vd_findinfo · HC / 2017 / 453 · 2017-06-12 · fr

CURATEUR, REPRÉSENTATION, ENFANT, GARDE ALTERNÉE, DROIT DE GARDE | 176 al. 3 CC, 298 CC, 298 al. 1 CPC (CH), 299 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 12.06.2017 HC / 2017 / 453

TRIBUNAL
CANTONAL
JS15.036592-170694
226
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
12 juin 2017
___________________
Composition
:               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffier
:              Mme
Logoz
*****
Art.
298 al. 1, 299 CPC ; 176 al. 3, 298 al. 2ter CC
Statuant sur l’appel interjeté par
B.B.________
,
à Ecublens, requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale
rendu le 7 avril 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec
A.B.________
,
à Ecublens, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 7 avril 2017, adressé pour
notification aux conseils des parties le même jour, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois (ci-après : la Présidente du Tribunal d’arrondissement) a
rappelé la convention signée par les parties à l’audience du 20 janvier 2017
et ratifiée séance tenante pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale (I), a modifié le chiffre I du prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale du 4 mai 2016 en ce sens qu’B.B.________ exercerait un libre et large droit de visite
sur ses enfants, C.B.________, né le [...] 2007, D.B.________, né le [...] 2009, et E.B.________,
né le [..
.] 2009, et
qu’à défaut de meilleure entente avec leur mère, il aurait ses enfants auprès
de lui, à quinzaine, du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée
des classes, la première fois le vendredi 5 mai 2017, le mercredi de la sortie de l’école
à 17h30, la première fois le mercredi 26 avril 2017, ainsi que la moitié des vacances
scolaires, moyennant préavis réciproque donné trois mois à l’avance, et des
jours fériés, alternativement à Noël/Nouvel An, Pâques/Pentecôte, l’Ascension/le
Jeûne fédéral, étant précisé que lorsqu’il chercherait ou ramènerait
ses enfants au domicile de leur mère, B.B.________ téléphonerait à A.B.________,
née [...], sur son téléphone fixe, afin de lui indiquer sa présence au pied de l’immeuble (II),
a modifié le chiffre I du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 14
juillet 2016, en ce sens qu’A.B.________ née [...], veillerait à ce que ses enfants appellent
leur père, B.B.________, les mercredis où il ne les aurait pas auprès de lui à 18h00,
pour une durée maximale de trente minutes, sous réserve des périodes où ils seraient
en vacances à l’étranger, mais seulement jusqu’à la fin des vacances scolaires
de Pâques 2017 (III), a dit que les prononcés de mesures protectrices de l’union conjugale
des 2 décembre 2015, 4 mai 2016, 6 mai 2016 et 14 juillet 2016 étaient maintenus pour le surplus (IV),
a instauré un mandat de curatelle d’assistance éducative au sens de l’art. 308
al. 1 CC en faveur des trois enfants (V), a nommé en qualité de curatrice [...], assistante
sociale auprès du Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), et
dit
qu'en cas d'absence de la curatrice désignée personnellement, ce service assurerait son remplacement
en attendant son retour ou la désignation d'un nouveau curateur  (VI), a invité la curatrice
à lui remettre annuellement un rapport sur son activité et sur l'évolution de la situation
des trois enfants (VII), a enjoint B.B.________ et A.B.________, née [...], à entreprendre
un travail sur la coparentalité, dans un délai échéant à fin mai 2017 (VIII),
a rendu le prononcé sans frais (IX), a compensé les dépens (X), et a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (XI).
En droit, le premier juge a retenu que le déménagement du père à proximité du
logement familial et la reddition du rapport d’évaluation du SPJ justifiaient un nouvel examen
de la réglementation du droit de garde et du droit de visite sur les trois enfants des parties.
En ce qui concerne la conclusion du père tendant à l’instauration d’une garde alternée,
il a estimé qu’au vu des difficultés de communication des parties notamment quant aux
modalités pratiques du passage des enfants lors de l’exercice du droit de visite et quant
à la transmission des informations essentielles sur leur situation scolaire et médicale, cette
conclusion devait être rejetée, l’instauration d’une garde alternée risquant
en l’état d’aviver encore les tensions existantes et partant de compromettre le bien-être
des enfants. Quant à la conclusion subsidiaire du père, tendant à ce que la garde exclusive
des enfants lui soit attribuée, le premier juge a retenu que le rapport d’évaluation
du SPJ, qui paraissait complet et convaincant, proposait d’en confier la garde à la mère,
dans la mesure où il n’était pas dans leur intérêt de changer de parent gardien.
Il a dès lors considéré que la garde des enfants devait demeurer confiée à la
mère, aucun élément ne permettant au surplus de douter de ses compétences éducatives.
En ce qui concerne l’exercice du droit de visite, le tribunal a retenu qu’il importait de
favoriser les liens entre les enfants et leur père, de sorte que ce droit de visite, jusqu’ici
exercé à quinzaine, du vendredi en fin d’après-midi au dimanche en fin d’après-midi
devait être prolongé au lundi matin à la rentrée de l’école. Il y avait
en outre lieu de prévoir que le père pourrait avoir ses enfants auprès de lui un mercredi
sur deux à la sortie des classes jusqu’à 17h30, la proposition du SPJ, qui recommandait
que les enfants passent également la nuit du mercredi chez leur père, devant toutefois être
écartée et l’élargissement progressif du droit de visite privilégié. Au
surplus, le premier juge a considéré que la désignation d’un curateur de représentation
des enfants au sens de l’art. 299 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272) ne se justifiait pas, dès lors que le rapport d’évaluation du SPJ rendait suffisamment
compte de l’intérêt des enfants et que la désignation d’un tel curateur ne
paraissait pas susceptible d’apporter au tribunal une aide décisionnelle pour statuer notamment
sur les conclusions prises par les parties.
B.
Par acte du 20 avril 2017, B.B.________ a fait
appel de ce prononcé, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en
ce sens qu’une garde alternée sur les enfants C.B.________, D.B.________ et E.B.________ soit
instituée et que les contributions d’entretien dues par le père soient modifiées
en tenant compte de la nouvelle situation. Subsidiairement, il a conclu à ce que la garde exclusive
des enfants lui soit attribuée, à ce qu’un droit de visite soit accordé à la
mère selon les modalités à fixer à dire de justice et à ce que les contributions
d’entretien soient modifiées en conséquence. Plus subsidiairement, il a conclu à
l’annulation du prononcé et au renvoi de la cause à l’autorité intimée
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L’appelant a produit un onglet
de pièces sous bordereau et a requis, à titre de mesure d’instruction, la fixation d’une
audience ainsi que la désignation de curateur de représentation des enfants.
Par avis du 27 avril 2017, la Juge déléguée de céans a indiqué à l’appelant
qu’il était en l’état dispensé de l’avance de frais, la décision
définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.
L’intimée n’a pas été invitée à déposer une réponse.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base du prononcé complété
par les pièces du dossier :
1.
B.B.________ né le [...] 1974, et A.B.________, née [...] le [...] 1977, tous deux de nationalité
suisse, se sont mariés le [...] 2007 devant l’Officier de l’état civil d’
[...].
Trois enfants sont issus de cette union :
- C.B.________, né le [...] 2007,
- D.B.________, né le [...] 2009,
- E.B.________, né le [...] 2009.
2.
Les parties vivent séparées depuis
le 26 août 2015.
A.B.________ s’est installée avec les enfants auprès de son père à [...], tandis
qu’B.B.________ est resté au domicile conjugal à [...].
3.
A l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 2 décembre 2015,
les parties ont signé une convention, ratifiée séance tenante par la Présidente du
Tribunal d’arrondissement pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union
conjugale, dont la teneur est la suivante :
« I. Les parties conviennent de vivre séparées pour une durée indéterminée,
étant précisé que les parties vivent séparées depuis le 26 août 2015.
II. La jouissance du domicile conjugal sis [...] est attribuée à B.B.________, qui en assumera
les charges.
III. La garde des enfants C.B.________, né le [...] 2007, D.B.________, né le [...] 2009, et
E.B.________, né le [...] 2009, est confiée à leur mère A.B.________, née [...].
IV. B.B.________ exercera un libre et large droit de visite sur ses enfants, d’entente avec leur
mère. A défaut d’entente, il aura ses enfants auprès de lui un week-end sur deux
du vendredi 17h30 au dimanche à 17h30, la moitié des vacances scolaires moyennant préavis
réciproque de deux mois à l’avance et des jours fériés, alternativement à
Noël ou Nouvel-An, Pâques ou Pentecôte, l’Ascension ou le Jeûne fédéral.
Pour l’année 2015, B.B.________ aura ses enfants auprès de lui du 25 décembre dès
18h00 au samedi 2 janvier 2016 à 17h30.
Le passage des enfants aura lieu selon les modalités suivantes :
- lors de la prise en charge des enfants par le père ou du retour de ceux-ci, B.B.________ téléphonera
à leur mère pour lui indiquer sa présence au pied de l’immeuble ».
4.
Le 19 janvier 2016, le CAN (Child Abuse and Neglect) Team du Centre hospitalier universitaire vaudois
(CHUV) a signalé la situation des enfants C.B.________, E.B.________ et D.B.________ au Tribunal
d’arrondissement, à la suite de la consultation de leur père à l’Unité
de Médecine de Violences. Il relevait le conflit majeur qui persistait entre les parents, leur impuissance
à en préserver les enfants et la nécessité de protéger leur développement,
le pédopsychiatre constatant pour sa part un réel risque d’instrumentalisation des enfants.
5.
Par prononcé de mesures protectrices de
l’union conjugale du 15 avril 2016, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a notamment
rappelé la convention partielle signée par les parties à l’audience du 2 décembre
2015 (I) et a astreint B.B.________ à contribuer à l’entretien des siens par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 2'900 francs, allocations familiales en sus, payable d’avance
le premier de chaque mois, la première fois le 1
er
septembre 2015, en mains d’A.B.________, née [...] (II).
6.
A l’audience du 4 mai 2016, les parties
ont signé une convention, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé de mesures
protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante :
« I. Parties conviennent de modifier le chiffre IV de la convention partielle signée le
2 décembre 2015, en ce sens qu’à défaut d’entente, B.B.________ aura ses enfants
auprès de lui :
-
un week-end sur deux du vendredi à 17h20 au dimanche à 17h30 ;
-
la moitié des vacances scolaires moyennant préavis réciproque de deux mois à l’avance
et les jours fériés, alternativement Noël/Nouvel-An, Pâques/Pentecôte, l’Ascension/le
Jeûne fédéral, à charge pour lui d’aller chercher ses enfants là où
ils se trouvent et de les y ramener.
Lors de la prise en charge des enfants par leur père au domicile de la mère ou du retour de
ceux-ci, B.B.________ téléphonera à la mère pour lui indiquer sa présence au
pied de l’immeuble.
II. A.B.________ s’engage à renseigner B.B.________ sur la situation scolaire et médicale
des enfants. Elle scannera les agendas des enfants à B.B.________ une fois par semaine. Elle informera
des rendez-vous les concernant.
III. Chaque parent se chargera de vêtir les enfants lorsqu’ils seront auprès de lui.
IV. Parties conviennent de confier un mandat d’évaluation au Service de la protection de la
jeunesse qui sera appelé à faire toute proposition relative à l’attribution de la
garde et l’exercice des relations personnelles avec les enfants.
V. Parties requièrent l’instauration d’une curatelle au droit de visite à confier
au Service de protection de la jeunesse.
VI. B.B.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, en mains
d’A.B.________, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension de 2'100 fr.
(deux mille cent francs) par mois, allocations familiales en sus, dès le 1
er
juin 2016, pour autant qu’B.B.________ fournisse dans les dix jours une attestation de son employeur
indiquant qu’il n’a pas eu le choix de baisser son taux d’activité à 80%
dès le 1
er
janvier 2016.
S’il n’arrive pas à fournir cette preuve à temps, la contribution d’entretien
mensuelle qu’B.B.________ paiera pour les siens s’élèvera à 2'650 fr.
(deux mille six cent cinquante francs), allocations familiales en sus, dès le 1
er
juin 2016. Il est précisé que ce montant de 2'650 fr. tient compte d’un montant
de 50 fr. (cinquante francs) auquel A.B.________ renonce pour qu’B.B.________ puisse vêtir
les enfants pendant les droits de visite.
VII. Parties conviennent de mettre en vente la villa, sise [...].
VIII. A.B.________ renonce à tous dépens. »
7.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 mai 2016, la Présidente
du Tribunal d’arrondissement a chargé le SPJ d’un mandat d’évaluation en
faveur des enfants C.B.________, D.B.________ et E.B.________ avec mission d’évaluer les capacités
éducatives des deux parents et de faire toutes propositions quant à l’attribution de
la garde des enfants et quant au droit de visite du parent non gardien (I) et a institué une curatelle
de surveillance aux relations personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907 ; RS 210) sur les enfants précités (II).
8.
Le 12 mai 2016, la doyenne de l’établissement primaire d’ [...] a signalé la situation
des enfants au SPJ. Elle y décrivait, en substance, des enfants très perturbés par la
séparation de leurs parents, douloureuse et conflictuelle, et instrumentalisés par ces derniers,
la mère peinant à prendre conscience de sa responsabilité dans le mal-être de ses
enfants, l’attitude du père s’avérant en revanche plus rassurante.
9.
A l’audience du 14 juillet 2016, A.B.________
s’est engagée à remettre les enfants à 17h15 au bas de son immeuble lors de l’exercice
des relations personnelles par B.B.________.
En outre, les parties ont signé une convention, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale, prévoyant notamment qu’B.B.________ pourrait
avoir ses enfants au téléphone chaque mercredi entre 18h00 et 18h30, sous réserve des
périodes où ils seraient en vacances à l’étranger.
10.
Le 15 octobre 2016, B.B.________ a quitté
l’ancien domicile conjugal à [...] pour emménager dans un appartement sis au [...] à
[...] et se rapprocher ainsi des enfants.
11.
Par courrier du 17 octobre 2016, le SPJ a communiqué à la Présidente du Tribunal d’arrondissement
son rapport d’évaluation concernant la situation des trois enfants et a recommandé, en
substance, d’en confier la garde à la mère A.B.________, d’instituer un mandat
de curatelle éducative selon l’art. 308 al. 1 CC et de confirmer le mandat de curatelle
de surveillance des relations personnelles déjà institué provisoirement selon l’art.
308 al. 2 CC, de prévoir en faveur d’B.B.________ un droit de visite élargi
sur ses enfants, consistant en un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école
au lundi matin à la rentrée de l’école, un mercredi sur deux de la sortie de l’école
à midi au jeudi matin à la rentrée de l’école, la moitié des vacances
scolaires et des jours fériés et week-ends prolongés en alternance une année sur
l’autre, et un contact téléphonique un mercredi sur deux entre les enfants et leur père
la semaine sans visite, ledit appel ayant lieu dès 19h00 par les enfants et étant limité
à une durée maximale de trente minutes, ou à défaut d’entente, de prévoir
en faveur d’B.B.________ un droit de visite usuel sur ses enfants, un week-end sur deux du vendredi
à 17h30 au dimanche à 17h30 et la moitié des vacances et jours fériés.
Selon un courriel adressé le 20 septembre 2016 par l’enseignante de l’enfant C.B.________
à [...], assistant social au SPJ et auteur du rapport précité, celui-ci présentait
de nombreuses difficultés au niveau de ses apprentissages scolaires ; sa maman avait d’ailleurs
demandé une reprise du suivi logopédique. Le comportement de C.B.________ dans la classe était
adéquat et celui-ci était bien intégré. L’enfant n’était jamais
en retard et n’avait pas manqué l’école sans excuse. Ses devoirs étaient toujours
faits et apportés pour le jour demandé. L’enseignante relevait toutefois des difficultés
de collaboration avec les parents, dues apparemment au fait que la mère ne transmettait pas les
informations au père, celui-ci recevant par le secrétariat de l’école les informations
essentielles. La mère était collaborante et toujours présente lors des entretiens, réunions,
etc.
Quant à l’enseignante des jumeaux D.B.________ et D.B.________, elle a indiqué dans un
courriel du 28 septembre 2016 à [...] qu’elle avait peu de recul quant à leur situation,
puisqu’elle remplaçait l’enseignante titulaire depuis trois semaines seulement. Elle
a toutefois décrit des enfants très enjoués, moteurs dans la vie de la classe et dans
les apprentissages, plutôt bien intégrés mais ayant des problèmes de comportement.
Les jumeaux n’étaient jamais en retard et leur mère prévenait par écrit en
cas d’absence. Les devoirs étaient toujours faits, sans exception. L’enseignante était
facilement entrée en contact avec la mère pour discuter du comportement de E.B.________. Le
contact avait été bon ; la mère avait semblé avoir un œil clairvoyant et
très protecteur sur ses enfants et s’était montrée impliquée dans leur réussite
et leur épanouissement scolaire.
12.
Par courrier du 15 novembre 2016, B.B.________ a notamment requis que le rapport d’évaluation
du SPJ soit complété sur la question des capacités éducatives des parents, de manière
à ce que ce service établisse de manière plus circonstanciée que dans le compte-rendu
initial, à quel parent devrait être confiée la garde et, subsidiairement, dans quelle
mesure il serait opportun d’ordonner une garde alternée en lieu et place d’un droit
de visite élargi en faveur du père. Il a en outre requis qu’une expertise pédopsychiatrique
sur les capacités éducatives respectives des deux parents soit mise en œuvre.
Par ordonnance du 17 novembre 2016, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a rejeté
ces réquisitions au motif qu’un rapport complémentaire du SPJ et une expertise pédopsychiatrique
ne lui paraissaient pas nécessaires.
13.
A
l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 janvier 2017, B.B.________
a notamment conclu à ce qu’un avocat soit désigné en qualité de curateur de
représentation des enfants et à ce qu’une garde alternée soit instaurée, subsidiairement
à ce que la garde des enfants lui soit attribuée, avec un droit de visite élargi en faveur
de son épouse ; il a en outre déclaré consentir à la mise en place d’un
travail sur la coparentalité. A.B.________ a conclu au rejet des conclusions prises par B.B.________.
Les parties ont en outre signé une convention, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé
partiel de mesures protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante :
« I. Les parties conviennent de vendre le domicile conjugal, sis à [...] dont elles sont
les copropriétaires, au prix fixé de 750'000 francs (sept cent cinquante mille francs), étant
précisé qu’il n’y a pas de frais de courtage, et que les acquéreurs reprendront
la dette hypothécaire auprès de la Banque cantonale vaudoise, ainsi que les cédules.
A.B.________ n’a pas de revendication concernant le mobilier demeuré à l’intérieur
de la maison.
Le montant de la vente sera consigné auprès de l’Officier public instrumentant l’acte
de vente.
II. Parties requièrent l’instauration d’un mandat de curatelle éducative au sens
de l’art. 308 al. 1 CC.
III. B.B.________ s’engage à ne jamais appeler A.B.________ sur son téléphone portable,
sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP. »
[...] a été entendu à cette audience. Il a relevé que le conflit entre les parties
était encore trop présent pour pouvoir mettre en place une garde alternée, la situation,
ayant motivé l’intervention de ce service, s’étant toutefois améliorée.
Selon lui, l’on serait en présence de deux bons parents, mais leur rivalité nuirait au
bien-être des enfants. Aussi les parents devraient-ils améliorer leur communication et leur
respect réciproque en entreprenant un travail sur leur coparentalité, avant de pouvoir envisager
la garde alternée. De l’avis de [...], l’intérêt des enfants s’opposait
en outre à un changement de garde des enfants, la stabilité devant être privilégiée
et l’accent mis sur l’amélioration de la coparentalité. Afin de minimiser les tensions
lors du passage des enfants dans le cadre du droit de visite, [...] a suggéré que ces passages
se fassent à la sortie de l’école. Concernant les appels téléphoniques, il
a proposé que ce soient les enfants qui appellent leur père, une fois par quinzaine, le mercredi
où celui-ci n’a pas les enfants auprès de lui et a insisté pour que la mère
veille à ce que les enfants appellent effectivement leur père régulièrement. S’agissant
de l’opportunité d’entreprendre une expertise pédopsychiatrique, [...] a déclaré
que si cette question se posait peut-être avant l’intervention du SPJ, actuellement la situation
semblait plutôt s’améliorer, de sorte qu’il paraissait préférable de
s’éviter une procédure plutôt lourde. Il a par ailleurs indiqué ne pas connaître
suffisamment la procédure pour savoir si les enfants devraient être assistés d’un
avocat dans la procédure, mais a relevé qu’à ce stade, chaque parent amenait la
voix des enfants lorsqu’ils étaient avec lui. [...] a précisé avoir entendu les
enfants personnellement et les avoir vus chez leur père et chez leur mère. Il n’avait
pas interrogé personnellement chacun des enfants mais il avait eu des discussions plus approfondies
avec l’aîné. Il n’avait toutefois pas demandé directement aux enfants s’ils
souhaitaient un élargissement du droit aux relations personnelles avec leur père et n’avait
au demeurant pas eu l’impression qu’ils n’étaient pas suffisamment écoutés
par leurs parents. Enfin, [...] a proposé de confirmer le mandat de curatelle de surveillance des
relations personnelles selon l’art. 308 al. 2 CC et d’instituer en sus un mandat de
curatelle d’assistance éducative au sens de l’art. 308 al. 1 CC, qui serait confié
à [...], de manière à assurer la continuité et éviter de nouveaux intervenants
auprès des enfants.
14.
En ce qui concerne la situation personnelle des parties, il ressort, en substance, d’un rapport
de la Police de l’Ouest lausannois que peu après avoir repris son travail après la naissance
de C.B.________ le [...] 2007, l’épouse a décidé, d’un commun accord avec
le mari, de quitter l’emploi qu’elle occupait à Genève, le mari travaillant chez
[...]. Par la suite, les parties ont quitté la Suisse pour effectuer un long séjour en Asie.
L’épouse étant enceinte de jumeaux, le couple est rentré en Suisse où elle
a accouché de E.B.________ et D.B.________ le [...] 2009. La famille est ensuite repartie en Asie
avant de revenir définitivement en Suisse en septembre ou octobre 2010. Le mari a repris son emploi
auprès de [...], l’épouse refusant, selon le mari, d’aller travailler car elle
voulait rester vingt-quatre heures sur vingt-quatre avec les enfants. A la fin de l’été
2011, le mari a changé d’employeur pour aller travailler aux [...]. Quant à l’épouse,
elle travaille depuis le 4 avril 2016 à 60% en qualité d’assistante de direction.
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent
être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let.
b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc.
p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
En se référant au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions
litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (ibid.,
spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon
l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur un litige de droit de la famille de caractère non pécuniaire,
l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées).
L'application stricte de l’art. 317 al. 1 CPC, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable,
n’a rien d’arbitraire (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014
du 13 mai 2014 consid. 4.2 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2). Dans un arrêt du
14 janvier 2016, le Tribunal fédéral a considéré qu’il n’était pas
contraire au droit fédéral de déclarer irrecevables en appel de faux nova (pièces
certes postérieures au jugement mais en l’occurrence similaires à des documents préexistants,
relatives à la situation financière de la partie s’en prévalant) dans une procédure
de divorce, alors même que la contribution d’entretien de l’enfant mineur était
litigieuse (TF 5A_541/2015 du 14 janvier 2016, consid. 5.4).
En l’espèce, l’appelant a produit un bordereau comprenant douze pièces, y compris
deux pièces de forme (P. 1 et P. 2). Les pièces 3 à 5, 9, 10 et 12 figurent toutes au
dossier de première instance ; elles sont dès lors recevables. Les pièces 6, 7 et
8 sont postérieures à la clôture de l’instruction prononcée à l’audience
de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 janvier 2017 ; elles sont également
recevables. La pièce 11 (courriel adressé le 13 septembre 2016 par l’appelant à
[...]) est en revanche antérieure à la clôture de l’instruction. Dans la mesure
où l’appelant n’expose pas pour quelles raisons il n’aurait pas été
en mesure de la produire en première instance, elle est irrecevable.
2.3
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC,
l'instance d'appel peut administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler l'administration
d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée
(Jeandin, CPC annoté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 316 CPC). La mesure requise doit toutefois apparaître
propre, sous l'angle de l'appréciation anticipée des preuves, à fournir la preuve attendue,
l’instance d’appel pouvant refuser une mesure probatoire lorsqu’elle estime que le
moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir
sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance,
à savoir lorsqu’il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu’elle
tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; ATF 131 I 153 consid. 3 ; ATF 129 III 18 consid.
2.6 ; TF 5A_877/2013 du 10 février 2014 consid. 4.1.3 ; TF 5A_906/2012 du 18 avril 2013
consid. 5.1.2 ; TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.1.1).
Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179
CC) sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire. Le juge statue sur la base de
la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 consid.
2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in limine
;
TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid.
4.2
in fine
;
TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3). Il suffit
donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis
par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation
des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5 ; TF 5A_508/2011  du 21 novembre 2011 consid. 1.3).
En l’espèce, l’appelant a requis la fixation d'une audience d'appel, sans toutefois
alléguer ni démontrer que la mesure d’instruction requise serait pertinente pour trancher
le litige. La Juge de céans considère que l’affaire est en état d’être
tranchée sur la base du dossier de la cause, aucune mesure d’instruction supplémentaire
n’étant nécessaire. Il ne sera dès lors pas donné suite à la réquisition
de l’appelant.
3.
3.1
L’appelant reproche au premier juge d’avoir
refusé de désigner un curateur de représentation des enfants. Il fait valoir qu’ils
ont un intérêt prépondérant à faire valoir leur point de vue dans la présente
procédure, cas échéant par le biais d’un représentant, attendu que les parents
ont pris des conclusions manifestement opposées en ce qui concerne leur garde, que le litige les
concerne avant tout et que la situation sortirait en l’occurrence de la banalité.
3.2
Aux termes de l’art. 299 al. 1 CPC, le tribunal
ordonne si nécessaire la représentation de l’enfant et désigne un curateur expérimenté
dans le domaine de l’assistance en matière juridique. Selon l’art. 299 al. 2 let. a
CPC, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2017, le tribunal examine s’il doit instituer une curatelle en particulier lorsque les
parents déposent des conclusions différentes relatives à l’attribution de l’autorité
parentale (ch. 1), à l’attribution de la garde (ch. 2), à des questions importantes concernant
les relations personnelles (ch. 3), à la participation à la prise en charge (ch. 4) et à
la contribution d’entretien (ch. 5). Le nouveau droit est applicable dès l’entrée
en vigueur de la modification du droit de l’entretien de l’enfant (art. 407b al. 1 CPC).
Le nouveau droit élargit le champ d’application de la représentation de l’enfant,
puisque celle-ci est désormais envisageable également sur les aspects patrimoniaux d’une
procédure matrimoniale qui concerne l’enfant (Chabloz, La position procédurale de l’enfant
en droit de la famille : modifications au 1
er
janvier 2017, in RSPC 1/2017, pp. 83 et 85). Dans le cadre de sa mission, le rôle du curateur consiste
à faire valoir le bien de l’enfant, et non sa volonté (ATF 142 III 153 consid. 5.2.1).
La nécessité de la représentation de l’enfant selon l’art. 299 CPC tient au
principe fondamental qui gouverne toute procédure matrimoniale, à savoir parvenir à une
décision finale qui prenne en compte de façon adéquate le bien de l’enfant (Jeandin,
CPC commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 299 CPC). La maxime inquisitoire et la maxime d’office
étant applicables dans les affaires du droit de la famille s’agissant des intérêts
de l’enfant (art. 296 CPC), la représentation de l’enfant n’est nécessaire
que lorsqu’elle est effectivement susceptible d’offrir au tribunal une aide décisionnelle
(ATF 142 II 153 consid. 5.1.1 ss et les réf. citées).
La fonction du curateur ne consiste pas à représenter en premier lieu le point de vue subjectif
de l’enfant, bien qu’il lui appartienne de documenter sa volonté subjective. Le curateur
doit établir l’intérêt objectif de l’enfant et contribuer à sa réalisation
(ATF 142 II 153 précité consid. 5.2.2 et 5.2.3.1). En principe, il est approprié de nommer
curateur un travailleur social, un assistant social ou un pédopsychologue disposant de connaissances
suffisantes en droit, voire un juriste au bénéfice d’une formation continue spécifique.
La nomination d’un avocat devrait rester l’exception (ATF 142 II 153 précité consid.
5.3.4.1).
En présence d'un litige relatif au droit de garde, dont l'intensité n'excède pas celle
que la plupart des couples rencontre lors d'une procédure de séparation, le juge des mesures
provisionnelles peut, sans verser dans l'arbitraire, renoncer à examiner la nécessité
d'ordonner une curatelle de représentation (TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012, SJ 2013 I 120).
3.3
En l’espèce, la nécessité
de nommer un curateur-avocat pour représenter les enfants dans la procédure de mesures protectrices
de l’union conjugale n’est pas démontrée. Le fait que les parties aient pris des
conclusions divergentes en ce qui concerne la garde des enfants constitue certes l’une des hypothèses
dans laquelle le tribunal doit examiner d’office si la curatelle de représentation doit être
ordonnée. Il n’en demeure pas moins que la mesure doit apparaître nécessaire ;
le juge dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, la question
de savoir si la représentation de l’enfant doit être ordonnée ou non devant être
tranchée en fonction du bien de l’enfant. En l’état, il n’apparaît pas
que la désignation d’un curateur-avocat soit susceptible d’apporter une aide décisionnelle
en ce qui concerne la garde des enfants. Les relations entre parties s’avèrent effectivement
difficiles ; toutefois, la situation évolue plutôt favorablement comme l’a confirmé
le représentant du SPJ de sorte qu’on ne saurait retenir que le conflit revêtirait une
intensité telle que cette désignation s’imposerait. Le prononcé attaqué sera
dès lors confirmé sur ce point.
4.
4.1
L’appelant reproche au premier juge d’avoir
rejeté sa conclusion tendant à la garde alternée des enfants C.B.________, D.B.________
et E.B.________, sans que ceux-ci aient au préalable été entendus. Il fait valoir en outre
que la capacité de coopérer des parents constitue effectivement un critère important pour
l’instauration de la garde alternée mais qu’il y aurait également lieu de tenir
compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des père
et mère comme aussi de la stabilité qu’apporte à l’enfant le maintien de la
situation antérieure. En outre, le modèle de la garde alternée serait susceptible d’améliorer
la qualité des relations entre parties par la suppression de tensions et conflits.
4.2
4.2.1
L'art. 298 al. 1 CPC dispose que les enfants sont
entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à
cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent pas. Dans
l'application de l'art. 298 CPC, on peut sans autre se fonder sur la jurisprudence relative à l'art.
144 aCC (TF 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2.1, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; TF 5A_465/2012
du 18 septembre 2012, SJ 2013 I 120).
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure
qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010
consid. 2.1 ; ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvant application (art. 296 CPC), le juge
est tenu d'entendre l'enfant, non seulement, lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais
aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008 consid.
3.1).
En règle générale, l'enfant devra être entendu par le juge personnellement, sauf
si celui-ci estime nécessaire, en raison de circonstances particulières, de recourir à
un spécialiste de l'enfance (ATF 127 III 295 consid. 2a ; ATF 133 III 553 consid. 4), en particulier
en cas de conflit familial aigu et de dissensions entre les époux concernant le sort des enfants
(TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1.2, SJ 2013 I 120 ; TF 5A_354/2015 du 3 août
2015 consid. 3.2.1).
Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une audition pour la forme. Une multiplication
des auditions doit en particulier être évitée si elle constitue une charge excessive pour
l'enfant, ce qui peut notamment être le cas lors de graves conflits de loyauté, et lorsqu'il
n'y a pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice attendu
n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle audition. Si l'enfant a
été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise, il peut être renoncé
à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en tenant compte des circonstances du cas particulier
pour autant que l'enfant ait été entendu sur les éléments pertinents pour la décision
et que les résultats de l'audition demeurent actuels (TF 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid.
2.4, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; ATF 133 III 553 consid. 4 ; TF 5A_911/2012 du 18 février
2013 consid. 7.2.2, FamPra.ch 2013 p. 531 ; TF 5A_869/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.2, RSPC
2014 p. 342).
4.2.2
A l’audience de mesures protectrices de
l’union conjugale du 20 janvier 2017, [...], assistant social auprès du SPJ et auteur du rapport
d’évaluation sur la situation familiale, a déclaré qu’il avait entendu les
enfants personnellement, tout en indiquant qu’il n’avait pas interrogé personnellement
chaque enfant. Il avait vu les enfants chez chacun de leurs parents et avait eu des discussions plus
approfondies avec l’aîné. Il ne leur avait toutefois pas demandé directement s’ils
souhaitaient un élargissement du droit aux relations personnelles avec leur père.
Les enfants ont ainsi déjà été entendus par un spécialiste de l’enfance
dans le cadre du mandat d’évaluation qui a été confié au SPJ. Ce spécialiste
a pu recueillir la parole des enfants lors des visites qu’il a effectuées chez chacun des
parents et rendre compte de la situation de la famille ainsi que de l’évolution des enfants.
On doit dès lors considérer que le droit d’être entendu des enfants a été
respecté, étant relevé qu’on ne saurait déduire que ce droit aurait été
violé du seul fait que l’assistant social a déclaré ne pas avoir demandé directement
aux enfants s’ils souhaitaient un élargissement du droit aux relations personnelles de leur
père. Il importe en effet, pour clarifier la situation de l’enfant, de poser des questions
ouvertes et de lui donner la possibilité d’exprimer ses émotions par rapport à sa
situation, ce d’autant plus lorsqu’il s’agit de jeunes enfants, tels ceux des parties.
Vu la séparation conflictuelle des parties, les répercussions de cette séparation sur
le développement des enfants ainsi que leur souffrance, on ne saurait reprocher au premier juge
de ne pas avoir procédé à une nouvelle audition des enfants et de s’en être
remis au rapport du SPJ rédigé notamment à la suite de l’audition des enfants dans
le cadre des visites effectuées au domicile de chacun des parents. Au demeurant, l’appelant
n’a formulé en première instance aucune réquisition tendant à ce que les enfants
soient entendus par le juge personnellement.
Le grief sera dès lors rejeté.
4.3
4.3.1
Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à
l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne
les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273
ss CC). Cette réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles,
la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien.
Jusqu'au 30 juin 2014, le droit de garde, qui comprenait notamment la compétence de déterminer
le lieu de résidence et le mode d'encadrement quotidien de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a),
devait être distingué de la garde de fait consistant à donner au mineur tout ce dont il
avait journellement besoin pour se développer harmonieusement sur le plan physique, affectif et
intellectuel. Les modifications légales en matière d'autorité parentale conjointe, entrées
en vigueur le 1
er
juillet 2014, ont notamment eu pour conséquence de redéfinir les notions de droit de garde
et de garde de fait. Ainsi, la notion même de droit de garde a été abandonnée au
profit de celle du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, qui est une composante
à part entière de l'autorité parentale (cf. art. 301a al. 1 CC), et la notion de la garde
a été maintenue dans le sens d'une garde de fait, qui se traduit par l’encadrement quotidien
de l’enfant et par l’exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l’éducation
courante (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd.,
2014, n° 462 et n° 466 ; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, 5
e
éd., 2014, n° 4 ad art. 298 CC ; De Weck-Immelé, in Droit matrimonial, Commentaire pratique,
Bâle 2016, n° 195 ad art. 176 CC). Hormis son titre marginal, qui mentionne désormais
le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence, l'art. 310 CC n'a, sur le fond, pas
été touché par ces modifications (TF 5A_548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4.1 ;
ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 ; ATF 142 III 612 consid. 4.2).
4.3.2
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l’autorité
parentale se partagent la garde de l’enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui
peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message concernant la révision
du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014, p. 545). Depuis
l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation relative à l’autorité
parentale conjointe, l’instauration de la garde alternée ne suppose plus nécessairement
l’accord des deux parents, mais doit se révéler conforme au bien de l’enfant et
à la capacité des parents à coopérer. Avec la modification du droit à l’entretien
de l’enfant qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2017, le nouvel art. 298 al. 2
ter
CC dispose expressément que le juge devra examiner, selon le bien de l’enfant, la possibilité
d’instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l’enfant le demande (Burgat,
Autorité parentale et prise en charge de l’enfant : état des lieux, in Le nouveau
droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, Bohnet et Dupont (édit.),
pp. 121 ss et les réf. cit.). Par conséquent, en présence d’une autorité parentale
exercée en commun, les tribunaux devront examiner la possibilité d’organiser une garde
alternée même lorsqu’un seul des parents le demande (Message, p. 547).
Un parent ne peut déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir
effectivement s'occuper de l'enfant (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1 ; TF 5A_46/2015
du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). Invité à statuer à cet égard, le juge doit examiner,
nonobstant et indépendamment d’un éventuel accord des parents, si la garde alternée
est possible et compatible avec le bien de l'enfant (TF 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4 ;
TF 5A_904/2015 précité consid. 3.2.3). Il n’y a aucune présomption dans un sens
ou l’autre, le juge devant en effet évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle
ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde
alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant (ATF 142 III 617
précité consid. 3.2.3 ; ATF 142 III 612 consid. 4.2; TF 5A_72/2016 du 2 novembre 2016 consid.
3.3.1).
Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités
éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir
envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence d'une bonne capacité et
volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et
de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard,
on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer
la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur
des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration
et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une
situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut
également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements
des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure,
en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux
parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, de la possibilité
pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de ce dernier et de son appartenance
à une fratrie ou à un cercle social (TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.2 et 4.4.5 ;
TF 5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2). Il faut également prendre en considération
le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait
pas de la capacité de discernement à cet égard. Sur ce point, il appartiendra au juge
du fait, qui établit les faits d'office, de déterminer dans quelle mesure l'intervention d'un
spécialiste, voire l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale ou d'une expertise,
est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l'enfant et notamment discerner
s'il correspond à son désir réel. Hormis l'existence de capacités éducatives
chez les deux parents, qui est une prémisse nécessaire à l'instauration d'une garde alternée,
les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective
varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité
et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle
prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à
un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration
et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné
est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles
respectifs des parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 précité
consid. 3.2.3 ; ATF 142 III 612 consid. 4.3 ; TF 5A_72/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3.3.2 ;
TF 5A_425/2016 du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2). Si le juge arrive à la conclusion qu'une
garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, il devra alors déterminer auquel
des deux parents il attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel, des mêmes critères
d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque parent à favoriser les
contacts entre l'enfant et l'autre parent (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.4).
4.3.2
La garde alternée doit ainsi être instaurée
lorsqu’elle est possible et compatible avec le bien de l’enfant. Outre l’existence
de compétences éducatives chez les deux parents, elle implique l'existence d'une bonne capacité
et d’une volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles
et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. En l’occurrence,
force est de constater que les relations des parties sont en l’état peu propices au dialogue
et que la coopération est très limitée, le passage des enfants lors de l’exercice
du droit de visite du père ayant dû être aménagé de manière telle que les
parties ne se rencontrent pas et la mère peinant à transmettre au père les informations
concernant les enfants, notamment s’agissant des agendas scolaires. Une curatelle de surveillance
des relations personnelles a en outre dû être instituée, les parties peinant à se
mettre d’accord sur le calendrier du droit de visite du père. Or, la capacité de collaboration
et de communication des parents s’avère d'autant plus importante lorsque, comme dans le cas
particulier, les enfants sont jeunes (9 et 7 ans) et sont encore peu autonomes au quotidien. Vu les importantes
difficultés de communication entre les parties, que l’appelant tente vainement de minimiser,
il apparaît difficilement concevable que les parties soient à même de collaborer convenablement
autour des enfants, l’instauration d’une garde alternée paraissant en l’état
des choses, quoi qu’en dise l’appelant, davantage susceptible d’attiser le conflit
conjugal que de favoriser le bien-être des enfants. Ce mode de garde n’apparaît en tout
cas pas praticable tant que les parties persisteront dans la rivalité et qu’elles n’auront
pas entrepris le travail sur leur coparentalité, tel qu’ordonné par le premier juge.
Il paraît en effet indispensable qu’elles améliorent leur communication et respect réciproques
de manière à préserver les enfants des mécanismes d’instrumentalisation d’un
parent contre l’autre. Quoi qu’il en soit, le fait que les domiciles des parties soient désormais
proches ne saurait en tout cas justifier à lui seul l’instauration d’une garde alternée.
On relèvera toutefois que les mesures protectrices de l’union conjugale n’ont pas pour
vocation de régler la situation de manière définitive et qu’il est concevable que
le mode de prise en charge des enfants puisse être appelé à évoluer, une fois la
situation apaisée et l’indispensable travail entre parties sur leur coparentalité effectué.
En l’état, c’est à juste titre que le premier juge a estimé que les conditions
n’étaient pas réunies pour l’instauration d’une garde alternée, ce mode
de garde apparaissant à tout le moins prématuré.
L’appel sera ainsi rejeté sur ce point.
5.
5.1
L’appelant conteste l’attribution
de la garde exclusive des enfants en faveur de la mère. Il estime que la possibilité de lui
attribuer cette garde n’aurait pas été sérieusement examinée par le premier
juge, ni par le SPJ, et qu’il serait en tout cas plus à même de favoriser les contacts
avec l’autre parent. Il relève en outre le risque d’instrumentalisation des enfants
par l’intimée et fait valoir que son état d’esprit ne serait pas compatible avec
le bien-être des enfants.
5.2
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution
de la garde en application de l’art. 176 al. 3 CC précité, entrent en ligne de compte
les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des
parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à
favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports
qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données
de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral
et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son attribution à
l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a
eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3.; ATF 117 II 353 consid.
3; ATF 115 II 206 consid. 4a; ATF 115 II 317 consid. 2;  cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril
2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193,).
Le bien de l’enfant prime ainsi la volonté des parents. L’examen porte alors en premier
lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes,
la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas âge. En
cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales sont à
examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas à la stabilité.
Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir de l’enfant.
Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la volonté d’un
parent à coopérer avec l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie
(TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Le juge appelé à se prononcer sur le
fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans
lequel l'enfant est amené à vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 117
II 353 consid. 2; TF 5A.860/2009 du 26 mars 2010 consid. 3.1).
5.3
En l’espèce, il ressort de l’audition
de [...], assistant social auprès du SPJ, que les parents présentent tous deux de bonnes compétences
éducatives, l’ampleur du conflit parental annihilant toutefois leurs compétences respectives.
Les enfants ont en l’état été provisoirement confiés à leur mère,
qui après être restée auprès d’eux durant leur petite enfance, a repris après
la séparation une activité professionnelle à 60%. Après une période de crise
ayant abouti au signalement des enfants au SPJ et au Tribunal d’arrondissement, respectivement
par l’établissement scolaire d’ [...] et le CAN Team du CHUV, les enfants paraissent
évoluer favorablement sous la garde de la mère, les enseignantes relevant qu’ils sont
ponctuels, que les devoirs sont toujours faits et que la mère est collaborante et impliquée
dans la réussite et l’épanouissement scolaire des enfants. L’assistant social relève
encore un climat familial de confiance, une bonne humeur ambiante et des interactions dynamiques entre
l’intimée et les enfants. Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher au premier
juge d’avoir retenu que l’intimée présentait de bonnes compétences éducatives,
propices au développement harmonieux des enfants, et d’avoir fait siennes les recommandations
du SPJ quant à l’attribution de la garde exclusive des enfants à l’intimée.
Les risques d’instrumentalisation des enfants invoqués par l’appelant ne sauraient en
particulier faire obstacle à cette attribution, ceux-ci ne s’avérant en l’état
guère concrets au vu de la bonne évolution des enfants. La situation apparaît en tout
cas moins conflictuelle, les événements cités par l’appelant à l’appui
de sa démonstration remontant aux premiers mois ayant suivi la séparation, soit décembre
2015 en ce qui concerne l’incident avec le père de l’intimée, janvier 2016 en ce
qui concerne le signalement du CHUV et mai 2016 en ce qui concerne le signalement de l’établissement
scolaire d’ [...]. On relève encore que si le comportement de l’intimée ne paraît
pas exempt de reproches, il en va de même de celui de l’appelant, le rapport d’évaluation
relevant à cet égard la nécessité pour celui-ci d’améliorer la manière
dont il qualifie le travail parental de l’intimée. Quoi qu’il en soit, compte tenu de
l’évolution favorable des enfants, de la disponibilité accrue de l’intimée,
celle-ci travaillant à 60%, et du fait que l’intimée s’est toujours occupée
des enfants de manière prépondérante, on ne saurait faire grief au premier juge d’avoir,
à compétences éducatives égales, attribué la garde exclusive des enfants à
l’intimée, ce d’autant plus que cette solution permet d’assurer la stabilité
dans le mode de prise en charge des enfants. Au surplus, l’appelant n’ayant pris sa conclusion
tendant à l’instauration d’une garde alternée qu’à l’audience
de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 janvier 2017, il ne saurait faire grief au SPJ
de ne pas s’être prononcé sur ce point dans son rapport du 17 octobre 2016, l’appelant
n’ayant au demeurant pas renouvelé à cette audience sa réquisition du 15 novembre
2016 tendant notamment à ce que le rapport d’évaluation soit complété sur la
question de la garde alternée. Il s’ensuit que l’appel doit être rejeté sur
ce point.
6.
6.1
En conclusion, l’appel, manifestement mal
fondé, doit être rejeté dans la procédure de l’art. 312 al. 1 CPC et le prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale confirmé.
6.2
Vu l’appel d’emblée dépourvu
de toutes chances de succès, la requête d’assistance judiciaire de l’appelant sera
rejetée.
6.3
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; RSV 270.11.5), seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al.1
CPC).
6.4
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimée
n’ayant pas été invitée à se déterminer.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelant B.B.________ est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelant B.B.________.
V.
L’arrêt, rendu sans dépens, est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Frank-Olivier Karlen (pour B.B.________),
‑
Me Manuela Ryter Godel (pour A.B.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :