vd_findinfo · HC / 2020 / 34 · 2020-02-21 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DOMMAGE IRRÉPARABLE, CHARGE FONCIÈRE, SERVITUDE PERSONNELLE | 2 al. 2 CC, 641 CC, 261 al. 1 CPC (CH), 264 al. 1 CPC (CH), 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 21.02.2020 HC / 2020 / 34

TRIBUNAL
CANTONAL
PT14.012428-191381
PT14.012428-191382
89
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
21 février 2020
__________________
Composition
:               M.
Oulevey
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Robyr
*****
Art.
2 al. 2, 641, 782 al. 1, 791 CC ; 261 al. 1, 264 al. 1, 308 al. 1 let. b CPC
Statuant sur les appels interjetés par
D.________SA
,
à [...], requérante, et par
Z.________SA
,
à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 2 septembre
2019 par la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant
les parties entre elles, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 septembre 2019, la Juge déléguée de la
Chambre patrimoniale cantonale a ordonné au Conservateur du Registre foncier de Morges d’annoter
à titre provisoire une restriction du droit d’aliéner la charge foncière «
C.
Exploitation : gravière jusqu’au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.002-2004/005198
en faveur de Z.________SA
» grevant
les immeubles n
os
[...] de la Commune de R.________ (I), a interdit à l’intimée Z.________SA, sous la menace
de la peine d’amende de l’art. 292 CP prévue en cas d’insoumission à une
décision de l’autorité, d’aliéner, sous quelque forme que ce soit, la charge
foncière précitée grevant les biens-fonds cités (II), a interdit à l’intimée
et à ses auxiliaires, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP, de pénétrer
sur les biens-fonds précités (III), a astreint la requérante D.________SA, sous peine
de caducité des mesures provisionnelles ordonnées, à déposer au greffe de la Chambre
patrimoniale cantonale, en faveur de l’intimée, dans un délai de 30 jours dès celui
où la présente décision sera devenue définitive, la somme de 1’600’000
fr. en espèces ou une garantie d'un montant équivalent délivrée par une banque établie
en Suisse ou par une société d'assurances autorisée à exercer en Suisse (IV), a arrêté
les frais judiciaires des procédures superprovisionnelles et provisionnelles à 3’700
fr. (V), a renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision
finale (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII), l’ordonnance motivée
étant pour le surplus déclarée exécutoire (VIII).
En droit, le premier juge a été appelé à examiner si la requérante, propriétaire
de parcelles grevées d’une charge foncière en faveur de l’intimée, pouvait
requérir la radiation provisoire de cette charge, subsidiairement l’annotation d’une
restriction du droit d’aliéner cette charge, ainsi que l’interdiction pour l’intimée
de pénétrer sur ses biens-fonds et d’y commencer l’exploitation d’une gravière,
au motif que cette charge serait nulle. S’agissant d’une requête de mesures provisionnelles,
le premier juge devait donc déterminer la vraisemblance de l’invalidité de la charge
foncière.
Dans le cadre de cet examen, il a constaté que la charge foncière avait indirectement la fonction
d’une sûreté réelle garantissant le remboursement d’un prêt fait par
l’intimée, de sorte qu’ayant été constituée avant le 1
er
janvier 2012, elle devait suivre les règles de la lettre de rente. Or aucun élément n’attestait
qu’elle aurait respecté ces règles, ce qui penchait vers une vraisemblable nullité
de la charge foncière. Le premier juge a ensuite examiné si le contrat constitutif du 8 juillet
2004, instrumenté par un notaire, contenait tous les éléments nécessaires à
la validité d’une charge foncière. Il a considéré que cette question, discutée
par les parties, devait faire l’objet d’un examen détaillé dans le cadre du jugement
au fond. Au stade de la vraisemblance, le premier juge a toutefois admis qu’il existait des éléments
laissant penser qu’il pourrait y avoir un vice de forme entraînant la nullité, à
tout le moins partielle, de l’acte. Partant, la requérante avait rendu vraisemblable la légitimité
de sa demande principale.
Le premier juge a examiné si la charge foncière, en admettant qu’elle soit nulle, pourrait
être convertie en une servitude. En l’état de la procédure, il a toutefois estimé
qu’on ne pouvait considérer qu’une telle conversion était établie avec suffisamment
de vraisemblance. Il a en outre considéré qu’on ne pouvait se baser sur l’abus
de droit, qui devait être admis restrictivement, pour retenir la vraisemblance de la légitimité
de la demande de l’intimée.
Ayant admis que la requérante avait rendu vraisemblable son action, le premier juge a examiné
si l’usage par l’intimée de la charge foncière était de nature à causer
un préjudice difficilement réparable, ce à quoi il a répondu par l’affirmative,
ouvrant ainsi le droit de la requérante a obtenir des mesures provisionnelles.
Quand bien même il a admis le principe de la vraisemblance du droit de la requérante, le premier
juge a relevé que de nombreux points nécessitaient un examen approfondi au fond et que le droit
de la requérante ne paraissait pas à ce point certain qu’il ne fallait pas octroyer à
l’intimée des sûretés. Il a fixé le montant des sûretés à 1'600'000
fr., soit le montant de la charge foncière, au motif que l’intimée n’avait pas
rendu vraisemblable qu’elle risquait de subir un dommage allant au-delà de ce montant.
B.
Par acte du 13 septembre 2019, D.________SA a
interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens de première
et deuxième instance, principalement à la réforme de son chiffre IV en ce sens qu’elle
ne soit pas astreinte à déposer des sûretés et, subsidiairement, à l’annulation
du chiffre IV.
Le même jour, Z.________SA a également interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant,
sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme de son chiffre III en ce sens
qu’elle soit autorisée à pénétrer sur les immeubles n
os
[...] de la Commune de R.________ et d’y exercer l’activité d’exploitation de
gravière et, subsidiairement, à ce que D.________SA soit astreinte à fournir des sûretés
d’un montant de 3'375'000 francs.
Par réponse du 16 octobre 2019, D.________SA a conclu au rejet de l’appel de Z.________SA
dans la mesure où il est recevable, sous suite de frais.
Par réponse du 17 octobre 2019, accompagnée d’une pièce, Z.________SA a également
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel de D.________SA. Elle a en outre
requis l’audition de G.________, directeur de Z.________SA.
Par avis du 29 octobre 2019, le juge de céans a notamment informé les parties qu’il refusait
d’entendre G.________, dont les déclarations avaient été verbalisées par le
premier juge.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
La société Z.________SA a son siège à [...] et son but est «
achat,
vente, échange et location de véhicules utilitaires de transport et de chantier. Exploitation
d'un atelier de réparation et d'un dépôt de carburants. Exploitation d'un service de voirie.
Transport de personnes ou de matériaux par service privé ou public, exploitation de gravières,
traitement et commerce de matériaux de construction, exécution de tous terrassements.
».
2.
Le 22 novembre 2002, Z.________SA et M.________ ont signé un accord intitulé «
convention
et contrat d’exploitation de gravière
».
Ce document a la teneur suivante :
« Le
domaine agricole «  [...]», Commune de R.________, est en procédure de vente. Il
figure au PDCAR du Canton de Vaud comme site potentiel d’exploitation de gravier.
M.
M.________ est intéressé à l’acquisition de ce domaine agricole et à l’exploitation
du gravier.
Dès
lors, et sous réserve que l’acquisition et le transfert de propriété de ce domaine
soient légalisées, il est convenu que M. M.________ s’engage à :
·
concéder à l’entreprise Z.________SA,
accessoirement au profit de ses deux actionnaires, soit J.________SA et C.________SA, l’exclusivité
des droits d’exploitation du gravier et la mise à disposition gratuite des parcelles [...]
de la Commune de R.________, en fonction du ou des permis qui pourraient être délivrés
par l’autorité ;
·
apporter tout son concours à l’obtention
des permis d’exploitation ;
·
accepter et à ne pas faire entrave à
une collaboration avec d’autres exploitants tiers pour l’exploitation d’un ou des sites
adjacents, sur demande ou exigence de l’autorité ou de Z.________SA;
·
accepter l’inscription au registre foncier
de la présente convention et des droits d’exploitation en faveur de Z.________SA, accessoirement
au profit de ses deux actionnaires, soit J.________SA et C.________SA;
·
exploiter les zones forestières à déboiser,
en fonction du ou des permis délivrés,
et que Z.________SA s’engage à :
·
mettre à la disposition de M. M.________,
à la signature de l’acte d’achat, la somme de
Fr.
1'600'000.-
(un million et six cent mille francs),
à titre d’avance sur les futures redevances d’exploitation du gravier dues, cette somme
portant intérêt au taux de 4% par année.
Dans
le cas où l’achat ne serait pas réalisé, pour quelque raison que ce soit, l’avance
précitée devrait être immédiatement restituée à Z.________SA, en capital
et intérêts, via ses deux actionnaires, soit J.________SA et C.________SA à raison d’une
demie chacun.
·
abandonner la créance précitée
en cas d’impossibilité légale d’obtenir un ou des permis sur les parcelles précitées,
cet abandon valant également postérieurement en cas de renonciation à l’exploitation
du site ou de cessation de ladite exploitation, quelle qu’en soit la cause ;
·
verser à M. M.________, sous réserve
de compensation jusqu’à concurrence de la créance précitée, en capital et intérêts,
une redevance sur les matériaux exploités, cubés en place, selon relevés d’un
géomètre officiel, soit Fr. 4.- (quatre francs) / m3 jusqu’à 800'000 m3, puis Fr.
3.- (trois francs) / m3 au-delà ; le prix de la redevance sera indexé selon l’indice
des prix KBOB, rubrique 14.21 – sables-graviers (97.4 au 31.10.2002).
·
verser une redevance mensuelle provisoire, sur
la base des bons de sortie des matériaux de la gravière.
·
ne céder tout ou partie de ces droits à
des tiers qu’avec le consentement écrit du propriétaire.
·
prendre à sa charge tous les frais relatifs
à l’exploitation de la gravière, soit l’essouchage, la découverte, l’excavation,
le remblayage, la remise en état, le reboisement, les frais de géomètre, les éventuels
frais liés au trafic des camions et autres.
·
assumer la responsabilité de tous les dommages
causés par son personnel à des tiers, sa responsabilité civile étant engagée
en conformité des dispositions légales ; elle devra contracter les assurances y relatives.
·
assumer la conduite du chantier, sous sa responsabilité
et à la décharge du propriétaire.
·
se conformer scrupuleusement aux dispositions
légales et au(x) permis d’exploitation.
Le présent contrat est valable jusqu’à la fin de l’exploitation des permis qui
pourraient être délivrés, soit jusqu’à la libération des garanties bancaires
déposées par l’exploitant.
La totalité de matériaux prélevés et le volume de décharge sont propriétés
de l’exploitant.
L’exploitation débutera dès l’obtention d’un ou des permis délivré(s)
par l’autorité cantonale, en fonction des étapes fixées par celle-ci.
En cas de litige quant à l’interprétation et à l’application de la présente
convention, le droit suisse est applicable et le for est à Nyon. »
3.
Le 19 mai 2003, M.________ a acheté la propriété des parcelles n
os
[...] de la Commune de R.________.
4.
Le 8 juillet 2004, Z.________SA et M.________ ont signé un document, instrumenté par le notaire
J.________, intitulé «
Exploitation
de gravière
». Selon ce document,
M.________ a constitué, en faveur de Z.________SA qui a accepté tant pour son compte que pour
le compte de ses deux actionnaires (J.________SA et W.________SA), une charge foncière sur les parcelles
n
os
[...].
Cet acte a notamment la teneur suivante :
« Condition
de la charge foncière :
- Cause :              Z.________SA
a prêté à M.________ la somme d’un million six cent mille francs (fr. 1'600'000.--),
cette dette portant intérêt au taux de quatre pour cent l’an (4%/an).
En contrepartie, M.________
s’est engagé à concéder à Z.________SA, l’exclusivité des droits
d’exploitation du gravier se trouvant dans le sous-sol des parcelles grevées.
Ces engagements résultent
d’une convention du vingt-deux novembre deux mille deux, dont une copie vidimée est ci-annexée
à toutes fins utiles.
- Obligation :              En
vertu de ce qui précède, M.________, ses ayants causes ou ses ayants droits s’engagent
à livrer à Z.________SA, respectivement à laisser cette société exploiter les
gisements de gravier existants dans les parcelles grevées.
- Exploitation :              L’exploitation
interviendra dès la délivrance du permis d’exploiter définitif exécutoire,
tout délai de recours échu.
La redevance est fixée
sur les matériaux exploités, cubés en place, selon un relevé d’un géomètre
officiel, à quatre francs (fr. 4.--/m3), jusqu’à un volume exploité de huit
cent mille mètres cube et de trois francs le mètre cube (fr. 3.--/m3) au-delà, toute convention
ultérieure étant réservée.
Le prix de la redevance
sera indexé selon l’indice des prix KBOB, repris de 14.21 – sables-graviers (97.4 au
31 octobre 2002).
La redevance servira à
compenser la créance de Z.________SA contre M.________, laquelle sera donc réduite en capital
et intérêt en conséquence.
Pour le surplus, les parties
se réfèrent à la convention ci-annexée.
- Valeur :              Elle est
fixée à un million six cent mille francs (fr. 1'600'000.--)
Elle est constituée
en bloc pour toutes les parcelles concernées et n’est donc pas répartie.
- Échéance :
Le vingt et un novembre deux mille cinquante-deux.
- Rachat :              Le propriétaire
grevé ne pourra racheter la charge foncière qu’à son échéance.
La valeur de rachat fixée
ci-dessus sera réduite au montant de la dette résiduelle, en capital et intérêt.
- Radiation :              Z.________SA
s’engage irrévocablement à requérir la radiation de la charge foncière sitôt
que le permis d’exploiter aura été respecté (remise en l’état et reconnaissance
définitive) ou dès le versement de la valeur de rachat. »
Les parcelles n
os
[...]
ont fait l’objet d’une inscription au registre foncier sous « charges foncières »
formulée comme il suit : « C Exploitation gravière au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00,
ID.2004/005198 en faveur de : Société anonyme Z.________SA, [...]. »
5.
Le 11 mai 2009, X.________ a adressé au notaire J.________ un courriel dont la teneur est la suivante :
« Faisant suite à un entretien que vous avez eu ce matin avec Monsieur [...], je vous
confirme avoir rencontré Monsieur M.________ concernant la reprise éventuelle du domaine des
[...] (bois et terres).
Suite à ma rencontre et à mes discussions avec ces personnes, j’ai été clairement
informé de la charge foncière qui grève le domaine et du fait que le permis d’exploiter
a été signé en vue d’une exploitation prochaine de la gravière. Compte tenu
du mode d’exploitation par casiers, non seulement je ne souhaite pas du tout m’opposer à
l’exploitation prévue, mais encore je conserve un intérêt à l’achat du
domaine. »
6.
Le 16 juin 2009, le Département de la sécurité et de l’environnement a adopté
le plan d’extraction de graviers [...], confirmé l’autorisation de défrichement
et délivré le permis d’exploiter à la société simple « Gravière
[...] », formée de Z.________SA et de la F.________SA. Cette décision est devenue
définitive selon arrêt du Tribunal fédéral du 30 avril 2014.
Le 21 décembre 2009, X.________ a adressé un courriel au conseil de Z.________SA, lui transmettant
deux conventions et attendant sa confirmation pour leur signature. La première convention, désignée
comme une convention cadre de collaboration, devait lier D.________SA – non encore constituée
– et Z.________SA. Elle précisait en préambule que, compte tenu de leurs intérêts
économiques convergents et de leurs synergies, elles s’étaient entendues pour collaborer
activement à l’acquisition et à l’exploitation du domaine des [...]. Cela étant,
les parties convenaient en substance que D.________SA poursuive ses démarches pour acquérir
le domaine des [...] et qu’elles s’engageaient à collaborer ensemble à l’exploitation
de la gravière des [...]. Selon le chiffre 2 de la convention, «
le
graviériste aura la responsabilité de gérer l’exploitation de la gravière des
[...] conformément au plan d’extraction et à la charge foncière inscrite au Registre
foncier. Il est entendu que le graviériste aura l’exclusivité de l’exploitation
de la Gravière des
[...]». Selon le
chiffre 5, «
les
parties s’engagent à respecter tous les termes et modalités prévues par la charge
foncière (…) conférant à Z.________SA un droit d’exploitation de gravière
sur le domaine des [...]
». La seconde convention
devait lier les actionnaires de D.________SA, X.________ et son épouse [...], et les actionnaires
de Z.________SA, soit J.________SA et C.________SA, « les graviéristes ». Cette
convention précisait en préambule que les époux [...] s’apprêtaient à
constituer une société de droit suisse D.________SA, dans le but d’acquérir le Domaine
des [...], propriété de M.________, et de collaborer avec Z.________SA dans l’exploitation
de la gravière. Ces deux conventions n’ont toutefois pas été signées par les
personnes désignées comme parties aux conventions.
7.
Le 4 février 2010, M.________ a vendu le domaine «  [...]», à terme et sous
condition suspensive, à D.________SA. Le contrat de vente a notamment la teneur suivante :
« 4.-
Occupation
– Bail
Sous réserve de la charge foncière (voir article 8 ci-après), les immeubles vendus sont
libres de tout bail à loyer et à ferme, ainsi que de tout contrat d’exploitation (i)
du bois sur pieds, (ii) du sol et (iii) du sous-sol. Il en sera de même au jour de la signature
de la réquisition de transfert.
(…)
8.-
Charge foncière
L’acheteur déclare avoir parfaite connaissance des conséquences juridiques et économiques
de la charge foncière intéressant les immeubles vendus. Il ne fait aucune réserve à
ce sujet, ayant reçu du notaire soussigné l’exercice complet de cette charge foncière,
tel que remis par le Registre foncier.
(…)
14.-
Prix de
vente
Fixé par les parties, sans aucune autre prestation, à SEPT MILLIONS SIX CENT MILLE FRANCS (fr.
7'600'000.-), le prix de vente se compose comme suit :
1.              Fr. 6'000'000.- (six
millions de francs) payables intégralement, sans intérêt, le jour de la signature de la
réquisition de transfert.
2.              Fr. 1'600'000.- (un
million six cent mille francs) exigibles et payables comme montant fixe sans indexation et sans intérêt,
uniquement si la gravière au lieu dit «  [...]» - objet d’une demande de permis
actuellement en cours de procédure – devait être exploitée, et ce aux conditions
stipulées aux alinéas suivants du présent article.
Le complément de prix de vente de fr. 1'600'000.- (un million six cent mille francs) ne sera exigible
qu’à la condition que le chantier de la gravière ait valablement débuté sur
la base d’un permis d’exploitation délivré par toutes les autorités compétentes
et entré en force (premier coup de pioche). Ce complément de prix sera payable au rythme des
redevances versées par les exploitants au propriétaire en conformité de l’exercice
de la charge foncière numéro 2004/1368/0 (ID.2004/5198) ci-dessus désignée. Toutefois,
les parties conviennent expressément qu’au cas où le total des redevances versées
par les exploitants au propriétaire devaient être inférieures à fr  1'600'000.-
(un million six cent mille francs), le solde impayé du complément de prix de vente ne serait
plus exigible.
L’acheteur accepte par le présent acte que ce complément de prix soit cédé
à un tiers. Dans cette hypothèse, le vendeur en informera l’acheteur par écrit,
en lui adressant une copie signée de l’acte par lequel la cession au tiers sera intervenue
conformément à ce qu’exige l’article 165 du Code des obligations.
(…)
19.-
Conditions
d’exécution
La signature de la réquisition de transfert au Registre foncier est subordonnée à la réalisation
des trois conditions suivantes qui devront être réalisées cumulativement :
(…)
c)              cession du droit au
complément de prix de vente de fr. 1'600'000.- (un million six cent mille francs) tel que prévu
à l’article 14 chiffre 2 ci-dessus, en remboursement et à due concurrence du prêt
(désigné aussi « avance ») – capital et/ou intérêts –
consenti par Z.________SA du même montant au vendeur par le contrat d’exploitation de gravière
du 22 novembre 2002.
(…)
A propos de la condition c) prévue ci-dessus, le vendeur et l’acheteur entreprendront sans
délai toutes démarches nécessaires et utiles auprès du créancier du vendeur,
à savoir Z.________SA ou tout(es) autre(s) personne(s) à qui sa créance de fr. 1'600'000.-
(un million six cent mille francs) aurait été cédée depuis la date de conclusion
du contrat d’exploitation de gravière, et ce en vue d’une bonne et rapide exécution
de cette condition. Le vendeur s’engage expressément à faire tout ce qu’il est
en mesure de faire pour assurer la bonne et rapide exécution de cette condition. Au cas où
le créancier Z.________SA ou son/ses cessionnaire(s) ne devaient pas donner leur accord à cette
cession, l’acheteur aura alors le droit, mais non l’obligation, de rembourser à ses
frais, mais pour le compte du vendeur, le prêt (désigné aussi « avance »)
mentionné dans la condition c) ci-dessus à hauteur de fr. 1'600'000.- (un million six cent
mille francs). Dans l’hypothèse d’un tel remboursement par l’acheteur, le vendeur
et l’acheteur conviennent d’ores et déjà (i) que la condition c) ci-dessus sera
réputée réalisée et (ii) que ledit remboursement vaudra paiement anticipé de
la totalité du complément de prix de vente de fr. 1'600'000.- (un million six cent mille francs)
prévu à l’article 14 chiffre 2 ci-dessus, lequel ne pourra plus être exigé
par la suite. ».
D.________SA a été inscrite au registre du commerce le 22 février 2010. Son siège
est à [...] et elle a pour but «
l'exploitation
de gravières, sablières et autres ressources du sol et du sous-sol
».
X.________ en est l’unique administrateur avec signature individuelle.
8.
Le 1
er
mars 2010, D.________SA et le notaire Q.________ ont signé une «
requête
à la Commission foncière rurale
»
concernant «
la procédure
d’autorisation de partage matériel d’une entreprise agricole et d’acquisition
d’une entreprise ou d’un immeuble agricole
»
et portant sur les parcelles n
os
[...]. La demande mentionne, en référence à l’art. 64 al. 1 let. c LDFR (loi fédérale
sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 : RS 211.412.11) (exceptions au principe de l’exploitation
personnelle), l’«
exploitation
de ressources du sol selon plan d’extraction et décision du département de la sécurité
et de l’environnement du 16 juin 2009
».
9.
Le 11 mai 2010, le conseil de M.________ a notamment écrit ce qui suit à X.________ :
« (…) Comme je vous l’écrivais le 29 avril passé, vous avez souhaité
la signature de la vente conditionnelle le 4 février passé, malgré nos désaccords
quant aux intérêts éventuellement dus à Z.________SA, à l’absence d’accord
de ce partenaire et au manque de liquidités de mon client pour y faire face si c’est à
lui d’y faire face. Vous avez laissé entendre à l’issue de la séance de signatures
que vous prendriez contact avec Z.________SA pour régler ces problèmes, ce que vous n’avez
à ma connaissance pas entrepris. »
En réponse à cette correspondance, D.________SA et X.________, par leur conseil, ont adressé
le 28 mai 2010 au conseil de M.________ un courrier dont la teneur est notamment la suivante : «
Me
X.________ n’a nullement laissé entendre qu’il allait prendre contact avec Z.________SA
pour s’immiscer dans une relation contractuelle ne concernant pas D.________SA, en particulier
pour discuter des désaccords quant aux intérêts ou au manque de liquidités de votre
client ; bien au contraire, il a toujours été clair pour chacun que D.________SA ne voulait
pas être mêlée aux rapports internes entre M. M.________ et Z.________SA
,
notamment au calcul des intérêts
résultant du contrat entre eux
».
Ils ont encore précisé ce qui suit s’agissant de la charge foncière : «
la
charge foncière déploiera ses effets à l’égard de D.________SA pour autant
que celle-ci devienne propriétaire. Ceci est une évidence
. »
Ce courrier a été envoyé en copie au conseil de Z.________SA.
10.
Selon un acte de cession signé le 14 juin 2010, M.________ a cédé à Z.________SA
son droit au complément de prix de vente de 1'600'000 fr. qu’il détenait envers D.________SA
conformément à l’art. 14 ch. 2 du contrat de vente du 4 février 2010. L’acte
de cession précise que «
la
société Z.________SA accepte ce jour la présente cession à titre de remboursement
intégral et définitif dudit prêt en capital de CHF 1'600'000, prêt consenti par Z.________SA
à M.________ par le contrat d’exploitation de gravière du 22 novembre 2002, les intérêts
étant réservés comme susmentionné
».
11.
Le 15 juin 2010, D.________SA a été inscrite au registre foncier comme propriétaire des
parcelles n° [...] de la Commune de R.________.
12.
Le 25 mars 2014, D.________SA a déposé
auprès de la Chambre patrimoniale cantonale une requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles dirigée contre Z.________SA. A titre provisionnel, elle a conclu, avec suite de
frais et dépens, à ce qu’ordre soit donné au Conservateur du Registre foncier de
Morges de procéder à la radiation provisoire de la charge foncière «
C. Exploitation :
gravière jusqu’au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.002-2004/005198 en faveur de
Z.________SA»
grevant les biens-fonds n
os
[...] de la Commune de R.________ et à ce qu’interdiction soit faite à Z.________SA,
sous menace de la peine de l’art. 292 CP, d’aliéner, sous toute forme, quelle qu’elle
soit, la charge foncière précitée. Subsidiairement, la requérante a conclu à
ce qu’ordre soit
donné
au Conservateur du Registre foncier de Morges d’annoter à titre provisoire une restriction
du droit d’aliéner la charge précitée et à ce qu’interdiction soit faite
à Z.________SA d’aliéner la charge foncière en question. Plus subsidiairement encore,
la requérant a conclu à ce qu’ordre soit donné au Conservateur du Registre foncier
d’apposer une mention de blocage sur le feuillet des biens-fonds n
os
[...], à ce qu’interdiction lui soit faite de procéder à toute opération sur
le feuillet des biens-fonds en question et à ce qu’interdiction soit faite à Z.________SA
d’aliéner la charge foncière.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 26 mars 2014, le Juge délégué de la
Chambre patrimoniale cantonale a interdit à Z.________SA, sous la menace à ses organes de la
peine d’amende prévue à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision
de l’autorité, d'aliéner, sous toute forme, quelle qu'elle soit, la charge foncière
«
C. Exploitation :
gravière jusqu’au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.002-2004/005198 en faveur de
Z.________SA»
grevant les biens-fonds n
os
[...] de la Commune de R.________.
Le 16 mai 2014, D.________SA a déposé une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles par laquelle elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction
soit faite à Z.________SA et à ses auxiliaires, sous menace de la peine de l’art. 292
CP, de pénétrer sur les biens-fonds n
os
[...] et de commencer tout acte d’exploitation de la Gravière des [...].
Le 15 décembre 2014, D.________SA a déposé une demande au fond tendant principalement
à faire prononcer, respectivement constater, la nullité et/ou l’invalidité de la
charge foncière et à la faire radier du registre foncier.
13.
Le 16 avril 2016, Z.________SA a requis D.________SA
de lui fournir la preuve, dans un délai de dix jours, qu’elle avait contracté une assurance
couvrant les risques découlant de sa responsabilité civile, conformément à la décision
finale du Département de la sécurité et de l’environnement et en référence
à l’art. 17 de la Loi sur les carrières du 24 mai 1988 (ci-après : LCar ;
BLV 931.15).
Par courrier du 26 avril 2016, le conseil de D.________SA a répondu au conseil de Z.________SA notamment
ce qui suit :
« Votre courrier du 19 avril 2016 ne manque pas de surprendre. En effet, vous n’ignorez
pas l’objet de la procédure en cours, qui a été suspendue à la demande de votre
cliente et qui conteste à celle-ci le droit d’exploiter et de pénétrer sur le terrain
de D.________SA. En outre, la discussion initiée à la demande de votre cliente est toujours
en cours. Il n’apparaît pas au surplus qu’une demande d’exploiter ait pu être
présentée et l’ait été. »
14.
Le 17 février 2017, un permis d’exploiter a été délivré à la société
simple S.________, p.a. Z.________SA, autorisant l’exploitation des casiers C1 et C2. Ce permis
a notamment la teneur suivante :
« Le Département du territoire et de l’environnement accorde un permis d’exploiter :
1.              Dans le plan d’extraction,
en force, adopté le 16 juin 2009.
2.              Pour le volume exploitable
d’environ 430'000 m3.
3.              Selon les prescriptions
techniques et administratives annexées.
4.              Avec une remise en état
conforme au dossier d’enquête et fixée à l’issue de l’exploitation pour
le casier n° 1 mais au plus tard le 30 juin 2033 et fixée au 30 juin 2023 pour le casier n°
2.
5.              Avec des sûretés
d’exécution déposées de CHF 730'500.-.
6.              Soumis à un émolument
administratif réglementaire de CHF 25'000.-. (430'000 m3 à CHF 0.10 mais au maximum 25'000.-) »
Une copie du permis d’exploiter a été transmise aux propriétaires concernés,
parmi lesquels D.________SA.
15.
Le 14 mars 2017, la Direction générale de l’environnement (ci-après : DGE)
a écrit ce qui suit au conseil de D.________SA, avec copie notamment à la société
simple S.________ :
« Nous nous référons à nos entretiens des 8 et 9 mars derniers, par lesquels
vous nous avez fait part des inquiétudes de votre cliente, D.________SA, relatives à l’accès
à sa propriété par l’exploitante co-titulaire du permis d’exploiter alors
qu’un litige de nature civile est pendant entre elles.
A ce propos et selon votre requête, nous vous confirmons que le permis d’exploiter est une
autorisation administrative qui ne règle pas des aspects de droit privé, en particulier les
questions de droits réels sur les terrains concernés par l’exploitation.
Ainsi, le permis d’exploiter ne constitue en aucun cas un titre juridique de droit privé permettant
à lui seul d’accéder au fonds d’autrui et d’entreprendre des travaux liés
à l’exploitation de la gravière. »
16.
Le 20 octobre 2017, N.________SA a établi à l’attention de Z.________SA un rapport d’« expertise »
établissant «
les
dommages pour Z.________SA d’une éventuelle non-exploitation des parcelles de D.________SA
».
17.
Par déterminations du 3 novembre 2017, Z.________SA
a conclu, sous suite de frais, au rejet de la requête de mesures superprovisionnelles et des conclusions
provisionnelles du 25 mars 2014, à l’exception de la conclusion tendant à ce qu’ordre
soit donné au Conservateur du Registre foncier d’annoter à titre provisoire une restriction
du droit d’aliéner la charge foncière en cause.
Le même jour, l’intimée s’est également déterminée sur la requête
du 16 mai 2014. Elle a conclu à son rejet et à ce qu’elle soit autorisée à
pénétrer sur les immeubles concernés et à y exercer l’activité d’exploitation
de gravière, conformément au permis délivré le 17 février 2017. Subsidiairement,
elle a conclu à ce que la requérante soit condamnée à verser des sûretés
d’un montant de 5'000'000 fr. dans un délai de 30 jours, à défaut de quoi l’intimée
serait autorisée à pénétrer sur les immeubles et à y exercer l’activité
d’exploitation de gravière.
Lors de l’audience du 14 novembre 2017, les parties ont signé une convention partielle, dont
la teneur est la suivante :
« I.              A titre
de mesures provisionnelles et sans préjudice des conclusions provisionnelles de chaque partie d’ores
et déjà déposées, Z.________SA s’engage, pour la durée de la suspension
à venir, à ne pas pénétrer sur les fonds propriété de D.________SA, sous
réserve des contrôles piézométriques, et de ne pas exploiter les dits fonds.
II.              Parties requièrent
que la présente procédure au fond et les procédures provisionnelles soient suspendues
jusqu’au 30 juin 2018 au plus tard, sous réserve de prolongation de la suspension requise
par les deux parties. »
Le juge délégué a alors ordonné la suspension des procédures provisionnelles
et au fond jusqu’au 30 juin 2018 au plus tard.
Par procédé du 24 janvier 2019, D.________SA a conclu à la libération des conclusions
formulées par Z.________SA.
Le 29 janvier 2019, l’intimée a déposé des «
déterminations
sur le procédé de la requérante du 24 janvier 2019
».
18.
Par courrier du 12 février 2019, la société
simple S.________ a sollicité de la DGE une prolongation d’un an au moins de la validité
du permis d’exploiter la gravière, en se référant en particulier à un courrier
de Z.________SA du 28 juin 2016 et à l’art. 54 LCar.
Le 14 mars 2019, la DGE lui a répondu que, dans la mesure où la possibilité de mise en
exploitation de la gravière des [...] dépendait de l’issue d’une procédure
judiciaire en cours empêchant actuellement l’accès aux biens-fonds concernés, l’art.
54 LCar ne s’appliquait pas et la validité pleine et entière du permis d’exploiter
délivré le 17 février 2017 était confirmée jusqu’à l’échéance
qu’il prévoyait. La DGE a encore indiqué qu’à l’issue de la procédure
opposant le propriétaire D.________SA à la société simple S.________, cette dernière
devrait lui transmettre sans délai les conclusions du tribunal à la DGE afin que les perspectives
de faisabilité de l’exploitation telle qu’actuellement autorisée puissent être
évaluées. La décision du département quant au maintien ou à une éventuelle
modification des modalités et conditions du permis d’exploiter du 17 février 2017 demeurait
réservée.
19.
Les parties, assistées de leurs conseils,
ont été entendues lors de l’audience du 3 juillet 2019. A cette occasion, G.________,
directeur général de Z.________SA, a été interrogé en qualité de partie.
Il a expliqué que les permis d’exploiter étaient délivrés par étapes,
quatre au total, et qu’il fallait donc demander ces autorisations quatre fois. Il a relevé
qu’ils avaient déjà reçu le permis d’exploiter les casiers C1 et C2 et que
pour obtenir le permis pour les casiers suivants, ils devaient avoir extrait la quantité du permis
précédent et à la date limite imposée, sachant qu’avant de commencer l’extraction
ils avaient des travaux préparatoires à réaliser pour permettre cette extraction, travaux
qui duraient environ six mois. Il a précisé que la date finale pour tous les casiers était
fixée au 30 juin 2033 et que la première étape devait être terminée au plus
tard en 2023, étant précisé qu’ils auraient pu finir d’exploiter cette première
étape avant. S’agissant du casier C1, le témoin a déclaré qu’il se situait
à cheval sur une propriété de D.________SA, de la F.________SA et d’une hoirie [...]
et que Z.________SA devait mettre son installation de lavage à un endroit bien précis de ce
casier, comme cela avait été jugé par la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal. Il a précisé que cette installation devait être mise sur le terrain de D.________SA
et a confirmé qu’elle devait rester jusqu’à la fin de l’exploitation, vu
qu’elle devait limiter les trajets à l’intérieur de la zone d’exploitation
et que tout ce qui était extrait devait y être amené pour être lavé. Il a également
confirmé que l’installation sur la propriété de D.________SA servirait à traiter
l’entier des extractions de tous les casiers et qu’il s’agissait d’une installation
de lavage avec des tapis roulants en hauteur, d’une cuve et d’une tour d’environ 20 mètres,
correspondant au permis d’exploiter. Il a ajouté que le casier C1 serait ainsi le dernier
à être remblayé à la fin de l’exploitation. Il a précisé que si elle
avait l’autorisation de commencer les travaux préparatoires, Z.________SA serait en mesure
de le faire immédiatement. G.________ a exposé que Z.________SA était en période
de récession depuis deux ans, car elle n’avait plus de matière première à exploiter,
et qu’elle n’avait plus assez de gravier dans ses gravières propres, raison pour laquelle
il était primordial et vital de pouvoir commencer à exploiter la gravière des [...]. Il
a ajouté que, comme Z.________SA avait obtenu un permis d’exploiter, elle ne pouvait pas obtenir
une autre autorisation du Canton pour l’instant. Il a ensuite précisé qu’elle n’avait
plus de gravière exploitable en sa faveur actuellement, hormis la gravière de [...] qui lui
fournissait encore pour environ 10'000 m3 au maximum. Il a déclaré que Z.________SA n’avait
pas, seule ou avec d’autres, la possibilité d’exploiter d’autres gravières
avant cinq ou dix ans.
Une audience a encore eu lieu le 5 juillet 2019.
En droit
:
1.
Vu la connexité évidente des deux appels,
dirigés contre la même ordonnance, il se justifie de les joindre pour être traités
conjointement dans le présent arrêt (art. 125 let. c CPC).
2.
2.1
L’appel est recevable
contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales
ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure,
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions,
l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu
de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 126).
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art.
248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
2.2
En l'espèce, les
appels ont été formés en temps utile par des parties qui ont un intérêt digne
de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portent sur des conclusions qui sont supérieures
à 10'000 fr., de sorte qu’ils sont recevables.
3.
3.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, CPC, Bâle
2019, 2
e
éd., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la
base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en
droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
Dans le cadre de mesures
provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF
138 III 636 consid. 4.3.2 ; TF 5A_812/2015 du 6 septembre 2016 consid. 5.2 ; TF 5A_823/2013
du 8 mai 2014 consid. 1.3). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un
examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable,
sans pour autant qu’il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler
autrement ou que la situation juridique se présente différemment (TF 5A_84/2016 du 5 septembre
2016 consid. 4.1).
3.2
3.2.1
En vertu de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et
moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard
et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives
(JdT 2011 III 43 et les réf. citées). Il appartient à l'appelant de démontrer que
ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits
et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy,
op. cit., pp. 136-137).
En l’espèce, l’intimée Z.________SA a produit à l’appui de sa réponse
du 17 octobre 2019 une pièce nouvelle, partant recevable. Cette pièce n’a toutefois pas
été prise en compte, n’étant pas utile à la connaissance de la cause (cf.
infra
consid. 6).
3.2.2
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC,
l'instance d'appel peut décider librement d'administrer des preuves : elle peut ainsi ordonner
que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire
administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider
l'administration de toutes autres preuves. Cette disposition ne confère pas à l'appelant un
droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves.
L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et
d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci
n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision
attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation
anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir
la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà
administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de
nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid.
4.3.1 et les arrêts cités). Selon l'art. 150 al. 1 CPC, la preuve n'a pour objet que des faits
pertinents et contestés. Les faits pertinents sont ceux propres à influencer la solution juridique
de la contestation (TF 4A_229/2012 du 19 juillet 2012 consid. 4).
En l’espèce, dans sa réponse sur
l’appel de D.________SA, l’intimée Z.________SA requiert l’audition de G.________
sur les questions relatives à ses activités de graviériste sur d’éventuels
autres chantiers.
G.________ a été entendu en qualité de partie le 3 juillet 2018. Le fait que ses propos
soient contestés par D.________SA ne justifie pas qu’il soit entendu à nouveau, raison
pour laquelle le juge de céans a informé les parties par avis du 29 octobre 2019 qu’il
refusait de l’entendre.
4.
Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal
ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une
prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être
(let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let.
b).
Le requérant doit ainsi avant tout rendre
vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès,
faute de quoi la requête doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire de passer
à l'examen des conditions inscrites à l’art. 261 al. 1 CPC (TF 5D_219/2017 du 24 août
2018 consid. 4.2.2 et les réf. citées). Il doit ensuite rendre vraisemblable le motif
qui justifie la mesure, qui consiste en une mise en danger ou une violation effective d’une prétention
et, enfin, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.
Le risque de préjudice difficilement réparable
est principalement de nature factuelle ; il concerne tout préjudice patrimonial ou immatériel,
et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III
378 consid. 6.3). Il est constitué par le fait que, sans les mesures provisionnelles, le requérant
serait lésé dans sa position juridique de fond (ATF 138 III 138 consid. 6.3). En d’autres
termes, il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli dont le jugement
ne pourrait pas complètement supprimer les effets.
Un
préjudice financier n'est en principe pas difficilement réparable, hormis les cas exceptionnels
où il est susceptible d'entraîner la faillite de l'intéressé ou la perte de ses moyens
d'existence
(Colombini, Code de procédure
civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, Lausanne 2018, ch. 5.1 à
5.3 ad art. 261 CPC et les réf. cit.).
Le risque de préjudice difficilement réparable suppose l'urgence. Il faut donc qu'il y ait
nécessité d'une protection immédiate en raison d'un danger imminent menaçant les
droits du requérant (HohI, Procédure civile, Tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 1758
p. 322). La notion d'urgence comporte des degrés et s'apprécie moins selon des critères
objectifs qu'au regard des circonstances; ainsi, l'urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée,
dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d'examiner de
cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu'il puisse se montrer plus ou
moins exigeant suivant les circonstances sans s'exposer pour autant au grief d'arbitraire (TF 4P.263/2004
du 1
er
février
2005 consid. 2.2  TF 4P.224/1990 du 28 novembre 1990, publié in SJ 1991 p. 113, consid.
4c ; plus récemment, cf. HohI, op. cit., nn. 1757 à 1760 p. 322).
5.
L’appelante Z.________SA invoque différents
griefs en relation avec une mauvaise constatation des faits pertinents et une application erronée
du droit, s’agissant en particulier de l’art. 261 CPC. Les griefs invoqués seront
examinés dans l’ordre suivant : l’absence d’un trouble illicite (consid.
6), l’absence de vraisemblance de la prétention de la requérante (consid. 7), la non
pertinence de l’art. 791 al. 1 CC (consid. 8), l’abus de droit (consid. 9) et une pesée
des intérêts incorrecte (consid. 10). Le grief subsidiaire tiré de l’insuffisance
des sûretés ordonnées sera examiné en même temps que l’appel de D.________SA,
lequel porte exclusivement sur cette question (consid. 11).
6.
6.1
L’appelante Z.________SA fait valoir que
l’action de l’art. 641 al. 2 CC ne peut être dirigée que contre un trouble illicite.
Or dans le cas présent, D.________SA aurait consenti à l’exploitation de la gravière
des [...] et le droit public lui ferait obligation de tolérer l’exécution des permis
d’exploiter. L’appelante se réfère en particulier aux art. 16 et 18 LCar, au permis
d’exploiter du 16 juin 2009 et à la demande adressée le 1
er
mars 2010 à la Commission foncière rurale par D.________SA, ainsi qu’au permis d’exploiter
du 17 février 2017. Sur la base de ces différents documents, l’appelante soutient que
l’assentiment de M.________ s’imposait à l’intimée D.________SA, que celle-ci
avait au demeurant clairement autorisé l’exploitation de son sous-sol et que c’était
avec son accord et son concours que les permis d’exploiter avaient été délivrés
aux entreprises exploitantes. Partant, l’intimée ne saurait invoquer l’existence d’un
risque d’une atteinte illicite à sa propriété. L’appelante fait également
valoir que l’intimée D.________SA ne peut invoquer l’existence d’un trouble puisqu’elle-même
souhaiterait exploiter une gravière sur ses biens-fonds.
L’intimée pour sa part fait valoir que l’argument tiré du droit administratif est
irrecevable. Elle soutient que la délivrance du permis d’exploiter ne permet pas en soi d’exercer
des prérogatives de droit privé sur le fonds d’autrui, que le permis aurait été
octroyé conjointement avec la F.________SA, laquelle ne serait pas partie à la procédure,
et qu’elle-même serait co-titulaire du permis d’exploiter selon l’art. 16 al.
1 LCar. A cet égard, elle se réfère au courrier de la DGE du 14 mars 2017.
6.2
6.2.1
Selon l’art. 641 CC, le propriétaire
d’une chose a le droit d’en disposer librement, dans les limites de la loi (al. 1) ;
il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation (al.
2).
6.2.2
En principe, les procédures civiles et administratives
sont indépendantes l’une de l’autre (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement du territoire,
construction, expropriation, n. 1606 p. 671).
Le droit public est déterminant par rapport à l’utilisation de l’immeuble conformément
à sa destination. Là où des formes d’utilisation particulières exigent une
autorisation, le tribunal civil est lié par la décision des autorités compétentes
fondées sur le droit public. En revanche, le tribunal civil doit statuer sur toutes les autres conditions
de la prétention déduite en justice qui relève du droit civil (telles les conditions de
l’octroi d’un passage nécessaire ATF 136 III 130, JdT 2010 I 291 consid. 3.2). S’agissant
par exemple du permis de construire, l’autorisation de police qui est délivrée ne confère
aucun droit subjectif nouveau à son bénéficiaire et se borne à prendre acte qu’aucun
empêchement de droit public ne s’oppose à l’activité visée (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert,
op. cit., n. 471 p. 206).
6.3
En l’espèce, l’exploitation d’une
gravière est soumise, selon le droit public, à l’exigence d’un permis d’exploiter.
En outre, s’agissant de biens-fonds sis en zone agricole, leur acquisition est également soumise
à autorisation (art. 61ss LDFR).
Cela étant, même si l’appelante Z.________SA a, selon le droit public, un permis d’exploiter
valablement délivré par l’autorité administrative compétente, même si
le permis « peut » faire l’objet d’une mention au registre foncier et
s’il est transféré de par la loi à tout nouveau propriétaire et à tout
nouvel exploitant (art. 18 al. 1 LCar), et, enfin, même si l’intimée D.________SA a acquis
les biens-fonds concernés sis en zone agricole en se fondant sur le permis d’exploiter délivré
par l’autorité administrative, il n’en demeure pas moins que l’autorité civile
doit examiner sur la base du droit civil si la propriétaire D.________SA risque une atteinte à
son droit et, partant, si Z.________SA se fonde sur un droit réel valable.
Comme l’a constaté la DGE dans son courrier du 14 mars 2017, le permis d’exploiter
ne règle pas les aspects de droit privé, en particulier les questions de droits réels
sur les terrains concernés, et il ne constitue pas un titre permettant à lui seul d’accéder
au fonds d’autrui et d’entreprendre des travaux liés à l’exploitation de
la gravière. La seule existence des autorisations administratives délivrées et le besoin
cantonal en gravier ne sont ainsi pas de nature à justifier l’atteinte dont se plaint l’intimée
D.________SA. Cette atteinte doit dès lors être examinée au regard du titre de droit privé
dont se prévaut l’appelante, à savoir la charge foncière inscrite au registre foncier.
Enfin, l’argument de l’appelante selon lequel le fait qu’elle souhaite exploiter une
gravière ne peut constituer un trouble au motif que l’intimée D.________SA souhaiterait
elle-même exploiter une gravière est dénué de pertinence. L’intimée prétend
que l’appelante n’a aucun droit sur ses biens-fonds et seule l’existence de ce droit
importe, sans qu’il soit nécessaire d’examiner ce que l’intimée entend faire
elle-même des immeubles dont elle est propriétaire.
6.4
Quant au grief de l’intimée, qui invoque le défaut de légitimation active de l’appelante
au motif qu’elle ne serait pas seule titulaire du permis d’exploiter, mais co-titulaire avec
son associée F.________SA, il est particulièrement mal fondé. D’abord, on doit constater
que l’appelante est intimée à la procédure de première instance et que c’est
D.________SA qui l’a attraite – seule – devant les tribunaux civils. Ensuite, comme
on vient de le voir et comme le soutient l’intimée elle-même, le droit public n’a
pas d’incidence directe sur la procédure qui oppose les parties. Partant, peu importe que
l’appelante soit co-titulaire ou non du permis administratif d’exploiter dès lors que
ce n’est pas le fondement de l’action menée devant le juge civil.
7.
7.1
7.1.1
L’appelante Z.________SA reproche au premier
juge d’avoir considéré comme vraisemblable la nullité de la charge foncière
en regard de la lettre de rente et d’avoir indiqué qu’elle «
n’aurait
rien allégué à ce sujet
».
Elle estime avoir répondu à cette question. Pour le surplus, elle conteste que la charge foncière
ait eu pour but de garantir le prêt concédé à M.________ et, partant, que les règles
de la lettre de rente s’appliquent au cas d’espèce. L’appelante soutient que le
but de la charge foncière est de garantir l’exploitation du sol. Elle se prévaut également
de la convention du 22 novembre 2002, selon laquelle aucun remboursement du prêt n’était
dû si l’exploitation ne pouvait commencer.
L’intimée conteste l’appréciation de l’appelante en se fondant notamment
sur le texte du contrat constitutif de la charge foncière. Quant à la teneur de la convention
de 2002, elle a fait valoir qu’elle ne modifie pas la nature de garantie voulue par l’appelante
pour s’assurer du remboursement de son prêt.
Le premier juge a considéré que la charge foncière, constituée avant le 1
er
janvier 2012, constituait pour Z.________SA une garantie indirecte de récupérer le montant
de 1'600'000 fr. prêté à M.________, garantie à caractère réel puisque
le bénéficiaire peut faire réaliser l’immeuble grevé si la prestation promise
n’est pas exécutée. Partant, la charge foncière aurait dû suivre les règles
de la lettre de rente (cf. art. 848 aCC).
7.1.2
Selon l’art. 782 al. 1 CC, la charge foncière
assujettit envers un tiers le propriétaire actuel d’un fonds à certaines prestations
pour lesquelles il n’est tenu que sur son immeuble. Elle est le résultat de la combinaison
d’une obligation rattachée à un immeuble et d’une garantie spéciale procurée
par celui-ci. Elle comprend ainsi deux éléments : une créance et une charge réelle.
La créance est le droit personnel permettant d’exiger du propriétaire actuel de l’immeuble
grevé une certaine prestation. Tout nouveau propriétaire de cet immeuble en devient de plein
droit débiteur. La charge réelle consiste dans l’assujettissement de l’immeuble
à la garantie de la dette. La garantie du créancier est limitée à l’immeuble,
de sorte qu’il ne peut prétendre être payé que sur le produit de la réalisation
de cet immeuble (Steinauer, Les droits réels, tome III, 4
e
éd., Berne 2012, nn. 2578, 2579 et 2581).
Le propriétaire grevé est débiteur d’une obligation
propter
rem
ou obligation réelle. Il s’agit
de la prestation que le propriétaire actuel doit au bénéficiaire de la charge foncière.
Lorsque l’immeuble change de propriétaire, l’acquéreur est de plein droit débiteur
des prestations qui font l’objet de la charge foncière (art. 792 al. 1 CC).
Avant le 1
er
janvier 2012, la charge foncière établie pour la sûreté d’une créance
devait suivre les règles de la lettre de rente (art. 785 CC, abrogé par le ch. 1 de la Loi
fédérale du 11 décembre 2009 modifiant le Code civil, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012, RO 2011 4637), ce qui supposait notamment comme condition de validité, pour les immeubles
non agricoles, une estimation de la valeur de la créance garantie par la lettre de rente selon une
procédure officielle mise en place par les cantons (art. 848 CC, abrogé par la loi fédérale
du 11 décembre 2009 précitée). La charge foncière constituant en réalité
une lettre de rente ne peut plus, sous l’empire de la nouvelle loi, prendre naissance comme droit
réel, faute d’estimation officielle ; elle ne peut pas non plus emporter une véritable
charge foncière du nouveau droit, supposées ces conditions remplies, car ce qui est inexistant
comme droit réel ne peut se voir doter d’effet réel par le seul effet d’un changement
de loi (cf. art. 17 al. 1 Tit. fin. CC ; D. Piotet, Les droits réels limités en général,
les servitudes et les charges foncières, 2
e
éd., Bâle 2012, n. 756, p. 221). Les charges foncières pouvant garantir un capital qui
n’ont pas été constituées comme lettre de rente avant le changement de loi restent
donc nulles, cette nullité étant inguérissable. En particulier, l’inscription au
registre foncier ne guérit pas le vice de l’ancien droit (ATF 103 II 176, JdT 1978 I
333 ; CACI 31 mai 2018/319 ; D. Piotet, CR CC II, Bâle 2016, n. 21 ad art. 17 Tit.
fin. CC).
7.1.3
On doit donner acte à l’appelante qu’elle
a, dans sa réponse du 3 novembre 2017, contesté que la charge foncière ait été
faite dans le but de garantir les prêts accordés à M.________ et, partant, que les règles
de la lettre de rente auraient dû s’appliquer. Cela étant, elle n’a pas allégué
que la charge foncière aurait respecté les règles de la lettre de rente, comme l’a
retenu le premier juge.
Les parties divergent sur la nature de garantie de la charge foncière. L'art. 18 al. 1 CO dispose
que pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle
et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes
dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la
convention. Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de
volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à
la conclusion du contrat. Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure
relève des constatations de fait ; la recherche de la volonté réelle des parties
est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 140 III 86 consid. 4.1 et les réf. citées).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente,
le juge interprétera les déclarations faites selon la théorie de la confiance ; il
devra donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne
foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF 127 III 444 consid. 1b, JdT 2002 I 213 ;
TF 4A_54/2001 du 9 avril 2002 consid. 2b). Le principe de la confiance permet d’imputer à
une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté
intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les réf. citées ; TF 4A_370/2017 du
31 janvier 2018 consid. 2.3 ; TF 4A_665/2010 du 1
er
mars 2011 consid. 3.1). La détermination de la volonté objective des parties, selon le
principe de la confiance, est une question de droit ; pour la trancher, il faut cependant se fonder
sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent
du fait (TF 4A_370/2017 du 31 janvier 2018 consid. 2.3).
En l’espèce, M.________ et l’appelante Z.________SA ont d’abord signé en
2002, soit avant que le premier achète les parcelles concernées par la charge foncière,
une convention par laquelle M.________ s’engageait à concéder à sa cocontractante
l’exclusivité des droits d’exploitation du gravier et la mise à disposition gratuite
des parcelles et par laquelle Z.________SA s’obligeait à mettre un montant de 1'600'000 fr.
à disposition de M.________, «
à
titre d’avance sur les futures redevances d’exploitation du gravier dues
».
Cette créance serait abandonnée en cas d’impossibilité légale d’obtenir
les permis nécessaires.
Le 8 juillet 2004, M.________ ayant acquis les parcelles visées, il a signé avec Z.________SA
un acte notarié intitulé «
exploitation
de gravière
», par lequel le premier
nommé a constitué en faveur de sa seconde, qui l’a accepté pour son compte et celui
de ses actionnaires, une charge foncière. Le texte de cet acte précise comme « cause »
le fait que Z.________SA a prêté à M.________ 1'600'000 fr. et qu’en contrepartie,
ce dernier s’est obligé à lui céder l’exclusivité des droits d’exploitation
du gravier se trouvant dans le sous-sol des parcelles grevées. Le contrat prévoit encore qu’une
redevance sera due par Z.________SA sur les matériaux exploités, laquelle servira à compenser
la créance qu’elle a contre M.________, laquelle sera réduite en capital et intérêt
en conséquence. La valeur de rachat de la charge foncière sera réduite «
au
montant de la dette résiduelle
».
Le texte de l’acte constitutif de la charge foncière mentionne ainsi d’entrée de
cause qu’elle a pour cause un prêt, ce qui sous-entend, comme l’a admis le premier juge,
qu’il s’agit d’une garantie de récupérer le montant prêté.
Il ressort de ce qui précède que Z.________SA a entendu obtenir une garantie réelle de
l’engagement pris par M.________ de lui céder l’exclusivité de l’exploitation
du gravier et de lui rembourser ainsi le montant de 1'600'000 fr. par des redevances sur les matériaux
exploités. Le fait que Z.________SA ait précisément prêté 1'600'000 fr. à
M.________ afin que celui-ci puisse acheter les parcelles sur lesquelles l’exploitation d’une
gravière était visée n’y change rien. Le texte de l’acte constitutif du 8
juillet 2004 était clair et il était reconnaissable pour le propriétaire des parcelles
que la charge foncière garantissait tant l’exploitation exclusive du sous-sol par Z.________SA
que le prêt concédé à cette fin. On doit ainsi admettre, avec le premier juge, que
la charge foncière avait pour but de garantir une créance, même si ce but n’était
pas exclusif. Il se devait donc de suivre les règles sur la constitution de la lettre de rente et
une estimation officielle aurait dû être mise en œuvre. Tel n’a pas été
le cas, de sorte qu’il apparaît vraisemblable à ce stade que la charge foncière
soit nulle, nonobstant son inscription au registre foncier.
7.2
7.2.1
A supposer que l’intimée ait rendu
vraisemblable la nullité de la charge foncière, l’appelante Z.________SA soutient que
la charge foncière peut être convertie en une servitude et qu’elle l’a d’ailleurs
allégué tant dans la procédure de mesures provisionnelles qu’au fond. Elle reproche
à cet égard au premier juge de ne pas avoir considéré ses arguments. S’agissant
de la conversion, l’appelante expose qu’il faut non pas comparer l’acte nul et l’acte
valable après conversion de manière abstraite, mais qu’il faut se rattacher au but que
visaient les parties lorsqu’elles ont conclu l’acte nul. Or les parties souhaitaient la création
d’une obligation sans rachat anticipé possible, de sorte que la conversion en une servitude
non rachetable respectait la volonté des parties. L’appelante soutient également que
même si la question doit être traitée au fond, il apparaît à ce stade hautement
vraisemblable qu’elle puisse obtenir l’inscription d’une telle servitude d’exploitation
de gravière en se fondant sur la convention du 22 novembre 2002, laquelle s’imposerait à
l’intimée D.________SA comme elle s’imposait à M.________.
L’intimée conteste que l’appelante ait invoqué la possibilité d’une
conversion dans le cadre des mesures provisionnelles. Elle aurait elle-même expliqué qu’elle
ne souhaitait pas une servitude. En tous les cas, la servitude voulue par l’appelante n’aurait
aucun fondement contractuel et ne correspondrait pas à la charge foncière voulue. La convention
de 2002 ne permettrait en outre pas de retenir que les parties auraient souhaité constituer une
servitude. D’une part, cette convention ne lierait pas les parties au litige et, d’autre
part, celles-ci n’auraient pas signé d’acte de cession des droits et obligations ressortant
de la convention de 2002.
Le premier juge a posé la question de savoir si le principe de la conversion permettrait d’interpréter
l’acte juridique nul – la charge foncière – comme un acte valable – une
servitude. Il a relevé que Z.________SA n’avait pas invoqué une telle conversion alors
que la requérante soutenait qu’elle était impossible. Le premier juge a ainsi considéré
que, dans le cadre des mesures provisionnelles et en l’état de la procédure, une telle
conversion n’était pas établie avec suffisamment de vraisemblance et nécessitait
un examen complet au fond.
7.2.2
7.2.2.1
Les parties ont la charge de l’allégation
et le fardeau de la preuve, mais le juge connaît le droit d’office (art. 57 CPC). Il appartient
à celui-ci de rechercher la règle de droit matériel abstraite applicable aux faits allégués
et d’en tirer les conséquences juridiques sur la prétention réclamée ;
à cet égard, il n’est pas limité par l’argumentation des parties et il peut
modifier le fondement juridique d’une prétention (Colombini, op. cit., n. 1.1 ad art. 57 CPC
et les réf. citées). Le droit de s’exprimer sur tous les points importants avant qu’une
décision soit prise (tiré du droit d’être entendu) s’applique sans restriction
pour les questions de fait. Dans la mesure où les éléments factuels en sont réalisés,
le tribunal peut appliquer d’office une norme, même si aucune partie ne s’en est prévalue
(Colombini, op. cit., n. 4.1 ad art. 57 CPC).
Lorsque les parties ont conclu un contrat qui se révèle nul ou inefficace, il est communément
admis que le juge, pour sauver autant que possible l'accord intervenu, peut convertir l'acte juridique
vicié en un autre acte juridique valable s'il parvient à la conclusion, par voie d'interprétation,
que cet acte répond aux aspirations des parties et qu'il aurait été choisi par elles si
elles avaient eu conscience du motif de nullité ou d'inefficacité affectant le contrat qu'elles
ont passé en réalité (ATF 135 III 441 consid. 3.3). L’acte juridique nul peut être
interprété comme un acte valable permettant d'obtenir approximativement le même résultat
à condition que les exigences de l'acte de remplacement soient également remplies, que celui-ci
n'aille pas, dans ses conséquences, plus loin que l'acte nul, et que la conversion ne soit pas contraire
au but de la norme dont découle la nullité de l'acte à convertir (ATF 133 III 311 consid.
3.4.2).
7.2.2.2
En l’espèce, il convient à titre
préalable de constater qu’il importe peu que l’appelante ait expressément invoqué
la possibilité d’une conversion de la charge foncière en servitude dans le cadre des
mesures provisionnelles. Il suffit que le premier juge dispose en fait – charge de l’allégation
et fardeau de la preuve – des éléments lui permettant de déterminer si la conversion
est possible ou non.
7.2.3
7.2.3.1
La servitude est un droit réel limité qui procure à son titulaire l'usage et/ou la jouissance
d'une chose. Lorsqu'elle porte sur un immeuble, on distingue les servitudes foncières des servitudes
personnelles. Dans le premier cas, le droit appartient au propriétaire actuel d'un autre fonds ;
la titularité du droit est donnée par le droit de propriété sur un immeuble et la
servitude est constituée pour une durée illimitée. La servitude personnelle quant à
elle profite à une personne individuellement déterminée, indépendamment du droit
de propriété que celle-ci peut avoir sur un immeuble (Steinauer, Les droits réels, tome
Il, 4
e
éd., Berne 2012, nn. 2190 ss). Sa durée est généralement limitée
L’usufruit est une servitude personnelle proprement dite, soit indissolublement liée à
une personne déterminée (Steinauer, Les droits réels, tome I, 6
e
éd., Berne 2019, n. 42). Aux termes de l’art. 745 CC, l’usufruit peut être établi
sur des meubles, des immeubles, des droits ou un patrimoine (al. 1). Il confère à l’usufruitier,
sauf disposition contraire, un droit de jouissance complet sur la chose (al. 2). L’art. 771 CC
prévoit que l’usufruit des choses dont la jouissance consiste dans l’extraction de parties
intégrantes du sol, notamment celui des mines, est soumis aux règles concernant l’usufruit
des forêts. Il ne peut toutefois s’agir que d’une application par analogie, car les
produits prélevés épuisent définitivement les ressources du fonds. Le plan d’exploitation
vise plutôt à fixer l’extraction d’une quantité moyenne de produits, qui empêche
un épuisement prématuré du fonds (Steinauer, Les droits réels, tome III, précité,
n. 2483c).
Le Tribunal cantonal a admis que l’exploitation de gravier constitue un cas spécial d’usufruit,
réglé par l’art. 771 CC concernant les mines, qui renvoie aux règles de l’usufruit
des forêts (art. 770 CC) (cf. CACI 10 août 2017/343 consid. 4.1.3).
L’usufruit doit faire l’objet d’une inscription au registre foncier et le titre d’acquisition
sur lequel il se fonde doit avoir été passé en la forme authentique.
7.2.3.2
En l’espèce, il convient de déterminer,
pour le cas où la charge foncière serait nulle, si le juge du fond pourrait la convertir en
un droit d’usufruit de l’art. 771 CC. L’acte du 8 juillet 2004 a été
passé en la forme authentique. En vertu de cet acte, M.________ a constitué une charge foncière
sur les parcelles dont il était propriétaire. Par ce contrat, «
M.________,
ses ayants causes ou ses ayants droits
»
se sont engagés «
à
livrer à Z.________SA, respectivement à laisser cette société exploiter les gisements
de gravier existants dans les parcelles grevées
»,
exploitation qui interviendrait dès la délivrance du permis d’exploiter exécutoire.
Les parties ont convenu d’une échéance, ce qui correspond en principe aux servitudes
personnelles.
Pour que la conversion soit possible, l’acte nul doit remplir les exigences de l’acte de
remplacement. Ce dernier ne peut pas dans son état de fait et ses conséquences aller au-delà
de l’acte nul. Limitée par le but de la norme qui est à l’origine de la nullité,
la conversion est en outre impossible lorsqu’elle reviendrait à contourner cette norme ou,
à tout le moins, à aller à l’encontre de son but (ATF 126 III 182, JdT 2000 I 315).
On doit constater, comme l’a relevé le premier juge, qu’une charge foncière tend
en principe à une prestation positive, non à un devoir d’abstention ou de tolérance,
lequel relève plutôt de la servitude. Dans le cas présent, la charge foncière visait
surtout à laisser la bénéficiaire, soit l’appelante Z.________SA, exploiter une
gravière sur les parcelles dont M.________ était propriétaire. Le contenu du droit convenu
par les parties était ainsi plus proche d’une servitude. En revanche, l’effet du droit
pour le propriétaire du fonds grevé n’est pas le même selon l’acte :
une charge foncière ne confère, en cas d’inexécution, que le droit d’être
payé sur le prix de l’immeuble grevé (art. 791 al. 1 CC) alors qu’une servitude
de gravière confère au titulaire le droit d’exploiter le fonds grevé, droit sanctionnée
par une action réelle (art. 737 CC). En outre, une charge foncière peut être rachetée
par le propriétaire de l’immeuble grevé si le bénéficiaire ne respecte pas
le contrat ou en tout cas trente ans après l’établissement de la charge (art. 788 CC).
Une servitude de gravière irait ainsi plus loin dans ses conséquences pour le propriétaire
du fonds grevé que la charge foncière convenu, de sorte qu’une conversion est de ce fait
impossible.
7.2.4
L’appelante fait encore valoir que la question
topique ne serait pas de savoir si l’acte du 8 juillet 2004 serait convertible ou pas en servitude,
mais si elle disposerait d’un titre, soit la convention du 22 novembre 2002, lui permettant d’inscrire
au registre foncier une servitude d’exploitation de gravière grevant les immeubles de l’intimée
D.________SA. Cet argument est toutefois dénué de pertinence. D’abord, et à titre
principal, on notera que l’appelante n’a pas pris de conclusion active en ce sens dans le
cadre de la procédure. Or les requêtes de mesures provisionnelles portent, pour la première,
sur une restriction du droit d’aliéner la charge foncière et sur une radiation provisoire
de cette charge foncière et, pour la seconde, sur une interdiction faite à l’appelante
Z.________SA de pénétrer sur les fonds concernés et d’y commencer des actes d’exploitation
d’une gravière. L’appelante ne fait pas valoir qu’elle aurait engagé une
procédure en inscription d’une servitude. Partant, au stade des mesures provisionnelles, on
ne peut statuer sur la vraisemblance d’une prétention à faire valoir dans une autre procédure.
Ensuite, on doit constater, avec l’intimée, que la convention du 22 novembre 2002 ne lie pas
les parties au litige, mais l’appelante Z.________SA à M.________. Or D.________SA n’a
pas signé avec les précitées un contrat pour la reprise des droits et obligations résultant
de cette convention. Les propos d’X.________ tenus dans son courrier du 11 mai 2009 («
j’ai
été clairement informé de la charge foncière qui grève le domaine et du fait
que le permis d’exploiter a été signé en vue d’une exploitation prochaine
de la gravière. Compte tenu du mode d’exploitation par casiers, non seulement je ne souhaite
pas du tout m’opposer à l’exploitation prévue, mais encore je conserve un intérêt
à l’achat du domaine
») et
dans celui du 28 mai 2010 (il avait «
toujours
été clair pour chacun que D.________SA ne voulait pas être mêlée aux rapports
internes entre M. M.________ et Z.________SA
,
notamment au calcul des intérêts
résultant du contrat entre eux
»)
ne permettent pas de considérer que l’intimée D.________SA, l’appelante Z.________SA
et M.________ ont convenu d’une reprise par D.________SA des obligations résultant de l’acte
de 2002.
7.2.5
Au vu des considérants qui précèdent, une conversion de la charge foncière en servitude
n’est pas possible. La prise en compte d’une servitude qui serait fondée sur le contrat
de 2002 n’est pas non plus vraisemblable.
8.
8.1
L’appelante Z.________SA conteste que l’intimée
puisse se fonder sur l’art. 791 al. 1 CC pour rendre vraisemblable sa légitimation à
l’empêcher de pénétrer sur les fonds. Elle fait valoir que le propriétaire
et le bénéficiaire peuvent convenir d’’une obligation personnelle, soit au moment
de l’inscription de la charge foncière, soit ultérieurement. A cet égard, elle invoque
la convention du 22 novembre 2002 qui fonderait clairement l’obligation personnelle de M.________
de laisser Z.________SA exploiter la gravière.
8.2
A teneur de l’art. 791 CC, la charge foncière
ne donne aucune créance personnelle contre le débiteur, mais seulement le droit d'être
payé sur le prix de l'immeuble grevé (al. 1). Chaque prestation devient dette personnelle trois
ans après l'époque de son exigibilité et cesse alors d'être garantie par l'immeuble
(al. 2). La charge foncière est en effet un droit réel de garantie et non de jouissance ou
d’usage. L’immeuble est affecté à la garantie d’une créance et se rapproche
du gage immobilier de ce point de vue. En cas d’inexécution, le bénéficiaire de
la charge ne peut pas agir en exécution. Il a seulement le droit d’être payé sur
le prix de l’immeuble grevé, c’est-à-dire d’en demander la réalisation
forcée selon les règles applicables aux droits de gage (Steinauer, Les droits réels, tome
III, précité, n. 2602). Passé le délai de trois ans, la prestation devient l’objet
d’une dette personnelle et cesse d’être garantie par l’immeuble (Steinauer, Les
droits réels, tome III, précité, n. 2603).
8.3
En l’espèce, le premier juge a cité
la teneur de l’art. 791 al. 1 CC, sans toutefois en tirer des conséquences sur la vraisemblance
de la validité de la charge foncière. En effet, il a considéré que la charge foncière
n’était vraisemblablement pas valide au motif qu’elle n’avait pas respecté
les règles de la lettre de rente.
Cela étant, on doit constater que si la charge foncière avait été constituée
valablement, il paraîtrait effectivement douteux que l’appelante Z.________SA puisse obtenir
l’exécution de la charge au vu de l’art. 791 al. 1 CC. Certes, la charge foncière
voulue par M.________ et Z.________SA est inhabituelle dans le sens où, en principe, une charge
foncière tend à une prestation positive et non à un devoir de tolérance, ce qui est
le propre des servitudes. C’est toutefois la charge qui a été signée par devant
notaire et inscrite au registre foncier. Si la validité de la charge foncière devait être
admise, ce qui n’est pas le cas (cf.
supra
consid. 7.1), on devrait considérer que l’art. 791 al. 1 CC fait effectivement obstacle à
ce que l’appelante puisse obtenir l’exécution de la prestation convenue, soit qu’elle
puisse pénétrer sur les parcelles pour exploiter une gravière.
Le contrat signé le 22 novembre 2002 n’y change rien. Encore une fois, l’intimée
D.________SA n’y est pas partie et aucune servitude n’a été inscrite de ce fait,
laquelle lui serait opposable.
9.
9.1
Selon l’appelante Z.________SA, c’est
à tort que le premier juge a considéré que la question de la bonne foi ne pouvait faire
l’objet que d’un examen au fond dès lors que l’abus de droit devait être
admis restrictivement. Elle soutient que l’intimée commet un abus de droit manifeste en arguant
de la nullité de la charge foncière pour s’opposer à ce qu’elle exploite la
gravière des [...] et se prévaut du fait que l’intimée s’est constituée
en vue de l’exploitation d’une gravière, qu’elle a pu obtenir l’aval de
la commission foncière rurale pour l’achat des parcelles concernées en vue de cette exploitation,
qu’X.________ a expressément déclaré qu’il ne s’opposerait pas à
l’exploitation de la gravière et que le conseil de D.________SA a écrit qu’il était
« évident » que la charge foncière déploierait ses effets.
9.2
Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un
droit n'est pas protégé par la loi. Savoir s'il y a abus de droit dépend de l'analyse
des circonstances du cas concret.
L'emploi
dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit
être admis restrictivement.
Les cas typiques
en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique
de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence,
l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4 ;
ATF 138 III 401 consid. 2.2 ;
TF 4A_254/2016 du 17 juillet 2017 consid. 3.1.3.2 ;
TF
5C.312/2001 du 4 février 2002 consid. 6a). Une situation tolérée sans restriction
pendant une période prolongée, puis subitement remise en question, peut être sanctionnée
par l’interdiction de l’abus de droit, quand bien même il s’agit d’un droit
absolu tel que la propriété, fondé sur l’art. 641 CC (TF 5A_655/2010 du 5 mai 2011,
consid. 2.1 et 2.2).
La règle prohibant l'abus de droit autorise certes le juge à corriger les effets de la loi
dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste ;
cependant, son application doit demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que
le législateur l'a voulue, de la norme matérielle applicable au cas concret. Ainsi, pour être
qualifié d'abusif, l'exercice d'un droit doit aller à l'encontre du but même de la disposition
légale qui le consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt
qu'il est censé protéger soit manifeste. En définitive, l'application des règles
de la bonne foi ne saurait en aucun cas servir à vider la loi de sa substance et à réaliser
des objectifs que le législateur, conscient des divers intérêts qu'il avait à prendre
en considération, n'a pas voulu atteindre (ATF 107 la 206 consid. 3b).
9.3
En l’espèce, on doit donner acte à
l’appelante que le comportement de l’intimée laisse planer un doute sur sa bonne foi.
Cette dernière confirme elle-même dans sa réponse sur appel que son but social et son
intention est d’exploiter le sol et le sous-sol des terres dont elle est propriétaire. Elle
s’est donc clairement constituée (elle a été inscrite au registre du commerce le
22 février 2010) en vue d’exploiter une gravière sur les immeubles achetés. Le 11
mai 2009, soit avant la vente des parcelles à D.________SA, X.________ a écrit au notaire J.________
qu’il avait été clairement informé de la charge foncière qui grevait le domaine,
du fait que le permis d’exploiter avait été signé en vue d’une exploitation
prochaine de la gravière, qu’il ne souhaitait pas du tout s’opposer à l’exploitation
prévue et qu’il conservait un intérêt à l’achat du domaine. Le 21 décembre
2009, il a adressé un courriel au conseil de Z.________SA en lui transmettant notamment pour signature
une «
convention
cadre de collaboration
». Cette convention,
qui n’a pas été signée par les parties, prévoyait que l’intimée
D.________SA poursuivrait ses démarches pour acquérir le domaine des [...], que le graviériste
Z.________SA aurait la responsabilité de gérer l’exploitation de la gravière, étant
précisé qu’il en aurait l’exclusivité, et que les parties s’engageaient
toutes deux à respecter tous les termes et modalités prévues par la charge foncière.
Le 28 mai 2010, le conseil de l’intimée D.________SA et d’X.________ a écrit au
conseil de M.________, s’agissant de la charge foncière, qu’elle déploierait ses
effets à l’égard de D.________SA pour autant que celle-ci devienne propriétaire,
ceci étant «
une
évidence
».
Il ressort de ce qui précède qu’au moment de l’achat des parcelles de M.________,
X.________ – et partant D.________SA – a laissé entendre qu’il souhaitait une
collaboration dans laquelle la charge foncière serait respectée. Cela étant, on ignore
pourquoi la convention proposée le 21 décembre 2009 – pièce produite dans le cadre
de la procédure par l’intimée elle-même – n’a pas été signée
par les parties et ce qui a empêché la collaboration envisagée. A l’évidence,
X.________ lui-même considérait que la collaboration entre les parties devait être précisée.
A ce stade, il est dès lors difficile de dire si l’intimée D.________SA a adopté
un comportement contradictoire ou si les pourparlers entre les parties ont échoué avant la
signature d’une convention et avant que l’intimée ne prenne conscience du fait que la
charge foncière n’était pas valable. S’agissant de mesures provisionnelles, l’abus
de droit n’est pas rendu suffisamment vraisemblable et il appartiendra au juge du fond d’examiner
plus avant cette question.
10.
10.1
L’appelante fait valoir que le premier juge
n’a pas procédé à une pesée correcte des intérêts en présence.
Elle soutient que l’intérêt de l’intimée D.________SA à empêcher
l’exploitation de la gravière n’est pas prioritaire par rapport à son propre intérêt
à respecter les permis d’exploiter délivrés par le canton, bien au contraire. Elle
explique que les permis ne vont plus pouvoir être respectés si elle ne peut pas commencer immédiatement
la première étape d’exploitation et que l’intérêt public à l’exploitation
est gravement mis en danger.
L’intimée soutient que l’autorité vaudoise accorde usuellement des prolongations
de permis d’exploiter et que l’appelante est au courant de cette pratique dont elle a déjà
bénéficié.
10.2
Dans l’examen du risque de préjudice
irréparable au sens de l’art. 261 al. 1 CPC, il convient de vérifier que la mesure requise
à titre provisionnel respecte le principe de la proportionnalité. Cette mesure doit être
apte à atteindre le but visé, nécessaire, c'est-à-dire indispensable pour l'atteindre,
toute autre mesure ou action judiciaire se révélant inapte à sauvegarder les intérêts
du requérant, et proportionnée à ce but, les alternatives les moins incisives devant avoir
la préférence (HohI, op. cit., nn. 1765 et 1766 pp. 323 s.; Message du Conseil fédéral
du 28 juin 2006 relatif au CPC, FF 2006 p. 6962). Le juge doit procéder à la mise en balance
des intérêts contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation des désavantages
respectifs pour le requérant et pour l'intimé, selon que la mesure requise est ordonnée
ou refusée. L'examen du droit et la pesée des intérêts en présence ne s'excluent
pas : le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure avec les
conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l'intimé (Hohl, op. cit.,
n. 1780 p. 326).
10.3
Le premier juge a considéré que le fait
pour l’appelante Z.________SA de pénétrer sur les biens-fonds de l’intimée
et d’y installer des installations lourdes et d’y prélever du gravier, alors qu’aucun
accord n’avait été conclu entre les parties s’agissant des modalités et des
conditions d’exploitation, empêcherait l’intimée de disposer comme elle l’entendait
de sa propriété. Il a considéré que l’annotation provisoire d’une restriction
du droit d’aliéner la charge foncière et l’interdiction pour l’appelante
d’aliéner cette charge était adéquate et proportionnée. L’appelante avait
d’ailleurs adhéré à cette conclusion. Le premier juge a également considéré
qu’il devait être fait interdiction à l’appelante de pénétrer sur les
biens-fonds et de commencer tout acte d’exploitation de la gravière.
10.4
En
l’espèce, l’intimée a rendu vraisemblable qu’une prétention dont elle
est titulaire risque d’être l’objet d’une atteinte et que cette atteinte risque
de lui causer un préjudice difficilement réparable. L’annotation provisoire d’une
interdiction d’aliéner la charge foncière et l’interdiction faite à l’appelante
d’aliéner la charge ne sont pas contestées. Seule est contestée l’interdiction
de pénétrer sur les biens-fonds.
Il est patent que la situation est particulièrement grave pour les deux parties. Si les parcelles
de l’intimée D.________SA sont exploitées par l’appelante, il en résulte une
atteinte irréversible aux biens-fonds et un empêchement de l’intimée d’en
disposer comme elle le souhaite. Si l’appelante ne peut pas commencer l’exploitation de la
gravière, non seulement il y a une perte financière conséquente du fait de la non-exploitation
de la gravière selon les plans d’exploiter, mais il y a également le risque qu’une
autre entreprise exploite la carrière. Ce n’est toutefois pas ce point qui est mis en avant
par l’appelante Z.________SA, mais le fait qu’elle doit respecter les permis d’exploiter
délivrés par le canton et que l’intérêt public à l’exploitation
est gravement mis en danger.
L’intérêt public du canton à ce que la carrière soit exploitée immédiatement
n’entre toutefois pas en ligne de compte : la pesée se fait entre les intérêts
privés de la requérante D.________SA et de la bénéficiaire de la charge foncière
Z.________SA, non entre ceux de l’Etat et des parties à la présente procédure. Pour
le surplus, l’appelante ne conteste pas la pesée des intérêts qui a été
effectuée entre les intérêts privés des parties. Les mesures prises peuvent dès
lors être confirmées.
11.
11.1
L’appelante D.________SA reproche au premier
juge de l’avoir astreinte au versement de sûretés d’un montant de 1'600'000 francs.
Elle fait valoir que les mesures ordonnées sont des mesures purement conservatoires et que Z.________SA
n’a pas pu démontrer au degré de vraisemblance requise un quelconque dommage. Elle relève
également que la garantie réelle de la charge foncière est limitée à la valeur
de la charge inscrite et soutient que la fourniture de sûretés reviendrait à doubler le
droit litigieux d’une garantie personnelle du même montant que la charge et équivaudrait
à un séquestre déguisé. L’appelante invoque encore que la charge foncière
ne confère pas de droit à pénétrer sur le terrain grevé, de sorte qu’un
préjudice d’exploitation est exclu. Elle relève que soit la charge foncière est
valable et la garantie est déjà contenue dans la sûreté réelle de la charge,
soit elle est nulle et Z.________SA n’a droit à aucune garantie.
L’appelante et intimée Z.________SA considère, comme l’appelante D.________SA,
qu’il est faux de retenir la valeur de la charge foncière pour établir le dommage encouru.
Elle fait valoir que son manque à gagner prévu selon l’avis de N.________SA est de 675'178
fr. par année et qu’une durée de procès de 5 ans apparaît probable. Elle requiert
dès lors la prise en compte de sa perte de bénéfice, laquelle doit être garantie
par les sûretés, lesquelles devraient ainsi s’élever à 3'375'000 francs. L’appelante
Z.________SA invoque également que la conversion en une servitude d’exploitation devra être
examinée au fond, que la charge est née de la convention du 22 novembre 2002 et que la dommage
va donc clairement au-delà de la charge foncière et de la sûreté réelle qu’elle
comporte. En lui interdisant de pénétrer sur les biens-fonds et, partant, de commencer l’exploitation
de la gravière, le dommage est donc bien constitué par un préjudice d’exploitation.
11.2
Selon l’art. 264 al. 1 CPC, le tribunal
peut astreindre le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles
risquent de causer un dommage à la partie adverse. Par dommage, on vise toute atteinte au patrimoine,
qu’il s’agisse d’une diminution ou non-augmentation de l’actif (perte de bénéfice
par exemple) ou d’une augmentation ou non-diminution du passif (Bohnet, Commentaire romand, CPC,
précité, n. 2 ad art. 264 CPC.
L’astreinte à la fourniture de sûretés est une faculté conférée au
juge, lequel dispose d’une certaine marge d’appréciation (Sprecher, Basler Kommentar
ZPO, 2
e
éd., 2013, n. 17 ad art. 264 CPC). Il convient de procéder à une pesée des intérêts
en jeu et de comparer la vraisemblance de la prétention du requérant avec celle du dommage
allégué par l’intimé. Si la première apparaît plus vraisemblable que le
second, il se justifie de renoncer à la fourniture de sûretés (Huber, in Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-ordnung, 2
e
éd., 2013, n. 17 ad art. 264 CPC). De même, on renoncera en règle générale à
exiger des sûretés lorsque les mesures provisionnelles requises n’ont pas d’autre
but que le maintien d’une situation conforme au droit (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 264 CPC).
11.3
Le premier juge a considéré que de nombreux
points devaient être examinés de manière plus approfondie dans le jugement au fond et
que le droit de l’appelante D.________SA ne paraissait pas à ce point certain qu’il
se justifie de ne pas octroyer de sûretés à l’appelante Z.________SA. Il a considéré
qu’il était impossible de chiffrer avec certitude le dommage que pourrait subir Z.________SA,
le rapport du 20 octobre 2017 réalisé par N.________SA n’ayant pas valeur d’expertise
judiciaire et les calculs reposant sur des projections et hypothèses. Le premier juge a ensuite
constaté que les conclusions portaient principalement sur la validité de la charge foncière,
dont la garantie réelle était limitée à la valeur de la charge inscrite au registre
foncier, soit 1'600'000 francs. C’est ce montant que le premier juge a admis au titre de sûretés,
considérant que Z.________SA n’avait pas rendu suffisamment vraisemblable qu’elle risquerait
de subir un dommage allant au-delà de ce montant.
11.4
En l’espèce, la demande au fond tend
à constater la nullité et/ou l’invalidité de la charge foncière et à la
faire radier du registre foncier. Les mesures prononcées à titre provisionnel sont l’annotation
d’une restriction du droit d’aliéner la charge et une interdiction de pénétrer
sur les biens-fonds concernés par la charge foncière. Elles n’ont dès lors pas pour
unique but le maintien d’une situation conforme au droit, mais impliquent pour l’appelante
Z.________SA que celle-ci ne peut commencer comme prévu l’exploitation d’une gravière
sur les parcelles concernées.
Il y a donc lieu de procéder à une pesée des intérêts en jeu et de comparer
la vraisemblance de la prétention de D.________SA avec celle du dommage allégué par Z.________SA.
Comme l’a constaté le premier juge, le droit de la demanderesse au fond
ne
paraît pas à ce point certain qu’il se justifie de ne pas octroyer de sûretés
à l’appelante Z.________SA. Or, si D.________SA n’obtient pas gain de cause au fond
et si la charge foncière n’est pas radiée, la situation est complexe.
Il a déjà été relevé que, dans le cas présent, la charge foncière
ne tend pas à une prestation positive du propriétaire des biens-fonds, mais à un devoir
de tolérance : le propriétaire doit laisser le bénéficiaire exploiter les gisements
de gravier existants. Or, en cas d’inexécution, la charge foncière ne confère que
le droit d’être payé sur le prix de l’immeuble grevé : Z.________SA n’aurait
ainsi pas de droit à exploiter les biens-fonds et il n’y aurait pas de «
préjudice
d’exploitation
». Il n’y
aurait en outre pas de préjudice correspondant à valeur de la charge inscrite, comme le relève
l’appelante D.________SA, dès lors que Z.________SA disposerait de la procédure de réalisation
de gage pour se payer sur le prix de l’immeuble grevé.
L’appelante Z.________SA invoque la possibilité d’une conversion de la charge foncière
en servitude personnelle. Il est vrai que si l’on devait admettre la possibilité d’une
telle conversion, le dommage de Z.________SA correspondrait à la perte de bénéfice pour
les années durant lesquelles aurait duré la procédure. Comme on l’a vu, cette conversion
n’apparaît toutefois pas possible et, en tous les cas, peu vraisemblable à ce stade (cf.
supra
consid. 7.2), de sorte que cette hypothèse ne saurait donner lieu à l’allocation de sûretés.
Au demeurant, si on admettait qu’une conversion serait possible et qu’un dommage serait dès
lors encouru, encore faudrait-il que Z.________SA ait rendu vraisemblable son dommage, ce qu’elle
soutient avoir fait par la production du rapport d’expertise de N.________SA. Ce rapport, déposé
le 20 octobre 2017, a été établi à la demande de Z.________SA. Comme indiqué
en préambule, ce rapport se fonde sur la prémisse que le mandant ou les tiers désignés
lui ont fourni des informations et des documents exacts et complets. Le rapport précité n’a
dès lors pas de valeur plus élevée qu’une déclaration de partie. Pour le surplus,
on ignore quelles sont les possibilités pour Z.________SA de réduire le personnel et d’œuvrer
sur d’autres chantiers, cette question faisant à ce stade l’objet d’allégations
contradictoires des parties. Partant, même si l’existence d’un dommage devait être
admis quant à son principe, il n’a pas été rendu vraisemblable quant à sa quotité.
Au demeurant, comme le fait prévaloir à bon droit D.________SA, la charge foncière, à
la supposer valable et efficace, ne conférerait aucun droit d’exploitation dont Z.________SA
pourrait demander l’exécution en justice (cf. art. 791 CC) ; elle ne lui donnerait que
le droit d’être payé sur le prix de réalisation des immeubles. Il n’y a dès
lors pas de dommage au sens de l’art. 264 al. 2 CPC.
Il s’ensuit que des sûretés ne sont pas dues et que l’appel de D.________SA sur
ce point est bien fondé.
12.
En définitive, l’appel de Z.________SA
doit être rejeté, l’appel de D.________SA admis et l’ordonnance réformée
en ce sens que cette dernière n’est pas astreinte au versement de sûretés.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 18'750 fr. pour l’appel
de Z.________SA (art. 62 al. 1 TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; BLV270.11.5]),
sont mis à sa charge dès lors qu’elle succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 17’000 fr. pour l’appel
de D.________SA (art. 62 al. 1 TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; BLV270.11.5]),
sont mis à la charge de Z.________SA, laquelle lui versera ce montant à titre de restitution
d’avance de frais (art. 111 al. 2 CPC).
Cette dernière versera en outre à l’appelante D.________SA la somme de 15’000 fr.
(art. 7 et 3 TDC [
tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010; BLV 270.11.6])
à
titre de dépens de deuxième instance (
art.
106 al. 1 CPC)
.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
Les appels sont joints.
II.
L’appel de Z.________SA est rejeté.
III.
L’appel de D.________SA est admis.
IV.
L’ordonnance est réformée en ce sens que le chiffre IV de son dispositif est supprimé.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance
de l’appel de Z.________SA, arrêtés à 18’750 fr. (dix-huit mille sept cent
cinquante francs), sont mis à la charge de l’appelante Z.________SA.
VI.
Les frais judiciaires de deuxième instance
de l’appel de D.________SA, arrêtés à 17’000 fr. (dix-sept mille francs),
sont mis à la charge de l’intimée Z.________SA.
VII.
L’appelante
et intimée Z.________SA doit verser à l’appelante et intimée D.________SA la somme
de 32’000 fr. (trente-deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance
et de restitution d’avance de frais.
VIII.
L’arrêt
est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Philippe Reymond (pour D.________SA),
‑
Me Denis Bettems (pour Z.________SA),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :