vd_findinfo · ACH 44/14 - 54/2016 · 2016-04-12 · fr

GAIN ASSURÉ, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, SAISIE DE SALAIRE, SALAIRE DÉTERMINANT | 23 al. 1 LACI, 37 al. 1 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 12.04.2016 ACH 44/14 - 54/2016

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
44/14 - 54/2016
ZQ14.015160
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
12 avril 2016
_________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
MM.
Neu et Métral, juges
Greffière
:              Mme
Berseth Béboux
*****
Cause
pendante entre :
A.M.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Guy Longchamp, avocat à St‑Sulpice,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 al. 1 LACI ; art. 37 al. 1 et 2 OACI
E n  f a i t  :
A.
A.M.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant), né en [...], a fondé la société « W.________» (ci-après :
la société ou l’employeur) le [...] novembre 2009. A teneur de l’extrait
du Registre du commerce du canton de Vaud, il occupait la position d’associé gérant président,
avec droit de signature individuelle, et détenait la moitié du capital social, soit une part
de 10'000 francs. B.M.________, épouse de l’assuré, était également inscrite
comme associée gérante avec droit de signature individuelle et possédait la seconde moitié
du capital social. J.________ et L.________ étaient au bénéfice d’une procuration
individuelle.
A teneur d’un contrat de travail du 1
er
novembre 2009, l’assuré a été engagé dès le même jour pour une durée
indéterminée en qualité d’ « associé gérant »
de la société, pour un salaire mensuel brut de 9'000 fr., versé treize fois l’an,
et 750 fr. de frais de déplacement et de repas mensuels.
Le 1
er
octobre 2012, le Tribunal d’arrondissement de X.________ a prononcé la faillite de « W.________ ».
Le 11 octobre 2012, l’effet suspensif de la procédure de faillite a été prononcé.
Par décision du 8 novembre 2012, le Président du Tribunal d’arrondissement de X.________
a admis la requête en restitution du délai et a annulé le prononcé de la faillite.
Finalement, par décision du même Tribunal du 22 mars 2013, la société
a été déclarée en faillite. Le 26 mars 2013, elle a été inscrite
au Registre du commerce en tant que « W.________ en liquidation », l’assuré
et son épouse ayant conservé leur fonction d’associés gérants au sein de la
société en liquidation.
Par courrier du 10 avril 2013, sous signature de B.M.________, l’employeur a « informé »
l’assuré de la faillite de l’entreprise et a résilié son contrat de travail
avec effet au 30 juin 2013.
L’assuré s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement de Z.________
le 21 mai 2013, comme demandeur d’emploi à 100%.
Aux termes du formulaire de demande d’indemnités remis à la Caisse cantonale de chômage
(ci‑après : la caisse ou l’intimée) le 24 mai 2013, l’assuré a
sollicité des indemnités de chômage dès le 1
er
juillet 2013. Il a indiqué avoir été licencié par son employeur le 10 avril 2013
pour le 30 juin suivant en raison de la faillite de la société et avoir travaillé
en dernier lieu le 28 mars 2013. Il a répondu par l’affirmative à la question lui
demandant si lui ou son épouse avait une participation dans la société qui l’employait
jusqu’ici, ou était membre d’un organe supérieur de décision de l’entreprise,
tel qu’associé ou gérant d’une Sàrl.
Dans le cadre de l’instruction de la demande précitée, la caisse est entrée en possession
des documents suivants :
-
un formulaire intitulé « Attestation
de l’employeur » daté du 12 mai 2013, duquel il ressort que l’assuré
était occupé en qualité de « technicien » du 1
er
novembre
2009 au 31 mars 2013 et que le contrat de travail avait été résilié par l’employeur
le 10 avril 2013 pour le 30 juin suivant, en raison de la faillite de l’entreprise, déclarée
le 22 mars 2013. S’agissant des derniers revenus, l’employeur a renvoyé aux fiches de
salaire, précisant que celui de janvier 2013 avait été intégralement versé,
alors que seule une part de ceux de décembre 2012, février et mars 2013 ainsi que du 13
ème
salaire avait été payée. La société a encore précisé avoir versé
un salaire brut de 126'961 fr. 15 en 2011, de 124'006 fr. 30 en 2012 et 28'709 fr. 10 de janvier à
mars 2013 ;
-
les décomptes de salaire de l’assuré de mars 2012 à juin 2013 ;
-
des relevés du compte
salaire [...] détenu par l’assuré auprès de la N.________ (ci-après :
N.________) pour les mois de janvier 2012 à mars 2013 ;
-
une production de créances
du 24 mai 2013 de l’assuré dans la faillite de « W.________ » auprès
de l’Office des faillites de X.________e ;
-
un tableau récapitulatif
des salaires versés à l’assuré du 1
er
janvier 2012 au 31 mars 2013 ;
-
un extrait de compte individuel
de la Caisse AVS D.________ du 13 juin 2013.
La caisse, par son agence de Z.________, a ouvert
un délai-cadre d’indemnisation en faveur de l’assuré du 1
er
juillet 2013 au 30 juin 2015.
Dans un courriel du 9 août 2013 à la caisse, par l’entremise de la société
K.________, l’assuré a réagi à la demande de la caisse tendant à la production
de sa déclaration d’impôts. Il a relevé qu’il avait déjà fourni
l’attestation de la Caisse AVS D.________ du 13 juin 2013, dite caisse ayant au demeurant
procédé à un contrôle de la société le 27 mai 2013, portant sur la période
du 1
er
janvier
2011 au 31 mars 2013.
Par courrier du 29 août 2013 à l’assuré, la caisse a réitéré sa demande
tendant à la production des déclarations et décisions fiscales des années 2011 et
2012, précisant que sa requête était justifiée par le fait que l’intéressé
occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein de sa propre société.
Le 11 septembre 2013, répondant à une demande de l’Office des poursuites du district
de Z.________ (ci-après : l’Office des poursuites) du 19 juin 2013, la caisse
a fait savoir que l’assuré était au bénéfice d’un droit aux indemnités
de chômage pour la période du 1
er
juillet 2013
au 30 juin 2015, compte tenu d’une indemnité journalière de 166 fr. 90.
A teneur d’une fiche de calcul du gain assuré, la caisse a tenu compte des seuls montants
ressortant des décomptes bancaires de l’assuré, ainsi que d’un taux de déduction
pour charges sociales de 9,3%. Procédant à la moyenne des montants ainsi retenus sur six et
douze mois, elle a respectivement obtenu les montants de 4'342 fr. 27 et 4'526 fr. 65.
Par courrier du 7 octobre 2013, agissant seul, l’assuré a contesté le montant du gain
assuré retenu par la caisse dans ses décomptes d’indemnités des 28 septembre 2013
relatifs aux mois de juillet et août 2013, relevant qu’elle avait omis d’y inclure les
montants versés à l’Office des poursuites au titre de retenues sur salaire. L’assuré
s’est référé aux décomptes de salaires déjà produits à la caisse,
précisant que le salaire net y figurant avait ainsi été entièrement versé par
l’employeur.
Dans une décision du 18 octobre 2013, la caisse, par son agence de Z.________, a fixé le montant
de l’indemnité journalière de l’assuré à 166 fr. 90. S’agissant
du gain assuré, la caisse a précisé qu’était en général déterminant
le salaire contractuellement convenu, pour autant l’intéressé l’ait effectivement
touché. Elle a fixé à 4'342 fr. 27 la moyenne des salaires des six derniers mois de cotisation
(juillet à décembre 2012), et à 4'526 fr. 65 la moyenne des salaires des douze derniers
mois de cotisation (janvier à décembre 2012), selon les détails suivants :
« (…)
Durant
la période de référence des
6
derniers mois
des rapports de travail, vous avez
obtenu la rémunération suivante, selon vos relevés de compte bancaires :
Décembre
2012              CHF
1'639.50
Novembre
2012              CHF
4'247.61
Octobre
2012              CHF
4'247.61
Septembre
2012              CHF
3'427.86
Août
2012              CHF
2'881.36
Juillet
2012              CHF
9'609.71
Salaire
mensuel moyen              CHF
4'342.27
Durant
la période de référence des
12
derniers mois
des rapports de travail, vous avez
obtenu la rémunération suivante, selon vos relevés de compte bancaires :
Juin
2012              CHF
5'067.36
Mai
2012               CHF
10'164.73
Avril
2012              CHF
4'602.02
Mars
2012              CHF
108.31
Février
2012              CHF
5'026.81
Janvier
2012              CHF
3'326.98
Salaire
mensuel moyen              CHF
4'711.03
Gain
assuré déterminant
CHF              4'526.65
(…).
»
Privilégiant le résultat le plus favorable selon les exigences de la loi, la caisse a arrêté
le gain assuré déterminant à 4'527 fr., équivalant à une indemnité journalière
de 166 fr. 90.
Le 23 octobre 2013, à nouveau par l’intermédiaire de K.________, l’assuré
a soutenu que les éléments en possession de la caisse permettaient de retenir que le salaire
contractuel avait bien été versé. Il a fait grief à la caisse de ne pas avoir tenu
compte des retenues sur salaire faites par l’Office des Poursuites, telles que figurant sur ses
décomptes de salaire.
Réagissant par courrier du 29 octobre 2013, la caisse a indiqué que compte tenu de sa position
assimilable à celle d’un employeur au sein de « W.________ », l’assuré
était tenu d’apporter des preuves de versement de son salaire. Elle a précisé qu’elle
avait procédé au calcul du gain assuré sur la base des relevés bancaires produits,
desquels il ne ressortait aucune retenue de salaire en faveur de l’Office des poursuites. En cas
de désaccord, l’assuré était invité à s’opposer formellement à
la décision du 18 octobre 2013.
Le 19 novembre 2013, l’assuré s’est opposé à la décision du 18 octobre 2013,
dont il a conclu à la réforme en ce sens que les retenues de salaire opérées par
l’Office des poursuites soient intégrées dans le calcul du gain assuré. A l’appui
de son opposition, l’assuré a notamment produit des relevés de comptes bancaires détenus
par la société « W.________ » auprès de la N.________ et la Q.________
(ci-après : Q.________), des décomptes de salaire auxquels il a ajouté des calculs
manuscrits, des décomptes de saisie de revenus de l’Office des poursuites, ainsi que la partie
chiffrée de la décision attaquée, annotée de corrections manuscrites. L’assuré
a conclu de ses calculs que les salaires correspondant aux salaires bruts après déductions
des charges sociales avaient bel et bien été versés par « W.________ »,
soit en sa faveur sur son compte salaire auprès de la N.________, soit en mains de l’Office
des poursuites, en exécution de saisies de salaire ordonnées par ledit office.
Par décision sur opposition du 6 mars 2014, la Division juridique de la caisse a rejeté l’opposition
du 19 novembre 2013 et a confirmé la décision rendue le 18 octobre 2013 par son agence de Z.________.
Elle a en substance relevé que les montants versés par « W.________» au titre
de salaires étaient inférieurs aux sommes annoncées à la caisse de compensation AVS
et qu’aucune cotisation de prévoyance professionnelle n’avait été versée
à la Caisse de retraite [...], malgré les déductions figurant à ce titre sur les
fiches de salaire.
B.
Le 10 avril 2014, désormais représenté par Me Guy Longchamp, A.M.________ a recouru auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision du
6 mars 2014, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à
l’intimée pour instruction et nouvelle décision. Le recourant fait valoir que c’est
à tort que l’intimée n’a pris en considération qu’une partie des salaires
AVS figurant sur les décomptes de salaire produits.
Dans une réponse du 2 septembre 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours et au maintien
de la décision attaquée. La caisse estime que c’est à juste titre qu’elle
s’est écartée du salaire AVS, dans la mesure où le recourant occupait une position
dirigeante au sein de la société qui l’employait et que les montants versés sur
son compte bancaire étaient inférieurs aux salaires AVS. La caisse explique avoir retenu les
montants les plus faibles, à savoir ceux effectivement versés sur le compte bancaire de l’assuré,
selon les directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après :
SECO). L’intimée relève à cet égard que le recourant se limite à contester
le montant du gain assuré, sans toutefois apporter aucun élément appuyant  ses conclusions.
Après plusieurs demandes de prolongation de délai, par réplique du 9 mars 2015, le
recourant a fait valoir que le salaire effectivement versé sur son compte bancaire ne correspondait
pas à celui qui avait été convenu entre les parties, au motif qu’il avait fait l’objet
de saisies de l’Office des poursuites. Il estime dès lors que le calcul de son gain assuré
doit être effectué sur la base des salaires contractuels. Au titre de mesures d’instruction
complémentaire, l’assuré a annoncé la production d’éléments démontrant
qu’il avait fait l’objet d’une saisie de salaire pour la période litigieuse.
Dans une duplique du 10 avril 2015, l’intimée a maintenu ses conclusions.
Par requête du 5 mai 2015, le Tribunal a demandé au recourant la production d’une copie
de ses déclarations et taxations fiscales pour les années 2011 à 2013, de son extrait
de compte individuel AVS, ainsi que tout document propre à établir qu’il avait été
soumis à des saisies de salaire de 2011 à 2013.
Par courrier du 30 septembre 2015, répondant à une demande adressée par le Tribunal à
la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS du 16 septembre 2015, la Caisse [...] a produit l’extrait
du compte individuel de l’assuré.
Le 6 novembre 2015, après plusieurs demandes de prolongation de délai, le recourant a produit
copie de sa déclaration d’impôt 2013 et des décisions de taxation 2012 et 2013,
ainsi que l’extrait de son compte individuel AVS.
E n  d r o i t :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est
pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal
des assurances compétent, (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
En
l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait
en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RS 173.36),
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est compétente pour statuer
(art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le
cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a).
b)
La
question litigieuse en l’espèce est celle du montant du gain assuré, et partant celle
du montant de l’indemnité journalière, applicables au délai-cadre d'indemnisation
ouvert en faveur du recourant du 1
er
juillet 2013 au 30 juin 2015.
3.
a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1 première
phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37
al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations
si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI
(art. 37 al. 2 OACI).
b)
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le
salaire de base, au mois, à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation
en cas de maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13
ème
salaire et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il
a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet
d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement, fidélité),
pour autant qu’elles aient été versées normalement et régulièrement. Le
gain assuré ne comprend par contre notamment pas les indemnités pour frais et les allocations
familiales (cf. Boris Rubin, op. cit, n
o
10 et 11 ad. art. 23, p. 249 et 250).
c)
Par salaire « normalement obtenu » au sens de l’art. 23 al. 1
er
LACI,
il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire
contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles.
Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient
d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un
salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il
a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée,
sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2, 128 V 189 consid. 3a/aa ;
TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1, TF C 155/06 du 3 août 2007, consid. 3.2).
L'assuré supporte le fardeau de la preuve à cet égard. Le défaut de preuve quant
au salaire exact versé n’entraîne pas la négation du droit à l’indemnité,
mais il doit être pris en considération dans le calcul du gain assuré (cf. Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, n
o
13 ad. art. 23, p. 251).
aa)
Lorsqu’un assuré a uniquement le statut d’employé (et non celui de personne occupant
une position assimilable à celle d’un employeur), que son salaire est fixé par contrat
mais qu’il n’a pas été entièrement versé, une certaine marge de manœuvre
est laissée aux caisses de chômage pour tenir compte du comportement classique de certains
assurés qui veulent aider leur employeur en difficulté. Déroger à la règle du
salaire effectivement perçu n’est toutefois possible que lorsqu’on peut pratiquement
exclure tout abus tel que le fait de s’entendre sur des salaires fictifs qui ne sont en réalité
pas payés. De tels abus sont possibles avant tout lorsque l’assuré a occupé une
position assimilable à celle d’un employeur ou lorsqu’il est le conjoint de son ancien
employeur (cf. Boris Rubin, op. cit., n
o
15 ad. art. 23, p. 252).
bb)
Le Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l'égard d'un assuré engagé
dans une Sàrl en tant qu'associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations
à propos du versement et du montant du salaire devaient être appréciées avec toute
la prudence nécessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n'y pas d'activité soumise à
cotisation en l'absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des extraits
bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d'impôts et le formulaire
de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ou à l'autorité fiscale
ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (
TFA
C 127/02
du 28 février 2003 consid. 2.2,
in DTA 2004 p. 117 consid. 2.2,
C 199/04
du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins
de salaire sur lesquels figure la signature de l'assuré et la mention «
reçu
en cash
» ne suffisent pas non plus
à établir que le salaire a effectivement été versé à l'assuré (TFA C 353/05
du 4 octobre 2006 consid. 3).
Le gain assuré prétendu ne sera pas
non plus reconnu en faveur d'un assuré qui n'a pas réellement perçu de salaire de sa propre
société, mais dont les montants ont simplement été comptabilisés comme créances
envers la société. Le fait que les cotisations aux assurances sociales aient été
décomptées correctement et versées à la caisse de compensation n'y change rien (TFA
C 279/00 du 9 mai 2001, in DTA 2001 n. 27 p. 225).
Les
moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits
bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement
du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1;
TFA
C 127/02
du 28 février 2003 consid. 2.2,
in DTA 2004 p. 117 ; TFA
C 35/04
du 15 février 2006 consid. 6.2).
d)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b
; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; 121 V 45 consid. 2a). Aussi n'existe-t-il
pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer,
dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4.
Dans le cas présent,
il n'est pas contesté que l'assuré a exercé une activité lucrative auprès de
la société  « W.________» de novembre 2009 à mars 2013, et qu'il remplit
ainsi la condition relative à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI. Est
par contre litigieux le montant exact du salaire à prendre en considération pour le calcul
du gain assuré selon l’art. 23 LACI.
a)
A cet égard, l’intimée soutient
qu’en raison de la position dirigeante occupée par le recourant au sein de la société
« W.________ », elle ne pouvait pas retenir l’intégralité du salaire
AVS au titre du gain assuré, mais devait se fonder sur les montants effectivement versés par
la société sur le compte bancaire de l’assuré, sensiblement inférieurs au salaire
brut contractuel.
b)
De son côté, l’assuré ne
conteste pas que les montants qui lui ont été effectivement versés sont inférieurs
au salaire contractuel, mais il explique cette différence par le fait que des saisies ont été
opérées par l’Office des poursuites sur ses salaires durant ladite période. Il estime
dès lors que le calcul du gain assuré doit être effectué sur la totalité de
son salaire, y compris la part versée à l’Office des poursuites.
5.
a)
Selon les décomptes de salaire produits par l’assuré, son salaire mensuel brut s’est
élevé, dès janvier 2012 tout au moins, à 9'170 fr. (treize fois l’an). En sus
de cela, l’intéressé bénéficiait de l’usage privé d’un véhicule
professionnel (d’une valeur de 399 fr, 70 dès janvier 2012). Lui étaient également
mensuellement octroyés des frais de représentation par 600 fr. ainsi que des allocations familiales
à hauteur de 400 francs.
Ces bulletins de salaire ne suffisent cependant pas à établir que les montants y figurant ont
« effectivement été versés » à l’assuré (cf. consid. 3c/bb
supra). Il est en effet constant que le recourant occupait une position dirigeante au sein de la société
« W.________». Associé gérant président de la Sàrl, titulaire d’un
droit de signature individuelle, et détenteur de la moitié du capital social (l’autre
moitié étant en mains de son épouse), il disposait
ex
lege
d’un pouvoir décisionnel déterminant
dans la société (cf. art. 810ss et 827 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220])
et bénéficiait à ce titre d’une position assimilable à celle d’un employeur
(cf. ATF 122 V 120 consid. 3 ; TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.3.2,
8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.3.2). L’intéressé ne le conteste d’ailleurs
pas.
C’est ainsi à juste titre que l’intimée a procédé à un examen particulièrement
attentif et rigoureux des montants à prendre en considération dans le calcul du gain assuré
et a exigé des documents complémentaires, tels qu’extraits de comptes bancaires, de nature
à exclure la présence de tout salaire fictif (cf. consid. 3c/bb et d supra). Le salaire
contractuel n’est déterminant dans le calcul du gain assuré que si les parties, singulièrement
l’employeur, respectent les clauses prévues à cet égard par le contrat. Le but ainsi
poursuivi est d’éviter les accords abusifs par lesquels employeurs et employés se mettraient
d’accord sur un salaire fictif, que l’employé ne percevrait jamais, dans le seul but
d’accroître de manière indue des prestations sociales futures.
b)
Par salaire « effectivement versé », on entend généralement le montant
payé par l’employeur en faveur de l’employé, par exemple sur son compte bancaire.
Cependant, dans des cas particuliers, cette notion peut prendre une acception plus large et recouvrir
également des prestations qui ne sont pas directement versées à l’employé,
mais dont il bénéficie néanmoins, concrètement et effectivement. Une telle situation
se présente notamment en cas de saisies sur salaire par l’Office des poursuites en faveur
des créanciers de l’employé. Si dans ce cas, seul un montant réduit est crédité
sur le compte bancaire de l’assuré, la part versée par l’employeur à l’Office
des poursuites bénéficie également à l’employé, puisqu’elle contribue
à éteindre ses propres dettes. L’employeur qui verse une part du salaire contractuel
à l’Office des poursuites, et le solde à son employé, respecte ainsi en tout point
ses obligations salariales, la totalité du salaire profitant de manière effective à l’assuré.
Dans une telle hypothèse, le risque d’abus inhérent à un salaire fictif n’existe
pas : la totalité du salaire brut correspondant aux montants nets versés pour part à
l’Office des poursuites et pour part à l’assuré constitue dès lors un salaire
« normalement obtenu » au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, en tant que salaire
de base au mois (cf. consid. 3b et c supra). C’est ainsi de manière convaincante
que, sur le principe, le recourant fait valoir que les montants saisis par l’Office des poursuites
doivent être inclus dans le calcul du gain assuré.
c)
Il reste à examiner si les saisies de salaire alléguées par le recourant sont établies
au degré de la vraisemblance prépondérante prévalant en assurances sociales (cf.
consid. 3d supra). Le fardeau de la preuve appartient à l’assuré (cf. consid. 3c
supra). De son côté cependant, la caisse a également le devoir d’instruire, jusqu’à
ce que les faits nécessaires à l’examen des prétentions en cause soient suffisamment
élucidés (cf. art. 43 al. 1 LPGA ; cf. TF 8C_746/2011 du 13 mars 2012 consid. 1.2).
6.
a)
En présence d’assurés occupant une position comparable à celle d’un employeur,
des justificatifs bancaires ou postaux sont nécessaires, mais suffisent en principe également,
à établir le versement du salaire (cf. Bulletin LACI IC du SECO, B145). Toujours selon le SECO,
ce n’est qu’en cas de versement en espèces qu’il convient de comparer différents
documents (déclaration d’impôt, certificats et quittances de salaire, extraits des livres
de comptes et du compte AVS), et de retenir le montant le plus petit en cas de divergence (cf. Bulletin
LACI IC, B146 à 148). Au demeurant, le fait que les cotisations aux assurances sociales aient été
décomptées correctement et versées à la caisse de compensation n’est pas déterminant
(cf. consid. 3c/bb supra).
b)
En l’occurrence, l’intimée ne pouvait se contenter de constater que les relevés
bancaires du compte salaire de l’assuré auprès de la N.________ produits à l’appui
de la demande d’indemnités ne laissaient apparaître aucune retenue de salaire, pour balayer
la réclamation formulée le 7 octobre 2013 par le recourant (cf. courrier de la caisse
du 29 octobre 2013). De telles retenues n’étaient au demeurant nullement susceptibles
de ressortir de tels documents, dès lors que les montants retenus sont versés à l’Office
des poursuites par l’employeur et qu’ils n’apparaissent, par essence, jamais sur le
compte bancaire de l’employé. C’est également à tort que la caisse a soutenu,
dans sa réponse au recours, que l’assuré s’était contenté de contester
le gain assuré retenu, sans apporter aucun élément à l’appui de ses conclusions.
L’assuré avait en effet déjà produit le 19 novembre 2013, en opposition, des
décomptes de saisie de revenu émanant de l’Office des poursuites de Z.________, ainsi
que des relevés des comptes bancaires détenus par « W.________ » auprès
de la N.________ et la Q.________. Il ressort ainsi des deux décomptes de saisie de revenu de l’Office
des poursuites que le débiteur A.M.________ a fait l’objet de cinq saisies de 4'300 fr. les
16 février, 23 mars, 19 avril, 18 mai et 25 mai 2012. Parallèlement, le dossier en mains
de l’intimée contenait plusieurs avis de débit sur le compte [...] détenu par « W.________»
auprès de la N.________, à savoir :
-
4'300 fr. le 15 février 2012,
-
4'300 fr. le 22 mars 2012, en faveur de l’Office
des poursuites de Z.________,
-
4'300 fr. le 18 avril 2012, en faveur de l’Office
des poursuites de Z.________,
-
4'300 fr. le 16 juillet 2012, en faveur de l’Office
des poursuites de Z.________, avec la communication « A.M.________ juin »,
-
4'300 fr. le 12 septembre 2012, en faveur de l’Office
des poursuites de Z.________, avec la communication « A.M.________ juillet »,
-
4'300 fr. le 13 septembre 2012, en faveur de l’Office
des poursuites de Z.________, avec la communication « A.M.________ août »,
-
4'300 fr. le 18 octobre 2012, en faveur de l’Office
des poursuites de Z.________, avec la communication « A.M.________ septembre »,
-
4'300 fr. le 18 décembre 2013 en faveur de
l’Office des poursuites de Z.________, avec la communication « A.M.________ novembre ».
La
caisse était également en possession d’un avis de débit du compte [...] détenu
par « W.________» auprès de la Q.________, duquel il ressort un versement de 4'300
fr. en faveur de l’Office des poursuites de Z.________, avec la référence « A.M.________
oct. ».
c)
Cela étant, force est de constater que le recourant a établi au degré de la vraisemblance
prépondérante avoir été l’objet de saisie de salaire durant l’année
2012 (cf. consid. 3e supra). Ces montants font partie intégrante de salaire déterminant pour
le calcul du gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI (cf. consid. 5c supra).
En ne retenant que les montants nets versés par l’employeur sur le compte salaire du recourant
auprès de la N.________, l’intimée a ainsi agi de manière erronée.
d)
Selon le principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales,
les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’assureur,
qui  prend les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements
dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA). Le devoir d’instruction s’étend
jusqu’à ce que les faits nécessaires à l’examen des prétentions en cause
soient suffisamment élucidés (cf. TF 8C_746/2011 du 13 mars 2012 consid. 1.2).
Il se justifie par conséquent d’aller
dans le sens de la conclusion du recourant et d’ordonner le renvoi de la cause à l’intimée,
à laquelle il revient au premier chef d’instruire (art. 43 al. 1 LPGA). Cette solution apparaît
comme la plus opportune, étant rappelé que la caisse avait en sa possession, avant de rendre
la décision litigieuse, tous les documents relatifs aux saisies de salaire alléguées par
le recourant (cf. consid. 6b supra). Il lui appartiendra de procéder à un nouveau calcul du
gain assuré en incluant dans les montants déterminants les montants bruts correspond
ant
aux saisies de salaires effectuées par l’Office des poursuites de Z._________. Il lui incombera
également d’examiner dans quelle mesure l’usage privé du véhicule professionnel
accordé à l’assuré, d’une valeur mensuelle de 399 fr. 70, doit être également
inclus dans le gain assuré, au titre de prestations en nature (cf. consid. 3b supra). A noter
également que « W.________» a versé au recourant un montant de 10'000 fr. le
2 mars 2012. L’intéressé indiquant qu’il s’agissait d’une
avance sur les salaires des mois de février, mars, et juillet à décembre 2012,  il
reviendra à l’intimée d’examiner encore dans quelle mesure il convient de ventiler
ces montants dans les mois concernés, selon le principe dit « de la survenance ».
Selon la jurisprudence en effet, pour la détermination du gain intermédiaire, comme pour le
calcul du gain assuré, on applique la règle ordinaire du principe selon lequel un revenu est
réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation
de travail rémunératoire, et non pas le moment de l'encaissement ( ATF 122 V 367
consid. 5b
;
DTA 2003 n° 24 p. 246 consid. 2 [arrêt C 269/02 du 23 janvier 2003] ; arrêt C 179/06
du 15 novembre 2006 consid. 4 et 5 ; cf. également Bulletin LACI IC, C2).
7.
a)
En définitive, le recours doit être admis et la décision annulée, la cause étant
renvoyée à la Caisse cantonale de chômage pour complément d’instruction et
nouvelle décision au sens des considérants.
b)
Aux termes de l'art. 61 let. g LPGA, le recourant,
qui obtient gain de cause, a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée
par le Tribunal, leur montant devant être déterminé sans égard à la valeur litigieuse,
d'après l'importance et la complexité du litige.
Obtenant gain de cause
avec l'assistance d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à une indemnité de dépens
à titre de participation aux honoraires de son conseil, qu'il convient d'arrêter à 1'500
fr. (cf. art. 61 let. g LPGA ; cf. également art. 7 TFJAS [tarif du 2 décembre
2008 des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des assurances sociales ; RSV 173.36.5.2]).
c)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 6 mars 2014 par la Caisse cantonale de chômage est annulée,
la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision au sens des
considérants.
III.
La Caisse cantonale de chômage versera à A.M.________ une indemnité de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Guy Longchamp (pour le recourant),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :