vd_findinfo · AP / 2010 / 18 · 2008-10-06 · fr

APPRÉCIATION DES PREUVES, INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE, RECOURS EN MATIÈRE CIVILE, RECOURS EN NULLITÉ{ART. 68 OJ} | 444 al. 1 ch. 3 CPC, 5 al. 3 CPC

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 16.12.2009 AP / 2010 / 18

TRIBUNAL CANTONAL
630/I
CHAMBRE DES
RECOURS
________________________________
Séance du 16 décembre
2009
________________________
Présidence
de   M.
Colombini
,
président
Juges
:
MM.     F.  Meylan et Giroud
Greffier
:
M.        d'Eggis
*****
Art. 444 al. 1 ch. 3
CPC
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s'occuper du recours interjeté par
A.________
SA
, à Saint-Gall,
défenderesse, contre le
jugement rendu le 6 octobre 2008 par la Cour civile du Tribunal
cantonal dans la cause divisant la recourante d'avec
X.________
SA
, à Villars-Sainte-Croix,
demanderesse.
Délibérant en audience publique, la cour
voit :
En fait :
A.
Par jugement du 6 octobre 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal
a prononcé que la défenderesse A.________ SA doit
payer à la demanderesse X.________ SA la somme de 61'477 fr.
15, avec intérêt à 5 % l'an dès le 24
juin 2005 (I), arrêté les frais de justice à
6'902 fr. 50 pour la demanderesse et à 3'812 fr. 50 pour la
défenderesse (II) et les dépens à la charge de
la défenderesse à 15'101 fr. (III), enfin
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(IV).
L'état de fait de ce jugement est le suivant :
"
1.
a)
La demanderesse était inscrite
au registre du commerce de l'Etat de Vaud depuis le 26 avril 1991,
numéro fédéral CH- [...], sous la raison
sociale
"
X.________ SA
"
.
Elle a pour but
le
"
commerce, pose et traitement de
matériaux de construction
"
. Elle
agissait par son associé gérant, T.1________, lequel
disposait d'une part de 20'000 fr. et de la signature individuelle.
T.1________ a suivi une formation dans le domaine de la charpente,
puis s'est dirigé dans le domaine de
l'étanchéité.
Compte tenu de ses liens avec la demanderesse, les
déclarations faites par T.1________ en qualité de
témoin ne seront retenues que si elles sont
corroborées par d'autres éléments de preuve,
à moins qu'il ne s'agisse de faits d'une portée toute
générale, sans incidence sur la solution du litige.
Tel est le cas de ses déclarations sur sa propre
formation.
La même solution sera retenue pour le témoignage de
T2.________, employé par la défenderesse comme
responsable de la lutte contre la fraude à l'assurance pour
la Suisse romande, qui a déclaré connaître
l'objet du litige.
b)
Les 9 et 23 novembre 2006, les statuts de la demanderesse
ont été modifiés. Son capital social a
été porté à 100'000 fr. par
l'émission de deux parts sociales de 40'000 fr. chacune,
l'une souscrite par le gérant T3.________, devenu
associé avec signature individuelle, et l'autre par [...]
SA, nouvelle associée sans signature. La
société à responsabilité limitée
a été transformée en société
anonyme, sous la raison sociale X.________ SA.
La demanderesse représente les produits
P.________ depuis 1997 ou 1998. Le
"
Bitflex
"
est l'un des produits
phare de la marque P.________. La demanderesse affirme en vendre
beaucoup.
La défenderesse, dont le siège social
se trouve à Saint-Gall, exploite une compagnie d'assurances
sous la raison sociale A.________ SA. Elle est active notamment
dans le domaine de la responsabilité civile. Elle traite de
façon centralisée les sinistres survenus en Suisse
romande dans un centre situé à [...].
2.
Selon une proposition d'assurance datée du 27 mai 2002, la
demanderesse s'est assurée auprès de la
défenderesse en responsabilité civile pour une
activité d'entretien de toitures en pentes. La
défenderesse a confirmé, le 13 juin 2002, une
couverture d'assurance, police n° 36.846.481,
intitulée
"
Assurance-commerciale
"
, et
régie par les conditions générales
d'assurance
"
claro! commercio
"
relatives à l'assurance responsabilité
civile d'entreprise de l'industrie de la construction,
édition septembre 1999/03, conditions qui ont
été remises à la demanderesse.
La police d'assurance établie le 13 juin
2002 a la teneur suivante:
"
Proposition
du
27 mai 2002
Début du
contrat
27 mai 2002
Expiration du
contrat
1
er
janvier 2008
Échéance de prime le
1
er
janvier
Si la teneur de la police ne concorde pas
avec les conventions intervenues, vous devez en demander la
rectification auprès de l'A.________ SA dans les 4 semaines
à partir de la réception de l'acte, faute de quoi la
teneur en est considérée comme
acceptée.
(…)
ETENDUE DE LA GARANTIE
RESPONSABILITE CIVILE
Activité assurée
Entretien de toitures en pentes
Assurance de base selon
les Conditions générales d'assurance
(CGA).
Est assurée la
responsabilité civile de l'entreprise en vertu des
dispositions légales sur la responsabilité civile, en
cas de
-
dommages
corporels
-
dommages
matériels
.
(…)
Les éléments individuels de
couverture sont coassurés dans la limite de la somme
d'assurance pour l'assurance de base:
-
Activités
particulières
-
Industrie de la
construction
(…)
- Activités assurées
Entretien de toitures en pentes.
Importateur et distributeur de produits pour stopper le
vieillissement des toits avec des travaux sur les chantiers. Les
travaux de poseur de sols sont également assurés. Est
également assurée l'activité de conseiller en
application. Entreprise d'étanchéité sur
immeubles. Etanchéité positive et négative.
Travaux sur les chantiers. Activité de conseiller en
application (ingénierie, conseil des travaux
effectués pour et par des tiers
"
.
La somme d'assurance de base était
fixée à 3'000'000 francs. La demanderesse devait
supporter une franchise de 3'000 fr. par sinistre.
Selon l'article B82 des conditions
générales d'assurance édition septembre
1999/03 relatives aux
"risques d'entreprise"
, l'assurance ne s'étend pas, entre autres, aux
prétentions:
" a) résultant des dommages
à des choses prises ou reçues par un assuré
pour être utilisées, travaillées,
gardées, transportées ou pour d'autres raisons
(…), ou qui lui ont été louées ou
affermées;
(…)
b) pour les dommages à une chose,
résultant de l'exécution ou de l'inexécution
d'une activité de l'assuré sur ou avec cette chose
(…). Sont également considérés
comme des activités de ce genre l'élaboration de
projets, la direction, la remise d'instructions et d'ordres, la
surveillance, le contrôle et les travaux analogues, de
même que les essais de fonctionnement, quelle que soit la
personne qui y procède.
Lorsque seules des parties de choses
immobilières sont l'objet d'une activité au sens de
l'alinéa précédent, l'exclusion ne se rapporte
qu'aux prétentions pour des dommages à ces parties et
aux parties adjacentes se trouvant dans la zone même de
l'activité. En cas d'agrandissement, de transformation,
d'aménagement, de réparation ou de rénovation
d'un ouvrage existant, celui-ci est toujours
considéré dans son ensemble comme l'objet de
l'activité, lorsqu'il est repris en sous-œuvre ou fait
l'objet d'un recoupage inférieur ou que les travaux touchent
ses éléments stabilisateurs ou porteurs (…) et
risquent d'affaiblir leur capacité de stabilisation ou de
sustentation. (…)
c) - tendant à l'exécution
des contrats ou, en lieu et place de celles-ci, à des
prestations compensatoires pour cause d'inexécution ou
d'exécution imparfaite, en particulier celles relatives
à des défauts ou dommages atteignant des choses ou
des travaux que le preneur d'assurance, ou une personne agissant
sur son ordre, a accomplis, livrés ou fournis et dont la
cause tient à la fabrication, à la livraison ou
à l'exécution;
- les prétentions pour les
frais en rapport avec la constatation et l'élimination des
défauts ou dommages mentionnés à
l'alinéa 1 ci-dessus, de même que les
prétentions pour des pertes de rendement ou des
préjudices pécuniaires consécutifs à de
tels défauts ou dommages;
(…)."
Conformément à l'article C22 des conditions
générales d'assurance relatif aux
"
dommages matériels dus à la constatation ou
à l'élimination de défauts ou de
dommages
"
, lorsqu'un assuré a
exécuté des travaux ou que des matériaux
fabriqués ou livrés par lui ont été
utilisés lors de la construction, de la transformation ou de
la réparation de bâtiments ou autres ouvrages
immobiliers, les dispositions C221 et C222 s'appliquent en
dérogation partielle des articles B82 lettre b et B82 lettre
c alinéa 2:
" C221 Responsabilité civile assurée:
Si, à cause de ces travaux ou de
ces matériaux, il y a lieu de constater ou d'éliminer
des défauts ou des dommages atteignant l'un des ouvrages en
question, l'assurance couvre également les
prétentions émises par suite de la destruction ou de
la détérioration de choses rendue nécessaires
par la constatation ou l'élimination.
C222 Limitations de la protection
d'assurance:
Ne sont pas assurés,
( …) les dommages
à des choses qu'un assuré ou un tiers chargé
par lui a livrées ou fabriquées ou sur lesquelles il
a effectué des travaux (par exemple installation,
montage)
"
.
Le contrat d'assurance prévoit des fors alternatifs au lieu
du domicile, respectivement au siège de la personne
assurée, au siège de la défenderesse ou encore
au lieu de la chose assurée, pour autant qu'il se trouve en
Suisse.
La demanderesse n'a sollicité aucune
rectification de la police d'assurance qui lui a été
envoyée le 13 juin 2002.
La défenderesse a délivré
à la demanderesse une attestation le 3 juillet 2003 selon
laquelle cette dernière est assurée en
responsabilité civile entreprise pour l'entretien de
toitures en pente. D'après ce document, la
responsabilité civile du produit est également
assurée.
3.
Le témoin M.________ père, agriculteur-viticulteur
encaveur, a décidé de faire l'acquisition d'un
système d'étanchéité de type
"
Bitflex
"
pour son chantier
situé à [...].
Il était
propriétaire, maître de l'ouvrage et entrepreneur
général.
Il ne connaît que peu le
marché et les produits d'étanchéité. La
demanderesse lui a conseillé d'utiliser les
matériaux
"
Bitflex
"
(en première couche, comme pare-vapeur) et une
isolation thermique en polystyrène extrudé type Gonon
Styrodur 3035 CS, un primer Type K100 Noir, des lés
bitumineux type SK-3000-S-Noir, ainsi que divers suppléments
pour façonnages d'angles, découpes diverses et
raccords divers, soit des tôles que l'on met dans les angles
pour garantir l'étanchéité.
M.________ père ne savait pas si on pouvait se procurer ces
matériaux ailleurs que chez la demanderesse. Il ne s'est pas
posé la question, ayant fait connaissance de la demanderesse
par son fils.
Souhaitant faire des économies, M.________
père a décidé de procéder
lui-même à l'exécution des travaux de pose de
l'étanchéité. Il a donc sollicité de la
demanderesse qu'elle lui donne les conseils techniques
correspondants.
Le 30 août 2004, la demanderesse a
livré divers matériaux de construction à
M.________ père, à [...]. Elle ne s'est en revanche
pas chargée de la pose des produits qu'elle lui a
livrés.
Les produits livrés par la demanderesse ont
été posés
sur deux terrasses et un
balcon en béton armé par M.________ père,
assisté de l'un de ses ouvriers, de son fils Vincent, ainsi
que de T6.________
,
entre le 30 août et le
6 septembre 2004.
Le gérant de la demanderesse, T.1________, a
affirmé s'être rendu plusieurs fois chez son client
pour contrôler la pose des produits livrés.
Interrogé en date du 22 mars 2005 par deux experts en
sinistres de la défenderesse qui ont verbalisé ses
dires, il a notamment déclaré :
"
J'ai suivi ce client et j'ai passé
plusieurs fois sur son chantier. Je passais surtout aux heures de
l'apéro. C'est toujours sympa de boire l'apéro chez
un vigneron.
(…) je leur ai montré chaque
étape des travaux. J'ai passé tous les jours de la
semaine que les travaux ont duré.
"
Les inspecteurs de la défenderesse ont aussi
entendu le fils d'M.________ père, M.________ fils, qui a
déclaré le 23 mars 2005:
"
Nous avons eu une bonne explication du
concept sur papier. C'est-à-dire qu'on nous a bien
expliqué tous les produits que nous allions utiliser. Nous
savions déjà à quoi nous attendre avant
d'acheter ce produit. Dans ce concept de la vente, il n'a jamais
été mentionné de suivi du chantier, mais
simplement des explications reçues par
T.1________. Il est venu plusieurs jours de suite nous
expliquer les étapes successives. Il nous a coaché
sur la façon d'appliquer ces produits. Il restait environ 15
à 20 minutes au début de la journée pour bien
nous expliquer la manière de procéder
"
.
La demanderesse n'a donc pas déployé
d'activité matérielle et pratique sur le chantier de
[...].T.1________ était en revanche présent au
départ de chaque étape de la pose, surtout dans les
étapes indispensables, du
30 août 2004 au 6 septembre 2004, notamment lors de
l'étape de pose du produit
"
Bitflex
"
. Il apportait les
produits, généralement contenus dans des
bidons.
A cet égard, il n'y a pas de contradiction entre les
déclarations de T.1________ et celles d'M.________
père. Si le premier a indiqué passer seulement
à l'heure de l'apéritif, il n'a pas contesté
sa présence quotidienne ni les instructions
données.
La demanderesse a adressé une facture de
50'821 fr. 50, montant net, TVA comprise à M.________
père.
Cette facture du 13 septembre 2004 contient
l'énumération des matériaux de construction
que la demanderesse a livrés à M.________
père.
Aucun montant ne figure sous le poste
"
frais de manutention
"
et
"frais
de
livraison
"
.
La facture ne contient
aucun poste pour les conseils que la demanderesse a donnés
en prévision de l'utilisation de ses produits. Elle n'a pas
facturé spécifiquement les conseils donnés
à M.________ père.
La demanderesse allègue avoir consenti à fournir
gratuitement à M.________ père les matériaux
susmentionnés en guise de geste commercial. M.________
père, quant à lui, a déclaré qu'il ne
savait pas comment la demanderesse arrivait à faire son prix
pour être compétitive et considérait avoir
payé ces matériaux et le conseil.
Concernant la prestation immatérielle de conseil en
application, M.________ père ne se rappelle pas de sa
proportion par rapport à celle des matériaux dans les
factures payées, mais il a précisé qu'elle
était essentielle en ce sens qu'il n'aurait pas osé
partir dans de tels travaux sans les conseils de la
demanderesse.
M.________ père a payé deux acomptes de 13'887 fr.
les 26 juillet 2004 et 26 août 2004, soit
27'774 fr., puis a effectué un versement
supplémentaire de 1'855 fr. 50 en date du 26 octobre 2004 et
a vendu du vin à la demanderesse à concurrence du
solde restant dû sur la facture de 50'821 fr. 50.
4.
Le 17 décembre 2004, la demanderesse a
adressé à la défenderesse une
déclaration de sinistre survenu le 30 août 2004
à [...]. La déclaration de sinistre indique notamment
ce qui suit:
" Description du sinistre
La première couche
"
Bitflex
"
qui sert à la fois de pare-vapeur
et de masse de collage, n'était pas encore prête
à recevoir l'isolation thermique et les couches
suivantes.
L'isolation thermique et les couches suivantes ont
été posées trop vite.
Quelle est la cause du sinistre? Mauvaise appréciation
technique et conseil inadéquat
Auteur du dommage: X.________
SA
(…)
Nature du dommage matériel: Murs et terrasses
endommagés
(…)."
Le montant du dommage causé aux murs et
terrasses est estimé à 150'000 francs. A la
question
"
Des prétentions à
des indemnités ont-elles été formulées
contre vous? Par qui?
",
la demanderesse a
coché la case
"
oui
"
et mentionné le nom et l'adresse de
"
M.________ père
"
.
La défenderesse a enregistré le
sinistre sous la référence
n° 04.0186718.
Elle a cependant refusé d'assurer
le sinistre qui lui était signalé pour le motif que,
conformément aux conditions générales, elle
n'assurait pas les dommages causés aux objets livrés.
Elle a ainsi refusé d'entrer en matière sur la
quasi-totalité des prétentions émises par la
demanderesse, à l'exception d'un montant de 900
francs.
La défenderesse a admis que les limites fixées par la
somme d'assurance de base n'étaient nullement
dépassées dans le cas d'espèce.
La défenderesse a ordonné une
enquête. Dans le cadre de cette enquête, les
inspecteurs de sinistre [...] et T2.________ ont
procédé à des auditions qui ont
été ténorisées.
Selon procès-verbal signé par
T.1________, celui-ci a déclaré aux inspecteurs de la
défenderesse ce qui suit:
"
Oui, j'admets avoir dit à
M.________ père de ne poser qu'une couche. J'ai dit
à
M.________ père de poser l'isolation au fur et
à mesure qu'il posait le Bitflex. Je pense que M.________
père a laissé sécher environ 15 mn ce produit
avant de poser l'isolation. J'étais présent au
début des travaux et c'est moi qui lui ai dit de faire
ainsi.
"
Quant à M.________ fils, il a
déclaré:
"
Il (T.1________) nous a dit que nous
devions mettre le Bitflex en deux couches. Ce que nous avons
compris, c'est après coup que j'y pense, nous avons eu
l'impression qu'il fallait coller directement l'isolation
après la pose de la couche de Bitflex. En fait, la
première couche était très fine, elle n'a fait
que noircir le béton. Peu de temps après, nous avons
mis une deuxième couche à l'aide de la taloche peigne
qui devait déterminer l'épaisseur du produit. Nous
avons mis la plaque d'isolation au fur et à mesure que nous
étalions le Bitflex, de sorte de se trouver sur les plaques
d'isolation. Ainsi, nous ne devions pas marcher sur le Bitflex. Il
est vrai qu'il y a eu que très peu de temps de
séchage.
"
Entre ces deux déclarations, il y a éventuelle
contradiction sur le nombre de couches de produit qu'il s'agissait
de poser, mais pas sur le temps de séchage qui s'est
avéré insuffisant.
Selon les constatations effectuées par l'expert d'assurances
qui s'est rendu sur place après le sinistre, qui ont
été confirmées par le témoin
T5.________, le produit utilisé pour
l'étanchéité n'avait pas effectué sa
prise et il a filtré à travers les joints et micro
fissures des dalles de béton. Quelque temps après la
fin du chantier, des coulures sont apparues. Sur ce point, les
déclarations de T4.________, inspecteur des sinistres de la
défenderesse, peuvent être retenues dans la mesure
où elles sont corroborées par T5.________.
L'essentiel du sinistre a concerné les
matériaux de construction livrés par la demanderesse
qui doivent être enlevés et remplacés.
Les coulures provoquées par le produit
"
Bitflex
"
ont causé un
dommage infime par rapport au dommage total résultant du
devis du 15 février 2005.
Le produit "Bitflex" appliqué en suivant
rigoureusement le mode d'emploi, présente les
qualités annoncées dans le prospectus du fabriquant.
Conformément aux notices techniques établies par la
société P.________, le
"
Bitflex
"
doit faire l'objet d'une
application en deux couches. La première couche doit
être réalisée avec une masse constituée
de produit pour six parts d'eau. Les couches doivent
impérativement sécher avant qu'on puisse poursuivre
le travail. Il résulte de l'instruction que le sinistre subi
par M.________ père était lié à la
manière inadéquate avec laquelle les matériaux
livrés par la demanderesse ont été mis en
œuvre. Il est dû au fait que la demanderesse n'a pas
donné une information correcte quant au respect du temps de
séchage du "Bitflex" avant de poser l'isolation. Aussi bien
T.1________ qu'M.________ père et M.________ fils ont admis
qu'ils n'avaient pas respecté le temps de séchage
nécessaire, faute d'indications en ce sens.
Par lettre du 18 février 2005, M.________
père a élevé des prétentions à
l'égard de la demanderesse à concurrence de 137'000
francs. Dans son courrier, il se réfère à un
devis du 15 février 2005 établi par la demanderesse
et fixant précisément à 137'000 fr. les frais
de remise en état de l'étanchéité et
déclare accepter que la demanderesse procède
elle-même à ces travaux.
Ce devis comprend les postes suivants:
" (…)
Installation de
chantier
7'412.00
Travaux
préparatoires
21'697.20
Etanchéité positive
bitumineuse
71'457.40
Revêtement sur
étanchéité
___
26'918.75
Total
brut
127'485.35
Rabais, escompte et prorata:
environ   0.13%   _____
-161.95
Total net
HT
127'323.40
TVA n° 425176
7.60%    ____
9'676.60
Total net et forfaitaire
TTC
__
137'000.00
(…)
INSTALLATION DE CHANTIER
Installation de chantier comprenant la préparation
nécessaire au
dépôt,
(…)      500.00
chargement, le transport de l'outillage, des machines et des
matériaux à
pied d'œuvre, déplacement, nettoyage et
repli.
Mise à disposition de bennes pour l'évacuation des
déchets de
(…)   6'912.00
chantier, comprenant la manutention des gravats,
l'évacuation en
décharge contrôlée, les taxes d'usage,
transports RPLP, etc..
Sous total    7'412.00
TRAVAUX PREPARATOIRES
Dépose, mise en dépôt des dallettes, comprenant
prise
photos,
(…)   7'347.30
numérotation des pièces et plan pour la repose.
Récupération des
taquets et des croix de pose.
Dépose, mise en dépôt des murs en pierres
sèches, comprenant prise
(…)   3'528.00
photos, numérotation des pièces et plan de (sic) pour
la repose.
Dépose et évacuation dans bennes des
éléments
suivants:
(…)   5'671.60
- Géotextile
- Isolation thermique
- Etanchéité existante
- Bandes de serrages
comprenant la découpe de l'étanchéité
au droit des joints des plaques
de polystyrène.
Raclage du Bitflex pour l'élimination des parties non
transformées
(…)   1'675.70
Nettoyage de la surface après séchage au balais et
aspirateur.
(…)      747.60
Dépose et mise en dépôt des 2 premières
marches
d'escalier
(…)      350.00
Déplacement et callage de l'escalier
bois.
(…)      300.00
Piquage du crépi de façade sous le balcon, y.c.
dépose des volets et
protection des
embrasures.
(…)      900.00
Dépose soignée et mise en dépôt pour
réutilisation des boulets et
drainage des bacs à
fleurs.
(…)   1'177.00
Sous total    21'697.20
ETANCHEITE POSITIVE BITUMINEUSE
Fourniture et application d'un pare-vapeur et collage type
Bitflex
,
application, en 2 couches, à la brosse de maçon,
(…)
(…)   11'601.00
Fourniture et pose d'une isolation thermique en polystyrène
extrudé
35 kg/m3, type
GONON
Styrodur
(…)
(…)
21'268.50
Fourniture et application d'un primer type
K100 Noir
, sur
support
préalablement humidifié, application à la
brosse de maçon
(…)
(…)   6'745.10
Fourniture et application de lés bitumineux type
SK-3000-S-Noir
,
soigneusement marouflés, recouvrement des lés
(…)
(…)   27'642.80
Supplément sur travaux d'étanchéité
décrits ci-dessus
pour:
(…)   4'200.00
- façonnage d'angles
- découpes diverses
- raccords divers (naissances, etc…)
Sous total    71'457.40
REVETEMENT SUR ETANCHEITE
Fourniture et pose d'un géotextile, servant
d'anti-poinçonnement
au
(…)      526.50
balcon et terrasse Sud-ouest
Repose des dallettes selon plan sur taquets et
croisillons.
(…)   10'836.00
Fourniture seule de dallettes actuellement tachée à
remplacer.
(…)   2'080.00
Repose des murs en pierres
sèches.
(…)   5'913.00
Remise en place du drainage et des boulets dans bac à
fleurs.
(…)   1'043.25
Repose et ajusatge (sic) des marches
d'escaliers
(…)      300.00
Fourniture et pose de bandes de serrage, y.c. fixation et joint
souple
(…)   6'220.00
étanche.
Sous total    26'918.75
Total   127'485.35
(…) "
La demanderesse a promis de réparer sans
tarder le dommage causé à son client
lésé, prestation qu'elle a accomplie pour les travaux
se trouvant au-dessus des zones habitées, mais pas au-dessus
d'une partie de la cave. Le lésé attend ainsi
toujours la finition des travaux. M.________ père n'arrive
pas à estimer quelle est la proportion des travaux
réparés par rapport à l'ensemble du
chantier.
Afin d'éviter de s'engager
immédiatement dans une procédure judiciaire, la
demanderesse a mandaté l'entreprise R.________ Sàrl
(ci-après, R.________ Sàrl).
Cette entreprise
a assisté la demanderesse dans ses démarches
vis-à-vis de la défenderesse, dès le 24
décembre 2004. R.________ Sàrl, par son
représentant, est intervenue activement et à
réitérées reprises par la rédaction de
plusieurs correspondances à l'attention de la
défenderesse.
Elle a rencontré la
défenderesse le 22 mars 2005. Une note d'honoraires de 6'169
fr. 20, soit 5'733 fr. 40 plus TVA, a été
adressée le 23 mai 2005 à la demanderesse par
R.________ Sàrl pour ses différentes interventions
dans cette affaire.
Le 23 mars 2005, la défenderesse a notamment
écrit ce qui suit à
R.________ Sàrl :
" (…)
Il ressort des explications fournies par
notre preneuse d'assurance que la cause du dommage réside
dans un mauvais conseil donné quant à la mise en
œuvre des matériaux livrés à M.________
père.
En conséquence, nous prendrons en
charge les dommages qui résultent de cette erreur. Nous vous
prions donc de nous faire parvenir des devis pour la
réparation des dégâts consécutifs,
causés par les coulures du produit Bitflex.
(…)
Comme vous le savez, le remplacement des
matériaux livrés par l'entreprise X.________ SA que
le travail correspondant ne tombe pas sous la couverture
d'assurance. C'est le cas des travaux figurant sur le devis du 15
février 2005 adressé par notre client à
l'expert T5.________.
(…)."
Par courrier daté du 11 avril 2005,
R.________ Sàrl a répondu à la
défenderesse en ces termes:
" (…)
En rédigeant votre prise de
position, nous supposons que vous avez omis de prendre en
considération la couverture des dommages matériels
dus à la constatation ou à l'élimination de
défauts de dommages selon votre attestation du 3 juillet
2003 (…).
Vu ce qui précède, il appert
que les postes suivants du devis no. 1595 relèvent de cette
convention particulière:
- Installation de
chantier
CHF    7'412.00
- Travaux
préparatoires
CHF   21'697.20
- Revêtement sur
étanchéité
CHF   26'918.75
Total
intermédiaire
CHF  56'027.95
TVA
CHF     4'258.10
Total
CHF  60'286.05
(…) Dans le cas d'espèce,
force est de constater que le contrat implique d'une part la vente
de produits et d'autre part la fourniture de conseils quant
à l'application de ces produits. Nous sommes donc en
présence de deux prestations contractuelles bien
distinctes.
(…)
(…) Dans le cas qui nous occupe, le
débiteur doit répondre uniquement de la mauvaise
exécution de la prestation contractuelle (mauvais conseil)
et non pas du défaut de la chose.
Dès lors, nous remarquons que le
sinistre n'a pas été causé par une
défectuosité des produits vendus mais bel et bien par
un mauvais conseil dans l'application de ceux-ci.
Par ailleurs, nous nous permettons
d'attirer votre attention sur le fait que la police d'assurance en
question couvre, en outre, les activités de conseiller en
application en particulier l'activité d'ingénierie.
Dans cette catégorie de profession, telle que
ingénieur ou architecte, l'objet du contrat est
couvert.
(…)
(…) C'est donc bel et bien le
montant de CHF 137'000.- que nous revendiquons dans le respect de
la garantie et des dispositions contractuelles de la police no.
36.846.481. (…).
Pour votre information, sachez que les travaux ont
déjà commencé.
(…)."
Il s'en est suivi un échange de courriers
entre R.________ Sàrl et la défenderesse qui n'a pas
modifié sa position et a résisté aux
prétentions de la demanderesse.
Le 7 juin 2005, le conseil de la demanderesse a requis de la
défenderesse qu'elle réexamine sa position par les
courriers suivants, datés du 7 juin 2005 et adressés
respectivement au Centre de Sinistres de [...], ainsi qu'à
la Direction Générale:
" (…)
En l'espèce, force est de constater
que le sinistre n° 04.0186718 s'est produit dans le cadre d'une
activité assurée
, ce que la compagnie
d'assurances A.________ SA ne conteste d'ailleurs
aucunement.
(…)
Je vous informe donc qu'à
défaut de paiement de l'indemnité fixée
à
CHF 137'000.-
, résultant du devis n°
1595 du 15 février 2005 adressé à T5.________,
à l'échéance d'un délai de 15 jours
dès réception de la présente
, j'ai pour
mandat (…) d'intervenir efficacement par devant la
juridiction compétente.
(…)."
" (…)
Un différend oppose ma cliente au
Service des sinistres de Givisiez qui refuse de verser les
prestations dues à ma mandante.
Cette situation aboutira assurément
à une procédure qui pourrait toutefois être
parfaitement évitée si la compagnie d'assurance
procédait à un nouvel examen du cas par sa Direction,
ainsi que RSM Sàrl, entreprise de courtier en sinistre
(…), le sollicitait dans sa correspondance du 3 mai 2005
(…).
Je reste bien évidemment
disposé à discuter de vive voix du cas, tout en vous
informant qu'à défaut de versement de
l'indemnité fixée à
CHF 137'000.-
à l'échéance d'un délai de
15 jours
dès réception de la présente
, j'ai pour
mandat (…) de saisir l'une des Cours civiles du Tribunal
cantonal vaudois.
(…)".
Par courrier du 13 juin 2005, la
défenderesse lui a répondu qu'elle confirmait la
détermination communiquée dans ses
précédents courriers.
5.
D'autres faits allégués et admis ou prouvés,
mais sans incidence sur la solution du présent
procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
6.
Par demande du 7 décembre 2005, X.________ SA a pris les
conclusions suivantes:
"
1. Condamner la défenderesse
à lui verser le montant de
CHF 137'000.-
à
titre d'indemnité due pour frais de remise en état de
l'ouvrage, avec intérêts à 5% l'an dès
le 15 mars 2005;
2. Condamner la défenderesse
à lui verser le montant de
CHF 6'169.20
à
titre d'indemnité due pour frais de représentation
avant procès, avec intérêts à 5% l'an
dès le 2 juin 2005;
3. Avec suite de frais et dépens
.
"
Par réponse datée du 31 mars 2006, la
défenderesse, A.________ SA, a conclu, avec suite de frais
et dépens, au rejet des conclusions de la
demande."
B.
A.________ SA a
recouru contre ce jugement en concluant, avec dépens,
principalement à libération par voie de
réforme, subsidiairement à la réforme en ce
sens qu'il n'est pas alloué de dépens à la
demanderesse, plus subsidiairement à l'annulation du
jugement.  Dans son mémoire, la recourante a
développé ses moyens et confirmé ses
conclusions.
L'intimée a conclu au rejet du recours.
En droit
:
1.
La voie du recours en nullité est ouverte contre un jugement
principal rendu par la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 444
et 445 CPC).
Déposé en temps utile, le recours en nullité
est ainsi recevable en la forme.
2.
a)
Selon
l'art. 451a al. 1 CPC, le recours en réforme peut être
formé contre un jugement de la Cour civile lorsque la cause
n'est pas susceptible d'un recours en réforme au Tribunal
fédéral ou, dans les contestations civiles portant
sur un droit de nature pécuniaire, lorsque la cour a
appliqué concurremment le droit fédéral et le
droit cantonal ou étranger.
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF;
RS 173.110]), entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO
2006, 1069), a abrogé la loi fédérale
d'organisation judiciaire (art. 131 al. 1 LTF). La
recevabilité du recours cantonal en réforme contre un
jugement rendu après le 1er janvier 2007 doit
dorénavant être examinée au regard de la LTF
(art. 132 al. 1 LTF).
b)
L'art. 444 al. 2 CPC n'a pas été
modifié à la suite de l'entrée en vigueur de
la LTF et parle toujours de recours en réforme au Tribunal
fédéral. Même si dorénavant le recours
en matière civile au Tribunal fédéral permet
d'invoquer une violation des droits constitutionnels, cela n'a pas
pour conséquence d'exclure le recours en nullité. La
LTF ne saurait avoir pour portée de fermer la voie du
recours en nullité selon le CPC lorsque celle-ci
était ouverte sous l'égide de l'aOJ. A cet
égard, la LTF n'a pas modifié la portée de
l'art. 444 al. 2 CPC (TF 4A.451/2008 du 18 novembre 2008 c.
1).
c)
Le recours en matière civile est ouvert contre les
décisions finales (art. 90 LTF) rendues en matière
civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de
dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) pour autant que la
valeur litigieuse de 30'000 francs soit atteinte (art. 74 al. 1
let. b LTF), respectivement la valeur litigieuse de 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer (art. 74 al. 1 let. a LTF). La valeur litigieuse est
déterminée, en cas de recours contre une
décision finale, par les conclusions restées
litigieuses devant l'autorité précédente (art.
51 al. 1 let. a LTF).
Le recours en matière civile peut être
interjeté pour violation du droit, tel qu'il est
délimité par les art. 95 et 96 LTF, notamment pour
violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y
compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28
février 2001 relatif à la révision totale de
l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000
ss, 4132; ATF 133 III 446 c. 3.1 p. 448).
d)
En l'espèce, la demande conclut au paiement des
montants de 137'000 fr. et de 6'129 fr. 20, soit une somme de
143'129 fr. 20 qui détermine la valeur litigieuse puisque
l'intimée a conclu au rejet du recours (art. 51 al. 1 let. a
LTF). La Cour civile du Tribunal cantonal, instance cantonale
unique (art. 133 al. 1 let. a Cst VD; 74 LOJV; 448 al. 3, 451a et
453 CPC), a alloué le montant de 61'477 francs 15 à
l'intimée dans une affaire civile régie par le droit
fédéral; le recours en matière civile est
ainsi ouvert auprès du Tribunal fédéral. En
conséquence, le recours cantonal en réforme
fondé sur l'application du droit matériel
fédéral est irrecevable. Le recours cantonal en
nullité est donc seul ouvert devant la cour de
céans.
3.
La Chambre des recours n'entre en matière que sur les moyens
de nullité invoqués (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit.,
n. 2 ad art. 465 CPC, p. 722).
4.
a)
La
recourante fait tout d'abord valoir une appréciation
arbitraire des preuves (art. 5 al. 3 CPC et 29 Cst.).
Le grief est recevable (art. 444 al. 1 ch. 3 CPC) si
l'informalité résultant de la violation
prétendue ne peut pas être corrigée par la
Chambre des recours dans le cadre du recours cantonal en
réforme (JT 2003 III 3, c. 2 p. 4; JT 2001 III 128 c. 2b p.
133), ce qui est le cas en l'espèce. Ce moyen de
nullité confère à l'autorité cantonale
de recours un pouvoir de cognition en la matière au moins
aussi large que celui du Tribunal fédéral dans le
cadre de l'ancien recours de droit public (ATF 126 I 257, JT 2000
III 75), actuellement dans le recours pour violation de droits
constitutionnels (art. 95 et 97 al. 1 LTF), lequel est du reste
englobé dans le recours en matière civile (ATF 133
III 446 c. 3.1 p. 447 et 462 c. 2.3 p. 466).
L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas
du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en
considération ou même qu'elle serait
préférable (ATF 133 I 149 c. 3.1 p. 153); la
décision est arbitraire seulement si elle est manifestement
insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un
principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de
manière choquante le sentiment de la justice ou de
l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la
décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit
arbitraire dans son résultat (ATF 134 I  263, c. 3.1
pp. 265/266; ATF 133 II 257 c. 5.1 pp. 260/261; ATF 132 I 13 c.
5.1; ATF 131 I 217 c. 2.1, 57 c. 2; ATF 129 I 173 c. 3.1). La cour
de céans a fait sienne cette conception de l'arbitraire (JT
2004 III 53, c. 3c/aa p. 57; JT 2001 III 128
précité).
b)
La recourante estime que les premiers juges ont fait une
appréciation arbitraire des preuves en retenant ce qui suit
:
"Il résulte de
l'instruction que le sinistre subi par M.________ père
était lié à la manière
inadéquate avec laquelle les matériaux livrés
par la demanderesse ont été mis en œuvre. Il
est dû au fait que la demanderesse n'a pas donné une
information correcte quant au respect du temps de séchage du
"Bitflex" avant de poser l'isolation. Aussi bien T.1________
qu'M.________ père et M.________ fils ont admis qu'ils
n'avaient pas respecté le temps de séchage
nécessaire, faute d'indications en ce sens."
En résumé, la recourante soutient que la
déposition d'M.________ père aurait dû
être écartée d'une manière
générale, car le témoin avait un
intérêt personnel à l'issue du procès et
était parfaitement au courant de l'objet du litige.
S'agissant du témoignage de T.1________, la recourante ne
comprend pas comment une entreprise qui représente un
produit depuis au moins six ans a pu méconnaître son
mode d'emploi. A cette invraisemblance, elle ajoute les trois
contradictions suivantes.
Premièrement, les dépositions des témoins
M.________ père, M.________ fils et T.1________ sont
contradictoires, puisque les deux premiers affirment que les
conseils d'utilisation ont été donnés en
début de matinée, alors que le dernier déclare
que c'était au moment de l'apéritif.
Deuxièmement, T.1________ parle d'une couche du produit et
M.________ père de deux, sans que l'on puisse concevoir une
telle divergence, le nombre de couches étant un
élément fondamental. Troisièmement, les
déclarations des intervenants divergent aussi sur le temps
écoulé entre l'application de la couche d'isolation
et la pose des plaques. En présence d'un aussi grand nombre
de contradictions, la Cour civile aurait dû, de l'avis de la
recourante, retenir que l'intimée n'avait pas apporté
la preuve du fait qu'elle avait dispensé des conseils
inadéquats à M.________ père. Des
considérations analogues peuvent selon elle être
émises à propos du contenu de l'accord passé
entre l'intimée et M.________ père.
c)
En réalité, si les éléments
susmentionnés peuvent faire apparaître
l'appréciation des preuves comme discutable, celle-ci n'a
pas été arbitraire. Lors de son audition en
qualité de témoin, T.1________, fondateur et
dirigeant de l'intimée, a admis l'exactitude de
l'allégué 49 de la recourante ("[L'intimée]
qui ne pouvait contester les faits a admis que sa
responsabilité civile dans le sinistre du 30 août 2004
était engagée et totale"). Il a ajouté, dans
le cadre du même allégué, qu'il avait mal
estimé l'état de séchage et qu'il aurait
dû conseiller d'attendre avant de poser des panneaux
d'isolation. A la question de savoir si "seul le mauvais conseil
donné par [l'intimée] était à
l'évidence à l'origine du dommage"
(allégué 56 de l'intimée), il a répondu
par l'affirmative en déclarant qu'il en avait honte.
Auparavant, dans le procès-verbal d'audition établi
par la recourante après le sinistre, il avait
déclaré aux inspecteurs de la recourante qu'il avait
indiqué à son client M.________ père
d'appliquer une couche de Bitflex et de laisser sécher
durant quinze minutes avant de poser l'isolation (pièce 9).
Quant à M.________ père, client de l'intimée,
il a déclaré ce qui suit lorsqu'il a
été entendu comme témoin dans le cadre de
l'allégué 49 susmentionné : "Il me semble bien
qu'il y a eu un problème dans les explications pour la pose
du Bitflex". Auparavant, son fils M.________ fils avait
déclaré aux inspecteurs de la recourante que
T.1________ leur avait indiqué d'appliquer deux couches de
Bitflex et qu'ils avaient posé l'isolation au fur et
à mesure de l'étalement du Bitflex, de sorte qu'il
n'y avait eu que très peu de temps de séchage
(pièce 103). La Cour civile a pu se fonder sur les
dépositions précitées pour retenir sans
arbitraire qu'une erreur technique avait eu lieu en relation avec
le temps de séchage.
Il faut tout d'abord relever que la recourante elle-même a
admis après enquête et audition de T.1________ et de
M.________ fils les 22 et 23 mars 2005 (jgt p. 6), qu'il ressortait
des explications fournies par la preneuse d'assurance que la cause
du dommage résidait dans un mauvais conseil donné
quant à la mise en œuvre des matériaux
livrés à M.________ père et qu'en
conséquence elle prendrait en charge les dommage qui
résultent de cette erreur (jgt p. 13: lettre du 23 mars
2005). La recourante est dès lors malvenue de se plaindre
d'arbitraire dans l'appréciation des preuves sur ce
point.
Ensuite, si T.1________ avait certes un intérêt
à ce que la recourante fournisse sa couverture, il faut
aussi constater qu'il a immédiatement admis son erreur quant
à l'information donnée sur le respect du temps de
séchage et que cet aveu allait à l'encontre de ses
intérêts, puisqu'il engageait par là la
responsabilité directe de l'intimée à
l'égard d'M.________ père. L'intimée a promis
de réparer sans tarder le dommage causé à son
client lésé, prestation qu'elle a déjà
accomplie en partie (jgt p. 12), alors même que
l'intervention de l'assurance était loin d'être
acquise. Dans cette mesure, il n'était pas arbitraire de
tenir compte de son témoignage qui allait dans le même
sens que celui du lésé.
Le moyen est ainsi infondé.
5.
a)
La
recourante reproche aux premiers juges de s'être
fondés sur des faits non allégués ou
prouvés (art. 4 al. 1 CPC) en retenant, sur la seule
présentation de pièces (un devis et une note
d'honoraires) émises par l'intimée ou par son
mandataire, un dommage total de 61'477 fr. 15. Elle relève
qu'une expertise aurait été indispensable tant au
sujet de la valeur de la réfection que de la note
d'honoraires. En particulier, les allégués 7 à
9 et 46 ne traitent que vaguement du problème, sans avoir la
précision nécessaire.
b)
Selon la jurisprudence, l'estimation du dommage en
application de l'art. 42 al. 2 CO repose sur le pouvoir
d'apprécier les faits; elle relève donc de la
constatation des faits. Seules constituent des questions de droit
le point de savoir quel degré de vraisemblance la survenance
du dommage doit atteindre pour justifier l'application de l'art. 42
al. 2 CO et si les faits allégués, en la forme
prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la
prétention déduite en justice (ATF 131 III 360 c.
5.1; ATF 122 III 219, JT 1997 I 246 c. 3b).
La question de savoir si c'est à bon droit que les premiers
juges ont fait application de l'art. 42 al. 2 CO pour
évaluer le dommage, en prenant en compte un devis, lors
même qu'on pouvait le cas échéant attendre de
la partie qu'elle entreprenne une preuve par expertise,
relève de l'application du droit matériel et non de
l'appréciation des preuves. Le moyen est irrecevable en
nullité.
Il faut en revanche examiner si, à supposer que l'on puisse
faire application de l'art. 42 al. 2 CO, l'estimation du dommage
est arbitraire ou non. Cet examen relève en effet de
l'appréciation des preuves, qui peut être
examinée en nullité.
Les premiers juges, pour estimer ce dommage, se sont fondés
sur le devis établi par la recourante le 15 février
2005, en reprenant tels quels certains postes de ce devis, savoir
ceux relatifs aux seuls coûts du travail à effectuer.
Or, il est effectivement arbitraire de se fonder sans autres
éléments exclusivement sur un devis établi par
le responsable même prétendu du dommage, au surplus
intéressé aux travaux, puisque le lésé
avait déclaré accepter qu'il procède
lui-même à ces travaux de réfection (jgt p.
10). Une telle pièce est d'emblée
dénuée de force probante et il est arbitraire de se
fonder sur elle pour évaluer les coûts du travail
à effectuer, même dans le cadre de l'art. 42 al. 2 CO.
L'intimée fait certes valoir que ce devis a
été accepté sans réserve par l'expert
T5.________. Cela n'est toutefois pas établi.
Le moyen est ainsi fondé, si bien que le recours doit
être admis pour ce motif.
6.
a)
La
recourante fait valoir que le conseil de la demanderesse est
également administrateur de cette société et
qu'il détient à ce titre une part sociale de 40'000
fr., si bien qu'il n'y aurait pas lieu de lui allouer des
dépens. Ce moyen sera examiné par économie de
procédure, malgré l'annulation du jugement, qui rend
en l'état sans objet le recours en réforme sur les
dépens. La question est en effet susceptible de se poser
à nouveau dans la suite de la procédure.
b)
Outre le fait que l'avocat Petermann n'est devenu organe
de la demanderesse qu'après ouverture d'action (jgt p. 2),
il y a lieu de constater qu'il est intervenu dans toute la
procédure non en qualité d'organe, mais bien d'avocat
indépendant mandaté en cette qualité par la
société.
Dans un arrêt publié aux ATF 120 Ia 169,
considérant 3, et traduit au JT 1995 I 214, le Tribunal
fédéral a considéré qu'il
n'était pas arbitraire de traiter différemment le
statut d'avocat indépendant de celui d'avocat employé
par une assurance de protection juridique et de n'accorder à
ce dernier qu'une indemnité destinée à couvrir
ses débours. Il a souligné que l'avocat
employé par une compagnie d'assurance se trouvait
impliqué dans l'organisation de la société,
laquelle n'est pas soumise aux devoirs professionnels de l'avocat
indépendant (indépendance, interdiction de faire de
la réclame, secret professionnel) et qu'il profitait ainsi
indirectement, par exemple, de la possibilité qu'a
l'entreprise de faire de la publicité; il pouvait
également utiliser l'infrastructure de la
société d'assurances et était
dédommagé de manière appropriée pour
son travail.
La IIème Cour civile du Tribunal fédéral, dans
un arrêt non publié du 23 août 2004
(5P.233/2004), a précisé que la différence de
traitement faite entre un mandataire professionnel, comme le sont
l'avocat et l'agent d'affaires breveté à qui des
dépens sont alloués, et un mandataire occasionnel, en
l'espèce une juriste travaillant à l'ASLOCA qui
s'était vu refuser l'allocation de dépens, se
justifiait, le statut économique des deux catégories
de représentants n'étant pas identique (c.
5.2).
Dans un arrêt d'appel sur mesures provisionnelles du 14 mars
2003, la Cour civile du Tribunal cantonal a jugé que le fait
que le mandataire de la personne morale qui obtient gain de cause
soit également organe de cette dernière ne fait pas
obstacle à l'allocation de dépens, l'intervention de
l'avocat en procédure n'ayant pas de rapport avec les
activités exercées habituellement comme organe.
Dès lors que l'avocat représentant la partie a agi en
tant qu'avocat indépendant, de mandataire professionnel,
cette dernière a droit à des dépens (CCiv., 14
mars 2003).
Dans un arrêt du 2 février 2005 (I/38), la Chambre des
recours a considéré que la jurisprudence
précitée de la Cour civile doit être
confirmée. Cet avis est conforté par Poudret et
Sandoz-Monod lesquels, dans leur commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire du 16
décembre 1943 (COJ), estiment que des dépens doivent
être alloués à la partie
représentée par un avocat
agissant en cette
qualité
(COJ, n. 1 ad art. 159 OJ, pp. 157-158). Ainsi
si, dans l'arrêt ATF 97 I 314, considérant 6,
cité par Poudret et Sandoz-Monod, loc. cit., des
dépens n'ont pas été alloués à
une partie, c'est que l'avocat qui était intervenu pour elle
l'avait fait non comme mandataire ordinaire, mais comme liquidateur
du concordat.
Enfin, dans le dernier arrêt cantonal cité, la cour de
céans a relevé que si la législation cantonale
n'a pas envisagé l'hypothèse examinée ici, il
n'en va pas de même au niveau fédéral puisque
l'article 3 alinéa 2 du tarif pour les dépens
alloués à la partie adverse dans les causes
portées devant le Tribunal fédéral (RS
173.119.1) permet expressément au Tribunal
fédéral de réduire les honoraires de l'avocat
lorsque celui-ci constitue un organe ou est au service d'une partie
plaidant en justice. Cette règle démontre que des
dépens sont en principe dus dans une telle
hypothèse.
La Chambre des recours a conclu que rien ne permet dès lors
de s'écarter du texte de l'article 91 lettre c CPC, selon
lequel les dépens comprennent les honoraires et les
déboursés de mandataire et d'avocat, cette
règle ne souffrant pas d'exception lorsque le mandataire
avocat agissant ès qualités est, en même temps,
organe de la société.
En l'espèce, il n'y a pas lieu de s'écarter de la
jurisprudence précitée, de sorte que le recours
contre l'adjudication de dépens au conseil de
l'intimée doit être rejeté.
On peut encore préciser que l'indépendance (art. 12
let. b LLCA) est un principe essentiel de la profession d'avocat.
L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts
est une règle tout aussi cardinale (TF 2A.293/2003 du 9 mars
2004 c. 2 avec références; cf. en dernier lieu ATF
135 II 145 c. 9 p. 154/155). L'avocat ne doit dès lors agir
comme mandataire de la société dont il est
administrateur que s'il est clairement instruit par elle et qu'il
reste dans les faits un tiers à l'égard de la
société (Bohnet/Martenet, Droit de la profession
d'avocat, Berne 2009, n. 3522 p. 1380). Lorsque ces conditions sont
réalisées, on ne voit pas pourquoi il faudrait priver
l'avocat du droit de recevoir des dépens. Or, en
l'espèce, aucun élément du dossier ne permet
de mettre en doute l'indépendance du conseil de
l'intimée. Au demeurant, la sanction d'un éventuel
manque d'indépendance pourrait consister en une sanction
disciplinaire (art. 17 LLCA) et non dans le refus d'allouer des
dépens à la partie représentée par un
avocat qui est aussi son organe. Ce n'est que s'il y avait
identité économique entre la société et
son administrateur unique dans le sens de la théorie du
Durchgriff (cf. ATF 121 III 319) que l'on pourrait admettre que
l'avocat agit en réalité dans sa propre cause et n'a
dès lors pas droit à des dépens (CREC du 2
février 2005 précité c. 4.3), hypothèse
non réalisée en l'espèce.
7.
En définitive, le recours doit être admis, le jugement
annulé et la cause renvoyée à la Cour civile
pour nouveau jugement.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont
arrêtés à 914 fr. (art. 232 TFJC).
L'intimée doit verser à la recourante la somme de
2'914 fr. à titre de dépens de deuxième
instance.
Par ces motifs,
la Chambre des recours du Tribunal
cantonal,
statuant en audience
publique,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
Le jugement est annulé et la
cause renvoyée à la Cour civile pour nouveau
jugement.
III.
Les frais de deuxième instance
de la recourante sont arrêtés à 914 fr. (neuf
cent quatorze francs).
IV.
L'intimée X.________ SA doit
verser à la recourante A.________ SA la somme de 2'914 fr.
(deux mille neuf cent quatorze francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
L
e
président :
L
e
greffi
er
:
Du 16
décembre 2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
L
e
greffi
er
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies à :
‑      Me Denis Bettems
(pour A.________ SA),
‑      Me Christian
Petermann (pour X.________ SA).
La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse
est de
143'169 fr. 20.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que
la contestation ne soulève une question juridique de
principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      Cour civile du
Tribunal cantonal;
-      Tribunal
fédéral.
L
e
greffi
er
: