vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 479 · 2023-06-19 · fr

INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT, TRAVAUX DE CONSTRUCTION, RISQUE D'EXPLOITATION, RÉVISION{DÉCISION}, PRINCIPE DE LA BONNE FOI | 9 Cst., 31 al. 1 LACI, 32 al. 1 let. a LACI, 32 al. 1 let. b LACI, 33 al. 1 let. a LACI, 53 al. 1 LPGA, 51 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 19.06.2023 Arrêt / 2023 / 479

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
143/22 - 70/2023
ZQ22.040259
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
19 juin 2023
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
Mmes
Di Ferro Demierre et Berberat, juges
Greffière
:              Mme
Jeanneret
*****
Cause
pendante entre :
Q.________
SA
, à [...], recourante, représentée
par Me Gilles Robert-Nicoud, avocat à Lausanne,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
Direction de l’autorité cantonale de l’emploi, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
9 Cst. ; 53 al. 1 LPGA ; 31 al. 1, 32 al. 1 LACI ; 33 al. 1 let. a LACI ; 51 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
Q.________ SA (ci-après également : la société ou la recourante) a pour but
l'achat, la vente, la gestion et l'administration d'immeubles, l'exploitation d'hôtels et de restaurants,
ainsi que toutes activités commerciales annexes.
A la suite du dépôt de plusieurs demandes de prestations à compter du 20 mars 2020 auprès
du Service de l'emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1
er
juillet 2022 : la Direction générale de l'emploi et du marché du travail, Direction
de l’autorité cantonale de l’emploi [DGEM ; ci-après également :
l’intimée]), la société a notamment été mise au bénéfice d'indemnités
en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période du 4 novembre 2020 au 3 février
2021 (cf. décision du 30 novembre 2020) et du 4 février au 3 mai 2021 (cf. décision
du 1
er
février 2021) dans le contexte de la pandémie de COVID-19.
Le 21 avril 2021, Q.________ SA a déposé une demande de modification de l’autorisation
de réduction de l'horaire de travail pour l’ensemble de l’entreprise.
Par décision rectificative du 30 avril 2021 annulant et remplaçant celle du 1
er
février 2021, la société a été mise au bénéfice d’indemnités
en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période du 4 février au 3 août
2021.
b)
Le
6 janvier 2022, Q.________ SA a formulé une nouvelle demande d’indemnités en cas de réduction
de l'horaire de travail pour toute l’entreprise, pour la période du 1
er
janvier au 31 mars 2022, en annonçant une perte de travail prévisible de 100 %. Dans ce
cadre, elle a joint sur feuille annexe ses réponses aux questions relatives notamment à l’évolution
du carnet de commandes et au développement du volume d’affaires, en indiquant en particulier
ce qui suit :
«
a) Motifs de l’évolution du carnet de commandes :
Au
premier semestre 2021, nous avons effectué des transformations pour créer un restaurant gastronomique
au sein de notre établissement passant ainsi d’un seul restaurant bistronomique de 70 places
à deux restaurants : un restaurant gastronomique de 30 places et un café/bistrot de 25
places. Notre effectif de personnel a augmenté pour répondre aux changements opérationnels
liés à cette transformation.
Suite
à cette nouveauté et à la réouverture du 23 juillet 2021, notre carnet de commandes
s’est bien rempli, notamment sur les services du weekend. Depuis le début du mois de décembre
et l’annonce des différentes mesures sanitaires, nous avons pu constater des annulations tant
au niveau des chambres d’hôtel que des tables dans nos deux restaurants. »
Le 28 avril 2022, en réponse à une mesure d’instruction du SDE, la société
a indiqué que les travaux dont elle avait fait état avaient débuté le 29 mars 2021
et pris fin le 23 juillet 2021. A la question de savoir quels étaient l’ampleur et l’objet
de ces travaux, la société a noté ce qui suit :
« Ces travaux ont inclus la création d’un espace de production complémentaire
pour notre brigade de cuisine ainsi que la transformation complète de l’une des salles du
restaurant. De plus, des travaux de maintenance ont été effectués dans l’ensemble
de l’établissement (chambres, terrasse et café/bistrot). »
La société a par ailleurs répondu par la négative à la question de savoir si
son restaurant et son établissement hôtelier avaient pu être exploités durant ces
travaux.
Par décision rectificative du 10 mai 2022 annulant et remplaçant sa décision rectificative
du 30 avril 2021, le SDE a mis la société au bénéfice d'indemnités en cas de
réduction de l'horaire de travail pour la période du 4 février au 27 mars 2021 ainsi que
du 24 juillet au 3 août 2021, mais a rejeté la demande pour la période du 28 mars au 23
juillet 2021.
Le 8 juin 2022, représentée par Me Gilles Robert-Nicoud, Q.________ SA s’est opposée
à la décision précitée. Elle a notamment fait valoir qu’elle n’avait
jamais admis avoir fermé l’hôtel et le restaurant en raison des travaux, estimant que
sa réponse du 28 avril 2022 n’était ni un fait nouveau juridiquement pertinent, ni une
nouvelle preuve. Elle a pour l’essentiel exposé que les travaux étaient les conséquences
de la fermeture, et non l’inverse, estimant que les travaux en question auraient « parfaitement
pu être réalisés pendant l’exploitation avec quelques désagréments »
pour la clientèle, si bien qu’il avait été jugé préférable de les
effectuer en période de fermeture. C’était parce que l’établissement était
dans l’impossibilité économique d’ouvrir que la direction avait pris la décision
de procéder à des travaux d’opportunité pendant la fermeture. La société
a ainsi demandé l’annulation de la décision rectificative du 10 mai 2022.
Par décision du 30 août 2022, la DGEM a rejeté l'opposition de la société et
confirmé la décision du 10 mai 2022. L'autorité a retenu que c’était lors du
dépôt de son préavis du 6 janvier 2022 et de sa réponse à la mesure d’instruction
du 28 avril 2022 que la société avait mentionné pour la première fois avoir réalisé
des travaux du 29 mars au 23 juillet 2021, ce qui constituait un fait nouveau important. Elle a par ailleurs
maintenu que la fermeture de l’établissement du 29 mars au 23 juillet 2021 était
due à la décision de la société de procéder à des travaux de rénovation
et que c’était dès lors à juste titre que le droit aux réductions de l'horaire
de travail avait été nié du 28 mars au 23 juillet 2021.
B.
Q.________ SA, toujours représentée par Me Robert-Nicoud, a déféré la décision
sur opposition précitée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par mémoire
de recours du 5 octobre 2022. Elle a conclu principalement à sa réforme en ce sens que les
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail lui sont octroyées pour la période
du 28 mars au 23 juillet 2021, et subsidiairement à son annulation et au renvoi de le cause à
l’intimée. Dans un premier moyen, elle a fait valoir que l’autorité intimée
l’avait interrogée « très insidieusement », à l’occasion
d’un préavis du 6 janvier 2022, sur des faits datant de l’année précédente.
C’était naïvement qu’elle avait répondu par la négative à la question
de savoir si le restaurant avait pu être exploité durant les travaux, car l’établissement
était déjà fermé depuis le 1
er
janvier 2021 en raison de la crise sanitaire. Le SDE en avait déduit par erreur que l’établissement
ne pouvait plus être exploité en raison de ces travaux. Il en allait de même de l’exploitation
de l’hôtel. Il n’existait donc aucun motif de reconsidération de la décision
du 30 avril 2021. Pour la recourante, amener l’administré à s’incriminer en posant
des questions sans rapport avec le préavis et en les formulant de façon à induire l’administré
en erreur était contraire aux règles de la bonne foi. Dans un autre moyen, la recourante a
fait valoir que les différentes mesures sanitaires avaient entraîné une réduction
massive de la fréquentation des hôtels, notamment pour la période de fin mars à juillet
2021, le fait que les remontées mécaniques aient été soumises à des restrictions
sanitaires ayant également eu un impact sur les hôtels et restaurants de montagne. En outre,
à la date de la demande d’indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail,
c’était pour des raisons juridiques et économiques que l’hôtel et le restaurant
étaient fermés, un établissement de cette qualité ne pouvant fonctionner avec un
effectif réduit pour quelques chambres sans restaurant ; la recourante a ainsi répété
que la décision de fermeture de l’établissement était consécutive aux restrictions
sanitaires uniquement, et aucunement due à des travaux. Etant dans l’impossibilité économique
d’ouvrir, la direction avait pris la décision de procéder à des travaux d’opportunité
durant la fermeture, lesquels auraient pu être réalises en cours d’exploitation sans
qu’ils ne nécessitent une fermeture. La recourante avait toutefois privilégié la
période de fermeture pour les effectuer, comme un grand nombre d’établissements.
La DGEM a répondu au recours le 4 novembre 2022, en concluant à son rejet sur la base des arguments
précédemment développés dans sa décision sur opposition du 30 août 2022.
La recourante a persisté dans ses conclusions par écriture du 9 janvier 2023. Elle estimait
que la question était de savoir s’il existait, pour la période du 28 mars au 23
juillet 2021, un recul de la demande en matière de services hôteliers et de restauration, ce
qui était évidemment le cas, comme le confirmaient les statistiques vaudoises. Les travaux
qu’elle avait fait réaliser avaient au demeurant permis à des entreprises du bâtiment
de travailler à nouveau, ce qui avait évité de devoir verser des indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail pour les employés du bâtiment occupés auxdits
travaux. Elle soulignait enfin que ses besoins en indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail avaient été moindre dès le mois de juin 2021, puisque l’hôtel avait
repris progressivement son exploitation. En juin 2021, l’indemnité n’avait été
demandée que pour 22.06 % de la masse salariale, et en juillet 2021, aucune indemnité
n’avait été sollicitée. Elle a produit en annexe à sa réplique un article
du magazine numerus, établi par Statistiques Vaud, du 4 juin 2022.
Le 1
er
février 2023, la DGEM a maintenu ses conclusions.
C.
L’autorité intimée a rendu une
autre décision le 30 août 2022, par laquelle elle a refusé le droit de la recourante à
l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période du 10 au
25 janvier 2022, dans la mesure où la recourante n’était pas au bénéfice d’une
autorisation de réduction de l'horaire de travail au moment de la découverte d’un cluster
dans son établissement. Le recours dirigé contre cette décision a été traité
sous la référence ACH 142/22, et fait l’objet d’un arrêt séparé.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93,
let. a, LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV
173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Le litige a pour objet le droit de la recourante
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 28 mars au 23
juillet 2021.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont
droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions,
la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas
été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement
temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de
la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité
pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid.
7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1).
La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre
économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI), et si elle est d’au moins 10 %
de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise
(art. 32 al. 1 let. b LACI).
b)
Une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des
mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation
ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées
de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation
que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI). Doivent être considérés
comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience
de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de
calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise.
Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de
manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être
apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à
l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ;
TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3 ; C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2.1).
L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail
dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique
également aux cas de rigueur au sens de l’art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333
consid. 4.2.1 ; 128 V 305 consid. 4b). Ainsi, si, en plus des mesures prises par les autorités
ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art.
51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation
est exclue (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle
2014, n
os
18 ad art. 32 LACI et 5 ad art. 33 LACI).
Le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) précise dans le Bulletin LACI
RHT D1, qu’une perte de travail n’est notamment pas prise en considération lorsqu’elle
est due à des interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation ou à
des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit
assumer, et ce même si elle est due à des mesures décrétées par les autorités
ou à des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur. Font notamment
partie des risques normaux d’exploitation les pertes de travail dues à des travaux de rénovation
et de révision (Bulletin LACI RHT D6).
c)
Différentes mesures spécifiques ont été adoptées en vue de lutter contre l’épidémie
de COVID-19 et de surmonter ses conséquences.
Selon l’art. 17 al. 1 Loi COVID-19 (loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales
des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 ;
RS 812.102), en vigueur du 1
er
septembre 2020 au 31 décembre 2021 (RO 2021 153 ; FF 2021 285), le Conseil fédéral
peut édicter des dispositions dérogeant à la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
sur le droit à l’indemnité et le versement de l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail pour les formateurs qui s’occupent d’apprentis (let. a), la
non-prise en compte des périodes de décompte durant lesquelles la perte de travail a été
supérieure à 85 % de l’horaire normal de l’entreprise (art. 35 al. 1
bis
LACI) à partir du 1er mars 2020 (let. b), la prolongation des délais-cadres applicables
à la période d’indemnisation et à la période de cotisation des assurés
qui ont eu droit à 120 indemnités journalières au plus entre le 1
er
mars et le 31 août 2020 (let. c), le déroulement de la procédure de préavis et d’indemnisation
de la réduction de l’horaire de travail ainsi que sur la forme du versement de l’indemnité
(let. d), le droit à l’indemnité et le versement de l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail pour les travailleurs sur appel qui ont un contrat de travail
à durée indéterminée (let. e), le droit à l’indemnité et le versement
de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour les personnes visées
à l’art. 33 al. 1 let. e LACI (let. f), le délai d’attente visé à l’art.
32 al. 2 LACI (let. g) et la durée maximum de l’indemnisation visée à l’art.
35 al. 2 LACI (let. h).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le
juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident
pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant
à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute
(ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
b)
La
procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause
doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu et sa portée
est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193
consid. 2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des
parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les
preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent
de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références
citées).
5.
a)
En l’occurrence, la recourante a régulièrement
bénéficié, dans le contexte de la pandémie de Covid-19, de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail notamment entre le 4 novembre 2020 et le
3 février 2021, puis du 4 février au 3 août 2021 (cf. décision du 30 avril 2021 pour
cette dernière période). L’autorité intimée a toutefois rendu le 10 mai 2022
une décision rectificative, annulant et remplaçant sa décision du 30 avril 2021, par laquelle
elle a mis la recourante au bénéfice d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail pour la période du 4 février au 27 mars 2021, puis du 24 juillet au 3 août
2021, mais a rejeté la demande pour la période du 28 mars au 23 juillet 2021. Elle a en effet
estimé que la fermeture de l’établissement de la recourante avait eu lieu pour cause
de réfections et de rénovations, ce qui faisait partie des risques normaux d’exploitation
que l’employeur doit supporter, même en période de pandémie.
b)
Il
existe diverses occasions dans lesquelles peut surgir un conflit entre une situation juridique actuelle
et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle de chose
décidée. Ce genre de conflits peut notamment se résoudre par l'application des art. 53
al. 1 ou 2 ou 17 LPGA selon que l'inadéquation entre la situation concrète et la décision,
toujours valide, porte sur le droit ou sur les faits existant initialement ou survenus ultérieurement
(ATF 135 V 215 consid. 4.1 et les références citées ; TF 9C_628/2015 du 24 mars 2016 consid.
5.1).
Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises
à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment
des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA).
L’assureur peut également revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification
revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53 al. 2 LPGA).
c)
En
l’occurrence, c’est à juste titre que l’autorité intimée a considéré
qu’il y avait des éléments de fait qui existaient déjà au moment de la décision
du 30 avril 2021, mais qui n’ont été découverts qu’ultérieurement
(cf. à ce sujet ATF 144 V 245 consid. 5.1 s. ; 143 V 105 consid. 2.3). Une révision procédurale
de la décision du 30 avril 2021 était donc envisageable. En effet, c’est dans le cadre
du dépôt de son préavis du 6 janvier 2022 et de la réponse que la recourante a donnée
à la mesure d’instruction du 28 avril 2022 qu’elle a fait état, pour la première
fois, des travaux qu’elle a réalisés du 28 mars au 23 juillet 2021. La recourante n’a
en particulier pas fait mention des travaux précités dans le cadre de sa demande de modification
de l’autorisation de RHT déposée le 21 avril 2021. L’autorité intimée
n’a donc eu connaissance de la réalisation des travaux de rénovation en question qu’au
début de l’année 2022, respectivement en avril 2022, si bien que les travaux existaient
(et étaient en cours) lorsqu’a été rendue la décision du 30 avril 2021. L’autorité
intimée était donc fondée à procéder à une révision procédurale
de la décision du 30 avril 2021, puisque l’existence des travaux entrepris au premier semestre
2021 par la recourante l’aurait conduite à statuer autrement si elle en avait eu connaissance
avant de rendre la décision du 30 avril 2021.
d)
La recourante se plaint d’une violation du principe de la bonne foi de l’administration (art.
5 al. 3 et 9 Cst.), en reprochant à l’intimée de l’avoir induite en erreur en lui
posant des questions sans rapport avec le préavis.
aa)
Ancré à l’art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique,
le principe de la bonne foi exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement
de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de tout comportement
propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences
d’une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi
exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui
a faites et ne trompe pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci. De
la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué
en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller
chez l’administré une attente ou espérance légitime (ATF 131 II 627 consid. 6.1
; 129 II 361 consid. 7.1).
bb)
Le moyen tiré de la violation du principe de la bonne foi n’est pas fondé. On ne saurait
en effet reprocher à l'intimée un comportement déloyal ou « insidieux ».
C’est au demeurant la recourante elle-même qui a fait spontanément état des travaux
mis en œuvre au premier semestre 2021 dans son annexe au formulaire du 6 janvier 2022. Vu l’importance
de cet élément d’information et les conséquences de celui-ci sur le droit aux prestations,
l’autorité intimée était fondée à poser des questions complémentaires
à la recourante sur ce sujet. Les questions posées par l’intimée, auxquelles la
recourante a répondu le 28 avril 2022, ne donnent pas lieu à interprétation : la
recourante devait en effet indiquer quand avaient débuté les travaux, respectivement pris fin,
leur ampleur, leur nature, puis spécifier si le « restaurant a[vait] pu être exploité
durant ces travaux » et si l’« établissement hôtelier a[vait] pu
être exploité durant ces travaux ». La recourante a répondu « non »
aux deux dernières questions, sans autres précisions. On ne discerne pas ici de comportement
propre à tromper l’administré.
e)
Il convient de déterminer si c’est à bon droit que l’intimée a nié le
droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
pour la période du 28 mars au 23 juillet 2021.
La recourante plaide que la décision de fermeture de son établissement était consécutive
aux restrictions sanitaires uniquement, et aucunement due aux travaux. La direction avait ainsi pris
la décision de procéder à des « travaux d’opportunité »
parce qu’elle était dans l’impossibilité économique d’ouvrir.
Cette argumentation ne peut être suivie. La Cour de céans a du reste déjà eu l’occasion
de préciser que le raisonnement selon lequel il serait logique de profiter d’une fermeture
liée à des restrictions sanitaires conduirait à avantager les personnes qui – bénéficiant
d’indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail – procèdent en même
temps à des travaux et reviendrait à créer une inégalité de traitement avec
les exploitants qui, face à un besoin de rénovations similaire, doivent fermer un établissement
en temps normal (soit en l’absence de pandémie) ou après la période durant laquelle
les autorités ont décidé d’une fermeture (cf. ACH 294/21 – 84/2022 du 16 mai
2022 consid. 5c). La situation de la recourante ne diffère pas de celle jugée par la Cour des
assurances sociales le 16 mai 2022, en tant que cette dernière a concrètement également
« profité » de la fermeture ordonnée dans le cadre des mesures de restrictions
sanitaires pour effectuer ses travaux.
Pour le surplus, l’affirmation selon laquelle les travaux en cause auraient pu être réalisés
en cours d’exploitation, sans qu’ils ne nécessitent de fermeture, ne convainc pas. A
lecture en effet du descriptif de ces travaux, on relève que ceux-ci ont inclus la création
d’un espace de production complémentaire pour la brigade de cuisine ainsi que la transformation
complète d’une des salles de restaurant, ainsi que des travaux de maintenance dans l’ensemble
de l’établissement (chambres, terrasse et café/bistrot) (cf. formulaire du 28 avril
2022). Le 6 janvier 2022, la recourante a précisé être passée d’un seul restaurant
à deux restaurants. On voit mal en pareille situation comment les travaux en cause auraient pu être
réalisés en cours d’exploitation. La recourante avait au demeurant tout loisir de produire
des documents relatifs à ces travaux et à leur nature si elle entendait établir la faible
ampleur alléguée, ce qu’elle n’a pas fait. A cela s’ajoute que si la nature
des travaux permettait une exploitation du restaurant concomitante à leur réalisation, on ne
comprend pas pourquoi la recourante n’aurait pas saisi l’opportunité d’ouvrir
ses terrasses à compter du 19 avril 2021, et l’intérieur de ses restaurants dès
le 31 mai 2021, compte tenu de l’assouplissement des mesures intervenus à ces dates, plutôt
que d’attendre le 23 juillet 2021.
Quant à l’argument selon lequel les stations de ski subissaient les conséquences des
mesures sanitaires, on observe que les travaux de la recourante ont débuté le 28 mars 2021.
Or à cette date, la saison de ski est quoi qu’il en soit terminée, pandémie ou pas
(cf. pour la saison 2023-2024 : https://www.[...], consulté le 7 juin 2023).
Enfin, le document produit en réplique (magazine « numerus ») fait certes état
d’une fréquentation lourdement impactée par les deuxième et troisième vagues
au premier trimestre 2021, mais on y lit également que la situation s’est ensuite améliorée
au printemps avec un afflux de touristes suisses (bien qu’insuffisant pour compenser le manque
d’hôtes étrangers). Pourrait encore se poser la question de savoir quelles sont les dates
usuelles de fermeture de l’établissement de la recourante (aucune chambre de l’établissement
n’étant, à titre d’exemple, disponible au mois d’avril 2024, mois durant
lequel l’établissement est vraisemblablement fermé ; cf. site Internet de l’établissement,
consulté le 7 juin 2023). Toutefois, et vu ce qui précède, ce point demeure ici sans incidence.
f)
En définitive, il y a lieu de retenir que l’intimée était fondée à retenir
que la fermeture de l’établissement de la recourante du 29 mars au 23 juillet 2021 était
due à sa décision de procéder à des travaux de rénovation, et que les pertes
de travail y relatives font partie des risques habituels d’exploitation que l’employeur doit
supporter, même en période de pandémie. L’autorité intimée était
ainsi légitimée à nier le droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail à la recourante pour la période du 28 mars au 23 juillet 2021.
6.
a)
Le recours doit être rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA),
ni d’allouer de dépens à la recourante qui n’obtient pas gain de cause (art. 61
let. g LPGA a contrario).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 30 août 2022 par la Direction générale de l'emploi et du marché
du travail, Direction de l’autorité cantonale de l’emploi, est confirmée
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Gilles Robert-Nicoud (pour Q.________ SA),
‑
Direction générale de l'emploi et du marché du travail, Direction de l’autorité
cantonale de l’emploi,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :