vd_findinfo · ACH 81/16 - 159/2018 · 2018-08-28 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, SALAIRE USUEL | 24 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.08.2018 ACH 81/16 - 159/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
81/16 - 159/2018
ZQ16.016217
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 août 2018
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
Mmes
Dormond Béguelin et Pelletier, assesseuses
Greffière
:              Mme
Pellaton
*****
Cause
pendante entre :
I.________
,
à [...], recourant, représenté par Protekta, Assurance de protection juridique SA, à
Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
24 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
I.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant), né en 1960, au bénéfice d’un master en « Management Sciences,
finance major », s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office
régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP) le 17 janvier 2014, après
avoir travaillé dans une banque en qualité de « Wealth Management Advisor ».
Un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert du 9 avril 2014 au 8 avril 2016.
Il ressort du procès-verbal d’entretien de conseil à l’ORP du 16 juillet 2014,
que l’assuré avait la possibilité d’effectuer un emploi en gain intermédiaire
en qualité de gérant de fortune auprès de la société S.________ SA (ci-après :
l’employeur). Le salaire s’élevait à 4'000 fr. par mois. Le conseiller ORP de l’assuré
a demandé à ce dernier de faire valider son contrat par la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse ou l’intimée).
L’assuré a débuté son activité auprès de l’employeur le 1
er
septembre 2014, en qualité de « Senior Relationship Manager » à temps complet.
Le salaire comprenait une partie fixe de 4'000 fr. brut servie douze fois l’an et une partie variable,
définie en annexe du contrat.
Le 11 septembre 2015, la Caisse a demandé à l’employeur divers renseignements et documents
concernant la rémunération de l’assuré.
Le 15 septembre 2015, l’employeur a indiqué qu’aucune rémunération variable
n’était versée à l’assuré, les conditions décrites dans le contrat
de travail n’étant pas remplies.
b)
Par décision du 12 octobre 2015, la Caisse a considéré que le salaire de 4'000 fr. n’était
pas conforme aux usages professionnels et locaux et décidé de prendre en compte un gain intermédiaire
fictif de 10'150 fr. par mois.
Le 13 octobre 2015, la Caisse a rendu une décision réclamant la restitution de la somme 49'467
fr. 10, correspondant aux montants versés en trop pour les mois de septembre 2014 à août
2015.
Le 2 novembre 2015, l’assuré s’est opposé à la décision du 12 octobre
2015, invoquant d’une part que le salaire de 4'000 fr. correspondait aux usages professionnels
et locaux, d’autre part sa bonne foi, dès lors qu’il avait rempli chaque mois depuis
septembre 2014 le formulaire de gain intermédiaire, qu’il n’avait pas été
informé du fait que son gain intermédiaire pouvait être revu en conformité des usages
professionnels et qu’il avait soumis son contrat de travail à l’ORP et à la Caisse
avant d’accepter le poste. Il a subsidiairement contesté le montant du gain intermédiaire
fictif à prendre en compte cas échéant en ce sens qu’il aurait dû se monter
à 9'770 francs.
L’assuré s’est opposé le même jour à la décision du 13 octobre 2015,
renvoyant d’une part à l’opposition précitée, soulevant d’autre part
la question de la péremption du droit de réclamer la restitution du montant en question.
Le 4 mars 2016, la Caisse a rendu deux décisions sur opposition, confirmant les décisions des
12 et 13 octobre 2015.
B.
Par acte du 8 avril 2015, I.________ a recouru
contre la décision sur opposition confirmant la décision du 12 octobre 2015, concluant principalement
à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle
décision.
Par réponse du 18 mai 2016, l’intimée a conclu au rejet du recours.
Le recourant a renoncé à se prononcer plus avant par réplique du 27 mai 2016.
Le recourant a également recouru contre la décision sur opposition confirmant la décision
du 13 octobre 2015. Ce recours fait l’objet d’une procédure séparée.
b)
Par courrier du 14 juin 2016, le juge instructeur a sollicité du recourant qu’il produise
ses décomptes de résultats auprès de l’employeur pour les années 2014 et 2015.
Le 22 juin 2016, l’employeur a expliqué que l’activité du recourant n’avait
jamais présenté de solde suffisant pour justifier le paiement d’un revenu variable. Le
recourant a ensuite produit, le 13 juillet 2016, ses décomptes de résultats de 2014 à
2016, ainsi qu’une description de ses activités. Il avait obtenu des résultats négatifs
de - 48'963, - 55'369, respectivement - 23'075 francs. Son activité consistait, en résumé,
à faire de la prospection commerciale et du développement de réseau.
Invitée à se prononcer, l’intimée a observé, le 19 août 2016, que les
décomptes produits confirmaient que le recourant n’avait touché aucune commission durant
son activité, ce qui justifiait de prendre en compte un gain intermédiaire fictif afin de pallier
au fait qu’employé et employeur avaient convenu d’un salaire anormalement bas, dont
le complément serait porté à la charge de l’assurance-chômage.
Le recourant a maintenu sa position par écriture du 9 septembre 2016.
c)
Les arguments des parties seront repris dans la mesure utile dans la partie en droit ci-après.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal
des assurances compétent, à savoir celui du lieu où l’assuré se soumet au contrôle
obligatoire lorsque la cause concerne l’indemnité de chômage (art. 100 al. 3 LACI, 128
al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile et respectant les autres conditions de forme
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36)
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art.
2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est compétente pour statuer (art. 93 al.
1 let. a LPA
‑
VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans
le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413 consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p.
53).
b)
En l'espèce, le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités compensatoires
au sens de l’art. 24 LACI en sus du salaire perçu pour son activité auprès de S.________
SA. Il s’agit plus particulièrement de déterminer si l’intimée était
fondée à calculer le droit à dite indemnité sur la base d’un gain intermédiaire
fictif de 10'150 francs.
3.
a)
Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante
durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a
droit à la compensation de la perte de gain, compte tenu du taux d'indemnisation fixé par l'art.
22 LACI. La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux
(art. 24 al. 3 première phrase LACI).
En tant qu’il ne prévoit une compensation de la perte de gain que sur la base d’un gain
intermédiaire conforme aux usages, l’art. 24 al. 3 LACI vise à prévenir le dumping
salarial (ATF 120 V 515 consid. 4a). Sans l’art. 24 al. 3 LACI, l’employeur et le salarié
pourraient être tentés de convenir d’un salaire anormalement bas, dans l’espoir
de mettre à charge de l’assurance-chômage le versement complémentaire nécessaire
permettant au salarié d’obtenir un revenu suffisant (DTA 1998 p. 179 consid. 2). Un assuré
ne perd pas son droit du seul fait qu’un salaire annoncé comme gain intermédiaire est
inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il aura droit à une
compensation de la différence entre le gain assuré et un salaire fictif correspondant aux usages
professionnels et locaux. Pour le calcul de la perte de gain, le salaire fictif remplacera le salaire
réellement perçu (TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 1 ; Boris
Rubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, p. 269 n° 33 ad art.
24).
b)
Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il convient de prendre en considération
les conditions fixées par les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail,
s’il en existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le contrat
de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de contrat-type de travail, il
y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de déterminer si le salaire proposé à
un assuré se situe dans la fourchette qui correspond à ce qui se pratique dans la plupart des
cas ou au contraire s’il s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate.
Les recommandations professionnelles ne reflètent pas forcément l’usage. Il ne s’agit
donc que d’éléments d’appréciation. Par ailleurs, c’est en fonction
de la nature du poste et non de la formation de l’assuré qu’il convient de déterminer
si le salaire offert correspond à l’usage. Les salaires prévus dans les conventions collectives
de travail et les contrats-types de travail servent de référence même lorsque ces instruments
ne sont pas de force obligatoire (ATF 127 V 479 consid. 4 ;
Rubin
,
op. cit
.
p. 270 n° 35 ad art. 24 et p. 186 n° 21 ad art. 16 al. 2 let. a).
En particulier, les employés rémunérés à la commission gagnent généralement
très peu durant les premiers mois de travail (formation, constitution de clientèle). C’est
en quelque sorte l’usage dans les professions rémunérées de cette manière.
En assurance-chômage, leur gain intermédiaire est toutefois fixé fictivement au moins
à 20 fr. de l’heure. Le revenu fictif pris en compte doit en réalité être fixé
de manière à ce qu’il soit en rapport avec la prestation et assure ainsi en principe
au moins un revenu minimal permettant de vivre économiquement (
Rubin
,
op. cit
p. 270 n° 36 ad art. 24 et les références, notamment ATF 139 III 214 consid. 5.2).Une
rétribution à la commission ne représente pas un salaire conforme aux usages professionnels
et locaux si le revenu de l’assuré n’est pas en rapport avec sa prestation de travail
(cf. Bulletin LACI-IC du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), janvier
2013, C134).
Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels
et locaux, même si l’assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF
8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 2 et les références, notamment ATF 129 V 102, 120 V 233
consid. 4b et 120 V 515 consid. 2b).
4.
a)
Inférieure au montant de l’indemnisation
à laquelle le recourant avait droit, la rémunération mensuelle de 4’000 fr. versée
par l’employeur dès septembre 2014, constitue un gain intermédiaire au sens de l’art.
24 al. 1 LACI. L’alinéa 3 de cette disposition ne prévoyant une compensation de la perte
de gain que sur la base d’un gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux,
c’est à juste titre que l’intimée a procédé au contrôle du revenu
alloué par l’employeur sous cet angle.
b)
Par la décision litigieuse, l’intimée a estimé que le montant de 4'000 fr.
était anormalement bas et ne correspondait pas aux usages professionnels et locaux de la branche
concernée. Elle a dès lors fixé un gain intermédiaire fictif de 10’150 fr.,
sur la base duquel elle a calculé le droit à l’indemnité du recourant dès le
mois de septembre 2014. Le recourant considère qu’il est d’usage dans la branche de
prévoir une part fixe et une part variable au salaire, que la part fixe de son salaire était
conforme aux usages et que dès lors qu’il n’avait perçu que cette dernière,
seule celle-ci devait être prise en compte, ce d’autant que l’intimée avait approuvé
le contrat de travail.
5.
a)
L’usage se définit sur la base des
salaires constatés habituellement pour des postes identiques à celui concerné.
Dans la pratique, on se
réfère en premier lieu aux conventions collectives de travail ou aux contrats-type de travail,
s’il en existe dans la branche. En l’absence de tels instruments, comme c’est le cas
dans le domaine de la gestion de fortune, il convient de se baser sur tout autre élément susceptible
de définir quelle est la pratique salariale en matière d’emplois similaires, quel
est le salaire usuellement versé pour l’activité considérée, selon sa nature
particulière. Dans le cas d’espèce, l’intimée a recouru aux salaires d’usage
fournis par le calculateur du Service cantonal vaudois de recherche et d’informations statistiques
(SCRIS). Sur le principe, le recours à un tel outil n’est pas critiquable, dans la mesure
où il se fonde sur les salaires ressortant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires
(ESS) de l’Office fédéral de la statistique (OFS). On peut donc admettre qu’il
reflète valablement la pratique salariale dans un domaine d’activité précis. L’intimée
s’est référée aux salaires usuels dans la branche d’activité « services
financiers et activités auxiliaires » pour une personne ayant une formation universitaire,
des connaissances professionnelles spécialisées, une position de cadre inférieur, dans
le domaine d’activité « expertises, conseils, marketing », compte tenu
de l’âge du recourant, d’aucune ancienneté et d’un horaire hebdomadaire de
quarante heures. Ces critères correspondent bien à la situation du recourant et ne sont pas
critiquables. Comme il ressort du dossier, le calculateur indiquait sur cette base que 75 % des salariés
touchaient un salaire supérieur à 10'150 francs. On relèvera que l’intimée
a pris en compte un salaire favorable au recourant, puisque le calculateur se basait encore sur les valeurs
salariales prévalant pour 2010, alors que le gain intermédiaire auquel il convient d’attribuer
un gain fictif a débuté en 2014 et qu’il aurait justifié un salaire plus élevé.
Procédant à une évaluation sur la base du calculateur individuel de salaires « Salarium
2014 » de l’OFS, intégrant des critères plus précis, la Cour de céans
parvient à un salaire déterminant supérieur à celui retenu par l’intimée
(12'671 fr.). La Caisse bénéficiant d’un certain pouvoir d’appréciation dans
l’évaluation du caractère conforme aux usages d’un salaire, pouvoir dont elle n’a
en l’espèce pas abusé, il n’y a pas lieu de s’éloigner du montant de
10'150 fr., favorable au recourant.
Il est certes usuel, dans la branche concernée, de prévoir une rémunération comportant
une part variable. Celle-ci fait toutefois partie intégrante du salaire et il doit en être
tenu compte dans un salaire fictif lorsqu’elle est prévue mais non versée, si la rémunération
fixe ne constitue pas à elle seule un salaire conforme aux usages professionnels et locaux. Il suffirait
en effet de prévoir une part variable au salaire, que l’employeur ne verserait pas, pour contourner
les règles sur le gain intermédiaire fictif. Le revenu fictif pris en compte doit être
fixé de manière à ce qu’il soit en rapport avec la prestation. Il est manifeste
qu’une rémunération de 4'000 fr. n’est pas en rapport avec le type de prestations
fournies par le recourant pour son employeur et c’est ainsi à raison que l’intimée
s’est fondée sur les données ressortant du calculateur de salaires SCRIS pour fixer le
gain intermédiaire fictif, au regard de l’activité concernée.
Quant au fait que la Caisse a approuvé le contrat de travail, celle-ci convainct, comme expliqué
dans la décision attaquée, que cela fut fait dans l’idée que le recourant toucherait
une part variable de salaire en sus de la part fixe, rendant la rémunération convenable. Au
surplus, cette question, qui relève du cas d’application du principe de la bonne foi, sera
examinée en relation avec le caractère rétroactif du remboursement demandé, qui fait
l’objet d’une procédure séparée.
En définitive, le revenu fictif de 10'150 fr. pris en compte à titre de gain intermédiaire
par l’intimée ne prête pas flanc à la critique, de sorte qu’il peut être
confirmé.
6.
En conclusion, le recours doit être rejeté, en tant qu’il est recevable, et la décision
sur opposition entreprise confirmée.
Il n’y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 4 mars 2016 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Protekta Assurance de protection juridique SA (pour I.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :