vd_findinfo · HC / 2013 / 199 · 2013-03-15 · fr

DROIT DE GARDE | 298 al. 2 CC, 308 al. 2 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 15.03.2013 HC / 2013 / 199

TRIBUNAL
CANTONAL
JD12.014923-130476
155
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
15 mars 2013
__________________
Présidence
de               M.
Pellet
,
juge délégué
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
298 al. 2 CC; 308 al. 2 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.Y.________
,
à Pampigny, intimé, contre l'ordonnance rendue le 24 janvier 2013 par la Présidente du
Tribunal de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec
M.________
,
à Morges, requérante, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 janvier 2013, dont les considérants ont été
notifiés aux parties le 20 février 2013, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement
de La Côte a notamment dit que la garde sur l'enfant [...], né le [...] 2007, est confiée
à sa mère M.________ (I), que A.Y.________ pourra entretenir avec son fils de libres et larges
relations personnelles, à exercer d'entente entre parties et, à défaut d'entente, qu'il
pourra avoir son enfant auprès de lui, à charge pour lui d'aller le chercher là où
il se trouve et de l'y ramener, du mardi après-midi à 16h00 jusqu'au mercredi à 10h00
et du vendredi à 19h00 au dimanche à 10h00 (II), maintenu le mandat de surveillance judiciaire
au sens de l'art. 307 CC sur l'enfant [...] confié au Service de protection de la jeunesse (ci-après
SPJ), ordonné à l'Office de l'assurance-invalidité (ci-après office AI) compétent
de prélever directement sur le compte AI de A.Y.________ le montant de la rente AI et de la rente
complémentaire perçue par le prénommé pour son épouse M.________ et pour l'enfant
[...] et de les verser directement en faveur de B.Y.________ sur le compte bancaire no IBAN [...] à
titre de contribution d'entretien pour elle et l'enfant (IV), dit que B.Y.________ versera 40 fr. par
mois à A.Y.________ pour favoriser l'exercice du droit de visite (V), dit que la présente ordonnance
annule et remplace les précédentes ordonnances de mesures superprovisionnelles rendues les
21 novembre et 12 décembre 2012 (VI). Le premier juge a également statué sur les frais
et renvoyé à une décision ultérieure la  fixation des indemnités des conseils
d'office.
En droit, le premier juge a considéré que des mesures appropriées avaient d'ores et déjà
été prises pour éviter au maximum la mise en danger de l'enfant et que l'on ne saurait,
en vertu du principe de la proportionnalité, maintenir une mesure qui n'avait plus lieu d'être
et qui, compte tenu des très bonnes relations qui existaient entre la mère et son enfant, ne
pouvait qu'être préjudiciable à celui-ci. Estimant que la situation qui prévalait
à ce jour ainsi que la prise de conscience de la requérante devaient rassurer l'intimé
et relevant que la prise en charge de l'enfant par son père ne pouvait être durable, compte
tenu des conditions de vie peu appropriées pour l'enfant, il a admis les conclusions de la requérante,
qui correspondaient du reste aux modalités arrêtées par les parties dans la convention
sur les effets du divorce conclue le 31 août 2012, cependant que la mesure de surveillance au sens
de l'art. 307 CC confiée au SPJ était maintenue.
B.
Par acte du 4 mars 2013, accompagné d'un
bordereau de sept pièces, A.Y.________ a fait appel de cette ordonnance et conclu à la modification
de celle-ci en ce sens que la garde sur l'enfant [...] lui est confiée provisoirement, que B.Y.________
pourra entretenir avec son fils de libres et larges relations personnelles, à exercer d'entente
entre parties et, qu'à défaut d'entente, elle pourra avoir son enfant auprès d'elle, en
alternance, un samedi puis le dimanche de 9h à 18h, à charge pour elle d'aller le chercher
là où il se trouve et de l'y ramener. L'appelant a en outre conclu à l'annulation des
chiffres IV, V et VI de l'ordonnance et requis l'assistance judiciare.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
Par lettre du 13 mars 2013, l'appelant a été dispensé de l'avance de frais, la décision
définitive sur l'assistance judiciaire étant réservée.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, nécessaires à l'examen de la cause, sur
la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.
A.Y.________, né le [...] 1955, ressortissant
turc, et B.Y.________ le [...] 1972, de nationalité mongole, se sont mariés le [...] 2004 à
[...]. Ils sont les parents de [...], né le [...] 2007.
2.
Par convention conclue à l'audience du 7 décembre 2009 et ratifiée sur le siège par
le président pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, les époux
se sont autorisés à vivre séparés jusqu'au 30 juin 2010. Ils sont convenus de confier
la garde de l'enfant [...] à sa mère, sous réserve d'un libre et large droit de visite
du père et de fixer une contribution de celui-ci à l'entretien des siens, correspondant au
montant de la rente AI et de la rente complémentaire perçues pour la mère et son fils.
Ils se sont enfin accordés à attribuer la jouissance de l'appartement conjugal à B.Y.________,
moyennant qu'elle en paie le loyer et les charges, A.Y.________ s'engageant à quitter ledit domicile
dans un délai échéant le 31 décembre 2009.
3.
Par lettre du 10 janvier 2010, l'avocat Olivier
Flattet a écrit au président du tribunal qu'il avait été consulté par A.Y.________
à la suite de l'audience du 7 décembre 2012 et que le prénommé lui avait fait part
de son inquiétude quant au sort de son fils confié à son épouse, dès lors que
cette dernière souffrait de problèmes d'alcool depuis plusieurs années. Il requérait
dans ces circonstances une évaluation, afin que, le cas échéant, des cautèles soient
mises en place.
Dans un certificat médical du 26 janvier
2010, [...], spécialiste FMH en médecine interne, à Morges, a assuré que dans les
analyses de sang pratiquées le 22 janvier 2010 sur sa patiente B.Y.________, il n'y avait aucun
signe de consommation d'alcool, les CDT (Carbohydrate Deficient Transferrin), qui sont témoins d'une
imprégnation chronique, étant à un taux particulièrement bas.
A l'audience du 3 février 2010, les époux ont conclu une convention, ratifiée séance
tenante par le président pour valoir prononcé, aux termes de laquelle ils sont convenus de
vivre séparés pour une durée indéterminée, de confier la garde de l'enfant à
sa mère, le père exerçant ses relations personnelles au domicile conjugal chaque samedi
matin de 8h00 à midi et s'engagent à ne plus se rendre en dehors du droit de visite audit domicile,
dont la jouissance était attribuée à l'épouse, de donner ordre à l'office AI
compétent de prélever sur le compte de A.Y.________ le montant de la rente AI et de la rente
complémentaire perçue pour la mère et l'enfant et de le verser sur le compte de B.Y.________
à titre de contribution à l'entretien des siens.
4.
Le 19 juillet 2010, le président du tribunal a chargé le SPJ de rédiger un rapport d'évaluation
concernant l'enfant [...].
Le 11 août 2010, le Dr [...] a certifié que les résultats des tests de Mme B.Y.________,
effectués le 6 août 2010, ne montraient pas de signe de consommation chronique d'alcool.
Le même jour, les parties ont été entendues lors d'une audience au cours de laquelle A.Y.________
s'est engagé à respecter scrupuleusement les modalités du droit de visite et à s'abstenir
de tout comportement pouvant importuner son épouse lorsqu'il se rendait chez elle pour exercer ses
relations personnelles. Elles sont convenues de suspendre l'audience, afin de permettre au prénommé
de respecter le droit de visite tel que prévu dans la convention du 3 février 2010, et ont
précisé que la procédure pourrait être reprise sur simple réquisition de l'une
des parties et/ou lors du dépôt des conclusions du rapport du SPJ mis en œuvre pour suivre
l'enfant.
Dans son rapport du 12 novembre 2010, le SPJ a constaté que la situation s'était apaisée
depuis que le droit de visite avait été élargi à un mercredi après-midi par
semaine, et parfois le samedi après-midi, avec l'éventualité du    week-end
chez le père si les conditions d'accueil étaient favorables. Relevant que la mère était
très adéquate avec l'enfant, que son activité de maman de jour montrait qu'elle jouissait
d'une reconnaissance en ce domaine et que, s'agissant de la question de son alcoolisation, le médecin
de B.Y.________ avait formellement déclaré que tous les tests étaient négatifs depuis
plusieurs années, le SPJ avait conclu à ce que la garde et l'autorité parentale soient
attribuées à la mère et à ce que le père bénéficie d'un droit de visite
le mercredi après-midi et la journée du samedi, puis un week-end sur deux dès qu'il aurait
un logement adéquat pour l'enfant.
5.
A la reprise d'audience le 29 août 2011, les parties ont conclu un accord, ratifié par le président
pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, selon lequel elles sont convenues
que le père bénéficierait d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente
avec la mère, étant précisé qu'il s'exerçait alors le mercredi dès 16 heures
au jeudi à 8 heures ainsi que le samedi dès 8 heures au dimanche à 10 heures. Elles ont
par ailleurs admis qu'une mesure au sens de l'art. 307 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907;
RSV 210) soit mise en place afin que le SPJ puisse intervenir en cas de difficultés.
Le 6 septembre 2011, le SPJ a été chargé d'un mandat de surveillance judiciaire, au sens
de la disposition précitée.
6.
Par demande unilatérale du 5 avril 2010 (recte
: 2012), B.Y.________ a conclu au divorce. Lors de l'audience de conciliation du 10 avril 2012, les parties
ont signé une convention sur les effets du divorce dont les chiffres I à IV ont la teneur suivante
:
"I.
L'autorité parentale et la garde sur l'enfant [...], né le [...] 2007, sont confiées à
sa mère B.Y.________.
II.
A.Y.________ pourra entretenir avec son enfant de libres et larges relations personnelles à exercer
d'entente entre parties. A défaut d'entente, il pourra avoir son enfant auprès de lui, à
charge pour lui d'aller le chercher là où il se trouve et de l'y ramener, du mardi après-midi
à 16h00 jusqu'au mercredi à 10h00 et du vendredi à 19h00 au dimanche à 10h00.
III.
Ordre est donné à l'Office AI compétent de prélever directement sur le compte AI
de A.Y.________ le montant de la rente AI et de la rente complémentaire perçue par pour son
épouse B.Y.________ et pour l'enfant [...] et de le verser directement en faveur de B.Y.________
sur le compte bancaire       n° IBAN CH [...], à titre de contribution
d'entretien pour B.Y.________ et l'enfant [...].
IV.
B.Y.________ versera 40 fr. (quarante francs) par mois à A.Y.________ pour favoriser les conditions
de l'exercice du droit de visite."
7.
Dans le cadre
de son mandat de surveillance, le SPJ a adressé
au président du tribunal, le 21 novembre 2012, une demande urgente de retrait de droit de garde
sur l'enfant [...]. Il exposait en substance qu'il avait été informé par la coordinatrice
du réseau des mamans de jour, le 13 novembre précédent, que B.Y.________ avait été
retrouvée, par la mère d'un enfant, dans son lit, incapable de parler, son appartement étant
dans un état d'insalubrité, et que l'enfant [...] avait été pris en charge par son
père tandis qu'une ambulance emmenait la prénommée à l'hôpital de [...] où
elle était demeurée une semaine, fuguant durant les premiers jours l'établissement pour
acheter de l'alcool. Le SPJ a ajouté qu'il s'était entretenu ce 21 novembre 2012 avec B.Y.________,
qui avait déclaré qu'elle avait contacté la Fondation Vaudoise contre l'Alcoolisme (FVA),
ainsi qu'avec la polyclinique de Morges, et qu'elle souhaitait récupérer son fils dans les
plus brefs délais. Constatant que la mère était dans un état de déni s'agissant
de la gravité de sa consommation d'alcool, le SPJ ajoutait qu'il allait rencontrer le même
jour A.Y.________ et son fils, afin de vérifier les conditions de vie de l'enfant chez son père
et de discuter d'un éventuel placement de [...] à son domicile, à moyen ou à long
terme, ce à quoi la mère s'opposait. Pour garantir la sécurité de l'enfant, le SPJ
concluait à ce que le droit de garde sur [...] lui soit confié, afin qu'il place le garçon
chez son père, si les conditions le permettaient, ou dans un foyer.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 21 novembre 2012, le président du tribunal a confié
la garde de [...] au SPJ et déclaré celle-ci immédiatement exécutoire et valable
jusqu'à droit connu ensuite de l'audience de mesures provisionnelles à fixer.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 6 décembre 2012, A.Y.________
a conclu à ce qu'ordre soit donné à la Caisse cantonale de compensation AVS de verser
dès ce même jour le montant intégral de la rente AI et des PC (Prestations complémentaires)
en faveur de l'enfant [...] sur son propre compte.
Par courrier du 7 décembre 2012, le SPJ a fait savoir au président que l'enfant [...] était
toujours placé chez son père, qui accompagnait son fils à l'école, les parties étant
convenues que la mère puisse voir son enfant tous les jours à midi, à la sortie de l'école.
Le SPJ a ajouté que B.Y.________ l'avait autorisé à prendre contact avec ses médecins
et avait accepté de lui soumettre les résultats de ses prises de sang. La durée du placement
de l'enfant dépendant directement de l'état de santé de sa mère, il imaginait que
[...] resterait chez son père jusqu'à l'audience du 24 janvier 2013.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 décembre 2012, le président a fait droit
à la requête de A.Y.________ en ordonnant le versement par la Caisse de compensation AVS du
montant intégral de la rente AI et des PC en faveur de l'enfant [...] sur le compte du prénommé.
Le
21 décembre 2012, le Dr [...] a établi
le certificat médical suivant :
"°
Mme B.Y.________ est ma patiente depuis 2001, et je la suis régulièrement.
° A la
suite de son hospitalisation à [...] (sortie le 21.11.2012) Mme B.Y.________ est  abstinente
(attesté par prise de sang des 10 et 17.12.2102 qui révèlent des CDT négatives).
° Me B.Y.________
a été hospitalisée en 2005 à l'Hôpital de [...] pour une désintoxication
à l'alcool. Depuis sa sortie de l'hôpital en 2005 elle n'a pas présenté de problème
d'alcool; elle est devenue mère d'un petit garçon en 2007 (qu'elle a allaité); ni le gynécologue,
ni le pédiatre ne m'ont signalé une suspicion d'alcoolisme chronique.
Elle est venue
à ma consultation le 10 et les 21 septembre 2012 pour une bronchite; je n'ai pas suspecté de
problème d'alcool.
Je crois Mme
B.Y.________ lorsqu'elle dit avoir abusé de l'alcool durant la semaine précédant son hospitalisation,
en raison d'une rupture sentimentale."
8.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 9 janvier 2013, B.Y.________ a
pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I.
La garde sur l'enfant [...] est confiée à sa mère.
II.
A.Y.________ pourra entretenir avec son enfant de libres et larges relations d'entente entre parties.
A défaut d'entente, il pourra avoir son enfant auprès de lui, à charge pour lui d'aller
le chercher là où il se trouve et de l'y ramener, du mardi après-midi à 16h00 jusqu'au
mercredi à 10h00 et du vendredi à 10h00 au dimanche à 10h00.
III.
Ordre est donné à l'Office AI compétente de prélever directement sur le compte AI
de A.Y.________ le montant de la rente AI et de la rente complémentaire perçue par A.Y.________
pour son épouse et pour l'enfant [...] et de le verser directement en faveur de B.Y.________ sur
le compte bancaire n° IBAN CH [...], à titre de contribution d'entretien pour B.Y.________
et l'enfant [...].
IV.
B.Y.________ versera 40 fr. (quarante francs) par mois à A.Y.________ pour favoriser l'exercice
du droit de visite."
Par décision du 9 janvier 2013, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles
de B.Y.________.
Les parties et leurs conseils ont été entendus à l'audience du 24 janvier 2013, au cours
de laquelle il a été procédé à l'audition de deux témoins.
[...], assistante sociale pour la protection des mineurs au SPJ, en charge du dossier et auteure des
rapports précités, a déclaré qu'elle avait pris contact avec les enseignants de [...],
qui avaient décrit B.Y.________ comme une bonne maman qui s'occupait bien de son fils et était
en mesure de le prendre en charge ainsi qu'avec M. [...], de la Ligue vaudoise contre l'alcoolisme, ceci
avec l'accord de la prénommée. M. [...] avait confirmé que B.Y.________ était disposée
à faire un travail contre son addiction à l'alcool sur du moyen à long terme. [...] estimait
en conséquence qu'il n'y avait pas d'objection, moyennant que le mandat de surveillance soit poursuivi,
à ce que la mère récupère son fils dès ce jour.
[...], qui suit régulièrement B.Y.________ depuis l'année 2000, a attesté que sa
patiente n'avait plus consommé d'alcool depuis sa sortie de l'hôpital de [...] le 21 novembre
2012, ce fait étant démontré par les prises de sang effectués le 10 et 17 décembre
2012, révélant des CDT négatives, puis par les tests similaires successifs effectués
tous les quinze jours. Selon le témoin, la prénommée a connu de longues périodes
durant lesquelles elle n'a pas eu de difficultés. Sa dernière rechute, du 13 novembre 2012,
a duré cinq jours; elle aurait été provoquée par la rupture d'une relation sentimentale
dans laquelle B.Y.________ s'était beaucoup investie. Le médecin a déclaré que sa
patiente avait pris conscience à cette occasion des conséquences très graves de cette
rechute, tant sur son enfant, dont la garde lui a été retirée, que sur son activité
professionnelle de maman de jour, à laquelle il a été mis fin en l'état, et qu'elle
avait compris qu'elle devait prendre de la distance par rapport aux tiers provenant comme elle de Mongolie,
pays dont la population connaît un problème d'alcoolisme. [...] a ajouté que depuis sa
sortie d'hôpital, intervenue avec l'accord de son médecin psychiatre, elle avait reçu
B.Y.________ en consultation chaque semaine, avec prise de sang à quinzaine. Elle a précisé
que la prénommée était également suivie par M. Pugin, de la Ligue vaudoise contre
l'alcoolisme, ainsi que par un médecin psychiatre une fois par mois, lequel n'était actuellement
pas inquiet pour sa patiente. Le témoin a déclaré que la relation de B.Y.________ avec
son fils était très bonne; elle a constaté que la mère était apte à s'occuper
de son enfant et qu'elle était très attentive et très aimante. Elle a précisé
que [...] était toujours très soigné et très calme lorsqu'il était avec sa maman
dans la salle d'attente de son cabinet.
En droit
:
1.
1.
La voie de l'appel est ouverte contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse dépasse 10'000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC).
Les mesures provisionnelles étant soumise à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC),
le délai d'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Interjeté en temps utile par une personne qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC),
l'appel est recevable (art. 311 CPC).
1.2
L'appel
en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble
du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (sur le tout : JT 2011 III 43 et les références citées)
2.2
L'appel est principalement réformatoire.
L'autorité d'appel peut toutefois à titre exceptionnel renvoyer la cause en première instance
si un élément de la demande n'a pas été examiné ou si l'état de fait doit
être complété sur des points essentiels (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile,  JT 2010 III 148).
2.3
Les faits et moyens de
preuves nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC;
Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2010 III 136-137).
La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43; RSPC 2011, p. 320, note approbatrice de Tappy) considère
qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire, même dans les causes soumises à
la maxime inquisitoire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
ème
éd., Berne 2010, n. 2410). Toutefois ces novas peuvent être en principe librement introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139),  à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415).
En l'espèce, dès lors que le couple a un enfant, le litige est régi par la maxime inquisitoire
illimitée de l'art. 296 CPC (Hohl, op. cit. nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces produites par
l'appelant sont donc susceptibles d'être examinées par le juge de l'appel en application de
l'art. 317 al. 1 CPC.
3.
3.1
L'appelant fait valoir que la décision du
premier juge de restituer la garde de l'enfant à la mère est prématurée, compte tenu
de l'alcoolisme de celle-ci, une période d'observation plus longue étant nécessaire pour
s'assurer qu'une grave rechute comme celle de novembre 2012 ne se reproduise pas.
3.2
En
vertu de l'art. 298 al. 2 CC, lorsque la vie commune est suspendue, le juge peut confier la garde des
enfants à un seul des parents. Seul le droit de garde est ordinairement attribué lorsque des
mesures provisionnelles sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1,
JT 2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce
sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176 CC; Verena Bräm,
Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008).
L'attribution de l'autorité parentale à un parent n'est pas exclue, mais devrait cependant
constituer l'exception dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles.
Si l'attribution du droit de garde à un seul des parents apparaît suffisante pour garantir
le bien de l'enfant, il n'y a pas lieu de modifier aussi l'exercice de l'autorité parentale. Par
conséquent, il ne suffit pas que les parents entretiennent des relations conflictuelles ensuite
de la séparation pour faire application de l'art. 297 al. 2 CC (TF 5A_456/2010 du 21 février
2011 c 3, RMA 2011 p. 294; ATF 111 II 223, JT 1988 I 230).
Le droit de garde est une composante de l'autorité
parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode
d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a, rés. JT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire
du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant.
A ce sujet, on parle aussi de garde de fait ("faktische Obhut"). La jurisprudence n'opère
généralement pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais parle le plus souvent
de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions juridiques qui y sont liées (choix du domicile,
soins quotidiens, entretien et éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux
parents, celui qui participe à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un
droit de co-décision par rapport aux questions les plus importantes pour la planification de la
vie de l'enfant, notamment la question du nom, la formation générale et professionnelle, le
choix de l'éducation religieuse, les interventions médicales et autres orientations déterminantes,
c'est-à-dire propres à influencer le cours de la vie de l'enfant, comme p.ex. la pratique d'un
sport de haut niveau, le passage de l'école publique à un enseignement privé ou en cas
d'entrée dans un internat ou dans un établissement strictement confessionnel (ATF 136 III 353
c. 3.2., JT 2010 I 491).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale,
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives
respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en
occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant,
les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au
regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la
stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue
affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix
de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant
au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier
lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c.
5.3.; ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2;  cf. aussi TF 5A_181/2008
du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n.
20 p. 193,).
A capacités équivalente, il n'est pas arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui
a démontré depuis plusieurs mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 du 18
février 2008, c. 5.2).
La simple possibilité d'une rechute dans la prostitution et la toxicomanie ne suffit pas à
nier la capacité éducative de l'un des parents, s'il ne consomme plus de drogue depuis des
années, ne s'adonne plus à la prostitution et qu'il n'existe aucune signe précurseur concret
de rechute (TF 5A_693/2010 du 29 décembre 2010, c. 3).
3.3
En l'espèce, les parties se sont mises d'accord
dès leur séparation, prononcée en décembre 2009, sur l'attribution de la garde à
la mère, avec libre et large droit de visite du père. La situation a changé en novembre
2012, suite à la demande du SPJ – consécutive à l'hospitalisation de la mère
– de se voir confier la garde de l'enfant [...], afin de placer l'enfant soit chez son père,
si les conditions le permettaient, soit dans un foyer. Le 21 novembre 2012, le président du tribunal
a donné suite à cette requête en confiant à titre préprovisionnel la garde de
[...] au SPJ, jusqu'à l'audience de mesures provisionnelles du 24 janvier 2013. Suite à l'audition
des parties, de l'assistante sociale et du médecin traitant de la mère, il a confié ce
même jour la garde de l'enfant à cette dernière.
En l'occurrence, c'est à juste titre que le premier juge a confié à nouveau la garde l'enfant
à sa mère. Certes, les progrès de l'intimée concernant ses problèmes de consommation
d'alcool sont récents, mais comme le relève l'ordonnance attaquée, des précautions
suffisantes ont été prises pour prévenir un risque de rechute : l'intimée est suivie
médicalement, elle collabore à des contrôles réguliers pour démontrer son abstinence
et, selon son médecin traitant, elle a pris conscience des conséquences graves qu'une rechute
pourrait avoir vis-à-vis de son enfant. La Ligue vaudoise contre l'alcoolisme, par l'un de ses représentants,
a également confirmé que l'intimée était disposée à faire un travail pour
juguler son addiction. Pour le médecin traitant, le pronostic est bon, sous réserve de la poursuite
du traitement, et l'intimée et très attentive à son fils.
L'appelant soutient que l'intimée aurait rechuté, mais il n'étaye aucunement cette affirmation.
Il indique simplement qu'il aurait signalé ce problème au SPJ. Or, ce service a pris des renseignements
auprès de différents intervenants et a exprimé à l'audience de première instance
l'avis selon lequel l'intimée pouvait récupérer la garde de son enfant.
En l'état, il n'existe donc aucun signe concret de rechute qui empêcherait de confier la garde
de [...] à sa mère, étant précisé que cette dernière a eu l'enfant auprès
d'elle depuis la séparation des parties en décembre 2009, sans que le SPJ ni le médecin
traitant de l'intimée ait eu à s'inquiéter de ses qualités de mère, respectivement
de sa consommation d'alcool, et que la garde au père constituait, de l'avis même du SPJ, une
solution provisoire, le lieu de vie de l'appelant n'étant pas compatible avec une garde à plein
temps sur le long terme.
Il s'ensuit que le moyen de l'appelant est rejeté.
4.
L'attribution de la garde étant confirmée,
il n'y a pas matière à examiner les autres conclusions de l'appelant relatives au droit de
visite de la mère et au prélèvement direct des rentes AI.
5.
En conclusion, l'appel est rejeté et l'ordonnance querellée confirmée.
Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Ils sont fixés
d'office (art. 105 CPC), selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]). En règle générale,
la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à la partie victorieuse tous les frais nécessaires
causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ [code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier
2010; RSV 211.02]). Toutefois, en droit de la famille, le juge peut s'écarter des règles générales
et répartir les frais selon sa libre appréciation, soit en équité (art. 107 al. 1
CPC).
Par lettre du 13 mars 2013, l'appelant a été dispensé de l'avance de frais, la décision
sur l'assistance judiciaire étant réservée.
En l'espèce, l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel doit être admise, Me Olivier
Flattet étant désigné comme conseil de l'appelant pour la procédure d'appel et devant
être rémunéré équitablement pour les opérations nécessaires à
l'appel (art. 122 al. 1 let. a CPC et 2 RLAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière
civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), l'appelant étant astreint à payer une franchise
mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
avril 2013 à verser auprès du bureau compétent. Vu la liste des opérations et débours
pour la procédure d'appel produite par Me Flattet le 14 mars 2013, une indemnité d'office à
hauteur de 928 fr. 80 lui est accordée selon le décompte suivant : 810 fr. d'honoraires et
64 fr. 80 de TVA au taux 2011 de 8% et 50 fr. de débours et 4 fr. de TVA (art. 2 al. 4 RAJ [règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3] et 42 CDPJ
[code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]).
Les frais judiciaires de l'appelant, qui succombe, sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al.
3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) et sont laissés
à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement
des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mise à la charge de l'Etat.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à
l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer.
Par
ces motifs,
Le
Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
La requête d'assistance judiciaire est admise, Me Olivier Flattet étant désigné comme
conseil de l'appelant A.Y.________ pour la procédure d'appel et l'appelant étant astreint à
payer une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès et y compris le 1
er
avril 2013 à verser auprès du Service Juridique et Législatif, case postale, à 1014
Lausanne.
IV.
L'indemnité d'office de Me Olivier Flattet, conseil de l'appelant, est arrêtée à
928 fr. 80 (neuf cent vingt-huit francs et huitante centimes), TVA et débours compris.
V.
Les frais de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont laissés
à la charge de l'Etat.
VI.
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement
des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
15 mars 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Olivier Flattet (pour A.Y.________),
‑
Me Jean-Emmanuel Rossel (pour B.Y.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte.
Le greffier :