vd_findinfo · Jug / 2022 / 9 · 2021-05-04 · fr

ACTE JURIDIQUE, CONSTATATION DES FAITS, GESTION DÉLOYALE DES INTÉRÊTS PUBLICS, PRÉSOMPTION D'INNOCENCE, PRINCIPE DE L'ACCUSATION, IN DUBIO PRO REO, ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME, FIXATION DE LA PEINE, CONCOURS D'INFRACTIONS, PEINE PÉCUNIAIRE, SURSIS À L'EXÉCUTION DE LA PEINE | 314 CP, 34 al. 2 CP, 42 al. 1 CP, 47 CP, 49 al. 2 CP, 10 CPP (CH), 325 al. 1 let. f CPP, 398 al. 3 let. b CPP (CH), 9 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 09.12.2021 Jug / 2022 / 9

TRIBUNAL
CANTONAL
363
PE18.008347-BUF//SOS
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Audience des
8 et 9 décembre 2021
__________________
Composition :
M.
Sauterel
,
président
M.
Pellet et Mme Kühnlein, juges
Greffière :
Mme              Grosjean
*
* * * *
Parties
à la présente cause :
B.D.________
,
prévenu, représenté par Me Ludovic Tirelli, défenseur de choix à Vevey, appelant,
MINISTÈRE
PUBLIC
, représenté par le Procureur
du Ministère public central, division affaires spéciales, appelant,
et
J.________
,
partie plaignante, représentée par Me Corinne Monnard Séchaud, conseil de choix à
Lausanne, intimée,
M.________
,
partie plaignante et intimée.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 4 mai 2021, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois
a condamné B.D.________ pour gestion déloyale des intérêts publics à une peine
privative de liberté de 12 mois avec sursis durant 2 ans, ainsi qu’à 40 jours-amende
à 100 fr. le jour avec sursis durant 2 ans, la peine pécuniaire étant complémentaire
à celle prononcée le 26 mars 2021 par le Ministère public de l’arrondissement de
l’Est vaudois (I), a donné acte à la J.________ de ses réserves civiles à l’encontre
de B.D.________ (II), a dit que B.D.________ était le débiteur de la J.________ et lui devait
immédiat paiement de la somme de 31'638 fr. du chef de l’art. 433 CPP (Code de procédure
pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0) (III), a ordonné le maintien au dossier
à titre de pièces à conviction des documents séquestrés sous fiches n
os
1110 à 1112, et inventoriés sous fiches n
os
1029
– sous réserve de restitution au Contrôle cantonal des finances –, 1109, 1188,
1207, 1221 et 1259 (IV) et a mis les frais, par 34'955 fr., à la charge de B.D.________ (V).
B.
a)
Par annonce du 12 mai 2021, puis déclaration
du 9 juin 2021, B.D.________ a formé appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais
et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’il soit libéré de
l’infraction de gestion déloyale des intérêts publics ainsi que de toutes autres
infractions, que les frais soient laissés à la charge de l’Etat, et qu’une indemnité
au sens de l’art. 429 CPP ainsi qu’une indemnité à titre de tort moral, telles
que chiffrées dans les conclusions déposées le 28 avril 2021, lui soient allouées.
Subsidiairement, il a conclu à l’annulation du jugement et au retour du dossier au Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois pour nouvelle décision et instruction dans le sens
des considérants.
b)
Par
annonce du 11 mai 2021, puis déclaration motivée du 8 juin 2021, le Ministère public central,
division affaires spéciales, a également interjeté appel contre le jugement rendu le 4
mai 2021 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois. Il a conclu
à sa réforme en ce sens que B.D.________ soit condamné pour gestion déloyale des
intérêts publics à une peine privative de liberté de 14 mois.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
La situation personnelle du prévenu
a)
Originaire de [...] (JU), B.D.________ est
né le [...] 1974 à Lausanne. Marié à C.D.________, il a une enfant mineure, [...].
Après sa scolarité, il a effectué un apprentissage d’électronicien et a obtenu
une maturité professionnelle en 1994. Il a ensuite suivi une formation en cours d’emploi,
qui lui a permis d’obtenir un diplôme de chef de projet, ainsi qu’une licence en sciences
économiques. Il a travaillé durant quelques années au sein de sociétés industrielles
et de services, avant d’œuvrer pour des collectivités publiques, notamment pour la Ville
de [...], auprès du service de l’aide au logement. Son implication dans le domaine l’a
amené à se présenter à la Municipalité de [...], où il a siégé
une première fois de 2007 à juin 2011, sa fonction représentant un taux d’activité
de 50 %. Ayant renoncé à se représenter aux élections, il a été employé
en tant que directeur administratif adjoint à plein temps auprès de la Polyclinique médicale
universitaire (PMU), de mars 2011 à juin 2015. Il a démissionné de ce poste après
un burn-out. En juin 2016, il a été réélu à la Municipalité de [...], à
un taux d’activité de 60 %. En parallèle, et depuis fin 2010, il a fait partie du
Conseil de fondation de la
W.________
,
dont il sera question ci-après. Très investi dans le cadre de cette fondation, il a fini par
en occuper la codirection de fait, à un taux de 10 à 20 %, étant rémunéré
pour cette tâche par la société I.________ Sàrl, laquelle avait été mandatée,
dans les circonstances qui seront décrites plus loin, pour la mise à disposition de B.D.________.
Il y a lieu de préciser qu’I.________ Sàrl a été fondée en 2003 par B.D.________
et son père, le premier détenant une part de 15'000 fr. du capital social et le second une
part de 5'000 francs. Le but de cette société inscrit au Registre du commerce est le suivant :
« analyse, conseils et gestion, soit vente des compétences nécessaires à l’analyse
systémique des domaines et de l’environnement de l’entreprise, aux conseils sur la réalisation
et l’expertise de faisabilité sur tous types de projets, ainsi qu’à leur conduite,
et à la gestion en délégation de personnes des divers secteurs de l’entreprise ».
B.D.________ en était et en est toujours associé gérant avec signature individuelle. La
société a été créée dans le but de proposer des services dans le domaine
de la gestion et de la coordination de projets. Elle a été active entre 2003 et 2004, année
lors de laquelle un associé de B.D.________ dans le cadre d’une autre société a
été incarcéré ; B.D.________ s’est alors chargé de gérer la
faillite de cette autre société, et a laissé en veille I.________ Sàrl, dont les
activités ont repris entre ses deux mandats politiques à la J.________.
Au moment des faits, B.D.________ percevait d’I.________ Sàrl un revenu variant entre 1'500
fr. et 8'000 fr. selon les mois (cf. pièce à conviction n° 1207 notamment). B.D.________
a été suspendu de ses fonctions de municipal en raison de la présente procédure pénale.
A l’époque du jugement de première instance, il percevait toujours son revenu de municipal,
s’élevant à un montant de l’ordre de 104'000 fr. par an, ainsi que des prestations
de l’assurance-chômage à hauteur de 2'000 fr. par mois en moyenne. Depuis le 1
er
juillet 2021, il ne reçoit plus de traitement de la J.________. Il est en outre en arrêt-maladie
depuis le 7 mai 2021 (P. 243/1/2) et bénéficie ainsi actuellement de prestations perte de gain,
qui correspondent mensuellement à environ 80 % de 9'000 fr. bruts. Il souffre d’une symptomatologie
anxio-dépressive sévère avec moral significativement abaissé, potentiel suicidaire,
risque hétéro-agressif élevé, méfiance à l’égard des autres
et sentiment de persécution exacerbé et suit de ce fait une psychothérapie à raison
de deux séances par semaine auprès du [...], à [...], associée à une médication
(P. 243/1/1). L’intéressé dit ne pas avoir de véritables perspectives de guérison.
Après la divulgation de l’affaire dans les médias en 2018, B.D.________ avait été
hospitalisé durant trois mois et avait déjà présenté une incapacité de
travail de neuf mois pour des motifs psychologiques. Il avait ensuite retrouvé un emploi auprès
de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), mais l’a quitté à
la fin de l’année 2019 dès lors qu’il lui devenait de plus en plus difficile de
travailler dans le domaine de l’équité aux soins, le sort de la population dont il s’occupait
lui rappelant sa propre situation. Depuis lors, il n’a pas retrouvé d’emploi, expliquant
cela par le lynchage médiatique dont il a fait l’objet. Il qualifie sa réputation de
détruite et confie ne même pas décrocher d’entretiens d’embauche. A l’heure
actuelle, il est toujours l’objet d’attaques verbales dans la rue, où il est parfois
injurié et méprisé. Sa famille proche, soit son épouse et sa fille, sont également
toujours affectées par l’affaire. Sa fille redoute en particulier d’annoncer son nom
de famille. Interrogé aux débats de première instance, le témoin [...] – qui
connaît B.D.________ à titre personnel depuis une trentaine d’années – a confirmé
que le prévenu avait été marqué par les suites médiatiques de l’affaire,
qui le
« rong[eait]
de l’intérieur »
. Il a décrit
B.D.________ comme
« quelqu’un
qui veut construire pour les autres, qui fait avancer les autres »
,
qui
« n’a jamais
fait passer ses intérêts personnels avant ceux des autres »
,
« qui a des principes
et des valeurs. Il est ouvert, droit, il dit ce qu’il fait et il fait ce qu’il dit. Il est
endurant. On peut compter sur lui à tout moment »
(jugement, pp. 39-40).
L’épouse de B.D.________ a repris des études. La famille vit en location à [...] ;
le loyer mensuel s’élève à 1'672 fr., charges comprises. Le prévenu envisage
de déménager et de quitter la région, mais ses recherches de logement sont entravées
par les poursuites dont il fait l’objet. La J.________ a notamment déposé une poursuite
pour un montant de 1'000'000 fr. à son égard, qu’elle a renouvelé à trois reprises,
sur trois années consécutives. La prime d’assurance-maladie obligatoire de B.D.________
s’élève à 525 fr. par mois, et sa prime LCA à 88 fr. par mois. Les primes maladie
de son épouse et de sa fille s’élèvent respectivement à 677 fr. 35 et 174 fr.
05 par mois, LCA incluse. Le prévenu est propriétaire d’un bien immobilier à [...],
lequel est occupé par ses parents, qui en paient toutes les charges, sans lui verser de loyer. Dans
sa déclaration d’impôts 2019, il a déclaré une fortune immobilière de
400'000 fr., et un crédit hypothécaire lié de 507'000 francs. Sa situation financière
obérée serait sur le point de le contraindre à réaliser son immeuble.
b)
Le
casier judiciaire suisse de B.D.________ fait état d’une condamnation à une peine pécuniaire
de 20 jours-amende à 100 fr., avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu’à une amende de 500
fr. pour conducteur se trouvant dans l’incapacité de conduire (véhicule automobile, taux
d’alcool qualifié dans le sang ou dans l’haleine), prononcée le 26 mars 2021 par
le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois.
2.
Les faits reprochés
Comme cela a déjà été exposé, B.D.________ a siégé à la Municipalité
de [...] une première fois d'octobre 2007 à juin 2011, puis à nouveau dès le mois
de juillet 2016. Lors de son premier mandat de municipal, il a assumé un rôle central dans
la constitution de la
W.________
,
dont il a présidé le Conseil de fondation depuis sa création le 8 novembre 2010. Reconnue
d'utilité publique sur le plan fiscal, la
W.________
avait pour but principal d'offrir des logements de transition à des personnes domiciliées dans
la commune fondatrice ([...]) ou dans les communes ayant adhéré au but de la fondation, et
qui étaient menacées de perdre ou avaient effectivement perdu leur logement. Elle était
subventionnée dans une large mesure par l'Etat de Vaud, qui lui a alloué des subsides de 150'000
fr. à 250'000 fr. par an entre 2011 et 2014, et de 730'000 fr. à 850'000 fr. par an dès
2015.
Jusqu'en 2014, la
W.________
a exercé ses activités au profit de la J.________, qui l'a soutenue financièrement par
un subventionnement de 145'000 fr. par an. Ce subventionnement a été augmenté à 155'000
fr. par an dès l'année 2014. A partir de cette année-là, la fondation a conclu différents
contrats de prestations qui lui ont également permis de bénéficier du soutien des communes
de [...] (20'000 fr. en 2014 et 2015, puis 35'000 fr. par an dès 2016), de [...] (150'000 fr. par
an à compter du mois de mai 2014), d'[...] (15'000 fr. par an dès 2015) et finalement d'[...]
(50'000 fr. par an dès 2017).
C'est lors de l'extension du territoire d'intervention de la
W.________
que B.D.________ a pris plusieurs décisions qui ont porté atteinte aux intérêts de
la fondation, permettant à la société I.________ Sàrl, dont le prévenu était
associé gérant, d'obtenir des avantages ou des revenus injustifiés. L'instruction a permis
d'établir ce qui suit :
2.1
Externalisation de
la gestion des ressources humaines
L’accroissement des activités de la W.________ a donné lieu à l'engagement de nouveaux
collaborateurs, ce qui a parallèlement entraîné une augmentation de la charge de travail
au niveau de la gestion des ressources humaines. Pour y faire face, B.D.________ a proposé que son
épouse soit engagée comme assistante RH, mais la directrice de la fondation s'y est opposée.
Il a alors proposé de recourir à des prestataires externes. Dans sa séance du 8 octobre
2014, le Conseil de fondation a validé l'option consistant à passer un contrat de prestations
avec une société de conseil.
Sans procéder à un quelconque appel d'offres, B.D.________ a mandaté la société
I.________ Sàrl, dont il était associé gérant, privant ainsi la
W.________
de la possibilité de bénéficier de conditions tarifaires éventuellement plus avantageuses
auprès d'une société concurrente. En conséquence, dès 2013, I.________ Sàrl
a facturé à la
W.________
des honoraires de 180 fr. l'heure pour des prestations qui étaient fournies par l'épouse de
B.D.________. A partir du 1
er
septembre 2016, la rémunération convenue a été fixée à 1'500 fr. par mois,
sous réserve des travaux supplémentaires non compris dans la prestation de base, qui devaient
faire l'objet d'une facturation séparée, avec le détail des tâches effectuées,
pour le prix de 130 fr. l'heure. Le contrat de mandat conclu à cet effet le 5 septembre 2016 entre
la
W.________
et I.________ Sàrl n'a toutefois pas été porté à la connaissance du Conseil
de fondation.
Selon l'analyse comptable effectuée par la Brigade financière de la Police de sûreté
vaudoise, I.________ Sàrl a facturé à la
W.________
un montant total de 52'623 fr. pour la gestion des ressources humaines durant la période de 2013
à avril 2018. Sur ce montant, une somme de 3'700 fr. n'a pas fait l'objet d'une facturation détaillée
conformément au contrat signé le 5 septembre 2016. Il s'avère en outre que le coût
annuel moyen de la gestion des ressources humaines a passé de 315 fr. par employé en 2013 à
1'708 fr. par employé en 2017.
2.2
Développement
d’une activité de coworking
Dès le milieu de l'année 2013, le Conseil de la
W.________
a donné son aval pour que de nouveaux locaux soient trouvés en perspective du déploiement
des activités de la fondation dans d'autres régions du canton. Dans sa séance du 8 octobre
2014, il a validé l'option consistant à louer des locaux situés à la rue [...], à
[...], qui étaient bien adaptés aux besoins futurs de la fondation. Si le loyer par mètre
carré (233 fr. par an) était abordable en tant que tel, les locaux présentaient toutefois
l'inconvénient d'être beaucoup trop grands (512 m
2
pour des besoins estimés à quelque 350 m
2
seulement). Le Conseil de fondation a dès lors demandé que tout soit mis en œuvre pour
en sous-louer une partie.
Sous l'impulsion de B.D.________, le Conseil de fondation a alors accepté de sous-louer les espaces
excédentaires par le biais de contrats de coworking censés être plus lucratifs qu'une
sous-location traditionnelle, partant du principe que le coût relatif à la surface excédentaire
serait ainsi couvert. L'espace de coworking a été officialisé au mois de mai 2015, après
deux mois de travaux de rénovation. La société I.________ Sàrl a été la
première
coworker
à s'y installer, louant un bureau indépendant d'environ 20 m
2
pour le prix de 600 fr. par mois.
Lors de la séance du Conseil de fondation du 22 juin 2015, le Chef de la Direction des affaires
sociales et familiales de la Ville de [...] a fait savoir qu'il était à la recherche de sous-locataires
pour les anciens bureaux de cette entité, situés à la rue [...], à [...]. Voyant
là une opportunité de développer les activités de coworking de la
W.________
et d'obtenir ainsi des revenus supplémentaires, B.D.________ a décidé de sous-louer ces
locaux sans en référer préalablement au Conseil de fondation. Ainsi, dès le mois
de janvier 2016, la
W.________
a dû s'acquitter d'un loyer supplémentaire de 2'660 fr. par mois pour les locaux situés
à la rue [...], alors qu'elle disposait déjà de surfaces excédentaires au sein de
ses propres locaux à la rue [...]. Selon l'analyse comptable effectuée par la Brigade financière
de la Police de sûreté, la
W.________
a subi une perte nette de 16'375 fr. en raison de cette expansion réalisée sans l'aval du Conseil
de fondation.
Il ressort en outre de l'instruction que B.D.________ a sous-traité la conception, la mise en œuvre
et la gestion effective du coworking à I.________ Sàrl, qui a facturé ses prestations
au tarif de 180 fr. l'heure, quand bien même l'administration des activités de coworking aurait
pu être assumée sans difficulté particulière par le personnel de la
W.________
.
Le prévenu a ainsi permis à I.________ Sàrl de réaliser des gains illégitimes
d’un montant de 3'075 fr. pour l’année 2015 et d’un montant de 4'530 fr. pour
la période de janvier à août 2016.
Il s'avère au demeurant qu'entre janvier et juin 2015, I.________ Sàrl a facturé à
la
W.________
un montant total de 7'752 fr. à titre d'honoraires pour la gestion des rénovations effectuées
dans les locaux sis à la rue [...]. Dès lors que l'exécution des travaux avait été
confiée au bureau [...], de telles prétentions n'étaient pas justifiées.
A compter du 1
er
septembre 2016, conformément à une décision du Conseil de fondation du 23 mai 2016, les
activités de coworking de la
W.________
ont été externalisées pour être reprises par I.________ Sàrl. Or, quand bien
même la
W.________
devait assumer une part de loyer d'au moins 2'664 fr. par mois (charges comprises) en relation avec les
surfaces dédiées à l'espace de coworking situé à la [...], un loyer de 700 fr.
par mois seulement a été réclamé à I.________ Sàrl. De ce fait, la
W.________
a continué à assumer des pertes liées à une activité de coworking dont elle
n'était pourtant plus tenue de supporter le risque économique. Selon l'analyse comptable effectuée
par la Brigade financière de la Police de sûreté, pour couvrir entièrement les coûts
liés au coworking, la
W.________
aurait dû facturer à I.________ Sàrl un montant additionnel de 36'336 fr. durant la période
de septembre 2016 à avril 2018. En d'autres termes, par son manque de diligence lors de l'externalisation
du coworking, B.D.________ a permis à I.________ Sàrl d'obtenir un enrichissement illégitime
de 36'336 fr. au détriment de la
W.________
.
A cela s'ajoute qu'à l'initiative de B.D.________, I.________ Sàrl a été dispensée
de participer à l'amortissement des travaux de rénovation et du mobilier mis à sa disposition
dans les locaux de la rue [...], représentant une charge de 5'180 fr, respectivement 3'550
fr. par année. Elle a ainsi obtenu un enrichissement supplémentaire injustifié de 14'550
fr. au détriment de la
W.________
durant la période de septembre 2016 à avril 2018.
En définitive, en développant une activité de coworking qu'il a ensuite gérée
de manière approximative, voire parfois tendancieuse, B.D.________ a occasionné un préjudice
total d'au moins 90'613 fr. à la
W.________
,
permettant simultanément à la société I.________ Sàrl de se procurer un enrichissement
illégitime de 74'238 francs.
En droit :
1.
Interjetés dans les formes
et délais légaux (art. 399 CPP) par des parties ayant qualité pour recourir (art. 381
al. 1 et 382 al. 1 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la
procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels de B.D.________ et du Ministère public sont recevables.
2.
La juridiction d’appel jouit
d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2
CPP). Selon l’art. 398 al. 3 CPP, l’appel peut être formé pour violation du droit,
y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice
et le retard injustifié (let. a), constatation incomplète ou erronée des faits (let. b)
et/ou inopportunité (let. c).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner
à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ;
elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel
tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (TF
6B_238/2020 du 14 décembre 2020 consid. 3.2 ; TF 6B_481/2020 du 17 juillet 2020 consid.
1.2 ; TF 6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 2.1).
3.
Selon l'art. 314 CP (Code pénal suisse du
21 décembre 1937 ; RS 311.0), les membres d'une autorité et les fonctionnaires qui,
dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, auront lésé
dans un acte juridique les intérêts publics qu'ils avaient mission de défendre se rendent
coupable de gestion déloyale des intérêts publics.
Les éléments constitutifs objectifs consistent donc dans la qualité de fonctionnaire ou
de membre d’une autorité de l’auteur, un comportement typique se traduisant par un acte
juridique violant un devoir de défendre les intérêts publics, un résultat sous la
forme d’une lésion d’un intérêt public et un lien de causalité (Dupuis
et al. [éd.], Petit Commentaire, Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 6 ad art. 314 CP).
Comme le relève la jurisprudence, pour que l’infraction puisse être retenue, il faut
que les intérêts publics, qui peuvent être financiers ou moraux (ATF 117 IV 286 consid.
4c, JdT 1994 IV 44 ; ATF 114 IV 133 consid. 1b, JdT 1990 IV 20), soient lésés par un acte
juridique ou par les effets de ceux-ci (ATF 109 IV 168 consid. 1, JdT 1984 IV 143 ; ATF 101 IV 407
consid. 2, rés. in JdT 1977 IV 46).
Sur le plan subjectif, l’infraction nécessite une intention – le dol éventuel étant
suffisant – et le dessein particulier de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage
illicite (Dupuis et al., op. cit., n. 33 s. ad art. 314 CP).
3.1
Conformément à l’interprétation
classique de l’art. 110 al. 3 CP, le critère déterminant pour revêtir la qualité
de fonctionnaire réside dans la nature officielle de la fonction confiée, à savoir l’accomplissement
de tâches de droit public incombant au service public (ATF 141 IV 329, JdT 2016 IV 145 ; ATF
135 IV 198 consid. 3.3, JdT 2011 IV 51). Les fonctionnaires sont subordonnés à une autorité
et ils exécutent les décisions de cette dernière, de même que les tâches qu’elle
leur confie. Un fonctionnaire se distingue par conséquent du membre d’une autorité par
le fait qu’il est subordonné à une autorité dans la prise des décisions (Calderari,
in : Macaluso/Moreillon/Queloz [éd.], Commentaire romand, Code pénal II [ci-après :
CR CP II], Bâle 2017, n. 8 ad art. 314 CP).
Le membre d’une autorité exerce, individuellement ou collectivement (soit dans un organe collégial ;
cf. Corboz, Les infractions en droit suisse, Volume II, 3
e
éd., Berne 2010, n. 5 ad art. 314 CP), un des trois pouvoirs de l’Etat. Une parcelle de pouvoir
suffit pour autant que l’intéressé ne soit pas subordonné à une autorité
pour prendre les décisions. La notion peut viser les membres d’organes suprêmes d’entités
administratives décentralisées, d’autres entités publiques ou parapubliques, ainsi
que d’entités privées délégataires de tâches publiques (Calderari, op.
cit., n. 9 ad art. 314 CP ; Verniory, in : Moreillon et al. [éd.], Commentaire romand,
Code pénal I, 2
e
éd., Bâle 2021, n. 5 ad art. 110 al. 3 CP).
L’art. 41 al. 1 let. e Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 ; RS 101) énonce dans une liste de buts sociaux que « la Confédération
et les cantons s’engagent, en complément de la responsabilité individuelle et de l’initiative
privée, à ce que toute personne en quête d’un logement puisse trouver, pour elle-même
et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables ». Sous le titre
marginal « Minimum vital et logement d’urgence », l’art. 33 Cst-VD
(Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 ; BLV 101.01) dispose que « toute personne
dans le besoin a droit à un logement d’urgence approprié et aux moyens indispensables
pour mener une existence conforme à la dignité humaine ». De plus, l’art. 67
Cst-VD consacré au logement prévoit que « l’Etat et les communes, en complément
des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée,
veillent à ce que toute personne puisse disposer d’un logement approprié à des conditions
supportables » (al. 1). A cet égard, ils encouragent notamment « la création
d’un système d’aide personnalisée au logement » (art. 67 al. 2
in
fine
Cst-VD).
L’art. 3 LL (Loi sur le logement du 9 septembre 1975 ; BLV 840.11) énonce la tâche
communale suivante : « Les autorités communales s'efforcent de procurer un logement
approprié aux familles et personnes établies sur leur territoire et à celles dont la présence
dans la commune a une justification économique ou sociale ; elles doivent vouer une attention
toute particulière aux familles et personnes qui se trouvent privées de leur logement pour
des raisons indépendantes de leur volonté (vente ou démolition d'immeuble, évacuation
d'appartement insalubre, expropriation, incendie, etc.) ».
Selon l’art. 128j LC (Loi sur les communes du 28 février 1956 ; BLV 175.11), « toute
commune peut fonder une association à but idéal, conformément aux articles 60 et suivants
du Code civil suisse, avec une ou d'autres communes ou avec des personnes privées. Elle peut aussi
adhérer à une telle association ».
3.2
Les premiers juges ont considéré que
B.D.________ revêtait la qualité de fonctionnaire dans la mesure où il était membre
président du Conseil de la W.________, comme représentant des milieux économiques, ainsi
que son co-directeur de fait (jugement, p. 46), et que cette fondation, créée par la J.________,
visait, selon l’art. 4 de ses statuts (P. 7/1), un but d’intérêt public :
« offrir des logements de transition à des personnes domiciliées dans la Commune
fondatrice, ou dans les Communes ayant adhéré au but de la fondation, et qui sont menacées
de perdre ou qui ont effectivement perdu leur logement », et « mettre ainsi en œuvre
toutes les mesures utiles ou nécessaires telles que définies dans le règlement de fondation ».
Il s’agissait de l’exécution d’une tâche publique qui lui était déléguée
en vue de faciliter le dialogue et la collaboration avec les milieux immobiliers, la fondation bénéficiant
d’une exonération fiscale pour ce motif et étant financée presque en totalité
par des subsides, soit par des fonds publics (jugement, p. 71). De plus, selon l’art. 5 des statuts,
la fondation collaborait avec les autorités et services publics intéressés par ses domaines
d’activités et le but statutaire. Le conseil de fondation, qui en était l’organe
suprême, garantissait la réalisation du but statutaire (art. 12 des statuts).
Il résulte des normes énoncées ci-dessus (cf. consid. 3.1
supra
)
que l’analyse des premiers juges en ce qui concerne le fait que la W.________ accomplissait des
tâches de droit public ne peut qu’être partagée ; elle a en effet été
créée pour faciliter l’accès au logement à un groupe particulier d’habitants
des communes concernées, composé de personnes se retrouvant sans logement ou risquant de le
perdre et ayant donc besoin d’un logement de transition.
S’agissant de la nature officielle de la fonction exercée par le prévenu, il est constaté
qu’il n’était pas soumis au Conseil de fondation dont il était membre, dès
lors qu’il ne lui était pas subordonné dans ses décisions. Son appartenance à
cet organe suprême, d’une fondation d’intérêt public, délégataire
de tâches publiques, faisait de lui un membre de cette autorité. Quoi qu’il en soit,
si l’on devait retenir un lien de subordination, comme l’ont fait les premiers juges, alors
le prévenu devrait être considéré comme un fonctionnaire accomplissant une tâche
publique.
Au vu de ce qui précède, la première condition objective de l’infraction de l’art.
314 CP est réalisée.
4.
Externalisation de la gestion des ressources humaines
4.1
Appel de B.D.________
4.1.1
Les premiers juges ont retenu que, dès le
début de l’activité de la W.________ à la fin de l’année 2010, le prévenu
avait secondé la directrice G.________ notamment dans la gestion des ressources humaines, avec l’accord
du Conseil de la fondation. Initialement et jusqu’en 2013, il était rémunéré
sous forme de jetons de présence à 130 fr. l’heure. Courant 2013, les membres du conseil
n’avaient plus touché de jetons de présence. Dès juillet 2013, I.________ Sàrl
avait régulièrement adressé des factures à la fondation pour des heures de « soutien »
à 180 fr., puis des factures détaillées pour le travail effectué par B.D.________.
De l’aveu même du prévenu, aucun appel d’offres n’avait été effectué
avant qu’I.________ Sàrl n’envoie ses premières factures à la fondation, ce
qui avait privé cette dernière de pouvoir bénéficier d’éventuels tarifs
plus concurrentiels. En outre, le tarif horaire de 180 fr. n’avait pas non plus fait l’objet
de discussions au sein du Conseil de fondation et avait été augmenté unilatéralement
par le prévenu, qui s’était ainsi auto-favorisé via sa société, contrairement
au Règlement de la fondation (jugement, pp. 54-56).
Le Tribunal correctionnel a estimé qu’il convenait d’apprécier les agissements
du prévenu en lien avec la gestion des ressources humaines de la fondation en deux temps, soit d’abord
s’agissant des opérations facturées par I.________ Sàrl pour le travail qu’il
avait effectué personnellement, puis pour le travail effectué par son épouse C.D.________.
En ce qui concernait le premier volet, le tribunal a considéré, au bénéfice du doute,
que, pour toute la période antérieure au contrat de mandat conclu entre la W.________ et I.________
Sàrl le 5 septembre 2016, les prestations fournies à la fondation et facturées 180 fr.
de l’heure l’avaient été par B.D.________ personnellement et non par son épouse,
et que celui-là avait unilatéralement majoré son tarif horaire antérieur de 50 fr.,
en le faisant passer de 130 à 180 fr., soit une augmentation de près de 30 %. Or, le prévenu
n’était pas autorisé, selon l’art. 21 du Règlement de fondation, à prendre
seul cette décision d’augmentation de tarif horaire. Celle-ci n’avait d’ailleurs
jamais été discutée avec le Conseil de fondation et aucun d’appel d’offres
n’avait été effectué pour comparer les tarifs. Ce faisant, B.D.________ avait accordé
un avantage illicite à sa société. Le tribunal a aussi relevé que le prévenu,
notamment du fait de son expérience politique et de direction, connaissait les risques de conflits
d’intérêts et savait que ce type de décision ne pouvait être pris par lui seul.
Il savait également que l’augmentation de ses honoraires allait grever le budget de la fondation
en augmentant ses charges. Le dessein d’enrichissement était dès lors réalisé.
La surfacturation pratiquée par B.D.________ via I.________ Sàrl avait finalement entraîné,
entre 2013 et 2018, un dommage de 5'280 fr. pour la fondation (105,6 heures x 50 fr.) et ces faits réalisaient
l’infraction de gestion déloyale des intérêts publics (jugement, pp. 72-75).
4.1.2
L’appelant invoque une violation de la maxime
d’accusation. Il soutient en particulier qu’il ne pourrait pas être condamné pour
avoir augmenté unilatéralement le tarif horaire à 180 fr., cet élément ne figurant
pas dans l’acte d’accusation.
4.1.3
L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation.
Selon cette disposition, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère
public a déposé, auprès du tribunal compétent, un acte d'accusation dirigé contre
une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. Le prévenu
doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles
il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF
143 IV 63 consid. 2.2, JdT 2017 IV 351 ; ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1, JdT 2015 IV 258). Le tribunal
est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe de l'immutabilité
de l'acte d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère
public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter
à se prononcer (art. 344 CPP). Le principe de l'accusation découle également des art.
29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus
brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et
6 par. 3 let. a et b CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101) (droit d'être informé de la nature et de
la cause de l'accusation).
Les art. 324 ss CPP règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte d'accusation.
Selon l'art. 325 al. 1 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu,
le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder
de l'auteur (let. f), de même que les infractions réalisées et les dispositions légales
applicables de l'avis du ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit
contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments
constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (ATF 143 IV 63 consid. 2.2 ; TF 6B_1498/2020
du 29 novembre 2021 consid. 2.1 ; TF 6B_665/2017 du 10 janvier 2018 consid. 1.1). L'acte d'accusation
définit l'objet du procès et sert également à informer le prévenu (fonction
de délimitation et d'information ; ATF 143 IV 63 consid. 2.2 ; ATF 141 IV 132 consid.
3.4.1 et les réf. citées). Des imprécisions relatives au lieu ou à la date sont sans
portée, dans la mesure où le prévenu ne peut avoir de doute sur le comportement qui lui
est reproché (TF 6B_1498/2020 du 29 novembre 2021 consid. 2.1 ; TF 6B_665/2017 du 10 janvier
2018 consid. 1.1 ; TF 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1). Le degré de précision
de l’acte d’accusation dépendra des circonstances du cas d’espèce, en particulier
de la gravité des infractions retenues et de la complexité de la subsomption. Le Tribunal fédéral
considère même comme conforme à la maxime d’accusation le fait que certains éléments
constitutifs de l’infraction ne ressortent qu’implicitement de l’état de fait
compris dans l’acte d’accusation, pour autant que le prévenu puisse préparer efficacement
sa défense (Schubarth/Graa,
in :
Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale
suisse [ci-après : CR CPP], 2
e
éd., Bâle 2019, nn. 28 et 29 ad art. 325 CPP). Analysant la jurisprudence, Stéphane Grodecki
(Portée pratique du principe d’accusation, in Forumpoenale 2015, pp. 20 ss,
spéc.
p. 25) en a conclu que le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu’il n’était
pas nécessaire de se montrer trop strict dans les exigences de précision quant aux actes reprochés
et qu’il fallait tenir compte de l’acte d’accusation dans son ensemble, afin de déterminer
si tous les éléments constitutifs de l’infraction y figuraient et s’il était
suffisamment précis pour que le contrevenant ait pu comprendre les faits et infractions qui lui
étaient reprochés et exercer efficacement ses droits à la défense. Le critère
décisif n’est pas une lecture formaliste du texte de l’acte d’accusation, mais
bien l’examen de l’ensemble de l’acte d’accusation pour déterminer si le
prévenu a pu se déterminer sur les accusations qui étaient portées contre lui.
Les faits finalement retenus doivent s’inscrire dans le cadre défini par l’acte d’accusation
et ne pas avoir une portée autonome par rapport aux événements retenus par l’accusation
(TF 6B_28/2016 du 10 octobre 2016 consid. 2.2). Par ailleurs, il va de soi que le principe de l’accusation
ne saurait empêcher l’autorité de jugement, au besoin, de constater des faits permettant
de réfuter les contestations et allégations du prévenu, qu’il n’incombe pas
au ministère public de décrire par le menu dans l’acte d’accusation (TF 6B_666/2015
du 27 juin 2016 consid. 1.4.1).
4.1.4
En l’espèce, la majoration du tarif horaire de 50 fr., soit de 130 à 180 fr., retenue
par les premiers juges pour calculer le dommage (jugement, p. 75), soit l’avantage illicite, ne
figure pas spécifiquement dans l’acte d’accusation. Toutefois, son chiffre 1 a la teneur
suivante :
« L'accroissement
des activités de la W.________ a donné lieu à l'engagement de nouveaux collaborateurs,
ce qui a parallèlement entraîné une augmentation de la charge de travail au niveau de
la gestion des ressources humaines. Pour y faire face, B.D.________ a proposé que son épouse
soit engagée comme assistante RH, mais la directrice de la fondation s'y est opposée. Le prévenu
a alors proposé de recourir à des prestataires externes. Dans sa séance du 8 octobre 2014,
le Conseil de fondation a validé l'option consistant à passer un contrat de prestation avec
une société de conseil.
Sans
procéder à un quelconque appel d'offres, B.D.________ a mandaté la société I.________
Sàrl dont il était associé gérant, privant ainsi la W.________ de la possibilité
de bénéficier de conditions tarifaires éventuellement plus avantageuses auprès d'une
société concurrente. En conséquence, dès 2013, I.________ Sàrl a facturé
à la W.________ des honoraires de CHF 180.- l'heure pour des prestations qui étaient fournies
par l'épouse du prévenu. A partir du 1
er
septembre 2016, la rémunération convenue a été fixée à CHF 1'500.- par
mois, sous réserve des travaux supplémentaires non compris dans la prestation de base, qui
devaient faire l'objet d'une facturation séparée, avec le détail des tâches effectuées,
pour le prix de CHF 130.- l'heure. Le contrat de mandat conclu à cet effet le 5 septembre 2016
entre la W.________ et I.________ Sàrl n'a toutefois pas été porté à la connaissance
du Conseil de fondation.
Selon
l'analyse comptable effectuée par la Brigade financière de la Police de sûreté vaudoise,
I.________ Sàrl a facturé à la W.________ un montant total de CHF 52'623.- pour la gestion
des ressources humaines durant la période de 2013 à avril 2018. Sur ce montant, une somme de
CHF 3'700.- n'a pas fait l'objet d'une facturation détaillée conformément au contrat signé
le 5 septembre 2016. Il s'avère en outre que le coût annuel moyen de la gestion des ressources
humaines a passé de CHF 315.- par employé en 2013 à CHF 1'708.- par employé
en 2017. »
La facturation indue de prestations au tarif horaire de 180 fr., constitutive de gestion déloyale
des intérêts publics selon l’acte d’accusation, intègre ainsi la facturation
des 50 fr. supplémentaires de l’heure, par rapport au montant des jetons de présence
de 130 fr. l’heure. Ce cadre suffit. Par ailleurs, les premiers juges ont de la sorte partiellement
réfuté l’argument du prévenu selon lequel le Conseil de fondation avait consenti
à ce que son travail soit externalisé, ce consentement ne portant pas sur une majoration de
la rémunération.
Le principe d’accusation n’a pas été violé dès lors que l’acte
d’accusation comportait une description suffisante du comportement reproché pour permettre
au prévenu de se défendre efficacement. En effet, il ne pouvait douter que si le principe même
d’une facturation des honoraires n’était finalement pas retenu à charge, il conviendrait
encore d’en justifier la quotité, une surfacturation constituant assurément un comportement
répréhensible.
En revanche, le chiffre 1 de l’acte d’accusation ne contient aucune mention du fait que le
prévenu aurait surfacturé ses propres heures, seule son épouse y étant évoquée.
Il ne pouvait dès lors être condamné pour gestion déloyale des intérêts
publics s’agissant de ces faits. La défense obtient dès lors gain de cause à cet
égard et B.D.________ doit être libéré de l’infraction de l’art. 314
CP pour avoir causé, entre 2013 et 2018, un dommage de 5'280 fr. à la W.________ en surfacturant
ses heures par le biais de sa société I.________ Sàrl.
4.2
Appel du Ministère
public
4.2.1
S’agissant des prestations fournies par
C.D.________ en exécution du contrat du 5 septembre 2016, payées 33'700 fr. (P. 165, p. 19),
les premiers juges ont écarté toute lésion patrimoniale de la W.________ dans la mesure
où le prix payé correspondait aux prestations fournies, facturées à un prix considéré
comme correct. Quant à un éventuel dégât d’image, soit un dommage idéal,
les magistrats de première instance ont considéré que ce point était sans portée
dès lors que le dessein spécial du prévenu de se procurer ou de procurer à un tiers
un avantage illicite n’était de toute manière pas réalisé (jugement, pp. 75-76).
4.2.2
Le Ministère public conteste la libération
sur ce point en soutenant, d’une part, que la conclusion du contrat avec la propre société
du prévenu, sans appel d’offres préalable et sans faire valider ce choix par le Conseil
de fondation selon les principes de bonne gouvernance, violerait l’intérêt public de
nature idéale consistant dans la confiance des citoyens dans le fonctionnement régulier de
la fondation subventionnée d’intérêt public. D’autre part, le Ministère
public estime que le dessein d’obtention d’un avantage illicite aurait porté sur la
conclusion du contrat en tant que tel, en éludant le contrôle de l’entier du Conseil
de fondation, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la valeur des prestations fournies
correspondait au prix payé.
4.2.3
L’intérêt public lésé
par l’auteur d’une gestion déloyale des intérêts publics peut aussi bien être
de nature patrimoniale que de nature idéale. Dans ce dernier cas, le préjudice est alors moral
(Dupuis et al., op. cit., nn. 28 et 29 ad art. 314 CP et les réf. citées). Selon la jurisprudence,
un intérêt public idéal est directement lésé lorsqu’un fonctionnaire porte
atteinte, dans un arrangement fiscal, à la confiance des citoyens dans l’impartialité,
ainsi que dans l’objectivité des autorités fiscales (ATF 114 IV 133 consid. 1b, JdT 1990
IV 20). Il en va de même lorsqu’un municipal a provoqué l’adjudication à une
entreprise dont il possédait la moitié du capital-actions, en ne dissipant pas l’erreur
de ses collègues au sujet d’une offre émise dans le cadre d’une soumission publique
qui était sensiblement éloignée du cahier des charges (ATF 109 IV 168 consid. 4, JdT 1984
IV 143 ; Calderari, op. cit., nn. 25 et 28 ad art. 314 CP, qui fait aussi état des critiques
de la doctrine). Tel est également le cas lorsque des règles fondamentales de l’aménagement
du territoire sont lésées. En revanche, la simple violation des règles sur la récusation
ne lèse pas un intérêt public (Corboz, op. cit., n. 29 ad art. 314 CP). Selon un arrêt
plus récent, l’atteinte considérable à la confiance des citoyens dans l’égalité
de traitement des candidats lors de l’attribution de marchés publics constitue un préjudice
moral (TF 6B_128/2014 du 23 septembre 2014 consid. 5.3.1, en allemand, dont la teneur exacte est
la suivante :
« (…)
Darin liegt
ein ideeller Schaden. Ein solcher ist auch gegeben, wenn das Vertrauen der Bürger in die rechtsgleiche
Behandlung erheblich beeinträchtigt ist (BGE 114 IV 133 E. 1b). Vorliegend geht es um das Vertrauen
in die rechtsgleiche Behandlung von Konkurrenten bei der Vergabe von staatlichen Aufträgen, das
gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen erheblich beeinträchtigt wurde »
).
L’auteur doit léser les intérêts publics par un acte juridique ou par les conséquences
juridiques de celui-ci (ATF 109 IV 168 consid. 1 ; ATF 101 IV 407 consid. 2). L’acte juridique
au sens de l’art. 314 CP est un acte de gestion, comme l’indique le titre marginal de l’infraction.
La disposition ne vise pas les actes d’exercice de la puissance publique, soit les actes de disposition
soumis au droit public. La notion d’acte juridique comprend uniquement les actes de droit privé.
Un acte juridique est ainsi conclu lorsque le fonctionnaire ou le membre d’une autorité agit
comme représentant de la collectivité publique dans un acte de droit privé, en particulier
dans un contrat de droit privé (vente, bail, travail ou prêt par exemple). La doctrine considère
que sont des actes au sens de l’art. 314 CP l’acquisition de biens immobiliers, la commande
de fournitures, l’octroi d’une concession, l’engagement d’un fonctionnaire, l’achat
d’actions au nom et pour le compte de la commune et l’adjudication de travaux publics (Calderari,
op. cit., nn. 13, 14 et 19 ad art. 314 CP et les réf. citées).
L’auteur doit agir dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite
(TF 6B_921/2008 du 21 août 2009 consid. 5.6). Comme pour le dommage, l’avantage recherché
peut être idéal ou matériel et résulter de l’acte juridique lui-même ou
de ses conséquences. Le critère déterminant est la lésion causée aux intérêts
publics en cause (ATF 113 Ib 175 consid. 7b). Il est ainsi possible que l’avantage consiste simplement
à éviter un risque. L’avantage est donc illicite dès que l’auteur n’y
a pas droit. En outre, le caractère illicite peut découler du but ou des moyens utilisés
par l’auteur pour obtenir l’avantage (Calderari, op. cit., n. 40 ad art. 314 CP et les
réf. citées).
4.2.4
En l’occurrence, la conclusion du contrat
entre la W.________ et I.________ Sàrl, ainsi que l’exécution de ce contrat par le prévenu,
a doublement porté atteinte aux intérêts idéaux de la fondation. En effet, d’une
part, en leur procurant une activité lucrative de manière privilégiée, B.D.________
a favorisé sa société et son épouse, ce qui a porté atteinte à la confiance
dans l’égalité de traitement devant être assurée à tous ceux qui auraient
pu fournir ces prestations, et plus particulièrement à la confiance des bailleurs de fonds
publics communaux et cantonaux dont la fondation dépendait étroitement et, au-delà, à
celle des citoyens contribuables concernés. On relève à cet égard que la Commune
[...] a notamment déposé plainte pénale (P. 69) ensuite du contrat de subventionnement
qu’elle avait conclu avec la W.________ le 15 février 2016 et qui prévoyait le versement,
par la ville, d’un montant maximal de 50'000 fr. en faveur de la fondation, en contrepartie du
soutien apporté à l’accès et à la conservation du logement (P. 69/1). D’autre
part, le même comportement a entaché la confiance dans le rôle social de la fondation,
confiance qui était naturellement confortée par la fonction de municipal de l’auteur,
indépendamment du fait que celle-ci n’a pas joué de rôle direct dans la réalisation
de l’infraction. Cette confiance a été accordée par tous les acteurs du secteur
immobilier qui étaient démarchés pour offrir des logements aux personnes qui en avaient
besoin. La réputation de la W.________ a été compromise et son existence même s’en
est trouvée menacée, dès lors qu’elle a dû être reprise par une autre
entité parapublique. L’élément constitutif de l’atteinte à un intérêt
public, ici idéal, est donc réalisé.
La conclusion du contrat du 5 septembre 2016, élaboré par le prévenu – ce que ce
dernier a confirmé aux débats d’appel (cf. p. 4) –, est un acte juridique au sens
de l’art. 314 CP, soit un acte privé de gestion, similaire à l’engagement d’un
collaborateur, puisqu’il s’agissait de réserver à son épouse, désignée
comme mandataire dans le contrat, le mandat de la gestion globale, dûment rémunéré,
des ressources humaines de la fondation (P. 150/10) au travers de sa société I.________ Sàrl,
qui servait de paravent juridique. Ce contrat signé, d’une part, par B.D.________ comme associé
gérant d’I.________ Sàrl et, d’autre part, pour la W.________, par la directrice
G.________ et le secrétaire Z.________, alors vice-président du Conseil de fondation, n’était
pas conforme à l’art. 12 let. g des statuts de la fondation, qui réservait au Conseil
de fondation l’attribution d’engager du personnel ou la délégation de cette attribution
à la commune fondatrice (P. 7/1), l’engagement du personnel étant sur le plan statutaire
un moyen de réaliser le but de la fondation (art. 5 de statuts ; P. 7/1) et l’art. 6
du Règlement d’organisation de la fondation (P. 88/6) attribuant au conseil la compétence
générale de prendre toutes les décisions nécessaires au bon fonctionnement de la
fondation. Enfin, la signature de ce contrat n’était pas conforme à l’esprit de
l’art. 21 du même règlement, qui prévoit qu’en cas de conflit d’intérêts,
le membre concerné du Conseil de fondation se récuse, ce qui implique que le prévenu ne
pouvait intervenir ni dans la négociation, ni dans l’élaboration, ni dans la conclusion
du contrat, même comme représentant du cocontractant.
Les premiers juges ont écarté le dessein spécial pour le motif que la valeur des prestations
fournies par l’épouse du prévenu paraissait correspondre à leur coût (jugement,
p. 76). Toutefois, comme le Ministère public le soutient, l’avantage illicite est réalisé
par la conclusion même du contrat en évitant que l’organe supérieur de la fondation
puisse se prononcer sur l’opportunité de se lier contractuellement avec le prévenu, soit
sa société. On peut ajouter à ce sujet que, selon une note de V.________, municipal représentant
la J.________ dans le Conseil, « Le 16 février 2016, l’administration cantonale
des impôts envoie un courrier à E.________ (ndlr : autre membre du Conseil de fondation)
dans lequel il est dit “nous précisons de surcroît que les membres du Conseil de fondation
doivent exercer leur mandat de manière bénévole. En outre, la fondation peut employer
des personnes salariées pour autant que son activité le requière. Cependant, ces personnes
ne peuvent pas faire partie du Conseil de fondation, ni être un proche d’un membre du Conseil.”
(pièce C) » (P. 88/6). Manifestement, le contrat du 5 septembre 2016 a constitué
le moyen de contourner cet interdit lié à l’exonération fiscale de la fondation
accordée par l’Administration cantonale des impôts le 16 février 2016 (pièce
à conviction n° 1029, note de révision 2/5, annexe PQ-4) en rémunérant C.D.________
par l’intermédiaire d’I.________ Sàrl, société faisant écran.
En définitive, la Cour constate que B.D.________ a agi comme membre d’une autorité, que
la conclusion et l’exécution du contrat du 5 septembre 2016 constitue un acte juridique violant
un devoir de défendre les intérêts publics et que cet acte a lésé l’intérêt
public idéal de la bonne réputation de la fondation et de la confiance du public dans celle-là,
notamment de divers décideurs en matière d’allocation de fonds publics et d’offre
de logements. Enfin, l’auteur a procuré un avantage illicite à sa société et/ou
à son épouse en lui procurant une activité lucrative à laquelle elle ne devait pas
accéder licitement et encore moins dans ces conditions de dissimulation. L’infraction de l’art.
314 CP est ainsi réalisée à l’égard de ces faits et l’appel du Ministère
public doit être admis sur ce point.
5.
Développement d’une activité de coworking
5.1
La location des locaux
de la rue [...]
5.1.1
En substance, il est reproché au prévenu d’avoir fait supporter à la W.________
une charge de loyer inutile en sous-louant des locaux à la rue [...], à [...], pour y développer
la location d’espaces de coworking (P. 88/6 pièces 7 et 8), sans en référer au Conseil
de fondation, mais en traitant avec deux de ses membres, à savoir Z.________ et F.________, également
chefs de service auprès de la J.________. Cette dernière était en effet locataire des
bureaux en question, qui étaient jusqu’alors affectés à la Direction des affaires
sociales et familiales. Cette sous-location a occasionné une perte nette de 16'375 fr. pour la période
du 1
er
janvier
au 31 août 2016, soit 22'720 fr. de charges de loyer dont à déduire 1'170 fr. et
5'175 fr. de revenus de coworking réalisés et encaissés par la fondation (P. 165, p. 11 ;
jugement, pp. 61 et 78). B.D.________ a admis le montant de cette perte (jugement, p. 18).
5.1.2
L’appelant B.D.________ fait valoir que
le Conseil de fondation, en particulier la directrice et deux de ses membres, étaient impliqués
dans la prise de décision concernant la sous-location, et qu’il pensait que l’activité
commerciale de coworking serait rentable pour la fondation. Il n’aurait jamais eu de volonté
de s’enrichir personnellement mais aurait agi uniquement dans l’intérêt de la fondation.
Aux débats, B.D.________ a déclaré que selon lui, louer des surfaces commerciales en coworking
entrait dans le but d’intérêt public de la fondation, l’objectif poursuivi étant
de se procurer des ressources pour développer des activités entrant dans ce but. En outre,
le coworking comporterait en lui-même un but social, se rapprochant de la conclusion de baux à
loyer pour l’offre de logements (cf. p. 6).
5.1.3
La constatation des faits est erronée,
au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP, lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un
fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration
d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec
les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in CR CPP, op. cit., n. 19 ad art. 398 CPP).
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée
par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies
selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Il se fonde sur l'état
de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments
factuels justifiant une condamnation (al. 3).
La présomption d’innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst., 6 par. 2 CEDH et
14 par. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre
1966 ; RS 0.103.2), ainsi que son corollaire, le principe
in
dubio pro reo
, portent sur la répartition
du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits
et l'appréciation des preuves, d'autre part.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie
que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée
innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant,
qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF
127 I 38 consid. 2a,
JdT 2004 IV
65
; TF 6B_47/2018 du 20 septembre 2018 consid.
1.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe
in
dubio pro reo
est violé si le juge du fond
se déclare convaincu de l’existence d’un fait défavorable à l’accusé
si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe
peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une
certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles,
c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Dans
cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire,
prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 145
IV 154 consid. 1.1 ; ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3, JdT 2019 IV 147 ; ATF 138 V 74 consid.
7).
L'appréciation des preuves est l’acte par lequel le juge du fond évalue librement la
valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens
de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments
de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. Elle est dite libre, car
le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu
dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu’à plusieurs témoins
soutenant la thèse inverse. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices ;
en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres
termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force
de persuasion (Verniory, in CR CPP, op. cit., n. 34 ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin, op. cit., nn.
19 ss ad art. 398 CPP et les réf. jurisprudentielles citées).
5.1.4
Dans le cas présent, le Tribunal correctionnel
a réfuté l’argument selon lequel c’était le Conseil de fondation qui aurait
pris la décision de sous-louer les locaux de la rue [...] en se référant aux procès-verbaux
d’auditions des membres du conseil, qui avaient contesté de manière convaincante avoir
été au courant de cette sous-location (PV aud. 2, lignes 263-290 ; PV aud. 3, lignes 189-244 ;
PV aud. 5, ligne 159), à l’exception de F.________, qui avait cru que B.D.________ sous-louait
à titre personnel (PV aud. 6, lignes 214-235), et de Z.________, qui ne savait pas si le loyer avait
été payé par la fondation ou par B.D.________ (PV aud. 7, lignes 180-182). Les deux derniers
nommés étaient membres du conseil, mais surtout représentants de la commune dans la négociation ;
ils défendaient ainsi les intérêts de celle-ci, qui cherchait à se débarrasser
de la charge du loyer de locaux devenus inutiles pour elle (jugement, pp. 77-78). La Cour d’appel
pénale se rallie aux considérants des premiers juges ; B.D.________ a en effet décidé
seul de cette sous-location. On note à cet égard qu’aux débats de première
instance, le prévenu a déclaré :
« Il
est exact qu’à un moment donné j’ai pris la décision que c’est la Fondation
qui payerait ces loyers à la ville »
(jugement, p. 16). Il y a impliqué deux chefs de service de la commune, membres du conseil, tout
en installant un flou certain en n’indiquant pas clairement qu’il s’agissait d’un
engagement de la fondation et en n’en référant pas franchement au conseil, alors que
le but de la W.________ n’était évidemment pas de se lancer dans des opérations
immobilières commerciales pour en tirer des bénéfices.
S’agissant des perspectives de rentabilité immédiate dont le prévenu prétend
qu’il était convaincu, le tribunal de première instance a également écarté
cet argument pour le motif que l’intéressé avait octroyé un délai de plus de
dix-huit mois à sa propre société, lorsqu’elle avait repris l’activité
de coworking, pour participer à l’amortissement des travaux de rénovation (jugement,
p. 78). La Cour de céans, qui partage cette appréciation, relève au surplus qu’il
apparaît évident que l’investissement consenti pour lancer cette activité commerciale
impliquait le risque, que toute personne de bon sens aurait réalisé, que les espaces de coworking
ne soient pas immédiatement loués, ou insuffisamment, ce qui n’a pas manqué de se
produire.
Enfin, les allégations de l’appelant selon lesquelles il n’avait aucune intention de
s’enrichir personnellement ne sont pas crédibles et doivent également être écartées.
Les déclarations de F.________ sont claires :
« Ensuite,
B.D.________ voulait donc louer les locaux de [...] pour lui. La Fondation n’était pas concernée.
La DASF (ndlr : Direction des affaires sociales et familiales) a remis les clés et B.D.________
a fait des travaux pour installer deux entités, la PMU et un ostéopathe qui sont devenus les
sous-locataires d’I.________ SARL. Je précise que B.D.________ s’est retrouvé sous-locataire
de la Ville, sans bail écrit, [...] ayant refusé que B.D.________ reprenne le bail de la Ville.
I.________ SARL a donc sous-sous-loué les locaux à la PMU et à un ostéopathe. La
Ville ne paie plus le loyer depuis le 1
er
janvier 2016 »
(PV aud. 6, lignes 228-235).
La société du prévenu était donc sous-locataire des locaux de la rue [...] avant
la fondation, ce qui démontre bien que B.D.________ avait un intérêt personnel à
louer ces locaux, que le développement du coworking était son projet et qu’il n’a
fait que greffer cette activité sur la fondation, afin de se soulager financièrement. On ajoute
qu’il est évident que le développement d’activités de coworking ne répond
pas au but d’intérêt public de la fondation, dont on rappelle qu’il est d’offrir
des logements de transition à des personnes qui sont menacées de perdre ou qui ont effectivement
perdu le leur.
Tous les éléments constitutifs de l’art. 314 CP sont ainsi réalisés, le dessein
d’avantage illicite visé par le prévenu étant de développer l’activité
de coworking pour en faire profiter sa société, qui a facturé des prestations.
5.2
Les honoraires de coworking
5.2.1
Il est reproché à B.D.________ d’avoir sous-traité la conception, la mise en œuvre
et la gestion effective du coworking à I.________ Sàrl, qui avait facturé ses prestations
au tarif horaire de 180 fr., alors que l’administration des activités de coworking aurait
pu être assumée sans difficulté particulière par le personnel de la W.________. Le
prévenu aurait ainsi permis à sa société de réaliser des gains illégitimes
d’un montant total de 15'600 fr. pour la période de janvier 2015 à août 2016, soit
11'070 fr. en 2015 (61 heures et 30 minutes x 180.-) et 4'530 fr. en 2016 (25 heures et 10 minutes x
180.-) (P. 165, p. 12 ; jugement, p. 62).
5.2.2
L’appelant B.D.________ soutient qu’il
aurait été impossible de confier les tâches de gestion du coworking au personnel de la
fondation, qui tournait à plein régime. Il se réfère à cet égard au chapitre
« Ressources humaines et infrastructures » de l’Etude concernant la W.________
(P. 243/1/7, p. 21), selon lequel la logistique estimée pour trente à quarante dossiers-logements
de transition qui s’échelonneraient sur 1 an-1,5 an était d’un responsable-coordinateur
à plein temps, d’un spécialiste logement-médiateur à temps partiel et d’un
administratif-réceptionniste à temps partiel. En outre, les tâches de gestion du coworking
auraient nécessité des connaissances particulières. L’appelant invoque encore que
le tarif horaire de 180 fr. ne serait pas prohibitif. Au contraire, si un autre prestataire avait été
mandaté, le prix aurait été plus élevé.
5.2.3
L’analyse des faits a conduit les juges
de première instance à écarter, sous réserve du tarif horaire pratiqué, toute
infraction pour l’année 2015 dès lors que le Conseil de fondation avait validé le
principe du coworking pour les locaux trop grands de la rue [...] et que la mise en place du coworking
nécessitait des heures de travail entrant, au bénéfice du doute, dans la direction de
fait de la fondation, en soutien à la directrice G.________. En revanche, la différence du
tarif horaire, majoré unilatéralement de 50 fr. par B.D.________, n’était pas justifiée,
ce qui a conduit à retenir la réalisation de l’infraction en raison d’un gain illicite
de 3'075 fr. (61 heures et 30 minutes x 50.-). En ce qui concernait les honoraires de coworking pour
la période de janvier à août 2016, le Tribunal correctionnel a retenu qu’ils étaient
entièrement injustifiés tant pour les activités en relation avec les locaux de la rue
[...], dont la location,
a
fortiori
la sous-location en coworking, n’avait
pas été autorisée par le Conseil de fondation, que pour la gestion du coworking des locaux
de la rue [...], loués depuis mai 2015, qui ne nécessitait plus qu’un mandataire externe
s’en charge mais pouvait être effectuée par le personnel de la fondation, dans la mesure
où il s’agissait d’effectuer des décomptes de charges et de tenir les réservations
des salles de conférence, ce qui pouvait être fait sans disposer de connaissances particulières.
Le prévenu avait ainsi accordé un avantage illicite de 4'530 fr. (25 heures et 10 minutes
x 180.-) à sa société (jugement, pp. 78-79).
Comme on l’a vu ci-dessus (cf. consid. 4.1.4
supra
),
bien que l’acte d’accusation ne mentionne pas expressément le fait que B.D.________
ait majoré de manière unilatérale le tarif horaire de 50 fr., le faisant passer de 130
fr. à 180 fr., il n’y a pas de violation de la maxime d’accusation à cet égard.
En effet, comme pour le chiffre 1 relatif à l’externalisation de la gestion des ressources
humaines, le Ministère public (acte d’accusation, ch. 2, p. 4, § 3) reprochait une facturation
au tarif horaire de 180 fr., montant incluant les 50 fr. de l’heure supplémentaires par rapport
à la rémunération antérieure des jetons de présence, 50 fr. retenus par les
premiers juges comme réalisant un avantage illicite. De plus, sur ce point, l’état de
fait du jugement de première instance a également la portée d’une réfutation
partielle de l’argument du prévenu selon lequel cette activité rémunérée
était parfaitement connue et approuvée par le Conseil de fondation.
En réalité et contrairement aux juges de première instance, la Cour de céans estime
que, l’activité de coworking n’entrant pas dans le but que devait poursuivre la W.________,
elle n’avait pas à être rémunérée par cette dernière. L’aval
du Conseil de fondation pour développer une telle activité afin d’occuper les espaces
libres des locaux de la rue [...] n’y change rien et ne modifie pas cette appréciation. De
plus, la Cour constate que cette activité a dès le départ été gérée
par la société du prévenu et lui a donc profité financièrement. La totalité
des gains réalisés à ce titre, soit 15'600 fr., tel que cela figure dans l’acte
d’accusation, auraient ainsi dû être retenus et considérés comme un avantage
illicite du prévenu au détriment de la fondation. Toutefois, le Ministère public n’ayant
pas fait appel sur ce point, l’interdiction de la
reformatio
in pejus
ne permet pas d’en tenir compte.
Le jugement sera donc intégralement confirmé s’agissant de ce pan de la condamnation
et le moyen de l’appelant purement et simplement rejeté.
5.3
Le sous-loyer de faveur
versé par I.________ Sàrl à la W.________
5.3.1
Selon les faits ressortant de l’acte d’accusation,
dès le 1
er
septembre 2016, les activités de coworking de la W.________ ont été externalisées
pour être intégralement reprises par I.________ Sàrl. Pour les surfaces de la rue [...]
consacrées au coworking, la fondation se serait acquittée d’une part de loyer mensuel
de 2'664 fr., charges comprises, alors que, de septembre 2016 à avril 2018, I.________ Sàrl
ne lui a versé qu’un sous-loyer mensuel de 700 fr., ce qui représenterait un enrichissement
illégitime de 36'336 francs.
5.3.2
B.D.________ conteste les calculs de la police
pour les motifs que seule une surface de 70 m
2
aurait été dédiée au coworking et que le prix du mètre carré pour cet espace
sis au quatrième étage aurait été fixé à 125 francs. Il ne faudrait pas
tenir compte des surfaces communes, qui auraient majoritairement été utilisées par les
collaborateurs de la fondation et non par les
coworkers
,
dont l’occupation effective aurait été de moins de 10 %. En outre, le dommage ne
résulterait pas des comptes de la fondation mais aurait été créé par l’analyste
financier auteur des rapports.
5.3.3
Lors de son audition par le Ministère public
du 17 janvier 2020
(PV aud. 9, lignes 75-133),
B.D.________ avait déjà contesté les calculs effectués par la Brigade financière
dans son rapport du 12 décembre 2019 (P. 165, pp. 5-11). Le procureur a dès lors mis en œuvre
une expertise complémentaire, qui a donné lieu à un second rapport d’investigation,
daté du 4 mai 2020 (P. 175).
S’agissant des locaux de la rue [...], dont la W.________ occupait les quatrième et cinquième
étages pour une surface totale de 529 m
2
,
la Brigade financière a déterminé que la surface utilisée par le propriétaire
des locaux était de 17 m
2
,
la surface propre au coworking de 100,7 m
2
et la surface commune de 107 m
2
.
Il fallait attribuer la moitié de cette surface commune, soit 53,5 m
2
,
à la fondation. La surface de coworking de la fondation devait ainsi être arrêtée
à 154,2 m
2
au total (100,7 + 53,5) (P. 165, p. 6 ; P. 175, p. 2). Dans son rapport complémentaire, l’analyste
a précisé que le local IT ainsi que le bureau n° 6 situé au cinquième étage
devaient être considérés comme faisant partie de la surface offerte au coworking, le premier
étant occupé par un
coworker
et le second libre et non utilisé par la
W.________ (P. 175, p. 3). Il se justifiait par ailleurs de tenir compte de la moitié de la surface
des espaces communs, dès lors que l’offre de l’« Espace [...] »
indiquait clairement l’accès à une cuisine, à une salle de repos ainsi qu’à
une salle de conférence, et non à seulement 10 % de la surface de ces locaux. Or, sans
cette offre complète, il n’aurait certainement pas été possible de trouver des
coworkers
d’accord de payer les prix demandés.
Une répartition des espaces communs par moitié était donc la plus représentative
des avantages retirés par le coworking et il fallait confirmer une surface dédiée au coworking
de 154,2 m
2
,
ce qui correspondait au demeurant à peu de choses près à la surface de 150 m
2
articulée par la directrice G.________ (P. 175, pp. 4-5).
G.________ a en effet déclaré, lors de son audition par le procureur, que la fondation avait
occupé les 350 m
2
environ dont elle avait besoin, les 150 m
2
restants étant dédiés au coworking (PV aud. 8, lignes 186-196). La Cour se rallie entièrement
au calcul de la police concernant la surface des locaux de la rue [...] dédiée au coworking,
en particulier s’agissant des espaces communs. Il ne s’agit pas de déterminer l’occupation
effective de certains espaces, mais de savoir si le bénéficiaire avait la possibilité
de les utiliser. A titre de comparaison, il est évident qu’une personne intéressée
par la location d’un logement d’habitation ne pourrait pas prétendre à une réduction
de loyer parce qu’elle n’utiliserait pas ou très peu certaines pièces comprises
dans l’offre de logement.
S’agissant du coût de l’« Espace [...] », la Police de sûreté
a relevé que, sur la base du contrat de bail, le loyer mensuel brut s’élevait à
10'700 fr., dont 600 fr. de charges, jusqu’en décembre 2016, puis à 10'900 fr., les charges
ayant augmenté à 850 fr., dès janvier 2017. Il fallait en outre tenir compte de cinq places
de parc à 150 fr. par mois l’unité, qui complétaient la location. Le coût du
mètre carré s’élevait à 250 fr. par an, étant concédé que, bien
que ce calcul repose uniquement sur les dires du prévenu, une surface de 70 m
2
au quatrième étage pouvait être facturée à 125 fr. le mètre carré,
en raison de l’inconvénient causé par le bureau du propriétaire, dont l’accès
ne pouvait se faire qu’au travers des bureaux de la fondation (P. 165, p. 6 ; P. 175, pp.
5-6). En définitive, le coût de la surface au prix moyen différencié par mètre
carré était le suivant (P. 175, p. 6) :
Surface coworking
à 125 fr./m
2
/an
70,0 m
2
729 fr./mois
Surface coworking
à 250 fr./m
2
/an
84,2 m
2
1'754 fr./mois
Surface totale
coworking
154,2 m
2
2'484 fr./mois
Charges coworking
600 fr./512 m
2
*154
m
2
180 fr./mois
Charges
totales loyer coworking
2'664
fr./mois
S’agissant des charges de coworking, la police a précisé qu’en suivant les explications
du prévenu pour calculer le prix du loyer, on parvenait à un loyer inférieur au loyer
réellement acquitté (70 m
2
*125.-
+ 442m
2
*250.-
= 9'937.50). Elle en a déduit que les charges n’étaient pas comprises et les a dès
lors ajoutées au calcul.
En définitive, la Cour de céans ne voit aucun motif de s’écarter des calculs de
coût effectués par l’analyste financier, qui sont clairs, complets et convaincants et
qui tiennent compte des déclarations de B.D.________.
Le prévenu a décidé unilatéralement de la fixation d’un loyer mensuel de 700
fr. pour sa société (PV aud. 1, lignes 379-381 ; jugement, p. 63), se fondant sur la prémisse
selon laquelle seule une surface de 70 m
2
au prix de 125 fr. le mètre carré par an était dédiée au coworking. On ne voit
pas de violation du principe de l’accusation dans le fait qu’aux termes de l’acte d’accusation,
c’est un « manque de diligence » qui lui est reproché, cette expression
étant de toute manière à mettre en lien avec la conclusion qui en découle, à
savoir que le prévenu a géré de manière approximative, voire parfois tendancieuse,
l’activité de coworking qu’il avait développée, étant rappelé que
l’acte d’accusation en page 4
in
fine
mentionne expressément l’analyse
comptable de la Brigade financière de la Police de sûreté vaudoise, qui a constaté
une facturation de loyers manifestement insuffisants à la société du prévenu par
la fondation.
I.________ Sàrl ne s’étant acquittée que d’un loyer mensuel de 700 fr. –
au lieu de 2'664 fr. – en faveur de la W.________ pour la période de septembre 2016 à
avril 2018, c’est bien un dommage supplémentaire de 36'336 fr. – conformément aux
calculs détaillés qu’a effectués la Police de sûreté, qui ne sont à
cet égard pas contestés et auxquels on renvoie (09-12.2016 : 8'060.- / 2017 : 22'463.-
/ 01-04.2018 : 5'813.- ; P. 165, pp. 10-11) – qu’a subi cette dernière pour
l’activité de coworking.
On précise encore autant que de besoin que la police financière n’a pas procédé
à un calcul de loyer fictif, dès lors qu’elle s’est bien fondée sur le loyer
réellement acquitté par la W.________ pour l’occupation des locaux de la rue [...] afin
d’en dégager la part qui pouvait être affectée au coworking.
Fondé sur ce qui précède, c’est bien un avantage illicite de 36'336 fr. que s’est
octroyé B.D.________ via sa société en accordant à cette dernière un sous-loyer
de faveur. Sur ce pan, les éléments constitutifs de l’art. 314 CP sont donc réalisés
et la condamnation de B.D.________ doit être confirmée.
5.4
Les honoraires de surveillance
des travaux de rénovation
5.4.1
Il est reproché au prévenu d’avoir, entre janvier et juin 2015, facturé à la
W.________, via I.________ Sàrl, 7'752 fr. d’honoraires pour la gestion des travaux de rénovation
des locaux de la rue [...], cette prétention n’étant pas justifiée dès lors
que l’exécution des travaux avait été confiée au bureau [...]. Le montant de
7'752 fr. correspond à 43 heures et 4 minutes de travail au tarif horaire de 180 francs (P. 165,
pp. 14-15).
5.4.2
En cours d’enquête, B.D.________ a
déclaré qu’il s’était occupé de ces questions parce que la directrice
G.________ devait se concentrer sur l’évolution de la fondation et de ses prestations et qu’elle
n’avait de surcroît pas les compétences requises (PV aud. 9, lignes 196-199). Aux débats
de première instance, il a expliqué qu’il avait fallu régler les choses à la
suite du percement d’une conduite et que la directrice était alors en arrêt-maladie en
raison du décès de sa mère. Il s’en était donc occupé et avait suivi les
travaux, ce qui nécessitait notamment de discuter de certains points avec l’architecte (jugement,
p. 25).
5.4.3
Estimant que l’intervention d’un architecte
sur le chantier ne dispensait pas le maître de l’ouvrage, ou son représentant, d’assister
à certaines séances ou de choisir des matériaux, le Tribunal correctionnel a libéré
le prévenu de ces faits, sous réserve d’un enrichissement illégitime de 2'150 fr.
(43 heures x 50.-), correspondant au surplus d’honoraires qu’il s’était accordé
en fixant son tarif horaire à 180 fr. au lieu de 130 francs (jugement, pp. 66 et 81). Ce raisonnement
est convaincant et doit être confirmé, étant rappelé que, comme déjà exposé
à deux reprises (cf. consid. 4.1.4 et 5.2.3
supra
),
le fait que B.D.________ ait unilatéralement augmenté le tarif horaire d’un montant de
50 fr. ne figure pas dans l’acte d’accusation ne constitue pas pour autant une violation
de la maxime d’accusation, vu le renvoi au rapport d’analyse fouillé et détaillé
de la Brigade financière (P. 165).
5.5
Le report de l’amortissement
du mobilier et des travaux
5.5.1
Il est enfin reproché au prévenu d’avoir dispensé, sans en référer au
Conseil de fondation, sa société I.________ Sàrl de participer à l’amortissement
des travaux de rénovation et du mobilier mis à sa disposition dans les locaux de la rue [...],
ce qui représentait une charge annuelle de 5'180 fr., respectivement 3'550 francs (P. 165, pp. 13-14).
B.D.________ aurait ainsi obtenu un enrichissement injustifié de 14'550 fr. au détriment de
la W.________ pour la période de septembre 2016 à avril 2018.
5.5.2
L’appelant B.D.________ expose que l’exécution
du paiement aurait été différée à fin 2018 au plus tard, la W.________ ayant
décidé d’aligner ce paiement sur la durée des contrats de bail. Le dommage n’aurait
été que temporaire et une mise en danger caractérisée ne pourrait pas être retenue
en l’espèce dès lors que le report n’aurait pas requis d’intervention comptable.
5.5.3
Selon la jurisprudence en matière de gestion
déloyale, la lésion du patrimoine se réalise en cas d’atteinte effective par diminution
des actifs, augmentation des passifs, non-diminution des passifs ou non-augmentation des actifs, ou encore
dans le cas où le patrimoine est mis en danger dans une mesure qui provoque la diminution de sa
valeur économique. C’est le cas de l’établissement soigneux du bilan qui nécessite
la prise en considération du danger représenté par l’amortissement ou la provision
(ATF 129 IV 124 consid. 3.1 et les réf. citées, JdT 2005 IV 112).
5.5.4
En l’occurrence, le Tribunal correctionnel
a retenu les faits reprochés au prévenu, évoquant le fait qu’I.________ Sàrl
avait loué à des
coworkers
des surfaces rénovées, informatisées
et confortablement meublées auprès de [...], sans contrepartie financière pour la W.________
(jugement, p. 64). Il a considéré que le report de paiement avait porté un préjudice,
à tout le moins temporaire, à la fondation qui avait emprunté à une banque pour financer
les travaux et qui devait amortir sa dette et verser des intérêts sans pouvoir reporter cette
charge. Il a retenu que ces faits réalisaient l’infraction de l’art. 314 CP, B.D.________
ayant décidé seul, dans une volonté d’enrichissement illégitime, de ménager
la trésorerie de sa propre société en instaurant ce report d’amortissement au détriment
de la fondation d’intérêt public (jugement, pp. 81-82).
La Cour de céans ne peut que se rallier à cette appréciation. B.D.________ a bien pris
seul, sans en référer une nouvelle fois au Conseil de fondation, la décision de différer
le paiement de l’amortissement pour I.________ Sàrl, ce qu’il a confirmé aux
débats de première instance en déclarant :
« C’est
moi qui ai pris la décision de ce paiement différé »
(jugement, p. 20), arguant qu’il s’agissait de permettre à sa société de démarrer
dans ses activités de coworking, de se développer et de se stabiliser, alors même qu’il
prétend dans le cadre de la procédure, en lien avec la location des locaux de la rue [...],
que le coworking aurait été immédiatement rentable. Le prévenu voulait ainsi favoriser
sa société au détriment de la W.________. Si le dommage matériel, en cas de paiement
reporté, peut en effet être qualifié de temporaire, cela suffit toutefois. En effet, il
ne s’agit pas d’une mise en danger du patrimoine ayant pour effet d’en diminuer la
valeur d’un point de vue économique, soit d’une mise en danger devant être reflétée
au bilan du lésé correctement établi (Gabarski/Borsodi, in CR CP II, op. cit., n. 109
ad art. 146 CP), mais d’un dommage effectif temporaire ou provisoire, la fondation ayant dû
s’endetter pour financer ces travaux et devant les intérêts de ce crédit (jugement,
p. 81
in fine
).
De plus, l’appelant perd de vue qu’une lésion d’un intérêt public idéal
est suffisante. Ce préjudice idéal est en l’espèce réalisé, les subventions
perçues par la fondation ayant été utilisées pour payer des charges qu’il appartenait
à I.________ Sàrl d’assumer, plutôt que de servir le but social.
L’infraction de gestion déloyale des intérêts publics est ainsi réalisée
pour ce chapitre également et les moyens de l’appelant B.D.________ doivent être rejetés.
6.
Achat de chèques Reka à un tarif préférentiel
6.1
Au chiffre 3 de son acte d’accusation, le
Ministère public central a renvoyé B.D.________ devant le Tribunal correctionnel en raison
des faits suivants :
« Dans
sa séance du 10 février 2015, le Conseil de la W.________ a offert aux collaborateurs de la
fondation la possibilité d'acheter des chèques REKA en bénéficiant chaque année
d'un rabais de 20 % jusqu'à concurrence de CHF 3'000.- et de 2 % pour le surplus. Au cours
de l'année 2015, B.D.________ a acheté des chèques REKA en profitant du rabais pris en
charge par la W.________ quand bien même il n'avait pas le statut de collaborateur. Il ne s'est
en outre acquitté de la dette de CHF 3'200.- qu'il avait vis-à-vis de la fondation qu'à
la fin de l'année 2019. »
En se référant au procès-verbal du Conseil de la W.________ du 10 février 2015
(P. 171/12), duquel il ressort qu’« [i]l est proposé aux collaborateurs de bénéficier
des avantages des chèques Reka » (ch. 5 let. c), le Tribunal correctionnel a écarté
l’argument du prévenu selon lequel les membres du Conseil de la fondation avaient aussi droit
au rabais pour l’achat des chèques concernés (jugement, p. 66). Il a également relevé
que B.D.________ n’avait pas à différer son remboursement durant trois ans. Les juges
de première instance ont toutefois libéré le prévenu de l’infraction de l’art.
314 CP pour le motif qu’il subsistait un doute sur le dessein d’enrichissement illégitime,
l’intéressé ayant finalement remboursé le montant dû à la fin de l’année
2019 (jugement, p. 83).
6.2
Le Ministère public soutient que le fait,
pour le prévenu, de faire supporter à la fondation le rabais de 800 fr. auquel il n’avait
pas droit, n’étant pas collaborateur, réaliserait l’infraction de l’art.
314 CP et qu’il en irait de même du paiement des 3'200 fr. dans la mesure où celui-ci
a été différé pendant plus de quatre ans.
6.3
Le dessein d’enrichissement illégitime
est exclu si l’auteur paie la contre-valeur. Il doit pour cela disposer de la volonté et de
la possibilité de le faire à tout moment ou à une date convenue (TF 6B_123/2016 du 9 décembre
2016 consid. 3.6 ; TF 6B_1043/2013 du 4 juillet 2014 consid. 3.1.2). L’
Ersatzbereitschaft
désigne l’état de l’auteur
qui peut justifier d’avoir eu à tout moment cette volonté et cette possibilité de
compenser l’équivalent des montants employés (ATF 121 IV 104 consid. 2d ; Scheidegger/von
Wurstemberger, in CR CP II, op. cit., n. 73 ad art. 158 CP).
6.4
Aux débats d’appel, B.D.________ a
déclaré que, si d’autres membres du conseil n’avaient pas demandé à bénéficier
du rabais proposé, c’est parce qu’ils n’avaient pas bien saisi le système.
Pour lui, la notion de collaborateur s’entendait de toute personne œuvrant au service de la
fondation, salariée ou non. En ce qui concernait le retard à s’acquitter des 3'200 fr.,
il a expliqué qu’il n’y aurait d’abord pas eu de facture libellée, puis que
par la suite, cette dette aurait fait partie d’un règlement financier plus global entre la
fondation et lui, si bien que le versement avait été différé jusqu’à fin
2019. Il a ajouté que d’autres bénéficiaires se seraient aussi vu accorder des arrangements
de paiement en fonction de leur situation (cf. pp. 5-6).
La Cour est d’avis qu’il existe effectivement un doute sur la définition qu’il
convient de donner au terme « collaborateur » dans ce contexte. Les contours de la
notion sont flous et il n’apparaît pas possible d’affirmer que le prévenu n’aurait
pas bénéficié de ce statut dans le cas particulier, dès lors qu’il fournissait
en faveur de la fondation des prestations administratives assimilables à celles d’un collaborateur.
S’agissant du paiement différé, la Cour, à l’instar du tribunal de première
instance, considère qu’il subsiste un doute sur l’intention de B.D.________, compte
tenu des circonstances du dévoilement de l’affaire. On retiendra dès lors les déclarations
du prévenu, qui a indiqué qu’il avait l’intention de payer, et que le retard pris
est dû à l’éclatement de l’affaire en 2018 et aux conséquences que cela
a eu sur l’état de santé de l’intéressé. Il n’est en outre pas
exclu, comme l’a expliqué le prévenu, que la facture n’ait pas été émise
dans un premier temps, puis qu’après le dévoilement de l’affaire, elle ait fait
l’objet d’un règlement financier plus global entre B.D.________ et la fondation.
Au vu de ce qui précède, le moyen du Ministère public doit être rejeté et la
libération de B.D.________ confirmée dans ce cas.
7.
Examen de la peine
7.1
Le Ministère public requiert une augmentation
de la peine privative de liberté prononcée à l’égard de B.D.________ à
14 mois. Pour parvenir à cette conclusion, il se fonde sur le fait que, s’agissant de l’externalisation
des ressources humaines, il aurait également fallu retenir qu’I.________ Sàrl avait bénéficié
d’un avantage illicite tombant sous le coup de l’art. 314 CP pour le travail fourni par C.D.________,
épouse du prévenu, et qu’il se serait aussi justifié de condamner B.D.________ pour
l’achat de chèques Reka à un tarif préférentiel. Pour le surplus, le Parquet
invoque en substance une absence totale de prise de conscience de la part du prévenu, qui se poserait
en victime expiatoire.
Quant à B.D.________, qui conclut à son acquittement, il ne conteste pas la quotité de
la peine prononcée en tant que telle.
7.2
7.2.1
Aux termes de l'art. 47 CP, le
juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents
et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité
est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique
concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts
de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion,
compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments
objectifs pertinents qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité
de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution.
Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle
ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il
faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents,
la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales,
situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la
peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale
(ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les réf. citées ; TF
6B_177/2021 du 8 novembre 2021 consid. 2.1).
7.2.2
Selon l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou
de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le
condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En vertu
de cette disposition, le principe d'aggravation (
Asperationsprinzip
)
est applicable si l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre (ATF 142 IV
265 consid. 2.3.1-2.3.2, JdT 2017 IV 129 ; ATF 137 IV 57 consid. 4.3.1, JdT 2011 IV 389).
Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été
condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire, de sorte que l'auteur
ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un
seul jugement (art. 49 al. 2 CP). Cette disposition permet de garantir le principe de l'aggravation également
en cas de concours réel rétrospectif (
ATF
145 IV 1 consid. 1.2 ;
ATF
142 IV 329 consid. 1.4.1, JdT 2017 IV 221 ; ATF 142 IV 265 consid. 2.3.3). L'auteur qui encourt
plusieurs peines du même genre doit pouvoir bénéficier du principe de l'aggravation, indépendamment
du fait que la procédure s'est ou non déroulée en deux temps. Concrètement, le juge
se demande d'abord quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions
avaient été jugées simultanément. La peine complémentaire est constituée
de la différence entre cette peine d'ensemble et la peine de base, à savoir celle prononcée
précédemment (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.3 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2).
7.2.3
En règle générale, le jour-amende
est de 30 fr. au moins et de 3'000 fr. au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle
et économique de l'auteur l'exige, être réduit jusqu'à 10 francs. Le juge en fixe
le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment
en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance,
en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP).
Selon la jurisprudence, le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que l’auteur
réalise en moyenne quotidiennement, quelle que soit la source, car c’est la capacité
économique réelle de fournir une prestation qui est déterminante. Constituent des revenus,
outre ceux d’une activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus
d’une exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus de la fortune
(loyers et fermages, intérêt du capital, dividendes, etc.), les contributions d’entretien
de droit public ou privé, les prestations d’aide sociale ainsi que les revenus en nature.
Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l’auteur ne jouit pas économiquement doit
en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des cotisations à l’assurance-maladie
et accidents obligatoire, ou encore des frais nécessaires d’acquisition du revenu, respectivement
pour les indépendants, des frais justifiés par l’usage de la branche. Le principe du
revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d’acquisition du revenu soit pris
en considération, dans les limites de l’abus de droit (ATF 134 IV 60 consid. 6 ; TF 6B_845/2009
du 11 janvier 2010 consid. 1, publié in SJ 2010 I 205).
7.2.4
L’art. 42 al. 1 CP dispose que le juge suspend
en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative
de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner
l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement
de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi
la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable
ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). En d'autres termes, la loi présume l'existence
d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée pour exclure le sursis.
La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre
de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble,
tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation
et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste.
Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer
l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 ;
TF 6B_1082/2020 du 19 juillet 2021 consid. 3.1 ; TF 6B_805/2020 du 15 juillet 2020 consid. 2.2).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (ATF 145 IV 137 consid. 2.2 ;
ATF 135 IV 180 consid. 2.1 ; ATF 134 IV 1 consid. 5.2).
Conformément à l'art. 44 al. 1 CP, si
le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné
un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Dans le cadre ainsi fixé par la loi, il en
détermine la durée en fonction des circonstances du cas, en particulier selon la personnalité
et le caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive. Plus celui-ci est important,
plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné
pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions (TF 6B_1192/2019 du 28 février 2020
consid. 2.1 ; TF 6B_1227/2015 du 29 juillet 2016 consid. 1.2.1).
7.3
En l’espèce, la réalisation de
l’art. 314 CP est finalement retenue s’agissant de l’attribution, à l’épouse
du prévenu, de la gestion des ressources humaines de la fondation procurant des honoraires à
hauteur de 33'700 fr., de la perte de 16'375 fr. résultant de la location des surfaces de la rue
[...], des honoraires injustifiés de coworking à raison de 3'075 fr. pour l’année
2015 et de 4'530 fr. pour la période de janvier à août 2016, du sous-loyer de faveur causant
une perte de 36'336 fr., des honoraires de surveillance des travaux de rénovation par 2'150
fr. ainsi que du report de l’amortissement du mobilier et de travaux à concurrence de 14'550
francs. La portée patrimoniale de l’ensemble de ces faits se situe donc à un peu plus
de 110'000 fr., étant relevé que la gestion déloyale des intérêts publics est
une infraction contre les devoirs de fonction. A ce montant s’ajoute une importante atteinte à
l’image, la confiance placée dans la W.________ ayant été réduite à néant
au point que ses activités ont dû être transférées à une autre entité.
Le Tribunal correctionnel, examinant la culpabilité du prévenu, a considéré que celle-ci
était relativement lourde. Il a relevé que les agissements de B.D.________, étalés
de 2013 à 2018, avaient causé un préjudice de plusieurs dizaines de milliers de francs
et un important dégât d’image à la fondation lésée, et que l’activité
délictuelle avait été interrompue uniquement en raison de l’intervention de tiers.
La prise de conscience était quasi inexistante, même le conflit d’intérêts
étant contesté, et les regrets autocentrés. La confiance du public et des membres du Conseil
de fondation avait été trahie. Le comportement du prévenu dénotait un sentiment de
toute puissance. Comme éléments atténuants, les juges de première instance ont souligné
l’intense activité déployée en faveur de la fondation et des personnes qu’elle
assistait, l’aveuglement et le manque de diligence des autres membres du Conseil de fondation,
qui avaient laissé le prévenu tout contrôler, ainsi que l’atteinte à la réputation
résultant d’un traitement médiatique acharné et d’un lynchage sur les réseaux
sociaux. Ils ont opté pour une peine privative de liberté comme peine principale, pour des
motifs de prévention spéciale au vu de l’absence de remise en question du prévenu
(jugement, pp. 84-85).
L’appréciation des premiers juges est parfaitement adéquate, de sorte que la Cour de
céans s’y rallie entièrement. La libération du prévenu pour une partie des
faits relatifs à l’externalisation de la gestion des ressources humaines, s’agissant
de la facturation, par I.________ Sàrl, des prestations qu’il a effectuées personnellement,
ne modifie en effet pas fondamentalement sa culpabilité. On peut même ajouter, à titre
de facteurs aggravants, que la fonction de conseiller municipal de B.D.________, auprès d’une
importante commune vaudoise au service des citoyens, lui assurait une confiance accrue et impliquait
symétriquement un devoir particulier de correction et d’exemplarité. En outre, le mode
opératoire utilisé dénote de la rouerie et de la manipulation, en ce sens que le prévenu
a su se rendre indispensable, identifier et utiliser les faiblesses humaines de ceux qui auraient pu
lui faire barrage, ainsi que déjouer les contrôles pour atteindre ses objectifs personnels
de gains dans une entreprise de « business social », tout en veillant à ériger
des protections contre les risques de réactions. En bref, il a mis à profit ses ressources
et a déployé une énergie délictuelle considérable. A décharge, la Cour
d’appel pénale a pu constater, à l’instar d’ailleurs des juges de première
instance, que B.D.________ avait souffert du traitement médiatique et public qui lui avait été
réservé, et qu’il était à cet égard toujours profondément atteint
dans sa santé psychique.
Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le tribunal de première instance
a opté pour une peine privative de liberté doublée d’une peine pécuniaire,
ainsi que le prévoit l’art. 314 CP, qui dispose que celui qui se rend coupable de gestion
déloyale des intérêts publics sera puni d’une peine privative de liberté de
5 ans au plus ou d’une peine pécuniaire, et qu’en cas de peine privative de liberté,
une peine pécuniaire est également prononcée. Les quotités arrêtées ne
prêtent pas non plus le flanc à la critique et doivent être confirmées, sous réserve
du montant du jour-amende qui, au vu de la péjoration de la situation financière du prévenu
depuis le prononcé du jugement entrepris, doit être diminué à son minimum de 30 francs.
On relève que la peine pécuniaire est entièrement complémentaire à celle prononcée
le 26 mars 2021 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, les faits
reprochés en l’espèce étant antérieurs à cette condamnation. Il faut considérer
que, si le magistrat avait eu à juger à la fois des faits constitutifs de gestion déloyale
des intérêts publics et de ceux constitutifs de l’infraction de l’art. 91 al. 2
let. a LCR (Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 ; RS
741.01), il aurait considéré que l’infraction de l’art. 314 CP était la plus
grave d’après le cadre légal et l’aurait sanctionnée d’une peine pécuniaire
de 40 jours-amende. Par les effets du concours, cette peine aurait été augmentée de 20
jours-amende pour l’infraction à la LCR, portant la peine d’ensemble à 60 jours-amende.
La peine complémentaire doit dès lors bien être fixée à 40 jours-amende.
B.D.________ n’ayant pas d’antécédent du même genre, le pronostic est favorable.
L’octroi du sursis, avec délai d’épreuve de deux ans, doit en conséquence
être confirmé tant pour la peine privative de liberté que pour la peine pécuniaire.
8.
Conclusions, frais et indemnités
8.1
En définitive, les appels de B.D.________
et du Ministère public doivent être partiellement admis et le jugement attaqué réformé
dans le sens des considérants qui précèdent.
8.2
Il n’y a pas lieu de modifier la répartition
des frais de première instance, les faits non retenus, s’ils ne sont pas punissables pénalement,
constituant néanmoins une faute civile.
8.3
8.3.1
En appel, B.D.________ concluait à son acquittement
alors que le Ministère public demandait une augmentation de la peine privative de liberté infligée
de 2 mois. Sous réserve du montant du jour-amende, le jugement de première instance est finalement
confirmé. Chacun des appelants a par ailleurs obtenu gain de cause sur une partie des faits faisant
l’objet du cas 1 de l’acte d’accusation, B.D.________ s’agissant de la facturation
par I.________ Sàrl des prestations qu’il avait effectuées personnellement et le Ministère
public s’agissant de la facturation par I.________ Sàrl des prestations effectuées par
son épouse. Vu l’issue de la procédure, il se justifie ainsi de mettre les frais d’appel,
constitués de l’émolument
d’audience et de jugement, par 6'120 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure
et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), par cinq sixièmes,
soit par 5'100 fr., à la charge de B.D.________ (art. 428 al. 1, 1
re
phrase,
CPP), le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
B.D.________ obtenant gain de cause sur une partie des faits et étant représenté par un
défenseur de choix, il a droit à une indemnité réduite pour les dépenses occasionnées
par l’exercice raisonnable de ses droits dans le cadre de la procédure d’appel (art.
429 al. 1 let. a CPP
cum
art. 436 al. 1 et 2 CPP). Il réclame à ce titre un montant total de 8'674 fr. 55 (P. 243).
Par parallélisme avec la répartition des frais d’appel, il convient de lui allouer le
sixième de ce montant, soit une somme de 1'445 fr. 75.
Cette indemnité sera compensée avec
une part correspondante des frais d’appel (art. 442 al. 4 CPP), le solde dû par B.D.________
s’élevant en définitive à 3'654 fr. 25.
8.3.2
L’intimée J.________, qui agit par
l’intermédiaire d’un conseil de choix, a droit à une pleine indemnité pour
les dépenses obligatoires causées par la procédure, au sens de l’art. 433 CPP.
Me Corinne Monnard Séchaud a produit une liste d’opérations (P. 244) faisant état
d’un temps total consacré au mandat de 21,9 heures. Cette durée est trop élevée,
dans la mesure où le temps allégué pour l’audience d’appel a été
estimé à 12 heures, alors que cette audience n’aura effectivement duré que 6 heures.
Il se justifie ainsi de réduire la durée alléguée de moitié. En outre, la durée
alléguée pour la préparation de l’audience d’appel, d’un total de 7,7
heures, est excessive, vu la brève plaidoirie présentée et compte tenu du fait que la
mandataire connaissait déjà parfaitement le dossier, assistant déjà la plaignante
lors de la procédure de première instance. Il convient de réduire cette durée à
3 heures, qui apparaissent suffisantes. Ainsi, c’est une indemnité de 4'870 fr. 20, correspondant
à des honoraires par 4'433 fr. 35 (12 heures et 40 minutes au tarif horaire d’avocat
de 350 fr.), des débours – limités forfaitairement à 2 % du défraiement
en deuxième instance
(art.
19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6],
applicable par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP) –, par 88 fr. 65, et un montant correspondant
à la TVA, par 348 fr. 20, qui sera allouée à l’intimée J.________, à la
charge de l’appelant.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
statuant
en application des art. 34, 40, 42 al. 1, 44 al. 1, 47, 49 al. 2, 50, 314 CP ; 126, 398 ss, 422
ss, 429 ss CPP,
prononce :
I.
L’appel de B.D.________ est partiellement
admis.
II.
L’appel du Ministère public est partiellement admis.
III.
Le jugement rendu le 4 mai 2021 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est
vaudois est modifié comme il suit au chiffre I de son dispositif, le dispositif du jugement étant
désormais le suivant :
«
I.
condamne B.D.________ pour gestion déloyale des intérêts publics à une peine privative
de liberté de 12 (douze) mois, avec sursis durant 2 (deux) ans ainsi qu’à 40 (quarante)
jours-amende à 30 fr. (trente francs) le jour avec sursis durant 2 (deux) ans, la peine pécuniaire
étant complémentaire à celle prononcée le 26 mars 2021 par le Ministère public
de l’arrondissement de l’Est vaudois ;
II.              donne acte à la
J.________ de ses réserves civiles à l’encontre de B.D.________ ;
III.
dit que B.D.________ est le débiteur de la J.________ et lui doit immédiat paiement de la somme
de 31'638 fr. du chef de l’art. 433 CPP ;
IV.
ordonne le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des documents séquestrés
sous fiches n° 1110, 1111, 1112, et inventoriés sous fiches n° 1029, sous réserve
de restitution au Contrôle cantonal des finances, 1109, 1188, 1207, 1221 et 1259 ;
V.              met les frais, par 34'955
fr., à la charge de B.D.________. »
IV.
Les frais d'appel, par 6'120 fr. (six mille cent vingt francs), sont mis par cinq sixièmes, soit
par 5'100 fr. (cinq mille cent francs), à la charge de B.D.________, le solde étant laissé
à la charge de l’Etat.
V.
Une indemnité de 1'445 fr. 75 (mille quatre
cent quarante-cinq francs et septante-cinq centimes) est allouée à B.D.________ pour les dépenses
occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits dans le cadre de la procédure d’appel.
VI.
L’indemnité fixée au chiffre V
ci-dessus est compensée avec une part correspondante des frais d’appel mise à la charge
de B.D.________, le solde dû par ce dernier étant de 3'654 fr. 25 (trois mille six cent cinquante-quatre
francs et vingt-cinq centimes).
VII.
B.D.________ doit verser à la J.________
la somme de 4'870 fr. 20 (quatre mille huit cent septante francs et vingt centimes) à titre
d’indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d’appel.
Le
président :
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le
10
décembre 2021
, est notifié, par l'envoi
d'une copie complète, à :
-
Me Ludovic Tirelli, avocat (pour B.D.________),
-
Me Corinne Monnard Séchaud, avocate (pour la J.________),
-
M.________, Mme [...],
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois,
-
M. le Procureur du Ministère public central, division affaires spéciales,
-
Office d’exécution des peines,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ;
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :