vd_findinfo · MP / 2010 / 21 · 2010-09-30 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DROIT DE GARDE, AUDITION DE L'ENFANT | 137 al. 2 CC, 144 al. 2 CC, 443 CPC

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 30.09.2010 MP / 2010 / 21

TRIBUNAL
CANTONAL
204/II
LE
PRESIDENT
DE
LA CHAMBRE DES RECOURS
________________________________________
Ordonnance de
mesures provisionnelles
________________________________
Séance
du 30 septembre 2010
___________________
Présidence
de               M.
Denys
,
président
Greffier
:
Mme              Bourckholzer
*****
Art.
12 CDE; 137 al. 2, 144 al. 2,
176 al. 3 CC; 443 CPC
Le Président de la Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance à 14 heures 31
au Palais de justice de l'Hermitage pour s'occuper de la requête de mesures provisionnelles déposée
par
B.P.________
,
à Lausanne, dans le cadre de la cause le divisant d'avec
A.P.________
,
à Genève.
Statuant immédiatement à huis clos, le président considère :
En fait :
A.
A.P.________, née C.________ (ci-après : A.P.________) et B.P.________ sont les parents de
C.P.________, né le 17 juillet 1997.
Depuis le 3 février 1999, ils s'opposent dans le cadre d'une procédure en divorce ouverte devant
le Tribunal du district de Lausanne (à présent Tribunal d'arrondissement de Lausanne) à
propos principalement de la garde de leur enfant. Plusieurs mesures préprovisonnelles et provisionnelles
ont été prises dans le cadre du procès au fond afin de tenter de régler cette question.
En particulier, le 26 avril 2005, les parties ont passé une première convention de mesures
provisionnelles, ratifiée le même jour pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, attribuant
la garde de l'enfant à la mère et accordant un libre droit de visite au père, à régler
d'entente avec celle-ci. L'exercice du droit de visite a été par la suite légèrement
modifié, sur le plan des modalités de restitution de l'enfant à sa mère, à la
suite des griefs exprimés par chacun des parents, par voie de mesures provisionnelles.
Le 3 juin 2009, le chef de section B.________ et l'assistante sociale W.________ du Service de protection
des mineurs de la République et Canton de Genève ont requis du Président du Tribunal d'arrondissement
qu'il mandate un professionnel afin d'organiser et surveiller les relations personnelles entre le père
et son fils. La lettre du 3 juin 2009, adressée à ce titre, indiquait notamment ce qui suit
:
"(…).
En effet, l'évaluation
sociale du 3 avril 2007 et son complément du 3 octobre 2007, établis à la demande de votre
Instance, mettaient en évidence un manque de communication et de collaboration parentale important
entravant une bonne marche des relations personnelles et s'avérant délétères pour
l'enfant. Malheureusement, les relations entre les parents ne se sont pas améliorées et l'organisation
du droit de visite continue à poser problème. En outre, une base légale faisant défaut
pour intervenir, les solutions apportées se font de manière ponctuelle et un travail de fond
n'a pas pu être entrepris avec les parents à ce jour.
(…)."
A la suite de ce courrier, le Président du Tribunal a instauré, le 22 juin 2009, par voie de
mesures préprovisionnelles, une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles
entre les parents et l'enfant à forme de l'art.
308
al. 2 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210). Il a demandé au Tribunal tutélaire
du canton de Genève de bien vouloir confier cette curatelle au Service de protection des mineurs
précité.
Une audience préliminaire et de conciliation s'est ensuite déroulée le 22 juillet 2009
dans le cadre du procès au fond. Lors de cette audience, les parties ont requis à titre provisionnel
le maintien de la curatelle instaurée. Le même jour, B.P.________ a conclu à ce que l'autorité
parentale et la garde de C.P.________ lui soient confiées, un droit de visite étant accordé
à la mère.
Le 28 juillet 2009, le Tribunal tutélaire de Genève a demandé au Service de protection
des mineurs de Genève d'établir un rapport sur l'évolution des relations personnelles
entre les parents et leur fils.
L'assistante sociale en charge du dossier a établi son rapport le 8 février 2010. Dans le cadre
de cette nouvelle évaluation, les parties ont fait part de leurs inquiétudes respectives à
propos du devenir de leur enfant. En particulier, B.P.________ s'est dit inquiet pour la scolarité
de son fils, craignant que celui-ci ne se "plante" si rien n'était tenté. Selon lui,
"C.P.________ [était] un enfant qu'il [fallait] sans arrêt pousser". A.P.________
a déclaré pour sa part qu'elle s'était toujours bien occupée de son fils et a dépeint
le requérant comme étant "un être dominant, qui [imposait] ses choix à son fils,
lequel [devait] faire comme il [disait]". Les institutrices en charge de C.P.________ durant l'année
2007-2008 et depuis la rentrée 2009 ont également été sollicitées. L'une d'entre
elles a indiqué qu'elle avait demandé que C.P.________ soit mis dans une division spécialisée
parce qu'il ne suivait pas en classe. Il lui semblait que C.P.________ "avait besoin d'une attention
constante de l'adulte pour rester un minimum concentré, pour faire ce qu'il devait faire".
D'après elle, C.P.________ présentait un comportement généralement dissipé comme
s'il était "déconnecté de la réalité" et manquait souvent la classe.
Une autre institutrice a relevé que C.P.________ possédait des compétences, mais qu'il
peinait à se mettre à l'ouvrage et que A.P.________ semblait "dépassée par les
événements" (cf. jgt du 16 août 2010, pp. 79 et 80).
Il ressort du rapport que C.P.________ a été entendu par le Service de protection des mineurs.
Conformément à ses vœux, les parties n'ont pas eu accès au résumé de ses
déclarations. Cependant, afin de leur permettre de se faire une
idée
du ressenti de leur enfant, le Président du Tribunal leur a livré les éléments essentiels
de l'audition de C.P.________. Il en est ressorti que l'adolescent se déclarait bien chez sa mère
comme chez son père et que, pour ce motif, il ne souhaitait pas devoir choisir entre les deux. De
ses propos découlait le constat que, selon toute vraisemblance, il souffrait profondément du
conflit qui opposait ses parents à son propos, depuis plus de dix ans.
Le rapport confirme qu'aujourd'hui encore, "il ressort des échanges avec les parents que leurs
difficultés relationnelles sont toujours présentes et envahissantes pour leur fils. Ce dernier
semble très pris par le conflit parental, dont il n'est en rien protégé par les parents.
Il est très régulièrement le spectateur de leurs disputes, de leur incapacité à
s'accorder et de leurs reproches réciproques sur leurs compétences parentales". L'assistante
sociale ne se déclare pas favorable au maintien du statu quo et préconise plutôt d'instaurer
un système permettant d'intensifier l'autorité exercée sur C.P.________, en confiant les
droits parentaux au père. Elle précise toutefois qu'un droit de visite doit être réservé
à A.P.________ et que l'organisation des relations personnelles entre les parents et l'enfant doit
rester soumise à la mesure de curatelle précédemment instaurée (cf. jgt du 16 août
2010, p. 80).
Par jugement du 16 août 2010, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a notamment prononcé
le divorce des parties (I), confié l'autorité parentale et la garde de l'enfant C.P.________
à son père (III), dit que le droit de visite de A.P.________ s'exercera à raison d'un
week-end sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures ainsi que durant la moitié des vacances
scolaires, moyennant un préavis de deux mois, et alternativement à Noël ou Nouvel An,
à Pâques ou Pentecôte (IV), et maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance
des relations personnelles entre les parents et l'enfant à forme de l'art. 308 al. 2 CC (VI).
B.
Par acte du 30 août 2010, A.P.________ a
recouru contre ce jugement et conclu en substance à ce que l'autorité parentale et la garde
sur l'enfant lui soient confiées, B.P.________ étant tenu de contribuer à l'entretien
de celui-ci.
C.
Le 3 septembre 2010, B.P.________ a déposé
devant la Chambre des recours une requête de mesures provisionnelles et d'extrême urgence,
concluant, avec suite de frais et dépens, à l'entrée en vigueur immédiate du jugement
du 16 août 2010.
Par lettre du 7 septembre 2010, le Président de la Chambre des recours a déclaré cette
requête irrecevable, considérant que le recours déposé par A.P.________ était
de plein droit suspensif et qu'il ne pouvait donc y avoir d'exécution anticipée du jugement.
Par courrier du 9 septembre 2010, B.P.________ a contesté cette décision, indiquant que sa
requête constituait une requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles tendant
à obtenir la garde sur l'enfant.
Le 10 septembre 2010, le Président de la cour de céans a répondu qu'il considérait
le courrier du 9 septembre comme une nouvelle requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles.
Il a rejeté les mesures préprovisionnelles et a indiqué qu'une audience provisionnelle
allait être fixée.
L'audience a été fixée au 30 septembre 2010.
Par courrier daté du 14 septembre 2010, A.P.________ a conclu implicitement au rejet de la requête.
Par télécopie du 28 septembre 2010, le Service de protection des mineurs a annoncé que
l'assistante sociale en charge du dossier était en vacances et ne pourrait comparaître à
l'audience.
Ont comparu à l'audience du 30 septembre 2010 A.P.________ et B.P.________, assisté de son
conseil. Chaque partie a confirmé sa volonté de se voir attribuer la garde de C.P.________.
Le requérant a indiqué qu'il avait scolarisé C.P.________ au Collège de Béthusy,
à Lausanne, quand bien même le jugement de divorce n'était pas exécutoire, estimant
avoir agi dans le seul intérêt de son enfant. Selon lui, l'enfant se sentait bien à l'école,
même si le niveau de la classe lui paraissait un peu trop bas. Le requérant a encore indiqué
que l'enfant voyait régulièrement sa mère le week-end et que, même s'il n'était
pas contestable que la mère aimait son fils, il n'était pas facile de communiquer avec elle
et de lui faire comprendre où se situait l'intérêt réel de celui-ci.
Quant à l'intimée, elle s'est plainte du tempérament peu communicatif du requérant.
Elle lui a reproché de ne pas l'écouter, de ne pas l'informer sur la situation de son fils,
de ne pas tenir compte de son avis. Elle a précisé que C.P.________ se trouvait bien lorsqu'il
était scolarisé à Genève, que le père l'avait empêché de pratiquer
un sport d'équipe, en raison des matchs qui avaient lieu le week-end, et qu'elle ne comprenait pas
pourquoi C.P.________ avait dû changer d'école.
En droit :
1.
Selon la jurisprudence, une modification des mesures
provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce sur la base de l'art. 137 al. 2 CC peut
être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances
de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné
les mesures provisoires dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments
essentiels ou a mal apprécié les circonstances (TF 5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 2; Tappy,
Quelques aspects de la procédure de mesures provisionnelles, spécialement en matière matrimoniale,
in JT 1994 III 33 ss, spéc. pp. 59-60).
En deuxième instance, les mesures provisionnelles sont ordonnées par le président de la
section du Tribunal cantonal saisie du recours (art. 103b CPC [Code de procédure civile du 14 décembre
1966; RSV 270.11]; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
ème
éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 103b CPC, p. 206), en l'espèce, le Président de la Chambre
des recours.
2.
En l'état, la garde de l'enfant est régie par les mesure provisionnelles du 26 avril 2005 et
est attribuée à la mère.
Le jugement prononcé le 16 août 2010 ne constitue pas en soi une circonstance pertinente qui
justifierait la modification des mesures provisionnelles. En effet, si le principe du divorce est entré
en force, il n'en est pas de même de l'autorité parentale et du droit de garde, qui sont contestés
en recours, lequel est de plein droit suspensif (art. 443 al. 3 CPC). Les mesures provisionnelles antérieures
continuent donc de régir le droit de garde.
En revanche, est susceptible de constituer un changement de situation propre à modifier les mesures
provisionnelles en vigueur le fait que l'enfant, qui vivait auparavant avec sa mère à Genève,
vit depuis septembre 2010 avec son père et qu'il est désormais scolarisé à Lausanne.
Il est vrai que ce changement résulte du comportement unilatéral du père qui, assisté
de son conseil, a choisi d'anticiper le résultat du jugement. Cependant, même si cette attitude
est fort discutable, elle n'en constitue pas moins une modification de la situation qui implique d'examiner
s'il y a lieu de modifier les mesures provisionnelles.
3.
C.P.________ est un adolescent de 13 ans. Selon
les art. 12 CDE (Convention de l'ONU du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant; RS 0.107)
et
144 al. 2 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210), lorsqu'il doit statuer sur le sort d'un enfant,
le juge ou le tiers nommé à cet effet entend celui-ci personnellement, de manière appropriée,
pour autant que son âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas. Le Tribunal fédéral
a admis à cet égard que, lorsque l'enfant a déjà été entendu par un tiers,
le juge peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente
pour lui une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu) (TF 5A_50/2010 du
6 juillet 2010).
En l'espèce, l'enfant a été entendu par une assistante sociale du Service de protection
des mineurs. Selon le rapport de ce service, il se trouve pris dans un conflit de loyauté aigu à
l'égard de ses parents, qui s'opposent à son propos depuis plus de dix ans. En outre, C.P.________
a déclaré de manière tranchée qu'il aimait ses deux parents et qu'il ne souhaitait
pas devoir choisir celui auprès duquel il devait vivre (cf. jgt du 16 août 2010, p. 80). Dans
ces conditions, il se justifie de renoncer à son audition pour la présente procédure provisionnelle.
4.
Selon
l'art. 176 al. 3 CC, lorsque des parents d'enfants mineurs vivent séparément, le juge ordonne
les mesures qui s'avèrent nécessaires pour le bien des enfants en se fondant sur les dispositions
qui régissent les effets de la filiation (art. 273 ss CC); il peut confier l'autorité parentale
à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC), voire lui attribuer la garde des enfants. Le principe
fondamental qui prévaut en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, l'intérêt des
parents étant secondaire. Au nombre des critères essentiels devant être pris en considération
pour déterminer l'intérêt de l'enfant figurent les relations entre les parents et celui-ci,
les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant
personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Doit
être privilégiée la solution qui, au regard des données de l'espèce, constitue
la plus à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à
son développement harmonieux d'un point de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le
juge ne peut se contenter de confier l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure,
ce critère jouit cependant d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et
de soin des parents sont similaires (TF 5A_702/2007 du 28 avril 2008 c. 2.1).
En l'espèce, C.P.________
vit avec son père et est scolarisé à Lausanne depuis septembre 2010. Même si l'attitude
du père, qui n'a pas attendu que le jugement de divorce soit exécutoire, est à cet égard
fort discutable, il n'en reste pas moins qu'il existe désormais un risque que l'enfant doive derechef
changer son principal lieu de vie et l'endroit où il est scolarisé en retournant auprès
de sa mère si les mesures provisionnelles requises par le père étaient refusées.
Une telle situation serait fortement perturbante pour l'enfant. Dans ces conditions, il se justifie,
dans l'intérêt de l'enfant, de conserver la situation actuelle en maintenant l'enfant chez
son père dans l'attente de l'issue de la procédure au fond. La requête de mesures provisionnelles
doit par conséquent être admise.
5.
La garde de C.P.________ étant confiée
à son père à titre provisionnel, la mère doit pouvoir disposer d'un droit de visite.
Celui-ci s'exercera selon les modalités fixées dans le jugement du 16 août 2010, à
savoir que A.P.________ verra son fils un week-end sur deux, du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures,
ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, moyennant un préavis de deux mois, et alternativement
à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou Pentecôte.
6.
Les frais de la procédure provisionnelle
sont arrêtés à 250 fr. pour le requérant (art. 240 al. 1 TFJC [tarif du 4 décembre
1984 des frais judiciaires en matière civile; RSV 270.11.5]). Il n'y a pas lieu de lui allouer de
dépens. En effet, d'une part, la procédure est régie par la maxime d'office, qui est guidée
par l'intérêt de l'enfant. D'autre part, l'admission des mesures provisionnelles découle
de l'anticipation par le requérant de l'exécution du jugement au fond, alors que celui-ci fait
l'objet d'un recours de plein droit suspensif.
Par
ces motifs
le
Président de la Chambre des recours
du
Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos
par
voie de mesures provisionnelles,
prononce
:
I.
La requête de mesures provisionnelles déposée par B.P.________
est admise.
II.
La garde sur l'enfant C.P.________, né le 17 juillet 1997, est provisoirement attribuée au
requérant B.P.________à titre provisionnel.
III.
Le droit de visite de l'intimée A.P.________
est fixé à titre provisionnel à raison d'un week-end sur deux, du vendredi 18 heures au
dimanche 18 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, moyennant un préavis
de deux mois, et alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou Pentecôte.
IV.
Les frais de la procédure provisionnelle
sont arrêtés à  250 fr.  (deux cent cinquante francs) pour le requérant.
V.
Il n'est pas alloué de dépens.
VI.
L'ordonnance est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'ordonnance qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifiée à :
‑
Me Kathrin Gruber (pour B.P.________),
‑
Mme A.P.________.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
– RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art.
113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que
si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail
et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe
(art.
74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cette ordonnance prend date de ce jour.
La greffière :