vd_findinfo · Jug / 2015 / 480 · 2015-05-08 · fr

ESCROQUERIE, GESTION FAUTIVE, FAUX MATÉRIEL DANS LES TITRES, ABUS DE CONFIANCE, FIXATION DE LA PEINE, SURSIS À L'EXÉCUTION DE LA PEINE, PARTIE CIVILE, CONCLUSIONS | 138 CP, 146 CP, 165 CP, 251 CP, 42 CP, 47 CP, 126 CPP (CH), 433 al. 1 CPP(CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 16.11.2015 Jug / 2015 / 480

TRIBUNAL
CANTONAL
329
PE11.013679-YGL-PCL
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du
16 novembre 2015
__________________
Composition
:               M.
Sauterel
,
président
MM.
Pellet et Stoudmann, juges
Greffière
:              Mme
Cattin
*****
Parties
à la présente cause :
O.________
,
prévenu, représenté par Me Kathrin Gruber, défenseur d’office à Vevey,
appelant,
et
Ministère
public
, représenté par le Procureur
du Ministère public central, division criminalité économique et entraide judiciaire, intimé,
G.________SA
,
partie plaignante, représentée par Me Vivian Kühnlein, conseil de choix à Lausanne,
intimée,
L.________
,
partie plaignante et intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 8 mai 2015, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a constaté
qu’O.________ s’est rendu coupable d’escroquerie, d’abus de confiance, de faux
dans les titres, de gestion fautive, d’infraction à l’art. 87 al. 3 LAVS et d’infraction
à l’art. 76 al. 3 LPP (I), l’a condamné à 20 mois de peine privative de liberté,
sous déduction de 85 jours de détention avant jugement (II), a renoncé à révoquer
le sursis accordé le 5 juin 2007 par le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois (III),
a admis partiellement les conclusions civiles prises par G.________SA et dit qu’O.________ est
son débiteur de la somme de 8'750 fr. à titre d’indemnité de l’art. 433
CPP (IV), a donné acte pour le surplus de ses réserves civiles à G.________SA (V), a donné
acte de leurs réserves civiles à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise,
à C.________ et à L.________ (VI), a statué sur les séquestres (VII à IX) et
a statué sur l’indemnité du défenseur d’office et sur les frais (X et XI).
B.
Le 13 mai 2015, O.________ a formé appel
contre ce jugement. Par déclaration d’appel du 22 juin 2015, il a conclu, sous suite de frais
et dépens, à sa libération des infractions
d'escroquerie,
d'abus de confiance, de faux dans les titres et de gestion fautive, à sa condamnation à une
peine pécuniaire, subsidiairement à une peine privative de liberté de six mois au plus,
en tous les cas assortie du sursis, au rejet des
conclusions
civiles et de la conclusion en indemnité prises par G.________SA
ainsi qu’
à
la suppression ou la réduction des frais de justice mis à sa charge. Il a en outre présenté
plusieurs réquisitions de preuve.
Par courrier du 28 août 2015, le Président de céans a rejeté les réquisitions
de preuves formulées par l’appelant.
Le 13 novembre 2015, G.________SA a conclu au paiement par O.________ de la somme de 2'000 fr. à
titre d’indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de deuxième
instance.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
O.________ est né le 25 avril 1969 à
Morges. Il est marié avec une ressortissante brésilienne avec laquelle il a une fille âgée
de huit ans. Son épouse a en outre la charge d’un autre enfant, né d’une première
union. Sa famille est venue le rejoindre en Suisse au mois de mai 2015. Ils vivent à [...].
Le prévenu a une formation de comptable et d’employé de commerce. Au fil de sa carrière,
il a alternativement travaillé comme employé et comme indépendant. Il a notamment administré
et dirigé une entreprise de produits alimentaires pour établissements publics jusqu’à
la faillite de celle-ci en 2002. Par la suite, il a travaillé comme comptable salarié au service
de la société S.________SA où les relations de travail se sont terminées par la fuite
du prévenu au Brésil durant près de deux mois et demi ensuite de malversations au détriment
de son employeur pour lesquelles il a été condamné le 5 juin 2007. Il a ensuite travaillé
auprès d’un institut de sondage genevois, auprès de la société [...], auprès
de différentes fiduciaires dans la région de Lausanne, puis comme responsable de J.________SA.
Depuis le 2 février 2014, il est collaborateur à plein temps au service de la société
[...], à [...], en tant que responsable financier et ressources humaines. Il réalise un revenu
mensuel net de 7'264 francs. Il fait l’objet d’une saisie de salaire, qui selon le calcul
du minimum vital établi par l’Office des poursuites du canton du Jura, se monte à 1'000
francs (P. 247).
Sa carrière professionnelle a été entrecoupée de plusieurs séjours de durées
variables au Brésil. Ces séjours s’expliquent notamment par le fait qu’il a successivement
épousé deux ressortissantes brésiliennes. Il a fui à deux reprises les difficultés
qu’il rencontrait en Suisse pour aller vivre au Brésil, la seconde fuite ayant eu lieu dans
le cadre de la présente affaire. Les deux fois, le prévenu a finalement dû se résoudre
à revenir en Suisse, faute de ressources et de perspectives de vie dans le pays de son épouse.
Son casier judiciaire suisse comporte les inscriptions suivantes :
-
24 juin 2005, Tribunal militaire 1, Berne, insoumission
et absence injustifiée, inobservation de prescriptions de service, emprisonnement de 20 jours, sursis
à l’exécution de la peine, délai d’épreuve de 2 ans ;
-
5 juin 2007, Tribunal correctionnel de La Broye
et du Nord vaudois, escroquerie, faux dans les titres, abus de confiance, peine privative de liberté
de
20 mois, sursis à l’exécution
de la peine, délai d’épreuve de 5 ans ;
-
29 mai 2008, Juge d’instruction de Lausanne,
violation grave des règles de la circulation routière, peine pécuniaire de 10 jours-amende
à 90 fr., sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve de 2
ans ;
-
13 décembre 2011, Direction générale
de l’administration fédérale des douanes, infraction à la loi fédérale
sur les douanes (soustraction douanière, circonstances aggravantes), soustraction de l’impôt
selon la LTVA, amende de
5'000 francs.
Dans le cadre de la présente affaire, O.________ a été détenu provisoirement du 13
décembre 2012 au 7 mars 2013.
2.
O.________ et A.Z.________ se connaissaient depuis plusieurs années, lorsqu’en 2009 ils ont
évoqué les perspectives de reprise d’une société R.________SA, dont ce dernier
était administrateur. Au printemps 2010, à la suite de discussions entre les deux hommes, O.________
a décidé de se lancer dans le commerce de produits carnés, au travers d’une nouvelle
raison sociale. Pour ce faire, il a bénéficié du support de A.Z.________, lequel l’a
mis en relation avec son père B.Z.________ et avec la société G.________SA, dont ce dernier
était administrateur, qui était notamment spécialisée dans le financement et le développement
d’activités industrielles et commerciales. Les Z.________ ont mis à disposition d’O.________
une société dormante qu’ils détenaient, K.________SA, dont la raison sociale est
devenue J.________SA. G.________SA a en outre mis à la disposition de J.________SA un crédit
de 430'000 fr., destiné à servir de fonds de roulement, ainsi qu’un capital-actions
de 100'000 francs. En outre, pour démarrer l’activité de la nouvelle société,
O.________ a pu compter sur les infrastructures de R.________SA, qui était déjà en difficultés
et que A.Z.________ souhaitait liquider. De la sorte, J.________SA disposait dès sa création,
en avril 2010, d’un fichier clients, de locaux adaptés, du personnel nécessaire et du
matériel requis.
O.________ est ainsi devenu directeur et administrateur de J.________SA, mais le capital-actions est
demeuré en mains du prêteur G.________SA.
Une vente à tempérament de J.________SA à O.________ par G.________SA a par ailleurs été
évoquée au début de la relation décrite ci-dessus, mais rien n’a été
concrétisé.
Par SMS daté du 2 août 2011, O.________ a avisé un des employés de J.________SA qu’il
démissionnait de son poste. Il a pris l’avion pour le Brésil avec sa famille. J.________SA
a été déclarée en faillite le 1
er
septembre 2011, faillite clôturée le 4 juin 2012.
2.1
En juillet 2010, O.________, qui se faisait fréquemment passer pour le propriétaire de J.________SA
aux yeux des employés de cette société, a vendu à L.________ 10 % du capital-actions
de cette entité, recevant en contrepartie, respectivement les 7 et 9 juillet 2010, les sommes de
10'000 fr. et 50'000 francs. En réalité, les actions appartenaient en totalité à
G.________SA et non au prévenu. Ce dernier avait d’ailleurs prié L.________ de garder
le secret sur son investissement. O.________ a utilisé les fonds confiés par L.________ à
d’autres fins que celles convenues, à savoir essentiellement en achetant de la marchandise
au profit de J.________SA.
Le 8 août 2011, L.________ a déposé plainte pénale.
2.2
Pour financer sa fuite et celle de sa famille au Brésil, en août 2011, O.________ a prélevé
le 27 juillet 2011 le montant de 28'500 fr. sur le compte bancaire ouvert par J.________SA auprès
de la [...] laissant un solde de 58 fr. 43 sur ce compte.
Le 18 août 2011, la société G.________SA a déposé plainte pénale.
2.3
Dès le début de l’activité de J.________SA et ce jusqu’au départ d’O.________
au début du mois d’août 2011, la comptabilité de la société a été
tenue de manière lacunaire et ce, à tel point qu’il a été impossible d’en
établir la situation financière réelle. De nombreuses pièces justificatives n’ont
pas été retrouvées. En outre, certaines opérations en espèces n’ont pas
été entrées dans le journal de caisse et n’ont donc pas été comptabilisées.
De surcroît, les comptes de J.________SA au 31 décembre 2010, tels que signés par O.________,
étaient erronés et ce à plusieurs titres. Ainsi, les deux postes « emprunts »
et « emprunts à long terme » étaient clairement sous-évalués
si l’on tient compte, en sus des crédits octroyés par G.________SA, des montants avancés
par O.________ au travers des sommes remises notamment par L.________. A cela s’ajoute que des
montants encaissés en espèces n’ont pas été comptabilisés et que le poste
« débiteurs » ne correspondait pas à la réalité.
Les reproches faits à O.________ quant à la tenue déficiente de la comptabilité ont
été confirmés par une expertise comptable réalisée par la fiduciaire [...],
à Nyon, laquelle a rendu son rapport le 17 mai 2013 (P. 139), ainsi qu’un rapport complémentaire
le 28 janvier 2014 (P. 181).
2.4
La gestion opérée par O.________ s’est avérée calamiteuse, tant sur les plans
organisationnel que financier. Au niveau financier, l’accusé a notamment engagé du personnel
en trop grand nombre et l’a rémunéré avec excès et ce quand bien même
il devait sans cesse recourir à des financements externes pour couvrir les charges de l’entreprise.
Ce faisant, O.________ a d’ailleurs outrepassé ses compétences dans la mesure où,
concrètement, il a engagé seul la société, alors qu’il ne disposait formellement
que d’une signature collective à deux. Au plan organisationnel, l’encaissement des factures,
notamment, et la gestion des stocks sont demeurés au stade de l’amateurisme. Toutes ces négligences
ont conduit J.________SA à la faillite pour un montant de 2'302'974 francs.
2.5
Depuis le début de son activité, J.________SA était affiliée à la Caisse AVS
de la Fédération patronale vaudoise. Dans ce cadre, O.________ a fait procéder aux retenues
obligatoires concernant la part à payer par les employés. Alors que 33'047 fr. 05 ont été
retenus à ce titre, seuls 15'096 fr. 40 ont été versés comme acomptes. Au total,
en prenant en considération les frais de poursuite avancés par la Caisse, un montant de 18'997
fr. 50 n’a pas été reversé à la Fédération patronale vaudoise.
La Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise a déposé plainte pénale le
11 octobre 2013.
2.6
Depuis le début de son activité, J.________SA était affiliée à la Fondation
collective de prévoyance du personnel [...]. Dans ce cadre, O.________ a fait procéder aux
retenues obligatoires concernant la part à payer par les employés. Il a ainsi prélevé
un montant total de 45'268 fr., qui n’a pas été reversé à la Fondation collective
de prévoyance du personnel.
En droit
:
1.
Interjeté dans les formes et délais
légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première
instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel d’O.________ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit
pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement
de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité
et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves.
L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un
nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n.
1 ad art. 398 CPP). L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas en instance
d’appel. Selon l’art. 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les
preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première
instance. La juridiction d’appel administre, d’office ou à la demande d’une partie,
les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012
du 27 août 2012 consid. 3.1).
3.
L’appelant invoque une constatation erronée des faits. Il s’en prend au préambule
de l’acte d’accusation, repris dans le jugement attaqué, dont il conteste plusieurs
points. Il soutient que ce ne serait pas lui mais A.Z.________ qui lui aurait proposé de reprendre
R.________SA et qui, après un premier refus, lui aurait mis à disposition K.________SA transformée
ultérieurement en J.________SA. A.Z.________ aurait tout organisé, sans ignorer l'inexpérience
de l'appelant en matière de commerce de viande, activité réputée difficile, son objectif
étant de vendre cette société 1'000'000 fr. à l'appelant, soit le montant déboursé
par B.Z.________. Enfin, l’appelant explique que ce serait encore A.Z.________ qui avait choisi
les employés, en particulier ceux venant de R.________SA, comme la comptable Mme K.________, le
boucher X.________ ayant été engagé d'entente avec les Z.________.
3.1
La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens
de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de
première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un
fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration
d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec
les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale
suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
3.2
L'appelant tente ainsi d'établir que les initiatives et décisions venaient de A.Z.________,
que celui-ci aurait dû informer son père de l'incompétence de l'appelant en matière
de commerce de viande et que la société était de fait administrée, du moins en partie,
par A.Z.________.
Toutefois, l'appelant se contente d'affirmer sa propre version des faits sans exposer sur la base de
quelles preuves les corrections qu'il présente devraient être effectuées. Il se borne
en effet à faire une référence vague à l'audition de confrontation avec A.Z.________
et son père du 5 février 2013
(PV
aud. 14, lignes 195 à 204), ainsi qu'à l'audition de ce dernier à l'audience de jugement
(jgt., p. 14), qui a évoqué un ou deux entretiens avec son fils et l’appelant au
sujet de la gestion courante. Contrairement à ce que semble invoquer l’appelant, il ne ressort
pas de ces auditions que A.Z.________ ou le père de celui-ci connaissaient son manque de qualifications.
De plus, dans la mesure où il ne s'agit pas de remise en question d'éléments constitutifs
d'infractions ou intéressant d'autres points du dispositif du jugement, mais d'une simple mise en
perspective permettant de comprendre le contexte des infractions, on ne discerne pas la pertinence du
moyen.
Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
4.
L’appelant conteste s’être rendu coupable d’escroquerie à l’encontre
de L.________.
4.1
Aux termes de l’art. 146 CP, se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de
se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit
en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura
astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à
des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un
tiers.
4.2
4.2.1
L'escroquerie suppose donc une tromperie. Elle peut consister soit à induire la victime en erreur,
par des affirmations fallacieuses ou la dissimulation de faits vrais, soit à conforter la victime
dans son erreur. Il y a donc tromperie au sens de l'art. 146 CP, lorsque l'auteur affirme un fait faux,
lorsqu'il dissimule un fait vrai ou encore lorsqu'il raffermit la victime dans son erreur, c'est-à-dire
lorsque, par des paroles ou par des actes, il lui montre qu'elle est dans le vrai alors qu'en réalité
elle se trompe. Pour qu'il y ait tromperie par des affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait
affirmé un fait dont il connaissait la fausseté. Cette affirmation peut résulter de n'importe
quel acte concluant. Il n'est donc pas nécessaire que l'auteur ait fait une déclaration. Il
suffit qu'il ait adopté un comportement dont on déduit qu'il affirme un fait. S'agissant de
la tromperie par dissimulation de faits vrais, la question est plus délicate de savoir s'il suffit
que l'auteur – sous réserve des cas où il avait, en vertu de la loi, d'un contrat ou
d'un rapport de confiance spécial l'obligation de le faire – se soit borné à ne
pas révéler spontanément la vérité. La tromperie par dissimulation de faits
vrais est cependant réalisée lorsque l'auteur s'emploie, par ses propos ou par ses actes, à
cacher la réalité. Quant au troisième comportement prévu par la loi, consistant à
conforter la victime dans son erreur, il ne suffit pas que l'auteur, en restant purement passif, bénéficie
de l'erreur d'autrui. Il faut que, par un comportement actif, c'est-à-dire par ses paroles ou par
ses actes, il ait confirmé la dupe dans son erreur. Cette hypothèse se distingue des deux précédentes
en ce sens que l'erreur est préexistante (cf. Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne
2002, n. 1 ss, p. 300 ss ; Stratenwerth, Besondere Teil I, 8e éd., Berne 1995, n. 5 ss,
p. 315 ss ; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8e éd., Zurich 2003, p. 181 ss ;
JT 2014 IV 227 consid. 2.1.).
4.2.2
En l’espèce, il ressort de l’audition du 13 décembre 2012 qu’à la question
est-il exact qu’il avait déclaré à son personnel, en 2010 déjà, que J.________SA
lui appartenait, l’appelant a expressément répondu : « Oui, mais sur ordre
de M. A.Z.________. L'endroit où se trouvait J.________SA était les mines de R.________SA.
Il ne fallait pas que le lien soit fait entre R.________SA et J.________SA du fait que M. A.Z.________
fils avait mauvaise réputation dans le secteur de la viande » (PV aud. 13, p. 4). En outre,
l’appelant a déclaré à L.________ qu’il
était
le propriétaire de la société, ce que pensaient également les autres employés
(PV aud. 15, pp. 2s.). Quant aux tractations d’O.________ avec les Z.________, il avait indiqué
à L.________ qu'il avait acheté la société, mais qu'il n'en avait pas encore payé
toutes les dettes et qu'il devait encore de l'argent à A.Z.________ (ibidem).
En outre, l
ibellée
à la main sur le papier à en-tête de J.________SA, la quittance établie et signée
à Lausanne le 7 juillet 2010 par O.________ a la teneur suivante : «
Je,
soussigné, confirme avoir reçu la somme de CHF 10'000.- (dix mille francs suisses) pour acompte
sur l'achat des actions « J.________SA» à hauteur de 10 % pour 60'000 CHF »
(P. 13/3). La quittance du 9 juillet 2010, dactylographiée et signée par l’appelant,
a le contenu suivant : « Je, soussigné, déclare avoir reçu la somme de
CHF 50'000.- (cinquante mille francs) de L.________ pour le paiement du solde de l'achat des actions
de J.________SA à hauteur de 10 % de capital. Les actions papiers correspondant à 10 %
du capital seront remise au plus tard le jeudi 15 juillet 2010 à L.________ » (P. 13/2).
Au regard de ces éléments, il est manifeste que l’appelant a activement trompé son
cocontractant par ses déclarations, son comportement et ses quittances ou à tout le moins l'a
conforté dans son erreur en lui vendant sans condition ni réserve des actions qui ne lui appartenaient
pas et dont il n'avait pas le pouvoir de disposer, en en encaissant le prix et en le dépensant.
4.3
4.3.1
L'escroquerie
suppose également une astuce. Celle-ci
est
réalisée lorsque l'auteur recourt à des manœuvres frauduleuses, à une mise en
scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent
de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper (ATF 126 IV 165
consid. 2a). Une tromperie portant sur la volonté d'exécuter une prestation n'est pas astucieuse
dans tous les cas, mais uniquement lorsque la vérification de la capacité d'exécution
n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut être raisonnablement exigée. Il y
a également astuce si l'auteur conclut un contrat en ayant d'emblée l'intention de ne pas fournir
sa prestation, alors que cette intention n'est pas décelable (cf. ATF 125 IV 124 consid. 3a ;
ATF 118 IV 359 consid. 2).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention
ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire,
pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait
recouru à toutes les mesures de prudence possibles ; la question n'est donc pas de savoir si
elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue
que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence
élémentaires qui s'imposaient (ATF 128 IV 18 consid. 3a ; 126 IV 165 consid. 2a).
4.3.2
En l’espèce, l’appelant a exploité les rapports de confiance existant entre lui
et L.________, originaire de Macédoine, noués d’abord dans le cadre du contrat de mandat
fiduciaire entre un mandant inexpérimenté et un mandataire compétent lorsque le plaignant
avait tenté, sans succès de se mettre à son compte (P. 13), puis dans le cadre des rapports
de travail, contemporains à la vente, soit une relation d'employé à employeur, L.________
ayant été engagé comme chauffeur-livreur au service de J.________SA par l’appelant
(P. 13 et 13/7), voire d'amitié, ce dernier disant lui-même qu'il considérait le
plaignant comme un ami (PV aud. 13, p. 13 in fine). En outre, l’appelant avait donné la consigne
à L.________ de garder le secret sur la transaction (PV aud. 13, p. 9), car si la nouvelle
de cette vente d'actions entre les intéressés s'était propagée, son caractère
frauduleux serait rapidement apparu. Cette consigne visait ainsi à éviter que la dupe accède
à l'information que le vendeur ne disposait pas des actions promises. Pour convaincre L.________,
l’appelant a eu recours à des écrits, les quittances comportant, s'agissant de la deuxième,
un faux engagement de remise d'actions à court terme et donnant toutes deux une fausse impression
de sécurité. Enfin, l’appelant avait promis au plaignant de concrétiser toute l'opération
par des écrits notariés à bref délai, assurance censée endormir la méfiance
et tranquilliser la dupe quant à l'honnêteté et la régularité de la transaction.
Partant, au vu de l’ensemble de ces éléments, l’élément constitutif de
l’astuce est pleinement réalisé.
4.4
4.4.1
Du point de vue subjectif, l’auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d’enrichissement
illégitime, un résultat correspondant n’étant cependant pas une condition de l’infraction
(ATF 134 IV 210 consid. 5.3 ; ATF 119 IV 210 consid. 4b). Le dol éventuel suffit.
4.4.2
En l’espèce, l’appelant a encaissé sans cause légitime un montant de 60'000
fr. sans contrepartie. Il savait, lors des deux encaissements, puis en consommant cet argent, qu’il
ne disposait pas des actions de la société promises au plaignant, que si des discussions sur
leur vente avaient eu lieu celles-ci n’avaient pas abouti et qu’il n’avait pas les
fonds nécessaires. Par ailleurs, l’affectation de la somme de 60'000 fr. dans la société
n’est pas décisive, l’escroquerie pouvant, selon sa définition légale, être
accomplie dans le dessein de procurer un enrichissement illégitime à un tiers.
L’intention, à tout le moins par dol éventuel, ainsi que le dessein d’enrichissement
illégitime sont dès lors établis.
4.5
Sur le vu de ce qui précède, les éléments constitutifs de l’infraction d’escroquerie
sont pleinement réalisés et les moyens soulevés par l’appelant doivent par conséquent
être rejetés.
5.
L’appelant conteste s’être rendu coupable d’abus de confiance. Il soutient qu’il
n’était pas animé d'un dessein d'enrichissement illégitime lorsqu’il a prélevé
le solde de caisse d’un montant de 28'500 fr. dès lors qu'il a opéré une compensation
entre les trois mois d'honoraires que la société lui devait à concurrence de 28'000 fr.
et qu'il a remis les 500 fr. prélevés à un collaborateur de la société.
5.1
Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP celui qui, sans droit, aura employé
à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement
illégitime. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été
confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit
s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement
en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de
l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai
déterminé s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité
de le restituer à ce moment précis (ATF 118 IV 27 consid. 3a). Le dessein d'enrichissement
illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale,
l'auteur en paie la contre-valeur (cf. ATF 107 V 166 consid. 2a), s'il avait à tout moment ou, le
cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité
de la faire (« Ersatzbereitschaft » ; ATF 118 IV 32 consid. la) ou encore
s'il était en droit de compenser (ATF 105 IV 39 consid. 3a). Le dessein d'enrichissement peut être
réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement
comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode
pour le cas où il se produirait (ATF 105 IV 29 consid. 3a).
C'est à l'auteur qui nie tout dessein d'enrichissement illégitime et qui veut faire valoir
sa volonté de compenser de prouver qu'il s'est approprié la chose (ou la valeur patrimoniale)
pour se payer ou pour tenter de se payer lui-même (SJ 1996 p. 482, FJS 953 p. 10).
5.2
En l'espèce, le fondement même de la prétendue créance en honoraires de l'appelant
n'est pas établi. On ne dispose que de ses propres déclarations non étayées selon
lesquelles il aurait accepté un mandat de A.Z.________ consistant à travailler comme indépendant
pour R.________SA contre une rémunération mensuelle de 7'000 fr., complétée par des
honoraires pour tenir la comptabilité (PV aud. 14, pp. 3 et 4). Aucune déclaration du cocontractant
ne confirme ces mandats. Selon le registre du commerce, O.________ était administrateur président
de J.________SA (P. 4/4). Il a par ailleurs indiqué ou laissé entendre que les 5'000 fr. pour
prestations de fiduciaire devaient aller à un certain M.________ (PV aud. 14, p. 12 ; PV aud.
25, p. 1). A l'époque du prélèvement, il n'a fait aucune déclaration de compensation
contrairement à ce que prévoit l'art. 124 al. 1 CO. La comptabilité fragmentaire ne comporte
du reste pas de documentation des prélèvements allégués, l'absence de comptabilisation
ou des pièces justificatives pouvant constituer, selon la jurisprudence, l'indice de prélèvements
effectués au gré de besoin d'argent et non en fonction de l'activité déployée
au service d'un mandant (SJ 1996 p. 482). Le rapport des experts comptables se borne à dire que
la prétention en honoraires d’O.________ repose sur ses seules déclarations, aucun contrat
ni note d'honoraires n’ayant été retrouvé (P. 139/1, p. 2 in fine). Les experts
ont ensuite fait une estimation du fonds de caisse en tenant compte du salaire hypothétique indiqué
par l'appelant (P. 181, p. 3 in fine). Contrairement à ce que soutient l’appelant, on ne peut
donc en tirer ni que ces honoraires étaient dus, ni qu'ils n'avaient pas été prélevés
chaque mois durant le trimestre précédant le départ précipité au Brésil
au début du mois d’août 2011. Enfin, les circonstances mêmes du prélèvement,
soit le fait de vider un compte au moment de prendre la fuite à l'étranger, renforcent la conviction
qu'il s'agissait bien d'un enrichissement illégitime.
En définitive, l'appelant ne rend aucunement vraisemblable qu’il aurait prélevé
des honoraires pour des prestations qui devaient lui être rémunérées.
6.
L’appelant conteste avoir commis un faux dans les titres.
6.1
Aux termes de l’art. 251 al. 1 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts
pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage
illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de
la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté
ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper
autrui, fait usage d'un tel titre, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus
ou d'une peine pécuniaire.
Sont notamment des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant
une portée juridique (cf. art. 110 ch. 4 CP). L'art. 251 CP vise non seulement le faux matériel,
qui consiste dans la fabrication d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également
le faux intellectuel, soit la constatation d'un fait inexact, en ce sens que la déclaration contenue
dans le titre ne correspond pas à la réalité. Constitue un faux matériel un titre
dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent. Le faux intellectuel vise quant
à lui un titre qui émane de son auteur apparent mais qui est mensonger dans la mesure où
son contenu ne correspond pas à la réalité. Un document dont le contenu est mensonger
ne peut toutefois être qualifié de faux intellectuel que s'il a une capacité accrue de
convaincre, parce qu'il présente des garanties objectives de la véridicité de son contenu.
Il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance,
de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être
exigée. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité
de la déclaration. Il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à
l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales comme les art. 958 ss CO relatifs
au bilan, qui définissent le contenu du document en question (TF 6B_367/2007 du 10 octobre 2007
consid. 4.2, non publié in : ATF 133 IV 303 ; TF 6S.156/2006 du 24 novembre 2006 consid.
4.1 non publié in : ATF 133 IV 36 ; ATF 132 IV 12 consid. 8.1 ; ATF 129 IV 130 consid.
2.1).
La comptabilité commerciale, avec ses diverses composantes (pièces justificatives, livres,
extraits de compte, bilans ou comptes de résultat) est, en vertu de la loi (art. 957 ss CO), propre
et destinée à prouver la véracité de la situation et des opérations qu'elle
présente (ATF 133 IV 303 consid. 4.2 non publié ; ATF 133 IV 36 consid. 4.1 non publié ;
132 IV 12 consid. 8.1 ; 129 IV 130 consid. 2.2 et 2.3). Une comptabilité véridique est
dans l'intérêt non seulement des actionnaires qui désignent le conseil d'administration
et les membres de la direction, mais aussi des créanciers et, d'une manière plus générale,
du public qu'elle vise à renseigner sur l'entreprise. Il y a donc faux dans les titres lorsque la
comptabilité ne satisfait pas aux exigences légales requises pour assurer sa véracité
et la confiance en celle-ci. Ces exigences sont formulées notamment aux art. 662a ss et 957 ss CO.
La fausse comptabilité constitue un faux intellectuel (Dupuis et alii, Petit commentaire du Code
pénal, Bâle 2012, n. 9 ad art. 251 CP et la jurisprudence citée).
Sur le plan subjectif, l'art. 251 CP exige un comportement intentionnel, le dol éventuel étant
toutefois suffisant, ainsi qu'un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives,
soit le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou
le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. L'avantage est une notion
très large ; il suffit que l'auteur veuille améliorer sa situation. Son illicéité
peut résulter de la loi, du but poursuivi ou du moyen utilisé ; elle peut donc être
déduite du seul fait que l'auteur recourt à un faux (TF 6B_1001/2009 du 23 avril 2010 c. 2.2.1
et les références citées).
6.2
En l’espèce, l'appelant ne conteste pas la fausseté ou du moins le caractère incomplet
des documents comptables, mais il nie cependant la réalisation de l'infraction de faux dans les
titres en faisant référence à l'ATF 132 IV 12 dont le considérant 9 précise
que la déclaration d'intégralité adressée par le conseil d'administration à
l'organe de révision n'a pas de caractère probatoire accru. Selon son raisonnement, les documents
comptables étaient destinés à l'organe de révision à l'égard duquel ils
ne constituaient qu'une simple allégation et, à ce stade antérieur à la révision,
il ne s'agissait pas encore de titres dotés d'une valeur probante accrue.
En réalité, la jurisprudence précitée n'est pas transposable dans la présente
cause. Il ne s'agissait pas d'une déclaration d'intégralité présentée par un
organe à un autre, soit d'une simple allégation, mais de documents comptables dotés
ex
lege
d'une valeur probante accrue à l'égard
des tiers : actionnaires, créanciers et public. Quant au caractère prétendument provisoire
ou partiel de ces écrits, force est de constater qu'ils ne comportent aucune réserve de cet
ordre et qu'ils sont censés présenter la situation réelle de la société au bouclement
d'un exercice.
Ces faux ont été présentés dans un contexte d'affaires où, d'une part, l'appelant
s'efforçait de convaincre les tiers d'investir ou de financer l'achat de la société et,
d'autre part, où la survie de celle-ci dépendait des montants prêtés par G.________SA.
En embellissant faussement la situation comptable, l’appelant a ainsi réalisé le dessein
spécial énoncé à l'art. 251 CP.
Partant, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’O.________ s’était
rendu coupable de faux dans les titres.
7.
L’appelant nie s’être rendu coupable de gestion fautive. Il conteste l'existence d'un
lien de causalité entre les fautes de gestion qui lui sont reprochées et le surendettement
de la société ou son aggravation. Il impute la faillite à des opérations effectuées
par la société G.________SA après sa fuite au Brésil.
7.1
Selon l'art. 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art.
164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses
exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère
de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice
de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement,
aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable,
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été
dressé contre lui, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus.
La notion de surendettement visée par l'art. 165 ch. 1 CP est celle de l'art. 725 al. 2 CO, soit
la situation existant lorsque les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation,
ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit lorsque les passifs excèdent les actifs
(TF 6P.168/2006 du 29 décembre 2006 consid. 8.1.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé
la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate.
L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il
en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire
des choses et l'expérience de la vie à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 41 consid.
2 et TF 6B_433/2007 du 11 février 2008 consid. 2.1).
L'infraction de gestion fautive ne peut être commise que par le débiteur. Toutefois, lorsque
le délit est perpétré dans la gestion d'une personne morale,
celui-ci
peut être commis par la personne physique qui a agi pour elle en qualité d'organe ou de membre
d'un tel organe (art. 172 aCP en vigueur à l'époque des faits et art. 29 CP depuis le 1
er
janvier 2007).
L'art. 165 al. 1 CP mentionne comme faute de gestion les dépenses exagérées. Les dépenses
peuvent apparaître exagérées en fonction des ressources du débiteur ou en tenant
compte de leur faible justification commerciale (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne
2010, n. 24 ad art. 165 CP ; Kesselbach, Krise und Sanierung bei Aktiengesellschaften – insbesondere
aus strafrechtlicher Sicht, 2000, p. 131 ; Kistler, La gestion fautive en tant que délit intentionnel,
PJA 1997, p. 1494). Une entreprise fait notamment des dépenses exagérées si elle acquiert
des équipements luxueux pour ses bureaux alors que sa situation financière est précaire,
si elle acquiert des stocks disproportionnés en regard de sa trésorerie et de ses possibilités
d'écoulement ou si elle consacre des sommes manifestement disproportionnées, compte tenu de
ses ressources, à des voyages, des invitations ou des missions dont on ne peut raisonnablement attendre
des résultats en rapport avec les dépenses (Corboz, op. cit., n. 24 ad art. 165 CP). Sont aussi
qualifiées de dépenses exagérées les dépenses professionnelles effectuées
par les dirigeants d'une entreprise pour conserver leur train de vie dans l'entreprise, comme l'achat
ou la location de voitures de service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais
pour des repas d'affaires absolument pas nécessaires à la bonne marche de l'entreprise (Wermeille,
La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive, RPS 1999,
p. 387). Il en va de même des dépenses qui vont à l'encontre du but de la société,
comme des prélèvements privés opérés par les organes sur la fortune de la société,
ou du prélèvement d'honoraires injustifiés (Brunner, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch
II, 2007, n. 30 ad
art. 165 CP).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine
qua non
, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat
ne se serait pas produit (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 ; ATF 125 IV 195 consid. 2b). La constatation
du rapport de causalité naturelle relève du fait. Lorsque la causalité naturelle est établie,
il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat.
Tel est le cas lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le
comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit
(ATF 133 IV 158 consid. 6.1 ; ATF 131 IV 145 consid. 5.1). Il s'agit là d'une question de droit
(ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb).
La gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du débiteur ou son insolvabilité.
Il n'est pas nécessaire que les actes reprochés à l'auteur soient seuls à l'origine
du surendettement ni qu'ils en soient la cause directe. Il suffit que l'acte de gestion fautive ait joué
un rôle causal en contribuant à l'apparition du surendettement ou à son aggravation et
qu'il ait été propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la
vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2). La notion de surendettement,
qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de
l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur
la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs
excèdent les actifs (Corboz, op. cit., n. 31 ad art. 165 CP).
7.2
La faillite de la société a fait apparaître à l'état de collocation un montant
de 1'725'457 fr. de créances admises (P. 67/1). Comme actes de gestion fautive ayant contribué
à cette déconfiture, les premiers juges ont retenu (jgt., p. 31) :
-
le coût salarial exagéré du personnel, le prévenu ayant reconnu avoir trop présumé
d'un résultat positif en engageant notamment du monde qu'il payait trop largement, qu'il avait été
trop présomptueux par rapport aux résultats que l'on pouvait obtenir, certains des vendeurs
coûtant très cher et disant qu'ils allaient faire des monts et merveilles (PV aud. 13, p. 7) ;
-
les défaillances comptables, soit une comptabilité tenue de manière lacunaire, des pièces
justificatives introuvables, des opérations en espèces non entrées dans le journal de
caisse, la sous-évaluation pour plus de 150'000 fr. des postes « emprunts »
et « emprunts à long terme », un poste « débiteurs »
ne correspondant pas à la réalité, l'impossibilité d'établir la situation réelle
de l'entreprise, ces faits étant établis par expertise ;
-
la gestion calamiteuse des stocks de viande aboutissant à la destruction d'importantes quantités
de viande périmée, voire avariée.
7.3
En réalité, bien avant sa fuite au Brésil au début du mois d’août 2011,
l’appelant a prolongé artificiellement l'existence de la société en recourant systématiquement
à des emprunts multiples pour injecter des liquidités. Les manquements précités n'ont
pu que contribuer causalement à la déconfiture en augmentant le passif par des dépenses
de personnel exagérées, en supprimant la fiabilité de l'outil de contrôle et d'orientation
indispensable qu'est la comptabilité et en multipliant les pertes en stock résultant de marchandises
achetées sans assurer leur revente. L'appelant avait au demeurant admis durant l'enquête que
la faillite était due au fait qu'il n'avait pas su gérer la société, notamment le
stock, qu'il avait été trompé par son boucher qui lui aurait présenté des faux
pendant des mois (PV aud. 13, p. 12), ce qu'il n'aurait réalisé qu'au mois de juillet
2011 à l'occasion d'un inventaire (jgt., p. 13). Hormis une importation illicite de viande révélée
par les douanes, ces prétendues fraudes du chef boucher ne sont pas établies. En qualité
de dirigeant, il incombait à l'appelant de s'occuper de ces questions et il ne peut soutenir que
sa propre gestion au long cours n'était pas fautive alors qu'il n'avait même pas veillé
à disposer des données comptables nécessaires.
Partant, l’infraction de gestion fautive est bien réalisée et la condamnation d’O.________
pour cette infraction doit être confirmée.
8.
L’appelant conteste la quotité de la peine.
8.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur.
Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi
que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par
la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère
répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la
mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu
de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments
objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité
de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution.
Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle
ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il
faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents,
la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales,
situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la
peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale
(ATF 134 IV 17 consid. 2.1 ; 129 IV 6 consid. 6.1).
8.2
En l’espèce, O.________ s’est rendu coupable d’escroquerie, d’abus de confiance,
de faux dans les titres, de gestion fautive, d’infraction à l’art. 87
al.
3 LAVS et d’infraction à l’art. 76 al. 3 LPP. Sa culpabilité est lourde. Il n’a
jamais admis qu’il ne détenait pas les compétences nécessaires pour diriger une
société et n’a pas voulu reconnaître les signaux alarmants durant l’exercice
de J.________SA, ce qui a conduit celle-ci à la faillite. A l’instar des premiers juges, il
convient de prendre en compte la durée et l'ampleur de l'activité délictueuse, l'absence
totale de scrupules et de prise de conscience, le concours d'infractions et les antécédents
du prévenu, celui-ci ayant récidivé, dans le délai d’épreuve, dans le
même comportement punissable que celui sanctionné en 2007.
A décharge, il sera tenu compte du remboursement très partiel à L.________, de l’intention
du prévenu de continuer à rembourser les lésés grâce à l’héritage
qu’il devrait percevoir suite au décès de son père, de ses situations financière
et familiale difficiles.
Au vu des éléments qui précédent, de la culpabilité de l’appelant et de
sa situation personnelle, la peine privative de liberté de 20 mois prononcée par les premiers
juges est adéquate et doit être confirmée.
9.
L'appelant conteste le refus de l'octroi du sursis.
9.1
Selon l’art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l’exécution
d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou
d’une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu’une
peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes
ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l’octroi du sursis, un pronostic quant au comportement
futur de l’auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l’accusé
de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d’une appréciation
d’ensemble, tenant compte des circonstances de l’infraction, des antécédents de
l’auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment
de l’état d’esprit qu’il manifeste. Le pronostic doit être posé sur
la base de tous les éléments propres à éclairer l’ensemble du caractère
de l’accusé et ses chances d’amendement (ATF 134 IV 1 c. 4.2.1). Le sursis est désormais
la règle dont on ne peut s’écarter, qu’en présence d’un pronostic défavorable.
Il prime en cas d’incertitude (TF 6B_492/2008 du 19 mai 2009 consid. 3.1.2 ; ATF 134 IV I
consid. 4.2.2).
9.2
En l’espèce, l’appelant a récidivé dans les cinq ans qui ont précédé
la commission des infractions dans une forme de délinquance comparable à celle sanctionnée
en 2007 et dans un contexte personnel identique. Il n’a de surcroît pas intégralement
remboursé le dommage causé illicitement à son précèdent employeur conformément
aux conditions du sursis qui avaient été émises à l’époque. Le pronostic
ne peut ainsi être considéré comme particulièrement favorable au sens de l’art.
42 al. 2 CP.
Cependant, l’appelant a retrouvé un emploi depuis le mois de février 2014 et a produit
un certificat de travail élogieux aux débats de première instance (P. 232). En outre,
après plusieurs années de séparation avec sa famille, qui était restée au Brésil,
celle-ci l’a rejoint en Suisse au mois de mai 2015. Son épouse est depuis en recherche d’emploi.
Enfin, la situation financière de l’appelant est difficile, compte tenu notamment d’une
saisie de salaire, et la perte de son emploi en cas de privation de liberté aurait des conséquences
lourdes pour lui et sa famille. Dans le cas particulier, la Cour de céans estime, en opportunité
et non sans hésitation, pour tenir compte des éléments personnels décrits ci-dessus,
qu’un sursis partiel portant sur la moitié de la peine privative de liberté, soit 10
mois, doit être accordé à l’appelant. Ce sursis sera toutefois subordonné à
la condition qu’O.________ indemnise les lésés en leur consacrant la part saisissable
de son revenu et la valeur nette de l’héritage qui lui sera dévolu à la suite du
décès de son père le 9 mai 2015. La durée maximale du délai d’épreuve,
soit 5 ans, sera en outre impartie.
10.
L’appelant conclut au rejet des conclusions civiles prises par G.________SA ainsi qu’au refus
de toute indemnité de l’art. 433 CPP.
10.1
Aux termes de l’art. 126 al. 1 CPP, il appartient en règle générale au juge pénal
de statuer sur les conclusions civiles. Toutefois, le juge pénal renvoie la partie plaignante à
agir par la voie civile lorsqu’elle n’a pas suffisamment motivé ses conclusions (art.
126 al. 2 let. b CPP).
Selon l’art. 433 al. 1 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité
pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure lorsqu’elle obtient
gain de cause (let. a) ou si le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à
l’art. 426 al. 2 (let. b). La partie plaignante adresse ses prétentions à l’autorité
pénale et doit les chiffrer et les justifier (al. 2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
la partie plaignante a obtenu gain de cause au sens de cette norme lorsque le prévenu a été
condamné et/ou si les prétentions civiles ont été admises (TF 6B_965/2013 du 3 décembre
2013 consid. 3.1.1 ; TF 6B_159/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.2 et les références
citées).
10.2
En l’espèce, G.________SA,
actionnaire
de J.________SA et prêteuse à celle-ci
,
a conclu à l’allocation d’une somme de 28'500 fr. correspondant au montant prélevé
indûment par l’appelant le 27 juillet 2011, ces faits étant constitutifs de l’infraction
d’abus de confiance (P. 234).
Les
premiers juges ont donné acte de ses réserves civiles à G.________SA en soulignant que
la légitimation active de la partie civile était délicate. Le patrimoine lésé
étant juridiquement celui de la société faillie et non celui d’une société
tierce se présentant comme créancière, c’est à juste titre que G.________SA
a été renvoyée à agir par la voie civile.
S’agissant de l'indemnité au sens de l’art. 433 CPP, les premiers juges ont estimé
que G.________SA avait droit à une telle indemnité dès lors que le prévenu avait
succombé puisqu'il était condamné. Contrairement à ce que soutient l'appelant, G.________SA
a soutenu l'action pénale et a bien eu gain de cause en ce qui concerne la gestion fautive, les
faux dans les titres et l'abus de confiance. C’est ainsi à raison que les premiers juges ont
allouée une indemnité de 8'750 fr. à G.________SA pour les dépenses obligatoires
occasionnées par la procédure de première instance.
Les griefs de l’appelant doivent par conséquent être rejetés.
11.
L’appelant sollicite une réduction des frais de justice à sa charge à hauteur de
2/5
ième
.
Le Tribunal correctionnel a réparti les frais totalisant 75'870 fr. 40 à raison de 8/10
ième
à la charge de l’appelant, soit 59'852 fr. 80, le solde de 2/10
ième
étant laissé à la charge de l'Etat, soit 16'017 fr. 60. La part de frais relative aux
faits instruits puis classés a été laissée à la charge de l'Etat par 29'112
fr. dans l'ordonnance de classement du 25 novembre 2014. Au stade du jugement, l’appelant a été
libéré dans les trois cas concernant R.________, dans deux cas (premier et dernier prêt)
concernant L.________ et condamné dans les six autres cas, dont ceux ayant trait à la comptabilité
et à la gestion de la société, ce qui a nécessité d'engager d'importants frais
d'expertise. La répartition des frais par les premiers juges échappe par conséquent à
toute critique et doit être confirmée.
12.
En définitive, l'appel d’O.________ doit être partiellement admis et le jugement attaqué
réformé dans le sens des considérants.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel doivent être mis par deux tiers à la charge d’O.________,
le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP). Outre l'émolument,
qui se monte à 3’450 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure
et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), ces frais comprennent
l’indemnité allouée à son défenseur d’office.
Compte tenu de la nature de la cause, de la connaissance du dossier acquise en première instance
et des opérations nécessaires à la défense des intérêts de son client,
le temps prétendu de 22 heures consacré à la présente procédure par Me Kathrin
Gruber est beaucoup trop élevé (P. 248). 15 heures d’activité, audience d’appel
comprise, suffisaient pour mener à bien son mandat. C’est donc une indemnité de 3’045
fr. 60, correspondant à 15 heures à 180 fr. et une vacation à 120 fr., plus
la TVA, qui doit être allouée au défenseur d’office d’O.________ pour la procédure
d’appel.
O.________ devra verser à G.________SA le montant de 2'275 fr. au titre des dépenses obligatoires
occasionnées par la procédure d’appel (cf. P. 246).
O.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat les deux tiers de l’indemnité en
faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
statuant
en application des articles 40, 43, 44, 46 al. 2, 47, 50, 51, 69 al. 1 et 2, 138, 146, 165, 251 CP ;
87 al. 3 LAVS ; 76 al. 3 LPP ; 398 ss CPP,
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Le jugement rendu le 8 mai 2015 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne est
modifié par l’ajout d’un chiffre IIbis à son dispositif, le dispositif du jugement
étant désormais le suivant :
"I.
constate qu’O.________ s’est rendu coupable d’escroquerie, d’abus de confiance,
de faux dans les titres, de gestion fautive, d’infraction à l’art. 87 al. 3 LAVS et
d’infraction à l’art. 76 al. 3 LPP;
II.
condamne O.________ à 20 (vingt) mois de peine privative de liberté, sous déduction de
85 (huitante-cinq) jours de détention avant jugement;
IIbis.
suspend l’exécution de la peine portant sur 10 mois durant un délai d’épreuve
de 5 ans, le sursis étant subordonné à la condition qu’O.________ indemnise les
lésés en leur consacrant la part saisissable de son revenu et la valeur nette de l’héritage
qui lui sera dévolu à la suite du décès de son père le 9 mai 2015;
III.
renonce à révoquer le sursis accordé le 5 juin 2007 par le Tribunal correctionnel de la
Broye et du Nord vaudois;
IV.
admet partiellement les conclusions civiles prises par G.________SA et dit qu’O.________ est son
débiteur de la somme de 8'750 fr. (huit mille sept cent cinquante francs) à titre d’indemnité
de l’art. 433 CPP;
V.
donne acte pour le surplus de ses réserves civiles à G.________SA;
VI.
donne acte de leurs réserves civiles à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise,
à C.________ et à L.________;
VII.
ordonne la confiscation et la dévolution à l’état des valeurs contenues sur les
comptes n°[…] (PostFinance),
n°[…]
(PostFinance) et n°[…] (UBS SA);
VIII.
ordonne la confiscation et la destruction de tous les documents séquestrés sous fiche n°2538;
IX.
ordonne la restitution à O.________ de ses passeports séquestrés par décisions des
4 mars et 26 août 2013;
X.
arrête les frais de procédure à 75'870 fr. 40 et en met une partie à la charge d’O.________,
par 59'852 fr. 80, y compris l’indemnité allouée à son conseil d’office, l’avocate
Kathrin Gruber, par 12'280 francs;
XI.
dit que l’indemnité allouée sous chiffre X ci-dessus sera exigible pour autant que la
situation financière d’O.________ le permette".
III.
Une indemnité de défenseur d'office
pour la procédure d'appel d'un montant de 3’045 fr. 60, TVA et débours inclus, est allouée
à Me Kathrin Gruber.
IV.
O.________ doit à G.________SA
le
montant de 2'275 fr. au titre des dépenses obligatoires occasionnées par la procédure
d’appel.
V.
Les frais d'appel, par 6’495 fr. 60, y compris
l'indemnité allouée au défenseur, sont mis par deux tiers à la charge d’O.________,
le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
VI.
O.________ ne sera tenu de rembourser
à l’Etat les deux tiers de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office
prévue au ch. III
ci-dessus
que lorsque sa situation financière le permettra
.
Le
président :              La greffière
:
Du
18 novembre 2015
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelant et aux autres
intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me Kathrin Gruber, avocate (pour O.________),
-
Me Vivian Kühnlein, avocat (pour G.________SA),
-
M. L.________,
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne,
-
M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique et entraide
judiciaire,
-
Office d'exécution des peines,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne
l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss
CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale
du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71].
Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai
de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).
La greffière :