vd_findinfo · ACH 36/19 - 155/2019 · 2019-09-17 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, POSITION ANALOGUE, EMPLOYEUR, REJET DE LA DEMANDE | 31 al. 3 let. c LACI, 8 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 17.09.2019 ACH 36/19 - 155/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
36/19 - 155/2019
ZQ19.010404
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
17 septembre 2019
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
Mmes
Dessaux et Berberat, juges
Greffière
:              Mme
Laurenczy
*****
Cause
pendante entre :
C.________
,
à [...], recourant, représenté par M. Georges Louis Berchtold, administrateur de la Fiduciaire
Lorine SA à Vuarrens,
et
Caisse
cantonale de chômage
, Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
C.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) était inscrit depuis le 24
juin 2015 en qualité d’associé gérant de la société H.________ Sàrl
avec signature individuelle. La société a pour but le commerce de voitures neuves et d’occasion,
l’achat, la vente, l’importation, l’exportation et le commerce de pièces détachées,
neuves et d’occasion, ainsi que toutes opérations commerciales en relation directe ou indirecte
avec le but principal. L’assuré occupait le poste de responsable d’atelier depuis le
1
er
octobre
2016.
Dans un courrier du 30 août 2018, la société [...] – Fiduciaire Sàrl a informé
l’assuré de son licenciement au 31 octobre 2018. Il était précisé que la décision
était motivée par l’arrêt d’activité de la société au 1
er
novembre 2018 à la suite de l’incendie survenu en juillet 2017 dans les locaux de la société.
Par décision du 26 novembre 2018, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse
ou l’intimée) n’a pas donné suite à la demande d’indemnité présentée
le 1
er
novembre 2018, au motif suivant :
« Votre
contrat de travail auprès de H.________ Sàrl a été résilié le 30 août
2018 avec effet au 31 octobre 2018, pour des raisons économiques. Cependant, vous êtes toujours
inscrit au registre du commerce en tant qu’associé gérant de la société susmentionnée,
avec signature individuelle pour une part sociale de CHF 20'000.- (Sàrl). […]
Vous
avez donc toujours un pouvoir décisionnel dans cette entreprise. Dès lors, vous n’êtes
pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage pour la période
revendiquée, soit dès le 1
er
novembre 2018. »
Le 27 décembre 2018, l’assuré, sous la plume de M. Georges Louis Berchtold, administrateur
de la Fiduciaire Lorine SA, a formé opposition, invoquant qu’il ne pouvait pas être tenu
pour responsable ou considéré comme détenant un pouvoir décisionnel dans les circonstances
qui ont conduit à la fermeture de l’entreprise H.________ Sàrl. La fermeture avait été
rendue inévitable à la suite de l’incendie du 12 juillet 2017. L’impossibilité
d’exploiter l’établissement s’était poursuivie jusqu’à fin juillet
2018. Comme l’entreprise n’était pas au bénéfice d’une assurance couvrant
la perte d’exploitation, la fermeture était devenue inéluctable et cela sans que l’assuré
ne puisse intervenir.
Par décision sur opposition du 5 février 2019, la Caisse a rejeté l’opposition.
Elle a réitéré que l’assuré était toujours l’unique associé
et gérant de la société H.________ Sàrl. A ce titre, il exerçait, de par la
loi, une influence significative sur les décisions de l’employeur.
B.
Par acte du 5 mars 2019, C.________, toujours représenté par M. Georges Louis Berchtold,
a déféré la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, concluant à l’octroi d’indemnités journalières
de l’assurance-chômage. En substance, il a fait valoir qu’il n’avait pas pu prendre
la décision de cesser l’activité de sa société, dès lors qu’un incendie,
dû à des causes techniques, était la seule et unique raison de la fermeture de l’établissement.
Elle n’était pas le fait d’une décision personnelle qu’il aurait pu influencer.
Il a invoqué être doublement puni par la perte de son entreprise et par le refus du versement
des indemnités journalières.
Dans sa duplique du 22 mars 2019, la Caisse a conclu au rejet du recours et maintenu sa position.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige a pour objet le droit du recourant à des indemnités de chômage dès le 1
er
novembre 2018, plus particulièrement la question de savoir s’il se trouvait en position d’influencer
de manière déterminante les décisions de la société H.________ Sàrl.
3.
a)
Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit,
de manière cumulative, les conditions fixées à l'alinéa 1 de cette disposition. La
jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un
employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art.
8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer
les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans
le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de
chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit
parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ;
123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; 8C_1016/2012 du
19 août 2013 consid. 4.2).
La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part
d'un assuré jouissant d'une situation comparable à celle d’un employeur, à décider
à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant
le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère
du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à
ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_587/2012
du 19 septembre 2012 consid. 3.2 ; également B
oris
R
ubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 21
ad
art. 10 LACI).
b)
Pour déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus
de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise ; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration
d'une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d'administration, le
droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer
plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF
122 V 270 consid. 3). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée,
des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné,
lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une
société anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid.
6.1 et les références).
c)
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci,
car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient
contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré, par
suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société
et n'est donc plus en mesure d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre,
il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage
(ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 précité consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité
consid. 4.3 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2).
Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement
quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée
en liquidation (TFA C 355/00 du 28 mars 2001 consid. 3 ; TF 8C_511/2014 précité consid.
5.1 ; C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité consid. 4.3
et les références), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure
de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu'un assuré a quitté
définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation
de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l'assuré qui exerce la fonction de
liquidateur (TFA C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2 ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016
consid. 3.1), celui qui est titulaire d'une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit
au registre du commerce (TF C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4 ; voir également TFA C 373/00
du 19 mars 2002 consid. 3) et celui du conjoint d'une associée-gérante d'une Sàrl qui
a cessé d'exploiter l'entreprise mais qui n'est pas inscrite « en liquidation »
au registre du commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension
de la faillite faute d'actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il
n'y a aucun risque d'abus. Une reprise d'une activité de la société et le réengagement
de l'intéressé peuvent alors être exclus. C'est pourquoi le fait d'avoir occupé durablement
une position assimilable à celle d'un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier
à l'assuré concerné le droit à l'indemnité de chômage (TFA C 267/04 précité
consid. 4.3 ; TF 8C_511/2014 précité consid. 5.1 ; 8C_481/2010 du 15 février
2011 consid. 3.2 ; C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.3).
4.
a)
En l’espèce, on constate que le
recourant est demeuré, depuis la date de sa demande d’indemnités de chômage (1
er
novembre 2018) jusqu’à la date de la décision litigieuse, associé gérant de
la société H.________ Sàrl. Il était donc toujours inscrit au registre du commerce
le 5 février 2019, à la date de la décision sur opposition. Le recourant était à
ce moment le seul et unique détenteur des parts sociales. Par ailleurs, la société n’était
pas entrée en liquidation, ce qui exclut de considérer que le recourant avait définitivement
quitté son ancienne entreprise malgré le licenciement (consid. 3c
supra
).
La cessation des activités de la société au 1
er
novembre 2018 n’est pas non plus démontrée au degré de la vraisemblance prépondérante.
Seule la lettre de licenciement du 30 août 2018 la mentionne, alors que le recourant était
inscrit comme associé gérant jusqu’au 10 mai 2019, date à laquelle il a cédé
ses parts sociales à l’administrateur de sa fiduciaire.
b)
Le recourant invoque qu’en raison d’un incendie, il n’y avait pas d’autres choix
que de résilier son contrat de travail et de fermer l’établissement. Il en déduit
qu’il n’avait aucun pouvoir décisionnel. Dans le cas d’espèce, ces arguments
ne peuvent pas être pris en considération au vu de la jurisprudence stricte en la matière.
Le Tribunal fédéral retient en effet qu’un risque d’abus suffit pour nier le droit
aux prestations et qu’un risque d’abus avéré n’est pas requis (consid. 3a
supra
).
On relève au surplus que le recourant n’apporte pas la preuve de l’existence d’un
incendie. Il n’explique pas non plus pour quelles raisons il est resté inscrit comme associé
gérant et employé de la société pendant plus d’une année après l’incendie.
Cela étant, même à considérer qu’un incendie a empêché l’exploitation
temporaire de l’établissement entre le 12 juillet 2017 et fin juillet 2018 comme le soutient
le recourant, on constate que ce dernier a été licencié par courrier du 30 août 2018,
soit plus d’un an après l’incendie et même un mois après la reprise de l’exploitation.
Lors de son licenciement, le recourant travaillait ainsi dans une entreprise qui était active et
qui n’avait pas fermé ses portes.
c)
Au vu de ce qui précède, le recourant ne peut pas prétendre à l’indemnité
de chômage pour la période litigieuse. Il appartiendra en revanche à l’intimée
d’examiner le droit du recourant à des prestations de chômage à compter du 10 mai
2019, date de la radiation du recourant du registre du commerce de la société et de la cession
de ses parts sociales à un tiers.
5.
a)
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision litigieuse.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 5 février 2019 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
M. Georges Louis Berchtold (pour C.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :