vd_findinfo · Arrêt / 2021 / 919 · 2021-09-22 · fr

REJET DE LA DEMANDE, DROIT CONSTITUTIONNEL À LA PROTECTION DE LA BONNE FOI, DÉCISION DE COTISATIONS | 9 Cst., 5 al. 2 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 22.09.2021 Arrêt / 2021 / 919

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
35/17 - 45/2021
ZC17.041807
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
22 septembre 2021
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
Mmes
Brélaz Braillard et Berberat, juges
Greffière
:              Mme
Lopez
*****
Cause
pendante entre :
Z.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Guy Longchamp, avocat à Assens,
et
CAISSE
DE COMPENSATION P.________
, à [...], intimée.
_______________
Art.
5 LAVS
E n  f a i t  :
A.
Z.________ est administrateur unique et actionnaire principal de la société J.________ SA en
liquidation. La société est affiliée à P.________ (ci-après : la Caisse
de compensation, ou l’intimée), depuis le 12 janvier 2006. Le [...] 2019, le Tribunal de [...]
a prononcé sa faillite.
Le 23 décembre 2015, Z.________ a signé, pour J.________ SA, une déclaration relative
aux salaires versés pour l’année 2015. Il a notamment fait état d’un montant
de 60'000 fr. en sa faveur. Il a adressé ce document à la Caisse de compensation le 11 janvier
2016, accompagné d’une « attestation de salaire AVS 2015 » faisant notamment
état d’un salaire de 60'000 fr. en sa faveur (pièce 3 produite par la Caisse de compensation
le 7 novembre 2019).
Le 22 février 2016, la Caisse de compensation a établi un décompte final relatif aux cotisations
dues par J.________ SA pour l’année 2015, faisant état, en particulier, d’une base
salariale de 378'766 fr. pour le calcul des cotisations et frais administratifs dus par l’entreprise.
Au vu des acomptes déjà facturés et des cotisations et frais calculés sur cette base,
notamment, un montant supplémentaire de 3’782 fr. 90 était dû par l’entreprise
au 22 février 2016. Par la suite, plusieurs plans de paiement ont été accordés à
l’employeur par la Caisse de compensation, concernant notamment les cotisations pour l’année
2015 (voir notamment la « convention de paiement » du 5 mai 2017, signée par
Z.________, pour J.________ SA).
Au vu des difficultés financières de J.________ SA, celle-ci a établi un plan d’assainissement
avec l’aide de F.________ SA, mandatée dès le mois de juin 2016. J.________ SA a notamment
constaté, lors d’une séance du conseil d’administration du 22 septembre 2016, que
« la société n’ayant pas les moyens de payer un salaire à Monsieur Z.________
pour l’exercice 2015, aucun salaire n’est donc comptabilisé ». Z.________
étant le seul administrateur et actionnaire majoritaire, le procès-verbal de la séance
faisait office d’« avenant au contrat de travail », ce dernier n’ayant
jamais été formalisé par écrit. La décision était « valable jusqu’à
nouvel avis ». Lors de la même séance, Z.________ a déclaré reprendre à
titre privé « les dettes bancaires (au 01.01.2015 : CHF 342'142.72) et les intérêts
K.________ de la société », avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2015. Les comptes au 31 décembre 2015 ont été approuvés.
Le 21 décembre 2016, F.________ SA a communiqué au directeur de T.________ les diverses mesures
d’assainissement effectuées et en cours, en particulier la renonciation de Z.________ à
tout salaire pour l’année 2015, en précisant que ce plan d’assainissement avait
été présenté le 21 octobre 2016 à la banque K.________, qui devait encore prendre
position. F.________ SA admettait qu’un plan de paiement accepté en début d’année
n’avait pas pu être respecté, mais proposait néanmoins le versement de 50'000 fr.
dans les meilleurs délais en cas d’accord avec la banque K.________. Elle indiquait que dans
le cadre de l’assainissement de la société, l’actionnaire Z.________ avait « renoncé
à la perception de l’entier de son salaire 2015 de CHF 60'000, ce qui, après prise en
compte, va réduire les cotisations ouvertes de l’ordre de CHF 17'000 supplémentaires. »
(pièce 1 annexe 8 produite par la Caisse de compensation le 5 février 2020).
Lors d’une séance du conseil d’administration de J.________ SA du 24 janvier 2017, il
a été constaté que « la société n’a[vait] pas les moyens de
payer un salaire à Z.________ pour l’exercice 2016, aucun salaire n’[était] donc
comptabilisé dans le cadre du bouclement [des comptes] ». Une séance était prévue
le jour même à la banque K.________ en présence de représentants de
T.________
(pièce 1 annexe 9 produite par la Caisse de compensation le 5 février 2020).
Le même jour, F.________ SA a communiqué au directeur de T.________ que « conformément
à la séance de ce jour », les salaires de Z.________ pour 2015 et 2016 étaient
les suivants : « - Année 2015 : néant », « - Année
2016 : néant » (pièce 1 annexe 10 produite par la Caisse de compensation le
5 février 2020). Le 13 mars 2017, se référant aux échanges du 24 janvier 2017, elle
a écrit au directeur de T.________ pour confirmer le versement d’un acompte de 25'000 fr.
sur les arriérés de cotisations, le 3 mars 2017, que des acomptes sur le « solde
actuel résiduel d’arriérés de CHF 2'000 fr. mensuel » seraient versés
dès le mois de mars 2017 et que les cotisations courantes seraient dûment acquittées aux
échéances respectives. Elle l’invitait à lui remettre un « état des
comptes mis à jour avec les derniers encaissements, intégrant les modifications de salaire
2015 et 2016 de Monsieur Z.________, suite à la vérification des années 2015 et 2016 par
votre service de révision » (pièce 14 produite par la Caisse de compensation le 7 novembre
2019).
Le 20 avril 2017, la Caisse de compensation a répondu à F.________ SA que renseignements pris
auprès de l’Office fédéral des assurances sociales, il n’était pas possible
de renoncer à percevoir les cotisations relatives au salaire de Z.________ pour les années
2015 et 2016. Ces salaires avaient en effet été comptabilisés et il n’était
pas possible de revenir dessus. La Caisse de compensation précisait également, « au
sujet des versements mensuels souhaités de CHF 2’000 », qu’ils étaient
insuffisants selon les instructions de l’Office fédéral des assurances sociales et qu’au
vu de la créance ouverte, des acomptes de 3'322 fr. par mois devraient être acquittés,
« sans parler des arriérés dus à la caisse de retraite » (pièce
15 produite le 7 novembre 2019 par la Caisse de compensation). La Caisse de compensation a communiqué
à J.________ SA un décompte final relatif aux cotisations dues pour l’année 2016
et daté du 30 mars 2017. Ce décompte fait état, en particulier, d’une base salariale
de 356'049 fr. pour le calcul des cotisations et frais administratifs dus par l’entreprise (pièce
2 produite le 4 septembre 2020 par la Caisse de compensation). Il prend notamment en considération
un salaire de 53'195 fr. 45 versés pour l’année 2016 en faveur de Z.________. On ne trouve
toutefois au dossier qu’une version non signée de la déclaration de salaire 2016 (pièce
3 produite le 7 novembre 2019 par la Caisse de compensation). Par la suite, un plan de paiement a été
accordé à l’employeur par la Caisse de compensation, portant notamment sur les cotisations
relatives à l’année 2016 (« convention de paiement » du 5 mai 2017,
signée par J.________ SA [pièce 17 produite par la Caisse de compensation le 7 novembre 2019]).
Le 21 avril 2017, F.________ SA, se référant à la lettre du 20 avril 2017 de la Caisse
de compensation, a déclaré « faire opposition à votre décision »,
au motif que les salaires annoncés pour 2015 et 2016 n’avaient été « ni
touchés, ni portés en compte ». Le 29 mai 2017, F.________ SA a complété
cette opposition en reprenant l’historique des plans d’assainissement de J.________ SA dès
l’été 2016.
Par décision sur opposition du 28 août 2017, la Caisse de compensation a confirmé « la
décision » du 20 avril 2017 et constaté que J.________ SA était « débitrice
des cotisations sociales relatives au salaire de son administrateur unique pour les années 2015
et 2016, soit un montant de Fr. 113'149.45 ».
B.
Par acte du 28 septembre 2017, J.________ SA, représentée par Me
Guy
Longchamp, a recouru contre la décision sur opposition du 28 août 2017. Elle en a demandé
la réforme en ce sens qu’il soit constaté que « J.________ SA n’est débitrice
d’aucune cotisation sociale relative au salaire de son administrateur Z.________ pour les années
2015 et 2016 », sous suite de dépens. A titre subsidiaire, elle a conclu à l’annulation
de la décision litigieuse et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle instruction
et nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de dépens.
L’intimée s’est déterminée le 14 décembre 2017 et a proposé le rejet
du recours. Les deux parties se sont encore déterminées les 25 juin 2018 (recourante) et 5
décembre 2018 (intimée), sans modifier leurs conclusions respectives.
Le 8 mars 2019, le juge en charge de la cause a constaté la faillite de J.________ SA, prononcée
le [...] 2019, et la suspension de la cause ensuite de cette faillite. Il a invité l’Office
des faillites de [...] à l’informer de la suite que l’administration de la masse entendait
y donner.
Le 17 juillet 2019, l’Office des faillites de [...] a communiqué au tribunal un acte de cession
des droits de la masse, en faveur de Z.________, relatif à la procédure de recours contre la
décision sur opposition du 28 août 2017 de la Caisse de compensation.
Le 8 août 2019, le juge en charge de la cause a ordonné la reprise de la procédure et
constaté que Z.________ (ci-après également : le recourant) s’était substitué
à J.________ SA, comme partie recourante. Il a invité N.________ à produire son dossier
concernant J.________ SA, conformément à une réquisition de preuve de la partie recourante.
N.________ a produit son dossier le 14 août 2019.
Le 9 octobre 2019, le juge en charge de l’instruction de la cause a invité l’intimée
à produire son dossier complet, les pièces produites précédemment n’en constituant
qu’une partie. L’intimée a produit vingt-sept pièces supplémentaires le 7 novembre
2019.
Le 5 décembre 2019, le juge en charge de l’instruction de la cause a constaté que le
dossier produit par l’intimée n’était toujours pas complet et a imparti un nouveau
délai à l’intimée pour la production de nouvelles pièces. L’intimée
a produit douze pièces supplémentaires le 5 février 2020.
La partie recourante s’est déterminée le 26 juin 2020 en maintenant ses conclusions et
en requérant son audition ainsi que celle de M. S.________, en charge du dossier de J.________ SA
pour F.________ SA.
Le 31 juillet 2020, le juge en charge de l’instruction de la cause a constaté que le dossier
produit par l’intimée n’était toujours pas complet et l’a invitée à
produire diverses pièces, qui manquaient toujours, bien qu’elle s’y soit expressément
référée dans la décision sur opposition litigieuse.
L’intimée a produit quatre nouvelles pièces le 4 septembre 2020, dont les comptes 2015
et 2016 sur lesquels elle fondait ses constatations relatives aux salaires versés à Z.________
pour ces deux années.
Z.________ a été entendu comme partie lors d’une audience du 14 juin 2021. Le même
jour, S.________, qui était en charge du dossier de J.________ SA pour F.________ SA, a été
entendu comme témoin. Il sera revenu ultérieurement sur leur déclaration dans la mesure
nécessaire.
A l’issue de l’audience, un délai de dix jours a été fixé aux parties
pour déposer d’éventuels moyens de preuve complémentaires. Les parties ont renoncé
à une audience de débats publics. Le juge en charge de l’instruction les a informées
du fait qu’elles seraient invitées à déposer des mémoires de droit.
Le 28 juin 2021, l’intimée a déposé une détermination spontanée au terme
de laquelle elle a maintenu ses conclusions. Pour sa part, le recourant a déposé deux avis
de crédit de la banque K.________, en faveur de J.________ SA, ensuite d’augmentation de prêts
hypothécaires pour un montant total de 200'000 fr. le 13 avril 2017.
Le juge en charge de l’instruction a ensuite fixé un délai aux parties pour déposer
un mémoire de droit. Le 20 août 2021, le recourant a déposé un mémoire ne se
limitant pas à des questions juridiques, mais comprenant de nouvelles allégations de faits.
Il y a joint un nouveau bordereau de pièces. L’intimée s’est pour sa part référée
à sa détermination du 28 juin 2021.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse
et survivants (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10]). En vertu de ces dispositions, les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 et 58 LPGA), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
Déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres
conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le point de savoir si J.________ SA était tenue de verser des cotisations aux
différentes branches d’assurances sociales fédérales, ainsi que des participations
aux frais administratifs, sur un salaire en faveur du recourant de 113'159 fr. 45 au total pour les deux
années 2015 et 2016. On observera, dans ce contexte, qu’il n’est pas certain que la
lettre du 20 avril 2017 de l’intimée à F.________ SA constitue une décision susceptible
de faire l’objet d’une opposition. L’intimée aurait dû fixer clairement dans
une décision non pas le salaire déterminant de Z.________, mais le montant des cotisations
exigées de J.________ SA pour l’ensemble de ses salariés, pour les années 2015 et
2016. La prise en considération d’un salaire en faveur de Z.________ aurait été
l’un des éléments pris en compte dans cette décision formatrice, qui aurait pu faire
l’objet d’une opposition (sur le caractère subsidiaire d’une décision constatatoire :
ATF 142 V 2 consid. 1.1). En lieu et place, l’intimée a finalement admis, à première
vue à tort, de rendre une décision sur opposition sous la forme d’une décision de
constatation relative au seul salaire déterminant de Z.________. Les deux parties ont ainsi noué
un litige tout en signant, en parallèle, une convention de paiement relative aux cotisations dues
notamment pour l’année 2016 (convention de paiement du 5 mai 2017), ce qui paraît contradictoire.
La question peut toutefois demeurer ouverte, dans la mesure où, d’une part, le recourant,
l’ayant demandée, ne saurait faire grief à l’intimée d’avoir rendu une
décision sur opposition constatatoire et où, d’autre part, le recours est mal fondé,
pour les motifs exposés ci-après.
3.
a)
Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour
un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe,
par définition, toutes les sommes touchées par la personne salariée, si leur versement
est économiquement lié au contrat de travail. On considère donc comme revenu d'une activité
salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail
effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec
les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en
vertu de prescriptions légales expresses. Sont en principe soumis à cotisations tous les revenus
liés à des rapports de travail ou de service qui n'auraient pas été perçus sans
ces rapports. Inversement, l'obligation de payer des cotisations ne concerne en principe que les revenus
qui ont été effectivement perçus par le travailleur (ATF 138 V 463 consid. 6.1 p. 469
et les références).
b)
Les rétributions versées à un assuré en sa qualité d’organe d’une
personne morale font partie du salaire déterminant, sous réserve de cas particulier (Office
fédéral des assurances sociales, Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS,
AI et APG [DSD], ch. 2049 sv., avec les références à la jurisprudence fédérale).
Font partie des rétributions allouées aux organes notamment les honoraires, les salaires et
autres indemnités fixes des membres de l’administration, de même que les jetons de présence
(ch. 2050 DSD).
c)
Une rémunération peut ne pas être versée mais seulement portée en compte. Un
revenu appréciable en argent est considéré comme acquis au moment où il est comptabilisé,
en tous cas si la rétribution portée en compte correspond à une créance ayant une
valeur économique et dont le salarié peut disposer. Les rétributions portées en compte
qui constituent un salaire éventuel ou une simple promesse de salaire ne sont pas réputées
avoir été acquises (par exemple lorsque la valeur réelle de la rétribution n’apparaît
que si les affaires de l’entreprise évoluent favorablement ; DSD, ch. 1010 sv., avec
les références à la jurisprudence fédérale). Une fois effectivement versé
et comptabilisé, un salaire ne peut pas être requalifié comptablement et
a
posteriori
, en raison d’une mauvaise marche
des affaires, comme un remboursement d’une créance de l’actionnaire contre la société
qui l’emploie, via le compte-courant actionnaire. Il doit être pris en considération
comme salaire déterminant pour fixer le montant des cotisations aux assurances sociales fédérales
(TF 9C_202/2016 du 13 mai 2016 consid. 3.3 ; TFA H 328/00 du 26 juillet 2001 consid. 2b).
4.
Le recourant conteste, pour la première fois dans son mémoire de droit du 20 août 2021,
son statut de personne exerçant une activité salariée. Il n’a toutefois jamais requis
son inscription auprès de l’intimée comme indépendant. Cela ne ressort en tout cas
aucunement du dossier, ni des allégations des parties. Le recourant n’allègue par ailleurs
aucun fait en vue d’établir un statut d’indépendant plutôt que de salarié,
hormis le risque économique qu’il encourait dès lors qu’il avait repris, avec effet
rétroactif au 1
er
janvier 2015, les engagements bancaires de J.________ SA auprès de la banque K.________. Cet argument
est manifestement infondé dès lors que la reprise de dette alléguée n’a été
finalisée, en réalité, qu’en 2017 (cf. consid. 5d/bb ci-après), soit après
les faits litigieux. Au demeurant, le statut de salarié de Z.________ au sein de J.________ SA,
et la qualification de revenu d’activité dépendante des salaires qui lui sont versés
est admis par toutes les parties de longue date, sans que le recourant ni J.________ SA ne les aient
jamais remis en cause avant le 20 août 2021, et sans qu’aucun indice au dossier laisse penser
que le recourant aurait exercé une activité indépendante pour J.________ SA, en plus de
son activité salariée comme administrateur de cette société. Il ressort des pièces
au dossier (documents sous pièce 3 produite par l’intimée le 7 novembre 2019) que J.________
SA a annoncé des salaires versés au recourant pendant des années, avec notamment des revenus
d’activité salariée de l’ordre de 120'000 fr. en 2007, 112'000 fr. en 2008, 97'000
fr. en 2009, 68'000 fr. en 2010, 76'000 fr. en 2011, 69'000 fr. en 2012, 65'000 fr. en 2013 et 35'000
fr. en 2014. Rien n’indique que l’activité du recourant pour J.________ SA en 2015 et
2016 aurait été d’une autre nature que celle exercée précédemment. Les
montants pris en considération à titre de salaires par l’intimée pour ces deux années
ont par ailleurs été comptabilisés par J.________ SA sous le compte « 2302 salaires
à payer », comme on le verra ci-après (consid. 5). Le recourant, qui était administrateur
unique de cette société, est donc malvenu à contester – tardivement – le caractère
de revenu d’activité salariée des montants pris en considération.
5.
a)
Autre est la question de savoir si le recourant a valablement renoncé à son salaire pour les
années 2015 et 2016, de sorte que l’intimée ne serait plus en droit de le soumettre à
cotisation. Tel est en réalité l’objet de l’opposition et de la décision de
constatation litigieuse. Le recourant admet que des salaires ont été portés en compte
dans un premier temps, mais soutient que la comptabilité était alors provisoire et que les
salaires en question ont été extournés au 31 décembre 2015 et au 31 décembre
2016 dès lors qu’il avait finalement renoncé à percevoir son salaire pour assainir
la société.
b)
Il ressort de la comptabilité de J.________ SA (pièces 3 et 4 produites par l’intimée
le 4 septembre 2020) que le compte 2302, intitulé « salaires à payer »,
a notamment été débité, le 5 février 2015, de 4'743 fr. 80 avec pour libellé
« Vir [...] », ce qui indique un virement en faveur de Z.________ ; la contrepartie
a été inscrite au crédit du compte 1020 intitulé « [...] 2865 2 ».
Les deux écritures indiquent qu’un salaire de 4'743 fr. 80 a été versé au recourant,
ce qui réduisait d’autant le montant des salaires restant à payer par la société.
Le compte 2302 « salaires à payer » a encore été débité
de divers salaires en faveur d’autres employés de la société, le 6 février
2015, avec chaque fois le libellé « Vir salaire janvier » suivi du nom ou des
initiales du collaborateur concerné et, comme contrepartie, un crédit inscrit au compte 1020
« [...] 2865 2 », sous le libellé « Vir salaire janvier »,
ce qui confirme cette analyse.
Le compte 2302 « salaires à payer » a encore été débité
de 5505 fr. 50 le 1
er
avril 2015 et de 1'500 fr. le 12 mai 2015, les deux fois avec le libellé « Vir salaire
[...] » ou « Vir [...] » et, pour contrepartie, l’inscription d’un
même montant au crédit du compte 1020 sous le libellé « Vir salaire [...] »
ou « Vir [...] ». Ces opérations indiquent, à nouveau, le versement au
recourant de salaires de montants correspondants. Au total, les salaires ainsi comptabilisés en
2015 sont de 67'904 fr. 35.
Le compte 2302 a, dans le même sens, été débité de 5'235 fr. 50, 5'670 fr.
50, 5'500 fr. 50, 5'370 fr. 50, 2'750 fr., 5'910 fr. 50, 5'235 fr. 50, 5'275 fr. 50 et 10'000 fr. les
15 juin 2015, 10 juillet 2015, 5 août 2015, 7 octobre 2015, 8 octobre 2015, 11 novembre 2015, 7
décembre 2015 et 24 décembre 2015, avec à chaque fois le libellé « Vir
salaire [...] » (« Vir [...] » pour l’opération du 7 octobre
2015). La contrepartie était une inscription au crédit du compte 2400 intitulé « [...]
15845.47 », avec pour libellé « Div. Paiements + salaires » ou « Vir
salaires ». Une seule inscription était effectuée sur ce compte sous ce libellé,
le montant inscrit correspondant au total des salaires débités du compte 2302, le même
jour, pour tous les collaborateurs de J.________ SA, y compris celui du recourant. Ces opérations
indiquent que les salaires mentionnés ont non seulement été comptabilisés, mais effectivement
versés au recourant. Cette analyse est corroborée par les déclarations du témoin
S.________, qui a confirmé que, par exemple, le montant de 5'235 fr. 60 débité du compte
2302 le 15 juin 2015 correspondait vraisemblablement à un transfert d’argent sur un compte
au nom du recourant au moment où l’écriture comptable a été passée.
Dès lors que les salaires mentionnés ci-avant ont été non seulement comptabilisés
par J.________ SA, mais où les opérations comptables qui en font état correspondent à
des versements effectifs au recourant, l’intimée les a inclus à juste titre dans le salaire
déterminant du recourant, soumis à cotisations. Pour des raisons que l’on ignore, l’intimée
a toutefois pris en considération à titre de revenu déterminant un montant total de 60'000
fr., légèrement inférieur au total des salaires mentionnés ci-avant. Peut-être
a-t-elle considéré qu’une partie des versements en question correspondait à un solde
pour des années précédentes. Peut-être s’est-elle plus simplement référée
à la déclaration de salaire du 23 décembre 2015. Quoi qu’il en soit, le dossier
remis par l’intimée au tribunal ne suffit pas à justifier, sur ce point, une
reformatio
in pejus
de la décision litigieuse au détriment
du recourant, ce que l’intimée ne demande d’ailleurs pas.
c)
Il ressort également de la comptabilité de J.________ SA que le compte 2302 « salaires
à payer » a été débité de 5'100 fr. le 17 février 2016, de 4'788
fr. 75 le 7 mars 2016, de 4'698 fr. 75 le 16 avril 2016, de 6'078 fr. 75 le 13 mai 2016, de 5'090 fr.
le 30 juin 2016, de 6’999 fr. 75 le 21 juillet 2016, de 2000 fr. le 4 août 2016, de 3'281
fr. 80 le 9 aout 2016, de 5'200 fr. le 28 septembre 2016, de 6'345 fr. 40 le 6 octobre 2016, de 5'371
fr. 05 le 7 novembre 2016 et de 5'000 fr. le 28 décembre 2016. Les libellés correspondant à
ces inscriptions indiquent « Vir salaire [...] », « [...] salaire juin »,
« salaire juillet [...] acompte », « solde salaire juillet [...] »,
« [...] salaire » et « Salaire 13
ème
[...] », ce qui fait clairement référence à des virement de salaires en faveur
de Z.________. La contrepartie de ces opérations figure au crédit des comptes 2400, 2402 et
1020. Comme exposé ci-avant en relation avec la comptabilité pour l’exercice 2015, ces
opérations indiquent des versements de salaires correspondant au recourant, par J.________ SA. L’intimée
les a inclus à juste titre dans le salaire déterminant du recourant, soumis à cotisations.
Là encore, le montant total du salaire déterminant admis par l’intimée est très
légèrement inférieur aux salaires mentionnés ci-avant, sans toutefois que le dossier
remis par l’intimée suffise à justifier une
reformatio
in pejus
au détriment du recourant.
d) aa)
Le recourant objecte à ce qui précède que les opérations comptables mentionnées
ne peuvent pas être assimilées au paiement d’un salaire dès lors que les comptes
débiteurs de J.________ SA auprès de la banque K.________ ont ont été mis à
son nom lors d’un accord avec la banque postérieurement au 31 décembre 2015, mais auquel
les parties ont convenu d’attribuer un effet rétroactif au 1
er
janvier 2015. Selon le recourant, cet effet rétroactif devrait conduire le tribunal à considérer
que le versement a été finalement débité d’un compte privé de Z.________
vers un autre compte privé de Z.________ (recours, p. 6). Dans le même sens, le témoin
S.________ a exposé que, dès lors que les engagements bancaires de J.________ SA avaient été
repris par le recourant avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2015, « dès cette date, tous les mouvements financiers intervenus sur les comptes
bancaires correspondants figuraient dans la fortune privée de M. Z.________ et non plus dans la
fortune/dette de la société ». Ainsi, s’agissant par exemple du montant de
5’235 fr. 60 débité du compte 2302 le 15 juin 2015, il y avait vraisemblablement eu un
transfert d’argent sur un compte au nom du recourant au moment où l’écriture comptable
avait été passée, mais « il s’agissait d’une comptabilité provisoire
et le compte débité et le compte crédité [étaient] deux comptes bancaires au
nom de M. Z.________ compte tenu de la reprise rétroactive du compte. »
bb)
Le recourant n’a jamais produit la convention de reprise de dette entre le reprenant Z.________
et la banque K.________, créancière (cf. art. 176 CO). Il a uniquement produit une impression
d’un courrier électronique du 27 septembre 2017 de la banque K.________ à son mandataire,
attestant que « l’ensemble des engagements au nom de J.________ SA est couvert par des
garanties privées, propriétés de M. Z.________ […] », que « dès
le 1
er
janvier 2015, l’intégralité des comptes bancaires au nom de la société ouverts
auprès de notre établissement ont été enregistrés au niveau comptable dans le
compte courant actionnaire de M. Z.________, qui a repris cet engagement à titre privé »,
et que « M. Z.________ a augmenté son endettement personnel le 13 avril 2017 et injecté
les liquidités obtenues par ce biais dans l’exploitation de la société J.________
SA ». En faisant état d’une reprise de dette dès le 1
er
janvier 2015 sans préciser que cette reprise a été convenue en réalité bien
plus tard, cette attestation ne reflète pas la réalité, ou à tout le moins n’en
reflète qu’une partie, de manière trompeuse. En effet, la convention de reprise de dette
entre le reprenant Z.________ et la banque créancière, n’est en tout cas pas intervenue
avant le mois de septembre 2016 ; selon toute vraisemblance, elle n’a même été
conclue que dans le courant de l’année 2017 (ce que tend à confirmer le courriel du 25
juin 2018 de la banque K.________ [pièce 13 du bordereau du 25 juin 2018 du recourant]). En effet,
la première mention d’une telle reprise figure dans un extrait de procès-verbal de la
séance du Conseil d’administration de J.________ SA du 22 septembre 2016. Cette promesse de
reprise a vraisemblablement été présentée à la banque créancière le
21 octobre 2016, avec d’autres éléments d’un plan d’assainissement soumis
à son approbation (lettres des 21 décembre 2016 et 29 mai 2017 de F.________ SA au directeur
de T.________ [pièces 4 et 11 produites par le recourant le 28 septembre 2017]). Le 21 décembre
2016, F.________ SA indiquait encore rester dans l’attente de la prise de position de la banque,
qui n’avait donc pas encore donné son approbation. La reprise de dette a néanmoins été
actée dans les comptes 2015 de J.________ SA, tels qu’ils ont été remis à l’intimée
et tels qu’ils figurent au dossier, sous la forme de crédits inscrits au compte courant actionnaire
(2410), non pas au 1
er
janvier, mais au 31 décembre 2015, augmentant ainsi la dette de la société vis-à-vis
de l’actionnaire Z.________. Cette dette est ainsi passée de 428'694 fr. 20 à 485'473
fr. 70 pendant l’année 2015, si l’on se réfère aux comptes figurant au dossier
(déclaration du témoin S.________ p. 4). La reprise de dettes n’a ainsi entraîné
aucune diminution du passif de la société, mais uniquement un changement de créancier.
cc)
Quoi qu’il en soit, la convention de reprise de dette entre J.________ SA, le recourant et la banque
K.________, vraisemblablement en 2017, ne peut pas modifier les actes concrètement effectués
tout au long des années 2015 et 2016 par les parties à cette convention, quand bien même
elles ont déclaré lui reconnaître un effet rétroactif. Dans la réalité,
des montants ont bien été transférés, en 2015 et 2016, de comptes bancaires au nom
de J.________ SA à des comptes bancaires au nom du recourant ou versés au recourant sous une
autre forme. Lors de ces paiements, le compte 2302 « salaires à payer » était
débité, avec un libellé indiquant le paiement d’un salaire au recourant et pour
contrepartie un montant prélevé sur un compte au nom de J.________ SA. Il faut donc bien admettre
que ces salaires ont été payés, quel que soit le montage comptable et bancaire convenu
par la suite entre la société, son administrateur et la banque K.________. De ce point de vue
encore, l’intimée a considéré à juste titre ces paiements comme un salaire
déterminant.
e)
Dans une autre ligne argumentaire, contredisant partiellement la précédente, le recourant admet
que des salaires ont été versés, mais soutient qu’il y aurait finalement renoncé
et les aurait remboursés au moyen d’une reprise de dettes de la société. Là
encore, cette argumentation tombe à faux. D’abord, comme on l’a vu, la reprise de dette
n’a pas entraîné une diminution du passif de J.________ SA, ce qui était cédé
d’un côté étant compensé de l’autre par une créance d’un même
montant en faveur du recourant, par le biais de son compte courant actionnaire. Ensuite, le « retraitement
comptable » des salaires versés, tel qu’opéré par F.________ SA, ne permet
pas de considérer,
a posteriori
,
que ces salaires n’auraient pas été payés. En pratique, on constate que lors de
décisions prises en septembre 2016 et janvier 2017, le recourant a abandonné une partie de
sa créance vis-à-vis de J.________ SA, pour un montant correspondant aux salaires pris en considération
par l’intimée pour les années 2015 et 2016. Il a assimilé cet abandon de créance
à une renonciation à son salaire pour les années en question et en a conclu qu’il
pouvait, dans le cadre de séances du conseil d’administration de J.________ SA des 22 septembre
2016 et 24 janvier 2017, décider qu’aucun salaire n’avait été versé.
L’intimée lui a objecté à juste titre que dans la mesure où les salaires avaient
déjà été payés et comptabilisés avant que ces décisions soient prises,
il n’était plus possible d’y renoncer rétroactivement. En l’occurrence, la
rémunération n’avait pas été seulement portée en compte, mais effectivement
versée. Il s’agissait de revenus appréciables en argent, qui avaient été dûment
comptabilisés et dont le recourant avait pu disposer immédiatement. J.________ SA – ou
ses créanciers, dans le cadre d’une faillite – n’auraient pas pu en exiger la
restitution sans le consentement du recourant, sauf circonstances particulières. Par ailleurs, on
observera, sans que cela soit décisif en l’espèce, que le recourant n’a pas reversé
de liquidités à J.________ SA pour « rembourser ces salaires ». Il a en
revanche abandonné une partie de la créance qu’il avait contre cette société,
via son compte courant actionnaire. Cela s’est traduit par un débit de 64'056 fr. du compte
courant actionnaire 2410, avec le libellé « retraitement salaire [...] », le
31 décembre 2015 (sur ce point, voir également les déclarations du témoin S.________,
p. 4 : « Sur question de Me Longchamp, sur le compte 2410, un montant de 428'694 fr. est
crédité du solde du compte que l’actionnaire a en sa faveur à l’encontre de
la société ; c’est donc une créance de M. Z.________ à la société.
Le débit de 64'056 fr. au 31.12.2015 vient en déduction de la créance de 428'694 fr. sous
réserve des autres mouvements financiers »).
Vu ce qui précède, on se trouve dans une configuration tout à fait analogue à celle
tranchée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 9C_202/2016 cité ci-avant.
Le recourant a tenté de remplacer comptablement,
a posteriori
, des salaires versés par un
remboursement de la créance qu’il détenait contre J.________ SA, via son compte-courant
actionnaire, en considérant désormais les versements de salaires comme des « prélèvements
de l’actionnaire » (témoin S.________, p. 3
in
fine
). Un tel procédé n’est pas
admis par la jurisprudence.
6.
Le recourant se prévaut du fait que les autorités fiscales auraient admis qu’il n’avait
réalisé aucun revenu en 2015 et 2016. Il a produit le 20 août 2021, en annexe à son
mémoire de droit, ses déclarations d’impôts pour les années 2015 et 2016, ainsi
qu’une décision de taxation fiscale du 9 août 2019 pour l’année 2016. Il en
ressort que les autorités fiscales semblent avoir admis que l’activité principale du
recourant ne lui a pas rapporté de revenu en 2016. L’intimée n’est toutefois pas
liée pas cette attestation (ATF 134 V 250 consid. 3.3). Elle l’est d’autant moins, en
l’espèce, que la décision des autorités fiscales a été rendue postérieurement
à celle de l’intimée et qu’elle a fort bien pu être rendue sur la seule foi
de l’attestation de salaire de l’employeur – dont le recourant était administrateur
unique – et de la déclaration fiscale du recourant, sans vérification plus approfondie.
L’intimée a procédé à une révision des comptes de J.________ SA avant
de statuer. On a vu, ci-avant, que ces comptes mettaient en évidence un salaire effectivement réalisé
en 2015 et 2016, ce qui aurait justifié que l’intimée s’écarte de la décision
de taxation si elle avait été rendue et si elle lui avait été communiquée avant
sa propre décision. On observera par ailleurs que le recourant fonde largement son raisonnement
relatif à l’absence de revenu en 2015 et 2016, dans son mémoire de droit, sur le caractère
prétendument indépendant de son activité pour J.________ SA, mais qu’il s’est
annoncé comme salarié aux autorités fiscales selon ses déclarations d’impôt
2015 et 2016.
7.
a)
Le recourant se prévaut, pour la première fois dans son mémoire de droit du 20 août
2021, de son droit à la protection de la bonne foi. Il allègue que l’intimée était
informée, « à la fin de l’année 2016 », du fait que dans le
cadre du plan d’assainissement, il avait renoncé à ses salaires concernant l’année
2015 « puisque cette proposition avait été préalablement discutée entre
les parties ». Il allègue également que lors d’une séance du 24 janvier
2017 en présence de C.________, directeur général de T.________, « les renonciations
aux salaires concernant les années 2015 et 2016, ainsi que la reprise des dettes à titre personnel
par M. Z.________ [avaient] été clairement évoquées ». Il soutient ainsi
que « toutes les démarches d’assainissement ont été entreprises, effectuées
et contrôlées de concert avec T.________, ce qui a incontestablement suscité [chez lui]
un sentiment de confiance ».
Le recourant s’appuie sur ses déclarations de partie en audience du 14 juin 2021, d’après
lesquelles il aurait injecté plus de 200'000 fr. de liquidités dans J.________ SA, après
la séance du 24 janvier 2017, à laquelle participaient des représentant de T.________.
Lors de cette audience d’instruction, il avait notamment déclaré que « lors
de la séance du 24 janvier 2017 avec M. Y.________, nous avions signalé que les salaires
seraient annulés. Si j’avais su que cela entraînerait des difficultés, je n’aurais
pas injecté de nouvelles liquidités car je l’ai fait en espérant avoir un soutien
de T.________, soutien que je n’ai pas eu ». Le recourant se réfère également
aux déclarations du témoin S.________, d’après lesquelles « dans le cadre
des discussions avec T.________, le salaire nul de M. Z.________ était un des éléments
cumulatifs nécessaires pour l’assainissement de J.________ SA. […] A la question de
savoir si des personnes de la caisse de compensation étaient présentes, je réponds que
selon ma compréhension tel était le cas car s’agissant de discussions sur l’assainissement
vis-à-vis notamment de la caisse de compensation et la caisse de pension de T.________ les personnes
de ces institutions devaient être présentes ».
b)
Découlant directement de l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le
principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances
reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions,
des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence,
un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à
consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à
condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses
compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude
du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement
dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de
préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance
a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2; 131 II 627 consid. 6; TF 1C_60/2021 du 27 juillet
2021 consid. 3.3.1).
c)
Il n’est pas établi que des personnes habilitées à représenter la caisse intimée
et s’étant désigné comme représentant cette autorité, ou pouvant objectivement
en donner l’apparence à un tiers de bonne foi, aient participé à la séance
du 24 janvier 2017. On observera toutefois que la caisse intimée entretient un certain flou sur
ce point, en adressant à J.________ SA, à propos de l’arriéré de cotisations,
tantôt des courriers de T.________, tantôt des courriers la mentionnant en en-tête. Elle
l’entretient également en envoyant à l’audience du 14 juin 2021, pour la représenter,
Y.________, chef du service juridique de T.________, tout en soutenant lors de cette audience que celui-ci
ne la représentait pas lors de la séance du 24 janvier 2017, à laquelle il avait toutefois
participé. La caisse intimée ferait bien de veiller à l’avenir à éviter
toute ambiguïté sur la question de sa représentation par T.________ ou des organes de
cette fédération.
La question n’est, quoi qu’il en soit, pas déterminante en l’espèce. En effet,
les déclarations faites en audience ne suffisent pas, en l’absence de toute pièce probante,
à établir que Y.________ ou toute autre personne pouvant donner l’apparence de représenter
l’intimée, aurait donné des garanties relatives au fait qu’elle admette l’absence
de salaire du recourant en 2015 et 2016, sans au moins réserver une vérification des comptes
de l’employeur par son service de révision ni un accord de l’Office fédéral
des assurances sociales. En particulier, ni le recourant, ni le témoin S.________ n’ont précisé
clairement que des assurances dans ce sens auraient été données le 24 janvier 2017. Interpellé
à ce propos, le témoin S.________ n’a pas pu infirmer ni confirmer qu’il lui avait
été indiqué, « à un moment donné, que l’OFAS serait interpellé
sur la possibilité d’annuler rétroactivement les salaires et renoncer aux cotisations ».
Au final, ses déclarations laissent plutôt penser qu’il a interprété, avec
le recourant, le comportement global des représentants de T.________ et de la caisse intimée,
depuis le début des discussions relatives à l’assainissement de J.________ SA, selon
le principe du « qui ne dit mot consent ». Les faits qu’il allègue à
l’appui de cette interprétation sont toutefois insuffisants pour la justifier objectivement
dans le sens d’une garantie donnée par l’intimée quant à son accord relatif
à la comptabilisation d’un salaire nul pour les années 2015 et 2016. Il ressort certes
de ces allégations et des pièces au dossier que l’intimée a été informée
des discussions en cours ; il n’en ressort pas, en revanche, qu’elle aurait donné
son accord expressément, ou de manière implicite, mais objectivement reconnaissable par un
tiers de bonne foi. Au contraire, la lettre du 13 mars 2017 de F.________ SA à T.________ demande
un état des comptes mis à jour avec les derniers encaissements, intégrant les modifications
de salaire 2015 et 2016 du recourant, « suite à la vérification des comptes pour
les années 2015 et 2016 par votre service de révision ». Cette lettre constitue un
indice sérieux que l’intimée n’a pas admis un salaire nul pour le recourant en
2015 et 2016 sans réserver une vérification des comptes par son service de révision. Enfin,
il n’est tout simplement pas vraisemblable qu’un accord ferme entre J.________ SA, la banque
K.________ et la Caisse de compensation intimée, relativement à l’assainissement de J.________
SA, ait pu être conclu le 24 janvier 2017 sans réserve de confirmation écrite après
un examen plus approfondi par la Caisse de compensation et la banque et sans même avoir fait l’objet
d’un procès-verbal. La lettre du 24 janvier 2017 de F.________ SA à T.________ ne constitue
pas un tel procès-verbal et ne permet aucunement de conclure que l’intimée aurait approuvé
sans réserve la prise en considération d’un salaire nul du recourant pour les années
2015 et 2016.
Au vu de ce qui précède, le recourant ne peut pas se prévaloir d’un droit à
la protection de la bonne foi, l’intimée n’ayant pas communiqué de renseignement
erroné ni donné d’assurance relative à la prise en considération d’un
salaire nul pour les années 2015 et 2016.
8.
a)
Vu l’issue du litige, le recourant n’a
pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). L’intimée n’y a pas davantage
droit, dès lorsqu’elle a procédé dans l’accomplissement d’une tâche
réglée par le droit public (ATF 126 V 143 consid. 4 ; voir également ATF 128 V 323).
b)
La procédure est en principe gratuite. Des frais peuvent toutefois être mis à la charge
de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté
(art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable
conformément à l’art. 82a LPGA).
Vu la disposition citée, il n’y a pas lieu de percevoir des frais en l’espèce.
On rendra néanmoins le recourant attentif au fait qu’il a allégué de nouveaux faits
ainsi qu’une argumentation juridique nouvelle, dans son mémoire de droit ; il a également
produit de nouveaux moyens de preuve en annexe à ce mémoire, alors même qu’un délai
de dix jours avait été fixé aux parties pour déposer leurs derniers moyens de preuve,
lors de l’audience du 14 juin 2021, étant précisé qu’un échange de mémoires
de droit serait ensuite ordonné. De tels procédés sont de nature à retarder la procédure
et sont contraires au principe d’après lequel les parties doivent présenter leurs arguments
dans leur recours ou leur réponse au recours, dans le cadre de l’échange d’écriture,
et au plus tard lors de la clôture de l’instruction (art. 79 al. 1, 81 et 34 al. 2 let. d
LPA-VD). Si ces nouvelles allégations et si les nouveaux moyens de preuve produits avaient nécessité
une réouverture de l’instruction ou une nouvelle détermination de l’intimée,
ce qui n’a finalement pas été le cas, des frais de procédure auraient pu être
mis à la charge du recourant.
Dans le même sens, on rendra l’intimée attentive au fait que, bien que le dépôt
de son dossier complet ait été requis d’emblée, il a fallu plusieurs relances pour
qu’elle produise des pièces décisives sur lesquelles elle avait fondé sa décision.
Des frais de procédure pourraient
être mis à sa charge à l’avenir dans des circonstances semblables.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 28 août 2017 par la Caisse de compensation P.________,
est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Guy Longchamp (pour le recourant),
‑
Caisse de compensation P.________,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :