vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 716 · 2016-09-13 · fr

RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, DÉCISION DE COTISATIONS | 14 al. 1 LAVS, 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 13.09.2016 Arrêt / 2016 / 716

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
35/15 - 29/2016
ZC15.037767
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
13 septembre 2016
__________________
Composition
:               Mme
Di
Ferro Demierre
, présidente
Mme Brélaz Braillard
et Mme Berberat, juges
Greffière
:              Mme
Monney
*****
Cause
pendante entre :
J.________
,
à [...], recourant,
et
X.________
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
14 al. 1 et 52 LAVS.
E n  f a i t  :
A.
J.________ (ci-après : le recourant ou l’assuré) travaillait au sein de la société
F.________, dont le siège se trouvait à [...].
B.
Il ressort de l’extrait du registre du commerce
concernant cette société que N.________ était inscrit comme administrateur avec signature
individuelle de F.________.
En sa qualité d’employeur, F.________ était affilié aux institutions sociales de
la X.________ (ci-après : la caisse ou l’intimée).
Par décision du 21 janvier 2013, faisant suite à un contrôle d’employeur, la caisse
a constaté qu’un arriéré de cotisations à hauteur de 26'098 fr. 75
était dû par F.________ pour la période du 1
er
mars 2011 au 31 décembre 2011, et a réclamé le paiement de ce montant.
Par décision du Tribunal de l’arrondissement de [...] du 6 juin 2013, F.________ a été
déclarée en faillite par défaut des parties avec effet à partir de cette date.
Le 13 juin 2013, le président du Tribunal de l'arrondissement de [...] a prononcé l'effet suspensif
de la procédure de faillite.
Par décision du 11 juillet 2013, le Président du Tribunal de l'arrondissement de [...] a admis
la requête en restitution de délai, constaté que les conditions d'annulation du prononcé
de faillite n’étaient pas remplies, révoqué l'effet suspensif prononcé le 13
juin 2013 et dit que le prononcé de faillite du 6 juin 2013 prenait effet le 2 août 2013.
Par décision du 10 juin 2015, la caisse a réclamé à l’assuré le paiement
de la somme de 186'528 fr. 20 correspondant aux cotisations sociales non-payées pour les années
2011 à 2013, les frais administratifs, les frais de sommation et les intérêts moratoires.
Cette décision comprenait un calcul détaillé des montants dus pour chaque année,
ainsi que le récapitulatif suivant :
La caisse considérait en outre qu’en sa qualité d’administrateur de F.________,
l’assuré lui devait ce montant solidairement avec N.________, au titre de réparation
du dommage qu’elle avait subi, et lui impartissait un délai de trente jours pour verser la
somme de 186'528 fr. 20 ou proposer un règlement échelonné. Il ressort en effet de plusieurs
contrôles de chantiers que la société F.________ pourrait avoir commis des infractions
au paiement des charges sociales.
Par opposition du 3 juillet 2015, J.________ a fait valoir que la faillite de la société n’était
pas due à une négligence grave, mais à des difficultés économiques et à
des problèmes liés à la gestion du personnel.
Par décision sur opposition du 4 août 2015, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé la décision du 10 juin 2015. La caisse retenait que l’assuré n’avait
pas évoqué une échelle de valeur permettant de définir si la situation économique
difficile l’avait emporté sur les problèmes personnels, si c’était l’inverse
ou encore si ces deux aspects avaient contribué d’égale valeur à la débâcle
de F.________. Elle relevait également que les entreprises actives dans le même domaine que
F.________ qui étaient affiliées à la caisse avaient toutes conservé leur activité
et qu’elles n’avaient pas de difficulté à payer les charges sociales dans les temps.
Quant aux problèmes relatifs au personnel, qui n’étaient pas détaillés, la
caisse mentionnait qu’il s’agissait d’une situation que tout entrepreneur risquait
un jour ou l’autre de devoir affronter. La caisse était d’avis que dès lors que
l’assuré n’expliquait pas plus avant les arguments qu’il avançait, il n’y
avait pas le moindre indice remettant en cause son appréciation initiale selon laquelle l’assuré
avait fait preuve d’une négligence grave. Elle estimait par ailleurs qu’en n’apparaissant
pas au grand jour comme le véritable administrateur de la société, l’assuré
avait trompé tous les tiers et que cette tromperie pouvait être qualifiée de négligence
grave.
C.
Par acte du 2 septembre 2015, J.________ a interjeté recours à l’encontre de la décision
sur opposition du 4 août 2015, concluant implicitement à l’annulation de celle-ci. A
l’appui de son écriture, il invoque que F.________ n’a pas fait faillite par négligence
grave ou intentionnellement mais suite à une situation économique difficile et divers problèmes
de personnel. Il ajoute que N.________ était administrateur à titre d’homme de paille
et qu’il reprend en son seul nom cette faillite.
Dans sa réponse du 4 novembre 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours et à
la confirmation de la décision sur opposition. Elle invoque notamment que F.________ n’était
pas la seule société de placement de personnel temporaire inscrite auprès d’elle,
et que sans aller jusqu’à affirmer que toutes sont florissantes, aucune n’est en faillite
ou n’est sous le coup d’un sursis concordataire. Quant aux problèmes de personnel, la
caisse estime qu’ils sont inhérents à toute activité économique nécessitant
de recourir aux services de salariés et que par conséquent, un dirigeant ne saurait se prévaloir
d’une telle justification pour éluder ses responsabilités envers une institution gérant
le premier pilier. La caisse insiste sur le fait que selon elle, le recourant a fait preuve de négligence
en trompant tout le monde et en n’apparaissant pas au grand jour pour tous les tiers concernés
par des échanges d’affaires avec F.________, qu’il s’agisse de placement de personnel
ou d’affiliation aux institutions gérant les assurances sociales. Pour l’intimée,
cette négligence doit être qualifiée de grave. Elle précise que N.________ fait l’objet
de la même procédure d’action en réparation du dommage et qu’il était
ainsi au bénéfice du même droit d’opposition, respectivement de recours devant la
Cour de céans. Elle ajoute que « s’il n’en a pas fait usage, c’est son
problème », qu’il a engagé l’entreprise par sa signature et qu’il
ne l’a jamais approché pour éclaircir son statut vis-à-vis de la société,
respectivement de l’assuré. Ce silence conforte dès lors la caisse dans l’appréciation
de la négligence de N.________, qui doit selon elle être également qualifiée de grave.
La caisse produit aussi un lot de pièces réunies sous bordereau, comprenant en particulier
divers commandements de payer adressés à F.________ et un courriel du 12 août 2013 de
l’assuré adressé à [...], lui proposant notamment de verser directement le salaire
d’un employé de la société sur le compte bancaire de celui-ci.
Par courrier du 5 novembre 2015, la juge instructrice a transmis la réponse de la caisse au recourant
et lui a imparti un délai au 26 novembre 2015 pour fournir cas échéant ses explications
complémentaires, produire toutes pièces éventuelles et présenter ses réquisitions.
Le recourant n’a pas procédé.
Interpellé par la juge instructrice le 23 mai 2016 pour se déterminer sur une pièce produite
par la caisse, à savoir la décision de réparation du dommage du 10 juin 2015, le recourant
n’a donné aucune suite.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10]).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est
pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal des assurances du canton de
domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 56 al.
1, 57 et 58 al. 1 LPGA). En dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal
des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter les
recours en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS (art. 52 al. 5 LAVS).
Dans le canton de Vaud, où la société F.________ avait son siège, la procédure
de recours est régie par la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD ; RSV 173.36), qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la
compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD et
art. 83b LOJV [loi cantonale vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ;
RSV 173.01).
b)
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile auprès du tribunal
compétent. Il satisfait en outre aux autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA notamment),
de sorte qu’il est recevable.
2.
Le présent litige porte sur la question de
savoir si le recourant peut être tenu responsable du dommage, et partant dans l’obligation
de réparer celui-ci, subi par la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations
sociales dues par la société F.________ pour les années 2011 à 2013.
3.
a)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral
du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur
doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse
de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement
aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés,
de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet
de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes
est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint
par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et réf. cit.).
b)
Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est
tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1
er
janvier
2012 (RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne morale, les membres
de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation
répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un
même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le 1
er
janvier 2012,
alors que les arriérés de cotisations réclamés au recourant concernent également
l’année 2011. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS
correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement
par l’ancien Tribunal fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition
n’a pas d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral
du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536
ad art. 52, avec renvoi aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V 219). Selon la pratique
de ces tribunaux, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre,
à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ;
122 V 65 consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
À cet égard, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne
morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions
de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité
non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision
et des directeurs disposant d’un droit de signature individuelle d'une société anonyme,
du gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président,
du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple TF 9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 2 ; TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et réf. cit. ).
La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans
être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les « organes
de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et réf. cit.; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid.
2).
c)
S’agissant plus particulièrement de la responsabilité des organes d’une société
anonyme, il convient de rappeler que selon la jurisprudence, la notion d'organe responsable selon l'art.
52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (code des obligations
du 30 mars 1911, RS 220 ; cf. notamment TFA H 328/99 du 3 avril 2000 consid. 2).
La responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'à toutes les personnes
qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait
les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant
ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III
29 consid. 3a ; 117 II 432, consid. 2b ; 570, consid. 3 ; 107 II 349 consid. 5a).
Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que la personne en question ait eu
la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement
une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a; 117
II 432 consid. 2b; 111 II 480 consid. 2a).
Conformément à l'art. 716 al. 2 CO, le conseil d'administration gère les affaires de la
société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Ce conseil
se voit confier l'exercice d'attributions intransmissibles et inaliénables, notamment en matière
de haute direction et d'établissement du rapport de gestion (art. 716a al. 1 CO).
Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent
leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts
de la société (art. 717 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise se mesure de manière
objective, en fonction des circonstances concrètes. Des excuses purement subjectives, telles que
l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont
ici sans pertinence (Widmer/Gericke/Waller in : Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar, Obligationenrecht
II, Art. 530-1186 OR, 3
e
éd., Bâle 2008, ad art. 754 CO , n° 32 p. 1458).
Les attributions confiées aux membres du conseil d'administration leur imposent notamment de contrôler
de manière régulière la situation économique et financière de la société
(Wüstiner in : Honsell/Vogt/Watter, op.cit., ad art. 725, n° 32 p. 1143). La
responsabilité d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en règle générale
jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'à
la date où son nom est radié du registre du commerce (voir notamment TFA H 25/05 du 12 octobre
2005 consid. 3.3). Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent
plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour
leur mandat d'administrateur. En d'autres termes, un administrateur ne peut être tenu pour responsable
que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance
et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration
et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il
a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où
le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil
d'administration (TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3 et réf. cit.).
S'agissant des cotisations relevant de la responsabilité de l'administrateur, la jurisprudence a
précisé que celui qui entre dans le conseil d'administration a le devoir de veiller tant au
versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour
une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en effet dans les
deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de
sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société
(TFA H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.4 et réf. cit.).
Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne
morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations,
à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci – en l'occurrence la société
F.________ –  n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit
est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée
à agir contre les organes responsables (TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3 et réf. cit.).
d)
Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à
l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations
correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations
demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V 12 consid.
5b et réf. cit.). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu
au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les
cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à
l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ;
121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité
pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement,
le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129
V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon
la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né au moment
de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment de la suspension
de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC (Feuille officielle
suisse du commerce) étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c).
Le dommage, dont l'ampleur est égale au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée,
comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la LAI (loi fédérale du 19
juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.20), de la LAPG (loi fédérale
du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ;
RS 834.1) et de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture
(LFA ; RS 836.1). En font également partie les contributions aux frais d'administration des
caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation,
les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41
bis
RAVS (ATF 121 III 382 consid. 3bb).
e)
Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à
la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu
de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs
lui incombant. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art. 52 LAVS, il
ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas été
payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité
(objective) causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave
(ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156
consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence
dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur
et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit
en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie.
Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée,
il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la
société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur
le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit.). Les
mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité
subsidiaire des organes de l'employeur. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne,
le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations
ne saurait être abandonné à des tiers (TF 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
Enfin, il convient de rappeler que celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver
un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement,
viole son obligation de diligence (cf. par exemple ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du
2 septembre 2014 consid. 4.2).
f)
La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose également un
rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence
grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après
le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était
propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce
résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF
129 V 177 consid. 3.2.). Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif –
soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés – et le
dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires qui en découlent
directement ex lege ne sont plus couverts (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; TFA H 167/05
du 21 juin 2006 consid. 8). La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire
interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une
autre cause concomitante – la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou
le fait de la victime – constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît
si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité
de l’acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ;
il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus
probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant
à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener,
en particulier le comportement de l’auteur (TFA H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4 et réf.
cit.). De surcroît, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien
de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier
lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières
sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit. ; au sujet de la négligence
grave, cf. aussi ATF 98 V 26 consid. 6).
g)
Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement
des cotisations par l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut
arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise
en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse
admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses
et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans
un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et
pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable ; la seule expectative que la
société retrouve un équilibre financier ne suffit pas
(ATF
121 V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du
21
avril 2008 consid. 3.1).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2).
b)
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois
pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction
de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c et les références citées).
Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et
des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence
de preuves (ATF 130 I 180 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2).
Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies
par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires
ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation
anticipée des preuves; ATF 131 I 153 consid. 3, 125 I 127 consid. 6c/cc). Une telle manière
de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. ([Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101] ; SVR 2001 IV
n° 10 p. 28 consid. 4b; ATF 124 V 90 consid. 4b; 122 V 157 consid. 1d et la référence
citée).
5.
a)
En l’espèce, il convient, en premier
lieu, de constater que le recourant ne conteste pas, en soi, le calcul du montant du dommage allégué
par la caisse, à savoir 186'528 fr. 20 tel qu’il résulte de la décision du 10 juin
2015.
b)
On rappellera à cet égard que conformément à l’art. 34c al. 1 RAVS, la caisse
de compensation déclarera irrécouvrables les cotisations dues, lorsque les poursuites sont
restées sans effet ou lorsqu'il est manifeste qu'elles demeureraient infructueuses, et que la dette
ne peut être amortie par compensation. Si le débiteur revient à meilleure fortune, le
paiement des cotisations déclarées irrécouvrables sera exigé. L’al. 2 de cette
disposition prévoit que si une partie seulement des créances doit être déclarée
irrécouvrable, le montant recouvré couvrira, après les frais de poursuite éventuels,
d'abord les cotisations des salariés, puis, proportionnellement, les autres créances de cotisations
rangées dans la deuxième classe selon l'art. 219 de la loi fédérale du 11 avril 1889
sur la poursuite pour dette et la faillite (LP ; RS 281.1 ; cf. également les Directives
sur la perception des cotisations n° 7015 et ss). L’ordre de couverture des créances
est ainsi le suivant :
1.
Les frais de poursuite ;
2.
Les cotisations AVS (assurance-vieillesse), AI
(assurance-invalidité), APG (assurance perte de gain), AC (assurance-chômage) et PP (prévoyance
professionnelle) dues par le salarié ;
3.
Les autres cotisations énumérées
à l’art. 219 al. 4 LP, deuxième classe, ainsi que les cotisations des employeurs à
la prévoyance professionnelle ;
4.
Les autres créances de la caisse de compensation.
c)
En l’espèce, il ressort du calcul de la caisse que pour l’année 2011, le montant
des cotisations dues s’élevait à 96'360 fr. 90, sans compter les 1'713 fr. 75
de prestations portées en déduction des cotisations d’allocations familiales. Les frais
de sommations, les intérêts moratoires et les frais de poursuites (cf. supra consid. 3d) s’élevaient
à 6'070 fr. 80. La caisse a encaissé pour cette année-là une somme de 41'937 fr.
70. Conformément à l’art. 34c RAVS, elle a utilisé ce disponible pour couvrir en
premier lieu les frais de poursuite, puis elle l’a amorti pour les cotisations dues par les employés.
Le montant irrécouvrable se montait ainsi pour l’année 2011 à 58'780 fr. 25.
S’agissant de l’année 2012, le montant des cotisations dues s’élevait à
167’896 fr. 55, sans compter les 8'161 fr. 50 de prestations portées en déduction des
cotisations d’allocations familiales. Les frais de sommations, les intérêts moratoires
et les frais de poursuites s’élevaient à 6’664 fr. 50. La caisse a encaissé
pour cette année-là une somme de 53'371 fr. 05. Conformément à l’art. 34c RAVS,
elle a utilisé ce disponible pour couvrir en premier lieu les frais de poursuite, puis elle l’a
amorti pour les cotisations dues par les employés. Le montant irrécouvrable se montait ainsi
pour l’année 2012 à 110’028 fr. 55.
Concernant l’année 2013, le montant des cotisations dues s’élevait à 26'013
fr. 10, sans compter les 8'796 fr. 65 de prestations portées en déduction des cotisations d’allocations
familiales Les frais de sommations, les intérêts moratoires et les frais de poursuites s’élevaient
à 1'168 fr. 25. La caisse a encaissé pour cette année-là une somme de 570 fr., ainsi
que des prestations d’allocations familiales de 5'486 fr. 85 et des prestations APG de
95 fr. 35, soit un total de 6'152 fr. 20. Conformément à l’art. 34c RAVS, elle
a utilisé ce disponible pour couvrir en premier lieu les frais de poursuite, puis elle l’a
amorti pour les cotisations dues par les employés. Le montant irrécouvrable se montait ainsi
pour l’année 2013 à 17'719 fr. 35.
Le total du dommage pour les années 2011 à 2013 s’élève ainsi à 186'528
fr. 20.
Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que le calcul de la caisse a été
effectué conformément aux dispositions légales en la matière. Il ne prête dès
lors pas le flanc à la critique, de telle sorte que le montant du dommage doit être confirmé.
6.
a)
S’agissant des conditions de la responsabilité
du recourant au sens de l’art. 52 LAVS, il s’avère que durant la période
où les cotisations n’ont pas été versées, soit de 2011 à la faillite de
la société en 2013, le recourant, bien que n’étant pas inscrit au registre du commerce,
était organe de fait de la société F.________, ce qu’admet J.________ lorsqu’il
explique que N.________ était en réalité un homme de paille et qu’il reprend en
son seul nom cette faillite. Il ressort d’ailleurs d’un courriel du 12 août 2013
du recourant que ce dernier avait le pouvoir de gérer les salaires des employés de l’entreprise,
soit une prérogative en principe réservée aux organes ou aux dirigeants d’une société.
On constate par ailleurs que la caisse a tout d’abord agi à l’encontre de la société
avant de se retourner contre le recourant après que la société est devenue insolvable.
Ainsi, J.________ peut, sur le principe, être recherché aux conditions de l’art. 52 LAVS.
b)
Dans
le cadre de son recours, au demeurant très sommairement motivé, J.________ ne semble pas contester
qu’en sa qualité d’administrateur de fait, il était tenu de contrôler de manière
régulière la situation financière et économique de la société. En particulier,
il lui incombait personnellement, en tant qu’administrateur de fait de la société, de
veiller à ce que les cotisations sociales soient effectivement payées à la caisse de compensation,
nonobstant d’ailleurs le mode de répartition interne des tâches entre les membres du
conseil d’administration (cf. consid. 3c supra). Ce point n’est pas non plus contesté
par l’intéressé.
Le recourant invoque bien plus que la société F.________ n’a pas fait faillite par négligence
grave ou intentionnellement mais suite à une situation économique difficile et divers problèmes
de personnel. Il ajoute que N.________ était administrateur à titre d’homme de paille
et qu’il reprend en son seul nom cette faillite.
Le recourant ne développe toutefois aucunement ses affirmations, et ne les étaie pas non plus
au moyen de pièces. Bien que dûment interpellé par la juge instructrice, il ne fournit
pas non plus d’explications sur les éléments développés par l’intimée
dans sa réponse, ni sur la décision de réparation du dommage produite le 23 mai 2016 par
la caisse. En particulier, il n’explique pas quelles étaient les difficultés économiques
qu’il invoque, ni s’il a entrepris des démarches, cas échéant lesquelles,
afin d’éviter la débâcle de la société. On n’en trouve pas non plus
de trace au dossier. Il n’appert pas non plus que le recourant aurait contacté l’intimée
pour lui faire part de la situation dans laquelle se trouvait la société, ni qu’il aurait
demandé la mise en place d’un plan de paiement des cotisations sociales. Dans ces conditions,
on ne saurait donc considérer que l’inobservation des prescriptions relatives au paiement
des cotisations de l’employeur apparaît comme légitime et non fautive (cf. supra
consid. 3g). Ainsi, force est d’admettre que le recourant ne se trouvait pas dans une situation
exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée.
c)
Dans ces conditions, il apparaît donc que le recourant n’a pas respecté la diligence
que l’on pouvait attendre de lui en matière de gestion de sa société, en particulier
dans le cadre de son obligation, en tant qu’organe de fait de F.________, de respecter les prescriptions
de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales (cf. supra consid. 3e). A
ce égard, on précisera que le recourant ne pouvait se décharger de cette obligation sur
un administrateur qui était en réalité un homme de paille et que ce faisant, il a commis
une négligence grave.
d)
Au surplus, c’est à bon droit que l’intimée a considéré qu’il existait
un lien de causalité adéquate entre le comportement du recourant et le dommage subi par la
caisse. Le fait, pour J.________, de ne pas veiller au paiement des cotisations sociales était propre
à causer le dommage tel que subi par l’intimée. Les éléments invoqués
par le recourant, tels que les difficultés économiques et les problèmes de personnel,
pout autant qu’ils soient avérés, ne constituent pas des motifs suffisamment extraordinaires
propres à rompre le lien de causalité entre son comportement et le dommage de la caisse de
compensation.
e)
La question de savoir si l’administrateur de la société, N.________, est également
recherché par l’intimée est par ailleurs irrelevante. En effet, s’il existe une
pluralité de responsables, comme c’est le cas en l’espèce, la caisse jouit d’un
concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas. Chacun des
débiteurs répond solidairement envers elle de l’intégralité du dommage et il
lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou seul l’un d’entre
eux, à son choix (ATF 119 V 86 consid. 5a et réf. cit.).
f)
Par
conséquent, c’est à juste titre que l’intimée a considéré qu’J.________
avait violé son devoir de diligence et commis une négligence grave au sens de l’art.
52 LAVS, engageant ainsi sa responsabilité dans la survenance du dommage subi par la caisse en raison
du non-paiement des cotisations dues. Il doit dès lors répondre du dommage à hauteur de
186'528 fr. 20.
Il s’ensuit que le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.
7.
La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (cf. art. 61
let. a LPGA).
Il n'est pas alloué de dépens, le recourant, au demeurant non assisté, n'obtenant pas
gain de cause (cf. art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 4 août 2015 par la X.________ est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
J.________, à [...],
‑
X.________, à [...],
-
Office fédéral des assurances sociales, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :