vd_findinfo · HC / 2012 / 185 · 2012-03-07 · fr

AUDITION DE L'ENFANT, DROIT DE GARDE | 176 al. 3 CC, 107 al. 2 LTF, 276 al. 1 CPC (CH), 308 al. 1 let. b CPC (CH), 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 07.03.2012 HC / 2012 / 185

TRIBUNAL
CANTONAL
TU10.033051-120091
108
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
7 mars 2012
__________________
Présidence
de               M.
GIROUD, juge délégué
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
176 al. 3 CC; 276 al. 1, 308 al. 1 let. b et 317 al. 1 CPC; 107 al. 2 LTF
Saisi par renvoi de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral et statuant à huis
clos sur l'appel interjeté par
W.________
,
à Pully, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 18 février 2011 par le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce divisant l'appelant d’avec
C.________
,
au Mont-sur-Lausanne, intimée, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures
provisionnelles du 18 février 2011, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne a confié la garde des enfants [...] et [...] à leur mère (I); dit que le père
jouira à leur égard d'un libre droit de visite à fixer d'entente entre les parties, à
défaut de quoi il pourra avoir ses enfants auprès de lui chaque mardi de 7 heures à 21
heures, une fin de semaine sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures
ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés (II); attribué
la jouissance du domicile conjugal, sis chemin du [...], à C.________, celle-ci devant en assumer
les charges (III); imparti à W.________ un délai de quinze jours dès la notification de
l’ordonnance pour quitter le domicile conjugal en emportant ses effets personnels et de quoi se
reloger sommairement (IV); dit que W.________ contribuera à l’entretien de ses enfants par
le régulier versement d’une pension de 1'500 fr., allocations familiales en plus, payable
d’avance le premier jour de chaque mois dès et y compris son départ du domicile conjugal,
pro rata temporis (V); dit que les frais et dépens de la procédure suivent le sort de la cause
au fond (VI); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII) et déclaré l’ordonnance
immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VIII).
Le
premier juge a considéré que les capacités parentales de C.________ restaient entières
malgré sa maladie et que, compte tenu de l’âge des enfants, elle devait se voir confier
leur garde. Le corollaire de cette attribution était que la jouissance de la maison conjugale devait
revenir à la mère. Celle-ci ayant déclaré renoncer à une pension pour elle-même,
le premier juge a calculé une contribution d’entretien pour les enfants à la charge du
père sur la base du vingt-cinq pour cent de son salaire net mensualisé.
B.
Le 3 mars 2011, W.________ a fait appel de cette
ordonnance. Il a conclu principalement à sa réforme en ce sens que la garde de [...] et d'[...]
lui est confiée, que C.________ jouira d’un libre droit de visite sur ses enfants, que la
jouissance du domicile conjugal au [...] lui est attribuée, moyennant qu'il en acquitte les charges,
qu’un délai de quinze jours dès la notification de l’arrêt sur appel est imparti
à C.________ pour quitter le domicile conjugal et qu’elle contribuera à l’entretien
de ses enfants par le versement d’une pension mensuelle de 1'500 fr., allocations familiales en
plus, payable d’avance le premier jour de chaque mois dès et y compris son départ du
domicile conjugal, pro rata temporis, subsidiairement à son annulation.
Par décision du 11 mars 2011, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a rejeté
la requête d’effet suspensif formée par l’appelant.
L’intimée
n’a pas été invitée à se déterminer sur la requête d’appel.
Par
arrêt du 4 avril 2011, notifié en expédition complète le 12 mai 2011, le Juge délégué
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté l'appel de W.________, confirmé l'ordonnance
de mesures provisionnelles du 18 février 2011 et mis les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr., à la charge de l'appelant, l'arrêt motivé étant
exécutoire.
C.
Par acte du 14 juin 2011, W.________ a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral
contre cet arrêt. Il a conclu à l'annulation de l'acte attaqué et au renvoi de la cause
à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Selon lui, le juge d'appel avait violé son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst [Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101]) et procédé
à une appréciation arbitraire des faits en ne tenant pas compte, sans motifs, de sa requête
d'expertise concernant le sort des enfants, les capacités éducatives des parents et les modalités
du droit de visite. Il avait par ailleurs violé son droit d'être entendu en refusant de tenir
compte, sur la base d'une application arbitraire de l'art. 317 al. 1 CPC (Code de procédure civile
du 18 décembre 2008; RS 272)  à un appel concernant une cause où le sort de mineurs
est en jeu, des faits nouveaux que constituaient les difficultés scolaires des enfants et un malaise
de l'intimée à la piscine en février 2011. Le recourant s'est plaint enfin de ce que les
enfants n'avaient encore jamais été entendus dans la procédure.
L'intimée a proposé
le rejet du recours.
Par
arrêt du 5 décembre 2011, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis
le recours de W.________, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité
cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Selon
le Tribunal fédéral, l'autorité cantonale avait forgé son opinion quant aux aptitudes
éducatives de l'intimée sur la base d'une appréciation des faits dont le recourant n'avait
pas démontré qu'elle serait insoutenable. Le recourant n'avait nullement établi que le
juge de l'appel aurait fait preuve d'arbitraire en considérant implicitement que la mère était
capable de prendre soin des enfants sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise à ce sujet, laquelle
n'aurait par ailleurs pas été nécessaire pour statuer sur les modalités du droit
de visite, que le recourant ne critiquait pas. S'agissant du grief fait au juge de l'appel d'avoir violé
le droit d'être entendu du recourant en refusant de tenir compte de faits nouveaux, l'instant s'était
limité à présenter sa propre appréciation de la cause ainsi que son interprétation
personnelle des normes prétendument violées, sans démontrer en quoi les motifs retenus
par le juge de l'appel et la conclusion à laquelle celui-ci était parvenu concernant l'administration
desdites preuves auraient été arbitraires. S'agissant en revanche du grief du recourant relatif
à l'audition des enfants, le Tribunal fédéral a considéré que celle-ci constituait
à la fois un droit de participation de l'enfant à la procédure qui le concernait et un
moyen pour le juge d'établir les faits
(TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 c. 2.1; ATF 133 II 553 c. 2 non publié). La maxime inquisitoire
– et la maxime d'office – trouvant application dans le cadre des procédures relatives
aux enfants (art. 296 CPC), le juge était tenu d'entendre l'enfant, non seulement lorsque celui-ci
ou ses parents le requéraient, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y opposait
(TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008 c. 3.1; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999,
n. 46 ad art. 144; Rumo-Jungo, L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents, in SJ 2003 II
p. 115 ss, p. 118; Meier, La position des personnes concernées dans les procédures de protection
des mineurs et des adultes – Quelques enseignements de la jurisprudence fédérale récent,
in RDT 63/2008 p. 399 ss, p. 404). Constatant qu'il n'apparaissait pas que les enfants eussent été
entendus dans la procédure, que ce soit par le juge lui-même ou un tiers spécialiste de
l'enfance nommé à cet effet, la haute Cour a estimé que le juge précédent avait
arbitrairement appliqué le droit fédéral sur ce point. Partant, il a annulé l'arrêt
attaqué et renvoyé la cause au juge de l'appel pour qu'il procède à une instruction
complémentaire.
Par lettre du 20 janvier 2012, l'intimée, par son conseil, a déclaré au juge de l'appel
qu'elle était d'accord que les enfants soient entendus conformément aux considérants de
l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 décembre 2011. Dans son courrier du 30 janvier 2012,
le conseil de l'appelant a requis la fixation d'une audience d'appel en vue de l'administration des preuves
qu'il avait requises.
[...] et [...] ont été entendus le 15 février 2012 par le Juge délégué
de la Cour d'appel civile en présence d'une greffière. Ils ont exprimé le souhait de demeurer
au Mont-sur-Lausanne, où ils sont scolarisés. Le résumé de leurs propos a été
communiqué aux parties auxquelles un délai de détermination a été fixé.
Par lettre de son conseil du 28 février 2012, C.________ a précisé que la jeune femme
dont avaient parlé les enfants ne cuisinait pas pour eux pas plus qu'elle ne mangeait en leur compagnie.
Elle a ajouté qu'elle n'avait plus eu de problème d'hypoglycémie depuis plus d'une année
et qu'à l'égard de [...], elle était plus sévère que son mari s'agissant de
l'utilisation de la télévision et de l'ordinateur, dans l'intérêt de sa fille, afin
que celle-ci fasse ses devoirs au retour de l'école. W.________ ne s'est pas déterminé
dans le délai imparti.
D.
Les
faits nécessaires à l'examen de la cause sont les suivants :
1.
W.________, né le [...], et C.________ le
[...], se sont mariés le [...]. Ils sont les parents de deux enfants : [...], et [...].
2.
Journaliste juriste au
service du quotidien [...], W.________ travaille à 80%. Il a congé le mardi et, après
avoir travaillé à Genève, a obtenu à titre temporaire l’autorisation de travailler
à Lausanne. Il réalise un revenu mensuel net de 5'532 fr. treize fois l’an, allocations
familiales non comprises, à savoir 5'993 fr. net par mois. De février à juillet 2009,
il a au surplus obtenu un revenu de 8'305 fr. 10 net du Canton de Genève et, en 2009, un revenu
de 5'073 fr. net de la Confédération pour une activité à temps partiel.
Pour sa part, C.________ travaille à 70% à la rédaction du journal [...], à Lausanne,
et réalise un revenu mensuel net de 5'600 francs.
3.
C.________
souffre de diabète depuis 1999 et est sujette à des hypoglycémies. C’est ainsi notamment
qu’en 2004, alors qu’elle circulait en voiture avec ses enfants sur l’autoroute, une
forte hypoglycémie l’a contrainte à s’arrêter sur la bande d’arrêt
d’urgence, ce qui a provoqué l’intervention de la police. Le 12 février 2011, alors
qu’elle se trouvait à la piscine thermale d’Yverdon-les-Bains avec ses enfants et la
marraine de son fils, elle aurait éprouvé une hypoglycémie ayant conduit sa fille à
envoyer des messages par téléphone à W.________. Dans un courrier du 2 novembre 2010,
la doctoresse [...], spécialiste en endocrinologie-diabétologie, qui suit C.________ depuis
2005, a attesté que le diabète dont celle-ci souffrait n’était pas de nature à
empêcher ou entraver le droit de garde sur des enfants en bas âge. Ce médecin a précisé
dans un courrier du 31 janvier 2011 que l’épisode de 2004 avait eu lieu alors que sa patiente
était encore en phase d’apprentissage pour le traitement de sa maladie.
4.
Durant la vie commune, W.________ s’occupait de ses enfants le mardi. Les autres jours de la semaine,
C.________ était présente auprès de [...] pour le repas de midi et dès 18 heures,
en étant assistée pour le surplus par une mère de jour à domicile.
5.
Par acte du 12 octobre 2010, W.________ a requis des mesures protectrices de l’union conjugale,
en concluant à ce que la garde de ses deux enfants lui soit confiée, que l’intimée
jouisse à l’égard de ceux-ci d’un libre droit de visite, que la jouissance de la
villa conjugale soit attribuée au requérant qui en assumera les charges et que l’intimée
contribue à l’entretien des siens par le versement d’une pension de 1'500 fr. par mois
dès le 1
er
octobre 2010.
Le 21 octobre 2010, C.________ a ouvert action en divorce devant le Tribunal d’arrondissement de
Lausanne. Elle a alors pris des conclusions provisionnelles tendant à ce que la garde des enfants
lui soit confiée, que l’intimé jouisse d’un libre droit de visite moyennant entente
préalable avec elle, que la jouissance de la maison conjugale soit attribuée à la requérante
qui en assumera les charges et que l’intimé contribue à l’entretien des siens par
le versement d’une pension de 1'500 fr. par mois dès le 1
er
octobre 2010.
A l’audience du Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne du 1
er
novembre 2010, la requête de mesures protectrices de l’union conjugale déposée par
W.________ a été convertie en requête de mesures provisionnelles dans le cadre du procès
en divorce. Trois témoins ont alors été entendus.
6.
Par lettre du 23 février 2011 à son épouse, W.________ a notamment déclaré qu’il
prévoyait de déménager de la villa du [...]  le 5 mars 2011. Dès cette date,
W.________ vit à [...], dans un appartement rendu disponible par le départ de sa mère
dans une résidence pour personnes âgées.
En droit
:
1.
1.1
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
(ci-après LTF; RS 173.110) ne connaît pas de disposition expresse équivalente à l'art.
66 al. 1
er
de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (aOJ) qui prévoyait
que l'autorité cantonale était tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants
de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral (cf. art. 107 al. 2 LTF). Cette règle demeure
toutefois valable sous le nouveau droit (Message concernant la révision totale de l'organisation
judiciaire fédérale du 28 février 2001, Feuille fédérale [FF] 2001, p. 4143;
TF 5A_336/2008 du 28 août 2008, c. 1.3 et les références citées; TF 4A_71/2007 du
19 octobre 2007 c. 2.2; TF 4A_138/2007 du 19 juin 2007 c. 1.5). Le tribunal auquel une affaire est renvoyée
voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié
par ce qui a été déjà jugé définitivement par le Tribunal fédéral
(ATF 133 III 201 c. 4.2 p. 208; CREC I 12 novembre 2008/514) et par les constatations de fait qui n'ont
pas été attaquées devant lui. La juridiction cantonale n'est donc libre que sur les points
qui n'ont pas été tranchés par l'arrêt de renvoi ou dans la mesure où elle se
fonde sur des faits complémentaires établis postérieurement à cet arrêt (Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2 ad art. aOJ). Les
considérants de l'arrêt retournant la cause pour nouvelle décision à l'autorité
cantonale lient aussi le Tribunal fédéral et les parties (ATF 133 III 201 c. 4.2; 125 III 421
c. 2a).
1.2
Dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral s'est abstenu de sanctionner le fait qu'aucune
expertise n'avait été ordonnée au sujet des aptitudes de la mère (c. 3). Il a écarté
les griefs du père relatifs à la prise en considération de faits nouveaux (c. 4). Il n'y
a donc pas lieu de revenir sur ces questions dans le présent arrêt.
1.3
L'appelant
persiste à requérir la production de pièces. Comme déjà exposé au considérant
2 c de l'arrêt du 4 avril 2011, ces pièces ne sont pas pertinentes, appréciation qui n'a
pas été contredite par le Tribunal fédéral. La pièce 51 concerne des épisodes
d'hypoglycémie de l'intimée en 2002 et 2004. La pièce 52 concerne un tel épisode
survenu en 2001 lors d'une consultation avec l'enfant [...] au Service de la guidance infantile à
Genève. La pièce 53 concerne les suites de l'arrêt de l'intimée sur la bande d'urgence
de l'autoroute en 2004, la police ayant adressé une copie de son rapport au Service de protection
de la jeunesse genevois. Tous ces éléments sont manifestement trop anciens pour présenter
un intérêt dans le cadre des mesures provisionnelles actuelles, ce qui justifie de ne pas donner
suite aux réquisitions de l'appelant.
1.4
L'appelant requiert encore la fixation d'une audience. La situation des parties paraissant claire, comme
exposé ci-après, une telle mesure d'instruction ne s'avère pas nécessaire.
2.
En vertu de l’art. 176 al. 3 CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907, RS 210) relatif à l’organisation de la vie séparée,
lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d’après
les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Il peut notamment confier l’autorité
parentale à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer
la garde des enfants. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de
divorce sont applicables par analogie (Verena Bräm, Zürcher Kommentar, 2
ème
éd., nn. 89 et 101 ad art. 176 CC cité in TF 5A_693/2007 du 18 février 2008 ; Chaix,
Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 19 ad art. 176 CC).
L'intérêt de l'enfant prime sur toutes les autres considérations en matière d'attribution
du droit de garde. En cas de capacités éducatives équivalentes des père et mère,
l'enfant est attribué au parent qui présente les meilleures disponibilités pour s'occuper
personnellement de lui. En cas de disponibilités équivalentes des parents, la stabilité
de la situation pour l'enfant est déterminante. Enfin, lorsque l'enfant est capable d'exprimer clairement
sa volonté, celle-ci doit être prise en compte (TF 5A602/2011 du 10 novembre 2011, c. 2.2).
En l'espèce, les
capacités éducatives des parents paraissent équivalentes. La mère semble plus disponible
que le père, dès lors qu'elle travaille à Lausanne à 70% tandis que le père
travaille à 80%, en principe à Genève. Elle occupe la maison qui était celle de sa
grand-mère au Mont-sur-Lausanne. Les enfants y ont grandi. Ils y bénéficient de stabilité
et ont clairement manifesté, lors de leur audition par le juge délégué, leur souhait
d'y rester, de sorte que l'attribution de la garde à la mère est adéquate. L'avis du premier
juge n'est en conséquence nullement critiquable.
3.
En conclusion, l’appel
doit être rejeté en application de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance à la charge de l’appelant sont arrêtés
à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC ; tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre
2010 ; RSV 270.11.5).
L'intimée
a droit à des dépens de deuxième instance, arrêtés à 300 francs.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelant W.________.
IV.
L'appelant doit verser à l'intimée C.________
la somme de 300 fr. (trois cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Philippe Chaulmontet (pour W.________)
‑
Me Marguerite Florio (pour C.________)
Le Juge délégué de la cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :