vd_findinfo · HC / 2025 / 16 · 2025-02-12 · fr

CRÉDIT LOMBARD, NANTISSEMENT, CONDITIONS GÉNÉRALES DU CONTRAT | 884 CC, 108 ch. 1 CO, 20 CO, 8 LCD

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2025 / 16

TRIBUNAL
CANTONAL
PT21.048354-240678
114
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
12 février 2025
__________________
Composition :
Mme
Crittin
Dayen
, présidente
Mmes
Courbat et Cherpillod, juges
Greffier :
M.
Favez
*****
Art.
97 et 107 CO ; art. 8 LCD ; art. 8 al. 1 let. d LSFin ; art. 32 al. 1 et 2 LTI
Statuant sur l’appel interjeté par
A.________
,
à [...], contre le jugement rendu le 7 novembre 2023 par la Chambre patrimoniale cantonale dans
la cause divisant l’appelant d’avec
Banque
B.________ SA
, à [...], la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 7 novembre 2023, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers
juges ou l’instance précédente) a rejeté les conclusions prises par A.________ au
pied de sa demande du 15 novembre 2021, telles que modifiées dans sa réplique du 11 mai 2022,
à l’encontre de Banque B.________ SA (I) et a statué sur les frais et les dépens
(II à IV).
En droit, les premiers juges ont retenu que les parties étaient liées par un contrat de crédit
lombard, composé du contrat de base de compte/dépôt couplé avec un contrat de crédit
garanti par le nantissement des actifs en compte et exigeant le respect d’une marge entre les fonds
propres du client et les montants mis à sa disposition par la banque. Ils ont constaté qu’en
raison de la pandémie de Covid-19, les marchés financiers avaient connu une baisse continue
importante ainsi qu’une période de volatilité élevée de la mi-février
2020 jusqu’au 23 mars 2020, avant de se reprendre et qu’à la mi-mars 2020, l’évolution
de la situation demeurait incertaine, en particulier quant à un éventuel rebond des marchés
au vu des mesures étatiques mises en place. Dans ce contexte, la valeur de nantissement des actifs
de A.________ a présenté un solde négatif, devenant insuffisante au regard du coefficient
de marge établi par Banque B.________ SA, de sorte que le 19 mars 2020, après un
appel téléphonique masqué, manqué par l’intéressé, et une alerte
sur son compte en ligne, la banque a vendu son portefeuille de titres pour un montant de 294’600 francs.
Les premiers juges ont estimé que les conditions générales et règlement de dépôt
de Banque B.________ SA, le contrat de crédit lombard du 13 novembre 2005 et l’acte de nantissement
du même jour liant les parties permettaient à la banque de réaliser les titres en cas
d’urgence sans avertissement préalable et en particulier que la clause l’y autorisant
répondait aux exigences de l’art. 8 LCD (Loi fédérale contre la concurrence
déloyale du 19 décembre 1986 ; RS 241). Ils ont considéré qu’il existait,
le 19 mars 2020, au moment de la vente du portefeuille, une situation d’urgence au sens de l’art.
6 let. b de l’acte de nantissement (
« menace
imminente d’une rapide dévalorisation des gages »
)
et que, même à dénier cette situation d’urgence, A.________ avait bien reçu
un avertissement conforme aux réquisits de l’art. 32 al. 1 LTI (Loi fédérale sur
les titres intermédiés du 3 octobre 2008 ; RS 957.1) avant la réalisation de ses
titres, l’informant que son pouvoir d’achat était négatif et l’invitant à
régulariser la situation immédiatement. Les premiers juges ont ensuite estimé que l’art.
6 let. d du contrat lombard, qui prévoyait que la banque pouvait en tout temps exiger de son client
la fourniture de garanties supplémentaires, en particulier lorsque la valeur de nantissement du
dépôt n’était plus adéquate, constituait une information suffisante, au regard
de l’art. 8 LSFin, des risques liés à l’octroi d’un crédit lombard,
notamment de la faculté de la banque de liquider les avoirs de son client si les garanties offertes
n’étaient plus suffisantes. Enfin, examinant les moyens de A.________ concernant le processus
de liquidation et en particulier le devoir de
« best
execution »
de Banque B.________ SA,
les premiers juges ont constaté un impact négatif sur le
Buying
Power Maximum Loan Value
(
« BP
MLV »
). Ils ont cependant relevé
que A.________ se contentait de critiquer dans l’abstrait la liquidation faite par sa banque, sans
solliciter, par exemple, une expertise judiciaire pour évaluer la qualité du processus de liquidation
et l’éventuel dommage en résultant. Au demeurant, les premiers juges ont constaté
qu’ils n’étaient pas en mesure d’établir un éventuel dommage. Ils ont
précisé que celui-ci aurait dû être calculé au moment où A.________ avait
pris connaissance des opérations litigieuses, à savoir au plus tôt le 20 mars 2020, date
à laquelle il aurait pu, s’il les jugeait contraires à ses intérêts, procéder
au rachat des titres vendus. Selon les premiers juges, le dommage devait correspondre à la différence
de valeur entre le prix auquel l’intimée a vendu les titres litigieux le 19 mars 2020 et la
valeur à laquelle ces mêmes titres auraient pu être rachetés le lendemain, voire
après un léger temps de réflexion, lequel ne saurait toutefois s’étendre jusqu’à
la fin de l’année 2020. Dès lors que la valeur des titres au 20 mars 2020, pas plus d’ailleurs
que l’évolution de leur valeur avant le 30 décembre 2020 n’avait été
alléguée par A.________, les premiers juges ont nié qu’un éventuel dommage
fut établi.
B.
Par acte du 21 mai 2024, A.________
(ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité en
concluant, en substance et avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme
en ce sens que Banque B.________ SA (ci-après : l’intimée ou la banque) soit condamnée
à lui verser la somme de 261'097 fr. 02, plus intérêts à 5 % l’an
dès le 30 décembre 2020. Subsidiairement, il a conclu à ce que le jugement soit
annulé et la cause renvoyée aux premiers juges pour nouvelle décision.
Par réponse du 23 octobre 2024, l’intimée s’est déterminée
sur l’appel et a conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet.
Par avis du 17 décembre 2024, les parties ont été informées que la cause était
gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écriture
et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte.
C.
La Cour d’appel civile retient les faits pertinents suivants sur la base du dossier :
1.
L’appelant est un ressortissant suisse né le [...]. Il est ingénieur de profession.
2.
a)
L’intimée
est une société anonyme de droit suisse dont le siège est à [...].
b)
A
teneur de son inscription au Registre du commerce [...], elle a pour but principal l’exercice d’une
activité bancaire et de maison de titres [...].
3.
a)
L’appelant
est titulaire depuis le
27
septembre 2005 du compte bancaire [...] ouvert en son nom au sein de l’intimée.
b)
Lors
de l’ouverture de ce compte, l’appelant s’est vu remettre un exemplaire des
conditions
générales et règlement de dépôt de l’intimée (ci-après :
les conditions générales), prévoyant notamment ce qui suit :
« […]
18.
Sécurité / Risques
liés à Internet
[…]
-
le client accepte expressément que du courrier
lui soit envoyé par voie électronique. […]
[…]
30.
Communications
La
banque se réserve le droit de transmettre toutes ses communications, à sa libre appréciation,
par e-mail, par courrier postal ou par tout autre moyen de communication qu’elle juge approprié,
en particulier par l’enregistrement des messages dans la rubrique correspondante du compte du client
géré par voie électronique. […]
[…]
36.
Droit de gage et de compensation
[…]
Au terme du délai accordé au client, la banque est en droit, selon son appréciation, de
procéder à la réalisation forcée des titres mis en gage ou de les réaliser dans
le cadre d’une vente ou d’une appropriation de gré à gré. […]
[…] ».
4.
a)
Par
contrat signé le
13
novembre 2005, l’intimée a octroyé à l’appelant une «
facilité
lombard
» pour une durée indéterminée
et avec une limite pouvant être modifiée en tout temps par l’intimée (
ci-après :
le contrat lombard
). Dite facilité ne pouvait
être utilisée que sous forme de débit en compte courant et dans le but exclusif d’acquérir
des valeurs mobilières par l’intermédiaire de l’intimée.
b)
Les
clauses suivantes sont extraites de ce contrat :
« […]
2. Etendue du contrat
[…]
L’Acte de Nantissement et de Cession Général ainsi que les Conditions Générales
et Règlement des Dépôts de la Banque font partie intégrante du présent contrat.
[…]
5. Garanties
A
titre de garantie pour la Facilité faisant l’objet du présent contrat, le Client accepte
de mettre en gage (« nantir ») toutes créances ou valeurs mobilières que
la Banque détient pour le compte du Client, en particulier son dépôt titres auprès
de la Banque.
[…]
6. Caractéristiques de la Facilité lombard
a)
Risques
pouvant être liés à l’Utilisation d’une Facilité Lombard
En
signant le présent contrat, le Client confirme être conscient des risques qui peuvent être
liés à l’Utilisation d’une Facilité Lombard. En particulier, le Client confirme
être conscient que l’Utilisation de la Facilité implique toujours une obligation de remboursement
envers la Banque.
Le
Client est également conscient que le maintien de la Limite est soumis à l’obligation
pour le Client de fournir en permanence des garanties suffisantes auprès de Banque B.________ SA
[ndlr : l’intimée]. La Banque pourra, en cas de non-respect par le Client des obligations
découlant du présent contrat, procéder à son choix à des demandes de garanties
supplémentaires, de remboursement en vue de réduire le montant de l’Utilisation de la
Facilité, voire à des réalisations selon sa libre appréciation de tout ou partie
des valeurs mobilières mises en gage afin de réduire la dette du Client.
A
cet égard, le Client s’engage à consulter son compte auprès de la Banque sur une
base régulière et aussi souvent que l’exigent les circonstances, afin de vérifier
que l’Utilisation de sa Facilité est toujours en adéquation avec les garanties données
à la Banque et, d’une manière générale, que toutes ses obligations découlant
du présent contrat sont en permanence respectées.
[…]
d)
Garanties insuffisantes
La
Banque est en droit d’exiger du Client, en tout temps, de fournir des garanties supplémentaires,
en particulier lorsque
la valeur de nantissement du dépôt du Client n’est plus adéquate au vu de l’Utilisation
de la Facilité.
Le
Client s’engage à cet égard, sur simple demande de la Banque, à fournir des garanties
supplémentaires ou à procéder au remboursement requis en vue de réduire l’Utilisation
de la Facilité, si la valeur des gages devait diminuer ou si de l’avis de la Banque la valeur
des sûretés déposées n’était plus suffisante. Par ailleurs, le Client
s’engage à maintenir en tout temps auprès de la Banque, les garanties nécessaires
au maintien de sa Limite.
e)
Réalisation
par la Banque des garanties
Si
le Client ne donne pas suite dans le délai imparti par la Banque à une demande de garanties
supplémentaires ou de remboursement total ou partiel, Banque B.________ SA a d’ores et déjà
tous pouvoirs et procuration afin de réaliser selon sa libre appréciation tout ou partie des
valeurs mobilières mises en gage et ce, sans encourir de responsabilité envers le Client.
Dans
un tel cas, la Banque aura le droit mais non l’obligation de procéder sans délai à
la réalisation de ses gages de la façon qu’elle jugera la plus appropriée sans respecter
les formalités prévues par la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
La Banque pourra notamment procéder à son gré à la réalisation d’un gage
isolé ou de l’ensemble des gages, soit en Bourse soit sur le marché si :
1°)
le Client ne se conforme pas à la requête de la Banque de lui rembourser tout ou partie de
sa dette, les soldes débiteurs en compte étant réputés payables à vue et/ou
2°)
une perte de valeur des gages est, de l’avis de la Banque, imminente ou effective ou si pour toute
autre raison la couverture se révèle insuffisante et si le Client ne satisfait pas du tout
ou seulement de manière incomplète à la demande de la Banque de fournir des garanties
supplémentaires ou de procéder au remboursement de sa dette dans le délai imparti.
f)
Communication
Toute
communication entre la Banque et le Client pourra avoir lieu par e-mail.
[…]
[…]
8. Conditions générales
Les
Conditions Générales et Règlement des Dépôts de Banque B.________ SA, dûment
acceptées et signées par le Client, font partie intégrante du présent contrat. Est
en particulier applicable l’art. 30 de ces dernières, qui concerne le droit de gage et de
compensation de la Banque.
[…] ».
5.
a)
Le
même jour, l’appelant a signé un
acte
de nantissement et de cession général (
ci-après :
l’acte de nantissement
), par lequel il a
nanti, en faveur de l’intimée, toutes créances détenues par cette dernière
envers lui.
b)
Cet
acte contenait notamment les clauses suivantes :
« 1
[…]
[…] Le donneur de gage s’engage par ailleurs, sur simple demande de la Banque, à fournir
des garanties supplémentaires ou à procéder au remboursement requis en vue de réduire
le montant de la dette, si la valeur des gages devait diminuer ou si de l’avis de la Banque la
valeur des sûretés déposées n’était plus suffisante.
[…]
[…]
6. A l’échéance de ses créances, la Banque aura le droit mais non l’obligation
de procéder sans délai à la réalisation de ses gages de la façon qu’elle
jugera la plus appropriée sans s’en tenir aux formalités prévues par la Loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite. La Banque pourra notamment procéder à son gré
à la réalisation d’un gage isolé ou de l’ensemble des gages, soit en Bourse
soit sur le marché si :
(a) le donneur de
gage ne se conforme pas à la requête de la Banque de lui rembourser tout ou partie de sa dette,
les soldes débiteurs en compte étant réputés payables à vue;
(b) de l’avis
de la banque, une perte de valeur des gages est imminente ou effective ou si pour toute autre raison
la couverture se révélait insuffisante et si le donneur de gage ne satisfait pas du tout ou
que de manière incomplète à la demande de la Banque de fournir des garanties supplémentaires
ou de procéder au remboursement de sa dette dans le délai imparti.
En
cas de
menace imminente
d’une rapide dévalorisation des gages (chute massive des cours à la bourse, etc.), la
Banque n’est pas soumise à l’obligation d’avertir préalablement le donneur
de gage d’une réalisation des gages.
[…] ».
6.
L’intimée dispose d’une tarification des avoirs négatifs sous l’onglet « Tenue
de compte » de son site internet.
7.
Pendant quinze ans et jusqu’aux faits qui vont suivre, les relations entre les parties se sont
déroulées de manière habituelle et sans particularité pour chacune d’elles.
8.
Selon le relevé fiscal établi par l’intimée pour la période du 1
er
janvier
au 31 décembre 2019, les titres détenus par l’appelant lui ont procuré un revenu
imposable de 25'422 fr. 76, tandis que les intérêts se sont élevés à 7'913 fr.
43.
9.
En mars 2020, la
pandémie
de Covid-19 a frappé la Suisse de plein fouet.
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié cette situation de « situation
extraordinaire » au sens de la loi sur les épidémies.
10.
La pandémie a eu des répercussions significatives sur les marchés financiers et l’économie
réelle, à tel point que la Confédération, la Banque nationale suisse (ci-après :
la BNS) et l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA)
(ci-après : la FINMA) ont dû immédiatement, à l’instar des gouvernements
et banques centrales des autres pays, prendre de multiples mesures pour en réduire les effets.
11.
Les parties ont produit au dossier plusieurs articles de presse, bulletins d’information ou communiqués
de presse en lien avec cette thématique. Les passages suivants en sont extraits :
a)
Article
de presse France 24 du 12 mars 2020 intitulé
« Coronavirus :
pourquoi les Bourses ont franchi un cap dangereux »
:
« […]
Le Covid-19 a réveillé l’ours boursier. Le Dow Jones a enregistré une chute de plus
de 5 %, mercredi 11 mars, précipitant cet indice crucial de Wall Street en territoire de "bear
market", c’est-à-dire un "marché d’ours", aussi traduit parfois
en français par "marché baissier". Cette terminologie animalo-technique désigne,
essentiellement, une panique boursière qui menace de s’installer durablement. Le "bear
market" n’en demeure pas moins l’un des événements boursiers les plus redoutés
car il est souvent perçu comme un ours de mauvais augure, annonciateur d’une possible récession.
[…] Concrètement, le "bear market" reflète une grande braderie boursière,
lorsque les investisseurs cherchent, tous en même temps, à se débarrasser de leurs titres
parce qu’ils anticipent une aggravation de la situation et des fortes pertes dans un avenir proche.
[…] » ;
b)
Opinion
économique KBC Economics du 16 mars 2020 intitulée
« La
crise du Covid-19 plonge l’économie mondiale dans une profonde récession »
:
« […]
KBC Economics abaisse les perspectives de croissance économique dans tous les pays. La crise du
Covid-19 provoquera un ralentissement économique temporaire, mais fort, dans le courant de 2020,
avec déjà une reprise progressive à la fin de 2020 et en 2021 […]. Nous prévoyons
un déclin synchronisé de la croissance économique dans tous les pays européens, en
supposant que la propagation du virus se poursuive à un rythme rapide partout. […] Sur cette
base, nous prévoyons une profonde récession en Italie (-2,0%) en 2020, mais aussi une croissance
négative en Allemagne (-0,7%) et en France (-0,5%). Le ralentissement des grandes économies
européennes aura un impact négatif sur les petites économies européennes […].
Les défis logistiques posés par la fermeture des frontières et les interruptions des canaux
de transport ajoutent aux perspectives de croissance. Enfin, nous constatons que la consommation intérieure
dans tous les pays européens diminue de manière drastique, d’une part en raison des mesures
de quarantaine et d’autre part en raison d’une baisse de la confiance des consommateurs.
La crise Covid-19 affecte donc à la fois l’offre et la demande de l’économie. […]
Malgré le message négatif, nous voyons des lueurs d’espoir. Les réponses politiques
fortes et rapides des banques centrales et de nombreux gouvernements montrent que des leçons ont
été tirées des périodes de crise précédentes. Ainsi, la reprise pourra
commencer rapidement et de manière décisive. Par conséquent, nous espérons qu’une
nouvelle escalade sera évitée. Néanmoins, cette crise laissera des traces. […] » ;
c)
Newsletter
d’UBS
« CIO
Alert UBS House View »
du 16 mars 2020
intitulée
« La
Fed réduit les taux, les gouvernements renforcent les mesures pour lutter contre le COVID-19 »
:
« […]
La volatilité du marché devrait perdurer au cours de la semaine à venir. […] L’envolée
des actions observées vendredi, suivant la baisse de 9,5% enregistrée jeudi, montre que le
marché réagit favorablement à une action politique ciblée visant à endiguer
la propagation du virus et à limiter son impact économique, même si les mesures globales
comme la réduction des taux d’intérêt ont reçu un accueil mitigé. Elle
démontre aussi l’importance pour les investisseurs de ne pas prendre de décisions hâtives
durant les périodes de volatilité élevée du marché. […] La hausse de vendredi
a couronné une semaine historique sur les marchés financiers qui ont connu le marché baissier
le plus rapide de l’histoire des Etats-Unis, la plus forte chute des actions européennes en
un jour, un effondrement quasiment record des prix du pétrole et des accès d’illiquidités
sur les marchés des emprunts d’Etat qui ont semé la panique et déclenché des
ventes irréfléchies […]. […] Nous pensons que le marché terminera l’année
à des niveaux beaucoup plus élevés qu’aujourd’hui, l’économie chinoise
prenant la tête de la reprise et les économies américaine et européennes se ressaisissant
au troisième trimestre. Il reste cependant délicat d’investir à des niveaux de volatilité
aussi élevés. […] » ;
d)
Newsletter
d’UBS
« CIO
Alert UBS House View »
du 17 mars 2020
intitulée
« Les
marchés chutent, les nouvelles restrictions l’emportant pour l’instant sur les mesures
de relance »
:
« […]
Les actions ont plongé lundi, le S&P 500 cédant 12%, soit la pire baisse journalière
de l’indice depuis le lundi noir de 1987. […] Cette dégringolade est survenue malgré
l’intensification des efforts pour protéger les économies des effets de la pandémie.
[…] La question clé est de savoir à quel point la récession sera profonde et durable.
Si les entreprises et les particuliers peuvent survivre pendant les fermetures temporaires, le ralentissement
économique devrait être peu profond et le bas niveau des taux d’intérêt pourrait
favoriser une reprise rapide. Alternativement, dans le scénario de risque, les problèmes de
trésorerie des entreprises entraînent des faillites généralisées et une hausse
du chômage, créant une baisse plus soutenue de la demande. Nous pensons que la survenance de
ce scénario de risque dépendra a) du succès des mesures de confinement; et b) de l’efficacité
des mesures de relance budgétaire et monétaire. […] Investir dans des marchés aussi
volatils reste très difficile. […] » ;
e)
Communiqué
de presse de la Banque nationale suisse du 19 mars 2020 (en traduction libre) :
« […]
Le coronavirus place la société et l’économie suisse devant des défis hors
du commun. L’incertitude s’est très fortement accrue à l’échelle de
la planète, et les perspectives de l’économie mondiale comme de l’économie
suisse se sont considérablement assombries. Le franc s’est de nouveau apprécié,
et les marchés financiers mondiaux subissent une forte pression. […] Dans le contexte actuel,
il est extrêmement difficile d’évaluer les perspectives économiques, et toute prévision
est entourée d’une incertitude inhabituellement élevée. Cela vaut tant pour la croissance
que pour l’inflation. […] Dans un tel contexte, les perspectives de l’économie
mondiale sont extrêmement incertaines. […] » ;
f)
Article
de presse swissinfo.ch du 12 janvier 2021 intitulé «
Les
marchés financiers ont déjà surmonté la pandémie » :
« […]
Après avoir atteint leur plus bas mi-mars, en raison de la mise à l’arrêt de l’économie
face à la propagation du coronavirus, «la grande surprise de 2020 a été de voir que
les marchés se sont repris très vite», commente Michel Girardin, professeur de macro-finance
au Geneva Finance Research Institute de l’Université de Genève. […] ».
12.
Le graphique ci-dessous montre l’évolution de l’indice SMI notamment durant les mois
de février et mars 2020 :
13.
Il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent, d’une part,
que les
marchés
financiers ont connu une baisse continue importante ainsi qu’une période de volatilité
élevée de la mi-février jusqu’au 23 mars 2020, avant de se reprendre et, d’autre
part, qu’à la mi-mars 2020, l’évolution de la situation était incertaine,
en particulier quant à un éventuel rebond des marchés au vu des mesures étatiques
mises en place.
14.
Lors de son interrogatoire, C.________, collaboratrice («
Head
Securities
») de l’intimée
au sein de son département «
Trading
»,
a déclaré ce qui suit en lien avec l’évolution des indices boursiers à la période
précitée :
« […]
Il s’agissait d’un événement extrême. On a eu plusieurs jours avec des ouvertures
de marché à -8, -10 % voire plus. On a eu un volume extrême. Des gens cherchaient à
vendre ou du moins à couper leurs positions car on ne savait pas jusqu’où le marché
allait aller à la baisse. […] C’est exact que le point le plus bas a été atteint
mi-mars 2020. Je confirme que les marchés sont remontés. Je ne peux pas dire si cela est remonté
plus vite que ce qui avait été prévu puisque les prévisions n’étaient
pas unanimes. […] ».
15.
Dans ce contexte et du fait de la détérioration de la valeur des titres de son portefeuille,
le pouvoir d’achat de l’appelant est entré en négatif à partir du 13 mars
2020.
16.
a)
Un
avertissement de dépassement de la limite de crédit – « Votre pouvoir d’achat
est négatif. Veuillez régulariser la situation immédiatement » – s’est
affiché le même jour, en caractères rouges, sur le compte de l’appelant. Ce message
intervient par le biais d’un processus automatisé et informatisé. Il apparaît sur
le compte dès que celui-ci présente un pouvoir d’achat négatif et disparaît
une fois la situation régularisée.
b)
L’appelant
n’a pas réagi à cet avertissement. Lors de son interrogatoire, il s’en est expliqué
comme suit :
« […]
Pour répondre [au conseil de l’intimée] qui me demande pourquoi je n’ai pas mis
de l’argent sur le compte une fois que j’ai su que la limite de crédit était dépassée
[ndlr : l’appelant ayant précédemment déclaré qu’il aurait été
en mesure de le faire en effectuant un virement depuis un compte auprès d’une autre banque],
je réponds que je n’ai pas vu qu’il manquait autant, je l’ai appris quelques jours
plus tard. On m’a envoyé toutes les informations financières que j’ai produites
au dossier attestant que le marché avait plongé mais qu’il allait remonter rapidement.
Il y a aussi une tarification pour les dépassements, ce qui veut dire que certains dépassements
sont acceptés par la banque. […] ».
17.
La situation précitée a perduré durant six jours, pendant lesquels le pouvoir d’achat
de l’appelant a continué à évoluer à la baisse.
18.
Le coefficient de marge (parfois aussi dénommé dans le présent arrêt
« seuil
interne »
,
« seuil »
ou plus généralement la
« marge »
)
de l’intimée à ne pas dépasser n’était pas connu de l’appelant.
19.
Le 18 mars 2020, le portefeuille de l’appelant était constitué de
« Liquidités »
,
par trois comptes courants en CHF, en EUR et en USD, d’
« Actions
en EUR »
de trois titres, d’
« Actions
en USD »
de neuf titres, de
« Fonds
en CHF »
de quatre titres, et de
« Fonds
en USD »
d’un titre. La valeur
totale des titres était évaluée à 399'259 fr. 56, tandis que les liquidités
en comptes courants présentaient un solde négatif de 345'681 fr. 39 au total, d’où
une valeur nette du portefeuille de 53'578 fr. 17.
20.
Le portefeuille
de
l’appelant ne contenait aucun produit avec une échéance
(« options »
,
« call »
,
« put »
).
21.
a)
Le
niveau toléré du pouvoir d’achat négatif de l’appelant étant devenu trop
critique au sens de la politique de gestion des risques de l’intimée, celle-ci a, le
19
mars 2020, entrepris des démarches en vue de le rétablir.
b)
A
11 h 31, l’intimée a tenté de contacter l’appelant par téléphone, au
moyen d’un numéro masqué. Ce dernier n’a pas répondu. Il ne disposait pas
d’une messagerie vocale.
c)
L’intimée
n’a pas essayé de joindre à nouveau l’appelant par téléphone après
cette tentative infructueuse. Elle n’a pas non plus essayé de le contacter par courriel, SMS
ou encore par courrier.
d)
Entendue
sur ce qui précède lors de son interrogatoire, C.________ a déclaré ce qui suit :
« […]
Il y a effectivement eu une tentative d’entrer en contact avec le client le 19 mars. Il n’y
a eu qu’une tentative. Vous me demandez si je ne trouve pas cela un peu léger. Je réponds
qu’il y avait en sus le message sur le compte de l’appelant. S’il s’est connecté,
il l’a vu et pouvait alors régulariser son compte en le remettant à l’équilibre.
A priori, il s’est connecté à plusieurs reprises sur son compte. Je peux le dire car
on a demandé les log [sic] au service informatique. Pour répondre [au conseil de l’appelant],
je confirme que le message sur le compte indiquant qu’il est en négatif n’est pas modifié,
sauf si le compte redevient positif. Il n’y a pas de message additionnel indiquant que le compte
serait [sic] liquidé. C’est un message automatique. Nous sommes 9 au département trading.
Il y a une trentaine de personnes du service consumer care qui a apporté son aide. Je confirme qu’il
y a eu une centaine de comptes négatifs ce jour-là. A ma connaissance, il n’y a pas eu
plusieurs tentatives d’appel pour certains clients. […] ».
e)
G.________, collaborateur («
Head
Projects
») de l’intimée
au sein de son département «
Controlling
& Risk
» a en substance confirmé
ces éléments lors de son propre interrogatoire :
« […]
Le système calcule le pouvoir d’achat du compte en temps réel. Dès que le compte
présente un pouvoir d’achat négatif, un message apparaît sur le compte. Il faut
être sur le compte pour le constater. Si le compte remonte, le message disparaît automatique
[sic]. Tout cela se fait automatiquement, par le système. […] Le seuil étant négatif,
on demande au département trading de contacter les clients afin de leur demander une régularisation.
[…] Le département trading nous informe si le compte a pu être rétabli à l’équilibre
ou pas. Je ne sais pas quelles démarches sont effectuées par le département trading. Ce
département nous fait un commentaire sur ce qui a été fait. Dans le cas particulier, il
a été opté pour une liquidation des positions. […] Pour répondre [au conseil
de l’intimée], le client est censé, dès qu’il reçoit le message sur son
compte, prendre des mesures nécessaires. […] Sur la liste, il devait y avoir une vingtaine
de clients. Il y avait d’autres listes sur d’autres activités. Vous me demandez s’il
était possible ce jour-là de contacter de manière suffisamment efficiente les clients
dont le compte était négatif. Je réponds que l’équipe trading est bien dotée
et qu’elle a fait le nécessaire. Vous me demandez combien de clients se sont ce jour-là
retrouvés avec un compte négatif. Je pense qu’il y en a eu plus d’une centaine.
S’agissant des comptes dont le détenteur a été communiqué au trading, il a
été tenté de contacter les détenteurs. On considère que l’appelant a été
contacté. Il y a eu un appel en absence. Il avait déjà été informé via
son compte. La tentative de le contacter ayant été infructueuse, on a pris la décision
de liquider. Pour répondre [au conseil de l’appelant], je ne sais pas combien de personnes
travaillent au département trading. Je dirais peut-être une dizaine au trading et une vingtaine
dans d’autres départements qui ont pu apporter de l’aide dans ce contexte particulier.
Je confirme qu’il y a eu une centaine de comptes négatifs le 19 mars 2020. Je ne sais pas
combien de personnes ont été contactées et ce qu’elles ont décidé de faire.
Je ne connais pas le détail. […] ».
f)
L’appelant
a quant à lui déclaré ignorer de qui l’appel masqué provenait et ne pas avoir
«
imaginé qu’il
pouvait s’agir [d’un appel] de la banque
».
g)
Entre
13 h 10 et 14 h 59, l’intimée a procédé à la liquidation d’une grande
partie des titres
de
l’appelant pour un montant total d’environ 294'600 fr., afin que son pouvoir d’achat
revienne en positif et que sa situation soit régularisée.
22.
Le 20 mars 2020, la valeur nette du portefeuille de l’appelant s’élevait à 36'478
fr. 22, compte tenu d’une valeur totale des titres de 89'793 fr. 48 et du solde négatif des
liquidités en comptes courants par 53'315 fr. 26.
23.
Par courriel du 23 mars 2020, l’appelant s’est adressé comme suit à l’intimée :
« […]
Jeudi
19 mars, votre société a procédé [à] la vente de la quasi-totalité de mon
portefeuille de titres. Ceci sans préavis aucun. Ni par téléphone, courriel ou courrier.
Un portefeuille diversifié que j’ai mis environ vingt ans à constituer. C’est criminel,
inimaginable.
[…]
Etonnant
également car malgré que nous vivions une situation sanitaire exceptionnelle, les états
[sic] font tout leur possible pour soutenir les marchés et l’économie. La majorité
des banques centrales ont baissées [sic] drastiquement leurs taux d’intérêt de référence
et des programmes de rachats et d’injections massives sont menés sur toute la planète.
Ces réactions ont été bien plus rapide [sic] qu’en 2008 et laisse présager
des conséquences moins néfastes pour l’économie réelle. […]
La
liquidation de mon portefeuille est un exemple typique de situation « lose-lose ».
Pour vous, jusque-là vous receviez des montants chaque année plus importants. Ceci grâce
aux intérêts perçu [sic] au travers du crédit mise [sic] à ma disposition. De
mon côté, je pouvais compter sur une distribution en dividendes en grande partie réinvestie
et bien supérieure aux charges engendrées. Les opérations que vous avez effectées
[sic] sont une perte de revenus autant pour Banque B.________ SA que pour moi.
Avez-vous
seulement calculé votre perte de flux financiers consécutive à la liquidation de la majorité
de mon portefeuille, de ceux d’autres clients ?
C’est
d’autant plus incompréhensible puisque de telles opérations soutiennent la baisse des
marchés, ce qui encore une fois est néfaste et pour Banque B.________ SA et pour ses clients.
Je
pense que votre but n’est ni de contribuer à la baisse des marchés ni de perdre du chiffre
d’affaire [sic] et encore moins de faire perdre de l’argent à vos clients.
[…] ».
24.
Au mois de mai 2020, Newsletter B.________ a publié un interview de D.________, directeur général
de l’intimée. Les passages suivants en sont extraits :
« […] ».
25.
L’appelant a déposé une réclamation écrite auprès de l’Ombudsman
des banques suisses (ci-après : l’Ombudsman).
26.
Sollicitée par ce dernier, l’intimée s’est déterminée comme suit par
courrier du 13 octobre 2020 :
«
[…]
Position
[du conseil de l’appelant]
1.
La banque n’aurait pas fait preuve de la diligence requise et ne peut pas se prévaloir d’avoir
agi correctement selon les dispositions contractuelles
[…]
Malgré les circonstances d’urgence et de menace imminente d’une rapide dévalorisation
des gages, la Banque a ainsi tout de même tenté de joindre le client […] par souci de
diligence professionnelle, alors qu’elle n’était pas tenue à le faire selon les
dispositions contractuelles. Par ailleurs, la Banque n’a pas immédiatement liquidé les
positions de A.________ alors qu’elle aurait pu le faire selon les dispositions contractuelles
applicables. La Banque a dans ce cadre surveillé les positions du client de manière attentive
durant les six jours suivant l’entrée en pouvoir d’achat négatif du client, qui
aurait dû s’apercevoir durant ce laps de temps qu’un message dans son compte le priait
de rétablir la situation en apportant des liquidités supplémentaires.
2.
Il ne serait pas acceptable que la Banque prenne contact six jours après que le client est entré
en pouvoir d’achat négatif et que la Banque liquide plus de trois quarts du portefeuille du
client dans les minutes suivant la tentative échouée de contact
En
signant le Contrat de Crédit lombard […], le client accepte également les termes de son
art. 6 a) qui énoncent que le client est conscient que le maintien de la limite du crédit lombard
est soumis à l’obligation de fournir en permanence des garanties suffisantes auprès de
la Banque. Celle-ci pourra, en cas de non-respect par le client des obligations découlant du contrat,
procéder à son choix à des réalisations selon sa libre appréciation de tout
ou partie des valeurs mobilières mises en gages [sic] afin de réduire la dette du client. A
cet égard, le client s’engage à consulter son compte auprès de la Banque sur une
base régulière et aussi souvent que l’exigent les circonstances afin de vérifier
que l’utilisation du crédit lombard est toujours en adéquation avec les garanties données
à la Banque et que toutes les obligations du client soient en permanence respectées.
En
temps de circonstances ordinaires, la Banque procède à des appels de marge avant la réalisation
forcée selon les conditions de la loi sur les titres intermédiés. Néanmoins, les
circonstances étaient extraordinaires au printemps 2020, dans la mesure où les marchés
ont entamé leur tendance baissière dès le mois de février, évolution négative
qui s’est notamment reflétée sur le portefeuille de A.________ et qui est devenue menaçante
dans la mesure où le portefeuille du client a franchi le seuil critique établi par les directives
internes de la Banque au niveau de son pouvoir d’achat négatif. En période de pandémie
due au Covid-19, aucun élément objectif ne pouvait à ce moment-là prédire avec
certitude l’évolution future des marchés.
Ainsi,
le message dans le compte du client notifié le 13 mars 2020 constituait un premier avertissement
pour le client que la situation de son portefeuille se dégradait rapidement.
Durant
ces six jours et au vu de l’évolution baissière des marchés depuis plusieurs semaines,
il paraît difficilement concevable que le client ait pu ignorer que les circonstances furent à
ce moment-là extraordinaires et qu’une réalisation forcée était possible en
tout temps selon les termes contractuels, événement qui est survenu suite au franchissement
du seuil critique du pouvoir d’achat négatif du client entre le 18 mars 2020 et le 19 mars
2020 contraignant la Banque à procéder à la réalisation forcée.
[…]
8.
Pour couvrir le pouvoir d’achat négatif d’environ CHF 60’000, la Banque aurait
toutefois vendu l’équivalent d’environ CHF 294’600 ce qui serait « beaucoup
plus élevé que nécessaire »
Lors
d’une liquidation de titres dans le cadre d’un crédit lombard qui n’est plus couvert,
le ratio entre le pouvoir d’achat théorique et la valeur des positions nettes est un indicateur
essentiel signalant le passage en-dessous du seuil critique contraignant la Banque à procéder
à une réalisation forcée des gages. Pour rappel, l’impact chiffré sur le pouvoir
d’achat qu’aura la liquidation d’un titre dépend au cas par cas du pourcentage
du gage qui est attribué au titre. En d’autres termes, le ratio entre le cash et le pouvoir
d’achat n’est pas obligatoirement de « un pour un », sauf dans les cas
où un titre nanti à 0% (sans gage) est vendu. Au contraire, la vente d’un un [sic] titre
nanti à 100% ne fera pas évoluer le pouvoir d’achat.
Le
19 mars 2020 à environ 9h30, la valeur du portefeuille du client en positions nettes correspondait
à environ CHF 55’000, ce qui représente un montant inférieur à son pouvoir
d’achat théorique qui lui était en négatif d’environ CHF 58’000. Le
ratio entre le pouvoir d’achat théorique et la valeur des positions nettes était d’environ
106% à ce moment-là.
En
pratique, lorsque la Banque procède à la réalisation forcée de gages, elle doit tenir
compte de l’évolution en temps réel de la situation du marché. Une prédiction
du moment exact où le client retrouvera un pouvoir d’achat positif n’est pas possible.
C’est au moment où le pouvoir d’achat redevient positif que la Banque arrête de
liquider des positions, événement qui est survenu, dans le cas de A.________, après avoir
liquidé pour un montant total d’environ CHF 294’600. La combinaison de toutes les ventes
de titres a permis de ramener le pouvoir d’achat à un niveau positif. En résumé,
il n’était donc pas possible de réaliser un montant inférieur à environ CHF
294’600 en vue de couvrir la totalité du pouvoir d’achat négatif du client.
[…]
Votre
position
4.
La loi sur les titres intermédiés rend un appel de marge avant la réalisation forcée
des avoirs obligatoire et ne prévoit en principe pas d’exception envers un client de la catégorie
de A.________
La
doctrine reconnaît de façon large qu’il existe une exception à l’avertissement
précédent une réalisation forcée prévu dans la loi sur les titres intermédiés :
la réalisation en cas d’urgence.
Pour
qu’une vente d’urgence puisse être réalisée, la réalisation immédiate
doit être dans l’intérêt des deux parties, ce qui peut se présenter lorsque
la valeur des sûretés menace de chuter ou que la liquidité de la sûreté est
en train de diminuer ou menace de diminuer, ce qui dans notre cas exposait tant la Banque que A.________
en date du 19 mars 2020 par la combinaison de la situation de marché exceptionnelle liée à
la pandémie ainsi que du pouvoir d’achat négatif du client ayant franchi le seuil critique
imposé par les procédures internes de la Banque.
[…]
».
27.
Par
lettre de clôture
du 3 novembre 2020, l’Ombudsman a pris position comme suit :
«
[…]
Voilà
la position des parties. Permettez-moi les commentaires suivants : A mon avis, le contenu du contrat
de crédit lombard, de l’acte de nantissement et de cession général conclu entre
la banque [ndlr : l’intimée] et votre client [ndlr : l’appelant] est assez
standard sur le marché financier suisse. Une des obligations principales du preneur de crédit
est de maintenir des gages suffisants pour la couverture du crédit. En cas de violation de cette
obligation, la banque se réserve le droit de vendre tout ou partie des gages pour réduire ou
rembourser le crédit. Normalement, elle doit avertir le client préalablement à la vente,
lui offrir le temps adéquat pour régulariser la situation et l’informer de la vente forcée
en cas de non-respect de la demande.
Selon
mon expérience, les contrats standards dans le domaine prévoient régulièrement qu’un
tel avertissement n’est pas nécessaire en cas d’urgence. Selon l’art. 32 de [la]
loi fédérale sur les titres intermédiés, un tel avertissement est obligatoire et
seul un investisseur qualifié peut y renoncer au préalable. La question centrale du cas présent
me paraît alors de savoir si la banque a violé cette obligation.
Je
partage l’opinion de la banque selon laquelle la doctrine dominante est d’avis qu’un
avertissement préalable n’est pas nécessaire en cas d’urgence.
Vous
contestez qu’au moment de la réalisation du gage, il y avait une situation d’urgence.
A mon avis, la banque peut présenter des arguments forts pour démontrer qu’effectivement,
au vu de la situation des marchés, il y avait un cas d’urgence. Cette question doit être
jugée en se basant sur les informations connues à ce moment-là et pas au regard des informations
disponibles aujourd’hui, soit le développement favorable des cours des actions depuis lors,
car ceci n’était pas prévisible. Le fait que beaucoup de banques recommandaient aux clients
de ne pas vendre leurs investissements et d’attendre une éventuelle reprise des cours ne change
selon moi rien à cette analyse. Un client qui est lié par des dispositions d’un contrat
de crédit lombard n’a pas les mêmes libertés dans une telle situation qu’un
client qui a investi sa propre fortune uniquement.
Je
déplore les pertes subies par votre client, et le fait que la banque ne se soit prononcée sur
l’affaire qu’après l’intervention de l’Ombudsman, plus de trois mois après
la première réclamation de votre client, me paraît inacceptable.
[…]
».
28.
a)
Le
2
mars 2021, l’intimée a adressé les lignes suivantes à l’appelant :
«
[…]
Malgré
une explication détaillée du processus de la Banque en cas de réalisation forcée
de gages au Point 8. du courrier de réponse à l’Ombudsman du 13 octobre 2020, vous souhaitez
que la Banque explique davantage pourquoi une vente de l’ordre de CHF 249’600.- était
nécessaire afin de couvrir le solde négatif d’environ CHF 58’000.-. Dans ce cadre,
il sied de souligner que chaque établissement fonctionne selon ses propres méthodes de calcul
et de gestion des risques lorsqu’il s’agit de définir le taux de nantissement d’un
titre donné, et que par conséquent la demande de A.________ vise ici à connaître
les conditions propres à la Banque en matière de taux de nantissement en lien avec un contrat
de crédit lombard.
[…]
En
général, la Banque ne dévoile pas de manière exhaustive et précise son système
de calcul de nantissement à ses clients. Dans un souci de clarté néanmoins, la Banque
a procédé à des
calculs
rétroactifs de chacune des liquidations des positions de A.________ en date du 19 mars 2020, exposés
dans le fichier en annexe (
Annexe
A
). La Banque attire votre
attention sur les résultats des calculs qui ne reflètent pas à l’unité près
la réalité du 19 mars 2020 dans la mesure où les prix de certains titres ont dû
être recalculés manuellement (surlignés en jaune dans l’Annexe A), pour les raisons
suivantes : soit le produit n’existe plus aujourd’hui, soit le produit a subi une opération
sur titre ayant eu une influence sur son prix. Ceci explique ainsi la différence entre le montant
de la dernière case de la colonne
Buying
Power Maximum Loan Value Change (« BP MLV Change » - surligné en bleu dans l’Annexe
A) et le Buying Power qui en réalité était revenu à un niveau positif après
l’exécution de l’ordre [...]. Ce fichier vous est par conséquent remis à titre
informatif et illustre le processus de liquidation en urgence des titres de A.________ en date du 19
mars 2020 qui vous avait déjà été décrit au Point 8. du courrier de réponse
de la Banque à l’Ombudsman du 13 octobre 2020.
[…]
».
b)
En
raison du secret d’affaires, l’intimée n’a pas intégré les données
relatives aux taux de nantissement dans l’annexe A au courrier du 2 mars 2021.
c)
Ces
ratios internes du gage sont fixés par les départements « Trading » et
« Risk » de l’intimée, selon des procédures internes. Lors de son
interrogatoire, G.________ a déclaré ce qui suit en lien avec ce qui précède :
«
[…]
Pour répondre [au conseil de l’appelant], les auditeurs internes et externes vérifient
les ratios fixés selon la procédure interne. Les taux d’avance sont fixés et restent
constants d’une revue à l’autre, sauf circonstances extraordinaires. Il n’y a
pas eu de vérification manuelle des taux d’avance à la période litigieuse à
mon souvenir. […] C’est exact que c’est l’intimée qui fixe elle-même
ces valeurs. C’est exact qu’elles sont fixées en fonction de la qualité et de la
liquidité des titres ainsi que de la capitalisation boursière sur le marché. Elles sont
également fixées en fonction des ratings. […] De mon point de vue, c’est le marché
qui décide de la valeur de vente réelle d’un titre. On a des outils qui permettent de
valoriser le compte, qui donne une valeur de liquidation théorique. Après, il faut trouver
un acheteur et le titre peut donc varier dans l’intervalle.
».
29.
a)
Le 15 novembre 2021, au bénéfice
d’une autorisation de procéder délivrée le 5 octobre 2021, l’appelant a ouvert
action contre l’intimée par le dépôt d’une demande en paiement en concluant,
en substance et avec suite de frais et dépens, à ce qu’elle soit condamnée à
lui verser un montant de 297'343 fr. 76, avec intérêt à 5 % dès le 19 mars 2020.
b)
Par
réponse déposée le 4 avril 2022, l’intimée a conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet de ces conclusions.
c)
Par
réplique du 11 mai 2022, l’appelant a modifié et réduit ses conclusions initiales
en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que l’intimée soit condamnée
à lui verser un montant de 261'097 fr. 02, avec intérêt à 5 % dès le 30 décembre 2020.
d)
Par
duplique du 16 juin 2022, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions réduites.
e)
Une
audience d’instruction s’est tenue par devant le juge délégué de la Chambre
patrimoniale le 14 février 2023. A cette occasion, l’appelant ainsi qu’H.________, G.________
et C.________ pour l’intimée ont été interrogés en leur qualité de parties.
f)
Les
parties ont renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries finales, déposant des
plaidoiries écrites les 14 et 15 juin 2023, puis des plaidoiries écrites responsives les 14
et 15 septembre 2023.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al.
1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les affaires non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC).
L’appel doit être introduit auprès de l’instance d’appel, soit auprès
de la Cour d’appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du
12 décembre 1979 ; BLV 173.01]), dans les 30 jours à compter de la notification de
la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al.
2 let. a CPC) contre une décision finale de première instance et portant sur des conclusions
patrimoniales qui sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1
2.1.1
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_340/2021 du 16 novembre 2021 consid.
5.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4).
2.1.2
Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appelant a un devoir de motivation de son appel. D’après
la jurisprudence, il doit indiquer en quoi la décision de première instance est tenue pour
erronée et développer une argumentation suffisamment explicite et intelligible, en désignant
précisément les passages qu’il attaque dans la décision dont est appel, et les moyens
de preuve auxquels il se réfère (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_274/2020 du 1
er
septembre 2020 consid. 4). L’appelant doit s’efforcer d’établir que, sur les faits
constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision
attaquée est entachée d’erreurs. Il ne peut le faire qu’en reprenant la démarche
du premier juge, en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement et en expliquant en quoi son
argumentation peut influer sur la solution retenue (TF 4A_611/2020 du 12 juillet 2021 consid. 3.1.2
; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1). Il en découle que, lorsque l’appelant retranscrit
ce qu’il considère être les faits déterminants et établis, sans faire la moindre
allusion à l’état de fait contenu dans le jugement attaqué et sans rien indiquer
sur l’objet et le fondement de ses éventuelles critiques, cette partie du mémoire d’appel
est irrecevable (TF 4A_610/2018 du 29 août 2019 consid. 5.2.2.1 et les réf. citées). Il
n’appartient pas à la juridiction d’appel de comparer l’état de fait présenté
en appel avec celui du jugement pour y déceler les éventuelles modifications apportées
et en déduire les critiques de l’appelant (CACI 7 novembre 2024/500 consid. 2.4.1 ; CACI 6 mars
2023/108 consid. 4.1 ; CACI 8 décembre 2022/594 consid. 4.1).
2.2
L’appelant procède tout d’abord, sous chiffre II à un
« bref
rappel des faits »
(appel, pp. 4-5)
dont il ne tire cependant aucun grief de constatation inexacte des faits à ce stade, de sorte qu’il
n’en sera pas tenu compte.
3.
L’appelant invoque ensuite trois griefs de constatation inexacte des faits relatifs aux documents
d’ouverture de compte, au seuil de liquidation et à l’évolution des marchés
(appel, pp. 10-11, ch. III/B/3).
3.1
L’appelant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu de manière explicite, dans
l’état de fait du jugement attaqué, que ni les conditions générales ni le contrat
lombard ne contiennent de passage qui permettraient directement ou indirectement une liquidation sans
avertissement préalable (appel, pp. 6-7, ch. III/B/1).
L’appelant cherche ici à démontrer qu’aucune disposition contractuelle n’offrait
à l’intimée la possibilité de réaliser les gages sans annonce préalable
au client. Il soutient que les documents en question présenteraient, au vu de cette inconsistance
alléguée, une ambiguïté ou un caractère insolite, qui n’aurait en conséquence
pas été pris en considération par l’instance précédente.
Ce faisant, on ne discerne aucune constatation inexacte des faits, mais un grief relatif à l’appréciation
des documents contractuels de la banque, singulièrement sur la question de savoir si les conditions
générales ou le contrat lombard permettaient directement ou indirectement la liquidation sans
avertissement préalable du portefeuille de titres de l’appelant ou s’ils présentaient
un caractère insolite. Cette question sera examinée sous l’angle du droit.
3.2
En ce qui concerne le seuil de la liquidation, l’appelant se plaint de ce que ce seuil (marge)
interne de la banque et ayant déclenché la liquidation, ne lui a pas été communiqué,
l’intimée ayant invoqué le secret d’affaires. Il fait valoir que les premiers juges
ont constaté les faits de manière incomplète, le privant de pouvoir établir à
satisfaction de droit une violation du devoir d’information de la banque au sens de l’art.
32 al. 2 LTI. Il reproche de plus aux premiers juges d’avoir méconnu
« l’art.
187 CPC »
(
recte
:
art. 183 al. 1 CPC), lequel permet au juge d’ordonner une expertise d’office (appel, pp.
7-10, ch. III/B/2).
En l’occurrence, le droit à connaître la marge de la banque est une question de droit
relevant d’une part du secret d’affaires et d’autre part de l’acceptation par
l’appelant des conditions du contrat lombard et singulièrement du pouvoir discrétionnaire
de la banque de fixer cette marge. Quant à la question de savoir si la marge a été fixée
de manière conforme à d’éventuelles règles applicables en la matière,
cette question peut rester ouverte en l’espèce comme on le verra ci-après dès lors
qu’elle n’est pas décisive à la résolution du litige. Quant à l’argument
selon lequel les premiers juges auraient pu ordonner une expertise d’office, il ne relève
pas de la constatation des faits.
3.3
L’appelant reproche
aux premiers juges d’avoir retenu à tort qu’à la mi-mars 2020, l’évolution
des marchés financiers était incertaine, en particulier quant à un éventuel rebond
des marchés au vu des mesures étatiques mises en place. Il fait valoir qu’à cette
période l’évolution des marchés n’était pas plus incertaine qu’à
l’habitude, et même moins au vu des mesures étatiques drastiques mises en place, si bien
que la plupart des acteurs s’attendaient à une reprise. Il soutient que ce fait est décisif
pour apprécier l’urgence de la situation qui a amené l’intimée à liquider
son portefeuille de titres (appel, pp. 10-11).
L’appelant ne peut pas être suivi sur ce point, il ressort du jugement attaqué qu’à
la mi-mars 2020, l’évolution des marchés financiers était effectivement marquée
par une incertitude significative en raison du développement de la pandémie de Covid-19 qui
a provoqué un chamboulement économique extrême. S’il est constant que d’importantes
interventions étatiques ont été annoncées à cette période, leur impact
restait incertain (cf. notamment : interview de D.________ de mai 2020 dans Newsletter B.________ ;
KBC Economics du 16 mars 2020 ; Newsletters d’UBS des 16 et 17 mars 2020 et France 24 du 12
mars 2020). Dans ces circonstances, les investisseurs ne pouvaient pas évaluer avec assurance l’effet
des interventions étatiques ni à quelle échéance une reprise pourrait se matérialiser
(
ibid.
).
Aussi, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que l’évolution des
marchés financiers et une éventuelle reprise étaient incertaines, si bien que ce grief
de constatation inexacte des faits doit être rejeté.
4.
4.1
En l’occurrence, il n’est pas contesté
que les parties sont liées par un crédit lombard, selon contrat du 13 novembre 2005, à
savoir une ligne de crédit garantie par le nantissement (au sens des art. 884 ss CC [Code civil
suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) de titres facilement réalisables – ou de tout
autre genre de sûretés susceptibles d’être mises en gage –, dont la possession
a été transférée à l’intimée. L’emprunteur n’obtient
du prêteur qu’un pourcentage déterminé de la valeur sur le marché des titres
donnés en gage. La différence entre le montant du crédit et la valeur marchande des titres
nantis constitue la marge de sécurité. De plus, la banque se réserve souvent le droit
de modifier unilatéralement le montant en pourcent qu’elle a attribué aux actifs nantis
selon leur volatilité, ce qui est appelé valeur de nantissement ou
Loan
to Value
(
LTV
).
Toute augmentation du niveau de la marge a pour effet de réduire la LTV. La garantie nantie pouvant
devenir insuffisante suivant l’évolution des cours qui réduit cette marge, les parties
peuvent prévoir le droit de la banque d’exiger l’apport de garanties complémentaires
dans le délai convenu ou dans un délai approprié. Si l’emprunteur ne reconstitue
pas la marge de sécurité, la banque peut résilier le crédit lombard, liquider le
dépôt de garantie et réclamer le remboursement des avances qu’elle a consenties
(TF 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7.2 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid.
8.2.3 et les réf. citées ; Thierry Zumstein, La jurisprudence du Tribunal fédéral
et le crédit lombard,
in
Jusletter 16 septembre 2024, pp. 12, 19 et 20 ; Alexandre de Senarclens/Lisa Harrison, Le crédit
lombard et l’effet levier,
in
SJ 2021 II 47 ss, p. 48 et les réf. citées ; Elisabeth Moskric, Der Lombardkredit, Thèse,
Zurich 2003, pp. 5-6 et 114-115).
4.2
L’effet de levier généré est l’essence du crédit lombard. L’opération
consiste à s’endetter pour augmenter sa capacité d’investissement. En utilisant
l’effet de levier, l’investisseur peut ainsi prendre des positions pour des montants plus
importants que les actifs dont il dispose ; la différence sera financée par la banque
qui exigera, d’une part, le nantissement de tout ou partie des actifs déposés et, d’autre
part, une couverture appropriée en matière de fonds propres désignée « marge »
(TF 4A_412/2021 du 21 avril 2022 consid. 11.1 ; TF 4A_450/2010 du 21 décembre
2010 consid. 5.2.1). En période de hausse des marchés, le levier accorde au client, par la
mise à disposition de fonds étrangers (le crédit lombard) des actifs complémentaires
pour effectuer ses opérations. Le levier est ici positif, car il permet au client de procéder
à des investissements plus importants et,
in
fine
, d’espérer un gain plus élevé.
En période de baisse, l’effet de levier est négatif; il augmente le potentiel de perte,
car il peut générer des appels de marge pouvant conduire à la réalisation totale
ou partielle des actifs nantis. Dans cette hypothèse, le client perd non seulement ses fonds propres,
mais risque de se retrouver débiteur de sa banque (Zumstein,
op.
cit.
, p. 16 et la réf. cit.).
5.
5.1
Sous l’angle de la violation du droit, l’appelant invoque tout d’abord une violation
de l’art. 8 LCD (p. 11-14 appel). Il reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné si
les dispositions des conditions générales (art. 36), du contrat lombard (art. 6 let. d, e et
f) ainsi que de l’acte de nantissement (art. 6 let. b) étaient inhabituelles, insolites et
ambiguës et déloyales au sens de l’art. 8 LCD, en ne se référant qu’à
la lettre de clôture du 3 novembre 2020 de l’Ombudsman. Il sied de d’ores et déjà
relever que l’appelant ne plaide pas le volet
« abusif »
au sens de l’art. 8 LCD, à savoir une disproportion entre les droits et obligations résultant
du contrat qui serait notable et injustifiée, mais se contente d’invoquer l’aspect insolite
de la clause, de sorte que c’est sous cet angle là uniquement que le grief sera examiné
(art. 311 al. 1 CPC).
En particulier, l’appelant fait valoir que l’avis de l’Ombudsman n’était
pas déterminant. Il expose que, dans sa requête, il n’avait demandé à l’Ombudsman
que de se prononcer sur le caractère illicite de la liquidation, si bien que l’instance de
médiation n’avait pas examiné si les dispositions des trois contrats, y compris les conditions
générales, et leur interaction étaient inhabituelles, insolites et ambiguës au sens
de l’art. 8 LCD. Il rappelle aussi que l’intimée n’est pas une banque standard.
Il soutient que le jugement n’analyse pas de manière exhaustive l’art. 6 let. b
de l’acte de nantissement, car il omet de mentionner que la banque a le droit de réaliser
les valeurs en cas de perte de valeur imminente et si le donneur de gage ne satisfait pas à la demande
de fournir des garanties supplémentaires dans le délai imparti.
De plus, l’appelant fait valoir que le contrat lombard stipulerait que toute communication pouvait
avoir lieu par courrier électronique, de sorte qu’il était en droit d’attendre
qu’une communication ait lieu le cas échéant par ce moyen, afin de fournir les garanties
supplémentaires. Il soutient qu’il n’était à aucun moment question de ce qu’un
appel téléphonique (masqué), infructueux, ou un onglet automatique ne contenant pas les
éléments nécessaires à un avertissement puissent constituer une telle communication.
L’appelant plaide que le caractère insolite doit s’examiner de manière objective
et subjective, notamment en évaluant l’expérience ou l’inexpérience du cocontractant.
Or, le jugement entrepris n’examine selon l’intéressé aucunement ses connaissances,
et le fait d’avoir, par courrier du 23 mars 2020, indiqué à la banque qu’il estimait
la liquidation de son portefeuille sans préavis comme un acte inimaginable ne démontre aucunement
« certaines connaissances »
dans le fonctionnement des marchés financiers.
5.2
5.2.1
Aux termes de l’art. 8 LCD, agit de façon
déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction
avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion
notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.
La notion de « consommation » au sens de l’art. 8 LCD est controversée
en doctrine. Elle peut ainsi être définie comme l’usage d’un bien ou d’un
service pour un usage personnel et familial ou étranger à l’activité professionnelle.
Elle peut également se définir par rapport aux caractéristiques professionnelles de l’autre
partie, l’accent étant mis sur le déséquilibre de la transaction et le besoin de
protection d’une partie réputée faible. D’autres critères sont encore utilisés,
comme celui de l’activité spécifique (par exemple en matière de voyages à forfait)
ou de la nature du dommage (cf. not. Pascal Pichonnaz,
in
Pascal Pichonnaz/Vincent Martenet, Loi contre la concurrence déloyale LCD, Commentaire Romand, Bâle
2017, n. 124 ss ad art. 8 LCD et les réf. citées ; Florence Bettschart, Les difficultés
d’application de l’art. 8 LCD,
in
Blaise Carron/Christoph Müller [éd.],
2
e
Journée des droits de la consommation et de la distribution, Bâle/Neuchâtel 2016, n. 24
ss). De même, certains auteurs considèrent que l’art. 8 LCD s’applique uniquement
aux contrats de consommation dite courante, portant sur des prestations correspondant à des besoins
usuels (Markus Hess/Lea Ruckstuhl, AGB-Kontrolle nach dem neuen Art. 8 UWG - eine kritische Auslegeordnung,
in
AJP/PJA 2012 p. 1195 ; Sylvain Marchand,
Art. 8 LCD : un léger mieux sur le front des intempéries,
in
Haftung und Versicherung/Responsabilité
et assurance HAVE/REAS 2011 p. 330), à l’instar de l’art. 32 CPC. Le droit de la consommation
fait partie du
« droit
privé social »
, qui justifie une
protection particulière de la partie faible au contrat. Or, comme le relève le Tribunal fédéral,
l’acquéreur d’une voiture de luxe n’a par exemple pas de besoin particulier de
protection sociale, si bien que le for spécial de l’art. 32 CPC ne s’applique pas en
pareil cas (ATF 134 III 218). La position selon laquelle l’art. 8 LCD contiendrait une définition
étroite de la notion de consommation peut ainsi se justifier dans un but d’uniformisation
avec la procédure civile (Nicolas Kuonen, Le contrôle des conditions générales :
l’envol manqué du Phénix,
in
SJ 2014 II 1 ss, p. 9).
5.2.2
Par conditions générales, on entend
les clauses contractuelles préformulées qui décrivent de manière générale
tout ou partie du contenu d’un contrat (Pichonnaz,
op.
cit.
, n. 4 ad art. 8 LCD). Leurs caractéristiques
essentielles sont qu’elles ont été établies à l’avance par une partie,
qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle et qu’elles
sont envisagées pour un nombre indéfini de contrats d’une certaine nature (Pichonnaz,
op. cit.
,
n. 7 ss ad art. 8 LCD ; Koller, Art. 8 UWG : Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung
von Banken
-
AGB,
in
AJP/PJA 2014 p. 24). C’est généralement
le cas des contrats conclus avec une banque (Koller,
op.
cit.
, p. 24 s.).
5.2.3
La validité des conditions générales est limitée par la règle de la clause insolite.
Selon la jurisprudence, sont soustraites de l’adhésion censée donnée globalement
à des conditions générales toutes les clauses insolites sur lesquelles l’attention
de la partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n’a pas été
spécialement attirée. Le rédacteur de conditions générales doit partir de l’idée,
en vertu du principe de la confiance, qu’un partenaire contractuel inexpérimenté n’accepte
pas des clauses insolites. Le caractère insolite d’une clause se détermine d’après
la perception de celui qui l’accepte au moment de la conclusion du contrat (ATF 138 III 411 consid.
3.1 ; ATF 135 III 1 consid. 2.1 ; TF 4A_372/2022 du 11 juillet 2023 consid. 3.3). Le caractère
insolite doit s’apprécier objectivement – la clause conduit à un changement essentiel
du caractère du contrat ou s’écarte de manière importante du cadre légal du
type de contrat concerné – et subjectivement – l’(in)expérience du cocontractant
dans la branche doit être évaluée (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; ATF 135 III 1 consid.
2.1 ; Pichonnaz,
op. cit.
,
n. 96 ad art. 8 LCD). Le fait que le contrat s’écarte de certaines informations contenues
dans la publicité du cocontractant ne suffit pas à lui seul pour qualifier une clause d’insolite.
Il s’agit d’un élément à prendre en compte pour établir si la clause
doit être qualifiée de surprenante pour le destinataire des conditions générales,
compte tenu de son inexpérience (appréciation de l’élément subjectif ; Pichonnaz,
op. cit.
,
n. 96 ad art. 8 LCD).
5.3
5.3.1
En l’espèce, il faut tout d’abord rappeler que, comme l’ont retenu les premiers
juges, et l’appelant ne le conteste pas, les trois documents (les conditions générales
de la banque, le contrat de crédit lombard et le contrat de nantissement) prévoyaient tous
en substance que la banque pouvait exiger en tout temps de son client qu’il fournisse des garanties
supplémentaires dans un certain délai et que, si le client ne satisfaisait pas à cette
demande, la banque pouvait procéder à la réalisation de tout ou partie des valeurs mobilières
mises en gage. Il n’y avait que l’art. 6 let. b
in fine
de l’acte de nantissement qui contenait
une dérogation à ce régime, en prévoyant qu’en cas de menace imminente d’une
rapide dévalorisation de gages, la banque n’était pas soumise à l’obligation
d’avertir préalablement d’une réalisation des gages.
5.3.2
La question est ainsi de savoir si l’art. 6 let. b
in
fine
de l’acte de nantissement est insolite
au sens de l’art. 8 LCD.
5.3.2.1
Tout d’abord s’agissant de l’élément subjectif, l’instance précédente
a retenu à juste titre que l’appelant n’était pas un professionnel de la finance,
mais qu’il il ne semblait pas être un novice en la matière, ses déclarations dénotant
certaines connaissances dans le domaine (jugement, p. 32). S’il ressort du jugement attaqué
que l’appelant est ingénieur de formation (p. 2), il n’en demeure pas moins que, comme
le montre le courrier électronique qu’il a adressé à l’intimée le 23
mars 2020, il n’est pas inexpérimenté en affaires et connaissait les mécanismes
contractuels qu’il avait conclus avec sa banque (
« Pour
vous, jusque-là vous receviez des montants chaque année plus importants. Ceci grâce aux
intérêts perçu [sic] au travers du crédit mise [sic] à ma disposition. De mon
côté, je pouvais compter sur une distribution en dividendes en grande partie réinvestie
et bien supérieure aux charges engendrées »
),
ceci notamment au bénéfice d’une quinzaine d’années de relations contractuelles
sans particularité avec l’intimée (cf. jugement, p. 5). Il ne pouvait ainsi échapper
à l’appelant, à la lecture de l’art. 6 let. b
in
fine
de l’acte de nantissement, que l’intimée
pouvait procéder à la liquidation sans avertissement préalable du portefeuille de titres
de l’appelant, sans avoir à procéder à un appel de marge préalable. Contrairement
à ce que soutient l’appelant, les premiers juges ont bel et bien analysé, à la lumière
des faits retenus, les connaissances de l’intéressé en matière financière et
expliqué en quoi elles lui permettaient de comprendre les droits et obligations résultant,
en particulier, de l’art. 6 let. b
in
fine
de l’acte de nantissement. Comme le
montre l’intimée, on voit d’ailleurs mal quel autre examen l’instance précédente
aurait dû mettre en œuvre pour se faire un avis quant aux connaissances financières dont
disposait l’appelant. Quant à l’affirmation selon laquelle l’intimée ne serait
pas une
« banque
standard »
, elle n’est pas pertinente
et s’avère au demeurant erronée dans la mesure où il est notoire que l’intimée
bénéficie d’une autorisation de la FINMA pour l’exercice de son activité bancaire
(cf. art. 3 LB [Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre
1934 ; RS 952.0]) dès lors qu’elle figure sur la liste des banques et maisons de
titres autorisées par la FINMA. On ne saurait d’ailleurs y discerner une violation du droit
d’être entendu et singulièrement de violation du devoir de motivation (appel, p. 14).
La disposition en question ne peut ainsi pas être qualifiée de surprenante pour l’appelant
eu égard à son expérience en affaires.
5.3.2.2
S’agissant de l’élément objectif – selon lequel la clause insolite doit modifier
de façon essentielle la nature de l’affaire ou sortir notablement du cadre légal ou du
type de contrat –, il faut se demander si la clause litigieuse contient une réglementation
qui s’écarterait de manière notable de ce à quoi un client d’une banque peut
s’attendre en concluant un tel contrat. Cette clause vise à protéger, à tout le
moins indirectement, aussi bien la banque que son client, l’objectif étant de limiter, dans
la mesure du possible, le montant de ses pertes en cas de dévalorisation de son portefeuille. Il
sera par ailleurs rappelé que, selon l’expérience de l’Ombudsman (lettre de clôture
du 3 novembre 2020), les contrats standards dans le domaine prévoient régulièrement qu’un
tel avertissement n’est pas nécessaire en cas d’urgence. Il en est de même de la
doctrine selon laquelle une réalisation d’urgence, sans qu’un avertissement au constituant
ne soit nécessaire, est autorisée (Rashid Bahar/Martin Peyer,
in
Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter
[éd.], Basler Kommentar, Wertpapierrecht, Bâle 2012, n. 6 et 26 ad art. 32 BEG) et que le droit
de procéder à une réalisation d’urgence peut être expressément prévu
dans le contrat de gage (Zobl Dieter,
in
Zobl Dieter [édit.], Berner Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Band IV, 2
e
éd., Berne 1996, n. 41 ad art. 890 ZGB).
En l’espèce, la clause selon laquelle en cas de menace imminente la banque peut procéder
à la réalisation des gages sans avertissement préalable du client, est certes particulière,
mais n’a théoriquement vocation à s’appliquer que très marginalement, ceci
de par sa nature même (
« menace
imminente d’une rapide dévalorisation des gages [chute massive des cours à la bourse,
etc.] »
). C’est donc à juste
titre que les premiers juges ont qualifié ces dispositions de standard.
Ensuite, on ne peut pas non plus suivre l’appelant lorsqu’il se prévaut de ce que le
contrat lombard stipule que toute communication peut avoir lieu par courriel, de sorte qu’il était
en droit de penser qu’un avertissement préalable à la liquidation de son portefeuille
de titres aurait lieu cas échéant par courrier électronique, puisque, comme il l’allègue
et le prouve d’ailleurs lui-même, le contrat stipule que la banque peut, et non doit, communiquer
par email. On voit d’ailleurs mal que ce grief puisse fonder une clause insolite au sens de l’art.
8 LCD, ce qui n’est d’ailleurs aucunement motivé.
Enfin, l’appelant se prévaut aussi à tort de ce que le jugement n’analyse pas de
manière exhaustive l’art. 6 let. b du fait qu’il omettrait de mentionner que la banque
a le droit de réaliser les titres mis en gage en cas de perte de valeur imminente et si le donneur
de gage ne satisfait pas à la demande de fournir des garanties supplémentaires dans le délai
imparti. Il cite ici la première partie de l’art. 6 let. b, dont on discutera l’application
au cas d’espèce ci-après dans le cadre de l’examen de la situation de menace imminente
(cf. consid. 7 ci-après). Or, la question discutée ici pour la clause insolite relève
de l’art. 6 let. b
in
fine
, soit la deuxième phrase de cette disposition,
selon laquelle en cas de menace imminente d’une rapide dévalorisation des gages, la banque
peut les réaliser sans avertissement préalable.
La disposition en question ne peut ainsi pas être qualifiée d’objectivement insolite.
5.3.3
Compte tenu de ce qui précède, c’est de manière conforme au droit fédéral
que les premiers juges ont nié le caractère insolite de la clause litigieuse, sans que l’on
y discerne d’ailleurs de violation du droit d’être entendu et singulièrement de
violation du devoir de motivation (appel, p. 13
in fine
).
6.
6.1
L’appelant invoque ensuite une violation de la LSFin et singulièrement de l’art. 8 LSFin
(p. 18 ss appel). Il fait valoir que le jugement entrepris ne traite pas suffisamment de la question
des devoirs d’information de risque pour une opération de crédit, en particulier que
le prestataire de service a un devoir d’information plus élevé dans le cadre d’une
opération de crédit et que la banque intimée n’a jamais rempli cette obligation
à satisfaction de droit. Selon l’appelant, ce devoir d’information exige une mise en
garde à la hauteur des risques encourus par le client. Il soutient qu’il n’a pas été
informé de la marge interne déterminante de l’intimée à ne pas dépasser,
ni du processus en cas de dépassement, ni des délais, ni de ce qu’est une menace imminente.
6.2
6.2.1
L’art. 8 al. 1 let. d LSFin prévoit que les prestataires de services financiers indiquent
à leurs clients les risques généraux liés aux instruments financiers. Ils les informent
en particulier sur les caractéristiques principales et le fonctionnement desdits instruments ainsi
que sur les risques de pertes qu’ils présentent et les éventuels engagements qui en résultent
pour le client.
6.2.1.1
Dans son message du 4 novembre 2015 (FF 2015 8101), le Conseil fédéral a notamment précisé
les orientations de la loi en ce sens que les règles de comportement arrêtées dans la
LSFin relèvent du droit public. Pour les prestataires de services financiers soumis à surveillance,
l’autorité de surveillance vérifie, dans le cadre de ses activités courantes, si
les règles de comportement de la LSFin sont observées. Si elle constate qu’un prestataire
a enfreint ses obligations, l’autorité de surveillance prend les mesures appropriées
en puisant dans l’arsenal des instruments de surveillance que la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance
des marchés financiers (LFINMA ; RS 956.1) met à sa disposition. Le respect des règles
de comportement n’est pas surveillé pour les prestataires de services financiers non soumis
à une surveillance prudentielle. Pour l’auteur du message, les règles de comportement
prudentielles prévues dans la LSFin n’interfèrent pas directement dans la relation de
droit privé entre les prestataires de services financiers et leurs clients. Il ne s’agit pas
de normes de droit mixte, mais de dispositions du droit public. Dans ce contexte, le juge civil continue
de statuer sur la relation de droit civil en se fondant sur les dispositions de droit privé, mais
il peut consulter les règles de comportement prudentielles de la LSFin pour préciser ces dispositions.
Ces règles auront donc, le cas échéant, un effet de rayonnement sur la relation de droit
civil existant entre le prestataire de services financiers et ses clients. Toutefois, si un prestataire
de services financiers manque à ses obligations de droit civil vis-à-vis d’un client
donné, celui-ci ne pourra pas faire valoir ses droits devant l’autorité de surveillance.
Un client qui voudrait inciter cette autorité à engager une procédure relevant du droit
de la surveillance à l’encontre d’un prestataire de services financiers ne pourrait
en effet pas être admis comme partie à la procédure. Les éventuelles actions en justice
devront donc être ouvertes devant les juridictions civiles compétentes ainsi que le rappelle
l’art. 76 LSFin (FF 2015 8121).
6.2.1.2
S’agissant en particulier de l’art. 8 invoqué par l’appelant, celui-ci consacre
une obligation générale d’information pour les prestataires de services financiers, qui
est complétée par d’autres devoirs d’information spécifiques ancrés dans
la LSFin (Nicolas Béguin,
in
Alexandre Richa, Philippe Fischer [éd.],
Loi sur les services financiers, LSFin, Commentaire romand, Bâle 2022, n. 4 ad art. 8 LSFin). Le
devoir d’information est un seuil minimum posé par le droit de la surveillance, lequel comprend
d’ailleurs l’indication des risques inhérents aux stratégies, notamment celles
impliquant le recours à l’effet de levier (Béguin,
op.
cit.
, n. 37 ad art. 8 LSFin). Quant au droit privé,
il prévoit par ailleurs des devoirs d’information (cf. not. les art. 398, 400 et 425 al. 2
CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220] et l’art. 2 al. 1 CC), lesquels ne se confondent
pas nécessairement avec l’information requise par le droit de la surveillance (Béguin,
op. cit.
,
n. 5 ad art. 8 LSFin).
6.2.2
6.2.2.1
Aux termes de l’art. 398 al. 2 CO, le mandataire
est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. En vertu de l’obligation
d’information déduite de cette disposition, le cocontractant doit aviser l’autre partie
de tout ce qui est important en relation avec le contrat. Afin d’être utile au mandant, l’information
doit être complète, exacte et dispensée à temps. Le mandataire doit notamment renseigner
le mandant des risques (y compris des risques financiers) et avantages des mesures et des actes envisagés
ainsi que de l’exécution du mandat en général. L’information doit ainsi permettre
au mandant de dispenser les instructions adéquates (Franz Werro,
in
Luc Thévenoz/Franz Werro [éd.], Code
des obligations, art. 1-529 CO, Commentaire Romand, 2
e
éd. Bâle 2021, n. 17 ad art. 398 CO et les réf. citées).
6.2.2.2
Le devoir d’information, de diligence et de fidélité d’une banque dépend essentiellement
du type de relation contractuelle la liant à son client. En matière d’opérations
boursières, le Tribunal fédéral distingue trois types de relations contractuelles :
(1) le contrat de gestion de fortune (
Vermögensverwaltungsvertrag
),
(2) le contrat de conseil en placements (
Anlageberatungsvertrag
)
et (3) la relation de simple compte/dépôt bancaire (
blosse
Konto-/Depot-Beziehung ; execution only
)
(ATF 133 III 97 consid. 7.1 ; TF 4A_407/2021 du 13 septembre 2022 consid. 4.1 ; TF 4A_202/2019
du 11 décembre 2019 consid.  5.1. et les réf. citées ; TF 4A_54/2017 du 29 janvier
2018 consid. 5.1.1 ; sur ces notions, cf. de Senarclens/Harrison,
op.
cit. in
SJ 2021 II pp. 61 ss ; Werro,
op.
cit.
, n. 19a art. art. 398 CO). De la qualification
du contrat passé entre la banque et le client dépendent l’objet exact et l’étendue
des devoirs contractuels d’information, de conseil et d’avertissement de la banque (
Aufklärungs-,
Beratungs- und Warnpflichten
) (TF 4A_54/2017 précité
consid. 5.1.1). Ces devoirs contractuels découlent des obligations de diligence et de fidélité
ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO), dans le principe de la confiance
(art. 2 CC) (TF 4A_54/2017 précité consid. 5.1.1).
Dans le contrat
execution only
,
la banque s’engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d’investissement
du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts
de celui-ci (TF 4A_407/2021 précité consid. 4.2 ; TF 4A_54/2017 précité
consid. 5.1.4 ; TF 4A_369/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.3). Le devoir d’information de la
banque est ici le plus faible: la banque n’est pas tenue d’assurer la sauvegarde générale
des intérêts de son client, ni d’assumer un devoir général d’information
tant au sujet des ordres donnés par celui-ci que sur le développement probable des investissements
choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1 ;
TF 4A_54/2017 du précité consid. 5.1.4 et les réf. citées). Elle n’a pas à
vérifier le caractère approprié de l’opération demandée par le client,
ni l’adéquation de celle-ci par rapport à l’ensemble de son portefeuille. Tel est
le cas lorsque le client dispose des connaissances et de l’expérience requises, qu’il
n’a pas besoin d’être informé puisqu’il connaît déjà les risques
liés aux placements qu’il opère et qu’il peut assumer financièrement les risques
du placement. De même, la banque n’assume pas de devoir d’information lorsqu’elle
communique sur demande à ses clients les attentes générales de son établissement
ou de tiers sur l’évolution de certains instruments financiers (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1 ;
TF 4A_54/2017 précité 2018 consid. 5.1.4 et les réf. citées).
6.2.2.3
Dans des situations exceptionnelles, il y a cependant lieu d’admettre que la banque a un devoir
de mise en garde (ATF 133 III 97 consid. 7.1.2 ; TF 4A_54/2017 précité consid. 5.1.3 et
5.1.4 et les réf. citées). C’est le cas lorsque la banque se rend compte ou devait se
rendre compte, en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances, que le client
n’a pas identifié le risque lié au placement qu’il envisage (ATF 133 III 97 consid.
7.1.2 et 7.2 ; TF 4A_54/2017 précité consid. 5.1.4 et les réf. citées). C’est
également le cas lorsque, dans le cadre d’une relation d’affaires durable entre le client
et la banque, un rapport particulier de confiance s’est développé, en vertu duquel le
premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre des avertissements de la seconde,
même s’il ne les a pas demandés (ATF 133 III 97 consid. 7.1.2 et 7.2 ; TF 4A_54/2017
précité consid. 5.1.4 et les réf. citées).
6.2.3
Selon la jurisprudence rendue dans le cadre de la LCart (Loi fédérale sur les cartels et autres
restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 ; RS 251), applicable en procédure civile
(ATF 148 III 84 consid. 3.4.2), constitue un secret d’affaires, toute connaissance particulière
qui n’est pas de notoriété publique, qui n’est pas facilement accessible, dont
le détenteur a un intérêt légitime à conserver l’exclusivité et qu’en
fait, il n’entend pas divulguer. L’intérêt au maintien du secret est un critère
objectif (cf. ATF 142 II 268 consid. 5.2.2.1 et les nombreuses réf. citées). En règle
générale, on admet que le secret d’affaires couvre les données techniques, organisationnelles,
commerciales et financières qui sont spécifiques à l’entreprise et qui peuvent avoir
une incidence sur le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle
(cf. ATF 142 II 268 consid. 5.2.3 et les réf. cit. ; TF  1C_634/2023 du 30 septembre 2024
consid. 4.1 ; TF  2C_499/2017 du 29 janvier 2018 consid. 4.2). S’agissant en particulier
de la marge, celle-ci est fixée librement par la banque, conformément à sa politique de
crédit et sans règles générales quant à son calcul. Elle est sujette à
des modifications régulières en fonction de l’évolution du marché. Il est ainsi
admis que la fixation et le calcul de la marge se fait de manière discrétionnaire par la banque
ce qui confirme – si besoin était – que la marge n’est destinée qu’à
protéger cette dernière (Zumstein,
op.
cit.
, p. 20 ; Moskric,
op.
cit.
, pp. 114-115). Tout comme le calcul de la
marge, celui du taux de nantissement relève de la politique de crédit de la banque : il
est défini par l’autorégulation du secteur bancaire (Zumstein,
op.
cit.
, p. 20 ; Moskric,
op.
cit.
, p. 114).
6.3
Il convient de rappeler que les premiers juges ont considéré qu’au regard de l’art.
6 let. d du contrat lombard, qui prévoyait que la banque pouvait en tout temps exiger du client
de fournir des garanties supplémentaires, en particulier lorsque la valeur de nantissement du dépôt
n’était plus adéquate, il fallait admettre que l’appelant avait été suffisamment
informé des risques liés à l’octroi d’un crédit lombard, notamment du
fait que ses avoirs pouvaient être liquidés si les garanties n’étaient plus suffisantes.
Il convient également de relever que l’appelant ne saurait se fonder sur les dispositions
de la LSFin, qui est destinée à la surveillance par la FINMA et à régler le contentieux
entre les banques et cette autorité (cf. consid. 6.2.1 ci-dessus), et on ne saurait d’ailleurs
discerner à ce propos une violation du devoir de motivation (appel, p. 22). Selon la jurisprudence
(cf. consid. 6.2.2 ci-dessus), les devoirs contractuels de la banque découlent en effet des obligations
de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO)
et, de manière plus large, dans le principe de la confiance (art. 2 CC). En l’occurrence,
dans le cadre de l’examen de la relation de droit privé liant l’appelant à sa banque,
rien ne met en évidence une violation du devoir d’information, étant rappelé que
les parties ont convenu d’un contrat
execution
only
, où l’intimée s’est
uniquement obligée à exécuter les instructions ponctuelles d’investissement de l’appelant,
sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci.
En d’autres termes, le devoir d’information de la banque est ici le plus faible, l’intimée
n’étant pas tenue d’assumer un devoir général d’information tant au
sujet des ordres donnés par l’appelant que sur le développement probable des investissements
choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. D’autre part, l’appelant
n’a pas prouvé que l’on se trouvait dans l’une des situations exceptionnelles
réservées par la jurisprudence. En particulier, l’appelant ne démontre pas qu’il
n’était pas au fait des risques liés à un contrat lombard (sur son expérience
en affaires, cf. consid. 5.3.2.1 ci-dessus). En effet, au regard de l’art. 6 let. a du contrat
lombard intitulé
« Risques
pouvant être liés à l’Utilisation d’une Facilité Lombard »
(jugement attaqué, p. 3), et dans la mesure où il est constant que les parties étaient
liées par une relation
execution
only
, il y a lieu d’admettre que l’appelant
a été dûment et suffisamment informé des risques liés à l’octroi
d’un crédit lombard, notamment du fait que ses avoirs pouvaient être liquidés si
les garanties n’étaient plus suffisantes. Ces informations sont en effet clairement indiquées
dans le contrat lombard et l’appelant ne prétend pas qu’il ne les avait pas comprises.
L’appelant ne démontre pas davantage ni même n’allègue qu’il bénéficiait
d’un rapport de confiance plus particulier avec l’intimée que d’autres clients
au bénéfice des mêmes prestations qui aurait justifié que sa banque prenne des mesures
supplémentaires (consid. 6.2.2.3 ci-dessus). De surcroît, l’appelant n’explique
pas, en relation avec l’information disponible et ressortant clairement du contrat lombard décrit
dans le jugement attaqué (p. 3), en quoi l’information présentée par l’intimée
serait incomplète ou inexacte (art. 6 let. a,
« Risques
pouvant être liés à l’Utilisation d’une Facilité Lombard »
)
au sens de l’art. 398 al. 2 CO.
L’appelant reproche ensuite à l’intimée que le seuil interne de liquidation (marge)
ne lui a pas été communiqué, mais il s’agit à l’évidence d’une
information couverte par le secret des affaires dès lors qu’elle est spécifique à
la politique de crédit de sa banque, qu’elle a une incidence sur le résultat commercial
et en conséquence sur la capacité concurrentielle de celle-ci. A la signature du contrat lombard,
l’appelant s’en est en outre remis à sa banque s’agissant du seuil interne déterminant
pour établir son pouvoir d’achat, puisqu’il s’est engagé à fournir des
garanties supplémentaires sur simple demande de cette dernière (art. 6 let. d du contrat lombard),
lui reconnaissant ainsi un pouvoir discrétionnaire en la matière. L’intimée n’avait
donc pas à lui communiquer le seuil interne déterminant à ne pas dépasser pour éviter
une réalisation forcée. Il n’existe aucune disposition légale, l’appelant
n’en citant d’ailleurs aucune de manière précise, permettant de construire une
obligation de la banque de fournir une telle information au client.
Enfin, la question de savoir si la violation du contrat lombard résulterait d’un appel de
marge non justifié au regard de la politique de risque de la banque demandait d’estimer une
marge et une valeur de nantissement des actifs théoriques pour démontrer que l’intimée
n’avait pas agi avec diligence. Or, l’appelant n’a pas allégué ces éléments
de manière circonstanciée et encore moins offert des moyens de preuves adéquats à
leur appui.
7.
7.1
7.1.1
L’appelant invoque ensuite qu’il n’y
avait pas de situation d’urgence autorisant la banque à vendre son portefeuille sans avertissement
préalable (appel, pp. 22 ss). L’appelant rappelle que les premiers juges ont retenu qu’avant
le 19 mars 2020, le portefeuille n’avait pas encore dépassé le seuil critique fixé
à l’interne par la banque (jugement, p. 33). Or, il a également été retenu
qu’entre le 13 et le 19 mars 2020 la baisse des marchés était continue, de sorte que,
suivant l’appelant, il ne pouvait – soudainement – y avoir une situation d’urgence
si la baisse était continue, linéaire et donc
« prévisible »
pendant sept jours, ce d’autant que des mesures étatiques avaient été mises en place.
L’appelant reproche dès lors à l’intimée de ne pas l’avoir averti du
dépassement du seuil critique ainsi que des ratios internes du gage. Il fait valoir que l’intimée
le savait puisqu’elle avait effectué un appel téléphonique le 19 mars 2020 à
11h30, d’un numéro masqué, soit quelques minutes avant de procéder à la liquidation
des titres. Il fait grief aux premiers juges d’avoir violé l’art. 32 al. 1 et 2 LTI
en considérant qu’un tel avertissement et la communication de ces informations n’étaient
pas nécessaires. Par ailleurs, l’appelant réitère que l’instance précédente
n’était pas tenue par l’avis de l’Ombudsman, lequel ne se serait pas prononcé
sur la question de savoir si une situation de baisse continue existait au milieu du mois de mars 2020.
7.1.2
Pour leur part, les premiers juges ont examiné si une situation d’urgence prévalait au
moment de la réalisation des gages, soit le 19 mars 2020. S’appuyant sur l’avis
de l’Ombudsman, l’instance précédente s’est référée aux informations
connues à cette date-là, retenant que la pandémie Covid-19 avait eu des répercussions
significatives sur les marchés financiers et l’économie réelle avec une importante
baisse ainsi qu’une période de volatilité élevée dès la mi-février
2020 et qu’à la mi-mars 2020, l’évolution de la situation était toujours incertaine,
en particulier quant à un éventuel rebond des marchés au vu des mesures étatiques
mises en place (jugement, pp. 5, 8 et 33, cf. consid. 3.3 ci-dessus). Les premiers juges en ont déduit
que l’état du marché constituait une situation d’urgence telle que prévue
par l’art. 6 let. b
in
fine
de l’acte de nantissement.
7.2
7.2.1
7.2.1.1
Dans le cadre d’un contrat lombard, dans l’éventualité où les actifs mis en
gage perdent de la valeur et qu’ils ne suffisent plus à couvrir la marge, la banque aura à
prendre des mesures appropriées pour écarter le risque sur le prêt. Pour ce faire, la
banque demandera au client de couvrir le crédit au moyen d’un versement d’espèces
ou de fournir une couverture supplémentaire avec de nouveaux actifs à mettre en gage ou enfin
de vendre des positions. Si le client n’y donne pas suite dans les délais fixés par la
banque, celle-ci pourra réaliser les papiers-valeurs nantis selon les conditions mentionnées
ci-après. Les contrats de crédit lombard et de nantissement préformulés liant la
banque et le client contiennent en règle générale une clause prévoyant que la banque
a le droit de réaliser les avoirs pour manquement par le débiteur de ses obligations (de Senarclens/Harrison,
op. cit. in
SJ
2021 II p. 63 ; Moskric,
op.
cit.
, p. 117).
7.2.1.2
En tant que formalité supplémentaire, l’avertissement retarde la réalisation. Cela
augmente le risque d’une détérioration de la situation de crédit du débiteur
et d’une perte de valeur des titres intermédiés servant de garantie.
Praeter
legem
, une vente dite d’urgence (
Notverkauf
),
sans qu’un avertissement au constituant ne soit nécessaire, est autorisée (Bahar Rashid/Peyer
Martin,
in
BSK
Wertpapierrecht, n. 6 et 26 ad art. 32 BEG). Il peut en effet arriver que, compte tenu des circonstances,
la sauvegarde des intérêts tant du créancier gagiste que du constituant commande que l’objet
grevé soit réalisé sans délai. La doctrine cite à cet égard la menace de
dépréciation importante de l’objet grevé ou de brusque chute des cours sans perspective
qu’ils ne remontent rapidement (Foëx Bénédict,
in
Pichonnaz/Foëx/Piotet [édit.], Commentaire
romand, Code Civil II, art. 457-977 CC, art. 1-61 Tit. fin. CC, Bâle 2016 [cité ci-après
: Auteur,
in
CR
CC II], n. 53 ad art. 891 CC ; Bauer Thomas,
in
Honsell/Vogt/Geiser [édit.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 5
e
éd., Bâle 2015, n. 6 ad art. 891 ZGB). Le cas typique est une décotation imminente des
titres donnés en garantie (Bahar/Peyer,
op.
cit.
, n. 27 ad art. 32 BEG). Le
droit
de procéder à une réalisation d’urgence découle des règles de la bonne
foi (art. 2 al. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) ; il peut aussi être
expressément prévu dans le contrat de gage (Dieter Zobl,
in
Dieter Zobl [éd.], Berner Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Band IV, 2
e
éd., Berne 1996, n. 41 ad art. 890 ZGB). Lorsque les conditions en sont réunies, la vente d’urgence
ne constitue pas une aliénation non autorisée susceptible d’engager la responsabilité
du créancier gagiste selon l’art. 890 al. 2 CC (Bénédict Foëx,
in
Pascal Pichonnaz/Bénédict Foëx/Denis
Piotet, Commentaire romand, Code civil II, Bâle 2016, n. 55 ad art. 891 CC).
7.2.2
En matière d’interprétation des manifestations de volonté, le juge doit tout d’abord
s’efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter
aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour
déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en
ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales
–, mais aussi
le
contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté
des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du
contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l’attitude
des parties après la conclusion du contrat, établissant quelles étaient à l’époque
les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2 et les arrêts cités;
ATF 140 III 86 consid. 4.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.1.1 ; TF 4A_65/2012
du 21 mai 2012 consid. 10.2). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée
d’interprétation subjective (ATF 131 III 606 consid. 4.1 ; ATF 125 III 305 consid. 2b).
Déterminer ce qu’un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des
constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 ; ATF 131
III 606 consid. 4.1 ; ATF 128 III 419 consid. 2.2).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties
– parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate
qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque
de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1), il doit recourir à l’interprétation
normative (ou objective), consistant à déterminer le sens que, d’après les règles
de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations
de volonté de l’autre (application du principe de la confiance; ATF 143 III 157 consid. 1.2.2
et les arrêts cités ; ATF 135 III 140 consid. 3.2 ; ATF 133 III 61 consid.
2.2.1 ; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 ; ATF 132 III 626 consid. 3.1). Ce principe
permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement,
même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2 et
les arrêts cités). A cet égard, le juge part en premier lieu de la lettre du contrat.
En principe, les expressions et termes choisis par les cocontractants doivent être compris dans
leur sens objectif (ATF 131 III 606 consid. 4.2). Cependant, il ressort de l’art. 18 al. 1 CO que
le sens d’un texte, même clair, n’est pas nécessairement déterminant. Même
si la teneur d’une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter
d’autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens
de l’accord conclu (ATF 136 III 86 consid. 3.2.1). Ainsi, l’interprétation (objective)
s’effectue non seulement d’après le texte et le contexte de ses déclarations, mais
également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées
(ATF 135 Ill 295 consid. 5.2 ; ATF 132 III 626 consid. 3.1.
in fine
; ATF 131 III 377 consid. 4.2.1),
à l’exclusion des circonstances postérieures (ATF 135 III 295 consid. 5.2 ; ATF 133 III
61 consid. 2.2.1 ; ATF 132 III 626 consid. 3.1). Cela étant, il n’y a pas lieu
de s’écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu’il
n’existe aucune raison sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur volonté
(ATF 136 III 186 consid. 3.2.1). L’application du principe de la confiance est une question
de droit (cf. art. 106 al. 1 LTF) ; pour trancher cette question, le juge doit toutefois se
fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, dont la constatation
relève du fait (ATF 135 III 410 consid. 3.2). Subsidiairement, si l’interprétation selon
le principe de la confiance ne permet pas de dégager le sens de clauses ambiguës, celles-ci
sont à interpréter contre celui qui les a rédigées, en vertu de la règle
in
dubio contra stipulatorem
(ATF 133 III 61 consid.
2.2.2.3 ; ATF 126 V 499 consid. 3b ; ATF 124 III 155 consid. lb ; ATF 122 III 118
consid. 2a ; TF 4A_477/2022 du 6 février 2024 consid. 4.2).
7.3
7.3.1
En l’espèce, il convient d’examiner l’articulation entre les deux parties de l’art.
6 let. b de l’acte de nantissement, question sur laquelle il y a lieu de concéder à l’appelant
que les premiers juges n’ont pas examiné l’urgence dans le contexte, pourtant retenu
dans l’état de fait, d’une baisse
continue
des marchés entre le 13 et le 19 mars 2020. A cet égard, on rappelle que la disposition litigieuse
prévoit ce qui suit (jugement, pp. 4-5) :
« 6.
A l’échéance de ses créances, la Banque aura le droit mais non l’obligation
de procéder sans délai à la réalisation de ses gages de la façon qu’elle
jugera la plus appropriée sans s’en tenir aux formalités prévues par la Loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite. La Banque pourra notamment procéder à son gré
à la réalisation d’un gage isolé ou de l’ensemble des gages, soit en Bourse
soit sur le marché si :
(…)
(b) de l’avis de la banque, une perte de valeur des gages est imminente ou effective ou si pour
toute autre raison la couverture se révélait insuffisante et si le donneur de gage ne satisfait
pas du tout ou que de manière incomplète à la demande de la Banque de fournir des garanties
supplémentaires ou de procéder au remboursement de sa dette dans le délai imparti. En
cas de menace imminente d’une rapide dévalorisation des gages (chute massive des cours à
la bourse, etc.), la Banque n’est pas soumise à l’obligation d’avertir préalablement
le donneur de gage d’une réalisation des gages. »
Or, l’articulation entre la première et la seconde phrase de la let. b de l’art. 6 n’est
pas du tout évidente : en effet, dans la première phrase, l’acte prévoit une
première situation de
« perte
de valeur […] imminente »
des
gages, auquel cas la banque doit fixer un délai avant de procéder à la réalisation.
Puis, dans la seconde phrase, l’acte prévoit une seconde situation de
« menace
imminente d’une rapide dévalorisation des gages »
auquel cas alors la banque n’a pas besoin d’avertir son client. Cette disposition n’est
pas claire et il s’avère délicat de déterminer la volonté réelle et commune
des parties. Il ne ressort pas des faits de contexte particulier ou de déclarations antérieures
à la conclusion du contrat lombard ou même au litige permettant de clarifier cette disposition
de l’acte de nantissement et en particulier la question de savoir si, en cas de perte de valeur
imminente, les parties se trouvent dans la première ou la seconde situation. Tout au long de leur
analyse, les premiers juges se sont concentrés sur le libellé de la seconde phrase, qui, examinée
à elle seule, paraît
a
priori
claire. Le problème provient du libellé
de la phrase précédente, qui prévoit aussi une situation
« de
perte imminente »
et l’obligation
pour la banque de fixer un délai avant la réalisation des gages. Sur ce point l’intimée
n’a fourni aucun élément que ce soit dans le cadre de la procédure de première
instance ou dans sa réponse à l’appel. A cet égard, la lettre de clôture du
3 novembre 2020 de l’Ombudsman qui se limite à qualifier la disposition litigieuse de
« standard »
n’est d’aucun secours. Dès lors qu’il n’est pas possible de reconstituer
la volonté réelle et concordante des parties, il y a lieu d’interpréter l’art.
6 let. b de l’acte de nantissement de manière objective en ce sens qu’en cas de risque
de dévalorisation imminente, mais pas d’une menace de
« rapide »
dévalorisation, les parties se trouvent dans la première hypothèse. Cette question de
fond ne saurait cependant constituer une violation du devoir de motivation (appel, p. 16).
7.3.2
Ensuite, comme le relève justement l’appelant, le fait que la banque a tenté de contacter
l’appelant par téléphone le 19 mars 2020 à 11h31 au moyen d’un numéro
masqué constitue également un indice qu’elle devait procéder à un avertissement
préalable. On examinera plus loin la nature de l’avertissement préalable dont il est
question et s’il répond aux réquisits.
7.3.3
De plus, même à admettre que l’art. 6 let. b de l’acte de nantissement est clair
et que la notion de
« menace
imminente »
ne vaut que pour la seconde
hypothèse, alors les conditions de cette disposition ne sont de toute manière pas réunies
comme le soutient à juste titre l’appelant. Aucune circonstance particulière permettant
de retenir une menace imminente le matin du 19 mars 2020 n’a été démontrée.
On ignore pour quelles raisons la situation était devenue si grave que la liquidation du portefeuille
du client devait se faire
« à
la minute »
, alors que la pandémie
Covid-19 avait déjà des répercussions significatives sur les marchés financiers et
l’économie réelle depuis plusieurs jours.
7.3.4
Aussi, rien ne démontre que la condition d’urgence était réalisée le 19 mars
2020 dans le cadre d’une baisse continue des marchés financiers, si bien que l’intimée
était tenue d’avertir l’appelant que le niveau toléré de son pouvoir d’achat
négatif était devenu trop critique au sens de la politique de gestion des risques.
8.
8.1
Il convient ensuite d’examiner si la banque
a valablement averti l’appelant, avant la réalisation des titres, que le niveau toléré
de son pouvoir d’achat négatif était devenu trop critique au sens de la politique de
gestion des risques.
8.1.1
L’appelant invoque une violation de l’art. 32 al. 1 LTI. Il reproche aux premiers juges d’avoir
considéré que les conditions permettant de réaliser les sûretés sans avertissement
étaient réunies. En particulier, l’appelant affirme qu’il n’était pas
un investisseur qualifié et qu’il n’avait pas renoncé à être averti.
De surcroît, selon l’appelant, l’onglet automatique affiché sur son compte en ligne
ne remplissait pas les conditions d’un avertissement valablement notifié, car celui-ci ne
contenait aucune information quant à la marge ou au délai. En outre, l’appelant soulève
l’argument qu’il ne se souvenait pas du droit de la banque de ne pas l’avertir au préalable
de la réalisation en cas de rapide dévalorisation des gages.
8.1.2
Les premiers juges ont estimé que, même si on devait dénier la situation d’urgence,
il fallait constater que l’appelant avait bien reçu un avertissement conforme aux réquisits
de l’art. 32 al. 1 LTI avant la réalisation de ses titres dès lors que la banque avait
envoyé un message sur le compte online de l’appelant, qui était resté visible pendant
six jours, indiquant
« votre
pouvoir d’achat est négatif. Veuillez régulariser la situation immédiatement »
.
Ils ont relevé que l’appelant n’ignorait pas l’existence de ce message et qu’il
revêtait la qualité d’avertissement au sens de l’art. 32 LTI dès lors que
son destinataire ne pouvait que comprendre que sa banque lui demandait un complément de marge et
ne pouvait ignorer les éventuelles conséquences qui découleraient d’une inaction
de sa part, ce d’autant en période de fortes turbulences boursières. L’instance
précédente en a conclu qu’il appartenait à l’appelant de se conformer aux
engagements pris s’agissant du maintien de garanties suffisantes.
8.1.3
L’intimée relève, elle fait valoir que l’appelant a pourtant bénéficié
d’un délai de six jours pour réagir à l’avertissement affiché dans son
compte Internet, ce qu’il aurait dû faire au vu du texte clair du message le priant de régulariser
« immédiatement »
la situation. Elle soutient que c’est l’absence de réaction de l’appelant pendant
six jours, malgré l’avertissement dont il avait dûment connaissance, couplée à
la dégradation de son portefeuille, qui l’a conduite à réaliser une partie des positions
de l’intéressé (réponse sur appel, p. 13).
8.2
Aux termes de l’art. 32 al. 1 LTI, la réalisation
d’une sûreté doit être précédée d’un avertissement donné
au constituant de la sûreté (première phrase). Celui-ci peut renoncer à être
averti s’il est un investisseur qualifié (seconde phrase). L’art. 31 al. 4 LTI prévoit
que le bénéficiaire de la sûreté qui réalise des titres intermédiés
alors que les conditions ne sont pas remplies est responsable du dommage causé.
8.2.1
L’avertissement permet de donner une dernière chance à l’investisseur d’éviter
la réalisation en satisfaisant le preneur de garantie ou en fournissant des garanties supplémentaires
(message relatif à la loi fédérale sur les titres intermédiés et à la Convention
de La Haye sur les titres intermédiés du 15 novembre 2006, FF 2006 8881). Il suffit que l’avertissement
parvienne dans sa sphère de pouvoir. Une prise de connaissance effective n’est pas exigée.
Ainsi, si l’avertissement est fait par courriel, le destinataire est réputé l’avoir
reçu dès qu’il peut le consulter (Antoine Eigenmann/Luc Thévenoz,
in
Pierre Tercier/Rita Trigo Trindade/Damiano
Canapa [éd.], Commentaire romand, Code des obligations II, vol. 2, 3
e
éd. Bâle 2024, n. 263 ad Intro LTI ; Hans Kuhn,
in
Roberto Vito/Hans Rudolf Trüeb [éd.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht Band 7 : GmbH, Genossenschaft, Handelsregister und Wertpapiere
inkl. Bucheffektengesetz, Art. 772-1186 OR, 4
e
éd., Zurich 2024, n. 17 et 20 ad art. 32 BEG ; Bahar/Peyer,
op.
cit.
, n. 5 et 10 ad art. 32 BEG).
8.2.2
Le contenu de l’avertissement (appel de marge) n’est pas précisé par la loi. Il
découle toutefois du sens et du but de l’art. 32 LTI que celui-ci doit contenir les deux éléments
suivants : d’une part, une notification indiquant que le preneur de la garantie envisage d’exercer
son droit de réaliser la sûreté si la situation n’est pas régularisée
dans le délai imparti et, d’autre part, un délai à l’expiration duquel la
réalisation peut avoir lieu. Le client doit comprendre, eu égard à la communication qu’il
reçoit, qu’on lui demande un complément de marge (Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse,
2
e
éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2008, n. 71, p. 739). L’appel de marge doit aussi, selon toute
évidence, indiquer en détail le montant nécessaire de couverture complémentaire (sur
ces questions, cf. Zumstein,
op.
cit.
, p. 33 ; Bahar Rashid/Peyer Martin,
op. cit.
,
n. 17 s. ad art. 32 BEG ; Kuhn,
op.
cit.
, n. 16 ad art. 32 BEG).
8.2.3
Le message précité précise que le délai imposé au constituant ainsi que les
modalités y relatives doivent être fixés dans la convention constitutive de la sûreté
(FF 2006 8881). Dans le cas où les parties auraient omis de traiter ce point, il semble juste d’interpréter
ces modalités sous l’angle de la bonne foi au sens de l’art. 2 al. 1 CC. Un délai
raisonnable se détermine en fonction des circonstances objectives et subjectives (Eigenmann/Thévenoz,
op. cit.
,
n. 264 ad Intro LTI et les réf. citées). Selon Bahar/Peyer, le caractère raisonnable du
délai imparti au constituant se mesure au cas par cas, en tenant compte des intérêts divergents
des parties concernées et en fonction des circonstances, de la complexité de la situation et
du principe de la bonne foi. Une grande volatilité des sûretés plaide en faveur d’un
délai plus court. La doctrine invoque souvent comme règle générale un délai
de cinq à quatorze jours (Bahar/Peyer,
op.
cit.
, n. 20 ad art. 32 BEG et les réf. citées).
La jurisprudence et la doctrine admettent cependant des délais de 24 heures (TF 4C.243/2006
du 10 juillet 2007 consid. 3.2 ; Handelsgericht ZH HG200220-O du 27 octobre 2022 consid. 3.3.5. ;
de Senarclens/Harrison,
op.
cit. in
SJ 2021 II p. 63 ; Zumstein,
op.
cit.
, p. 33). Eigenmann/Thévenoz proposent
d’appliquer par analogie à l’art. 32 al. 1 LTI les critères dressés dans la
jurisprudence relative au délai de grâce de la demeure qualifiée au sens de l’art.
107 al. 1 CO, selon laquelle le délai de grâce doit être suffisant pour permettre à
un débiteur diligent de s’y tenir (Eigenmann/Thévenoz,
op.
cit.
, n. 264 ad Intro LTI et les réf. citées).
A cet égard, la fixation d’un délai de grâce conformément à l’art.
107 al. 1 CO se fait par le biais d’une sommation adressée au débiteur, attirant son
attention sur son retard d’exécution (respectivement sur son inexécution) et lui enjoignant
d’exécuter intégralement son obligation dans le délai fixé; cette sommation
doit être clairement exprimée. Une formulation comme une demande, une invitation ou un ordre
n’est pas déterminante ; le débiteur doit cependant pouvoir reconnaître de
bonne foi que le créancier veut obtenir la prestation en souffrance et qu’il doit le faire
dans le délai accordé, ce qui implique l’indication d’un terme précis ou d’un
délai fixe. La durée du délai dépend des circonstances du cas d’espèce,
à savoir du type d’exécution et de l’intérêt du créancier à
l’exécution. Plus cet intérêt est grand et plus le délai peut être court,
et vice versa (ATF 150 III 63 consid. 8.3.2.2 ; ATF 103 II 102 consid. 1a ; Wolfgang Wiegand,
in
Corinne Widmer Lüchinger/ David Oser [éd.],
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, vol. I, 7
e
éd., Bâle 2020, n. 7 ad art. 107 OR ; Rolf H. Weber, Susan Emmenegger, Caroline von Graffenried,
Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Die Wirkung der Obligationen: Die Folgen der Nichterfüllung,
Art. 97-109 OR, 2
e
éd., Berne 2020, n. 62 et 63 ad art. 107 OR et les réf. cit. ; Luc Thévenoz,
in
Luc Thévenoz/Franz Werro [éd.], Code
des obligations, art. 1-529 CO, Commentaire Romand, 2
e
éd. Bâle 2021, n. 11 ad art. 107 CO).
8.2.4
Malgré l’obligation de diligence du client relativement à l’examen des communications
reçues de la banque résultant des règles de la bonne foi (TF 4A_471/2017 du 3 septembre
2018 consid. 4.2.2 et la réf. cit.), il apparaît douteux qu’un appel de marge de la banque
soit effectué valablement lorsqu’il est notifié en
« banque
restante »
, à savoir dans une configuration
où le client est réputé avoir pris connaissance immédiatement des avis qui sont déposés
dans le dossier bancaire (sur cette notion, cf. art. 2 al. 1 CC et art. 6 CO ; cf. TF 4A_471/2017
du 3 septembre 2018 consid. 4.2.2 ; TF 4A_614/2016 du 3 juillet 2017 consid. 6.1). En effet,
l’obligation pour la banque de faire un appel de marge implique de contacter le client pour lui
permettre, le cas échéant, de donner suite, dans le délai imparti par la banque, à
son appel de marge, compte tenu des conséquences sévères qui s’attachent à
l’appel de marge (dans ce sens, Zumstein,
op.
cit.
, p. 33 ; Cour de Justice Genève
ACJC/1409/2013 du 22 novembre 2013 consid. 4.4).
8.3
L’appelant expose que le message automatique de la banque ne satisfaisait pas aux conditions de
l’art. 32 LTI, dès lors qu’il ne contenait aucune information quant à la marge
ni quant au délai applicable.
8.3.1
En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelant n’est pas un investisseur
qualifié au sens de l’art. 32 al. 1, seconde phrase, LTI, si bien qu’il convient d’examiner
si un avertissement lui a été valablement donné.
8.3.2
Le message automatique affiché le 13 mars 2020 dans l’accès internet à la banque
(
« Votre pouvoir
d’achat est négatif. Veuillez régulariser la situation immédiatement »
),
dont l’appelant a eu connaissance avant la réalisation, ne semble pas satisfaire aux réquisits.
Le message de la LTI renvoie tout d’abord à la convention relative à la sûreté
(FF 2006 8881), mais en l’espèce, on a vu qu’il s’agissait de l’art. 6 let.
b de l’acte de nantissement, lequel est précisément loin d’être clair au point
que la Cour de céans a dû l’interpréter de manière objective (cf. consid. 7.3
ci-dessus). La banque ne saurait se prévaloir de la notification fictive en banque restante s’agissant
d’un appel de marge au vu des potentielles conséquences d’une telle notification (Zumstein,
op. cit.
,
p. 33).
On comprend que le but de l’avertissement, selon le message, est que le client puisse prendre
« les
mesures nécessaires »
(FF 2006
8881 ; cf. consid. 8.2.1 ci-dessus). Or, il n’est pas concevable que le client puisse prendre
une quelconque mesure quand il ignore le montant de l’appel de marge. Il devait au moins être
averti du montant à reconstituer, ceci pour pouvoir déterminer le montant réclamé
par la banque, sans quoi l’avertissement et la demande de rétablissement de la situation n’a
pas de sens. La lecture de l’avertissement en question ne permet pas de comprendre quel est le
montant précis exigé par la banque. En particulier, ce chiffre ne saurait être déduit
de la seule perte de valeur des titres en cause dès lors que le montant réclamé dépend
aussi du droit de la banque de modifier unilatéralement le montant en pourcent qu’elle a attribué
aux actifs nantis selon leur volatilité (
Loan
to Value, LTV
; cf. art. 6 let. a et d du
contrat lombard ; sur cette question, cf. de Senarclens/Harrison,
op.
cit. in
SJ 2021 II p. 48), ce que l’on ne
peut exclure dans la situation de volatilité au printemps 2020. En tout état de cause, l’appel
de marge devait être chiffré.
Il est aussi constant que l’avertissement affiché dans le portail Internet de l’intimée
ne contenait aucun délai et que la documentation bancaire ne contient pas de règles à
ce propos. La portée du terme
« immédiatement »
ne permet pas de déduire la volonté de l’intimée, dès lors que cette indication
dépend aussi de quand l’appelant a pris connaissance de l’onglet automatique en question.
Aussi, la banque aurait dû fixer à tout le moins un délai indiquant une date et une heure
précise, le client pouvant ainsi savoir à quoi s’en tenir au sujet de ce délai (
ibid.
).
8.3.3
En l’occurrence, le grief de l’appelant est fondé et il y a lieu de constater que l’intimée
n’a pas respecté ses obligations résultant de l’art. 32 al. 1 LTI, et non du droit
d’être entendu (appel, p. 28), si bien qu’il y a lieu d’examiner s’il en
a résulté un dommage pour l’appelant (art. 31 al. 4 LTI). Par voie de conséquence,
il n’est pas nécessaire d’examiner si la marge était ou non dépassée
dans la mesure où la violation du contrat (art. 97 al. 1 CO) résulte de l’absence d’un
appel de marge conforme à l’art. 32 al. 1 LTI. Quant à la question de savoir si, à
la lecture de l’avertissement, l’appelant aurait dû faire preuve d’une plus grande
diligence, prendre les devants et contacter lui-même l’intimée, cette question résulte
de l’obligation de réduire le dommage qui ne vient pas
« guérir »
la violation du contrat.
9.
Reste ainsi à examiner la question de la liquidation des titres et du dommage.
9.1
9.1.1
Il convient de rappeler que l’instance précédente a retenu que le devoir de
best
execution
avait été respecté par
la banque dans le processus de liquidation (p. 38 ss), en particulier s’agissant des deux ordres
[...] et [...]. Pour les premiers juges, l’appelant se contentait de critiquer dans l’abstrait
la liquidation faite par la banque et n’avait par exemple pas sollicité d’expertise
judiciaire, de sorte qu’à défaut de tout moyen de preuve, ils étaient dans l’incapacité
de déterminer si la banque n’avait pas respecté son devoir de
best
execution
dans le processus de liquidation et
s’il en avait résulté un dommage.
9.1.2
L’appelant soutient que la réalisation des titres a été faite rapidement. Il ajoute
que la liquidation de deux des titres a été effectuée à perte et que leur vente a
causé un impact négatif sur son pouvoir d’achat. Par ailleurs, il reproche à l’intimée
de ne pas l’avoir informé des seuils internes pertinents pour déclencher une liquidation
et des ratios internes du gage. Il en déduit une violation de l’obligation de
best
execution
de la banque. Selon l’appelant,
la liquidation n’a pas été faite avec la diligence requise, mais à la hâte
et sans tenir compte de ses intérêts (appel, p. 27).
Quant au dommage, l’appelant, se référant aux allégués 214 ss de sa réplique,
soutient qu’il en a fait une démonstration détaillée. Il expose tout d’abord
(p. 26 ss) que la liquidation des titres a eu lieu le 19 mars 2020 entre 13h10 et 14h59. Au sujet
des deux ordres litigieux, il relève avoir établi que la liquidation de ces deux titres avait
été effectuée à perte. S’agissant ensuite du calcul du dommage, il indique
avoir exposé de manière détaillée son dommage. Il se réfère notamment à
l’ATF 145 III 225. Il fait valoir que les valeurs de fin 2020, qui sont à la base du calcul
du dommage dans la réplique, sont
« réalistes,
et même plus qu’honnêtes au vu de l’évolution de celles-ci »
.
Il soutient que les valeurs des titres étaient plus élevées au premier trimestre 2020,
avant la chute momentanée due à la crise sanitaire, et qu’il était
« équitable
et juste de prendre comme référence et comme valeur de comparaison la valeur à la fin
de l’année 2020, à savoir l’année lors de laquelle la vente a eu lieu »
.
Pour l’appelant, une date antérieure n’aurait pas été justifiée en raison
des fluctuations liées à la crise sanitaire qui ont subsisté selon lui jusqu’en
automne 2020. L’appelant a ensuite chiffré son dommage au 30 décembre 2020. Il a indiqué
que la valeur nette de son dépôt était de 88'467 fr. 83 (les titres avaient une valeur
totale de 139'667 fr. 24, nanties à hauteur de 51'199 fr. 41). Il estime que, sans la vente illicite
du 19 mars 2020, la valeur nette du dépôt de l’appelant eut été le 30 décembre
2020 de 337'564 fr. 85 (les titres auraient eu une valeur de 683'246 fr. 24, nanties à hauteur de
345'681 fr. 39). La différence représentait un montant de 249'097 fr. 02, auquel il convenait
d’ajouter les revenus non réalisés sur huit mois de 12'000 fr. (appel, p. 30 et la réf.
citée aux allégués 224 ss de la réplique), à savoir un total de 261'097 fr.
02, objet de la demande adressée à l’instance précédente. Il soutient à
ce propos que les premiers juges auraient dû ordonner d’office une expertise financière.
9.1.3
L’intimée soutient qu’elle a pleinement respecté ses obligations contractuelles
dans le cadre de la liquidation. Elle rappelle tout d’abord que le moment décisif pour déterminer
le dommage dans le cadre d’une activité dite
execution
only
est celui où le lésé a pris
connaissance de la vente et où il est en mesure d’y remédier en achetant à nouveau
les titres vendus. De plus, l’appelant omettrait de prendre en considération un point central
du calcul de son prétendu dommage. Pour l’intimée, le 18 mars 2020, la valeur nette du
portefeuille de l’appelant s’élevait à 53'578 fr. 17 (actif : titres d’une
valeur totale de 399'259 fr. 56 ; passif : dette de 345'681 fr. 39 correspondant à la
somme prêtée par la banque). Ainsi, l’essentiel des actifs ont été acquis par
le biais du crédit octroyé et ne représentaient pas les économies de l’appelant.
En tout état de cause, la banque rappelle que le dommage, qu’elle conteste, consisterait tout
au plus en la différence de valeur entre le prix auquel l’appelant aurait pu immédiatement
racheter ses titres, soit le 20 mars 2020, et le prix auquel la Banque a vendu ces mêmes titres
le 19 mars 2020.
9.2
9.2.1
9.2.1.1
La banque mandataire répond du dommage qu’elle
cause au client intentionnellement ou par négligence, conformément à l’art. 398
al. 1 CO qui renvoie à l’art. 321e al. 1 CO. Sa responsabilité est donc subordonnée
aux conditions de l’art. 97 CO (ATF 147 III 463 consid. 4.1), à savoir : a. une violation
des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence
et de fidélité (art. 398 al. 2 CO ; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2 ; ATF 127
III 357 consid. 1) ; b. un dommage (cf. consid. 9.2.1.2 ci-dessous) ; c. un rapport de causalité
(naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et d. une faute (ATF
147 III 463 consid. 4.1).
9.2.1.2
Le dommage se définit comme la diminution
involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du
patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l’événement
dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d’une diminution
de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif ou
d’une non-diminution du passif (ATF 147 III 463 consid. 4.2.1 et les réf. citées). Lorsque
le dommage consiste dans la perte d’un gain futur, on parle de gain manqué (
lucrum
cessans; entgangener Gewinn
); il peut provenir
soit de la non-augmentation d’un poste de l’actif, soit de la non-diminution d’un poste
du passif. En pratique, au lieu de déterminer la différence sur le patrimoine total (théorie
de la différence), il est admis que le juge puisse, dans certains cas, se borner à déterminer
l’actif qui a diminué ou le passif qui a augmenté. Ainsi, lorsque la banque exécute
des opérations boursières, le dommage à réparer peut être calculé en fonction
de la perte subie en raison de cette opération (ATF 147 III 463 consid. 4.2.1 et les réf. citées ;
Zumstein,
op. cit.
,
p. 50).
Il peut être délicat de déterminer le dommage, notamment le moment où mesurer celui-ci,
en particulier lorsque la violation contractuelle est liée à des placements financiers tels
que des titres cotés en bourse, dont la valeur évolue constamment. Selon les circonstances,
le moment déterminant pour fixer le dommage peut être celui où le lésé prend
connaissance de la violation contractuelle et de ses conséquences dommageables, et se trouve en
mesure d’y remédier (TF 4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.3 et les références
citées). Lorsqu’une banque, agissant sans mandat de gestion dans le cadre d’une activité
dite
execution only
,
a procédé sans instruction à une vente de titres d’un client, le dommage doit être
déterminé au moment où le client a appris les opérations litigieuses et aurait pu,
s’il les jugeait contraires à ses intérêts, procéder au rachat des titres vendus.
Il est en effet tenu, dès cet instant, de faire son possible pour limiter son dommage. Le moment
décisif pour déterminer le dommage est donc celui où le lésé a pris connaissance
de la vente non autorisée et qu’il est en mesure de remédier aux effets dommageables
de cette opération non autorisée. Le lésé ne saurait attendre plusieurs années
avant de demander la réparation de son préjudice et choisir, dans cet intervalle, le moment
qui lui est le plus favorable (TF 4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.4 et 4.7).
9.2.1.3
Dans le cadre d’un contrat lombard, lorsque le client ne donne pas suite dans les délais fixés
par la banque à la demande de la banque de couvrir le crédit au moyen d’un versement
d’espèces, de fournir une couverture supplémentaire avec de nouveaux actifs à mettre
en gage ou de vendre des positions, celle-ci pourra réaliser les papiers-valeurs nantis (de Senarclens/Harrison,
op. cit. in
SJ
2021 II p. 63).
En vendant les actifs nantis, la banque protège en premier lieu ses propres intérêts,
à savoir éviter que le client ne puisse pas rembourser le prêt qu’elle a octroyé,
générant ainsi une perte pour la banque. Cependant, cela ne l’exempte pas de respecter
les devoirs de diligence et de fidélité dus à son client. Ces devoirs imposent à
la banque de vendre les actifs nantis dans les meilleures conditions possibles compte tenu de l’ensemble
des circonstances (obligation de
« best
execution »
; cf. de Senarclens/Harrison,
op. cit. in
SJ
2021 II p. 67). Selon la jurisprudence, la diligence requise s’apprécie au moyen de critères
objectifs: il s’agira de déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la
même situation, aurait agi en gérant l’affaire en cause (ATF 127 III 328 consid. 3 ;
ATF 115 II 62 consid. 3a ; TF  4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5.3.1).
Dans le contrat de type
execution
only
, les actions en dommages-intérêts
sont plus délicates. En effet, dans ce type de contrat, la banque est uniquement tenue d’exécuter
les ordres donnés par le client. Ainsi, la responsabilité de la banque ne peut être engagée
que si elle n’exécute pas correctement les ordres de son client (Zumstein,
op.
cit.
, p. 51 ; Lombardini,
op.
cit.
, p. 731, n. 44) ou si elle ne respecte pas
son devoir de diligence dans la réalisation des avoirs du client. Dans cette situation, la banque
peut se voir reprocher le dommage causé en raison de la violation du principe de
best
execution
si le
produit
de la réalisation est inférieur à celui qui aurait été atteint s’il avait
observé la diligence requise (de Senarclens/Harrison,
op.
cit. in
SJ 2021 II p. 67 et la réf. cit. ;
Zumstein,
op. cit.
,
p. 51).
9.2.2
Le mandant supporte le fardeau de l’allégation
objectif (objektive Behauptungs-last) et le fardeau de la preuve (Beweislast) des trois premières
conditions d’indemnisation du dommage prévue à l’art. 97 al. 1 CO, conformément
à l’art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu’aucune faute ne lui
est imputable conformément à l’art. 97 al. 1
in fine
CO (
« à
moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable »
)
(ATF 147 III 463 consid. 4.1 et les réf. citées ; Luc Thévenoz/Célian Hirsch,
Le pouvoir du juge d’apprécier le dommage d’investissement,
in
Marie-Laure Papaux van Delden/Sylvain Marchand/Frédéric
Bernard (éd.), Le juge apprécie : Mélanges en l’honneur de Bénédict
Foëx, p. 335).
9.2.2.1
Il incombe au client demandeur de prouver son
dommage avec certitude, conformément à l’art. 42 al. 1 CO, applicable par renvoi de l’art.
99 al. 3 CO. L’art. 42 al. 2 CO, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur,
ne s’applique pas en cas de mauvaise exécution d’un ordre d’achat ou de vente
d’actions cotées en bourse, le cours de ces actions à une date déterminée pouvant
être prouvé avec certitude; ce n’est en effet que lorsque le dommage est d’une
nature telle qu’une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas
être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité
quant à la preuve (Beweisnot), que cette disposition entre en jeu (ATF 147 III 463 consid. 4.2.3
et les réf. citées).
9.2.2.2
Dans les procès soumis à la maxime des
débats (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès.
Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau
de l’allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s’y rapportent (art. 55
al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer
les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC ; ATF 144
III 519 consid. 5.1). Le demandeur, qui supporte le fardeau de l’allégation objectif (
objektive
Behauptungslast
) et le fardeau de la preuve (
objektive
Beweislast
d’un fait ; art. 8 CC),
en ce sens qu’il supporte les conséquences de l’absence d’allégation de ce
fait, respectivement celles de l’absence de preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt
à l’alléguer lui-même, ainsi qu’à indiquer au juge les moyens propres
à l’établir (ATF 147 III 463 consid. 4.2.3 et les réf. citées ; ATF 143
III 1 consid. 4.1).
9.2.2.3
Une partie a droit à l’administration d’un moyen de preuve qu’elle a offert si
elle l’a présenté régulièrement conformément à l’art. 152 al.
1 en relation avec l’art. 221 al. 1 let. e CPC, c’est-à-dire immédiatement après
l’allégué, de telle sorte que l’offre de preuve se rapporte sans équivoque
à l’allégué à prouver et inversement (ATF 144 III 67 consid. 2.1 et les réf.
citées ; TF 4A_31/2023 du 11 janvier 2024 consid. 5.1). Si le tribunal ne doit en
principe pas avoir à interpeller la partie pour obtenir des éclaircissements sur les moyens
de preuve à administrer (TF 4A_578/2021 du 24 février 2022 consid. 2.1 ; TF 4A_169/2021
du 18 janvier 2022 consid. 5.2.1.1), il ne saurait toutefois refuser d’administrer un moyen de
preuve s’il voit clairement en relation avec quel allégué de fait il est offert (ATF
144 III 54 consid. 4.2.2 ; TF 4A_31/2023 du 11 janvier 2024 consid. 5.1). On
ne saurait déduire des exigences de forme auxquelles est subordonné le droit à la preuve
que le tribunal serait lié par les offres de preuve proposées à l’appui d’un
allégué. Il n’est pas lié par le choix que font les parties de leurs offres de preuve
et demeure entièrement libre dans son appréciation de toutes les preuves administrées
selon l’art. 157 CPC (TF 4A_31/2023 précité consid. 5.1).
9.2.2.4
Conformément à l’art. 183 al. 1 CPC, le juge peut, à la demande d’une partie
ou d’office, demander une expertise à un ou plusieurs experts. L’expertise peut servir
de moyen de preuve, ou seulement de moyen pour éclaircir les faits (TF 4A_446/2020 du 8 mars
2021 consid. 7.1). Dans la mesure où elle a fonction de moyen de preuve, l’expertise ne peut
être mise en œuvre – dans les causes soumises à la maxime des débats (art.
55 al. 1 CPC) – que sur requête d’une partie (TF 4A_601/2020 du 11 mai 2021 consid.
4.3.1 et les réf. citées). En revanche, lorsque l’expertise ne doit servir qu’à
une meilleure compréhension des faits, elle peut aussi être ordonnée d’office (TF
4A_446/2020 précité consid. 7.1). La désignation d’office d’un expert est
ainsi admissible lorsqu’il manque au tribunal les connaissances nécessaires pour appréhender
et apprécier des faits pertinents (TF 4A_446/2020 précité consid. 7.1 ; cf.
ég. ATF 117 II 231 consid. 2b ; sur le tout : TF 5A_910/2021 du 8 mars 2023 consid. 3.1.1).
L’éventuelle dérogation à la maxime des débats par l’administration d’office
d’un moyen de preuve est une sorte d’alternative au devoir d’interpellation du juge
selon l’art. 56 CPC. Le pouvoir d’ordonner d’office une preuve anticipe le résultat
de l’interpellation du juge sur les moyens de preuves, le devoir d’interpellation lui-même
ne devant pas non plus revenir à favoriser une partie. Une expertise ne peut donc être ordonnée
d’office qu’avec retenue et sans avoir pour conséquence de favoriser l’un des
plaideurs auquel il incombe, dans les procédures soumises à la maxime des débats, de présenter
des offres de preuves suffisantes (TF 4A_601/2020 du 11 mai 2021 consid. 4.3.1 ; TF 4A_572/2018
du 30 mars 2020 consid. 2.4 ; TF 5A_723/2017 du 17 décembre 2018 consid. 6.5.4).
9.3
9.3.1
Les premiers juges ont retenu (jugement, pp. 40 ss) que, même à admettre une violation contractuelle
de la banque, cela ne changerait pas l’issue du litige. En effet, l’appelant ne disposait
d’une prétention que pour autant que la violation du contrat lui avait causé un préjudice.
Or, l’intéressé avait échoué à établir ce dommage, celui-ci ne pouvant
pas être calculé, comme il le voulait, à la date du 20 décembre 2020, dès lors
que le dommage devait être déterminé au moment où l’appelant avait appris les
opérations litigieuses, soit au plus tôt le 20 mars 2020.
9.3.2
En l’espèce, l’appelant ne peut pas être suivi. Il est clair que l’instance
précédente ne disposait d’aucun moyen de preuve pour déterminer si la banque avait
réalisé les positions en commettant une violation dans ses devoirs de
best
execution
. Comme les premiers juges le relèvent
à juste titre, une expertise judiciaire aurait été bien évidemment non seulement
pertinente, mais nécessaire à cet égard, singulièrement pour établir si l’intimée
avait liquidé les actifs nantis dans les meilleures conditions possibles compte tenu de l’ensemble
des circonstances, ce que l’appelant n’a pas entrepris de requérir à l’appui
de ses allégués. Il s’agissait d’examiner si l’intimée avait été
diligente dans le cadre des opérations litigieuses et si le produit de la réalisation obtenu
par l’intimée était inférieur à celui qui aurait été atteint si elle
avait observé la diligence requise, ceci compte tenu de l’état des marchés financiers
à cette date. Il est patent qu’un avis d’expert était indispensable, l’instance
précédente ne pouvant elle-même se substituer à un analyste financier et examiner
elle-même si l’intimée avait violé son obligation de
best
execution
en vendant certaines positions et titres
de l’appelant. Il en va de même s’agissant de la détermination du dommage :
il est patent que l’appelant ne pouvait se contenter de fixer une valeur pour la détermination
de ce poste sur la simple base de ce qu’il considère comme
« juste
et équitable »
. Une telle thèse
est d’autant plus erronée dans un contexte où l’art. 42 al. 2 CO est manifestement
inapplicable s’agissant d’évaluer la valeur de titres côtés ou d’autres
notions financières pertinentes pour la résolution du litige.
De plus, les allégués de l’appelant ne portent pas sur la période pertinente. Comme
l’ont à juste titre considéré les premiers juges, le dommage doit être déterminé
au moment où l’appelant a appris les opérations litigieuses – au plus tard le 20
mars 2020, date de son courriel à l’intimée – et aurait pu, s’il les jugeait
contraires à ses intérêts, procéder au rachat des titres vendus, étant relevé
que dès cet instant, il était tenu de faire son possible pour limiter son dommage. En tout
état de cause, si l’appelant entendait soutenir que le dommage devait être calculé
à la fin de l’année 2020, il aurait dû au moins alléguer également la
situation au printemps 2020 par précaution, quitte à prendre des conclusions principales et
subsidiaires sur lesquels les premiers juges auraient ensuite tranché. De plus, il y aurait de toute
manière fallu une expertise pour chiffrer le dommage invoqué par l’appelant. Au surplus,
la référence à l’ATF 145 III 225 (dépréciation d'immeubles sur la durée)
n’est pas pertinente. Il ne s’agit pas ici d’évaluer l’évolution du
dommage dans le temps (cf. ATF 145 III 225 consid. 4.1.4), mais d’établir celui-ci à
la date à laquelle l’appelant a appris les opérations litigieuses et aurait pu prendre
des mesures pour qu’il en aille autrement (cf. consid. 9.2.1.2 ci-dessus).
9.3.3
Dans ces conditions et quoi qu’en dise l’appelant, la question d’ordonner une expertise
d’office (art. 183 al. 1 CPC) ne se pose plus.
9.3.4
Aussi, il y a lieu de confirmer que l’appelant n’a ni allégué ni prouvé de
manière conforme au droit fédéral un éventuel dommage, si bien que c’est à
juste titre que les premiers juges ont estimé que l’appelant n’avait de toute manière
pas établi son dommage.
10.
10.1
En définitive, l’appel, mal fondé, doit être rejeté et le jugement confirmé.
10.2
L’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), supportera les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 3'610 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils
du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), et versera à l’intimée de pleins dépens de
deuxième instance, arrêtés à 5'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'610 fr. (trois mille
six cent dix francs), sont mis à la charge de l’appelant A.________.
IV.
L’appelant A.________ versera à l’intimée Banque B.________ SA la somme de 5'000 fr.
(cinq mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Alexandra Jacot-Guillarmod (pour A.________),
‑
Me Daniel Tunik (pour Banque B.________ SA),
et communiqué, par l’envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière civile devant
le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
– RS 173.110), le cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens
des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n’est
recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 15'000 fr. en matière
de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à
moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :