vd_findinfo · 26/2015/PMR · 2015-03-18 · fr

ORGANE DE FAIT, CONFLIT D'INTÉRÊTS, CONTRAT AVEC SOI-MÊME, DOUBLE REPRÉSENTATION, CONTRAT DE TRAVAIL, REMISE CONVENTIONNELLE DE DETTE | 18 CO, 23 CO, 24 CO, 28 CO, 321a al. 1 CO, 321e CO, 322 al. 1 CO, 341 al. 1 CO, 62 CO, 717 CO, 718a CO, 83 al. 2 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 18.03.2015 26/2015/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CT11.000095
26/2015/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 18 mars 2015
_______________________________
Composition
:               Mme
Byrdee
,
présidente
M.
Muller et Michellod, juges
Greffier
:              M.
Glauser
*****
Cause
pendante entre :
A.________SA
(Me L. André)
et
C.________
(Me O. Subilia)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
Remarques
liminaires :
Au cours de l'instruction, seize témoins ont été entendus, parmi lesquels R.________,
représentant de P.________LP (ci-après : P.________LP), par voie de commission rogatoire exécutée
par les autorités britanniques.
En raison de leurs liens avec la demanderesse et de leur implication dans les faits qui fondent le présent
procès, les témoignages de Q.________, X.________ et H.________ ne seront retenus que dans
la mesure où d'autres éléments du dossier confirment leurs déclarations.
Il en ira de même des déclarations de G.________ E.________, qui étaient tous deux inscrits
en qualité de directeur de la demanderesse et de plusieurs de ses filiales au moment de leur audition.
En fait:
1.
a)
Au
mois de juin 2012, la demanderesse D.________SA ayant son siège à [...]A.________SA et a transféré
son siège à Fribourg.
Cette
société anonyme a notamment pour but la prise de participations à toutes entreprises poursuivant
une activité commerciale, industrielle ou financière et toute activité y relative, notamment
dans les domaines des médias, du commerce électronique, des soins et de la santé. Au mois
d'octobre 2012, elle gérait onze établissements hospitaliers privés en Suisse, savoir
[...]. Ses actions sont cotées auprès de SIX Swiss Exchange AG. Son capital social s'élevait
notamment à 31'003'000 fr. (soit en 6'200'600 actions nominatives d'une valeur de 5 fr. chacune,
avec restrictions quant  la transmissibilité selon les statuts) le 17 mars 2009 et à 63'392'395
fr. (soit 12'678'479 actions nominatives liées d'une valeur de 5 fr. chacune) le 3 juillet 2012.
b)
Le
29 avril 2009, le défendeur C.________ a été inscrit au registre du commerce du canton
de Genève comme directeur avec signature individuelle de K.________ (ci-après : K.________)
et il a exercé cette fonction jusqu'au 28 mars 2013, avec pouvoir de signature collective à
deux dès le 26 mars 2012. Il a perçu un salaire pour cette activité.
Il détenait 2,5% du capital social de la société B.________SA entre l'année 2009
et le 29 novembre 2012 (date de la duplique) au moins. Il en a retiré un dividende de 3'250 fr.
chaque année. Il a été administrateur avec signature collective à deux de cette société
du 27 février 2006 au 6 décembre 2010, mais n'a pas touché d'honoraires en cette qualité.
Hormis au sein de la demanderesse et des deux sociétés précitées, le défendeur
a également exercé une fonction exécutive et/ou dirigeante dans cinq autres sociétés
entre les années 2002 et 2011, dont plusieurs avaient une vocation commerciale. Aucune n'était
cotée en bourse. Il a notamment été directeur de D.________SA [...] SA du 26 novembre
2004 au 29 juin 2006, de [...] SA du 21 mars 2005 au 29 juin 2006 et de [...] SA du 11 mai 2006 au 21
juillet 2009, ce qui résulte des extraits du registre du commerce de ces sociétés (faits
notoires).
c)
Q.________ est propriétaire, administrateur et secrétaire de de K.________. Il a été
membre du conseil d'administration de la demanderesse depuis le mois de novembre 2006 et il a été
inscrit au registre du commerce en cette qualité avec pouvoir de signature collective à deux
le 8 décembre 2006. Il a démissionné le 10 février 2011 et a été radié
du registre du commerce.
Il a été administrateur de D.________SA [...] SA du 29 novembre 2002 au
7
mars 2011, de [...] SA du 14 octobre 2003 au 3 juillet 2009 et de [...] SA du 6 juillet 2005 au 1
er
mars 2011, selon les extraits du registre du commerce de ces sociétés (faits notoires).
d)
J.________
a été administrateur de la demanderesse depuis le mois de juin 2008. Il a été inscrit
au registre du commerce en cette qualité avec pouvoir de signature collective à deux le 3 septembre
2008. Du 12 août au
27 septembre 2010
il a été administrateur-président de la demanderesse, puis administrateur vice-président
dès cette dernière date, chaque fois avec signature collective à deux. Il a démissionné
le 10 février 2011 et a été radié du registre du  commerce.
e)
N.________
a notamment été administrateur de [...] SA du 14 octobre 2003 au 3 juillet 2009, de D.________SA
[...] SA et de [...] respectivement dès le 4 août 2003 et dès le 3 janvier 2008, selon
les extraits du registre du commerce de ces sociétés (faits notoires).
2.
L'art. 17 des statuts de la demanderesse prévoit
que les membres du conseil d'administration – qui sont au nombre de trois ou plus – sont
élus pour une année.
3.
a)
Selon
le rapport annuel pour l'année 2009, le conseil d'administration de la demanderesse avait la composition
suivante le 31 décembre 2009 :
-
V.________, président exécutif du conseil d'administration
-
H.________, vice-président exécutif du conseil d'administration
-
N.________,
Managing Director
-
Q.________, membre non exécutif
-
X.________, membre non exécutif
-
J.________, membre non exécutif.
b)
Ce
rapport indique également que, le 31 décembre 2009, les actionnaires principaux de la demanderesse
étaient les suivants :
Actionnaires
principaux
Nombre
d'actions
%
capital/votes
[...]
260'000
4.19%
S.________
368'700
5.94%
N.________
et [...]
768'834
12.40%
P.________LP
501'463
8.08%
M.________
(détention indirecte au travers des sociétés [...] Ltd et [...] Ltd)
691'831
11.16%
Q.________
et [...]
823'370
13.28%
4.
a)
La société Y.________Ltd, dont le
siège est à Londres, est active dans les domaines des services de recherche, de sécurité
et de défense, ainsi que de détention de sociétés (
Holding
compagnies including head offices
).
b)
Un article paru dans le journal [...] au mois
de janvier 2010 a évoqué une surveillance d'N.________ et V.________ par la société
précitée.
5.
a)
Les faits suivants ont été retenus
dans une décision de la Commission des OPA (ci-après : COPA) du 22 juillet 2010 (cf.
infra,
ch. 25)
:
A la fin du mois de mai 2010, R.________ a contacté M.________ pour lui demander s'il entendait
participer à l'assemblée générale du
9
juin 2010 et lui a suggéré d'organiser une rencontre le soir précédent l'assemblée
générale afin de parler de l'agenda de celle-ci. R.________ a également pris contact avec
Q.________, qu'il connaissait personnellement, lequel a à son tour demandé au défendeur
et à J.________ de participer à cette séance. Q.________ a également convié
son avocate W.________ qui, avec l'avocat D.________, tous deux de l'étude T.________AG, l'ont conseillé
pour des questions relatives à son mandat d'administrateur et à sa position d'actionnaire au
sein de la demanderesse.
Le 6 juin 2010, R.________ a pris contact avec W.________ directement, afin de lui demander si elle serait
prête à siéger au conseil d'administration de la demanderesse.
Le 8 juin suivant, dans l'après-midi, M.________ a pris contact avec S.________ pour l'inviter à
participer à la séance précitée. Le même jour à 18h00, une rencontre a
eu lieu entre R.________, S.________, W.________, M.________, Q.________, J.________ et le défendeur
dans une salle de conférence mise à disposition par Q.________, dans les locaux de K.________.
b)
Il
est admis que, selon le groupe de personnes précité, ce n'est qu'au soir du 8 juin 2010 que
P.________LP a souhaité engager une entreprise de sécurité pour garantir le bon déroulement
des évènements du lendemain, en cas d'un changement important au conseil d'administration et
d'assurer une protection efficace des données. De même, il est admis que le groupe soutient
que P.________LP a confié au défendeur la mission d'organiser le service de sécurité
nécessaire pour l'assemblée générale du lendemain et d'engager à cet effet une
entreprise au nom et pour le compte de P.________LP.
c)
Le
8 juin 2010, une convention d'actionnaires a été conclue entre S.________, P.________LP et
M.________, dont la teneur est notamment la suivante :
"1.
Les parties indiquent souhaiter un nouveau "
leadership
"
pour D.________SA et modifier la composition actuelle de son conseil d'administration.
2.              Assemblée générale
du 9 juin 2010 : coordination des droits de vote sur le refus d'approuver le rapport et les comptes annuels
2009; refus d'accorder décharge au conseil d'administration pour l'exercice 2009 (à l'exception
d'S.________, qui s'est réservé la possibilité de donner décharge à H.________);
réélection de Q.________ et J.________ au conseil d'administration; non-réélection
d'N.________, V.________, H.________ (S.________ se réservant le droit de voter librement en vue
de la réélection de H.________) et X.________; non élection de F.________; élection
des membres suivants au conseil d'administration : R.________, S.________, W.________, M.________ et
[...]. (…)"
6.
Le 9 juin 2010, une assemblée générale
de la demanderesse a eu lieu dans les locaux de la clinique de [...]. Au cours de celle-ci, les discussions
ont notamment porté sur le rachat de la clinique [...]. Les décisions suivantes ont été
prises :
1.
Approbation du rapport annuel, des comptes annuels
et des comptes de groupe pour l'exercice 2009;
2.
Approbation de la décharge aux membres du
conseil d'administration et de la direction;
3.
Décision d'élire le conseil d'administration
individuellement et non en bloc;
4.
Non-réélection de V.________;
5.
Réélection de H.________;
6.
Non-réélection d'N.________;
7.
Réélection de Q.________;
8.
Non-réélection d'X.________
9.
Réélection d'J.________;
10.
Non-élection de F.________, dont l'élection
était proposée par le conseil d'administration en place.
A 13 heures 34, l'étude d'avocats T.________AG, mandatée par Q.________ et J.________, a requis
la suspension du négoce des actions de la demanderesse auprès du département de publicité
événementielle de Six SwissExchange AG. Il n'est pas établi que le conseil d'administration
de la demanderesse aurait lui-même pris la décision de suspendre le négoce, qui a effectivement
été suspendu à 14 heures 07 et a repris le lendemain à 9 heures.
R.________ a proposé sa propre élection au conseil d'administration, ainsi que celle d'S.________,
de W.________, de M.________ et de D.________. A la suite de cette proposition, l'assemblée générale
a été suspendue à 14 heures. Elle a repris à 14 heures 26 et les décisions suivantes
ont été prises :
1.
Refus d'élire individuellement de nouveaux
membres du conseil d'administration;
2.
Non-élection de R.________, S.________, W.________,
M.________ et D.________.
Q.________ et les actionnaires parties à la convention d'actionnaire précitée (cf.
supra,
ch. 5 c)) ont voté en faveur de l'élection des nouveaux membres proposés, à l'exception
d'S.________, qui a déclaré en fin de séance que l'échec de la votation était
dû à une erreur de sa part, dès lors qu'il avait utilisé le mauvais coupon pour voter;
son vote a été considéré comme invalide.
7.
Durant l'assemblée générale précitée,
un dispositif de sécurité a été mis en place dans les locaux de la clinique par la
société B.________SA, mandatée par P.________LP, par l'intermédiaire du défendeur.
La demanderesse allègue que ce dispositif de sécurité avait pour but d'empêcher les
administrateurs non réélus lors de l'assemblée générale d'entrer dans les locaux
et de rejoindre leur bureau (all. 56). Le témoin R.________, entendu par voie de commission rogatoire,
a en partie confirmé ces allégations. Le témoin [...], directeur et administrateur de
B.________SA, a déclaré que le dispositif impliquait six ou huit personnes chargées de
maintenir le calme lors de l'assemblée, qui pouvait être houleuse. Il a exposé que la
mission a été modifiée dans la soirée, en ce sens que quelques hommes sont restés
pour empêcher l'accès à deux ou trois bureaux particuliers du bâtiment. L'ordre était
d'informer le responsable de la clinique, pour le cas où une personne souhaitait accéder à
l'un de ces bureaux. Il a également déclaré qu'entre la fin de l'assemblée générale,
vers 17 heures environ, et la modification de la mission, vers 21 heures, les anciens administrateurs
ont pu accéder librement à leur bureau. La cour retient les déclarations crédibles
de ce dernier témoin, qui était davantage indépendant et qui ne pouvait qu'être bien
informé vu son statut. Par ailleurs, ses déclarations sont confirmées par l'ordre de mission
de la société, dont il ressort que le but du dispositif de sécurité précité
était d'assurer une présence préventive dans le couloir du 5
ème
étage du bâtiment administratif de la clinique, de veiller à éviter la destruction
ou la disparition de documents de la clinique par le signalement de toute personne emmenant des documents
et d'aviser le mandant en cas d'événement particulier. Au demeurant, la participation du défendeur
dans la société B.________SA
n'est pas de nature à modifier le résultat
de l'appréciation des preuves susmentionné.
8.
A l'issue de cette assemblée générale,
le conseil d'administration de la demanderesse, composé de Q.________, J.________ et H.________,
s'est réuni et a décidé, par deux voix –H.________ s'étant abstenu –
de nommer J.________ en qualité d'administrateur délégué, de suspendre de ses fonctions
N.________, ainsi que sa collaboratrice [...], et de nommer le défendeur en qualité de directeur
opérationnel.
Le défendeur n'a pas pris part à cette séance. En procédure, il a admis avoir débuté
son activité au sein de la demanderesse en qualité de
Chief
Executive Officer
(CEO) le 9 juin 2010 et avoir
exercé une telle fonction depuis cette date.
9.
Par courrier recommandé du 13 juin 2010 adressé
à la demanderesse, N.________, se fondant sur sa qualité de propriétaire à raison
de 10,15% du capital-actions de la société, a requis la convocation d'une assemblée générale
extraordinaire avant la fin du mois de juillet 2010 et comportant à son ordre du jour l'objet suivant
: "Elections au conseil d'administration". Il proposait aux actionnaires d'élire au conseil
d'administration V.________, X.________, F.________ ainsi que lui-même, soit les administrateurs
initialement présentés par le conseil d'administration lors de l'assemblée générale
du 9 juin précédent.
10.
Par courrier du 14 juin 2010 adressé à
la demanderesse, P.________AG a confirmé qu'à la suite des discussions le
10
juin précédent avec J.________ et C.________, elle avait été mandatée le 11
juin pour examiner certaines questions relatives à la gestion de la demanderesse entre les années
2007 et 2010.
11.
a)
Lors d'une séance du conseil d'administration
de la demanderesse du 15 juin 2010, sur proposition du vice-président H.________, les administrateurs
ont invité l'avocat [...] afin qu'il les oriente sur les questions juridiques qui pourraient se
poser et seconde le vice-président et la secrétaire dans la mise en forme du procès-verbal.
Lors de cette séance, Q.________ et J.________ ont confirmé leur volonté de nommer le
défendeur en qualité de directeur opérationnel, tandis que H.________ s'y est opposé,
estimant qu'il n'avait pas l'expérience pour gérer une société cotée en bourse.
Au cours de cette séance, le conseil d'administration a également examiné la demande présentée
par N.________ tendant à la convocation d'une assemblée générale extraordinaire ayant
pour but la réélection des administrateurs non réélus lors de l'assemblée du
9 juin (ci-après : l'assemblée générale extraordinaire). Il ressort du procès-verbal
de cette séance que Q.________ étais d'avis qu'il n'y avait pas d'urgence. Il souhaitait davantage
de temps pour étudier les résultats de l'expertise de P.________AG à propos de "la
gestion du passé". Partant, il voulait que le conseil décide s'il fallait tenir cette
assemblée rapidement ou non et, dans l'affirmative, si le délai contenu dans la demande de
convocation devait être respecté. [...], représentant de l'organe de révision de
la demanderesse également invité à cette séance, était d'avis que la situation
financière de la société était tendue et que le groupe devait disposer de liquidités,
de sorte que s'il fallait conditionner les crédits à un retour à un conseil d'administration
plus complet, il ne fallait pas tarder pour fixer l'assemblée générale. L'avocat [...]
a répété que les statuts n'obligeaient pas le conseil d'administration à fixer l'assemblée
générale extraordinaire à la date proposée par l'actionnaire, mais qu'il convenait
d'être attentif à l'intérêt de la société. Il a précisé qu'il
comprenait que celle-ci avait de gros problèmes et était cotée en bourse. Cependant, il
était d'avis qu'il fallait bien peser cette décision, la tenue d'une assemblée générale
à une date éloignée pouvant avoir des conséquences graves. Sur proposition de Q.________
soutenu par J.________, l'assemblée générale extraordinaire a finalement été
fixée au 22 septembre 2010 (sous réserve que l'examen de la situation de trésorerie de
la société exige la fixation d'une assemblée plus tôt), contre l'avis de H.________,
qui considérait que ce délai était beaucoup trop long dans la mesure où la société
ne disposait plus que de trois administrateurs ayant des vues divergentes.
b)
Le
défendeur n'était pas présent lors de ces discussions; il a uniquement participé
au point 3 de l'ordre du jour concernant des questions financières, puis il a quitté la séance.
c)
N'approuvant
pas les décisions de Q.________ et J.________, H.________ a présenté sa démission
avec effet à l'issue de la séance. Le procès-verbal de celle-ci constate qu'un problème
de quorum se posera dès l'issue de la séance, les membres du conseil n'atteignant plus le nombre
de trois comme le requièrent les statuts, de sorte qu'il faudra tenir une assemblée générale
extraordinaire très rapidement afin de nommer de nouveaux administrateurs, sans quoi le conseil
ne pourra plus rien décider. Il a finalement été décidé d'avancer la date de
l'assemblée générale au 28 juillet 2010.
12.
Le 16 juin 2010, N.________ a déposé
une requête auprès de la COPA tendant à l'ouverture d'une enquête relative à
l'obligation de présenter une offre au sens de l'art. 61 de l'ordonnance sur les OPA, et à
faire constater qu'S.________, P.________LP, M.________ et Q.________ agissaient de concert au sens des
art. 32 al. 1 de la loi sur les bourses et 31 de l'ordonnance de la FINMA sur les bourses et qu'ils avaient
l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de la demanderesse.
13.
Le 24 juin 2010, N.________ a exercé le droit
d'achat (
option call
)
dont il disposait à l'égard de l'actionnaire M.________, portant sur 600'000 actions de la
demanderesse.
14.
Il ressort du procès-verbal d'une séance
du conseil d'administration de la demanderesse du 25 juin 2010 que G.________,
Chief
Financial Officer
(CFO) de cette dernière,
qui – comme le défendeur – a participé à cette séance en qualité
d'invité, n'avait notamment pas connaissance du contrat conclu avec P.________AG.
15.
a)
Dans le procès-verbal d'une séance
du conseil d'administration de la demanderesse du 30 juin 2010, à laquelle le défendeur a participé
en qualité d'invité et qui portait notamment sur l'émission d'un emprunt convertible,
on lit notamment ce qui suit :
" (…)
Un élément déterminant pour le choix de la date [de la prochaine assemblée générale]
tient aux délais incompressibles liés à la procédure de libération des actions
convertibles, à leur inscription aux registres et à l'obtention des droits de vote associés.
Le décompte s'établit comme suit :
Jour
J               :
lancement de la procédure = décision du CA
J+14
:              détermination de
la cotation (10 jours ouvrables = 2 semaines après l'ouverture de la procédure)
J+15
:              signature de l'acquisition
par [...]
J+16
:              conversion des convertibles
en actions, communication ad hoc et inscription au registre des actionnaires
J+29
:              convocation de l'AG 12
jours après la clôture du registre des actionnaires.
Tout le processus doit être fait dans le plus grand secret afin de ne pas subir d'interférence
de la part d'autres actionnaires, qui pourraient voir d'un mauvais œil cette augmentation de capital.
Le jour J ne sera posé que lorsque nous aurons l'accord de principe concernant l'engagement de la
[...]. A ce jour, le représentant de la banque, Monsieur [...], dispose d'un dossier complet pour
motiver la décision d'investissement dans D.________SA. (…)
La prise en compte des requêtes présentées par M. [...], leur formalisation et leur acceptation
par la [...] prendra quelques jours. Dans le meilleur des cas, le jour J sera le lundi 5 juillet. Dans
l'hypothèse la plus favorable, soit considérant un processus sans le moindre accroc, l'AG ne
peut pas être convoquée avant la fin de la première semaine du mois d'août. Dans
ce scénario aucune marge de sécurité n'est prise, le risque est considérable de n'avoir
pas pu finaliser la transaction avant l'AG et par conséquent de ne pouvoir compter sur les voix
de la [...] lors des votations.
Par ailleurs, cette AG doit être préparée avec une attention toute particulière La
majorité calculée avec ou sans augmentation de capital sera difficile à assurer. Un travail
d'information et de persuasion auprès des grands et moyens actionnaires doit être finalisé
avec minutie.
Les voix de Monsieur S.________ ne peuvent raisonnablement plus être comptées dans notre camp.
Le tableau des participations des grands actionnaires avec et sans augmentation de capital sera annexé
au présent PV.
W.________ [W.________] vérifie que tous les droits de votes qui sont confiés par des petits
actionnaires à leur banque sont automatiquement acquis au CA en place. (…)
a)
Avant d'engager les spécialistes de P.________AG
[P.________AG] dans la recherche sur les supports informatiques, le CA décide de donner un mandat
à M. [...] pour mieux cibler les personnes et les comptes informatiques vers lesquels doivent être
prioritairement orientées les investigations (…)."
b)
Le témoin I.________, employé de
la société [...] et engagé par la demanderesse en qualité de consultant à diverses
reprises au cours de l'année 2010, a déclaré que Q.________ connaissait ou avait des contacts
avec L.________AG, contrairement à J.________ et au défendeur. Il a également exposé
qu'il ignorait si l'émission de l'emprunt convertible précité avait pour but la dilution
de la participation de certains actionnaires; il a précisé que cela aurait provoqué une
dilution des droits de tous les actionnaires, mais que les effets dépendent en réalité
de nombreux facteurs, notamment de qui émet l'emprunt, qui le souscrit, etc.; sur ces points, la
cour retient ses déclarations comme telles.
Il n'est pas établi que le défendeur aurait pris part aux discussions relatives à cette
question. Il n'est pas non plus établi qu'il aurait eu une opinion dissidente ou se serait opposé
à la décision d'émettre un emprunt convertible.
c)
La demanderesse allègue que Q.________,
J.________ et le défendeur souhaitaient que P.________AG trouve quelque chose de négatif à
rapporter sur la gestion précédente, afin de discréditer les administrateurs évincés
lors de l'assemblée générale du 9 juin 2010, en particulier N.________. Ces allégations
ne sont pas établies par les témoignages retenus. Cela étant, il n'est pas non plus établi
que le défendeur se serait opposé ou aurait eu une opinion dissidente au sujet du mandat donné
à P.________AG.
16.
Dans le procès-verbal de la séance du
conseil d'administration de la demanderesse du 1
er
juillet 2010, à laquelle le défendeur a participé en qualité d'invité, on lit
notamment ce qui suit :
"(…) Suite à la présentation
du rapport intermédiaire de P.________AG, le conseil d'administration a acquis la conviction que
les investigations en cours permettront de finaliser le dossier relatif aux interrogations sur la gestion
antérieure de la société avant la mi-août. (…) Pour cette raison, et afin de
permettre l'élection de nouveaux membres au Conseil d'administration de D.________SA, dans les meilleurs
délais, la date du 16 août à 14 heures est retenue pour la convocation d'une Assemblée
Générale Extraordinaire des actionnaires. (…)"
Il n'est pas établi que le défendeur se serait opposé ou aurait émis une opinion
dissidente en ce qui concerne la manière dont a été fixée la date de l'assemblée
générale extraordinaire.
17.
Par lettre du 1
er
juillet 2010 adressée à Six SwissExchange AG, l'étude T.________AG, sous la signature
de l'avocat D.________, a demandé la cotation de 2'210'000 actions du capital conditionnel de la
demanderesse.
18.
Le 2 juillet 2010, la demanderesse a annoncé
que l'assemblée générale extraordinaire se tiendrait le 16 août 2010.
19.
a)
J.________ et Q.________, représentant
la demanderesse, ainsi que le défendeur, ont signé un document daté du 5 juillet 2010
intitulé "contrat de travail" et dont le contenu est en substance le suivant :
"(…)
PREAMBULE
Les
relations de travail entre les parties au présent contrat sont régies par différents documents
énumérés ci-dessous qui font tous partie intégrante du présent contrat de travail.
Le but de ce document est de préciser les modalités de collaboration.
En
cas de divergence, les règles du présent contrat prévalent sur celles des autres documents
énumérés à l'art. 9 ci-dessous.
CONTRAT DE TRAVAIL
Art. 1              Début et durée
des rapports de travail
Le
début des rapports de travail est fixé au 9 juin 2010. Il n'y a pas de temps d'essai.
Le
contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée.
Le
délai de résiliation est de 6 mois calendaires. Demeurent réservées les dispositions
de l'article 337 CO (résiliation immédiate pour justes motifs).
Art. 2              Degré d'activité
Le
collaborateur est engagé pour exercer une activité à 95% en moyenne annuelle.
Art. 3              Salaire
Le
salaire mensuel brut de base est fixé à CHF 24'000.- versé 12 fois l'an.
Forfait
mensuel de CHF 1'500.- à titre de frais de représentation. En sus des frais forfaitaires de
représentation, des frais effectifs de représentation seront remboursés sur présentation
des justificatifs. Si des dérogations devaient être nécessaires, elles seront soumises
à l'accord préalable du conseil d'administration.
Forfait
mensuel de CHF 1'500.- à titre de frais de véhicule, pout l'utilisation de votre véhicule
privé.
Art. 4              Participation
La
participation est calculée sur la base de l'EBITDA du D.________SA. Le taux de participation est
calculé sur la base de l'année 2009. Il est dès lors fixé à 1.15% et représente
un minimum de CHF 100'000.--.
Art. 5               Fonction
Le
collaborateur est engagé en qualité de chief executive officer (CEO).
Les
activités peuvent évoluer dans le temps et être fixées dans un cahier des tâches.
Le
travail comprend les obligations usuelles mentionnées dans les conditions cadre de travail.
Art. 6              Indemnités
Néant
(…)
Art. 9
Pouvoirs et signature
Le
collaborateur a le droit de signature collective à 2 pour représenter son employeur.
Art. 10
Autres documents
Les documents suivants font partie intégrante du présent contrat de travail :
·
Conditions cadre de travail.
·
Avenant relatif aux données chiffrées
·
Règlement d'annualisation.
·
Directives relatives à l'utilisation de l'informatique
et aux instruments de télécommunications.
(…)
Art. 12
Droit applicable
Le droit suisse est seul applicable aux relations
entre les parties.
Art. 13
Entrée en vigueur
Le présent contrat de travail entre en vigueur
le 9 juin 2010.
(…)"
b)
En procédure, le défendeur a produit
le contrat d'un précédent directeur de la société demanderesse, lequel prévoyait
un délai de résiliation identique à celui prévu par le contrat précité.
20.
Par lettre du 5 juillet 2010, SIX Swiss Exchange
AG a informé T.________AG qu'elle allait donner suite à sa requête du 1
er
juillet 2010.
21.
Par courrier du 9 juillet 2010 adressé à
SIX Swiss Exchange AG, la demanderesse, représentée par Q.________ et J.________, a notamment
écrit ce qui suit (traduction libre) :
"Nous aimerions vous informer de différents
changements dans le cadre de votre mandate concernant la conduite du registre des actions de notre société
:
(…)
·
La requête d'inscription du 30 juin 2010
de Monsieur N.________ est actuellement en cours d'examen auprès du conseil d'administration. Les
actions sont à considérer comme non inscrites jusqu'à nouvel ordre.
Nous avons appris qu'il avait été communiqué à N.________ par le registre des actions
que ses 600'000 actions nouvellement acquises (cf. requête d'inscription du 30 juin 2010) ont été
inscrites sans droit de vote. Un collaborateur de SIX Swiss Exchange AG nous a toutefois confirmé
le contraire par téléphone aujourd'hui. Veuillez s'il vous plaît nous informer si une
telle communication a eu lieu au travers de SIX Swiss Exchange AG, de sorte que nous puissions localiser
une éventuelle fuite à l'intérieur de la société.
(…)"
La demanderesse allègue que
Q.________, J.________ et le défendeur souhaitaient bloquer, voire supprimer les droits de vote
d'N.________. A cet égard, le témoin I.________ a en substance déclaré qu'il existait
un doute qu'N.________ ait eu la surface financière pour acquérir les actions et que ce point
devait être éclairci. Ces déclarations sont confirmées par le procès-verbal
du conseil d'administration du 16 juillet 2010 (cf.
infra,
ch. 23), qui mentionne que la décision a été prise d'inscrire les nouvelles actions d'N.________
au registre des actions sous réserve de radiation au cas où celui-ci n'apporterait pas la preuve
qu'il les détient pour son propre compte.
22.
a)
Le 10 juillet 2010, des articles ont paru dans
la presse, dont un dans le quotidien [...], qui avait notamment la teneur suivante :
" (…)
Nouveau coup très dur pour N.________. Mandaté par les nouveaux dirigeants du groupe de cliniques
privées D.________SA, le cabinet d'audit P.________AG dresse un rapport intermédiaire accablant
contre l'ex-président du directoire et administrateur-délégué.
"Pour des paiements à hauteur de plusieurs centaines de milliers de francs, en faveur de [...],
aucun justificatif écrit n'a pu être présenté à ce jour", constate P.________AG.
Situation d'autant plus gênante que cette société, domiciliée à Genève,
appartient à N.________ et à son épouse.
Autre observation. "Les honoraires et frais en faveur de [...], présentés dans le rapport
de gestion de l'an dernier, s'élèvent à
209
000 francs. Leur montant réel s'élève en fait à plus du double au stade actuel de
nos recherches", indique le consultant.
Courrier aux actionnaires
La liste se prolonge. "Des contrats ont été
conclus avec des tiers sans que certains éléments essentiels, comme les rémunérations,
n'aient été fixés de façon appropriée. Il n'est dès lors pas possible de
déterminer avec certitude si les paiements effectués étaient justifiés ou non",
note P.________AG.
Les premiers résultats de cette enquête ont été adressés hier aux actionnaires
par courrier. Ils seront ensuite abordés au cours de l'assemblée générale extraordinaire
de D.________SA, le 16 août. Lorsque P.________AG aura achevé ses investigations, en automne,
son rapport définitif risque fort de susciter des actions pénales contre N.________, voire
contre d'autres anciens membres du directoire ou du conseil d'administration. (…)"
b)
Le 12 juillet 2010, un communiqué aux
actionnaires a été publié sur le site internet de la société, indiquant notamment
ce qui suit :
"(…)
En date du 2 juillet 2010, nous avons annoncé la tenue d'une Assemblée générale extraordinaire
le 16 août prochain. Il s'agira d'y compléter le Conseil d'administration par l'élection
de personnes supplémentaires, de manière à rétablir une situation conforme aux statuts
et de permettre au Conseil d'administration de conduire notre entreprise dans des conditions optimales.
Lors de l'Assemblée du 16 août 2010, nous vous donnerons un aperçu global de la situation
actuelle de notre société et vous indiquerons comment le Conseil d'administration compte améliorer
les performances opérationnelles et financières de notre groupe de cliniques.
En perspective de cet état des lieux, nous avons confié à l'entreprise de révision
renommée P.________AG le mandat d'effectuer une analyse globale de la situation à ce jour.
Bien que cet examen, qui s'est déroulé ces dernières semaines, ne soit pas encore terminé,
il nous importe de vous communiquer un aperçu des résultats intermédiaires. Malheureusement
les nouvelles ne sont guère réjouissantes. En résumé, P.________AG a constaté
des manquements dans la conduite opérationnelle de notre société comprenant notamment:
- Des paiements à hauteur de plusieurs centaines de milliers de francs en faveur de la société
[...], à Genève, société dirigée par l'ancien Administrateur délégué
et son épouse, pour lesquels aucun justificatif écrit n'a pu être présenté à
ce jour. - Les honoraires et frais en faveur de [...] présentés dans le rapport de gestion
2009 comme s'élevant à
CHF 209'000.-.
s'élèvent en réalité à plus du double de ce montant, selon les connaissances
actuelles.
- Des contrats ont été conclus avec des tiers sans que certains éléments essentiels,
tels que la rémunération, aient été arrêtés ou arrêtés de manière
adéquate. En conséquence, il n'est pas possible en l'état actuel de déterminer avec
certitude si des paiements correspondants à hauteur des montants en question étaient justifiés.
- Pour d'autres paiements à des tiers (de montants substantiels), aucune base contractuelle n'a
pu être présentée.
(…)"
c)
Le témoin E.________, employée en
qualité de secrétaire du conseil d'administration de la demanderesse à l'époque des
faits, a confirmé que
Q.________,
J.________ et le défendeur ont, ainsi, communiqué publiquement que le rapport de P.________AG
parvenait à des conclusions graves et accablantes pour l'ancienne direction de la demanderesse,
sans avoir terminé les investigations. Sur ce point, ses déclarations sont confirmées
par le communiqué précité et doivent être retenues.
Il n'est pas établi que le défendeur se soit opposé ou ait une opinion dissidente au sujet
de ce communiqué.
23.
Dans le procès-verbal d'une séance du
conseil d'administration de la demanderesse du 16 juillet 2010, à laquelle le défendeur a participé
en qualité d'invité, on lit notamment ce qui suit (traduction libre) :
"(…)
SIX SAG AG a commis (et en partie corrigé) diverses fautes durant la procédure d'inscription
et apparemment aussi communiqué des informations aux mauvaises personnes.
Le conseil d'administration a adressé au corps médical et à la presse des indications
selon lesquelles il était probable que les 600'000 actions d'N.________ n'avaient pas été
acquises par lui seul ("
nicht
auf eigene Rechnung hält
").
Décision
:
Le conseil d'administration décide à l'unanimité qu'N.________ sera inscrit au registre
des actions sous réserve de radiation au cas où celui-ci n'apporterait pas la preuve qu'il
les détient pour son propre compte.
Action
:
Un courrier à l'attention d'N.________ sera préparé et envoyé aussi vite que possible.
(…)"
Il n'est pas établi que le défendeur
aurait eu une opinion dissidente au sujet de cette décision ni qu'il s'y serait opposé.
24.
Le 26 juillet 2010, l'information suivante a été
diffusée dans les médias :
"D.________SA: les actionnaires règlent
leur différend, stratégie commune
N.________ et P.________LP, deux actionnaires importants de D.________SA qui détiennent ensemble
30% des actions de la société, ont trouvé un accord en vue de la prochaine assemblée
générale extraordinaire. Le groupe N.________/ P.________LP votera en faveur de l'élection
d'N.________ au conseil d'administration, évincé lors de la dernière assemblée générale,
annoncent lundi les deux parties dans un communiqué commun, confirmant un article paru dans la "
[...]".
Le groupe d'actionnaires sera dissout le lendemain de l'assemblée. "Par cette mesure, les parties
espèrent pouvoir ramener rapidement la paix dans le groupe de cliniques privées", précise
le texte. Les deux actionnaires voteront également en faveur de V.________ et X.________ (anciens
administrateurs), F.________ (Clinique [...]), [...] (président de [...]), [...] (P.________LP)
ainsi que deux autres spécialistes indépendants de l'industrie.
L'accord a été précédé de prise de contact entre des représentants de D.________SA
et du [...] groupe français de cliniques privées [...], intéressé à une coopération
stratégique. [...] entend s'impliquer une fois que le litige que divise actuellement les actionnaires
de D.________SA sera réglé, précise le communiqué. Les synergies potentielles seraient
"considérables".
25.
Le 22 juillet 2010, la COPA a rendu une décision constatant notamment que Q.________ et L.________
n'avaient pas agi de concert avec S.________, P.________LP et M.________ lors de l'assemblée générale
de la demanderesse du 9 juin 2010.
26.
Le communiqué suivant a été publié
sur le site internet de la demanderesse le 30 juillet 2010 :
"(…)
Le Tribunal cantonal du Canton de Vaud a donné suite à une requête de mesures préprovisionnelles
de l'actionnaire N.________ visant à faire interdiction à la société d'émettre
des actions sous le capital autorisé ainsi qu'à soumettre l'émission d'actions sous le
capital conditionnel à des restrictions incisives. Ceci complique l'amélioration de la situation
de trésorerie de D.________SA.
Le 28 juillet 2010, le Tribunal cantonal du Canton de Vaud a donné suite à une requête
de mesures préprovisionnelles soumise par l'actionnaire N.________, visant à interdire à
la société d'utiliser son capital autorisé et à restreindre l'utilisation du capital
conditionnel par le conseil d'administration de D.________SA. N.________ cherche ainsi à figer le
pouvoir de vote de sa participation ainsi que de celle de ses alliés jusqu'à l'assemblée
générale extraordinaire du 16 août 2010. C'est notamment au travers des restrictions requises
par rapport à l'émission d'emprunts convertibles, instruments particulièrement adaptés
à la résolution de difficultés de trésorerie, que la démarche d'N.________ complique
la tâche du conseil d'administration de trouver des fonds et, partant, de se conformer à ses
obligations dans l'intérêt de la société. (…)"
27.
Entre le 23 juin et le 10 août 2010, P.________AG
a fait parvenir à la demanderesse six factures.
28.
a)
Lors d'une séance du 11 août 2010,
le conseil d'administration de la demanderesse a décidé de reporter au 6 septembre 2010 l'assemblée
générale extraordinaire qui devait avoir lieu le 16 août précédent et a notamment
discuté de l'opportunité d'ouvrir une procédure pénale à l'encontre d'N.________.
Selon le procès-verbal y relatif, le défendeur est uniquement intervenu en fin de séance,
concernant des questions financières.
b)
Selon
la déposition du témoin I.________, que la cour retient, le but principal était de faire
en sorte que l'assemblée générale extraordinaire ait lieu au moment où tous les éléments
qui devaient être présentés – dont notamment le rapport de P.________AG –
seraient disponibles; le conseil d'administration avait conscience qu'il avait l'obligation de tenir
l'assemblée aussi rapidement que possible.
Il n'est pas établi que le défendeur aurait émis une opinion dissidente ou se serait opposé
au report de l'assemblée générale extraordinaire précitée, ni à la façon
dont a été gérée la demanderesse.
29.
Le 12 août 2010, un communiqué aux actionnaires
a été publié sur le site internet de la société, indiquant notamment ce qui
suit :
"(…)
Les constatations découlant des éléments de fait qui ressortent du projet de rapport de
P.________AG [P.________AG], tel que soumis au Conseil d'administration, ont amené ce dernier à
requérir un avis de droit auprès d'une étude d'avocats spécialisée en droit
pénal, afin d'obtenir une appréciation juridique de certains de ces éléments de fait.
Sur la base de cet avis de droit, le Conseil d'administration se voit dans l'obligation de déposer
une plainte pénale contre au moins un membre de l'ancienne direction de la société. Dès
lors qu'il s'agit d'une personne qui est proposée à l'élection au conseil d'administration
à la prochaine assemblée générale extraordinaire, et que certains éléments
du rapport de P.________AG doivent encore être approfondis, cette assemblée générale
extraordinaire ne peut être tenue, comme prévu, le 16 août 2010. Il est en effet impératif
que tous les actionnaires, en particulier ceux qui auraient décidé d'exprimer leur vote par
procuration, puissent exprimer leur vote sur une base dûment informée. En outre, ceci permettra
aux personnes proposées à l'élection au Conseil d'administration de prendre dûment,
et de manière approfondie, connaissance des constatations du rapport de P.________AG avant l'assemblée
générale extraordinaire.
(…)"
30.
Le défendeur a été inscrit au registre
du commerce du canton de Vaud en qualité de directeur de la demanderesse avec signature collective
à deux le
12 août 2010.
31.
Par courriel du 17 août 2010, W.________
a transmis le rapport de P.________AG notamment au défendeur, à J.________ et à Q.________.
32
.
Le 17 août 2010, la demanderesse et sa filiale
vaudoise ont déposé plainte pénale contre N.________, pour gestion déloyale, faux
dans les titres, blanchiment d'argent et corruption active d'agents publics étrangers. La demanderesse
allègue que Q.________, J.________ et le défendeur ont déposé cette plainte dans
le seul but de reporter l'assemblée générale extraordinaire et afin de garder le contrôle
sur la société (all. 707, 715-716). Le témoin I.________I.________ a déclaré
qu'il avait pris ses distances par rapport à cette démarche et qu'il lui semblait que le défendeur
ainsi que Q.________ en avaient fait de même, contrairement à J.________ qui soutenait celle-ci
en raison des conseils prodigués par l'étude mandatée par la société. Vu que
le témoin précité n'a pas pu constater les faits avec certitude ("il lui semblait
que"), les allégations de la demanderesse ne sont pas établies par cette déposition
ou par des témoignages retenus. Cependant, il n'est pas non plus établi que le défendeur
aurait eu une opinion dissidente ou se serait opposé à cette démarche.
33.
Le 23 août 2010, J.________ et Q.________,
représentant la demanderesse, ainsi que le défendeur, ont signé un document intitulé
"avenant n
o
1 à votre contrat de travail". Ce document prévoyait une modification de l'art. 3 dudit
contrat en ce sens que, dès le 1
er
août 2010, un acompte de participation sur bonus de 8000 fr. était versé mensuellement,
les autres conditions demeurant inchangées.
34.
a)
Le défendeur a donné sa démission,
par lettre du 31 août 2010, remise en mains de Q.________ et J.________ en indiquant que, comme
convenu, il se tenait à leur disposition pour fixer les modalités de son départ.
b)
Il
résulte des décomptes de salaire du défendeur établis par K.________ que ce dernier
a travaillé neuf jours pour cette société au cours du mois de juin 2010, puis que celle-ci
l'a rémunéré à raison de 5% de son contrat de base au cours des mois de juillet et
août.
D.________SA [...] lui a également versé les sommes de 39'000 fr. le 27 juillet 2010, 628 fr.
10 et 764 fr. 90 le 6 août 2010 et 24'000 fr. le 1
er
septembre 2010, soit 64'393 fr. au total.
c)
Au
cours de son engagement pour la demanderesse, le défendeur a eu des contacts avec le directeur de
projet en charge des travaux de modernisation dans les cliniques de [...] et de [...], qui ont commencés
avant son arrivée. Il avait notamment fallu installer des blocs opératoires provisoires dans
la clinique de [...]. Le défendeur a fait l'intermédiaire avec le conseil d'administration
à l'égard de ces travaux. A la suite de l'assemblée générale du 9 juin 2010,
ces travaux ainsi que leur financement ont été paralysés.
Le défendeur a également eu des contacts avec d'importants clients étrangers.
35.
Le 3 septembre 2010, J.________ et Q.________,
représentant la demanderesse, ainsi que le défendeur, ont signé un document intitulé
"accord de séparation". Ce document prévoit notamment ce qui suit :
"(…)
1.
Les rapports de travail entre la Société
et l'Employé prendront fin le
3 septembre
2010.
2.
La Société versera à l'Employé
d'ici au 15 septembre 2010 au plus tard un montant de CHF 210'000.- correspondant à la somme (i)
du salaire mensuel brut de base de CHF 24'000.-, (ii) des deux forfaits mensuels de frais de CHF 1'500.-
chacun, (iii) de l'acompte mensuel sur le bonus de CHF 8'000.- pour la période de 6 mois calendaires
correspondant au délai de résiliation contractuel prévu à l'article 1 du contrat
de travail. (…)
4.
La Société versera à l'Employé,
d'ici au 15 septembre 2010 au plus tard, le montant correspondant au salaire dû pour les 6 jours
de vacances non pris par l'Employé entre le commencement des rapports de travail et la date de fin
de ceux-ci, soit un montant arrondi à CHF 7'000.-.
5.
La Société versera à l'Employé,
d'ici au 15 septembre 2010 au plus tard, le montant correspondant au solde impayé à ce jour
des décomptes de salaires et frais établis et à établir par la Société
pour la période du 9 juin au 3 septembre 2010, représentant un montant arrondi de CHF 32'500.-
(selon décomptes joints).
6.
Les paiements dus à l'Employé selon
les chiffres 2, 4 et 5 ci-dessus seront acquittés par la Société au 15 septembre 2010.
Pour le cas où tout ou partie des montants dus ne serait pas dûment acquitté par la Société
à cette date, le montant correspondant portera intérêts au taux de 10% p. a. depuis le
16 septembre 2010 jusqu'à la date du versement effectif.
(…)
9.
Reconnaissant que l'Employé a travaillé
pour le compte de la Société pendant une période mouvementée durant laquelle diverses
procédures ont été introduites par des tiers à l'encontre de la Société
et de ses organes, la Société s'engage à indemniser l'Employé pour tout dommage qu'il
pourrait subir du fait d'une procédure existante ou future et, en particulier, à couvrir l'ensemble
des frais d'avocat et de procédure que l'Employé pourrait encourir dans le cadre de telles
procédures. Par ailleurs, la Société s'engage à ne pas intenter une quelconque action
ou procédure à l'encontre de l'Employé en rapport avec son travail pour le compte de la
Société ou à un autre titre, l'Employé reconnaissant pour sa part n'avoir plus aucune
prétention ou créance à l'égard de la Société, à l'exception des prétentions
découlant des dispositions du présent accord.
(…)"
Il n'est pas établi que la demanderesse se serait exécutée conformément aux termes
de l'accord précité.
36.
Le 4 septembre 2010, le quotidien [...] a fait
paraître un article intitulé "Un rapport confidentiel révèle les secrets encombrants
du groupe D.________SA". Il résulte notamment de cet article que son auteur s'est procuré
le rapport confidentiel de P.________AG.
37.
Le 6 septembre 2010, P.________AG a fait parvenir à la demanderesse une nouvelle facture de 53'519
fr. 70, ainsi qu'un récapitulatif des factures déjà émises et des avances payées.
38.
a)
Entre le 15 juin et le 6 septembre 2010, période
au cours de laquelle le cours de l'action de la demanderesse était le plus haut, le conseil d'administration
de la demanderesse n'était plus composé que de deux administrateurs. L'assemblée générale
extraordinaire a été tenue à cette dernière date. Au cours de celle-ci, les actionnaires
ont élu R.________, F.________, N.________, [...],V.________, [...] et X.________ au conseil d'administration.
b)
Lors de cette assemblée, N.________ a
demandé au conseil d'administration d'annoncer qu'il considérait que le rapport de P.________AG
contenait de nombreuses inexactitudes et des déclarations
injustifiées . Les conclusions de ce rapport ont tout de même fait l'objet d'une présentation
powerpoint
dont le titre était "D.________SA Compliance Review 06 September 2010" et dont le contenu
était notamment le suivant (traduction libre) :
"(…)
3. Pas de
compliance
adéquate
ni de
manager
organisation/
compliance
Pas de
compliance monitoring
par le conseil et le management en place
Manque de formation et d'entrainement sur les problèmes de
compliance
avec la société et ses filiales
Pas de transmission assurée de la stratégie
à suivre par l'ensemble du groupe
Manque de transparence et de perspectives
L'information n'était pas entièrement partagée entre ceux qui avaient à la connaître.
(…)
"
Ce document ne fait pas état des "manquements" annoncés dans le communiqué aux
actionnaires du 10 juillet 2010 (cf.
supra,
ch. 22 a)).
c)
Les
déclarations faites par l'actionnaire [...] lors de cette assemblée ont notamment été
protocolées comme suit :
"(…) il a été surpris par
les conclusions du rapport de P.________AG. Il mentionne que, s'il calcule bien, il y a eu environ 1'900
heures de travail et que les conclusions semblent un peu courtes pour un tel travail. Il ajoute que le
mandat semble avoir été conduit à charge principalement. Lorsque la conclusion est que
dans toute société des améliorations en matière de compliance doivent être apportées,
tout le monde en conviendra, mais cela lui semble un peu léger. Il ajoute qu'une autre question
implicite ou explicite à laquelle il n'a pas été répondu concerne le fait qu'on laissait
sous-entendre que certaines actions de gestion obéraient les résultats de la société
et qu'elles étaient la raison d'une mauvaise rentabilité, mais qu'il n'a vu aucun chiffre.
(…)"
Les déclarations de Q.________ ont notamment été protocolées comme suit :
"(…) le rapport de P.________AG a mis
en évidence l'existence de nombreux problèmes au niveau documentaire ainsi qu'au niveau du
risque et que le plus important est d'intégrer tout cela dans la nouvelle gestion. Il ne faut pas
dire que la société a fait tout faux, mais il y a certaines faiblesses et, comme il l'a dit
précédemment, il est possible d'en faire une société meilleure. Il cite pour exemple
les relations internes avec le personnel. Le personnel de la société n'a pas reçu d'augmentation
de salaire depuis quatre ans, ce qui a des conséquences sur la motivation, et il faut savoir comment
il convient de discuter avec le personnel. Il y a des problèmes de trésorerie, par exemple
le retard de paiement de la caisse de pension. Il y a aussi des poursuites. Il ne faut pas tout jeter
à terre, il faut prendre maintenant les informations remises par P.________AG, structurer les choses,
avoir des contrats clairs – s'occuper de l'électricité par exemple – choisir les
partenaires pour leurs compétences et il ne faut pas travailler avec les membres de la famille (bien
qu'il n'ait rien contre par principe) si d'autres personnes offrent des meilleures compétences.
D.________SA est un très grand groupe et il faut pouvoir fournir un meilleur travail (…)."
39.
a)
La demanderesse a allégué que lors
de la séance du
6 septembre 2010 ayant
fait suite à l'assemblée générale extraordinaire, le conseil d'administration a décidé
de nommer V.________ au poste de président ainsi qu'N.________ à celui de directeur général
et a mandaté son comité d'audit, composé d'X.________, R.________ et J.________, afin
qu'il analyse le rapport de P.________AG et soumette des recommandations au conseil d'administration
(all. 741 à 743). Ces faits ne sont pas établis, dans la mesure où seule la première
page de ce procès-verbal (pièce 272) a été produite.
b)
Il
n'est pas établi que le conseil d'administration nouvellement élu a ratifié les actes
accomplis par les organes exécutifs précédents de la demanderesse.
40.
a)
Des tiers ont adressé à la demanderesse
des factures pour des prestations – pour la plupart – effectuées entre les mois de juin
et septembre 2010, pour un montant total de 2'864'813 fr. 92. Ce montant comprend toutefois une facture
de [...] relative au mois de novembre 2010, une facture de [...] relative à la période du 7
septembre au 8 octobre 2010, une facture de [...] relative à la période du 5 août au 31
décembre 2010 ainsi que trois demandes d'avances de frais de l'Ordre judiciaire vaudois datant des
17 septembre et 27 octobre 2010 et 4 janvier 2011.
b)
Le
9 septembre 2010, la demanderesse, sous la signature de V.________ et G.________, a adressé un courrier
à P.________AG mettant fin avec effet immédiat à tout mandat ou mission pour son groupe
et lui demandant de lui faire parvenir le dossier complet au plus tard le
13
septembre suivant. Le même jour, la demanderesse, par ces mêmes représentants, a adressé
un courrier similaire à plusieurs des tiers qui lui avaient adressé des factures entre les
mois de juin et septembre 2010, ainsi qu'à Y.________Ltd.
c)
Il
ressort d'un courrier de la demanderesse du même jour adressé à I.________ que celle-ci
a mis en œuvre un examen interne au sujet des événements de l'été 2010.
d)
Par
courrier du 13 septembre 2010 adressé à la demanderesse, Y.________Ltd a confirmé avoir
été mandatée pour des recherches (
research
)
au mois de juillet 2010 par des membres de son conseil d'administration d'alors. Ses services ont été
facturés 13'380 livres sterling.
Par courriel du 13 septembre 2010 faisant suite à une demande d'éclaircissements de la demanderesse,
Y.________Ltd l'a informée qu'une copie d'un rapport avait été remise à J.________.
Le même jour, V.________, alors président du conseil d'administration de la demanderesse, a
adressé un courriel à ce dernier afin d'obtenir ce rapport. Il n'est pas établi qu'J.________
ait donné suite à cette demande.
Il n'est pas établi que le défendeur aurait eu une opinion dissidente au sujet du mandat confié
à la société Y.________Ltd, ni qu'il s'y serait opposé.
41.
Le 15 septembre 2010, P.________AG a adressé à la demanderesse une nouvelle facture de 40'057
fr. 33.
42.
a)
Par lettre du 16 septembre 2010, le défendeur
a donné à la demanderesse un délai au 22 septembre suivant pour lui verser les sommes
de 210'000 fr., 7'000 fr. et 32'500 francs.
Le 29 septembre 2010, la demanderesse lui a notamment répondu qu'elle examinait le contrat de travail
du 5 juillet 2010 et l'accord de séparation du
3
septembre 2010 et qu'elle réservait tous ses droits en ce qui concerne leur  validité
et leur opposabilité. Elle a ajouté qu'elle contestait lui devoir quelque somme que ce soit
et qu'elle invalidait toutes les reconnaissances de dettes qui auraient pu être signées par
J.________ ou Q.________ entre le 9 juin et le
6
septembre 2010, les déclarant nulles et non avenues. Enfin, elle a déclaré qu'elle réservait
expressément tous ses droits à son encontre en raison de son implication dans les faits s'étant
déroulés entre ces dates.
b)
Le
30 septembre 2010, sur réquisition du défendeur, l'Office des poursuites du district de Nyon
a notifié à la demanderesse un commandement de payer n
o
[...] portant sur trois montants totalisant 249'500 fr. avec intérêt à 10% l'an dès
le 15 septembre 2010 et ayant pour cause les chiffres 1, 4 et 5 de l'accord de séparation passé
le 3 septembre 2010. La demanderesse a fait opposition totale à ce commandement de payer. Par décision
du 2 décembre 2010 notifiée à la demanderesse sous la forme d'un dispositif le jour suivant,
la Juge de paix du district de Nyon a prononcé la mainlevée provisoire de dite opposition,
à concurrence du montant de 249'500 fr. avec intérêts à 10% l'an dès le 16 septembre
2010.
43.
Par courrier du 5 octobre 2010 adressé à
P.________AG, la demanderesse a expressément réservé tous ses droits concernant la validité
et l'opposabilité du mandat qui lui avait été confié, déclarant invalider toute
reconnaissance de dette qui aurait pu être signée par J.________, Q.________ et le défendeur.
Le 2 novembre 2010, l'Office des poursuites du district de Nyon a notifié à la demanderesse,
sur réquisition de P.________AG, un commandement de payer n
o
[...] portant sur la somme de 692'971 fr. 44 avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre
2010, qui a été frappé d'opposition totale.
44.
Le 10 novembre 2010, le Juge d'instruction du
canton de Vaud a rendu une ordonnance de refus de suivre relative à la plainte déposée
par la demanderesse le 17 août 2010 (cf.
supra,
ch. 32), constatant notamment ce qui suit :
" (…)
Il sied de souligner que la plainte semble avoir été déposée dans la précipitation
sur la base d'un projet de rapport ("Compliance Review") établi le 16 août 2010 par
P.________AG. Dans l'intervalle, P.________AG a déposé son rapport définitif en date du
3 septembre 2010 et un rapport d'audit interne a été établi par D.________SA le 4 octobre
2010.
Force est tout d'abord de relever que les faits allégués par les sociétés plaignantes
ne sont pas suffisamment caractérisés pour relever de la justice pénale. Le dossier ne
révèle en effet aucun indice suffisant permettant de suspecter N.________ d'avoir commis des
malversations et/ou des falsifications. Il y a par ailleurs lieu de relever que les accusations de corruption
d'agents publics étrangers et de  blanchiment d'argent, élaborées à partir de
preuves inconsistantes, ne reposent sur aucun élément concret. (…)"
45.
Par requête de conciliation hors compétence
du 20 décembre 2010, puis par demande déposée devant la Cour civile du Tribunal cantonal
le
11 février 2011, la demanderesse
a ouvert action en responsabilité contre Q.________, J.________ et le défendeur pour le dommage
qu'ils lui auraient causé entre le 9 juin et le 6 septembre 2010 en raison de prétendus actes
de gestion contraires aux buts, activités et intérêts de celle-ci. Cette cause, qui porte
le n
o
[...] est encore pendante devant la Cour civile.
46.
Par demande du 31 décembre 2010, D.________SA
a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
I.-
La demanderesse D.________SA n'est pas la débitrice du défendeur C.________ de la somme de
CHF 249'500.-
avec intérêts à 10% l'an dès le 16 septembre 2010.
II.-
L'opposition totale formée par la demanderesse au commandement de payer n
o
[...] de l'Office des poursuites du district de Nyon est définitivement maintenue, aucune suite
ne pouvant être donnée à dite poursuite en capital, intérêts et frais.
Dans l'action en enrichissement
illégitime :
III.-
Le défendeur est le débiteur de la demanderesse et lui doit immédiat paiement de la somme
de
CHF 64'226.90
avec intérêt à 5 % l'an dès le 22 juillet 2010, sous toute réserve d'amplification.
Subsidiairement à
la conclusion III ci-dessus, dans l'action en dommages-intérêts
:
IV.-
Le défendeur est le débiteur de la demanderesse et lui doit immédiat paiement de la somme
de
CHF 64'226.90
avec intérêt à 5 % l'an dès le 22 juillet 2010, sous toute réserve d'amplification."
Dans sa demande, la demanderesse a déclaré,
à titre subsidiaire, invalider pour vice du consentement (erreur voire dol), en tant que besoin,
le "contrat de travail" du 5 juillet 2010, l'"avenant" du 23 août 2010 et l'"accord
de séparation" du 3 septembre 2010. A titre plus subsidiaire encore, elle a déclaré
opposer en compensation une créance en réparation du dommage qu'elle prétend avoir subi
de par le fait du défendeur.
Par réponse du 24 février 2011, C.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes :
"
I.              La demande est rejetée;
II.              L'opposition totale
formée par la demanderesse au commandement de payer numéro [...] de l'Office des poursuites
du district de Nyon est définitivement levée, libre court (sic) étant donné à
cette poursuite."
Par réplique du 19 octobre 2012, la demanderesse a confirmé les conclusions prises dans la
demande; le défendeur en a fait de même dans sa duplique du 29 novembre 2012.
Les parties ont chacune déposé un mémoire de droit.
En droit:
I.
Par la poursuite n
o
[...] de l'Office des poursuites de Nyon, dans laquelle il a obtenu la mainlevée de l'opposition,
le défendeur réclame à la demanderesse la somme de 249'500 fr. avec intérêts
à 10% l'an, se fondant sur l'accord de séparation du 3 septembre 2010, qui mettait fin au contrat
du 5 juillet 2010, modifié par avenant du 23 août suivant.
La demanderesse dépose une action en libération
de dette contre le défendeur, à concurrence de la somme précitée, cumulativement
avec une action en paiement, pour la somme de 64'226 fr. 90 avec intérêts à 5% l'an. Elle
expose ne rien lui devoir, au motif que son engagement et les accords ultérieurs dont il se prévaut
seraient frappés de nullité, parce qu'ils seraient des actes simulés, respectivement parce
qu'elle a déclaré les invalider pour vice de consentement (erreur essentielle, voire dol).
Elle fait également valoir que ces accords seraient invalides
ab
initio
, étant donné que tant le défendeur
que les membres du conseil d'administration se seraient trouvés en situation de conflit d'intérêts
grave et permanent au moment de leur conclusion.
Partant, elle conclut au rejet de l'action et
réclame la restitution, au sens de l'art. 678 CO et à titre d'enrichissement illégitime,
de la rémunération que le défendeur aurait perçue indûment, respectivement sans
droit. Subsidiairement, elle lui réclame le même montant à titre de dommages et intérêts,
dans la mesure où il aurait engagé sa responsabilité de travailleur pour le dommage causé
à la société avec Q.________ et J.________ et qu'elle chiffre à 9'500'000 francs.
II.
a)
Le Code de procédure civile est entré
en vigueur le 1
er
janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment
aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en
vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la
clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que
soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure
civile unifiée, publié
in
JdT 2010 III 11, p. 19).
Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02),
les règles de compétences matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la
présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives
(Tappy, op. cit., p. 14).
b)
En
l'espèce, l'instance a été introduite par requête de conciliation hors compétence
du 31 décembre 2010, soit avant l'entrée en vigueur du CPC. Le procès a donc été
ouvert sous l'empire de l'ancien droit (art. 119 let. a CPC-VD [Code de procédure civile vaudoise
du 14 décembre 1966; RSV 270.11]) et n'est pas close à ce jour. Dès lors, il convient
d'appliquer le droit de procédure vaudois, dont le CPC-VD dans sa version au 31 décembre
2010, à la présente cause.
Les dispositions de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 (LOJV; RSV 173.01)
dans leur teneur en vigueur au 31 décembre 2010 sont également applicables
.
La Cour civile est compétente pour les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure
à 100'000 fr. et qui ne sont pas attribuées par la loi à une autre autorité (art.
74 al. 2 aLOJV). En l'espèce, la valeur litigieuse étant supérieure à 100'000 fr.,
la compétence de la cour de céans est donnée.
III.
Dès lors que la demanderesse exerce une action en libération de dette, il convient en premier
lieu d'examiner la recevabilité de cette action.
a)
A teneur de l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite; RS 281.1), le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée,
intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le juge est tenu d'examiner d'office
le respect du délai d'ouverture d'action (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite,
art.
1 à 88 LP, Lausanne 1999, n. 60 ad art. 83 LP; Ruedin, L'action en libération de dette, FJS
957, p. 5). Le calcul de ce délai relève du droit fédéral. Si le droit cantonal de
procédure – en l'occurrence l'ancien droit, applicable en vertu de
l'art.
404 al. 1 CPC – ouvre une voie de recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée provisoire,
le délai pour ouvrir action en libération de dette court du jour où le délai de recours
est expiré sans avoir été utilisé ou du jour de la notification de la décision
de l'autorité de recours ou encore du jour du retrait du recours, sans qu'il importe que la décision
de mainlevée soit provisoirement exécutoire (ATF 127 III 569 consid. 4a et les références
citées, JdT 2001 II 46, SJ 2002 I 54; TF 5A_516/2007 du 24 janvier 2008, consid. 2).
Selon les art. 38 al. 2 let. c et 57 al. 1 aLVLP (loi d'application dans le canton de Vaud de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du
18
mai 1955, dans sa version au 31 décembre 2010), les décisions statuant sur demande de mainlevée
d'opposition étaient susceptibles de recours en réforme au Tribunal cantonal dans les dix jours
dès la communication du prononcé.
b)
En
l'espèce, le dispositif du prononcé de mainlevée de l'opposition du 2 décembre 2010
a été adressé aux parties pour notification le jour suivant, de sorte que la demanderesse
en a pris connaissance le 6 décembre 2010 au plus tôt. Il s'ensuit que le délai de déchéance
pour ouvrir action en libération de dette a commencé à courir le 17 décembre 2010,
soit à l'issue du délai de dix jours pour requérir la motivation du prononcé de mainlevée.
Introduite par requête de conciliation du 31 décembre 2010, l'action en libération de
dette intervient dans le délai de vingt jours, sans même qu'il n'y ait lieu de tenir compte
des féries. Elle est donc recevable.
IV.
a)
L'action
en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit, fondée
sur le droit matériel, qui aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose
jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse
(ATF 134 III 656 consid. 5.3.1, JdT 2008 II 94, SJ 2009 I 73; ATF 131 III 268 consid. 3.1, SJ 2005 I
p. 401; ATF 128 III 44 consid. 4a,
JdT 2001
II 71, SJ 2002 I 174; ATF 127 III 232 consid. 3a, JdT 2001 II 19). Elle est le pendant de l'action
en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP. Elle a pour objet la constatation de l'inexistence ou de
l'inexigibilité de la créance déduite en poursuite au moment de la réquisition de
poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3a, JdT 1999 II 55, SJ 1998 644; ATF 118 III 40 consid. 5a, JdT 1994
II 112 et les références citées; ATF 91 II 108 consid. 2b, JdT 1966 I 91). Elle est
limitée à la créance qui fait l'objet de la poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3b/bb,
JdT 1999 II 55, SJ 1998 644). Le défendeur peut toutefois former une demande reconventionnelle,
à condition qu'elle soit connexe aux conclusions principales (ATF 131 III 268 consid. 3.1;
ATF
124 III 207
consid. 3b/bb),
b)
La
reconnaissance de dette – qui n'est soumise à aucune condition de forme (Tevini, Commentaire
romand CO-I, 2
e
éd., Bâle 2012, n. 5 ad art. 17 CO; Muster, La reconnaissance de dette abstraite, thèse,
Zurich 2004, pp. 92 ss)
–
se définit comme la déclaration par
laquelle un débiteur manifeste au créancier qu'une dette déterminée existe (TF 4C.30/2006
du 18 mai 2006 consid. 3.2 et les références citées). Aux termes de l'art. 17 CO (
loi
fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911; RS 220)
,
une reconnaissance de dette est valable même si elle n'énonce pas la cause de l'obligation.
La notion de reconnaissance de dette abstraite consacrée par cette disposition ne tranche pas en
faveur de l'obligation sans cause; elle signifie seulement qu'il n'est pas nécessaire que la cause
sur laquelle repose la dette soit énoncée dans le titre (Engel, Traité des obligations
en droit suisse, 2
e
éd., Berne 1997; Tevini, op. cit., n. 1 ad art. 17 CO). La validité de la reconnaissance de
dette demeure cependant subordonnée à la validité de la dette primitive, qui devait exister
au moment de la création de la reconnaissance de dette. Ainsi, le débiteur reconnaît soit
une dette préexistante ou constate une dette née à l'instant (Muster, op. cit., pp. 91
s., 99 et les références citées; Engel, op.cit, pp. 151 et 157; Tevini,
op.
cit., n. 2 ad art. 17 CO). La reconnaissance de dette peut être causale, lorsque la cause de l'obligation
est mentionnée expressément dans la reconnaissance de dette, ou qu'elle ressort manifestement
des circonstances. Elle est abstraite lorsqu'elle n'énonce pas la cause de l'obligation (TF 4C.30/2006
du 18 mai 2006 consid. 3.2 et les références citées). Dans les deux cas, la reconnaissance
de dette est valable (art. 17 CO). La cause sous-jacente doit cependant exister et être valable;
en effet, en droit suisse, la reconnaissance de dette, même abstraite, a pour objet une obligation
causale (ATF 105 II 183 consid. 4a, JdT 1980 I 221 et les références citées), l'art. 17 CO
n'ayant pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur (ATF 131 III
268 consid. 3.2).
c)
L'action en libération de dette se distingue
de l'action en reconnaissance de dette par le renversement du rôle procédural des parties.
Le fardeau de la preuve et la charge de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Il
incombe au poursuivant de prouver l'existence et l'exigibilité de la dette et le droit d'exercer
des poursuites, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au poursuivi, il devra se
défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes qu'on lui réclame, en établissant
notamment la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre.
Le fait que le débiteur ait matériellement une position de défendeur dans l'action en
libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée
(ATF 131 III 268 consid. 3.1 et les références citées; ATF 130 III 285 consid. 5.3.1,
JdT 2005 II 117, SJ 2004 I 269;
ATF 116
II 131 consid. 2, JdT 1992 II 63; Bohnet, Actions civiles [Condidtions et conclusions], Bâle 2014,
nn. 13 ss pp. 1302 s.; Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 83 LP).
Cela étant, le créancier défendeur à l’action en libération de dette bénéficie
d’une position privilégiée du fait qu’il détient, en règle générale,
sinon dans tous les cas, la reconnaissance de dette (art. 82 LP) qui lui a permis d’obtenir la
mainlevée provisoire. Si, en droit des obligations, une reconnaissance de dette n'a pas d'effet
sur l'existence quant au fond de l'obligation du débiteur, elle entraîne sous l'angle procédural
un renversement du fardeau de la preuve. Le créancier – formellement défendeur –
et détenteur d'une reconnaissance de dette dispose d'une présomption en sa faveur; il supporte
bien le fardeau de la preuve (art. 8 CC), mais il n'a pas à prouver la cause de sa créance,
ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte de reconnaissance.
Il appartient donc au débiteur qui conteste la dette d'établir la cause de l'obligation et
de démontrer qu'elle n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base
de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), invalidé ou simulé (art. 18 CO;
ATF 131 III 268 consid. 3.1, SJ 2005 I p. 401; ATF 105 II 183 consid. 4;
TF
4A_459/2013 du 22 janvier 2014 consid. 3.3; Bohnet, op. cit., nn. 13 ss pp. 1302 s.; Gilliéron,
op. cit., n. 81 ad art. 83 LP et la jurisprudence citée; Tevini, op. cit.,
n.
7 ad art. 17 CO).
Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée
(Gilliéron, op. cit., nn. 55 et 78 ad art. 83 LP).
V.
En l'espèce, le défendeur a fondé
ses prétentions pécuniaires déduites en poursuite sur l'accord de séparation qu'il
a conclu avec la demanderesse le
3 septembre
2010. La demanderesse, qui agit en libération de dette, conteste devoir payer au défendeur
ce qui était prévu par cet accord de séparation, en remettant en cause non seulement la
validité de cet accord, mais aussi celle du contrat de travail qu'elle a conclu avec lui le 23 août
2010; elle agit également en restitution au sens des art. 62 ss et 678 CO, ainsi que, subsidiairement,
en paiement de dommages-intérêts en se fondant sur la responsabilité du travailleur au
sens de l'art. 321e CO. Il y a donc lieu d'examiner si la cause de l'obligation à l'origine de la
reconnaissance de dette est établie, puis de déterminer sa validité notamment au regard
des griefs formulés à son encontre.
Avant de procéder à cet examen, il convient de déterminer si le défendeur a joué
un rôle d'organe de fait au cours de son activité auprès de la société demanderesse
entre les 9 juin et 6 septembre 2010, cette question ayant une influence sur celles qui suivront.
a)
Pour
qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence
durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que
son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi
en situation d'empêcher la survenance du dommage (ATF 136 III 14 consid. 2.4;
ATF
132 III 523
consid. 4.5, SJ 2006 I 477;
ATF
128 III 29
consid. 3a, JdT 2003 I 18, SJ 2002
I 351;
ATF
128 III 92
consid. 3a, JdT 2003 I 23, SJ 2002
I 347). L'organe de fait se caractérise par la position occupée en pratique dans le fonctionnement
de la société (ATF 117 II 570 consid. 3,
JdT
1993 I 80). Les décisions que l'organe de fait peut prendre se distinguent par leur portée
de celles d'un simple exécutant; il prend, de fait, des décisions réservées aux organes
et participe de manière décisive à la formation de la volonté de la société;
le pouvoir de décision ne doit pas apparaître purement occasionnel, mais résulter d'une
situation durable (ATF 128 III 29 consid. 3a, JdT 2004 I 18; Corboz, Commentaire romand CO-II, Bâle
2009, n. 7 ad art. 754 CO). L'organe de fait dispose d'un pouvoir de décision, sous sa propre responsabilité,
excédant le cadre de la marche quotidienne des affaires; ces décisions doivent avoir une influence
perceptible sur le résultat de l'entreprise et il exerce une influence sur la gestion de la personne
morale qui résulte d'une position typique d'organe, de sorte qu'il agit comme un organe l'aurait
fait (Wyler, La responsabilité personnelle de l'organe en droit du travail,
in
Panorama en droit du travail pp. 3 à 20,
Berne 2009, p. 7).
Des
employés dans une situation hiérarchiquement subordonnée ne sauraient en tous les cas
être considérés comme organe alors même qu'ils prendraient des décisions d'importance
dans le cadre de la préparation ou de l'exécution de résolutions
(ATF
128 III 29 consid. 3a et les références citées; Wyler, op. cit., p. 7). Ainsi, selon Wyler,
la qualité d'organe de fait ne saurait être reconnue à des cadres subordonnés à
la direciton et qui agissent dans le respect des tâches qui leur ont été déléguées
(Wyler, op. cit., p. 7). La notion d'organe de fait permet de tenir pour responsable celui qui tire les
ficelles en coulisse, en se servant d'hommes de paille; il peut s'agir par exemple de l'actionnaire principal
qui dirige en réalité la société, sans apparaitre comme administrateur (Corboz, op.
cit., n. 8 ad art. 754 CO). La simple assistance dans la prise de décision n'est pas suffisante
à la reconnaissance de la qualité d'organe (ATF 128 III 29 consid. 3a; ATF 117 II 570 consid.
3, JdT 1993 I 80).
b)
En
l'espèce, le défendeur n'était pas présent lors de la séance du conseil d'administration
de la demanderesse du 9 juin 2010, au cours de laquelle le conseil a pris la décision de l'engager.
Lors de la séance du 15 juin 2010, le défendeur était absent au cours des discussions
concernant la convocation de l'assemblée générale requise par N.________; il n'a participé
qu'à une partie de la séance concernant des questions financières, puis s'est retiré.
En outre, il était présent aux séances du conseil d'administration des 25 et 30 juin,
ainsi que des
1
er
et 16 juillet 2010, en qualité d'invité uniquement, tout comme G.________, qui était CFO
de la société et qui occupait donc un poste similaire à celui du défendeur. Il n'est
pas établi que ce dernier aurait participé aux discussions relatives à un emprunt convertible
lors de cette dernière séance. Lors de la séance du
11
août 2010, le défendeur est uniquement intervenu en fin de séance, concernant des questions
financières. Il est n'est donc pas établi qu'il aurait participé de manière décisive
à la formation de la volonté de la société à la manière d'un organe en
rapport avec ce qui précède.
Certes, le défendeur a participé à des discussions avec P.________AG en compagnie d'J.________
le 10 juin 2010 et le rapport de cette société lui a été transmis le 17 août
suivant. Cela ne démontre toutefois pas encore qu'il aurait participé d'une quelconque manière
aux décisions que devait prendre le conseil d'administration. Par ailleurs, le point 5 ch. 2 et
3 de son contrat de travail prévoyait qu'il devait se soumettre à un cahier des tâches
et à des conditions cadres. Cela illustre qu'il était subordonné à la haute direction
de la société, dont il ne faisait pas partie. Cela est confirmé dans les faits, dans la
mesure où il ressort des témoignages que durant son activité pour la demanderesse, il
a entretenu des contacts avec un entrepreneur dans le cadre de la rénovation d'installations de
la société et qu'il faisait, ainsi, l'intermédiaire avec le conseil d'administration.
Il a également eu des contacts avec la clientèle. Ainsi, il faut en conclure que le défendeur
était un exécutant pour le compte ou en appui du conseil d'administration de la société
et qu'il n'avait pas, dans les faits, une position d'organe au sein de celle-ci au cours de son engagement.
Il n'est donc pas établi qu'il aurait assumé d'autres obligations ou pris d'autres décisions
que celles qui étaient dans sa sphère de compétence en sa qualité de CEO, ni qu'il
aurait pris des décisions excédant le cadre de la marche quotidienne des affaires, ni encore
qu'il aurait influé de manière perceptible sur le résultat de la société. En
conclusion, il n'avait pas un pouvoir propre, indépendant et durable de prendre des décisions
excédant l'accomplissement des tâches afférant à sa fonction.
Au vu de ce qui précède, la cour retient que le défendeur ne peut être qualifié
d'organe de fait de la société.
VI.
Il convient ensuite d'examiner la validité formelle de l'engagement du défendeur, ainsi que
des accords subséquents dont il se prévaut.
a)
Les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que
la loi et les statuts exigent à cet effet (art. 54 CC;
Code
civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210). La volonté d'une personne morale s'exprime par ses
organes (art. 55 al. 1 CC); ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous
autres faits (al. 2).
L'assemblée générale d'une société anonyme a notamment le droit intransmissible
de nommer les membres du conseil d'administration et de l'organe de révision (art. 698 al. 2 ch.
2 CO). Le conseil d'administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont
pas attribuées à l'assemblée générale par la loi ou les statuts (art. 716 al.
1 CO); il gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué
la gestion (al. 2). Il a notamment la compétence inaliénable et intransmissible de nommer et
révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation (art. 716a al. 1
ch. 4 CO), sur lesquelles il exerce la haute surveillance (ch. 5). Il a, ainsi, la compétence exclusive
de nommer et de révoquer les membres de la direction générale, ce qui inclut la faculté
de décider de leur rémunération (TF 6P.164/2006 du 29 décembre 2006 consid. 10.3.1).
b)
Le
contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté
leur volonté (art. 1 al. 1 CO).
aa)
A
teneur de l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, se trouvait
dans une erreur essentielle. Selon l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO, parmi d'autres cas, il y a erreur essentielle
lorsque l'un des cocontractants s'est mépris sur des faits qu'il pouvait considérer, du point
de vue de la loyauté en affaires, comme des éléments nécessaires du contrat. Pour
qu'un cas d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout d'abord que le cocontractant puisse
se rendre compte, de bonne foi, que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui était objectivement
de nature à déterminer celle-ci à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions
convenues; il faut encore, en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l'erreur,
que l'on puisse admettre subjectivement que son erreur l'a effectivement déterminée à
conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues (ATF 136 III 528 consid. 3.4.1, JdT
2014 II 439, SJ 2011 I p. 267;
ATF 135 III
537 consid. 2.2, SJ 2009 I 477; ATF 132 III 737 consid. 1.3;
ATF
129 III 363 consid. 5.3, JdT 2004 II 16; TF 4A_313/2013 du 6 novembre 2013 consid. 3).
En revanche, une erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle (art. 24
al. 2 CO). Elle consiste certes en une fausse représentation de la réalité, mais porte
sur les motifs de la conclusion du contrat; celui qui s'est trompé doit en supporter les conséquences
(TF 4C_321/2006 du
1
er
mai 2007 consid. 4). En effet, les raisons extérieures ne visent pas le consentement réciproque
des parties, mais relèvent de la motivation personnelle de chacun. C'est pourquoi, une erreur sur
les motifs n'est pas considérée comme essentielle. Et même si le contractant en informe
le partenaire, le motif ne fait pas partie du contrat. S'il veut le faire dépendre de ces motifs
particuliers, il faudra qu'il les formule en tant que condition selon l'art. 151 CO (Schmidlin, Commentaire
Romand CO-I, 2
e
éd., Bâle 2012, n. 94 s. ad art. 24 CO).
Elucider ce que les parties avaient à l'esprit au moment de conclure relève de la constatation
des faits, tandis qu'apprécier si l'erreur constatée est essentielle s'inscrit dans l'application
du droit (
ATF
135 III 537
consid. 2.2,
SJ
2009 I p. 477; ATF 118 II 58 consid. 3a, JdT 1993 I 154; ATF
113
II 25
consid. 1a, JdT 1987 I 363; TF 4A_313/2013
du 6 novembre 2013 consid. 3). Il incombe à la partie qui prétend avoir conclu un contrat entaché
d'une erreur essentielle de prouver les conditions de l'erreur de base (TF 4C_321/2006 du 1er mai 2007
consid. 4 et les références citées).
bb)
La partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur
n'est pas essentielle (art. 28 al. 1 CO). Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine
la dupe, dans l'erreur, à accomplir un acte juridique. Le plus souvent, la tromperie résulte
d'un comportement actif: l'auteur affirme un fait faux, présente une vision tronquée de la
réalité ou conforte la dupe dans son erreur préexistante; la tromperie peut aussi résulter
d'une simple abstention (dissimulation de la réalité), lorsque l'auteur avait l'obligation
juridique de renseigner
(
ATF
117 II 218
consid. 6a, JdT 1994 I 167); il
n'est pas nécessaire que la tromperie provoque une erreur essentielle : il suffit que l'on doive
admettre que la dupe, sans l'erreur, n'aurait pas passé l'acte juridique ou ne l'aurait pas passé
aux mêmes conditions (
ATF
132 II 161
consid. 4.1;
129
III 320
consid. 6.3, JdT 2003 III 331,
SJ
2004 I p. 33; TF 4A_70/2007 du 22 mai 2007 consid. 5.1.1). La volonté de nuire au cocontractant
n'est en revanche pas nécessaire (Schmidlin, op. cit., nn. 1 et 19 ad art. 28 CO). Le contrat entaché
de dol est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige pas a laissé s'écouler une
année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter
ce qu'elle a payé; le délai court dès que le dol a été découvert (art.
31 al. 1 et 2 CO).
La
partie non obligée supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC;
TF
4A_302/2008 du 20 novembre 2008 consid. 3.2 et la référence citée). Le dol devant être
la cause de la conclusion du contrat, il incombe en principe également à la victime de prouver
que celui-ci a influencé sa volonté de contracter d'une façon causale comme condition
sine qua non
(ATF
129 III 320, consid. 6.3). Prouver le dol crée déjà une présomption que le dol a
eu une influence décisive. Il incombe alors à l'auteur du dol de prouver que la victime aurait
de toute façon conclu le contrat (Schmidlin, op. cit., n. 61 ad art. 28 CO).
cc)
On parle d'acte simulé au sens de l'art.
18 CO lorsque les deux parties sont d'accord que les effets juridiques correspondant au sens objectif
de leur déclaration ne doivent pas se produire et qu'elles n'ont voulu créer que l'apparence
d'un acte juridique à l'égard des tiers (
ATF
123 IV 61
consid. 5c/cc, JdT 1999 IV 3; ATF
112
II 337
consid. 4a, JdT 1987 I 170; ATF
97
II 201
consid. 5; TF 4A_429/2012 du 2 novembre
2012 consid. 4). Leur volonté véritable tendra soit à ne produire aucun effet juridique,
soit à produire un autre effet que celui de l'acte apparent; dans ce dernier cas, les parties entendent
en réalité conclure un second acte dissimulé (
ATF
123 IV 61
consid. 5c/cc; ATF
112
II 337
consid. 4a; TF 4A_429/2012 du
2
novembre 2012 consid. 4.2). Juridiquement inefficace d'après la volonté réelle et commune
des parties, le contrat simulé est nul (
ATF
123 IV 61
consid. 5c/cc;
ATF
97
II 201
consid. 5; TF 4A_429/2012 du 2 novembre
2012 consid. 4.2), tandis que le contrat dissimulé – que, le cas échéant, les parties
ont réellement conclu – est valable si les dispositions légales auxquelles il est soumis
quant à sa forme et à son contenu ont été observées (
ATF
117 II 382
consid. 2a, JdT 1993 I 130; ATF
96
II 383
consid. 3a; TF 4A_429/2012 du 2 novembre
2012 consid. 4.2 et les références citées).
Il incombe à celui qui se prévaut de la simulation d'en apporter la preuve (art. 8 CC), étant
précisé qu'on ne saurait admettre trop facilement que les déclarations ou attitudes des
parties ne correspondent pas à leur volonté réelle; le juge doit se montrer exigeant en
matière de preuve d'une simulation (
ATF
112 II 337
consid. 4a; TF 4A_429/2012 du 2
novembre 2012 consid. 4.2 et les références citées). Des allégations de caractère
général et de simples présomptions ne suffisent pas. Selon la jurisprudence, le comportement
ultérieur des parties est un indice de leur intention réelle au moment de la conclusion du
contrat (
ATF
112 II 337
consid.
4a; TF 4A_429/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.2).
c)
Le
contrat de travail est le rapport par lequel le travailleur s'engage, pour une durée indéterminée
ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire
fixé d'après le temps ou le travail fourni
(art.
319 al. 1 CO). La fin des rapports de travail est régie par les art. 334 ss CO. L'art. 335c al.
1 CO prévoit que le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un
délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la
deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Ces délais
peuvent être modifiés par accord écrit notamment (al. 2). L'élément caractéristique
du contrat de travail, qui permet de le différencier en particulier du contrat de mandat, est le
rapport de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous
l'angle "personnel, organisationnel et temporel" (ATF 121 I 259 consid. 3a, SJ 1996 I p. 93).
aa)
L'art.
341 al. 1 CO, qui prohibe la renonciation unilatérale du travailleur aux créances de droit
impératif contre l'employeur, n'interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d'un
commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas, par ce biais, à détour­ner une disposition
impérative de la loi, et ce malgré le caractère relativement impératif de l'art.
336c CO; on parle alors de contrat résolutoire (
Aufhebungsvertrag
),
acte bilatéral, et non de résiliation, acte unilatéral (ATF 119 II 449 consid. 2a,
JdT 1995 I 27; ATF 118 II 58 consid. 2, JdT 1993 I 154; TF 4A_362/2015 du 1
er
décembre 2015 consid. 3.2; TF 4A_563/2011 du
19
janvier 2012 consid. 1.3; TF 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.1;
TF
4C.339/2003 du 19 février 2004, consid. 3.1; TF 4C.27/2002 du 19 avril 2002 consid. 2;
CREC-I 23 août 2006/489 consid. 5b et les références citées; Wyler/Heinzer, Droit
du travail, 3
e
éd., Berne 2014, p. 526). Pour être valable, l'accord de résiliation doit être librement
consenti; il n'est soumis à aucune forme particulière et peut intervenir par actes concluants
(art. 115 CO; arrêt 4C.61/2006 du 24 mai 2006 consid. 3.1; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 527). Pour
déterminer s'il y a eu effectivement accord entre les parties, il faut rechercher, tout d'abord,
leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO; interprétation subjective). Si le juge
ne parvient pas à établir en fait cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie
n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, il recherchera quel sens les
parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi (application du principe
de la confiance; interprétation objective), à leurs manifestations de volonté réciproques
(TF 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid.
4.3.1.1; TF 4C.127/2005 du
2 novembre 2005
consid. 4.1 et les références citées). Les dispositions sur les vices du consentement
sont applicables à la convention par laquelle les parties mettent un terme au contrat de travail
(ATF 118 II 58 consid 3; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 526). Même lorsque la volonté des parties
de mettre fin aux rapports de travail d'un commun accord est clairement établie, la renonciation
à des créances impératives découlant du contrat de travail n'est admise que s'il
existe des concessions réciproques de telle façon qu'il s'agisse d'une véritable transaction
(ATF 118 II 58 consid. 2b; TF 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.1; TF 4C.397/2004 du 15 mars
2005 consid. 2.1 et les arrêts cités; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 528).
bb)
L'accord
de résiliation qui ne satisfait pas aux conditions susmentionnées ne lie pas les parties. Au
demeurant, même dans l'hypothèse inverse, il peut être invalidé s'il est le fruit
d'une volonté viciée (art. 23 ss CO;
TF
4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.2). Lorsqu'un accord de résiliation s'avère invalide,
il convient d'en faire abstraction en appliquant, en lieu et place, les dispositions relevant du régime
légal ordinaire régissant l'extinction des rapports de travail; les parties doivent être
replacées dans la situation qui serait la leur si elles n'avaient pas conclu l'accord de résiliation
non valable (TF 4A_495/2007 du
12 janvier
2009 consid. 4.3.1.2 et les références citées; Wyler/Heinzer, op. cit.,
p.
528). Lorsque, comme c'est généralement le cas, il a été mis fin aux rapports de
travail au moyen de l'accord inefficace avant l'expiration du délai de résiliation, il faut
se demander si l'employeur aurait résilié le contrat de manière ordinaire ou avec effet
immédiat, dans l'hypothèse où l'accord de résiliation n'eût pas été
conclu. Suivant la réponse apportée à cette question, le travailleur pourra soit faire
valoir une prétention de salaire jusqu'à la fin du délai de résiliation ordinaire,
le cas échéant pour la durée prolongée découlant de l'application des art. 324a
et 336c CO, soit réclamer des dommages-intérêts et une indemnité fondés sur
l'art. 337c al. 1 et 3 CO
(TF 4A_495/2007
du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.2). C'est au travailleur qui soutient que son employeur l'aurait licencié
avec effet immédiat en pareille hypothèse d'en apporter la preuve (TF 4A_495/2007 du 12 janvier
2009 consid. 4.3.1.2;
TF 4C.383/1999 du
13 juin 200 consid. 1b).
d) aa)
En
l'espèce, la demanderesse est une société anonyme soumise au droit suisse. Il est constant
que, le 9 juin 2010, l'assemblée générale des actionnaires de cette dernière a nommé
Q.________, J.________ et H.________ au conseil d'administration. Cette décision n'a pas été
annulée judiciairement. Il s'ensuit que le conseil d'administration ainsi nommé était
notamment compétent pour nommer un nouveau CEO et fixer sa rémunération
(art.
716a al. 1 ch. 4 CO). Par ailleurs, Q.________ et J.________ ont été administrateurs de la
demanderesse avec pouvoir de signature collective à deux respectivement depuis les mois de novembre
2006 et septembre 2008, et ce jusqu'au moment de leur démission au mois de février 2011, de
sorte qu'entre le 9 juin 2010 et le 6 septembre 2010 ils étaient, ensemble, à même de
représenter et d'engager valablement la demanderesse auprès de tiers (art. 54 s. CC).
bb)
Lors
de la séance du conseil d'administration qui s'est tenue à la suite de l'assemblée générale
précitée, le nouveau conseil a décidé par deux voix et une abstention de nommer le
défendeur en qualité de CEO de la défenderesse. Cette décision a été confirmée
par deux voix pour et une voix contre lors d'une nouvelle séance le 15 juin 2010, au terme de laquelle
H.________ a démissionné. Cette démission n'a pas d'influence sur les décisions prises
au cours de cette séance, ni lors de la précédente. La décision d'engager le défendeur
a donc été valablement prise par la majorité des membres du conseil d'administration,
composé de manière conforme aux statuts.
Ainsi et sous réserve d'éventuels motifs susceptibles d'invalider la décision des administrateurs
précités d'engager le défendeur sur le plan matériel
(cf.
infra
,
consid. VII), il y a lieu de considérer que ce dernier a été valablement engagé en
qualité de directeur de la demanderesse, dès le 9 juin 2010.
cc)
L'engagement
du défendeur a été formalisé
a
posteriori
,
par contrat du 5 juillet 2010, signé par
les seuls administrateurs restants, Q.________ et J.________, au bénéfice de la signature collective
à deux. Ce contrat prévoyait l'engagement du défendeur, avec effet rétroactif au
9 juin 2010, au service de la demanderesse (cf. art. 5 du contrat du 5 juillet 2010), pour une période
indéterminée, contre un salaire dont les modalités étaient fixées par le contrat.
Ainsi le défendeur et la demanderesse, par ses organes compétents, ont exprimé leur volonté
réciproque et concordante (art. 1 CO) de conclure un contrat de travail au sens des art. 319 ss
CO, sur tous les points essentiels. Cette qualification du contrat ne saurait d'ailleurs être contestée,
vu le lien de subordination qui existait entre le défendeur et le conseil d'administration de la
défenderesse (cf.
supra,
consid. V b)).
Le 23 août 2010, le défendeur, Q.________ et J.________, ont signé un avenant prévoyant
une modification du contrat du défendeur en ce sens que dès le 1
er
août 2010, un acompte de participation sur bonus de 8000 fr. lui était versé mensuellement.
Par accord de séparation du 3 septembre 2010, Q.________ et J.________, au nom et pour le compte
de la demanderesse d'une part, et le défendeur d'autre part, ont convenu de la fin des rapports
de travail de ce dernier, contre versement de ses salaires, indemnités et acompte sur le bonus durant
six mois, soit 210'000 francs. L'accord prévoyait également – notamment – que la
demanderesse s'engageait à indemniser le défendeur pour tout dommage causé par des procès
intentés par des tiers contre la société ou ses organes et renonçait à engager
une quelconque procédure à l'encontre de ce dernier en relation avec son travail.
La demanderesse conteste la validité des accords des 5 juillet, 23 août et 3 septembre 2010
notamment au motif que lorsque ceux-ci ont été conclus, le conseil d'administration ne pouvait
plus prendre de décisions valables, faute d'être composé conformément aux statuts.
Certes, l'art. 17 des statuts de la demanderesse prévoit que les membres du conseil d'administration
sont au nombre de trois ou plus. Après la démission de H.________, à l'issue de la séance
du conseil d'administration du 15 juin 2010, la société ne disposait plus que de deux administrateurs.
Comme le relève le procès-verbal de cette séance, cette situation était propre à
poser un problème de quorum. En effet, aucune majorité n'aurait pu être atteinte en cas
de divergences d'opinion entre les deux administrateurs restants. En revanche, cela ne signifie pas que
ceux-ci ne pouvaient plus rien décider ensemble, conformément à leur droit de signature,
sans quoi la société aurait été paralysée de fait. La loi ne prévoit pas
la nullité des décisions prises par un conseil d'administration restreint
(cf.
notamment art. 731b CO). Au contraire, sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation,
chaque membre du conseil d'administration a le pouvoir de représenter la société (art.
718 al. 1 2
ème
phrase CO). Au demeurant, il n'est pas allégué que les statuts auraient contenu une disposition
particulière dérogeant à cette règle. Autrement dit, sur le plan formel, Q.________
et J.________ pouvaient, en leur qualité d'administrateurs avec pouvoir de signature collective
à deux, valablement représenter et engager la société pour conclure avec le défendeur
les accords des 5 juillet, 23 août et 3 septembre 2010. Demeure réservée l'existence de
motifs susceptible d'invalider ces accords sur le plan matériel (cf.
infra,
consid. VII).
En ce qui concerne plus particulièrement l'accord du 3 septembre 2010, il n'existe pas d'indice
que ce contrat résolutoire n'aurait pas été librement consenti. La demanderesse prétend
que cet accord serait disproportionné, dans la mesure où il octroierait davantage au défendeur
que ce que prévoit le système légal. Ce grief  fera l'objet d'un examen dans le cadre
de la recherche d'un éventuel conflit d'intérêts (cf.
infra
consid. VII b) dd) iii)). Il suffit ici de constater que cet accord ne contient aucune renonciation à
des créances impératives découlant du contrat de travail et que par conséquent il
est conforme au droit.
La demanderesse conteste la validité des accords précités, en invoquant notamment l'erreur
essentielle et le dol. Elle a également fait valoir qu'il s'agirait de contrats simulés. Cela
étant, elle n'a pas apporté la preuve d'un vice de la volonté quelconque, ni n'a établi
que ces accords n'auraient pas correspondu à la volonté réelle des parties, comme il lui
appartenait de le faire (art. 8 CC). Ces moyens sont donc mal fondés. Ainsi, sous les réserves
faites ci-dessus, il y a lieu de constater que les accords conclus avec le défendeur les 5 juillet,
23 août et
3 septembre 2010 sont formellement
valables.
VII.
A ce stade, il convient d'examiner l'argument
de la demanderesse tiré de l'absence de validité matérielle de l'engagement du défendeur,
ainsi que des accords subséquents dont il se prévaut, en raison de l'existence d'un éventuel
conflit d'intérêts.
a) aa)
A teneur de l'art. 717 al. 1 CO, les membres
du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs
attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts
de la société. Le devoir de fidélité protège ainsi la sphère d'intérêts
de la société contre celle des organes dirigeants et des tiers (Bastian, Délégation
de compétences et répartition des tâches au sein du conseil d'administration, Lausanne
2010, thèse,
p. 383). Le conseil d'administration
est donc tenu d'agir dans le seul intérêt de la société et d'éviter tout ce
qui pourrait lui être dommageable, ce qui implique qu'il doit pouvoir se déterminer librement,
en tout indépendance et en dehors de tout conflit d'intérêts (Mustaki/Urben, Prévention
et gestion des conflits d'intérêts des administrateurs, publié
in
SJ 2014 pp. 109 à 176, pp. 110 s.;
Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd., Zurich 2009, n. 596 p. 1779; Steininger, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, Zurich 2011,
thèse, pp. 102 s.). Chaque administrateur se doit de conduire les affaires sociales en favorisant
l'intérêt de la société, au détriment de son propre intérêt, de celui
de ses proches, des actionnaires dont il est le représentant ou de tiers (ATF 130 III 213 consid.
2.2.2, JdT 2004 I 223; ATF 113 II 52 consid. 3a,
JdT
1988 I 26); lorsqu'il représente directement certaines catégories ou groupes d'actionnaires
ou autres minorités, sa loyauté à l'égard de la société doit, dans tous
les cas, demeurer au premier plan
(Mustaki/Urben, op. cit., pp. 111 et les références
citées). Lorsqu'il place ses intérêts avant ceux de la société et qu'il conclut
un contrat, il viole son devoir de fidélité (art. 717 CO) et engage sa responsabilité
(art. 754 CO) pour le dommage qu'il pourrait
lui causer (Steininger, op. cit., p. 103). L'intérêt social est toutefois difficile à
délimiter précisément, en raison notamment de la multitude d'intérêts présents
en jeu, plus ou moins divergents; il faut ainsi tenir compte en premier lieu de l'intérêt prépondérant
des actionnaires dans leur ensemble, qui se concrétise par le but final et le but social de la société,
mais également de ceux des collaborateurs, voire de ceux de la collectivité selon l'importance
économique de la société; l'intérêt social ne pouvant être déterminé
avec précision, un grand pouvoir d'appréciation doit être accordé aux dirigeants
dans sa poursuite; dans tous les cas, l'augmentation à long terme de la valeur de la société
et de la participation des actionnaires devrait prévaloir (Bastian, op. cit.,
p.
384 et les références citées).
La loi ne prévoit pas de règles d'indépendance strictes pour le conseil d'administration;
elle réserve par exemple un droit de représentation dans le conseil d'administration de certaines
catégories et/ou groupes d'actionnaires (art. 709 CO; Mustaki/Urben, op. cit., pp. 112 et 137, Böckli,
op. cit., n. 633 p. 1793; Steininger,
op.
cit., p. 106). C'est dans ce contexte qu'il convient d'examiner si l'intérêt que les administrateurs
ont ou représentent peut s'opposer à celui, prépondérant, de la société
(Mustaki/Urben, op. cit., p. 113) et la capacité d'un organe à prendre une décision dans
l'intérêt prioritaire de la société ne peut généralement s'examiner que
dans un cas concret de conflit d'intérêts (Mustaki/Urben, op. cit. pp. 114 et 115). L'exigence
d'indépendance au sein du conseil d'administration constitue une mesure de prévention des conflits
d'intérêts, mais un administrateur dépendant ne se trouve pas nécessairement dans
une situation de conflit d'intérêts (Mustaki/Urben, op. cit., pp. 114 s.). Corollairement,
le devoir général d'agir dans l'intérêt de la société est l'un des principaux
correctifs à un possible manque d'indépendance des membres du conseil d'administration (Mustaki/Urben,
op. cit., p. 137). S'il existe le risque d'un conflit d'intérêts, le membre du conseil d'administration
doit prendre les mesures nécessaires pour s'assurer que les intérêts de la société
ont été pris en considération comme il convient (ATF 130 III 213, consid. 2.2.2 et les
références citées,
JdT 2004
I 223).
bb)
Un
administrateur se trouve en conflit d'intérêts lorsque que ses intérêts diffèrent
de ceux de la société, soit qu'il s'agisse d'intérêts propres, soit qu'il s'agisse
d'intérêts de tiers, par exemple d'actionnaires majoritaires ou importants (Mustaki/Urben,
op. cit., p. 142). Chaque membre du conseil d'administration peut en principe voter, y compris lorsqu'il
défend des intérêts plus ou moins contraires à ceux de la société (art.
713 CO); une simple friction d'intérêts ne suffit pas à faire obstacle au droit de vote
que la loi octroie à chaque membre du conseil d'administration; celui-ci doit pouvoir s'exercer
dans les limites de l'art. 717 al. 1 CO (Böckli, op. cit.,
n.
634 s. p. 1794). La doctrine distingue, ainsi, les "frictions" ou "tangences" d'intérêts
et le véritable conflit d'intérêts (
intensiver
Interessenkonflikt
) (Mustaki/Urben, op. cit.,
p. 142 et les références citées; Böckli, op.cit., nn. 635 ss pp 1794 ss). Pour différencier
ces deux situations, la majorité des auteurs procède à un examen de la situation en fonction
de trois critères (Mustaki/Urben, op. cit., pp. 142 à 145; Böckli, op. cit., nn. 636 ss
pp. 1795 ss;
Steininger,
op. cit., pp. 100 à 102) :
i)
La
direction des intérêts : il s'agit d'un examen objectif consistant à déterminer dans
quelle mesure la poursuite de l'intérêt d'une partie se réalise au détriment de l'autre.
Les intérêts s'opposent par exemple diamétralement lorsque l'administrateur est lui-même
le concurrent direct de la société, par exemple s'il gagne 1 fr. alors que la société
perd ce même franc (Böckli, op. cit., n. 638 p. 1795). Une réciprocité directe entre
profits et dommages n'existe pas toujours : les avantages peuvent parfois concerner l'administrateur
de manière indirecte, ou toucher l'un de ses proches; l'obligation de se récuser s'examine
alors dans chaque cas en fonction des circonstances concrètes (Böckli, op. cit., n. 639 p.
1795).
ii)
La
pression des intérêts : il s'agit d'un examen subjectif visant à examiner l'influence
réelle – plus ou moins forte – que peut avoir l'intérêt divergeant de celui
de la société sur l'intéressé; les rapports de parenté peuvent ainsi avoir une
influence différente sur les intéressés, de cas en cas (maximisation de la contre-prestation
à charge de la société) (Böckli, op. cit., n. 640 p. 1795); il y a donc lieu d'examiner
si le fait de confier une mission à un proche du conseil d'administration a des conséquences
négatives sur la société (déséquilibre entre les prestations) (Steininger, op.
cit., p. 101).
iii)
Les
obligations contradictoires : dans ce cas le conflit d'intérêts ne revêt pas seulement
des aspects économiques et ou psychologiques, mais juridiques, en ce sens que les devoirs contractuels
ou légaux de l'administrateur entrent en contradiction (l'administrateur est par exemple également
organe d'une société concurrente).
cc)
Le
conflit d'intérêts est sérieux
notamment lorsque les intérêts de l'administrateur
et ceux de la société sont diamétralement opposés, soit quand son intérêt
ou celui des tiers qu'il représente nuirait complètement à la société, lorsque
les intérêts en jeux exercent une forte pression sur ce dernier ou lorsqu'il fait face à
des obligation légales contradictoires (Mustaki/Urben, op. cit., p. 149; Böckli, op. cit.,
n. 635 et 637 pp. 1794 s.). A l'inverse, si les intérêts ne sont pas réciproques mais
que les sphères d'intérêts entrent simplement en friction et que la pression des intérêts
est plutôt faible, les conséquences juridiques doivent différer (Böckli, op. cit,
n. 642, p. 1796).
Seul un conflit d'intérêts sérieux (
intensiver
Interessenkonflikt
) ou des obligations contradictoires
font obstacle au devoir de fidélité tel qu'il se conçoit au sens de l'art. 717 CO (Böckli,
op. cit., n. 643 p. 1796 et les références citées).
Ainsi, la présence d'un conflit d'intérêts
ne rend pas nécessairement une décision illicite, mais fait présumer la violation du devoir
de fidélité; les dirigeants sociaux peuvent renverser cette présomption soit en démontrant
que leur décision a été prise dans l'intérêt de la société et aux
conditions du marché, soit en démontrant avoir pris les mesures procédurales nécessaires
sur le plan formel (TF 4C.139/2001 du
13
août 2001 consid. 2a bb); Bastian, op. cit., p. 385 et les références citées). Il
s'agit alors d'établir que la décision a été ratifiée par un administrateur
disposant du pouvoir décisionnel nécessaire (Bastian, op. cit., p. 386).
L'administration et la gestion sont, toutefois,
des prérogatives du conseil d'administration et le bon fonctionnement de la société ne
permet en principe pas que l'assemblée générale s'immisce dans les attributions exclusives
de ce dernier et dans les affaires courantes (Mustaki/Urben, op. cit., p. 156; Böckli, op. cit.,
n. 648 p. 1798). Un tel recours est néanmoins inévitable, notamment lorsqu'un administrateur
unique est impliqué dans un conflit d'intérêts, y compris pour une décision relevant
d'une compétence intransmissible du conseil d'administration (ATF 127 III 332 consid. 2a, JdT 2001
I 258). Selon Mustaki/Urben, tel devrait également être le cas lorsque tous les administrateurs
sont en situation de conflit d'intérêts (Mustaki/Urben, op. cit.,
pp.
156 s.). Les dirigeants sociaux peuvent également démontrer que la décision a été
prise aux conditions du marché (
dealing
at arm's length
), soit que l'affaire aurait été
conclue aux mêmes conditions à un tiers indépendant; toutefois, s'il s'avère impossible
de se référer à une valeur du marché ou à un cours boursier, une telle preuve
est difficile à apporter et nécessite souvent un avis objectif (
fairness
opinion
) émanant d'un auteur impartial (Bastian,
op. cit., p. 386, Mustaki/Urben, op. cit.,
pp.
111 et 153 ss; Böckli, op. cit., n. 646 p. 1796; Steininger, op. cit, 110 ss).
Une personne se trouvant en conflit d'intérêts permanent ne saurait faire partie du conseil
d'administration ou de la direction – à défaut elle ne pourrait pas agir conformément
à l'art. 717 CO – mais une telle limitation ne devrait s'appliquer qu'en cas de conflit d'intérêts
de forte intensité (Mustaki/Urben, op. cit.,
p.
136 et les références citées; Böckli, op. cit., n. 279 p. 1998).
dd)
Les
opérations pour propre compte sont des conflits d'intérêts particuliers (ATF 127 III 332
consid. 2a; Mustaki/Urben, op. cit., p. 143). Il y a contrat avec soi-même lorsque la société
entre dans une relation contractuelle avec une ou plusieurs personnes membres de ses organes, lesquelles
se trouvent alors dans une situation de contrat avec elles-mêmes dès lors qu'elles agissent
à la fois en qualité d'organe de la société qu'elles représentent et en qualité
de partenaire contractuel de celle-ci; il y a double représentation lorsqu'un ou plusieurs membres
du conseil d'administration agissent simultanément en qualité de représentant de la société
et d'une autre personne, dans le cadre de la conclusion d'une affaire (Mustaki/Urben, op. cit., p. 144
et les références citées). Une situation de conflit d'intérêts peut résulter
également de circonstances de nature à compromettre l'objectivité de l'administrateur
représentant la société, par exemple lorsqu'il entretient des rapports étroits avec
le tiers qui entre en affaires avec la société (Mustaki/Urben, op. cit.,
p.
144; Böckli, op. cit., n. 643 s. p. 1796).
La conclusion d'un contrat par le représentant avec lui-même est en principe illicite en raison
des conflits d'intérêts qu'elle génère (TF 4C.35/2005 du
11
août 2005 consid. 3.2). En cas d'opération pour propre compte, l'acte exécuté est
donc nul, à moins que le risque de porter préjudice au représenté ne soit exclu par
la nature de l'affaire, que celui-ci n'ait spécialement autorisé le représentant à
conclure le contrat ou qu'il ne l'ait ratifié par la suite (ATF 127 III 332 consid. 2a;
ATF
126 III 361 consid. 3a; TF 4C.35/2005 précité consid. 3.2; Mustaki/Urben,
op.
cit., pp. 150 et 160 et les références citées; Steininger, op. cit., p. 104). La ratification
doit émaner d'un organe supérieur ou de même rang (ATF 127 III 332 consid. 2a; ATF 126
III 361 consid. 3a; il peut s'agir d'un autre administrateur, dans les limites de son droit de signature
(ATF 127 III 332 consid. 2b aa)), voire du conseil d'administration en corps à l'exclusion des administrateurs
concernés pas le conflit d'intérêts ou encore, lorsque tous les membres du conseil d'administration
sont impliqués dans le conflit d'intérêts, de l'assemblée générale (ATF
127 III 332 consid. 2b aa); Mustaki/Urben, op. cit., pp. 150 ss et les références citées
et p. 155; Böckli, op. cit., n. 647 ss p. 1798). Sauf dans le cas d'un cumul des fonctions d'administrateur
et de directeur, le conseil d'administration ne conclut pas d'opération pour propre compte en fixant
la rémunération des membres de la direction générale (Urben/Mustaki, op. cit., p.
141 note de bas de page n
o
172 et les références citées).
Les mêmes règles s'appliquent à la double représentation; qu'il s'agisse d'un contrat
avec soi-même ou de double représentation, l'appréciation des possibilités de conflit
d'intérêts s'examine de manière identique (
ATF
127 III 332
consid. 2a; ATF
126
III 361
consid. 3a; TF 4C.35/2005 précité,
consid. 3.2).
ee)
L'art. 718a al. 1 CO prévoit
que les personnes autorisées à représenter la société ont le droit d'accomplir
au nom de celle-ci tous les actes que peut impliquer le but social. Sont valables les actes juridiques
que le but social n'exclut pas nettement, en fonction de leur nature ou de leur type et non pas en fonction
de la relation concrète qu'ils peuvent avoir, dans le cas concret, avec le but de la société;
en d'autres termes, il n'est pas nécessaire que, dans un cas précis, l'affaire ait réellement
servi le but social, mais il suffit qu'il soit éventuellement justifié par ce but, qu'il n'y
soit pas totalement étranger (ATF 116 II 320 consid. 3a,
JdT
1991 I 373; ATF 111 II 284 consid. 3b, JdT 1986 I 96, SJ 1985 I p. 183;
TF
4A147/2014 consid. 3.1.1; TF 4A_459/2013 consid. 3.2.1; TF 4A_617/2013 consid. 5.1). En vertu de l'art.
718a al. 2 CO, ce pouvoir de représentation peut être limité et avoir des effets à
l'égard des tiers mais n'a cependant aucun effet envers les tiers de bonne foi si la clause de limitation
n'est pas inscrite au registre du commerce (ATF 126 III 361 consid. 3a; ATF 120  II 5 consid. 2c,
JdT 1997 I 58; Mustaki/Urben, op. cit., pp. 150 s.).
Le
cocontractant de bonne foi est donc protégé même lorsque l'acte n'a pas servi le but social,
mais uniquement l'organe personnellement et que l'on se trouve en présence d'une collision d'intérêts
(ATF 126 III 361 consid. 3a; ATF 120 II 5 consid. 2c). En effet, les pouvoirs de représentation
excluent implicitement les opérations qui révèlent un comportement du représentant
contraire à ses devoirs et aux intérêts de la société; une limitation tacite
des pouvoirs ne saurait être opposée au tiers de bonne foi, le conflit d'intérêts
ne pouvant les restreindre que si le tiers pouvait ou aurait dû le connaître en prêtant
l'attention nécessaire (ATF 126 III 361 consid. 3a; TF 4A147/2014 consid. 3.1.1; TF 4A_459/2013
consid. 3.2.1;
TF 4A_617/2013 consid. 5.1).
La situation juridique que crée un conflit d'intérêts diffère donc de celle qui naît
d'un contrat avec soi-même ou d'une double représentation; dans de tels cas, les pouvoirs font
en principe défaut et n'existent qu'exceptionnellement en raison de circonstances particulières;
en revanche, pour des motifs de sécurité des relations commerciales, le simple conflit d'intérêts
n'exclut
a priori
pas
les pouvoirs, qui ne s'éteignent que si le tiers le connaissait aussi ou aurait dû le connaître;
les pouvoirs font alors défaut même si la collision des intérêts ne porte pas préjudice
en l'espèce à la personne représentée (ATF 126 III 361 consid. 3a). Au contraire,
lorsque malgré le conflit qui l'oppose à la personne morale, l'organe conclut un contrat avec
un tiers, ce contrat demeure sans effet pour la personne morale si le tiers pouvait ou devait connaître
ce conflit et n'est donc pas de bonne foi. Dans un tel cas, le conflit d'intérêts a pour conséquence
que la volonté de faire un acte juridique ne peut pas se former correctement; c'est pourquoi, il
y a alors lieu d'appliquer par analogie les règles régissant le contrat avec soi-même,
selon lesquelles le vice entraine l'invalidité de l'acte juridique en cause, à moins qu'en
raison de la nature de l'affaire, le représenté ne court pas le risque d'être désavantagé,
ou qu'il n'ait autorisé spécialement le représentant à conclure le contrat avec lui-même,
ou encore qu'il n'ait ratifié l'acte après coup (ATF 126 III 361
consid.
3a et les références citées). Selon la jurisprudence récente, seul les cas extrêmes
de représentation de la société au-delà du but de la société peuvent conduire
à l'invalidité de l'acte (TF 4A_147/2014 consid. 3.1.1; TF 4A_459/2013 consid. 3.2.1; TF 4A_617/2013
consid. 5.1; Böckli, op. cit., n. 497 p. 1742).
b)
En l'espèce, il convient d'examiner s'il a existé un conflit d'intérêts sérieux
– voire permanent – au moment de l'engagement du défendeur, respectivement de la conclusion
des accords subséquents et en particulier de l'accord de séparation du 3 septembre 2010, sur
lequel il fonde ses prétentions.
aa)
La demanderesse soutient que le défendeur était un proche collaborateur de Q.________ avant
et après son engagement et qu'il était subordonné à ce dernier. Selon elle, il aurait
également fait partie du groupe d'actionnaires qui s'est constitué la veille de l'assemblée
générale du 9 juin 2010
(ci-après
: le groupe d'actionnaires).
En particulier, la demanderesse reproche à Q.________, J.________ et au défendeur, d'avoir
reporté la tenue de l'assemblée générale extraordinaire réclamée par N.________,
par des moyens coûteux (rapport sur la gestion antérieure de la société par P.________AG,
plainte pénale contre N.________, surveillance de ce dernier et de V.________ par une agence privée,
etc.), de manière injustifiée. Elle leur fait également grief d'avoir tenté d'émettre
un emprunt convertible au lieu d'un emprunt ordinaire et d'avoir voulu le convertir immédiatement,
ce qui serait insolite, au surplus au mépris du droit de souscription préférentiel légal
des actionnaires existants, dans l'unique but de diluer l'actionnariat de la société. Ils auraient
encore tenté de bloquer l'inscription d'actions nouvellement acquises par N.________, dans le but
d'isoler le prénommé en vue de l'assemblée générale extraordinaire à venir
et afin de justifier le report de celle-ci.
En définitive, la demanderesse soutient qu'entre les mois de juin et septembre 2010, Q.________,
J.________ et le défendeur n'auraient exercé aucune activité d'administration ni de gestion
courante des affaires de la société, se consacrant uniquement aux actions "stratégiques"
précitées, au mépris de leurs obligations légales et statutaires. Ainsi, ils auraient
consacré tout leur temps et leurs efforts, de même que les ressources de la demanderesse, en
vue de maintenir leur contrôle sur l'actionnariat et la direction de celle-ci. En agissant de cette
façon, ils auraient fait prévaloir leur intérêt personnel ainsi que celui du groupe
d'actionnaires qu'ils représentaient en lieu et place de celui de la société, qu'ils n'auraient
jamais poursuivi et qui aurait notamment consisté à trouver des liquidités et à compléter
le conseil d'administration. Ce faisant, ils auraient causé un dommage à la société,
savoir un manque à gagner et une perte (dont notamment l'échec de l'acquisition d'une nouvelle
clinique devrait leur être attribué), ainsi que des dépenses inutiles et ou injustifiées
pour des mandats externes, pour un montant total de 9'500'000 fr. au moins.
La demanderesse expose que, lors de son engagement, le défendeur savait qu'il aurait pour seul but
de favoriser les intérêts du groupe d'actionnaires au détriment de ceux de la société,
de sorte qu'il aurait dû refuser la position qui lui était offerte, afin d'éviter de se
trouver en situation de conflit d'intérêts permanent. Elle fait également valoir que l'accord
de séparation conclu entre la société et le défendeur serait comparable à un
cas de contrat avec soi-même, en raison des liens entre ce dernier et les administrateurs, qui auraient
aussi été en situation de conflit d'intérêts, et des circonstances de la conclusion
de cet accord. En particulier, celui-ci aurait été signé au moment où la fonction
du défendeur allait inéluctablement prendre fin, peu avant la tenue de l'assemblée générale
extraordinaire et alors que le groupe d'actionnaires avait été dissout, Q.________ et J.________
ne disposant plus d'une majorité en leur faveur. Le contenu de l'accord serait, au surplus, contraire
à l'intérêt de la société, notamment parce qu'il octroierait au défendeur
des avantages qui iraient plus loin que ce à quoi il aurait eu droit en application des art. 335
ss CO. Les trois protagonistes auraient donc tenté de retirer indûment un maximum de profits
avant l'assemblée générale du 6 septembre 2010. La demanderesse ajoute que la décharge
accordée au défendeur serait illicite, dès lors qu'elle aurait dû émaner de
l'assemblée générale et que, d'autre part, cette clause serait incompréhensible au
regard de l'intérêt social, compte tenu du dommage qu'aurait causé le défendeur à
la société.
La demanderesse déduit de ce qui précède que Q.________, J.________ et le défendeur
auraient agi en violation de leur devoir de fidélité, du principe d'égalité de traitement
des actionnaires et de manière totalement contraire à l'intérêt de la société.
Ainsi, tous se seraient trouvés en situation de grave conflit d'intérêts permanent, de
sorte que tant la nomination du défendeur au poste de CEO de la société que les accords
passés les 5 juillet, 23 août et
3
septembre 2010 seraient illicites et invalides
ab
initio
. Elle ajoute que l'accord de séparation
n'aurait pas été ratifié puisqu'elle en a, au contraire, expressément contesté
la validité. De même, le défendeur n'aurait pas allégué ni démontré
que son comportement était conforme à l'intérêt social, de sorte qu'il n'aurait pas
renversé la présomption selon laquelle un acte effectué en situation de grave conflit
d'intérêts – comme tel serait le cas en l'espèce – est invalide. Ainsi, aucun
des actes passés avec le défendeur ne l'obligerait juridiquement.
bb)
En
premier lieu, il convient de rappeler, comme exposé ci-dessus (cf.
supra,
consid. V b)), que le défendeur n'avait pas la qualité d'organe de fait de la demanderesse
entre le 9 juin et le 3 septembre 2010, de sorte qu'il ne pouvait représenter la défenderesse
en qualité d'organe. En outre, Q.________ etJ.________ ne représentaient pas le défendeur,
pas plus qu'ils n'étaient parties au contrat de travail de celui-ci, ni encore aux accords subséquents
conclus avec ce dernier. En conséquence, il n'est pas question, en l'espèce, de contrat avec
soi-même ni de double représentation.
Il faut encore examiner si un conflit d'intérêts d'une autre nature était susceptible
d'invalider l'engagement du défendeur, respectivement l'accord de séparation du 3 septembre
2010.
cc) i)
En l'espèce, on ne
saurait suivre la demanderesse lorsqu'elle prétend que le défendeur faisait partie du groupe
d'actionnaires. En effet, il n'était pas actionnaire de la société et il n'était
pas non plus partie à la convention signée le 8 juin 2010. Sa présence lors de la rencontre
qui s'est déroulée le même soir résulte du fait qu'il a été chargé
par P.________LP de mandater B.________SA pour sécuriser les lieux de l'assemblée générale.
Il est aussi probable que le groupe d'actionnaires ainsi que Q.________ et J.________ l'aient convoqué
parce qu'ils envisageaient de le nommer en qualité de directeur. Cela étant, les agissements
prétendument douteux dont se seraient rendus coupables le défendeur et les administrateurs
précités sont tous postérieurs à l'engagement de ce dernier. Or, outre la volonté
de prendre le contrôle de la société, ce qui n'était pas illicite en soi, il n'est
pas établi qu'ils auraient eu l'intention de léser les intérêts de la société
avant même d'engager le défendeur. On ne saurait donc considérer que Q.________ et J.________
se trouvaient en situation de conflit d'intérêts, ni encore que le défendeur eût
dû refuser le poste qui lui était offert à cet époque.
De manière générale, ainsi qu'on le verra ci-après (cf.
infra,
consid. IX), en sa qualité de travailleur employé de la société demanderesse et non
d'organe de celle-ci, le défendeur était soumis au devoir de fidélité de l'employé
au sens de
l'art. 321a al. 1 CO, ce qui
impliquait également le devoir de respecter les directives, même inappropriées, de ce
dernier (art. 321d al. 2 CO). Il n'était toutefois pas soumis au devoir de diligence et de fidélité
consacré par l'art. 717 al. 1 CO. Il n'avait donc pas à se récuser et seule l'existence
d'un conflit d'intérêts affectant les administrateurs Q.________ et/ou J.________ était
de nature à invalider les accords passés avec le défendeur.
ii)
Contrairement à ce que soutient la demanderesse,
le fait que le défendeur ait été membre de la direction de la clinique K.________, détenue
par Q.________, n'est pas de nature à démontrer qu'il était subordonné à ce
dernier au moment de son engagement. D'une part, il n'est pas établi qu'ils entretenaient des relations
s'étendant au-delà des relations purement professionnelles, ni encore qu'il aurait existé
un lien particulier (par exemple de parenté) entre eux. D'autre part, il ne suffit pas qu'un administrateur
soit lié à un tiers par le biais d'une autre société pour que cela crée automatiquement
un lien de subordination. Au contraire, il faut qu'il existe des rapports étroits propres à
compromettre l'objectivité de l'administrateur en question. A défaut, il faudrait admettre
que le conseil d'administration devrait s'abstenir de nommer des personnes dont il a pu se convaincre
personnellement des capacités, ce qui n'aurait aucun sens. Il n'est pas non plus établi qu'J.________
aurait entretenu un lien quelconque susceptible de compromettre son objectivité avec le défendeur.
Ce dernier a également occupé une fonction exécutive et ou dirigeante dans diverses sociétés
depuis l'année 2002. Il a notamment dirigé trois cliniques du groupe entre les années
2004 et 2009. Il résulte des extraits du registre du commerce que Q.________, mais aussi N.________,
étaient administrateurs de ces sociétés lorsque le défendeur en était le directeur.
Les activités exercées par le défendeur antérieurement à son engagement permettent
raisonnablement de penser qu'il avait l'expérience et les qualifications pour le poste qui lui était
offert, bien qu'il n'ait jamais été dirigeant d'une société cotée en bourse.
A cet égard, il importe peu que H.________ l'en ait cru incapable lors de la séance du conseil
d'administration du 15 juin 2010. Il faut donc admettre que les 9 et
15
juin 2010, la majorité du conseil d'administration de la demanderesse a nommé à la direction
une personne connue – également d'N.________ – pour avoir dirigé plusieurs établissements
du groupe et qu'il estimait compétente pour le poste de CEO de la société. Il s'ensuit
que, sur le plan objectif (critère de la direction des intérêts), l'engagement du défendeur
n'était pas contraire à l'intérêt de la société. Faute d'intérêt
divergent et d'un lien de proximité susceptible de compromettre l'objectivité des administrateurs
concernés, la pression des intérêts pesant sur ceux-ci était nulle (critère
de la pression des intérêts). De même, on voit mal que le fait d'engager le défendeur
aurait impliqué des obligations contradictoires pour ces derniers.
Au vu de ce qui précède, ni Q.________, ni
a
fortiori
J.________, qui n'avait aucun lien établi
avec le défendeur, ne se trouvaient en situation de conflit d'intérêts sérieux –
ni encore moins permanent – lorsqu'ils ont nommé le défendeur en qualité de CEO
de la demanderesse. Cette décision était donc matériellement valable sans avoir besoin
d'être ratifiée et sans qu'il incombe au défendeur de prouver quoi que ce soit d'autre.
dd)
Il convient ensuite d'examiner si un conflit
d'intérêts sérieux – voire permanent – est apparu postérieurement à
l'engagement du défendeur, soit entre le 9 juin et le 3 septembre 2010.
i)
Au
cours de cette période, la demanderesse reproche à Q.________, J.________ ainsi qu'au défendeur
d'avoir reporté indûment l'assemblée générale extraordinaire sollicitée
par N.________, d'avoir tenté d'émettre un emprunt convertible et de bloquer les actions nouvellement
acquises par N.________, d'avoir surveillé ce dernier et déposé une plainte à son
encontre et d'avoir donné à la société P.________AG un mandat dans le but de le discréditer.
Il ne résulte pas de l'instruction que le défendeur se serait opposé aux décisions
du conseil d'administration. Cependant, comme cela a été exposé plus haut, il n'était
pas un organe de fait et il était, de surcroît, soumis aux instructions de son employeur (cf.
supra,
consid.
V b) et VII b) cc) i)).
N'ayant
pas eu d'influence sur les décisions prises par le conseil d'administration dans le cadre des événements
précités, le défendeur ne saurait donc être assimilé aux administrateurs Q.________
et J.________ comme le fait la demanderesse.
Cela étant, si, dans la suite de l'analyse du cas d'espèce, l'on devait parvenir à la
conclusion que les administrateurs précités se trouvaient en situation de conflit d'intérêts
et qu'ils ne pouvaient dès lors pas valablement conclure les accords postérieurs à l'engagement
du défendeur au nom de la société, il faudrait alors considérer que le défendeur
ne pouvait pas ignorer l'existence du conflit d'intérêts; au contraire d'un tiers extérieur
à la société, sa bonne foi ne serait pas protégée.
ii)
Il
n'est ni allégué, ni établi que les administrateurs précités auraient eu des
intérêts personnels contraires à ceux de la société. Au demeurant, le contraire
résulte du dossier, sachant que Q.________ était lui-même l'un des plus importants actionnaires
de la société, à raison de 13,28% de son capital social. Or, selon la jurisprudence, on
peut admettre qu'un actionnaire préservera les intérêts de la société dans laquelle
il détient des parts, à côté de son intérêt personnel
(TF
4A_147/2014 consid. 3.1.5; TF 4A_617/2013 consid. 5.1.2). D'autre part, même à considérer
que les administrateurs précités étaient subordonnés au groupe d'actionnaires, il
n'est pas non plus établi que ce dernier aurait eu un intérêt divergent de celui de la
société, ce qui paraît au demeurant douteux. C'est aussi le lieu de rappeler qu'un administrateur
dépendant ne se trouve pas forcément en conflit d'intérêts et que, si les membres
du conseil d'administration doivent avant tout favoriser l'intérêt de la société,
ils peuvent néanmoins représenter les intérêts d'un actionnaire ou d'un groupe d'actionnaires;
de plus, l'intérêt social réside dans l'augmentation à long terme de la valeur de
la société et de la participation des actionnaires, de sorte que l'intérêt de ceux-ci
– dans leur ensemble – occupe une importance de premier plan, en ce sens qu'il converge avec
l'intérêt de la société
(cf.
supra,
consid.
VII a) aa)). On ne saurait donc présumer, comme semble le faire la demanderesse, que les administrateurs
précités auraient agi de manière contraire à l'intérêt social en raison
de leurs liens avec le groupe d'actionnaires.
En ce qui concerne les décisions et comportements des administrateurs Q.________ et J.________ entre
le 9 juin et le 15 septembre 2010, il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir s'ils ont été
contraires à leurs obligations légales ou statutaires. En effet, ces questions sont le sujet
de l'autre procès, ouvert devant la cour de céans et dans lequel la responsabilité des
prénommés au sens de l'art. 754 CO sera examinée. Ainsi, s'il s'avère qu'ils ont
causé un éventuel dommage – ce qui n'est pas établi dans le cadre du présent
procès, l'instruction n'ayant pas porté sur ce point précis (cf.
infra,
consid. IX b)) – ils en répondront,
le cas échéant, dans le cadre de l'action en responsabilité ouverte contre eux.
Cela étant, toute violation éventuelle par un administrateur de ses obligations légales
ou statutaires ne crée pas nécessairement un conflit d'intérêts. Certes, la volonté
de gagner en influence voire de prendre le contrôle de la société explique la plupart
des agissements que la demanderesse reproche à Q.________ et J.________. Ceux-ci n'en étaient
pas pour autant nécessairement illicites, ni encore contraires à l'intérêt de la
société (TF 4A_147/2014 précité, consid. 3.1.2). Au demeurant, la plupart de ces
actes trouve également une explication compatible avec l'intérêt social. Ainsi, par exemple,
les reports de l'assemblée générale extraordinaire, motivés par le souci de finaliser
l'émission d'un emprunt convertible, avaient aussi pour effet d'obtenir des documents permettant
aux actionnaires de voter en connaissance de cause. Dans cette optique, il ne servait à rien de
convoquer l'assemblée générale extraordinaire prématurément.
La demanderesse allègue aussi que le défendeur, Q.________ et J.________ souhaitaient que P.________AG
rende un rapport défavorable à la direction précédente. Cela n'est pas établi.
Quoi qu'il en soit, on ne voit pas en quoi le fait de commander un rapport d'audit externe sur la gestion
de la société serait contraire à son intérêt.
En d'autres termes, le fait que des décisions des administrateurs aient eu des effets défavorables
par rapport à l'intérêt d'N.________ ne suffit pas à faire retenir que ces administrateurs
n'auraient pas agi dans l'intérêt de la société. A cet égard, il est utile de
rappeler que l'intérêt social ne peut être déterminé avec précision, de
sorte qu'il faut reconnaître au conseil d'administration un large pouvoir d'appréciation. On
ne saurait donc dire, sur la base des agissements précités, que les administrateurs en cause
se seraient trouvés en situation de conflit d'intérêts, encore moins de manière permanente,
à plus fortes raisons dans un si court laps de temps. Que leurs décisions aient été
ou non constitutives d'une faute et qu'elles aient ou non causé un dommage à la société
en relation avec ces faits est une autre question.
En tout état de cause, hormis dans le cas d'un conflit d'intérêts permanent – dont
l'existence doit être clairement niée en l'espèce – l'existence d'un conflit d'intérêts
doit être examinée dans le cas concret, chaque décision du conseil d'administration devant
être mise en balance avec l'intérêt social, afin de déterminer si il y a eu ou non
conflit d'intérêts. Or, en l'espèce, on ne voit pas en quoi les actes que la demanderesse
reproche à Q.________, J.________ et au défendeur d'avoir commis au préjudice de la société
auraient affecté la conclusion des accords passés avec ce dernier, postérieurement à
son engagement. Ainsi, il convient plutôt d'examiner, à l'aide des critères établis
par la doctrine, si le fait de conclure avec le défendeur
les accords dont il se prévaut, dont en particulier
l'accord de séparation sur lequel il fonde ses prétentions, plaçait les administrateurs
précités en situation de grave conflit d'intérêts au regard de l'intérêt
social.
iii)
En
premier lieu, rien n'indique que la rémunération prévue par le contrat de travail du 5
juillet 2010 ne correspondait pas à la politique salariale de l'entreprise s'agissant du directeur
d'une société de l'importance de celle de la demanderesse, ni encore aux compétences du
défendeur. Par ailleurs, le délai de résiliation de six mois prévu par le contrat
n'était pas non plus excessif pour un tel poste. Du reste, le contrat de travail d'un précédent
directeur de la société, produit par le défendeur, contenait également un délai
de préavis de six mois. A cet égard, c'est à tort que la demanderesse se réfère
aux art. 335 ss CO, dans la mesure où les délais de résiliation ne sont pas impératifs
(art. 335c al. 2 CO). Il n'est donc pas établi que les conditions contenues dans le contrat de travail
du défendeur ne correspondaient pas aux conditions du marché.
Il en va de même en ce qui concerne l'avenant du 23 août 2010, par identité de motifs.
Au surplus, ce document prévoyait simplement un mode de paiement mensuel en lieu et place du paiement
annuel de la participation au résultat de l'entreprise (à cela près que l'avenant désigne
– manifestement à tort – une modification du point 3 du contrat de travail, alors qu'il
s'agit en réalité du point 4). Or, au moment du départ du défendeur, cette prestation
aurait été due
pro
rata temporis
sur la seule base du contrat de
travail. En effet, cette prestation était prévue par le contrat, y compris quant à son
montant, et elle n'avait pas une importance secondaire par rapport au salaire, de sorte qu'elle constituait
un élément de salaire et non une gratification (CCIV du 7 mai 2014/38, consid. VII a) i) et
les références citées). Il s'ensuit que cet accord ne pouvait être contraire à
l'intérêt social si le contrat de travail ne l'était pas.
En l'absence de tout accord de séparation et sans la démission du défendeur, les administrateurs
nommés le 6 septembre 2010 auraient dû continuer à œuvrer avec lui, aux conditions
contractuelles prévues, ou alors le licencier. Dans ce second cas de figure, il aurait pu prétendre
au même salaire durant les six mois du délai de préavis prévu par le contrat, de
même qu'à un certain nombre d'indemnités (pour vacances non prises et autres frais notamment),
ainsi qu'à une participation au bonus de la société
pro
rata temporis
.
Il aurait conservé son poste durant ce laps
de temps, ou aurait été libéré de son obligation de travailler. Il n'est pas allégué,
ni établi que le nouveau conseil d'administration aurait conclu un accord de licenciement plus favorable
à la société, ni encore qu'il aurait pu résilier le contrat de travail du défendeur
pour justes motifs. Pour pouvoir adopter la thèse de la demanderesse, il aurait fallu que l'accord
de séparation signé en l'espèce s'oppose diamétralement à l'intérêt
de la société. Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, puisque, comme on vient
de le voir, l'accord de séparation reprend le contenu du contrat de travail du 5 juillet 2010, dont
il n'est en rien démontré qu'il ne serait pas conforme aux conditions du marché, bien
au contraire.
Par ailleurs, même si quelques clauses de ce contrat résolutoire peuvent paraître inhabituelles,
il faut constater qu'il existe bien des concessions réciproques. En outre, il appartenait bien au
conseil d'administration et non à l'assemblée générale de donner décharge au
défendeur, dès lors que le conseil d'administration exerce la haute surveillance sur les membres
de la direction (art. 716a al. 1 ch. 5 CO) et que le défendeur ne pouvait être considéré
comme administrateur de fait. A cet égard, il n'est guère surprenant de trouver une telle clause
dans un accord de séparation, en particulier en l'espèce, vu la situation de crise que traversait
la société, ainsi que le souligne le point 9 de l'accord de séparation. On ne voit donc
pas que les circonstances qui prévalaient à l'époque de la signature de l'accord en question
aient eu une influence sur le contenu de celui-ci, excepté en ce qui concerne cette dernière
question. Le fait que l'on trouve dans cet accord un intérêt moratoire d'un taux élevé
ne permet pas non plus de conclure qu'il s'opposait diamétralement à l'intérêt de
la société. Enfin, les allégations de la demanderesse selon lesquelles les administrateurs
Q.________ et J.________ ainsi que le défendeur auraient tenté de se remplir les poches avant
de perdre le contrôle de la société ne sont pas établies.
Force est donc de constater que, sur le plan objectif, le contrat résolutoire du 3 septembre 2010
n'était pas contraire à l'intérêt de la société, dès lors qu'il ne
s'écartait pas sensiblement du contrat de travail lui-même, qui ne s'opposait pas non plus
aux intérêts de la société. En définitive, seule la courte durée de l'engagement
du défendeur donne cette impression. Du point de vue subjectif, il n'est pas non plus établi
(cf.
supra,
consid.
VII b) cc) ii)) que Q.________ et J.________ auraient eu des relations qui s'étendaient au-delà
du cadre professionnel, ni qu'ils auraient eu un intérêt à léser la société.
Les administrateurs précités ne subissaient donc aucune pression particulière. Enfin,
la conclusion du contrat de travail et du contrat résolutoire n'impliquait pas, pour ces derniers,
des obligations contradictoires. Il s'ensuit qu'ils ne se trouvaient pas en situation de conflit d'intérêts
sérieux lorsqu'ils ont conclu avec le défendeur les accords des 5 juillet, 23 août et
3 septembre 2010, qui étaient dès lors tous matériellement valables, sans que besoin ne
soit de les ratifier et sans que le défendeur n'eût dû prouver quoi que ce soit d'autre.
c)
Au vu de ce qui précède, le défendeur
a été valablement engagé par la demanderesse en qualité de CEO de la société
dès le 9 juin 2010, selon contrat de travail du 5 juillet 2010 et avenant du 23 août 2010.
Les parties à ce contrat ont tout aussi valablement conclu un contrat résolutoire prévoyant
que la demanderesse devait lui payer 249'500 fr. dès le 15 septembre 2010, avec intérêts
à 10% l'an dès le lendemain en cas d'inexécution. La demanderesse semble vouloir exercer
l'exception d'inexécution (art. 82 CO) en se prévalant du fait que le défendeur n'aurait
pas exercé d'activité pour le compte de la société. Ce motif est toutefois inopérant
à ce stade, la reconnaissance de dette que constitue l'accord de séparation précité
étant suffisante et l'activité effective du défendeur étant de toute manière
établie (cf.
supra
consid.
V b)). Force est donc de constater que le défendeur prouve l'existence et l'exigibilité de
sa créance, alors que la demanderesse échoue à démontrer la non-existence de sa dette.
Dès lors, celle-ci doit payer au défendeur la somme de 249'500 fr. avec intérêts
à 10% l'an dès le 16 septembre 2010. L'action en libération de dette doit ainsi être
rejetée et l'opposition formée par la demanderesse au commandement de payer n
o
[...] de l'Office des poursuites de Nyon définitivement levée (art. 36 al. 2 LVLP [Loi d'application
dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18
mai 1955, dans sa version au 31 décembre 2010]; ATF 120 III 119, JdT 1997 II 72; SJ 1986
p. 359 consid. 4;
ATF 107 III 60, JdT 1983
II 90).
VIII.
La demanderesse fait valoir que le défendeur
devrait lui restituer les prestations qu'il aurait indûment perçues, à hauteur de 64'226
fr. 90, conformément à l'art. 678 CO, respectivement selon les règles de l'enrichissement
illégitime, dès lors que celles-ci auraient été faites sans cause juridique valable
et seraient, à tout le moins, en disproportion évidente avec le travail fourni par le défendeur.
a)
Selon l'art. 678 al. 1 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que
les personnes qui leur sont proches, qui ont perçu indûment et de mauvaise foi des dividendes,
des tantièmes, d'autres parts de bénéfice ou des intérêts intercalaires sont
tenus à restitution.
Ils
sont également tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en disproportion
évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (al.
2). Les tiers non apparentés à la société sont exclus du champ d'application de cette
disposition mais les art. 62 ss CO leur demeurent applicables (Chenaux, Commentaire romand CO-II, Bâle
2008, n. 7 ad art. 678 CO). L'administrateur de fait – qui a souvent la qualité de proche
– devrait pouvoir être actionné sur la base de cette disposition (Chenaux, op. cit.,
n. 9 ad art. 678 CO et les auteurs cités). En revanche, ne sont pas sujets à l'obligation de
restituer, à moins qu'ils ne puissent être qualifiés de proches ou d'organes de fait,
les directeurs et fondés de pouvoir (Chenaux,
ibidem
). La notion de proche, d'inspiration fiscale,
n'est pas définie par la loi; la relation entre l'administrateur et le proche doit être étroite
et fondée sur un lien personnel, économique, contractuel ou factuel; elle s'examine en fonction
des circonstances concrètes du cas; on peut voir un indice d'une relation de proximité lorsque
la prestation consentie ne correspond pas à celle qui aurait été octroyée à
un tiers indépendant, dans les mêmes circonstances (
dealing
at arm's length
); elle ne peut s'expliquer qu'en
raison des rapports économiques ou personnels entretenus avec le bénéficiaire
(Chenaux, op. cit., nn. 10 à 12 ad art. 678
CO). En matière fiscale, la jurisprudence présume la distribution dissimulée de bénéfice
lorsque l'opération est insolite et qu'elle ne s'explique que par une relation de proximité.
Il faut, à juste titre, constater avec Chenaux qu'un tel renversement du fardeau de la preuve ne
serait pas compatible avec la règle tirée de l'art. 8 CC (Chenaux, op. cit., n. 12 ad art.
678 CO). Constituent notamment des cas de proximité les relations avec des fiduciaires, des hommes
de paille ou des mandataires avec pouvoir de substitution indirecte, mais non avec des mandataires habilités
à recevoir la prestation au nom du bénéficiaire réel (Chenaux, op. cit., n. 13 ad
art. 678 CO).
b)
L'objet de la prestation doit être admis de manière large; celle-ci couvre tout acte (de disposition
ou d'abstention) de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage
appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie (TF
6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 3.9.4.1; Mustaki/Urben, op. cit., pp. 160 s.; Chenaux, op. cit.,
n. 14 ad art. 678 CO). Sont ainsi visées les distributions apparentes de bénéfice et les
distributions dissimulées de dividende (dividendes occultes), dont notamment les salaires excessifs
ou autres formes de rémunérations concédés à l'actionnaire ou à l'administrateur
dans le cadre des rapports de travail (Chenaux, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). Selon la jurisprudence,
il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque la société attribue notamment
à ses actionnaires ou à ses administrateurs, une prestation appréciable en argent sans
contre-prestation équivalente et qu'elle n'aurait pas été effectuée dans les mêmes
conditions à un tiers (TF 6B_310/2014 consid. 3.9.4.1;
TF
2P.195/2005 du 16 février 2006 consid. 3.2). La conformité aux valeurs du marché s'apprécie
de cas en cas en fonction notamment de la politique salariale de l'entreprise dans le temps, à la
situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire
ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (TF 6B_310/2014
consid. 3.9.4.1; Chenaux, op. cit., n. 46 ad
art.
678 CO). Le Tribunal fédéral a considéré que, ne constituait pas des prestations
excessives au regard de l'art. 678 al. 2 CO, une indemnité de licenciement équivalent à
six mois de rémunération, en sus de la rémunération pour le travail effectué
(TF 4A_188/2007 du 13 septembre 2007, consid.
4.3.4).
c)
A teneur de l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé
par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Le salaire régi par cette disposition
est une prestation en argent versée en contrepartie du travail (ATF 131 III 615 consid. 5.1, SJ
2006 I p. 45). Le salaire est dû sitôt que l'employeur a accepté l'exécution d'un
travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO) et même
si le contrat se révèle ultérieurement nul (al. 3); ainsi, même si le salaire constitue
un élément essentiel du contrat, l'absence d'accord de volonté à son sujet n'empêche
pas la conclusion du contrat dès l'instant où un travail devant usuellement être rémunéré
est fourni
(TF 4A_380/2011 du 5 mars 2012,
consid. 5.1.2, rés.
in
JdT 2013 II 187; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 135).
d)
En l'espèce, le défendeur n'était ni actionnaire, ni membre du conseil d'administration
de la demanderesse. Ainsi qu'on l'a vu, il n'avait pas non plus la qualité d'organe de fait (cf.
supra
,
consid. V b)) et on ne pouvait pas non plus le considérer comme étant un proche des administrateurs
Q.________ et J.________ (cf.
supra,
consid. VII b) cc) ii)). Il s'ensuit qu'il ne
possède pas la légitimation passive au sens de l'art. 678 CO.
Au surplus, il n'est pas établi que les prestations consenties au défendeur par la société,
en l'occurrence sa rémunération, auraient été différentes de celles octroyées
à un tiers. La demanderesse aurait par exemple pu démontrer que sa politique salariale était
différente par le passé, ce qu'elle n'a pas fait. Au contraire, comme cela a été
exposé ci-dessus (cf.
supra,
consid. VII b) dd) iii)),
il n'apparaît pas que la rémunération
octroyée au défendeur ne correspondait pas à la position qu'il occupait et à ses
compétences. Il ne saurait donc être question, en l'espèce, de disproportion évidente.
Par ailleurs, si la demanderesse allègue que le défendeur n'a fourni aucune activité,
le contraire est établi. En effet, il a participé activement à une partie des séances
du conseil d'administration sur des questions financières, joué un rôle dans le cadre
de la rénovation des cliniques ou encore préparé la venue d'un gros client. Dans ces conditions,
on ne saurait dire que les montants perçus par le défendeur à titre de salaire étaient
indus (art. 322 al, 1 CO; cf.
infra,
consid. VIII e)) et il n'est pas établi qu'il
les aurait perçu de mauvaise foi.
En conséquence, les prétentions de la demanderesse ne peuvent qu'être rejetées en
tant qu'elles se fondent sur l'art. 678 CO.
e)
La doctrine majoritaire est d'avis que l'art. 678 CO constitue  une
lex
specialis
par rapport aux art. 62 ss CO
(Chenaux, op. cit., n. 91 ad art. 678 CO et les
auteurs cités; d'un avis contraire, Mustaki/Urben, op. cit, p. 162). Chenaux admet l'application
des règles sur l'enrichissement illégitime lorsque ce ne sont ni des actionnaires, ni des administrateurs
ni des proches de ceux-ci qui sont visés (Chenaux, op. cit., n. 94 ad art. 678 CO).
Quoi qu'il en soit, pour qu'il y ait enrichissement illégitime au sens des art. 62 ss CO, il faut
que l'enrichissement soit dépourvu de toute cause
(art.
62 s. CO; Chappuis, Commentaire romand CO-I, 2
e
éd., Bâle 2012, nn. 3 et
17 ad
art. 62 CO et n. 3 ad art. 63 CO). Or, comme cela a été exposé ci-dessus
(cf.
supra
,
consid. VII b) cc) ii)), le défendeur a été valablement nommé en qualité de
CEO de la société et les conditions de son engagement ont été formalisées dans
un contrat de travail et un avenant à celui-ci, tous deux valables (cf.
supra,
consid. VII b) dd) iii)). En outre, comme on vient
de le voir, le défendeur a exercé une certaine activité pour le compte de la demanderesse,
quoi qu'elle en dise. Il s'ensuit qu'il avait droit à la rémunération qu'il a touchée
de ce fait (art. 322 al. 1 CO) et tel aurait été le cas même si l'on avait dû considérer
– ce qui n'est pas le cas – que son contrat de travail ainsi que l'avenant du 23 août
2010 eurent été invalides (art. 320 al. 3 CO).
Force est donc de constater, en l'espèce, que l'enrichissement du défendeur repose sur une
cause valable, de sorte que la demanderesse ne peut pas non plus prétendre à quoi que ce soit
à titre d'enrichissement illégitime.
IX.
Ainsi que cela a été exposé plus
haut (cf.
supra
,
consid. V b)) le défendeur ne pouvait pas être considéré comme organe de fait de
la demanderesse. Celle-ci ne saurait, dès lors, compenser le dommage qu'elle prétend avoir
subi avec ce qu'elle lui doit en vertu de l'accord de séparation du 3 septembre 2010, sur la base
d'une responsabilité de l'administrateur fondée sur l'art. 754 CO.
X.
Il convient encore d'examiner si le défendeur
engage sa responsabilité de travailleur pour les faits qui font l'objet de la présente procédure,
et s'il a causé un dommage à la demanderesse, comme celle-ci le prétend.
a) aa)
Selon
l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde
fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur. En raison de son obligation de
fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son
employeur; le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue, compte
tenu du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans
l'entreprise (ATF 127 III 86
consid. 2c,
JdT 2001 I 160, SJ 2001 I p. 320; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 76). L'obligation de fidélité
postule, positivement, que le travailleur se consacre entièrement à l'exécution de ses
tâches et qu'il prend les mesures adéquates pour prévenir la survenance d'un dommage ou
en réduire les conséquences; négativement, elle prescrit au travailleur de s'abstenir
de tout comportement susceptible de léser l'employeur dans ses intérêts légitimes
et, en particulier, d'éviter tout ce qui pourrait lui causer un dommage économique (Wyler/Heinzer,
op. cit.,
pp. 76 s. et les références
citées).
bb)
A
teneur de l'art. 321d al. 2 CO, le travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives
générales de l'employeur et les instructions particulières qui lui ont été données.
Le droit de l'employeur d'établir des directives générales et de donner des instructions
particulières est fondé, entre autres, sur le fait qu'il supporte les risques liés à
son entreprise (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 112). Les instructions doivent être en rapport avec
les besoins de l'entreprise; cependant, dans le doute, il faut admettre que l'employé doit suivre
les instructions de l'employeur, et notamment lorsque ces dernières sont inappropriées ou inefficaces,
parce que le travailleur n'a ni l'obligation ni le droit d'en contrôler l'opportunité; toutefois,
si, en raison de ses connaissances ou de son expérience, l'employé se rend compte de l'inopportunité
ou de l'illégalité des directives, il est tenu de le signaler à l'employeur, en raison
de son devoir de fidélité (Wyler/Heinzer, op. cit.,
pp.
112 s. et les références citées).
cc)
Aux
termes de l'art. 321e CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement
ou par négligence (al. 1). Sa responsabilité suppose la réunion des quatre conditions
usuelles, soit la violation des obligations contractuelles, une faute, un dommage et un lien de causalité.
La faute étant présumée en matière contractuelle, il appartient au travailleur de
prouver son absence de faute; les autres preuve sont à la charge de l'employeur (TF 4C.87/2001 du
7 novembre 2001 consid. 4a; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 117).
b)
En
sa qualité de directeur soumis à un contrat de travail, le défendeur assumait les obligations
prévues par le Code des obligations et, en particulier, celle de fidélité résultant
de l'art. 321a al. 1 CO. Partant, il avait également l'obligation de se conformer – de bonne
foi – aux directives générales éditées par son employeur, et notamment au conseil
d'administration de la société, auquel il était subordonné, dès lors que ce
dernier exerçait la haute surveillance sur lui
(art.
716 a al. 1 ch. 5 CO). Ledit conseil d'administration avait également la compétence de renoncer,
pour le compte de la société, à toute créance au sens de l'art. 321e CO, ce qu'il
a effectivement fait au point 9 de l'accord de séparation du
3
septembre 2010. Ainsi que cela a été exposé ci-dessus (cf.
supra
,
consid. VII b) dd) iii)), cet accord a été valablement conclu, de sorte qu'on ne saurait retenir
qu'en l'adoptant, le défendeur aurait violé fautivement ses obligations contractuelles.
Par ailleurs, la demanderesse reproche au défendeur ainsi qu'aux administrateurs Q.________ et J.________
d'avoir notamment reporté indûment l'assemblée générale extraordinaire convoquée
par N.________, tenté d'émettre un emprunt convertible, bloqué les actions nouvellement
acquises par N.________, ordonné une surveillance de ce dernier, déposé une plainte à
son encontre et mandaté la société P.________AG dans le but de discréditer ce dernier.
Cela étant, ainsi que cela a déjà été dit (cf.
supra,
consid. V b) et VII b) dd) i)), s'il n'est pas
établi que le défendeur ne se serait pas opposé à ces décisions, il n'est pas
non plus prouvé qu'il aurait participé au processus décisionnel, étant donné
notamment qu'il n'a pas participé – si ce n'est en qualité d'invité – à
l'entier des séances du conseil d'administration. On ignore également quel rôle éventuel
il a pu jouer dans la concrétisation de ces événements en sa qualité de directeur
de la société. Dans ces conditions, il est impossible de dire dans quelle mesure le défendeur
a obéi aux instructions de son employeur, respectivement quels actes pourraient lui être imputés.
La demanderesse soutient, en outre, que le défendeur n'aurait exercé aucune activité au
sein de la société au cours de son engagement. Cependant, comme on vient de le voir, le contraire
est établi (cf.
supra
,
consid. VIII d) et e)).
De
surcroît, il y a lieu de constater que le défendeur a été en place pour une durée
réduite de trois mois, qui plus est lorsque la société traversait une situation de crise
ou plus précisément de transition, de sorte qu'il y a lieu d'apprécier l'activité
déployée durant ce court laps de temps de manière circonspecte.
La demanderesse fait encore valoir que le défendeur aurait continué à travailler pour
K.________ alors même qu'il était à son service. Selon les décomptes de salaire de
ce dernier pour les mois de juillet et août 2010, il n'a toutefois conservé qu'une activité
résiduelle à hauteur de 5% en qualité de directeur de K.________, alors que son contrat
de travail au sein de la demanderesse prévoyait un taux d'activité à raison de 95%. En
outre, ces deux activités ne s'excluaient pas mutuellement, de sorte qu'on ne discerne aucune violation
de l'art. 321a al. 1 CO à cet égard.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait conclure en l'espèce que le défendeur a violé
fautivement ses obligations de travailleur ni, partant, qu'il l'aurait fait de manière dommageable
pour la société. Par surabondance, tout comme dans la procédure en responsabilité
également ouverte devant la cour de céans, la demanderesse allègue avoir subi dommage
à hauteur de 9'500'000 francs. Dans le cadre de la présente procédure, l'instruction n'a
pas porté sur ce point précis. La demanderesse a, certes, déposé un lot de factures
concernant la période litigieuse. Cela est toutefois insuffisant pour établir qu'elle aurait
subi un dommage en lien de causalité avec les violations contractuelles qui, selon elle, seraient
imputables au défendeur.
Les prétentions de la demanderesse en dommages-intérêts, mal fondées, doivent donc
être rejetées.
XI.
a)
Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de
cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires
et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent
l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires
(art.
90 al. 1 CPC-VD; art. 2 aTFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 4 décembre
1984], applicable par renvoi de l'art. 99 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010; RSV 270.11.5])
.
Les
honoraires et les débours d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à
titre de dépens du 17 juin 1986 (TAv), applicable par renvoi de l'art. 26 al. 2 TDC (tarif des dépens
en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6). Les débours ont trait au paiement d'une
somme d'argent précise pour une opération déterminée.
A l'issue d'un litige,
le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en
remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. La partie qui a triomphé sur le
principe ou sur les principales questions litigieuses a droit à la totalité des dépens
(Poudre/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 92 CPC-VD).
b)
Obtenant
gain de cause, le défendeur a droit à de pleins dépens, à la charge de la demanderesse,
qu'il convient d'arrêter à 46'985 fr., savoir :
a)
40'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
2'000
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
4'985
fr.
en
remboursement de son coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L'action en libération de dette ouverte par D.________SA, devenue A.________SA, selon demande déposée
le 31 décembre 2010, est rejetée.
II.
La demanderesse [...] doit payer au défendeur C.________ la somme de 249'500 fr. (deux cent quarante-neuf
mille cinq cents francs), plus intérêts à 10 % l'an dès le 16 septembre 2010.
III.
L'opposition formée par la
demanderesse au commandement de payer qui lui a été notifié le 30 septembre 2010 à
la réquisition du défendeur dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de ...]Nyon
est définitivement levée.
IV.
Les frais de justice sont arrêtés à 9'117 fr. (neuf mille cent dix-sept francs) pour
la demanderesse et à 4'985 fr. (quatre mille neuf cent huitante cinq francs) pour le défendeur.
V.
La demanderesse versera au défendeur le montant de 46'985 fr. (quarante-six mille neuf cent huitante
cinq francs) à titre de dépens.
VI.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont
rejetées.
La
présidente :              Le greffier
:
F.
Byrde              Y. Glauser
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
28 avril 2015, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux
conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente
jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel
un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel
doit être jointe au dossier.
Le greffier :
Y. Glauser