vd_findinfo · ML / 2008 / 31 · 2008-11-27 · fr

PROPRIÉTAIRE, TIERS, CÉDULE HYPOTHÉCAIRE, TITRE AU PORTEUR, NANTISSEMENT, CONTRAT DE CONSTITUTION DE GAGE | 153 al. 2 LP, 82 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 27.11.2008 ML / 2008 / 31

TRIBUNAL CANTONAL
568
Cour des
poursuites et faillites
________________________________________________
Séance du 27 novembre
2008
________________________
Présidence
de   M.
Bosshard
,
président
Juges
:
M.      Denys et M. Vallat, juge
suppléant
Greffier
:         Mme
Nüssli
*****
Art. 82 et 153
LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant
en audience publique en sa qualité d'autorité de
recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du
recours exercé par
A.________
, à [...],
contre le prononcé rendu le 26
juin 2008, à la suite de l'audience du 10 juin 2008, par le
Juge de paix du district d'Aigle, dans la cause opposant le
recourant à la
Fondation C.________
,
à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère
:
En fait :
1.
Par acte de vente notarié Louis Bianchi, à Aigle, du
28 septembre 1989 (minute n° 19'288), A.________ a acquis de
M.________ l'immeuble constituant la parcelle 2229, plan 4 CT, de
la Commune de [...], Domaine [...], pour le prix de 6'000'000 fr.,
payable par la reprise de la dette due à la Banque
G.________, d'un montant de 3'500'000 fr., garantie par le titre
hypothécaire RF n° 324'167 et par un chèque sur
la même banque de 2'500'000 francs, à l'ordre du
notaire instrumentant, en faveur du vendeur.
Sous le titre "Gages immobiliers", l'acte de vente précisait
:
"RF No
324'167.:
Cédule hypothécaire, au
Porteur, de trois millions cinq cent mille francs, en premier rang,
intérêt maximum dix pour cent, du vingt-deux
février mil neuf cent huitante-neuf. Ce titre
hypothécaire est repris, ce jour, par l'acquéreur,
pour la dette due à la Banque G.________, par trois millions
cinq cent mille francs, comme dit ci-après.
La Banque G.________ a
expressément consenti à la présente reprise de
dette, selon pièce datée du vingt-huit septembre mil
neuf cent huitante-neuf, légalisée,
ci-annexée.
RF No
327'993.:
Cédule hypothécaire, au
Porteur, de deux millions cinq cent mille francs, en second rang,
intérêt maximum dix pour cent, du vingt-cinq septembre
mil neuf cent huitante-neuf.
Ce titre est remis à
l'acquéreur, ce jour, libre de tout nantissement, à
l'entière décharge et libération du
vendeur".
Ces cédules hypothécaires indiquent comme
débiteur initial M.________, qui figurait également
comme propriétaire de la parcelle 2229 de la Commune de
[...] lors de la constitution des cédules. Selon une
modification 1, A.________ est inscrit comme propriétaire de
l'immeuble dès le 2 octobre 1989.
Le 28 septembre 1989 également, A.________ a acquis de
M.________ et O.________ la parcelle 6013 du Registre foncier de la
Commune de [...], Domaine [...].
2.
Le 2 mai 1991, la
Banque G.________ a signé avec M.________, A.________,
Z.________ et B.________ une convention qui contient en particulier
les passages suivants :
"Les parties rappellent et exposent
préalablement ce qui suit:
1. En février 1988, par
contrat de prêt - d'ouverture de crédit bancaire, la
Banque G.________ a mis un crédit de construction de
Fr. 30'400'000.- à la disposition de, solidairement,
D.________ SA, d'une part, et M.________, d'autre part. Ce
crédit était destiné au financement partiel de
la construction d'un centre commercial sur la parcelle 2155 du
[...]. Il portait le no 1.403.403.
2. Au début 1989, M.________ (en partie avec
O.________) a acheté les immeubles du "Domaine [...]",
à [...]. Cette acquisition a été
financée par deux chèques tirés sur la Banque
G.________ et débités du compte 1.403.403, à
savoir un chèque de Fr. 3'500'000.-, valeur 17.2.89 et un
chèque de Fr. 4'500'000.-, valeur 29.6.89.
(…)
4. Le 28 septembre 1989, M.________ a vendu à
A.________ les immeubles du "Domaine [...]", à [...],
à savoir :
-
parcelle 2229 de [...], pour Fr. 6'000'000.- (M.________
seul);
-
parcelle 6013 de [...], pour Fr. 5'000'000.- (M.________ et
O.________).
Selon les minutes 19288 et 19287 du notaire Bianchi, chacun de ces
deux achats a été financé comme
suit:
-
par reprise de la dette due à la Banque G.________ (de
respectivement Fr. 3'500'000.- et Fr. 4'500'000.- pour les
parcelles 2229 et 6013);
-
par l'émission de deux chèques tirés sur la
Banque G.________ de respectivement Fr. 2'500'000.- et Fr.
500'000.- portant les nos 084739 et 084738.
La Banque G.________ conteste avoir donné son
accord à ces deux reprises de dette. Pour admettre cependant
qu'un tel accord avait été donné, le notaire
Bianchi s'est fondé sur le bordereau d'envoi des deux
chèques précités, du 27 septembre 1989, auquel
étaient également annexées les deux
cédules hypothécaires de Fr. 5'500'000.- et de Fr.
3'500'000.-. Quant aux chèques, ils ont été de
fait débités du compte 1.403.403.
5. Les 6 mars et 12 avril 1990, un nouvel acte
d'ouverture de crédit a été signé entre
les parties pour tenir compte de ce qui précède. Il
porte toujours sur le compte 1.403.403 du montant de Fr.
30'400'000.-, dont les bénéficiaires se sont
déclarés codébiteurs dans les proportions
suivantes :
-
A.________
:
Fr.   7'000'000.-
-
A.________ et M.________,
solidairement
:
Fr.   4'000'000.-
-
Z.________ et B.________,
solidairement
:
Fr. 19'400'000.-.
(…)
Afin de transiger dans leur ensemble les
difficultés nées des faits rappelés ci-dessus
et de donner la cohérence nécessaire aux nouveaux
actes juridiques, notamment aux nouveaux contrats de crédit,
qui découleront de leur accord, les parties ont
arrêté la convention suivante :
I.
A.________ s'engage à retransférer dans les meilleurs
délais, à M.________, qui accepte, la parcelle 2229
de [...] pour la valeur de Fr. 6'000'000.-. Les frais et
honoraires liés à cette transaction feront l'objet
d'un règlement interne entre M.________ et
A.________.
II.
La Banque G.________ ouvre à M.________ un crédit
commercial de Fr. 6'000'000.-, au taux de 8 % l'an, sans
commission, garanti par le nantissement de deux cédules
hypothécaires au porteur de Fr. 3'500'000.- et de Fr.
2'500'000.-, grevant respectivement en premier et deuxième
rangs sans concours la parcelle 2229 de [...].
III.
La Banque G.________ ouvre à A.________ un crédit
commercial de Fr. 5'000'000.- au taux de 8 % l'an, sans
commission, garanti par le nantissement d'une cédule
hypothécaire au porteur de Fr. 5'500'000.-, grevant en
premier rang et sans concours la parcelle 6013 de [...].
IV.
La Banque G.________ verse au crédit du compte 1.403.403,
lequel ne sera plus ouvert qu'à Z.________ et B.________, la
somme de Fr. 11'000'000.-, valeur 1.4.91, en utilisation des deux
crédits précités, l'un de Fr. 6'000'000.-
à M.________ et l'autre de Fr. 5'000'000.- à
A.________.
(…)
VI.
Les parties donnent instruction au notaire Bianchi de remettre les
trois cédules qu'il détient à la Banque
G.________, aux frais respectifs de MM. M.________ et A.________,
aux montants suivants:
-
celles grevant la parcelle 2229    Fr.
3'500'000.-
et de
Fr. 2'500'000.-,
ainsi que
-
celle grevant la parcelle 6013      Fr.
5'500'000.-.
VII.
A l'exception de l'acte authentique permettant de
retransférer la parcelle 2229 à M.________, tous les
autres actes nécessaires à la perfection de la
présente seront signés
simultanément.
(…)
IX.
La signature de la présente n'implique des soussignés
aucune reconnaissance ni de droit ni de responsabilité. Elle
comporte novation de tous les accords précédemment
conclus et quittance réciproque pour tous les droits autres
que ceux découlant des engagements conclus dans la
présente, en ce qui concerne les affaires du [...], de
[...], ainsi que le compte 1.403.403, à l'exception des
relations internes continuant d'exister entre M.________, d'une
part, et Z.________ et B.________, de l'autre."
Le 2 mai 1991 également, M.________ et
A.________ ont signé pour accord une lettre du 15 avril 1991
de la Banque G.________ confirmant à M.________ la mise
à disposition, conformément à la convention
précitée, d'une ligne de crédit de 6'000'000
fr., "destinée à permettre la remise de cette somme
sur le crédit de construction No 1.403.403". Cette lettre
précisait que le crédit était soumis à
un taux d'intérêt de 8 % l'an net, variable en tout
temps en fonction des conditions du marché, que
l'amortissement était à convenir
ultérieurement et que le prêt serait garanti par le
nantissement par Monsieur A.________ des cédules
hypothécaires existantes, de Fr. 3'500'000.- et de
Fr. 2'500'000.-, grevant en 1
er
et
2
ème
rangs la parcelle 2229 de la Commune de
[...]. Pour le surplus, étaient déclarées
applicables au prêt les autres conditions de
l'établissement remises en annexe. La Banque G.________
demandait enfin à M.________ de lui retourner le double de
la lettre muni de sa signature et de celle de A.________ "en sa
qualité de tiers constituant de gage".
Le même jour, A.________ et M.________ ont signé les
conditions générales de la banque et les conditions
spéciales applicables notamment aux prêts
hypothécaires. Par la suite, soit le 24 mai 1991, M.________
a signé seul les conditions applicables aux
crédits.
Le 2 mai 1991 toujours, A.________ et M.________ ont signé
un document, sur formule pré-imprimée de la Banque
G.________, intitulé : " Acte de nantissement
général", où l'on peut lire :
"
le(s) consituant(s)
déclare(nt) constituer en gage et remettre en
nantissement à la Banque G.________, ci-après
dénommée « la banque », en
garantie de toutes les créances actuelles ou futures que la
banque possède ou pourrait posséder contre le(s)
débiteur(s) ci-après : [M.________]
tous les papiers-valeurs et coupons de papiers-valeurs, y
compris les droits en découlant; toutes les valeurs non
incorporées dans un titre, notamment les papiers-valeurs
avec impression différée des titres; créances,
hypothèques, titre de participation, espèces, billets
de banque, avoirs (y compris ceux en monnaie
étrangère ou leur contre-valeur en francs suisses),
polices d'assurances, pièces et médailles,
métaux précieux et tous autres objets ou droits que
le(s) constituant(s) possède(nt) ou possédera(ront)
par la suite auprès de la banque, en nom propre, sous
pseudonyme ou dans un safe, administrés actuellement ou
ultérieurement par la banque ou, au nom de la banque par des
tiers.
(…)
Lorsque des papiers-valeurs, des valeurs
non-incorporées dans un titre ou d'autres créances
sont mis en gage et qu'ils sont soumis à la
dénonciation, au tirage au sort, au remboursement
échelonné ou à d'autres accords, il appartient
exclusivement au soussigné de prendre les mesures
nécessaires.
En sa qualité de créancier gagiste, la
banque est également habilitée à prendre
elle-même de telles mesures, lorsqu'elle l'estime
nécessaire aux fins de sauvegarder les intérêts
du soussigné.
Le présent nantissement est de plus soumis aux
conditions suivantes qui sont de rigueur :
(…)
6. Après avertissement préalable au(x)
constituant(s), la banque est autorisée, sans en avoir
l'obligation, à dénoncer et à encaisser les
papiers-valeurs, effets de change, créances, etc., remis en
gage, y compris les intérêts, dividendes et autres
accessoires et d'en donner bonne et valable quittance.
(…)
8. Sauf convention contraire, lorsqu'il existe plusieurs
créances ou plusieurs gages, la banque a le droit de
déterminer à son gré quelle créance
doit être amortie ou quel gage doit être
réalisé en premier lieu.
(…)
10. La créance étant échue et exigible en tout
temps, dans le cas où il ne serait pas donné suite
aux réquisitions et sommations prévues aux articles
précédents, la banque, de son propre chef et sans
autre formalité, pourra à son choix ou bien
réaliser de gré à gré (si possible en
bourse) les biens formant l'objet du gage, ou bien poursuivre
juridiquement soit par la voie ordinaire, soit en
réalisation de gage. (…)"
Il ressort d'un acte notarié Louis Bianchi,
du 5 mai 1991 (recte : 15 mai 1991), que A.________ "en sa
qualité de propriétaire, débiteur et Porteur"
notamment des cédules RF no 324'167 et 327'993 grevant la
parcelle 2229 de [...] a requis l'inscription au Registre foncier
de la mise en premier et parité de rang de ces deux
cédules.
3.
Par lettre du 10 janvier 2001, la Banque G.________
a cédé à la Fondation C.________ sa
créance de 8'488'757 fr. 95 contre M.________, garantie par
les titres hypothécaires "remis en pleine
propriété", soit les deux cédules grevant la
parcelle 2229 de [...].
Par lettre du même jour, la Fondation
C.________ a notifié cette cession à
M.________.
Par lettre du 19 mars 2002 à M.________, la Fondation
C.________ a dénoncé au remboursement le
crédit relatif à la parcelle 2229 de la Commune de
[...] avec effet au 30 juin 2002 ; elle a
précisé que faute de paiement dans ce délai,
elle dénoncerait au remboursement les cédules
hypothécaires au porteur nos 324'167 et 327'993. Elle a
adressé une copie de ce courrier à A.________. Elle a
encore écrit à celui-ci le 27 mars 2002 pour
l'avertir de l'éventuelle dénonciation des
cédules, faute de paiement dans le délai fixé
au 30 juin 2002.
Par courriers adressés le 1er juillet suivant à
A.________ et à M.________, la Fondation C.________ a
dénoncé au remboursement intégral les deux
cédules hypothécaires pour le 28 février
2003.
4.
En 2003 et 2004, la Fondation C.________ a
entrepris plusieurs poursuites en réalisation de
gage
immobilier contre
A.________, sans pouvoir obtenir la mainlevée des
oppositions formées par le poursuivi.
Le 26 avril 2006, à la réquisition de la Fondation
C.________, l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a
notifié à A.________, dans la poursuite no 394109-02
en réalisation de gage immobilier, un commandement de payer
les sommes de 3'500'000 fr. (1) et de 2'500'000 fr. (2), toutes
deux avec intérêt à 5% l'an dès le 15
octobre 2003, et de 410 francs sans intérêt, invoquant
comme titre de la créance et cause de l'obligation
:
"
1) Cédule
hypothécaire au porteur no 324167/1989, au nominal de Fr.
3'500'000.-grevant en 1er rang la parcelle RF no 2229, plan 333 de
la Commune de [...], sise Domaine [...]. 2) Cédule
hypothécaire au porteur no 327993/1989, au nominal de Fr.
2'500'000.- grevant en 1er rang la parcelle RF no 2229, plan 333 de
la Commune de [...], sise Domaine [...]. 3) frais commandement de
payer c/co-obligé".
La désignation de
l'immeuble est la suivante:
"
Parcelle RF no 2229, plan 333
sise sur le Commune de [...], au lieu dit « Domaine
[...]». Propriétaire: M. A.________."
Le poursuivi a formé opposition
totale.
La poursuivante a fait notifier le même commandement de payer
à M.________ (poursuite no 394109-01), qui l'a reçu
le 2 mai 2006 et a également fait opposition totale. Aucune
pièce n'est produite concernant l'éventuelle
procédure qui aurait suivi.
La requête de mainlevée de la poursuivante contre
A.________, a été rejetée par le Juge de paix
du district d'Aigle par prononcé du 9 novembre 2006,
confirmé par la cour de céans le 19 avril 2007, puis
par le Tribunal fédéral par arrêt du 7
décembre 2007.
Le 14 juin 2007, la poursuivante a à nouveau
requis la mainlevée provisoire de l'opposition formée
au commandement de payer no 394109-02, notifié le 24 avril
2006 à A.________, mais seulement à concurrence de
3'500'000 francs avec intérêt à 5% l'an
dès le 15 octobre 2003. La requête de mainlevée
a été rejetée une nouvelle fois par le juge de
paix le 30 août 2007, dont le prononcé a
été
confirmé
le 31 janvier 2008 par la cour de céans. Cet arrêt n'a
pas fait l'objet d'un recours devant le Tribunal
fédéral.
5.
Le 5 avril 2008, l'Office des poursuites et
faillites d'Aigle a notifié à A.________, cette fois
en qualité de tiers propriétaire de l'immeuble au
sens de l'article 153 alinéa 2 lettre a LP, le commandement
de payer no 394109-01, poursuite en réalisation de gage
immobilier, en paiement des sommes de 3'500'000 fr. (1), de
2'500'000 fr. (2), toutes deux avec intérêt à
5% l'an dès le 15 octobre 2003, et de 410 francs (3), sans
intérêt, invoquant comme titre de la créance et
cause de l'obligation :
"
1) Cédule
hypothécaire au porteur no 324167/1989, au nominal de Fr.
3'500'000.-grevant en 1er rang la parcelle RF no 2229, plan 333 de
la Commune de [...], sise Domaine [...]. 2) Cédule
hypothécaire au porteur no 327993/1989, au nominal de Fr.
2'500'000.- grevant en 1er rang la parcelle RF no 2229, plan 333 de
la Commune de [...], sise Domaine [...]. 3) Frais commandement de
payer c/coobligé".
La désignation de l'immeuble est la suivante:
"
Parcelles RF no 2229, plan 333
sise sur la Commune de [...] au lieu dit "Domaine [...]".
Propriétaire: M. A.________".
Le poursuivi
a formé opposition
totale, contestant la créance et le droit de
gage.
Par décision du 26 juin 2008, le Juge de paix du district
d'Aigle a levé provisoirement l'opposition à
concurrence de 3'500'000 fr., plus intérêt à 5%
l'an dès le 15 octobre 2003 et de 2'500'000 fr., plus
intérêt à 5% l'an dès le 15 octobre
2003. Le juge de paix a en outre constaté l'existence du
droit de gage, arrêté à 1980 fr. les frais de
justice de la poursuivante et alloué la même somme
à cette dernière à titre de
dépens.
Le prononcé motivé a été notifié
au poursuivi le 11 août 2008.
En substance, le juge de paix a retenu que la poursuivante avait
acquis la qualité de
créancière ensuite de la fusion de la Banque
G.________ avec la Caisse d'épargne L.________ pour
former
la Banque H.________ (cas de succession
universelle), puis de la cession intervenue avec effet au 30 juin
2000 de la créance de la Banque H.________ contre M.________
à la fondation poursuivante. Il a relevé que la
poursuivante avait
dûment produit le
commandement de payer notifié à M.________, lequel
devait être reconnu débiteur
des créances abstraites
incorporées dans les cédules litigieuses. Enfin, le
premier juge a considéré qu'il y avait lieu
d'admettre que la poursuivante, qui avait reçu les titres en
nantissement, était autorisée par l'acte de
nantissement à faire usage des droits attachés aux
cédules hypothécaires, les deux cédules ayant
été en outre dénoncées au
remboursement.
Par acte du 21
août 2008, le poursuivi a déclaré recourir
contre ce prononcé, concluant, avec suite de frais et
dépens, principalement à sa réforme en ce sens
que la requête de mainlevée est rejetée, et
subsidiairement à son annulation, la cause étant
renvoyée à l'autorité de première
instance.
Dans ses
déterminations du 14 octobre 2008, l'intimée a
conclu, avec dépens,
au rejet du recours, s'en remettant à
justice quant à la recevabilité de
celui-ci.
En droit
:
I.
Déposé
en temps utile (art. 57 al. 1er de la loi d'application dans le
canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite du 18 mai 1955; LVLP, RSV 280.05) et
comportant des conclusions valablement formulées, le recours
est recevable formellement (art. 461 ss Code de procédure
civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966; CPC, RSV
270.11, applicables par le renvoi de l'art. 58 al. 1er
LVLP).
Le recours tend principalement à la réforme et
subsidiairement à la nullité. Le recourant n'articule
cependant aucun moyen précis de nullité dans
son
mémoire de recours, si
bien que l'examen de la cause peut se limiter à la
réforme (art. 465 al. 3 CPC; Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3
ème
éd.
2002, n. 2 ad art. 465 CPC et les réf. cit.).
II.
L'art. 153 al. 2 LP
(loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite du 11 avril 1889, RS 281.1) prévoit qu'un
exemplaire du commandement de payer doit être notifié
au tiers propriétaire du gage.
Le recourant soutient que cette exigence constituerait "une
condition de validité de la poursuite" et que la
notification au poursuivi et au tiers propriétaire devait
être simultanée. Il relève aussi qu'à
ses yeux le commandement de payer qui lui a été
notifié en tant que tiers propriétaire du gage ne
serait pas un exemplaire de celui notifié au prétendu
débiteur. Il en déduit que la requête de
mainlevée violerait l'art. 153 al. 2 LP et que partant la
mainlevée ne devrait pas être
prononcée.
Comme le relève à juste titre l'auteur cité
par le recourant, la notification du commandement de payer à
toutes les personnes visées par l'art. 153 al. 2 LP est une
condition de la continuation de la poursuite (Foëx,
Commentaire romand, n. 22 ad art. 153 al. 2 LP). On ne saurait en
déduire que l'absence de notification à l'un ou
l'autre des destinataires visés par l'art.
153 al. 2 LP et encore moins qu'un certain délai
entre ces notifications remettraient en cause la validité
même de la poursuite intentée.
Du reste, ces questions, y compris celle de l'exigence de
simultanéité de la notification que le recourant
prétend déduire des art. 153 et 154 LP,
relèvent de la compétence de l'autorité de
surveillance dans la procédure de plainte selon
l'art. 17 LP (Gilliéron, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
n. 19 ad art. 153 LP). Elle n'ont aucune influence au stade de la
mainlevée et sont donc sans pertinence dans la
présente procédure.
Le grief du recourant doit ainsi être
rejeté.
III.
La notification d'un
exemplaire du commandement de payer au tiers propriétaire du
gage fait acquérir à ce dernier la qualité de
copoursuivi avec tous les droits qui en découlent. Il peut
en particulier faire opposition au commandement de payer au
même titre que le poursuivi. Il peut invoquer l'inexistence
ou l'inexigibilité de la créance, en contester le
montant ou se prévaloir du défaut du gage (Denys,
Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008
II 2, spéc. pp. 17-19).
a)
Le recourant conteste l'existence du gage immobilier. Il
souligne que les cédules litigieuses ont été
remises en nantissement, soit à titre de gage mobilier, et
soutient que l'acte de nantissement général, dont il
met en cause la validité, ne permettrait pas de conclure que
la poursuivante se serait valablement réservé le
droit, malgré le nantissement, de procéder à
la réalisation des immeubles objets du gage immobilier
incorporé dans les cédules remises en
nantissement.
Le créancier nanti d'une cédule hypothécaire
ne peut, en principe, pas exercer contre le débiteur les
droits qui sont incorporés dans ladite cédule. En
effet, selon l'art. 906 CC, seul le propriétaire de la
créance laquelle, dans le cas d'une cédule
hypothécaire, est incorporée dans le titre tout comme
le droit de gage immobilier qui la garantit (cf. art. 842 CC), peut
la dénoncer et en poursuivre le recouvrement agissant en
réalisation du gage immobilier. Ces facultés
n'appartiennent pas à celui qui est simplement titulaire
d'un droit de gage mobilier sur les titres, à moins qu'elles
ne lui aient été octroyées par convention (TF
5C.249/2004 du 2 mars 2005; ATF 97 III 119, rés. in JT 1973
II 27; ATF 64 II 415, JT 1939 I 199; ATF 38 II 522 consid. 7, JT
1913 I 646; Denys, op. cit., p. 8; Favre/Liniger, Cédules
hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ
1995 pp. 101 ss, 105 et les références citées;
Zobl, Berner Kommentar, Band IV/2/5/2, 1996, n. 16 ad art. 906 CC
et les références citées; Oftinger/Bär,
Zürcher Kommentar, Band IV/2c, 1981, n. 35 ad art. 906
CC; TF 5P.481/1997 du 24 février 1998, consid.
2).
En l'espèce, la poursuivante ne soutient pas être
propriétaire des cédules hypothécaires et ne
conteste pas leur nantissement en sa faveur. Il s'agit donc
uniquement d'examiner si l'acte de nantissement stipule en sa
faveur le droit d'exercer les droits ordinairement attachés
exclusivement à la titularité du droit de gage
immobilier.
b)
Le recourant ne soutient plus,
comme en première instance, qu'une telle clause serait
inhabituelle ou insolite. On peut se borner à relever sur ce
point que la clause par laquelle le créancier nanti d'une
cédule hypothécaire se réserve
contractuellement la possibilité de faire valoir, comme un
propriétaire, les droits rattachés à la
cédule est depuis longtemps usuelle dans les actes de
nantissement des banques (Zobl, op. cit., n. 16 ad art. 906 CC et
les références citées; Zobl, Probleme bei der
Verpfändung von Eigentümer-Schuldbriefen, in RNRF 1978
pp. 193 ss, p. 213; Oftinger/Bär, op. cit., n. 35 ad art.
906 CC). Au surplus, quoique dérogeant au droit dispositif,
une telle clause entre parfaitement dans le cadre du type de
contrat considéré et dans la nature de l'affaire, de
sorte qu'elle ne saurait être considérée comme
insolite (TF 5C.249/2004 précité; ATF 119 II 443
consid. 1a et les références citées; Denys,
op. cit., p. 8).
c)
Les articles 6 et 10 de l'acte de
nantissement confèrent expressément à la
banque, après avertissement préalable au constituant,
la faculté de dénoncer et d'encaisser
des créances ou papiers-valeurs mis en gage et de
poursuivre juridiquement soit par la voie ordinaire, soit en
réalisation de gage.
On relèvera dans ce contexte que la cédule
hypothécaire, qui incorpore une créance et un gage,
constitue un papier-valeur. Lorsqu'elle est libellée au
porteur en particulier, le débiteur s'engage non seulement
à ne pas exécuter la prestation sans la
présentation du titre (clause papier-valeur simple), mais
encore à reconnaître que toute personne
détenant, le titre sera considérée par lui
comme l'ayant droit (clause papier-valeur qualifiée au
porteur; art. 978 CO; ATF 109 II 239 consid. 2a, JT 1984 I
148).
Il s'ensuit que l'acte de nantissement, interprété
selon le principe de la confiance (cf. ATF 129 III 118 consid. 2.5
et les arrêts cités, rés. in JT 2003 I 194),
conférait à la banque la faculté de
dénoncer au remboursement la créance
incorporée dans le titre alors même que celui-ci
n'avait été remis qu'en nantissement et d'agir sur
cette base en réalisation de gage immobilier. En effet, la
faculté d'encaisser les papiers-valeurs, soit les
cédules, ne peut guère viser que la créance
abstraite incorporée dans la cédule
hypothécaire garantie par le gage immobilier.
Dès lors, la faculté de poursuivre juridiquement soit
par la voie ordinaire, soit en réalisation de gage,
prévue par l'article 10 de l'acte de nantissement,
recouvrait tout à la fois la poursuite ordinaire
fondée sur la seule créance causale, la poursuite en
réalisation de gage mobilier fondée sur la
créance causale garantie par le nantissement et la poursuite
en réalisation de gage immobilier fondée sur la
créance abstraite garantie par le gage tous deux
incorporés dans le titre.
La cour de céans était d'ailleurs déjà
parvenue à la même conclusion sur ce point dans
l'arrêt du 31 janvier 2008 mentionné
précédemment et qui opposait les mêmes parties
(cf. supra ch. 4). Cette décision n'ayant pas fait l'objet
d'un recours au Tribunal fédéral, on voit mal qu'en
l'absence d'élément nouveau il soit
procédé à une autre appréciation
juridique de la situation.
d)
Le recourant soutient encore que l'acte de nantissement
serait illicite en raison de son contenu, faute de limitation quant
aux créances garanties par le gage.
Le recourant se méprend sur la sanction attachée
à un engagement excessif. La nullité est en effet,
dans ce cas, limitée à l'engagement de garantir des
dettes futures indéterminées, cependant que l'acte
conserve sa validité en ce qui concerne les engagements
existants que l'interprétation permet de spécifier
(ATF 120 II 35, rés. in JT 1995 I 157). Or, en
l'espèce, l'acte de nantissement général a
été signé dans un contexte bien défini,
soit parallèlement à la convention du 2 mai 1991, qui
permet de cerner les engagements de M.________ garantis par le
nantissement des cédules (ch. II de la
convention).
IV.
Au surplus, comme l'a retenu le
premier juge dans des considérants qui ne font l'objet
d'aucune critique, les cédules hypothécaires ont
été valablement dénoncées au
remboursement intégral le 1
er
juillet 2002 pour
le 28 février 2003. Le paiement était dès lors
exigible au jour de la réquisition de poursuite.
La mainlevée pouvait donc être prononcée
à concurrence des montants en poursuite.
L'intérêt de 5 % l'an  a été
alloué à juste titre par le premier juge dès
le 15 octobre 2003, comme requis, dès lors que cette date
est postérieure au délai de
dénonciation.
V.
Le recours doit ainsi
être rejeté et le prononcé entrepris
maintenu.
Les frais d'arrêt du recourant sont fixés à
3'000 francs. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de
deuxième instance à l'intimée qui a
procédé sans l'assistance d'un mandataire
professionnel.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites
du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa
qualité d'autorité
de recours en matière sommaire
de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est
rejeté.
II.
Le prononcé entrepris est
maintenu.
III.
Les frais d'arrêt du recourant
A.________ sont fixés à 3'000 francs (trois mille
francs).
IV.
Il n'est pas alloué de
dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
L
e
président :
L
a
greffi
ère
:
Du 27 novembre
2008
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
L
a
greffi
ère
:
Du 24 février 2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies à :
‑      Me Bernard Katz,
avocat (pour A.________),
‑      Fondation
C.________.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à
moins que la contestation ne soulève une question juridique
de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      Mme le Juge
de paix du district d'Aigle.
L
a
greffi
ère
: