vd_findinfo · HC / 2020 / 238 · 2020-07-24 · fr

APPROVISIONNEMENT EN ÉNERGIE, CONTRAT DE FOURNITURE D'ÉNERGIE, RÉDUCTION{EN GÉNÉRAL}, ACTIONNAIRE, PRESTATION{SENS GÉNÉRAL}, PROPORTIONNALITÉ, CONTRAT-CADRE | 678 al. 2 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 24.07.2020 HC / 2020 / 238

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.042947-191851
327
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
24 juillet 2020
__________________
Composition
:               Mme
giroud
walther
, présidente
Mmes
Crittin Dayen et Cherpillod, juges
Greffier
:
M.              Valentino
*****
Art.
678 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
I.________
,
à [...], contre le jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale dans
la cause divisant l’appelante d’avec
W.________
,
au [...], la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 22 juillet 2019, dont les considérants écrits ont été adressés
aux parties le 12 novembre 2019, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers
juges) a en substance dit que la demanderesse W.________ n’était pas débitrice de la
défenderesse I.________ des montants figurant dans les factures émises par la défenderesse
et [...] pour l’énergie livrée entre le mois de janvier 2016 et le mois de décembre 2017
(I), a dit que la défenderesse devait verser à la demanderesse un montant de 7'446'094 fr.,
avec intérêts à 5% l’an dès le 31 décembre 2017 sur la somme
de 3'278'099 fr. et dès le 31 décembre 2019 sur la somme de 4'167'995 fr.
(II), a statué sur les frais et dépens (III à VII) et a dit que toutes autres ou plus
amples conclusions étaient rejetées, respectivement irrecevables (VIII).
En droit, les premiers juges, après avoir examiné l’étendue des obligations contractuelles
des parties découlant du contrat-cadre conclu entre elles en 2011 fixant de manière globale
les conditions de futures commandes d’électricité, ont en substance considéré
que l’octroi de la décote de 2 fr./MWh en faveur de la demanderesse, tel que prévu dans
le contrat, ne constituait pas une prestation soumise à restitution selon l’art. 678 al. 2 CO.
Ils ont ensuite relevé qu’on ne pouvait considérer que les circonstances dans lesquelles
le contrat-cadre avait été conclu s’étaient modifiées à tel point que
le maintien du contrat ne saurait être exigé, de sorte que les conditions de la
clausula
rebus sic stantibus
n’étaient pas réalisées.
Les magistrats ont enfin indiqué que dans la mesure où, après le 9 septembre 2014, la
défenderesse n’avait plus remis à la demanderesse d’offre ferme à un prix
incluant la décote, contrairement à ce qui était prévu dans le contrat, la demanderesse,
qui avait choisi de maintenir le contrat mais de renoncer à l’exécution des prestations
litigieuses, était fondée à réclamer à la défenderesse le paiement des
dommages-intérêts positifs conformément à l’art. 107 al. 2 CO.
B.
a)
Par acte du 13 décembre 2019, E.________
a interjeté appel contre ce jugement, en prenant les conclusions suivantes, avec suite de frais
et dépens :
«
À
la forme
1.
Déclarer recevable le présent
appel contre le jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale du canton de
Vaud dans la cause PT16.042947.
Au fond
Préalablement
2.
Ordonner l'audition de M. [...]
sur les allégués 22 à 25, 73, 124, 135, 137 à 139, 142 à 149, 183, 186, 187,
205 à 208, 211 à 213, 217 à 220, 226, 230 et 232 à 234 du présent appel.
3.
Ordonner l'audition de M. [...]
sur les allégués 135, 142, 143, 146, 147, 149 à 154, 157 et 158 du présent appel.
4.
Ordonner
l'interrogatoire de M. [...] sur l'allégué 249 du présent appel.
5.
Ordonner l'interrogatoire de M.
[...] sur les allégués 135, 137, 138, 140, 142, 146, 149, 159 à 161, 182, 201, 205 et
226 du présent appel.
6.
Ordonner l'interrogatoire de M.
[...] sur les allégués 20, 26 à 28, 66 à 68, 80, 82 à 87, 90, 91, 94 à
96, 99 à 102, 108, 137, 141, 180 à 182, 205 et 226 du présent appel.
7.
Ordonner l'interrogatoire de M.
[...] sur les allégués 64, 86, 95, 96 et 101 à 103 du présent appel.
8.
Ordonner l'interrogatoire de M.
[...] sur les allégués 10, 15, 16, 20, 22 à 28, 33, 35, 36, 40, 46 à 51, 54 à
58, 70, 73, 74, 80 ,83 à 87, 94 à 102, 127 à 132, 149, 163, 164, 239 à 248 et 250
du présent appel.
Principalement
9.
Annuler le jugement rendu le 22
juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud dans la cause PT16.042947.
10.
Dire et constater
que les articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe 5 au Contrat-cadre "Approvisionnement 2016-2020"
du 11 février 2011 violent l'article 678 al. 2 CO en tant qu'ils prévoient une décote
de 2 CHF/MWh.
11.
Dire et constater que la décote de 2 CHF/MWh prévue aux articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe
5
au Contrat-cadre
"Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011 est nulle.
12.
Dire et constater que les quantités d'énergie déjà commandées par W.________
en application du Contrat-cadre "Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011 ne sont
pas sujettes à la décote prévue aux articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe 5.
13.
Dire et constater que les offres d'E.________ pour les quantités d'électricité prévues
par le Contrat-cadre "Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011 n'étaient pas
sujettes à la décote prévue aux articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe 5.
14.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 230'376.95 (facture numéro CH 11663 du 22 février
2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 29 février 2016.
15.
Condamner
W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 217'831.70 (facture numéro CH 11703
du 11 mars 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 21 mars 2016.
16.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 233'537.05 (facture numéro CH 11731 du 14 avril 2016),
plus intérêts à 5% l'an dès le 20 avril 2016.
17.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 182'969.30 (facture numéro CH 11786 du 12 mai 2016),
plus intérêts à 5% l'an dès le 20 mai 2016.
18.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 189'527.05 (facture numéro CH 11839 du 10 juin 2016),
plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juin 2016.
19.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 184'498.55 (facture numéro CH 11877 du 13 juillet
2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juillet 2016.
20.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 187'997.75 (facture numéro CH 11945 du 30 août
2016), plus intérêts à 5% l'an dès le
22
août 2016.
21.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 191'056.30 (facture numéro CH 11957 du 13 septembre
2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 septembre 2016.
22.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 184'498.55 (facture numéro CH 11996 du 12 octobre
2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 octobre 2016.
23.
Condamner
W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 230'638.30 (facture numéro CH 12044
du 10 novembres 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 21 novembre 2016.
24.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 225'815.05 (facture numéro CH 12068 du 13 décembre
2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 décembre 2016.
25.
Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 232'087.70 (facture numéro
CH 12104 du 13 janvier 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 janvier 2017.
26.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 114'877.45 (facture numéro CH 12138 du 21 février
2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 28 février 2017.
27.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 103'887.35 (facture numéro CH 12152 du 14 mars 2017),
plus intérêts à 5% l'an dès le 20 mars 2017.
28.
Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 115'737.10 (facture numéro
CH 12170 du 12 avril 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 avril 2017.
29.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 94'348.80 (facture numéro CH 12189 du 12 mai 2017),
plus intérêts à 5% l'an dès le
22
mai 2017.
30.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 99'429.10 (facture numéro CH 12206 du 9 juin 2017),
plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juin 2017.
31.
Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 96'007.70 (facture numéro
CH 12235 du 13 juillet 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juillet 2017.
32.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 97'770.25 (facture numéro CH 12253 du 16 août
2017), plus intérêts à 5% l'an dès le
21
août 2017.
33.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 99'429.10 (facture numéro CH 12266 du 11 septembre
2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 septembre 2017.
34.
Condamner W.________ à
payer à E.________ le montant de CHF 95'178.25 (facture numéro CH 12282 du 13 octobre
2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 octobre 2017.
35.
Condamner W.________ à payer
à E.________ le montant de CHF 115'002.70 (facture numéro 86055 du 13 novembre 2017), plus
intérêts à 5% l'an dès le 20 novembre 2017.
36
Condamner W.________W.________
à payer à E.________ le montant de CHF 111'870.70 (facture numéro 86728 du 11 décembre
2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 décembre 2017.
37
Condamner W.________ à payer
à E.________ le montant de CHF 113'892.50 (facture numéro 87612 du 12 janvier 2018), plus
intérêts à 5% l'an dès le 22 janvier 2018.
Subsidiairement
38.
Annuler le jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud
dans la cause PT16.042947.
39.
Renvoyer
la cause à la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud pour nouvelle décision.
Plus
subsidiairement
40.
Annuler les chiffres V., VI. et
VII. du jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud dans
la cause PT16.042947.
41.
Procéder à une nouvelle
fixation et répartition des frais et dépens de la procédure de première instance.
Dans
tous les cas
42.
Condamner
W.________ en tous les frais judiciaires et dépens.
43.
Débouter
W.________ de toutes autres ou contraires conclusions. »
L’appelante a produit un bordereau de pièces
à l’appui de son appel.
b)
Par
W.________ ont conclu, avec suite de frais et dépens, préalablement au rejet des conclusions
2 à 8 prises par E.________ dans son appel visant à procéder au renouvellement de l’administration
de preuves et principalement à ce que l’appelante soit déboutée de toutes ses conclusions.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
La demanderesse W.________ est une entreprise
de droit public [...] dont l’activité est régie par la loi sur [...]. Elle a son siège
à [...] et est inscrite au registre du commerce. Son but est notamment de fournir dans le canton
de [...]. Elle est dotée de la personnalité juridique et est autonome, dans les limites fixées
par la constitution [...] et par la loi cantonale susmentionnée.
En 2016, la demanderesse a réalisé un bénéfice de 89 millions de francs. Sa
note de crédit est d’au moins « A », calculée sur la base de la note
de crédit de la Ville de [...] et du Canton de [...], qui détiennent plus de 70% de l’actionnariat
de la demanderesse.
b)
La défenderesse I.________ est une société anonyme ayant son siège à [...],
dont le but est l’acquisition et l’exploitation [...]. Elle est également active dans
le règlement de transactions énergétiques et dans le négoce d’énergie.
c)
I.________ – anciennement [...] – est une société anonyme ayant son siège
à [...]. Elle est active dans la production et le négoce d’électricité et agit
notamment comme fournisseur d’électricité et prestataire de services énergétiques.
2.
a)
[...], [...], un consortium [...], ainsi que les sociétés [...] et [...] se sont rapprochées
pour créer [...],[...].
Le but d’ [...] est le suivant : «
[...] [...] ».
b)
[...] a son siège à Lausanne et est cotée à la bourse suisse SIX. Elle est la société-mère
du [...]. Elle détient la défenderesse et I.________, qui font également partie du [...].
Le [...] est un [...]. De 2010 à 2016, le
résultat opérationnel (bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation
et amortissement) du [...] a baissé de plus de moitié. Entre 2015 et 2016 plus particulièrement,
la baisse s’est portée à 85 millions de francs. En 2015, le chiffre d’affaires
net du [...] était de 6.715 milliards de francs, mais son résultat net était déficitaire.
En 2016, son résultat net s’élevait à 294 millions de francs, à savoir
115 millions de francs de résultat opérationnel et 179 millions d’effets exceptionnels
comprenant des dépréciations, des provisions, des effets liés à la cession de parties
de l’entreprise et d’autres effets exceptionnels. En 2017, son effectif était d’environ
8'300 employés. Selon différents communiqués de presse, le [...] a subi de lourdes pertes
entre les années 2010 et 2015 et a réduit les dividendes ou n’en a pas versé. La
note de crédit du [...] est passée de « A » en 2011 à « BBB/BBB - »
en 2017. Le coût de l’action [...] a chuté de 77.2% entre le 31 décembre 2010
et le 30 juin 2017.
c)
La demanderesse, [...], [...], la Ville de [...] et [...] sont actionnaires d’ [...], qui est elle-même
actionnaire à hauteur de 31.44% d’ [...].
Cette dernière détenant 100% du capital-actions
de la défenderesse et d’I.________, la demanderesse est indirectement actionnaire de ces deux
sociétés.
3.
a)
Dans le cadre de la consolidation entre [...],
[...] et d’autres acteurs du marché de l’électricité, une convention de consortium
a été conclue le 29 septembre 2005. L’annexe 3(i) du 4
e
avenant à cette convention, conclu le 5 octobre 2007 (ci-après : l’avenant 4),
est intitulée «
Approvisionnement
des actionnaires-distributeurs suisses liés à [...]
».
Elle définit les principes relatifs à l’approvisionnement à long terme des actionnaires-distributeurs
suisses de la future société [...] (désignée «
[...]
»). Elle fait notamment état
de ce qui suit :
« Compte
tenu, d’une part, de la bonne santé économique et du développement de [...], […]
[...] et les actionnaires-distributeurs suisses intéressés envisagent de prendre les engagements
suivants :
·
Lesdits actionnaires se verront accorder le droit
de couvrir leurs besoins respectifs d’approvisionnement nets (c’est-à-dire les besoins
à des fins de fourniture des clients moins le total de la production propre et l’approvisionnement
contractuel à long terme par des tiers), pour moitié chez [...] au travers de ses disponibilités
en Suisse et pour moitié chez [...] sur le marché européen à des prix de marché
applicables à de tels contrats sur la base de méthodes de calcul encore à définir.
Les livraisons seront effectuées sous la forme d’un ruban (entre 0 et 24 heures tous les jours
de l’année) [
i.e.
un produit dit « Base » annuel, soit une quantité d’électricité
de puissance constante toute l’année
]
ou d’un profil de pointe (entre 8 et 20 heures tous les jours de l’année) [
i.e.
un produit dit « Peak » annuel, soit une quantité d’électricité
de puissance constante pendant une période de pointe
]
au plus proche des besoins ;
·
[…]
·
L’obligation d’approvisionnement pour
[...] de ses disponibilités en Suisse est subordonnée à la condition que [...] [
ait
]
le double des capacités nécessaires à disposition provenant de grandes centrales existantes
et nouvelles en Suisse pour toute la durée contractuelle. ».
Le « prix de marché »
(ou prix du marché) est un prix pour un produit donné avec un lieu de livraison et une période
de fourniture qui évolue dans le temps.
b)
Afin de mettre en œuvre l’avenant 4,
il était essentiel que les actionnaires-distributeurs suisses de la future société [...]
déterminent précisément leurs besoins nets d’approvisionnement et que ladite société
détermine ses capacités de production en Suisse.
c)
Il ressort d’une présentation datée du 20 mai 2008, intitulée «
Approvisionnement
des actionnaires-distributeurs suisses liés à [...]
»,
qu’une réunion a été organisée concernant la mise en œuvre de l’avenant 4.
Cette présentation mentionne ce qui suit :
« […]
Couverture
des besoins d’approvisionnement
[…]
§
L’obligation d’approvisionnement pour
[...] à partir de ses disponibilités en Suisse est subordonnée à la condition qu’elle
ait au moins le double des capacités nécessaires en provenance de grandes centrales existantes
et futures en Suisse pour toute la durée contractuelle. Si ce n’est pas le cas, le solde éventuel,
après déduction de la production propre et des contrats long terme des actionnaires-distributeurs
à l’étranger, pourra être fourni à partir du marché européen
[…]
Conditions
d’approvisionnement
§
[...] fournira les produits électriques
Base et Peak à [...] […]
§
Les premiers contrats seront négociés
avec les actionnaires d’ [...] à partir de 2010 pour une fourniture qui commencera le 1
er
janvier 2016
[…]
§
Les quantités mentionnées dans les contrats
de fourniture seront basées sur des prévisions remises par l’actionnaire-distributeur.
[…]
§
Il appartient aux actionnaires d’ [...]
de décider s’ils veulent utiliser la possibilité qu’ [...] leur revende ces mêmes
produits à des conditions plus avantageuses que « les prix de marché applicables
à de tels contrats » en utilisant une partie des dividendes reçus de [...].
[…] ».
d)
L’idée que l’énergie soit vendue à [...] a été finalement abandonnée,
et c’est avec les actionnaires de celles-ci que les discussions se sont poursuivies.
4.
a)
Dès le mois de janvier 2010, les actionnaires-distributeurs suisses d’ [...], à savoir
la demanderesse, [...] (ci-après : les actionnaires-distributeurs) ont négocié de
manière détaillée avec I.________ un contrat-cadre d’approvisionnement en énergie
pour les années 2016 à 2020.
b)
Dans ce cadre, la question essentielle de la
détermination des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été
longuement discutée. Il s’agissait en particulier de déterminer si la moitié des
besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs serait couverte ou non par de la
production indigène d’I.________. Pendant les négociations, les besoins nets d’approvisionnement
de chaque actionnaire-distributeur ont été calculés, d’abord provisoirement, puis
définitivement. Etant donné que lesdits besoins devaient être couverts pour la période
2016-2020, et qu’il était difficile pour les actionnaires-distributeurs d’anticiper
avec précision, en 2010, quels seraient leurs besoins nets d’approvisionnement exacts pour
cette période, I.________ a accédé à la demande des actionnaires-distributeurs de
prendre comme base de calcul leurs besoins nets d’approvisionnement effectifs de 2009 et de les
majorer de 1.5% chaque année jusqu’en 2020. Enfin, les besoins nets d’approvisionnement
des actionnaires-distributeurs ont été calculés et décomposés par ces derniers
de manière saisonnière (été/hiver), et dans les produits «
Peak
»
(heures de pointe) et «
Off-Peak
»
(heures creuses), non seulement car les capacités de production d’I.________ avaient été
également exprimées de manière saisonnière et dans ces mêmes produits, mais
aussi car les besoins en fourniture d’énergie des actionnaires-distributeurs varient selon
les heures de la journée et les saisons, en fonction des besoins de leurs propres clients. En décomposant
ainsi leurs besoins nets d’approvisionnement, les actionnaires-distributeurs avaient la faculté
de déterminer de façon relativement précise la manière dont ils pouvaient et souhaitaient
voir couverts leurs besoins en énergie.
La couverture des besoins nets d’approvisionnement
des actionnaires-distributeurs en Suisse, à partir de la production suisse d’I.________, dépendait
principalement des capacités de production de cette dernière. Cette question a ainsi également
fait l’objet de nombreuses discussions entre la société et les actionnaires-distributeurs.
Ce n’est que si I.________ disposait au moins du double des capacités de production nécessaires
qu’elle devait couvrir 50% des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs
avec sa production indigène. Compte tenu de ce qui précède, il était dans l’intérêt
des actionnaires-distributeurs que les capacités de production suisse d’I.________ soient
calculées de la manière la plus large possible, afin de pouvoir bénéficier de la
plus grande couverture possible de leurs besoins nets d’approvisionnement par de la production
indigène. I.________ a procédé à un calcul de sa capacité de production nette
de manière saisonnière pour les années 2016 à 2020. Les parties ont alors constaté
que les capacités de production suisse d’I.________ dans les produits «
Peak
»
en hiver, ainsi qu’en été, permettaient en règle générale de couvrir 50%
des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs pour la période 2016-2020,
alors qu’elles ne couvraient que 17.80% de ces besoins dans les produits «
Off-Peak
»
en hiver pour l’année 2016, 14.4% pour l’année 2017, 12.1% pour l’année
2018, 11.9% pour l’année 2019 et 11.7% pour l’année 2020, ainsi que 12.7% de ces
besoins dans les produits «
Off-Peak
»
en été pour l’année 2016, 11.4% pour l’année 2017, 9.2% pour l’année
2018, 9% pour l’année 2019 et 8.8% pour l’année 2020.
c)
Pour
les actionnaires-distributeurs, l’avantage majeur d’être au bénéfice d’un
contrat d’approvisionnement est de garantir une sécurité d’approvisionnement en
énergie électrique de leurs clients en Suisse, étant précisé que cette sécurité
ne concerne que les besoins nets d’approvisionnement faisant l’objet de livraisons en Suisse.
Autrement dit, un tel contrat leur évite
d’être potentiellement exposés à l’impossibilité de rapatrier leur énergie
en Suisse, s’ils avaient dû s’approvisionner directement sur le marché européen.
Bien qu’il existe une interconnexion entre les réseaux de transport d’électricité
européens permettant des transferts d’énergie transfrontaliers dans diverses circonstances,
et notamment lorsque les capacités de transit ne sont pas suffisantes (les capacités de transit
d’énergie à la frontière étant limitées), il n’est toutefois plus
possible de rapatrier physiquement en Suisse l’énergie acquise sur le marché européen,
d’où l’intérêt pour les actionnaires-distributeurs à avoir une partie
de leurs besoins nets d’approvisionnement couverts par de la production indigène.
d)
Au moment des négociations, les prix du marché de l’énergie couvraient largement
les coûts de production de cette même énergie. Il était entendu que les quantités
effectives d’énergie à fournir et les prix y relatifs seraient fixés ultérieurement,
selon un processus décrit dans le contrat-cadre. Les discussions prévoyaient que le contrat-cadre
couvrirait des commandes à effectuer entre 2013 et 2018 pour des livraisons intervenant entre 2016
et 2020, à savoir des commandes «
forward
»
pour lesquelles le prix est fixé d’avance lors de la commande mais payé au moment de
la livraison.
e)
Dans le courant de l’année 2010,
I.________ a proposé aux actionnaires-distributeurs une palette de produits pour couvrir leurs besoins
nets d’approvisionnement avec trois modèles de prix différents, qui devaient permettre
de trouver une méthode pour obtenir un niveau de prix le plus proche possible des prix du marché,
comme requis par l’avenant 4.
aa)
Dans son modèle de prix n° 1 (prix fixe), I.________ a proposé la fourniture d’un
produit «
Base
»
annuel et/ou d’un produit «
Peak
»
annuel à un prix fixe. Selon ce modèle, les parties devaient se mettre d’accord en 2010
sur le prix de l’énergie pour chacun de ces deux produits pour des livraisons en 2016, 2017,
2018, 2019 et 2020.
bb)
Le modèle de prix n° 2 (prix
indexé) consistait à proposer la fourniture d’un produit «
Base
»
annuel au prix du marché en EUR/MWh, qui devait être calculé, de mois en mois, au moment
de la livraison, au moyen d’une formule de prix indexée sur le prix du charbon, du gaz et
du gaz carbonique, étant précisé que la formule devait demeurer identique en été
comme en hiver et devait concerner toute la période allant de 2016 à 2020.
cc)
Le modèle de prix n° 3 (prix
à terme) proposé par I.________ était décomposé en deux sous-modèles. Le
premier prévoyait la fourniture d’un produit «
Base
»
et d’un produit «
Peak
»,
ainsi que des produits saisonniers («
Base
»
hiver/été et «
Peak
»
hiver/été), dont les prix devaient être définis à terme. Plus particulièrement,
ce modèle prévoyait la remise d’offres d’une à quatre fois par an durant l’année
« a », pour une livraison les années « a+1 » et « a+2 ».
Le second permettait de couvrir un éventuel solde [non-couvert] au terme de la remise des offres
de fourniture d’énergie par des livraisons offertes au prix «
spot
»,
à savoir au prix fixé par le marché pour une livraison le lendemain de la commande.
dd)
Dans l’esprit d’I.________, ces trois modèles de prix étaient complémentaires.
L’application combinée de ces trois
modèles devait assurer, tant pour I.________ que pour les actionnaires-distributeurs, une répartition
des risques de hausse et de baisse des prix du marché telle que la fixation d’un prix plancher
et/ou d’un prix plafond n’était pas nécessaire, étant précisé que
dans le cas d’espèce, la fixation d’un prix plancher et/ou d’un prix plafond supposait
l’accord des parties sur un prix de référence («
Base
»
et/ou «
Peak
»).
f)
Plusieurs réunions ont eu lieu dès
le début de l’année 2010 pour discuter des modalités et des termes du contrat-cadre
d’approvisionnement.
aa)
Une première réunion a eu lieu le
20 janvier 2010. Ont notamment été discutées lors de cette réunion l’identification
des actionnaires d’ [...] concernés par une fourniture d’électricité, la question
des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs ainsi que la fixation des prix
de vente de l’énergie électrique aux actionnaires-distributeurs. S’agissant de
l’identification des actionnaires, il a été précisé que ne seraient concernés
par une fourniture d’électricité aux conditions de l’avenant 4 que les actionnaires-distributeurs,
sous réserve pour chacun d’eux d’avoir des besoins nets d’approvisionnement à
couvrir.
Il
était par ailleurs prévu que les besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs
correspondraient à leurs «
besoins
à des fins de fourniture des clients moins le total de la production propre et l’approvisionnement
contractuel à long terme par des tiers
».
La présentation de la réunion indique en outre à propos des conditions auxquelles I.________
devait fournir l’énergie que l’obligation de fourniture en Suisse était soumise
à la condition qu’I.________ dispose au moins du double des capacités nécessaires,
le solde pouvant alors être fourni depuis le marché européen. Elle mentionne également
que pour garantir l’équité entre les actionnaires suisses et l’actionnaire étranger
– à savoir la société française [...] – le transfert d’énergie
devait se faire aux conditions du marché. Le compte-rendu de la réunion indique enfin ce qui
suit :
« […]
4.
Prix de marché
L’avenant
N° 4 prévoit que les contrats seront conclus à des prix de marché. Une telle
approche permet de garantir l’équité de traitement entre les actionnaires suisses
preneurs d’énergie et l’actionnaire étranger ( [...]), respectivement les actionnaires
suisses non-preneurs d’énergie. […]
12.
Dividendes partiels
S’appuyant
sur une présentation du 20 mai 2008, [...] [
i.e.
un représentant du [...]
] demande si en réduisant
les dividendes, une fourniture à des conditions plus favorables que les prix de marché peut
être envisagée. Cette question concerne en réalité [...] et non pas I.________. Il
ressort cependant de la discussion qu’on ne compte pas s’orienter dans cette voie.
[…] ».
bb)
Les actionnaires-distributeurs et des représentants d’I.________ se sont réunis une nouvelle
fois le 2 mars 2010. La question des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs
a été à nouveau abordée par les participants, de même que les capacités
de production d’I.________ en Suisse, la fixation des prix de vente de l’énergie aux
actionnaires-distributeurs, ainsi que la structure contractuelle envisagée.
En vue d’augmenter la couverture de leurs
besoins nets d’approvisionnement par de la production indigène, les actionnaires-distributeurs
ont proposé d’ajouter aux capacités de production d’I.________ ses capacités
de production issues des contrats long terme conclus avec [...]. Le compte-rendu de la séance mentionne
à cet égard qu’ « [u]
ne
question qui a cependant été discutée est de savoir si les contrats LT avec [...]
[…]
,
actuellement considérés comme une disponibilité I.________ en France, pouvaient être
considérés comme une disponibilité en Suisse
»,
et que « [c]
es contrats
prévoient la frontière franco-suisse comme lieu de livraison sans préciser de quel côté
de la frontière la fourniture va avoir lieu
».
Concernant la question du prix de l’énergie,
I.________ a proposé qu’une partie des volumes d’énergie commandés puisse
être vendue à un prix fixe, une autre à un prix indexé et une troisième à
des prix à terme communiqués à des dates à convenir. A cet égard, un représentant
de la demanderesse et un représentant du [...] ont demandé que les variantes « prix
fixe » et « prix à terme » aient un prix plafond et un prix plancher.
Un représentant d’I.________ s’est déclaré «
plutôt
défavorable à cette proposition
»,
mais a indiqué qu’il étudierait cette question en interne avant de prendre position.
S’agissant de la structure contractuelle
devant régir cet approvisionnement, I.________ a proposé la conclusion non seulement d’un
contrat-cadre, mais également de plusieurs contrats individuels de livraison.
cc)
La question de la détermination des besoins
nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été à nouveau discutée
lors d’une réunion qui s’est tenue le 26 mars 2010.
dd)
Une autre réunion s’est déroulée
le 3 mai 2010. Les parties ont poursuivi leurs discussions sur la question du calcul des besoins nets
d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs, ainsi que des divers modèles de fixation
des prix de vente de l’énergie.
Soucieuse de faire avancer les négociations,
I.________ a accepté d’inclure les contrats long terme conclus avec [...] dans le calcul de
ses capacités de production suisse, à la condition toutefois qu’elle (ndr : I.________)
ait l’assurance de disposer de la capacité d’importer l’énergie à la
frontière au moment de la remise d’offre.
I.________ a communiqué aux actionnaires-distributeurs
sa vision des prix pour les années futures. A cette occasion, elle a expliqué les différents
fondamentaux susceptibles d’affecter le prix de l’énergie électrique dans le futur.
Elle a ainsi présenté différents scénarios d’évolution des prix de l’énergie
long terme, qu’elle a intitulés (i) autarcie, (ii) planète verte, (iii) Europe verte
et (iv) frontières ouvertes. Chacun de ces scénarios devait avoir un impact différent
sur l’évolution des prix de l’énergie long terme. Pour I.________, seuls les produits
«
Base
»
et/ou «
Peak
»
devaient être utilisés pour couvrir les besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs,
conformément à l’avenant 4 qui prévoit une couverture par ces deux produits
uniquement. Certains actionnaires-distributeurs ont toutefois exprimé le souhait d’intégrer
d’autres produits.
Lors de la séance, un représentant d’I.________ a indiqué que du point de vue de
celle-ci, il n’était pas utile de prévoir un prix plafond et un prix plancher. Un représentant
de la demanderesse a alors insisté pour que cette question soit à nouveau abordée.
ee)
Lors d’une réunion qui s’est
tenue le 26 mai 2010, les discussions sur la question du calcul des besoins nets d’approvisionnement
des actionnaires-distributeurs, ainsi que des divers modèles de fixation des prix de vente de l’énergie
se sont poursuivies.
A cette occasion, I.________ a remis aux actionnaires-distributeurs
ses premières « conditions de prix indicatives » pour le modèle de prix
n° 1. Les prix indicatifs communiqués étaient tous exprimés en EUR/MWh sur la
base de l’année 2010 (sans inflation). I.________ a spécifié que «
les
prix indicatifs mis à jour puis les prix définitifs ser
[aient]
communiqués après
l’été
». [...] a demandé
à I.________ si le modèle de prix n° 1 pouvait contenir des offres reprenant la segmentation
des besoins nets d’approvisionnement, à savoir une fourniture de produits «
Peak
»
et «
Off-Peak
»,
en lieu et place de produits «
Base
»
et «
Peak
».
I.________ a répondu qu’une conversion théorique pouvait être effectuée par
l’actionnaire entre «
Base/Peak
»
et «
Peak/Off-Peak
»,
mais que le modèle de prix n° 1 resterait uniquement constitué de produits standards,
à savoir un «
Base
»
et un «
Peak
».
Lors de la séance, I.________ a indiqué qu’elle n’envisageait pas de proposer une
formule de prix avec un prix plafond et un prix plancher.
Elle a par ailleurs proposé une formule de
prix pour le modèle de prix n° 2.
Afin de satisfaire les demandes de certains actionnaires
sur la saisonnalité des produits (à savoir une répartition de la production été/hiver),
I.________ a accepté de remettre de nouvelles « conditions de prix indicatives »
pour le modèle de prix n° 1, mises à jour le 31 mai 2010, dans lesquelles
les produits «
Base
»
et «
Peak
»
étaient décomposés en périodes été/hiver.
ff)
Lors d’une séance informelle qui
s’est tenue le 15 juin 2010, l’actionnaire-distributeur [...] a indiqué que
le niveau de prix donné par I.________ était de 10 à 12 euros plus élevé
que les offres qu’il avait reçues début 2010 et près de 20 euros plus élevé
que les résultats des modèles des actionnaires.
gg)
Une nouvelle réunion s’est tenue
le 21 juin 2010, lors de laquelle a à nouveau été abordée la question de
la détermination des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs.
A cette occasion, la demanderesse a indiqué
que le modèle de prix n° 2 n’était pas acceptable à ses yeux pour des
raisons politiques, en substance car il n’était pas envisageable d’indexer le prix de
livraison en Suisse sur le prix du charbon, à savoir un type d’énergie primaire. L’opposition
de la demanderesse à la prise en compte du charbon rendait
de
facto
obsolète le modèle de prix n° 2,
lequel a dès lors été abandonné par I.________.
Lors de la séance, I.________ a proposé aux actionnaires-distributeurs une variante du modèle
de prix n° 1 consistant en la fourniture de produits allant du plus standard vers le moins
standard. Cette variante était une combinaison des modèles de prix n
os
1 et 3. La palette de produits proposée était la suivante :
(i)
un «
Base
»
annuel, à savoir la fourniture d’électricité à une puissance constante durant
chaque heure d’une année donnée ;
(ii)
un «
Base
»
hiver ou un «
Base
»
été, à savoir la fourniture d’électricité à une puissance constante,
durant chaque heure d’une année donnée, du 1
er
janvier
au 31 mars et du 1
er
octobre
au 31 décembre («
Base
»
hiver), ou du 1
er
avril
au 30 septembre («
Base
»
été) ;
(iii)
un «
Peak
»
annuel ou un «
Off-Peak
»
annuel, à savoir la fourniture d’électricité à une puissance constante, durant
chaque heure d’une année donnée, du lundi au vendredi de 8 heures à 20 heures
(«
Peak
»
annuel), ou du lundi au vendredi de 20 heures à 8 heures et les 24 heures du week-end
(«
Off-Peak
»
annuel) ; et
(iv)
un «
Peak
»
hiver ou un «
Off-Peak
»
hiver, respectivement un «
Peak
»
été ou un «
Off-Peak
»
été, à savoir la fourniture d’électricité à une puissance constante,
durant chaque heure d’une année donnée, du lundi au vendredi de 8 heures à
20 heures du 1
er
janvier
au 31 mars et du 1
er
octobre
au 31 décembre («
Peak
»
hiver), ou du lundi au vendredi de 20 heures à 8 heures et les 24 heures du week-end du
1
er
janvier
au 31 mars et du 1
er
octobre
au 31 décembre («
Off-Peak
»
hiver), du lundi au vendredi de 8 heures à 20 heures du 1
er
avril
au 30 septembre («
Peak
»
été), ou du lundi au vendredi de 20 heures à 8 heures et les 24 heures du week-end
du 1
er
avril
au 30 septembre («
Off-Peak
»
été).
Les produits «
Peak
»
hiver/été et «
Off-peak
»
hiver/été sont les moins standards, et donc les moins liquides. Leur niveau de prix sur le
marché est plus difficile à calculer.
Lors de la réunion, un représentant
d’I.________ a soulevé que «
le
fait de laisser la liberté complète aux actionnaires pour les produits Peak/Off-Peak, été/hiver
pourrait conduire à une désoptimisation du portefeuille I.________, ce qui n’est pas
souhaité par I.________
». Il a
par ailleurs été convenu de modifier les tableaux présentés afin de prendre en compte
les contrats long terme d’I.________ avec [...]. Certains actionnaires-distributeurs ont indiqué
qu’ils considéraient les prix proposés par I.________ comme étant trop élevés.
Un représentant de la demanderesse a expliqué à ce sujet qu’il estimait qu’il
y avait une différence de prix de 20 EUR/MWh entre la vision des prix d’I.________ et
celle des actionnaires.
hh)
La question de la détermination des besoins
nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été à nouveau discutée
lors d’une réunion qui s’est tenue le 1
er
juillet 2010.
A cette occasion, la demanderesse a rappelé qu’il y avait un différentiel de prix de
l’ordre de 20 EUR/MWh entre la vision des prix d’I.________ et celle de la demanderesse.
Cette position était partagée par [...].
[...] a alors relancé l’idée d’un
prix plafond et d’un prix plancher, mais I.________ a émis des réserves quant à
cette proposition, qui, selon elle, ouvrirait des risques tant pour elle que pour les actionnaires-distributeurs,
si le prix plafond ou le prix plancher étaient atteints.
ii)
Les actionnaires-distributeurs et I.________
se sont à nouveau réunis le 21 septembre 2010.
A l’issue de cette réunion, les actionnaires-distributeurs ont décidé d’opter
non pas pour une couverture de leurs besoins nets d’approvisionnement au moyen de la palette de
produits proposée par
[…]
,
mais par le biais uniquement des produits «
Peak
»
hiver/été et «
Off-Peak
»
hiver/été.
jj)
Par courrier du 6 octobre 2010, I.________
a annoncé aux actionnaires-distributeurs qu’elle annulait la séance prévue le 8 octobre 2010
et que la direction allait informer le conseil d’administration de l’avancement des négociations
afin de revenir avec une nouvelle proposition vers la mi-novembre 2010.
kk)
Le 30 novembre 2010, les modèles
de prix proposés jusqu’alors n’ayant pas fait l’objet d’un accord, I.________
a présenté aux actionnaires-distributeurs de nouveaux modèles concernant la détermination
du prix de l’approvisionnement pour la fourniture d’électricité en Suisse, en France
et en Allemagne, prévoyant également la fourniture d’un «
Base
»
annuel, d’un «
Peak
»
annuel et celle de produits saisonniers («
Peak
»
hiver/été et «
Off-peak
»
hiver/été).
Quatre points principaux ont été proposés s’agissant des prix de l’énergie
et de l’octroi d’une éventuelle décote. Premièrement, les prix seraient fixés
au fur et à mesure pour la période de livraison 2016-2020. Deuxièmement, la détermination
des prix aurait lieu deux à trois ans avant les livraisons d’énergie. En d’autres
termes, les prix du marché applicables au moment des commandes d’électricité devaient
être déterminants. Troisièmement, quatre offres seraient faites par année, à
compter du début de l’année 2013. Cette présentation indiquait enfin qu’I.________
«
accorde
[rait]
une décote par rapport
au prix de marché pour les livraisons en Suisse, correspondant à une diminution de risque
».
Afin de calculer cette décote, I.________ a proposé de fixer en 2010 un prix de référence
pour le produit «
Base
»
annuel livré en Suisse pour chacune des années de 2016 à 2020, et de comparer ce prix
de référence avec le prix du marché effectif lors de chaque remise d’offre d’énergie
par I.________ à un actionnaire-distributeur. Autrement dit, la décote devait varier en fonction
du niveau des prix du marché par rapport à un prix de référence préalablement
fixé. La décote aurait alors varié entre 1 fr./MWh et 3 fr./Mwh, selon le calcul
suivant :
« […]
·
En fonction de
l’écart
entre le prix de référence et le prix effectif
,
la décote est calculée comme suit :
·
1 CHF/MWh si Prix effectif ≤ (Prix
de référence – 15 CHF/MWh)
·
3 CHF/MWh si Prix effectif ≥ (Prix
de référence + 15 CHF/MWh) ».
Le graphique et les explications présentées anticipaient ainsi aussi bien une baisse du prix
de référence (prix du marché), reflétée par la première hypothèse
de calcul, qu’une hausse, reflétée par la deuxième hypothèse de calcul.
La décote devait ainsi évoluer à
la hausse en cas de hausse des prix du marché, ou à la baisse en cas de baisse des prix du
marché.
Lors de la séance, [...] a demandé à
I.________ de lui expliquer «
l’idée
sur laquelle se base la décote du coût du risque pour les fournitures en Suisse
».
L’octroi d’une telle décote paraissait
à l’époque justifié au regard de trois éléments.
Le premier élément était la réduction des coûts de fourniture d’énergie.
En effet, I.________ n’aurait pas eu à rechercher de contrepartie pour fournir les quantités
d’énergie prévues dans le contrat-cadre. I.________, en tant que gros producteur, dispose
en effet d’une position « longue » naturelle. En d’autres termes, elle
a trop d’énergie électrique à vendre par rapport aux engagements d’achat que
ses contreparties ont conclus avec elle. La demanderesse et les autres actionnaires-distributeurs ont
quant à eux une position « courte » naturelle. Autrement dit, ils ne disposent
pas, en règle générale, de production propre en quantité suffisante pour leur permettre
de couvrir l’intégralité de leurs besoins. La demanderesse ne produit par exemple qu’environ
25% de ses besoins en approvisionnement – à savoir la quantité d’énergie électrique
à fournir à ses clients finaux – grâce à ses ouvrages de production propres
(barrages sur le [...], usine d’incinération des déchets, centrales photovoltaïques),
et acquiert le solde nécessaire à fournir ses clients auprès de producteurs ou de vendeurs
d’énergie en gros. Un transfert à long terme d’énergie d’I.________
aux actionnaires-distributeurs permet ainsi de réduire les risques de part et d’autre.
Le deuxième élément avait trait au risque lié à la nature peu liquide du marché
de l’électricité suisse en 2011. La commercialisation de quantités d’énergie
importantes aurait eu pour effet une baisse des prix dumarché.
Le troisième élément concernait le risque de crédit, qui était limité en
raison de la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs, garantie notamment par leur nature
étatique (ou leur détention majoritaire par l’Etat).
ll)
Les actionnaires-distributeurs n’ont pas accepté l’offre telle qu’elle avait été
formulée par I.________ le 30 novembre 2010. Le 9 décembre 2010, I.________ a adressé
à [...] un courrier dans lequel elle informait cette dernière de ce qui suit :
« […]
Les
négociations concernant la fourniture d’énergie électrique aux actionnaires durant
la période 2016 à 2020 ont permis, à ce jour, de trouver un accord sur les besoins nets
d’approvisionnement à couvrir, sur la capacité nette de production d’I.________
en Suisse et sur la structure contractuelle. Le point crucial en suspens est le niveau des prix. […] ».
mm)
Il ressort d’un tableau daté du 14 décembre 2010, intitulé « Modèles
de livraison : Demande des actionnaires – Propositions I.________ – Feedback actionnaires »,
que les actionnaires-distributeurs ont demandé à I.________ qu’une décote fixe de
2 fr./MWh, en lieu et place d’une décote variable, leur soit accordée sur toutes
leurs commandes d’énergie, en substance car il était difficile de convenir d’un
prix de référence pour la détermination de la décote. I.________ a accepté cette
demande.
I.________ a également accepté la demande
des actionnaires-distributeurs consistant à leur permettre de commander librement, à chacune
des dates de remise d’offres, soit un produit «
Peak
»
hiver, soit un produit «
Peak
»
été, soit un produit «
Off-Peak
»
hiver, soit un produit «
Off-Peak
»
été.
5.
a)
I.________, en qualité de vendeuse d’électricité, et la demanderesse en qualité
d’acheteuse sur le marché de gros, ont signé un document daté du 11 février
2011, intitulé «
Contrat-cadre
“Approvisionnement 2016-2020”
»
(ci-après : le contrat-cadre 2016-2020), dont des extraits sont reproduits ci-dessous :
« […]
»
b)
Des contrats-cadres aux termes identiques ont
été conclus avec les autres actionnaires-distributeurs.
c)
Le document intitulé «
General
Agreement concerning the Delivery and Acceptance of Electricity
»
(Contrat-cadre concernant la livraison et l’acceptation d’électricité)
du 25 janvier 2005, auquel il est fait référence
à l’article 2 du contrat-cadre 2016-2020, est un contrat-cadre rédigé par l’
[...], utilisé par les acteurs du marché de l’électricité pour régler
toutes les questions relatives à la fourniture d’énergie au niveau du commerce de gros.
Les acteurs du marché de l’électricité se réfèrent à ce contrat-cadre
en utilisant l’abréviation « contrat [...] ». Le contrat [...], qui est
un modèle standard, a été adapté par la demanderesse et I.________ – dont la
raison sociale était alors [...] – au moyen d’un acte intitulé «
Election
Sheet to the General Agreement
» (Fiche
de précisions au contrat-cadre).
d)
Le contrat-cadre 2016-2020 prévoit un mécanisme d’approvisionnement dit «
forward
»,
en ce sens que les commandes sont passées deux ou trois ans avant que la livraison ne soit effectuée.
De même, la détermination du prix relatif à ces commandes est également effectuée
avant la livraison, le prix étant toutefois payé mensuellement après la livraison.
e)
Concernant la commande de quantités d’électricité et la confirmation de la commande,
le contrat-cadre 2016-2020 prévoit le mécanisme suivant :
(i)
I.________ soumet quatre fois par année (à
une date fixée au préalable entre la société et les actionnaires-distributeurs, ou,
à défaut d’accord à ce sujet, le dernier mercredi de chaque trimestre) par courriel
à chaque actionnaire-distributeur une offre ferme à passer commande – pour de l’énergie
provenant de ses propres centrales ou de celles d’ [...] – indiquant notamment le type de
produit offert, le prix en EUR/MWh, le taux de change CHF/EUR sur le «
spot
»
et le différentiel du cours à terme, la décote de 2 fr./MWh, le prix final en fr./MWh
et les quantités qui peuvent être commandées (en MWh) ;
(ii)
Lors du jour de soumission de l’offre, I.________
remet d’abord une offre indicative à 9 heures, puis l’offre ferme à 11 heures,
chaque actionnaire-distributeur disposant alors d’une fenêtre de 15 minutes pour passer
sa commande, étant précisé qu’il n’a aucune obligation contractuelle de passer
commande, et qu’il peut dès lors décliner l’offre d’I.________ ;
(iii)
En cas d’acceptation de l’offre, l’actionnaire-distributeur
envoie à I.________ une commande par courriel, en reprenant le contenu de l’offre et en ajoutant
la puissance pour chaque produit commandé ;
(iv)
Si une commande est passée, I.________ en
accuse réception puis adresse à l’actionnaire-distributeur concerné une confirmation
indiquant en particulier le volume total commandé (en MWh), le prix par MWh, le prix total de la
commande et la période de livraison, étant précisé que la décote est prise directement
en compte dans la confirmation, qui indique ainsi le prix, déduction faite de la décote.
f)
L’acceptation de l’offre mène à la conclusion d’un contrat individuel de
fourniture d’énergie, dont l’exécution est régie par les dispositions du contrat
[...]. Le contrat [...] conclu entre la demanderesse et I.________ prévoit à cet égard
que la demanderesse a l’obligation de payer le prix de l’énergie commandée suivant
la livraison de l’électricité commandée au plus tard à la dernière date
entre (a) le vingtième jour du mois civil et, si ce jour n’est pas un jour ouvré, le
premier jour suivant ou (b) le cinquième jour ouvré suivant la réception d’une facture.
g)
La demanderesse, comme chaque actionnaire-distributeur,
possède un portefeuille contenant sa production propre, soit les quantités d’énergie
produites grâce à ses ouvrages (barrage hydraulique, production au fil de l’eau, centrale
photovoltaïque, etc.), ainsi que les quantités d’énergie achetées auprès
de producteurs ou de vendeurs d’énergie électrique en gros, afin de faire face à
ses obligations de fourniture vis-à-vis de ses propres clients. Le contrat-cadre 2016-2020 constitue
une source d’approvisionnement de ce portefeuille, mais pas la seule. Il en est de même pour
les autres actionnaires-distributeurs. En effet, les actionnaires-distributeurs ont également la
possibilité de se fournir auprès d’autres producteurs d’énergie sur le marché
suisse ou sur le marché européen (notamment le marché allemand). Ils peuvent par ailleurs
s’approvisionner auprès d’I.________ en dehors des contrats-cadres conclus avec celle-ci.
Pour la demanderesse, le contrat-cadre 2016-2020
est un instrument d’approvisionnement important permettant de réaliser des «
swaps
géographiques
», à savoir
une opération permettant de couvrir les besoins en énergie sur un marché voisin (par exemple
le marché allemand), pour ensuite échanger cette énergie contre une quantité d’énergie
équivalente sur le marché suisse dès qu’un volume correspondant est disponible.
Cette méthode permet à la demanderesse de « rapatrier » de l’énergie
en Suisse tout en gérant les limites de volumes et de prix définies dans son règlement
interne. Plus particulièrement, le contrat-cadre 2016-2020 offre à la demanderesse la possibilité
d’acheter de l’électricité livrée en Suisse en passant commande à I.________
aux dates prévues tout en revendant ses positions achetées par le passé en Allemagne et
ce afin de bénéficier d’énergie électrique en Suisse, en maîtrisant ses
risques, et ainsi fournir ses clients conformément à ses obligations légales tout en réduisant
ses coûts d’approvisionnement.
6.
a)
Pour calculer le prix «
correspondant
aux conditions de marché au moment de l’offre
»,
I.________ s’est basée sur la
Price
Forward Curve
(ci-après : la PFC), à
savoir une courbe de prix prévisionnelle préparée quotidiennement par les analystes d’I.________
afin de tenir compte de l’évolution du marché. La PFC a pour objectif de refléter
une vision, à un moment donné (par exemple à la clôture du marché), des prix
du marché à une date future, à la maille horaire, calculée à partir des derniers
prix du marché cotés des produits standards. La structure horaire des prix est interpolée
sur la base du comportement passé du marché «
spot
».
Par définition, la PFC est un instrument qui représente, à un moment donné, la projection
des prix horaires futurs. La construction du modèle mathématique permettant d’obtenir
une PFC horaire nécessite des connaissances analytiques spécifiques et suppose de prendre en
compte des hypothèses (par exemple vision du marché ou saisonnalité) forcément subjectives.
Par conséquent, les PFC horaires construites par les diverses sociétés de négoce
ou fournisseurs d’électricité peuvent être très différentes entre elles.
De surcroît, la PFC varie avec les prix des produits. Ainsi, le jour de l’offre, la PFC de
la veille (clôture du marché) est actualisée par les analystes d’I.________ sur
la base des prix du «
Base
»
annuel et du «
Peak
»
annuel (cotés si disponibles ou selon la meilleure estimation du trader dans le cas contraire).
Cette PFC permet alors à I.________ de décomposer le prix de l’énergie en «
Peak
»
hiver, «
Off-Peak
»
hiver, «
Peak
»
été et «
Off-Peak
»
été. I.________ dispose également d’une PFC FX, pour tenir compte des évolutions
du taux de change, étant donné que ses offres sont soumises en francs suisses alors que le
marché de base pour l’électricité est en euros.
b)
Dans
son mémorandum du 22 mars 2011, [...], membre du conseil d’administration de l’appelante
et membre de la direction générale d’ [...], a exposé ce qui suit :
«
il est crucial pour [...] de s’engager
à long terme pour la fourniture d’énergie à ses actionnaires-distributeurs suisses.
(…) le contrat-cadre permet à [...] de dégager des gains économiques de différents
ordres.
- La conclusion anticipée d’un contrat-cadre permet à [...] de s’abstenir de la
recherche de contreparties pour la livraison de ces quantités d’énergie, et d’économiser
les coûts liés à ce processus opérationnel.
- Le contrat-cadre prévoit une détermination du prix en référence au prix de marché.
Il permet donc de s’affranchir du risque lié à la faible profondeur du marché suisse.
En effet, la commercialisation de quantités importantes telles que prévues dans le contrat-cadre
risquerait d’avoir un impact significatif à la baisse sur le prix de marché. Plus précisément,
ce mode de calcul permet à [...] d’économiser le différentiel lié au
bid-ask
spread
en Suisse. Compte tenu de la faible liquidité
du marché suisse, ce différentiel est en effet sensiblement plus élevé que sur les
marchés limitrophes (…).
- Les actionnaires-distributeurs d’ [...] présentent un niveau de solvabilité particulièrement
satisfaisant, puisqu’il s’agit dans leur intégralité de sociétés publiques
ou semi-publiques. Ainsi, par rapport aux différentes contreparties du marché, le risque de
crédit est inférieur à la moyenne, ce qui permet une économie de 0.35 CHF/MWh.
L’ensemble de ces gains a été évalué à 2 CHF/MWh, que traduit la décote
prévue dans le contrat-cadre.
»
7.
a)
I.________ a fait appel au cabinet d’audit
[...] et à l’étude d’avocats [...] pour valider les termes du contrat.
Dans son mémorandum du 29 mars 2011, [...] a indiqué que malgré la décote
pour risque qui a été consentie, la direction d’I.________ part du principe que (i) les
conditions de prix correspondent aux prix du marché, et que (ii) en considération de la solvabilité
accrue des distributeurs d’énergie suisses en tant que sociétés (semi-)publiques
ainsi que de certains autres facteurs qui ne sont pas spécifiés, il en résulterait pour
I.________ un gain final qui se reflète dans la décote de prix. Il est également précisé
que ce gain est notamment dû à la relativement faible liquidité du marché suisse
de l’énergie, qui conduirait, en cas de vente d’une quantité si importante d’énergie
sur le marché «
spot
»
de l’énergie, à des réductions de prix considérables. Il est par ailleurs mentionné
que la garantie de l’approvisionnement représente un des rôles principaux du Groupe [...]
en Suisse, et que pour être perçue comme actrice principale dans l’exécution de
ce mandat en Suisse, il est indispensable pour I.________ de s’engager sur le long terme avec les
actionnaires-distributeurs, en particulier car la perception du rôle d’I.________ comme actrice
principale dans le secteur de l’énergie suisse a une influence conséquente dans l’obtention
de concessions pour le développement de nouvelles capacités de production nucléaires,
thermiques ou hydrauliques ainsi que pour le maintien et la consolidation de sa position en vue des renouvellements
imminents des concessions hydrauliques en Suisse.
Sur la base des documents remis par I.________, [...] a remis au [...] le 13 avril 2011 une
analyse dans laquelle elle a rappelé que la direction d’I.________ considérait que l’octroi
d’une décote était justifié au regard de trois éléments, à savoir
la réduction des coûts de fourniture d’énergie, l’élimination du risque
lié au marché de la vente d’électricité en Suisse et la diminution du risque
de crédit liée à la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs.
b)
Par courrier du 2 mai 2011, I.________ a fait
état de ce qui suit à la demanderesse :
« […]
Comme
prévu, le contrat-cadre « Approvisionnement 2016-2020 » a de nouveau été
présenté à notre Conseil d’Administration du 27 avril 2011. Les éclaircissements
demandés par certains des administrateurs lors de la séance précédente du 17 mars 2011
ont été apportés.
Ces
compléments d’information ayant donné satisfaction aux administrateurs, le contrat-cadre
« Approvisionnement 2016-2020 » a été approuvé, sous réserve
de l’accord des acheteurs concernant un point relatif aux aspects fiscaux. En effet, [...] ayant
constaté l’existence d’un faible risque fiscal, le Conseil d’Administration a
décidé d’ajouter la disposition suivante, visant à ce que les acheteurs reprennent
ce risque à des conditions financières néanmoins neutres pour eux. […] ».
Les
actionnaires-distributeurs ont accepté la proposition d’I.________.
8.
a)
Depuis la conclusion du contrat-cadre 2016-2020,
les prix de l’énergie électrique ont chuté. Cette chute constante des prix est le
résultat (i) d’un subventionnement massif des énergies renouvelables en Allemagne, (ii)
d’une baisse généralisée de la demande en énergie, (iii) de la remise en marche
des centrales à charbon à la suite de la baisse des prix du charbon et (iv) des prix bas
du gaz carbonique.
b)
Il ressort de pièces produites en première
instance par la défenderesse (i) qu’en 2010 et 2011, les prix du marché de l’électricité
de gros étaient supérieurs aux coûts de production bruts d’I.________, ainsi qu’à
ses coûts de production réels (qui incluent des coûts supplémentaires aux coûts
de production bruts, tels que les coûts du capital externe et interne, les salaires ou les frais
administratifs), (ii) qu’en 2012, les prix du marché étaient supérieurs aux coûts
de production bruts d’I.________, mais inférieurs à ses coûts de production réels,
et (iii) que de 2013 à 2016, les prix du marché étaient inférieurs aussi bien aux
coûts de production bruts d’I.________ qu’à ses coûts de production réels.
9.
a)
Dans le cadre de l’exécution du contrat-cadre 2016-2020, I.________ a remis à la demanderesse
sept offres fermes à un prix incluant la décote de 2 fr./MWh les 21 mars, 19 juin, 18
septembre et 13 novembre 2013, ainsi que les 26 mars, 25 juin et 9 septembre 2014.
La demanderesse n’a pas donné suite aux offres des 19 juin et 18 septembre 2013.
Elle a par contre passé commande les 21 mars et 13 novembre 2013, ainsi que les 26 mars,
25 juin et 9 septembre 2014, pour une livraison d’électricité en 2016
et 2017. Lors de ces commandes, le prix n’a pas été négocié. La demanderesse
a commandé de l’énergie provenant des aménagements d’I.________ en Suisse,
ainsi que de contrats long terme entre I.________ et [...].
b)
A partir de l’automne 2014, I.________ a communiqué aux actionnaires-distributeurs, dont la
demanderesse, des doutes quant à la validité de la décote prévue dans le contrat-cadre 2016-2020.
Selon l’opinion exprimée par I.________, dans la mesure où la demanderesse est indirectement
son actionnaire, le mécanisme de la décote violerait l’interdiction de restitution des
versements aux actionnaires et constituerait un dividende caché.
c)
Le 5 novembre 2014, I.________ a adressé
à la demanderesse un courrier comportant les lignes suivantes :
« […]
I.________
est confrontée à une problématique double. Le premier problème est lié à
la décote dont l’effet s’est fortement accru en raison des prix de marché actuellement
bas. […]
Conformément
à la nouvelle stratégie, I.________ propose de remplacer les contrats existants par des contrats
long terme avec des quantités fermes à des conditions assurant la couverture des coûts
et une stabilité plus grande des prix.
Pour
éviter que, pendant la période de négociation, de nouvelles transactions soient conclues
avec la décote mentionnée ci-dessus, nous souhaitons déplacer la date de remise d’offre
du 4
ème
trimestre 2014 (en principe le 26 novembre 2014) au 1
er
trimestre 2015 (en principe le 25 mars 2015). […] ».
Par courrier du 18 novembre 2014, la
demanderesse a répondu ce qui suit à I.________ :
« […]
Après
analyse auprès de nos experts métiers en interne, nous imaginons votre position au sujet de
ce contrat long terme, mais ne souhaitons pas entrer en matière et vous demandons de maintenir nos
contrats selon les conditions actuelles.
Toutefois,
nous restons ouverts à une discussion de façon coordonnée avec les autres partenaires
d’ [...].
[…] ».
Le 26 novembre 2014, I.________ a informé la demanderesse de ce qui suit :
« […],
six actionnaires ont accepté de reporter la date de la remise d’une offre Appro16 et quatre
d’entre eux ont refusé. Afin d’assurer l’égalité de traitement entre
les dix actionnaires distributeurs suisses,
I.________
remettra une offre le mercredi 26 novembre 2014.
I.________
souhaite néanmoins solliciter des avis formels pour vérifier (a) si les termes du contrat demeurent
contraignants et obligatoires pour I.________ à ce jour, au regard des changements de circonstances
(conditions du marché modifiées et développement économique et sain d’I.________
modifié), et (b) si la décote est licite ou non au regard de la loi suisse.
Notre
intention est de donner à une société d’audit ainsi qu’à un bureau d’avocats
le mandat de réaliser une étude sur les deux points mentionnés ci-dessus. […] ».
d)
Comme elle l’avait indiqué dans son courrier du 26 novembre 2014, I.________ a remis
le même jour aux actionnaires-distributeurs une offre ferme avec un prix ne comprenant pas la décote,
en précisant que «
cette
offre est valable uniquement dans le cas où l’analyse du contrat Appro 2016 – 2020 conclut
que ce contrat est encore contraignant pour I.________
»,
et que « [c]
omme
déjà mentionné dans la lettre envoyée, l’offre « ferme »
est remise provisoirement (jusqu’à ce que l’expertise clarifie si l’octroi de
la décote est licite ou pas) sans garantie d’accorder le rabais de 2.00 CHF/MWh
».
La demanderesse n’a pas donné suite à cette offre, étant précisé qu’elle
avait déjà commandé la totalité du volume possible selon le contrat-cadre 2016-2020
pour l’année 2016, en utilisant deux tirs en 2013 et deux tirs en 2014, ainsi que la moitié
du volume disponible pour 2017.
e)
Conformément à ce qu’elle avait
annoncé, I.________ a mandaté des experts indépendants pour qu’ils se prononcent
sur la validité de la décote octroyée aux actionnaires-distributeurs.
Dans ce cadre, trois expertises juridiques et
une expertise économique ont été réalisées. I.________ a fait parvenir à
la demanderesse les expertises juridiques par courrier du 17 février 2015 et l’expertise
économique par courriel du 26 février 2015. En substance, les expertises juridiques
privées commandées par I.________ concluent au caractère illicite de la décote. Il
ressort par ailleurs de l’expertise économique datée du 9 janvier 2015 réalisée
par [...] que la situation financière d’I.________ s’est fortement détériorée
depuis 2011, en raison de la baisse des prix de l’électricité qui a touché l’ensemble
du marché de l’électricité. Selon cette analyse, « [s]
i
l’on intègre le prix total (y compris overhead costs, external and internal financing costs,
PPA and other IFRS retreatments), les coûts de production d’I.________ excèdent le prix
actuel de l’électricité en Suisse
».
[...] a procédé à l’analyse
des trois éléments au regard desquels l’octroi de la décote paraissait justifié
au moment de la conclusion du contrat-cadre 2016-2020.
aa)
[...] a considéré que le premier élément, à savoir la réduction des coûts
de fourniture d’énergie, n’était plus valable dans la mesure où le marché
suisse était devenu plus profond et plus liquide depuis 2010. Plus particulièrement, elle a
relevé ce qui suit :
« […]
Le volume des transactions a augmenté d’un facteur 5.57x entre 2009 et 2010, passant de 1.84
TWh en 2009 à 10.25 TWh en 2010. Entre 2010 et 2012 (10.62 TWh), les volumes annuels de transactions
sont restés constants. Après 2012, le processus s’est à nouveau accéléré :
les volumes de transactions ont augmenté de 10.62 TWh (2012) à 25.08 TWh (2014). Ils ont ainsi
plus que doublé au cours des deux dernières années. […]
Le
bid-ask spread sur le forward à un an a été irrégulier au cours des années 2007
à 2010 : Il évoluait entre CHF 0 et CHF 11 (en moyenne autour de CHF 1.77)
et se situait donc souvent au-dessus de CHF 2 durant la période en question. Depuis 2011, il
a baissé et se situe principalement entre CHF 0 et CHF 2, avec une moyenne de CHF 0.35
[…]. Sur la base des données qui nous ont été fournies par I.________, le bid-ask
spread était supérieur à CHF 2 pendant 36% des heures de négoce entre 2007 et
2010, ce qui dans la période 2011-2014 n’était le cas que pendant 1% des heures de négoce
(7 jours) […] ».
Le «
bid-ask
spread
» correspond à l’écart
de valeur entre le prix que les acquéreurs d’énergie sont prêts à payer pour
acquérir de l’énergie (prix de la demande) et le prix de l’énergie auquel
les vendeurs d’énergie sont prêts à vendre leur énergie (prix de l’offre).
Le prix de l’offre est systématiquement supérieur au prix de la demande et la différence
entre ces deux prix constitue le «
bid-ask
spread
». Plus celui-ci est petit, plus
le marché est considéré comme liquide.
bb)
Concernant le deuxième élément, à savoir l’élimination du risque lié
au marché de la vente d’électricité en Suisse, [...] a relevé qu’ « [e]
n
plus de l’argument précédent, selon lequel le marché suisse de l’énergie
est devenu plus transparent et plus liquide
[…]
,
il est à mentionner qu’I.________ peut à tout moment vendre sa production sur le marché
allemand, si le marché suisse ne présente pas une liquidité suffisante
»,
et qu’ « [a]
ujourd’hui,
les marchés européens de l’énergie se sont rapprochés et I.________ jouit d’un
bon accès aux marchés des pays voisins
».
cc)
Au sujet du troisième élément, soit la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs,
[...] a indiqué qu’il était peu courant d’octroyer une décote à des clients
disposant d’une meilleure solvabilité, le risque lié à la solvabilité d’un
partenaire étant plus fréquemment couvert par des garanties ou des limites d’engagements
en montants et en volumes.
dd)
Sur la base de ces constats, [...] a considéré que les trois éléments précités
avaient perdu de l’importance au fil du temps, qu’au jour de l’expertise le contrat-cadre
2016-2020 n’offrait plus de prime adéquate pour I.________, et que pour les années 2013
et 2014, aucun acteur du marché (I.________ compris) n’offrirait un tel contrat à un
tiers. [...] est ainsi arrivée à la conclusion qu’il existait, du point de vue économique,
une disproportion évidente et identifiable et que selon les données fournies par I.________,
si celle-ci continuait à accorder une décote sans recevoir de prime d’option adéquate,
ladite décote contreviendrait à l’objectif de développement économique pérenne
et profitable fixé dans les contrats de 2011.
f)
Le 19 mars 2015, I.________ a proposé aux actionnaires-distributeurs de reporter la remise
d’offre prévue le 25 mars 2015, afin de permettre aux intéressés de trouver
une solution concernent la question de la décote.
La demanderesse et d’autres actionnaires-distributeurs ayant refusé ce report, I.________
a remis aux actionnaires-distributeurs le 25 mars 2015 une offre ferme avec un prix ne comprenant pas
la décote. La demanderesse n’a pas donné suite à cette offre.
g)
La demanderesse s’est également
adressée à des experts indépendants s’agissant de la question de la validité
de la décote. Le 11 juin 2015, elle a remis à I.________ une expertise juridique et une expertise
économique, établies sur mandat de la demanderesse et d’autres actionnaires-distributeurs,
concluant en substance à la validité de la décote.
L’expertise économique privée datée du 12 mai 2015 a été réalisée
par [...]. Elle consiste principalement en une critique de l’analyse de [...] s’agissant
des trois éléments au regard desquels l’octroi de la décote paraissait justifié
au moment de la conclusion du contrat-cadre 2016-2020. Concernant le premier élément, à
savoir la réduction des coûts de fourniture d’énergie, [...] a en particulier relevé
que le marché suisse pouvait toujours être considéré comme semi-liquide peu transparent
et peu efficient. S’agissant du deuxième élément, à savoir l’élimination
du risque lié au marché de la vente d’électricité en Suisse, elle a expliqué
que « [l]
e rapprochement
des marchés permet la commercialisation de la production d’I.________ en Allemagne, toutefois
à des prix moins élevés, ce qui en contrecoup annule cette même option de commercialisation
».
A propos du troisième élément, soit la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs,
elle a souligné que « [l]
a
situation et l’évolution actuelle sur le marché trading allemand va à l’encontre
de l’affirmation
[selon laquelle]
la
bonne solvabilité des actionnaires est peu importante
»,
et qu’ « [a]
u
vu de la situation actuelle du marché, il est important d’un point de vue de gestion des risques
d’avoir accès à des partenaires d’excellente solvabilité en Suisse
».
Selon [...], (i) l’analyse de la liquidité du marché réalisée par [...]
ne se baserait que sur un paramètre (le «
bid-ask
spread
»), et un produit (le « CAL
Base »), alors qu’il conviendrait de se fonder comme elle sur plusieurs paramètres
et produits, (ii) [...] n’aurait pas analysé les options alternatives d’action, contrairement
à elle, et (iii) les conclusions de [...] ne seraient pas motivées, alors que les siennes seraient
basées sur des options d’action évaluées avec une analyse des implications pour
toutes les parties. [...] a par ailleurs soutenu que la flexibilité de livraison accordée par
I.________ à la demanderesse était assez courante sur les marchés en transition.
Dans son expertise économique, [...] est arrivée à la conclusion que le contrat-cadre
2016-2020 devait être considéré comme un élément clé d’une stratégie
de commercialisation de la production d’I.________, minimisant les risques du marché et de
crédit dans un marché semi-liquide et inefficient. Selon cette expertise, l’état
du marché suisse en 2015 laisserait peu de place à la gestion de la production et de la vente
d’énergie. S’agissant de la décote, [...] a relevé que la raison d’être
formulée dans le préambule du contrat-cadre 2016-2020 «
forme
[…]
de
façon claire le fondement de la décote, à savoir la couverture des volumes à long
terme des deux parties contractantes et ainsi la minimisation du risque
».
Il résulte en outre de l’expertise que dans le contexte d’une couverture à long
terme de la production aux prix du marché suisse et une minimisation des risques, la décote
serait justifiée. Pour [...], la décote de 2 fr./MWh était toujours justifiée en
2013 et en 2014.
Contrairement à ce que sous-entend l’expertise de [...], l’expertise réalisée
par [...] ne discute pas la possibilité pour I.________ de vendre physiquement sa production sur
le marché allemand, perdant au passage le différentiel de prix entre le marché allemand
et le marché suisse. L’expertise de [...] discute en réalité la possibilité
pour I.________ d’utiliser l’Allemagne comme couverture de substitution à terme («
proxy
hedge
»). En d’autres termes,
les marchés de vente à terme suisse et allemand étant corrélés, les acteurs
suisses utilisent régulièrement le marché allemand, plus liquide que le marché suisse,
à des fins de couverture temporaire («
hedging
»).
Selon ce principe, si la demande devait être momentanément plus faible sur le marché suisse,
I.________ pourrait (provisoirement) vendre son énergie en Allemagne, dans l’attente qu’une
possibilité de vente à un acheteur se présente en Suisse. Une fois ce produit devenu liquide
en Suisse, les positions préalablement vendues en Allemagne seraient ensuite rachetées et vendues
simultanément en Suisse.
h)
Les actionnaires-distributeurs alémaniques n’ont remis aucune expertise en rapport avec la
licéité de la décote.
i)
Selon le souhait des actionnaires-distributeurs, la remise d’offre prévue le 25 juin
2015 a été reportée.
j)
Dès le mois de septembre 2015, des négociations ont été entamées entre I.________
et les actionnaires-distributeurs, dans l’espoir de trouver un compromis.
Un accord a été trouvé entre les autres actionnaires-distributeurs et I.________, mais
pas entre cette dernière et la demanderesse.
k)
Par la suite, I.________ a cessé de remettre à la demanderesse des offres pour la fourniture
d’énergie.
10.
Pour pallier au manque causé par la cessation
d’I.________ d’approvisionner la demanderesse en énergie sur la base du contrat-cadre
2016-2020, la demanderesse a dû effectuer des transactions de remplacement, qui consistent à
acquérir de l’énergie électrique sur le marché de gros à d’autres
contreparties. Ces transactions ont été effectuées aux moments qui semblaient les plus
opportuns pour la demanderesse, en fonction de l’évolution des prix du marché et des
disponibilités des quantités requises d’énergie sur les marchés allemand et
suisse. Autrement dit, la demanderesse a cherché à minimiser autant que possible son dommage.
11.
a)
Dans une expertise complémentaire datée
du 23 mai 2017, [...] s’est prononcée sur la question du dommage subi par la demanderesse
suite au refus d’I.________ d’approvisionner la demanderesse en énergie sur la base
du contrat-cadre 2016-2020. Il ressort notamment de cette expertise que la fourniture de produits «
Peak
»
et «
Off-Peak
»
était importante pour la demanderesse. Selon les conclusions de [...], le dommage total subi par
la demanderesse serait de 7'459’273 francs.
b)
Les premiers juges ont relevé que le calcul des volumes d’énergie que la demanderesse
aurait eu le droit de commander selon le contrat-cadre d’approvisionnement 2016-2020 effectué
par [...] était erroné, dès lors que cet expert (privé) avait utilisé les tables
7.2 et 7.5 dudit contrat, au lieu des tables 7.3, 7.4, 7.6 et 7.7. Le dommage total subi par la demanderesse
auquel aurait dû arriver l’expertise était dès lors de 7'446'094 fr. et non
de 7'459'273 fr., à savoir (i) aucun dommage concernant les commandes passées en 2013
pour une livraison en 2016 et celles passées ou qui auraient dû être passées en 2014
pour une livraison en 2016 et 2017, (ii) un dommage de 2'207'664 fr. s’agissant des commandes
qui auraient dû être passées en 2015 pour une livraison en 2017 et 2018, (iii) un dommage
de 2'140'870 fr. pour les commandes qui auraient dû être passées en 2016 pour une
livraison en 2018 et 2019, (iv) un dommage de 2'065’968 fr. concernant les commandes qui auraient
dû être passées en 2017 pour une livraison en 2019 et 2020 et enfin (v) un dommage de
1'031’592 fr. s’agissant des commandes qui auraient dû être passées en
2018 pour une livraison en 2020.
12.
Dès le mois de janvier 2016, I.________ a
commencé à livrer à la demanderesse les premières quantités d’énergie
commandées pendant les années 2013 et 2014.
a)
Le
22 février 2016, I.________ a adressé à la demanderesse deux factures relatives à
l’énergie livrée en janvier 2016, à savoir une facture référencée
CH 11662 tenant compte de la décote de 2 fr./MWh, et une facture référencée
CH 11663, correspondant au montant de la décote.
La demanderesse a réglé la facture référencée
CH 11662, mais ne s’est pas acquittée de la facture référencée CH 11663
d’un montant de 230'376 fr. 95.
Par courrier du 29 février 2016, la demanderesse a informé I.________ qu’elle refusait
de payer la facture relative au montant de la décote pour la livraison d’énergie facturée
le 22 février 2016, mais également pour toute livraison future d’énergie en exécution
du contrat-cadre 2016-2020.
Par courrier du 11 mars 2016, I.________ a à nouveau contesté la validité de
la décote et a mis en demeure la demanderesse de payer immédiatement la facture référencée
CH 11663.
Entre le 11 mars et le 13 juillet 2016, I.________ a adressé à la demanderesse plusieurs factures
relatives à l’énergie livrée entre février et juin 2016. La demanderesse a
réglé les factures référencées CH 11702, CH 11730, CH 11785,
CH 11838 et CH 11876 tenant compte de la décote de 2 fr./MWh, mais ne s’est
pas acquittée des factures référencées CH 11703, CH 11731, CH 11786,
CH 11839 et CH 11877 portant sur des montants respectifs de 217'831 fr. 70, 233'537 fr. 05,
182'969 fr. 30, 189'527 fr. 05 et 184'498 fr. 55 correspondant au montant
de la décote.
b)
Consécutivement au transfert de patrimoine intervenu entre la défenderesse et I.________, selon
contrat du 16 juin 2016, la première s’est substituée à la seconde dans
l’exécution du contrat-cadre 2016-2020.
c)
Par courrier du 12 août 2016, la défenderesse a adressé à la demanderesse
deux factures relatives à l’énergie livrée en juillet 2016, à savoir une facture
référencée 0074910 tenant compte de la décote de 2 fr./MWh et une facture référencée
0074911 correspondant au montant de la décote, en précisant ce qui suit :
« […]
Comme
indiqué dans nos précédents courriers, le contrat-cadre « Approvisionnement
2016-2020 » ainsi que les contrats de trading (tels que le Contrat-cadre [...]I.________ du
25 janvier 2005 et les contrats individuels [...] y relatifs) ont été valablement
transférés d’I.________ à E.________ le 22 juin 2016. A la suite de ce transfert,
il appartient dès lors à E.________ (et non plus à I.________) de facturer les livraisons
aux W.________, et ce à compter du mois de juillet 2016 ».
Etant donné que la demanderesse a indiqué à I.________ qu’elle s’opposait
au transfert du contrat-cadre 2016-2020, celle-ci a accepté que les paiements de la demanderesse
soient effectués provisoirement en ses mains. Les factures référencées 0074910 et
0074911 ont ainsi été annulées et remplacées par de nouvelles factures émises
au nom d’I.________.
La demanderesse a réglé la facture référencée CH 11944 (anciennement numérotée
0074910), mais ne s’est pas acquittée de la facture référencée CH 11945 (anciennement
numérotée 0074911) d’un montant de 187'997 fr. 75.
Entre le 13 septembre 2016 et le 12 janvier 2018, la défenderesse a adressé à la
demanderesse plusieurs factures relatives à l’énergie livrée entre août 2016
et décembre 2017. La demanderesse a réglé les factures référencées CH 11956,
CH 11995, CH 12045, CH 12067, CH 12103, CH 12137, CH 12151, CH 12169,
CH 12188, CH 12205, CH 12236, CH 12254, CH 12267, CH 12283, 86054, 86727
et 87611 tenant compte de la décote de 2 fr./MWh, mais ne s’est pas acquittée des
factures référencées CH 11957, CH 11996, CH 12044, CH 12068, CH 12104,
CH 12138, CH 12152, CH 12170, CH 12189, CH 12206, CH 12235, CH 12253,
CH 12266, CH 12282, 86055, 86728 et 87612 portant sur des montants respectifs de 191'056 fr. 30,
184'498 fr. 55, 230'638 fr. 30, 225'815 fr. 05, 232'087 fr. 70,
114'877 fr. 45, 103'887 fr. 35, 115'737 fr. 10, 94'348 fr. 80,
99'429 fr. 10, 96'007 fr. 70, 97'770 fr. 25, 99'429 fr. 10, 95'178 fr. 25,
115'002 fr. 70, 111'870 fr. 70 et 113'892 fr. 50 correspondant au montant de
la décote.
13.
a)
Le 26 septembre 2016, la demanderesse, au bénéfice d’une autorisation de procéder
délivrée le 25 mars 2016, a déposé une demande en paiement à l’encontre
de la défenderesse et d’I.________, en concluant en substance à ce qu’il soit notamment
constaté que le « contrat-cadre approvisionnement 2016-2020 » du 11 février
2011 est valable juridiquement et qu’il ne constitue pas une violation de l’art. 678 al.
2 CO (2) et que la demanderesse ne soit pas débitrice des montants de 230'367 fr. 95, 217'831 fr.
70, 233'537 fr. 05, 182'969 fr. 30, 189'527 fr. 05, 184'498 fr. 55, 187'997 fr. 75 et 191'056
fr. 30 figurant sur les factures adressées par la défenderesse entre le 22 février et
13 septembre 2016 (3 à 10) et des montants figurant dans les futures factures qui lui seront adressées
par la défenderesse (11) et à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser un montant
de 3'303'024 fr., plus intérêts à 5% l’an dès le 31 décembre 2017 (12).
La défenderesse et I.________ ont déposé une réponse et demande reconventionnelle
le 6 mars 2017, en concluant en substance à ce qu’il soit notamment constaté
que les articles A 5.6 et A 5.7 de l’annexe 5 au « contrat-cadre approvisionnement 2016-2020 »
du 11 février 2011 violent l’art. 678 al. 2 CO en tant qu’ils prévoient une décote
de 2 fr./MWh, et à ce que la demanderesse soit condamnée à lui payer divers montants figurant
sur les factures qui lui ont été adressées entre le 22 février 2016 et le 28 février
2017.
La
demanderesse a déposé une réplique et réponse sur demande reconventionnelle le 29 mai 2017,
dans laquelle elle a pris sept nouvelles conclusions relatives au paiement de nouvelles factures.
Le
16 août 2017, la défenderesse a déposé une duplique et réplique sur
demande reconventionnelle.
Par
duplique sur demande reconventionnelle du 20 octobre 2017, la demanderesse a pris six nouvelles
conclusions relatives au paiement de nouvelles factures.
Le
22 février 2018, la défenderesse s’est déterminée sur la duplique sur
demande reconventionnelle du 20 octobre 2017 et a déposé de nouveaux allégués
en lien avec de nouvelles livraisons et facturations. Elle a pris six nouvelles conclusions concernant
des factures postérieures au dépôt de son écriture du 16 août 2017,
deux nouvelles conclusions en lien avec les expertises judiciaires sollicitées par les parties,
et a retiré d’autres conclusions.
La demanderesse s’est déterminée le 8 mars 2018.
b)
L’audience d’instruction et de premières plaidoiries s’est tenue le 8 mars 2018
en présence des parties et de leurs conseils.
c)
Le 13 mars 2018, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a pris acte
du désistement d’action de la demanderesse concernant l’action dirigée contre I.________
pour avoir les effets d’une décision entrée en force et a rayé la cause du rôle
s’agissant d’I.________ sans frais ni dépens.
d)
Par courriers du 16 avril 2018, les parties ont communiqué aux premiers juges une déclaration
commune par le biais de laquelle celles-ci sont convenues de ce qui suit :
« 1.
Sous réserve de la précision au point 2 ci-dessous, les Parties acceptent la méthodologie
et le calcul du dommage tel qu’effectué par [...] dans son expertise.
2.
Les Parties conviennent que les volumes à prendre en considération pour le calcul sont ceux
découlant des tables 7.3, 7.4 ainsi que 7.6 et 7.7 du Contrat-cadre, et non les tables 7.2 et 7.5,
de telle sorte que le montant total du dommage subi par W.________ s’élève à CHF 7'446'093
[
sic
],
et non à CHF 7'459'273.
3.
Sans préjudice de ce qui précède, il est ici rappelé que E.________ conteste la validité
de la décote et donc toute prétention de la part W.________.
De
la même manière, sans préjudice de ce qui précède, E.________ précise que
l’acceptation de l’expertise de [...] selon le point 1 ci-dessus n’emporte pas acceptation
du fait que le marché suisse de l’électricité ne serait pas liquide ou que des opérations
de
proxy hedging
étaient nécessaires. Dès lors, et nonobstant les indications contenues dans le rapport
de [...],E.________ pourra invoquer les caractéristiques du marché suisse de l’électricité
pour faire valoir ses arguments juridiques en lien avec la validité de la décote (analyse des
conditions de l’article 678 al. 2 CO).
Il
est en revanche admis que si le principe de la validité de la décote est retenu par le Tribunal,
la réserve faite par E.________ au sujet de la liquidité du marché de l’électricité
ou du caractère non-nécessaire des opérations de
proxy
hedging
serait sans incidence sur la question
du calcul du dommage. Ainsi si le Tribunal devait retenir que la décote est juridiquement valable
et qu’un dédommagement est dû à la demanderesse, le montant de ce dommage mentionné
au point 2) ci-dessus (CHF 7'446'093 [
sic
])
serait alors considéré comme établi à satisfaction de droit. [...] s’engage
à ne pas le remettre en cause, notamment en cherchant à le contester en utilisant des arguments
relatifs à la liquidité/illiquidité du marché suisse et/ou de la nécessité
ou non d’effectuer des opérations de
proxy
hedging
pour W.________.
4.
Sur la base des éléments qui précèdent, W.________ renoncent à l’expertise
judiciaire sollicitée aux fins de la détermination du dommage.
5.
Pour le surplus, les expertises soumises de part et d’autre par les parties en tant qu’elles
concernent la validité de la décote sont maintenus par celle des parties qui les a produites
et contestées par l’autre. ».
A cette occasion, la demanderesse a modifié ses conclusions relatives au dommage qu’elle prétend
avoir subi.
e)
Une ordonnance de preuves a été rendue le 20 juillet 2018. Conformément au chiffre
VI du dispositif de celle-ci, le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a refusé
d’ordonner l’expertise requise par la défenderesse à la conclusion n° 4 de
ses déterminations sur les allégués de la duplique sur demande reconventionnelle du 22 février 2018,
aux motifs que cette requête – intervenue après la clôture de la phase de l’allégation
– était tardive et que l’expertise requise ne portait pas sur l’examen de points
de fait mais sur une question juridique.
f)
Les auditions des représentants des parties et de deux témoins se sont tenues les 14 novembre
et 12 décembre 2018. Les déclarations du témoin [...], employé par la défenderesse
depuis 2003, et du témoin [...], employé par la défenderesse depuis 2010, n’ont
été retenues par les premiers juges que dans la mesure où elles n’étaient pas
contredites par d’autres éléments du dossier. Les déclarations des parties n’ont
quant à elles été retenues que lorsqu’elles étaient corroborées par d’autres
éléments probants.
g)
Le 20 juin 2019, la demanderesse a déposé des notes de plaidoiries écrites,
au pied desquelles elle a pris les conclusions suivantes :
[...]
La
défenderesse a également déposé un mémoire écrit le 20 juin 2019,
en tête duquel elle a pris les conclusions qui suivent :
[...]
h)
Les parties ont été convoquées à l’audience de plaidoiries finales et de jugement
qui s’est tenue le 10 juillet 2019.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l’art. 236 CPC, dans les
causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité
précédente est de 10'000 fr. au moins (art. 308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit
être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
1.2
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10’000 fr., l’appel
est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance et vérifie si le premier
juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (
ATF
138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2).
2.2
Selon l'art. 311 aI. 1 CPC, l'appel doit être
motivé, soit démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. L’appelant
doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges
(TF4A_607/2019 du 22 avril 2020 consid. 4.5 ; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1 ;
TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_659/2011 du 7 décembre
2011 consid. 3 et 4, in SJ 2012 I 131). La motivation doit être suffisamment explicite pour que
l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation
précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier
sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_610/2018 du 29 août
2019 consid. 5.2.2.1 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 5.3.1). Si la motivation
de l’appel ne contient que des critiques toutes générales et superficielles de la décision
attaquée, elle ne satisfait pas aux exigences de l’art. 311 al. 1 CPC et l’instance
d’appel ne peut entrer en matière (TF 4A_218/2017 du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2). A défaut
de motivation suffisante, l’appel est irrecevable (TF 4A_610/2018 précité ; TF 5A_209/2014
du 2 septembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 4A_101/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3).
3.
3.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Cette règle
signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier
degré ; l'appel est ensuite disponible, mais il est destiné à permettre la rectification
des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer
leurs propres carences
(ATF 142
III 413 consid. 2.2.2 ; TF 5A_18/2018 du 16 mars 2018 consid. 4.3.2.1)
.
En effet, dans le système du Code de procédure civile, tous les faits et moyens de preuve doivent
en principe être apportés dans la procédure de première instance. La diligence requise
suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et
complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits
jugés importants (
ATF
142 III 413
consid. 2.2.2 ; TF 4A_303/2018
du 17 octobre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 et les réf.
citées, in : SJ 2013 I 311).
On distingue à cet effet vrais et faux nova. Les vrais nova sont des faits ou moyens de preuve qui
ne sont nés qu'après la fin de l'audience de débats principaux de première instance
; ils sont recevables en appel lorsqu'ils sont invoqués sans retard après leur découverte.
Les faux nova sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l'audience
de débats principaux ; leur recevabilité en appel est exclue s'ils auraient pu être invoqués
en première instance en faisant preuve de la diligence requise. Il appartient au plaideur, le cas
échéant, de démontrer les raisons pour lesquelles il n'a pas fait valoir le fait en première
instance (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF 5A_866/2018 du 18 mars 2019 consid. 3.3).
3.2
En l’espèce, l’appelante a produit quatre pièces nouvelles, numérotées
de 302 à 305. La pièce n° 302 est un communiqué de presse d’ [...] du 5 avril
2019. Cette pièce aurait toutefois pu être produite en première instance déjà
et l’appelante ne démontre pas ne pas avoir pu la produire à ce stade-là, de sorte
qu’elle est irrecevable. Il en va de même de l’extrait du registre des actions d’
[...] du 28 mai 2019 (pièce n° 305). A supposer recevables, ces pièces ne sont de
toute manière pas déterminantes pour l’issue du litige. Quant aux pièces n
os
303 et 304, soit un prospectus d’offre public d’acquisition du 10 juillet 2019 et un communiqué
de presse d’ [...] du 27 novembre 2019, elles sont recevables en appel, dès lors qu’elles
sont postérieures à l’audience de jugement.
4.
4.1
L’appelante déclare ne pas contester
les faits retenus sous chiffres 1 à 12 du jugement entrepris. Elle reproche toutefois à l’autorité
précédente d’avoir considéré que « d’autres faits allégués
et admis ou prouvés mais sans incidence sur la solution du présent procès ne sont pas
reproduits ci-dessus ». L’appelante estime qu’elle ne pourrait ainsi déterminer
quels faits ont été jugés prouvés ou non. Elle n’aurait dès lors pas d’autres
choix que de les alléguer à nouveau. S’ensuivent 254 allégués accompagnés
d’offres de preuve. On constate que tantôt ces faits résultent du jugement entrepris,
puisque l’appelante s’y réfère directement à titre de moyen de preuve unique,
tantôt non, sans que la lecture de l’appel permette de déterminer s’il s’agit
de faits qui avaient été allégués ou non en première instance.
Aux termes de l’art. 150 CPC, la preuve a uniquement pour objet les faits pertinents et contestés.
Dès lors que l’autorité juge un fait non pertinent, elle n’a partant pas à
instruire à son sujet et peut renoncer, si une instruction a toutefois eu lieu, à constater
le fait non pertinent s’il avait finalement été établi. Conformément à
l’obligation de motivation que lui impose l’art. 311 CPC, il appartenait en conséquence
à l’appelante d’exposer en quoi l’un ou l’autre des faits qu’elle
allègue dans son appel, par hypothèse non constaté dans le jugement entrepris, aurait
été premièrement allégué en première instance, secondement serait pertinent
et troisièmement serait établi par la preuve proposée à son appui, de sorte qu’il
puisse être retenu que l’autorité précédente l’aurait omis inexactement.
Si un fait n’avait pas été allégué en première instance, il appartenait
alors à l’appelante de démontrer en quoi les conditions strictes posées par l’art.
317 CPC lui permettaient de le faire en seconde instance. Faute de procéder à l’une ou
l’autre de ces démonstrations pour aucun des faits allégués en pages 16 à 52,
ceux-ci sont irrecevables.
Pour le surplus, les faits autrement allégués par l’appelante qui ne ressortent pas du
jugement attaqué sont irrecevables dès lors que l’appelante n’expose pas en quoi
l’autorité précédente les aurait omis de manière inexacte. Il en va par exemple
du fait que l’actionnaire [...] n’aurait jamais passé la moindre commande.
4.2
L’appelante conteste de manière toute
générale la valeur donnée aux déclarations des témoins et représentants
de parties entendus. Elle allègue que ce faisant l’autorité précédente aurait
violé le principe de libre appréciation des preuves, tel que prévu par l’art. 157
CPC. Le grief est toutefois vain : d’une part l’autorité précédente n’a
pas dénié toute valeur probante à ces preuves, comme la jurisprudence invoquée par
l’appelante l’interdit (ATF 143 III 297). D’autre part, l’autorité précédente
a justifié le poids donné aux différentes déclarations des personnes entendues en
tenant compte des rapports qu’elle entretenait avec les parties, ce qu’elle était légitimée
à faire.
Afin d’illustrer ce grief, l’appelante reproche à l’autorité précédente
de ne pas avoir constaté que l’octroi d’un rabais par rapport au prix du marché
aurait été considéré, en mai 2008, comme économiquement équivalent à
l’octroi d’un dividende par [...]. Ce fait n’a effectivement pas été constaté
par l’autorité précédente. On ne saurait toutefois le lui reprocher. Elle a en effet
constaté suffisamment d’éléments pertinents plus proches de la date de conclusion
du contrat-cadre, en 2011, pour qualifier le rabais (décote) accordé dans celui-ci, sans avoir
également à établir ce qu’auraient pu estimer certains représentants des parties
trois ans auparavant. On relèvera au surplus que si certains représentants des parties avaient
pu penser en 2008 que l’octroi d’un rabais constituait une distribution de dividende, tel
n’était plus le cas en novembre 2010 où I.________ l’a elle-même présenté
comme justifié par la diminution du risque pour elle, ou encore en 2011 où le rabais a été
dûment justifié, par l’appelante et sa holding, à plusieurs reprises, par des motifs
économiques sans lien avec la qualité d’actionnaires très indirects des intimés
(cf.
infra
consid.
6.6).
L’appelante invoque d’autre part qu’il aurait été démontré par
témoins qu’un rabais n’avait jamais été octroyé à un tiers non actionnaire
et que les témoignages sur ce point auraient été mal appréciés. Elle souligne
ainsi que [...] et [...] auraient confirmé qu’aucun autre contrat conclu par [...] (que ce
soit avec un actionnaire distributeur ou un distributeur non actionnaire) ne prévoyait une telle
décote. [...], représentant des intimés, aurait quant à lui déclaré qu’aucun
autre contrat d’approvisionnement conclu entre [...] et les intimés ne prévoyait l’octroi
d’une quelconque décote. L’appelante reproche en conséquence à l’autorité
précédente d’avoir retenu que l’octroi d’une décote était le résultat
de longues négociations entre les parties « qui agissaient comme des acteurs du marché
de l’électricité avec leur partenaires commerciaux » (appel, p. 14). Le grief
surprend : dès lors que selon les déclarations précitées, parfois les intimés
obtenaient une décote, parfois non, on ne saurait retenir que leur statut d’actionnaires leur
en assurait une. Dans le même sens, si seuls les intimés et non d’autres actionnaires-distributeurs
ont obtenu une telle décote, c’est bien que le statut d’actionnaires n’était
pas décisif pour l’octroi d’une décote. Les déclarations précitées,
si on les suit, confirment ainsi le fait que ce n’est pas le statut d’actionnaires indirects
des intimés, mais les négociations serrées menées par eux, dûment établies
par l’instruction, qui ont fait qu’ils ont obtenu le rabais ici litigieux. Le grief d’appréciation
inexacte des preuves et de constatation incorrecte des faits, tel que motivé, est donc infondé.
4.3
L’appelante requiert l’audition de nombreuses personnes sur les allégués qu’elle
formule en appel. Elle soutient que ces mesures ont pour objet les faits pertinents et contestés.
En l’espèce, ces personnes ont été entendues en première instance et leurs
déclarations protocolées. L’appelante n’expose pas pour quel motif malgré
cela l’une ou l’autre de ces personnes devrait être réentendue par la Cour de céans,
qui ne le voit pas davantage. Par ailleurs, le seul fait que l'autorité d'appel n’entende
pas elle-même les témoins ne l'empêche nullement de revoir les constatations de fait opérées
par le tribunal sur la base des preuves administrées en première instance (TF 4A_238/2015 du
22 septembre 2015 consid. 2.3, RSPC 2016 p. 46). Pour le surplus, il n’y a pas lieu d’instruire
sur des faits irrecevables (cf.
supra
consid. 4.1).
Les mesures d’instructions requises par l’appelante sont en conséquence rejetées.
5.
L’appelante reprend à l’appui de son appel sous conclusions 10 à 13 les conclusions
6 à 9 de son mémoire écrit. Celles-ci ont été déclarées irrecevables
en première instance faute de respecter les conditions posées par l’art. 88 CPC. Les
premiers juges ont considéré que l’appelante pouvait prendre des conclusions condamnatoires
lui permettant d'obtenir directement le respect de ses droits, ce qu’elle avait d’ailleurs
fait concernant ses prétentions en lien avec l’énergie livrée aux intimés entre
le mois de janvier 2016 et le mois de décembre 2017 (conclusions 10 à 33 de son mémoire
écrit). L’appelante n’expose aucunement en quoi cette appréciation serait erronée
et tel n’apparaît pas être le cas. Les conclusions 10 à 13 de l’appel sont
donc irrecevables.
6.
6.1
L’appelante reproche à l’autorité
précédente de ne pas avoir considéré que l’octroi par elle aux intimés
d’un rabais, désigné sous le terme de décote, constituait une prestation contraire
à l’art. 678 al. 2 CO et dont la nullité devait en conséquence être constatée
avec pour conséquence que les intimés devaient lui restituer les prestations ainsi indûment
perçues (appel, p. 55-56).
6.2
6.2.1
Aux termes de l’art. 678 CO dans sa teneur
actuelle, les actionnaires et les membres du conseil d’administration, ainsi que les personnes
qui leur sont proches, qui ont perçu indûment et de mauvaise foi des dividendes, des tantièmes,
d’autres parts de bénéfice ou des intérêts intercalaires sont tenus à
restitution (al. 1). Ils sont également tenus de restituer les autres prestations de la société
qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de
la société (al. 2).
6.2.2
L’art. 678 al. 2 CO vise à protéger non seulement les créanciers, mais aussi la
société elle-même (TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 4.3.1). Il s’agit
d’une norme protectrice de droit des sociétés visant à préserver le pouvoir
d’appréciation de la société quant à la manière dont son patrimoine, distinct
de ceux de ses actionnaires, administrateurs et de leurs proches, est géré par rapport à
ces derniers (cf. Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2014, p. 615, n° 44). Cette disposition
ne saurait toutefois fonder un examen général des relations économiques entre la société
et ses actionnaires et permettre leur annulation. A ce titre et eu égard au principe de la sécurité
du droit, l’art. 678 al. 2 CO doit être interprété de manière restrictive (dans
ce sens, Message, FF 1983 III 757 ss, p. 793) et ne permet de sanctionner que l’excès manifeste
du pouvoir d’appréciation des organes de la société (cf. von der Crone, op. cit.,
p. 616, n° 45). L’art. 678 al. 2 CO n’a ainsi pas pour effet de veiller à l’équité
parfaite des échanges contractuels. La société dispose en particulier d’une certaine
marge de manœuvre dans la fixation du prix de ses prestations. Les négociations malheureuses
ne peuvent conduire à une action en restitution si elles s’inscrivent dans un marché
libre et ne sont pas dictées par des comportements abusifs (Jean-Luc Chenaux/Alexandre Gachet, Commentaire
romand, CO II, 2
e
éd. 2017, n. 36 ad art. 678 CO ; Sauerwein, La responsabilité de la société
mère, 2006, p. 153 ; également Hans-Ueli Vogt, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5
e
éd. 2016, n. 17 ad art. 678 CO). L’art. 678 al. 2 CO ne vise ainsi pas à protéger
la société de choix tactiques qui se révèleraient ensuite mauvais.
6.2.3
L’art. 678 al. 2 CO règle la restitution
des prestations qui ne tombent pas sous le coup de l’art. 678 al. 1 CO, en raison du
fait qu’elles ne prennent pas la forme d’un dividende, d’un tantième, d’une
part de bénéfice ou d’intérêts intercalaires. Les hypothèses de distributions
occultes de bénéfice peuvent prendre la forme de sous-facturations ou de surfacturations de
biens ou de services (TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 3.9.4.1), comme notamment
la vente d’actifs ou l’offre de prestations de services de la société à l’actionnaire
au-dessous de la valeur du marché ou du prix qui aurait été consenti à un tiers (Chenaux/Gachet,
op. cit., n. 46 ad art. 678 CO ; Vogt, op. cit., n. 15 ad art. 678 CO). Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a distribution dissimulée de bénéfice
lorsque la société attribue notamment à ses actionnaires, à ses administrateurs,
à d’autres organes ou à toute personne qui leur est proche, une prestation appréciable
en argent sans contre-prestation équivalente et qu'elle n'aurait pas été effectuée
dans les mêmes conditions à un tiers (TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid.
3.9.4.1 ; Chenaux/Gachet, op. cit., n. 30 ad art. 678 CO). La restitution des prestations fondée
sur l’art. 678 al. 2 CO est soumise à trois conditions objectives cumulatives :
(i) une disproportion entre la prestation de la société et la contre-prestation du bénéficiaire,
(ii) une disproportion entre la prestation de la société et sa situation économique, et
(iii) l’évidence de la disproportion (ATF 140 III 602 consid. 8 et 9 ;
Vogt, op. cit., nn. 13 ss ad art. 678 CO). Le moment déterminant pour juger
de la disproportion entre la prestation de la société et la contre-prestation du bénéficiaire
est le moment où le contrat a été conclu, ou, à défaut, le moment où la
société a adopté une décision concernant cette prestation (Vogt, op. cit., n. 14
ad art. 678 CO et références citées).
Le Tribunal fédéral a précisé qu’une disproportion entre prestation et contre-prestation
est « évidente » lorsqu’elle saute aux yeux de toute personne de bonne
foi jugeant les circonstances concrètes car elle est dénuée de toute motivation économique
raisonnable (ATF 140 III 602 consid. 8.2). Des aliénations peu judicieuses ou l’octroi
de conditions particulièrement favorables à des sociétés liées ne constituent
ainsi pas automatiquement une distribution dissimulée de dividende (Vogt, op. cit., n. 17ad art. 678 CO).
Ce n’est que lorsque le transfert du bénéfice de la société est évident
en tant que tel que la prestation est soumise à restitution (
ibidem
).
Le législateur n’a en effet pas voulu s’immiscer dans le pouvoir discrétionnaire
des sociétés et leur liberté de décider si elles acceptent des conditions plus ou
moins favorables envers leurs partenaires commerciaux (ATF 140 III 602 consid. 8.2 et
9.3.1).
L’obligation de restitution fondée sur l’art. 678 CO est par ailleurs soumise à
deux autres conditions, souvent implicites dans un cas d’application de l’art. 678 al.
2 CO : (i) l’aspect indu du versement – en ce sens que la prestation doit
avoir été effectuée en violation des règles formelles et matérielles régissant
la distribution de bénéfice – et (ii) la mauvaise foi du bénéficiaire
– en ce sens qu’il connaissait le vice affectant l’attribution ou aurait dû le
connaître en témoignant d’une attention suffisante (ATF 140 III 602 consid.
10 ; Vogt, op. cit., ad art. 678 CO nn. 18 ss ; Chenaux/Gachet, op. cit.,
ad art. 678 CO, nn. 47 ss).
6.3
Les intimés sont (ensemble) l’un des actionnaires d’une autre société, [...].
Selon l’extrait du registre du commerce la concernant, qui constitue un fait notoire, le but d’
[...] est notamment «  [...]. [...] ».  [...] est ainsi actionnaire d’
[...] qui détient l’entier du capital-actions d’I.________ comme de l’appelante.
Au vu notamment du but d’ [...], on peut admettre que les intimés doivent être considérés
comme des proches potentiels de l’actionnaire de l’appelante, de sorte que les prestations
échangées entre eux doivent pouvoir être examinées à la lumière de l’art.
678 al. 2 CO.
6.4
Lorsque l’art. 678 al. 2 CO est applicable,
la personne ayant bénéficié d’une prestation n’est tenue de la restituer que
si elle est en disproportion évidente avec sa propre contre-prestation et la situation économique
de la société. A cet égard et comme le relèvent les parties, il importe tout d’abord
d’établir à quel moment doit se faire l’examen de la proportionnalité entre
prestation de la société et contre-prestation du proche. En présence d’un contrat
impliquant des prestations sur plusieurs années, cet examen pourrait en effet intervenir au moment
de la conclusion du contrat, au moment de l’exigibilité ou de l’exécution de la
prestation ou encore au moment où le contrat pourrait être résolu.
6.4.1
Le Tribunal fédéral n’a pas tranché
cette question. La doctrine, pour sa part, a estimé dans sa quasi-totalité qu’en présence
d’un contrat, l’examen de la disproportion entre prestation et contre-prestation doit être
effectué au moment de la conclusion du contrat. Le droit des sociétés n’a en effet
pas en principe à s’immiscer dans la question de savoir si un engagement était finalement
avantageux ou non (Beat Spörri, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, p. 184 ;
Vogt, op. cit, n. 14 ad art. 678 CO et les auteurs cités). Ainsi, selon Spörri, en cas de contrat
de durée, la société doit résilier celui-ci s’il devient désavantageux
pour elle. Si elle n’utilise pas dans ce cas la possibilité de résilier, elle peut alors
être considérée comme fournissant une prestation disproportionnée par cette seule
omission. Les contrats de durée doivent ainsi être examinés à nouveau au moment de
chaque possibilité de résiliation (Spörri, op. cit., p. 184-185). On déduit de ce
qui précède qu’
a
contrario
, lorsque le contrat n’est pas
résiliable pendant la période critique, la société est tenue d’exécuter
les prestations convenues et ne peut donc pas invoquer que la prestation, correcte lors de la conclusion
du contrat, serait devenue disproportionnée depuis, pour en refuser l’exécution, respectivement
en demander la restitution.
6.4.2
D’autres auteurs estiment que l’art.
678 al. 2 CO doit être interprété conformément à la jurisprudence développée
en rapport avec l’art. 21 CO, vu les parallèles entre ces deux dispositions (von der Crone,
op. cit., p. 617, n° 46 ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996,
p. 661 ; Vogt, op. cit., n. 14 ad art. 678 CO et les auteurs cités). L’art. 21 CO, réglant
la lésion, prévoit qu'en cas de disproportion évidente entre la prestation promise par
l’une des parties et la contre-prestation de l’autre, la partie lésée peut, dans
le délai d’un an, déclarer qu’elle résilie le contrat et répéter
ce qu’elle a payé, si la lésion a été déterminée par l’exploitation
de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. Selon la jurisprudence, pour
déterminer si les prestations sont dans un rapport de disproportion évidente au sens de l’art.
21 CO, il convient de comparer les prestations échangées selon leur valeur au moment de la
conclusion du contrat (
ATF
123 III 292
consid. 6a ; TF 4A_491/2015 du
14 janvier 2016 consid. 4.2 ; TF 4C.238/2004 du 13 octobre 2005 consid. 2.2). La mise en œuvre
de l'art. 21 CO doit rester exceptionnelle (TF 4C.254/2004 du 3 novembre 2004, consid. 3.3.2
in
fine
) dans un régime contractuel dominé
par les principes de la liberté contractuelle et de l'autonomie des parties (TF 4C.238/2004 du 13
octobre 2005 consid. 2.1). Ce point de vue ne peut qu’être partagé : au vu
de la proximité entre cette disposition et l’art. 678 CO, rien ne justifie en effet d’examiner
la disproportion possible résultant d’un contrat différemment, respectivement de manière
plus protectrice, selon que l’un des cocontractants est une société anonyme ou non. Cela
se justifie d’autant moins lorsque, comme en l’espèce, la société est administrée
par des professionnels, dûment conseillés –
in
casu
notamment par une étude d’avocats
aguerris au moment de la conclusion du contrat – alors que la personne qui se plaint d’une
lésion peut être tout un chacun.
6.4.3
Chenaux/Gachet estiment qu’en présence d’un contrat la disproportion doit être
examinée au moment où la prestation de la société est exigible selon le contrat (Chenaux/Gachet,
op. cit., n. 40 ad art. 678 CO). Ces auteurs, qui s’écartent de tous les avis émis sur
ce point par la doctrine, ne discutent pas de ceux-ci, ni ne motivent leur point de vue. Ils relèvent
de plus qu’en présence d’un contrat de durée, la disproportion devra « encore »
exister au moment où la société aurait pu mettre un terme au contrat, ce qui n’est
pas très clair s’agissant de savoir si la disproportion devait
déjà
exister. Ils se réfèrent en outre sur ce point et « pour un développement »,
à Spörri, qui comme exposé
supra
estime le moment de la conclusion du contrat, respectivement le moment de sa résiliation possible,
comme déterminant.
6.4.4
Dans ces conditions, il convient de s’en tenir au point de vue prôné par la doctrine
majoritaire, qui apparait fondé, outre les motifs exposés ci-dessus, pour les raisons suivantes :
Premièrement, l’art. 678 al. 2 CO ne vise pas à mettre sous tutelle la société
et lui permettre de ne pas exécuter des engagements qui, au moment où elle les a décidés,
étaient justifiés non par ses liens avec ses actionnaires, administrateurs ou leur proches,
mais par des motifs économiques et en particulier son intérêt économique propre.
Cela permettrait autrement à la société anonyme, partenaire commerciale parmi d’autres,
d’obtenir par rapport à ses actionnaires, administrateurs ou leur proches, un traitement de
faveur qui ne se justifie pas. Elle pourrait ainsi, au motif qu’elle a conclu avec un actionnaire,
un administrateur ou un de leurs proches, refuser de s’exécuter si le contrat s’avérait
défavorable non pas lors de sa conclusion mais après. Un engagement valable de la société
au moment où elle l’a pris (faute de disproportion évidente à ce moment) pourrait
ainsi ne pas être exécuté par elle au motif que la situation aurait évolué par
la suite et que cet engagement ne lui serait plus avantageux et que, opportunément, son cocontractant
serait un actionnaire, un administrateur ou un de leurs proches. Un tel résultat apparait injuste,
ce d’autant plus que les conditions permettant aux partenaires commerciaux de se départir
d’un contrat par la suite, par exemple la théorie de l’imprévision (
clausula
rebus sic stantibus
), ne seraient pas remplies.
Un tel avantage économique de la société anonyme face à d’autres agents économiques
ne se justifie en rien et la sécurité des transactions juridiques s’y oppose.
On relèvera ensuite que la disproportion doit être examinée en tenant compte de l’ensemble
des éléments qui ont conduit les parties à s’engager aux prestation et contre-prestation
litigieuses. Le contexte de la conclusion du contrat doit ainsi notamment être pris en considération
et le but recherché par la société à travers la conclusion du contrat pris en compte
dans la valeur de la contre-prestation reçue (cf. ATF 140 III 603 consid. 8.1.2). Cet élément
en particulier impose d’examiner l’existence d’une disproportion non au moment de l’exigibilité
ou de la fourniture par la société de sa prestation, mais au moment où celle-ci s’est
engagée à la fournir, soit en principe au moment du contrat.
Enfin, dès lors que c’est le pouvoir d’appréciation de la société qui
doit être protégé par l’art. 678 al. 2 CO, la question d’une disproportion
évidente doit être examinée au moment où la société exerce ce pouvoir en
prenant la décision litigieuse, respectivement l’engagement litigieux, et non au moment de
l’exigibilité ou de l’exécution de cet engagement.
6.5
En l’espèce, l’appelante ne conteste
pas que la question de la disproportion devrait être examinée au moment de la conclusion du
contrat. Elle invoque toutefois qu’il existerait en réalité plusieurs contrats :
le contrat-cadre conclu en 2011 et les « contrats individuels de livraison d’énergie »
postérieurs. Ce serait au moment de la conclusion de chacun de ces « contrats individuels »,
en 2013 et 2014, qu’il conviendrait d’examiner si le rabais désigné sous le terme
de décote serait en disproportion évidente avec la contre-prestation des intimés.
6.5.1
La prestation que l’appelante estime en
disproportion évidente avec la contre-prestation des intimés est le rabais sur le prix de l’énergie,
désigné par le terme de décote et s’élevant à 2 fr./MWh, octroyé
par elle aux intimés. Ce rabais, proposé initialement par
[…]
,
a été arrêté dans le « contrat-cadre approvisionnement 2016-2017 » (ci-après
le contrat-cadre) conclu en 2011 entre les intimés et I.________, dont la position a été
reprise par l’appelante selon contrat du 16 juin 2016.
Selon son préambule, le contrat-cadre devait permettre aux intimés, désignés comme
« actionnaires-distributeurs », de se voir accorder le droit de couvrir à travers
I.________ leurs besoins d’approvisionnement d’énergie et à I.________ de sécuriser
une partie de la position longue issue de ses ouvrages en Suisse.
Par la conclusion du contrat-cadre, ses signataires ont convenu début 2011 qu’I.________,
puis l’appelante, aurait l’obligation de présenter aux intimés, à des dates
fixes, des offres de livraison d’énergie pour l’approvisionnement des intimés pour
les années 2016 à 2020. Les intimés étaient alors en droit d’accepter l’offre
ainsi faite et de commander jusqu’à une certaine quantité maximale d’énergie.
Le contrat-cadre stipulait que cette commande lierait l’appelante qui devrait ainsi livrer les
quantités d’énergie commandées. Par la conclusion du contrat-cadre, les parties
ont également arrêté la « structure du prix » de l’énergie
qui devait être proposée, puis, si commandée, livrée, ainsi que cela résulte
des chiffres 5.6 et 5.7 du contrat-cadre (cf. let. C/ 5a
supra
).
Il résulte de ce qui précède que les parties au contrat-cadre ont décidé, au
moment de la conclusion, respectivement de la ratification de celui-ci par le conseil d’administration
d’I.________, le 27 avril 2011, des critères de fixation du prix auquel l’énergie
devrait être vendue par cette dernière aux intimés, s’ils la commandaient les années
suivantes. Elles ont donc décidé à ce moment que le prix de l’énergie qui serait
livrée les prochaines années correspondrait aux conditions du marché au moment de l’offre,
dont à déduire un rabais de 2 fr./MWh. Elles ont donc convenu au moment de la conclusion du
contrat-cadre que lors de la formulation des offres, que l’appelante devait soumettre aux intimés
à dates fixes, l’appelante n’aurait aucune marge de manœuvre quant au fait d’accorder
ou non ce rabais. Les parties étaient pleinement conscientes que cet engagement les liait pour plusieurs
années et que le prix du marché de l’énergie comme son coût de production pouvaient
varier dans cet intervalle. Elles ont toutefois pris chacune, en 2011, la décision de s’engager,
par le contrat-cadre, à une structure de prix à référence fixe – les prix du
marché moins une décote – pour l’ensemble de l’énergie commandée
par les intimés pour les années 2016 à 2020. Autrement dit, la décision des parties
de fixer la livraison d’énergie à un certain prix comprenant une décote n’était
pas prise lors de chaque offre ou chaque commande, mais l’avait été, de la volonté
claire et concordante des parties, une fois pour toute lors de la conclusion du contrat-cadre, en 2011.
L’appelante invoque ainsi à tort que le contrat-cadre ne lui aurait imposé aucune obligation.
L’obligation de livrer de l’énergie en accordant une décote était certes subordonnée
à la condition que les intimés, à réception des offres d’I.________, respectivement
de l’appelante, commandent de l’énergie. Cela ne change toutefois rien au fait que l’obligation
d’I.________, respectivement de l’appelante de fournir à un certain prix comprenant
une décote trouvait son fondement uniquement dans le contrat-cadre et non dans l’échéance
postérieure de l’offre et dans une éventuelle commande par les intimés. C’est
ainsi au moment de la conclusion du contrat-cadre et à ce moment seulement que le conseil d’administration
d’I.________ a exercé son pouvoir d’appréciation s’agissant du prix de l’énergie
qu’elle s’engageait à fournir durant les années suivantes. C’est donc à
ce moment que l’existence de la disproportion évidente invoquée concernant la prestation
que l’appelante s’était engagée à fournir sur plusieurs années, moyennant
commande des intimés, doit être examinée.
6.5.2
A cet égard, l’argument de l’appelante
selon laquelle la quantité et les produits que les intimés commanderaient n’étaient
pas déterminés avant la commande est sans portée ici. Ces paramètres sont en effet
sans pertinence sur l’existence d’une disproportion entre prestation et contre-prestation
et l’appelante ne le soutient d’ailleurs pas : que les intimés commandent beaucoup
ou peu et quoi qu’ils commandent le problème était le même, celui-ci dépendant
uniquement du prix, prix dont les paramètres avaient été fixés définitivement
lors de la conclusion du contrat-cadre. Un tel argument ne saurait donc permettre de fixer le moment
de l’examen au jour où les intimés passaient commande, dès lors qu’à
ce moment l’élément ici seul litigieux était déjà arrêté.
6.5.3
Au vu de ce qui précède (cf.
supra
consid. 6.4.4 deuxième paragraphe), il conviendra dans le cadre de l’examen de l’existence
de la disproportion évidente invoquée de prendre en compte l’ensemble des circonstances
ayant prévalu au moment de la conclusion du contrat-cadre, en 2011, et notamment l’ensemble
des intérêts qu’I.________ avait à accepter de fixer ainsi les prix de l’énergie
qu’elle s’engageait à livrer durant les années à venir.
L’évolution qui a eu lieu après la conclusion du contrat-cadre, et notamment la chute
du prix de l’énergie sur le marché, l’état de liquidité du marché
suisse de l’électricité en 2013 et 2014 ou encore la santé financière d’E.________
en 2013 et 2014, ne sont en revanche pas pertinents pour cet examen. Le fait que l’octroi de la
décote n’aurait « plus » (appel. p. 10) eu aucune justification d’un
point de vue économique en 2013 et 2014 est ainsi sans portée sur la validité de l’engagement
d’I.________, en 2011, repris par l’appelante, d’accorder un rabais pour les années
suivantes. Pour ce motif encore, aucune instruction complémentaire n’a à être menée
sur cette évolution.
L’appelante se réfère à de multiples reprises à des avis qu’elle a fait
établir pour les besoin de la cause. Outre qu’on ignore sur quelle base factuelle exacte ceux-ci
reposent, ces avis constituent au plus de simples allégations de partie (TF 5D_59/2018 du 31
août 2018 consid. 4.2.1). Dès lors qu’ils portent sur une question juridique, ils ne
lient en outre pas l’autorité de céans, compte tenu du principe «
jura
novit curia
», et sont impropres à
remettre en question l’appréciation qui précède.
L’appelante indique encore que d’autres actionnaires-distributeurs auraient conclu avec elle
un accord transactionnel supprimant l’octroi d’un rabais. Outre qu’un tel accord n’est
pas décisif ici s’agissant de savoir si l’octroi d’un rabais en 2011 contrevenait
à l’art. 678 al. 2 CO, on relève que cet accord transactionnel prévoit semble-t-il
non pas la suppression pure et simple de la décote convenue avec ces actionnaires, mais l’octroi
d’une indemnité, validant ainsi l’admissibilité du fait que l’énergie
ne soit pas fournie au prix du marché, mais à un prix net – indemnité déduite
– moindre.
6.6
6.6.1
S’agissant de l’octroi de la décote
en 2011, l’instruction n’a pas établi qu’il l’aurait été au motif
que les intimés étaient les actionnaires de l’actionnaire de la holding détenant
I.________ et l’appelante. Qu’ [...] n’ait choisi de contracter, de manière générale
et indépendamment des modalités des rapports entre parties, qu’avec des actionnaires
directs ou indirects ne l’implique pas. Les éléments soulignés par l’appelante
et examinés ci-dessus (cf.
supra
consid. 4.2 troisième paragraphe) attestent au demeurant du contraire, la qualité d’actionnaire
indirect n’assurant aucunement l’octroi d’une décote. Ce n’était donc
clairement pas l’élément décisif. L’appelante se réfère encore sur
ce point à la convention de consortium ou son avenant 4. Ces textes n’imposaient, ni n’excluaient
l’octroi d’une décote. Ils ne sauraient partant impliquer, outre la conclusion d’un
contrat entre les parties, que la décote prévue dans celui-ci n’aurait été
accordée par l’appelante aux intimés que du fait de leur qualité d’actionnaires-distributeurs.
Ne pas le retenir n’a en tout cas rien de critiquable.
6.6.2
Au contraire, l’instruction a établi qu’au moment des négociations entre les parties,
les prix du marché de l’électricité couvraient largement les coûts de production
de cette même énergie. De la sorte, l’appelante, si elle avait obtenu de livrer au prix
du marché, aurait réalisé une marge importante, que l’on comprend que ses partenaires
commerciaux, agents importants sur le marché, ne veuillent pas sans discussion lui laisser entièrement.
Il a ensuite été établi que les modalités du contrat-cadre ont été âprement
discutées entre les deux parties, qui agissaient ainsi comme des partenaires commerciaux ordinaires,
indépendamment du fait qu’une partie était indirectement actionnaire – pour une
part inconnue – de l’autre. Il a enfin et surtout été établi qu’au moment
du contrat-cadre, la décote litigieuse était jugée justifiée par le conseil d’administration
d’ [...] lui-même, pour toute la durée d’application du contrat-cadre, non en raison
de la qualité d’actionnaires indirects des intimés mais en raison de plusieurs motifs
économiques ayant notamment trait aux intérêts alors poursuivis par [...]. Il s’agissait
principalement des trois motifs suivants : la réduction des coûts de fourniture d’énergie,
la nature peu liquide du marché de l’électricité suisse en 2011 et le risque de
crédit, qui était limité en raison de la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs,
garantie notamment par leur nature étatique. Ces motifs ont été répétés
à plusieurs reprises, tout d’abord par
[...], membre du conseil d’administration
de l’appelante et membre de la direction générale d’
[…]
,
qui a expressément indiqué dans son mémorandum du 22 mars 2011 que le contrat-cadre permettait
à [...] de « dégager des gains économiques de différents ordres »,
en particulier d’économiser les coûts liés au processus de recherche de contreparties
pour la livraison de ces quantités d’énergie et de « s’affranchir du
risque lié à la faible profondeur du marché suisse », compte tenu notamment
du « niveau de solvabilité particulièrement satisfaisant » que présentaient
les actionnaires-distributeurs d’ [...].
6.6.3
Ces motifs ont ensuite été portés à la connaissance de l’étude d’avocats
mandatée par [...] avant la ratification du contrat-cadre. La direction d’ [...] lui avait
à cette occasion affirmé qu’en considération de la solvabilité accrue des distributeurs
d’énergie suisses en tant que sociétés (semi-)publiques ainsi que de certains autres
facteurs qui n’étaient pas spécifiés, il en résulterait pour elle un gain final
qui se reflétait dans la décote de prix.
Cette étude, réputée et supposée connaître parfaitement la teneur de l’art.
678 al. 2 CO, n’a pas remis en cause le bien-fondé des motifs justifiant la décision
d’ [...] d’octroyer une décote pour toutes les livraisons à intervenir. Alors qu’elle
a notamment examiné la question de l’égalité entre actionnaires (cf. art. 717 al.
2 CO), elle n’a à aucun moment évoqué que cette décote pourrait tomber sous
le coup de l’art. 678 al. 2 CO. Or il ne fait pas de doute qu’elle l’aurait fait ou
aurait émis une réserve sur ce point si elle avait pensé que tel aurait pu être le
cas. Son silence dans ces circonstances, alors qu’elle connaissait la teneur du contrat-cadre,
confirme autant que de besoin le bien-fondé des motifs économiques justifiant en 2011 l’octroi
d’une décote sur toutes les quantités d’énergie qui seraient commandées
dans les années suivantes. Il exclut à tout le moins que l’on puisse considérer
comme établi que cette décote, au moment de la conclusion du contrat-cadre, respectivement
de son approbation, se trouvait en disproportion évidente avec les contre-prestations convenues
en faveur d’I.________, condition nécessaire pour que l’art. 678 al. 2 CO puisse trouver
application.
6.6.4
Avant la ratification du contrat-cadre par le
conseil d’administration d’I.________, le CFO d’ [...], actionnaire unique d’I.________
et de l’appelante, a également soumis le projet de contrat-cadre à une entreprise d’audit
réputée. Celle-ci devait notamment examiner les conséquences fiscales si la décote
(alors seulement sur l’énergie provenant de Suisse) n’était pas reconnue par les
autorités fiscales. A cette occasion, [...] a à nouveau exposé les motifs économiques
justifiant la décote, en rappelant que la direction d’I.________ considérait que l’octroi
d’une décote était justifié au regard de trois éléments, à savoir
la réduction des coûts de fourniture d’énergie, l’élimination du risque
lié au marché de la vente d’électricité en Suisse et la diminution du risque
de crédit liée à la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs. Ici encore
la décote n’était donc pas motivée par la qualité d’actionnaire indirect
du cocontractant d’I.________.
Selon l’art. 58 let. b 5
e
tiret LIFD, le bénéfice net imposable comprend les distributions ouvertes ou dissimulées
de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés
par l’usage commercial. En d’autres termes et comme le relève l’entreprise d’audit,
les transactions avec des proches, pour être admises par les autorités fiscales, doivent avoir
lieu aux conditions du marché. Après examen de tous les documents fournis par [...], l’entreprise
d’audit a conclu que les arguments fournis par [...] pour justifier la décote leur paraissaient
compréhensibles et semblaient pouvoir justifier une réduction du prix au regard du droit fiscal.
En d’autres termes, l’entreprise d’audit a estimé que les justifications apportées
ne permettaient pas de penser que les transactions n’auraient pas lieu aux conditions du marché.
Un tel avis ne permet aucunement d’étayer la thèse de l’appelante que les engagements
échangés au moment du contrat-cadre auraient été en disproportion les uns avec les
autres, encore moins qu’ils l’auraient été de manière évidente. Si tel
avait été le cas, l’entreprise d’audit l’aurait à tout le moins relevé.
Que les intimés aient accepté en mai 2011, à certaines conditions, d’assumer le
faible risque fiscal susceptible de résulter de l’application du contrat-cadre dans une vue
très pessimiste, n’impliquait aucunement que les intimés aient par là admis l’existence
d’une disproportion
évidente
au sens de l’art. 678 al. 2 CO au moment de la conclusion dudit contrat-cadre. On relève par
ailleurs sur ce point que l’appelante n’a jamais prétendu ni établi que les autorités
fiscales auraient estimé que la décote octroyée était infondée économiquement,
qui plus est de manière évidente.
6.6.5
Au vu de ces éléments, les déclarations
des représentants ou d’anciens employés de l’appelante faites en cours de la présente
procédure ne sauraient suffire à établir le contraire, soit que la décote n’était
pas justifiée économiquement en 2011, mais uniquement accordée aux intimés car ils
étaient actionnaires très indirects d’I.________.
6.6.6
Compte tenu des éléments qui précèdent
et notamment des indications écrites d’ [...] elle-même, qui ont été répétées
et dont la justesse a de plus été contrôlée par des tiers avisés, la Cour retient
que la décote convenue dans le « contrat-cadre approvisionnement 2016-2017 »
était justifiée économiquement en 2011 par les différents intérêts en présence,
de sorte qu’elle n’était à ce moment nullement en disproportion, qui plus est évidente,
avec les contre-prestations reçues par I.________.
Deux des conditions cumulatives posées par l’art. 678 al. 2 CO n’étant pas remplies,
cette disposition ne saurait trouver application. L’appelante ne saurait en conséquence se
fonder sur cette disposition pour obtenir le paiement de l’entier du prix de l’énergie
livrée sans décote, soit en l’espèce le paiement du montant correspondant à
la décote qui avait été déduite du prix facturé aux intimés. Elle n’est
pas non plus fondée à obtenir le constat de la nullité des dispositions prévoyant
cette décote.
6.7
On relève encore que l’appelante – comme ses conseils – était pleinement
consciente en 2011 que le contrat était conclu pour plusieurs années et donc que les prix pouvaient
augmenter ou diminuer. Ainsi I.________ l’avait-elle notamment expressément indiqué dans
un graphique en novembre 2010. Elle a donc contracté en connaissance de cause, en partant de l’idée
que ce contrat, décote comprise, lui serait profitable à travers les années. Au vu des
faits constatés, il s’avère toutefois que l’appelante a fait de mauvaises prévisions
au moment de la conclusion du contrat-cadre en liant les prix de l’énergie à livrer aux
prix du marché, alors supérieurs aux coûts de production de l’énergie, mais
en accordant une décote afin d’obtenir la sécurisation, par la conclusion d’un
contrat portant sur plusieurs années, d’une partie de la position longue issue de ses ouvrages
en Suisse (cf. préambule du contrat-cadre). Au vu de la chute des prix de l’énergie par
la suite, les prévisions auxquelles avaient procédé [...] et ses analystes lors de la
conclusion du contrat-cadre, tablant sur un maintien à tout le moins des prix du marché au-dessus
des coûts de production, se sont révélées par la suite erronées et conduisant
à un désavantage pour l’appelante. L’art. 678 al. 2 CO n’a toutefois pas
vocation de récupérer les décisions prises objectivement par la société, dans
son intérêt, au motif qu’il s’avérerait ensuite qu’elles ne seraient
pas conformes aux projections (cf.
supra
consid. 6.2.2).
6.8
L’appelante voit une violation de l’art.
8 CC dans le fait pour l’autorité précédente de lui reprocher de ne pas avoir prouvé
qu’il n’existait aucune possibilité qu’une décote puisse être octroyée
à un tiers non actionnaire.
Dès lors qu’il est établi que les intimés n’ont pas obtenu la décote
à cause de leur qualité d’actionnaires indirects et ainsi que les prestations, du fait
des intérêts de chaque partie au moment de la conclusion du contrat-cadre, n’étaient
pas en disproportion évidente au sens de l’art. 678 al. 2 CO, la question de savoir si l’appelante
aurait également accordé une décote à des tiers est sans pertinence pour le sort
de la cause. Il n’y avait partant pas à instruire sur ce point, respectivement à retenir
ou non ce fait. Le grief de violation de l’art. 8 CC est sans fondement.
6.9
L’appelante elle-même
déclare que la question de savoir si la théorie de l'imprévision (
clausula
rebus sic stantibus
; cf.
ATF
127 III 300
consid. 5b ; ATF
135
III 1
consid. 2.4) était applicable ne
se posait pas. Il n’y a par conséquent pas lieu d’examiner la cause sous cet angle,
faute de grief de l’appelante sur ce point. Le refus d’appliquer cette théorie, dûment
motivé par l’autorité précédente (cf. jugement de première instance, p.
56 et 57), ne prête au demeurant pas le flanc à la critique.
6.10
Au vu de ces éléments, c’est à
juste titre que l’autorité précédente a considéré que les montants facturés
aux intimés par l’appelante à titre de paiement de la décote pour les mois de janvier
2016 à décembre 2017 n’étaient pas dus et que les montants réclamés par
les intimés à titre de dommages-intérêts positifs (art. 107 CO) l’étaient,
cette dernière appréciation n’étant par ailleurs aucunement contestée pour
elle-même par l’appelante.
7.
7.1
L’appelante conteste la quotité des
frais et dépens arrêtés en première instance, au motif que la valeur litigieuse retenue
pour les calculer serait erronée.
7.2
L'émolument forfaitaire de décision
pour une contestation patrimoniale en procédure ordinaire est fixé en principe, pour une valeur
litigieuse de 500'001 fr. et plus, à 15'500 fr. plus 1,5% de la valeur litigieuse dépassant 500'000 fr.,
mais au maximum à 300'000 fr. (art. 18 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; BLV 270.11.5]). La valeur litigieuse est calculée conformément aux art. 91 à 94 CPC
(art. 4 al. 2 TFJC). Pour les causes dont la valeur litigieuse est supérieure à 500'000 fr.,
l'émolument peut être réduit en tenant compte de la complexité de l'affaire et des
travaux accomplis par la cour et le greffe (art. 22 al. 8 TFJC).
7.3
7.3.1
En l’espèce, les intimés avaient
pris des conclusions en constatation du fait qu’ils n’étaient pas débiteurs des
factures établies entre le 22 février 2016 et le 12 janvier 2018 par l’appelante. Ces
factures visaient le remboursement de la décote dont l’appelante estimait que les intimés
n’auraient pas dû profiter pour l’énergie livrée entre le mois de janvier
2016 et le mois de décembre 2017. A la suite de la cessation par l’appelante de l’approvisionnement
des intimés, ceux-ci ont effectué des transactions de remplacement, leur causant un dommage
qu’ils ont chiffré à 3'298'099 fr. et 4'167'995 francs. Les premiers montants ne s’opposent
pas aux deuxièmes, de sorte qu’ils doivent être additionnés afin d’établir
la valeur litigieuse nécessaire pour fixer l’émolument forfaitaire prévu par l’art.
18 TFJC (cf. art. 93 al. 1 CPC). Leur somme s’élève à 11'214'350 fr. 25
Au vu de ce montant, l’émolument forfaitaire de décision au sens de l’art. 18
TFJC s’élevait à 176'215 fr. 25. Il pouvait donc, une fois réduit conformément
à l’art. 4 al. 2 TFJC, s’élever à 150'000 fr., auxquels s’ajoutaient
les frais de la procédure de conciliation par 1’200 francs. Le grief est infondé.
7.3.2
Compte tenu de la valeur litigieuse qui précède,
de la nature et de la complexité de la cause, ainsi que des écritures auxquelles elle a donné
lieu, l’autorité précédente a sans violation de l’art. 4 TDC (tarif du 23
novembre 2010 des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6) – qui prévoit pour
une valeur litigieuse supérieure à 5'000'000 fr. un défraiement allant de 40'000 fr. à
2% de la valeur litigieuse – fixé les dépens dus par l’appelante aux intimés
à 220'500 francs. Ce grief est donc également infondé.
8.
Au vu de ce qui précède, l’appel
doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité et le jugement attaqué confirmé.
Vu le rejet de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à
50'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC), seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art.
106 al. 1 CPC). Celle-ci versera en outre aux intimés des dépens de deuxième
instance, fixés à 25'000 fr. (art. 3 al. 2 et 7 TDC).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr. (cinquante mille
francs), sont mis à la charge de l’appelante E.________.
IV.
L’appelante E.________ versera aux intimés W.________ la somme de 25'000 fr. (vingt-cinq mille
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Mes Philippe Bärtsch et Sebastiano Nessi (pour E.________),
‑
Mes Daniel Tunik et Michael Fischer (pour W.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
La Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :