vd_findinfo · 283 · 2023-12-06 · fr

NOVA, VENTE MOBILIÈRE, COMPTES DE GROUPE, AVIS DES DÉFAUTS, EXPERTISE, APPRÉCIATION DES PREUVES, INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE | 197 CO, 42 CO, 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 283

TRIBUNAL
CANTONAL
PT19.036591-240875
283
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
1
er
juillet 2025
__________________
Composition
:               Mme
Crittin
Dayen
, présidente
Mmes Giroud Walther et
Cherpillod, juges
Greffière
:              Mme Rosset
*****
Art.
317 al. 1 CPC ; art. 42, 197 et 963 ss CO
Statuant sur l’appel interjeté par
D.________
SA
et
A.________
SA
, toutes deux à [...], contre le jugement
rendu le 6 décembre 2023 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause les divisant d’avec
A.P.________
,
à [...], et
B.P.________
,
à [...], la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 6 décembre 2023, motivé le 28 mai 2024 et notifié le lendemain, la Chambre
patrimoniale cantonale (ci-après : la CPAT ou les premiers juges) a dit que D.________ SA et
A.________ SA devaient, solidairement entre elles, payer à B.P.________ la somme de 333'333 fr.
33, avec intérêts à 5 % l’an depuis le 1
er
juin
2016 (I), que D.________ SA et A.________ SA, toujours solidairement entre elles, devaient verser à
A.P.________ la somme de 333'333 fr. 33 avec intérêts à 5 % l’an dès le
1
er
juin 2016 (II), a levé définitivement et dans la même mesure les oppositions formées
aux commandements de payer notifiés le 14 décembre 2017 dans les poursuites n° [...]
(III), respectivement n° [...] (IV) de l’Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut,
a arrêté les frais judiciaires à 63'445 fr. 20 et les a mis à la charge de D.________
SA et A.________ SA, solidairement entre elles (V), a dit que les précitées, solidairement
entre elles, devaient payer à A.P.________ et B.P.________, créanciers solidaires, la somme
de 32'047 fr. 20 à titre de remboursement de leurs avances de frais judiciaires (VI), la somme de
4'950 fr. à titre d’émolument pour la conciliation préalable (VII), ainsi que la
somme de 44'100 fr. à titre de dépens de première instance (VIII) et a rejeté toute
autre ou plus ample conclusion (IX).
En droit, la CPAT a retenu que le contrat de vente d’actions du 1
er
juin
2015 portant sur la totalité du capital-actions de T.________ SA devait être qualifié
de contrat de vente mobilière au sens des art. 187 ss CO. Sur cette base, un solde
de 2'666'666 fr. 66 restait dû aux vendeurs B.P.________ et A.P.________ en lien avec la vente de
ces actions, dont seul un montant de 666'666 fr. 66 devait être pris en compte dans le cadre de
la présente procédure au vu de l'action partielle formée par ceux-ci. Les acheteuses D.________
SA et A.________ SA se plaignaient d’une violation des garanties contractuelles en raison d’une
mauvaise gestion des affaires des sociétés ayant fait l’objet de la transaction. Les
premiers juges ont considéré que B.P.________ et A.P.________ n’avaient pas pris d'engagement
sortant du cadre normal des affaires entre les dates de bouclement des comptes de sociétés
du groupe et le
closing
,
notamment en adaptant à la baisse les prix des marchandises en raison de l’abandon du taux
plancher. Ceux-ci avaient à tout le moins informé D.________ SA et A.________ SA avant la date
du
closing
du fait qu'ils avaient pris une telle décision, ainsi que des effets de la perte de change. Les
baisses des fonds propres et de l’EBITDA («
Earnings
before interest, taxes, depreciation, and amortization
»)
étant postérieures à la vente, elles n’étaient pas couvertes par les garanties
contractuelles, respectivement par une éventuelle garantie indépendante. Enfin, les sociétés
cédées n’avaient pas d’obligation légale d’établir des comptes
consolidés au sens du Code des obligations et les acheteuses avaient confirmé avoir reçu
les comptes statutaires des sociétés du groupe objet de la transaction. Il n’y avait
dès lors pas de mauvaise facture des comptes ayant fait l’objet d’une consolidation
et les acheteuses étaient informées du fait que lesdits comptes comprenaient des estimations
de stocks sur la base d’un niveau de marge théorique et non d’un inventaire réel.
A titre superfétatoire, la CPAT a examiné la condition de l’existence d’un dommage
et y a répondu par la négative, D.________ SA et A.________ SA échouant à l’établir
et à démontrer un lien de causalité avec l’un des défauts invoqués.
B.
a)
Le 28 juin 2024, D.________ SA (ci-après :
l’appelante n° 1) et A.________ SA (ci-après : l’appelante n° 2 ;
conjointement : les appelantes) ont interjeté appel du jugement susmentionné. Elles ont
conclu à sa réforme en ce sens que la demande formée le 9 août 2019 par B.P.________
(ci-après : l’intimé n° 1) et A.P.________ (ci-après : l’intimé
n° 2 ; conjointement : les intimés) soit rejetée (I), que les oppositions aux
poursuites n
os
[...],
respectivement [...], de l’Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut
soient maintenues et qu’ordre soit donné au préposé dudit office de radier les poursuites
précitées (II et III), que les frais judiciaires, y compris des dépens, par 44'100 fr.,
soient mis à la charge des intimés, solidairement entre eux (IV et V), et que toute autre ou
plus ample conclusion soit rejetée (VI), les chiffres VII, VIII et IX du dispositif du jugement
entrepris étant supprimés. Subsidiairement, les appelantes ont conclu à l’annulation
du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour
nouveau jugement dans le sens des considérants. Elles ont par ailleurs invoqué des
nova
.
b)
Par
réponse du 23 septembre 2024, les intimés ont conclu au rejet de l’appel, avec suite
de frais judiciaires et dépens.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement attaqué, complété
par les pièces du dossier :
1.
Des
parties à la présente procédure
a)
Les
intimés sont domiciliés dans le canton de Vaud.
b)
L’appelante
n° 1, D.________ SA, dont le siège se trouve à [...], a pour but la prise de participation
dans toutes sociétés commerciales, industrielles ou immobilières, ceci tant en Suisse
qu'à l'étranger.
H.________ en était l’administrateur président avec signature collective à deux.
c)
L’appelante
n° 2, A.________ SA, dont le siège se trouve à [...], a pour but l’acquisition,
la vente et l’administration de participations à d'autres sociétés ou entreprises
de quelque nature que ce soit par la prise d'actions, d'obligations, de parts et détention de créances
sous toute autre forme.
H.________ en était l’administrateur président avec signature collective à deux.
S.________ en était le directeur ; il a quitté la société en 2018. W.________
en était le directeur financier («
Financial
Reporting Manager
»).
ca)
L’appelante n° 2 détenait 92 actions (soit 92 %) de l’appelante n° 1.
J.________, domicilié dans le canton de Vaud, détenait 8 actions (soit 8 %) de l’appelante
n° 1.
cb)
L’appelante n° 2 est cotée en bourse en Suisse, de sorte que ses comptes sont en
francs suisses. Elle détient notamment la marque de sport « [...] », qu'elle commercialise
dans le monde entier.
2.
Des
sociétés objet de la transaction
a)
Le présent litige s'inscrit dans le cadre de la vente d'un groupe de sociétés (ci-après :
le groupe « D.________ ») par les intimés et J.________ (non partie à la
présente procédure) à l’appelante n° 1 le 1
er
juin 2015.
Font partie de ce groupe les sociétés suisses T.________ SA, H.________ SA, et W.________ SA,
ainsi que les sociétés [...] I.________ et E.________.
b)
T.________ SA, dont le siège se trouve à [...], a pour but toute opération de gestion
de fortune et de tout bien mobilier ou immobilier, tant en Suisse qu'à l'étranger. Elle peut
acquérir et administrer des participations à toute entreprise et conclure à cet effet
toute opération financière et immobilière, sans faire appel au public pour obtenir des
dépôts de fonds. Son capital-actions est de 100'000 fr., divisé en 1'000 actions
au porteur de 100 francs. Les comptes annuels de T.________ SA sont clôturés au 30 juin.
Les intimés étaient propriétaires par moitié chacun de l'intégralité des
actions de la société T.________ SA (soit 500 actions chacun).
c)
H.________ SA, dont le siège se trouve à [...], a pour but la commercialisation de tous articles
de sports, la fabrication, l’importation et l’exportation de tous produits finis ou semi-finis
en relation avec le domaine du sport. H.________ SA a développé la marque de [...] et produits
dérivés « D.________ » et en faisait la vente en Suisse. Son capital-actions
est de 200'000 fr., divisé en 200 actions nominatives de 1'000 francs. Les comptes annuels
de H.________ SA sont clôturés au 30 juin.
T.________ SA détenait 118 actions (59 %) de la société H.________ SA.
Les intimés détenaient chacun 5 actions (2.5 % chacun, soit 5 % au total) de H.________
SA, tandis que J.________ en détenait 72 actions (soit 36 %).
d)
W.________
SA, dont le siège se trouve à [...], a pour but le commerce d'articles de sport de mode masculine
et féminine et d'articles similaires. Son capital-actions est de 100'000 fr., divisé en 100
actions nominatives de 1'000 francs. Les comptes annuels de W.________ SA sont clôturés
au 31 décembre.
T.________ SA détenait 75 actions (75 %) de la société W.________ SA, tandis que
J.________ en détenait 25 actions (soit 25 % de ladite société).
e)
Outre
les sociétés précitées, les sociétés [...] I.________ et E.________ faisaient
également partie du périmètre de la transaction conclue entre les parties.
Le capital-actions d’I.________ – qui avait pour rôle la manufacture des [...] vendus
sous la marque « D.________ » – était détenu conjointement par H.________
SA (97 %), T.________ SA (2 %) et J.________ (1 %). Les comptes annuels de cette société
sont clôturés au 31 décembre.
Quant au capital-actions d'E.________, il était détenu par H.________ SA (98 %) et J.________
(2 %).
3.
De
l’objet de la vente
a)
Les intimés ont vendu leurs 500 actions respectives au porteur, soit l’intégralité
du capital-actions de la société T.________ SA, à l’appelante n° 1.
Cette dernière a ainsi intégralement acquis T.________ SA. L’appelante n° 2
est intervenue en qualité de codébitrice solidaire de l’appelante n° 1 dans
le cadre de cette transaction.
b)
Les intimés ont vendu leurs 5 actions nominatives de H.________ SA (représentant 2.5 %
du capital-actions, soit 5 % au total) à l’appelante n° 1. J.________ a vendu
les 72 actions qu’il détenait de H.________ SA (soit 36 % du capital-actions) à
l’appelante n° 1. L’appelante n° 2 est également intervenue en qualité
de codébitrice solidaire de l’appelante n° 1 dans le cadre de cette transaction.
c)
J.________ a vendu ses 25 actions nominatives de W.________ SA (25 % du capital-actions) à
l’appelante n° 1.
d)
A l'issue de ces ventes, l’appelante n° 1 détenait intégralement T.________
SA, H.________ SA (par l'intermédiaire de T.________ SA) et W.________ SA.
e)
Outre les sociétés susvisées, l’appelante n° 1 a également acquis,
de manière indirecte, les sociétés [...] I.________ et E.________.
4.
De
la
due
diligence
a)
Avant la signature des contrats d'acquisition le 1
er
juin 2015, les appelantes ont procédé à une
due
diligence
(soit l'examen détaillé d'une
entreprise avant sa reprise par un acheteur) des sociétés faisant l'objet de la transaction
(à savoir T.________ SA, H.________ SA, W.________ SA, I.________ et E.________).
b)
Dans le cadre de ce processus, les intimés et J.________ étaient assistés de la société
de conseil aux entreprises G.________ SA (anciennement, au moment des faits litigieux, [...]) et de la
société en commandite par actions de droit français H.________ SCA (anciennement [...],
société en commandite simple, dont le siège social est à [...]), laquelle a établi
un prospectus de présentation générale de la transaction potentielle («
Project
Free - Presentation of the Opportunity
»)
au mois de septembre 2014.
S’agissant des ventes de H.________ SA, le prospectus précité faisait notamment état
de prévisions de 9'600'000 USD pour l’année 2014, 10'700'000 USD pour l’année
2015, 11'500'000 USD pour l’année 2016 et 12'700'000 USD pour l’année 2017.
c)
Le 19 septembre 2014, les appelantes ont signé une convention de confidentialité («
Confidentiality
Agreement
») prévoyant en substance
qu’elles reconnaissaient que ni le « [g]roupe », ni les vendeurs, ni H.________
SCA, ni aucun de leurs représentants respectifs ne s’étaient engagés à garantir
l'exactitude ou le caractère exhaustif des informations confidentielles (soit notamment toute information
de quelque nature que ce soit) et que nul d'entre eux ne serait responsable de leur utilisation.
d)
Le 4 novembre 2014, J.________ a interrogé S.________ sur les documents qu’il devait lui fournir
en vue de leur entretien du 7 novembre 2014. Ce dernier lui a demandé des « bilans détaillés
des entités, les éléments des contrats clés et les comptes de résultats détaillés
(marge produit, charge) ».
e)
Les comptes statutaires audités ont été remis par les intimés aux appelantes notamment
en vue de la
due diligence
.
f)
II ressort de l’audition de H.________ et des témoins S.________ et W.________ que, lors de
la
due diligence
,
les appelantes avaient conscience des spécificités de la transaction litigieuse, à savoir
que les sociétés du groupe ne clôturaient pas leurs comptes à la même période
de l'année et qu'au moment de la signature de la vente, les stocks exacts en [...] n'étaient
pas connus.
ga)
Le 15 janvier 2015, la Banque nationale suisse (ci-après : la BNS) a abandonné le taux
plancher qui avait jusque-là pour but d'éviter une trop forte appréciation du franc suisse
par rapport à l'euro. Cela a eu pour effet que le taux de change du franc suisse contre l'euro est
passé de 1.20 à une moyenne d'environ 1.03 durant le premier semestre 2015. Le taux de change
EUR/CHF a baissé de l'ordre de 15 % à 20 %.
Economiquement, cette décision a eu comme effet de renchérir le prix des produits vendus en
francs suisses par rapport aux mêmes produits vendus en euros dans les pays limitrophes. Elle a
été abondamment traitée par les médias et les milieux économiques. Les appelants
ont admis avoir eu connaissance de l’abandon du taux plancher par la BNS, ainsi que du fait que
cet événement n’était pas imputable aux intimés et n’avait fait l’objet
d’aucune garantie contractuelle.
gb)
En réaction à l'abandon du taux plancher par la BNS, les intimés et J.________ ont décidé
de baisser les prix de vente des marchandises au sein des sociétés du groupe D.________ pour
faire face à la chute de l'euro face au franc suisse. Le 20 janvier 2015, les partenaires et clients
des produits « D.________ » ont été informés qu'une nouvelle liste
de prix leur serait communiquée, tenant compte de la baisse de l'euro. Les appelantes ont eu connaissance
de la baisse du prix de vente des marchandises opérée en Suisse en réaction à l’abandon
du taux plancher par le prospectus établi en février 2015 par H.________ SCA pour le compte
des intimés à l’attention des appelantes (cf.
infra
,
let. C., 4. ha).
h)
Par courriel du 3 février 2015, H.________ SCA, pour le compte des intimés, a informé
les appelantes de ce qui suit :
" Comme
convenu, nous revenons vers vous avec un travail de consolidation réalisé par G.________ SA
sur les années 2013 et au 30/06/2014 LTM.
Vous
trouverez ci-joint :
-
Une présentation synthétique de ce travail
de consolidation
-
Le fichier source de G.________ SA détaillant
la construction de cette consolidation ".
ha)
La première de ces deux annexes était un prospectus relatif aux finances («
Project
Free – Financials
») et aux états
financiers des sociétés faisant l'objet de la transaction. Il y était notamment précisé
que G.________ SA avait préparé la « consolidation » des comptes du 13
décembre 2013 au 30 juin 2014 en prenant en considération les comptes de toutes les sociétés
du groupe D.________.
hb)
Toujours selon ce même prospectus, les fonds propres « consolidés » au
30 juin 2014 s'élevaient à 7'948'000 francs. Quant au bénéfice « consolidé »
(soit l’EBITDA), il s'élevait à 1'953'000 francs. L'EBITDA était de 1'907'000
fr. en 2011, de 2'189'000 fr. en 2012 et de 2'108'000 fr. en 2013.
i)
II
ressort des témoignages de W.________ et d’S.________, ainsi que de l’expertise judiciaire
(cf.
infra
,
let. C., 12. f), que les comptes des sociétés du groupe D.________ au 30 juin 2014 ne constituaient
pas des comptes consolidés au sens des art. 963 ss CO ; ils étaient basés sur des
situations intermédiaires non auditées au 30 juin 2014 pour les sociétés W.________
SA et I.________ et des comptes annuels non audités d'U.________ Sàrl au 31 décembre 2013.
Les marges internes sur les ventes de [...] entre I.________ et H.________ SA n'avaient pas pu être
éliminées alors qu'il s'agissait d'une opération nécessaire pour établir des
comptes consolidés. Finalement, les comptes individuels du groupe D.________ n'étaient pas
établis selon les Swiss GAAP RPC (Recommandations relatives à la présentation des comptes),
contrairement à ce que mentionnait H.________ SCA sur son prospectus relatif aux finances de février
2015. En d'autres termes, les comptes présentés aux appelantes étaient des comptes ayant
fait l'objet d'un « travail de consolidation » et non de « comptes consolidés
» au sens du Code des obligations suisse.
j)
Les comptes ayant fait l’objet d’un travail de consolidation dans le cadre de la
due
diligence
n'étaient pas davantage des comptes
consolidés selon les normes IFRS (International Financial Reporting Standards ; IAS 8 «
Méthodes comptables, changements d'estimations comptables et erreurs »), normes utilisées
par les appelantes pour l’établissement de leurs propres comptes.
k)
Par courriel du 1
er
avril 2015, les appelantes ont transmis aux intimés une proposition d'achat, dans laquelle, en substance,
elles ont confirmé la « valeur de base » de 15'000'000 fr. pour les fonds
propres de toutes les entités dans leur ensemble, soit T.________ SA, H.________ SA, W.________
SA et I.________. Elles étaient disposées à augmenter le prix à 17'000'000 fr.
L’offre devait se comprendre comme un montant forfaitaire, avec une reprise de « la société »
(du groupe) au 1
er
février 2015.
l)
Le 8 avril 2015, H.________ SCA a établi un prospectus intitulé «
Project
FREE - Combined P&L & Balance sheet
»,
dont il ressort notamment que l'EBITDA normalisé («
Restated
EBITDA
») des sociétés objet de
la transaction est de 2'562'000 fr. au 31 décembre 2014.
m)
Par courriel du 13 avril 2015, l’intimé n° 2 a annoncé à S.________ avoir
pris rendez-vous avec M.________ de « leur fiduciaire » et lui a proposé un
rendez-vous en ses bureaux le 14 avril 2015. L’intimé n° 2 a demandé à
S.________ les sujets qui seraient abordés pendant cette réunion.
Lors de son audition en qualité de témoin par la CPAT le 25 novembre 2021, M.________ a déclaré
avoir été comptable réviseur de H.________ SA et de W.________ SA. Il a confirmé
s'être rendu à une réunion en présence d'S.________ et de l’intimé n° 2.
S.________ lui avait demandé de confirmer les chiffres dont il disposait. Le témoin a par ailleurs
déclaré qu'il n'avait jamais reçu pour instruction ou consigne de la part des intimés
d'occulter ou de cacher « certaines choses », ni de présenter les choses de
manière plus favorable.
n)
Par courriel du 21 avril 2015, l’intimé n° 2 a adressé à S.________ divers
documents demandés par ce dernier, soit : « Inventaire [...] [H.________ SA] au 31.12.2014
par saison » ; « Liste clients actifs [...] [H.________ SA]-[...] [W.________ SA] » et
« Détail des salaires complémentaires et ses listes ».
o)
Par courriel du 23 avril 2015 adressé à l’intimé n° 2, W.________ a sollicité
des précisions sur le « détail du stock et du calcul du salaire complémentaire ».
p)
Le 29 avril 2015, G.________ SA, en qualité de mandataire des intimés, a adressé aux appelantes
un courrier traitant notamment des « états financiers consolidés [...] établis
[par G.________ SA] pour la période du 1
er
juillet 2013 au 30 juin 2014 [...] ».
pa)
Les comptes des sociétés suivantes avaient été pris en considération dans le
« périmètre de consolidation » :
-
100% de la société T.________ SA ;
-
100% de la société H.________ SA ;
-
100% de la société W.________ SA ;
-
100% de la société I.________.
pb)
Les états financiers « consolidés » avaient été préparés
sur la base des comptes annuels et situations intermédiaires suivants :
-
Comptes annuels audités de T.________ SA
au 30 juin 2014 ;
-
comptes annuels audités de H.________ SA
au 30 juin 2014 ;
-
comptes annuels audités de W.________ SA
au 31 décembre 2013 ;
-
situation intermédiaire non auditée
de W.________ SA au 30 juin 2014 ;
-
comptes annuels non audités d’I.________
au 31 décembre 2013 ;
-
situation intermédiaire non auditée
d’I.________ au 30 juin 2014 ;
-
situation des stocks de W.________ SA au 30 juin
2014.
Il est précisé dans le courrier précité que les ajustements effectués par rapport
aux comptes statutaires portaient essentiellement sur la reprise des réserves latentes sur stock,
ainsi que sur les variations de stock et la délimitation des charges qui n’étaient pas
comptabilisées dans les situations intermédiaires.
pc)
L'EBITDA « consolidé » normalisé du groupe D.________ ressortant de ce
document pour la période du 1
er
juillet 2013 au 30 juin 2014 s’élève à 2'553'687 francs.
q)
Le 7 mai 2015, les intimés et J.________ ont adressé à l’appelante n° 2
un courrier intitulé «
Due
diligence - Confirmation du résultat au 31 décembre 2014
»,
dont le contenu est le suivant :
" [...]
En qualité d'administrateur du groupe T.________ SA, W.________ SA, H.________ SA nous confirmons
que le compte de résultat consolidé au 31.12.2014 a été réalisé en fonction
des prévisions faites courant juin 2014. A ce jour, nous avons suffisamment d'éléments
en mains nous permettant de confirmer que la rentabilité EBITDA projetée devrait avoir été
réalisée. [...] ".
qa)
Cette déclaration ne figure pas dans les contrats signés par les intimés ou J.________,
ni en annexe de ceux-ci (cf.
infra
,
let. C., 5.). Elle a été établie au nom des sociétés objet de la vente, à
la demande des appelantes. Lors de son audition, H.________ a précisé à ce sujet :
« on cherchait à solidifier, par l’engagement des vendeurs, le fait que la situation
comptable au 30 juin 2014 était exacte ».
qb)
H.________ a également déclaré que les appelantes ne considéraient pas cette « déclaration »
comme étant une garantie pour les résultats à venir au cours des années suivantes,
mais comme une confirmation destinée aux établissements financiers prenant part à l'opération.
5.
Des
contrats de vente d’actions
a)
Les parties ont signé plusieurs contrats – qu’elles ont soumis au droit suisse –
dans le cadre de l'acquisition, par les appelantes, des sociétés T.________ SA, H.________
SA, W.________ SA, I.________ et E.________. Plus précisément, cette vente s'est matérialisée
par la conclusion le 1
er
juin
2015 de trois ventes d'actions (date du
closing
).
La conclusion de la transaction et son exécution ont eu lieu simultanément.
b)
Lesdits contrats ont été rédigés par G.________ SA pour le compte des intimés
et de J.________.
c)
Les parties étaient convenues d'établir le prix de vente de façon « globale »,
pour l'ensemble des sociétés faisant l'objet de la transaction.
ca)
Le prix de vente total sur lequel les parties sont tombées d'accord s'élevait à 17'369'000
fr. pour la totalité du capital-actions des sociétés suisses (soit T.________ SA, H.________
SA et W.________ SA), y compris les participations minoritaires détenues par J.________.
cb)
Ledit prix de vente était composé de 17'000'000 fr. en liquide et de 369'000 fr. en actions
de l’appelante n° 2, soit 300'000 actions nominatives à une valeur réelle de 1 fr.
23 par action.
cc)
Le prix de vente a été partagé dans le cadre des ventes des sociétés suisses
susvisées (cf. au surplus
infra
,
let. C., 5.1 et 5.2).
5.1
Du contrat de vente d'actions
de T.________ SA
a)
Le 1
er
juin 2015, les intimés et J.________, d'une part, et les appelantes, d'autre part, ont signé
un « Contrat de vente d'actions » portant sur la totalité du capital-actions de T.________
SA (ci-après : « le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 »).
b)
Ledit contrat de vente d'actions est le « Contrat principal » de la transaction, notamment
du fait que T.________ SA détenait la majorité du capital-actions de H.________ SA et de W.________
SA. Les contrats portant sur la vente des participations minoritaires des intimés et de J.________
dans H.________ SA et W.________ SA constituent des annexes au contrat principal.
c)
Le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 se réfère aux sociétés suisses et [...] ayant fait l'objet de la transaction
(soit T.________ SA, H.________ SA, W.________ SA, I.________ et E.________), sous la dénomination
« les Sociétés du Groupe ».
d)
En première page dudit contrat, il est précisé que les intimés intervenaient comme
« Vendeurs », J.________ comme « Codébiteur partiel », l’appelante
n° 1 comme « Acheteur » et l’appelante n° 2 comme « Codébiteur
solidaire ». Le préambule du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 prévoit notamment que l’acheteur avait une connaissance approfondie des affaires
des sociétés du groupe et qu’il avait procédé à une
due
diligence
complète des affaires de celles-ci
(cf. lettre l. du contrat précité).
e)
L'art. 3.1 du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 prévoit un catalogue de garanties, assurances et autres engagements donnés par les
intimés et J.________ aux appelantes. Il prévoit notamment à son article 3.1.3 (sous-intitulé
« Les comptes des Sociétés du Groupe ») que :
" Les
Parties déclarent que l'Acheteur a pu vérifier intégralement les comptes statutaires des
Sociétés du Groupe (ci-après les «
Comptes
des Sociétés du Groupe
») et a
pu constater que ces états financiers avaient été préparés en conformité
avec les exigences du droit applicable et des prescriptions comptables généralement acceptées,
et appliquées ".
f)
Quant à l'art. 3.1.4 (sous-intitulé « Marche normale des affaires des Sociétés
du Groupe »), il prévoit en substance que les sociétés du groupe n’avaient
pas pris d’engagement sortant du cadre normal des affaires entre les dates de bouclement des comptes
de celles-ci et la date du
closing
.
En particulier, pour cette période, sous réserve de l’approbation écrite de l’appelante
n° 1, des garanties étaient données qu’aucun dividende de quelque nature n’avait
été versé à quiconque par T.________ SA, autre que les dividendes qui avaient déjà
été communiqués à l’appelante n° 1 ; de même les sociétés
du groupe n’avaient pas payé, ni ne s’étaient engagées à payer d'autres
honoraires de conseils, de comptables ou d'experts que ceux figurant dans la comptabilité, dont
l’appelante n° 1 avait eu connaissance par l'audit de
due
diligence
qu’elle avait réalisé,
hormis les honoraires de G.________ SA. Enfin, les livres comptables des sociétés du groupe
avaient été tenus régulièrement et en conformité avec les dispositions légales
applicables et les principes comptables généralement acceptés.
g)
Le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 prévoit en substance à son art. 3.1.10 (sous-intitulé « Exhaustivité
et exactitude des informations transmises ») que les informations transmises à l’appelante
n° 1 étaient exactes et conformes à la vérité au mieux de la connaissance
des intimés ; que l’appelante n° 1 avait pu se forger une opinion sur les sociétés
du groupe et les risques qui pouvaient être identifiés au travers de la
due
diligence
et des audits complets effectués
par celle-ci ; les risques ne pouvaient dès lors pas être opposés aux intimés,
ni donner lieu à une quelconque indemnisation au titre des garanties des vendeurs.
h)
Le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 prévoit en autre, sous les rubriques « 4. Droits et Indemnisation en cas de
(violation des garanties) défaut ; 4.1 Droit et indemnisation de l’Acheteur ; 4.1.1
Principe », qu’en cas de défaut couvert par la garantie stipulée au chiffre
3.1 dudit contrat (cf.
supra
,
let. C., 5.1 e), et moyennant notification par l'acheteur aux vendeurs d'un avis de défaut, selon
le chiffre 4.1.3 (cf.
infra
,
let. C., 5.1 j), les parties chercheront une solution de règlement de la situation provoquée
par le défaut invoqué. Si une telle démarche n'était pas effectuée ou n'aboutissait
pas, dans un délai de soixante jours, les vendeurs répondraient solidairement du préjudice
provoqué par le ou les défaut(s), quel(s) qu’il(s) soi(en)t, à hauteur d’un
montant global et maximal de 750'000 francs. En d’autres termes, l’acheteur ne pourrait
réclamer des dommages et intérêts qu’à hauteur du montant de 750'000 francs.
Celui-ci renonce en outre à toute action en résiliation, résolution, annulation et en
réduction du prix au sens du Code des obligations suisse.
i)
L'art. 4.1.2 du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 prévoit en substance que J.________, en tant que codébiteur partiel, ne répond
que des garanties et assurances stipulées en faveur de l’appelante n° 1 qui concernent
les sociétés H.________ SA, W.________ SA, I.________ et E.________, à l’exclusion
de T.________ SA.
j)
L'art. 4.1.3 dudit contrat, traitant de l'avis des défauts, prévoit notamment que si elle pense
être confrontée à un défaut correspondant à l’absence de garanties telles
que prévues au chiffre 3.1 du contrat, l’appelante n° 1 doit adresser aux intimés
une notification écrite décrivant précisément les faits, pièce à l'appui,
en indiquant les garanties du chef desquelles elle estime qu’il y a défaut avec une estimation
du montant du dommage à craindre. Elle a pour ce faire un délai de trente jours ouvrables après
avoir eu connaissance des faits susceptibles de fonder une violation des garanties stipulées sous
chiffre 3.1, respectivement après avoir reçu notification de prétentions élevées
par un tiers ou une autorité à l’encontre des sociétés du groupe, ou d'une
menace que de telles prétentions soient élevées, dans la mesure où l’appelante
n° 1 estime qu'elles sont susceptibles de constituer une violation des garanties des intimés.
Il est également prévu qu’avant toute transaction mettant fin à un litige, quel
qu'il soit, l’appelante n° 1 doit consulter les intimés, qui peuvent formuler une
proposition et intervenir dans une négociation avec les tiers. Le présent article remplace
l'obligation de vérification immédiate par l’acheteur découlant de l’art. 201 CO.
k)
Le prix de vente a été fixé à 11'431'818 fr. 18 et devait être payé de
la manière suivante (cf. art. 1.3 du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015) :
-
4'382'575 fr. 76 à chaque intimé au
jour du
closing
,
soit le 1
er
juin 2015 ;
-
333'333 fr. 33 à chaque intimé le 1
er
juin 2016 ;
-
333'333 fr. 33 à chaque intimé le 1
er
juin 2017 ;
-
333'333 fr. 33 à chaque intimé le 1
er
juin 2018 ;
-
333'333 fr. 33 à chaque intimé le 1
er
juin 2019.
Il était en outre précisé que l’intimé n° 2 recevrait, « au
titre de prix de vente additionnel », 100'000 actions nominatives de l’appelante n° 2
d'une valeur nominale de 25 centimes chacune. Les actions de cette dernière étant valorisées
par les parties à 1 fr. 23 chacune, les 100'000 actions représentent un montant de 123'000
francs.
l)
L'art. 5.2.3 du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 prévoit en substance que l’appelante n° 2 est codébitrice solidaire
des engagements de l’appelante n° 1 et répond, notamment, en tant que telle,
des obligations d’exécution du paiement du prix de vente.
5.2
Des contrats de vente d'actions
de H.________ SA et de W.________ SA
a)
Le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 portant sur la vente des actions de H.________ SA a été conclu entre les intimés
et J.________, d'une part, et les appelantes, d'autre part.
aa)
Le prix de vente des actions de ladite société a été fixé à 4'659'090 fr. 91.
Sur ce prix de vente, un montant de 284'090 fr. 91 revenait à chaque intimé à
la date du
closing
,
soit le 1
er
juin 2015.
ab)
S'agissant des garanties et assurances données par les intimés, elles étaient précisées
comme suit à l'art. 3.2 (intitulé « Autres garanties et assurances des Vendeurs ») :
" S'agissant
des autres garanties des Vendeurs (ci-après les « Garanties spécifiques »),
les Parties s'accordent expressément sur le fait que l'Acheteur fasse valoir ses éventuelles
autres prétentions exclusivement dans le cadre du contrat principal portant sur T.________ SA (Annexe
l : contrat de vente d'actions portant sur la totalité du capital-actions de la société
T.________ SA). Cette manière de procéder permet ainsi notamment d'éviter pour les Vendeurs
d'avoir à répondre, s'agissant des Garanties spécifiques, sur différents contrats
rendant de facto difficile pour l'Acheteur la mise en œuvre d'une responsabilité globale des
Vendeurs s'appliquant indifféremment à H.________ SA et W.________ SA ".
b)
Le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 portant sur le capital-actions de W.________ SA a été conclu uniquement entre J.________
et l’appelante n° 1. Il stipule un article 3.2 au contenu similaire à celui reproduit
ci-dessus s'agissant des garanties des vendeurs (cf.
supra
,
let. C., 5.2 ab).
6.
De
l’exécution des contrats de vente d’actions
a)
Le 1
er
juin 2015, les intimés ont chacun reçu la somme de 4'382'575 fr. 76 convenue contractuellement.
Aucun autre paiement n'est intervenu postérieurement, ni en faveur des intimés, ni en faveur
du troisième vendeur, J.________, en lien avec les ventes susmentionnées.
b)
Le 30 juin 2015, les appelantes ont procédé au bouclement des comptes des sociétés
objet de la transaction et à leur consolidation avec leurs propres comptes pour la période
allant de la transaction, soit du 1
er
juin, au 30 juin 2015.
c)
Selon
le témoin S.________, il existait des incohérences dans le travail de consolidation du groupe
(notamment sous l’angle du coût de production), mais pas dans les comptes individuels des
sociétés.
A ce sujet, le témoin W.________ a déclaré ce qui suit :
" Les
incohérences ont été constatées dans le cadre de la consolidation effectuées
par les acquéreurs. Après la première consolidation au 30 juin 2015, on a d'abord pensé
qu'il y avait peut-être un problème chez nous dans la consolidation. Nous avons fait des investigations.
Les comptes consolidés ont été audités entre temps. Nous avons eu plusieurs échanges
avec les vendeurs, notamment avec A.P.________ pour essayer de rationaliser et de comprendre. Nous ne
sommes jamais arrivés à une explication claire quant à l'écart. Nous avons alors
constaté des contradictions dans ce que l'on nous expliquait ".
d)
Afin d'obtenir des explications à cet égard, les appelantes ont contacté les intimés
et J.________. W.________ s'est ainsi adressé à l’intimé n° 2 par courriel
du 18 août 2015 en ces termes :
" […]
Je pense que de se concentrer sur l'inventaire n'est peut-être pas la meilleur[e] façon d'aborder
l[a] variation de l'actif net. Si l'on oublie notre discussion sur l'inventaire et que l'on regarde la
variation des fond[s] propres, on observe une variation significative entre le 30 juin 2014 et maintenant.
En
pièce jointe, j'ai fait un tableau de récapitulation des fonds propres entre le 30 juin 2014,
le 1
er
juin 2015 et le 30 juin 2015 en statutaire et IFRS.
Est-ce
que tu peux regarder les écarts statutaires et m'expliquer les variations ? Si l'on ignor[e]
l'impact des ajustements IFRS, les fonds propres on[t] diminu[é] de 2.5 MCHF entre le (sic) 2014
et maintenant. […] ".
ea)
Par courriel du 19 août 2015, W.________ a informé l’intimé n° 2 de ce
qu’il avait compris sur la variation des fonds propres constatée entre le 30 juin 2014 et
le 30 juin 2015, représentant une variation négative de 1'167'030 fr. en comptabilité
« statutaire », soit en substance une variation de 300'000 fr. en raison d’un
dividende versé par W.________ SA à J.________, d’une variation de 326'000 fr. et
de 392'000 fr. résultant de l’impact du taux de change sur le stock de H.________ SA,
respectivement de E.________ (soit 20 % de perte de valeur de stock pour chacune des sociétés),
et de 214'000 fr. en raison de la diminution de 30 % des prix de vente en Suisse pour réduire
l’écart entre les prix en Suisse et l’export.
eb)
Par courriel du même jour adressé à W.________, l’intimé n° 2 lui
a répondu « oui, cela résume bien la situation que nous avons évoqué[e]
ce matin ».
ec)
Entendu à cet égard en qualité de témoin, W.________ a déclaré :
" Nous
avons eu plusieurs conversations à ce sujet. Je ne me souviens pas d'une conversation en particulier.
Je confirme que A.P.________ m'a donné cette explication-là. Je n'ai pas le souvenir qu'il
m'ait indiqué un pourcentage de baisse de 30%. Celui-ci ressort plutôt de nos travaux ".
7.
De
l’avis des défauts
a)
Interrogé
sur les allégués des appelantes selon lesquels elles n’avaient eu l’assurance d’être
face à des incohérences comptables inexplicables – que les vendeurs n’avaient pas
été en mesure d’expliquer – qu’à compter du 28 septembre 2015,
le témoin S.________ a déclaré devant la CPAT le 25 novembre 2021 ce qui suit :
" Il
a fallu quatre à cinq mois pour mieux cerner ces incohérences. Nous peinions des deux côtés
à les saisir. De notre côté, nous pouvions nous baser sur nos consolidations fiables,
étant précisé qu'il y avait des clôtures intermédiaires chaque six mois, mais
nous ne pouvions pas refaire le passé. […] La Clôture à fin juin 2015 a fait ressortir
de façon assez évidente les incohérences. Cela a amené à des discussions avec
les vendeurs pour comprendre celles-ci. En septembre, nous disposions des documents relatifs à la
consolidation. A cette période, nous étions certains qu'il y avait un écart mais il fallait
poursuivre les investigations pour comprendre le problème ".
b)
Par courriers recommandés du 28 septembre 2015 adressés à chacun des intimés, les
appelantes les ont informés de ce qui suit :
" Comme
nous avons eu l'occasion d'en discuter au cours de notre dernière séance du 7 septembre 2015
et suite à nos consolidations IFRS du 1
er
et 30 juin 2015[,] [n]ous avons noté un écart significatif des fonds propres par rapport
aux données comptables au 30 juin 2014 qui nous avaient été transmises dans le cadre de
la Due Diligence réalisée. La baisse constatée est de 1'113 KCHF auquel il faut également
ajouter le résultat de la période (estimé à 1000 KCHF). Les causes de ce déficit
de fonds propres ne sont pour l'heure pas entièrement connues, mais selon les éléments
qui nous ont été communiqués, l'écart s'explique partiellement comme suit :
En
KCHF
Variation
Commentaire
Impact
taux de change CHF/EUR
-718              Dont KCHF 326 nous
ont été communiqué[s] durant la due diligence
Diminution
des prix Suisse
-214
Aide
financière à un agent de [...]
-40
[H.________
SA]
Ajustement
de la variation des Stock[s]   -620
Hypothèse retenue
d'[...]
[I.________]
par G.________ SA :
au
30.06.2014
Prix de revient éga[l] 60% du [...] ; selon A.P.________ il serait plutôt de 70%
Résultat
estimé de la période 2014
1’000
Variation
des Fonds Propres statutaire[s]
1’113
Ecart
non-rationalisé
520
Selon
A.P.________, une erreur dans l’établissement des comptes consolidés au 30 juin 2014
pourrait en être l'origine. Cette erreur n'était pas connue au moment de l'exécution de
l'acquisition mentionnée sous rubrique, selon le contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015 (le « Contrat »).
Nous
tenons également à mettre en avant que les éléments mentionnés ci-dessus impactent
le budget 2015 qui anticipe une forte baisse des résultats et que ces informations ne nous ont pas
été communiqué[es] durant la période de due diligence.
Bien
évidemment, il s'agit d'éléments qui impactent en premier lieu la situation patrimoniale
d'A.________ SA et, en particulier, de sa filiale, D.________ SA, société ayant acquis la totalité
du capital-actions de T.________ SA en exécution dudit Contrat.
Sans
vouloir altérer le climat qui entoure nos relations de quelque manière que [ce] soit, nous
ne pouvons exclure à ce stade que ce déficit de fonds propres doive être qualifié
de « défaut » au sens du Contrat. Dans l'affirmative, un tel défaut ferait
l'objet des garanties spécifiques prévues dans le Contrat, en particulier celles figurant aux
articles 3.1.3, 3.1.4 et 3.1.10. [...] ".
c)
Par courrier recommandé adressé à l’appelante n° 2 le 1
er
octobre 2015, les intimés et J.________ ont accusé réception du courrier du 28 septembre
2015.
d)
S’en sont suivis plusieurs échanges de correspondance entre les parties, dont notamment un
courrier recommandé adressé à chacun des intimés et à J.________ le 25 novembre
2015, dans lequel l’appelante n° 2 les a en substance informés qu’à la
suite de leurs échanges des 28 septembre et 1
er
octobre 2015, ils trouveraient en annexe un « tableau des écarts », représentant
les variations que l’intimé n° 2 leur avait communiquées lors des dernières
semaines. La liste des écarts avait commencé à être dressée suite à la
première consolidation réalisée avec les chiffres au 1
er
janvier et au 30 juin 2015. L’appelante n° 2 relevait que la perte de change à la
suite de la chute de l’euro en janvier 2015 dépassait les proportions évoquées lors
des négociations. Si elle ne pensait pas que des analyses complémentaires permettraient d’éclaircir
la problématique de la variation des fonds propres, les appelantes se réservaient d’exercer
leurs droits découlant du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015. En fonction des résultats futurs et du développement des activités du « Groupe
T.________ SA », elles étaient disposées à discuter des termes de la réparation
résultant des défauts constatés, afin de trouver une solution convenant à l'ensemble
des parties.
e)
Par courrier recommandé du 14 janvier 2016 adressé à l’appelante n° 2,
les intimés et J.________ ont reconnu la baisse des fonds propres. Ils accusaient réception
du courrier du 25 novembre 2015 qu’ils considéraient être un avis des défauts et
le contestaient. Ils ont résumé les événements survenus entre le 1
er
juillet 2014 et le 30 juin 2015 qui avaient été selon eux déjà portés à
la connaissance des appelantes et discutés avec elles pendant la phase de négociation et qui
expliquaient la diminution des fonds propres ainsi que les écarts sur les bénéfices attendus
de ladite période. Il s’agissait principalement de la perte de change résultant de la
chute de l’euro face au franc suisse et ses conséquences, de la baisse du prix de vente des
marchandises en Suisse, de la diminution du volume d’affaires d’I.________, de la fermeture
d’un magasin à [...], de nouveaux locaux à [...] et des honoraires liés à la
vente du groupe T.________ SA. Ces éléments extraordinaires justifiaient les écarts réclamés
par les appelantes, de 1'112'000 fr. de diminution de fonds propres et de 1'365'000 fr. de
résultat d’exercice non atteint. La priorité résidait selon les intimés et
J.________ dans le bon développement des sociétés. Ils restaient à disposition pour
de plus amples informations.
8.
De
l'absence de paiement des tranches ultérieures
a)
Par courrier recommandé du 1
er
juillet 2016, l’intimé n° 1 a informé l’appelante n° 1 ne pas avoir
reçu le versement de 333'333 fr. 33 dû au 1
er
juin 2016 en application du contrat de vente d'actions du 1
er
juin 2015. Il l'a donc priée de bien vouloir faire le nécessaire au plus vite pour honorer
ses engagements et éviter l’application de l’intérêt moratoire de 5 %
l’an prévu par l’art. 6.1 du contrat de vente susvisé.
b)
Par courrier recommandé adressé à l’intimé n° 1 le 11 juillet 2016,
les appelantes ont refusé de payer.
c)
Par courrier recommandé du 11 novembre 2016, les intimés ont rappelé la teneur de leur
courrier du 1
er
juillet 2016 et ont en outre rappelé aux appelantes que la garantie maximale due était de 750'000 fr.,
de sorte que même si les appelantes avaient raison, il restait encore suffisamment d’échéance
de paiement pour que le montant exigible à ce jour soit honoré.
d)
Les appelantes n'ont pas versé les annuités de 333'333 fr. 33 stipulées en faveur de chaque
demandeur au 1
er
juin 2017.
9.
De
la déclaration de compensation
a)
Par courriers recommandés du 18 octobre 2017, les appelantes ont informé les intimés et
J.________ de ce qu'elles entendaient compenser leur créance de 9'145'565 fr., plus intérêts,
avec les prétentions des intimés à hauteur d'un montant de 2'000'000 francs.
b)
Les appelantes n'ont pas versé aux intimés les montants de 333'333 fr. 33 chacun
au 1
er
juin 2018, ni au 1
er
juin 2019.
c)
Dans leur réponse du 20 janvier 2020, les appelantes ont déclaré expressément compenser
leur dommage, qui serait selon elles à tout le moins de 4'495'000 fr., avec la somme totale de 1'333'333
fr. qu'il était prévu qu'elles versent à chacun des intimés, en quatre tranches,
les 1
er
juin 2016, 2017, 2018 et 2019 (cf.
infra
,
let. C., 12. b).
10.
De
l'expertise judiciaire
Un expert judiciaire a été mis en œuvre
dans le cadre de l'instruction de la présente cause en la personne d'N.________ de la fiduciaire
K.________ AG (ci-après : l’expert judiciaire). Il a rendu un rapport d'expertise le
15 novembre 2021, ainsi qu'un rapport complémentaire le 2 septembre 2022, dont une
partie des passages pertinents est résumée ci-dessous.
10.1
Du type de transaction
L’expert judiciaire a retenu que le système de transaction choisi par les parties est celui
dit de «
locked box
», mécanisme qui est appliqué lorsque la date d'exécution de la transaction, soit
le moment auquel le prix de vente est déterminant, est éloignée de celles des derniers
états financiers disponibles. Dans un tel système, l'acheteur accepte de baser la transaction
sur les dernières données comptables et financières, c'est-à-dire sur le dernier
exercice clôturé, pour autant que le vendeur s'engage à gérer la société
de façon normale pendant la période allant de la clôture des derniers états financiers
jusqu'à la transaction. Dans le système de «
locked
box
», la transaction est basée sur
les derniers états financiers disponibles, qu'il s'agisse d'un exercice annuel clôturé
ou de comptes intermédiaires, selon l'accord défini par les parties.
Ledit système porte surtout sur les modalités de détermination du prix, privilégiant
un prix de vente fixe et déterminé au moment de la transaction plutôt qu'un prix comportant
un complément en fonction des performances futures («
earn-out
»).
Avec cette méthode, l'acheteur dispose des risques et avantages financiers résultant de la
possession de la société dès la date de bilan faisant foi. Il est donc recommandé
que la date des comptes sur lesquels se base la transaction soit la plus rapprochée possible de
la date du
closing
.
Les termes «
locked box
» relevant de l'usage et non pas d’une notion juridique, il n'en découle pas d'obligation
particulière « automatique » autre que celles que les parties conviennent entre
elles. Une lettre d'intention («
Memorandum
of understanding
») est habituellement
établie, afin de fixer les règles prévalant pendant la période de négociation
préalable à la transaction et plus particulièrement de fixer les limites dans lesquelles
les vendeurs peuvent gérer la société pendant la période entre les comptes de référence
et le
closing
de la transaction. Il n’y en avait pas trace, ni mention dans le présent dossier.
10.2
Du prix de vente
Le prix de vente de 17'369'000 fr. n'est pas censé représenter la valeur du groupe de
sociétés au moment de la vente au 1
er
juin
2015 (ni à une autre date), le prix de vente d'une société et sa valeur étant selon
l’expert judiciaire deux notions distinctes. Dans le cadre du système de «
locked
box
», le prix de vente représente
la valeur des sociétés au moment des comptes arrêtés comme base pour la transaction,
soit, dans le cas présent, au 30 juin 2014, et non pas la valeur des sociétés au moment
de la signature, ici au 1
er
juin 2015. Par ailleurs, le prix de vente se distingue de la notion de « valeur »
d’une société, le premier découlant de négociations entre les parties, alors
que la valeur d’une société est une « estimation théorique ».
Le prix de vente peut ainsi être supérieur ou inférieur à la valeur estimée
de la société et peut également inclure des « effets de synergie »
avec la propre activité de l’acheteur. Les appelantes ont d’ailleurs admis en procédure
que la valorisation d’une société et son prix de vente étaient des notions distinctes
et que le prix de vente dépendait de facteurs subjectifs. Il résulte de ce qui précède
que le prix de vente s’élève à 17'369'000 francs.
10.3
De la diminution des prix à
la suite de l'abandon du taux plancher
a)
A teneur du complément d’expertise
judiciaire du 2 septembre 2022, l’abandon du taux plancher EUR/CHF ne constituait pas un événement
habituel dans la vie économique, du fait de la chute brutale du cours ; à l’inverse,
la réaction des intimés d’adapter les prix de vente en Suisse suite à cet abandon
du taux plancher relevait de la gestion normale d’une entreprise, ce que corroborait le fait que
de nombreuses autres entreprises suisses avaient fait de même en 2015, ce qui était documenté
par les statistiques économiques et les recherches scientifiques sur le sujet.
b)
L’expert judiciaire a constaté que la baisse des prix de vente des marchandises en Suisse
n’avait pas de répercussions directes sur la rentabilité et le chiffre d’affaires
des sociétés suisses du groupe D.________. Pour estimer un tel effet, il fallait tenir compte
de l’impact sur les coûts directs de l’entreprise concernée. Or, la production
de [...] ayant lieu en [...], qui étaient ensuite vendus aux sociétés suisses du groupe
précité en euros, les coûts directs bénéficiaient de l’abandon du taux
plancher.
c)
La baisse des prix de vente de marchandises opérée par les sociétés objet de la transaction
après l'abandon du taux plancher n'avait en aucun cas excédé 17 % et n'avait ainsi
pas dépassé la hausse du franc suisse par rapport à l'euro, qui était de 15 à
20 %. L’expert judiciaire a par ailleurs relevé qu’en parallèle, le coût
direct de la production des [...], délocalisée en [...], mais vendue en Suisse, avait bénéficié
de l’abandon du taux plancher. Il n’est donc pas établi que la baisse des prix ait eu
un impact négatif sur la rentabilité de la société.
d)
Dans le prospectus établi par H.________
SCA le 3 février 2015 (antérieur à la date du
closing
du 1
er
juin 2015), il est mentionné que les intimés ont pris la décision de diminuer les prix
de vente pour faire face à l'abandon du taux plancher, ainsi que des effets de la perte de change.
Il en était également question dans le courrier de l’appelante n° 2 du 25 novembre
2015 selon lequel une baisse des prix de vente était prévue en Suisse en raison de l’abandon
du taux de change EUR/CHF afin de rester compétitif sur le marché.
10.4
De l’évolution des fonds propres et de l’EBITDA après la vente
a)
Dans
le cadre de son rapport du 15 novembre 2021, l’expert judiciaire a constaté une baisse des
fonds propres de 1'113'310 fr. entre le 30 juin 2014 et le 30 juin 2015, sans pouvoir se prononcer
sur le caractère normal ou anormal de celle-ci faute d’avoir disposé de la documentation
nécessaire.
b)
A la demande des appelantes, l’expert judiciaire a requis des parties la documentation utile pour
trancher ce point dans le cadre de son complément d'expertise judiciaire du 2 septembre 2022, soit
les documents suivants concernant les consolidations établies au 30 juin 2014 et au 30 juin 2015 :
-
Les états financiers utilisés pour chacune
des sociétés intégrées dans la consolidation ;
-
un tableau de consolidation ;
-
la liste des retraitements avec leur justification ;
-
la liste des éliminations avec leur justification ;
-
les autres papiers de travail pour l’établissement
des comptes consolidés.
c)
Lors de l’établissement du rapport d'expertise complémentaire le 2 septembre 2022,
l'expert judiciaire ne disposait pas des documents relatifs à la consolidation au 30 juin 2014.
S'agissant de la consolidation au 30 juin 2015, il n'a obtenu que les documents suivants, établis
par l’appelante n° 2 :
-
Les liasses de consolidation des sociétés
intégrées dans le périmètre du sous-groupe « D.________ » ;
-
un tableau de consolidation dudit groupe ;
-
un tableau de réconciliation des fonds propres
dudit groupe.
En outre, les comptes statutaires individuels et révisés suivants lui faisaient encore défaut :
-
H.________ SA au 30 juin 2015 ;
-
T.________ SA au 30 juin 2014 et 2015 ;
-
W.________ SA au 31 décembre 2015 ;
-
I.________ au 31 décembre 2013, 2014 et 2015.
d)
Malgré cette documentation incomplète, l'expert judiciaire est parvenu aux constatations partielles
qu’il existait une diminution des capitaux propres – statutaires – de 872'000 fr.,
que sur ce montant, une baisse de 300'000 fr. s’expliquait par la part de dividende versée
par W.________ SA à J.________ et le montant de 26'000 fr. par l’impact du taux de change
EUR/CHF. Le solde de l'écart, soit 598'000 fr., s'expliquait par des résultats courants
déficitaires. Sur ce montant, il était probable que la diminution de 172'000 fr. provienne
de l'absorption de l'écart à l'ouverture constaté sur W.________ SA, ce qui laisserait
un montant de 426'000 fr. provenant d’une perte réelle nette (et non d’EBITDA).
e)
L’instruction n’a pas permis de déterminer si cette perte réelle nette de 426'000 fr.
était anormale.
f)
Selon le rapport d'expertise judiciaire du 15 novembre 2021, les appelantes ne pouvaient pas retenir,
sur la base de l’EBITDA de l’année 2014, que l'EBITDA consolidé des sociétés
objet de la transaction était d'environ 2'000'000 fr. par année (moyenne stable), d'une
part, car il ne peut être question de « moyenne » sur la base d’une seule
année et, d'autre part, car les résultats antérieurs ne préjugeaient pas nécessairement
des résultats futurs, ceci en raison de l'influence potentielle de facteurs endogènes ou exogènes
à l'entreprise. En outre, l’expert judiciaire a précisé qu'une moyenne stable impliquait
que le contexte économique général soit stable pour que la projection sur l'avenir des
résultats passés soit pertinente. Or, l'abandon du taux plancher avait constitué pour
la place économique suisse un facteur important d'instabilité.
g)
Dans son rapport complémentaire du 2 septembre 2022, l’expert judiciaire a précisé
que même en prenant en compte les EBITDA consolidés des années 2011 à 2013, les données
présentées par H.________ SCA devaient être considérées avec une grande prudence
et auraient dû dans tous les cas faire l'objet de vérifications approfondies dans le cadre
d'une
due diligence
financière au moment de l'acquisition. Ceci notamment en raison du fait que les tableaux présentés
par celle-ci « ne montr[ai]ent pas, en particulier, d'ajustement lié aux variations des
réserves latentes » et du fait que H.________ SCA avait précisé que G.________
SA n’avait pas revu les comptes 2011 et 2012 («
2011
and 2012 figures have not been reviewed by G.________ SA
»).
L'expert judiciaire a par conséquent maintenu son appréciation initiale selon laquelle les
appelantes ne pouvaient pas utiliser les EBITDA consolidés – même en prenant en compte
les années 2011 à 2013 – pour effectuer des projections dans le futur.
h)
Les éléments financiers de la consolidation au 30 juin 2014 auraient dû être considérés
avec circonspection lors de la revue des aspects financiers de la transaction. Toujours selon l'expert
judiciaire, ces informations n'auraient pas dû, en l'état, être prises comme des indicateurs
fiables de la situation financière du groupe de sociétés. A cet égard, il a mis en
exergue certains points qui auraient dû interpeller les appelantes. Il s’agit notamment de
la différence entre le montant d'EBITDA consolidé au 30 juin 2014 de 1'953'000 fr. présenté
par H.________ SCA dans son prospectus du mois de février 2015 et celui présenté par G.________
SA dans son document du 29 avril 2015 de 2'553'687 fr. et du fait que le courrier de G.________
SA à la date précitée liste onze ajustements comptables effectués pour « faire
le lien entre l'EBITDA statutaire des sociétés et l'EBITDA consolidé estimé par G.________
SA ». Il est précisé que, dans le cadre d’une diligence financière, ces
ajustements étant très significatifs, ils auraient dû être justifiés et « plausibilisés »
individuellement. Toujours dans le même courrier, G.________ SA relève explicitement que les
éventuelles marges internes sur les stocks de H.________ SA acquis auprès d’I.________
du 1
er
juillet 2013 au 30 juin 2014 n’avaient pas été éliminées lors de la délimitation
de l'EBITDA consolidé, les informations nécessaires étant manquantes.
i)
A cet égard, l’expert judiciaire a estimé que, compte tenu de l'EBITDA statutaire d'I.________
de 1'351'6118 fr. au 30 juin 2014 et des stocks de H.________ SA à la même date de 2'332'684
fr., l'impact à la fois sur l'EBITDA consolidé et sur les fonds propres consolidés était
donc potentiellement significatif et aurait dû être éclairci dans le cadre d'une
due
diligence
financière.
j)
L'EBITDA de juin à décembre 2015 et l'EBITDA antérieur à l'acquisition des sociétés
ne portaient pas sur la même durée (7 mois contre 12 mois) et n’étaient pas
basés sur le même référentiel comptable (Code des obligations suisse contre IFRS),
rendant toute comparaison impossible. Ainsi, la consolidation au 30 juin 2014 effectuée par
G.________ SA/H.________ SCA et celle au 30 juin 2015 de l’appelante n° 2 ne pouvaient
pas être comparées et ne permettaient pas de déterminer si l’EBITDA avait diminué
ni dans quelle mesure.
10.5
De l’expertise privée
a)
Le 20 septembre 2018, à la demande des appelantes, V.________ (travaillant au sein de C.________
SA [société anonyme de conseils, de gestion et d’assistance notamment dans le domaine
d’acquisitions d’entreprises]) a rendu un rapport visant à estimer la valeur des sociétés
ayant fait l'objet de la transaction en juin 2015 (ci-après : l’expert privé).
b)
A teneur des déterminations de l’expert
judiciaire, l’expertise privée devait être écartée, notamment en raison de
la méthode de comparaison employée (comparaison des fonds propres au 30 juin 2014 découlant
de la consolidation établie par G.________ SA et H.________ SCA sur la base des comptes statutaires
établis selon le CO [pour les sociétés suisses] avec les fonds propres au 30 juin 2015
établis par l’appelante n° 2 selon le référentiel IFRS) et de l'omission de
la prise en compte du versement d'un dividende de 300'000 francs versé par W.________ SA à
J.________.
10.6
De la qualité des informations comptables
a)
Il
ressort de l’expertise judiciaire et de son complément que les intimés n’avaient
pas fourni d’information erronée aux appelantes en procédant à une estimation du
niveau des stocks sur la base d'un niveau de marge théorique, puisqu'ils ne connaissaient pas, à
l'époque du 30 juin 2014, l'état exact des stocks en [...]. Aucun élément au dossier
ne permettait de retenir que l'estimation du niveau des stocks ne reposait pas à cette époque
sur les « meilleures informations à disposition des vendeurs ». Il ne s'agissait
ainsi pas d'une « erreur » comptable (au sens des IFRS impliquant une correction
des comptes de la période impactée), mais d’une « estimation comptable »
(qui n’a d’effet que sur les états financiers futurs) ; or, cette dernière
avait été correctement actualisée lors de l’inventaire physique du stock effectué
le 31 décembre 2014.
b)
Dans
le processus habituel d'acquisition d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, les informations soumises
par le vendeur sont mises à l'épreuve par l'acheteur afin de s'assurer de leur consistance
et de leur justesse. Cela se fait habituellement par un mandat octroyé à un conseiller financier
qui se charge de valider les données de l'entreprise cible. Il est également envisageable de
demander à un auditeur indépendant de procéder à un audit des comptes (dans ce cas,
des comptes « consolidés ») afin d'obtenir une assurance que ces comptes sont
conformes à un référentiel donné. Selon les pièces figurant au dossier, aucune
assurance de ce type n'avait été fournie par les intimés aux appelantes, et les comptes
« consolidés » au 30 juin 2014 n'avaient pas fait l'objet d'un audit.
c)
S’agissant d’éventuels éléments couverts par des garanties contractuelles
qui auraient été dolosivement dissimulés par les intimés aux appelantes, l’expert
judiciaire a répondu par la négative, en précisant que ces dernières disposaient
des mêmes informations que les intimés s'agissant de la façon dont G.________ SA avait
procédé au travail de consolidation des comptes. Les parties étaient informées que
les comptes consolidés au 30 juin 2014 avaient été établis par la société
précitée sur la base des informations à disposition lors de la préparation de ces
comptes (soit à l’automne 2014). G.________ SA avait porté à la connaissance des
appelantes les points clés du processus de consolidation, notamment le fait que les sociétés
du groupe ne bouclaient pas à la même date et que les marges internes entre H.________ SA et
I.________ n'avaient pas été éliminées. Il n'y avait donc pas d'asymétrie d'information
entre vendeurs et acheteurs quant au processus de consolidation par G.________ SA.
10.7
Du dommage
L'expert judiciaire n’a pas été en mesure de confirmer l’existence d’un dommage,
que les appelantes estiment avoir subi en raison de la violation des garanties contractuelles données
par les intimés et J.________, invoqué à hauteur de 4'495'000 fr. (17'369'000 fr. - 12'874'000
fr. ; chiffres fondés sur l’expertise privée).
Il a précisé que les acheteurs affirmaient dans tous leurs états financiers annuels de
2015 à 2020 du groupe « A.________ SA » qu'il n'existait pas d'indice de perte
de valeur du groupe D.________ depuis son acquisition, assertion validée par tous les auditeurs
externes s'étant succédés auprès du groupe de sociétés. S'il existait réellement
une perte de valeur qui serait connue depuis 2018, soit à la date de la réalisation de l’expertise
privée, les comptes 2018, 2019 et 2020 de l’appelante n° 2 auraient dû
tenir en compte de cette perte de valeur. Par conséquent, l’expert judiciaire a estimé
qu’il n’y avait pas eu de dommage.
11.
Des
poursuites
a)
Les intimés ont requis la notification de quatre commandements de payer aux appelantes pour les
créances invoquées à compter du 1
er
juin 2016, ainsi que pour celles invoquées à compter du 1
er
juin 2017. Lesdits commandements de payer ont tous été frappés d'opposition totale le
jour de leur notification, soit le 14 décembre 2017.
Les poursuites précitées portaient les références suivantes :
N° de
poursuite
Débiteur
Créancier
Montants
[...]
Appelante n° 1
Intimé
n° 2
333'333 fr. 33
avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
juin 2016
333'333 fr. 33
avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
juin 2017
[...]
Appelante n° 2
Intimé
n° 1
Idem
[...]
Appelante n° 1
Intimé
n° 1
Idem
[...]
Appelante n°
2
Intimé
n° 2
Idem
b)
Le 22 janvier 2018, les intimés ont entrepris une procédure de mainlevée provisoire de
l'opposition. Ils ont été déboutés de leur requête par le Juge de paix du district
de la Riviera-Pays-d'Enhaut. Par arrêt du 27 juin 2018, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal
cantonal a rejeté le recours des intimés.
12.
De
la présente procédure
a)
Par demande déposée le 6 février 2019, déclarée non conciliée le 15 mai
2019 et introduite devant la CPAT le 9 août 2019, les intimés ont assigné les appelantes,
solidairement entre elles, en paiement de 333'333 fr. 33 avec intérêts à 5 %
l'an dès le 1
er
juin 2016 à chacun d’entre eux (soit un montant total de 666'666 fr. 66). Ils ont
également conclu à ce que les oppositions aux commandements de payer notifiés le 14 décembre
2017 par l'Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d'Enhaut, poursuites n
os
[...] et [...] soient levées définitivement, le tout avec suite de frais de première et
de seconde instances. Ils ont précisé avoir introduit une action partielle (au sens de l'art.
86 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]), sans renoncer
pour autant au solde du prix de vente.
b)
Par réponse du 20 janvier 2020, les appelantes ont conclu, avec suite de frais, au rejet de la demande
et à la radiation des poursuites susvisées à leur encontre.
c)
Les 12 mars et 14 juillet 2020, les parties ont répliqué, respectivement dupliqué.
d)
Le 12 janvier 2021, les intimés ont spontanément répliqué.
e)
Une audience d'instruction et de premières plaidoiries s'est tenue le 26 janvier 2021 devant la
CPAT, puis une audience d’interrogatoire des parties le 18 novembre 2021, au cours de laquelle
les intimés et H.________, représentant les appelantes, ont été interrogés.
Ont par ailleurs notamment été entendus les témoins J.________ le 18 novembre 2021
et M.________, S.________ et W.________ le 25 novembre 2021.
f)
Une audience de plaidoiries finales s'est tenue le 28 novembre 2023.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont
la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est d’au moins 10'000 fr. (art. 308
al. 2 CPC). L’appel doit être introduit auprès de l’instance d'appel, soit la Cour
d’appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979
; BLV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
ou de la notification postérieure de la motivation lorsque – comme en l'espèce –
la procédure simplifiée ou ordinaire s'applique (art. 311 al. 1
cum
314 al. 1
a contrario
CPC).
En l'espèce, formé en temps utile auprès de l’autorité compétente par
une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une décision
finale et portant sur des conclusions patrimoniales supérieures à 10'000 fr., l’appel
est recevable.
Il en va de même de la réponse, formée
dans le délai imparti à cet effet par envoi respectant la forme électronique qualifiée
(art. 130 et 312 CPC).
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit et pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1
; TF 5A_340/2021 du 16 novembre 2021 consid. 5.3.1 ; TF 4D_7/2020 du 5 août 2020 consid. 5).
2.2.1
Conformément
à l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel
que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou
produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (TF 5A_146/2023 du 23 mai 2023 consid.
6.2.3.1).
Cette règle signifie
que les faits doivent être allégués et énoncés de façon suffisamment détaillée
dès les écritures de première instance ; cette obligation à charge des plaideurs
a pour but de circonscrire le cadre du procès, d’assurer une certaine transparence et de permettre
une contestation efficace par la partie adverse (TF 4A_112/2023 du 10 juillet 2023 consid. 4.4.2 ; TF
4A_309/2013 du 16 décembre 2013 consid. 3.2, SJ 2014 I 196). Sous réserve de l’art. 317
al. 1 CPC, la procédure d'appel n'a pas pour but de compléter le procès de première
instance en permettant aux parties de réparer leurs propres carences, mais de contrôler et
corriger le jugement de première instance à la lumière des griefs formulés à
son encontre (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2, JdT 2017 II 153, SJ 2017 I 16 ; TF 4A_193/2021
du 7 juillet 2021 consid. 3.1 ; TF 4A_547/2019 du 9 juillet 2020 consid. 3.1).
Il convient de distinguer
entre vrais
nova
et pseudo-
nova
.
Les pseudo-
nova
sont les faits ou moyens de preuve qui existaient déjà au moment de la fixation de l'état
de fait en première instance – soit au moment de la clôture des débats principaux
dans les causes soumises à la maxime des débats (art. 229 al. 1 CPC) et au début des délibérations
dans les causes soumises à la maxime inquisitoire (art. 229 al. 3 CPC) – mais qui n'ont
pas été invoqués en première instance. Leur admissibilité en deuxième instance
est largement limitée : ils sont irrecevables lorsque le plaideur aurait déjà pu
les introduire dans la procédure de première instance en observant la diligence qui pouvait
être attendue de lui (ATF 143 III 42 consid. 4). Il appartient à la partie qui entend invoquer
des pseudo-
nova
en appel de démontrer qu'elle a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer
précisément les raisons pour lesquelles le fait n'a pas pu être introduit en première
instance (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; 143 III 272 consid. 2.3). Il en va de même pour la production
de moyens de preuve nouveaux (TF 4A_76/2019 du 15 juillet 2020 consid. 8.1.2). Les vrais
nova
,
en revanche, sont des faits survenus ou des moyens de preuve apparus après la fixation de l'état
de fait en première instance. Leur recevabilité en appel n'est soumise, en principe, qu'à
la condition de l'allégation immédiate posée par l'art. 317 let. a CPC (TF 4A_76/2019
précité consid. 8.1.1). La jurisprudence récente considère toutefois que, lorsque
la survenance d'un fait nouveau dépend de la seule volonté d'une partie (vrai
novum
potestatif), sa recevabilité en deuxième instance est également soumise, comme celle des
pseudo-
nova
,
à la condition que le plaideur ait observé la diligence qui pouvait être attendue de lui
(ATF 146 III 416 consid. 5.3 ; cf., à ce sujet, quoique avec une terminologie différente, Bastons
Bulletti,
Nova
potestatifs : de faux vrais
nova
,
de véritables pseudo
nova
,
CPC Online du 1
er
octobre 2020, n. 7
in fine
;
voir aussi la note de Lorenz Droese,
in
RSPC [Revue suisse de procédure civile] 2020 pp. 463 ss).
2.2.2
Les appelantes se prévalent
de la pièce nouvelle n° 2 produite à l’appui de l’appel, soit
un
rapport détaillé intitulé « Projet présenté au Comité d’audit
du 24 juin 2024 », établi par G.________ SA en juin 2024, pour le Comité d’audit
et le Conseil d’administration de l’appelante n° 2 pour l’exercice clos au
31 décembre 2023. Elles se prévalent également des allégués nouveaux n° 80
à 91, en lien avec la preuve du dommage qu’elles auraient encouru du fait que la valeur d’acquisition
des sociétés du groupe D._______ avait dû être totalement amortie dans la comptabilité
de l’appelante n° 2, à la demande de l’organe de révision de celle-ci,
ce qui établirait, selon les appelantes, le préjudice financier qu’elles seraient en
droit d’invoquer en compensation des prétentions formulées par les intimés.
Dans l’hypothèse
où la Cour de céans envisagerait d’admettre cette pièce nouvelle qu’ils jugent
irrecevable, les intimés sollicitent que celle-ci soit complétée par la production des
pages 12 et 13 manquantes. Les intimés invoquent par ailleurs le caractère potestatif des
nova
invoqués et soutiennent qu’ils sont sans pertinence, faute de lien de causalité entre
une dépréciation reflet de l’évolution du marché et les faits en cause.
2.2.3
Le caractère potestatif
de la pièce nouvelle résulte suffisamment de son contenu, qui atteste que la dépréciation
du
goodwill
issu de l’acquisition du groupe D.________ pour l’année 2023 est le fruit d’un
– hypothétique – choix de la direction de l’appelante n° 2. Cette pièce
est donc irrecevable sous l’angle de l’art. 317 CPC, de même que les allégués
nouveaux qu’elle sous-tend.
A supposer recevable,
il faudrait constater, avec les intimés, qu’elle n’est pas apte à prouver le fait
allégué – soit la dépréciation du
goodwill
,
puisqu’elle se réfère à une hypothèse, non décidée et non actée
et qu’elle n’est pas même signée. Sur le fond, dans le cadre d’une appréciation
anticipée de ce moyen de preuve, il faudrait constater que son contenu démontre que la dépréciation
du
goodwill
envisagée est le fruit de l’évolution du marché, de sorte que tout lien de causalité
avec les faits de la cause et le caractère éventuellement dolosif de l’inexactitude des
données comptables fournies par les vendeurs dans le cadre de la négociation puis de la signature
du contrat litigieux, en 2015, fait défaut. Cette pièce n’est donc pas pertinente pour
les faits de la cause, ni les allégués nouveaux (n
os
80 à 91 de l’appel) qu’elle sous-tend.
2.3
En
second lieu, les appelantes critiquent le caractère prétendument incomplet de l’expertise
judiciaire, l’expert n’ayant pas disposé des pièces supplémentaires demandées
en mains des intimés, ce qui justifierait d’annuler et de réformer le jugement entrepris
dans le sens des conclusions de l’appel, pour violation du droit à la preuve, respectivement
appréciation arbitraire de celle-ci.
Les intimés contestent
cette appréciation et relèvent qu’en tout état de cause, les appelantes ne sollicitent
pas un complément d’instruction à cet égard en appel et qu’elles ont renoncé
à solliciter un complément d’expertise judiciaire en première instance. Au surplus,
le manquement de production de pièces en mains de l’expert leur serait imputable, en particulier
s’agissant des comptes statutaires individuels et révisés des sociétés T.________
SA, H.________ SA, W.________ SA et I.________ au 30 juin 2015, voire au-delà, dès lors qu’à
partir du 1
er
juin 2015, les sociétés en question étaient passées sous le contrôle des appelantes,
avec les documents et pièces comptables documentant leur activité.
2.3.1
Selon la jurisprudence
fédérale citée par les appelantes (ATF 146 IV 114 consid. 2.1 ; TF 5A_727/2020 du
31 mars 2021 consid. 5.2), indépendamment de la maxime applicable à la procédure pendante
devant lui quant à l'établissement des faits, le juge apprécie librement la force probante
d'une expertise. Dans le domaine des connaissances professionnelles particulières de l'expert, il
ne peut toutefois s'écarter de son opinion que pour des motifs importants qu'il lui incombe d'indiquer,
par exemple lorsque le rapport d'expertise présente des contradictions ou attribue un sens ou une
portée inexacts aux documents et déclarations auxquels il se réfère. Le juge est
même tenu de recueillir des preuves complémentaires lorsque les conclusions de l'expertise
judiciaire se révèlent douteuses sur des points essentiels (ATF 141 IV 369 consid. 6.1 ;
138 III 193 consid. 4.3.1). En conséquence, lorsque le juge considère que l'expertise judiciaire
qu'il a ordonnée ne répond pas aux exigences attendues, il ne peut pas d'emblée faire
supporter l'échec de la preuve à la partie qui entend démontrer un fait sur la base de
cette preuve. Il doit au contraire requérir un complément d'expertise ou ordonner une seconde
expertise (TF 4A_535/2018 du 3 juin 2019 consid. 5.2.1).
2.3.2
En application de l’art.
316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves : elle peut
ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant
elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore
décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère
pas un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de
preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC
ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée
des preuves. L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure
probatoire de l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation
de fait retenue en première instance, ou si, par une appréciation anticipée des preuves,
elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne serait pas
de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis, ou encore, en vertu
du principe de la bonne foi (art. 52 CPC), si la partie a renoncé à l’administration
d’un moyen de preuve régulièrement offert en première instance, notamment en ne
s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire (ATF 138 III 374 ; TF 5A_374/2021
du 2 juin 2022 consid. 3.2).
Les parties sont donc
en principe tenues de renouveler en deuxième instance les réquisitions de preuve formulées
en première instance et qui n'ont pas été admises (TF 4A_517/2023 du 13 février 2024
consid. 3.4 et les références citées).
2.3.3
Comme le relèvent
les intimés, les appelantes ne se sont pas opposées à la clôture de la procédure
probatoire en première instance et n’ont notamment pas requis de nouvelle expertise à
réception du rapport complémentaire de l’expert judiciaire du 21 décembre 2021,
nonobstant qu’elles décrivent longuement l’expertise comme lacunaire dans le cadre de
l’appel. En outre, elles ne sollicitent pas l’administration d’une nouvelle expertise
judiciaire, ni d’ailleurs d’une quelconque autre mesure d’instruction, que ce soit
par l’autorité d’appel ou par renvoi aux premiers juges. Elles se limitent donc à
critiquer le caractère prétendument incomplet de l’expertise judiciaire, dont elles ont
paru se satisfaire en première instance, mais ne proposent aucune alternative. Elles n’indiquent
au surplus pas de façon précise et chiffrée, référence faite aux éléments
de l’instruction, en quoi cette lacune devrait conduire la Cour de céans à leur allouer
leurs conclusions. Dans cette mesure, leur grief, au caractère éminemment théorique, est
irrecevable en appel.
3.
3.1
En
droit, les appelantes se prévalent tout d’abord d’une violation de l’art. 197
CO, en lien avec le contenu du chiffre 3.1.10 du contrat de vente d’actions litigieux. Selon elles,
le jugement querellé serait incomplet en tant qu’il ne motiverait pas l’absence de violation
de la garantie résultant du chiffre 3.1.10 dudit contrat.
3.1.1
Les premiers juges ont
exposé que les règles sur la garantie s’appliquaient, dans le cadre de la vente d’actions,
aux titres eux-mêmes, mais non pas aux actifs ou à l’absence de passifs de l’entreprise
ainsi cédée. Pour compléter les moyens de l’acheteur à cet égard, les
parties pouvaient stipuler des promesses de qualité ou des garanties indépendantes couvrant
certains actifs de la société, l’absence de passifs, ou encore, éventuellement,
un rendement futur. Ensuite, ils ont exposé la distinction à opérer entre promesse de
qualité et garantie indépendante, la seconde étant régie par les règles générales
sur l’inexécution, non de l’art. 197 CO, et soumise à l’exigence de la preuve
d’un dommage. Puis, ils ont examiné les clauses stipulées par les parties (art. 3.1.4
let. a et b et art. 3.1.10, y compris à la lumière de l’art. 3.1.3 du contrat de vente
d’actions du 1
er
juin 2015) eu égard à la conduite des affaires par les intimés ensuite de l’abandon
du taux plancher EUR/CHF par la BNS, la baisse des fonds propres et de l’EBIDTA après la vente
et la mauvaise qualité invoquée des informations comptables.
3.1.2
S’agissant de la
bonne marche des affaires entre les dates de bouclement des comptes des sociétés du groupe
(au 30 juin 2014) et du
closing
(signature du contrat au 1
er
juin 2015), ainsi que s’agissant de l’exactitude des informations transmises à l’acheteur
dans le cadre des négociations, les premiers juges ont considéré qu’il s’agissait
de qualités promises au sens de l’art. 197 CO. Cela étant, ils ont considéré
que la baisse du prix de vente des marchandises pour s’adapter à l’abandon du taux plancher
ne sortait pas du cadre normal des affaires et respectait la clause 3.1.4 stipulée entre les parties.
En outre, les appelantes en avaient été informées au préalable à tout le moins
dès février 2015, par le prospectus financier établi par H.________ SCA, de sorte que
les garanties (au sens large) prévues par les art. 3.1.4 et 3.1.10 du contrat de vente d’actions
du 1
er
juin
2015 avaient été respectées.
Il résulte déjà
de ce qui précède que, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, le jugement
entrepris est motivé sur les raisons qui ont conduit les premiers juges à considérer que
les intimés avaient respecté les promesses stipulées quant à la bonne marche des
affaires et la fiabilité des informations données.
3.1.3
Sur le fond, les appelantes
contestent cette appréciation, en faisant valoir que l’expert judiciaire avait mis en évidence
une contradiction entre les informations fournies dans le cadre du processus de négociation du contrat
et la réalité comptable, sous la forme d’une baisse des fonds propres de 872'000 fr.,
dont 426'000 fr. de perte nette, ce dont elles déduisent que les informations comptables étaient
forcément erronées. Elles relativisent ensuite fortement les explications données par
l’expert judiciaire excluant une erreur d’information comptable, faisant valoir que ce seraient
les intimés qui auraient procédé à un changement d’estimation comptable et
supporteraient donc la responsabilité de l’erreur.
Le grief ne résiste
pas à l’examen, pour les motifs qui suivent.
Tout d’abord, il
ressort clairement de l’instruction menée et du jugement attaqué, nonobstant ce que plaident
les appelantes, que la transaction étant basée sur le système dit de «
locked
box
», il n’était pas pertinent,
en l’absence de toute lettre d’intention détaillant les circonstances ayant conduit
les parties à convenir du prix de vente de 17'369'000 fr., de se prévaloir d’éléments
postérieurs aux états financiers au 30 juin 2014 pris en compte pour fixer le prix, ce qui
excluait en tout état de cause les états financiers ultérieurs, même à la date
du
closing
.
Il ressort en effet clairement de l’expertise judiciaire que dans ce système, le prix de vente
ne représente pas la valeur des sociétés au moment de la signature le 1
er
juin 2015, mais celle au moment des comptes arrêtés comme base pour la transaction, soit en
l’occurrence au 30 juin 2014, et par ailleurs que le prix de vente doit être distingué
de la valeur de la société, le premier découlant de négociations entre les parties
alors que la valeur d’une société est une estimation théorique, le prix de vente
pouvant être supérieur ou inférieur à la valeur estimée de la société
et étant susceptible d’inclure des effets de synergie avec la propre activité de l’acheteur.
Or, les appelantes ne s’en prennent pas à ce pan de l’argumentation, qui suffirait,
à elle seule, à sceller le sort du grief.
Les premiers juges ont
par ailleurs exclu que la diminution des fonds propres soit couverte par des garanties contractuelles,
vu la teneur inverse des art. 3.1.3 et 3.1.10 du contrat de vente d’actions du 1
er
juin 2015. Là encore, les appelantes ne s’en prennent pas à ce pan de la motivation du
jugement attaqué. S’agissant plus précisément du caractère supposément
erroné des informations comptables fournies aux appelantes et visées par l’art. 3.1.10
du contrat susvisé, les premiers juges ont relevé l’absence d’obligation légale
d’établir des comptes consolidés au sens des art. 963 ss CO, ainsi que le fait que les
garanties données portaient sur les comptes statutaires, non sur les comptes objet de la « consolidation »
(le terme ne devant pas être compris au sens strict des art. 963 ss CO) décidée par les
parties ; or l’instruction n’avait pas établi que les comptes statutaires transmis
auraient été entachés d’erreurs comptables. Là également, les appelantes
ne tentent pas de contrer cette appréciation.
Il s’ensuit que
sur les fondements mêmes de leur prétention en indemnisation résultant prétendument
de l’art. 197 CO, les appelantes ne tentent pas, respectivement échouent, à contrer les
considérations des premiers juges.
Enfin, comme le relèvent
les intimés, l’expert judiciaire a exclu une asymétrie d’information entre vendeurs
et acheteurs quant au processus de consolidation opéré et a au contraire relevé que les
appelantes ne pouvaient pas passer outre certains points dont elles avaient eu connaissance dans le cadre
dudit processus pour prétendre pouvoir escompter un EBITDA précis ou un montant précis
quant à l’évolution des fonds propres consolidés. Au contraire, de par la nature
de certaines informations dont les appelantes avaient connaissance, la circonspection était de mise
et un réel processus de
due
diligence
aurait été nécessaire
pour écarter toute incertitude.
Notamment, l’expert
judiciaire a précisé que les données présentées par H.________ SCA auraient
dû être considérées avec une grande prudence et auraient dû faire l’objet
de vérifications approfondies, celles-ci mettant en évidence les problématiques liées
à l’EBITDA et aux stocks. Plus particulièrement, s’agissant de la question des
fonds propres des sociétés acquises, les appelantes savaient que le niveau des stocks des sociétés
[...] avait été estimé par G.________ SA sur la base d’un niveau de marge théorique,
l’état exact des stocks en [...] n’étant pas connu au 30 juin 2014 et l’inventaire
n’ayant pas été effectué avant le 31 décembre 2014. De plus, les appelantes
disposaient des mêmes informations que les intimés quant à la façon dont G.________
SA avait procédé au travail de consolidation des comptes. Cette dernière avait d’ailleurs
porté à la connaissance des appelantes les points clés de son processus de consolidation.
Ladite société avait notamment précisé que les marges internes sur les ventes de
[...] entre I.________ et H.________ SA n’avaient pas été éliminées. Partant,
les appelantes ne peuvent se plaindre que les informations qui leur ont été transmises sur
les stocks et les marges internes en découlant étaient « erronées et trompeuses ».
On relèvera encore,
pour être complet, que le jugement attaqué retient que les appelantes auraient été
informées, avant la vente, du versement d’un dividende exceptionnel à J.________, ce
qui n’est d’ailleurs pas thématisé en appel.
Les premiers juges ont
dès lors à bon escient considéré que l’instruction n’avait pas permis
d’établir que des informations erronées auraient été données par les intimés
aux appelantes.
3.1.4
On relèvera encore que les parties avaient
stipulé clairement les droits des appelantes en cas de défauts à l’art. 4.1.1 du
contrat de vente d’actions du 1
er
juin
2015, en excluant en substance toute réparation supérieure à 750'000 fr., ce qui correspond
à une limitation valable (car de droit dispositif) de la garantie. Seul l’art. 199 CO
permettrait de tenir cette limitation en échec et de réclamer un dommage supérieur, comme
le font les appelantes, à supposer qu’un dol puisse être imputé aux intimés,
ce qui n’est pas le cas et ce que les appelantes ne remettent pas davantage en question.
3.2
Ensuite,
les appelantes estiment que l’art. 42 CO aurait été violé en leur défaveur,
dès lors qu’il existerait bel et bien des indices d’un dommage subi par elles, en lien
avec la baisse inexpliquée des fonds propres mise en évidence par l’expert judiciaire,
ce alors que le niveau de fonds propres serait un critère déterminant de fixation du prix de
vente d’une société dans une transaction de ce type et que par ailleurs la valeur des
sociétés du groupe D.________ avait désormais été entièrement amortie,
ce que démontreraient les
nova
invoqués dans le cadre de l’appel.
3.2.1
3.2.1.1
A
teneur de l'art. 42 CO, la preuve d'un dommage incombe à celui qui en demande réparation (al.
1). Lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine
équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la
partie lésée (al. 2).
Cette disposition tend
à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé, réduite à la vraisemblance
prépondérante, en faveur du demandeur qui se trouve dans un état de nécessité
en matière de preuve (
Beweisnot
),
c'est-à-dire lorsque le dommage est d'une nature telle qu'une preuve certaine est objectivement
impossible à rapporter ou ne peut être raisonnablement exigée du lésé (ATF 144
III 155 consid. 2.3 ; 128 III 271 consid. 2b/aa ; 122 III 219 consid. 3a). Néanmoins, elle
ne libère pas le lésé de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est
possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des
indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation ; elle n'accorde
pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions
en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 144 III 155 consid. 2.3 ; 143 III 297
consid. 8.2.5.2 ; 131 III 360 consid. 5.1).
3.2.1.2
Un fait notoire est un
fait dont l’existence est certaine au point d’emporter la conviction du juge, qu’il
s’agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge (et
qui n’a donc pas besoin d’être prouvé ; cf. art. 151 CPC ; ATF 143
IV 380 consid. 1.1.1 ; TF 4A_344/2022 du 15 mai 2023 consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral
considère qu'une retenue s'impose dans la qualification d'un fait comme étant généralement
connu du public et donne une liste limitative des faits notoires (cf. ATF 143 IV 380 consid. 1.1.1
et 1.1.2).
3.2.2
En l’espèce,
l’argument des appelantes selon lequel il serait notoire que le niveau des fonds propres constituerait
un critère déterminant dans la fixation du prix de vente d’une société dans
une transaction « de ce type » ne tient pas.
D’une part, le fait
que le niveau des fonds propres serait déterminant pour fixer le prix d’une société
n’a rien de notoire au sens des jurisprudences précitées.
Cela l’est d’autant
moins que l’expert judiciaire a précisément contredit cette appréciation en relevant
qu’il fallait distinguer prix de vente et valeur de la société, qui ne se recoupent pas.
On retiendra, avec l’expert judiciaire et les premiers juges, que les fonds propres participent
à la valeur de la société, mais ne sont pas forcément déterminants pour fixer
son prix, tributaire de considérations subjectives, comme, par exemple, les synergies recherchées
avec l’activité de l’acheteur lui-même. Surtout, comme relevé tant par l’expert
judiciaire que par les premiers juges, dans le système du «
locked
box
» utilisé par les parties et
faute de garantie donnée en lien avec l’évolution des fonds propres, les risques et avantages
économiques sont passés aux appelantes rétroactivement au 30 juin 2014, date des comptes
arrêtés comme base à la transaction.
D’autre part, les
considérations des premiers juges comme de l’expert judiciaire selon lesquelles l’évolution
des comptes des appelantes ne démontraient aucun report de la soi-disant baisse des fonds propres
restent valables, les
nova
potestatifs en lien avec la perte de
goodwill
prétendue étant, comme vu
supra
,
irrecevables et dépourvus de toute pertinence.
Il s’ensuit que
les appelantes ont échoué à établir à satisfaction de droit l’existence
et le montant du dommage qu’elles allèguent au sens de l’art. 42 al. 1 CO et que l’alinéa
2 de cette disposition ne leur n’est d’aucun secours. Le grief doit dès lors être
rejeté.
3.3
En dernier lieu, les appelantes
critiquent les considérations des premiers juges quant à la tardiveté potentielle de l’avis
des défauts. Toutefois, vu le sort donné aux autres griefs portant sur les conditions de l’indemnisation
invoquée par les appelantes, il n’y a pas lieu de traiter encore de ce grief à titre
superfétatoire, lequel peut être laissé ouvert, à l’instar de ce qu’ont
fait les premiers juges.
4.
Au vu de ce qui précède, l’appel
est rejeté et le jugement entrepris confirmé.
4.1
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 15'332 fr. (art. 6 al. 1
et 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront
supportés, solidairement entre elles, par les appelantes qui succombent (art. 106 al. 1 CPC) et
qui en ont fait l’avance.
4.2
Les appelantes verseront aux intimés des dépens de deuxième instance estimés à
8'000 fr., en application des art. 3, 7 et 19 al. 2 TDC (tarif des dépens en matière civile
du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6), eu égard à la valeur des prétentions litigieuses
en appel, à l’ampleur modérée du mémoire de réponse, nonobstant que la
cause n’était pas dépourvue de toute complexité.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 15'332 fr. (quinze mille
trois cent trente-deux francs), sont mis à la charge des appelantes D.________ SA et A.________
SA, solidairement entre elles.
IV.
Les appelantes D.________ SA et A.________ SA, solidairement entre elles, verseront aux intimés
A.P.________ et B.P.________, créanciers solidaires, la somme de 8'000 fr. (huit mille francs),
à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Vincent Jäggi, avocat (pour D.________ SA et A.________ SA)
‑
Me Gaspard Couchepin, avocat (pour A.P.________ et B.P.________)
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :