vd_findinfo · Jug / 2012 / 114 · 2012-05-03 · fr

CONVENTION SUR LES ASPECTS CIVILS DE L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS, LF{MISE EN OEUVRE DES CONVENTIONS SUR L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS}, RÉSIDENCE HABITUELLE, REJET DE LA DEMANDE, RETOUR | 3 al. 1 CEIE, 22 al. 1bis ROTC, 2 CLaH 96, 7 al. 1 LF-EEA, 8 LF-EEA, 9 LF-EEA

Vaud Tribunal cantonal Chambre des tutelles 03.05.2012 Jug / 2012 / 114

TRIBUNAL
CANTONAL
12.010585-120534
125
CHAMBRE
DES TUTELLES
________________________________
Arrêt du 3 mai 2012
_______________________
Présidence
de               M.
Giroud
,
président
Juges
:              MM.
Colombini et Abrecht
Greffière
:              Mme
Rossi
*****
Art.
3 al. 1 CEIE ; art. 2 CLaH 96 ; 7 al. 1, 8 et 9 LF-EEA ; 22 al. 1bis ROTC
La Chambre des tutelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la requête en retour
de l'enfant
B.H.________
formée par
R.________
,
à Aghia Paraskevi (Grèce), à l'encontre de
A.H.________
,
à Lausanne.
Délibérant à huis clos, la cour voit :
En fait :
A.
A.H.________, ressortissante grecque, a séjourné
en Suisse du 19 juillet 2010 au 4 janvier 2011 et travaillé durant cette période en tant que
médecin interne auprès des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après :
HUG).
Alors qu’elle habitait en Suisse, A.H.________ entretenait une relation amoureuse avec R.________,
d'origine grecque également et qui résidait en Grèce.
Tombée enceinte, A.H.________ est retournée vivre en Grèce, où elle a pu reprendre
son travail auprès du Ministère grec de la santé, employeur pour lequel elle avait commencé
à travailler le 29 juin 2007 et avec lequel elle était encore liée contractuellement malgré
son absence injustifiée depuis l'automne 2010.
A.H.________ et R.________ se sont mariés le [...] 2011 à Voula, en Grèce.
Ils ont vécu ensemble dans un appartement dans le sud d'Athènes.
Le 13 avril 2011, R.________ a transféré à son épouse un courriel intitulé « NY
OB’s HMSNY » comportant une liste d’obstétriciens pratiquant notamment à
New York.
Par message du 15 mai 2011, R.________ a transmis à A.H.________ un lien relatif à un logement
à louer à New York.
Le 21 mai 2011, A.H.________ est allée chez sa sœur, à Genève, d'où elle a pris
un avion pour New York le 10 juin 2011, afin d'accoucher dans cette ville.
Le 20 juillet 2011, A.H.________ a donné naissance à l'enfant B.H.________.
R.________ s'est rendu à New York du 21 juillet au 22 août 2011, date à laquelle il est
rentré seul en Grèce.
Le 31 août 2011, lorsqu'elle a été médicalement en mesure de prendre l'avion, A.H.________
est directement allée avec B.H.________ chez sa soeur à Genève, où elles sont restées
jusqu'à l'automne 2011.
Depuis le 1
er
novembre 2011, A.H.________ est employée, pour une durée indéterminée, par le Centre
hospitalier universitaire vaudois (ci-après : CHUV) en qualité de médecin assistant
3
e
année.
A la même date, A.H.________ et B.H.________ ont été inscrites en résidence principale
auprès du Service du contrôle des habitants de Lausanne.
A.H.________ et B.H.________ sont titulaires d'une autorisation de séjour (permis B), délivrée
respectivement le 28 novembre 2011 et le 2 mars 2012.
Le 4 novembre 2011, R.________ a saisi le Ministère grec de la justice d'une plainte pour déplacement
ou non-retour illicite de l'enfant B.H.________.
Le 30 novembre 2011, R.________ a déposé auprès du Procureur du Tribunal correctionnel
d'Athènes une plainte pénale contre A.H.________ et la sœur de celle-ci, invoquant entre
autres éléments que son épouse aurait obtenu le certificat de naissance de leur enfant
en trompant les autorités américaines notamment quant à l'identité prétendument
inconnue du père et qu'elle aurait déplacé leur fille de manière illicite.
Par télécopie du 2 décembre 2011, l'Office fédéral de la justice (ci-après :
OFJ) – auquel l'autorité grecque compétente avait transmis la plainte déposée
le 4 novembre 2011 par R.________ pour déplacement ou non-retour illicite d'B.H.________ et qui
avait demandé les déterminations d’A.H.________ – a constaté que les conditions
de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international
d'enfants (ci-après : CEIE, RS 0.211.230.02) n'étaient manifestement pas remplies, dès
lors qu'B.H.________ était née à New York et qu'elle n'avait ainsi jamais eu de résidence
habituelle en Grèce. Le système de la convention ne prévoyait en effet pas que la résidence
habituelle de l'enfant soit liée à celle du parent gardien, cette résidence devant au
contraire être déterminée de manière indépendante. L'OFJ a ainsi informé
l'autorité grecque que la requête était rejetée conformément à l'art. 27
CEIE, sous réserve de la preuve que l'enfant avait eu sa résidence habituelle en Grèce
juste avant son déplacement. Il a en outre attiré l'attention du requérant sur la possibilité
de saisir les autorités suisses compétentes en matière de mesures de protection de l'enfant
et lui a suggéré de consulter à cet égard un mandataire suisse parlant anglais.
Par lettre du 13 décembre 2011, l'OFJ a indiqué au mandataire d'alors d'A.H.________ que les
conditions de l'art. 3 CEIE n'étaient manifestement pas réalisées, compte tenu de la naissance
de l'enfant aux Etats-Unis et de la venue de celle-ci directement en Suisse. Il l'a informé du contenu
de la télécopie adressée le 2 décembre 2011 à l'autorité centrale grecque.
Le 16 décembre 2011, A.H.________ a adressé au Président du Tribunal civil de l'arrondissement
de Lausanne une requête de mesures protectrices de l'union conjugale tendant à ce qu'il soit
prononcé que les époux sont autorisés à vivre séparés pour une durée
indéterminée, que la garde d'B.H.________ lui est attribuée – le père bénéficiant
d'un droit de visite dont les modalités seront précisées en cours d'instance – et
que R.________ contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 9'000
fr., allocations familiales en sus.
Le 19 décembre 2011, l’OFJ a indiqué au nouveau conseil d’A.H.________ qu’il
allait prochainement écrire à l’autorité centrale grecque pour l’informer
qu’à défaut de réaction à son courrier du 2 décembre 2011, le dossier
d’enlèvement ouvert auprès de cet office serait clôturé.
Le 28 décembre 2011, R.________ a ouvert une action en divorce auprès du Tribunal collégial
de première instance d'Athènes et a pris des conclusions relatives notamment au prononcé
du divorce, à la reconnaissance de sa paternité, au domicile d'B.H.________, ainsi qu'à
l'autorité parentale et aux nom et prénom de l'enfant.
Le 4 janvier 2012, l'autorité centrale grecque a indiqué à l'OFJ qu'elle avait informé
R.________ de ce que la demande de retour ne pouvait être acceptée, de sorte que le cas était
clos pour elle également.
Statuant sur la requête d'A.H.________ du 24 janvier 2012, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 25 janvier 2012, attribué
à la mère la garde d'B.H.________.
Par ordre provisoire du 21 février 2012 rendu ensuite de la requête formulée la veille
par R.________, la Présidente du Tribunal à juge unique de première instance d'Athènes
a autorisé le requérant à communiquer avec son enfant mineur tous les mardis et jeudis
de 17 heures à 19 heures et un samedi sur deux de 17 heures à 19 heures au domicile de la mère
situé, selon les indications figurant dans la requête, à Palaio Faliro, en Grèce.
Depuis le mois de septembre 2011, R.________ est venu à plusieurs reprises en Suisse pour voir son
enfant. Il a en outre des contacts très réguliers avec celle-ci et son épouse par le biais
de Skype.
B.
Par demande adressée le 20 mars 2012 à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal, R.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que le retour de l'enfant B.H.________ soit immédiatement
ordonné au domicile de R.________ en Grèce (I), à ce qu'ordre soit donné à A.H.________,
sous la menace de la peine d'amende de l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937,
RS 311.0), de remettre immédiatement l'enfant au Service de protection de la jeunesse (ci-après :
SPJ), afin que celui-ci se charge de la remettre à son père R.________, respectivement se charge
du rapatriement de l'enfant auprès de son père en Grèce (II), et à ce que le SPJ
soit chargé de l'exécution des chiffres I et II, le cas échéant avec le concours
de la force publique, injonction étant d'ores et déjà faite aux agents de la force publique
de concourir à l'exécution forcée s'ils en sont requis par le SPJ (III). Il a produit
un bordereau de pièces et requis l'audition d'un témoin. Il a notamment allégué qu'A.H.________
avait quitté le domicile conjugal le 21 mai 2011, sans donner d'explications, et qu'elle s'était
rendue de sa propre initiative à New York le 10 juin 2011, probablement dans le but d'y accoucher.
A la naissance de leur enfant, son épouse avait caché le nom du père aux autorités
américaines en prétendant que celui-ci était inconnu et ne l'avait pas consulté sur
le choix des prénoms de leur fille. Il était allé à New York le 21 juillet 2011 et
était rentré en Grèce le 22 août 2011, A.H.________ lui ayant alors assuré qu'elle
l'y rejoindrait. Ayant repoussé la date de son vol, son épouse était finalement partie
pour Genève le 31 août 2011 en prétendant ne vouloir y passer que quelques jours chez
sa sœur. Elle avait alors déposé une déclaration de résidence principale pour
elle-même et leur fille.
Par décision du 22 [recte : 21] mars 2012, la cour de céans a notamment désigné
Me Catherine Jaccottet Tissot, avocate à Lausanne, en qualité de curatrice de l'enfant B.H.________
pour la procédure de retour, conformément à l'art. 9 al. 3 LF-EEA (loi fédérale
du 21 décembre 2007 sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La
Haye sur la protection des enfants et des adultes, RS 211.222.32). Le requérant a en outre été
invité à indiquer par télécopie à quel sujet le témoin dont il avait requis
l'audition devrait être entendu.
Le 28 mars 2012, le requérant, qui avait fourni par courrier du 26 mars 2012 les indications demandées
à cet égard, a été informé par le Président de la Chambre des tutelles
qu'il ne serait pas donné suite à sa réquisition d'audition de témoin, dès lors
qu'elle portait sur des points qui n'étaient pas déterminants pour le sort de la requête.
Mandaté par la Chambre des tutelles, le SPJ a déposé, le 30 mars 2012, un rapport d'évaluation
daté du 29 mars 2012 concernant B.H.________. Il a notamment relevé l'excellente relation entre
l'enfant et sa mère, celle-ci étant très adéquate et bien organisée dans la
prise en charge de sa fille. Le développement d'B.H.________ n'inspirait aucune inquiétude
et A.H.________ n'était pas opposée aux contacts réguliers entre le père et sa fille.
L'attachement mère-enfant était sécurisant pour celle-ci et constituait un élément
nécessaire à la bonne évolution d'B.H.________. Le SPJ a ainsi estimé qu'il n'y avait
pas lieu de prendre des mesures de protection en faveur de celle-ci.
Dans ses déterminations du 5 avril 2012, Me Catherine Jaccottet Tissot a conclu au rejet des conclusions
de la demande de retour et, reconventionnellement, au renvoi de l'affaire au Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de Lausanne afin qu'il statue sur les modalités de l'exercice du droit
de visite du père. Elle a notamment souligné que tous les professionnels en contact avec l'enfant
s'accordaient à dire qu'elle se développait harmonieusement et que sa prise en charge en Suisse
était assurée de manière tout à fait adéquate. Elle a estimé que le retour
ne devait pas être ordonné mais qu'un droit de visite devait être fixé, ce qui prenait
en considération les intérêts de l'enfant. La curatrice a produit un bordereau de pièces.
Dans ses déterminations du 11 avril 2012, l'intimée A.H.________ a conclu, sous suite de frais
et dépens, au rejet de la demande du 20 mars 2012. Elle a produit un bordereau de pièces et
requis l'audition de trois témoins. Elle a notamment allégué que les époux avaient
décidé d'un commun accord qu'elle accoucherait à New York, R.________ devant prendre congé
pour l'accompagner et l'aider à s'installer. Celui-ci lui avait d’ailleurs transmis une liste
d’obstétriciens pratiquant dans cette ville. Il n’avait jamais été question
qu’elle rentre en Grèce avec son époux le 22 août 2011, dès lors qu’elle
ne pouvait pas voyager durant les quarante jours suivant l'accouchement et qu'elle avait un billet aller-retour
Genève-New York de sorte qu'elle allait forcément revenir en Suisse. Le requérant savait
qu’elle irait dans ce pays avec l’enfant et qu’elle comptait y poursuivre sa formation.
Le 11 avril 2012, le requérant a déposé des pièces relatives au droit grec en matière
de garde.
Le 16 avril 2012, la requête de l'intimée tendant à l'audition de trois témoins a
été rejetée, les faits sur lesquels ceux-ci étaient susceptibles de s'exprimer ne
paraissant pas déterminants.
Le 20 avril 2012, la cour de céans a indiqué à A.H.________ qu'elle ne voyait pas d'inconvénient,
pour autant qu'aucune partie ne s'y oppose, à ce qu'une personne de son choix prenne place dans
le public lors de l'audience, conformément à sa demande du même jour.
Par télécopie du 23 avril 2012, le requérant a précisé qu'il ne s'opposait pas
à ce qu'une personne de confiance soit présente aux côtés de l'intimée et a
ajouté qu'il serait également accompagné.
C.
Les parents, assistés de leurs conseils respectifs, la curatrice de l'enfant et deux représentants
du SPJ ont comparu à l'audience de la Chambre des tutelles du 24 avril 2012, qui s'est tenue en
présence d'une interprète. R.________ et A.H.________ ont chacun produit un bordereau de pièces.
La conciliation a été tentée et, ensuite de l'échec de celle-ci, la cour de céans
a procédé à l'audition du requérant et de l'intimée, les représentants
du SPJ et la curatrice s'étant retirés avec l'accord des parties respectivement avant et après
la suspension de l'audience à la mi-journée.
Invité à se déterminer sur certains allégués de l'intimée, R.________ a
admis qu'A.H.________ s'était rendue à Genève entre le 19 juillet 2010 et le 4 janvier
2011 dans le cadre d'un congé demandé à son employeur étatique grec, précisant
que cette période n'avait pas été consécutive mais interrompue par des séjours
en Grèce (ad all. 72), que l'intimée était rentrée en Grèce et qu'elle avait
poursuivi son travail auprès du Ministère grec de la santé compte tenu de ce qu'aucune
résiliation de son contrat de travail n'était intervenue (ad all. 74) et qu'à la suite
des pressions d'A.H.________, il avait finalement accepté que celle-ci accouche à New York,
le surplus étant contesté (ad all. 78).
R.________ a en outre notamment déclaré qu'il attendait que son épouse rentre de New York
car elle lui avait dit qu'elle allait revenir. Ils envisageaient de trouver une maison plus proche de
leur lieu de travail. Il s'est en outre exprimé sur son séjour à New York.
A.H.________ a pour sa part fait des déclarations relatives notamment à l'emploi qu'elle occupait
en Grèce, à la résiliation du contrat de travail y relatif – qui avait été
acceptée en janvier 2012 et publiée en février 2012 – et à son séjour
à New York. Elle a également exposé que le renouvellement de son contrat de travail aux
HUG lui avait à l'époque été proposé et que, dès lors qu'elle était
tombée enceinte, elle était rentrée en Grèce ; elle serait sinon restée
en Suisse. Les époux avaient rencontré des difficultés avant qu'elle quitte la Grèce,
presque tout de suite après le mariage. Elle avait postulé pour un emploi en Suisse après
son retour des Etats-Unis et serait rentrée en Grèce si elle n'avait pas trouvé de travail.
Elle souhaitait terminer en Suisse sa formation supérieure, qui durerait environ cinq ans, mais
elle retournerait en Grèce en cas de décision définitive de retour de l'enfant dans ce
pays. Elle tenterait alors d'y obtenir la garde d'B.H.________ et repartirait ensuite à l'étranger
pour sa formation, en Suisse ou ailleurs, dès lors qu'elle ne pourrait pas commencer sa spécialisation
en Grèce avant une quinzaine d'années.
En droit :
1.
La cour de céans
doit statuer sur la demande de retour immédiat en Grèce d’une enfant mineure se trouvant
actuellement en Suisse avec sa mère, demande formulée par le père domicilié en Grèce
qui invoque l’application de l’art. 3 CEIE.
a)
La CEIE a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur pour
ce pays le 1
er
janvier 1984. Elle a été signée par la Grèce le 19 mars 1993 et est entrée en
vigueur pour ce pays le 1
er
juin 1993. Cette convention a principalement pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants
déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a CEIE) et s’applique
à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement
avant l’atteinte aux droits de garde ou de visite ; l’application de la convention cesse
lorsque l’enfant parvient à l’âge de seize ans (art. 4 CEIE).
b)
La Suisse a édicté une loi d’application, la LF-EEA, qui a été adoptée
le 21 décembre 2007 et est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2009. Selon l’art. 7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l’enfant
résidait au moment du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes
portant sur le retour d’enfants et peut ordonner des mesures de protection.
Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal
(art. 22 al. 1bis ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007, RSV 173.31.1]).
Elle doit procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant et statuer dans un délai
de six semaines à partir de sa saisine (art. 11 CEIE ; cf. ATF 137 III 529 c. 2.2).
c)
L’art. 24a LProMin (loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs, RSV 850.41) prévoit que
l’autorité judiciaire compétente en application de la législation fédérale
sur l’enlèvement international d’enfants peut charger le département – c’est-à-dire
le Département de la formation et de la jeunesse, qui est l'autorité compétente en matière
de prévention des facteurs de mise en danger et de protection des mineurs (art. 6 al. 1 LProMin)
et qui exerce ces tâches par le service en charge de la protection de la jeunesse (art. 6 al. 2
LProMin) – de : (a) l’exécution des mesures nécessaires à la protection de
l’enfant (art. 6 LF-EEA) ; (b) l’audition de l’enfant (art. 9 LF-EEA) ; (c) l’exécution
de la décision ordonnant et fixant les modalités de retour de l’enfant (art. 12 LF-EEA).
d)
En l’espèce, il est constant que l’enfant résidait dans le canton de Vaud au moment
du dépôt de la demande de retour formulée par son père, de sorte que la cour de céans
est compétente pour statuer en instance unique sur cette demande (art. 7 al. 1 LF-EEA).
Le père avait saisi d’une demande de retour (cf. art. 8 CEIE) l’autorité centrale
grecque, qui avait transmis la requête à l’autorité centrale suisse (cf. art. 9
CEIE). Cette dernière, considérant que les conditions de l’art. 3 CEIE n’étaient
manifestement pas remplies compte tenu de la naissance de l’enfant aux Etats-Unis et de sa venue
directement en Suisse avec sa mère, a informé l’autorité centrale grecque du rejet
de la requête en vue du retour, conformément à l’art. 27 CEIE. Comme le relève
à juste titre la curatrice dans ses déterminations, une telle prise de position n’est
pas susceptible de recours et ne fait pas obstacle à la faculté pour le père de s’adresser
directement à l’autorité judiciaire compétente (art. 29 CEIE). L’intimée
n'a d’ailleurs soulevé aucun argument à cet égard.
2.
a)
Conformément à l’art. 8 LF-EEA,
le tribunal engage une procédure de conciliation ou une médiation en vue d’obtenir la
remise volontaire de l’enfant ou de faciliter une solution amiable, si l’autorité centrale
ne l’a pas déjà fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation ou de la médiation
ne permet pas d’aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande, le tribunal
statue selon une procédure sommaire (al. 2). L’art. 9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure
du possible, le tribunal entend les parties en personne (al. 1) ; il entend l’enfant de manière
appropriée ou charge un expert de cette audition, à moins que l’âge de l’enfant
ou d’autres justes motifs ne s’y opposent (al. 2) ; il ordonne la représentation de
l’enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée en matière
d’assistance et versée dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes
et déposer des recours (al. 3).
b)
En l’espèce, la conciliation a été vainement tentée à l’audience
du 24 avril 2012. La cour de céans a désigné Me Catherine Jaccottet Tissot, avocate à
Lausanne, en qualité de représentante d’B.H.________. Le père et la mère de
l’enfant ont été entendus par la Chambre des tutelles lors de l’audience précitée,
qui s’est déroulée en présence d’une interprète. B.H.________, née
le [...] 2011, est trop jeune pour être entendue. Le droit d’être entendu des intéressés
a donc été respecté.
3.
a)
La première question qui se pose, tant au regard de l’art. 4 CEIE (qui détermine le champ
d’application territorial de la CEIE) qu’au regard de l’art. 3 CEIE (qui définit
quand le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite),
est de savoir dans quel pays B.H.________ avait sa résidence habituelle immédiatement avant
l’atteinte alléguée au droit de garde.
b/aa)
Aux termes de l’art. 3 al. 1 CEIE, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré
comme illicite (a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à
une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat
dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement
ou son non-retour, et (b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement,
au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements
n’étaient survenus. L’art. 3 al. 2 CEIE précise que le droit de garde visé
à la lettre a de l'alinéa 1 peut notamment résulter d’une attribution de plein droit,
d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit
de cet Etat.
bb)
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la notion de résidence habituelle au sens
de la CEIE, dont cette convention ne contient aucune définition et que la LF-EEA ne précise
pas non plus, doit être interprétée de manière autonome et son contenu déterminé
selon l'esprit et le but de la convention et non selon le droit de l'Etat contractant concerné.
La résidence habituelle doit se déterminer en principe de la même manière que le
critère de rattachement semblable prévu par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant
la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs
(CLaH 61, RS 0.211.231.01). Est ainsi déterminant le centre effectif de vie de l'enfant et de ses
attaches ; celui-là peut résulter soit de la durée de fait de la résidence et des
relations ainsi créées, soit de la durée envisagée de la résidence et de l'intégration
attendue (Mazenauer, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen – Eine
Analyse im Lichte des Kindeswohls, thèse, 2012, n. 12, p. 6 ; TF 5A_119/2011 du 29 mars 2011
c. 6.2.1.1 ; TF 5A_650/2009 du 11 novembre 2009 c. 5.2, in SJ 2010 I p. 193 ; TF 5A_427/2009 du
27 juillet 2009 c. 3.2 ; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 c. 5.1, in La pratique du droit de la
famille [Fampra.ch] 2006 p. 474 ; TF 5P.128/2003 du 23 avril 2003 c. 3.2, in Fampra.ch 2003 p. 720
et les références ; cf. également ATF 117 II 334 c. 4d, JT 1995 I 56, et ATF 110
II 119 c. 3).
Un séjour de six mois crée en principe une résidence habituelle. La résidence peut
également devenir habituelle sitôt après le changement du lieu de séjour, si elle
est destinée à être durable et à remplacer le précédent centre d’intérêt
(TF 5A_650/2009 précité c. 5.2 ; TF 5A_427/2009 précité c. 3.2 ; TF 5P.367/2005
précité c. 5.3 ; Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen
Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, thèse, St-Gall 1998, pp. 199-200 ; Pirrung, Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen EGBGB/IPR, rem. prél.
C-H ad Art. 19 EGBGB [Internationales Kindschaftsrecht 2], n° D35, pp. 234-235).
La résidence habituelle se détermine d'après des faits perceptibles de l'extérieur,
non pas selon le facteur de la volonté, et doit être définie pour chaque personne séparément.
La résidence habituelle d’un enfant se situe en principe au lieu de son centre de vie effectif,
là où il a le centre de gravité de son existence. Elle coïncide le plus souvent avec
le centre de vie d'un des parents au moins. Pour un nouveau-né et un jeune enfant, ses relations
familiales avec le parent en ayant la charge sont décisives en tant qu'indice de sa résidence
habituelle ; les liens de la mère avec un pays englobent en règle générale également
l'enfant (Mazenauer, op. cit., nn. 13-14, pp. 7-8 ; ATF 129 III 288 c. 4.1, JT 2003 I 281 ;
TF 5A_257/2011 du 25 mai 2011 c. 2.2 ; TF 5A_650/2009 précité c. 5.2 ; TF 5A_427/2009
précité c. 3.2 ; TF 5P.367/2005 précité c. 5.3 ; TF 5C.192/1998 du 18 décembre
1998 c. 3b/aa, in SJ 1999 I p. 221 ; Kropholler, in von Staudingers Kommentar zum BGB, 13
e
éd., 1994, n. 125 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB). Des interruptions momentanées de la présence,
même si elles sont de longue durée, n'excluent pas l'existence (ou la poursuite) d'une résidence
habituelle, aussi longtemps que le centre de la vie est conservé (TF 5A_427/2009 précité
c. 3.2 ; TF 5P.128/2003 précité c. 3.3). S'agissant de très petits enfants, le Tribunal
fédéral a même estimé, dans un arrêt du 11 janvier 2010, que la résidence
habituelle dépendait de celle du parent qui en a la garde (TF 5A_764/2009 du 11 janvier 2010 c.
2.3). Cet arrêt a été critiqué en doctrine au motif que, même s'agissant de
très petits enfants, ce sont les circonstances de fait qui sont décisives (Mazenauer, op. cit.,
n. 14, p. 8, note infrapaginale 22). En effet, la notion de résidence habituelle étant une
notion de fait, qui doit être définie pour chaque individu, on ne saurait, contrairement à
ce qui prévaut pour le domicile en droit suisse (cf. art. 25 CC [Code civil suisse du 10 décembre
1907, RS 210]), imputer dans tous les cas à l’enfant la résidence habituelle du parent
gardien lorsque les père et mère n’ont pas de résidence habituelle commune, surtout
lorsque l’enfant n’a jamais vécu dans le pays concerné.
Dans un arrêt allemand du 27 juin 2011 rendu en matière d'enlèvement international d'un
enfant, il a été considéré qu’un enfant conçu (nasciturus) ne pouvait
pas avoir de résidence habituelle, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence,
la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de
responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96, RS 0.211.231.011) prévoyant
d’ailleurs à son article 2 que cette convention est applicable aux enfants à partir de
leur naissance (arrêt du KG Berlin Senat für Familiensachen, référence 16 UF 124/11,
consultable sur le site internet www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de). Il résulte de
cette considération que la résidence habituelle d’un enfant est à examiner à
partir de la naissance de celui-ci et non pas déjà durant la période de la grossesse.
c)
En l’espèce, B.H.________ est née aux Etats-Unis. A l’instar des juges allemands,
il y a lieu de considérer qu’en tant que nasciturus, elle n’a pas pu avoir de résidence
habituelle en Grèce, quand bien même sa mère – avec laquelle elle était encore
physiquement liée – y avait fait le centre de ses intérêts et y était domiciliée
durant la fin de la grossesse. On ne saurait en effet imputer à B.H.________ de manière fictive
la résidence habituelle que sa mère avait en Grèce avant le déplacement à New
York, alors que l'enfant n’a jamais elle-même vécu ni même mis les pieds en Grèce.
N’ayant passé que quelques semaines à New York juste après sa naissance, l’enfant
n’a pas non plus pu se constituer une résidence habituelle aux Etats-Unis. Elle n’y
avait en effet aucune attache et n’était pas destinée à y demeurer durablement,
dès lors que la mère ne s’y était rendue que pour accoucher, selon un projet auquel
le père avait adhéré. B.H.________ est ensuite venue en Suisse avec sa mère le 31
août 2011 et y vit depuis lors. Sous l’angle de son centre de vie effectif, elle a en conséquence
eu sa première résidence habituelle en Suisse, pays où elle a vécu presque l’entier
de sa jeune vie et où sa mère séjourne, à première vue, pour plusieurs années
dans le cadre de sa spécialisation, pour laquelle elle est au bénéfice d’un contrat
de travail de durée indéterminée.
Il résulte de ce qui précède que, dès lors qu’B.H.________ a eu sa première
résidence habituelle en Suisse, on ne saurait considérer qu’elle a été déplacée
illicitement de Grèce au sens de l’art. 3 CEIE. Cette disposition vise au demeurant à
sanctionner le déplacement d’un enfant qui dispose déjà d’une résidence
habituelle et B.H.________ n’en avait pas avant son arrivée en Suisse. La cour de céans
partage ainsi la position exprimée par l'OFJ dans sa décision du 2 décembre 2011.
Il convient toutefois de réserver l'éventualité d'un abus de droit, respectivement d'une
fraude à la loi, qui consisterait pour une femme à aller accoucher dans un pays étranger
dont le droit lui permettrait de décider seule du lieu de vie de l'enfant, ceci dans le but d’échapper
aux mécanismes de protection de la CEIE. En l’occurrence, il n’est pas établi que
l’intimée se serait rendue aux Etats-Unis dans ce dessein. Il ressort au contraire du dossier
que l’accouchement à New York était un projet commun des parents.
En conséquence, à défaut de résidence habituelle d’B.H.________ en Grèce,
la requête de retour de l’enfant dans ce pays doit être rejetée.
Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'enfant serait placé dans une situation
intolérable du fait de son retour en Grèce au sens de l'art. 13 al. 1 let. b CEIE et de l'art.
5 LF-EEA, en particulier si l'on peut retenir qu'au vu des circonstances l'enfant ne serait reconduit
dans l'Etat de provenance que pour y attendre l'attribution définitive du droit de garde au parent
auteur de l'enlèvement, avant de retourner à nouveau en Suisse avec ce dernier (hypothèse
envisagée par le Message du Conseil fédéral, FF 2007 pp. 2462-2464 ; cf. Mazenauer,
op. cit., n. 307, p. 168, et nn. 326 ss, pp. 178 ss).
4.
En définitive, la requête en retour
déposée par R.________ doit être rejetée.
Selon l’art. 14 LF-EEA, l’art. 26 CEIE est applicable aux frais des procédures judiciaires
et des procédures d’exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral.
L’art. 26 al. 2 CEIE prévoit que l’autorité centrale et les autres services publics
des Etats contractants n’imposeront aucun frais en relation avec les demandes introduites en application
de la Convention ; notamment, ils ne peuvent réclamer du demandeur le paiement des frais et dépens
du procès ou, éventuellement, des frais entraînés par la participation d’un
avocat. Ainsi, le demandeur qui succombe ne peut être condamné à verser des frais judiciaires
ou des dépens, à moins que l’Etat contractant n’ait formulé une réserve
en se fondant sur l’art. 26 al. 3 CEIE, ce qui n’est pas le cas de la Suisse (TF 5A_119/2011
précité c. 8.3 et les références citées). Même si l'intimée a obtenu
gain de cause, la présente décision doit en conséquence être rendue sans frais ni
dépens.
Il n'y a pas non plus lieu d'allouer des dépens à la curatrice de l'enfant, qui n'est pas une
partie adverse du requérant au retour et qui doit être indemnisée par l'Etat pour son
intervention dans la présente procédure. Il convient de fixer cette indemnité à 2'890
fr., débours compris mais sans TVA (cf. circulaire du Tribunal cantonal n
o
4 du 19 octobre 2011 relative à la rémunération
des tuteurs et curateurs, p. 2 in fine). Cette indemnité correspond au temps consacré à
l’exécution du mandat tel qu’allégué par Me Catherine Jaccottet Tissot (15.50
h x 180 fr.), qui apparaît raisonnable et adéquat au vu des difficultés présentées
par la cause, ainsi qu’à un montant forfaitaire de débours de 100 fr. (cf. art. 3 al.
3 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV
211.02.3]), par analogie).
Par
ces motifs,
la
Chambre des tutelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La requête en retour de l'enfant B.H.________ déposée le 20 mars 2012 par R.________ est
rejetée.
II.
L'indemnité de curatrice allouée à Me Catherine Jaccottet Tissot est fixée à
2'890 fr. (deux mille huit cent nonante francs) et lui sera versée par la caisse du Tribunal cantonal.
III.
La décision est rendue sans frais ni dépens.
Le
président :              La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Patricia Michellod (pour R.________),
‑
Me Philippe Ciocca (pour A.H.________),
-
Me Catherine Jaccottet Tissot (pour B.H.________),
-
Service de protection de la jeunesse,
et
communiqué à :
‑
Office fédéral de la justice,
par
l'envoi de photocopies. Il prend date de ce jour.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
dix
jours
qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 2 let. c LTF).
La greffière :