vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 753 · 2023-10-24 · fr

CLAH 80, UKRAINE, COMMUNICATION AVEC LE DÉFENSEUR, ENLÈVEMENT D'ENFANT{ASPECTS CIVILS}, RELATIONS PERSONNELLES, REJET DE LA DEMANDE

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles Arrêt / 2023 / 753

TRIBUNAL
CANTONAL
ME23.010431-230317
207
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Jugement
du 24 octobre 2023
_________________________
Composition
:               Mme
Rouleau
,
présidente
Mmes
Kühnlein et Giroud Walther, juges
Greffier
:
Mme              Rodondi
*****
Art.
3 et 13
al.
1 let. a et b
CLaH80 ;
6 al. 1 LF-EEA
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la requête en
retour des enfant
E.S.________
et
O.S.________
formée par
A.S.________
,
à [...] (Ukraine), à l’encontre d’
Q.________
,
à [...] (Suisse).
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
En fait :
1.
A.S.________ (ci-après : le demandeur), né le [...] 1990, et Q.________ (ci-après :
la défenderesse), née le [...] 1991, tous deux de nationalité
ukrainienne,
se sont mariés le [...] 2013 à
[...] (Ukraine).
Deux enfants sont issus de cette union, E.S.________, né le [...] 2013, et O.S.________, né
le [...] 2015.
Selon Q.________, le couple s’est séparé en automne 2021, mais pour maintenir E.S.________
et O.S.________ scolarisés dans le même établissement, à [...], elle restait avec
les enfants au domicile familial la semaine, dormant dans une chambre séparée, et se rendait
chaque week-end avec eux chez les grands-parents maternels. Selon A.S.________, le couple n’était
pas séparé avant qu’Q.________ ne quitte l’Ukraine avec les enfants.
2.
Le 24 février
2022, la Russie a envahi l’Ukraine.
Le 13 mars 2022, soit
avant que les troupes russes n’atteignent la région de [...], Q.________, E.S.________ et
O.S.________ ont quitté l’Ukraine avec l’accord de A.S.________ et se sont rendus en
Suisse. Le père a été contraint de rester en Ukraine au vu de son âge et de la mobilisation
décidée par le gouvernement
ukrainien.
Le 18 mars 2022, Q.________ et les enfants ont été accueillis dans une famille, à [...].
Le 1
er
mars 2023, ils ont emménagé dans un appartement à
[...]
.
3.
Le
11 août 2022, Q.________ a déposé une demande en divorce auprès du Tribunal de district
de [...] de [...].
Le 10 janvier 2023, Q.________ a déposé une plainte pour violence domestique à l’égard
de A.S.________ auprès du Département de la Police du district de [...], à [...].
Par courrier du 31 janvier 2023 (traduction officielle), la Direction de la Police du district de [...]
a constaté l’absence d’éléments constitutifs d’une infraction pénale,
les informations fournies par Q.________ n’ayant pas été confirmées, et a invité
les parties à régler leurs différends à l’amiable ou par une procédure
civile.
Par ordonnance du
9 mars 2023 (traduction libre), exécutoire le jour même, le Tribunal de district de [...] de
[...] a fait droit à la requête d’Q.________ tendant au recouvrement d’une contribution
d’entretien en faveur des enfants E.S.________ et O.S.________ dès la date du dépôt
de la demande, à savoir le 1
er
février 2023, et mis les frais à la charge de A.S.________. Le droit de ce dernier de demander
un réexamen de la décision sur la base de circonstances nouvelles, respectivement une réduction
de la contribution d’entretien, a été réservé.
4.
a)
Par requête en retour d’enfants déplacés illicitement du 10 mars 2023,
A.S.________, par son conseil, a saisi la Chambre de céans en concluant, avec dépens, au retour
immédiat des enfants E.S.________ et O.S.________ en Ukraine, à [...] (I), à ce qu’ordre
soit donné à Q.________, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP (
Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0
),
de remettre les enfants prénommés à la Direction générale de l’enfance
et de la jeunesse (ci-après : la DGEJ), afin que celle-ci se charge de leur rapatriement auprès
de leur père en Ukraine (II), et à ce que la DGEJ soit chargée de l’exécution
des chiffres I et II ci-dessus, le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction
étant d’ores et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l’exécution
forcée s’ils en sont requis par la DGEJ (III). Il a produit un bordereau de cinq pièces
à l’appui de son écriture.
Par requête de mesures de protection immédiate du même jour, A.S.________, par son conseil,
a conclu, avec dépens, à titre tant de mesures superprovisionnelles que de mesures provisionnelles,
à ce qu’il puisse avoir des contacts avec ses enfants E.S.________ et O.S.________ via Viber
ou Telegram, d’une durée d’une heure, trois fois par semaine, entre 19h00 et 20h00 (heure
suisse), soit les lundis, mercredis et samedis, et ce hors de la présence de leur mère, étant
précisé que ces contacts prendraient la forme d’appels vidéos, les appels audios
n’étant envisageables que dans l’hypothèse où les appels vidéos ne seraient
pas possibles (I), à ce qu’instruction soit donnée aux agents de la force publique
de procéder immédiatement à la saisie de tous les documents d’identité en possession
d’Q.________, tant ceux à son nom que ceux des enfants, au domicile de la mère, à
savoir chez [...], à [...], subsidiairement à ce qu’ordre soit donné à Q.________
de déposer tous ses propres documents d’identité, ainsi que ceux des enfants en mains
du greffe du Tribunal cantonal (II), à ce qu’interdiction soit faite à Q.________, sous
la menace de la peine d’amende prévue à l'art. 292 CP, de tenter d’obtenir et de
se faire établir d’autres documents d’identité en sa faveur ou celle des enfants
E.S.________ et O.S.________ (III), à ce qu’interdiction soit faite à Q.________, sous
la menace de la peine d’amende prévue à l'art. 292 CP, de quitter le territoire suisse
avec les enfants prénommés, ainsi que de les faire sortir du territoire suisse (IV), et à
ce que les interdictions stipulées aux chiffres III et IV ci-dessus soient communiquées à
tous les postes frontières et de gardes-frontières suisses, particulièrement dans les
gares et aéroports, à la police, au Service de la population du canton de Vaud, ainsi qu’enregistrées
dans les bases de données RIPOL et ISA, et également communiquées à l’Ambassade
d’Ukraine en Suisse, pour communication aux consulats (V). Il a produit un bordereau de cinq pièces
à l’appui de son écriture.
Le même jour, A.S.________, par son conseil, a requis d’être mis au bénéfice
de l’assistance judiciaire.
b)
Par décision du 10 mars 2023,
la Juge déléguée de la Chambre des curatelles (ci-après : la juge déléguée)
a
désigné Me David Métille, avocat
à Lausanne, en qualité de curateur des enfants E.S.________ et O.S.________ pour la procédure,
conformément à l’art. 9 al. 3 LF-EEA (
Loi
fédérale du 21 décembre 2007 sur l’enlèvement international d’enfants
et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes ; RS 211.222.32
),
a chargé la DGEJ d’établir
un
bref rapport au sujet de la situation des enfants concernés et d’un besoin éventuel de
mesures de protection (art. 6 LF-EEA), après avoir eu un contact avec eux (art. 9 al. 2 LF-EEA),
a ordonné, à titre superprovisionnel, à Q.________ de déposer dans les 24h dès
réception de la décision, au greffe de la Chambre de céans, tous les documents d’identité
de E.S.________ et d’O.S.________ et lui a fait interdiction, sous la menace de la peine d’amende
prévue à l’art. 292 CP, de quitter le territoire helvétique avec ses enfants, les
autres conclusions prises à titre superprovisionnel étant rejetées en l’état,
a imparti à Q.________ et à Me David Métille un délai non prolongeable au 20 mars
2023 pour se déterminer sur la demande de protection immédiate requise à titre provisionnel,
a imparti aux prénommés un délai non prolongeable au 4 avril 2023 pour se déterminer
sur la demande de retour, a invité A.S.________, dans le même délai, à établir
la teneur du droit en matière de garde (art. 8 al. 3 CLaH80 [
Convention
de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ;
RS 0.211.230.02]
), ainsi qu’à
produire une décision ou attestation émanant des autorités de la résidence habituelle
des enfants constatant que le déplacement ou le non-retour était illicite au sens de l’art.
3 CLaH80, chaque partie étant dans le même délai invitée à se prononcer sur
l’opportunité de mettre en œuvre une procédure de médiation (art. 4 LF-EEA),
et a convoqué A.S.________ et Q.________ personnellement, le curateur et un représentant de
la DGEJ à l’audience de la Chambre des curatelles du 18 avril 2023.
5.
Par courrier du 12 mars 2023 (traduction libre),
Me V.________, avocat à [...] et médiateur, a indiqué à l’Office fédéral
de la justice (ci-après : l’OFJ), se référant à sa lettre du 25 novembre
2022 concernant la médiation préjudiciaire avec A.S.________ et Q.________, qu’il avait
eu un entretien individuel préparatoire avec chaque parent et avait conduit trois entretiens de
médiation par zoom. Il a relevé que la prise de rendez-vous s’était avérée
difficile car le père n'était en principe disponible qu’à des heures très restreintes
le soir et le dimanche en raison de son service. Il a exposé que lors de la première séance,
le 30 décembre 2022, un accord provisoire avait pu être trouvé s’agissant des contacts
entre A.S.________ et ses fils par visiophonie et que lors du troisième entretien, le 12 mars 2023,
les deux parents avaient rapporté de manière unanime que ces contacts avaient plus ou moins
fonctionné au cours des dernières semaines, le père ayant pu parler avec ses enfants en
partie tous les jours, parfois tous les trois jours environ. Il a précisé qu’aucun accord
n’avait pu être trouvé quant au futur lieu de résidence.
6.
Le 15 mars 2023, Q.________
a déposé au greffe de la Chambre de céans les papiers d’identité (passeports
ukrainiens
et livrets S) des enfants E.S.________ et O.S.________.
7.
Dans ses déterminations
du 20 mars 2023 sur la requête de mesures de protection immédiate, Q.________, par son conseil,
a conclu, avec dépens, à l’admission des conclusions III (interdiction de tenter d’obtenir
et de faire établir de nouveaux documents d’identité pour la mère ou les enfants)
et IV (interdiction de quitter le territoire suisse avec les enfants) et au rejet des conclusions
I (réglementation des relations personnelles), II (saisie, respectivement dépôt, des documents
d’identité de la mère et des enfants) et V (communication et enregistrement des interdictions
stipulées aux conclusions III et IV). Reconventionnellement, elle a conclu à ce que les relations
personnelles entre A.S.________ et ses enfants E.S.________ et O.S.________ s’exercent via Viber
ou Telegram, sous forme d’appels vidéo si possible, audio à ce défaut, pour une
durée d’une heure, trois fois par semaine, entre 19h00 et 20h00 (heure suisse), les lundis,
mercredis et samedis, respectivement d’autres jours si ceux mentionnés ci-avant ne s’y
prêtent pas (activités, impératifs de l’une ou l’autre des parties, etc.),
hors de sa présence si les conditions le permettent (lieu, etc.) et à ce que les papiers d’identité
des enfants demeurent au greffe de la Chambre des curatelles, où elle les a déposés. Elle
a produit un bordereau de deux pièces à l’appui de son écriture.
Dans ses déterminations
du même jour sur la requête de mesures de protection immédiate, Me David Métille
a conclu, avec dépens, qu’à défaut d’entente entre les parties, les contacts
entre A.S.________ et ses enfants E.S.________ et O.S.________ s’exercent (réd. : par
vidéoconférence ou téléphone) trois fois par semaine, le soir, dès 20h00 en
Suisse, pour une durée à déterminer en fonction des besoins des enfants, toute autre ou
plus ample conclusion étant rejetée. Il a relevé qu’entendus par ses soins, les
enfants avaient déclaré avoir des contacts réguliers avec leur père, E.S.________
précisant l’appeler « un milliard de fois ». Il a produit une pièce
à l’appui de son écriture.
8.
Par courrier du 21 mars 2023, Q.________, par son conseil, a sollicité le bénéfice de
l’assistance judiciaire avec effet au 16 mars 2023.
9.
Par lettre du 31 mars 2023, Q.________, par son conseil, s’est déclarée favorable à
la mise en œuvre d’une médiation, quand bien même la précédente n’avait
pas totalement abouti.
10.
Le 3 avril 2023, la DGEJ a établi un rapport d’évaluation. Elle a exposé qu’elle
avait eu des entretiens téléphoniques avec le curateur des enfants et la doyenne de l’établissement
primaire de [...] et que le 31 mars 2023, elle s’était rendue au domicile maternel, où
elle avait rencontré E.S.________ et O.S.________ et leur mère et avait échangé de
manière individuelle avec Q.________ en présence de Me David Métille. Elle a précisé
qu’elle n’avait pas proposé d’entretien individuel avec les enfants dès lors
que le curateur avait prévu de les auditionner ce même jour. Elle a mentionné qu’aux
dires de la mère, depuis leur arrivée en Suisse, E.S.________ et O.S.________ avaient toujours
été en contact téléphonique avec leur père, la fréquence des échanges
étant d’environ trois fois par semaine, chaque fois à 19h00, pour une durée variant
de cinq à vingt minutes en fonction des souhaits des enfants. Elle a indiqué que E.S.________
et O.S.________ comprenaient le français et progressaient beaucoup, mais avaient encore quelques
difficultés à s’exprimer dans cette langue, qui n’avait toutefois jamais été
un frein à leurs relations sociales, qu’ils avaient joué tranquillement durant l’entretien
avec leur mère, qu’ils apparaissaient heureux de leur nouveau logement et qu’ils disaient
aimer se rendre à l’école. Elle a relevé que la doyenne avait fait état d’un
bon retour des enseignants et de l’absence d’inquiétude au sujet des enfants, qui étaient
décrits comme « plein de vie et joyeux », aimant beaucoup jouer et se montrant
ouverts et enthousiastes, alors qu’au début E.S.________ était plus renfermé et
qu’O.S.________ faisait des dessins de guerre (chars, armes), ce qui n’était plus le
cas. Elle a déclaré que depuis leur emménagement à [...], les enfants semblaient
plus ancrés dans le quotidien et manifestaient un besoin de se projeter. Elle a considéré
qu’il n’était pas nécessaire de prendre des mesures de protection en leur faveur
dès lors que les conditions éducatives, affectives et matérielles étaient comblées
du côté maternel, qu’ils s’étaient adaptés à leur vie en Suisse
et qu’ils semblaient se développer sereinement dans leur contexte de vie actuel.
11.
Le 3 avril 2023, Q.________ a fait valoir que les permis S de E.S.________ et O.S.________ expiraient
le 18 mai 2023 et a requis que ces titres de séjour soient transmis au curateur, afin qu’il
puisse entreprendre les démarches nécessaires de son côté, puis qu’il les restitue
à la garde du greffe de la Chambre de céans. Interpellés, le curateur et A.S.________
ont confirmé, le 6 avril 2023, l’absence de tout motif d’opposition au renouvellement
des titres de séjour des enfants concernés par Me David Métille et selon les modalités
proposées par Q.________.
12.
a)
Dans sa réponse du 4 avril 2023 sur la
requête en retour des enfants, Q.________, par son conseil, a conclu, avec dépens, principalement
au rejet de dite requête, à ce qu’il soit constaté que le déplacement du lieu
de résidence habituelle des enfants E.S.________ et O.S.________ en Suisse, respectivement leur
non-retour, est licite, et à ce que le droit de visite du père sur les enfants prénommés
s’exerce, à défaut d’entente entre les parties, trois fois par semaine, le soir,
dès 20h00 en Suisse, pour une durée à déterminer en fonction des besoins des enfants ;
subsidiairement, elle a conclu à ce que la DGEJ soit chargée d’entendre E.S.________
et O.S.________ pour déterminer s’ils s’opposent à leur retour en Ukraine, ainsi
que de rédiger un rapport relatif à ces auditions, à ce qu’elle puisse se déterminer
sur le rapport de la DGEJ et compléter ses conclusions sur la base de celui-ci et à ce que
le droit de visite du père sur ses enfants s’exerce, à défaut d’entente entre
les parties, trois fois par semaine, le soir, dès 20h00 en Suisse, pour une durée à déterminer
en fonction des besoins des enfants. Elle a produit un bordereau de plusieurs pièces à l’appui
de son écriture.
Par courrier du même jour, Q.________, par son conseil, a requis l’audition de sa mère,
M.________, en qualité de témoin.
b)
Dans ses déterminations du 4 avril 2023 sur la requête en retour des enfants, Me David Métille
a conclu, avec dépens, à la suspension de toute mesure de retour immédiat de E.S.________
et d’O.S.________ à [...] (Ukraine) et à ce qu’ils puissent rester auprès
de leur mère en Suisse, toute autre ou plus ample conclusion étant rejetée. Il a précisé
que l’entretien avec la DGEJ avait eu lieu le 17 mars 2023 et non le 31 mars 2023, comme indiqué
dans le rapport de la DGEJ du 3 avril 2023.
c)
Également le 4 avril 2023, A.S.________, par son conseil, a produit un document intitulé « procédure
en retour d’enfants déplacés illicitement – Droit applicable »
concernant
la teneur du droit de garde au sens de l’art. 5 CLaH80, accompagné d’un bordereau de
trois pièces, à savoir des extraits des articles topiques du Code de la famille
et
de la loi sur la protection de l’enfant
ukrainiens.
Il a indiqué que des démarches avaient été entreprises s’agissant de l’attestation
requise en application de l'art. 15 CLaH80, mais qu’il n’avait pas reçu de réponse
à ce jour et ignorait si les autorités ukrainiennes étaient en mesure d’établir
une telle attestation.
Il a précisé
qu’il n’était pas opposé à la médiation, mais a demandé sa mise
en œuvre pour une période déterminée n’excédant pas deux mois, pouvant
au besoin être renouvelée, dès lors qu’un premier processus de médiation avait
déjà été entrepris par les parties, puis interrompu. Il a déclaré adhérer,
sur le principe, à la conclusion prise par Q.________ dans son écriture du 20 mars 2023
relative aux relations personnelles, sous réserve que les contacts avec ses enfants aient lieu hors
de la présence de la mère, ainsi qu’à la conclusion prise par Me David Métille
dans ses déterminations du 20 mars 2023 sur le même sujet, pour autant que les modalités
des contacts soient précisées conformément à la conclusion I de sa requête de
mesures de protection immédiate du 10 mars 2023.
d)
Dans ses déterminations du 4 avril 2023 sur l’écriture de Me David Métille du 20
mars 2023, Q.________, par son conseil, a adhéré aux conclusions tendant à fixer, à
défaut d’entente entre les parties, les contacts entre A.S.________ et ses enfants E.S.________
et O.S.________ trois fois par semaine, le soir, dès 20h00 en Suisse, pour une durée à
déterminer en fonction des besoins des enfants.
13.
Par courrier du 5 avril 2023, la juge déléguée a informé les parties que l’audition
de la mère d’Q.________ en qualité de témoin n’était pas envisagée
en l’état de l’instruction.
14.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 avril 2023, la juge déléguée a partiellement
admis la requête de mesures de protection immédiate de A.S.________, fait interdiction à
Q.________, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP, de quitter
le territoire helvétique avec les enfants E.S.________ et O.S.________, ainsi que d’établir
ou tenter de faire établir de nouveaux papiers d’identité au nom des enfants précités,
autorisé Me David Métille à renouveler les titres de séjour en Suisse des enfants
E.S.________ et O.S.________ et, pour ce faire, à prendre possession des documents actuellement
déposés au greffe de la Chambre de céans, ainsi que de les y redéposer - jusqu’à
nouvel avis -une fois le renouvellement effectué, dit que les relations personnelles entre A.S.________
et ses enfants E.S.________ et O.S.________ s’exerceraient par voie de vidéoconférence,
à défaut par voie audio, à raison de trois fois par semaine, les lundis, mercredis et
samedis soir, hors la présence de la mère, qui quitterait la pièce, la prise de contact
intervenant aux alentours de 20h00, pour une durée variable en fonction des besoins et envie des
enfants concernés, rejeté toutes autres ou plus amples conclusions provisoires, dit que les
frais éventuels suivaient le sort de la cause au fond et déclaré l’ordonnance immédiatement
exécutoire.
15.
Dans ses déterminations du 17 avril 2023 sur la réponse d’Q.________ du 4 avril 2023,
A.S.________, par son conseil, a conclu, avec dépens, au rejet de dite réponse et confirmé
les conclusions de sa requête du 10 mars 2023. Il a produit un bordereau de trois pièces à
l’appui de son écriture.
16.
U
ne audience s’est tenue
le
18 avril 2023
devant
la Chambre de céans en présence du conseil de A.S.________, dispensé de comparution personnelle
par avis de la juge déléguée du 14 avril 2023, d’Q.________, assistée de son
conseil, du curateur de représentation des enfants, de [...], chargée du mandat au sein de
la DGEJ, et de
[...], interprète français-
ukrainien.
A cette occasion, à la demande des parties,
la procédure en retour des enfants E.S.________ et O.S.________ a été suspendue pour une
durée de deux mois, prolongeable sur requête commune, pour tenter une médiation. Il a
été convenu qu’en cas d’échec de la médiation, la procédure reprendrait
en la forme écrite, un délai étant fixé aux parties pour déposer des plaidoiries
écrites.
Q.________ a notamment déclaré ce qui suit :
«
Le père nous a amenés à
la frontière ukrainienne. Il était d’accord avec notre départ. Il n’a pas
fixé de date de retour. Pour moi c’était clair que c’était jusqu’à
la fin de la guerre. Je n’ai pas eu besoin de document signé du père pour voyager avec
les enfants.
Nous étions déjà séparés avant mon départ d’Ukraine. L’été
passé, j’ai entamé une procédure de séparation en Ukraine.
Je ne sais pas si je resterai en Suisse. J’ignore la durée de la guerre.
Je pense que la démarche actuelle du papa est une manipulation. Cela fait des années qu’il
tente de m’empêcher d’ouvrir une procédure de divorce en me menaçant de me
priver de la garde des enfants ou d’une pension alimentaire. Il a aussi pris contact avec la police
ukrainienne en m’accusant d’avoir volé les enfants. Il a affirmé qu’il ne
savait pas où étaient les enfants, ce qui est faux.
Une procédure de médiation a eu lieu et montre que le père sait où sont les enfants.
Je ne vois ce qu’une nouvelle procédure de médiation pourrait apporter
».
17.
Par ordonnance du 16 mai 2023, la juge déléguée a accordé à Q.________ le bénéfice
de l’assistance judiciaire avec effet au 16 mars 2023 pour la procédure de retour des enfants
E.S.________ et O.S.________, sous la forme de l’exonération des avances et frais judiciaires
et de l’assistance
d’office
d’une avocate en la personne de Me Sarah El-Abshihy
.
La bénéficiaire a été exonérée de toute franchise mensuelle.
18.
Par courrier du 16 juin 2023, A.S.________, par son conseil et d’entente avec Q.________, a requis
une prolongation d’un mois de la suspension de cause afin de permettre aux parties de poursuivre
le processus de médiation.
Par avis du 20 juin 2023, la juge déléguée a accordé une prolongation de délai
au 20 juillet 2023.
Par lettre du 13 juillet 2023, Q.________, par son conseil, a sollicité une suspension de deux mois
supplémentaires, une séance de médiation étant fixée au 24 juillet 2023 compte
tenu de la période des vacances.
Le 19 juillet 2023, A.S.________, par son conseil, s’est rallié à cette requête.
Par avis du 20 juillet 2023, la juge déléguée a accordé une nouvelle prolongation
de délai au 20 septembre 2023.
Par correspondance
du 16 août 2023, Me B.________, avocat à [...] et médiateur nommé par A.S.________
et Q.________, avec l’appui de leurs conseils, a indiqué à la Présidente de la Chambre
de céans qu’après une rencontre individuelle avec les deux parents, trois séances
de médiation en ligne avaient eu lieu, avec l’aide de [...], interprète. Il a rapporté
que les parents demeuraient en désaccord quant au retour des enfants en Ukraine, respectivement
à la poursuite de leur séjour en Suisse, et demandaient au Tribunal cantonal de rendre sa décision.
Il a relevé que les trois contacts hebdomadaires entre le père et ses enfants continuaient
d’être réglés selon la transaction provisoire conclue devant le tribunal, avec les
précisions, respectivement modifications suivantes : a) les contacts peuvent être établis
pendant une période prolongée de 17h00 à 21h00 du lundi au vendredi et de 10h00 à
21h00 le samedi et le dimanche ; b) la mère veillera à ce que les deux enfants soient
présents au début des contacts, après quoi elle les laissera seuls avec le père ;
c) cet arrangement est maintenu en tant qu’accord de médiation après la fin de la procédure
pendante devant le Tribunal cantonal jusqu’à ce qu’une nouvelle décision soit prise
sur la relation entre le père et les enfants. Il a joint à son écriture la liste de ses
opérations et débours.
Par lettre du 24 août 2023, la DGEJ a indiqué que malgré le non-aboutissement de la médiation
entre les parents, elle maintenait ses conclusions. Elle a précisé qu’elle n’avait
pas revu les enfants et leur mère depuis son rapport du 3 avril 2023.
19.
a)
Le 31 août 2023, Me David Métille a déposé des plaidoiries écrites, dans lesquelles
il a conclu, avec dépens, au maintien de
la suspension de toute mesure de retour des enfants E.S.________ et O.S.________ auprès de leur
père en Ukraine, pour une durée indéterminée, ceci tant que le conflit armé
entre la Russie et l’Ukraine persistera, et à ce que les contacts entre A.S.________ et ses
enfants soient fixés, à défaut d’entente entre les parties, à trois fois par
semaine, le soir, dès 20h00 en Suisse, pour une durée à déterminer en fonction des
besoins des enfants, le demandeur étant débouté de toute autre ou plus ample conclusion.
Le même jour, Me David Métille a déposé la liste de ses opérations et débours.
b)
Le 12 septembre 2023, A.S.________, par son conseil, a déposé des plaidoiries écrites,
dans lesquelles il a, avec dépens, confirmé les conclusions de sa requête en retour du
10 mars 2023 et de ses déterminations du 17 avril 2023 et conclu au rejet des conclusions des plaidoiries
écrites de Me David Métille du 31 août 2023. Il a produit une pièce à
l’appui de son écriture.
Dans sa lettre d’accompagnement, il a confirmé la teneur du courrier de Me B.________ du 16
août 2023 et requis que les modalités de contacts telles qu’exposées « soient
formalisées », comme le permet l’art. 6 al. 1 LF-EEA.
Le même jour, Me Sophie Beroud a déposé la liste de ses opérations et débours,
ceux-ci comprenant notamment 2'565 fr. 20 de frais de traduction, hors TVA.
c)
Également le 12 septembre 2023, Q.________, par son conseil, a déposé des plaidoiries
écrites, dans lesquelles elle a conclu, avec dépens, au rejet de la requête en retour
de A.S.________ du 10 mars 2023 et de toute autre ou plus ample conclusion, à ce qu’il
soit constaté que le déplacement du lieu de résidence habituelle des enfants E.S.________
et O.S.________ en Suisse, respectivement leur non-retour, est licite et à ce que le droit de visite
du père sur les enfants prénommés s’exerce par voie de vidéoconférence,
à défaut par voie audio, à raison de trois fois par semaine, les lundis, mercredis et
samedis soirs, hors sa présence, la prise de contact intervenant en principe aux alentours de 20h00,
pour une durée variable en fonction des besoins et envie exprimés par les enfants concernés,
les contacts pouvant être établis pendant une période prolongée de 17h00 à 21h00
du lundi au vendredi et de 10h00 à 21h00 le samedi et le dimanche et la mère veillant à
ce que les deux enfants soient présents au début des contacts, après quoi elle les laissera
seuls avec le père.
Le même jour, Me Sarah El-Abshihy a déposé la liste de ses opérations pour la période
du 16 mars au 12 septembre 2023.
20.
Dans des déterminations spontanées du 21 septembre 2023, Q.________, par son conseil, a confirmé
les conclusions de ses plaidoiries écrites du 12 septembre 2023. Elle a joint un bordereau de trois
pièces à l’appui de son écriture, ainsi qu’une liste de ses opérations
et débours pour la période du 16 mars au 21 septembre 2023, annulant et remplaçant celle
du 12 septembre 2023.
Dans des déterminations spontanées du
23 septembre 2023, A.S.________, par son conseil, a conclu formellement au rejet des conclusions prises
par Q.________ dans ses plaidoiries écrites du 12 septembre 2023, ainsi que dans ses déterminations
du 22 septembre 2023, et confirmé les conclusions de ses plaidoiries écrites du 12 septembre
2023, se référant intégralement aux arguments en fait et en droit invoqués à
l’appui de celles-ci.
21.
Par avis du 29 septembre 2023,
la juge déléguée a signifié aux parties que la cause était
gardée
à juger
, qu’il n’y
aurait pas d’autre échange d’écritures et qu’aucun fait ou moyen de preuve
nouveau ne serait pris en compte.
22.
a)
Selon un document non daté de l’organe
exécutif du Conseil municipal de la ville de [...] valable du 25 octobre 2022 au 24 octobre 2023,
il n’y a actuellement aucune hostilité active sur le territoire de cette ville, mais il existe
une menace constante de frappes aériennes (missiles).
Des articles parus le 9 mars 2023 sur les sites internet de « RTL 5 minutes » et
de « BFMTV » mentionnent des explosions à [...] le jour même, faisant au
moins deux blessés.
Un article paru le 22 mars 2023 sur le site internet « Euronews » fait état
de frappes russes meurtrières, notamment près de [...].
Selon un article du
31 août 2023 du programme alimentaire mondial (PAM) en lien avec la guerre en Ukraine, « une
famille sur trois (11 millions de personnes) est en situation d’insécurité alimentaire,
voire une sur deux dans les régions les plus touchées de l’est et du sud ».
Des articles parus le 21 septembre 2023 respectivement dans le journal régional français « Midi
Libre » et sur le site internet de France Info indiquent que ce jour-là, la Russie a lancé
une série d’attaques aériennes contre plusieurs villes d’Ukraine, dont la capitale,
faisant des blessés dans la région de [...] et dans le centre du pays et endommageant des infrastructures
à travers le pays.
Un article du même jour paru sur le site internet de rtbf.be (Radio-télévision belge de
la Communauté française) intitulé « 573e jour de guerre en Ukraine »
mentionne que l’attaque russe a fait des blessés dans le district de [...], dont une fillette
de neuf ans, et provoqué des pannes de courant dans cinq régions ukrainiennes, avec des coupures
partielles notamment dans la région de [...]. Ce document relève également que la « proximité
de l’automne fait craindre aux autorités que Moscou ne relance une campagne de frappes pour
plonger la population civile dans le noir et le froid, comme à l’hiver 2022 » et
que selon le chef adjoint de l’administration présidentielle ukrainienne, « des
mois difficiles nous attendent : la Russie va continuer d’attaquer les installations énergétiques
et essentielles ukrainiennes ».
b)
Selon une vidéo publiée le 21 septembre 2023 sur le site internet youtube, la ville de Drohobych,
située à l’ouest de l’Ukraine, non loin de la frontière polonaise, a été
touchée par des bombardements.
c)
Selon un plan de situation en Ukraine établi
par le Ministère français des armées pour la période du 28 au 30 août 2023,
le conflit russo-
ukrainien
se
situe principalement à l’est du pays, mais il y a des frappes russes sur d’autres parties
du territoire, dont notamment à [...].
Selon des plans de situation en Ukraine établis
par le Ministère français des armées pour une période allant du 31 mai au 18 septembre
2023, la ville de [...] a été la cible de quinze bombardements, le dernier ayant eu lieu entre
le 8 et le 11 septembre 2023. D’autres villes sur l’ensemble du territoire ont également
été touchées par des bombardements.
d)
Dans ses « Conseils pour
les voyages » à destination de l’
Ukraine
,
publiés sur le site internet de la Confédération, état au 19 octobre 2023, le Département
fédéral des affaires étrangères (DFAE) indique que les voyages à destination
de ce pays sont déconseillés, « ainsi que les séjours de tout genre ».
Il mentionne que chaque jour, les frappes aériennes et les combats au sol font des blessés
et des morts, également parmi la population civile, que la situation est très volatile et peu
claire et que les anciennes zones de combat et les zones actives sont en partie fortement minées.
En droit :
1.
1.1
L
a Chambre de céans doit statuer
sur la demande de retour immédiat en
Ukraine
de deux enfants mineurs se trouvant actuellement en Suisse avec leur mère, demande formulée
par le père, domicilié en
Ukraine
,
qui invoque l'application de la CLaH80.
1.2
1.2.1
La CLaH80 a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur
le 1
er
janvier 1984. L’
Ukraine
a
adhéré à cette convention le 2 juin 2006 et celle-ci est entrée en vigueur pour cet
Etat le 1
er
septembre 2006. En vertu de l’art. 38 al. 4 CLaH80, l’adhésion n’a d’effet
que dans les rapports entre l’État adhérant et les États contractants qui ont déclaré
accepter cette adhésion. La Suisse ayant accepté l’adhésion de l’
Ukraine
le 18 octobre 2011, la convention est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 entre ces deux Etats.
Cette convention a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés
ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a CLaH80) et s'applique à tout
enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte
aux droits de garde ou de visite ; l'application de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient
à l'âge de seize ans (art. 4 CLaH80).
Le
9 mars 2022, l’
Ukraine
a
émis la déclaration suivante s’agissant de l’application de la CLaH80 (traduction) :
« Compte tenu de l’agression qu’elle subit actuellement de la part de la Fédération
de Russie, l’
Ukraine
informe par la présente le Dépositaire […] de son incapacité à garantir l’accomplissement
dans leur intégralité des obligations [découlant de la Convention susmentionnée]
durant l’agression armée de la Fédération de
Russie
et le maintien de la loi martiale
sur le territoire ukrainien, et ce jusqu’à ce que cesse définitivement l’atteinte
à la souveraineté, à l’intégrité territoriale et à l’inviolabilité
de l’
Ukraine
».
1.2.2
La Suisse a édicté une loi d'application, la LF-EEA, qui a été adoptée le 21
décembre 2007 et est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2009.
Selon l'art. 7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment
du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes portant sur le retour d'enfants
et peut ordonner des mesures de protection.
Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal
(art. 22 al. 1bis ROTC [Règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV
173.31.1]). Elle doit procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant et statuer dans un délai
de six semaines à partir de sa saisine (art. 11 CLaH80 ; cf. ATF 137 III 529 consid. 2.2).
1.2.3
L'art. 24a LProMin (Loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs ; BLV 850.41) prévoit que
l'autorité judiciaire compétente en application de la législation fédérale sur
l'enlèvement international d'enfants peut charger le service – c'est-à-dire la DGEJ,
en charge de la protection des mineurs (cf. art. 6 al. 1 LProMin et 3 RLProMin [Règlement du 5 avril
2017 d'application de la loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs ; BLV 850.41.1]) - de (let.
a) l'exécution des mesures nécessaires à la protection de l'enfant (art. 6 LF-EEA), de
(let. b) l'audition de l'enfant (art. 9 LF-EEA) et de (let. c) l'exécution de la décision ordonnant
et fixant les modalités de retour de l'enfant (art. 12 LF-EEA).
1.3
En l'espèce, il est constant, et non contesté par les parties, que les enfants E.S.________
et O.S.________, âgés de respectivement dix et huit ans, avaient leur résidence habituelle
en
Ukraine
avant leur déplacement en Suisse en mars 2022 et qu'ils résidaient dans le canton de Vaud au
moment du dépôt de la demande en retour formée par leur père en mars 2023, de sorte
que les dispositions de la CLaH80 sont applicables et que la Chambre de céans est compétente
pour statuer en instance unique sur cette demande (art. 7 al. 1 LF-EEA).
Par ailleurs, la Chambre de céans a chargé la DGEJ d'évaluer la situation des enfants
et de déposer un rapport à ce sujet (art. 24a LProMin), ce qui a été fait en date
du 3 avril 2023. La DGEJ a conclu qu'il n'était pas nécessaire de prendre des mesures de protection
en faveur de E.S.________ et O.S.________.
2.
2.1
2.1.1
Conformément à l'art.
8 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou une médiation en vue d'obtenir
la remise volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable, si l'autorité centrale ne
l'a pas déjà fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation ou de la médiation
ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande, le tribunal statue
selon une procédure sommaire (al. 2).
2.1.2
En l'espèce, une première médiation a été entreprise par les parties sous l’égide
de l’OFJ, mais elle n’a pas abouti (courrier du 12 mars 2023). La défenderesse a toutefois
déclaré être favorable à la mise en œuvre d’une médiation (lettre
du 31 mars 2023) et le demandeur a indiqué ne pas y être opposé, pour autant que sa durée
n’excède pas deux mois, au besoin renouvelable (écriture du 4 avril 2023).
Lors de l’audience de la Chambre de céans du 18 avril 2023, les parties ont sollicité
une suspension de la procédure en retour des enfants pour une durée de deux mois, prolongeable
sur requête commune, pour tenter une médiation. Deux prolongations de délai ont été
demandées par les parents et accordées par la juge déléguée afin de poursuivre
le processus de médiation. Par correspondance du 16 août 2023, le médiateur, Me B.________,
a informé la Présidente de la Chambre de céans que les parties n’étaient pas
parvenues à un accord quant au retour des enfants en Ukraine, respectivement à la poursuite
de leur séjour en Suisse, et demandaient une décision judiciaire.
Force est ainsi de constater que la procédure de médiation a échoué, les démarches
entreprises pour faciliter une solution amiable dans le cadre de la présente procédure n'ayant
pas abouti.
2.2
2.2.1
L'art. 9 LF-EEA prévoit que,
dans la mesure du possible, le tribunal entend les parties en personne (al. 1) ; il entend l'enfant
de manière appropriée ou charge un expert de cette audition, à moins que l'âge de
l'enfant ou d'autres justes motifs ne s'y opposent (al. 2) ; il ordonne la représentation de
l'enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée en matière
d'assistance et versée dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes et déposer
des recours (al. 3).
2.2.2
Me David Métille, avocat à
Lausanne, a été désigné en qualité de représentant des enfants E.S.________
et O.S.________ par décision de la juge déléguée du 10 mars 2023. Les enfants
ont pu être entendus par le curateur de représentation et observés par les intervenants
de la DGEJ. Le père, par son conseil dans la mesure où il a été dispensé de
comparution personnelle, et la mère ont quant à eux été entendus par la Chambre de
céans le 18 avril 2023.
Partant, le droit d'être entendu de chacun a été respecté.
3.
3.1
La première question qui se pose, tant du point de vue du champ d'application matériel de la
convention (art. 3 CLaH80) que du fondement de la demande en retour (art. 12 CLaH80), est de savoir s'il
y a déplacement ou non-retour illicite de l'enfant.
3.2
3.2.1
Aux termes de l'art. 3 al. 1 CLaH80, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré
comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne,
une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant
avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let.
a), et que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du
déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient
pas survenus (let. b). L'art. 3 al. 2 CLaH80 précise que le droit de garde visé à
la lettre a de l'alinéa 1 peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision
judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.
3.2.2
Selon l'art. 5 let. a CLaH80, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne
de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence.
Les auteurs de la CLaH80 ont créé une définition autonome du droit de garde, tout à
fait distincte des interprétations faites de cette notion en droit interne. Le « droit
de garde » visé dans la Convention ne coïncide ainsi pas nécessairement avec
des droits qualifiés de « droit de garde » résultant de la loi d'un pays
particulier ou d'une juridiction de ce pays. Chaque système juridique national possédant sa
propre terminologie à propos des droits relatifs à la protection des enfants et à l'autorité
parentale, il importe d'examiner le contenu effectif des droits sans s'en tenir à leur désignation
(TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 du 28 septembre 2022 consid. 4.1.2 ; TF 5A_954/2021 du 3 janvier
2022 consid. 4.1.2 et les références citées ; arrêt de la Cour européenne
des droits de l'homme [ci-après : CourEDH] du 6 juillet 2010, Neulinger et Shuruk c. Suisse,
n° 41615/07, § 66 ; Alfieri, Enlèvement international d'enfants, Une perspective
suisse, Berne 2016, p. 50 ; Conclusions générales de la Commission spéciale d'octobre
1989 sur le fonctionnement de la CLaH80, § 9, pp. 3-4). Il s'ensuit que le droit de garde selon
la CLaH80 doit être interprété de manière large et autonome (ATF 136 III 353 consid.
3.5 ; TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités consid. 4.1.2 ; TF 5A_954/2021
précité consid. 4.1.2 ; TF 5A_281/2020 du 27 avril 2021 consid. 3.2 ; TF 5A_982/2018
du 11 janvier 2019 consid. 3 ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 5.1).
Pour déterminer l'attributaire du droit de garde, il y a lieu de se référer à l'ordre
juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant le déplacement
ou le non-retour (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1 ; TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités
consid. 4.1.2 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 4.1.3), c'est-à-dire tout d'abord,
aux règles du droit international privé de cet Etat
- y compris les conventions internationales - (ATF 136 III 353 consid. 3.5, JdT 2010 I 491), puis au
droit matériel auquel il renvoie (TF 5A_807/2013 du 28 novembre 2013 consid. 2.3.2 ; TF
5A_550/2012 du 10 septembre 2012, in SJ 2013 I 25 ; TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid.
4.3). Un accent particulier doit être mis sur le droit de décider du lieu de résidence
de l'enfant compte tenu de l'art. 5 let. a CLaH80, même si la Convention protège
également d'autres droits concernant notamment les soins, l'éducation et la surveillance (ATF
136 III 353 consid. 3.5 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 4.1.3 ; TF 5A_982/2018
précité consid. 3 ; TF 5A_577/2014 du 21 août 2014 consid. 3.4 ; TF 5A_764/2009
du 11 janvier 2010 consid. 3.1).
La première des sources à laquelle l'art. 3 CLaH80 fait allusion est la loi, lorsqu'il dispose
que la garde peut « résulter d'une attribution » de plein droit. La Convention
prévoit ainsi son applicabilité à la protection des droits de garde exercés avant
toute décision en la matière, et notamment les cas où l'enfant est déplacé avant
qu'une décision concernant sa garde n'ait été prononcée (Rapport explicatif Pérez-Vera,
§ 68, p. 446, consultable sur le site internet www.hcch.net, rubriques publications/actes et documents
des sessions diplomatiques/actes et documents de la quatorzième session (1980) – enlèvement
d'enfants). La doctrine suisse a encore précisé qu'il est incontestable que la Convention s'applique
dans le cas d'une garde conjointe, même si le demandeur tend essentiellement à protéger
son droit de visite. La Convention ne fait en effet aucune distinction selon que ce droit est exercé
par son titulaire seul ou conjointement. Ainsi, en cas de garde partagée, le départ à
l'étranger de la mère et de l'enfant, sans l'accord du père ou de l'autorité judiciaire,
représente une violation du droit de garde, constitutive d'un enlèvement illicite au regard
de la Convention (Bucher, L'enfant en droit international privé, Bâle 2003, n. 478, p.
165 ; Alfieri, op. cit., p. 50).
3.2.3
Afin d'établir l'existence d'un déplacement illicite au sens de l'art. 3 CLaH80,
les autorités de l'État requis peuvent également demander la production par le demandeur
d'une décision ou d'une attestation émanant de l'État de résidence habituelle de
l'enfant et portant sur le caractère illicite du déplacement (art. 15 CLaH80). Cette demande
n'est cependant pas contraignante, en ce sens que le retour de l'enfant ne peut pas être conditionné
par son accomplissement (cf. TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités consid. 4.1.3 et les
références citées).
3.3
3.3.1
Dans la mesure où, avant leur déplacement en Suisse, les mineurs concernés avaient leur
résidence habituelle en
Ukraine
,
l’attribution du droit de garde au sens de la CLaH80 doit être examinée en vertu du droit
ukrainien.
3.3.1.1
Selon l’art. 141 du Code de la famille
ukrainien
(ci-après : Code de la famille), la
mère et le père assument les mêmes droits et responsabilités à l’égard
de l’enfant, qu’ils aient été mariés ou non (ch. 1) ; la dissolution
du mariage des parents et le fait qu’ils vivent séparément de l’enfant n’affectent
pas l’étendue de leurs droits et ne les libère pas de leurs responsabilités à
l’égard de l’enfant (ch. 2).
L’art. 157 ch. 1 du Code de la famille prévoit que les questions relatives à l'éducation
de l'enfant sont décidées conjointement par les parents.
En vertu de l’art. 160 du Code de la famille, le lieu de résidence de l’enfant de moins
de dix ans est fixé par accord des parents.
L’art. 161 ch. 1 du Code de la famille stipule que si les parents séparés ne sont pas
d’accord sur la question de savoir avec qui l’enfant mineur vivra, ce litige peut être
réglé par voie judiciaire.
L’art. 162 du Code de la famille prévoit que si l’un des parents ou toute autre personne,
de son propre chef et sans le consentement de l’autre parent, change le lieu de résidence
de l’enfant, y compris par enlèvement, le tribunal, à la suite de l’action en justice
de la personne concernée, a le droit de rendre sans délai la décision de reprendre l’enfant
et de le remettre à la personne avec laquelle il vivait auparavant.
3.3.1.2
L’art. 11 de la loi
ukrainienne
sur la protection de l’enfant du 26 avril 2002
(ci-après : loi sur la protection de l’enfant) prévoit que le père et la mère
ont des droits et des devoirs égaux concernant leurs enfants. Les intérêts de l’enfant
constituent le principal objet des soins et le devoir principal des parents.
En vertu de l’art. 12 de la loi sur la protection de l’enfant, les deux parents assument
une responsabilité égale pour l’éducation, la scolarisation et le développement
de l’enfant.
L’art. 32 de la loi sur la protection de l’enfant stipule que suivant les modalités
fixées par la législation de l’Ukraine et les traités internationaux correspondants,
l’Etat prend des mesures pour lutter contre le déplacement illégitime, l’expatriation
et le non-retour des enfants de l’étranger, contre leur enlèvement, contre la traite
et la contrebande des enfants.
La teneur précise du droit ukrainien en matière de garde n’a pu être attestée
officiellement (cf. art. 15 CLaH80). Le retour des enfants ne peut toutefois pas être conditionné
à la production de cette attestation, comme mentionné plus haut (consid. 3.2.3), étant
relevé que le demandeur a indiqué, dans son écriture du 4 avril 2023, qu’il
n’a
vait pas reçu de
réponse à ce jour et ignorait si les autorités ukrainiennes étaient en mesure d’établir
une telle attestation.
3.3.2
Le demandeur soutient
que la mère n’a aucune intention de rentrer en Ukraine, qu’elle lui a clairement exprimé
sa volonté de rester en Suisse avec les enfants, que depuis son arrivée dans ce pays, elle
a progressivement coupé le contact avec lui, entravant par la même occasion sa relation avec
ses fils, et qu’elle le prive de toute information quant à leurs conditions d’existence.
Il affirme qu’il n’a jamais donné son accord au non-retour des enfants en Ukraine et
s’oppose à ce que l’on considère que leur lieu de résidence a été
déplacé en Suisse. Il sollicite le retour de E.S.________ et O.S.________ en Ukraine, afin
que la justice ukrainienne statue sur l’attribution de l’autorité parentale et les modalités
de leur prise en charge (garde ; relations personnelles).
La défenderesse
fait valoir que les enfants et elle-même ont quitté l’Ukraine avec l’assentiment
du père, que E.S.________ et O.S.________ sont scolarisés en Suisse depuis mars 2022, que leur
centre de vie est dès lors dans ce pays, où ils ont désormais leur lieu de résidence
habituelle, et que A.S.________ ne peut révoquer son consentement et demander le retour des enfants,
sauf à commettre un abus de droit. Elle considère que la CLaH80 ne s’applique pas faute
de déplacement du lieu de résidence habituelle des enfants.
3.3.3
En
l’espèce, les parties se sont mariées en [...] 2013 en Ukraine et E.S.________ et O.S.________
sont nés respectivement les [...] 2013 et [...] 2015 dans ce pays. Conformément au droit ukrainien,
les parents disposent des mêmes droits et responsabilités à l’égard de leurs
enfants (art. 141 ch. 1 du Code de la famille ; art. 11 et 12 de la loi sur la protection de
l’enfant). La défenderesse a certes introduit une demande unilatérale en divorce. Celle-ci
est toutefois sans incidence dès lors que le divorce n’a pas été prononcé en
l’état et que le droit ukrainien prévoit que la dissolution du mariage n’affecte
pas l’étendue des droits et des devoirs des parents (art. 141 ch. 2 du Code de la famille).
Force est donc de considérer
que le demandeur dispose bien de l’autorité parentale sur ses fils au sens du droit ukrainien,
soit du « droit de garde », conjointement avec la défenderesse.
A
cet égard, on relèvera que dans sa requête en retour du 10 mars 2023, le père affirme
que les parties sont toujours mariées et exercent conjointement l’ensemble des droits parentaux
sur leurs deux enfants (all. 18) et que la mère admet cette allégation dans sa réponse
du 4 avril 2023 (détermination ad all. 18).
Dans la mesure où les parents exercent une autorité parentale conjointe, ils doivent prendre
ensemble les décisions importantes relatives à leurs enfants, notamment pour le changement
du lieu de résidence de ceux-ci (art. 160 du Code de la famille)
.
En d’autres termes, la défenderesse ne pouvait emmener E.S.________ et O.S.________ en Suisse
qu’avec l’accord préalable du demandeur, ce qui a été le cas. En effet,
l
e déplacement initial des enfants et de
leur mère en Suisse a été décidé d’entente entre les parents en raison
du danger imminent qui menaçait la région de [...] au début de l’invasion russe.
Aucune date fixe de retour n’a toutefois été prévue. Or, le père réclame
le retour de ses fils au motif qu’il n’a consenti à ce déplacement que de manière
temporaire et la mère s’y oppose, arguant que l’accord a été donné pour
la durée du conflit.
La question de savoir si le non-retour est illicite
et, cas échéant, à partir de quand, peut toutefois rester ouverte en raison de ce qui
suit (cf. infra, consid. 5.2.3.2 et 5.2.4.3)
4.
4.1
Le retour de l'enfant ne peut être ordonné que si la demande a été introduite devant
l'autorité judiciaire ou administrative compétente de l'Etat contractant où se trouve
l'enfant dans le délai d'un an depuis le jour du déplacement ou du non-retour (art. 12 al.
1 CLaH80), l'objectif de la convention étant d'assurer le retour au
statu
quo ante
.
Dans la systématique de la CLaH80,
la question de l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu n'est pertinente que si l'autorité
est saisie d'une requête en retour de l'enfant après l'expiration d'un délai d'un an depuis
le déplacement illicite (art. 12 al. 2 CLaH80 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.4 ;
TF 5A_558/2016 du 13 septembre 2016 consid. 5.2 ; TF 5A_617/2015 du 24 septembre 2015
consid. 3.3.1.3).
4.2
En l’espèce, E.S.________ et O.S.________ ont été déplacés le 13 mars
2022 et le père a déposé sa demande en retour des enfants auprès de la Chambre de
céans le 10 mars 2023. Dans la mesure où moins d’un an s’est écoulé entre
le déplacement initial, auquel le père a consenti, et le dépôt de la demande, le
délai entre le non-retour illicite et la saisine de l’autorité est nécessairement
respecté.
5.
5.1
I
l convient d'examiner si les exceptions
au retour sont réalisées.
5.2
5.2.1
En premier lieu, les règles de droit national ne peuvent pas être opposées à la reconnaissance
pour vérifier, par exemple, le bien-fondé de la mesure ou le respect de la loi de la résidence
habituelle. La reconnaissance est garantie par les art. 1, 4 et 7 CLaH80. L'appréciation de l'intérêt
du mineur par l'Etat requis ne doit pas se substituer à celle des autorités de l'Etat d'origine.
Il ne doit même pas y avoir d'échanges de vues entre autorités (Bucher, op. cit., pp.
131-132 et la jurisprudence citée). La seule réserve est l'ordre public (Bucher, op. cit.,
p. 132).
5.2.2
Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l’autorité
saisie ordonne en principe son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins
notamment que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée
(TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités consid. 5.1.1.1 ; TF 5A_954/2021 précité
consid. 5.1.1 ; TF 5A_162/2019 du 24 avril 2019 consid. 4.1 ; TF 5A_717/2016 du 17 novembre
2016 consid. 4 et les références citées).
L'art. 13 al. 1 CLaH80 fait supporter le fardeau de la preuve à la personne qui s'oppose au retour
de l'enfant. Il appartient ainsi au parent ravisseur de rendre objectivement vraisemblable, en présentant
des éléments précis, le motif de refus qu'il invoque (TF 5A_467/2021 du 30 août 2021
consid. 2.2 ; TF 5A_576/2018 du 31 juillet 2018 consid. 3.1 et les références citées).
Par ailleurs, les motifs d'exclusion au retour immédiat en cas de déplacement ou de non-retour
illicite d'un enfant doivent être interprétés de manière restrictive, le parent ravisseur
ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt de la CourEDH du 22 juillet 2014,
Rouiller c. Suisse, n° 3592/08, § 67 ; TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités
consid. 5.1.1.2 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.1.2 ; TF 5A_162/2019 précité
2019 consid. 6.2 et les références citées).
5.2.3
5.2.3.1
Conformément à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80, l'autorité judiciaire ou administrative
de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution
ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit que la personne, l'institution ou l'organisme
qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à
l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement
à ce déplacement ou à ce non-retour.
Cette disposition exige deux conditions en vue de l'établissement du consentement ou de l'acquiescement,
à savoir la renonciation par le parent victime de son droit au retour immédiat de l'enfant
et la croyance de l'autre parent à cette renonciation (affaire Family Application 042721/06 G.K.
v. Y.K., Family Court Tel-Aviv, référence INCADAT HC/E/IL 939, consultable sur le site internet
http://www.incadat.com). Le Tribunal fédéral suisse estime qu'il y a consentement et acquiescement
du parent victime si celui-ci a accepté, expressément ou implicitement, un changement durable
de la résidence de l'enfant. Il appartient au parent ravisseur d'apporter des éléments
de preuve factuels rendant plausible qu'il a pu croire à ce consentement (TF 5P.380/2006 du 17 novembre
2006, également répertorié HC/E/CH 895 sur le site internet précité ; TF
5P.199/2006 du 13 juillet 2006, également répertorié HC/E/CH 896 sur le site
internet précité ; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005, également répertorié
HC/E/CH 841 sur le site internet précité). Il convient d'être strict dans cette preuve
du consentement imposée au parent qui s'oppose au retour, la volonté de consentir devant se
manifester clairement. Un tel consentement peut cependant découler non seulement de propos ou d'écrits
explicites, mais également de l'ensemble des circonstances (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013
consid. 3.3 ; TF 5A_807/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.1).
Par ailleurs, la condition de l'exercice effectif du droit de garde doit être admise largement,
l'absence de garde effective au sens de l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 ne pouvant être
retenue que lorsqu'il apparaît clairement que le titulaire du droit de garde ne se soucie pas de
son enfant et a abandonné l'exercice de son droit, circonstance qu'il appartient au parent qui s'oppose
au retour de démontrer (ATF 133 III 694 consid. 2.2.1 ; TF 5A_548/2020 et 5A_551/2020 du 5 août
2020 consid. 5.1.2 et les références citées) ; à défaut, l'exercice effectif
du droit de garde est présumé (TF 5A_440/2019 du 2 juillet 2019 consid. 3.1).
5.2.3.2
En l’espèce,
la défenderesse allègue que le père a consenti au déplacement des enfants en Suisse
pour la durée du conflit armé, qui est toujours d’actualité. Elle affirme qu’il
n’a entamé les démarches en retour que parce qu’elle a formellement demandé
le divorce.
Le demandeur admet qu’il a autorisé ses enfants à se rendre en Suisse avec leur mère
au vu de la situation liée à l’invasion russe. Il soutient toutefois qu’il n’a
donné son accord que pour une durée temporaire et n’a jamais consenti au non-retour des
enfants.
A supposer que le séjour ait été envisagé initialement pour une durée déterminée,
il faut constater que le père a consenti de fait à sa poursuite devant la durée de l’offensive
russe. En effet, il n’a requis le retour de E.S.________ et O.S.________ que lorsque le délai
de l’art. 12 al. 1 CLaH80 était proche de sa fin et il ne précise pas pour quelle durée
limitée le séjour aurait été consenti.
L’exception prévue à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 est ainsi réalisée.
5.2.4
5.2.4.1
En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est pas
tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit
qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique,
ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.
Seuls des risques graves, réels et atteignant un certain niveau doivent être pris en considération,
à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors
que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question
de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui ; la
décision à ce sujet revient au juge du fait de l'Etat de provenance et la procédure de
retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19
CLaH80 ; ATF 133 Ill 146 consid. 2.4 ; ATF 131 III 334 consid. 5.3 ; TF 5A_162/2019
précité consid. 6.2.2 ; TF 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.4.1 et les références
citées). Quant à la portée du préjudice, elle doit correspondre à une « situation
intolérable », autrement dit une situation telle que l'on ne peut raisonnablement s'attendre
à ce qu'un enfant la tolère (Conférence de La Haye de droit international privé,
Convention Enlèvement d'enfants de 1980, Guide de bonnes pratiques - Partie VI : Article 13 (1)
(b), 2020, par. 34, p. 26, et les références citées ; Guide sur l'art. 8 CEDH
[Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du
4 novembre 1950 ; RS 0.101] – Droit au respect de la vie privée et familiale, mise à
jour : 31.08.2019, n. 296, p. 68).
Selon la jurisprudence fédérale, sont notamment considérés comme graves les dangers
tels qu'un retour dans une région en guerre ou d'épidémie ou lorsqu'il est sérieusement
à craindre que l'enfant soit maltraité ou abusé après son retour sans que l'on puisse
s'attendre à ce que les autorités compétentes de l'État de résidence habituelle
interviennent avec succès contre ce risque (TF 5A_954/2021 précité consid. 5.2.2 ;
TF 5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4 ; TF 5A_440/2019 du 2 juillet 2019 consid. 3.4 ;
TF 5A_576/2018 du 31 juillet 2018 consid. 5.1 et les références citées).
L'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est précisée par l'art. 5 LF-EEA, qui énumère
une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce
qu'il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable (Message du 28 février
2007 concernant la mise en œuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi
que sur l'approbation et la mise en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection
des enfants et des adultes, FF 2007 pp. 2433 ss, ci-après : Message du 28 février 2007,
spéc. n. 6.4, pp. 2462 ss ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.1.1). Le retour de l'enfant
ne doit notamment pas être ordonné lorsque le placement auprès du parent demandeur n’est
manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant (let. a), ou lorsque le parent ravisseur,
compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel
ce dernier avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement
pas l'exiger de lui (let. b), ou lorsque le placement auprès de tiers n'est manifestement pas
dans l'intérêt de l'enfant (let. c) (TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, in PJA 2012
p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29 ; TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, in SJ 2010 I p. 151).
Les conditions posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions
conventionnelles, et non pas de se substituer à elles (TF 5A_880/2013 du 16 janvier 2014 consid.
5.1.2). Le terme « notamment » signifie que ne sont énumérés que quelques
cas de figure qui – bien qu'essentiels – n'empêchent pas que l'on se prévale de
la clause prévue dans la convention (Message du 28 février 2007, op. cit., n. 6.4, pp. 2462
ss ; TF 5A_936/2016 précité). S'agissant plus particulièrement de la séparation
de l'enfant et du parent ravisseur, il faut avant tout tenir compte du fait que le critère du retour
intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie
que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa
personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause
de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3 ; TF 5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4).
Lorsque le parent ravisseur, dont l'enfant ne devrait pas être séparé, crée lui-même
une situation intolérable pour l'enfant en refusant de le raccompagner, alors qu'on peut l'exiger
de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour ;
à défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure
de retour (ATF 130 III 530 consid. 2 ; TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 5.3 ; TF
5A_936/2016 précité consid. 6.3.1 et les références citées). Un retour du parent
ravisseur avec l'enfant, au sens de l'art. 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être exigé
si ce parent s'expose à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des relations
familiales très solides, notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois de situations
exceptionnelles, dans lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent ravisseur
qu'il retourne dans le pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre qu'il soit
jugé définitivement sur les droits parentaux. Le caractère intolérable du retour
de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le
retour doit être ordonné (TF 5A_954/2021 précité consid. 5.3.2 ; TF 5A_643/2020
du 11 septembre 2020 consid. 5.1.2.2 ; TF 5A_548/2020 et 5A_551/2020 précités
consid. 5.2.1.2 ; TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 5.1.2 ; TF 5A_936/2016 précité
consid. 6.3.1 et les références citées). Le retour n'est pas ordonné dans un endroit
précis du pays de provenance (TF 5A_162/2019 précité consid. 6.3 ; TF 5A_936/2016
précité consid. 6.3.2 et les références citées).
Se pose encore la question de savoir si un retour violerait l'art. 8 CEDH, lequel garantit notamment
le droit à la vie privée et familiale. Dans les cas d'enlèvement, les obligations de l'art.
8 CEDH sont à interpréter certainement par rapport aux exigences de l'art. 13 al. 1 let. b
CLaH80, mais également celles de la CDE (Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant
[RS 0.107]) ; l'intérêt de l'enfant est donc le facteur déterminant (Alfieri, op.
cit., p. 86 et les références citées). Dans le but de parvenir à une interprétation
harmonieuse de la Convention européenne et de la Convention de La Haye, les éléments susceptibles
de constituer une exception au retour immédiat de l'enfant en application des art. 12, 13 et 20
CLaH80 doivent, tout d'abord, réellement être pris en compte par le juge requis, qui doit aussi
rendre une décision suffisamment motivée sur ce point, et ces éléments doivent être
appréciés à la lumière de l'art. 8 CEDH. Il s'ensuit que cet article fait peser sur
les autorités internes une obligation procédurale selon laquelle, dans le cadre de l'examen
de la demande de retour de l'enfant, les juges doivent examiner les allégations défendables
de « risque grave » pour l'enfant en cas de retour et se prononcer à ce sujet
par une décision spécialement motivée. Au demeurant, le Tribunal fédéral a considéré
qu’une critique fondée sur la violation de l’art. 8 CEDH doit être écartée
dès qu’il est établi que les enfants concernés ont été déplacés
illicitement et que le retour de ceux-ci en France a été ordonné conformément aux
dispositions de la CLaH80 (TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 7).
Le tribunal qui ordonne le rapatriement d'un enfant au sens de la CLaH80 doit déterminer, conformément
à l'art. 10 al. 2 LF-EEA, si et comment un tel retour peut être exécuté (TF 5A_27/2011
du 21 février 2011 consid. 8 ; TF 5A_605/2019 du 4 septembre 2019 consid. 4.1).
5.2.4.2
Le demandeur invoque l’absence de risque
grave et concret. Il fait valoir que l’Ukraine est un pays très vaste, que le risque lié
à la guerre n’est pas le même dans les différentes régions, que les hostilités
sont localisées au sud-est du pays et que la mère peut donc rentrer avec les enfants en évitant
les zones de conflit.
La défenderesse affirme que le risque en lien avec la guerre qui oppose l’Ukraine à la
Russie existe sur l’ensemble du territoire. Elle déclare que l’on ne peut imposer à
E.S.________ et O.S.________ de retourner auprès de leur père en Ukraine et d’avoir ainsi
une enfance rythmée par les couvre-feux et les alarmes antiaériennes, imprégnée d’un
sentiment d’angoisse perpétuel et truffée d’images de destruction et de misère.
Elle soutient
qu’une
telle situation représente un danger physique et psychique considérable pour les enfants et
est de nature à leur causer des traumatismes. Elle relève en outre que le père est mobilisé
par l’armée
ukrainienne
et qu’il n’est dès lors pas exclu
qu’il ne puisse assumer une prise en charge correcte de ses fils. Elle considère que ces derniers
doivent bénéficier de stabilité et qu’il est par conséquent dans leur intérêt
de rester avec elle en Suisse. Elle précise qu’elle restera en Suisse tant que durera le conflit
et que la sécurité de ses enfants ne sera pas assurée dans leur pays d’origine.
5.2.4.3
En l’espèce,
l’Ukraine
est en proie à un conflit armé qui persiste et dont l’évolution est incertaine.
Les hostilités se concentrent certes plutôt à l’est du territoire et, comme le relève
le demandeur, la situation n’est pas la même dans toutes les régions. Il ressort toutefois
des plans de situation établis par le Ministère français des armées que durant la
période allant du 31 mai au 18 septembre 2023, [...] a été la cible de quinze bombardements
et que d’autres villes sur l’ensemble du territoire ont également été l’objet
de frappes aériennes russes. En outre, le 21 septembre 2023, la Russie a lancé une série
d’attaques aériennes contre plusieurs villes d’Ukraine, dont la capitale, faisant des
blessés, parmi lesquels une fillette de neuf ans dans le district de [...], où vit le demandeur.
Par ailleurs, l’approche de l’automne fait craindre aux autorités ukrainiennes que Moscou
ne relance une campagne de frappes pour plonger la population civile dans le noir et le froid, comme
à l’hiver 2022.
A
noter encore que si le document de l’organe exécutif du Conseil municipal de la ville de [...]
valable du 25 octobre 2022 au 24 octobre 2023 sur lequel se base le demandeur, dont la défenderesse
conteste du reste la valeur probante faute de signature et de production de l’original, indique
qu’il n’y a pas d’hostilité active à [...], il mentionne cependant qu’il
existe une menace constante de frappes aériennes (missiles). Enfin,
le
DFAE déconseille les voyages en Ukraine, ainsi que les séjours de tout genre, aux motifs notamment
que chaque jour, les frappes aériennes et les combats au sol font des blessés et des morts,
également parmi la population civile, et que la situation est très volatile et peu claire.
Partant, on ne peut exclure que de nouveaux bombardements
aient lieu dans le futur, que ce soit dans la région de [...] ou ailleurs sur le territoire. La
situation est donc extrêmement risquée et ferait courir un danger aux enfants en cas de retour.
A cet égard, l’appréciation divergente de la Royal Court of Justice évoquée
par le demandeur (case n° FD22P00535) n’est pas décisive. En effet, d’une part,
la Chambre de céans peut avoir une vision plus sécuritaire du conflit ukrainien et de ses conséquences ;
d’autre part, il en va également de la sécurité psychique des enfants, que l’on
ne devrait pas déplacer au gré du développement du conflit, à tout le moins lorsque
cela est évitable. Or, en l’état, il est possible que E.S.________ et O.S.________ doivent
à court ou moyen terme à nouveau fuir le pays ou être déplacés à l’intérieur
du territoire, avec toute l’instabilité et l’insécurité que cela comporte.
A cela s’ajoute que le demandeur est mobilisé et n’est ainsi pas en mesure de prendre
en charge personnellement ses fils, ce qui a pour conséquence que s’ils rentraient en Ukraine,
ils seraient sujets à l’instabilité potentielle de leurs conditions d’existence
non seulement eu égard au développement du conflit armé, mais également en lien avec
les personnes de référence sur place. Or, cela est incompatible avec la notion de sécurité,
qui englobe une composante psychique. Il n’y a pas de comparaison possible
avec l
a situation - civile - au Honduras, à
l’origine de l’arrêt TF 5A_954/2021 du 3 janvier 2022 cité par le demandeur, ce
pays souffrant de pauvreté, de criminalité et de violence endémiques, mais n’étant
pas en situation de guerre.
Il résulte de ce qui précède qu’un retour de E.S.________ et O.S.________ auprès
de leur père en Ukraine représenterait un danger élevé pour leur sécurité
physique et psychique
.
La
DGEJ et le curateur se sont du reste positionnés de manière défavorable quant à un
retour des enfants dans leur pays d’origine.
L’exception prévue à l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est ainsi réalisée.
6.
6.1
Dans sa lettre du 12 septembre 2023, A.S.________ demande la ratification, en application de l’art.
6 LF-EEA, de la réglementation des relations personnelles telle que prévue lors de la médiation
(courrier de Me B.________ du 16 août 2023). La défenderesse déclare que ces modalités,
qui sont respectées, « devront persister » (plaidoiries écrites du 12 septembre
2023).
6.2
L’art. 6 al. 1 LF-EEA prévoit que le tribunal saisi de la demande de retour de l’enfant
règle, au besoin, les relations personnelles de l’enfant avec ses parents et ordonne les mesures
nécessaires pour assurer sa protection.
La requête du père peut donc être admise et les relations personnelles entre ce dernier
et ses enfants E.S.________ et O.S.________ provisoirement réglementées en ce sens qu’elles
s’exerceront par voie de vidéoconférence, à défaut par voie audio, à raison
de trois fois par semaine, les lundis, mercredis et samedis soir, hors de la présence de la mère,
la prise de contact intervenant en principe aux alentours de 20h00, pour une durée variable en fonction
des besoins et envie des enfants concernés, les contacts pouvant être établis pendant
une période prolongée de 17h00 à 21h00 du lundi au vendredi et de 10h00 à 21h00 le
samedi et le dimanche et la mère veillant à ce que les deux enfants soient présents au
début des contacts, après quoi elle les laissera seuls avec le père.
Cette réglementation vaudra jusqu’à ce que le juge
ukrainien
saisi statue éventuellement sur une nouvelle
réglementation.
7.
7.1
En conclusion, la demande en retour formée par A.S.________ doit être rejetée et les relations
personnelles entre ce dernier et ses enfants provisoirement réglementées dans le sens du considérant
qui précède.
7.2
Selon l'art. 14 LF-EEA, l'art. 26 CLaH80 est applicable aux frais des procédures judiciaires et
des procédures d'exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral. Aux termes
de l’art. 26 al. 2 CLaH80, les Etats contractants n’imposeront aucun frais en relation avec
les demandes introduites en application de la Convention ; notamment, ils ne peuvent réclamer
du demandeur le paiement des frais et dépens du procès ou, éventuellement, des frais entraînés
par la participation d'un avocat.
Au regard des dispositions de la CLaH80 et de l'absence de réserve émise par l’Ukraine
et la Suisse, le présent jugement sera rendu sans frais. La rémunération des conseils
désignés d’office fait expressément partie des coûts qui doivent être
pris en charge par les Etats signataires (TF 5A_301/2019 du 25 juin 2019 consid. 7.2). Il en
va de même de la rémunération du curateur de représentation des enfants.
7.3
7.3.1
Aux termes de l’art. 117 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272), une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes : elle ne
dispose pas de ressources suffisantes (let. a) ; sa cause ne paraît pas dépourvue de toute
chance de succès (let. b).
Le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement de ses débours et à un
défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. a CPC), qui est fixé en considération
de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré au litige
(art. 2 al. 1 RAJ [Règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre
2010 ; BLV 211.02.03]).
Le Tribunal fédéral a retenu que, pour fixer la quotité de l’indemnité du conseil
d'office, l’autorité cantonale doit s’inspirer des critères applicables à
la modération des honoraires d’avocat. Elle doit tenir compte de la nature et de l’importance
de la cause, des difficultés spéciales qu’elle peut présenter en fait et en droit,
du temps que l’avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre de conférences,
audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité
qu’il a assumée (ATF 122 I 1 consid. 3a ; TF 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid.
2.1). En matière civile, le défenseur d’office peut être amené à accomplir
dans le cadre du procès des démarches qui ne sont pas déployées devant les tribunaux,
telles que recueillir des déterminations de son client ou de la partie adverse ou encore rechercher
une transaction. De telles opérations doivent également être prises en compte (ATF 117
la 22 consid. 4 ; TF 5D_149/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.3 ; TF 5D_4/2016 du 26 février
2016 consid. 4.3.3). Cependant, le temps consacré à la défense du client et les actes
effectués ne peuvent être pris en considération sans distinction. Ainsi, le juge peut
d’une part revoir le travail allégué par l’avocat, s’il l’estime exagéré
en tenant compte des caractéristiques concrètes de l’affaire, et ne pas rétribuer
ce qui ne s’inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de la tâche
du défenseur ; d’autre part, il peut également refuser d’indemniser le conseil
pour des opérations qu’il estime inutiles ou superflues. L’avocat d’office ne
saurait être rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires à
la défense des intérêts de l’assisté ou qui consistent en un soutien moral
(TF 5D_118/2021 du 15 octobre 2021 consid. 5.1.3 ; TF 5A_82/2018 du 15 juin 2018 consid. 6.2.2 ;
TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3). L'avocat doit toutefois bénéficier d'une
marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du travail qu'exige l'affaire
(TF 5A_10/2018 du 17 avril 2018 consid. 3.2.2.3, RSPC 2018 p. 370 ; TF 5D_149/2016 précité
consid. 3.3 ; TF 5D_4/2016 précité consid. 4.3.2 ; CREC 29 juin 2022/160 consid. 3.2 ;
CCUR 1
er
mars 2023/46)
.
Dans le canton de Vaud, l'art. 2 al. 1 RAJ, qui renvoie à l'art. 122 al. 1 let. a CPC, précise
que le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement
équitable, qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés,
de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard,
le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès.
Il applique le tarif horaire de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire (art. 2
al. 1 let. a et b RAJ).
7.3.2
Quand bien même la demande en retour est rejetée, on ne saurait soutenir que la cause était
dénuée de chances de succès, ni que l’enjeu de la procédure ne revêtait
pas d’importance. Les conditions de l’art. 117 CPC étant ainsi remplies, il y a lieu
d’accorder à A.S.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
de retour et de désigner Me Sophie Beroud en qualité de conseil d’office de celui-ci.
En cette qualité, Me Sophie Beroud a droit à une rémunération équitable pour
ses opérations et débours. Dans sa liste des opérations et débours du 12 septembre
2023, l’avocate indique avoir consacré 40 heures et 42 minutes à l’exécution
de son mandat.
Vu
la nature du litige et les difficultés de la cause, cette durée ne se justifiait pas entièrement.
A cet égard, sous la rubrique « écriture », l’avocate fait état
de 6 heures et 12 minutes pour la rédaction de la requête en retour et des mesures de protection
immédiate, de 2 heures pour le droit applicable, de 4 heures et 36 minutes pour les déterminations
sur la réponse et de 4 heures et 30 minutes pour les plaidoiries écrites, soit un total
de 17 heures et 18 minutes. Même si l’on ne peut qualifier le mandat de simple, on ne discerne
aucun élément qui permettrait de tenir pour adéquate la quantité d’heures alléguées.
Il convient ainsi de ramener à 5 heures la durée pour la rédaction de la requête
en retour et des mesures de protection immédiate compte tenu du fait que les mesures provisionnelles
reprennent en partie le contenu de la requête (-1h12), à 2 heures et 30 minutes celle
annoncée pour les déterminations sur la réponse au vu de leur ampleur (-2h06) et à
2 heures celle comptabilisée pour les plaidoiries eu égard au temps déjà retenu pour
les écritures précédentes (-2h30). S’agissant du temps mentionné pour l’étude
du dossier, de 9 heures et 42 minutes, il est également excessif et doit être ramené à
5 heures dès lors qu’il comprend des recherches juridiques déjà prises en compte
dans les écritures (-4h42). L’avocate indique également avoir envoyé 41 « lettre[s]/mail[s] »
au client ou à d’autres destinataires, pour une durée totale de 10 heures et 30 minutes.
Or, ces envois, d’une durée variant entre 6 minutes et 1 heure, comprennent manifestement
des mémos, qui ne sauraient être rémunérés. Il convient donc de retrancher 10
« lettre[s]/mail[s] ». Par ailleurs, le temps retenu pour ces opérations sera
réduit à 10 minutes, ce qui constitue une moyenne suffisante vu leur nombre. Il convient donc
d’enlever 5 heures et 20 minutes à ce titre (-5h20 = 10h30 – 5h10 [31 x 0h10]).
Enfin, le temps consacré à
l’audience du 18 avril 2023 doit être ramené à 45 minutes (-0h45), celle-ci ayant
duré de 14h05 à 14h50.
Au final, il convient de retrancher 16 heures et 35 minutes, respectivement retenir une durée adéquate
de 24 heures et 7 minutes d’activité d’avocate (40h42 – 16h35).
Il s'ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr. hors TVA (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité
de Me Sophie Beroud doit être fixée à 7'801 fr., soit 4’341 fr. (24h07 x 180 fr.)
à titre d’honoraires, 2’782 fr. 25 (217 fr. 05 [5 % x 4’341 fr.] + 2'565 fr. 20
de traduction) de débours, 120 fr. de vacation (art. 3bis al. 3 RAJ) et 557 fr. 75 (7.7 % x 7’243
fr. 25 [4’341 fr. + 2'782 fr. 25 + 120 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ ; art. 25
al. 1 LTVA [Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée ;
RS 641.20]).
7.3.3
L’assistance judiciaire pour la procédure de retour a été accordée à Q.________
par ordonnance du 16 mai 2023 et Me Sarah El-Abshihy désignée en qualité de conseil d’office.
En cette qualité,
Me Sarah El-Abshihy a droit à une rémunération équitable pour ses opérations
et débours. Dans sa liste des opérations et débours du 21 septembre 2023 pour la
période du 16 mars au 21 septembre 2023, l’avocate indique avoir consacré 34 heures et
54 minutes à l’exécution de son mandat, soit 34 heures et 23 minutes d’avocate
brevetée et 31 minutes d’avocat-stagiaire. Même si l’on ne peut qualifier le mandat
de simple, cette durée ne se justifie toutefois pas entièrement et on ne discerne aucun élément
qui permettrait de tenir pour adéquate la quantité d’heures alléguées. En effet,
le temps annoncé pour les opérations en lien avec la réponse les 3 et 4 avril 2023 (examen
des questions juridiques, rédaction, courriel à la cliente avec explications et demande de
validation, correction du projet, examen des documents, recherche d’articles de journaux et finalisation),
de 5 heures et 3 minutes,
est excessif
et doit être réduit à 3 heures au vu de l’acte et des questions juridiques qui se
posent (-2h03).
La durée de 1 heure et 25
minutes comptabilisée pour l’entrevue avec la cliente et sa préparation (30 et 31 mars
2023) paraît également trop élevée et sera réduite à 1 heure compte tenu
de celle admise pour les correspondances avec la cliente (-0h25). S’agissant
du temps dont il est fait état pour la rédaction des plaidoiries écrites et des déterminations
spontanées sur plaidoiries écrites (11 et 20 septembre 2023), de 3 heures (2 x 1h30), il ne
saurait davantage être indemnisé en totalité. Il y a lieu de retenir 2 heures à ce
titre, à savoir 1 heure pour chacune de ces opérations
eu
égard au temps déjà retenu pour les écritures précédentes
(-1h00
[2 x 0h30]). L’avocate comptabilise également 39 opérations intitulées « rédaction
d’un courriel à la cliente » (hormis le courriel concernant la réponse, déjà
pris en compte), d’une durée variant entre 5 à 18 minutes, ce qui représente
7 heures et 46 minutes au total et est excessif. En effet, ces opérations, qui interviennent souvent
simultanément avec des courriers reçus ou adressés aux parties ou aux autorités,
englobent ainsi manifestement des mémos, qui ne sauraient être rémunérés. Elles
comprennent également des « doublons ». Il convient donc d’admettre un
total de 10 courriels à la cliente. Par ailleurs, la durée retenue pour ces courriels sera
réduite à 10 minutes, ce qui constitue une moyenne suffisante vu leur nombre, de sorte qu’il
y a lieu de retrancher 6 heures et 6 minutes à ce titre (-6h06 = 7h46 - 1h40 [10 x 0h10]). Pour
ce qui est des autres courriels et lettres, au nombre de 31, comptabilisés entre 5 et 20 minutes,
soit 6 heures et 20 minutes au total, il convient de retrancher ceux qui sont de 5 minutes, au nombre
de 5, dès lors qu’il s’agit vraisemblablement de mémos (-0h25). En outre, pour
les 26 restants, il y a lieu de réduire leur durée à 10 minutes eu égard à la
multitude de ces écritures, ce qui représente 4 heures et 20 minutes (26 x 0h10) et donc une
réduction de 1 heure et 35 minutes (-1h35 = 5h55 [6h20 – 0h25] - 4h20). Enfin,
le
temps comptabilisé le 5 avril 2023 pour la réception d’un courrier de la Chambre de céans
et l’examen du rapport de la DGEJ, de 30 minutes, doit être ramené à 15 minutes
(-0h15) et celui retenu
pour l’audience
du 18 avril 2023, de 1 heure, à 45 minutes (-0h15), celle-ci ayant duré de 14h05 à
14h50.
Au final, il convient de retrancher 12 heures et 04 minutes, respectivement retenir une durée de
22 heures et 19 minutes d’activité d’avocate brevetée (34h23 – 12h04).
Il s'ensuit qu’aux tarifs
horaires
de 180 fr. hors TVA pour l’avocate brevetée et de 110 fr. hors TVA pour l’avocat-stagiaire
(art. 2 al. 1 let. a et b RAJ
), l’indemnité
de Me Sarah El-Abshihy doit être fixée à 4'737 fr. arrondis, soit 4'073 fr. 85 (4’017
fr. [22h19 x 180 fr.] + 56 fr. 85 [0h31 x 110 fr.]) à titre d’honoraires, 203 fr. 70 (5 %
[art. 3bis al. 1 RAJ] x 4’073 fr. 85) de débours, 120 fr. de vacation (art. 3bis al. 3 RAJ)
et 338 fr. 60 (7.7 % x 4'397 fr. 55 [4'073 fr. 85 + 203 fr. 70 + 120 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2
al. 3 RAJ ; art. 25 al. 1 LTVA).
7.4
7.4.1
Le curateur appelé à fournir des services propres à son activité professionnelle,
comme en l'espèce, a droit, en principe, à une rémunération fixée sur la base
du tarif en usage dans sa profession (art. 3 al. 4 RCur [Règlement sur la rémunération
des curateurs du 18 décembre 2012 ; BLV 211.255.2]).
7.4.2
En sa qualité de curateur de représentation des enfants E.S.________ et O.S.________, Me David
Métille doit être rémunéré pour les opérations et débours de son intervention
dans la présente procédure.
Dans sa liste des opérations et débours du 31 août 2023, l’avocat indique avoir
consacré 20 heures à la présente affaire, soit 10 heures et 10 minutes d’avocat
breveté et 9 heures et 50 minutes d’avocate-stagiaire. Vu la nature du litige et les difficultés
de la cause, cette durée paraît proportionnée et peut être admise.
Il s'ensuit qu'aux tarifs horaires de
180
fr. hors TVA pour l’avocat breveté et de 110 fr. hors TVA pour l’avocate-stagiaire (art.
2 al. 1 let. a et b RAJ),
l’indemnité
de Me David Métille doit être fixée à 3’552 fr. arrondis, soit 2'911 fr. 70
(1’830 fr. [10h10 X 180 fr.] + 1'081 fr. 70 [9h50 x 110 fr.]) à titre d’honoraires,
145 fr. 60 (5 % [art. 3bis al. 1 RAJ] x 2'911 fr. 70) de débours, 240 fr. de vacations
(art.
3bis al. 3 RAJ)
et 253 fr. 90 (7.7 % x [2'911
fr. 70 + 145 fr. 60 + 240 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ ; art. 25 al. 1 LTVA).
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La demande en retour en Ukraine des enfants E.S.________ et O.S.________ formée par A.S.________
est rejetée.
II.
Les relations personnelles entre A.S.________ et ses enfants E.S.________ et O.S.________ sont provisoirement
réglementées comme il suit, en application de l’art. 6 LF-EEA :
a)
Les relations personnelles entre A.S.________
et ses enfants E.S.________ et O.S.________ s’exerceront par voie de vidéoconférence,
à défaut par voie audio, à raison de trois fois par semaine, les lundis, mercredis et
samedis soir, hors de la présence de la mère, la prise de contact intervenant en principe aux
alentours de 20h00, pour une durée variable en fonction des besoins et envie exprimés par les
enfants concernés ;
b)
Les contacts entre le père et les enfants
peuvent être établis pendant une période prolongée de 17h00 à 21h00 du lundi
au vendredi et de 10h00 à 21h00 le samedi et le dimanche ;
c)
la mère veillera à ce que les deux enfants
soient présents au début des contacts, après quoi elle les laissera seuls avec le père.
III.
La requête d’assistance
judiciaire déposée par le demandeur A.S.________ est admise, Me Sophie Beroud étant nommée
conseil d’office et son indemnité, fixée à 7’801 fr. (sept mille huit cent
un francs), débours, vacation et TVA compris, mise à la charge de l'Etat de Vaud.
IV.
L’indemnité d’office de Me Sarah El-Abshihy, conseil d’office de la défenderesse
Q.________, est arrêtée à 4'737 fr.
(quatre
mille sept cent trente-sept francs), débours, vacation et TVA compris, à la charge de l'Etat
de Vaud.
V.
L’indemnité de Me David Métille,
curateur
de représentation des enfants E.S.________ et O.S.________, est arrêtée à
3’552
fr. (trois mille cinq cent cinquante-deux francs), débours, vacations et TVA compris, à la
charge de l'Etat de Vaud.
VI.
Toutes
autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
VII.
Le jugement, rendu sans frais judiciaires, ni dépens, est exécutoire.
La
présidente :              La greffière
:
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Sophie Beroud (pour A.S.________),
‑
Me Sarah El-Abshihy (pour Q.________),
‑
Me David Métille (pour E.S.________ et O.S.________),
et
communiqué à :
‑
Direction générale de l’enfance et de la jeunesse, Cellule CLaH, à l’att.
de [...] et [...],
‑
Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d’enlèvement
international d’enfant,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF (Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
dix
jours
qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 2 let. c LTF).
La greffière :