vd_findinfo · Arrêt / 2022 / 148 · 2022-02-14 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, VIRUS{MALADIE} | 31 LACI, 32 LACI, 51 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.02.2022 Arrêt / 2022 / 148

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
78/21 - 23/2022
ZQ21.015584
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 février 2022
__________________
Composition :
Mme
Dessaux
,
présidente
Mme
Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffière :
Mme              Monod
*****
Cause
pendante entre :
Association
I.________
, à [...], recourante, représentée
par Me David Raedler, à Lausanne,
et
Service
de l'emploi
, Instance Juridique
Chômage
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
31 et 32 LACI ; art. 51 OACI.
E n  f a i t  :
A.
a)
En date du 18 mars 2020, l’Association I.________ (ci-après : l’association ou
la recourante) a transmis au Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’intimé)
un préavis par lequel elle a requis l’introduction de mesures de réduction de l’horaire
de travail pour quatre cent quarante-six employés pour la période du 16 mars au 30 avril 2020.
Ce préavis était accompagné d’un courrier de la direction de l’association
du 19 mars 2020 exposant notamment avoir réduit le personnel à partir du 16 mars 2020 et fermé
l’ensemble des structures le 17 mars 2020, à l’exception de celle [...] destinée
à l’accueil d’urgence des enfants des parents mobilisés professionnellement dans
la lutte contre la pandémie ou pour la sécurité de l’Etat. Un tournus du personnel
avait été mis en place à cet effet. La direction relevait qu’à défaut
de réduction de l’horaire de travail, l’association se verrait contrainte de procéder
à des licenciements.
b)
Par décision du 17 juin 2020, consécutive à diverses mesures d’instruction, le SDE
a rejeté la demande, au motif que l’association bénéficiait d’une garantie
de déficit par des fonds publics, de telle sorte qu’elle n’encourait aucun risque d’exploitation
et que le risque imminent de disparition d’emplois était peu vraisemblable.
c)
Le 30 juillet 2020, l’association a formé opposition contre cette décision, arguant que
ses dépenses supplémentaires, respectivement ses pertes, ne seraient pas couvertes par les
fonds publics pour l’ensemble de ses activités et missions, et qu’il n’existait
pas de garantie de déficit, au contraire d’un risque effectif de licenciement.
d)
Par décision sur opposition du 23 février 2021, le SDE a rejeté l’opposition précitée,
considérant que les conditions d’octroi d’une réduction de l’horaire de travail
n’étaient pas remplies, notamment en raison de l’inexistence d’un risque de disparition
d’emplois concret et immédiat.
B.
a)
Par acte du 12 avril 2021, l’Association I.________, par l’intermédiaire de Me David
Raedler, a déféré la décision sur opposition rendue le 23 février 2021 par le
SDE à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu principalement
à sa réforme, en ce sens que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail lui soit accordée du 16 mars au 30 avril 2020, subsidiairement à son annulation
et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision. Elle a relevé qu’aucune garantie
de déficit ou obligation d’effectuer des versements supplémentaires n’incombait
à ses communes membres, qu’elle ne constituait pas une association de communes, qu’une
seule des trois structures du réseau d’accueil de jour, à savoir l’accueil collectif
parascolaire primaire, répondait à une obligation légale d’organisation et de gestion
à charge des communes et que les contrats de travail étaient soumis aux dispositions du Code
des obligations. Cela étant, elle considérait supporter un risque d’exploitation pour
une partie des structures du réseau d’accueil de jour au motif que l’accueil familial
de jour et l’accueil collectif préscolaire ne relevaient pas d’un mandat public impératif
imposé par la LAJE (loi vaudoise du 20 juin 2006 sur l'accueil de jour des enfants ; BLV 211.22)
de telle sorte que des licenciements ou des réductions de taux d’activité dans ces deux
structures d’accueil étaient envisageables, d’autant plus que les subventions versées
par la Fondation pour l’accueil de jour des enfants (FAJE) ne constituaient pas des garanties financières
et qu’il n’existait pas de garantie de déficit ou d’obligation de versements supplémentaires
par les communes membres. Selon la recourante, le risque d’exploitation, partant de licenciement,
avait subsisté jusqu’au mois d’août 2020 ensuite des fermetures partielles, raison
pour laquelle elle avait continué à déposer des décomptes mensuels. Enfin, il ne
pouvait être tenu compte de l’aide financière extraordinaire instaurée par l’arrêté
cantonal du 6 mai 2020 sur l'aide à l'accueil de jour des enfants dans le cadre de la
lutte contre le coronavirus (BLV 211.22.060520.1) pour exclure tout risque de licenciement, compte tenu
du caractère subsidiaire de cette aide par rapport à l’indemnité pour réduction
de l’horaire de travail.
b)
Dans sa réponse du 25 mai 2021, le SDE a conclu au rejet du recours. Relevant le but d’utilité
publique de l’association recourante, le fait que tous ses membres étaient des communes, qu’elle
bénéficiait de subventions de la FAJE pour chacune des prestations d’accueil de jour,
ainsi que d’une contribution de ses communes membres sous la forme d’une garantie de déficit,
ainsi que le caractère obligatoire des prestations conférées par la LAJE, le SDE considérait
qu’il n’existait pas de risque entrepreneurial ou de faillite, en particulier de risque imminent
et concret de disparition d’emplois.
c)
Répliquant le 19 juillet 2021, l’association a observé que l’absence actuelle,
en son sein, de membre privé ne constituait pas un critère pertinent et rappelé que seul
l’accueil collectif parascolaire relevait d’une obligation légale, la compétence
des communes étant limitée à l’autorisation et à la surveillance des deux autres
activités d’accueil. Selon elle, le SDE opérait une application erronée du régime
applicable en inférant une obligation légale de ses obligations statutaires. Elle a pour le
surplus requis l’audition de son directeur général et de sa directrice des ressources
humaines.
d)
Donnant suite à une réquisition de production, l’association a communiqué, en date
du 14 octobre 2021, la liste de ses membres au 1
er
mars 2020, la projection des flux de trésorerie de fin mars 2020 à décembre 2020, les
budgets des exercices 2019 et 2020, les comptes, les rapports de la commission de gestion et de l’organe
de révision pour les exercices 2018 et 2019, ainsi que le règlement du personnel.
e)
Le SDE a renoncé au dépôt de déterminations complémentaires et confirmé
ses conclusions tendant au rejet du recours, par écritures des 18 août et 9 novembre 2021.
E n  d r o i t  :
1
.
a)
Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent
à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès
du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
b)
En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]). Il respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61, let.
b, LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail pour ses activités dans l’accueil de jour pour la période
du 16 mars au 30 avril 2020.
3.
a)
En vertu de l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail s'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou s'ils n'ont pas encore atteint l'âge
minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise
en considération (let. b), si le congé n'a pas été donné (let. c), et si la
réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle
permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
b)
L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle
est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle
est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs
de l’entreprise (let. b).
c)
Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02), les pertes
de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à
d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération
lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement
supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
4.
En matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, la jurisprudence
a précisé que les entreprises de droit public ne réunissaient, en règle générale,
pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail, car elles n'encouraient pas de risques d'exploitation à proprement parler. Compte tenu
des multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant d'emblée exclure
que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 362 consid 3a). Cela
étant, le droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n’existe
pas lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation parce qu'il doit remplir
son mandat légal indépendamment de la situation conjoncturelle (mandats de prestations) et
financière, les dépenses supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds
publics (DTA 1996/1997 n° 22 p. 123 consid. 3a ; voir également Bulletin LACI RHT, ch.
D 36 et D37).
5.
a)
Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit, avec effet au 16 mars 2020, les activités
présentielles dans les écoles, les hautes écoles et les autres établissements de
formations (art. 5 al. 1 ordonnance 2 COVID-19 [ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter
contre le coronavirus (COVID-19)] ; RS 818.101.24), les cantons pouvant prévoir des offres d’accueil
dans le cadre de l’enseignement obligatoire (art. 5 al. 2).
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a modifié l’ordonnance précitée, avec
effet au 17 mars 2020,  en complétant l’art. 5 en ce sens que les cantons veillent à
garantir des offres d’accueil pour les enfants qui ne peuvent pas bénéficier d’une
solution de garde privée, cette tâche ne pouvant pas être confiée à des personnes
particulièrement à risque (al. 3) et que les crèches ne peuvent être fermées
que si les autorités compétentes prévoient des offres d’accueil de remplacement
adéquates (al. 4). Par ailleurs, les dispositions finales de l’ordonnance précisaient
que ses art. 5 à 9 avaient effet jusqu’au 19 avril 2020 (art. 12, al. 4 à 6).
b)
Dans les suites de l’ordonnance précitée, la cheffe du Département des infrastructures
et des ressources humaines du canton de Vaud a décidé le 16 mars 2020 du maintien
de l’ouverture de certaines crèches et garderies pour garantir un accueil de jour pour les
enfants de parents participant à la lutte contre l’épidémie, au premier chef les
soignants, ou assurant la sécurité ou d’autres tâches indispensables au fonctionnement
de l’État et des services de première nécessité, comme l’alimentation,
les transports et les pharmacies (https://www.vd.ch/toutes-les-actualites/communiques-de-presse/detail/communique/des-creches-et-garderies-resteront-ouvertes-uniquement-pour-les-enfants-de-professionnels-luttant-co/).
c)
Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral dans le domaine de l’assurance-chômage
en lien avec le coronavirus, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a rédigé
une directive destinée à préciser les conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage
dans le contexte de la pandémie du Covid-19 et régulièrement actualisée. Dans la
directive n° 8 (applicable au moment des faits litigieux), sous l’intitulé « Préavis
des fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) », il
est notamment précisé ce qui suit :
« Le
but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver
les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs
à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte
(cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat)
de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations
exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement
aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été
confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes
de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de
l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse
de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition
d’emplois.
En
vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé
par l’indemnité en cas de RHT [réd : réduction de l’horaire de travail],
les prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement
de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter
les coûts du salaire sur le fonds de l’AC [réd. : assurance-chômage] sans que
le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-privées, contre lequel
se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces
réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes
(en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux
secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique
sur la base d’un accord.
La
RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations
publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat
de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par
exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation
pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d’affaires (p. ex. bus touristiques),
et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n’existe (exploitation
subventionnée d’un bus local).
On
considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent
si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire,
il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts,
et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements
immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions
doivent être cumulées.
L’ACt
[réd. : autorité cantonale] est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat
et concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce
risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent
des prestations publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l’ACt
qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à
l’aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de
prestations, concessions, CCT [réd. : conventions collectives de travail], etc.). Il n’est
pas nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction
de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur
ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit.
Dans
le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à
l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture
complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement
sur le document justificatif comme motif. »
6.
a)
Selon l’art. 63 al. 2 Cst-VD (Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 ; BLV 101.01),
l’Etat et les communes organisent un accueil préscolaire et parascolaire des enfants, en collaboration
avec les partenaires privés. Il incombe aux communes d’organiser un accueil parascolaire surveillé,
facultatif pour les familles, sous forme d’école à journée continue dans les locaux
scolaires ou à proximité, pendant toute la durée de la scolarité obligatoire, en
collaboration avec l’Etat et les partenaires privés (art. 63a al. 1 Cst-VD).
b)
La LAJE (dans sa version en vigueur au 1
er
janvier 2018), laquelle a  notamment institué la Fondation pour l’accueil de jour des
enfants (FAJE), régit l’accueil collectif préscolaire, l’accueil collectif parascolaire
primaire et secondaire, l’accueil familial de jour et les réseaux d’accueil de jour
(art. 3).
Le réseau d’accueil de jour est défini comme « toute structure, reconnue par
la Fondation (réd. : pour l’accueil de jour des enfants), regroupant des collectivités
publiques, des partenaires privés, des structures d'accueil collectif préscolaire, des structures
d'accueil parascolaire primaire et des structures de coordination d'accueil familial de jour s'occupant
de l'accueil de jour » (art. 1 LAJE). En principe, un réseau d’accueil comprend
au moins une commune (art. 27 al. 2 LAJE). Les constituants d’un réseau d’accueil de
jour en fixent librement l’organisation et le statut juridique, et notamment les conditions d’adhésion
des futurs membres (art. 27 al. 3 LAJE).
L’autorité compétente pour autoriser et surveiller l’accueil collectif préscolaire
est le département en charge de l’accueil de jour des enfants, agissant par l’intermédiaire
de l’Office en charge de l’accueil de jour des enfants (art. 6 LAJE).
Au titre de prestations minimales des communes, l’art. 4a LAJE règlemente l’étendue
de la prestation d’accueil collectif parascolaire primaire et secondaire à charge des communes.
Les communes ou associations de communes sont par ailleurs compétentes pour autoriser et surveiller
l’accueil familial de jour (art. 6d LAJE).
c)
Les réseaux d’accueil de jour reconnus par la FAJE bénéficient des subventions versées
par cette fondation (art. 32 al. 1 LAJE). Ils en bénéficient également pour les prestations
allant au-delà de celles prévues à l’art. 4a LAJE (art.32 al. 2 LAJE). La Fondation
fixe le montant des subventions (art. 32 al. 3 LAJE). S’agissant de l’accueil collectif parascolaire
secondaire surveillé, il est financé et organisé de manière indépendante par
les communes et n’est pas subventionné par la FAJE (art. 32a LAJE)
Aux termes de l’art. 44 LAJE, les ressources de la FAJE proviennent d’une contribution annuelle
de l’Etat (let. a), d’une contribution annuelle des communes (let. b), des contributions
au fond de surcompensation, perçues auprès des employeurs, conformément à la loi
vaudoise sur les allocations familiales (let. c), des dons, legs et autres contributions et, le cas échéant,
de subventions fédérales (let. d). La contribution de l’Etat est annuellement fixée
à 25 % de la masse salariale du personnel éducatif des structures d'accueil collectif
et des coordinatrices de l'accueil familial de jour rattachées à un réseau d'accueil de
jour reconnu (art. 45 al. 1 LAJE). La contribution des communes est fixée à cinq francs par
habitant (art. 46 al. 1 LAJE).
7.
La recourante est une association à but non lucratif et d’utilité publique régie
par les art. 60ss CCS (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). Elle a pour but de
constituer, gérer et développer un réseau conformément à la LAJE. Elle comprend
deux catégories de membres, soit, avec voix délibérative, les communes [...], les entreprises
ou groupement d’entreprises partenaires du réseau, et avec voix consultative les structures
qui lui sont affiliées. Celles-ci sont constituées de l’accueil familial de jour, de
l’accueil préscolaire avec huit garderies et de l’accueil parascolaire avec dix-neuf
unités d’accueil pour écoliers (UAPE). L’association est un réseau d’accueil
de jour reconnu par la FAJE.
L’exercice administratif de l’association est calqué sur la durée de la législature
communale vaudoise. Selon l’article 20 de ses statuts, les ressources sont les contributions des
communes et entreprises membres, les contributions de la FAJE, les contributions des communes et entreprises
bénéficiant de contrats de prestations, les dons, legs ou bénéfices des manifestations
éventuelles. Dites ressources sont destinées à permettre à l’association de
couvrir les déficits des structures d’accueil affiliées au réseau et les frais de
fonctionnement de l’association (art. 21 des statuts).
Au 1
er
mars 2020, l’association recourante comptait 31 communes dans ses membres et aucune entreprise
affiliée.
8.
A titre liminaire, il sera relevé qu’il ne peut être tenu compte, dans le cadre de l’examen
de la présente cause, de l’aide financière extraordinaire instaurée par l’arrêté
cantonal sur l'aide à l'accueil de jour des enfants dans le cadre de la lutte contre le coronavirus,
et ce non pas en raison du caractère subsidiaire de cette aide par rapport aux indemnités en
matière de réduction de l’horaire, comme invoqué par la recourante, mais en raison
de la jurisprudence. Celle-ci précise en effet  que la question de savoir si les conditions
à l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
sont réalisées doit s’examiner de façon prospective à la lumière des circonstances
qui prévalaient lors du prononcé de la décision litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a ;
DTA 1989 n° 12 p. 121 consid. 3a), ce par quoi il faut entendre dans le cas d’espèce
les circonstances prévalant au dépôt de la requête d’indemnisation.
9.
a)
En l’occurrence, il ne saurait être contesté que les mesures prises par le Conseil fédéral,
en particulier l’interdiction d’activités présentielles scolaires, assortie de
la recommandation urgente de rester à domicile et de limiter autant que possible ses déplacements,
auront entraîné une réduction conséquente de la fréquentation de toutes les
structures du réseau d’accueil de jour de l’association, partant une réduction
des prestations.
b)
Il ne saurait pas plus être contesté que les contrats de travail entre l’association
et ses collaborateurs relèvent du droit privé et ne comportent pas de clauses limitant le licenciement,
telles qu'existant dans la fonction publique.
c)
De telles circonstances autorisent, en théorie, une restructuration des prestations, cas échéant
un ajustement des effectifs, pouvant fonder l’octroi d’une indemnité pour réduction
de l’horaire de travail.
Tel n’est cependant pas le cas en l’occurrence, la recourante ne s’exposant pas à
un risque d’exploitation.
aa)
En premier lieu, la forme juridique de la recourante est sans incidence. Est essentiellement déterminant
son statut de réseau d’accueil de jour au sens de la LAJE, lequel peut choisir de se constituer
en personne morale de droit privé ou public ou de convenir d’autres modalités de partenariat
entre ses membres. Aussi, le fait que la recourante ne soit pas une association de communes au sens de
l’art. 107a LC (loi vaudoise sur les communes du 28 février 1956 ; BLV 175.11) n’est
pas relevant.
bb)
Il découle de l’art. 63 al. 2 Cst-VD que si l’accueil parascolaire incombe spécifiquement
aux communes, l’organisation de l’accueil préscolaire relève de la compétence
de l’Etat mais également de celle des communes. Les communes membres de la recourante ont
donc également une tâche de droit public en matière d’accueil préscolaire,
parallèlement à l’Etat. Enfin, la reconnaissance d’un réseau d’accueil
de jour par la FAJE présuppose de satisfaire à l’offre dans les trois domaines d’accueil.
En conséquence, la reconnaissance de la recourante par la FAJE au titre de réseau d’accueil
de jour entraîne implicitement son obligation de satisfaire à l’offre en matière
d’accueil familial. Le système mis en place par la LAJE et la reconnaissance d’un réseau
d’accueil de jour par la FAJE, nécessaire à l’octroi de subventions par cette fondation,
ont pour conséquence que la distinction opérée par la recourante s’agissant de la
nature et de l’étendue de ses obligations en fonction du type d’accueil (accueil familial
de jour, préscolaire, parascolaire) n’est pas décisif.
cc)
Les subventions de la FAJE ne couvrent que partiellement les coûts d’exploitation. Reste à
déterminer si la couverture du solde des coûts d’exploitation est elle aussi garantie
par des fonds publics.
En l’occurrence, il peut déjà être déduit de l’articulation entre les
art. 20 et 21 des statuts que si les contributions des membres et de la FAJE ne sont pas chiffrées,
en revanche elles doivent couvrir les déficits des structures d’accueil affiliées au
réseau et les frais de fonctionnement de l’association. Les membres de l’association
sont donc astreints à la prise en charge des pertes d’exploitation. Certes, les statuts de
l’association ne font pas expressément mention d’une garantie de déficit à
charge des communes membres. Il ressort néanmoins de différentes pièces produites par
la recourante que dans les faits, une telle garantie de déficit existe indubitablement.
En particulier, il ressort des budgets des exercices 2018 et 2019 que les produits d’exploitation
sont composés de la facturation aux parents, des subventions de la FAJE, de l’Office fédéral
des assurances sociales (OFAS) et des communes, ainsi que des produits exceptionnels. Le coût de
l’heure d’accueil englobe la part facturée aux parents, la part de l’heure FAJE,
OFAS et divers, ainsi que la part de l’heure facturée aux communes. Le budget de l’exercice
2020 rappelle aux communes que le montant de la part de l’heure à leur charge est communiqué
à titre indicatif pour les aider à établir leurs propres budgets et n’engage pas
l’association dans la mesure où elle n’a aucun moyen de prévoir à l’avance
le nombre d’heures qui seront effectivement consommées par chaque commune, étant précisé
que chaque commune s’acquitte d’une part d’une participation aux coûts de l’administration
générale calculée en fonction du nombre de ses habitants et d’autre part d’une
participation aux heures effectives de garde consommées par ses habitants pour chacun des trois
secteurs d’accueil. Le rapport de la commission de gestion pour l’exercice 2019 met notamment
en exergue les fluctuations de coûts horaires de chacune des structures d’accueil, en fonction
du budget de l’exercice examiné et des comptes de l’exercice précédent.
Ainsi, le financement du réseau d’accueil de jour  repose principalement sur la facturation
des prestations aux parents, fixée sur la base d’un règlement tarifaire, et les subventions
publiques (FAJE, OFAS et communes). Ce système de financement implique que des pertes en matière
de facturation de prestations, quelle qu’en soit la cause, seront couvertes par des fonds publics,
dont ceux provenant dans le cas d’espèce des communes membres de l’association auxquelles
sont facturées les participations précitées. Un risque d’exploitation ne saurait
donc être retenu.
d)
Etant rappelées les obligations incombant à la recourante en sa qualité de réseau
d’accueil de jour, le licenciement de collaborateurs n’était par ailleurs pas envisageable.
En effet, outre que l’accueil de jour pouvait être maintenu (accueil familial) ou devait l’être
pour les enfants de parents participant à la lutte contre la pandémie, l’échéance
au 19 avril 2020 des restrictions en matière d’activités présentielles scolaires
était connue le 17 mars 2020 déjà. En de telles circonstances, le licenciement de collaborateurs
exposait la recourante à l’impossibilité de fournir les prestations imposées par
la loi lorsque seraient levées les restrictions dans le domaine scolaire.
e)
Au vu de ce qui précède, la recourante ne remplit pas les conditions du droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail.
f)
Dans ces conditions, l’audition des organes dirigeants de la recourante n’apparaît pas
nécessaire (cf. ATF 144 V 361 consid. 6.5 sur l'appréciation anticipée des preuves).
10.
a)
En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition
litigieuse confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant
pas (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 23 février 2021 par le Service de l’emploi, Instance
Juridique Chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me David Raedler, à Lausanne (pour l’Association I.________),
‑
Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :