vd_findinfo · AVS 21/08 - 38/2009 · 2009-12-11 · fr

COTISATION AVS/AI/APG, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, REVENU DÉTERMINANT, IMPUTATION DES PERTES | 1 LAVS, 3 al. 1 LAVS, 8 al. 1 LAVS, 9 al. 2 let. c LAVS, 9 al. 3 LAVS, 38 LPGA, 58 LPGA, 60 al. 1 LPGA, 60 LPGA, 61 let. a LPGA, 61 let. g LPGA, 18 al. 1 RAVS, 18 al. 1bis RAVS, 23 al. 1 RAVS, 23 al. 4 RAVS, 27 RAVS, 117 al. 1 LPA-VD, 2 LPA-VD, 55 LPA-VD, 91 LPA-VD, 93 al. 1 let. a LPA-VD, 94 al. 1 let. a LPA-VD, 98 LPA-VD, 99 LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 11.12.2009 AVS 21/08 - 38/2009

TRIBUNAL CANTONAL
AVS 21/08 - 38/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
11 décembre 2009
__________________
Présidence
de   M.
Abrecht
,
juge unique
Greffier
:
M.        Greuter
*****
Cause pendante entre
:
N.________
, à […] (VD), recourant,
représenté par Me D.________, avocat à
Lausanne,
et
Caisse cantonale vaudoise de
compensation AVS
, à Clarens,
intimée.
_______________
Art. 9 al. 2 let. c LAVS;
18 al. 1 RAVS; 98 LPA-VD
E n  f a i t  :
A.
a)
Par décision du 20 février 2008, la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse)
a définitivement réajusté les cotisations
personnelles de N.________ (ci-après: l'assuré) pour
l'année 2003, sur la base du revenu 2003 communiqué
par le fisc. Le complément de cotisation
s'élève à 18'153 fr. 40 pour l'exercice
2003.
b)
Par décision sur opposition du 4 avril 2008, la
caisse a rejeté l'opposition formée le 19 mars 2008
par l'assuré, représenté par Me D.________,
contre sa décision du 20 février 2008. Elle a
exposé que selon l'art. 23 al. 4 RAVS (règlement du
31 octobre 1947 sur l'assurance vieillesse et survivants; RS
831.101), elle ne peut pas s'écarter du revenu
communiqué par le fisc. En cas de contestation des
éléments retenus pour la fixation des cotisations
AVS, il convient dès lors de prendre contact directement
avec le fisc, car c'est uniquement sur la base d'une communication
fiscale rectificative qu'elle peut revoir son calcul des
cotisations AVS.
B.
a)
L'assuré recourt contre cette décision sur
opposition par acte du 7 mai 2008. Il expose que la caisse a
fixé les primes d'indépendant pour 2003 sur la base
des informations fiscales de l'exercice 2003. Elle n'a pas pris en
considération les pertes comptabilisées de 1999
à 2002, comme le demandait le recourant. Se prévalant
de l'ATF 133 V 105, il affirme que les anciennes Directives sur les
cotisations des indépendants ne sont pas applicables et que,
faute d'une base légale que le Conseil fédéral
n'a introduite qu'avec effet au
1
er
janvier 2008, il ne serait pas possible de
limiter la compensation des pertes en dehors de la période
déterminante. Il soutient que la comptabilisation des pertes
ne conduit pas à reconsidérer ou à contester
le revenu déterminant communiqué par
l'autorité fiscale, ce qui serait contraire à l'art.
23 al. 1 RAVS, mais à le réajuster de manière
spécifique à la loi fédérale du 20
décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS; RS 831.10). A titre de mesures d'instruction, le
recourant demande la production des communications fiscales. Il
conclut à l'annulation de la décision attaquée
et au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle taxation
avec prise en considération des pertes comptabilisées
depuis 1999.
b)
Dans sa réponse du 6 février 2009, la
caisse fait valoir que, comme le relève le recourant, le
Tribunal fédéral a précisé que, depuis
que la période de cotisation a passé de deux ans
à une année, il y a lieu d'étendre la prise en
compte des pertes (ATF 133 V 105). En l'espèce, la
décision de cotisation du
20 février 2008 - confirmée par la
décision sur opposition du 4 avril 2008 - est fondée
sur une communication fiscale d'un revenu de 298'938 fr. en 2003;
par conséquent, avant de rendre le cas échéant
une nouvelle décision, la caisse a interpellé
l'Administration cantonale vaudoise des impôts le 29
septembre 2008 afin qu'elle lui communique le revenu 2003,
déterminé en fonction des pertes subies. Dans une
correspondance du 7 janvier 2009, l'Office d'impôt de Nyon a
confirmé le revenu de 298'938 fr. et a précisé
que les pertes non compensées des années
précédentes - soit celles enregistrées en
1999, 2000 et 2001 - avaient été intégralement
prises en considération pour établir les revenus 2004
et 2005. La caisse précise que les cotisations relatives aux
années 2004 et 2005 seront fixées
définitivement dès réception des
communications fiscales. En conséquence, elle
préavise pour le rejet du recours.
c)
Par réplique du 30 mars 2009, le recourant
précise que pour l'année 1999, l'administration
fiscale a retenu un revenu déterminant de 0 fr. et une perte
d'exploitation de 320'272 fr.; pour l'année 2000, elle a
retenu un revenu déterminant de 0 fr. et une perte
d'exploitation de 201'001 fr., des pertes ayant été
admises à hauteur de respectivement 120'000 fr. et 180'000
fr. pour neutraliser des revenus privés. Pour l'année
2003, l'exercice est bénéficiaire et le contribuable
n'a pas fait valoir des pertes reportées. Pour l'exercice
2004, l'exercice est bénéficiaire et le fisc a admis
des pertes reportées de 179'004 fr.; par conséquent,
vu l'exercice bénéficiaire 2003, les pertes
reportées admises par le fisc en 2004 constituent des pertes
reportées antérieures à 2003. A titre
d'explications complémentaires aux moyens du recours, le
recourant fait valoir en priorité les pertes
reportées 1999 et 2000 qui ont servi à neutraliser
des revenus privés par 120'000 fr. et 180'000 fr., qui ont
été acceptés par le fisc et n'ont pas encore
été traités par la caisse AVS; à titre
subsidiaire, il fait également valoir le solde
résiduel de 179'004 fr. reconnu par le fisc pour l'exercice
2004 et se référant à des pertes
reportées antérieures à 2003.
d)
Dans sa duplique du 4 mai 2009, la caisse
répète les arguments de sa réponse.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS
(art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58
LPGA). Le recours doit être déposé dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le
recours doit être déposé dans les trente jours,
compte tenu des féries judiciaires, suivant la notification
de la décision sujette à recours
(art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA).
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui s'applique aux
recours et contestations par voie d'action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD).
La contestation porte sur la décision de la caisse de
réajuster définitivement les montant des cotisations
personnelles dues par le recourant pour l'année 2003,
réajustement qui abouti à un complément de
cotisations de
18'153 fr. 40. La valeur
litigieuse étant ainsi inférieure à 30'000
fr., la cause est de la compétence du juge instructeur
statuant en tant que juge unique
(
art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
c)
Le recours, interjeté en temps utile, est
recevable en la forme.
2.
En tant qu'autorité de recours contre des décisions
prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales
ne peut, en principe, entrer en matière - et le recourant
présenter ses griefs - que sur les points tranchés
par cette décision; de surcroît, dans le cadre de
l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité
de la décision attaquée dans son ensemble, mais se
borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question
litigieuse (cf. ATF 125 V 413, consid. 2c; 110 V 48, consid.
4a; RCC 1985 p. 53)
En l'espèce, le recourant conteste le montant de la
cotisation AVS pour 2003 arrêté par la caisse sur
la base du revenu communiqué par le fisc, reprochant
à la caisse de ne pas avoir tenu compte des pertes subies de
1999 à 2002 (report de pertes) dans la détermination
du montant de cette cotisation.
3.
a)
aa)
Aux termes de l'art. 1a al. 1 let. a LAVS,
sont assurés conformément à cette loi les
personnes physiques domiciliées en Suisse. Les
assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils
exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS).
U
ne cotisation de 7,8% est perçue sur le revenu
provenant d'une activité indépendante (
art. 8 al. 1, 1
re
phrase, LAVS)
.
Si le revenu annuel de l'activité
indépendante est égal ou inférieur à
7'700 fr., la cotisation minimum est de 324 fr. par an
(
art. 8 al. 2, 1
re
phrase, LAVS)
.
Selon l'art. 9 al. 2 let. c LAVS, pour déterminer le revenu
provenant d'une activité indépendante, on
déduit du revenu brut notamment les pertes commerciales
effectives qui ont été comptabilisées. Pour
établir la nature et fixer l'importance d'une telle
déduction, les dispositions en matière d'impôt
fédéral direct sont déterminantes (art. 18 al.
1 RAVS).
Conformément à
l'art. 31 al. 1 LIFD (
loi
fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt
fédéral direct; RS 642.11
),
les pertes subies durant les trois périodes de
calcul précédentes peuvent être déduites
du revenu moyen de la période de calcul (art. 43 LIFD),
à condition qu'elles n'aient pas pu être prises en
considération lors du calcul du revenu imposable des
années précédentes.
L'
art. 18 al. 1bis RAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le
1
er
janvier 2008, précise à cet
égard que l
es pertes commerciales effectives
visées à l'art. 9 al. 2 let. c LAVS et
comptabilisées pour l'année de cotisation et pour
celle immédiatement antérieure peuvent être
déduites
.
bb)
Pour toutes les personnes exerçant une
activité indépendante qui leur sont affiliées,
les caisses de compensation demandent aux autorités fiscales
cantonales de leur communiquer les indications nécessaires
au calcul des cotisations; les autorités fiscales doivent
rajouter les cotisations à l'assurance-vieillesse et
survivants et à l'assurance-invalidité ainsi qu'au
régime des allocations pour perte de gain qui ont fait
l'objet d'une déduction fiscale (art. 27 al. 1 RAVS). Le
revenu provenant d'une activité indépendante et le
capital propre engagé dans l'entreprise sont
déterminés par les autorités fiscales
cantonales et communiqués aux caisses de compensation (art.
9 al. 3 LAVS). L'art. 23 RAVS précise à cet
égard que pour établir le revenu déterminant,
les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation
passée en force de l'impôt fédéral
direct (al. 1) et que les caisses de compensation sont liées
par les données des autorités fiscales cantonales
(al. 4).
Les caisses de compensation sont liées par les
données des autorités fiscales cantonales (art. 23
al. 4 RAVS).
b)
Selon l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents.
4.
En l'espèce, le recourant soutient que les pertes subies de
1999 à 2002 doivent être prises en compte par la
caisse dans la détermination du montant de ses cotisations
AVS pour 2003, de sorte que ce dernier ne peut, compte tenu des
pertes reportées et du revenu réalisé en 2003,
dépasser le montant minimal de cotisation prévu par
la loi.
a)
Le recourant se prévaut de l'ATF 133 V 105. Dans
cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a
jugé que depuis que la période de cotisation a
passé de deux ans à une année au
1
er
janvier 2001, il n'y a plus lieu de s'en tenir
à la jurisprudence selon laquelle la compensation des pertes
en dehors des limites de la période déterminante
n'est pas admissible; il n'est pas impératif que toutes les
questions relatives à la fixation du revenu soumis à
l'impôt respectivement aux cotisations AVS soient
réglées de manière uniforme dans les deux
domaines; au contraire, le Conseil fédéral est
compétent pour adopter dans le RAVS, dans le cadre
fixé par la loi, une réglementation relative aux
déductions admissibles sur le revenu qui s'écarte de
celle du droit fiscal; toutefois, tant qu'il ne le fait pas, il
convient, conformément à
l'art. 18 al. 1 RAVS, d'appliquer les
mêmes règles pertinentes de déduction que
celles en matière d'impôt fédéral
direct.
Le second alinéa des dispositions finales de la modification
du 17 octobre 2007 prévoit que pour déterminer
le revenu d'une activité lucrative indépendante
réalisé l'année de l'entrée en vigueur
de l'introduction de l'art. 18 al. 1bis RAVS -
à savoir l'année 2008 -, seules les pertes
commerciales effectives comptabilisées pour l'année
de cotisation et pour celle immédiatement antérieure
peuvent être déduites. Se fondant sur cette
disposition de droit transitoire, le recourant soutient que
l'art. 18 al. 1bis RAVS ne s'applique qu'aux
décisions de cotisations AVS concernant les années
2008 et suivantes. Il considère également, s'agissant
de l'art. 23 al. 4 RAVS, que le revenu
déterminant communiqué par les autorités
fiscales constitue l'élément de départ
permettant à l'intimée, notamment à la suite
de réajustements, de fixer la base de calcul des cotisations
AVS. En soi, selon le recourant, l'intimée n'est pas
liée par le revenu déterminant communiqué par
les autorités fiscales. En ce sens, il souligne, se fondant
sur l'opinion de Greber/Duc/Scartazzini, que la force obligatoire
de la communication fiscale ne concerne pas la manière dont
l'autorité fiscale traite les pertes fiscales, mais
seulement le fait qu'elle a constaté l'existence,
l'époque et le montant de celle-ci. Le recourant estime
donc, compte tenu des règles pertinentes en matière
d'impôt fédéral direct, que les pertes subies
de 1999 à 2003 doivent être déduites de son
revenu 2003, de sorte que celui-ci s'avère nul et que ses
cotisations AVS pour 2003 correspondent en conséquence au
montant minimal de cotisation prévu par la loi.
b)
C'est à juste titre que le
recourant considère que
l'art. 18 al. 1bis RAVS ne s'applique pas en
l'espèce, en raison du second alinéa
des
dispositions finales de la modification du 17 octobre 2007
. Il a également raison lorsqu'il soutient qu'il
n'y a plus lieu d'appliquer la jurisprudence pertinente
antérieure au 1
er
janvier 2001, comme cela
résulte de l'ATF 133 V 105. Au demeurant, l'intimée
ne le conteste nullement (cf. lettre B.b supra). Au contraire, elle
expose que les pertes subies antérieurement ont
été intégralement prises en
considération par le fisc pour établir les revenus
2004 à 2005 et que les cotisations relatives aux
années 2004 et 2005 seront fixées
définitivement dès réception des
communications fiscales (cf. lettre B.b supra), ce qui n'aurait
aucun sens si la caisse avait considéré que
l'art. 18 al. 1bis RAVS s'appliquait pour les périodes
de cotisation antérieure au 1
er
janvier
2008.
Compte tenu du fait que les pertes subies de 1999 à 2002 ont
été intégralement prises en
considération par les autorités fiscales et que
l'intimée se base sur les communications de ces
dernières pour rendre ses décisions de cotisation, on
ne peut en aucun cas soutenir que ces pertes sont ignorées.
Dès lors, le seul reproche qui pourrait être
adressé à l'intimée et que celle-ci entend
prendre en compte les pertes reportées pour les cotisations
des années 2004 et 2005, au lieu de les intégrer dans
le calcul du montant de cotisation pour 2003. Or, un tel choix, qui
résulte des taxations fiscales, ne viole pas les
prescriptions relatives à l'impôt
fédéral direct (cf. art. 31 al. 1 LIFD); ainsi, il
s'avère également conforme à
l'art. 18 al. 1 RAVS. Par conséquent,
s'agissant de la prise en compte des pertes reportées, en
s'alignant sur les autorités fiscales, l'intimée ne
commet aucune violation du droit ni ne peut se voir reprocher une
constatation inexacte ou incomplète des faits.
c)
Il résulte de ce qui
précède que le recours, mal fondé, doit
être rejeté et la décision entreprise
confirmée.
S'agissant des frais et dépens (art. 91 et 99 LPA-VD), il
n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA),
ni
d'allouer des
dépens
,
le recourant n'obtenant pas gain de cause
(art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision sur opposition
rendue le 4 avril 2008 par la Caisse cantonale vaudoise de
compensation AVS est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires ni alloué des dépens.
Le juge
unique:
Le greffier:
Du
L'arrêt qui précède est notifié
à:
‑      Me D.________ (pour
N.________),
‑      Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS,
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier: