vd_findinfo · Jug / 2024 / 180 · 2024-01-17 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697 CO, 697a CO, 697b CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile Jug / 2024 / 180

TRIBUNAL
CANTONAL
CS23.041223
15/2024/ROU
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant K.________, à [...], et C.________,
à [...], tous deux requérants, d’avec Y.________, à [...], intimée.
Audience
du 17 janvier 2024
_______________________
Présidence
de               M. OULEVEY, juge délégué
Greffière
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
L’intimée Y.________ (ci-après l’intimée), dont le siège est à [...],
est une société anonyme de droit suisse dont le but statutaire est défini comme celui
de permettre aux industries et aux institutions de se doter de solutions logicielles personnalisées
et évolutives pour réaliser leurs ambitions avec les technologies numériques. Le capital-actions
de l’intimée est de 100'000 francs.
Depuis la création
de la société à la fin de l’année 2010, le requérant K.________ détient
200 actions d’une valeur nominale de 50 fr., soit une valeur nominale totale de 10'000 fr. correspondant
à 10% du capital-actions. Le requérant C.________ en détient 400 d’une valeur nominale
de 50 fr., soit une valeur nominale totale de 20'000 fr. correspondant à 20% du capital-actions.
A eux deux, ils détiennent 30% du capital-actions de l’intimée.
Du 13 janvier 2011 au
22 août 2022, le requérant C.________ était l’un des administrateurs de l’intimée.
Depuis cette dernière date, [...] est l’administrateur unique de la société. Il
en était auparavant le président. Il détient 60% du capital-actions.
Selon l’art. 16
des statuts de l’intimée, le délai pour convoquer une assemblée générale
est de vingt jours.
2.
Les requérants ont
travaillé de nombreuses années au sein de l’intimée. Le requérant C.________
a longtemps été chef des opérations (COO), puis, dès 2019, il a été directeur
général (CEO) de la société, jusqu’à la fin du printemps 2022.
3.
En 2021, le bénéfice
de l’intimée s’est élevé à 489'861 fr. 36.
4.
Dans le courant de l’année
2022, [...] a préparé un document relatif à la nouvelle organisation envisagée de
l’intimée.
Par courriel du 1
er
août 2022 envoyé aux requérants et à l’actionnaire [...], dont l’objet
était « AG extraordinaire, Décision concernant le Conseil d’Administration
d’Y.________ », [...] a écrit ce qui suit :
« (…)
Dans
le cadre des évolutions d’organisation en cours, je vous convoque à cette Assemblée
Générale extraordinaire pour statuer sur la constitution du Conseil d’Administration
de la société.
Objet
mis au vote : [...] est seul administrateur.
(…) ».
Depuis l’assemblée
générale extraordinaire du 22 août 2022, [...] est inscrit au registre du commerce en
qualité d’administrateur unique de l’intimée.
5.
Par courrier du 29 août
2022, les requérants ainsi que trois autres personnes ont proposé à [...] de lui racheter
ses actions dans la société (200 actions d’une valeur nominale de 10 fr. chacun et 1'160
actions d’une valeur nominale de 50 fr. chacune, représentant 60% du capital-actions), pour
un montant de 1'850'000 fr. (1'250'000 fr. versés par les acheteurs et 600'000 fr. de distribution
de dividende). L’offre était valable jusqu’au 1
er
septembre 2022.
Le 30 août 2022,
les requérants ont chacun reçu le courrier suivant signé par [...] et par la responsable
Finances & Administration :
« Résiliation
avec effet immédiat de votre contrat de travail
Monsieur,
Nous
nous référons à l’entretien de ce jour avec Monsieur [...], CEO, et Madame [...],
Responsable Finances & Administration, concernant votre activité professionnelle.
Par
la présente, nous mettons un terme à votre contrat de travail à 100% avec effet immédiat
pour cause de manquements graves qui ne permettent pas la continuation des relations de travail. Ces
manquements se sont produits en date du 29.08.2022 et les motifs invoqués sont :
·
La rupture de confiance en s’opposant frontalement
au projet de réorganisation de la société à la suite de votre engagement à soutenir
le projet en tant que membre du Comité et lors de l’Assemblée générale du 22
août 2022.
·
L’insubordination en refusant de participer
à la journée de travail prévue le
30
août 2022, entraînant son annulation pour 17 collaborateurs.
·
La profération de menaces de démission
collective et d’atteinte à la réputation du CEO lors de la remise d’un contrat
de rachat des parts du soussigné.
Vos
obligations contractuelles et légales de fidélité et de diligence n’ayant pas pu
être respectées, la poursuite de la relation de travail est ainsi devenue impossible.
(…). »
Au 31 août 2022,
la part variable calculée pour le requérant K.________ s’élevait à 9'333 fr.
(14'000 fr. pour toute l’année 2022), et celle du requérant C.________ à 13'333
fr. (20'000 fr. pour toute l’année 2022).
6.
Par courrier du 10 octobre
2022 adressé au conseil de l’intimée, le conseil des requérants a écrit notamment
ce qui suit :
« (…)
Nos
mandants qui ont travaillé onze ans pour générer un bénéfice accumulé représentant
21 fois le capital initial ont de toute évidence une forte légitimité à être
renseignés sur la stratégie de l’administrateur unique. Ils demandent donc la convocation,
dans les meilleurs délais, d’une assemblée générale extraordinaire.
(…)
Ils souhaitent en particulier pouvoir interroger l’administrateur unique sur les points suivants,
sous la rubrique de l’ordre du jour « Discussion urgente sur la gestion d’Y.________
par M. [...] » :
(1)
Quelles ont été les raisons de la « stratégie »
consistant à concentrer le pouvoir de gestion dans les seules mains de M. [...], alors que la gestion
de la société par le comité de direction précédemment constitué avait,
en 2021, donné lieu à un bénéfice de CHF 489'861 pour cette seule année ?
(2)
L’actuel administrateur unique estime-t-il
avoir pris de bonnes décisions au cours de l’année 2022 ? Est-il conscient d’avoir
inquiété les cadres par une gestion nouvelle et autoritariste ?
(3)
Comment l’administrateur unique a -t-il
envisagé de concilier le poste de CEO avec le taux de travail lié à un poste de professeur
ordinaire à la Haute Ecole d’ingénieurs ?
(4)
L’actuel administrateur unique a-t-il pris
en considération l’intérêt de la société lorsque, ayant reçu une
offre de reprise des membres du comité de direction le 29 août 2022, il a décidé
le 30 août 2022 de les licencier avec effet immédiat ?
(5)
L’actuel administrateur unique a-t-il envisagé
que le licenciement avec effet immédiat de quatre membres du comité de direction ayant conduit
la gestion de l’entreprise pendant 11 ans serait perçu comme un acte choquant par un bon nombre
d’employés ?
(6)
L’actuel administrateur unique a-t-il, dans
une prise en considération critique de ses actes, envisagé que le licenciement immédiat
de quatre membres du comité de direction, employés depuis 11 ans pour trois d’entre eux
et depuis 7 ans pour un autre, était susceptible de créer un devoir de la société
d’indemniser ces personnes à hauteur d’un montant de neuf mois de salaire, respectivement
de huit mois de salaire ?
(7)
Dans la mesure où ce licenciement est injustifié,
l’actuel administrateur unique envisage-t-il sa propre responsabilité pour le coût que
représentent ces indemnités pour la société ? La mise en œuvre de cette
responsabilité n’est-elle pas la meilleure solution pour l’intérêt de la société,
plutôt que tenter de « justifier » une décision infondée par des allégations
fausses ?
(8)
Comment l’actuel administrateur unique envisage-t-il
que le conseil d’administration prenne une décision de la société pour mettre en
œuvre la responsabilité de l’actuel administrateur unique, si celui-ci n’indemnise
pas spontanément la société ?
(9)
La décision de mandater deux études
d’avocats différentes est-elle rationnelle ? Ou s’agit-il d’impressionner
les anciens membres du comité de direction en leur montrant que profusion de moyens de la société
(moyens consistant dans le fruit de leur travail de onze ans) sont dépensés pour s’opposer
au paiement des indemnités de licenciement ?
(10)
Comment la décision a-t-elle été
prise d’instruire les deux études d’avocats mandatées en leur fournissant des informations
erronées ? La ligne d’attaque consistant à alléguer de multiples débauchages
qui n’ont pas eu lieu est-elle rationnelle, c’est-à-dire notamment dans l’intérêt
de la société sur le plan du sort final de la cause et des dépenses engagées pour
la soutenir de façon contraire à la vérité ? Qu’en est-il de la ligne
d’attaque consistant à alléguer que l’offre de reprise du capital-actions aurait
été un «
rideau
de fumée
» et un comportement de
mauvaise foi, alors que ces allégations sont contraires à la vérité ? La ligne
d’attaque consistant à accuser les anciens membres du comité de direction d’inciter
les clients à rompre les contrats pour en conclure de nouveaux avec eux, alors que cette allégation
est fausse, est-elle rationnelle, dans le sens utilisé aux questions précédentes ?
(11)
La ligne d’attaque choisie n’illustre-t-elle
pas que l’actuel administrateur unique cherche à se défausser des décisions erronées
qu’il a prises ?
(12)
L’actuel administrateur unique estime-t-il
être en mesure de faire preuve d’esprit critique au sujet de sa propre façon d’agir ?
(…)
Dans la suite des réponses qui seront données (pour lesquelles l’administrateur unique
a le temps de se préparer vu que l’assemblée aura lieu dans un peu plus de vingt jours),
nos mandants demandent, sous la rubrique « Révocation de l’administrateur unique »,
qu’il soit mis à l’ordre du jour « Révocation de M. [...] ».
En l’état actuel des choses, faute de réponses satisfaisantes sur les questions qui se
posent, la proposition de nos mandants est que cette révocation soit votée.
En
cas d’acceptation de cette proposition par l’assemblée, il leur apparaît opportun
que le tribunal soit saisi afin de faire nommer au plus vite un commissaire au sens de l’art. 731b
CO, qui leur apparaît mieux à même de prendre des décisions qui soient dans l’intérêt
de la société que l’actuel administrateur unique ou qu’un administrateur choisi
par lui.
(…)
Vu les effets délétères des décisions prises par l’actuel administrateur unique,
nos mandants estiment qu’il n’est pas équitable que le fruit de leur travail accumulé
dans la société soit absorbé par les conséquences de décisions qu’ils
considèrent comme résultant d’une gouvernance gravement défaillante et illicite.
Ils demandent donc que la société mette en œuvre dans les meilleurs délais la distribution
d’un dividende intérimaire, à intervenir au début de l’année 2023. Cela
suppose la préparation de comptes intermédiaires, dont ils proposent que la date de clôture
soit le 31 août 2022. Une demande en ce sens a déjà été faite le 26 septembre
2022. Ils demandent qu’un vote ait lieu sur l’objet : « préparation de
comptes intermédiaires en vue, notamment, de la distribution d’un dividende intérimaire ».
(…). »
7.
Le 1
er
décembre 2022 s’est tenue une assemblée générale extraordinaire de l’intimée.
A cette occasion, plusieurs des questions posées par les requérants dans leur courrier du 10
octobre 2022 ont été reprises et il leur a été répondu que « les décisions
prises l’ont été dans l’intérêt de la société ».
En outre, la révocation de l’administrateur unique a été refusée, tout comme
la préparation de comptes intermédiaires en vue, notamment, de la distribution d’un dividende
intérimaire.
8.
Par courrier du 23 décembre
2022, [...] a convoqué les actionnaires de l’intimée à une assemblée générale
extraordinaire fixée le 24 janvier 2023. Les points à l’ordre du jour indiquaient notamment
une analyse de la situation financière et globale de la société, ainsi qu’une discussion
entre les actionnaires au sujet de l’avenir de la société (« Le conseil d’administration
souhaite que les pistes suivantes soient examinées, entre autres : possibilité de partenariat
(fusion ou autre) ou de reprise du capital par la société [...] ou d’autres intéressés,
poursuite des activités avec adaptation de sa structure (en nommant un nouveau CEO), ou dissolution
(puis liquidation) de la société »).
Cette assemblée générale
n’a pas eu lieu.
9.
En 2022, le résultat
de l’intimée s’est soldé par une perte de
638'778
fr. 97.
10.
Par courriel du 21 avril
2023, les requérants ont sollicité la tenue d’une assemblée générale,
notamment afin que les points évoqués dans la convocation du 23 décembre 2022 puissent
être examinés.
Par courrier du 28 avril
2023, l’intimée a répondu aux requérants qu’il ne serait pas donné suite
à leur demande de convocation d’une assemblée générale et que les points qu’ils
souhaitaient faire figurer à l’ordre du jour de cette assemblée ne portaient pas sur
les compétences relevant de l’assemblée générale des actionnaires.
Par courrier du 7 mai
2023, les requérants se sont étonnés de cette prise de position de l’intimée
et ont demandé que la fixation de la date de l’assemblée ordinaire ou extraordinaire
à venir soit concertée, dans une perspective d’égalité entre actionnaires.
11.
Par courrier du 25 mai
2023, soit trente jours à l’avance, [...] a invité les requérants à une assemblée
générale ordinaire le 26 juin 2023. Les points à l’ordre du jour figurant dans la
convocation du 23 décembre 2022 n’étaient pas repris dans ce courrier. Le rapport de
gestion de la société était annexé au courrier.
Aucune question n’a
été adressée à l’administrateur dans l’intervalle de trente jours précédant
l’assemblée générale.
12.
Le 26 juin 2023, s’est
tenue l’assemblée générale de l’intimée qui a duré plus de deux
heures alors que l’administrateur avait réservé un créneau horaire d’une heure.
Avant le début de
la séance, le conseil des requérants a demandé que l’assemblée soit enregistrée.
Toutefois, cette demande n’avait pas été anticipée et l’enregistrement s’est
fait à partir de l’ordinateur de [...]. L’enregistrement audio qui en est résulté
est de mauvaise qualité.
L’administrateur
a commencé par interpeller les actionnaires minoritaires en leur posant des questions. Selon l’actionnaire
[...], les requérants ont ensuite posé beaucoup de questions (évolution des charges d’administration
et d’informatique - sans toutefois demander de justification du montant des postes concernés
-, augmentation des charges de publicité et des charges directes, augmentation de la charge du poste
marchandises, mandats accordés à une société externe de communication - sans toutefois
demander le contenu de la communication -, frais d’avocats, évaluation des actions de la société
à laquelle a procédé un expert, et décharge du conseil d’administration). S’il
n’y a pas eu de refus explicite d’y répondre, le temps a toutefois manqué pour
répondre de manière adéquate à toutes les questions. L’administrateur a toutefois
par exemple expliqué, s’agissant de la question des requérants concernant l’augmentation
de la charge du poste marchandises, qu’il avait fallu acheter et stocker du matériel (achat
de composants) pour une activité de hardware, c’est-à-dire pour le montage de matériel
qui allait être transféré aux clients, et que l’activité de la société
s’était en cela modifiée par rapport aux exercices précédents.
Le procès-verbal
a été établi par l’actionnaire [...] qui a reconnu avoir « perdu le fil »
par moments lors de l’assemblée, avoir synthétisé son contenu lors de sa rédaction
en fonction de sa propre compréhension de l’importance des sujets abordés et ne pas avoir
tout verbalisé notamment parce qu’il a estimé que certaines questions des requérants
portaient sur des objets déjà traités. Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal :
« M.
[...] expose à l’assemblée les points essentiels suivants relatifs à l’activité
de la société pour l’exercice 2022 :
-
Crise de gouvernance qui a éclaté en
août 2022.
-
Création d’une société concurrente
[...] à [...] par des cadres dissidents.
-
Dans ce contexte délicat, le conseil d’administration
suspecte des actes de concurrence déloyale de la part de [...], par exemple de débauchage systématique
de collaborateurs et de détournement de clients d’Y.________. Des lettres de mise en demeure
et d’interpellation ont été adressées à qui de droit par la société
le 1er juin dernier.
-
Mesures de protection de la propriété
intellectuelle de la société Y.________ par le dépôt des codes sources auprès
de l’agence de protection des programmes.
-
Cyberattaque en décembre 2022. Les risques
de vols de données semblent contenus. Important coût lié à un arrêt de la production
ainsi qu’à des frais importants de consulting pour remplir les obligations contractuelles
et légales et remettre en route le système d’information.
-
Constat d’une forte détérioration
de la qualité logicielle dans les derniers exercices de la société. La qualité avait
été laissée à la dérive. Il est étonnant que ces points n’aient pas
été abordés lors des comités de direction organisés par l’ancien directeur
C.________. Il y a également des casseroles laissées dans le domaine de la digitalisation,
avec en particulier un projet d’une hypercomplexité, qui, sous la conduite d’K.________,
n’a finalement jamais pu être mis en opération. Il laisse également la société
avec une dette technique importante. Sous la conduite de [...], de multiples actions de récupération
ont été lancées avec énergie pour y remédier. De nombreuses actions sont en
cours pour récupérer la situation, aussi bien dans les domaines Machines instruments que digitalisation.
-
Constat d’une dérive commerciale et
au niveau des messages communiqués aux clients. La société a fini par vendre des prestations
de service demandant un très large panel de compétences, et hors de ses domaines de maîtrise.
L’assemblée
prend connaissance des états financiers, du bilan et du compte d’exploitation au 31 décembre
2022.
Questions
des actionnaires C.________ et K.________ par l’intermédiaire de leurs avocats :
-
Ad rapport de gestion 2022 – Page 6 –
Compte de résultat pour l’exercice scan de la page 3 :
o
Charge d’administration et d’informatique :
expliquer le passage de 106 à 307 kCHF ?
L’administrateur
donne réponse en énumérant les différents postes ayant augmenté.
o
Charge de publicité : expliquer le passage
de 7 à 29 kCHF ?
Pas
de réponse de l’administrateur actuellement car nécessite une analyse fine des données
financières.
o
Expliquer la diminution et augmentation de garantie
L’administrateur
donne réponse en se référant aux nombreux problèmes de qualité sur les logiciels
et solutions déployées chez les clients par le passé.
o
Expliquer la charge de marchandise importante
En
2022 la société Y.________ a commencé à fournir des solutions avec beaucoup de matériel
sur laquelle nous faisions peu de marge.
o
Est-ce que ces activités à faible marge
vont continuer ?
L’administrateur
stipule qu’à l’avenir ce sont nos partenaires qui assument ces aspects.
o
Charges directes : Expliquer l’augmentation
de cette charge
Changement
de numéro comptable comprenant les frais de déplacement, hébergement et frais de port.
-
Ad rapport de gestion 2022 – Page 5 –
Bilan passif
o
Expliquer « dettes résultant d’achats
de matières et de marchandises » de 9k à 134k :
Dû
au matériel stocké pour les projets.
o
Passif de régularisation : Expliquer
le passage de 709k à 246k :
Solde
des bonus des collaborateurs.
-
Ad rapport de gestion 2022 – Page 6 –
Compte de résultat
o
L’attribution provision pour litige :
Me [...] prétend que le montant devrait être revu à la hausse.
L’administrateur
stipule que ces valeurs correspondent au résultat d’un calcul fourni par un spécialiste
du domaine.
-
M. [...] requiert la consultation du grand livre
anonymisé. Le conseil d’administration va statuer sur cette requête dans les limites
légales de l’article 697a CO.
-
Me [...] demande quel était le résultat
provisoire projeté au 31 août 2022 (hors provisionnement) : M. [...] n’est pas en
mesure de fournir une réponse dans l’immédiat, mais rappelle aux actionnaires que dans
un document du comité de direction celui-ci avait indiqué au mois de mai 2022 un résultat
négatif cumulé de -560 kCHF ainsi qu’un Kpi finance de – 200 kCHF de résultat
négatif cumulé.
-
M. [...] précise en outre que le montant
du bonus payé aux 4 collaborateurs licenciés résulte d’une erreur d’estimation
de la responsable finance pour évaluer ces bonus. Il aurait normalement fallu attendre la clôture
de l’année 2022 avant de payer ces bonus. L’erreur était en faveur des employés.
-
Me [...] demande ensuite pour quelles raisons
les comptes intermédiaires font état de 5.5 Mio de chiffre d’affaires projeté alors
que le chiffre d’affaires effectif est de 5 mio.
L’administrateur
explique que la cyber-attaque a produit un report des factures sur 2023.
-
Me [...] demande également à connaître
les mesures prises par la société pour se prémunir contre une nouvelle cyber-attaque ?
M.
[...] précise l’ensemble des éléments mis en œuvre.
-
Me [...] demande également à connaître
le niveau de risque actuellement au niveau informatique ?
L’administrateur
stipule que l’ensemble des mesures nécessaires ont été prises bien que le risque
de divulgation ne puisse pas être totalement écarté.
-
Me [...] demande ensuite à être renseigné
sur l’équilibre trouvé au sujet de la gestion des ressources humaines ? Comment
Y.________ gère le recrutement ?
L’administrateur
explique le processus de recrutement en détails.
-
Me [...] demande ensuite à être renseigné
sur les sources de recrutement ?
L’administrateur
répond qu’actuellement l’importance est mise sur la diversification des sources de recrutement
de la société.
-
Ad rapport de gestion 2022 – Page 8 –
Flux de trésorerie : Variation des créances résultant de la vente de biens et de
prestation de service.
-
Me [...] demande s’il est possible de se
procurer une copie de l’évaluation de la société selon une offre proposée par
le passé. L’administrateur donne réponse qu’aucune copie ne sera transmise aux
actionnaires, cette information relevant du secret des affaires de la société, une vigilance
particulière étant nécessaire compte tenu du rapport de concurrence dans lequel évoluent
les actionnaires C.________ et K.________.
(…). »
S’agissant des objets
soumis au vote, les comptes 2022 ont été approuvés à la majorité et le contrôle
ordinaire des comptes pour l’exercice 2023 a été approuvé, alors que la demande
d’examen spécial a été rejetée (l’actionnaire majoritaire et administrateur
unique s’y étant opposé) et la décharge à l’administrateur [...] pour
l’exercice 2022 a été refusée. En outre, ce dernier a été réélu
en qualité d’administrateur unique.
A ce jour, les requérants
n’ont pas pu consulter le grand livre anonymisé.
13.
Le 28 août 2023,
les requérants ont déposé à l’encontre de l’intimée une requête
de conciliation tendant à la rectification du procès-verbal de l’assemblée générale
de l’intimée du 26 juin 2023 (notamment sur le fait que le contrôle ordinaire approuvé
porterait sur les comptes 2022 et non 2023) et à l’annulation de cette assemblée, respectivement
de décisions telles que verbalisées dans le procès-verbal transmis le 10 août 2023,
devant le Tribunal d’arrondissement du [...]. Ils ont notamment reproché à [...] d’avoir
inversé les rôles de l’assemblée et d’avoir interrogé les requérants
au lieu de leur laisser poser des questions sur les comptes 2022, ce qui ne ressort pas du procès-verbal
de dite assemblée. Ils ont proposé au tribunal d’accéder à l’enregistrement
audio de l’assemblée générale.
La procédure de conciliation
n’ayant pas abouti, une attestation de non-conciliation a été délivrée aux
requérants le 12 décembre 2023.
14.
Par courrier du 1
er
septembre 2023, le conseil des requérants a demandé au conseil de l’intimée que
l’enregistrement audio de l’assemblée générale du 26 juin 2023 leur soit remis
dans un délai au 6 septembre 2023. Aucune suite n’a été donnée à cette
demande.
15.
Par requête datée
du 26 septembre 2023 et déposée le 29 septembre 2023 devant la cour de céans, les requérants
ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes contre l'intimée :
« 1.              Un examen
spécial de la société Y.________ est ordonné. Un expert est nommé et chargé
de cet examen spécial. L’examen spécial portera en particulier sur les questions soulevées
par les actionnaires C.________ et K.________ à l’assemblée générale du 26
juin 2023.
2.              Parmi les éléments
à examiner par l’expert figureront notamment :
1)
– quel est le détail des charges d’administration
et d’informatique, qui passe de CHF 106'000 en 2021 à CHF 307'000 en 2022 ? Existe-t-il
des justifications documentées ? Quel est leur contenu ?
2)
– comment expliquer le quadruplement des
charges de publicité ? Existe-t-il des justifications documentées ? Quel est leur
contenu ?
3)
– l’administrateur unique a donné
pour justification à la variation du poste des «
garanties
»
les «
problèmes
de qualité sur les logiciels et solutions déployé[s] chez les clients par le passé
».
Cette justification est-elle documentée et peut-elle être vérifiée ?
4)
– les charges directes ayant augmenté,
quel est le détail de ce poste ?
5)
– comment s’explique-t-il que les
« dettes résultant d’achat de matières et de marchandises » augmente
de CHF 9'000 à CHF 134'000 (soit une multiplication par près de quinze) entre le 31.12.2021
et le 31.12.2022, alors que l’administrateur unique a indiqué avoir décidé d’arrêter
les « solutions avec beaucoup de matériel » ? Comment cela est-il documenté ?
6)
– l’existence d’un état
financier intermédiaire au printemps 2022, discuté au comité de direction d’Y.________,
faisant état d’un bénéfice provisoirement réalisé de l’ordre de
CHF 250'000 et d’une projection de bénéfice dépassant CHF 500'000 pour l’année
2022 ;
7)
– la vérification de l’exactitude
des propos de l’administrateur [...] quant à l’existence d’états financiers
intermédiaires faisant état d’un résultat négatif (perte) de CHF 560'000 au
mois de mai 2022 ;
8)
– dans l’hypothèse où un
bénéfice provisoire de l’ordre de CHF 250'000 était constaté au printemps 2022,
et que les projections étaient favorables pour la suite de l’année (dans la foulée
de l’exercice 2021 ayant montré un bénéfice de l’ordre de CHF 450'000.-),
la perte de CHF 636'694.93 (ce qui représente environ CHF 1 million de résultat négatif
entre le printemps 2022 et le 31 décembre 2022) s’explique-t-elle par un retard ou report
de facturation ?
9)
– ce report de facturation justifie-t-il
la différence de l’ordre de
CHF
500'000 entre le chiffre d’affaires projeté (CHF 5'500'000) et le chiffre d’affaires
réalisé (CHF 5'000'000) ?
10)
– le retard ou report de facturation est-il
dû à la cyberattaque de décembre 2022 exposée par l’administrateur lors de
l’assemblée du 26 juin 2023 ?
11)
– des états financiers provisoires
périodiques sont-ils établis, en particulier mensuels ?
12)
– dans l’hypothèse d’un
retard de facturation, des travaux en cours (correspondant aux prestations fournies) ont-ils été
portés à l’actif du bilan ?
13)
– quelle est la valeur des travaux en cours
portés à l’actif du bilan ? correspond-elle en substance à la valeur des factures
établies ultérieurement pour les prestations concernées ?
14)
– le coût des mandats de communication
et le contenu de ces mandats ; en particulier, ces mandats visent-ils à justifier le comportement
de l’administrateur unique ?
15)
– le coût des mandats confiés
aux différentes études d’avocat consultées par Y.________ et la question de savoir
si ces mandats ont porté sur l’éventuelle responsabilité de l’administrateur
unique envers la société et, le cas échéant, les moyens de la mettre en œuvre ;
16)
– l’existence d’évaluation
des actions de la société Y.________ par un expert mandaté par la société et
le contenu de ces évaluations ;
3.              Les frais de l’examen
spécial, en particulier les honoraires de l’expert sont à la charge d’Y.________. »
Par réponse déposée le 22 décembre 2023, l'intimée a pris, avec suite de frais
et dépens, les conclusions suivantes :
«
A
titre préliminaire :
A
la suspension de la présente cause jusqu’à droit connu sur le sort de la cause introduite
le 29 août 2023 par les requérants devant le Tribunal d’Arrondissement de [...] en annulation
de l’assemblée générale des actionnaires de l’intimée Y.________ du 26
juin 2023.
Et,
sur le fond :
Au
rejet de l’ensemble des conclusions en examen spécial prises par les requérants en examen
spécial dans leur requête du 26 septembre 2023. »
Par déterminations déposées le 11 janvier 2024, les requérants ont conclu au rejet
de la requête de suspension.
Les parties et le témoin [...] ont été entendus lors de l'audience du 17 janvier 2024.
Les 21 et 25 mars 2024, les parties ont déposé des plaidoiries écrites.
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à
[...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 29 septembre
2023 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un expert indépendant en vertu des art. 697c ss CO.
Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74
al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à l'examen spécial de la société
anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête
du 29 septembre 2023.
c)
L'art. 70 al. 1 CPC prévoit que les parties soumises à un rapport de droit qui n'est susceptible
que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement (consorité
nécessaire). Quant à l'art. 71 al. 1 CPC, il stipule que les personnes dont les droits et les
devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées
conjointement (consorité simple).
En l'espèce, les requérants, tous deux actionnaires de l'intimée, peuvent agir conjointement
à l'encontre de cette dernière.
II.
Les requérants entendent obtenir l'instauration d'un examen spécial afin d'obtenir des informations
sur l’augmentation des charges d’administration et d’informatique, l’augmentation
des charges de publicité, la variation du poste des garanties, l’augmentation des charges
directes, l’augmentation des dettes résultant d’achat de matières et de marchandises,
l’état financier intermédiaire au printemps 2022, l’existence d’états
financiers intermédiaires faisant état d’une perte au mois de mai 2022, la justification
de la perte en 2022 de 636'694 fr. 93, la différence entre le chiffre d’affaires projeté
en 2022 de 5'500'000 fr. et le chiffre d’affaires réalisé de 5'000'000 fr., les conséquences
de la cyber-attaque sur la facturation, l’existence d’états financiers provisoires périodiques,
l’existence d’un poste à l’actif du bilan pour les travaux en cours, la valeur
des travaux en cours, le coût et le contenu des mandats de communication alloués, le coût
et la justification des mandats confiés aux études d’avocat consultées par l’intimée,
ainsi que l’existence et le contenu d’un rapport d’évaluation des actions de la
société.
III.
a)
Aux
termes de l'art. 697c al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
de faire examiner par des experts indépendants des faits déterminés si cela est nécessaire
à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné
ou de son droit de consultation. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la
proposition, des actionnaires représentant 5% au moins du capital-actions ou des voix dans les sociétés
cotées en bourse ou 10% au moins du capital-actions ou des voix dans les autres sociétés,
peuvent, dans les trois mois, demander au tribunal d’ordonner un examen spécial (art. 697d
al. 1 CO). La requête demandant l’institution d’un examen spécial peut porter sur
toute question qui a fait l’objet d’une demande de renseignements ou de consultation ou qui
a été soulevée durant les débats de l’assemblée générale concernant
la proposition d’institution d’un examen spécial, dans la mesure où la réponse
est nécessaire à l’exercice des droits de l’actionnaire (art. 697d al. 2 CO). Le
tribunal ordonne un examen spécial lorsque les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs
ou organes ont enfreint les dispositions de la loi ou des statuts et que cette violation est de nature
à porter préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697d al. 3 CO).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un examen spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à
l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition
au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un
refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale du 26 juin 2023, les requérants ont
demandé qu'il soit répondu à leurs questions relatives à l’augmentation des
charges d’administration et d’informatique (de 106'000 fr. à 307'000 fr.), à l’augmentation
des charges de publicité (de 7'000 à 29'000 fr.), à l’augmentation de la provision
pour travaux de garantie, à l’augmentation des charges de marchandises, à l’augmentation
des charges directes, à l’augmentation des dettes résultant d’achats de matières
et de marchandises (de 9'000 fr. à 134'000 fr.), à la diminution du passif de régularisation
(de 709'000 fr. à 246'000 fr.), à l’attribution de la provision pour litige, au résultat
provisoire projeté au 31 août 2022 hors provisionnement, au chiffre d’affaires effectif
de 5'000'000 fr. alors que les comptes intermédiaires faisaient état d’un montant de
5'500'000 fr., aux mesures prises pour se prémunir contre une nouvelle cyber-attaque, au niveau
de risque informatique, à la gestion des ressources humaines, aux sources de recrutement, et à
la variation des créances résultant de la vente de biens et de prestations de service. Ils
ont en outre requis de pouvoir consulter le grand livre anonymisé et d’obtenir une copie de
l’évaluation de la société. Considérant que les réponses fournies par
l’administrateur unique de l’intimée étaient « tortueuses, absentes,
incomplètes et incorrectes », les requérants ont alors sollicité qu’un
examen spécial soit effectué. Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a été
rejetée.
c)
Le requérant K.________ détient 10% du capital-actions de l’intimée et le requérant
C.________ détient 20% de celui-ci, soit 30% à eux deux. Ils ont ouvert action avant l'échéance
du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée générale du 26 juin
2023. Les conditions de forme posées par l'art. 697d al. 1 CO sont ainsi réalisées.
IV.
a)
Le
droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit
à l’information est composé du droit d’être renseigné sur les affaires
de la société (art. 697 ss CO) et du droit de demander l’institution d’un examen
spécial (art. 697c ss CO). Outre ces droits, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits
aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de
l’assemblée générale (art. 702 al. 4 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 4 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément
l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant,
contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information
de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant
la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière
qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou de
requérir un examen spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de
question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il
s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant.
Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables
aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs
droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du
sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il
n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment
de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier,
Le droit aux renseignements de l’investisseur,
in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
Tout comme la demande de renseignements et de consultation, l’examen spécial est un moyen
offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin
de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid.
3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT
1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
b)
aa)
Il résulte de l’art. 697c al. 1 CO que l’examen spécial ne doit être ordonné
que si l’actionnaire requérant a déjà fait usage de ses autres droits, à savoir
de ses droits aux renseignements et à la consultation (art. 697 et 697a CO), pour obtenir les renseignements
désirés (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5
e
éd. 2022, p. 2091/2092 ; Oulevey/Levrat, La société anonyme, 2022, p. 255). En d’autres
termes, les faits déterminés que l’examen spécial doit servir à élucider
doivent avoir été l’objet, au moins dans les grandes lignes (ATF 138 III 252 consid.
3.1), d’une demande préalable de renseignements et/ou de consultation. Cette condition n’est
remplie que si l’actionnaire a exercé ses droits aux renseignements ou à la consultation
conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC), ce qui n’est manifestement pas le
cas s’il l’a fait d’une manière qui empêchait de fait, selon le cours ordinaire
des choses, le conseil d’administration de remplir son obligation. Ainsi, lorsque la demande de
renseignements porte sur des éléments dont on peut raisonnablement prévoir qu’ils
ne seront pas immédiatement à la disposition des administrateurs présents à l’assemblée
générale, il incombe aux actionnaires de faire connaître à l’avance leurs questions
au conseil d’administration, assez tôt pour que celui-ci puisse se préparer à y
répondre lors de l’assemblée. À ce défaut, les actionnaires ne peuvent pas
prétendre de bonne foi, à l’appui d’une requête d’examen spécial,
avoir préalablement et vainement exercé leur droit aux renseignements ou à la consultation
(cf. Böckli, op. cit., p. 2092). Il faut aussi, pour qu’un examen spécial soit ordonné,
que l’actionnaire requérant ait rendu vraisemblable qu’il existe des lacunes dans les
réponses reçues du conseil d’administration ou des raisons de mettre en doute leur véracité
(TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
bb)
En l’espèce, les requérants n’ont pas adressé des questions écrites à
l’administrateur avant l’assemblée générale du 26 juin 2023. La prise de son
par l’ordinateur de l’administrateur, utilisé d’un commun accord par les parties
pour enregistrer l’assemblée générale du 26 juin 2023, a été de si mauvaise
qualité que les clés USB produites par les requérants ne permettent pas de comprendre
ce qui s’est dit à l’assemblée, sous réserve de quelques bribes de phrases
çà et là, notamment de quelques questions posées au tout début de l’assemblée
par l’administrateur aux requérants sur leurs activités concurrentes à celles de
la société.
Les seuls éléments
dont le juge de céans dispose pour reconstituer les questions posées par les requérants
et les réponses données à l’assemblée générale du 26 juin 2023 par
l’administrateur consistent dès lors dans le procès-verbal de l’assemblée
générale (pièce 18), et dans le témoignage de l’actionnaire [...], qui a tenu
le procès-verbal. Certes, le procès-verbal fait l’objet d’une action en rectification
que les requérants ont intentée par le dépôt d’une requête de conciliation
le 28 août 2023. Mais les requérants n’ont apporté, dans la présente procédure,
aucune preuve rendant tant soit peu vraisemblable que le procès-verbal devrait être complété
ou corrigé dans tel ou tel sens déterminé.
En outre, bien qu’il
soit intéressé au litige en tant qu’actionnaire et qu’il soit subordonné à
l’administrateur en tant qu’employé de l’intimée, le témoin [...], ingénieur
en informatique, a paru sincère et digne de foi lorsqu’il a évoqué les difficultés
qu’il a rencontrées pour tenir le procès-verbal de l’assemblée générale,
la profusion des questions posées par les avocats des requérants et des réponses données
par l’administrateur ou l’avocat de la société, l’impossibilité de tout
inscrire au procès-verbal et la nécessité d’opérer une sélection en fonction
de sa propre compréhension de l’importance des sujets abordés. Rien n'indique que le
procès-verbal aurait été tenu en passant sous silence volontairement des demandes de renseignements
présentées par les requérants ou en occultant volontairement certains éléments
des réponses données par l’administrateur qui auraient été propres à faire
douter de la complétude ou de la véracité de celles-ci. Si le témoin admet ne pas
avoir verbalisé les questions que le conseil des requérants a posées au moment du vote
sur la décharge, c’est, explique-t-il de manière parfaitement vraisemblable, parce qu’il
a eu l’impression que ces questions portaient, avec un peu plus de détails, sur les mêmes
objets que les précédentes. C’est dès lors au regard du procès-verbal de l’assemblée
générale tel qu’il a été établi par [...], et du témoignage de celui-ci,
qu’il convient d’examiner si les requérants ont valablement exercé leur droit aux
renseignements ou à la consultation avant de saisir le juge de céans et, le cas échéant,
s’il existe des raisons de douter de la complétude ou de la véracité des réponses
qu’ils ont reçues.
Il n’y a en outre
pas lieu de suspendre la présente procédure, sommaire, jusqu’à droit connu sur la
procédure, ordinaire, en rectification du procès-verbal. Comme toute procédure sommaire
(cf. art. 254 CPC), la requête d’examen spécial doit être jugée au regard des
preuves immédiatement liquides.
c) aa)
Aux termes de la loi, le requérant doit rendre vraisemblable que des organes ou fondateurs ont violé
la loi ou les statuts et qu'il en est résulté un préjudice. Cette exigence de plausibilité
est la pierre angulaire du droit à l’examen spécial (ATF 120 II 393 consid. 4c). D'un
côté, le législateur a renoncé à exiger une preuve stricte pour ne pas priver
ce droit de toute effectivité : il s'agit d'améliorer l'information des actionnaires,
de sorte qu'on ne saurait exiger d'eux des preuves qu'il appartient précisément à l’expert
de réunir (ATF 140 III 610 consid. 4.3.3 ; ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; ATF 120 II 393
consid. 4c). D'un autre côté, le droit à l’examen spécial ne doit pas être
accordé trop facilement (ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; ATF 120 II 393 consid. 4c). Il faut
empêcher les démarches abusives ou quérulantes, les prospections tous azimuts ou autres
"fishing expeditions" en quête d'éventuelles irrégularités qui ne sont
étayées par aucun indice (TF 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 4.3 ; TF 4C.190/2005
du 6 septembre 2006 consid. 3.4.2).
Il n'est pas nécessaire
de convaincre pleinement le juge de l'existence des faits allégués, mais celui-ci ne saurait
se contenter non plus de simples affirmations. Une certaine probabilité suffit, même s'il reste
possible que les faits ne soient pas avérés. Le juge doit s'interroger sur la plausibilité
des soupçons émis en pondérant les intérêts en présence (arrêt précité
4A_312/2020 du 15 octobre 2020
consid.
4.1; ATF 120 II 393 consid. 4c ; TF 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3). Le risque abstrait d'un
conflit d'intérêts est insuffisant pour justifier un examen spécial (cf. TF 4A_260/2013
du 6 août 2013 consid. 4.3 et 4.4.2). En revanche, l’existence d’un fort conflit d’intérêts
entre actionnaires majoritaires et actionnaires minoritaires est de nature à faire craindre, de
la part du conseil d’administration, l’acceptation d’échanges de prestations dans
un rapport disproportionné (art. 678 CO) et peut suffire (cf. TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid.
5.1 et 5.2.2).
bb)
Dans le cas présent, les requérants
ont travaillé ensemble durant plusieurs années pour la société intimée. Le requérant
C.________ a été le chef des opérations, puis le directeur général de la société.
Mais dès 2021, un conflit a surgi entre les requérants, d’une part, et l’actionnaire
majoritaire et administrateur unique [...], d’autre part. En 2022, l’administrateur unique,
qui détient 60% du capital-actions de l’intimée, a mis fin aux fonctions de C.________
et a repris lui-même la direction de l’entreprise. Les requérants ont alors offert à
l’administrateur unique de lui acheter sa part du capital-actions de la société. L’offre
a été refusée. Le 30 août 2022, l’administrateur unique a licencié les
requérants, qui exercent désormais leur activité professionnelle hors de la société.
Dans cette configuration, il existe un conflit d’intérêts entre les actionnaires majoritaires,
qui auraient objectivement tout avantage à écarter les minoritaires des affaires de la société
en leur versant le moins possible de dividendes ou en leur rachetant leurs actions au prix le plus bas,
et les actionnaires minoritaires, qui auraient objectivement tout avantage à sortir de la société
en cédant leurs actions au meilleur prix. Ainsi, il existe des raisons de craindre que l’administrateur
unique ne soit tenté de sortir des actifs de la société, par l’acceptation de charges
plus élevées qui lui profiteraient par un autre biais, ou de ne pas enregistrer ou de sous-évaluer
des actifs qui augmenteraient la valeur de la société et, partant, le prix dans le cadre de
négociations en vue d’un achat des actions des actionnaires minoritaires.
cc)
Comme le relève l'intimée, il est vrai que le requérant C.________ a été membre
du conseil d'administration de la société du 13 janvier 2011 au 22 août 2022. Or, c’est
la gestion de la société depuis le mois d’août 2022 et le traitement comptable de
l’exercice 2022 opéré en 2023 qui l’interpellent. Ainsi, contrairement à ce
que plaide l’intimée, sa position ne lui permet pas de connaître les réponses aux
questions litigieuses. Quant au requérant K.________, il n’a, lui, jamais été membre
du conseil d’administration. Les requérants sont donc tous deux habilités à se renseigner
sur des éléments de fait auxquels ils n’ont pas accès en leur simple qualité
d’actionnaires.
dd)
Il ressort de l’état de fait que les questions posées dans le cadre de la requête
du 29 septembre 2023 correspondent aux questions que les requérants ont adressées à l’administrateur
unique lors de l’assemblée générale du 26 juin 2023 et au sujet desquelles le contrôle
spécial a alors été refusé, même si les questions ne sont pas libellées
exactement de la même manière ni dans le même ordre.
Il convient dès lors d'examiner, sans attendre qu’un jugement soit rendu dans le cadre de
l’action en rectification du procès-verbal et en annulation de l’assemblée générale
litigieuse, si les conditions légales pour l’instauration d’un examen spécial sont
réalisées pour chacune des questions posées dans le cadre de la conclusion 2. de la requête
du 29 septembre 2023 (numérotées de 1) à 16)). La conclusion 1. est en effet rédigée
de façon trop imprécise pour qu’elle soit prise en considération dans l’hypothèse
où les requérants auraient voulu lui donner une portée dépassant leur conclusion
2.
1)
Charges d’administration et d’informatique (détail, justifications documentées
et contenu) : il ressort du procès-verbal que les requérants ont demandé des explications
à l’administrateur sur l’augmentation des charges d’administration et d’informatique
de 106'000 fr. à 307'000 francs. L’administrateur a énuméré les postes qui
ont augmenté. Selon le témoin [...], les requérants n’ont pas, alors, demandé
de justification du montant des postes concernés. Il apparaît donc que, sur le premier volet
de la question 1, les requérants ont reçu une réponse de l’administrateur dont ils
ne rendent pas vraisemblable qu’elle pourrait être incomplète ou inexacte. Concernant
le deuxième et le troisième volet, relatifs à l’existence et le cas échéant
au contenu des documents justifiant ces charges, il est établi que les requérants ont demandé,
lors de l’assemblée générale, à pouvoir consulter le grand livre anonymisé
et que le conseil d’administration leur a répondu qu’il allait statuer ultérieurement
sur cette demande. Les requérants n’ont toutefois pas pu le consulter à ce jour, l’intimée
ayant considéré que les demandes figurant au procès-verbal de l’assemblée générale
étaient suspendues à la décision du juge quant à la validité de dite assemblée
et de dit procès-verbal. Il y a dès lors lieu d’ordonner un examen spécial sur cette
question.
2)
Charges de publicité (explications, justifications documentées et contenu) : il ressort
du procès-verbal que les requérants ont demandé pourquoi elles avaient augmenté de
7'000 fr. à 29'000 fr. mais que l’administrateur n’avait pas été en mesure
de donner une réponse immédiate à cette question lors de l’assemblée générale.
Il a fait valoir qu’une réponse à cette question nécessitait une analyse fine des
données financières. Sur ce point, il apparaît donc que les requérants ont demandé
des renseignements et qu’ils ne les ont pas obtenus. L’intimée ne soutient pas que son
administrateur aurait pu répondre à l’assemblée générale si les requérants
avaient envoyé leur question à l’avance et qu’ils commettraient un abus de droit
manifeste en demandant un examen spécial en raison de l’absence de réponse le 26 juin
2023. Sur ce point, les conditions de subsidiarité et de nécessité de l’examen spécial
sont donc remplies.
3)
Le poste garanties (explications et justification documentée) : selon le procès-verbal,
les requérants ont demandé une explication quant à la diminution et à l’augmentation
de la garantie. L’administrateur a répondu à la question posée à ce sujet en
se référant aux nombreux problèmes de qualité sur les logiciels et solutions déployés
chez les clients par le passé. Les requérants n’expliquent pas quels éléments
inciteraient à mettre en doute la véracité de cette réponse. Il n’y a dès
lors pas lieu d’ordonner un examen spécial à son sujet.
4)
Charges directes (détail) : selon le procès-verbal, les requérants ont demandé
ce qui expliquait l’augmentation de ce poste. L’administrateur a répondu en invoquant
un changement de numéro comptable concernant les frais de déplacement, d’hébergement
et de port. Les requérants n’apportent aucun élément qui inciterait à mettre
en doute cette explication. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner un examen spécial sur
cette question.
5)
Dettes résultant de l’achat de matières et de marchandises (explications et documentation) :
selon le procès-verbal, les requérants ont demandé pourquoi ce poste avait augmenté
de 9'000 fr. à 134'000 francs. L’administrateur a répondu qu’en 2022, la société
avait commencé à fournir des solutions avec beaucoup de matériel sur laquelle elle faisait
peu de marge. Selon les souvenirs du témoin [...], l’administrateur a expliqué, plus
précisément, qu’il avait fallu acheter et stocker du matériel (achat de composants)
pour une activité de hardware, c’est-à-dire pour le montage de matériel qui allait
être transféré aux clients, et que l’activité de la société s’était
en cela modifiée par rapport aux exercices précédents. Les requérants ne rendent
pas vraisemblable que l’administrateur aurait précédemment déclaré que la société
avait décidé d’arrêter les solutions avec beaucoup de matériel. Pour le surplus,
ils n’indiquent pas sur la base de quels indices il y aurait lieu de considérer l’explication
fournie par l’administrateur comme lacunaire ou inexacte. Il n’y a dès lors pas lieu
d’ordonner un examen spécial sur cette question. Il convient de relever que, selon les explications
de l’administrateur rapportées au procès-verbal, il était prévu qu’il
en irait autrement lors des exercices suivants, ces coûts devant, à l’avenir, être
supportés par les « partenaires » de la société.
6) à 13)
Non-réalisation de résultats éventuellement prévus au printemps 2022, du fait de
retards de facturation ensuite d’une cyberattaque, sans comptabilisation d’en-cours :
il ressort du procès-verbal que les requérants ont demandé, lors de l’assemblée
générale du 26 juin 2023, ce qui expliquait que le chiffre d’affaires, qui devait se
monter à 5'500'000 fr. au 31 août 2022 selon des prévisions établies à la fin
du mois de juin 2022, ne se soit élevé qu’à 5'000'000 fr. au 31 décembre 2022.
Selon le procès-verbal, l’administrateur unique a expliqué cette différence par
le fait que la société a été victime d’une cyber-attaque à la fin de l’année
2022 et que cela aurait provoqué des retards de facturation. Les requérants font valoir, de
façon vraisemblable, que des retards de facturation auraient normalement dû entraîner
une augmentation des variations pour travaux en cours (ou en-cours), ce qui ne semble effectivement pas
ressortir des comptes produits. L’examen spécial sera dès lors ordonné sur ces questions.
14)
Mandats de communication (coût, contenu, justification) : même si cela ne ressort pas
du procès-verbal, il est vraisemblable, au regard du témoignage de [...], que les requérants
ont posé des questions au sujet de la société externe mandatée par l’ancienne
direction pour la communication, « mandat qui est toujours en cours et qui se termine bientôt ».
En revanche, il n’a pas été rendu vraisemblable que l’administrateur unique aurait
refusé de répondre à l’une ou l’autre de ces questions, ni qu’il existerait
des raisons de douter de la complétude ou de l’exactitude des réponses apportées.
Il n’y a dès lors pas lieu d’ordonner un examen spécial sur ces questions.
15)
Honoraires d’avocats (coût et justification) : même si cela ne ressort pas du procès-verbal,
il est vraisemblable, au regard du témoignage de [...], que les requérants ont posé des
questions sur les frais d’avocat engagés par la société. En revanche, il n’a
pas été rendu vraisemblable que l’administrateur unique aurait refusé de répondre
à l’une ou l’autre de ces questions, ni qu’il existerait des raisons de douter
de la complétude ou de l’exactitude des réponses apportées. Il n’y a dès
lors pas lieu d’ordonner un examen spécial sur ces questions.
16)
Evaluation des actions de la société (existence et contenu) : il ressort du procès-verbal
et du témoignage de [...] que l’administrateur unique a fait estimer la valeur du capital-actions
et qu’il a refusé que cette estimation soit communiquée aux requérants en raison
du rapport de concurrence existant désormais entre eux et la société. Une telle évaluation,
qui a peut-être été faite au nom et aux frais de la société, a peu d’utilité
pour la société ; elle en a en revanche une pour les actionnaires, dans le cadre de leurs
négociations sur un éventuel achat des actions des uns par les autres. Il y a dès lors
en tout cas lieu d’ordonner l’examen spécial sur l’existence de cette évaluation,
sur ses coûts et sur le point de savoir si c’est la société qui les a supportés.
Si la société les a supportés, les requérants ont alors le droit d’être
renseignés sur cette estimation. L’examen spécial sera donc ordonné à ce sujet.
Il appartiendra à l’intimée, dans un second temps, d’indiquer précisément
quels passages de cette estimation devront être soumis au secret des affaires et pour quelles raisons.
d)
Au vu de ce qui précède, les conditions relatives à l’instauration d’un examen
spécial au sens des art. 697c ss CO sont donc remplies. La requête du
29
septembre 2023 doit par conséquent être admise et il convient de désigner un expert afin
qu’il élucide les faits soulevés par les questions 2), 6) à 13) et 16) des requérants,
qui sont nécessaires à l’exercice des droits des actionnaires.
V.
a)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent
les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6).
b)
En l’espèce, les requérants obtiennent gain de cause sur une grande partie de leurs conclusions.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2’500 fr. (art. 28 TFJC – tarif des frais
judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5), doivent être mis à
la charge de l’intimée par 2'000 fr. et à la charge des requérants, solidairement
entre eux, par 500 francs. Dans la mesure où les requérants ont versé en mains du tribunal
l’avance de frais à hauteur de 2'500 fr. le 8 novembre 2023, l’intimée leur remboursera
la somme de 2'000 francs.
En
outre, la pleine charge des dépens étant estimée à 10'000 fr. pour chacune des parties,
débours et TVA inclus, l’intimée versera aux requérants une somme de 6'000 fr. (=
[ 10'000 + 10’000] x 30% - 10'000) à titre de dépens réduits. Elle leur remboursera,
en sus, 80% des frais judiciaires, qu’ils ont avancés.
*
* * * *
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos
:
I.
Admet la requête déposée le 29
septembre 2023 par les requérants K.________ et C.________ à l’encontre de l’intimée
Y.________.
II.
Désigne [...], [...], en qualité d’expert,
avec pour mission de répondre aux questions suivantes :
1)
Existait-il des justifications documentées
relatives à l’augmentation des charges d’administration et d’informatiques entre
2021 et 2022 ?
2)
Comment expliquer l’augmentation des charges
de publicité ?
3)
Existait-il un état financier intermédiaire
au printemps 2022 qui faisait état d’un bénéfice provisoirement réalisé
de l’ordre de 250'000 fr. et d’une projection de bénéfice dépassant le montant
de 500'000 fr. pour l’année 2022 ?
4)
Existait-il des états financiers intermédiaires
faisant état d’un résultat négatif (perte) de 560'000 fr. au mois de mai 2022 ?
5)
Dans l’hypothèse où un bénéfice
provisoire de l’ordre de 250'000 fr. était constaté au printemps 2022 et que les projections
étaient favorables pour la suite de l’année (dans la foulée de l’exercice
2021 ayant montré un bénéfice de l’ordre de 450'000 fr.), la perte de 636'694 fr.
93, représentant environ 1'000'000 fr. de résultat négatif entre le printemps 2022 et
le 31 décembre 2022, s’explique-t-elle par un retard ou un report de facturation ?
6)
Est-ce que le report de facturation justifie la
différence de l’ordre de 500'000 fr. entre le chiffre d’affaires projeté (5'500'000
fr.) et le chiffre d’affaires réalisé (5'000'000 fr.) ?
7)
Le retard ou report de facturation est-il dû
à la cyberattaque du mois de décembre 2022 exposée par l’administrateur lors de
l’assemblée générale du 26 juin 2023 ?
8)
Des états financiers provisoires périodiques
sont-ils établis, en particulier mensuellement ?
9)
Dans l’hypothèse d’un retard
de facturation, des travaux en cours (correspondant aux prestations fournies) ont-ils été portés
à l’actif du bilan ?
10)
Quelle est la valeur des travaux en cours portés
à l’actif du bilan ? Correspond-elle en substance à la valeur des factures établies
ultérieurement pour les prestations concernées ?
11)
Est-ce que la société Y.________ a mandaté
un expert afin de procéder à une évaluation des actions de la société ?
A-t-elle supporté les frais d’une telle évaluation ? Si la réponse est oui
à l’une ou l’autre des questions qui précédent, quel est le contenu de cette
évaluation ?
III.
Impartit un délai de trente jours dès
réception de la présente décision à [...] pour indiquer :
-
si elle accepte le mandat ;
-
quels sont ses liens éventuels avec l’une ou l’autre des parties et/ou avec l’un
ou l’autre de leurs avocats ;
-
à quel montant elle estime ses honoraires, débours et TVA inclus, pour l’accomplissement
de cette mission, étant précisé que l’office décline toute responsabilité
pour le règlement des honoraires non avancés.
IV.
Dit que les frais de l’examen spécial
seront supportés entièrement par l’intimée Y.________, laquelle est condamnée
à en assurer le règlement en versant au greffe du Tribunal cantonal l’avance de frais
qu’indiquera l’expert.
V.
Dit que les frais de la présente procédure,
arrêtés à 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs), sont mis à la charge de
l’intimée Y.________ par 2'000 fr. (deux mille francs) et à la charge d’K.________
et C.________, solidairement entre eux, par 500 fr. (cinq cents francs).
VI.
Dit que l’intimée Y.________ doit verser
un montant de
8'000 fr. (huit mille francs)
aux requérants K.________ et C.________, solidairement entre eux, à titre de dépens réduits
et de remboursement d’avance de frais judiciaires.
VII.
Dit que le jugement est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
R.
Oulevey              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties, ainsi qu’à l’expert indépendant désigné.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron