vd_findinfo · Jug / 2019 / 234 · 2019-01-07 · fr

ENCOURAGEMENT{EN GÉNÉRAL}, SÉJOUR ILLÉGAL, EMPLOI{TRAVAIL}, DISPOSITIONS PÉNALES DE LA LETR, CONSTATATION DES FAITS, IN DUBIO PRO REO, FIXATION DE LA PEINE, CONCOURS RÉEL, PEINE COMPLÉMENTAIRE | 47 CP, 49 al. 1 CP, 49 al. 2 CP, 10 CPP (CH), 116 al. 1 let. a LEI, 117 al. 1 LEI

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 06.06.2019 Jug / 2019 / 234

TRIBUNAL
CANTONAL
180
PE17.024329/TDE
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du
6 juin 2019
__________________
Composition
:               Mme
Fonjallaz
,
présidente
MM.
Winzap et Pellet, juges
Greffière
:              Mme
Maire Kalubi
*****
Parties
à la présente cause :
A.S.________
,
prévenu, représenté par Me Martine Dang, défenseur de choix à Lausanne, appelant,
et
MINISTERE
PUBLIC
, représenté par la Procureure
de l'arrondissement de l’Est vaudois, intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 7 janvier 2019, modifié par prononcé du 15 janvier 2019, le Tribunal
de police de l’arrondissement de Lausanne a constaté qu’A.S.________ s’est rendu
coupable d’incitation au séjour illégal et d’emploi d’étrangers sans
autorisation (I), l’a condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, le montant
du jour-amende étant arrêté à 10 fr. (II), a renoncé à révoquer le
sursis accordé le 31 mai 2016 par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal (II
bis
),
et a mis les frais de justice, par 1'006 fr., à la charge d’A.S.________ (III).
B.
a)
Par annonce du 7 janvier 2019, puis déclaration
motivée du 5 mars suivant, A.S.________ a formé appel contre ce jugement, concluant, avec suite
de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il est libéré des chefs
de prévention d’incitation au séjour illégal et d’emploi d’étrangers
sans autorisation, les frais de justice, par 1'006 fr., étant laissés à la charge de l’Etat.
A titre de mesure d’instruction, A.S.________ a requis la production, en mains du Secrétariat
d’Etat aux migrations (SEM), du dossier personnel de J.________.
b)
Le 18 avril 2019, la Présidente de la Cour de céans a requis du Ministère public de l’arrondissement
de La Côte la production de l’ordonnance pénale rendue contre J.________ le 29 novembre
2017 dans l’affaire [...], qu’elle a versée au dossier (P. 28/1).
c)
Par courrier du 26 avril 2019, le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois
a implicitement conclu au rejet de l’appel, se référant aux considérants du jugement
entrepris.
d)
Le 7 mai 2019, la Présidente de la Cour de céans a notamment rejeté la réquisition
de preuve d’A.S.________, dès lors qu’elle n’apparaissait pas nécessaire
au traitement de l’appel.
e)
Le 6 juin 2019, la Présidente de la Cour de céans a versé d’office au dossier l’ordonnance
pénale rendue le 4 août 2016 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne
notamment à l’encontre d’A.S.________ (P. 32).
f)
A l’audience d’appel, A.S.________ a produit le dispositif du jugement rendu par le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de Lausanne le 4 juin 2019 dans la cause dirigée contre
lui (P. 33).
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
1.1
A.S.________ est né le [...] 1972 à [...] au Kosovo, pays dont il est ressortissant. Marié
à Y.________, il est père de quatre enfants âgés de vingt-sept, douze, dix et six
ans, l’aîné, B.S.________, étant issu d’un premier mariage. Employé en
qualité d’ouvrier par la société dont son épouse est l’associée-gérante
et l’unique actionnaire, A.S.________ a déclaré percevoir, tout comme celle-ci, des revenus
qu’il a estimés à environ 3'000 fr. bruts par mois. Aux débats de première
instance, il a toutefois précisé n’avoir perçu son salaire que deux fois au cours
des quatre dernières années. Cependant, dans son audition du 16 octobre 2018, A.S.________
avait annoncé un salaire mensuel net d’environ 2'600 fr., auquel s’ajoutent 870
fr. d’allocations familiales. Le loyer du logement familial s’élève à 1'646
fr. et ses primes d’assurance-maladie à 372 fr. pour toute la famille compte tenu du subside
cantonal dont celle-ci bénéficie. Il a en outre indiqué payer des impôts à concurrence
de 1'571 fr. par an et être endetté à hauteur de 200'000 francs. Après avoir passé
près de trente années en situation irrégulière en Suisse, A.S.________ a obtenu un
permis de séjour en date du 6 juillet 2017.
1.2
Le casier judiciaire suisse d’A.S.________ comporte les inscriptions suivantes :
-
25 octobre 2000, Tribunal correctionnel de La Broye et du Nord vaudois : peine privative de liberté
de 2 ans et demi pour vol, tentative de vol, violation de domicile, violation d’une obligation
d’entretien, contravention et infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants
(LStup ; RS 812.121) et utilisation sans droit d’un cycle ou d’un cyclomoteur, sous
déduction de 412 jours de détention provisoire, peine suspendue au profit d’un placement
dans un établissement pour toxicomanes. Libération conditionnelle le 19 août 2002, avec
délai d’épreuve de deux ans, assistance de probation et règles de conduite ;
-
22 juillet 2009, Tribunal de police de Lausanne : peine pécuniaire de 60 jours-amende à
10 fr. le jour avec sursis pendant trois ans, assorti de règles de conduite, pour lésions corporelles
simples qualifiées, voies de fait qualifiées et violation du devoir d’assistance ou d’éducation ;
-
16 décembre 2010, Juge d’instruction de Lausanne : peine pécuniaire de 20 jours-amende
à 30 fr. le jour pour violation grave des règles de la circulation routière ;
-
1
er
juin 2011, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne : peine pécuniaire de
10 jours-amende à 30 fr. le jour pour séjour illégal ;
-
31 mai 2016, Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal vaudois : peine privative de liberté
de 20 mois, dont 14 mois avec sursis et délai d’épreuve de cinq ans, sous déduction
de 32 jours de détention provisoire, pour instigation et tentative d’instigation à escroquerie
et séjour illégal ;
-
4 août 2016, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne : peine pécuniaire
de 40 jours-amende à 30 fr. le jour pour lésions corporelles simples et séjour illégal.
2.
Entre le 22 avril 2015 et le 26 septembre 2017, A.S.________ et son épouse Y.________ ont logé
à leur domicile J.________, ressortissant du Kosovo, et l’ont rémunéré pour
la garde de leurs enfants, alors que celui-ci n’était au bénéfice d’aucune
autorisation de séjour et de travail en Suisse.
En droit
:
1.
Interjeté dans les formes et délais
légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par
une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d'un tribunal de première instance
ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel d’A.S.________ est recevable.
2.
2.1
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner
à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ;
elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel
tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster,
in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd.,
Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
2.2
2.2.1
A titre de mesure d’instruction, le prévenu a requis la production, en mains du SEM, du dossier
personnel de J.________, afin de déterminer avec précision quand celui-ci serait arrivé
en région lausannoise.
2.2.2
Si la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement
(art. 398 al. 2 CPP précité), la procédure se fonde néanmoins sur les preuves administrées
pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389
al. 1 CPP).
Selon l’art. 389 al. 2 CPP, l'administration des preuves du tribunal de première instance
n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes
(let. a), si l'administration des preuves était incomplète (let. b) ou si les pièces relatives
à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (let. c).
L'art. 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre,
d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement
du recours. Conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer
des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment
prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle
déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) en matière d'appréciation anticipée des preuves
(TF 6B_887/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.1 et les références citées). Le magistrat
peut ainsi refuser des preuves nouvelles, lorsqu'une administration anticipée de ces preuves démontre
qu'elles ne seront pas de nature à modifier le résultat de celles déjà administrées
(ATF 136 I 229 consid. 5.3). Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties et
l'art. 389 al. 3 CPP que si l'appréciation anticipée effectuée est entachée d'arbitraire
(ATF 141 I 60 consid. 3.3 ; sur la notion d'arbitraire, cf. ATF 142 II 355 consid. 6 ; TF 6B_1340/2016
du 29 décembre 2017 consid. 1.2).
2.2.3
En l’espèce, les pièces au dossier, en particulier l’ordonnance pénale rendue
par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte le 29 novembre 2017, qui condamne
J.________ pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, sont suffisantes
pour renseigner la Cour de céans sur la période pendant laquelle celui-ci a séjourné
illégalement en Suisse, de sorte que la production du dossier personnel de J.________ en mains du
SEM est inutile.
Partant, les conditions de l’art. 389 al. 2 et 3 CPP n’étant pas réalisées,
la mesure d’instruction sollicitée doit être rejetée.
3.
3.1
Se plaignant d’une constatation inexacte
des faits, l’appelant, qui conclut à son acquittement, conteste l’intégralité
des faits retenus à son encontre. Il soutient que les déclarations de J.________, retenues
par le premier juge, seraient invraisemblables d’un point de vue temporel, précisant qu’il
ne serait pas possible de retenir que celui-ci aurait séjourné chez lui de septembre 2014 à
septembre 2017, alors qu’il aurait déposé une demande d’asile en 2015. Il fait
également valoir qu’au vu de la taille de son appartement, il n’aurait pas été
possible qu’une personne y séjourne pendant trois ans et qu’il y aurait au contraire
lieu de tenir compte des déclarations de son épouse et de son fils, selon lesquelles J.________
n’aurait dormi qu’à deux ou trois reprises dans leur appartement.
3.2
La constatation des faits est incomplète
au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances
de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris
en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis
d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat
de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés,
en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire
romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR CPP], Bâle 2011, n. 19
ad art. 398 CPP).
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée
par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies
selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde
sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables
quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3). La présomption d’innocence,
ainsi que son corollaire, le principe
in
dubio pro reo
, concernent tant le fardeau de la
preuve que l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve,
la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction
pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité
soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver
la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a). Comme règle d’appréciation
des preuves, elle signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait
défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à
l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques,
qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de
doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit
en fonction de la situation objective. Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond
avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur
des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 138 V 74 consid. 7 ; ATF 124 IV 86 consid.
2a ; ATF 120 l 31 consid. 2).
L'appréciation des preuves est l’acte par lequel le juge du fond évalue librement la
valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens
de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments
de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. Elle est dite libre, car
le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu
dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu’à plusieurs témoins
soutenant la thèse inverse. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices
; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En
d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant,
mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin,
in : CR CPP, nn. 19 ss ad art. 398 CPP et les références citées).
3.3
Le premier juge a retenu les déclarations de J.________ telles qu’elles ont été
recueillies lors du contrôle de police du 26 septembre 2017 et a écarté les déclarations
du prévenu, de son fils et de son épouse.
3.3.1
Selon le rapport de police du 26 septembre 2017 (P. 4/11), J.________, sans permis de séjour ensuite
du rejet de la demande d’asile qu’il avait déposée en hiver 2015, a été
interpellé alors qu’il était passager d’un véhicule de livraison de la société
C.S.________ Sàrl. Il a alors déclaré qu’il possédait une chambre chez A.S.________,
dans laquelle se trouvaient ses affaires personnelles, qu’il était logé chez le prévenu
depuis son arrivée dans la région lausannoise « il y a environ trois ans »,
qu’il n’avait pas d’activité professionnelle en Suisse et qu’il s’occupait
des enfants de son logeur.
Entendue par la Procureure le 4 avril 2018 (PV aud. 1), l’épouse du prévenu, Y.________,
a déclaré que J.________ avait dormi à deux ou trois occasions à leur domicile, qu’il
gardait les enfants du couple quand ils en avaient besoin, qu’ils lui donnaient en moyenne 50 fr.
par jour pour acheter des cigarettes et de la nourriture et qu’il était de surcroît nourri
et logé, précisant que cela avait duré à peine une semaine, dans le courant du mois
de septembre 2017. Elle a affirmé qu’elle savait que J.________ n’avait ni permis de
séjour, ni permis de travail et qu’elle n’avait pas le droit de l’héberger,
ni de le payer pour la garde de ses enfants.
Entendu par la Procureure le 16 octobre 2018 (PV aud. 2), A.S.________ a soutenu n’avoir jamais
logé ni employé J.________, précisant que celui-ci vivait et travaillait partout où
il pouvait, notamment dans des véhicules. Il a ajouté l’avoir aidé en lui achetant
de la nourriture ou des cigarettes et lui avoir donné des vêtements. S’il a admis que
J.________ était déjà venu chez lui, A.S.________ n’a pas pu préciser à
quelle fréquence. Il a indiqué que son épouse avait demandé à J.________ de
garder leurs enfants, ce qu’il ignorait sur le moment, étant souvent absent de la maison en
raison de son travail. Il a ajouté qu’il ignorait que J.________ n’avait pas de papiers,
pensant qu’il avait un statut de réfugié dans le canton de Berne.
Entendu aux débats de première instance en qualité de témoin, B.S.________, fils
aîné d’A.S.________, a déclaré qu’il connaissait J.________ depuis quelques
années et que celui-ci était venu quelques fois à la maison, mais qu’il n’avait
pas habité à leur domicile et qu’il n’avait en tout cas pas dormi chez eux lorsqu’il
était là, soit jusqu’au mois de mai 2018. Il a admis que lui et son père lui achetaient
parfois à manger et qu’il lui avait donné des vêtements.
Aux débats d’appel, A.S.________ a confirmé les déclarations faites pendant l’enquête
et aux débats de première instance. Il a indiqué avoir rencontré J.________ en 2017
environ et a affirmé, confronté aux déclarations de son fils selon lesquelles ceux-ci
se connaîtraient depuis quelques années, ne pas savoir d’où ils se connaîtraient,
précisant que son fils serait une « racaille » qui l’aurait beaucoup fait
souffrir.
3.3.2
En l’espèce, il y a lieu de retenir que l’appelant connaissait bien J.________ et qu’il
ne s’agit pas seulement d’un « compatriote », comme il l’affirme.
Son fils B.S.________ a en effet déclaré qu’il le connaissait depuis quelques années
et il est difficilement imaginable que les enfants de l’appelant aient été gardés
par une vague connaissance. Sur ce point, les déclarations du prévenu manquent de franchise.
Le prévenu et son fils ne sont pas non plus crédibles lorsqu’ils affirment qu’il
n’était pas possible que J.________ dorme chez eux pendant trois ans, car la famille était
composée déjà de trois adultes et de trois enfants et que l’appartement de 4,5 pièces,
qui ne comprend que trois chambres à coucher, ne serait pas suffisamment grand. Or, tant le prévenu
que son épouse sont visiblement accueillants, dès lors qu’ils ont, selon les déclarations
de l’appelant, logé un autre compatriote, H.________, durant deux jours, mais également,
selon B.S.________, une amie de l’épouse du prévenu, L.________, durant trois semaines.
Par ailleurs, il y a lieu de relever que le fils aîné du prévenu, qui occupait, selon
ses déclarations du 19 juillet 2017 à la police, une chambre seul dans l’appartement
familial jusqu’au mois de mai 2018, dormait parfois chez sa mère et non chez son père.
Il apparaît ainsi que plusieurs personnes occupaient la même chambre, de sorte que la petitesse
de l’appartement relativement au nombre de personnes qui l’occupaient n’est pas un
élément permettant de disculper l’appelant.
Au vu de ce qui précède, la Cour de céans retient que J.________ a dormi chez l’appelant,
fait qui ressort des déclarations de celui-ci et d’Y.________, cette dernière n’ayant
de surcroît pas fait opposition à l’ordonnance pénale du 31 mai 2018 la
condamnant à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr. le jour avec sursis pendant
deux ans pour incitation au séjour illégal et emploi d’étrangers sans autorisation.
En effet, les déclarations du prévenu et de son fils manquent de crédibilité et il
paraît totalement invraisemblable qu’A.S.________ n’ait pas été au courant
que J.________ ait dormi à son domicile, quand bien même il travaillerait beaucoup. La Cour
de céans retient également que J.________ a gardé les enfants du prévenu, fait qui
ressort des déclarations de J.________, mais aussi de celles de la mère des enfants, étant
précisé qu’il était alors nourri et logé et que de l’argent lui était
remis. Là encore, le prévenu n’est pas crédible quand il affirme qu’il n’était
pas au courant.
Partant, c’est à juste titre que le premier juge a retenu qu’A.S.________ avait logé
et employé J.________. Il convient dès lors de déterminer combien de temps J.________,
dont les déclarations ne sont pas claires sur ce point, a logé chez l’appelant et gardé
ses enfants.
Le rapport de police du 26 septembre 2017 indique que J.________ serait entré en Suisse
le 8 février 2015 et qu’il aurait déposé une demande d’asile en hiver 2015.
Il aurait ensuite fui du centre pour requérants d’asile dans lequel il était hébergé
pour se rendre dans la région lausannoise, où il aurait séjourné pendant « environ
trois ans » chez A.S.________. A cet égard, par ordonnance pénale du 29 novembre 2017,
J.________ a été condamné pour avoir séjourné et occasionnellement effectué
des petits travaux rémunérés pour des compatriotes en divers endroits de Suisse du 22
avril 2015 au 26 septembre 2017.
Au vu de ce qui précède, l’on ne saurait retenir que l’infraction d’incitation
au séjour illégal puisse couvrir une période où J.________ n’aurait pas été
en Suisse et une période où il aurait séjourné dans un centre pour requérants
d’asile. Bien plutôt, il y a lieu de retenir que la durée de l’activité délictueuse
de l’appelant couvre la même durée que le séjour illégal de J.________, soit
qu’A.S.________ a logé J.________ à son domicile du 22 avril 2015 au 26 septembre 2017,
période à laquelle il l’a également rémunéré pour la garde ponctuelle
de ses enfants.
4.
4.1
L’appelant soutient que l’art. 116 al. 1 let. a LEI (Loi fédérale sur les étrangers
et l’intégration du 16 décembre 2005 ; RS 142.20) ne lui serait pas applicable,
dans la mesure où il n’aurait en tous les cas pas hébergé J.________ pendant une
durée suffisante pour être punissable. S’agissant de l’infraction d’emploi
d’étrangers sans autorisation, il fait valoir qu’il n’était pas au courant
que son épouse avait demandé à J.________ de garder leurs enfants à quelques reprises
et soutient que l’intéressé n’était pas rémunéré pour cette
activité, la modeste somme d’argent versée étant une simple aide ponctuelle pour
lui permettre de subvenir à ses besoins les plus élémentaires.
4.2
4.2.1
Sous le titre « Incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux »,
l'art. 116 al. 1 let. a LEI punit d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine
pécuniaire celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite l'entrée, la sortie ou
le séjour illégal d'un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but.
L'infraction consistant à inciter ou à faciliter un séjour illégal d'une personne
en Suisse, est difficile à circonscrire. En effet, l'étranger qui séjourne illégalement
dans notre pays noue de nombreuses relations avec d'autres personnes. Il prend par exemple un moyen de
transport, achète de la nourriture ou va au restaurant. Tout contact avec cet étranger, qui
rend plus agréable le séjour de celui-ci en Suisse, ne saurait être punissable au sens
de l'art. 116 al. 1 let. a LEI. Sinon, le champ d'application de cette disposition serait illimité.
Aussi, le comportement de l'auteur doit-il rendre plus difficile le prononcé ou l'exécution
d'une décision à l'encontre de l'étranger en situation irrégulière ou restreindre,
pour les autorités, les possibilités de l'arrêter (TF 6B_128/2009 du 17 juillet 2009 consid.
2.2 concernant l’art. 116 al. 1 let. a LEtr [Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 ;
RS 142.20, renommée LEI depuis le 1
er
janvier 2019] ; ATF 130 IV 77 consid. 2.3 concernant l'ancien art. 23 LSEE [Loi fédérale
sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 ; abrogée
le 1
er
janvier 2008]).
En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant
illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu'il agisse en tant qu'hôtelier,
que bailleur ou qu'employeur qui loue une chambre (ATF 118 IV 262 consid. 3a ; ATF 112 IV 121 consid.
1 ; Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer, thèse, Zurich 1991, pp. 87 ss). Le logement est alors susceptible de devenir
une cachette pour l'étranger en situation irrégulière, lui permettant ainsi de se soustraire
à l'intervention des autorités administratives (ATF 130 IV 77 précité).
L'incitation à un séjour illégal suppose toutefois que l'auteur mette un logement à
disposition de l'étranger sans autorisation pendant une certaine durée (ATF 130 IV 77 précité ;
TF 6B_426/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4 et les références citées ; TF 6B_128/2009
précité). La mise à disposition d'un logement pour seulement quelques jours ne suffit
pas, car un tel comportement n'est pas de nature à entraver l'action administrative. L'octroi d'un
gîte pour quelques jours ne témoigne pas d'une volonté délictueuse, car un toit est
nécessaire pour vivre et cette contribution ne vise donc pas à favoriser l'auteur (TF 6B_128/2009
précité et les références citées).
A défaut de mention expresse de la négligence, l'incitation au séjour illégal, qui
constitue un délit, ne peut être commise qu'intentionnellement ; le dol éventuel
suffit (TF 6B_128/2009 précité et la référence citée).
4.2.2
Aux termes de l’art. 117 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est
pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à
une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation
requise, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine
pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans
au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire
est également prononcée (al. 1). La négligence est à nouveau punissable depuis le
1
er
février 2014, date d’entrée en vigueur de l’art. 117 al. 3 LEI, qui prévoit
que si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de 20'000 fr. au plus.
Le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant
non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (Loi
fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220), mais également
à faire exécuter une activité lucrative à quelqu’un, quelle que soit la nature
du rapport juridique entre l’auteur et la personne employée. Il doit s’agir d’un
comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n’est en revanche
pas nécessaire que l’auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne
employée. Il suffit qu’il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut
pas, participer à l’exécution de la tâche et qu’ainsi sa décision conditionne
l’activité lucrative de l’intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5 et les références
citées). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur
nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée
et par qui (ATF 99 IV 110 consid. 1).
4.3
Il résulte des faits retenus ci-dessus que
l’appelant a logé J.________ du 22 avril 2015 au 26 septembre 2017, de sorte que la condition
de durée suffisante de l’hébergement prévue par la jurisprudence est manifestement
réalisée en l’espèce. La condamnation de l’appelant pour incitation au séjour
illégal doit donc être confirmée.
Il en va de même pour l’infraction d’emploi d’étrangers sans autorisation,
dans la mesure où la Cour de céans n’a pas tenu pour vraisemblable que l’appelant
n’ait pas été au courant du fait que J.________ ait ponctuellement gardé ses enfants.
En outre, compte tenu de la jurisprudence précitée, le fait de savoir si l’intéressé
a été rémunéré pour cette activité, par qui et sous quelle forme, n’est
pas déterminant.
Par conséquent, la condamnation de l’appelant pour incitation au séjour illégal
et emploi d’étrangers sans autorisation doit être confirmée.
5.
5.1
L’appelant, qui conclut à son acquittement, ne conteste pas la quotité de la peine en
tant que telle. Il convient néanmoins d’examiner d’office si la peine infligée
par le premier juge est adéquate au regard des art. 47 ss CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ;
RS 311.0).
5.2
5.2.1
Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur (art. 47 CP). Il prend en considération
les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur
son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion
ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible
de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait
pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances
extérieures (al. 2). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction
de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à
savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte
et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté
délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité,
il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents,
la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales,
situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la
peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale
(ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 ; TF 6B_144/2019 du 17 mai 2019 consid. 4.1).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la fixation de la peine. Le Tribunal
fédéral n'intervient que lorsque l'autorité cantonale a fixé une peine en dehors
du cadre légal, si elle s'est fondée sur des critères étrangers à l'art. 47
CP, si des éléments d'appréciation importants n'ont pas été pris en compte ou,
enfin, si la peine prononcée est exagérément sévère ou clémente au point
de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 ; TF 6B_293/2019
du 29 mars 2019 consid. 1.1).
5.2.2
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions
de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave
et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié
le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal
de chaque genre de peine (ATF 144 IV 313).
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que
le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune
d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à
l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de
peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient
abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement
ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement. La peine privative
de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV
313 précité ; ATF 144 IV 217, JdT 2018 IV 335 ; ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2, JdT
2017 IV 129).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité,
les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut
garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire
qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent
sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale
lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la
première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction
plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle.
Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation
de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité
du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 144
IV 313 précité consid. 1.1.1 ; ATF 137 II 297 consid. 2.3.4 ; ATF 134 IV 97 précité).
Lorsqu'il s'avère que les peines envisagées concrètement sont de même genre, l'art.
49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement
– d'après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner –
la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances
aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune
des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 144
IV 313 précité consid. 1.1.2). La jurisprudence avait admis que le juge puisse s'écarter
de cette méthode concrète dans plusieurs configurations, notamment lorsque les différentes
infractions étaient étroitement liées sur les plans matériel et temporel, de sorte
qu'elles ne pouvaient être séparées et être jugées pour elles seules. Le Tribunal
fédéral avait également considéré, exceptionnellement, conforme à l'art.
49 al. 1 CP une peine d'ensemble fixée sans qu'une peine hypothétique ait été préalablement
arrêtée pour chaque infraction commise, dans un cas où aucune des infractions à trancher
n'était clairement plus grave que les autres. Au vu des critiques formulées quant à l'insécurité
que ces exceptions créaient et afin d'assurer une application uniforme de l'art. 49 al. 1 CP, le
Tribunal fédéral est toutefois revenu sur ce point en soulignant que cette disposition ne prévoyait
aucune exception (ATF 144 IV 313 précité ; ATF 144 IV 217 précité consid. 3.5.4).
5.2.3
Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été
condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne
soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul
jugement (art. 49 al. 2 CP).
Face
à plusieurs condamnations antérieures, il faut rattacher chacune des infractions anciennes
à la condamnation qui suit la commission de l'acte délictueux ; en effet, un jugement
pénal doit en principe sanctionner tous les actes répréhensibles commis avant son prononcé.
Le rattachement des actes anciens à la condamnation qui les suit permet de former des groupes d'infractions
(ATF 116 IV 14
consid.
2c ; TF 6B 144/2019 précité consid. 4.3.1 ; TF 6B_911/2018 du 5 février 2019
consid. 1.2.2).
Le
Tribunal fédéral a récemment clarifié la jurisprudence en matière de concours
rétrospectif partiel (ATF 145 IV 1). Au lieu de recourir conjointement aux deux premiers alinéas
de l'art. 49 CP – comme le préconisait jusqu'ici la jurisprudence –, le juge amené
à sanctionner des infractions commises antérieurement et postérieurement à un jugement
précédent doit procéder en deux temps. Tout d'abord, il doit s'attacher aux infractions
commises avant ledit jugement. Le juge doit examiner si, eu égard au genre de peine envisagé,
une application de l'art. 49 al. 2 CP entre en ligne de compte (ATF 145 IV 1 consid. 1.3 ; ATF 142 IV 265
consid. 2.3.2 et les références citées ; TF 6B_144/2019 précité). Si tel
est le cas, il doit fixer une peine complémentaire (Zusatzstrafe) à la peine de base (Grundstrafe)
en tenant compte du principe de l'aggravation découlant de l'art. 49 al. 1 CP (ATF
145 IV 1 précité ; ATF 142 IV 265 précité consid. 2.4.4-2.4.6).
Si,
en revanche, l'art. 49 al. 2 CP ne peut être appliqué, ainsi parce que le genre de peine envisagé
pour sanctionner les infractions antérieures au jugement diffère de celui de la sanction déjà
prononcée, le juge doit retenir une peine cumulative. Ensuite, le juge considère les infractions
commises postérieurement au jugement précédent, en fixant pour celles-ci une peine indépendante,
le cas échéant en faisant application de l'art. 49 al. 1 CP. Il additionne enfin la peine complémentaire
ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au
jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement
à cette décision (ATF 145 IV 1 précité ; TF 6B_144/2019 précité ;
TF 6B_911/2018 précité).
5.3
A l’instar du premier juge,
la Cour de céans considère que la culpabilité
du prévenu est importante, celui-ci ayant déjà été condamné à de multiples
reprises, en particulier en matière de législation sur les étrangers, de sorte qu’il
connaissait parfaitement les règles applicables en la matière, ce qui rend son comportement
d’autant plus répréhensible. En outre, il ne se remet absolument pas en question, persistant
à nier les faits qui lui sont reprochés. A l’instar du premier juge, la Cour de céans
ne voit pas d’élément à décharge.
A.S.________ est condamné pour incitation au séjour illégal et emploi d’étrangers
sans autorisation, infractions toutes deux passibles d’une peine privative de liberté d’un
an au plus ou d’une peine pécuniaire. Ces infractions ont été commises entre le
22 avril 2015 et le 26 septembre 2017, soit en partie avant le jugement de la Cour d’appel pénale
du Tribunal cantonal du 31 mai 2016 le condamnant à vingt mois de privation de liberté avec
sursis portant sur quatorze mois pendant cinq ans pour instigation et tentative d’instigation à
escroquerie et séjour illégal, en partie postérieurement à ce jugement et antérieurement
à la condamnation du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne du 4 août
2016 à quarante jours-amende à 30 fr. le jour pour lésions corporelles simples et séjour
illégal, et en partie postérieurement à ces deux décisions.
S’agissant des faits
commis avant le 31 mai 2016, soit l’emploi d’étrangers sans autorisation et l’incitation
au séjour illégal entre le 22 avril 2015 et le 31 mai 2016, il y a lieu de relever, compte
tenu de la jurisprudence précitée, qu’ils auraient dû faire l’objet d’une
peine pécuniaire, dans la mesure où une telle peine paraissait adéquate et suffisante
en termes de prévention spéciale, s’agissant de la première condamnation de l’appelant
pour de tels faits
.
Ainsi,
c’est une peine cumulative qui doit être retenue, les sanctions étant de genres différents.
Toutefois, force est de constater avec le premier juge, compte tenu de l’importance de la sanction
infligée au prévenu par jugement du 31 mai 2016, que celui-ci n’aurait pas été
puni plus sévèrement si toutes les infractions commises à cette date avaient été
connues, de sorte qu’il convient de renoncer à prononcer une peine cumulative pour les faits
antérieurs au jugement de la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal du 31 mai
2016. Le fait que la durée de l’incitation au séjour illégal et de l’emploi
d’étrangers sans autorisation retenue par la Cour de céans soit finalement moindre que
celle retenue par le premier juge n’a dès lors aucun impact sur la peine y relative.
S’agissant des faits
commis entre le 1
er
juin 2016 et le 4 août 2016, date de la condamnation de l’appelant par le Ministère public
de l’arrondissement de Lausanne pour lésions corporelles simples et séjour illégal,
il convient de fixer une peine complémentaire à celle de quarante jours-amende à 30 fr.
le jour prononcée à cette occasion, les peines étant de même genre. En effet, au
vu de la nature des faits reprochés à l’appelant et de la courte durée à sanctionner,
ces infractions n’auraient pas justifié le prononcé d’une peine privative de liberté,
malgré la situation de récidive spéciale dans laquelle se trouvait A.S.________. Ainsi,
concrètement, si les infractions de lésions corporelles simples et de séjour illégal
avaient été jugées simultanément à celles d’incitation au séjour
illégal et d’emploi d’étrangers sans autorisation entre le 1
er
juin et le 4 août 2016, c’est une peine pécuniaire d’ensemble de l’ordre
de 80 jours-amende qui aurait été prononcée.
Il y a ensuite lieu d’augmenter
cette peine pour sanctionner l’incitation au séjour illégal et l’emploi d’étrangers
sans autorisation entre le 5 août 2016 et le 26 septembre 2017, passibles d’une peine
pécuniaire de l’ordre de 80 jours-amende (soit 40 jours-amende pour sanctionner l’incitation
au séjour illégal et 40 jours-amende pour l’emploi d’étrangers sans autorisation,
ces deux infractions entrant en concours et étant d’égale gravité), de sorte qu’il
convient d’infliger à A.S.________ une peine complémentaire de 120 jours-amende.
La peine pécuniaire
de 120 jours-amende prononcée par le premier juge est dès lors adéquate et doit être
confirmée, étant précisé que cette peine est partiellement complémentaire à
celle prononcée par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne le 4 août
2016. A cet égard, il y a lieu de relever que le dispositif du jugement de première instance
ne précise pas la complémentarité de cette peine avec celle prononcée le 4 août
2016. Dans la mesure où il s’agit d’une erreur manifeste, l
e
dispositif sera rectifié d’office. Compte tenu de la situation financière du prévenu,
le montant du jour-amende sera arrêté à dix francs.
Enfin, c’est à
juste titre que le premier juge a considéré que les récidives multiples de l’appelant
et son absence de reconnaissance des faits excluaient l’octroi du sursis, appréciation que
l’appelant ne conteste au demeurant pas. La renonciation à la révocation du sursis accordé
le 31 mai 2016 doit également être confirmée, compte tenu du genre et de la quotité
de la peine infligée à cette occasion, et de l’effet que la peine ferme prononcée
à son encontre ne manquera pas d’avoir sur l’appelant.
6.
En définitive, l’appel
d’A.S.________, qui a conclu à son acquittement, doit être rejeté et le jugement
entrepris confirmé.
Vu l’issue de la
cause, les frais de la procédure d’appel, constitués du seul émolument de jugement,
par 2’490 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en
matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront mis à la charge
d’A.S.________, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
statuant
en application des art. 34, 46 al. 2, 47, 49 al. 1 et 2, 50 CP, 116 al. 1 let. a, 117 al. 1 LEI et 398
ss CPP,
prononce
:
I.
L’appel
est rejeté.
II.
Le jugement rendu le 7 janvier 2019 par le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne et
modifié par prononcé du 15 janvier 2019 est confirmé selon le dispositif suivant,
son chiffre II étant rectifié d’office comme suit :
"
I.
constate qu’A.S.________ s’est rendu coupable d’incitation au séjour illégal
et d’emploi d’étrangers sans autorisation ;
II.
condamne A.S.________ à une peine pécuniaire de 120 (cent-vingt) jours-amende, le montant du
jour-amende étant arrêté à 10 (dix) francs, peine partiellement complémentaire
à celle prononcée par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne le 4 août
2016 ;
II
bis
.
renonce à révoquer le sursis accordé le 31 mai 2016 par la Cour d’appel pénale
du Tribunal cantonal ;
III.
met les frais de justice, par 1'006 fr., à la charge d’A.S.________."
III.
Les frais d'appel, par 2’490 fr., sont mis
à la charge d’A.S.________.
IV.
Le jugement motivé est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le
7
juin 2019
, est notifié, par l'envoi d'une
copie complète, à :
-
Me Martine Dang, avocate (pour A.S.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne,
-
Mme la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois,
-
Service de la population,
-
Secrétariat d’Etat aux Migrations,
-
Secrétariat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :