vd_findinfo · HC / 2012 / 270 · 2012-05-03 · fr

ACTION EN MODIFICATION, DIVORCE, MESURE PROVISIONNELLE, RETRAIT DE L'AUTORITÉ PARENTALE, CURATELLE ÉDUCATIVE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, RELATIONS PERSONNELLES | 134 CC, 308 al. 1 CC, 308 al. 2 CC, 311 CC, 276 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 03.05.2012 HC / 2012 / 270

TRIBUNAL
CANTONAL
JA09.033347-120429
193
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
3 mai 2012
________________
Présidence
de               M.
Winzap
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Bertholet
*****
Art.
134, 308 al. 1 et 2, 311 CC; 276 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.B.________
,
à Rolle, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 14 février
2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant
l'appelant d’avec
B.B.________
,
à Rolle, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 14 février 2012, communiquée aux parties le même
jour et distribuée le lendemain, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 16 novembre 2011 par A.B.________
(I), mis fin, à titre provisoire, au mandat de curateur au sens des art. 308 al. 1 et 2 CC (Code
civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) du Service de protection de la jeunesse (ci-après:
SPJ) sur les enfants [...] et [...] (II), fixé les frais de la procédure provisionnelle (III)
et dit que les dépens de la procédure provisionnelle suivront le sort de la cause au fond (IV).
En droit, le premier juge a retenu que le requérant réalisait un revenu mensuel net de 1'306
fr. 85 pour son activité auprès de l'Ecole [...] et de 3'392 fr. 65 pour celle auprès
du Collège [...] et que, cette dernière activité devant s'achever le 14 mars 2012, il
percevrait, à défaut d'en retrouver une autre, un revenu mensuel maximal de 3'723 fr. 70, soit
son salaire de l'Ecole [...] complété par ses indemnités de chômage. S'agissant de
ses charges mensuelles, le premier juge a constaté qu'elles s'élevaient à 3'898 fr. 15.
Considérant que le requérant limitait ses recherches d'emploi à l'enseignement de niveau
post-obligatoire, sans les étendre ni à l'enseignement d'autres niveaux, tel que le secondaire
obligatoire, ni à d'autres domaines, tels que le fiduciaire ou l'import-export, alors même
qu'il est au bénéfice d'une formation en sciences économiques, économie publique
et planification, le premier juge a retenu qu'il n'avait pas fait tout ce que l'on pouvait exiger de
lui pour retrouver un emploi stable et à plein temps. Il lui a par conséquent imputé un
revenu hypothétique, fixé à 6'200 fr., le mettant en mesure de continuer à payer
les pensions dues pour ses enfants, s'élevant au total à 2'300 francs.
B.
Par acte du 27 février 2012, A.B.________
a fait appel de cette ordonnance concluant, avec suite de frais et dépens, à l'admission de
l'appel (I), à ce que l'autorité parentale et la garde sur les enfants soient retirées
avec effet immédiat à leur mère (II), à ce que l'autorité parentale et la garde
sur les enfants soient confiées au SPJ (III), à ce que les enfants fassent l'objet d'un placement
immédiat devant permettre la mise en œuvre d'une thérapie familiale (IV), à ce que
la contribution aux frais d'entretien et d'éducation de ses enfants soit suspendue à compter
du 1
er
octobre 2011 (V) et à ce qu'interdiction immédiate soit faite à B.B.________, sous menace
de la peine prévue par l'art. 292 CP (Code pénal du 21 décembre 1937; RS 311.0) d'emmener
les enfants hors du territoire suisse jusqu'à droit connu (VI). L'appelant a requis qu'il soit statué
à titre préprovisionnel sur les conclusions V et VI. Il a produit un bordereau de pièces.
Par décision du 8 mars 2012, le juge délégué de la Cour de céans a prononcé
l'irrecevabilité des mesures requises à titre préprovisionnel et refusé d'ordonner
l'effet suspensif jusqu'à droit connu sur l'appel.
Par décisions du 16 et du 26 mars 2012, le
juge délégué de la Cour de céans a accordé le bénéfice de l'assistance
judiciaire dans la procédure d'appel, respectivement à l'appelant et à l'intimée.
Le 27 mars 2012, le SPJ s'est déterminé sur l'appel précité en concluant à son
rejet.
Dans sa réponse du 29 mars 2012, B.B.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
de l'appel. Elle a produit un bordereau de pièces et requis l'audition de deux témoins ainsi
que la production en mains de l'appelant de la convention conclue avec l'Institut [...] à la suite
de son licenciement (pièce requise 151).
Dans sa réponse du même jour, Me Stéphanie Cacciatore, en sa qualité de curatrice
des enfants [...] et [...], a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel. Elle a
requis l'audition de deux témoins.
Le 2 avril 2012, le juge délégué de la Cour de céans a ordonné la production
en mains de l'appelant de la pièce requise 151 et rejeté les autres réquisitions de preuve
de l'intimée et de Me Cacciatore.
Le 3 avril 2012, l'appelant a produit la pièce requise 151.
Lors de l'audience d'appel du 19 avril 2012, l'appelant a retiré les conclusions IV et VI de son
appel et réduit ses conclusions II et III en ce sens que la garde sur ses enfants peut rester confiée
à leur mère, seule l'autorité parentale lui étant retirée et confiée au
SPJ.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance entreprise complétée
par les pièces du dossier :
1.
A.B.________, né le [...] 1959, requérant, et B.B.________ le [...] 1959, intimée, tous
deux de nationalité française, se sont mariés le [...] 1992 à Paris (France). Ils
sont les parents de deux enfants, [...], né le [...] 1995, et [...], né le [...] 2000.
Par jugement du 30 juillet 2008, le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a prononcé
le divorce des parties et, entre autres, a attribué l'autorité parentale et la garde des enfants
[...] et [...] à leur mère, a fixé le droit de visite du père sur ses fils, soit
un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, tous les mercredis
dès la sortie de l'école jusqu'à 18 heures et la moitié des vacances scolaires, a
dit que le requérant contribuerait aux frais d’entretien et d’éducation de ses
enfants par le régulier versement pour chacun d’eux d’une pension mensuelle, allocations
familiales non comprises et dues en sus, de 1'000 fr. jusqu’à ce que l’enfant ait atteint
l’âge de dix ans révolus, 1'100 fr. dès lors et jusqu’à ce que l’enfant
ait atteint l’âge de quatorze ans révolus, et 1'200 fr. dès lors et jusqu’à
la majorité de l’enfant ou jusqu’au terme de sa formation professionnelle, et a dit
que le requérant contribuerait à l’entretien de l'intimée par le régulier versement
d’une pension mensuelle de 500 fr. jusqu’au mois de janvier 2016 inclus.
Par arrêt du 16 mars 2009, sur recours du requérant, la Chambre des recours du Tribunal cantonal
a instauré une curatelle éducative et de surveillance du droit de visite au sens des art. 308
al. 1 et 2 CC en faveur des enfants [...] et [...].
Le 15 juin 2009, la Justice de paix du district de Nyon, prenant acte de cet arrêt, a désigné
le SPJ en qualité de curateur, avec mission d'assister les parents de ses conseils et de son appui
dans le soin des enfants, de veiller au bon déroulement du droit de visite du père et de renseigner
l'autorité tutélaire sur l'évolution de la situation.
Par décision du 6 septembre 2010, la Justice de paix du district de Nyon a levé la mesure de
curatelle d’assistance éducative en faveur des enfants [...] et [...], a relevé le SPJ
de son mandat de curateur au sens de l'art. 308 al. 1 CC, a maintenu la mesure de curatelle de surveillance
du droit de visite et a confirmé le SPJ dans son mandat de curateur des enfants précités
au sens de l'art. 308 al. 2 CC.
Par arrêt du 17 février 2011, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a admis le recours
interjeté par le requérant contre la décision susmentionnée et l'a réformée
aux chiffres I et II de son dispositif en ce sens que la mesure de curatelle éducative en faveur
des enfants [...] et [...] est maintenue et que le mandat de curateur du SPJ au sens de l'art. 308 al.
1 CC est confirmé.
2.
Par demande du 29 septembre 2009, le requérant a conclu, avec suite de frais et dépens, à
la modification du jugement de divorce en ce sens que, dès le 1
er
septembre 2009, il contribuerait à l'entretien de ses enfants [...] et [...] par le régulier
versement pour chacun d’eux d’une pension mensuelle, allocations familiales non comprises
et dues en sus, de 730 fr. jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de dix
ans révolus, 800 fr. dès lors et jusqu’à ce que l’enfant ait atteint
l’âge de quatorze ans révolus, et 880 fr. dès lors et jusqu’à la majorité
de l’enfant ou jusqu’au terme de sa formation professionnelle.
Dans sa réponse du 13 janvier 2010, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la modification du jugement de divorce en ce
sens que le requérant s'acquitterait de la moitié des frais d'orthodontie, de dentiste et autres
activités parascolaires.
Par ordonnance du 19 avril 2010, le premier juge a rejeté la requête de mesures provisionnelles
formée le 17 décembre 2009 par le requérant, dont les conclusions étaient les mêmes
que celles de sa demande en modification de jugement de divorce du 29 septembre 2009.
Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles d’extrême urgence du
14 octobre 2010, Me Cacciatore, représentant les enfants [...] et [...], a conclu à la suspension
avec effet immédiat de tout droit de visite du requérant sur ses enfants, à ce qu'interdiction
lui soit faite, sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, de prendre contact par n’importe
quel moyen que ce soit et de s’approcher à moins de deux cents mètres des enfants.
Par ordonnance du 15 octobre 2010, le premier juge a fait droit à la requête de mesures préprovisionnelles
d’extrême urgence et nommé provisoirement Me Cacciatore en qualité de curatrice
des enfants précités.
Lors de l'audience de mesures provisionnelles du 29 novembre 2010, les parties ont signé une convention,
ratifiée séance tenante par le premier juge pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles,
aux termes de laquelle elles se sont notamment entendues pour dire que la reprise des relations personnelles
des enfants [...] et [...] avec leur père devrait se faire progressivement, d'abord par le biais
d'un thérapeute (I), que le SPJ prendrait les contacts nécessaires afin de proposer un thérapeute
susceptible d’effectuer ce travail (Il) et que, dans l’attente de la mise en place de ces
consultations, la présente procédure était suspendue, étant précisé que
formellement le droit de visite du requérant restait suspendu en tant que tel et que la curatrice
des enfants retirait sa conclusion en interdiction pour le requérant de prendre contact avec ses
enfants (III).
Par décision du 1
er
décembre 2010, la Justice de paix du district de Nyon a désigné Me Cacciatore en qualité
de curatrice de représentation au sens de l'art. 146 CC des enfants [...] et [...] avec pour mission
de les représenter dans le cadre de la procédure en modification du jugement de divorce.
3.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 16 novembre 2011, le requérant
a, sous suite de frais et dépens, conclu à ce que, dès le 1
er
octobre 2011, la contribution d'entretien en faveur de ses enfants [...] et [...] soit suspendue, la
situation étant revue dès amélioration de sa situation financière.
Par décision du 25 novembre 2011, le premier juge a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles
précitée.
Dans son procédé écrit du 4 janvier 2012, l'intimée a conclu, avec suite de frais
et dépens, au rejet de la requête de mesures provisionnelles et, subsidiairement, en cas d'admission
partielle de cette requête, à ce que le requérant contribue à l'entretien de ses
enfants par le versement d'une pension fixée à dires de justice.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 13 décembre 2011, Me Cacciatore
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu'interdiction soit faite au requérant
de s’approcher à moins de cent mètres de ses enfants, sous la menace de la peine prévue
à l’art. 292 CP.
Le 14 décembre 2011, le requérant et l'intimée se sont déterminés sur la requête
de Me Cacciatore.
Par décision du 16 décembre 2011, le premier juge a rejeté la requête de mesures
superprovisionnelles précitée.
Lors de l'audience de mesures provisionnelles du 25 janvier 2012, il a été procédé
à l'audition des parties, des témoins [...], psychiatre de l'enfant aîné, [...],
psychologue de l'enfant cadet et [...], psychiatre de l'intimée, de Me Cacciatore, et de M. [...],
pour le SPJ.
Les parties ont signé la convention partielle suivante, laquelle a été ratifiée séance
tenante par le premier juge pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles:
"I.
Afin de favoriser une éventuelle reprise des relations personnelles entre A.B.________ et ses enfants,
parties s’entendent pour dire qu’à ce stade de la procédure, il convient de soumettre
A.B.________ à une expertise psychiatrique, dont le but sera de dresser sa structure de personnalité
et son profil psychologique, d’examiner ses compétences parentales et cas échéant
de suggérer toute voie pour une reprise de relations avec ses enfants.
Parties
conviennent que le président interpellera le Centre d’Expertises psychiatriques du CHUV pour
qu’un expert psychiatre adulte soit suggéré. La proposition sera soumise aux parties.
Il.
Selon les conclusions
du rapport d’expertise mentionné sous chiffre I, B.B.________ s’engage à se soumettre
elle aussi à une expertise du même type."
Toujours lors de cette audience, Me Cacciatore a retiré ses conclusions provisionnelles tendant
à l’interdiction du requérant de s’approcher de ses enfants. L’intimée
a encore précisé la conclusion subsidiaire de son procédé écrit du 4 janvier
2012 en ce sens que le requérant contribuerait à l’entretien de ses enfants par le régulier
versement, en faveur de chacun d’eux, d’une contribution de 1'000 francs. Me Cacciatore s’en
est remis à justice sur cette question.
En droit
:
1.
a)
L'ordonnance querellée ayant été
communiquée aux parties le 14 février 2012, les voies de droit sont régies par le CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
b)
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC),
dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de
10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les causes portant sur le droit de la famille qui, comme en
l'espèce, ne concernent pas uniquement les aspects financiers du divorce ou de sa modification ne
sont pas patrimoniales (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 12 ad art. 308 CPC, p. 1243).
Partant, la voie de l'appel est ouverte.
c)
Les ordonnances de mesures provisionnelles sont régies par la procédure sommaire, selon l'art.
248 let. d CPC et selon l'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales.
Par conséquent, l’appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l’instance
d’appel, en l'occurrence la Cour d'appel civile dont un membre statue comme juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [Loi  vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]) dans
les dix jours à compter de la notification de la motivation (art. 239 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), le présent
appel est recevable à la forme.
2.
a)
L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable,
y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi
à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office
conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, op. cit., nn. 2 ss ad
art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des
preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, p.
1249 s.). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même
si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC, p. 1265). Il appartient à
l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les références citées). La jurisprudence
de la Cour de céans considère que ces exigences s'appliquent aux litiges soumis à la maxime
inquisitoire, mais pas à ceux relevant de la maxime d'office, par exemple ceux portant sur la situation
d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance
a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43).
En l'espèce, l'appelant a produit deux courriers du 15 septembre 2011 adressés respectivement
au Dr. [...] et au Dr. [...] (pièces 1 et 2), ainsi qu'une liasse de documents relatifs à ses
recherches d'emploi (pièce 3). Pour sa part, l'intimée a produit deux courriers de la [...]
adressés les 30 juin 2011 et 16 août 2010 à l'appelant (pièces 101 et 102) et un
courrier de la [...] du Canton de Genève adressé le 9 décembre 2011 à l'appelant
(pièce 103).
Dès lors que la cause porte sur la situation d'enfants mineurs, elle est soumise aux maximes inquisitoire
illimitée et d'office. Les pièces produites par les parties sont dès lors recevables,
dans la mesure où elles ne figuraient pas déjà au dossier de première instance.
c)
Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à
l’art. 227 al. 1 CPC sont remplies et, cumulativement, que la modification repose sur des faits
ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC). Cette limitation ne vaut pas lorsque la maxime
d’office est applicable, les conclusions des parties n’étant que des propositions qui
ne lient pas le juge (Reetz /Hilber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
, Zurich
2010, n. 76 ad art. 317 CPC, p. 2056 s.).
3.
a)
L'appelant conclut en premier lieu à ce que l'autorité parentale sur les enfants [...] et [...]
soit retirée à leur mère et confiée au SPJ. Il se plaint en substance d'une rupture
des relations personnelles avec ses enfants qu'il impute à l'attitude de l'intimée.
b)
La modification d'un jugement de divorce sur la question du sort des enfants est régie par l'art.
134 CC (art. 284 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête
unilatérale s’applique par analogie à la procédure contentieuse de modification.
Le Code de procédure civile ne règle pas expressément la question des mesures provisionnelles
dans le cadre d'une telle procédure. Toutefois, en tant que disposition générale de la
procédure de divorce (art. 271 ss CPC), l'art. 276 CPC relatif aux mesures provisionnelles devrait
également s'appliquer par analogie dans le cadre d'une procédure en modification de jugement
de divorce (Sutter-Somm/Seiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zurich
2010,
n. 32 ad art. 284 CPC,
p. 1671 s.; van der Graaf, in Kurzkommentar ZPO, Bâle 2010, n. 6 ad art. 284 CPC, p. 1099; Siehr,
in Basler Kommentar, Bâle 2010, n. 8 ad art. 284 CPC, p. 1384; Schwenzer,
FamKomm
Scheidung, Band I: ZGB, Berne 2011, n. 52 ad art. 129 CC, p. 318; contra Tappy, CPC commenté, Bâle
2011, n. 8 ad art. 276 CPC, p. 1088, qui considère que les procédures en divorce et en modification
de divorce présentent des différences telles qu'il serait plus satisfaisant de soumettre les
mesures provisionnelles requises en cas de modification du jugement de divorce aux règles ordinaires
concernant la protection provisionnelle, notamment les art. 261 ss CPC). Quoi qu'il en soit, la jurisprudence
antérieure à l'entrée en vigueur du Code de procédure civile reste inchangée.
Selon celle-ci, les mesures provisionnelles requises dans le cadre d'un procès en modification du
jugement de divorce ne sont admises qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières
(ATF 118 II 228 c. 3b et les arrêts cités; Tappy, op. cit., n. 8 ad art. 276 CPC, p. 1088).
Aux termes des art. 134 al. 3 2
ème
phrase et 315b al. 1 ch. 2 CC, le juge matrimonial est compétent pour statuer sur une modification
litigieuse de l'attribution de l'autorité parentale (Meier, in Commentaire romand, Bâle 2010,
n. 28 ad art. 315 à 315b CC, p. 1956). Par attraction de compétence, il est également
compétent pour statuer sur le prononcé ou la modification de mesures de protection (Meier,
op. cit., n. 31 ad art. 315 à 315b CC, p. 1958).
Selon l'art. 311 al. 1 CC, le retrait de l'autorité parentale est prononcé, lorsque d'autres
mesures de protection de l'enfant sont demeurées sans résultat ou paraissent d'emblée
insuffisantes, lorsque, pour cause d'inexpérience, de maladie, d'infirmité, d'absence ou d'autres
motifs analogues, les père et mère ne sont pas en mesure d'exercer correctement l'autorité
parentale (ch. 1) ou lorsque les père et mère ne se sont pas souciés sérieusement
de l'enfant ou qu'ils ont manqué gravement à leurs devoirs envers lui (ch. 2).
Selon la jurisprudence, il faut se montrer particulièrement rigoureux dans l'appréciation des
circonstances, puisque le retrait de l'autorité parentale, qui équivaut à la perte d'un
droit élémentaire de la personnalité, n'est admissible que si d'autres mesures pour prévenir
le danger que court l'enfant – à savoir les mesures protectrices (art. 307 CC), la curatelle
d'assistance (art. 308 CC) et le retrait du droit de garde (art. 310 CC) – sont d'emblée insuffisantes.
Le principe de la proportionnalité de l'intervention commande une attention particulière (TF
5C.284/2005 du 31 janvier 2006 c. 3.1; ATF 119 II 9 c. 4a et les références citées). Lorsque
les parents n'arrivent pas à remplir leurs devoirs découlant des art. 301 à 306 CC, il
suffit de leur retirer la garde de l'enfant; pour le retrait de l'autorité parentale, il faut en
revanche un motif supplémentaire, tel qu'une maladie psychique, une infirmité, une faiblesse
intellectuelle ou l'incapacité de participer à l'éducation donnée à l'enfant
par des tiers en raison d'absence sans possibilités de contacts réguliers (TF 5C.284/2005 du
31 janvier 2006 c. 3.1).
c)
En l'espèce, l'autorité parentale et la garde sur les enfants [...] et [...] ont été
confiées à l'intimée par jugement de divorce du 30 juillet 2008. Lors de l'audience d'appel,
l'intimée a déclaré que les deux enfants se portaient bien tant sur plan scolaire, que
sur le plan social et familial. Tous deux sont suivis, l'aîné de manière ponctuelle par
un psychiatre et le cadet régulièrement tous les quinze jours par un psychologue. L'appelant
et Me Cacciatore, curatrice des enfants, ont confirmé le tableau de la situation dressé par
l'intimée. Il ressort également des déterminations du 27 mars 2012 du SPJ que les deux
enfants vont bien en dépit de l'absence de relations personnelles avec leur père et qu'ils
ne sont pas mis en danger dans leur développement. Au regard de ce qui précède, il est
manifeste que les conditions permettant de prononcer un retrait de l'autorité parentale ne sont
pas réalisées en l'espèce. L'appelant n'allègue, ni ne démontre que l'intimée
ne serait pas ou plus en mesure d'exercer correctement l'autorité parentale en raison de l'un des
motifs énoncés par l'art. 311 al. 1 ch. 1 CC, pas plus qu'elle ne se serait pas souciée
d'eux. De même, il n'établit pas que d'autres mesures de protection sont demeurées sans
résultat ou semblent d'emblée insuffisantes.
Le moyen de l'appelant doit par conséquent être rejeté.
d)
Dès lors que l'objectif visé par l'appelant consiste en un rétablissement des relations
personnelles avec ses deux enfants, la question se pose de savoir si le rétablissement du mandat
de curateur au sens des art. 308 al. 1 et 2 CC du SPJ sur les enfants [...] et [...] serait à même
d'atteindre ce but.
S'agissant de la mesure prévue par l'art. 308 al. 1 CC, se fondant sur le constat du SPJ selon lequel
aucune action socio-éducative n'avait pu être mise en place depuis mai 2010 afin d'améliorer
le dialogue entre les deux parents et sur le fait que les deux enfants étaient désormais suivis
par un thérapeute, le premier juge a considéré que la curatelle d'assistance éducative
au sens de l'art. 308 al. 1 CC confiée au SPJ n'avait plus de raison d'être.
Dans un arrêt antérieur du 17 février 2011, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal
avait maintenu la mesure de curatelle éducative en faveur des enfants [...] et [...] et confirmé
le SPJ dans son mandat de curateur au sens de l'art. 308 al. 1 CC. En substance, cette autorité
avait relevé que le conflit entre les parents était encore bien présent, qu'il perturbait
l'exercice du droit de visite et était de nature à menacer le développement des enfants.
La Chambre des tutelles avait notamment souligné que le SPJ ne pouvait prétendre obtenir la
levée de cette mesure de protection pour le motif que la mère des deux enfants s'opposait à
toute collaboration, l'ayant ainsi empêché de mettre en place toute action socio-éducative.
L'art. 308 al. 1 CC dispose que lorsque les circonstances l'exigent, l'autorité tutélaire nomme
à l'enfant un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans
le soin de l'enfant. La curatelle éducative au sens de l'art. 308 CC va plus loin que la simple
surveillance de l'éducation au sens de l'art. 307 al. 3 CC, en ce sens que le curateur ne se borne
pas à exercer une surveillance, mais intervient lui-même activement. L'institution d'une telle
curatelle suppose d'abord, comme pour toute mesure protectrice (cf. art. 307 al. 1 CC), que le développement
de l'enfant soit menacé, que ce danger ne puisse être prévenu par les père et mère
eux-mêmes (cf. art. 307 al. 1 CC) ni par les mesures plus limitées de l'art. 307 CC (principe
de subsidiarité) et que l'intervention active d'un conseiller apparaisse appropriée pour atteindre
ce but (principe de l'adéquation) (TF 5A_840/2010 du 31 mai 2011 c. 3.1).
En l'espèce, il ressort des considérations qui précèdent (cf. ci-dessus c. 3c)
que les enfants ne sont pas en péril et que leur développement n'est pas menacé par la
situation actuelle. Un conflit entre les parents est encore présent; le bien-être corporel,
intellectuel et moral des enfants n'est cependant pas pour autant compromis. Comme cela a été
déclaré à l'audience d'appel non seulement par l'intimée et la curatrice des enfants,
mais également par l'appelant lui-même, les enfants se portent bien tant dans le contexte scolaire
qu'en dehors. Ils ne présentent pas de difficultés particulières, leur situation est stable
et leur prise en charge par l'intimée semble adéquate. Par ailleurs et comme l'a relevé
le premier juge, ils sont suivis par un thérapeute qui permet d'assurer un certain regard sur leur
évolution. En définitive, la solution du premier juge mettant provisoirement fin au mandat
de curateur du SPJ au sens de l'art. 308 al. 1 CC doit être confirmée.
Pour ce qui est de la mesure de curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l'art.
308 al. 2 CC, le premier juge a également considéré qu'il convenait de mettre un terme
provisoire au mandat du SPJ, dès lors qu'une telle mesure ne pouvait objectivement plus être
exercée en l'absence d'une reprise du droit de visite. Ce point de vue doit être confirmé.
Il ressort en effet du procès-verbal de l'audience du 25 janvier 2012 que les parties sont convenues
que la reprise des relations personnelles de l'appelant avec ses enfants serait envisagée à
l'issue de l'expertise psychiatrique de l'appelant. Le droit de visite n'étant plus exercé
dans l'intervalle, il se justifie de mettre fin à titre provisoire au mandat du SPJ.
4.
a)
L'appelant reproche ensuite au premier juge
de lui avoir imputé un revenu hypothétique de 6'200 francs. En substance, il fait valoir qu'il
a effectué les recherches d'emploi que l'on pouvait attendre de lui et que c'est en raison de son
double handicap, soit son âge et l'absence d'équivalence entre ses titres académiques
français et ceux exigés par l'enseignement public, qu'il ne parvient pas à trouver une
activité lui assurant les mêmes revenus qu'auparavant.
b)
S'agissant de mesures provisionnelles requises dans le cadre d'une action en modification de divorce,
elles ne peuvent être admises, conformément à la jurisprudence et la doctrine précitées,
qu'en cas d'urgence et de manière restrictive (cf. ci-dessus c. 3b).
Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif
du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif
pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur,
est, dans la règle, sans importance. En effet, l’imputation d’un revenu hypothétique
ne revêt pas un caractère pénal. Il s’agit simplement d’inciter la personne
à réaliser le revenu qu’elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF
137 II 118 c. 2.3) – que l'on peut raisonnablement exiger d’elle afin de remplir ses obligations
(ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d’abord, il doit
déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de la personne qu’elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et
à son état de santé; il s’agit d’une question de droit. Lorsqu’il tranche
celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la
personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser
le type d’activité professionnelle qu’elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF
5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1). En second lieu, le juge doit établir si la personne a
la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel
revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que
du marché du travail; il s’agit-là d’une question de fait (ATF 128 III 4 c. 4c/bb;
ATF 126 III 10 c. 2b).
c)
A ce jour, l'appelant réalise un gain mensuel net de 1'306 fr. 85 pour son activité auprès
de l'Ecole [...], auquel s'ajoute ses indemnités de chômage lui assurant un revenu mensuel
net de 3'723 fr. 70. Le premier juge a retenu qu'en l'état, l'appelant n'avait effectué des
recherches d'emploi qu'au niveau de l'enseignement post-obligatoire. Il a considéré qu'il pourrait
également chercher un travail d'enseignant au niveau du secondaire obligatoire et s'inscrire sur
la liste des remplaçants des écoles vaudoises, qui souffrent d’une pénurie d’enseignants.
Le premier juge a également estimé qu'au regard de la formation de l'appelant en sciences économiques,
économie publique et planification ainsi qu’en administration et gestion publique, ses recherches
ne devraient pas se limiter à l’enseignement. Au contraire, il pourrait les élargir en
postulant dans le domaine fiduciaire ou de l’import-export par exemple. Compte tenu de ces éléments,
le premier juge a constaté que l'appelant n'avait pas effectué tout ce que l'on pouvait exiger
de lui pour retrouver un emploi stable, si bien qu'il se justifiait de lui imputer un revenu hypothétique.
Ce point de vue doit être confirmé. En effet, comme cela ressort de ses déclarations lors
de l'audience d'appel, l'appelant refuse de s'inscrire sur des listes de remplaçants et n'envisage
pas d'enseigner d'autres branches que les siennes, quand bien même il admet que ses branches ne
sont pas beaucoup enseignées, pour conserver une certaine crédibilité. De même, il
n'effectue aucune démarche en dehors de l'enseignement en dépit des titres dont il dispose.
Dans ce contexte, force est d'admettre que l'appelant ne fait pas tout ce que l'on pourrait attendre
de lui afin de trouver une nouvelle activité lucrative et qu'il y a lieu de lui imputer un revenu
hypothétique.
Le premier juge a considéré qu'au regard des circonstances, des règles restrictives applicables
en matière de mesures provisionnelles dans le cadre d'une action en modification de jugement de
divorce et afin de protéger les intérêts des enfants, il se justifiait d’imputer
à l'appelant un revenu hypothétique de 6'200 francs. Là encore l'appréciation du
premier juge doit être confirmée compte tenu de l'âge de l'appelant, de sa formation et
du marché actuel de l'enseignement. Un tel revenu peut sans autres être obtenu dans l'enseignement
public ou privé, au niveau du secondaire, pour un emploi à plein temps. L'appelant étant
dès lors en mesure d'assumer tant ses charges mensuelles essentielles, qui s'élèvent à
3'898 fr. 15, que l'entretien mensuel de ses deux enfants, soit 2'300 fr. au total, son moyen doit être
rejeté.
5.
En définitive, l'appel doit être rejeté
et l'ordonnance entreprise confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont laissés à la
charge de l'Etat, vu l'assistance judiciaire accordée à l'appelant (art. 106 al. 1 et 122 al.
1 let. b CPC).
L'appelant doit verser à l'intimée, qui obtient gain de cause, la somme de 2'300 fr. à
titre de dépens de deuxième instance (art. 2 al. 1, 3 et 9 al. 2 TDC [Tarif des dépens
en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
6.
Aux termes de l'art. 2 al. 1 RAJ (Règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.3), le conseil juridique commis d'office
a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al.
1 let. a CPC), qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés,
de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard,
le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès.
Il applique le tarif horaire de 180 fr. aux avocats.
Compte tenu de la liste des opérations adressée par le conseil de l'appelant, il y a lieu d'admettre
que celui-ci a consacré un total de quinze heures à sa mission. Au tarif horaire de 180 fr.,
l'indemnité de Me Olivier Flattet doit être fixée à 2'700 fr., montant auquel il
convient d'ajouter la TVA par 216 fr., soit au total 2'916 francs.
S'agissant du conseil de l'intimée, il y a lieu, au regard de la liste des opérations qu'elle
a produite, d'admettre un total de onze heures effectuées. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité
de Me Manuela Ryter Godel doit être fixée à 1'980 fr., montant auquel il convient d'ajouter
12 fr. de débours et la TVA sur le tout par 159 fr. 35, soit au total 2'151 fr. 35.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l’art. 123 CPC,
au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L'appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
pour l'appelant sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité d'office de Me Olivier Flattet, conseil de l'appelant A.B.________, est arrêtée
à 2'916 fr. (deux mille neuf cent seize francs), TVA comprise.
V.
L'indemnité d'office de Me Manuela Ryter
Godel, conseil de l'intimée B.B.________, est arrêtée à 2'151 fr. 35 (deux mille
cent cinquante et un francs et trente-cinq centimes), TVA et débours compris.
VI.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire
sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité
au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VII.
L'appelant A.B.________ doit verser à l'intimée
B.B.________ la somme de 2'300 fr. (deux mille trois cents francs) à titre de dépens de deuxième
instance.
VIII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Olivier Flattet (pour A.B.________),
‑
Me Manuela Ryter Godel (pour B.B.________),
-
Me Stéphanie Cacciatore (pour [...] et [...])
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Monsieur le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte.
La greffière :