vd_findinfo · AA 40/08 - 55/2009 · 2009-08-10 · fr

GAIN ASSURÉ, ACTIVITÉ LUCRATIVE IRRÉGULIÈRE, INDEMNITÉ JOURNALIÈRE, LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-ACCIDENTS | 15 LAA, 22 al. 3 OLAA, 22 al. 4 OLAA, 23 al. 3 OLAA, 23 al. 4 OLAA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 10.08.2009 AA 40/08 - 55/2009

TRIBUNAL CANTONAL
AA 40/08 -
55/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
10 août 2009
__________________
Présidence
de   Mme
Di Ferro
Demierre
Juges
:
Mme   Thalmann et M. Jomini
Greffier
:
M.        Kramer
*****
Cause pendante entre
:
S.________
, à Pelussin (France), recourant,
représenté par Me Jean Jacques Schwaab, à
Lausanne,
et
LA BALOISE, COMPAGNIE
D'ASSURANCES
(ci-après: la
Bâloise Assurances ou la caisse), à Bâle,
intimée, représentée par Me Christian
Grosjean, à Genève.
_______________
Art. 15 LAA,  22 al. 3
OLAA,  22 al. 4 OLAA,  23 al. 3 OLAA  et  23
al. 4 OLAA
E n  f a i t  :
A.
S.________, né le 6 août 1976, de nationalité
française, a exercé diverses activités
professionnelles. De son curriculum vitae, il ressort notamment
qu'il a travaillé en qualité de chef de
publicité au sein d'une régie publicitaire en France
de 2002 à 2004, avant d'effectuer une reconversion et
d'obtenir un diplôme de menuisier d'agencement (AFPA), qu'il
a œuvré comme menuisier décorateur/agencement
d'octobre à décembre 2005, de janvier à
février 2006, de septembre à décembre 2006, et
qu'il a été employé saisonnier au V.________
en janvier et février 2007.
Le 28 août 2007, S.________ et le Théâtre
P.________ ont conclu un contrat de travail de durée
déterminée du 3 septembre au 26 octobre 2007 aux fins
de collaborer au spectacle W.________, en qualité de
constructeur de décor. Le salaire mensuel brut
s'élevait à 5'000 fr., soit un salaire mensuel net de
3'734 fr., frais de déplacements et de repas en sus. Du fait
de cet engagement, S.________ a été assuré,
pendant la durée du contrat, contre les accidents
professionnels et non professionnels par la Bâloise
Assurances.
Le 14 septembre 2007 aux alentours de 15h30, l'assuré, en
coupant de la baguette de bois avec une
scie-circulaire/déligneuse, s'est coupé trois doigts
de la main gauche avec le poussoir. Le diagnostic posé par
le Dr Q.________ dans son rapport du 26 septembre 2007 est celui de
"perte de 2 doigts en permanence, limitation fonctionnelle",
l'incapacité étant totale dès le jour de
l'accident et pour une durée
indéterminée.
Le 26 septembre 2007, le Théâtre P.________ a
adressé un courrier à la Bâloise Assurances,
à teneur duquel il avait été proposé
à S.________ une collaboration pour les prochains
spectacles, aux mêmes conditions financières, pour
autant qu'il ne trouve pas un autre engagement continu ailleurs,
auquel cas il devait les prévenir quinze jours à
l'avance. Les collaborations indiquées sont les
suivantes:
- du 24 au 29
novembre 2007 : démontage du décor d'un
spectacle;
- du 2 au 11
décembre 2007 : montage du décor d'un
spectacle;
- du 17 au 21
décembre 2007 : démontage du décor d'un
spectacle;
- du 1
er
février au 31 mars 2008 : construction du décor d'un
spectacle.
Par décision du 13 décembre 2007, confirmée
par décision sur opposition du 21 février 2008, la
Bâloise Assurances a fixé le montant de
l'indemnité journalière accordée au recourant
à 21 fr. 90 dès le 17 septembre 2007 pour une
incapacité de travail totale. Pour calculer le montant de
l'indemnité journalière, l'assurance a
considéré la période d'engagement du recourant
au Théâtre P.________ du 3 septembre au 26 octobre
2007 avec un salaire mensuel de 5'000 francs. Elle a
constaté que l'assuré avait toujours travaillé
de manière irrégulière, également
durant l'année 2007, et que de ce fait, l'art. 23 al. 3 OLAA
(ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents;
RS 832.202) devait lui être appliqué. En effet, de
janvier à février 2007, il avait travaillé
pour le V.________, puis s'était retrouvé sans
activité jusqu'au 3 septembre 2007, date de l'engagement par
le Théâtre P.________ pour une durée
déterminée. Selon la caisse, le fait que le
théâtre avait attesté avoir proposé
à l'assuré d'autres travaux était sans
pertinence, dès lors qu'il indiquait uniquement des
possibilités de travail qui ne remplissaient pas les
critères de la vraisemblance prépondérante.
Selon la Bâloise Assurances, le recourant avait gagné
10'000 fr. durant les deux mois en question. Ce revenu devrait
être considéré comme revenu annuel, ce qui fixe
l'indemnité journalière à 21 fr. 90 par jour
(10'000 fr. /365 jours x 80%).
B.
Le 2 avril 2008, S.________ a interjeté recours contre la
décision sur opposition de la Bâloise Assurances du 21
février 2008. Il a conclu à l'annulation des
décisions prononcées les 13 décembre 2007 et
21 février 2008 et à la fixation du montant de
l'indemnité journalière à 81 fr. 15 dès
le 17 septembre 2007 pour une incapacité totale de travail.
En résumé, le recourant soutient que du mois de
novembre 2006 au mois d'octobre 2007, il a réalisé un
revenu brut moyen journalier de 101 fr. 40, dont le 80% correspond
à 81 fr. 15, montant qui doit être retenu comme revenu
équitable journalier au sens de l'art. 23 al. 3
OLAA.
Par réponse du 12 juin 2008, la caisse a conclu au rejet du
recours.
Par déterminations du 18 août 2008, le recourant a
modifié ses conclusions en ce sens que le montant de
l'indemnité journalière due par la Bâloise
Assurances à S.________ est fixé à 92 fr. 50
dès le 17 septembre 2007 pour une incapacité de
travail totale.
Par explications complémentaires du 11 septembre 2008, le
recourant a relevé que la Bâloise Assurances avait
accordé à K.________, au bénéfice du
même contrat d'assurance LAA que S.________, des
indemnités journalières calculées sur la base
des salaires reçus pour des travaux à temps partiel
aux Théâtres de B.________, de J.________ et
auprès de l'entreprise Y.________, selon lettres et
décomptes annexés. Les salaires reçus pendant
la période considérée avaient simplement
été additionnés et divisés par le
nombre de jours travaillés. Le salaire journalier moyen
ainsi obtenu avait été multiplié par 365 pour
déterminer le salaire annuel LAA. L'indemnité
journalière a été fixée à 80%
dudit salaire, conformément à la loi. En
l'espèce, S.________ avait reçu 15'785 fr.,
représentant une indemnité journalière de 106
fr. 70, montant qui devait être pris en compte. Le recourant
a ainsi modifié sa conclusion comme il suit: "Le montant de
l'indemnité journalière due par La Bâloise
Assurances à S.________ est fixée à 106 fr. 70
(cent six francs et septante centimes) pour une incapacité
totale dès le 17 septembre 2007."
Le 24 septembre 2008, l'intimée a conclu au rejet des
conclusions modifiées du recourant.
Le recourant s'est encore déterminé le 9 octobre
2008.
E n  d r o i t  :
1.
Le litige est circonscrit aux considérants et dispositifs de
la décision sur opposition du 21 février 2008, ainsi
qu'aux griefs soulevés par le recourant, à savoir le
montant de l'indemnité journalière dès le 17
septembre 2007 pour une incapacité totale de travail, soit
21 fr. 90 pour l'intimée et 106 fr. 70 pour le
recourant.
2.
L'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler
à la suite d'un accident a droit à une
indemnité journalière. Le droit à
l'indemnité journalière naît le
troisième jour qui suit celui de l'accident. Il
s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa
pleine capacité de travail, dès qu'une rente est
versée ou dès que l'assuré
décède (art. 16 al. 1 et 2 LAA [loi
fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents;
RS 832.20]).
Aux termes de l'art. 17 al. 1 LAA, l'indemnité
journalière correspond, en cas d'incapacité totale de
travail, à 80% du gain assuré. Si l'incapacité
de travail n'est que partielle, l'indemnité
journalière est réduite en conséquence. Selon
l'art. 15 LAA, les indemnités journalières sont
calculées d'après le gain assuré (al. 1). Est
réputé gain assuré pour le calcul des
indemnités journalières le dernier salaire que
l'assuré a reçu avant l'accident; est
déterminant pour le calcul des rentes le salaire que
l'assuré a gagné durant l'année qui a
précédé l'accident (al. 2). Par ailleurs, il
appartient au Conseil fédéral d'édicter des
prescriptions sur le gain assuré pris en
considération dans des cas spéciaux, notamment
lorsque l'assuré est occupé de manière
irrégulière (al. 3 let. d).
Le Conseil fédéral a fait usage de cette
délégation de compétence à l'art. 23
OLAA dont l'al. 3 prévoit que lorsque l'assuré
n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou
lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes
variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen
équitable par jour. Selon l'art. 23 al. 4 OLAA, qui concerne
les activités saisonnières, l'art. 22 al. 3 OLAA est
applicable à l'assuré qui est victime d'un accident
pendant son activité saisonnière. Si l'accident
survient pendant la période où il ne travaille pas,
le salaire qu'il a effectivement reçu au cours de
l'année précédente doit être
divisé par 365. L'art. 22 al. 3 OLAA prévoit que
l'indemnité journalière est calculée sur la
base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu
avant l'accident, y compris les éléments de salaire
non encore perçus auxquels il a droit.
Selon l'art. 22 al. 4 OLAA, les rentes sont calculées sur la
base du salaire que l'assuré a reçu d'un ou plusieurs
employeurs durant l'année qui a précédé
l'accident, y compris les éléments du salaire non
encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de
travail ont duré moins d'une année, le salaire
reçu au cours de cette période est converti en gain
annuel. En cas d'activité de durée
déterminée, la conversion se limite à la
durée prévue.
3.
En l'espèce, l'intimée soutient que les professions
exercées par le recourant sont des activités
saisonnières. Il aurait été employé
saisonnier entre décembre 2006 et mars 2007 au V.________
pour l'A.________. Il a par la suite travaillé en
qualité d'aide de cuisine dans un restaurant d'alpage aux
mois de juillet et août 2007 pour le X.________. Il a enfin
été engagé pour le spectacle W.________ par le
Théâtre P.________ pour la période du 3
septembre au 6 octobre 2007. Ces activités seraient
saisonnières en ce sens qu'elles ont été
exercées durant l'hiver au V.________, durant deux mois
l'été dans un restaurant d'alpage et pendant la
préparation d'un seul spectacle au Théâtre
P.________. Aussi, il y a lieu de limiter la conversion à la
durée normale de l'activité prévue, à
savoir deux mois. Pour se faire, l'intimée se base sur un
ATF 121 V 321 qui prévoit que la conversion du salaire
reçu se limite à la durée normale de
l'activité s'agissant de travailleurs saisonniers, à
savoir qu'en cas d'activité de durée
déterminée, la conversion pour le calcul des rentes
se limite à la durée prévue (art. 22 al. 4
OLAA); règle qui s'applique également dans le cas
d'activité saisonnière de courte durée, de
quatre mois, de trois mois, voire de quatre semaines (ATF 121 V
321, consid. 3d).
De son côté, le recourant soutient que son travail ne
revêt pas de caractère saisonnier.
En l'occurrence, il faut relever premièrement que tout
rapport de travail qui dure moins d'une année n'est pas de
ce seul fait une activité saisonnière.
L'indemnité journalière d'un assuré qui
travaille irrégulièrement selon des besoins
occasionnels peut être calculée selon l'art. 23 al. 3
OLAA. Le travail saisonnier se définit comme un travail
périodique et limité dans le temps. En l'occurrence,
le critère de périodicité fait défaut.
En cela, sa situation diffère de celle d'un ouvrier agricole
engagé pour cueillir des pommes (cas de figure de l'ATF 121
V 321 cité par l'intimée). Par ailleurs, même
si le recourant a exercé à l'occasion des
activités saisonnières, tel n'est pas le cas pour
tous les postes qu'il a occupé. L'exercice durant une
certaine partie de l'année d'une activité
saisonnière n'exclut pas forcément l'exercice, durant
le reste de l'année, d'une activité
indépendante ou salariée comme celle de
menuisier-décorateur qui dépend des différents
chantiers qu'il se voit confier. En l'occurrence, le recourant a
exercé des activités en fonction des
opportunités s'offrant à lui. Si son salaire est de
ce fait soumis à de fortes fluctuations, il ne s'agit pas
pour autant d'un travail à caractère saisonnier.
L'art. 23 al. 3 OLAA est donc applicable à la situation du
recourant. On relèvera toutefois que la situation ne serait
pas si différente si on retenait une activité de
saisonnier dans la mesure où l'intimée se
prévaut d'un arrêt basé sur la dernière
phrase de l'art. 22 al. 4 aOLAA (pour un assuré
exerçant une activité saisonnière, la
conversion se limite à la durée normale de cette
activité). Cette phrase n'existe plus dans l'actuelle OLAA.
Seul le calcul relatif aux rentes (et non aux indemnités
journalières) prévoit que la conversion se limite
à la durée prévue en cas d'activité de
durée déterminée. C'est ce que rappelle un ATF
128 V 298 qui prévoit notamment un changement de la
jurisprudence publiée aux ATF 121 V 321 en ce sens que
l'art. 22 al. 3 OLAA est applicable même dans le cas d'une
activité à caractère saisonnier avec une
rémunération très fluctuante. L'art. 23 al. 3
OLAA donne ainsi une grande liberté d'appréciation au
tribunal qui doit prendre en considération l'ensemble des
éléments du cas d'espèce pour fixer le montant
du salaire équitable journalier. Il s'agira
d'apprécier la situation au regard d'éléments
tels que l'âge, la capacité, l'expérience
professionnelle du travailleur, les emplois déjà
exercés, ainsi que la rémunération usuelle
dans la branche, celle des collaborateurs ou les statistiques de
rémunération usuelle dans le domaine
d'activité (ATF 128 V 298).
4.
En l'espèce, le salaire équitable journalier peut
notamment se déterminer à la lumière de
l'activité déployée par le recourant dans
l'année précédent l'accident. Dans
l'année précédent la fin de son engagement
à durée limitée, le recourant a
réalisé entre novembre 2006 et octobre 2007, les
gains bruts suivants:
Novembre 06:
Menuiserie R.________
:
5'257 fr. 60
Décembre 06:
Menuiserie R.________ :
4'778 fr.
Décembre 06:
A.________
:
845 fr. 55
Janvier 07:
A.________:
1'876 fr. 05
Février 07:
A.________:
2'805 fr. 25
Mars 07: A.________:
1'541 fr. 40
(- Mai 07: ASSEDIC [=
969.12 € x 1.60] :
1'550.60)
(- Juin 07: ASSEDIC
[= 1'615.20 € x 1.60] :
2'584.30)
(+ Janvier à
juin 2007: X.________:
2'251 extra)
Juillet 07:
X.________:
2'669 fr.
Août 2007:
X.________:
3'113 fr.
Septembre 2007:
P.________ :
5'000 fr.
Octobre 2007
(jusqu'au 26.10.07): Théâtre P.________:
5'000 fr.
Total:
37'020 fr. 75
L'intimée soutient qu'il ne faut pas tenir compte des sommes
perçues du chômage français (ASSEDIC) durant
les mois de mai et juin 2007. Le recourant a effectivement
perçu des indemnités de chômage durant les mois
de mai et juin 2007, ce qui pose la question de la pertinence d'un
revenu réalisé sur un territoire étranger dans
le calcul du salaire déterminant. L'ALCP (Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre
part, sur la libre circulation des personnes; RS 0.142.112.681) est
entré en vigueur le 1
er
juin 2002. En
matière de coordination des systèmes de
sécurité sociale, l'ALCP a pour effet de rendre
applicable les règlements n
os
1408/71
(règlement [CEE] n
o
1408/71 du Conseil du 14 juin
1971 relatif à l'application des régimes de
sécurité sociale aux travailleurs salariés,
aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille
qui se déplacent à l'intérieur de la
Communauté; RS 0.831.109.268.1) et 574/72 (règlement
[CEE] n
o
574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les
modalités d'application du règlement [CEE]
n
o
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à
l'application des régimes de sécurité sociale
aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se
déplacent à l'intérieur de la
Communauté; RS 0.831.109.268.11). L'art. 3 du
règlement n
o
1408/71 concrétise un
principe général en ce qu'il impose notamment de
traiter de manière non discriminatoire les ressortissants
d'autres Etats membres lors de l'application des systèmes
nationaux de sécurités sociales. Au surplus, et comme
dans la plupart des conventions bilatérales alors
applicables, l'unicité de la législation applicable
est assurée au moyen du principe du pays d'emploi (art. 13
du règlement n
o
1408/71). En l'espèce, le
pays d'emploi est la Suisse dont la législation
précise expressément qu'est réputé gain
assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS (art. 15 al. 1 LAA et 22 al. 2 OLAA).
Selon l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20
décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS
831.10), le salaire déterminant comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni
pour un temps déterminé ou indéterminé.
Il s'ensuit que les prestations versées par
l'assurance-chômage, fut-ce d'une institution
étrangère comme les ASSEDIC en France, ne sont pas
comprises dans le salaire déterminant à prendre en
compte pour le calcul du gain assuré au sens de la LAA.
Quoiqu'il en soit, l'art. 58 al. 1 du règlement
n
o
1408/71, applicable par renvoi de l'annexe II ALCP,
prévoit que le gain moyen est calculé exclusivement
en fonction des gains constatés pendant les périodes
accomplies sous la législation de l'Etat concerné. En
d'autres termes, il n'y a pas lieu de tenir compte des montants
reçus des ASSEDIC, mais la période correspondante
à ces indemnités de chômage n'entre pas non
plus dans le calcul du gain moyen.
Dans la mesure où le recourant a passé les mois de
mai et juin 2007, soit 61 jours, en France, durant lesquels il a
touché 4'134 fr. 90 du chômage français, il ne
faut pas tenir compte de cette somme ni de cette période
pour établir son revenu moyen. Le revenu à
considérer serait donc de 32'885 fr. 85 (37'020.75 -
4'134.90) et la période de 304 jours (365 - 61). Au montant
précité de 32'885 fr. 85, il convient encore
d'ajouter la somme de 2'251 fr. reçue pour des extras
effectués en janvier, mars, avril et juin 2007 au
X.________. Ainsi, le revenu moyen journalier à
considérer est de 115 fr. 60 (35'136.85/304), ce qui
représente une indemnité journalière à
80% de 92 fr. 50.
Dans le cadre de ses explications complémentaires du 11
septembre 2008, le recourant se prévaut du calcul de
l'indemnité journalière opéré par la
Bâloise Assurances suite à un accident survenu le 8
mai 2007 à K.________. L'opinion du recourant ne saurait
être suivie au motif que les deux situations ne sont pas
comparables: K.________ n'a jamais été employé
par le Théâtre P.________, on ignore les
activités déployées par K.________
auprès des employeurs et, plus particulièrement, la
nature et le type de contrat conclu. De plus, l'art. 23 al. 3 OLAA
prévoit qu'il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen
équitable par jour, de sorte que chaque cas doit être
apprécié de manière concrète, ce qui a
été effectué en l'espèce.
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la
décision attaquée réformée en ce sens
que l'indemnité journalière due par la Bâloise
Assurances à S.________ s'élève à 92
fr. 50 dès le 17 septembre 2007 pour une incapacité
de travail totale.
5.
Obtenant gain de cause avec le concours d'un mandataire
professionnel, le recourant a droit à des dépens
qu'il convient d'arrêter à 2'000 fr. à charge
de l'intimée (art. 55 LPA-VD). Pour le surplus, la
procédure étant gratuite, il n'est pas perçu
de frais de justice (art. 61 let. a LPGA [loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS
830.1]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision attaquée est
réformée en ce sens que le montant de
l'indemnité journalière due par la Bâloise
Assurances à S.________ est de 92 fr. 50 dès le 17
septembre 2007 pour une incapacité de travail
totale.
III.
Il n'est pas perçu de frais de
justice.
IV.
La Bâloise Assurances versera
à S.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs)
à titre de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Jean Jacques
Scwaab (pour S.________),
‑      Me Christian
Grosjean (pour la Bâloise, Compagnie
d'Assurances),
-      Office
fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :