vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 670 · 2009-08-07 · fr

NON-LIEU, ABUS DE CONFIANCE, ESCROQUERIE, GESTION DÉLOYALE, GESTION FAUTIVE, VIOLATION DE L'OBLIGATION DE TENIR UNE COMPTABILITÉ | 138 CP, 146 CP, 158 CP, 165 CP, 166 CP, 260 CPP, 294 let. f CPP

Vaud Tribunal cantonal Tribunal d'accusation 07.08.2009 Arrêt / 2009 / 670

TRIBUNAL CANTONAL
617
TRIBUNAL
D'ACCUSATION
_________________________________
Séance du 7 août
2009
__________________
Présidence
de   M.
Krieger
,
vice-président
Juges
:
MM.     F. Meylan et Sauterel
Greffière
:
Mme   Brabis
*****
Art. 260, 294 let. f
CPP
Le Tribunal d'accusation prend séance à huis clos
pour statuer sur les recours interjetés par
K.________
ainsi que
par
B.________
,
D.________
et
R.________
contre
l'ordonnance rendue le 19 juin 2009 par le Juge d'instruction du
canton de Vaud dans l'enquête n°
PE05.038560-NCT
.
Il considère:
En fait
:
A.
Le 27 septembre 2005, K.________ a porté plainte
pénale contre L.________, W.________ et C.________ pour abus
de confiance, escroquerie et gestion déloyale.
B.
Le 25 octobre 2005, B.________, D.________ et R.________ ont
porté plainte pénale à l'encontre de
W.________, C.________ et K.________ pour gestion fautive et
violation de l'obligation de tenir une
comptabilité.
C.
Par écriture du 8 juin 2009, les sociétés
B.________, D.________ et R.________ ainsi que L.________ ont
sollicité la mise en œuvre d'une expertise aux fins
d'analyser les comptes de la société S.________SA
entre le mois d'août 2003 et le 20 septembre 2005.
D.
Par ordonnance du 19 juin 2009, le Juge d'instruction du canton de
Vaud a prononcé un non-lieu sur la plainte d'K.________
contre L.________, W.________, C.________. Il a également
rendu un non-lieu sur la plainte de B.________, D.________ et
R.________ contre W.________, C.________ et K.________. Par
ailleurs, il a mis deux tiers des frais de justice, soit 6'150 fr.,
à la charge des sociétés B.________,
D.________ et R.________, solidairement entre elles. Le solde des
frais de justice, soit le tiers restant, a été mis
à la charge d'K.________, par 3'075 fr.
E.
Le magistrat instructeur a rendu une deuxième ordonnance le
19 juin 2009 par laquelle il a refusé d'ordonner l'expertise
requise le 8 juin 2009 par B.________, D.________, R.________ et
L.________.
F.
En date du 3 juillet 2009, B.________, D.________ et R.________ ont
déposé, en temps utile, un recours à
l'encontre de l'ordonnance de non-lieu ainsi qu'à l'encontre
de l'ordonnance refusant la mise en œuvre de l'expertise
susmentionnée.
K.________ a, par courrier du 6 juillet 2009, interjeté
recours, en temps utile, contre l'ordonnance de
non-lieu.
G.
L.________ a conclu au rejet du recours interjeté par
K.________ et à la confirmation du non-lieu prononcé
en sa faveur.
Dans son mémoire de réponse, W.________ a conclu au
rejet des recours déposés par K.________ et par les
sociétés B.________, D.________ et R.________ et
à la confirmation de l'ordonnance de non-lieu.
K.________, dans son mémoire de réponse a conclu au
rejet du recours des sociétés B.________, D.________
et R.________ et à la confirmation du non-lieu
prononcé en sa faveur.
Dans ses déterminations, C.________
a conclu au rejet des recours
interjetés tant par K.________ que par les
sociétés B.________, D.________ et
R.________.
En droit
:
A. Recours d'K.________
1.
K.________ reproche premièrement à W.________ et
C.________ d'avoir commis un abus de confiance à son
encontre. Le recourant soutient que l'affectation de ses
prêts, tacitement fixée, consistait à financer
l'achat du groupe P.________ et que cette affectation a
été transgressée lors d'attributions d'argent
à O.________SA et à Q.________SA (P. 91, pp. 20, 34,
36 et 37).
Le juge d'instruction a considéré qu'il ressort du
dossier que le recourant a investi des fonds dans S.________SA en
toute connaissance de cause et que les prêts qu'il a
octroyés à cette société
n'étaient assortis d'aucune clause d'affectation
particulière.
Selon l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, se rend coupable d'abus de
confiance, celui qui, sans droit, aura employé à son
profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui
avaient été confiées.
Les considérations du magistrat instructeur doivent
être confirmées. En effet,
en cas de prêt, il y a emploi
illicite de l'argent confié au sens de l'art. 138 ch. 1 al.
2 CP si le prêt a été consenti dans un but
déterminé, correspondant aussi à
l'intérêt du prêteur, et que l'emprunteur en
fait une autre utilisation, dès que l'on peut déduire
de l'accord contractuel un devoir de sa part de conserver
constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu (ATF
6B_827/2008 du 7 janvier 2009 c. 1.3; ATF 129 IV 257 c. 2.2.1; ATF
124 IV 9 c. 1). En d'autres termes, il faut une clause
d'affectation expressément convenue entre les parties pour
retenir un devoir de conserver la contre-valeur, soit l'obligation
de rembourser le prêteur en tout temps (Favre / Pellet /
Stoudmann, Code pénal annoté, Lausanne 2007, n. 1.22
ad art. 138 CP, p. 356 et les arrêts cités; ATF 124 IV
9 c. 1e). En l'espèce,
la convention d'actionnaire du
29 mars 2003 ainsi que les trois contrats de prêt ne
stipulent rien de précis concernant l'affectation des fonds
(Dossier B, P. 5, annexes 8, 15, 16 et 41; PV aud. 7, p. 2). De
plus,
K.________ admet avoir lui-même signé un
ordre de virement d'un montant de 235'000 fr. en faveur
d'O.________SA le 23 septembre 2003 (Dossier B, P. 5, p. 27). Par
conséquent, il savait pertinemment que ses prêts
serviraient également à financer la
société O.________SA.
Au vu de ce précède, force est de constater qu'aucune
clause d'affectation
n'avait été expressément convenue entre les
parties. Partant, la réalisation d'un abus de confiance au
sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP est exclue.
Le non-lieu, bien fondé sur ce point, doit donc être
confirmé.
2.
En deuxième lieu, K.________ reproche à L.________,
W.________ et C.________ de s'être rendus coupables
d'escroquerie à son encontre, en organisant la vente du
groupe P.________ dans le but de le dépouiller de sa fortune
selon un plan qu'ils avaient soigneusement élaboré
dans les moindres détails. Il soutient en substance que ces
derniers l'ont entraîné à investir en lui
donnant de fausses assurances sur la valeur du groupe P.________ et
sur ses perspectives de développement. Il allègue que
W.________ l'a convaincu d'investir en lui exposant que les
sociétés étaient en difficultés
financières, mais que la situation était facilement
redressable et que 25% des employés en France pouvaient
être licenciés facilement (P. 91, pp. 9 à
10).
Le juge d'instruction a considéré que rien ne
permettait d'affirmer qu'K.________ a été victime de
machinations astucieuses de la part de ses
ex-associés.
a) En vertu de l'art. 146 CP, se rend punissable d'escroquerie,
celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à
un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement
induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou
par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement
confortée dans son erreur et aura de la sorte
déterminé la victime à des actes
préjudiciables à ses intérêts
pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Du point de vue objectif, l'escroquerie suppose en particulier une
tromperie astucieuse.
La tromperie peut se
présenter sous la forme d'affirmations fallacieuses, de
dissimulation de faits vrais ou encore consister à exploiter
l'erreur de la dupe (TF 6B_243/2009 du 26 mai 2009 c. 2.2.1, ATF
128 IV 255 c. 2b/aa). Quant à l'astuce, elle est
réalisée, selon la jurisprudence, non seulement
lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges,
à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en
scène, mais aussi lorsqu'il se borne à donner de
fausses informations dont la vérification n'est pas
possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement
être exigée, de même que si l'auteur dissuade la
dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des
circonstances, qu'elle renoncera à le faire, par exemple en
raison d'un rapport de confiance particulier (TF 6B_705/2008 du 13
décembre 2008 c. 2.3; TF 6B_409/2007 du 9 octobre 2007 c.
2.1; ATF 133 IV 256 c. 4.4.3; ATF 128 IV 18 c. 3a). L'astuce n'est
toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se
protéger avec un minimum d'attention ou éviter
l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre
d'elle (TF 6S.417/2005 du 24 mars 2006 c.1; ATF 126 IV 165 c. 2a).
Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement
et dans un dessein d'enrichissement illégitime.
b) Au vu de ses propres allégations, le recourant ne peut
prétendre avoir été trompé sur les
risques évidents que présentait l'achat de cette
entreprise en difficultés financières et même
acculée, pour tenter de l'assainir, à licencier 25%
de son personnel. Quant à l'existence d'une entente illicite
à des fins d'infractions patrimoniales entre L.________,
W.________ et C.________, l'enquête n'a livré aucun
indice d'un complot de cette nature. Il n'y a donc pas eu de
tromperie astucieuse au détriment du recourant sous la forme
de la machination triangulaire qu'il dénonce. Par ailleurs,
même si les rapports d'amitié liant le recourant
à W.________ ont certainement joué un rôle dans
les décisions d'investissement prises par le plaignant, on
ne se trouve pas en présence d'opérations courantes,
de faible valeur, contexte dans lequel la jurisprudence
considère que les parties en présence doivent pouvoir
se faire une confiance réciproque pour ne pas entraver la
marche normale des affaires, raison pour laquelle il est admis
qu'agit de manière astucieuse celui qui exploite cette
confiance qui doit être protégée (cf. TF
6S.417/2005 du 24 mars 2006 c. 2). En outre, du point de vue
subjectif, on ne discerne pas non plus la recherche d'un
enrichissement illégitime au détriment du recourant.
En effet, si ce dernier a sans doute subi la plus grosse perte
personnelle dans cette entreprise, W.________ et C.________ ont
également subi des pertes importantes en ayant chacun
versé 100'000 fr. d'apports à S.________SA.
W.________ a ainsi perdu sa participation de 10% au groupe et
C.________ a perdu notamment 300'000 fr. avancés par son
père (PV aud. 10, p. 3 i.f.). De plus, tant le recourant que
les deux prénommés se sont octroyés
d'importantes rémunérations versées par
Q.________SA, société qui servait à
gérer le rachat du groupe P.________ sous le nom de
S.________SA (PV aud. 5, p. 6).
Sur ce point également,
l'ordonnance doit donc être
confirmée.
3.
K.________ soutient finalement que W.________ et C.________, en
leur qualité d'administrateurs de S.________SA, se sont
rendus coupables de gestion déloyale. Il allègue
qu'en signant des ordres de virement au nom de S.________SA
en faveur d'O.________SA,
W.________ et C.________ ont
porté atteinte aux intérêts de la
première société citée (Dossier B, P.
5, p. 28).
Le magistrat instructeur a estimé que, s'agissant des
virements concernant la société O.________SA, les
sommes correspondantes ont été portées
à l'actif du bilan de S.________SA en 2003 et que ces
opérations financières n'ont
révélé aucun indice suffisant de gestion
déloyale.
a) L'art. 158 ch. 1 al. 1 CP prévoit que se rend punissable
de gestion déloyale, celui qui, en vertu de la loi, d'un
mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer
les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller
à leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura
porté atteinte à ces intérêts ou aura
permis qu'ils soient lésés.
L'infraction de gestion déloyale suppose donc la
réunion de quatre éléments, à savoir un
devoir de gestion ou de sauvegarde, la violation de ce devoir, un
dommage et l'intention. Seul peut avoir une position de
gérant celui qui dispose d'une indépendance
suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur
les biens qui lui sont remis (ATF 129 IV 124 c. 3.1; ATF 123 IV 17
c. 3b). Le comportement délictueux consiste à violer
ce devoir de gestion ou de sauvegarde, et non n'importe quel devoir
(
Corboz, Les infractions en
droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 397). Pour dire s'il y a eu
violation du devoir, il faut préalablement déterminer
concrètement le contenu du devoir, c'est-à-dire le
comportement que l'auteur devait adopter. Les actes qui
étaient conformes au devoir, même s'ils comportaient
des risques, n'en sont pas une violation (Corboz, op. cit., p.
398). L'infraction de gestion déloyale n'est
consommée que s'il y a eu préjudice (TF 6B_931/2008
du 2 février 2009 c. 4.1). Finalement, la gestion
déloyale est une infraction intentionnelle. Le dol
éventuel suffit mais il doit être
caractérisé (TF 6B_931/2008 du 2 février 2009
c. 5.1; Corboz, op. cit., pp. 398 à 399).
b) D'abord, il convient de constater que les sommes correspondant
aux virements concernant la société O.________SA ont
été portées à l'actif du bilan de
S.________SA en 2003, ce qui va à l'encontre d'une
volonté de dissimulation. En outre, C.________ affirme dans
ses déterminations que le recourant avait visité les
locaux d'O.________SA et avait parfaitement connaissance de la
reprise de celle-ci par S.________SA (P. 102, p. 10 n° 35). Ce
dernier point est confirmé par W.________ qui ajoute que le
recourant avait même signé un virement de 235'000 fr.
à destination d'O.________SA en date du 23 septembre 2003
(PV aud. 8, pp. 2 et 3 i.f.). K.________ admet lui-même, dans
sa plainte, avoir signé un ordre de virement d'un montant de
235'000 fr. en faveur d'O.________SA SA le 23 septembre 2003
(Dossier B, P. 5, p. 27). Cet ordre de transfert comportant la
signature du plaignant se trouve effectivement dans le dossier
(Classeur "Pièces [...]", sous l'onglet [...] SA et
S.________SA, [...]).
Le recourant ayant lui-même participé aux
opérations de financement d'O.________SA, il ne saurait,
sauf à manquer de cohérence, y voir une infraction de
gestion déloyale. Au demeurant, on ne discerne pas de
violation du devoir de gestion, les financements en question
s'inscrivant dans la stratégie de développement
commercial de l'entreprise. L'ordonnance de non-lieu rendue par le
magistrat instructeur doit ainsi être également
confirmée sur cet aspect.
4.
Le recourant n'a pas mis en cause sa condamnation à une
partie des frais. A cet égard, le juge d'instruction a
retenu que la plainte du plaignant est abusive, qu'il a
cherché à se défausser de ses
responsabilités d'administrateur de S.________SA sur
W.________ et C.________, qu'il est exclusivement responsable du
désordre administratif et comptable durant la période
de 2003 à août 2005 où il était
administrateur et qu'il n'a pas observé les prescriptions
légales sur la comptabilité. La position abusive du
recourant dans la procédure pénale, où il a
soutenu et développé sa théorie
infondée du complot est manifeste. Partant, il faut
confirmer sa condamnation aux frais qu'il a inutilement
générés, selon la clé de
répartition, équitable, appliquée.
B. Recours de B.________, D.________
et R.________
1.
B.________, D.________ et R.________ allèguent
premièrement qu'K.________, W.________ et C.________ se sont
rendus coupables de gestion fautive au sens de l'art. 165 CP. Elles
leur reprochent d'avoir faussement donné l'impression que
S.________SA disposait de ressources suffisantes pour s'acquitter
du montant net de 6'930'000 euros (P. 5, p. 16) afin d'acheter le
groupe P.________. Les recourantes estiment que la
société S.________SA était en état de
surendettement au sens de l'art. 725 CO au moment de la signature
du Protocole de cession du groupe P.________ le 29 septembre 2003
déjà et reprochent aux prévenus de n'avoir pas
fait figurer dans les comptes une série de provisions au
regard d'opérations présentant des risques ou,
à défaut, de déposer le bilan sans attendre.
Par ailleurs, les sociétés recourantes
relèvent que les administrateurs de S.________SA ont commis
différents manquements dans le cadre de leurs attributions
au sein du Conseil d'administration (P. 5, p. 17).
Le juge d'instruction a retenu en substance qu'au moment de l'achat
du groupe P.________ en date du 23 septembre 2003, S.________SA
disposait d'un financement d'au moins 2'000'000 euros et qu'elle
était en négociation avec des établissements
bancaires aux fins d'obtenir un crédit. Partant, cette
société était supposée disposer des
capacités financières suffisantes pour pouvoir
honorer ces dettes par tranches successives. Il a, de ce fait,
considéré que des actes de gestion fautive sous la
forme d'une dotation insuffisante en capital ne pouvaient pas
être retenus.
a) En vertu de l'art. 165 CP, se rend coupable de gestion fautive
le débiteur qui, de manières autres que celles
visées à l'art. 164, par des fautes de gestion,
notamment par une dotation insuffisante en capital, par des
dépenses exagérées, par des
spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation
à la légère de crédits, par le bradage
de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans
l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
aura causé ou aggravé son surendettement, aura
causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa
situation alors qu'il se savait insolvable, sera puni s'il a
été déclaré en faillite ou si un acte
de défaut de biens a été dressé contre
lui.
La faute de gestion, élément constitutif objectif,
peut consister en une action ou une omission (Corboz, op. cit., p.
480; ATF 123 IV 193 c. 2). L'art. 165 ch. 1 CP ne décrit pas
de manière précise et exhaustive, en quoi consiste la
faute de gestion. Selon le message du Conseil
fédéral, la norme ne vise pas un comportement en soi
illégal, mais plutôt une gestion, en principe
autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle
qu'il cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable
(FF 1991 II 1033). Il s'agit en définitive de porter un
jugement sur le comportement adopté, en fonction des
circonstances concrètes, pour dire si l'auteur a fait preuve
ou non d'un manque du sens des responsabilités. Toutefois,
il convient de souligner qu'il ne faut pas réprimer
n'importe quel choix inadéquat ou n'importe quelle
appréciation malencontreuse, mais seulement un comportement
qui dénote indiscutablement une
légèreté blâmable (Corboz, op. cit., p.
481). La gestion fautive doit avoir pour conséquence le
surendettement du débiteur ou son insolvabilité. La
notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis
à la poursuite par la voie de la faillite, découle de
l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les
dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan
d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement
dit que les passifs excèdent les actifs (TF 6S.24/2007 du 6
mars 2007 c. 3.4). La notion d'insolvabilité est
destinée au débiteur soumis à la poursuite par
la voie de la saisie et consiste dans l'impossibilité de
payer les dettes exigibles (Corboz, op. cit., p. 483). Finalement,
selon l'art. 165 ch. 1 al. 3 CP, la gestion fautive n'est
punissable que si le débiteur a été
déclaré en faillite ou si un acte de défaut de
biens a été dressé contre lui. Il s'agit d'une
condition objective de punissabilité.
Du point de vue subjectif, il n'est pas nécessaire que
l'auteur ait voulu son insolvabilité ou même qu'il ait
connu une insolvabilité existante que son acte a
contribué à aggraver. Il suffit qu'il l'ait
causée ou favorisée par une négligence grave,
cette négligence pouvant résider dans l'ignorance
d'une situation financière déficitaire
préexistante, mais reconnaissable ou rendue
inéluctable au vu des circonstances concrètes (
Favre / Pellet / Stoudmann,
op. cit., n. 1.7 ad art. 165 CP, p. 445). L'auteur doit en revanche
savoir que l'acte ou l'omission peut contribuer à causer
l'insolvabilité ou l'aggraver (ibidem; ATF 115 IV 38 c.
2).
b) Il sied de rappeler qu'en l'espèce, au moment de l'achat
du groupe P.________ en date du 29 septembre 2003, S.________SA
disposait d'un financement d'au moins 2'000'000 euros et qu'elle
était en négociation avec des établissements
bancaires aux fins d'obtenir un crédit. S.________SA
était donc de bonne foi dans l'attente d'un financement
bancaire qui devait lui permettre d'honorer la suite de ses
engagements contractuels. A cette date, S.________SA avait en tout
cas les moyens financiers de s'acquitter du montant de la clause
pénale convenue dans le protocole de cession du 29 septembre
2003. De plus, cette société pouvait, selon le
contrat, disposer des avoirs en compte des sociétés
du groupe, ce qu'elle a fait à hauteur de 800'000 euros pour
payer une partie de la deuxième échéance. Au
vu de ce qui précède, l'achat du groupe P.________
par S.________SA n'est pas constitutif d'une faute de gestion sous
la forme d'une dotation insuffisante en capital. Une faute de
gestion ne saurait également être retenue sous la
forme d'une dépense inconsidérée. En effet,
les dépenses d'investissement n'apparaissent pas
dépourvues de justifications commerciales ou
démesurées par rapport aux ressources de S.________SA
dès lors que celle-ci comptait raisonnablement sur des
engagements bancaires à la recherche desquels les
prévenus se sont dûment attelés. En outre, les
recourantes n'ignoraient pas que le paiement intégral
dépendait de l'obtention de ces crédits.
S'agissant de la tenue des comptes des exercices 2003 et 2004,
l'enquête a établi qu'ils n'avaient été
ni tenus, ni vérifiés et que les assemblées
générales ordinaires n'avaient été ni
convoquées, ni tenues. Toutefois, cette situation est
imputable au conflit qui a divisé les ex-associés de
S.________SA, W.________, C.________ et K.________. Il ressort du
dossier que C.________ et K.________ ont tenté de
reconstituer l'exercice comptable de l'année 2003, toutefois
sans succès, faute de pouvoir payer les travaux comptables.
S'agissant de l'avis de surendettement prévu à l'art.
725 CO, compte tenu notamment des fonds à disposition et de
la possibilité de postposer les créances des
actionnaires, il ne s'imposait pas de faire établir un bilan
intermédiaire et de donner l'avis obligatoire figurant
à l'art. 725 CO avant ou peu après l'achat du groupe
P.________. Au mois de mars 2005, W.________ a pu redevenir
administrateur de S.________SA et durant les semaines qui ont
suivi, la comptabilité de cette société a pu
être mise à jour et ce travail a
révélé que la société
était surendettée. Dès que la situation de
surendettement a été constatée, S.________SA,
représentée par W.________, a donné au juge
l'avis de surendettement prescrit par l'art. 725 CO.
Au vu de ces éléments, aucune faute de gestion au
sens de l'art. 165 CP n'a été commise par les
ex-associés de S.________SA. Si les prévenus ont pris
des décisions malencontreuses ou mal inspirées,
celles-ci ne constituent toutefois pas des actes de gestion fautive
dans le sens d'un manque du sens des responsabilités.
Finalement, et contrairement à ce qu'invoquent les
recourantes, la situation de l'arrêt SJ 1984 p. 173 n'est pas
transposable dans le cas présent, les faits étant
distincts, en particulier dans la mesure où on ne peut
imputer aux prévenus une négligence grave de leurs
devoirs d'administrateurs. En effet, comme rappelé
ci-dessus, C.________ et K.________ ont essayé de
rétablir les comptes de l'année 2003 et W.________ a
fait dresser et déposer le bilan dès qu'il a
été en mesure d'agir.
Au vu de ce qui précède, le non-lieu doit être
confirmé en ce qui concerne l'infraction de gestion
fautive.
2.
B.________, D.________ et R.________ soutiennent qu'K.________,
W.________ et C.________ se sont également rendus coupables
de violation de l'obligation de tenir une comptabilité au
sens de l'art. 166 CP. Elles affirment que les trois
prévenus n'ont pas tenu la comptabilité de
S.________SA, en se référant aux déclarations
de W.________ à l'issue de son avis de surendettement du 6
septembre 2005 (P. 5, p. 19). Elles ajoutent qu'il est aujourd'hui
difficile d'établir précisément la situation
financière de S.________SA. Les sociétés
plaignantes exposent que, selon la jurisprudence, le dol
éventuel suffit pour que l'infraction définie
à l'art. 166 CP soit réalisée.
Le magistrat instructeur a considéré que
l'élément subjectif n'était pas
réalisé pour que l'infraction réprimée
par l'art. 166 CP soit retenue à la charge des
administrateurs de S.________SA.
a) Selon l'art. 166 CP, se rend coupable de violation de
l'obligation de tenir une comptabilité, le débiteur
qui aura contrevenu à l'obligation légale de tenir
régulièrement ou de conserver ses livres de
comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il
est devenu impossible d'établir sa situation ou de
l'établir complètement, sera puni, s'il a
été déclaré en faillite ou si un acte
de défaut de biens a été dressé contre
lui à la suite d'une saisie pratiquée en vertu de
l'art. 43 de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite (LP).
Sur le plan objectif, il faut qu'il y ait une obligation
légale de tenir une comptabilité, soit celle
prévue par l'art. 957 CO, et une obligation de conserver les
livres au sens de l'art. 962 CO (Corboz, op. cit., p. 495).
L'obligation est violée lorsqu'il n'y a pas de
comptabilité du tout, lorsque la comptabilité est
tenue de manière irrégulière ou lacunaire ou
encore si les comptes et pièces justificatives n'ont pas
été conservés (TF 6P.136/2005 du 27
février 2006, c. 9.1). Dans chaque cas, il faut encore un
résultat: il ne doit pas être possible
d'établir la situation du débiteur ou de
l'établir complètement (ibidem). Finalement, il est
nécessaire, pour que l'infraction soit
réalisée, que le débiteur ait
été déclaré en faillite ou qu'un acte
de défaut de biens ait été dressé
contre lui à la suite d'une saisie.
Du point de vue subjectif, l'infraction définie à
l'art. 166 CP est intentionnelle. Le dol éventuel suffit (TF
6P.136/2005 du 27 février 2006, c. 9.1; ATF 117 IV 163 c.
2b). L'auteur doit être conscient de violer l'obligation de
tenir une comptabilité et accepter les conséquences
possibles de cette carence, soit l'impossibilité
d'établir la situation comptable.
b) En l'espèce, il est établi que les comptes des
exercices 2003 et 2004 n'ont été ni tenus, ni
vérifiés. Partant, les éléments
objectifs d'une violation de l'obligation de tenir une
comptabilité au sens de l'art. 166 CP paraissent
réalisés. Toutefois, ainsi que susmentionné,
cette situation est objectivement imputable au conflit qui existait
entre les ex-associés de S.________SA, W.________,
C.________ et K.________. Par ailleurs, il ressort du dossier que
C.________ et K.________ ont tenté de reconstituer
l'exercice comptable de l'année 2003, toutefois sans
succès, faute de pouvoir payer les travaux comptables. Au
mois de mars 2005, W.________ a pu redevenir administrateur de
S.________SA et durant les semaines qui ont suivi, la
comptabilité de cette société a pu être
mise à jour et ce travail a révélé que
la société était surendettée.
Dès que la situation de surendettement a été
constatée, S.________SA, représentée par
W.________, a donné au juge l'avis de surendettement
prescrit par l'art. 725 CO. Au vu de ces éléments,
force est de constater que l'intention délictuelle de chacun
des trois prévenus fait défaut, même sous la
forme d'un dol éventuel. Faute d'élément
subjectif, l'infraction définie à l'art. 166 CP n'est
donc pas réalisée.
3.
B.________, R.________ et D.________ ont également recouru
contre
l'ordonnance du 19 juin 2009, distincte de
celle de non-lieu, par laquelle le magistrat instructeur a
refusé d'ordonner l'expertise qu'elles avaient requise le 8
juin 2009. L
e non-lieu
étant intégralement confirmé, cette mesure
d'instruction s'avère dépourvue de pertinence. De
plus, cette requête d'expertise doit également
être rejetée en tant qu'elle s'avère dilatoire
compte tenu de la tardivité du moment où elle a
été présentée pour la première
fois.
4.
La décision attaquée met deux tiers des frais de la
cause à la charge des recourantes car, dans leur plainte du
25 octobre 2005 (P. 5), elles ont travesti des faits importants,
notamment en passant sous silence le fait qu'en 2004, elles avaient
expressément renoncé à la résolution du
contrat de cession du 29 septembre 2003 avant de résoudre
définitivement cet accord en janvier 2005 tout en soutenant
que S.________SA n'aurait pas dû comptabiliser à son
actif les comptes courants de deux des sociétés du
groupe ainsi que la marque P.________. L'ordonnance litigieuse
retient également que les plaignantes ont aussi tu des faits
que la bonne foi en affaires commandait de révéler
comme la résiliation d'un contrat avec les [...] survenue
quatre jours avant la date de la signature du protocole de cession
d'actions du 29 septembre 2003, ainsi que celui lié à
la distribution des produits P.________ au Japon.
La plainte des sociétés recourantes fait état
à ses chiffres 66 et 73 (P. 5, p. 11) de la
résolution du contrat, mais elle passe sous silence la
révocation effective de cet accord en janvier 2005. Cette
omission a bien évidemment des conséquences directes
sur la perception des créances des parties et
l'appréciation du comportement des trois prévenus en
matière de délinquance patrimoniale. Par ailleurs, en
manquant de loyauté en affaires, soit en dissimulant des
résiliations de contrat intervenues avec d'autres
sociétés très peu de temps avant la cession du
groupe P.________, événements influant directement
sur le prix de l'affaire, tout en dénonçant de
prétendues infractions, les recourantes ont commis une faute
civile qui justifie leur condamnation partielle aux frais qu'elles
ont provoqués.
L'ordonnance doit donc également être approuvée
sur ce point.
C.
En définitive, les recours d'K.________ et des
sociétés B.________, D.________ et R.________, mal
fondés, doivent être rejetés et l'ordonnance
confirmée.
Les frais du présent arrêt sont mis, à
concurrence de la moitié, à la charge d'K.________,
le solde étant réparti entre B.________, D.________
et R.________.
Par ces motifs,
le Tribunal d'accusation,
statuant à huis clos
:
I.
Rejette le recours
d'K.________.
II.
Rejette le recours de B.________,
D.________ et de R.________.
III.
Confirme l'ordonnance.
IV.
Dit que les frais d'arrêt,
totalisant 1'650 fr. (mille six cent cinquante francs), sont mis
par 825 fr. (huit cent vingt-cinq francs) à la charge
d'K.________ et par 275 fr. (deux cent septante-cinq francs)
à la charge de B.________, par 275 fr. (deux cent
septante-cinq francs) à la charge de D.________ et par 275
fr. (deux cent septante-cinq francs) à la charge de
R.________.
V.
Déclare l'arrêt
exécutoire.
L
e
président :
L
a
greffi
ère
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié aux parties, ainsi qu'au Ministère public,
par l'envoi d'une copie complète
:
-      M. Michel
Halpérin, avocat (pour L.________, B.________, D.________ et
R.________),
-      M. Soli Pardo, avocat
(pour K.________),
-      M. Pierre-Dominique
Schupp, avocat (pour C.________),
-      M. Eric Bersier, avocat
(pour W.________).
Il est communiqué également pour information, par
l'envoi d'une copie complète à:
-      Tribunal de
première instance de Genève, à l'att. de Mme
la Présidente Paola Campomagnani,
-      Tribunal de Grande
Instance de Paris, à l'att. de M. le Juge d'instruction
Alain Birot.
Il est communiqué en outre par l'envoi d'une copie
complète à :
‑      M. le Procureur
général du canton de Vaud,
‑      M. le Juge
d'instruction cantonal.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la notification de l'expédition
complète (art. 100
al. 1
LTF).
L
a
greffi
ère
: