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OBLIGATION D'ENTRETIEN, ENFANT | 176 CC, 285 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 24.01.2021 (publié) xxx

TRIBUNAL
CANTONAL
TD18.044032-201183
542
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
15 décembre 2020
__________________
Composition
:               M.
OULEVEY, juge délégué
Greffier
:              Mme
Umulisa Musaby
*****
Art.
176 et 285 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
B.M.________
,
à Bussigny, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 4 août
2020 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne, dans la cause divisant
l’appelant d’avec
A.M.________
,
à Epalinges, intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 4 août 2020, la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne (ci-après : la présidente ou le premier juge) a admis
la requête de mesures provisionnelles déposée le 9 avril 2020 par B.M.________ (ci-après :
le requérant ou l’appelant) contre A.M.________ (ci-après : l’intimée)
(I), a modifié le chiffre V de la convention du 12 octobre 2016, ratifiée par le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne pour valoir ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale, en ce sens que dès et y compris le 1
er
mai 2020, le requérant contribuerait à l’entretien de sa famille par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 2'600 fr., allocations familiales éventuelles en sus,
payable d’avance le premier jour de chaque mois sur le compte bancaire ouvert au nom de l’intimée
(II), a dit que la convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 12 octobre 2016 était
maintenue pour le surplus (III), a dit que l’entretien convenable des enfants C.M.________, née
le 8 avril 2004, et D.M.________, né le 23 août 2007, serait fixé ultérieurement
(IV), a dit que la question des contributions d’entretien séparées pour les enfants et
l’intimée serait examinée ultérieurement (V), a rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (VI) et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire (VII).
En droit, le premier juge a retenu que la situation financière du requérant s’était
péjorée de manière substantielle et durable depuis la conclusion de la convention de mesures
protectrices de l’union conjugale, le 12 octobre 2016. Il est dès lors entré en matière
sur la modification de la contribution d’entretien fixée de manière globale à hauteur
de 3'000 francs. Sur la base du témoignage du comptable du requérant, le premier juge a constaté
que l’activité professionnelle du requérant lui permettait de réaliser vraisemblablement
un revenu mensuel net de 5'333 fr. 35. Au vu des charges du requérant, arrêtées à
2'690 fr. 35, la contribution d’entretien globale a été réduite au disponible, arrondi
à 2'600 fr. par mois. Le premier juge a relevé que le changement législatif intervenu
dès le 1
er
janvier 2017 imposait d’arrêter le montant de la contribution d’entretien pour chacun
des créanciers d’aliments séparément. Il a toutefois renoncé à le faire,
exposant qu’il n’était pas suffisamment renseigné : le requérant n’avait
pas produit les pièces nécessaires (les comptes 2019 de son entreprise individuelle) et la
situation pouvait évoluer.
B.
a)
Par acte du 9 avril 2020, B.M.________ a interjeté
appel contre cette ordonnance, en concluant, à la modification du chiffre II de son dispositif,
en ce sens que dès et y compris le 1
er
mai 2020, la contribution d’entretien à la charge de l’appelant soit supprimée.
Par ordonnance du 12 septembre 2020, le Juge délégué de la Cour d’appel civile lui
a accordé le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 5 août 2020
et a désigné Me Olivier Flattet en qualité de conseil d’office.
b)
Par acte du 28 septembre 2020, l’intimée a conclu, avec suite de frais, au rejet de l’appel.
Par ordonnance du 9 octobre 2020, le Juge délégué lui a accordé le bénéfice
de l’assistance judiciaire avec effet au 15 septembre 2020 et a désigné Me Julien Gafner
en qualité de conseil d’office.
c)
Le
Juge délégué a tenu une audience le 26 octobre 2020. A cette occasion, il a expressément
attiré l’attention de l’appelant sur l’applicabilité à sa cause de la
maxime officielle et sur la possibilité qui en découle d’une
reformatio
in peius.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
entreprise, complétée par les pièces du dossier :
1.
L’appelant B.M.________, né le 25 mars
1967, et l’intimée A.M.________, née [...] le 27 février 1979, tous deux originaires
d’ [...] (VD), se sont mariés le 7 janvier 2003 à Montreux (VD).
De cette union sont nés deux enfants :
-
C.M.________, née le 8 avril 2004,
-
D.M.________, né le 23 août 2007.
2.
Les parties vivent séparées depuis le 3 octobre 2016. Les modalités de leur séparation
ont été réglées par convention signée par les parties à l’audience
de mesures protectrices de l’union conjugale le 12 octobre 2016, libellée ainsi :
«
I.
Les époux B.M.________
et A.M.________, née [...], conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée,
étant précisé que la séparation effective est intervenue le 3 octobre 2016.
II.
Le lieu de résidence des
enfants C.M.________, née le 8 avril 2004 et D.M.________, né le 23 août 2007 est fixé
au domicile de leur mère, qui en exerce la garde de fait.
III.
Le père pourra avoir ses enfants auprès de lui une fois par semaine, alternativement le samedi
et le dimanche. Le samedi, il les prendra de 10h00 à 22h00 et le dimanche, de 10h00 à 19h00.
Dès
qu’il aura un logement pour accueillir ses enfants, le père jouira d’un libre et large
droit de visite, à exercer d’entente avec la mère. A défaut d’entente, il
pourra avoir ceux-ci un week-end sur deux du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00,
durant la moitié des vacances scolaires, ainsi que durant la moitié des jours fériés
légaux, alternativement à Noël et Nouvel-An, à Pâques et à Pentecôte.
IV.
La jouissance du domicile conjugal,
sis [...] Epalinges, est attribuée à A.M.________, qui en assumera seule les frais et les charges.
V.
Dès et y compris le 1
er
novembre 2016, B.M.________ contribuera à l'entretien de sa famille par le régulier versement
d'une pension mensuelle de 3'000 fr. (trois mille francs), allocations familiales en sus, payable d'avance
le premier jour de chaque mois sur le compte bancaire n° IBAN [...] ouvert au nom d’A.M.________
auprès de l’UBS SA.
B.M.________
confirme qu’il s’est acquitté des frais et charges de la maison jusqu’au 31 décembre
2016. Si tel ne devait pas être le cas, ces dits frais et charges devront être acquittés
par B.M.________.
VI.
B.M.________ versera à
A.M.________, pour le mois d’octobre 2016, la somme de 1'500 francs, payable par 400 fr. séance
tenante, la présente valant quittance du versement, le solde de 1'100 fr. sur le compte bancaire
n° IBAN [...] ouvert au nom d’A.M.________ auprès de l’UBS SA, d’ici au lundi
17 octobre 2016.
VII.
B.M.________ mettra à
disposition d’A.M.________ une voiture gratuitement, A.M.________ prenant toutefois à sa charge
les frais et les charges liés à son utilisation, à partir du 20 octobre 2016. ».
3.
Le 8 octobre 2018, l’intimée a déposé une demande unilatérale en divorce, concluant
au divorce et au règlement de ses effets.
Le 7 mars 2019, elle a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
s’agissant de la liquidation du régime matrimonial. Elle soupçonnait l’appelant
de lui cacher des actifs de la société [...] SA dont il était administrateur
avec signature individuelle.
Le 8 avril 2019, lors d’une audience de conciliation et de mesures provisionnelles, les parties
ont signé une convention, qui a été ratifiée par la présidente pour valoir ordonnance
de mesures provisionnelles. En résumé, l’appelant s’est engagé, sous la menace
de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une
décision de l’autorité, à renseigner l’intimée sur les comptes en banques
ouverts au nom de la société [...] SA et de l’entreprise individuelle [...], sur l’évolution
du stock de véhicules de la société précitée, sur la totalité des contrats
de vente et d’achat de véhicules conclus dans le cadre des activités liées à
la société [...] SA et à la raison individuelle [...] (ch. I à III), s’est
interdit de transférer les actifs ou les actions de la société précitée auprès
de l’entreprise individuelle précitée, ou de les céder par quelque autre voie que
ce soit (IV) et s’est engagé à verser tout produit provenant de son activité professionnelle
que ce soit par [...] SA ou [...] sur l’un des comptes ouverts au nom de l’un ou l’autre
des précités (V).
Le 25 novembre 2019, lors d’une audience d’instruction et de premières plaidoiries,
les parties ont signé une nouvelle convention, qui a été ratifiée par la présidente
pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles et dont la teneur est la suivante :
«
I.
A partir du 30 novembre
2019, et un samedi sur deux, A.M.________ amènera ses enfants C.M.________ et D.M.________, à
13 heures, au restaurant [...] à Lausanne pour un repas avec leur père.
II.
La question du droit de
visite de B.M.________ sur ses enfants sera réévaluée ultérieurement au bout de quelques
semaines de ce régime.
».
4.
a)
Le 9 avril 2020, l’appelant a déposé
une requête de mesures provisionnelles tendant à la suppression de la contribution globale
de 3'000 fr. mise à sa charge par convention de mesures protectrices de l’union conjugale
du 12 octobre 2016.
Le
19 juin 2020, l’intimée a conclu au rejet de cette conclusion et a pris, à titre reconventionnel,
les conclusions suivantes :
«
Subsidiairement
et reconventionnellement
:
II.
Le montant de l’entretien convenable de l’enfant C.M.________, née le 8 avril 2004,
est de CHF 1'326.35 (…) par mois.
III.
B.M.________ contribuera à l’entretien de sa fille […], née le 8 avril 2004, par
le versement régulier d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque
mois en mains d’A.M.________, née [...], tant que l’enfant sera mineure et au-delà
de la majorité tant que durera la vie commune, à hauteur d’un montant de :
-
CHF 1'476.35
(…) jusqu’à la majorité, et au-delà jusqu’à l’achèvement
de sa formation professionnelle pour autant que les conditions de l’art. 277 al. 2 CC soient remplies.
III.
Le montant de l’entretien convenable de l’enfant D.M.________, né le 23 août 2007,
est de
CHF 1'224.85
(…) par mois.
IV.
B.M.________ contribuera à l’entretien de son fils, [...], né le 23 août 2007, par
le versement régulier d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque
mois en mains d’A.M.________, née [...], tant que l’enfant sera mineure et au-delà
de la majorité tant que durera la vie commune, à hauteur d’un montant de :
-
CHF 1'224.85
(…) jusqu’à l’âge de 16 ans révolus ;
-
CHF 1'374.85
(…) dès cet âge et jusqu’à la majorité, et au-delà jusqu’à
l’achèvement de sa formation professionnelle pour autant que les conditions de l’art.
277 al. 2 CC soient remplies.
V.
B.M.________ contribuera à l’entretien d’A.M.________, née [...], par le versement
d’une contribution mensuelle, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de celle-ci,
d’un montant de CHF 3'000.- (…).
b)
L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 29 juin 2020 en présence des parties,
assistées de leur conseil respectif. H.________, expert-comptable officiant en qualité de fiduciaire
pour la raison individuelle [...], a été entendu en qualité de témoin.
c)
Lors
de l’audience d’appel, chaque partie, assistée de son conseil, a été entendue
sur les moyens exposés dans son écriture, ainsi que sur les coûts directs des enfants
C.M.________ et D.M.________. Le Juge délégué a également entendu le témoin
H.________.
5.
a)
L’appelant était
l’administrateur unique avec signature individuelle de la société [...] SA qui a fait
faillite et qui a été radiée du Registre du commerce le 25 novembre 2019. Il exerce toujours
son activité, soit l’achat, la vente et la reprise de véhicules, notamment d’occasion,
par le biais de sa raison individuelle [...].
Entendu en première et seconde instance,
le
témoin H.________ a déclaré qu’avant la séparation de l’appelant d’avec
son épouse, celui-là réalisait de « gros chiffres d’affaires »,
qui ont même atteint 4 à 5 millions ». Il y a quatre ou cinq ans en arrière
(soit en 2015 ou 2016). Depuis la séparation, que le témoin date d’il y a trois ou quatre
ans en arrière, le chiffre d’affaires a subi une grosse chute. L’appelant, atteint moralement
par la séparation, n’avait plus envie de travailler. En outre, en 2017 et 2018, le chiffre
d’affaires des entreprises de l’appelant a baissé à raison de 35% chaque année,
le marché de l’occasion étant devenu moins avantageux que l’achat de voitures neuves.
En septembre 2018, l’appelant a perdu son plus gros fournisseur de voitures, le garage U.________,
qui lui livrait quatre à cinq voitures par semaine. Ce client occupait 90 % de l’activité
de l’appelant. Le témoin a précisé que la perte de ce client était due au fait
que les grands garages avaient changé leur politique de vente de voitures
d’occasion, en postant leurs véhicules sur une plateforme Internet sur laquelle n’importe
qui pouvait s’inscrire pour les acheter. L’appelant n’était ainsi plus un partenaire
de travail privilégié. Le témoin a indiqué que l’appelant a réalisé
pour le premier trimestre de l’année 2020 un chiffre d’affaires de 28'000 francs. S’agissant
des charges mensuelles de son activité, il a précisé qu’elles s’élevaient
à environ 4'000 fr. par mois. A sa connaissance, l’appelant n’a pas d’autres revenus.
A l’audience d’appel, l’appelant a produit le bilan provisoire, et l’intimée
le compte de résultat provisoire, au 30 juin 2020, dont il ressort que cet exercice a été
clôturé avec une perte de 16'315 fr. 61. Le bilan et le compte de résultat provisoires
au 30 septembre 2020 font état d’une perte de 18'066 fr. 24.
L’appelant n’exerce pas le droit de visite sur ses enfants. Il a revu sa fille pour la dernière
fois au mois de janvier 2020 et son fils au mois d’août 2020 au restaurant [...] précité.
Les charges incompressibles de l’appelant sont les suivantes :
-
base mensuelle selon les normes OPF
Fr. 1'200.00
-
loyer
Fr. 1'010.00
-
prime LAMal
Fr. 480.35
Total
Fr. 2'690.35
b)
L’intimée
travaille en qualité de secrétaire comptable à un taux d’activité de 50 %
et réalise un salaire mensuel net de 2'797 fr. 30, part au treizième salaire incluse.
Les charges incompressibles de l’intimée comportent au minimum les postes suivants :
-
base mensuelle selon les normes
OPF              Fr. 1'350.00
-
frais de logement
Fr. 1'386.10
-
prime d’assurance-maladie
de base
-
(subside déduite)
Fr. 121.55
-
frais de transport
Fr. 137.00
Total
Fr. 2'994.65
Ces postes appellent les remarques suivantes :
-
Les frais de logement correspondent à la
somme des intérêts hypothécaires, de l’amortissement indirect obligatoire et des
charges de PPE, déduction faite des parts aux frais de logement des enfants ;
-
Les frais de transport correspondent à ceux
d’un abonnement mensuel […]-[…] en transports publics, l’intimée n’ayant
pas rendu vraisemblable qu’elle aurait impérativement besoin d’une voiture pour se rendre
au travail. L’utilisation d’un véhicule privé ne se justifie pas non plus en raison
des besoins familiaux. Au vu de l’âge des enfants, âgés respectivement de treize
et seize ans, et de la pièce 127 indiquant que ceux-ci sont bénéficiaires d’un abonnement
mobilis, les enfants  C.M.________et D.M.________ peuvent manifestement se déplacer seuls en
transports publics.
L’intimée
présente ainsi un déficit qui peut être arrondi à 200 fr. par mois.
c)
Les
coûts directs de l’enfant C.M.________ sont les suivants :
-
base mensuelle selon les normes
OPF
Fr. 600.00
-
part au logement
Fr. 209.15
-
assurances-maladie LAMal et complémentaire
Fr. 61.70
-
frais de transport
Fr. 39.00
-
repas à l’extérieur
Fr. 220.00
-
frais d’écolage
Fr. 129.00
-
frais de matériel scolaire
Fr. 37.50
-
école de théâtre
Fr. 90.00
-
activités
et loisirs
Fr. 150.00
s/total
Fr. 1'536.35
s/déduction
des AF
Fr. 360.00
Total
Fr. 1’176.35
Agée de seize ans révolus, C.M.________ne peut prétendre au paiement d’une contribution
aux fins de sa prise en charge.
Les coûts directs de l’enfant
D.M.________
sont
les suivants :
-
base mensuelle selon les normes
OPF
Fr. 600.00
-
part au logement
Fr. 209.15
-
assurances-maladie LAMal et complémentaire
Fr. 61.70
-
frais de transport
Fr. 39.00
-
repas à l’extérieur
Fr. 88.00
-
cours d’appui scolaire
Fr. 200.00
-
cours de basket
Fr. 27.00
-
activités
et loisirs
Fr. 150.00
s/total
Fr. 1’374.85
s/déduction
des AF
Fr. 300.00
Total
Fr. 1'074.85
Vu le déficit de l’intimée, l’enfant D.M.________a droit, en sus, à une contribution
aux frais de sa prise en charge de 200 fr. par mois.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes
non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction
de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence d’un
membre de la Cour d’appel civile statuant en qualité de juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi
d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l’espèce,
formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble
du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle
2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves
administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références) et
vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid.
4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). Le large pouvoir d'examen en fait et en
droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l'appelant est tenu de motiver son appel, c'est-à-dire de tenter
de démontrer dans son mémoire le caractère erroné de la décision attaquée.
Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit pas de renvoyer aux moyens soulevés en première
instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée.
Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que la cour d'appel puisse la comprendre aisément,
ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l'appelant attaque
et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 et 4.3.1
; TF 5D_43/2019 du 24 mai 2019 consid. 3.2.2 et les références citées).
2.2
Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime
inquisitoire (art. 272 CPC). Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire
dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de
fait pertinent. La maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement
à la procédure : il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui
indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1). Il n'appartient pas au tribunal
de conseiller les parties du point de vue procédural (ATF 137 III 617 consid. 5.2, JdT 2014 II 187
; TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid. 4.3.2 ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé
de la jurisprudence fédérale et vaudoise, 2018, n. 2.1 ad art. 272 CPC et les réf. cit.).
Par ailleurs, le juge statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se
prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des
preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en
se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
Pour les questions relatives aux époux, en particulier sur la contribution d'entretien (cf. Tappy,
CPC commenté, 2011, nn. 5 ss ad art. 272 CPC), le principe de disposition s'applique à l'objet
du litige. Le juge est ainsi lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à
l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui
devoir (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1).
La maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 CPC est applicable à toutes les procédures
du droit de famille concernant le sort des enfants. Elle vaut ainsi, lorsque des questions relatives
à l’enfant, y compris celles relatives à la contribution d’entretien, doivent être
tranchées dans une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale (TF 5A_645/2016
du 18 mai 2017 c. 3.2.3). Dans la mesure où l'établissement d'un fait est nécessaire pour
déterminer la contribution d'entretien due aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée de
l'art. 296 al. 1 CPC lui est applicable même s'il sert ensuite aussi à fixer celle du conjoint
(ATF 128 III 411 c. 3.2.2; TF 5A_245/2019 du 1er juillet 2019 c. 3.2.1). Le Tribunal fédéral
a voulu ainsi éviter que le juge statue sur la contribution d'entretien de l'enfant et du conjoint
sur la base d'un état de fait différent, sous prétexte que le procès n'est pas soumis
aux mêmes maximes dans un cas et dans l'autre (TF 5A_ 361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3).
Appliquant la maxime inquisitoire illimitée, le juge d’appel doit rechercher lui-même
les faits d’office et peut donc, pour ce faire, ordonner d’office l’administration
de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour
rendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant (cf. ATF 128 III
411 consid. 3.2.1 ; TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2). Les parties peuvent aussi présenter
des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne
sont pas réunies (TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1).
S’agissant
des questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique, en sus de la maxime inquisitoire
illimitée (art. 296 al. 2 CPC). La maxime d’office s’applique également devant
l’instance cantonale d’appel. Elle signifie que le tribunal n’est pas lié par
les conclusions des parties et qu’il peut s’en écarter, d’autant que l’interdiction
de la
reformatio in peius
ne s’applique pas dans les affaires régies par la maxime d’office. Le juge ne peut toutefois
pas aller au-delà de l’objet du litige tel que fixé devant lui par les parties (ATF 137
III 617 c. 4.5.2 et 4.5.3, JdT 2014 II 187 ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé
de jurisprudence, n. 9.4 ad art. 311 CPC).
3.
3.1
A l’audience d’appel, l’appelant
a admis les coûts directs de l’enfant, tels qu’allégués (all. 54 et 55) par
l’intimée dans son procédé écrit du 19 juin 2020 (valant réponse sur la
requête de mesures provisionnelles du 9 avril 2020), sous réserve des postes suivants :
les frais de repas extérieur, d’activités extra-scolaire (de théâtre pour [...]
et de basket pour [...]), d’appui scolaire, d’activités et loisirs et de réserve
pour imprévus. Il plaide qu’il n’aurait pas les moyens de les assumer.
3.2
Selon l'art. 276 CC, l'entretien de l'enfant est assuré par les soins, l'éducation et des prestations
pécuniaires (al. 1), ces trois éléments étant considérés comme équivalents.
Les parents contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant
et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et
des mesures prises pour le protéger (al. 2).
3.3
Dans la mesure où les frais contestés
participent à l’éducation, à la formation ou à la socialisation des enfants
des parties, ils couvrent les besoins essentiels des enfants et doivent être pris en compte dans
le calcul des coûts directs des enfants. La situation financière des parties étant en
revanche serrée, le poste « réserve pour imprévus » ne sera pas compté.
Les deux parties s’accordent  d’ailleurs sur le fait que ce dernier poste ne soit pas
retenu.
Il
s’ensuit que les coûts directs des enfants C.M.________ et D.M.________ totalisent 2'251 fr.
20 (1'176 fr. 35 + 1'074 fr. 85), selon le détail exposé ci-dessus (cf. let. C/ch. 5).
4.
4.1
4.1.1
Une
fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure
en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions
de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC
pour les secondes). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
re
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique
également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures
protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié
in FamPra.ch 2011 p. 993 ; TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1). Ces mesures ne peuvent
être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé
d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un
changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle
la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires
dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite
pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée
si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée
parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III
617 consid. 3.1; ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 60 consid. 2; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016
consid. 2.4.2, non publié à ATF 142 III 518 ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid.
3.1 ; TF 5A_501/2018 du 22 novembre 2018 consid. 2). Cette soupape, rendue nécessaire par le
caractère expédient de la procédure de mesures protectrices, constitue une sorte de révision
facilitée. Une décision rendue alors que certains faits ont été intentionnellement
cachés ou fondée sur des déclarations mensongères d’une partie doit être
modifiée (Juge délégué CACI 24 septembre 2015/504 et réf.).
Une modification est exclue
lorsque les circonstances nouvelles ont été provoquées par le comportement illicite ou
constitutif d'abus de droit du requérant (TF 5P.473/2006 du 19 décembre 2006 consid. 3, FamPra.ch
2007 p. 373; TF 5A_101/2013 du 25 juillet 2013 consid. 3.1; TF 5A_622/2014 du 17 février 2015 consid.
2.3 ; ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.1, non publié
à ATF 142 III 518).
Le fardeau de l’allégation
et de la preuve d’un motif de suppression ou de réduction de contribution incombe au requérant.
En revanche, le fardeau de l’allégation et de la preuve de l’amélioration des circonstances
économiques du requérant, respectivement du maintien de sa capacité contributive pour
d’autres raisons incombe à l’intimé (TF 5A_893/2016 du 30 juin 2017 consid. 2.3.1).
4.1.2
Les
nouvelles dispositions sur l’entretien de l’enfant sont applicables depuis le 1
er
janvier 2017 (RO 2015 4304). L’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, dans sa teneur en vigueur jusqu’au
31 décembre 2016, prévoyait qu’à la requête d’un des conjoints et si
la suspension de la vie commune était fondée, le juge fixait la contribution pécuniaire
à verser par l’une des parties à l’autre. Les nouvelles dispositions sur l’entretien
de l’enfant ont impliqué une modification de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, qui dispose
désormais qu’à la requête d’un époux et si la suspension de la vie commune
est fondée, le juge fixe les contributions d’entretien à verser respectivement aux enfants
et à l’époux. Si le changement terminologique n’est que peu important, les conséquences
pratiques le sont, puisque le juge a désormais l’obligation de distinguer la contribution
d'entretien due à l'enfant de celle due à l'époux, étant précisé que le
nouvel art. 276a al. 1 CC institue expressément une hiérarchie des contributions d'entretien,
celles dues aux enfants mineurs primant les autres obligations du droit de la famille (TF 5A_764/2017
du 7 mars 2018 consid. 4.1.3).
L'art. 13c Tit. fin. CC
règle la question des effets des nouvelles règles sur les situations déjà existantes,
soit celles où l'enfant est déjà au bénéfice d'une contribution d'entretien.
Pour les enfants de parents mariés qui se sont séparés ou qui ont divorcé, l'art.
13c 2ème phr. Tit. fin. CC prévoit que les contributions d'entretien dues à l'enfant peuvent
être modifiées seulement si la situation change notablement. Le Message du Conseil fédéral
précise que, pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien destinée
à l'enfant, il faut procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant
et de chacun des parents (art. 286 al. 2 CC). L'entrée en vigueur des nouvelles dispositions en
la matière ne suffit pas à justifier une modification de la contribution d'entretien (Message
du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Entretien de l'enfant),
du 29 novembre 2013, FF 2013 p. 511 ss [569 s. n° 2.7.1]; TF 5A_764/2017 consid. 4.1.1).
4.2
L’appelant
invoque deux faits nouveaux qui auraient entraîné une baisse significative de ses revenus par
rapport à ceux qu’il réalisait au moment de la convention du 12 octobre 2016.
4.2.1
D’abord,
il fait valoir que les garagistes ont changé de pratique commerciale en s’inscrivant sur des
plateformes de vente en ligne pour revendre des véhicules usagés d’occasion et que, pour
cette raison, il a lui-même perdu, au cours de l’année 2018, son plus grand client, [...].
Ce dernier fait est rendu vraisemblable par le témoignage de H.________. Pour les raisons indiquées
dans la décision de première instance, le témoin H.________, même si on peut lui
prêter des intentions bienveillantes à l’endroit de son client B.M.________, est fiable
sur les faits qu’il rapporte. On doit donc retenir, à l’aune de la vraisemblance, que
l’appelant a perdu en 2018 son client U.________, qui lui confiait 4 à 5 voitures par semaine
pour la revente (précision apportée par le témoin en première instance), ce qui représentait
90% de son activité (précision apportée par le témoin en deuxième instance).
Il est également vraisemblable que la plupart des garagistes recourent désormais à des
plateformes en ligne pour la vente de certains véhicules d’occasion, et qu’ils ne passent
donc plus seulement par des marchands, même si ce changement n’est probablement pas postérieur
à la convention du 12 octobre 2016.
4.2.2
Ensuite,
l’appelant fait valoir que sa séparation d’avec l’intimée a provoqué
chez lui une «
perte de
maîtrise
» qui a eu de profondes répercussions
sur son activité professionnelle (requête de mesures provisionnelles du 9 avril 2020, all.
4 et 5 ; mémoire d’appel, all. 4 et 5). Le témoin H.________ a confirmé avoir constaté
qu’après la séparation, l’appelant n’allait plus bien moralement et qu’il
n’avait plus envie de travailler (déclarations faites en deuxième instance). Il est donc
vraisemblable que l’appelant a perdu tout ou partie de son ardeur au travail après la séparation.
Mais l’instruction n’a pas permis d’établir si ce manque de motivation a une composante
pathologique – qui devrait alors être traitée dans le cadre d’un suivi médical
– ou si elle résulte d’un simple laisser-aller de l’appelant, que celui-ci pourrait
surmonter en faisant quelques efforts. En tout état, l’appelant n’a produit aucun certificat
médical attestant une pathologie ou la mise en place d’un suivi thérapeutique. Il s’ensuit
qu’à l’aune de la vraisemblance, la baisse de motivation au travail de l’appelant
après la séparation, soit après la convention – étant rappelé que la séparation
date du 3 octobre 2016 et la convention du 12 octobre 2016 – n’est pas due à une affection
psychique qui empêcherait l’appelant de réagir normalement à la rupture, mais à
un manque d’efforts qui peut se comprendre sur quelques mois, mais non sur un ou deux ans. La «
perte de maîtrise
» invoquée ne justifie dès lors pas une modification des mesures protectrices.
D’après
le témoin H.________, le chiffre d’affaires de l’appelant a baissé de 35% en moyenne
chaque année en 2017 et 2018 (précisions apportées par le témoin
en première instance). Ainsi, la perte du client U.________, qui lui fournissait 90% de son activité,
a pu être compensée en partie. Rien ne démontre, même au simple stade de la vraisemblance,
qu’en faisant des efforts normaux, exigibles de lui, l’appelant ne pourrait pas pallier entièrement
la perte de ce client. Dans ces conditions, il n’a pas été rendu vraisemblable que la
situation de fait s’est modifiée, depuis la convention du 12 octobre 2016, d’une manière
qui justifie une nouvelle fixation des contributions d’entretien. La présidente aurait dû
rejeter purement et simplement la requête de mesures provisionnelles du 9 avril 2020.
Le
montant de 2'600 fr. auquel la présidente a réduit la pension globale fixée dans la convention
du 12 octobre 2016 couvre les coûts directs des enfants (qui s’élèvent à 2'251
fr. 20), mais non le droit de D.M.________ à une contribution aux frais de prise en charge. La maxime
officielle étant applicable dans cette mesure, l’ordonnance attaquée sera réformée
d’office,
in peius
,
en ce sens que la contribution globale à l’entretien de la famille est réduite de 3'000
fr. à 2'800 fr. par mois.
5.
En
définitive,
l’appel
doit être rejeté et l’ordonnance attaquée réformée d’office dans
le sens des considérants.
5.1
Les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 1'397 fr. 80, soit 1’200 fr. pour l’émolument
de décision (art. 63 al. 2
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) et 197 fr. 80 pour l’audition d’un témoin (art. 87 TFJC),
seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et provisoirement
assumés par l’Etat compte tenu de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 2 CPC).
5.2
5.2.1
Compte tenu de l’importance
de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré à
la procédure, la durée de travail du conseil de l’appelant peut être estimée
à 3 heures et 30 minutes, dont 1 heure et 30 minutes pour sa participation à l’audience
d’appel. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l'assistance
judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]) les honoraires de Me Olivier
Flattet se montent à 630 fr., auxquels s’ajoutent un forfait de vacation de 120 fr., des débours
forfaitaires (art. 3bis al. 1 RAJ) par 12 fr. 60 (630 fr. x 2 %) et la TVA de 7,7 % sur le tout, par
58 fr. 72, ce qui donne un total de 821 francs 32, que l’on arrondira à  821 fr. 30.
Le bénéficiaire
de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des
frais judiciaires et de l'indemnité de son conseil d'office provisoirement laissés à la
charge de l'Etat.
5.2.2
Me Julien Gafner, conseil
de l’intimée, indique avoir consacré 10 heures et 6 minutes, dont 3 heures et 48 minutes
effectuées par un avocat-stagiaire. Cette durée peut être admise, sous réserve du
temps d’audience d’appel, qui sera ramené à sa durée effective de 1 heures
et 30 minutes (au lieu de 2 heures alléguées). Il s’ensuit que l’indemnité
de Me Gafner peut être arrêtée, au tarif horaire de 180 francs (art. 2 al. 1 let. a RAJ
[règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3])
pour les opérations effectuées par l’avocat et de 110 fr. (art. 2 al. 1 let. b RAJ) pour
celles effectuées par l’avocat-stagiaire, à 1'462 francs ([180 fr. x {6h18 -30 minutes}]
+ [110 fr. x {3 h 48}]), montant auquel il faut ajouter un forfait de vacation par 120 fr., de débours
forfaitaires par 29 fr. 24 (1'462 x 2 %) et la TVA de 7,7 % sur le tout, par 124 fr. 06, ce qui donne
un total de
1'735
fr. 30.
La bénéficiaire
de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement
de l’indemnité à son conseil d’office, provisoirement laissée à la charge
de l’Etat.
5.3
L’assistance judiciaire
ne dispense pas de verser des dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC).
L’appelant versera
à l’intimée la somme de 2'000 fr. (art. 3 al. 2 et 9 al. 2 TDC [tarif des dépens
en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]) à titre de dépens de deuxième
instance (art. 122 al. 1 let. d CPC).
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est réformée d’office au chiffre II de son dispositif comme il suit :
«
modifie
le chiffre V de la convention du 12 octobre 2016,
ratifiée par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne pour valoir ordonnance
de mesures protectrices de l’union conjugale, comme suit :
V
nouveau
:
Dès et y compris le 1
er
mai 2020, B.M.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le régulier versement
d’une pension mensuelle de 2'800 fr. (deux mille huit cents francs), allocations familiales éventuelles
en sus, payable d’avance le premier jour de chaque mois sur le compte bancaire ouvert au nom d’A.M.________ »
L’ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'397 fr. 80 (mille trois cent
nonante-sept francs et huitante centimes), sont mis à la charge de l’appelant B.M.________
et provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Olivier Flattet, conseil de l’appelant, est arrêtée
à 831 fr. 30 (huit cent trente-et-un francs et trente centimes), TVA et débours compris.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité à son conseil d’office, laissés provisoirement à la
charge de l’Etat.
VI.
L’indemnité
d’office de Me Julien Gafner, conseil de l’intimée A.M.________, est arrêtée
à 1'735 fr. 30 (mille sept cent trente-cinq francs et trente centimes), TVA et débours compris.
VII.
La
bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art.
123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité à son conseil d’office, laissée
provisoirement à la charge de l’Etat.
VIII.
L’appelant B.M.________ doit verser à
l’intimée A.M.________ la somme de 2’000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
IX.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Olivier Flattet, avocat (pour B.M.________),
‑
Me Julien Gafner, avocat (pour A.M.________).
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière: