vd_findinfo · HC / 2021 / 363 · 2021-06-16 · fr

MARCHÉ{ECONOMIE}, OPÉRATION DE CHANGE, OBLIGATION D'ANNONCER{BOURSE}, OBLIGATION DE RENSEIGNER, DILIGENCE, FIDÉLITÉ, COMPTE COURANT, VENTE, CONDITIONS GÉNÉRALES DU CONTRAT, MOTIVATION DE LA DEMANDE, LIBRE APPRÉCIATION DES PREUVES | 398 al. 2 CO, 157 CPC (CH), 311 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 16.06.2021 HC / 2021 / 363

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.044893-200900
284
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
16 juin 2021
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
Mmes
Courbat, juge, et Dietschy, juge suppléante
Greffière
:              Mme
Bannenberg
*****
Art.
157 et 311 al. 1 CPC ; 11 et 33f LBVM ; 398 al. 2 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
Y.________
,
à [...], défendeur, contre le jugement rendu le 10 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelant d’avec
X.________
,
à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 10 juillet 2019, dont les considérants écrits ont été adressés
le 22 mai 2020 pour notification aux parties, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après :
les premiers juges ou l’autorité précédente) a dit qu’Y.________ devait
immédiat paiement à
X.________
de
la somme de
344'413 fr. 75,
avec
intérêt à 5 % l’an dès le 28 avril 2015 (I), a fixé
les
frais judiciaires à 12'640 fr., les a mis à la charge d’Y.________ et les a compensés
avec les avances de frais versées (II), a dit qu’Y.________ devait
immédiat paiement à
X.________
de
la somme de 4
'
800
fr. à titre de remboursement de l’avance de frais effectuée (III), a dit
qu’Y.________
rembourserait à X.________ la somme de 1'200 fr. versée au titre des frais de la procédure
de conciliation (IV), a dit qu’Y.________ devait
verser à
X.________
la
somme de 27
'
562
fr.
à titre de dépens (V) et a rejeté
toute autre ou plus ample conclusion (VI).
En droit, les premiers juges ont retenu que les parties avaient conclu un contrat de simple compte/dépôt
bancaire en lien avec l’ouverture par Y.________ d’un compte bancaire auprès de X.________
et que les transactions sur devises effectuées par Y.________, respectivement par son gestionnaire
de fortune, devaient être qualifiées de contrats analogues à des contrats de vente. L’autorité
précédente a appliqué les règles de la responsabilité contractuelle découlant
de l’art. 97 CO et des conditions générales de X.________ pour retenir qu’Y.________
devait indemniser celle-ci à hauteur du solde négatif présenté par son compte ensuite
de la liquidation automatique des positions qu’il avait construites sur la paire EUR/CHF, intervenue
le 15 janvier 2015 à la suite de l’abandon par la Banque nationale suisse de sa politique
de taux plancher de CHF 1.20 pour EUR 1.-. Les premiers juges ont par ailleurs considéré
qu’au vu du sort réservé à la demande principale, il y avait lieu de rejeter les
conclusions reconventionnelles d’Y.________, tendant à ce que X.________ soit condamnée
à lui verser la somme de 61'006 fr. 29, subsidiairement de 46'042 fr. 82, correspondant au solde
présenté par son compte à la veille du 15 janvier 2015, respectivement audit solde
diminué de la perte qu’il aurait subie si ses positions avaient été liquidées
au taux de CHF 1.19547 pour EUR 1.-.
B.
a)
Par acte du 23 juin 2020, Y.________ (ci-après
également : l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité
en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens que
les conclusions prises par X.________ (ci-après également : l’intimée) à
son encontre soient rejetées et que la société susnommée soit condamnée à
lui verser la somme de 61'006 fr. 29, subsidiairement 46'042 fr. 82. Plus subsidiairement, l’appelant
à conclu à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause aux premiers juges pour
nouvelle décision.
b)
Au
pied de sa réponse du 14 septembre 2020, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de l’appel.
c)
Par acte du 25 septembre 2020, l’appelant s’est spontanément déterminé sur
la réponse, en confirmant les conclusions prises au pied du mémoire d’appel.
d)
L’intimée a déposé des déterminations spontanées le 9 octobre 2020, en
persistant dans ses conclusions en rejet de l’appel.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
X.________
est une société anonyme sise à [...], inscrite au registre du commerce du canton de [...]
depuis le [...]. Son but principal tend à l’exercice d’une activité bancaire et
de négociant en valeurs mobilières, essentiellement par l’utilisation de systèmes
électroniques. Selon une liste des « Banques et négociants autorisés » éditée
par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci‑après :
FINMA), dans son état au 30 décembre 2015, X.________ dispose d’un agrément
en tant que « Banque/Négociant en valeurs mobilières ».
En tant que banque principalement active dans le
trading
en ligne, X.________ offre notamment à ses clients un accès aux principaux marchés boursiers
du monde, leur permettant ainsi de procéder à des transactions boursières en ligne. A
cet effet, elle met notamment à disposition de sa clientèle différentes plateformes informatiques
– telles que «
[...]
»,
soit la plateforme de négoce développée par X.________, ou encore «
[...]
»
et «
[...] »
– permettant de procéder à des opérations de négoce sur devises (transactions
Forex) en ligne. Ces transactions sont décidées par les clients eux-mêmes ou, le cas échéant,
par des mandataires externes à la banque qui procèdent sur la base de procurations des clients
(procurations limitées à la gestion). X.________ ne fournit ni de service de gestion de fortune
Forex ni de conseil en investissement.
b)
Y.________ est un ressortissant [...] né
le [...] 1947 et domicilié à [...].
2.
Le Forex, ou marché des changes, est le marché sur lequel les devises dites convertibles (on
parle de « paires de devises ») sont échangées l’une contre l’autre
à des taux de change qui varient en permanence. Les transactions Forex ne se font pas sur un marché
organisé mais sur un marché interbancaire décentralisé.  Il n’y a pas
de place unique d’échange, si bien que le traitement d’une paire de devises donnée
(par exemple la paire EUR/CHF) peut s’opérer de manière électronique sur la plateforme
de tout acteur du marché offrant ce service ; en d’autres termes, les fournisseurs de
liquidité soumettent leurs prix d’achat et de vente aux investisseurs par le biais d’intermédiaires
– tels que X.________ – offrant un service d’échange de devises en ligne. Il découle
de ce qui précède qu’au même moment, le prix auquel une paire de devises est échangée
peut différer, suivant la plateforme sur laquelle se fait l’échange. Les courtiers se
rémunèrent en général sur le
« spread
»,
lequel correspond à la différence entre le prix d’achat et le prix de vente.
3.
Une des caractéristiques essentielles des échanges Forex est la possibilité, pour l’investisseur,
d’utiliser un effet de levier proposé par les courtiers, lequel peut être important.
L’effet de levier permet à l’investisseur de procéder à des opérations
portant sur des montants largement supérieurs aux avoirs déposés sur son compte, avec
une prise de risque tout aussi élevée. Le levier par défaut offert par X.________ pour
le négoce de devises est de 1:100. Il s’agit d’un effet de levier élevé lié
à des risques importants, tout gain ou perte étant centuplé.
4.
X.________ a mis en place un système de liquidation
automatique, par lequel les positions ouvertes par les clients sont liquidées en cas d’évolution
trop défavorable du cours de la paire de devises concernée. Par ailleurs, ses clients peuvent
doter leurs positions de «
stops
»
ou ordres «
stop-loss
»
– permettant la vente de la position concernée sitôt son prix tombé sous un seuil
spécifié dans l’ordre «
stop-loss
»
– afin de réduire leurs pertes. Sur son site Internet, X.________ met en exergue le fait que
l’utilisation de ce mécanisme est susceptible de réduire le risque de pertes existant
en cas d’effondrement du cours de la bourse.
5.
Le 6 septembre 2011, la Banque nationale suisse (ci-après : BNS) a instauré, dans le cadre
de sa politique monétaire, un taux plancher de CHF 1.20.- pour EUR 1.- (ci-après : le taux
plancher). Au cours des années 2012 à 2014, la BNS a affirmé à plusieurs reprises
que ce taux plancher serait maintenu.
6.
a)
Le 30 octobre 2014, Y.________ a conclu un contrat d’ouverture de compte avec X.________. Lors
de la signature des documents contractuels, Y.________ était accompagné de son gestionnaire
de fortune, K.________, titulaire de l’entreprise individuelle [...] (ci-après : L.________)
sise à [...], inscrite au registre du commerce du canton de [...] depuis le [...] et active dans
la gestion de fortune. Sur la base du contrat susmentionné, dans lequel Y.________ a indiqué
sous «
Occupation
»
qu’il était, respectivement qu’il avait été, directeur de la société
[...], le compte n° [...] a été formellement ouvert à son nom le 5 novembre
2014 dans les livres de X.________. Ce contrat indique notamment ce qui suit :
« […]
By
signing below, you hereby agree that you have read, understood, consented and accepted any and all of
the General Business Conditions and Safe Custody Regulations. You confirm you have received, read, understood,
consented and accepted the “Special risks in securities trading” brochure.
[…]
».
b)
Le
document bilingue français-anglais intitulé «
General
Business Conditions And Safe Custody Regulations – Conditions Générales d’Affaires
et Règlements de Dépôt
»,
établi par X.________, est partiellement reproduit ci-dessous (en français dans le texte) :
«
[...]
I.
CONDITIONS GENERALES D’AFFAIRES
[...]
2.
Généralités
2.1
Transactions bancaires
[...]
2.1.2
Prise de conscience des risques
Le
client connaît et accepte les risques résultant des opérations de change et de toutes
ses opérations connexes. Le risque de perte dans le trading en devises étrangères peut
être substantiel. Avant d’entrer dans des transactions, le Client reconnaît qu’il
a parfaitement compris :
a)
la nature et les notions fondamentales des contrats et de ses marchés sous-jacents ;
b)
L’étendue du risque économique auquel le Client est exposé à la suite de tels
contrats (et d’évaluer si ce risque est adapté pour le Client étant donné son
expérience particulière en matière de transactions et de ses objectifs financiers, des
circonstances et des ressources) ;
[...]
Le
Client doit également être au courant de ce qui suit :
Le
Client comprend les conditions générales des transactions à effectuer qui sont entre autres :
a)
[...]
[...]
d)
Le haut degré de l’effet de levier souvent obtenu par le trading sur devises et sur métaux
précieux peut jouer en faveur ou au détriment du Client en raison de la fluctuation des conditions
du marché. Effectuer des transactions boursières dans de telles conditions peut conduire à
des pertes importantes ainsi que des bénéfices dès que le marché fluctue un peu.
Si
le marché évolue contre le Client, celui-ci peut subir à la fois la perte totale de son
dépôt de marge initiale et de tous les fonds supplémentaires déposés auprès
de la Banque, afin de maintenir sa position, mais il pourrait également contracter davantage d’obligations
envers le Banque. Le Client peut être appelé à « reconstituer » sa
marge en versant des montants substantiels dans un délai très court pour maintenir sa position,
faute de quoi la Banque peut être dans l’obligation de liquider sa position à perte et
le Client serait responsable de toutes les pertes qui en résulteraient.
Dans
certaines conditions de marché, le Client peut trouver difficile voire impossible de liquider la
position ou de fixer un juste prix ou d’évaluer les risques d’exposition. Cela peut
arriver, par exemple, en cas d’illiquidité du marché ou lorsqu’il y a une défaillance
des systèmes électroniques ou de télécommunications, ou en cas de survenance d’un
événement qualifié de « force majeure ». Placer des commandes contingentes,
tels que les « ordres à seuil de déclenchement », ne limitera pas nécessairement
les pertes aux montants prévus, car il peut être impossible d’exécuter ces ordres
dans certaines conditions de marché. En plaçant des ordres à seuil de déclenchement,
le Client doit être conscient que dans certaines conditions de marché, le Client peut avoir
son ordre exécuté à un prix différent de celui qui a été initialement demandé.
[...]
2.1.5
Dépôts de Couverture, Nantissement et Paiements
Le
Client doit verser à la Banque :
a)
toute somme d’argent qu’exige la Banque et dans une devise qui soit acceptable à la
Banque, en tant que marge initiale ou de variation ;
b)
toute somme d’argent, pouvant être exigée, de temps à autre, due à la Banque
dans le cadre d’une transaction ; et
c)
des sommes d’argent, pouvant être exigée pour ou vu la liquidation de tout solde débiteur
de tout compte.
[...]
2.1.19
Comptes/portefeuilles gérés par un tiers
Le
Client sera seul responsable de tous investissements ou décision de trading effectuée par un
mandataire désigné par le Client sur les actifs du Client déposés auprès de
la Banque et de telles décisions sont prises entièrement aux propres risques du Client. Le
Client reconnaît et accepte que la Banque n’est
[
sic
]
pas tenue responsable de tout
investissement ou de toute décision de trading prise par le mandataire ou pour toutes conséquences
potentielles qui pourraient en résulter.
Tous
les actes accomplis par un mandataire sont la pleine responsabilité du Client. Le Client, par les
présentes, libère la Banque pleinement et à l’avance de toute responsabilité
pour tout acte/omission du mandataire. En particulier, la Banque n’a aucune obligation d’examiner
les instructions du mandataire quant à leur justesse, leur caractère approprié, leur fréquence
ou leur étendue. Aucune responsabilité ne sera encourue par la Banque à l’égard
de toute décision d’investissement prise par le mandataire et le Client, par la présente,
libère expressément la Banque de toute obligation de fournir de quelconques conseils, informations
ou avertissements portant sur les actes ou les omissions du mandataire.
En
outre, le Client reconnaît que la Banque ne surveille pas le volume ou la justesse de la rémunération
versée au mandataire. Le Client s’engage à suivre en tout temps la rémunération
versée au mandataire.
[...] ».
c)
Quant à la brochure intitulée «
Risques
particuliers dans le négoce de titres
»,
émise par X.________, elle indique en particulier ce qui suit :
«
[...]
INTRODUCTION
DE
QUOI S’AGIT-IL ?
[...]
-
LE RISQUE DE LIQUIDITE
On
entend par là le risque que vous ne puissiez pas vous désengager d’un placement à
tout moment et à un prix approprié. Lorsque certains titres ou dérivés ne se vendent
pas, ou seulement avec difficulté et à un prix très réduit, on dit que le marché
est « illiquide ».
[...]
».
7.
Le 30 octobre 2014 toujours, Y.________ a également signé un document intitulé «
Limited
power of attorney
», par lequel il a
donné procuration sur son compte à K.________, respectivement L.________. Ce document prévoit
notamment ceci :
«
[...]
LIMITED
POWER OF ATTORNEX LEGAL CONDITIONS
The
Account Holder hereby constitutes and appoints the Attorney named above, personally and without right
of substitution, to represent him legally in dealings and operations with the bank. The signature and
all declarations and actions made or taken by the Attorney shall fully binding upon the Account Holder
for all legal effects.
[...]
The
Attorney is authorized to request for leverage specific setups on the Account Holder logins.
[...]
».
8.
Le 30 octobre 2014, K.________ a signé, au nom et pour le compte d’Y.________, un document
intitulé «
Leverage
Setup Request
» sur papier à en-tête
de X.________. Invité à choisir l’effet de levier désiré («
Please
fill desired leverage for FX major pairs, for example 1:1, 1:50, 1:100 etc...
»),
K.________ a choisi le levier par défaut de 1:100 pour le négoce des positions d’Y.________.
Il ressort notamment ce qui suit de ce document :
«
[
…]
RISK
WARNING
Using
leverage amplifies the effects of market movements on your capital. While using higher leverage can increase
your potential profits, it will equally significantly increase your potential losses. If the underlying
of one of your trades moves in the opposite direction of what you believed would happen, leverage will
greatly amplify your potential losses. The higher the leverage you use, the higher the risk you take
to lose your entire investment in a very short period of time.
Furthermore,
by using leverage, you risk to lose more than your capital invested.
[
…]
Before
starting your trading, X.________ requests you to read the full risk disclosure in the General Conditions
(nr. 2.1.2). Furthermore, X.________ requests you to assess your own risk tolerance by informing and
familiarizing yourself with the use of leverage and then deciding what leverage to use. Requesting a
smaller leverage, restricting the use of leverage and adopting a strict trading style that includes the
use of stop and limit orders would reduce your risks.
DEFAULT
RATES
X.________
has default leverage rates as published on its website [...] for different account levels.
This
leverage is what X.________ sets up by default on the trading system for its clients. It shall NOT be
deemed as the leverage X.________ advises you to use. As per the risk warning above, X.________ requests
you to decide yourself the leverage to use that is best adapted to your risk tolerance.
[
…]
By
signing below, I/we acknowledge that I/we have read and understood the risk disclosure statement, that
I/we have gathered all knowledge and information needed for my/our choice of leverage to be used in my/our
trading as filled above and finally that I/we have done so independently from X.________ and as such
that I/we will hold X.________ harmless from the outcome of using leverage for trading.
[
…]
».
9.
Le document intitulé «
Opening
Confirmation
» daté du 5 novembre
2014, établi sur papier à en-tête de X.________ dans le cadre de l’ouverture du
compte d’Y.________, mentionne ce qui suit :
«
CLIENT
INFORMATION
Account
Holder Name: Y.________
LOGIN
DETAILS
[...]
Trading
Station: [...] [...]
INFORMATION
Currency
denomination: CHF
[...]
RISK
WARNING FOR YOUR BENEFIT
Investments
and trading in leveraged products like FX carries a high degree of risk. You should not invest money
you cannot afford to lose. [...]
[Clients]
should understand that, the higher leverage they use, the higher risk on their capital. For example,
even a 50:1 leverage is considered as high. Above that level puts your capital at even higher risks and
our experiences has shown the ratio of clients losing their capital steepens, accordingly. There are
also other risks as spelled out in our risk awareness as well as in our General Business Conditions and
Safe Custody regulations which we urge you to study carefully before making any investment decision for
the purpose of leveraged trading »
.
10.
Dès le 18 novembre 2014, Y.________ a, par le biais de K.________, respectivement L.________, effectué
des opérations de devises auprès de X.________, notamment sur la paire de devises EUR/CHF.
Durant
la période précédant la mi-janvier 2015, K.________, respectivement L.________, a tenu
pour ses divers clients plusieurs positions importantes EUR/CHF auprès de X.________. Pour tous
ses clients qui négociaient la paire EUR/CHF, dont Y.________, K.________, respectivement L.________,
avait instauré auprès de X.________ une limite «
stop‑loss
»
à hauteur de CHF 1.1960 pour EUR 1.-.
11.
Au 14 janvier 2015, X.________ avait neuf positions EUR/CHF ouvertes auprès de X.________ et la
valeur totale de ses positions était de CHF 61'006.29.
12.
Le 15 janvier 2015 à 10 heures 00, onze fournisseurs de liquidité fournissaient des valeurs
négociables EUR/CHF à X.________. Ils fournissaient alors tous des cours à l’achat
et à la vente supérieurs à CHF 1.20 pour EUR 1.-, soit un taux à l’achat
allant de CHF 1.2008 à CHF 1.2010 et un taux à la vente oscillant entre CHF 1.2010 et CHF 1.2013.
Les valeurs d’achat et de vente des fournisseurs de liquidité sont demeurées largement
inchangées entre 10 heures 00 et 10 heures 30, en oscillant très légèrement
au-dessus de CHF 1.20 pour EUR 1.-. Dans les minutes précédant 10 heures 30, le marché
était liquide et ne rejetait aucun ordre d’achat ou de vente.
13.
A 10 h 30, la BNS a annoncé l’annulation de sa politique de maintien du taux plancher. Cette
annonce a engendré une situation exceptionnelle, prenant les marchés par surprise. S’est
ensuivi un mouvement de panique généralisé et le cours du franc suisse a sensiblement
chuté.
Certains
fournisseurs de liquidité ont arrêté de fournir des cotations négociables à
partir de 10 heures 30 minutes et 46 secondes. Quand bien même des ordres ont commencé à
être rejetés dès 10 heures 30 minutes et 45 secondes, plusieurs ordres de vente EUR/CHF
ont encore pu être exécutés jusqu’à 10 heures 41.
A
10 heures 41 minutes et 3 secondes, vu l’absence de fournisseurs de liquidité, X.________
a décidé de stopper tout négoce sur la paire de devises EUR/CHF, avant de le reprendre
à 11 heures 35. Durant ce laps de temps, les ordres «
stop-loss
»
de ses clients n’ont pas pu être exécutés.
14.
Les positions d’Y.________ ont été liquidées et fermées comme suit, par tranches,
à 11 heures 38 minutes et 04 secondes, à des cours se situant entre CHF 1.02921 et CHF 1.03561
pour EUR 1.- :
Ainsi,
les positions d’Y.________, pourvues d’un levier multipliant par 100 les mouvements du marché,
ont été vendues en générant une perte totale de CHF 405'420.04, portant le solde
du compte du susnommé au montant négatif de CHF 344'413.75.
15.
Jusqu’à l’annonce de la BNS à 10 heures 30 le 15 janvier 2015, le cours de change
EUR/CHF fixé par la BNS n’était, depuis l’instauration du taux plancher le 6 septembre
2011, jamais tombé sous CHF 1.20.
16.
Dans un courrier du 27 janvier 2015 intitulé «
Information
suite à la décision de BNS concernant le taux plancher
»,
X.________ a expliqué ce qui suit à la FINMA :
«
[
…]
Contexte
général
Instauré
le 6 septembre 2011, le taux plancher visait à mettre un terme à la pression continuelle à
la hausse sur le franc suisse.
[
…]
Salué à l’époque par l’ensemble de la classe politique et les principaux acteurs
économiques, la Banque nationale suisse (« BNS ») avait toutefois fait entendre
que le taux plancher devait constituer une mesure d’urgence temporaire.
Au
cours des années 2012 à 2014, la BNS a affirmé à maintes reprises sa détermination
à maintenir ce taux plancher, élément annoncé comme central dans sa politique monétaire.
[
…]
[
…]
Stress
tests réalisés par la banque
[
…]
la banque a analysé à maintes reprises la nécessité de réduire ou non les niveaux
de levier accordés à la clientèle concernant la paire EUR/CHF.
[
…]
[
…]
jusqu’au 15 janvier 2015, si la banque était consciente des pressions sur le taux plancher,
elle n’avait anticipé sa suppression qu’à moyen terme. En effet, la banque estimait
que la BNS allait dans un premier temps mettre en œuvre les taux d’intérêt négatifs
(annonce intervenue le 18 décembre 2014) et que, seulement dans le cas où cette mesure se révélait
insuffisante, elle envisagerait dans un deuxième temps, probablement en dernier recours, de mettre
fin au taux plancher.
[
…]
Etat
des lieux et provisions
Dans
le cadre des événements précités
[NDA :
à savoir les événements du 15 janvier 2015]
,
la banque n’a pas subi elle-même de pertes.
[
…]
[
…]
Les
deux modèles d'affaires prévalant dans le domaine d'activité eForex
Deux
modèles d'affaires principaux prévalent dans le domaine d'activité eForex :
-
le modèle d’agent (« STP »).
-
le modèle de teneur de marché (« Nostro ») ;
Dans
le modèle STP, l'institut financier concerné n'offre un cours aux clients (ouverture ou clôture
de positions) que s’il obtient préalablement de la part de ses fournisseurs de liquidités,
un cours « traitable » pour la transaction en question, à savoir un cours combiné
à une liquidité. S’il obtient un cours d’un fournisseur de liquidités, l’institut
financier passe deux transactions « back-to-back » (constituant toutes deux, juridiquement,
des contrats de vente) ; une avec le fournisseur de liquidités et l’autre avec le client,
la différence de cours entre ces deux transactions constituant la marge bénéficiaire de
l'institut financier. Dans ce modèle, l’institut financier transfère le risque des positions
détenues par ses clients vers les fournisseurs de liquidités, n’encourt pas de risque
de marché lui-même et ne mise pas sur une évolution défavorable des positions des
clients.
Dans
le modèle teneur de marché, l'institut financier conserve les positions découlant des
transactions clients dans leurs livres (« Nostro book » ou « B book »)
et fait donc un pari sur l’évolution des devises concernées. Il prend en quelque sorte
le contrepied de ses clients. Il minimise si nécessaire les risques via une couverture externe.
A cet égard, la liquidité du marché n’est pas déterminante car l'institut financier
conserve le risque dans ses livres. Les cours offerts aux clients n'ont de ce fait pas besoin d'être
« traitables ».
Notre
banque opère principalement selon le modèle STP : plus de 70 % des volumes eForex
de notre banque sont négociés selon ce modèle. Toutefois, notre banque maintient également
un « B book », dans une optique d’optimalisation et notamment pour rendre plus
efficientes ou possibles les très petites transactions (entre autres) pour lesquelles les services
offerts par les fournisseurs de liquidités ne sont généralement pas adaptés.
[
…]
»
.
17.
Le 6 février 2015, X.________ a adressé un courrier recommandé à Y.________ pour
lui indiquer que la décision de la BNS du 15 janvier 2015 avait provoqué une appréciation
soudaine et importante du franc suisse par rapport à l’euro, ce qui l’avait contrainte
à liquider ses positions, son compte ne satisfaisant plus les marges requises. X.________ a ajouté
qu’en raison du manque de liquidité et des écarts significatifs dans les cotations, les
positions d’Y.________ avaient été liquidées à un prix désavantageux,
conduisant à un solde négatif sur son compte se montant à CHF 344'414.-. X.________ a
encore indiqué à Y.________ qu’aux termes de son contrat et de ses conditions générales,
il avait été informé de tous les risques relatifs au négoce de devises et qu’il
était tenu de supporter les conséquences de chacune de ses décisions d’investissement,
d’une part, et les conséquences de toute liquidation opérée sur son compte, d’autre
part. Enfin, X.________ a rappelé à Y.________ qu’elle n’autorisait pas ses clients
à être en négatif et lui a demandé de remédier à la situation en transférant
un montant au moins équivalent au solde négatif présenté par son compte dans un délai
au 20 février 2015.
18.
Par courrier du 16 février 2015 adressé à X.________, le conseil d’Y.________ a
contesté que son mandant doive lui payer la somme de CHF 344'414, d’une part, et relevé
que les positions de son mandant étaient tombées sous la barre «
stop-loss
»
bien avant l’annonce de la BNS, preuve que le système de X.________ était défaillant,
d’autre part.
19.
Par courrier du 19 mars 2015, X.________ a notamment indiqué à la FINMA que seuls les clients
ayant accepté le contrat spécial «
Contrat
e‑forex
» pouvaient utiliser sa
plateforme de
trading
[...] et qu’un contrat similaire existait pour les autres plateformes de négoce – « [...] »
et « [...] » et/ou « [...] » – à disposition de ses
clients, dont la plateforme [...]. X.________ a en outre relevé ce qui suit dans ce courrier :
«
[...]
3.
Description du processus de hedging de X.________ pour les ordres des clients exécutés (de
la réception de l’ordre jusqu’à son exécution)
[...]
Nous
rappelons toutefois que, dans le domaine du négoce de devises, notre Banque opère principalement
selon le modèle « A Book » (aussi appelé « STP », comme
mentionné dans notre courrier du 27 janvier 2015, ou « eFX », selon les termes
de votre Autorité) : plus de 70 % des volumes eForex de notre banque sont négociés
selon le modèle A Book. Toutefois, notre banque maintient également un « B Book »
(« own account », selon les termes de votre Autorité) [...].
[...]
Nous
souhaitons par ailleurs préciser ceci :
a)
Sous réserve de l’exception décrite à la lettre d) ci-dessous, aucun client de notre
Banque n’est paramétré « B Book » : indépendamment du statut
du client lui-même, c’est un ensemble de circonstances qui amènera l’ordre du client
à être exécuté par le biais du B Book en lieu et place du A Book.
[...]
d)
Comme indiqué ci-avant, il y a une exception à la règle selon laquelle aucun client de
notre Banque n'est paramétré « B book » : les clients qui utilisent
la plateforme [...] sont tous paramétrés « B book », pour des raisons principalement
historiques. En effet, cette plateforme a été reprise par notre Banque lors de l’acquisition
de [...], qui exécutait toutes les transactions de ses clients sur ladite plateforme par le biais
de son B Book. [...]
».
20.
Par courrier du 13 avril 2015, X.________ a interpellé une seconde fois Y.________ en lui a impartissant
un nouveau délai au 27 avril 2015 pour qu’il lui verse la somme de CHF 344'414.
Le
conseil d’Y.________ lui a alors répondu le 27 avril 2015 en réaffirmant que son mandant
n’était pas le débiteur de X.________ et en relevant notamment ce qui suit :
«
[...]
Im Übrigen möchte ich noch einmal festhalten, dass nie ein Einverständnis bestand, ein
Negativsaldo auf dem Konto meines Klienten zu verursachen. Es war immer eine klare Abmachung, dass mein
Klient im Maximum das investierte Kapital verlieren würde, wobei mit der für meinen Mandanten
handelnden Person sogar eine Abmachung bestand, dass nur maximal 50 % des entsprechenden Beträge
allenfalls zu verlieren wären. [...]
».
Le
8 mai 2015, X.________ a écrit au conseil d’Y.________ en lui expliquant de façon détaillée
le fondement de sa créance.
Le
18 mai 2015, le conseil d’Y.________ a écrit à X.________ en lui demandant de prouver
que son mandant avait accepté les conditions générales de la banque, ce à quoi X.________
a répondu en date du 19 juin 2015 en relevant qu’Y.________ avait adhéré à
ses conditions générales.
21.
Le 24 septembre 2015, [...] a établi, sur mandat de X.________, un rapport analysant le fonctionnement
du système de X.________ lors des événements du 15 janvier 2015, en se concentrant sur
les transactions intervenues. Il en ressort notamment ce qui suit :
«
[...]
1.3
Méthodologie adoptée par la Banque le 15 janvier 2015
Suite
à l’annonce de la BNS et juste après l’événement de la BNS, les ordres
étaient déjà rejetés en raison de la forte volatilité et du manque de liquidité
sur le marché. A partir de ce moment, la liquidité du CHF était quasiment inexistante.
L’ensemble des ordres EUR/CHF en suspens et des ordres EUR/CHF générés par le système
de liquidation automatique étaient déclenchés simultanément. Au vu des circonstances,
il n’était pas possible pour
X.________
,
ainsi que pour de nombreux autres établissements bancaires, d’exécuter des ordres pendant
ce laps de temps.
Même
après avoir fait appel à d’autres fournisseurs de liquidité (« FL »),
la situation ne s’améliorait pas. X.________ a donc décidé de stopper le négoce
avec les paires de devises comprenant le CHF sur les plateformes de trading en attendant que les taux
de change se stabilisent et le retour de conditions de marché normales.
Ces
événements se sont produits en l’espace de quelques minutes dans l’ordre chronologique
suivant, qui nous a été communiqué par X.________ :
·
10h30, 50
sec. :
quelques secondes
après l’annonce de la BNS, la plupart des fournisseurs de liquidité n’offraient
plus de cours acheteurs/vendeurs pour la paire EUR/CHF et ne donnaient que des cours indicatifs ;
·
10h39 :
la Banque essayait de trouver d’autres fournisseurs de liquidité qui proposaient des prix
exécutables sur l’EUR/CHF ;
·
10H41 :
la décision a été prise de stopper tout négoce de la paire EUR/CHF sur toutes les
plateformes. Deux facteurs clés ont motivé cette décision : la volatilité des
cotations reçues des FL et l’ampleur des écarts en résultant (les cotations EUR/CHF
étaient déjà en dessous de la parité à ce moment-là) ;
·
10h50 :
la Banque a commencé à suspendre le négoce de toutes les autres paires de devises comprenant
le CHF sur toutes les plateformes ;
·
[...]
·
11h35 :
la Banque a décidé de rétablir le négoce pour l’EUR/CHF. A ce moment-là,
lorsque le négoce a été rétabli, le cours EUR/CHF proposé sur les plateformes
et reposant sur le prix des fournisseurs de liquidité s’élevait à environ 1 EUR
pour l’achat de 1,04 CHF. A ce stade, les exécutions des transactions de clients sur la paire
EUR/CHF recommençaient.
[...]
2.
Résumé analytique
[...]
2.3
Evaluation de l’exécution des ordres
[...]
i)
Liquidité du marché
La
décision de X.________ d’arrêter et de reprendre ensuite le négoce sur les paires
de devises incluant le franc suisse se fondait sur son observation selon laquelle la liquidité du
marché avait presque entièrement disparu suite à l’annonce de la BNS et ne s’était
normalisée qu’à 11h35. Sur la base de notre analyse des cotations fournies par le FL,
nous avons constaté que l’écart moyen entre les cours acheteur et vendeur (un indicateur
de la liquidité du marché) sur la paire EUR/CHF entre 10h39 et 11h45 était considérablement
plus grand que lors des périodes ayant précédé ou succédé ce moment. Nous
avons également constaté que le nombre de transactions rejetées (un indicateur de la disposition
des FL à négocier) a augmenté de façon exponentielle suite à l’annonce
de la BNS et ne s’est normalisée qu’à 11h35. Ces constatations corroborent l’affirmation
de X.________ selon laquelle la liquidité du marché a considérablement diminué suite
à l’annonce de la BNS et selon laquelle la situation ne s’est jamais normalisée
qu’à 11h45.
[...]
3.5
Cotations reçues de fournisseurs de liquidité du marché (FL)
[...]
Le
présent tableau tient seulement compte des FL qui ont fourni des cotations pendant la période
examinée, entre 10h00 et 12h00. [...]
[...]
étant donné que les cotations proposées peuvent changer considérablement d'un FL
à l'autre, nous avons défini des typologies de tendances [...].
Les
3 typologies définies peuvent être décrites comme suit :
-
Comportement standard : pour les FL qui ont arrêté de fournir des cotations négociables
juste après 10h30 pour reprendre vers 11h42 avec un faible écart à l'achat et la vente,
les taux moyens étaient de 1.20 à 10h30 et de 1.04 à 11h42.
[...]
7.
Evaluation de l’exécution des ordres
[...]
7.3
Exécution d’ordres adéquate
[...]
En
conclusion, et compte tenu de la volatilité exceptionnelle qui régnait sur le marché à
ce moment-là, nous n’avons trouvé aucune preuve d’exécution inadéquate
d’ordres sur la période examinée.
7.4
Traitement équitable des clients
Nous
constatons qu’aucune intervention manuelle n’a eu lieu le 15 janvier 2015, hormis la
décision d’arrêter puis de reprendre ensuite le négoce sur les paires de devises
comprenant le CHF. Nous constatons aussi que lorsque le négoce a été stoppé, les
ordres reçus par téléphone ou par d’autres moyens de communication n’ont pas
été acceptés.
Pour
un échantillon d’ordres de compte A [...], nous avons vérifié le caractère
raisonnable du décalage temporel entre la génération et l’exécution des ordres.
Nous n’avons constaté aucun décalage temporel anormal entre la génération et
l’exécution des ordres.
Sur
la base de nos travaux, aucun élément susceptible de remettre en question le traitement équitable
des clients n’a attiré notre attention.
[...]
».
22.
Par courrier du 28 septembre 2016, le conseil d’Y.________ a notamment exigé de X.________
la restitution du solde présenté par le compte de son mandant le 14 janvier 2015, à savoir
CHF 61'006.29, augmentés de 10 % à titre d’indemnisation du dommage prétendument
subi.
23.
Le 19 décembre 2016, le conseil d’Y.________ a adressé à la FINMA un courrier intitulé
«
Information d’un
état de faits relevant du droit de surveillance
»,
dans lequel il relevait notamment ce qui suit :
«
[...]
Nous
représentons Y.________ ainsi que sept autres personnes privées qui avaient tous installé
une (même) limite stop-loss de CHF 1.1960 afin de minimiser le risque de perte. Le cours est tombé
sous ladite limite le 15 janvier 2015 à 10h15 auprès de X.________, soit donc 15 minutes
avant l’annonce de la BNS, car la banque avait placé son cours interne EUR/CHF sous la limite
stop-loss de nos clients. Et ce malgré le fait qu’aucune fluctuation du cours ait eu lieu
à ce moment et que notamment tous les liquidity providers négociaient à des cours de CHF
1.20, donc en-dessus de la limite stop-loss et du cours interne de X.________.
X.________
avait déclenché les ordres stop-loss mais les a retenus de manière non autorisée
et selon notre appréciation contraire au droit et ne les a finalement pas exécutés. Il
est donc soupçonné que la banque ait tenté par ce procédé de vendre à gain
les montants déclenchés en cas d’une hausse du cours (une forme de « stop-loss
order fishing »), raison pour laquelle nous sommes contraints de faire part de ces états
de faits à la FINMA. [...]
».
24.
a)
Dans le cadre de la présente procédure, X.________ a produit un rapport d’expertise remis
le 2 juillet 2018 à la Chambre patrimoniale cantonale par V.________ directeur de l’«
Institut
für Banking und Finance
» de l’Université
de Zurich et «
Professor
für Quantitative Finance
», et
E.________, de l’«
Institut
für Banking und Finance
» précité,
dans le cadre d’une procédure parallèle au présent litige, opposant X.________ à
d’autres de ses clients, également en lien avec les conséquences des événements
du 15 janvier 2015. Les susnommés ont été nommés en qualité d’experts
judiciaires dans le cadre de la procédure parallèle précitée. Dans leur rapport,
ils ont notamment retenu ce qui suit.
b)
Concernant
la nature exceptionnelle et temporaire de la mesure d’introduction d’un taux plancher pour
la paire de devises EUR/CHF, V.________ et E.________ ont retenu que « [l]
e
12 janvier 2015, soit trois jours avant l’abolition du cours plancher, Jean-Pierre Danthine, à
l’époque vice-président de la BNS, affirmait encore à la RTS que la BNS avait examiné
la situation moins d’un mois avant ses déclarations et que le taux plancher demeurerait un
des piliers de la politique monétaire de la BNS. [...] Si Thomas Jordan, président de la BNS,
a en effet affirmé après l’abolition du cours plancher que ce dernier avait toujours
été annoncé comme une mesure exceptionnelle et temporaire [...], tel n’avait en
fait pas été le cas [...]. Ce n’est que sur le tard – en l’occurrence dans
le communiqué de presse annonçant l’abandon du cours plancher – que la BNS affirma
que la mesure avait été exceptionnelle et temporaire
».
c)
Les experts ont par ailleurs retenu que « [l]
e
fait que des ordres de liquidation automatique continuent à être générés durant
la période d’interruption du négoce n’implique en soi pas un dysfonctionnement
du système. Une liquidation automatique comprend en effet deux étapes. La première est
la génération de l’ordre, la seconde la conclusion de transactions correspondant à
cet ordre. L’interruption du négoce ne concernant que la deuxième étape, la première
peut en soi continuer à fonctionner
».
d)
Selon V.________ et E.________, «
[...]
les ordres de liquidation étant de ordres « au mieux » (sans limite de prix) »,
les prix obtenus dépendent du prix pouvant
être obtenu au moment de la transaction.
e)
V.________ et E.________ ont en outre relevé
que X.________ était un «
broker
dealing desk
» ou «
market
maker
» par rapport à ses clients,
ajoutant que les marchés organisés tels que Six Swiss Exchange et la bourse Eurex n’imposaient
pas aux «
market
makers » « l’obligation d’offrir des cours durant 100 % du temps.
Une clause contractuelle prévoyant que X.________ n’a pas à fournir des cours en tout
temps ne semble donc pas insolite par rapport à celles qu’on trouve dans les règles des
marchés centralisés
».
f)
Dans le cas sur lequel ils étaient appelés
à se déterminer, les experts ont retenu que le premier moment où l’ordre de liquidation
automatique de la position concernée aurait pu être généré était à
10 heures 30 minutes et 50 secondes. A cet égard, ils ont ajouté que, «
[s]ur
la base des relevés obtenus de la demanderesse
[NDA :
X.________],
le système
de liquidation automatique généra un ordre de liquidation correspondant au montant total de
la position du défendeur
[NDA : le client
opposé à X.________ dans cette procédure]
,
soit 1'200'000 EUR, non pas entre 10:30:50 et 10:30:51, mais seulement à 11:35:32, c.-à-d.
lors de la réactivation du négoce de la paire EUR/CHF sur la plateforme [...]
».
En outre, d’après V.________ et E.________, «
si
le système de liquidation automatique avait généré l’ordre aux alentours de
10:30:50 plutôt qu’à 11:35:32 comme ce fut le cas, une liquidation des positions du client
avant que le cours ne chute fortement n’aurait fort probablement pas été possible vu
le faible nombre d’offres d’achat d’euros sur le marché interbancaire par rapport
au nombre d’ordres de vente. Notons également que l’interruption du négoce
[NDA :
entre 10:41:03 et 11:35:32 selon V.________ et E.________]
sur
la paire EUR/CHF par
[X.________]
n’est pas responsable des pertes du défendeur. Si la liquidation avait eu lieu durant cette
période, les cours obtenus par le défendeur auraient probablement été inférieurs
au cours de 1.04 obtenu au moment où le négoce a repris
».
Les experts ont ajouté à ce propos que «
l’euro
était déjà essentiellement à parité contre le franc au moment où le négoce
a été interrompu. Si le défendeur avait clôturé ses positions à ce moment,
sa perte n’aurait donc selon toute vraisemblance pas été plus faible
».
g)
Après avoir relevé que les chiffres
135 et 136 de la circulaire 2008/21 de la FINMA sur les risques opérationnels des banques obligeaient
celles-ci à disposer d’une infrastructure d’une capacité suffisante et d’un
«
business continuity
plan
», V.________ et E.________ ont
relevé que « [X.________]
disposait […] d’une infrastructure d’une capacité suffisante pour faire face à
une situation de crise ainsi que d’un business continuity plan en cas d’interruption de l’activité
».
h)
V.________ et E.________ ont encore ajouté
que «
le système
de la banque n’a pas connu de panne le 15 janvier 2015. Il n’y a donc pas d’indice
que la demanderesse ait failli aux obligations de la circulaire de la Finma
».
i)
Pour
les auteurs du rapport, «
les
plateformes de trading de
[X.________]
n’ont donc pas connu de défaillance totale. Un nombre important d’ordres a certes été
rejeté par le système sur les paires EUR/CHF et USD/CHF, mais la cause n’était pas
une défaillance totale du système [...]. [...] le rejet des autres transactions par le système
est explicable par le manque de liquidité sur le marché interbancaire à partir de 10:30:49
».
Par ailleurs, selon les experts, «
le
fait qu’un certain nombre d’ordres déclenchés durant la minute de 10:30 n’aient
été exécutés que bien plus tard n’est pas dû à un dysfonctionnement
du système, mais à l’inexistence de cotations traitables sur le marché interbancaire
à partir de 10:30:48-10:30:49
».
Ainsi, pour V.________ et E.________, «
s’il
y a bien eu des difficultés dans l’exécution des ordres, elles sont attribuables à
la disparition de la liquidité sur le marché interbancaire et non à des problèmes
techniques de la plateforme [...]
».
j)
Les auteurs du rapport ont en outre relevé que le site Internet de X.________ indiquait ce qui suit
dans sa foire aux questions (FAQ) : «
Notre
modèle économique assure des liquidités constantes, permet d’offrir des spreads
stables aux clients et propose de meilleures conditions d’exécution par rapport aux plateformes
[...]
».
k)
V.________
et E.________ ont encore relevé ce qui suit :
«
On distingue deux
types de brokers. Les brokers dealing desk (en français « avec bureau de transactions »)
agissent en tant que contrepartie de leurs clients, alors que les brokers no dealing desk (« sans
bureau de transactions ») agissent comme commissionnaires. Les brokers dealing desk sont souvent
appelés « Market Makers » parce qu’ils affichent à leurs clients
leurs propres cours d’achat et de vente, alors que les brokers no dealing desk affichent à
leurs clients les cours qu’ils obtiennent sur le marché interbancaire (plus en règle
générale un spread ou une commission). [...] Le contrat e-forex [...] indiquant que X.________
intervient en tant que contrepartie, et la demanderesse ayant admis l’allégué 116 qui
affirme ce point, elle est en effet un broker dealing desk ou market maker envers ses clients. [...].
Puisqu’un broker dealing desk intervient en tant que contrepartie de ses clients, il assume en
effet les transactions avec ceux-ci. Le broker décide ensuite comment les traiter dans le sens qu’il
décide de son propre chef de couvrir ou non les transactions avec ses clients sur le marché
interbancaire. [...] Dans le cas d’espèce, un courrier envoyé par la demanderesse à
la FINMA le 27 janvier 2015 [...] indique que 70 % des volumes des transactions sur devises de la
demanderesse avec ses clients sont couverts simultanément sur le marché interbancaire. La banque
conserve le risque des 30 % restants dans ses livres [...]
».
l)
S’exprimant sur la qualité de fournisseur de liquidité de X.________, V.________ et E.________
ont considéré ce qui suit :
«
Le différend
entre les parties concernant l’allégué 120 nous semble provenir de la confusion entre
les termes « liquidité » et « liquidités ».
Par « liquidité »,
on entend la possibilité d’effectuer une transaction à un prix donné, sans avoir
d’influence sur le cours. En proposant un cours à l’achat et un cours à la vente,
X.________ rend ces transactions possibles pour ses clients, et agit comme « fournisseur de
liquidité » envers eux. La mesure dans laquelle X.________ est fournisseur de liquidité
nette dépend de si elle couvre ses transactions sur le marché interbancaire ou pas. i) Si X.________
couvre ses transactions avec ses clients sur le marché interbancaire en utilisant les cours d’achat
et de vente proposés par d’autres banques, elle est « consommatrice de liquidité »
sur ce dernier. Dans ce cas, X.________ ne fournit pas de liquidité nette ; elle en fournit
à ses clients, mais en consomme tout autant sur le marché interbancaire. ii) Si X.________
ne couvre pas ses transactions sur le marché interbancaire, elle est fournisseur de liquidité
nette. Le rapport de [...] le relève d’ailleurs en page 36 en indiquant : « Les
transactions du compte B sont exécutées contre la Banque en tant que fournisseur de liquidité ».
Nonobstant cette distinction, envers ses clients, X.________ est fournisseur de liquidité dans un
cas comme dans l’autre
».
25.
Les parties ont toutes deux produit un document intitulé «
Individual
and Joint Account Opening Check List
»
établi sur papier à en-tête de X.________ et portant la mention «
FOR
INTERNAL USE ONLY
». Ce document est
partiellement reproduit ci-dessous :
26.
a)
Par
demande du 5 octobre 2016, X.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’Y.________
soit condamné à lui payer la somme de 344'414 fr., avec intérêt à 5 % l’an
dès le 27 avril 2015.
Par réponse du 15 décembre 2016, Y.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de la demande précitée. Reconventionnellement, il a conclu, toujours avec suite de frais
et dépens, à ce que X.________ soit condamnée à lui payer la somme de 61'006 fr.
29, subsidiairement 46'042 fr. 82.
Un
second échange d'écritures a par la suite été ordonné.
b)
L’audience de premières plaidoiries
a eu lieu le 11 juillet 2017.
c)
Le 22 novembre 2017 s’est déroulée
l’audition des témoins M.________, expert-comptable employé par [...] et de K.________,
ainsi que l’interrogatoire d’Y.________. [...] et [...], tous deux sous‑directeurs
de X.________, ont pour leur part été entendus le 28 janvier 2018.
Lors
de son audition, K.________, interrogé quant à sa connaissance de «
la
totalité de l’ampleur des risques
»
liés aux transactions Forex, notamment «
en
situation de marché exceptionnelle
»,
a déclaré ce qui suit : «
J’étais
conscient des risques. Le défendeur
[Y.________]
également, il avait été dûment renseigné sur les risques. […] Je parle
un peu l’anglais. Je confirme que je comprends ce que j’ai signé
».
d)
L’audience
de plaidoiries finales a été initialement fixée au 10 octobre 2018, pour être
finalement reportée au 3 juillet 2019, à la suite du dépôt d’une série
de
nova
par les parties entre le 16 juillet et le 15 août 2018.
Le dispositif du jugement entrepris a été adressé pour notification aux parties le 10
juillet 2019. Par courrier du 15 juillet 2019, Y.________ en a requis la motivation.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272]) au sens de l’art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse
au dernier état des conclusions devant l’autorité précédente est de 10'000
fr. au moins (art. 308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente
jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, les motifs du jugement
entrepris ont été notifiés le 25 mai 2020 à l’appelant. Formé en temps
utile par une partie ayant un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre
une décision finale portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel
est recevable. Il en va de même de la réponse, déposée en temps utile (cf. art. 312
al. 2 CPC).
Les écritures spontanées des 25 septembre et 9 octobre 2020 ne sont recevables que dans la
mesure où elles ne sortent pas du cadre de l’exercice du droit inconditionnel de répliquer
des parties (cf. not. ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et les références citées).
2.
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées) et vérifie
si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l’art. 310
let. b CPC ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 2).
3.
3.1
Dans une première partie intitulée « Faits »,
l’appelant
propose une succession
de huitante-sept allégués avec offres de preuve, essentiellement « par la procédure
».
3.2
L’art. 311 al. 1 CPC impose au justiciable de motiver son appel.
D’après
la jurisprudence, ce devoir de motivation implique que l’appelant doit indiquer en quoi la décision
de première instance est tenue pour erronée, de même qu’il doit développer
une argumentation suffisamment explicite et intelligible, en désignant précisément les
passages qu’il attaque dans la décision dont est appel, ainsi que les moyens de preuve auxquels
il se réfère (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_274/2020 du 1
er
septembre 2020). L’appelant ne peut pas se borner simplement à reprendre des allégués
de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s’efforcer
d’établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été
tirées, la décision attaquée est entachée d’erreurs. Il ne peut le faire qu’en
reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement.
Si la motivation de l’appel est identique
aux moyens déjà présentés aux juges de première instance, si elle ne contient
que des critiques toutes générales de la décision attaquée, ou encore si elle ne
fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences
de l’art. 311 al. 1 CPC et le grief doit être déclaré irrecevable (ATF 138
III 374 consid. 4.3.1 ;
TF
4A_610/2018 du 29 août 2019 consid. 5.2.2.1 et les références citées
;
TF 4A_218/2017 du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2, SJ 2018 I 21 ; TF 5A_438/2012 du 27 août
2012 consid. 2.2,
in
Revue suisse de procédure civile [RSPC] 2013 p. 29).
Il
résulte de ce qui précède que, lorsque l’appelant retranscrit ce qu’il considère
être « les faits déterminants et établis », sans faire la moindre
allusion à l’état de fait contenu dans le jugement attaqué et sans rien indiquer
sur l’objet et le fondement de ses éventuelles critiques, cette partie du mémoire d’appel
est irrecevable. Il n’appartient pas à l’autorité d’appel de comparer l’état
de fait présenté en deuxième instance avec celui de la décision attaquée pour
y déceler les éventuelles modifications apportées et en déduire les critiques de
l’appelant (CACI 16 décembre 2019/665 consid. 4.2 ; CACI 21 novembre 2018/651 consid. 3.3 ;
CACI 29 juin 2017/273 consid. 3.2).
3.3
En l’espèce, dans la partie intitulée « Faits » du mémoire d’appel,
l’appelant se contente de présenter huitante-sept allégués, prouvés « par
la procédure », « par appréciation » ou par le « jugement entrepris
». Il se borne ainsi à présenter sa version des faits, sans reprendre, comme l’exige
pourtant la jurisprudence, la démarche des premiers juges et sans se livrer à une critique
substanciée de leur raisonnement. Le fait d’ainsi proposer une série d’allégations
ne permet à l’autorité de céans de saisir sans effort ni les moyens soulevés
ni l’argumentation développée à leur appui. L’offre de preuve « par
la procédure » correspond à un renvoi général au dossier de la cause et
ne respecte aucunement l’obligation de motivation de l’appel et il n’appartient pas
à l’autorité d’appel de fouiller le dossier pour y trouver les éléments
permettant de vérifier, voire même de comprendre, les griefs invoqués.
Partant, les contestations potentiellement contenues dans la partie intitulée « Faits »
de l’acte d’appel sont irrecevables, faute d’être suffisamment motivées.
4.
Dans la seconde partie de son mémoire, l’appelant
développe une série de griefs tant en lien avec une constatation inexacte des faits reprochée
aux premiers juges (cf.
infra
consid. 5 à 7) qu’avec la violation du droit (cf.
infra
consid. 8 à 10). Ceux-ci seront examinés
dans la mesure de leur recevabilité au regard de l’exigence de motivation de l’appel
susrappelée, à savoir lorsque les passages du jugement attaqué sont aisément reconnaissables
pour l’autorité de céans et les renvois au dossier désignés de manière
précise par l’appelant. A défaut, les griefs, irrecevables, ne seront pas examinés.
Les griefs complétés par l’appelant dans sa réplique spontanée ne seront
en particulier pris en considération que dans la mesure de leur recevabilité au regard du contenu
de l’appel, dès lors que le dépôt d’une réplique ne permet pas de compléter
une motivation insuffisante de l’acte d’appel (TF 4A_487/2014 du 28 octobre 2014 consid.
1.2.4 ; TF 4A 380/2014 du 6 octobre 2014 consid. 3.2.2,
in
RSPC 2015 p. 50 ; Bastons Bulletti,
in
Chabloz et al. [édit.], Petit commentaire,
Code de procédure civile, Bâle 2020 [cité ci-après : PC‑CPC], n. 6
ad art. 316 CPC).
5.
5.1
L’appelant fait grief à l’autorité
précédente de ne pas avoir tenu compte du témoignage de son gestionnaire de fortune K.________.
Il critique également le fait que le témoignage de M.________, expert-comptable employé
au sein de la société [...], ait été apprécié sans retenue par les premiers
juges, contrairement à celui de K.________. L’appelant se plaint en outre du fait que certains
passages du rapport rendu la société précitée sur mandat de l’intimée
aient été repris dans l’état de fait du jugement entrepris, au motif que les liens
contractuels entre [...] et l’intimée auraient dû conduire l’autorité précédente
à apprécier le contenu dudit rapport avec circonspection.
5.2
Aux termes de l’art. 157 CPC, le tribunal
établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Selon la jurisprudence,
le juge apprécie librement la force probante de celles-ci en fonction des circonstances concrètes
(Chabloz/Copt, PC-CPC, n. 4 ad art. 157), sans être lié par des règles légales et
sans être obligé de suivre un schéma précis (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 ;
ATF 133 I 33 consid. 2.1 ; TF 5A_250/2012 du 18 mai 2012 consid. 7.4.1). Il n’y
a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuves autorisés, énoncés à
l’art. 168 CPC (TF 5A_113/2015 du 3 juillet 2015 consid. 3.2).
Il n’est en principe pas admissible de dénier d’emblée toute force probante à
un moyen de preuve légal.
Cela étant, lorsqu’un témoin est
proche d’une partie, cet élément peut entraîner un conflit de loyauté, ce qui
a pour effet de réduire la valeur probante des déclarations du témoin en question (Vouilloz,
PC-CPC, n. 11 ad art. 169 CPC ; Schweizer,
in
Bohnet et al., Commentaire romand, Code de procédure
civile, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 5 ad art. 169 CPC). Aussi les liens existant entre la partie et le témoin
exercent-ils une influence directe sur la force probante à accorder au témoignage. En raison
de ces liens ou de l’intérêt d’un témoin à l’issue de la procédure,
le juge ne devra retenir les témoignages en question que dans la mesure où ils sont corroborés
par d’autres éléments du dossier (CACI 2 juillet 2020/279 ; CACI 31 mars 2017/133).
5.3
En l’espèce, les premiers juges ont
exposé n’avoir tenu compte des déclarations du témoin K.________ que dans la mesure
où elles coïncidaient ou étaient corroborées par d’autres éléments
probants du dossier, compte tenu du fait que ce témoin avait joué un rôle central dans
les relations entre les parties et qu’il avait un intérêt au procès. Quant au témoignage
de M.________, il a été apprécié sans retenue particulière par les premiers
juges, lesquels ont relevé qu’il n’avait aucun lien direct avec les parties et qu’il
n’avait aucun intérêt dans l’issue de la cause.
K.________ est intervenu comme représentant de l’appelant dans ses relations avec l’intimée ;
il a en effet effectué des opérations de négoce de devises sur une plateforme mise à
disposition par l’intimée au nom et pour le compte de l’appelant. Il appert du jugement
attaqué que l’appelant a notamment tenté de tirer argument du fait qu’il était
convenu avec K.________ de ne risquer de perdre que la moitié du capital investi ; il en découle
que l’appelant pourrait vouloir se retourner contre le susnommé en cas de perte du présent
procès. Ainsi, l’intérêt du témoin K.________ à l’issue de la cause
est manifeste. On ne saurait dès lors reprocher aux premiers juges d’avoir apprécié
ses déclarations avec retenue. S’agissant des déclarations de ce témoin relativement
au comportement de «
stop-loss
order fishing
» que l’intimée
aurait adopté
– soit
une stratégie tendant à amener le prix (ici d’une paire de devises) à un niveau
où de nombreuses personnes ont fixé des ordres «
stop-loss
»,
le déclenchement simultané de nombreux «
stops
»
engendrant une forte volatilité –
,
force est de constater que son grief ne satisfait pas au devoir de motivation de l’appel. D’une
part, l’appelant se contente de se référer aux « faits concernant le comportement
de «
stop-loss order
fishing
» », sans autre précision.
D’autre part, il se réfère à trois pièces volumineuses qu’il a produites,
sans en désigner les passages pertinents. Or, il n’appartient pas à l’autorité
de céans de fouiller le dossier pour y découvrir les éléments probants nécessaires
à l’examen du bien-fondé des griefs soulevés par l’appelant. Partant, la critique
tirée de la non-prise en compte du témoignage de K.________, si tant est qu’elle soit
recevable, doit être rejetée.
En ce qui concerne le témoignage de M.________, employé par [...], ainsi de la force probante
du rapport établi par ladite société, il sied de relever que celle-ci a été
mandatée par l’intimée après les événements litigieux et avant l’ouverture
de la présente procédure, de sorte que ni la société précitée ni son employé
n’ont un quelconque intérêt personnel dans l’issue de la cause, contrairement au
témoin K.________, comme vu ci-dessus. Par ailleurs, le seul élément ressortant du rapport
précité sur lequel les premiers juges ont fondé le jugement entrepris concerne la situation
d’illiquidité du marché survenue ensuite de l’annonce du 15 janvier 2015 de la
BNS, élément qui ressort également du rapport de MM. V.________ et E.________. Pour le
surplus, les arguments développés par l’appelant en lien avec la force probante du rapport
précité doivent être écartés, faute d’être suffisamment motivés.
L’appelant se contente en effet de formuler des critiques toutes générales sans démontrer
en quoi d’éventuels éléments retenus sur la base du rapport querellé seraient
contredits par d’autres éléments du dossier, ni en quoi ils auraient une influence sur
l’issue du litige.
6.
6.1
L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir
ignoré le fait que l’utilisation des plateformes de négoce autres que [...] était
soumise à un contrat similaire au contrat « e-forex » – lequel régit
l’utilisation de la plateforme susnommée –, ce qui aurait pourtant été
dûment établi « durant la procédure ».
6.2
De l’avis des premiers juges, le fait que l’intimée ait indiqué à la FINMA,
dans son courrier du 19 mars 2015 (cf.
supra
ch. 19), que l’utilisation des plateformes de négoce autres que la plateforme [...] était
régie par un contrat similaire au contrat « e-forex », ne suffit ni à démontrer
que la conclusion d’un tel contrat était indispensable pour utiliser la plateforme [...] –
par le biais de laquelle les opérations de litigieuses ont été effectuées par l’appelant,
respectivement par K.________ – ni à prouver que le contrat d’ouverture de compte signé
par l’appelant ne constituait pas un des contrats mentionnés dans le courrier précité.
La critique de l’appelant est, ici encore, insuffisamment motivée. Il se contente en effet
de déclarer que les premiers juges auraient dû retenir en fait que l’utilisation de chaque
plateforme de négoce à disposition des clients de l’intimée était régie
par un contrat analogue au contrat « e-forex ». A l’appui de sa critique, il
se réfère de façon toute générale à « la procédure »,
sans indiquer les éléments du dossier qui infirmeraient le raisonnement des premiers juges
et confirmeraient sa thèse, ce qui ne suffit pas à respecter l’exigence de motivation
ancrée à l’art. 311 al. 1 CPC. Comme d’ores et déjà relevé,
les précisions contenues à cet égard dans la réplique ne peuvent être prises
en compte pour compléter le moyen insuffisamment motivé du mémoire d’appel. Au vu
de ce qui précède, le grief est irrecevable.
7.
7.1
L’appelant fait valoir que les premiers juges auraient constaté les faits de manière
contradictoire s’agissant de la prévisibilité de l’abandon du taux plancher par
la BNS.
7.2
A cet égard, l’autorité précédente a retenu qu’entre 2012 et 2014, la
BNS avait affirmé à plusieurs reprises que le taux plancher serait maintenu. Les premiers juges
ont en outre retenu que, le 15 janvier 2015 à 10 heures 30, la BNS avait annoncé l’abandon
du taux plancher, ce qui avait entraîné une situation de marché exceptionnelle, les marchés
ayant été pris par surprise et un mouvement de panique généralisé s’étant
ensuivi. Ils ont enfin retenu que trois jours avant l’annonce de l’abandon du taux plancher,
le vice-président de la BNS avait encore affirmé que le taux plancher demeurerait un des piliers
de la politique monétaire suisse. De ces constatations de fait, les premiers juges ont déduit
en droit, au regard de la théorie de l’imprévision, que l’abandon du taux plancher
par la BNS n’était pas un événement objectivement imprévisible au moment de
la conclusion du contrat, nonobstant les déclarations publiques de la BNS au fil des ans, lesquelles
n’assuraient pas une intangibilité absolue du taux plancher.
Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, ces constatations ne sont pas contradictoires.
En effet, les premiers juges ont distingué l’imprévisibilité de l’abandon
du taux plancher au moment de la conclusion du contrat de l’imprévisibilité de cette
circonstance au moment des événements litigieux. Or, que l’annonce de la BNS n’ait
pas été prévisible le 15 janvier 2015 ne signifie pas encore qu’au moment de
conclure le contrat, les parties devaient s’attendre à ce que ce taux demeure intangible.
Les faits n’ont dès lors pas été retenus de manière contradictoire. Au demeurant,
l’appelant ne se plaint d’aucune violation du droit au regard de la théorie de l’imprévision.
Le grief tiré d’une prétendue contradiction dans la constatation des faits tombe dès
lors à faux.
8.
8.1
Sous l’angle de la violation du droit, l
’appelant
soutient premièrement que l’autorité précédente aurait violé l’art.
33f LBVM (loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars
1995 ; RS 954.1) et la pratique de la FINMA, selon lesquels le «
stop-loss-order
fishing
», pratique à
laquelle l’intimée se serait livrée dans le cadre des événements litigieux,
constituerait une manipulation interdite du marché. A l’appui de son argumentation, il renvoie
à un lien internet relatif à un rapport de la FINMA.
8.2
S’agissant de la violation
de la LBVM, les premiers juges ont retenu, en se fondant sur le Message du Conseil fédéral
relatif à cette loi, que celle-ci n’était pas applicable au cas d’espèce,
les transactions sur devises ne relevant pas de son champ d’application (cf. Message du 24 février
1993 concernant l'adoption de la LBVM, FF 1993 I p. 1296). L’appelant ne soulève aucun argument
pour contredire le raisonnement de l’autorité précédente, que la cour de céans
fait sien, et semble même admettre dans sa réplique que la LBVM ne trouve pas application en
l’espèce. S’agissant du rapport de la FINMA auquel renvoie l’appelant, l’autorité
de céans ne peut pas retenir des faits sur la base d’une page internet qui ne figure pas au
dossier de la cause, en tant qu’il s’agit d’un fait nouveau irrecevable au regard de
l’art. 317 CPC. Dans tous les cas, les premiers juges ont retenu qu’il n’était
pas prouvé que l’intimée eût manipulé les cours, appréciation que l’appelant
ne discute du reste pas. Pour toutes ces raisons, le grief tiré de la violation du devoir de surveillance
de l’intimée doit être rejeté.
9.
9.1
L’appelant soutient que le
contrat qui liait les parties relevait du conseil en placements et non pas du simple compte ou dépôt
bancaire, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges. A l’appui de son grief,
il relève qu’il ne dispose d’aucune connaissance des domaines financier ou bancaire
et fait valoir que l’intimée lui aurait donné des conseils en placements de façon
à tout le moins indirecte en dotant, par défaut, ses positions d’un effet de levier de
1:100, définissant ainsi les conditions des opérations sur devises effectuées.
Dans le cadre de ce contrat de conseil en placements, l’intimée aurait violé l’art. 398
al. 2 CO, relatif aux devoirs d’information, de diligence et de loyauté découlant des
règles du mandat, ainsi que l’art. 11 LBVM, qui impose les mêmes devoirs au négociant
envers ses clients. Sous l’angle de la violation du devoir d’information, l’appelant
reproche à l’intimée de ne pas l’avoir informé des risques liés aux transactions
Forex et du risque de conflit d’intérêts entre ceux de la banque et ceux du client, respectivement
de ne pas avoir attiré l’attention de K.________ sur son devoir d’information à
l’égard de son mandant, soit l’appelant. Celui-ci reproche en outre à l’intimée
de ne pas lui avoir fourni d’exemplaire du contrat « e-forex », ainsi que de
ne pas s’être renseignée sur son profil d’investisseur et sur sa situation financière.
En ce qui concerne la violation du devoir de diligence, l’appelant reproche à l’intimée
d’avoir, en opposition aux intérêts de ses clients, temporairement interrompu le négoce
le 15 janvier 2015, ainsi que d’avoir liquidé ses positions sans lui donner l’occasion
d’augmenter sa marge pour les maintenir ouvertes. Enfin, sous l’angle de la violation du
devoir de loyauté, l’appelant fait valoir que l’intimée n’aurait pas pris,
en matière de négoce Forex, toutes les mesures aptes à éliminer d’éventuels
conflit d’intérêts pouvant surgir entre la banque ses clients.
9.2
9.2.1
9.2.1.1
En matière de placements, la jurisprudence distingue trois types de relations contractuelles, soit
le contrat de gestion de fortune, le contrat de conseil en placements et la relation de simple compte/dépôt
bancaire (ATF 144 III 155 consid. 2.1 ; ATF 133 III 97 consid. 7.1 ; TF 4A_593/2015 du 13 décembre
2016 consid. 7).
Le contrat de conseil en placements suppose que le client sollicite des informations et conseils de la
part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à exécuter,
la banque ne pouvant en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (TF 4A_54/2017
du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3 ; TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1 ; TF 4A_262/2008
du 23 septembre 2008 consid. 2.1).
Le contrat
de conseil en placements, en tout cas en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du conseiller
en placements, relève du mandat au sens des art. 394 ss CO (TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008
consid. 2.3).
Dans le cadre du contrat de conseil en placements, les devoirs d’information, de conseil et d’avertissement
de la banque dépendent du type de contrat conclu et des circonstances du cas concret, notamment
des connaissances et de l'expérience du client (TF 4A_336/2014 du 18 décembre 2014 consid.
4.2 ; TF 4A_364/2013 du 5 mars 2014 consid. 4.2). L’étendue du devoir d'information
de la banque dépend également des connaissances et du degré d’expérience du
client ; si celui-ci connaît les risques de la spéculation, la banque n’a pas de
devoir d’information. Selon les cas, le conseil donné par la banque peut devoir se rapporter
également à l’adéquation du placement envisagé par rapport à la situation
financière personnelle du client (ATF 133 III 97 consid. 7.2
in
fine
) ; la banque doit donc se renseigner
sur cet aspect, et notamment s’enquérir du degré de risque que le client est prêt
à assumer (TF 4A_444/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2, SJ 2013 I 512). La banque peut aussi
devoir avertir le client que sa stratégie n’est pas adéquate, devoir qui ne doit toutefois
pas être admis trop facilement (TF 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3).
9.2.1.2
En cas de contrat de simple compte/dépôt
bancaire, la banque s’engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement
du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts
de celui-ci (TF 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.4 ; TF 4A_369/2015 du 25
avril 2016 consid. 2 ; TF 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 2.1).
S’agissant du devoir d’information découlant du contrat de simple compte ou dépôt
bancaire, la banque n’est pas tenue d’assurer la sauvegarde générale des intérêts
de son client, ni d’assumer un devoir général d’information tant au sujet des ordres
donnés par celui-ci que sur le développement probable des investissements choisis ou sur les
mesures à prendre pour limiter les risques (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1 ; TF 4A_730/2016 du 5 février
2018 consid. 2.3). Elle n’a pas à vérifier le caractère approprié de l’opération
demandée par le client, ni l’adéquation de celle-ci par rapport à l’ensemble
de son portefeuille, en particulier lorsque le client dispose des connaissances et de l’expérience
requises, et qu’il n’a pas besoin d’être informé parce qu’il connaît
déjà les risques des placements qu’il opère et que sa situation financière
lui permet de les assumer (
idem
).
9.2.2
La
mise à disposition d’une plateforme de négoce en ligne au travers de laquelle le client
réalise lui-même des transactions sur devises, sans bénéficier de conseils ou d’assistance
de la banque, les règles du mandat s’appliquent à la maintenance de ladite plateforme
(TF 4A_157/2012 du 26 juillet 2012 consid. 3.1). Pour ce qui est des opérations sur devises en tant
que telles,
le Tribunal fédéral
considère que la relation juridique nouée entre les parties relève exclusivement du contrat
de vente au sens des art. 184 ss CO, à l’exclusion du mandat (TF 4C.152/2002 du 22 juillet
2002 consid. 2.1). Les règles relatives au contrat de vente n’imposent devoir de diligence
et de loyauté au vendeur, mais uniquement une obligation accessoire, déduite de l’art.
2 CC, de faire tout ce qui est en son pouvoir pour la bonne exécution du contrat (Tercier et al.,
Les contrats spéciaux, 5
e
éd., Zurich 2016,
p. 78, n.
552). Notre Haute cour a par ailleurs précisé que, dans un contrat de vente, aucun des cocontractants
n’était chargé de veiller sur les intérêts de l’autre, puisque chacun
défend des intérêts qui s’opposent (TF 4C.152/2002 précité, consid. 2.2).
9.3
9.3.1
En l’espèce, la conclusion d’un contrat de conseil en placements doit être écartée,
dès lors qu’il n’a pas été établi en fait que l’appelant pouvait
solliciter des conseils auprès de l’intimée. Au contraire, les premiers juges ont retenu
que l’intimée ne fournissait pas de service de gestion de fortune Forex ni de conseil en investissement,
ce que l’appelant ne conteste au demeurant pas. Celui-ci considère toutefois que l’intimée
lui aurait donné un conseil implicite, en lui proposant, par défaut, de doter ses transactions
d’un effet de levier de 1:100. Il ressort toutefois des faits non contestés en appel que c’est
K.________ qui a opté pour un tel effet de levier, alors qu’il aurait pu avoir recours à
un effet de levier inférieur ou renoncer à tout effet de levier (cf.
supra
ch. 8). Par ailleurs, la prétendue inexpérience de l’appelant est sans pertinence ici,
compte tenu du fait que K.________, gestionnaire de fortune de son état, était présent
lors de la signature du contrat d’ouverture de compte et que c’est lui qui, au bénéfice
d’une procuration dont la validité n’est pas litigieuse, a effectué des transactions
Forex au nom et pour le compte de l’appelant.
L’appelant ne prétendant pas que l’intimée lui aurait donné quelque autre
conseil, l’appréciation des premiers juges, selon laquelle les parties étaient –
pour ce qui ne concernait pas les transactions Forex en tant que telles – liées par un contrat
de simple compte/dépôt bancaire, ne peut qu’être confirmée.
9.3.2
En ce qui concerne la violation
des devoirs d’information, de diligence et de loyauté invoquée par l’appelant,
elle ne saurait découler de l’art. 11 LBVM. En effet, c
omme
d’ores et déjà relevé (cf.
supra
consid.
8), cette
loi n’est pas applicable
aux transactions sur devises, de sorte que la question de sa violation ne se pose pas en l’espèce.
Partant, le grief tiré de la violation de
l’art.
11 LBVM
est inconsistant.
9.3.3
9.3.3.1
S’agissant de la violation des devoirs précités en tant qu’ils découleraient
de l’art. 398 al. 2 CO, l’appelant se contente d’exposer les conséquences de la
violation de cette disposition sans apporter d’argument quant à son application à la
relation contractuelle des parties. On l’a vu, outre les transactions Forex en tant que telles,
les relations des parties relevaient du simple compte/dépôt bancaire, contrat dans le cadre
duquel la banque n’a qu’un devoir d’information restreint à l’égard
du client (cf.
supra
consid. 9.2.1.2).
En l’occurrence, l
’ouverture
du compte a eu lieu en présence des parties et du gestionnaire de fortune de l’appelant. Ce
gestionnaire disposait par ailleurs d’une procuration pour effectuer des opérations Forex
au nom de l'appelant et il a lui-même choisi de recourir à un effet de levier 1:100 pour les
opérations de négoce auxquelles il a procédé pour le compte de l’appelant.
Celui-ci disposait ainsi, par le biais de son gestionnaire de fortune, des connaissances et de l’expérience
appropriées aux transactions concernées, étant au demeurant relevé que K.________
a confirmé qu’il était conscient de l’ampleur des risques liés aux transactions
Forex et qu’il avait signé en connaissance de cause les conditions générales informant
le client des risques encourus. Par ailleurs, le risque de conflit d’intérêts entre ceux
de l’intimée et ceux de l’appelant en lien avec les transactions Forex découlait
de la nature même des contrats, analogues à la vente, conclus dans le cadre du négoce
Forex, ce que K.________, gestionnaire de fortune professionnel ayant effectué les opérations
en question, savait ou devait savoir, dite connaissance étant imputable à l’appelant,
comme le rappellent d’ailleurs les
Conditions
générales d’affaires (cf.
art. 2.1.19).
L’intimée n’avait en outre pas à attirer l’attention de K.________ sur ses
propres obligations à l’égard de son propre mandant. Elle n’avait enfin aucune
raison de fournir un exemplaire du contrat « e-forex » à l’appelant, dès
lors que les transactions litigieuses ont toutes été exécutées par le biais de la
plateforme [...], à l’utilisation de laquelle le contrat précité n’avait pas
vocation à s’appliquer.
9.3.3.2
La violation de ses prétendus devoirs de diligence et de loyauté par l’intimée n’est
invoquée par l’appelant qu’en lien avec l’exécution des opérations Forex
en tant que telles, de sorte que les reproches formulés à cet égard doivent être
examinés à l’aune des règles sur la vente, selon la jurisprudence fédérale
rappelée ci-dessus et conformément à l’appréciation – non contestée
sur ce point – des premiers juges. Or, il découle des règles en question que l’intimée
n’était tenue qu’à une obligation de faire tout ce qui était en son pouvoir
pour la bonne exécution des transactions Forex.
En l’espèce, aucun manquement à cette obligation générale découlant de
l’art. 2 CC ne peut être reproché à l’intimée. L’art. 2.1.2 des
Conditions générales d’affaires indique expressément que dans certaines conditions
de marché, soit notamment en cas d’illiquidité de celui-ci, la liquidation des positions
du client au prix souhaité peut s’avérer difficile, voire impossible, le fait de prévoir
un ordre à seuil de déclenchement («
stop-loss
»)
– lesquels sont des ordres « au mieux », cf.
supra
ch. 24/d – ne permettant
pas forcément de limiter les pertes aux montants prévus. Or, l'annonce de la BNS du 15 janvier
2015 a précisément créé une telle situation, les marchés ayant été
pris par surprise, entrainant un mouvement de panique généralisé et rendant la liquidité
du franc suisse quasiment inexistante durant plusieurs minutes, comme cela ressort tant du rapport établi
par [...] que par celui rédigé par V.________ et E.________. Dans ces conditions, on ne saurait
reprocher à l’intimée d’avoir temporairement interrompu le négoce le 15 janvier
2015, comme l’ont également relevé MM. V.________ et E.________ (cf.
supra
ch. 24/f), ou d’avoir liquidé les positions de l’appelant sans le consulter, les
Conditions générales d’affaires étant explicites sur ce point (cf. art. 2.1.2 et
2.1.5). C’est le lieu de relever que, dans le document intitulé «
Leverage
Setup Request
» (cf.
supra
ch. 8), l’attention du client est attirée sur les risques liés au recours à
un effet de levier, M. K.________ ayant admis en procédure avoir été conscient de
l’ampleur des risques pris.
Enfin, en reprochant
à l’intimée d’avoir fait prévaloir ses intérêts sur ceux de ses
clients, l’appelant perd de vue que selon la jurisprudence susmentionnée, aucun des cocontractants
à un contrat de vente n’est chargé de veiller sur les intérêts de l’autre,
chacun défendant des intérêts qui s’opposent.
Compte tenu de ce qui précède, aucun manquement ne
peut
être reproché à l’intimée sous l’angle de l’art. 2 CC
.
10.
10.1
Dans un dernier grief, l’appelant
invoque un retard injustifié à statuer des premiers juges et une violation de l’art.
29 al. 1 Cst. Il fait valoir que près de deux ans se seraient écoulés entre la fin de
l’échange d’écritures et l’audience de plaidoiries finales et se plaint de
ce que la motivation du jugement entrepris ait été rendue dix mois après que la motivation
du dispositif eut été demandée. L’appelant réclame à ce titre une suspension
durant au moins deux ans des intérêts que porte la créance litigieuse.
10.2
Le principe de célérité, découlant des art. 6 § 1 CEDH et 29 al. 1 Cst., est
violé lorsque le tribunal ne se prononce pas dans les délais requis par la loi ou les circonstances
alors qu'il le pourrait (Bastons Bulletti, PC-CPC, n. 15 ad art. 319 CPC). La durée raisonnable
de la procédure s’examine selon les circonstances d'espèce, en fonction de la difficulté
de la cause, de l'urgence
de celle-ci
et du comportement des parties et de l’autorité (ATF 144 II 486, consid. 3.2). La bonne
foi
impose au plaideur de réagir au retard du tribunal en requérant une décision de sa part,
avant d’introduire un recours pour déni de justice (TF 4A_160/2017 du 30 juin 2017 ; Bastons
Bulletti, op. cit., n. 17 ad art. 319 CPC). La sanction du dépassement du délai raisonnable
consiste dans la constatation de la violation du principe de célérité et peut également
jouer un rôle sur la répartition des frais et dépens, voire engager la responsabilité
de l’Etat (ATF 130 I 312 consid. 5.3).
10.3
En l’espèce, l’appelant n’allègue – ni
a
fortiori
ne prouve – ni s’être
plaint de la lenteur du procès en première instance ni avoir recouru pour déni de justice.
Il agit ainsi de manière contraire à la bonne foi (art. 52 CPC) en invoquant, pour la première
fois au stade de l’appel, le prétendu retard des premiers juges à statuer. Son propre
comportement a par ailleurs eu pour effet de rallonger la durée du procès, puisque l’appelant
a introduit divers
nova
en procédure entre le 16 juillet
et le 15 août 2018, entraînant le report de l’audience de plaidoiries finales à
une date ultérieure. Dans tous les cas, compte tenu des différentes étapes de la procédure,
de la complexité de la cause, de la longueur des écritures et du volume des pièces produites,
il n’apparaît pas que le principe de célérité ait été violé
en l’espèce. D’ailleurs, à supposer que tel serait le cas, la violation de ce principe
ne conduirait pas à la réduction des intérêts dus sur la créance litigieuse,
seule la responsabilité civile de l’Etat pouvant entrer en ligne de compte.
Le grief tiré du déni de justice doit dès lors être rejeté.
11.
En définitive, l’appel,
mal fondé, doit être rejeté et le jugement confirmé.
L’appelant, qui succombe, supportera les frais judiciaires de deuxième instance (art. 106
al. 1 CPC), arrêtés à 5'054 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils
du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), et versera à l’intimée de pleins dépens de
deuxième instance, arrêtés à 6'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 5'054 fr. (cinq mille cinquante-quatre
francs), sont mis à la charge de l’appelant Y.________.
IV.
L’appelant Y.________ versera à l’intimée X.________ la somme de 6'000 fr. (six
mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Marcel Aellen (pour Y.________),
‑
Me Daniel Tunik (pour X.________),
et communiqué, par l’envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière civile devant
le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
– RS 173.110), le cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens
des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n’est
recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 15'000 fr. en matière
de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :