vd_findinfo · Arrêt / 2018 / 992 · 2018-12-14 · fr

GAIN ASSURÉ, PÉRIODE DE CALCUL{EN GÉNÉRAL}, SALAIRE MOYEN | 23 al. 1 LACI, 37 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.12.2018 Arrêt / 2018 / 992

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
130/18 - 231/2018
ZQ18.033971
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 décembre 2018
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
F.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 al. 1 LACI ; 37 OACI
E n  f a i t  :
A.
F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1976, a travaillé
à partir du 1
er
janvier 2015 comme développeur web pour la société L.________ SA, dont il était également
directeur avec signature individuelle. Ayant reçu son licenciement pour le 31 décembre
2017 pour des motifs économiques, il a sollicité l’octroi d’indemnités de
chômage à partir du 8 janvier 2018. Son inscription au registre du commerce a été
radiée en date du 5 mars 2018.
L.________ SA a indiqué que le salaire de l’assuré avait été de 3'000 fr. par
mois du 1
er
janvier 2016 au 31 janvier 2017.
A la demande de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée),
l’assuré a produit sa décision de taxation fiscale pour l’année 2016, dont
il ressort que le revenu de son activité principale salariée avait été de 33'728
francs. Il a également transmis un décompte bancaire sur lequel apparaissaient les versements
de salaire qu’il avait reçus depuis le 23 novembre 2016, un extrait de son compte individuel
AVS qui faisait état d’un gain de 36'000 fr. pour 2016 et une confirmation d’inscription
d’un revenu de 30'000 fr. à son compte individuel pour l’année 2017.
Par décision du 8 mars 2018, la Caisse a décidé de ne pas donner suite à la demande
d’indemnités présentée par l’assuré pour la période du 8 janvier
2018 au 5 mars 2018, compte tenu du pouvoir décisionnel dont il disposait encore dans L.________
SA de par son inscription au registre du commerce. L’opposition formée par l’assuré
contre cette décision a été rejetée par décision sur opposition du 5 juillet
2018.
La Caisse a rendu une décision en date du 13 avril 2018 aux termes de laquelle l’indemnité
journalière de l’assuré se montait à 2'250 fr. dès le 13 avril 2018 (sic).
Par décision du 17 avril 2018, annulant et remplaçant la décision du 13 avril 2018,
la Caisse a fixé le gain assuré de l’assuré à 2'250 fr., de sorte qu’il
avait droit à une indemnité journalière de 82 fr. 95 dès le 6 mars 2018.
L’assuré a formé opposition contre cette décision par courrier daté du 27 mars
2018, reçu le 30 avril 2018. Il a précisé que les mouvements sur son compte postal étaient
des montants nets et de surcroît mal calculés, et que les deux derniers salaires de 2017 n’avaient
été payés qu’en 2018, de sorte qu’ils ne figuraient pas sur le relevé
de compte fourni. Il a demandé à ce que son gain assuré soit fixé à 3'000 francs.
L’assuré a retrouvé un emploi à partir du 18 juin 2018 en qualité de « Technical
Project Manager » auprès de W.________ Sàrl, qui lui a permis de sortir du chômage.
Ce contrat de travail a cependant été résilié pour le 13 juillet 2018, de sorte que
l’assuré s’est réinscrit au chômage le 14 juillet 2018.
Sur demande de la Caisse, l’assuré a expliqué, par courriel du 13 juillet 2018, que la
somme qui lui avait été versée le 12 février 2018 correspondait au salaire d’octobre
2017 et que les salaires de novembre et décembre 2017 n’avaient jamais pu être payés.
Par décision sur opposition du 18 juillet 2018, la Caisse a rejeté l’opposition formée
par l’assuré contre la décision du 17 avril 2018, en retenant notamment les motifs suivants :
« 4.
En l'espèce, le gain assuré a été fixé par la caisse à 2'250 fr., sur la
base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation,
étant précisé que ce gain assuré était plus élevé que celui calculé
sur la base des six derniers mois de cotisation.
Pour
fixer le gain assuré, la caisse s'est fondée sur les extraits de compte bancaire fournis par
l'assuré. Cette manière de faire est conforme à ce qui précède, compte tenu
du fait que l'assuré avait une position assimilable à celle d'un employeur auprès de L.________
SA.
Dans
la mesure où les extraits de compte n'indiquent que les montants nets perçus, la caisse a augmenté
lesdits montants des charges sociales mentionnées sur le décompte de salaire produit par l'assuré
afin de déterminer les revenus bruts. Ainsi, pour le mois de janvier 2017, l'assuré a perçu
un montant net de 2'810 fr. 70 en date du 28 janvier 2017 ; le montant total des charges sociales
étant de 6.31% selon le décompte de salaire 2017, le salaire brut doit être fixé
à 3'000 fr. (3'000 - 6.31% = 2'810.70). Le calcul pour les mois de février 2017 à décembre
2017 peut être résumé comme suit :
·
Février 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000
fr. brut
·
Mars 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr. brut
·
Avril 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr.
brut
·
Mai 2017 : 1'500 fr. net, soit 1'601 fr. 02 brut
·
Juin 2017 : 1'000 fr. net, soit 1'067 fr. 34 brut
·
Juillet 2017 : 1'310 fr. 70 net soit 1'398 fr.
97 brut
·
Août 2017 : 1'810 fr. 70 net soit 1'932 fr.
65 brut
·
Septembre 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000
fr. brut
·
Octobre 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr.
brut
·
Novembre 2017 : 0 fr.
·
Décembre 2017 : 0 fr.
Ainsi
et au total, durant l'année 2017, l'assuré a perçu un revenu brut de 27'000 fr.
Dans
son opposition, l'assuré a indiqué que selon lui, la caisse avait omis de prendre en considération
les revenus qu'il avait perçus en novembre 2017 et décembre 2017, qui ne lui ont été
versés sur son compte bancaire qu'en 2018. Par e-mail du 13 juillet 2018 à l'autorité
de céans, l'assuré a toutefois indiqué que les salaires de novembre et de décembre
2017 ne lui avaient en réalité jamais été payés. Or, dans la mesure où
ces deux salaires n'ont jamais été touchés par l'assuré, ils ne peuvent pas être
pris en compte dans le calcul du gain assuré.
Par
conséquent, la rémunération annuelle de l'assuré s'élève à 27'000
fr. entre le 1
er
janvier
et le 31 décembre 2017, comme retenu par la caisse. Son gain assuré est donc de 2'250 fr. et
son indemnité journalière s'élève à 82 fr. 95. […] »
B.
Par acte du 6 août 2018, F.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation
et à la prise en compte d’un gain assuré de 3'000 francs. Il a fait valoir que L.________
SA lui avait versé un salaire de 3'000 fr. brut du 1
er
janvier 2016 au 31 octobre 2017 et que c’était sur cette somme que les cotisations à
l’assurance-chômage avaient été payées. Il a produit des extraits de son compte
postal sur lesquels apparaissaient les douze derniers salaires versés et a détaillé les
dates de versement :
« Novembre
2016: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.12.2016
Décembre
2016: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.12.2016 et le 09.01.2017
Janvier
2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 28.01.2017
Février
2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 24.02.2017
Mars
2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 27.03.2017
Avril
2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 26.04.2017
Mai
2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.05.2017
Juin
2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 07.07.2017 et le 03.10.2017
Juillet
2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.08.2017 et le 03.10.2017
Août
2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 06.09.2017 et le 03.10.2017
Septembre
2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 09.12.2017
Octobre
2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 12.02.2018 »
Dans sa détermination du 6 septembre 2018, la Caisse a maintenu sa position et proposé le rejet
du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
RSV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge
unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
La question litigieuse en l’espèce est celle du montant du gain assuré, et partant celle
du montant de l’indemnité journalière, applicables au délai-cadre d'indemnisation
ouvert en faveur du recourant dès le 8 mars 2018.
3.
Aux termes de l’art. 23 al. 1 première
phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail.
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le
salaire de base, au mois, à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation
en cas de maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13
e
salaire et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il
a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet
d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement, fidélité),
pour autant qu’elles aient été versées normalement et régulièrement (Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 10
et 11
ad
art. 23 LACI).
Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant
que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter
des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité,
ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès
lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid.
3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ; C 155/06 du 3 août 2007 consid.
3.2).
Lorsqu’un assuré a uniquement le statut d’employé (et non celui de personne occupant
une position assimilable à celle d’un employeur), que son salaire est fixé par contrat
mais qu’il n’a pas été entièrement versé, une certaine marge de manœuvre
est laissée aux caisses de chômage pour tenir compte du comportement classique de certains
assurés qui veulent aider leur employeur en difficulté. Déroger à la règle du
salaire effectivement perçu n’est toutefois possible que lorsqu’on peut pratiquement
exclure tout abus tel que le fait de s’entendre sur des salaires fictifs qui ne sont en réalité
pas payés. De tels abus sont possibles avant tout lorsque l’assuré a occupé une
position assimilable à celle d’un employeur ou lorsqu’il est le conjoint de son ancien
employeur (cf. Rubin, op. cit., n° 15
ad
art. 23 LACI ; également TF 8C_840/2010 du 14 janvier 2011 consid. 3.3).
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé
sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations si ce salaire est plus élevé
que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période
de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de
gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage ;
à ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
4.
a)
En l’occurrence, le contrat de travail
du recourant a été résilié pour le 31 décembre 2017, si bien que la perte de
gain qu’il fait valoir dans le cadre du chômage a commencé le 1
er
janvier 2018. La période de référence pour le calcul du gain assuré s’étend
par conséquent sur les six derniers mois ou sur les douze mois de l’année 2017. Le point
de départ de la période de référence ne peut être reporté au 31 octobre
2017 comme le souhaiterait le recourant. La période de référence se calcule en effet sur
la base des périodes de cotisations (renvoi de l’art. 37 al. 1 OACI à l’art. 11
OACI) et le recourant est présumé avoir cotisé jusqu’au terme des rapports de travail,
la question de savoir si l’employeur a effectivement ou non versé les cotisations étant
sans incidence dans ce contexte.
En outre, il importe peu que le délai-cadre d’indemnisation du recourant n’ait pour
finir été ouvert qu’à compter du 6 mars 2018 en raison de son inscription au
registre du commerce qui n’a été radiée qu’à partir de cette date. La
période courant du 1
er
janvier 2018 au 5 mars 2018 n’entre en effet pas dans la détermination de la période
de référence de six (art. 37 al. 1 OAI) ou douze (art. 37 al. 2 OACI) mois permettant de calculer
le gain assuré, ceci en raison de l’absence d’un rapport de travail entraînant
le versement d’un salaire (cf. art. 37 al. 3 OACI).
b)
Le recourant fait valoir que durant son emploi pour L.________ SA son salaire était de 3'000 fr.
par mois et qu’il y a donc lieu de prendre en compte un gain assuré de 3'000 francs. Or, comme
mentionné ci-dessus, ce n’est pas le salaire convenu contractuellement qui est décisif,
mais le salaire effectivement perçu. Déroger à cette règle n’est envisageable
que lorsqu’on peut pratiquement exclure tout abus, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.
En qualité de directeur de la société avec signature individuelle, le recourant avait
en effet une position assimilable à un employeur et assumait un risque d’entreprise, qu’il
n’y a aucune raison de répercuter sur l’assurance-chômage. Il ne pouvait par ailleurs
ignorer les difficultés financières de la société puisqu’il ressort des décomptes
bancaires produits que son salaire a été payé avec du retard et par acomptes à partir
du mois de juin 2017. Comme le recourant le détaille dans son mémoire de recours, ses salaires
des mois de juin, juillet et août 2017 ont été versés en retard en deux acomptes,
le paiement de son salaire de septembre 2017 est intervenu en décembre 2017 et celui d’octobre
2017 n’a été réglé qu’en février 2018. Le recourant admet par ailleurs
qu’il n’a touché aucune rémunération pour les mois de novembre et décembre
2017. Le paiement des salaires a ainsi été subordonné à la bonne marche économique
de la société, si bien que le risque d’absence de revenu a également dû être
pris en compte. Or l’indemnité de chômage, qui se détermine selon le montant du
gain assuré, n’a pas à être utilisée dans le but de couvrir le risque économique
(cf. TF 8C_840/2010 précité consid. 3.3 et références citées). L’assuré
ayant accepté de toucher une rémunération moindre pour son activité en 2017, il n’y
a aucune raison de répercuter sur l’assurance-chômage un montant auquel il a renoncé
compte tenu de la situation financière de la société.
c)
Grâce aux documents produits, le recourant a établi qu’il avait perçu les sommes
nettes suivantes :
-
pour janvier 2017 : 2'810 fr. 70 le 28 janvier
2017 ;
-
pour février 2017 : 2'810 fr. 70 le
24 février 2017 ;
-
pour mars 2017 : 2'810 fr. 70 le 27 mars
2017 ;
-
pour avril 2017 : 2'810 fr. 70 le 26 avril
2017 ;
-
pour mai 2017 : 2'810 fr. 70 le 30 mai 2017 ;
-
pour juin 2017 : 1'500 fr. le 7 juillet 2017
et 1'310 fr. 70 le 3 octobre 2017 ;
-
pour juillet 2017 : 1'000 fr. le 30 août
2017 et 1'810 fr. 70 le 3 octobre 2017 ;
-
pour août 2017 : 1'500 fr. le 6 septembre
2017 et 1'310 fr. 70 le 3 octobre 2017 ;
-
pour septembre 2017 : 2'810 fr. 70 le 9 décembre
2017 ;
-
pour octobre 2017 : 2'810 fr. 70 le 12 février
2018.
Si l’on considère les salaires bruts perçus par le recourant pour son activité durant
les six derniers mois de cotisation, soit de juillet à décembre 2017, on obtient un total de
12’000 fr. (3'000 fr. versés pour les mois de juillet, août, septembre et octobre 2017),
soit un salaire moyen de 2'000 fr. (12'000 / 6 mois).
En tenant compte d’une période de référence de douze mois, à savoir toute l’année
2017, le montant total des salaires versés s’élève à 30'000 fr., soit 3'000
fr. pour chaque mois à l’exception de novembre et décembre 2017.
Dans la décision sur opposition, le total des salaires bruts listés par la Caisse se monte
à 24'000 fr. et non 27'000 fr. comme elle l’a calculé de manière erronée. Quoi
qu’il en soit, il faut dans tous les cas ajouter à ces salaires les versements arrivés
sur le compte épargne du recourant, qu’il a ensuite transférés sur son compte courant,
soit 2'810 fr. 70 en date du 30 mai 2017, 1'500 fr. le 6 septembre 2017 et 1'310 fr. 70 le 3 octobre
2017. Convertis en montants nets, c’est donc sur une rémunération de 30'000 fr. et non
de 27'000 fr. que doit être calculé le gain assuré du recourant en application de l’art.
37 al. 2 OACI. Il en résulte un gain assuré mensuel de 2'500 fr., montant qu’il convient
de prendre en compte puisqu’il est supérieur à celui calculé sur une période
de référence de six mois.
En définitive, le gain assuré du recourant doit être fixé à 2'500 fr., ce qui
correspond à une indemnité journalière de 92 fr. 15 (2'500 x 80 % / 21.7 ;
cf. art. 40
a
OACI).
On peut au demeurant encore préciser que l’emploi que le recourant a exercé auprès
de W.________ Sàrl n’a pas duré six mois, de sorte qu’il n’y a pas lieu de
procéder à un nouveau calcul du gain assuré en application de l’art. 37 al. 4
OACI.
5.
a)
Le recours est partiellement admis, la décision attaquée étant réformée en ce
sens que le recourant a droit à une indemnité journalière de 92 fr. 15 compte tenu d’un
gain assuré de 2'500 francs.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, le recourant ayant agi sans le concours d’un
mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 juillet 2018 est réformée en ce sens que le gain
assuré du recourant est fixé à 2'500 fr. et son indemnité journalière à
92 fr. 15.
III.
Il est statué sans frais ni dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
M. F.________,
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :