vd_findinfo · HC / 2017 / 958 · 2017-11-08 · fr

MAXIME DES DÉBATS, MOYEN DE PREUVE | 168 CPC (CH), 55 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 08.11.2017 HC / 2017 / 958

TRIBUNAL
CANTONAL
PO12.015712-170493
504
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
8 novembre 2017
__________________
Composition
:               M.
Abrecht
,
président
M.
Colombini et Mme Kühnlein, juges
Greffière
:              Mme
Choukroun
*****
Art.
55, 168 al. 1 let. f CPC
Statuant sur l'appel interjeté par
A.F.________
,
à [...], défenderesse, contre le jugement rendu le 22 novembre 2016 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l'appelante d’avec
T.________
,
à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 22 novembre 2016, dont les motifs ont été communiqués aux parties le 13
février 2017, la Chambre patrimoniale cantonale a déclaré irrecevables les conclusions
prises par la demanderesse T.________ contre la défenderesse A.F.________, dans sa demande du 23
avril 2012 (I), a rejeté les conclusions reconventionnelles prises par A.F.________ contre T.________,
dans ses écritures des 17 octobre 2012 et 18 juin 2013 (II), a mis les frais judiciaires, arrêtés
à 27’040 fr., par 5’408 fr. à la charge de T.________ et par 21’632 fr. à
la charge de A.F.________ (III), a dit que A.F.________ devait rembourser à T.________ la somme
de 5’091 fr. versée au titre de son avance des frais judiciaires ainsi que la somme de 960
fr. versée au titre des frais de la procédure de conciliation (IV et V) et a dit que A.F.________
devait verser à T.________ la somme de 10'290 fr. à titre de dépens réduits (VI).
En droit, et dans la limite du présent litige, les premiers juges ont retenu que T.________ n'avait
violé aucune de ses obligations contractuelles envers A.F.________. En effet, il était établi
que A.F.________ était apparue comme la seule titulaire de la relation bancaire qui la liait à
K.________ et que T.________ était fondée, selon le principe de la bonne foi, à considérer
que B.F.________ était nanti des pouvoirs de représentation nécessaires pour représenter
sa sœur A.F.________, ce que cette dernière ne contestait d'ailleurs pas. Par ailleurs, A.F.________
n'était pas une profane en matière de spéculation sur devises et elle avait signé
la convention pour opérations à terme et sur options au début de sa relation contractuelle
avec K.________, de sorte qu'elle avait été rendue attentive – en particulier au vu du
libellé des art. 2 et 5 de ladite convention – au risque de devoir fournir des compléments
de marge et aux conséquences possibles si lesdits compléments n'étaient pas fournis. Elle
ne pouvait dès lors pas soutenir qu'elle n'entendait pas être exposée aux risques que
présentait la solution d'investissement litigieuse, ce qu'elle n'avait d'ailleurs ni allégué,
ni établi. En outre, A.F.________ ne pouvait reprocher à T.________ de ne pas lui avoir transmis
les appels de marges supplémentaires émis par K.________ en juillet 2011 puisqu'elle n'avait
pas établi qu'elle aurait été en mesure de fournir la marge additionnelle requise, indiquant
au contraire, dans son mémoire responsif du 31 août 2016, qu'elle ne disposait plus que de
14'000 USD. De même, A.F.________ ne pouvait reprocher à T.________ d'avoir procédé
sans instruction de sa part aux ventes de 200'000 USD contre 162'420 fr. le 15 juillet 2011, de 200'000
USD contre 157'600 fr. le 9 novembre 2011 et de 430'000 USD contre 338'840 fr. le 14 novembre 2011, afin
de clôturer les opérations à terme souscrites les 9 et 10 novembre 2010 et le 25 février
2011. En effet, l'initiative de clôturer les opérations en cause avait été prise
par K.________, qui était habilitée à agir sans même recueillir au préalable
l'aval de A.F.________, respectivement de T.________ agissant comme fondée de procuration, au vu
des termes de la convention pour opérations à terme et sur options signée par A.F.________.
De plus, rien ne permettait de retenir que T.________ aurait fait preuve d'un manque de diligence dans
la gestion des intérêts de A.F.________, notamment par une mauvaise évaluation de l'évolution
du cours USD/CHF ou par un défaut de transmission des informations à B.F.________. Enfin, A.F.________
ne pouvait pas prétendre ignorer la nécessité – selon les magistrats évidente
– de procéder à une opération de change pour clôturer sa relation bancaire
avec K.________, de sorte qu'elle ne pouvait pas reprocher à T.________ de ne pas l'avoir informée
de ce fait.
S'agissant de la répartition des frais judiciaires, arrêtés à 27'040 fr., les magistrats
ont considéré que si T.________ voyait certes ses conclusions être déclarées
irrecevables, elle obtenait toutefois gain de cause sur le fond, sa responsabilité contractuelle
n'étant pas engagée vis-à-vis de A.F.________. Il se justifiait dès lors de répartir
les frais par quatre cinquièmes à la charge de A.F.________ et par un cinquième à
la charge de T.________.
Enfin, les premiers juges ont alloué à T.________ des dépens réduits de 10'290 fr.,
considérant que la cause justifiait 35 heures de travail d'avocat au tarif horaire de 350 fr., ainsi
que des débours en sus correspondant à 5% des honoraires du conseil. Ils ont réduit le
montant ainsi obtenu d'un cinquième pour appliquer la même clé de répartition que
pour les frais judiciaires.
B.
Par acte du 16 février 2017, A.F.________
a déposé un appel contre ce jugement. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement
à sa réforme en ce sens que ses conclusions reconventionnelles des 17 octobre 2012 et 18 juin
2013 lui soient pleinement allouées et à ce qu'elle ne soit tenue à aucun remboursement
de tout ou partie des frais de justice et d'avocat de T.________, Subsidiairement, elle a conclu à
l'annulation du jugement.
Dans sa réponse du 5 mai 2017, T.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
de l'appel.
Par acte daté du même jour, T.________ a également déposé une requête de
sûretés en garantie des dépens en concluant, avec suite de frais et dépens, à
ce qu’ordre soit donné à A.F.________ de constituer des sûretés à concurrence
de 10'000 francs.
Par ordonnance du 21 juin 2017, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a déclaré
irrecevable la requête en fourniture de sûretés déposée le 5 mai 2017 par T.________.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
T.________ est une société anonyme dont
le siège est à [...] et qui a pour but toutes activités commerciales dans le domaine de
la gestion de fonds et de fortune, les conseils en placements financiers ou autres, le courtage et l'acquisition
pour des tiers de fonds à gérer et la constitution et la gestion de fonds de placement, ainsi
que toutes prestations de services requises par la clientèle.
2.
a)
Entre 2009 et 2010, A.F.________ a été
en relation d'affaires avec W.________, à [...], auprès de qui elle a ouvert deux comptes,
l’un en dollars américains, n° IBAN [...], et l’autre en francs suisses, n°
IBAN [...], la monnaie de référence de la relation bancaire étant le dollar américain.
Elle était l’unique ayant droit économique des avoirs concernés. A.F.________ a
en outre souscrit auprès de W.________ un prêt de 688'000 fr., à échéance fixe.
B.F.________ est le frère de A.F.________. Il a fait transférer tous les avoirs de son compte
ouvert auprès de X.________ à [...], dont il était le seul ayant droit économique,
sur le compte ouvert par sa sœur A.F.________ auprès de W.________.
b)
Au 30 juin 2010, le compte de A.F.________ en dollars américains présentait un solde positif
de 765'294.82 USD, le prêt dont elle bénéficiait s’élevait à un montant
en capital de 688'000 fr., portant intérêt à hauteur d’environ 12'000 USD par an,
et son compte en francs suisses présentait un solde négatif de l’équivalent en francs
suisses de 637'921.72 USD. A.F.________ disposait ainsi auprès de W.________ d’un avoir
net de 127'373.10 USD.
3.
a)
Dans le courant de l’année 2010 et sur recommandation d'une connaissance, B.F.________ a contacté
L.________, alors employé de T.________. Le compte en USD que sa sœur détenait auprès
de W.________ devait en effet être clôturé à la fin octobre 2010 et elle souhaitait
trouver une nouvelle solution lui permettant d’investir dans le dollar américain. Les deux
hommes ont eu des contacts téléphoniques au cours desquels L.________ a indiqué qu’il
n’était personnellement pas positif quant à son évaluation du dollar américain
et qu’un investissement dans cette devise présentait des risques à court et moyen termes.
B.F.________ a répliqué qu’il transigeait sur cette devise et qu’il était
parfaitement au courant des risques. L.________ a dès lors proposé à B.F.________ un investissement
dans des opérations à terme sur devises, affirmant que cette solution était beaucoup plus
intéressante que celle mise en place par W.________ pour des risques identiques, la solution proposée
par T.________ permettant d’économiser les intérêts payés à W.________
à hauteur de 12'000 USD par année.
b)
Suivant le conseil de L.________, A.F.________ a accepté de placer des fonds auprès de K.________,
à savoir une banque privée proposant notamment un service de gestion d’actifs et dont
le siège central suisse est à [...].
Le 13 octobre 2010, L.________ a adressé par courriel à A.F.________ les documents d’ouverture
de compte établis par K.________, à savoir un contrat d’ouverture de relation bancaire,
ainsi qu’une procuration administrative pour gérants de fortune externes. Dans ce courriel,
L.________ a notamment indiqué ce qui suit :
« Selon
nos différentes discussions, voici les documents d’ouverture. Il me faut que la signature
de A.F.________ svp, je remplirai le reste. »
Le 20 octobre 2010, A.F.________ a retourné à T.________ les documents précités en
suivant les instructions de L.________. Elle y avait apposé sa signature et ses coordonnées,
signant en particulier une convention pour opérations à terme et sur options, dont les art.
2 et 5 ont la teneur suivante:
«
2
Caractéristiques et risques des opérations sur options et à terme
2.1 Le client
déclare connaître les caractéristiques, les risques et les spécifications des contrats
des opérations sur options et à terme, notamment en ce qui concerne les opérations auprès
des Bourses et sur des places financières étrangères.
2.2 Par le
présent document, le client confirme avoir reçu et lu la brochure « Risques dans le commerce
de titres » qui fait le point sur les risques inhérents aux différents types d’opérations
et possibilités de placement dans le cadre des opérations sur valeurs mobilières, ainsi
qu’avoir compris et approuvé le contenu de cette brochure.
[…]
5
Exigences de marges
5.1 Généralités
A la première
sommation de la banque, le client s’engage à lui fournir en tout temps et sous une forme paraissant
appropriée à cette dernière la couverture relative à ses exigences découlant
d’opérations à terme et de ventes d’options. La banque est autorisée à
modifier en tout temps ses exigences de couverture et à débiter le client des marges exigées.
La banque est
expressément habilitée, mais pas obligée, à dénouer des positions de manière
totale ou partielle avec effet immédiat et sans fixation d’un délai complémentaire
lorsque les exigences de marges ne sont plus remplies, que ce soit pour raison de modification des exigences
de marges ou parce que la valeur des garanties fournies a diminué. Toutefois, la banque est aussi
libre de fixer au client un délai pour la remise de garanties complémentaires après l’expiration
duquel elle est également habilitée à dénouer immédiatement les positions de
manière totale ou partielle.
5.2 […]
»
La procuration administrative pour gérants de fortune externes signée par A.F.________ est
libellée notamment comme suit :
«
Procuration
administrative pour gérants de fortune externes
[…]
2
Étendue de la procuration
Le mandataire
est habilité à administrer sans limitations les valeurs patrimoniales déposées auprès
de K.________ (ci-après « la banque ») ou, en son nom, auprès de correspondants,
à chaque fois pour le compte du mandant, et à représenter le mandant dans ce domaine vis-à-vis
de la banque.
Le mandataire
est notamment mais pas exclusivement habilité à effectuer librement des actions administratives,
à placer les avoirs à son libre choix sur le territoire national ou à l’étranger,
à conclure des ordres d’achat ou de vente pour des titres/droits-valeurs en tous genres, des
devises et des métaux précieux, à convertir ou à échanger des titres/droits-valeurs,
à opérer des arbitrages ou à entreprendre des souscriptions, à exercer ou à
vendre des droits de souscription, à acquérir ou à vendre des participations dans des
fonds de placement ou dans des sociétés d’investissement ainsi que dans d’autres
instruments de placements collectifs, à investir dans des produits structurés et, d’une
façon générale, à prendre toutes les mesures possibles qui lui semblent utiles et
nécessaires pour le suivi des valeurs patrimoniales à administrer. Le mandataire est également
autorisé à conclure, au nom du mandant et pour le compte de celui-ci, des conventions de «
Securities-Lending » concernant les valeurs immobilières en dépôt.
Le mandataire
est aussi expressément habilité à conclure tous types de transactions portant sur des
instruments financiers dérivés, notamment des opérations standardisées et non standardisées
sur options ainsi que sur les Financial Futures, les titres/droits-valeurs, les métaux précieux,
les taux d’intérêt et les indices boursiers, etc., et à procéder à des
opérations à terme et à des placements alternatifs (Hedge Funds, Private Equity). Le mandant
est conscient que les opérations précitées ne poursuivent pas seulement un but de couverture
ou de diversification et, qu’en fonction des divers produits et stratégie [sic] impliqués,
elles peuvent comporter des risques de pertes considérables. Le mandant est informé que, dans
le cas de transactions sur dérivés et à terme requérant le dépôt d’une
marge appropriée, les valeurs sont données en nantissement à banque en tant que garantie
pour la marge et que pour cela, le mandant doit avoir produit un acte de nantissement signé de sa
main.
Le mandataire
est habilité à autoriser la banque à assumer la représentation d’actions et
autres actes du droit des sociétés lors d’assemblées générales et, pour
cela, à confier à la banque les instructions nécessaires.
[…]
8
Conclusion de contrats
La banque exige
que des conventions séparées soient conclues pour les types de transactions isolés. Le
mandataire est habilité, sous réserve de dispositions différentes, à conclure de
tels contrats.
[…]
13
Actes du mandataire et révocation de la procuration
Le mandant
reconnaît être pleinement engagé par toutes les mesures prises dans le cadre de cette
procuration. Celle-ci ne s’éteint pas au décès ou lors de la déclaration d’incapacité
civile ou de la mise en faillite du mandant, mais reste en vigueur, en tout cas, jusqu’à ce
qu’une révocation écrite parvienne à la banque. Le mandataire n’est pas habilité
à révoquer des instructions données par le mandant ou à suspendre des contrats conclus
par le mandant.
14
For et droit applicable
Le for est
déterminé par les dispositions légales impératives. Si ces dernières ne s’appliquent
pas, le for suisse des relations de compte concernées auprès de K.________ est le lieu d’exécution
et le for de poursuite, ce dernier uniquement en ce qui concerne les mandants ayant un domicile/siège
à l’étranger, ainsi que le for exclusif pour tous les litiges issus du présent rapport
juridique. La banque est néanmoins autorisée à faire valoir ses droits également
au lieu de domicile/siège du mandant ou devant tout autre tribunal compétent. Le présent
rapport juridique est exclusivement soumis au droit suisse.
Pour le reste,
s’appliquent les Conditions générales et le Règlement de dépôt de la banque
ainsi que tous les autres règlements et conditions applicables à la banque, de même que
les contrats conclus par le mandant, par d’autres personnes habilitées à signer dans
le cadre de la relation de compte concernée ou par le mandataire. »
A.F.________ n'a en revanche rempli aucune des autres rubriques contenues dans ces documents. Celles-ci
ont été remplies ultérieurement par L.________ ou un autre collaborateur de T.________
en désignant A.F.________ comme l’unique ayant droit économique des fonds et en confirmant
l’instruction donnée par cette dernière à K.________ de conserver toute correspondance
en banque restante. Les documents d’ouverture de compte ont ensuite été transmis par
T.________ à K.________ et, le 28 octobre 2010, une relation bancaire a été ouverte.
4.
a)
Le 3 novembre 2010, A.F.________ a fait virer
de son compte auprès de la P.________ un montant de 100'000 USD sur son compte en dollars américains
auprès de K.________ pour garantir les opérations à terme sur devises envisagées.
Le 9 novembre 2010, après avoir reçu l’aval de B.F.________, T.________ a souscrit une
première opération à terme sur devises pour le compte de A.F.________ consistant en l’achat
de 200'000 USD contre 192'560 fr. à l’échéance du 9 novembre 2011, correspondant
à un cours à terme de 0.9628.
Le 10 novembre 2010, après avoir reçu l’aval de B.F.________, T.________ a souscrit une
deuxième opération à terme sur devises pour le compte de A.F.________ consistant en l’achat
de 430'000 USD contre 417'014 fr. à l’échéance du 14 novembre 2011, correspondant
à un cours à terme de 0.9698.
b)
A plusieurs reprises, B.F.________ a contacté L.________ pour l’informer du fait qu’il
était très satisfait par la solution d’investissement proposée. Dans un courriel
du 16 novembre 2010 adressé à S.________, directeur au sein de W.________, et en copie à
L.________, B.F.________ a notamment indiqué qu’il pensait désormais réellement
être en de bonnes mains avec L.________.
c)
Les 17 et 29 novembre 2010, A.F.________ a fait virer le solde de ses avoirs auprès de W.________,
respectivement 66'000 USD et
854.06 USD,
sur son compte auprès de K.________.
d)
Le 22 décembre 2010, L.________ a envoyé par courriel à B.F.________ un relevé de
fortune au 21 décembre 2010 faisant notamment état d’une perte de valeur nette du patrimoine
de A.F.________ d’un montant de 7'608.95 USD, perte liée aux opérations souscrites les
9 et 10 novembre 2010.
Le 30 décembre 2010, B.F.________ a adressé un courriel en réponse à L.________,
libellé notamment comme suit :
« Salut
L.________,
.9385
Si le chf va
a .92 que pense tu ?
A combien pense
tu quon devrais acheter d’autre ?
Merci et a
bientot. [sic]»
Consécutivement, à l’occasion de plusieurs échanges téléphoniques, L.________,
n’étant pas du tout positif sur l’évolution du taux de change USD/CHF, a conseillé
à B.F.________ de ne pas souscrire de nouvelles opérations à terme sur ces devises et
a précisé que les garanties sur le compte de T.________ ne seraient pas assez importantes en
cas de fortes variations du taux de change.
En janvier 2011, le taux de change USD/CHF a oscillé entre 0.9402 et 0.9756, ce qui correspondait
à des valeurs respectivement inférieures et du même ordre que celles relatives aux opérations
souscrites les 9 et 10 novembre 2010.
e)
Le 25 février 2011, après avoir reçu l’ordre de B.F.________, T.________ a souscrit
une troisième opération à terme sur devises pour le compte de A.F.________ consistant
en l’achat de 200’000 USD contre
186'092
fr. 80 à l’échéance du 1
er
mars 2012, correspondant à un cours à terme de l’ordre de 0.93046.
5.
En mai 2011, le taux de change USD/CHF a oscillé entre 0.8521 et 0.8908. Au début du mois de
mai 2011, compte tenu de la faiblesse du dollar américain face au franc suisse, K.________ a fait
savoir à L.________ que de nouvelles garanties devaient être fournies par A.F.________. L.________
a transmis cette information à B.F.________, en précisant que les opérations en cours
seraient clôturées si de nouvelles garanties n’étaient pas fournies. Ce dernier
a alors indiqué à L.________ qu’il était déçu par les mouvements du dollar
américain, mais qu’il restait toutefois positif quant à l’évolution de cette
devise.
Le 12 mai 2011, A.F.________ a fait virer de son compte auprès de la P.________ un montant de 20'000
USD sur son compte auprès de K.________, pour maintenir les opérations ouvertes.
6.
a)
A la mi-juillet 2011, K.________ a informé
L.________ du fait que, faute de garanties suffisantes, il faudrait clôturer au plus vite l'opération
à terme sur devises souscrite le 25 février 2011 par la vente de 200'000 USD. L.________ a
transmis cette information à B.F.________ et l'a informé par téléphone du fait qu'il
pouvait soit fournir des garanties supplémentaires, soit clôturer l'opération
Le 15 juillet 2011, aucune garantie supplémentaire n’ayant été fournie par A.F.________,
T.________ a procédé à la vente de 200'000 USD contre 162'420 fr. à l’échéance
du 1
er
mars 2012, afin de clôturer l'opération à terme sur devises souscrite le 25 février
2011.
b)
Les engagements d’acheter à terme des dollars américains pris au nom de A.F.________
aux échéances des 9 et 14 novembre 2011 et 1
er
mars 2012 représentaient une perte de 145'005 fr. 20, valeur au 24 juillet 2011. Le compte en dollars
américains de A.F.________ auprès de K.________ présentait un solde positif de 185'881.33
USD, valeur au 24 juillet 2011 également, correspondant à un montant en francs suisses de l’ordre
de 151'799 fr. 98 au taux de 0.81665. Au 24 juillet 2011, la marge ou garantie disponible s’élevait
ainsi à un montant de
6’794 fr.
78 (151'799 fr. 98 – 145'005 fr. 20).
T.________ a, à plusieurs reprises, essayé de joindre B.F.________ pour l’informer de
la situation et de la nécessité de trouver une solution rapidement s’agissant des opérations
restantes.
b)
Le 29 juillet 2011, K.________ a appelé T.________ pour l’informer du fait que les garanties
nécessaires pour les opérations restantes n’étaient plus suffisantes et que lesdites
opérations devraient être clôturées au plus vite par manque de garantie. Après
discussion avec L.________, K.________ a placé une limite
« stop
loss »
au cours de 0.79 pour les deux
opérations restantes. T.________ n'a alors pas informé directement A.F.________ de cette limite,
ainsi que du fait que les deux opérations restantes seraient liquidées si cette limite était
atteinte. Ladite limite ayant été atteinte quelques heures plus tard, T.________ a procédé
à la clôture des opérations de vente de 200'000 USD contre 157'600 fr. à l’échéance
du 9 novembre 2011 et de 430'000 USD contre 338'840 fr. à l’échéance du 14 novembre
2011.
c)
Le 22 août 2011, L.________ a adressé à B.F.________ un courriel, auquel était rattaché
un fichier Excel contenant des explications quant à la perte subie par A.F.________ consécutivement
aux opérations de clôture intervenues en juillet 2011 et indiquant que cette perte s’élevait
à un montant total de 136'806 francs.
7.
a)
Le 31 août 2011, B.________, fondateur
et directeur de T.________ avec signature individuelle, et L.________ ont rendu visite à A.F.________
à son domicile au Québec. A cette occasion, une vidéoconférence avec B.F.________
s'est tenue. B.________ et L.________ ont conseillé à A.F.________ de liquider sans délai
sa relation bancaire avec K.________ et de récupérer ses fonds dès que possible, sans
toutefois lui expliquer préalablement que cela nécessiterait une nouvelle opération de
change.
b)
Le 1
er
septembre 2011, T.________ a donné l’instruction à K.________ de vendre 171'157.26 USD
au cours de 0.7993 contre 136'806 fr., valeur au 6 septembre 2011.
Un relevé de fortune établi par K.________ au 4 septembre 2011 fait état d’actifs
pour un montant total de 14'781.21 USD.
c)
Par courriel du 7 septembre 2011, A.F.________
a donné l’instruction à T.________ de clôturer
« le
compte »
auprès de K.________ et
d’envoyer
« 15,000
USD »
sur son compte auprès de
la P.________.
Par courriel du 13 septembre 2011, L.________ a fait suivre le courriel de A.F.________ à V.________,
employée de K.________, en lui demandant de faire le nécessaire.
Par courriel du même jour, V.________ a répondu à L.________ en indiquant notamment ce
qui suit
« Les
changes arrivant à échéance en 2012, je dois m’informer pour voir si c’est
possible de transférer le solde, ou si nous devons laisser quelque chose sur le compte jusqu’à
la dernière échéance. »
Par courrier du 14 septembre 2011 adressé à K.________ et en copie à L.________, A.F.________
a donné pour instruction à K.________ de clôturer
« le
compte »
auprès de cet établissement
et de virer
« l’argent
restant (soit en occurrence
[sic]
:
$15,000 USD) »
sur son compte auprès
de la P.________.
Le 15 septembre 2011, K.________ a viré la somme de 14'000 USD du compte de A.F.________ sur son
compte auprès de la P.________.
d)
Les 9 et 14 novembre 2011 et le 1
er
mars 2012, le taux de change USD/CHF a présenté une valeur de 0.91, ce qui représente
des différences de cours de 0.0528 par rapport au taux de 0.9628 relatif à l’opération
échéant le 9 novembre 2011, de 0.598 par rapport au taux de 0.9698 relatif à l’opération
échéant le
14 novembre 2011 et
de 0.02046 par rapport au taux de 0.93046 relatif à l’opération échéant le
1
er
mars
2012.
8.
a)
Le 14 novembre 2011, un cabinet d’avocats canadien mandaté par A.F.________ a envoyé
deux courriers à l’attention respectivement de T.________ et de L.________, dont les contenus
sont identiques sur le fond. Au terme de ces courriers, A.F.________ a réclamé, sous peine
d’agir en justice, le paiement dans un délai de quinze jours de la somme totale de 191'657.26
USD, correspondant à 171'157.26 USD « équivalent à la perte totale subie »,
20'000 USD « pour tous les troubles et inconvénients vécus » et 500 USD « pour
la présente lettre ». A l’appui de ces prétentions, A.F.________ invoquait « la
négligence professionnelle flagrante » et le « manque d’expérience »
de L.________, « l’absence de suivi directement » auprès d'elle, « des
fausses représentations » imputables à L.________, « la fermeture du compte
[de A.F.________] sans mandat » et le fait que L.________ aurait admis ses « erreurs […] lors
d’une rencontre […] en date du 31 août dernier ».
b)
Le 14 février 2012, K.________ a adressé
une lettre à T.________ à l'attention de B.________, relative aux opérations à terme
sur devises souscrites les 9 et 10 novembre 2010 en ces termes:
« Nous
confirmons que le 29 juillet 2011 notre département Crédit, au vu de l’insuffisance des
valeurs en nantissement et suite aux diverses demandes d’apport de fonds supplémentaires faites
dans le courant du mois et restées sans effet, a demandé la clôture des changes à
terme.
Après
discussion avec M. L.________, nous avons placé une limite stop loss à 0.79 spot pour les deux
transactions ouvertes. La limite a été atteinte quelques heures après, et M. L.________
a été informé des exécutions. »
c)
Le 28 septembre 2012, A.F.________ a reçu du cabinet d’avocats canadien qu'elle avait mandaté
une note d’honoraires pour un montant total de 2'673.17 CAD.
9.
a)
Au 30 septembre 2012, le compte en dollars
américains de A.F.________ auprès de K.________ présentait un solde négatif de
278.92
USD.
Le 28 novembre 2012, K.________, par V.________, a adressé un courriel à A.F.________ dont
les termes sont les suivants:
« Chère
Madame,
Je
prends bonne note de votre message.
Comme
vous le savez, lorsque vous nous aviez transmis vos instructions de clôture le 14 septembre 2011,
il restait un contrat de change à terme ouvert, ce qui rendait la clôture impossible.
Nous
avons cependant effectué un paiement anticipé de USD 14'000.-, conformément à la
demande de votre gérant, en échange de son assurance de couvrir lui-même un éventuel
solde négatif après déduction de nos frais de tenue de compte, des droits de garde et
frais de clôture.
Lorsque
le change à terme est arrivé à échéance, le compte présentait un solde
légèrement négatif. A ce moment, votre gérant nous a informé du litige entre
vous et en conséquence n’a pas couvert le solde négatif comme prévu.
Cependant,
afin d’apporter une solution au problème et sensibles à votre mécontentement, nous
sommes disposés à prendre les mesures nécessaires pour solder le compte dans les plus
brefs délais.
Au
préalable nous devons cependant retirer du dépôt-titre les 10'000 actions sans valeur
de Newtech Group Intl reçues en novembre 2010 de la W.________. Pour ce faire, nous avons besoin
de votre signature originale sur le formulaire ci-joint ; alternativement et dans la mesure du possible,
les coordonnées d’une autre banque disposée à les recevoir et vos instructions de
transfert par écrit (fax ou lettre).
Pouvez-vous
également nous indiquer ce que vous désirez faire de toute la correspondance gardée en
banque restante.
Si
vous souhaitez la recevoir, veuillez nous en informer par fax ou lettre dûment signée en précisant
l’adresse de destination.
[…]
»
.
b)
Les comptes détenus par A.F.________ auprès de K.________ ont été clôturés
le 20 décembre 2012 et la relation bancaire dans son ensemble l’a été le 27 décembre
2012.
c)
Par courrier de son conseil du 23 janvier 2013, A.F.________ a requis de K.________ la confirmation de
la clôture de ses comptes selon les instructions données, sans frais pour elle et avec un solde
de clôture positif ou du moins pas négatif.
Par courriel du 24 janvier 2013, V.________ a confirmé au conseil de A.F.________ que la relation
bancaire de cette dernière auprès de K.________ avait été clôturée le 27
décembre 2012 ; elle lui a également transmis un relevé de fortune au 31 décembre
2012 faisant état d’un solde neutre.
10.
a)
T.________ a déposé le 23 avril 2012 auprès de la Chambre patrimoniale cantonale une demande,
au pied de laquelle elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté
qu'elle n'avait commis aucune faute envers A.F.________ engageant sa responsabilité contractuelle
ou délictuelle à raison des actes de ses organes et/ou ses auxiliaires et à ce qu'il soit
constaté qu'elle n'était pas débitrice envers A.F.________ de la moindre somme ce à
quelque titre que ce soit.
b)
Dans sa réponse du 17 octobre 2012 A.F.________ a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions
de T.________. À titre reconventionnel, elle a conclu à ce que T.________ soit reconnue sa
débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de 186'854 USD, avec intérêt
à 5% l’an dès le 7 septembre 2011, sous déduction de 10'560 fr., valeur 9 novembre
2011, de 25'714 fr., valeur
14 novembre
2011, de 4'092 fr., valeur 1
er
mars 2012, de 14'000 USD, valeur
15 septembre
2011 et de 781.21 USD, valeur 4 septembre 2011 (I), ainsi que de la somme de 2'673.17 dollars canadiens,
valeur échue (II).
c)
Le 12 mars 2013, T.________ a déposé une réponse sur demande reconventionnelle au pied
de laquelle elle a conclu au rejet des conclusions reconventionnelles de A.F.________ et à l’admission
de sa demande.
d)
Le 18 juin 2013, A.F.________ a déposé des déterminations et allégués de réplique
à la réponse sur demande reconventionnelle, précisant sa conclusion reconventionnelle
I en ce sens que T.________ soit reconnue sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la
somme de 186'854 USD, avec intérêt à
5%
l’an dès le 7 septembre 2011, sous déduction de 10'560 fr., valeur 9 novembre 2011, de
25'714 fr., valeur 14 novembre 2011, de 4'092 fr., valeur 1
er
mars 2012 et de 14'000 USD, valeur 15 septembre 2011.
e)
Le 17 septembre 2013, T.________ a déposé des déterminations et allégués de
duplique à la réponse sur demande reconventionnelle, écriture au pied de laquelle elle
a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles prises par
A.F.________.
f)
Le 10 décembre 2013, A.F.________ a déposé des déterminations.
11.
En cours d’instruction, une expertise a été mise en œuvre.
Dans son rapport du 6 mai 2015 l'expert a notamment indiqué que les trois positions d’achat
à terme en dollars américains souscrites par T.________ pour A.F.________ les 9 et 10 novembre
2010 et 25 février 2011 avaient eu pour conséquence que les engagements pris l’étaient
en francs suisses. La valeur réelle de ces engagements changeait à tout moment jusqu’à
l’échéance en fonction du cours USD/CHF. Cette situation différait de celle qui
prévalait auprès de W.________, en ce sens notamment que A.F.________ disposait auprès
de cet établissement d’un crédit avec une échéance fixe d’un montant
de 688'000 francs. S’agissant de l’opération à terme sur devises souscrite le 25
février 2011, l’expert a considéré que celle-ci "a été « tournée
» le 15.07.2011 […]", induisant une perte de 23'672 francs. S’agissant des opérations
à terme sur devises souscrites les 9 et
10
novembre 2010, l’expert a considéré pour chacune d’entre elles que "l’on
voit que l’opération […] a été « tournée » le 29.07.2011 […]",
induisant une perte totale de 113'134 fr. (i.e., respectivement, 34'960 fr. et 78'174 fr.). Ainsi, la
perte totale réalisée par A.F.________ consécutivement aux opérations effectuées
les 15 et 29 juillet 2011 s’élevait à 136'806 fr. (i.e. 23'672 fr. + 113'134 fr.). Ce
n’est que le 15 juillet 2011 s’agissant de l’opération souscrite le 25 février
2011, respectivement le
29 juillet 2011
s’agissant des opérations souscrites les 9 et 10 novembre 2010, que les pertes précitées
se sont réalisées. Si les trois opérations d’achat de dollars américains souscrites
initialement par la T.________ pour A.F.________ avaient été maintenues sans être "tournées",
le cas échéant moyennant un dépôt supplémentaire en dollars américains
à titre de couverture, la perte totale sur ses opérations se serait élevée à
40'366 fr. (i.e. 10'560 fr. + 25'714 fr. + 4'092 fr.). Selon l'expert, l'absence de communication au
client des éléments propres à la poursuite harmonieuse de la relation d'affaires relevait
d'une faute professionnelle. L'expert a ajouté que les pertes subies par A.F.________ résultaient
de l'absence de dépôts de marge suffisants et qu'aucun élément concret ne permettait
de conclure que cet état de fait était dû ou non à une faute professionnelle. Il
a encore expliqué que les pertes cumulées des trois opérations de change totalisaient
136'806 fr. mais individuellement à des dates valeurs différentes, soit 34'960 fr., valeur
9 novembre 2011, 18'174 fr., valeur 14 novembre 2011 et 23'672 fr., valeur au 1
er
mars 2012. De ce fait, le compte ne pouvait pas être clôturé, au mois de septembre 2011,
avant cette dernière date. Par conséquent, la seule façon qu'avait A.F.________ de solder
sa relation et de récupérer ses fonds, au mois de septembre 2011, était de couvrir le
montant total des pertes futures (136'806 fr.) par un dépôt comptant de ce même montant
sur le compte en francs suisses, généré par une opération de change au comptant contre
USD pour un montant de 171'157.26 USD.
12.
En cours d'instruction, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a notamment
procédé à l’audition de V.________ le 22 septembre 2015, de L.________ et de B.________
le 12 octobre 2015 et de l’expert en date du
8
février 2016. Il ressort des déclarations faites par V.________, L.________ et B.________ que
B.F.________ avait régulièrement été informé de chaque demande de garanties
supplémentaires faite par K.________ pour maintenir les opérations ouvertes. L.________ a en
outre indiqué avoir envoyé un courriel à B.F.________ avec le processus de calcul de marge
de K.________. L'expert a, quant à lui, confirmé les conclusions de son rapport du 6 mai 2015.
Le 5 février 2016 également, les parties ont renoncé à une audience de plaidoiries
finales au profit de plaidoiries écrites, qu’elles ont déposées le 28 juin 2016
pour les mémoires et le 1
er
septembre
2016 pour les mémoires responsifs.
La Chambre patrimoniale cantonale a délibéré le 24 octobre 2016, à huis clos. Le
jugement, rendu le 22 novembre 2016 sous forme de dispositif, a fait l’objet d’une demande
de motivation de la part de A.F.________ le 1
er
décembre 2016.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales (art. 236 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]) et les
décisions incidentes (art. 237 CPC) de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l’art. 308
al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu
de l’appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in : JdT 2010
III 126). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à
compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC).
1.2
En l’espèce, le présent appel, portant sur une décision finale de première
instance, a été formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art.
59 al. 2 let. a CPC) et porte sur des conclusions patrimoniales dont la valeur litigieuse est manifestement
supérieure à 10’000 francs.
A cet égard, l’appel est recevable.
2.
L’appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 2 ss
ad
art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves
administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC ; JdT 2011
III 43 et références citées).
3.
L'appelante fait tout d'abord valoir que, dès
lors que l'intimée avait seulement allégué avoir essayé de joindre B.F.________ pour
l'informer de la situation et de la nécessité de trouver une solution rapidement, les premiers
juges ne pouvaient pas, sans violer l'art. 55 CPC, retenir que L.________ avait informé par téléphone
B.F.________ qu'il pouvait soit fournir des garanties supplémentaires, soit clôturer l'opération.
3.1
Selon l'art. 55 al. 1 CPC, les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions
et produisent les preuves qui s'y rapportent. La caractéristique essentielle de la maxime des débats
est l'obligation pour les parties d'alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions
et de produire les preuves qui s'y rapportent. La conséquence et la sanction de cette obligation
résident dans le fait que le tribunal ne pourra pas tenir compte dans son jugement des faits qui
ne sont pas allégués et prouvés (Haldy, CPC commenté, op. cit., nn. 1 et 3
ad
art. 55 CPC ; CACI 20 octobre 2015/547). Lorsque l'administration des preuves révèle des faits
qui n'ont pas été au moins implicitement allégués par une partie, le résultat
des preuves allant au-delà de l'allégation ne peut être retenu que s'il a été
allégué ultérieurement conformément à l'art. 229 CPC (Sutter-Somm/Schrank, in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm. 3
e
éd., 2016, n.12 ad art. 55 CPC). Le cadre de l'allégué ne se limite pas à son contenu
formel et doit s'étendre aux circonstances propres à lui donner sa vraie signification, afin
d'éviter de donner au litige, par une relation tronquée, une image contraire à celle résultant
des témoignages recueillis aux débats, la limite posée au tribunal étant de ne pas
introduire des faits sans rapport aucun avec les a
llégations
et les déterminations des plaideurs (JdT 1962 III 25 ; Philippe Junod, L'appréciation des témoignages
et les solutions testimoniales, JdT 1965 III 9 sur l'ancien droit vaudois de procédure).
3.2
En l'espèce, l'intimée a allégué qu'à mi-juillet 2011, L.________ avait informé
B.F.________ qu'il fallait clôturer une opération par la vente de 200'000 USD contre des francs
suisses au plus vite à la suite d'une demande de la K.________ (all. 36) et que l'intimée avait,
à plusieurs reprises, essayé de joindre B.F.________ pour l'informer de la situation et de
la nécessité de trouver une solution rapidement (all. 38).
Au vu de ces allégués, qui doivent être appréciés globalement, on ne saurait
dire que seules des tentatives de contacts téléphoniques avec B.F.________ auraient été
allégués, le contraire résultant de l'all. 36 de l'intimée. Quant au contenu de l'information
donnée, tel que retenu par les premiers juges, à savoir que B.F.________ pouvait soit fournir
des garanties supplémentaires, soit clôturer l'opération, il reste dans le cadre des allégués
précités, en leur donnant des précisions qui en éclairent le sens. Le grief de violation
de l'art. 55 CPC est dès lors infondé.
4.
L'appelante invoque ensuite le grief de constatation inexacte sur plusieurs éléments de fait.
4.1
Elle revient sur la constatation selon laquelle L.________ avait informé par téléphone
B.F.________ qu'il pouvait soit fournir des garanties supplémentaires, soit clôturer l'opération.
Selon elle, les premiers juges ne pouvaient pas retenir une telle constatation sur la base de l'interrogatoire
de L.________ et de l'audition de B.________, qui seraient sujets à caution.
4.1.1
L'art. 168 al. 1 let. f CPC prévoit entre autres l'interrogatoire des parties à titre de moyen
de preuve (art. 191 CPC) et le jugement peut donc pleinement se fonder sur celui-ci (TF 5A_113/2015 du
3 juillet 2015 consid. 3.2). Pour avoir valeur probante, la déposition des parties doit être
transcrite au procès-verbal dans sa teneur essentielle et être signée (TF 4A_444/2013
du 5 février 2014 consid. 6.3.3;
TF
4A_498/2014 du 3 février 2015 consid. 3.3).
De manière générale, la déposition de partie n'a, en raison de la partialité
de son auteur, qu'une faible force probante et doit être corroborée par un autre moyen de preuve
(CACI 31 mars 2017/133). Cela étant, l'interrogatoire d'une partie constitue un moyen de preuve.
Il s'agit de permettre la preuve des propres allégations de la partie là où les faits
litigieux ne sont connus que des parties, ainsi en matière de droit de famille, de contrats oraux
et de dispositions du for intérieur. Ce moyen est équivalent aux autres et est pleinement apte
à la preuve, pour autant que cela soit compatible avec l'ensemble des preuves administrées
(CACI 7 avril 2017/83; CACI 27 avril 2015/205).
S'agissant de l'appréciation des témoignages, les liens qui existent entre la partie et le
témoin exercent une influence directe sur la force probante à accorder au témoignage.
En raison de ces liens ou de l'intérêt d'un témoin à l'issue de la procédure,
le juge ne devra retenir ces témoignages que dans la mesure où ils sont corroborés par
d'autres éléments du dossier (CACI 31 mars 2017/133). Le fait que des témoins soient proches
d'une partie ne remet toutefois pas nécessairement en cause leur crédibilité lorsqu'ils
ont été rendus attentifs aux conséquences d'un faux témoignage (TF 4A_395/2015 du
2 novembre 2015 consid. 3.3.2.1, RSPC 2016 p. 249).
4.1.2
L.________ a été entendu en qualité de partie et a notamment déclaré qu'il avait
informé B.F.________ par téléphone du fait qu'il pouvait soit fournir des garanties supplémentaires,
soit clôturer l'opération. Les premiers juges n'ont pas méconnu que cette déclaration
devait en principe être appréciée avec réserve. Ils ont cependant considéré
que L.________ avait maintenu sa version des faits sur le point précité après s'être
vu rappeler les conséquences d'une fausse déposition en justice. Dans leur appréciation
globale, ils ont également pris en compte le fait qu'entendu comme partie, B.________ avait déclaré
qu'il connaissait L.________ comme une personne qui répercutait toujours la situation au client
et s'est souvenu que, lors d'une rencontre ultérieure au Canada, B.F.________ avait confirmé
qu'il y avait eu des échanges entre lui et L.________. Même si cette déclaration de partie
ne serait pas à elle seule décisive et qu'elle est générale, elle corrobore néanmoins
les propos de L.________. Elle est encore étayée partiellement par la déclaration du témoin
V.________, qui a indiqué avoir parlé avec L.________ qui lui avait dit qu'il avait essayé
de joindre la cliente pour essayer de trouver une solution. Cela étant, prise globalement, l'appréciation
des preuves du jugement sur ce point ne prête pas le flanc à la critique et peut être
confirmée.
L'appelante objecte encore que le témoin L.________ a indiqué avoir envoyé un courriel
avec le processus de calcul de marge de K.________, alors que – bien que requise de le faire –
l'intimée n'avait pas produit ledit courriel (pièce 154). Il y a lieu de relever que la réquisition
de production de pièce 154 concernait « toutes pièces attestant de ce que A.F.________
se serait vu communiquer des demandes d'apport de fonds supplémentaire formulées par K.________
dans le courant du mois de juillet 2011». Le courriel en question concernait uniquement le processus
de calcul de marge de LGT et ne constituait dès lors pas une demande de marge, intervenue uniquement
par téléphone selon la déclaration de L.________. Par ailleurs, la réponse de l'intimée
à la réquisition de production de pièce 154 est intervenue le 29 avril 2014, soit antérieurement
à la déclaration de L.________ du
12
octobre 2015. On ne peut donc pas retenir que l'intimée aurait dû, selon le principe de la
bonne foi, considérer qu'au vu des déclarations de L.________ (qui n'étaient pas encore
intervenues), la réquisition de production de pièce 154 visait également cas échéant
ce courriel. Il n'y a dès lors pas de contradiction entre la déclaration de L.________ et la
détermination de l'intimée sur la réquisition de production de pièce 154.
C'est également à tort que l'appelante soutient que, pour la période du 15 au 29 juillet
2011, les premiers juges n'auraient accordé aucun crédit aux déclarations de L.________
selon lesquelles celui-ci aurait eu divers échanges avec B.F.________ à cette époque et
que tous deux se seraient alors parlé. En effet, les magistrats ont au contraire retenu que T.________
avait contacté B.F.________ pour lui communiquer l'appel de marge additionnelle émis par K.________
à la mi-juillet 2011. Il n'y a ainsi pas d'incohérence dans l'appréciation du témoignage
de L.________.
4.1.3
L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir retenu qu'elle ne disposait pas, au moment des appels
de marge, d'autres fonds que les 14'000 USD se trouvant sur son compte auprès de K.________.
Les premiers juges ont relevé que le client
doit démontrer qu'il aurait pu payer la marge demandée (Lombardini, Droit bancaire suisse,
2
e
éd, p. 734 n. 54 et réf. et p. 741 n. 87) et que l'appelante n'avait pas fourni le moindre
élément permettant à la Cour d'apprécier l'état de sa fortune à l'époque
des faits, respectivement sa capacité à fournir la moindre marge additionnelle. Ce n'est qu'à
titre superfétatoire qu'ils ont ajouté que, selon le mémoire responsif, l'appelante reconnaissait
ne pas disposer des fonds nécessaires, puisqu'elle prétendait « que pour prendre de nouvelles
positions d'achat à terme, il aurait fallu mettre en garantie de nouveaux fonds, alors même
qu'en raison des manquements de la demanderesse, il ne restait plus à la défenderesse que 14'000
USD » (mémoire responsif du 31 août 2016 p. 10).
La portée du mémoire responsif sur ce
point peut rester ouverte. Dans tous les cas, l'appelante n'a pas allégué et encore moins prouvé
qu'elle aurait été en mesure de compléter d'une quelconque manière la marge au 29
juillet 2011. Le seul fait que, deux mois plus tôt, soit en mai 2011, l'appelante ait été
en mesure de fournir 20'000 USD pour compléter une marge ne prouve pas que cette capacité ait
perduré à fin juillet. L'appelante se contente d'ailleurs d'affirmer que "l'on peut concevoir
qu'elle aurait complété cette marge d'ici au 29 juillet 2011 si on l'avait avertie d'un tel
besoin en temps utile". Elle supporte ainsi l'échec de la preuve de la capacité à
payer la marge demandée, preuve qui lui incombait (cf. infra consid. 5).
C'est dès lors à juste titre que les
premiers juges ont retenu qu'il n'était pas établi que l'appelante était en mesure d'investir
de nouveaux fonds au moment où le besoin de reconstituer la marge est apparu fin juillet 2011.
4.1.4
L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir
considéré que la nécessité de procéder à une opération de change était
évidente pour liquider sa relation bancaire avec K.________ et qu'elle ne pouvait pas prétendre
l'avoir ignoré. Elle fait également valoir qu'en retenant ce fait, qui n'avait pas été
allégué, les premiers juges auraient violé l'art. 55 CPC.
Tant dans son rapport que lors de son audition, l'expert a indiqué que le fait de ne pas expliquer
au client la nécessité d'une nouvelle opération de change constituait une faute professionnelle.
Il est par ailleurs établi que B.________ et L.________ n'ont pas expliqué, lorsqu'ils ont
donné leur conseil de liquider sans délai la relation bancaire avec K.________, qu'une nouvelle
opération de change était nécessaire. La circonstance que l'appelante aurait été
consciente de la nécessité d'une telle opération constituait dès lors un fait libératoire,
dont le fardeau de l'allégation et de la preuve incombait à l'intimée, qui n'a pas allégué
ce fait. Les premiers juges ne pouvaient dès lors pas retenir cet élément dans l'état
de fait sans violer l'art. 55 CPC.
Au demeurant, l'évidence d'une telle opération ne paraît pas résulter du seul fait
que B.F.________ n'était pas un profane en matière d'opérations sur devises. L'appelante
elle-même a contesté l'allégué 162 "(…ce [l'opération de liquidation
de la relation bancaire] qui supposait de changer en francs suisses le montant déposé en son
nom auprès de K.________ en USD, à concurrence des engagements résultant des opérations
à terme souscrites en francs suisses par T.________"), allégué dont la preuve a dû
être apportée par l'expertise. De même, le fait que, par courriel du 7 septembre 2011
puis courrier du 14 septembre 2011, l'appelante ait donné l'instruction à l'intimée de
clôturer le compte et d'envoyer 15'000 USD – montant à peine supérieur à la
valeur effective des actifs détenus auprès de K.________ au 4 septembre 2011 – sur son
compte auprès de la P.________ ne permet pas de retenir que l'appelante aurait été préalablement
consciente de la nécessité de procéder à une opération de change pour liquider
la relation. Elle n'a pu en effet avoir connaissance du solde restant que le 4 septembre 2011, moment
où le relevé de compte de la K.________ a été établi, ainsi qu'elle le fait
valoir en appel. Ce moyen est dès lors bien fondé et l'état de fait a été modifié
en conséquence.
5.
En droit, les parties ne contestent pas avoir été liées par un contrat de conseil en placements,
ni qu'elles étaient soumises aux principes applicables en matière de responsabilité de
l'institution mandataire.
5.1
5.1.1
Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement
les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO, applicable par renvoi
de l'art. 398 al. 1 CO); il est responsable envers son client de la bonne et fidèle exécution
du mandat (art. 398 al. 2 CO).
En tant que mandataire, le conseiller en placements est ainsi soumis aux devoirs de fidélité
et de diligence ; il assume notamment un devoir de conseil, d’information et d’avertissement
à l’égard de son client, en particulier en relation avec les chances et risques liés
aux placements envisagés, étant précisé que l’étendue de ce devoir varie
notamment selon les circonstances du cas, auxquelles ressortissent en particulier les connaissances et
l’expérience du client, ainsi que la nature des placements entrant en considération (TF
4A_624/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.1 ; TF 4A_444/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2 ;
TF 4A_380/2010 du
16 novembre 2010 consid. 2.1 ;
TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.4). Par opposition à l’information que le conseiller
doit le cas échéant dispenser – et qui doit en principe être neutre, juste, compréhensible,
donnée sur la base des éléments disponibles, précise et exhaustive –,
le conseil est plus personnel et subjectif ; il doit permettre au client d’évaluer l’opportunité
des investissements qu’il envisage compte tenu de sa situation personnelle (Lombardini, op. cit.,
pp 221-222, n. 17 ss). Pour apprécier la qualité d’un conseil, il est nécessaire
de se placer au moment où celui-ci est donné, sans avoir la tentation d’utiliser les
informations qui ont été disponibles par la suite (Lombardini, Responsabilité de la banque
dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes,
in SJ 2008 II 415). Si le client veut opter pour une stratégie alors qu’il a été
mis en garde et/ou qu’il est conscient des risques encourus, le conseiller n’encourt aucune
responsabilité, celle-ci n’étant engagée que si le conseil, au moment où il
a été donné, était manifestement déraisonnable (TF 4A_444/2012 précité
consid. 3.2). En principe, la diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs;
on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même
situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences seront plus sévères
à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération.
Toutefois, la diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères
objectifs; ainsi, il se peut également que les parties conviennent du degré de diligence que
le mandataire doit mettre en œuvre pour atteindre le résultat ; tel est le cas lorsque les
parties décident que le mandataire apportera aux affaires du mandant le même soin qu'à
ses propres affaires (TF 4A_168/2008 précité consid. 2.5 et les références citées).
Plus concrètement, lorsque le gestionnaire est réduit au rôle de conseiller en placements,
sa responsabilité de mandataire ne peut être engagée que s’il a donné un mauvais
conseil, n'a pas donné un conseil qui s'imposait, a tardé à exécuter un ordre ou
a mal exécuté, de toute autre manière, les instructions reçues (TF 4C.171/2000 du
6 décembre 2000 consid. 2c). Celui qui effectue des opérations bancaires sans être au
bénéfice d’un mandat de gestion et sans instruction ou sans l’accord du client
répond du dommage qui en résulte selon les règles sur la gestion d’affaires sans
mandat (i.e. selon les art. 419 ss CO ; TF 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1).
Dans une transaction initiée à crédit, la banque permet au client de prendre des positions
pour des montants plus importants que ceux dont il dispose en compte (Lombardini, op.cit., p. 736, n.
59). La mise à disposition de crédit peut par exemple se faire lors du dénouement d’opérations
à terme sur devises, en fonction des cours prévalant à l’échéance (Lombardini,
op.cit., p. 736, n. 60). Dès lors, la banque exige que le client investisse également ses propres
actifs, dans une certaine mesure (Lombardini, op.cit., p. 737, n. 63). La marge exigée par
une banque pour certaines transactions tend à limiter le risque de la banque en cas d’insolvabilité
du client (TF 4C.298/2004 du 26 janvier 2005 consid. 3.2). La mise en place d’un mécanisme
de type
« stop loss »
peut s’avérer nécessaire pour protéger également les avoirs du client (TF 4C.298/2004
précité consid. 3.3). Si le montant de la marge disponible baisse, la banque peut demander
le versement d’un complément chiffré dans un délai convenu ou dans un délai
approprié qui pourra être très court (p. ex. 24 heures ; Lombardini, op.cit., p.
738, n. 70). Le client doit comprendre, eu égard à la communication qu’il reçoit,
qu’on lui demande un complément de marge et il peut alors accepter de remettre des fonds,
réduire ses positions ou accepter le risque d’une liquidation des opérations en cours.
S’il ne fournit pas le complément de marge, ses transactions peuvent être liquidées,
la banque choisissant quels sont les actifs qu’elle décide de vendre (Lombardini, op.cit.,
p. 739, n. 72). Le principal cas de figure où le client se plaint d’une inexécution contractuelle
par la banque est celui où cette dernière a clôturé les positions sans respecter
les dispositions contractuelles, par exemple sans avoir mis au préalable le client en demeure de
reconstituer la marge (Lombardini, op.cit., p. 741, n. 84 et les références citées).
5.1.2
Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement,
le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune
faute ne lui est (personnellement) imputable (art. 97 al. 1 CO). La responsabilité du mandataire
peut également être engagée par le fait d’un auxiliaire – tel que l’un
de ses salariés – auquel il aurait confié, même d’une manière licite,
le soin d’exécuter une obligation ou d’exercer un droit dérivant d’une obligation
(art. 101 CO).
Ainsi, celui qui est lié à son client par un contrat de conseil en placements peut être
appelé à répondre, en cas de mauvaise exécution, d'un éventuel dommage subi
par le client sur la base, notamment, des art. 97 al. 1, 101 et 398 al. 2 CO (TF 4A_168/2008 précité
consid. 2.6 et les références citées). Conformément aux règles générales
de la responsabilité contractuelle et à l'art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre
1907 ; RS 210), il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat, de sa mauvaise
exécution, de son préjudice et de la relation de causalité entre la mauvaise exécution
du contrat et le préjudice subi (Lombardini, op.cit., p. 726, n. 28 ; TF 4A_168/2008 précité
consid. 2.7 et les références citées ; CR-CO I, n. 31 ad art. 101 CO et n. 37 ad
art. 398 CO). Le cas échéant, il incombe également au client d’établir l’inexactitude
du conseil qui lui a été donné et, lorsque l'inexécution contractuelle consiste dans
une omission de renseigner, que, si son conseiller l'avait renseigné, il aurait selon toute vraisemblance
pris une décision qui lui aurait permis d'éviter le dommage (Lombardini, op.cit.,
p.
726, n. 28 ; TF 4A_168/2008 précité consid. 2.7 et les références citées).
Le client qui estime que la banque a violé le contrat les liant et ne lui a pas demandé le
versement d’une marge avant de liquider ses positions doit démontrer qu’il aurait pu
payer la marge demandée (Lombardini, op.cit., p. 741, n. 87 et p. 734, n. 54 ; Lombardini,
Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence
et questions ouvertes, in SJ 2008 II 415 ; et les références citées). Dans le cadre
de la gestion d’affaires sans mandat, le maître doit notamment prouver la violation par le
gérant de son devoir de diligence et de ses autres devoirs ou de l’interdiction d’ingérence
(CR-CO I, n. 17 ad. art. 420 CO), la charge de la preuve du caractère justifié de l’intervention
incombant au gérant (CR-CO I, n. 4
ad
art. 422 CO).
5.2
L'appelante fait valoir que, si elle avait été orientée initialement sur les risques d'appel
de marge et, en juillet 2011 sur la réalisation de ces risques, elle aurait pu considérer d'organiser
les compléments de couverture lui permettant le maintien des opérations visées jusqu'à
leur terme.
S'agissant de l'orientation initiale, l'appelante a signé une convention pour opérations à
terme et sur options dont les art. 2 et 5 rendent le client attentif aux exigences de marges, au risque
de devoir fournir des compléments de marge et aux conséquences possibles si ces compléments
n'étaient pas fournis. Elle ne saurait donc prétendre ne pas avoir été informée
des risques d'appel de marge.
Dès lors que l'on doit retenir que L.________ avait informé en juillet 2011 par téléphone
B.F.________ – dont il n'est pas contesté qu'il représentait valablement l'appelante
– qu'il pouvait soit fournir des garanties supplémentaires, soit clôturer l'opération,
le grief de l'appelante, fondé sur le défaut d'information sur ce point, est dépourvu
de tout fondement.
Par ailleurs, comme déjà relevé, les premiers juges ont retenu à raison que l'appelante
n'avait pas établi qu'elle était en mesure de répondre à un appel de marge, quelle
que soit sa quotité (cf. supra consid. 4.1.3). La jurisprudence dont l'appelante se prévaut
pour soutenir que le client ne serait pas tenu d'établir qu'il aurait été en mesure de
répondre à l'appel ne lui est d'aucun secours; en effet, dans cette affaire, le Tribunal fédéral
a au contraire rejeté le grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves invoqué par
le client de la banque, les autorités cantonales ayant à raison considéré que la
preuve n'était pas apportée qu'en cas de fixation d'un délai, le client aurait apporté
les sécurités nécessaires. Cela tend à démontrer que cette preuve incombe bien
au client (TF 4A_521/2009 du 26 février 2009 consid. 4.5).
Cela étant, il importe peu que la quotité de la marge nécessaire n'ait pas été
alléguée ni établie et aucun préjudice ne peut être invoqué en relation
avec la prétendue absence d'information sur l'appel de marge.
5.3
A titre subsidiaire, l'appelante fait valoir le préjudice subi en raison de l'opération de
change ordonnée par l'intimée en vue de la clôture de la relation bancaire avec K.________.
5.3.1
Comme conseillère en placement, la banque doit renseigner le client sur tous les éléments
importants pour la formation de sa volonté (cf. ATF 115 II 62 consid. 3a). Elle doit en particulier
l'informer sur les chances et les risques liés aux placements envisagés. L'information donnée
doit être exacte, compréhensible et complète (TF 4A_168/2008 précité consid.
2.4; cf. ATF 124 III 155 consid. 3a).
Lorsque le manquement reproché est une omission, l'examen du lien de causalité revient à
se demander si le dommage serait aussi survenu dans l'hypothèse où l'acte omis aurait été
accompli. Le juge doit dès lors définir quel aurait été le cours des événements
dans l'hypothèse où la banque aurait discuté (dans le cas particulier du risque de perte
totale) avec les clients (TF 4A_403/2016 du 18 avril 2017 consid. 3.2. et 3.4). Les constatations de
fait et le jugement de valeur sont imbriqués en ce sens que, pour reconstituer le cours hypothétique
des événements, il faut se fonder sur l'expérience générale de la vie et émettre
un jugement de valeur. Les constatations concernant la causalité hypothétique lorsqu'elles
reposent sur des faits ressortant de l'appréciation des preuves constituent un élément
de fait; en revanche, si la causalité hypothétique est déduite exclusivement de l'expérience
de la vie, il s'agit d'une question de droit (ATF 132 III 305 consid. 3.5; TF 4A_403/2016 précité,
consid. 3.2).
Lorsque l'inexécution contractuelle consiste dans une omission de renseigner, le client doit démontrer
que si son conseiller l'avait renseigné, il aurait selon toute vraisemblance pris une décision
qui lui aurait permis d'éviter le dommage (ATF 124 III 155 consid. 3d ; TF 4A_168/2008 précité
consid. 2.7 et réf. doctrinales citées). En d'autres termes, le client doit prouver que, s'il
avait reçu l'information nécessaire, il n'aurait pas conclu les transactions qui lui ont causé
une perte. Une preuve stricte n'est pas exigée, une vraisemblance prépondérante étant
suffisante (Lombardini, op. cit., p. 767 n. 56).
5.3.2
Comme vu ci-dessus (cf. supra consid. 4.1.4), il n'est pas établi que l'intimée a rendue l'appelante
attentive au fait qu'une opération de change devrait avoir lieu si elle suivait le conseil de son
mandataire de liquider dans les meilleurs délais sa relation bancaire avec K.________. Un tel défaut
d'information constitue une faute professionnelle, au vu de l'expertise. De même il est admis que
la nécessité d'une telle opération de change ne constituait pas une évidence, de
sorte qu'on ne peut pas retenir comme établi que l'appelante, respectivement son représentant
B.F.________, aient été conscients d'une telle nécessité.
Certes, la relation bancaire ne pouvait pas être liquidée avant l'exécution des opérations
sur devises à terme à la dernière échéance de celles-ci, soit au 1
er
mars 2012. L'appelante fait valoir que le cours du USD à cette date était de 0.91, de sorte
que le préjudice subi en lien de causalité naturelle et adéquate avec le conseil lacunaire
d'engager dès le 1
er
septembre 2011 la liquidation complète de la relation bancaire s'élèverait à 18'947
fr. 11. Ce montant représenterait la différence entre le montant de 136'806 fr. obtenu valeur
6 septembre 2011 et l'équivalent de 155'753 fr. 11 (171'157.26 USD au cours de 0.91) que l'appelante
aurait détenu le 1
er
mars 2012 si la liquidation bancaire n'avait pas été engagée précédemment.
La violation contractuelle ne réside cependant pas dans le conseil de liquider la relation au 6
septembre 2011, qui n'apparaissait pas infondé au vu de l'évolution du cours des devises jusque-là
et son évolution future étant imprévisible. Elle réside dans le défaut d'information
sur l'opération de change que ce conseil impliquait.
Or, l'appelante n'a rien allégué, encore moins prouvé sur le fait que, si elle avait reçu
l'information sur l'opération de change nécessaire, elle n'aurait pas conclu la transaction.
Elle supporte ainsi l'échec du fardeau de la preuve. Dès lors que le conseil de liquider la
relation, exécuté le 1
er
septembre 2011, n'était pas infondé, il n'apparaît au demeurant pas, même en considérant
le seul cours ordinaire des choses, que l'appelante aurait renoncé à une telle liquidation,
même en étant informée que cela impliquait une opération de change. D'ailleurs, lorsqu'elle
a demandé que les 15'000 USD lui soient versés sur son compte auprès de la P.________
après cette opération par courriel du 7 septembre 2011 et courrier du 14 septembre 2011, l'appelante
n'a nullement protesté. Or elle admet avoir pu connaître le fait que la liquidation bancaire
impliquait une opération de change dès le 4 septembre 2011, à la lecture du relevé
de fortune établi par K.________.
Compte tenu de ce qui précède, l'appelante ne démontre aucun lien de causalité entre
le défaut d'information et le préjudice qu'elle allègue, de sorte que l'appel doit également
être rejeté sur ce point.
6.
En définitive, l'appel doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'744 fr. (art. 62
al.
1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à
la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
L'appelante A.F.________ doit en outre verser à l'intimée T.________ des dépens de deuxième
instance qui peuvent être arrêtés à 6'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens
en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]), compte tenu de la complexité de l'affaire.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'744 fr. (deux mille sept
cent quarante-quatre francs), sont mis à la charge de l'appelante.
IV.
L'appelante A.F.________ doit verser à l'intimée T.________ la somme de 6'000 fr. (six mille
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Alexandre Bernel, avocat (pour A.F.________),
‑
Me Filippo Ryter, avocat (pour T.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la juge présidant de la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est de 174'408 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :