vd_findinfo · Plainte / 2009 / 48 · 2009-09-10 · fr

EMPRUNT PAR OBLIGATIONS, AUTORITÉ SUPÉRIEURE DE SURVEILLANCE, COMMUNAUTÉ DES CRÉANCIERS{CO}, DÉCISION{DROIT PRIVÉ}, AUTORISATION OU APPROBATION{EN GÉNÉRAL} | 1164 CO, 1167 CO, 1168 CO, 1170 CO, 1175 CO, 1176 CO, 1177 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 10.09.2009 Plainte / 2009 / 48

TRIBUNAL CANTONAL
291
Cour des
poursuites et faillites
________________________________________________
Audience du
10
septembre 2009
__________________________
Présidence
de   M.
Hack
,
vice-président
Juges
:
M.        Bosshard et M. Vallat,
juge suppléant
Greffier
:
Mme   Nüssli
*****
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, en sa
qualité d'autorité cantonale supérieure en
matière de concordat, prend séance à 10 heures
en audience publique, pour statuer sur la requête
présentée par
Z.________ SA
, à [...],
(restructuration financière).
Se présentent :
- pour la
société requérante, P.________,
administrateur-président, D.________, administrateur, et
T.________, directrice, assistés de Me Pierre-Dominique
Schupp, avocat à Lausanne.
Il n'y a pas de réquisition préliminaire.
Me Schupp s'exprime brièvement.
L'instruction et les débats sont clos.
Délibérant immédiatement, toujours en
séance publique, la cour considère :
En fait :
1.
Le 25 juin 2009, la société anonyme Z.________ SA a
saisi la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, en
sa qualité d'autorité supérieure en
matière de concordat, d'une requête dont les
conclusions sont les suivantes :
"
I.
approuver les décisions de
l'assemblée générale extraordinaire du 26 mai
2009 de la communauté des créanciers dans l'emprunt
par obligations 6% 1989 à 1999 de 5'250'000 fr.
contracté par Z.________ SA [...], soit plus
particulièrement :
a)
Modification et
durée du taux d'intérêt :
l'intérêt de 6% de l'emprunt obligataire avec garantie
hypothécaire en premier rang selon prospectus
d'émission, qui a été changé à
partir du 30 mai 1992 en intérêt à taux
variable, calculé sur la base du bouclement des comptes de
la société, sera reconduit aux mêmes
conditions.
Conformément à l'art. 1170 al. 1 ch. 3 du
Code des obligations, la durée de cette modification, qui a
été limitée une première fois à
10 ans, est prolongée une seconde et dernière fois
pour une période de 5 ans. En conséquence,
l'intérêt à taux variable d'une durée de
10 ans est prolongé pour une ultime période de cinq
ans allant du 30 mai 2009 au 29 mai 2014.
b)
Modification de la
durée de l'emprunt : conformément à
l'art. 1170 al. 1 ch. 5 du Code des obligations, la prolongation de
l'échéance du remboursement de l'emprunt, qui a
été limitée une première fois à
10 ans, est prolongée une seconde et dernière fois
pour une période de 5 ans. En conséquence,
l'échéance du remboursement des obligations
hypothécaires est reportée au 29 mai
2014".
2.
a)
Fondée en 1986, la requérante, dont le
siège est à [...], a pour but l'étude, la
construction et l'exploitation d'un parking. Selon l'extrait du
registre du commerce, son capital-actions, entièrement
libéré, s'élève à 4'012'500 fr.,
savoir 5'400 actions nominatives de 500 fr., avec restrictions
quant à leur transmissibilité, et 2'625 actions au
porteur de 500 francs. Le capital est également
composé d'un capital-participation de 1'312'500 fr., soit
2'625 bons de participation au porteur de 500 francs.
b)
Pour financer la construction et l'exploitation du
parking, la requérante a lancé des emprunts. Selon un
prospectus d'émission du 15 mars 1989, la requérante
a émis, au prix de souscription de 4'000 fr. par
unité, deux mille six cent vingt-cinq unités de
financement "Unité Parking" comprenant chacune :
a) un titre au
porteur incorporant :
- un bon de
participation de 1'000 fr. valeur nominale,
- une obligation
subordonnée, indexée et à taux variable
1989-2009, de 1'000 fr. nominal
b) une obligation de
6 % 1989-2009 avec garantie hypothécaire en premier rang de
2'000 fr. nominal.
Le prospectus précise à cet égard :
"L'unité de financement "Unité Parking"
n'existe que pour la souscription. Ultérieurement,
l'obligation avec garantie hypothécaire sera distincte et
négociable en tant que telle au porteur. En revanche, le bon
de participation et l'obligation subordonnée resteront
liés sous la forme d'un seul titre au porteur et ne pourront
donc pas être négociés séparément
jusqu'au remboursement de l'obligation
subordonnée".
Le prospectus d'émission contient en outre la clause
suivante :
"9. Publications
Chaque année, Z.________ SA [...] publiera son
bilan, son compte de pertes et profits et toutes les indications
pouvant intéresser les porteurs d'obligations
subordonnées, notamment celles concernant
l'intérêt et la prime d'indexation, dans la "Feuille
officielle suisse du commerce", dans la "Feuille des avis officiels
du canton de Vaud" ainsi que dans un quotidien de chacune des
villes de Lausanne et de Genève. Toute autre publication
relative aux obligations subordonnées sera également
faite de cette manière".
3.
Dès le départ, la société s'est
trouvée en difficulté financière. Elle a
comptabilisé des résultats déficitaires de
697'177 fr. 75 en 1990, de 612'869 fr. 25 en 1991 et de 596'725 fr.
05 en 1992, le déficit résultant du bilan
étant ainsi de 2'418'279 fr. 65 au 31 décembre 1992.
Dans son rapport annuel du 2 juillet 1992 à
l'Assemblée générale des actionnaires,
l'organe de révision, Ofisa, a indiqué que la
société apparaissait surendettée et tombait
sous le coup des dispositions de l'art.  725 al. 2 et 3 aCO,
auxquelles il rendait le Conseil d'administration
attentif.
Le Conseil d'administration de la requérante a
proposé dans le courant de l'année 1992 une
restructuration financière, consistant notamment à
convertir les obligations subordonnées en capital-actions,
à modifier le taux d'intérêt et à
prolonger l'emprunt garanti par hypothèque. Une
première décision de l'assemblée des
créanciers, du mois de novembre 1992, n'a toutefois pas
été approuvée par la cour de céans,
pour vice de forme, par arrêt du 11 février
1993.
Dans le rapport de contrôle des comptes de l'exercice 1992,
établi le 15 avril 1993 par l'organe de révision
à l'attention du Conseil d'administration, on peut lire
notamment :
"Si la restructuration financière actuellement en
cours ne pouvait aboutir, la continuation de l'exploitation
deviendrait impossible et les comptes devraient être
établis sur la base des valeurs de liquidation.
Etant donné qu'il existe des raisons
fondées de penser que l'assainissement prévu va
aboutir prochainement, nous recommandons, en dépit de la
réserve précitée, d'approuver les comptes tels
que vous les avez arrêtés.
Si l'assainissement prévu ne pouvait être
mené à terme, la continuation de l'exploitation ne
pourrait plus être assurée à cause du manque de
liquidités (insolvabilité) de la
société. Il existerait alors des raisons
sérieuses d'admettre un surendettement. Dans cette
éventualité, nous attirons votre attention sur les
dispositions de l'article 725 al. 2 CO."
Une deuxième assemblée générale
extraordinaire des créanciers, qui  a eu lieu le 29
juin 1993, a approuvé les modifications de l'emprunt
obligataire proposées, soit :
a)
la modification et la durée du taux d'intérêt
devenant dès le 30 mai 1992 un taux variable calculé
sur la base du bouclement des comptes de la société,
cette modification étant limitée à dix ans
mais le Conseil d'administration étant d'ores et
déjà autorisé à décider d'une
prolongation pour cinq autres années;
b)
la modification de la durée de l'emprunt,
l'échéance du remboursement des obligations
hypothécaires étant prorogée au 29 mai 2009 et
le Conseil d'administration étant d'ores et
déjà autorisé à prolonger ce
délai de cinq ans, jusqu'au 29 mai 2014;
c)
la remise, en compensation, aux créanciers de bons de
jouissance de 2'000 fr. de nominal par obligation.
Ces décisions ont été soumises pour
approbation à la cour de céans qui, par arrêt
du 19 août 1993, les a approuvées partiellement, en ce
sens que la prorogation ultérieure de cinq ans, tant pour la
durée de l'emprunt que pour le calcul du taux
d'intérêt, devait être soumise à une
nouvelle assemblée des créanciers, l'autorisation
donnée au Conseil d'administration de décider de
cette prorogation étant ainsi refusée.
4.
Le 26 mai 2009, une nouvelle assemblée des
créanciers s'est tenue à Pully, dont le
procès-verbal sous forme authentique a été
tenu par le notaire Jean-Marc Emery, à Morges. La liste des
participants établie également par le notaire et
annexée au procès-verbal indique la participation de
treize personnes porteurs, ou représentant les porteurs sur
la base de procurations écrites, d'obligations totalisant un
montant de 4'802'000 fr. donnant droit à 2'401
voix.
Cette assemblée a été convoquée par
avis publiés les 5 et 12 mai 2009 dans la Feuille officielle
suisse du commerce, la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
ainsi que dans les quotidiens «Le Temps» et «24
Heures». La convocation précisait la date, l'heure et
le lieu de l'assemblée générale
extraordinaire, contenait l'ordre du jour et précisait
comment les créanciers devraient justifier leur droit de
vote et désigner leur éventuel représentant.
Sous chiffre 2 de l'ordre du jour, cette convocation mentionnait
expressément les points soumis au vote de l'assemblée
sur la modification des conditions de l'emprunt,
soit :
a)
la modification et la durée du taux d'intérêt,
l'intérêt à 6 % de l'emprunt obligataire avec
garantie hypothécaire en 1er rang selon prospectus
d'émission, changé à partir du 30 mai 1992 en
intérêt à taux variable, calculé sur la
base du bouclement des comptes de la société,
étant reconduit aux mêmes conditions jusqu'au 29 mai
2014;
b)
la modification de la durée de l'emprunt, l'ajournement des
termes de remboursement étant prorogé une seconde et
dernière fois pour cinq ans, jusqu'au 29 mai
2014.
Enfin, la convocation précisait qu'un modèle de
procuration avait été déposé en faveur
du représentant des créanciers obligataires, la
Banque Cantonale Vaudoise, au siège de celle-ci à
Lausanne.
Les propositions faites par la requérante à
l'assemblée des créanciers reposaient sur le rapport
du 31 mars 2009 de l'organe de révision, BDO Visura, qui a
contrôlé les comptes de la société
clôturés au 31 décembre 2008, lesquels ont
été approuvés par l'assemblée
générale des actionnaires le 20 mai 2009. Ces comptes
faisaient état, pour l'année 2008, d'un
bénéfice de 2'165 fr. 90 après paiement des
intérêts variables par 148'928 fr. 90.
Les six créanciers qui se sont présentés
personnellement ont apporté la preuve de leur droit de
propriété en produisant le titre dont ils sont les
propriétaires ou un certificat de blocage. Les quatorze
autres créanciers, qui étaient
représentés, ont tous produit une procuration
écrite précisant leurs instructions en vue de
l'assemblée. Les représentants ont également
produit les titres des créanciers représentés
ou un certificat de blocage bancaire. En qualité de
représentante des créanciers obligataires, la Banque
Cantonale Vaudoise avait reçu procuration pour des
obligations représentant 606'000 fr. et a produit les
certificats de blocage correspondants.
L'assemblée a désigné son président en
la personne du représentant de la Banque Cantonale Vaudoise,
D.________, représentant de la communauté des
créanciers. Celui-ci, après avoir constaté que
l'assemblée avait été
régulièrement constituée et que les deux tiers
du capital de l'emprunt étaient représentés, a
mis en délibération les objets soumis à
l'approbation de l'assemblée. Après
délibération, la proposition de la requérante
a été acceptée par 2'393 voix contre 7 non et
une abstention, soit une majorité de 99,66% des voix
représentées et 91,16 % du capital de
l'emprunt.
En droit :
I.
Les décisions prises par l'assemblée
générale extraordinaire du 26 mai 2009 émane
d'une communauté de créanciers d'un emprunt par
obligations, au sens des art. 1157 ss CO (spéc. art. 1170
CO). S'agissant de restriction des droits des créanciers,
ces décisions sont soumises à l'approbation de
l'autorité cantonale supérieure en matière de
concordat (art. 1176 al. 1 CO). La cour de céans est
donc compétente pour instruire et statuer sur la
requête d'approbation déposée le 25 juin 2009
par la débitrice Parking Pré de la Tour SA. Cette
requête est recevable en la forme et a été
formée en temps utile, dans le délai d'un mois
dès l'adoption des décisions,  prévu par
l'art. 1176 al. 2 CO.
L'audience de ce jour a fait l'objet de la publicité
prévue par l'art. 1176 al. 3 CO.
II.
L'approbation requise ne peut être refusée que dans
les cas énumérés - exhaustivement (Ziegler,
Berner Kommentar, n. 1 ad art. 1177 CO) - aux ch. 1 à 4 de
l'art. 1177 CO.  Il convient dès lors de
vérifier qu'aucune de ces hypothèses n'est
réalisée en l'espèce.
a)
Le premier cas de refus (art. 1177 ch. 1 CO) concerne la
violation des prescriptions relatives à la convocation de
l'assemblée et aux conditions que doivent remplir les
décisions de celle-ci.
aa)
L'art. 1165 al. 1 CO prévoit que
l'assemblée des créanciers est convoquée par
le débiteur. Les règles relatives à la
convocation sont pour le surplus édictées dans
l'Ordonnance du 9 décembre 1949 sur la communauté des
créanciers dans les emprunts par obligations (RS 221.522.1),
dont la base légale est l'art. 1169 CO. Cette ordonnance
prévoit que l'assemblée des créanciers est
convoquée par un avis publié au moins deux fois dans
la FOSC et dans les feuilles publiques indiquées dans les
conditions de l'emprunt, le deuxième avis devant
paraître au moins dix jours avant la date fixée pour
l'assemblée (art. 1 al. 1). En l'espèce, l'article
III/9 du prospectus d'émission prévoit que les
publications relatives à l'emprunt obligataire
subordonné se font dans la FOSC, dans la FAO, dans un
quotidien paraissant à Lausanne et dans un quotidien
paraissant à Genève.
Ces prescriptions ayant été respectées,
l'assemblée générale du 26 mai 2009 a
été régulièrement
convoquée.
bb)
L'art. 1164 CO prévoit que la communauté
des créanciers peut recourir, dans les limites de la loi,
à toutes mesures utiles pour la défense des
intérêts communs, notamment si le débiteur se
trouve dans une situation critique (al. 1). Les
décisions de la communauté sont prises par
l'assemblée des créanciers et sont valables si elles
satisfont aux conditions générales ou
spéciales établies par la loi (al. 2).
L'art. 2 de l'ordonnance prévoit que l'ordre du jour de
l'assemblée des créanciers doit être
communiqué à ceux-ci en même temps que la
convocation, ou au moins dix jours avant l'assemblée,
conformément aux règles établies pour sa
convocation. Cette condition a été
respectée.
Selon l'art. 2 al. 3 de l'ordonnance, l'assemblée des
créanciers ne peut prendre, même à
l'unanimité des voix représentées, aucune
décision valable sur des objets dont le contenu essentiel au
moins n'a pas été communiqué de la
manière prescrite ci-dessus. Cette condition a
également été respectée.
En vertu des art. 1167 et 1168 CO, ainsi que de l'art. 3 de
l'ordonnance, le droit de vote appartient au propriétaire
d'une obligation ou à son représentant. La
représentation d'un créancier ne peut avoir lieu
qu'en vertu de pouvoirs écrits, à moins qu'elle ne
dérive de la loi. En outre, selon l'art. 4 de l'ordonnance,
il doit être dressé une liste des participants
à l'assemblée des créanciers, avec indication
de leurs nom et domicile et de ceux de leurs représentants,
ainsi que du montant des obligations représentées
pour chaque participant; l'art. 6 prescrit que cette liste doit
figurer dans l'acte authentique consignant la décision
intervenue ou lui être jointe avec les pièces qui
constatent que l'assemblée a été
régulièrement convoquée.
La liste des participants à l'assemblée figure au
dossier, elle est jointe au procès-verbal de
l'assemblée et contient les mentions prescrites. Sont
également produites les procurations signées qui
indiquent l'objet de l'assemblée et précisent que le
signataire donne pour instructions au représentant
d'accepter les propositions relatives à la restructuration
financière en question. Cette condition est donc
respectée.
L'article 1170 CO prévoit qu'une majorité des deux
tiers au moins du capital en circulation est nécessaire pour
que des décisions valables puissent être prises
notamment sur les objets suivants, ces mesures pouvant être
combinées :
- la réduction du taux de l'intérêt
jusqu'à la moitié du taux stipulé dans les
conditions de l'emprunt ou le remplacement d'un
intérêt fixe par un intérêt
dépendant du résultat des affaires, dans les deux cas
pour dix années au plus, avec possibilité de
prolongation pour cinq ans au plus (ch. 3);
- l'ajournement pendant dix années au plus des termes de
remboursement, soit pour un emprunt échu ou venant à
échéance dans le délai de cinq ans, soit pour
des fractions de cet emprunt, avec possibilité de
prorogation pour cinq ans au plus (ch. 5).
En l'espèce, les décisions tombant sous le coup de
cette disposition ont été prises à la
majorité exigée par la loi. Les conditions
légales relatives aux décisions prises sont donc
réalisées.
b)
Le deuxième motif de refus d'approbation (art.
1177 ch. 2 CO) vise le cas où la décision prise pour
remédier à une situation critique du débiteur
n'était pas indispensable. Selon la doctrine et la
jurisprudence, cette condition doit être
interprétée largement, en faveur du débiteur,
notamment lorsqu'il n'est pas en mesure de rembourser l'emprunt
(Steinmann, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 1177 CO; ATF 89 II 344,
JT 1964 I 179; TF 7B.156/2006 du13 octobre 2006, c. 3.4).
En l'espèce, la situation financière de la
requérante s'est  améliorée de
manière significative depuis 1993, vraisemblablement
grâce aux mesures d'assainissement adoptées dès
1992 et aux restrictions apportées en 1993. Il ressort
toutefois des comptes que la société est
manifestement dans l'incapacité de procéder au
remboursement de l'emprunt et de servir un intérêt
à 6 % sur l'emprunt obligataire. Il s'ensuit que les mesures
proposées sont indispensables pour remédier à
la situation critique de la requérante.
c)
Troisièmement, l'approbation doit être
refusée si les intérêts communs des
obligataires ne sont pas suffisamment sauvegardés (art. 1177
ch. 3 CO).
Ce motif de refus n'est pas réalisé en
l'espèce. Au contraire, les décisions prises par
l'assemblée des créanciers permettent, conjointement
aux autres mesures d'assainissement, de sauvegarder
adéquatement les intérêts des créanciers
obligataires, qui se sont du reste prononcés presque
à l'unanimité. Ils sont traités sur un pied
d'égalité, les mesures requises sont
proportionnées, justifiées par la situation de la
débitrice et une liquidation leur serait plus
défavorable (cf. Steinmann, op. cit., n. 5 ad art. 1177 CO
et les références citées).
d)
Enfin, il faut vérifier que la décision
n'est pas intervenue de manière illicite (art. 1177 ch. 4
CO).
En l'espèce, il n'y a pas eu tromperie des obligataires, ni
abus de procurations. ni achat de voix, que ce soit de la part de
la débitrice, de créanciers ou de tiers. La
décision n'est donc pas intervenue de manière
illicite (cf. Steinmann, op. cit., n. 6 ad art. 1177 CO).
L'art. 1175 CO a également été
respecté. Cette disposition prévoit que des
propositions visant les mesures prévues à l'art. 1170
CO ne peuvent être faites par le débiteur et
discutées par l'assemblée des créanciers que
sur la base d'un état de situation au jour de sa
réunion ou d'un bilan remontant à six mois au plus,
régulièrement dressé et certifié exact
par les contrôleurs. En l'espèce, les comptes de la
société au 31 décembre 2008, dûment
contrôlés, ont été approuvés par
l'assemblée générale des actionnaires du 20
mai 2009.
III.
Aucun des motifs de refus de l'art. 1177 n'étant
réalisé en l'espèce, l
a requête doit être
admise et la décision de l'assemblée de la
communauté des créanciers soumise à la cour de
céans approuvée.
Conformément à l'art. 1176 al. 4 CO, les frais de
cette procédure sont à la charge de la
requérante. Ils comprennent les frais du présent
arrêt, par 2'500 francs, plus les frais de publication.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites
du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa
qualité d'autorité cantonale
supérieure en matière
de concordat :
I.
Approuve les décisions de
l'assemblée générale extraordinaire du 26 mai
2009 de la communauté des créanciers dans l'emprunt
par obligations 6 % 1989 à 1999 de 5'250'000 fr.
contracté par Z.________ SA, à Pully, à savoir
:
a)
Modification et durée du taux d'intérêt :
l'intérêt de 6 % de l'emprunt obligataire avec
garantie hypothécaire en premier rang selon prospectus
d'émission, qui a été changé à
partir du 30 mai 1992 en intérêt à taux
variable, calculé sur la base du bouclement des comptes de
la société, sera reconduit aux mêmes
conditions.
Conformément
à l'art. 1170 al. 1 ch. 3 du Code des obligations, la
durée de cette modification, qui a été
limitée une première fois à 10 ans, est
prolongée une seconde et dernière fois pour une
période de 5 ans. En conséquence,
l'intérêt à taux variable d'une durée de
10 ans est prolongé pour une ultime période de cinq
ans allant du 30 mai 2009 au 29 mai 2014.
b)
Modification de la durée de l'emprunt : conformément
à l'art. 1170 al. 1 ch. 5 du Code des obligations, la
prolongation de l'échéance du remboursement de
l'emprunt, qui a été limitée une
première fois à 10 ans, est prolongée une
seconde et dernière fois pour une période de 5 ans.
En conséquence, l'échéance du remboursement
des obligations hypothécaires est reportée au 29 mai
2014.
II.
Met les frais de la présente
décision, par 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs), plus
les frais de publication, à la charge de la
requérante Z.________ SA.
L
e
vice-président
:
La greffière :
Du 10 septembre 2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
Il est adressé pour publication à la Feuille des avis
officiels et à la Feuille officielle suisse du
commerce.
La greffière :
Du 27 novembre
2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Pierre-Dominique
Schupp, avocat (pour Z.________ SA).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110) et aux conditions
prévues par l'art. 1178 CO. Ce recours doit être
déposé devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 LTF et 1178 CO).
La greffière :