vd_findinfo · Arrêt / 2022 / 966 · 2022-11-21 · fr

JOUR DÉTERMINANT, DÉBUT, FARDEAU DE LA PREUVE, INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT, VIRUS{MALADIE}, RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL | 31 al. 1 LACI, 36 al. 1 LACI, 58 al. 4 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 21.11.2022 Arrêt / 2022 / 966

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
21/22 - 180/2022
ZQ22.003829
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
21 novembre 2022
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
Mme
Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à [...], agissant pour sa succursale de [...], recourante, représentée par Me Olivier
Carrard, avocat à Genève,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
36 al. 1 LACI ; 58 al. 4 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
G.________
SA (ci-après : la société ou la recourante), avec siège à [...] (FR), a
le but suivant : « Recherche, sélection, conseils, promotion, formation, recrutement
et mise à disposition de personnel à titre intérimaire ou permanent ainsi que gestion
des salaires et travaux en relation avec des contrats d'outsourcing ». G.________ SA, succursale
d’une entreprise suisse, avec siège à [...] puis à [...] dès janvier 2022,
a déposé trois préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) portant la
date du 7 avril 2020 au Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’intimé ;
depuis le 1
er
juillet 2022 : la Direction générale de l’emploi et du marché du travail).
Le premier préavis concernait deux employés du « secteur d’exploitation aujourd’hui »,
pour la période du 30 mars au 30 juin 2020, à savoir W.________ et R.________ ; le deuxième
concernait un employé du « secteur d’exploitation aujourd’hui »,
pour la période du 20 mars au 30 juin 2020, à savoir C.________, et le troisième préavis,
également du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période
du 19 mars au 3 avril 2020, concernait un employé D.________. Le 21 avril 2020, elle a encore
déposé un préavis pour un employé, Q.________, pour la période du 20 avril au
30 juin 2020.
Selon une note juridique au dossier du 23 avril 2020, faisant suite à un entretien téléphonique
avec la société, on pouvait lire que la RHT était demandée pour cinq travailleurs
dans le secteur LSE [réd. : loi fédérale sur le service de l’emploi et la location
de services] ; il était précisé que W.________ avait terminé sa mission car
il ne pouvait pas respecter les prescriptions d’hygiène.
Par courriel du 11 mai 2020 à la société, le SDE a rendu la société attentive
au fait que dans sa directive du 9 avril 2020, le Secrétariat d’Etat à l’économie
(ci-après : SECO) a requis que les entreprises de location de services déposent un préavis
de RHT pour chaque entreprise de mission à laquelle les services de ses collaborateurs avaient été
loués, chaque entreprise constituant donc un secteur d’exploitation de l’entreprise
de location de services. En outre, un préavis pour le secteur « administratif »
(soit les travailleurs de l’entreprise de location de services) devait également être
créé.
Le 17 juin 2020, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a reçu de
la société une demande et décompte de RHT avec pour mention « toute l’entreprise »
et l’indication REE No [...].
Par décision du 7 juillet 2020, le SDE a examiné le préavis de RHT du 7 avril 2020
de la société et a indiqué que dans la mesure où le préavis avait été
déposé le 7 avril 2020, l’octroi de RHT ne pouvait intervenir qu’à compter
de cette date.
b)
La note juridique du 3 août 2020 au dossier
du SDE a la teneur suivante (sic) :
« Mme
M.________ [de la société] appelle ce jour afin de savoir comment faire pour recourir car elle
risque son poste vu que, au vu du temps mis pour déposer une demande (7.04) son patron risque de
ne pas entendre la raison du retard (organisation de l’entreprise en télétravail etc.).
Elle
ne dit pas de suite avoir fait une demande antérieure. En me demandant les possibilités de
recours, je lui explique que faute de demande déposée antérieurement au 7 avril 2020,
il ne sera pas entré en matière. Elle me dit que finalement il y a peut être eu qqch de
fait précédemment mais n’est plus sure. Au vu du changement de version, je lui demande
si la première demande aurait été faite informatiquement. Affirmatif. Donc demandons en
tout les cas la capture d’écran des propriétés informatiques de création du
document. »
L’échange de courriels entre une juriste du SDE et M.________, de la société, du
3 août 2020, a la teneur suivante :
Le 18 août 2020, la société a déposé un préavis de RHT pour la branche
« placement de personnel temporel et fixe », en indiquant que quatre personnes étaient
concernées par la RHT, à savoir K.________, P.________, S.________ et M.________, avec une
durée prévisible de la RHT débutant le 1
er
septembre 2020, pour une période indéterminée.
Par décision du 15 octobre 2020, le SDE a préavisé favorablement l’octroi de la
RHT pour le secteur d’exploitation « Administratif » de la société,
du 1
er
septembre
au 30 novembre 2020, indemnité prolongée par décision du 19 janvier 2021 pour la
période du 1
er
décembre 2020 au 28 février 2021, puis du 1
er
mars au 31 mai 2021 (décision du 4 mars 2021).
c)
La société a adressé le 23 août
2021 au SDE un courrier par lequel elle a expliqué que les décomptes RHT de son personnel fixe
(succursale de [...]), pour les mois d’avril à août 2020, de 83'000 fr. environ, étaient
impayés. La société relevait avoir téléphoné à la caisse, qui lui
avait indiqué que le motif de non-paiement reposait sur la décision du SDE du 7 juillet 2020.
Sur la base de la décision du SDE du 7 juillet 2020, la caisse avait fait un paiement pour deux
temporaires en avril et juin, et avait payé la RHT du personnel fixe de « septembre et
suivants avec le No REE du personnel temporaire mais avec le secteur administratif No 6 ».
La société demandait dès lors qu’une décision complémentaire soit rendue
« pour qu’elle couvre le secteur administratif No 6 personnel fixe et REE No [...] ».
Par courriel du 30 août 2021, le SDE a prié la société de lui retourner le préavis
de RHT dûment complété pour la période concernée, « soit a priori
les mois de mars à août 2020 ».
Le 31 août 2021, la société a adressé au SDE un préavis par lequel elle a requis
l’introduction de mesures de RHT pour cinq employés, du 23 mars au 31 août 2020,
en indiquant qu’elle avait subi une forte baisse d’activité en raison de la pandémie
(« fin des missions du personnel intérimaire de l’hôtellerie, restauration,
catering avec effet immédiat et du secteur industriel. Plus de nouvelles commandes »).
La société a précisé en page 2 du préavis avoir adressé un premier envoi
le 23 mars 2020.
Par décision du 6 septembre 2021, le SDE a partiellement admis la demande de la société,
en lui reconnaissant le droit à l’indemnité en cas de RHT pour la période du 27
juin au 31 août 2020, avec la motivation suivante (ch. 4 de la décision) :
« En
l’espèce, l’entreprise allègue avoir transmis son préavis à l’Autorité
cantonale en date du 23 mars 2020, mais n’a toutefois pas été en mesure d’apporter
un élément de preuve à cet effet.
Par
ailleurs, dès lors que l’entreprise a remis le décompte d’indemnité à
la caisse de chômage en date du 17 juin 2020 sans disposer d’une autorisation valable de la
part de l’Autorité cantonale, la date de dépôt du décompte fait office de date
de remise du préavis (Directive 2021/13 du SECO, ch. 2.3b).
Par
conséquent, il convient de retenir que le préavis a été déposé le 17 juin
2020 et que la RHT ne peut donc être octroyée qu’à compter du 27 juin 2020, conformément
au considérant 1 ci-dessus. »
Par courrier du 15 septembre 2021 à la caisse, la société lui a indiqué qu’elle
ne lui avait pas payé les décomptes d’avril à juin 2020, dont le montant s’élevait
à 44'260 fr. 85, car la décision du SDE du 7 juillet 2020 au préavis du 26 mars
2020 mentionnait le numéro du REE du personnel temporaire [...] et non celui du personnel fixe [...],
et le secteur d’exploitation No 1 et non celui du secteur administratif No 6. Elle a précisé
que les agences de placement ayant deux numéros REE, elle avait mentionné clairement le personnel
fixe dans plusieurs documents et à plusieurs reprises, à savoir dans le préavis du 26
mars 2020, dans l’organigramme avec le nombre de cinq collaborateurs, dans les décomptes de
salaire des mois d’avril, mai et juin 2020 des cinq collaborateurs, ainsi que dans la lettre à
la caisse accompagnant les décomptes mensuels RHT avec la mention « Personnel fixe –
No REE [...] ».
Désormais représentée par l’avocat Olivier Carrard, la société a formé
opposition, le 7 octobre 2021, à l’encontre de la décision du 6 septembre 2021. En substance,
elle a déploré que l’indemnité de RHT ne lui soit pas accordée du 1
er
avril
au 26 juin 2020 « à cause d’une croix placée dans une mauvaise case du formulaire,
le 26 mars 2020 ». Elle s’est prévalue de sa bonne foi et du formalisme excessif
dont avait fait preuve le SDE, en concluant à l’octroi de l’indemnité de RHT du
7 avril au 31 août 2020. Elle a produit un lot de pièces en annexe à son opposition, parmi
lesquelles un préavis de RHT pour « toute l’entreprise », relatif à
cinq employés, pour une durée du 23 mars au 31 août 2020, daté du 31 août 2021,
avec la précision manuscrite en-dessous de la date « 1
er
envoi -> le 23 mars 2020 ».
Par décision sur opposition du 3 janvier 2022, le SDE a rejeté l’opposition formée
par la société, au motif qu’il n’existait pas de preuve matérielle du dépôt
d’un préavis au mois de mars 2020, ni d’un dépôt de décompte RHT, que
cela soit pour le secteur « toute l’entreprise » ou pour un secteur « Administratif »
au mois de mai 2020. C’était ainsi à juste titre que la date du 17 juin 2020 avait été
retenue comme date du dépôt du préavis, puisque c’était la date à laquelle
l’entreprise avait remis le décompte RHT du mois de mai 2020 pour le secteur « toute
l’entreprise » à la caisse.
B.
Par acte du 1
er
février 2022, G.________ SA, toujours représentée par Me Carrard, a recouru contre cette
décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à
son annulation et à ce qu’il soit fait droit à la demande d’indemnité de RHT
pour X.________, K.________, S.________, M.________ et P.________ déposée le 26 mars 2020.
En substance, elle fait valoir que l’intimé n’a, à tort, pas pris en compte que
le 26 mars 2020, elle a déposé un préavis de RHT pour le secteur administratif. Elle regrette
par ailleurs que malgré la réception des décomptes RHT des mois d’avril, mai et
juin 2020, mentionnant le numéro REE relatif au personnel fixe, la caisse ne l’ait pas interpellée
pour lui demander de lui remettre un préavis adéquat, ce qui laisse à penser que le préavis
avait bien été envoyé au SDE. La recourante se plaint également de formalisme excessif,
estimant qu’il lui est impossible d’apporter la preuve matérielle de l’envoi de
ces documents, vu qu’ils n’ont pas été envoyés en recommandé. La recourante
relève encore qu’elle n’était pas au courant qu’il convenait qu’elle
envoie une nouvelle demande de préavis spécifiquement pour les travailleurs fixes, raison pour
laquelle, pour les mois d’avril, mai et juin 2020, elle a envoyé le décompte d’indemnité
RHT, en indiquant qu’à la suite de la décision du SECO de séparer la demande RHT
du personne fixe de celle du personnel temporaire, elle avait distingué les numéros REE. Elle
demande dès lors que l’indemnité RHT lui soit accordée également pour le secteur
d’exploitation administratif pour la période du 7 avril au 31 août 2020. Avec son recours,
la société a produit un onglet de pièces sous bordereau, comprenant notamment un préavis
de réduction de l’horaire de travail, daté du 26 mars 2020, pour le secteur d’exploitation
avec la précision « Placement de personnel [...] », indiquant que quatre travailleurs
sont concernés, avec une durée prévisible de la RHT du 1
er
avril au 30 juin 2020. Elle a également joint un échange de courriels internes entre F.________
et M.________, du 26 mars 2020, avec pour titre « Envoi RHT par mail le 26.03.20 »,
par lequel M.________ a indiqué notamment, en réponse à F.________ qui lui disait de « les
conserve[r] dans un dossier et classeur », « Ok donc je les garde, et je n’ai
rien d’autre à faire ».
Dans sa réponse du 9 mars 2022, l’intimé a conclu au rejet du recours.
Les parties ont maintenu leur position dans leurs écritures ultérieures des 1
er
et 21 avril 2022.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 de l’ordonnance fédérale du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
[OACI ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
Déposé en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues
par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail pour son secteur « Administratif (No 6) » pour la période
du 7 avril (vu les conclusions du recours) au 26 juin 2020, le droit à l’indemnité en
cas de RHT pour la période du 27 juin au 31 août 2020 ayant été admis par décision
du 6 septembre 2021.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue
ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils
sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge
minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être
prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c),
et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on
peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
A teneur de l’art. 36 al. 1 LACI, lorsqu’un employeur a l’intention de requérir
une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité
cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la réduction de l’horaire
de travail. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels.
Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus
de trois mois.
Le délai de préavis est un délai de péremption. Si l'employeur ne remet pas son préavis
dans le délai réglementaire, la perte de travail n'est prise en considération qu'à
partir de l'expiration de ce délai (art. 58 al. 4 OACI ; ATF 133 V 89 consid. 6.2.1 et la jurisprudence
citée). L'autorité cantonale compétente s'opposera alors en partie au versement de l'indemnité
(ch. G7 Bulletin LACI RHT).
b)
Des normes spécifiques en matière
de délais ont été introduites en lien avec le coronavirus.
C’est ainsi que, le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance COVID-19
assurance-chômage (ordonnance sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien
avec le coronavirus ; RS 837.033), laquelle est entrée en vigueur avec effet rétroactif au
17 mars 2020 (RO 2020 877). Dite ordonnance a ensuite été modifiée le 25 mars 2020, avec
une entrée en vigueur le 26 mars 2020 (RO 2020 1075). Dans ce contexte, a notamment été
introduit un art. 8b prévoyant qu'en dérogation aux art. 36 al. 1 LACI et 58 al. 1 à
4 OACI, l'employeur n'était pas tenu de respecter un délai de préavis lorsqu'il avait
l'intention de requérir l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
en faveur de ses travailleurs (al. 1). Par la même occasion, a également été introduit
un art. 8c précisant qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis
devait être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail durait plus de
six mois. Puis, le 9 avril 2020, est entrée en vigueur la modification du 8 avril 2020 faisant rétroagir
l’ordonnance et toutes ses modifications au 1
er
mars
2020 et prévoyant son abrogation au 31 août 2020 (RO 2020 1201). Ultérieurement, avec
la modification du 20 mai 2020 entrée en vigueur le 1
er
juin 2020, l’art. 8b a été abrogé (RO 2020 1777).
c)
L'art. 58 al. 4 OACI réserve l’existence
d'une excuse valable en cas de remise tardive du préavis.
Cette disposition doit être mise en relation avec l’art. 41 LPGA, qui prévoit que si
le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans
le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter
de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé
une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte omis. Il faut comprendre par empêchement
non fautif, non seulement l’impossibilité objective, comme la force majeure, mais également
l’impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur
excusable (TF 9C_54/2017 du 2 juin 2017 consid. 2.2 ; TF 9C_209/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1). La
maladie peut être considérée comme un empêchement non fautif, si elle met la partie
recourante ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l’impossibilité
d’agir par soi-même ou de charger une tierce personne d’agir en son nom dans le délai
(ATF 119 lI 86 consid. 2 ; 112 V 255 ; TF 8C_898/2009 du 4 décembre 2009 consid. 2 et 8C_767/2008
du 12 janvier 2009 consid. 5.3.1). Il incombe à la partie qui invoque un empêchement, afin
d’obtenir la restitution d’un délai, de prouver les faits pertinents (conformément
au principe général exprimé notamment à l’art. 8 CC [code civil suisse du 10
décembre 1907 ; RS 210] ; TF 1C_464/2008 du 25 novembre 2008 consid. 5.2 confirmé par TF 1F_1/2009
du 19 janvier 2009).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le
juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident
pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant
à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute
(ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
b)
La procédure est régie par le principe
inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office
par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des
parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 et les références
citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où
cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences
de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références citées).
c)
Le fardeau de la preuve de l'accomplissement
d'un acte de procédure incombe à la partie qui entend en tirer un droit. La partie supporte
les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si l'envoi d'un acte ou sa date sont contestées
et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations
du destinataire de l'envoi dont la bonne foi est présumée (TF 2C_523/2019 du 12 novembre 2019
consid. 4.3). La preuve de la notification peut toutefois résulter d'indices ou de l'ensemble des
circonstances, par exemple d'un échange de correspondance ultérieur ou du comportement du destinataire
(ATF 142 IV 125 consid. 4.3 ; TF 1C_313/2020 du 31 août 2020 consid. 3).
d)
Conformément à la jurisprudence relative
à l'art. 29 al. 3 LPGA, la date déterminante quant à l'observation des délais et
aux effets juridiques d'une demande est celle à laquelle la requête a été remise
à la poste ou déposée auprès de cet organe (TF 9C_573/2017 du 23 janvier 2018 consid.
5).
5.
Le formalisme excessif est un aspect particulier
du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). Il est réalisé lorsque
la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne
de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la mise en œuvre du
droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201
consid. 4.2.1 et les arrêts cités). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible
de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif vise
le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Ce principe
commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure
aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait
s'en rendre compte suffisamment tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF 125 I 166 consid.
3a et les références ; TF 8D_5/2019 du 4 juin 2020 consid. 4.2.1). De manière générale,
la seule application stricte des règles de forme n'est pas constitutive de formalisme excessif (ATF
142 IV 299 consid. 1.3.3 ; TF 8C_145/2019 du 3 juin 2020 consid. 6.3.3)
6.
En l’occurrence, la recourante allègue
que le préavis RHT qu’elle aurait envoyé le 26 mars 2020 est celui que le SDE a reçu
le 7 avril 2020, et que c’est sur la base dudit préavis que la décision du 7 juillet
2020 a été rendue. Toutefois, les trois préavis reçus le 7 avril 2020 sont bien distincts
du préavis du 26 mars 2020 dont l’envoi est allégué. Le premier concernait deux
employés du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période
du 30 mars au 30 juin 2020, à savoir W.________ et R.________ ; le deuxième concernait
un employé du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période
du 20 mars au 30 juin 2020, à savoir C.________, et le troisième préavis, également
du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 19
mars au 3 avril 2020, concernait un employé D.________. Aucun de ces trois préavis ne concerne
le secteur administratif, lequel était alors composé de M.________, K.________, S.________
et P.________.
A cela s’ajoute que la recourante n’a pas été en mesure d’établir avoir
envoyé le préavis relatif au secteur « Administratif » en date du 26 mars
2020. En effet, la copie du préavis de RHT remise par la recourante dans le cadre de son opposition,
datée, à la main, du 26 mars 2020, ne constitue pas une preuve matérielle attestant de
l’envoi du préavis en question à cette date. A cet égard, les éléments
produits en recours ne permettent pas de parvenir à une autre conclusion : en particulier,
l’échange de courriels internes entre F.________ et M.________, du 26 mars 2020, avec pour
titre « Envoi RHT par mail le 26.03.20 », par lequel M.________ a indiqué notamment,
en réponse à F.________ qui lui disait de « les conserve[r] dans un dossier et classeur »,
« Ok donc je les garde, et je n’ai rien d’autre à faire », démontre
tout au plus que M.________ était supposée envoyer le préavis, mais non pas qu’elle
l’a effectivement envoyé, aucune preuve fondée sur des éléments matériels
n’ayant pu être apportée. Du reste, il ressort du courriel du 30 mars 2020 de F.________
à M.________, N.________ et B.________, que F.________ a joint les formulaires préremplis pour
la demande de RHT personnel fixe. F.________ demandait que les deux formulaires joints à son courriel
soient finalisés. Ce courriel du 30 mars 2020 démontre que la recourante savait, à la
fin du mois de mars 2020, qu’il lui appartenait de déposer une demande de RHT pour le personnel
fixe, d’une part, et, d’autre part, qu’elle entendait déposer une telle demande.
Cependant, la seule volonté de formuler cette demande n’établit nullement son dépôt
effectif. Ce n’est du reste que le 31 août 2021 que la recourante a transmis à l’intimé
un préavis par lequel elle a requis l’introduction de la RHT pour cinq de ses employés,
du 23 mars au 31 août 2020.
La recourante n’a pas non plus été en mesure de produire la capture d’écran
des propriétés informatiques de création du document, pourtant mentionnée dans la
note téléphonique du SDE du 3 août 2020.
Enfin, la recourante, qui allègue avoir déposé un décompte RHT pour le mois d’avril
2020 pour le secteur « toute l’entreprise » le 14 mai 2020, n’a pas non
plus été en mesure d’apporter la preuve de cet envoi, que la caisse n’a jamais
reçu, puisqu’il ne figure pas dans son système, ainsi que confirmé par courriel
du 15 décembre 2021.
Faute de preuve matérielle d’un dépôt de préavis au mois de mars 2020,
respectivement d’un décompte de RHT, que cela soit pour le secteur « toute l’entreprise »
ou le secteur « Administratif », au mois de mai 2020, l’intimé était
fondé à retenir la date du 17 juin 2020 comme date de dépôt du préavis, cette
date correspondant à celle à laquelle la recourante a remis le décompte RHT du mois de
mai 2020 pour le secteur « toute l’entreprise » à la caisse (cf. art.
29 al. 3 LPGA), sans que l’on ne puisse reprocher à l’intimé d’avoir fait
preuve de formalisme excessif, étant rappelé que la seule application stricte des règles
de forme n'est pas constitutive de formalisme excessif (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.3 ; TF 8C_145/2019
du 3 juin 2020 consid. 6.3.3). On relèvera enfin que la recourante ne fait valoir aucun empêchement
d’agir avant la date du 17 juin 2020 au sens de l’art. 41 LPGA, et qu’un tel empêchement
ne résulte pas non plus du dossier.
7.
a)
Le recours doit ainsi être rejeté,
et la décision sur opposition confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante qui n’obtient
pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA
a
contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 3 janvier 2022 par le Service de l’emploi (désormais
la Direction générale de l’emploi et du marché du travail) est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Olivier Carrard (pour G.________ SA),
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :