vd_findinfo · Décision / 2018 / 402 · 2018-05-08 · fr

NON-LIEU, GESTION DE FORTUNE, GESTION DÉLOYALE | 310 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 08.05.2018 Décision / 2018 / 402

TRIBUNAL
CANTONAL
333
PE13.015697-STL
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
8 mai 2018
__________________
Composition
:               M.
M E Y L A N, président
MM.
Abrecht et Perrot, juges
Greffier
:              M.
Ritter
*****
Art.
158 CP; 310 CPP
Statuant sur le recours interjeté le 26 décembre 2017 par
X.________
et
T.________
contre l’ordonnance de non-entrée en matière partielle rendue le 14 décembre 2017
par le Ministère public central, Division criminalité économique, dans la cause
n° PE13.015697-STL
,
la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A.
a)
Ensuite des plaintes pénales déposées les 19 juillet 2013 et 10 décembre 2014
respectivement par X.________, ainsi que par T.________ et [...], mère de ce dernier et décédée
dans l’intervalle, le Ministère public central, division criminalité économique,
a ouvert une instruction pénale contre K.________, alors représentant et ayant droit économique
de la société H.________, devenue Q.________, pour abus de confiance, escroquerie, gestion
déloyale, faux dans les titres et infraction à la LCD (Loi fédérale du 9 décembre
1986 contre la concurrence déloyale; RS 241).
En substance, il est d’abord reproché au prévenu, qui gérait le patrimoine de X.________,
de feu [...] et de T.________, de n'avoir pas respecté les mandats de gestion conclus avec ses clients,
en investissant des montants très importants dans des produits structurés ne présentant
pas une garantie de capital suffisante, ainsi que dans des produits financiers non autorisés par
le mandat de gestion. Il est également fait grief au prévenu d'avoir perçu des commissions
et des rétro-commissions à l'insu de X.________, de feu [...] et de T.________, ainsi que d'avoir
multiplié les transactions, afin d'augmenter ses revenus sous forme de commissions (barattage).
K.________ aurait également prélevé, sur les avoirs de ses clients, des frais supérieurs
à ceux qui avaient été convenus. Enfin, il n'aurait pas intégré dans la comptabilité
de H.________ les comptes [...] n° [...] et [...] n° [...], alors qu'il aurait dû
le faire.
b)
Ensuite de ces plaintes, le Ministère public central, division entraide, criminalité économique
et informatique, a ouvert une instruction pénale contre K.________ pour abus de confiance, escroquerie,
gestion déloyale, faux dans les titres et infraction à la LCD.
c)
Le Ministère public a ordonné une expertise, confiée aux spécialistes en finances
[...] et [...], de [...], à Genève, portant sur la gestion du portefeuille de X.________ par
le prévenu, respectivement par H.________ et par Q.________. Après une séance de mise
en œuvre tenue le 6 juillet 2017, la direction de la procédure a adressé un questionnaire
aux experts le 10 juillet suivant (P. 260). Quant aux modalités de cette mesure d’instruction,
renvoi soit au surplus à l’arrêt rendu par la Cour de céans le 10 octobre 2017 (n°
671), confirmé par arrêt du Tribunal fédéral rendu sur recours des parties plaignantes
(TF 1B_492/2017 du 25 avril 2018).
d)
Le
10 juillet 2017 également, X.________ a adressé au Ministère public un complément
aux propositions destinées aux experts désignés, tendant à l’examen, par ceux-ci,
des portefeuilles de T.________ et de feu sa mère en sus de l’analyse des avoirs de la plaignante
(P. 262). X.________ a en outre requis que l’enquête pénale soit étendue à
un autre grief à l’encontre de K.________, à savoir celui de s’être, du 12
novembre 2004 au 29 juillet 2011, livré à des attributions tardives à son préjudice.
La plaignante se prévalait d’une expertise privée, effectuée le 30 juin 2017 par
[...], examinant la gestion de ses avoirs (à l’exclusion de ceux de T.________) confiés
au gestionnaire de patrimoine et à la société de ce dernier (P. 263/1). L’experte
définit les attributions tardives comme consistant « à allouer ou comptabiliser tardivement
une transaction dans les comptes de clients » (P. 263/1, p. 2
in initio
). Le procédé revient ainsi,
à l’issue d’une opération portant sur des fongibles, à en répartir le
produit (créditeur ou débiteur) en favorisant certains investisseurs sous mandat de gestion
au détriment d’autres, plutôt que d’effectuer l’opération au prorata
des investissements des clients concernés, donc d’emblée à risques égaux, respectivement
séparément pour chaque investisseur.
Le 10 juillet 2017 toujours, T.________, agissant sous sa propre plume, a demandé au Ministère
public que la mission des experts soit étendue à la gestion de son propre portefeuille et de
celui de feu sa mère, singulièrement au regard des attributions tardives qu’il impute
au prévenu (P. 265).
e)
Par mandat d’expertise du 18 août
2017, le Procureur a confirmé le questionnaire adressé à [...] et [...] et les a formellement
commis comme experts.
f)
[...] a été entendue par le Procureur
le 4 octobre 2017. Elle a déclaré avoir analysé en particulier l’activité du
gérant de fortune durant les mois de septembre à novembre 2008, considérant qu’il
existait des indices d’attributions tardives pour cette période en particulier; elle n’a
pas exclu par principe qu’il y ait eu de tels procédés à d’autres moments
également, mais cela lui semblait moins vraisemblable que durant les trois mois en question (PV
aud. 12, sous P. 293/1 à l’identique).
g)
Le 16 octobre 2017, le Procureur a ouvert une instruction complémentaire contre K.________ pour
avoir, durant les mois de septembre à novembre 2008, procédé à des attributions tardives
au détriment de la plaignante X.________ (PV des opérations, p. 41
in
initio
).
B.
a)
Le 24 novembre 2017, le Procureur a fait part
aux parties de son intention de rendre une ordonnance de non-entrée en matière partielle relative
aux reproches d’attributions tardives pour le reste de la période visée par la plainte
complémentaire du 10 juillet 2017, limitant ainsi à cet égard l’instruction aux
seules opérations des mois de septembre à novembre 2008.
b)
Les parties se sont déterminées. En particulier, la plaignante a confirmé sa réquisition
tendant à l’extension de l’instruction pour l’entier de la période (du 12
novembre 2004 au 29 juillet 2011) quant aux attributions tardives alléguées.
c)
Par ordonnance du 14 décembre 2017, le
Ministère public central, Division criminalité économique, a prononcé la non-entrée
en matière partielle sur la plainte du 10 juillet 2017, hormis en tant qu’elle portait sur
la période qui avait d’ores et déjà fait l’objet d’une ouverture d’instruction
(I), et a dit que les frais suivaient le sort de la cause (II).
C.
a)
Par acte du 26 décembre 2017, X.________
et T.________, ce dernier agissant personnellement et en sa qualité d’héritier unique
de feu [...], ont conjointement recouru auprès de la Chambre des recours pénale contre cette
ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, la cause étant
renvoyée au Ministère public central afin que l’instruction se poursuive sur l’ensemble
des attributions tardives.
b)
Dans
ses déterminations du 4 mai 2018, K.________, agissant par son défenseur de choix, a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
Dans ses déterminations du 4 mai 2018 également, le Ministère public a conclu à l’irrecevabilité
du recours de T.________ et au rejet du recours de X.________ dans la mesure où il était recevable,
ainsi qu’à la confirmation de l’ordonnance du 14 décembre 2017, les frais étant
mis à la charge des recourants.
En droit
:
1.
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de
non-entrée en matière rendue par le Ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours
devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP)
qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP
[Loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009; RSV 312.01]; art.
80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
En l’espèce, quant à la qualité pour agir de T.________, il doit, avant toute autre
considération, être relevé qu’aucun élément au dossier ne permet de retenir
que le prévenu aurait, à quelque moment que ce soit, procédé à des attributions
tardives dans la gestion des avoirs de X.________ à l’exclusion de ceux du plaignant, respectivement
de feu sa mère. En effet, les mandats de gestion conférés au prévenu étaient
analogues. C’est donc à tort, s’agissant de consorts, que l’ordonnance attaquée
a été notifiée à l’adresse de Me Reymond uniquement en sa qualité de conseil
de X.________ en dépit de la demande expresse de T.________ (P. 265, déjà mentionnée).
Le plaignant a donc la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) à l’instar de la plaignante.
Interjeté dans le délai légal et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP) auprès
de l’autorité compétente, le recours est ainsi recevable. Les pièces nouvelles produites
à l’appui du recours sont recevables (CREP 27 juin 2017/408 consid. 1, et les références
citées).
2.
2.1
Conformément à l’art. 310 al.
1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière
s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs
de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont
manifestement pas réunis. L’entrée en matière peut encore être refusée
au terme des investigations policières (art. 306 et 307 CPP) – même diligentées
à l’initiative du Procureur –, si les conditions de l’art. 310 al. 1 let. a CPP
sont réunies (TF 1B_183/2012 du 20 novembre 2012 consid. 3).
Selon cette disposition, il importe donc que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient
manifestement pas réunis. En d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait
ne constitue aucune infraction. Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue
que dans les cas clairs du point de vue des faits, mais également du droit; s'il est nécessaire
de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie,
le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte.
En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF
137 IV 285 consid. 2.3 et les références citées, JdT 2012 IV 160). En revanche, le ministère
public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il
apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve
d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (TF 1B_67/2012 du 29
mai 2012 consid. 3.2).
2.2
L'art. 158 CP (Code pénal; RS 311.0) punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou
d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller
sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts
ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée
est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un
tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Sur le plan objectif, l’infraction suppo­se
la réalisation de trois conditions : il faut que l'auteur ait eu un devoir de gestion ou de
sauvegarde, qu'il ait violé une obligation lui revenant en cette qualité et qu'il en soit résulté
un dommage. Sur le plan subjectif, il faut que l’auteur ait agi intention­nelle­ment
(Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 13 ad art. 158 CP). Le comportement délictueux consiste à violer les
devoirs inhérents à la qualité de gérant (ATF 129 IV 124   consid. 3.1).
Le gérant de fortune constitue un exemple type de gérant au sens de l'art. 158 CP. Le devoir
de fidélité oblige le mandataire à s'abstenir de toute démarche qui pourrait nuire
aux intérêts de son mandant. Le gérant doit éviter tout agissement qui cause un préjudice
au client. Ainsi, il ne peut pas entreprendre des placements inutiles dans le seul but de débiter
à ce dernier des commissions pour les transactions effectuées. Il ne peut pas effectuer des
mouvements dans le portefeuille du client qui ne se justifient nullement au vu des intérêts
de celui-ci, mais qui ont pour unique but de fonder des commissions, ce que la pratique qualifie de
« churning » ou barattage (cf. ci-dessus, let. A.a). Un tel procédé, qui porte gravement
atteinte aux intérêts du client, a été considéré comme tombant sous le
coup de l'art. 158 CP (ATF 142 IV 346 consid. 3.3, JdT 2017 IV 224).
La jurisprudence a eu en outre l’occasion de préciser que tombait sous le coup de la gestion
déloyale le comportement de celui qui, sans se livrer à du barattage, occasionne un nombre
indésirable d’opérations dont il résulte des commissions disproportionnées
par rapport au capital investi. Pour juger de la disproportion, il faut appliquer le taux appliqué
aux taux habituellement applicables qui se situent entre 0,3 à 1 % du capital investi ou entre 7
et 15 % du bénéfice (ATF 142 IV 346 déjà cité, consid. 4.2, JdT 2017 IV 224).
2.3
Il est incontesté que les attributions tardives
constituent une violation du principe de meilleure exécution possible des ordres consacré à
l’art. 11 al. 1 let. b LBVM (Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières; RS 954.1). Le gérant de fortune qui se livre à une telle opération agit
donc en violation de ses devoirs au sens de l’art. 158 CP. Encore faut-il, pour que l’acte
tombe sous le coup de cette disposition, que les autres éléments constitutifs de la gestion
déloyale soient réalisés, s’agissant en particulier de l’atteinte portée
aux intérêts pécuniaires de l’investisseur (gestion déloyale simple), respectivement
du dessein cumulatif de l'auteur de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime
(gestion déloyale aggravée ou qualifiée). On parle alors également d’attributions
« orientées » ou « dirigées » (cf. TF 6B_67/2011 du 20 septembre 2011).
3.
3.1
En l’espèce, le Ministère public
considère, en se fondant sur le rapport d’expertise privée déposé par la plaignante,
qu’il n’y a pas de soupçons suffisants d’attributions tardives contre le prévenu
en dehors de la période de septembre à novembre 2008, ce qui serait un motif de non-entrée
en matière sur les autres périodes visées par la plainte complémentaire du 10 juillet
2017. En outre, dans la mesure où de telles opérations seraient susceptibles de relever exclusivement
de la gestion déloyale, il ne serait pas possible de distinguer un acte intentionnel d’une
simple négligence, ce qui justifierait également la non-entrée en matière partielle.
Il n’y aurait enfin, toujours selon le Procureur, pas de dessein d’enrichissement illégitime
du prévenu, de sorte que l’infraction de gestion déloyale ne pourrait en aucun cas être
retenue en sa forme qualifiée. Il en découlerait que le délai de prescription de l’action
pénale serait alors de sept ans en appliquant la
lex
mitior
et que les actes commis avant le 15 décembre
2010 seraient d’ores et déjà prescrits sous l’angle de la gestion déloyale
simple. Quant aux actes remontant à la période du 16 décembre 2010 au 29 juillet 2011,
ils seraient intégralement prescrits le 29 juillet 2018. Or, comme il serait impossible d’instruire
des faits d’une telle complexité et de juger le prévenu avant cette date, les chances
d’obtenir une condamnation seraient quasi-nulles, ce qui constituerait un autre motif encore en
faveur de la non-entrée en matière partielle.
Les recourants rappellent que le questionnaire adressé aux experts désignés par le Ministère
public porte également sur d’éventuelles attributions tardives non limitées à
une période déterminée.
3.2
L’ordonnance attaquée procède,
de fait, d’une appréciation anticipée des preuves. En effet, alors qu’une expertise
portant sur des questions complexes est mise en œuvre, le Procureur préjuge du résultat
de cette mesure d’instruction en excluant par avance toutes attributions tardives en dehors de
la période restreinte à trois mois faisant l’objet de l’extension de l’instruction.
Dès lors que les experts commis par la direction de la procédure ont été invités
à examiner la question des éventuelles attributions tardives pour toute la période litigieuse,
soit du 12 novembre 2004 au 29 juillet 2011, le Procureur ne saurait affirmer péremptoirement que
ces agissements imputés au prévenu par la plaignante ne peuvent qu’être limités
aux mois de septembre à novembre 2008, motif pris que l’experte privée a constaté
que ceux-ci apparaissaient surtout durant cette période.
S’agissant de la prescription, les motifs de l’ordonnance n’emportent pas davantage
la conviction. En effet, il paraît difficile, sinon prématuré, d’exclure tout dessein
d’enrichissement illégitime du prévenu en relation avec d’éventuelles attributions
tardives également en dehors de la période visée par l’extension de l’enquête,
dès lors qu’à partir du moment où il serait établi que le gestionnaire de fortune
aurait favorisé d’autres clients au détriment de la recourante, il ne pourrait guère
avoir agi pour un autre motif. A tout le moins incombe-t-il aux experts de se prononcer sur les faits
déterminants à cet égard avant toute autre appréciation. On ne peut dès lors
pas, à ce stade de la procédure, exclure la gestion déloyale aggravée ou qualifiée.
Or le délai de prescription applicable à ce crime, passible d’une peine privative de
liberté de cinq ans au plus, est de quinze ans et non de sept (art. 97 al. 1 let. b CP, dans sa
teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2014). Sous l’angle de la
lex
mitior
, la Cour rappellera que la modification
de l’art. 97 al. 1 let. b CP par la novelle du 21 juin 2013 (Prorogation des délais de prescription;
RO 2013 p. 4417; FF 2012 p. 8533) est d’ordre purement rédactionnel.
Il n’y a donc pas, en l’état,
de motif de limiter les investigations à la période du 1
er
septembre au 30 novembre 2008 pour ce qui est des attributions tardives dont les recourants font grief
au prévenu. Les conditions d’une non-entrée en matière partielle ne sont ainsi pas
réalisées. Bien plutôt, il appartient au Ministère public d’étendre l’instruction
à toute la période litigieuse, soit du 12 novembre 2004 au 29 juillet 2011.
4.
En définitive, le recours doit être
admis, l’ordonnance attaquée annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère
public pour qu’il procède dans le sens de considérants qui précèdent.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure de recours, constitués en l'espèce
du seul émolument d'arrêt, par 1’100 fr. (art. 422 al. 1 CPP et 20 al. 1 TFIP [tarif
des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV
312.03.1]), seront mis à la charge de K.________, qui succombe dès lors qu’il a conclu
au rejet du recours (art. 428 al. 1 CPP).
Les recourants, qui ont procédé avec l’assistance d’avocats de choix et qui ont
obtenu gain de cause, ont droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par
la procédure de recours, solidairement entre eux, à la charge de l’intimé (art.
433 al. 1 CPP). Cette indemnité sera fixée à 1'200 fr., pour quatre heures d’activité
au tarif horaire d’avocat de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), plus un montant correspondant
à la TVA – étant rappelé que si les indemnités au sens des art. 429 ss CPP
ne sont pas soumises à la TVA (art. 18 al. 2 let. i LTVA [Loi fédérale régissant
la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009; RS 641.20]), il convient de tenir compte du fait
que les honoraires payés par la partie à son avocat sont quant à eux soumis à la
TVA (CREP 1
er
mars 2017/904) –, par 96 fr., soit à 1'296 fr. au total.
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
L’ordonnance du 14 décembre 2017 est annulée.
III.
Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère
public central, division criminalité économique, pour qu’il procède dans le sens
des considérants.
IV.
Les frais d’arrêt, par 1’100 fr. (mille cent francs), sont mis à la charge de K.________.
V.
Une indemnité de 1'296 fr. (mille deux cent nonante-six francs) est allouée à X.________
et T.________, créanciers solidaires, pour les dépenses occasionnées par la procédure
de recours, à la charge de K.________.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Mes Philippe Reymond et Laurent Pfeiffer, avocats (pour X.________ et T.________),
-
Me Robert Fox, avocat (pour K.________),
-
Ministère public central;
et communiqué à :
-
M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :