vd_findinfo · Arrêt / 2024 / 941 · 2024-11-19 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, OBLIGATION DE RÉDUIRE LE DOMMAGE, DIRECTEUR, PROCÉDURE DE FAILLITE, ABUS DE DROIT | 2 al. 2 CC, 51 LACI, 55 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2024 / 941

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
131/23 - 172/2024
ZQ23.048522
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
19 novembre 2024
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
M.
Piguet et Mme Gauron-Carlin, juges
Greffière
:              Mme
Neurohr
*****
Cause
pendante entre :
K.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Nathanaël Petermann, avocat à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
51 al. 2 et 55 LACI ; art. 2 al. 2 CC.
E n  f a i t  :
A.
K.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a été
engagé au 1
er
janvier 2000 en qualité de directeur de la succursale lausannoise de la société AS.________
SA Luxembourg (ci-après : AS.________ SA Luxembourg).
a)
La société AS.________ SA Luxembourg était inscrite au Registre du commerce et des sociétés
du Luxembourg depuis 1986 et avait son siège dans cet Etat. Son but consistait à effectuer
toutes les opérations se rapportant directement ou indirectement à l'acquisition de participations
ainsi qu'au financement des sociétés du groupe A.________. Le Conseil d’administration
était formé en 2016 de trois personnes domiciliées au Portugal, à savoir Q.________,
[...] et [...]. L’actionnariat était détenu par AI.________ SA (ci-après :
AI.________ SA), société mère du groupe.
b)
AS.________ SA Luxembourg avait une succursale à Lausanne (ci-après : AS.________ SA Lausanne
ou la succursale), inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le 23 décembre 1999. Son but
était la constitution, l’administration et la gestion de sociétés ; services
dans ces domaines, notamment tenue de comptabilité, conseils et opérations fiduciaires. La
succursale a principalement fourni des services de comptabilité, de trésorerie, d'administration
et de conseils aux sociétés du groupe. Son financement dépendait exclusivement des prestations
versées par d’autres entités ou sociétés du groupe, notamment par AS.________
SA Luxembourg.
L’assuré était inscrit au Registre du commerce en qualité de directeur, au bénéfice
de la signature collective à deux, de janvier 2000 à juillet 2015. Depuis 2011, [...] et L.________,
tous deux au Portugal, étaient également inscrits au Registre du commerce en qualité de
directeurs avec signature collective à deux, jusqu’en décembre 2014. Depuis décembre
2014, Q.________, [...] et [...], tous trois au Portugal, étaient inscrits en qualité de directeurs.
Selon les dires de l’assuré, ils auraient été en charge de la liquidation de la
succursale lausannoise. Il ressort de l’extrait du Registre du commerce de la succursale qu’à
la même période, plusieurs administrateurs et directeurs n’ayant pas le pouvoir de représenter
la succursale ont été radiés en application de l’ordonnance sur le registre du commerce
(RS : 221.411). Z.________ a intégré la succursale en 2011 et a occupé la fonction
de directeur adjoint en 2014 et 2015. Fonctionnait en outre T.________, en Suisse, sans fonction dirigeante,
mais au bénéfice d’une procuration avec signature collective à deux.
La succursale a cessé son activité en 2015 avant d’être radiée du Registre
du commerce le 9 mai 2017.
c)
La société mère AI.________ SA a été déclarée en faillite le 27 octobre
2014 par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, à la suite de difficultés
économiques et financières. Cela a entraîné la chute des sociétés du groupe
ainsi que l’ouverture d’investigations pénales au Portugal, au Luxembourg et en Suisse.
Dans ce contexte, le Ministère public de la Confédération a ouvert une instruction pénale
à l’encontre du Président du conseil supérieur du groupe A.________. La procédure
initiale a ensuite été étendue à l’encontre de L.________ qui était organe
de nombreuses sociétés du groupe. Il est ressorti de cette procédure qu’au cours
des années 2008 à 2014, le groupe A.________ avait accumulé des pertes régulièrement
comblées par l’émission constante et croissante des dettes via ses sociétés.
Associée à des manipulations comptables, l’absence de comptabilité consolidée
avait permis de masquer le niveau d’endettement et de surendettement réel du groupe, respectivement
des sociétés concernées.
Dans ce contexte, il est apparu que l’assuré, en sa qualité de directeur de la succursale
de AS.________ SA, avait joué un rôle dans la falsification de la comptabilité d’AI.________
SA. La procédure pénale a été étendue à l’assuré en novembre
2015.
B.
a)
Dans l’intervalle, au début de l’année 2015, l’assuré a connu des difficultés
à obtenir d’AS.________ SA Luxembourg le financement nécessaire à la conduite de
la succursale.
Le 8 avril 2015, l’assuré et Z.________ ont adressé un courrier aux administrateurs d’AS.________
SA Luxembourg Q.________ et [...] en leur exposant la situation rencontrée par la succursale depuis
décembre 2014, en particulier les arrêts maladie respectifs des directeur et directeur adjoint,
l’envoi de documents à l’un des administrateurs sans réaction de celui-ci, l’envoi
de factures restées impayées et les conditions du licenciement différé de T.________
à la demande des administrateurs. Ces événements avaient eu pour conséquence de provoquer
la déstabilisation globale du fonctionnement de la succursale. La trésorerie de la succursale
ne permettait en outre pas de respecter les conditions des contrats de travail, en particulier le paiement
des salaires durant les délais de résiliation et les charges sociales afférentes, ainsi
que d’organiser le déménagement dans des nouveaux locaux et le transfert des données
informatiques. Les directeur et directeur adjoint relevaient que l’absence d’instructions
et de financement de la part des administrateurs était en totale contradiction avec leurs propos
réitérés jusqu’à alors, soit la volonté de fermer AS.________ SA Lausanne
« dans les règles, en conformité avec la loi sur les sociétés et le code
du travail ». Ils les ont ainsi informés qu’ils se trouvaient dans l’impossibilité
de procéder au déménagement de la succursale, par manque de financement, à trois
semaines de la fin du bail. Ils les ont sommés d’assumer leurs obligations et de prendre leurs
responsabilités, demandant de leur procurer les liquidités nécessaires pour faire face
aux engagements de la société jusqu’à la fin de son activité, et en particulier
à ceux liés au déménagement au 30 avril 2015.
Le 29 mai 2015, le directeur adjoint a écrit aux administrateurs d’AS.________ SA Luxembourg
pour faire le point sur la situation, notamment concernant les actions du Procureur de la Confédération,
les données informatiques, les dépôts privilégiés des autres sociétés
par rapport à AS.________ SA Lausanne et la demande de soutien restée sans réponse. Il
a ainsi indiqué qu’à la fin du mois de juin 2015, le compte bancaire serait à zéro
alors qu’une somme de 255'000 fr. serait nécessaire pour faire face aux salaires dus durant
le délai de résiliation et aux impôts jusqu’à la fin de l’activité
de la succursale, qui interviendrait théoriquement au 30 septembre 2015.
Le 16 juin 2015, l’assuré a démissionné de son poste de directeur, avec effet au
30 juin 2015. Le 29 juin 2015, il a précisé que sa démission prendrait effet au 30 septembre
2015 compte tenu de l’échéance de son délai de congé contractuel.
Dans un courriel du 4 septembre 2015 adressé à l’administrateur [...], l’assuré
a indiqué « souscri[re] à tous les points que Z.________ mentionnait ».
Le 15 septembre 2015, l’assuré a interpelé [...] et Q.________, en l’absence de
nouvelle de leur part, constatant que les efforts déployés avec son directeur adjoint étaient
restés vains. Il a ajouté avoir « tenté, particulièrement depuis le début
de cette année, de vous faire comprendre les responsabilités qui sont les vôtres en tant
que Directeurs de la succursale de Lausanne, de même qu’en tant qu’Administrateurs de
son siège au Luxembourg, et de vous enjoindre à prendre les actions simples afin de réaliser
dans les faits les intentions que vous n’avez cessé de nous confirmer, aussi entérinées
selon vos dires par l’accord des liquidateurs au Luxembourg, à savoir que la succursale paie
en particulier ce qu’elle nous doit, règle toutes les charges sociales liées ainsi que
les impôts afin de fermer la succursale « dans les règles », selon votre
expression, en particulier en payant ses dettes ».
b)
Après le dépôt d’une requête de conciliation le 21 juillet 2015 et l’échec
de la conciliation, l’assuré a ouvert action en paiement contre AS.________ SA Luxembourg
le 8 février 2016 devant la Chambre patrimoniale cantonale. Il a réclamé le paiement de
son salaire brut pour les mois de juillet à septembre 2015, du treizième salaire au
prorata
temporis
pour ces mois, du salaire afférent
aux vacances pour les années 2014 et 2015 et du bonus au
prorata
temporis
pour l’année 2015.
c)
Le 3 juillet 2017, l’assuré a adressé à la Caisse cantonale de chômage (ci-après :
la Caisse ou l’intimée) une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité.
Il a indiqué avoir travaillé pour la société AS.________ SA Luxembourg du 1
er
janvier
2000 au 30 septembre 2015.
Par décision du 7 juillet 2017, la Caisse n’a pas donné suite à la demande de l’assuré,
au motif que la raison sociale du siège principal d’AS.________ SA Luxembourg existait toujours.
Aucune condition d’octroi des indemnités en cas d’insolvabilité n’était
remplie.
Le 4 août 2017, l’assuré, désormais représenté par un avocat, a formé
opposition contre cette décision, soutenant que la faillite de son employeur, au Luxembourg, était
inéluctable en raison d’une situation de surendettement. Il a sollicité, à titre
subsidiaire, la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur le sort de la prochaine
mise en faillite de la société.
La procédure d’opposition a été suspendue.
d)
Le 11 octobre 2017, le Procureur fédéral a rendu un rapport financier intitulé « Enrichissement
de K.________ perçu en tant que directeur au sein de la société AS.________ SA Luxembourg,
succursale de Lausanne ».
e)
Le 11 janvier 2019, l’assuré, toujours représenté par son conseil, a informé
la Caisse en réponse à une demande du 20 décembre 2018 que la faillite de la société
AS.________ SA Luxembourg n’avait toujours pas été prononcée. L’expérience
démontrait cependant que la procédure de faillite d’un groupe comme A.________ prenait
du temps. Il a ainsi requis la prolongation de la suspension de la procédure d’opposition.
f)
La société AS.________ SA Luxembourg a été déclarée en faillite le 2 décembre
2019 par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.
g)
La Chambre patrimoniale cantonale a rendu son jugement le 3 avril 2020. Elle a reconnu AS.________ SA
Luxembourg débitrice de l’assuré des sommes de 30'600 fr. avec intérêts à
5 % l’an dès le 31 août 2015 sous déduction des charges sociales légales
et conventionnelles, et de 29'222 fr. 40 plus intérêts à 5 % l’an dès
le 31 août 2015 sous déduction des charges sociales légales et conventionnelles. Elle
a constaté que la faillite au Luxembourg de la société ne déployait pas d’effet
en Suisse tant qu’elle n’était pas reconnue en Suisse. Cela permettait de poursuivre
l’action en paiement sans suspension de la procédure. Sur le fond, la Chambre patrimoniale
cantonale a relevé que K.________ était lié par un contrat de travail au sens de la législation
suisse avec AS.________ SA Luxembourg, lequel prévoyait un délai de congé de deux mois,
sans précision sur la durée des rapports de service. Bien que plus court que le délai
légal, ce délai contractuel était néanmoins valable. La résiliation donnée
par l’assuré le 16 juin 2015 prenait ainsi effet au 31 août 2015. Celui-ci avait offert
ses services jusqu’à la fin des rapports contractuels, même s’il avait travaillé
depuis son domicile depuis le mois de mai 2015, après la restitution des locaux de la succursale.
Il avait donc droit à son salaire brut pour les mois de juillet et août 2015, ainsi que son
treizième salaire au
prorata
temporis
, comme convenu contractuellement. La
Chambre patrimoniale cantonale a relevé que si l’employé avait fait usage de la possibilité
de résilier son contrat avec effet immédiat, il aurait eu droit au salaire jusqu’à
l’échéance de son délai de congé, sans toutefois avoir l’obligation de
travailler. Elle s’est étonnée que l’employeur n’ait pas résilié
le contrat de son directeur plus tôt, compte tenu de son insolvabilité. Elle a également
reconnu le droit de K.________ au salaire afférant aux vacances non prises et refusé de lui
reconnaître un droit à un bonus pour l’année 2015, celui-ci ne faisant pas partie
du salaire. Elle a finalement écarté les exceptions de compensation soulevées par l’employeur
avec le dommage subi du fait des agissements pénalement répréhensibles de K.________ et
des montants versés en sa faveur à titre d’indemnité pour la perte de prévoyance
subie du fait de la fin des relations contractuelles. La Chambre patrimoniale cantonale a retenu que
l’employeur n’avait pas établi le dommage que son employé lui aurait causé.
Elle a précisé que sur le plan pénal elle ignorait si un acte d’accusation avait
été dressé à l’encontre de K.________ et s’il avait été pénalement
condamné. S’agissant de l’indemnité pour perte de prévoyance professionnelle,
l’autorité n’a pas donné suite à la conclusion de l’employeur qui, en
raison de son défaut à l’audience d’instruction et de premières plaidoiries,
avait manqué l’opportunité d’établir et de chiffrer son dommage. Elle a précisé
que le rapport financier du 11 octobre 2017 du Procureur fédéral n’était pas suffisant
pour établir le dommage, quand bien même ses conclusions générales tendaient à
établir que l’employé avait bénéficié de gratifications non expliquées
apparaissant comme démesurées et illégitimes. Le jugement de la Chambre patrimoniale cantonale
est définitif et exécutoire depuis le 27 août 2020.
h)
Par courrier de son mandataire du 31 juillet 2020, l’assuré a informé la Caisse que la
société AS.________ SA Luxembourg avait été déclarée en faillite le 2 décembre
2019. Ses prétentions salariales avaient également été en partie reconnues par la
Chambre patrimoniale cantonale dans un arrêt du 3 avril 2020, plus particulièrement son
droit au salaire durant le délai de résiliation. Compte tenu de ces éléments, l’assuré
a sollicité la reprise de la procédure d’opposition.
Par décision du 16 juin 2022, la Caisse a à nouveau refusé de reconnaître le droit
de l’assuré à une indemnité en cas d’insolvabilité, au motif qu’il
occupait une fonction dirigeante au sein de la succursale lausannoise d’AS.________ SA. Au pied
de cette décision figurait l’indication des voies de droit, plus particulièrement celle
de l’opposition.
Dans un courrier d’accompagnement, la Caisse a précisé qu’à ce jour la présence
d’un motif ouvrant droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité demeurait
incertaine. De l’avis de l’autorité de surveillance, cette question pouvait demeurer
ouverte dans la mesure où le droit à l’indemnité devait dans tous les cas être
nié du fait de la position de l’assuré assimilable à celle d’un employeur.
Ainsi, la procédure concernant la décision du 7 juillet 2017 demeurait suspendue jusqu’à
l’entrée en force de la décision du 16 juin 2022.
L’assuré a recouru contre cette décision, le 15 juillet 2022, devant la Cour de céans.
Dans un arrêt du 7 octobre 2022, rectifié le 28 octobre 2022, la Cour de céans a constaté
que le recours était prématuré et l’a déclaré irrecevable (cause ACH 109/22
– 163/2022).
Le 23 janvier 2023, à la demande de la Caisse, l’assuré lui a adressé une copie
de la production de créance dans la faillite de son employeur et précisé que la faillite
n’avait pas été reconnue en Suisse. Cette reconnaissance n’était toutefois
pas une condition à l’octroi des indemnités en cas d’insolvabilité. S’agissant
de la succursale, y étaient employés en plus de lui-même, le directeur adjoint Z.________,
la fondée de procuration T.________, deux collaboratrices administratives et les autres directeurs
d’AS.________ SA domiciliés au Portugal mais disposant réellement du pouvoir décisionnel.
Aussi, l’assuré n’agissait que sous mandat des « dirigeants » de
la société et n’avait personnellement aucune marge de manœuvre. Il ne disposait
pas de cahier des charges formel, mais ses tâches étaient limitées à la gestion administrative
quotidienne du bureau de Lausanne. S’il avait continué son activité jusqu’au 30
septembre 2015, c’était à la demande formelle de ses supérieurs, soit par pure loyauté.
L’assuré a enfin indiqué que le rapport du 11 octobre 2017 sur lequel la Chambre
patrimoniale cantonale s’était fondée n’était désormais plus pertinent
compte tenu de nouveaux éléments venus compléter la procédure pendante devant le
Ministère public de la Confédération. Une décision devrait prochainement être
rendue par ce dernier.
i)
Le 14 juillet 2023, le Ministère public de la Confédération a dressé un acte d’accusation
en procédure simplifiée à l’encontre de l’assuré pour faux dans les titres.
Il en ressort que la société AS.________ SA Luxembourg, dont l’activité se déployait
au travers de sa succursale à Lausanne, était en charge de la préparation des comptes
de la société AI.________ SA. Au cours des années, le groupe A.________ avait accumulé
des pertes régulièrement comblées par l’émission de dettes via ses sociétés,
en premier lieu AS.________ SA Luxembourg. Ces dettes étaient placées auprès des clients
des établissements financiers du groupe. L’absence de comptabilité consolidée avait
permis de masquer le niveau d’endettement et de surendettement des sociétés et le fait
que les anciennes dettes étaient remboursées au moyen de nouvelles émissions de dettes.
L’acte d’accusation précise que depuis l’exercice 2008 à tout le moins, G.________
et L.________ savaient que la société AI.________ SA avait des capitaux propres négatifs.
Afin de masquer cela, le premier avait demandé au second d’entreprendre tous les actes nécessaires
pour que les états financiers d’AI.________ SA dissimulent cette réalité. A cette
fin, L.________ avait organisé l’établissement d’une comptabilité mensongère
par une dévaluation indue de la dette, des inscriptions comptables fictives dans le compte de résultat
ainsi que par des appréciations artificielles des actifs. Il avait chargé l’assuré
de tenir la comptabilité d’AI.________ SA et de modifier les états financiers individuels
internes par le biais d’écritures fictives permettant de surévaluer les actifs, les produits
et les fonds propres, et de sous-évaluer les dettes et les charges. Ces manipulations ont duré
jusqu’à la débâcle du groupe A.________ intervenue entre fin 2013 et début
2014. Au cours de ses auditions, l’assuré a reconnu avoir établi des pièces comptables
mensongères et avoir enregistré ou supervisé l’enregistrement des écritures
liées à ces pièces, diminuant fictivement les pertes et améliorant fictivement le
résultat de l’exercice dans la comptabilité d’AI.________ SA. Plus précisément,
il établissait dans un premier temps des états financiers individuels à usage interne
à l’attention de L.________ lequel préparait sur cette base les comptes statutaires d’AI.________
SA. Le Ministère public de la Confédération a estimé que l’assuré connaissait
la situation déficitaire et de surendettement de la société et avait agi avec conscience
et volonté dans le dessein de procurer un avantage aux organes d’AI.________ SA, à la
société elle-même et au groupe A.________. Compte tenu de ces éléments, le Ministère
public de la Confédération a considéré qu’une peine privative de liberté
de [...], assortie d’un sursis complet avec un délai d’épreuve de 2 ans, apparaissait
appropriée. Une créance compensatrice était également préconisée, pour
un montant de [...], au titre des montants perçus en récompense de la commission des infractions
retenues.
Le 22 août 2023, le Tribunal pénal fédéral a rendu son jugement contre l’assuré,
reprenant la proposition de jugement contenue dans l’acte d’accusation.
j)
Le 21 septembre 2023, l’assuré a transmis à la Caisse un extrait de l’acte d’accusation
du 14 juillet 2023 et le jugement du 22 août 2023 partiellement caviardés.
Par décision sur opposition du 10 octobre 2023, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé son refus de reconnaître à l’assuré le droit à une indemnité
en cas d’insolvabilité. Elle a constaté qu’il était le directeur de la succursale
et inscrit comme tel au Registre du commerce jusqu’à sa radiation en juillet 2015. Elle a
également considéré que l’assuré était impliqué dans la gestion de
la société, avait un pouvoir sur la marche des affaires et était au courant de la situation
financière critique de la société, depuis plusieurs années, au vu des faits retenus
dans l’acte d’accusation du 14 juillet 2023 et du jugement du Tribunal pénal fédéral.
L’assuré avait donc accepté de poursuivre sa relation de travail alors qu’il savait
que son salaire ne serait pas versé, ce qu’il avait d’ailleurs invoqué dans sa
démission tout en décidant de rester par pure loyauté jusqu’au terme de son délai
de congé. Il avait donc pris ce risque en toute connaissance de cause. L’assurance-chômage
n’avait pas à en assumer les conséquences.
C.
Par acte du 9 novembre 2023, K.________, toujours représenté par son conseil, a recouru devant
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant
à sa réforme en ce sens que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité
lui soit reconnu et qu’une « indemnité en cas d’insolvabilité […]
et des indemnités de chômage lui [soient] versées pour la période du 1
er
juillet 2015 au 30 septembre 2015 », subsidiairement à son annulation et au renvoi de
la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Il a fait valoir que le seul fait d’occuper
le poste de directeur de la succursale de son ancien employeur ne suffisait pas à l’exclure
du droit aux prestations en cas d’insolvabilité, mais qu’il convenait plutôt de
déterminer la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de
décision de l’entreprise. Or, il ne disposait d’aucune autonomie dans la réalisation
de ses tâches et dépendait entièrement des directives du conseil d’administration,
comme cela ressortait de son contrat et des courriers adressés aux membres du conseil. Son inscription
au Registre du commerce visait en outre uniquement à « engager formellement »
AS.________ SA Lausanne lors de la conclusion de contrats standardisés. AS.________ SA et sa succursale
n’avaient aucune activité commerciale et leurs activités dépendaient des mandats
confiés par les sociétés du groupe. La structure même du groupe au sein duquel était
AS.________ SA excluait de retenir que l’assuré ait pu avoir un pouvoir décisionnel sur
la marche des affaires. S’agissant de la poursuite de son travail en l’absence de salaire,
celle-ci s’expliquait par loyauté à la suite d’une demande formelle et expresse
de ses supérieurs en charge de la liquidation de la succursale. Enfin, il ne ressortait pas de l’acte
d’accusation dressé par le Ministère public de la Confédération qu’il
occupait une position dirigeante au sein de la société, mais bien plus qu’il avait agi
sur instructions et ordres des administrateurs.
Par réponse du 27 décembre 2023, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a
souligné que le recourant n’avait pas contesté avoir été conscient qu’il
ne recevrait plus son salaire dès le mois de juillet 2015 et avoir, malgré cela, continué
à travailler. Il avait ainsi accepté de travailler sans rémunération. De plus, sa
connaissance précise de la situation financière critique de la société était
directement liée à sa position au sein de cette dernière qui devait sans nul doute être
considérée comme faisant partie des personnes exclues du droit à l’indemnité
en cas d’insolvabilité.
Répliquant le 22 février 2024, le recourant a confirmé ses conclusions. Il a indiqué
que depuis l’automne 2014 les difficultés financières du groupe A.________ étaient
notoires. Dans le cadre de la procédure de faillite des sociétés du groupe, menée
essentiellement depuis le Luxembourg, des instructions lui avaient été fournies par MM. Q.________
et [...] qui étaient également en charge de la liquidation de la succursale. Cela démontrait
qu’il n’avait aucune marge de manœuvre opérationnelle. Il a ajouté que, comme
cela ressortait des courriers échangés, il ne pouvait pas être conscient du fait qu’il
ne serait plus payé dès le mois de juillet 2015, au vu des assurances fournies par les membres
du conseil d’administrateur. Quoi qu’il en soit, le fait de continuer à offrir ses services
nonobstant le non-paiement du salaire n’était pas une condition au refus d’octroi de
l’indemnité en cas d’insolvabilité. Même sous l’angle de l’obligation
de limiter son dommage, le recourant n’avait pas prétérité la position de l’intimée,
ayant résilié son contrat lorsqu’il était encore payé, ayant exécuté
sa prestation de travail en juillet alors qu’il ne pouvait pas savoir qu’il ne serait pas
rémunéré et n’ayant pas les moyens de mettre un terme prématuré à
son contrat dès lors que le salaire d’août était dû dans tous les cas.
Dupliquant le 3 avril 2024, l’intimée a confirmé ses conclusions en rejet du recours.
Par déterminations du 15 avril 2024, le recourant a précisé que si par impossible une
position comparable à celle d’un employeur était reconnue, son droit à une indemnité
de chômage restait dû. Le recours devait par conséquent être admis.
Le 15 mai 2024, la juge instructrice a ordonné au recourant la production de l’acte d’accusation
du 14 juillet 2023 et du jugement du 22 août 2023 dans leur intégralité et sans caviardage.
Elle l’a prié d’indiquer si et dans quelle mesure sa créance avait été
admise à l’état de collocation de la faillite d’AS.________ SA Luxembourg.
Le 27 mai 2024, le recourant a transmis à la Cour de céans les pièces requises. Les faits
ressortant de ces pièces non caviardées ont été reproduits ci-dessus. Le recourant
a également produit les pièces attestant des prétentions qu’il avait fait valoir
dans le cadre de la procédure de faillite d’AS.________ SA Luxembourg. Il a ajouté que
s’il avait été condamné pour faux dans les titres, cette condamnation résultait
d’actes qui avaient été commis sans équivoque à l’instigation des dirigeants
du groupe A.________. La créance compensatrice mise à sa charge découlait de bonus perçus
entre 2009 et 2012, de sorte que cela n’avait aucun lien avec les prétentions en paiement
de l’indemnité en cas d’insolvabilité dont il était question dans la présente
procédure. La condamnation pénale ne constituait en outre pas un motif d’exclusion des
prestations de l’assurance-chômage résultant de l’insolvabilité de l’employeur.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité.
Sa conclusion tendant au paiement des indemnités de chômage est irrecevable, dès lors
qu’elle sort du cadre de la contestation fixée par la décision sur opposition.
3.
a)
Aux
termes de l’art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations,
qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution
forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque une procédure de faillite est engagée
contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers
lui (let. a) ou que la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun
créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur,
à faire l’avance des frais (let. b) ou ils ont présenté une demande de saisie pour
créance de salaire envers leur employeur (let. c).
Pour que le droit à l’indemnité soit reconnu, il faut que l’employeur soit sujet
à une procédure d’exécution forcée en Suisse, ou qu’il emploie des travailleurs
en Suisse. Ces conditions sont alternatives. Si l’employeur est une personne physique, il suffit
que son domicile personnel civil soit en Suisse pour qu’il puisse faire l’objet d’une
procédure d’exécution forcée en suisse (art. 46 al. 1 LDIP [loi fédérale
du 18 décembre 1987 sur le droit international privé ; RS 291]). Pour les personnes morales
et sociétés inscrites au Registre du commerce, c’est le siège social qui fait foi
(art. 46 al. 2 LDIP). Indépendamment d’un for de poursuite en Suisse, il suffit qu’un
travailleur soit employé en Suisse et verse des cotisations à l’assurance-chômage
pour qu’il puisse bénéficier de l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Les travailleurs détachés en Suisse par une entreprise sise à l’étranger ont
donc, en principe, droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°8
ad art. 51 LACI).
b)
En l’espèce, l’assuré était directeur d’AS.________ SA Lausanne, soit
d’une succursale dépourvue de personnalité juridique (ATF 120 III 11 consid. 1a). Comme
constaté par la Chambre patrimoniale cantonale dans son jugement du 3 avril 2020 (p. 13), l’employeur
de l’assuré était AS.________ SA Luxembourg.
La faillite de l’employeur a toutefois été prononcée à l’étranger
et n’a pas été reconnue en Suisse (jugement du 3 avril 2020, p. 17 ; courrier du
23 janvier 2023 de Me Petermann). A défaut de reconnaissance en Suisse, la faillite n’a pas
d’effet dans ce pays (art. 166 LDIP ; ATF 137 III 138 consid. 2.2). La question se pose donc
de savoir si la condition posée à l’art. 51 al. 1 let. a LACI est réalisée.
aa)
A
teneur de l’art. 166 LDIP, une décision de faillite étrangère rendue dans l’Etat
de domicile du débiteur est reconnue en Suisse à la réquisition de l’administration
de la faillite, du débiteur ou d’un créancier, notamment : a) si la décision
est exécutoire dans l’Etat où elle a été rendue ; b) s’il n’y
a pas de motif de refus au sens de l’art. 27. Par ailleurs, les créanciers d’une succursale
située en Suisse peuvent demander l’ouverture d’une procédure d’exécution
forcée au lieu de situation de la succursale (art. 50 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite
du
11 avril 1889 ; RS 281.1) jusqu’à la publication de la décision de reconnaissance
au sens de l’art. 169 LDIP (art. 166 al. 2 LDIP). En vertu de l'art. 170 al. 1 LDIP, la reconnaissance
de la décision de faillite rendue à l'étranger a, en principe, les effets de la faillite
tels que les prévoit le droit suisse pour tout le patrimoine du débiteur sis en Suisse. Les
actifs servent en premier lieu à payer les créances garanties par gage désignées
à l'art. 219 LP, les créances non garanties par gage de créanciers privilégiés
ayant leur domicile en Suisse, et, depuis le 1
er
janvier
2019, les créances liées à une succursale du débiteur inscrite au registre du commerce
(art. 172 al. 1 LDIP).
En principe, l’intérêt de faire reconnaître la faillite étrangère existe
s’il y a un patrimoine en Suisse. La partie requérante doit donc rendre simplement vraisemblable
l'existence d'actifs du débiteur au for du tribunal saisi (ATF 135 III 566 consid. 4.2). Ainsi faut-il
que les avoirs situés en Suisse appartiennent au débiteur ; cette localisation ne saurait
fonder de compétence au lieu de situation des biens dont le débiteur n'est pas (plus) titulaire.
Le Tribunal fédéral a réservé l’hypothèse selon laquelle la partie requérante
pouvait avoir intérêt à faire reconnaître en Suisse une décision de faillite
étrangère « même lorsqu'il ne se trouve aucun droit patrimonial sur sol helvétique »,
cette jurisprudence étant cependant controversée (Volken/Rodriguez, in : Zürcher
Kommentar, IPRG, 3
e
éd.,
2018, n
os
9 s. ad art. 171 LDIP et les citations ; TF 5A_87/2020 du 7 juillet 2020 consid. 5.3 et 5.4).
Les art. 166 ss LDIP ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à
l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou
exequatur
au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture
d'une faillite ancillaire en Suisse (ATF 139 III 504 consid. 3.1). Selon l'art. 167 al. 1 LDIP, si le
débiteur a en Suisse une succursale inscrite au registre du commerce, la requête en reconnaissance
de la décision de faillite rendue à l’étranger est portée devant le tribunal
du lieu où la succursale a son siège. Dans tous les autres cas, la requête est portée
devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse.
bb)
En l’espèce, la succursale lausannoise était inscrite au Registre du commerce du canton
de Vaud mais a été radiée le 9 mai 2017, soit plus de deux ans avant la faillite d’AS.________
SA. Au demeurant, l’employeur ne paraît plus avoir de biens en Suisse. Il est ainsi douteux
qu’après l’ouverture de la faillite de la société au Luxembourg, le recourant
eut pu requérir l’ouverture d’une faillite ancillaire en Suisse faute de biens et/ou
de succursale encore active en Suisse à cette date.
En outre, la lecture de l’art. 51 al. 1 LACI, qui fixe comme conditions alternatives un employeur
insolvable « sujet à une exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs
en Suisse », ne semble pas exiger l’existence d’une procédure d’exécution
forcée en Suisse. On pourra ajouter que l’art. 77 al 4 OACI prévoit que lorsque l’employeur
ne tombe pas sous le coup de l’exécution forcée en Suisse, la caisse de chômage
publique du canton dans lequel se trouve l’ancien lieu de travail de l’assuré est compétente,
ce qui semble signifier que l’ouverture d’une faillite ancillaire n’est pas nécessaire
pour ouvrir le droit à l’indemnité.
c)
Cela étant, on pourra laisser la question de la nécessité de la reconnaissance de la faillite
en Suisse ouverte en l’état, au vu des développements qui suivent.
4.
a)
Selon l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité
couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même
rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à
l’art. 3 al. 2 LACI, étant entendu que les allocations dues aux travailleurs
font partie intégrante du salaire.
Selon l’art. 53 LACI, lorsque l’employeur a été déclaré en faillite,
le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente
à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours
à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce
(al. 1). En cas de saisie de l’employeur, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation
dans un délai de 60 jours à compter de la date de l’exécution de la saisie (al.
2). A l’expiration de ces délais, le droit à l’indemnité s’éteint
(al. 3).
Le délai de 60 jours commence à courir le lendemain de la date de publication dans la FOSC.
Le jour de l’ouverture de la faillite n’est pas déterminant. Ce délai est un délai
de fond, de nature péremptoire, et non un délai de procédure soumis par exemple à
une suspension au sens de l’art. 38 al. 4 LPGA (TF 8C_541/2009 du 19 novembre 2009 consid.
5). Ce délai n’est pas prolongeable mais peut donner lieu à une restitution aux conditions
de l’art. 41 LPGA. À l’expiration de ce délai, le droit s’éteint. Il
s’agit d’un cas de péremption générale et non de déchéance pour
la période de retard (Rubin, op. cit., n
os
9 et 12 ad art. 53 LACI).
b)
Conformément au jugement de la Chambre patrimoniale cantonale du 3 avril 2020 et compte tenu du
délai de résiliation contractuel de deux mois, les salaires des mois de juillet et août
2015 sont dus à l’assuré par AS.________ SA Luxembourg. La créance de salaires existait
à l’ouverture de la faillite prononcée en décembre 2019. Aussi, conformément
à l’art. 52 LACI, la créance de salaires porte sur ces deux mois.
Reste à déterminer si la demande d’indemnité en cas d’insolvabilité a
été déposée dans le délai de l’art. 53 LACI. L’assuré a déposé
sa demande auprès de la Caisse le 3 juillet 2017, soit avant que la faillite de son employeur ne
soit prononcée. Le droit à ces prestations n’était pas encore ouvert, mais la Caisse
a accepté de suspendre la procédure d’opposition contre sa décision de refus du
7 juillet 2017, jusqu’à droit connu sur la faillite. Or le délai de l’art.
53 LACI ne peut être suspendu (cf. supra). L’intimée aurait par conséquent dû
maintenir sa décision de ne pas entrer en matière sur la demande de prestations et inviter
l’assuré à redéposer une nouvelle demande lorsque les conditions seraient remplies.
Après avoir été interpelé en décembre 2018 par la Caisse, l’assuré
l’a informée le 11 janvier 2019 que la faillite d’AS.________ SA Luxembourg n’avait
toujours pas été prononcée et a requis la prolongation de la suspension de la procédure.
Par courrier du 6 mars 2020, l’assuré a informé la Caisse que la faillite d’AS.________
SA Luxembourg avait été prononcée le 2 décembre 2019. On ignore toutefois à
quelle date l’assuré l’a su, ce qui ne permet pas de s’assurer que le délai
de 60 jours a bien été respecté. Cela étant, dès lors que l’intimée
avait suspendu la procédure d’opposition contre la décision de refus du 7 juillet 2017,
ce qu’elle a encore confirmé par courrier du 16 juin 2022, la question du respect du
délai peut rester ouverte.
5.
a)
En vertu de l’art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la procédure de faillite ou
de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit
envers l’employeur, jusqu’à ce que la caisse l’informe de la subrogation dans
ladite procédure.
L'obligation pour l'assuré de réduire le dommage selon l'art. 55 al. 1 LACI
s'applique même lorsque le rapport de travail est dissous avant l'ouverture de la procédure
de faillite. Dans ce cas de figure, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés
économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre de
ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre
son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 114 V 56 consid. 4 ; TF 8C_367/2022
du 7 octobre 2022 consid. 3.2 ; TF 8C_814/2021 du 21 avril 2022 consid. 2.2 ; TF 8C_408/2020 du
7 octobre 2020 consid. 3).
L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant la résiliation du rapport
de travail qu’après. Dans la première éventualité, l’absence de réaction
de l’employé peut en effet se comprendre, du moins lorsqu’il est confronté à
un premier retard dans le versement de son salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt
à rester au service de son employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir
sa rémunération. Après la résiliation, l'assuré ne peut pas attendre plusieurs
mois avant d'intenter une action judiciaire contre son ex-employeur. Il doit en effet compter avec une
éventuelle péjoration de la situation financière de l'employeur et donc avec une augmentation
des difficultés, pour l'assurance-chômage, de récupérer les créances issues
de la subrogation prévue par l'art. 54 LACI (TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 et
les références). Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif en attendant le prononcé
de la faillite de son ex-employeur (TF 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; TF 8C_956/2012 du
19 août 2013 consid. 3).
Pour qu'il y ait droit à une indemnité en cas d'insolvabilité pour des créances de
salaires en souffrance, il est exigé de l'assuré une poursuite systématique et continue
des démarches engagées contre l'employeur, qui doivent déboucher sur une des étapes
du droit d'exécution forcée exigées par la loi. Les salariés doivent en effet se
comporter vis-à-vis de l'employeur comme si l'institution de l'indemnité en cas d'insolvabilité
n'existait pas du tout. Cet impératif n'admet aucune inactivité prolongée. La violation
de l'obligation de diminuer le dommage implique que l'on puisse reprocher à l'assuré d'avoir
commis une faute intentionnelle ou une négligence grave (TF 8C_386/2023 du 6 décembre 2023
consid. 3.2 ; 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; 8C_814/2021 précité consid.
2.2 ; 8C_408/2020 précité consid. 3).
b)
Le recourant a entrepris une action judiciaire
en vue de reconnaître son droit au salaire en juillet 2015, par le dépôt d’une requête
de conciliation, puis en février 2016 par le dépôt d’une demande. Il a ensuite produit
la créance constatée dans le jugement de la Chambre patrimoniale cantonale dans la faillite
de la société le 29 mars 2021. On ignore si la créance a été admise dans
la faillite ou si l’administration de la faillite s’est prononcée sur celle-ci. Les
démarches en vue de récupérer ses salaires après la résiliation des rapports
de travail ont toutefois été réalisées et peuvent être qualifiées de suffisantes.
Cela étant, la demande doit être rejetée pour les motifs développés ci-après.
6.
a)
Il y a lieu d’examiner les motifs d’exclusion
prévus par la loi. L’art. 51 al. 2 LACI énonce que n’ont pas droit à l’indemnité
les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant
de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ;
il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même
entreprise.
Il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre
du commerce (ATF 122 V 270 consid. 3). Il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de
l'organe dirigeant qui est déterminante (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2).
En édictant l’aliéna 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une
protection particulière les personnes en principe informées de la situation financière
de l’entreprise en raison de leur statut ou des fonctions exercées. Sont concernées les
personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise
qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par
la faillite subite de l’employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard
sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus
de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le
comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction
au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la
ratio
legis
de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose,
en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur
la conduite des affaires de l'employeur (cf. Rubin, op. cit., n° 16 ad art. 51 LACI). Ce qui
est décisif, c'est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante
à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à
l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (TF 8C_642/2015 du
6 septembre 2016 consid. 3.2).
Le droit à l’indemnité doit également être nié en vertu de l’art.
51 al. 2 LACI pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration,
lorsque les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient
déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 5).
b)
Le recourant était le seul représentant
membre de la direction de la succursale qui était domicilié en Suisse. Il remplissait ainsi
la fonction du représentant de la succursale ayant son siège à l’étranger domicilié
en Suisse exigé par l’art. 160 LDIP. Ce statut est un indice pour qualifier sa fonction d’influente.
Il apparaît en outre que l’assuré a activement participé au fonctionnement du groupe
A.________. Tout au long de son existence, le groupe A.________ a eu largement recours au placement privé
de dettes pour se financer ; AI.________ SA en était l’émetteur principal. Ces dettes
étaient ensuite placées auprès des clients des établissements financiers du groupe.
Les anciennes dettes étaient parfois remboursées par l’émission de nouvelles dettes.
AS.________ SA Luxembourg, dont l’assuré était l’employé et le directeur de
la succursale lausannoise au travers de laquelle l’activité se déployait, était
responsable de la gestion administrative et de l’établissement de la comptabilité des
sociétés non financières du groupe A.________ dont faisait partie AI.________ SA. L’assuré
était ainsi responsable d’établir la comptabilité d’AI.________ SA. Or, depuis
l’exercice 2008, les capitaux propres d’AI.________ SA étaient négatifs. Afin de
dissimuler la réalité, l’assuré a été chargé par L.________ de tenir
la comptabilité en modifiant les états financiers individuels internes par le biais d’écritures
fictives permettant de surévaluer les actifs et les produits, et de sous-évaluer les dettes
et les charges. Il a admis avoir établi pour ce faire des pièces comptables non conformes à
la réalité. Il a procédé de la sorte de 2009 à 2013 pour les exercices comptables
2008 à 2012, influençant le résultat du bilan de plusieurs millions d’euros. Par
ces actes illicites, qu’il a d’ailleurs reconnus, l’assuré a caché l’état
de surendettement des sociétés du groupe, et plus particulièrement d’AI.________
SA et d’AS.________ SA Luxembourg, ce qui leur a permis de poursuivre leurs activités. Il
a ainsi eu un effet déterminant sur l’orientation des activités des sociétés,
sur leurs affaires et sur la date de cessation de leurs activités en repoussant celle-ci de plusieurs
années. L’assuré a pris une part prépondérante à la formation de la volonté
des sociétés du groupe, plus particulièrement d’AS.________ SA Luxembourg et d’AI.________
SA.
Contrairement à ce qu’il soutient, son rôle ne saurait se limiter à celui d’un
simple comptable. Sa fonction de directeur de la succursale, son pouvoir au sein de la société
qui lui a permis d’avoir une incidence sur la marche de plusieurs sociétés du groupe
et la nature de ses actes dépassent les tâches d’un simple comptable. En établissant
des pièces non conformes à la réalité, l’assuré a exercé une influence
déterminante sur la poursuite des affaires des sociétés AS.________ SA Luxembourg et AI.________
SA et ainsi du groupe A.________ qui étaient en état de surendettement. Il ressort en outre
de l’acte d’accusation du 14 juillet 2023 que l’assuré a agi dans « le
dessein de procurer un avantage illicite aux organes d’AI.________ SA, à la société
AI.________ SA et au groupe A.________ en présentant une situation financière plus favorable
et ainsi en évitant une insolvabilité du groupe A.________ ce qui aurait conduit à la
débâcle du groupe ». Le Ministère public de la Confédération a retenu
que l’assuré avait agi avec conscience et volonté, quand bien même il avait agi
sur la base d’instructions de L.________, en partie sous son ascendant et par loyauté pour
son employeur. L’assuré avait reçu des « récompenses » pour
ses actes à hauteur de [...] (acte d’accusation, p. 20), ce qui a conduit le Ministère
public de la Confédération à retenir qu’il n’agissait pas entièrement
sous l’emprise de son employeur. L’assuré a été reconnu coupable de faux dans
les titres et condamné à verser une créance compensatrice du fait de son enrichissement
illégitime, par jugement du 22 août 2023 du Tribunal pénal fédéral.
L’assuré, par ses actes, a pris une part active dans le fonctionnement du groupe et a exercé
une influence déterminante sur son activité. Il connaissait en détail la situation financière
déficitaire dans laquelle AS.________ SA Luxembourg et son actionnaire AI.________ SA se trouvaient
depuis plusieurs années ainsi que l’inéluctable cessation d’activité des sociétés
et de la succursale lausannoise. Il ne peut être suivi lorsqu’il prétend qu’il
a été surpris par la cessation de l’activité de la succursale et la faillite de
son employeur. Son statut lui a au demeurant permis de se faire verser des rémunérations sans
justification claire, ce qui témoigne également de son influence sur la gestion des affaires.
c)
Vu ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le recourant remplit les conditions d’exclusion
du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité prévues par l’art.
51 al. 2 LACI. Sa demande doit être rejetée pour ce motif.
7.
La demande de prestations d’indemnité en cas d’insolvabilité de l’assuré
doit au demeurant être rejetée sous l’angle de l’abus de droit.
a)
L’abus
manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC [
code
civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]
)
demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains
cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie
la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le
texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l'
abus
de droit
doit
être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice
d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion
manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l’attitude
contradictoire (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; ATF 137 III 625 consid. 4.3; ATF 135
III 162 consid. 3.3.1).
b)
En l’occurrence, non seulement l’assuré a pris activement part au processus conduisant
à cacher l’insolvabilité des sociétés AI.________ SA et AS.________ SA Luxembourg,
mais il s’est encore enrichi personnellement pendant cette période. Certes, la Chambre patrimoniale
cantonale n’a pas retenu la compensation invoquée par l’employeur, mais cela en raison
des défaillances de celui-ci dans la procédure et du fait qu’il n’avait pas prouvé
le dommage qu’il prétendait avoir subi du fait des agissements illicites de l’assuré.
La Chambre patrimoniale cantonale avait cependant relevé qu’elle ignorait si un acte d’accusation
avait été dressé et si l’assuré avait été pénalement condamné,
lorsqu’elle a rendu son jugement le 3 avril 2020. Depuis lors, un acte d’accusation a été
établi le 14 juillet 2023 par le Ministère public de la Confédération et l’assuré
a été condamné à une peine privative de liberté, avec sursis, pour faux dans
les titres et au paiement d’une créance compensatrice. Il ressort de l’acte d’accusation
et du rapport financier du 11 octobre 2017 que l’assuré s’est enrichi grâce à
ses actes alors qu’il ne pouvait ignorer, au vu de ses compétences professionnelles, que le
groupe A.________ rencontrait des difficultés telles qu’elles laissaient envisager la chute
du groupe. Aussi, plusieurs transferts de fonds survenus entre 2009 et 2012, pour un montant total de
[...], avaient servi à récompenser l’assuré pour ses actes illicites. Des comptes
bancaires ont été ouverts au nom de l’assuré dans le seul but de percevoir cette
rémunération officieuse, l’un d’eux étant ouvert en France sans que cela ne
soit justifié. Les versements provenaient d’une société offshore qui était
utilisée pour le règlement d’honoraires non officiels de plusieurs dirigeants du groupe.
Enfin, les versements ont été dissimulés aux autorités fiscales par l’assuré
jusqu’à ses premières auditions par le Ministère public de la Confédération
en novembre 2015. Un acompte de [...] avait encore été versé directement à un garage
auprès duquel l’assuré avait acquis un véhicule privé, sans que cela ne soit
justifié commercialement. Le Ministère public de la Confédération a retenu que les
valeurs patrimoniales étaient destinées à récompenser l’assuré pour ses
actes. L’assuré a été condamné pour ses actes, par jugement du 22 août
2023.
Dans ces circonstances, la demande d’indemnité en cas d’insolvabilité relève
de l’abus de droit et doit être rejetée.
8.
a)
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition
entreprise confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer
de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 10 octobre 2023 par la Caisse cantonale de chômage est
confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Nathanaël Petermann (pour K.________),
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :