vd_findinfo · ACH 73/22 - 170/2022 · 2022-11-10 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, DÉLAI, OBLIGATION DE RÉDUIRE LE DOMMAGE | 52 al. 1 LACI, 53 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 10.11.2022 ACH 73/22 - 170/2022

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
73/22 - 170/2022
ZQ22.016693
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
10 novembre 2022
__________________
Composition
:               Mme
Gauron-Carlin
,
présidente
M.              Neu et Mme Pasche, juges
Greffier :
M.
Favez
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à [...], recourant,
et
N.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
52 et 53 LACI
E n  f a i t  :
A.
L.________ (également désigné sous l’identité de L.________ ; ci-après :
l’assuré ou le recourant) a travaillé pour D.________ dès le 1
er
mars 2019
en qualité de
« Business
Development Officer »
. Le contrat de
travail du 14 janvier 2019 prévoyait un salaire annuel brut de 72'000 fr. pour la
période d’essai de trois mois, puis une augmentation à 80'000 francs. Le salaire devait
être versé en treize mensualités. L’assuré disposait en sus à titre d’apporteur
d’affaires d’une participation variable dans les contrats apportés à la société.
En raison de difficultés financières rencontrées par l’employeur, l’assuré
et D.________ par son CEO F.________, sont convenus d’une réduction du salaire mensuel versé
au premier dans un document intitulé
« AGREEMENT
FOR A DECREASE OF SALARY »
signé
le 19 août 2019 (ci-après : l’avenant du 19 août 2019).
Cet avenant prévoyait ce qui suit :
·
From a net salary of :
CHF 5 518.50
·
To a reduced net salary of:
CHF 3 723.75
·
The reduction of salary will be starting at the
date of :
01.09.2019
·
The period of time accepted of this salary reduction
is a maximum of :
3 months
The
employee and co-founder L.________ clearly and fully understood that if the startup goes
to
Bankruptcy this amount will never be refund and accept this change as a modification in the working contract.
But
If the company or its spinoff, received at least some new founding A-Series money with at least a minimal
amount of CHF 300K then the
difference
of salary will be refund
.
Also,
in this case of founding of a minimal amount of 300K, there will be a
reward
bonus corresponding to a 1 month of salary
to
reward this effort, to be given to
L.________
.
Selon les fiches de salaire des mois d’août 2019 à juin 2020 (pp. 295 à
305 du dossier de la Caisse cantonale de chômage ; ci-après : la Caisse ou l’intimée),
l’assuré n’a plus perçu l’entier de son salaire depuis le 31 août 2019,
sous réserve du mois de janvier 2020. L’intéressé a reçu les montants suivants :
Août 2019
5'518.50
Septembre 2019
3'723.75
Octobre 2019
3'723.75
Novembre 2019
3'723.75
Avance sur
salaire de décembre 2019
1'500.00
Décembre 2019
2'223.75
Janvier 2020
11'998.55
Février 2020
4'381.25
Acompte de
mars 2020*
619.15
Mars 2020*
-132.70
Acompte d’avril 2020*
2'463.00
Avril 2020*
1'601.55
Mai 2020*
1'682.05
Juin 2020*
1'682.05
* compte tenu
des RHT Covid
Par courrier électronique du 8 janvier 2020 au CEO de D.________, le recourant a réclamé
le paiement intégral de son salaire du mois de décembre 2019, ainsi que de son treizième
salaire. Le même jour, le CEO lui a répondu qu’il devrait disposer de nouveaux fonds
à la fin du mois de janvier 2020 et que des négociations étaient en cours pour d’autres
investissements au mois de mai 2020. Il demandait à l’assuré de ne pas s’inquiéter
et évoquait un paiement des salaires d’ici quelques mois (annexe 5 du recourant).
Par courrier électronique du 28 janvier 2020, le CEO de D.________ a confirmé que
les salaires impayés ne pourraient pas être financés avant le mois de mai 2020 (annexe 6
du recourant).
Par courrier du 31 janvier 2020, le CEO de D.________ a confirmé à l’assuré
qu’il avait été promu au poste de Chief Business Officer dès le 1
er
février 2020
avec pour conséquence une commission de 5 % pour tout apport d’affaires (investissements,
clientèle ou tout autre forme de ventes).
Faute de nouveaux investissements, la situation économique de D.________ s’est péjorée
au premier trimestre 2020 (échanges de courriers électroniques entre la société et
l’assuré des 22 et 28 janvier 2020 ainsi que des 5, 24 et 31 mars 2020,
pp. 12 à 18 du dossier de la Caisse).
Le 27 mars 2020, D.________ a résilié le contrat de travail de l’assuré
pour le 30 juin 2020 pour des motifs économiques.
Au mois de juin 2020, L.________ a contacté son assurance protection juridique.
Après mise en demeure adressée le 8 juillet 2020 au CEO de D.________ de verser les salaires
impayés (cf. courrier du 8 juillet 2020), l’assuré, représenté par
Me J.________, avocate à [...], a déposé le 1
er
septembre 2020
une réquisition de poursuite à l’encontre de D.________. Un commandement de payer (poursuite
n° 9717792 de l’Office des poursuites du district de R.________) a été notifié
à D.________ le 11 septembre 2020 pour les montants suivants :
Titre et date
de la créance ou cause de l’obligation
Montant (CHF)
Intérêt
%
dès le
1 salaire septembre
2019
1'794.75
5.0
01.10.2019
2 salaire octobre
2019
1'794.75
5.0
01.11.2019
3 salaire novembre
2019
1'794.75
5.0
01.12.2019
4 salaire décembre
2019
4'018.50
5.0
01.01.2020
5 13ème
salaire 2019
5'518.50
5.0
01.01.2020
6 salaire février
2020
4'518.50
5.0
01.03.2020
7 salaire mars
2020
4'899.33
5.0
01.04.2020
8 salaire avril
2020
3'055.50
5.0
01.05.2020
9 salaire mai
2020
3'055.50
5.0
01.06.2020
10 salaire
juin 2020 - 5'518.50 CHF,
Solde vacances
- 10'129.20 CHF
15'647.50
5.0
01.07.2020
Frais de poursuite
Commandement de payer
103.30
D.________ a fait opposition totale à la poursuite le 5 novembre 2020.
Par jugement du 18 février 2021, le Président du Tribunal d’arrondissement
de R.________ a prononcé la faillite de D.________ avec effet au 18 février 2021
à 10 heures 30.
La faillite de D.________ a été publiée le 25 février 2021 dans la Feuille
officielle suisse du commerce (ci-après : la FOSC ; Publication FOSC n° 1005110228).
Dans le cadre de la faillite de D.________, l’assuré a produit, le 26 juillet 2021,
une créance de 35'333 fr. 05.
Par demande du 10 août 2021, l’assuré a sollicité une indemnité en
cas d’insolvabilité auprès de la Caisse cantonale de chômage correspondant aux salaires
impayés des mois de septembre 2019 à juin 2020. Il a réclamé les créances
de salaire en suspens suivantes pour un total de 46'166 fr. 37 :
Salaire (…)
AVS
Part du 13
e
salaire
Part des vacances/
Rattrapages
Total
du
au
fr.
fr.
fr.
fr.
01.09.19
29.02.20
13'921.25
6'666.67
7'239.90
27'827.82
01.03.20
31.03.20
4'899.33
512.82
555.36
5'967.51
01.04.20
30.04.20
3'055.50
512.82
555.36
4'123.68
01.05.20
31.05.20
3'055.50
512.82
555.36
4'123.68
01.06.20
30.06.20
3'165.15
512.82
555.36
4'123.68
Par décision du 25 octobre 2021, la Caisse a refusé de reconnaître le droit
de l’assuré à une indemnité pour cause d’insolvabilité. En substance,
la Caisse a retenu que l’intéressé, qui n’avait plus perçu de salaire entier
depuis le 30 septembre 2019, n’avait entrepris les premières démarches pour faire valoir
son droit que neuf mois plus tard, le 8 juillet 2020 et que, suite à l’opposition
totale à l’encontre de la poursuite notifiée, il n’avait plus fait aucune démarche
jusqu’à la production de créance dans la faillite le 26 juillet 2021, près
d’un an plus tard. Selon la Caisse, les uniques démarches faites entre le 8 juillet 2020 et
le 11 septembre 2020 ne pouvaient pas être considérées comme suffisantes au recouvrement
de la créance salariale.
Le 20 novembre 2021, l’assuré a formé opposition à l’encontre de
cette décision. Il a indiqué qu’il avait constamment demandé au CEO de D.________
les salaires manquants, mais qu’il avait fait preuve de patience et de confiance envers son employeur
quant aux versements des salaires. Il a relevé qu’après son licenciement, il avait rapidement
commencé la procédure de recouvrement et pris contact avec la Caisse.
Par décision sur opposition du 28 mars 2022, la Caisse a rejeté l’opposition
et confirmé la décision litigieuse. Elle a relevé que l’assuré n’avait
plus perçu l’entier de son salaire depuis le mois de septembre 2019 et qu’il avait
attendu le 8 juillet 2020 pour envoyer à son employeur une mise en demeure, restée
lettre morte. Elle a rappelé que même si l’assuré était en contact avec son
employeur et nourrissait l’espoir de voir ses salaires payés, il était au fait des difficultés
financières rencontrées par D.________ et ne pouvait pas s’accommoder de ne pas recevoir
son salaire durant plus de sept mois après le solde de salaire exigible, à savoir une période
qui dépassait la limite admissible pour satisfaire à l’obligation de diminuer le dommage.
B.
a)
Par
acte du 25 avril 2022 (date du timbre postal), L.________ a exercé un recours à la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement à la réforme de
la décision attaquée en ce sens que sa demande d’indemnité en cas d’insolvabilité
du 10 août 2021 (salaires impayés des mois de septembre 2019 à juin 2020)
est admise. En substance, il soutient s’être trouvé dans une situation très difficile,
ne pouvant pas entreprendre de démarche de recouvrement à l’encontre de D.________, de
crainte de voir de potentiels investisseurs se rétracter en cas de poursuites. Il allègue qu’il
n’avait pas d’autres choix que de patienter jusqu’à un ou des nouveaux investissements
pour pouvoir recouvrer ses créances de salaire. Il précise qu’il a réalisé
seulement à la fin du mois de mai 2020 que la société n’obtiendrait pas de nouvel
investissement, de sorte que c’est à ce moment qu’il a contacté son assurance protection
juridique et a décidé, avec son avocate, de mettre son employeur en demeure.
b)
Dans
sa réponse du 5 janvier 2021, l’intimée a maintenu sa position et proposé le
rejet du recours pour les motifs indiqués dans la décision attaquée.
c)
Par
avis du 25 mai 2022, la juge instructrice a informé les parties qu’elle envisageait
de retenir, par substitution de motifs, que le dépôt de la demande d’indemnité en
cas d’insolvabilité était tardif et que, sans autres déterminations d’ici
au 10 juin 2022, la cause était gardée à juger.
Le recourant s’est déterminé le 8 juin 2022. Il a maintenu ses conclusions,
se prévalant de ce qui suit :
« Victime
de mon ex-employeur qui a abusé de moi en ne payant pas mes salaires ainsi que victime du système
qui me juge coupable de ne pas être dans les délais indiqués par la loi fédérale.
Malheureusement,
ma situation, mon anxiété, ma colère, ma tristesse, parfois même mon manque de sommeil,
ont pu endommager les habilités qui font que j’ai eu les interruptions qui ont distrait et
impacté mon raisonnement. »
La Caisse n’a pas procédé plus avant.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf
dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1
LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100
al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans
les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61
let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à
une indemnité en cas d’insolvabilité en raison de la faillite de son employeur. Le recourant
requiert le paiement de son salaire pour les mois de septembre 2019 à juin 2020, soit
un montant total de 46'166 fr. 37 (cf. demande d’indemnité en cas d’insolvabilité
du 10 août 2021).
3.
a)
Aux termes de l’art. 51 al. 1
let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un
employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu’une
procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là,
des créances de salaire envers lui.
b)
En
l’espèce, il sied de relever, d’une part, que la faillite de l’ancien employeur
du recourant a été prononcée le 18 février 2021 et publiée à
la FOSC le 25 février 2021 et, d’autre part, que le recourant, assujetti au paiement
de cotisations, a déposé une demande d’indemnisation auprès de l’intimée
le 10 août 2021. L’intéressé est en outre titulaire de créances salariales
échues envers son ancien employeur, ce qui n’est pas contesté. Le cas d’ouverture
du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité figurant à l’art.
51 al. 1 let. a LACI est ainsi donné sur le principe.
4.
a)
Selon
l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité en cas d’insolvabilité couvre
les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport
de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3
al. 2 LACI (gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire), étant précisé
que les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.
b)
En
conséquence, il convient d’emblée de rejeter la demande d’indemnité pour cause
d’insolvabilité en tant qu’elle concerne les arriérés de salaire des mois
de septembre 2019 à février 2020, conformément à l’art. 52 al. 1 LACI.
L’examen des autres conditions d’octroi de ladite indemnité ne porte ainsi que sur les
quatre derniers mois, à savoir les mois de mars à juin 2020.
5.
a)
D’après l’art. 53 LACI,
lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter
sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office
des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication
de la faillite dans la FOSC (al. 1). En cas de saisie de l’employeur, le travailleur doit présenter
sa demande d’indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date de l’exécution
de la saisie (al. 2). A l’expiration de ces délais, le droit à l’indemnité
s’éteint (al. 3).
Selon la jurisprudence et la doctrine rendues en application de l’art. 53 LACI, la date
de la publication de l’ouverture de la faillite est déterminante, et non celle de l’ouverture
de la faillite (ATF 114 V 354 ; TF 8C_541/2009 du 19 novembre 2009 consid. 5). Le
délai de 60 jours prévu par l’art. 53 al. 1 LACI commence à courir le lendemain
de la date de publication dans la FOSC (
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
2014, n. 9 ad art. 53, p. 434).
Le délai de l’art. 53 al. 3 LACI est un délai de fond (de droit matériel), de nature
péremptoire, dont l’inobservation entraîne l’extinction du droit à l’indemnité
(ATF 123 V 106 consid. 2a ; TF 8C_541/2009 du 19 novembre 2009 consid. 5 ;
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Zurich 2014, n. 12 ad art. 53 LACI), toutefois sujet à restitution lorsque l’assuré a
été empêché sans sa faute d’agir à temps (ATF 131 V 454
consid. 3.1 et les références citées ; cf. art. 41 LPGA).
b)
En
l’espèce, la faillite de D.________ a été prononcée et a pris effet le 18 février 2021.
Elle a été publiée dans la FOSC le 25 février 2021. Le délai de l’art.
53 al. 1 LACI a commencé à courir le lendemain et ainsi expiré le 27 avril 2021,
à savoir le 61
e
jour
du délai. En déposant sa demande d’indemnité le 10 août 2021, le
recourant n’a pas respecté le délai de l’art. 53 LACI qui était échu
lors du dépôt de la requête d’indemnité en cas d’insolvabilité.
Le recourant ne le conteste au demeurant pas. Il convient de constater que la demande d’indemnité
présentée par le recourant était tardive, de sorte que le droit à la prestation sollicitée
était périmé et donc éteint au jour de sa requête.
Bien que l’on puisse déplorer que la Caisse n’ait pas immédiatement rendu le recourant
attentif au caractère manifestement tardif de sa demande d’indemnité en cas d’insolvabilité
après l’avoir reçue le 10 août 2021, voire au stade de la décision
ou de la décision sur opposition, l’intéressé ne pouvait pas en déduire qu’elle
renonçait à se prévaloir de la tardiveté de dite demande. En effet, le délai
de l’art. 53 al. 1 LACI est un délai de péremption dont l’échéance doit
être constatée d’office et entraîne la déchéance du droit (
Rubin
,
op. cit., n. 12 ad art. 53 LACI).
Reste à examiner si le recourant a été empêché sans sa faute d’agir à
temps et peut ainsi se prévaloir d’un motif de restitution du délai.
6.
A la lecture de ses écritures, on peut admettre que le recourant se prévaut implicitement d’un
motif de restitution du délai, singulièrement dans sa réplique du 8 juin 2022 :
« Malheureusement,
ma situation, mon anxiété, ma colère, ma tristesse, parfois même mon manque de sommeil,
ont pu endommager les habilités qui font que j’ai eu les interruptions qui ont distrait et
impacté mon raisonnement ».
a)
Selon
l’art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans
sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans
les 30 jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant
ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte
omis. Il faut comprendre par empêchement non fautif, non seulement l’impossibilité objective,
comme la force majeure, mais également l’impossibilité subjective due à des circonstances
personnelles ou à une erreur excusable (TF 9C_2009/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1 ;
TFA I 393/01 du 21 novembre 2001). La maladie peut être considérée comme un empêchement
non fautif, si elle met la partie recourante ou son représentant légal objectivement ou subjectivement
dans l’impossibilité d’agir par soi-même ou de charger une tierce personne d’agir
en son nom dans le délai (ATF 119 lI 86 consid. 2 ; 112 V 255 ; TF 8C_898/2009
du 4 décembre 2009 et 8C_767/2008 du 12 janvier 2009 consid. 5.3.1). Lorsque l’inaction
résulte d’une faute, d’un choix délibéré ou d’une erreur, la partie
ou son mandataire ne sont pas considérés comme ayant été empêchés d’agir
à temps et la question de la restitution du délai ne se pose ainsi pas (TF 9C_541/2009
du 12 mai 2010 consid. 4 et les références citées).
b)
En
l’espèce, le recourant n’a pas a pas produit de document médical attestant qu’il
aurait été dans l’incapacité de déposer la demande d’indemnité pour
cause d’insolvabilité avant le 27 avril 2021 en raison d’atteintes à
la santé. Ensuite, à supposer que le recourant ait été dans l’incapacité
de déposer la demande d’indemnité pour cause d’insolvabilité avant le 27 avril 2021,
il ne prétend pas que cet état aurait perduré jusqu’au 10 août 2021,
date à laquelle il l’a finalement déposée. Dans ces circonstances, la question d’une
restitution et
a fortiori
celle du respect du délai de 30 jours pour demander une telle restitution ne sont pas pertinentes
en l’espèce.
Vu ce qui précède, la demande d’indemnité en cas d’insolvabilité du recourant
était périmée le 10 août 2021 et une restitution du délai ne peut
entrer en considération et serait quoi qu’il en soit également tardive.
Le recours doit ainsi être rejeté pour ce premier motif déjà.
7.
Par surabondance, il apparaît que l’intimée a refusé de reconnaître le droit
du recourant à une indemnité pour cause d’insolvabilité au motif que celui-ci a
violé son obligation de diminuer son dommage. Afin de valider ce raisonnement, il convient d’examiner
si le recourant a pris, à la lumière des circonstances, les mesures propres à sauvegarder
ses droits envers son ancien employeur conformément à l’art. 55 al. 1 LACI,
au regard de son obligation générale de diminuer le dommage.
a) aa)
En
vertu de l’art. 55 al. 1, première phrase, LACI, le travailleur est tenu, dans la procédure
de faillite ou de saisie, de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l’employeur,
jusqu’à ce que la caisse l’informe de la subrogation dans ladite procédure.
bb)
Lorsque
la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des rapports de travail, l’obligation
de diminuer le dommage ancrée à l’art. 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui
n’a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées
par l’employeur, qu’il entreprenne à l’encontre de ce dernier les démarches
utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l’indemnité
en cas d’insolvabilité (TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3). Il s’agit d’éviter
que l’assuré reste inactif et n’entreprenne rien pour récupérer son salaire
impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (ATF 114 V 56 consid. 4 ;
TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.1).
cc)
Les
assurés doivent se comporter comme si l’indemnité en cas d’insolvabilité n’existait
pas (TF 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid. 4.2). L’obligation de diminuer le dommage s’examine
en fonction de l’ensemble des circonstances (TF 8C_356/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2).
La caisse doit ainsi prendre en compte notamment la rapidité de la réaction de l’employé,
les usages dans la branche, la langue dans laquelle l’employé peut s’exprimer, ses connaissances
juridiques, son éventuel domicile à l’étranger, le rapport entre les frais que l’assuré
aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et sa situation financière, un éventuel
rapport de confiance, un conflit de loyauté, l’intégration au sein de l’entreprise,
les responsabilités assumées et la possibilité de comparer sa propre situation avec celle
de collègues (
Rubin
,
op. cit., n. 8
ad
art.
55 LACI et les références citées). L’assuré doit manifester de manière
non équivoque et reconnaissable pour l’employeur qu’il souhaite encaisser sa créance
de salaire (
Rubin
,
op. cit., n. 10 ad
art.
55 LACI).
dd)
L’obligation
de diminuer le dommage est moins étendue avant la résiliation du rapport de travail qu’après.
Dans la première éventualité, l’absence de réaction de l’employé
peut en effet se comprendre, du moins lorsqu’il est confronté à un premier retard dans
le versement de son salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service
de son employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa rémunération.
Après la résiliation, l’assuré ne peut attendre plusieurs mois avant d’intenter
une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration
de la situation financière de l’employeur et donc avec une recrudescence des difficultés,
pour l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation
(TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 ; TF 8C_66/2013 précité consid. 4.4 ;
Rubin
,
op. cit., n. 11 ad art. 55 LACI). Avant même l’apparition du motif de versement de l’indemnité
en cas d’insolvabilité (singulièrement avant l’ouverture de la faillite), l’employé
ne doit pas attendre plusieurs mois avant de mettre son employeur en demeure de verser le salaire (cf.
à cet égard TF 8C_801/2011 précité consid. 6.2).
ee)
Il
n’est pas possible de fixer une période maximale abstraite durant laquelle l’assuré
peut ne procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa créance salariale, sans risquer de
se voir reprocher une violation de son obligation de diminuer le dommage. Les circonstances concrètes
sont déterminantes. Cependant, une durée de trois à quatre mois représente une limite
générale au-delà de laquelle il faut considérer que le travailleur qui n’est
pas rémunéré normalement et qui s’abstient de réagir auprès de son employeur
pour récupérer ses créances salariales, peut violer son obligation de diminuer le dommage
au sens de l’art. 55 al. 1 LACI (
Rubin
,
op. cit., n. 12 ad art. 55 LACI). Cela ne signifie néanmoins pas qu’il faille exiger du salarié
qu’il introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur (impliquant la notification
d’un commandement de payer aux frais de l’assuré). Toutes les possibilités qui
permettent à l’assuré de sauvegarder son droit devaient être prises en considération
dans ce contexte, de sorte que l’on ne saurait exclure d’emblée les solutions de compromis
entre l’employeur et les travailleurs (TF C 91/01 du 4 septembre 2001 consid. 1b ; DTA 1999
n. 24 p. 143 consid. 1c).
b)
En
l’espèce, le recourant a débuté son activité lucrative auprès de D.________
le 1
er
mars 2019.
Il appert que l’employeur a rapidement rencontré des difficultés financières, impliquant
des retards dans le paiement des salaires du recourant dès le mois d’août 2019, soit
après quelques mois de travail seulement selon l’avenant du 19 août 2019. Le
recourant avait dès lors pleinement conscience des difficultés financières de la société
(cf. avenant du 19 août 2019 :
« The
employee and co-founder L.________ clearly and fully understood that if the startup goes to Bankruptcy »
).
L’amélioration de la situation financière de la société dépendait de nouveaux
financements :
« But
If the company or its spinoff, received at least some new founding A-Series money with at least a minimal
amount of CHF 300K then the difference of salary will be refund. »
(cf. avenant du 19 août 2019). Il s’est également vu notifier des promesses
de paiement non tenues (courriers électroniques des 8 et 28 janvier 2020 du CEO de D.________,
annexes 5 et 6 du recourant). Le recourant connaissait donc les difficultés rencontrées
par la société en matière de trésorerie et de recherches d’investisseurs. Il
admet dans son recours qu’il a volontairement renoncé à réclamer ses salaires dans
l’espoir de ne pas péjorer la situation de son employeur et singulièrement les chances
d’obtenir de nouveaux investissements. Il a ensuite été licencié pour des motifs
économiques le 27 mars 2020.
Avec des versements partiels depuis le mois de septembre 2019 et un seul salaire versé complètement
au mois de janvier 2020, le recourant devait s’attendre à ce que les promesses de l’employeur
ne se réalisent pas. La crainte sérieuse de ne pas être rémunéré pour le
travail accompli aurait dû naître chez le recourant déjà lorsque son salaire conventionnel
réduit n’a pas été versé au mois de septembre 2019 alors qu’il connaissait
les difficultés de trésorerie de la société. Le 8 janvier 2020, le recourant
a demandé le paiement du salaire de décembre 2019 et du treizième salaire, précisant
que le CEO de D.________ lui avait dit qu’il serait payé normalement (annexe 5 du recourant).
Cette démarche laisse à penser que le recourant avait effectivement pris conscience du risque
qu’il encourrait à ce moment-là déjà. Pourtant, le courrier électronique
du 8 janvier 2020 ne contient pas de délai de paiement, ni aucun élément incitatif,
comme la mise en garde de ne plus fournir sa prestation de travail en cas de défaut de paiement
ou celle de résilier son contrat avec D.________. Il n’a obtenu aucun engagement écrit
qu’un paiement des arriérés aurait lieu,
a
fortiori
dans un délai déterminé,
ni même aucune réaction de l’employeur, lequel s’est contenté de renvoyer
à de potentielles promesses d’investissements. Ces circonstances auraient dû inciter
le recourant à réagir bien avant la mise en demeure du 8 juillet 2020.
Ce nonobstant, le recourant n’a pas cessé de fournir sa prestation de travail. Même si
le courrier électronique du 8 janvier 2020 devait être considéré comme
respectant l’obligation de diminuer le dommage, tel ne pourrait en tout cas pas être le cas
dès qu’il a eu connaissance de son licenciement et de ses motifs le 27 mars 2020.
On relève à cet égard que la résiliation a été donnée par l’employeur,
alors que le recourant aurait disposé de justes motifs pour mettre un terme immédiat au contrat
(art. 337 CO). Entre la résiliation des rapports de travail, signifiée le 27 mars 2020,
et la mise en demeure du 8 juillet 2020, aucune démarche formelle, juridique et contraignante
n’a été entreprise par le recourant, à savoir durant plus de trois mois. Il a ensuite
attendu le 1
er
septembre 2020
pour requérir une poursuite contre son ex-employeur. Le fait que le recourant ait tardé à
entreprendre des démarches de recouvrement doit être qualifié de négligence grave.
De surcroît, le recourant, qui avait une connaissance particulière des finances de la société
en sa qualité d’apporteur d’affaires (cf. courrier électronique du CEO de D.________
à l’intimée du 11 septembre 2020), s’est accommodé de cette situation
financière incertaine, prenant de ce fait le risque de ne pas recouvrer ses créances de salaire.
En conséquence, la passivité du recourant s’agissant du recouvrement de ses créances
de salaire, qui a duré de longs mois, excède la limite admissible pour considérer qu’il
a satisfait à son obligation de diminuer le dommage. En définitive, même si le recours
doit principalement être rejeté pour cause de péremption de son droit sans retard excusable
(cf. consid. 5-6 ci-dessus), c’est à juste titre que l’intimée a nié le droit
à l’indemnité pour cause d’insolvabilité en raison du non-respect de l’obligation
de l’assuré de diminuer le dommage.
8.
a)
En conclusion, le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA),
ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’est pas assisté et n’obtient
pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA
a
contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 28 mars 2022 par la N.________ est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède est notifié à :
‑
L.________ (recourant),
‑
N.________ (intimée).
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public
devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Le greffier :