vd_findinfo · HC / 2016 / 920 · 2016-08-30 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, NOUVEAU MOYEN DE FAIT, SÉPARATION DE BIENS, AVANCE DE FRAIS, CONJOINT | 163 CC, 176 al. 1 CC, 179 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 30.08.2016 HC / 2016 / 920

TRIBUNAL
CANTONAL
JS14.045685-161232
481
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
30 août 2016
__________________
Composition
:               Mme
Courbat
,
juge déléguée
Greffier
:              Mme
Nantermod Bernard
*****
Art.
163, 176 al. 1, 179 al. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
N.________
,
à Chavannes-près-Renens, intimée, et l’appel interjeté par
J.________
,
à Pully, requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale
rendu le 8 juillet 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
dans la cause divisant les parties, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 8 juillet 2016, adressé
le même jour pour notification aux parties, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne (ci-après : le président) a admis partiellement la requête de mesures
protectrices de l’union conjugale formée le 29 février 2016 par J.________ à l’encontre
de son épouse N.________ (I) ; rappelé la convention partielle signée par les parties
à l’audience du 18 avril 2016, ratifiée séance tenante par le président pour
valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale, ainsi libellée :
« J.________ jouira d’un libre
et large droit de visite à l’égard de son enfant [...], né le [...] 2012, à
exercer d’entente avec N.________. A défaut d’entente, il aura son enfant auprès
de lui un dimanche sur deux de 10h00 à 18h00, la première fois le 1
er
mai 2016, étant précisé que le passage de l’enfant d’un parent à l’autre
se déroulera à l’intérieur du café-restaurant le [...] à Chavannes-près-Renens.
J.________ prendra en outre son enfant auprès de lui pour les vacances annuelles, une semaine durant
les vacances scolaires d’été, d’un samedi à 10h00 au samedi à 10h00,
à fixer d’entente entre les parties. »
(II) ;
dit que dès et y compris le 1
er
mars 2016, J.________ contribuera à l’entretien de son fils [...], né le [...] 2012,
par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'050 fr., payable d’avance le
premier de chaque mois en mains de sa mère N.________ (III) ; astreint J.________ à verser
à N.________ une
provisio
ad litem
complémentaire de 2'500 fr., payable
d’ici au 31 juillet 2016 (IV) ; astreint J.________ à verser à N.________ un montant
de 5'000 fr. afin de lui permettre de remeubler l’ancien domicile conjugal (V) et déclaré
le prononcé, rendu sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire nonobstant appel
(VI).
Retenant en substance que le requérant réalisait un revenu mensuel net moyen de 7'000 fr. et
disposait de titres de 590'055 fr. ainsi que d’assurances sur la vie dont la valeur de rachat fiscale
totalisait 309'128 fr. tandis que l’intimée, en recherche d’emploi, avait perçu
de l’assurance-chômage des indemnités moyennes de 937 fr. par mois, et considérant
que le mariage des parties n’avait pas eu d’influence sur la situation économique de
l’épouse dans la mesure où celle-ci avait travaillé à 60% durant la vie commune,
pour un salaire net de 1'653 fr. 45 au sein de l’entreprise de son mari, que, compte tenu de sa
formation, de son expérience professionnelle et de son âge, celle-ci serait en mesure de trouver
un emploi, notamment dans le domaine de la vente et qu’au vu de l’absence de perspective
de reprise de la vie commune, il apparaissait objectivement raisonnable d’exiger de l’intimée
qu’elle acquière désormais son indépendance économique et subvienne elle-même
à son entretien, le premier juge a estimé que le requérant n’était plus tenu
de contribuer à l’entretien de son épouse dès le 1
er
mars 2016, lendemain du jour du dépôt de la requête dont il était saisi. Quant à
la contribution due en faveur de l’enfant mineur des parties, il a fait application de la proportion
jurisprudentielle du revenu net de l’époux débiteur - tel que confirmé par arrêt
de la Cour d’appel civile du 7 août 2015 – et fixé celle-ci à 1'050 fr. (7'000
fr. x 15%) dès le 1
er
mars 2016.
S’agissant de la
provisio
ad litem
, le juge de première instance a
retenu que l’épouse n’avait ni revenu ni fortune personnelle, alors que le mari disposait
d’une fortune conséquente, mais qu’un montant de 7'500 fr. lui avait déjà
été alloué à cet égard de sorte qu’une somme de 2'500 fr. semblait être
suffisante pour couvrir ses frais de justice supplémentaires. Par ailleurs, considérant que
le montant de 5'000 fr. réclamé par l’intimée pour se remeubler était un besoin
non matériel de l’épouse, couvert par l’art. 163 CC, il a estimé que celle-ci
était fondée à le réclamer tant sur le principe que sur la quotité et le lui
a alloué à titre de montant forfaitaire.
B.
B.1
Par acte du 20 juillet 2015, accompagné d’un
bordereau comprenant onze pièces, dont deux de forme, et comprenant une requête d’effet
suspensif, de mesures d’instruction et de
provisio
ad litem
, respectivement d’assistance judiciaire,
N.________ (ci-après : N.________) a fait appel de ce prononcé en concluant, sous suite
de frais et dépens, à son annulation. Subsidiairement, elle a conclu à la réforme
des chiffres III et VII de son dispositif en ce sens que J.________ est astreint à contribuer à
l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 3'460 fr.,
du 1
er
mars au 31 juillet 2016, puis de 4'650 fr. dès le 1
er
septembre 2016, et à lui verser une
provisio
ad litem
de 6'500 francs. Subsidiairement, elle
a conclu à ce que J.________ lui verse une contribution mensuelle d’entretien, payable d’avance
le premier de chaque mois, de 3'500 fr., sous déduction des indemnités perçues de l’assurance-chômage
du 1
er
mars au 31 juillet 2016 pour cette période et jusqu’à ce qu’ [...] ait atteint
l’âge de 10 ans révolus puis de 50% de sa propre capacité contributive jusqu’à
ce qu’ [...] ait atteint l’âge de 16 ans révolus.
Par décision du 22 juillet 2016, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile
(ci-après : la juge déléguée) a rejeté la requête d’effet suspensif
contenue dans l’appel de N.________. Le 3 août 2016, elle a dispensé l’appelante
de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant
réservée.
Par réponse du 29 août 2016, accompagnée d’un bordereau de cinq pièces, J.________
a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
B.2
Par acte du 21 juillet 2016, accompagné d’une pièce (la pièce A est une pièce
de forme), J.________ a fait appel du prononcé du 8 juillet 2016 et a conclu, sous suite de frais
et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il est libéré dès et y compris
le 1
er
juillet 2015, subsidiairement dès et y compris le 1
er
janvier 2016 et plus subsidiairement dès et y compris le 1
er
mars 2016, de toute contribution en faveur de son fils [...] ainsi que du versement d’une
provisio
ad litem
en faveur de N.________, de tout montant
permettant à son épouse de se remeubler et de toute contribution d’entretien à l’égard
de celle-ci, dès le 1
er
juillet 2015, subsidiairement dès le 1
er
janvier 2016, et au prononcé de la séparation de biens entre les époux dès le 1
er
mars 2016. Plus subsidiairement, J.________ a conclu à l’annulation du prononcé du 8
juillet 2016.
Par réponse du 29 août 2016, accompagnée d’un bordereau de trois pièces, N.________
a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
B.3
Les parties et leurs conseils ont été entendus à l’audience d’appel du 30
août 2016, au cours de laquelle N.________ a produit l’entier de la pièce 52 (qui figurait
déjà au dossier de première instance) et a modifié ses conclusions en ce sens qu’elle
conclut au versement d’une contribution de 3'500 fr. du 1
er
mars au 2 août 2016, de 4'540 fr. pour le mois d’août 2016 puis de 4'650 fr. dès
le mois de septembre 2016 et d’une
provisio
ad litem
de 4'200 fr., renonçant au versement
d’un montant de 5'000 fr. destiné à remeubler l’appartement conjugal. J.________
a conclu au rejet des conclusions modifiées de N.________.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, nécessaires à l’examen de
la cause :
1.
J.________, né le [...] 1953, de nationalité italienne, et N.________, née le [...] 1977,
de nationalité tunisienne, ont fait connaissance en Tunisie au mois de mai 2010, par l’intermédiaire
d’un tiers. N.________ est arrivée en Suisse à l’automne 2010 en vertu d’un
regroupement familial et les parties se sont mariées à Lausanne le [...] 2010.
Un enfant [...] est né le [...] 2012 de leur union.
2.
Par requête de mesures protectrices de l’union
conjugale du 10 novembre 2014, J.________ a conclu à l’autorisation de vivre séparé
de N.________ pour une durée indéterminée, à la garde de son fils [...], sous réserve
d’un libre droit de visite de la mère, à l’attribution du domicile conjugal dont
il paierait le loyer et les charges, ordre étant donné à l’épouse, à qui
aucune contribution d’entretien ne serait versée, de le quitter dans les trente jours dès
notification du prononcé à intervenir.
Par procédé écrit du 22 janvier 2015, N.________ a également conclu, sous suite de
frais et dépens, à l’autorisation de vivre séparée de son époux, prenant
en sa faveur des conclusions identiques à celles de J.________ et concluant pour le surplus à
l’attribution d’un véhicule Hyundai coupé année 2001 et au versement par le
prénommé, dès la séparation effective, pour son entretien et celui de son fils, d’une
contribution à fixer à dire de justice et d’une provision ad litem de 5'000 fr., subsidiairement
au bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet rétroactif au 11 novembre 2015.
A l’audience du 26 janvier 2015, les parties ont signé une convention, ratifiée séance
tenante par le président pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union
conjugale, ainsi libellée :
« I.              Les époux
J.________ et N.________, conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée.
II.              Les parties s’engagent
à trouver dans les plus brefs délais un logement à proximité du domicile conjugal.
III.              N.________, s’engage
à poursuivre ses recherches d’emploi.
IV.              Les parties conviennent
d’ores et déjà d’alterner le droit de visite le samedi et le dimanche, étant
précisé que la mère s’occupera d’ [...] le samedi 31 janvier 2015 et le père
le dimanche 1
er
février 2015, à charge pour chaque parent de préparer le repas de l’enfant.
V.              S’agissant des
autres modalités de la séparation, les parties conviennent de suspendre la présente audience. »
Le 26 mars 2015, les parties n’étant pas parvenues à trouver un second logement pour
concrétiser leur séparation et la situation ne cessant de se péjorer,  N.________
a conclu, à titre de mesures protectrices de l’union conjugale et d’extrême urgence,
à la jouissance du domicile conjugal, un délai au 15 avril 2015 étant imparti à N.________
pour le quitter, et d’un véhicule du couple. Elle concluait en outre à la garde de l’enfant,
sous réserve d’un libre et large droit de visite du père et contribution de celui-ci
à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 4'500
fr. dès le 1
er
mars 2015 et d’une
provisio
ad litem
de 5'000 fr., subsidiairement au bénéfice
de l’assistance judiciaire.
A l’audience du 5 juin 2015, les mesures d’extrême urgence ayant été rejetées
le 27 mars 2015, N.________ a conclu à ce que son époux quitte l’appartement conjugal
dans les 24 heures et que la
provisio
ad litem
soit portée à 7'500 francs.
Par procédé écrit déposé à l’audience, J.________ a conclu au rejet
des conclusions de N.________.
Les parties se sont entendues à confier un mandat d’évaluation au Service de protection
de la jeunesse (ci-après : SPJ), avec pour mission de faire toutes propositions utiles quant
à l’attribution de la garde de fait de l’enfant [...] et aux modalités d’exercice
des relations personnelles. Le SPJ en a été investi par décision de mesures superprovisionnelles
du 9 juin 2015.
3.
La séparation effective des parties est intervenue le 12 juin 2015.
4.
Par prononcé du 7 juillet 2015, le président a autorisé les époux à vivre séparés
pour une durée indéterminée, confirmé au SPJ son mandat d’évaluation,
confié jusqu’au dépôt du rapport requis la garde de l’enfant à sa mère,
à qui il attribuait la jouissance de l’appartement conjugal sous réserve qu’elle
en paie le loyer et les charges et d’une voiture Hyundai 140, astreint J.________ à contribuer
à l’entretien de sa famille par le versement d’une pension mensuelle de 4'280 fr., allocations
familiales en sus, dès la séparation effective des époux,
pro
rata temporis
, et à verser à N.________
une
provisio ad litem
de 7'500 francs. Le président estimait que le mari, qui n’avait produit aucune pièce
déterminante sur les gains tirés de son activité indépendante, mais ne contestait
pas avoir obtenu un revenu mensuel net d’environ 10'000 fr. en 2013 et de 4'000 fr. en 2014, réalisait
un gain net moyen de l’ordre de 7'000 fr. par mois et avait des charges mensuelles incompressibles
de 3'062 fr., tandis que le minimum vital de l’épouse, qui ne disposait d’aucun revenu
hormis les allocations familiales (230 fr.), s’élevait à
4'510 fr. 60. Considérant dès lors que le mari devait contribuer à l’entretien des
siens et consacrer son disponible et sa fortune à la couverture des besoins de sa famille, il a
fixé la contribution à 4'280 fr. par mois (4'510 - 230). Quant à la
provisio
ad litem
, retenant que l’épouse n’avait,
au contraire de son mari, ni revenu ni fortune personnelle et que l’assistance judiciaire étatique
n’était que subsidiaire, il a alloué à N.________ le montant de 7'500 fr., correspondant
aux honoraires de son conseil.
5.
Par acte du 20 juillet 2015, J.________ a fait appel de ce prononcé en concluant au versement d’une
contribution à l’entretien de sa famille qui ne soit pas supérieure à 400 fr. par
mois, allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de N.________
dès la séparation effective,
pro
rata temporis
, ainsi qu’à la suppression
de son obligation de verser à son épouse une
provisio
ad litem
.
Par arrêt du 7 août 2015, la juge déléguée a rejeté l’appel de J.________.
Selon l’autorité cantonale, J.________ exploitait en qualité d’indépendant
un atelier de mécanique de précision, sous la raison individuelle «  [...]»,
[...], à Romanel-sur-Morges, dans un immeuble lui appartenant, estimé selon décision de
taxation 2013 à 1'804'000 francs. Il détenait par ailleurs un portefeuille de titres dont le
montant, selon cette même taxation, était de 590'055 fr. ainsi que des assurances sur la vie,
dont la valeur de rachat fiscale totalisait 309'128 francs. En 2013, l’entreprise «
[...]
»
avait réalisé un chiffre d’affaires de 239'047 fr. et J.________ n’avait pas contesté
avoir perçu un salaire mensuel net de 10'000 francs. Par courriel au conseil du prénommé
du 20 janvier 2015, la fiduciaire [...] écrivait qu’elle avait comptabilisé les factures
de son client jusqu’au 31 décembre 2014 et qu’elle avait constaté une baisse du
chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que l’engagement à partir du 1
er
octobre 2014 d’un nouvel employé pour pallier les absences de J.________ à l’atelier ;
le 13 avril 2015, elle attestait que les revenus du prénommé pour 2015 s’élevaient
à 4'000 fr. par mois. D’après un certificat médical du Dr [...] du 16 juillet 2015,
J.________ « souffrait] d’un syndrome d’apnées du sommeil qui entraîn[ait]
une fatigue anormale et une somnolence diurne. Il d[evait] se traiter chaque nuit avec un appareil à
pression continue (CPAP). Malgré cette thérapie, la fatigue résiduelle rest[ait] importante,
principalement du fait d’obstacles polypeux au niveau des voies respiratoires supérieures.
De ce fait, Monsieur J.________ n’[était] plus capable de travailler jusqu’à 12
heures/24 heures ce qu’il faisait encore il y a peu de temps et on p[ouvait] estimer que son rendement
de travail a[vait] diminué de 50% ». L’autorité cantonale retenait par ailleurs
des charges incompressibles du prénommé de 3'062 fr. 10 par mois (montant de base [1'200],
droit de visite [150], loyer hypothétique [1’400], assurance-maladie [312.10]). Quant à
N.________, elle retenait que celle-ci avait suivi en Tunisie une formation d’« agent
technique en bureautique et informatique de gestion », qu’elle y avait travaillé
de 2002 à 2009 en qualité de secrétaire, qu’après son arrivée en Suisse
en 2010, elle avait œuvré dans l’entreprise de son mari en qualité de secrétaire-comptable
pour un salaire mensuel brut de 1'600 fr., que cette activité avait pris fin le 31 mai 2014, qu’elle
avait ensuite été engagée par la [...] en qualité de caissière du 1
er
novembre au 31 décembre 2014, réalisant à ce titre un salaire mensuel net de 2'286 fr.
25 et 2'019 fr. 85. L’autorité cantonale mentionnait encore que N.________ avait inscrit son
fils en garderie trois jours par semaine afin d’être considérée comme apte au placement,
qu’elle s’était rendue auprès de l’Office régional d’orientation
scolaire et professionnelle pour y effectuer un bilan de compétences, qu’elle recherchait
un emploi à temps partiel en qualité de caissière, voire comme secrétaire, mais qu’elle
ne disposait d’aucun certificat fédéral de capacité (CFC) reconnu dans cette dernière
branche et que ses charges incompressibles totalisaient 4'280 fr. (montant de base parent monoparental
[1'350], montant de base [...] [170], loyer [1’880], assurance-maladie épouse et enfant [375.70
et 104.90], frais de garderie estimés [250], frais de recherche d’emploi [150]).
Constatant que l’appelant n’avait produit en première instance aucune pièce déterminante
sur les revenus tirés de son activité indépendante, alors qu’il lui appartenait
de le faire au vu de la jurisprudence applicable en la matière et connue de lui puisqu’il
en faisait état en appel, de sorte que l’on ignorait quels étaient les résultats
d’exploitation de son entreprise individuelle et s’il y avait lieu éventuellement de
déduire les cotisations sociales du revenu tiré de son activité indépendante, l’autorité
cantonale a considéré que l’on ne saurait tirer argument des difficultés professionnelles
de J.________ et de son état de santé défaillant, allégué et attesté pour
la première fois en appel, pour démontrer qu’il y avait lieu de se fonder exclusivement
sur son revenu actuel de 4'000 fr. par mois selon la fiduciaire. En effet, selon la juge déléguée,
ces difficultés ne suffisaient pas à retenir que l’on se trouvait confronté à
une baisse constante des revenus de l’appelant, de sorte qu’il y aurait lieu de considérer
le revenu de 4'000 fr. par mois comme décisif. Certes, le certificat médical du 16 juillet
2015 attestait d’une diminution de la capacité de travail de l’appelant de l’ordre
de 50%, mais il paraissait prématuré de considérer que les apnées de sommeil dont
souffrait l’appelant allaient entraîner une baisse irréversible de ses revenus d’indépendant,
constitués par le bénéfice net d’un exercice. Quant à l’argument tiré
de la démission du collaborateur engagé en octobre 2014 pour pallier les absences de l’appelant,
l’autorité cantonale considérait que l’on ne saurait retenir que ces circonstances
justifiaient à elles seules de renoncer à prendre en considération la moyenne des revenus
réalisés par l’appelant, cette moyenne devant justement permettre de tenir compte des
fluctuations des résultats d’exploitation de son entreprise individuelle. Du reste, l’appelant
ne démontrait pas que cette démission était effectivement de nature à péjorer
les résultats de son activité indépendante. L’autorité cantonale avait donc
considéré que l’appelant était en mesure de couvrir les besoins de sa famille par
les revenus tirés de son activité indépendante, estimés par le premier juge à
7'000 fr. net par mois en moyenne ([10'000 + 4’000] : 2]), lesquels étaient complétés
par les rendements de son portefeuille d’actions (en appliquant un rendement d’au minimum
1% sur le portefeuille de titres, on obtenait un produit de 5'900 fr., soit un revenu mensuel moyen de
l’ordre de 450 fr., qui ne tenait pas même compte du rendement que produisait vraisemblablement
ses assurances sur la vie), sans qu’il soit nécessaire d’entamer sa fortune ni de réaliser
ses titres, et qu’il y avait en conséquence lieu, par substitution de motifs, de confirmer
la fixation de la contribution d’entretien de l’épouse et de l’enfant à hauteur
de 4'280 fr. par mois.
6.
Le 22 septembre 2015, N.________ a déposé
une requête de mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles tendant notamment à ce qu’une interdiction de périmètre soit
prononcée à l’encontre de J.________, à la suspension du droit de visite,
respectivement la mise en place d’un droit de visite médiatisé, et au versement d’une
provisio ad litem
.
Par convention ratifiée à l’audience du 23 septembre 2015 par le président pour
valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, les parties sont convenues que
J.________ jouirait à l’avenir d’un droit de visite d’une fin de semaine sur deux,
du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures, irait cherchait son fils au bas de l’immeuble
de sa mère et l’y ramènerait, et s’engageait à emporter du logement conjugal
l’ensemble de ses habits et équipements sportifs ainsi que les meubles lui appartenant.
7.
Le rapport du SPJ du 3 février 2016 a décrit les deux parents comme très attachés
à leur enfant et a jugé leur comportement adéquat. Il a indiqué que le statut d’indépendant
de J.________ ne lui laissait que peu de temps disponible. Compte tenu des difficultés de passage
de l’enfant d’un parent à l’autre en raison des tensions conjugales existantes,
il a proposé de maintenir la garde d’ [...] à sa mère, de confirmer le droit de
visite du père actuellement en place (un dimanche à quinzaine de 10 à 18 heures) et d’ordonner
que les passages se fassent devant un lieu public.
8.
Le 18 février 2016, N.________ a déposé
une réquisition de poursuite à l’encontre de J.________, d’un montant de 7'500
fr., invoquant comme cause de l’obligation le prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale du 7 juillet 2016.
9.
Le 29 février 2016, J.________ a
déposé une requête de mesures protectrices
de l’union conjugale dont les conclusions, prises sous suite de frais et dépens tant à
titre de mesures superprovisionnelles qu’au fond, tendaient à ce que son droit de visite s’exerce
d’entente entre les parties, qu’à défaut d’entente il ait lieu un dimanche
sur deux, de 10 à 18 heures ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours
fériés et qu’il contribue à l’entretien de son fils par le versement en mains
de N.________, dès et y compris le 1
er
février 2016, d’une pension mensuelle de 200 fr., allocations familiales éventuelles
en sus.
Par décision du 1
er
mars 2016, le président a rejeté la requête d’extrême urgence de J.________.
A l’audience du 18 avril 2016, les parties ont conclu une convention concernant le droit de visite
(cf. supra let. A). N.________ a produit un procédé écrit aux termes duquel elle a conclu
au rejet des conclusions de J.________. Reconventionnellement, elle a conclu, sous suite de frais et
dépens, au versement d’un montant forfaitaire de 5'000 fr. destiné à remeubler et
garnir l’appartement conjugal, à l’exercice médiatisé du droit de visite,
au versement par le prénommé d’une
provisio
ad litem
de 6'500 fr., subsidiairement à
l’autorisation de déposer une requête d’assistance judiciaire avec effet rétroactif
au 14 septembre 2015.
La conciliation relative aux questions pécuniaires ayant échoué, le président a suspendu
l’audience et a imparti à N.________ un délai pour produire les pièces nécessaires
à établir sa situation financière. Il a été convenu que le président rende
sa décision sans nouvelle audience.
Le 29 avril 2016, à la suite de la production de ces pièces et de leur consultation, J.________
a déposé un procédé écrit aux termes duquel il a conclu au rejet des conclusions
de N.________ et a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu’il contribue
à l’entretien de son fils par le versement d’une contribution d’entretien mensuelle
de 200 fr. et à ce que la séparation de biens entre les parties soit ordonnée dès
le 1
er
juillet 2015, subsidiairement dès le 1
er
janvier 2016, plus subsidiairement dès le 1
er
février 2016.
Dans un procédé écrit du même jour, N.________ a conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions de J.________ et a confirmé ses conclusions du 29 février 2016 à
l’exception de celle relative à l’exercice du droit de visite.
10.
La juge déléguée retient encore les faits nécessaires suivants, sur la base du prononcé
du 8 juillet 2016 complété par les pièces du dossier et les déclarations des
parties à l’audience du 30 août 2016 :
10.1
N.________
a travaillé en qualité de secrétaire
pour le compte de l’entreprise [...] du 2 janvier 2012 au 31 mai 2014, date à laquelle elle
a été licenciée, pour un salaire mensuel brut de 1'600 francs. Selon certificat de travail
du 22 avril 2014, elle s’est occupée de la gestion du stock, de l’envoi de pièces
et de la réception téléphonique. Dans l’« Attestation de l’employeur »
destiné à l’assurance-chômage, J.________ a indiqué que N.________ travaillait
comme secrétaire 24 heures par semaine, l’horaire hebdomadaire normal de travail dans l’entreprise
étant de 40 heures, et que son dernier salaire net s’élevait à
1'453 fr. 45, allocations familiales par 200 fr. en sus.
N.________ a travaillé en qualité de caissière à mi-temps auprès de la [...],
du 1
er
novembre au 31 décembre 2014, pour un salaire horaire de base de 19 fr.70. Elle a cherché un
emploi dès janvier 2015 et a bénéficié des prestations de l’assurance-chômage
dès le 15 juillet 2015, avec délai-cadre au 14 juillet 2017 et droit à 260 indemnités
journalières. Les décomptes de l’assurance-chômage font état d’une indemnité
nette de 711 fr. 90 pour le mois de juillet 2016, puis d’une indemnité moyenne nette mensuelle
de 1'190 francs.
N.________ a été assignée par le Service de l’emploi à suivre des cours de
rédaction professionnelle dispensés par la Société des Jeunes Commerçants, du
7 mars au 12 avril 2016, puis des cours intensifs de français auprès de l’Université
Populaire de Lausanne, du 26 octobre au 11 décembre 2016. Selon décision du 23 août 2016,
le Centre social régional (CSR) de l’Ouest lausannois lui a accordé un droit mensuel
de 2'343 fr. 40, comprenant un forfait de 1'700 fr., le loyer de 1'730 fr. et des frais particuliers
de 65 fr., déduction faite de 1'151 fr. 60 de revenus. Le 25 août 2016, la Caisse cantonale
d’assurance-chômage lui a écrit que son droit aux indemnités journalières avait
pris fin le 2 août 2016, le décompte pour ce mois faisant état d’un montant de 109
fr. 70 net.
N.________ est à la recherche d’un emploi. Elle est demeurée avec son fils [...] dans
le logement conjugal, dont le loyer, de 1'880 fr. par mois, a été abaissé à 1'600
fr. dès le 1
er
octobre 2016. L’enfant est désormais scolarisé, sauf le mercredi, et bénéficie
trois jours par semaine d’un accueil parascolaire.
N.________ entretient une relation amoureuse avec [...], qui vit à Grandvaux avec son fils qui a
onze ans, mais ne fait pas ménage commun avec lui.
10.2
Le chiffre d’affaires de l’entreprise
[...] s’est élevé à 279'611 fr. 61 en 2012, 239'047 fr. en 2013, 234'010 fr. en
2014 et 271'916 fr. en 2015, tandis que le résultat de l’exercice 2012 était de 63'555
fr. en 2012, 62'348 fr. en 2013, 52'603 fr. en 2014 et 37'510 fr. en 2015. Quant à la charge salariale
indiquée dans le Compte de Résultats, elle s’est élevée à 19'200 fr. en
2012 et 2013, 20'180 fr. en 2014 et 74'049 fr. 35 en 2015, J.________ ayant engagé dès le 1
er
octobre 2014 un employé pour le remplacer lorsqu’il était absent de l’atelier.
J.________ n’a pas contesté avoir perçu un salaire mensuel net de 10'000 fr. en 2013.
Les 13 avril et 30 septembre 2015, la fiduciaire [...], sous la plume d’E. [...], a attesté
que le revenu mensuel net du prénommé en 2015 se montait à 4'000 francs. Dans un courriel
du 14 avril 2016, elle a écrit que l’activité de l’entreprise continuait à
baisser sur le début de l’exercice 2016.
A l’audience d’appel, J.________ a confirmé qu’il avait engagé pour le seconder
un poly-mécanicien bénéficiant d’un permis B, qui travaillait à 100% et qu’il
payait 4'750 brut par mois. Interpellé par la juge déléguée au sujet de son état
de santé, il a déclaré qu’il faisait du sport, ce qui l’aidait à dormir,
et souffrait d’apnées du sommeil, mais qu’il n’avait pas d’autre certificat
médical que celui qu’il avait produit en été 2015.
Selon décision de taxation 2014, l’immeuble dans lequel J.________ exploite son atelier est
estimé à 1'804'000 fr. ; il est grevé d’une hypothèque auprès de
la Banque [...], de 750'000 fr., et le dossier-titres que le prénommé détient, et qu’il
a acquis par succession avant son mariage, est bloqué en nantissement auprès du même établissement.
J.________ détient enfin des assurances sur la vie, dont la valeur de rachat fiscale 2014 totalise
315'674 francs.
J.________ a sous-loué aux époux [...],
dès le 1
er
juillet 2014, un appartement meublé à Cugy, parking inclus, au loyer de 2'650 fr. par mois.
Le 23 juin 2015, il a conclu avec [...], domiciliés rue de [...] à Vullierens, un contrat de
bail pour « résidences de vacances/maisons de vacances meublées », d’une
durée de trois mois allant du 1
er
juillet au 30 septembre 2015, comprenant une terrasse, une piscine et une place de parc au loyer mensuel
de 1'130 fr. par mois. Le 28 novembre 2015, il a signé un contrat de bail à loyer commençant
le 1
er
décembre 2016 et portant sur un appartement ainsi que sur deux places de parc, dont l’une
intérieure, sis rue de [...], à Montricher, au loyer mensuel de 2'500 francs.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquels doivent être considérés comme
des décisions provisionnelles dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au
dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ;
RS 272] ; Tapy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile,
JdT 2010 III 115, spéc. p. 121).
Les décisions portant sur des mesures protectrices de l’union conjugale étant rendues
en procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l’introduction de l’appel est
de dix jours à compter de la notification (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de
la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions
sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV
[Loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.02]).
En l’espèce, formé en temps utile par des personnes qui y ont un intérêt (art.
59 al. 2 let. a CPC), et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al.
2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., les deux appels sont recevables.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen
en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est
de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. cit.).
L’appel est principalement réformatoire. L’autorité d’appel peut toutefois
à titre exceptionnel renvoyer la cause à la première instance si un élément
essentiel de la demande (par quoi il faut entendre non pas un argument juridique, mais une prétention)
n’a pas été examiné (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC) ou si l’état de
fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC) (JdT
2010 III 148).
2.2
2.2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissible selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf.). Le plaideur qui entend invoquer
des pseudo nova devant l'instance d'appel doit démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise,
ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve
n'a pas pu être produit en première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1
; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1).
L’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour
les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque, comme en l’espèce,
la maxime inquisitoire est applicable et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure
de première instance. L’application stricte de l’art. 317 al. 1 CPC dans une procédure
soumise à la maxime inquisitoire ne saurait en soi être qualifiée de manifestement insoutenable,
l’arbitraire ne résultant pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable,
voire préférable, même concernant les contributions envers des enfants mineurs (TF 5A_342/2013
du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, RSPC 2014 p. 456, qui
souligne que la question de principe n'a pas encore été tranchée ; TF 5A_266/2015 du 24
juin 2015 consid. 3.2.2).
2.2.2
En l’espèce, N.________ n’indiquant pas en quoi elle aurait été empêchée
de produire en première instance les pièces 5, 6 et 7 de son bordereau du 21 juillet 2016,
celles-ci ne sont pas recevables. Du reste, à supposer qu’elles le soient, ces pièces
seraient sans pertinence sur le sort de la cause, compte tenu de ce qui va suivre. Il en va de même
de la pièce 20 du bordereau de J.________ du 29 août 2016, d’autant qu’il alléguait
déjà devant l’autorité précédente que son épouse vivait en concubinage
et que son concubin travaillait dans une entreprise de travail temporaire et pourrait de ce fait lui
trouver un emploi. Les autres pièces produites par les parties sont recevables (la pièce 23
de J.________ correspondant en outre à la réquisition de production de N.________), dans la
mesure de leur pertinence.
3.
3.1
3.1.1
L’appelante conteste principalement la solution à laquelle est parvenue le premier juge, en
tant qu’elle retiendrait de manière erronée l’application du principe du « clean
break » au motif qu’il n’existerait plus de perspective de reprise de la vie commune
et exigerait qu’elle subvienne entièrement à son entretien dès le 1
er
mars 2016 sur la base des dispositions relatives au divorce, relevant notamment que sa capacité
de gain est compromise par les soins et l’éducation qu’elle doit apporter à l’enfant
commun des parties dont elle a la garde et qui n’a que quatre ans. Elle ne conteste pas que le
premier juge pouvait modifier la contribution d’entretien pour l’adapter à des faits
nouveaux – en l’espèce les indemnités de chômage qu’elle a perçues
–, mais les époux étant séparés depuis une année, l’application
des principes du divorce pour apprécier l’obligation d’entretien du mari est prématurée.
3.1.2
L
e principe du
clean
break
ne joue aucun rôle dans
le cadre des mesures provisionnelles rendues pour la durée de la procédure de divorce
(TF 5A_445/2014 28 août 2014 du 28 août 2014 consid. 4.2 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014
consid. 5.5 ; TF 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 6 in fine ;
TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3 ; TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3) et le Tribunal
fédéral a jugé que l’application par les juges cantonaux de cette jurisprudence
constante ne saurait être qualifiée d’insoutenable (ATF 5A_908/2015 du 21 avril 2016
consid. 8). Ainsi, en cas de vie séparée (mesures protectrices de l’union conjugale ou
mesures provisoires), le devoir d’entretien est toujours fondé sur l’art. 163 CC et
ce, même en l’absence de toute possibilité de reprise de la vie commune. En cas de concubinage
qualité, le droit à l’entretien prend fin si la communauté est telle que le partenaire
est prêt à assurer fidélité et assistance au sens de l’art. 159 al. 3 CC (de
Weck-Immelé, CPra Matrimonial, n. 40 ad art. 163 CC, p. 482 et les références citées
et n. 41 ad art. 163 CC, p. 482).
Il est conforme à la jurisprudence de ne pas exiger d’un époux la prise ou la reprise
d’une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n’ait
atteint l’âge de 10 ans révolus et de 100% avant qu’il n’ait atteint l’âge
de 16 ans révolus (TF 5A_865/2015 du 26 avril 2016 consid. 4.6 ; ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2).
3.1.3
Le premier juge a considéré
que le mariage des parties n’avait pas eu d’influence sur la situation économique de
l’épouse dans la mesure où celle-ci travaillait à un taux de 60% pendant la vie
commune et que, compte tenu de sa formation, de son expérience professionnelle et de son âge,
elle était en mesure de trouver un emploi, notamment dans le domaine de la vente. Par ailleurs,
au vu de l’absence de perspective de reprise de la vie commune, il a estimé qu’il apparaissait
objectivement raisonnable d’exiger de l’intimée qu’elle acquière désormais
son indépendance économique et subvienne à son entretien dès le lendemain du dépôt
de la requête de mesures protectrices du 29 février 2016.
3.1.4
Bien qu’en l’occurrence
les parties s’accordent à considérer
qu’il ne subsiste pas de
possibilité de reprise de la vie commune, il ne pouvait pas être exigé de l’appelante
qu’elle subvienne elle-même à son entretien dès le 1
er
mars 2016 sur la base des dispositions relatives au divorce et c’est à tort que le premier
juge a procédé à ce stade à l’appréciation de l’impact du mariage
sur l’avenir économique de l’épouse et privé celle-ci d’une contribution
d’entretien fondée sur les art. 163 et 176 al. 1 ch. 1 CC. En effet, le mariage des parties,
certes de courte durée, a eu une influence concrète sur la situation de l’appelante qui
s’est consacrée à l’éducation de l’enfant commun du couple depuis sa
naissance en juin 2012 et en la garde depuis la séparation en juin 2015. A cela s’ajoute que
l’épouse a vécu un déracinement linguistique (le Service de l’emploi l’a
assignée à suivre des cours intensifs de français jusqu’au 11 décembre 2016)
et culturel (elle est venue de Tunisie en Suisse en vue du mariage avec son futur mari, dont elle a totalement
dépendu dans son nouvel environnement) (Simeoni, CPra Matrimonial, n. 16, 19 et 21 ad art. 125 CC,
p. 276, p. 277 et p. 278 et les références citées). Enfin, l’argument du mari selon
lequel son épouse se serait constamment et pleinement assumée durant le mariage est erroné
en ce sens que N.________ n’a jamais travaillé durant celui-ci que durant dix-sept mois, à
60%, dans l’entreprise de son mari qui l’a du reste licenciée, pour un salaire mensuel
net d’environ 1'400 fr., qu’elle n’a trouvé depuis la séparation qu’un
emploi durant deux mois auprès de la [...] et qu’elle met en œuvre tous les efforts que
l’on peut attendre d’elle pour retrouver un emploi compte tenu de sa formation professionnelle
– non reconnue en Suisse – et de la garde d’ [...], qui n’a que quatre ans. Il
s’ensuit que l’épouse a droit sur le principe à l’entretien fondé sur
l’art. 163 CC, la quotité de celui-ci faisant l’objet des considérants qui vont
suivre.
3.2
3.2.1
Dans un second moyen, l’appelante soutient que le prononcé entrepris ne fait pas mention des
allocations familiales en faveur d’ [...].
3.2.2
Selon l’art. 285 al. 2 CC, sauf décision contraire du juge, les allocations pour enfants,
qui reviennent à la personne tenue de pourvoir à son entretien, doivent être versées
en sus de la contribution d’entretien. Par ailleurs, l’art. 7 al. 1 let. a a LAFam (loi du
24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2) permet à la personne qui exerce une
activité lucrative de faire valoir un droit aux allocations familiales de manière prioritaire.
3.2.3
En l’espèce, le grief est admis et il doit être constaté que les allocations familiales,
qui sont déduites des coûts d’entretien de l’enfant (TF 5A_207/2009 du 21 octobre
2009), doivent être versées en sus de la contribution servie.
3.3
3.3.1
N.________ soutient que ses frais de justice et d’avocat sont largement supérieurs au montant
alloué par le premier juge au titre de
provisio
ad litem
. N.________ fait pour
sa part valoir que sa situation matérielle ne lui permet pas de verser à son épouse le
montant de 2'500 fr. mis à sa charge par le premier juge à ce titre.
3.3.2
L’une des conséquences du devoir de solidarité entre époux consiste en l’obligation
qui peut être imposée à l’un des époux de contribuer aux frais de justice et
d’avocat de son conjoint dans le cadre d’une procédure de divorce ou de mesures protectrices
de l’union conjugale (Micheli et al., Divorcer, Un guide juridique, Lausanne 2014, n. 403 p. 96).
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (ATF 103 IA 99 consid. 4 ; TF 5A_784/2008
du 20 novembre 2009 consid. 2 ; TF 5A_826/2008 du 5 juin 2009 consid. 2.2.1), une provision ad litem
est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais
du procès en divorce, dans la mesure où son exécution n’entame pas le minimum nécessaire
à l’entretien du conjoint débiteur et des siens. Le fondement de cette prestation –
devoir d’assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d’entretien (art. 163 CC) – est
controversé (TF 5P_346/2005 du 15 novembre 2005 consid. 4.3 ; FamPra.ch 2006 p. 892 n°
130 et les références citées), mais cet aspect n’a pas d’incidence sur les
conditions qui président à son octroi. L’obligation de fournir une telle avance dépend
en première ligne de la situation de besoin de la partie qui la requiert. Se trouve dans le besoin,
celui qui ne pourrait pas assumer les frais d’un procès sans recourir à des moyens qui
lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui de sa famille (De Luze et al.,
Droit de la famille, Code annoté, Lausanne 2013, n. 2.5 ad art. 163 CC et les références
citées). Les besoins d’entretien courant ne doivent pas systématiquement être assimilés
au minimum vital du droit des poursuites, mais doivent être adaptés à la situation individuelle
(ibid.). La
provisio ad litem
,
qui constitue en définitive une prétention en entretien de l’un des époux, est soumise
au principe de disposition (TF 5A_704/2013 consid. 3.4, non publié in ATF 140 III 231).
Une provision ad litem peut être accordée déjà au stade des mesures protectrices
de l'union conjugale (CREC 15 juin 2012/220 ; cf. TF 5A_793/2008 du 8 mai 2009 consid. 6.2).
En général, la
provisio
ad litem
ne doit pas être prélevée
sur les revenus périodiques mais sur la fortune de l'époux débiteur, pour autant que ce
dernier dispose des moyens financiers lui permettant d'assumer cette obligation (Juge délégué
CACI 16 décembre 2014/642bis).
3.3.3
En l’espèce, il n’est pas contesté
que l’épouse ne dispose pas des ressources nécessaires pour assumer ses frais de procès
sans recourir à des moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui
de son fils tandis que son mari dispose quant à lui d’une fortune suffisante pour en faire
l’avance. Il s’ensuit que l’allocation à l’épouse d’une
provisio
ad litem
est justifiée dans son principe
et le montant de 2'500 fr. alloué par le premier juge en complément du montant de 7'500 fr.
précédemment accordé s’avère en l’espèce adéquat et peut être
confirmé.
4.
N.________
ayant renoncé à sa conclusion
en versement par J.________ d’un montant de 5'000 fr. destiné à lui permettre de remeubler
l’ancien domicile conjugal, il convient d’en prendre acte et de modifier en ce sens le prononcé
attaqué dont le chiffre V doit être supprimé.
5.
5.1
Se plaignant d’arbitraire dans l’application du droit et dans l’établissement
des faits, J.________ conteste la solution à laquelle est parvenue le premier juge et lui fait grief
de ne pas avoir tenu compte de sa capacité contributive telle qu’elle ressort de circonstances
nouvelles, essentielles et durables, qui commandaient de modifier la contribution d’entretien à
laquelle il est astreint.
5.2
Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ou des mesures provisionnelles dans
la procédure de divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées
qu’aux conditions de l’art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi
de l’art. 276 al. 1 CPC pour les secondes). Aux termes de l’art. 179 al. 1 1
ère
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Cette disposition
s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier
les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ;
TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne
peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé
d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir
si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à
laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures
provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont
par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être
demandée si la décision de mesures provisoires s’est révélée par la suite
injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits
importants (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et les réf.
citées ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et les réf. citées). Le fait
revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour
fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1
; ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; TF 5A_829/2012 du 7 mai 2013). Il n'est donc pas décisif qu'il
ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution
d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles
qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ;
TF 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3 ;
TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; Juge délégué CACI 19 octobre 2015/542
consid. 3.2.1).
En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une
mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement
des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_33/2015 du 28 avril
2015 consid. 4.1 ; TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2). Pour faire valoir de
tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012 du 15 août 2012 consid. 5 ;
TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et les réf. citées ; sur le tout :
TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1).
Il appartient à celui qui demande la modification d’apporter la preuve de l’importance
et du caractère durable des faits, notamment des revenus, qui auraient changé de manière
essentielle et durable ; si le juge s’est fondé sur des circonstances de fait erronées,
la modification ne peut pas résulter d’une simple reconsidération des circonstances de
l’espèce, mais il faut une erreur qualifiée ou manifeste du juge (TF 5A_423/2009 du 23
octobre 2009 ; Juge délégué CACI 11 janvier 2016/21 consid. 3b/aa).
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la
date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices. C'est donc à ce
moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible
(TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.2, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; ATF 137 III 604
consid. 4.1.1). Lorsqu’il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé
de mesures provisoires ou protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative,
le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé
tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux
devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 ; TF 5A_140/2013 du 28 mai 2013 consid.4.1). La survenance
de faits nouveaux importants et durables n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification
du montant de la contribution d'entretien ; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre
le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle
initialement fixée est d'une ampleur suffisante (TF 5A_487/2010 du 3 mars 2011 consid. 2.3 ;
TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 4.3).
Ainsi une augmentation de charge minime ne saurait être prise en considération, sous peine
de modifier la contribution d'entretien à chaque petit changement de situation (Juge délégué
CACI 18 décembre 2015/684 consid. 4.1 ; Juge déléguée CACI 3 septembre 2015/459
consid. 3.1 ; Juge délégué CACI 24 avril 2014/207 consid. 5c).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance (ATF
127 III 474 consid. 2b/bb p. 478 et les références) après une administration limitée
des preuves (ATF 120 II 352 consid. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles
(ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
). Conformément au principe consacré
par l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par la libre appréciation des preuves
administrées. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral
est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves, les autorités
cantonales disposant d’une ample latitude à cet égard (ATF 130 III 321 consid. 5 p. 327
et les arrêts cités ; TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 3.1).
Le législateur n’a pas arrêté de mode de calcul de la contribution d’entretien.
L’une des méthodes préconisée par la doctrine et considérée comme conforme
au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition de l’excédent.
Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base
du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite ; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires,
l’excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (TF
5A_46/2009 du 22 mai 2009 consid. 4 ; ATF 114 II 26), à moins que l'un des époux doive subvenir
aux besoins d'enfants mineurs communs         (ATF 126 III 8
consid. 3c et les arrêts cités, JdT 2000 I 29) ou que des circonstances importantes ne justifient
de s’en écarter (ATF 119 II 314 consid. 4b/bb). Selon la jurisprudence fédérale,
lorsque les ressources disponibles ne suffisent pas à satisfaire les deux minima vitaux, il convient
de préserver le minimum d’existence du débiteur d’entretien (ATF 133 III 57 consid.
3 ; ATF 123 III 1 consid. 3b ; JdT 1998 I 39).
Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution d'entretien est le revenu effectif ou
effectivement réalisable, soit s'agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales
déduites. Pour les indépendants, le revenu est constitué – lorsqu'une comptabilité
est tenue dans les règles – par le bénéfice net d'un exercice; en l'absence de comptabilité,
il s'agit de la différence du capital propre entre deux exercices (Chaix, Commentaire romand, n.
7 ad art. 176 CC). En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de
tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs
années (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, in FamPra.ch 2010 678 et les références).
A cet égard, la jurisprudence préconise de prendre en considération comme revenu effectif
le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années
(TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, FamPra.ch. 2010 p. 678 ;
TF 5P_342/2001 du 20 décembre 2001 consid. 3a). Plus les fluctuations de revenus sont importantes
et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison
doit être longue (TF 5A_246/2009 précité consid. 3.1 et la référence ; TF 5A_259/2012
du 14 novembre 2012 consid. 4.1, SJ 2013 I 451 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 3.2.1).
Dans certaines circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des situations
comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement
bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière
constante, le gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif
(TF 5D_167/2008 13 janvier 2009 consid. 2, in FamPra.ch 2009 464 ;
TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 5.2.3
; TF 5A_544/2014 du 17 septembre 2014 consid. 4.1 ; TF 5A_384/2014 du 15 décembre 2014 consid. 2.1
; TF 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 5.2.1, FamPra.ch. 2015 p. 760), lorsque le juge peut retenir qu'il
s'agit là d'une baisse ou augmentation de revenus continue et irrémédiable, qui l'empêche
de se fonder sur une moyenne (TF 5A_564/2014 du 1
er
octobre 2014 consid. 3.2).
5.3
Rappelant qu’il était admissible de s’écarter de la capacité financière
du débiteur, respectivement du créancier d’aliments, et de retenir à la place de
celle-ci un revenu hypothétique dans la mesure où il pourrait gagner davantage que son revenu
effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissement les efforts que l’on peut
raisonnablement exiger de lui (de Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, n. 1.42 ad art. 176 CC, p.
260 cité en p. 12 let. d du prononcé attaqué), le premier juge a fait sienne l’appréciation
de l’autorité cantonale qui estimait que J.________ réalisait un revenu mensuel net moyen
de 7'000 francs.
5.4
L’appelant, qui n’a jamais contesté avoir perçu un salaire mensuel net de 10'000
fr. en 2013, prétend avoir réalisé durant cet exercice un gain mensuel de 5'100 fr. par
mois. Tirant argument des difficultés professionnelles de son entreprise et de son état de
santé défaillant (souffrant d’apnées du sommeil, il ne pourrait plus travailler
qu’à 50%), il a soutenu à l’appui de sa requête du 29 février 2016 n’avoir
réalisé en 2014 qu’un salaire mensuel net de 4'000 fr., quand bien même le Compte
de Résultats du 1
er
janvier au 31 décembre 2014 mentionnait un chiffre d’affaires de 234'000 fr. (ce dernier était
de 239'000 fr. en 2013), identique en 2015. En appel, J.________ fait état du bénéfice
net 2015 de l’entreprise de 37'510 fr., qui lui assurerait un salaire mensuel net de 3'125 fr.
par mois, et affirme que ses problèmes de santé ne lui permettent pas de travailler autant
qu’avant et l’ont contraint à engager un employé à plein temps pour le remplacer.
Or, le Compte de Résultats du 1
er
janvier 2015 au 31 décembre 2015 mentionne un chiffre d’affaires de 269'617 fr. et une charge
salariale de 74'000 fr. et l’appelant ne produit aucun certificat médical actualisé attestant
d’une incapacité durable de travail alors qu’il était tenu de le faire s’il
entendait soutenir que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé remis en cause s’étaient
modifiées de manière significative et durable. Il s’ensuit que les affirmations de l’appelant
relatives à ses problèmes de santé ne suffisent pas à démontrer que l’on
se trouverait confronté à une baisse irréversible de ses revenus justifiant la modification
de la contribution due. Quant à l’argument de la nécessité d’engager dès
octobre 2014 d’un employé pour remplacer l’appelant, on ne saurait retenir que ces circonstances
justifient de renoncer à prendre en considération la moyenne des revenus précédemment
réalisés par lui, d’autant que le chiffre d’affaires de l’entreprise est
constant, voir en hausse, et que seule la charge salariale influe sur le bénéfice net de l’entreprise
qui constitue le revenu de l’indépendant. On ne voit pas par ailleurs qu’un revenu mensuel
de 4'000 fr., voire de 3'125 fr. comme il le prétend, permette à l’appelant de supporter
la charge locative de 2'500 fr. par mois dont il établit s’acquitter. Enfin, l’appelant
n’invoque aucun élément nouveau au sujet de sa fortune et des revenus de celle-ci, qui
sont constants. Le grief doit en conséquence être rejeté.
6.
6.1
Les charges mensuelles de N.________ et de l’enfant
du couple, telles qu’elles ressortent de l’arrêt sur appel du 7 août 2015 par 4'280
fr. peuvent être confirmées sous réserve des précisions suivantes, J.________ ayant
échoué à établir que son épouse vivait en concubinage et voyait à ce titre
ses charges réduites :
Dès le 1
er
septembre 2016, le montant des allocations familiales pour un enfant de moins de 16 ans est de 250 fr.,
de sorte que le montant de base pour [...] est de 150 fr. dès cette date (www.vd.ch/themes/social/prestations-assurances-et-soutien/prestations-familles).
Dès le 1
er
octobre 2016, le loyer de l’appartement conjugal, porté en compte dans les besoins de l’épouse
à hauteur de 1'880 fr., est de 1'600 fr. compte tenu d’une baisse de loyer de 280 francs.
Il s’ensuit que les charges incompressibles de N.________ et de son fils, auxquelles J.________
doit contribuer au titre de pension, totalisent 4'280 fr. jusqu’au 31 août 2016, 4'260 fr.
pour le mois de septembre 2016 et 3'980 fr. dès le 1
er
octobre 2016.
6.2
6.2.1
J.________ fait valoir que N.________ a perçu
dès le mois de juillet 2015 des indemnités de l’assurance-chômage dont elle n’a
jamais fait état et qui doivent être soustraites de la contribution servie dès cette date.
6.2.2
La modification ou la révocation des mesures protectrices de l’union conjugale déploie
en principe ses effets à compter de l’entrée en force de la nouvelle décision. Il
est toutefois possible, si des circonstances le justifient, d’accorder un effet rétroactif
à la modification des mesures ou à leur révocation avant le dépôt de la requête
dans des circonstances exceptionnelles (Pellaton, CPra Matrimonial, nn. 44-45, pp. 759-760).
6.2.3
En l’espèce, N.________ ne conteste pas avoir perçu de l’assurance-chômage
des indemnités dès le 15 juillet 2015 ni leur imputation sur la pension due. Elle rappelle
toutefois que son époux a rempli à l’intention de l’assurance-chômage l’attestation
de l’employeur et qu’il devait s’attendre à ce qu’elle en perçoive
des indemnités, de sorte que le reproche de l’abus de droit et de mauvaise foi ne saurait
lui être opposé. Il n’en demeure pas moins que des montants lui ont été alloués
par l’assurance-chômage, lesquels doivent être déduits de la contribution à
compter du 15 juillet 2015. Tel ne sera pas le cas en revanche du revenu d’insertion que N.________
perçoit depuis le mois d’août 2016, les époux devant en principe subvenir seuls
à leurs besoins vitaux, et l'aide sociale, par nature subsidiaire aux obligations d'entretien du
droit de la famille, n'intervenant qu'en cas de carence et étant supprimée lorsque les conjoints
peuvent assumer seuls leurs dépenses incompressibles (TF 5A_158/2010 du 25 mars 2010 consid. 3.2 ;
TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007 consid. 4, in FamPra.ch 2007 p. 895 et les références). J.________
contribuera ainsi à l’entretien des siens par le versement, d’avance le premier de chaque
mois, en mains de N.________, allocations familiales  non comprises, des pensions suivantes :
-
3'568 fr. 10 (4'280 – 711.90) pour le mois de juillet 2015,
-
3'090 fr. (4'280 – 1'190) du 1
er
août 2015 au 31 juillet 2016,
-
4'170 fr. 30 (4'280 – 109.70) pour le mois d’août 2016,
-
4'260 fr. (4'280 – 20) pour le mois de septembre 2016 et
-
3'980 fr. (4'260 – 280) dès le 1
er
octobre 2016.
6.2.4
J.________ ayant échoué à démontrer que son épouse vivait en concubinage, le
grief tiré du défaut de prise en compte d’une réduction des charges de N.________
doit être écarté.
7.
7.1
J.________ reproche encore au premier juge de
ne pas avoir fait droit à sa conclusion en séparation de biens prise au pied de son procédé
écrit du 29 avril 2016, faisant valoir que le lien conjugal est définitivement rompu, que son
épouse entretien déjà une relation avec [...] et qu’il est à craindre que celle-ci
contracte des dettes afin de nuire à ses intérêts économiques.
7.2
Selon l'art. 176 al. 1 ch. 3 CC, à la requête
d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge ordonne la séparation
de biens si les circonstances le justifient. Tel est le cas notamment si un époux rend vraisemblable
que ses intérêts pécuniaires sont réellement menacés et que d'autres mesures
paraissent insuffisantes pour les protéger ou si la séparation des époux paraît définitive,
les circonstances concrètes ne devant pas être interprétées de manière restrictive.
Toutefois de simples motifs de convenance ne suffisent pas et il convient de ne prononcer la séparation
de biens qu'en présence d'éléments objectifs démontrant que les rapports économiques
entre les époux sont devenus insupportables (Juge délégué CACI 16 janvier 2013/35f).
La séparation de biens ne peut être ordonnée à la légère, car elle constitue
une grave atteinte au régime matrimonial. L'absence de perspectives d'une reprise de la vie commune
entre les époux n'est pas un motif suffisant ; il faut encore d'autres circonstances, qui s'inspirent
de l'énumération de l'art. 175 CC, le critère de la mise en danger des intérêts
matériels figurant au premier plan (TF 5A_945/2014 du 26 mai 2015 consid. 7.2, Fam.Pra.ch 2015 p.
698).
L’interprétation des motifs est large (de Weck-Immelé, op. cit., n. 187 ad art. 176 al.
1 ch. 3 CC, p. 684).
7.3
En
l’espèce et bien que la séparation des époux paraisse définitive, rien ne permet
de soutenir que le comportement de l’épouse porte atteinte aux intérêts pécuniaires
de son mari, qui a par ailleurs échoué à démontrer que celle-ci entretenait une liaison
assimilable à un concubinage. La conclusion de J.________ ne peut ainsi qu’être rejetée.
8.
8.1
Enfin, N.________ conclut au versement d’une
provisio ad litem
pour la procédure d’appel, faisant valoir que son époux dispose d’une fortune suffisante
pour couvrir ses frais de défense. De son côté, J.________ fait grief au premier juge
d’avoir accordé à son épouse la somme de 2'500 fr. (pour mémoire, l’intimée
avait conclu au versement d’un montant de 5'000 fr.), alors même qu’un montant de 7'000
fr. lui avait déjà été alloué à ce titre. Il soutient que ses revenus durant
ces trois dernières années ne lui permettent pas de couvrir de tels frais.
8.2
D'après la jurisprudence, une provision ad
litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer
les frais du procès en divorce ; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la
mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint
débiteur et des siens (ATF 103 Ia 99 consid. 4 ; TF 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2).
Le fondement de cette prestation – devoir d'assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d'entretien
(art. 163 CC) – est controversé (TF 5P_346/2005 consid. 4.3 ; FamPra.ch 2006 p. 892 n°
130 et les références citées), mais cet aspect n'a pas d'incidence sur les conditions
qui président à son octroi. En tout état de cause, selon l'art. 163 al. 1 CC, la loi n'institue
plus un devoir général d'entretien à la charge du mari (art. 160 al. 2 aCC ; ATF 110 II
116 consid. 2a), mais une prise en charge conjointe des besoins de la famille au regard des facultés
de chacun des époux     (TF 5P_42/2006 du 10 juillet 2007 consid. 4). Il est
par ailleurs incontesté que l'obligation du mari d'affecter une part de son revenu à l'entretien
de sa femme est prioritaire par rapport tant à la provision ad litem qu'à l'obligation de faire
ses propres avances de frais de l'instance en divorce (TF 5A_778/2012 du 24 janvier 2013 consid. 6.1;
TF 5P.31/2004 du 26 avril 2004 consid. 2.2 ; cf. ATF 103 Ia 99 consid. 4). Il y a lieu d’allouer
un complément de
provisio
ad litem
pour la procédure d’appel,
lorsque la provision déjà accordée ne couvre que les frais déjà engagées
(Juge délégué CACI 21 décembre 2015/686).
8.3
Considérant que l’intimée n’avait ni revenu ni fortune personnelle et qu’une
provisio ad litem
lui avait du reste été accordée par prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale du 7 juillet 2015 confirmé en appel, mais qu’un montant de 7'500 fr. lui avait déjà
été alloué à ce titre, le premier juge a accordé à l’épouse
le montant de 2'500 fr. qui semblait suffisant pour couvrir ses frais de justice supplémentaires.
8.4
En l’espèce, il n’est pas contesté
que l’épouse ne dispose pas des ressources nécessaires pour assurer ses frais de procès
alors que son mari détient une fortune conséquente et l’appréciation du président
au sujet des frais de première instance a été confirmée (cf. supra consid. 3.3.3).
Quant à la procédure d’appel, vu la connaissance du dossier par le conseil de l’épouse
et s’agissant d’une cause ne présentant pas de difficultés particulières,
le montant de 10'000 fr. déjà alloué devrait suffire à la défense des intérêts
de celle-ci, de sorte que la conclusion de N.________ doit être rejetée de même que, au
regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus, sa conclusion subsidiaire en octroi de l’assistance
judiciaire.
9.
En conclusion, chacun des appels est partiellement admis, le prononcé entrepris étant réformé
au chiffre III de son dispositif dans le sens des considérants qui précèdent et le chiffre
V supprimé.
L’autorité supérieure arrête elle-même les frais et dépens de deuxième
instance. Lorsqu’aucune partie n’obtient entièrement gain de cause, l’art. 106
al. 2 CPC prescrit de répartir les frais selon le sort de la cause, savoir proportionnellement à
la mesure où chacun a succombé (Tappy, CPC commenté, n. 33 ad art. 106 CPC).
En l’occurrence, vu l’adjudication respective des conclusions des parties, les dépens
seront compensés, chaque partie gardant ses frais de justice arrêtés à 600 fr. (art.
65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civiles du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]) pour chacune
d’elle.
Par ces motifs,
la
juge déléguée de la
Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal,
prononce
:
I.
L’appel de N.________ est partiellement admis.
II.
L’appel de J.________ est partiellement admis.
III.
Le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 8 juillet 2016 est réformé
au chiffre III de son dispositif en ce sens que J.________ contribuera à l’entretien des siens
par le versement, d’avance le premier de chaque mois en mains de N.________ des pensions mensuelles
suivantes, allocations familiales en sus :
- 3'568 fr. 10 (trois mille cinq cent soixante-huit
francs et dix centimes) pour le mois de juillet 2015,
- 3'090 fr. (trois mille nonante francs) du 1
er
août 2015 au 31 juillet 2016,
- 4’170 fr. 30 (quatre mille cent septante francs et trente centimes) pour le mois d’août
2016,
- 4'260 fr. (quatre mille deux cent soixante francs) pour le mois de septembre 2016 et
- 3'980 fr. (trois mille neuf cent huitante francs) dès le 1
er
octobre 2016.
Le chiffre V du prononcé du 8 juillet 2016
est supprimé.
Le
prononcé est confirmé pour le surplus.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs), sont mis à la charge de l’appelante N.________ par 600 fr. (six cents francs) et
à la charge de l’appelant J.________ par 600 fr. (six cents francs).
V.
La requête d’assistance judiciaire
de N.________ est rejetée.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Ana Rita Perez (pour N.________),
‑
Me Xavier Diserens (J.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet
arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Monsieur le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le greffier :