vd_findinfo · 36/2011/DCA · 2011-02-11 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, CONCURRENCE DÉLOYALE, PUBLICITÉ COMPARATIVE | 2 LCD, 3 al. 1 let. e LCD, 9 al. 2 LCD, 261 CPC (CH), 262 CPC (CH), 263 CPC (CH), 264 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 11.02.2011 36/2011/DCA

TRIBUNAL
CANTONAL
CM11.002817
36/2011/DCA
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
X.________
SA
, à Crissier, d'avec
Y.________
AG
, à Glattbrugg.
___________________________________________________________________
Audience
du 11 février 2011
_______________________
Présidence
de               Mme
Carlsson
,
juge délégué
Greffier
:              M.
Intignano
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère :
En fait :
1.a)
La requérante X.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce depuis
1959 dont le siège est à Crissier. Son but est l'achat, la fabrication et la vente de matières
premières, de produits bruts ou fabriqués des branches chimiques, biologiques, pharmaceutiques,
vétérinaires et alimentaires. Elle fabrique et distribue notamment des médicaments et
des vaccins vétérinaires. Elle est active en Suisse sur le marché des produits vétérinaires.
L'intimée Y.________ AG est une société anonyme qui a son siège à [...] (ZH)
et qui est principalement active dans le commerce de produits thérapeutiques destinés aux animaux,
et en particulier dans la distribution en Suisse de produits vétérinaires. Elle occupe une
place prépondérante sur le marché.
b)
Les parties sont concurrentes sur le marché des vaccins pour animaux, qui est important en Suisse.
Il représenterait, de l'aveu des parties, un montant estimé à 10 millions de francs par
année, dont 7 millions de francs uniquement pour les vaccins félins. Ce marché bénéficie
d'un bon taux de croissance.
c)
La requérante et l'intimée sont signataires du Code de bonnes pratiques de l'industrie pharmaceutique
en Suisse du 4 décembre 2003 (ci-après : Code pharmaceutique), entré en vigueur le 1
er
janvier 2004, qui contient notamment les normes suivantes:
"
Préambule
(…)
Les
entreprises qui s'engagent à respecter le Code pharmaceutique s'obligent également à observer,
en cas de procédure engagée contre une infraction à ce code, la voie réglementaire
interne prévue à cet effet et à renoncer, tant que cette procédure suit son cours,
à soumettre parallèlement la même cause à Swissmedic ou à un tribunal pour violation
de la législation sur les produits thérapeutiques ou pour concurrence déloyale.
Règles
1
Publicité pour les médicaments et information sur les médicaments destinées aux professionnels
11
Principe
Précision,
pondération, objectivité et honnêteté sont les principes qui doivent présider
à la publicité destinée aux professionnels pour les médicaments ainsi qu'à l'information
relative aux médicaments.
12
Champ d'application et définitions
121
Champ d'application
121.1
Le Code pharmaceutique complète dans le domaine de la publicité destinée aux professionnels
la législation nationale relative aux produits thérapeutiques et lui ajoute certains détails
conformément aux codes internationaux de l'industrie pharmaceutique mentionnés dans le préambule.
121.2
Le Code pharmaceutique s'applique, sous réserve des dispositions du chiffre 122, à la publicité
pour les médicaments destinée aux professionnels et à l'information sur les médicaments
que les entreprises de fabrication et de distribution actives en Suisse (ci-après: les entreprises)
adressent aux professionnels et à leur personnel auxiliaire.
121.3
Le Code pharmaceutique s'applique à la publicité destinée aux professionnels et à
l'information qu'une entreprise prépare et fournit elle-même ou à celles dont cette entreprise
charge d'autres personnes ou entreprises (telles qu'agences de publicité ou agences en relations
publiques) de préparer et de fournir.
(…)
14
Exigences qualitatives
141
Généralités
141.1
La publicité pour les médicaments destinée aux professionnels ainsi que les informations
relatives aux médicaments doivent être précises, équilibrées, objectives et
honnêtes.
141.2
Ses affirmations doivent être prouvées.
141.3
Elles ne doivent pas induire en erreur, que ce soit par altération du contenu, présentation
tendancieuse, omission ou de toute autre manière.
142
Indications inadmissibles
Sont notamment inadmissibles, car de nature à induire en erreur :
142.1
l'utilisation du mot "sûr", sauf en relation avec une qualification objective;
142.2
des indications laissant entendre qu'un médicament est dépourvu d'effet indésirable, n'entraîne
aucune accoutumance, est sans danger ou inoffensif, ou toute autre affirmation similaire.
143
Référence
aux essais cliniques ou à la littérature médicale
143.1
Lorsque la publicité destinée aux professionnels se rapporte à des essais cliniques, ceux-ci
doivent avoir été effectués conformément aux exigences de bonnes pratiques cliniques
"Good Clinical Practice (GCP)" qui étaient en vigueur au moment considéré. Les
rapports sur des essais cliniques cités doivent refléter l'état le plus récent des
connaissances scientifiques.
143.2
Les rapports sur des essais cliniques auxquels se réfère la publicité destinée aux
professionnels doivent être publiés dans un média destiné aux professionnels scientifiquement
reconnu.
143.3
Les rapports sur des essais cliniques doivent être cités avec leur titre entier, les noms des
auteurs, la date ainsi que le média destiné aux professionnels dans lequel ils sont publiés;
pour les périodiques spécialisés, il faut en outre indiquer l'année ou le tome ainsi
que le nombre de pages.
143.4
La publicité destinée aux professionnels peut se référer à des rapports sur
des essais cliniques non encore publiés, mais en respectant les conditions suivantes : les essais
doivent être livrés pour publication à un média destiné aux professionnels scientifiquement
reconnu et être acceptés par lui; ils doivent être munis dans la publicité afférente
d'un titre complet, des noms des auteurs et de la date ainsi que d'une référence au média
destiné aux professionnels; la publicité en question doit signaler que les professionnels peuvent
exiger de l'entreprise une copie intégrale du rapport sur l'essai clinique cité.
143.5
Les citations tirées de la littérature médicale ou d'exposés prononcés par des
professionnels lors de rencontres scientifiques ne doivent pas fausser ou modifier de quelque manière
le contenu de l'essai clinique ou l'opinion de l'auteur.
(...)
145
Comparaisons
145.1
Les comparaisons avec d'autres médicaments doivent être scientifiquement correctes et étayées.
Sont admises comme références la version la plus récente de l'information sur les médicaments
destinée aux professionnels telle qu'autorisée par Swissmedic ou, si Swissmedic n'a pas prescrit
une telle information, la version la plus récente de l'autorisation de mise sur le marché octroyée
par Swissmedic, des essais cliniques ou d'autres études répondant aux exigences précisées
sous 143 respectivement 144, des citations signalées comme telles et référencées
de déclarations scientifiques ou encore de directives de milieux scientifiques reconnus.
145.2
Les mêmes exigences d'exactitude s'appliquent aux qualifications comparatives comme "meilleur",
"plus efficace", "plus facilement supporté", ainsi qu'aux superlatifs (par exemple
"le meilleur", "le plus efficace", "le plus souvent prescrit") ou à
d'autres qualificatifs semblables (par exemple "unique", "à la pointe de ...",
"la référence absolue ...", "le meilleur choix").
145.3
Si la publicité destinée aux professionnels se rapporte à des essais dont les résultats
proviennent d'expériences animales ou d'expériences in vitro, cela doit apparaître clairement
dans la citation.
(…)
Procédure auprès de Swissmedic ou d'un tribunal
71
Si des entreprises dénoncent auprès de Swissmedic ou d'un tribunal une infraction présumée
à la réglementation légale de la publicité destinée aux professionnels ou à
d'autres points relevant du champ d'application du Code pharmaceutique ou liés à la concurrence
déloyale, le Secrétariat poursuit la procédure qu'il pourrait avoir déjà engagée
à ce motif conformément au Code pharmaceutique, dans la mesure où aucune des entreprises
concernées ne s'y oppose.
(...)"
2.a)
La requérante a débuté, en 2007, la commercialisation en Suisse de son produit F.________
RCP, vaccin contre la rhinotrachéite, le calicivirus félin et la panleucopénie, ainsi
que du produit F.________ RCPCh, vaccin contre les mêmes maladies et, en plus, contre la chlamydophilose.
Ce sont les vaccins les plus récents mis sur le marché européen. Ils sont fabriqués
à base de souches inactivées et non adjuvées, soit les souches FCVG1 et FCV431, qui ont
été isolées au début des années 1990 et transformées à des fins vaccinales
autour des années 2000. Ces vaccins sont fabriqués par le laboratoire P.________, situé
à Lyon (France). Le groupe P.________ est actif au niveau mondial en matière de médecine
vétérinaire et de vaccins. De l'avis du témoin J.________, directeur au sein du groupe
P.________, vétérinaire et coauteur de l'étude I.________ et coll. (2008) (dont il sera
question plus loin), les vaccins F.________ de la requérante sont innovants car ils sont adaptés
à l'évolution des souches rencontrées sur le terrain, le calicivirus étant connu
pour muter rapidement. Le vaccin contient donc deux souches (FCV431 et FCVG1), ce que les vétérinaires
savent. En réunissant deux souches, le but de X.________ SA était d'élargir le spectre
de protection du vaccin.
b)
L'intimée commercialise un vaccin contre le calicivirus sous la dénomination B.________ et
un vaccin combiné sous le nom de V.________, ce dernier n'étant pas commercialisé en Suisse
à l'heure actuelle. Les souches de ces deux vaccins ont été isolées dans les années
50 et ont largement été utilisées dans le monde depuis lors à des fins vaccinales.
Le vaccin B.________ de Y.________ AG contient la souche FCVF9 et les vétérinaires le savent.
J.________ et S.________, vétérinaire et employée de X.________ SA depuis 2003 en tant
que cheffe de produits, ont précisé à cet égard que la souche FCVF9 contenue dans
le vaccin B.________ présentait, d'après certaines études, un pouvoir de séroneutralisation
croisée nettement amoindri, ce qui pourrait provoquer une protection clinique également amoindrie.
Des études internationales, notamment l'étude N.________ et coll. (1997), montrent une diminution
de la protection du vaccin contenant la souche FCVF9 au cours des années d'utilisation. Le témoignage
de L.________, employée de Y.________ AG en tant que responsable de développement biologie
et vaccins, est en contradiction sur ce point. Ce témoin ne connaît toutefois pas l'étude
N.________ et coll. (1997) citée.
c)
En Suisse, d'autres vaccins contre le calicivirus existent, tels le [...] et le [...]. Néanmoins,
c'est le vaccin B.________ qui est préféré par les vétérinaires suisses de sorte
que l'intimée est leader du marché suisse. Le témoin S.________ a précisé qu'avant
la commercialisation du vaccin de X.________ SA, la concurrence était très faible mais existante
en Suisse sur ce marché. Selon elle, la part de marché de Y.________ AG s'élevait à
90% environ. Elle a également précisé que l'arrivée sur le marché suisse du
vaccin F.________ était en train de changer la situation. Le vaccin F.________ a en effet suscité
beaucoup d'intérêt lors de sa commercialisation, notamment de la part des vétérinaires
et des scientifiques, au point de créer un débat scientifique, récemment relégué
par des conférences. Depuis deux ans, il serait même devenu un des vaccins leaders du marché
européen.
3.
La requérante a fait publier, dans le courant du mois d'octobre 2010, une brochure intitulée
"[...]". En conformité avec le Code pharmaceutique, l'intimée a saisi le Secrétariat
du Code pharmaceutique d'une plainte au sujet de cette brochure. Cette plainte reproche principalement
à la requérante de présenter certaines données comme représentatives de la situation
en Suisse, alors que les études ont été réalisées à partir de souches récoltées
à l'étranger ou en relation avec des vaccins non autorisés en Suisse. Aucun accord n'ayant
pu être trouvé, la plainte a été transmise à Swissmedic. En substance, l'intimée
reproche, dans le cadre de cette procédure, à la brochure de la requérante d'octobre 2010
de ne pas évoquer l'existence de plusieurs études scientifiques, publiées dans des revues
tout aussi renommées et qui placent les vaccins F.________ dans une position moins favorable à
ce que la brochure laisse entendre. Cette procédure étant parallèle à la présente
cause, elle n'est citée ici qu'à titre indicatif.
4.a)
La revue Archives Suisses de Médecine Vétérinaire (ci-après: ASMV), en allemand
Schweizer Archives für Tierheilkunde (ci-après: SAT) est la publication officielle de la Société
Suisse des Vétérinaires (ci-après: SSV). Elle est publiée chaque mois et envoyée
à tous les vétérinaires membres de la SSV.
Dans le premier numéro du mois de janvier 2011, X.________ SA a publié un article sur les conférences
récemment données au sujet du calicivirus, notamment par le Prof. H.________. Ce dernier est
membre de l'[...] (ci-après: ABCD) qui est sponsorisé notamment par le groupe P.________. Professeur
à l'Université de Zurich, il est la référence des praticiens pour les vaccins félins.
Dans cet article, le Prof. H.________ écrit (traduction de l'allemand):
"
Les vaccins contre le FCV reposent sur des isolats sélectionnés en raison de l'étendue
de l'immunité croisée qu'ils engendrent. Les vaccins contre le FCV ne protègent pas contre
toutes les variantes qui se présentent sur le terrain, mais les souches vaccinales les plus récentes
de P.________, G1 et 431, neutralisent 95% de tous les isolats ([...]). A l'avenir, il sera idéal
de disposer de vaccins contre le FCV comprenant plusieurs isolats différents susceptibles d'induire
un large spectre de neutralisation (si possible également contre la forme hypervirulente)."
b)
Ayant appris que X.________ SA allait publier l'article du Prof. H.________ dans le numéro de l'ASMV
de janvier 2011, l'intimée a fait insérer, dans ce même numéro, une brochure intitulée
"G.________" (ci-après: brochure G.________). L'intention de Y.________ AG était
donc de répliquer au contenu de l'article à paraître. L'intimée a en effet admis
qu'elle savait que cet article allait être publié et qu'il y avait urgence à répliquer.
Il n'y a pas eu d'autre diffusion de la brochure G.________; elle n'a pas été insérée
dans le numéro de l'ASMV du mois de février 2011. L'intimée soutient dans ses écritures
que la brochure G.________ est une réplique à la brochure de X.________ SA du mois d'octobre
2010 ("[...]"). On ne le retiendra pas dans la mesure où cette affirmation est contredite
par le témoin D.________.
La brochure G.________ est conçue comme une interview du Dr D.________, qui y est désigné
comme "Dr. med. Vet. (...) responsable de la Division biopharmaceutique de Y.________ AG pour l'Europe".
Entendu comme témoin, le Dr D.________ a déclaré qu'il était à la fois l'auteur
des questions et des réponses. Il a aussi précisé qu'il était plus précisément
le responsable
de la communication
de la division biopharmaceutique, fonctionnant ainsi comme une interface entre les pôles commercial
et scientifique de Y.________ AG.
La page de garde de la brochure présente la photo d'un chat couché sur le dos. En pages 2 et
3, le Dr D.________ donne des réponses à quatre questions et résume l'essentiel de ses
propos en bas de pages. Les pages 2 et 3 ont un contenu identique, la version allemande se trouvant sur
la page 2 et la version française sur la page 3. L'interview en français a la teneur la suivante:
"On
prétend que les "nouvelles” souches vaccinales contre les calicivirus protégeraient
mieux que les souches traditionnelles. Est-ce vrai?
Vous
parlez sans doute de la discussion actuellement en cours en Suisse sur les "nouvelles” souches
vaccinales de calicivirus. Il est à ce propos intéressant de se remettre en mémoire la
publication d’I.________ et coll. (2008) qui semble être passée un peu rapidement aux
oubliettes. Dans cette étude, le taux de séroconversion était de 29 à 70% avec la
souche G1 et de 67 à 87% avec la souche 431. Dans la même année, Porter et coll. ont montré
que le taux de séroconversion avec la souche vaccinale bien connue F9 était de 87,5%. Il n'existe
donc aucun élément en faveur d'une infériorité des vaccins traditionnels (Figures
1 et 2).
On
prétend également que la protection vaccinale obtenue avec la souche vaccinale F9 aurait diminué
au cours des dernières années.
Il
s’agit de bien faire la part des choses entre les messages promotionnels et les faits scientifiques.
Dans l’étude de Porter publiée en 2008 citée précédemment, la souche vaccinale
F9 a neutralisé 87,5% des souches de calicivirus
récupérées
sur le terrain en conditions de pratique vétérinaire
(n.d.r.: en gras dans l'original). Une étude comparable publiée en 1993 avait montré que
la vaccination avec la souche F9 neutralisait jusqu'à 88 % des souches de calicivirus. Ces deux
études confirment que la souche vaccinale F9 confère aujourd’hui comme hier une large
immunité croisée. Étant donné que l’étude de Porter se base sur un
collectif
représentatif de souches collectées sur le terrain
(n.d.r.: en gras dans l'original), il y a tout lieu de partir du principe que les propriétés
de séroneutralisation de la souche F9 ne se sont pour ainsi dire pas modifiées (Figures 2 et
3).
La
vaccination combinée avec Z.________ et B.________ CRP est utilisée depuis des années
en Suisse. Quelle est l’importance de l’effet synergique de cette utilisation combinée
sur les taux d’anticorps?
La
vaccination combinée associant Z.________ et B.________ CRP agit en effet de manière synergique.
L'étude de [...] et coll. a clairement montré que la vaccination combinée permettait d’atteindre
des taux d’anticorps significativement plus élevés. En ce qui concerne les calicivirus,
le taux est multiplié par 5 (p=0,001) et pour la rhinotrachéite par 2,5 (p=0,004). Ces données
ont également récemment été honorées par l’agence d’enregistrement
européenne qui a autorisé la mise sur le marché de V.________ FeLV/RCP en 2009.
Pouvez-vous
nous en dire plus?
Un
point intéressant pour la pratique quotidienne est sans doute l’exemple de l’immunisation
de base. Deux à trois semaines après la dernière injection de primo-vaccination combinant
Z.________ et B.________ CRP, le taux de séroconversion contre les calicivirus est de 82% et atteint
même 100% contre le FeLV! Ces chiffres impressionnants parlent d’eux-mêmes et confirment
pleinement l’excellente expérience faite en Suisse en pratique avec Z.________ et B.________
CRP combinés dans la même seringue.
La
combination de Z.________ et de B.________ CRP en un vaccin combiné a obtenu
l’autorisation
de mise sur le marché par l’agence européenne pour les médicaments EMA en 2009
(n.d.r.:
en gras dans l'original) sous forme du vaccin combiné V.________ FeLV/RCP. Les exigences pour une
autorisation de I’EMA sont en permanence mises à jour pour refléter
le
plus récent état des connaissances scientifiques
(n.d.r.: en gras dans l'original). Le vaccin combiné qui repose sur Z.________ et B.________ CRP
fait donc partie des vaccins les plus récemment autorisés, et par conséquent examinés
à la loupe, en Europe.
L’essentiel
en bref (n.d.r.: en couleur bleue dans l'original)
·
Large immunité croisée: selon une étude
indépendante publiée en 2008, la souche de calicivirus F9 dans B.________ CRP a neutralisé
87,5% des souches de FCV recueillies en conditions de pratique de cabinet.
·
Z.________ protège jusqu’à 93%
(fraction de prévention) des chats vaccinés contre la FeLV avec virémie persistante.
·
Z.________ et B.________ CRP en vaccination combinée
synergique multiplie par 5 le taux d’anticorps contre les calicivirus et par 2,5 le taux d’anticorps
contre la rhinotrachéite.
·
La protection vaccinale repose sur des publications
scientifiques. Celle-ci se trouve pleinement confirmée par l’autorisation de mise sur le marché
toute récente en Europe du vaccin combiné (V.________ FeLV/RCP) qui repose sur les vaccins
Z.________ et B.________ CRP disponibles en Suisse."
La brochure G.________ est complétée par trois graphiques, à cheval sur les pages 2 et
3, qui sont les suivants:
En page 4, la brochure G.________ énumère les études de référence citées
dans le corps du texte ou en regard des graphiques ci-dessus. Apparaissent aussi sur cette page deux
images publicitaires des boîtes contenant les vaccins Z.________ et B.________ avec, juste en dessous,
les informations relatives à ces médicaments, soit leur composition, les indications, la posologie,
les contre-indications, les effets secondaires et les interactions pour chacun des vaccins susmentionnés.
c)
Pour le témoin D.________, le but de la brochure G.________ était de sensibiliser les vétérinaires
à la lecture des études disponibles sur le sujet du calicivirus, de les inciter à consulter
les différentes études et de les rendre attentifs à la richesse des différents résultats.
Il a admis que le graphique n° 1 passait sous silence les résultats de la souche F9 selon
l'étude I.________ et coll. (2008), moins bons que les résultats des autres souches. Toutefois,
l'indication selon laquelle le graphique n° 1 a été "adapté" d'après
l'étude I.________ et coll. (2008) devait précisément – selon le témoin –
inciter les vétérinaires à consulter la version non adaptée.
d)
La diffusion de la brochure G.________ a semé le doute chez certains vétérinaires par
rapport à l'efficacité des vaccins en cause. Le témoin S.________ a précisé
qu'un vétérinaire, client de Y.________ AG, qui était prêt à prendre le vaccin
F.________, y a renoncé à la suite de la diffusion de cette brochure. Ce témoin a parlé
avec d'autres vétérinaires qui lui ont confié ne plus savoir quoi penser de l'efficacité
des vaccins F.________ et B.________. Elle n'a pas eu connaissance en revanche de clients de X.________
SA qui auraient choisi les vaccins de Y.________ AG à la suite de la diffusion de la brochure litigieuse.
5.a)
Les informations contenues dans la brochure G.________ sont notamment fondées sur les études
I.________ et coll. (2008), Q.________ et coll. (2008) et R.________ et coll. (1993). Les parties ne
contestent pas la validité scientifique de ces études. Elles admettent qu'elles ont été
réalisées dans des conditions différentes. Il n'est en revanche pas possible de dire que
l'une de ces études a été réalisée dans des conditions plus proches de la réalité
qu'une autre. Le témoin J.________ a qualifié la brochure de l'intimée de "publirédactionnel",
notamment au regard de sa présentation (design) et de sa formulation ("Il s'agit de bien faire
la part des choses entre les messages promotionnels et les faits scientifiques", page 3 tout en
haut).
b)
Les passages topiques de l'étude I.________ et coll. (2008) sont les suivants (traduction de l'anglais):
"
Capacité
d'anticorps dirigés contre deux nouvelles souches de vaccin de la calicivirose à neutraliser
des isolats de calicivirus félin provenant du Royaume-Uni
(n.d.r.: en gras dans l'original)
Y.________,
(...) J.________, (…)
Cette
étude a examiné un ensemble de 110 isolats de calicivirus félin (CVF) prélevés
sur le terrain du Royaume-Uni afin de tester leur sensibilité à une neutralisation croisée
par huit antisérums prélevés chez des chats infectés par les souches CVF F9, 255,
FCVG1 et FCV431. Les paires d'antisérums dirigés contre les souches F9 ou 255 ont neutralisé
respectivement 20% et 21% ou 37% et 56% des souches virales de terrain. En revanche, les paires d'antisérums
dirigés contre les nouvelles souches vaccinales FCVG1 et FCV431 ont neutralisé respectivement
29% et 70% ou 67% et 87% des souches de terrain. Les antisérums dirigés contre les deux nouvelles
souches, FCVG1 et FCV431, ont neutralisé une proportion supérieure de souches de calicivirus
de terrain par rapport à des antisérums dirigés contre les souches vaccinales du CVF plus
anciennes, F9 et 255.
(n.d.r.
en gras dans l'original)
Le
calicivirus félin (CVF [n.d.r. "FCV" dans la version originale]) a été isolé
de chats présentant une pathologie des voies respiratoires supérieures (coryza contagieux du
chat), une gingivo-stomatite chronique, un syndrome de claudication transitoire, une virose systémique
aiguë et de chatons présentant un syndrome de dépérissement.
(...)
Le
pouvoir de mutation rapide du CVF lui permet d'échapper à la réponse immunitaire des chats
individuels (...) et provoque une diversification des souches, qui a pour conséquence de réduire
la capacité des souches de CVF utilisées dans les vaccins d'assurer une protection équivalente
contre toutes les souches de terrain, en particulier dans les zones où les vaccins sont largement
utilisés.
(...)
Récemment,
un nouveau vaccin a été commercialisé au Royaume-Uni comportant deux nouvelles souches
de CVF, FCVG1 et FCV431.
(...)
MATERIELS
ET METHODES
Un
ensemble de 110 isolats de CVF a été recueilli à partir d'échantillons soumis entre
décembre 2003 et novembre 2005 au laboratoire diagnostique des animaux de compagnie de l'Université
de Glasgow. Les isolats ont été testés vis-à-vis de leur sensibilité à
une neutralisation croisée par un ensemble de huit antisérums, prélevés chez quatre
paires de chats infectés à une reprise par l'administration par voie oronasale de 1ml d'une
suspension virale contenant (...) des souches de CVF F9, 255, FCVG1 et FCV431 (...). Les souches F9 et
255 correspondent à deux souches vaccinales largement utilisées, tandis que les souches FCVG1
et FCV431 sont des souches vaccinales plus récentes. Les tests de neutralisation virale (...) ont
été réalisés (...) en utilisant une dose d'épreuve (...) de CVF et des antisérums
dilués à trois reprises, en commençant au 1/5.
(...)
RESULTATS
(...)
Pour les souches vaccinales plus anciennes, c'est-à-dire F9 et 255, les paires d'antisérums
ont neutralisé 20% et 21% (souche F9) ou 37 et 56% (souche 255) des souches de terrain de CVF (...).
En revanche, les paires d'antisérums dirigés contre les nouvelles souches vaccinales ont neutralisé
29% et 70% (souche FCVG1) ou 67 et 87% (FCV431) des souches de terrain
(...)
DISCUSSION
(...)
Dans la mesure où les titres homologues des antisérums sont différents, les comparaisons
entre les quatre souches peuvent être biaisées. Les antisérums contre 255 et FCV431 ont
des titres homologues similaires, de même que les antisérums contre F9 et FCVG1 (...), ce qui
permet de comparer chacun de ces paires. Dans les deux cas, les antisérums dirigés contre la
souche la plus récente (FCVG1 ou FCV431) ont montré une réactivité croisée supérieure
avec les isolats de terrain par rapport aux antisérums dirigés contre la souche la plus ancienne
(respectivement F9 ou 255), (...). Ces données impliquent que, pour une neutralisation croisée
efficace, il peut être important d'inclure plusieurs souches de CVF présentant des caractéristiques
antigéniques éloignées dans les préparations vaccinales.
Il
est souvent difficile de comparer les résultats de différentes études, à cause des
variations dans les protocoles utilisés. Le groupe d'isolats de terrain utilisé dans la présente
étude provient d'échantillons diagnostiques, ce qui peut avoir introduit un biais concernant
les souches résistantes aux vaccins.
(...)
En
conclusion, les antisérums dirigés contre de nouvelles souches de CVF, c'est-à-dire FCVG1
et FCV431, ont neutralisé une proportion supérieure de souches de terrain de CVF par rapport
aux antisérums dirigés contre deux souches vaccinales plus anciennes du CVF, F9 et 255."
c)
Les passages topiques de l'étude Q.________ et coll. (2008) sont les suivants (traduction de l'anglais):
"
Comparaison
de la capacité de vaccins contre le calicivirus félin (CVF) de neutraliser un ensemble d'isolats
actuels au Royaume-Uni
[...],
(...)
Dans
cette étude in vitro, nous avons comparé la capacité d'antisérums dirigés contre
deux virus vaccinaux (souche F9 du CVF et souche 255 du CVF) de neutraliser un ensemble de 40 isolats
de terrain récents prélevés au Royaume-Uni, afin d'assurer une représentativité
des virus circulant dans la population de chats examinés dans les cliniques vétérinaires
du Royaume-Uni. Les tests de neutralisation virale ont indiqué que les deux souches vaccinales montraient
encore une large réactivité croisée, l'antisérum F9 neutralisant 87,5% et l'antisérum
255 75% des isolats testés avec des dilutions d'antisérums au ½ ou plus.
(n.d.r.: en gras dans l'original)
(...)
Matériels
et méthodes
Antisérums
Les
antisérums ont été fournis par [...] UK (...). En résumé, quatre chatons exempts
d'organismes pathogènes spécifiques âgés d'environ 9 à 16 semaines au moment
de la première inoculation ont été utilisés. (...) Les antisérums ont été
collectés et regroupés pour les deux chats inoculés avec la souche CVF-F9, ainsi que pour
les deux chats inoculés avec la souche CVF-255 à 84 jours. (...) Il est cependant possible
que la réponse neutralisante puisse être due à d'autres mécanismes immunitaires,
éventuellement non spécifiques, non observés chez les chats vaccinés.
(...)
RESULTATS
(...)
Neutralisation
virale
(...)
Les comparaisons initiales pour les tests de neutralisation virale ont montré que les antisérums
F9 et 255 semblaient neutralisation la majorité des isolats testés à une dilution au ½
ou supérieure (...). Pour l'antisérums F9, 35 des 40 isolats (87,5%) ont été neutralisés,
et pour l'antisérum 255, 30 des 40 isolats (75%) ont été neutralisés. Aucune différence
n'a par conséquent été observée entre ceux-ci.
(...)
Discussion
(...)
Les
résultats obtenus par l'antisérum F9 sont très similaires à ceux d'études antérieures,
au cours desquelles une proportion similaire d'isolats de terrain a été neutralisée ([...]
et coll. 1990; R.________ et coll. (1993); [...] 1995). N.________ et coll. (1997) et coll. (1997) ont
constaté que la proportion d'isolats américains neutralisés par F9 semblait diminuer avec
le temps. Cependant, notre étude a montré une augmentation de la proportion d'isolats britanniques
neutralisés par 10 unités d'anticorps d'antisérum F9, par rapport à l'étude
de N.________ et coll. (1997). Un certain nombre de facteurs peuvent avoir influencé les résultats
de ces études, notamment l'origine des isolats, la méthode de sélection de ces isolats,
le titre des antisérums et leurs méthodes de production, ainsi que les protocoles de laboratoire
et les seuils utilisés. Il est également important d'obtenir un échantillon représentatif
des virus de la population générale. Dans la présente étude, les échantillons
de virus de terrain ont été obtenus en appliquant une sélection aléatoire de cabinets
vétérinaires de différents régions géographiques du Royaume-Uni, assurant ainsi
une représentativité des isolats CVF présents dans la population de chats examinés
dans des cabinets vétérinaires. Dans la mesure où seul un petit nombre de chats de cette
étude montraient des signes de pathologies des voies respiratoires supérieures, il est possible
que les isolats de chats provenant d'une population malade puissent avoir présenté un profil
de neutralisation légèrement différent.
(...)
Les
données présentées dans cette étude confirment que l'antisérum F9 présente
toujours une large réactivité croisée, et neutralise un nombre d'isolats de CVF comparable
aux observations effectués au cours des années précédentes. La souche CVF-255 neutralise
également une proportion similaire d'isolats, bien que, lorsque des seuils différents sont
utilisés, la proportion ait été légèrement inférieure."
d)
Les passages topiques de l'étude R.________ et coll. (1993) sont les suivants (traduction de l'anglais):
"
Typage
des isolats de calicivirus félin provenant de différents groupes cliniques par des tests de
neutralisation virale
[...],
(...)
Cent
treize isolats de calicivirus félin provenant de sept groupes cliniques différents ont été
typés par neutralisation virale en utilisant huit antisérums de chats différents. Les
groupes cliniques comportaient des chats "sains", des cas de pathologie respiratoire buccale
ou respiratoire aiguë, des cas de stomatite chronique, des cas de syndrome de boiterie fébrile
aiguë, des réactions vaccinales (...) et des échecs vaccinaux (...). 85 à 88% des
isolats ont été neutralisés par des antisérums dirigés contre les souches vaccinales
F9 ou apparentées F9 à une dilution de 1/2. Vingt unités d'anticorps de ces antisérums
ont neutralisé 42% et 80% des isolats. (...)
MATERIELS
ET METHODES
Production
d'antisérums
Les
antisérums ont été prélevés chez des chats exempts d'organismes pathogènes
spécifiques (...)."
6.a)
Selon le témoin J.________, des vétérinaires anglais ont en particulier été
interpellés par les différences entre les études I.________ et coll. (2008) et Q.________
et coll. (2008). Le groupe de l'étude Q.________ et coll. (2008) a lui-même précisé
qu'il s'agissait de conditions d'études différentes et que les deux études n'étaient
pas comparables. Le Dr Y.________, responsable de l'étude I.________ et coll. (2008), a en
outre publié un article sur le site Internet "www.[...].com" donnant des explications
quant aux différences constatées entre les résultats des études I.________ et coll.
(2008) et Q.________ et coll. (2008) sur l'efficacité des vaccins de souche FCVF9 et FCV255 par
rapport à ceux de souche FCVG1 et FCV431. Les passages topiques de cet article sont les suivants
(traduction de l'anglais):
"
Calicivirus
félin – de nouvelles souches vaccinales sont-elles réellement nécessaires?
Y.________
(...)
Introduction
En
septembre 2008, un article paru dans le Veterinary Record a indiqué que des antisérums dirigés
contre les nouvelles souches vaccinales du calicivirus félin (CVF) 431 et G1 (les souches utilisées
dans F.________ RCP, P.________) neutralisaient davantage de souches terrain de CVF, que des antisérums
dirigés contre des souches vaccinales de calicivirose plus anciennes, 255 et F9 (I.________ et coll.
(2008)). Au premier abord, cet article semble être en contradiction avec une publication antérieure
de Q.________ et coll. (2008), dans la mesure où I.________ et coll. (2008) avaient établi
que des antisérums contre F9 et 255 neutralisaient respectivement 20% et 44% des isolats britanniques,
par rapport respectivement à 87% et 75% (Q.________ et coll. (2008)). L'objectif de ce bulletin
technique est d'expliquer comment deux études menées dans le même pays peuvent aboutir
à des conclusions si différentes.
Les
explications possibles des différences entre ces deux études sont résumées dans le
tableau ci-dessous, et expliquées en détail dans les sections correspondantes.
Tableau
1.
Etude
I.________ et coll. (2008)
Etude
Q.________ et coll. (2008)
Source
des échantillons de CVF de terrain
Principalement
des chats malades
Principalement
des chats en bonne santé
Dilution
à laquelle les sérums sont considérés comme neutralisant
1:5
1:2
Antisérums
Issus
de chats individuels
Sérums
groupés provenant de plusieurs chats
Titres
des antisérums homologues
F9:
1:1215
255:
1:32805
F9:
1:240
255:
1:2196
Différences
dans les souches de laboratoire F9
(...)
Sources
des échantillons
(...)
En
conclusion: la sélection des isolats CVF de terrain des deux études a été significativement
différente, et peut expliquer les conclusions divergentes qui ont été tirées.
Dilutions
auxquelles les sérums sont considérés comme neutralisants
L'une
des principales différences entre les études d'I.________ et coll. (2008) et de Q.________
et coll. (2008) a été la dilution de départ des antisérums, et par conséquent
la dilution à laquelle la neutralisation était considérée comme étant survenue:
dans l'étude I.________ et coll. (2008), les antisérums ont été dilués à
partir du 1/5, et dans l'étude de Q.________ et coll. (2008) à partir du ½. La dilution
des antisérums a un effet essentiel, éventuellement à cause du fait que pour les dilutions
inférieures, les sérums présentaient une plus grande polyclonalité (...).
(...)
Il
n'est pas possible de comparer de manière exacte les études d'I.________ et coll. (2008) et
de Q.________ et coll. (2008), dans la mesure où les sérums ont été dilués de
manière différente et en partant de dilutions initiales différentes.
(...)
Grouper
ou non les antisérums
Une
autre différence entre les études d'I.________ et coll. (2008) et de Q.________ et coll. (2008)
a été que dans la première, des antisérums de chats individuels ont été
utilisés, tandis que dans la deuxième, les antisérums de deux chats ont été
groupés. Dans la mesure où les chats constituent une population provenant d'individus non apparentés,
différents chats reconnaîtront différents antigènes (...), aussi le groupement des
sérums augmentera la polyclonalité du pool et le nombre d'isolats de terrain neutralisés.
(...)
Conclusion
Les
différences entre les résultats et les conclusions des études d'I.________ et coll. (2008)
et de Q.________ et coll. (2008) sont probablement dues essentiellement à trois éléments:
la sélection des isolats de terrain, la différence dans les seuils de titres d'anticorps considérés
comme présentant une neutralisation in vitro et le regroupement des antisérums dans l'étude
de Q.________ et coll. (2008)."
b)
Ainsi, dans l'étude Q.________ et coll. (2008), on a demandé aux vétérinaires de
sélectionner les vingt premiers chats qui venaient en chirurgie. Il pouvait donc s'agir de chats
sains. En revanche, l'étude I.________ et coll. (2008) a été effectuée sur un panel
de souches provenant de cas cliniques, soit de chats malades, présentant essentiellement des pathologies
respiratoires dans lesquelles le calicivirus est impliqué et des cas de gingivostomatites chroniques
dans lesquelles sont également et potentiellement impliqués les calicivirus. Sur les quarante
chats de l'étude I.________ et coll. (2008), dix étaient porteurs des symptômes. Par ailleurs,
les antisérums de chats utilisés dans l'étude I.________ et coll. (2008) provenaient de
chats individuels, alors que ces mêmes antisérums avaient été mélangés
dans l'étude Q.________ et coll. (2008), ce qui tend à masquer, selon l'article de Y.________,
l'existence d'éventuels faibles répondeurs. En effet, si on ne mélange pas les antisérums,
les chats faibles répondeurs seront détectés. Le témoin J.________, coauteur de l'étude
I.________ et coll. (2008), a confirmé l'analyse scientifique faite par Y.________ dans l'article
susmentionné.
En outre, dans l'étude I.________ et coll. (2008), le taux de dilution du sérum est d'un cinquième
(1/5), tandis qu'il s'élève à une demie (1/2) dans l'étude Q.________ et coll. (2008).
Ainsi, selon le témoin J.________, si on avait appliqué dans l'étude Q.________ et coll.
(2008) le même taux de dilution que dans l'étude I.________ et coll. (2008), le taux de neutralisation
de la souche vaccinale FCVF9 obtenu aurait été de 52% au lieu de 87,5% (cf. graphique n° 2
de la brochure G.________). De même, si on avait sélectionné dans l'étude Q.________
et coll. (2008) des souches provenant de chats malades uniquement, on aurait, au taux de dilution d'un
cinquième, un taux de 33% au lieu de 87,5% (même graphique).
7.a)
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 24 janvier 2011, la requérante
X.________ SA a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions provisionnelles suivantes:
"I.
Interdiction est faite à l'intimée, Y.________ AG, ainsi qu'à ses employés et auxiliaires,
de distribuer la brochure intitulée "G.________" présentant trois graphiques realtifs
aux taux de séroneutralisation de souche FCV ainsi qu'une interview du Docteur médecin D.________,
et ce, de quelque manière que ce soit (encart publicitaire dans une revue, transmission par voie
électronique, courrier, remise en main propre, etc.).
II.
Interdiction est faite à l'intimée, Y.________ AG ainsi qu'à ses employés et auxiliaires,
de diffuser, de quelque manière que ce soit (encarts publicitaires, courriers, voie électronique,
remise en main propre, exposés, affirmations orales) et dans quelque langue que ce soit, les indications
selon lesquelles:
-
le taux de séroconversion
et/ou de séroneutralisation des souches FCVG1 et FCV431 serait inférieur au taux de séroconversion
et/ou séroneutralisation de la souche FCVF9
-
les propriétés de
séroneutralisation et/ou de séroconversion de la souche F9 ne se seraient pour ainsi dire pas
modifiées depuis 1993, respectivement ces dernières années
-
la souche de calicivirus F9
a neutralisé 85% des souches de FCV recueillies en condition de pratique de cabinet.
III.
Ordre est donné à Y.________ AG d'adresser à tous les vétérinaires de Suisse
une figure représentant les résultats complets de l'étude I.________ et coll. (2008),
tels qu'ils figurent dans la présente procédure et demandant aux vétérinaires de
détruire immédiatement la brochure "G.________" diffusée dans le premier numéro
des archives suisses de médecine vétérinaire, étant précisé que la lettre
destinée aux vétérinaires de Suisse doit avoir pour seul et unique objet ce rectificatif
et la demande de destruction.
IV.
Ordre est donné à Y.________ AG de publier dans la revue Archives Suisses de Médecine
Vétérinaire (ASMV) / Schweizer Archives für Tierheilkunde (SAT), dans la même police
de caractères que la brochure intitulée "G.________", le dispositif de l'ordonnance
de mesures provisionnelles à intervenir.
V.
Impartir à la requérante un délai pour le dépôt de la demande conformément
à l'art. 263 CPC."
La requérante a conclu à ce que le juge de céans statue sur les conclusions I et II de
sa requête à titre superprovisionnel.
Par courrier du 24 janvier 2011, le juge de céans a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
b)
L'intimée Y.________ AG a déposé un procédé écrit le 9 février 2011
concluant à titre principal, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de
mesures provisionnelles du 24 janvier 2011. A titre subsidiaire, elle a conclu à ce que l'exécution
des éventuelles injonctions soit subordonnée au versement préalable de sûretés
d'un montant de 1'000'000 francs.
c)
A l'audience du 11 février 2011, la requérante a produit des déterminations sur le procédé
écrit de l'intimée et a complété la conclusion II de sa requête du 24 janvier
2011 de la manière suivante:
"II
bis
Interdiction est faite à l'intimée ainsi qu'à ses employés et auxiliaires, de diffuser,
de quelque manière que ce soit (encarts publicitaires, courriers, voie électronique, remise
en main propre, exposés, affirmations orales) et dans quelque langue que ce soit, en plus des indications
mentionnées dans la requête du 24 janvier 2011, les indications selon lesquelles:
-
il n'existerait aucun élément
en faveur d'une infériorité des vaccins traditionnels."
La requérante a également complété les conclusions I à IV de sa requête
du 24 janvier 2011, y compris la conclusion II
bis
,
en ce sens que l'injonction judiciaire est assortie de la menace de la sanction prévue à l'art.
292 CP (Code pénal du 21 décembre 1937; RS 311.0). L'intimée a conclu au rejet des conclusions
complétées.
En droit :
I.
La requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles a été déposée
le 24 janvier 2011, soit après l'entrée en vigueur du Code de procédure civile du 19 décembre
2008 (RS 272; ci-après: CPC). C'est ainsi à la lumière de cette loi qu'il convient d'examiner
la compétence du juge de céans. Même si celle-ci n'est pas contestée, la question
doit être examinée d'office, conformément à l'art. 59 CPC.
a)
La requête est fondée sur le droit de la concurrence déloyale. La requérante X.________
SA s'estime lésée par le comportement de l'intimée Y.________ AG qui, par la diffusion
de la brochure G.________, aurait commis un acte de concurrence déloyale.
A teneur de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur
ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur
les actions fondées sur un acte illicite. La notion d'acte illicite englobe notamment toutes les
responsabilités extracontractuelles, par exemple en matière de concurrence déloyale (TF
4C.304/2005 c. 3.3 du 8 décembre 2005; Hohl, Procédure civile, tome II, 2
ème
éd., Berne 2010, n. 353).
En l'espèce, la requérante X.________ SA a son siège à Crissier, dans le canton de
Vaud. Le résultat de l'atteinte pourrait produire ses effets, notamment économiques, au siège
de la requérante et la diffusion de la brochure a eu lieu également dans le canton de Vaud.
Partant, les tribunaux vaudois sont compétents
ratione
loci
pour connaître de la requête du
24 janvier 2011.
b)
A teneur de l'art. 5 al. 1 let. d CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour
statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant la loi fédérale du 19 décembre
1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241), lorsque la valeur litigieuse dépasse
30'000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action. L'art. 5 al. 2 CPC prévoit
que l'instance cantonale unique instituée par le droit cantonal pour traiter des causes prévues
à l'alinéa 1 est aussi compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises
avant la litispendance (FF 2006 p. 6877).
Le Canton de Vaud a institué la Cour civile du Tribunal cantonal en tant qu'instance cantonale unique
(art. 74 al. 3 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RS 173.01; ci-après:
LOJV). L'art. 43 al. 1 let. e du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (RSV
211.02; ci-après: CDPJ) prévoit que lorsque la loi désigne une autorité collégiale
pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour est compétent pour statuer
seul dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire conformément aux art. 248
ss CPC.
En l'espèce, la valeur litigieuse est vraisemblablement supérieure à 30'000 fr., ce qui
n'est au demeurant pas contesté. S'agissant d'un litige relatif à la LCD, la Cour civile est
dès lors compétente
ratione
materiae
pour statuer sur le fond. Les mesures
provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 ss CPC), le juge de céans
est compétent pour statuer sur la requête déposée par la requérante.
c)
Le préambule du Code pharmaceutique prévoit l'obligation pour les entreprises qui s'engagent
à respecter ledit code à observer, en cas de procédure engagée en raison d'une infraction
à ce code, la voie réglementaire interne prévue à cet effet et à renoncer, tant
que cette procédure suit son cours, à soumettre parallèlement la même cause à
Swissmedic ou à un tribunal pour violation de la législation sur les produits thérapeutiques
ou pour concurrence déloyale.
Il n'apparaît pas que cette clause, qui est au demeurant contenue dans le préambule et non
dans la partie "Règles" dudit code, constitue une obligation contraignante, dont la violation
pourrait être invoquée devant les tribunaux étatiques. Le Code pharmaceutique prévoit
au contraire, à son article 71, que si des entreprises dénoncent auprès de Swissmedic
ou d'un tribunal une infraction présumée à la réglementation légale de la publicité
destinée aux professionnels ou à d'autres points relevant du champ d'application du Code pharmaceutique
ou liés à la concurrence déloyale, le Secrétariat poursuit la procédure qu'il
pourrait avoir déjà engagée à ce motif conformément au Code pharmaceutique dans
la mesure où aucune des entreprises concernées ne s'y oppose. Il faut en déduire qu'une
procédure judiciaire peut être introduite en parallèle à la procédure de médiation
pendante devant le Secrétariat.
A cela s'ajoute que l'on ne saurait raisonnablement attendre de la requérante qu'elle renonce à
des mesures provisionnelles ordonnées par une juridiction civile, dans la mesure où elle apparaissent
être les seules à même de faire cesser dans un bref délai des atteintes déloyales
de nature à causer un dommage difficilement réparable.
II.
Jusqu'au 31 décembre 2010, la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence
déloyale (RS 241; ci-après: LCD) réglait de manière exhaustive les conditions des
mesures provisionnelles en matière de concurrence déloyale. En particulier, l'article 14 LCD
renvoyait aux articles 28c à 28f CC, applicables par analogie. Ces dispositions ont été
abrogées avec l'entrée en vigueur du CPC (Hohl, op. cit., n. 1734; FF 2006 p. 6953). Les mesures
provisionnelles et la procédure à suivre sont désormais exclusivement régies par
les articles 261 ss CPC.
A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque
le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes: cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Le tribunal peut
renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés
appropriées (art. 261 al. 2 CPC). Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit
examiner d'abord si le requérant est titulaire d'une prétention au fond, puis s'il est atteint
ou menacé d'une atteinte illicite dans ses droits. A ce titre, il faut qu'il y ait urgence, c'est-à-dire
qu'il y ait une nécessité d'une protection immédiate en raison d'un danger imminent qui
menace les droits du requérant. Il faut encore que l'on soit en présence d'un préjudice
difficilement réparable et que la partie ne fournisse pas de sûretés adéquates (Hohl,
op. cit., nn. 1755 ss et les références citées).
Le risque de préjudice invoqué par la partie requérante doit être difficilement réparable.
Cette condition concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel. Elle est réalisée
même si le dommage peut être réparé en argent, même s'il est difficile à
évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision
(FF 2006 p. 6961). Le dommage peut résulter également du seul écoulement du temps pendant
le procès (Hohl, op. cit., n. 1763). Ce risque implique aussi que la mesure ordonnée respecte
le principe de proportionnalité, en ce sens qu'elle doit être apte, nécessaire et proportionnée
pour atteindre le but visé (FF 2006 p. 6962). De plus, le risque d'un préjudice difficilement
réparable n'est pas avéré si des sûretés appropriées ont été
fournies (principe de la subsidiarité). Enfin, la mesure doit être couverte par la prétention
principale au fond (Hohl, op. cit., nn. 1766 à 1768 et les références citées).
En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser
le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un
état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de
trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un
acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation
imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le
défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure
ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale,
l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur
a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou
nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de son adverse
partie (TF 4C_304/2005 c. 3.2 du 8 décembre 2005).
Pour examiner la réalisation de ces conditions, le juge peut se fonder sur les éléments
de preuve immédiatement disponibles, se limiter à un examen sommaire de la question de droit
et procéder à une pesée des intérêts en présence (TF 4A_367/2008 c. 2 du
14 novembre 2008 ainsi que TF 5A_629/2009 c. 4.2 du 25 février 2010 cités
in
Hohl, op. cit., nn. 1838 à 1844). Les exigences
de preuve sont réduites et le juge peut ainsi se contenter de la vraisemblance des faits pertinents
(TF 4A_420/2008 c. 2.3 du 9 décembre 2008; ATF 129 III 426 c. 3). Il doit accorder la protection
requise si, sur la base d'un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle
pas dénuée de chances de succès (RSPI 1994 p. 200; ATF 108 II 69 consid. 2a et les
références citées, rés. in JT 1982 I 528; Pelet, Réglementation fédérale
des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986,
nn. 61 ss; Schlosser, op. cit., p. 343).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale
ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Il
s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des
obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant
est menacé de dommages (Hohl, op. cit., nn. 1737 et 1826 et les références citées;
FF 2006 p. 6962), comme en cas de concurrence déloyale (RSPI 1996 p. 241). Lorsqu'en pratique la
mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet durable, voire définitif, elle doit
être soumise à des conditions plus strictes car elle porte une atteinte particulièrement
grave à la situation juridique de l'intimé (Hohl, op. cit., nn. 1827 à 1830). En effet,
dans de tels cas, le litige peut ne plus avoir d'intérêt au-delà du stade des mesures
provisionnelles (ATF 131 III 473 c. 2.3).
III.a)
L'art. 1 LCD a pour but de garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées,
une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. Tout participant au marché doit se comporter
de façon à respecter les règles de la bonne foi et de la loyauté commerciale (ATF
126 III 198 c. 2c).
La LCD fournit d'abord une définition générale du comportement déloyal et illicite:
aux termes de l'article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial
qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui
influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Puis la LCD dresse, à
ses articles 3 à 8, une liste exemplative de cas de concurrence déloyale (ATF 132 III 414 c.
3.1).
Selon l'art. 3 let. e LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, compare, de façon
inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres,
ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage
des tiers par rapport à leurs concurrents. Pour que cette règle soit applicable, il faut tout
d'abord qu'il y ait comparaison avec les produits d'un ou plusieurs concurrents, voire de l'ensemble
des concurrents.
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison,
qui est en principe licite, doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison
est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un
caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut
également revêtir un tel caractère, si ces données sont
imprécises,
secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une
partie non négligeable du public. Doit être qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison
qui prend en considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances essentielles.
D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de concurrence déloyale du simple
fait qu'elle n'inclut pas tous les critères concevables, pour autant que cette limitation y soit
énoncée sans équivoque de manière à ne pas suggérer que les offres ont
été soumises à un test comparatif complet (ATF 132 III 414 c. 4.2.1; ATF 129 III 426 c. 3.1.1;
Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, nn. 39 ss ad art. 3 let. e LCD).
De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons
de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités
identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978
sur l'indication des prix (RS 942.211; OIP; art. 16 ch. 1
er
litt. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer,
il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix. La
transparence sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix retenus
pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer un prix résultant d'une offre
spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix de gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire
clairement état de la spécificité de cette offre (ATF 132 III 414 c. 4.2.1; ATF 129
III 426 c. 3.1.1; Baudenbacher, op. cit., nn. 122 ss ad art. 3 litt. e LCD).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses,
le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur
est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie
et les circonstances du cas particulier. Dès que ce destinataire risque d'être trompé
ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est
concrétisé n'est pas exigée (ATF 132 III 414 c. 4.2.1; ATF 129 III 426 c. 3.1.1; Baudenbacher,
op. cit., n. 58 ad art. 3 litt. e LCD).
La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de tests comparatifs à des fins
publicitaires. La licéité de l'usage publicitaire d'un test fait avec sérieux, soit de
façon neutre et objective, par des personnes compétentes, n'est pas discutable. Cependant,
il va de soi que ceux qui veulent tirer parti d'un test doivent le faire de façon absolument loyale
et complète afin que le public puisse avoir une compréhension exacte et entière de l'étude
effectuée. Le concurrent qui utilise un test comparatif pour sa publicité devra donc faire
preuve de réserve et d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments
en faveur de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et ne pas taire des éléments
importants. Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de les extraire de leur contexte et sollicitera
l'autorisation expresse de l'auteur du test effectué par un institut neutre lorsqu'il entend citer
son nom. Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne pas franchir les limites
de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter son propre commentaire aux résultats du test,
car cette manière de procéder comporte un risque évident d'abus. Pour le surplus, le concurrent
qui utilise les résultats d'un test comparatif assume lui-même la responsabilité de ces
résultats du point de vue tant de leur exactitude que de leur exhaustivité (ATF 129 III 426
c. 3.1.3; Baudenbacher, op. cit., nn. 129 s. ad art. 3 litt. e LCD; cf. aussi Abrecht, La licéité
des tests comparatifs, thèse, Lausanne 1994, pp. 171 ss).
b)
La violation de dispositions de droit administratif, notamment l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur la
publicité des médicaments (ci-après: OPMéd, RS 812.212.5) et la loi fédérale
du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques (ci-après: LPTh; RS 812.21), n'est
pas nécessairement pertinente sous l'angle du droit de la concurrence déloyale. Elle ne le
sera que si elle est en mesure de procurer un avantage concurrentiel à son auteur, compte tenu également
des sanctions qu'elle est susceptible d'entraîner, eu égard au contenu de la norme violée,
qui doit concrètement avoir pour but la garantie d'une concurrence loyale ou la protection des consommateurs.
Tel peut manifestement être le cas des violations de l'OPMéd (Chambre d'appel du canton de
Berne, sic! 2003 p. 976 consid. E.3; Baudenbacher, op. cit., nn. 307 ss ad art. 2 LCD, pp. 222 ss). L'art.
31 al. 2 LPTh renvoie expressément aux articles  3 ss OPMéd en ce qui concerne la publicité
des médicaments et produits thérapeutiques. En particulier, l'art. 5 OPMéd réglemente
les exigences relatives à la publicité destinée aux professionnels et l'art. 7 OPMéd
définit le cadre légal de la publicité comparative des médicaments et autres produits
thérapeutiques.
L'autorité de céans est en l'occurrence, en tant que juridiction civile, seulement compétente
en cas d'atteinte à une concurrence loyale, le contrôle général du respect de la
LPTh et de l'OPMéd étant quant à lui du ressort de Swissmedic, conformément aux articles
66 LPTh et 23 ss OPMéd. Les griefs seront donc examinés au cas par cas ci-après.
IV.
La requérante soutient que la brochure G.________ de l'intimée viole l'art. 3 let. e LCD, mais
aussi les dispositions de la LPTh, l'OPMéd et le Code pharmaceutique. Elle conclut à ce que
la distribution de cette brochure, de quelque manière que ce soit, soit interdite. Elle conclut
en outre à ce qu'interdiction soit faite à l'intimée de diffuser, de quelque manière
que ce soit, les affirmations énumérées sous chiffres II et II
bis
des conclusions de la requête.
Les conclusions doivent exprimer clairement la prétention réclamée et la nature de l'action
(Hohl, op. cit., n. 588). En matière de mesures provisionnelles, il faut que les conclusions prises
soient précises et concrètes et que l'on puisse en déduire sans équivoque ce que
le requérant souhaite obtenir (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en
matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale,
in
sic! 5/2005, pp. 341 et 342 et les références citées; Hohl, op. cit., n. 1856 et la référence
citée). A ce titre, l'art. 58 CPC prévoit que, en vertu du principe de disposition,
le juge ne peut accorder à une partie ni plus, ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins
que ce qui est reconnu par la partie adverse, sauf disposition légale contraire. Il peut en revanche
ordonner une mesure moins incisive que celle demandée (Hohl, op. cit., n. 1857).
L'intimée soutient en l'espèce que les conclusions I, II et II
bis
de la requête seraient liées, en ce sens que la requérante aurait implicitement limité
le pouvoir de cognition du juge de céans sur la conclusion I en énumérant ses griefs précis
dans les conclusions II et II
bis
.
Cette interprétation ne convainc pas: alors que la conclusion I tend à l'interdiction pure
et simple de diffuser la brochure G.________ et tout son contenu, les conclusions II et II
bis
tendent à interdire à l'intimée de diffuser des informations particulières, de quelque
manière que ce soit et dans quelque langue que ce soit. Ainsi, la conclusion I vise la brochure
litigieuse alors que les conclusions II et II
bis
visent les arguments publicitaires que la requérante considère comme illicites au regard de
la LCD.
En l'espèce, les conclusions de la requérante sont précises, détaillées, non
juridiques et sans équivoque. Il est aisé de comprendre à quelle partie de la brochure
litigieuse il est fait référence ainsi que les propos que la requérante estime être
constitutifs d'actes de concurrence déloyale.
Partant, les conclusions de la requête de mesures provisionnelles du 24 janvier 2011 sont recevables.
V.
Les parties sont concurrentes sur le marché des vaccins vétérinaires en Suisse dont l'intimée
détient une part prépondérante. La mise sur le marché de nouveaux vaccins félins
contre le calicivirus revêt une importance considérable pour la requérante, qui espère
en tirer des avantages financiers et une certaine renommée. Si les souches vaccinales proposées
par la requérante devaient connaître un succès important en Suisse, ces deux buts seraient
atteints. C'est pourquoi, dans le premier numéro de l'ASMV de janvier 2011, elle a fait publier
un article vantant les mérites de ses produits en présentant des études scientifiques
pour étayer l'efficacité de ses vaccins F.________. La brochure G.________ de l'intimée
– dont il faut rappeler qu'elle a été conçue comme une réplique à l'article
de la requérante – fait contrepoids aux arguments commerciaux et scientifiques avancés
par la requérante pour vendre ses vaccins. Dès lors, s'il devait être constaté que
son contenu est illicite au regard des règles sur la concurrence déloyale, il en résulterait
indubitablement un préjudice pour la requérante, tant du point de vue économique, puisque
sa part de marché n'augmenterait pas, que du point de vue de sa réputation, puisque l'efficacité
de ses vaccins serait remise en cause. En l'espèce, l'intimée ne reconnaît pas que sa
brochure pourrait être illicite au regard de la LCD, de sorte qu'il y a lieu d'admettre qu'un risque
de réitération de l'atteinte existe et que la requérante a un intérêt suffisant
à requérir que des mesures soient prises. L'atteinte potentielle causée par la brochure
G.________ à la requérante est ainsi rendue vraisemblable.
La nécessité de prendre des mesures à titre provisoire trouve sa justification à
plusieurs titres. Tout d'abord, la réplique de l'intimée dans sa brochure a été diffusée
en même temps que l'article de la requérante dans l'ASMV du mois de janvier 2011. Il est constant
qu'un doute sur l'efficacité des vaccins s'est installé, de l'aveu de plusieurs témoins,
dans l'esprit de certains vétérinaires. Même si l'intimée n'a pas diffusé sa
brochure G.________ dans le numéro de février 2011 de l'ASMV, elle n'a pas exclu une diffusion
future, notamment par la remise de cette brochure aux vétérinaires, lors des visites de ses
représentants commerciaux. En admettant que le contenu de la brochure soit illicite, il est important
que sa diffusion cesse dans les plus brefs délais pour limiter au mieux le préjudice de la
requérante. Une procédure au fond impliquera nécessairement plusieurs mois, voire plusieurs
années de procédure, de sorte qu'en cas d'atteinte, l'écoulement du temps continuera de
prétériter les intérêts de la requérante. Cette dernière rend ainsi vraisemblable
qu'elle a un intérêt à ce que les mesures requises soient le cas échéant prononcées.
Si le contenu de la brochure litigieuse devait effectivement enfreindre les dispositions contre la concurrence
déloyale, la requérante serait titulaire d'une prétention au fond, tendant non seulement
à la rectification ou la suppression des éléments illicites, mais également au paiement
de dommages et intérêts. La requérante rend ainsi vraisemblable que les arguments avancés
par l'intimée dans sa brochure G.________ pourraient lui causer un préjudice et, dès lors,
qu'une action au fond de sa part ne serait pas dénuée de chances de succès.
Enfin, s'il est vrai que la requérante ne chiffre pas le préjudice dont elle prétend souffrir
de par la diffusion de la brochure litigieuse, il ne s'agit pas là d'une condition nécessaire
pour admettre qu'elle s'expose à un préjudice difficilement réparable. Le fait que la
brochure puisse encore être diffusée en l'état pourrait conduire à un affaiblissement
de la position de la requérante sur le marché des vaccins félins en Suisse. Une atteinte
à ses intérêts économiques et à sa réputation, immatérielle, pourrait
en découler. On voit mal quelles mesures pourraient prendre l'intimée pour réparer le
dommage qui en résulterait s'il n'était pas entré en matière sur la requête
de mesures provisionnelles: non seulement on se heurterait à un calcul du dommage complexe puisqu'il
s'agirait d'un gain manqué, mais l'atteinte à la réputation de la requérante pourrait
perdurer longtemps après l'issue du procès au fond. Par ailleurs, les mesures requises par
X.________ SA sont toutes aptes et nécessaires à atteindre le but qu'elles visent. Si certaines
mesures devaient se révéler disproportionnées, le juge de céans conserve la possibilité
d'allouer moins que ce qui est demandé. La requérante rend ainsi vraisemblable qu'elle s'expose
à un dommage difficilement réparable.
Les mesures requises par la requérante tendent à une exécution anticipée du fond
du litige, de sorte qu'elles doivent être admises de manière plus stricte. S'il est fait droit
à la requête, le procès au fond devra encore confirmer ou infirmer l'illicéité
de la brochure litigieuse puis se prononcer sur le dommage subi respectivement par la requérante
ou l'intimée. Prononcer des mesures d'exécution anticipée dans le cas d'espèce ne
revient cependant pas à vider le litige de toute sa substance, l'aspect économique demeurant
ouvert.
VI.
La requérante reproche tout d'abord à l'intimée d'avoir reproduit dans sa brochure G.________
un graphique n° 1 tronqué. Elle fait valoir que l'étude I.________ et coll. (2008),
mentionnée en référence au-dessous du graphique, a porté non seulement sur les deux
souches vaccinales FCVG1 et FCV431 présentées sur le graphique, mais également sur les
souches vaccinales FCV255 et FCVF9, cette dernière étant précisément la souche contenue
dans les vaccins de l'intimée. Or, cette dernière aurait omis volontairement de présenter
les résultats de ces deux souches qui lui sont moins favorables. En outre, en ajoutant les graphiques
n° 2 et 3, qui représentent les taux de séroneutralisation des souches de terrain
(soit les souches FCVF9 et FCV255) respectivement selon l'étude Q.________ et coll. (2008) et selon
l'étude R.________ et coll. (1993), l'intimée induirait ainsi la comparaison entre les résultats
de ces trois études, notamment entre les études I.________ et coll. (2008) et Q.________ et
coll. (2008). La requérante considère que cette attitude est déloyale et illicite dans
la mesure où l'intimée compare ce qui n'est pas comparable et fait ainsi croire que le vaccin
de X.________ SA présente un taux de séroneutralisation inférieure à son propre vaccin,
ce qui est faux.
L'intimée soutient pour sa part qu'on ne peut rien lui reprocher dans le mesure où les graphiques
présentés n'ont pas de prétention à l'exhaustivité, ce qui ressortirait clairement
de la mention "adapté de" apposée devant le nom de l'étude I.________ et coll.
(2008) citée en référence sous le graphique n° 1. Elle fait aussi valoir que
la représentation des graphiques n° 2 et 3 avait pour seul but d'attirer l'attention des
lecteurs sur le fait que certaines études confirment la pleine efficacité des vaccins traditionnels
(FCVF9 et FCV255) encore aujourd'hui et que le vétérinaire est dès lors invité à
les consulter.
a)
Il est constant et admis que l'étude I.________ et coll. (2008) a non seulement porté sur le
taux de séroneutralisation des souches vaccinales FCVG1 et FCV431, mais aussi sur celle des souches
vaccinales FCVF9 et FCV255, dont le résultat est moins favorable puisque, selon cette étude,
leur taux de séroneutralisation serait respectivement de 20 et 21% et de 37 et 56%. Le graphique
n° 1 qui ne présente pas les résultats de ces deux dernières souches est donc
incomplet. Cela n'est en soi pas illicite, comme le relève à juste titre l'intimée, puisqu'il
est mentionné sous le graphique n° 1 que le graphique est "adapté de" l'étude
I.________ et coll. (2008).
b)
La brochure G.________ contient des résultats d'études scientifiques et était insérée
dans la revue spécialisée AMSV destinée à des vétérinaires. Le but recherché
était toutefois de promouvoir les vaccins de Y.________ AG et donc de vendre un produit. En page
4, la brochure contient d'ailleurs des images des boîtes d'emballage des vaccins B.________ et Z.________,
donnant à la brochure litigieuse un aspect décidément publicitaire. Le témoin J.________
a parlé de "publirédactionnel", terme qui recouvre une publicité rédactionnelle
insérée dans un journal ou une revue et présentée sous forme d'article ou de reportage
(définition du dictionnaire Larousse). La brochure litigieuse constitue donc un document publicitaire,
auquel on a voulu donner un aspect scientifique. La nature publicitaire du document ne devait toutefois
échapper à personne.
c)
Les graphiques n° 1, 2 et 3 de la brochure G.________ mettent en évidence les chiffres
suivants: taux de séroneutralisation de la souche FCVG1 entre 29% et 70%, de la souche FCV431 entre
67% et 87% et des souches de terrain (FCVF9 et FCV255) à 87,5% en 2008 et à 88% en 1993. La
représentation graphique proche (superposée), de la même couleur (bleue), avec les mêmes
police et taille d'écriture, avec la même échelle à l'ordonnée et avec des légendes
très similaires, attire le regard et pousse à la comparaison des résultats. Le lecteur
en déduira ainsi que le taux de séroneutralisation des souches vaccinales traditionnelles est
équivalent, voire meilleur, que celui des souches vaccinales plus récentes. De par sa présentation,
la brochure induit la comparaison des résultats de l'étude I.________ et coll. (2008) d'une
part, et des études Q.________ et coll. (2008) et R.________ et coll. (1993) d'autre part.
A cela s'ajoute que la réponse à la question 1 de l'interview du Dr D.________ (
"On
prétend que les "nouvelles” souches vaccinales contre les calicivirus protégeraient
mieux que les souches traditionnelles. Est-ce vrai?")
est conçue ainsi :
"(...)
[dans] la publication d’I.________ et coll. (2008) (...), le taux de séroconversion était
de
29
à 70%
avec la souche G1
et de
67
à 87%
avec la souche 431.
Dans
la même année
, Q.________
et coll. (2008) ont montré que le taux de séroconversion avec la souche vaccinale bien connue
F9 était de
87,5%
.
Il n'existe donc aucun élément en faveur d'une
infériorité
des vaccins traditionnels
(Figures
1 et 2)
."
(n.d.r.:
passages soulignés par le rédacteur)
Les résultats des études I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008) sont ainsi
comparés et le Dr D.________ souligne leur contemporanéité. Le terme "infériorité"
fait référence à une gradation d'efficacité entre les différentes souches vaccinales.
En outre, la référence finale aux graphiques n° 1 et 2, entre parenthèses, invite
le lecteur à visualiser les propos du Dr D.________ à l'aide de ces deux graphiques, éléments
visuels forts, d'où la comparaison: le premier montre les résultats des souches FCVG1 et FCV431,
le second ceux de la "souche vaccinale bien connue F9". Ces éléments rendent ainsi
vraisemblable que l'intimée a voulu la comparaison entre les graphiques n° 1 et 2, soit
la comparaison entre la souche vaccinale de ses vaccins (FCVF9) et celles des vaccins de la requérante
(FCVG1 et FCV431).
d)
La brochure G.________ constitue donc une publicité comparative, en principe licite en droit suisse.
Toutefois, les conditions de licéité de telles publicités sont plus strictes lorsqu'elles
consistent en l'utilisation de tests comparatifs à des fins publicitaires. Les études citées,
soit les études I.________ et coll. (2008), Q.________ et coll. (2008) et R.________ et coll. (1993),
ont été réalisées dans des conditions différentes, ce qui les rend incomparables:
Y.________ le démontre de façon convaincante dans son article paru sur le site Internet www.[...].com
("
Calicivirus félin
– de nouvelles souches vaccinales sont-elles réellement nécessaires?"
)
en énumérant les multiples différences méthodologiques qui existent entre les études
I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008).
Bien que ces études ne soient pas scientifiquement comparables, l'intimée a choisi de les utiliser
à des fins de publicité comparative. Elle en fait un usage exact mais incomplet, notamment
de l'étude I.________ et coll. (2008) reproduite dans le graphique n° 1: il n'est indiqué
nulle part que celle-ci a aussi porté sur le taux de séroneutralisation des souches vaccinales
FCVF9 et FCV255. En cachant les éléments de cette étude qui lui sont moins favorables
et en n'en citant qu'une partie, l'intimée ne fait pas preuve d'objectivité. Elle incite le
lecteur, en superposant les graphiques n° 1 et 2, à comparer les résultats des études
I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008) qui ne sont pourtant pas comparables. L'intimée
accentue encore la comparaison entre ces études en signalant entre parenthèses "Figures
1 et 2" à la fin de la réponse à la question 1 de l'interview du Dr D.________.
e)
L'intimée fait valoir qu'elle était de bonne foi et que la présentation graphique assortie
de la mention "adapté" avait pour seul but d'inciter le lecteur vétérinaire
à aller consulter les études citées, celles-ci montrant des différences qu'il vaut
la peine d'examiner en profondeur. Il est exact que si l'intimée avait présenté dans son
graphique n° 1 tous les résultats de l'étude I.________ et coll. (2008) et avait
modifié en conséquence sa réponse à la première question, le lecteur aurait
pu en tirer pour conclusions que les résultats varient d'une étude à l'autre et qu'un
même vaccin n'est pas le meilleur selon toutes les études. Or, en ne communiquant qu'une partie
des résultats de l'étude I.________ et coll. (2008) et en induisant la comparaison avec des
études plus favorables à son produit, l'intimée fait passer le message selon lequel l'efficacité
de ses vaccins demeure inchangée depuis 1993 (étude R.________ et coll. (1993) reprise dans
le graphique n° 3) et qu'elle est même équivalente, voire supérieure, à
l'efficacité des "nouvelles souches vaccinales". En cachant les résultats complets
de l'étude I.________ et coll. (2008), l'intimée a volontairement tu une opinion scientifique
défavorable à l'efficacité de ses propres vaccins. Le lecteur n'est ainsi pas induit à
approfondir les résultats qu'on lui présente, ceux-ci montrant au contraire que le
statu
quo
est de mise. Par ailleurs, aucune des études
dont il est question ne comporte de représentation graphique de ses résultats: la schématisation
opérée par l'intimée avait pour but d'envoyer un signal visuel fort aux lecteurs, qui
ne ressentaient de toute évidence plus le besoin d'aller lire les études scientifiques. L'argument
de l'intimée, relayé par le témoin D.________, ne convainc donc pas.
f)
L'art. 5 al. 3 OPMéd se limite à exiger que la publicité destinée aux professionnels
soit formulée en termes précis, pondérés, véridiques et vérifiables et
n'induise pas en erreur, les pièces justificatives devant être fournies aux professionnels
qui les demandent. Quant à l'art. 5 al. 5, 1
ère
et 2
ème
phrase, OPMéd, il se contente d'exiger que les textes publicitaires soient conformes à l'état
des connaissances scientifiques et s'en fassent l'écho, et qu'ils ne se réfèrent qu'à
des essais cliniques réalisés conformément aux exigences des bonnes pratiques des essais
cliniques (BPEC) et dont les résultats sont publiés ou prêts à l'être, ces publications
devant être citées fidèlement, de manière complète et avec la source exacte.
L'art. 7 OPMéd prévoit que les comparaisons avec d’autres médicaments ne sont admissibles
que si elles sont scientifiquement correctes et qu’elles se fondent sur des études satisfaisant
aux exigences stipulées à l’art. 5 al. 5 OPMéd.
Dans le cas présent, les parties ne contestent pas le sérieux des études I.________ et
coll. (2008), Q.________ et coll. (2008) et R.________ et coll. (1993), de sorte que l'art. 5 al. 5 OPMéd
est respecté. En revanche, on l'a vu, la brochure publicitaire G.________ s'avère, en partie,
trompeuse. La comparaison entre les souches vaccinales F.________ d'une part, et Z.________ et B.________
d'autre part, n'est pas scientifiquement correcte, puisque ces études n'ont pas été menées
dans des conditions semblables et ne sont donc pas comparables.
De ce point de vue également, la brochure constitue un acte de concurrence déloyale.
g)
En définitive, c'est donc à raison que la requérante se plaint de l'utilisation que fait
l'intimée des données des études I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008)
dans la représentation graphique de sa brochure G.________. La comparaison induite entre le graphique
n° 1 d'une part et les graphiques n° 2 et 3 d'autre part est trompeuse et constitue
un acte illicite au sens de la LCD, de même que la question 1 et toute sa réponse, qui accentue
l'effet comparatif illicite.
Le graphique n° 1 est incomplet, tandis que les graphiques n° 2 et 3 reflètent
de manière complète et exacte les résultats des études Q.________ et coll. (2008)
et R.________ et coll. (1993). Ainsi, ordre sera donné à l'intimée de supprimer le graphique
n° 1 ainsi que la question 1 de l'interview du Dr D.________ et toute sa réponse figurant
en haut de la page 3 de la brochure G.________ en version française et en haut de la page 2 en version
allemande.
VII.
La requérante s'en prend à la formulation de la dernière phrase de la réponse à
la question 1 qui est la suivante: "Il n'existe donc aucun élément en faveur d'une infériorité
des vaccins traditionnels (Figures 1 et 2)". Selon la requérante, il existe au contraire un
élément d'infériorité, soit l'étude I.________ et coll. (2008) qui a porté
sur la comparaisons entre les souches vaccinales FCVG1, FCV431, FCVF9 et FCV255, et que l'intimée
ne peut pas affirmer que tel ne serait pas le cas sans violer la LCD. Elle considère que ce passage
est dénigrant pour son image. L'intimée soutient en revanche que l'étude I.________ et
coll. (2008) n'a pas été confirmée depuis 2008, de sorte que son assertion est correcte.
Elle relève en outre que le Dr D.________ parle "d'élément" et non "de
preuve", ce qui tend à atténuer la force de son propos, qui est dès lors licite.
Au stade des mesures provisionnelles, il n'est pas possible d'avoir une réponse suffisamment précise
à la question de savoir si l'étude I.________ et coll. (2008) est un élément suffisant
pour affirmer que les souches vaccinales FCVF9 et FCV255 ont un taux de séroneutralisation inférieure
à celles des souches FCVG1 et FCV431. Seule une expertise pourra renseigner le juge à cet égard.
En revanche, la référence entre parenthèses à la fin du paragraphe aux "Figures
1 et 2" est illicite. Premièrement, on l'a vu, elle renvoie à comparer des graphiques
représentant des résultats d'études incomparables, ce qui n'est pas admissible sous l'angle
de la LCD. Deuxièmement, affirmer qu'il n'existe aucun élément en faveur d'une infériorité
des souches vaccinales traditionnelles en renvoyant à un graphique dont les résultats visuels
sont tronqués par rapport à la réalité de l'étude, n'est non seulement pas pertinent,
mais en plus trompeur. Pour ce motif également, la question 1 et toute sa réponse doivent être
supprimées.
VIII.
La requérante conclut, sous chiffres II et II
bis
,
à ce qu'il soit fait interdiction à l'intimée de diffuser de quelque manière que
ce soit certaines affirmations qu'elle juge trompeuses. Il convient de reprendre ces affirmations séparément.
a)
La première affirmation litigieuse est la suivante: "Le taux de séroconversion et/ou de
séroneutralisation des souches FCVG1 et FCV431 serait inférieur au taux de séroconversion
et/ou de séroneutralisation de la souche FCVF9."
Cette affirmation n'est mentionnée nulle part dans la brochure G.________. La requérante ne
rend pas vraisemblable que l'intention de l'intimée serait de diffuser une telle affirmation. La
conclusion II doit dès lors être rejetée sur ce point.
b)
La deuxième affirmation contestée est la suivante: "Les propriétés de séroneutralisation
et/ou de séroconversion de la souche F9 ne se seraient pour ainsi dire pas modifiées depuis
1993, respectivement ces dernières années."
Cette affirmation figure en substance dans la brochure en page 3 (version française), dans la réponse
du Dr D.________ à la question 2. L'intimée soutient pour sa part que cette formulation est
entièrement fondée sur la conclusion de l'étude Q.________ et coll. (2008) (partie "discussion")
qui est conçue en ces termes:
"Les
données présentées dans cette étude confirment que l'antisérum F9 présente
toujours une large réactivité croisée, et neutralise un nombre d'isolats de CVF comparable
aux observations effectués au cours des années précédentes."
On relèvera en outre que l'étude Q.________ et coll. (2008) mentionne, toujours dans le chapitre
"Discussion", ce qui suit:
"Les
résultats obtenus par l'antisérum F9 sont très similaires à ceux d'études antérieures,
au cours desquelles une proportion similaire d'isolats de terrain a été neutralisée ([...]
et coll. 1990; R.________ et coll. (1993); [...] 1995)."
Quoiqu'en dise la requérante, la réponse du Dr D.________ est largement inspirée de l'étude
Q.________ et coll. (2008). Cette étude – dont il faut rappeler que les parties ne contestent
pas la validité scientifique – a démontré que la souche vaccinale FCVF9 a neutralisé
un nombre d'isolats du calicivirus félin équivalent en 1993 et 2008: l'étude R.________
et coll. (1993) présentait en effet un taux de séroneutralisation de 88% et l'étude Q.________
et coll. (2008) présentait un taux de 87,5%. L'étude Q.________ et coll. (2008) mentionne expressément
que l'étude R.________ et coll. (1993) a été prise comme point de comparaison pour affirmer
qu'une proportion similaire d'isolats avait été neutralisée au cours des dernières
années. La comparaison est ici le fruit de l'étude Q.________ et coll. (2008) et non pas de
l'intimée, de sorte qu'elle est licite.
c)
La troisième affirmation contestée par la requérante est la suivante: "La souche
de calicivirus F9 a neutralisé 87,5% des souches de FCV (n.d.r.: calicivirus félin) recueillies
en condition de pratique de cabinet".
L'intimée soutient que cette affirmation est reprise textuellement de l'étude Q.________ et
coll. (2008) et que lui interdire de la reproduire serait constitutif d'une censure scientifique, inacceptable
du point de vue de la concurrence, notamment par rapport aux consommateurs qui ont le droit de savoir
que des études ont été menées sur ces questions.
L'étude Q.________ et coll. (2008) mentionne ce qui suit dans le chapitre "Résultats"
et le sous-titre "Neutralisation virale":
"
Pour l'antisérums F9, 35 des 40 isolats (87,5%) ont été neutralisés, et pour l'antisérum
255, 30 des 40 isolats (75%) ont été neutralisés"
Partant, on ne voit pas ce que l'on peut reprocher à l'intimée dans l'utilisation de cet argument.
Il s'agit là d'un résultat scientifique, que les parties ne contestent pas, de sorte qu'en
interdire la diffusion ne présente aucun intérêt pour la requérante du point de vue
de la concurrence déloyale. La conclusion II est donc mal fondée sur ce point également.
d)
La quatrième affirmation litigieuse est la suivante (conclusion II
bis
):
"Il n'existerait aucun élément en faveur d'une infériorité des vaccins traditionnels".
Cette affirmation est contenue dans la réponse à la première question, dont le retranchement
a été ordonné. Toutefois, comme le cadre de la conclusion II
bis
est plus large que celui de la conclusion I, il y a lieu de considérer qu'elle a encore un objet.
Prise isolément, l'affirmation litigieuse – comme cela a été retenu plus haut (ch.
VII
)
– n'est pas vérifiable au stade des mesures provisionnelles sans une expertise. Ni l'article
de Y.________ ("
Calicivirus
félin – de nouvelles souches vaccinales sont-elles réellement nécessaires?"
),
ni le témoignage de J.________ ne fournissent une réponse sur ce point, car ils ne confirment
ni n'infirment cette affirmation. Pour le surplus, il n'est pas rendu vraisemblable que l'intimée
ait eu l'intention de diffuser cette affirmation autrement que par sa brochure.
En définitive, les conclusions II et II
bis
doivent être rejetées.
IX.
L'intimée soutient la requérante, dans une brochure publiée en octobre 2010, a utilisé
les mêmes procédés comparatifs que les siens. Elle en déduit qu'elle était en
droit d'en faire de même dans sa brochure G.________.
C'est l'objection dite des "unclean hands", qui est en principe interdite en droit suisse de
la concurrence (ATF 129 III 426 c. 2.2 et les références citées). Selon cet arrêt,
de même que le citoyen ne peut en principe pas faire valoir un droit à l'égalité
de traitement dans l'illégalité, un concurrent ne saurait se prévaloir de l'illégalité
du comportement d'un ou de plusieurs concurrents pour adopter un comportement semblable et réclamer
l'impunité de ce chef en soulevant l'objection en question. A ce défaut, la loi contre la concurrence
déloyale deviendrait lettre morte puisque l'on tolérerait que la victime d'un acte de concurrence
déloyale se fasse justice en adoptant elle-même un comportement déloyal. Un autre motif
milite contre l'admissibilité de cette objection: il s'agit du caractère tridimensionnel du
droit de la concurrence, qui a ceci de particulier qu'il vise la protection non seulement des concurrents,
mais également de la collectivité et des consommateurs. Cette spécificité revêt
toute son importance dans le domaine de la publicité comparative, ici en cause, où l'accent
est mis au premier chef sur la protection du consommateur et la transparence des informations qu'elle
suppose. Or, il va sans dire que, dans la mesure où une action intentée par un concurrent contre
un autre concurrent, en vue de faire respecter les règles de la concurrence, intéresse indirectement
la collectivité en général et les consommateurs en particulier, elle concerne également
des tiers auxquels on ne saurait opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y
a là une raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean hands".
Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que dans l'hypothèse où les effets
du comportement déloyal incriminé se feraient sentir exclusivement ou essentiellement dans
le rapport de concurrence liant les parties en litige, sans que la situation des tiers (autres concurrents
et consommateurs) ou de la collectivité en soit affectée (voir aussi TF 4C_375/2002 c. 2.2
et 2.3 du 2 mai 2003).
Cette dernière hypothèse n'étant pas réalisée en l'occurrence, l'objection de
l'intimée ne saurait être accueillie.
X.
La requérante conclut que l'intimée soit être astreinte à adresser à tous les
vétérinaires ayant reçu la brochure G.________ une figure représentant les résultats
complets de l'étude I.________ et coll. (2008). Elle conclut en outre à ce que le dispositif
de la présente ordonnance soit publié dans le prochain numéro de la revue de l'ASMV. Elle
invoque ainsi l'application de l'art. 9 al. 2 LCD qui prévoit que celui qui, par un acte de concurrence
déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle,
ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé,
peut demander au juge qu'une rectification ou le jugement soit communiqué à des tiers ou publié.
La rectification par voie de mesures provisionnelles est en principe recevable. Pour qu'elle soit ordonnée
par le juge à ce stade de la procédure, elle doit toutefois être proportionnée et
constituer la seule manière d'écarter efficacement les retombées néfastes d'une atteinte.
En outre, revenant plus ou moins à préjuger du fond, une telle mesure suppose que la situation
factuelle et juridique soit établie de manière quasiment indubitable (TF 4P.311/2004 du 2 mars
2005; ATF 118 II 369 c. 4; Schlosser, op. cit., p. 354; Baudenbacher, op. cit., n. 139 ad art.
9 LCD; Reymond, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, n. 106 ad art. 17 LCart).
Dans le cas présent, les points que l'intimée doit corriger sont relativement limités
par rapport à l'ensemble des conclusions de la requérante. En outre, les modifications ordonnées
dans la présente ordonnance l'ont été sur la base d'un examen "
prima
facie
", au degré de la vraisemblance,
sans que le caractère illicite de la publicité comparative soit établi de manière
totalement certaine.
Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter les conclusions III et IV de la requête.
En revanche, l'injonction judiciaire donnée à l'intimée sera assortie de la menace de
la sanction prévue à l'art. 292 CP.
XI.
L'intimée conclut subsidiairement, pour le cas où les conclusions de la requête devaient
être admises, à ce que la requérante soit astreinte à verser des sûretés
en garantie du "dommage énorme" qu'elle subirait – en termes d'image et de répercussion
sur les ventes – de par la suppression de sa brochure et la diffusion d'un rectificatif ou du dispositif
de la présente ordonnance. Elle réclame un montant de 1 million de francs.
Le tribunal peut astreindre le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles
risquent de causer un dommage à la partie adverse (art. 264 al. 1 CPC). Des mesures proportionnées
et exécutables dans un court délai et sans trop de frais excluent la nécessité de
verser des sûretés (Hohl, op. cit., n. 1874; sur la proportionnalité, cf. Pelet, op. cit.,
nn. 98 ss, pp. 83 ss).
Dans le cas d'espèce, il n'est pas fait droit aux conclusions de la requérante tendant à
la suppression complète de la brochure G.________, à la diffusion d'un rectificatif ou à
la publication de la présente ordonnance. Les mesures prises sont limitées à la question
1 et au graphique n° 1. Le seul préjudice envisageable consiste en frais d'imprimerie
engagés inutilement. Le dommage ne saurait dépasser quelques milliers de francs, montant modeste
en regard de la part d'un marché de 10 millions de francs que détient de manière prépondérante
l'intimée en Suisse. Le dommage invoqué de 1 million de francs n'est de toute manière
ni établi, ni rendu vraisemblable: de simples affirmations à cet égard se révèlent
insuffisantes.
Proportionnées, les mesures ordonnées ne justifient pas d'astreindre la requérante à
verser des sûretés. La conclusion subsidiaire de l'intimée doit donc être rejetée.
XII.
Si l'action au fond n'est pas encore pendante, le tribunal impartit au requérant un délai pour
le dépôt de la demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées (art. 263 CPC).
Le CPC ne prévoit pas la durée de ce délai, mais il ne devrait toutefois pas excéder
trois mois, par analogie avec l'art. 209 al. 3 CPC. Un recours contre la décision provisionnelle
ne suspend par ce délai de validation, à moins que le recourant ne requiert et n'obtienne que
l'effet suspensif soit accordé à son recours (Hohl, op. cit., nn. 1863 ss).
Il sera donc imparti à la requérante un délai au 10 juin 2011 pour ouvrir action au fond.
XIII.
Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à 5'750 fr., soit 5'000
fr. à titre d'émolument des mesures provisionnelles (art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires
civils; RSV 270.11.5; ci-après: TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour les mesures superprovisionnelles
(art. 30 TFJC) et 400 fr. à titre de frais de témoins (art. 87 TFJC).
En application de l'art. 106 al. 2 CPC, les frais judiciaires doivent être répartis entre les
parties, aucune d'entre elles n'obtenant entièrement gain de cause. Vu l'issue du litige au stade
provisionnel, il se justifie de mettre la moitié des frais judiciaires à charge de chaque partie
par 2'875 francs.
La requérante, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens réduits
de moitié, soit 2'500 fr. à titre de défraiement de son conseil et 150 fr. de débours
(art. 95 al. 3 let. a et b CPC). L'intimée lui remboursera en outre la part de l'avance de frais
judiciaires qui excède le montant de sa participation, soit 2'575 fr. (5'450 fr. – 2'875 fr.),
pour un total de 5'225 francs.
XIV.
Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, d'après
l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation
écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue
à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est
plus du droit cantonal (Staehelin, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm,
Hasenböhler, Leuenberger éd., n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar, n. 10 ad
art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150). La présente
ordonnance doit dès lors être motivée d'office.
Par
ces motifs,
le
juge délégué,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Admet partiellement la requête de mesures provisionnelles déposée le 24 janvier 2011 par
la requérante X.________ SA contre l'intimée Y.________ AG.
II.
Ordonne à l'intimée Y.________ AG de retrancher de sa brochure "G.________" le premier
graphique intitulé Graphik1/Figure1 ainsi que l'intégralité de la première question
et de sa réponse, dans leurs versions allemande et française.
III.
Assortit l'injonction qui précède de la commination, à l'intention des organes de l'intimée,
de la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal en cas d'insoumission
à une décision de l'autorité.
IV.
Fixe à la requérante un délai au
10
juin 2011
pour déposer une demande au fond,
sous peine de caducité des présentes mesures provisionnelles.
V.
Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 5'750 fr.
(cinq mille sept cent cinquante francs), par 2'875 fr. (deux mille huit cent septante-cinq francs) à
la charge de la requérante X.________ SA et par 2'875 fr. (deux mille huit cent septante-cinq francs)
à la charge de l'intimée Y.________ AG.
VI.
Condamne l'intimée Y.________ AG à verser à la requérante X.________ SA le montant
de 5'225 fr. (cinq mille deux cent vingt-cinq francs) à titre de dépens et de restitution d'avance
de frais judiciaires.
VII.
Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
Le
juge délégué:
Le greffier :
D.
Carlsson              G. Intignano
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée par l'envoi
de photocopies aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
- RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al.
1 LTF).
Le greffier :
G. Intignano