vd_findinfo · HC / 2019 / 306 · 2019-04-25 · fr

AUTORITÉ PARENTALE, DIVORCE, RELATIONS PERSONNELLES, OBLIGATION D'ENTRETIEN, PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE | 122 CC, 124b al. 2 CC, 273 CC, 296 al. 2 CC, 298 CC, 298 CPC (CH), 308 al. 1 let. a CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 25.04.2019 HC / 2019 / 306

TRIBUNAL
CANTONAL
TD16.032411-171236
224
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
25 avril 2019
__________________
Composition
:               M.
Abrecht
,
président
MM.
Colombini et Hack, juges
Greffière
:              Mme
Robyr
*****
Art.
122, 124b al. 2, 273, 285, 296 al. 2, 298 CC ; 298, 308 al. 1 let. a CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.X.________
,
à [...], défendeur, contre le jugement par défaut rendu le 19 mai 2017 par le Tribunal
civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec
S.X.________
,
à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement par défaut rendu le 19 mai 2017, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
a admis la demande unilatérale en divorce déposée le 7 juillet 2016 par S.X.________ contre
A.X.________ (I), a prononcé le divorce des parties (II), a attribué la garde et l’autorité
parentale exclusive sur les enfants B.X.________ et C.X.________ à leur mère (III), a dit que
A.X.________ exercerait son droit de visite à l’égard de ses filles d’entente avec
S.X.________ (IV), a attribué la bonification AVS pour tâches éducatives à S.X.________
(V), a astreint A.X.________ à contribuer à l’entretien de ses filles par le régulier
versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle, allocations
familiales en sus, de 650 fr. par enfant jusqu’à l’âge de 15 ans révolus,
puis de 750 fr. jusqu’à la majorité et, au-delà, jusqu’à l’achèvement
d’une formation professionnelle complète, aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC (VI),
a prévu l’indexation des contributions précitées (VII), a dit que S.X.________ était
seule propriétaire des biens mobiliers garnissant la villa familiale, que A.X.________ était
le débiteur de S.X.________ et lui devait immédiat paiement des sommes de 170'119 fr.
20 avec intérêts à 5% l’an dès le 22 juin 2012 et de 15'500 fr. avec intérêt
à 5% l’an dès le 4 janvier 2008, étant précisé que moyennant bonne
et fidèle exécution de ce qui précédait, les rapports patrimoniaux entre les parties
étaient liquidés, chaque partie restant propriétaire des biens en sa possession (VIII),
a dit qu’il n’y avait pas lieu au partage des avoirs de prévoyance professionnelle acquis
de part et d’autre durant le mariage (IX), a arrêté les frais judiciaires à 3'600
fr. et les a mis à la charge de A.X.________, à charge pour lui de rembourser à S.X.________
le montant de 3'000 fr. à titre de restitution de l'avance de frais (X), a dit que A.X.________
verserait en outre à S.X.________ la somme de 15'000 fr. à titre de dépens (XI) et a rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (XII).
Le 22 mai 2017, A.X.________ s'est rendu au guichet
du greffe du tribunal d'arrondissement afin d'y chercher l'exemplaire du jugement du 19 mai 2017 qui
lui avait été notifié par voie édictale.
Par jugement rectificatif du 1
er
juin 2017, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a complété le dispositif
précité par un chiffre VIbis, par lequel il a astreint A.X.________ à assumer, en sus
des pensions courantes fixées sous chiffre VI, la moitié des frais extraordinaires afférents
à ses filles B.X.________ et C.X.________.
En droit, les premiers juges ont considéré que le désintérêt du père pour
ses filles et l’absence de communication avec la mère prônaient en faveur d’une
attribution exclusive de l’autorité parentale à la mère. En outre, ils ont estimé
qu’il paraissait vain de vouloir maintenir à tout prix les relations personnelles en présence
d’un parent démissionnaire, qui s’était volontairement éloigné de ses
enfants sans quasiment plus jamais se préoccuper de leur sort. Ils ont dès lors décidé
de ne fixer qu’un droit de visite à exercer d’entente avec la mère.
Les premiers juges ont constaté que la demanderesse disposait d’un revenu lui permettant de
faire face à toutes les charges de son ménage, enfants compris, de sorte que seuls les coûts
directs de B.X.________ et d’C.X.________ étaient pertinents pour déterminer la contribution
d’entretien mensuelle en leur faveur. Le défendeur n’ayant pas procédé et
n’ayant fourni ni certificat médical ni aucune autre pièce susceptible d’attester
d’une incapacité de travail et de gain, ils lui ont imputé un revenu hypothétique
mensuel de 5'000 francs. Ils ont ensuite admis que des pensions à hauteur de 26% du gain hypothétique
correspondaient à la pratique antérieure au 31 décembre 2016 et pouvaient être allouées
aux enfants du couple.
Concernant le partage de la prévoyance professionnelle, les premiers juges ont considéré
qu’il était patent que la demanderesse ne pourrait que difficilement récupérer auprès
du défendeur ce qui lui revenait dans le cadre de la liquidation des rapports patrimoniaux, à
l’instar des importants arriérés de pensions jamais versées. Partant, ils ont estimé
qu’il serait inéquitable de contraindre la demanderesse a donner une part de sa prestation
de sortie au défendeur.
B.
1.
Le 14 juin 2017, A.X.________ a déposé
auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne une requête en restitution de
délai. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission de sa requête, à
l'annulation du jugement de divorce rendu par défaut le 19 mai 2017 et à ce qu'un délai
de réponse lui soit imparti. À l'appui de sa requête il a notamment produit un certificat
médical établi le 14 juin 2017 par le Dr Z.________, psychiatre et psychothérapeute, dont
la teneur est la suivante :
« Le médecin soussigné certifie que Monsieur A.X.________, né le [...] 1965,
le consulte depuis début 2017.
Ce patient a connu un effondrement psychique et social suite à une séparation compliquée.
Sur le plan psychique, je retiens le diagnostic de trouble dépressif sévère. Celui-ci
se caractérise par une diminution très marquée de l’humeur, un désinvestissement
des intérêts et des obligations administratives, un repli sur soi et un rejet du lien social,
des troubles cognitifs, en particulier atteinte de la mémoire, de la concentration, de l’attention
et une distorsion du rapport à la réalité et des obligations qu’elle comporte avec
une attitude démissionnaire et autodestructrice quant aux obligations sociétales. Ce désinvestissement
a été massif chez ce patient qui a négligé voire courtcircuité ses intérêts
et obligations. Cela relève de la perte de l’élan vital lié au processus dépressif
qui peut aller jusqu’à l’inhibition de tout acte.
L’évolution a été lente et je note une amélioration depuis juin 2017. »
2.
Par acte du 19 juin 2017, A.X.________ a interjeté
appel contre le jugement du 19 mai 2017, en concluant, avec suite de frais et dépens de première
et deuxième instances, principalement à son annulation et au renvoi de la cause aux premiers
juges, et subsidiairement à sa réforme en ce sens que l’autorité parentale sur B.X.________
et C.X.________ soit attribuée aux deux parents, la garde demeurant à la mère (III), qu’il
exerce son droit de visite d’entente avec S.X.________ et, à défaut d’entente,
qu’il puisse avoir ses filles auprès de lui un dimanche sur deux de 10h00 à 18h30, avec
un accompagnant, à charge pour lui d’aller les chercher là où elles se trouvent
et de les y ramener (IV), à la suppression des chiffres VI et VII du dispositif et à ce que
les avoirs de prévoyance acquis de part et d’autre soient partagés par moitié (IX).
L’appelant a requis l’assistance judiciaire.
Par avis du 24 juillet 2017, le Juge délégué de la cour de céans a informé l'appelant
qu'il était dispensé en l'état de l'avance de frais, la décision définitive
sur l'assistance judiciaire étant réservée.
Le 15 août 2017, le juge délégué a avisé les parties que la procédure d’appel
était suspendue jusqu’à droit définitivement connu sur la requête de restitution
de délai déposée le 14 juin 2017.
3.
Par prononcé incident du 19 mars 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne a rejeté la requête en restitution de délai déposée par A.X.________.
Par arrêt du 13 août 2018, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a confirmé
le rejet de la requête de restitution de délai. Elle a considéré que l’appelant
n’avait pas rendu vraisemblable qu’il avait été empêché d’agir
sans faute de sa part, alors qu’il était au courant des délais qui lui étaient fixés
et qu’il les avait ignorés. S’il n’était pas contesté que l’appelant
avait connu un effondrement psychique et social et qu’il était atteint d’un trouble
dépressif sévère, le certificat n’attestait pas que les troubles décrits auraient
créé une absolue incapacité à agir en personne ou à charger un tiers d’exécuter
l’acte à sa place, même au stade de la vraisemblance. Par ailleurs, il résultait
du certificat médical que l’appelant avait consulté un médecin début 2017 ;
or c’était en août 2016 qu’un premier délai lui avait été imparti
pour déposer une réponse. Aucun élément au dossier n’attestait d’un quelconque
empêchement à cette date.
4.
Le 24 août 2018, le juge délégué de la cour de céans a informé les parties
que la procédure d’appel était reprise.
Par réponse du 1
er
octobre 2018, S.X.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Le 7 novembre 2018, le juge délégué a entendu successivement C.X.________ et B.X.________,
hors la présence de leurs parents et des conseils de ces derniers. Interrogées sur la raison
de leur présence au tribunal, les filles ont répondu qu’elles savaient par leur mère
qu’elles allaient être entendues sur la question de leurs relations avec leur père. Pour
le surplus, il ressort du compte-rendu de l’entretien, qui a été communiqué aux
parties, ce qui suit :
« C.X.________
est
en 7
e
année Harmos et a de bons résultats scolaires. Elle n’a pas vu son père depuis très
longtemps. Sa dernière rencontre date de l’année passée : alors qu’elle
attendait le bus pour se rendre à l’école, son père s’était arrêté
et lui avait proposé de l’accompagner, ce qu’elle avait refusé, préférant
la compagnie de ses copines, et il était parti rapidement, « en dérapant »,
preuve selon elle qu’il était vexé. Elle explique avoir refusé de l’accompagner
parce qu’à l’occasion de l’anniversaire de ses dix ans, il lui avait jeté
son cadeau par la fenêtre de sa voiture. Elle n’a pas très envie de revoir son père
et a de mauvais souvenirs de leurs rencontres, celui-ci critiquant à chaque fois sa mère. Elle
n’a plus eu de nouvelles de lui depuis l’épisode de l’arrêt de bus et vit
normalement sans le voir, n’y pensant pas plus que cela et n’ayant aucune attente de lui,
voire craignant que les choses ne changent.
B.X.________
est en 10
e
année Harmos, en voie pré-gymnasiale, et ses résultats scolaires sont très bons.
Elle a vu son père pour la dernière fois en février 2018, à l’arrêt du
bus qu’elle prend pour se rendre à l’école, lorsqu’il apportait des cadeaux
à C.X.________ pour son anniversaire, et lui a dit qu’elle ne souhaitait pas lui parler, ce
dont il a probablement été fâché. Avant cet épisode, il passait à l’arrêt
du bus pour les voir, connaissant leurs horaires, et elle en éprouvait quelque honte vis-à-vis
de ses amis. Elle n’a pas d’attentes de lui et lui en veut un peu. Elle l’aime toujours
parce qu’il est son père, mais n’a pas envie de le rencontrer ni de voir la situation
actuelle changer. »
Le 20 novembre 2018, S.X.________ a précisé que sa fille C.X.________ était en 8
e
Harmos et qu’elle lui avait indiqué qu’en réalité, elle avait vu son père
la dernière fois en septembre 2018 et non l’année précédente.
A.X.________ a déposé des déterminations sur le compte-rendu précité le 21 novembre
2018. Il a produit deux pièces à l’appui de son écriture, dont notamment un certificat
médical du Dr Z.________ du 14 novembre 2018, selon lequel il présentait une « capacité
de travail évaluable à 50% d’un 100% ».
Par courrier du 22 novembre 2018, S.X.________ s’est opposée à ce qu’il soit tenu
compte des éléments figurant dans les déterminations de A.X.________ n’ayant pas
trait au procès-verbal des enfants.
5.
Le 28 novembre 2018, le Dr Z.________ a été
requis par la cour de céans d’établir un certificat médical circonstancié,
décrivant les troubles de A.X.________ ainsi que leur évolution, son taux d'incapacité
de travail et son évolution depuis le 1
er
janvier 2017, ainsi que son évolution prévisible à moyen et à long terme. Il lui
a également été demandé si une demande AI avait été déposée et,
dans la négative, pour quelles raisons.
Le Dr Z.________ a produit le 13 janvier 2019 un rapport dont il ressort ce qui suit :
« Par la présente, je vous adresse
un bref rapport concernant Monsieur A.X.________ que je suis épisodiquement depuis juin 2017 (recte :
janvier 2017 selon rapport complémentaire) et de manière plus intensive depuis le début
2018.
Comme inscrit dans mon certificat du 14 juin 2017, Monsieur A.X.________ connaît un effondrement
somato-psychique sous forme d’un trouble dépressif sévère avec risque de passage
à l’acte auto-agressif.
En dépit de ses difficultés et de sa désinsertion psychosociale, Monsieur A.X.________
ne s’est engagé, dans un suivi régulier, que depuis le début 2018, tout en ayant
été sensible au travail de confrontation auquel il a été soumis dans le cadre des
entretiens.
Dans l’actualité, et comme en font foi les indices concernant sa vie socio-professionnelle,
Monsieur A.X.________ présente une évolution plutôt favorable.
En témoignent une reprise professionnelle à 50% et le fait qu’après quelques années
de déshérence Monsieur A.X.________, grâce à un ami, a trouvé un domicile fixe.
Notons que le syndrome dépressif et l’impulsivité relativement bien contrôlée
ne justifient en aucun cas une mise à l’AI. Au demeurant, je tiens à préciser que
la demande de prestations de l’Assurance Invalidité est à demander par le paient.
Dans l’actualité, les limitations fonctionnelles sont à relier au trouble dépressif.
Elles consistent en un ralentissement psychomoteur, une labilité de l’humeur et des difficultés
de concentration et de mémoire ainsi qu’une impulsivité (connue et contrôlée
par le sujet).
Comme précisé dans le certificat du 14 juin 2017, l’effondrement suivi d’une désinsertion
psycho-sociale est réactionnelle à un processus de séparation au cours duquel Monsieur
A.X.________ a, selon ses dires, tout perdu. Ce faisceau de pertes est probablement à l’origine
de sa dépression sévère.
La souffrance actuelle, ancrée dans ces pertes successives, nous semble aussi reliée au fait
que Monsieur A.X.________ ne voit plus ses enfants.
Son discours est crédible et, en dépit du trouble dépressif qui va s’améliorant,
nous ne notons pas de symptomatologie altérant sa conscience qui l’empêcherait d’assumer
sa fonction paternelle.
La blessure narcissique, engendrée par les événements précités, occasionne certes
une forme de colère dépressive qui ne met pas en danger la vie d’autrui et en particulier
celle de ses enfants comme en témoigne le temps qui a passé depuis les derniers prononcés.
(…) »
Dans un rapport complémentaire du 30 janvier 2019, le Dr Z.________ a précisé que son
patient avait connu une incapacité de travail de 100% du 1
er
janvier
2017 au 14 novembre 2018, que l’évolution était lentement favorable mais qu’il
demeurait fragile, présentant encore « une labilité de l’humeur, une tristesse,
une colère, des idées de culpabilité et de dévalorisation, une perturbation du sommeil,
une fluctuation dans les intérêts qui lui apportent du plaisir et des troubles fonctionnels,
en particulier un désinvestissement encore marqué de ses tâches administratives ».
Il a estimé qu’il était très difficile de se prononcer de manière précise
quant à une prévision sur l’évolution de ce type de pathologie, tout en indiquant
qu’à moyen ou long terme, « l’évolution devrait être favorable ».
S.X.________ et A.X.________ se sont déterminés sur les rapports du Dr Z.________ par écritures
successives des 15 et 25 février 2019. A.X.________ a en outre produit deux pièces à l’appui
de ses déterminations.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
S.X.________, née [...] le [...] 1979, et A.X.________, né le [...] 1965, se sont mariés
le [...] 2003. Par contrat de mariage notarié du 5 juin 2003, les époux ont opté
pour le régime matrimonial de la séparation de biens.
Deux enfants sont issus de cette union, B.X.________, née le [...] 2005, et C.X.________, née
le [...] 2007.
2.
2.1
Confrontés à des difficultés conjugales, les parties se sont séparées le 28
janvier 2014.
Dans le cadre de leur séparation, diverses ordonnances – de mesures protectrices de l’union
conjugale, provisionnelles et d’extrême urgence – ont été rendues, soit notamment
les suivantes :
-              Par ordonnance de mesures
protectrices de l’union conjugale du 14 avril 2014, la garde des deux enfants a été
confiée à la mère, qui s’est vu attribuer la jouissance du domicile conjugal, et
le père a été astreint à contribuer à l’entretien des siens par le versement
d’une pension alimentaire mensuelle de 1'250 francs. Il lui a été interdit, sous
la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP en cas d’insoumission
à une décision de l’autorité, de s’approcher à moins de 100 mètres
de S.X.________ et de la contacter par quelque moyen que ce soit. Un droit de visite élargi lui
a par contre été octroyé sur ses deux filles.
Ensuite des appels des
parties, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a, dans
un arrêt du 5 février 2015, restreint le droit de visite de A.X.________ sur ses filles par
rapport à celui prévu par l’ordonnance entreprise.
-              Par convention signée
à l’audience du 28 mai 2015, ratifiée pour valoir ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale, les parties ont convenu d’un droit de visite du père dès
le 3 juillet 2015 d’un week-end sur deux.
-              Par ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 27 août 2015, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne a ordonné à S.X.________ de respecter les modalités du droit de visite telles
que convenues lors de l’audience du 28 mai 2015, sous la menace de la peine d’amende prévue
par l’art. 292 CP.
-              Le 31 août 2015,
le président a rendu une nouvelle ordonnance de mesures superprovisionnelles par laquelle il a ordonné
à A.X.________ de renseigner S.X.________ sur le lieu où il entendait exercer son droit de
visite et de citer l’accompagnant, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art.
292 CP.
-              Le président a rendu
le 27 octobre 2015 une ordonnance d’extrême urgence, interdisant à A.X.________, sous
la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, d’approcher S.X.________
à moins de 100 mètres, de la contacter par quelque moyen que ce soit et de l’importuner
de quelque manière que ce soit, sous réserve de ce qui sera strictement nécessaire pour
l’exercice du droit de visite.
-              Lors de l’audience
du 3 novembre 2015, les parties ont signé une convention, ratifiée pour valoir ordonnance de
mesures protectrices de l’union conjugale, selon laquelle A.X.________ pourra avoir ses filles
auprès de lui un dimanche sur deux de 10h00 à 18h30, avec un accompagnant. Les parties se sont
en outre engagées à entreprendre dans les plus brefs délais la prise en charge thérapeutique
familiale, ainsi que le suivi thérapeutique individuel des enfants, tels que prévus dans le
rapport d’expertise pédopsychiatrique du 2 novembre 2015.
-              Par ordonnance du 12
novembre 2015, le président a confirmé l’injonction à S.X.________ de respecter
les modalités du droit de visite, l’injonction à A.X.________ de renseigner la mère
sur le lieu de l’exercice du droit de visite et la personne de l’accompagnant et l’interdiction
à A.X.________ d’approcher S.X.________ et de prendre contact avec elle.
2.2
Le Service universitaire de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent (ci-après :
SUPEA) a été chargé d’une expertise pédopsychiatrique. Il a rendu son rapport
le 2 novembre 2015. Il a préconisé un suivi psychothérapeutique individuel pour les enfants,
ainsi qu’une prise en charge thérapeutique familiale. En outre, au vu de la rupture de confiance
récente entre les enfants et leur père, il a recommandé que le droit de visite s’effectue
dans un cadre qui garantisse un sentiment de sécurité aux deux jeunes filles. Momentanément,
il a suggéré la présence d’un tiers familier ou d’un professionnel afin de
ne pas entretenir les craintes des enfants les poussant à éviter leur père, dont la relation
est indéniablement importante pour leur équilibre personnel.
2.3
Aux dires de la mère, la relation de A.X.________
avec ses deux filles a été saine et aimante durant la vie commune ; elle est en revanche
devenue difficile après la séparation.
Dès le 6 décembre 2015, A.X.________ n’a plus exercé son droit de visite. Il
a fini par ne plus donner de nouvelles à son épouse et à leurs enfants, si ce n’est
en se présentant parfois face à ces dernières sur le chemin de l’école, de
façon inopinée. Il ne s’est en outre jamais acquitté d’une quelconque contribution
d’entretien en faveur de sa famille.
2.4
Le 9 juin 2016, le centre Les Boréales, du Département de psychiatrie du CHUV, a adressé
au tribunal d’arrondissement un bilan de l’évaluation de la possibilité d’un
travail thérapeutique avec la famille [...]. Il a expliqué que A.X.________ ne s’était
plus présenté après la deuxième séance et qu’il n’avait pas répondu
aux courriels qui lui avaient été adressés. Dans ces conditions, un travail avec la famille
ne pouvait pas être poursuivi. Les signataires du bilan ont précisé que le contexte dans
lequel évoluaient les enfants manquait de prédictibilité et de sécurité, notamment
par rapport au droit de visite du père à ses filles. Ils ont constaté que plusieurs décisions
de justice n’avaient pas été respectées, que les visites médiatisées n’avaient
pas pu se mettre en place, que le père n’avait pas communiqué à la mère une
adresse fixe et qu’aux dires des deux parents, A.X.________ « rendait visite »
à ses filles sur le chemin de l’école.
3.
S.X.________ a déposé une plainte pénale le 2 avril 2014 contre son époux. Par ordonnance
pénale du 29 septembre 2015, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne
a notamment condamné A.X.________ pour lésions corporelles simples qualifiées, appropriation
illégitime, abus de confiance, violation du domaine secret ou privé au moyen d’un appareil
de prise de vue, utilisation abusive d’une installation de télécommunication, menaces
qualifiées et insoumission à une décision de l’autorité à une peine de
150 jours-amende avec sursis pendant 3 ans. Il a été retenu que A.X.________ avait filmé
son épouse à son insu dans sa chambre, en dissimulant une caméra ; qu’il avait
à une occasion violemment saisi son épouse par le bras, lui causant un bleu ; qu’il
l’avait menacée de mort à une reprise en lui déclarant « tu m’enlèves
les filles, je vais te tuer » ; qu’il avait importuné son épouse en l’appelant
sur son téléphone portable à huit reprises et en lui envoyant divers messages ; qu’il
s’était approché de son épouse à moins de 100 mètres, respectivement
s’était rendu au domicile de son épouse, malgré une interdiction de périmètre
prononcée sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP.
Le 26 octobre 2015, S.X.________ a déposé une seconde plainte pénale contre A.X.________.
Ce dernier n’a pas donné suite aux deux mandats de comparution délivrés à son
encontre par le Ministère public, lequel l’a condamné par ordonnance pénale du 26 mai
2016 à la peine de 180 jours-amende pour menaces qualifiées et contrainte, pour s’être
introduit par la cave dans le domicile de S.X.________, la menaçant en lui disant « repose
ton téléphone tout de suite, sinon je te tue ».
Une requête de restitution de délai a été rejetée par ordonnance du Ministère
public du 27 juillet 2017, confirmée par arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal
cantonal du 22 août 2017 et par arrêt du Tribunal fédéral du 12 juin 2018.
4.
Par demande unilatérale en divorce du 7 juillet 2016, S.X.________ a conclu, avec suite de frais
et dépens, au prononcé du divorce (I), à ce que l’autorité parentale sur B.X.________
et C.X.________ lui soit attribuée exclusivement (II), à ce que la garde des filles lui soit
confiée (III), à ce que le domicile conjugal lui soit attribué (IV), à ce que A.X.________
contribue à l’entretien de ses filles par le régulier versement, le premier de chaque
mois, d’une pension de 650 fr. pour chaque fille jusqu’à l’âge de 15 ans,
puis de 750 fr., éventuelles allocations familiales en sus (V), à ce que les frais extraordinaires
des filles soient assumés par les parties à raison de la moitié chacun (VI), à l’indexation
des contributions d’entretien (VII), à la liquidation du régime matrimonial (VIII), à
ce que la bonification AVS pour tâches éducatives lui soit entièrement attribuée
(IX) et au partage des avoirs de prévoyance des parties (X).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11 août 2016, confirmée par ordonnance de
mesures provisionnelles du 2 septembre suivant, une interdiction de périmètre et de contact
avec S.X.________ a été décernée à l’encontre de A.X.________. Ce dernier
a fait défaut dans la procédure provisionnelle.
A.X.________ n’a pas procédé sur le fond dans le délai – prolongé –
imparti à cet effet.
L’audience de plaidoiries finales a été tenue le 7 mars 2017 en présence de S.X.________,
assistée de son conseil. A.X.________, bien que valablement assigné à comparaître
par voie édictale, ne s’y est pas présenté, ni personne en son nom.
S.X.________ a précisé sa conclusion VIII en ce sens que A.X.________ soit reconnu son débiteur,
à titre de liquidation des rapports juridiques et matrimoniaux les liant, des montants de 170'119
fr. 20, avec intérêt à 5% l’an dès le 22 juin 2012, et de 15'500 fr., avec
intérêt à 5% l’an dès le 4 janvier 2008. S.X.________ a en outre modifié
sa conclusion X en ce sens qu’il ne soit attribué aucune prestation de sortie aux parties,
chacune gardant ses propres avoirs de prévoyance et, subsidiairement, qu’ordre soit donné
à [...] de prélever un montant correspondant à 30% de la moitié de l’ensemble
des avoirs LPP sur le compte de prévoyance ouvert au nom de S.X.________ et de le transférer
sur le compte de libre passage de A.X.________.
Entendue en qualité de partie, S.X.________ a déclaré ce qui suit :
« (..) Je n’ai pas eu de contact direct avec A.X.________ depuis la dernière audience
où il s’est présenté, dans le cadre de la procédure de mesures protectrices
de l’union conjugale, soit le 3 novembre 2015. Il n’y a pas eu d’autres contacts, quelle
qu’en soit la forme. La seule fois où je l’ai aperçu depuis cette date, sans qu’il
y ait de contact direct, c’est lorsqu’il m’a suivie à la sortie de mon travail,
le jeudi 19 janvier 2017.
A.X.________ passe occasionnellement sur le chemin de l’école. L’aînée l’évite
et la cadette essaie de l’éviter mais c’est moins aisé alors elle s’arrange
pour rentrer à la maison en même temps que des copines. Elles m’ont dit que parfois il
était très en colère et insultant à mon égard, d’autres fois il pleurait,
et parfois il était normal. A.X.________ n’a plus exercé de droit de visite depuis juillet
2015. Il n’a jamais payé de pension pour ses filles. Je ne peux pas renouveler les cartes
d’identité des filles en raison de l’autorité parentale, actuellement conjointe.
En effet, il me faudrait sa signature et je ne sais même pas comment le joindre. Les filles vont
assez bien ; elles sont au clair avec la situation. Lorsqu’elles croisent leur père,
elles me le disent. La petite a peur de se faire enlever par son père. Sinon, à l’école
et socialement, elles vont très bien.
La vente aux enchères de la part de copropriété de A.X.________ a été ordonnée
la semaine passée. Je vais faire en sorte de pouvoir racheter sa part. »
5.
S.X.________ travaille en qualité de trader auprès de T.________SA et a réalisé en
2015 un salaire annuel net de 106'354 fr., soit 8'862 fr. 85 par mois.
S.X.________ vit avec ses enfants dans la villa
familiale d’[...], copropriété des parties. Elle en assume seule les charges.
L’avoir de prévoyance acquis par S.X.________
durant le mariage était de 243'994 fr. 25 au 30 juin 2016.
6.
A.X.________ est mécanicien de formation. Au moment de la séparation, il était directeur
de la société [...], dont la faillite avait été prononcée par décision
du 6 mars 2014.
Lors de l’audience du 7 mars 2017, S.X.________ ignorait tout de la situation de son époux,
que ce soit son domicile, sa situation personnelle et professionnelle et ses moyens de subsistance.
Le 1
er
septembre 2018, A.X.________ a signé un contrat de travail de durée indéterminée
avec [...]. Il a été engagé en qualité de mécanicien en automobiles à 50%,
pour un salaire mensuel brut de 2'490 francs. Selon ses bulletins de salaires, il a perçu en octobre
et novembre 2018 un salaire net de 2'293 fr. 60 et, en décembre 2018, un salaire net de 2'277 fr.
55, le taux de cotisation AANP ayant augmenté.
Il a signé le 1
er
octobre 2018 un contrat de bail portant sur un appartement d’une pièce et demie à [...],
pour un loyer mensuel de 1'350 fr., acompte de chauffage, eau chaude et frais accessoires compris. Le
bail a débuté le 1
er
octobre 2018.
L’instruction d’office a permis de déterminer que le montant de la prestation de sortie
acquise par A.X.________ pendant le mariage s’élevait à 41'405 fr. 45 au 11 juillet 2016
auprès du Fonds de prévoyance [...]. Son compte individuel a fait l’objet de cotisations
de prévoyance du 1
er
mai 1987 au 31 octobre 2008, puis du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2012. Depuis le 1
er
janvier 2013, son compte est maintenu sans cotisations.
7.
[...], mère de A.X.________, avait fait don de l’immeuble d’[...] au couple. Les époux
sont codébiteurs de la dette hypothécaire grevant le logement familial. En contrepartie, la
sœur de A.X.________ devait recevoir des parties la somme de 400'000 fr., correspondant à la
moitié de la valeur vénale d’alors de l’immeuble. Un montant de 138'000 fr. a été
prélevé à ce titre sur l’avoir de prévoyance de A.X.________. A ce jour subsiste
encore un solde en faveur de la sœur, qui devra lui être versé en cas de vente de l’immeuble.
La valeur vénale actuelle de l’immeuble est de 1'470'000 francs. S.X.________ a exprimé
le souhait de pouvoir miser et acquérir la part de copropriété de A.X.________ mise aux
enchères, pour devenir seule propriétaire de l’immeuble. Elle a d’ailleurs financé
seule des travaux dans la maison à hauteur de 340'238 fr. 40.
8.
Le 18 décembre 2007, S.X.________ a prêté à son époux la somme de 15'500 fr.
pour son activité de garagiste indépendant.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al.
1 let. a CPC), dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions,
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
L'appel doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit auprès de la Cour d'appel
civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ;
BLV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel
est recevable.
1.3
Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel
doit être motivé, soit démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée.
En outre, vu la nature réformatoire de l’appel, l’appelant doit prendre des conclusions
sur le fond permettant à l’autorité d’appel de statuer à nouveau. Même
lorsque la maxime d’office est applicable, l’appel doit contenir des conclusions chiffrées,
s’agissant de conclusions pécuniaires, sous peine d’irrecevabilité. Il ne saurait
être remédié à ce vice par la fixation d'un délai de l’art. 132 CPC
(ATF 137 III 617 consid. 4 et 5, JdT 2014 Il 187 ; TF 5A_274/2015 du 25 août 2015
consid. 2.3, non publié à l’ATF 141 III 376) ou de l’art. 56 CPC (TF 5A_855/2012
du 13 février 2013 consid. 5, RSPC 2013 p. 257), un tel vice n'étant pas d'ordre purement
formel et affectant l'appel de façon irréparable (Jeandin, Commentaire romand, CPC, Bâle
2019, 2
e
éd., n. 5 ad art. 311 CPC).
Exceptionnellement, il doit être entré en matière sur des conclusions formellement déficientes
lorsqu’on comprend à la lecture de la motivation ce que demande l’appelant, respectivement
à quel montant il prétend. Les conclusions doivent en effet être interprétées
à la lumière de la motivation de l’appel (ATF 137 III 617 consid. 6.2 ; TF 5A_855/2012
du 13 février 2013 consid. 3.3.2 ; TF 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.1, liquidation
du régime matrimonial ; TF 5A_165/2016 du 11 octobre 2016 consid. 3.4.2 ; TF 5A_929/2015
du 17 juin 2016 consid. 3.2, contributions d’entretien pour les enfants).
En l’espèce, la conclusion de l’appelant relative au partage de la prévoyance professionnelle
n’est pas chiffrée. On comprend toutefois à la lecture de la motivation de l’appel
qu’il conclut à l’attribution en sa faveur de la moitié de 243'994 fr. 25, dont
à déduire la moitié de 41'405 fr. 45.
Les conclusions de l’appel sont ainsi recevables.
2.
2.1
L'appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin,
op. cit., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la
base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.
citées ; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC).
Lorsque le litige porte
sur des questions relatives aux enfants, comme c’est le cas en l’espèce, les maximes
inquisitoire et d'office sont applicables (art. 296 al.1 et 2 CPC). Les parties peuvent ainsi présenter
des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne
sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). De plus, l’instance d’appel peut ordonner
d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir
les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant (art.
316 al. 3 CPC ;  ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ;
TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2).
2.2
En l’espèce, l’appelant a produit
à l’appui de la requête de restitution de délai un certificat médical du Dr
Z.________ du 14 juin 2017. Il a en outre produit deux pièces nouvelles à l’appui de
ses déterminations du 21 novembre 2018 et deux autres pièces à l’appui de son écriture
du 25 février 2019. Il a été tenu compte de ces pièces dans la mesure de leur utilité.
La cour de céans a requis le Dr Z.________ de fournir un certificat médical circonstancié,
concernant les troubles de l’appelant, leur évolution et son taux d’incapacité
de travail. Les rapports des 13 et 30 janvier 2019 ont été produits à la suite de ces
réquisitions. Le juge délégué de la cour de céans a en outre entendu B.X.________
et C.X.________, selon un compte rendu d’audition qui a été transmis aux parties et sur
lequel elles ont pu s’exprimer.
L’état de fait a enfin été complété par des faits notoirement connus de
la cour de céans (cf. TF 5A_610/2016 du 3 mai 2017 consid. 3.1, RSPC 2017 p. 375 ; TF 4A_180/2017
du 31 octobre 2017 consid. 4.3), à savoir que la requête de restitution de délai formulée
par l’appelant après réception de l’ordonnance du Ministère public du 26 mai
2016 a été rejetée par décision du Ministère public du 27 juillet 2017,
confirmée par arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du 22 août
2017 et par arrêt du Tribunal fédéral du 12 juin 2018.
3.
3.1
L’appelant a invoqué une violation
de l’art. 298 CPC, les enfants n’ayant pas été entendus personnellement et de manière
appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet. Il requiert de ce fait l’annulation
du jugement attaqué, considérant le vice irréparable.
L’intimée a pour sa part fait valoir que les enfants avaient été entendus dans le
cadre de l’expertise menée en 2015.
3.2
Selon l'art. 298 al. 1 CPC, les
enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers
nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent
pas.
L'audition de l'enfant constitue à la fois
un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge
d'établir les faits. Ainsi, même si les parties n'ont requis l'audition de l'enfant ni en première
instance, ni en appel, le juge d'appel doit d'office se poser la question d'une telle audition lorsque
l'enfant a plus de 6 ans (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 5 ; TF 5C.316/2006
du 5 juillet 2007 consid. 2 non publié aux ATF 133 III 553). Dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvent application, conformément à
l'art. 296 CPC. Le juge est dès lors tenu d'entendre l'enfant non seulement lorsque celui-ci
ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose
(TF 5A_547/2017 du 26 octobre 2017 consid. 3.2.2 ; TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3,
in FamPra.ch 2016 p. 804 ; TF 5A_971/2015 du 30 juin 2016 consid. 5.1, in FamPra.ch 2016 p. 1071).
3.3
Le droit d'être entendu – qui comprend
le droit à la preuve – étant de nature formelle, sa violation conduit à l'annulation
de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond
(ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1). Le droit d'être entendu n'est toutefois
pas une fin en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire aboutisse
à un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la
procédure (TF 4A_232/2018 du 23 mai 2018 consid. 6). La jurisprudence permet ainsi de renoncer à
l’annulation d’une décision violant le droit d’être entendu lorsque l’autorité
de deuxième instance dispose d’un plein pouvoir d’examen lui permettant de réparer
le vice en seconde instance et lorsque l’informalité n’est pas de nature à influer
sur le jugement (Haldy, Commentaire romand, CPC, précité, n. 20 ad art. 53 CPC) ou sur la procédure,
le renvoi de la cause à l’autorité précédente en raison de la seule violation
du droit d’être entendu conduisant alors uniquement au prolongement de la procédure,
en faisant fi de l’intérêt des parties à un règlement rapide du litige (TF 5A_887/2017
du 16 février 2018 consid. 6.1 ; TF 4A_283/2013 du 20 août 2013, RSPC1/2014 5).
3.4
En l’espèce, B.X.________ et C.X.________
ont été entendues dans le cadre de l’expertise pédopsychiatrique déposée
le 2 novembre 2015 et ont fait part d’une rupture de confiance à l’égard de leur
père. Au vu du temps écoulé depuis le dépôt du rapport d’expertise, la
cour de céans a toutefois estimé nécessaire – à l’instar de l’appelant
– de procéder à leur audition (cf. art. 316 al. 3 CPC). Le juge délégué
de la cour a ainsi entendu les enfants des parties le 7 novembre 2018 (cf. supra consid. 2.2).
L’autorité d’appel disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité
de première instance, le vice a ainsi été réparé et il peut être renoncé
à l’annulation du jugement attaqué pour ce motif.
4.
4.1
L’appelant invoque une violation des art.
296 al. 2 et 298 CC et conclut à l’attribution conjointe de l’autorité parentale
sur les enfants B.X.________ et C.X.________. Il fait valoir que les différentes ordonnances de
mesures protectrices de l’union conjugale qui ont été rendues démontreraient qu’il
cherchait à entretenir des relations personnelles avec ses filles. L’intimée ayant été
sommée de respecter les modalités des droits de visites ordonnés, ce serait elle qui aurait
été opposée à l’exercice du droit de visite et qui aurait introduit un blocage
et rompu les relations père-filles, ce qui aurait ensuite induit son retrait psycho-social tel que
constaté par le Dr Z.________. L’appelant soutient en outre que rien ne démontrerait
qu’il se serait désintéressé de ses filles au point de rompre la communication avec
l’intimée sur des questions qui auraient été celles de l’autorité parentale
conjointe.
L’intimée s’oppose à l’octroi de l’autorité parentale conjointe,
faisant valoir que cela compromettrait la prise de décision concernant les enfants. Elle relève
que l’appelant ne lui a plus donné de nouvelles depuis le 3 novembre 2015 et qu’elle
ne sait même pas comment prendre contact avec lui dès lors qu’il ne lui a donné
aucune information à ce sujet.
4.2
Contrairement à ce qui prévalait précédemment,
le divorce n'a généralement plus d'influence sur la titularité de l'autorité parentale.
L'attribution de l'autorité parentale conjointe – dont le principe est posé à l'art.
296 al. 2 CC – aux parents divorcés (art. 133 CC) ou non mariés (art. 298a CC) est désormais
la règle, sans qu'un accord des parents soit nécessaire sur ce point. Il n'est qu'exceptionnellement
dérogé au principe du maintien de l'autorité parentale conjointe, lorsqu'il apparaît
que l'attribution de l'autorité exclusive à l'un des parents est nécessaire pour protéger
le bien de l'enfant. Si rien ne s'y oppose, l'autorité parentale sera attribuée aux deux parents.
Le juge doit ainsi s'assurer que les conditions à l'exercice de l'autorité parentale conjointe
sont toujours remplies, ce qui n'est plus le cas si la sauvegarde des intérêts de l'enfant
exige que l'autorité parentale soit retirée à l'un des parents. A cet effet, l'art. 298
al. 1 CC prévoit que le juge confie l'autorité parentale exclusive à l'un des parents
si le bien de l'enfant le commande (TF 5A_985/2014 du 25 juin 2015 consid. 3.1.1, in FamPra.ch 2015 p. 975).
Pour s'écarter de l'attribution conjointe de l'autorité parentale et attribuer l'autorité
parentale à l'un des parents seulement selon les art. 298 ss CC, il n'est pas exigé que les
conditions de l'art. 311 CC pour le retrait de l'autorité parentale soient réalisées.
Un conflit parental grave et durable ou une incapacité totale de communiquer peut justifier une
attribution de l'autorité parentale à un seul des parents lorsque ce déficit a des effets
négatifs sur le bien de l'enfant et que l'on peut attendre d'une telle attribution une amélioration
de la situation. L'autorité parentale conjointe n'a en effet pas de sens lorsque la collaboration
entre les parents n'est pas possible et que c'est l'autorité de protection de l'enfant ou le juge
qui doivent continuellement prendre les décisions pour lesquelles les parents n'arrivent pas à
se mettre d'accord. Il est dans tous les cas nécessaire que le conflit ou le défaut de communication
soit important et chronique. Des litiges ponctuels ou des divergences d'opinion, comme ils peuvent se
trouver dans chaque famille, en particulier en cas de séparation ou de divorce, sont cependant insuffisants
pour justifier de s'écarter de la règle de l'attribution conjointe. Il y a en outre lieu d'examiner
si une décision judiciaire sur des aspects particuliers liés à l'autorité parentale
ou une attribution à l'un seul des parents dans des domaines particuliers (par exemple concernant
l'éducation religieuse, l'école ou le droit de déterminer le lieu de résidence de
l'enfant) est suffisante pour apaiser la situation. L'attribution de l'autorité parentale à
un seul parent doit rester une exception strictement limitée (ATF 141 III 472 consid. 4 ; ATF 142
III 1 consid. 3, JdT 2016 II 395).
L’autorité parentale conjointe présuppose que chaque parent entretienne un certain lien
physique avec l’enfant, ait accès à des informations actuelles concernant celui-ci et
qu’il existe un minimum de coopération entre eux. Lorsque ces conditions ne sont pas réalisées,
l’attribution de l’autorité parentale conjointe n’est pas conforme au bien de
l’enfant, même en cas de blocage unilatéral de l’un des parents (ATF 142 III 197
consid. 3.5, JdT 2017 II 179).
En présence d’un enfant de 15 ans, le maintien de l’autorité parentale exclusive
peut se justifier lorsque l’enfant et le parent n’ont plus aucun contact depuis de nombreuses
années et que l’enfant refuse catégoriquement toute relation, si bien que le parent exclu
de la vie de l’enfant devrait se procurer de manière extrêmement invasive les informations
nécessaires pour exercer l’autorité parentale (TF 5A_292/2016 du 21 novembre 2016
consid. 5).
4.3
Les premiers juges ont relevé que l’appelant
ne s’était plus préoccupé de ses filles depuis 2015, n’exerçant plus
son droit de visite depuis décembre 2015, ne versant aucune contribution d’entretien, ne communiquant
pas ses nouvelles coordonnées, se bornant à quelques apparitions impromptues sur le chemin
de l’école des enfants et les effrayant plus qu’autre chose par son attitude. Ils ont
constaté que l’intimée se trouvait dans l’impossibilité de renouveler les
documents d’identité de ses filles car elle ignorait où contacter le père à
cet effet. Le maintien d’une autorité parentale conjointe après le divorce supposant
un minimum de dialogue entre les parents et un investissement certain de ceux-ci dans la vie de leur
enfant, à tout le moins pour les questions et décisions importantes les concernant, les premiers
juges ont estimé que ces conditions n’étaient pas réalisées.
4.4
L’appelant soutient que c’est l’intimée
qui aurait été opposée à l’exercice du droit de visite et qui aurait induit
un blocage conduisant à la rupture des relations père-filles. Il n’amène cependant
aucun élément probant sur ce point. Si le président du tribunal de première instance
a rendu le 27 août 2015 une ordonnance de mesures superprovisionnelles ordonnant à l’intimée
de respecter les modalités du droit de visite telles que convenues lors de l’audience du 28
mai 2015, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, il a également
rendu le 31 août 2015 une autre ordonnance de mesures d’extrême urgence ordonnant
à l’appelant de renseigner la mère sur le lieu où il entendait exercer son droit
de visite et de citer le nom de l’accompagnant, sous la menace de la peine d’amende prévue
par l’art. 292 CP. En outre, le 27 octobre 2015, par une nouvelle ordonnance de mesures superprovisionnelles,
le président a interdit à l’appelant, toujours sous la menace de la peine d’amende
prévue par l’art. 292 CP, d’approcher l’intimée à moins de cent
mètres, de la contacter par quelque moyen que ce soit et de l’importuner de quelque manière
que ce soit, sous réserve de ce qui serait strictement nécessaire pour l’exercice du
droit de visite. Le 3 novembre 2015, les parties ont passé une convention partielle sur l’exercice
du droit de visite, le réduisant d’un week-end sur deux à un dimanche sur deux. L’appelant
n’a toutefois plus exercé son droit de visite depuis le 6 décembre 2015 et aucun élément
au dossier ne permet de retenir que l’intimée aurait fait obstruction au droit de visite fixé
conventionnellement le 3 novembre 2015, comme le soutient l’appelant.
L’appelant soutient que le certificat médical du 14 juillet 2017 (recte : 14 juin
2017) expliquerait pour quelles raisons il serait entré dans un retrait de la société,
à savoir que ce retrait trouverait son origine dans le refus de l’intimée de permettre
l’exercice du droit de visite selon les modalités qui avaient été convenues lors
de l’audience du 3 novembre 2015. Le certificat en cause n’atteste toutefois nullement du
fait que ce serait un tel refus de l’intimée qui aurait provoqué l’état dépressif
de l’appelant et le retrait psycho-social qui s’en est suivi. Le Dr Z.________ a indiqué
que son patient avait connu « un effondrement psychique et social suite à une séparation
compliquée ». Il a confirmé dans son rapport du 13 janvier 2019 que l’effondrement
de l’appelant était réactionnel à un processus de séparation. A aucun moment
le médecin n’a indiqué que son patient lui aurait relaté que l’intimée
empêchait l’exercice de son droit de visite.
L’appelant soutient que les ordonnances de mesures protectrices démontreraient son intérêt
pour les enfants. Même si l’on devait reconnaître que l’appelant avait manifesté
son intérêt à voir ses filles dans un premier temps, il n’en demeure pas moins qu’il
n’a plus exercé son droit de visite ni donné la moindre nouvelle depuis décembre
2015, qu’il a ainsi totalement démissionné de son rôle de parent, ne se préoccupant
quasiment plus jamais du sort de ses filles, ni au plan affectif, ni au plan éducationnel, et encore
moins au plan financier, comme l’ont constaté à juste titre les premiers juges.
On doit d’ailleurs noter que ce désinvestissement total a eu pour conséquence que B.X.________
et C.X.________ ne souhaitent pas revoir leur père en l’état, ce qu’elles ont pu
exprimer lors de leur audition le 7 novembre 2018.
Si l’appelant a désormais une adresse fixe, rien ne permet de retenir qu’il se préoccupe
davantage du sort de ses filles et qu’il puisse faire preuve du minimum de collaboration nécessaire
pour le maintien de l’autorité parentale conjointe. En outre, comme déjà exposé
(cf. supra consid. 4.2), l’autorité parentale conjointe nécessite non seulement qu’il
existe un minimum de coopération entre les parents, mais également que chaque parent ait un
certain lien physique avec l’enfant, qu’il ait accès à des informations le concernant.
A ce stade, rien n’indique qu’une coopération minimale existe avec l’intimée
et l’appelant n’a pas avec ses filles les liens nécessaires – ne serait-ce qu’en
termes de communication – pour prendre des décisions les concernant.
L’appel doit être rejeté sur ce point.
5.
5.1
L’appelant reproche aux premiers juges de
ne pas avoir fixé de droit de visite, ce qui serait contraire aux art. 133 et 273 CC. Il considère,
au vu du contexte conflictuel, que le fait de dire que son droit de visite s’exercera d’entente
avec l’intimée reviendrait à donner à celle-ci un pouvoir plénipotentiaire.
5.2
L'art. 273 al. 1 CC prévoit
que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi
que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées
par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est considéré comme un droit de
la personnalité de l’enfant qui doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci ;
dans chaque cas, la décision doit donc être
prise de manière à répondre le mieux possible à ses besoins, l'intérêt
des parents étant relégué à l'arrière-plan
(ATF 131 III 209 consid. 5, JdT 2005 I 201 ; TF 5A_493/2018 du 5 novembre 2018 consid. 6.2.1).
Comme le droit de visite doit servir
en premier lieu l'intérêt de l'enfant, les conflits entre les parents ne constituent pas un
motif de restreindre le droit de visite, une limitation n'étant justifiée que s'il y a lieu
d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de
l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5 ; TF 5A_184/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.4). On tiendra notamment
compte de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de la relation qu'il entretient avec
l'ayant droit, de ses loisirs, mais également de la personnalité, de la disponibilité
et du cadre de vie de l'ayant droit, ainsi que de la situation professionnelle et de l'état de santé
du parent qui élève l'enfant (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6
e
éd. 2019, n. 985 et les réf. citées). Des conditions particulières pour l'exercice
du droit de visite peuvent en outre être imposées (Hegnauer,
Droit
suisse de la filiation et de la famille, 4
e
éd. 1998, adaptation française par Meier,
n.
19.16).
L'appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles de l'art.
273 al. 1 CC, c'est-à-dire la détermination de leur portée juridique, est une question
de droit. Toutefois, le juge du fait dispose d'un pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 4 CC,
ce qui justifie que l'autorité de recours s'impose une certaine retenue en la matière et n'intervienne
que si le juge, sans aucun motif, a écarté des critères essentiels pour la décision
sur le droit de visite de l'enfant ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments
dépourvus d'importance au regard du bien de l'enfant ou contrevenant aux principes du droit fédéral
(TF 5A_478/2018 du 10 août 2018 consid. 5.2.1).
5.3
En l’espèce, les premiers juges ont
considéré qu’il était vain de vouloir maintenir à tout prix les relations personnelles
en présence d’un parent démissionnaire, qui s’était volontairement éloigné
de ses enfants sans quasiment plus jamais se préoccuper de leur sort. Ils ont dès lors uniquement
fixé un droit de visite qui s’exerce d’entente avec la mère.
5.4
Force est effectivement de constater que l’appelant
s’est totalement désintéressé de ses filles depuis le mois de décembre 2015
et qu’il n’a quasiment plus eu de contacts avec elles depuis lors, même durant la procédure
d’appel. Peu importent les raisons qui ont conduit à cette situation. Selon l’expertise
pédopsychiatrique et la lettre du centre Les Boréales du 9 juin 2016, les enfants ont très
mal vécu les derniers mois de visite avec leur père : le SUPEA a relevé une rupture
de confiance entre les enfants et leur père et préconisé un droit de visite surveillé ;
quant au centre Les Boréales, il a relaté que le contexte dans lequel évoluaient les enfants
manquait de prédictibilité et de sécurité, notamment par rapport au droit de visite
du père à ses filles. Entendues le 7 novembre 2018, B.X.________ et C.X.________ ont toutes
deux exprimé qu’elles ne souhaitaient pas revoir leur père en l’état. Même
si leurs déclarations ne sont pas à elles seules déterminantes pour décider s’il
y a lieu de fixer ou non un droit de visite, elles attestent du fait que la rupture du lien de confiance
demeure.
Dans ses déterminations du 21 novembre 2018, l’appelant a pris acte des déclarations
de ses filles, qu’il a déclaré comprendre même si elles le peinaient. Il a lui-même
admis qu’il serait totalement illusoire de vouloir trop presser les choses au vu de ces déclarations.
Il a suggéré d’être entendu sur sa volonté de prendre contact progressivement
avec ses filles : une telle audition n’est toutefois pas nécessaire, dès lors que
l’appelant a pu exprimer ce souhait.
A ce stade, la solution adoptée par les premiers juges, consistant à fixer un droit de visite
« d’entente avec la mère », est conforme au bien des enfants et peut dès
lors être confirmée. Il appartiendra aux parties d’examiner, hors procédure judiciaire,
si et comment une reprise de contacts progressive pourrait intervenir, le cas échéant avec
l’intervention d’un médiateur.
6.
6.1
L’appelant conteste pouvoir acquitter une
contribution d’entretien en faveur de ses filles et reproche aux premiers juges de lui avoir imputé
un revenu hypothétique. Il fait valoir qu’il a perdu son emploi dans le cadre de la faillite
de la société qu’il dirigeait et qu’il s’est vu refuser toutes les prestations
sociales qu’il a demandées, ce dont les premiers juges n’auraient pas tenu compte. Il
se prévaut en outre du certificat médical du 14 juin 2017 pour soutenir qu’il ne serait
plus en mesure de travailler et qu’il lui serait impossible de retrouver une activité professionnelle.
6.2
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge
doit en principe tenir compte du revenu effectif réalisé par les époux. Il peut toutefois
s’en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu’une
augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et – cumulativement (ATF 137
III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – qu’elle puisse raisonnablement être exigée
(ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2002 I 294 ; TF 5A_750/2011
du 5 décembre 2011 consid. 4 ; TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 5.1). Le motif
pour lequel l’époux a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est,
dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt
pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne
afin de remplir ses obligations (TF 5A_764/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_318/2014
du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.1).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé ; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, le juge doit établir si la personne
a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle
peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché
du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; TF 5A_1043/2017
du 31 mai 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_764/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2).
6.3
En l’espèce, les premiers juges ont
constaté que l’appelant n’avait fourni ni certificat médical ni aucune autre pièce
susceptible d’attester d’une incapacité de travail, raison pour laquelle ils lui ont
imputé un revenu hypothétique.
6.4
S’agissant de questions relatives aux enfants,
les maximes inquisitoire et d'office sont applicables, de sorte que les faits et moyens de preuve nouveaux
sont recevables et que l’instance d’appel peut ordonner d’office l'administration de
tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre
une décision conforme à l'intérêt de l'enfant (cf. supra consid. 2.2), ce qu’elle
a fait en entendant les enfants et en requérant du Dr Z.________ un rapport et un rapport complémentaire
concernant les troubles de l’appelant, son taux d’incapacité de travail et son évolution
depuis le 1
er
janvier 2017.
Il ressort ainsi des certificats médicaux des 14 juin 2017 et 14 novembre 2018, puis des rapports
des 13 et 30 janvier 2019, que l’appelant a connu un effondrement psychique quasi-total à
la suite de la séparation et de la dissolution des liens familiaux. Son trouble dépressif sévère
a entraîné une pleine incapacité de travail de janvier 2017 – début du suivi
médical – au 14 novembre 2018. Un début d’amélioration a été
constaté en juin 2017 et actuellement, l’évolution est lentement favorable, ce dont témoigne
une reprise de travail à 50% et la mise en place d’un domicile fixe. Selon le médecin
de l’appelant, celui-ci reste fragile et présente encore une labilité de l’humeur,
une tristesse, une colère, des idées de culpabilité et de dévalorisation, une perturbation
du sommeil, une fluctuation dans les intérêts qui lui apportent du plaisir et des troubles
fonctionnels, en particulier un désinvestissement encore marqué de ses tâches administratives.
S’il lui est difficile de se prononcer de manière précise sur l’évolution
de la pathologie de son patient, le Dr Z.________ a estimé qu’à moyen ou long terme,
elle devrait être favorable.
Au vu de ce qui précède, on doit retenir que la capacité de gain de l’appelant était
nulle en janvier 2017 et qu’elle est depuis novembre 2018 de 50%. Un revenu hypothétique correspondant
à un travail à plein temps ne peut dès lors pas être imputé à l’appelant
et seul son revenu réel, de 2'277 fr. 55, doit être retenu. Compte tenu de charges incompressibles
qui ne sont pas inférieures à 2'550 fr. par mois (1'200 fr. de base mensuelle et 1'350 fr.
de loyer), on doit retenir que l’appelant n’est pas en mesure de payer une quelconque contribution
d’entretien en faveur de ses filles, ni
a
fortiori
les frais extraordinaires les concernant.
L’appel est donc bien fondé sur ce point.
7.
7.1
L’appelant soutient que les avoirs de prévoyance
professionnelle devraient être partagés par moitié. Il fait valoir que les circonstances
retenues par les premiers juges pour refuser ce partage par moitié ne seraient pas suffisantes et
que ce serait essentiellement des considérations liées à la prévoyance professionnelle
et à l’avenir des époux qui pourraient entrer en considération, mais non le règlement
de créances entre les parties. En outre, il serait choquant de renoncer à tout partage de prévoyance
professionnelle alors même que les créances en liquidation du régime matrimonial subsistent.
7.2
Selon l’art. 122 CC, entré en vigueur
au 1
er
janvier 2017 et applicable à la présente cause (art. 7d al. 2 Tit. fin. CC ; TF 5A_172/2018
du 23 août 2018 consid. 5 ; TF 5A_710/2017 du 30 avril 2018 consid. 5.2 ; TF 5A_819/2017
du 20 mars 2018 consid. 10.2.2 ), les prétentions de prévoyance professionnelle acquises
durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées
entre les époux.
Selon l’art. 124b al. 2 CC,
le
juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n’en
attribue aucune pour de juste motifs. C’est le cas en particulier lorsque le partage par moitié
s’avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation
économique des époux après le divorce (ch. 1) ou des besoins de prévoyance de chacun
des époux, compte tenu notamment de leur différence d’âge (ch. 2). Il s'agit de
cas dans lesquels il existe une disproportion entre les expectatives de prévoyance professionnelle
de chacun des époux, ce qui justifie l'intervention du juge.
Sous l’art. 123 al. 2 aCC, le partage ne pouvait être refusé par le juge que dans l’hypothèse
où il se serait avéré manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la
liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après
le divorce, ou en raison d’un abus de droit (ATF 133 III 497 consid. 3, JdT 2008 I 184). Avec la
novelle de 2015, le législateur a choisi d’assouplir le régime du partage de la prévoyance
professionnelle accumulée par les époux durant le mariage, en accordant aux époux plus
de liberté contractuelle, de même qu’en offrant au juge un plus grand pouvoir d’appréciation
pour lui permettre de corriger les situations inéquitables (
Message
du Conseil fédéral du 29 mai 2013 relatif au partage de la prévoyance professionnelle
en cas de divorce in : FF 2013 pp. 4341 ss., 4355 s., 4370-4372). En particulier, le législateur
a précisé que l’art. 124b al. 2 CC ne fournit pas une liste exhaustive des justes motifs
pour lesquels le juge peut renoncer au partage par moitié et que d’autres cas de figure sont
envisageables, notamment celui où le conjoint créancier ne se serait pas conformé à
son obligation d’entretien, auquel cas il paraîtrait insatisfaisant qu’il puisse exiger
la moitié de la prestation de sortie du conjoint débiteur (ibidem, p. 4371 ; Dupont, in
Bohnet/Dupont [édit.], Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant
et du partage de la prévoyance,
2016, nn. 80-84 pp. 79-81).
La doctrine souligne également le fait que la novelle de 2015 a assoupli les conditions auxquelles
le juge peut refuser le partage en tout ou partie, lorsque celui-ci s’avérerait inéquitable
(contre « manifestement inéquitable » sous l’ancien droit), notamment
lorsque le créancier a gravement violé son obligation d’entretien au sens de l’art.
125 al. 3 CC (Jungo/Grütter, in
FamKomm Scheidung, 3
e
éd., 2017, tome I, nn. 17-19 ad art. 124b CC et les réf. citées ; Leuba, in FamPra.ch
01/2017 pp. 24-25 ; Dupont, op. cit., nn. 80-81 pp. 79-80 ; CACI 11 avril 2018/215).
Comme exemple de motifs de refus de partage tenant à la liquidation du régime matrimonial,
la doctrine cite le cas des époux mariés sous le régime de la séparation de biens
et dont l’un des époux dispose d’un deuxième pilier, alors que l’autre n’a
qu’un troisième pilier. En vertu de l’art. 122 CC et des règles sur la liquidation
du régime matrimonial, seul le deuxième pilier devrait être partagé dans ce cas :
ce résultat serait manifestement inéquitable (Pichonnaz,
Commentaire
romand CC I, Bâle 2010, n. 33 ad art. 123 aCC ; Ferreira,
in
Bohnet/Guillod [éd.], Commentaire pratique, Droit matrimonial : fond et procédure, 2016,
nn. 16 et 17 ad art. 123 CC).
7.3
Aux termes de l’art. 125 al. 3 CC,
l'allocation
d'une contribution d'entretien peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu'elle
s'avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier a gravement violé
son obligation d'entretien de la famille (ch. 1), a délibérément provoqué la situation
de nécessité dans laquelle il se trouve (ch. 2) ou a commis une infraction pénale grave
contre le débiteur ou l’un de ses proches (ch. 3).
La jurisprudence a précisé que l'utilisation des termes « gravement violé »
au ch. 1, « délibérément » au ch. 2 et « infraction pénale
grave » au ch. 3 parle en faveur d'une application restreinte des motifs de réduction
ou de suppression de la rente, même si les motifs ne sont pas énumérés d'une manière
exhaustive dans cet alinéa. La faculté énoncée à l'art. 125 al. 3 CC est placée
dans la perspective de l'abus de droit, avec cette conséquence que la réclamation d'une contribution
d'entretien dont le montant ne serait pas réduit doit apparaître comme choquant (
venire
contra factum proprium
) ou manifestement inéquitable ;
c'est pourquoi l'obligation de payer une rente ne doit être réduite ou même supprimée
qu'avec une grande retenue, l'un des buts prépondérants de la révision du droit du divorce
étant de réduire aussi fortement que possible l'importance de la faute des époux dans
la détermination du droit à une contribution d'entretien (ATF 127 III 65 consid. 2a, JdT 2001
I 225). Un comportement qui n'est pas expressément visé par les chiffres 1 à 3 de l'art.
125 al. 3 CC ne peut entrer en considération comme motif de réduction ou de suppression de
la rente que s'il revêt une gravité ou une intensité comparables aux circonstances énumérées
par ces dispositions (ATF 127 III 65 consid. 2b ; TF 5C.232/2004 du 10 février 2005 consid.
2.3 ; Simeoni, in Bohnet/Guillod [éd.], Commentaire pratique précité, n. 130 ad art.
125 CC ; Schwenzer/Büchler, in FamKomm Scheidung précité, n. 111 ad art. 125 CC ;
Gloor/Spycher, Basler Kommentar ZGB I, 5
e
éd., 2014, n. 37 ad art. 125 CC).
Il y a violation grave de l'obligation d'entretien de la famille selon l'art. 125 al. 3 ch. 1 CC
lorsqu'un époux ne se conforme pas à la répartition des tâches qui a été
convenue selon l'art. 163 CC, en ce sens qu'il néglige totalement la prise en charge des enfants
et le ménage, qu’il ne paie pas ce qu'il doit à la famille ou qu'il l'abandonne. Pour
que cette violation entraîne la suppression ou la réduction de la contribution d'entretien,
elle doit être grave, ce critère s'examinant d'après les circonstances ainsi que la durée
des répercussions sur les membres de la famille. Le cas échéant, il y aura violation grave
de l'obligation d'entretien même lorsque l'autre époux parvient par des efforts extraordinaires
à pallier de sérieuses difficultés, notamment financières. D'un point de vue subjectif,
il est nécessaire que l'époux qui commet une violation grave de l'entretien de la famille le
fasse au moins avec une négligence caractérisée (Schwenzer/Büchler, op. cit., n.
116 et 117 ad art. 125 CC ; Simeoni, op. cit., nn. 125 ss ad art. 125 CC ; Pichonnaz, op. cit.,
n. 159 ad art. 125 CC ; Gloor/Spycher, op. cit., n. 38 ad art. 125 CC).
Il y a provocation délibérée de la situation de nécessité lorsque l'époux
porte intentionnellement atteinte à son autonomie financière, de sorte que son revenu ne suffit
plus à couvrir ce qu'il doit au titre de la contribution d'entretien, par exemple lorsqu'il dilapide
sa fortune ou qu'il achète des articles de luxe avec le montant destiné à la contribution
d'entretien. En revanche, le simple fait de renoncer à une activité lucrative possible et raisonnable
ne réalise pas l'état de fait, car cette situation est déjà prise en compte par le
calcul d'un revenu hypothétique (Schwenzer/Büchler, op. cit., nn. 120 ss ad art. 125 CC ;
Simeoni, op. cit., n. 127 ad art. 125 CC ; Pichonnaz, op. cit., n. 160 ad art. 125 CC ; Gloor/Spycher,
op. cit., n. 39 ad art. 125 CC).
S'agissant de l'art. 125 al. 3 ch. 3 CC, peu importe que l'infraction commise soit prévue par le
Code pénal ou une loi spéciale. Il doit s'agir impérativement d'une infraction pénale.
C'est la gravité concrète de l'infraction qui est déterminante et non sa désignation
comme délit ou comme crime qui dépend de la peine maximale encourue. Les contraventions n'entrent
toutefois pas en considération (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant
la révision du code civil suisse [état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation,
dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial], in : FF 1996 I p. 118).
La disposition vise essentiellement des atteintes contre la vie, l'intégrité corporelle et
sexuelle et des infractions contre le patrimoine d'une certaine importance (Schwenzer/Büchler, op.
cit., n. 125 ad art. 125 CC, qui contestent que des lésions corporelles simples atteignent une gravité
suffisante). Dans les cas très graves, par exemple en cas d'homicide, la tentative peut être
prise en compte, voire même les actes préparatoires (épouse ayant concrètement préparé
la mort de son mari : KaGer AR du 25 octobre 2004, RSJ 2007 p. 257). Ne peuvent en revanche pas
être considérés comme des infractions pénales graves au sens de l'art. 125 al. 3 CC
des propos injurieux et menaçants (TF 5C_286/2006 du 12 avril 2006 consid. 3.4.2 ; TF 5C.232/2004
du 10 février 2004 consid. 2.4). Constitue un cas limite la conjonction d'injures, de menaces,
de voies de fait et de dommages à la propriété ; dans un tel cas, il apparaît
approprié de ne pas renvoyer l'époux débirentier au simple minimum vital dans le cadre
du calcul de l'entretien, mais de calculer ses besoins de manière généreuse (TF 5A.801/2011
et TF 5A.808/2011 du 29 février 2012 consid. 4.2 et 5.3). Tous les degrés de participation
à l'infraction (auteur, coauteur, complice) peuvent être visés (Schwenzer/Büchler,
op. cit., n. 124 ad art. 125 CC ; Simeoni, op. cit. , n. 128 ad art. 125 CC). L'acte doit avoir
été commis contre le débiteur de l'entretien ou l'un de ses proches. Des liens de parenté
ou d'alliance ne sont toutefois pas nécessaires, de sorte que le concubin peut être concerné.
Seules des personnes physiques peuvent être prises en considération (Schwenzer/Büchler,
op. cit., n. 124 ad art. 125 CC ; Simeoni, op. cit., n. 129 ad art. 125 CC).
7.4
Concernant le partage de la prévoyance professionnelle,
les premiers juges ont considéré qu’il était patent que la demanderesse ne pourrait
que difficilement récupérer auprès du défendeur ce qui lui revenait dans le cadre
de la liquidation des rapports patrimoniaux, à l’instar des importants arriérés
de pensions jamais versées. Partant, ils ont estimé qu’il serait inéquitable de
contraindre la demanderesse à donner une part de sa prestation de sortie au défendeur.
7.5
En l’espèce, le fait que l’intimée
ne pourra que difficilement récupérer le montant qui lui a été attribué dans
le cadre de la liquidation des rapports patrimoniaux ne constitue pas un motif tenant à la liquidation
du régime matrimonial, une créance en liquidation des rapports patrimoniaux entre époux
ayant bien plutôt été reconnue.
L’appelant n’a pas versé les contributions d’entretien dues depuis 2014 ;
mais il apparaît qu’il a perdu son emploi à la suite de la faillite de sa société,
prononcée le 6 mars 2014, et qu’il est tombé en grave dépression fin 2015. On ne
peut dès lors pas retenir qu’il aurait provoqué de manière délibérée,
voire par négligence grave, sa situation de nécessité, respectivement qu’il aurait
porté intentionnellement atteinte à son autonomie financière.
Enfin, l’appelant a été condamné par ordonnance pénale du 29 septembre
2015 notamment pour lésions corporelles simples qualifiées, violation du domaine secret ou
du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vue, utilisation abusive d’une installation
de télécommunication, menaces qualifiées et insoumission à une décision de l’autorité
à une peine de 150 jours-amende avec sursis pendant 3 ans. Il y était retenu que l’appelant
avait filmé son épouse à son insu dans sa chambre en dissimulant une caméra, qu’il
avait à une occasion violemment saisi son épouse par le bras, lui causant un bleu, qu’il
l’avait menacée de mort à une reprise en lui déclarant « tu m’enlèves
les filles, je vais te tuer », qu’il l’avait importunée en l’appelant
sur son téléphone portable à huit reprises et en lui envoyant divers messages, et qu’il
s’était approché de son épouse à moins de 100 mètres, respectivement
s’était rendu au domicile de celle-ci, malgré une interdiction de périmètre
rendue sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP. Il avait
également été condamné par ordonnance pénale du 26 mai 2016, après qu’il
n’eut pas donné suite à deux mandats de comparution, à la peine de 180 jours-amende
pour menaces qualifiées et contrainte, pour s’être introduit par la cave dans le domicile
de l’intimée, la menaçant en lui disant « repose ton téléphone tout
de suite, sinon je te tue ». Une requête de restitution de délai a été
rejetée par ordonnance du Ministère public du 27 juillet 2017, confirmée par arrêt
de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du 22 août 2017 et par arrêt du
Tribunal fédéral du 12 juin 2018.
Ces infractions, commises dans le cadre d’une séparation extrêmement difficile et conflictuelle,
ne revêtent pas une gravité suffisante pour entrer dans les prévisions de l’art.
125 al. 3 ch. 3 CC et ne font pas apparaître en soi un partage par moitié des avoirs de prévoyance
inéquitable au sens de l’art. 124b al. 2 CC.
Il résulte de ce qui précède que le partage des avoirs accumulés pendant le mariage
jusqu’à l’introduction de l’action en divorce doit être prononcé, conformément
au principe de l’art. 122 CC. Selon les pièces au dossier, l’avoir acquis par l’appelant
jusqu’à l’ouverture d’action s’élevait à 41'405 fr. 45 et celui
de l’intimée à 243'994 fr. 25. L’avoir de prévoyance qui doit être versé
à l’appelant s’élève ainsi au montant arrondi de 101'295 fr. ([243'994 fr.
25 + 41'405 fr. 45] : 2 - 41'405 fr. 45). L’appel doit être admis dans cette mesure.
8.
Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais, qui comprennent
les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la partie
succombante. Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais
sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).
En l’espèce, l’intimée obtient gain de cause sur l’autorité parentale,
sur le droit de visite et sur la liquidation du régime matrimonial. Elle succombe concernant les
contributions d’entretien et le partage de la prévoyance professionnelle. Les frais de première
instance, arrêtés à 3'600 fr., doivent ainsi être mis à la charge de chaque
partie par moitié. L’intimée ayant avancé les frais à hauteur de 3'000 fr.,
l’appelant lui versera le montant de 1'200 fr. à titre de restitution d’avance de frais
(art. 111 al. 2 CPC). En outre, l’appelant versera à l’intimée la somme de 7'500
fr. à titre de dépens de première instance.
9.
9.1
En définitive, l’appel doit être
partiellement admis et le jugement – rectifié le 1
er
juin 2017 – réformé aux chiffres VI, VIbis, VII, IX à XI de son dispositif en ce
sens que les chiffres VI, VIbis et VII sont supprimés, qu’ordre est donné à [...]
de prélever le montant de 101'295 fr. sur le compte de prévoyance ouvert au nom de la demanderesse
et de le transférer sur le compte ouvert au nom du défendeur (IX), que les frais judiciaires
de première instance, arrêtés à 3'600 fr., sont mis à la charge de chaque partie
par moitié, le défendeur devant verser à la demanderesse la somme de 1'200 fr. à
titre de restitution partielle d’avance de frais (X), et que le défendeur doit verser à
la demanderesse la somme de 7'500 fr. à titre de dépens réduits (XI).
9.2
L’appelant a demandé l’assistance judiciaire en procédure d’appel. Les conditions
de l’art. 117 CPC étant réalisées, sa requête doit être admise, Me
Peter Schaufelberger étant désigné comme conseil d’office pour la procédure
d'appel et l’intimé étant exonéré de toute franchise mensuelle.
9.3
L’appelant succombe dans ses conclusions
qui portent sur le sort des enfants et obtient gain de cause sur les contributions d’entretien
et le partage de la LPP. Les frais de deuxième instance, arrêtés à 2’000 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils; BLV 270.11.5]),
seront laissés provisoirement à la charge de l’Etat pour l’appelant, par 1'000
fr. (art. 122 al. 1 let. b COC), et mis à la charge de l’intimée, par 1'000 fr. également.
Me Schaufelberger a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et
débours dans la procédure d’appel. Il a produit, le 28 février 2019, une liste des
opérations selon laquelle il a consacré 28.85 heures à la procédure de deuxième
instance, dont 18.95 heures par l’avocat-stagiaire. Selon le détail des opérations, 7.95
heures ont été consacrées aux conférences et conférences téléphoniques
avec le client. Une telle durée est toutefois excessive et trois heures seront déduites des
opérations effectuées par le stagiaire à ce titre. Alors que l’avocat a consacré
6 heures à la rédaction de l’appel et que l’avocat-stagiaire a examiné la
réponse de la partie adverse durant 1.15 heure, ce dernier a encore consacré 9.70 heures à
l’étude du dossier et aux recherches postérieurement à l’appel, temps qui
apparaît largement exagéré et doit être réduit de 5.5 heures. Le temps admis
pour la procédure d’appel est ainsi de 9.9 heures pour l’avocat et de 10.5 heures pour
l’avocat-stagiaire. En définitive, l'indemnité d'office due à Me Schaufelberger,
calculée au tarif horaire de 180 fr. pour le travail d'avocat et de 110 fr. pour celui de l'avocate-stagiaire
(art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile ;
BLV 211.02.3]), doit être arrêtée à 2’937 fr. pour ses honoraires, plus 226
fr. 10 de TVA au taux de 7.7% et un montant de 53 fr. 80, TVA comprise, pour ses débours,
soit une indemnité totale arrondie de 3’217 francs.
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis provisoirement
à la charge de l'Etat.
9.4
Les dépens de deuxième instance sont
compensés (art. 106 al. 2 CPC).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Le jugement du 19 mai 2017 – rectifié le 1
er
juin 2017 – est réformé aux chiffres VI, VIbis, VII, IX à XI de son dispositif comme
il suit :
VI.              supprimé ;
VIbis.              supprimé
VII.              supprimé ;
IX.               ordre est donné
à [...] de prélever le montant de 101'295 fr. (cent un mille deux cent nonante-cinq francs)
sur le compte de prévoyance ouvert au nom de S.X.________ (assurée n° 756.2861.6544.00)
et de le transférer sur le compte ouvert au nom de A.X.________ auprès du Fonds de prévoyance
[...];
X.              Les frais judiciaires,
arrêtés à 3'600 fr. (trois mille six cents francs), sont mis à la charge de chaque
partie par moitié, le défendeur A.X.________ devant verser à la demanderesse S.X.________
la somme de 1'200 fr. (mille deux cents francs) à titre de restitution partielle d’avance
de frais ;
XI.              Le défendeur A.X.________
doit verser à la demanderesse S.X.________ la somme de 7'500 fr. (sept mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelant A.X.________ est admise, Me Peter Schauffelberger
étant désigné comme son conseil d’office et l’appelant étant exonéré
de toute franchise mensuelle.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (deux mille francs),
sont laissés provisoirement à la charge de l’Etat pour l’appelant, par 1'000 fr.
(mille francs), et mis à la charge de l’intimée, par 1'000 fr. (mille francs).
V.
L’indemnité d’office de Me Peter
Schauffelberger, conseil d’office de A.X.________, est arrêtée à 3'217 fr. (trois
mille deux cent dix-sept francs), TVA et débours compris.
VI.
Le
bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au
remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office mis provisoirement
à la charge de l’Etat.
VII.
Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VIII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Peter Schauffelberger (pour A.X.________),
‑
MeDavid Abikzer (pour S.X.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Un extrait du présent arrêt est communiqué à :
‑
[...].
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :