vd_findinfo · ACH 202/18 - 103/2019 · 2019-06-26 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, DISPONIBILITÉ AU PLACEMENT, ADMISSION DE LA DEMANDE | 15 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 26.06.2019 ACH 202/18 - 103/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
202/18 - 103/2019
ZQ18.049993
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
26 juin 2019
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Laurenczy
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Katia Berset, avocate à Fribourg,
et
Service
de l'emploi
, Instance juridique
chômage
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
15 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a travaillé en qualité
de serveuse et de sommelière auprès de différents restaurants et cafés. Elle s’est
inscrite une première fois au chômage le 27 septembre 2016. Son dossier a été annulé
le 18 juillet 2017 en raison d’une incapacité de travail totale de longue durée.
L’assurée s’est réinscrite auprès de l’Office régional de placement
de [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeuse d’emploi à 100 %. Elle a
sollicité l’octroi d’indemnités de l’assurance-chômage dès le 1
er
décembre 2017.
Dans le cadre du premier entretien conseil du 5 décembre 2017, la conseillère ORP a indiqué
ce qui suit au procès-verbal :
« L’assurée
nous annonce avoir signé un contrat de location pour l’exploitation de l’image et de
la solution « V.________ ». Elle a acheté la franchise et doit s’inscrire
au registre du commerce. Explique que cet emploi indépendant représentera environ un 60% mais
n’a pas d’autres détails pour l’instant. Cette activité devrait débuter
début janvier 2018, elle fait [
sic
]
actuellement trouver des fournisseurs dans la région afin de pouvoir honorer les commandes de ses
clients.
Un
contrôle de l’aptitude est déposé auprès de l’IJC [Instance juridique
chômage].
L’assurée
est priée de faire des recherches d’emplois en attendant la détermination de l’IJC. »
L’assurée a remis une copie du contrat conclu le 14 novembre 2017 avec la société
V.________ Sàrl. Le but de ladite société était la commercialisation et le transport
de biens de consommations.
Répondant par courrier du 18 décembre 2017 à la demande de renseignements de la Division
juridique des ORP du Service de l’emploi, l’assurée a notamment indiqué que son
objectif était de faire de l’activité auprès de V.________ son activité principale
à plein temps et de ne plus être dépendante d’aides. L’assurée a précisé
s’être inscrite à plein temps en décembre car son activité n’était
pas encore lancée. Elle était à la recherche de fournisseurs désirant participer
au projet et le site internet n’était pas encore actif. L’assurée devait occuper
le poste de gérante indépendante et l’activité devait débuter dans le courant
du mois de janvier. L’assurée consacrait presque tout son temps, soit 80 %, à son
projet depuis la fin de son incapacité de travail. Elle devait faire son inscription au registre
du commerce et auprès du service de la sécurité alimentaire, demander une patente pour
la vente d’alcool, trouver des fournisseurs et faire la promotion afin de faire connaître
le site et de trouver des clients. Elle n’avait pas de commandes, de mandats en cours, de locaux
commerciaux, de personnel, ni d’associé. Elle souhaitait pouvoir se consacrer au plus vite
à cette activité à 100 %. L’assurée a précisé qu’elle
n’aurait pas de stock, la marchandise restant chez le producteur ou l’artisan jusqu’au
jour de livraison aux clients.
Concernant l’entretien de conseil du 11 janvier 2018, les éléments suivants ont été
protocolés :
« L’assurée
nous explique qu’elle se consacre entièrement à sa future activité indépendante
pour V.________.ch.
Elle
a déjà trouvé des fournisseurs et doit encore rencontrer plusieurs particuliers chez qui
elle espère pouvoir ensuite se fournir en marchandises.
Ses
démarches sont cependant considérablement freinées car elle n’a aucun revenu actuellement. »
A l’occasion d’un entretien de conseil du 19 février 2018, l’assurée a déclaré
à sa conseillère ORP qu’elle était en mesure de débuter son activité indépendante
et qu’elle souhaitait le faire dès le 1
er
mars 2018.
Par décision du 20 février 2018, l’ORP a refusé la demande de soutien à l’activité
indépendante (SAI) présentée le 12 février 2018 par l’assurée, au motif
que la phase d’élaboration du projet était déjà achevée.
Par décision du 20 février 2018, la Division juridique des ORP a déclaré l’assurée
inapte au placement dès le 20 février 2018, au motif qu’elle avait indiqué vouloir
faire de son activité indépendante son activité principale à plein temps. Elle consacrait
presque tout son temps à l’élaboration de son projet et avait signé un contrat de
location pour l’exploitation du V.________ en date du 14 novembre 2017. La mesure de soutien
à l’activité indépendante avait en outre été refusée car l’activité
pouvait débuter dans les prochains jours.
Dans un courriel du 22 février 2018, l’assurée a écrit ce qui suit à sa conseillère
ORP :
« Suite
au rendez-vous d’hier avec Monsieur [...] du CSR, il propose que nous nous rencontrions tous les
trois afin d’en discuter.
Toutefois
je ne suis pas sûre que cela soit nécessaire vu que la seule « solution »
proposée est que j’abandonne mon projet et le reporte de quelques mois, ce qui me semble encore
une fois compliqué.
Etant
donné que je n’ai aucun moyen de subsistance à la fin de ce mois et au vu de toutes les
galères administratives, je n’ai de toute manière pas d’autre choix que d’abandonner
ce projet définitivement. Je vous prie donc de ne pas classer mon dossier, je continue les recherches
d’emplois en tant qu’employée de commerce. »
Lors d’un entretien tripartite du 26 février 2018 entre l’assurée, sa conseillère
ORP et son assistant social au Centre social régional, la problématique liée à la
prise d’une activité indépendante a été discutée. L’assurée
a demandé un délai de réflexion pour savoir si elle arrêtait son projet. Dans l’intervalle,
elle poursuivait ses recherches d’emploi. Elle a précisé que si elle trouvait un travail,
elle le prendrait immédiatement pour sortir du chômage et de l’aide sociale.
Aux termes d’un courrier du 3 mars 2018, l’assurée a fait opposition à la décision
du 20 février 2018 de la Division juridique des ORP en demandant que les indemnités de chômage
continuent à lui être versées.
L’assurée a une nouvelle fois répondu aux questions de la Division juridique des ORP
concernant son aptitude au placement et mentionné qu’elle était pleinement disponible
pour la reprise d’un emploi à 100 % et qu’elle renonçait totalement à
son activité indépendante (courrier du 17 mars 2018). Son but était de retrouver un travail
en tant qu’employée de commerce.
A teneur d’un envoi du 21 mars 2018, portant l’intitulé « LA PRESENTE DECISION
ANNULE ET REMPLACE LA DECISION DU 20 FEVRIER 2018 », la Division juridique des ORP a informé
la Caisse cantonale de chômage qu’elle avait renoncé à rendre une décision
administrative, l’assurée remplissant les conditions relatives à l’aptitude au
placement.
Par décision sur opposition du 22 mars 2018, le Service de l’emploi (ci-après :
le SDE ou l’intimé), Instance juridique chômage, a rayé du rôle la cause relative
à l’opposition formée par l’assurée selon son courrier du 3 mars 2018 dès
lors que son aptitude au placement avait été reconnue à partir du 20 février 2018.
Le 8 mai 2018, l’assurée a adressé un courriel à sa conseillère ORP, ayant
la teneur suivante :
« J’ai
un empêchement pour le rendez-vous du 11 mai. Toutefois je voulais juste vous dire vendredi dernier
que j’allais sortir tout prochainement du chômage. En effet, suite à la parution d’un
article dans [...] au sujet des nouvelles start-up du canton, dans lequel V.________ y relatait l’ouverture
prochaine de la structure dans [...], cela m’a décidé à continuer. Je suis actuellement
dans l’attente du lancement du site, c’est une question de jours. Je vous informerai évidemment
en premier lieu dès que ce sera fait afin de sortir du chômage. »
Selon une note d’entretien téléphonique du 22 mai 2018 entre l’assurée et
sa conseillère ORP, l’assurée appelait pour fermer son dossier au 23 mai 2018, date à
laquelle elle entamait son activité indépendante. La fermeture de son dossier lui a été
confirmée par courrier du même jour.
Répondant le 12 juin 2018 à la Division juridique des ORP, l’assurée a indiqué
qu’elle avait réactivé ses recherches de fournisseurs le 9 mai 2018, en précisant
que le projet était déjà bien avancé en mars. Les nouvelles dispositions qu’elle
avait prises dans le cadre de son projet d’activité indépendante étaient le lancement
du site internet. Son activité indépendante avait débuté le 23 mai 2018. Elle a précisé
ce qui suit à la question de savoir pourquoi elle avait indiqué renoncer à son projet
en mars 2018 alors qu’elle avait finalement annoncé le reprendre :
« Après
discussion conjointe avec le chômage et le centre social régional qui me conseillaient de laisser
tomber étant donné que le SAI ne m’avait pas été accordé. Toutefois avec
un CFC d’employée de commerce mais n’étant pas bilingue ou trilingue et n’ayant
pas exercé cette activité en tant que salariée depuis 2003, mes chances de trouver un
emploi dans cette branche étaient quasi nulles au vu du nombre d’employés de commerce
qualifiés sur le marché actuellement. Je ne voyais donc aucune autre issue dans ma vie professionnelle
si ce n’est une coûteuse nouvelle formation ou un nouvel apprentissage. Mais je n’ai
en aucun cas les moyens, je n’ai pas d’argent de côté et je vis seule avec Frs.
2'000-2'200/mois depuis octobre 2016. Le chômage m’a en outre indiqué que mise à
part des cours de remise à niveau en informatique et en langues aucune formation n’était
possible. Ils m’ont juste proposé une formation de la [...] pour être aide en EMS mais
ce domaine ne m’attire pas du tout et j’estime qu’il faut aimer ce que l’on fait
quand on travaille au contact des personnes âgées, ce ne sont pas des numéros de dossiers. »
Par décision du 18 juin 2018 annulant et remplaçant la décision du 21 mars 2018,
la Division juridique des ORP a prononcé l’inaptitude au placement de l’assurée
à partir du 20 février 2018. Elle a retenu que malgré les déclarations de l’assurée
à la suite de la décision du 20 février 2018, elle n’avait pas renoncé à
son activité indépendante de manière définitive. L’assurée était
sortie du chômage par le biais de son activité indépendante deux mois après avoir
indiqué abandonner son projet. La Division juridique des ORP a rappelé que ce n’était
ni le but, ni la nature de l’assurance-chômage de servir de tremplin ou de couvrir les aléas
inhérents au risque entrepreneurial, comme les fluctuations de mandats, et leurs répercussions
sur le taux d’occupation.
Dans un courrier du 9 juillet 2018, l’assurée s’est opposée à la décision
d’inaptitude, en invoquant qu’elle avait fait ses recherches d’emploi comme demandé
et que son projet n’avait en rien prétérité lesdites recherches. Elle avait recherché
dans la mesure du possible un emploi à temps-partiel, étant donné que son activité
indépendante correspondait à un 50 % et qu’elle n’avait débuté que
le 23 mai 2018. Elle a ajouté que si elle avait trouvé un emploi à 80 % ou à
100 %, elle aurait laissé tomber son projet.
Par décision sur opposition du 16 octobre 2018, le SDE a rejeté l’opposition et confirmé
la décision du 18 juin 2018.
Par décision du 19 octobre 2018, la Caisse cantonale de chômage a demandé la restitution
de la somme de 5'266 fr. 95 à l’assurée pour les indemnités versées à
tort.
B.
Par acte du 19 novembre 2018, B.________, sous la plume de son conseil, a déféré la décision
sur opposition du 16 octobre 2018 du SDE devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal,
concluant principalement à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause au SDE pour instruction
et nouvelle décision. A titre liminaire, l’assurée a fait valoir un vice formel, soit
que la décision du 21 mars 2018 n’en était pas une au vu du contenu de la lettre. La
Division juridique des ORP y renonçait en effet selon elle à rendre une décision administrative,
l’assurée remplissant les conditions relatives à l’aptitude au placement. Elle
a invoqué une violation de son droit d’être entendue, en particulier un défaut de
motivation de la décision concernant les conditions d’une révision ou d’une reconsidération
de la décision d’inaptitude. Sur le fond, l’assurée a relevé qu’elle
avait toujours informé spontanément sa conseillère ORP de l’évolution de sa
situation, en particulier concernant son projet d’activité indépendante, avec transparence
et honnêteté. Elle avait complètement interrompu les démarches relatives audit projet
en février 2018 et s’était pleinement investie dans la recherche d’un emploi. Elle
avait répondu aux assignations de l’ORP et s’était rendue aux entretiens de conseil.
Elle avait eu la ferme volonté de retrouver un emploi salarié durant la période précédant
le mois de mai 2018. Selon l’assurée, le SDE ignorait à tort cet aspect du dossier dans
la motivation de sa décision, en retenant qu’elle n’avait jamais renoncé à
son projet. Elle n’avait du reste jamais pu entamer la phase commerciale de son projet, de sorte
que l’assurance-chômage ne pouvait pas servir à couvrir les risques inhérents à
son activité indépendante. L’assurée a ajouté qu’en revenant sur la décision
du 21 mars 2018, le SDE avait violé les principes de la sécurité juridique et de la bonne
foi.
Dans sa réponse du 19 décembre 2018, le SDE a conclu au rejet du recours. S’agissant
du vice formel, il a indiqué que toutes les décisions étaient reconnaissables comme telles.
Seule la décision du 21 mars 2018 ne comportait pas de voies de droit car elle donnait entièrement
droit aux conclusions de l’assurée. Les décisions étaient suffisamment motivées
et comportaient les faits pertinents, comme les dispositions légales applicables. Pour le surplus,
le SDE a réitéré ses arguments.
Répliquant le 14 janvier 2019, respectivement dupliquant le 23 janvier 2019, les parties ont maintenu
leur position.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur la disponibilité à l’emploi de la recourante du 20 février
au 22 mai 2018 (date de la fermeture du dossier auprès de l’ORP), compte tenu de l’activité
indépendante annoncée.
3.
La recourante invoque en premier lieu un argument d’ordre formel concernant l’envoi du 21
mars 2018 de la Division juridique des ORP à la Caisse cantonale de chômage, qui n’est
pas une décision selon elle. La présente procédure concerne la décision d’inaptitude
au placement du 18 juin 2018 et la décision sur opposition du 16 octobre 2018 y relative. Ces deux
décisions définissent l’objet du litige (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1) et répondent
aux critères de l’art. 49 LPGA. Par conséquent, le grief de la recourante n’est
pas pertinent et tombe à faux.
Par surabondance, il est précisé que le document du 21 mars 2018 porte l’intitulé
« DECISION » et qu’il donne droit à la demande de la recourante d’être
considérée apte au placement. De plus, la décision sur opposition du 22 mars 2018, formellement
valable, confirme ce constat. La recourante ne l’a pas contestée. Elle est donc entrée
en force.
4.
La recourante fait valoir une violation de son droit d’être entendue, en ce sens que la décision
litigieuse n’examine pas les critères liés à une révision ou reconsidération
au sens de l’art. 53 LPGA et ne comporte pas de motivation à cet égard.
a)
Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises
à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des
faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles
sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ;
art. 53 al. 2 LPGA).
b)
Un assuré déclaré inapte au placement a droit à l’indemnité de chômage
s’il remplit les autres conditions du droit (matérielles et formelles) et que le motif ayant
justifié l’inaptitude au placement a disparu. L’autorité qui doit réexaminer
l’aptitude au placement dans cette hypothèse procède non à une révision ou
à une reconsidération d’une décision erronée (la décision initiale étant
correcte), mais à un nouvel examen justifié par l’évolution des circonstances (art.
17 LPGA ; TF 8C_775/2010 du 14 avril 2011 consid. 5.1 ; B
oris
R
ubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 106
ad
art. 15 LACI).
c)
En l’occurrence, l’intimé est revenu sur la question de l’aptitude au placement
de la recourante avec effet rétroactif au 20 février 2018. Des indemnités journalières
avaient déjà été versées (décision de restitution du 19 octobre 2018).
De fait, l’intimé a donc revu la situation de la recourante, sans toutefois examiner le cas
à l’aune de l’art. 53 al. 1, respectivement al. 2, LPGA. Lorsqu'une autorité cantonale
en matière d'assurance-chômage est appelée à vérifier l'aptitude au placement
d'un assuré (art. 85 al. 1 let. d LACI), pour une période pendant laquelle la Caisse de chômage
a déjà indemnisé l'assuré, elle rend une décision de constatation par laquelle
elle admet ou, au contraire, nie que cette condition du droit aux prestations est remplie. Si l'autorité
cantonale constate que l'assuré n'est pas apte au placement, la Caisse de chômage doit encore
examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision de la décision d'octroi
des prestations sont réunies (art. 53 LPGA) et, le cas échéant, exiger la restitution
des prestations indûment versées (art. 95 al. 1 LACI, 25 al. 1 LPGA ; ATF 126 V 399 ;
TF C 215/06 du 20 mars 2007 consid. 2.2). En principe, les conditions d’une révision ou d’une
reconsidération n’ont pas à être examinées ni tranchées par l’autorité
cantonale appelée à se prononcer sur un cas soumis à examen de l’aptitude au placement,
puisque sa tâche consiste exclusivement à trancher le point de savoir – le cas échéant
rétroactivement – si les conditions du droit à prestation sont réalisées (TF
C 117/05 du 14 février 2006 consid. 2.1). En l’espèce, l’intimé ne se
limite toutefois pas à constater l’inaptitude au placement avec effet rétroactif, mais
revient sur une décision de constatation prise antérieurement et l’annule. Dans ces circonstances,
la question de soumettre ce genre de décision, d’annulation et modification d’une précédente
décision entrée en force, à un examen des conditions d’une révision ou d’une
reconsidération se pose. Cependant, cette question peut en l’occurrence rester ouverte compte
tenu de l’issue du litige.
5.
a)
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition notamment qu’il
soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé
apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de
le faire.
b)
L'aptitude au placement comprend trois éléments : la capacité de travail d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer
une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour
des causes inhérentes à sa personne, la disposition à accepter un travail convenable au
sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un
tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré
peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ;
TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2).
c)
L’aptitude au placement doit être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence
d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire
seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée
ou de la semaine. Un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu’une
trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité
de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels
est limité (ATF 120 V 385 consid. 3a). On exigera notamment d’un assuré qu’il soit
disponible durant les heures habituelles de travail ou du moins durant la période de la journée
pendant laquelle les activités recherchées se déroulent (TF 8C_172/2008 du 5 juin 2008
consid. 4 ; TFA C 151/05 du 20 juillet 2006 consid. 4 ; R
ubin
,
op. cit.
,
n° 26
ad
art. 15 LACI).
d)
Selon la jurisprudence fédérale, est réputé inapte au placement l'assuré qui
n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce
qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante,
cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire
pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF
112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015
consid. 3.2). Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance
de façon durable et à titre principale, c’est-à-dire en privilégiant son activité
indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle,
son aptitude au placement doit être niée, l’assurance-chômage n’ayant pas
vocation à couvrir les risques entrepreneuriaux (TF 8C_619/2009 du 23 juin 2010 consid. 3.3.2).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis,
les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. On examinera
en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise,
l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel
impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc. (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid.
2.3 et les références citées).
6.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour
l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance
significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références
citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au
juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les
références citées).
7.
a)
En l’espèce, on constate que la recourante avait un projet d’activité indépendante
au moment où elle a sollicité les indemnités de l’assurance-chômage, soit en
décembre 2017 (procès-verbal du premier entretien conseil du 5 décembre 2017 et contrat
signé le 14 novembre 2017). Elle a déclaré consacrer presque tout son temps à son
projet, soit un taux de 80 % (courrier du 18 décembre 2017 et procès-verbal d’entretien
de conseil du 11 janvier 2018) et vouloir faire de cette activité indépendante son activité
principale à plein temps (courrier du 18 décembre 2017). Au vu de la jurisprudence en la matière,
il y a lieu de se demander si, à ce moment-là, la recourante pouvait être placée
comme salariée et si elle pouvait offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible (consid. 5d
supra
).
b)
L’activité indépendante que la recourante projetait de réaliser avait pour but la
commercialisation et le transport de biens de consommations. Avant son inscription au chômage, elle
avait déjà signé le contrat avec la société V.________ Sàrl. Un site internet
était existant, mais pas encore actif. Diverses inscriptions restaient à faire, notamment auprès
du registre du commerce. La recourante était à la recherche de fournisseurs et devait faire
de la promotion. Son activité ne nécessitait toutefois ni locaux commerciaux, ni associés,
aucun stock, ni personnel (courrier du 18 décembre 2017). En février 2018, le projet était
presque terminé au vu de l’annonce du prochain lancement de l’activité en mars
2018 (entretien conseil du 19 février 2018), raison pour laquelle le soutien à l’activité
indépendante a été refusé par l’ORP (décision du 20 février 2018).
C’est en raison de problèmes financiers que la recourante a dû renoncer à son projet,
ce qu’elle a exposé à sa conseillère ORP et confirmé à l’intimé
(courriel du 22 février 2018 et courrier du 12 juin 2018). Ces éléments sont plausibles
et cohérents, notamment au vu de l’inscription de la recourante au Centre social régional
et du rendez-vous tripartite du 26 février 2018 qui a eu lieu concernant la fin du droit aux prestations
en cas de poursuite de l’activité indépendante. La recourante est également crédible
lorsqu’elle indique que les difficultés financières l’ont poussée à abandonner
son projet, difficultés qui étaient déjà relevées lors de l’entretien
de conseil du 11 janvier 2018. On relève de plus qu’elle a toujours poursuivi ses recherches
d’emploi et s’est conformée aux assignations de l’ORP. Ses propos selon lesquelles
elle était prête à accepter un emploi si un poste se présentait (courriers des 17
mars et 9 juillet 2018) sont crédibles compte tenu de son investissement dans les démarches
liées à son chômage et au vu de ses problèmes financiers. Aucun élément
ne permet de douter des affirmations constantes de la recourante quant à la cessation de son projet
fin février. Elle explique de manière convaincante avoir décidé de reprendre son
projet en mai en raison des difficultés à trouver un emploi en tant qu’employée
de commerce et de l’opportunité qui se présentait à la suite d’un article
paru dans la presse (email du 8 mai 2018 et courrier du 12 juin suivant). La recourante avait donc la
volonté de trouver un poste salarié.
c)
S’agissant de la disponibilité de la recourante pendant la période litigieuse du 20 février
2018 jusqu’à la fermeture du dossier, soit le 22 mai 2018, on relève qu’à
fin février 2018, la recourante annonçait le début de l’activité au 1
er
mars 2018. A ce moment, elle était presque prête à débuter, ce qu’elle a confirmé
dans son courrier du 12 juin 2018. Dans ce même envoi, la recourante explique qu’elle avait
réactivé ses recherches de fournisseurs le 9 mai 2018 et que les nouvelles dispositions prises
consistaient dans le lancement du site internet (email du 8 mai 2018 et courrier du 12 juin 2018). Vu
la nature de l’activité, il n’apparaît en effet pas que d’autres démarches
devaient être entreprises. En particulier, la recourante n’avait pas besoin de consacrer du
temps à la recherche de locaux, à l’engagement de personnel, à la création
d’une entreprise (consid. 5d
supra
).
Même à considérer qu’elle n’avait jamais totalement renoncé à son
projet mais qu’elle l’avait mis en veille lorsqu’elle avait constaté qu’elle
ne bénéficierait pas d’aide, on ne peut retenir que son comportement entravait son aptitude
au placement au vu des recherches effectuées, des réponses aux assignations et à la présence
aux entretiens de conseil. On ne voit pas quel élément permettrait de douter des affirmations
de la recourante quant à la cessation de son projet fin février et à une reprise des démarches
seulement en mai 2018, date à laquelle elle a demandé spontanément la fermeture de son
dossier. Au vu de ces éléments, la disponibilité suffisante de la recourante ne saurait
être niée.
d)
Quant à l’argument de l’intimé selon lequel l’assurance-chômage ne doit
pas servir à couvrir les risques de l’entrepreneur, on constate que l’activité
indépendante a commencé après la fermeture du dossier de la recourante à l’ORP.
De plus, dès le début de l’activité indépendante, la recourante a demandé
la fermeture de son dossier, ce qui renforce la conviction qu’elle n’a pas considéré
le chômage comme un moyen de financer la création de son entreprise ou d’en couvrir les
risques.
8.
a)
En conclusion, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA).
c)
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, la recourante a droit
à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 3'000 fr., débours
et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimé
qui succombe. Le montant des dépens arrêté ci-dessus correspond au moins à ce qui
aurait été alloué au titre de l’assistance judiciaire. Partant, il n’y a pas
lieu, en l’état, de fixer plus précisément l’indemnité d’office
du conseil de la recourante.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 16 octobre 2018 par le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, est annulée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à B.________ une indemnité
de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Katia Berset (pour B.________),
‑
Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :