vd_findinfo · 15/2016/PMR · 2016-05-06 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, INSTANCE UNIQUE, RAISON DE COMMERCE, CONCURRENCE DÉLOYALE, RISQUE DE CONFUSION | 956 al. 2 CO, 3 LCD, 9 al. 1 LCD, 261 CPC (CH), 5 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 06.05.2016 15/2016/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CM16.019220
15/2016/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
A.O.________SA
,
à [...], d'avec
Marbrerie
L. O.________Sàrl
, à [...].
___________________________________________________________________
Audience
du 6 mai 2016
____________________
Composition
:               M.
Muller
,
juge délégué
Greffier
:              M.
Cloux
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère :
En fait:
1.
a)
Le
23 octobre 1974, A.O.________ a inscrit au Registre du commerce la raison individuelle A.O.________,
sise depuis l’année 1990 route [...] 4 à [...], avec pour but l’exploitation d’une
marbrerie.
Le 6 janvier 1992, la requérante A.O.________SA, société anonyme, a été inscrite
au Registre du commerce, avec siège à la route [...] 4 à [...]. Son but social consiste
à exercer « toutes activités en relation avec la marbrerie, l'art funéraire et la
sculpture sur pierre naturelle, marbre et granit ». De sa création au mois de mai 2009, elle
a eu pour administratrice unique C.O.________. Depuis lors, A.O.________SA en est l’administrateur
président, son fils D.O.________ exerçant la fonction d’administrateur, tous deux avec
signature individuelle.
b)
L.O.________, qui est le frère d’A.O.________, a travaillé durant de très nombreuses
années au service de la requérante en qualité d’employé.
Le certificat de salaire destiné au fisc délivré par la requérante à L.O.________
pour l’année 2015 mentionne un salaire de 215'744 fr., auquel s’ajoute un montant de
77'137 fr. à titre d’indemnité maladie.
Les rapports de travail entre la requérante et L.O.________ ont pris fin le 31 janvier 2016.
c)
En cours d’instance, [...] a été entendu comme témoin. Le juge délégué
retient sa déposition, qui est mesurée.
Ce témoin, qui a beaucoup travaillé avec L.O.________ depuis son engagement par la requérante,
il y a quelques sept ans, a confirmé que ce dernier avait donné sa démission pour la fin
du mois de janvier 2016, après avoir été en incapacité de travail à 100% depuis
le mois de juin 2015, ultérieurement à 80%. Le témoin s’est déclaré persuadé
qu’à l’heure actuelle, soit dans les circonstances qui seront décrites plus bas,
L.O.________ travaille à plus de 20%.
2.
Dans l’ensemble de ses papiers d’affaires
– publicité, plaquettes de présentation, cartes de visite des collaborateurs, papier
à lettre, enveloppes, prospectus, bulletins de commande, etc. –, la requérante se présente
comme la « Marbrerie A.O.________SA». Tel est également le cas sur son site internet.
Son adresse électronique est « info@marbrerieO.________.ch ».
C’est également sous cette dénomination de « Marbrerie A.O.________SA » que
s’adressent à elle l’Association vaudoise des métiers de la pierre ainsi que le
Fonds interpersonnel de prévoyance du Centre patronal vaudois et son Service des allocations familiales.
Les documents remis à ces institutions par la requérante sont signés sous le timbre «
Marbrerie A.O.________SA, Route [...] 4, [...] ».
La requérante apparaît encore sous cette désignation sur le site de recherches téléphoniques
« local.ch ».
C’est enfin à « Marbrerie A.O.________SA » que le précédent conseil de
L.O.________ s’est adressé par courrier du 9 février 2016, en rapport avec la fin des
rapports de travail.
3.
a)
Le
22 février 2016, l’intimée Marbrerie L.O.________Sàrl, avec siège au [...],
a été inscrite au Registre du commerce. Son but social est libellé comme suit : « la
société a pour but toutes activités liées à la marbrerie, la sculpture, la taille
de pierres, aux monuments funéraires, pierres tombales, marbre et granit (pour but complet cf. statuts).
L.O.________ en est l’associé gérant président, I.O.________ étant associé
gérante. Chacun dispose de la signature collective à deux.
b)
Le témoin [...] a exposé que durant son activité pour la requérante, L.O.________
ramenait une dizaine d’affaires par mois, mais que durant les trois derniers mois de son activité,
ce chiffre est tombé à trois ou quatre environ. L.O.________ avait pourtant le même nombre
de contacts avec la clientèle, ce que le témoin a pu constater pour lui avoir transmis la grande
majorité des appels téléphoniques des clients. Sur la base de cette constatation et au
vu de la proximité des dates respectives de départ de L.O.________ et de constitution de l’intimée,
ce témoin pense que l’intéressé a créé sa nouvelle société durant
la fin de son activité au service de la requérante.
c)
La création de l’intimée Marbrerie L.O.________Sàrl, à [...], a engendré
de la confusion auprès de la clientèle de la requérante, connue comme « Marbrerie
A.O.________SA » et sise à [...], ces deux sociétés ayant le même but social
et la même activité, pour la même clientèle.
Le témoin [...], qui répond en général au téléphone pour la requérante,
a constaté à de multiples reprises – plusieurs fois par semaine – que des clients
confondent l’intimée avec la requérante. Des clients appellent et disent qu’ils
voudraient passer au bureau de la requérante à [...], alors qu’il ne s’agit pas
de la même société.
Par trois fois, une personne s’est présentée au bureau de la requérante avec le
catalogue de l’intimée, pensant que c’était celui de la requérante. Il s’agissait
soit de potentiels nouveaux clients soit, dans un cas, d’une famille qui avait précédemment
confié des travaux à la requérante.
d)
Interrogé sur la question d’une perte de clientèle et de chiffre d’affaires, le
témoin [...] a exposé avoir constaté une perte de clientèle dans la région
[...]
,
pensant qu’elle avait pu être compensée sur d’autres régions par l’engagement
de nouveau personnel. Il a déclaré qu’il lui était difficile de chiffrer la perte
relative à la région
[...]
,
car elle dépendait aussi des capacités du vendeur. A son avis, on pourrait estimer le nombre
d’affaires perdues en raison d’une confusion à cinq ou six par mois au moins, sachant
qu’une affaire peut être estimée à 6'500 fr. en moyenne, la fourchette des prix
se situant entre 5'000 fr. et 15'000 francs.
e)
Durant son activité au service de la requérante, L.O.________ disposait d’une carte de
visite à son nom sous l’en-tête « Marbrerie A.O.________SA ». Cette carte de
visite mentionne son numéro de « Natel », qui était le 079 [...] 37.
4.
Le 4 mars 2016, la requérante, représentée
par l’avocat Olivier Burnet, a adressé à l’intimée un courrier exposant notamment
ce qui suit :
«
J’ai l’honneur de vous informer avoir été consulté par la société
A.O.________SA, à [...] et d’avoir ainsi pris connaissance de la nouvelle société
que vous avez créée le 22 février 2016.
Comme
vous ne pouvez l’ignorer, ma mandante est active dans le domaine de la marbrerie, l’art funéraire
et la sculpture sur pierre naturelle, marbre et granit depuis de très nombreuses années. La
société est d’ailleurs inscrite au Registre du commerce depuis le 6 janvier 1992.
Or,
je constate que vous avez très récemment créé votre société dont le but
statutaire est pratiquement identique à celui de ma mandante, tandis que la raison sociale génère
un fort risque de confusion.
Au
vu de ce qui précède, il m’apparaît que votre façon de procéder est manifestement
contraire à la loi contre la concurrence déloyale. Vous enfreignez en effet l’article
2 LCD dès lors que votre comportement est trompeur et contrevient aux règles de la bonne foi.
Vous transgressez plus particulièrement l’article 3 lettre d LCD qui interdit d’agir
de façon déloyale. […].
En
créant une société concurrente à quelques kilomètres de celle de ma mandante,
qui, de surcroît, comporte un nom susceptible de créer une confusion, vous avez manifestement
transgressé les dispositions rappelées ci-dessus. […]
De
surcroît, votre comportement enfreint également l’article 951 alinéa 2 CO […].
Compte
tenu que la société A.O.________SA est bien antérieure à votre société,
c’est évidemment à vous qu’il appartient de faire le nécessaire pour modifier
immédiatement votre raison sociale afin d’éviter tout risque, même potentiel, de
confusion.
Au
vu de ce qui précède, je vous impartis un délai au jeudi 31 mars 2016 pour entreprendre
les démarches nécessaires en vue de modifier fondamentalement la raison sociale de votre société
et me tenir au courant des démarches entreprises. Sans réponse dans le délai imparti ci-dessus,
comme en cas de réponse négative, j’ai d’ores et déjà mandat de procéder
par les voies judiciaires. […]. »
5.
a)
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 26 avril 2016, A.O.________SA
a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes contre Marbrerie L.O.________Sàrl:
I.
Interdiction
est faite à la société Marbrerie L.O.________Sàrl de maintenir le nom de famille
O.________ dans sa raison sociale, sa correspondance et dans tous les documents et supports la mentionnant.
II.
Ordre
est donné à Marbrerie L.O.________Sàrl d’entreprendre immédiatement toutes
les mesures nécessaires, notamment auprès du Registre du commerce, afin de modifier son nom,
conformément au chiffre I ci-dessus.
III.
Ordre
est donné à Marbrerie L.O.________Sàrl de respecter les chiffres I et II ci-dessus sous
la menace des peines d’amende prévues par l’article 292 CP qui réprime l’insoumission
à une décision de l’autorité.
b)
Par décision du 27 avril 2016, le juge de céans a rejeté les conclusions prises à
titre superprovisionnel par la requérante, faute d’urgence particulière au sens de l’art.
265 al. 1 CPC.
c)
Par citation à comparaître du 28 avril 2016, les parties ont été convoquées
à l’audience de mesures provisionnelles du 6 mai 2016 à 14h.00.
Par courrier prioritaire et fax du 3 mai 2016, l’avocat Nicolas Saviaux a informé le juge
délégué avoir été consulté par l’intimée dans le cadre de la
présente cause. Il a sollicité le renvoi de l’audience de mesures provisionnelles au
motif que L.O.________, associé gérant président de l’intimée, était en
incapacité de comparaître pour des raisons médicales, selon l’attestation annexée
du Dr  [...], spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Me Saviaux a exposé
que la présence de L.O.________ était indispensable, puisqu’il est le frère d’A.O.________,
administrateur président de la requérante, que tous deux ont travaillé ensemble pendant
des dizaines d’années et cette affaire revêt un caractère familial prépondérant.
Ce courrier indique encore que comme il est reproché à l’intimée d’utiliser
dans sa raison sociale l’initiale du prénom et le nom de L.O.________, celui-ci doit pouvoir
comparaître et être entendu lors d’une audience.
Par fax du même jour, le conseil de la requérante s’est opposé à cette réquisition
de renvoi de l’audience, faisant valoir que l’attestation médicale produite n’était
guère crédible, L.O.________ étant suivi médicalement par ce médecin depuis
plus d’une année, ce qui ne l’a pas empêché de créer sa nouvelle société
et d’y travailler ardemment. Me Burnet a notamment ajouté que le dommage subi par sa mandante
ne faisait que s’accroître au fil du temps et qu’il pourrait s’avérer difficilement
réparable. Me Burnet a enfin requis, compte tenu des motifs invoqués par la partie adverse
à l’appui de sa réquisition de renvoi de l’audience, la production par celle-ci
de la copie de tous les contrats passés par dite société depuis sa création.
Par fax et courrier A du 4 mai 2016, le juge de céans a dispensé l’intimée
de comparution personnelle à l’audience du 6 mai 2016, maintenu cette audience et précisé
que le reste des questions procédurales serait examiné lors de cette audience.
Par fax et courrier du 4 mai 2016, le conseil de l’intimée a pris acte de la dispense
de comparution personnelle de sa mandante. Il a déclaré maintenir sa requête de report
de cette audience, indiquant que l’audition de L.O.________ était nécessaire pour établir
les faits et, cas échéant, tenter la conciliation. Nonobstant ce qui précède, le
courrier Me Saviaux se poursuit en ces termes:
«
Dans ces circonstances, l’intimée ne comparaîtra pas, ni le mandataire soussigné,
à l’audience du 6 mai 2016.
Toutefois,
les observations écrites ci-dessous sont formulées […] ».
S’ensuivent quatre pages et demie de développements juridiques, qui seront examinés dans
la mesure nécessaire dans la partie « droit » de la présente ordonnance.
Au terme de cette prise de position écrite, l’intimée a formellement conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par la requérante dans sa requête
du 26 avril 2016.
Par fax adressé le 6 mai 2016 à 9h40, le juge de céans, donnant suite à la détermination
de Me Saviaux du 4 mai 2016, a informé les conseils des parties que l'audience de mesures provisionnelles
du même jour était maintenue, qu’il prenait note que l'intimée ne s'y présenterait
pas, ni son conseil, pour les motifs exposés et que la partie requérante serait interpellée
à cet égard lors de l’audience.
d)
Lors de l’audience de ce jour, la requérante a persisté à requérir qu’il
soit statué sur les conclusions provisionnelles en cause, vu le risque de préjudice difficilement
réparable et le fait que L.O.________ ne serait en réalité nullement dans l’incapacité
de se présenter à une audience, étant donné qu’il exerce son activité
professionnelle comme organe de l’intimée.
Elle a dicté au procès-verbal la conclusion VI suivante :
«
Ordre est donné à Marbrerie L.O.________Sàrl de ne plus utiliser le numéro de téléphone
portable n° 079 [...] 37 et de renoncer définitivement à ce numéro ».
A l’issue de l’audience, la requérante a renouvelé sa requête de mesures superprovisionnelles,
conclusions que le juge de céans a déclaré sans objet par avis du 9 mai 2016, vu l’envoi
simultané d’un dispositif de la présente ordonnance.
En droit :
I.
A l’appui de sa requête
de mesures provisionnelles, la requérante invoque cumulativement le droit des raisons de commerce
(art. 944 ss CO [loi fédérale complétant le Code civil suisse – livre cinquième:
droit des obligations – du 30 mars 1911; RS 220]) et la LCD (loi fédérale contre
la concurrence déloyale du 19 décembre 1986; RS 241).
II.
En vertu de l’art. 60 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272); le tribunal examine d’office
sa compétence.
a)
L’art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent
pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l’action
principale (let. a) ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let.
b).
Selon l’art. 10 al. 1 let. b CPC, sauf disposition contraire de la loi, le for est, pour les actions
dirigées contre les personnes morales, celui de leur siège.
En vertu de l’art. 36 CPC, le tribunal du
domicile ou du siège du lésé ou du défendeur, ou le tribunal du lieu de l’acte
ou du résultat de celui-ci, est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un
acte illicite. La notion d’acte illicite doit être interprétée de manière large
et recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit (Hohl, Procédure civile, T. II,
2
e
éd.,
Berne 2010, n. 353). Elle englobe notamment les litiges en matière de concurrence déloyale
ou de violation du droit à la marque (Ibid. ; Haldy
in
Bohnet
et
alii
, CPC Commenté, Bâle 2011, n. 2
ad art. 36 CPC).
En l’espèce, la requérante (lésée)
a son siège à [...], dans le canton de Vaud. Le siège de l’intimée se situe
à [...]. Les tribunaux vaudois sont donc compétents pour connaître d’une action
au fond, tant en ce qui concerne le contentieux relevant du droit des raisons sociales que celui fondé
la LCD, et, par conséquent, de la présente requête de mesures provisionnelles.
b)
A teneur de l’art. 5 al. 1 CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour
statuer en instance cantonale unique notamment sur les litiges portant sur l’usage d’une
raison de commerce (let. c) et sur ceux relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse
30'000 francs ou que la Confédération exerce son droit d’action (cf. let. d). Cette
juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises
avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC). Conformément à l’art. 74 al. 3 LOJV (loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01), la Cour civile statue dans les causes pour lesquelles
le droit fédéral impose une instance cantonale unique.
La requérante se prévaut en l’espèce cumulativement du droit des raisons de commerce
– pour lequel la compétence de la Cour civile pour juger du fond est donnée, sans égard
à la valeur litigieuse du cas d’espèce – et du droit de la concurrence déloyale,
pour lequel cette compétence n’existe que si la valeur litigieuse excède 30'000 francs.
Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal
détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si
la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). Dans les litiges en matière
de concurrence déloyale, le tribunal procède en principe à une estimation de la valeur
litigieuse (ATF 114 II 91 consid. 1, JdT 1988 I 310; TF 4C.9/2002 du 23 juillet 2002 consid. 1.1 non
publié
in
ATF 128 III 401, JdT 2002 I 509). Il dispose dans ce cadre d’une certaine marge d’appréciation
(Rüetschi/Roth
in
Hilty/Arpagaus (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2013,
n. 83 ad Remarques introductives aux art. 9-13a LCD).
En l’occurrence, le témoin [...] a estimé qu’au moins cinq à six affaires
échappaient chaque mois à la requérante en raison d’une confusion. Le prix moyen
d’une affaire étant de 6'500 fr., la valeur litigieuse de 30'000 fr. requise pour
fonder la compétence de la Cour civile est aisément atteinte. Certes, le témoin a expliqué
qu’une partie des affaires perdues en région
[...]
était compensée sur d’autres
régions, mais ce report n’a selon lui été rendu possible que par l’engagement
de personnel supplémentaire. Cette situation représentant des coûts qui n’existeraient
pas en l’absence de confusion – les clients potentiels prenant alors directement contact
avec la requérante, sans que des efforts supplémentaires de démarchage soient nécessaires
–, on peut retenir, au stade des mesures provisionnelles, que ces coûts supplémentaires
dépassent la valeur litigieuse requise de 30'000 francs.
Le juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer, en procédure sommaire
(art. 248 let. d CPC), sur les requêtes de mesures provisionnelles (art. 43 al. 1 let. e CDPJ [Code
de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]).
III.
a)
En procédure sommaire, applicable notamment aux mesures provisionnelles, l’art. 253 CPC
prévoit que lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée,
le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit.
Le juge des mesures provisionnelles peut ainsi opter, pour permettre à l’intimé d’exercer
son droit d’être entendu (art. 53 CPC), entre la tenue d’une audience ou la fixation
d’un délai pour le dépôt d’une détermination écrite.
Il n’en va pas différemment selon l’art. 265 al. 2 CPC lorsque le tribunal ordonne
des mesures superprovisionnelles, cette disposition prévoyant qu’il cite en même temps
les parties à une audience qui doit avoir lieu sans délai ou qu’il impartit à la
partie adverse un délai pour se prononcer par écrit. Dans les deux cas, après avoir entendu
la partie adverse, le tribunal statue sur la requête sans délai.
En l’espèce, l’intimée a été dispensée de comparution personnelle
à l’audience de mesures provisionnelles de ce jour, ensuite de la production d’une attestation
médicale délivrée par un médecin spécialiste en psychiatrie et psychothérapie
indiquant – uniquement – que L.O.________ était, pour des raisons médicales, dans
l’incapacité de se présenter à cette audience.
Il ne ressort ni de cette attestation, ni des différents courriers du conseil de l’intimée
à partir de quelle date L.O.________ – qui se trouve en incapacité de travail partielle
depuis plusieurs mois, selon les dires de la requérante, corroborés par la déposition
du témoin [...] et par le certificat de salaire 2015 délivré par la requérante à
L.O.________ – pourrait comparaître et participer à une audience de mesures provisionnelles.
Rien n’indique dès lors que le juge de céans serait en mesure de statuer sur la présente
requête dans un délai approprié s’il fallait attendre que L.O.________ comparaisse.
Toutes ces questions procédurales auraient d’ailleurs pu, au besoin, être discutées
avec le conseil de l’intimée lors de l’audience de ce jour, s’il avait décidé
d’y participer.
Le fait que tant l’intimée, qui dispose d’un autre organe que L.O.________, que son
mandataire aient décidé de ne pas comparaître à l’audience n’est pas
un motif pertinent pour contraindre la requérante à attendre le moment (incertain) où
son contradicteur sera en mesure – ou acceptera – de s’y présenter (personnellement
ou par son avocat) avant d’obtenir une décision sur le bien-fondé de sa requête
de mesures provisionnelles. A défaut, le droit même à l’obtention de mesures provisionnelles
dans un délai approprié serait mis en péril.
b)
Cela étant, force est de constater que l’intimée a pu développer ses moyens de droit
de manière détaillée dans sa détermination du
4 mai
2016, au pied de laquelle elle a formellement conclu à sa libération, avec suite de frais et
dépens.
Dans ces conditions, il s’agit bien de statuer à l’issue de la présente audience
sur les conclusions provisionnelles en cause. Cela vaut également pour la conclusion IV dictée
au procès-verbal de l’audience de ce jour, laquelle relève clairement du même complexe
de faits et de droit que celles déjà prises dans la requête de mesures provisionnelles
: toutes ces conclusions tendent à faire cesser et éviter le risque de confusion que, selon
la requérante, la raison sociale et l’activité de l’intimée lui font subir.
Or le fait que l’intimée puisse utiliser le même numéro de téléphone que
celui dont faisait usage L.O.________ dans son activité au service de la requérante est également
de nature à concourir à la réalisation de ce risque. Quant au fait que l’intimée
n’ait pas pu formellement conclure au rejet de cette conclusion (art. 53 al. 1 CPC), il relève,
comme exposé ci-dessus, de son choix de n’être ni présente ni représentée
par son mandataire professionnel lors de l’audience, choix dont la requérante n’a, de
bonne foi (art. 52 CPC), pas à supporter les conséquences.
c)
Il convient dès lors d’examiner le mérite des conclusions provisionnelles I à IV
prises par la requérante à l’encontre de l’intimée.
IV.
A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal
ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une
prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l'objet
d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice
difficilement réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles
lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments
objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment
(Bohnet
in
Bohnet
et alii
,
op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées).
a)
Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit en premier lieu rendre vraisemblable
le motif qui justifie la mesure, qui consiste en une mise en danger ou une violation effective d’une
prétention risquant de causer à son titulaire un préjudice difficilement réparable
et impliquant une urgence temporelle. Le préjudice envisagé doit être objectivement vraisemblable
(FF 2006 p. 6961).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice, patrimonial ou immatériel,
et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III
378 consid. 6.3). Le risque est avéré même si le dommage peut être réparé
en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des
difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11
ad art. 261 CPC). Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou
difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure
la perte de clientèle, l’atteinte à la réputation d’une personne, ou encore
le trouble créé sur le marché par l’utilisation d’un signe créant un
risque de confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Dans le domaine de l'imitation
ou de la contrefaçon des signes distinctifs, savoir en cas de violation de raisons sociales, d'enseignes,
de marques et de conditionnement, il y a dommage difficile à réparer en raison du fait que
les signes sont des biens juridiques vulnérables – leur force distinctive étant affaiblie
par l'apparition de signes semblables ou identiques –, dont le goodwill est ainsi facilement diminué
ou même anéanti (Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2
e
éd.,
Bâle 2006, p. 422). N’étant par essence pas susceptible d’être réparé
en argent, un dommage immatériel est en principe constitutif d’un préjudice difficilement
réparable, du moins s’il est d’une certaine importance. La violation d’une marque
engendre ainsi généralement un préjudice immatériel (Schlosser, Commentaire romand,
Propriété intellectuelle, Bâle 2013, n. 22 ad art. 59 LPM [loi fédérale sur
la protection des marques et des indications de provenance du 28 août 1992; RS 232.11]).
Quant à la notion d'urgence temporelle, elle comporte des degrés et s'apprécie en fonction
de la nature de l'affaire et au regard des circonstances. De façon générale, l'on peut
dire qu'il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne
préjuge en rien le fond, met en péril les intérêts d'une des parties. Alors même
que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les requérir
ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de
la connaissance de l'atteinte ou du risque d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire,
voire constituer un abus de droit (Hohl, op. cit., nn. 1758 ss; CCiv du 26 septembre 2013/73). La requête
sera ainsi rejetée s’il s’avère qu’une procédure ordinaire introduite
en temps utile eût abouti à une décision plus ou moins en même temps que l’instance
provisionnelle (Schlosser, op. cit., n. 30 ad art. 59 LPM).
b)
Il faut par ailleurs que la prétention matérielle mise apparemment en danger ou déjà
violée soit vraisemblable. Le requérant est en outre tenu de rendre vraisemblable la légitimité
de sa demande principale (FF 2006 p. 6961), ce qui implique, d'une part, la vraisemblance des faits à
l'appui de la prétention et, d'autre part, l'apparence du droit prétendu (ATF 131 III 473 consid. 2.3,
JdT 2005 I 305). Comme l’ordonnance provisionnelle doit, de par sa nature, être prononcée
rapidement, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve que le procès est
réellement fondé (Bohnet, op. cit., n. 7 ad art. 261 CPC).
c)
Si les conditions de l'article 261 CPC sont remplies, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires.
La mesure qu'il prononce doit cependant être proportionnée au risque d'atteinte et le choix
de la mesure doit tenir compte des intérêts de la partie adverse. La pesée des intérêts,
qui s’impose pour toute mesure envisagée, prend en compte le droit présumé du requérant
à la mesure conservatoire et les conséquences que celle-ci entraînerait pour le requis
(Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 261 CPC).
En vertu de l'art. 262 CPC, le juge peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir
ou à faire cesser le préjudice, à savoir notamment une interdiction (let. a) ou un ordre
de cessation d'un état de fait illicite (let. b). Une action en interdiction ou en cessation de
trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un
acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation
imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le
défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure
ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale,
l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur
a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou
nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de son adverse
partie (TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).
Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée, plus il convient de fixer de
hautes exigences quant à la vraisemblance des faits pertinents et à l’apparence du fondement
juridique de la prétention (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).
A ce titre, lorsque la décision de mesures provisionnelles constitue une mesure d'exécution
anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif – à savoir lorsque le
litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé de la mesure requise –, il y
a lieu de tenir compte du fait que de telles mesures portent une atteinte particulièrement grave
à la situation juridique de la partie citée. Celles-ci ne sont en effet admises que de façon
restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces exigences portent
aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur l'ensemble des conditions d'octroi des mesures
en cause, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients
respectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou refusée.
Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi être accordée que lorsque
la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait
rendu hautement vraisemblable (ATF 138 III 378 consid. 6.4).
d)
En l'espèce, les conclusions provisionnelles de la requérante tendent principalement à
faire interdire à l’intimée d’utiliser le patronyme O.________ dans sa raison sociale,
sa correspondance et dans tous les documents et supports la mentionnant, ainsi qu’à lui donner
ordre d’entreprendre immédiatement toutes les mesures nécessaires, notamment auprès
du Registre du commerce, à cette fin. Une telle interdiction et une telle injonction – notamment
s'agissant de la modification provisionnelle de la raison sociale de l'intimée (Cherpillod
in
Tercier/Amstutz (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, Bâle 2008, n. 14 ad
art. 956 CO) – relèvent des mesures d'exécution anticipée provisoire, si bien que
les conditions d'octroi des mesures provisionnelles doivent être appréciées à l’aune
de la haute vraisemblance.
V.
La requérante invoque en premier lieu la
protection de sa raison sociale conférée par l’art. 956 CO.
a)
A
teneur de l’art. 950 CO, la société anonyme crée librement sa raison de commerce,
mais celle-ci doit désigner la forme juridique de la société. La raison de commerce peut
contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes
y mentionnées, des indications sur la nature de l’entreprise, ou sur un nom de fantaisie,
pourvu qu’elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse
aucun intérêt public (art. 944 al. 1 CO).
Aux termes de l’art. 951 al. 2 CO, la raison de commerce de la société anonyme et la
société à responsabilité limitée doit se distinguer nettement de toute autre
raison d’une société revêtant l’une de ces formes déjà inscrite
en Suisse. Selon l’art. 956 CO, dès que la raison de commerce d’une société
commerciale a été inscrite et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, l’ayant
droit en a l’usage exclusif (al. 1). Celui qui subit un préjudice du fait de l’usage
indu d’une raison de commerce peut demander au juge d’y mettre fin et, s’il y a faute,
réclamer des dommages-intérêts (al. 2).
L’art. 951 al. 2 CO a pour but d’éviter les confusions dans les affaires. Le risque
de confusion existe lorsque la raison sociale d’une entreprise peut être prise pour celle
d’une autre (« risque de confusion direct ») ou lorsqu’un tiers pourrait avoir
l’impression que les deux entreprises sont liées économiquement ou juridiquement («
risque de confusion indirect »; TF 4C.310/2006 du 28 novembre 2006 consid. 2.1, JdT 2007 I
206).
Sur la base de son droit d’exclusivité, le titulaire d’une raison de commerce antérieure
peut donc agir contre le titulaire d’une raison postérieure et lui en interdire l’usage
s’il existe un risque de confusion entre les deux raisons sociales (TF 4A_315/2009 du 8 octobre
2009 c. 2.1; ATF 131 III 572 consid. 3, JdT 2006 I 365). La notion de risque de confusion est la
même dans tout le droit relatif aux signes distinctifs. Il faut, d’une part, examiner les
signes à comparer dans leur ensemble et, d’autre part, se demander ce que le destinataire
moyen conserve en mémoire, non seulement dans le cadre d’une comparaison simultanée et
attentive des raisons de commerce concernées, mais du souvenir qu’elles peuvent laisser dans
l’esprit de la clientèle. Autrement dit, est déterminante l’impression d’ensemble
dégagée par les signes concernés et le degré d’attention et de perception qui
peut être attendu du public moyen (TF 6B_298/2013 du 16 janvier 2014 consid. 1.2). Lorsqu’une
raison sociale est composée de termes génériques qui désignent son activité,
un élément additionnel de fantaisie, même de faible importance, peut suffire à exclure
la confusion. On se montrera cependant plus strict s’il existe un rapport de concurrence ou des
buts statutaires identiques, auquel cas les raisons de commerce doivent se distinguer nettement. S’il
n’est pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites (cf. ATF 128 III
353 consid. 4,
rés.
in
JdT 2002 I 517
),
le fait que tel soit le cas peut constituer un indice utile pour conclure à l’existence d’un
risque de confusion (TF 4A_315/2009 précité et la jurisprudence citée).
Si les entreprises en cause s’adressent au moins en partie au même cercle de clientèle,
les différences dans leurs raisons de commerce devront être d’autant plus grandes, surtout
si elles sont actives dans la même région, la même branche ou poursuivent le même
but (Cherpillod, op.cit., n. 14 ad art. 951 CO).
Les noms patronymiques sont considérés en principe comme des éléments susceptibles
d’individualiser l’entreprise, surtout s’ils sont mis à la première place
du signe distinctif et ne sont pas usuels (ATF 131 III 572 précité consid. 4.2.1). S’agissant
des acronymes, le Tribunal fédéral considère que le public s’est habitué à
y prêter une attention accrue et qu’il semble ne les confondre que rarement. Ceux qui sont
(très) connus possèderont de ce fait une force distinctive d’une certaine importance
et seront donc des éléments qui bénéficieront d’une protection élargie;
à l’inverse, des combinaisons de deux lettres qui ne sont que l’abréviation d’éléments
génériques ne seront que faiblement distinctives (Cherpillod, op. cit., n. 17 ad art. 951
et les références citées).
b)
Le droit d'usage exclusif d'une raison de commerce prévu par l'art. 956 al. 1 CO est accordé
dans les limites géographiques fixées par l’art. 951 al. 2 CO, s’agissant
notamment d’une société anonyme.
L'art. 951 al. 2 CO prévoit en effet que la raison de commerce de la société anonyme,
de la société à responsabilité limitée et de la société coopérative
doit se distinguer nettement de toute autre raison d'une société revêtant l'une de ces
formes déjà inscrite en Suisse. Cela a pour conséquence qu’un conflit entre une
raison individuelle ou une raison d’une société de personnes, d’une part, et une
raison sociale d’une société anonyme, d’une société à responsabilité
limitée ou d’une société coopérative, d’autre part, ne relève plus
du droit des raisons de commerce, mais exclusivement de la loi contre la concurrence déloyale ou
du droit au nom. Sous cette réserve, les raisons de commerces des sociétés anonymes jouissent
ainsi d’un droit exclusif qui s’étend à tout le territoire suisse (Cherpillod,
op.cit., n. 6 ad art. 951 CO).
c)
En cas de collision entre divers droits, par exemple le droit au nom garantit par l’art. 29 CC
(Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) et le droit à une raison de commerce protégé
par les art. 950 ss CO, il convient de peser les intérêts respectifs des intéressés,
afin de parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 128 III 353 précité
consid. 3; ATF 126 III 239 consid. 2c, JdT 2000 I 543; ATF 125 III 91 consid. 3c, JdT 1999 I 436,
SJ 1999 I 310).
d)
En l’espèce, la requérante a été inscrite au Registre du commerce le 6 janvier
1992 sous la raison sociale A.O.________SA. L’intimée a quant à elle été inscrite
postérieurement, le 22 février 2016, de sorte que sa raison sociale devrait se distinguer
nettement de celle de la requérante (art. 951 al. 2 CO).
L’intimée a choisi la raison de commerce Marbrerie L.O.________Sàrl.
Le fait que les parties ne revêtent pas la même forme juridique et que par conséquent
la raison de commerce de la première se termine par « SA » et celle de la seconde par
« Sàrl » ne constitue pas un élément d’individualisation pertinent (cf.
ATF 131 III 572 précité consid. 4.2.2). Le souvenir que cette abréviation juridique laisse
dans l’esprit de la clientèle est en effet pour le moins faible. L’intimée ne soutient
pas le contraire, à juste titre.
En faisant abstraction ici – puisqu’il s’agit d’examiner la protection prétendue
de la raison sociale «A.O.________SA » de la requérante – du fait qu’elle
est
de facto
connue du public depuis des années sous la désignation de « Marbrerie A.O.________SA
», on constatera que le terme générique de « marbrerie » figurant
dans la raison de commerce de l’intimée ne fait que désigner le domaine d’activité
commun aux deux sociétés en cause.
Selon l’intimée, l’utilisation de ce terme de « marbrerie » suffirait
à exclure tout risque de confusion auprès du destinataire moyen. A cet égard, l’intimée
fait valoir que la requérante pourrait être active dans n’importe quel domaine d’activité
: elle pourrait parfaitement fabriquer des produits de boulangerie, des briques, être une société
commerciale active dans la finance, dans les services, être une fiduciaire, une agence immobilière,
une agence de placement, un garage vendant des voitures, un magasin de meubles, etc., la liste étant
infinie. L’intimée expose qu’à l’inverse, elle désigne clairement, dans
sa raison sociale, qu’elle œuvre dans le domaine de la marbrerie. Pour l’intimée,
la requérante ne pourrait pas valablement invoquer son but social, puisque de l’extérieur
(soit sur le vu de sa raison sociale) rien n’indique qu’elle est active dans le domaine de
la marbrerie. Selon l’intimée, la requérante aurait dû, depuis longtemps, modifier
sa raison sociale en ajoutant le terme « marbrerie » si elle avait voulu que sa raison
sociale désigne clairement son activité. Ne l’ayant pas fait, elle ne pourrait que s’en
prendre qu’à elle-même. A l’inverse, l’intimée serait parfaitement de
bonne foi en ayant indiqué son domaine d’activité dans sa raison sociale.
Dans cette argumentation, qui se focalise exclusivement
sur la comparaison formelle des raisons sociales, l’intimée perd de vue que, dans l’examen
d’un risque de confusion entre deux raisons sociales, l’on doit tout au contraire se montrer
plus strict s'il existe un rapport de concurrence ou des buts statutaires identiques, auquel cas les
raisons de commerce doivent se distinguer nettement.
Autrement dit, il s’agit non seulement de tenir compte – et non d’ignorer –
le domaine d’activité des entreprises concernées, l’éventuel rapport de concurrence
entre elles et leurs buts statutaires, mais ce sont là des éléments qui sont propres à
augmenter les exigences de différenciation de la seconde raison de commerce par rapport à la
première.
Or, dans le cas d’espèce, il est établi que les deux sociétés ont le même
but social, sont actives dans le même domaine, ont le même cercle de clientèle et sont
dans un rapport de concurrence indéniable, ce alors même que l’une est sise à [...]
et l’autre à [...], soit dans un rayon géographique particulièrement étroit.
La raison sociale de l’intimée devrait dès lors se distinguer nettement de celle de la
requérante.
Pourtant, les seuls éléments que la défenderesse a choisis d’utiliser pour se différencier
– selon elle clairement – de la requérante sont la première lettre du prénom
de L.O.________, soit la lettre [...], et l’utilisation du terme générique de « marbrerie ».
On doit ajouter à cela, négativement, que la raison sociale de la requérante comporte,
elle, le prénom du frère de L.O.________, soit A.________. Ces quelques éléments
de différenciation sont certainement trop peu importants pour retenir que la raison sociale de l’intimée
n’engendrerait pas un risque de confusion avec celle de la requérante. Il est en effet hautement
vraisemblable que la clientèle « moyenne », devant faire appel à une société
de la région
[...]
active
dans le domaine de l’art funéraire et de la sculpture sur pierre naturelle, marbre ou granit
soit induite en erreur et confonde les raisons sociales des deux sociétés et donc les deux
entreprises (risque de confusion directe).
On doit retenir,
a
fortiori
, que le risque que la
clientèle concernée ait l’impression que les deux entreprises sont liées économiquement
ou juridiquement (risque de confusion indirecte) est particulièrement élevé en l’espèce.
Ces risques se sont d’ailleurs réalisés à réitérées reprises, comme
l’instruction l’a mis en lumière.
En définitive, la requérante rend hautement vraisemblable l’existence d’un risque
de confusion direct et indirect entre les deux raisons de commerce litigieuses, et, par conséquent,
qu’elle subit un préjudice lui permettant d’invoquer la protection de l’art. 956
al. 2 CO.
VI.
La requérante fait également valoir
que le comportement de l’intimée contrevient à la loi contre la concurrence déloyale.
a)
Le titulaire d’une raison sociale inscrite antérieurement peut agir non seulement sur la base
de l’art. 956 CO, mais également sur celle de l’art. 3 let. d LCD, qui s’applique
cumulativement, étant au demeurant rappelé que la notion de risque de confusion est la même
dans tout le droit relatif aux signes distinctifs (TF 4A_315/2009 précité consid. 2.1;
ATF 100 II 224 consid. 5, JdT 2002 I 517). On peut préciser que, selon la situation juridique,
l’examen de l’existence d’un tel risque dans un cas concret peut déboucher sur
des résultats différents : il est ainsi possible que l’existence d’un risque de
confusion doive être niée au sens du droit des raisons de commerce et admise sous l’angle
de la loi contre la concurrence déloyale (TF 6B_298/2013 du 16 janvier 2014 consid. 1.2.1).
b)
L’art. 9 al. 1 LCD permet à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une
atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires
ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, de demander
au juge de l'interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let.
b) ou d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste (let.
c).
La LCD vise à garantir, dans l’intérêt de toutes les parties concernées, une
concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). En vertu de l'art. 2 LCD, est déloyal
et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre
manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre
fournisseurs et clients. Agit de manière déloyale celui qui notamment prend des mesures qui
sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations
ou les affaires d'autrui (art. 3 let. d LCD). En proscrivant ce type de comportement, la loi veut empêcher
que l'estime dont jouit un concurrent soit déloyalement mise à profit par un autre concurrent
pour la vente de ses propres marchandises (TF 4C.431/2004 du 2 mars 2005 consid. 2.1
in
sic! 2005 p. 463).
L'art. 3 let. d LCD concerne tous les signes par lesquels un acteur du marché individualise son
entreprise et ses prestations vis-à-vis de l'extérieur et les distingue de celles de ses concurrents
(Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Bâle/ Genève/Munich 2001, n. 10 ad art. 3 let. d LCD). Il
assure en pratique à l'usager d'un signe distinctif une certaine exclusivité et le protège
de l'imitation (Troller, op. cit., p. 355). Contrairement au droit des marques ou des raisons de
commerce, le droit de la concurrence consacre le principe de priorité matérielle : le premier
usager du signe distinctif est protégé contre tous les utilisateurs postérieurs (Gilliéron,
Les divers régimes de protection des signes distinctifs et leurs rapports avec le droit des marques,
Berne 2000, n. 8). Le comportement incriminé doit être de nature à influencer le jeu de
la concurrence (ATF 120 II 76 consid. 3a, JdT 1994 I 365). Si, pour l'essentiel, le risque de confusion
s'analyse de manière uniforme pour l'ensemble du droit des biens immatériels, il s'apprécie,
du point de vue du droit de la concurrence, en tenant compte également de l'utilisation effective
du signe distinctif et de l'ensemble des circonstances propres à individualiser l'entreprise ou
les services visés dans l'esprit d'un consommateur doué d'une attention moyenne (TF 4C.169/2004
du 8 septembre 2004 consid. 2.4
in
sic! 2005 p. 221). Pour le reste, l'acte de concurrence déloyale ne suppose chez son auteur ni mauvaise
foi, ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire aux règles de la bonne foi en affaires
(ATF 109 II 483 consid. 5, JdT 1984 I 295).
c)
En l’espèce, la requérante dispose clairement de l’antériorité dans l’utilisation
de sa raison sociale par rapport à l’intimée.
Cela posé, les motifs pour lesquels un risque de confusion directe et indirecte a été
retenu du point de vue des dispositions protégeant les raisons de commerce valent tout autant bien
du point de vue de la LCD.
L’existence d’un risque de confusion entre les deux raisons sociales est donc hautement vraisemblable
également à l’aune de la LCD.
d)
Dans l’examen des faits de la cause sous l’angle de la LCD, on doit tenir compte également
du fait que la requérante est connue depuis de nombreuses années sous la désignation «
Marbrerie A.O.________SA », que ce soit dans ses documents d’affaires ou publicitaires, son
site internet ou son adresse électronique (info@marbrerieO.________.ch).
Il en va de même dans ses rapports avec les tiers, comme exposé dans la partie « faits
» de la présente ordonnance.
Cette dénomination usuelle de la requérante ne pouvait pas être ignorée de L.O.________,
lequel, comme l’expose le courrier du 3 mai 2016 du conseil de l’intimée, a œuvré
pendant des dizaines d’années avec son frère, A.O.________. Ainsi, l’organe fondateur
et dirigeant de l’intimée, L.O.________, dont le comportement est opposable à cette dernière,
a délibérément pris l’option, au moment de choisir la raison sociale sa société,
d’introduire le terme de « Marbrerie ». Or, le choix de ce terme, bien loin de différencier
l’intimée de la requérante, comme le soutient celle-ci en procédure, avait au contraire
de facto
pour effet d’augmenter la confusion possible entre les parties, dont on a vu qu’elles sont
des entreprises dans un rapport de concurrence étroit.
Ce choix doit être qualifié de contraire aux art. 3 let. d et 2 LCD et, partant, constitue
un comportement déloyal imputable à l’intimée. La requérante est ainsi fondée
à se prévaloir de ces dispositions à l’appui de ses conclusions.
VII.
On doit à ce stade examiner l’une des
particularités de la présente cause, qui tient à l’utilisation du patronyme O.________
dans les deux raisons sociales.
L’intimée se prévaut sur ce point de la protection du nom de l’art. 29 CC. Elle
fait notamment valoir que le fait qu’A.O.________ ait utilisé son patronyme avant L.O.________
ne peut pas empêcher ce dernier de l’utiliser dans sa propre raison sociale, soit dans la
raison sociale de la société qu’il a constituée. Sous l’angle de l’application
de l’art. 3 let. d LCD, l’intimée expose que l’on ne pourrait éventuellement
concevoir l’interdiction à un acteur économique d’utiliser son patronyme dans sa
raison sociale qu’en présence de marques de haute renommées, comme statué par le
Tribunal fédéral dans l’affaire Gucci (ATF 116 II 614). Et encore, dans cette cause,
le dénommé Gucci était autorisé à utiliser son nom, mais avec un complément
distinctif, permettant d’éviter la confusion avec la marque renommée en question, alors
que O.________ n’est pas une marque de haute renommée.
Depuis l’abandon de la jurisprudence énoncée dans l’affaire « Pernod »
(ATF 70 II 182, JdT 1944 I 585), le Tribunal fédéral n’accorde pas de prééminence
de principe au droit au nom par rapport à une marque. Comme exposé
supra
(cf. consid. V/c), la jurisprudence désormais
constante retient que les collisions entre droit au nom (ou à la raison de commerce) d’une
part et droit des marques et de la concurrence déloyale, d’autre part, ne peuvent pas être
résolues de façon schématique mais qu’il convient de procéder à une balance
des intérêts en jeu. Le juge doit ainsi parvenir à la solution la plus équitable
possible. On doit en déduire que le juge est appelé à faire usage de son pouvoir d’appréciation
tel que prévu par l’art. 4 CC. Il s’agit donc d’apprécier de manière
objective tous les éléments pertinents et de rechercher la solution adéquate aux circonstances
spéciales du cas particulier (ATF 101 Ia 545 consid. 3d, rés.
in
JdT 1976 I 605).
En l’espèce, la requérante, active sur le marché de la marbrerie et de l’art
funéraire, dispose d’un intérêt digne de protection à ce que la raison sociale
de la société concurrente créée à proximité de la sienne, par le frère
de son fondateur, se distingue clairement de la sienne, qui comporte le patronyme O.________. Sur le
principe, l’on peut admettre que l’intimée a, de son côté, le droit, partant
un intérêt légitime, à pouvoir utiliser le nom de son fondateur dans sa raison sociale.
A ce stade, on pourrait considérer que ces intérêts opposés sont équivalents,
ce qui pourrait conduire à exiger de l’intimée qu’elle modifie sa raison sociale
tout en conservant la possibilité d’y faire figurer le patronyme O.________.
Dans cette pesée des intérêts,
l’on doit toutefois tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce
et notamment du fait que l’on peut reprocher à l’intimée d’avoir adopté
un comportement contraire à la loi contre la concurrence déloyale au moment du choix de sa
raison sociale. A cet égard, le choix du terme « marbrerie », dans le contexte
dûment exposé ci-dessus, et du patronyme O.________ sont des éléments générateurs
du risque de confusion entre les deux sociétés, tant du point de vue du droit des raisons de
commerce que de la LCD.
Dans ces conditions, le juge de céans considère que la balance des intérêts penche
suffisamment nettement en faveur de la protection des intérêts de la requérante de bénéficier
d’une situation où l’intimée ne crée pas de confusion dans sa clientèle
par sa dénomination comportant le patronyme O.________ par rapport à celui de l’intimée
de faire usage dans sa raison sociale de ce nom, en soi contribuant à générer un risque
de confusion.
VIII.
Au vu des considérants qui précèdent,
la requérante rend hautement vraisemblable la légitimité de sa demande principale.
Elle rend également hautement vraisemblable le préjudice difficilement réparable que l’atteinte
risque de lui causer, et lui cause déjà, tant sous l’angle du droit des raisons de commerce
qu’au regard de la LCD. En effet, tant l’usage indu des éléments caractéristiques
d’une raison de commerce que la perturbation de la concurrence de manière contraire à
la LCD en raison du risque du confusion entre les parties sont de nature à causer un tel préjudice.
Par ailleurs, la perte de clientèle voire l’atteinte à la réputation de la requérante
qui pourrait découler du risque de confusion constitue un préjudice difficile à mesurer,
et, partant, difficilement réparable à l’aune de la jurisprudence citée.
Concernant l’urgence, vu la date d’inscription au Registre du commerce de l’intimée
et celle du dépôt de la requête de mesures provisionnelles, la condition est à l’évidence
remplie.
La condition de l’existence d’un besoin de protection provisionnelle l’est également,
étant donné que l’on ne saurait contraindre la requérante, au vu des circonstances,
à attendre l’issue d’une procédure judiciaire au fond avant d’obtenir les
mesures de protection requises.
Par conséquent, toutes les conditions de l’art. 261 CPC sont en l’espèce réalisées,
de sorte qu’il convient d’ordonner les mesures provisionnelles nécessaires, dans le
cadre des conclusions prises par la partie instante (art. 58 al. 1 CPC), ce qui suppose de déterminer
si les mesures sollicitées respectent le principe de la proportionnalité (cf. consid. IV/c).
La conclusion I de la requérante tend à ce qu’interdiction soit faite à l’intimée
de maintenir le patronyme O.________ dans sa raison sociale, dans sa correspondance et dans tous les
documents et supports la mentionnant. En concluant directement à ce qu’il soit fait interdiction,
à titre provisionnel, à l’intimée de faire usage de ce nom de famille, plutôt
qu’en se bornant à requérir seulement de l’intimée qu’elle modifie sa
raison sociale, la requérante a sollicité une mesure plus incisive, qui justifie que le degré
de haute vraisemblance des conditions d’octroi des mesures provisionnelles soit retenu. Elle a
toutefois également choisi de solliciter du juge des mesures provisionnelles la mesure la plus efficace
à la protection de ses droits. En effet, dans la seconde hypothèse (conclusion tendant uniquement
à demander la modification de la raison sociale de l’intimée), la requérante encourait
le risque d’être contrainte de devoir agir judiciairement une deuxième fois si la nouvelle
raison sociale de l’intimée n’était toujours pas suffisamment distincte de la sienne
et subir donc plus longtemps un préjudice difficile à réparer. Dans le cas d’espèce,
on ne saurait dès lors retenir que la mesure serait disproportionnée.
Le fait que cette conclusion vise également l’utilisation de la raison de commerce dans la
correspondance et les documents n’est pas critiquable non plus, dès lors que les art. 951
et 956 CO protègent précisément le titulaire d’une raison de commerce contre l’utilisation
commerciale d’une autre raison de commerce, soit une utilisation sur des papiers d’affaires,
des catalogues, des listes de prix, des prospectus ou sur l’en-tête d’un papier à
lettres, etc. (Cherpillod, op. cit., n. 3 ad art. 956 CO). Cette conclusion entre également
sans conteste dans le champ d’application de la protection offerte à la requérante par
la LCD.
La conclusion II de la requérante tend à ce qu’ordre soit à l’intimée
d’entreprendre toutes les mesures nécessaires, notamment auprès du Registre du commerce,
afin de faire modifier sa raison sociale. Il s’agit donc d’une conclusion destinée à
mettre en œuvre la conclusion I en interdiction. Dans la mesure où la requérante est fondée
à obtenir cette interdiction, l’injonction visée ici est légitime. Il en va de même
de la conclusion III, qui relève des mesures d’exécution forcée (art. 267 et
343 al. 1 let. a CPC) des mesures provisionnelles octroyées.
Enfin, la requérante dispose également un intérêt pertinent à obtenir par voie
de mesures provisionnelles qu’il soit fait interdiction à l’intimée (art. 262 let. a
CPC) d’utiliser le numéro de téléphone portable dont son associé gérant
président L.O.________ a précédemment fait usage lorsqu’il était au service
de la requérante, au titre des mesures nécessaires, proportionnées et aptes à éviter
le risque de confusion en question. Il convient dès lors de faire droit à la conclusion IV
de la requérante, sous réserve de la mention d’un abandon « définitif »,
qui dépasserait le cadre des mesures provisionnelles.
IX.
Aux termes de l’art. 264 al. 1 CPC, le tribunal
peut astreindre le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles
risquent de causer un dommage à la partie adverse. L’exigence des sûretés dépend
des circonstances de l’espèce. Elles supposent comme l’octroi des mesures, une pesée
des intérêts en jeu et se fondent sur la vraisemblance du dommage. Il se justifie d’y
renoncer lorsque les mesures provisionnelles requises n’ont pas d’autre but que le maintien
d’une situation conforme au droit. Plus le droit du requérant paraît fondé, moins
le dépôt de sûretés ne se justifie (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 264 CPC et les
références citées).
En l'espèce, tant les circonstances fondant le droit de la requérante que la pesée des
intérêts en jeu justifient de renoncer à astreindre cette dernière à fournir
des sûretés au sens de l'art. 264 al. 1 CPC. On ne saurait considérer qu'en l'état,
les mesures provisionnelles auraient un autre but que le maintien d'une situation conforme au droit.
Au demeurant, l’intimée n’a pas réclamé l’allocation de sûretés
en cas d’admission de la requête de mesures provisionnelles.
X.
Conformément à l'art. 263 CPC, si l'action
au fond n'est pas encore pendante, le tribunal impartit au requérant un délai pour le dépôt
de la demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées.
Dès lors que les mesures provisionnelles ont été requises avant litispendance, il appartiendra
à la requérante d’ouvrir action au fond dans un délai qu’il convient de fixer
à trente jours dès que la présente ordonnance sera définitive et exécutoire.
XI.
Les frais sont mis à la charge de la partie
qui succombe (art. 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires et les dépens
(art. 95 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties (art. 111 al. 1 CPC).
La partie à qui incombe la charge des frais restitue à l'autre partie les avances qu'elle a
fournies (art. 111 al. 2 CPC).
a)
L’émolument forfaitaire de décision pour les contestations soumises à la procédure
sommaire est fixé, devant la Cour civile, entre 900 fr. et 3'000 fr., montant que le juge délégué
peut augmenter jusqu’à concurrence de 30'000 fr., lorsque la cause impose un travail particulièrement
important (art. 28 et 31 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]).
L’émolument forfaitaire pour le dépôt d’une requête de mesures superprovisionnelles
s’élève quant à lui à 350 fr. (art. 30 TFJC).
En l’espèce, au vu des conclusions prises et des opérations accomplies, les frais de
justice doivent être arrêtés à 1'550 fr., savoir 350 fr. pour la requête de
mesures superprovisionnelles, montant que supportera la requérante en raison du rejet de cette requête,
et 1'200 fr. pour la requête de mesures provisionnelles – frais d’administration de
la preuve testimoniale compris (art. 87 al. 1 TFJC) -, montant que devra assumer l’intimée,
qui succombe dans cette mesure.
b)
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel. En matière patrimoniale, lorsque la valeur litigieuse ne peut pas être chiffrée,
comme en l'espèce, le défraiement est fixé librement d'après l'importance de la cause,
de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par l'avocat (art. 3 al. 3
TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
En l'espèce, compte tenu de l'importance de la cause et du temps consacré par l'avocat du requérant,
les dépens doivent être arrêtés à 5'000 fr. et les débours à 125 francs.
c)
En définitive, l’intimée versera à la requérante le montant de 6'325 fr.,
soit 1’200 fr. à titre de restitution d’avance de frais de justice et 5'125 fr. à
titre de dépens.
Par
ces motifs,
le
juge délégué,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Interdit
à l’intimée Marbrerie L.O.________Sàrl de maintenir le nom O.________ dans sa raison
sociale, dans sa correspondance et dans tous les documents et supports la mentionnant.
II.
Ordonne
à l’intimée d’entreprendre toutes les mesures nécessaires, notamment auprès
du Registre du Commerce, afin de faire modifier sa raison sociale.
III.
Assortit
les injonctions décernées aux chiffres I et II ci-dessus de la menace, aux organes
de l’intimée, de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal suisse
qui réprime l’insoumission à une décision de l’autorité.
IV.
Ordonne
à l’intimée de ne plus utiliser le numéro de téléphone portable n°
079 557 01 37.
V.
Fixe
à la requérante A.O.________SA un délai de 30 jours dès que la présente
ordonnance sera définitive et exécutoire pour ouvrir action au fond, sous peine de caducité
des présentes mesures provisionnelles.
VI.
Arrête
les
frais de la procédure superprovisionnelle et provisionnelle à 1'550 fr. (mille cinq
cent cinquante francs) et les met à la charge de la requérante par 350 fr. (trois
cent cinquante francs) et à la charge de l’intimée par 1'200 fr. (mille deux
cent francs).
VII.
Dit
que l’intimée versera à la requérante la somme de 6'325 fr. (six mille
trois cent vingt-cinq francs), à titre de dépens et de restitution d’avance de frais.
Le
juge délégué :
Le greffier :
P.
Muller              L. Cloux
Du
Lue et approuvée à huis clos, l'ordonnance qui précède, dont le dispositif a été
communiqué aux parties le 9 mai 2016, est notifiée, par l’envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
- RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al.
1 LTF).
Le greffier :
L. Cloux