vd_findinfo · MP / 2017 / 8 · 2017-09-20 · fr

INSTANCE UNIQUE, CONCURRENCE DÉLOYALE, MESURE PROVISIONNELLE | 2 LCD, 4 let. a LCD, 5 LCD, 6 LCD, 261 CPC (CH), 5 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 20.09.2017 MP / 2017 / 8

TRIBUNAL
CANTONAL
CM17.036631
55/2017/EKA
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
N.________SA
,
à
[...]
,
requérante, d'avec
A.________SA
,
à
[...]
,
ainsi que
A.J.________
et
B.J.________
,
tous les deux à
[...]
,
intimés.
___________________________________________________________________
Du
20 septembre 2017
____________________
Audience
des 14 et 15 septembre 2017
________________________________
Composition
:               M.
KALTENRIEDER, juge délégué
Greffier
:              M.
Cloux
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère :
Remarque
liminaire
:
En cours d'instruction, il a été procédé à l'interrogatoire des parties, soit
la requérante N.________SA au travers de son organe de fait [...], et l'intimé A.J.________
qui est également l'organe de l'intimée A.________SA. Vu leur implication dans le litige et
l'intérêt qu'ils ont à son issue, leurs déclarations seront accueillies avec circonspection,
à l'exception des faits corroborés par d'autres éléments au dossier, et sous réserve
des précisions apportées au sujet d'allégués non contestés. Il en va de même
des déclarations des témoins Z.________ et O.________, ceux-ci étant actuellement parties
à une procédure judiciaire les opposant d'avec leur ancien employeur N.________SA.
En fait:
1.
La requérante est une société
anonyme sise à [...], inscrite le 3 septembre 1957 au Registre du commerce et dont le but social
est le suivant :
"(…)
tant pour son compte personnel que pour le compte de tiers, toutes opérations généralement
quelconques se rapportant directement ou indirectement à l'exploitation de tous produits alimentaires,
diététiques, de régimes pour l'alimentation animale, spécialités biologiques
et vétérinaires, notamment l'achat, la vente, la fabrication, la transformation, le transport,
de tous les produits se rapportant à cette exploitation (pour but complet cf. statuts). (…)"
Les statuts de la requérante sont accessibles par Internet.
L'intimé A.J.________ a travaillé pour la requérante dès l'année 1992 en qualité
de directeur financier. Il a pris des fonctions au sein de la direction administrative le 22 juin
2002, et a été inscrit au Registre du commerce en qualité d'administrateur secrétaire
le 5 juillet 2002. Il a résilié ses rapports de travail par lettre du 7 novembre
2014 avec effet au 31 août 2015.
L'intimée B.J.________ est la mère de A.J.________, et tous les deux sont des organes de la
société intimée A.________SA, dont il sera question ci-après.
2.
L'activité principale de la requérante
consiste d'une part à fabriquer des prémixes destinés à entrer dans la composition
d'aliments complets pour les animaux d'élevage. Elle fabrique ces prémixes dans son usine de
[...] et les vend à des moulins qui les utilisent pour fabriquer des aliments complets destinés
aux éleveurs. Elle utilise également ces prémixes pour fabriquer des aliments complets
qu'elle vend directement à des éleveurs.
La requérante figure sur la liste des entreprises
enregistrées et agréées pour la production et la mise en circulation des aliments pour
animaux, qui est librement accessible sur les sites Internet de l'Office fédéral de l'agriculture
(OFAG) et de l'association suisse des fabricants d'aliments fourragers.
D'autre part, la requérante fournit à ses clients moulins et aux éleveurs des services
liés à l'alimentation animale (conseils sur la formulation des aliments, la conduite d'élevage,
les normes alimentaires, etc.). Elle réalise l'essentiel de sa marge grâce à ces services,
qui ne sont en général pas facturés séparément mais permettent de vendre les
prémixes à un prix plus élevé. La requérante entretient des relations avec les
moulins et les éleveurs au travers de son personnel commercial et technique, constitué en particulier
d'ingénieurs agronomes. Il n'est pas contesté que la vente de prémixes sans la fourniture
simultanée de ces services ne présente que peu d'intérêt économique.
Il n'existe pas de contrat cadre entre la requérante et ses clients, ni d'accord sur les quantités
des commandes. Le client passe une commande, et la requérante fournit le produit avec un service
de conseil compris dans le prix. Dans le choix de leurs partenaires, les moulins et les clients directs
accordent de l'importance à plusieurs facteurs, soit notamment l'assortiment proposé, mais
également les compétences techniques du personnel et la relation construite avec celui-ci.
Le départ d'un ingénieur agronome de la société entraîne en général
le départ des clients avec lesquels il faisait affaire.
La requérante publie sur son propre site Internet les liens vers ceux de certains de ses clients.
Il existe dix-sept moulins en Suisse romande. Le témoin [...] a décrit le cercle des meuniers
comme "une toute petite famille".
3.
La requérante a été rachetée
dans le courant de l'année 2011 par le groupe R.________, basé aux [...], qui comprend également
la société H.________SA, partenaire commercial de la requérante également basé
à [...]. Depuis le rachat, une réorganisation a été entreprise au sein des deux sociétés.
Selon le témoin [...], H.________SA peut offrir ses services aux clients de la requérante et
inversement, mais ces services sont différents.
Entre les années 2015 et 2017, la société Moulin [...] SA, cliente de la requérante,
était insatisfaite des prestations de celle-ci, rencontrant des problèmes de délais et
des erreurs de livraisons ou de facturation. La société Moulin [...] SA n'a quant à elle
jamais été elle-même insatisfaite des prestations de la requérante, mais a entendu
dire que les paysans clients directs de celle-ci avaient subi des problèmes de facturation, de qualité
des produits ou de délais de livraison. La Société coopérative du Moulin [...] n'a
pour sa part jamais été insatisfaite des prestations de la requérante jusqu'à la
période du départ de plusieurs de ses employés, dont il sera question ci-dessous.
Durant l'exercice comptable allant du 1
er
juin
2015 au 31 mai 2016, la requérante a réalisé un chiffre d'affaires de 34'917'292 fr., et
un bénéfice après impôt direct de 815'684 francs.
4.
Depuis la fin de l'année 2015, des employés
de la requérante s'accordaient à dire que les extractions du programme SAP de la société
étaient inutilisables et les statistiques compilées erronées, en particulier celles des
vendeurs rémunérés à la commission, en leur défaveur.
Certains employés de la requérante n'approuvaient pas les choix managériaux pris pour
la société et pour H.________SA. Au mois d'août 2016, l'employé Z.________ a adressé
un courriel à la direction de la requérante, que le chef de vente de H.________SA [...] a également
signé, pour faire état de dysfonctionnements en lien avec la nouvelle usine de [...], affectant
les délais de livraison et la qualité des produits depuis plus d'un an.
Lors de l'inauguration d'une nouvelle usine à [...] à l'automne 2016, à laquelle A.J.________
était invité, les employés de la requérante G.________ et U.________ ont fait part
à celui-ci de leur mécontentement en lien avec leurs conditions de travail, qui les avaient
tous atteints dans leur santé, ainsi que de leur souhait de réorienter leur carrière.
[...] et [...] étaient également mécontents de la dégradation de leurs conditions
de travail, qui ont affecté la santé du second, mais ils n'en ont pas parlé à A.J.________.
A.J.________ s'est à ce moment demandé s'il était éventuellement possible de créer
une société concurrente à la requérante.
5.
Au cours de discussions informelles sur le lieu
de travail entre certains employés de la requérante dont il sera question ci-après, ceux-ci
ont envisagés trois options afin d'obtenir un changement de leur situation au sein de la société.
La première consistait à faire modifier leurs conditions de travail au sein de la requérante.
La deuxième était de créer une société indépendante dans son fonctionnement,
agissant comme intermédiaire entre la requérante et les clients de celle-ci. La troisième
consistait à créer une société concurrente sur le marché occupé par la
requérante.
6.
Au début de l'année 2017, le taux d'occupation
du personnel de la requérante correspondait à environ nonante employés à plein temps.
Les employés de la requérante [...] par courrier du 12 janvier 2017, [...] par courrier
du 14 janvier 2017, [...] par courrier du 16 janvier 2017, [...] et G.________ par courriers
du 17 janvier 2017, [...], [...], [...] et Z.________ par courriers du 18 janvier 2017, [...],
[...] et O.________ par courriers du 19 janvier 2017, [...] par courrier du 20 janvier 2017,
[...] par courrier du 22 janvier 2017 et [...] par courrier du 23 janvier 2017, ont tous résilié
leurs rapports de travail avec la requérante avec effet au 31 juillet 2017.
Ces employés étaient des spécialistes techniques et des commerciaux. Leurs courriers respectifs
mentionnent plusieurs motifs, savoir les choix stratégiques de l'entreprise, un manque de synergie
entre les secteurs de celle-ci, une insatisfaction de la clientèle au sujet des prestations de la
requérante, une détérioration des conditions et de l'ambiance de travail, une pression
professionnelle affectant leur état de santé, et le manque de réaction de la société
face à ces difficultés.
U.________ a en outre résilié ses rapports de travail par courrier du 22 janvier 2017,
avec effet au 31 mai 2017.
Z.________ a témoigné que la proximité de ces démissions n'était pas due au
hasard, les employés de la requérante ne voulant pas faire reporter leur charge de travail
sur leurs collègues, de sorte que tous ont démissionné en même temps. Ce témoignage
est corroboré par celui de [...], qui a déclaré que la vague de démissions avait
pour but de faire passer un message à la requérante, ce qui implique une concertation entre
les démissionnaires. Les déclarations de Z.________ peuvent dans ces conditions être retenues
sur ce point.
[...], chef de vente chez H.________SA encore en poste, n'a pas senti de démarchage en lien avec
ces démissions.
[...] et [...] ont eu connaissance de réflexions parmi leurs collègues pour créer une
nouvelle structure, mais ils n'y ont pas participé, le premier étant lié par une clause
de non-concurrence, et le second ayant cherché du travail ailleurs dès la fin de l'année
2016 et déjà signé un nouveau contrat de travail lors de sa démission, sans avoir
été approché par A.________SA.
G.________ n'avait pas de nouvel emploi lors de sa démission, son but étant de provoquer une
réaction dans le groupe R.________ pour continuer à y travailler; il n'a pas été
démarché par O.________, et lors de sa démission il n'avait pas encore eu de contacts
avec A.J.________ pour rejoindre un nouvel employeur.
U.________, qui a donné son congé six mois après une promotion pour des raisons de santé,
ne savait pas ce qu'elle ferait lors de sa démission. Elle ignorait les projets de ses collègues.
Elle a cherché du travail à divers endroits avant d'être engagée par A.________SA,
comme on le verra ci-après.
7.
Le 20 janvier 2017, O.________
a reçu un SMS d'un certain "Alain", avec le contenu suivant:
"Salut.
J'espère que ta journée s'est passée comme tu le souhaitais. Bonne soirée et bon
week-end. A bientôt. Alain."
Il a répondu le jour même ce qui suit:
"Merci
pour le message!! Journée difficile mais positive! Pour que notre plan fonctionne, il faut encore
que ce dernier reste confidentiel encore quelques jours… puis on va pouvoir foncer! Meilleures
salutations. O.________"
8.
Le 28 janvier 2017, Z.________
a adressé le courriel suivant à douze des démissionnaires précités, à l'exception
de [...], [...] et [...], ainsi qu'à A.J.________ :
"(…)
Voici un résumé des informations principales sur les événements de cette semaine
mouvementée dans R.________ Suisse.
-
17 personnes de N.________SA
ont démissionné, toutes avec un délai de congé de 6 mois (à par [sic] U.________,
4 mois). A première vue, chacun peut continuer de travailler normalement jusqu'à fin juillet
2017.
-
(…)
-
Tous les moulins N.________SA sont
au courant. Ils attendent pour la plupart qu'on leur donne des nouvelles avant de faire quoi que ce soit.
-
(…)
Pour
la suite:
-
Après consultation de l'avocat,
O.________ devrait relancer le LT (réd.:
leadership
team
) par rapport à une solution
de collaboration (type solution 2). Si la porte est ouverte, on envisagera cette voie-là. Sinon,
nous irons sur la solution 3.
Communication
envers les clients:
-
Moulins
o
Informer clairement de l'état
des négociations.
o
Insister sur la confidentialité
des propos.
o
En cas de besoin, ils peuvent exiger
à R.________ que ce soit nous qui les suivions jusqu'à la fin de notre contrat.
-
Client (sic) agriculteurs:
o
Oui on a démissionné
en groupe pour fin juillet 2017.
o
On travaille jusqu'à fin juillet
2017.
o
Faites-nous encore confiance jusque-là,
nous réfléchissons à une solution pour la suite.
o
Nous les tenons informés dès
que possible.
Nous
nous retrouverons le
2 février
à 19h00 au [...]
pour faire
le point sur la situation et planifier la suite de l'aventure.
(…)"
9.
Par courriel du 26 janvier
2017, A.J.________ a écrit en particulier ce qui suit à O.________:
"(…)
Aurais-tu ou arriverais-tu à obtenir les adresses e-mail privées des personnes suivantes:
-
[...] (faut-il attendre avant
de la contacter)
-
[...] (peut-on déjà
le contacter)
-
[...] (faut-il encore attendre
avant de le contacter)
Car
j'aimerais envoyer un courriel à tous pour obtenir les certificats de prévoyance [...] de chacun.
Notaire
:
il
faudrait en fait simplement lui demander quel (sic) est la procédure exacte. Il pourrait à
la limite me l'envoyer par courriel.
-
Je pense que l'on pourrait utiliser
les statuts de N.________SA en les aménageant un peu.
-
a (sic) quel moment le capital
doit-il être libéré
-
à quel moment pourra-t-on
ouvrir un compte bancaire (certainement par l'intermédiaire du notaire)
-
peut-on enregistrer la société
bien avant le début officiel de celle-ci au 1
er
septembre
ou cela n'a-t-il aucune importance
-
Je pense qu'il faudra avoir trouvé
un nom avant toute autre démarche.
(…)"
Le 30 janvier 2017, O.________ a répondu en particulier ce qui suit:
"(…)
Je vais récupérer les adresses jeudi au plus tard… En effet, nous avons prévu de
nous retrouver jeudi soir pour faire le point…
En
ce qui concerne l'avocat, j'ai rendez-vous jeudi après-midi à son étude. Il est nécessaire
de faire le point avec lui afin de fixer une marche à suivre détaillée et précise.
Ici
l'ambiance est plus que tendue… mais on travail (sic) encore?
Je
peux te téléphoner en fin de journée? J'ai eu tellement de tel durant les derniers jours
que je ne sais plus à quel niveau d'information je t'ai laissé.
(…)"
10.
Le jeudi 2 février 2017,
certains employés démissionnaires de la requérante se sont rencontrés à [...],
parmi lesquels [...], G.________ et U.________. Cette réunion visait à faire le point sur la
situation, et en particulier à voir si les démissions entraînaient une réaction de
la requérante.
A.J.________ et U.________ se sont encore rencontrés à la fin du mois de février ou au
début du mois de mars 2017, en fin de journée, avant d'être rejoints pour le repas par
O.________.
11.
La requérante allègue
qu'O.________ a subtilisé des données hautement sensibles et confidentielles lui appartenant,
dont il avait eu connaissance dans le cadre de son activité en son sein (all. 57), citant divers
documents à titre d'exemples (all. 58). Elle allègue en outre qu'O.________ a téléchargé
sur des supports externes, notamment des clés USB, plus de six mille fichiers (all. 59).
La requérante offre de prouver l'allégué 59 par la pièce 19, soit un document recensant
des opérations informatiques effectuées aux mois d'octobre et novembre 2016, soutenant qu'il
s'agit d'une liste d'actions entreprises sur les périphériques de l'ordinateur professionnel
d'O.________, qui mentionne la consultation ("
File
Read
") autorisée ("
Allow"
)
et le blocage ("
Block
")
d'autres opérations ("
File
Delete
"; "
File
Write
") de documents sur une
clé USB (E:/). La pièce 19 ne mentionne aucun dossier ou document portant le nom d'O.________
et ne permet pas de faire de lien avec des actes de celui-ci, de sorte qu'elle n'a aucune valeur probante,
même à l'aune de la simple vraisemblance applicable en procédure de mesures provisionnelles.
Dans le cadre de son témoignage, O.________ a par ailleurs déclaré que les prises de ports
externes n'étaient pas activées sur les ordinateurs de la requérante, mais a confirmé
que dès lors que le canal VPN de celle-ci était inefficace, il était courant pour les
employés d'envoyer leurs documents professionnels par courriel sur leur propre adresse privée
pour pouvoir travailler, notamment lors des contacts avec des clients (cf. ad all. 57 et 59-61).
Ces déclarations confirmant les allégations de la requérante de manière certes très
partielle, mais néanmoins précise et nuancée, on peut les retenir sur ce point malgré
les réserves exprimées à l'encontre du témoin O.________.
On retiendra dès lors, ce qui n'est d'ailleurs contesté ni par les intimés, ni par le
témoin O.________, que celui-ci s'est aménagé un accès à divers documents informatiques
de la requérante sur des supports non professionnels. Les motifs de ces actions ne ressortant toutefois
pas des moyens de preuve offerts, et l'existence de problèmes informatiques au sein de la requérante
étant établie, on ne retiendra pas que des données ont été "subtilisées",
comme la requérante l'allègue.
12.
Par courrier remis en mains propres
du 1
er
mars
2017, la requérante a résilié le contrat de travail d'O.________ avec effet immédiat,
en invoquant en particulier les motifs suivants:
"(…)
Il est à ce jour patent que cette résiliation (réd.: par O.________ le 19 janvier
2017) avait pour seul but de créer une structure concurrente à N.________SA pour y poursuivre
votre activité après avoir débauché non seulement une grande partie des employés
de notre société, mais également ses relations d'affaires. (…)"
Par courrier de son conseil du 14 mars 2017, O.________ a contesté cette résiliation avec
effet immédiat, tant sur son principe que sur ses motifs.
13.
Lors d'une séance au mois
de mars ou avril 2017, des membres de l'Union romande des Moulins ont été avertis qu'un groupe
d'employés de la requérante quittait la société et allait "créer quelque
chose".
A mi-mai 2017 au plus tard, A.J.________ avait établi un business plan pour les activités d'une
société concurrente de la requérante. Ce document mentionne un chiffre d'affaires de 8'000'000 fr. pour
un exercice allant de septembre à août.
14.
Selon les états financiers
provisoires de la requérante pour l'exercice allant du 1
er
juin
2016 au 31 mai 2017, la vente de prémixes aux moulins a généré un chiffre d'affaires
de 3'200'000 fr. et une marge brute ("ventes – coûts des matières premières
– coûts de transports") d'environ 1'900'000 francs.
Par ailleurs, pour le même exercice, la vente à un client important de longue date spécialisé
dans la volaille, [...], devrait représenter un chiffre d'affaires approximatif de 2'800'000 fr. et
une marge brute d'environ 900'000 francs.
15.
A.________SA a été inscrite au Registre
du commerce le 26 juin 2017. Outre l'organe de révision, ses organes inscrits sont A.J.________
en qualité d'administrateur président délégué et B.J.________ en qualité
d'administratrice, tous les deux avec signature individuelle.
La société a pour buts "la réalisation, tant pour son compte personnel que pour le
compte de tiers, de toutes opérations quelconques se rapportant directement ou indirectement à
l'exploitation de tous produits alimentaires, diététiques, de régimes, pour l'alimentation
animale et de spécialités biologiques et additifs, notamment l'achat, la vente, la fabrication,
la transformation et le transport de tous les produits se rapportant à cette exploitation".
A.________SA a décidé de commercialiser des produits avec des taux d'intégration différents
de ceux de la requérante, et n'entend pas fabriquer de prémixes, ni utiliser des formules développées
par la requérante. Il n'est pas établi qu'A.________SA ait eu recours à des documents
contenant des secrets d'affaires de la requérante pour débuter son activité.
Dès le mois de juin 2017, G.________ a apporté à A.________SA sa vision d'ingénieur
agronome sur des questions techniques. Au cours du même mois, U.________ a commencé à
prendre en mains le secteur marketing de la société intimée, ainsi qu'à chercher
et trouver des fournisseurs.
Les 19 et 30 juin 2017, la société [...] Sàrl a établi deux factures au
nom d'A.________SA pour des programmes informatiques de formulation pour l'alimentation animale.
16.
Au 31 juillet 2017, à l'échéance
des délais de congé des employés précités de la requérante, celle-ci ne
comptait plus dans ses effectifs que trois ou quatre commerciaux, dont certains à temps partiel,
tous les spécialistes techniques étant quant à eux sur le départ à divers délais.
Les anciens employés de la requérante [...] le 2 août 2017, [...] le 6 août
2017, [...] le 11 août 2017, U.________ le 15 août 2017, [...] le 18 août
2017, et [...] le 21 août 2017, ont signé des contrats de travail établis le 17 juillet
2017 avec l'en-tête tête d'A.________SA, pour diverses positions au sein de cette société.
Tous les contrats prévoient une entrée en fonction le 1
er
septembre
2017.
A.________SA a en outre rédigé quatre autres contrats de travail dont la signature par les
intéressés n'est pas établie. Trois de ces documents, établis aux noms des anciens
employés de la requérante G.________, [...] et [...], ainsi que les contrats précités
signés par [...], [...] et [...], prévoient des régions d'activités expressément
distinctes de celles que la requérante leur avait attribuées et pour lesquelles ils étaient
soumis à une clause de non concurrence. Il est établi que G.________ est employé par A.________SA
dès le 1
er
septembre
2017.
17.
Le 10 août 2017, A.________SA a organisé
une séance avec les fabricants pour présenter ses produits. Cette séance était dirigée
par A.J.________ et U.________. O.________ y est venu afin d'annoncer son départ de la requérante.
Le témoin [...] a déclaré qu'une autre séance avec des personnes d'A.________SA avait
eu lieu, mais la date de cet événement n'a pas pu être établie.
18.
Le 11 août 2017, l'Office régional
de placement d'[...] a assigné O.________ à un programme d'emploi temporaire à plein temps
du 1
er
septembre
2017 au 28 février 2018.
19.
Au 2 août 2017, A.________SA figurait
dans la liste des entreprises enregistrées et agréées pour la production et la mise en
circulation des aliments pour animaux de l'OFAG.
La société prévoyait d'effectuer ses premières livraisons dès le 1
er
septembre
2017. Pour cela, elle a constitué un stock de plusieurs centaines de tonnes de produits, représentant
approximativement 400'000 francs.
La société Moulin [...] SA a déjà passé une commande auprès d'A.________SA,
qui n'a pas pu être honorée en raison des mesures superprovisionnelles prononcées le 25 août
2017, dont il sera question ci-après. Les factures d'A.________SA sont payables à trente jours.
Le 1
er
septembre
2017, les sociétés gérant les moulins de [...] et [...] ont établi ensemble un courrier
informant leurs clients d'un nouveau partenariat avec A.________SA et leur proposant une offre promotionnelle
sous la forme d'une veste offerte à l'achat de 375 kgs de minéraux bovins.
A.________SA devait être présente à [...] les 3 et 4 septembre 2017 aux côtés
de ces deux moulins et de celui des [...].
20.
En parallèle à la présente procédure,
la requérante a requis des mesures urgentes contre ses anciens employés O.________ et Z.________.
21.
Par requête du 24 août
2017, N.________SA a pris contre A.________SA, A.J.________ et B.J.________ diverses conclusions à
titre superprovisionnel, ainsi que les conclusions à titre provisionnel suivantes:
"(…)
12.              Condamner A.________SA,
A.J.________ et B.J.________, sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP, à
remettre à N.________SA dans les 30 jours tout échange écrit (courrier, e-mail, sms, etc.)
avec tout client de N.________SA en lien avec leur activité concurrente à N.________SA.
13.
Condamner A.________SA, A.J.________ et B.J.________, sous la menace des peines prévues à l’art.
292 CP, à remettre à N.________SA dans les 30 jours tout contrat avec tout client de N.________SA
en leur nom ou pour le compte d’A.________SA en lien avec une activité concurrente à
N.________SA.
14.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, de contacter, directement ou indirectement et de quelque
manière que ce soit, tout client de N.________SA (moulins, éleveurs, etc.).
15.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, de démarcher, directement ou indirectement et de
quelque manière que ce soit, tout client de N.________SA (moulins, éleveurs, etc.).
16.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, d’entrer en relation contractuelle, directement
ou indirectement et de quelque manière que ce soit, avec tout client de N.________SA (moulins, éleveurs,
etc.).
17.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace de
la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP, d’exécuter tout contrat déjà
conclu, directement ou indirectement et de quelque manière que ce soit, avec tout client de N.________SA
(moulins, éleveurs, etc.).
18.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, de contacter, directement ou indirectement et de quelque
manière que ce soit, tout collaborateur (employés, etc.) de N.________SA.
19.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, de démarcher, directement ou indirectement et de
quelque manière que ce soit, tout collaborateur (employés, etc.) de N.________SA.
20.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, d’entrer en relation contractuelle, directement
ou indirectement et de quelque manière que ce soit, avec tout collaborateur (employés, etc.)
de N.________SA.
21.
Faire interdiction à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des
peines prévues à l’art. 292 CP, de faire usage des documents subtilisés ou obtenus
par O.________ dans le cadre de son emploi auprès de N.________SA, notamment les documents intitulés
«
moulins
», «
moulinV2
», «
BudgetFYI2017
», «
Année
Cal. 2016
», «
Année
Cal._Vue Finance
» et «
divers
S.
» (
Compensation
Statements
).
22.
Ordonner à A.________SA, à A.J.________ et à B.J.________, sous la menace des peines prévues
à l’art. 292 CP, de rendre sans délai à N.________SA toute donnée en leur possession,
quel qu’en soit le support, subtilisée ou obtenue par O.________ dans le cadre de son emploi
auprès de N.________SA.
23.
Dispenser N.________SA de fournir des sûretés.
24.
Fixer un délai de 60 jours à N.________SA pour ouvrir action au fond.
25.
Condamner A.________SA, A.J.________ et B.J.________ en tous les frais judiciaires et dépens.
26.
Débouter A.________SA, A.J.________ et B.J.________ de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement
27.
Acheminer N.________SA à prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans la
présente écriture."
(…)"
Par ordonnance du 25 août 2017, le juge délégué a prononcé à titre
superprovisionnel les interdictions couvertes par les conclusions provisionnelles n° 14-21
(I-VIII), a dit que les frais suivraient le sort des mesures provisionnelles (IX), a déclaré
l'ordonnance immédiatement exécutoire et dit qu'elle resterait en vigueur jusqu'à décision
sur la requête de mesures provisionnelles (X) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(XI).
Par ordonnance du 5 septembre 2017, le juge délégué a rejeté la requête
de sûretés déposée le 1
er
septembre
2017 par l'intimée A.________SA (I) et dit que les frais et dépens de cette ordonnance suivraient
le sort de la procédure provisionnelle (II). En résumé et en substance, la requête
a été rejetée car A.________SA n'avait rendu vraisemblable aucun dommage consécutif
aux mesures ordonnées, tant sur son principe que dans sa quotité.
Dans ses déterminations du 7 septembre 2017, A.________SA a conclu, sous suite de frais et
dépens, principalement au rejet des conclusions 12 à 27 de la requérante dans la mesure
de leur recevabilité et à la révocation de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 25 août 2017 et, subsidiairement, à ce que la requérante soit astreinte à
fournir sans délai des sûretés à hauteur de 1'500'0000 francs.
A l'appui de ces déterminations, elle a produit sous pièce requise 51 des échanges d'écrits
entre ses organes ou employés, d'une part, et divers moulins d'autre part, pour la période
du 18 juillet au 29 août 2017.
B.J.________ a requis, et obtenu, sa dispense de comparution personnelle à l'audience des 14 et
15 septembre 2017. Elle n'y était pas représentée.
En droit :
I.
La
requérante reproche aux intimés de lui faire concurrence de manière déloyale, en
la privant de sa capacité d'offrir ses prestations en débauchant de nombreux collaborateurs,
tous à la même période, lesquels ont par la suite été engagés par A.________SA,
en utilisant ces personnes pour démarcher agressivement les clients de N.________SA alors même
que les rapports de travail des personnes concernées n'étaient pas terminés, et en utilisant
des informations confidentielles de N.________SA pour débuter l'activité économique d'A.________SA.
L'intimée A.________SA soutient que les employés de la requérante avaient quitté
celle-ci de leur propre chef, et que leur engagement subséquent respectait les délais de congé
et clauses d'interdiction de concurrence convenues avec la requérante. Elle fait en outre valoir
qu'aucun contrat ne liait la requérante à ses clients, qui étaient ainsi libres de choisir
leurs fournisseurs sans acte de concurrence déloyale de sa part. A.________SA prétend enfin
que son activité ne requiert pas l'usage de secrets de fabrication ou d'affaires de la requérante,
ni l'exploitation indue d'un travail fourni par celle-ci, laquelle au surplus publie une liste de ses
clients sur son site Internet. A.________SA conteste ainsi la réalisation d'un acte de concurrence
déloyale.
Les intimés A.J.________ et B.J.________ ne se sont pas déterminés.
II.
a)
Selon
l’art. 5 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), le droit cantonal
institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique notamment sur les
litiges relevant de la LCD (
loi fédérale
contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986; RS 241)
lorsque
la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (al. 1 let. d), cette compétence s’étendant
aux mesures provisionnelles requises avant litispendance (al. 2). Dans le canton de Vaud, cette compétence
échoit à la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979; RSV 173.01]). Celle-ci est une autorité collégiale, mais le juge unique
qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure
sommaire (art: 43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010;
RSV 211.01]), soit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC).
Selon l'art. 91 CPC, la valeur du litige est déterminée par les conclusions (al. 1
in initio
)
et, lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal
détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si
la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). Dès lors
que la compétence du juge délégué découle en l'espèce des conclusions du
procès au fond, que la requérante n'a pas encore formulées (cf. art. 5 al. 2
CPC précité), on se fondera en l'occurrence sur l'art. 91 al. 2 CPC par analogie.
b)
La
requérante, qui reproche aux intimés des actes qu'elle estime déloyaux, allègue une
perte de marge brute estimée à 200'000 fr. par mois. L'intimée A.________SA
ne conteste pas l'ampleur de cette valeur litigieuse, ni d'ailleurs la compétence
ratione
materiae
de la Cour civile pour
l'éventuel procès au fond. Les intimés A.J.________ et B.J.________ ne se prononcent pas
sur la valeur litigieuse, ni ne contestent la compétence de la Cour civile pour le procès au
fond.
Il faut ainsi retenir que les parties admettent toutes que la valeur litigieuse est supérieure à
30'000 fr., ce qui n'est pas manifestement erroné au vu des allégués et pièces
comptables au dossier. La compétence au fond de la Cour civile est dès lors donnée, et
par conséquent celle du juge délégué en matière de mesures provisionnelles avant
litispendance.
III.
a)
Le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni
moins que ce qui est reconnu par la partie adverse (art. 58 al. 1 CPC).
Ce qui est demandé découle
des conclusions, que le plaideur doit rédiger en gardant à l'esprit qu'elles préfigurent,
s'il obtient gain de cause, le dispositif du jugement à intervenir, et que ce dispositif devra peut-être,
si la partie adverse ne s'y soumet pas volontairement, faire l'objet d'une exécution forcée.
Les conclusions qui ne se conforment pas à cette exigence ne sont pas recevables. Ce n'est pas le
rôle du juge de l'exécution de déterminer lui-même ce qui, précisément,
doit être interdit (cf. Muller, Piège et chausse-trappes en procédure civile
in
SJ 2014 II pp 177 ss spéc. p. 185).
Par ailleurs, une procédure peut prendre fin sans avoir fait l'objet d'une décision et doit
alors être rayée du rôle (cf. art. 242 CPC), notamment lorsqu'elle est devenue
sans objet.
b)
En l'espèce, plusieurs conclusions de la requérante sont formulées dans des termes généraux
("tout client", "tout collaborateur", "toute donnée"; cf. conclusions
n. 12 à 20), qui ne permettent pas de rendre un dispositif susceptible d'exécution. Peu
importe que les parties connaissent éventuellement le détail de ce qui est requis, puisque
le destinataire en absence d'exécution volontaire est le juge de l'exécution.
En outre, l'intimée A.________SA a déjà donné suite à la conclusion 12 de la
requérante, tendant à la production de "tout échange écrit" entre la société
intimée et "tout client de N.________SA", en déposant de tels échanges sous
pièce requise 51.
A ces égards, on ne peut dès lors pas faire droit à ces conclusions de la requérante,
soit parce qu'elles sont irrecevables faute de formulation suffisamment précise, soit parce qu'elles
sont devenues sans objet après l'exécution des actes requis par l'intimée A.________SA.
Il est toutefois inutile d'entrer dans le détail, la requérante devant pour le surplus être
déboutée de ses conclusions pour les motifs qui suivent.
IV.
a)
À
la teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet
d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice
difficilement réparable (let. b). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme
d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est
rendu probable, sans pour autant qu’il soit exclu que les faits aient pu se dérouler autrement
ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet
et
alii
(éd.), CPC commenté,
Lausanne 2011, n. 4 ad art. 261 CPC, ci-après : Bohnet, CPC).
Le requérant doit d’abord rendre vraisemblable que sa prétention fait l’objet d’une
atteinte illicite actuelle ou imminente, soit que l’intimé adopte, poursuive ou reprenne effectivement
le comportement incriminé dans un proche avenir (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures
provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale
in
sic! 2005 pp 339 ss spéc. p. 344). Il doit ainsi rendre vraisemblable qu’il est
atteint ou menacé dans ses droits (Hohl, Procédure civile II, 2
e
éd.
Berne 2010, n. 1756 p. 322).
Le requérant doit par ailleurs rendre vraisemblable qu’il subit ou risque de subir un préjudice
difficilement réparable, cette notion pouvant comprendre un trouble (Bohnet, La procédure sommaire,
Cas clair – Mesures provisionnelles – Mise à ban
in
Procédure civile suisse, les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, pp 193
ss spéc. n. 87 p. 220; ci-après : Bohnet, La procédure sommaire). Un tel préjudice
existe lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s’il
en était réduit à les faire valoir dans le cadre d’une procédure ordinaire
(Schlosser, op. cit., p. 347). Le risque de préjudice difficilement réparable implique l’urgence,
de sorte que si le requérant tarde trop, sa requête risque d’être rejetée,
dans le cas où le tribunal conclut qu’une procédure introduite à temps aurait abouti
à un jugement au fond dans des délais équivalents (Bohnet, La procédure sommaire,
n. 86 p. 220, Jeandin, Mesures provisionnelles en matière civile : première et seconde instance
in
Bohnet/Dupont (éd.), Les mesures provisionnelles en procédures civile, pénale et administrative,
Bâle 2015, pp 1 ss spéc. n. 19 p. 12; Sprecher
in
Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3
e
éd.,
2017, nn 10 et surtout 39 ss ad art. 261 CPC [ci-après: Basler Kommentar ZPO]; cf. ég.
Stucki/Pahud, Le régime des décisions superprovisionnelles et provisionnelles du code de procédure
civile
in
SJ 2015 II pp 1 ss spéc. p. 3, qui contestent le caractère temporel de l’urgence et retiennent
la notion – largement similaire à ce qui est décrit ci-dessus – de probabilité
d’occurrence, sur la période de la procédure principale, d’un acte préjudiciable
contre la prétention invoquée). Le préjudice difficilement réparable doit découler
de l’atteinte subie, ce qui implique l’existence d’un lien de causalité adéquat
entre les deux (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC).
b)
Même au degré de la simple vraisemblance, la partie qui entend faire prononcer des mesures
provisionnelles reste soumises aux fardeaux de l’allégation (art. 55 al. 1 CPC) et de la preuve
(art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]), et doit sauf exception prouver les
faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 255 CPC
a
contrario
; Jeandin, op. cit., n.
67 p. 30).
c)
Lorsque ces conditions sont réalisées, l’art. 262 CPC permet au tribunal d’ordonner
toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment
une interdiction (let. a), un ordre de cessation d'un état de fait illicite (let. b), un ordre donné
à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (let. c) la fourniture d'une prestation
en nature (let. d) ou en argent, lorsque la loi le prévoit (let. d). Le tribunal est toutefois lié
par la requête des parties (maxime de disposition [art. 58 al. 1 CPC]; cf. Jeandin, loc. cit.).
Les mesures requises doivent respecter le principe de la proportionnalité (Sprecher, op. cit., n.
10 ad art. 261 CPC; Jeandin, op. cit., n. 46 p. 21). Il convient d’être particulièrement
restrictif lorsque la mesure consiste en une exécution anticipée du jugement à venir.
Dans un tel cas, les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent
être évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru par le requis
(Bohnet, La procédure sommaire, nn 90 et 98, pp 221 et 223).
V.
a)
Comme
déjà exposé, l'octroi de mesures provisionnelles requiert qu'une prétention soit
rendue vraisemblable, qui doit en l'occurrence reposer sur les dispositions de la LCD. Celles-ci visent
à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale
et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Sont ainsi concernés le jeu de la concurrence et le
fonctionnement de l'économie de marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231; TF 4A_155/2012
du 14 mai 2012 consid. 5).
A l’inverse du droit des contrats, qui règle les rapports (pré-/post-) contractuels individuels,
le droit de la concurrence déloyale vise la protection des intérêts collectifs du partenaire
commercial. Seuls sont concernés les comportements ayant une influence sur la concurrence, cette
condition n’étant en principe pas remplie dans le cas d’une violation isolée du
droit des contrats. A l’inverse, les conditions du droit des contrats régissant les créances
en exécution, les droits de contestation de révocation et de retrait, et la responsabilité
fondée sur la confiance, doivent en principe être appréciées indépendamment
du droit de la concurrence déloyale (Jung
in
Hilty/Arpagaus (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, n. 15
ad Remarques introductives; ci-après : Basler Kommentar UWG). Le droit des contrats et de la
concurrence déloyale fonctionnent de manières parallèle et autonome également dans
les rapports contractuels entre concurrents, de sorte qu’il faut examiner sur la base des circonstances
du cas concret si une violation du droit de la concurrence constitue une violation contractuelle et inversement
(Jung, op. cit., n. 16 ad Introduction; Hilty, Basler Kommentar UWG, n. 182
in
fine
ad art. 1 LCD).
b)
Les
droits subjectifs fondés sur le droit de la concurrence déloyale découlent de l'art. 9
LCD, dont l'alinéa 1 prévoit que
celui
qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit
ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général
ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente (let. a),
de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) ou d’en constater le caractère illicite,
si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). Conformément au Code des obligations,
il peut en outre intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral,
ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires (al. 3).
c)
Les "actes de concurrence déloyale" au sens de l'art. 9 LCD sont prévus aux
art. 2 ss LCD, qui prévoient en particulier ce qui suit.
aa)
A
teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est
trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte de concurrence déloyale
doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT
2011 II 231 et 334, SJ 2010 I p. 172; TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Il n'est pas nécessaire
que l'auteur de l'acte soit lui-même dans un rapport de concurrence avec la ou les entreprises qui
subissent les effets de la concurrence déloyale (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa; TF 4A_689/2012 précité
consid. 2.4). La règle générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée
par les cas particuliers énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les
hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 consid. 3.1 rés.
in
JdT 2006 I 359; ATF 131 III 384 consid. 3, JdT 2005 I 434; TF 4A_689/2012 précité consid. 2.4).
Seuls sont interdits les actes économiquement pertinents (
Wirtschaftsrelevant
),
soit ceux visant l’activité indépendante du lésé ou de ses concurrents injustement
avantagés; cet avantage doit en outre être en lien avec le marché concerné (
Marktbezug
).
L’atteinte doit encore avoir une influence sur la concurrence (
Wettbewerbsrelevanz
),
ce qui est le cas lorsqu’elle a des effets perceptibles sur le marché en avantageant ou désavantageant
une entreprise dans sa lutte pour attirer la clientèle (TF 4A_313/2007 du 27 novembre 2008 consid.
3.1). Ces conditions s’appliquent non seulement à l’art. 2 LCD, mais aussi aux cas spécifiques
détaillés aux art. 3 à 8 LCD (Jung, op. cit., nn 10 ss ad art. 2 LCD).
bb)
Selon l'art. 4 let. a
LCD en particulier, agit de façon déloyale celui qui, notamment, incite un client à rompre
un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au sens de
cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (ATF 133 III 431 consid. 4.5 rés.
in
SJ 2007 I 562, TF 6B_192/2016 du
2 février 2017 consid. 4.2).
cc)
La
LCD protège en outre les secrets de fabrication ou d'affaires, et prévoit qu'agit notamment
de façon déloyale celui qui, d'une part incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires
à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant
(art. 4 let. c LCD), et d'autre part exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires
qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière (art. 6 LCD).
Les notions de secret de fabrication et de secret d'affaires sont celles que visent les art. 321a al.
4 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse [Livre cinquième: Droit des obligations]
du 30 mars 1911; RS 221), 4 let. c, 5 et 6 LCD. Les premiers couvrent des connaissances techniques, alors
que les seconds se rapportent aux aspects commerciaux de l'entreprise (Aubert
in
Commentaire romand CO I, 2
e
éd. 2012, nn 4 et 7 ad art. 340 CO). Peuvent être considérés comme des secrets d'affaires
les calculs de prix, les marges, l'organisation de l'entreprise ou du personnel, la liste de clientèle,
les bilans et les comptes non publiés, les inventaires, l'information relative aux contrats en cours,
dans la mesure où ces connaissances ne sont pas connues de tous et qu'elles ne sont pas faciles
à obtenir et que l'employeur entend les conserver secrètes. Les informations accessibles au
public par internet ne constituent pas des secrets d'affaires et ne sont pas des informations sensibles.
De même, lorsque le cercle de clientèle est public, il ne constitue pas une information sensible
susceptible d'être protégée par une restriction de concurrence. Ne constituent pas non
plus des secrets d'affaires les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises
de la branche, lesquelles constituent l'expérience professionnelle du travailleur. En principe,
les connaissances acquises au service de l'employeur et qui font partie de l'expérience professionnelle
du travailleur peuvent être librement utilisées et développées. L'amélioration
des prestations offertes sur le marché par la mise en valeur de telles connaissances et compétences
est d'ailleurs usuelle et même souhaitée pour le jeu de la concurrence. Ainsi, il n'est pas
contraire à la morale en affaires ni au bon fonctionnement de la concurrence de soigner des relations
avec des participants au marché, même si celles-ci ont été initialement engagées
dans le cadre du travail fourni à un tiers. Il n'est de même pas critiquable que de telles
relations soient utilisées par la suite, par exemple afin de prendre part au marché avec de
meilleures offres, dans la mesure où ces dernières auront pour effet de motiver les autres
participants au marché à constamment améliorer leurs produits ou services et à favoriser
le jeu de la concurrence (ATF 133 III 431 consid. 4.5 rés.
in
SJ 2007 I 562).
S'agissant des atteintes illicites à ces secrets, et conformément à son texte, l'art.
6 LCD exige un comportement actif de l'auteur. L'application de cette disposition est par conséquent
exclue lorsque l'accès aux informations est intervenu de manière licite. Il n'en va pas différemment,
même lorsque les parties ont entendu se lier, après la fin des rapports de travail, par une
clause d'interdiction de concurrence. Lorsque l'accès aux informations est licite, la seule sanction
civile entrant en considération est celle fondée sur la clause générale de l'art.
2 LCD (cf. TF 6P.137/2006 du 23 novembre 2006 consid. 6.3 en lien avec l'art. 23
LCD applicable en matière pénale).
dd)
Sous le titre "exploitation d'une prestation
d'autrui", l'art. 5 LCD prévoit par ailleurs qu'agit notamment de façon déloyale
celui qui exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des
plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon
indue (let. b).
L'art. 5 let. b LCD s'applique au "résultat d'un travail", savoir le résultat
matérialisé d'une activité intellectuelle ou matérielle (TC BE, 29 mai 2009, Sic!
2010 pp 802 ss spéc. 803 et réf. cit.; Brauchbar Birkhäuser, Handkommentar zum Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb, Berne 2010, n. 10 ad art. 5 LCD; [ci-après : Handkommentar
UWG]; Frick
in
Basler Kommentar UWG, n. 24 ad art. 5 LCD et réf. cit.). Ce résultat du travail doit en
outre être reçu d'un tiers alors qu'il est reconnaissable que ce dernier n'a pas le droit d'en
disposer (Brauchbar Birkhäuser, op. cit., nn 15 et 17 ad. art. 5 LCD et réf. cit.; Frick,
op. cit., n. 58 ad art. 5 LCD). L'art. 5 let. c LCD ne s'applique de son côté
qu'aux biens et produits, à l'exclusion des services (ATF 117 II 100, JdT 1992 I 376, cité
in
Brauchbar
Birkhauser
,
op.
cit., n. 23 ad art. 5 LCD; cf. ég. ATF 131 III 384 précité c. 4.1).
VI.
a)
En
l'espèce, la requérante soutient que les intimés ont démarché et conclu des
contrats avec ses clients en utilisant des informations confidentielles qui lui avaient été
subtilisés, soit des secrets d'affaires dont ils auraient eu connaissance de manière indue.
Elle avance deux hypothèses expliquant comment les intimés auraient eu connaissance de ces
secrets: d'une part ils auraient été révélés par O.________, et d'autre part
les intimés se seraient procurés eux-mêmes ces informations. Selon la requérante,
la première hypothèse représenterait une violation de l'art. 6 LCD interdisant l'exploitation
de secrets obtenus indument, voire de l'art. 5 LCD interdisant l'exploitation du résultat de
son travail; la seconde hypothèse n'est pas couverte par ces dispositions spéciales, mais serait
un comportement déloyal de gravité égale qui contreviendrait dès lors à la clause
générale de l'art. 2 LCD.
Lors de son audition, A.J.________ a exposé qu'il avait constitué le
business
plan
d'A.________SA en se basant
sur ses souvenirs et son expérience de directeur financier de la requérante durant vingt-trois
ans. Dans ses déterminations, A.________SA fait en outre valoir qu'elle n'exploite pas de données
techniques tirées de l'activité de la requérante, mais qu'elle sous-traite la conception
de ses produits; elle soutient en outre que le cercle des clients de la requérante n'est pas secret
puisqu'il figure sur son propre site Internet. Elle en déduit l'absence de toute violation d'un
quelconque secret de fabrication ou d'affaires de la requérante.
En cours d'instruction, le témoin [...] a exposé que chacune des deux sociétés en
Suisse du groupe R.________ pouvait proposer ses services aux clients de l'autre, mais que ces clients
étaient différents. Il en découle – et cela n'est d'ailleurs pas contesté par
les parties – que le marché de l'alimentation animale connaît une variété de
produits sans rapports entre eux. On peut dès lors porter plein crédit aux déclarations
du témoin G.________, selon lesquelles les produits d'A.________SA diffèrent de ceux de la
requérante, la société intimée n'entendant pas directement fabriquer de prémixes
ni utiliser des formules de la requérante. Cela exclut toute exploitation par les intimés d'un
secret de fabrication de la requérante. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'intimée
A.________SA mettra sur le marché une nouvelle gamme de produits. Dès lors, l'exploitation
du "résultat d'un travail" de la requérante au sens de l'art. 5 let. b
LCD ne peut pas être retenue.
S'agissant de l'exploitation indue de secrets d'affaires, il sied en premier lieu de rappeler que la
clientèle de la requérante, qui est axée sur le cercle des meuniers en Suisse romande,
représente un marché très restreint, comprenant moins de vingt moulins et constituant
selon le témoin [...] "une toute petite famille". La requérante publie en outre une
liste de ses clients, moulins ou clients directs, sur son site Internet. Il est dans ces conditions largement
douteux qu'une liste de cette clientèle soit un secret protégé par l'art. 6 LCD,
ou de manière similaire par la clause générale de l'art. 2 LCD. Quoi qu'il en soit,
il n'est pas démontré que les intimés se soient procuré une liste de clients ou d'autres
contacts de la requérante.
La requérante accuse O.________ d'avoir divulgué ses secrets d'affaires après s'être
ménagé un accès à des fichiers informatiques professionnels en les adressant sur
son adresse email privée. Entendu à cet égard, l'intéressé a exposé avoir
agi de la sorte afin d'être en mesure de travailler depuis son domicile ou lorsqu'il était
face à un client. Si ces déclarations doivent être accueillies avec réserve pour
les motifs déjà exposés, il n'en demeure pas moins que l'existence de difficultés
d'usage du système informatique de la requérante est en l'occurrence démontrée, le
témoin [...] ayant confirmé que
les
extractions du programme SAP étaient inutilisables et les statistiques compilées erronées.
La requérante allègue que d'autres documents lui ont été subtilisés au sujet
desquels de tels problèmes informatiques ne sont pas établis, mais peu importe ici, puisqu'aucun
lien n'est établi – même à l'aune de la vraisemblance – entre l'accès
à ces fichiers aménagé par O.________ d'une part, et l'activité des intimés
d'autre part. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que ceux-ci ont utilisé des secrets d'affaires
subtilisés par celui-là, ni qu'ils l'ont incité à trahir de tels secrets au sens
de l'art. 4 let. c LCD.
On ne décèle ainsi aucune violation des normes de la LCD protégeant les secrets de fabrication
ou d'affaires dans le cas d'espèce.
b)
La requérante soutient en substance que les circonstances de l'arrivée d'A.________SA sur le
marché sont constitutives de concurrence déloyale. Selon elle, ces circonstances découleraient
d'actions concertées et systématiques menées en particulier par O.________, auxquelles
les intimés n'avaient pas eux-mêmes participé mais dont ils profiteraient en toute connaissance
de cause. O.________ aurait ainsi privé la requérante de ses moyens d'intervenir sur le marché
en coordonnant la vague de démissions du mois de janvier 2017, selon la requérante pour des
motifs fallacieux, avant de débaucher les démissionnaires au profit d'A.________SA pour proposer
aux clients de la requérante les services que celle-ci ne pouvait plus fournir. A l'appui de sa
thèse, la requérante se prévaut en particulier de l'échange de SMS d'O.________ du
20 janvier 2017 ainsi que du courriel de Z.________ du 28 janvier 2017.
A l'audience du 15 septembre 2017, A.J.________ a indiqué que l'idée de fonder une nouvelle
société concurrente de la requérante lui était venue pour la première fois à
la fin de l'année 2016, après qu'il avait entendu les doléances de ses anciens collègues
lors de l'inauguration de la nouvelle usine de [...] au mois d'octobre. Ayant encore des contacts amicaux
avec certains de ses anciens collègues, il avait demandé à être tenu au courant de
leur situation. Le 26 janvier 2017, il avait déjà l'idée de créer une nouvelle
société, mais ce projet n'était pas encore concret. Selon lui, la concrétisation
de cette idée a eu lieu au cours des mois suivants, le projet ayant pris forme à la mi-mai,
lorsqu'il avait terminé son
business
plan.
A.________SA fait quant à elle valoir que les employés de la requérante étaient libres
de résilier leurs rapports de travail, et qu'elle était alors en droit de les engager en respectant
les délais de congés et les éventuelles clauses de prohibition de concurrence. Elle conteste
ainsi en substance avoir bénéficié d'un débauchage systématique des employés
de la requérante.
Les témoins [...] et [...] ont confirmé l'exactitude des motifs invoqués dans leurs lettres
de démission respectives des 12 et 22 janvier 2017, et qu'aucun des deux n'avait été
approché par A.________SA pour travailler pour le compte de celle-ci. On peut dans ces conditions
aussi accorder pleine force probante aux témoignages des employés d'A.________SA – et
anciens employés de la requérante – U.________ et G.________, qui ont exposé ne
pas avoir de projets professionnels lorsqu'ils ont donné leur démission à la requérante.
Comme déjà exposé dans l'état de fait, le caractère concerté de ces départs,
non contesté, s'explique quant à lui par la volonté des employés démissionnaires
de faire passer un message à la requérante. Les témoins entendus ont en outre expliqué
avoir d'abord tenté d'obtenir une amélioration de leurs conditions de travail ("solution
1"), et que c'était seulement par la suite que certains des employés avaient envisagé
de créer une société pour collaborer avec la requérante ("solution 2"),
ou à défaut lui faire concurrence ("solution 3"). A la lumière de ces explications,
on ne peut pas retenir, au stade des mesures provisionnelles, que les écrits de Z.________ ont la
portée illicite que la requérante entend leur donner. S'agissant des SMS échangés
le 20 janvier 2017 entre O.________ et un certain "Alain", le premier a déclaré
qu'ils se rapportaient à un projet sans rapport avec l'activité de la requérante, savoir
une sortie des anciens étudiants de l'école agricole de [...]. Si les déclarations de
ce témoin doivent certes être accueillies avec réserve, cela ne libère pas encore
la requérante du fardeau de la preuve d'un acte de concurrence déloyale. Or, une telle preuve
fait en l'espèce défaut, la requérante n'apportant aucun élément permettant
de tenir sa thèse pour la plus vraisemblable. En particulier, aucune des parties à la présente
procédure ne porte le prénom "Alain", ni d'ailleurs les autres employés de la
requérante dont il a été question, et celle-ci – qui disposait du numéro de
téléphone de l'interlocuteur en question – n'a rien entrepris qui permette d'identifier
cette personne comme l'auteur d'un acte de concurrence déloyale à son encontre.
Dans ces conditions, la privation des moyens économiques de la requérante, de manière
déloyale, en faveur des intimés n'est pas démontrée, ni
a
fortiori
la participation directe
ou indirecte de ceux-ci à de tels agissements, ce qui exclut toute violation de l'art. 2 LCD
dans le cas d'espèce.
c)
On n'identifie pour le surplus aucune violation des autres dispositions spéciales de la LCD dans
l'état de fait. En particulier, il est établi que la requérante n'était pas liée
à ses clients par des contrats-cadre ou par des accords prévoyant des volumes de commandes
minimaux. Dans ces conditions, on ne saurait retenir une incitation de ses clients à rompre un contrat,
a fortiori
en
violation de leurs obligations au sens de l'art. 4 let. b LCD. On ne peut pas non plus considérer
que l'interruption licite de ces relations commerciales viole la clause générale de l'art. 2
LCD, celle-ci couvrant les actes déloyaux échappant au champ d'application des dispositions
spéciales, mais pas ceux qui en respectent les conditions, et ce faisant les règles de la concurrence
(cf. art. 1 LCD).
d)
En définitive, on ne décèle au stade des mesures provisionnelles aucun agissement des
intimés qui soit constitutif de concurrence déloyale, ce qui conduit au rejet de la requête
de N.________SA.
VII.
Le rejet des conclusions de la
requête a effet de révoquer les mesures prononcées par ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 25 août 2017, comme cela est déjà mentionné au chiffre X de celle-ci (cf. art. 265
al. 3 CPC).
VIII.
A.________SA a requis la fourniture
de sûretés par la requérante.
Tel peut être le cas lorsque les mesures provisionnelles risquent de causer un dommage à la
partie adverse (art. 264 al. 1 CPC). Les mesures requises n'ayant en l'occurrence pas été
ordonnées, la requête de l'intimée A.________SA devient sans objet.
IX.
Pour le même motif, il n'y
a pas lieu de fixer un délai à la requérante pour ouvrir action au fond (cf. art. 263
CPC).
X.
a)
En vertu de l’art. 106 CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens
(art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la partie succombante (cf. al. 1), ou répartis
selon le sort de la cause lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause
(al. 2).
Ils sont compensés avec les avances fournies, la partie à qui incombe la charge des frais restituant
à l'autre partie les avances que celle-ci a fournies (art. 111 al. 1 et 2 CPC).
b)
Conformément à l'art. 95 al. 2 CPC, les frais judiciaires comprennent en particulier
l'émolument forfaitaire de décision (let. b; cf. art. 28
in
fine
et 30 TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) et les frais d'administration
des preuves (let. c; cf. art. 87 s. TFJC pour la preuve testimoniale).
Les frais judiciaires pour la requérante comprennent l'émolument de 7'350 fr. (7'000 fr. pour
la procédure de mesures provisionnelle et 350 fr. pour la procédure de mesures superprovisionnelle),
ainsi que les frais d'audition des témoins par 1'505 fr. 80, savoir 8'855 fr. 80
en tout. Pour l'intimée A.________SA, ils comprennent un émolument de 350 fr. pour
la procédure de sûretés consécutives à l'ordonnance de mesures superprovisionnelles,
et les frais d'audition des témoins par 1'967 fr. 60 (l'avance de frais pour l'audition
d'U.________, en partie déjà versée, devant être complétée dès lors
que ce témoin a dû se déplacer deux jours consécutifs, le premier depuis son lieu
de travail et le second depuis son domicile [art. 88 TFJC]) –, soit un montant total de 2'317 fr. 60.
Les frais de la procédure superprovisionnelle et provisionnelle devant être supportés
par la requérante dont les conclusions ont en définitive été rejetées, celle-ci
devra restituer à l'intimée A.________SA l'avance de ses frais d'audition de témoins par
1'967 fr. 60 (art. 111 al. 2 CPC)
.
En revanche, l'émolument de 350 fr. relatif à la procédure de sûretés
initiée le 1
er
septembre
2017 par l'intimée doit être mis à la charge de celle-ci, au vu des motifs qui ont conduit
au rejet de sa requête par ordonnance du 5 septembre 2017.
c)
Obtenant gain de cause au terme de la procédure, l'intimée A.________SA a droit à des
dépens (art. 95 al. 3 CPC), à la charge de la requérante, comprenant le défraiement
d'un représentant professionnel (let. b) et les débours nécessaires (let. a).
L'indemnité doit être fixée dans une fourchette comprise entre 3'000 fr. et
8'000 fr. (art. 6 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010; 270.11.6]), les dépens s'élevant en principe à 5% de ce montant (art. 19 al. 2
TDC).
En l'occurrence, compte tenu de l'importance de la cause, de ses difficultés et du temps consacré
au dossier par le conseil d'A.________SA, en particulier en audience, il convient d'arrêter les
dépens à 6'300 fr., débours et TVA sur le tout inclus.
d)
En définitive, la requérante devra verser à l'intimée A.________SA la somme de 8'267 fr. 60
à titre de dépens (6'300 fr.) et de restitution d'avance de frais (1'967 fr. 60).
Les intimés A.J.________ et B.J.________, qui n'ont pris aucune conclusion et n'ont pas supporté
de frais, n'ont pour leur part pas droit à des dépens.
XI.
Les décisions prises en instance
cantonale unique (art. 5 ss CPC) doivent, d'après l'art. 112 LTF (loi sur le Tribunal fédéral
du 17 juin 2005; RS 173.110), être communiquées par écrit. Une communication orale suivie
d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal
prévue à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure
civile ne ressort plus du droit cantonal (Staehelin,
in
Sutter-Somm
et
alii
(éd.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung , 3
e
éd., Zurich 2016, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer
in
Basler Kommentar ZPO, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile,
Berne 2009, p. 150). La présente ordonnance est dès lors motivée d'office.
Par
ces motifs,
le
juge délégué,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette
,
dans la mesure de leur recevabilité, et pour autant qu'elles ne sont pas devenues sans objet, les
conclusions à titre provisionnel prises par la requérante N.________SA contre les intimés
A.________SA, A.J.________ et B.J.________, selon requête du 24 août 2017.
II.
Révoque
l'ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 25 août 2017.
III.
Arrête
les frais de procédure superprovisionnelle et provisionnelle à 8'855 fr. 80 (huit
mille huit cent cinquante-cinq francs et huitante centimes) pour la requérante, et à 2'317 fr. 60
(deux mille trois cent dix-sept francs et soixante centimes) pour l'intimée A.________SA.
IV.
Condamne
la requérante à verser à l'intimée A.________SA le montant de 8'267 fr. 60
(huit mille deux cent soixante-sept francs et soixante centimes), à titre de dépens et de restitution
d'avance de frais.
Le
juge délégué :
Le greffier :
E. Kaltenrieder
L. Cloux
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi
de photocopies, aux conseils de la requérante et d'A.________SA, ainsi qu'à A.J.________ et
B.J.________
, personnellement.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF, cas échéant d'un recours constitutionnel
subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal
fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :
L. Cloux