vd_findinfo · HC / 2018 / 569 · 2018-06-13 · fr

GARDE ALTERNÉE, REVENU HYPOTHÉTIQUE, FRAIS DE VOYAGE, DÉBUT | 173 al. 3 CC, 176 al. 3 CC, 271 CPC (CH), 272 CPC (CH), 85 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 13.06.2018 HC / 2018 / 569

TRIBUNAL
CANTONAL
JS17.033120-180456
353
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
13 juin 2018
__________________
Composition
:
M.
Krieger
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Clerc
*****
Art.
173 al. 3, 176 al. 3 CC ; 85 al. 1, 271, 272 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.F.________
,
à Lucens, intimé, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 15 mars 2018 par le Vice-Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye
et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec
B.F.________
,
à Lucens, requérante, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance du 15 mars 2018,
notifiée le lendemain, le Vice-Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye
et du Nord vaudois (ci-après : le président ou le premier juge) a ratifié une convention
partielle (I), a confié la garde des enfants A.________ et B.________ à l'épouse (Il),
a fixé un large et libre droit de visite au père, et à défaut d'entente un week-end
sur deux et deux soirs par semaine, les mardis et jeudis, plus la moitié des vacances scolaires
et jours fériés (III), a astreint le père a contribuer à l'entretien de la fille
A.________ par une pension de 1'430 fr. par mois (IV) et de B.________ par 1'300 fr. par mois (V), a
prévu le versement à l’épouse du bonus annuel éventuellement perçu par
A.F.________ (VI), a constaté les montants nécessaires pour l'entretien convenable des enfants
(VII), a fixé les frais et les indemnités (VIII à X) et a rejeté toutes autres ou
plus amples conclusions, la décision étant immédiatement exécutoire (XI et XII).
B.
a)
Par appel motivé du 26
mars 2018, A.F.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission de l'appel et
à la réforme de la décision en ce sens que les parties exercent une garde alternée,
selon les modalités qu'il propose, les contributions d'entretien étant réduites en lien,
subsidiairement à la réduction des contributions d'entretien à 800 fr. pour A.________
et à 700 fr. pour B.________, le chiffre VI étant supprimé, plus subsidiairement à
l'annulation de la décision. Il a en outre sollicité l’effet suspensif à son appel
et l’octroi de l’assistance judiciaire.
b)
Par
ordonnance du 28 mars 2018, le Juge délégué de la Cour d'appel a rejeté la requête
d'effet suspensif et a réservé la décision sur les frais et dépens.
c)
Par
lettre du 10 avril 2018, la décision sur l’assistance judiciaire a été réservée.
d)
Par
courrier du 1
er
mai 2018, Me Matthieu Genillod, conseil de l’appelant, a produit sa liste d’opérations.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
a)
A.F.________ (ci-après : l’intimé), né le [...] 1976, et B.F.________ (ci-après :
la requérante), née [...] 1977, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le
[...] 2007 à [...].
De leur union sont issues deux enfants :
- A.________, née le [...] 2007 ;
- B.________, née le [...] 2011.
b)
A la suite de difficultés conjugales, l’intimé a quitté le domicile familial au
début du mois d’octobre 2017.
2.
a)
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures superprovisionnelles
du 2 novembre 2017, B.F.________ a conclu en particulier à ce que la garde de fait et la prise en
charge quotidienne des enfants lui soit confiée, à ce que A.F.________ contribue à l’entretien
des siens par le versement d’une pension mensuelle de 2'423 fr. 05 pour A.________, de 2'257 fr.
95 pour B.________ et « à l’entretien de B.F.________ par le versement mensuel régulier
d’une pension, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire,
d’un montant fixé à dire de Justice et selon indications données en cours d’instance ».
b)
Dans un procédé écrit du 30 novembre 2017, A.F.________ a conclu au rejet des conclusions
prises par B.F.________. Reconventionnellement, il a conclu en substance à ce que les époux
exercent la garde de fait partagée sur les enfants, le lieu de résidence demeurant administrativement
rattaché à celui de la mère, la garde étant répartie à raison d’une
semaine sur deux en alternance, que chaque parent assume les frais courants d’entretien des enfants,
les autres frais étant partagés par moitié, et qu’aucune contribution d’entretien
ne soit due entre les époux.
3.
a)
A l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 1
er
décembre
2017, les parties ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante pour
valoir ordonnance partielle, aux termes de laquelle elles ont convenu de vivre séparées pour
une durée indéterminée et d’attribuer la jouissance du domicile conjugal à
B.F.________, qui en payerait le loyer et les charges.
b)
Sur requête de leur mère, les enfants A.________ et B.________ ont été entendues
le 17 janvier 2018 par un juge délégué du Tribunal civil de l’arrondissement de
la Broye et du Nord vaudois.
Il ressort notamment de l’audition des enfants que celles-ci aiment leurs parents de façon
identique. Elles ont exprimé le souhait de vivre auprès de leur mère et d’aller
un week-end sur deux chez leur père, ainsi que la moitié des vacances scolaires.
c)
Dans
ses déterminations du 6 février 2018, A.F.________ a maintenu ses conclusions en institution
d’une garde alternée et a requis la mise en œuvre de l’Unité évaluation
et missions spécifiques du Service de protection de la jeunesse. Il a déclaré que dans
l’intervalle et par modération, il était prêt à s’accommoder du maintien
de son droit de visite tel qu’exercé de fait depuis plusieurs semaines, à savoir :
une fin de semaine sur deux, du mercredi à 18h00 au dimanche à 18h00 ; la moitié
des vacances scolaires et autres jours fériés légaux, en alternance.
4.
La situation personnelle
et financière des parties est la suivante :
a)
B.F.________ est titulaire d’un certificat fédéral de capacité de gestionnaire de
vente. Avant la naissance de l’enfant [...], elle travaillait en tant que gestionnaire de vente
auprès de M.________, à 60 %. Entre les mois de décembre 2016 et mai 2017, la requérante
a exercé une activité accessoire de vente de « Tupperware ». Pendant cette
période, elle a réalisé un gain net total de 442 fr. 95. B.F.________ exerçait également
une activité de garde d’enfant qui lui rapportait 100 à 150 fr. par mois. Elle a cependant
mis fin à cette activité à compter du mois de janvier 2018.
Le premier juge a arrêté ses charges mensuelles comme suit :
- minimum vital              1'350 fr.
- frais de logement              1'398
fr. 60
- assurance maladie LAMal
464 fr. 45
Total
3'213 fr. 05
La requérante vit dans l’ancien appartement conjugal de [...].
b)
L’intimé travaille à plein
temps depuis le 9 mai 2016 en qualité de technicien en maintenance auprès de L.________, à
Crissier. Selon son contrat de travail, sa rémunération est composée d’un salaire
annuel de 96'005 fr. brut divisé en treize mensualités de 7'385 fr. et d’un bonus dépendant
des objectifs atteints et des performances. Au regard de ses fiches de salaire, le montant brut de 7'385
fr. correspond à un salaire net de 6'553 fr. 40, soit 7'099 fr. 50 part au treizième salaire
comprise. A.F.________ perçoit en sus 500 fr. d’allocations familiales par mois.
Son minimum vital a été établi comme suit par le premier juge :
- minimum vital              1'200 fr.
- frais d’exercice du droit de visite
150 fr.
- frais de logement              1'700
fr.
- place de parc
100 fr.
- assurance maladie LAMal
417 fr. 70
- frais médicaux
83 fr. 35
- frais de transports
500 fr.
- frais de repas
217 fr.
Total
4'368 fr. 05
Dans son procédé écrit du 30 novembre 2017, l’intimé avait compté, au
titre de ses charges, en particulier, des frais de transport de 70 ct. / km. ainsi que son assurance
automobile et la taxe automobile.
c)
Le premier juge a établi les coûts directs des enfants A.________ et B.________ comme suit :
A.________
B.________
-
montant de base
600 fr.
- montant de base
400 fr.
-
part. frais de logement
299 fr. 70
- par. frais de logement
299 fr. 70
-
ass. maladie LAMal
123 fr. 55
- ass. maladie LAMal
96 fr. 25
-
ass. maladie LCA
19 fr. 20
- ass. maladie LCA
42 fr. 20
./.
allocations familiales
- 250 fr.
./. allocations familiales   - 250 fr.
Total
coûts directs
792 fr. 45
Total coûts directs
588 fr. 15
5.
Les deux parties ont rendu vraisemblable qu’elles sont aimantes et attentionnées envers leurs
enfants. Elles se sont toutes deux investies dans leur rôle parental. Il ressort aussi de l’instruction
qu’elles ont adopté une répartition traditionnelle des rôles durant la vie commune,
la mère s’occupant des enfants de façon prépondérante durant la semaine, le
père travaillant à plein temps.
Le chef d’équipe de l’intimé a fait savoir à ce dernier, dans un courriel
non daté, qu’il s’efforcerait de trouver des solutions afin de l’aider à
disposer du maximum de temps pour ses filles.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les
causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier
état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance
précédente, non l’enjeu de l’appel (Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115,
spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure
sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2
En l’occurrence, formé en temps utile
par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur
des conclusions patrimoniales qui, capitalisées (art. 92 CPC), sont supérieures à 10'000
fr., l’appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les références citées). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini
s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit.,
in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136).
2.2
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union
conjugale, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC)
et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur
la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127
III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens
de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5
décembre 2011 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée,
qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire
sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure : il leur
incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles.
Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural. En revanche,
l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions
relatives aux enfants (TF 5A 608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l'arrêt TF
5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les références citées, publié in FamPra.ch
2013 p. 769 ; Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, fond et procédure, Bâle 2016,
nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC et les références citées, ainsi que nn. 28 ss ad art. 276 CPC).
La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer activement à la
procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve
disponibles, ce qui atténue considérablement la distinction entre la maxime inquisitoire sociale
et la maxime inquisitoire pure ou illimitée (Dietschy, Le devoir d'interpellation du tribunal et
la maxime inquisitoire sous l'empire du Code de procédure civile suisse, in RSPC 2011 p. 87).
Pour les questions relatives aux époux, le principe de disposition s'applique à l'objet du
litige. Le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une ni plus,
ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir (TF 5A_361/2011
du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). En revanche, en ce qui concerne les questions relatives aux enfants,
l'art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office (TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1
; TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2 ; Juge délégué CACI 20 février 2015/136
consid. 3 ; Bohnet, op. cit., nn. 29 s. ad art. 276 CPC ; Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n.
6 ad art. 272 CPC) ; dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié
par les conclusions des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1
et les références citées).
2.3
En l’espèce, sont litigieuses en appel,
d’une part, les questions de la garde des enfants et des contributions à leur entretien, lesquelles
sont soumises aux maximes inquisitoires illimitée et d’office, et, d’autre part, celles
de la contribution due pour l’entretien de l’intimée et le montant du bonus qui devrait
lui être versé, lesquelles sont soumises au principe de disposition et à la maxime des
débats.
3.
3.1
Dans un premier moyen, l'appelant soutient qu'une
garde partagée doit être mise en place, les conditions étant réalisées.
3.2
Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à
l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne
les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273
ss CC). Cette réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles,
la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien
(ATF 142 III 617 consid. 3.2.2).
Dans le nouveau droit de l'autorité parentale, entré en vigueur le 1
er
juillet
2014 (RO 2014 p. 364), la notion de « droit de garde » – qui se définissait auparavant
comme la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement quotidien
de l'enfant – a été remplacée par celle du « droit de déterminer le lieu
de résidence de l'enfant », qui constitue désormais une composante à part entière
de l'autorité parentale (cf. art. 301a al. 1 CC ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.2). Le terme générique
de « garde » se réduit désormais à la seule dimension de la « garde de
fait », qui se traduit par l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des
devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et les
références citées).
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l'autorité
parentale se partagent la garde de l'enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent
être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message concernant la révision du
Code civil suisse [Entretien de l'enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 p. 545). Depuis l'entrée
en vigueur de la nouvelle réglementation relative à l'autorité parentale conjointe, l'instauration
de la garde alternée ne suppose plus nécessairement l'accord des deux parents, mais doit se
révéler conforme au bien de l'enfant et à la capacité des parents à coopérer.
Avec la modification du droit à l'entretien de l'enfant qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2017, le nouvel art. 298 al. 2ter CC dispose expressément que le juge devra examiner, selon
le bien de l'enfant, la possibilité d'instaurer la garde alternée si le père, la mère
ou l'enfant le demande (Burgat, Autorité parentale et prise en charge de l'enfant : état des
lieux, in : Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, Bohnet et
Dupont (éd.), UNINE 2016, pp. 121 ss et les références citées). Par conséquent,
en présence d'une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner
la possibilité d'organiser une garde alternée même lorsqu'un seul des parents le demande
(Message, FF 2014 pp 546-547).
Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir
effectivement s'occuper de l'enfant (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1 ; TF 5A_46/2015 du
26 mai 2015 consid. 4.4.3). Invité à statuer à cet égard, le juge doit examiner,
nonobstant et indépendamment d'un éventuel accord des parents, si la garde alternée est
possible et compatible avec le bien de l'enfant (TF 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 3.2.3 ;
TF 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4). En matière d'attribution des droits parentaux,
le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts
des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 131
III 209 consid. 5).
Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation géographique
et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque
parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter
à l'enfant le maintien de la situation antérieure, en ce sens notamment qu'une garde alternée
sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà
avant la séparation, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant,
l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que
le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait
pas de la capacité de discernement à cet égard, étant précisé que l'audition
d'un enfant est possible dès qu'il a six ans révolus (ATF 133 III 553 consid. 3 ; ATF 131 III
553 consid. 1.2.3). Les critères d'appréciation précités sont interdépendants
et leur importance varie en fonction du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité
et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle
prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à
un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration
et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné
est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles
respectifs des parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_34/2017
du 4 mai 2017 consid. 5.1 ; TF 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1 et les références
citées).
Si le juge arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt
de l'enfant, il devra alors déterminer auquel des deux parents il attribue la garde en tenant compte,
pour l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité
de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent (ATF 142 III 617 consid.
3.2.4).
La distinction entre garde alternée et garde partagée tient à l'imprécision terminologique
du nouveau droit, soit à déterminer s'il y a encore une différence entre garde de fait
et prise en charge (Sandoz, Note in JdT 2017 II 200). Cette auteure propose que la jurisprudence fédérale
soit précisée quant aux termes utilisés, notamment dans les ATF 142 III 612 et 617. Il
n'en reste pas moins que les critères posés par le Tribunal fédéral pour déterminer
si une garde, qu'elle soit alternée ou partagée, semblent les mêmes, puisque la seule
différence tient, dans le cas de la garde partagée, à une prise en charge répartie
selon des modalités un peu différente (op. cit.).
3.3
Si l'appelant fait grand cas de la distinction
entre garde alternée, qu'il n'a pas requise, et garde partagée, qu'il a requise, on ne discerne
pas quels seraient les critères que le premier juge n'aurait pas correctement retenus et appréciés.
Même s'il faut définir la garde requise par l'appelant de garde partagée, il n'en reste
pas moins que l'appelant travaille à plein temps, alors que tel n'est pas le cas de l'intimée,
ce qui lui permet de s'occuper des enfants lors du repas de midi dans les cas où le repas ne serait
pas pris dans le cadre scolaire. L'appelant semble requérir une telle garde uniquement dans le but
d'obtenir une répartition équivalente du temps théorique que les enfants passent auprès
de l'un et l'autre des parents, en oubliant que l'intérêt de l'enfant l'emporte sur les considérations
du parent qui revendique une équivalence parfaite en partage du temps de garde. Il n'y a en effet
pas lieu de faire des décomptes égalitaires du temps passé avec l'un des parents plutôt
qu'avec l'autre, le seul critère pertinent étant l'intérêt de l'enfant lui-même
(CCUR 25 avril 2018/79 consid. 4.2).
Enfin, l'appelant admettrait de toute manière que les enfants mangent chez leur mère à
midi en raison de ses propres absences à ce moment-là, ce qui revient justement à privilégier
la décision du premier juge.
Le moyen est mal fondé.
4.
4.1
Dans un deuxième moyen, l'appelant allègue
d'une part que la garde partagée, telle qu'il entendait l'obtenir, impliquerait une modification
de la contribution d'entretien et que, d'autre part, l'intimée aurait renoncé de manière
volontaire à toute activité lucrative, dont celle de vente de Tupperware et de garde d'enfant,
ce qui lui rapportait entre 200 et 250 fr. par mois. Il conteste en outre le calcul des frais de transport
qui ont été retenus à sa charge.
4.2
S'agissant de la garde partagée et des effets
sur les coûts, il n'y a pas lieu de reprendre les calculs en lien avec une telle modification puisque
l'appelant n'obtient pas gain de cause sur ce point.
S'agissant ensuite des éléments plus
précis contestés par l'appelant, on retiendra ce qui suit.
4.3
4.3.1
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge
doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois imputer à l'une
comme à l'autre un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel il a été
renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance.
En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal.
Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se
procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) − dont on peut
raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations, respectivement de pourvoir
à son propre entretien (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid.
3.1, publié in SJ 2011 I 177). Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour
le débiteur que pour le créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in : FamPra.ch
2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se
contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1
; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai
2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23
février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte
tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit
là d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid.
4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b).
Même en cas de changement non volontaire d'emploi, si le débirentier se contente sciemment
d'une activité lucrative insuffisamment rémunérée, il doit se laisser imputer le
revenu qu'il serait, eu égard aux circonstances du cas d'espèce, capable de réaliser en
mettant à profit sa pleine capacité de gain (TF 5A_224/2016 du 13 juin 2016 consid. 3.3 ; TF
5A_59/2016 du 1
er
juin 2016 consid. 3.1, FamPra.ch 2016 p. 1059 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3). Il appartient
à l’époux débirentier de démontrer avoir entrepris tout ce qui était en
son pouvoir pour mettre pleinement à profit sa capacité de gain et pouvoir ainsi continuer
à assumer son obligation d'entretien (TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.4 ; cf. ATF 143
III 233 consid. 3).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un
certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2; ATF 114 II 13 consid.
5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la possibilité
réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas où le juge
exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où l'on exige de
lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, in : FamPra.ch.
2013 p. 486). Ce délai d'adaptation doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances
concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III
417 consid. 2.2). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles pour la
partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 consid. 3.2).
4.3.2
Il ressort du dossier que l'intimée n'a plus
exercé d'activité lucrative depuis la naissance de B.________, en application d'une répartition
traditionnelle des tâches voulue par les époux et de l'âge des enfants. De plus, les tâches
accessoires qui lui ont rapporté quelques gains modestes et irréguliers durant l'année
2017 ne sauraient être retenues comme une source certaine de revenus, qui devraient faire l'objet
d'une imputation à titre de revenu hypothétique en raison de l'abandon de ces activités.
On rappellera d'ailleurs que la vente de « Tupperwares » par exemple nécessite
en partie une disponibilité hors des horaires scolaires, dont le soir, ce qui paraît difficile
à mettre en place compte tenu du jeune âge des enfants. Quant à l'accueil à midi
de quelques enfants supplémentaires, il paraît vain de retenir qu'une telle activité serait
source d'un revenu suffisant et régulier pour être imputé dans la présente procédure.
Il convient toutefois de rendre à nouveau l’intimée attentive à la nécessité
de trouver rapidement une activité à temps partiel, la jurisprudence imposant toutefois de
lui laisser un délai suffisant pour s’organiser.
4.4
4.4.1
L’appelant conteste le calcul des frais
de transport qui a été retenu dans ses charges, en ce sens que le premier juge aurait omis
les frais d'assurance, de plaque et d'amortissement du véhicule. L’appelant estime que c'est
un montant de 70 ct. par km. qui devrait être retenu, correspondant à 1'142 fr. 30, soit
642 fr. 30 de plus.
4.4.2
Le premier juge a comptabilisé le coût
du carburant nécessaire pour deux trajets de 37.6 km. – à savoir la distance entre le
domicile de l’appelant et son lieu de travail – par jour travaillé, à raison d’une
consommation de huit litres aux cent kilomètres et d’un prix de l’essence de 1 fr. 50
le litre, auquel il a ajouté 300 fr. pour les frais fixes du véhicule, et a arrondi le total
à 500 francs.
4.4.3
La jurisprudence topique en la matière démontre
que la prise en compte des frais de transports et, cas échéant, leur calcul, n’est pas
uniforme.
Ainsi, selon une partie de la jurisprudence, il est admissible de tenir compte d’un forfait par
kilomètre, englobant l’amortissement (TF 5A_779/2015 du 12 juillet 2016 consid.
5.3.3.2, FamPra.ch 2016 p. 976). Aussi, le forfait habituellement appliqué par les cours vaudoises
de 70 ct. par kilomètre comprend non seulement l’amortissement, mais également les assurances
(CACI 12 juin 2017/228).
Dans certains arrêts, le Tribunal cantonal vaudois préconise de tenir compte du produit du
nombre de kilomètres parcourus par jour, du nombre de jours de travail par mois (lorsqu’il
s’agit de déterminer le coût des déplacements professionnels), du nombre de litres
consommés aux 100 km et du prix du litre d'essence, auquel s'ajoute un montant compris entre 100
et 300 fr. pour l'entretien du véhicule (Baston Bulletti, L'entretien après divorce: Méthodes
de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 86, note infrapaginale n. 51; Juge délégué
CACI du 9 décembre 2011/394 ; Juge délégué CACI 14 février 2013/26).
Une autre possibilité consacrée par la jurisprudence consiste à calculer le nombre de
kilomètres effectués en moyenne chaque mois, de les multiplier par le prix de l'essence pour
une consommation de 10 litres pour 100 km, puis d'y ajouter un montant forfaitaire de 100 à 300
fr. correspondant à l'entretien, à l'assurance et aux impôts du véhicule (TF 5A_338/2014
du 2 juillet 2014 consid. 3.1).
D’ailleurs, dans son procédé devant le premier juge, l'appelant n’avait pas utilisé
la même méthode de calcul que celle qu’il fait valoir en appel puisqu’il avait
compté 70 ct./km plus assurance, vignette et taxe automobile.
En résumé, le calcul appliqué par le premier juge est conforme à la jurisprudence
exposée ci-dessus puisque plusieurs méthodes, toutes admises par la jurisprudence, ont été
décrites et que le premier juge a appliqué l’une d’elles de manière conforme
au canevas posé. D’ailleurs, l’appelant n’expose pas les motifs pour lesquels
le cas d’espèce justifierait de préférer une autre méthode, de sorte que le
raisonnement du président peut être confirmé.
4.5
L’appelant estime que la décision rendue
par l’autorité de première instance impliquerait une prise en charge élargie des
enfants par leur père, ce qui devrait être pris en compte dans le calcul de la contribution
d’entretien due aux filles du couple.
Le premier juge a retenu un montant de 150 fr. pour les frais occasionnés par l’exercice du
droit de visite, alors même que la jurisprudence n’impose pas de prendre ceux-ci en considération
(TF 5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 4.2.1). Aussi, le raisonnement du président n’est pas
critiquable et doit être confirmé.
4.6
4.6.1
L’appelant conteste le point de départ
de la pension qui, selon lui, devrait être fixé au 1
er
novembre 2017.
4.6.2
Les contributions pécuniaires fixées par le juge en procédure de mesures protectrices
de l'union conjugale peuvent être réclamées pour l'avenir et pour l'année qui précède
l'introduction de la requête (art. 173 al. 3 CC, applicable dans le cadre de l'organisation de la
vie séparée selon l'art. 176 CC ; ATF 115 II 201 consid. 2 ; TF 5A_935/2012 du 11 juin 2013
consid. 3.2 ; TF 5A_930/2012 du 16 mai 2013 consid. 4.3). L'effet rétroactif vise à
ne pas forcer l'ayant droit à se précipiter chez le juge, mais à lui laisser un certain
temps pour convenir d'un accord à l'amiable (ATF 115 II 201 consid. 4a). L'effet rétroactif
ne se justifie que si l'entretien dû n'a pas été assumé en nature ou en espèces
ou dès qu'il a cessé de l'être (TF 5A_591/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.2)
Lorsque les conclusions ne précisent pas la date à partir de laquelle les contributions sont
réclamées, il n'est pas arbitraire de retenir qu'elles le sont à compter du jour du dépôt
de la requête (TF 5A_932/2015 du 10 mai 2016 consid. 4.3.2 ; TF 5A_458/2014 du 8 septembre
2014 consid. 4.1.2 ; TF 5A_765/2010 du 17 mars 2010 consid. 4.1, RMA 2011 p. 300 ; TF 5A_475/2011
du 12 décembre 2011 consid. 7.2.1, in RSPC 2012 p. 219).
La jurisprudence admet également de fixer le
dies
a quo
du versement de la contribution d’entretien
au début du mois suivant le dépôt de la requête (TF 5A_608/2011 du 13 décembre
2011 consid. 6.2.7 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011, consid. 4.2.6 ; TF 5A_760/2012
du 27 février 2013 consid. 6).
4.6.3
L’intimée a déposé sa requête
de mesures protectrices de l’union conjugale le 2 novembre 2017, en y concluant notamment au versement
d’une contribution d’entretien en faveur des filles du couple et en sa faveur, sans préciser
la date de départ des versements.
En tant que l’appelant affirme lui-même avoir assuré l’entretien de son épouse
par des versements pour le mois de novembre 2017, le premier juge était parfaitement fondé
à fixer le point de départ de la contribution d’entretien au début du mois suivant
le dépôt de la requête, soit au 1
er
décembre 2017.
Le raisonnement du premier juge, conforme aux principes exposés ci-dessus, doit être confirmé.
5.
5.1
Dans un troisième moyen, l'appelant conteste le chiffre VI de la décision, soit la décision
d'allouer en faveur de l'épouse l'éventuel bonus annuel que l'appelant percevrait de son employeur
à concurrence de 28'360 francs.
Il soutient que la conclusion prise par l’intimée dans sa requête du 2 novembre
2017 tendant au versement d’une contribution d’entretien en sa faveur n’est pas chiffrée,
ce qui la rendrait irrecevable.
De plus, cette conclusion serait formulée sous forme de bloc et porterait sur un fait futur imprévisible.
5.2
Sur le principe, la demande non chiffrée,
alors que les conditions de l'art. 85 al. 1 CPC ne sont pas réalisées, est irrecevable, sans
qu'il y ait lieu à fixation d'un délai selon l'art. 132 CPC (ATF 140 III 409 consid. 4).
En revanche, s'il est impossible pour le demandeur de chiffrer ses prétentions lorsque les informations
lui permettant d'en articuler le montant sont en mains du défendeur ou d'un tiers, prendre des conclusions
non chiffrées est un procédé admissible (ATF 123 III 140 consid. 2b, JdT 1998 I 22).
Selon la jurisprudence – applicable notamment en matière de mesures protectrices de l’union
conjugale –, il doit toutefois exceptionnellement être entré en matière sur des
conclusions formellement déficientes, lorsqu'on comprend à la lecture de la motivation ce que
demande l'appelant, respectivement à quel montant il prétend. Les conclusions doivent en effet
être interprétées à la lumière de la motivation de l'appel (ATF 137 III 617
consid. 6.2, JdT 2014 II 187; TF 5A_855/2012 du 13 février 2013 consid. 3.3.2, RSPC 2013 p. 257;
TF 5A_713/2012 du 15 février 2013 consid. 4.1).
Le
Tribunal fédéral a néanmoins jugé que l'appel est irrecevable lorsqu’il ne
contient aucune conclusion chiffrée et que l'appelant se contente d’indiquer qu'il veut obtenir
une réduction de la contribution d'entretien mise à sa charge, mais non sa suppression complète
(TF 5A_855/2012 du 13 février 2013 consid.
5, RSPC 2013 p. 257).
En procédure sommaire, les conclusions et l'objet du procès peuvent être complétés
lors des audiences éventuelles de manière souple si la condition de la connexité est remplie
notamment (Bohnet, CPC commenté, n. 8 ad art. 252 CPC).
5.3
La conclusion de la requête du 2 novembre
2017 mentionne une pension « d'un montant fixé à dire de Justice et selon indications
données en cours d'instance ». Dès lors que la contribution d’entretien réclamée
par l’intimée dépendait du montant, encore inconnu, alloué à l’appelant
par son employeur, la formulation de la conclusion est admissible.
Dans tous les cas, la procédure applicable en matière de mesures protectrices de l'union conjugale
est de nature sommaire (art. 271 CPC). Ainsi, conformément à ce qui précède, les
conclusions et l'objet du procès peuvent être complétés lors des audiences éventuelles
de manière souple si la condition de la connexité est remplie notamment.
En l'espèce et quoi qu'il en soit, on constate que la conclusion était suffisamment précise
pour rester dans l'objet du procès. Elle ne pouvait pas être chiffrée en raison de l'incertitude
liée au versement du bonus, mais la motivation du premier juge répond précisément
à la conclusion, puisque, si versement il y aura, une partie qui a été chiffrée dans
son maximum sera versée à l'intimée en raison du fait qu'elle ne couvre pas son minimum
vital et celui des enfants, permettant ainsi de compenser en partie l'impossibilité actuelle.
Si le montant de la contribution d'entretien ne doit pas être calculé simplement de façon
linéaire d'après la capacité financière des parents, sans tenir compte de la situation
concrète de l'enfant (ATF 120 II 285 consid. 3b/bb; TF 5A_315/2016 du 7 février 2017 consid.
6.1), tel n'est pas le cas ici, puisque le juge a au préalable calculé précisément
quelle serait la contribution adéquate et a constaté que seul 60 % environ de l'entretien convenable
des enfants était couvert. Dès lors, l'allocation d'un montant en capital, limité dans
son maximum, pouvait effectivement être fixée quand bien même il s'agit d'un fait futur
incertain.
Le moyen doit être rejeté.
6.
6.1
L'appel doit ainsi être rejeté
selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC
et l'ordonnance confirmée.
6.2
L’appelant a requis l’assistance judiciaire le 26 mars 2018.
En vertu de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire lorsqu’elle
ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de
toute chance de succès (let. b). L’art. 118 al. 1 let. c CPC précise que la commission
d’office d’un conseil juridique par le tribunal suppose que la défense des droits du
requérant l’exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d’un avocat.
Il faut tenir compte à la fois d’éléments objectifs, tenant en particulier à
la nature de la cause et au type de procédure appliquée, et d’éléments subjectifs
fondés sur l’aptitude concrète de la partie concernée à procéder seule
(Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 12 ad art. 118 CPC). La commission d’un conseil d’office
est en outre soumise à une troisième condition, soit la nécessité de son intervention.
Ces conditions coïncident avec celles découlant du droit à l’assistance judiciaire,
tel que garanti par l’art. 29 al. 3 Cst.
Compte tenu de sa situation financière,  l’appelant réalise les conditions fixées
par l’art. 117 CPC, de sorte que l’assistance judiciaire peut lui être octroyée
avec effet au 26 mars 2018, Me Matthieu Genillod étant désigné comme son conseil d’office.
L’appelant sera par ailleurs astreint à verser une franchise mensuelle de 50 fr. dès
et y compris le 1
er
juillet
2018 en mains du Service juridique et législatif du Canton de Vaud en application de l’art.
123 CPC (art. 5 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010,
RSV 211.02.3]).
6.3
Me Matthieu Genillod, conseil d’office de l’appelant, a droit à une rémunération
pour ses opérations et débours (art. 122 al.1  let. a CPC). Il a produit, le 1
er
mai 2018, une liste des opérations indiquant 7 heures et 36 minutes de travail consacré à
la procédure de deuxième instance, ce qui peut être admis. L’indemnité d’office
à Me Matthieu Genillod doit ainsi être arrêtée à 1'368 fr. pour ses honoraires
(art. 2 al. 1 let. a RAJ) et 8 fr. 30 pour ses débours, plus TVA à 7,7% sur le tout, soit 106
fr., pour une indemnité totale de 1'482 fr. 30.
6.4
Au vu de l’issue de la procédure d’appel,
les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), y compris les frais relatifs
à l’effet suspensif par 200 fr., seront laissés à la charge de l’Etat pour
l’appelant, au bénéfice de l’assistance judiciaire.
6.5
L’appelant, bénéficiaire de l’assistance judiciaire sera tenu, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son
conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Il n’est pas alloué de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée
à se déterminer.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d’assistance judiciaire est admise, Me Matthieu Genillod étant désigné
avocat d’office de l’appelant A.F.________, avec effet au 26 mars 2018, ce dernier étant
astreint à payer une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) à titre de participation
aux frais de procès, dès et y compris le 1
er
juillet 2018, à verser auprès du Service juridique et législatif du Canton de Vaud.
IV.
Les
frais judiciaires de deuxième instance de l’appelant A.F.________, arrêtés à
800 fr. (huit cents francs), sont mis à la charge de l’Etat.
V.
L’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod, conseil de l’appelant, est arrêtée
à 1'482 fr. 30 (mille quatre cent huitante-deux francs et trente centimes), TVA et débours
compris.
VI.
Le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité de son conseil d’office, mis à la charge de l’Etat.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Matthieu Genillod (pour A.F.________),
‑
Me Angelo Ruggiero (pour B.F.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Vice-Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000  francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :