vd_findinfo · ACH 51/23 - 115/2023 · 2023-10-25 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, REJET DE LA DEMANDE | 15 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ACH 51/23 - 115/2023

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
51/23 - 115/2023
ZQ23.018856
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 25
octobre 2023
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
Mme Gauron-Carlin, juge,
et Mme Feusi, assesseure
Greffier
:
M.              Genilloud
*****
Cause
pendante entre :
O.________
,
c/o V.________, à [...], recourant,
et
DIRECTION
GENERALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHE DU TRAVAIL
,
Direction de l’autorité cantonale de l’emploi, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
O.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé
pour l’entreprise M.________ de février 2018 au 30 novembre 2022. Il s’est inscrit le
15 décembre 2022 en tant que demandeur d’emploi, à 100%, auprès de l’Office
régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP). Un délai-cadre d’indemnisation
a été ouvert le 1
er
février 2023.
Selon le document « stratégie de réinsertion », établi le 20 décembre
2022, l’assuré a annoncé à l’ORP qu’il disposait d’un site de
vente de CBD en ligne, mais qu’il ne pouvait pas en vivre, précisant qu’il était
prêt à chercher un travail salarié et à continuer en parallèle son activité
indépendante.
Il ressort du procès-verbal du premier entretien du 20 décembre 2022 que l’assuré
se disait être occupé à 100 % pour cette activité de vente de produits de « CBD-accessoires-etc. »
mais qu’il démarrait son activité, raison pour laquelle il pourrait travailler comme
salarié à temps partiel.
Constatant que l’assuré était inscrit au registre du commerce en qualité de titulaire
de l’entreprise individuelle « B.________ », la Direction générale
de l’emploi et du marché du travail, Direction de l’autorité cantonale de l’emploi
(ci-après : la DGEM ou l’intimée), par courrier du 3 janvier 2023, l’a
informé qu’elle était amenée à examiner son aptitude au placement et lui a
adressé, pour ce faire, une liste de questions.
L’assuré y a répondu par pli du 16 janvier 2023, indiquant notamment qu’il pouvait
se vouer à l’exercice d’une activité salariée les jours de semaine, le matin
ou l’après-midi, mais qu’il désirait néanmoins se consacrer autant que possible
à son activité indépendante en journée. A la question de savoir dans quelle mesure
il allait renoncer à son activité indépendante pour la reprise d’une activité
salariée ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP, il a répondu qu’il
pouvait au besoin s’adapter facilement et rapidement aux demandes de l’ORP et aux impératifs
de la recherche d’emplois mais qu’il souhaitait, dans la mesure du possible, privilégier
le développement de son activité indépendante, avec l’aide et le soutien de l’ORP,
manifestant à cet égard sa volonté d’augmenter à l’avenir le temps consacré
à son activité indépendante en fonction des résultats. Il a encore indiqué disposer
d’un petit stock de marchandises afin d’honorer une éventuelle commande et avoir conclu
plusieurs mandats avec des tiers (mandat d’hébergement et de référencement ainsi
que quelques outils marketing).
Par décision du 30 janvier 2023, la DGEM a déclaré l’assuré inapte au placement
à compter du 1
er
février 2023 au motif qu’il exerçait une activité indépendante à caractère
durable à laquelle il n’était pas disposé à renoncer au profit d’une
activité salariée.
Par courrier du 16 février 2023, l’assuré s’est opposé à la décision
précitée, considérant qu’une aptitude complète au placement devait lui être
reconnue.
Par décision sur opposition du 5 avril 2023, la DGEM a rejeté l’opposition de l’assuré.
En substance, elle a considéré que l’assuré n’était pas prêt à
renoncer à son activité indépendante, compte tenu de ses déclarations et des démarches
substantielles qu’il avait accomplies d’un point de vue financier, juridique, structurel,
commercial et administratif. Elle a estimé que l’activité déployée par l’assuré
ne revêtait pas un caractère aléatoire, transitoire et temporaire dans le but de diminuer
le dommage causé à l’assurance chômage, de sorte que son aptitude au placement ne
pouvait pas être reconnue.
B.
Par pli du 28 avril 2023, O.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du canton de Vaud à l’encontre de la décision sur opposition précitée,
plaidant à ce qu’une aptitude complète au placement lui soit reconnue. En substance,
il fait valoir que son investissement dans l’entreprise, aussi bien en temps qu’en argent,
est minime, précisant que la recherche d’un emploi salarié reste pour lui la priorité
absolue. Selon lui, il ne pouvait pas être considéré comme indépendant dans la mesure
où la caisse de compensation ne l’avait pas encore reconnu comme tel.
Dans sa réponse du 1
er
juin 2023, l’intimée a conclu au rejet du recours et renvoyé aux considérants de
sa décision sur opposition litigieuse.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Le litige a pour objet la question de l’aptitude
au placement du recourant à compter du 1
er
février 2023, compte tenu de l’exercice d’une activité indépendante.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions,
il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé
le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif
: la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer
une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée
pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter
un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant
au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références citées).
Un assuré, qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme
apte à être placé (ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid.
3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ; 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).
b)
aa)
Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont
une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible
avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter
de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante,
des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté,
de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment
d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance
et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid.
3.5). Le fait qu’en général l’intéressé ne réalise pas de revenu
ou seulement un revenu modique en commençant une activité indépendante est typiquement
un risque qui n’est pas assuré (TF 8C_853/2009 précité consid. 3.5 et les références
citées).
bb)
Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas
l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée,
parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante,
cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne
désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible
(ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018
consid. 4.1). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si
l’exercice d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur
la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112
V 136 consid. 3b ; TFA C 166/02 du 2 avril 2003).
cc)
L’assuré qui exerce une activité indépendante durable pendant son chômage est
apte au placement s’il peut l’exercer en dehors de l’horaire de travail habituel (ATF
112 V 136 consid. 3b ; TF 8C_966/2010 du 28 mars 2011 consid. 2). L’exercice d’une activité
durable à temps partiel empiétant sur les heures habituelles de travail, mais n’empêchant
pas la prise d’une activité salariée, ne compromet pas l’aptitude au placement.
Par contre, cette situation influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en
considération. Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance
de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité
indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle,
son aptitude au placement doit être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009
p. 336 ; 1972 p. 21). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement
sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de l’activité indépendante
(Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation,
sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références
citées).
b)
En présence de deux versions différentes et contradictoires d'un état de fait, la préférence
doit être accordée en général à celle que l'assuré a donnée alors
qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des « premières
déclarations » ou déclarations de la première heure), les explications nouvelles
pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid.
5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).
5.
En l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du recourant car
ce dernier exerçait une activité indépendante à caractère durable. Elle s’est
essentiellement fondée sur les informations qu’il a fournies dans son courrier du 16 janvier
2023.
A l’instar de l’intimée,
et pour les motifs suivants, il convient de nier l’aptitude au placement du recourant.
En effet, dans son courrier
du 16 janvier 2023, le recourant a tout d’abord expliqué s’être inscrit au chômage
afin de pouvoir vivre, payer ses charges, essayer de construire et développer une activité
commerciale indépendante, respectivement afin de pouvoir bénéficier d’une formation
en gestion de petites entreprises, d’un accompagnement/suivi d’une activité indépendante,
d’une aide à la mise en place d’un projet professionnel ainsi que pour rechercher les
possibilités de subventions existantes. Il a également indiqué vouloir privilégier,
dans la mesure du possible, le développement de son activité indépendante ainsi qu’augmenter
le taux de son activité indépendante en fonction des résultats. De plus, le recourant
a débuté son activité indépendante avant même qu’il demande des prestations
de l’assurance-chômage et a déjà pris de nombreuses dispositions d’ordre financier,
juridique, structurel et administratif en lien avec cette activité. Il a également pris un
certain nombre de mesures d’ordre commercial. A cet égard, il a, avant même le début
du délai-cadre d’indemnisation, contracté divers engagements envers des tiers. Il disposait
ainsi d’un stock de marchandises d’une valeur de 4'500 fr. afin d’honorer d’éventuelles
commandes et avait plusieurs commandes de marchandises ouvertes auprès de fournisseurs. Il a également
conclu un mandat d’hébergement pour son site internet, un mandat de référencement
sur [...] et disposait de quelques outils marketing, ce qui représente, selon ses dires, une dépense
mensuelle d’environ 389 francs. Pour finir, il dispose, en plus de son site internet, d’une
carte de visite professionnelle. L’ensemble de ces éléments démontre que le recourant
n’a pas véritablement la volonté d’exercer une activité salariée durable
mais qu’il désire au contraire se consacrer durablement à son activité indépendante.
De plus, au vu du temps et de l’argent investis, ainsi que les dispositions prises par le recourant
pour créer et développer sa société, il paraît peu probable que celui-ci soit
prêt à cesser son activité au profit d’une activité dépendante. Dans son
courrier du 16 janvier 2023, il indiquait au demeurant qu’il souhaitait tenter l’aventure
de l’indépendance dans le domaine de la vente en ligne et que cette idée avait mûri
en lui déjà depuis quelques mois.
En outre, l’argument
du recourant, selon lequel il exerçait déjà son activité indépendante lorsqu’il
était en emploi à 100 %, censé démontrer que celle-ci est de minime importance et
ainsi sa capacité à l’exercer en même temps qu’une activité salariée,
tombe à faux. En effet, le recourant s’est inscrit au registre du commerce le 28 septembre
2022 dans le but d’exercer son activité indépendante. Or, le recourant explique, dans
son courrier du 16 janvier 2023, que son activité n’a réellement et timidement commencé
qu’à la fin du mois de novembre 2022. Le recourant n’a donc, en réalité, exercé
ses deux activités en parallèle que durant une période réduite, qui plus est durant
une période où son entreprise n’était qu’à ses débuts et ne demandait,
par conséquent, qu’un temps limité. D’ailleurs, compte tenu des objectifs à
court, moyen et long terme que le recourant s’est fixés (notamment pérennisation du développement
de son activité, investissements, gagner des parts de marché, développer la clientèle
à l’ensemble de la Suisse, engager du personnel et participer à des salons dans toute
la Suisse), mentionnés dans son courrier du 16 janvier 2023, il sera inévitablement contraint,
pour atteindre lesdits objectifs, de consacrer de plus en plus de temps à son activité indépendante.
Il y a donc lieu de craindre que le recourant ne puisse pas offrir à un (potentiel) employeur toute
la disponibilité normalement exigible, ce d’autant plus qu’il a exprimé son souhait
d’œuvrer pour son activité indépendante durant la journée, justifiant ce choix
par le fait que les administrations et les fournisseurs de produits/services sont joignables durant la
journée, les échanges en soirée étant beaucoup moins réactifs.
Ainsi, c’est à
juste titre que l’intimée a considéré, sous l’angle de la vraisemblance prépondérante,
que le recourant n’était pas prêt à mettre un terme à son activité indépendante
dans le but de suivre une mesure du marché du travail proposée par l’ORP ou de reprendre
un emploi salarié, ni suffisamment disponible pour exercer un tel emploi. Le fait que le recourant
a déclaré, tant dans le cadre de son opposition que dans son recours, que la recherche d’une
activité salariée était pour lui une priorité absolue et que son activité indépendante
pouvait être abandonnée du jour au lendemain n’y change rien, de telles déclarations,
par ailleurs contradictoires avec les réponses qu’il a fournies dans son courrier du 16 janvier
2023, apparaissant davantage comme le fruit d’une réflexion consécutive à la réception
de la décision litigieuse que d’une réelle volonté. De son propre aveu, le recourant
comptait bien plus sur l’assurance-chômage pour subvenir à ses besoins dans l’attente
du développement de son entreprise, ce qui n’est toutefois pas le but de l’assurance-chômage.
Pour le surplus, le fait
que la caisse de compensation AVS n’ait pas encore reconnu son statut d’indépendant
n’est pas déterminant, la caisse de chômage pouvant, dans une telle circonstance, examiner
librement le statut de l’assuré (Rubin, op. cit., n° 2 ad art. 2 LACI).
6.
a)
En définitive, il convient de rejeter le recours et de confirmer la décision sur opposition
rendue le 5 avril 2023 par l’intimée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer
de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire
qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 5
avril 2023 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail, Direction
de l’autorité cantonale de l’emploi, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires,
ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
O.________, c/o V.________, à [...],
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail, Direction de l’autorité
cantonale de l’emploi, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :