vd_findinfo · 6/2019 · 2019-04-08 · fr

CONFLIT D'INTÉRÊTS, DOUBLE REPRÉSENTATION, SOCIÉTÉ ANONYME, CONSEIL D'ADMINISTRATION, POURSUITE PAR VOIE DE FAILLITE | 12 let. c LLCA

Vaud Tribunal cantonal Chambre des avocats 08.04.2019 6/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
6/2019
CHAMBRE
DES AVOCATS
_______________________________
Décision
du 8 avril 2019
__________________
Composition
:               Mme
COURBAT, présidente
Mes
Henny, Jornod et Amy, membres, Me Wellauer, membre suppléant
Greffier
:
M.              Hersch
*****
La Chambre des avocats prend séance au Palais de justice de l'Hermitage, à Lausanne, pour statuer
sur la requête déposée le 11 février 2019 par F.________ tendant à faire constater
l’incapacité de postuler de l’avocat K.________ dans le cadre des mandats confiés
à ce dernier par U.________.
Délibérant à huis clos, la Chambre des avocats retient ce qui suit :
En fait :
1.
Le 17 décembre 2015, F.________ a déposé devant la Chambre patrimoniale cantonale une
action contre V.________ SA, au pied de laquelle elle a conclu à l’annulation de décisions
prises les 27 juin 2013, 17 octobre 2013 et 24 juin 2014 par l’assemblée générale
de cette société. V.________ SA était alors représentée par Me K.________. U.________
était son administrateur président et F.________ une actionnaire minoritaire.
Le 5 juillet 2016, le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé
la faillite de V.________ SA.
Le 18 août 2016, l’action en annulation de décisions de l’assemblée générale
pendante devant la Chambre patrimoniale cantonale a été suspendue en application de l’art.
207 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1)
jusqu’à décision de la masse en faillite sur la continuation du procès.
2.
L’état de collocation dans la faillite
de V.________ SA en liquidation a été publié le 27 février 2018 dans la Feuille des
avis officiels.
Le 19 mars 2018, F.________ a déposé une action en contestation de l’état de collocation
à l’encontre d’U.________. Le même jour, U.________ en a fait de même à
l’encontre de F.________. Dans ces deux procédures, U.________ est représenté par
Me K.________.
Le 29 mars 2018, F.________ s’est fait céder les droits de la masse en faillite de V.________
SA en liquidation en vue d’intenter une action en responsabilité au sens des art. 752 ss CO
(Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) à l’encontre d’U.________ ainsi
qu’une action révocatoire au sens des art. 285 ss LP à l’encontre du précité
et deux actions révocatoires à l’encontre de la société [...] SA en liquidation
concordataire.
3.
Le 12 juin 2018, le Substitut de l’Office
des faillites de l’Est vaudois a informé la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale
cantonale que le créancier U.________, représenté par Me K.________, avait demandé
la cession des droits de la masse en faillite de V.________ SA dans le cadre de l’action en annulation
des décisions de l’assemblée générale de celle-ci.
Le 20 juin 2018, la procédure en annulation des décisions de l’assemblée générale
a été reprise devant la Chambre patrimoniale cantonale.
4.
Le 4 juillet 2018, F.________ a déposé une requête en interdiction de postuler de Me K.________
dans le cadre de la procédure en annulation des décisions de l’assemblée générale
de V.________ SA en liquidation.
Par décision du 16 janvier 2019, la Chambre des avocats a rejeté la requête en interdiction
de postuler déposée par F.________ et a constaté que Me K.________ pouvait continuer à
représenter U.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite, dans le cadre du procès
en annulation des décisions de l’assemblée générale de V.________ SA en liquidation
qui l’opposait à F.________.
5.
Le 23 janvier 2019, F.________ a déposé
auprès de la Chambre patrimoniale cantonale une requête de conciliation dirigée contre
U.________, [...], [...], [...], [...] SA, [...] SA et [...] SA en liquidation concordataire. Elle a
conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’U.________, [...], [...], [...], [...]
SA et [...] SA soient condamnés, solidairement ou chacun dans la mesure que justice dirait, à
lui verser la somme de 1'000'000 fr. avec intérêts à 5 % l’an dès le 5
juillet 2016, toute augmentation étant réservée, à ce que la cession de 200 actions
de [...] SA par V.________ SA en liquidation à U.________ soit déclarée inefficace avec
effet au 12 janvier 2015 et à ce qu’il soit ordonné à ce dernier de lui restituer
ces 200 actions, respectivement de lui verser la somme de 100'000 fr. avec intérêts à
5 % l’an dès le 12 janvier 2015, toute augmentation étant réservée, et à
ce que la remise de dette accordée par les administrateurs de V.________ SA en liquidation à
[...] SA à concurrence de 1'300'000 fr. soit déclarée inefficace, [...] SA étant
condamnée à rétablir cette créance au passif de sa comptabilité en faveur de
F.________ et à enregistrer cette dernière dans son état de collocation de la faillite
en qualité de créancière à hauteur de ce montant et [...] SA, [...] SA et [...] SA
étant condamnées, solidairement ou chacune dans la mesure que justice dirait, à verser
à F.________ la somme de 1'300'000 fr. avec intérêts à 5 % l’an dès
le 31 décembre 2012, respectivement le montant correspondant au dividende attribué à la
créance du même montant, toute augmentation étant réservée.
Dans cette procédure également, U.________ est représenté par Me K.________.
6.
Le 11 février 2019, F.________ a requis qu’il soit fait interdiction à Me K.________
de postuler dans le cadre des mandats en lien avec la faillite de V.________ SA en liquidation confiés
à ce dernier par U.________.
Le 19 février 2019, Me K.________ a conclu au rejet de cette requête.
En droit
:
1.
1.1
Dans le canton de Vaud, la Chambre des avocats
est l'autorité chargée de la surveillance des avocats qui pratiquent la représentation
en justice (art. 14 LLCA [loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats
; RS 935.61] ; art. 11 al. 1 LPAv [loi sur la profession d'avocat du 9 juin 2015 ; RSV 177.11]). Elle
se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de toute question concernant l'activité
professionnelle d'un avocat (art. 11 al. 2 LPAv).
La LLCA ne précisant pas l'autorité
compétente habilitée à empêcher l'avocat de plaider en matière civile, les cantons
sont compétents pour la désigner. Dans le canton de Vaud, la Chambre des avocats admet sa compétence
sur la base de l'art. 11 al. 2 LPAv (CAVO 5 avril 2017/4 ; CAVO 26 janvier 2016/1 ; CAVO 12 janvier 2015/2).
Cette compétence a été confirmée par la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP GE.2017.0082 du 7 décembre 2017 consid. 2).
1.2
En l’espèce, la Chambre de céans
a été saisie d'une requête visant à constater l’incapacité de postuler
de l’avocat K.________ dans le cadre des mandats en lien avec la faillite de la société
V.________ SA en liquidation confiés à ce dernier par U.________. Elle est dès lors compétente.
2.
2.1
F.________ rappelle que dans le cadre du procès
en annulation des décisions de l’assemblée générale de V.________ SA, Me K.________
a d’abord été mandaté par V.________ SA, avant de passer au service d’U.________,
cessionnaire de la masse en faillite. Selon elle, la décision rendue le 16 janvier 2019 par la Chambre
de céans occulterait le fait que dans le cadre du procès précité, l’administrateur
cessionnaire des droits de la masse défendrait plus ses propres intérêts que ceux de la
société en liquidation. Cette décision ne tiendrait pas non plus compte du secret professionnel
auquel Me K.________ est tenu vis-à-vis de son ancienne mandante V.________ SA. Exposant qu’elle
a à présent déposé une action révocatoire et en responsabilité des organes
de la société à l’encontre d’U.________, la requérante fait valoir que
le conflit d’intérêts entachant le mandat de Me K.________ serait désormais concret,
celui-ci défendant d’une part l’administrateur cessionnaire des droits de la masse en
faillite, et d’autre part l’administrateur contre une prétention de cette même
masse. Me K.________ aurait en outre eu accès à l’ensemble du dossier de V.________ SA
du temps où il la représentait et pourrait ainsi utiliser des informations lors du procès
qui oppose son nouveau mandant à la cessionnaire de la masse en faillite, en violation de son obligation
d’indépendance et au risque de violer son secret professionnel.
Me K.________ s’étonne pour sa part que F.________ ait demandé la reconsidération
d’une décision qui n’était pas encore entrée en force au moment de la seconde
requête d’interdiction de postuler du 11 février 2019. Pour le surplus, les arguments
soulevés par la requérante auraient déjà été traités par la Chambre
des avocats dans sa décision du 16 janvier 2019. Me K.________ rappelle qu’il n’est
pas le conseil de V.________ SA, celle-ci étant actuellement représentée par l’Office
des faillites, de sorte qu’aucun conflit d’intérêts ne pourrait lui être reproché.
2.2
Parmi les règles professionnelles que doit
respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit qu'il doit éviter tout conflit entre les
intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan
professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une
règle cardinale de la profession d'avocat (TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Elle
est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA - selon laquelle l'avocat exerce
sa profession avec soin et diligence -, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12
let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; ATF 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA
relatif au secret professionnel (TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2 ; Chappuis, La profession
d'avocat, tome I, 2
e
éd., 2016, pp. 114 ss). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger
les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit
d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en
particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un
de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire
puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment
de celle-ci (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1, destiné
à la publication).
Un conflit d'intérêts peut survenir dans trois situations : la double représentation
simultanée, les mandats opposés qui se succèdent dans le temps et les intérêts
propres de l'avocat (Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2
e
éd., 2016, p. 120 ; Grodecki/Jeandin, critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat
aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II 107, pp. 113-115).
Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter
la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre
les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure
de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun
de ses clients (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 et les références citées ; TF 2C_898/2018
du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Il y a notamment violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe
un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les
intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures
soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité
de l'avocat n'est pas limité dans le temps. Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de
la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment
ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret
professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019 consid.
2.1 et les réf. citées, destiné à la publication).
L'acceptation d'un mandat contre un ancien client pose une double problématique: le devoir de fidélité
et le secret professionnel. Les critères suivants peuvent permettre de déterminer l'existence
ou non de mandats opposés dans un cas concret : l'écoulement du temps entre deux mandats,
la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à
savoir son importance et sa durée –, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice
du premier mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien client (TF 1B_510/2018
du 14 mars 2019 consid. 2.1 et les réf. citées, destiné à la publication).
Un risque purement abstrait ou théorique de conflit d’intérêts ne suffit pas, le
risque doit être concret (TF 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1, in SJ 2010 I p. 433). Le conflit
d'intérêts est concret lorsqu'il ne résulte pas simplement d'une réflexion théorique
sur les intérêts juridiques en présence. Il n'est toutefois pas nécessaire que le
danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat
de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d'intérêts
survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019
consid. 2.1 et les réf. citées, destiné à la publication).
2.3
La cession selon l'art. 260 LP est une institution
du droit de la faillite et du droit de procédure
sui
generis
qui peut être considérée
comme une sorte de «
Prozessstandschaft
»,
permettant au cessionnaire d'entamer un procès en son propre nom et pour son propre compte ou de
reprendre celui-ci dans les mêmes conditions, sans qu'il devienne pour autant, par la cession, le
titulaire de la prétention litigieuse ; ne lui est cédé que le droit d'agir à
la place de la masse (ATF 144 III 552 consid. 4.1.1 ; ATF 140 IV 155 consid. 3.4.4 et les arrêts
cités; ATF 139 III 391 consid. 5.1).
2.4
La présente cause soulève la question
du conflit d’intérêts de l’avocat tant sous l’angle de la double représentation,
que sous l’angle des mandats successifs opposés.
2.4.1
S’agissant de la problématique de la
double représentation, la Chambre de céans a considéré dans sa décision du 16
janvier 2019 que Me K.________ pouvait continuer à représenter U.________, cessionnaire des
droits de la masse en faillite, dans le cadre de l’action en annulation des décisions de l’assemblée
générale de V.________ SA en liquidation qui l’opposait à F.________ au motif que
Me K.________ ne représentait alors pas aussi bien U.________ que V.________ SA en liquidation.
Cet avocat représentait U.________ dans deux procédures en contestation de l’état
de collocation, tandis que dans le cadre de l’action en annulation des décisions de l’assemblée
générale, il représentait également U.________, ce dernier s’étant fait
céder les droits de la masse au sens de l’art. 260 LP. La Chambre de céans a encore expressément
précisé que l’action révocatoire et en responsabilité des organes de la société
évoquée par F.________ n’avait pas encore été intentée, de sorte qu’en
l’état, aucun conflit d’intérêt concret n’affectait le mandat de Me
K.________ en faveur d’U.________.
La situation est désormais différente. F.________, agissant en qualité de cessionnaire
de la masse en faillite, a déposé une action en responsabilité des organes de la société
au sens des art. 752 ss CO et en révocation au sens des art. 285 ss LP à l’encontre d’U.________.
Cela signifie que dans la procédure en annulation des décisions de l’assemblée générale,
Me K.________ défend les intérêts d’U.________ en tant que cessionnaire de la masse
en faillite de V.________ SA, alors que dans la procédure révocatoire et en responsabilité
des organes de la société, il défend les intérêts d’U.________ contre
F.________ qui fait valoir une créance de cette même masse en faillite. Or, dans ces deux procès,
Me K.________ est amené à défendre des intérêts opposés. Dans le premier
procès, U.________ fait valoir en son nom propre une créance dont la masse est titulaire, alors
que dans le second, il se défend contre une créance de cette même masse. Dans le premier
procès, Me K.________ sera ainsi amené à défendre l’action des organes de la
société afin que les décisions prises par son assemblée générales ne soient
pas annulées, tandis que dans le second, il sera amené à se montrer critique vis-à-vis
de cette même société afin que la créance en responsabilité que celle-ci fait
valoir contre U.________ par l’intermédiaire de la cessionnaire F.________ ne soit pas reconnue.
Dans ces circonstances, il n’est pas possible pour Me K.________ de défendre diligemment et
fidèlement son client dans les deux procès à la fois.
Me
K.________ pratique donc une double représentation qui l’amène à défendre des
intérêts opposés, ce qui l’empêche de plaider au nom d’U.________. La
requête de F.________ doit dès lors être admise pour ce motif déjà.
2.4.2
Par surabondance, il sied également d’examiner la situation sous l’angle des mandats
successifs opposés.
Avant que V.________ SA ne tombe en faillite, elle était représentée par Me K.________.
A présent, F.________ s’est fait céder les droits de la masse en faillite de V.________
SA en liquidation, afin de déposer une action révocatoire et en responsabilité des organes
de la société contre U.________. En tant que cessionnaire, F.________ fait valoir, en son propre
nom et pour son propre compte, des prétentions dont la masse en faillite de V.________ SA en liquidation
est titulaire. Or, dans le cadre de l’action révocatoire et en responsabilité déposée,
U.________ est représenté par Me K.________. Cela signifie que Me K.________ défend désormais
U.________ contre des prétentions dont une ancienne cliente, soit V.________ SA, est titulaire.
Il convient ainsi de déterminer si, au vu des circonstances du cas d’espèce, Me K.________
peut représenter U.________ contre des prétentions dont son ancienne cliente est titulaire.
La date du début du mandat de Me K.________ pour le compte de V.________ SA n’est pas connue.
A tout le moins, le mandat a duré du 17 décembre 2015, date du dépôt de l’action
en annulation des décisions de l’assemblée générale, au 5 juin 2016, date du
prononcé de la faillite de cette société, soit six mois. L’ampleur de ce mandat
n’est pas non plus connue. On peut raisonnablement considérer que Me K.________ a acquis d’importantes
connaissances sur la société V.________ SA, puisqu’il l’a défendue dans le
cadre d’une action en annulation des décisions de l’assemblée générale,
ce qui l’a amené à prendre connaissance de l’organisation et du fonctionnement
de celle-ci. L’action en responsabilité dirigée contre U.________ a été intentée
le 23 janvier 2019, soit deux ans et demi après le prononcé de faillite du 5 juillet 2016.
On notera par ailleurs qu’ensuite de la faillite précitée, Me K.________ a représenté
U.________ dans le cadre d’actions en contestation de l’état de collocation dès
le 19 mars 2018 au plus tard, soit moins de deux ans après la faillite. Ainsi, il faut constater
que Me K.________ a représenté des clients dont les prétentions étaient opposées
dans un laps de temps court. Le lien de connexité entre les deux procédures est très étroit,
puisqu’il s’agit tant dans l’action en annulation des décisions de l’assemblée
générale que dans l’action révocatoire et en responsabilité de juger la façon
dont la société V.________ SA a été gérée par ses organes.
En définitive, les deux mandats sont très rapprochés temporellement et s’inscrivent
dans un complexe de faits identiques, soit la gestion de la société V.________ SA. Dans ces
circonstances, il existe un risque que Me K.________ utilise des connaissances acquises lors de son mandat
antérieur pour V.________ SA dans le cadre du procès en responsabilité et en révocation
qui oppose désormais F.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite de cette société,
à son nouveau client U.________, au risque de violer son secret professionnel.
Compte tenu des éléments qui précèdent, il faut considérer que le mandat de
Me K.________ pour le compte d’U.________ est également affecté d’un conflit d’intérêts
concret sous l’angle des mandats successifs opposés. Pour ce motif également, il convient
d’admettre la requête de F.________.
2.5
Se pose ensuite la question de l’ampleur de l’interdiction de postuler, Me K.________ représentant
U.________ dans différentes procédures.
Il a été déterminé au considérant 2.4.2
supra
que le respect du secret professionnel de Me K.________
l’empêchait de postuler dans le cadre de l’action révocatoire et en responsabilité
des organes de la société l’opposant à F.________, cessionnaire des droits de la
masse en faillite de V.________ SA.
S’agissant du procès en annulation des décisions de l’assemblée générale,
Me K.________ n’est plus en mesure d’exercer son mandat de façon diligente, puisqu’il
y fait valoir une créance de la masse en faillite alors que dans l’action révocatoire
et en responsabilité des organes de la société, il défend la partie opposée
à cette même masse (cf. consid. 2.4.1
supra
).
Enfin, s’agissant des actions en contestation de l’état de collocation déposées
par F.________ et par U.________ l’un contre l’autre, Me K.________ n’apparait également
pas en mesure d’exercer son mandat avec diligence. En effet, dans l’action en annulation
des décisions de l’assemblée générale, il fait valoir au nom de son client
une créance de la masse en faillite de V.________ SA, alors que dans les actions en contestation
de l’état de collocation, il défend les seuls intérêts d’U.________.
Or, ceux-ci s’opposent aux intérêts de la masse, puisque l’action en contestation
de l’état de collocation déposée par U.________ tend à y faire inscrire une
créance de ce dernier, ce qui aurait pour effet d’augmenter les dettes de la masse.
En définitive, il convient d’interdire à Me K.________ de postuler pour U.________ dans
l’ensemble des procédures qui concernent la faillite de la société V.________ SA
en liquidation.
3.
Il découle des considérants qui précèdent
qu’il doit être fait interdiction à Me K.________ de postuler pour U.________ dans l’action
révocatoire et en responsabilité des organes de la société l’opposant à
F.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite, dans l’action en annulation des décisions
de l’assemblée générale de la société l’opposant en qualité
de cessionnaire des droits de la masse en faillite à F.________ et dans les des deux actions en
contestation de l’état de collocation de V.________ SA en liquidation l’opposant à
F.________
Les frais de la présente décision, par 1'500 fr., seront mis à la charge de Me K.________
(art. 59 al. 1 LPAv).
F.________, qui obtient gain de cause et qui a fait appel aux services de Me [...], a droit à des
dépens (art. 55 al. 1 LPA VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
; RSV 173.36] par analogie). Au vu de l'activité déployée, ceux-ci seront fixés à
2'000 francs.
Par
ces motifs,
la
Chambre des avocats,
statuant
à huis clos :
I.
Admet la requête d’interdiction de postuler déposée le 11 février 2019 par
F.________.
II.
Interdit à Me K.________ de postuler pour U.________ dans les affaires suivantes :
-
F.________, cessionnaire des droits de la masse
en faillite de V.________ SA en liquidation, contre U.________ et consorts (action révocatoire et
en responsabilité des organes de la société) ;
-
F.________ contre U.________, cessionnaire des
droits de la masse en faillite de V.________ SA en liquidation (action en annulation des décisions
de l’assemblée générale) ;
-
F.________ contre U.________ (contestation de
l’état de collocation de V.________ SA en liquidation) ;
-
U.________ contre F.________ (contestation de
l’état de collocation de V.________ SA en liquidation).
III.
Dit qu
e les frais de la
présente décision, par 1’500 fr. (mille cinq cents francs), sont mis à la charge
de Me K.________.
IV.
Dit que Me K.________ est débiteur d’un
montant de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens en faveur de F.________.
V.
Dit que la présente décision est immédiatement
exécutoire et retire l'effet suspensif à un éventuel recours en application de l'art.
80 al. 2 LPA-VD.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
La décision qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée à
:
‑
Me [...] (pour F.________),
‑
Me K.________.
La présente décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans un délai
de trente jours dès sa notification. Le recours est exercé conformément à la loi
sur la procédure administrative (art. 65 LPAv).
Cette décision est également communiquée à :
‑
Madame la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale,
‑
Madame la Juge de paix du district de Lavaux-Oron.
Le greffier :