vd_findinfo · Décision / 2022 / 485 · 2022-06-15 · fr

ORDONNANCE DE CLASSEMENT, CONSTATATION DES FAITS, IN DUBIO PRO DURIORE, CRIMINALITÉ ÉCONOMIQUE, REJET DE LA DEMANDE, ABUS DE CONFIANCE, ESCROQUERIE, GESTION DÉLOYALE | 319 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours pénale 15.06.2022 Décision / 2022 / 485

TRIBUNAL
CANTONAL
431
PE12.011885-ARS
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
15 juin 2022
__________________
Composition
:               M.
P E R R O T, président
MM.
Meylan et Kaltenrieder, juges
Greffier
:              M.
Ritter
*****
Art.
138 ch. 1, 146 al. 1, 158 CP; 319 CPP
Statuant sur le recours interjeté le 6 décembre 2021 par
S.________
contre l’ordonnance de classement rendue le 25 novembre 2021 par le Ministère public central,
division criminalité économique, dans la cause
n° PE12.011885-ARS
,
la Chambre des recours
pénale considère :
En fait :
A.
Le 25 juin 2002, K.________ a été nommé PDG (président directeur général)
de [...], société anonyme de droit français active dans le commerce de [...], dont le
siège se trouvait à Paris et qui contrôlait diverses filiales formant le groupe [...].
Le 5 mars 2003, le conseil d’administration de [...] a décidé de créer une filiale
en Suisse. C’est ainsi qu’a été fondée, le 4 avril 2003, S.________, société
anonyme de droit suisse ayant son siège à Lausanne, dont deux cent quarante-huit actions sur
deux cent cinquante étaient détenues directement par [...], une à titre fiduciaire par
un employé de [...] et une à titre fiduciaire par K.________. Cette filiale suisse avait pour
but le commerce et la transformation de produits de toute nature pour le compte du groupe [...], ainsi
que le développement des réseaux du groupe [...] dans le monde entier, à l’exception
de la France.
K.________ a été nommé administrateur-président délégué de [...],
avec signature individuelle. La cheffe comptable de cette société était
D.________.
P.________ a été le directeur financier et administratif de [...] depuis 2002, jusqu’à
son licenciement, par K.________, en février 2006. Son successeur, à tout le moins de fait,
de 2006 à 2008, a été Z.________, qui a revêtu la qualité de « chargé
de mission financière » de la société, avant d’en devenir le « secrétaire
général » (cf. P. 202/1, p. 2). H.________ a été membre du conseil d’administration
de [...] et du comité de rémunération de la société; il a succédé
à K.________ comme administrateur de S.________. [...], [...] et [...] étaient également
administrateurs, à tout le moins de fait, de [...]. [...], P.________ et [...] n’assistaient
pas aux parties des séances du conseil d’administration de [...] lors desquelles était
discutée la rémunération de K.________.
De 2004 à 2007, la comptabilité de S.________ a été tenue par [...]; la tenue des
comptes a été confiée, en particulier, à l’employé [...].
Par ordonnance du 15 novembre 2006, le Président du Tribunal de commerce de Paris a décidé
de l’ouverture, en faveur de [...] et des autres sociétés françaises du groupe [...],
d’une procédure de conciliation pour sociétés en difficulté juridique, économique
ou financière, telle qu’instituée par l’art. L. 611-4 CComF (Code de commerce français;
accessible en ligne sur le site legifrance.gouv.fr).
Le 12 juillet 2007, K.________ a démissionné de ses fonctions de PDG de [...] et d’administrateur-président
délégué de S.________.
Le 16 janvier 2009, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a prononcé
la faillite de S.________.
B.
a)
Par actes des 25 juin 2012, 19 juillet 2012, 29 juillet 2016 et 5 septembre 2016, S.________, agissant
par l’administrateur spécial de sa faillite, [...], a porté plainte contre K.________
pour escroquerie, gestion déloyale, abus de confiance et toute autre infraction que l’instruction
révélerait (P. 4). En résumé, l’administrateur spécial de la faillite
lui reprochait les actes ci-après : premièrement, de s’être fait verser de 2004
à 2007, à l’insu des membres du conseil d’administration de [...], des rémunérations
par S.________, alors que la rémunération qui lui était servie par [...] devait couvrir
l’ensemble de ses activités dans le groupe [...], et, en tout état, de s’être
fait verser au total des rémunérations bien supérieures à celles convenues; deuxièmement,
d’avoir, sans cause légitime apparente, crédité, neuf fois entre le 15 juillet 2004
et le 23 mai 2005 et une fois le 25 juillet 2006, ses propres comptes bancaires de sommes prélevées
sur un compte bancaire ou dans la caisse de S.________; troisièmement, de s’être fait
rembourser à double par S.________ certains frais professionnels qu’il avait payés au
moyen de ses cartes de crédit personnelles le 8 octobre 2004, le 5 novembre 2004 et dans la période
écoulée du 24 mai au 19 juillet 2005; quatrièmement, d’avoir fait payer par S.________,
sans droit, certaines de ses factures privées, y compris des amendes de circulation; cinquièmement,
d’avoir, de juin 2002 à juillet 2007, consacré une part importante de son temps de travail
au développement d’une activité commerciale personnelle, alors qu’il devait tout
son temps de travail au groupe [...]; et, sixièmement, d’avoir, le 4 août 2003, crédité
l’un de ses comptes bancaires personnels de 30'400 fr., prélevés sur un compte bancaire
de [...], sans cause légitime apparente.
b)
Le Ministère public central a ouvert une instruction pénale contre K.________. Il est apparu
que les virements mentionnés dans les deuxième et sixième griefs de S.________ étaient
intervenus, selon le prévenu, à titre de rémunération et de remboursement de frais,
de sorte que les deuxième et sixième griefs de la partie plaignante sont en réalité
absorbés par ses autres griefs.
c)
En
2008, K.________ a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal en paiement de divers arriérés
de salaire à l’encontre de S.________, à laquelle a succédé S.________ en qualité
de défenderesse; pendante à ce jour, la cause est inscrite au rôle sous la référence
CT08.003039/PHC (P. 100/29).
Le 19 juillet 2017, le Ministère public a sollicité de la Cour civile du Tribunal cantonal
la production d’une copie du rapport de l’expertise confiée, dans la procédure
susmentionnée, au
cabinet
d’audit [...] (ci-après : [...]), lequel porte aujourd’hui la raison sociale [...].
Etabli le 28 avril 2017 sur la base des pièces de la procédure pénale obtenues sur requêtes
de la Cour civile des 15 octobre 2015 et 29 janvier 2016, ainsi que des divers éléments complémentaires
produits par le demandeur et la défenderesse, le rapport du cabinet d’audit a été
produit par le défenseur du prévenu le 24 juillet 2017 (P. 87/1).
Il résulte de ce rapport les éléments suivants :
-
pour l’année 2004, le prévenu a perçu de [...] et de S.________ un montant total,
exprimé en termes de « salaire brut », équivalant à 366'853 fr., largement en
deçà de la « rémunération totale » de 577'217 fr. alléguée par
S.________ (P. 87/1 p. 15);
-
pour l’année 2005, le prévenu a perçu de [...] et de S.________ un montant total,
exprimé en termes de « salaire brut », équivalant à 515'364 fr., largement en
deçà de la « rémunération totale » de 655'793 fr. alléguée par
S.________ (P. 87/1 p. 16);
-
pour l’année 2006, le prévenu a perçu de la seule S.________ un montant total, exprimé
en termes de « salaire brut », de 321'970 fr., largement en deçà de la « rémunération
totale » de 430'555 fr. alléguée par S.________ (P. 87/1 p. 16 et 17);
-
pour l’année 2007, le prévenu a perçu de la seule S.________   un montant
total de   156'000 fr., largement  en  deçà de la « rémunération
totale » de 253'001 fr. alléguée par S.________ (P. 87/1 p. 17 et 18).
Le montant global
exprimé en termes de « salaire brut » s’élevait ainsi à 1'360'187 fr.,
soit 13'912 fr. de plus que la somme à considérer de 1'346'275 francs.
d)
Par ordonnance du 11 avril 2018,
le
Ministère public central a, notamment, rejeté les réquisitions de preuve présentées
par S.________ dans le délai de prochaine clôture (I) et a ordonné le classement de la
procédure dirigée contre K.________ (II).
e)
Par arrêt du 14 janvier 2019 (n° 33), entré en force, la Chambre des recours pénale
a partiellement admis le recours de S.________ dans la mesure où il était recevable, annulé
l’ordonnance de classement du 11 avril 2018 et renvoyé la cause au Ministère public central
pour qu’il complète l’instruction dans le sens des considérants, puis, le complément
d’instruction terminé, qu’il apprécie à nouveau s’il y avait lieu de
classer la procédure ou de mettre K.________ en accusation.
Néanmoins, la Chambre de céans a déclaré irrecevable le recours en tant qu’il
portait sur les avantages en nature perçus par le prévenu, la recourante n’ayant pas
qualité pour remettre en cause le classement des poursuites pénales ayant pour objet d’éventuelles
infractions commises au préjudice d’autres sociétés du groupe S.________, singulièrement
de [...] (consid. 4). La
Chambre
de céans a également rejeté le recours en tant qu’il portait sur ses troisième
et quatrième griefs contre le prévenu concernant respectivement le remboursement à double
de certains frais professionnels (consid. 5) et la prise en charge de certaines factures privées
(consid. 6). Elle a enfin relevé que la recourante n’avait pas contesté le classement
en tant qu’il portait sur son cinquième grief concernant la part du temps consacrée par
le prévenu au développement d’une activité commerciale personnelle au regard de
celui qu’il devait consacrer au groupe S.________ (consid. 7).
En revanche, la Chambre de céans a partiellement admis le recours en tant qu’il portait sur
le premier grief articulé contre le prévenu, à savoir sur le versement, de 2004 à
2007, à l’insu des membres du conseil d’administration de [...]
,
de rémunérations par S.________, alors que la rémunération qui lui était servie
par [...] devait couvrir l’ensemble de ses activités dans le groupe S.________, et, en tout
état, de s’être fait verser au total des rémunérations bien supérieures
à celles convenues (consid. 3.2 à 3.4.2).
C.
a)
Suite au renvoi ordonné par la Chambre
de céans, le Ministère public central a complété l’instruction de la cause.
Il a en particulier, dès le 1
er
février 2019 (P. 125), mis en œuvre les diverses auditions requises par la Chambre de céans,
à l’exception de celle de [...], lequel n’a pas pu être localisé (P. 180).
Le résultat et l’appréciation de ces auditions sont résumés sous lettre E.
ci-dessous. Pour le reste, la bonne compréhension des faits déterminants interdit de dissocier
les éléments versés au dossier antérieurement au renvoi prononcé par la Chambre
de céans de ceux qui l’ont été en reprise de cause (cf. ci-dessous).
b)
Le dossier comporte en particulier un
tableau
de l’étude d’avocats [...], cette pièce ayant initialement été produite
dans une procédure judiciaire française par [...]. Ce relevé fait état de montants
totaux de 1'088'769 fr. perçus par le prévenu de la part des deux sociétés de 2004
à 2007. On ignore les circonstances exactes dans lesquelles ce document a été établi.
c)
Le dossier a également été complété
par une attestation de la société [...], alors sise à [...] et désormais radiée,
concernant les «
rémunérations
S.________ soumises à l’impôt en France
» et celles «
imposables
en Suisse
». Il en résulte qu’en
2004, le prévenu a perçu une rétribution totale de 108'431 € imposable en France,
et une rétribution totale de 98'217 fr. imposable en Suisse; ces montants étaient respectivement
de 28'148 € et de 400'431 fr. pour l’année 2005; en 2006, le prévenu a perçu
une rémunération totale de 272'430 fr., imposable uniquement en Suisse. Dans ce document, [...]
a attesté que ces revenus correspondaient aux déclarations fiscales du prévenu et qu’ils
résultaient notamment «
d’attestations
et/ou autres documents du service des impôts français obtenus de la part de M. P.________ et/ou
Mme [...], collaborateurs de S.________, à Paris
» (P. 71/2, document n° 208).
d)
Le 31 janvier 2015, la direction de la procédure
a requis l’analyste en criminalité économique du Ministère public central de déposer
un tableau récapitulatif des opérations de crédit et de débit concernant les sociétés
[...] et S.________ sur les relations bancaires du prévenu, à savoir les comptes [...] et n°
[...], pour les années 2003 à 2007, soit une période plus large que l’objet de la
plainte. Le rapport a été déposé le 12 février 2015 (P. 31).
Malgré les quelques erreurs de reports de chiffres
–
et donc de calculs
–
dont le rapport n’est pas exempt, il en ressort que, du 21 mai 2003 au 29 août 2005, le prévenu
avait bénéficié d’entrées de fonds en provenance de [...] pour un montant total
de 210'000 €, correspondant à 321'931 fr. (et non pas à 208'122 fr. 50, comme indiqué
à tort dans le rapport versé sous P. 31); en outre, il avait bénéficié d’entrées
de fonds en provenance de S.________ pour un montant total équivalent à 932'578 fr. entre le
22 juillet 2004 et le 30 juillet 2007 (et non pas de 978'319 fr., comme indiqué à tort dans
le rapport), soit en définitive un montant total équivalent à 1'254'509 fr. durant toute
la période incriminée.
Au résultat des analyses financières conduites par l’analyste en criminalité économique
du Ministère public central sur les comptes [...] du prévenu, il y a lieu d’ajouter deux
versements de [...], parvenus au crédit du compte n° [...] ouvert au nom du prévenu auprès
de la [...] à savoir, d’une part, un versement de 15'380 fr. parvenu le 23 avril 2004, spontanément
reconnu par le prévenu (P. 66) et évoqué par la Chambre de céans dans son arrêt
du 19 janvier 2019 (consid. 3.4.2), et, d’autre part, un versement de 30'400 fr. parvenu au crédit
de l’intéressé le 4 août 2003, ultérieurement identifié par la plaignante
(P. 65). C’est ainsi, en définitive, qu’entre le 21 mai 2003 et le 30 juillet 2007,
le prévenu a perçu sur ses comptes bancaires un montant total équivalant à 1'300'289
fr. (1'254'509 fr. + 30'400 fr. + 15'380 fr.) en provenance de [...] et de S.________; ce montant est
inférieur à la somme de 1'346'275 fr. à considérer, soit au montant de l’enveloppe
globale prévue au titre de rémunération en faveur du prévenu pour les années
2004 à 2007.
Après avoir obtenu une partie des pièces bancaires et comptables nécessaires (P. 132,
138 et 139), le Ministère public a, par ordre de mission du 28 août 2019, sollicité de
l’analyste en criminalité économique de déposer un rapport complémentaire détaillant
l’ensemble des éventuels chèques tirés par le prévenu sur les comptes de S.________
(P. 144). Ni l'administrateur spécial de la faillite, ni S.________ n'ayant été en mesure
de produire les grands livres portant sur la période antérieure (cf. P. 132, 139 et 165 all.
3), le rapport de l'analyste n'a cependant pu porter que sur la période du 1
er
janvier 2005 au 30 juin 2007.
Le nouveau rapport de l’analyste financier a été déposé le 24 février
2020 (P. 157). Il en réssort que celui-ci n’a identifié qu’un seul chèque
de 15'000 €, tiré le 10 février 2005 par le prévenu sur le compte n° [...]
de la [...] dont S.________ était l’ayant droit; ce chèque a été encaissé
sur le compte [...] ouvert au nom du prévenu auprès de [...]. Or, ce montant avait déjà
été pris en considération dans le rapport rendu le 12 février 2015 (P. 31), de sorte
qu’il ne remet pas en cause les considérations arithmétiques qui précèdent.
Interpellée le 28 février 2020 (P. 158), S.________ n’a pas contesté les résultats
du nouveau rapport d’analyse financière (P. 165, all. 5).
D.
Le 23 mai 2019, avant même que le Ministère
public ait pu procéder à l’audition de H.________ appointée cinq jours plus tard,
S.________ a produit un mémoire contredisant l’hypothèse envisagée par la Chambre
de céans selon laquelle H.________ occupait une position assez importante au sein de [...] pour
avoir autorisé le prévenu à prélever tout ou partie de sa rémunération
via S.________ (cf. arrêt du 14 janvier 2019, consid. 3.4.1.1).
Le 19 juin 2020, à la suite des auditions de H.________ et de [...] (cf. let. E ci-dessous), S.________
a produit un second mémoire visant à attirer l’attention de la direction de la procédure
sur un certain nombre de pièces bancaires complémentaires, à réagir sur une précédente
correspondance du défenseur du prévenu ou encore à rappeler la teneur des déclarations
d’impôts du prévenu pour les exercices 2004 à 2007.
Dans un chapitre final, la plaignante a surtout requis
–
en vain
–
de la direction de la procédure que nonobstant les exigences de la Chambre de céans à
cet égard, elle renonce à procéder aux demandes d’entraide judiciaire nécessaires
à permettre les auditions de P.________, de Z.________ et de D.________, au motif que les intéressés
ne «
pourr
[ai]
ent
pas donner de précisions sur les montants attribués à K.________ par le conseil d’administration
(
de
[...],
réd
.)
ni sur la question de savoir s’il était en droit de se faire rémunérer par la filiale
suisse S.________
». Ce faisant, la
plaignante a rappelé la teneur des déclarations déjà faites par D.________ lors de
la commission rogatoire exécutée dans le courant de l’année 2017 dans le cadre de
la procédure civile opposant les parties (P. 165 all. 6). Elle a en outre produit le procès-verbal
d’audition de P.________, lui aussi entendu lors d’une commission rogatoire exécutée
dans la même procédure civile, lequel ne figurait pas encore au dossier de la présente
cause (P. 165/9).
Dans deux mémoires complémentaires des 15 juillet et 10 août 2021 (P. 189 et 192), S.________
a encore cherché à étayer l’applicabilité de l’art. L. 225-53 CComF en
se reposant sur un courrier apparemment adressé le 17 juin 2004 à K.________ par un dénommé
[...], se présentant comme un «
actionnaire
significatif de S.________
», par lequel
celui-ci demandait notamment au prévenu s’il «
accept[ait]
de poursuivre l’usage de S.________ de ne pas rémunérer le dirigeant du groupe dans les
filiales étrangères
» ou encore
de confirmer qu’il «
ne
percev[ait] pas de rémunération pour le mandat de président directeur général
» (P. 192/1).
E.
Les résultats et l’appréciation
des auditions complémentaires sont énoncés comme il suit dans l’ordonnance de classement
rendue le 25 novembre 2021, dont il sera fait état ci-dessous.
« (…)
Audition de
H.________
H.________ a été entendu en qualité de témoin le 28 mai 2019 (PV aud. 3). L’intéressé
a immédiatement indiqué avoir «
collaboré
à
[l]
a
rédaction
» du mémoire
produit le 23 mai 2019 par S.________ (P. 129), avoir fourni les éléments nécessaires
au conseil de cette dernière et annoncé que les éléments qui y figuraient «
correspondaient tout à fait aux déclarations
» qu’il était susceptible de faire au Ministère public (PV aud. 3 l. 42 à 45).
Rappelons que lors de son audition du 4 juillet 2013,
l’administrateur
spécial de la faillite [...], signataire de la plainte de S.________ du 25 juin 2012 (P. 4), avait
déjà rapidement fait comprendre à l’assistance que l’essentiel des accusations
portées à l’endroit de K.________ n’étaient pas réellement de son fait,
mais bien de H.________, lequel s’était «
en
quelque sorte substitué à lui
» (PV aud. 1 l. 90 à 101). Lors de l’audition de K.________ survenue le 12 janvier 2016,
[...] avait d’ailleurs reconnu que «
la
plainte du 25 juin 2012 avait été rédigée par l’étude (consultée
par H.________,
réd
.)
et que cette dernière lui a
[vait]
été soumise en signature sans qu’il n’ait vérifié le bienfondé de
tous les éléments allégués
» (PV aud. 2 l. 658 à 662).
Cela étant précisé, H.________ a confirmé n’avoir jamais occupé une position
au capital de [...] telle qu’elle lui aurait permis d’autoriser K.________ à se faire
rémunérer par S.________
,
respectivement n’avoir jamais donné une telle autorisation (PV aud. 3 l. 55 à 76).
Ce faisant, H.________ a encore précisé que s’il était bien membre du «
comité
de rémunération
»
de [...], créé dans le courant de l’année 2002 ou 2003 sur initiative de K.________,
celui-ci ne s’était tout simplement jamais réuni, de sorte qu’il n’avait
pu prendre aucune décision concernant la rémunération du prévenu (PV aud. 3 l. 82
à 89). Le témoin a également confirmé ne détenir aucune pièce qui ne serait
pas déjà versée au dossier qui permettrait d’orienter plus avant la direction de
la procédure sur la question de la rémunération de K.________ (PV aud. 3 l. 114). Quoique
H.________ ait fait état de la découverte de documents évoquant l’ouverture d’un
«
compte courant
» supposément « entièrement illégale » dans les livres de [...], il a indiqué
n’avoir mis en œuvre aucune démarche judiciaire en France (PV aud. 3 l. 114 à 167).
Toutefois, confronté à la teneur du chiffre 10 du procès-verbal de la réunion du
conseil d’administration de [...] du 30 mars 2005 ayant trait à la rémunération
du président en 2005 (P. 71/2, document 213), H.________ n’a pas été en mesure d’apporter
l’éclairage escompté par la CREP dans son arrêt du 14 janvier 2019 (consid. 3.4.1.2).
Contrairement à ce que l’on pouvait espérer, le témoin n’a ainsi pas pu expliquer
comment il s’agissait d’appréhender la différence entre le montant de la rémunération
globale allouée et le total de celles allouées au titre des art. L. 225-46 et L. 225-47 CComF,
en particulier s’il fallait comprendre que cette différence correspondait au montant à
charge de S.________.
A cet égard, H.________ a annoncé qu’il ne s’était «
jamais
intéressé à savoir la répartition des sommes auxquelles avait droit K.________
»,
affirmant néanmoins «
qu’à
son sens toutefois, ces sommes ne pouvaient provenir que de [...]
». Ce faisant, le témoin a déclaré que «
l’articulation
des dispositions légales sur lesquelles se fondait la rémunération de K.________ ne
[l’]
intéressait
pas
» et que «
les
articles du Code de commerce français
[évoqués]
ne lui parl
[aient]
pas
» (PV aud. 3 l. 222
à 227).
H.________ a ensuite été
confronté au fait qu’à la lumière de certaines pièces du dossier, il semblait
que les dirigeants de [...] savaient pertinemment que K.________ se faisait rémunérer par la
société suisse parallèlement à la société française. En particulier,
les P. 52/11 et 52/13 p. 5 tendaient à démontrer que la problématique du traitement fiscal
de la rémunération de K.________ eu égard à l’exercice d’activités
réparties sur territoires suisse et français avait fait l’objet de plusieurs avis de
droit adressés à des responsables de [...] entre le 6 mars 2003 et le 3 novembre 2005. Singulièrement,
un avis de droit avait manifestement été adressé le 3 novembre 2005 par l’étude
d’avocats française [...] à [...] au directeur financier P.________, dont il ressortait
expressément, en caractères gras, que «
les
rémunérations versées à Monsieur K.________ par la société suisse S.________
ou par la société [...] au titre de missions effectuées à l’étranger
[n’étaient
pas]
imposables en France
».
Le témoin a répondu que les informations adressées au directeur financier «
n’étaient
pas remontées au conseil d’administration
» de [...] et que celui-ci ne se réunissait que «
pour
aborder les questions stratégiques relatives au groupe
»
(PV aud. 3 l. 247 à 254). Confronté au fait qu’à teneur des procès-verbaux
de plusieurs réunions du conseil d’administration de [...], plusieurs directeurs financiers
y avait pourtant manifestement participé, H.________ a rétorqué que cela n’était
pas « leur rôle » d’aborder la problématique du traitement de K.________ (PV
aud. 3 l. 277 et 278). H.________ a encore évoqué le fait que « probablement », les
«
directeurs financiers eux-mêmes ignoraient
qu’il n’était pas autorisé à se faire rémunérer par une filiale
». Or, comme nous le verrons, cette version a été formellement démentie par P.________
(…).
H.________ a ensuite indiqué partager l’opinion de S.________ selon laquelle l’analyse
de la CREP était «
erronée
», en ce sens que cette autorité aurait «
oublié
» que la «
différence d’EUR
155'000.- pouvait avoir été due par [...] au titre de l’art. L. 225-53 CComF
», en l’occurrence en la qualité de directeur général de K.________ (PV aud.
3 l. 287).
Le témoin a d’abord été confronté au fait que ce point de vue se heurtait aux
procès-verbaux des réunions du conseil d’administration de [...] versés sous pièces
4/1.5, 4/1.8, 4/1.16, 6/23 et 71/2, document 213, lesquels, s’agissant de la rémunération
de K.________ pour les années 2002, 2003, 2004 et 2005, ne faisaient nullement mention de l’art.
L. 225-53 CComF. Pour toute réponse, H.________ a renvoyé le Ministère public à «
s’adresse
[r]
au fiscaliste
», lui-même
n’ayant «
jamais vu ce genre de choses
», tout en soulevant le fait que «
c’était
K.________ qui rédigeait les procès-verbaux
» (PV aud. 3 l. 298 et 299).
Le témoin a ensuite été confronté au fait que son point de vue se heurtait également
à plusieurs autres pièces du dossier, en particulier à un tableau récapitulatif des
rémunérations de K.________, produit dans le courant de l’année 2008 dans une procédure
civile française par le conseil même de [...], savoir l’étude [...] (P. 52/6), mais
aussi à un bulletin de paie du 23 décembre 2005 (P. 79 - classeur intitulé «
rémunération
JPG – Groupe S.________ - 2005
»). Concurremment, le témoin a été confronté aux résultats de l’expertise
du cabinet d’audit [...] (…) mandaté dans le cadre de la procédure civile CT08.003039/PHC,
et plus particulièrement aux conclusions figurant en p. 25 de son rapport (P. 87/1), dont il ressortait
que dans le courant de l’année 2005, [...] n’avait versé qu’EUR 41'816.-
à K.________. A cet égard, le témoin a été invité à expliquer comment
dès lors, [...] avait payé la différence qui était due à K.________ eu égard
à la rémunération totale à laquelle il avait droit, qu’elle soit d’EUR
310'000.- ou d’EUR 150'000.-.
Lors même qu’il était administrateur de [...] à l’époque de la production
de ce document auprès d’une autorité judiciaire française, H.________ s’est
contenté de répondre
que
«
le tableau de TAHAR ne va[lait] strictement
rien
» (PV aud. 3 l. 375).
S’agissant du rapport d’expertise, le témoin a indiqué que «
[s’il]
avai
[t]
été à la place de ceux qui l’ont faite,
[il]
aurai
[t]
honte ». Ce faisant, H.________ a ajouté que «
pour
[lui] il n’[était] pas du tout évident que K.________ n’ait touché qu’EUR
41'816.- de rémunération par [...] en 2005
»,
tout en faisant à nouveau allusion aux avantages en nature perçus par le prévenu (PV aud.
3 l. 375 à 385). Or, la CREP a non seulement eu l’occasion de souligner que rien ne permettait
de remettre en cause la fiabilité générale du rapport d’expertise d’[...]
(cf. arrêt de la CREP du 14 janvier 2019, consid. 6.3), mais aussi de rappeler que les avantages
en nature dont a bénéficié K.________ via [...] ne sauraient avoir lésé S.________
(consid. 4.3). En tout état de cause, force est au demeurant de constater que selon [...], les avantages
en nature perçus par K.________ pour l’année 2005 se sont tout au plus élevés
à EUR 69'221.40 (EUR 26'586.60 + EUR 42'634.80), montant ne permettant de couvrir - et de loin -
ni la rémunération totale alléguée par K.________ d’EUR 310'000.-, ni celle
alléguée par la plaignante d’EUR 150'000.- (P. 87/1 p. 11 ad all. 79). Si la différence
n’était pas acquittée par S.________
,
on ne comprend donc toujours pas par quel autre biais K.________ devait toucher le solde de la rémunération
à laquelle il avait droit.
H.________ a enfin certifié,
à deux reprises, que D.________ ignorait le fait que K.________ percevait une rémunération
de S.________ en sus de la rémunération perçue par [...], précisant que l’intéressée
«
n’avait jamais eu accès aux
comptes de S.________
»
(PV aud. 3 l. 618 à 641). Or, comme on va le voir, ces assertions ont-elles aussi été
contredites par l’intéressée.
(…)
Audition
de [...]
[...] a été entendu en qualité de témoin le 29 octobre 2019 (PV aud. 4). Son audition
n’a apporté aucun élément utile à l’enquête, le témoin n’ayant
«
pas le moindre souvenir de ce qui a pu
se dire lors des séances du conseil d’administration de [...] dans le courant de l’année
2005, comme d’ailleurs lors de toutes les séances du conseil d’administration de [...]
auxquelles
[il avait]
participé
» (PV aud.
4 l. 100 à 103). Ce faisant, l’intéressé a affirmé qu’il ne s’était
«
jamais occupé ni de près ni de
loin de la rémunération de K.________
» (PV aud. 4 l. 172 et 173).
S’agissant du mode de rémunération de K.________, [...] a renvoyé la direction de
la procédure à la «
comptabilité
de S.________
» (PV aud.
4 l. 87 et 88).
Interrogé sur le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de [...]
du 30 mars 2005 à laquelle il avait participé (P. 71/2, document 213), [...] n’a pas
été en mesure d’expliquer la différence entre le montant de la rémunération
globale allouée et le total de celles allouées au titre des art. L. 225-46 et L. 225-47 CComF
comme escompté par la (Chambre des recours pénale,
réd
.),
les articles de loi évoqués ne lui «
dis
[a]
nt
strictement rien
» (PV
aud 4 l. 149 à 151). A la lecture du document, le témoin a indiqué ne pas comprendre «
à quoi correspond
[ai]
ent
les EUR 155'000.- restants
» (PV aud. 4 l. 137 à 139).
S’agissant de l’applicabilité de l’art. L. 225.53 CComF soutenue par H.________
et S.________, le témoin a répondu que cela lui était «
complètement
étranger
» (PV aud.
4 l. 157).
A la question de savoir si les informations à disposition du service de comptabilité, respectivement
de la direction financière de [...] concernant la rémunération de K.________ remontaient
au conseil d’administration, [...] a indiqué n’avoir «
aucun
souvenir
» (PV aud. 4
l. 256).
A la question de savoir si le conseil d’administration de [...] pouvait avoir consenti tacitement
à la rémunération de K.________, le témoin a enfin indiqué n’en avoir
«
aucune idée
» (PV aud. 4 l. 264).
(…)
Audition
de D.________
A titre liminaire, il convient de rappeler que D.________ avait déjà été entendue
le 14 septembre 2017 lors d’une commission rogatoire décernée dans le cadre de la procédure
civile CT08.003039/PHC. A la question de savoir si K.________ s’était lui-même fait payer
une partie de sa rémunération par S.________, l’intéressée avait répondu
par l’affirmative, précisant «
ne
l’a
[voir]
jamais vu écrit »,
mais
que
« c’
[était]
des choses qu’on savait
».
L’intéressée n’avait toutefois pas pu répondre à la question de savoir
si cela s’était produit à l’insu du conseil d’administration de [...], dans
la mesure où elle « n’étai
[t]
pas présente aux assemblées » (P. 100/2/33).
Nouvellement entendue en qualité de témoin dans le cadre de la présente procédure
par la voie de l’entraide judiciaire internationale en matière pénale le 5 janvier 2021,
D.________ a confirmé les déclarations faites en 2017 (P. 162, 175 et 181).
S’agissant du mode de rémunération de K.________, D.________ a dit penser que l’intéressé
était « salarié de la France et de la Suisse » (PV aud. 5 feuillet 2/6).
Interrogée sur le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de [...]
du 30 mars 2005 (P. 71/2, document 213), D.________ n’a pas non plus été en mesure d’expliquer
la différence entre le montant de la rémunération globale allouée et le total de
celles allouées au titre des art. L. 225-46 et L. 225-47 CComF, l’intéressée précisant
«
ne
[pas
savoir]
ce que dit l’article même L.
225-47 qui est mentionné
» (PV aud. 5 feuillet 3/6).
S’agissant de l’applicabilité de l’art. L. 225-53 CComF soutenue par H.________
et S.________, la témoin a répondu qu’elle «
n’en
savait rien
», tout en
précisant cependant que K.________ avait «
nommé
plusieurs directeurs généraux pendant son mandat
» (PV aud. 5 feuillet 3/6).
A la question de savoir si les informations à disposition du service de comptabilité, respectivement
de la direction financière de [...] concernant la rémunération de K.________ remontaient
au conseil d’administration, D.________ a répondu par l’affirmative, précisant
qu’elle «
avai
[t]
une copie des différents documents signés par le conseil car
[elle]
en avai
[t]
besoin pour l’affectation de la saisie du résultat
». Confrontée à la version inverse soutenue par H.________, la témoin a répondu
qu’elle «
ne sa
[vait]
pas
» (PV aud. 5 feuillet
4/6). A cet égard, l’intéressée a néanmoins confirmé les déclarations
qu’elle avait faites le 14 septembre 2017. C’est ainsi qu’à la question de savoir
à qui exactement elle avait fait allusion par «
c’
[était]
des choses qu’on savait
», D.________ a répondu : «
les
collègues, tout le monde
», tout en répétant cependant ne «
jamais
[avoir]
vu sa fiche de paie (
ndlr
: de K.________) et combien il était payé et par qui
» (PV aud. 5 feuillet 4/6).
Il paraît ainsi des plus invraisemblable que les membres du conseil d’administration de [...]
aient ignoré que K.________ percevait une partie de sa rémunération au travers de S.________.
Il est vrai qu’à la question plus précise de savoir si tel était le cas, la témoin
a encore répondu qu’elle «
ne
sa
[vait]
pas
». Mais D.________
de préciser aussitôt que lors d’un séjour en Suisse, elle avait pu apercevoir le
bureau de H.________ dans les locaux de S.________, de sorte que selon elle, « il voyait bien ce
qu’il se passait » (PV aud. 5 feuillets 4/6 et 5/6).
D.________ a enfin également infirmé les déclarations de H.________ eu égard à
son accès aux comptes de S.________ (cf. point B.2.3.1 ci-dessus). C’est ainsi, en effet,
que la témoin a déclaré que [...] et S.________ avaient des «
comptes
réciproques
» et
que les collaborateurs de [...] entretenaient «
des
échanges suite à la réciprocité [des] comptabilités
» (PV aud. 5 feuillets 3/6 et 4/6). A cet égard, il convient au reste de rappeler que lors
de son audition du 21 avril 2008 dans le cadre d’une procédure civile distincte, [...], employé
de [...], avait aussi déclaré qu’il «
recevait
des mails de Paris précisant la rémunération
»
de K.________, émanant « de M. [...] ou de Mme D.________ » (P. 52/1).
(…)
Audition(s)
de P.________
A titre liminaire, il convient de préciser qu’à l’instar de D.________, P.________
avait également déjà été entendu le 29 septembre 2017 lors d’une commission
rogatoire décernée dans le cadre de la procédure civile CT08.003039/PHC. Comme exposé
sous point B.2.1 ci-dessus, le procès-verbal y relatif a désormais été versé
au dossier de la présente cause (P. 165/9).
A cette occasion
,
P.________ a indiqué que la rémunération de K.________ «
devait
être payée par le groupe (ndlr : S.________), peu importe que ce soit la société-mère
ou la filiale
» (P. 165/9
Q. 15). Ce faisant, le témoin a également précisé que le prévenu était
« en partie payé par [...] et en partie par S.________ » (P. 165/9 Q. 16). A la question
de savoir si cela s’était produit à l’insu du conseil d’administration de
[...], P.________ a répondu que «
les
rémunérations en tant que telles apparaissaient dans les comptes consolidés qui étaient
présentés lors des assemblées générales
»,
que «
H.________ était dans un comité
de rémunération et c’est là qu’avait été décidée la rémunération
de K.________
». Et le
témoin d’ajouter encore qu’il n’avait «
pas
souvenir qu’il y ait eu une volonté de cacher la rémunération de K.________ au conseil
d’administration de [...]
»
(P. 165/9 Q. 17).
Dans son mémoire du 19 juin 2020, S.________ a cherché à réduire la portée des
déclarations de P.________ en relevant qu’à la lecture des comptes consolidés évoqués
par le témoin, il était «
impossible
de savoir (…) combien K.________ était rémunéré
» et que la fixation du salaire de K.________ par le comité de rémunération était
«
forcément une supputation
» de la part du témoin (P. 165 all. 6 p. 11).
Cependant, nouvellement entendu en qualité de témoin par la voie de l’entraide judiciaire
internationale en matière pénale dans le cadre de la présente procédure le 26 novembre
2020 (P. 162, 176 et 182), P.________ a non seulement entièrement confirmé les déclarations
qu’il avait faites en 2017, mais a aussi amené plusieurs précisions infirmant de manière
plus nette encore la version soutenue par H.________ et S.________ (PV aud. 6).
Interpellé
sur le mode de rémunération de K.________, le témoin a spontanément produit une version
datée 12 avril 2010 du «
tableau de
la répartition de la rémunération 2003-2004 et 2005 de K.________ entre [...] et S.________
», correspondant en tous
points à celui produit à l’appui de la plainte de S.________ daté du 15 décembre
2009 (P. 4/1.9), qui, selon cette dernière, avait été interprété de manière
«
erronée
» par la CREP (cf. point B.2.1 ci-dessus). Or, il se trouve que P.________ lui a donné exactement
la même interprétation que l’autorité précitée. Sur la base dudit tableau,
le témoin a en effet expliqué que «
l’on
s’[était] creusé la tête sur une bascule de [l]a rémunération [de K.________]
sur S.________
» (PV aud.
6 R. 7).
Interrogé sur le contenu du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration
de [...] du 30 mars 2005 (P. 71/2, document 213), P.________ a indiqué sans équivoque que «
les passages surlignés (
ndlr
: ayant trait à la rémunération du président en 2005) correpond[ai]ent à la
répartition de la rémunération de K.________ [...] et S.________ », évoquant
encore la corrélation entre ces éléments et le tableau qu’il avait produit (PV aud.
6 R. 9). Questionné sur la manière d’appréhender les termes de «
rémunération
globale
» figurant dans
ledit procès-verbal, le témoin a encore confirmé que celle-ci concernait bien «
la
totalité de la rémunération de K.________ prévue dans ses fonctions au sein du groupe
S.________, [...]
» (PV
aud. 6 R. 10).
Interpellé sur la différence
entre
le montant de la rémunération globale allouée et le total de celles allouées au titre
des art. L. 225-46 et L. 225-47 CComF dans le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration
de [...] du 30 mars 2005 (P. 71/2, document 213), le témoin a d’abord fait remarquer que «
la rémunération de K.________ était
en € et non en francs suisses, [...] étant une société française
». Il a ensuite précisé que «
les
EUR 155'000.-
» avaient
trait aux missions de «
consolidation du
réseau franchisé en France et à l’international, la stratégie de la marque
et le développement à l’international
».
Il a cependant indiqué ignorer «
la
base juridique de cette rémunération
».
Spécifiquement interpellé sur la question de savoir si la différence d’EUR 155'000.-
pouvait avoir été payée à K.________ par [...] au titre de l’art. L. 225-53
CComF pour sa qualité de directeur général comme le soutiennent H.________ et S.________,
P.________ a répondu qu’il «
n’en
a
[vait]
aucune idée
» (PV
aud. 6 R. 11). A l’instar de D.________ (cf. point B.2.2.3 ci-dessus), le témoin a toutefois
lui aussi rétorqué que «
les fonctions
de directeur général étaient, à sa connaissance, effectuées par des personnes
recrutées à cette effet
», citant les noms de [...], [...] ou encore [...] (PV aud. 6 R. 12).
Interpellé sur la question de savoir si, à sa connaissance, le conseil d’administration
de [...] avait formellement donné son accord à K.________ pour qu’il perçoive tout
ou partie de sa rémunération par sa filiale S.________, P.________ a clairement répondu
par «
oui
»,
relevant encore que le «
procès-verbal
d’assemblée générale de 2005 (…) attest
[ait]
que la rémunération de K.________ était partiellement payée par une autre entité
du groupe
» (PV aud. 6
R. 22). Nonobstant sa réponse affirmative à la question précédente, l’enquêteur
français a encore demandé au témoin si « dans la négative, le conseil d’administration
de [...] pou[vait] avoir consenti tacitement à la rémunération de K.________ par S.________
». Le témoin a alors à nouveau répondu par «
oui
», tout en insistant encore sur le fait qu’ «
en
tout cas le procès-verbal de 2005 le prévoit
» (PV aud. 6 R. 23).
Confronté à la version de H.________ selon laquelle toutes les informations détenues par
le directeur financier de la société ne remontaient pas jusqu’au conseil d’administration,
respectivement que ce dernier ignorait que K.________ percevait une rémunération par la société
suisse S.________, P.________ a répondu que «
les
administrateurs présents lors du conseil d’administration de 2005 ne pouvaient ignorer que
la rémunération de K.________ était réglée en partie par d’autres entités
du groupe dont S.________ car la rémunération globale d’EUR 310'000.- n’était
réglée qu’à hauteur d’EUR 155'000.- par [...]
»
(PV aud. 6 R. 24). Ce faisant, le témoin a encore précisé que «
la
bascule de la rémunération de [...] vers S.________ visait deux objectifs
», savoir «
de clarifier la répartition
des fonctions de K.________ entre [...] et S.________
»,
mais aussi «
de permettre à K.________
d’avoir un meilleur traitement fiscal et social
» (PV aud. 6 R. 26).
Confirmant encore les déclarations de D.________, P.________ a enfin eu l’occasion de déclarer
que «
la direction financière supervisait
la comptabilité de la filiale comme une comptabilité de groupe
» (PV aud. 6 R. 17). A cet égard, le témoin de préciser que S.________ avait «
un plan comptable suisse » mais que dans
le cadre de ses activités au sein de [...], il avait « essayé de faire converger au maximum
les comptes
» (PV 6 R.
18). Ce faisant, P.________ a encore confirmé qu’il «
communiqu
[ait]
pour la comptabilité quotidienne par téléphone et courriel avec [...]
» (PV aud. 6 R. 19).
C’est le lieu de rappeler que K.________ a reconnu lui-même avoir licencié P.________
pour le remplacer par Z.________ (PV aud. 2 l. 179 à 181), de sorte qu’on ne voit pas pour
quelle raison P.________ se serait montré complaisant vis-à-vis du prévenu en faisant
des déclarations contredisant frontalement la version de H.________ et S.________.
(…)
Audition de Z.________
Z.________ a également été entendu en qualité de témoin le 26 novembre 2020
par la voie de l’entraide judiciaire internationale en matière pénale (PV aud. 6; P.
162, 176 et 182).
S’agissant du mode de rémunération de K.________, Z.________ a indiqué qu’il
«
ne saurait le décrire », n’ayant
« eu accès aux rémunérations qu’après
[le]
départ
» du prévenu
(PV aud. 7 R. 7).
Interrogé sur le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de [...]
du 30 mars 2005 (P. 71/2, document 213), Z.________ a indiqué que «
la
contrepartie de l
[a]
rémunération de [K.________] n’
[était]
pas très claire, le document évoqu
[ant]
des mandats visés ci-après mais ne les détaill
[ant]
pas
». Ce faisant, le
témoin a exposé qu’on «
compren
[ait]
qu’il a
[vait]
droit à EUR 310'000.-, mais on ne sa
[vait]
pas pourquoi
» (PV aud.
7 R. 9).
Z.________ n’a pas été en mesure d’expliquer non plus la différence entre
le montant de la rémunération globale allouée et le total de celles allouées au titre
des art. L. 225-46 et L. 225-47 CComF, rappelant n’avoir « pas
[été]
présent dans la société au moment où cette rémunération a été
allouée » (PV aud. 7 R. 11).
Interpellé sur l’applicabilité de l’art. L. 225-53 CComF soutenue par H.________
et S.________, le témoin est allé dans le sens des explications de P.________, indiquant que
«
de ce
[qu’il]
compren
[ait]
,
K.________ avait droit à une rémunération suisse pour ce qu’il faisait en Suisse
et une rémunération française pour son activité en France
», précisant toutefois n’avoir «
aucune
prise sur cette rémunération
». Ce faisant, le témoin a néanmoins affirmé que «
pour
tout avouer
[il]
la découvr
[ait]
pour la première fois
», que «
cette rémunération
[lui]
para[issait] confuse et non fondée » et que «
[s’il]
l’avai
[t]
connue à l’époque
[il]
aurai
[t]
réagi
» (PV aud.
7 R. 12).
Z.________ a déclaré ne pas avoir eu connaissance d’un accord formel selon lequel le
conseil d’administration de [...] aurait consenti à ce que K.________ perçoive tout ou
partie de sa rémunération par sa filiale S.________ (PV aud. 7 R. 21). Il est vrai également
qu’il a déclaré qu’il ne «
pens
[ait]
pas
» que le conseil d’administration
ait pu y consentir tacitement (PV aud. 7 R. 22). Ce faisant, le témoin a insisté sur le fait
que « [son]
rôle était de remonter
les informations financières de la société française à K.________ et non au
conseil d’administration
».
Ce nonobstant, Z.________ a précisé qu’il «
dout
[ait]
de la sincérité de H.________ lorsqu’il dit que la situation financière de la société
lui était inconnue
»
(PV aud. 7 R. 26).
A la question de savoir si les informations à disposition du service de comptabilité, respectivement
de la direction financière de [...] concernant la rémunération de K.________ remontaient
au conseil d’administration, Z.________ a indiqué «
ne
p
[ouvoir]
l’affirmer
» mais
que «
c’
[était]
le rôle des commissaires aux comptes de contrôler et faire remonter cette rémunération
à
[son]
sens
» (PV aud. 7 R. 21).
Ce faisant, Z.________ a également déclaré «
qu’un
expert-comptable français réalisait les comptes consolidés du groupe S.________ et récupérait
donc les comptes suisses
»
(PV aud. 7 R. 19).
Il est vrai enfin qu’à la question de savoir si la direction financière de [...] supervisait
la comptabilité de S.________
,
Z.________ a répondu par la négative, affirmant qu’il ne
«
savait pas ce qu’il se passait
»
(PV aud. 7 R. 17). Outre qu’elle se heurte aux dépositions de D.________ et P.________ (…),
la version de Z.________ est cependant également contredite par celle de [...], lequel, lors de
son audition du 21 avril 2008 susmentionnée (…), avait également eu l’occasion
d’affirmer que «
c’était
avec
» P.________ et Z.________
qu’il recevait «
les principales directives
au niveau comptable
».
Et ce témoin de préciser que «
s’agissant
de l’aspect de la gestion de la société S.________,
[il
avait]
eu des contacts avec M. K.________
», mais aussi avec
« M. P.________ »
et « M. Z.________ » (P. 52/1) ».
G.
a)
Par ordonnance du 25 novembre 2021, le Ministère
public central a prononcé le classement de la procédure pénale dirigée contre K.________
(I), a dit qu’il n’y avait pas lieu d’allouer au prévenu d’indemnité
au sens de l’art. 429 CPP (II) et a laissé les frais de procédure à la charge de
l’Etat (III).
ba)
A l’appui du classement prononcé,
le Procureur a exclu tout dessein dolosif dans le chef du prévenu, respectivement même que
ce dernier ait causé tout préjudice susceptible de relever de l’autorité pénale
suisse. Il a ainsi considéré, d’abord, que le prévenu avait manifestement le droit
de se faire rémunérer par S.________ (point B.2 de l’ordonnance), ensuite que l’enveloppe
globale à laquelle il avait droit pour l’année 2005 n’était pas de 150'000
€ mais de 310'000 € (point B.3 de l’ordonnance) et, enfin, que les montants effectivement
perçus par lui de la part de
[...]
et de S.________ durant les années litigieuses (soit de 2004 à 2007,
réd.
)
n’avaient pas dépassé l’enveloppe globale prévue en sa faveur, sinon de manière
marginale et sans volonté délictueuse de sa part (point B.4 de l’ordonnance). Autant
que nécessaire, ces divers aspects seront abordés plus en détail dans les considérants
de droit du présent arrêt.
Le Procureur en a déduit que tout dommage au préjudice de [...] ou de S.________, respectivement
toute intention de causer un tel dommage, devaient être définitivement exclus. Partant, toute
condamnation du prévenu pouvait, toujours selon le Procureur, être écartée avec une
vraisemblance confinant à la certitude, de sorte que l’intéressé devait être
mis au bénéfice d’une nouvelle ordonnance de classement.
bb)
Quant
au point B.4 de l’ordonnance, c’est pour quatre motifs que le Procureur a retenu qu’aucun
élément au dossier ne permettait de retenir, au degré de vraisemblance requis, que le
prévenu s’était fait verser par la plaignante au total des rémunérations bien
supérieures à celles convenues, à savoir :
- d’abord, il résultait des conclusions d’[...] que le salaire perçu par le prévenu
n’avait pas pu être «
déterminé
avec certitude
» en raison, notamment,
de «
l’absence de
déclarations de salaire
», du fait que
«
le salaire a été
réparti entre [...] et S.________ et comptabilisé sur les comptes courants de K.________ auprès
de ces deux sociétés
», ou encore
du fait qu’il «
n’y
avait pas de distinction claire entre salaire, avance et remboursement de frais
» (P. 87/1, point 1.3), de sorte que le dépassement considéré pouvait, selon le Procureur,
manifestement encore s’inscrire dans cette incertitude en raison, notamment, de «
l’absence
de déclarations de salaire
», du fait
que «
le salaire a
[vait]
été réparti entre [...] et S.________ et comptabilisé sur les comptes courants de
K.________ auprès de ces deux sociétés
», ou encore du fait qu’il «
n’y
avait pas de distinction claire entre salaire, avance et remboursement de frais
» (P. 87/1, point 1.3), de sorte que le dépassement considéré pouvait, selon le magistrat,
manifestement encore s’inscrire dans cette incertitude;
- ensuite, le dépassement reproché au prévenu (soit la différence évaluée
à 13'912 fr. entre le montant de la rémunération globale allouée et le total de celles
mentionnées au titre des art. L. 225-46 et L. 225-47 CComF dans le procès-verbal de la réunion
du conseil d’administration de [...] du 30 mars 2005) pouvait, toujours selon le Procureur, aussi
s’expliquer par les nombreux effets de change de 2004 à 2007, étant rappelé que
les montants articulés dans le rapport d’expertise étaient exprimés en francs alors
que l’enveloppe globale attribuée au prévenu l’était en euros;
- troisièmement
et surtout, il était impossible de déterminer qui, de [...] ou de S.________, avait hypothétiquement
pu être lésée par les prélèvements en cause, seules les éventuelles infractions
commises par le prévenu en Suisse à l’encontre de S.________ étant de la compétence
du Procureur vaudois, à l’exclusion d’éventuelles infractions commises en France
à l’encontre de [...], lesquelles ne relèvent pas du droit suisse;
- enfin et quoi qu’il en soit, l’ensemble des éléments du dossier tendaient à
démontrer que le prévenu n’avait manifestement jamais cherché à dissimuler
à personne, a fortiori au conseil d’administration de [...], les montants qu’il percevait
de S.________, de sorte qu’un léger dépassement de l’enveloppe globale - au demeurant
non établi - ne fonderait pas encore une intention punissable d’occasionner un dommage à
la plaignante.
bc)
Concernant l’attestation de [...], le
Procureur a d’abord constaté que le dossier contenait la copie de divers courriers électroniques
adressés en mai 2007 par une collaboratrice de [...] à [...], mentionnant en particulier «
la déclaration des revenus
2005 de Monsieur K.________
» auprès
de la société précitée, confirmant qu’ils ne s’élevaient qu’à
28'148 € (P. 71/2, documents n° 223 et 224). Il n’en a pas moins, avec S.________, douté
de la complète force probante de ce document, tenu pour sans doute établi à la demande
du prévenu. Il a en effet constaté que les chiffres évoqués ne corroboraient pas
exactement ceux des décisions de taxation obtenues auprès de l’Administration cantonale
des impôts (P. 135). Ils ne corroboraient pas davantage les chiffres des analyses financières
conduites par le Ministère public central (P. 31), ni ceux de l’expertise d’[...] dont
il sera question ci-dessous.
bd)
S’agissant
du tableau de l’étude d’avocats
SCP Tahar & Rosnay
,
le Procureur a constaté
que le montant total de 1'088'769 fr., qu’elle mentionnait comme ayant été «
réellement
perçu
» par le prévenu était
très éloigné des sommes alléguées par la plaignante dans la présente procédure
(P. 52/6). Quant aux critiques formulées par H.________ à l’encontre de ce relevé,
le Procureur a considéré que le témoin ne saurait, au gré de ses besoins, soutenir
en Suisse le contraire de ce qu’il a fait plaider en France.
H.
a)
Par acte du 6 décembre 2021, S.________ (ci-après : la recourante), agissant par son conseil,
Me Monnier, a recouru contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement
à la charge de K.________ (ci-après : l’intimé), subsidiairement à celle de
l’Etat, principalement à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public
central pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants (I/II) et, subsidiairement,
à sa réforme en ce sens qu’un acte d’accusation est délivré à l’encontre
de l’intimé, du chefs des infractions dénoncées, à savoir celles de gestion
déloyale, d’abus de confiance, d’escroquerie, respectivement de toutes infractions que
justice dira (III).
Le 17 décembre 2021, la Chambre des recours pénale a retourné à son auteur l’acte
du 6 décembre 2021, celui-ci étant prolixe. La recourante a été invitée, dans
un délai au 21 janvier 2022, à synthétiser et à raccourcir les éléments
invoqués, de façon à ce que l’argumentation puisse être appréhendée
par la Cour, à défaut de quoi l’acte du 6 décembre 2021 ne serait pas pris en considération.
Le 5 janvier 2022, la recourante, agissant toujours par son conseil, a produit une nouvelle teneur, abrégée,
de son acte de recours.
Il n’a pas été ordonné d’échange d’écritures.
b)
Le 11 avril 2022, le Ministère public a transmis à la Chambre des recours pénale une demande
d’entraide judiciaire datée du 19 janvier (sic) 2022 qu’il avait reçue ce jour
des
autorités
françaises qui avaient procédé à l’audition de Z.________. Le Procureur ajoutait
ce qui suit : «
A
sa lecture, il apparaît que les autorités françaises ont à nouveau entrepris d’exécuter
la demande d’entraide judiciaire qui leur a été adressée le 16 octobre 2020 et qui
avait pour objet l’audition de P.________ et Z.________ (P. 176). Il pourrait dès lors s’avérer
utile d’informer les autorités françaises que cette demande d’entraide est d’ores
et déjà exécutée afin d’éviter des opérations inutiles.
(…) » (P. 202 avec annexes, dont notamment le procès-verbal d’audition du
témoin du 7 décembre 2021 [P. 202/1, déjà mentionnée], dont il sera fait état
sous lettre c ci-dessous).
Le 13 avril 2022, la Chambre des recours pénale a fait part au Ministère public et à la
recourante, avec copie à Me Vogel, défenseur de l’intimé, qu’elle se proposait
de verser au dossier le procès-verbal d’audition de Z.________ du 7 décembre 2021 et
qu’un délai au 5 mai 2022 leur était imparti pour se déterminer sur le contenu de
ce nouveau document. Me Monnier était en outre invité à se déterminer sur la requête
du Procureur tendant à informer les autorités françaises qu’il était superflu
d’entendre P.________, dès lors que cela avait déjà été fait.
Le 28 avril 2022, la recourante a consenti à ce que le nouveau procès-verbal d’audition
soit versé au dossier et à ce que P.________ ne soit pas derechef entendu; pour le reste, elle
s’est brièvement déterminée sur cette pièce, en confirmant implicitement ses
conclusions.
Dans des déterminations du 29 avril 2022, le Ministère public a également acquiescé
à l’avis du 13 avril 2022 de la Chambre des recours pénale. Le Procureur a au surplus
considéré que les réponses nouvellement apportées par Z.________ ne remettaient pas
en cause les considérants de son ordonnance de classement.
c)
Lors
de son audition du
7
décembre 2021, déjà mentionnée, Z.________ a, pour l’essentiel, indiqué
qu’il ne pouvait pas fournir de renseignements quant aux faits litigieux. A la réquisition
«
Veuillez décrire
le mode de rémunération de K.________
»,
le témoin a répondu comme il suit : «
non
je ne peux pas. Je n’avais accès qu’aux montants globaux de charge de personnels
(sic) ».
A la question «
Sachant
que le procès-verbal de la séance du Conseil d’administration de [...] du 30 mars 2005
mentionne que sur la rémunération de 310 000 € allouée, la somme de 110 000 €
l’était au titre de l’article L.225-47 et la somme de CHF 45 000 l’était
au titre de l’article 225-46, savez-vous comment et notamment sur quelle base juridique était
fondée la différence de 155000 € ?
», le témoin a répondu comme il suit : «
il
me semble que c’est 45000 € et non franc suisse qui sont marqués dans le document. Je
ne sais pas sur quelle base juridique est fondée cette différence
». A la question «
A
votre connaissance, le Conseil d’administration de [...] a-t-il formellement donné son accord
à K.________ pour qu’il perçoive tout ou partie de sa rémunération par sa filiale
S.________ ? Dans l’affirmative, quel document en atteste ?
»,
le témoin a répondu comme il suit : «
je
ne peux pas dire ça
». A la question
« (…)
[...] avait-elle
des contacts avec le service de la comptabilité de [...] ? Dans l’affirmative, veuillez expliquer
de quelle manière et sur quels aspects
»,
le témoin a répondu comme il suit : «
je
sais qu’il y avait des relations rares, environ une fois par an, de souvenir entre la fiduciaire
suisse et la cheffe comptable de [...] mais j’ignore la teneur de leurs échanges
».
Enfin, le témoin a estimé qu’il n’était pas possible que H.________ ait pu
ignorer que K.________ percevait une rémunération de S.________ (P. 202/1).
Il n’a pas davantage été ordonné d’échange d’écritures à
l’issue de ces procédés complémentaires.
En droit
:
1.
1.1
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de
classement rendue par le ministère public en application des art. 319 ss CPP (Code de procédure
pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0). Ce recours s’exerce auprès de l’autorité
de recours (cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale
du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse
du 19 mai 2009; BLV 312.01]; art. 80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979;
BLV 173.01]). Le recours doit être adressé par écrit, dans un délai de dix jours,
à l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP).
Même en faillite, une personne morale qui s’est constituée partie plaignante conserve
cette qualité, tant qu’elle reste inscrite au registre du commerce (ATF 140 IV 155 consid.
3.3.1, JdT 2015 IV 81). La recourante étant toujours inscrite au registre du commerce, elle a qualité
pour recourir contre le classement de la procédure dans la mesure où celle-ci a pour objet
des infractions qu’elle tient pour commises à son préjudice.
1.2
Le recours a été interjeté dans le délai légal auprès de l’autorité
compétente par une partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP). Le 5
janvier 2022, la recourante a produit un nouveau mémoire, conforme à la réquisition de
la Chambre de céans du 17 décembre 2021. Satisfaisant aux exigences de forme légales,
le recours est dès lors recevable, sous la réserve de ce qui suit.
En effet, l’annulation prononcée par la Chambre de céans dans son précédent
arrêt du 14 janvier 2019, ne porte que sur le premier grief articulé par la plaignante contre
le prévenu, soit, comme déjà relevé, celui d’avoir, de 2004 à 2007, encaissé
des rémunérations versées par S.________ et d’avoir, ce faisant, agi à l’insu
des membres du conseil d’administration de [...], alors même que la rétribution qui lui
était allouée par [...] devait couvrir l’ensemble de ses activités dans le groupe
S.________, et, en tout état, de s’être fait verser au total des rémunérations
sensiblement supérieures à celles convenues (arrêt précité, consid. 3.2 à
3.4.2). Le renvoi au Ministère public était donc limité à cet objet, ce qui a eu
pour effet de circonscrire dans la même mesure l’objet de l’ordonnance rendue en reprise
de cause et, partant, celui du présent recours. En outre, à l’instar de celui déposé
le 23 avril 2018 contre la première ordonnance, du 11 avril précédent, celui-ci n’est
recevable que dans la mesure où il concerne les infractions susceptibles d’avoir été
commises au préjudice de S.________. Les griefs qui concernent de possibles infractions commises
au préjudice de [...] sont en revanche irrecevables, pour les motifs indiqués dans le précédent
arrêt. Cela sera néanmoins rappelé autant que nécessaire dans le présent arrêt.
2.
Les seuls moyens de la recourante à examiner
sont ceux articulés dans le mémoire du 5 janvier 2022, à l’exclusion de ceux de
l’acte introductif d’instance du 6 décembre 2021, irrecevable motif pris de sa prolixité,
comme déjà relevé.
3.
Selon l’art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de
la procédure lorsqu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi
(let. a), lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis
(let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu
(let. c), lorsqu’il est établi que certaines conditions à l’ouverture de l’action
pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus
(let. d) ou lorsqu’on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de
dispositions légales (let. e). L’art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs
de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci au classement).
À la clôture de l’instruction, l’appréciation des charges n’est pas
régie par la présomption d’innocence, mais par l’adage « in dubio pro duriore
», qui découle selon le Tribunal fédéral du principe de la légalité (art.
5 al. 1 Cst. et art. 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid.
4.2). Selon cet adage, un classement ne peut être prononcé par le ministère public que
lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la
poursuite pénale ne sont pas remplies. De manière générale, les motifs de classement
sont donc ceux « qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement
sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement » (Message du
Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21
décembre 2005, FF 2006 p. 1057 ss, spéc. 1255). Un classement s'impose lorsqu'une condamnation
paraît exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. Mais la possibilité de
classer la procédure ne saurait être limitée à ce seul cas, car une interprétation
aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement même en présence d'une très faible
probabilité de condamnation (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1; TF 1B_272/2011 du 22 mars 2012 consid.
3.1.1). Le ministère public est tenu d’engager l’accusation si une condamnation apparaît
plus vraisemblable qu’un acquittement. Il s’impose aussi, en principe, de renvoyer le prévenu
en jugement, en particulier dans les cas de délits graves, lorsqu’un acquittement paraît
aussi vraisemblable qu’une condamnation, dès lors que, si les preuves recueillies laissent
subsister un doute, la compétence de statuer sur la matérialité des faits reprochés
au prévenu ou sur leur illicéité appartient alors au juge, non au ministère public
(ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 et les références citées, JdT 2017 IV 357). En revanche,
le ministère public doit classer la procédure s’il apparaît, sur la base de faits
assez clairs pour qu’il n’y ait pas lieu de s’attendre à une appréciation
différente de l’autorité de jugement (ATF 143 IV 241 précité consid. 2.3.2),
qu’un renvoi aboutirait selon toute vraisemblance à un acquittement.
Pour pouvoir constater légitimement que l’instruction ne corrobore aucun soupçon justifiant
une mise en accusation (art. 319 al. 1 let. a CPP), le ministère public doit avoir préalablement
pris, conformément à la maxime de l’instruction (art. 6 al. 1 CPP), toutes les mesures
d’instruction nécessaires à la manifestation de la vérité sur la matérialité
et la qualification juridique de l’acte reproché au prévenu, soit toutes les mesures
probatoires pertinentes susceptibles d’établir l’existence de soupçons justifiant
une mise en accusation (CREP 10 mai 2016/305 et les références citées).
4.
4.1
La recourante fait d’abord valoir que le
prévenu n’avait aucun droit de se faire rémunérer par S.________ (mémoire du
5 janvier 2022, p. 11 ss). A l’appui de ce moyen, elle énonce d’abord, dans un chapitre
2 (p. 11 à 41, ad «
La
communication de la rémunération de l’intimé de manière générale
»), des éléments établissant, selon elle, que le prévenu ne prétend pas
avoir été autorisé par le conseil d’administration de [...] à se faire rémunérer
par la filiale suisse S.________.
4.2
La position de K.________ est exposée de
manière détaillée sous lettre A.1.2 de
l’ordonnance
de classement attaquée (p. 3-4). En particulier, le prévenu a expliqué que ses modes de
rémunération avaient été fixés de concert entre les directeurs administratifs
et financiers successifs de [...] et que H.________, administrateur et membre du comité de rémunération
de [...], en aurait toujours été informé.
Ces déclarations sont corroborées par plusieurs éléments. Tel est le cas, en particulier,
de la déposition de H.________, dont les réponses ont été évasives, voire contradictoires
et parfois contraires aux déclarations d’autres témoins (cf. ordonnance de classement,
p. 21 à 25). C’est ainsi que ce témoin a soutenu que la rétribution annuelle convenue
en faveur du prévenu s’élevait à 150'000 €. Or, il a reconnu ne pas savoir
pourquoi la différence avec 310'000 € n’avait pas été réclamée ou
opposée en compensation dans la procédure civile ouverte devant la juridiction française,
ce qui est incohérent, surtout de la part d’un cadre supérieur réputé rompu
aux affaires. De plus, ce témoin ne sait pas non plus pourquoi le conseil d’administration
de l’époque de [...] mentionnait dans son tableau une rémunération de 310'000 €
(P. 52/6). Enfin, il a assuré que la rétribution annuelle de 150'000 € serait confirmée
par Z.________, ce que ce dernier n’a toutefois pas fait, alors même que sa qualité de
« chargé de mission financière », puis de « secrétaire général
» de la société lui donnait accès à l’ensemble des comptes de l’entreprise,
étant précisé que, comme l’a indiqué à deux reprises P.________, la rémunération
du prévenu était versée en partie par [...] et en partie par S.________. En particulier,
le témoin Z.________ doit être réputé avoir déposé en toute connaissance
de la version datée du 12 avril 2010 du «
tableau
de la répartition de la rémunération 2003-2004 et 2005 de K.________ entre [...] et S.________
» produite par le témoin P.________,
ce qui ajoute encore à la crédibilité de sa déposition.
La recourante est d’autant plus malvenue à se réclamer de la déposition de H.________
que celui-ci a déclaré que, s’il était bien membre du comité de rémunération,
cet organe social ne s’était jamais réuni, ce qui exclurait alors toute décision
sur la rétribution litigieuse qui aurait émané du comité en question. En outre, confronté
au procès-verbal du conseil d’administration de [...] du 30 mars 2005 ayant trait à la
rémunération du prévenu, le témoin a admis ne s’être «
jamais
intéressé à savoir la répartition des sommes auxquelles avait droit K.________
». Nonobstant cet insolite aveu d’ignorance, le directeur financier P.________ a sans réserve
rapporté que « H.________
était
dans un comité de rémunération et
(que)
c’est là qu’avait été décidée la rémunération de K.________
». Confronté à certaines pièces
laissant penser que les dirigeants de [...] savaient que le prévenu se faisait rémunérer
par la filiale suisse parallèlement à la rétribution versée par la société-mère
française, H.________ a répondu que les informations adressées au directeur financier
P.________ n’étaient pas remontées au conseil d’administration et que «
probablement
les directeurs financiers eux-mêmes ignoraient qu’il n’était pas autorisé
à se faire rémunérer par une filiale
»; or cette version a également été démentie par P.________ (cf. ordonnance
de classement, let. B.2.2.4).
Pour le surplus, confronté à différents documents, le témoin H.________ a, comme
déjà relevé, été évasif, mettant en cause sans motif des éléments
du dossier pourtant validés par la Chambre de céans dans son arrêt du 14 janvier 2019
(consid. 6.3). Enfin, H.________ a affirmé que D.________ ignorait que le prévenu percevait
une rémunération allouée par S.________ en sus de celle versée par [...], au motif
que l’intéressée n’avait jamais eu accès aux comptes de S.________; or ces
assertions ont été contredites par la comptable, réputée en position de connaître
les faits déterminants du seul fait – par ailleurs incontesté – qu’elle avait
accès aux comptes de la filiale suisse à l’instar de ceux de la société-mère
française (cf. ordonnance de classement, let. B.2.2.3).
Infirmé par des témoignages que ne contredit aucune pièce du dossier, le premier moyen
de la recourante doit donc être rejeté.
5.
5.1
La recourante soutient que le prévenu devait
obtenir l’accord, soit l’autorisation, du conseil d’administration de S.________ pour
se faire rémunérer par la filiale suisse (mémoire du 5 janvier 2022, p. 13 ss).
5.2
Le Procureur ne retient pas le contraire. Il a
en effet considéré, de manière motivée, que le conseil d’administration avait
consenti à ce mode de rétribution, sinon explicitement, du moins tacitement.
L’élément d’appréciation déterminant à cet égard est la déposition
de P.________. Ce dernier, comme déjà relevé directeur financier et administratif de [...]
de 2002 à février 2006, a en effet indiqué que la rémunération du prévenu
«
devait être payée
par le groupe, peu importe que ce soit la société-mère ou la filiale
». Le témoin a également précisé que le prévenu était «
en
partie payé par [...] et en partie par S.________
» et que «
les rémunérations
en tant que telles apparaissaient dans les comptes consolidés qui étaient présentés
lors des assemblées générales
».
Cet élément est rapporté par un témoin à même d’en connaître
l’origine de par ses fonctions. Il n’est infirmé par aucune pièce. Il doit être
apprécié à la lumière du fait que S.________ n’était qu’une filiale
de [...]. Il est ainsi parfaitement compatible avec le statut réciproque de ces deux sociétés
et au caractère consolidé de la comptabilité, expressément relevé, et qui englobait
donc aussi bien le bilan de la société-mère que celui de la filiale suisse. La Cour ajoutera
à ce propos que le témoin P.________ est d’autant plus crédible qu’il a été
licencié par le prévenu, ce qui n’est pas de nature à l’inciter à la
complaisance à son endroit.
Le moyen tombe donc à faux. Au vrai,
il
relève plus du droit des sociétés que du droit pénal.
6.
6.1
Se réclamant de la jurisprudence et de la
doctrine en matière civile, la recourante expose ensuite pourquoi un contrat passé avec soi-même
est en principe nul. Elle en déduit qu’un tel contrat, tenu pour conclu par le prévenu
en sa faveur, établirait un dessein dolosif dans le chef de l’intéressé (mémoire
du 5 janvier 2022, p. 15 s.). Elle ajoute que le droit français interdit aux administrateurs et
au directeur général de se faire consentir un découvert par la société dont
ils sont les organes (ibid., p. 15).
6.2
Pour autant, la recourante ne démontre pas
que le prévenu ait été l’auteur d’un tel contrat. Bien plutôt, il y a
lieu de renvoyer aux considérations du Procureur selon lesquelles la rémunération litigieuse
avait été au moins implicitement admise par les organes sociaux.
Outre que l’administrateur H.________ ne se soit jamais saisi de cette question alors même
qu’elle relevait de ses prérogatives (cf. consid. 4.2 ci-dessus), l’hypothèse du
choix délibéré d’un mode de rémunération dual en faveur du prévenu
est étayée par un élément spécifique. En effet, un avis de droit manifestement
adressé le 3 novembre 2005 par l’étude d’avocats française [...] à [...],
à l’attention du directeur financier P.________, indique que «
les
rémunérations versées à Monsieur K.________ par la société suisse S.________
ou par la société [...] au titre de missions effectuées à l’étranger
[n’étaient
pas]
imposables en France
». Certes, les rétributions litigieuses sont en partie antérieures à cet avis de
droit. Il n’en demeure pas moins plausible que cet avis n’ait fait que conforter une opinion
préétablie de [...] et de son conseiller juridique. Le rapprochement de ces divers éléments
étaye l’hypothèse que la société-mère avait entendu favoriser le régime
fiscal et social du prévenu par le mode de rétribution adopté en sa faveur, comme l’a
affirmé sans réserve le témoin P.________. Ce procédé est cohérent avec
le fait que l’intéressé exerçait une partie de son activité hors de France,
singulièrement en Suisse; du reste, si tel n’avait pas été le cas, le juge suisse
n’aurait pas été compétent ratione loci. Ainsi, même si le mode de rémunération
choisi ne procédait pas exclusivement de considérations fiscales et sociales, il était
en tout cas connu du directeur financier de la société et même consacré par actes
concluants des organes sociaux compétents. Ces circonstances privent d’objet la question du
contrat avec soi-même. Pour le reste, le moyen déduit de la prohibition du découvert relève
exclusivement du droit français des sociétés, de sorte qu’il est sans portée
en droit pénal suisse.
7.
7.1
La recourante se prévaut également du
fait que, dans les rapports de gestion, le prévenu était mentionné comme président
et administrateur de S.________, alors qu’il l’était en qualité de président
directeur général de [...]. Cela constituerait un indice qu’il n’était pas
employé de S.________. Dans l’hypothèse opposée, à savoir s’il l’avait
été, il aurait été mentionné comme président du conseil d’administration
et comme directeur de la société-mère (mémoire du 5 janvier 2022, p. 18, 2
e
par.).
7.2
Compte tenu d’une forme de manque de rigueur
avec laquelle les sociétés susmentionnées ont été gérées, on ne voit
pas que l’on puisse tirer quoi que ce soit des mentions qui précèdent. Il ressort en
effet de l’ensemble du dossier que les désignations des fonctions des cadres du groupe S.________
étaient fluctuantes et imprécises. Outre qu’ils relèvent du droit, ainsi que des
us et coutumes commerciaux français, ces intitulés ne sont dès lors pas probants. Partant,
c’est en vain que la recourante s’en prévaut.
8.
8.1
Dans un moyen ultérieur, la recourante se
livre à une interprétation générale des dépositions des administrateurs du groupe
S.________
(mémoire
du 5 janvier 2022, p. 18 à 34).
8.2
8.2.1
La recourante relève d’abord que les
auditions de [...] et de [...] n’ont rien apporté d’utile à l’enquête.
C’est exact et le Procureur n’a pas retenu le contraire.
8.2.2
La recourante rappelle ensuite quelques déclarations
de H.________, qu’elle tient pour favorables à sa thèse. Or, le Procureur a analysé
dite audition en détail sur près de quatre pages (ordonnance de classement, p. 21 à 25),
démontrant, de manière convaincante, les positions erronées ou contradictoires du témoin
confronté aux autres éléments du dossier. Ces éléments d’appréciation
ont été analysés au considérant 4.2 ci-dessus, auquel il suffit dès lors de
renvoyer.
8.2.3
Quant à l’audition de D.________, la
recourante tente, sans y parvenir, de mettre en doute les déclarations de ce témoin. Elle relève
ainsi que D.________ n’assistait pas aux séances du conseil d’administration, ce qu’elle
n’a jamais prétendu au demeurant, de sorte qu’elle ne pouvait pas savoir ce qui y était
discuté.
Le fait allégué est certes exact, mais la recourante ne conteste pas que le témoin D.________
a expliqué que le fait que le prévenu recevait une partie de sa rémunération de la
part de S.________ faisait partie «
des
choses qu’on savait
», même si
elle ne l’avait «
jamais
vu écrit
». L’intéressée
n’avait toutefois pas pu répondre à la question de savoir si cela s’était
produit à l’insu du conseil d’administration de [...], dans la mesure où elle «
n’étai[t] pas présente
aux assemblées
» Dès lors que le
fait que le prévenu était rémunéré par les deux sociétés était
largement connu, peu importe que le témoin n’assistait pas aux séances du conseil d’administration.
En sa qualité de chef comptable au sein de [...], le témoin doit être réputé
à même de mesurer la portée de ses propos. Il n’y a là rien de contradictoire
avec le fait qu’elle ait admis ne pas connaître les montants exacts versés au prévenu
de part et d’autre. Quant au fait qu’elle ait dit ignorer les dispositions légales (du
droit français) applicables, il n’est d’aucune portée, s’agissant d’une
employée qui, même de position supérieure, n’en était pas moins dépourvue
de formation juridique et dont les fonctions étaient limitées à la comptabilité.
De plus, le fait que la comptabilité de S.________ n’était pas supervisée par la
direction financière de [...] n’alimente pas le soupçon à l’égard du
prévenu. En effet, le témoin a rapporté que les sociétés avaient des «
comptes réciproques
» et que des «
échanges
suite à la réciprocité des comptabilités
» avaient lieu. Ce mode de faire est conforme au principe de la comptabilité consolidée
entre la société-mère et la filiale suisse, relevé notamment par le témoin P.________
et déjà mentionné (cf. consid. 5.2 ci-dessus). Ces éléments sont d’ailleurs
confirmés par la déposition, dans la procédure civile, de l’employé de fiduciaire
[...] (cf. ordonnance de classement, p. 28), qui avait déclaré qu’il «
recevait
des mails de Paris précisant la rémunération
»
du prévenu, émanant «
de
M. [...] ou de Mme D.________
». Or, la recourante
se garde bien de rappeler ce dernier élément.
Pour le surplus, la recourante revient sur la question des frais, qui a toutefois déjà été
tranchée définitivement par la Chambre de céans dans son arrêt du 14 janvier 2019,
de sorte qu’elle excède le cadre de la présente procédure de recours. Il n’y
a donc pas lieu d’y revenir.
8.2.4
La recourante tente de mettre en doute les affirmations
de P.________ retenues par le Procureur à l’appui du classement, en laissant entendre notamment,
en substance, que le magistrat avait présenté comme des faits ce qu’il «
pens
[ait]
» et qu’il était parti «
d’une
prémisse fausse
» (mémoire du 5
janvier 2022, p. 45 à 47).
Toutefois, les propos du témoin P.________ sont crédibles, comme déjà relevé
(cf. consid. 5.2 ci-dessus). La Cour rappellera ainsi d’abord que le témoin, en sa qualité
de directeur financier et administratif de [...], était bien placé pour savoir comment le prévenu
était rémunéré. On redira en outre qu’il a été licencié par
K.________ et que ses propos ne sauraient donc être suspects de subjectivité en faveur de ce
dernier.
8.2.5
La recourante tire également argument de
la déposition de Z.________. Elle relève spécialement ce que le témoin ne savait
pas, ce dont elle déduit que les faits qu’il a rapportés doivent être mis en cause
faute d’avoir été rapportés par un témoin en position de les connaître
(mémoire du 5 janvier 2022, p. 47 s.). Or, ce que le Procureur a retenu, à juste titre, c’est
ce que Z.________ avait révélé pour le savoir, soit notamment le fait que le prévenu
était rémunéré par les deux sociétés et que le témoin doutait que
H.________ l’ignorât. Le témoin a reconnu les limites de ses connaissances.
Pour le surplus, s’agissant des «
connexions
informatiques
» entre les deux sociétés,
les déclarations du témoin Z.________ contredisent celles des témoins P.________, D.________
et [...] (dont la déposition a été recueillie par le juge civil). Les fonctions de «
chargé de mission financière », puis de « secrétaire général »
de la société, occupées par Z.________, avaient un périmètre relativement peu
défini et consistaient en une mission de direction stratégique qui est le propre de l’activité
d’un cadre supérieur. Elles n’impliquaient dès lors pas que Z.________ utilisât
le système informatique sur une large échelle, singulièrement en matière comptable,
pour des tâches relevant de la gestion plutôt que de la direction. Il en allait autrement des
trois témoins dont la recourante tente d’infirmer les dépositions. En effet, ces derniers
étaient directement impliqués dans la tenue des comptes sous l’angle de la gestion courante
du groupe. Z.________ est donc moins crédible qu’eux en la matière faute d’y avoir
été impliqué dans la même mesure. Quoi qu’il en soit, le point déterminant
est, comme déjà relevé, le caractère consolidé de la comptabilité entre
la société-mère et la filiale suisse. Partant, le Procureur était fondé à
ne pas retenir, sur ce point, la déposition de Z.________ durant ses deux auditions.
9.
La recourante soutient également que la rémunération
d’un administrateur qui est également président directeur général ne peut inclure
d’autres rétributions que dans les limites des conditions posées par le code de commerce
français. Citant des arrêts de la Cour de cassation française, elle tente une démonstration
juridique de droit français, qui plus est sous l’angle exclusif de l’aspect civil du
litige. On ne discerne pas en quoi ces moyens seraient pénalement déterminants, soit qu’ils
étaieraient le soupçon d’une quelconque infraction qu’aurait commise le prévenu
au regard du droit suisse (mémoire du 5 janvier 2022, p. 34 à 38).
10.
La recourante fait ensuite grief au Ministère
public d’une interprétation erronée de la pièce 9 produite à l’appui
de la plainte (mémoire du 5 janvier 2022, p. 39 s.). On ne discerne toutefois pas à quelle
partie du raisonnement du Ministère public exposé sous point B.2 de l’ordonnance de classement
la recourante s’en prend. Des allégations aussi générales et peu étayées
ne sauraient suffire à cet égard.
Ce moyen doit donc être écarté faute d’être étayé à satisfaction
de droit (art. 385 al. 1 CPP).
11.
Plus avant, la recourante tente de tirer argument
de la convention de prestations de services passée entre [...] et S.________, approuvée par
le conseil d’administration de la société-mère dans sa séance du 16 décembre
2003 et aux termes de laquelle S.________ «
ne
pourra prendre aucune autre décision pour le compte de [...] à moins d’en avoir au préalable
été expressément autorisée par écrit
».
Elle en déduit que le prévenu se serait «
auto-engagé en
qualité de directeur de S.________ en violant l’exigence posée dans ladite convention
(…)
,
en contrevenant à la législation française
(…) [et]
à la législation
suisse
(…) » (mémoire du 5 janvier
2022, p. 40 s.).
Peu explicite, ce moyen semble redondant avec celui déduit de l’interdiction du contrat avec
soi-même, dont on a vu qu’il devait être rejeté, respectivement même écarté
(consid. 6 ci-dessus). Pour le reste, on ne voit pas non plus à quelle partie du raisonnement du
Procureur s’en prend la recourante.
12.
Il résulte de l’ensemble de ce qui
précède que les éléments relevés, de manière pertinente, par le procureur
sous le point B.2 de l’ordonnance de classement, mènent de manière convergente à
admettre que le prévenu avait été autorisé par [...] à se faire également
rémunérer par S.________. Partant, les griefs de la recourante portant sur ces points doivent
être rejetés, respectivement même écartés.
13.
Dans ses moyens ultérieurs, plutôt que
de suivre l’ordre des motifs de l’ordonnance de classement contestée en abordant son
point B.3, la recourante revient sur des arguments qu’elle avait déjà soulevés (chapitre
3 du mémoire du 5 janvier 2022, chiffres I à VI, p. 41 à 48 ss). C’est ainsi qu’elle
critique l’appréciation des faits du Procureur, notamment en se prévalant de principe
du droit français et en interprétant une nouvelle fois certaines auditions à son avantage.
On peine à comprendre la raison de ces redites. Il suffit, dans cette mesure, de renvoyer aux motifs
déjà exposés. Pour le reste, la recourante critique l’appréciation faite par
le Procureur du rapport d’[...]. Ce point sera abordé au consid. 18.5.1 ci-dessous.
14.
Ce
n’est qu’à partir du chiffre VII du chapitre 3 de son mémoire que la recourante
aborde le point B.3 de l’ordonnance de classement contestée, tout en expliquant que cet objet
est en réalité traité dans le chapitre 4 du mémoire. Les moyens articulés dans
le chiffre VII du chapitre 3 seront donc examinés avec ceux du chapitre 4 du mémoire, dans
lequel la recourante soulève des adminicules qu’elle qualifie de subsidiaires, à savoir
qui ne concerneraient que l’hypothèse – contestée par elle – d’un droit
du prévenu à se faire rémunérer par S.________.
15.
15.1
La recourante conteste l’appréciation
à laquelle le Procureur a abouti en page 33 de son ordonnance, selon laquelle « (…)
les
résultats des auditions complémentaires requises par la CREP dans son arrêt du 14 janvier
2019 tendent en effet inéluctablement à confirmer la version de K.________, selon laquelle
la réduction d’EUR 310'000.- à EUR 150'000.- n’avait été prévue
qu’à partir de l’année 2006
» (
mémoire
du 5 janvier 2022, p. 48).
15.2
L’appréciation du Procureur est fondée
sur des éléments concrets, énoncés en pages 34 à 38 de l’ordonnance de
classement contestée. Ces faits seront repris ci-dessous autant que nécessaire.
15.2.1
La recourante en met en cause certains (mémoire
du 5 janvier 2022, p. 48 à 51). Elle conteste d’abord que les déclarations de H.________
soient incohérentes. A tort. En effet, d’une part, ce témoin a soutenu que le prévenu
avait, à teneur du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de [...]
du 3 novembre 2006, renoncé avec effet rétroactif à sa rémunération pour 2005
et pour les onze premiers mois de 2006, soit pour une période de 23 mois; d’autre part, après
avoir invoqué un prêt de 297'000 € consenti par K.________ à [...] pour renflouer
une trésorerie qualifiée d’ «
exsangue
»,
le témoin H.________ a fini par déclarer qu’il ignorait tout de cette question après
avoir été confronté à l’absence de toutes démarches alors entreprises
pour obtenir le remboursement du trop-versé désormais allégué. De plus, H.________
n’a pas été en mesure d’expliquer pourquoi le tableau récapitulatif des rémunérations
du prévenu produit en 2008 par l’étude d’avocats consultée par la recourante
elle-même faisait état d’une rémunération de 310'000 € pour l’année
2005 (ordonnance de classement, p. 34 à 35); cette ignorance et la pièce en question contredisent
les prétentions par ailleurs articulées par la recourante. Les assertions du témoin sont
ainsi réciproquement incompatibles, de sorte que c’est à bon escient que le Procureur
les a qualifiées d’ «
incohérences
» (ordonnance de classement, p. 35 in initio).
15.2.2
La recourante met en cause également la manière
dont l’ordonnance de classement rapporte et interprète les déclarations de D.________
(mémoire du 5 janvier 2022, p. 22 ss et 43 s.).
L’ordonnance se limite à retenir (p. 35) que l’audition de ce témoin du 5 janvier
2021 n’avait «
pas
apporté d’éléments déterminants pour éclaircir la question de la quotité
de la rémunération à laquelle K.________ avait droit pour l’année 2005
». Ce moyen est donc vain, faute pour l’élément mis en cause de participer de la
ratio decidendi de la décision, ce même si la déposition en question confirme certains
éléments établis par ailleurs.
15.2.3
La recourante met en exergue une différence
dans les déclarations de P.________ entre 2007 et 2020 s’agissant du contenu des comptes (mémoire
du 5 janvier 2022, p. 26 ss et 45 ss).
Cette divergence n’affecte pas les éléments essentiels ressortant des déclaration
du témoin. En effet, le tableau produit par P.________ correspond à celui produit par la recourante,
dans la mesure où ces deux relevés mentionnent une rémunération de 310'000 €
pour l’année 2005 en faveur du prévenu; c’est ainsi en vain que la recourante tente,
par un moyen dirigé contre la déposition du témoin, de remettre en cause ces documents,
dont l’un émane d’elle-même. Qui plus est, comme l’a relevé le Procureur,
ces écrits sont datés postérieurement au 12 juillet 2007, date de la démission du
prévenu des deux sociétés, ce qui appuie leur crédibilité. Ces éléments
d’appréciation échappent ainsi à toute critique.
15.2.4
La recourante revient sur la question des avantages
en nature, dont elle persiste à faire grief au prévenu (mémoire du 5 janvier 2022, p.
56 in fine et 57 in initio). Ce moyen est vain, faute pour la plaignante d’avoir qualité pour
les remettre en cause, comme la Chambre de céans en a statué dans son arrêt du 14 janvier
2019 (consid. 4). Ainsi que le relève le Procureur (point B.3.6, p. 37), ce point a donc définitivement
été tranché. Au vrai, la recourante fait mine d’ignorer que les motifs du Procureur
à ce sujet ne figurent dans l’ordonnance qu’à titre surérogatoire (p. 37,
2
e
par.). Ils ne participent donc pas de la ratio decidendi de la décision. Cela étant, la Cour
examinera néanmoins ce point autant que de besoin sous l’angle du montant éventuellement
perçu à tort par le prévenu (cf. consid. 18.5 à 18.8 ci-dessous).
15.2.5
La recourante fait grief au Procureur d’avoir
retenu, notamment en se fondant sur le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration
de [...] du 3 novembre 2006, que l’enveloppe autorisée au titre de la rémunération
du prévenu pour 2005 était de 310'000 € (mémoire de recours du 5 janvier 2022, p.
53 à 59).
Ce point a déjà été examiné dans la première ordonnance, du 11 avril 2018,
puis par l’arrêt subséquent de la Chambre de céans, sans toutefois être tranché.
Comme elle l’avait fait dans son recours du 23 avril 2018, S.________ soutient en effet que l’interprétation
que le Ministère public fait au sujet
du
procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de [...] du 3 novembre 2006 serait
erronée. Selon la recourante, cette pièce, établie sous la propre signature du prévenu,
prouve que la rémunération de ce dernier a été réduite à 150'000
€
pour 2005, soit «
depuis
le début
» de cette même année
(mémoire du 5 janvier 2022, p. 53 ss).
Certes, considéré isolément, ce document, dont la recourante reprend l’énoncé
(let. b.a, p. 53), semble explicite. Il a en effet la teneur suivante :
« (…)
Le Président
rappelle que le comité des rémunérations avait proposé que sa rémunération
pour l’année 2005 soit maintenue à 310'000 €. Le Président informe le Conseil
qu’il souhaité diminué (sic) sa rémunération au vu de la situation actuelle
et qu’il perçoit désormais 150'000 € depuis le début 2005.
Le conseil d’administration prend acte de la volonté du Président d’avoir souhaité
diminuer sa rémunération. Le point sur sa rémunération pour l’exercice 2006/2007
sera effectué au prochain Conseil d’Administration. Le Conseil souhaite cependant préciser
qu’il approuve à l’unanimité la continuité des missions spécifiques du
Président qui lui avaient été confiées précédemment.
»
Pour autant, la Chambre de céans a, dans son précédent arrêt, considéré,
en substance, que ce document devait être apprécié au regard de l’ensemble des autres
éléments probants, y compris ceux à apporter par des mesures d’instruction complémentaires.
Sur la base du dossier en l’état, elle a ainsi retenu, en particulier, que l’on ne pouvait
pas «
déduire
de ce document, comme l’a fait le Ministère public, qu’il serait clair que l’intimé
(soit, le prévenu, réd.)
avait droit à une rémunération de 310'000
€
pour 2005, dont une partie à la charge de la recourante
» (consid.
3.4.1.2, p. 21); des mesures d’instruction complémentaires étaient nécessaires pour
établir la réelle volonté du conseil d’administration, en excluant toute erreur
de plume quant à l’année concernée (2005, opposée à 2006).
Or, précisément,
les mesures d’instruction complémentaires effectuées en reprise de cause ont infirmé
l’interprétation littérale de la pièce dont se prévaut la recourante. En effet,
ce document ne saurait être appréhendé de manière isolée, soit indépendamment
de tout autre élément d’appréciation.
Divers éléments corroborent l’appréciation du Procureur, à savoir :
- P.________ a expressément indiqué, lors de son audition du 26 novembre 2020, que «
les
administrateurs présents lors du conseil d’administration de 2005 ne pouvaient ignorer que
la rémunération de K.________ était réglée en partie par d’autres entités
du groupe dont [...] car la rémunération globale d’EUR 310'000.- n’était réglée
qu’à hauteur d’EUR 155'000.- par [...]
» (PV aud. 6, R. 24); sa déposition ne mentionne aucune réduction dès le début
de l’année 2005 et indique sans réserve la rémunération globale due pour cette
même année; or, il a déjà été vu que ce témoin était particulièrement
crédible;
- le procès-verbal dont se prévaut la recourante ne prévoyait pas le mode de remboursement,
par le prévenu, de l’indu allégué pour l’année 2005;
- [...] n’a entrepris aucune démarche de recouvrement d’un montant pourtant conséquent,
s’agissant surtout d’une société à l’équilibre financier précaire
de l’aveu même de son administrateur H.________, dont la déposition est singulièrement
évasive à cet égard;
- le tableau récapitulatif des rémunérations du prévenu produit en 2008 par l’étude
[...], conseil de [...], fait état d’une rémunération globale autorisée de
310'000 € et non de 150'000 € en faveur du prévenu pour l’année 2005, ce
en référence à une autorisation du conseil d’administration du 23 novembre 2006
et non du 3 novembre 2006;
- ce relevé fait état de montants de 1'088'769 fr. perçus par le prévenu de la part
des deux sociétés de 2004 à 2007, total qui est très éloigné des sommes
alléguées par la plaignante dans la présente procédure; ce tableau a toutefois, comme
déjà relevé, été produit par [...], alors administrée par H.________, dans
la procédure judiciaire française ouverte par elle contre K.________; or, le témoin H.________,
qui a prétendu que cette pièce «
ne
va
[lait]
strictement rien
» (PV aud. 3 l. 375), ne
saurait, de bonne foi, désormais soutenir en Suisse le contraire de ce qu’il fait plaider
en France;
- le témoin P.________ a fondé sa déposition sur un tableau similaire, à l’évidence
issu des archives de [...] et dont il y a tout lieu de considérer qu’il s’agissait
d’un instrument de gestion comptable qu’il utilisait dans l’exercice de ses fonctions,
ce qui appuie les dires de ce témoin;
- la comptable D.________ n’a certes pas pu se prononcer positivement sur la quotité de la
rémunération du prévenu pour l’année 2005, mais a néanmoins exprimé
son incrédulité quant au procès-verbal dont se réclame la recourante; il est, à
cet égard, sans autre renvoyé à la déposition de ce témoin, au demeurant dépourvue
d’éléments factuels déterminants;
- les auditions de Z.________ n’ont pas apporté d’éléments utiles, le témoin
n’ayant «
pas
[eu]
de remarque à faire
» à la présentation
du procès-verbal en question; l’ignorance affichée par le témoin lors de ses deux
auditions ne saurait toutefois être considérée comme un élément neutre, dont
la Cour devrait sans autre faire abstraction, sachant que H.________ avait donné l’assurance
que ce témoin était à même de corroborer la position de
[...]
– ce qu’il n’a pas fait, en particulier lors de sa dernière audition du 7 décembre
2021;
- le tableau récapitulatif et le document détenus par P.________ portent des dates postérieures
au 12 juillet 2007, jour de la démission du prévenu de ses fonctions de président directeur
général de [...] et d’administrateur-président délégué de S.________,
comme déjà relevé; c’est donc à tort que la plaignante s’autorise à
alléguer que ce tableau a été établi «
par
ou à la demande de K.________
».
Force est de déduire de ces éléments concordants que le montant de la rémunération
du prévenu pour toute l’année 2005 était de 310'000 €, et non de 150'000 €.
Malgré ses critiques, la recourante ne saurait tirer parti de l’imprécision de la tenue
de ses comptes. Bien plutôt, il y a tout lieu de considérer que la réduction de rémunération
mentionnée dans la pièce dont elle se réclame n’avait été prévue
qu’à partir de l’année 2006.
16.
16.1
Un moyen ultérieur de la recourante est dirigé
contre le motif de l’ordonnance attaquée selon lequel les montants effectivement perçus
par le prévenu n’avaient pas dépassé l’enveloppe de rémunération
dont il bénéficiait, ou alors de si peu que cela ne pouvait dénoter d’intention
dolosive de sa part (mémoire du 5 janvier 2022, p. 59 à 66). La recourante remet en cause les
principales pièces du dossier sur lesquelles s’est fondé le Procureur, à savoir
les rapports de l’analyste en criminalité économique du Ministère public central
et l’expertise d’[...].
16.2
Les critiques de la recourante relèvent en
réalité des modalités et de la validité de l’expertise. Elle ne requiert cependant
pas une nouvelle expertise dans la présente procédure de recours. En outre, faute d’avoir
mis en cause les compte-rendus de l’analyste en criminalité économique du Ministère
public central durant l’enquête, après avoir été invitée à formuler
ses réquisitions de preuves dans le délai de prochaine clôture, elle ne saurait faire
compléter le dossier à ce stade de la procédure. Or, ces deux rapports, émanant de
spécialistes, convergent pour l’essentiel. Partant, ils emportent la conviction sans qu’il
ne soit besoin d’en refaire l’exégèse à ce stade de l’examen des moyens
de la recourante (cf. toutefois consid. 18.4 et 18.5 ci-dessous).
16.3
C’est donc sur la base des éléments
retenus en fait par l’ordonnance qu’il sera statué sur les conditions du classement
en droit. Les chefs de prévention sont incontestés.
17.
17.1
Indépendamment
de ses critiques portant sur l’établissement des faits, la recourante fait ainsi grief au
Procureur d’une fausse application de l’art. 319 CPP, soit d’une violation du principe
« in dubio pro duriore » (mémoire du 5 janvier 2022, p. 9 à 11).
17.2.1
Aux
termes de l’art. 146 al. 1 CP (Code pénal suisse; RS 311.0), se rend coupable d’escroquerie
celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime,
aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation
de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé
la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à
ceux d’un tiers. Il y a tromperie astucieuse au sens de cette disposition lorsque l'auteur recourt
à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène,
mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible,
ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur
dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à
le faire en raison d'un rapport de confiance particulier. L'astuce n'est toutefois pas réalisée
si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum
de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait
preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter
d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications
élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances (ATF 142 IV 153; ATF
135 IV 76 consid. 5.2; ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3; ATF 128 IV 18 consid. 3a; TF 6B_117/2015 du 11 février
2016 consid. 2.3.1.1 et les réf. citées).
17.2.2
Aux
termes de l’art. 138 ch. 1 CP, se rend coupable d’abus de confiance celui qui, pour se procurer
ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière
appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1) ou celui qui, sans droit,
aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient
été confiées (al. 2). L'infraction d’abus de confiance suppose qu'une valeur ait
été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer,
mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il
ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à
charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou
de la remettre. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement
aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'al. 2 de l'art. 138
ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur
patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément
aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens
de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de
ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 133 IV 21 consid. 6.2; ATF 129 IV 257
consid. 2.2.1; ATF 121 IV 23 consid. 1; ATF 119 IV 127 consid. 2). En d’autres termes, des valeurs
patrimoniales sont confiées au sens de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP si le lésé a volontairement
transféré à l’auteur le pouvoir matériel et juridique d’en disposer,
moyennent l’engagement exprès ou tacite d’en faire un usage déterminé dans
l’intérêt du lésé ou d’un tiers (ATF 133 IV 21 consid. 6.2, précité;
Dupuis et alii, Petit commentaire du Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 28 ad art. 138 CP, et les réf. citées). Il ne saurait être
question de valeurs patrimoniales confiées, lorsque l’auteur les reçoit pour lui-même
et non dans l’optique d’en conserver la contre-valeur pour le compte d’autrui (Dupuis
et alii, op. cit., n. 31 ad art. 138 CP, et les réf. citées). Du point de vue subjectif, l'auteur
doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Celui qui dispose
à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est
engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement
s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui
qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à
un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit
illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment
précis (TF 6B_507/2015 du 25 février 2016 consid. 1).
17.2.3
Aux
termes de l’art. 158 CP, se rend coupable de gestion déloyale celui qui, en vertu de la loi,
d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts
pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura
porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés
(ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé, et la peine maximale
encourue portée à cinq ans de privation de liberté, lorsque l’auteur a agi dans
le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al.
3). Sur le plan objectif, l’infraction de gestion déloyale au sens de l’art. 158 ch.
1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments : il faut que l’auteur ait eu
un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu’il ait violé une obligation qui lui revient en cette
qualité et qu’il en soit résulté un dommage; sur le plan subjectif, il faut qu’il
ait agi intentionnellement. Le dol éventuel suffit, à la condition qu’il soit strictement
caractérisé (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 13 ad art. 158 CP). Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d’autrui
comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition autonome, une certaine latitude
qui caractérise le devoir de fidélité dont la violation est punissable (ATF 123 IV 17
consid. 3b). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d’actes juridiques, mais
également par la défense, sur Ie plan interne, d’intérêts patrimoniaux ou par
des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout
ou partie de la fortune d’autrui, sur les moyens de production ou le personnel d’une entreprise
(ATF 123 IV 17 consid. 3b; ATF 120 IV 190 consid. 2b). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne
suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation
de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine;
le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation
qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b). Le comportement
délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation,
il faut déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question
s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts
pécuniaires qu'il administre, compte tenu de la loi, mais aussi des statuts, des règlements
ou des décisions de l'assemblée générale pour ce qui est d'une société
anonyme (TF 6B_223/2010 du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2). L’infraction de gestion déloyale
n’est consommée que s’il y a eu un dommage patrimonial. Ce préjudice doit être
en rapport de causalité avec la violation des devoirs (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP).
La distinction entre l'abus de confiance et la gestion déloyale qualifiée (art. 158 ch. 1 al.
3 CP) est délicate. Selon la conception traditionnellement défendue, l'abus de confiance prime
la gestion déloyale. La question décisive est en réalité de savoir si l'auteur accomplit
un acte qui, quoique déloyal et préjudiciable, demeure dans le cadre de ses prérogatives
de gérant ou si, au contraire, l'auteur sort du périmètre qui lui est tracé et détourne
les choses mobilières ou les valeurs patrimoniales qui lui ont été confiées. Dans
cette dernière hypothèse, il faudra retenir l'abus de confiance, alors qu'il y aura gestion
déloyale dans la première (Dupuis et alii, op. cit., n. 56 ad art. 138 CP, et les réf.
citées).
17.2.4
Tant
l’escroquerie, que l’abus de confiance et la gestion déloyale supposent l’existence
d’un dommage causé intentionnellement au lésé.
Le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une
augmentation de passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du
passif, mais aussi d’une mise en danger de celui-ci telle qu’elle a pour effet d’en
diminuer la valeur du point de vue économique. Un préjudice temporaire suffit (ATF 122 IV 279
consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c; ATF 120 IV 122 consid. 6b/bb). Il n’est pas nécessaire
que le dommage corresponde à l’enrichissement de l’auteur, ni qu’il soit chiffré;
il suffit qu’il soit certain (ATF 123 IV 17 consid. 3d).
L’intention de l’auteur doit par ailleurs aussi porter sur ce dommage (Dupuis et alii, op.
cit., n. 41 à 44 ad art. 138 CP, n. 32 à 34 ad art. 146 CP et n. 29 ad art. 158 CP, ainsi que
les réf. citées).
18.
18.1
Comme cela a été indiqué (cf. consid.
1.2 ci-dessus), le seul point à examiner en reprise de cause est le premier grief articulé
contre le prévenu, à savoir, comme déjà relevé, celui d’avoir, de 2004
à 2007, encaissé des rémunérations versées par S.________ et d’avoir,
ce faisant, agi à l’insu des membres du conseil d’administration de [...], alors même
que la rétribution qui lui était allouée par [...] devait couvrir l’ensemble de
ses activités dans le groupe [...], et, en tout état, de s’être fait verser au total
des rémunérations sensiblement supérieures à celles convenues. Les mesures d’instruction
complémentaires auxquelles il a été procédé par suite du renvoi ordonné
par la Chambre de céans dans son arrêt du 14 janvier 2019 ont d’abord établi que
le prévenu avait le droit de se faire rémunérer par S.________ en plus de la rétribution
versées par [...] (cf. point B.2); ensuite, l’enveloppe globale à laquelle il avait droit
pour l’année 2005 n’était pas de 150'000 € mais de 310'000 € (cf. point
B.3); enfin, les montants effectivement perçus de [...] et de S.________ durant les années
litigieuses n’avaient pas dépassé l’enveloppe globale prévue en faveur du
prévenu, sinon de manière marginale et sans volonté délictueuse dans le chef de l’intéressé
(cf. point B.4).
18.2
Il doit d’abord être relevé, comme
le retient le Procureur (p. 42), que le
relevé
de [...] ne dispose pas d’une complète force probante. En effet, il ne corrobore pas exactement
les taxations fiscales obtenues auprès de l’administration cantonale des impôts (P. 135),
alors que l’on aurait pu s’attendre à une concordance au franc près. Il n’étaye
pas davantage les analyses financières conduites par le Ministère public central (P. 31), ni
l’expertise d’[...]. La recourante ne se prévaut du reste pas du relevé de [...].
Manifestement établie à la demande du prévenu, cette pièce ne sera donc pas retenue
dans l’appréciation des faits de la cause.
18.3
Quant au tableau récapitulatif des rémunérations
du prévenu produit en 2008 par l’étude [...], il a déjà fait l’objet
d’une appréciation à la lumière de celle de la déposition de H.________. Dès
lors, il suffit de relever à nouveau que ce tableau a été produit par le propre conseil
de [...], dans un procès civil opposant cette société au prévenu devant le juge français.
Or, il fait état d’un montant total de 1'088'769 fr. «
réellement
perçu
» par ce dernier entre 2004 et
2007 de [...] et de S.________. Ce montant est très éloigné des sommes alléguées
par la plaignante dans la présente procédure (P. 52/6) et s’avère infirmé par
les propos contradictoires de H.________, lequel ne saurait, comme déjà relevé, soutenir
en Suisse le contraire de ce qu’il a fait plaider en France. Du reste, il ne s’agit pas d’une
expertise, mais d’une simple récapitulation, qui plus est d’une origine incertaine.
Ce document ne dispose donc pas d’une force probante suffisante, même s’il affaiblit
les moyens de la recourante.
18.4
Les rapports financiers émanant de l’analyste
en criminalité économique du Ministère public central établissent, après avoir
été complétés et amendés, qu’entre le 21 mai 2003 et le 30 juillet 2007,
le prévenu avait perçu sur ses comptes bancaires un montant global équivalant à 1'300'289
fr. (1'254'509 fr. + 30'400 fr. + 15'380 fr.) en provenance [...] et de S.________; ce montant est inférieur
à la somme de 1'346'275 fr. à considérer, soit au montant de l’enveloppe globale
prévue au titre de rémunération en faveur du prévenu pour les années 2004 à
2007.
Selon l’analyste, ce montant devait toutefois être tempéré par le fait que le prévenu
avait lui-même versé, d’une part,
200'000
€ (montant en devise étrangère équivalant à 315'900 fr.), à [...] le 4
août 2006, et, d’autre part, 65'000 € et 41'500 USD (ces deux montants en devises étrangères
équivalant à la somme totale de 156'212 fr.), en faveur de S.________ le 22 septembre 2006.
Ces opérations ne sont pas mentionnées dans la plainte déposée par S.________. Il
s’ensuit que, selon l’analyste, sur le montant total des entrées de 1'254'509 fr. susmentionné,
il y avait lieu de retrancher une somme totale équivalant à 472'112 fr. (315'900 fr. + 156'212
fr.). Cela avait pour effet de ramener les liquidités dont le prévenu paraissait avoir réellement
bénéficié entre 2003 et 2007 à 782'397 fr. (1'254'509 fr. sous déduction de
472'112 fr.), et non pas à 714'328 fr., comme indiqué à tort dans le rapport. En cours
d’instruction, il a toutefois été établi que les trois versements en question (de
200'000 €, 65'000 € et 41'500 USD) correspondaient au prêt d’un montant total
de 297'000 € concédé par le prévenu à [...] (PV aud. 2, l. 358 à 362,
391 à 392, 482 à 490 et 512 à 515; P. 72/17), ce prêt ayant du reste été
reconnu par H.________ lors de son audition du 28 mai 2019 (PV aud. 3, l. 460 et 461). Il peut donc en
être fait abstraction.
Le fait que ce relevé englobe aussi une période de l’année 2013, non litigieuse,
doit être pondéré par la proportion entre les versements reçus par le prévenu
(1'300'289 fr.) et la somme déterminante (1'346'275 fr.). A cet égard, il est renvoyé,
mutatis mutandis, à la problématique de la marge d’erreur abordée ci-dessous aux
considérants 18.6 et 18.8.1.
18.5
18.5.1
Etablie à l’intention du juge civil,
l’expertise d’[...] émane d’une société d’audit financier mondialement
reconnue. De tous les avis figurant au dossier, il est celui, avec les compte-rendus de l’analyste
en criminalité économique du Ministère public central, qui se fonde sur les données
les plus complètes et qui comporte l’exégèse la plus approfondie des rapports
économiques entre parties. Il ne peut ainsi pas être assimilé à une expertise de
partie, comme doit l’être, en particulier, le relevé de [...]. Enfin et surtout, sa force
probante découle – même si ce n’est que de manière indirecte – de l’arrêt
rendu par la Chambre de céans le 14 janvier 2019, qui mentionne la «
fiabilité
générale
» du rapport (consid.
6.3, p. 29), appréciation que la recourante ne conteste pas sérieusement. La Cour ajoutera
que c’est de manière dérisoire que H.________ s’avance à soutenir, s’agissant
de cette expertise, que « [s’il]
avai
[t]
été à la place de ceux qui l’ont faite,
[il]
aurai
[t]
honte
».
L’expertise d’[...] indique que le montant global exprimé en termes de «
salaire
brut
» alloué au prévenu s’est
élevé à 1'360'187 fr., soit à 13'912 fr. de plus que la somme de 1'346'275 fr. à
considérer. Cet excédent éventuel sera examiné plus avant ci-dessous aux considérants
18.6 à 18.8.
18.5.2
Pour ce qui est des avantages en nature perçus
par le prévenu, l’expertise d’[...] fait état d’un montant maximal équivalant
à 69'221,40 € (26'586,60 € + 42'634,80 €) perçu à ce titre en 2005.
Il est toutefois établi que cette part de rémunération se limitait aux coûts de l’appartement
et de la voiture mis à sa disposition par [...], sise en France. Cependant, un éventuel trop-versé
par suite de manœuvres dolosives du prévenu ne saurait relever du droit suisse, conformément
au principe de la territorialité consacré par l’art. 3 al. 1 CP (cf. consid. 1.2
ci-dessus; cf. aussi consid. 18.8.1 ci-dessous). Partant, il doit être fait abstraction de cet élément
dans la présente procédure pénale.
18.6
Les éléments d’appréciation
factuels déterminants étant ainsi posés, il ressort en particulier des évaluations
figurant dans le rapport d’[...]
–
donc compte tenu de la marge d’erreur découlant fatalement du fait que les montants ne peuvent
pas être établis au franc près –, que le montant global exprimé en termes de
«
salaire brut
», de 1'360'187 fr., a dépassé de 13'912 fr. l’enveloppe globale de 1'346'275 fr.
prévue à ce titre pour la période en cause, à savoir pour les années 2004 à
2007. Le prévenu s’est donc enrichi dans cette mesure. Il reste à déterminer s’il
a agi dolosivement au détriment de S.________.
18.7
A la faveur des quatre motifs résumés
dans l’état de fait du présent arrêt (ad point B.4 de l’
ordonnance),
le Procureur a considéré à cet égard que, « [p]
our
autant que l’ensemble des prélèvements opérés par K.________ sur les avoirs
de S.________ puissent participer d’une unité juridique ou naturelle d’action au sens
de l’art. 98 let. b CP, respectivement de l’ancien art. 71 CP (en vigueur jusqu’au
31 décembre 2006) et qu’ils ne soient donc pas aujourd’hui prescrits dans leur immense
majorité, un tel dépassement ne suffit toutefois pas à fonder le soupçon de la réalisation
d’une infraction propre à justifier la mise en accusation de K.________
»
(ordonnance, p. 45 à 46).
18.8
18.8.1
Une conjonction d’éléments convergents
commande de retenir, au degré de vraisemblance requis, que l’enrichissement en question n’a
été que fortuit, pour autant même qu’il ait existé. En effet, comme l’a
considéré le Procureur, la différence
évaluée
à 13'912 fr. mentionnée dans le rapport n’est qu’une estimation, la confusion de
la comptabilité interdisant de la quantifier au franc près. Plus encore, la marge d’erreur
est telle que l’existence même de l’excédent en question est sujette à caution.
Or, c’est précisément en raison de la mauvaise tenue des comptes (le grand livre n’ayant
pas été produit pour tous les exercices en cause) qu’il est impossible de déterminer
qui,
de [...] ou de
S.________, aurait pu être lésée par les prélèvements incriminés. Ce point
est déterminant quant au droit applicable. En effet, selon le principe de la territorialité
du droit pénal consacré à l’art. 3 al. 1 CP, seules les éventuelles infractions
commises par le prévenu en Suisse, soit à l’encontre de S.________ exclusivement, relèvent
du droit suisse (cf. aussi consid. 1.2 ci-dessus); l’intimé ne saurait supporter la conséquence
d’une incertitude quant au lieu de commission des faits dénoncés par la plaignante, ce
d’autant moins que cette incertitude est le fait exclusif des organes de S.________ et de [...].
18.8.2
Indépendamment même de son possible
enrichissement, il ressort des témoignages déjà appréciés que l’intimé
n’avait manifestement jamais cherché à dissimuler à quiconque, a fortiori au conseil
d’administration de [...], les montants qu’il percevait de S.________. Face à de tels
éléments en défaveur de tout acte dolosif, le motif du Procureur déduit des variations
de change entre le franc et l’euro de 2004 à 2007 n’est que surabondant, même si
ces fluctuations ne peuvent qu’ajouter à l’incertitude déjà mentionnée.
C’est donc en vain que la recourante en fait grand cas en se fondant sur des cours annuels moyens
successifs de la devise européenne (mémoire du 5 janvier 2022, ch. 2, p. 52).
19.
Force est de déduire de ces faits que tout
dommage porté à S.________, respectivement tout dessein de causer un tel dommage, doivent être
exclus. Partant, l’élément constitutif subjectif d’aucune des infractions ici en
cause n’est donné. Il en va de même de toute autre infraction. Dans ces circonstances,
le renvoi en jugement du prévenu aboutirait à sa libération avec une vraisemblance confinant
à la certitude.
Les conditions d’un classement au sens de l’art. 319 al. 1 let. a et b CPP sont donc réalisées.
20.
Il résulte de ce qui précède que le recours, manifestement mal fondé, doit être
rejeté, sans échange d’écritures (art. 390 al. 2 CPP), et l’ordonnance du
25 novembre 2021 confirmée.
Les frais de la procédure de recours, constitués en l’espèce du seul émolument
d’arrêt (art. 422 al. 1 CPP), par 5'390 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure
et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; BLV 312.03.1]), seront mis à
la charge de la recourante, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
L’ordonnance du 25 novembre 2021 est confirmée.
III.
Les frais d'arrêt, par 5’390
fr. (cinq mille trois cent nonante francs), sont mis à
la
charge de la recourante
.
IV.
L’arrêt est exécutoire
.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me Gilles Monnier, avocat (pour S.________),
-
Me Alain Vogel, avocat (pour K.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
‑
M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral;
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :