vd_findinfo · ACH 12/08 - 15/2010 · 2010-02-03 · fr

CHÔMAGE, APTITUDE AU PLACEMENT, DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE, LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE | 15 al. 1 LACI, 31 al. 3 let. c LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 03.02.2010 ACH 12/08 - 15/2010

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 12/08 - 15/2010
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 3 février
2010
___________________
Présidence
de   Mme
Thalmann
Juges
:           Mmes
Röthenbacher et Di Ferro Demierre
Greffier
:
M.        Addor
*****
Cause pendante entre
:
W.________
, à Morges, recourant, représenté
par Me Yvan Henzer, avocat à Lausanne,
et
SERVICE DE
L'EMPLOI
, Instance juridique
chômage (ci-après : le SDE), à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15
al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
W.________, né en 1975, titulaire d'un diplôme
fédéral d'économiste d'entreprise, a
travaillé en tant qu'administrateur au service de la
société Q.________ SA du 1
er
avril 2005 au
28 février 2007, date à laquelle il a cessé
son activité auprès de cette société en
vue de se consacrer, à plein temps, dès le
1
er
mars 2007, au développement de la
société U.________ Sàrl, dont le but est
l'exploitation d'un centre de beauté, de santé et de
bien-être. Inscrite au Registre du commerce le 19 janvier
2006, W.________ figure comme associé gérant de cette
société pour une part de 10'000 fr. avec signature
collective à deux. Il est également inscrit en tant
qu'associé gérant pour une part de 10'000 fr. de la
société B.________ Sàrl avec signature
collective à deux dès le 17 octobre 2006. Inscrite ce
même jour au Registre du commerce, cette
société a pour but l'exploitation d'un centre de
bien-être et d'un SPA. W.________ a également
été inscrit en tant qu'associé gérant
de la société N.________ Sàrl avec signature
individuelle, dès le 16 décembre 2005. Inscrite au
Registre du commerce ce même jour, cette
société a pour but le contrôle des
installations électriques conformément aux
dispositions légales et techniques en vigueur. W.________
n'est plus associé gérant de cette
société (inscription radiée le 7 janvier
2008).
Constatant que son activité à temps complet au
service de l'entreprise U.________ Sàrl ne lui permettait
pas de subvenir à ses besoins, W.________ s'est inscrit le
18 octobre 2007 auprès de l'assurance-chômage
sollicitant l'octroi d'indemnités de chômage
dès le 3 octobre précédent. Un
délai-cadre d'indemnisation de deux ans lui a
été ouvert dès cette date. Il a fait
contrôler son chômage par l'Office régional de
placement de Morges-Aubonne (ORP).
Par courrier daté du 19 octobre 2007, le SDE a
informé l'assuré qu'il était amené
à statuer sur son aptitude au placement en raison de son
statut d'associé gérant de la société
U.________ Sàrl et du fait qu'il a donné sa
démission de son dernier employeur, Q.________ SA, pour se
consacrer à cette société. Dans ce courrier,
il lui a posé diverses questions relatives à son
aptitude au placement, notamment sur ses dispositions et
disponibilités à l'exercice d'une activité
salariée, en l'invitant à remettre un organigramme de
sa société, une éventuelle plaquette
publicitaire et une éventuelle adresse Internet.
Par courrier daté du 26 octobre 2007, l'assuré a
répondu ainsi aux questions du SDE :
"1. Les raisons pour lesquelles vous
revendiquez les prestations de
l'assurance-chômage;
"Après plus de 6
mois sans revenu et ayant investi énormément d'argent
dans la société U.________ Sàrl, je me
retrouve aujourd'hui dans l'impossibilité de subvenir
à mes besoins, c'est pour ce motif que je recherche un
emploi."
2. Quelle est votre disposition et votre
disponibilité à l'exercice d'une activité
salariée ?
"Ma disponibilité
est de suite et ma disposition est totale à trouver un
emploi car ma situation financière est
délicate."
4. Quelle est votre fonction dans cette
société; veuillez nous transmettre votre cahier des
charges;
"Administrateur, je
m'occupe de la gestion salariale et administrative, gestion
financière, ressources humaines et marketing."
5. Dans quelle mesure vous allez renoncer
à votre fonction dans cette société pour la
reprise d'une activité professionnelle ou pour suivre une
mesure octroyée par l'ORP (cours, stage, ETS,
etc.);
"Je vais
déléguer une partie de mes fonctions à mon
associé et mettre en place une planification de mon temps
afin de gérer les tâches restantes."
6. Le but précis de la
société et à quelle date cette dernière
a été créée;
"But : exploitation d'un
centre de beauté, de santé et de bien-être, le
19.01.2006."
7. Le taux précis pour lequel vous
êtes disponible pour un emploi;
"Aujourd'hui le taux est
de 100 %."
8. Les jours et les heures précises
durant lesquels vous êtes disponible pour un
emploi;
"Ma disponibilité
est du lundi au vendredi de 8h-18h (horaire flexible)".
9. Le temps consacré à cette
société (occupation principale, démarches
administratives, prospection, etc.);
"Gestion financière
et salariale 15 heures mois, ressources humaines 10 heures mois et
marketing 5 heures mois et divers imprévus 5 heures
mois."
10. Le revenu retiré de cette
activité;
"Pas de
revenu."
12. Si vous avez engagé du
personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de
travail);
"Copie des contrats de
travail en annexe."
13. Si vous avez des associés. Dans
l'affirmative, veuillez nous indiquer leur nom, prénom et
fonction;
"Madame S.________,
coiffeuse et associée gérante."
14. Le but à court, moyen et long
terme de votre société;
"Le but à court et
moyen terme est le remboursement des dettes de la
société. Le but à long terme est de se
développer."
15. Vos fonctions auprès des
entreprises N.________ Sàrl et B.________ Sàrl et le
temps que vous y consacrez.
"Ma fonction dans
N.________ Sàrl est purement financière, la vente de
mes parts devait se faire au plus tard 1
er
trim. 2008.
Je n'y consacre plus du tout de temps.
La société
B.________ Sàrl est une filiale de la société
U.________ Sàrl, comme vous avez pu le constater les
sièges sont aux mêmes adresses. Ma participation est
financière par le biais de la société
U.________ Sàrl. Les 2 sociétés sont
liées et complémentaires. Le temps consacré
à cette activité est inclus dans le temps
consacré à U.________ Sàrl."
Par décision du 13 novembre 2007, le SDE a nié
l'aptitude au placement de l'assuré dès le 3 octobre
2007, date de son inscription. La motivation de cette
décision est la suivante :
"Au vu des éléments en notre
possession, nous constatons que l'intéressé
revendique les prestations de l'assurance-chômage car il ne
retire pas de son activité auprès d'U.________
Sàrl les revenus escomptés. Cependant, nous relevons
que l'intéressé poursuit son activité
auprès de cette société et que son poste
d'administrateur l'amène à s'occuper de la gestion
salariale, financière et administrative, des ressources
humaines et du marketing. De même, son inscription
auprès du Registre du commerce du canton de Vaud n'a pas
été radiée, ce qui indique qu'il conserve sa
position d'associé-gérant, position assimilable
à celle d'un employeur. Compte tenu du fait qu'il
n'appartient pas à l'assurance-chômage de fournir une
aide aux entreprises et au vu de l'ensemble des circonstances, nous
devons considérer l'intéressé comme
étant inapte au placement dès le 3 octobre 2007. Il
n'a par conséquent pas droit aux prestations de
l'assurance-chômage."
L'assuré a formé opposition le 21 novembre 2007
contre cette décision, en concluant à ce que son
aptitude au placement soit reconnue.
Par décision sur opposition du 18 janvier 2008, le SDE a
rejeté l'opposition et confirmé la décision
prise le 13 novembre 2007. Il a notamment considéré
ce qui suit :
"2. Est réputé apte à
être placé le chômeur qui est disposé
à accepter un travail convenable et qui est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement
comprend ainsi deux éléments : la capacité de
travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de
fournir un travail - ou plus précisément d'exercer
une activité lucrative salariée - sans que
l'assuré en soit empêché pour des causes
inhérentes à sa personne et, d'autre part, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de
l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de
prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré
peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs
potentiels (ATF 120 V 394 consid. 1 et les
références).
3. L'aptitude au placement doit par
ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en
raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances
personnelles particulières, un assuré désire
seulement exercer une activité lucrative à des heures
déterminées de la journée ou de la semaine.
Est notamment réputé inapte au placement
l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à
même d'exercer une activité salariée, parce
qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une
activité lucrative indépendante, cela pour autant
qu'il ne puisse plus être placé comme salarié
ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF
112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998
n° 32 p. 176 consid. 2).
Un chômeur doit être
considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop
grande limitation dans le choix des postes de travail rend
très incertaine la possibilité de trouver un emploi.
Aussi l'assuré disposé à n'entreprendre qu'une
activité indépendante est-il en principe inapte au
placement (
Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit
fédéral, survol des mesures cantonales,
procédure, 2
e
édition, Schulthess 2006, p.
237
).
4. a) En l'espèce, il ressort du
dossier que l'assuré a donné son congé
auprès de son précédent employeur, soit la
société Q.________ SA pour le 28 février 2007
en vue de se consacrer entièrement au développement
de sa société U.________ Sàrl à [...].
Cette société a été créée
le 12 janvier 2006 et inscrite au Registre du Commerce en date du
19 janvier 2006 avec comme but l'exploitation d'un centre de
beauté, de santé et de bien-être.
Il ressort également du dossier que
l'assuré est inscrit depuis le 16 décembre 2005 comme
associé gérant avec signature individuelle
auprès de la société N.________ Sàrl
dont le but est le contrôle des installations
électriques conformément aux dispositions
légales et techniques en vigueur. Par ailleurs, il est
également associé gérant de la
société B.________ Sàrl avec signature
collective à deux depuis le 17 octobre 2006. Par contre sur
le formulaire "demande d'indemnité de chômage" remplie
par l'assuré en date du 18 octobre 2007, l'assuré a
répondu par la négative à la question
"Avez-vous une participation financière à une
autre entreprise ou y êtes-vous membre d'un organe
supérieur de décision ?".
b) Dans son courrier daté du 26
octobre 2007, l'assuré relève qu'après avoir
investi énormément d'argent dans la
société U.________ Sàrl, il est dans
l'impossibilité de subvenir à ses besoins, raison
pour laquelle il recherche un emploi. Toutefois,
conformément à la jurisprudence, le fait que
l'assuré ne réalise en règle
générale aucun revenu, voire qu'un revenu minime
durant ces préparatifs ou immédiatement après
la prise de son activité indépendante n'y change
rien. En effet, ce n'est ni le rôle de
l'assurance-chômage, ni dans sa conception de fournir une
aide en capital à la création d'entreprises ou de
servir de transition lorsqu'un assuré passe d'une
activité salariée à une activité
indépendante ou encore de couvrir de quelconques risques
d'entreprise (DTA 1993/1994, arrêt cité).
c) En ce qui concerne ses recherches de
travail, la présente autorité constate que sur la
feuille de preuves de recherches avant inscription au
chômage, l'assuré a effectué deux offres en
tant que comptable-consultant à titre d'indépendant
et deux offres à temps partiel. En octobre, l'assuré
a à nouveau effectué une recherche en indiquant sous
"emploi en qualité de ?", "mandat comptabilité".
Ainsi, il ressort de ses recherches d'emploi que l'assuré
recherchait particulièrement une activité en tant
qu'indépendant ou à temps partiel.
d) Quand bien même l'assuré
déclare vouloir déléguer une partie de ses
fonctions à son associé et mettre en place une
planification de son temps pour les tâches restantes,
à savoir environ 35 heures par mois, il n'en demeure pas
moins que l'assuré est à la tête d'une
société de 11 personnes soit la société
U.________ Sàrl. Il déclare à ce sujet que le
but de sa société est de rembourser ses dettes et de
se développer. De plus, il est encore associé
gérant de deux autres sociétés, soit
N.________ Sàrl pour laquelle il ne consacre plus de temps
selon ses déclarations, et B.________ Sàrl qui est
liée à U.________ Sàrl. Selon l'assuré,
le temps consacré à B.________ Sàrl est inclus
dans celui consacré à U.________ Sàrl.
Toutefois, les déclarations et le temps effectif
consacré à chacune des trois sociétés
ne peuvent être vérifiés. De plus, le fait de
se trouver à la tête d'une société
employant onze personnes est en soi un élément, en
vertu du principe de la vraisemblance prépondérante,
démontrant que l'assuré ne peut
déléguer toutes les tâches qui y sont
liées et qui ne peuvent être effectuées
uniquement le soir ou le week-end comme le préconise
l'assuré.
5. Il ressort de ce qui
précède que l'assuré souhaite poursuivre
l'activité de directeur de la société
U.________ Sàrl comptant onze employés quand bien
même il délègue certaines tâches à
son associé. Par ailleurs, il est encore associé
gérant de deux autres Sàrl bien qu'il n'ait pas
annoncé ses diverses participations financières
à la caisse. On relèvera également qu'il ne
saurait incomber à l'assurance-chômage de couvrir les
risques d'entreprise ou de servir de transition en attendant que la
situation financière d'une entreprise s'améliore ou
qu'elle obtienne un rendement complet.
Par conséquent, c'est à
juste titre que l'ORP a déclaré l'assuré
inapte au placement dès le 3 octobre 2007."
B.
Par acte du 13 février 2008, W.________ recourt contre cette
décision sur opposition, en concluant, avec suite de frais
et dépens, à son annulation. A l'appui de son
recours, il réaffirme qu'il a toujours été
apte au placement et qu'il a toujours été prêt
à obtenir un emploi à plein temps. Il rappelle que
ses fonctions auprès des sociétés U.________
Sàrl, N.________ Sàrl et B.________ Sàrl
n'excluent aucunement la prise d'une activité
salariée parallèle, à preuve son engagement
dès le 21 février 2008 à un taux de 100 %
auprès de la société A.________ SA. Il
considère dès lors que son aptitude au placement est
litigieuse entre le 3 octobre 2007 et le 20 février 2008. Il
conteste en outre le fait d'être assimilé à un
employeur. En effet, son rôle au sein des
sociétés U.________ Sàrl et B.________
Sàrl, outre l'investissement financier, a consisté
à mettre en place l'infrastructure adéquate. Une fois
les activités desdites sociétés mises en
route, il n'a pas conservé de liens suffisamment forts avec
celles-ci pour être assimilé à un employeur,
d'autant qu'il ne dispose pas de la signature individuelle et qu'il
n'a jamais été rémunéré pour ses
services. Enfin, il soutient qu'en participant à
l'exploitation de sociétés, il doit être
traité comme un indépendant, dès lors qu'il
n'a jamais été salarié de ses
sociétés, ni même
rémunéré, la jurisprudence considérant
que l'assuré n'est pas, dans ce cas, d'entrée de
cause, inapte au placement.
Dans sa réponse du 3 avril 2008, le SDE s'étonne de
ce que l'assuré, lors de la rédaction de son recours,
n'avait pas encore commencé son travail au service de son
nouvel employeur A.________ SA, de sorte qu'il ne voit pas comment
une situation de fait non encore réalisée peut
être invoquée pour soutenir une aptitude au placement
dès le 3 octobre 2007. Il observe que le recourant s'est
inscrit au chômage parce qu'il ne parvenait pas à
subvenir à ses besoins et qu'il a indiqué que le but
à long terme de la société U.________
Sàrl était de se développer. Le SDE en
infère que le concours d'un économiste se
révélait nécessaire. De surcroît, les
extraits du Registre du commerce indiquent que le recourant est
associé gérant des sociétés U.________
Sàrl et B.________ Sàrl à parts égales
avec son associée, ce qui conduit le SDE à retenir
que les liens du recourant avec ces deux sociétés ne
sont pas aussi sporadiques qu'il le prétend. Pour ce qui est
de la société N.________ Sàrl, le SDE constate
que ce n'est que le 11 janvier 2008 que l'inscription du recourant
en tant qu'associé gérant titulaire de la signature
individuelle à parts égales avec un autre
associé a été radiée. Le SDE maintient
par conséquent ses conclusions et préavise pour le
rejet du recours.
Parties ont maintenu leur position au cours du second
échange d'écritures.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) s'appliquent en matière
d'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0]). Les
décisions sur opposition sont sujettes à recours
devant le tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA).
Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui s'applique aux
recours et contestations par voie d'action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
En l'espèce, le recours a été
interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA) et selon les
formes prescrites par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA et 79
LPA-VD), devant la juridiction compétente. Il est donc
recevable.
3.
Seule est litigieuse
la question de l'aptitude au placement
du recourant, dès le 3 octobre 2007.
4.
Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. f LACI,
l'assuré n'a droit à l'indemnité de
chômage que s'il est apte au placement. Est
réputé apte à être placé le
chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures
d'intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire
(art. 15 al. 1 LACI). Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, l'aptitude au placement comprend ainsi deux
éléments : la capacité de travail d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus
précisément d'exercer une activité lucrative
salariée - sans que l'assuré en soit
empêché pour des causes inhérentes à sa
personne, et d'autre part la disposition à accepter un
travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non
seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante
quant au temps que l'assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51
consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 p. 216, TF C 226/06 du 23 octobre
2007, consid. 3).
Est notamment réputé inapte au placement
l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à
même d'exercer une activité salariée, parce
qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une
activité lucrative indépendante, cela pour autant
qu'il ne puisse plus être placé comme salarié
ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas utiliser en cette
qualité sa force de travail d'une manière conforme
à ce qui est normalement exigé de la part d'un
employeur (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références
citées, TFA C 276/03 du 23 mars 2005, consid. 4).
5.
a)
La loi apporte certaines exceptions
à l'art. 8 LACI; ainsi, l'art. 31 al. 3 let. c LACI pose que
n'ont notamment pas droit à l'indemnité les personnes
qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent
les influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise
ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise.
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas
droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien
que licencié formellement, il continue de fixer les
décisions de son ancien employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante (ATF 123 V 234).
Dans le cas contraire, on détournerait en effet, par le
biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage, la
réglementation en matière d'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.
31 al. 3 let. c LACI précité (ATF 123 V 234
précité; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2;
TFA C 45/04 du     27 janvier 2005, consid.
3.1). Il s'agit dès lors de prévenir d'emblée
d'éventuels abus commis par les personnes qui, grâce
à leur statut au sein de l'entreprise, pourraient à
la fois bénéficier de l'indemnité de
chômage et décider de l'étendue ainsi que de la
durée de leur perte de travail (Rubin,
Assurance-chômage, 2
e
éd.,
Zurich-Bâle-Genève 2006, ch. 3.3.3.3.1, p.
121).
A cet égard, la jurisprudence précise qu'il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le
droit à l'indemnité au seul motif que l'assuré
peut engager l'entreprise par sa signature et qu'il est inscrit au
RC. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte
sur la position formelle de l'organe à considérer,
mais bien plutôt établir l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes.
En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la
possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de
prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise
en cause (TFA C 45/04 précité consid. 3.1 et les
références). La seule exception à ce principe
retenue par la jurisprudence concerne les personnes dont le pouvoir
de décision résulte de la loi; ainsi, les membres du
conseil d'administration d'une société anonyme ou les
associés gérants d'une société à
responsabilité limitée sont réputés
disposer d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3
let. c LACI, sans qu'il soit nécessaire de procéder
à l'examen concret des responsabilités
matérielles qu'ils exercent au sein de la
société, fût-ce en ne disposant que d'une
signature collective (TF 8C_515/2007 précité consid.
2.2 in fine et les références; TF C 224/06 du 3
octobre 2007, consid. 2.2; TFA C 219/03 du 2 juin 2004, consid.
2.4; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.2, p. 126). De jurisprudence
constante, l'inscription de l'assuré au Registre du commerce
(comme organe de la société) est décisive pour
déterminer s'il occupe une position assimilable à
celle de l'employeur (TF C 211/06 du 29 août 2007, consid.
2.1 et les références).
La situation est différente lorsque le salarié, se
trouvant dans une position assimilable à celle d'un
employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci; dans ce cas, il ne risque plus, en effet,
d'influencer une décision visant à son propre
réengagement, puisque la société,
fermée, n'a plus d'existence sociale et ne peut en
conséquence plus rien décider. Il en va de même
lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié,
par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société. Dans
un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en
principe prétendre à des indemnités de
chômage (TFA C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2 et les
références; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.3 et
3.3.3.4.4, pp. 128 ss).
La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse,
considérant qu'aussi longtemps qu'une personne occupant une
fonction dirigeante maintient des liens avec sa
société, la perte de travail qu'elle subit est
réputée incontrôlable et la possibilité
subsiste qu'elle décide de poursuivre le but social de
l'entreprise. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement
l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent
sanctionner, mais déjà le risque d'abus que
représente le versement d'indemnités à des
personnes jouissant d'une situation comparable à celle d'un
employeur (TFA C 163/04 du 29 août 2005, consid. 2.2 et les
références; TFA C 141/03 du 9 décembre 2003,
consid. 4 et les références).
b)
Dans le domaine particulier des assurances sociales, le
juge doit, pour autant que la loi n'en dispose autrement, se
prononcer suivant le principe probatoire de la vraisemblance
prépondérante. Selon ce principe, la simple
possibilité d'un état de fait donné ne suffit
pas à satisfaire aux exigences de preuve; le juge doit bien
plutôt s'en tenir à la présentation des faits
qu'il considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les
possibilités du cours des événements (Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3
e
éd.,
Berne 2003, n° 43, p. 451; Maurer/Scartazzini/Hürzeler,
Bundessozialversicherungsrecht, 3
e
éd.,
Bâle 2009, n° 8, p. 573; ATF 125 V 193 consid. 2 in
initio; ATF 119 V 7 consid. 3c/aa et les
références).
6.
Le point de savoir si un employé est membre
d'un organe dirigeant de l'entreprise doit donc être
tranché compte tenu du pouvoir de décision dont il
jouit effectivement en fonction de la structure interne de
l'entreprise (DTA 2004 p. 198 consid. 3.2; TFA C 273/01 du 27
août 2003; ATF 120 V 521; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.2, p.
127). Dans une petite entreprise ayant une organisation moins
structurée, même si la personne en question ne jouit
pas officiellement du droit de signature et n'est pas inscrite au
Registre du commerce, elle peut influencer considérablement
les décisions de l'employeur (cf. Circulaire du
Secrétariat d'Etat à l'économie [Seco]
relative à l'indemnité de chômage, B 18,
édition janvier 2007).
7.
Selon la jurisprudence, seul un assuré qui
acquiert une position assimilable à celle d'un employeur
après l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation ne
tombe pas sous le coup de l'exclusion prévue par l'art. 31
al. 3 let. c LACI. En effet, dans cette hypothèse, il n'y a
pas de risque de contournement des règles sur la
réduction de l'horaire de travail; un tel cas devra
être examiné sous l'angle de l'aptitude au placement
des assurés qui ont entrepris une activité
indépendante sous le régime du gain
intermédiaire (Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.3.3, p. 124, qui
renvoie notamment à l'arrêt du TFA C 117/04 du 12
novembre 2004, consid. 2.4).
Par surabondance de motifs, on rappellera que la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances vise notamment
à empêcher que l'on détourne par le biais d'une
disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.
31 al. 3 let. c LACI. Or, tel serait le cas si l'on permettait au
responsable d'une petite société anonyme de renoncer
momentanément à exercer une partie de son
activité pour percevoir des indemnités de
chômage, dans l'attente d'une amélioration de la
situation. En effet, aussi longtemps que perdure le projet
entrepreneurial de l'animateur de la société, ce
dernier, s'il obtient les indemnités de chômage, va en
quelque sorte obtenir ainsi un financement de l'entreprise dans
laquelle il est intéressé par l'assurance. En
d'autres termes, il recevrait par ce biais des prestations
auxquelles il ne pourrait prétendre dans le régime de
la réduction de l'horaire de travail, en raison de son
pouvoir de décision sur la marche des affaires de
l'entreprise (cf. arrêt du Tribunal administratif vaudois
[TA] PS.2005.0238
du
6 décembre 2005 et la référence).
8.
En l'espèce, il appert que le recourant a
donné, en date du 7 décembre 2006, son congé
de la société Q.________ SA pour se consacrer
à temps complet à la société U.________
Sàrl dès le 1
er
mars 2007 dont il
souhaitait accélérer le développement. Selon
les indications fournies par le recourant dans son courrier du 25
octobre 2007, c'est en raison du fait qu'il ne parvenait pas
à subvenir à ses besoins qu'il a pris la
décision de s'inscrire au chômage le 18 octobre 2007.
Répondant aux questions du SDE, il a précisé
que son but à court et à moyen terme était le
remboursement des dettes de la société, le but
à plus long terme étant d'en assurer son
développement. Il indique du reste avoir "investi
énormément d'argent dans la société
U.________ Sàrl" qui compte, au vu de l'organigramme fourni,
onze personnes. En effet, celui-ci a indiqué qu'en tant
qu'administrateur, il s'occupait de la gestion salariale et
administrative, de la gestion financière, des ressources
humaines et du marketing. Il ne s'agit donc manifestement pas d'une
activité ne nécessitant qu'une présence
occasionnelle, mais bien plutôt de la continuation d'une
activité, laquelle a commencé avec l'inscription au
Registre du commerce du recourant en tant qu'associé
gérant le 19 janvier 2006. Son inscription au chômage
le 18 octobre 2007 était d'ailleurs motivée par le
fait qu'après après avoir consacré six mois
(de mars à septembre 2007) à cette
société, cette activité ne lui permettait pas
de subvenir à ses besoins. Or le rôle de
l'assurance-chômage n'est pas de couvrir les risques
d'entreprise ou de servir de transition en attendant que la
situation financière d'une activité
indépendante s'améliore ou que cette dernière
trouve un rendement total, ce qui en l'espèce demeure
clairement le but du recourant, selon ses propres
déclarations sans équivoque.
S'agissant des offres de service du recourant, on constate que les
recherches d'emploi qu'il a effectuées au cours des mois
précédant son inscription au chômage (soit de
juillet à septembre 2007) privilégient une
activité de comptable-consultant à titre
indépendant ainsi que des activités à temps
partiel. Même si le recourant a déclaré vouloir
déléguer une partie de ses fonctions à son
associée S.________, il n'en reste pas moins que le but de
la société est de rembourser ses dettes et se
développer. Or, un tel objectif nécessite les
compétences d'un économiste et on voit mal que le
recourant, économiste de formation, délègue un
certain nombre de tâches à son associée, dont
la formation de coiffeuse ne paraît pas d'emblée
à même d'offrir les garanties de compétence
propres à atteindre les objectifs poursuivis.
En ce qui concerne le degré d'engagement du recourant, on
doit admettre que sa fonction est celle d'un dirigeant dès
lors que sa position est celle d'un associé-gérant
à la tête d'une entreprise de onze employés.
C'est ainsi qu'il est responsable non seulement du
développement à long terme de la
société, mais aussi d'en assurer la gestion
financière et salariale, le marketing et les ressources
humaines. L'activité exercée par W.________ est donc
comparable à celle d'un employeur au regard de la
jurisprudence rappelée ci-avant (cf. supra consid. 5a). On
relèvera en outre qu'il est également administrateur
de la société B.________ Sàrl et que les
attestations fournies le 8 février 2008 à
en-tête de ces deux sociétés, au demeurant
signées par le recourant et son associée, ne sont pas
de nature à infirmer le fait que le recourant n'est pas en
mesure de déléguer les tâches qu'implique son
statut d'associé-gérant.
Le fait que le recourant ait débuté une
activité salariée à temps complet le 21
février 2008 est ainsi sans incidence sur l'issue du
litige.
Il s'ensuit que la décision sur opposition entreprise
échappe à la critique lorsqu'elle nie l'aptitude au
placement du recourant dès le 3 octobre 2007.
9.
Il résulte de ce qui précède
que le recours doit être rejeté. Il n'y a pas lieu de
percevoir de frais judiciaires, la procédure étant
gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (cf.
art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Yvan Henzer,
avocat (pour W.________),
‑      Service de
l'emploi, Instance juridique chômage,
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :