vd_findinfo · Jug-par-déf / 2009 / 2 · 2009-06-30 · fr

RECONNAISSANCE DE DETTE, CERTIFICAT D'INSUFFISANCE DE GAGE, CRÉDIT HYPOTHÉCAIRE, PRÊT DE CONSOMMATION | 158 al. 3 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 09.07.2009 Jug-par-déf / 2009 / 2

TRIBUNAL CANTONAL
CO06.025607
101/2009/PHC
COUR
CIVILE
_________________
Audience
préliminaire du juge instructeur
du 30 juin 2009
_______________________________
Présidence
de   M.
Hack
,
juge instructeur
Greffier
:
M.
Peissard
*****
Cause pendante entre :
J.________
(Me J.
Anex
)
et
A.W.________
- Du même jour
-
Statuant immédiatement à huis clos sur la
réquisition de jugement par défaut
présentée par la
demanderesse
,
le juge instructeur,
considérant que la
défenderesse
a
été régulièrement
assignée
à l'audience de ce
jour par citation à comparaître publiée dans la
Feuille des avis officiels du 3 février 2009
,
qu'elle
n'a pas comparu, ni personne en son
nom,
que, proclamée
par l'huissier plus
d'une heure après celle fixée pour sa comparution,
elle
a persisté à faire
défaut, sans qu'il soit porté à la
connaissance du juge instructeur qu'elle
ait
été empêchée
de
comparaître pour une cause majeure au sens de l'art. 305 al.
2 CPC,
vu les art. 305 al. 1 CPC et 306 al. 1 CPC,
décide
de passer au jugement par défaut.
Appliquant l'art. 306 al. 2 CPC, aux termes duquel les faits
allégués par la partie présente sont
réputés vrais dans la mesure où le contraire
ne résulte pas du dossier, le juge instructeur
considère :
En fait :
1.
La demanderesse J.________ est un
établissement de droit public cantonal [...] exploitant une
banque, dont le siège est à [...].
Par convention du [...], elle a repris la totalité des
actifs et passifs de la F.________, puis a fusionné avec le
L.________ le [...], reprenant toutes les relations
contractuelles.
2.
La défenderesse A.W.________ exerçait à la fin
des années 1980 la profession d'esthéticienne et la
banque estimait son gain annuel à 50'000 francs.
Elle était l'épouse de B.W.________, chef de
succursale pour une grande banque, qui réalisait un salaire
annuel, toujours à la même époque et selon les
estimations de la défenderesse, de plus de 107'000
francs.
3.
La F.________ a accordé à la défenderesse un
crédit de 580'000 pour financer l'achat d'un appartement en
propriété par étages à [...]. Le 4
août 1988, B.W.________ s'est porté caution solidaire
de la défenderesse envers la banque pour ce prêt,
à hauteur de 600'000 fr., par acte en brevet n° 171 du
notaire [...], à [...]. Ce document, signé de
l'officier public, de la défenderesse et de son mari
B.W.________, incorpore un "acte de crédit avec
cautionnement solidaire" sur formule préimprimée de
la banque.
Par convention signée le 5 août 1988, la F.________ a
accordé à la défenderesse un prêt
hypothécaire de 480'000 fr. au taux de 5 % l'an net,
l'amortissement du capital étant fixé au taux initial
de 1 % l'an, garanti par une cédule hypothécaire en
1
er
rang au nominal de 480'000 fr. "grevant des
immeubles au territoire de la commune de [...]".
Par acte de crédit avec constitution de droit de gage du
même jour, la défenderesse a contracté un
prêt de 100'000 fr. auprès de la même banque,
savoir un crédit en compte courant au taux de 5 ¼ %
l'an sur le solde débiteur le plus élevé,
garanti par le "nantissement d'une cédule
hypothécaire" au porteur, de 100'000 fr., grevant les
parcelles n° 4745 et 4749 de la commune de [...].
Le même jour encore, la défenderesse a signé un
acte aux termes duquel elle confirme avoir reçu un
exemplaire des conditions en vigueur régissant ses rapports
avec la F.________, après en avoir pris connaissance. Ces
conditions prévoyaient un droit de gage et de compensation
général au profit de la banque (art. 8), ainsi que le
droit pour cette dernière de résilier en tout temps
et immédiatement ses relations d'affaires (art. 11) ; elles
fixaient le for de toute contestation à Lausanne et
stipulaient l'application du droit suisse aux relations juridiques
entre la banque et son client (art. 15).
4.
Après la reprise des actifs et passifs de la F.________ par
la demanderesse, les crédits de la défenderesse ont
pris les numéros suivants : 579.26.57 (compte de
crédit hypothécaire) et 331.82.07 (compte de
crédit en compte courant).
Par acte du 14 octobre 1994 contresigné pour accord de la
défenderesse et de son mari le 28 octobre 1994, la
demanderesse a confirmé les conditions du crédit
hypothécaire, qui étaient les suivantes :
"
Capital dû
:
fr.
472'918.65
(…)
Taux
:
5 ¾ % l'an net, variations ultérieures
réservées
Amortissement
:  sans, durant 5 ans, refaire le
point au 31.07.1999
Garantie
:
- Cession en propriété d'une cédule
hypothécaire, au porteur, 1
er
rang de
fr.
480'000.--,
grevant appartement en PPE sis à [...], ch.
de [...], parcelle No. 1267
- Cautionnement solidaire à concurrence de
fr.
600'000.--
de M. B.W.________ (…)."
Par acte du 14 octobre 1994 contresigné pour accord de la
défenderesse et de son mari le 28 octobre 1994, la
demanderesse a confirmé les conditions de son compte courant
débiteur, qui étaient les suivantes :
"
Nominal
:
fr. 100'000.--
(…)
Taux
:
6 ¾ % l'an sur fr. 100'000.--, variations ultérieures
réservées
"Le dépassements de limite de crédit autorisée
seront majorés d'un taux pouvant atteindre 3 % de plus que
le taux du marché"
+ ¼ % commission trimestrielle sur le solde débiteur
le plus élevé
Amortissement
:
fr. 2'000.--
par trimestre,
la première fois le 31.03.1995
Garantie
:
- Cession en propriété d'une cédule
hypothécaire, au porteur, 2
ème
rang de
fr. 100'000.--,
grevant appartement en PPE sis à
[...], Ch. de [...], parcelle No. 1267, après 1
er
rang [...] de
fr. 480'000.--
- Cautionnement solidaire à concurrence de
fr.
600'000.--
de M. B.W.________ (…)
- Nantissement (…) d'une police d'assurance
(…)
- Cession du produit de la location de la PPE, sise à [...]
(…), à concurrence de
fr. 2'050.--
par
mois
(…)."
Le 28 octobre 1994, la défenderesse et son époux ont
signé un "acte de cession en propriété et
à fin de garantie d'un titre hypothécaire", en faveur
de la demanderesse, pour une cédule hypothécaire en
2
ème
rang de 100'000 fr. grevant l'immeuble
n° 167 de [...]. Cet acte comprend la mention que les
"soussignés" reconnaissent que les "conditions
spéciales figurant au verso, de même que les
conditions générales de la J.________", dont ils ont
pris connaissance, leur sont applicables. Dites conditions
générales sont celles éditées en 1992,
dont les articles 9 et 11 ont la même teneur que ceux
publiés dans la Feuille des avis officiels
évoqués ci-dessous, et dont l'article 13
prévoit un for élu à Lausanne, ainsi que
l'application du droit suisse aux relations juridiques du client
avec la banque. La défenderesse et son mari ont remis
à la demanderesse les cédules de 480'000 fr. et
100'000 francs.
5.
Par publication dans la Feuille des avis officiels
du 24 novembre 1995, la demanderesse a avisé tous les
clients du L.________ qu'elle les soumettait à ses propres
conditions générales dès le 31 décembre
1995, sauf protestation écrite dans le délai d'un
mois dès la publication. La défenderesse n'a jamais
formulé d'opposition à ces conditions.
Sous la rubrique "Résiliation des relations d'affaires",
l'article 11 des conditions générales de la
J.________ (parues dans la FAO qui précède)
prévoit ce qui suit :
"Le client comme la Banque est en droit de
dénoncer ses relations d'affaires en tout temps. La Banque
peut en particulier annuler des crédits ou engagements
promis ou accordés. Ce n'est qu'après remboursement
intégral, en capital et intérêts, des sommes
dues que les relations seront considérées comme
définitivement closes".
L'article 9, troisième paragraphe (sous le titre "Comptes
courants"), de ces conditions stipule notamment qu'à
"défaut d'une réclamation présentée
dans le délai d'un mois, les extraits de comptes sont tenus
pour approuvés, cela conformément à la
déclaration figurant sur chaque relevé de compte".
L'article 13 prévoit encore que le for de "tous genres de
procédure" est à Lausanne.
6.
La demanderesse a régulièrement communiqué
à la défenderesse les taux d'intérêts
pratiqués sur les crédits octroyés, ainsi que
des relevés périodiques de ses comptes. La
défenderesse n'a jamais contesté ou critiqué
ces relevés.
La défenderesse n'a pas respecté les conditions de
remboursement des amortissements et intérêts convenus
sur les prêts repris par la demanderesse, qui lui a
adressé, ainsi qu'à son mari, des mises en demeure et
sommations.
7.
Le prêt hypothécaire sous compte n° 579.26.57 de
la défenderesse présentait un solde de 472'918 fr. 65
en faveur de la demanderesse le 31 janvier 1998. Le compte courant
n° 331.82.07 de la défenderesse auprès de la
demanderesse avait un solde débiteur de 85'376 fr. 35 le 30
avril 1998. Une expertise effectuée dans une autre cause
impliquant la mise en œuvre de l'époux de la
défenderesse comme caution solidaire, et produite comme
pièce dans la présente espèce, confirme les
montants ci-dessus.
8.
Par courriers recommandés et sous plis simples de contenus
identiques sauf les dates des sommations, envoyés à
la défenderesse à deux adresses différentes
les 20 mai et 4 juin 1998, la demanderesse a résilié
les deux comptes de celle-ci. La seconde de ces lettres est
libellé comme il suit :
"
Vos compte courant No
331.82.07, prêt hypothécaire N.
579.26.57
(…)
Les clauses contractuelles
de nos compte et prêt n'étant plus respectées,
nous annulons nos crédits, avec effet immédiat et
faisons valoir l'exigibilité des soldes de vos compte et
prêt.
Nous
dénonçons au remboursement :
a) la cédule
hypothécaire No 474'836 du RF de [...], du capital de
Fr.
100'000.--
Le montant de notre
créance étant inférieur à cette somme,
nous vous mettons donc en demeure de nous faire parvenir, d'ici au
15 juin 1998
, le montant de
Fr. 85'376.35
représentant le solde de votre compte au 30 avril 1998,
valeur 31 mars 1998, date de son dernier bouclement, plus
intérêt au taux de 6,75 % (pour un montant de
Fr.
74'000.--
), 8,25 % et commission trimestrielle de ¼ %,
courant tous trois dès le 1
er
avril
1998.
b) la cédule
hypothécaire No 445'344 du R F de [...], du capital de
Fr. 480'000.--
Le montant de notre
créance étant inférieur à cette somme,
nous vous mettons donc en demeure de nous faire parvenir, d'ici au
15 décembre 1998
, le montant de
Fr.
472'918.65
représentant le solde de votre prêt
hypothécaire, valeur 31 janvier 1998, plus
intérêt au taux de 5,75 % dès le 1
er
février 1998.
(…)"
La défenderesse et son mari n'ont donné aucune suite
aux mises en demeure de la demanderesse et ne lui ont rien
remboursé.
9.
La défenderesse n'a pas formé opposition au
commandement de payer de la poursuite en réalisation de gage
immobilier n° 679139 qui lui a été notifié
le 29 janvier 1999 par l'Office des poursuites de [...] à
l'instance de la demanderesse, à hauteur de 580'000 fr.
et accessoires.
10.
Les parts de propriété par étages
grevées appartenant à la défenderesse ont
été vendue aux enchères forcées le 16
juin 2000. L'office a remis à la demanderesse deux
certificats d'insuffisance de gage datés du 20
décembre 2000, pour une insuffisance de 305'166 fr. 75
s'agissant de la cédule hypothécaire en
1
er
rang de 480'000 fr. et une insuffisance de 27'450
fr. 45 pour la cédule en 2
ème
rang de
100'000 francs.
Par deux courriers adressés personnellement à la
défenderesse et à son époux caution solidaire
le 16 mai 2001, la demanderesse a mis en demeure ses
débiteurs de lui faire parvenir les sommes constatées
dans les certificats d'insuffisance de gage ou de faire des
propositions de remboursement, avant le 31 mai 2001. La
défenderesse et son mari n'y ont donné aucune suite
et n'ont jamais remboursé quoi que ce soit depuis la
réalisation des gages.
B.W.________ conteste toute obligation, en sa qualité de
caution, à l'égard de la demanderesse, dans le cadre
d'une procédure ouverte par cette dernière contre lui
auprès de la Cour civile. La police d'assurance qu'il a
remise en nantissement à la banque est une police risque
pur, sans valeur de rachat, et la demanderesse n'a pu la faire
réaliser.
11.
D'autres faits allégués et admis ou
prouvés, mais sans incidence sur la solution du
présent procès, ne sont pas reproduits
ci-dessus.
12.
Au pied de sa demande du 4 septembre 2006,
J.________ a pris la conclusion suivante :
"Fondée sur ce qui
précède, la demanderesse J.________
a l'honneur de conclure, avec
suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise à
la Cour civile de prononcer et ordonner par jugement que la
défenderesse A.W.________ est reconnue sa débitrice
et lui doit paiement immédiat de la somme de Fr. 305'166.75
plus intérêt à 5,75 % l'an dès le
16.6.2000 et de Fr. 27'450.45 plus intérêt
à 7,75 % l'an dès le 16.6.2000."
La demande a été notifiée à la
défenderesse à West Palm Beach (USA), par voie
diplomatique. Le Consulat a échoué à faire
notifier la citation à comparaître à l'audience
préliminaire, fixée dans un premier temps au 17 mars
2009. La demanderesse ayant transmis une nouvelle adresse à
Miami (USA), le Consulat a été chargé de
notifier la citation à l'audience de ce jour,
destinée à la défenderesse, tant à son
adresse à West Palm Beach qu'à celle de Miami. Ces
deux notifications ont échoué, la défenderesse
ne résidant à aucune de ces adresses.
La citation à comparaître a donc été
publiée dans la Feuille des avis officiels, la
défenderesse étant sans domicile connu, malgré
les recherches de la demanderesse.
En droit :
I.
Le domicile de la défenderesse se situait aux Etats-Unis
d'Amérique au moment où la demande lui a
été notifiée et s'est maintenu pour la suite
de la procédure dans ce pays ou au Canada, aux dires de la
demanderesse. Cet élément d'extranéité
soulève la question de la compétence du juge de
céans et du droit applicable au litige, qui doit être
examinée d'office (art. 6 et 57 CPC et art. 16
LDIP).
a)
Il n'existe pas de convention avec les Etats-Unis,
domicile déterminant au moment de l'ouverture d'action selon
le principe de la
perpetuatio fori
(Bucher/Bonomi, Droit
international privé, 2
e
éd. n. 83),
réglant la question de la compétence, de sorte que la
LDIP (loi fédérale sur le doit international
privé du 18 décembre 1987 - RS 291) s'applique (art.
1 al. 2 LDIP).
L'art. 5 LDIP permet aux parties d'évincer, en
matière patrimoniale, un for ordinaire ou spécial au
bénéfice du for qu'elles ont choisi, pourvu que la
convention soit passée en la forme écrite ou par un
moyen de communication écrit (Dutoit, Droit international
privé suisse, Commentaire de la loi fédérale
du 18 décembre 1987, nn. 1 et 6 ad art. 5 LDIP). Si le
contrat contenant la clause d'élection de juridiction fait
l'objet d'une cession, les règles ordinaires sur la
transmission des créances et des obligations conduisent
à admettre le jeu de la clause au profit ou à
l'encontre du cessionnaire (Gaudemet-Tallon, Les Conventions de
Bruxelles et de Lugano, 2
e
éd., pp. 97 s. ;
Bucher/Bonomi, op. cit., n. 124).
En l'espèce, le jour même où la
défenderesse a conclu les deux contrats de crédit,
l'un hypothécaire, l'autre en compte courant, garantis par
des cédules sur ses biens immobiliers, elle a signé
une déclaration attestant qu'elle avait pris connaissance
des conditions générales de la F.________. L'article
15 de ces conditions prévoit une élection de
juridiction à Lausanne, de sorte que les parties sont
valablement liées par cette clause, la demanderesse ayant
repris le contrat de la banque originaire.
Les nouvelles conditions générales de la demanderesse
sont applicables à la relation entre les parties, en ce qui
concerne les créances relatives à la cédule de
100'000 fr. en 2
ème
rang, vu la cession à
fin de garantie du 28 octobre 1994. Ces nouvelles conditions
générales (art. 13) ont une rédaction
pratiquement identique aux anciennes sur ce point, avec un for
élu à Lausanne.
Les clauses de prorogation de for précitées
étant valables, les tribunaux vaudois sont compétents
pour juger des prétentions dirigées contre la
défenderesse, et plus particulièrement la Cour
civile, compte tenu de la valeur litigieuse (art. 74
OJV).
b)
En matière contractuelle, l'art. 116 LDIP
prévoit que le contrat est régi par le droit choisi
par les parties (al. 1). L'élection de droit doit être
expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du
contrat ou des circonstances (al. 2). Pour qu'il y ait
élection de droit, la volonté d'accord des parties
doit être clairement reconnaissable ou résulter
indubitablement des circonstances, en ce sens que celles-ci ont vu
qu'il existait un problème de droit applicable et qu'elles
ont exprimé leur choix de façon manifeste (Dutoit,
op. cit., n. 2 ad art. 116 LDIP ; ATF 119 II 173 cons. 1b, JT 1994
I 115 et les références citées). En principe,
une élection de droit peut être contenue dans des
conditions générales, pour autant que celles-ci
soient valables et que l'élection du droit ne soit pas
exclue pour le contrat considéré (Dutoit, op. cit.,
n. 12bis ad art. 116 LDIP).
A défaut d'élection de droit (art. 116 LDIP), le
contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il
présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1er
LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat
dans lequel la partie qui doit fournir la prestation
caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le
contrat est conclu dans l'exercice d'une activité
professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117
al. 2 LDIP). S'agissant d'un contrat de prêt, la prestation
caractéristique est la remise de fonds, soit celle fournie
par le prêteur (art. 117 al. 3 litt. b LDIP ; Dutoit, op.
cit., n. 12 ad art. 117 LDIP ; ATF 78 II 190, c. 1, JT 1953 I 22 ;
ATF 123 III 495 cons. 3a).
En l'espèce, les clauses citées ci-dessus (sous ch.
I.a) comportaient, avec la prorogation de for, une élection
de droit en faveur du droit suisse. Celui-ci doit donc s'appliquer
pour juger du litige. On relèvera que tel eût
été le cas en l'absence de convention, puisque la
demanderesse, prêteur, a fourni la prestation
caractéristique du contrat, a son siège en Suisse et
est constituée selon le droit [...], de même que la
banque (la F.________) à qui elle a succédé.
En outre,
les prêts ont
été octroyés en monnaie suisse, à une
époque où la défenderesse résidait
encore en Suisse, et étaient garantis par des cédules
hypothécaires grevant des immeubles sis en Suisse (à
[...]).
II.
La demanderesse a pris des conclusions en paiement contre la
défenderesse. Les montant réclamés
correspondent aux découverts constatés sur les
certificats d'insuffisance de gage du 20 décembre 2000, de
sorte qu'elle exerce en justice l'action déduite de ses
créances abstraites, autrement dit celles incorporées
à l'origine dans les deux cédules
hypothécaires grevant les immeubles propriétés
de la défenderesse.
a)
Aux termes de l'art. 842 CC, la cédule
hypothécaire est une créance personnelle garantie par
un gage immobilier. En principe, sa constitution éteint par
novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al.
1
er
CC) et donne naissance à une créance
nouvelle, à savoir la créance résultant de la
reconnaissance de dette exprimée dans le titre, laquelle est
abstraite, en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause (art. 17
CO). Il y a ainsi novation, la nouvelle créance née
de la constitution de la cédule prenant la place de
l'ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III,
3
ème
éd., nn. 2932 s.). Cette règle
est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les
parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux
créances. La jurisprudence distingue alors la créance
abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans
la cédule hypothécaire dont le créancier est
propriétaire et la créance causale résultant
de la relation de base, en général un prêt,
pour laquelle la cédule a été remise en
garantie, ces deux créances étant
indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite
constatée dans la cédule est alors destinée
à doubler la créance causale aux fins d'en faciliter
et d'en garantir le recouvrement. Seule la créance abstraite
incorporée dans la cédule hypothécaire et
garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en
réalisation de gage immobilier, tandis que la créance
causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (TF, 11
octobre 2001, arrêt 7B.175/2001, c. 1a ; ATF 119 III 105 c.
2a et les réf. citées, JT 1996 II 115, SJ 1994 149 ;
Steinauer, op. cit., n. 2933e).
La remise d'une cédule hypothécaire en garantie
fiduciaire implique nécessairement la renonciation des
parties à la novation, ainsi que la juxtaposition de la
créance incorporée et de la créance garantie,
dès lors que le but des parties est de garantir la seconde
et non de la substituer par la première (Steinauer, op.
cit., n. 2933f ; Foëx, Les actes de disposition sur les
cédules hypothécaires,
in
Les gages
immobiliers, Constitution volontaire et réalisation
forcée, pp. 113 ss, spéc.
pp. 124 s.).
b)
La cédule hypothécaire est un papier-valeur
- certes atypique (ATF 129 III 12 c. 3.2) - incorporant une
créance personnelle et un droit de gage immobilier qui
garantit celle-ci (art. 842 CC).
Le transfert de la propriété d'une cédule
hypothécaire et des droits qui y sont incorporés peut
s'effectuer de deux manières. Le titulaire de la
cédule et l'acquéreur peuvent convenir que la
cédule sera transférée sans réserve
à ce dernier ou que la cédule ne lui sera
transférée qu'à titre fiduciaire, aux fins de
garantir une autre créance dont l'acquéreur est
titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert "en pleine
propriété" de la cédule hypothécaire :
il y a utilisation directe de la cédule et le transfert est
direct. Dans le second cas, on parle de transfert de
propriété aux fins de garantie : la
sûreté procure au bénéficiaire une
garantie fiduciaire (Foëx, op. cit., pp. 115 et 116). La
remise d'une cédule hypothécaire aux fins de garantie
peut revêtir deux formes : soit la cédule est
d'emblée créée pour être remise à
titre fiduciaire, soit la cédule existe déjà
et elle est transférée aux fins de garantie
(Foëx, op. cit., p. 121). Le créancier qui
reçoit une cédule hypothécaire au porteur
(cf. art. 842 et 859 CC) comme cessionnaire - soit en
pleine propriété, soit à titre fiduciaire -
devient donc titulaire de la créance et du droit de gage
immobilier incorporés dans le papier-valeur (TF, 27 mai
2005, arrêt 5C.11/2005, c. 3.1).
Néanmoins, comme tous les actes juridiques fiduciaires, le
transfert de la propriété aux fins de garantie a
cette particularité que le fiduciaire peut plus que ce qui
lui est permis. La légitimation selon le droit des
papiers-valeurs lui permet de se présenter à
l'égard des tiers comme le titulaire absolu des droits
incorporés. Or, en raison de la convention de garantie, il
est obligé envers le fiduciant de ne faire usage de cet
excès de la faculté de disposer juridiquement que
dans le cadre convenu (ATF 119 II 326 c. 2b, JT 1995 II 87). En
d'autres termes, lorsqu'une cédule hypothécaire fait
l'objet d'un transfert de propriété aux fins de
garantie, le fiduciaire acquiert la propriété du
titre et la titularité des droits incorporés tout en
conservant la ou les créances de base résultant par
exemple d'un contrat de prêt, mais il s'oblige
simultanément à n'exercer les droits ainsi acquis que
dans les limites de ce qu'exige le remboursement de la ou des
créances garanties (Foëx, op. cit., pp. 121 s.).
La convention fiduciaire implique nécessairement un
pactum de non petendo
portant sur la créance
cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour
garantir le remboursement des créances. Ce pacte constitue
une exception que le débiteur peut opposer au
créancier garanti, en vertu de l'art. 872 CC, si ce dernier
prétend se faire payer l'intégralité de la
créance cédulaire (Cour de Justice GE, in RSJ 2005
p. 430, c. 3.1 et 3.2 ; CPF, 30 octobre 2003, arrêt
n° 379 ; Staehelin, Basler Kommentar,
3
ème
éd., n. 22 ad art. 855 CC). Il
appartient au débiteur d'établir que la
créance causale est inférieure à la
créance abstraite et dans quelle mesure, à titre de
fait libératoire (art. 8 CC).
Dans un tel cas, le créancier de la créance abstraite
n'a droit au capital et intérêts sur celle-ci
qu'à concurrence du capital et des intérêts
conventionnels de la créance causale. La créance
abstraite sert donc de plafond. Si la créance causale est
d'un montant supérieur, en cas de poursuite, la
mainlevée provisoire ne peut être accordée
qu'à concurrence de la créance abstraite ; en
revanche, si la créance causale est d'un montant
inférieur, le poursuivi dispose d'un moyen
libératoire pour autant que le montant de la créance
causale soit établi par pièces. Dans cette
hypothèse, la mainlevée provisoire ne pourra
être accordée qu'à concurrence de la
créance causale (Denys, Cédule hypothécaire et
mainlevée,
in
JT 2008 II 3, spéc.
§ 9.4, p. 16).
c)
Pour que l'acquéreur à titre
fiduciaire d'une cédule hypothécaire puisse engager
une poursuite en réalisation de gage immobilier, il faut que
soient exigibles aussi bien la créance incorporée
dans le titre - par la dénonciation préalable de la
cédule hypothécaire - que la créance garantie
- par la dénonciation du contrat de prêt (Foëx,
op. cit., p. 126 ; Denys, op. cit., §§ 8.1 ss et §
9.3, pp. 12 ss).
L'art. 844 al. 2 CC, qui règle cette question, dispose que,
sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne
peut être dénoncée, par le créancier ou
le débiteur, que six mois d'avance et pour le terme usuel
assigné au paiement des intérêts. Les parties
peuvent donc disposer de ce délai, en le modifiant ou en
excluant pour un certain temps le droit à la
dénonciation. Selon l'art. 844 al. 3 CC, le droit cantonal
peut restreindre à ce sujet la liberté des parties,
faculté dont le canton de Vaud n'a pas fait usage
(Steinauer, Les droits réels, tome III, 3
e
éd., nn. 2943 ss ; Piotet, Traité de droit
privé suisse, vol. I, t. II, Droit cantonal
complémentaire, nn. 952 ss).
La jurisprudence précise que des conventions
séparées, par exemple contenues dans des conditions
générales auxquelles le contrat particulier renvoie,
peuvent modifier les délais et termes de dénonciation
mentionnés sur la cédule, même lorsque le titre
remis à titre de garantie prévoit une
possibilité semestrielle de dénonciation (sous
réserve de la protection de l'acquéreur de bonne foi)
; il n'est pas nécessaire qu'une telle convention soit
passée en la forme authentique, et la créance
découlant de la cédule hypothécaire doit alors
être dénoncée en fonction de la relation
interne des parties (ATF 123 III 97, c. 2, JT 1998 I
57).
En vertu de l'art. 906 al. 1
er
CC, seul
le propriétaire d'une créance engagée peut la
dénoncer au remboursement ou en opérer le
recouvrement. Ainsi, le créancier qui dispose d'une
cédule au porteur comme cessionnaire soit en pleine
propriété, soit à titre fiduciaire, est
habilité à dénoncer la créance au
remboursement et, le cas échéant, introduire une
poursuite en réalisation de gage immobilier, contrairement
au créancier uniquement nanti de la cédule (TF, 27
mai 2005, arrêt 5C.11/2005, c. 3.1).
Il existe une controverse sur le point de savoir si
la créance en poursuite doit être exigible au jour de
la réquisition de poursuite ou s'il suffit qu'elle le soit
au jour de la notification du commandement de payer (TF, 11
décembre 2001, arrêt 5P.333/2001, c. 3b). Avec une
partie de la doctrine, il convient de s'en tenir à la
règle selon laquelle la créance doit être
exigible au jour du dépôt de la réquisition de
poursuite (CCiv, 21 mai 2008, 62/2008/PMR, c. III.d ; Denys, op.
cit., § 8.2, pp. 13 s. ;
Gilliéron,
Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite
,
nn. 69 et 95
95 ad art.
82 LP;
contra
: Favre/Liniger, Cédules
hypothécaires et procédure de mainlevée
in
SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. 107 ;
Schmidt, Commentaire romand, n. 25 ad
art. 82 LP, pour qui seule la notification du commandement de payer
devrait compter
).
d)
En l'espèce, deux contrats de prêt ont
été conclus entre la défenderesse et la
F.________ le 5 août 1988. Le premier, de 480'000 fr.,
stipule qu'une cédule de même montant devait
"garantir" le prêt. Le second contrat, pour un emprunt de
100'000 fr., stipule qu'il serait garanti par le nantissement d'une
cédule du même montant. Les parties ont donc entendu
créer un rapport de droit double comprenant des
créances causales - la relation personnelle dérivant
du contrat de prêt - et des créances abstraites
incorporées dans des cédules ; il n'y a ainsi pas eu
novation. S'agissant du prêt de 480'000 fr., la cédule
devait clairement être remise à titre fiduciaire,
alors que pour le second les parties originaires se sont servies du
terme de "nantissement". On ignore toutefois ce qui s'est
passé concrètement, mais cela n'a pas d'importance,
dans la mesure où la défenderesse et la demanderesse
directement ont mis à jour leurs relations par deux lettres
du 14 octobre 1994 contresignées de toutes les parties. Ces
courriers prévoient la "cession en propriété"
des deux cédules, ce qui a été fait. L'acte de
cession à fin de garantie du 28 octobre 1994 concernant la
cédule en 2
ème
rang de 100'000 fr.
confirme que les parties ont procédé à une
cession fiduciaire.
La défenderesse avait entre-temps
fusionné avec la F.________, avec effet au 30
novembre 1993, ce qui a entraîné la reprise des actifs
et passifs de cette banque, donc également les deux contrats
litigieux.
Elle a dénoncé au remboursement à la fois les
créances abstraites et causales le 4 juin 1998, puisqu'elle
a précisé "faire valoir l'exigibilité des
comptes et des prêts", ce qui se réfère
à la relation personnelle, avant de mettre explicitement en
demeure la défenderesse de lui rembourser les montants
figurant dans les cédules, ramenés au montant
inférieur prétendu de ses créances.
Les conditions
générales tant de la F.________ que de la
demanderesse autorisent une dénonciation immédiate
des relations d'affaires, de sorte que la J.________ n'avait pas
à respecter le préavis de six mois de l'art. 844
CC.
Titulaire de la créance abstraite valablement
dénoncée et possesseur des cédules, la
demanderesse pouvait donc poursuivre la défenderesse en
réalisation de gage. Il appartenait à la
débitrice de faire valoir d'éventuelles exceptions,
notamment quant aux montants en cause, ce qu'elle n'a fait ni dans
une procédure de mainlevée qui n'a pas eu lieu faute
d'opposition, ni par un autre moyen (comme l'annulation ou la
suspension des art. 85 ou 85a LP). La procédure a conduit
à la vente forcée des immeubles engagés le 16
juin 2000 et à la délivrance de deux certificats
d'insuffisance de gage sur lesquels la demanderesse peut
valablement se fonder pour réclamer le solde de ses
créances.
III.
a)
Selon l'art. 158 al. 1 LP, l'office des poursuites
délivre au poursuivant un certificat d'insuffisance de gage
lorsque le produit de la réalisation n'a pas suffi à
désintéresser le créancier
poursuivant.
Le certificat d'insuffisance de gage vaut, à teneur de
l'art. 158 al. 3 LP, reconnaissance de dette au sens de l'art. 82
LP et constitue ainsi un titre de mainlevée provisoire, sans
avoir toutefois d'effet novatoire, la créance se fondant
toujours sur les causes et les preuves originaires, voire les
éventuelles décisions de justice rendues en
mainlevée définitive dans le cadre de la poursuite en
réalisation de gage antérieure (Käser,
Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 4 ad art. 158 LP ;
Bernheim/Känzig, Commentaire bâlois, nn. 35 et 37 ad
art. 158 LP). En effet, pour un créancier saisissant, le
fondement de sa créance a été examiné
et assuré, ce qui justifie de placer le certificat
d'insuffisance de gage sur un pied d'égalité avec une
reconnaissance de dette (
Jäger/Kull/Walder, Das
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
5
e
éd., n. 15 ad art. 158 LP). Si la
créance en cause résultait d'un jugement
définitif et exécutoire, la délivrance du
certificat d'insuffisance de gage ne lui fait pas perdre sa
qualité de titre de mainlevée définitive
(Foëx, Commentaire romand [ci-après : CR], n. 9 ad art.
158 LP).
Toutefois, pour Gilliéron, la rédaction de la loi est
défectueuse et il faudrait restreindre les effets du
certificat d'insuffisance de gage à valoir titre à la
mainlevée provisoire ; il ne constitue ainsi pas un nouveau
titre de créance, ni une reconnaissance de dette. En effet,
le poursuivi ou le copoursuivi n'interviennent en rien dans son
établissement. Ils peuvent soulever (par l'opposition au
commandement de payer ou l'action en annulation ou en suspension de
la poursuite), dans la poursuite ordinaire introduite par le
porteur du certificat d'insuffisance de gage, tous les moyens
libératoires qu'ils ont omis de présenter ou qui
n'ont pas été retenus dans la poursuite en
réalisation de gage, à l'exception toutefois de ceux
qui ont été rejetés par le juge dans une
action au fond les opposant au poursuivant
(Gilliéron,
op. cit.
, nn. 41 et 42 ad art. 158
LP).
Au contraire de l'acte de défaut de biens, le certificat
d'insuffisance de gage n'allonge pas la prescription à 20
ans (art. 149a al. 1 LP) et la créance, qui n'est plus
garantie par un gage immobilier (art. 807 CC), commence à se
prescrire ; en revanche, les intérêts sur le capital
de la créance à découvert recommencent ou
continuent à courir, pour autant que le poursuivi
réponde sur l'entier de son patrimoine (Käser, op.
cit., n. 5 ad 158 LP ;
Jäger/Kull/Walder, op. cit., n.
8 ad art. 158 LP ;
Bernheim/Känzig, op. cit., nn.
36 et 38 ad art. 158 LP ; Foëx, CR, n. 13 ad art. 158 LP
;
Gilliéron, op. cit., n. 43 ad art.
158 LP
).
Le certificat
d'insuffisance de gage permet au créancier de
procéder par voie de saisie ou de faillite, sans
commandement de payer s'il agit dans le mois, pour recouvrer le
solde de la dette d'un débiteur qui en répond
également personnellement (Käser, op. cit., nn. 6 et 7
ad art. 158 LP ; Bernheim/Känzig, op. cit., n. 29 ad art. 158
LP ; Foëx, CR, n. 10 ad art. 158 LP). Il est même la
condition de cette opération et ne peut être
remplacé par une autre preuve de la perte sur la vente du
gage ; le cas échéant, il appartient au
créancier d'en contester l'exactitude auprès de
l'autorité de surveillance (Jäger/Kull/Walder, op.
cit., n. 9 ad art. 158 LP).
Le certificat d'insuffisance de gage constate le montant encore
dû au créancier gagiste poursuivant - en d'autres
termes que la prétention exigible déduite en
poursuite en réalisation de gage n'a pas été
couverte, totalement ou partiellement - et fait foi de cette
indication (Foëx, CR, n. 7 ad art. 158 LP ; Gilliéron,
op. cit., n.39 ad art. 158 LP). Il signifie implicitement que la
prétention n'est plus garantie par un gage et constitue un
titre public au sens des art. 8 al. 2 LP et 9 CC (Gilliéron,
op. cit., n. 40 ad art. 158 LP). Cela a pour conséquence que
les faits qui y sont constatés sont présumés
exacts, mais qu'il n'est pas exclu de renverser cette
présomption ; il incombe néanmoins à celui qui
conteste le contenu de ce titre d'établir les faits
conduisant à s'en écarter (ATF 127 III 248, c. 3c,
rés. in JT 2001 I 263 ; CCiv,
8 juillet 2004,
140/2004/DCA, c. IV
).
b)
Selon l'art. 842 CC, la cédule hypothécaire garantit
une créance
personnelle
, ce qui signifie que, pour le
législateur, le débiteur répond de cette
créance non seulement sur l'objet du droit de gage, mais
aussi sur touts ses biens, ce en quoi la cédule se distingue
par exemple de la lettre de rente (Steinauer, op. cit., n. 2930).
Le créancier peut faire valoir l'entier la créance
(à savoir le montant originaire libellé sur le titre)
incorporée dans la cédule, et c'est en vertu du
rapport interne que le débiteur peut opposer par voie
d'exception qu'il s'est par hypothèse acquitté d'une
partie de celle-ci (ATF 105 III 128, c. 5b, JT 1981 II 75 ;
TF, 1
er
septembre 1978, arrêt paru
in Revue Suisse du Notariat et du Registre foncier [RNRF/ZBGR]
1979, p. 106, c. 1 ; Staehelin, Betreibung une Rechtsöffnung
beim Schuldbrief, in Aktuelle Juristische Praxis [AJP/PJA] 1994,
pp. 1255 ss, spéc. p. 1264
). Ainsi, ensuite de la
réalisation de l'immeuble grevé, le gage
s'éteint certes, mais, lorsque le créancier n'est pas
désintéressé ou ne l'est que partiellement, la
responsabilité personnelle du débiteur
dérivant de la cédule subsiste, quand bien même
le titre est cancellé (Steinauer, op. cit., n. 2978a ;
Staehelin, Commentaire bâlois, 3
e
éd., n. 2
ad art. 842 CC, avec les références ; ATF 68 II
84, c. 1, JT 1942 I 418).
Les exceptions (
Einreden
), au contraire des objections
(
Einwändungen
) qui constituent des faits
empêchant la naissance du droit ou éteignant celui-ci
et doivent être examinées d'office, sont des moyens
permettant au débiteur de s'opposer momentanément ou
définitivement au droit - existant - du créancier,
moyens que ce débiteur a le choix d'invoquer ou non et qui
ne peuvent par conséquent pas être retenus d'office
(Tercier, Le droit des obligations, 3
e
éd., n.
266 ; Engel, Traité des obligations en droit suisse,
2
e
éd., pp. 34 et 35).
c)
En l'espèce, les certificats d'insuffisance de gage du 20
décembre 2000 constatent que les créances sont
demeurées impayées à hauteur 305'166 fr. 75
pour celle résultant de la cédule en 1
er
rang, et 27'450 fr. 45 pour celle résultant de la
cédule en 2
ème
rang. La
défenderesse reste débitrice de ces créances
et doit à la demanderesse l'entier des montants ainsi
constatés, faute pour elle d'avoir soulevé dans la
présente procédure d'éventuels moyens ou
d'avoir rapporté la preuve que les certificats
d'insuffisance de gage, présumés exacts, constatent
des éléments erronés.
d)
S'agissant des intérêts courant sur ces montants,
l'art. 104 al. 2 CO dispose que si le contrat stipule, directement
ou sous la forme d'une provision de banque périodique, un
intérêt supérieur à 5 pour cent, cet
intérêt plus élevé que le taux
légal peut également être exigé du
débiteur en demeure. L'intérêt moratoire est
ainsi fixe et se réfère au passé, le
législateur ayant accepté que ce taux dépasse
celui du marché en vigueur pendant la demeure, ce en quoi se
manifeste son aspect punitif (ATF 130 III 312, c. 7.1, JT 2005 I
260). En revanche, une éventuelle commission trimestrielle,
telle celle perçue usuellement sur les comptes
courants,
tire son origine et son but de la
relation contractuelle et ne saurait par conséquent
être payée après la dénonciation du
contrat (considérant 4, non publié, de l'ATF 130 III
694, dans la cause 4C.131/2004, jugée le 9 septembre 2004 ;
CCiv, 24 juillet 2008, 106/2008/PMR, c. III.a).
En l'occurrence, la défenderesse est en demeure depuis la
dénonciation des prêts en 1998. Les
intérêts dus jusqu'à la réalisation
forcée des immeubles ont été pris en compte
dans le cadre de la poursuite et dans les montants
arrêtés dans les certificats d'insuffisance de gage.
Or, selon la doctrine, ces derniers n'interrompent pas le cours des
intérêts, qu'il convient donc d'allouer dès le
lendemain de la vente des immeubles le 16 juillet 2000. Quant au
taux, conformément à la jurisprudence, il suivra
celui dont sont convenues les parties lors du renouvellement ou de
la confirmation de leurs relations bancaires des 14 et 28 octobre
1994, puisque aucun autre accord plus récent n'est
allégué. Ainsi, les intérêts dus sur le
reliquat du prêt hypothécaire, cédule en
1
er
rang de 480'000 fr., soit sur 305'166 fr. 75, seront
de 5,75 %, et ceux sur le reste du compte courant, cédule en
2
ème
rang de 100'000 fr., soit sur 27'450 fr. 45,
seront de 6,75 %.
IV.
En vertu de l'art. 92 CPC, des dépens sont alloués
à la partie qui obtient gain de cause. Ces dépens
comprennent principalement les frais de justice payés par la
partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91
lit. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument
de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les
honoraires d'avocat sont fixés selon le Tarif des honoraires
d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (TAv -
RSV 177.11.3). Les débours consistent dans le paiement d'une
somme d'argent précise pour une opération
déterminée (timbres, taxes, estampilles).
A l'issue d'un litige, le juge doit ainsi rechercher lequel des
plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme
en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur
perdant.
Obtenant gain de cause sur le principe et sur l'essentiel de ses
conclusions chiffrées, la demanderesse a droit à des
dépens, à la charge de la défenderesse, qu'il
convient d'arrêter à 10'223 fr., savoir :
6'000       fr. à titre de
participation aux honoraires de son conseil ;
300       fr. pour les débours
de celui‑ci ;
3'923
fr. en remboursement de son coupon de justice.
Par ces motifs,
le juge instructeur,
statuant à huis clos et
par défaut de la
défenderesse,
prononce
:
I.
La défenderesse A.W.________
doit payer à la demanderesse J.________ les sommes de
305'166 fr. 75 (trois cent cinq mille cent soixante-six francs et
septante-cinq centimes), avec intérêt à
5,75 % l'an dès le 17 juin 2000, et 27'450 fr. 45
(vingt-sept mille quatre cent cinquante francs et quarante-cinq
centimes), avec intérêt à 6,75 % l'an
dès le 17 juin 2000.
II.
Les frais de justice de la
demanderesse sont arrêtés à 3'923 fr. (trois
mille neuf cent vingt-trois francs), non compris les frais de
notification par publication officielle.
III.
La défenderesse versera
à la demanderesse le montant de 10'223 fr. (dix mille
deux cent vingt-trois francs) à titre de
dépens.
Le juge
instructeur
:
Le greffier :
P.
Hack
O. Peissard
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a
été expédié pour notification aux
parties le 9 juillet 2009
, lu et
approuvé à huis clos, est notifié au conseil
de la
demanderesse
,
par l'envoi de photocopies, et à la défenderesse par
publication dans la Feuille des avis officiels.
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix
jours dès la notification du présent jugement en
déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en
deux exemplaires désignant le jugement attaqué et
contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions
en réforme dans les cas prévus par la loi.
Le
greffier
:
O. Peissard