé onzième de l'épreuve de Coupe du monde de Titisee-Neustadt.
Tous les requérants figurent sur la liste d'inscription de leur Comité National Olympique (ci-après
CNO).
b)
L'intimé Comité International Olympique (ci-après CIO) est une organisation internationale
non-gouvernementale, à but non lucratif, de durée illimitée, à forme d’association
de droit suisse dotée de la personnalité juridique, reconnue par le Conseil fédéral
conformément à un accord conclu en date du
1
er
novembre 2000. Son siège se trouve à Lausanne. Sa mission est notamment de promouvoir l'olympisme
à travers le monde et de diriger le mouvement olympique. Il a aussi pour but d'assurer la célébration
régulière des Jeux Olympiques (ci-après JO).
Les JO d'été et d'hiver ont lieu tous les quatre ans. Il s'agit de la manifestation sportive
la plus renommée au monde. Ils sont organisés et se déroulent sous le contrôle et
la supervision étroits du CIO.
Pour y participer, un athlète doit d'abord remplir les critères sportifs fixés par sa
fédération internationale. Sa candidature doit être soumise au CIO par son CNO. Ce dernier
ne peut retenir que des athlètes proposés par les fédérations nationales. Il doit
s'assurer que nul n'a été écarté pour des raisons raciales, religieuses, politiques
ou en raison d'autres formes de discrimination. L'interdiction de discrimination figure en effet en bonne
place parmi les "Principes fondamentaux de l'Olympisme". Les inscriptions présentées
par un CNO doivent en fin de compte être acceptées par le CIO.
La participation et le succès aux Jeux peuvent constituer pour un athlète un vecteur de notoriété
et de renommée important et donc, indirectement, un élément du développement de sa
carrière. En outre, plusieurs CNO ont des programmes de récompenses envers les athlètes
qui décrochent des médailles.
Le CIO exploite un site internet
www.olympic.org
qui offre une visibilité aux athlètes olympiques par ses publications, expositions, etc. Il
contrôle également, par l’intermédiaire de la société Olympic Channel
Services SA qui produit les images des JO, la diffusion de celles-ci, notamment par internet.
L’organisation, les actions et le fonctionnement du Mouvement olympique sont régis par
la
Charte Olympique. Dans sa version du
15
septembre 2017, elle prévoit notamment ce qui suit :
"(…)
(…)
(…)
1.
Le Mouvement olympique
(…)
3.
Reconnaissance par le CIO
(…)
(…)
4.
Les Comités Nationaux Olympiques (CNO)
(…)
5.
Les Jeux Olympiques
(…)
(…)
(…)
6.
Mesures et sanctions, procédures disciplinaires et règlement des différents
(…)
(…)
(…)
(…)."
Il n’est pas établi que ces règles aient été contestées par les CNO ni
les athlètes qui y sont soumis, y compris les requérants.
2.
Le 1
er
janvier 1993, le CIO a reconnu un CNO pour la Fédération de Russie. Le CNO russe est l’interlocuteur
direct du CIO, pour tout ce qui touche à l’application de la Charte et à son respect
en Russie.
3.
Le CIO, ainsi que toutes les fédérations sportives olympiques, sont signataires du Code mondial
antidopage qui est édicté par l'Agence mondiale antidopage (ci-après AMA) et dont le but
est d'harmoniser la lutte contre le dopage au niveau mondial et dans tous les sports. Ainsi, n'importe
quel athlète, quelle que soit sa nationalité ou son sport, sera sanctionné de façon
similaire pour une même infraction.
Le CIO exige de tout le mouvement olympique qu'il respecte les règles du Code mondial antidopage.
En tant que signataire de ce code, il s'est engagé lui-même à le respecter.
Les règles en matière de sanctions définies par le Code mondial antidopage sont impératives
et ne peuvent pas être modifiées par les signataires du Code.
Il prévoit notamment ce qui suit dans sa version révisée entrée en vigueur le 1
er
janvier 2015:
"
(…)
(…).
"
4.
En 2001, le requérant Q.________ a été suspendu pendant deux ans pour avoir été
testé positif au furosémide.
5.
Au mois de septembre 2006, la requérante M.________ a été suspendue par la Commission
disciplinaire de l'International Skating Union (ci-après ISU) pour une durée de six mois, à
compter du 6 septembre 2006, pour avoir manqué trois contrôles antidopage hors compétition.
6.
Au mois de février 2008, le requérant E.________ a été suspendu pour avoir été
testé positif à la marijuana lors d'une compétition.
7.
Dans une sentence du 4 octobre 2011, une formation arbitrale du Tribunal Arbitral du Sport (ci-après
TAS) a invalidé une décision du Comité exécutif du CIO du 27 juin 2008 prise à
Osaka, selon laquelle tout athlète suspendu pour plus de six mois à la suite d'une violation
des règles antidopage serait exclu de la prochaine édition des JO (règle connue sous le
nom de "Règle Osaka", CAS 2011/O/2422, USOC v. IOC). Il a été estimé qu'une
telle règle était contraire au Code mondial antidopage ainsi qu'à la Charte olympique.
Le CIO s’était volontairement soumis à cet arbitrage du TAS.
8.
Le 31 août 2012, le requérant S.________ a été sanctionné par la Commission
disciplinaire de l'ISU à une période d'inéligibilité de deux ans, du 4 mars 2012
au 3 mars 2014.
9.
Le 30 juin 2015, la requérante L.________ a été suspendue pendant une année dès
le 23 décembre 2015 par l'International Biathlon Union (ci-après IBU) pour avoir été
testée positive à l'EPO.
A la même date, le requérant G.________ a été suspendu pendant deux ans dès
le 25 novembre 2014 par l'IBU pour avoir été testé positif à l'EPO.
10.
Le 29 janvier 2016, le TAS, dans une affaire opposant la Fédération bulgare d’haltérophilie
à la Fédération internationale, a confirmé qu’une disposition du règlement
antidopage de la fédération internationale ayant pour effet de suspendre une fédération
nationale lorsqu’un certain nombre de ses athlètes a commis une violation antidopage dans
un laps de temps restreint et entraînant l’inéligibilité des athlètes de la
fédération pour les JO, ne constituait pas une sanction, mais un « dommage collatéral »
de dite suspension (CAS 2015/A/4319 BWF v. IWF).
11.
Des allégations de dopage systématique et d’un système organisé de couverture
des athlètes dopés qui aurait opéré en Russie au moins depuis 2011 sont apparues
dans les médias.
Le 19 mai 2016, suite à ces allégations, le Prof. McLaren a été engagé par l'AMA
pour enquêter de manière indépendante.
Son travail s’est conclu par la rédaction de deux rapports, le premier daté du 16 juillet
2016 (quelques jours avant les JO de Rio 2016) et le second daté du 9 décembre 2016. La conclusion
principale de ses investigations est la confirmation de manipulations institutionnalisées des procédures
de contrôle du dopage, notamment aux JO d’hiver de Sochi en 2014, telles qu’alléguées
par Grigory Rodchenkov, ancien directeur du laboratoire de Moscou. Une méthode avait été
mise en place pour la protection des athlètes russes dopés, qualifiée dans le rapport
de "méthode de dissimulation des résultats positifs". Le Prof. McLaren a notamment
expliqué la manière dont le laboratoire de Moscou signalait toutes les analyses positives au
ministère des sports, qui en retour, émettait des ordres de "sauver" ou de "mettre
en quarantaine". En cas d’ordre "sauver", le laboratoire enregistrait l’échantillon
comme étant négatif dans le système d’administration et de gestion antidopage (ADAMS),
et le sportif concerné voyait ses résultats positifs ainsi dissimulés. Le Prof. McLaren
a mentionné l'existence d'un "cocktail Duchesse" comprenant de l’oxandrolone, méténolone
et trenbolone. Ses rapports établissent en outre l’évolution du système et, en particulier,
le fait qu’à Sochi, les bouteilles contenant les échantillons d’urine avaient été
ouvertes et refermées après échange des échantillons, le tout sans laisser d’indice
visible pour un œil non averti.
12.
Le 19 juillet 2016, le CIO a constitué deux commissions (commission d’enquête et commission
disciplinaire) afin notamment d’enquêter et d’évaluer les preuves fournies par
le Prof. McLaren.
La Commission disciplinaire spéciale, présidée par le Prof. Denis Oswald nommé le
22 septembre 2016 par le Président du CIO Thomas Bach, (« la Commission Oswald »)
a mené des enquêtes approfondies dans le cadre de la violation des règles antidopage lors
des JO d'hiver de 2014 à Sochi et rendu des décisions disciplinaires contre les athlètes
suspectés d'avoir bénéficié de ce système. Lesdites décisions font l'objet
de procédures d'appel devant le TAS.
Les requérants ne sont pas visés par cette procédure disciplinaire et aucune décision
de suspension n'a été rendue à leur encontre dans ce cadre. Il n'est pas établi qu'ils
soient concernés par d'éventuelles violations de règles antidopage intervenues à
l'occasion des JO de Sochi 2014.
13.
Le 21 juillet 2016, le TAS a confirmé la décision de la Fédération Internationale
d’athlétisme d’exclure la quasi-totalité des athlètes russes sur la base de
critères de son choix (CAS 2016/O/4684 ROC et al. V. IAAF).
14.
Le 24 juillet 2016, la Commission exécutive du CIO a décidé que le CNO russe n'était
pas autorisé à inscrire aux JO de Rio 2016 un athlète qui aurait déjà été
sanctionné pour dopage, même s'il avait purgé la sanction prononcée à son encontre,
et demandé aux fédérations internationales de procéder à un examen individuel
pour chaque athlète russe. Le CNO russe n’a toutefois pas été suspendu à l’époque,
ce qui a été fortement critiqué dans les milieux sportifs ainsi que dans les médias
internationaux. Lors de ces JO, le sprinter américain Justin Gatlin, qui avait précédemment
été suspendu à deux reprises pour violation des règles antidopage, a décroché
la médaille d’argent dans le cadre de l’épreuve reine des jeux, soit le
100
mètres.
Dans une sentence du 5 août 2016, une formation arbitrale du TAS a partiellement annulé la
décision du 24 juillet 2016 et déclaré qu’elle était inapplicable (CAS ad hoc
Division OG 16/004, Yulia Efimova v. ROC, IOC & FINA). La procédure opposait une nageuse à
son comité, à sa fédération internationale et au CIO. Le TAS a notamment retenu ce
qui suit :
« (…)
7.20
However, the IOC does not suggest that the IOC Executive Board’s decision was made under Rule 44
of the Olympic Charter, which relevantly provides :
« 3. Any entry is subject to acceptance by the IOC, which may at its discretion, at any time,
refuse any entry, without indication of grounds. Nobody is entitled as of right to participate in the
Olympic Games ».
7.21
The challenge is not to the IOC’s right to refuse entry to an athlete whose name is submitted by
the ROC but to the direction to the ROC not to submit a name where the athlete concerned has ever been
subject to a sanction for a doping violation.
(…).
»
Le président du CIO, Thomas Bach, a alors déclaré dans la presse: "Nous n'avons pas
réussi à deux reprises, alors ça nous encourage à réessayer pour une troisième
fois".
15.
Le 7 août 2016, le Comité international paralympique (ci-après CIP), de son côté,
a pris la décision de suspendre le Comité paralympique russe (ci-après CPR) et d’exclure
tous les athlètes russes des Jeux Paralympiques de Rio 2016 qui se sont déroulés quelques
semaines après les JO.
Le CPR a recouru au TAS contre cette décision.
Le 23 août 2016, le TAS a confirmé la validité de la décision du CIP et rejeté
l’appel de la Russie, en déclarant que la décision du CIP avait été « effectuée
conformément aux règles du CIP et [était] proportionnée aux circonstances »
(CAS 2016/A/4745 Russian Paralympic Committee v. International Paralympic Committee).
Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral sur recours du CPR.
16.
Le 2 décembre 2017, la Commission d’enquête présidée par l’ancien Président
de la Confédération, Samuel Schmid, a rendu les conclusions de son rapport sur la question
du dopage organisé en Russie, notamment lors des JO d’hiver à Sochi en 2014. Ce rapport
a confirmé, « tant sur les aspects factuels que juridiques, la manipulation organisée
des règles et du système antidopage en Russie, via le système d’escamotage des échantillons
positifs et pendant les JO d’hiver de 2014 à Sochi, ainsi que les différents niveaux
de responsabilité sur les plans administratif, légal et contractuel, résultant du manquement
aux obligations des diverses entités concernées. » Il a également confirmé
l’importance des faits, la nature sans précédent du système de dopage organisé
et, par conséquent, le dommage exceptionnel à l’intégrité du CIO, des JO et
du Mouvement olympique dans sa globalité. La Commission d'enquête a finalement recommandé
ce qui suit à la Commission exécutive du CIO : « prendre les mesures appropriées
qui seraient suffisamment fermes pour sanctionner efficacement l’existence d’une manipulation
organisée des règles et du système antidopage en Russie, et la responsabilité sur
le plan légal des différentes entités concernées (mesures relatives notamment aux
tenues, au drapeau et à l’hymne) tout en protégeant les droits des athlètes russes
intègres. »
17.
Le 5 décembre 2017, la Commission exécutive du CIO a délibéré sur les conclusions
de la Commission Schmid et pris la décision suivante:
"(…)
(…)."
La décision n’a pas fait l’objet d’un appel au TAS par le CNO russe.
18.
Le 14 décembre 2017, le comité d’examen des invitations a tenu sa première réunion.
Il était composé du Dr Valérie Fourneyron, présidente de l’Autorité de
Contrôle Indépendante (ACI), en tant que présidente du comité, de Günter Younger,
directeur des renseignements et enquêtes à l’AMA, de Pedro Gonçalves, chef de projet
de l’unité « sport sans dopage » (ci-après DFSU), chargé du
secrétariat du groupe de travail antidopage avant les Jeux, et du Dr Richard Budgett, directeur
médical et scientifique du CIO.
Le comité était invité à suivre certains critères, tout en ayant la discrétion
d’en prendre d’autres en considération.
Sur la base d’une liste initiale d’athlètes, de personnel d’encadrement et d’officiels
proposée par le CNO russe suspendu, le comité d’examen des invitations a étudié
le cas des personnes à considérer. L’examen s’est fait de manière anonyme,
chaque dossier étant resté caché aux yeux des membres du comité et les noms ne leur
ayant été révélés qu’après la décision prise. Le comité
s’est appuyé sur toutes les informations disponibles auprès de l’AMA, de la DFSU
et du CIO pour faire ses recommandations. Le but était de garantir que les athlètes recommandés
en vue d’une invitation ne fassent pas l’objet de doutes, ni d’indices d’implication
dans des activités de dopage. En revanche, l’évaluation du comité n’était
pas une analyse visant à établir l’existence d’une éventuelle violation des
règles antidopage ou l’imposition d’une sanction.
Le comité d’examen des invitations a publié un résumé des principaux éléments
d’information utilisés lors de leurs délibérations. La liste des critères comprenait
ainsi les preuves de valeurs suspectes du profil stéroïdien, d’incohérences dans
le profil ADN et d’irrégularités dans le passeport biologique de l’athlète,
ainsi que les éléments de preuve figurant dans les rapports McLaren et Schmid, de la Commission
Oswald, les informations fournies par divers départements de l’AMA, et les renseignements
transmis par les Fédérations Internationales de sports olympiques d’hiver et le groupe
de travail antidopage avant les Jeux. Globalement, la liste était très détaillée
mais en aucun cas exhaustive, dans la mesure où le comité a également examiné toute
une série de renseignements et puisé dans d’autres sources. Au total, plus de dix-huit
critères différents ont été pris en considération.
a)
La liste des critères utilisés comprenait
notamment les analyses du Système de gestion de l’information des laboratoires (ci-après
SGIL).
Le 30 octobre 2017, l’équipe de Renseignement et enquêtes de l’AMA a obtenu la
base de données du SGIL du centre antidopage de Moscou (laboratoire de Moscou), contenant les données
sur les contrôles effectués de 2012 au mois d’août 2015. Le SGIL a été
reconstruit par un expert médico-légal de l’AMA avant d’être soumis à
une procédure d’authentification pour en confirmer l’exactitude. L’analyse du
SGIL a permis à l’AMA d’identifier des échantillons qui, bien que présentant
des substances interdites ou des niveaux de concentration anormaux, avaient été déclarés
« négatifs » ou étaient totalement absents du Système d’administration
et de gestion antidopage (ci-après ADAMS). Les données du SGIL ont été classifiées
en cinq catégories : la catégorie 1 identifiait des échantillons dont la valeur de
concentration était supérieure à celle que les laboratoires accrédités devaient
pouvoir être capables de détecter ; la catégorie 2 identifiait les échantillons
pour lesquels aucune valeur de concentration n’avait été reportée ou pour lesquels
une méthode spécifique d’analyse était nécessaire ; la catégorie
3 identifiait les échantillons avec une valeur de concentration inférieure à celle que
les laboratoires de l’AMA étaient supposés être capables d’identifier, et
comprenait également les substances pour lesquelles un athlète pouvait obtenir une exemption
d’usage thérapeutique ; la catégorie 4 identifiait les échantillons ayant un
« atypical passport finding » ou pour lesquels le ratio de testostérone/épitestostérone
(T/E) était supérieur à quatre ; la catégorie 5 identifiait les échantillons
pour lesquels, à la date du test, la substance détectée n’était pas interdite.
b)
La cohérence du profil ADN d’un athlète russe constituait également un critère,
une nouvelle analyse des échantillons pouvant faire ressortir un ADN différent du profil ADN
d’un athlète.
c)
L’analyse du profil stéroïdien des athlètes a permis d’observer leurs valeurs
après nouvelle analyse des échantillons, en tenant compte de leur sexe et de leur sport. Ces
informations ont été essentiellement extraites de la base de données sécurisées
du SGIL pour le comité d’examen. Cette comparaison a notamment permis d’établir
des manipulations du profil stéroïdien par le laboratoire de Moscou (c’est-à-dire
une différence entre les données enregistrées dans ADAMS et le SGIL) afin de cacher et
modifier les valeurs du profil stéroïdien.
d)
La régularité du passeport biologique de l’athlète constituait également un
critère. Un expert de l’AMA a passé en revue au cas par cas le passeport biologique de
500 athlètes russes initialement proposés par le CNO russe (avant sa suspension) dans la liste
détaillée des athlètes pour les JO d’hiver de PyeongChang 2018.
e)
Des éléments de preuve figurant dans les rapports McLaren et Schmid, de la Commission Oswald,
ainsi que d’autres informations ont également été pris en compte par le comité
d’examen des invitations.
f)
Les conclusions des analyses relatives aux marques retrouvées sur les bouteilles d’échantillons
qui auraient été ouverts de manière illicite durant les JO d’hiver de Sochi 2014
ont également été prises en considération.
Le comité d’examen, dont les décisions ont été prises à l’unanimité,
a soumis à l’étude du groupe de mise en application pour la délégation des
athlètes olympiques de Russie (ci-après OAR), composé de Nicole Hoevertsz notamment, la
liste des athlètes pouvant être pris en considération pour invitation.
19.
Le 18 décembre 2017, la Commission Oswald a classé toute procédure disciplinaire ouverte
à l’encontre du requérant E.________.
20.
Le 19 janvier 2018, le CIO a indiqué que le comité d'examen des invitations et le groupe de
mise en application pour la délégation OAR avaient établi une liste des athlètes
russes "intègres parmi lesquels pourront être sélectionnés les athlètes
à inviter aux JO d'hiver de PyeongChang 2018 en tant qu'«Athlètes olympiques de Russie»".
Sur les 500 athlètes russes inscrits par le CNO, 111 ont été écartés par le
comité d'examen du CIO. Dans le groupe sélectionné d'athlètes russes, "aucun
n'a été suspendu pour une violation de règle antidopage par le passé".
Finalement, sur la liste des athlètes russes initialement proposés par le CNO russe en vue
des JO d’hiver 2018, 169 participants ont été retenus par le CIO. Il a alors été
prévu que les invitations seraient émises lors de la réunion d'enregistrement des délégations
le 27 janvier 2018.
Le comité d’examen des invitations a recommandé au CIO de ne pas octroyer d’invitation
aux requérants.
a)
S’agissant de la requérante M.________,
outre ses antécédents en matière de dopage (suspension par la Commission disciplinaire
de l’ISU pour une durée de six mois à compter du 6 septembre 2006 pour avoir raté
trois contrôles anti-dopage hors compétition), il a également été tenu compte
du fait que des échantillons la concernant dans le SGIL présentaient des substances interdites
de catégories 2 et 5. Un exemplaire de la base de données des laboratoires à Moscou a
en effet été récupéré, desquels il est apparu qu’elle avait subi un test
en 2014 et qu’elle avait réagi positivement à l’EPO lors d’un premier dépistage.
b)
S’agissant du requérant S.________, outre ses antécédents en matière de dopage
(suspension de deux ans jusqu’au 3 mars 2014 pour un contrôle positif à la methylhexanamine),
le comité a tenu compte du fait que des échantillons le concernant dans le SGIL présentaient
des substances interdites de catégories 4 et 5. Dans ce cas, le profil stéroïdien n’était
pas le même que celui qui figurait dans le système ADAMS; il y avait eu manipulation au laboratoire
de Moscou pour déguiser les résultats; une différence inexplicable des ratios T/E est
également apparue et de la methylhexanamine a été identifiée. Le comité a en
outre tenu compte du fait que le passeport biologique de l’athlète était suspect. Il
a également pris en considération le fait qu’il avait manqué des tests de dopage
les 29 janvier 2017 et 12 mai 2017, comme reporté par sa fédération dans le système
ADAMS.
c)
S’agissant du requérant E.________, suspendu pour quatre mois en 2008 pour avoir été
testé positif à cette date au cannabis, le comité a tenu compte du fait que des échantillons
le concernant dans le SGIL présentaient des substances relevant des catégories 1, 3, 4 et 5 ;
il s’agissait essentiellement de cannabis. S’il est autorisé aux athlètes de consommer
du cannabis « hors compétition », il s’agit d’une substance interdite
lorsqu’il est utilisé « en compétition », ce qui a été
le cas des tests ressortant de la base de données moscovite. Le comité a en outre pris en considération
le fait que deux e-mails comportant la mention «sauver» le concernaient. En outre, entre 2013
et 2015, six échantillons relatifs à cet athlète étaient « cachés »,
c’est-à-dire qu’ils n'étaient pas visibles dans le système ADAMS.
d)
S’agissant de la requérante L.________, suspendue trois ans, de 2013 à 2016, pour prise
d’EPO, le comité a pris en compte le fait qu’un échantillon du mois de janvier
2014 la concernant dans le SGIL présentait une substance interdite de catégorie 2 et, plus
précisément, de l’EPO. Le comité a également pris en considération le
fait qu’elle figurait sur la « liste Duchesse » et qu’il y avait des
irrégularités concernant son passeport biologique.
e)
S’agissant du requérant G.________, testé positif à l’EPO à l’occasion
d’un
retesting
fin 2014, suspendu pour deux ans, et dont les résultats de Sochi ont été annulés,
le comité a tenu compte du fait qu’un échantillon datant du mois de janvier 2014 le concernant
dans le SGIL présentait une substance interdite de catégorie 2 et, plus précisément,
de l’EPO.
f)
S’agissant du requérant Q.________, testé positif en 2001 à une substance interdite
(le furosémide) et suspendu pour deux ans, le comité a tenu compte du fait que des échantillons
le concernant dans le SGIL présentaient des substances de catégorie 5.
La Présidente du comité, Valérie Fourneyron, a déclaré publiquement, en lien
avec les athlètes russes non invités aux JO que, « si un athlète ne figure pas
sur la liste des athlètes invités, cela ne signifie pas nécessairement qu’il s’est
dopé ».
21.
Le 22 décembre 2017, soit dix-sept jours après la communication de la suspension du CNO russe,
les requérants ont déposé une déclaration d’appel auprès du TAS, en application
de la Règle 61 de la Charte Olympique qui prévoit une clause arbitrale exclusive en faveur
du TAS pour tout litige en lien avec les JO. Ils n’ont en revanche pas déposé de requête
de mesures provisionnelles devant le TAS.
Le Code de l’arbitrage en matière de sport appliqué par le TAS (ci-après CAS) prévoit
notamment ce qui suit dans sa version en vigueur le 1
er
janvier 2017 :
« (…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)."
La
version anglaise de l'art. R37 al. 3 est la suivante:
"
The President of the relevant Division, prior to the transfer of the file to the Panel, or thereafter,
the Panel may, upon application by a party, make an order for provisional or conservatory measures. In
agreeing to submit any dispute subject to the ordinary arbitration procedure or to the appeal arbitration
procedure to these Procedural Rules, the parties expressly waive their rights to request any such measures
from state authorities or tribunals."
La Présidente de la Chambre d’appel du TAS est Mme Corinne Schmidhauser, qui est Présidente
de « Antidoping Suisse », autorité de lutte contre le dopage en Suisse, et qui
a publiquement apporté son soutien au CIO concernant sa décision du 5 décembre 2017 quant
à la participation des athlètes russes aux JO. Le suppléant de la Présidente de la
Chambre arbitrale d’appel, M. Göran Petersson, a exercé de nombreuses fonctions au sein
du CIO (membre du CIO jusqu’en 2012, membre de la Commission juridique du CIO de 2010 à 2013,
membre de la Commission sport et droit du CIO de 2014 à 2015). Quant à la Fondation gérant
le TAS, le Conseil International de l’Arbitrage en matière de Sport (ci-après CIAS),
elle est présidée par John Coates (membre du CIO et membre de diverses commissions du CIO,
dont la Commission des affaires juridiques).
Dans leur déclaration d’appel, les requérants ont proposé que l’appel soit
soumis à la procédure accélérée et établi un calendrier de procédure,
prévoyant néanmoins l’extension de leur délai de dépôt de la motivation
de l’appel au 8 janvier 2018 (en lieu et place du 5 janvier selon les délais prévus par
le code, à savoir dix jours après l’expiration du délai pour faire appel) et un
délai raccourci de dix jours pour le CIO, au 22 janvier 2018.
Par courrier du 3 janvier 2018, le CIO, estimant l’appel irrecevable en l’état, s’est
opposé à la soumission de l’appel à la procédure accélérée.
Le même jour, le TAS a imparti un délai au 8 janvier 2018 aux requérants pour se déterminer.
Le 5 janvier 2018, les requérants ont déposé des mémoires d'appel. Ils ont tous invoqué
une violation de leurs droits personnels, une violation de la loi sur les cartels et une discrimination.
Ils ont tous notamment requis que le point II para. 2 let. b de la décision du Comité exécutif
du CIO du 5 décembre 2017 soit déclaré invalide et inapplicable, et qu'ils soient déclarés
éligibles pour la participation aux JO de PyeongChang 2018.
Le 8 janvier 2018, les requérants ont écrit au CIO afin qu'il donne son accord s'agissant de
la compétence du TAS pour connaître des appels dirigés contre la décision du 5 décembre
2017 et s'agissant de la mise en œuvre d'une procédure permettant au TAS de rendre une sentence
avant le début des JO de PyeongChang. Le CIO a refusé un tel accord.
Le 11 janvier 2018, les mémoires des requérants ont été notifiés par le TAS
au CIO, lequel s'est vu impartir un délai (prolongeable) de vingt jours pour déposer une réponse.
Le même jour, les requérants ont contesté les décisions du TAS sur la question de
la fixation du montant des avances de frais. A la suite de leur contestation, le TAS a réduit ces
montants et fixé un délai au 18 janvier 2018 pour le paiement.
Le 18 janvier 2018, le CIO a requis et obtenu que son délai de réponse de vingt jours ne commence
à courir qu'après le paiement de l'avance des frais d'arbitrage par les requérants. Il
a également requis la prolongation du délai fixé pour le paiement de l’avance de
frais qui lui avait été imparti.
Le même jour, les requérants ont demandé une prolongation du délai pour payer l’avance
de frais.
Le 19 janvier 2018, un délai au 30 janvier 2018 a été imparti au CIO pour payer son avance
de frais.
Le 23 janvier 2018, les requérants ont payé l’avance de frais due.
Le 25 janvier 2018, le CIO a payé sa part de l’avance de frais.
Le 26 janvier 2018, les requérants ont demandé la récusation de
M.
Beloff, nommé Président du Tribunal arbitral dans le cadre de leur appel. Dans le cas des quarante-trois
appels d’athlètes contestant les sanctions décidées par la Commission Oswald, M.
Beloff s’était spontanément retiré à la suite d’une requête de récusation
d’une des parties, tout en contestant toutefois les allégations portées à l’encontre
de son indépendance.
La procédure d’appel devant le TAS suit son cours. Toutefois, au jour du dépôt de
la requête de mesures provisionnelles, le TAS n'avait pas encore désigné un président
et la formation arbitrale n'avait pas encore été constituée.
22.
a)
Par requête de mesures provisionnelles
et superprovisionnelles du
22
janvier 2018, M.________, S.________, E.________, G.________, L.________ et Q.________ ont pris les conclusions
suivantes, avec suite de frais et dépens :
"
Par la voie des mesures superprovisionnelles:
I.
Interdiction est faite au Comité International
Olympique (CIO) de discriminer les requérants M.________, S.________, E.________, G.________, L.________
et Q.________ du fait de leur nationalité russe dans le cadre du processus d'admission aux Jeux
Olympiques d'hiver de PyeongChang 2018, en vue de l'établissement de la liste d'invitation des athlètes
qui sera publiée le
27 janvier 2018
par le CIO.
II.
Interdiction est faite au Comité International Olympique d'écarter les requérants M.________,
S.________, E.________, G.________, L.________ et Q.________ des Jeux Olympiques d'hiver de PyeongChang
2018, en ne les retenant pas sur la liste d'invitation des athlètes qui sera publiée le 27
janvier 2018 par le CIO, en raison du fait qu'ils ont servi, par le passé, une période de suspension
pour violation d'une règle antidopage.
III.
Dit que ces injonctions sont rendues sous la commination de l'art. 292 du Code pénal suisse dont
le contenu est le suivant: " celui qui ne se sera pas conformé à une décision à
lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité
ou un fonctionnaire compétent, sera puni d'une amende".
IV.
dit que ces injonctions sont notifiées à M. Thomas Bach, Président du Comité International
Olympique, p.a. Comité International Olympique, Château de Vidy, route de Vidy 9, 1007 Lausanne,
à M. Christophe De Kepper, Directeur Général du Comité International Olympique, p.a.
Comité International Olympique, Château de Vidy, route de Vidy 9, 1007 Lausanne.
Par
la voie des mesures provisionnelles:
V.
Ordonne au Comité International Olympique d'inviter les requérants M.________, S.________,
E.________, G.________, L.________ et Q.________ à participer aux Jeux Olympiques d'hiver de PyeongChang
2018.
VI.
Dit que cette injonction est rendue sous la commination de l'art. 292 du Code pénal suisse dont
le contenu est le suivant: " celui qui ne se sera pas conformé à une décision à
lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité
ou un fonctionnaire compétent, sera puni d'une amende".
VII.
Dit que cette injonction est notifiée à M. Thomas Bach, Président du Comité International
Olympique, pour adresse Comité International Olympique, Château de Vidy, route de Vidy 9, 1007
Lausanne, à
M. Christophe De Kepper,
Directeur Général du Comité International Olympique. "
Le 23 janvier 2018, le Juge délégué de la Cour civile a rejeté la requête de
mesures superprovisionnelles.
Par déterminations du 29 janvier 2018, le CIO a pris, avec suite de fais et dépens, les conclusions
suivantes:
"
Principalement:
Déclarer irrecevable la Requête de mesures provisionnelles du 22 janvier 2018.
Subsidiairement:
Rejeter intégralement les conclusions de la Requête de mesures provisionnelles du 22 janvier
2018."
Le 29 janvier 2018, les requérants ont déposé des déterminations et observations
finales.
Le 30 janvier 2018, l'intimé a déposé un procédé complémentaire.
b)
Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 30 janvier 2018. A cette occasion, Günter
Younger, directeur des renseignements généraux à l’AMA, a été entendu.
Les requérants ne se sont pas opposés à son audition. En revanche, ayant requis le retranchement
de la pièce 210 ("Affidavit" rédigé par Günter Younger le 28 janvier 2018),
ils se sont opposés à ce que le témoin puisse consulter ce document durant son audition.
Le juge délégué a autorisé le témoin à se référer à la pièce
qu’il avait avec lui en copie (art. 171 al. 3 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre
2008; RS 272]), en précisant que la question du retranchement de la pièce 210 était réservée.
Dans la mesure où la nature de la pièce litigieuse prête à discussion (affidavit),
l'état de fait ne retient de celle-ci que les éléments qui ont été corroborés
par le témoin entendu aux débats.
23.
Les Jeux Olympiques d'hiver de PyeongChang ont lieu du 9 au
25
février 2018.
En droit :
I.
Les requérants se disent victimes
d’une restriction illicite de la concurrence au sens de la LCart (loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995; RS 251), reprochant au CIO d’abuser
d’une position dominante. Selon eux, cette restriction viole en outre leurs droits de la personnalité
(28-ss CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]).
L’intimé conclut à l'irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles,
subsidiairement à son rejet. Il invoque l'exception d'arbitrage et l'absence de réalisation
des conditions pour l’octroi des mesures requises, tant sous l'angle de la LCart que sous l'angle
des droits de la personnalité.
II.
a)
Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al.
2 let. b et 60 CPC). Les traités internationaux et la loi fédérale du
18
décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) sont réservés (art.
2 CPC).
La présente cause présente un élément d'extranéité, puisque les requérants
sont domiciliés en Russie et que leurs conclusions portent sur leur participation aux JO d'hiver
PyeongChang 2018, en Corée du Sud. Il convient dès lors de déterminer la compétence
internationale et le droit applicable.
En l’absence de convention internationale entre la Suisse et la Russie, on doit se référer
aux dispositions de la LDIP.
b)
Les tribunaux suisses du domicile
ou, à défaut de domicile, ceux de la résidence habituelle du défendeur sont compétents
pour connaître des actions fondées sur un acte illicite (art. 129
in
initio
LDIP). Cette disposition
vise toutes les actions civiles destinées à faire valoir une prétention personnelle issue
d’une responsabilité extracontractuelle (Dutoit, Droit international privé suisse, 5
e
éd., Bâle 2016, n. 2 ad art. 129 LDIP). Tant la restriction illicite de concurrence
(Reymond, CR-LDIP, 2
e
éd. 2013, n. 128 ad remarques introductives aux art. 12 ss LCart) que l’atteinte
à la personnalité (art. 33 al. 2 LDIP; Umbricht/Rodriguez/Krüsi
in
Basler Kommentar Internationales
Privatrecht, 3
e
éd.
2013, n. 6 ad art. 129 LDIP) entrent dans la catégorie des actes illicites au sens de
l’art. 129 LDIP. Les tribunaux ou les autorités suisses compétents sur le fond le
sont également pour prononcer des mesures provisoires (art. 10 let. a LDIP).
L’intimé ayant son siège à Lausanne, la compétence internationale des autorités
suisses est en l’occurrence donnée.
c)
L
’art. 5 CPC impose aux cantons d’instituer
une juridiction compétente pour statuer, en instance cantonale unique, notamment sur les litiges
relevant du droit des cartels (al. 1 let. b); cette compétence s’étend aux mesures
provisionnelles requises avant litispendance (al. 2).
Dans le canton de Vaud, l’autorité
compétente au sens de l’art. 5 CPC est la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), les affaires soumises à la procédure
sommaire – savoir en particulier les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) -
étant soumises à un juge unique (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ [Code de droit privé
judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.01]).
La doctrine considère que dans les cas où le litige porte sur une seule prétention ayant
plusieurs fondements, dont l’un d’eux relève de l’instance cantonale unique, celle-ci
peut être saisie pour l’intégralité de la prétention, ceci quand bien même
il n’est pas possible en vertu de l’art. 90 let. a CPC de cumuler dans la même action
des prétentions qui relèvent de l’instance cantonale unique et des prétentions qui
ne relèvent pas de celle-ci (RDS II 2009 p. 240 ; Bohnet, Code de procédure civile commenté,
n. 5 ad art. 5 CPC). En effet, il n’y a pas de cumul d’action au sens de l’art. 90
CPC lorsqu’une seule et même prétention repose sur plusieurs fondements. Dans ce type
de situations, le droit fédéral impose la compétence d’un seul et même tribunal
en vertu du principe de l’application du droit d’office (art. 110 LTF [Loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]). La cognition des tribunaux cantonaux ne saurait
être plus étroite que celle du Tribunal fédéral chargé d’assurer l’application
uniforme du droit fédéral. Les cantons ne peuvent pas diviser la prétention litigieuse
en deux actions soumises à deux ordres de juridiction parallèles (ATF 125 III 82 consid. 3 ;
ATF 92 II 63 consid. 4 ; ATF 89 II 337 consid. 2, JdT 1964 I 240 ; Bohnet, op. cit., n. 4 ad
art. 90 CPC). En outre, en vertu du principe
jura
novit curia
, la compétence d'un juge pour
trancher le bien-fondé de la prétention litigieuse sous ses divers fondements possibles doit
en principe être admise, indépendamment du fait que ceux-ci, considérés isolément,
relèveraient de juridictions distinctes. Ceci vaut aussi bien
ratione
materiae
que
ratione
loci
(Tappy, Le concours d'actions dans le cadre
de la nouvelle procédure civile suisse,
in
RDS 2012 I 523, sp. pp. 534 ss).
d)
S’agissant du droit applicable, l’art. 137 al. 1 LDIP prévoit que les prétentions
fondées sur une entrave à la concurrence sont régies par le droit de l'Etat sur le marché
duquel l'entrave produit directement ses effets sur le lésé. La LCart comprend en outre sa
propre règle de conflit à son art. 2 al. 2, selon lequel cette loi est applicable
aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits
à l’étranger. Les effets doivent en principe être directs, l’examen de cette
question nécessitant la définition du marché pertinent sous les angles des produits et
géographique (Martenet/Killias
in
CR-Droit de la concurrence, 2
e
éd.,
Bâle 2013, nn 91 ss ad art. 2 LCart; Lehne
in
Basler Kommentar KartG, 2010, nn.
50 ss, ces auteurs ayant des avis différents quant à l’existence d’une condition
supplémentaire relative à l’intensité des effets [
contra
:
Martenet/Killias, spéc. n.
92;
pro
:
Lehne, spéc. n. 53].
En matière de mesures provisionnelles, il a néanmoins été admis qu’il se justifiait
d’appliquer le droit suisse
(TF 5P.355/2006
du 8 novembre 2006 consid. 4.3; Juge unique du Tribunal cantonal du canton de Zoug, 19 avril 1990
consid. 3
in
RSPI [Revue suisse de la propriété intellectuelle] 1991 p. 253; Jeandin CR-CC I, Bâle
2010, n. 13 ad art. 28 CC; Bucher, CR-LDIP, Bâle 2011, n. 11 ad art. 16 LDIP; Huber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[éd.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zurich/Bâle/Genève 2010,
n. 46 ad art. 261 CPC; Gaillard, Les mesures provisionnelles en droit international privé
in
SJ 1993 pp. 141 ss spéc. n. 22).
En l'espèce,
il s'avère que les JO ont
une dimension mondiale, de sorte que le fait d’y participer semble
a
priori
avoir des effets à
la même échelle. La loi exige toutefois un impact direct sur le lésé dans le marché
concerné (cf. en particulier l’art. 137 al. 1 LDIP, plus explicite que l’art. 2
al. 2 LCart). On pourrait ainsi se demander si les requérants sont en l'occurrence directement
touchés en Suisse. En cas de réponse négative, il appartiendrait en principe aux requérants
d’établir le droit étranger – conformément à l’ATF 140 III 456
précité –, puisque l’on se trouve en procédure sommaire. On ne voit pas très
bien, toutefois, quel serait le droit étranger qu’il leur appartiendrait d’établir,
puisque, comme on l’a vu, les JO ont une incidence au niveau mondial, même si, en l’espèce,
ils auront lieu en Corée du Sud. Cela étant, il convient de s’en tenir au principe selon
lequel le droit suisse est applicable aux mesures provisionnelles.
III.
a)
L'intimé conteste la compétence matérielle du juge de céans pour connaître de
la présente requête. Il invoque, à cet égard, l'exception d'arbitrage notamment,
en lien avec la procédure pendante devant le TAS. Il fait valoir que l'objet de la requête
et celui de l'appel devant le TAS sont étroitement liés, si ce n'est identiques, ce qui aurait
pour conséquence que l'instance serait déjà pendante au fond devant le TAS, autorité
compétente en tant qu'instance arbitrale exclusive en application de la Règle 61 de la Charte
Olympique. L'intimé soutient qu'il en résulte en outre que le tribunal arbitral est également
exclusivement compétent pour traiter des mesures provisionnelles (art. R37 CAS).
b)
En vertu de la Règle 61 de la Charte Olympique, les décisions du CIO sont définitives
et tout différend relatif à leur application ou interprétation ne peut être résolu
que par la Commission exécutive du CIO et, dans certains cas, par arbitrage devant le TAS (al. 1);
tout différend survenant à l'occasion des JO ou en relation avec ceux-ci est soumis exclusivement
au TAS, conformément au CAS (al. 2).
Le TAS se compose de deux Chambres d’arbitrage: la Chambre d’arbitrage ordinaire, disposant
d’une compétence générale, et la Chambre d’arbitrage d’appel, spécialement
chargée de résoudre les litiges concernant des décisions d’instances internes des
organisations sportives selon une procédure spécifiquement prévue à cet effet (art.
S20 CAS). Le Président de la Chambre saisie peut être récusé lorsque les circonstances
permettent légitimement de douter de son indépendance ou de son impartialité à l'égard
d'une des parties à un arbitrage attribué à sa chambre (art. S21 al. 1 CAS) Lorsque le
Président de la Chambre est récusé, les fonctions relatives au déroulement efficace
de la procédure sont dévolues à son suppléant ou, s'il est lui-même récusé,
au Président du TAS (art. S21 al. 3 CAS).
Selon l'art. R37 al. 3 CAS dans sa version du 1
er
janvier 2017, le Président de la Chambre arbitrale concernée, avant la transmission du dossier
à la Formation, puis la Formation peuvent, sur requête d'une partie, ordonner des mesures provisionnelles
ou conservatoires; par la soumission au règlement de procédure d'un litige relevant de la procédure
d'arbitrage ordinaire ou de la procédure arbitrale d'appel, les parties renoncent à requérir
de telles mesures auprès des autorités ou tribunaux étatiques. Une version antérieure
de cette disposition prévoyait qu'une telle renonciation ne s'appliquait pas à des mesures
provisionnelles ou conservatoires concernant des litiges relevant de la procédure d'arbitrage ordinaire.
c)
La
licéité d'une telle renonciation est controversée en doctrine. Tandis que la doctrine
majoritaire l'accepte (Rigozzi, L'arbitrage international en matière de sport, Bâle 2005, n.
1132; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Arbitrage international, 2
ème
éd., Berne 2010, nn. 573 ss et les réf.; Besson, op. cit., nn. 255 ss), d'autres auteurs se
montrent plus réservés (Zenhäusern, in Baker/McKenzie (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), Berne 2010, n. 8 ad art. 374 CPC; Habegger, Basler Kommentar, Bâle 2010, n. 19 ad art. 374
CPC, qui note que la conclusion d'un accord excluant, d'une manière toute générale, la
saisine du juge étatique pour requérir des mesures provisoires peut, selon les circonstances,
équivaloir à une renonciation inadmissible au droit de saisir le juge), voire clairement opposés
(Summermatter, Einstweiliger Rechtsschutz im Sport nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung
– Unter Berücksichtigung der nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, in Causa Sport [CaS] 2009
pp. 351 ss, spéc. 355; dans ce sens également: Brunner, in Brunner/Gasser/Schwander (éd.),
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zurich/St-Gall 2011, n. 4 ad art. 374 CPC).
Selon Rigozzi (L’arbitrage international en matière de sport, 2005,
n.
1123 p. 573), en matière internationale, l’art. 183 al. 1 LDIP présume la compétence
de l’arbitre sans exclure pour autant la compétence du juge étatique, en tout cas tant
que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué, la compétence du juge étatique
demeurant réservée même par la suite selon la doctrine majoritaire. Compte tenu de l’art.
10 LDIP, le tribunal étatique est toujours exclusivement compétent avant la constitution du
tribunal arbitral et après la constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où les parties
ont exclu la compétence du tribunal arbitral, ainsi que de manière concurrente au tribunal
arbitral en raison de la protection juridique effective. Dans le cas d’une compétence concurrente
entre un tribunal étatique et un tribunal arbitral, c’est le principe de la priorité
qui s’applique, selon lequel le tribunal saisi en premier lieu est compétent. Il pourra cependant
être dérogé à titre exceptionnel à ce principe en faveur du tribunal étatique,
en cas d’urgence particulière (Mabillard, Basler Kommentar zu Art. 183, 185, 193 IPRG, 3
e
éd., Bâle 2013, n. 5a ad art. 183 LDIP et les références citées). Selon Rigozzi,
l’art. R37 al. 1 du CAS confirme que jusqu’à saisine de la Formation du TAS, les juridictions
étatiques sont seules compétentes pour ordonner des mesures provisionnelles; par la suite,
il est admis que le tribunal arbitral et les juridictions étatiques disposent d’une compétence
concurrente (Rigozzi, op. cit., n. 1125 p. 574).
Selon Göksu (Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 1908ss p.582 ss, en particulier n. 1911 p. 583), en
arbitrage interne et international, la compétence concurrente entre le tribunal étatique et
le tribunal arbitral perdure durant toute la procédure et est justifiée dès lors que le
tribunal arbitral ne peut pas toujours conférer la même protection que le tribunal étatique
(n. 1909 p. 582 et la référence à Vischer, Zürcher Kommentar, n. 3 ad art. 183 LIDP).
La compétence concurrente n’existe qu’après la constitution du tribunal arbitral
(n. 1910 p. 582). L’auteur indique les divergences existantes quant à savoir à partir
de quand un tribunal arbitral doit être considéré comme constitué (nomination des
arbitres et acceptation de leur fonction ou désignation du tribunal arbitral). Si des mesures provisionnelles
sont ordonnées avant la constitution du tribunal arbitral, seul le tribunal étatique est compétent;
celui-ci conserve sa compétence si le tribunal arbitral est constitué durant la procédure
de mesures provisionnelles. Cette compétence exclusive du tribunal étatique existe même
en présence d’un tribunal arbitral institutionnel, dès lors que celui-ci doit d’abord
être constitué, ce qui signifie que, nonobstant l’existence d’une convention d’arbitrage,
les premières mesures peuvent régulièrement être ordonnées par les tribunaux
étatiques (Göksu, op. cit., n. 1911 p. 583).
Bucher (CR, LDIP, n. 21 ad art. 183 LDIP) relève que le régime de l’art. 183 al. 1 LDIP
est fondé sur l’absence d’une convention contraire des parties. La LDIP ne fournit pas
de réponse, selon cet auteur, à la question de savoir si les parties, liées par une convention
d’arbitrage, peuvent prévoir ou comprendre celle-ci en ce sens qu’elle exclut toute
saisine d’un tribunal étatique afin d’obtenir des mesures provisoires. Bucher (op. cit.,
n. 8 ad art. 183 LDIP) considère que la possibilité d’une renonciation aux voies de recours
ordinaires (ATF 133 III 235 consid. 4; le TF a considéré dans cet arrêt que le sportif
recourant n’avait pas valablement renoncé à recourir contre les sentences du TAS à
venir) présente une analogie trop éloignée avec la renonciation aux mesures provisionnelles,
contrairement à Osterwalder/Kaiser qui expriment un avis contraire sur ce point (Oterwalder/Kaiser,
Vom Rechtsstaat zum Richtersport ? – Fragen zum vorsorglichen Rechtsschutz in der Sport-Schiedsgerichtsbarkeit
der Schweiz, in SputRt 6/2011, p. 234 et p. 236 avec les références aux notes infrapaginales
78 et 79). Selon Bucher, la dérogation à la compétence du juge du provisoire doit être
convenue spécifiquement (dans le même sens Boog, Die Durchsetzung einstweiliger Massnahmen
in internationalen Schiedsverfahren, Thèse Zurich 2011, n. 63 p. 36 et les références).
Il conviendrait toutefois de faire une exception lorsque l’instance arbitrale choisie pour ordonner
exclusivement des mesures provisoires ou conservatoires se révèle inapte à se prononcer
dans les conditions d’urgence et de nécessité applicables devant le tribunal étatique
compétent, permettant ainsi de parvenir à une pratique équitable en matière sportive
(Bucher, op. cit., n. 8 ad art. 183 LDIP; cf. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Arbitrage international, Droit
et pratique à la lumière de la LDIP, 2
e
éd., n. 578 p. 382).
Patocchi (Les mesures provisionnelles en arbitrage international, in International Sports law and jurisprudence
of the CAS, p. 55 ss, en particulier p. 66 ss) relève que les parties peuvent conventionnellement
renoncer à la compétence du juge national en matière de mesures provisionnelles, ce qui
revient en somme à s’accorder sur la compétence exclusive de l’arbitre. L’art.
R37 CAS contient une telle renonciation expresse à la compétence des juridictions nationales
pour des mesures provisionnelles relatives à des procédures d’arbitrage d’appel.
Si une partie de la doctrine admet la validité de la renonciation explicite à saisir le juge
ordinaire pour les mesures provisionnelles, elle précise cependant qu’une telle renonciation
n’est valable que pour autant que le tribunal est déjà constitué (Haas/Donchi, Interim
measures of protection in arbitration and state courts, in International Sports law and jurisprudence
of the CAS, p. 55 ss, en particulier p. 66 ss, p. 95 et la référence infrapaginale à Osterwalder/Kaiser,
op. cit., p. 234). Avec d’autres auteurs, Patocchi doute cependant de la validité d’une
renonciation générale ex ante (Patocchi, op. cit., p. 67 et les références ad notes
infrapaginales 27 et 28; Osterwalder/Kaiser, op. cit., p. 235). Kaufmann-Kohler/Rigozzi (op. cit., n.
578 p. 382) laissent entendre que la renonciation des tribunaux étatiques aux mesures provisoires
par respect de la volonté des parties est une approche qui ne prévaut pas en matière sportive.
d)
En
l’espèce, le 22 décembre 2017, les requérants ont déposé une déclaration
d’appel auprès du TAS, en application de la Règle 61 de la Charte Olympique. Dans leurs
mémoires du 5 janvier 2018, ils ont tous invoqué une violation de leurs droits personnels,
une violation de la loi sur les cartels et une discrimination. Ils ont tous notamment requis que le point
II para. 2 let. b de la décision du Comité exécutif du CIO du 5 décembre 2017 soit
déclaré invalide et inapplicable, et qu'ils soient déclarés éligibles pour la
participation aux JO de PyeongChang 2018. Ils n’ont en revanche pas déposé de requête
de mesures provisionnelles devant cette autorité. Par courrier du 26 janvier 2018, les requérants
ont demandé la récusation de M. Beloff, nommé Président du Tribunal arbitral par
le TAS dans le cadre de leur appel. Au jour du dépôt de la requête de mesures provisionnelles
devant la Cour civile, le TAS n'avait pas encore désigné un nouveau président et la formation
arbitrale n'avait pas encore été constituée dans l'affaire ouverte par les requérants
contre le CIO.
Les requérants estiment, en se fondant sur un arrêt rendu par le Juge délégué
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois le 17 juillet 2014 (HC/2014/612 consid. 4), que
le tribunal étatique est toujours exclusivement compétent avant la constitution du tribunal
arbitral et, qu'en outre, en cas d'urgence particulière (par exemple en cas de retard dans la procédure
de constitution du tribunal arbitral dû à la récusation notamment du Président désigné),
c'est également le tribunal étatique qui doit être saisi. Or, la première assertion
va à l'encontre de la lecture de l'art. R37 al. 3 selon lequel, avant la transmission du dossier
au tribunal arbitral, le Président de la Chambre saisie est compétent pour ordonner des mesures
provisionnelles. Contrairement à une clause d'arbitrage contractuelle qui ne prévoirait pas
d'autre solution avant la constitution d'un tribunal arbitral par les parties, une telle possibilité
ressort expressément du CAS. En outre, l'arrêt cité par les requérants confirme la
compétence du tribunal étatique en se fondant sur l'exigence de l'épuisement préalable
des voies de droit interne qui ne permettait pas à l’appelante de préserver des moyens
de preuve essentiels, dès lors que le courrier litigieux du CIO ne constituait pas formellement
une décision susceptible de faire l'objet d'une requête de mesures provisionnelles devant le
TAS. Cela n'est pas le cas en l'espèce, puisque le problème de la participation des requérants
aux JO de PyeongChang 2018 peut faire l'objet d'une procédure directement devant le TAS. Quant à
la seconde assertion, il convient de relever encore une fois que le CAS prévoit expressément
la voie des mesures provisionnelles avant la formation du tribunal arbitral, ainsi qu'une procédure
de récusation en cas de suspicion de partialité du Président saisi. Au surplus, le Tribunal
fédéral a admis que l'exclusion de compétence du juge étatique en faveur du juge
arbitral était licite et que le TAS était suffisamment indépendant du CIO pour que les
décisions rendues dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées
comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d’un tribunal étatique (ATF
129 III 445 consid. 3). La procédure de récusation était connue des requérants qui
ont déposé une demande de récusation à l'encontre du Président désigné
par le TAS dans le cadre du litige au fond. La Cour civile n'est en revanche pas une autorité de
récusation du TAS prévue par le CAS, auquel les requérants ont par ailleurs accepté
se soumettre lorsqu'ils ont saisi le TAS le 22 décembre 2017, mais devant lequel ils n'ont toutefois
pas jugé utile de déposer une requête de mesures provisionnelles. Comme vu ci-dessus,
cette autorité, par la voix de son Président de Chambre, aurait pu répondre en tout temps
à une telle demande sans qu'il soit nécessaire d'attendre la constitution de la formation arbitrale.
Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'intimé a soulevé
l'exception d'arbitrage.
Dans tous les cas, la requête de mesures provisionnelles déposée par les requérants
le 22 janvier 2018, même supposée recevable, doit être rejetée pour les motifs énoncés
ci-après.
IV.
a)
À la teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les
conditions suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a)
et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base
d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu’il
soit exclu que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente
différemment (Bohnet, CPC, n. 4 ad art. 261 CPC).
b)
Le requérant doit d’abord
rendre vraisemblable qu’il est atteint ou menacé dans ses droits (Hohl, Procédure civile
II, 2
e
éd.
Berne 2010, n. 1756 p. 322). Il faut que la prétention matérielle mise apparemment en
danger ou déjà violée soit vraisemblable. Le requérant est ainsi tenu de rendre vraisemblable
la légitimité de sa demande principale (FF 2006 p. 6961), ce qui implique, d'une part, la vraisemblance
des faits à l'appui de la prétention et, d'autre part, l'apparence du droit prétendu (ATF
131 III 473 consid. 2.3, JdT 2005 I 305). Comme l’ordonnance provisionnelle doit, de par sa
nature, être prononcée rapidement, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge
la preuve que le procès est réellement fondé (Bohnet, CPC, n. 7 ad art. 261 CPC).
c)
Il doit par ailleurs rendre vraisemblable
qu’il subit ou risque de subir un préjudice difficilement réparable. Un tel préjudice
existe lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s’il
en était réduit à les faire valoir dans le cadre d’une procédure ordinaire
(Schlosser
, Les conditions d'octroi des mesures
provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale
in
Sic! 2005, pp 339 ss spéc.
347).
Le risque de préjudice difficilement réparable implique l’urgence, de sorte que si le
requérant tarde trop, sa requête risque d’être rejetée, dans le cas où
le tribunal conclut qu’une procédure introduite à temps aurait abouti à un jugement
au fond dans des délais équivalents (Bohnet, La procédure sommaire, Cas clair –
Mesures provisionnelles – Mise à ban
in
Procédure civile suisse, les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, pp 193
ss spéc. n. 86 p. 220 [ci-après : Bohnet, La procédure sommaire], Jeandin, Mesures
provisionnelles en matière civile : première et seconde instance
in
Bohnet/Dupont (éd.), Les mesures
provisionnelles en procédures civile, pénale et administrative, Bâle 2015, pp 1 ss
spéc. n. 19 p. 12; Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2
e
éd.,
2013, n. 71 ad art. 261 CPC, nn 10 et surtout 39 ss ad art. 261 CPC;
cf. ég. : Stucki/Pahud,
Le régime des décisions superprovisionnelles et provisionnelles du code de procédure civile
in
SJ 2015 II pp 1 ss spéc. p. 3, qui contestent le caractère temporel de l’urgence
et retiennent la notion – largement similaire à ce qui est décrit ci-dessus – de
probabilité d’occurrence, sur la période de la procédure principale, d’un
acte préjudiciable contre la prétention invoquée). Le préjudice difficilement réparable
doit découler de l’atteinte subie, ce qui implique l’existence d’un lien de causalité
adéquat entre les deux (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC).
d)
Même
au degré de la simple vraisemblance, les mesures provisionnelles restent soumises aux fardeaux de
l’allégation (art. 55 al. 1 CPC) et de la preuve (art. 8 CC), chaque partie
devant en principe prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 255
CPC
a contrario
;
Jeandin, op. cit., n. 67 p. 30).
e)
Lorsque
ces conditions sont réalisées, l’art. 262 CPC permet au tribunal
d’ordonner toute mesure provisionnelle
propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a),
un ordre de cessation d'un état de fait illicite (let. b), un ordre donné à une autorité
qui tient un registre ou à un tiers (let. c) la fourniture d'une prestation en nature (let. d)
ou en argent, lorsque la loi le prévoit (let. d). Le tribunal est toutefois lié par la
requête des parties (maxime de disposition [art. 58 al. 1 CPC]; cf. Jeandin, loc.
cit.).
Les mesures requises doivent respecter le principe de la proportionnalité (Sprecher, op. cit., n.
10 ad art. 261 CPC; Jeandin, op. cit., n. 46 p. 21). Il convient d’être particulièrement
restrictif lorsque la mesure consiste en une exécution anticipée du jugement à venir.
Dans un tel cas, les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent
être évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru par le requis
(Bohnet, La procédure sommaire, nn 90 et 98, pp 221 et 223). C’est en outre le lieu
de rappeler que les mesures provisionnelles ont pour rôle de sauvegarder les intérêts
du requérant en vue d’un procès au fond, et qu’elles ne doivent pas entraîner
la disparition de l’intérêt à agir au fond (art. 59 al. 2 let. a CPC;
ATF 138 III 728 consid. 2.7, où le Tribunal fédéral a jugé qu’en cas d’admission
à titre provisionnel d’une reddition de comptes au sens de l’art. 400 CO [
loi
fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, Livre cinquième: Droit
des obligations; RS 220
], il ne
restait plus de place pour une procédure ordinaire sur le même objet).
V.
Conformément à ce qui
précède, il faut d'abord examiner si les requérants rendent vraisemblable l'atteinte à
leurs droits protégés par la LCart.
a)
Selon l’art. 1 LCart, cette loi a pour
but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux
cartels et aux autres restrictions à la concurrence, et de promouvoir ainsi la concurrence dans
l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. L’art.
2 LCart prévoit l’application de cette loi aux entreprises de droit privé ou de droit
public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence,
qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (al. 1),
toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des
services y étant soumise, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (al.
1
bis
).
La recherche d’un profit n’est pas nécessaire (Lehne,
in
Basler Kommentar KartG, 2010, n. 12 ad art. 2 LCart), seule la participation au processus économique
étant requise, du côté de l’offre ou de la demande (Martenet/Killias,
in
CR-Droit de la concurrence 2e éd., Bâle 2013, nn. 22 ss ad art. 2 LCart).
Sur le principe, la jurisprudence admet que l’accès pour les athlètes ou pour des équipes
sportives professionnels aux compétitions puisse relever de la législation sur les cartels
(cf. l’arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 20 octobre 2003, dans la cause opposant le Football
Club Sion Association et la société Olympique des Alpes SA, en charge de son exploitation économique,
à la Swiss Football League, RVJ 2004 pp. 249 ss, DPC 2003 pp. 972 ss; cf.
ég. JICC
Dehiba Chayhd
c. Association Athletissima
, 24 juin 2011/87,
opposant une coureuse professionnelle à l’organisateur d’une étape du circuit d’athlétisme).
b)
L’art. 4 LCart définit les accords en matière de concurrence comme les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons
du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles entraînent une restriction
à la concurrence (al. 1) et les entreprises dominant le marché comme une ou plusieurs entreprises
qui sont à même, en matière d’offre et de demande, de se comporter de manière
essentiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché (concurrents, fournisseurs
ou acheteurs) (al. 2).
La question de savoir si une entreprise domine ou non le marché doit être appréciée
en rapport avec le marché matériellement et géographiquement déterminant (ATF 133
II 104 consid. 8.2; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1 et réf. cit., SJ 2004 I 165; Reinert/Bloch
in
Basler Kommentar KartG, op. cit., n. 4 ad art. 4 al. 2 LCart; Clerc/Këllezi
in
CR-Droit de la concurrence, 2
e
éd., Bâle 2012, nn 62 ss ad art. 4 al. 2 LCart; critique Raass, Die Marktabgrenzung
: bestenfalls überflüssig, schlimmstenfalls irreführend
in
Sic! 2011 p. 405). Pour définir le marché matériellement déterminant, ou marché
des produits, il convient de se référer d'une part à la notion de marché issue du
droit communautaire, d'autre part à la définition de l'art. 11 al. 3 let. a OCCE (ordonnance
sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17 juin 1996; RS 251.4), applicable par analogie
(Clerc/Këllezi, op. cit., nn 63 et 69 ad art. 4 al. 2 LCart). En vertu de cette dernière
disposition, le marché des produits comprend tous les produits ou services que les partenaires de
l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage
auquel ils sont destinés (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 69 ad art. 4 al. 2 LCart). Ce critère
de substituabilité figure également dans la jurisprudence communautaire, qui étend toutefois
la notion de marché des produits à l'ensemble des produits qui, même sans être nécessairement
substituables, sont en tous cas suffisamment interchangeables avec les produits proposés par l'entreprise
en cause, en fonction non seulement de leurs caractéristiques propres, mais également des conditions
de concurrence et de la structure de la demande et de l'offre sur le marché (CJCE aff. C-333/94
du 14 novembre 1996, Tetra Pak II c/ Commission, Rec. 1996 I-5951, n. 10).
La supervision des Jeux Olympiques
échoit par nature au CIO, qui détermine la participation à ces jeux par sa Charte et par
ses décisions. Il paraît cependant douteux qu’on puisse considérer qu’il domine
ainsi un "marché" olympique, une telle approche paraissant pousser jusqu’à
l’absurde les raisonnements visant à permettre le jeu de la concurrence.
Le
marché à prendre en considération est plutôt celui du sport international en général.
A cet égard, le Tribunal fédéral a considéré dans l’arrêt 5A_21/2011
précité que le CIO occupait une position dominante dans le monde du sport international en
général (JICC du
15 juillet 2016
2016/28 consid. 6 c)).
c)
Aux termes de l'art. 7 al. 1 LCart, les pratiques
d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent
de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice,
ou désavantagent les partenaires commerciaux.
L'existence d'une position dominante n'est pas interdite par la loi sur les cartels. Cette loi prohibe
uniquement le comportement abusif d'une entreprise en position dominante (
Clerc,
in
CR-Droit de la concurrence
, op. cit., nn. 1 et
58 ss ad art. 7 LCart). L'art. 7 LCart vise à empêcher qu'une entreprise dominant le marché
limite de façon abusive la liberté d'action de ses concurrents ou partenaires commerciaux (fournisseurs,
clients) et, par là-même, affaiblisse la concurrence (RVJ 2003 p. 257). L'application de cette
disposition présuppose l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument
abusif (
Clerc
,
op. cit., n. 57 ad art. 7 LCart). Une entreprise abuse notamment de sa position dominante lorsqu'elle
entrave l'accès à la concurrence ou son exercice par d'autres entreprises, sans que son comportement
ne soit objectivement justifié par des considérations commerciales légitimes ("legitimate
business reasons"; cf.
Clerc
,
op. cit., n. 79 ad art. 7 LCart; DPC [Droit et politique de la concurrence en pratique] 1997 p. 501).
Les abus de position dominante se divisent en actes d'entrave et en actes d'exploitation, distinction
qui repose sur la cible de la pratique abusive. L'entrave vise directement certains concurrents actuels
ou potentiels déterminés, ou encore certains partenaires économiques déterminés
(les cocontractants de l'entreprise dominante, soit les entreprises fournisseurs ou clientes ou les consommateurs).
La volonté de l'entreprise dominante de freiner la concurrence est déterminante pour retenir
la qualification d'entrave (Clerc
in
CR-Droit de la concurrence, op.
cit., nn. 94 ad art. 7 al. 1 LCart). La doctrine considère encore que, pour que l’on
soit en présence d’un acte d’entrave, il faut que l’entreprise ou le groupe d’entreprises
concerné cherche à utiliser sa position dominante pour maximiser ses profits, même si
cette condition ne ressort pas du texte légal (Clerc, op. cit., n. 98 ad art. 7 al. 1 LCart).
Les pratiques d'exploitation visent les partenaires commerciaux. Est déterminante pour la qualification
d'exploitation la volonté de tirer parti de sa rente de position dominante, sans chercher à
entraver des concurrents déterminés (Clerc, op. cit., n. 98 ad art. 7 al. 1 LCart). Le
comportement de l'entreprise dominante est abusif, et partant illicite, lorsqu'il n'est pas objectivement
justifié (Clerc op. cit., n. 99 ad art. 7 al. 1 LCart).
Dans le domaine du sport, les motifs objectifs justifiant l'entrave ne sont pas seulement d'ordre commercial;
de tels motifs, purement économiques, tiennent insuffisamment compte des spécificités
du sport. Il s'agit donc de prendre également en considération les exigences qui sont propres
à cette activité humaine, telles que les règles garantissant le déroulement régulier
d'une compétition sportive, la sécurité des participants et l'égalité des chances
entre concurrents (Philipp, Kartellerecht und Sport, Jusletter du 11 juillet 2005, n. 36).
S'agissant du fardeau de la preuve, il appartient au requérant, dans une action civile, de démontrer
l'existence d'une position dominante et le caractère abusif du comportement incriminé, alors
que l'entreprise dominante doit prouver que son comportement est objectivement justifié (
Clerc
,
op. cit., n. 94 ad art. 7 LCart).
d)
da)
En l'espèce, les requérants reprochent à l'intimé un acte d'entrave, soit une restriction
illicite à la concurrence au sens de l'art. 7 LCart, dès lors qu'ils seraient sportivement
qualifiés pour participer aux JO de PyeongChang 2018, mais que le CIO les considère néanmoins
comme inéligibles, sans justes motifs.
db)
Il ressort de l'instruction que les JO, manifestation sportive la plus renommée au monde, sont organisés
et se déroulent sous le contrôle et la supervision étroits du CIO. L'appartenance au Mouvement
olympique, qui comprend notamment les athlètes (art. 2.1.1 Charte), exige le respect de la Charte
Olympique (art. 1.7 Charte). Un concurrent doit se conformer à la Charte Olympique et au Code mondial
antidopage, ainsi qu’aux conditions de participation établies par le CIO (art. 5.40 et 5.43
Charte).
Pour participer aux JO, un athlète doit d'abord remplir les critères sportifs fixés par
sa fédération internationale, qui propose sa candidature au CNO reconnu par le CIO, qui la
soumet à ce dernier (art. 5.44.2 et 5.44.4 Charte). Les inscriptions présentées par un
CNO doivent en fin de compte être acceptées par le CIO qui envoie aux athlètes une invitation
à prendre part aux JO (art. 5.44.1 Charte). Selon l'art. 5.44.3 de la Charte, toute inscription
est soumise à l'approbation du CIO, qui peut, à sa discrétion, à tout moment, refuser
une inscription sans indication de motifs; personne ne peut se prévaloir du droit de participer
aux JO.
En cas de violation de la Charte Olympique, du Code mondial antidopage, du Code du Mouvement olympique
sur la prévention des manipulations de compétitions ou de toute autre réglementation,
la Commission exécutive du CIO peut notamment suspendre le CNO et déterminer dans chaque cas
les conséquences pour le CNO concerné et ses athlètes (art. 6.59.1. Charte).
Si la participation et le succès aux JO peuvent constituer pour un athlète un vecteur de notoriété
et de renommée important et donc, indirectement, un élément du développement de sa
carrière, seuls les CNO ont des programmes de récompenses envers les athlètes qui décrochent
des médailles. La participation d'un concurrent aux JO ne peut être conditionnée à
aucune contrepartie financière (art. 5.40, texte d'application n. 4 Charte).
Le CIO, ainsi que toutes les fédérations sportives olympiques, sont signataires du Code mondial
antidopage édicté par l'AMA qui prévoit que la gestion d'un cas de violation des règles
antidopage dans le cadre d'une manifestation organisée par le CIO notamment, est renvoyée à
la fédération internationale compétente pour tout ce qui concerne les conséquences
allant au-delà de l'exclusion de la manifestation, l'annulation des résultats de la manifestation,
le retrait de médailles, de points ou de prix (art. 7.1.1 du code mondial antidopage).
dc)
Les requérants n'ont pas contesté les règles mentionnées sous consid. db) ci-dessus.
Ils figuraient tous sur la liste d'inscription de leur CNO en vue des JO de PyeongChang 2018. Ce comité
est reconnu par le CIO et il est son interlocuteur direct pour tout ce qui a trait à l'application
de la Charte et à son respect en Russie.
A la suite de la confirmation par des experts indépendants (Prof. McLaren et Samuel Schmid) de l’existence
de manipulations institutionnalisées des procédures de contrôle du dopage concernant les
athlètes russes, notamment aux JO d’hiver de Sochi en 2014, la Commission exécutive du
CIO a décidé de suspendre le CNO russe avec effet immédiat le 5 décembre 2017. Il
a en revanche été concédé que les athlètes russes seraient invités à
titre individuel aux JO, à la seule discrétion du CIO, en fonction notamment de leurs qualifications
sportives et de leur intégrité. Le but était de garantir que les athlètes ne fassent
pas l’objet de doutes, ni d’indices d’implication dans des activités de dopage.
En revanche, il ne s’agissait pas d’établir l’existence d’une éventuelle
violation des règles antidopage, ni de leur imposer une sanction. Cette décision n’a
pas fait l’objet d’un appel au TAS par le CNO russe.
Finalement, sur la liste des athlètes russes initialement proposés par le CNO russe en vue
des JO d’hiver 2018, 169 participants ont été retenus par le CIO. Parmi eux, aucun n'a
été suspendu pour une violation de règle antidopage par le passé. Les requérants,
qui ont tous fait l'objet de suspensions antérieurement pour des faits de dopage et qui ont tous
subi la sanction qui leur étaient imposées, mais qui n’ont pas fait l’objet de
décisions disciplinaires dans le cadre de la violation des règles antidopage lors des JO d'hiver
de 2014 à Sochi, ne se sont pas vu octroyer une invitation.
Il ressort de l’état de fait que la décision de la Commission exécutive du CIO du
5 décembre 2017 visait seulement à suspendre le CNO russe dans le cadre d’un système
confirmé de dopage institutionnalisé. Si cela a eu des conséquences sur la participation
des athlètes russes aux JO de PyeongChang 2018 (« un dommage collatéral de dite suspension
et non une sanction » comme mentionné dans l’affaire CAS 2015/A/4319 BWF v. IWF),
il ne s’agissait pas d’une procédure individuelle visant à admettre ou exclure
les athlètes de cette nation. De même, le fait d’accorder une invitation à un athlète
ne constitue pas une sanction vis-à-vis de celui auquel il n’en a pas été accordé.
Dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une sanction au sens de l’art. 7.1.1
du Code mondial antidopage, il n’y avait pas lieu de renvoyer le cas à la fédération
sportive, comme le soutiennent les requérants, et il n’y a pas lieu d’examiner s’il
y a violation du principe
ne
bis in idem
, voire s’il s’agit de
la réintroduction de la Règle Osaka « par la petite porte » (CAS 2011/O/2422,
USOC v. IOC). Dans la mesure où il n’existe pas un droit à participer aux JO organisés
par le CIO, celui-ci n’avait aucune obligation de procéder à de telles invitations après
la décision du 5 décembre 2017 et pouvait agir à discrétion (tel qu’admis par
le TAS dans le cas de la Fédération Internationale d’athlétisme qui a exclu la quasi-totalité
des athlètes russes sur la base de critères de son choix, CAS 2016/O/4684 ROC et al. V. IAAF ;
droit confirmé dans l’affaire CAS ad hoc Division OG 16/004, Yulia Efimova v. ROC, IOC &
FINA), puisque le CNO, seul interlocuteur direct à pouvoir proposer les candidatures des athlètes
du pays, était suspendu. Le CIO aurait en effet pu exclure tous les athlètes russes comme l’avait
fait le Comité international paralympique le 7 août 2016 lorsqu’il a suspendu le Comité
paralympique russe des Jeux Paralympiques de Rio, décision confirmée par le TAS et le Tribunal
fédéral (CAS 2016/A/4745 Russian Paralympic Committee v. International Paralympic Committee).
En ne procédant pas de la sorte, le CIO démontre qu’il a agi conformément au principe
de proportionnalité et n’a pas « abusé » d’une quelconque position
dominante, puisqu’au moins 169 athlètes russes ont été invités et participeront
aux JO de PyeongChang 2018. En outre, le fait que la non-participation des requérants ne concerne
que cette compétition et qu’elle n’empêche nullement ces derniers de continuer
à courir dans d’autres manifestations, voire aux prochains JO d’hiver en 2022, montre
également que le CIO n’a pas de position dominante dont il abuserait pour imposer l’absence
de ces athlètes à d’autres concours. Cela n’était pas le cas dans l’affaire
citée par les requérants (JICC
Dehiba
Chayhd c. Association Athletissima
, 24 juin 2011/87
consid. III) qui voyait l’athlète Dehiba Chayhd exclue de toute manifestation de quelque importance
et ne limitait donc pas la suspension à ce qui était nécessaire à assurer le déroulement
loyal de la compétition sportive, ce qui n’aurait pas manqué de la priver des revenus
de son activité lucrative. Cela n’était pas non plus le cas dans l’affaire également
citée par les requérants JICC Olympique des Alpes (FC Sion) c. UEFA (du 27 septembre 2011,
2011/131 consid. VII) qui voyait le club de football sanctionné en déclarant perdu par forfait
les deux matchs de barrage qualificatifs pour la phase de groupe de l’UEFA Europa League, et qui
a été de ce fait empêché d’accéder à cette phase de la compétition.
Au surplus, la décision discrétionnaire du CIO est une décision de gouvernance sportive
qui n’a pas de lien avec l’activité économique des fédérations sportives
et leurs activités commerciales.
Au vu de ce qui précède, l
es
requérants ne rendent pas vraisemblable qu’ils seraient victimes d’un abus de la position
dominante du CIO, soit d’une entrave sur un quelconque "marché" (qu’il s’agisse
du marché olympique ou du marché du sport international en général), par le prononcé
de la décision du 5 décembre 2017 suspendant le CNO russe et par le fait qu’ils n’aient
pas été invités aux JO de PyeongChang 2018 dans le cadre de la procédure d’invitation
mise en œuvre par le CIO à la suite de cette décision. Cette condition n’étant
pas remplie, il n’y a dès lors pas lieu d’examiner les autres conditions d’octroi
des mesures provisionnelles. Il ne peut pas être fait droit aux conclusions de la requête du
22 janvier 2018 à l’aune de la LCart.
VI.
a)
Les requérants soutiennent encore que, de manière concurrente aux dispositions de la LCart,
la décision du 5 décembre 2017 et leur absence sur la liste des athlètes russes invités
aux JO de PyeongChang 2018 porte atteinte à leurs droits de la personnalité économique,
psychique, à leur honneur ainsi qu’à leur droit au développement en tant qu’athlète,
au sens des art. 28 ss CC.
b)
Est illicite l'atteinte à la personnalité qui n'est pas justifiée par le consentement
de la victime, par un intérêt public ou privé prépondérant ou par la loi (art.
28 al. 2 CC). Il s’agit donc d’une illicéité de principe, ou de résultat.
L'art. 28a CC permet au demandeur de requérir l’interdiction d’une telle atteinte si
elle est imminente (al. 1 ch. 1), sa cessation si elle dure encore (al. 1 ch. 2),
la constatation de son caractère illicite si le trouble qu’elle a créé subsiste
(al. 1 ch. 3), la communication à des tiers ou la publication d’une rectification
ou du jugement (al. 2), ou encore l’octroi de dommages-intérêts ou d’une réparation
du tort moral, ainsi que la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires (al. 3).
La garantie de l'art. 28 CC s'étend à l'ensemble des valeurs essentielles de la personne qui
lui sont propres par sa seule existence et peuvent faire l'objet d'une atteinte (Bucher, Personnes physiques
et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, n. 457; Deschenaux/Steinauer, Personnes
physiques et tutelle, 2001, n. 515). En matière de sport de haut niveau, elle englobe plus
particulièrement le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à
l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant
de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique
(ATF 134 III 193 consid. 4.5 et les références citées). Les droits de la personnalité
comprennent ainsi la liberté – pour les personnes physiques – d'exercer une activité
sportive et de participer à des compétitions réunissant des sportifs de même niveau
(Bucher, op. cit., n° 467; arrêt du Tribunal cantonal saint-gallois du 21 décembre
1990 consid. 4a, RSJ 1991 pp 284 ss). Le sportif qui se trouve dans l'impossibilité d'exercer
une activité sportive professionnelle notamment parce qu'il s'est vu refuser une licence ou un enregistrement
par une fédération est victime d'une atteinte à sa personnalité, notamment économique
(Baddeley, Le sportif, sujet ou objet?
in
RDS 1996 II 135 ss, spéc. pp 188-190; cf. ég. arrêt du Tribunal civil de la
Sarine du 20 juin 1997 consid. 3b, RFJ 1998 pp 51 ss). La liberté et l’autonomie
d’une association est ainsi limitée par les droits de la personnalité du sportif (Kaiser,
Sportrecht : vom (Spannungs-)Verhältnis von Sport und Recht
in
AJP/PJA2011 pp 192 ss, spéc. 195).
Il a également été jugé que l'exclusion d'une association peut, dans certaines circonstances,
constituer une atteinte à la personnalité de l'exclu, en particulier lorsque l'association
occupe une position dominante dans son propre secteur d'activité, et que la portée économique,
respectivement professionnelle, de la qualité de sociétaire d'une organisation professionnelle,
corporative ou sportive exige une limitation de la liberté d'exclusion. Celle-ci n'est ainsi possible
que s'il existe un juste motif, ce qu'il y a lieu de déterminer en procédant à une pesée
des intérêts respectifs de l'association à exclure un membre et de ce dernier à rester
sociétaire (TF 5A_21/2011 du 10 février 2012, non reproduit
in
JdT 2013 II 38; ATF 123 III 193 consid. 2c/cc; cf. ég. ATF 131 III 97 consid. 3; TF 5C.64/2006
du 3 juillet 2006 consid. 3; Riemer
in
Berner Kommentar, n° 47 ad art. 72 CC; Heini/Scherrer
in
Basler Kommentar, n° 12 ad art. 72 CC; Heini/Portmann, Das Schweizerische Vereinsrecht, in: Schweizerisches
Privatrecht, tome II/5, 2005, n. 345; Perrin/ Chappuis, Droit de l'association, 2008, pp 147
ss; Baddeley, L'association sportive face au droit, p. 98;
contra
: Foëx
in
CR-CC, n° 20 ss ad art. 72 CC). Il doit en aller de même, dans certaines circonstances,
lorsqu'une personne se voit refuser son admission dans une association. En effet, comme en matière
d'exclusion de l'association, le refus du sociétariat peut occasionner une atteinte à la personnalité
du candidat lorsqu'il s'agit de l'adhésion à une association professionnelle, corporative ou
économique, ou encore à une association sportive (TF 5A_21/2011 précité et réf. cit.).
Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que le rejet de la demande de reconnaissance
en tant que CNO par le CIO, c'est-à-dire le refus d'adhésion au Mouvement olympique, était,
en soi, susceptible de causer une atteinte à la personnalité du recourant (même arrêt).
En pratique, on procédera à un examen en deux temps, afin de déterminer d’abord
l’existence d’une atteinte à la personnalité, puis d’un motif justificatif
(ATF 136 III 410 consid. 2.2.1 et réf. cit.; TF 5A_354/2012 du 26 juin 2014 consid. 3).
c)
En l’espèce, les requérants prétendent que les atteintes portées à leurs
droits de la personnalité ne sont pas justifiées, puisqu’ils ont déjà été
sanctionnés par les instances sportives compétentes pour leur comportement en application des
règles du Code mondial antidopage. Outre la prétendue violation de l’interdiction de
discrimination en fonction de la nationalité par le CIO, ils reprennent les mêmes arguments
développés dans le cadre de leurs prétentions fondées sur la LCart (position dominante,
acte d’entrave, incompétence du CIO à prendre des mesures disciplinaires en application
du Code mondial antidopage, violation du principe
ne
bis in idem
).
Il convient de relever en premier lieu que l
e
fait de ne pas être invité aux JO n’est pas en soi consécutif d’une atteinte
à la personnalité, puisqu’il n’existe pas un droit à y participer. De plus,
comme déjà dit plus haut, il n’y pas eu acte d’entrave de la part du CIO et il
ne s’agissait pas d’une sanction à l’égard des requérants. Il n’y
a ainsi pas lieu d’examiner l’éventuelle violation du principe
ne
bis in idem
, ni l’éventuelle compétence
du CIO en matière de mesures disciplinaires en application du Code mondial antidopage. Il n’y
a pas non plus lieu de se pencher sur la question d’une éventuelle violation de l’interdiction
de discrimination en fonction de la nationalité, puisqu’au moins 169 athlètes russes
ont été invités au même titre que d’autres participants d’autres nations
aux JO de PyeongChang 2018.
En outre, contrairement à l’affaire
Dehiba
Chayhd c. Athletissima (JICC du 24 juin 2011, 2011/87) à laquelle les requérants se réfèrent
et qui concernait, comme vu plus haut, la mise à l’écart individuelle d’une athlète
de nombreuses compétitions sportives qui l’aurait privée d’une partie importante
de ses revenus provenant des meetings sportifs et des sponsors, soit de l’exercice de son activité
lucrative, sans que des intérêts privés ou publics prépondérants le justifient,
il ne s’agit pas de la même situation en l’espèce. En effet, comme déjà
vu ci-dessus, la non-invitation des requérants aux JO de PyeongChang 2018 n’est pas une sanction
individuelle mais la conséquence de la décision de suspendre le CNO russe, ceci seulement pour
cette seule compétition, pour laquelle le CIO ne prévoit pas de rémunération des
participants. Il aurait donc fallu que les requérants allèguent et prouvent, au moins de manière
vraisemblable, le préjudice économique pour chaque athlète du fait de sa non-participation
aux JO, qu’il s’agisse de revenus provenant du CNO ou des sponsors. Cela n’a pas été
fait et on ne sait dès lors pas quel gain serait perdu pour chacun d’eux à cette occasion,
ce d’autant plus que le CIO ne contrôle pas la rémunération éventuelle des
athlètes par leur CNO, ni la rémunération éventuelle des sponsors de chacun d’eux,
puisque ceux-ci ne sont pas partie aux JO. De plus, sachant que la non-invitation des requérants
ne concerne qu’une compétition, soit les JO de PyeongChang de cette année 2018, ils n’ont
pas non plus réussi à démontrer qu’il y aurait atteinte à leur personnalité
psychique, à leur honneur ou à leur droit au développement en tant qu’athlète.
Ainsi, il apparaît que sous l’angle de la protection de la personnalité également,
les prétentions au fond des requérants, qui n’ont pas allégué d’éléments
suffisants à ce titre, paraissent mal fondées, ce qui entraîne le rejet de leurs conclusions
prises à titre provisionnel.
VII.
Au vu de ce qui précède, l
es
conclusions des requérants, dans la mesure où elles sont recevables, sont toutes rejetées.
VIII.
Les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont
fixés par le droit cantonal (art. 96 CPC). Ils sont mis à la charge de la partie succombante,
qui est la partie demanderesse lorsque le tribunal n’entre pas en matière (art. 106 al. 1
principio
CPC).
Les frais judiciaires sont compensés
avec les avances fournies (art. 111 al. 1 CPC).
a)
L’émolument
forfaitaire de décision pour les contestations soumises à la procédure sommaire est fixé,
devant la Cour civile, entre 900 fr. et
3'000
fr., montant que le juge délégué peut augmenter jusqu’à concurrence de 30'000
fr., lorsque la cause impose un travail particulièrement important (art. 28 et
31
TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]). L’émolument
forfaitaire pour le dépôt d’une requête de mesures superprovisionnelles s’élève,
quant à lui, à 350 fr. (art. 30 TFJC). Pour l’audition de chaque témoin, l’émolument
est fixé à 100 fr. (art. 87 al. 1
in
initio
TFJC).
En l’occurrence, au vu des conclusions prises et des opérations accomplies, les frais de justice
doivent être arrêtés à 12’450 fr.  (soit 12'350 fr. pour
les mesures superprovisionnelles et provisionnelles, et 100 fr. pour l’audition du témoin).
Vu le sort des requêtes de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, les frais sont mis à
la charge des requérants, solidairement entre eux.
b)
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel. En matière patrimoniale, lorsque la valeur litigieuse ne peut pas être chiffrée,
comme en l'espèce, le défraiement est fixé librement d'après l'importance de la cause,
de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par l'avocat (art. 3 al. 3
TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
En l'espèce, compte tenu de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail
et du temps consacré à son mandat par les conseils de l'intimé, les dépens doivent
être arrêtés à 15'000 francs.
En définitive, les requérants, solidairement entre eux, doivent verser à l’intimé
le montant de 15'000 fr. à titre de dépens.
Par
ces motifs,
le
juge délégué,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette
,
dans la mesure où elle est recevable, la requête de mesures provisionnelles déposée
le 22 janvier 2018 par les requérants M.________, S.________, E.________, G.________, L.________
et Q.________ à l'encontre de l'intimé Comité International Olympique.
II.
Met
les frais de la procédure provisionnelle et superprovisionnelle, arrêtés à 12'450 fr. (douze
mille quatre cent cinquante francs), à la charge des requérants, solidairement entre eux.
III.
Condamne
les requérants, solidairement entre eux, à verser à l'intimé le montant de 15’000
fr. (quinze mille francs), à titre de dépens de la procédure provisionnelle.
Le
juge délégué :
Le greffier :
J.-F.
Meylan              M. Bron
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF, cas échéant d'un recours constitutionnel
subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal
fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :
M. Bron