vd_findinfo · Arrêt / 2011 / 716 · 2011-05-05 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 15 al. 1 LACI, 16 LACI, 24 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 05.05.2011 Arrêt / 2011 / 716

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
30/10 - 77/2011
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
5 mai 2011
__________________
Présidence
de               M.
Dind
Juges
:              Mmes Dormond Béguelin
et Rossier, assesseurs
Greffière
:              Mme
Barman
*****
Cause
pendante entre :
M.________
,
à Lausanne, recourante,
et
Service
de l'emploi
,
Instance
juridique chômage
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
M.________ (ci-après: l'assurée), née en 1957, s'est inscrite une première fois à
l'assurance-chômage le 9 juillet 2007; un délai-cadre d'indemnisation de deux ans lui a été
ouvert dès cette date.
Le 22 décembre 2008, lors d'un entretien à l'Office régional de placement (ci-après:
ORP) d'Yverdon-les-Bains, l'assurée a évoqué l'éventualité de reprendre un magasin
de produits diététiques, précisant qu'elle devait encore étudier si ce projet était
viable. Dans le courant du mois de janvier 2009, elle a déclaré à son conseiller ORP que
son projet se concrétisait et qu'elle débuterait son activité indépendante au mois
d'avril.
Lors d'un nouvel entretien à l'ORP en date du 28 avril 2009, l'assurée a indiqué avoir
décidé de débuter son activité indépendante le 1
er
mai 2009 et de renoncer ainsi aux prestations de l'assurance-chômage. Son dossier a été
annulé le 13 mai 2009.
La reprise du commerce [...] SA ayant été différée au 1
er
juillet 2009, l'assurée s'est réinscrite à l'assurance-chômage le 29 mai 2009.
Par lettre du 5 juin suivant, la division juridique des ORP a informé l'assurée que, dans la
mesure où elle s'était annoncée auprès de l'office à la suite du report du début
de son activité indépendante, ce dernier était amené à statuer sur son aptitude
au placement. Elle a demandé à l'assurée de lui indiquer notamment à partir de quelle
date elle avait débuté son activité indépendante, si elle avait déjà travaillé
auprès du commerce avant cette date, pour quelle date était prévue la reprise du commerce
et quelles étaient ses dispositions et disponibilités à l'exercice d'une activité
salariée durant la période entre l'inscription à l'ORP et la date finale de reprise du
commerce.
Le 11 juin 2009, l'assurée a répondu que l'activité indépendante débuterait
le 1
er
juillet 2009 selon la convention de vente signée et que, depuis le 1
er
avril 2009, elle était en formation auprès de l'ancien propriétaire du commerce [...]
SA. A cet égard, elle répondait négativement à la question de sa disponibilité
entre son inscription à l'ORP et la reprise du commerce, relevant que c'était parce qu'elle
était toujours en formation qu'elle demandait des indemnités journalière de chômage.
Par courrier du 27 juillet 2009, afin de pouvoir terminer la procédure d'examen d'aptitude au placement,
l'ORP a demandé à l'assurée de lui faire part de son intention de faire une demande de
soutien à l'activité indépendante (ci-après: SAI). Il était précisé
que si elle décidait de déposer une demande de SAI, elle devait l'adresser avec les documents
nécessaires avant le 4 août 2009 et, qu'à défaut de réponse dans le délai
imparti, l'ORP considérerait qu'elle renonçait à la mesure SAI. L'assurée n'a donné
aucune suite à ce courrier.
B.
Par décision du 5 octobre 2009, l'ORP a déclaré l'assurée inapte au placement à
compter du 1
er
avril 2009, constatant que cette dernière avait signé une convention pour la reprise d'un commerce
au 1
er
juin 2009, date repoussée au 1
er
juillet 2009, qu'elle avait été occupée auprès de ce commerce dès le 1
er
avril 2009 afin de bénéficier d'une mise au courant de la part de l'ancien gérant et qu'elle
n'était plus disponible à partir de ce moment-là. Par conséquent, l'aptitude au placement
de l'intéressée ne pouvait plus être reconnue dès la date à partir de laquelle
elle s'était investie dans sa future activité indépendante. Il en découlait que les
prestations de l'assurance-chômage ne pouvaient plus lui être versées à compter du
1
er
avril 2009.
M.________ s'est opposée à cette décision par courrier du 4 novembre 2009, en concluant
au versement d'indemnités de chômage pour la période allant du 1
er
avril au 30 juin 2009. Elle faisait valoir que son activité à [...] SA se limitait à un
jour par semaine et que, parallèlement, elle était restée inscrite chez [...] jusqu'au
30 juin 2009. Concernant l'aptitude au placement, elle relevait être tout à fait capable de
travailler, n'ayant de son fait aucun empêchement, et disposée à accepter un travail convenable,
restant à disposition d' [...]. Elle arguait ainsi que sa disponibilité était largement
suffisante, le temps consacré à son désir de se mettre à son compte ne l'occupant
qu'une journée par semaine au maximum, et qu'elle ne rentrait pas dans la catégorie des personnes
inaptes au placement pour leur refus d'accepter un emploi salarié.
Par mesure d'instruction complémentaire, le Service de l'emploi, instance juridique chômage
(ci-après: service de l'emploi) a demandé à l'assurée, le 14 janvier 2010, de fournir
tout document ou attestation susceptible de prouver qu'elle ne consacrait qu'une journée par semaine
à la reprise du commerce. L'assurée a remis, le 22 janvier suivant, une lettre signée
par l'ex-administratrice de [...] SA attestant que l'intéressée n'avait travaillé auprès
de ce commerce qu'un seul jour par semaine du 1
er
avril au 1
er
juillet 2009, soit le mercredi. L'assurée écrivait en outre qu'objectivement, il n'était
pas nécessaire de travailler six jours sur sept pour une reprise de commerce, ni même davantage
qu'un jour par semaine.
Par décision sur opposition du 8 février 2010, le service de l'emploi a rejeté l'opposition
formée le 4 novembre 2009 par l'assurée et confirmé la décision de la division juridique
des ORP du 5 octobre 2009. Il a notamment retenu qu'en l'absence de réponse au courrier de l'ORP
du 27 juillet 2009, l'assurée avait renoncé à solliciter un SAI. En outre, l'assurée
avait clairement affirmé le 11 juin 2009, malgré le document attestant qu'elle se formait à
la reprise du commerce un seul jour par semaine, qu'elle n'avait aucune disposition et disponibilité
à l'exercice d'une activité salariée durant la période entre son inscription à
l'ORP et la date finale de la reprise du commerce car elle était toujours en formation. Le service
de l'emploi en concluait que, selon le principe de la vraisemblance prépondérante, l'assurée
consacrait tout son temps à la reprise du commerce et qu'elle n'était plus disponible sur le
marché du travail dès le 1
er
avril 2009, de sorte que l'aptitude au placement ne pouvait plus être reconnue dès cette date.
C.
M.________ a formé recours contre cette décision par acte du 8 mars 2010. Elle conclut principalement
à son annulation, son aptitude au placement étant reconnue du 1
er
avril au 30 juin 2009 et des indemnités de chômage lui étant octroyées pour la même
période, étant précisé qu'elle n'a pas à rembourser les indemnités versées
en avril et mai 2009, et subsidiairement à l'octroi de prestations au titre de SAI ou pour la formation
suivie en avril, mai et juin 2009 par une mesure relative au marché du travail (cours, stage professionnel
ou autre). Elle sollicite l'audition de l'ex-administratrice de [...] SA. En substance, elle fait valoir
qu'elle était apte au placement les lundis, mardis, jeudis, vendredis, samedis et même les
dimanches entre le 1
er
avril 2009 et le 30 juin 2009, précisant que rien n'aurait empêché que sa journée
de formation se déroulât un autre jour. Elle reproche à l'ORP de ne pas lui avoir proposé
un emploi ni l'avoir assignée pendant cette période, tout comme ne pas l'avoir suffisamment
informé sur ses possibilités. Elle allègue avoir poursuivi ses recherches d'emploi, comme
l'attestent les feuilles y relatives adressées à son conseiller ORP, et être restée
inscrite auprès d'entreprises temporaires, de sorte que contrairement à l'interprétation
qui pouvait être faite de son courrier du 11 juin 2009, elle était entièrement disponible
pour l'exercice d'une activité salariée jusqu'à la reprise effective du commerce. Elle
argue par ailleurs qu'aucun motif ne justifie qu'elle soit pénalisée pour s'être désinscrite
au chômage puis réinscrite peu de temps après. Elle relève finalement qu'elle ne
peut être contrainte de rembourser les prestations versées en avril et mai 2009 en l'absence
de motivation suffisante de l'intimé à ce sujet.
Dans sa réponse du 27 avril 2010, l'intimé considère que les arguments développés
par la recourante ne sont pas de nature à modifier sa décision; il préavise en conséquence
pour le rejet du recours et le maintien de la décision litigieuse.
Par écriture du 14 juin 2010, la recourante confirme maintenir son recours.
E n  d r o i t  :
1.
Le recours, interjeté auprès du tribunal compétent dans le délai légal de trente
jours dès la notification de la décision sur opposition attaquée, est recevable au regard
des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales, RS 830.1), laquelle loi est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI
(loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité,
RS 837.0).
2.
Le litige porte sur la question de l'aptitude au placement de la recourante pour la période allant
du 1
er
avril au 30 juin 2009.
a)
La question du droit à l'indemnité de chômage doit être tranchée à la lumière
de l'art. 8 LACI et des conditions qui y sont posées. Le droit à l'indemnité de chômage
est notamment conditionné par le fait, pour un assuré, d'être sans emploi ou partiellement
sans emploi (let. a), de subir une perte de travail à prendre en considération (let. b), d'être
apte au placement (let. f) et de satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).
Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter
un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure
et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend deux éléments:
la capacité de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail –
plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition
à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.
L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi
continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable,
ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel
il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid.
6a; 123 V 216 consid. 3 et les références; TFA C 136/02 du 4 février 2003 in DTA 2004
n° 2 p. 46 consid. 1.2).
b)
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est
pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse
plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à
un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs
être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de
circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité
lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur
doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation
dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi
(ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; TFA C 166/02 consid. 2.1 in DTA 2003 n° 14
p. 128 consid. 2.1).
Selon la jurisprudence, un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée
de cause inapte au placement. Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si – au vu des circonstances
du cas concret – l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une
ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (ATF 112
V 138 consid. 3b; DTA 1998 n° 32 p. 174 consid. 4a et les références). A cet égard,
les principes développés quant à l'exercice d'une activité salariée s'applique
mutatis mutandis
à une activité indépendante (TFA C 203/00 du 2 mars 2001 consid. 2b).
En outre, un assuré doit fixer l'ampleur et l'horaire de l'activité indépendante à
caractère durable qu'il veut exercer afin que sa perte de travail à prendre en compte puisse
être déterminée (circulaire IC relative à l'indemnité de chômage du 1
er
janvier 2007, ch. B241). Sa disponibilité devra être consignée par l'ORP dans un procès-verbal.
Les assurés ne sont pas réputés aptes à être placés si, d'une part, ils
persistent à vouloir exercer une activité indépendante et, d'autre part, ils ne veulent
pas fixer les heures pendant lesquelles ils sont disponibles.
c)
Enfin, pour pouvoir bénéficier d'une compensation de sa perte de salaire en application de
l'art. 24 LACI, l'assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible
son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui
ou qui lui serait assigné par l'administration; on tiendra toutefois compte du délai de résiliation
des rapports de travail en cours ou, dans le cas d'un indépendant, d'une période de réaction
ou de transition appropriée. En d'autres termes, il doit avoir la volonté de retrouver son
statut antérieur de salarié. En revanche, l'assuré qui entend, quelles que soient les
circonstances, poursuivre une activité qu'il a prise durant une période de contrôle ne
saurait être indemnisé par le biais des dispositions sur le gain intermédiaire, faut d'aptitude
au placement. Cela vaut aussi lorsque l'activité indépendante est exercée à temps
partiel, sauf si elle est exercée totalement en dehors de heures habituelles de travail. En pareil
cas, l'aptitude au placement est donnée, car l'exercice de l'activité indépendante en
question ne limite pas les possibilités de l'assuré d'obtenir un emploi (TFA C 332/00 du 9
janvier 2001 consid. 2c et les références; Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd., 2006, p. 219 ss).
3.
En droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante
est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4.
Il convient en l'espèce de déterminer si la recourante était disposée à accepter
un travail salarié ce qui, dans l'affirmative, justifierait de la considérer comme apte au
placement.
a)
L'intéressée expose que si, les mercredis, elle était occupée à sa formation
au commerce de [...] SA – précisant que rien n'aurait empêché qu'elle se déroulât
un autre jour –, elle était apte au placement les autres jours de la semaine, y compris les
dimanches, entre le 1
er
avril et le 30 juin 2009. Elle disposait ainsi de temps suffisant pour exercer une activité salariée
à plein temps.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, il ressort du dossier que durant la période
en question, la recourante recherchait un emploi à plein temps comme employée de commerce et
que sa formation auprès du commerce de [...] SA l'occupait un jour par semaine depuis le 1
er
avril 2009. Or, il apparaît difficilement concevable de concilier une formation tendant à la
reprise d'un commerce un jour ouvrable par semaine et une activité à plein temps dans un bureau
(en principe du lundi au vendredi). Il convient ainsi d'admettre que la formation entreprise pour l'exercice
d'une activité indépendante limitait les possibilités de la recourante d'obtenir un emploi,
cette dernière ne pouvant offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible.
Au demeurant, on ne voit pas vraiment quel employeur serait prêt à l'engager à de telles
conditions.
Par ailleurs, on ne saurait reconnaître à la recourante une aptitude au placement sur la base
de ses recherches d'emploi. En effet, le dossier de l'intimé ne contient, pour la période en
question, qu'un formulaire "preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver
un emploi" pour le mois de mai 2009; aucun formulaire ne concerne les mois d'avril et juin 2009.
De surcroît, il appert que les seules recherches effectuées se résument à un appel
téléphonique auprès d' [...] (bureaux d'Yverdon, Fribourg, Neuchâtel et Lausanne).
Force est ainsi de constater que la recourante n'a pas concrètement, ni activement, recherché
un emploi.
En outre, l'argument de la recourante selon lequel elle aurait pu travailler si l'ORP lui avait proposé
un emploi ne saurait être retenu. En effet, il n'appartient pas à ces offices de placer les
assurés.
b)
Il sied par ailleurs de relever que dans le courrier du 11 juin 2009 à l'ORP, la recourante a indiqué
n'avoir aucune disposition ni disponibilité à l'exercice d'une activité salariée
durant la période entre son inscription à l'ORP et la date finale de reprise du commerce (cf.
lettre de l'ORP du 5 juin 2009, question 5), au motif qu'elle était toujours en formation. Dans
le recours, elle allègue que, contrairement à l'interprétation qui pouvait être faite
dudit courrier, elle était entièrement disponible pour l'exercice d'une activité salariée
jusqu'à la reprise effective du commerce.
A cet effet, on précisera que, quel que soit le contexte dans lequel la jurisprudence dite des "premières
déclarations ou des déclarations de la première heure" a été élaborée,
elle s'applique de manière générale en matière d'assurances sociales. Le principe
voulait et veut que, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait,
la préférence soit accordée à celle que l'assurée a donnée alors qu'elle
ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être,
consciemment ou non, le fruit de réflexions ultérieures (ATF 124 V 45 consid. 2a; TF 9C_663/2009
du 1
er
février 2010 consid. 3.2).
Les allégations apportées
a
posteriori
par la recourante ne sauraient remettre
en cause les constations de l'ORP. Il n'est pas démontré que l'assurée s'est effectivement
révélée incapable de saisir la portée de cette question. A cet égard, elle a
certes mentionné dans son recours qu'elle était de langue maternelle allemande, mais a toutefois
précisé avoir fait appel à des personnes tierces lors des premières correspondances.
Par ailleurs, la nouvelle explication au sujet de la disponibilité a été faite après
que la recourante a reçu la décision de l'ORP lui niant le droit aux indemnités de chômage,
de sorte qu'elle était davantage à même, par la suite, d'appréhender la portée
juridique de ses déclarations. En outre, on relève qu'à réception du courrier du
11 juin 2009, l'ORP a invité la recourante à déposer les documents nécessaires pour
une demande de SAI, mais l'intéressée n'y a pas donné suite. Partant, il ne se justifie
pas de s'écarter des premières déclarations de l'assurée telles que figurant dans
son courrier du 11 juin 2009, et il y a lieu d'admettre qu'elle n'était pas disposée à
exercer une activité salariée dès le 1
er
avril 2009.
Au demeurant, le document signé le 21 janvier 2010 par l'ex-administratrice de [...] SA atteste
uniquement que la recourante était présente au commerce le mercredi, pour sa formation. S'il
appert ainsi que l'intéressée consacrait la journée du mercredi à sa formation, en
se rendant sur place, il apparaît également possible qu'elle consacrât du temps, les autres
jours, et en dehors du magasin, à découvrir les produits diététiques qu'elle y vendrait.
c)
Aux termes du recours, l'intéressée demande à la cour de céans de considérer
qu'elle ne s'est pas désinscrite du chômage entre le 13 mai et le 29 mai 2009, dans la mesure
où la date de la reprise du commerce a été retardée au 1
er
juillet 2009 pour des raisons indépendantes de sa volonté.
Cette requête est sans incidence en l'espèce, dans la mesure où l'on ne voit pas quelle
serait la conséquence de cette désinscription, les prestations pour la période en question
ne lui étant pas reconnues.
d)
Enfin, M.________ fait valoir qu'il n'y a pas lieu à restitution des prestations versées pour
les mois d'avril et mai 2009.
A cet égard, il sied de relever que la demande de restitution ne fait pas l'objet de la décision
du 5 octobre 2009 à laquelle la recourante s'est opposée, et sur laquelle le service de l'emploi
a rendu la décision attaquée le 8 février 2010. Le litige porte sur la question de l'aptitude
au placement de la recourante, corollairement sur le droit de cette dernière à des indemnités
journalières pour la période allant du 1
er
avril au 30 juin 2009.
5.
Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'intimé a considéré que
la recourante consacrait tout son temps à la reprise du commerce et qu'elle n'était plus disponible
sur le marché du travail dès le 1
er
avril 2009, de sorte que l'aptitude au placement ne pouvait plus être reconnue dès cette date.
Partant, l'audition de témoin demandée par la recourante, à titre de moyen de preuve,
n'a pas à être ordonnée dans la mesure où le dossier est suffisamment instruit et
permet de statuer. Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu
selon l'art. 29 al. 2 Cst. (constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999, RS 101; SVR 2001 IV n° 10 consid. 4), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art.
4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; 122 V 157 consid. 1b et la référence).
6.
En définitive, le recours se révèle mal fondé et doit donc être rejeté,
ce qui entraîne la confirmation de la décision entreprise. Il n'y a pas lieu de percevoir des
frais judiciaires, la procédure étant gratuite, ni d'allouer de dépens (art. 61 let. a
et g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 8 février 2010 par le Service de l'emploi, Instance juridique
chômage, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
M.________
‑
Service de l'emploi, Instance juridique chômage
-
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :