vd_findinfo · HC / 2011 / 480 · 2011-08-08 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN, CONJOINT, ENFANT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, ACTION EN MODIFICATION, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE | 176 al. 1 ch. 1 CC, 179 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 08.08.2011 HC / 2011 / 480

TRIBUNAL
CANTONAL
186
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
8 août 2011
_________________
Présidence
de               M.
Krieger
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1, 179 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.S.________
,
à Crassier, requérante, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale
rendu le 25 mai 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte dans
la cause divisant l'appelante d’avec
B.S.________
,
à Coppet, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 25 mai 2011, le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de la Côte a ratifié pour faire partie intégrante du dispositif
la convention partielle sur mesures protectrices de l'union conjugale signée par les parties de
9 mai 2011, prévoyant une prolongation de la séparation de celles-ci jusqu'au 31 décembre
2011, l'attribution à la mère de la garde sur l'enfant C.S.________, née le [...] 2006,
le père bénéficiant d'un droit de visite s'exerçant un dimanche sur deux de 10 h
à 18 h, la première fois le 15 mai 2011, et l'engagement des parties à prendre contact
avec le SPEA (I), fixé à 400 fr. par mois dès le 1
er
mai 2011 la contribution due par l'intimé B.S.________ pour l'entretien des siens (II), rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (III) et rendu le prononcé sans frais ni dépens (IV).
En droit, le premier juge a retenu que l'intimé disposait d'un disponible de 162 fr. 60 par mois,
relevé que la contribution en faveur de l'enfant en application de la méthode proportionnelle
atteindrait 504 fr. par mois et fixé en conséquence la contribution au montant réclamé
par l'intimé.
B.
A.S.________ a interjeté appel contre ce prononcé par acte motivé du 6 juin 2011 en concluant
à sa réforme en ce sens que la contribution due par l'intimé est fixée à 900
fr. par mois, allocations familiales non comprises, dès le 1
er
mars 2011. Elle a requis que l'effet suspensif soit accordé à l'appel et que l'assistance judiciaire
lui soit octroyée. Elle a produit un bordereau de pièces.
Par décision du 14 juin 2011, le juge de céans a rejeté la requête d'effet suspensif.
Par prononcé du même jour, il a accordé à l'appelante l'assistance judiciaire pour
la procédure d'appel couvrant notamment l'assistance de Me Rémi Bonnard, le paiement par la
bénéficiaire d'une franchise de 100 fr. par mois dès le 1
er
juillet 2011 étant prévue.
Dans son mémoire, l'intimé B.S.________ a conclu, avec dépens, au rejet de l'appel. Il
a produit un bordereau de pièces.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants :
La requérante A.S.________ le [...] 1975, et l'intimé B.S.________ né le [...] 1969, se
sont mariés le [...] 2005 sous le régime de la séparation de biens. Une enfant est issue
de cette union : C.S.________, née le [...] 2006.
L'intimé est également le père d'une enfant, D.S.________, née le [...] 1996, issue
d'une précédente union.
Par courrier du 2 octobre 2009, les parties ont sollicité du Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte la tenue d'une audience de mesures protectrices de l'union conjugale
afin de fixer les modalités pratiques de leur séparation, notamment celles liées à
l'enfant.
A l'audience du 26 octobre 2009, à laquelle elles se sont présentées sans avocats, les
parties sont convenues de vivre séparées jusqu'au 31 décembre 2009, d'attribuer à
la mère la garde sur l'enfant C.S.________, le père bénéficiant d'un libre et large
droit de visite à exercer d'entente entre les parties, d'attribuer à l'épouse le domicile
conjugal, à charge pour elle d'en assumer le loyer et de fixer la contribution d'entretien due par
l'époux en faveur des siens à 3'000 fr. par mois dès le 1
er
novembre 2009. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a ratifié
dite convention pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale.
Par exploit du 27 octobre 2009, les parties ont été citées à comparaître à
une nouvelle audience fixée le 18 janvier 2010.
Ayant consulté avocat, l'intimé a adressé le 15 janvier 2010 au Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte un courrier exposant qu'à la suite d'une modification
des conditions de rémunération de son activité de courtier d'assurance par un de ses importants
clients, il estimait que son bénéfice pour l'année 2010 ne dépasserait pas 25'700
fr. et ne lui permettrait pas de verser la contribution d'entretien convenue sans entamer son minimum
vital. L'intimé a proposé de verser une contribution de 400 fr. par mois et de prendre en charge
les primes d'assurance-maladie de l'enfant.
A l'audience du 18 janvier 2010, à laquelle elles se sont présentées sans avocats, les
parties sont convenues de vivre séparément jusqu'au 31 juillet 2010, de maintenir le régime
de garde et de droit de visite sur l'enfant et de fixer la contribution due par l'intimé pour l'entretien
des siens à 400 fr. par mois dès le 1
er
février 2010, l'intimé s'acquittant en outre des primes d'assurance-maladie de l'enfant. Dite
convention a été ratifiée par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement
de La Côte pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale.
Par exploit du 20 février 2010, les parties ont été citées à comparaître
à l'audience du 23 juillet 2010, audience à laquelle elles se sont présentées sans
avocats et au cours de laquelle elles sont convenues de vivre séparées jusqu'au 31 août
2011 et de confirmer pour le surplus le régime prévu par la convention du 18 janvier 2010,
convention ratifiée par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale.
Par lettre du 17 novembre 2010, la requérante a demandé au Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de La Côte de fixer une audience de mesures protectrices de l'union conjugale
en faisant valoir une situation financière de plus en plus chaotique et difficile à vivre ainsi
que le refus de l'intimé de communiquer afin de trouver une solution.
A l'audience du 17 décembre 2010, à laquelle les parties se sont présentées sans
avocats, la requérante a déposé un décompte de ses revenus et charges faisant état
d'un déficit mensuel de 1'100 francs. La conciliation n'a pas abouti et les parties ont été
informées que le prononcé à intervenir leur parviendrait par écrit.
Par courrier du 4 janvier 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
a informé les parties qu'il avait décidé de rouvrir l'instruction et requis de l'intimé
la production dans un délai échéant au 31 janvier 2011 de ses comptes 2010, si ce n'est
un bouclement définitif à tout le moins un bouclement provisoire.
Le 26 janvier 2011, le conseil de l'intimé a produit les comptes 2010, attestant d'un bénéfice
pour l'année 2010 de 40'327 fr., fait valoir une baisse attendue de ses revenus pour l'année
2011 en raison d'une nouvelle modification de ses conditions de rémunération et de diverses
charges. Il a requis que la contribution mise à sa charge soit réduite à 400 fr. par mois,
la prime d'assurance-maladie de l'enfant C.S.________ devant être assumée par la requérante.
Le 3 mars 2011, la requérante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire
et son conseil d'office a produit, le 14 mars 2011, des déterminations concluant notamment à
ce que la contribution d'entretien soit fixée à 900 fr. par mois dès le 1
er
mars 2011.
Les parties, assistées de leurs conseils, ont été entendues à l'audience du 9 mai
2011.
La requérante travaille à 80 % en qualité d'assistante administrative et réalise
un salaire un salaire mensuel de 4'873 fr. 95, auquel s'ajoute une aide à la réduction de ses
primes d'assurance-maladie et celle de l'enfant C.S.________, par 22 fr. et 52 fr., ainsi qu'un prorata
de treizième salaire, par 212 fr. 95, soit au total 5'160 fr. 90. Ses charges mensuelles essentielles
s'élèvent à 4'820 fr. 45 (1350 fr. de montant de base, 400 fr. de montant de base pour
l'enfant C.S.________, 1'950 fr. de loyer, 80 fr. de place de parc, 341 fr. 65 d'assurance-maladie pour
elle-même, 131 fr. 40 d'assurance maladie pour l'enfant C.S.________ et 147 fr. 40 de taxes et d'assurances
du véhicule). Son disponible est de 340 fr. 45.
L'intimé travaille en qualité de courtier en assurances indépendant depuis 1999. Ses revenus
ont été de 91'721 fr. en 2006, 127'846 en 2007, 146'793 en 2008, 99'632 fr. en 2009 et 40'327
fr. en 2010. Sa fille D.S.________ est au bénéfice d'une rente AI de 816 francs par mois en
raison de l'invalidité de sa mère.
Par lettre du 16 juin 2009, N.________ a résilié avec effet au 31 décembre 2009 les accords
concernant six contrats collectifs de soins et remplacé dès le 1
er
janvier 2010 la rémunération sous forme de courtage (qui s'était élevée à
41'650 fr. 20 pour le premier trimestre 2008 pour un chiffre d'affaires annuel de 221'958 fr. 75), par
une rémunération annuelle par assuré de [...] fr., subordonnée à une stabilité
de l'effectif des assurés, et une commission d'acquisition calculée sur la base d'un règlement
général et de tabelles, pour toute nouvelle affaire. Pour deux de ces contrats s'ajoutaient,
selon avenant du 14 septembre 2009, une commission de [...] % de la prime annuelle nette sur les
assurances de base et de [...] % sur les assurances complémentaires, si certaines conditions étaient
remplies, soit un montant estimé à 42'000 fr. par an, et une indemnité pour frais administratifs
de [...] fr. par affaire dès l'acquisition de deux cents affaires, mais au maximum 15'000 francs.
Par lettre du 27 septembre 2010, N.________ a résilié avec effet au 31 décembre 2010 l'avenant
du 14 septembre 2009 considérant que les conditions posées à la rémunération
qui y était prévue n'avaient pas été réalisées par l'intimé.
Les charges essentielles de l'intimé s'élèvent à 4'014 fr. (1350 fr. de montant de
base, 600 fr. de montant de base pour l'enfant D.S.________, 1'000 fr. de loyer, 375 fr. 50 de primes
d'assurance-maladie pour lui-même, 165 fr. de primes d'assurance-maladie pour l'enfant D.S.________,
240 fr. de frais de répétiteur pour celle-ci, 215 fr. 95 de primes d'assurance pour les voitures
et 67 fr. 55 de taxes pour celles-ci).
Selon l'enquête suisse sur la structure de salaire de l'Office fédéral de la statistique
relative au salaire mensuel brut selon les branches économiques, le niveau des qualifications requises
pour le poste de travail et le sexe dans le secteur privé, le salaire médian dans le domaine
des assurances était de 10'558 fr. en 2008 pour un travail indépendant et très qualifié
et de 9'385 fr. toutes catégories confondues.
En droit
:
1.
a)
La décision attaquée a été
rendue le 25 mai 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
b)
L'appel
est recevable contre une ordonnance de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les
causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308
al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des conclusions non patrimoniales
et patrimoniales pour moins de 10'000 fr., l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon
l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures
matrimoniales), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel
en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions, qui,
capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs, l'appel est
formellement recevable.
2.
a)
L’appel peut être formé pour
violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la
base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., p. 135). Le large pouvoir
d’examen en fait et en droit s’applique même si la décision attaquée est de
nature provisionnelle (Tappy, op. cit., p. 136).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit.,
p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ibidem, pp. 136-137). Selon la jurisprudence de la
cours de céans, ces conditions ne s'appliquent pas aux litiges régis par la maxime d'office,
tels les litiges matrimoniaux touchant à la situation d'enfants mineurs, à tout le moins lorsque
le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43
et références).
En l'espèce, la contribution en cause visant en partie l'entretien de l'enfant C.S.________, celui-ci
est régi par la maxime d'office, de sorte que les pièces nouvelles produites par les parties
sont recevables.
c)
L'appelante conteste la prise en compte des
charges de véhicules, par 215 fr. 95 et 67 fr. 55, dans le calcul des charges mensuelles essentielles
de l'intimé faisant valoir que ces frais sont déjà inclus dans la comptabilité de
l'entreprise de celui-ci.
Il est toutefois notoire que la part retenue dans la comptabilité d'un indépendant ne couvre
pas l'entier des frais de voiture, mais uniquement une proportion de ceux-ci. En outre, il est également
établi que la résiliation du leasing du véhicule de marque Volvo que l'appelante a utilisé
un certain temps n'est pas possible en l'état pour des motifs financiers.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
d)
L'appelante
conteste la prise en compte des frais de répétiteur pour l'enfant D.S.________, par 240 fr.
par mois, dans le calcul des charges mensuelles essentielles de l'intimé, faisant valoir que ce
montant n'a pas été établi et que l'intimé peut assumer lui-même cette charge.
L'intimé a toutefois produit en deuxième instance une attestation de répétiteur indiquant
un tarif horaire de 30 francs. On ne saurait en outre imposer à l'intimé de chercher des contrats
et de s'investir dans son entreprise sans admettre en parallèle certaines modalités liées
à l'activité d'indépendant.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
e/aa)
L'appelante
soutient que le premier juge a inclus à tort les allocations familiales dans ses revenus.
Selon la jurisprudence, les prestations destinées exclusivement à l'entretien de l'enfant,
telles les allocations familiales, doivent être déduites des besoins de chaque enfant, de sorte
qu'il ne faut pas les additionner aux revenus du parent habilité à les percevoir (ATF 137 III
59 c. 4.2.3, SJ 2011 p. 222 et références).
Le premier juge a retenu que les revenus de l'appelante s'élevaient à 5'147 fr. 95 par mois,
soit 4'873 fr. 95 de revenus, 200 fr. d'allocations familiales, 22 fr. et 52 fr. d'aide à la réduction
de ses primes d'assurance-maladie et de celles de l'enfant C.S.________. Au vu de la jurisprudence susmentionnée,
l'ajout des allocations familiales n'est pas justifié.
L'appel doit être admis sur ce point.
cc)
L'intimé
fait grief au premier juge de n'avoir pas tenu compte du fait que le salaire de l'appelante avait été
augmenté en 2011 et qu'il était versé treize fois l'an.
Le montant de 4'873 fr. 95 retenu par le premier juge correspond au salaire net de l'appelante tel qu'il
ressort du bulletin de salaire de celle-ci du mois de février 2011 (pièce n° 104 du bordereau
de la requérante du 14 mars 2011), l'augmentation de salaire de 100 fr. net intervenue en 2011,
telle qu'elle résulte de la comparaison de ce bulletin avec celui du mois de novembre 2010 (pièce
n° 103 dudit bordereau) a ainsi été prise en compte.
Il ressort du bulletin de salaire du mois de décembre 2010 (pièce n° 103 dudit bordereau)
que l'appelante a touché un montant de 2'778 fr. 90 brut à titre de treizième salaire.
Compte tenu d'un taux de prélèvements sociaux de 8,032 %, ce treizième salaire représente
un montant net de 2'555 fr. 70, soit 212 fr. 95 mensuel.
Le moyen de l'intimé doit en conséquence être partiellement admis.
dd)
En
définitive les revenus de l'appelante doivent être arrêtés à 5'160 francs 90
(4'873.95 + 22 + 52 + 212.95).
f)
L'appelante
conteste l'absence de prise en compte dans ses charges des primes d'assurance-ménage, par 33 fr.
35.
Ce poste n'a pas non plus été pris en compte dans le cadre du budget de l'intimé et n'a
pas fait l'objet d'une instruction en première instance. Par souci d'égalité, il ne sera
pas tenu compte des primes de l'un et de l'autre.
Ce moyen doit être rejeté.
g)
L'appelante
fait valoir que le montant de 450 fr. retenu par le premier juge à titre de frais de garde de l'enfant
C.S.________, est insuffisant si l'on prend en considération que le prononcé attaqué a
supprimé, à la demande de l'intimé, le droit de visite sur l'enfant durant les vacances
scolaires. Elle soutient que ces frais doivent être portés à 650 francs.
Le jugement indique que le montant de 450 fr. est le fruit d'une évaluation basée sur les factures
de l'organisme gérant la garde de l'enfant C.S.________ durant les mois d'octobre, novembre, décembre,
janvier et février en prenant compte que les deux derniers mois avaient engendré une facture
moindre du fait qu'ils avaient nécessité moins de jours de garde.
Cette appréciation peut être confirmée; on ne saurait en procédure d'appel requérir
la production d'un décompte individualisé de mois en mois, ajusté en fonction des saisons,
alors que le premier juge a justement procédé à une évaluation sur plusieurs mois.
Les factures sur lesquelles s'est fondé le premier juge sont situées entre 128 et 493 francs.
On ne saurait donc dire que le premier juge n'a pas tenu compte des frais de garde durant les périodes
de vacances scolaires en retenant un montant mensuel de 450 francs. En outre, dans la mesure où
les parties étaient convenues dans les faits d'un droit de visite usuel, soit un week-end sur deux
et la moitié des vacances scolaires, le montant retenu de 450 fr. n'a pas à être augmenté
du fait de l'absence de droit de visite de l'intimé durant les vacances scolaires. En effet, ce
montant couvre la garde par un tiers de l'enfant pendant tous les jours ouvrables du mois, soit ceux
où l'intimé, selon le droit de visite usuel, n'exerçait pas son droit de visite. Il en
va de même des jours ouvrables de vacances où l'intimé ne l'exercera pas.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
3.
L'appelante conclut à l'allocation d'une
contribution d'entretien pour elle et sa fille de 900 fr. par mois. Dite contribution a été
fixée à 400 fr. par mois, plus les primes d'assurance-maladie de l'enfant par conventions ratifiées
pour valoir prononcé de mesures provisionnelles des 18 janvier et 23 juillet 2010. Il convient d'examiner
en premier lieu si les conditions de modification de ces prononcés sont réalisées.
Selon l'art. 179 al. 1 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210), à la requête d'un
époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les
mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
Selon la doctrine, les époux peuvent solliciter une telle modification si, depuis l'entrée
en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et
durable (Chaix, Commentaire romand, 2010, n. 4 ad art. 179 CC, p. 1252) ou lorsque le juge a ignoré
des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances d'une manière caractérisée
(Chaix, op. cit., n. 5 ad art. 179 CC, p. 1252).
En l'espèce, pour justifier sa demande de réduction de la contribution d'entretien de 3'000
fr. à 400 fr. plus la prime d'assurance de l'enfant C.S.________, demande à laquelle l'appelante
a donné son accord ratifié par le premier juge, l'intimé a indiqué qu'en raison de
la résiliation du contrat du 16 juin 2009 par N.________, son bénéfice pour l'année
2010 atteindrait au maximum 25'700 francs. Les comptes de l'année 2010, produits par l'intimé
le 26 janvier 2011 font état d'un bénéfice de 40'327 fr., soit un montant nettement supérieur.
Il y a lieu d'admettre au vu de cette différence que les prononcés des 18 janvier et 23 juillet
2010 se fondaient sur une donnée erronée, ce qui ouvre à l'appelante le droit de requérir
une modification des mesures prononcées en application de l'art. 179 al. 1 CC, ce d'autant plus
qu'elle n'était alors pas assistée d'un avocat.
Il convient dès lors d'examiner si la contribution d'entretien en cause doit être augmentée
dans le sens des conclusions de l'appelante.
4.
L'appelante soutient que les revenus de l'intimé
devaient être arrêtés sur la base de la moyenne de ceux-ci sur plusieurs années,
dès lors que celui-ci était indépendant et que ces revenus fluctuaient, et non sur la
base des seuls revenus de l'année 2010.
a)
Selon
l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties
à l'autre. Il le fait en application de l'art. 163 al. 1 CC. Le montant de la contribution d'entretien
se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux.
Tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière
au train de vie antérieur. En cas de situation financière favorable, il convient ainsi de se
fonder sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie antérieur, qui constitue
la limite supérieure du droit à l'entretien (ATF 121 I 97 c. 3b; TF 5A_205/2010 du 12 juillet
2010, c. 4.2.3 publié in La Pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2010, p. 894). C'est au
créancier de la contribution d'entretien qu'il incombe de préciser les dépenses nécessaires
à son train de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 II 424 c. 2).
Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul pour fixer les contributions d'entretien.
L'une des méthodes préconisée par la doctrine et considérée comme conforme au
droit fédéral est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Selon
cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du
droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires,
l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (TF 5A_46/2009
du 22 mai 2009 c. 4; ATF 114 II 26), à moins que des circonstances importantes ne justifient de
s'en écarter (ATF 119 II 314 c. 4b/bb). Selon la jurisprudence, dans le domaine du droit de la famille,
le minimum vital du débiteur de l'entretien ne doit pas être entamé (ATF 135 III 66; ATF
133 III 57 c. 3, JT 2007 I 351).
b)
Selon
la jurisprudence, le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net.
Pour obtenir un résultat en cas de revenus fluctuants, il convient de tenir compte en général
du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années. Plus les fluctuations
de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines,
plus la période de comparaison doit être longue (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010, c. 3.1 et
références). Les bilans singuliers, c'est-à-dire particulièrement bons ou mauvais,
peuvent selon les circonstances être ignorés. Ce n'est qu'en cas de revenus en baisse ou en
hausse constante que le bénéfice de la dernière année sera considéré comme
déterminant (TF 5D_167/2008 du 13 janvier 2009, publié in FamPra.ch 2009, n° 44, p. 464).
De même, ce n'est que lorsque les allégations sur le montant des revenus ne sont pas vraisemblables
et que les pièces produites ne sont pas convaincantes – comme par exemple lorsque les comptes
de résultat manquent -, qu'il convient de se fonder sur le niveau de vie des époux durant la
vie commune. Les prélèvement privés constituent alors un indice permettant de déterminer
le train de vie (TF 5A_246/2009 précité).
c/aa)
En
l'espèce, les revenus de l'intimé se sont élevés à 91'721 fr. en 2006, 127'846
fr. en 2007, 146'793 fr. en 2008, 99'632 fr. en 2009 et 40'327 fr. en 2010. Vu l'importante variabilité
de ces revenus et faute de réalisation des conditions justifiant de se limiter à la seule année
2010, il y a lieu de prendre en compte la moyenne de ces cinq années, par 8'438 fr. par mois ([91'721
+127'486 + 146'793 + 99'632 + 40'327] : 5 : 12), pour fixer le revenu déterminant de l'intimé.
Ce montant est proche du revenu médian dans la branche des assurances et, compte tenu de l'expérience
de l'intimé, on peut admettre qu'il est en mesure de compenser la baisse de revenus découlant
de la modification de la rémunération de certains contrats par la conclusion de nouvelles affaires.
A ce revenu, il convient d'ajouter la rente AI que l'intimé perçoit pour l'enfant D.S.________,
par 816 fr. par mois, soit un revenu global de 9'254 fr. par mois.
bb)
Au
vu des revenus et des charges essentielles de chacune des parties (5'160 fr. 90 de revenus - 4'820 fr.
45 de charges pour l'appelante, soit un disponible de 340 fr. 45, et 9'254 fr. de revenus - 4'014 fr.
de charges pour l'intimé, soit un disponible de 5'240 fr.), la conclusion de l'appelante en octroi
d'une contribution d'entretien pour la famille de 900 fr. par mois doit être admise, sans qu'il
soit nécessaire d'examiner si la charge fiscale de l'intimé doit être prise en compte
dans ses charges essentielles (cf. Bastons-Bulletti, L'entretien après divorce : méthodes de
calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 77, spéc. p. 88 et la jurisprudence citée
ad n. 66), le disponible de l'intimé après versement de la contribution litigieuse étant
suffisant pour couvrir cette charge.
Il n'y pas lieu de modifier la date de la modification de dite contribution arrêtée par le
premier juge au 1
er
mai 2011.
5.
En conclusion, l'appel doit être admis et
le prononcé réformé en ce sens que la contribution due par l'intimé pour l'entretien
des siens et fixée à 900 fr., par mois, allocations familiales non comprises, dès le 1
er
mai 2011.
Les frais de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif du 28 septembre
2010 des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5]) sont mis à la charge de l'intimé, dès
lors que celui-ci a succombé en deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC).
Obtenant gain de cause, l'appelante a droit à des dépens de deuxième instance, fixés
à 1'800 fr. (art. 95 let. b, 106 al. 1 CPC; art. 7 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens
en matière civile; RSV 270.11.6).
6.
Le conseil de l'appelante a produit une liste
de ses opérations indiquant l'étude du dossier et de la réponse de la partie adverse,
la rédaction d'un appel avec bordereau, d'une requête d'effet suspensif et d'une requête
d'assistance judiciaire, pour une durée d'activité d'environ dix heures, plus deux heures pour
les opérations qui suivront la réception de la décision. Au vu des actes de procédure,
il convient d'arrêter à huit heures la durée nécessaire pour l'accomplissement du
mandat, ce qui représente, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement
du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.3]) une indemnité
de 1'440 fr., auquel il convient d'ajouter la TVA, par 115 fr. 20, et les 50 fr. de débours invoqués
dans la liste des opérations.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L'appel est admis.
II.              Le prononcé est
réformé comme il suit au chiffre II de son dispositif :
II.-
Dit que B.S.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension
de 900 fr. (neuf cents francs), éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus,
payable d'avance le premier de chaque mois en mains de A.S.________, dès et y compris le 1
er
mai 2011.
Le
prononcé est confirmé pour le surplus.
III.              Les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge
de l'intimé.
IV.              L'indemnité d'office
de Me Rémi Bonnard, conseil de l'appelante, est arrêtée à 1'440 fr. (mille quatre
cent quarante francs), plus 115 fr. 20 (cent quinze francs et vingt centimes) de TVA et 50 fr. (cinquante
francs) de débours.
V.              Le bénéficiaire
de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VI.              L'intimé B.S.________
doit verser à l'appelante A.S.________, la somme de 1'800 fr. (mille huit cents francs) à titre
de dépens et de restitution d'avance de frais de deuxième instance.
VII.              L'arrêt motivé
est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
10 août 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Rémi Bonnard (pour A.S.________),
‑
Me Magda Kulik (pour B.S.________).
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est de 120'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal de l'arrondissement de La Côte.
Le greffier :