vd_findinfo · Jug / 2014 / 88 · 2013-10-30 · fr

VACANCES, HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES, RÉSILIATION ABUSIVE, DROIT AU SALAIRE | 319 CO, 321c CO, 329d al. 1 CO, 336 al. 1 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 30.10.2013 Jug / 2014 / 88

TRIBUNAL
CANTONAL
CT08.005286
84/2013/SNR
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 30 octobre 2013
__________________________________
Présidence
de               M. HACK, président
Juges
:              Mmes Carlsson et Rouleau
Greffière
:              Mme Boryszewski
*****
Cause
pendante entre :
W.________
(Me M.-A. Aubert)
et
L.________
(Me J.-Ch. Diserens)
-
Du même jour -
Remarques liminaires
:
V.________ et K.________,
associés du demandeur au sein de [...] SA
(ci-après : [...] SA),
ont été
entendus en qualité de témoins dans la présente cause. Compte tenu de leurs liens professionnels
avec le demandeur et du fait qu'ils ont admis être en conflit avec leur ancien employeur, la défenderesse,
à qui ils envisagent de faire un procès, leur témoignage ne sera retenu que pour autant
que leurs dires soient corroborés par d'autres preuves figurant au dossier.
Z.________, responsable administrative chez [...] SA depuis le 1
er
octobre 2007 et M.________, courtière, licenciée par la défenderesse, ont également
été entendues en tant que témoins. La première ayant quitté le service de la
défenderesse après dix ans de collaboration pour celui du demandeur et étant en conflit
avec Y.________, son témoignage ne sera retenu que dans la mesure où d'autres éléments
du dossier confirment ses dires. Il en va de même pour ce qui concerne M.________ qui, au moment
de son audition, avait une procédure pendante contre la défenderesse devant le tribunal de
prud'hommes.
X.________, administrateur président de la défenderesse jusqu'au mois de mai 2008, puis administrateur,
Y.________, administrateur directeur de la défenderesse, puis administrateur directeur délégué
dès le mois de mai 2008, G.________, administrateur vice-président de [...] SA, anciennement
[...], et S.________, notamment directeur de [...] SA, filiale de [...], ont également été
entendus. Compte tenu de leurs liens professionnels avec la défenderesse, leur témoignage ne
sera, là encore, retenu que dans la mesure exposée ci-dessus.
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
En fait:
1.
La défenderesse L.________ est une société
anonyme, inscrite au registre du commerce depuis le 28 décembre 1984, qui a pour but les opérations
immobilières, plus particulièrement la promotion.
Elle avait anciennement la même adresse que
la société [...] SA.
[...] SA est une société anonyme, inscrite au registre du commerce depuis le 19 avril 1972,
qui a pour but la gérance, le courtage, l'expertise, la direction de chantiers et les conseils en
matière immobilière.
[...], inscrite au registre du commerce le 8 mai 1972 et qui est devenue [...] SA le 7 avril 2008, a
pour but la participation à toutes sociétés ou entreprises du secteur immobilier plus
particulièrement, et le financement de celles-ci.
La Caisse de retraite de [...] est une fondation, domiciliée chez [...], qui a pour but d'assurer
le personnel des sociétés groupées au sein de [...] contre les conséquences économiques
de la retraite, de l'invalidité et de la mort.
X.________ a été administrateur président de la défenderesse et de [...] SA jusqu'au
7 mai 2008 et l'est encore de [...] SA. Depuis le 7 mai 2008, [...] est administrateur président
de la défenderesse et de [...] SA et administrateur de [...] Holding SA. Y.________ est administrateur
directeur et, depuis le 7 mai 2008, administrateur directeur délégué de la défenderesse;
il est administrateur délégué de [...] SA et a été administrateur de [...] Holding.
[...] a été le directeur de [...] SA; G.________ est administrateur vice-président de
[...] SA. S.________ est membre du conseil président de la Caisse de retraite de [...] et X.________
et [...] sont membres du conseil.
La défenderesse peut être engagée par la signature à deux d'un de ses administrateurs
et d'un fondé de procuration, mais pas par deux fondés de procuration.
2.
Par
courrier du 17 mai 1984, [...] SA a confirmé au demandeur son engagement en qualité d'aide-gérant
au service des copropriétés, avec effet au 21 mai 1984.
Le 16 juin 1986, [...] SA et le demandeur ont signé un contrat de travail, celui-ci étant engagé
en qualité de stagiaire courtier.
Par courrier du 13 mai 1987, [...] SA a confirmé au demandeur la modification de sa rémunération,
les autres clauses du contrat du 16 juin 1986 demeurant inchangées.
Le 14 décembre 1990, [...] SA et le demandeur ont signé un contrat de travail, par lequel le
demandeur a été engagé en qualité de courtier au service des ventes avec effet au
1
er
janvier 1991. Ce contrat faisait suite à celui du 16 juin 1986. Il contient notamment une clause
concernant la durée de la semaine de travail, laquelle devait compter 8h30 par jour, ainsi qu'une
clause d'interdiction de concurrence pour une durée de deux ans après la fin des relations
contractuelles, limitée aux districts de [...], [...], [...] et [...].
Par courrier du 25 juin 1993, qui remplace le contrat du 14 décembre 1990, [...] SA a confirmé
au demandeur son engagement en qualité de courtier au service des ventes à un taux d'activité
de 100 %. Des "conditions particulières" jointes à cette lettre, faisant partie intégrante
de l'engagement, prévoyaient la même interdiction de concurrence assortie d'une peine conventionnelle
ainsi définie :
"(…)
pour chaque contravention éventuelle, le collaborateur devra à notre société, à
titre de peine conventionnelle le versement d'une indemnité correspond pour les affaires de gérance
à la commission qui lui serait due pour trois ans et, pour les affaires de courtage à une fois
et demie la commission qui serait due sur l'opération réalisée par l'entremise du contrevenant.
(…)"
Le 11 décembre 1996, [...] SA a établi un document intitulé "organisation du service
des ventes 1997" redéfinissant le système de rémunération des courtiers dès
1997. Ce texte a été contresigné pour accord par le demandeur.
Le 10 décembre 1999, la défenderesse a accordé une procuration individuelle au demandeur
afin la représenter dans toutes les affaires en relation avec des mandats de courtage en immobilier
et des mandats de vente.
Par une nouvelle lettre d'engagement du 15 décembre 1999, la défenderesse a confirmé l'engagement
du demandeur en qualité de courtier au taux d'activité de 100 % auprès de l'agence de
[...] dès le 1
er
janvier 2000. Cette lettre contient notamment ce qui suit :
"(…)
Vous étiez courtier de [...] SA depuis le 21 mai 1984, votre fonction vous reste acquise pour le
compte de L.________ [...].
(…)
Le
salaire fixe brut mensuel dès le 1
er
janvier 2000 est de
fr.
4'000.-
x 12 mensualités.
Le
système de commissionnement 2000 du 15 décembre, le statut du personnel de l'entreprise, ainsi
que les conditions particulières précédentes font partie intégrante de votre engagement.
Les
droits et les obligations découlant de la lettre d'engagement et des conditions particulières
établies entre vous-même et [...] SA en date du 25 juin 1993 sont désormais entre vous
et L.________ [...], notamment les droits d'ancienneté qui restent acquis. (…)"
Par courrier du 12 décembre 2001, la défenderesse
a informé le demandeur de sa nomination comme mandataire commercial avec effet au 1
er
janvier
2002 en précisant également ce qui suit :
"(…)
Le titre de mandataire commercial vous confère la signature officielle. Pour l'usage de celle-ci,
nous vous enjoignons de respecter strictement les règles et usages internes.
Vous
pourrez représentez l'entreprise pour certaines opérations déterminées dans les actes
que comporte habituellement notre activité.
Cette
nomination vous donne une nouvelle autorité ainsi que le devoir de faire respecter l'éthique
et les valeurs de l'entreprise. (…)"
Un document relatif aux droits et devoirs du mandataire commercial, daté du même jour, y était
joint. Il mentionne notamment ce qui suit :
"(…)
Ce statut de cadre de l'entreprise impose d'être exemplaire dans ses actions et dans la traduction
des valeurs L.________ (respect d'autrui, engagement, intégrité et esprit d'équipe) au
quotidien. (…)
Les
avantages et les devoirs du mandataire commercial : (…)
d)
Tendre à être en tout temps exemplaire dans son attitude et comportement.
e)
Bénéficier d'une prévoyance sociale améliorée grâce au Fonds de prévoyance
de [...].
f)
Bénéficier d'une gratification d'entrée de 20 parts [...] ainsi que d'une participation
annuelle spécifique aux résultats de l'entreprise.
(…)"
Le 15 décembre 2005, les parties ont signé un avenant au contrat de travail prévoyant,
dès le 1
er
avril 2006, de nouvelles conditions de répartition de commission sur les affaires réalisées
par l'équipe que le demandeur formerait désormais avec [...], devenue depuis lors M.________,
soit 80 % pour le demandeur et 20 % pour celle-ci.
3.
En 1992, le groupe [...] a édité un
guide du personnel en la forme d'un petit classeur blanc contenant des informations relatives au fonctionnement
interne de l'entreprise, aux assurances, à la prévoyance professionnelle, au contrat de travail,
aux loisirs, etc. Ce classeur était remis à tous les employés sans distinction de grade
ou de fonction; le demandeur en a reçu un exemplaire au mois d'octobre 1995 dans une version mise
à jour au 1
er
septembre 1995.
Le guide contient une réglementation concernant l'horaire de travail d'une durée de 8h30 par
jour, à raison de cinq jours par semaine, libre en dehors de certaines heures bloquées, ainsi
qu'une réglementation au sujet des heures supplémentaires. La partie consacrée au contrat
de travail ne fait aucune distinction entre les différentes catégories de personnel (personnel
administratif ou de vente et subalterne ou cadre). Il était cependant admis que les courtiers et
les cadres n'étaient pas soumis aux dispositions en matière d'horaire de travail et d'heures
supplémentaires, lesquelles concernaient essentiellement le personnel administratif.
Après le 1
er
septembre 2005, ce guide a été remplacé par des informations diffusées par l'intranet
de l'entreprise.
Le 13 décembre 2005, sur le site intranet de la défenderesse, le règlement d'entreprise
précisait que la durée hebdomadaire de travail était de 42h30, que les heures supplémentaires
n'étaient prises en considération que si elles avaient été ordonnées par le
chef de service, qu'elles étaient compensées ou payées sans majoration si elles étaient
effectuées durant les heures normales de travail, soit du lundi au vendredi de 6h00 à 22h00,
que la majoration pour les heures supplémentaires effectuées en dehors des heures normales
de travail était de 100 % si elles étaient compensées et de 50 % si elles étaient
payées, que la compensation ou le paiement n’était pas accordé aux cadres titulaires,
à partir de mandataire, fondé de pouvoir ou directeur, pour lesquels il pouvait être tenu
compte du travail accompli lors de l’attribution de la gratification spéciale, et que les
collaborateurs ayant plus de quinze ans de rapports de service avaient droit à 28 jours ouvrables
de vacances, plus 2 jours ouvrables s’ils étaient obligés de travailler deux samedis
matins. Il est admis que le demandeur avait ainsi droit, dès le mois de juin 1999, début de
sa seizième année de service, à six semaines de vacances, soit 30 jours ouvrables, par
année
Ce règlement d’entreprise prévoyait aussi l’octroi d’un voyage outre-mer
pour deux personnes à titre de prime de fidélité pour 25 ans de service; dans les faits,
cette prime était versée en espèces à concurrence d’un montant forfaitaire
de 10'000 francs.
Le site intranet de la défenderesse mentionne également ce qui suit dans le chapitre "remboursement
des frais", au sujet des "frais réels des courtiers" :
"Les
frais des courtiers sont compris dans leur commissionnement versé chaque mois. Le no 130 d’août
1997 de la revue [...], organe de la [...] (ndr : Société vaudoise des régisseurs et courtiers
en immeubles et en fonds de commerce) précise que la caisse AVS patronale vaudoise admet un taux
maximum de 30 % pour l’évaluation des frais des courtiers. Ces derniers établissent en
fin d’année le décompte de leurs frais réels afin qu’ils soient déduits
des commissions soumises aux charges sociales et remboursés en tant que frais.
Le
décompte s’établit donc en prenant le montant le plus élevé entre le 30 % des
commissions et le décompte des frais réels.
Attention
toutefois au fisc qui n’admet pas nécessairement cette méthode et qui se réserve
de reprendre une partie des frais en revenu imposable. (…)"
Le 13 décembre 2005, C.________, fondée de pouvoir de la défenderesse, a envoyé aux
courtiers un courriel les informant que, contrairement à ce qui figurait sur intranet, le taux maximum
admis par la caisse AVS pour l’évaluation des frais des courtiers était de 25 %.
Le taux maximum admis par l’AVS pour l’évaluation des frais des courtiers a en effet
été ramené de 30 à 25 %. Le règlement a été modifié dans ce sens.
Il précise en outre expressément que le fisc n’admet pas nécessairement la méthode
de déduction des frais des courtiers et se réserve d’en reprendre une partie en revenu
imposable. La défenderesse recommande en conséquence à ses courtiers de conserver tous
les justificatifs de leurs frais professionnels. Toute cette problématique ne concerne que les courtiers,
à l'exclusion du personnel administratif.
4.
La
défenderesse est membre de l’ancienne
[...] (ci-après "[...]"), aujourd’hui
l’[...] (ci-après : [...]). Le bulletin de la [...] est une publication périodique destinée
à ses membres; il ne constitue pas une réglementation de la profession, mais un simple bulletin
d’information.
Le bulletin n° 130 du mois d'août 1997 signale une information donnée par la caisse AVS
de la Fédération patronale vaudoise au sujet de l’évaluation des frais des courtiers
en matière AVS, selon laquelle les normes valables pour l’évaluation des frais généraux
forfaitaires ont été restreintes, en ce sens que le taux maximum de la rémunération
brute admis a été ramené de 30 à 25 %, les membres étant invités à
tenir compte de cette modification dès le 1
er
septembre 1997.
Le bulletin n° 135 du mois de janvier 2000 rappelle que les courtiers au bénéfice d’un
contrat de travail ont droit, en particulier, à l’octroi de quatre semaines de vacances au
minimum. Il précise également ce qui suit :
"(…)
A cet égard, (…) l’employeur a l’obligation de payer les vacances, c’est-à-dire
de verser au courtier l’équivalent de 8,33 % de la moyenne des commissions réalisées
pendant une année (le paiement se fera également sur le salaire fixe si celui-ci n’est
pas payé durant les vacances). (…)"
Cette indication ne correspond cependant à aucune pratique ni à aucun usage auquel la profession
serait soumise et elle n’est appliquée par aucune entreprise de courtage de la place.
Le demandeur allègue que les dirigeants de la défenderesse ont eu connaissance de ce bulletin.
Il s'est satisfait de l'aveu indivisible de la défenderesse selon lequel "les dirigeants de
la défenderesse ont connaissance du bulletin de la [...] de janvier 2000, de la même manière
que le demandeur et que l’ensemble des courtiers, la pratique admise et incontestée étant
celle consistant à ne verser au courtier que son seul salaire fixe pendant les vacances, le demandeur,
qui connaissait le bulletin comme ses collègues, ayant démontré par acte concluant, en
ne réclamant rien, que le mode de procéder était conforme au contrat de travail".
La cour de céans retient que les parties ont eu connaissance de ce bulletin; elle ne retient en
revanche pas le reste; l'ordonnance sur preuves ne lie en effet pas la juridiction de jugement (art.
284 al. 2 CPC-VD) et ce dernier élément relève de l'appréciation.
5.
a)
Dans
les années 2000, le secteur immobilier s’est réveillé de façon spectaculaire
après plusieurs années de léthargie. L’activité de la défenderesse s’est
fortement développée sous l’impulsion de Y.________.
Le chiffre d’affaires de la défenderesse a connu un accroissement très important, passant
de 65'000'000 fr. en 1997 à 387'762'395 fr. en 2007, avec un pic à 461'391'000 fr. en 2005.
Les commissions versées
aux courtiers ont connu une évolution similaire, passant de 1'801'000 fr. en 1997 à 10'512'430
fr. en 2007, avec un pic de 12'200'000 fr. en 2006.
Parallèlement, il y a eu un accroissement proportionnel des charges. Le personnel a été
considérablement renforcé, mais il est malgré tout resté stable pendant plusieurs
années.
Entre 1997 et 2006, le montant des transferts immobiliers recensés par l’Administration cantonale
des impôts est passé de 2'490'000'000 de francs à 7'152'000'000 de francs. Il ne comprend
cependant pas seulement les ventes, mais également les changements de propriétaires dus à
des successions, divorces, donations et autres événements n’impliquant pas l’intervention
d’un courtier.
b)
La défenderesse occupe un personnel réparti en un secteur administratif et un secteur des ventes,
le premier intervenant comme support logistique du second. Le système de rémunération
des courtiers n’a rien de commun avec celui du personnel administratif; les revenus des premiers,
largement supérieurs à ceux des employés administratifs de même rang, sont majoritairement
constitués de commissions et dépendent donc des performances.
Certains employés de la défenderesse recevaient, à la fin de l’année, un montant
en sus de leur treizième salaire; ils comprenaient que cette somme était versée à
bien plaire et constituait une gratification spéciale au sens du règlement d’entreprise.
Ni le demandeur ni les autres courtiers n’ont jamais reçu une telle gratification, la défenderesse
n’estimant pas devoir leur en verser une, le niveau de rémunération globale des courtiers
étant largement supérieur à celui des autres employés de la défenderesse.
Les employés administratifs sont soumis à un contrôle de leur horaire de travail par la
tenue d’un décompte d’heures. Ce décompte, tenu par l’employé, doit
être visé par son supérieur hiérarchique. Le demandeur visait ainsi chaque mois le
décompte de son assistante T.________; il n’établissait aucun décompte de ses propres
heures, les courtiers n'étant pas soumis à cette obligation. En revanche, l’ensemble
du personnel est tenu de signaler les absences en remplissant une fiche indiquant le motif; le formulaire
y relatif comprend les rubriques vacances, maladie, accident, service militaire, privé et divers
et doit être visé par le ou les supérieurs de l’intéressé.
c)
[...] a travaillé pour la défenderesse de 1988 à 1991. La défenderesse était
informée de la liaison qu’elle avait entretenue avec le demandeur et du trouble que cette
relation avait créé dans l’entreprise. N.________ a travaillé au service de la défenderesse
de 2000 à fin 2005. Elle a été engagée grâce à des relations personnelles.
Le demandeur a contribué à sa formation.
Au sein de la défenderesse, les postes de courtier ne sont pas toujours repourvus à la suite
d’une mise au concours; il arrive aussi qu’ils le soient par le bouche-à-oreille. M.________
a été engagée en qualité de "courtière junior" auprès de l’agence
de [...] pour être intégrée dans l'équipe " W.________-[...]". Cela
a été fait sans mise au concours, parce qu’elle connaissait Q.________, amie de Y.________,
à qui elle a pu faire part de son souhait de travailler comme courtière.
Le demandeur n’a pas participé au recrutement de M.________ par la défenderesse qui ne
lui a pas demandé son avis. Il a émis des réticences à ce sujet par courriel du 15 décembre
2005. Il n'a pas apprécié de se voir imposer ce partenariat. La réaction du demandeur
était caractéristique de son attitude à l’égard des décisions de la direction.
Entre 2006 et 2007, vingt personnes ont quitté la défenderesse; il s'est agi de départs
volontaires, de départs à la retraite et de licenciements.
V.________ est parti en mauvais termes avec Y.________. Z.________, principale collaboratrice de Y.________
pendant les dernières années de son emploi au service de la défenderesse, a quitté
la défenderesse à la fin du mois de juillet 2007.
D’autres
départs ont été dus à l’attitude du demandeur.
6.
Jusqu’au
4 octobre 2006, un forum des ventes, animé par Y.________, était organisé un mercredi
matin sur deux, réunissant tous les courtiers de la défenderesse. Un procès-verbal était
établi, en principe par Z.________, assistante de Y.________. Il était distribué aux intéressés,
soit à tous les courtiers.
Le premier forum des ventes de l’année 2002 a eu lieu le 16 janvier. Le demandeur y était
présent.
Dans le courant de l’automne 2006, la défenderesse a réorganisé son service des
ventes. Les forums des ventes faisaient perdre trop de temps aux courtiers. Dès le 18 octobre 2006,
ils ont été remplacés par un comité de direction présidé par Y.________,
qui réunissait régulièrement, en principe tous les quinze jours, les chefs d’agence
de [...], [...], [...] et [...] ainsi que trois personnes pour l’administration, le marketing et
les promotions. Les séances de ce comité faisaient aussi l’objet d’un procès-verbal
distribué à ses participants, ainsi qu’à X.________, G.________ et [...].
Dès le 1
er
janvier 2007, U.________ est devenu responsable des ventes de la défenderesse et dès le 1
er
janvier 2008, responsable de l’agence de [...].
7.
Il
est admis que jusqu’en 1997, les courtiers de la défenderesse percevaient une commission d’un
taux unique de 20 % qui devait couvrir leurs salaires.
Dans le système de rémunération mis en place par la défenderesse, la gratification
spéciale du courtier est conçue au travers de sa participation au pot commun. Ce dernier est
alimenté également par des opérations effectuées pendant les périodes de vacances
des courtiers. Le pot commun se calcule du 1
er
janvier au 31 décembre de chaque année.
Le principe de la fixation annuelle des seuils de commissionnement était contractuellement convenu
entre la défenderesse et chacun des courtiers. Les seuils, qui devaient être fixés au
mois de janvier ou février, l’étaient en général vers le mois de mars et étaient
rediscutés en séance. Les courtiers en étaient informés lors d’un forum des
ventes, au cours du premier semestre. La manière dont les seuils étaient fixés donnait
lieu à des contestations, en particulier de la part du demandeur, dont les protestations sont devenues
de plus en plus vives.
Par lettre du 15 février 1999, adressée à [...] SA et Y.________, le demandeur a fait
part de son désaccord avec la proposition de fixer le premier seuil du pot commun de l'année
1999 à 2'000'000 francs. Le seuil a finalement a été fixé à 2'060'000 fr., soit
34 % de plus qu’en 1998, où il était de 1'500'000 francs.
Le système de commissionnement de l'année 2000 du
15
décembre 1999 a la teneur suivante :
"
Commissions
:
Le
taux de commissionnement
est basé sur le
chiffre               d'affaires "courtage"
de l'ensemble du service, soit du
chiffre d'affaires "courtage" cumulé de tous les courtiers
de l'agence.
Sur
chaque affaire que le courtier réalise, 15 %
de
la commission nette est due au courtier. Dès que le premier seuil (respectivement le deuxième
seuil) est franchi, le complément de commission dû sur chaque affaire (soit + 10 %, respectivement
+ 20 %)               alimente un "pot
commun" à tous les courtiers. Lors du paiement du premier salaire de l'année suivante,
le "pot commun" est réparti entre les courtiers au pro rata du chiffre d'affaires annuel
de tous les courtiers.
La "
commission
nette
"
est la commission de courtage
avant TVA perçue par L.________ [...] après avoir
déduit toutes les rétrocessions dues à des tiers ne faisant
pas partie des groupes de courtiers L.________.
Une
vente est considérée comme réalise lorsque l'agence peut émettre la facture de courtage.
La part due au courtier est payée lorsque ladite facture a été encaissée par L.________
[...].
Chaque
fois qu'une vente est réalisée, quel que soit le courtier, elle alimente le chiffre d'affaires
de l'ensemble du service de courtage après déduction des éventuelles rétrocessions.
Taux
1999 :
de
Fr. 0              à
Fr. 2'060'000.--              15%
de
Fr. 2'060'001.--               à
Fr. 2'760'000.--              25%
de
Fr. 2'760'001.--              à
plus              35%
Les deux seuils déterminant le taux de 25
% et 35 %               seront fixés
chaque année au mois de janvier, pour
l'année en cours.
Expertises
:
Le taux de participation des courtiers sur la facturation des expertises est de
40%
.
Second
pilier :
Le courtier cotise sur une base de Fr. 72'000.- par an. La déduction sera effectuée sur le
salaire mensuel fixe de
Fr. 4'000.-.
Publicité
et frais :
Budget de base fixe de
Fr. 30'000.--/an
par courtier.
Budget complémentaire par courtier correspondant au 8% de son chiffre d'affaires "courtage"
net, moins les
Fr. 30'000.-- de base.
Les courtiers sont responsables de la gestion de leur budget et, sauf cas particulier, supporteront les
éventuels dépassements.
ORGANISATION
DU SERVICES DES VENTES
Principes
de base :
Tout dossier de vente est attribué
à un courtier.
Tout acheteur potentiel
est attribué à un courtier.
Lorsqu'une vente est réalisée;
le courtier qui a introduit le dossier touche son intéressement sur le 40% de la commission nette;
le courtier qui a traité avec le client, (soit celui à qui le client a été attribué)
touche son intéressement sur le 60% de la commission nette."
Ce document est resté en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003.
Le procès-verbal du forum des ventes du 20 février 2002 n’évoque pas la question
des seuils de commissionnement.
Les seuils déterminant le pot commun 2003 ont été communiqués lors du forum des ventes
du 3 décembre 2002, auquel le demandeur était présent. Les seuils 2004 ont été
communiqués lors du forum des ventes du 11 février 2004, auquel le demandeur était également
présent. Ils ont été fixés à 4'500'000 fr. pour le premier seuil et à 6'750'000
fr. pour le deuxième.
Par courrier du 17 février 2004, le demandeur et les courtiers K.________, V.________ et [...] ont
contesté les seuils 2004. La réaction de la défenderesse a été extrêmement
vive, les signataires étant individuellement convoqués devant le comité de direction,
par courriel du 19 février 2004. La séance en question a duré environ quarante minutes.
La défenderesse a très peu laissé ses employés s’exprimer et les a, au contraire,
contraints d’écouter un véritable réquisitoire.
La défenderesse a décidé de codifier son système de commissionnement de manière
à le préciser et mettre fin aux incompréhensions.
Le 1
er
juin 2004, la défenderesse a établi une nouvelle directive intitulée "système
de commissionnement L.________" qui prévoit son application rétroactive dès le 1
er
janvier 2004. La directive a le contenu suivant :
"
OBJECTIFS
:              a)
Créer un esprit d'équipe et de solidarité, en accentuant la collaboration entre courtiers
pour bénéficier des expériences de chacun et ainsi obtenir une synergie de groupe.
b)              Intégrer efficacement
[...], pour en tirer un maximum d'avantages et faire accroître notre volume d'affaires.
c)              Associer étroitement
les courtiers à la marche générale du service et les sensibiliser aux problèmes des
coûts internes générés par leur activité.
(Ex.: publicité, mailing, etc.).
SYSTEME DE COMMISSIONNEMENT
1.
PRINCIPE DE BASE
a)
Tout
dossier
de vente
traité par L.________ est attribué
à un
courtier
qui le pilote.
b)
Tout
acheteur
potentiel
en contact avec L.________ est attribué
à un
courtier
qui le suit.
c)
Répartition
de base des parts de commissions
dues aux courtiers
:               lorsqu'une vente est
réalisée par L.________, la commission due aux
courtiers
se répartit selon l'annexe 1.
d)
Commission nette
sert de base de calcul de la rémunération : il s'agit de la commission de courtage avant TVA
perçue par L.________, après avoir déduit toutes les rétrocessions et commissions
dues à des tiers et les éventuels frais exceptionnels liés à l'affaire en question.
(Notamment, 10% de rétrocession sur la commission globale, dans le cas des ventes d'objets dits
"de Luxe", traités avec le réseau [...],)
e)
Une vente est considérée
comme réalisée
, lorsque la facture de
commission y relative, a été encaissée par L.________. La commission due au courtier est
payée lors du paiement de salaire qui suit l'encaissement par L.________ de la dite facture.
f)
Chiffre
d'affaires global
: chaque fois qu'une vente est
réalisée, quel
que soit le
courtier
qui la réalise, la commission nette due sur la vente
en question alimente le "
chiffre
d'affaires global
" de l'ensemble des
courtiers
.
Ce total de commissions ainsi défini
(chiffre
d'affaires               global)
,
est mis à jour après chaque vente.
g)
Seuils
à atteindre définissant les taux de participation aux
commissions
: la direction fixe chaque année, au mois de janvier les
deux seuils
de "
chiffre d'affaires
global
" à atteindre pour l'année
en               cours. Le taux de participation
aux commissions est adapté lorsque
chaque seuil est atteint.
h)
Pot commun
: dès que le premier seuil (respectivement le deuxième
seuil) est franchi, le complément de commission dû sur chaque affaire
alimente un "
pot commun
"
à tous les courtiers. Lors du paiement du
premier salaire de l'année suivante, le "
pot
commun
" est réparti entre
les courtiers au pro rata de leur propre contribution "
au
chiffre
d'affaires global
".
i)
Les droits sur chaque affaire
restent attribués à L.________, le courtier n'ayant aucun droit sur les affaires qui se réalisent
après l'échéance de son contrat de travail.
2.
DEFINTION DES SEUILS 1
ET 2
a)
Seuil 1
Le seuil 1 est égal au "
total
des coûts de base
" budgété
pour l'année à
venir. Il est arrêté au plus tard le 28 février, et se compose comme suit :
-
total des charges d'exploitation de L.________
-
total des frais d'investissements prévus pour l'année en cours touchant directement l'activité,
de courtage et de promotion
-
déduction des honoraires de pilotages, (après avoir tenu compte d'une marge de 20%)
-
les amortissements, les provisions, les impôts et les résultats de promotion ne sont pas pris
en compte.
b)               Seuil 2
Le seuil 2 est égal au seuil 1 majoré de 35 %
c)
Le
"total des coûts de base"
Ce
montant sera communiqué et expliqué par la direction aux courtiers verbalement lors du 1
er
forum des ventes suivant le 28 février. Les choix stratégiques de développement de L.________,
qui influencent le
total des
coûts de base
, appartiennent au management
de la société.
3.
TAUX DE COMMISSIONNEMENT
Le taux de commissionnement s'applique toujours sur la commission
nette :
Taux de base
15 %
Taux dès le seuil 1
15 % + 10 %
Taux dès le seuil 2
15 % + 20 %
4.
EXPERTISES
Le
taux de participation calculé sur la facturation des expertises de L.________ réalisée
par le courtier est de
40%.
5.              PUBLICITE
En
début d'année, un budget annuel de publicité sera fixé pour chaque courtier et agence.
Le montant de ce budget sera communiqué aux intéressés en même temps que les informations
concernant les seuils
1 et 2.
Les
courtiers sont responsables de la gestion de leur budget et, sauf cas particulier, pourront être
amenés à supporter les éventuels dépassements.
Ils
doivent, par conséquent, faire tout leur possible pour obtenir un budget de publicité dans
le cadre de la signature de nouveaux mandats. De même, un effort particulier sera fait pour obtenir
le remboursement des frais de publicité en cas de dénonciation de mandat.
6.              PARTICIPATION ASSISTANTES
DE VENTE
Dès
le 1er seuil, une participation de 2% sera calculée sur la commission nette de chaque nouvelle vente
réalisée, puis attribuée au "pot commun assistantes". Ce dernier sera réparti
en fin d'année, entre les assistantes, au prorata de leur taux de temps de travail. Le paiement
de cette prime sera effectué, comme pour les courtiers, avec le salaire du mois de janvier de l'année
suivante.
7.
GRATIFICATIONS EXCEPTIONNELLES
Dès
le 2
ème
seuil, 1% des commissions sera provisionné pour l'attribution éventuelle de gratifications
exceptionnelles. Celles-ci sont du ressort de la Direction et seront accordées après consultation
des courtiers.
8.
SEUILS 2004
Sur la base des éléments définis ci-dessus, les seuils pour
l'année
2004
sont fixés comme suit :
Seuil 1
fr.
4'670'000.--
Seuil 2
fr.
6'304'500.--
9.
VALIDITE
Le présent système de commissionnement entre en vigueur,
rétroactivement, le 1
er
janvier 2004 et reste applicable jusqu'à nouvel
avis."
Un document daté du 17 mars 2004 intitulé "règles de base sur la répartition
des clients/mandats" faisait partie intégrante de la nouvelle directive. Il réglait la
répartition des mandats et commissions selon la région et le type d’activité déployée,
soit "courtier introducteur", soit "courtier vendeur".
Les seuils de l'année 2005 ont été communiqués lors du forum des ventes du 9 mars
2005, auquel le demandeur a participé. Les seuils du pot commun pour l'année 2006 ont été
communiqués lors du forum des ventes du 8 mars 2006, auquel le demandeur était également
présent.
Les seuils 2007 ont été discutés par le comité de direction le 17 janvier 2007; le
procès-verbal de cette séance prévoit que les seuils affinés et définitifs seraient
communiqués début février comme usuellement. Les seuils ont été arrêtés
par le comité de direction lors de la séance du 14 février 2007. N’étant pas
membre de ce comité, le demandeur n'a pas participé à ces séances. Les seuils ont
été communiqués aux courtiers à la séance suivante, soit pas plus de deux semaines
plus tard.
Entre 2001 et 2007, les seuils de commissionnement ont évolué de la manière suivante :
"Année
seuil 1
seuil 2
(…)
(…)
2001
(…)              3'100’000
4'000’000
2002
(…)              3'100’000
4'000’000               (…)
2003
(…)               4'100’000
5'500’000              (…)
2004
(…)               4'670’000
6'304’500              (…)
2005
(…)               5'420’000
7'317’000              (…)
2006
(…)              6'660’000
8'990’000              (…)
2007
(…)              6'600’000
8'435'000.              (…)"
Selon un document non daté, établi par le demandeur, la correction des seuils de commissionnement
a entraîné une augmentation du pot commun d'un montant de 793'500 fr. pour les années
2002 à 2006.
Les commissions des courtiers sont dues lorsque les montants dont elles constituent une part sont encaissés.
La part destinée au pot commun est en revanche déterminée sur la base des montants facturés.
Au départ de V.________, des factures d'un total de 627'500 fr., datant des années 2003 à
2005 et relatives à des affaires qu’il avait réalisées, demeuraient impayées.
La défenderesse a interpellé son ancien courtier à plusieurs reprises. Celui-ci a répété
qu’elles seraient encaissées, mais n’a rien fait d’autre. La défenderesse
a décidé de déduire les montants correspondants du pot commun, tout en essayant parallèlement
d’obtenir le paiement de ces factures. Au fur et à mesure de ses succès, les montants
déduits ont été réintégrés dans le pot commun.
Lors du forum des ventes du 4 octobre 2006, auquel le demandeur était présent, les courtiers
ont été avisés que des corrections seraient apportées au pot commun en raison d’affaires
datant des années 2003 et 2004 qui n’étaient "pas faites" et que les courtiers
ayant reçu une participation en 2003 verraient leur pot commun 2006 diminuer d’autant; un
tableau leur a été remis.
Par courriel du 3 novembre 2006 adressé à C.________, le demandeur a émis le souhait que
le correctif évoqué soit comptabilisé sur l'année 2006 et l'a priée de lui indiquer
le mode de calcul. Les éléments antérieurs au départ du demandeur ont été
communiqués à ce dernier.
Dans un extrait de compte pour l’exercice 2006 établi par la défenderesse, cinq écritures
figurent au débit avec pour libellé "perte" ou "mise à perte", parmi
lesquels deux débits d'un montant respectivement de 270'000 fr. le 19 décembre 2006 et
214'000 fr. le 29 décembre 2006 pour des pertes sur factures nos [...] et [...].
Lors de la séance du comité de direction du 17 janvier 2007, Y.________ a indiqué qu’il
avait été décidé que les parts du pot commun payées sur des affaires pas encore
réalisées pour les années 2003 à 2006 seraient déduites du pot commun 2006 .
Le 19 janvier suivant, la défenderesse a établi un tableau intitulé "récapitulatif
des récupérations et provisions des parts pot commun des années 2003 à 2006",
dont il résulte notamment ce qui suit :
Pot commun 2006
Perdu
TOTAL PERDU
Pot commun 2006
probable
Douteux
Nom Courtier
CHAFF comm.
Comm. Courtier
Pot commun 2006
2003 perdu
2004 perdu
2005 douteux
2006 douteux
(…)
W.________
1'421'090.44
213'163'57
64'289.62
6'112.00
2'845.51
8'957.51
55'332.11
8'688.72
5'828.79
Selon un courrier de la défenderesse du 16 juillet 2007 adressé au demandeur, une nouvelle
situation a été établie au 30 juin 2007. Dans un document annexé à ce courrier
et intitulé "L.________ rectification pot commun 2005 – situation au 30.06.2007",
il est mentionné pour l’année 2005 l’encaissement, le 10 avril 2007, d’une
facture [...] et le non-encaissement d’une facture [...] qui doit "être vraisemblablement
passée à perte".
Un document ni daté ni signé, mais postérieur au 30 août 2007 vu sa teneur, intitulé
"Information aux courtiers concernant l'affaire [...] faisant l'objet d'une retenue du pot commun
2005", a été établi par la défenderesse. Il n’est pas établi que
celui-ci aurait été communiqué au demandeur avant le dépôt de la réponse.
A la fin de l'année 2004, la défenderesse a mis sur pied un système destiné à
inciter les gérants d’immeubles et administrateurs de PPE de [...] SA à amener aux courtiers
de la défenderesse des mandats concernant les immeubles qu’ils géraient en les récompensant
par la rétrocession d’un pourcentage des commissions de courtage. Il est admis que le demandeur
est l’auteur d’une note du 9 novembre 2004 faisant l’inventaire des actions destinées
à promouvoir la synergie entre le service de gérance et de PPE et celui des ventes.
Un
document ni signé ni daté intitulé "commissionnement gérants L.________ sur
ventes amenées à L.________" a été établi, dans lequel une distinction
est opérée selon que l’immeuble vendu demeure ou non géré par [...] SA. Ce
système était acquis pour le demandeur car il avait été appliqué à plusieurs
reprises. Il est admis que "[...]" désigne [...] SA et "L.________" désigne
la défenderesse. Cette note prévoit une rétrocession partielle des commissions perçues
par les courtiers de la défenderesse pour des ventes d’immeubles initiées par le département
gestion de [...] SA, différente selon que l’immeuble reste ou non en gérance chez [...]
SA ou non.
Le 2 mai 2005, le demandeur et [...] ont établi un document intitulé "synergies gérants
PPE de L.________ – courtiers L.________ : principes de base" décrivant les principes
de base et les règles formelles applicables à l’échange d’informations entre
les deux sociétés en vue de favoriser la vente d’immeubles au sein du groupe L.________,
dès le 19 mai 2005. Le même jour, [...] a établi un document intitulé "commissionnement
des gérants PPE (L.________) sur ventes amenées à L.________", qui ne fait pas de
différence selon que l’immeuble vendu demeure ou non géré par [...] SA.
Selon le procès-verbal du forum des ventes du 15 juin 2005, le système appliqué est le
suivant :
"(…)
2. Convention
avec la gérance
Il
est rappelé que lorsque nous vendons un immeuble géré par [...] SA, les rétrocessions
sont les suivantes :
-
Si nous conservons le mandat de gérance 10
% de la commission
-
Si nous perdons le mandat de gérance 30 %
de la commission (…)."
Le procès-verbal de cette séance, où chacun pouvait prendre librement la parole, ne mentionne
aucune intervention du demandeur à ce sujet. Le demandeur allègue avoir pourtant affirmé
que le courtier risquait de se trouver face à un conflit d’intérêts, en ce sens
qu’il pourrait être tenté de donner la préférence à un acheteur offrant
un prix moins élevé mais toutefois disposé à maintenir la gérance du groupe
[...], pour réduire la rétrocession de commission, critique qui aurait nourri le ressentiment
de Y.________ à son égard. Entendu à ce sujet, U.________ ne confirme pas cette critique
spécifique, seulement une attitude générale d'opposition. La cour de céans ne retient
dès lors pas que le demandeur s'est opposé à ce système.
8.
Lorsque
le système du pot commun a été introduit, la direction a eu l’idée d’organiser
un voyage pour l’ensemble du personnel et de le financer par un prélèvement dans le pot
commun; c'était une manière pour les courtiers de remercier les employés administratifs.
La participation à ces voyages était fortement encouragée et donc parfois ressentie comme
une obligation.
Les voyages étaient discutés lors du forum des ventes. Les courtiers étaient consultés
sur le principe et la destination. Ils prenaient la décision à la majorité.
Il est admis que la défenderesse a organisé des voyages d’agrément pour l’ensemble
de ses collaborateurs à [...] au début de l'année 2002, à [...] en 2003, et à
[...] du 13 au 15 février 2004. Selon le procès-verbal du forum des ventes du 2 octobre 2002,
le demandeur a proposé la visite d’une carrière à [...]. Il est également admis
que du 10 au 14 mai 2006, la défenderesse a organisé pour ses collaborateurs un voyage à
[...], qui a plu à ses participants. C’est la passion de Y.________ pour la voile qui est
à l’origine du choix de [...] en 2006, choix qui n’a pas suscité d’opposition.
Il est admis que le demandeur n’y a pas participé; il n’a pas été sanctionné
pour autant. Il avait en revanche participé à tous les autres voyages.
Pour financer ces voyages qui ont bénéficié à tout le personnel, un montant était
prélevé sur le pot commun des courtiers, qui en étaient informés; il a été
de 30'000 fr. en 2002, 2003 et 2004. Selon le procès-verbal du forum des ventes du 20 février
2002, la différence entre le montant de 30'000 fr. et le prix final du séjour – inférieur
– devait être destinée à une éventuelle sortie à ski ou autre proposition
de la part des courtiers. En 2005, aucun voyage n’a été organisé pour le personnel.
Un montant de 40'000 fr. a néanmoins été prélevé dans le pot commun en prévision
d’un tel événement.
Les voyages ont été organisés jusqu’en 2006 sur la base d’un budget. Il est
admis que le budget du voyage à [...], imprimé en 2008 pour les besoins de la procédure,
n'a jamais été soumis auparavant au demandeur.
Z.________ tenait un classeur de pièces justificatives qui était à disposition de qui
voulait le consulter dans son bureau.
La
défenderesse allègue qu'elle a pris à sa charge la partie des coûts engendrés
par les voyages qui n'étaient pas couverts par la ponction opérée sur le pot commune d'entente
avec les courtiers. Bien qu'U.________, entendu sur ce point, ait confirmé ce fait, son témoignage
ne sera pas retenu sur ce point étant donné qu'il est infirmé par l'expertise comme on
le verra plus loin.
9.
Par
contrat du 6 septembre 2004, [...] SA a confié à la défenderesse, représentée
par le demandeur, un mandat de courtage exclusif portant sur un lot de 49 appartements d’un immeuble
à construire à [...] sous le nom "[...]". C'est le demandeur qui avait négocié
et rédigé ce contrat, en tant que courtier responsable. Ce contrat prévoyait une commission
de 3,5 % sur chaque vente d’appartement.
Le 24 mars 2005, les parties à ce contrat ont conclu un avenant dont le contenu est notamment le
suivant :
"(…)
Article
4, lettre b
Il
est précisé que si le montant total des ventes équivaut ou dépasse le montant de
Fr. 30'185'000.-, L.________ aura une commission complémentaire de 0,5 % + TVA calculé sur
le  montant total de toutes les ventes cumulées. (…)"
L’épouse de Y.________ a acheté un des appartements pour le prix de 830'000 fr., le prix
catalogue étant de 860'000 francs. Sous réserve de la vente du dernier lot décrite plus
loin, c’est le seul objet qui a fait l’objet d’un rabais.
Par courriel du 15 novembre 2006, [...] de [...] SA a informé U.________ qu'il acceptait de baisser
de 10 % le prix de vente du dernier appartement de la promotion "[...][...]".
[...] a signé une réservation pour le dernier appartement le 19 décembre 2006. Par acte
de vente à terme conditionnelle, instrumenté le 6 février 2007 par le notaire [...] à
[...], l'appartement a été vendu à [...] et [...]. Le prix était de 495'000 fr. pour
l’appartement plus 24'000 fr. pour la place de parc. L’échéance du droit d’emption
était fixée au 15 octobre 2007.
Par courriel du 3 janvier 2007, le notaire a confirmé que l’acheteur avait reçu son permis
de séjour et que la vente pouvait être conclue. Le droit d’emption a été annoté
le 6 mars 2007. La réquisition de transfert a été signée le 18 septembre 2007.
Le 21 décembre 2006, la défenderesse a adressé à [...] SA une facture concernant
le supplément de commission de 0,5 % sur le total des ventes. Cette facture, d'un montant de 160'070
fr. plus 12'697 fr. 30 de TVA, a été établie, avec la lettre d’envoi, par U.________.
La lettre d’accompagnement se réfère à un entretien téléphonique du même
jour entre Y.________ et B.________. Selon un document non daté intitulé "L.________ -
Avis d'opération immobilière - Honoraires", la facture a été payée le 26
février 2007. Elle a été comptabilisée et prise en compte dans le pot commun par
la défenderesse dans son exercice de l'année 2006, comme toutes les autres factures émises
cette année-là. La défenderesse définit en effet son chiffre d’affaires sur
la base des montants facturés et non sur les montants encaissés.
Les courtiers qui sont intervenus dans la vente des appartements ont perçu leur commission de 15
% sur cette facture, soit un montant de 25'060 fr. 50 au total. Le demandeur, qui avait effectué
52,765 % des ventes, a perçu un montant de 13'223 fr. 17, dont 1'908 fr. 69 pour la vente du dernier
appartement, avec son décompte du mois de mars 2007. Après avoir demandé des précisions
par écrit, sur ces "manipulations comptables", il n’a pas protesté contre ce
paiement. Il n’a vu aucune objection à la dernière vente à un prix inférieur
au prix catalogue.
10.
En
2005-2006, des négociations ont eu lieu en vue du rachat éventuel par le groupe [...] de la
société [...] SA, dont [...], père de V.________, était l'actionnaire majoritaire.
Cette société avait pour but l’exécution de tous mandats de gérance, d’expertise
et d’évaluation d’immeubles, d’administration de propriétés par étages
ainsi que toutes opérations de courtage en matière immobilière. Ces tractations n’ont
toutefois pas abouti.
Le 31 décembre 2006, V.________ a quitté la défenderesse et est devenu administrateur
directeur de [...] SA. Après son départ, la défenderesse n’a pas immédiatement
interrompu toutes les relations avec [...] SA; R.________, responsable de l’agence de [...], a
notamment dû finaliser les affaires en cours.
Le demandeur allègue qu'aucune instruction précise n'a été donnée aux employés
de la défenderesse quant aux relations futures avec V.________ ou [...] SA et que ce n'est qu'à
l'occasion de la séance du 9 mai 2007, dont il sera question plus loin, que Y.________ a formellement
décidé de mettre fin à toute relation avec la société. La défenderesse
allègue de son côté qu'à la suite du départ de V.________, elle a décidé
d'exclure toute collaboration avec [...] SA. Entendus à ce propos, R.________ et O.________ ont
déclaré ne pas avoir reçu d'instruction particulière. R.________ a précisé
qu'il n'y a pas eu d'interdiction formelle, mais que la collaboration n'a pas été encouragée.
Selon C.________, il n'y a pas eu d'interdiction formelle jusqu'au 9 mai 2007. Enfin, selon F.________,
après le départ de V.________, il a été décidé en comité de direction
dans la mesure du possible de ne pas faire affaire avec lui. On retient donc que la collaboration était
clairement déconseillée, cela jusqu'à l'interdiction formelle du 9 mai 2007.
Le demandeur a dans un premier temps, refusé d’obtempérer, arguant que le litige se situait
au niveau des personnes et non des sociétés.
Des témoins aux sympathies opposées, dont on ne retient les dires que dans la mesure où
ils sont confirmés par d'autres éléments du dossier (cf remarques liminaires), s'accordent
sur un point, qui sera dès lors retenu. Plusieurs employés de la défenderesse ont quitté
leur emploi pour entrer au service de [...] SA : c’est le cas des courtiers [...], [...] et [...].
Z.________ a été engagée par [...] SA, le 1
er
octobre
2007, après deux mois et demi de chômage. Un dossier a été emporté indûment
et a dû être rapporté.
La défenderesse et [...] SA étaient toutes deux affiliées au système [...], dans
lequel, afin d'éviter que les membres ne se "volent" des clients, ils étaient invités
à inscrire dans le réseau tout mandat qui leur était confié, afin d'assurer la "paternité"
de l’affaire et donc une certaine protection contre les autres membres.
P.________ était propriétaire, avec [...], de la parcelle n° [...] de la commune
de [...], sise route [...], sur laquelle était érigée une villa. Il avait mandaté
différentes agences afin de la vendre, notamment [...] SA, par V.________. Il connaissait le père
de ce dernier, [...], depuis quelque temps. Il espérait obtenir un prix de 2'500'000 à 2'700'000
francs. Il trouvait que les courtiers ne faisaient pas grand-chose. Au mois d'avril 2007, il a pris contact
avec la défenderesse pour la mandater. Dans ce contexte, il a rencontré le demandeur le 24
avril 2007 entre 11 h 30 et 12 h 30. Il l’a informé qu’il avait donné un mandat
à d’autres courtiers. V.________ a proposé au demandeur que [...] SA et la défenderesse
se partagent à parts égales la commission d'introducteur, soit 50 % de la commission de vente.
Le demandeur a accepté sans en informer préalablement sa hiérarchie. Le responsable de
l'agence de Lausanne U.________ a rappelé au demandeur qu'aucun accord ne devait être pris
avec [...] SA. Le demandeur a dès lors été invité à proposer à P.________
de signer un mandat exclusif et de mettre un terme au mandat [...] SA.
P.________ a confirmé sa volonté de mandater la défenderesse lors d’un téléphone
du 27 avril 2007 avec le demandeur, qui lui a envoyé, le 30 avril suivant, un projet de contrat
déjà signé par ses soins. P.________ a signé ce contrat accordant à la défenderesse
un mandat exclusif. Le prix demandé était de 2'520'000 fr., commission de courtage incluse.
Afin que la défenderesse puisse inscrire le mandat reçu d’P.________ sur [...], il fallait,
selon les règles de ce réseau, que le client donne l’instruction à [...] SA de fermer
son propre dossier.
Le 7 mai 2007, le demandeur a envoyé à U.________ un courriel, dont le contenu est notamment
le suivant :
"(…)
P.________ à résilié [...]. J’ai le contrat exclusif signé et j’ai déjà
reçu 2 appels de sa part pour me demander de m’activer.
Concernant
[...], P.________ (…) a une haute estime de [...] père et Fils. Il leur a acheté un app
sur [...] dans une copro. qu’ils gèrent.
P.________
souhaite que nous nous entendions entre gens raisonnables pour la paternité du dossier.
J’ai
appelé V.________ et lui ai fait part de la position de notre direction. Il m’a répondu
que sur le dossier [...], propriétaire [...], il avait passé un accord avec R.________ à
50/50 sur un dossier il y a 2 semaines.
Donc
des accords [...] existent… et sont possibles.
Je
te remercie d’intervenir avec tout ton tact afin que je puisse récupérer la paternité
du dossier et les clés chez [...] moyennant une rétro de 25 % en leur faveur. En fait
nous partageons la comm. introducteur.
(…)"
U.________ a réagi à ce message en demandant des instructions à Y.________.
Le 9 mai 2007, une séance du comité de direction a eu lieu. Elle a commencé comme d’habitude
vers 9 h 30. Ces séances se terminaient souvent entre 13h00 et 13h30. Selon le procès-verbal
de la séance, Y.________ a donné des instructions quant aux relations à entretenir désormais
avec [...] SA, en ce sens que les règles du réseau seraient respectées, mais que la direction
ne voulait aucun accord spécial de participation ou collaboration particulière. Il a donné
les mêmes instructions en ce qui concerne K.________ qui avait quitté la défenderesse
pour créer sa propre agence.
U.________ a formellement mis en garde le demandeur. Celui-ci a essayé de le convaincre d’accepter
le partage des commissions et, devant le refus de son interlocuteur, a fini par lui envoyer un message
disant qu’il s’en remettait à lui pour corriger le tir. U.________ en a référé
à Y.________.
Toujours le 9 mai 2007, V.________ a adressé un courriel à R.________, responsable de l’agence
de [...] de la défenderesse, contenant notamment le passage suivant :
"(…)
Par contre il semblerait que Y.________ ait donné l’ordre de ne plus collaborer avec [...]-[...]
sur les dossiers. Je suis très étonné vu l’accord amiable que nous avons trouvé
sur ce dossier. En as-tu entendu parler ? (…)"
La défenderesse a acquis la conviction que cette information – qui n’était pas
un secret – avait été transmise à V.________ par le demandeur. Les collaborateurs
de la défenderesse pouvaient accéder à la messagerie de l’entreprise depuis l’extérieur
via internet au moyen d’un code d’accès. Les procès-verbaux des comités de
direction étaient distribués de cette manière aux chefs d’agence. Certains codes
d’accès n’ont pas été annulés au départ des collaborateurs concernés.
Par courriel du 14 mai 2007, V.________ a confirmé sa demande de suppression du dossier en
question. Finalement, c’est une autre société de courtage, [...] SA, qui a réussi
à vendre le bien d’P.________.
11.
[...]
SA est une société anonyme, inscrite au registre du commerce depuis le 19 octobre 1961, dont
le siège est à la même adresse que la défenderesse et qui a pour but la création
et l’administration de fonds de placement de toute espèce; X.________ en est l’un des
administrateurs.
Le procès-verbal du forum des ventes du 28 janvier 2004 fait référence à un document
intitulé "politique d’achat 2004 de [...]" et expose notamment ce qui suit :
Selon un communiqué de presse du 3 mai 2007, [...] SA gérait un fonds de placement immobilier
appelé "[...]" qui comportait plus de 2 millions de parts et possédait une fortune
nette de plus de 500 millions de francs; le fonds avait 5 projets en cours d’évaluation
ou de construction, dont l’un à [...], portant sur 2 immeubles et 52 logements.
Selon un document intitulé "L.________ - Avis d'opération immobilière – Vente
- Immeuble" non daté, [...] SA a acquis l’immeuble de [...] de l’hoirie [...].
Elle a ensuite investi un montant de l’ordre de 16'260'000 fr. pour réaliser une opération
immobilière, qui lui a été présentée par la défenderesse, plus précisément
pour elle par V.________ qui en a été un des principaux acteurs.
Le 13 septembre 2006, la défenderesse a adressé au bureau d’architectes [...] à
[...] une facture d'un montant de 237'000 fr. plus TVA à titre de commission sur la vente d’une
parcelle n° [...] à [...] pour le compte de [...] SA. V.________ a établi cette facture
qui n’était toutefois toujours pas payée à son départ le 31 décembre 2006.
Le document précité intitulé "L.________ - Avis d'opération immobilière
– Vente - Immeuble", indique un taux de commission de 1,46 % et le fait que des 15 % de cette
commission dus aux courtiers, V.________ a reçu 68 %, soit 24'174 fr., [...] 10 %, [...] 12
% et [...] 10 %.
Le demandeur est ou était porteur de parts [...] et a reçu sa part du pot commun alimenté
notamment par cette affaire. Il ne s’en est pas plaint. Il n'est pas établi qu'avant la présente
procédure, le demandeur ait critiqué l’opération. En particulier, il n’a jamais
laissé entendre qu’elle aurait pu léser les intérêts de [...] SA.
A fin de l'année 2005, l’agence immobilière [...] a établi une plaquette de vente
pour deux immeubles, sis rue [...] à [...]. Le montant du prix de vente indiqué était
de 14'000'000 francs.
Par actes notariés des 16 et 19 décembre 2005 et 29 mai 2006, [...] SA a acquis ces immeubles
pour le prix global d'un montant de 13'215'000 francs. L’acte du 29 mai 2006 précise qu’un
acompte a été remis au vendeur sous réserve de la commission de courtage due à "[...]".
Le 13 décembre 2005, la défenderesse a adressé au vendeur des immeubles deux factures
établies par V.________ pour des commissions dans les transactions précitées d'un montant
de 107'600 fr. chacune, TVA comprise. Ces factures ont été encaissées le 27 décembre
2005. Selon un document non daté intitulé "L.________ - Avis d'opération immobilière
- Honoraires", les 15 % dus aux courtiers, soit 30'000 fr. au total, ont été répartis
entre V.________, [...], [...] et [...].
Le demandeur a reçu sa part du pot commun alimenté notamment par cette affaire. Il ne s’en
est pas plaint et n’a jamais laissé entendre que cette opération aurait pu léser
les intérêts de [...] SA.
12.
Dans
l’ensemble, le demandeur entretenait de bonnes relations avec ses collègues; il n’y
en a aucun à qui il aurait refusé d’adresser la parole. Il était aussi apprécié
des autres collaborateurs des sociétés du groupe.
La défenderesse allègue que le demandeur a adopté une attitude détestable à
l’égard de plusieurs de ses collègues; entendus sur ce point, U.________ le confirme,
tandis que N.________, Z.________, H.________, K.________, J.________ et D.________ disent le contraire.
La cour de céans retient l'avis majoritaire. En revanche, il est établi que le demandeur est
individualiste, aime travailler seul et a parfois des relations tendues avec les collègues en raison
de la concurrence. N.________ a quitté la défenderesse à fin de l'année 2005, à
cause du demandeur qui la harcelait depuis deux ans après qu’elle eut mis fin à leur
liaison, ce qu’il n’avait pas supporté.
Par courriel du 28 janvier 2000 adressé au courtier [...], le demandeur a traité des clients,
habitants d’un immeuble, de "cons", de "paranos" et de "givrés".
Par courriel du 16 janvier 2003, il a reproché à son collègue D.________ de se "foutre complètement"
d’une affaire.
Par ailleurs, le demandeur a émis des critiques auprès de ses collègues envers la direction
et son attitude est allée en s'aggravant.
A l’automne 2006, Y.________ a proposé au demandeur de devenir responsable de l’agence
de [...]. Une discussion a eu lieu à ce sujet le 8 septembre 2006, notamment. Par courriel
du 20 septembre 2006 adressé à Y.________, le demandeur a notamment écrit ce qui suit
:
"Cher
Monsieur,
Comme
convenu lors de notre entretien du 8 septembre, voici les sujets que je souhaite évoquer et/ou sur
lesquels je peux apporter.
1.
Courtage
Je
fais allusion à notre rôle d’intermédiaire plus qu’à la vente de nos
propres produits.
Je
peux conseiller mes collègues, les aider à mieux vendre leurs compétences et notre image,
leur donner mon opinion sur des valeurs ceci dans des situations complexes, peu courantes ou piégeuses.
Ce
rôle je le tiens déjà et, par la force des choses, je m’y plonge de plus en plus.
C’est d’ailleurs quelque peu ambigu d’assumer une fonction qui n’existe pas…
L'évolution
possible serait d’accompagner un courtier lors d’une prise de mandat afin de voir ce qu’il
pourrait améliorer pour être plus accrocheur.
La
prise de mandat en haute conjoncture se passe souvent ainsi : « Bonjour Monsieur le courtier, ma
maison sera mise en vente à 3.7 millions avec une commission de 2 %. Voici la clé et si ces
conditions ne conviennent pas alors voici la...porte.
Il
y a moyen, dans certains cas, de contrer ce discours. Dans ces prises de mandats, [...] et moi sommes
plus performants que les jeunes pour des raisons évidentes que j’ai d’ailleurs vécues
« dans l’autre sens » il y 15 ans avec [...] et [...]
C’est
le suivi du vendeur qu compte. Un bon mandat est la clé de notre activité. Parfois il faut
savoir s’abstenir sans couper les ponts pour mieux revenir.
2.
Qualité de nos prestations
Nous
écrivons et faisons parfois des choses étonnantes et contradictoires. Qui lit les doubles de
nos correspondances et corrige au besoin? Qui met des règles de bases afin qu’un client qui
s’adresse à deux collaborateurs obtienne une réponse à peu près similaire ?
On n’a pas vraiment de fil rouge. Que faisons-nous pour éviter que des malins utilisent notre
image de référence... de surcroît gratuitement ?
On
nous utilise comme levier à un point qui est sous-estimé. Apprenons à dire que nous ne
pouvons crédibiliser ceci ou cela. C’est dur en très haute conjoncture mais ça paie
sur le terme…
3.
Recrutement, formation et gestion des ressources humaines
L’engagement
du copain ou du copain du copain par bouche à oreille peut représenter environ 20%. La filière
traditionnelle, candidat neutre, sélection, test, recherche d’informations, le solde. Chez
nous le ratio est inversé… Nous engageons des gens en 24 heures et nous les assumons pendant
des années. Je suis aussi un spontané mais il faut rééquilibrer.
Nous
avons fait rentrer des gens ne correspondant pas à notre image et sans critères qualitatifs.
Nous sommes le no 1 de la place mais cela n’est pas reflété par notre attitude et nos
critères de sélection. Nous gardons parfois des collaborateurs incompétents et dangereux.
Leur attitude joue un rôle démotivant sur les autres qu’il faut bien avoir à l’esprit
et ne pas minimiser. Comment voulez vous pousser A à atteindre un objectif qualitatif alors que
B fait en permanence faux, sans être « repris ». Nous avons mis 18 mois pour régler
le cas [...]. C’est 12 mois de trop.
Qu’en
pensent les autres assistantes qui tirent à la même corde ? L’équipe ce n’est
pas de laisser perdurer de telles choses mais justement d’y remédier.
[...]
courtière ? Certainement pas pour l’heure, mais son potentiel nous est utile. Acceptera-t-elle
une réorientation sans se sentir rétrogradée?
Il
n’y pas de recette miracle et je me tromperai aussi dans ce domaine. J’ai toutefois des avantages
sur vous : la proximité, d’avantage de temps et un meilleur contact avec les gens.
Un
courtier performant, c’est : Une année pour voir, deux ans pour comprendre, trois ans pour
s’affirmer et trouver son style et le reste de la vie pour exercer… En d’autres termes,
c’est environ 6 ans pour être 100 % opérationnel!
Cette
durée ne s’applique pas si vous souhaitez des automates qui font entrer des dossiers au rabais
et qui prennent des rendez-vous pour visites à la pelle en se limitant à ouvrir et fermer portes
et fenêtres !
4.
Confidentialité
Lorsqu’un
Monsieur [...] appelle, l’assistante ne doit en aucun cas lui donner les adresses et critères
de recherches de ses homonymes pour identifier s’il est dans la base.
Lorsque
2 clients se croisent à une visite, on ne les appelle pas par leur nom mais on se contente de Monsieur.
Les
prix conclus ne sortent pas de l’agence même si celui qui demande l’info est un copain.
Lorsqu’un bien est vendu on peut éventuellement rappeler le prix demandé mais non le
prix fait.
J’ai
vu trop de choses, disons surprenantes, sur ce sujet ces 5 dernières années…
5.
Relations avec les intermédiaires occasionnels ou sans structure
Les
agences de placement tels que [...] nous utilisent pour faire visiter le pays de Vaud à leurs clients
alors qu’ils sont payés pour les accueillir. Nous sommes trop laxistes, trop gentils. Idem
pour les femmes au foyer et bricoleurs qui pratiquent occasionnellement le courtage... Ils vivent sur
mandat direct et donc au travers de nos faiblesses et largesses. Je sais faire le tri et repérer
les bons contacts.
Il
est possible d’être rusé, sélectif sans être fermé comme une huître.
Dans ce domaine, je crois plus aux démarches individuelles selon les affinités qu’aux
grandes messes du genre [...] à [...]. Un bon courtier, ou plutôt un courtier qui marche chez
L.________ est un caractère indépendant qui obéit aux règles et exigences du groupe.
6.
Forum
Sa
forme actuelle a vécu.
Cette
séance doit servir à régler l’organisation de manifestations ou de sujets généraux
pour lesquels la présence de tous est nécessaire. Les résultats individuels des courtiers
n’y sont pas abordés et les choses qui ne vont pas sont discutées en « comité
restreint ».
De
telles séances se tiennent dans les succursales, avec les gens de la succursale soit dans «
le jus ». On y évoque des questions techniques telles que celles auxquelles je réponds
par téléphone.
Il
faut que les gens reprennent confiance et évacuent l’ambiance de cette séance qui est
devenue le « tourniquet ».
7.
Courriers de tous les jours
Dans
la mesure du possible quelqu’un doit lire l'ensemble du courrier qui sort. C’est la vie de
la société et celle de chaque courtier qui est reflétée.
C’est
fou ce que j’ai appris et compris en faisant le courrier de l’entreprise à 7 heures
du matin pendant 6 mois.
Je
pondère toutefois ce point car je suis conscient que bien des choses se passent par mail.
8.
Frais professionnels des courtiers
Il
faut élaborer ce règlement avec le fisc. Pour ma part tout est ok depuis 4 ans mais quelle
galère! En ce moment c’est [...] et [...] qui perdent leur temps à écrire et se
justifier.
C’est
aussi un avantage concurrentiel pour l’entreprise que de pouvoir offrir un cadre clair aux collaborateurs.
9.
Accord avec les PPE et la Cie
La
base est intéressante mais le système de rétrocession est trop opaque pour motiver les
gens du 2
ème
.
C’est
un peu l’arrosage sans que les gens sachent pourquoi…
A
revoir.
10.
Relations L.________ et [...]
C’est
le chacun pour soi... On va bientôt se facturer les téléphones internes.
11.
Lourdeur et bureaucratie
La
mise en place de structures ne doit pas mener à la lourdeur ni remplacer le contact. Lorsque le
patron aura le temps de se rendre dans les succursales, être proche des courtiers et à leur
écoute, il n’aura plus besoin d’un avis d’opération immobilière mentionnant
« le taux d’activité » de chacun.
12.
Politique salariale des assistantes
L’écart
de salaire entre une assistante chevronnée et une débutante est de moins de 10%, ce qui est
bien trop faible. Le marché du travail étant ce qu’il est, le plafond fr. 5000,-- (inchangé
depuis plusieurs années) comporte des risques. [...] est une assistante senior qui mérite que
son engagement permanent, également en matière de formation, soit « reconnu » par
un titre (assistante senior par exemple) et un salaire.
J’oublie
certainement des choses mais le délai est court...
Concernant
votre proposition, je vais la décliner pour les raisons suivantes :
•
Je pense être un bon mécano dans un bon garage. Devenir chef d’atelier me coupera des
clients et de ce que je sais bien faire.
•
Si nous avons les mêmes buts, soit devancer la concurrence et gagner, nous sommes trop différents
lorsqu’il s’agit de vie et de rapports humains. Je ne « survivrai » pas aux
rapports de force quasi permanents avec lesquels vous gérez l’équipe.
•
En d’autre termes, et c’est lourd à dire, je pense que si je suis resté relativement
épargné, c’est parce que ma nature et mon instinct m’ont incités à me
tenir à l’écart de.... vous. Dans l’état actuel des choses, assumer cette
fonction représente un risque très important de rupture.
Pour
les points précités sur lesquels vous partagez mon avis, j’essaierai d’apporter
mon concours et sur les autres je me ferai discret.
Enfin
et concernant le rôle que je décris sous point 1, nous devons réfléchir à une
solution pour « l’officialiser » à moins que vous ne préfériez que je
renonce à le tenir.
Nous
nous voyons demain à 10 heures et pour ma part on peut renoncer au formulaire officiel avec les
« smille » et plutôt parler des 12 points précités et des autres que vous voudrez
ajouter.
C’est
très chargé en ce moment et si vous souhaitez reporter notre entrevue de 2-3 semaines cela
ne me pose pas de problème. (…)".
Le demandeur avait préalablement envoyé son projet de courriel, le 14 septembre 2006,
à G.________, expliquant qu’il souhaitait certes que son refus ne soit ni vexant ni destructeur,
mais qu'il voulait également donner son opinion au sujet de Y.________.
Y.________ est rancunier à l’égard des personnes qui ne se conforment pas à sa vision
des choses.
13.
Par
lettre recommandée du 14 mai 2007, la défenderesse a résilié le contrat de travail
du demandeur avec effet au 31 août 2007. Cette lettre a été précédée d’un
entretien au cours duquel Y.________ et U.________ ont informé le demandeur de la décision
de licenciement et des raisons pour lesquelles le maintien des rapports contractuels n’était
pas envisageable. Ce jour-là, Y.________ était énervé - mais cela était apparemment
habituel chez lui. Il est admis que le demandeur a été libéré avec effet immédiat
de son obligation de travailler durant le délai de congé. Il a donc cessé toute activité
au service de la défenderesse dès ce jour qui était un lundi. Le même jour à
15 h 50, Y.________ a envoyé au personnel de la défenderesse le courriel suivant :
"(…)
Après une longue réflexion, je vous informe que nous avons décidé de nous séparer
de Monsieur W.________ et ceci avec effet immédiat.
Les
rapports de confiance ayant été rompus, Monsieur W.________ quitte notre société
aujourd’hui même.
Nous
le remercions pour les années effectuées auprès de L.________.
Les
incidences dans le travail quotidien de certains d’entre vous seront prochainement communiquées.
(…)"
Le demandeur allègue que le personnel a eu l’impression qu’il avait été licencié
avec effet immédiat pour faute grave. M.________ et T.________ confirment alors que J.________ a
déclaré que cela donnait l'impression d'un licenciement en raison d'un fort désaccord.
La cour de céans retient que certains ont eu l’impression que le demandeur avait été
licencié avec effet immédiat pour faute grave.
Le 22 mai 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier contenant notamment
ce qui suit :
"(…)
Vous voudrez bien me communiquer par écrit les motifs de mon licenciement et cela d'ici au 31 mai
2007. (…)
Enfin,
vous voudrez bien me faire parvenir le tableau des résultats de l'entreprise (…) arrêté
au 14 mai. (…)"
Le 29 mai 2007, le demandeur a adressé un courrier à X.________, avec copie à G.________,
dans laquelle il évoquait son licenciement et les problèmes de santé de son épouse
et qui se termine notamment comme suit :
"(…)
Il suffit de consulter les extraits du registre du commerce des différentes sociétés du
groupe pour constater que vous apparaissez partout en tant qu’administrateur-président ou
alors membre du conseil.
Cette
position implique également des devoirs. Entre autres, il s’agit de vous assurer que les dirigeants
de vos entreprises sont aptes à exercer et se comportent de façon "acceptable". (…)"
X.________ a répondu par courrier du 1
er
juin 2007, dont le contenu est notamment le suivant :
"(…)
je vous informe par la présente que la décision de votre licenciement a été prise
par la Direction de L.________ dont je fais partie. (…)
Cela
étant, je ne saurais accepter la manière dont vous qualifiez les dirigeants de notre entreprise,
lesquels doivent dès lors réserver leurs droits. Je constate néanmoins qu'elle s'inscrit
dans l'un des reproches fondamentaux qui vous sont formulés et qui sont à la base de votre
licenciement. (…)"
Par courrier recommandé du 1
er
juin 2007, la défenderesse a communiqué au demandeur les quatre motifs de son licenciement,
soit :
"1.
(…) nous avons constaté une dégradation dans les relations que vous entretenez avec notre
entreprise en général et avec ses responsables en particulier. La manière dont vous avez
jugé utile d'ériger pratiquement en système la critique de la direction a créé
un climat tel que la confiance que nous avions placée en vous s'est progressivement érodée
avant d'être définitivement anéantie.
2.
Les problèmes relationnels que vous avez rencontrés avec plusieurs de vos collègues, (…),
affectent la bonne marche de l'entreprise, (…). A cela s'ajoute votre attitude à l'égard
du directeur de l'entreprise, (…).
3.
Une telle attitude générale vous a définitivement mis en contradiction avec les principes
cardinaux qui gouvernent notre activité, (…).
4.
Le facteur déclenchant qui est venu se greffer sur une décision de licenciement qui était
en voie d'être prise a été votre attitude dans le dossier [...]. Sans revenir sur les
détails de cette affaire, nous relevons qu'elle a mis en évidence votre insoumission délibérée
aux instructions qui vous ont été données relatives aux relations que notre société
entretient avec [...]. (…)
Il
résulte enfin d'un mail du 9 mai 2007 que des indiscrétions ont permis à [...] de connaître
nos instructions avant même que nos cadres en aient été informés. Sans vous mettre
formellement en cause, nous imaginons difficilement que cette information ait pu transiter par une autre
voie que par vous-même. (…)"
Le 8 juin 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier, dont le contenu
est notamment le suivant :
"(…)
Les motifs exposés dans votre courrier du 1
er
ct sont contestés. (…)
Les
infractions au droit du travail seront soumises au Tribunal des prud'hommes. En outre, vos accusations
me contraignent à mettre en lumière les pratiques en vigueur entre les entreprises du groupe.
(…)
Enfin,
j'ai demandé (…) le tableau des résultats de l'entreprise arrêté le 14 mai.
(…) je me demande si vous allez me le faire parvenir par retour de courrier, ou si vous entendez
me refuser cette information. (…)"
Par courrier du 25 juin 2007, la défenderesse a répondu comme suit :
"(…)
Nous excluons dès lors de poursuivre nos échanges sur de telles bases. Nous avons pris bonne
note de ce que saisirez le Tribunal de prud'hommes.
Nous
précisions enfin que, par courrier distinct, nous vous faisons parvenir le tableau des résultats
au 14 mai 2007. (…)"
Le même jour, par courrier, la défenderesse a adressé au demandeur le "journal des
affaires prévisionnelles" et le "journal des affaires" le concernant établis
valeur 14 mai.
Le 11 juillet 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier, dont le contenu
est notamment le suivant :
"(…)
Pour la 3ème fois, je vous demande le résultat de
l'entreprise
soit les affaires signées et les affaires prévisionnelles (…) pour l'ensemble des courtiers
au 14 mai 2007. (…) Le même tableau devra m'être remis en temps utile, soit à la
date de la fin de mes rapports de travail. (…)"
Le 24 juillet 2007, la défenderesse a écrit au demandeur qu’en raison de son départ,
elle ne jugeait pas utile ou nécessaire de lui communiquer les résultats détaillés
de l’entreprise, ceux-ci n’ayant pas d’incidence sur la détermination de son revenu.
Par la suite, le demandeur a consulté un avocat.
Par lettre du 27 juillet 2007, le conseil du demandeur a adressé un courrier à la défenderesse,
dont le contenu est notamment le suivant :
"(…)
1.-
La résiliation
du 14 mai 2007
(…)
Il est exact que M. W.________ a formulé des critiques, fondées, qui semblent lui avoir valu
le ressentiment de M. Y.________. Plus précisément, il a mis le doigt sur un certain nombre
de dysfonctionnements de l'entreprise sous la forme d'irrégularités comptables, d'aberrations
dans le système de rétrocession de commissions entre L.________ et [...] SA, d'éléments
insolites dans les rapports entre L.________ et [...] SA ainsi que des questions troublantes en relation
avec la caisse de retraite à laquelle il est affilié.
A
cela s'ajoute que M. W.________ a fait valoir des prétentions en relation avec la participation
au bénéfice versée aux courtiers dans le cadre du "pot commun" ainsi qu'avec
d'autres éléments de son salaire dont il sera question plus bas. Il a aussi refusé, dans
une communication du 20 septembre 2006 qui a dû déplaire à son destinataire tant elle
contenait de vérités désagréables sur l'entreprise, une proposition d'être nommé
responsable de l'agence de [...]. Enfin, il a eu le grand tort – facteur déclenchant selon
votre courrier - de se préoccuper des intérêts du client P.________; bien que son activité
ait été exercée avant que des instructions lui soient données dans le sens contraire,
elle semble avoir fourni un prétexte supplémentaire – et fallacieux – pour le congédier.
De
ces éléments, il ressort que la véritable cause du licenciement de M. W.________ se trouve
dans le fait qu'il a refusé de se conformer au système particulier – pour ne pas dire
plus – mis en place par M. Y.________ avec votre caution apparente, se mettant ainsi en état
de disgrâce. Il s'est donc agi, dans le meilleur des cas, d'un congé donné pour de pures
raisons de convenance personnelle et, au pire, d'un congé-représailles. Dans les deux cas,
un tel licenciement paraît abusif au regard de l'art. 336 al. 1
er
let. a et let. d CO. Il pourrait donc amener l'employeur à devoir verser une indemnité fixée
par le juge. (…)
(…)
je suis bien volontiers disposé à explorer avec vous toute possibilité transactionnelle
(…). (…)"
Par courrier du 2 août 2007 adressé au conseil du demandeur, le conseil de la défenderesse
a également estimé que l’exploration d’une solution transactionnelle devait être
privilégiée. Le 29 août suivant, il a demandé au conseil du demandeur de lui expliquer
comment il était parvenu au montant de 125'301 fr. 36 qu’il réclamait pour la période
du 15 mai au 31 août 2007. Le conseil du demandeur lui a répondu le 31 août 2007 que le
montant précité était calculé sur la base du salaire brut moyen des années 2002
à 2007, soit d'un montant de 8'816 fr. par semaine, dont il fallait déduire "divers acomptes
déjà reçus, par exemple les salaires fixes".
Aucun accord n’ayant été trouvé, les rapports de travail ont pris fin le 31 août
2007. Par déclaration du 4 septembre 2007, la défenderesse a renoncé à se prévaloir
de la prescription jusqu’au 31 août 2008 pour les prétentions du demandeur en lien avec
la fin des rapports de travail.
Le 13 septembre 2007, la défenderesse a établi un premier projet de certificat de travail à
l’intention du demandeur qui contient notamment ce qui suit :
"(…)
W.________ nous a quitté libre de tout engagement à l'exception de celui lié au respect
du secret professionnel. (…)"
Par courrier du 21 septembre 2007 adressé au conseil du demandeur, le conseil de la défenderesse
a notamment écrit ce qui suit :
"(…)
Revenant pour le surplus sur le courrier que vous avez adressé le 27 juillet dernier à
L.________, je vous informe que ma mandante en conteste l'intégralité du contenu, et qu'elle
n'entre pas en matière sur les prétentions qui y sont formulées, sous réserve, dans
son principe, du solde de salaire dû à votre client dans le cadre du règlement des comptes
qui intervient au 31 août 2007, échéance de son contrat de travail. (…). (…)
le salaire de M. W.________ pour la période courant du 1
er
janvier au 31 août 2007, soit huit mois, totalise Fr. 272'618.16 bruts, dont à déduire
le montant de Fr. 212'923.99 qu'il a d'ores et déjà reçu de ma mandante, le solde en sa
faveur étant ainsi de Fr. 59'694.17 brut et Fr. 56'590.60 net.
Je
précise que la présentation qui précède est basée sur les salaires bruts de
M. W.________, tels qu'ils résultent des certificats de salaire pour la déclaration d'impôt
qui lui ont été délivrés, (…).
Le
montant de Fr. 56'590.60 mentionné ci-dessus est versé à M. W.________ avec les salaires
de septembre 2007, étant précisé que ce paiement intervient pour solde de tout compte,
y compris la participation de votre client au pot commun.
Par courrier du 27 septembre 2007, le conseil du demandeur a écrit à celui de la défenderesse
notamment ce qui suit :
"(…)
Dans la mesure où votre cliente entend verser à M. W.________ un montant de 56'590 fr. 60,
je n'y vois naturellement pas d'objection. Il va de soi, bien évidemment, que mon client ne donne
pas quittance à L.________ pour solde de tout compte, mais qu'il considérera ce paiement comme
un acompte à valoir sur ses prétentions. (…)"
Par courrier recommandé du 17 octobre 2007, adressé à X.________ personnellement, le demandeur
a notamment contesté le projet de certificat de travail.
Le 29 octobre 2007, le conseil de la défenderesse a donné suite à ce courrier en écrivant
à celui du demandeur notamment ce qui suit :
"(…)
S'agissant du courrier même de M. W.________ du 17 octobre courant, ma mandante en conteste l'intégralité
du contenu. La seule réserve est qu'elle est prête à lui remettre un nouveau certificat
de travail, qui sera complété par les indications relatives à quelques unes des attributions
dont M. W.________ fait état. (…)"
Par courrier du 2 novembre 2007, la défenderesse a soumis au demandeur un deuxième projet de
certificat de travail non signé qui contient notamment la phrase suivante :
"(…)
W.________ nous a quitté libre de tout engagement à l'exception de celui lié au respect
du secret professionnel. (…)"
Par courrier du 5 novembre 2007, le demandeur a adressé un courrier à X.________ personnellement,
l'informant qu'il refusait ce document et qu'il était toujours dans l’attente d’un certificat
"conforme". Il ajoutait notamment ce qui suit :
"(…)
Nous déduisons de l'avant dernière phrase du certificat du 13.09.2007 que vous renoncez à
la clause de non concurrence. (…)"
Ni X.________ ni la défenderesse n’ont réagi à ce courrier.
Par courrier du 7 novembre 2007, le conseil de la défenderesse a informé celui du demandeur
qu’il ne serait plus donné suite aux courriers que son client enverrait sans passer par l'intermédiaire
de son avocat.
Le 12 novembre 2007, le demandeur a établi un projet de certificat de travail et l'a adressé
le même jour à L.________ personnellement, en lui retournant le projet de la défenderesse
du 13 septembre 2007.
Le 16 novembre suivant, le conseil de la défenderesse en a pris acte et a précisé qu’il
ne donnerait pas d’autres suites à cette correspondance.
14.
A
la fin de l'année 2007, à la suite du litige avec le demandeur, Y.________ a remis à chaque
courtier un nouveau contrat de travail qui devait entrer en vigueur le 1
er
janvier 2008. Il ressort de deux modèles de contrats produits au dossier notamment ce qui suit :
"(…)
le temps supplémentaire consacré à l'employeur ne donne droit à aucune rémunération
complémentaire. (…)
Second
pilier :
Le courtier cotise sur une base de fr.
96'000.- par an. (…)"
Ces modèles ne prévoient pas d'horaire de travail.
De son côté, le demandeur s’est associé avec K.________ et V.________ pour constituer,
le 14 avril 2008, [...] SA. Selon un document ni daté ni signé intitulé "liste des
employés engagés par [...] SA", la société a employé du personnel dès
le 1
er
juin
2008. Plusieurs employés sont d’anciens collaborateurs de la défenderesse.
Le demandeur a été inscrit au chômage jusqu’au 1
er
juin 2008.
15.
Selon
les certificats de salaire pour la déclaration d’impôt établis par la défenderesse,
le demandeur a perçu :
-
en 2002 :
- 501'708 fr. de salaire brut total,
- 41'320 fr. de "frais d’auto" et
- 1'740 fr. de "cadeau pour ancienneté de service",
-
en 2003 :
- 269'705 fr. de salaire brut total,
- 89’568 fr. de "frais d’auto" et
- 2’000 fr. de "cadeau pour ancienneté de service",
-
en 2004 :
- 254'121 fr. de salaire brut total,
- 83'707 fr. de "frais de voyage",
- 1'200 fr. d'"autres frais" et
- 6'030 fr. de "prestations en nature",
-
en 2005 :
- 269'609 fr. de salaire brut total,
- 88'870 fr. de "frais de voyage",
- 1'200 fr. d'"autres frais" et
- 2'000 fr. de "prestations en nature",
-
en 2006 :
- 335'346 fr. de salaire brut total,
- 110’682 fr. de "frais de voyage" et
- 1'200 fr. d'"autres frais".
Il est admis que ces frais ont été approuvés par la caisse AVS, qui a perçu des cotisations
sur la base des salaires bruts déclarés par l’employeur. Le fisc a cependant revu à
la baisse les montants déclarés comme frais, en ajoutant une partie aux revenus imposables,
comme suit :
-
en 1999 et 2000 :
- 218'013 fr. de "revenu activité dépendante",
- 33'121 fr. de frais professionnels,
-
en 2003 :
- 337'757 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire
- 31'375 fr. pour "autres frais professionnels",
-
en 2004 :
- 319'367 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire
- 31'000 fr. pour "autres frais professionnels",
-
en 2005 :
- 339'236 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire
- 30'625 fr. pour "autres frais professionnels",
-
en 2006 :
- 422'505 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire
- 31'000 fr. pour "autres frais professionnels".
Selon certificats de salaires mensuels, le demandeur a perçu :
-
en janvier 2007, un salaire brut de 74'007 fr. 60 comprenant la part fixe, les commissions de courtage
et un intéressement sur commissions,
-
en février 2007, un salaire brut de 18'410 fr. 05 comprenant la part fixe et les commissions de
courtage,
-
en mars 2007, un salaire brut de 29'700 fr. 40 comprenant la part fixe et les commissions de courtage,
-
en avril 2007, un salaire brut de 12'579 fr. 45 comprenant la part fixe et les commissions de courtage,
-
en mai 2007, un salaire brut de 40'106 fr. 65 comprenant la part fixe et les commissions de courtage.
Il est admis que la défenderesse a versé au demandeur un montant brut de 59'694 fr. 17 à
titre de salaire pendant le délai de congé. Durant l’intégralité des rapports
de travail, le demandeur a reçu, notamment, le salaire fixe convenu; la structure du revenu du demandeur
comprenait une partie fixe et une partie variable qui dépendait de ses performances.
Selon quatre documents, non signés, datés respectivement des 17 janvier 2003, 12 janvier
2005, 16 janvier 2006 et 19 janvier 2007, le demandeur a réalisé les commissions suivantes
:
-
en 2002 : 1'479'664 fr. sur un total pour tous les courtiers de 7'027'073 fr., ce qui représente
une part de 21,05%,
-
en 2003 : 1'754'603 fr. sur un total pour tous les courtiers de 8’725'015 fr., soit 20,11
%,
-
en 2004 : 905'308 fr. sur un total pour tous les courtiers de 8’977'213 fr., soit 10,08 %,
-
en 2005 : 1'693'181 fr. sur un total pour tous les courtiers de 12'095'373 fr., soit 13,99 %,
-
en 2006 : 1'421'090 fr. 45 sur un total pour tous les courtiers de 10'698'387 fr. 80, soit 13,28
%.
16.
Le
demandeur a pris les vacances suivantes :
-
en 2003 : 21 jours,
-
en 2004 : 31,5 jours dont 23,5 de son choix et 8 fixés par l’employeur,
-
en 2005 : 31 jours dont 26 de son choix et 5 fixés par l’employeur,
-
en 2006 : 28 jours dont 24 de son choix et 4 fixés par l’employeur.
Selon des extraits de son agenda pour l'année 2002, le demandeur a été en voyage à
[...] le jeudi après-midi 24 janvier et le vendredi 25 janvier; il a pris des jours de congé
les vendredi 22 février, mercredi 13 mars, mardi après-midi 7 mai, mercredi 8 mai, vendredi
10 mai, lundi 13 mai, lundi 17 juin et vendredi 21 juin; il a été à [...] le vendredi
19 juillet; il a pris des vacances du lundi 22 juillet au vendredi 2 août et du lundi 14 au
vendredi 18 octobre. Selon un courrier de l'agence de voyages [...] du 4 octobre 2002, il a réservé
un séjour en [...] du 12 décembre 2002 au 5 janvier 2003.
Il est admis que durant l’intégralité des rapports de travail, le demandeur a été
rémunéré, pendant ses périodes de vacances, sur la base de son salaire fixe de 4'000
fr. brut par mois.
Il est admis que, pendant les vacances des courtiers, la défenderesse leur a toujours versé
leur salaire fixe uniquement, jamais des montants correspondant à des commissions. Le salaire variable
des courtiers dépendait de leur activité et de leurs résultats. Il n’était
dès lors pas question d’ajouter au salaire fixe dû pendant les vacances une moyenne des
précédentes commissions. Le demandeur et les autres courtiers l’avaient toujours compris
ainsi et admis. Aucun courtier, pas plus le demandeur - jusqu’à son licenciement - que les
autres, n’a jamais émis de prétention au sujet d’un salaire variable à recevoir
durant ses vacances.
17.
La
défenderesse a participé à différentes manifestations promotionnelles. Celles-ci
constituent autant de plateformes de marketing pour l’entreprise et les courtiers. Le choix des
manifestations était discuté lors des forums des ventes réunissant les courtiers, puis
par le comité de direction, en tenait compte des disponibilités de chacun. La participation
de la défenderesse à ces manifestations impliquait la participation obligatoire ou en tout
cas fortement encouragée des courtiers. A cette fin, la défenderesse établissait des plannings
et des listes de présence qui pouvaient être modifiés entre les courtiers afin d'échanger
des plages de présences.
Si, pour la direction, ces manifestations représentaient une opportunité pour les courtiers,
ceux-ci les voyaient plutôt comme une contrainte.
Par exemple, du vendredi 22 au dimanche 24 août 2003, la défenderesse a participé à
une manifestation appelée "Grand-Prix du [...]". Les samedis 14 et 21 juin 2004, elle
a organisé une journée "portes ouvertes" à la résidence [...] à [...].
Du 18 au 26 novembre 2006, elle a tenu un stand au [...], au [...], à [...].
Selon un planning non daté concernant le [...], le demandeur a été présent le vendredi
22 septembre 2006 de 13h à 17h, le samedi 23 septembre de 13h à 16h et le dimanche 24
septembre de 9h à 12 heures. Le planning du 17 novembre 2006 concernant le [...] indique la
présence du demandeur le samedi 18 novembre de 10h à 20h et le jeudi 23 novembre de 11h à
20 heures. Selon le planning du 1
er
mars 2007 concernant le [...], le demandeur a été présent le vendredi 16 mars de 9h à
13h, le samedi 17 mars de 9h à 13h et le dimanche 18 mars de 10h à 14 heures.
Aucun courtier, pas plus le demandeur - jusqu’à son licenciement - que les autres, n’a
jamais émis de prétention au sujet d’heures supplémentaires. Il est en effet admis
par chacun que les notions d’horaire de travail et donc d’heures supplémentaires sont
incompatibles avec l’activité de courtier. Les courtiers sont libres d’organiser leur
travail, en particulier leur horaire, comme ils l’entendent, soit de développer une activité
intense avec un engagement horaire accru, y compris en soirée ou le week-end, ou de s’en tenir
à un rythme plus léger. Ils devaient seulement être présents à certains moments
comme lors de l’ouverture du courrier ou de séances. Cela tient aux modalités de leur
rémunération, qui dépend de leurs performances. Les courtiers n’ont pas de compte
à rendre sur leur emploi du temps.
Les courtiers sont jugés et se jugent eux-mêmes sur leurs performances, dont dépend leur
rémunération. Leur disponibilité et leur souplesse en matière d’horaire sont
des éléments essentiels de leur succès. Ainsi, une activité déployée en
dehors des heures de bureau est parfaitement courante. Le taux de la commission ne dépend pas du
jour de la semaine ou de l’heure à laquelle l’activité a été déployée.
En particulier, la commission n’est pas accrue parce que l’affaire a été réalisée
à l’occasion d’une des manifestations précitées ou le soir ou le week-end.
18.
En
avril 2006, le demandeur a été élu, à une vaste majorité, représentant
du personnel au sein du comité de la Caisse de retraite de [...]. Après son élection,
il a participé à trois séances, les 9 mai 2006, 7 novembre 2006 et 8 mai 2007. Il
y a défendu les intérêts des courtiers, en réclamant par exemple une hausse des cotisations
LPP.
Le demandeur a été affilié à la Caisse de retraite de [...] dès le 1
er
juin 1984. Selon un certificat d’assurance au 1
er
janvier 2007, son salaire assuré était de 96'000 francs. Selon le procès-verbal de la
séance du 7 novembre 2006 du comité de la Caisse de retraite de [...], la question du plafond
du salaire assuré des courtiers à un montant de 96'000 fr. – alors qu’il s'élève
à un montant de 204'600 fr. pour les autres collaborateurs – a été évoquée.
Le procès-verbal fait également état de diverses interventions de participants nommément
désignés. Il n’y en a aucune du demandeur. Il a été décidé que S.________
et [...] prendraient contact avec la direction de la défenderesse pour lui demander si elle serait
d’accord de cotiser sur des montants plus élevés. Dans le cas d’un "probable refus",
le comité examinerait la possibilité pour les courtiers de cotiser cumulativement pour les
parts employé et employeur, par exemple par une diminution de salaire.
Le 17 novembre 2006, le demandeur a envoyé un courriel à S.________, discutant diverses possibilités,
notamment celle consistant à laisser aux courtiers le soin de trouver un complément de prévoyance
auprès d’une compagnie d’assurance privée. Ce point devait être porté
à l’ordre du jour du comité suivant; cela n’a pas été le cas.
L’ordre du jour de la séance du 8 mai 2007 a été communiqué au demandeur le
2 mai. Il n’est pas établi que ce dernier aurait formulé quelque commentaire que ce soit
à son sujet. Selon le procès-verbal de la séance du 8 mai 2007 du comité de la Caisse
de retraite de [...], au moment d’adopter le procès-verbal de la séance précédente,
ce qui a été fait à l’unanimité sans modification, le président a informé
les membres que la direction de la défenderesse refusait d’augmenter le plafond du salaire
assuré des courtiers et que, selon l’actuel conseil, la prise en charge des cotisations employeur
par l’employé était contraire aux lois fiscales en matière de prévoyance professionnelle.
Le procès-verbal de cette séance, qui a duré 1 h 45,  ne signale aucune intervention
du demandeur, en particulier sur cette question.
Par courrier du 18 juin 2007 adressé à la Caisse de retraite de [...], soit après son
licenciement le 14 mai 2007, le demandeur a contesté à la fois l’ordre du jour et les
décisions prises lors de la séance du 8 mai 2007. La Caisse de retraite de [...] lui a répondu
en détail par courrier du 25 juin 2007.
19.
En
cours d'instruction, une expertise a été confiée à l’expert-comptable [...],
avec la participation de [...], courtier. Il a déposé son rapport principal le 9 juillet 2010
et un rapport complémentaire le 24 juillet 2012.
Il résulte notamment ce qui suit de ces rapports :
a)
Le demandeur allègue que les tableaux fixant les seuils de commissionnement de la défenderesse
sont erronés et doivent être rectifiés, ce qui induirait une créance en sa faveur.
L’expert observe que, selon la pièce 12, les seuils devaient être communiqués au
cours du premier forum des ventes suivant le 28 février, que cela avait toujours été
le cas, qu’en 2004, toutefois, les seuils avaient été modifiés "vraisemblablement
à une date ultérieure" et que si c’était là un motif pour corriger le
tableau, cela induirait effectivement une créance en faveur du demandeur d'un montant de 21'964
fr. 30.
Dans le rapport complémentaire, ce chiffre a cependant été réduit à 13'854 fr.
95. Pour l’année 2007, si on lui appliquait les seuils de l'année 2006, le demandeur
aurait dû recevoir, à titre de participation au pot commun, 26'366 fr. 75 au lieu des 29'787
fr. 17 versés; il y a donc une différence en sa défaveur d'un montant de 3'420 fr. 40.
Ainsi, si les années 2004 et 2007 devaient être modifiées, le montant dû au demandeur
serait de 10'434 fr. 55 (13'854 fr. 95 – 3'420 fr. 40).
L’expert a par ailleurs ajouté que les calculs de la défenderesse ne doivent pas à
être rectifiés si l’on considère que la communication des seuils n’a pas été
tardive.
b)
L’introduction d’un système de commissionnement à deux seuils a amélioré
la situation des courtiers, faisant passer le taux de 15 % à respectivement 25 % et 35 %. Le
premier seuil a été franchi chaque année dès son introduction en 1997, le deuxième
chaque année sauf en 1997. La modification de l'année 2004 a également amélioré
la situation des courtiers.
c)
En 2004, le premier seuil a été initialement fixé au montant de 4'500'000 fr. puis augmenté
à 4'670'000 francs. Le deuxième seuil, fixé à 135 % du premier, aurait dû initialement
être de 6'075'000 fr. et non de 6'750'000 fr., chiffre indiqué par la défenderesse résultant
certainement d’une faute de frappe. En l'abaissant ensuite à un montant de 6'304'000 fr.,
on ne peut donc pas dire que la défenderesse a compensé l’augmentation du premier seuil.
Dans le rapport complémentaire, l’expert indique que si le chiffre de 6'750'000 fr. n’est
pas une erreur, et si ce sont les seuils initialement communiqués pour l'année 2004 qui doivent
s’appliquer, la défenderesse a alors versé un montant de 27'500 fr. en trop au demandeur.
d)
Selon un document établi au mois de mai 2008 par C.________, le voyage à [...] a été
financé par un prélèvement de 20'000 fr. dans le pot commun 2005 et par le report d’une
provision d'un montant de 40'000 fr. sur le pot commun 2004 du fait qu’aucun voyage n’a été
effectué en 2005.
e)
Le montant total prélevé au fil des
ans du pot commun pour financer des voyages s'élève à 150'000 francs. L’expert n'est
pas d'accord avec l’allégation du demandeur selon laquelle ces prélèvements auraient
été effectués indûment, le demandeur ayant été informé et n’ayant
jamais protesté. La cour de céans reviendra sur cette question qui relève du droit.
f)
Le demandeur n’était pas impliqué dans les affaires ayant donné lieu à des
corrections du pot commun par extourne de commissions non encaissées. Il s’agissait en effet
d’affaires de N.________, notamment l’affaire "[...]". Au moment où les retenues
sur le pot commun ont été effectuées, en 2006, le montant total des factures impayées
s'élevait à 627'500 francs. Ces factures avaient préalablement été intégrées
dans le pot commun au moment de leur émission. Pour les années 2003 et 2004, les factures n’ont
jamais été encaissées. Pour les années 2005 et 2006, seule une facture d'un montant
de 350'476 fr. concernant un dossier n° [...] est finalement restée impayée. Pour l’année
2005, l’encaissement tardif des factures "[...]" a donné lieu à son re-crédit
sur le pot commun et à un remboursement de 3'761 fr. 05 au demandeur, au mois de juillet 2007. Pour
2006, un montant de 5'828 fr. 79 doit être crédité au demandeur. Pour les factures restées
impayées, le pot commun a été alimenté et le demandeur comme les autres courtiers
enrichis de façon indue. Il n’y a pas eu de pertes sur d’autres affaires que celle-là.
g)
Les factures restées impayées des années 2003 et 2004 n’ont été extournées
qu’en décembre 2006, en raison des discussions en cours avec les débiteurs et V.________;
le risque a fait l’objet d’une évaluation chaque année.
h)
L'expert relève que les calculs du demandeur
au sujet des corrections du pot commun sont erronés, en ce sens qu’ils se fondent sur des
commissions brutes et que plusieurs courtiers étaient concernés, pas seulement V.________.
i)
Un dossier ouvert sur [...] est à la disposition
des membres, tout en protégeant la "paternité" du courtier qui a ouvert le dossier,
les autres s’interdisant de démarcher le vendeur. Ce dernier, s’il est insatisfait,
peut toujours résilier le mandat, ce qui provoque la fermeture du dossier [...] et permet au nouveau
mandataire de demander la création d’un nouveau dossier. Il n’y a pas de déontologie
dans une telle situation. Cela n’est pas facile à comprendre et à accepter. Il est possible
que le demandeur ait pensé à négocier une reprise de mandat, ce qui n’existe pas.
La seule chose valable qui pourrait se passer est que, pour gagner du temps, le nouveau mandataire demande
à l’ancien de pouvoir faire reprendre par [...] les éléments du dossier existant
et l’indemnise pour cela. Seul P.________ pouvait demander qu’il soit tenu compte de V.________,
ce que la défenderesse pouvait accepter ou refuser. Les relations d’affaires se faisant entre
courtiers, ceux-ci souhaitent garder de bons contacts entre eux; cela ne va pas toujours dans le sens
demandé par l’employeur. Le mandat exclusif confié par P.________ à la défenderesse
avec un tarif plein et un prix de vente baissé constitue une bonne négociation. Il permettait
à la défenderesse d’ouvrir ce dossier sur [...], auquel cas [...] SA pouvait travailler
et obtenir 50 % en cas de vente par son intermédiaire. Si la défenderesse devait partager la
commission avec [...] SA, elle n’aurait quasiment pas pu ouvrir le dossier sur [...], ce qui est
contraire à l’esprit du réseau. Un tel partage est prévu à la première
création d’un dossier, pas plus tard. Le demandeur a pu vouloir tenir compte d’une demande
d’P.________ de considérer [...] SA, ce qui était peut-être un argument pour obtenir
la signature d’un mandat exclusif. Le demandeur n’a pas la réputation d’être
partageur, ce qui laisse sous-entendre qu’P.________ a dû insister.
j)
Dans le système de "synergie" prévoyant une rétrocession partielle des commissions
perçues par les courtiers de la défenderesse pour des ventes d’immeubles initiées
par le département gestion de [...] SA, variant selon que l’immeuble reste ou non en gérance
chez [...] SA, le courtier pourrait être tenté de privilégier un acheteur ayant fait une
offre inférieure à un autre mais s’engageant à maintenir la gérance du groupe
[...], ce qui, dans le cas d’une hypothétique vente d’un immeuble détenu par le
fonds immobilier [...] dont la défenderesse aurait le mandat de courtage, aurait pour effet de léser
les intérêts des porteurs de parts.
k)
Il n'est pas possible à l’expert de dire s’il était judicieux de baisser le prix
du dernier appartement "[...][...]", faute de savoir de quel appartement il s’agissait.
Les "queues de promotion" sont parfois difficiles. Une vente au prix plein aurait été
un succès total et la démonstration que le mandataire avait pleinement rempli sa mission et
était digne de confiance pour le futur. En l’occurrence, la relation d’affaire existait
toujours et n’a donc pas été affectée par cette affaire. Le vendeur, libre d’accepter
ou de refuser, n’est pas lésé. La facture relative au complément de commission aurait
toutefois dû être établie en 2007, après la vente du dernier appartement, et non
en 2006.
Dans le rapport complémentaire (annexe 1), l’expert, informé du fait que le dernier appartement
était en attique, a considéré que le prix catalogue était un peu élevé,
qu’il est difficile de penser qu’une vente rapide à ce prix pouvait être espérée
au moment où la baisse a été suggérée, puisqu’il n’avait pas été
vendu en même temps que les autres. La défenderesse avait ainsi eu raison d’en informer
son mandant qui n’avait pas été lésé. Il a également précisé
que si la commission litigieuse avait été comptabilisée en 2007 au lieu de 2006, il en
serait résulté une différence nette en défaveur du demandeur de 1'083 fr. 90. De
son côté, Y.________ n’avait aucun intérêt à ce qu’elle soit comptabilisée
en 2006 plutôt qu’en 2007 : cela ne changeait rien pour sa propre rémunération.
l)
La facture relative au mandat "[...]" a été encaissée et apparaît sur le
décompte de commission du mois d’avril 2007 du courtier ayant traité l’affaire,
V.________. Cette commission, due sur l’ensemble du projet selon l’organe de révision
de [...] et le directeur de [...] SA, a eu pour effet d’augmenter le coût de la construction.
Les porteurs de parts n’ont pas pour autant été lésés, les experts désignés
pour l’évaluation des immeubles n’ayant pas contesté cette opération et ayant
déterminé une valeur vénale correspondant au prix de revient. Il n’y avait pas à
faire figurer cette commission dans le détail du prix d’acquisition du terrain étant
donné qu'elle concernait l'entier du projet. Elle représentait 1,45 % du coût du projet
et était donc inférieure au tarif recommandé par l’[...]. Elle a été comptabilisée
en 2005 alors qu’elle n’a été facturée qu’en septembre 2006; interrogé
sur ce point par l’expert, Y.________ a expliqué qu’il avait été convaincu
par l’optimisme de V.________ de la réalisation de l'opération. Au mois de janvier 2007,
la commission a été considérée comme douteuse; elle a néanmoins été
encaissée au mois d'avril 2007. Le montant de 16'260'000 fr. sur lequel elle a été calculée
correspond en partie au coût de construction respectivement au prix de revient des immeubles en
question, d’un montant total de 19'766'981 francs.
Dans le rapport complémentaire, l’expert constate que la facture du mois de septembre 2006
a été précédée d’une facture du 10 novembre 2005. Il ne s’explique
pas l’existence de la deuxième facture, si ce n’est par la confirmation de la vente,
la première facture faisant référence à une promesse de vente. Pour éviter toute
confusion, il aurait été judicieux selon lui de préciser que la deuxième facture
annulait la première.
m)
Les commissions relatives à l’opération "[...]" ont été intégrées
dans le pot commun de sorte que le demandeur a perçu la part qui lui revenait par ce biais.
n)
Pour calculer le salaire du demandeur pour l'année 2007, soit jusqu’au 31 août 2007,
y compris la participation au pot commun, l’expert a, comme la défenderesse, effectué
un calcul sur la base d’une moyenne des années 2002 à 2006. Du salaire brut d'un montant
de 274'667 fr. 45 pour 8 mois (34'333 fr. 43 x 8), il a déduit les cotisations sociales, la LPP
(19'062 fr. 71) et les frais admis par l’autorité fiscale (9'041 fr. 67), pour aboutir à
un montant net de 246'563 fr. 09. La défenderesse ayant versé 269'514 fr., il y a un trop perçu
de 22'950 fr. 90 (cf. annexe 4 de l'expertise). Selon un document fourni par la défenderesse constituant
l’annexe 3 au rapport, la seule participation au pot commun due au demandeur pour l’année
2007, jusqu’au terme du délai de congé, est d'un montant de 29'289 fr. 30, lequel est
inclus dans le salaire net précité.
Lors de l'audience de jugement, à la question du conseil du demandeur de savoir s'il ne faudrait
pas déduire une part de frais de 25 % du revenu brut moyen de 274'667 fr. 47 afin de déterminer
le revenu soumis à l'AVS, l'expert a déclaré qu'il avait procédé à une
estimation des frais sous l'angle fiscal. Il n'a pas pris en compte l'impact de ces frais sur la cotisation
AVS. Il pense que 25 % serait correct et ferait ainsi une différence de 3'467 fr. 70 à enlever
de la déduction AVS, une déduction de 10'403 fr. environ. S'agissant de la déduction LPP,
l'expert a confirmé que si le demandeur était salarié jusqu'au 31 août, les cotisations
LPP devaient être payées même
a
posteriori
. L'expert a également déclaré
que le fait que l'on ne déduise pas la somme de 46'603 fr. 40 qui provenait du pot commun 2006 résultait
du système adopté. En effet, le résultat du pot commun d'une année est toujours versé
l'année suivante. Le montant de 269'514 fr. comprend deux parts du pot commun du fait qu'au mois
de septembre 2007, la part du pot commun 2007 a été versée au demandeur. Le montant pour
l'année 2007 est donc particulièrement élevé. L'expert confirme encore que les commissions
figurant sur les décomptes salaires des 23 janvier, 19 février, 19 mars, 17  avril
et 15 mai 2007, sont des montants versés sur le moment pour du travail effectué avant. Il n'est
pas exclu que le travail ait été effectué le même mois, mais vu la durée moyenne
du travail, cela doit être rare.
Interpellé par la cour de céans à l'audience de jugement, l'expert a confirmé qu'il
s'était basé sur le courrier de la défenderesse du 21 septembre 2007 pour calculer le
salaire du demandeur pour l'année 2007 mentionné ci-dessus. Il relève également que
le certificat de salaire 2007 du demandeur mentionnant un salaire brut total de 278'100 fr. 45 est postérieur
au courrier précité et qu'il a dû y avoir des ajustements comptables.
Répondant à la question du conseil de la défenderesse, l'expert a confirmé que la
colonne "frais" figurant sur l'annexe 4, seconde colonne, concernait les frais effectifs. Ceux-ci
ne sont encourus que lorsque l'on est en activité.
o)
Les courtiers sont a priori sur le terrain, là où ils rencontrent les clients potentiels. Ils
s’adaptent à ceux-ci, le client étant roi, en espérant pouvoir influencer le moment
du rendez-vous. Ils sont souvent sollicités en fin de journée durant l’été,
ainsi que le week-end. Payés à la commission, ils font cela de leur plein gré, sachant
que c’est dans leur intérêt et qu’ils doivent suivre le mouvement s’ils veulent
gagner leur vie. L'expert est d'avis qu'aucun courtier ne pourrait prétendre à se faire payer
des heures supplémentaires dans ce cadre, sauf s’il était entièrement rémunéré
au salaire fixe. Le courtier assume aussi des tâches administratives (contrats, création de
dossiers, prise de photographies) qui se pratiquent en général pendant les heures de bureau.
La cour de céans reviendra sur ces questions dans la mesure où elles relèvent du droit.
p)
L’administration fiscale a déterminé pour les années 2002 à 2005 le montant
qu’elle reconnaissait comme frais nécessaires à l’acquisition du revenu pouvant
être déduits sous la rubrique "autres frais professionnels";
a
contrario
, les autres frais devaient être
considérés comme rémunération.
q)
Les salaires des cadres administratifs de la
défenderesse de même niveau hiérarchique que le demandeur étaient très inférieurs
à celui de ce dernier.
20.
D’autres faits allégués
et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas
reproduits ci-dessus.
21.
Par demande du 19 février
2008, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la cour de céans
prononce :
"I.
Il est constaté que
les clauses de prohibition de concurrence figurant dans la lettre d'engagement de W.________ par [...][...]
SA du 25 juin 1993 et dans la lettre d'engagement de W.________ par L.________ du 15 décembre 1999
sont nulles et de nul effet, subsidiairement qu'elles sont inapplicables au demandeur.
II.
L.________ est la débitrice de W.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de 743'038
fr. 50 (sept cent quarante-trois mille trente-huit francs cinquante), avec intérêt à 5
% dès le 14 mai 2007.
III.
L.________ doit établir en faveur de W.________ un certificat de travail complet selon le texte
fourni en cours d'instance."
Par réponse du 9 juin 2008, la défenderesse a conclu, avec suite de dépens, au rejet des
conclusions de la demande et comme suit :
"
Reconventionnellement
,
et toujours avec suite de dépens, elle conclut à ce que W.________ est le débiteur de
L.________ de Fr. 86'650.- (quatre-vingt-six mille six cent cinquante francs), plus intérêt
à 5% l'an dès le 9 juin 2008."
Le 11 août 2008, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions
reconventionnelles prises par la défenderesse.
Dans son mémoire de droit du 4 février 2013, la défenderesse a déclaré réduire
ses conclusions à un montant de 17'122 fr. plus intérêt dès le 9 juin 2010.
Lors de l'audience de jugement du 30 octobre 2013, le demandeur, avec l'accord de la défenderesse,
a retiré les conclusions I et III de sa demande.
En droit:
I.
Le demandeur réclame à la défenderesse
le montant de 743'038 fr. 50,  lequel se décompose comme suit :
-
224'914 fr. 25 pour le salaire variable afférent aux vacances des années 2002 à 2006 (cf
ch. IV),
-
124'658 fr. 85 pour la participation au pot commun des années 2002 à 2006 après rectification
des seuils (cf ch. V),
-
33'836 fr. 40 à titre d'heures supplémentaires (cf ch. VI),
- 23'565 fr. pour la participation au pot commun après réintégration des prélèvements
pour financer des voyages (cf ch. VII),
-
23'475 fr. 02 à titre de remboursement des revenus sur le pot commun en raison de factures précédemment
impayées (cf ch. VIII),
-
212'880 fr. à titre d'indemnité pour congé abusif (cf ch. IX),
-
74'708 fr. 98 à titre de salaire variable durant le délai de congé et 25'000 fr. pour
la participation au pot commun pour l'année 2007 (cf ch. X).
De son côté, la défenderesse conclut à libération et réclame reconventionnellement
le paiement d'un montant 86'650 fr., qu'elle a déclaré réduire dans sons mémoire
de droit à 17'122 francs. Ce montant correspondrait à un "trop versé" pour le
salaire de l'année 2007 (cf ch. X).
II.
a)
Le Code de procédure civile est entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment
aux affaire civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en
vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la
clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que
soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure
civile unifiée, publié
in
JT 2010 III 11, p. 19).
Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02),
les règles de compétences matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la
présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives
(Tappy, op. cit., p. 14).
b)
La demande a été déposée le 19 février 2008, soit avant l'entrée en vigueur
du CPC. L'instance a donc été ouverte sous l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile
vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au 31 décembre 2010; RSV 270.11) et n'est
pas close à ce jour. Il convient dès lors d'appliquer le CPC-VD à la présente cause.
Les dispositions de la LOJV (loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01) dans
leur teneur en vigueur au 31 décembre 2010, sont également applicables.
III.
Par
mémoire de droit du 4 février 2013, la défenderesse a déclaré réduire ses
conclusions à un montant de 17'122 fr. plus intérêt dès le 9 juin 2010.
Selon l'art. 268 CPC-VD, toute modification, réduction ou augmentation de conclusions est faite
par requête, notifiée par le juge à la partie adverse, ou par dictée au procès-verbal.
L'art. 21 CPC-VD dispose cependant que seuls les exploits, les demandes et les dispositifs sont notifiés,
les autres actes étant, sauf dispositions légales contraires, communiqués par la voie
jugée la plus expédiente.
En l'espèce, la défenderesse n'a pas agi dans les formes requises. Le mémoire de droit
de la défenderesse n'est pas une requête. La réduction n'est pas opérante.
IV.
a)
Le demandeur réclame le montant de 224'914 fr. 25 correspondant au paiement de la part variable
du salaire afférent aux vacances pour les années 2002 à 2006. Il fait valoir que, durant
cette période, il n'a reçu que son salaire fixe et estime avoir droit à un complément
de salaire calculé sur la moyenne des commissions réalisées pendant le reste de l'année.
La défenderesse soutient quant à elle que la rémunération versée est conforme
au contrat, que le fait que les commissions incluent une part de rémunération pour les vacances
est un usage généralement admis dans la profession de courtier et que le demandeur commet ainsi
un abus de droit en contestant cette pratique qu'il a admise durant de nombreuses années.
b)
Selon l'art. 329d al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220) l'employeur verse au travailleur
le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire
en nature. Il est déduit de cette disposition que le travailleur ne doit pas être traité
différemment, d'un point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 136
III 283; ATF 129 III 493 c. 3.1, 664 c. 7.3; ATF 118 II 136 c. 3b). Pour la période de vacances
dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu'il aurait obtenu s'il avait travaillé pendant
cette période (ATF 136 III 283 c. 2.3.5; ATF 134 III 399 c. 3.2.4.2). En vertu de ce principe, la
doctrine considère que le salaire afférent aux vacances doit être calculé sur la
base du salaire mensuel complet. Il comprend notamment les commissions et la participation au chiffre
d'affaires. Le salarié dont le travail est rémunéré au moyen de commissions ne doit
donc pas voir ses revenus baisser ou disparaître du fait de son inactivité professionnelle
pendant les vacances. En principe, l’employeur doit verser au travailleur l’équivalent
des commissions que ce dernier recevrait s’il avait fourni ses services (Cerottini, Le droit aux
vacances, thèse Lausanne 2001, p. 181 et 199). Certaines exceptions sont admises, par exemple, lorsque
le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires conclues dans l’année
de référence, avec versement, lors de chaque terme de paiement, d’une avance correspondant
à une part importante de la moyenne calculée périodiquement et que le règlement du
solde se fait à la fin de la période de référence, car dans cette hypothèse,
le travailleur peut prendre ses vacances sans que ses revenus baissent (Cerottini, op. cit., p. 200).
Dans ce cas, Aubert (Le droit des vacances : quelques problèmes pratiques,
in
Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, pp. 121 ss) estime que le
travailleur n’a pas droit à ce qu’une part proportionnelle des commissions qu’il
aurait gagnées pendant les vacances s’il était resté au travail vienne augmenter
son salaire annuel au motif que, pendant son absence, le salarié ne peut commencer de nouvelles
affaires qui, en fin d'exercice, auraient augmenté son revenu annuel s'il n'avait pas pris de vacances.
En effet, les vacances, comme leur nom l'indique, sont essentiellement du repos. Le salaire n'est dû
que pour permettre au travailleur de prendre effectivement ce repos. Elles ne sont ainsi pas un droit
à de l'argent. Pour que la loi soit respectée, il suffit que le travailleur ait pu financer
ses vacances au moyen des montants touchés pendant ses dernières. Le droit au salaire des vacances
est donc le droit à un salaire versé pendant que le travailleur ne travaille pas afin que le
repos soit effectif (Aubert, op. cit, p. 122).
En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment
où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans
le salaire total. Le Tribunal fédéral a jugé que, dans des situations particulières,
il était admis, à titre exceptionnel, d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire
total (ATF 118 II 136 c. 3b; ATF 116 II 515 c. 4a; ATF 107 II 430 c. 3a), à condition que le contrat
de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaires périodiques,
mentionnent clairement et expressément quelle est la part du salaire global destinée à
l'indemnisation des vacances. La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux
vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; la part représentant cette indemnité
doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 c. 4b) et cette mention doit
figurer aussi bien dans le contrat de travail s'il doit être conclu par écrit que dans les
décomptes de salaire (ATF 129 III 493 c. 3.3; TF 4A.463/2010).
Seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir
d'un abus de droit, car il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le
biais de l'art. 2 al. 2 CC, de la protection que lui accorde l'art. 341 al. 1 CO (ATF 129 III 618 c.
5.2; ATF 110 II 168 c. 3c). Cette disposition prévoit que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant
la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant
de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Or, le droit au salaire afférent
aux vacances revêt un caractère impératif. Ainsi, le fait pour le travailleur de n'avoir
soulevé ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer,
à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 al. 1 CO (ATF
129 III 618 c. 5.2). L'écoulement du temps ne peut être interprété ni comme
une renonciation de la prétention du travailleur, ni comme le signe de son exercice abusif (ATF
126 III 337 c. 7b; TF 4C_328/2004).
c)
En l'espèce, contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'abus de droit ne peut
être retenu au motif que le demandeur conteste une pratique qu'il a admise durant de nombreuses
années. En effet, la jurisprudence est claire; le fait pour le travailleur de ne soulever ses prétentions
qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit
manifeste (ATF 129 III 618 c. 5.2). On ne peut pas non plus considérer qu'il y avait un accord explicite
selon lequel une part des commissions constituait une rémunération des vacances.
En revanche, il est établi que si, pendant ses semaines de vacances – qu'il a prises –
le demandeur n'a reçu que son salaire mensuel de base, soit 4'000 fr., les commissions sur ses affaires
personnelles, soit 15 %, lui étaient versées, selon ce qui résulte du contrat et du système
de commissionnement 2000, tout au long de l'année, au fur et à mesure de l'encaissement des
factures par l'employeur. Il est établi que le salaire du demandeur était déterminé
sur une base annuelle de 48'000 fr. (12 x 4'000) plus 15 % de commissions sur ses affaires personnelles
plus la participation au pot commun. Il n'est pas contesté que toutes les commissions prévues
par son contrat, dues sur les affaires qu'il réalisait personnellement, lui étaient effectivement
versées. Etant donné qu'elles lui étaient versées tout au long de l'année, au
fur et à mesure de l'encaissement des factures, le demandeur n'était pas réduit à
vivre pendant ses vacances avec son seul salaire de base. En outre, le demandeur recevait au début
de chaque année sa participation au pot commun de l'année précédente bénéficiant
ainsi des affaires réalisées par ses collègues pendant ses vacances. Dans ces conditions,
le demandeur ne peut pas prétendre à un montant supplémentaire qui viendrait compenser
le fait qu'il n'aurait pas réalisé d'autres affaires pendant ses vacances. Sa prétention
doit ainsi être rejetée.
V.
a)
Le demandeur soutient que les seuils n’ont pas été communiqués en temps utile. Selon
lui, les seuils découlant du système de commissionnement 2000 du 15 décembre 1999 et de
celui du 1
er
juin 2004 étant des éléments de nature contractuelle portant sur la fixation du salaire,
la défenderesse devait respecter le délai de congé si elle entendait unilatéralement
modifier les conditions de travail. Il y aurait dès lors lieu selon lui de décaler d’une
année la date d’entrée en vigueur des seuils. Il réclame sur cette base la somme
de 124'658 fr. 85 pour les années 2002 à 2006.
Dans son mémoire de droit, le demandeur se rallie aux chiffres retenus par l'expert ne réclamant
plus que 103'520 fr. 60 de ce chef sans toutefois réduire formellement ses conclusions.
La défenderesse prétend que la clause contractuelle relative à la période de communication
des seuils ne constitue pas une obligation de l’employeur, dont la violation justifierait le maintien
des seuils de l’année précédente. Elle estime au demeurant que l’instruction
a établi que l’information a toujours été donnée en temps utile. De plus, l’introduction
de nouveaux seuils plus tardivement au cours de l’année 2004 a été favorable aux
courtiers. Selon elle, appliquer le précédent seuil, comme le souhaiterait le demandeur, signifierait
un trop perçu en sa défaveur.
b)
Le système de commissionnement 2000 du
15 décembre 1999 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 et celui du 1
er
juin 2004 en vigueur dès le 1
er
janvier 2004 sont les deux documents contractuels qui régissent le système de commissionnement.
Le premier de ces deux documents prévoit que "les deux seuils (…) seront fixés chaque
année au mois de janvier, pour l’année en cours". Le deuxième indique à
la fois que les seuils sont fixés par la direction au mois de janvier pour l’année en
cours, que le seuil 1 est égal au total des coûts de base, qu’il est arrêté
au plus tard le 28 février, et que ce total des coûts de base sera communiqué et expliqué
par la direction lors du premier forum suivant le 28 février les choix stratégiques de développement
qui influencent ce total appartenant au management de la défenderesse. Enfin, les deux pièces
prévoient que le pot commun est réparti entre les courtiers lors du paiement du premier salaire
de l’année suivante. Ils ne prévoient aucune conséquence en cas de retard dans la
fixation des seuils; il n’est en particulier pas stipulé que les seuils de l’année
précédente demeureraient applicables. Les seuils sont ainsi calculés par la direction
et dépendent pour partie de choix stratégiques de celle-ci, puis communiqués aux courtiers.
Il résulte de l’instruction que ceux-ci pouvaient faire part de leur désaccord, mais
que la décision appartenait néanmoins à la direction. Le demandeur lui-même allègue
d'ailleurs que la défenderesse "fixait" les seuils. Ainsi en premier lieu, la communication
de cette décision constituait une simple incombance de l’employeur et leur communication même
tardive – ce qui en l'espèce, n'est pas établi (cf. ci-dessous) - ne pouvait pas entraîner
la conséquence souhaitée par le demandeur, à savoir le décalage de la date d’entrée
en vigueur des seuils d’une année. De surcroît, le pot commun n’étant partagé
qu’au mois de janvier de l’année suivante, les courtiers ne subissaient aucun préjudice
en cas d’un éventuel retard de quelques jours ou semaines.
Au demeurant, il n'est pas établi que la communication des seuils ait été tardive. L'expert
a uniquement relevé que pour l'année 2004, ils avaient été vraisemblablement modifiés
à une date ultérieure. Il n'est pas établi à quel moment les seuils de l'année
2002 ont été fixés. En effet, on ne peut pas déduire des souvenirs généraux
des témoins qu’ils l’auraient été au mois de mars, comme c’était
le cas "en général", puisqu’il est établi que, jusqu’en 2004, ils
étaient fixés plus tôt dans l'année. Néanmoins, ils sont demeurés inchangés
par rapport à l'année 2001, de sorte que même en suivant le raisonnement du demandeur,
cela ne changerait rien. Les seuils de l'année 2003 ont, quant à eux, été communiqués
le 3 décembre 2002. En 2004, les seuils ont été communiqués le 11 février 2004,
puis modifiés à la suite d’une protestation du demandeur notamment. Le système de
commissionnement 2004, qui n’est pas contesté par le demandeur, prévoyait son application
rétroactive dès le 1
er
janvier. Ceux des années 2005 et 2006 ont été communiqués respectivement le 9 et
le 8 mars.
La prétention du demandeur d'un montant de 124'658 fr. 82 doit ainsi également être rejetée.
VI.
a)
Le demandeur soutient que son contrat prévoyait un horaire de travail de 8h30 par jour durant 5
jours par semaine. Il estime que les heures travaillées durant les manifestations auxquelles il
participait le week-end constituent des heures supplémentaires. Il réclame à ce titre
un montant de 33'836 fr. 40 pour les années allant de 2003 à 2007. Il requiert l'application
de l'art. 42 al. 2 CO si le montant dû ne peut être déterminé.
La défenderesse conteste que le demandeur ait été soumis à un horaire de travail.
A supposer que tel fût le cas, il n'a selon elle pas établi que les heures travaillées
durant les manifestations du week-end n'étaient pas comprises dans l’horaire hebdomadaire,
en d’autres termes qu'elles n’auraient pas été compensées par un congé
durant la semaine.
b)
L'art. 321c CO dispose que les heures supplémentaires
sont compensées en nature ou en espèces; plus précisément, l'employeur peut, avec
l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une
durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée
(al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont
pas compensées par un congé (al. 3). L'employeur ne peut pas imposer unilatéralement la
compensation en nature (ATF 123 III 84 c. 5a). Un accord du travailleur est nécessaire. Il incombe
à l'employeur de prouver l'existence d'une telle convention, qui peut être tacite.
La jurisprudence dispose que les cadres supérieurs ne peuvent prétendre à des heures supplémentaires
(ATF 129 III 171, JT 2003 I 241). La définition du cadre supérieur est toutefois très
restrictive. Le TF a considéré à cet égard que ni la compétence d’engager
l’entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l’ampleur du salaire ne constituent
en soi des critères décisifs. Quant aux affaires essentielles, visées par l’art.
7 OLT 1 (Ordonnance 1 relative à la loi sur le travail, RS 822.111), ce sont celles qui influencent
de façon durable la vie ou la structure de l'entreprise dans son ensemble ou, du moins, dans l’un
de ses éléments principaux. En tout état de cause, la question doit être tranchée
de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée,
mais d’après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l’entreprise
(ATF 126 III 337; TF 4C.322/1 996, c. 2b/aa du 4 juillet 1997; voir aussi Rehbinder/Müller,
Arbeitsgesetz, 5ème éd., n. 1 ad art. 3 al. 1 let. d, p. 38; F. Walter Bigler, Kommentar zum
Arbeitsgesetz, 3ème éd., n. 7 ad art. 3 LTr). Que la personne soit désignée comme
étant la responsable d’une unité, ou d’une division, du département commercial
de la défenderesse, voire qu’elle soit responsable des budgets de sa division, ne signifie
pas sans autre, au vu des principes, qu’elle ait exercé une fonction dirigeante élevée.
Plus que les titres utilisés, ce sont les véritables responsabilités exercées qui
comptent (nombre de subordonnés, chiffre d’affaires, etc.) (ATF 126 III 337 c. 5a ss).
Par ailleurs, une distinction doit être opérée entre les heures supplémentaires et
le solde positif accumulé dans le contexte d'un horaire de travail flexible. Les parties peuvent
convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée
de son temps de travail journalier, pourvu qu'à l'issue d'une période de référence,
il ait accompli le nombre d'heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence
obligatoire (plages "bloquées") doivent être respectées, le travailleur pouvant
s'organiser librement le reste du temps (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, n° 12 ad art. 321
CO). En contrepartie de cette autonomie, le travailleur a la responsabilité de récupérer
à temps le solde de travail excédentaire qu'il a librement accumulé. S'il laisse croître
ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas
de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué
en plus n'entre en considération que si les besoins de l'entreprise ou des directives de l'employeur
empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il
ne s'agit alors plus de solde positif dans l'horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires
(ATF 123 III 469; ATF 130 V 309 c. 5.1.3). En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière
entre les heures supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d'un horaire flexible;
il faut garder à l'esprit que les premières sont imposées par les besoins de l'entreprise
ou les directives de l'employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par
la volonté du travailleur (TF 4A_611/2012).
c)
En l’occurrence, au vu de la jurisprudence précitée, le demandeur ne peut pas être
considéré comme un cadre supérieur. En effet, la principale tâche du demandeur était
de servir d'intermédiaire pour la conclusion de contrats de vente immobilière. S'il exerçait
ses activités de manière autonome, il n'avait en revanche pas le pouvoir d'influencer de façon
durable la vie ou la structure de l'entreprise et ne participait pas aux réunions de la direction.
Excepté son assistante, il n'est pas établi qu'il avait des subordonnés. Il peut donc
prétendre sur le principe au paiement d'éventuels heures supplémentaires effectuées.
Les contrats du demandeur ne contiennent aucun horaire. Ils renvoient simplement au règlement d’entreprise
qui, lui, en contenait un. D’une façon générale, il est établi que les courtiers
n’étaient pas soumis à un horaire précis de travail (et en particulier aux contrôles
de celui-ci). Le demandeur organisait ses journées comme il l’entendait et ne remplissait
pas de décomptes d’heures comme les employés administratifs. Personne ne surveillait
les heures effectuées par le demandeur qui gérait son temps comme il le voulait, sous réserve
partiellement des manifestations organisées par la défenderesse, à laquelle il était
de bon ton de se rendre. C’était ainsi le propre des courtiers de passer leurs journées
sur le terrain, chacun étant libre de travailler plus ou moins. Dans le système de rémunération
du travail sous la forme d’une commission s’ajoutant à un salaire de base, plus l’employé
travaille, plus il gagne d’argent. Il est donc déjà rétribué pour tout le travail
effectué. Il ne peut invoquer qu'un éventuel solde de travail excédentaire librement accumulé,
vu l'autonomie d'horaire dont il bénéficiait. Et dans ce cas, une indemnisation du travail
effectué en plus n'entre en considération que si les besoins de l'entreprise ou des directives
de l'employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées
(TF 4A.611/2012 et les réf. cit.). Dans le cas présent, il n'y avait pas de plages bloquées
et rien n'empêchait le demandeur de récupérer son éventuel excédent au fur et
à mesure. Comme ses horaires n'étaient pas contrôlés, ni l'excédent ni l'absence
de compensation ne sont établis.
La prétention du demandeur concernant ses prétendues heures supplémentaires d'un montant
de 33'836 fr. 40 doit donc être rejetée.
VII.
a)
Le demandeur soutient n'avoir pas consenti aux prélèvements effectués pour financer les
voyages et réclame, après réintégration des montants concernés au pot commun,
la somme de 23'565 francs.
La défenderesse relève que le demandeur a participé à ces voyages et qu'il a émis
au moins une proposition de destination, ce qui signifie qu'il a implicitement adhéré au principe.
b)
Il résulte de l'instruction que les voyages
et leur financement étaient discutés par les courtiers, que le demandeur a fait une proposition
de destination et a participé à tous les voyages excepté un. Ainsi, non seulement le demandeur
a consenti, mais il a également profité, avec les autres, de l'argent utilisé à cette
fin. La défenderesse ne doit dès lors pas le lui reverser une seconde fois.
S'agissant de l'année 2004, un montant de 40'000 fr. a été prélevé, sans qu'un
voyage n'ait été organisé. La somme a toutefois été reportée sur l'année
suivante et a servi en 2006 à payer une partie du séjour à Valence, auquel le demandeur
aurait pu aussi participer.
La prétention du demandeur d'un montant de 23'565 fr. doit donc également être rejetée.
VIII.
a)
Le demandeur conteste certaines retenues effectuées sur ses salaires, correspondant à des extournes
du pot commun en raison de factures demeurées impayées. Il réclame à ce titre le
montant de 23'475 fr. 02 (6'112 + 2'845.51 + 8'688.72 + 5'828.79); Dans son mémoire de droit, il
se contente du chiffre retenu par l'expert, soit un montant de 5'828 fr. 79.
De son côté, la défenderesse relève que les commissions des courtiers sont dues lorsque
les montants, dont elles constituent une part, sont encaissés, alors que la part destinée au
pot commun est en revanche déterminée sur la base des montants facturés. Il en résulte
que si une facture reste impayée, le courtier se trouve enrichi indûment de la part du pot
commun qu'elle a alimenté. Lorsque V.________ a quitté la défenderesse le 31 décembre
2006, plusieurs factures sont restées impayées. La défenderesse a alors déduit du
pot commun les montants intégrés entre 2003 et 2005, puis les a réintégrés au
fur et à mesure du recouvrement desdites factures. La défenderesse se réfère pour
le surplus à l'expertise laquelle retient que seul un montant net de 5'828 fr. 79 doit être
crédité.
b)
Il résulte de l’instruction que les factures sont prises en compte dans le pot commun, alors
que la commission n’est due au courtier que si elle est encaissée. Il va donc de soi que le
montant doit être extourné si une facture demeure impayée. L’expert a confirmé
le bien-fondé des calculs de la défenderesse. Certaines factures finalement payées ont
fait l’objet d’un remboursement au demandeur. Toutefois, en raison de l’encaissement
tardif d’une facture, un montant de 5'828 fr. 79 qui avait été retenu doit encore être
restitué au demandeur. Cette somme a été déduite du salaire et elle est donc nette
de cotisations sociales.
Compte tenu de ce qui précède, la prétention du demandeur doit être admise à
hauteur d'un montant net de 5'828 fr. 79.
IX.
a)
Le demandeur réclame également la somme de 212'880 fr., soit six mois de salaire (6 x 35'480 fr.),
estimant avoir fait l’objet d’un licenciement abusif. Il soutient avoir été licencié
pour d’autres motifs que ceux qui lui ont été annoncés et prétend que le bien-fondé
des griefs "officiels" n’est pas prouvé. Les motifs officieux seraient : un
ressentiment de Y.________ à son égard dû à son courriel du 20 septembre 2006
et au fait qu’il aurait relevé certains "dysfonctionnements" de l’entreprise,
tels que le système de "synergie" avec les gérants d’immeuble de [...] SA par
rétrocessions de parties de commissions et les affaires "[...]" et de [...] SA. Il
aurait également protesté en séance du comité de la caisse de retraite contre le
refus de la direction d’augmenter le plafond des cotisations LPP des courtiers.
De son côté, la défenderesse conteste cette vision des choses. Elle fait valoir que les
motifs du congé sont bien ceux qui ont été annoncés dans la lettre du 1
er
juin 2007, soit les critiques systématiques de la direction, les problèmes relationnels avec
plusieurs collègues et Y.________ qui auraient affecté la bonne marche de l’entreprise,
l'attitude en contradiction avec les valeurs de l’entreprise et dans le dossier P.________, l'insoumission
délibérée aux instructions et la mésinformation de la direction sur les intentions
véritables du client P.________.
b)
La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des
situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de
la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre
unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 c. 2.3; ATF 132 III 115 c. 2.4; ATF 131 III 535
c. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est  pas exhaustive et un abus du droit
de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables,
par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (TF 4A.92/2012).
En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie
pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette
raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice
grave au travail dans l'entreprise. L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement
que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité
de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport
de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise
(Marie-Gisèle Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996,
p. 173). Le Tribunal fédéral s'est demandé si les traits de caractère et les types
de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité
au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, laissant toutefois la question ouverte (ATF 125 III 70 c. 2c).
Quoi qu’il en soit, il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison
justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation
de travailler et le devoir de fidélité du travailleur. En raison de son obligation de fidélité,
le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a
al. 1 CO). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de
changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu
pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (ATF 117 II 560 c. 3a).
Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de
travail (ATF 124 III 25 c. 3a) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment
en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur, ils peuvent même aller
jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (ATF 116 II 145 c. 6a;
ATF 127 III 86). Si le droit d'exercer de bonne foi des critiques envers l'entreprise figure parmi les
droits de la personnalité, il est tempéré par le devoir de fidélité du travailleur,
ainsi que les rapports de confiance qui sont à la base du contrat de travail (TF 4C.129/2003).
En application de l'art. 8 CC, il appartient, en principe, à la partie qui a reçu son congé
de démontrer que celui-ci est abusif. Dans ce domaine, le Tribunal fédéral a toutefois
tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément
subjectif, à savoir le motif réel du congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer
en fait l'existence d'un licenciement abusif lorsque l'employé parvient à présenter des
indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur.
Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser
le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. De son côté,
l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui
de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 c. 4.1; TF  4A.665/2010).
c)
En l'espèce, il s'agit d'abord d'examiner si les motifs invoqués par la défenderesse à
l'appui du licenciement du demandeur sont établis, puis, si tel n'est pas le cas, s'il y a des indices
suffisants pour présumer l'existence d'un congé abusif.
Selon le courrier de la défenderesse du 1
er
juin 2007, le contrat du demandeur a été résilié pour quatre motifs, savoir les problèmes
relationnels avec ses collègues et le directeur Y.________, son attitude en contradiction avec les
valeurs de l'entreprise, son attitude dans le dossier P.________ et les critiques systématiques
envers la direction.
Bien que le demandeur soit une personne individualiste aimant travailler seule et ayant parfois des relations
tendues avec ses collègues en raison de la concurrence, il entretenait, dans l'ensemble, de bonnes
relations avec ses collègues et était aussi apprécié des autres collaborateurs des
sociétés du groupe. Le premier grief ne peut dès lors être tenu pour établi.
L'attitude du demandeur prétendument contraire aux valeurs de l'entreprise n'est pas non plus établie.
Ce grief ne peut donc être davantage retenu.
Quant au dossier P.________, il était connu que la direction ne souhaitait pas d'accord avec V.________.
Au demeurant, dans son courriel du 7 mai 2007 adressé à U.________, le demandeur indiquait
que des accords [...] existaient et qu'ils étaient possibles, ce qui montre que le demandeur connaissait
cette circonstance. S'il a effectivement pris une initiative allant à l'encontre de la tendance
voulue, savoir éviter les affaires avec [...] SA, le demandeur a toutefois sollicité ses supérieurs
pour entériner sa proposition. Le demandeur n'a donc pas agi à leur insu. On ne peut ainsi
pas reprocher au demandeur son comportement.
Si les motifs précités sont ainsi infondés, les critiques du demandeur vis-à-vis
de la manière dont Y.________ dirigeait l'entreprise sont bel et bien établies. Le courriel
du demandeur du 20 septembre 2006 en est un exemple. Celles dirigées contre la fixation des seuils
ou l'engagement de M.________, notamment par courriel du 15 décembre 2005 en sont deux autres. Le
demandeur revendique d'ailleurs ses contestations en les présentant comme le signalement de dysfonctionnements.
Or l'instruction n'a nullement confirmé le bien-fondé de ces critiques.
S'agissant des critiques éventuelles émises par le demandeur, qui aurait fondé un congé
de représailles, il n'est tout d'abord pas établi qu'il aurait protesté dans les affaires
"[...]" et [...] SA. Le demandeur a en revanche protesté en 2005 contre le système
"synergie". Ses critiques concernant le risque de lésion du vendeur - qui est, d'après
l'expert, uniquement théorique – ne sont cependant vraisemblablement pas à l'origine
de son licenciement, lequel est survenu deux ans plus tard, d'autant que la défenderesse lui a entre-temps
proposé de devenir chef de l'agence de [...].
Les critiques systématiques du demandeur envers le directeur de la défenderesse dépassent
le droit d'exercer de bonne foi des critiques. Les termes du courriel du 20 septembre 2006 justifient
une perte de confiance de la défenderesse. Un licenciement pour ce seul motif n'est donc pas abusif.
Dès lors, bien que les motifs invoqués par la défenderesse ne soient que partiellement
établis, il n'y a pas d'indice suffisant pour retenir l'existence d'un congé abusif.
X.
a)
Le demandeur réclame également un montant brut de 74'708 fr. 98 à titre de salaire variable
durant le délai de congé, soit du 15 mai 2007 au 31 août 2007. Le montant dû serait
la différence entre le salaire auquel il a droit et le salaire déjà perçu. Dans son
mémoire de droit, le demandeur arrive à un autre montant, soit 49'494 fr. 90. Quant à
la participation au pot commun 2007, il l'évalue à un montant de 25'000 francs.
La défenderesse se rallie pour sa part aux conclusions de l'expert mentionnées ci-dessous.
b)
Dans son rapport, l'expert a évalué
à un montant de 274'667 fr. 47 le salaire brut réalisé pour les mois de janvier à
août 2007 (34'333 fr. 43 x 8), y compris la participation au pot commun, ce en effectuant une moyenne
mensuelle des salaires du demandeur pour les années 2002 à 2006. Du salaire brut, il déduit
les cotisations sociales, la LPP d'un montant de 19'062 fr. 71 et les frais admis par l’autorité
fiscale d'un montant de 9'041 fr. 67, pour aboutir à un montant net de 246'563 fr. 06. La défenderesse
ayant versé la somme de 269'514 fr., l'expert estime qu'il y a un trop perçu d'un montant de
22'950 fr. 94.
Le demandeur conteste ce calcul. Selon lui, l’AVS ne devrait pas être déduite de la totalité
du revenu brut, mais uniquement de 75 % de celui-ci, après déduction de 25 % au titre des frais
d’acquisition du revenu; il prétend également qu'il n’y aurait pas lieu de déduire
des cotisations LPP dès lors qu'il a été sorti de son institution de prévoyance et
qu’il ne cotisait de toute façon que sur la base d’un gain assuré de 96'000 fr.
par an. Malgré cela, il opère toutefois encore deux déductions, soit, comme l’expert,
les frais admis par le fisc, mais aussi 25 % du revenu au titre des frais professionnels, pour aboutir
à un montant net qui lui serait dû de 224'469 fr. 15, plus la part au pot commun 2007.
Le demandeur conteste également que la défenderesse lui aurait versé la somme de 269'514
francs. Il fait valoir que l’expert a repris ce chiffre d'un courrier de la défenderesse sans
le vérifier.
c)
Les
griefs du demandeur concernant les déductions sont sans objet, le montant éventuel à allouer
au demandeur étant brut. Il convient de distinguer deux périodes, soit celle de janvier à
mi-mai et celle de mi-mai à août 2007. Pour la première période, le demandeur a droit
un salaire total brut d'un montant de 154'500 fr. 45 qui correspond à 4,5 fois le salaire mensuel
brut moyen des précédentes années, y compris les frais et autres revenus (4.5 x 34'333
fr. 43). Pour la seconde période, le demandeur a droit à un salaire total brut d'un montant
de 96'008 fr. 40 y compris les autres revenus, mais frais exceptés (3.5 x 27'430 fr. 97), dès
lors qu'il avait été libéré de l'obligation de travailler.
A cela, s'ajoute le montant relatif à la participation au pot commun pour l'année 2007 que
l'expert a évalué à 29'289 fr. 30. Le montant auquel le demandeur a droit pour l'année
2007 s'élève à 279'798 fr. 15 (154'500.45 + 96'008.40 + 29'289 fr. 30).
Quant au salaire effectivement perçu par le demandeur, il convient de retenir le montant de 278'100 fr.
45 ressortant du certificat de salaire 2007 du demandeur et non le montant de 269'514 fr. (212'923 fr.
99 + 56'590 fr. 60) retenu par l'expert sur la base du courrier du conseil de la défenderesse du
21 septembre 2007 qui n'est qu'une déclaration de partie et qui n'a pas de valeur probante.
Le demandeur, qui avait initialement droit à un montant brut de 279'798 fr. 15, a déjà
perçu 278'100 fr. 45. Il a donc encore droit à un montant brut de 1'697 fr. 70.
La conclusion reconventionnelle de la défenderesse d'un montant de 86'650 fr. doit ainsi être
rejetée.
Compte tenu de ce qui précède, le demandeur
a droit à un montant net de 5'828 fr. 80 et à un montant brut de 1'697 fr. 70, tous deux plus
intérêt dès le 1
er
septembre
2007, soit dès la fin du contrat, conformément à l'art. 339 al. 1 CO.
XI.
a)
En vertu de l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain
de cause. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire
les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD). Ces dépens comprennent principalement les
frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91
let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais
de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat
dus à titre de dépens du 17 juin 1986. Les débours consistent dans le paiement d'une somme
d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes et estampilles).
b)
Le demandeur a obtenu gain de cause sur ¨le principe de deux postes sur huit, soit sur la question
du remboursement des retenues sur le pot commun en raison de factures impayées, mais à hauteur
d'un peu moins d'un quart (24.8 % = 5'828.80 x 100/23'475.02) (cf. ch. VIII) et sur celle de la part
du salaire variable pendant le délai de congé à hauteur d'un peu plus d'un cinquantième
(2.3 % = 1'697.70 x 100/74'708.98) (cf. ch. X). Il n'a en revanche rien obtenu du chef des autres postes,
soit le salaire variable afférent aux vacances pour les années 2002 à 2006, la participation
au pot commun pour les années 2002 à 2006 après rectification des seuils, les heures supplémentaires,
la participation au pot commun après réintégration des prélèvements pour financer
des voyages et l'indemnité pour congé abusif. Ce dernier poste a d'ailleurs généré
les frais de justice les plus importants. Enfin, le montant alloué au demandeur ne représente
que 1 % du montant total réclamé [(7'526.50 x 100)/743'038.50]. Il y a dès lors lieu de
considérer que c'est la défenderesse, qui, par sa conclusion libératoire, a réellement
obtenu gain de cause, même si sa conclusion reconventionnelle est rejetée.
La défenderesse a ainsi droit à des dépens réduits de quatre cinquièmes, à
la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 14'862 fr. 80, savoir :
a)
8'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
400
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
6'462
fr.
80
en
remboursement de son coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La défenderesse L.________ doit verser au demandeur W.________ les sommes de 5'828 fr. 80 (cinq
mille huit cent vingt-huit francs et huitante centimes) net, plus intérêt à 5 % l'an dès
le 1
er
septembre
2007 et de 1'697 fr. 70 (mille six cent nonante-sept francs et septante centimes) brut, sous déduction
des cotisations AVS/AC, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
septembre 2007.
II.
Les frais de justice sont arrêtés à 34'565 fr. 20 (trente-quatre mille cinq cent soixante-cinq
francs et vingt centimes) pour le demandeur et à       32'312 fr.
40 (trente-deux mille trois cent douze francs et quarante centimes) pour la défenderesse.
III.
Le demandeur versera à la défenderesse le montant de 14'862 fr. 80 (quatorze mille huit cent
soixante-deux francs et huitante centimes) à titre de dépens.
IV.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le
président :              Le greffier
:
P.
Hack              F. Boryszewski
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
14 novembre 2013, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente
jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel
un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel
doit être jointe au dossier.
Le greffier :
F. Boryszewski