vd_findinfo · HC / 2020 / 683 · 2020-10-09 · fr

TRAIN DE VIE, REVENU HYPOTHÉTIQUE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, UNION CONJUGALE, BONUS, FARDEAU DE LA PREUVE | 163 CC, 8 CC, 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 09.10.2020 HC / 2020 / 683

TRIBUNAL
CANTONAL
JS19.051779-201065
438
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
9 octobre 2020
__________________
Composition
:               M.
perrot
,
juge délégué
Greffier
:              M.
Clerc
*****
Art.
317 al. 1 CPC ; 8, 163 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.Z.________,
née
A.Z.________
,
à Lausanne, intimée, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 17 juillet 2020 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
dans la cause divisant l’appelante d’avec
B.Z.________
,
à Pully, requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 juillet 2020, la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le premier juge ou la présidente)
a rappelé la convention partielle signée le 18 décembre 2019 par le requérant
B.Z.________ et par l’intimée A.Z.________, ratifiée à cette date pour valoir ordonnance
partielle de mesures protectrices de l’union conjugale et ainsi libellée :
« I.
Les époux B.Z.________ et A.Z.________, née [...], conviennent de vivre séparés pour
une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective
est intervenue le 24 septembre 2019.
II.
La jouissance du domicile conjugal, sis [...], est attribuée à A.Z.________, qui en assumera
seule le loyer et les charges.
III.
A.Z.________ préparera les affaires personnelles d’[...] et les déposera à la cave
du domicile conjugal le dimanche 22 décembre 2019. Elle déposera également les clés
permettant d’accéder à cette cave dans la boîte à lait ce même jour. B.Z.________
est autorisé à la cave à aller récupérer ses affaires personnelles, ainsi que
des pneus d’hiver, le lundi 23 décembre 2019, soit tôt le matin, soit en fin de journée.
B.Z.________ déposera ensuite les clés de la cave dans la boîte à lait à son
départ.
IV.
Les parties s’engagent à entreprendre une médiation sans délai, dans l’optique
d’améliorer leur communication et leur coparentalité, dans l’intérêt
supérieur de leur fils Y.________.
V.
Les parties donnent leur accord à ce qu’un mandat d’évaluation soit confié
à l’Unité d’Evaluation et des Missions spécifiques (UEMS) du Service de protection
de la jeunesse (SPJ) concernant la situation de leur fils Y.________.
VI.
Le lieu de résidence de l'enfant Y.________, né le [...] 2006, est provisoirement fixé
au domicile de sa mère A.Z.________, laquelle exerce, par conséquent, la garde de fa
it,
dans l’attente des conclusions de l’évaluation à mener par l’UEMS en 2020.
VII.
B.Z.________ s’engage formellement à voir son fils Y.________ seul, hors la présence
de sa compagne, durant l’exercice de son droit de visite.
VIII.
a) Les parties conviennent qu’B.Z.________ amènera son fils Y.________ à son match de
basket le vendredi soir 20 décembre et le ramènera ensuite chez sa mère après le
match.
b)
S’agissant des fêtes de fin d’année à venir, les parties conviennent qu’Y.________
sera auprès de son père du mardi 24 décembre à 10h00 au mercredi 25 décembre
à 10h00. Il passera la nuit au domicile de son père, à [...].
c)
Ensuite, les parties conviennent qu’Y.________ sera auprès de son père du vendredi 27 décembre
à 10h00 au lundi 30 décembre à 10h00. Il passera les nuits au domicile son père,
à [...].
d)
Les parties conviennent qu’Y.________ passera le Nouvel An auprès de son père, du mardi
31 décembre à 10h00 au 1
er
janvier 2020 à 18h00. Il passera la nuit au domicile de son père, à [...].
e)
Les parties conviennent qu’Adam passera ensuite la fin des vacances scolaires auprès de sa
mère.
IX.
a) Les parties conviennent qu’B.Z.________ pourra avoir son fils Y.________ auprès de lui
un week-end sur deux - la première fois le vendredi 10 janvier 2020. Il l’amènera à
son entraînement de basket le vendredi soir à 18h30 et le ramènera à l’école
le lundi matin. Y.________ passera les nuits au domicile de son père, à [...].
b)
Par la suite, les parties conviennent que le droit de visite pourra être élargi, d’entente
entre elles.
c)
Les parties conviennent qu’B.Z.________ accompagnera son fils à son entraînement de basket
chaque mercredi soir à 18h00, soupera avec lui, puis le raccompagnera au domicile maternel ensuite,
au plus tard à 21h00. » (I).
Le premier juge a également astreint le requérant à contribuer à l’entretien
de son fils Y.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 3'830 fr., allocations
familiales en sus, dès et y compris le 24 septembre 2019, sous déduction des montants d’ores
et déjà versés à ce jour par B.Z.________ (II), a astreint le requérant à
contribuer à l’entretien de l’intimée par le régulier versement d’une
pension mensuelle de 1'480 fr., dès et y compris le 24 septembre 2019, sous déduction
des montants d’ores et déjà versés à ce jour par B.Z.________ (III), a dit
que le requérant verserait en mains de l’intimée, en sus des contributions d’entretien
fixées sous chiffres II et III, la moitié de tout montant perçu à titre de salaire
variable ou de bonus, après déduction des charges sociales, dans les cinq jours qui suivent
le moment où le montant aura été crédité sur son compte (IV), a dit qu’en
l’état aucune
provisio
ad litem
n’était due par le requérant
en faveur de l’intimée (V), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI), a
réglé la question des frais et des dépens (VII et VIII), a déclaré l’ordonnance
immédiatement exécutoire, nonobstant appel ou recours (IX).
En substance, le premier juge, qui a constaté que les revenus et le disponible d’B.Z.________
étaient confortables, a appliqué la méthode fondée sur les dépenses indispensables
au maintien du train de vie durant la vie commune (méthode dite concrète). Il a calculé
que le salaire du requérant s’élevait à 13'971 fr. et a arrêté ses
charges à 4'186 fr. 35. La présidente a relevé qu’il n’y avait pas lieu d’imputer
un revenu hypothétique à l’intimée, qui est âgée de plus de 50 ans,
n’est au bénéfice d’aucune formation professionnelle et n’a pas travaillé
durant les dix-sept années de vie commune, ce mode de vie étant le choix commun des époux.
Ses charges, partant son déficit, s’élevaient à 3'020 fr. 60. La présidente
a arrêté les coûts directs mensuels de l’enfant du couple Y.________ à 809
fr., montant auquel elle a ajouté le
manco
de l’intimée à titre de contribution de prise en charge pour arrêter l’entretien
convenable de l’enfant à 3'829 fr. 60 (809 fr. + 3'020 fr. 60). Une fois l’entretien
convenable d’Y.________ couvert, il restait au requérant un disponible de 5'955 fr. 05,
qui aurait dû être partagé par moitié entre les deux époux, soit à hauteur
de 2'977 fr. 50 chacun. Toutefois, le premier juge a relevé que l’intimée avait effectué
plusieurs retraits sur le compte bancaire ouvert au nom d’B.Z.________ pour un montant total d’au
moins 163'500 fr. entre le 17 janvier et le 24 septembre 2019 sans parvenir à démontrer la
manière dont cette somme aurait été utilisée ni qu’elle aurait été
prélevée avec l’accord du requérant. Elle a estimé que cette somme était
à la libre disposition de l’intimée, de sorte qu’on pouvait exiger de celle-ci
qu’elle l’entame pour maintenir son train de vie dans une certaine mesure, soit à hauteur
d’un montant de 1'500 fr. par mois. Elle a dès lors déduit ce montant de la part au disponible
de l’intimée pour arrêter sa pension à 1'477 fr. 50, montant qu’elle a arrondi
à 1'480 fr. (2'977 fr. 50 – 1'500 fr.). La présidente a retenu par ailleurs
que le bonus du requérant faisait effectivement partie du salaire de celui-ci, qu’il avait
toujours profité à la famille et qu’il n’y avait aucune raison que cela change,
de sorte qu’il devait être partagé par moitié entre les parties.
B.
Par acte du 24 juillet 2020, A.Z.________ a interjeté
appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens,
à sa réforme en ce sens qu’B.Z.________ soit astreint à contribuer à son entretien
par le régulier versement d’une pension mensuelle de 2'977 fr. 50, dès et y compris le
24 septembre 2019, sous déduction des montants d’ores et déjà versés à
ce jour par l’intimé. Elle a en outre requis l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel.
Par ordonnance du 11 août 2020, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après :
le juge délégué) a accordé à l’appelante le bénéfice de l’assistance
judiciaire avec effet au 20 juillet 2020, Me Sébastien Pedroli étant désigné conseil
d’office.
Par réponse du 24 août 2020, B.Z.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de l’appel.
Le 25 août 2020, l’intimé a produit des relevés périodiques de son compte courant
pour la période du 1
er
janvier au 30 septembre 2019, un courrier de la Banque Cantonale Vaudoise du 21 août 2020 ainsi
que cinq quittances de prélèvements effectués les 13 février, 9 avril, 14 mai, 21
mai et 18 juin 2019 et a fourni des explications au sujet de ces pièces.
Le 2 septembre 2020, le conseil d’office de l’appelant a déposé sa liste des opérations.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base du dossier :
1.
Le requérant B.Z.________, né le [...] 1977, de nationalité belge, et l'intimée A.Z.________,
née [...] le [...] 1968, de nationalité marocaine, se sont mariés le [...] 2002 à
[...].
Un enfant est issu de cette union : Y.________, né le [...] 2006.
L'intimée est aussi la mère de deux enfants nés d'une précédente union.
2.
a)
Les parties se sont séparées le 24
septembre 2019.
b)
Le 15 novembre 2019, B.Z.________ a déposé
une requête de mesures protectrices de l'union conjugale à l'encontre de A.Z.________, au pied
de laquelle il a conclu en particulier à ce que la garde sur l’enfant Y.________ soit attribuée
aux parties alternativement une semaine sur deux, le domicile de l’enfant demeurant chez la mère,
que le coût d’entretien d’Y.________ soit fixé à 759 fr., allocations familiales
déduites, qu’il soit astreint à prendre en charge les charges effectives de l’enfant,
soit les primes d’assurance-maladie, les frais médicaux, les frais d’activités
extrascolaires et les frais de transport, chaque parent assumant pour le surplus les frais relatifs à
l’entretien courant du fils commun lorsqu’il est avec lui, soit la nourriture, les vêtements,
le logement et les autres loisirs, et qu’il soit constaté que les parties renoncent à
toute contribution d’entretien réciproque.
Par déterminations du 17 décembre 2019, l’intimée a conclu notamment, sous suite
de frais et dépens, à ce que l’autorité parentale sur Y.________ soit exercée
conjointement par les parents, que le domicile légal de l’enfant demeure auprès de sa
mère qui en assumerait la garde de fait, le droit de visite d’B.Z.________ étant réservé,
que le coût d’entretien du fils commun soit fixé à 809 fr., allocations familiales
déduites, montant auquel s’ajoute une contribution de prise en charge de 3'020 fr. 60, que,
dès et y compris le 24 septembre 2019, B.Z.________ contribue à l’entretien de son fils
par le régulier versement d’une pension mensuelle de 3'869 fr., allocations familiales dues
en sus, et à l’entretien de l’intimée par le versement d’une pension mensuelle
de 4'000 fr. et qu’B.Z.________ s’acquitte en faveur de l’intimée d’une
provisio ad litem
d’un
montant de 4'000 francs.
c)
A l’audience de mesures protectrices
de l’union conjugale du 18 décembre 2019, les parties ont signé une convention partielle,
ratifiée sur le siège par la présidente pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices
de l’union conjugale et dont la teneur était la suivante :
« I.
Les époux B.Z.________ et A.Z.________, née [...], conviennent de vivre séparés pour
une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective
est intervenue le 24 septembre 2019.
II.
La jouissance du domicile conjugal, sis [...], est attribuée à A.Z.________, qui en assumera
seule le loyer et les charges.
III.
A.Z.________ préparera les affaires personnelles B.Z.________ et les déposera à la cave
du domicile conjugal le dimanche 22 décembre 2019. Elle déposera également les clés
permettant d’accéder à cette cave dans la boîte à lait ce même jour. B.Z.________
est autorisé à la cave à aller récupérer ses affaires personnelles, ainsi que
des pneus d’hiver, le lundi 23 décembre 2019, soit tôt le matin, soit en fin de journée.
B.Z.________ déposera ensuite les clés de la cave dans la boîte à lait à son
départ.
IV.
Les parties s’engagent à entreprendre une médiation sans délai, dans l’optique
d’améliorer leur communication et leur coparentalité, dans l’intérêt
supérieur de leur fils Y.________.
V.
Les parties donnent leur accord à ce qu’un mandat d’évaluation soit confié
à l’Unité d’Evaluation et des Missions spécifiques (UEMS) du Service de protection
de la jeunesse (SPJ) concernant la situation de leur fils Y.________.
VI.
Le lieu de résidence de l'enfant Y.________, né le [...] 2006, est provisoirement fixé
au domicile de sa mère A.Z.________, laquelle exerce, par conséquent, la garde de fait, dans
l’attente des conclusions de l’évaluation à mener par l’UEMS en 2020.
VII.
B.Z.________ s’engage formellement à voir son fils Y.________ seul, hors la présence
de sa compagne, durant l’exercice de son droit de visite.
VIII.
a) Les parties conviennent B.Z.________ amènera son fils [...] à son match de basket le vendredi
soir 20 décembre et le ramènera ensuite chez sa mère après le match.
b)
S’agissant des fêtes de fin d’année à venir, les parties conviennent qu’Y.________
sera auprès de son père du mardi 24 décembre à 10h00 au mercredi 25 décembre
à 10h00. Il passera la nuit au domicile de son père, à [...].
c)
Ensuite, les parties conviennent qu’Y.________ sera auprès de son père du vendredi 27 décembre
à 10h00 au lundi 30 décembre à 10h00. Il passera les nuits au domicile de son père,
à [...].
d)
Les parties conviennent qu’Y.________ passera le Nouvel An auprès de son père, du mardi
31 décembre à 10h00 au 1
er
janvier 2020 à 18h00. Il passera la nuit au domicile de son père, à [...].
e)
Les parties conviennent qu’Adam passera ensuite la fin des vacances scolaires auprès de sa
mère.
IX.
a) Les parties conviennent B.Z.________ pourra avoir son fils Y.________ auprès de lui un week-end
sur deux – la première fois le vendredi 10 janvier 2020. Il l’amènera à son
entraînement de basket le vendredi soir à 18h30 et le ramènera à l’école
le lundi matin. Y.________ passera les nuits au domicile de son père, à [...].
b)
Par la suite, les parties conviennent que le droit de visite pourra être élargi, d’entente
entre elles.
c)
Les parties conviennent B.Z.________ accompagnera son fils à son entraînement de basket chaque
mercredi soir à 18h00, soupera avec lui, puis le raccompagnera au domicile maternel ensuite, au
plus tard à 21h00. ».
d)
A l’audience du 22 mai 2020, l’intimée a complété ses conclusions en ce sens
que l’éventuel bonus perçu par le requérant soit partagé par moitié entre
les parties. A l’issue de cette audience, le premier juge a clos l’instruction.
3.
a)
Le requérant travaille à plein temps
auprès de l'entreprise V.________
à
[...], et réalise à ce titre un revenu mensuel net de 13'971 fr., versé douze fois l'an,
participation à l'assurance-maladie incluse par 200 fr., hors indemnité voiture par 1’200
fr. et allocations familiales par 300 francs.
En sus de sa rémunération annuelle, le requérant perçoit un bonus annuel, calculé
selon les résultats de l'entreprise et les objectifs fixés au collaborateur. Son bonus 2018
s’est élevé à 54'000 francs.
Ses charges ont été arrêtées comme il suit par le premier juge :
Montant
de base              Fr. 1'200.00
Droit
de visite              Fr.
150.00
Loyer
Fr. 2'050.00
Prime
d'assurance-maladie              Fr.
339.30
Frais
médicaux non couverts
(franchise
annuelle 2'500 fr.)              Fr.
208.35
Frais
de repas              Fr.
238.70
TOTAL
Fr. 4'186.35
b)
L'intimée n'a pas exercé d’activité professionnelle durant la vie commune, se consacrant
à l'éducation de l'enfant Y.________ et à la tenue du ménage. A ce jour, elle n'exerce
toujours pas d'activité professionnelle et ne perçoit aucun revenu.
Il ressort du relevé du compte courant ouvert au nom d'B.Z.________ auprès de la Banque Cantonale
Vaudoise (IBAN [...]) que l'intimée a effectué des retraits pour un montant total d'au moins
163'500 fr. entre le 17 janvier et le 24 septembre 2019, ce qui est admis par les parties. Lors de l'audience
du 22 mai 2020, l'intimée a expliqué que c'était elle qui s'occupait des paiements
de la famille et qu'une partie de l'argent avait été utilisée à cette fin, tandis
que le reste du montant avait été investi dans un bien immobilier au Maroc, avec l'accord du
requérant. Elle n'a produit aucune pièce attestant de l'achat ou du projet d’achat d'un
bien immobilier au Maroc. Pour sa part, le requérant a indiqué qu'il n'était pas au courant
de ces retraits et qu’il n’avait jamais donné son accord à l'achat d'un bien immobilier
au Maroc, préférant avoir des économies sur un compte bancaire en cas de crise.
Les charges de l’intimée ont été arrêtées de la manière suivante :
Montant
de base              Fr. 1'350.00
Loyer
(85% de 1'180 fr.)               Fr.
1'003.00
Prime
d'assurance-maladie              Fr.
493.60
Frais
médicaux non couverts
(franchise
annuelle 300 fr.)              Fr.
100.00
Frais
de transport (abonnement TL)
Fr.        74.00
TOTAL
Fr.    3'020.60
c)
L'enfant Y.________ vit auprès de sa mère depuis la séparation effective de ses parents.
Il est scolarisé dans sa commune de domicile, à [...]. Il pratique le basketball à titre
d'activité extra-scolaire.
Ses coûts directs ont été arrêtés comme il suit :
Montant
de base                 Fr. 600.00
Part
au loyer (15% de 1'180 fr.)
Fr. 177.00
Prime
d'assurance-maladie (y.c. LCA)
Fr. 180.00
Loisir
(basketball)                 Fr.
100.00
Frais
de transport                 Fr.
52.00
Allocation
familiale              - Fr. 300.00
TOTAL
Fr. 809.00
En droit
:
1.
1.1
La voie de l’appel est ouverte contre les
ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile,
in
JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les
causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure
sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours, de même
que pour le dépôt de la réponse (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel
civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; BLV 173.021]).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des contributions d’entretien qui, capitalisées
selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel, écrit et
motivé (art. 311 al. 1 CPC), est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin,
in
Commentaire romand, Code de procédure civile [ci-après : CR CPC], 2
e
éd., Bâle 2019, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des
faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad
art. 310 CPC). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si
la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 Ill 43 consid. 2 et réf. cit.).
2.2
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en
vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire
(art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février
2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III
473 consid. 2.3 ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). Il suffit donc que les faits soient
rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral
est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (ATF 130 III
321 consid. 5 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.3).
Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée,
qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire
sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure :
il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve
disponibles. Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural
(TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2
et réf. cit., publié
in
FamPra.ch 2013 p. 769).
Toutefois, pour les questions relatives aux époux, en particulier sur la contribution d'entretien
(cf. Tappy,
in
CR
CPC, nn. 5 ss ad art. 272 CPC), le principe de disposition s'applique à l'objet du litige et la
maxime des débats à l'établissement des faits. Le juge est ainsi lié par les conclusions
des parties ; il ne peut accorder à l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni
moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir. Il statue en outre dans les limites des faits allégués
et établis par les parties (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1).
2.3
En l’espèce, l’appel concerne
uniquement la contribution d’entretien due entre les époux, plus particulièrement les
montants prélevés par l’appelante sur le compte bancaire de l’intimé, sans
que cette question n’ait une incidence sur l’entretien convenable de l’enfant mineur.
Aussi, l’appel est soumis au principe de disposition et à la maxime des débats.
3.
3.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel
que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives (Tappy,
Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile,
in
JdT 2010 III 115, spéc. p. 138). On distingue vrais et faux
nova
,
les vrais
nova
étant des faits ou moyens de preuve nés après la clôture des débats principaux
et les faux
nova
(ou pseudo
nova
)
étant des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà au moment de la clôture
des débats principaux (cf. TF 5A_756/2017 du 6 novembre 2017 consid. 3.3).
S'agissant des vrais
nova
,
la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule
celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo
nova
,
il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a
fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons
pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (ATF 144 III
349 consid. 4.2.1 et réf. cit.). Il n'est en outre pas admissible d'introduire en appel un moyen
de preuve constituant un vrai
novum
dans le but d’établir un fait qui, en faisant preuve de la diligence nécessaire, aurait
déjà pu être présenté en première instance (TF 5A_756/2017du 6 novembre
2017 consid. 3.4 et réf. cit.).
3.2
En l’espèce, l’intimé a
produit le 25 août 2020 des relevés de son compte bancaire courant pour la période du
1
er
janvier au 30 septembre 2019, un courrier de la Banque Cantonale Vaudoise du 21 août 2020 ainsi
que cinq quittances de prélèvements effectués les 13 février, 9 avril, 14 mai, 21
mai et 18 juin 2019.
Les relevés de compte et les quittances de prélèvements sont antérieurs à la
clôture de l’instruction par le premier juge le 22 mai 2020 et l’intimé n’expose
pas les motifs pour lesquels il aurait été dans l’impossibilité de les produire
avant.
Le courrier de la Banque Cantonale Vaudoise, bien qu’il soit daté du 21 août 2020,
concerne des éléments qui étaient connus des parties en première instance déjà,
à savoir les prélèvements effectués par l’appelante sur le compte de l’intimé,
de sorte que celui-ci aurait pu les faire valoir avant s’il avait fait preuve de la diligence requise.
La question de la recevabilité de ces pièces et des explications qui les accompagnent peut
cependant être laissée ouverte, ces éléments n’ayant pas d’incidence
sur l’issue de la présente cause, vu ce qui suit.
4.
4.1
Sous l’angle d’une constatation inexacte
des faits et d’une appréciation arbitraire des preuves, l’appelante soutient que le
premier juge aurait faussement retenu qu’elle serait l’auteure des prélèvements
figurant sur le compte bancaire de l’intimé qui totalisent un montant de 163'500 francs. Elle
admet avoir effectué certains débits mais estime que rien ne démontre qu’elle serait
à l’origine des autres, les relevés bancaires ne permettant au demeurant pas de l’établir
selon elle.
L’appelante reproche par ailleurs à la présidente d’avoir écarté ses
déclarations selon lesquelles les prélèvements sur le compte bancaire de l’intimé
auraient servi à acheter un bien immobilier au Maroc, ce qui aurait été fait avec l’accord
d’B.Z.________.
4.2
Aux termes de l’art. 8 CC, chaque
partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour
en déduire son droit. Cette disposition répartit le fardeau de la preuve et détermine
qui doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 132 III 689, JdT 2007
I 69 [rés.], SJ 2007 I 185 consid. 4.5). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles
sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), pas plus
qu'elle ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d ; 127 III 248 consid.
3a, 519 consid. 2a). Elle n'exclut ni l'appréciation anticipée des preuves ni la preuve par
indices (ATF 114 II 289 consid. 2a). Pour les faits négatifs, la règle de l'art. 8 CC
est néanmoins tempérée par les règles de la bonne foi qui obligent le défendeur
à coopérer à la procédure probatoire notamment en offrant la preuve du contraire.
Cette obligation faite à la partie adverse de collaborer à l'administration de la preuve est
de nature procédurale, même si elle découle du principe de la bonne foi ; elle ne
touche pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305
; 106 II 29 consid. 2 et réf. cit.). C'est dans le cadre de l'appréciation des preuves
que le juge se prononcera sur le résultat de la collaboration de la partie adverse ou qu'il tirera
les conséquences d'un refus de collaborer à l'administration de la preuve (TF 4C.64/2003
du 18 juillet 2003 consid. 4; TF 4C.48/1988
in
JdT 1991 II 190 consid. 2a et réf. cit.).
4.3
La présidente a exposé qu’à l’audience du 22 mai 2020, l’intimée,
interrogée sur les retraits d’un total de 163'500 fr., avait expliqué que c’était
elle qui s’occupait des paiements de la famille et qu’une partie de l’argent avait
été utilisée à cette fin, tandis que le reste du montant avait été investi
dans un bien immobilier au Maroc. Elle a constaté toutefois que celle-ci n’avait produit aucune
pièce justifiant ces retraits ou attestant de leur utilisation, l’intimé contestant en
particulier avoir donné son accord à l’achat d’une villa à l’étranger,
de sorte qu’on devait considérer que l’appelante disposait toujours de ce montant.
Le raisonnement du premier juge peut être intégralement confirmé. L’appelante apparaît
à cet égard de mauvaise foi puisque le premier juge s’est fondé sur ses déclarations
en audience pour retenir qu’elle avait effectué elle-même ces retraits et que son époux
ne s’occupait pas des paiements de la famille. Conformément à l’art. 8 CC, il appartenait
à l’appelante de prouver ses allégations, à savoir qu’elle avait investi cet
argent dans un bien immobilier au Maroc et que l’intimé avait approuvé cette opération.
Toutefois, elle n’a pas fourni le moindre document attestant d’un achat ou même d’un
projet d’achat et n’a pas été en mesure de prouver que l’intimé aurait
donné son accord à cet investissement. L’appelante n’a pas tenté de démontrer
en première instance qu’elle et son époux auraient séjourné dans cette prétendue
villa. Aussi, faute de preuve contraire, le premier juge n’avait d’autre choix que de considérer
que ce montant était toujours à disposition de l’appelante.
Le grief de l’appelante doit être rejeté.
5.
5.1
L’appelante soutient que la prise en compte à ce stade du montant de 163'500 fr. reviendrait
à la pénaliser doublement car, d’une part, la contribution d’entretien lui revenant
serait injustement réduite, et, d’autre part, elle serait exposée, dans le cadre de la
liquidation du régime matrimonial, à une prétention ultérieure de son époux
sur la prétendue maison au Maroc. De toute manière, selon elle, les revenus de l’intimé
suffiraient en l’espèce à l’entretien des parties, de sorte que la substance de
la fortune de l’appelante ne devrait pas être entamée, seul le rendement pouvant tout
au plus être pris en compte, pour un montant mensuel de 135 fr. (soit un taux de rendement de 1%).
5.2
Le juge fixe, en application de l’art. 163
CC, le principe et le montant de la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties
à l’autre selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC.
Pour fixer la contribution d'entretien,
le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties.
La
prise en compte de la fortune du débiteur
n'intervient qu'à titre subsidiaire et avec
retenue. Ce n'est en principe que lorsque les revenus ne permettent pas de couvrir le minimum vital du
créancier que le conjoint débiteur peut être contraint d'engager son capital (TF 5P.173/2002
du 29 mai 2002 consid. 5a, FamPra.ch 2002 p. 806 et réf. cit. ; ATF 134 III 581 consid. 3.3, JdT
2009 I 267). Ainsi, la jurisprudence a déjà admis qu'on peut exiger du débirentier qui
n'a pas d'activité lucrative et dont le revenu de la fortune ne permet pas de couvrir l'entretien
du couple, d'entamer la substance de son imposante fortune pour assurer à son épouse la couverture
du minimum vital élargi (ATF 138 III 289 consid. 11.1.2 ; TF 5A_14/2008 du 28 mai 2008
consid. 5,
in
FamPra.ch 2009 206 ; cf. aussi TF 5P.472/2006 du 15 janvier 2007 consid. 3.2,
in
FamPra.ch 2007 396) ou du train de vie antérieur (TF 5A_651/2011 du 26 avril 2012 consid. 6.1.3.2
in fine
non publié aux ATF 138 III 374 ; TF 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2.1.2, FamPra.ch 2016
p. 258 ; TF 5A_170/2016 du 1
er
septembre 2016 consid. 4.3.5 ; TF 5A_524/2017 du 9 octobre 2017 consid. 5.1.3).
5.3
La présidente a retenu que l’on pouvait exiger de l’appelante qu’elle entame le
montant de 163'500 fr. qu’elle avait prélevé sur le compte bancaire de l’intimé
afin de faire face à ses propres charges.
En premier lieu, l’argument de l’appelante selon lequel elle serait doublement pénalisée
par la prise en compte de la somme de 163'500 fr. au motif que l’intimé risquerait de faire
valoir des prétentions sur la villa sise au Maroc tombe à faux puisque, comme exposé ci-dessus,
l’existence de ce bien immobilier n’a pas été établie (cf. consid. 4.3
supra
)
et se révèle très douteuse.
En outre, contrairement à ce que l’appelante soutient, le montant total de 163'500 fr. qu’elle
a prélevé ne constitue aucunement sa fortune. Il s’agit d’une valeur qui figurait
sur le compte bancaire personnel de son époux, qui représentait des acquêts ou des propres,
et qu’elle a très vraisemblablement soustrait dans la perspective de la séparation. Or,
on ignore totalement où se trouve cet argent et il n’est pas impossible que l’appelante
décide finalement de le dépenser intégralement, de sorte que l’intimé aura
énormément de difficultés à récupérer cette somme ou du moins la part qui
lui reviendrait dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Aussi, dans un tel contexte,
où le retour des fonds prélevés semble pour le moins illusoire, c’est à bon
droit que le premier juge, pour respecter une certaine équité entre les époux, a pris
en compte ce patrimoine dans le cadre de la répartition de l’excédent.
6.
6.1
Au vu de ce qui précède, l’appel
doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée.
6.2
Le conseil d’office de l’appelante,
Me Sébastien Pedroli, a droit à une rémunération équitable pour ses opérations
et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC).
Dans sa liste des opérations du 2 septembre 2020, Me Pedroli a indiqué avoir consacré
4 heures et 15 minutes à la procédure d’appel. Le temps annoncé paraît adéquat
et peut être confirmé. En ce qui concerne les débours, on rappelle que ceux-ci sont désormais
fixés forfaitairement à 2 % du montant de la rémunération hors taxe en deuxième
instance selon l’art. 3bis al. 1 RAJ (règlement sur l'assistance judiciaire en matière
civile ; BLV 211.02.3) et comprennent les frais de photocopies, d’acheminement postal et de télécommunication
(art. 3bis al. 2 RAJ). Dans la mesure où le conseil d’office de l’appelante ne fait
valoir aucune circonstance exceptionnelle qui pourrait justifier d’arrêter les débours
à un montant supérieur, ni ne présente une liste accompagnée de justificatifs de
paiement (cf. art. 3bis al. 3 RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance
judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), les débours seront arrêtés
conformément au forfait prévu par l’art. 3bis al. 1 RAJ (CACI 6 juillet 2020/287, consid.
8.3). Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ) l’indemnité
de Me Pedroli doit être arrêtée à 765 fr. (4 heures et 15 minutes x 180 fr.),
montant auquel s’ajoutent des débours par 15 fr. 30 (2% x 765 fr.) ainsi que
la TVA à 7,7% sur l’ensemble par 60 fr. 10 (7,7 % x 780 fr. 30), pour un total de 840 fr.
40, arrondi à 841 francs.
6.3
Vu l’issue de la cause, les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelante,
qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci étant au bénéfice de l’assistance
judiciaire, ces frais seront provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al.
1 let. b CPC).
L’appelante doit par ailleurs verser à l’intimé un montant de 1'200 fr. à
titre de dépens de deuxième instance (art. 122 al. 1 let. d CPC ; art. 3 al. 2 et 7 TDC
[tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
6.4
La bénéficiaire de l’assistance
judiciaire sera, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité à son conseil d’office provisoirement laissés à la
charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’appelante A.Z.________, née [...], sont provisoirement laissés à la charge
de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Sébastien Pedroli, conseil d’office de l’appelante
A.Z.________, née [...], est arrêtée à 841 fr. (huit cent quarante et un francs),
TVA et débours compris.
V.
La bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaire
et de l’indemnité à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de
l’Etat.
VI.
L’appelante A.Z.________, née [...],
doit verser à l’intimé B.Z.________ la somme de 1'200 fr. (mille deux cents francs) à
titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Sébastien Pedroli (pour A.Z.________),
‑
Me Christine Raptis (pour B.Z.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Vice-Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :