vd_findinfo · AVS 21/19 - 42/2020 · 2020-12-16 · fr

SALAIRE DÉTERMINANT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, CONTRAT DE COMMISSION | 4 LAVS, 5 al. 2 LAVS, 5 LAVS, 7 RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 16.12.2020 AVS 21/19 - 42/2020

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
21/19 - 42/2020
ZC19.022435
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
16 décembre 2020
__________________
Composition
:               M.
Piguet
,
juge unique
Greffier
:
M.              Schild
*****
Cause
pendante entre :
W.________
,
à Payerne, recourante, représentée par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat à Morges,
et
Caisse
de compensation des entrepreneurs, Agence vaudoise
,
à Tolochenaz, intimée.
_______________
Art.
4 et 5 al. 2 LAVS, art. 7 RAVS
E n  f a i t  :
A.
W.________ (ci-après : l’entreprise ou la recourante) est une entreprise active dans
le domaine de la serrurerie et de la construction métallique. Elle est affiliée en tant qu’employeur
auprès de la Caisse de compensation des entrepreneurs (ci-après : la Caisse).
A la suite d’un contrôle d’employeur réalisé le 1
er
octobre 2018 portant sur la période courant du mois de janvier 2010 au 31 décembre 2017, la
Caisse a, par décisions des 21 décembre 2018 (2013) et 24 janvier 2019 (2014 à 2017),
réclamé à W.________ le versement d’arriérés de cotisations de 9'768 fr.
65 et de 17'362 francs (frais de gestion et intérêts moratoires compris).
Ces factures faisaient notamment suite à des reprises de salaire de 18'133 fr. concernant Q.________,
de 2'896 fr. concernant F.________ et de 25'067 fr. concernant E.________.
W.________ s’est opposé à ces décisions les 24 et 28 janvier 2019, faisant valoir,
entre autres motifs, que les reprises concernant Q.________ et F.________ portaient sur des indemnités
(nettes) résultant de transactions passées devant le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois, tandis que la reprise concernant E.________ portait sur une commission
versée à ce dernier. Ces déclarations ont été confirmées à l’occasion
d’un courrier adressé à la Caisse le 26 mars 2019.
Par deux décisions du 1
er
avril 2019, la Caisse a partiellement admis les oppositions formées par B.________. Elle a en revanche
maintenu la reprise de 18'133 fr. effectuée sur le salaire versé à Q.________, la reprise
de 2'886 fr. effectuée sur le salaire versé à F.________, ainsi que la reprise de 25'067
fr. concernant E.________.
B.
a)
Par acte du 16 mai 2019, W.________, par l’intermédiaire de son conseil, Me Jean-Emmanuel
Rossel, a déféré les décisions sur opposition du 1
er
avril 2019 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à leur annulation.
De son point de vue, les reprises relatives à Q.________, F.________ et E.________ étaient
injustifiées, dans la mesure où, s’agissant des deux premières personnes citées,
elles portaient sur des indemnités nettes résultant d’une convention passée devant
le Tribunal des Prud’hommes et où, s’agissant de E.________, il n’y avait jamais
eu de relation de travail ou de sous-traitance avec W.________.
b)
Dans
sa réponse du 24 juin 2019, la Caisse de compensation des entrepreneurs a conclu principalement
à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Caisse retenait en
premier lieu que l’acte de recours ne satisfaisait pas les exigences en matière de forme et
de contenu des actes judiciaires et, partant, était irrecevable. Sur le fond, elle estimait que
les transactions conclues entre Q.________ et F.________ d’une part et W.________ d’autre
part, bien qu’elles aient été soumises au tribunal pour valoir jugement définitif,
n’étaient pas exonérées de cotisations sociales. En effet, le fait que les parties
à une transaction, même passée en justice, mentionnaient des montants nets ne pouvait
lier la Caisse. Elle rappelait également que, pour être exonérée de cotisations sociales,
l’indemnité devait être fixée par le juge, comme stipulé à la lettre des
art. 336a al. 2 (congé abusif) et 337c al. 3 (congé injustifié) CO (Code des obligations :
RS 220). Les reprises concernant les deux anciens collaborateurs de W.________ étaient ainsi parfaitement
fondées. La Caisse émettait ensuite de sérieux doutes concernant la condition d’indépendant
de E.________, soutenant au contraire l’existence d’un rapport contractuel de travail entre
ce dernier et W.________. Les éléments essentiels d’un contrat de travail résidaient
notamment dans le fait que l’entreprise lui avait donné des instructions et directives et
remis une somme d’argent (30'000 fr.) pour son travail. Du fait de l’existence d’un
rapport de travail, la reprise effectuée à son encontre était ainsi également justifiée.
c)
Dans sa réplique du 28 octobre 2019, W.________
a maintenu ses conclusions. Sur la forme, elle alléguait que son recours était recevable. Sur
le fond, elle soutenait que les indemnités convenues dans le cadre de transactions passées
devant le Tribunal de Prud’hommes devaient être exemptées de cotisations AVS, dans la
mesure où elles devaient être traitées de la même manière que celles découlant
d’un licenciement abusif. Quant à la reprise concernant E.________, elle devait également
être abandonnée. Ce dernier avait été rétribué sur la base d’un contrat
de commission, contrat qui ne pouvait pas donner lieu à des prélèvements de cotisations.
d)
Dans sa duplique du 20 novembre 2019, la Caisse
a maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours. Les indemnités litigieuses consistaient
en des arriérés de salaire, soumis aux cotisations sociales. Concernant le contrat prétendument
conclu avec E.________, la Caisse soulignait que W.________ n’avait pas apporté la preuve
de la qualité d’indépendant de celui-ci.
e)
Dans
ses déterminations du 12 février 2020, W.________ a confirmé ses conclusions et produit
le contrat de commission conclu le 21 juin 2017 avec E.________. Ce contrat prévoyait le versement
d’une somme de 30'000 fr. en faveur de ce dernier en contrepartie de l’octroi de travaux
sur un chantier à Genève.
f)
A
la demande du juge instructeur, W.________ a produit les écritures faites dans les procédures
prud’homales qui l’ont opposée à Q.________ et à F.________.
g)
A l’occasion de l’audience d’instruction
tenue le 8 septembre 2020, le juge instructeur a informé les parties que le recours déposé
par W.________ était recevable. Il a ensuite procédé à l’audition de B.________
et de E.________.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants
(art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants
; RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent
(art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (art. 61 let.
b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge
unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
En
l’occurrence, le litige a uniquement pour objet la qualification des indemnités de 17'000 fr.
et 3'250 fr. allouées à Q.________ et F.________ en vertu des transactions passées
les 27 octobre 2014 et 29 novembre 2016 devant le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois, respectivement de la commission de 30'000 fr. versée à
E.________ en vertu d’une convention passée le 21 juin 2017. Singulièrement, il s’agit
de déterminer si ces montants sont sujets ou non à la perception de cotisations sociales.
3.
a)
Sont notamment assurées conformément à la LAVS les personnes physiques domiciliées
en Suisse et les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (art. 1a al.
1 let. a et b LAVS). Selon l’art. 4 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité
lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité
dépendante ou indépendante. Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice
d’une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées
périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation de l’employeur (art.
14 al. 1 LAVS).
b)
Aux termes de l’art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il
englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions,
les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés
et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément
important de la rémunération du travail.
c)
Font en définitive partie du salaire déterminant toutes les sommes touchées par le salarié
si leur versement est économiquement lié au contrat de travail ; peu importe que les rapports
de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées
en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu
d’une activité salariée soumis à cotisations non seulement les rétributions
versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant
une relation quelconque avec les rapports de service dans la mesure où ces prestations ne sont pas
franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF
133 V 153 consid. 3.1 et les références citées). Selon cette définition, entrent
donc également dans le salaire déterminant tous les revenus liés à des rapports de
travail ou de service qui n’auraient pas été perçus sans ses rapports (ATF 131 V
444 consid. 1.1).
d)
L’art. 7 RAVS énumère de manière non exhaustive une série d’éléments
répondant à la notion de salaire déterminant. L’art. 7 let. q RAVS mentionne
notamment les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail,
si elles ne sont pas exceptées du salaire déterminant en vertu des art. 8
bis
ou 8
ter
.
Au regard de cette disposition, l’élément déterminant pour la prise en compte des
prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail est la relation
directe ou indirecte, mais étroite entre les créances de l’employé et les rapports
de service (VSI 1997 p. 22 consid. 3). Font notamment partie du salaire déterminant les rétributions
versées au salarié en cas de résiliation anticipée des rapports de service. En revanche,
les indemnités pour résiliation abusive (art. 336a CO [Code des obligations du 30 mars
1911 ; RS 220]) et pour résiliation injustifiée (art. 337c al. 3 CO) ne font pas partie
du salaire déterminant (ATF 123 V 5 consid. 5 ; Michel Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse
et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle 2011,
n. 367, p. 118).
Sont
ainsi notamment considérées comme des rétributions entrant dans le salaire déterminant
des paiements effectués lors du licenciement d’un directeur et de son départ en pré-retraite
(VSI 1994 p. 271 consid. 4). Il en va de même d’une indemnité forfaitaire servie au départ
d’une employée, suite à la résiliation des rapports de travail par consentement
mutuel (TF 8C_338/2017 du 29 janvier 2018 consid. 4.1).
4.
Dans
le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la
loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances
sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur
de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
5.
a)
En
l’espèce, l’intimée retient que les indemnités alloués en faveur de Q.________
et de F.________ en vertu des transactions passées les 27 octobre 2014 et 29 novembre 2016 devant
le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois sont soumises
à cotisations, dans la mesure où elles concernent le paiement de salaire.
b)
Il
sied d’emblée de préciser que l’argument de l’intimée, selon lequel
une indemnité versée en vertu de l’art. 336a CO devrait être fixée par un juge
pour être valablement prise en compte est absolument sans pertinence. Une telle déduction ne
ressort d’aucun texte légal ou réglementaire. Au contraire, cette exigence priverait
de tout intérêt l’opportunité de conclure des transactions extra-judiciaires et
reviendrait à imposer systématiquement le recours au juge pour éviter le risque de s’acquitter
des charges sociales (CASSO AVS 48/17- 33/2018 du 6 août 2018 consid. 5).
c)
Le 4 septembre 2020, la recourante a produit les
requêtes déposées par Q.________ et F.________ auprès du Tribunal de prud’hommes
de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, respectivement les 4 avril 2014 et 13 octobre
2016. Les conclusions prises par Q.________ consistaient à ce que la recourante soit reconnue comme
débitrice d’un montant de 30'000 fr. brut. Cette somme correspondait à des rattrapages
conventionnels en application de la convention collective de travail (CCT) Métal-Vaud, à des
salaires impayés ainsi qu’au paiement du délai de congé au sens de l’art.
337b CO. Quant à F.________, il avait conclu au paiement d’un montant de 7'352 fr. 80, expliquant
que ses salaires d’avril à août 2014 n’avaient pas été payés correctement.
d)
Au vu de ces éléments, les procédures qui ont donné lieu aux transactions litigieuses
avaient uniquement pour objet des prétentions de nature salariale, à l’exclusion de toute
prestation à caractère indemnitaire. A tout le moins, rien ne permet de penser que les indemnités
versées par le recourant l’ont été en vertu des art. 336a ou 337c al. 3 CO. Dans
ces conditions, la caisse intimée n’a pas violé le droit fédéral en considérant
ces indemnités comme du salaire déterminant. Le fait que les montants des indemnités litigieuses
aient été qualifiés dans les transactions de « nets » importe peu.
En effet, l’application des prescriptions de droit public relatives aux cotisations sociales ne
saurait être mise à néant par le biais d’une transaction passée sur le plan
civil.
6.
a)
L’intimée
retient également que la commission de 30'000 fr. versée à E.________ en vertu d’une
convention passée le 21 juin 2017 doit être soumise à cotisations.
b)
Au
vu des déclarations recueillies lors de l’audience du 8 septembre 2020, il ressort que E.________
entendait soumissionner pour un chantier situé à [...] dans la République et canton de
Genève. Depuis son passage comme employé de la recourante, E.________ était en contact
avec cette dernière, en particulier avec B.________, gérant de la société recourante.
Dans le cadre du chantier précité, E.________ a suggéré à la recourante de soumissionner
avec lui pour les aspects de constructions métalliques. En contrepartie de l’obtention du
mandat, les parties ont convenu du versement en faveur de E.________ d’une commission d’apport
d’affaire, pratique apparemment courante dans le domaine de la construction.
c)
Contrairement
à la position défendue par la caisse intimée, il n’existe au dossier aucun élément
qui laisse à penser que l’on se trouvait, dans le cadre de cette affaire, en présence
d’une activité dépendante de E.________.
En l’occurrence, il est clairement établi que E.________ n’était, au moment des
faits, pas employé par la recourante, mais titulaire de sa propre société, [...] Constructions
Métallique Sàrl. Il arrivait ponctuellement que la société de E.________ confie certaines
affaires à la recourante ; il s’agissait alors de mandats qui relevaient du contrat d’entreprise
(art. 363 et ss CO). Dans le cas qui donne lieu à la reprise litigieuse, il appert que E.________
a proposé à la recourante d’unir leurs forces respectives afin de décrocher un chantier
dans la République et canton de Genève. Dans ce contexte, on peine à trouver dans la relation
juridique qui a lié les parties les éléments caractéristiques d’un contrat
de travail. Aucun élément ne plaide dans le sens d’un lien de subordination de E.________
à l’égard de la recourante. A aucun moment d’ailleurs il n’a été
mentionné que E.________ aurait reçu des instructions de la part de la recourante sur la manière
de procéder afin d’obtenir le marché en cause. Au contraire, il semble bien que c’était
E.________ qui assumait la direction des opérations concernant l’adjudication du chantier
genevois pour lequel il était en contact direct avec le maître d’ouvrage. Il apparaît
ainsi, et contrairement à ce que soutient l’intimée, que les parties ont agi, tant dans
le cadre du chantier en question que dans le cadre d’autres affaires, sur un pied d’égalité,
comme partenaires. La libre entreprise est d’ailleurs un élément déterminant dans
la qualification d’une activité indépendante (arrêt TF 8C_597/2011 du 10 mai 2012,
consid. 2.3 et les références citées), statut qui, au vu des circonstances, ne saurait
être nié à E.________.
La caisse intimée
ne saurait rien tirer du fait que le montant litigieux ait été versé directement sur le
compte personnel de E.________. En effet, la société de ce dernier avait dans l’intervalle
fait faillite, de sorte que le montant de la commission ne pouvait plus être versé directement
à cette société.
d)
Sur
le vu de ce qui précède, il apparaît que la caisse intimée a violé le droit
fédéral, en considérant, sur la base des éléments à disposition, que le
versement de la commission de 30'000 fr. résultait d’une activité dépendante et
qu’elle devait, à ce titre, être soumise à cotisations sociales.
7.
a)
En partie bien fondé, le recours doit ainsi être partiellement admis. La décision sur
opposition du 1
er
avril 2019, en tant qu’elle porte sur la période allant du mois de janvier 2014 au mois de
décembre 2017, est réformée en ce sens que la reprise de 25'067 fr. effectuée pour
l’année 2017 concernant les activités de E.________ est abandonnée.
b)
La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art.
61 let. a LPGA).
c)
La recourante, qui obtient partiellement gain de cause avec le concours d’un mandataire professionnel,
a droit à une indemnité de dépens, dont le montant doit être déterminé
d’après l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA et 55 al.
1 LPA-VD ; cf. également : art. 11 al. 2 TFJDA [tarif cantonal vaudois du 28 avril 2015
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV 173.36.5.1]).
En l’espèce, il y a lieu d’arrêter le montant des dépens à 1'500 fr.
à la charge de l’intimée, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 1
er
avril 2019 par la Caisse de compensation des entrepreneurs, en tant qu’elle porte sur la période
courant du mois de janvier 2014 au mois de décembre 2017, est réformée en ce sens que
la reprise de 25'067 fr. effectuée pour l’année 2017 concernant les activités de
E.________ est abandonnée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse de compensation des entrepreneurs versera
à W.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
Le
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Rossel, pour la recourante,
‑
la Caisse de compensation des entrepreneurs, Agence vaudoise,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :