vd_findinfo · HC / 2023 / 483 · 2023-07-13 · fr

GARDE ALTERNÉE, VACANCES | 298b al. 3 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2023 / 483

TRIBUNAL
CANTONAL
TD21.036276-230829
279
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
13 juillet 2023
__________________
Composition
:               Mme
COURBAT, juge unique
Greffier
:              Mme
Umulisa Musaby
*****
Art.
298b al. 3ter CPC
Statuant sur l'appel interjeté par
A.M.________
,
à Yverdon-les-Bains, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 2
juin 2023 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
dans la cause le divisant d’avec
B.M.________
,
à Yverdon-les-Bains, intimée, la Juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
En fait :
A.
1.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 juin 2023, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : la Présidente) a notamment dit que les parties A.M.________
et B.M.________ auront leurs enfants [...], né le 10 juillet 2014, et [...], née le 30 août
2016, auprès d'eux durant les vacances d'été 2023, selon les modalités suivantes
:
-
du dimanche 2 juillet
2023 à 18 h 30 au dimanche 9 juillet 2023 à 18 h 30, auprès de leur mère ;
-
du dimanche 9 juillet
2023 à 18 h 30 au dimanche 16 juillet 2023 à 18 h 30 auprès de leur père ;
-
du dimanche 16 juillet
2023 à 18 h 30 au mercredi 3 août (recte : 2 août) 2023 à 18 h 30, auprès de
leur mère ;
-
du mercredi 3 août
(recte : 2 août) 2023 à 18 h 30 au mercredi 16 août 2023 à 18 h 30, auprès de
leur père ;
-
du mercredi 16 août
2023 à 18 h 30 au dimanche 20 août 2023 à 18 h 30 auprès de leur mère (II).
2.
Par acte du 12 juin 2023, A.M.________ a requis
auprès de la Présidente la rectification de cette ordonnance aux motifs que la répartition
des vacances n'était pas équitable et ne lui permettait pas de se rendre en Egypte avec ses
enfants pendant deux semaines consécutives.
La Présidente a rejeté cette requête.
B.
1.
Par acte du 15 juin 2023, A.M.________ (ci-après
: l'appelant) a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant à la réforme du
chiffre II en ce sens que les parties auront leurs enfants auprès d'elles durant les vacances d'été
selon les modalités suivantes :
o
(inchangé) du
dimanche 2 juillet 2023 à 18h30 au dimanche 9 juillet 2023 à 18h30, les enfants seront auprès
de leur mère ;
o
(inchangé) du dimanche 9 juillet 2023 à
18h30 au dimanche 16 juillet 2023 à 18h30, les enfants seront auprès de leur père ;
o
(rectifié)
du dimanche 16 juillet 2023 à 18h30 au dimanche 30 juillet 2023 à 18h30, les enfants seront
auprès de leur mère ;
o
(rectifié)
du dimanche 30 juillet 2023 à 18h30 au jeudi 17 août 2023 à 20h00, les enfants seront
auprès de leur père ;
o
(rectifié)
du jeudi 17 août 2023 à 20h00 au dimanche 20 août 2023 à 18h30, les enfants seront
auprès de leur mère.
2.
Le 3 juillet 2023, l’intimée a déposé une réponse et a conclu, avec suite de
frais et dépens, au rejet de l’appel.
3.
Par ordonnance du 5 juillet 2023, la Juge unique de la Cour d'appel civile (ci-après : la juge unique)
a accordé l’assistance judiciaire à l'appelant avec effet au 14 juin 2023 et a désigné
l'avocate Adrienne Favre en qualité de conseil d'office.
Par ordonnance du même jour, le bénéfice de l'assistance judiciaire a été accordé
à l'intimée avec effet au 3 juillet 2023, et l'avocate Cléo Buchheim désigné
en qualité de conseil d'office.
C.
La juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l'ordonnance attaquée, complétée
par les pièces du dossier :
1.
L'appelant, né le 19 septembre 1979, et l'intimée, née [...] le 10 février 1989,
se sont mariés le 13 juillet 2009 à [...]. Deux enfants sont nés de cette union :
-
[...], né le 10 juillet 2014 ;
-
[...], née le 30 août 2016.
2.
Les époux se sont séparés le 30 juin 2019. Leur séparation est réglée par
des conventions signées le 7 septembre 2020 et 12 février 2021, valant ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale.
3.
Le 9 décembre 2021, l'époux a déposé une demande unilatérale en divorce.
Dans le cadre de la procédure de divorce, les parties, assistées de leurs conseils respectifs,
ont signé une convention partielle à l'audience de conciliation du 9 février 2022, dont
la teneur est notamment la suivante :
"(…)
Il.
Parties exerceront une garde partagée sur les enfants [...] et [...]. A.M.________ les aura auprès
de lui du mercredi soir à 18 heures au mardi suivant à 20 heures. B.M.________ les aura auprès
d'elle du mardi soir à 20 heures, au mercredi de la semaine suivante à 18 heures.
Chaque
parent aura en outre les enfants auprès de lui la moitié des vacances scolaires et alternativement
à Pâques ou Pentecôte, Noël ou Nouvel An, Ascension ou Jeûne fédéral.
(…)"
4.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 6 janvier 2023, l'intimée
a requis de la Présidente qu'elle réglemente la garde des enfants pendant les vacances de l'année
2023. Elle a notamment requis que les vacances d'été 2023 soient fixées en ce sens que
les enfants soient auprès de :
Ø
leur mère du dimanche 23 juillet 2023 à
18h00 au dimanche 13 août 2023 à 18h00 ainsi que du jeudi 17 août 2023 à 18h00 au
mercredi 23 août 2023 à 18h00 (reprise scolaire selon planning de garde habituel) et,
Ø
leur père du dimanche 2 juillet 2023 à
18h00 au dimanche 23 juillet 2023 à 18h00 ainsi que du 13 août 2023 à 18h00 au jeudi 17
août 2023 à 18h00.
Par ordonnance du 12 janvier 2023, la Présidente a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
Par déterminations du 13 avril 2023, l'appelant a conclu que les enfants soient auprès de :
Ø
leur mère du dimanche 2 juillet
à 18h00 au dimanche 23 juillet à 18h00, ainsi que du dimanche 13 août à 18h00 au
mercredi 16 août à 12h00 ;
Ø
leur père du dimanche 23 juillet
à 18h00 au dimanche 13 août à 18h00 ainsi que du mercredi 16 août à midi au
dimanche lundi matin (sic) début de l'école.
Lors de l'audience de mesures provisionnelles du 14 avril 2023, les parties ont signé une convention,
ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, portant sur les vacances
d'automne et d'hiver de l'année 2023. La conciliation n'a pas abouti s'agissant des vacances d'été.
5.
Par courrier du 21 avril 2023, Fondation [...],
employeur de l'intimée, a informé la Présidente que les vacances d'été 2023
étaient imposées à cette dernière. A l'appui de son courrier, l'employeur a joint
la communication reçue par tous les employés en novembre de l'année précédente
annonçant les fermetures annuelles. Il ressort de cette annexe que pour l'été 2023,
la fondation est fermée du lundi 24 juillet
2023 au vendredi 4 août 2023, la rentrée étant fixée au lundi 7 août 2023.
Enfin, l'employeur a précisé que le
fait d'imposer un congé général facilitait de manière conséquente l'organisation
de la fondation, de sorte que les employés ne disposaient pas de possibilité d'arrangement.
Par courrier du 25 avril 2023, l'[...], employeur de l'appelant, a attesté que ce dernier ne pouvait
pas prendre de vacances durant les trois premières semaines des vacances scolaires d'été,
précisant à cet égard que cette obligation résultait de ses conditions d'engagement.
En outre, l'[…] a expliqué que cette période estivale était le seul moment propice
à l'entretien du bâtiment scolaire, dont l’appelant est le concierge responsable, de
sorte que les employés ne pouvaient pas être laissés sans sa présence.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable
contre les ordonnances de mesures provisionnelles, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes
non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles
étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction
de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue
comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles (art.
84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]).
1.2
En l’espèce,
recevable à la forme, déposé en temps utile par une partie qui a un intérêt
digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), dirigé contre une décision de première
instance de mesures provisionnelles, dans une cause non patrimoniale, l’appel est recevable.
La réponse l'est
également (art. 312 CPC).
2.
2.1
2.1.1
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid.
3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3). Le libre pouvoir d’examen ne signifie pas que
le juge d’appel soit tenu, comme une autorité de première instance, d’examiner
toutes les questions de fait ou de droit qui peuvent se poser, lorsque les parties ne les font plus valoir
devant lui. Sous réserve de vices manifestes, il peut se limiter aux arguments développés
contre le jugement de première instance dans la motivation écrite (ATF 147 III 176 consid.
4.2.1, RSPC 2021 p. 252 note Droese ; ATF 144 III 394 c. 4.1.4, JdT 2019 II 147).
2.1.2
S'agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1
CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS]) et la maxime d'office (art. 296 al.
3 CPC) sont applicables. Le juge établit donc les faits d'office et n'est pas lié par les conclusions
des parties (TF 5A_67/2020 du 10 août 2020 consid. 3.3.2).
2.1.3
Les parties peuvent aussi présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si
les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; TF 5A_788/2017
du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1).
2.2
La présente cause concerne la garde de deux
enfants mineurs pendant les vacances scolaires d’été 2023. La maxime inquisitoire illimitée
est dès lors applicable. Contrairement à ce que plaide l'intimée, les allégations
et pièces nouvelles produites en appel sont recevables. Il en a été tenu compte dans la
mesure de leur pertinence.
3.
3.1
La garde alternée
est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se partagent
la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales,
pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_844/2019 du 17 septembre
2020 consid. 3.2.2; 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.1; 5A_200/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2
et les références). Lorsqu'une garde alternée est instaurée, il n'y a plus lieu de
fixer de droit de visite, mais uniquement des parts de prise en charge (TF 5A_139/2020 du 26 novembre
2020 consid. 3.3.2, non publié à l'ATF 147 III 121 ; TF 5A_345/2020 du 30 avril 2021 consid.
5.1, FamPra.ch 2021 p. 824).
3.2
L'appelant
soutient que la répartition décidée par la Présidente n'est pas équitable entre
les parties. Elle violerait la convention de celles-ci prévoyant un partage par moitié des
vacances scolaires. Selon lui, le père aurait 21 jours de vacances avec les enfants, tandis que
la mère en aurait 28. En outre, la répartition litigieuse ne permettrait pas au père de
se rendre en vacances en Egypte avec les enfants, les vols aller-retour à destination d'[...] s'effectuant
le jeudi et non le mercredi. Il produit à cet égard une confirmation de réservation de
la compagnie EasyJet datée d’octobre 2022; celle-ci lui ayant confirmé un départ
le jeudi 27 juillet 2023 et un retour le jeudi 10 août 2023 au prix de 1'149 fr. 21 pour ses deux
enfant et lui. L'appelant allègue qu'il pourrait modifier ses billets auprès d’EasyJet
et que la répartition requise dans son appel lui permettrait de voyager en Egypte le jeudi 3 août
et de rentrer le jeudi 17 août 2023.
L'intimée
s'oppose à la modification de l'ordonnance attaquée, faisant valoir qu'il n'y a pas violation
du droit ni constatation inexacte des faits. La répartition des vacances serait équitable et
permettrait à l'appelant de se rendre en Egypte aux dates indiquées dans l'ordonnance. Se prévalant
de la pièce 103, elle soutient que l'appelant peut partir le 3 août et revenir le 16 août
au prix de 1'031 fr. 54 voire de 853 fr. 61, en partant avec EasyJet et en revenant par le biais d'une
autre compagnie (pièce 103). En tant que de besoin, il appartiendrait à l’appelant d'assumer
d'éventuels frais supplémentaires qui résulteraient du changement de compagnie aérienne
dès lors qu'il a réservé ces vols avant la reddition de l'ordonnance attaquée alors
qu'il savait que l'organisation des vacances d'été était très litigieuse entre les
parties.
3.3
3.3.1
La
Présidente a considéré que faute d'accord entre les parties sur la répartition des
vacances d'été 2023, il se justifiait de réglementer la répartition des vacances
de manière précise et équitable, en prenant en considération les indisponibilités
des parties découlant de leurs activités professionnelles respectives, en ce sens que la mère
aurait les enfants auprès d'elle du dimanche 2 juillet à 18h30 au dimanche 9 juillet à
18h30, puis du dimanche 16 juillet à 18h30 au mercredi 3 août (recte : 2 août) à
18h30 enfin du mercredi 16 août à 18h30 au dimanche 20 août 2023. Le père aurait
les enfants auprès de lui du dimanche 9 juillet à 18h30 au dimanche 16 juillet à 18h30,
puis du mercredi 3 août à 18h30 au mercredi 16 août à 18h30.
3.3.2
Avec
l'appelant, il y a lieu de constater que la répartition qui précède ne permet pas à
chacune des parties d'avoir les enfants la moitié du temps pendant les vacances scolaires. En effet,
il en résulte que sur la période du 2 juillet au 20 août 2023 (soit 49 jours), l'intimée
bénéficie de 28 jours et l'appelant 21 jours. Cette différence d'une semaine ne s'explique
pas par les circonstances du cas de l'espèce.
D'abord, la répartition
est contraire à la convention signée par les parties à l'audience du 9 février 2022
stipulant un partage par moitié. Ensuite, elle ne s'explique pas par l'indisponibilité de l'un
ou l'autre des parents pendant les vacances scolaires. Au vu des attestations produites par leurs employeurs,
l'intimée est tenue de prendre ses vacances dès le lundi 24 juillet jusqu'au dimanche 7 août
2023. Quant à l'appelant, il n'a aucune contrainte professionnelle depuis le 24 juillet 2023 jusqu'à
la rentrée scolaire, soit lundi le 21 août 2023. Les vacances d'entreprise ne constituent ainsi
pas un obstacle à la répartition des vacances scolaires par moitié entre les parents.
Cela étant, si on
devait modifier l'ordonnance entreprise dans le sens requis par l'appelant, soit que la mère aurait
les enfants auprès d'elle du 16 juillet au 30 juillet et le père du 30 juillet au 17 août
2023, la répartition désavantagerait la mère, qui ne pourrait pas avoir deux semaines
consécutives. Celle-ci serait tenue d'avoir les enfants sur une semaine de travail (du 16 juillet
au 24 juillet) et sur une semaine de vacances professionnelles (du 24 juillet au 30 juillet). Il lui
serait ainsi difficile de s'organiser en planifiant par exemple un voyage, tandis que l'appelant aurait
les enfants sur la totalité des vacances d'entreprise (du 30 juillet au 17 août 2023) et pourrait
s'organiser aisément. Cela ne serait pas équitable.
Ainsi,
afin de permettre à la mère de profiter de ses vacances professionnelles, il convient de maintenir
la réglementation de garde du dimanche 16 juillet 2023 jusqu'au mercredi 2 août 2023 à
18h30 (soit un total de 17 jours). Toutefois, afin de permettre à chacune des parties d'avoir 17
jours et demi de garde sur la période du 16 juillet au 20 août 2023, le père aura les
enfants auprès de lui depuis mercredi 2 août 2023 à 18h30 jusqu'au dimanche 20 août
2023 à 12h30. Cela n'entrave d’ailleurs pas le projet de l'appelant de partir en Egypte du
3 au 16 août 2023.
En conséquence, la
réglementation de vacances d'été 2023 est la suivante :
o
(inchangé) du dimanche 2 juillet 2023 à
18h30 au dimanche 9 juillet 2023 à 18h30, les enfants seront auprès de leur mère ;
o
(inchangé) du dimanche 9 juillet 2023 à
18h30 au dimanche 16 juillet 2023 à 18h30, les enfants seront auprès de leur père ;
o
(inchangé)
du dimanche 16 juillet 2023 à 18h30 au mercredi 2 août 2023 à 18h30, les enfants seront
auprès de leur mère ;
o
(modifié)
du mercredi 2 août 2023 à 18h30 au dimanche 20 août 2023 à 12h30, les enfants seront
auprès de leur père.
4.
Au
vu de ce qui précède, l'appel est partiellement admis et l'ordonnance entreprise modifiée
dans le sens des considérants qui précèdent.
Les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al.
2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) doivent être répartis
par moitié entre les parties et mis à la charge de l’appelant par  300 fr., et à
la charge de l'intimée, par 300 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Ils seront provisoirement laissés
à la charge de l'Etat compte tenu de l'assistance judiciaire (art. 122 al. 1 CPC).
Les dépens de deuxième instance sont compensés.
5.
5.1
Me Favre, conseil de l'appelant, a allégué une durée d'activité de 4,11 heures pour
la période du 14 juin au 12 juillet 2023. Cette durée peut être admise. Au tarif horaire
de 180 fr., ses honoraires s’élèvent à 739 fr. 83 (180 fr. x 4,11 h), montant auquel
s’ajoutent des débours forfaitaires de 2%, par 14 fr. 80 (art. 3bis RAJ), la TVA sur le tout
par 58 fr. 11, ce qui donne un total de 812 fr. 75, arrondi à 813 francs
.
5.2
Me Buchheim, conseil de l'intimée, n'a pas produit de liste d'opérations et a accepté
que l'autorité de céans estime le montant de son indemnité. Compte tenu de la nature de
la présente cause, de sa simplicité et de l'ampleur du dossier, une durée d'activité
d'avocat de 3h30 paraît suffisante. Au tarif horaire de 180 fr., les honoraires de Me Buchheim s’élèvent
à 630 fr. (180 fr. x 3h30), montant auquel s’ajoutent des débours forfaitaires de 2%,
par 12 fr. 60 (art. 3bis RAJ), la TVA sur le tout par 49 fr. 48, ce qui donne un total de 692 fr. 08,
arrondi à 692 francs.
6.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l'indemnité au conseil d’office, laissés provisoirement à la charge de l’Etat,
dès qu'ils seront en mesure de le faire (art. 123 CPC).
Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles
et des communes (anciennement Service juridique et législatif) de fixer le principe et les modalités
de ces remboursements (art. 39a du code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ;
BLV 121.02]).
Par
ces motifs,
la
juge unique
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel d'A.M.________ est partiellement admis.
II.
L'ordonnance du 2 juin 2023 est réformée au chiffre II de son dispositif comme il suit :
II.
dit
que les parties auront les enfants [...] et [...] auprès d'elles durant les vacances d'été
2023, selon les modalités suivantes :
-
du dimanche 16 juillet 2023 à 18h30 au mercredi
2 août 2023 à 18h30, les enfants seront auprès de leur mère ;
-
du mercredi 2 août 2023 à 18h30 au dimanche
20 août 2023 à 12h30, les enfants seront auprès de leur père.
L'ordonnance est confirmée
pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l'appelant A.M.________, par 300 fr. (trois cents francs) et de l'intimée
B.M.________, par 300 fr. (trois cents francs) mais supportés provisoirement par l'Etat.
IV.
L’indemnité
de Me Adrienne Favre, conseil d’office de l’appelant A.M.________, est arrêtée
à 813 fr. (huit cent treize francs), débours et TVA compris.
V.
L’indemnité de Me Cléo Buchheim, conseil d’office de l'intimée B.M.________,
est arrêtée à 692 fr. (six cent nonante-deux francs), débours et TVA compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires
et des indemnités versées à leurs conseils d’office, laissés provisoirement
à la charge de l’Etat, dès qu'ils seront en mesure de le faire.
VII.
Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VIII.
L'arrêt est exécutoire.
La
juge unique :               La greffière:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Adrienne Favre, avocate (pour A.M.________)
‑
Me Cléo Buchheim, avocate (pour B.M.________)
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière: