vd_findinfo · HC / 2021 / 952 · 2021-08-10 · fr

DROIT ÉTRANGER, RATTACHEMENT, DROIT BANCAIRE

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 10.08.2021 HC / 2021 / 952

TRIBUNAL
CANTONAL
CO07.012419-201348
382
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
10 août 2021
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
Mme
Merkli et M. de Montvallon, juges
Greffière
:              Mme
Spitz
*****
Statuant sur l’appel interjeté par
B.________
,
à [...], demanderesse, contre le jugement rendu le 13 mai 2020 par la Cour civile du Tribunal cantonal
dans la cause divisant l’appelante d’avec
A.P.________
,
à [...],
D.________
,
à [...],
B.P.________
,
à [...], et
K.________
,
à [...], défendeurs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 13 mai 2021, la Cour civile du Tribunal cantonal (ci-après : la CCiv) a dit
que B.________ devait payer à A.P.________ la somme de EUR 118'165.49 avec intérêt à
5% l’an dès le 8 avril 2003 (I), à D.________ la somme de EUR 79'903.15 avec intérêt
à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (II), à B.P.________, K.________ et A.P.________,
solidairement entre eux, la somme de EUR 135'516.01 avec intérêt à 5% l’an
dès le 8 avril 2003 (III), a arrêté les frais de justice à 41'512 fr. 40 pour B.________,
à 46'132 fr. 15 pour A.P.________, à 23'066 fr. 05 pour D.________, et à 46'132 fr.
15 pour B.P.________, K.________ et A.P.________, solidairement entre eux (IV), a dit que B.________
verserait à titre de dépens le montant de 71'332 fr. 15 à A.P.________, le montant de
35’666 fr. 05 à D.________ et le montant de 71'332 fr. 15 à B.P.________, K.________
et A.P.________, solidairement entre eux (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(VI).
En droit, les premiers juges ont constaté qu’ils étaient compétents non seulement
à raison du lieu, en tant que tribunal du domicile des défendeurs A.P.________, feu C.P.________
et D.________, pour statuer dans cette cause présentant des éléments d’extranéité,
mais également à raison de la matière, compte tenu de la valeur litigieuse du procès
et de la date à laquelle ils avaient été saisis. Pour le surplus, le droit français
était applicable au fond et l’ancien droit de procédure civile, en particulier le CPC-VD
(Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 ; BLV 270.11) était applicable
à la forme. Au vu des dispositions du droit français régissant les contrats de courtage
boursier en ligne conclus entre les défendeurs et X.________ – absorbée par fusion par
B.________ dès le 1
er
octobre
2003 –, ainsi que la charte de X.________ à laquelle renvoie le contrat d’ouverture
de comptes-titres, les premiers juges ont considéré que celle-ci avait adopté un comportement
négligent voire fautif à toutes les étapes de l’exécution de ses obligations
contractuelles et légales ; qu’elle n’avait notamment pas correctement informé
les défendeurs du fonctionnement des marchés boursiers ainsi que de leurs risques inhérents,
qu’elle n’avait pas établi d'accusés de réception horodatés des ordres
ni d'avis d'opéré des transactions concernées, qu’elle ne les avait pas informés
de la nature, de la durée et des démarches à effectuer en cas de dysfonctionnement du
système, qu’elle n’avait pas averti a temps les défendeurs du dépassement
de leurs couvertures et qu’elle avait procédé tardivement à la réalisation
des positions concernées. B.________ avait ainsi violé ses devoirs d'information, de protection
et de diligence vis-à-vis de l'investisseur. La clause d’exclusion de responsabilité
introduite par la demanderesse ne trouvait dès lors pas application en l’espèce et sa
responsabilité était engagée. Les premiers juges ont en outre constaté que le non-respect
par la demanderesse des obligations contractuelles et légales qui lui incombaient était en
rapport de causalité avec le préjudice subi par les défendeurs. En revanche, le prétendu
dommage subi par la demanderesse était dû à son propre comportement, de sorte qu’elle
était responsable de la perte survenue entre la valeur d’achat des titres litigieux le vendredi
13 septembre 2002 et leur vente le 20 septembre 2002. Dans ces circonstances, les défendeurs
pouvaient prétendre à l’indemnisation de la totalité de leur préjudice, soit
au remboursement de leurs avoirs avant la répétition des ordres due au dysfonctionnement survenu
et dont l’exécution aurait dû être bloquée le vendredi 13 septembre 2002, correspondant
à la valeur de leurs avoirs avant la liquidation de leurs positions le 20 septembre 2002. Il a par
ailleurs été constaté qu’ils auraient pu conclure à ce que le taux d’intérêt
légal français s’applique à ces montants. Toutefois, dans la mesure où ils
se sont contentés du taux d’intérêt de 5% l’an – inférieur –
c’est ce dernier qui devait être accordé. Enfin, compte tenu de ce qui précède,
il n’y avait pas lieu de prononcer la mainlevée définitive des oppositions formées
par les défendeurs aux poursuites intentées contre eux par B.________.
B.
Par acte du 17 septembre 2020, B.________ (ci-après :
l’appelante) a interjeté appel contre le jugement qui précède, en concluant avec
suite de frais et dépens à la réforme de son dispositif en ce sens que les chiffres I
à VI soient supprimés (II/1), que
A.P.________
soit sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de EUR 117'613.-,
avec,
dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet 2020 (II/2), que l’opposition
formée
par A.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans
le cadre de la poursuite n° 1151232 soit définitivement levée à concurrence du montant
de 185'199 fr.,
avec,
dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet
2020 (II/3), que A.P.________, K.________ et B.P.________ soient
ses débiteurs, solidairement entre eux, et lui doivent immédiat paiement de la somme de EUR 118'471.-,
avec,
dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet 2020
(II/4)
, que l’opposition
formée par C.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est
dans le cadre de la poursuite n° 1151239-02 soit
définitivement
levée à concurrence du montant de 186'550 fr.,
avec,
dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet 2020
,
plus 200 fr. pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé (II/5), que l'opposition
formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est
dans le cadre de la poursuite n° 1151239-01 soit définitivement levée à concurrence
du montant de 186'550 fr., avec,
dès
le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet 2020
,
plus 200 fr. pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé (II/6), que D.________
soit son débiteur
et lui doive
immédiat paiement de la somme de EUR 67'048.-,
avec,
dès
le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet 2020 (II/7) et que l
'opposition
formée par D.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Morges-Aubonne
dans le cadre de la poursuite n° 3097072 soit définitivement levée à concurrence
du montant de 105'577 fr.,
avec,
dès
le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a
été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant
dès le 1
er
juillet 2020 (II/8)
.
A titre subsidiaire, l’appelante a conclu à l’annulation du jugement et au renvoi de
la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
Par déterminations du 24 novembre 2020, A.P.________ (ci-après : l’intimée
A.P.________) et D.________ (ci-après : l’intimé D.________) ont conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Le 8 décembre 2020, B.P.________ (ci-après : l’intimé B.P.________) a conclu
au rejet de l’appel et s’est référé pour le surplus à l’écriture
des intimés A.P.________ et D.________ du 24 novembre 2020.
K.________ (ci-après : l’intimée K.________) n’a pas déposé de réponse
dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.
Par réplique du 1
er
février 2021, l’appelante a maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions
prises au pied de son appel.
Par duplique du 23 février 2021, les intimés A.P.________ et D.________ ont maintenu, avec
suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de leurs déterminations. A l’appui
de leur duplique, les intimés ont produit une pièce nouvelle qu’ils ont désignée
comme étant un « avis au sujet du courtier en ligne X.________ ».
Par déterminations du 12 mars 2021, l’appelante a encore maintenu, avec suite de frais et
dépens, les conclusions prises au pied de son appel.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
L’appelante est une société
anonyme de droit [...] qui a son siège à [...]. Elle exerce ses activités commerciales
dans les secteurs bancaire et financier. Elle exploite notamment un service de courtage en ligne par
l'intermédiaire de son site internet.
Les clients de l’appelante, titulaires d'un compte-titres géré en ligne, ont la faculté
de passer des ordres boursiers directement par internet, au moyen d'un numéro d'identification,
d'un mot de passe et d'un code d'accès sécurisé.
b)
Jusqu'au 30 septembre 2003, l'établissement bancaire [...] X.________ exploitait le même service
de courtage en ligne que l’appelante. A l'époque des faits, X.________ avait environ 100'000
clients et avait le statut d'entreprise d'investissement ayant reçu l'agrément du Conseil des
marchés financiers (ci-après : CMF) ainsi que du Comité des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement. Afin d'obtenir ces agréments auprès de ces
organismes, X.________ devait disposer d'une centrale des risques et d'un système automatisé
permettant de vérifier lors de chaque passage d'ordre que le client disposait bien de la couverture
suffisante sur son compte.
2.
a)
Le 15 septembre 1999, le CMF a rendu la décision n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations
pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission
ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via internet (ci-après :
Décision CMF n° 99-07) dont la teneur est la suivante :
«
CMF
Décision
n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement
offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une
réception des ordres via Internet
Le
Conseil des Marchés Financiers,
Vu
la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 modifiée de modernisation des activités financières,
Vu
le Règlement général du Conseil des Marchés Financiers, et notamment ses articles
2-4-12, 2-4-13, 3-3-2, 3-3-5 et 3-3-7,
Décide
:
I
- Dispositions générales
Article
1
La
présente décision précise, à l'attention des prestataires habilités qui fournissent
les services de réception et transmission ou d'exécution d'ordres pour compte de tiers, les
conditions d'application des règles de bonne conduite édictées aux titres II et III du
Règlement général, requises par la réception des ordres via Internet.
Article
2
Le
prestataire habilité, émetteur d'un message proposant un service de réception-transmission
ou d'exécution d'ordres de bourse comportant la réception des ordres via Internet, doit être
clairement identifié dans ce message. Son statut et les services d'investissement qu'il est habilité
à exercer doivent être mentionnés.
Si
le prestataire habilité n'est pas teneur de compte-conservateur d'instruments financiers ou s'il
n'est pas teneur de compte espèces, il doit clairement faire apparaître l'identité des
prestataires assumant ces fonctions.
Si
le récepteur transmetteur d'ordres, agissant en qualité de mandataire d'un prestataire de services
d'investissement, n'a pas lui-même le statut de prestataire de services d'investissement, il doit
mentionner l'identité de son mandant.
II
- Les relations du prestataire habilité avec son client avant que ne soient rendus les premiers
services
Article
3
Quand
son offre s'adresse de façon manifeste aux résidents d'un pays étranger, le prestataire
habilité veille à ce que cette offre soit compatible avec la réglementation du pays concerné.
Article
4
Aux
fins de remplir l'obligation de vérification de l'identité et de la capacité du client
à laquelle il est tenu en vertu de l'article 3-3-2 du règlement général, le prestataire
habilité qui souhaite établir une relation d'affaires exclusivement au travers d'Internet avec
un client nouveau doit préalablement recevoir :
-
une photocopie d'une pièce
d'identité en cours de validité (passeport, carte d'identité, permis de conduire),
-
un relevé d'identité
bancaire ou un chèque annulé,
-
un justificatif de domicile.
Le
prestataire confirme au nouveau client qu'il a bien reçu les documents mentionnés ci-dessus,
en lui adressant une lettre avec avis de réception. Par cet envoi, il établit la réalité
du domicile qui lui a été communiqué.
Article
5
La
convention de service, prévue par la décision du Conseil n° 98-28 du 9 décembre 1998,
précise de manière expresse les modes de preuve propres à la réception d'ordres via
Internet.
Article
6
Le
prestataire habilité informe clairement le client qu'aucune opération ne peut être initiée
tant qu'il n'a pas reçu :
-
les documents prévus
à l'article 4, s'agissant d'un nouveau client,
-
la convention de preuve
propre à l'utilisation d'Internet prévue à l'article 5, dûment signée par le
client,
-
les fonds ou instruments
financiers sur le compte du client quand ce compte est ouvert dans les livres du prestataire habilité.
Article
7
Le
prestataire habilité s'assure que le client reçoit systématiquement l'information prévue
à l'article 3-3-5 du Règlement général, sous une forme consultable à l'écran
ou par téléchargement, avant de passer son premier ordre via Internet.
Cette
information doit être celle qui est fournie, en application de l'article 3-3-5 du Règlement
général, à un client sans compétence professionnelle ni expérience particulière
en matière d'investissement financier.
Le
délai de sept jours, prévu par le règlement n° 97-02 de la Commission des opérations
de bourse, séparant la remise aux clients de la documentation concernant les marchés réglementés
d'instruments financiers à terme de la réception de leurs premiers ordres relatifs à ces
instruments, court à partir de la date où lesdits clients ont consulté à l'écran
ou téléchargé les notices. Cette date de consultation est enregistrée par le prestataire
habilité.
Article
8
Le
prestataire habilité peut proposer au client, dans la convention de service et d'ouverture de compte,
le choix entre la demande d'envoi par courrier et la demande d'envoi via Internet, d'une part des avis
d'opéré, d'autre part des relevés de portefeuille.
Lorsque
le prestataire prévoit de n'envoyer au client les avis d'opéré et les relevés de
portefeuille que via Internet, ce mode de transmission exclusif doit avoir été prévu dans
la convention de service et d'ouverture de compte.
III
- Au cours des relations entre le prestataire et son client
Article
9
Le
prestataire habilité s'assure que le client reçoit l'information prévue à l'article
3-3-7 du Règlement général, relative à une opération sur instruments financiers
qui ne s'inscrit pas par sa nature, par les instruments concernés ou par les montants en cause dans
le cadre des opérations que ledit client traite habituellement, avant qu'il ne passe l'ordre correspondant
via Internet.
Article
10
Lorsqu'il
tient lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers de son client, le prestataire
habilité doit disposer d'un système automatisé de vérification du compte. En cas
d'insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l'entrée
de l'ordre. Le client est avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il
est appelé à régulariser sa situation.
Lorsque
le prestataire ne tient pas lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers du client,
il lui est recommandé d'appliquer, en liaison avec le prestataire teneur de compte, les dispositions
prévues à l'alinéa précédent.
Article
11
Il
est recommandé au prestataire habilité de mettre au point un système de vérification
automatique de la cohérence de l'ordre passé, notamment de la limite de prix dont il est assorti,
avec les conditions du marché de telle sorte que, lorsque le système constate une incohérence,
un mécanisme de blocage automatique d'entrée des ordres soit mis en œuvre ; le client
est alors avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage.
Article
12
La
confirmation par le prestataire habilité de la prise en compte de l'ordre du client est affichée
à l'écran. Le prestataire invite alors le client à confirmer son propre accord.
La
convention de service précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution
de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée
au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord.
IV
- La sécurité technique
Article
13
En
cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire habilité fait
ses meilleurs efforts pour informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible
du dysfonctionnement.
Le
prestataire décrit dans la convention de service les équipements alternatifs mis à la
disposition du client en cas d'interruption prolongée du service.
Article
14
Le
prestataire habilité s'assure qu'il dispose en permanence, eu égard à l'importance de
sa clientèle et à ses perspectives de développement, d'une capacité suffisante :
-
de son système informatisé
de réception d'ordres, y compris de son système de secours ;
-
des équipements alternatifs
qui seraient proposés à la clientèle en cas de panne des systèmes informatiques :
téléphone et / ou télécopie ;
-
de ses disponibilités
en main d'œuvre, particulièrement dans l'hypothèse d'une panne des systèmes informatiques.
Article
15
Le
prestataire habilité s'assure qu'en regard des normes courantes de sécurité des systèmes
informatiques, le système informatisé de réception d'ordres mis en place est correctement
sécurisé.
Il
veille tout particulièrement à disposer d'un système assurant l'intégrité des
données, l'authentification de leur origine et la protection des messages à caractère
confidentiel.
Fait
à Paris, le 15 septembre 1999
Le
Président du CMF,
Jean-François
LEPETIT
»
b)
La Décision n° 2000-04 du 30 août 2000 relative à la couverture des ordres avec service
de règlement et de livraison différés prise par le CMF (ci-après : Décision
CMF n° 2000-04) a la teneur suivante :
«
CMF
Décision n°
2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés
Le
Conseil des Marchés Financiers,
Vu
la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 modifiée, de modernisation des activités financières
et notamment son article 36 ;
Vu
le chapitre Ier du titre IV du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers
homologué par arrêté du Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie des
19 janvier 1998, 30 novembre 1998, 28 décembre 1998, 16 juin 2000 et 30 août 2000, et notamment
ses articles 4-1-35 et 4-1-35-1,
Décide
:
Article
1
er
La
présente décision, prise conformément à l'article 4-1-35-1 du Règlement général,
s'applique aux prestataires habilités qui reçoivent des ordres avec service de règlement
et de livraison différés ainsi qu'aux prestataires habilités teneurs de compte-conservateurs.
Article
2
Le
prestataire habilité qui ne tient pas le compte d'un client donneur d'ordres n'accepte de transmettre
ou d'exécuter un ordre comportant le service de règlement et de livraison différés
que s'il est en mesure, en application d'une convention établie avec le teneur de compte-conservateur
du client, de vérifier avant de transmettre ou d'exécuter cet ordre, que la couverture requise
est bien constituée chez ledit teneur de compte-conservateur.
Le
prestataire habilité assurant la tenue de compte-conservation du client est soumis aux dispositions
de la présente décision relatives à la constitution de la couverture, à son contrôle
ainsi qu'aux mesures à prendre en cas d'insuffisance de celle-ci. Dans la suite de la présente
décision, les termes : « le prestataire habilité » désignent le prestataire
teneur de compte-conservateur.
I
- CONSTITUTION ET COMPOSITION DE LA COUVERTURE
Article
3
La
couverture exigée des clients est calculée en pourcentage des positions, conformément
au indications (sic) ci-après :
Couverture
constituée par des espèces (francs, autres monnaies de la zone euro, euros, livres britanniques,
dollars des Etats-Unis, francs suisses), bons du Trésor, parts ou actions d'OPCVM monétaires
euros ou d'OPCVM monétaires à vocation internationale : 20% ;
Couverture
constituée par des titres de créance (obligations admises aux négociations sur un marché
réglementé, titres de créances négociables et autres emprunts d'Etat : US Treasury
Bills et Bunds), parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créance libellés
en euros, parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créance internationaux, or (lingots
ou barres) : 25% ;
Couverture
constituée par des titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé,
parts ou actions d'OPCVM actions françaises, parts ou actions d'OPCVM actions de pays de la zone
euro, parts ou actions d'OPCVM actions internationales, parts ou actions d'OPCVM diversifiés, parts
ou actions d'OPCVM garantis ou assortis d'une protection : 40%.
Les
instruments Financiers mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus sont admis en couverture à leur
valeur de marché à l'exception des instruments financiers suivants qui sont admis à leur
valeur nominale : les bons du Trésor, les titres de créances négociables mentionnés
au I de l'article 1
er
du décret n° 92-137 du 13 février 1992 modifié (les certificats de dépôts,
les billets de trésorerie et les bons à moyen terme négociables).
Les
taux mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus constituent des taux minimaux. Pour tout client, le prestataire
habilité a la faculté d'exiger des taux supérieurs.
Article
4
Lorsque
la couverture est constituée d'instruments financiers, le prestataire habilité peut de plein
droit refuser ceux des instruments :
qu'il
estimerait ne pouvoir réaliser à tout moment ou à sa seule initiative ;
qu'il
jugerait inappropriés pour assurer une couverture satisfaisante, compte tenu de la nature de la
position à couvrir.
En
tout état de cause, les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier.
Article
5
Les
chèques remis ne peuvent être pris en compte à titre de couverture qu'après leur
encaissement.
Article
6
Lorsque
le client le lui demande, le prestataire habilité doit être en mesure de lui faire connaître
la valorisation de la couverture constituée selon les trois catégories mentionnées à
l'article 3 et, en application du même article, la position susceptible d'être prise ou l'accroissement
de la position déjà prise susceptible d'être réalisé.
II
- RELEVEMENT DES TAUX
Article
7
Sur
un ou plusieurs instruments financiers déterminés, les taux minima de couverture prévus
à l'article 3 peuvent être relevés par le Conseil. Les décisions prises à cet
effet sont publiées par un avis du Conseil précisant leur date d'entrée en vigueur ; celle-ci
ne peut intervenir moins de deux jours d'ouverture de marché après leur publication.
III
- RECONSTITUTION ET MAJORATION DES COUVERTURES - LIQUIDATION DES ENGAGEMENTS
Article
8
La
couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation
quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle
sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis.
Le
prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture
dans le délai d'un jour d'ouverture de marché.
A
défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire
prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; sauf
à ce que le prestataire et le client aient convenu de modalités différentes, le prestataire
commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture.
Article
9
A
défaut de disposition conventionnelle, le prestataire qui souhaite augmenter la couverture des positions
d'un client au-delà des quanta prévus par l'article 3 de la présente décision avertit
celui-ci, par lettre recommandée avec avis de réception, des nouveaux taux qu'il appliquera.
Cette lettre est envoyée huit jours au moins avant la date d'effet de cette majoration.
Article
10
Lorsqu'un
prestataire réduit la position d'un client et réalise tout ou partie de sa couverture, en application
du 3
ème
alinéa de l'article 8, il adresse par lettre recommandée au donneur d'ordres les avis d'opéré
et les arrêtés de compte correspondants.
IV
- DEROGATION
Article
11
Par
dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article 2, le membre d'un marché réglementé
qui ne tient pas le compte d'un client est dispensé de vérifier la constitution d'une couverture
lorsque l'ordre lui est adressé par un prestataire habilité agissant en qualité de récepteur-transmetteur
d'ordres.
V
- DISPOSITIONS FINALES
Article
12
La
présente décision entrera en vigueur le 25 septembre 2000.
Article
13
La
présente décision sera publiée au Bulletin officiel du Conseil des Marchés Financiers.
Fait à Paris, le 30 août 2000.
Le Président du CMF,
Jean-François LEPETIT
»
c)
Le Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (ci-après : Règlement
CMF) prévoit ce qui suit aux art. 4-1-35 et 4-1-38-1 :
«
Article
4-1-35
Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)
Sur
un marché au comptant, l'acheteur est redevable des capitaux, le vendeur des titres, dès l'exécution
de l'ordre.
Les
règles du marché peuvent autoriser un investisseur acheteur ou un investisseur vendeur, en
suite de l’exécution de son ordre sur le marché, à différer jusqu’à
une date qu’elles fixent le règlement des espèces ou la livraison des titres. L’investisseur
acheteur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à payer le
prix des titres, ne doit verser les fonds qu’à la date, fixée par les règles du
marché, à laquelle les titres sont inscrits à son compte ; les titres appartiennent au
membre du marché au compte duquel ils sont inscrits, à la date fixée par les règles
du marché et dans l’attente de leur inscription au compte de l’acheteur. L’investisseur
vendeur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à livrer les
titres, ne doit livrer ceux-ci qu’à la date, fixée par les règles du marché,
à laquelle son compte est débité ; il demeure propriétaire des titres aussi longtemps
que ceux-ci sont inscrits à son compte.
Article
4-1-35-1
Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)
Lorsque
les règles du marché prévoient la possibilité mentionnée au second alinéa
de l’article 4-1-35, le prestataire qui reçoit un ordre à règlement ou livraison
différés ne peut accepter un tel ordre de la part de l’investisseur que s’il obtient
de celui-ci la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur
de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.
Le
taux minimal et la composition de cette couverture sont fixés par une décision du Conseil.
Cette décision peut autoriser les membres du marché à ne pas appeler de couvertures auprès
des prestataires habilités agissant en qualité de transmetteurs d’ordres.
Lorsque
le donneur d’ordre n’a pas, dans le délai requis, constitué ou complété
la couverture ou rempli les engagements résultant de l’ordre exécuté pour son compte,
le prestataire habilité procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements
ou positions.
Le
Conseil peut, en tant que de besoin, fixer, de manière temporaire ou permanente, des règles
de couverture plus strictes pour un instrument financier ou un marché déterminé.
[…]
Article 4-1-38
Les
entreprises de marché qui assurent le fonctionnement d'un marché réglementé sur lequel
sont négociés des instruments financiers à terme font compenser les transactions sur ces
instruments par une chambre de compensation remplissant les conditions applicables aux chambres de compensation
d'un marché réglementé.
Le
Conseil peut autoriser les entreprises de marché à faire compenser ces transactions par une
chambre de compensation établie hors de France, après s'être assuré que cette chambre
remplit des conditions équivalentes à celles fixées au présent titre et sous réserve
qu’il obtienne de celle-ci communication des informations lui permettant d'exercer les responsabilités
qui lui incombent.
Article
4-1-38-1
Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)
Le
prestataire qui reçoit un ordre destiné à être exécuté sur un marché
réglementé d’instruments financiers à terme ne peut accepter cet ordre que s’il
obtient de l’investisseur la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans
les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.
Cette
couverture est au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché,
pour les couvertures appelées par les membres, ou par les règles de fonctionnement de la chambre
de compensation, pour les couvertures appelées par les adhérents. Le prestataire habilité
peut, à tout moment, exiger que le donneur d’ordre la complète au niveau qu’il
fixe.
La
couverture est constituée ou complétée par le donneur d’ordre dans les mêmes
délais que ceux prévus par les règles mentionnées au deuxième alinéa.
Lorsque
le donneur d’ordre n’a pas constitué ou complété sa couverture dans les délais
mentionnés au troisième alinéa, le prestataire habilité procède à la liquidation
de ses engagements ou positions.
»
d)
Depuis le 25 septembre 2000, le mode de négociation et de règlement a été modifié
en [...], le système du Règlement mensuel ayant été abandonné pour un mode de
négociation et de règlement au comptant. Cependant, pour permettre aux actionnaires qui souhaitent
différer le règlement de leurs opérations, les intermédiaires proposent le Service
de règlement différé (ci-après : SRD) qui permet d’acheter des actions
un jour donné mais de ne les payer qu’à la fin du mois boursier. Selon ce système,
le dénouement des opérations ne se fait ainsi qu'à la fin du mois boursier. Si plusieurs
opérations d’achat ou de vente avec service de règlement différé sont effectuées
sur les mêmes instruments financiers, seul le solde de ces opérations est réglé et
livré à la fin de la période de différé. En d'autres termes, il est possible
d'acheter et vendre la même action durant le mois boursier sans avoir à débourser des
liquidités. Finalement, si le prix de vente est supérieur au prix d'achat, l'investisseur encaisse
des liquidités et si le prix d'achat est supérieur au prix de vente, l'investisseur verse la
différence. Durant cette période, l'investisseur bénéficie d'un crédit. La constitution
d'une couverture permet d'acheter des titres pour une valeur supérieure au montant des liquidités
dans une certaine limite. Le montant et la nature de la couverture déterminent la limite maximale
des opérations pouvant être effectuées par l'investisseur. Ainsi, si les actifs de la
couverture, déposés par l'investisseur auprès de l'intermédiaire financier, sont
des liquidités, celui-ci pourra acquérir des titres pour un multiple maximal de cinq fois le
montant détenu. Ce multiple constitue l'effet de levier. L'avantage de multiplier les gains potentiels
et l'inconvénient de multiplier les pertes potentielles existent pour tout effet de levier supérieur
à un.
e)
La partie législative de l’annexe à l’ordonnance 2000-1223 du
14
décembre 2000 du Code monétaire et financier prévoit notamment ce qui suit :
«
[…]
Art.
L. 533-4. - Les prestataires de services d’investissement et les personnes mentionnées à
l’article L. 421-8, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à
garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations.
Ces
règles sont établies par le Conseil des marchés financiers et, pour celles ayant trait
aux services définis au 4 de l’article L. 321-1, par la Commission des opérations de
bourse.
Elles
portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de
fournir.
Elles
obligent notamment à :
1.
Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs
clients et de l’intégrité du marché ;
2.
Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au
mieux des intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ;
3.
Etre doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités
et mettre en œuvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ;
4.
S’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière
d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ;
5.
Communiquer, d’une manière appropriée, les informa­tions utiles dans le cadre des
négociations avec leurs clients ;
6.
S’efforcer d’éviter les conflits d’intérêts et, lorsque ces derniers
ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement
;
7.
Se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de leurs activités
de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l’intégrité
du marché.
Les
règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte
de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne
à laquelle le service d’investissement est rendu.
[…]. »
3.
a)
Le 10 août 2001, l’intimé D.________, né le 2 octobre 1934, a ouvert auprès
de X.________ un compte-titres n°[...]. La convention d’ouverture de compte comprenait la
Charte X.________, à savoir les conditions générales, la demande d’ouverture de
compte, le barème des tarifs et les règles de couverture.
La Charte X.________ prévoyait ce qui suit :
«
[…]
ARTICLE
2 : DECLARATIONS ET AVERTISSEMENTS
Lorsque
X.________ transmet un ordre sur l'un des marchés visés à l'article 1.3 ci-dessus, elle
agit conformément aux dispositions prévues par les règles de fonctionnement du dit marché.
A cet égard, le Client déclare :
-
Connaître les règles de fonctionnement
des marchés sur lesquels il peut opérer aux termes de la Charte ainsi que les caractéristiques
des instruments financiers sur lesquels il envisage de transmettre des ordres. Le Client peut obtenir
l'ensemble de ces informations auprès du Service Clientèle de X.________.
-
Faire son affaire du suivi des éventuelles
modifications apportées aux dites règles de fonctionnement.
L'attention
du Client est particulièrement attirée sur le caractère hautement spéculatif de certains
instruments, tels que les warrants ou les certificats, dont la volatilité peut entraîner la
perte totale de l'investissement. En conséquence, il est vivement recommandé au Client de s'informer,
préalablement à toute passation d'ordre, sur les règles régissant les marchés
et sur les caractéristiques des instruments sur lesquels il s'engage.
Par
ailleurs, le Client déclare être pleinement conscient des risques inhérents aux opérations
qu'il initiera et s'engage à en assumer seul les conséquences.
Le
Client est réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier
les différentes caractéristiques des opérations ainsi que les risques que ces opérations
peuvent comporter.
Un
questionnaire permettant de connaître son profil d'investisseur est à la disposition du Client
sur le site afin de l'aider à déterminer son niveau de connaissance et d'expérience. Un
espace formation est également disponible sur le site et notre service clientèle est à
la disposition du Client pour répondre à toutes ses questions.
Le
Client s'engage à faire part à X.________ des difficultés qu'il rencontrerait dans le
cadre du fonctionnement de son compte ou en raison d'une connaissance insuffisante des règles de
marché afin que X.________ puisse lui apporter une information appropriée et préalable
à toute opération.
Il
appartient au Client de satisfaire aux obligations légales et réglementaires qui lui incombent
du fait, notamment, de la fiscalité qui lui est applicable.
[…]
Outre
les informations que le Client s'engage à fournir à X.________ en exécution de la Charte,
le Client informera l'Intermédiaire par lettre recommandée :
-
De tout événement modifiant sa capacité
à agir,
-
De toute modification de sa forme juridique,
-
De toute cessation de fonctions d'un de ses représentants
légaux,
-
De toute procédure de règlement amiable
[…], de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire […] dont il ferait l'objet,
et plus généralement, de tout événement de nature à affecter sa capacité
financière.
[…]
Le
Client s'oblige à indemniser à première demande l'Intermédiaire de toutes dépenses,
charges et dommages que ce dernier pourrait supporter directement ou indirectement ainsi qu'à lui
apporter son concours en cas de réclamations, actions en justice ou autres mises en cause de sa
responsabilité par un tiers qui résulteraient de l'exécution de la Charte.
[…]
ARTICLE
4 : LA TENUE DE COMPTE
[…]
4.3
L’information du Client
En
plus de l’information disponible sur son site Internet, X.________ adresse au Client pour chaque
compte ouvert :
-
un avis d’opéré (par courrier
ou par voie électronique, selon le choix du client) résumant les caractéristiques de l’opération
sur lequel figurent les mentions suivantes : dénomination du marché, valeur sur laquelle
porte la négociation, nature de la négociation, sens de l’opération (achat ou vente),
date d’exécution et cours d’exécution, montant brut de l’opération,
frais prélevés par X.________, montant net de l’opération ;
-
un relevé de coupon à chaque versement
de dividende ;
-
un avis de virement de titres à chaque virement
de titres dans les livres de [...] ;
-
chaque mois un relevé espèces donnant
le solde et le détail des opérations espèces intervenues au cours du mois, ainsi qu’un
relevé retraçant les opérations effectuées dans le cadre du SRD ;
-
un relevé d’opérations de prorogation
le cas échéant ;
-
chaque trimestre un relevé de portefeuille
donnant la valorisation des titres.
[…]
ARTICLE
5 : L’ACCES AUX MARCHES
[…]
5.3
Mode de transmission des ordres
Les
ordres sont transmis par le Client par Internet à titre principal, mais aussi par Minitel, téléphone,
système de téléphonie mobile ou tout autre moyen de communication à distance. Les
ordres peuvent aussi être transmis par courrier ou fax. Compte tenu des aléas propres à
ces deux derniers modes de transmission, X.________ ne pourra en aucun cas être tenue responsable
du défaut d’exécution ou de l’exécution tardive d’ordres ainsi transmis.
X.________ a la faculté d’exiger à tout moment la transmission d’ordres par écrit.
L’ordre de bourse doit indiquer le sens de l’opération (achat ou vente), la désignation
ou les caractéristiques de la valeur sur laquelle porte la négociation, le nombre de titres,
et d’une manière générale toutes les précisions nécessaires à la
bonne exécution de l’ordre. Le Client fixe la durée de validité de son ordre dans
les conditions prévues par les règles du marché sur lequel il intervient. A défaut
d’indication de validité, l’ordre est réputé à validité jour.
Lorsqu’il
a reçu l’ordre, l’Intermédiaire adresse au Client un message lui demandant de confirmer
cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation.
L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par X.________. Cette prise en
charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé
réception dont la date et l’heure font foi. X.________ subordonne l’exécution de
l’ordre à la présence préalable sur le compte du Client des espèces ou des
instruments financiers nécessaires y compris les frais de transactions. L’ordre transmis par
le Client est produit dans les meilleurs délais sur le marché pour y être exécuté
aux conditions dudit marché. Les ordres portant sur des parts d’OPCVM sont exécutés
au jour de souscription ou de rachat le plus proche sous réserve de la compatibilité de l’heure
de la transmission de l’offre avec les conditions d’exécution des OPCVM concernés.
Le Client est expressément informé que la transmission de l’ordre en vue de son exécution
ne préjuge pas de cette exécution. L’ordre est exécuté seulement si :
-
les conditions de marché le permettent et
-
il satisfait à toutes les conditions légales,
réglementaires et contractuelles applicables.
X.________
se réserve le droit de recourir à tout intermédiaire de son choix pour faire exécuter
l’ordre du Client ou d’exécuter directement l’ordre dans le cadre de son habilitation
portant sur l’exécution d’ordre pour le compte de tiers.
[…]
5.5
Contenu et modalités d’information du Client
X.________
adresse au Client dans un délai de vingt-quatre (24) heures à compter de l’exécution
de l’ordre, l’avis opéré décrit à l’article 4.3. Le Client pourra
e consulter gratuitement par voie électronique s’il en fait expressément la demande.
A défaut, les avis d’opéré lui seront envoyés par courriel et lui seront facturés
selon le tarif en vigueur […].
Par
les mentions contenues dans l’avis d’opéré, le Client reconnaît avoir connaissance
des conditions d’exécution de chaque ordre venant affecter son compte. Aucune réclamation
ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé
de réception dans un délai de 72 heures suivant la réception de l’avis d’opéré.
La date de réception de l’avis sera réputée être le deuxième jour ouvrable
suivant la date d’exécution de l’ordre pour les Clients demeurant en France métropolitaine
et le troisième jour ouvrable suivant cette même date pour les autres Clients.
Le
Client supportera le préjudice que pourra causer à l’Intermédiaire son absence de
diligence à faire valoir une contestation. En cas de contestation et sans préjuger de sa validité,
l’Intermédiaire peut à sa seule initiative liquider la position du Client par l’exécution
d’un ordre de sens contraire à celui faisant l’objet de la contestation. Si la contestation
se révèle infondée, cette liquidation est réalisée aux frais et dépens
du client.
Pour
chaque compte ouvert, l’Intermédiaire adresse mensuellement au Client un relevé de compte
espèces mentionnant le montant des sommes figurant au crédit du compte. Aucune réclamation
portant sur ce compte espèces ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par
lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai d’un mois suivant
la réception du relevé susvisé.
[…]
ARTICLE
6 : LA COUVERTURE DES ORDRES
Après
saisie et validation de la saisie d’un ordre de bourse par le Client sur les systèmes X.________
d’accès aux marchés, il est procédé à un contrôle de l’existence
sur le compte du Client d’une provision espèces suffisante pour un achat de titres au comptant
d’un nombre de titres suffisant en cas de vente de titres au comptant et d’une couverture
espèces ou titres suffisante pour un ordre à service de règlement différé (ci-après
dénommé « OSRD »). X.________ peut refuser à sa seule discrétion
l’exécution d’un OSRD. X.________ est dans l’obligation de refuser l’OSRD
lorsque la couverture exigée par le Règlement Général du CMF n’est pas constituée
préalablement à la passation de l’ordre. Dans ce cas, le système rejette l’ordre
et le Client en est informé. De plus, X.________ a la faculté de refuser tout OSRD à sa
seule discrétion.
La
couverture espèces ou titres suffisante pour un OSRD est calculée selon le barème applicable
à la date de réalisation de l’opération. Ce barème est consultable sur le site
Internet et auprès de X.________. En cas de pluralité de comptes, chaque compte est, pour l’appréciation
de la couverture, réputé être indépendant l’un de l‘autre de telle sorte
que la couverture s’apprécie sans possibilité de consolidation entre les différents
comptes. Le taux de couverture pourra être revu à la hausse à tout moment par X.________
ou par les autorités de marchés en fonction de l’actualité des marchés et/ou
de la réglementation en vigueur. Le Client sera informé par un message diffusé par voie
télématique et par courrier recommandé de la modification des règles de couverture
qu’il s’engage à respecter. Les positions du Client doivent être couvertes en permanence.
A cet égard, le Client s’engage à suivre quotidiennement l’évolution de sa
couverture. En cas de couverture insuffisante, X.________ demande par tous moyens, notamment par téléphone
et message électronique (si l’adresse e-mail a été communiquée à l’intermédiaire
ou à défaut d’avoir pu joindre le client par téléphone par courrier simple
et/ ou par courrier recommandé avec accusé de réception) à son Client de reconstituer
la couverture minimale. Faute pour le Client d’avoir reconstitué sa couverture dans le délai
d’un jour de bourse à compter de la demande que lui présente X.________, cette dernière
pourra liquider tout ou partie de ses engagements. X.________ aura toute liberté pour choisir les
positions à liquider et sa responsabilité ne pourra en aucun cas être recherchée
à ce titre.
En
cas de liquidation de tout ou partie des engagements du Clients, X.________ aura la faculté de prélever
sur le compte du Client une pénalité forfaitaire de 50 euros HT (59,8 euros TTC).
[…]
ARTICLE
11 : RESPONSABILITE
X.________
est soumise, dans le cadre de la présente Charte, à une obligation de moyens. X.________ ne
saurait être tenue responsable de tous dommages directs ou indirects subis par le Client du fait
de l’’utilisation des services de X.________, de leur inaccessibilité, ainsi que d’une
mauvaise utilisation ou d’une utilisation non autorisée desdits services par le Client.
Le
Client accepte expressément d’assumer la responsabilité pleine et entière des opérations
qu’il initie et de leurs conséquences et ne saurait en aucun cas rechercher la responsabilité
de X.________ de ce chef. Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 2,
les avis et opinions sur les marchés et/ou les instruments financiers que l’Intermédiaire
est susceptible d’émettre ne peuvent engager sa responsabilité. Le Client ne pourra en
outre rechercher la responsabilité de X.________ en cas de préjudice direct ou indirect résultant
de tous renseignements, informations ou commentaires de toute nature obtenus ou émanant de X.________
ou de l’un des fournisseurs d’informations disponibles sur Internet qu’il lui appartient
de vérifier avant tout usage et exploitation. Ces renseignements, informations ou commentaires ne
peuvent en aucun cas être interprétés comme une incitation à prendre une position.
X.________
n’est pas responsable des conséquences éventuelles qui pourraient affecter le compte
du Client résultant d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances échappant
à son contrôle raisonnable, notamment une interruption ou un dysfonctionnement des marchés,
une interruption, un dysfonctionnement ou une erreur dans un système de communication entre X.________
et le Client ou entre X.________ et ses intermédiaires. Le Client reconnaît la spécificité
des moyens télématiques par lesquels X.________ fait son offre de service et décharge
X.________ de toute responsabilité en cas de perturbation ou d’interruption engendrant des
difficultés de transmission ou de réception par voie télématique (réseau Internet,
télécommunications ou informatique) résultant d’un cas de force majeure ou d‘autres
circonstances échappant à son contrôle raisonnable. X.________ ne saurait en aucun cas
être tenue responsable des préjudices directs ou indirects qui pourraient résulter de
telles perturbations ou interruptions.
De
même, X.________ ne pourra être tenue responsable du préjudice qui pourrait résulter
pour le Client d’une modification des réglementations financières ou fiscales et des
règles de marché (y compris les conséquences indirectes des opérations financières
comme les purges du carnet d’ordre ou l’augmentation du taux de couverture des engagements).
Dans
l’exercice de ses missions, l’Intermédiaire peut se substituer à un autre intermédiaire
choisi selon les normes et usages internationalement admis en la matière.
Cette
substitution est de plein droit pour les instruments financiers émis à l’étranger.
Ces
instruments financiers sont conservés conformément aux dispositions prévues par la loi
étrangère applicable.
[…]
ARTICLE
19 : COMPETENCE JURIDICTIONNELLE – LOI APPLICABLE
Tout
litige portant sur l’interprétation, l’exécution, la validité, la résiliation
ou la résolution de la convention conclue entre le Client et X.________ ainsi que tout litige portant
sur l’interprétation et la validité de la présente Charte relèvera de convention
expresse, de la compétence exclusive des tribunaux du ressort de la Cour d’Appel de Versailles,
même en cas d’action visant à obtenir des mesures provisoires ou conservatoires. La loi
applicable à la convention conclue entre le Client et X.________ est la loi [...].
[…].
»
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 133 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte n° [...] ouvert au nom de l’intimé D.________.
Le 26 juillet 2002, l’intimé D.________ a acheté
30'000
titres [...] pour un montant brut de EUR 153'900.-, sans que cet achat ne soit compensé par une
vente concurrente le même jour.
Le 5 août 2002, il a acheté 45'000 titres [...] en deux ordres distincts pour un montant brut
de EUR 218'150.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour.
b)
Le 28 novembre 2001, l’intimée A.P.________, née le
[...]
1941, a signé le document suivant auprès de X.________, s'agissant d'un compte-titres n°
[...]:
L’intimée A.P.________ a été reçue personnellement dans les bureaux de X.________
à [...]. A cette occasion, un des collaborateurs de la société lui a expliqué le
fonctionnement des marchés et leurs risques inhérents. Elle a en outre été informée
à plusieurs reprises par courriers électroniques et par téléphone des dangers potentiels
liés aux transactions boursières spéculatives.
Entre le 28 décembre 2001 et le 20 septembre 2002, 315 opérations de négoce ont été
effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de l’intimée A.P.________.
Le 3 juillet 2002, l’intimée A.P.________ a acheté 35'030 titres [...] en trois ordres
distincts pour un montant brut de EUR 226'787.16, sans que cet achat ne soit compensé par une vente
concurrente le même jour.
Le 23 juillet 2002, elle a acheté 40'000 titres [...] en deux ordres distincts pour un montant brut
de EUR 236'340.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour.
Le 3 septembre 2002, elle a acheté 85'000 titres [...] en cinq ordres distincts pour un montant
brut de EUR 410'750.- et a effectué une vente concurrente le même jour de 60'000 titres pour
un montant brut de EUR 280'200.-.
c)
Le 22 janvier 2002, les défendeurs feu C.P.________, né le [...] 1930, et A.P.________ ont
signé le document suivant auprès de X.________ s'agissant d'un compte-titres [...] :
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 127 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte n° [...] ouvert au nom des défendeurs feu C.P.________ et A.P.________.
d)
Le 31 juillet 2002, V.________ a ouvert un compte titres n°[...] auprès de X.________. Le document
d’ouverture de compte indiquait ce qui suit sous chiffre 10 : « Je déclare
avoir reçu et pris connaissance de la Charte X.________ valant convention d’ouverture de compte,
du Barème des tarifs et je reconnais par la signature de la présente en accepter tous les termes
et conditions. Je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture
des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés. »
Entre le 27 juillet et le 20 septembre 2002, 53 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte n° [...] ouvert au nom de V.________.
e)
Tous les ordres passés par feu C.P.________, l’intimée A.P.________, l’intimé
D.________ et V.________ via le site internet de la société X.________ ont été effectués
au moyen du système d’ordre à service de règlement différé (ci-après :
OSRD).
4.
a)
Le vendredi 13 septembre 2002, les précités ont passé des ordres d’acquisition SRD
sur les titres [...]. Avant cette date, ils disposaient de la couverture nécessaire sur leurs comptes.
Chaque passage d'ordre d'un client doit faire l'objet d'un contrôle automatisé de la centrale
des risques qui permet de vérifier, avant la transmission de l'ordre, qu'il y a bien une couverture
suffisante afin de transmettre l'ordre. A défaut, s'il n'y a pas la couverture suffisante, le système
doit rejeter l'ordre.
L’intimée A.P.________ a passé six ordres : deux ventes de 25'000 et 10'000 titres, et
quatre achats de 26'919, 20'000, 10'000 et 8'081 titres. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est
élevé à EUR 118'211.62.
L’intimée A.P.________ et feu C.P.________ ont passé trois ordres : deux ventes de 30'000
et 10'000 titres, et un achat de 40'000 titres. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice
brut de EUR 1'700.-, les 40'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 160'100.-
et les 40'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 158'400.-.
L’intimé D.________ a passé huit ordres : deux ventes de 15'000 et 10'000 titres, et
six achats de 75'000 titres au total. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à
EUR 196'550.-.
V.________ a passé cinq ordres : deux ventes de 20'000 et 10'000 titres, et trois achats de 30'000
titres au total. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice brut de EUR 1'200.-,
les 30'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 120'300.- et les 30'000 nouveaux
titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 119'100.-.
b)
Au moment de la passation des ordres d’achat par G.________ qui aidait les défendeurs à
gérer leurs portefeuilles de titres amicalement, sans rémunération, la mention « anomalie »
est apparue sur l’écran. G.________ a alors vérifié la rubrique « ordre
en attente » du site, mais aucune inscription des ordres donnés n’est apparue. Il
a encore vérifié dans la rubrique « position », mais aucun titre n’a
été signalé comme acheté. Il a alors décidé de renouveler les opérations
d’ordre d’achat. La mention « anomalie » est à nouveau apparue.
Il a effectué trois ou quatre tentatives d’achat des titres [...], mais s’est retrouvé
à chaque fois confronté à l’indication « anomalie ». Ce type
d'informations relatives à une anomalie, un ordre en attente ou une position ne peut être visible
que sur le site du client. Aucun message relatif à une anomalie, ni aucune explication à ce
sujet, n’a été transmis à l’intimée A.P.________, l’intimé
D.________, feu C.P.________ ou V.________ (ci-après : les défendeurs) par l’appelante,
qui n’a pas donné d’information sur le comportement à adopter face à un message
d’anomalie, ni ne les a informés de la durée prévisible du dysfonctionnement. Celui-ci
n’était pas le résultat d’un cas de force majeure ou d’une autre circonstance
échappant au contrôle raisonnable de l’appelante. Les ordres ne figurant nulle part,
ni dans ceux en attente, ni dans ceux exécutés, G.________ a abandonné l’idée
d’acquérir les titres visés et a également renoncé à vendre les titres
déjà en possession des défendeurs. Aucun message de confirmation n’a été
envoyé par l’appelante aux défendeurs, aucun accusé de réception horodatant
la confirmation des ordres donnés ne leur a été adressé, ni aucun avis d’opéré.
Les ordres d’achat ont toutefois été exécutés, sans qu’une information
relative à leur exécution n’ait été transmise aux défendeurs par l’appelante.
G.________ a tenté de joindre X.________ par téléphone, sans succès, la ligne étant
saturée. En revanche, aucun des défendeurs n'a fait part personnellement d'une perturbation
des services de X.________, que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que
X.________ procède à la liquidation de leurs titres. Aucun d'eux n'a non plus remis en cause
personnellement la validité des ordres passés le 13 septembre 2002, que cela soit le jour même,
dans les jours qui ont suivi ou avant que X.________ procède à la liquidation de leurs titres.
Par ailleurs, aucun autre client n'a transmis de plainte à X.________ concernant un problème
tel que susmentionné, alors que le système automatisé gère l'ensemble des comptes
des clients de façon identique.
5.
Le lundi 16 septembre 2002, G.________ a téléphoné à N.________ –
responsable
des risques auprès de X.________ jusqu'en 2003 –
pour
lui indiquer que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était
pas le cas. N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation.
6.
Le mardi 17 septembre 2002, le titre [...] a subi une forte baisse et a clôturé à - 9,2%
au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté à EUR 3.83
à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture de la bourse le
13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002.
Le même jour, G.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait
pas été régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent.
Alors que les comptes des défendeurs disposaient d'une couverture suffisante à l'ouverture
des marchés, ils sont apparus en dépassement de couverture à la clôture des marchés
le soir.
7.
Le mercredi 18 septembre 2002, les comptes n° [...] de l’intimée A.P.________, n°
[...] de l’intimée A.P.________ et de feu C.P.________, n°[...] de l’intimé
D.________ et n° [...] de V.________ se sont trouvés en dépassement de couverture. Ils
présentaient des engagements à terme non couverts.
Le même jour à 10h45, X.________ a écrit ce qui suit à l’intimée A.P.________,
à feu C.P.________ et à l’intimé D.________ :
«
[…]
Nous
sommes au regret de constater qu’en dépit des obligations nées du Règlement Général
du Conseil des Marchés Financiers, votre compte […] ouvert dans nos livres, présente
des engagements à terme non couverts.
En
conséquence et selon les dispositions des articles cités ci-dessous, nous vous demandons de
bien vouloir alléger vos positions, ou approvisionner votre compte en espèces (par chèque
ou virement) afin de reconstituer la couverture de vos positions.
[…]
Extrait
du règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (Septembre 2000)
Art.
8 de la décision n° 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement
et de livraison différés :
« La
couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation
quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle
sorte qu’elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis.
Le
prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter […]. »
»
Le même jour à 13h33, N.________ pour X.________ a écrit ce qui suit à V.________,
par courrier électronique, par fax et par message personnel d’avertissement par le biais du
site internet de X.________, qui a été lu par V.________ le 19 septembre 2002 à 09h06 :
«
[…]
Mademoiselle
V.________,
Votre
compte n° [...] présente un dépassement de couverture de 17 737 euros au comptant
et 88 686 euros au SRD actuellement suite à la forte chute [...].
Nous
vous remercions de régulariser votre situation sous un délai de 1 jour de bourse soit en allégeant
vos positions soit en nous faisant parvenir un règlement.
Nous
vous remercions de bien vouloir nous tenir informés par téléphone […] ou à
l’adresse mail […].
A
défaut de régularisation ou de réaction de votre part dans le délai cité, nous
serons contraints de solder tout ou partie de votre position sur [...] à hauteur du montant de votre
dépassement de couverture. […].
»
Le même jour, l’intimée A.P.________, feu C.P.________ et l’intimé D.________
ont également reçu une confirmation téléphonique du courrier électronique précité
et de leur obligation de régulariser le dépassement de couverture dans un délai d’un
jour de bourse.
8.
Le jeudi 19 septembre 2002, X.________ a confirmé à l’intimée A.P.________ à
deux reprises par téléphone que le dépassement de couverture des comptes n
os
[...] et [...] devait être régularisé dans la journée et du fait que les positions
seraient vendues si cela n’était pas le cas. Il en a été fait de même avec
l’intimé D.________. Ce dernier, qui n’était pas encore débiteur espèces
à ce moment-là, a sollicité un délai supplémentaire d’un jour pour couvrir
ses positions. Sa requête a été refusée et il lui a été indiqué que
ses positions seraient soldées le lendemain matin.
Les défendeurs n’ont pas procédé à la régularisation requise.
Entre le 18 et le 20 septembre 2002, la valeur des titres [...] a continué à baisser.
9.
Le vendredi 20 septembre 2002, X.________ a vendu 153'012 actions de l’intimée A.P.________
et 153'949 actions de l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ à un prix unitaire de
EUR 2,26. La société a également vendu 96'693 actions de l’intimé D.________
à un prix unitaire de EUR 2,18 et 45'000 actions de V.________ à un prix unitaire de EUR 2.50.
10.
Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de X.________.
Le 25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des
transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé.
11.
Le 1
er
octobre 2002, le compte titres n° [...] de l’intimée A.P.________ présentait un
solde débiteur de EUR 117'613.47 ; le compte joint n° [...] de l’intimée A.P.________
et feu C.P.________ présentait un solde débiteur de EUR 118'471.40 ; le compte n°
[...] de l’intimé D.________ présentait un solde débiteur de EUR 67'047.68 ;
le compte n° [...] de V.________ présentait un solde débiteur de EUR 16'694.98.
12.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, X.________ a mis l’intimée
A.P.________ en demeure de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme
de EUR 117'613.47. La société a également mis l’intimée A.P.________ et feu
C.P.________ en demeure de régulariser le solde espèces débiteur de leur compte joint
et de payer la somme de EUR 118'471.40, et l’intimé D.________ de payer la somme de EUR 67'047.68.
L’intimée A.P.________, feu C.P.________ et D.________ n’ont pas donné suite à
ces mises en demeure.
13.
Par courrier recommandé du 18 novembre 2002, le précédent conseil des défendeurs,
Me Dominique Warluzel, a écrit le courrier suivant à [...], président du conseil d'administration
de X.________ :
«
[…]
A
teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales (« Chartre »), X.________
subordonne l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une
couverture espèces ou titres suffisante.
Cette
disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.
Si
la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle
disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article
2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus.
Je
rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers
du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article
8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture.
Afin
de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants
auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs,
je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des
documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1
er
septembre 2002.
1.
Copie des accusés de réception horodatés
établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date
et l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales).
2.
Copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par X.________ avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures
requises, précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales);
à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte
lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me
déterminer sur ces calculs.
3.
Copie des avis d'opéré établis
par X.________ pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la
date et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de X.________
en tant que simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales).
4.
Copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions
générales).
Je
vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers
trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à X.________,
dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société
aux dates suivantes : 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002.
[…].
»
Par courrier recommandé du 3 décembre 2002, Me Dominique Warluzel a écrit le courrier
suivant à [...], président du conseil d'administration de X.________ :
«
[…]
A
teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales (« Chartre »), X.________
subordonne l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une
couverture espèces ou titres suffisante.
Cette
disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.
Si
la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle
disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article
2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus.
Je
rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers
du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article
8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture.
Afin
de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants
auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs,
je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des
documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1
er
septembre 2002.
1.
Copie des accusés de réception horodatés
établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date
et l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales).
2.
Copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par X.________ avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures
requises, précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales)
; à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte
lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me
déterminer sur ces calculs.
3.
Copie des avis d'opéré établis
par X.________ pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la
date et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de X.________
en tant que simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales).
4.
Copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions
générales).
Je
vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers
trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à X.________,
dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société
aux dates suivantes : 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002.
[…]. »
Par courrier recommandé du 20 décembre 2002, Me [...] a écrit le courrier suivant à
N.________ :
« […]
Un
certain nombre de documents vous ont […] été réclamés.
Vous
m'avez adressé un premier courrier en date du 5 novembre dont le contenu était pour le moins
surprenant dès lors qu'en réponse à ma demande de production de pièces, vous vous
contentiez de me transmettre des informations que je possédais naturellement déjà.
Ensuite
de cette réponse, j'ai relancé X.________ à deux reprises.
Par
courrier du 28 novembre 2002, vous m'indiquiez que vous alliez effectuer les recherches nécessaires
pour répondre à mes questions.
Je
suis dès lors surpris que, près d'un moins plus tard, aucun document ni aucune information
ne m'aient encore été transmis.
Cette
attitude me laisse dès lors supposer que les documents requis pourraient confirmer les soupçons
que nourrissent mes mandants à l'encontre de X.________.
Permettez-moi
à cet égard de résumer brièvement la situation.
Comme
vous l'avez justement relevé dans votre courrier du 5 novembre 2002, mes mandants n'ont passé
aucun ordre entre le vendredi 13 et le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle vous avez vendu
leurs titres en raison de leurs dépassements de couverture.
En
conséquence, deux hypothèses semblent s'imposer :
-
soit mes mandants se trouvaient en dépassement
de couverture le vendredi 13 au soir, auquel cas vous auriez dû les en informer le mardi 17 septembre
au plus tard, ce que vous n'avez pas fait,
-
soit mes mandants ne se sont retrouvés en
dépassement qu'après le 13 septembre ensuite de la chute des titres [...]
Si
l'on devait se trouver dans la deuxième hypothèse, seul le relevé journalier des positions
de mes mandants entre le 16 et le 20 septembre 2002 pourra déterminer le jour et l'heure où
ils se sont trouvés en dépassement de couverture.
De
cette date découlera le moment auquel il vous incombait d'avertir mes mandants de leur situation.
Pour
ce motif, je réitère mes diverses requêtes et vous prie de bien vouloir me transmettre
la copie des relevés de synthèse des comptes de mes mandants du jeudi 12 au vendredi 20 septembre
2002.
Pour
le surplus, mes mandants ont appris récemment de la part d'autres de vos clients que des faits pour
le moins surprenants se seraient produits le 3 décembre 2002.
A
cette date, le cours [...] s'est effondré de 6.40 à 6.03.
Certains
investisseurs ont dès lors voulu vendre leurs titres afin de minimiser leurs pertes.
Or,
fait des plus curieux, le site X.________ s'est trouvé inaccessible à ce moment.
Un
message à l'attention des clients indiquait en effet que le site était indisponible pour cause
d'optimisation des serveurs de la société.
On
relèvera à cet égard que le blocage du site à un tel moment est pour le moins inopportun,
ou opportun, selon que l'on analyse cet événement du côté des clients ou de celui
de X.________.
Ce
type de réparations ou d'améliorations du serveur est en effet généralement apporté
la nuit afin d'éviter que ne se produisent de telles conséquences fâcheuses pour les clients.
Cet
événement a attiré l'attention de mes mandants au motif suivant :
Le
vendredi 13 septembre, alors qu'ils voulaient passer des ordres d'achat, la mention « anomalie »
s'est inscrite dans leurs carnets d'ordres.
Pensant
de bonne foi que leurs ordres n'avaient pas été enregistrés, ils ont ainsi renouvelé
l'opération une, voire plusieurs fois, jusqu'à ce qu'ils obtiennent un message confirmant la
validité de leurs ordres.
Or,
il s'est avéré par la suite qu'aucune anomalie ne s'était produite, ce qui a eu pour conséquence
que ces derniers se sont retrouvés avec davantage de titres qu'ils ne l'avaient souhaité, ce
qui les a amenés à se trouver en levier 4 – 4.5.
La
position atteinte ne correspondait ainsi pas à leur gestion habituelle, laquelle consistait à
ne jamais dépasser le levier 1.5 – 2.
La
situation dans laquelle ils se sont retrouvés a donc provoqué ou tout au moins contribué
en grande partie à provoquer leur dépassement de couverture.
Le
fait que vous n'ayez de surcroît averti que tardivement mes mandants de cette situation de dépassement
a davantage péjoré la situation.
Enfin,
le fait que vous n'ayez vendu leurs titres que le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle les
cours [...] étaient au plus bas, constitue une circonstance supplémentaire qui laisse peu de
doutes quant aux conclusions que l'on peut en tirer.
En
conséquence, afin que je puisse établir dans quelle mesure vous avez respecté ou violé
l'obligation d'exiger une couverture de 20% (art. 3 de la décision n° 2000-04) et afin que
la lumière puisse être faite sur l'anomalie survenue le vendredi 13 septembre 2002, je vous
invite à me transmettre les documents suivants :
-
copie des accusés de réception horodatés
établis par X.________ suite à la réception des ordres de chacun de mes mandants pour
les journées des 12 et 13 septembre 2002
-
copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par X.________ avant l'exécution de chacun des ordres concernant l'existence des couvertures requises
-
copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leur compte
-
copie des relevés journaliers d'opérations
depuis le 25 juin 2002.
Dès
lors que ces documents vous sont réclamés depuis plus de deux mois, je vous impartis un ultime
délai au vendredi 27 décembre 2002 pour me les transmettre.
Passé
ce délai, j'informerai la COB des irrégularités commises par X.________ dans le cadre
de son mandat.
[…].
»
Par télécopie du 17 février 2003, Me [...] a informé le précédent conseil
des défendeurs qu’il lui ferait parvenir les documents sollicités en début de semaine
suivante.
Par télécopie du 19 février 2003, Me [...] a écrit ce qui suit au précédent
conseil des défendeurs :
«
[…]
Je
réponds aux différentes questions que contenaient vos récents courriers.
1.
Les ordres sont automatiquement transmis aux marchés dès réception par les systèmes
de X.________. En raison de la passation de l’intégralité des ordres par Internet, il
n’existe pas de copie des accusés de réception. Il est en revanche possible d’obtenir
la liste des ordres sous format informatique (extraction par le logiciel [...] de données sous [...]).
J’attire
votre attention sur le fait que ces données ne peuvent être exploitées que par des professionnels
de l’informatique.
2.
Le site Internet expose les modes de calculs des couvertures avec des exemples concrets. Je vous suggère
de vous y référer pour trouver des rubriques :
·
Comment se calcule la couverture selon le type
d’avoirs ?
·
Suivre un exemple simplifié de calcul de
couverture
·
Suivre exemple de calcul de couverture sur portefeuille
global
·
Les conseils de X.________
Outre
ces informations de caractère général, je vous confirme que le contrôle est effectué
de façon systématique avant chaque ordre transmis. En cas de couverture insuffisante, le client
n’a pas la possibilité de transmettre son ordre sur le marché.
Je
vous confirme donc que toutes les opérations effectuées par les clients étaient couvertes
par des actifs (espèces, plus-values, titres…). Les date et heure correspondent à celles
des transmissions d’ordre.
3.
Les clients ont opté pour la réception des avis d’opéré par voie électronique.
Dès que l’ordre est exécuté, le client reçoit par courrier électronique
l’ensemble des caractéristiques de l’ordre, à savoir la dénomination du marché,
la valeur sur laquelle porte la négociation, la nature de la négociation, le sens de l’opération,
la date d’exécution et le cours d’exécution, le montant brut de l’opération,
les frais prélevés par X.________, le montant net de l’opération.
Il
est possible d’éditer les avis d’opéré sur le site Internet. Vous pouvez donc
obtenir ces informations via le site Internet de X.________.
4.1
Mme A.P.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à Mme A.P.________ sur la boite mail ???
lors de l’ouverture du compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été
envoyé de la part de X.________ le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un
mail figure Mme A.P.________ compte [...].
Ce
même jour à 11h53 le 18/09, X.________ a en outre contacté Mme A.P.________ au cours d’une
conversation téléphonique de huit minutes afin de l’informer de son dépassement
de couverture. Au cours de cette conversation, Mme A.P.________ explique qu’elle a eu au téléphone
un certain M. G.________ qui l’assisterait de ses conseils et qui se serait engagé à
faire le nécessaire. Mme A.P.________ précise qu’elle va rappeler M.G.________ et lui
demander de rétablir la situation.
Entre
le 18 et le 19 septembre, il existe de nombreuses conversations téléphoniques entre Mme C.P.________
et X.________, ce qui montre qu’elle était parfaitement informée de la situation et la
nécessité de régulariser.
4.2
M. C.P.________ et Mme A.P.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse paramétrée pour
ce compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé le
18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figurent M. et Mme A.P.________ compte
n° [...].
Par
ailleurs, comme nous l’avons vu précédemment, Mme A.P.________ qui est l’une des
deux co-titulaires du compte a été informée de l’évolution des marchés,
notamment à 11h53.
Par
prudence, X.________ rappelle Mme A.P.________, l’une des deux titulaires de ce compte à 12h21
pour lui demander d’informer son frère C.P.________, ce à quoi elle répond qu’elle
s’en occupe sans problème.
Par
acquis de conscience, X.________ appelle quand même M. C.P.________ à 12h24 en précisant
que sa sœur A.P.________ est au courant.
4.3
M. D.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée
pour le compte de M. D.________. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été
envoyé de la part de X.________ à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure
M. D.________ compte n° [...]. Le même jour à 12h45, X.________ a contacté M. D.________
au cours d’une conversation téléphonique de 11 minutes afin de l’informer de son
dépassement de couverture et de la nécessité de régulariser.
4.4
Mme V.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée
pour ce compte ([...]). Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé
de la part de X.________ le 18/09/02 à 10h45. De plus, X.________ a adressé un autre mail personnalisé
le même jour à la même adresse mail à 13h33. Ce mail a également été
faxé à 13h32. Enfin, un message a été envoyé sur le site X.________ à 13h33,
message que la cliente lira à 9h06 le lendemain. La cliente n’a pu être jointe par téléphone
au numéro mentionné sur le contrat qui ne répondait pas. Seule une sonnerie de fax retentissait,
ce qui explique l’usage du fax.
[…]
.
»
Par courrier du 21 février 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...] :
«
[…]
Je
fais suite à votre courrier d'hier dont le contenu et les annexes n'ont pas manqué de me surprendre.
Cela
fait maintenant plus de quatre mois que nous réclamons un certain nombre de documents.
Vous
ne m'en remettez pas la moitié.
Je
constate dès lors une fois de plus que votre mandante s'obstine à ne pas vouloir nous les remettre.
Cela
ne peut donc signifier qu'une chose : ces documents doivent démontrer sans conteste que X.________
a commis
d'importantes
irrégularités
dans le cadre de son mandat.
Permettez-moi
dès lors de répondre comme suit aux peu de précisions que vous m'avez données :
1.
Transmission des accusés
de réception horodatés
L'art.
3-4-4 du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers stipule que
le
prestataire habilité procède à l'enregistrement chronologique des ordres lors de leur
réception, de leur transmission et de leur exécution
.
L'art.
5.3 de la Charte de X.________ précise à ce sujet que
lorsqu'il
a reçu l'ordre, l'Intermédiaire adresse au Client un
message
lui demandant de
confirmer
cet ordre. L'intermédiaire
horodate
l'ordre dès réception de cette confirmation.
L'horodatage
matérialise la prise en charge de l'ordre par X.________. Cette prise en charge donne en outre lieu
à l'émission par l'Intermédiaire d'un accusé réception dont la date et l'heure
font foi
.
Il
doit donc de toute évidence exister des traces de ces accusés de réception.
Vous
alléguez dans votre courrier que la liste des ordres existe sous forme informatique. Or, toute donnée
informatique doit normalement pouvoir être matérialisée.
Je
vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre ces données que votre mandante aura pris
le soin de concrétiser sous forme de documents compréhensibles.
Ces
documents doivent couvrir la période du 12 au 20 septembre 2002.
2.
Modes de calculs des
couvertures
Comme
vous l'avez à juste titre soulevé, mes mandants n'ont passé aucun
ordre
entre le lundi 16 et le vendredi 20 septembre 2002.
Or,
X.________ les a avertis en date du 18 septembre qu'ils se trouvaient en dépassement de couverture.
Cela
signifie donc que ce dépassement est intervenu non pas en raison de l'achat de nouveaux titres mais
en raison de la chute des titres [...] que détenaient mes mandants.
Dans
la mesure où un intermédiaire a l'obligation de signaler à ses clients que leurs couvertures
ne sont plus réalisées, cela signifie donc que X.________ doit disposer d'un moyen sûr
pour déterminer à partir de quel moment ce dépassement survient.
Il
n'est dès lors pas question que j'établisse moi-même ce calcul sur la base des indications
données sur le site de X.________ alors que votre mandante est obligatoirement en possession de
documents qui démontrent dans le cas concret l'heure exacte à laquelle est survenu ce dépassement.
Je
réitère donc ma requête à ce sujet également.
3.
Relevés journaliers
d'opérations
Dans
votre courrier, vous stipulez que les avis d'opérés peuvent être édités via
le site Internet de X.________.
Je
formulerai deux remarques à cet égard.
En
premier lieu, comme vous le savez certainement, mes clients n'ont plus accès au site Interne de
X.________ depuis le 20 septembre 2002.
Ils
ne peuvent dès lors plus obtenir ces documents.
Je
relève pour le surplus que les documents auxquels je me référais ne sont pas de simples
avis mentionnant la dénomination du marché, la valeur sur laquelle porte la négociation,
etc.
Les
documents dont je requière la production sont des documents sur lesquels apparaissent, pour un jour
donné, le solde espèces, le solde de liquidation, les +/- values en liquidation, etc.
Afin
que tout doute soit ôté de votre esprit quant à la nature exacte de ces documents, je
me permets de vous en adresser un exemplaire en annexe.
Ce
sont donc ces documents que je vous demande de m'adresser pour la période du 25 juin au 20 septembre
2002.
Je
vous remercie en outre de bien vouloir me transmettre, pour la même période et pour chaque
client naturellement, les documents intitulés « synthèse » dont je vous
remets également une copie en annexe.
4.
Avertissement des clients
du dépassement de couverture
Je
constate que vous vous référez à un certain nombre de conversations téléphoniques
qui ont eu lieu entre X.________ et certains de mes mandants.
Au
vu de la précision des propos que vous relatez, cela signifie donc que ces conversations ont été
enregistrées.
Je
vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre copie de ces enregistrements pour la période
du 13 au 20 septembre 2002.
En
conséquence, vous en conviendrez, les informations et les documents que vous m'avez transmis sont
pour le moins insatisfaisants.
Je
vous accord dès lors un ultissime délai au jeudi 27 février 2003 pour me faire parvenir
l'intégralité des documents requis.
Passé
ce délai, je me réserve le droit d'user de toutes voies de droit utiles.
[…].
»
Par courrier du 7 avril 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...] :
«
[…]
Cela
fait maintenant plus de quatre mois que j'attends en vain la communication par votre mandante d'un certain
nombre de documents essentiels dont la remise à ses clients est pourtant prévue, expressément,
dans ses conditions générales.
La
liste de ces documents figure dans mes courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002.
Le
moment est venu d'en tirer les conclusions qui s'imposent.
-
1 -
Je
rappelle que la transmission d'ordres relatifs à mes clients a été « perturbée »
le 13 septembre 2002 par ce qui semblait être un dysfonctionnement informatique: à la
suite de la passation d'ordres d'achat, la mention « ANOMALIE » est apparue dans
la rubrique « Carnet d'ordres » et aucun titre n'était signalé acheté.
Les ordres ont donc été repassés un certain nombre de fois, avec le même résultat,
soit le retour de la mention « ANOMALIE ».
-
2 –
Constatant
que leurs ordres ne passaient pas, mes clients ont donc conclu que ceux-ci n’avaient pas été
exécutés. Ils ont abandonné l’idée de se rendre acquéreurs des titres
visés.
-
3 –
Il
apparaît toutefois que [...] aurait non seulement exécuté lesdits ordres, mais qu’elle
les aurait même répété (sic) à deux ou trois reprises, en conformité des
essais rejetés parce qu’infructueux de mes clients bloqués par la mention « ANOMALIE » !
-
4 –
Une
confusion étant prima facie envisageable, j’ai dans un premier temps invité votre mandante
à rapporter la preuve de sa bonne foi en me communiquant, pour les achats précités, les
pièces justificatives qui, selon ses conditions générales, sont établies lors de
la passation des ordres des clients.
-
5 –
Selon
l’article 5.3 des conditions générales de X.________, le mode de transmission des ordres
est en effet le suivant :
«
Lorsqu’il
a reçu l’ordre, l’Intermédiaire (X.________) adresse au client un message lui demandant
de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de
cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par X.________.
Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire
d’un accusé de réception dont la date et l’heure font foi. X.________ subordonne
l’exécution de l’ordre à la présence préalable sur le compte du client
des espèces ou des instruments financiers nécessaires
».
-
6 –
Par
courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002, j’ai encore prié X.________ de me fournir
notamment copie des documents suivants pour l’ensemble des opérations effectuées pour
le compte de mes clients depuis le 1
er
septembre 2002 :
§
« Copie des accusés de réception
horodatés établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant
la date et l’heure de la prise en charge de ceux-ci (articles 5.3 des conditions générales) ».
§
« Copie des avis d’opéré
établis par X.________ pour l’ensemble des transactions d’achat, de vente ou de liquidation,
précisant la date et l’heure de l’exécution des opérations, le marché
et le rôle de X.________ en tant que simple transmetteur d’ordre ou de contrepartie (article
4.3 des conditions générales) ».
Au
surplus, les achats répétitifs tels qu’opérés s’avérant disproportionnés
par rapport aux actifs en compte, j’ai invité votre mandante à me fournir :
§
« Copie des avis relatifs aux contrôles
effectués par X.________ avant l’exécution de chacun de ces ordres concernant l’existence
des couvertures requises, précisant la date et l’heure de ces contrôles (article 6 des
conditions générales) ; à cet égard, vous voudrez bien indiquer, pour chaque
avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus,
et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs ».
-
8 –
Je
prends acte que nonobstant les quatre mois écoulés, plusieurs rappels et votre intervention,
aucun des documents précités ne m’a été communiqué.
-
9 –
Votre
courrier du 19 février 2003 m’apprend que les « accusés de réception »
relatifs à la passation des ordres « dont la date et l’heure font foi »
selon les conditions générales de votre mandante, sont en réalité inexistants, et
qu’une simple « liste » (dont le contenu n’est pas précisé)
serait exploitable non pas par mes clients, mais par des professionnels de l’informatique !
-
10 –
S’agissant
des « avis d’opéré », votre courrier invite mes clients à en
obtenir copie vie le site Internet de X.________, alors qu’ils n’y ont plus accès depuis
le 20 septembre 2002 !
-
11 –
De
même, l’analyse ayant fait apparaître que les achats répétitifs étaient
disproportionnés par rapport aux marges requises, X.________ refuse de me communiquer les avis relatifs
aux contrôles concernant l’existence des couvertures, en renvoyant à son site Internet !
Votre
courrier indique toutefois que les couvertures destinées aux opérations effectuées pour
compte de mes clients, comprenaient les « titres ». Cela confirme donc, mes clients
n’ayant eu que des titres [...], une violation flagrante de l’article 4 de la décision
N° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000.
-
12 –
Les
faits précités mettent clairement en évidence que votre mandante – dont la situation
financière était alors à l’agonie et qui sera rachetée peu après –
a tenté en septembre 2002 de redresser son chiffre d’affaires, partant d’assurer sa
survie, par des opérations non autorisées ou autres astuces illicites, au préjudice de
mes clients, voire de sa clientèle.
-
13 –
Le
refus de produire les avis relatifs aux contrôles des couvertures n’est pas innocent :
c’est bien avant le mercredi 18 septembre 2002, que les marges normales étaient insuffisantes
pour les transactions ainsi gonflées à l’insu des clients.
-
14 –
C’est
manifestement après avoir espéré le plus longtemps possible un rebond du marché,
que la direction de X.________ s’est résolue le 18 septembre 2002 à 10h45 à envoyer
à sa clientèle une avalanche de 183 télégrammes d’appels de marge !
La
production par votre cliente de cette liste de 183 clients est parfaitement accablante.
-
15 –
Je
retiens enfin que la mention que X.________ était membre de [...], est susceptible d’engager
la responsabilité de cette banque.
-
16 –
En
conclusions, j’invite votre mandante à restituer immédiatement à mes clients le
montant de leurs avoirs dans ses livres antérieurement aux agissements précités, soit :
·
EUR 135'516,01 à Monsieur C.P.________, valeur
3 septembre 2002
·
EUR 118'165,49 à Madame A.P.________, valeur
6 septembre 2002
·
EUR 38'457,02 à Mademoiselle V.________,
valeur 2 septembre 2002
·
EUR 79'903,15 à Monsieur D.________, valeur
3 septembre 2002
[…].
»
14.
Le 24 avril 2003, X.________ a saisi le Tribunal de Grande Instance de [...] d’une action en paiement
contre l’intimée A.P.________, contre l’intimée A.P.________ et feu C.P.________,
contre l’intimé D.________, ainsi que contre V.________.
Par télécopie du 30 avril 2003, Me Alexandre Varaut a écrit à Me Dominique Warluzel
qu’il avait décidé de saisir la juridiction du lieu d’exécution du contrat
afin que le Tribunal de Grande Instance de [...] puisse trancher le différend opposant les parties.
15.
Dès le 1
er
octobre 2003, l’appelante a absorbé X.________ par fusion, dont elle a repris l'ensemble des
droits et obligations.
16.
Le 2 décembre 2004, statuant sur les appels contre les jugements rendus par le Tribunal de Grande
Instance de [...] interjetés par l’intimée A.P.________, l’intimée A.P.________
et feu C.P.________, ainsi que l’intimé D.________ contre l’appelante venant au droit
de X.________, la Cour d’appel de [...] a décliné la compétence des autorités
[...] au profit des juridictions helvétiques et indiqué que les parties s'accordaient sur l'application
du droit [...].
17.
Le 24 avril 2006, le montant de EUR 117'613.- correspondait à 185'199 fr., le montant de EUR
118'471.- à 186'550 fr., le montant de EUR 67'048.- à 105'577 fr. et le montant de EUR 16'695.-
à 26'288 fr. 80.
A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimée A.P.________ pour le
montant de 185'199 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié
à cette dernière qui y a formé opposition totale.
A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimée A.P.________ et de
feu C.P.________ pour le montant de 186'550 francs. Le 27 avril 2006, les commandements de payer y relatifs
ont été notifiés à ces derniers. L’intimée A.P.________ y a formé
oppositions totales.
A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de V.________ pour le montant de 26'288 francs.
Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à cette dernière
qui y a formé opposition totale.
A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimé D.________ pour le montant
de 105'577 francs. Le 4 mai 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à
ce dernier qui y a formé opposition totale.
18.
G.________, qui agissait par amitié et sans rémunération pour les intimés, est décédé
durant la procédure de première instance, en [...] 2012.
19.
En cours d'instruction, une expertise a été confiée à Q.________ et F.________, directeurs
de [...], à [...], qui ont déposé leur rapport le 28 mai 2014.
Les experts ont notamment relevé ce qui suit :
«
[…]
2.
Travaux effectués
2.3
Revue des données informatiques
Aucune
donnée originale, ni support informatique original n’ont pu être mis à disposition
de [...] pour son expertise.
[...]
n’a eu à aucun moment accès aux systèmes informatiques de X.________ ni aux archives
électroniques des Parties qui auraient pu permettre d’établir l’authenticité
et/ou l’originalité des Pièces remises par les Parties.
[…]
Les
sources et l’origine des documents remis par les Parties n’ont donc pas pu faire l’objet
d’un contrôle par [...]; les documents ayant été remis par les Parties à [...]
étant – pour l’essentiel et outre les correspondances et copies des extraits de comptes
– des reconstitutions de documents faites par l’une ou l’autre des Parties pour les
besoins de l’expertise, des impressions ou copies de documents, ou encore des captures informatiques
faites postérieurement aux faits litigieux de septembre 2002.
[…]
Seuls
des documents en format Word et Excel, reconstitués par B.________ après les faits litigieux
de septembre 2002, ainsi que captures d’écran ont pu être remis aux experts par les Parties,
sans pour autant que [...] n’ait pu en vérifier la source ainsi que leur origine.
Nous
estimons par conséquent et sous un point de vue d’expert indépendant que les documents
qui nous ont été remis de manière électronique, et qui ont été reconstitués
par B.________
a posteriori
aux faits survenus en 2002, ne peuvent constituer une preuve recevable pour attester les éléments
des faits qu’ils comprennent. En sus, après avoir vérifié et analysé certains
fichiers remis par B.________, [...] a relevé des incohérences qui se sont relevées par
la suite et selon B.________ des erreurs humaines ; un nouveau fichier complet selon B.________
ayant été remis dans un second temps […]. [...] n’a cependant pas pu valider sur
les systèmes informatiques de B.________ ou X.________ que les données de cette requête
[...] sont originales et complètes, et correspondent à ce titre en tous points avec les données
X.________ originelles.
En
outre, si B.________ confirme que les fichiers transmis sous format zip « suisses »
et « suisses liste des ordres » datent tous deux de février 2003, l’expert
a quant à lui reçu, sous format zip, un fichier « suisses » avec une date
du 20 mars 2012 et un fichier « suisses liste des ordres » du 28 février 2003.
Par
conséquent et au vu de ce qui précède, l’expert ne peut tirer de conclusions fermes
quant à l’intégrité, la complétude et l’authenticité de ces informations
mais pourra en tenir compte, dans la présente expertise, qu’en croisant les différentes
sources mises à notre disposition.
[…]
3.
Restrictions
Les
restrictions suivantes s’appliquent et sont à considérer pour une appréciation adéquate
des conclusions prises dans la présente expertise :
[…]
-
Nous n’avons pu vérifier ni l’authenticité
ni la complétude des informations et des documents qui nous ont été remis pour l’expertise.
[…]
-
Nous ne pouvons établir l’intention
réelle des Clients concernant la question du levier en relation avec les transactions effectuées
sur leur compte (allégué 161).
[…]
-
Dans la mesure où le litige entre B.________ et V.________ a été concilié et rayé
du rôle, la présente expertise ne couvre pas les opérations et le compte de V.________.
-
Veuillez noter que nous n’avons pas pu accéder
aux systèmes informatiques des Parties ni aux archives électroniques de ces dernières,
autres que les documents remis par elles.
[…]
-
Basé sur les documents remis par les Parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à [...] pouvant indiquer que le système informatique de X.________/B.________ ne fonctionnait
pas ou a subi des irrégularités de sorte que les ordres ne pouvaient être passés
ou annulés.
-
Basé sur les documents remis par les Parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à [...] que X.________/B.________ a effectivement informé les clients de la situation de dépassement
de marge et de la nécessité d’entreprendre des démarches pour éviter une liquidation
forcée des positions des clients. (Seules les Pièces 15 et 26 font référence à
ce fait […]). Aucune trace d’envoi effectif n’a pu être fournie à [...] pour
revue et analyse.
-
Basé sur les documents remis par les parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à [...] que les clients et/ou leur gestionnaire ont limité activement l’effet de levier
maximum de 2.5 dans le cadre de leurs investissements. Il est à préciser que le système
informatique de X.________/B.________ ne permet pas aux clients de fixer un effet de levier maximum et
laisse à la discrétion des clients leur appétence au risque. Selon les déclarations
de M. N.________ […], le système informatique de X.________ n’acceptait que les ordres
des Clients si, pour résultat, ne génèrent pas un dépassement d’effet de levier
de 5. [...] n’a pas pu vérifier cette fonctionnalité dans les systèmes de X.________,
respectivement ceux repris par B.________.
4.
Executive Summary
5.1.1.
Cours du titre [...]
L’expert
confirme que le cours de bourse a continué de baisser après le 17 septembre 2002 et que les
cours indiqués dans les relevés de comptes et de transactions qui lui ont été remis
sont conformes aux prix du marché. La baisse du titre [...] engendre
de
facto
une moins-value du portefeuille des Clients
si le cours d’acquisition du titre était supérieur au cours de bourse de la réalisation
des titres.
5.1.2.
Couverture des comptes Clients
L’expert
constate que les comptes des Clients présentent un dépassement de couverture depuis le 13 septembre
2002 pour M. et Mme A.P.________ (avec retour présumé en couverture positive le 16 septembre
2002 avant de repasser en couverture négative le 17 septembre 2002) et depuis le 17 septembre 2002
pour M. D.________.
5.1.3.
Effet de levier sur les comptes Clients
L’expert
constate que les comptes des Clients présentaient un effet de levier supérieur à 2.5 en
septembre 2002, à savoir depuis le 12 septembre 2002 pour M. et Mme A.P.________ et depuis le 13
septembre 2002 pour M. D.________. L’expert ne peut établir l’intention réelle
des Clients concernant leur volonté ou non de négocier avec un effet levier de 4 à 4.5.
Les circonstances techniques qui ont pu amener les Clients à traiter avec un effet de levier de
plus de 4 ne peuvent également être déterminées ni contrôlées par l’expert.
5.1.4.
Systèmes informatiques
L’expert
ne peut prendre de conclusion quant à l’existence ou non d’une défaillance ni du
bon fonctionnement des systèmes informatiques de B.________, et les éventuelles conséquences
d’une potentielle défaillance sur les activités de négoces des Clients. L’expert
ne peut donc pas conclure à un dysfonctionnement tout comme bon fonction (sic) de la plateforme
de négoce de B.________.
5.1.5.
Communication entre les Parties et moment de la communication
L’expert
ne dispose pas de preuve tangible attestant de l’envoi et de la réception d’une communication
écrite aux Clients pour les avertir d’un dépassement de couverture pour remédier
à la situation avant une liquidation forcée. L’expert peut cependant relever que les
Parties se sont entretenues par téléphone les jours qui ont précédé la liquidation
du 20 septembre 2002, ce depuis le 18 septembre 2002 selon les déclarations des Clients, sans pour
autant connaître le sujet exact et le contenu des discussions, et dispose d’un courriel de
« compte rendu de publipostage », avec une liste de numéros devant correspondre
à des comptes, sans pour autant disposer d’accusé de réception ou de confirmation
d’envoi informatique.
5.1.6.
Résultat de négoce et solde des comptes Clients
L’expert
n’a pas à désigner de manière concluante quelle(-s) Partie(-s) est (sont) débitrice(-s)
de l’autre et si une somme est due par une Partie à une autre ; ceci étant une question
de droit. L’expert ne peut pas confirmer que les montants « soldes espèces »
indiqués sur les documents remis sont exacts ou conformes à la réalité dans la mesure
où elle n’a pas pu avoir accès aux sources originelles informatiques et systèmes
pour recalculer les positions des comptes et leurs impacts sur leurs avoirs en compte. L’expert
ne peut donc pas se prononcer sur l’intégrité et la réalité des montants indiqués
sous « soldes espèces » dans la mesure où il n’a pas pu les reconstituer
de manière détaillée sur la base documentaire qui lui a été remis.
5.
Constations
5.1
Résultat de l’expertise
par allégué
[…]
5.1.1
Cours
de bourse du Titre [...]
[…]
Allégué
114
La
baisse du titre [...] le 17 septembre 2002 a eu pour conséquence une moins-value importante dans
le portefeuille de titres des Clients A.P.________, A.P.________ et C.P.________, D.________ et V.________.
[…]
Nous
avons effectué des recherches sur deux sources publiques et une source privée, à savoir
sur le site Internet de [...] […], [...] […] et [...] […].
Les
trois sources, dont la professionnelle « [...] », montrent clairement une baisse du titre [...]
entre le 17 septembre 2002 et le 20 septembre 2002, passant de EUR 3.35 à EUR 2.70 par action
[…].
Le
cours de vente du titre [...] du 20 septembre 2002 était quant à lui bien de EUR 2.18, et le
cours de clôture de EUR 2.70 […].
[...]
relève que l'Annexe 50 indique au 20 septembre 2002 un cours d'opérations de vente du titre
à EUR 2.18 pour le compte M. D.________ et un cours d'opérations de EUR 2.26 pour M. et Mme
A.P.________ en Annexes 51 et 52, alors que les tableaux sous Pièce 154 […] présentent
un cours de clôture de EUR 2.70.
Par
conséquent, les cours appliqués par B.________ tels qu'ils ressortent des extraits de comptes
remis, qu'ils soient reconstitués ou non, correspondent à ceux du marché.
Cependant,
[...] ne peut pas déterminer clairement la raison de la différence du cours de vente lors de
la liquidation du 20 septembre 2002 sur les comptes sous revue (EUR 2.18 pour le compte M. D.________
et EUR 2.26 pour M. et Mme A.P.________).
En
marge de la moins-value ici discutée et pour répondre à l'impact pour les Clients d'une
différence de cours entre la passation de plusieurs ordres successifs (« ordres de vente par
B.________ suivis d'une annulation de ces ordres par les Clients puis nouveaux ordres de vente passé
par B.________ »), l'expert n'ayant pas pu procéder à des analyses systèmes informatiques
de négoce auprès de X.________, respectivement B.________, il n'est pas en mesure de déterminer
et de confirmer si des ordres de liquidation effectués par B.________ peuvent ensuite être
annulés les Clients eux-mêmes (sic) ; alors même que les Clients seraient déjà
dans une situation de dépassement de couverture […].
En
conclusion, [...] ne peut se déterminer sur « l'importance » d'une moins-value des comptes
Clients outre que de confirmer qu'une baisse du cours d'un titre acheté entraîne automatiquement
une moins-value, laquelle sera réalisée à l'exécution (vente) des titres considérés
à un cours de bourse plus bas que celui de l'achat du même titre.
5.1.2
Dépassement
de couverture des comptes Clients
[…]
Allégué
115
Conformément
aux règles applicables, ces moins-values ont été intégrées dans le calcul de
la couverture desdits comptes, qui s'est en conséquence révélée insuffisante après
le 17 septembre 2002.
Allégué
204
Cependant,
suite à ces transactions, les défendeurs se trouvaient déjà en dépassement de
couverture le vendredi 13 septembre 2002, à la fermeture des marchés.
Allégué
211
De
ce fait, le préjudice que la demanderesse prétend avoir subi aurait été largement
inférieur.
Allégué
212
La
liquidation des positions des défendeurs a eu lieu 4 jours de bourse après que l'insuffisance
de couverture ait été constatée par la demanderesse.
Allégué
359
…
les défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture, à un
certain moment donné, lors du passage répété des transactions.
Allégué
368
Les
défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture le vendredi 13
septembre 2002, lors de la clôture des marchés boursiers.
Sur
la base des documents remis – notamment la Pièce 154 -, l'expert peut confirmer que le compte
de « Madame A.P.________ » présente un dépassement de couverture depuis le 13
septembre 2002, celui de Monsieur et Madame A.P.________ depuis le même jour et celui de Monsieur
D.________ depuis le 17 septembre 2002 ; à préciser que le compte C.P.________A.P.________
est repassé en couverture positive le 16 septembre 2002 ; sans pour autant pouvoir déterminer
le moment exact du retour en position négative mais le constater en date du 17 septembre 2002 […].
Le
compte de M. D.________ ne présentait donc pas de dépassement de couverture au 13 septembre
2002.
[…]
l'expert peut constater que, dès le 17 septembre 2002, la couverture au comptant des trois comptes
sous revue était négative. […].
[...]
peut relever une incohérence relative au compte de M. D.________ […] : un dépassement
de couverture (au comptant) apparaît sur le compte de Monsieur D.________, ce pour un montant de
EUR 16'833.42 au 17 septembre 2009 sur un extrait […] et de EUR 16'776.42 sur un autre extrait
de compte à la même date […]. L'expert ne peut expliquer cette différence et ne
peut dès lors prendre aucune conclusion à cet effet.
Concernant
spécifiquement l'Allégué 376, l'expert considère qu'il s'agit d'une présomption.
Théoriquement et considérant que le cours du titre baissait entre le 16 et le 20 septembre
2002, [...] ne peut que se remettre à la logique mathématique et considérer que si les
positions avaient été clôturées avant le 20 septembre 2002, soit avec un cours de
bourse du titre [...] plus élevé, la perte aurait été moins importante et les besoins
de couverture aurait été réduits d'autant. Cependant, cet allégué traite également
des aspects de la communication entre les Parties et/ou des opportunités des Clients de consulter
l'activité de leur compte en ligne; aspects pour lequel l'expert ne dispose pas d'éléments
déterminants.
Quant
à l'habitude des clients, les opérations d'achat présentent une fourchette de quantité
de titres de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.P.________, et de 2'000 à 40'000 titres
pour M. D.________, dont parfois plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée,
ce qui représente un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.P.________ et de 20 pour M. D.________.
Dans la mesure où les Clients se sont totalement remis à M.G.________ pour la gestion de leur
compte, [...] ne peut donc pas tirer de conclusion ferme quant à l'habitude des Clients et l'effet
de levier qu'ils appliquaient. […]
Ces
documents ne permettent pas de déterminer la couverture des comptes Clients dans la même journée
dans la mesure où ces décomptes ne présentent pas le solde des comptes effectifs Clients,
donc ne permet pas de tirer de conclusions sur la disponibilité des fonds à disposition des
Clients pour effectuer des transactions. Ces documents permettent donc de pouvoir déterminer le
montant de couverture mensuel, le dernier jour du mois, ce qui n'est pas déterminant ici dans la
mesure où les transactions litigieuses se déroulaient entre le 13 et le 20 septembre 2002.
[…]
Enfin,
[...] ne dispose d'aucune connaissance ou élément relatif à une plainte, demande ou litige
d'autres clients de X.________ – outre le cas réglé de Mme V.________ – et ne peut
donc conclure que (tous) les comptes visés par un dépassement de couverture ont été
ou sont en litige avec B.________ suite à la baisse du cours du titre [...] entre le 13 et le 20
septembre 2002.
5.1.3
Effet
de Levier sur les comptes Clients
[…]
Allégué
144
Ce
principe du service de règlement et de livraison différés permet, lorsqu'un ordre est
passé, de ne pas réellement prélever du compte client la valeur totale que représentent
les titres mais uniquement 20% de celui-ci.
Allégué
145
Ainsi,
avec un capital de départ donné, un effet de levier de 1 à 5 peut être réalisé.
Allégué
146
Par
exemple, pour un capital de départ de 100'000 €, un achat de titres pour 100'000 € équivaut
à un effet de levier de 1 ; un achat de titres de 200'000 €, donne un effet de levier de 2
; un achat de titres de 300'000 € donne un effet de levier de 3, le maximum étant un effet
de levier de 5.
Allégué
147
Dans
une situation de levier de 5, le risque est très grand puisqu'une baisse de la valeur des titres
de 20% équivaut, compte tenu de l'effet de levier de 5, à une baisse de 100% et donc une perte
totale des avoirs.
Allégué
148
Les
défendeurs, par mesure de sécurité, n'ont jamais investi plus de capitaux qu'en levier
1 à 2.
Allégué
161
Les
défendeurs se sont ainsi retrouvés dans une position de levier 4 à 4,5 ce qui n'avait
jamais été leur intention…
Allégué
162
…
et qui ne correspondait absolument pas aux habitudes de ceux-ci jusqu'ici!
Allégué
171
…
et fort opportun pour l'intermédiaire financier puisque, selon l'effet de levier choisi, les clients
se sont trouvés dans des situations de surinvestissement.
Allégué
360
Les
ordres donnés par les défendeurs les ont amenés à avoir un effet de levier 4 à
4,5 par rapport à leur couverture respective…
Allégué
361
…
soit un effet de levier largement supérieur à ce qu'ils avaient l'habitude de faire.
[…]
Pièces
remises en procédure en relation avec l'Allégué 171
[…]
[...]
peut d'ores et déjà faire part de sa limitation quant à l'expertise sur ce point car il
nous est pas possible, en l'état, de pouvoir nous déterminer sur un éventuel avantage
qu'aurait pu tirer B.________/B.________ de cette situation (op. cit. « … et fort opportun
pour l'intermédiaire financier… »). En effet, une telle expertise nécessiterait
à elle seule l'examen des livres de B.________ quant à ses éventuelles positions [...]
sur les titres opérés par les clients et les bénéfices tirés des opérations
sous revue. Selon les déclarations de M. N.________, son employeur n'effectue pas d'opérations
pour propre compte. [...] ne disposant ni d'une copie de l'agrément ou de la licence de X.________
et de D.________ tout comme n'a pas pu avoir accès aux livres de ces deux sociétés précitées,
[...] ne peut se déterminer sur une activité de négoce pour propre compte ou pour compte
de tiers.
[…]
Les
Clients ne contestent pas le nombre de titres opérés sur leur compte respectif. Ils ne contestent
également pas s'être retrouvés avec un effet de levier supérieur à 2.5 sur leur
compte respectif tout comme le fait que M. G.________ était seul maître quant aux décisions
d'investissement prises sur leur compte.
Les
Clients cependant contestent le bon fonctionnement des systèmes de négoce de X.________ tout
comme avoir opéré avec un effet de levier supérieur à 2.5 et pris de nouvelles positions
titres de manière successive et volontaire en septembre 2002. Les Clients contestent donc le «
solde espèce » de leur compte respectif tout comme le fait que le système [...] calcule
automatiquement l'effet de levier, et respectivement le calcul de la couverture des Clients. [...] n'a
pas pu procéder à une analyse ni à des tests du système [...]. [...] ne peut donc
se prononcer sur cette fonctionnalité. Il n'est cependant pas contesté que ledit système
ne permet pas de configurer de fonctionnalité « stop loss », permettant d'exécuter
automatiquement une position dans le marché lorsque celle-ci atteint un prix de marché défini
et une limitation de perte choisie par les Clients.
[...]
précise que les Clients, et
de
facto
feu M. G.________, ne pouvaient pas fixer
sur le système de B.________ de limite quant à l'effet de levier désiré sur leur
compte. [...] ne peut en l'espèce se déterminer si B.________ était dans l'obligation
d'indiquer l'effet de levier sur les comptes Clients ; ceci étant une question de droit (sic).
[...]
peut constater que les 3 comptes supra et aux mêmes dates présentent une activité de négoce
était similaire quant au nombre d'opérations d'achat/vente (sic).
Effectivement,
au regard des historiques de comptes […], [...] constate qu'il n'est pas rare que plusieurs opérations
d'achat/vente aient été passées en une seule et même journée pour des volumes
de titres assimilables à ces derniers.
Dans
ce cadre, les opérations d'achat/vente présentent chacune une fourchette quantitative d'opérations
sur titres individuelles de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.P.________, et de 2'000 à
40'000 titres pour M. D.________, dont parfois plusieurs opérations d'achat/vente dans la même
journée […], ce qui représente un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.P.________ et un ratio
de 20 pour M. D.________.
Quant
à un effet de levier supérieur à 2.5 avant le 13 septembre 2002, l'expert peut tirer les
conclusions suivantes :
Concernant
M. C.P.________ […], [...] peut constater […] que son compte présentait un effet de
levier supérieur à 2.5 le 12 septembre 2002.
Le
11 septembre 2002 à la clôture, le compte de M. C.P.________ présentait […] un effet
de levier de 2.44.
Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait […] un effet de levier de
3.78.
[…]
L'expert
peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de M. C.P.________ de manière
récurrente sur toute la période de septembre 2002.
Il
en est de même pour Mme A.P.________ […]; son compte présentait un effet de levier supérieur
à 2.5 le 12 septembre 2002.
Le
11 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait […] un effet de levier de
2.32.
Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait […] un effet de levier de
3.09.
[…]
L'expert
peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de Mme A.P.________ de manière
récurrente sur toute la période de septembre 2002.
Si
l'expert se prête au même exercice pour M. D.________, les constatations sont les suivantes
:
Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait […] un effet de levier de
1.69.
Le
compte de M. D.________ ne présentait un effet de levier supérieur à 2.5 que dès
le 13 septembre 2002 […]. En l'espèce, le compte présentait un effet de levier de 4.14.
[…]
Par
conséquent et sur un plan factuel, le nombre de titres total en compte qui ont été traités
depuis le 13 septembre 2002 sur le compte de M. D.________ diffère du nombre total de titres en
comptes traités précédemment. Le nombre de titres détenus en compte est plus élevé
que par le passé alors que le nombre de titres traités successivement n'est pas plus élevé
que durant la période juin 2002 à août 2002; ce sous réserve que [...] ne dispose
pas du solde « Report » pour toute la période de vie des comptes Clients sous revue.
En
outre, [...] ne disposant ni des « relevés d'espèces » ni des « plus ou moins-values
de liquidation » au niveau journalier sur le portefeuille, l'expert n'est pas en mesure de calculer
avec exactitude les « soldes en compte nets » permettant de reconstituer l'effet de levier
quotidien et historique avant les dates discutées supra.
En
effet et à titre de précision, [...] ne peut pas calculer l'effet de levier de manière
fiable et exacte dans la mesure où les Pièces 16, 21 et 27 présentent des soldes différents
de la Pièce 154, et ce également à des dates valeur différentes. En outre, les Annexes
10 et 11 ne permettent pas à elles seules de déterminer de manière journalière ou
ponctuelle les plus ou moins-values réalisées de manière journalière et consolidée
tel que présentés dans les fiches Excel de calcul remis par B.________.
Hormis
pour le compte de M. D.________, [...] ne peut pas conclure que les « habitudes » de négoce
des Clients depuis le 12 ou le 13 septembre 2002 diffèrent totalement du reste de la vie de leur
compte ce dans la mesure où le nombre de titres traités depuis le 3 septembre 2002 sur les
comptes de Mme A.P.________ et de M. C.P.________ – soit 10 jours avant un potentiel « bug
» informatique – était déjà plus important que le reste de la vie desdits comptes.
[...]
pourrait tout au plus considérer que la stratégie de négoce des Clients a changé
depuis le 12 septembre 2002 en ce qui concerne les comptes de Mme A.P.________ et M. C.P.________ au
niveau du nombre de titres traités, mais ne peut tirer aucune conclusion ferme à ce sujet dans
la mesure où tant un bon qu'un bon ou mauvais fonctionnement de la plateforme de négoce n'a
pu être démontré qui aurait ainsi permis de valider ou d'invalider la thèse de la
bonne exécution des ordres possibles par les Clients.
[…]
Le
fait que la gestion ait été laissée à feu M. G.________ et que [...] n'a pas pu clarifier
plus en avant avec le prénommé les faits qui occupent la présente expertise – outre
les déclarations […] de M. G.________ […], [...] ne peut tirer de conclusions supplémentaires
à ce sujet.
Enfin,
[...] n'a pu identifier aucune instruction écrite quant à cette limite ni le respect par M.
G.________ de l'application de cette même limite, et les Clients n'avaient pas pour habitude de
contrôler les opérations de M. G.________ car ils lui faisaient « confiance »
selon leurs propres déclarations.
[...]
ne peut dès lors pas exclure ni conclure que M. G.________ a changé de stratégie de négoce
ou augmenté son appétit au risque dès le 3 septembre 2002. [...] ne peut tirer aucune
conclusion ferme à ce sujet.
5.1.4
Systèmes
informatiques
[…]
Allégué
170
Or,
le blocage du site durant les heures d'ouverture des marchés financiers est particulièrement
inopportun pour les clients…
Allégué
181
L'article
321-65 du Règlement général de l'AMF (Autorité des Marchés Financiers) dispose
que «
en
cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire habilité fait
ses meilleurs efforts pour informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible
du dysfonctionnement
».
[…]
B.________
ne dispose pas de trace, archive ou enregistrement électronique des rapports d'incident concernant
une éventuelle défaillance électronique (« bug ») de ses systèmes en septembre
2002 […].
Les
tables de bases de données originelles de [...] (« ordres des clients ») ne peuvent être
retrouvées par B.________, ce en raison de la fusion de X.________ avec B.________. [...] n'a pas
trouvé de référence technique dans le guide [...] à une mention « anomalie »
sur les comptes Clients lors d'une passation d'ordres problématique dans les documents relatifs
aux systèmes de négoce qui lui ont été remis.
[…]
[...]
ne dispose donc d'aucun document ou support d'archives électroniques relatif à une quelconque
défaillance des systèmes électroniques de B.________.
[...]
ne dispose également d'aucun document, sous la forme d'une capture d'écran, qui aurait pu être
enregistrée par feu M. G.________ ou par les Clients, qui aurait pu indiquer la présence d'une
« anomalie ».
[...]
ne dispose d'aucun élément tangible ni connaissance d'autres « cas similaires »,
[…], que ceux discutés dans la présente expertise.
[...]
ne dispose également d'aucun document relatif à une annonce, information ou communication concernant
dysfonctionnement des systèmes, une défaillance informatique ou des ordres non exécutés.
A
noter que les ordres des Clients ne sont passés que s'ils sont exécutés, ce qui est visible
sur le compte en ligne des Clients.
A
noter également que les Parties contestent mutuellement les allégations avancées par chacune
d'elles sur ce chapitre et que B.________ n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes
clients […].
En
conclusion, ces éléments ne permettent pas à [...] de constater si le site Internet et/ou
le système de négoce de B.________ a été bloqué ou a présenté une
défaillance technique (« bug »), ni que ledit système n'a pas eu de défaillance,
ni encore de prendre une quelconque conclusion sur les conséquences d'une défaillance sur les
activités de négoce des Clients.
5.1.5
Communication
entre les Parties et moment de la communication
[…]
Allégué
376
Si
la demanderesse avait agi plus rapidement, l'insuffisance de couverture des défendeurs aurait été
fortement réduite.
[…]
Sur
le mode de communication
[…]
Charte
X.________ : article 6 : X.________ peut informer le client par tous moyens, dont l'email […].
Ce
document est informatif sur les modes de communication possibles. Par « tous moyens » [...]
comprend que le téléphone, le courriel et le courrier sont des moyens de communication possibles.
[…]
[...]
comprend que M. G.________ exécutait lui-même et de manière exclusive les transactions
pour le compte des Clients en septembre 2002 ; sans intervention des Clients ni contrôle de leur
part.
Sur
la communication elle-même et le moment de la communication
[...]
ne dispose d'aucune preuve tangible ni de document attestant l'envoi de courrier ou courriel aux Clients
le 18 septembre 2002.
Effectivement,
le courriel de rapport de publipostage […] ne peut, techniquement, pas attester du bon envoi du
courriel aux Clients et de la bonne réception de ces derniers ; ce également dans la mesure
où les systèmes informatiques de B.________ ne sont plus consultables pour que l'expert puisse
constater avec objectivité l'effectivité de l'envoi du courriel et les adresses email d'envoi
utilisées par le système.
[...]
ne dispose donc pas de preuve d'envoi effectif du courriel aux Clients […] mais uniquement un exemple
caviardé et standardisé […].
[…]
Aucune
communication écrite entre M. G.________ et B.________ n'a pu également être produite
dans le cadre de la présente expertise.
[…]
[…]
les Parties ne contestent pas […] s'être entretenues par téléphone avant la liquidation
du 20 septembre 2002, à savoir entre les 16 et 19 septembre 2002.
Au
vu de ce qui précède et basé sur les déclarations des Parties, [...] peut uniquement
constater que les Parties se sont entretenues par téléphone les jours précédents
la liquidation des positions pour discuter de la situation qui occupe le présent litige et de la
clôture prochaine des positions le 20 septembre 2002 à défaut de réalimentation du
compte.
Enfin,
[...] ne peut tirer aucune conclusion si B.________ a ou aurait dû informer les clients selon l'article
321-65 du Règlement général de l'AMF.
5.16
Résultats
de négoce et solde des comptes Clients
[…]
Allégué
224
La
demanderesse doit ainsi la somme de 135'516 € à M. C.P.________.
Allégué
225
La
demanderesse doit ainsi la somme de 118'165.49 € à Mme A.P.________.
Allégué
226
La
demanderesse doit ainsi la somme de 38'457.02 € à Mlle V.________.
Allégué
227
La
demanderesse doit ainsi la somme de 79'903.15 € à M. D.________.
Allégué
379
Le
dommage subi par C.P.________ n'est pas inférieur à 135'516 Euro.
Allégué
380
Le
dommage subi par A.P.________ n'est pas inférieur à 118'165.49 Euro.
Allégué
381
Le
dommage subi par V.________ n'est pas inférieur à 38'457.02 Euro.
Allégué
382
Le
dommage subi par D.________ n'est pas inférieur à 79'903.15 Euro.
[…]
A
titre indicatif, [...] relève que le montant au débit du compte de M. et Mme C.P.________ sur
la Pièce 154 est de EUR 136'516.01 et non de EUR 135'516 comme indiqué sous les allégués
224 et 379, et celui de M. D.________ est de EUR 79'913.15 et non de EUR 79'903.15 comme indiqué
sous les allégués 227 et 382.
[…]
A
la lumière des documents remis par B.________ […], il est à tout le moins clair que B.________
n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes clients hormis les liquidations «
forcées » en cas de dépassement de couverture et de non régularisation du compte
par le client dans cette situation.
Entre
le 14 et le 19 septembre 2002, aucun de ces comptes ne présente d'opération d'achat/vente de
titres. […]
[…]
[…]
[...] relève que le solde effectif du compte de M. D.________ au 20 septembre 2002 serait négatif
de EUR 65'456.05, ce qui correspondrait à EUR 79'903.15 (solde espèces) moins la « moins-value
SRD liquidation » de CHF 145'359.20.
La
compréhension de [...] est que le solde net réel du compte du client précité auprès
de B.________ après liquidation du 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 65'456.05 et
que le montant de EUR 79'903.15 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation.
Il
en est de même concernant le compte C.P.________ […]. [...] relève que le solde effectif
de ce compte au 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 115'939.64, ce qui correspondrait à
EUR 136'516.01 (solde espèces) moins la « moins-value SRD liquidation » de EUR
252'455.65. La compréhension de [...] est que le solde net réel du compte du client précité
auprès de B.________ serait négatif de EUR 115'516.01 et que le montant de EUR 136'516.01
correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation.
Enfin,
concernant le compte A.P.________ […], [...] relève que le solde effectif de ce compte au
20 septembre 2002 serait négatif de EUR 105'093.55, ce qui correspondrait à EUR 118'165.49
(solde espèces) moins la « moins-value SRD liquidation » de EUR 233'259.04.
La compréhension de [...] est que le solde net réel du compte du client précité auprès
de B.________ serait négatif de EUR 105'093.55 et que le montant de EUR 118'165.49 correspondrait
à son solde espèce disponible avant liquidation.
Au
regard des éléments remis à l'expert, [...] ne peut pas se prononcer sur l'identité
de la Partie qui est débitrice ou créancière de l'autre dans la mesure où l'expert
n'a pas pu se prononcer sur l'existence ou non d'une défaillance informatique qui aurait empêché
les Clients de clôturer leurs positions avant le 20 septembre 2002, ni sur le choix des Clients,
ou respectivement celui de M. G.________, quant à la prise de risque (effet de levier), précisant
que les Parties ont pu communiquer entre le 16 et 19 septembre 2002 avant que B.________ procède
à une liquidation « forcée » des positions ouvertes en raison du manque de couverture.
Il
est en tous les cas avéré que le cours de bourse de clôture utilisé par B.________
et repris dans Pièce 154 est conforme au marché et que les calculs de moins-value réalisés
par rapport au nombre de titres [...] opérés sur les comptes sous revue est conforme à
la pratique.
Quant
aux montants indiqués sous les allégués discutés dans ce chapitre, [...] ne dispose
pas de décomptes ou de documents autres que ceux discutés supra, par ailleurs déposés
par B.________, qui indiqueraient des « soldes espèces » différents, sous réserve
des cas mentionnés ci-après et dans son commentaire indicatif fait supra quant à la différence
entre les montants des Allégués et ceux de la Pièce 154 déposée en relation
avec ces Allégués.
[...]
ne peut que se remettre qu'aux « soldes espèce » des comptes tels que présentés
dans les documents discutés sous ce chapitre.
[...]
ne pourrait uniquement confirmer par ses propres calculs les soldes et moins-values réalisées
en accédant aux systèmes informatiques de négoce de B.________ et aux archives électroniques
originelles des Parties, ce qu'elle n'a pas pu faire.
[…]. »
20.
Le 23 octobre 2015, les experts ont déposé un complément d'expertise dont il ressort notamment
ce qui suit :
«
[…]
Réponse
au courrier de Me [...] du 13 février 2015
[…]
1.1
Est-il exact que l'expert a fait une confusion entre les différentes pièces citées : en
particulier, est-il exact que l'annexe 27 fichier « Suisses.xls » n'indique aucun nom de client,
mais uniquement les numéros d'identifiant de client ? […]
[…]
Comme
mentionné dans notre rapport d'expertise aux pages 16 et 17, aucune vérification de l'origine
exacte du document n'a pu être faite.
[…]
nous pouvons cependant déclarer qu'en effet l'annexe 27 fichier « Suisses.xls » n'indique
aucun nom de client, mais uniquement les numéros d'identifiant de clients. […]
2.1
Est-il exact que le compte de Mme A.P.________ est, tout comme le compte d’C.P.________ et A.P.________,
repassé en couverture positive le 16 septembre 2002 à l'ouverture du marché, le retour
en position négative étant intervenu à un moment indéterminé le 17 septembre
2002 ?
[…]
Selon le point 5.1.2.3 de notre rapport (page 28), le compte d'C.P.________ et A.P.________ est repassé
en couverture positive le 16 septembre 2002 ; pour autant, nous ne pouvons pas déterminer le moment
exact du retour en position négative le 17 septembre 2002.
Selon la pièce 57, le compte de Mme A.P.________ est en couverture positive à l'ouverture du
marché le 17 septembre, et a passé en couverture négative à la clôture du marché,
le 17 septembre 2002. Nous n'avons aucun document concernant les mouvements du compte de Mme A.P.________
dans la journée du 16 septembre ; dès lors, nous ne pouvons pas conclure de manière certaine
que celui-ci était repassé en couverture positive le 16 septembre à l'ouverture du
marché.
[…]
3.1
Est-il exact que l'annexe 59 contient un lien internet permettant d'accéder au rapport 2001 établi
par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement confirmant que
X.________ n'avait qu'un agrément limité […] ne l'autorisant pas à exercer une activité
de gestion et de trading pour son compte ou celui d'un tiers ?
Selon
notre rapport à la page 33, il nous est impossible de pouvoir nous déterminer sur une éventuelle
activité de gestion et trading pour compte de tiers de la part de X.________. […] D'après
les déclarations de M. N.________, la société X.________ n'effectuait pas d'opérations
pour son propre compte.
L'annexe
59 ne contient pas un lien internet permettant d'accéder au rapport 2001 établi par le Comité
des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement.
Cette
annexe 59 se réfère à un extrait de la «
Charte
X.________ : Conditions générales [...]
»
[…]
D'après
cet extrait, X.________ propose à ses clients d'exercer une activité d'exécution d'ordres
via son site internet. Il n'est fait aucune mention, sur cet extrait, de la possibilité pour X.________
d'effectuer des activités de gestion et de trading pour le compte de tiers.
[…]
nous ne pouvons pas déterminer s'il y avait une activité de négoce pour compte propre
ou pour compte de tiers de la part de X.________. […].
[…]
4.1
Est-il exact que, contrairement à ce qui a été retenu par erreur dans le rapport d'expertise,
il est cohérent s'agissant du compte d'C.P.________ et A.P.________ que pour 6 ordres « acceptés
», et 3 « annulés » […], il y ait 3 ordres exécutés listés […]
?
[…]
Nous
concourrons à l'affirmation de Me [...], à savoir qu'il est cohérent sur la base du calcul
adopté qu'il y ait 3 ordres exécutés énumérés […] concernant le compte
d'C.P.________ et A.P.________, contrairement à ce qui est dit dans notre rapport à la page
43.
[…]
5.1
Concernant le compte de M. D.________, est-il exact sur la base de l'annexe 58, page 12 […] que
le solde débiteur d'EURO 67'047 résulte du calcul comptable suivant : EURO 79'903 (solde créditeur
au 3 septembre 2002) sous déduction de EURO 145'409,20 (soit les moins-values réalisées
au SRD) et sous déduction de EURO 1541.63 (au titre de frais de CRD, soit « commission de règlement
différé ») totalisent un solde débiteur d'EURO 67'047.68 ?
Il
est exact que, selon l'annexe 58 (document intitulé « relevés et informations bancaire
» daté du 1
er
octobre 2002) un intitulé « CRD » mentionne un débit de EUR 1541.63, en déduction
du solde créditeur de EUR 79'903.15. Sur la base de ce document ainsi que la pièce 61 (intitulée
«D.________ Compte N° [...] »), le solde débiteur au 2.10.2002 est de EUR 67'047,68.
5.2
Concernant le compte de M. D.________, est-il exact que l'expert a confondu le montant de la « couverture
disponible en Espèce » de EUR 65'456.05 indiqué en page 3 avec le solde espèce du
compte ?
Nous
relevons que, selon l'annexe 25, le montant de EUR -65'456 est lié à deux terminologies : 1.
Haut de page « Solde espèce-moins-value liquidation 09/09 » et 2. En bas de cette même
page « Couverture disponible espèce (comptant) ».
Dans
notre rapport en page 53, nous nous référons au solde effectif des comptes des clients.
5.3
Concernant le compte d'C.P.________ et A.P.________, est-il exact que le calcul de l'expert aboutissant
à un solde débiteur au 20 septembre 2002 d'EUR 115'939.64 ne tient pas compte des frais de
CRD qui sont débités en fin de mois ?
Il
est exact que ce calcul ne prend pas en compte d'éventuels frais de CRD. Nous tenons à relever
que, selon la pièce 21, il est indiqué que les frais de CRD au 30.09.2002, pour le compte d'C.P.________
et A.P.________, sont de EUR 2'586.45.
5.4
Concernant le compte de A.P.________, est-il exact que le calcul de l'expert aboutissant à un solde
débiteur au 20 septembre 2002 d'EUR 105'093.55 contient une coquille, le calcul exact étant
le suivant : EURO 118'165.49 (solde créditeur au 3 septembre 2002) sous déduction d'EURO
233'259.04 totalisent un solde débiteur de EURO 115'093.55 frais de CRD en sus.
Ce
point est correct. Le montant exact est de EUR 115'093.55 et non EUR 105'093.55.
5.5
Concernant le compte de A.P.________, ressort-il de la pièce 16 (à l'appui de la Demande) que
les frais de CRD s'élèvent à EUR 2'529.92 ?
Il est exact que, selon la pièce 16, les frais de CRD pour le compte de A.P.________ au 30.09.2002
sont de EUR 2'529.92.
Réponses
au courrier de Me [...] du 6 mars 2015
[…]
1.1
Les experts peuvent-ils préciser quelle aurait été la situation des défendeurs si
la demanderesse avait soldé leurs positions le mercredi 18 septembre 2002 au lieu du 20 septembre
2002, compte tenu de la baisse du titre [...] entre ces deux ?
[…]
Conformément à la page 19 de notre rapport, nous confirmons que le cours de bourse a continué
de baisser après le 17 septembre 2002.
[…]
Dans le cas où la liquidation aurait eu
lieu
le 18 septembre 2002 à l'ouverture des marchés
,
la situation des comptes des clients (« couverture comptant ») aurait pu se présenter
comme suit, dans la limite des informations que nous avons en notre possession […] :
[…]
-
Le solde espèce du compte de Mme A.P.________ aurait été de EUR – 57'644.43 + frais
de CRD
-
Le solde espèce du compte de M. et Mme A.P.________ aurait été de EUR – 58'084.11
+ frais de CRD
-
Le solde espèce du compte de M. D.________ aurait été de EUR – 21'474.68 + frais
de CRD
Dans le cas où la liquidation aurait eu
lieu
le 18 septembre 2002 à la clôture des marchés
,
la situation des comptes des clients (« couverture comptant ») aurait pu se présenter
comme suit, dans la limite des informations que nous avons en notre possession […] :
[…]
-
Le solde espèce du compte de Mme A.P.________ aurait été de EUR – 87'022.73 + frais
de CRD
-
Le solde espèce du compte de M. et Mme A.P.________ aurait été de EUR – 87'696.99
+ frais de CRD
-
Le solde espèce du compte de M. D.________ aurait été de EUR – 40'039.74 + frais
de CRD
En conclusion, sur la base de ces hypothèses :
a.
La couverture comptant de Mme A.P.________ a diminué
de 50.96% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et diminué de
99.66% entre l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre
2002.
b.
La couverture comptant de M. A.P.________ a diminué
de 50.98% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et de 99.51% entre
l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002.
c.
La couverture comptant de M. D.________ a diminué
de 86.45% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et de 205.04% entre
l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002.
[…]
»
21.
Les 13 et 18 septembre 2007, les parties ont signé, par l’intermédiaire de leurs conseils,
une convention de procédure selon laquelle les causes divisant l’appelante d'avec d'une part
V.________ et d'autre part l’intimé D.________ étaient jointes à la cause divisant
l’appelante d'avec les autres défendeurs, une nouvelle demande consolidée étant
déposée par cette dernière et la litispendance maintenue à la date du 24 avril 2007.
22.
Par demande du 22 octobre 2007, l’appelante B.________, a pris, avec suite de frais et dépens,
les conclusions suivantes :
«
I.
A.P.________ est la débitrice de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de €
117'613.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
II.
L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 185'199.-, avec intérêt à 5% l’an dès
le 8 octobre 2002.
III.
A.P.________ et C.P.________ sont les débiteurs de B.________, solidairement entre eux, et lui doivent
immédiat paiement de la somme de € 118’471.- avec intérêt à 10% l’an
dès le 8 octobre 2002.
IV.
L’opposition formée par C.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an
dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
V.
L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an
dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
VI.
D.________ est le débiteur de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de €
67’048.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
VII.
L’opposition formée par D.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 105’577.-, avec intérêt à 5% l’an dès
le 8 octobre 2002.
VIII.
V.________ est la débitrice de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de €
16’695.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
IX.
L’opposition formée par V.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 26'288.80.-, avec intérêt à 5% l’an dès
le 8 octobre 2002.
»
Par réponse du 24 janvier 2008, l’intimée A.P.________, C.P.________, D.________ et V.________
ont pris, avec suite de dépens, les conclusions suivantes :
«
Principalement :
I.
Le rejet de l’entier des conclusions prises
à leur encontre par B.________ dans sa Demande consolidée du 22 octobre 2007 ;
Reconventionnellement :
I.
B.________ est la débitrice d’C.P.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 135'516.01, avec intérêt à 5% l’an
dès le 12 septembre 2002 ;
II.
B.________ est la débitrice de A.P.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 118'165.49, avec intérêt à 5% l’an
dès le 12 septembre 2002 ;
III.
B.________ est la débitrice de V.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 38'457.02, avec intérêt à 5% l’an
dès le 12 septembre 2002 ;
IV.
B.________ est la débitrice de D.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 79'903.15, avec intérêt à 5% l’an
dès le 12 septembre 2002.
»
Par
réplique du 11 juin 2009, l’appelante a confirmé les conclusions prises dans le cadre
de sa demande et a conclu au rejet, avec suite de frais et dépens, des conclusions reconventionnelles
prises par les défendeurs dans leur réponse.
Lors
de l'audience préliminaire du 17 mars 2010, l’appelante et V.________ ont conclu la convention
suivante :
«
I.
V.________, sans reconnaissance de responsabilité, versera le montant de Euros 11'686.50 (onze mille
six cent huitante-six euros et cinquante centimes) à B.________, société anonyme, dans
un délai échéant le 31 mars 2010 sur le compte de consignation du conseil de B.________,
société anonyme.
II.
Dans le cas où le paiement selon les modalités
prévues au chiffre I ci-dessus ne serait pas effectué, V.________ devra alors immédiat
paiement à B.________, société anonyme, du montant de Euros 16'695.00 (seize mille six
cent nonante-cinq Euros), avec intérêt à compter du 8 octobre 2002, à hauteur de
9.26% pour l'an 2002, de 8.29% pour l'an 2003, de 7.27% pour l'an 2004, de 7.05% pour l'an 2005, de 7.11%
pour l'an 2006, de 7.95% pour l'an 2007, de 8.99% pour l'an 2008, de 8.79% pour l'an 2009, de 5.65% pour
l'an 2010 et à fixer selon le taux d'intérêt légal [...] majoré de 5 points,
ultérieurement.
III.
Dès réception du paiement prévu
sous chiffre I ou, alternativement, II ci-dessus, B.________, société anonyme, retire la poursuite
n° [...] introduite auprès de l'Office des poursuites de [...] à l'encontre de V.________.
IV.
B.________, société anonyme, et V.________
supportent chacune leurs frais et renoncent à l'allocation de dépens.
V.
Moyennant bonne exécution de ce qui précède,
B.________, société anonyme, et V.________ se donnent mutuellement quittance pour solde de
tout compte et de toute prétention.
VI.
B.________, société anonyme, et V.________
requièrent qu'il soit pris acte de la présente transaction, la cause étant rayée
du rôle s'agissant du litige qui oppose B.________, société anonyme, à V.________.
»
Dans
leur procédé écrit après réforme du 12 mars 2019, l’intimée A.P.________,
C.P.________ et l’intimé D.________ ont expressément invoqué la compensation entre
leur prétendu dommage découlant de la perte d'une chance et les montants réclamés
par l’appelante.
Dans son mémoire de droit du 1
er
juillet 2019, l’appelante a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes
:
«
I.
A.P.________ est la débitrice de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de €
117'613.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
II.
L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 185'199.-, avec intérêt à 5% l’an dès
le 8 octobre 2002.
III.
A.P.________ et C.P.________ sont les débiteurs de B.________, solidairement entre eux, et lui doivent
immédiat paiement de la somme de € 118’471.- avec intérêt à 10% l’an
dès le 8 octobre 2002.
IV.
L’opposition formée par C.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an
dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
V.
L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an
dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
VI.
D.________ est le débiteur de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de €
67’048.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
VII.
L’opposition formée par D.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement levée
à concurrence du montant de CHF 105’577.-, avec intérêt à 5% l’an dès
le 8 octobre 2002.
»
Dans leur mémoire de droit du 1
er
juillet 2019, l’intimée A.P.________, C.P.________ et l’intimé D.________ ont pris,
avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Principalement :
I.-
Les conclusions de B.________ dans sa Demande consolidée du 22 octobre 2007 sont rejetées.
Reconventionnellement :
II.-
B.________ est la débitrice d’C.P.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro
135'516.01, avec intérêt à 5% l’an dès le 7 avril 2003 ;
III.-
B.________ est la débitrice de A.P.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro 118'165.49,
avec intérêt à 5% l’an dès le 7 avril 2003 ;
IV.-
B.________ est la débitrice de D.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro 79'903.15,
avec intérêt à 5% l’an dès le 7 avril 2003.
»
Par courrier du 26 novembre 2019, la Présidente de la CCiv a informé B.P.________ et K.________
du fait qu’elle avait appris le jour-même le décès, le [...] 2017 de feu leur frère
C.P.________, qui les avait laissés comme héritiers légaux, de sorte qu’ils étaient
substitués de plein droit à ce dernier dans la présente cause.
En droit
:
1.
1.1
Le jugement attaqué a été
adressé aux parties pour notification le 13 mai 2021, soit après l’entrée en
vigueur, le 1
er
janvier 2011, du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272), de sorte
que l’appel est régi par celui-ci (art. 405 al. 1 CPC ; ATF 137 III 127 consid. 2, JdT
2011 II 226). En revanche, dès lors que l'action a été ouverte avant le 1
er
janvier 2011, l'ancien droit de procédure régissait la procédure de première
instance (art. 404 al. 1 CPC), notamment le CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre
1966, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 ; BLV 270.11).
1.2
L'appel est recevable contre les
décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l'art. 236 CPC,
dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité
précédente est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être
introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou
de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
1.3
Formé en temps utile par des
parties qui ont un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une décision
finale portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé
pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel
peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation
laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer
le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(JdT 2011 III 43 consid. 2 et réf. cit.).
2.2
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un
moyen de preuve nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let.
a) et ne pouvait pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
2.3
En l’occurrence, la pièce
nouvelle, produite par les intimés à l’appui de leur duplique du 23 février 2021
– à savoir une évaluation des sites de courtage en ligne en 2002 et 2003, destinée
à prouver que la plateforme de X.________ a rencontré de nombreux dysfonctionnements –
est irrecevable dans la mesure où elle n’a pas été produite en première instance.
Au demeurant, même à supposer recevable, cette pièce n’est pas déterminante
au regard des autres preuves au dossier, en particulier l’expertise judiciaire.
3.
3.1
La CCiv, a appliqué le droit
français – établi par les parties, l'Institut suisse de droit comparé (ci-après :
l’ISDC) ayant rendu un rapport du 31 janvier 2013 sur le sujet concerné (ci-après :
Avis ISDC) – en vigueur jusqu'au 20 septembre 2002, soit jusqu'à l'échéance contractuelle
des contrats de courtage en ligne conclus entre les parties les 21 août 2001, 28 novembre 2001 et
22 janvier 2002. Il s'agit notamment : du Code monétaire et financier ; du règlement CMF modifié
par l'arrêté du 18 décembre 2000 ; de la Décision CMF n° 2000-04 relative à
la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés ; de la Décision
CMF n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement
offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourses comportant
une réception des ordres via internet ainsi que le Code civil français (ci-après :
CCF) (
Avis ISDC pp. 8 ss)
.
3.2
De manière générale, la charge
de la preuve en matière contractuelle est déterminée suivant s'il s'agit de prouver l'existence,
le contenu et l'exécution d'une obligation contractuelle (art. 1315 CCF) ou s'il s'agit de prouver
l'inexécution d'une obligation contractuelle (art. 1147 CCF). Dans le premier cas, le créancier
doit prouver l'existence et le contenu de l'obligation comme préalable à sa demande d'exécution
; dans le second cas, le créancier doit prouver l'inexécution de l'obligation qui s'apprécie
au regard de l'intensité de l'obligation en cause (résultat ou moyens) (Avis ISDC pp. 12-13).
Dans le cadre des obligations de résultat, soit lorsque le débiteur est tenu de réaliser
un résultat déterminé, le fait que ce résultat n'ait pas été réalisé
constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle et la preuve d'une faute n'est
pas nécessaire (présomption de responsabilité), sauf si le débiteur prouve qu'il
y a eu cas de force majeure. Dans le cadre des obligations de moyens, soit lorsque le débiteur s'oblige
à mettre en œuvre tous les moyens à sa disposition pour atteindre un objectif fixé,
il s'agit d'établir que la non-obtention du résultat envisagé est due à une faute
du débiteur, laquelle consiste à ne pas avoir correctement utilisé les moyens dont il
disposait pour atteindre ce résultat. Il existe également des obligations de moyens renforcées
ou des obligations de résultat atténuées à propos desquelles pèse sur le débiteur
une présomption simple de faute pouvant être renversée par la preuve de l'absence de faute.
Le créancier est en outre tenu de prouver l'existence de son préjudice invoqué et d'un
lien de causalité (Avis ISDC pp. 13-15).
Il convient de relever que d'autres paramètres peuvent influencer l'allocation de la charge de la
preuve et impliquer un renversement de la charge de la preuve. Il s'agit des cas suivants : lorsque le
justiciable est confronté à une preuve négative ou à une
probatio
diabolica
comme en matière d'obligation d'information
des professionnels, lorsque le justiciable se prévaut d'une situation anormale et lorsqu'une politique
juridique vise à protéger les intérêts d'une partie placée en position d'infériorité
tel qu'un client d'un professionnel tenu à un devoir d'information. Plus particulièrement,
en matière d'obligation d'information, qui est une obligation de résultat, celui qui est légalement
ou contractuellement tenu d'une telle obligation doit rapporter la preuve de l'exécution de cette
obligation, sachant que cette dernière n'existe que si le cocontractant ne pouvait par lui-même
connaître l'information, ce que le débiteur de l'obligation doit prouver (Avis ISDC pp. 15-16).
3.3
Les ordres de bourse avec service de règlement différé (ci-après : OSRD) sont
des opérations au comptant et doivent recevoir une exécution immédiate par le professionnel
ayant accepté de son client un OSRD ; le différé d'exécution à la fin du mois
boursier n'intéresse que les rapports entre le client et le professionnel. Le donneur d'ordres a
deux obligations principales. Premièrement, il doit constituer et éventuellement compléter
la garantie de son engagement, soit la couverture, qui doit être respectée jusqu'au jour de
l'inscription définitive de l'ordre exécuté dans les comptes du donneur d'ordres, soit
avant l'échéance de l'OSRD. Si la couverture déposée devient inférieure à
la couverture minimale exigée, le membre du marché sera tenu de liquider totalement ou partiellement
les engagements ou positions du donneur d'ordres. Deuxièmement, il doit régler le prix ou livrer
des titres dus à l'échéance de l'OSRD, soit à la fin du mois boursier. En cas de
défaillance du donneur d'ordres constatée le jour d'ouverture du marché suivant le jour
où il devait exécuter son engagement, le membre du marché procède, sans mise en demeure
préalable, à la revente des instruments financiers achetés.
3.4
Le prestataire a une obligation d'information personnalisée ; il doit évaluer la compétence
professionnelle du client et mettre celui-ci en garde contre les risques encourus par les opérations
boursières. Cette obligation n'est due qu'à la double condition : l'investisseur est non averti
(expérience ou compétence) et les opérations litigieuses sont spéculatives, ce qui
est le cas des opérations effectuées sur le marché avec SRD. L'appréciation se fait
notamment au regard de l'historique des opérations réalisées par l'investisseur, de son
expérience s'agissant du marché concerné voire de certains produits spécifiques,
de sa profession et de ses connaissances supposées du fonctionnement des marchés financiers.
C'est à la société de bourse de rapporter la preuve que son client a la qualité d'investisseur
averti (Avis ISDC pp. 21 ss).
L'information sur le fonctionnement et les risques
du marché à règlement différé SRD lors de la signature de la convention de compte
doit être complète, précise et adaptée à la situation personnelle du client.
L'information stéréotypée, le simple renvoi aux clauses de la Charte de la société
de bourse ou la simple déclaration de connaissance de risques sans qu'aucun élément d'alerte
ne figure de manière distinctive sont insuffisants comme avertissement sur les risques élevés
de perte inhérents aux opérations à règlement différé, soit insuffisants
à rapporter la preuve que la société boursière a exécuté son obligation
de mise en garde. Dans un tel cas, l'évaluation du dommage du client est gouvernée par le principe
de la réparation intégrale du dommage et l'indemnité versée se mesure exclusivement
à l'aune de la valeur du dommage. Toutefois, dès lors que l'existence ou l'étendue du
préjudice découlant du manquement au devoir d'information dépendait d'un évènement
aléatoire auquel la victime n'a pas pu participer, seule la perte de chance de mieux investir ses
capitaux est réparée et elle ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré
cette chance si elle s'était réalisée. Il en résulte que lorsque le client invoque
le défaut de mise en garde dans le cadre d'une demande reconventionnelle, le montant qu'il peut
espérer ne compensera jamais celui exigé par l'intermédiaire en paiement du solde débiteur
de son compte. En revanche, la condamnation peut être importante si, d'une part, le montant investi
et la perte enregistrée l'était aussi et que, d'autre part, les circonstances laissent penser
que l'information qui n'a pas été donnée aurait pu conduire la victime à prendre
une décision qui aurait modifié le cours des choses. Plus la probabilité est grande que
l'investisseur aurait maintenu son choix si l'information lui avait été délivrée,
moins l'indemnité sera élevée. Il convient de relever que l'appréciation du dommage
n'est pas influencée par le comportement du responsable de l'inexécution, ni par la situation
financière du créancier lésé ou du débiteur, et que la victime n'a pas d'obligation
de minimiser son dommage, mais qu'une éventuelle faute de la victime qui aurait commis une imprudence
manifeste peut conduire à l'exonération partielle du débiteur (Avis ISDC pp. 26 ss).
3.5
La réglementation relative à l'obligation
de couverture étant édictée tant dans l'intérêt de l'intermédiaire et de
la sécurité du marché que dans celui du donneur d'ordres, ce dernier peut invoquer à
son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité de la banque. La constitution
de la couverture est un préalable à l'exécution de l'ordre et est calculée en pourcentage
des positions (cf. art. 3 Décision CMF n° 2000-04). L'acceptation sans couverture correspondante
d'un OSRD constitue une faute grave du prestataire. En outre, ce dernier est tenu de veiller au respect
de l'obligation de couverture et de procéder à sa réévaluation quotidienne (art.
8 al. 1 Décision CMF n° 2000-04), voire lors de chaque opération. Il doit également
mettre en demeure le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dès qu'elle est insuffisante
et quelle que soit l'origine de l'insuffisance, ceci dans le délai d'un jour d'ouverture de marché
et par tous les moyens (téléphone, courrier électronique, message d'alerte automatique
lors de la connexion du client sur le site du courtier en ligne) (art. 8 al. 2 Décision CMF
n°
2000-04). Dans la mesure où, selon la jurisprudence, il est préférable d'indiquer, dans
la mise en demeure, la somme nécessaire pour compléter la couverture, si la société
n'a pas précisé le montant concerné et que le client verse une somme qui est encore insuffisante,
la société devra l'en aviser avant de liquider ses positions. Pour la doctrine majoritaire,
le préjudice résultant du défaut d'appel de couverture équivaut à la totalité
des pertes et non à une perte de chance de ne pas initier d'opérations sur le marché à
terme et d'échapper au risque de pertes (Avis ISDC pp. 35 ss et p. 60).
En vertu de l'art. 10 al. 1 Décision CMF n° 99-07, lorsqu'il tient lui-même le compte
d'espèces et d'instruments financiers de son client, le prestataire habilité doit disposer
d'un système automatisé de vérification du compte ; en cas d'insuffisance des provisions
et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre ; le client est
avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il est appelé à régulariser
sa situation. Cette obligation existe quels que soient les risques de l'opération (portant ou non
sur des produits spéculatifs) et même si l'investisseur est averti. Le seul fait que le blocage
des ordres n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution
contractuelle. La preuve d'une faute n'est pas nécessaire. Si le débiteur ne veut pas être
tenu responsable de l'inexécution contractuelle, il doit prouver le cas de force majeure (art. 1147
CCF). Ainsi, le risque du défaut de preuve de l'existence d'un système automatisé de vérification
du compte afin d'assurer le blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou
de couverture sera supporté par le débiteur de cette obligation. Le préjudice consiste
en la totalité des pertes subies, quelle que soit la qualité du donneur d'ordre et quel que
soit son comportement, même fautif (Avis ISDC pp. 39 ss).
Dès que les règles de la couverture ne sont plus respectées, le prestataire doit liquider
partiellement ou totalement les positions du client (art. 4-1-35-1 Règlement CMF ; art. 8 al. 2
et 3 Décision CMF n° 2000-04). Sauf à ce que le prestataire et le client soient convenus
de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant
de réaliser tout ou partie de la couverture. L'art. 10 Décision CMF n° 2000-04 précise
que dans le cas d'une réduction et de la réalisation de tout ou partie de la couverture, le
prestataire adresse au donneur d'ordres les avis d'opéré et les arrêtés de compte
correspondants par lettre recommandée. En pratique, les courtiers en ligne procèdent au débouclement
des positions un jour de négociation après l'envoi d'un courrier électronique, sans prévoir
de nouvelle alerte au client. S'il l'a précisé au client lors de la mise en demeure, le prestataire
peut agir sur la base de la réévaluation quotidienne faite après l'expiration du délai
d'un jour de bourse. Le prestataire n'a pas d'obligation de s'assurer que le prix de liquidation des
positions soit le plus favorable au client. La non-liquidation est considérée comme une faute
du prestataire qui doit indemniser le client à hauteur de la totalité des pertes subies, quels
que soit la qualité (profane ou avertie) ou le comportement (fautif ou non) du donneur d'ordre.
Lorsque le prestataire procède à la liquidation avant l'expiration du délai qu'il avait
accordé pour la reconstitution de la couverture, le préjudice indemnisable correspond à
la perte subie du fait de l'augmentation de la valeur de l'action dans cet intervalle de temps. Il convient
de relever que si la réévaluation effectuée après l'expiration du délai d'un
jour de bourse ne justifie plus la réduction de la position, le prestataire dans ce cas ne doit
pas, en se fondant sur la réévaluation faite avant l'envoi de la mise en demeure à son
client, réduire néanmoins la position (Avis ISDC pp. 42 ss et p. 62).
Le 4 novembre 2008, la Cour de Cassation de Paris a rendu un arrêt selon lequel la spéculation
en ligne non provisionnée engageait la responsabilité du teneur de compte en application des
art. 1147 CCF, art. L.533-4 du Code monétaire et financier, et art. 10 Décision CMF n°
99-07. Selon cet arrêt, lorsque le prestataire fournit les services de réception et de transmission
d'ordres via internet, il est tenu de disposer d'un système de vérification du compte et d'assurer
un blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de provisions et de couvertures. La Cour
a précisé qu'en matière de spéculation boursières en ligne, le blocage de l'ordre
en cas d'insuffisance du compte constituait une obligation de résultat sanctionnée par la responsabilité
contractuelle du teneur de compte. Il s'agissait d'un revirement jurisprudentiel, les juges appliquant
désormais le principe suivant lequel le donneur d'ordre a la faculté de se prévaloir directement
de la violation par le prestataire de ses obligations en matière de couverture, cette violation
entraînant l'engagement automatique de sa responsabilité.
3.6
L'art. 12 Décision CMF n° 99-07 prévoit que, à la suite de la réception des
ordres de bourse, le prestataire adresse au client un message demandant de confirmer l'ordre. Si plusieurs
dispositions prévoient l'obligation d'horodation dès la réception des ordres de bourse,
le droit français n'oblige pas le prestataire à émettre un accusé de réception
à la suite de la réception des ordres de bourse. En revanche, le prestataire doit constituer
et conserver la preuve de la réception et de l'exécution des ordres de bourse, afin de lui
permettre de démontrer qu'il a été diligent dans le traitement de l'ordre (art. L533-9
Code monétaire et financier ; art. 3-4-4 Règlement CMF ; art. 2 Décision CMF n° 99-05).
La convention de service liant le prestataire au donneur d'ordre précise de manière expresse
les modes de preuve propres à la réception des ordres via internet (art. 5 Décision CMF
n° 99-07). L'inexécution de l'horodatage des ordres (électronique ou manuel) et la violation
de l'obligation de conservation constituent des manquements professionnels. Le créancier de ces
obligations doit prouver son préjudice. Etant donné que la conservation des avis d'opéré
sert à prouver l'exécution correcte de l'obligation d'exécution des ordres de bourse,
le risque de la preuve peut être mis à la charge du prestataire de services d'investissement
qui est obligé de conserver cette preuve durant une période donnée et donc censé
la produire pendant cette période, soit pendant cinq ans ou pendant une durée supérieure
si les règles de marché ou leurs dispositions d'application le prévoient (art. 4 Décision
CMF n° 99-05 ; Avis ISDC pp. 45 ss et p. 61).
L'obligation de reddition de compte du prestataire, soit l'information du client de l'exécution
des ordres de bourse et des liquidations d'office, se fait par l'envoi des avis d'opéré qui
doivent au moins mentionner les instruments financiers concernés, le marché sur lequel a eu
lieu l'opération, la date et le prix d'exécution, ainsi que le montant de l'opération
en distinguant les différents éléments du montant brut (art. 8 Décision CMF n°
99-07 ; art. 3 Décision CMF n° 98-28). Le défaut de contestation immédiate de l'avis
d'opéré présume l'acceptation par le client de l'opération réalisée, mais
ce dernier pourra reprocher au prestataire l'irrégularité de cette opération. Ainsi, tant
qu'il n'a pas reçu les avis d'opéré, le client peut contester la régularité
des ordres. La preuve de la transmission de l'avis d'opéré incombe, en principe, au prestataire,
sauf circonstances particulières telles que contestations tardives et/ou lorsque la réalité
des ordres n'est pas contestée mais que seule leur ampleur l'est. Le fait de ne pas envoyer systématiquement
les avis d'opéré constitue une faute professionnelle, mais le créancier doit prouver son
préjudice. En outre, en cas de liquidation d'office (pour laquelle l'avis d'opéré doit
être envoyé par lettre recommandée), le client peut la contester tant qu'il n'a pas reçu
les avis d'opéré (Avis ISDC pp. 48 ss).
3.7
En cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire doit informer
les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible du dysfonctionnement, la convention
de service prévoyant les équipements alternatifs mis à la disposition du client pendant
l'interruption prolongée du service (art. 13 Décision CMF n° 99-07). En cas d'ordres inhabituels
(nature des ordres, instruments concernés ou montants en cause), le prestataire a une obligation
d'information et de mise en garde du client (art. 3-3-7 Règlement CMF ; art. 9 Décision CMF
n° 99-07). Cette obligation implique, en ce qui concerne la réception d'ordres via internet,
la mise en place d'un système permettant la détection automatique des ordres inhabituels.
3.8
Sous réserve de ce cas, le droit applicable n'impose pas de renseigner le client sur le calcul de
l'effet de levier de chacune de ses opérations. L'information est adaptée en fonction de l'évaluation
de la compétence professionnelle du client et l'alerte peut consister en une mise en garde affichée
sur l'écran de ce dernier (Avis ISDC pp. 50 ss, p. 59 et p. 62).
Le droit français impose dans tous les cas à l'établissement exploitant le service d'ordres
boursiers de prendre des mesures de sécurité empêchant la passation des opérations
d'acquisition des titres qui pourraient entraîner des situations de surinvestissement (Avis ISDC
p. 62).
3.9
Une clause d'exclusion de responsabilité en matière d'ordres de bourse donnés par moyens
télématiques est valable pour autant qu'elle ne soit pas considérée comme abusive,
qu'elle ne porte pas atteinte à l'obligation essentielle du contrat et que l'intermédiaire
n'ait pas commis une faute lourde ou dolosive (Avis ISDC pp. 53 ss).
3.10
L'inexécution d'une obligation de somme d'argent est réparée forfaitairement par l'allocation
d'intérêts de retard, soit des intérêts moratoires. Le créancier n'a à
démontrer ni l'existence, ni l'étendue de son préjudice. Ces intérêts courent
à compter de la mise en demeure du débiteur par le créancier, sauf en cas de mauvaise
foi du débiteur ou lorsque la loi dispose qu'ils courent de plein droit. La mise en demeure vise
tout acte du créancier manifestant clairement sa volonté d'être payé. La créance
doit être exigible, peu important qu'elle ne soit pas liquide. Le taux des intérêts moratoires
est le taux légal indiqué sur le site de la Banque de France et sa fixation est semestrielle.
Il convient de relever qu’un taux particulier est désormais appliqué aux personnes physiques
n'agissant pas pour des besoins professionnels et que l'anatocisme est admis en droit français (art.
1153 CCF ; art. L313-2 Code monétaire et financier ; Avis ISDC pp. 56 ss).
4.
4.1
Sous couvert du grief
de la constatation « manifestement » (sic ; cf. art. 310 let. b CPC) inexacte des
faits, voire de l'arbitraire, alors que la CACI dispose pourtant d'un plein pouvoir d'examen (Jeandin,
Commentaire romand du Code de procédure civile, 2
e
éd., 2019 [ci-après : CR-CPC], n. 6 ss ad art. 310 CPC), l'appelante reproche à la
CCiv d'avoir constaté l'existence d'une anomalie lors de la passation des ordres, en se fondant
essentiellement sur le témoignage de G.________ qui avait aidé les intimés à gérer
leur portefeuille de titres,
ce qui relève en réalité
de l'appréciation des preuves par les premiers juges.
L'appelante se réfère à l'état de fait, plus particulièrement au rapport d'expertise
judiciaire [...] (jgt. pp. 37 ss, spéc. 49), duquel il ressort que « [...] comprend que M.
G.________ exécutait lui-même et de manière exclusive les transactions pour le compte
des Clients en septembre 2002 ; sans intervention des Clients ni contrôle de leur part ». L'appelante
renvoie en outre au rapport d'expertise et au jugement (pp. 45 et 85), selon lesquels G.________ était
seul maître quant aux décisions d'investissement prises sur leur compte et selon lesquels l'expert
judiciaire n'a pas pu tirer de conclusion ferme quant aux habitudes d'investissement des intimés
et quant à l'effet de levier qu'ils appliquaient. L'appelante se réfère également
au procès-verbal d'audition de G.________ et des intimés au sujet de leurs relations, pour
en déduire que la CCiv aurait dû retenir que G.________ était en réalité l'unique
gestionnaire des portefeuilles des intimés, que ceux-ci lui avaient volontairement remis leurs codes
personnels et confidentiels d'accès à leurs comptes, qu'ils l'avaient laissé entièrement
libre d'agir, de réaliser seul sans les consulter et sans contrôle toutes les opérations
d'investissement tant à l'achat qu'à la vente, de sorte qu'ils avaient ainsi été
d'une imprudence et d'une négligence fautives. Selon l'appelante, aucun des intimés n'a jamais
constaté personnellement une prétendue anomalie du site de X.________ le 13 septembre 2002,
qui a uniquement été alléguée par G.________ et seulement cinq jours plus tard, après
la réception par chaque intimé d'un appel de N.________ (de X.________) pour évoquer la
situation de leurs comptes qu'ils ignoraient. Le témoignage de G.________ ne serait absolument pas
crédible et il n'y aurait pas eu une répétition des ordres pour chacun des intimés,
au vu des ordres tous différents. De plus, aucun des ordres (achats et ventes) effectués ne
porterait sur un nombre de titres identique, ni n'aurait été passé à un cours de
bourse identique, selon l'expertise, de sorte qu'une répétition des ordres ne saurait être
admise. G.________ ne faisait que spéculer sur le titre [...], investissant le 13 septembre 2002
selon son mode opératoire habituel de passation d'ordres multiples sur une même journée
de bourse. Le témoignage mensonger de G.________ serait dénué de force probante, au vu
de son intérêt évident à l'issue du litige, à savoir ne pas être recherché
par les intimés pour le remboursement du dommage causé par sa gestion imprudente. Le nombre
des prétendues tentatives ensuite de l'apparition du message d'anomalie, soit trois à quatre
tentatives pour chacun des quatre comptes, ne serait pas vraisemblable. Il serait inimaginable que G.________
n'ait pas fait de capture d'écran, d'impression ou de photographie avec son téléphone
ou qu'il ne se soit pas immédiatement plaint de la situation par courriel, fax ou courrier auprès
de la société si la ligne téléphonique n'était pas disponible ou si le site
internet était inaccessible, ce qui ne serait pas établi, le témoignage de G.________
n'ayant pas été confirmé par N.________ de X.________. L’intimé D.________
n'avait pas sollicité un délai supplémentaire pour couvrir ses positions s'il considérait
qu'une anomalie était à l'origine de la non-couverture de ses positions. Les intimés n'avaient
pas réagi à la mise en demeure, ce qui serait surprenant au vu de l'anomalie, dont G.________
les aurait informés le 18 septembre 2002 et dont ils se prévalent, ainsi qu'au vu des montants
réclamés. Ce ne serait que dans la troisième missive de leur avocat du 20 décembre
2002, soit trois mois après les faits, que les intimés auraient évoqué avoir appris
récemment l'anomalie survenue, alors qu'ils avaient reçu leurs comptes de liquidation déjà
le 27 septembre 2002. Le témoignage de G.________ souffrirait d'une contradiction majeure,
dès lors qu'il avait déclaré lors de son audition qu'il avait renoncé à vendre
des titres en raison de l'anomalie, alors qu'il avait passé des ordres de vente. L'appelante indique
encore que la preuve du dysfonctionnement constaté le 13 septembre 2002 par d'autres utilisateurs
n'avait pas pu être rapportée par les intimés. Selon l'appelante, seule la chute du titre
[...] expliquerait le dépassement de couverture des intimés.
4.2
Les intimés, relèvent
que le fardeau de la preuve, essentiellement à la charge du prestataire de services d'investissements,
serait adapté pour garantir la protection de l'investisseur. Ils se réfèrent à l'expertise
judiciaire [...] (p. 11), pour en déduire qu'il n'existerait aucun document original et objectivable.
Selon les intimés, cette absence de documentation originale devrait être opposée à
l'appelante sur tous les aspects de l'affaire, celle-ci ayant l'obligation légale de conserver l'intégralité
des documents pendant une durée de six mois respectivement de cinq ans.
4.3
II ressort de l'expertise
judiciaire (p. 45 ch. 5.1.4.3 ad « systèmes informatiques »), en substance, que les éléments
à disposition de [...] ne permettent pas de constater si le site internet/et ou le système
de négoce de B.________ a été bloqué ou a présenté une défaillance
technique (« bug »),
ni que ledit système n'a pas eu de défaillance,
ni encore de prendre une quelconque
conclusion sur les conséquences d'une défaillance sur les activités de négoce des
clients.
Pour arriver à cette conclusion, l'expertise judiciaire relève notamment que l’appelante
ne disposait pas de trace, archive ou enregistrement électronique des rapports d'incident concernant
une éventuelle défaillance électronique (« bug ») de ses systèmes en septembre
2002 (p. 44). Les tables de bases de données originelles de [...] (« ordres des clients »)
ne pouvait être retrouvées par l’appelante en raison de la fusion de X.________ avec
l’appelante B.________. L'expert judiciaire ne disposait ainsi d'aucun document ou support d'archives
électroniques relatifs à une quelconque défaillance des systèmes électroniques
de l’appelante.
4.4
Dès lors que l'expertise
judiciaire n'a pu ni confirmer ni infirmer la survenance d'une anomalie pour les raisons évoquées,
on ne se trouve pas, contrairement à ce que soutient l'appelante (p. 22), dans la situation d'un
renversement du fardeau de la preuve à sa charge. En effet, dans l'affaire à laquelle elle
renvoie (ISDC ch. 7.2 p. 51), qui avait posé que c'était aux clients de rapporter la preuve
du dysfonctionnement allégué, l'expertise technique ordonnée en première instance
n'avait pas pu être réalisée compte tenu de l'impossibilité pour les clients d'en
supporter le coût. Aussi, compte tenu de l'opinion exprimée par l'expert en l'espèce,
on ne voit pas que le témoignage de G.________ sur l'anomalie constatée serait dénué
de force probante, ce d'autant que le type d'informations relatives à une anomalie, un ordre en
attente ou une position ne pouvait être visible que sur le site du client.
Quant à l'absence de répétition
des ordres, alléguée par l'appelante, celle-ci perd de vue qu'il n'est pas établi que
G.________ avait reçu à un quelconque moment des messages de validation des saisies des ordres
ni des demandes de confirmation de ceux-ci, d'une part, et qu'il a été constaté, singulièrement
s'agissant de l'intimé D.________ un effet de levier augmenté de façon inhabituelle de
1.69 à 4.14 en l'espace d'un jour entre le 12 septembre et le 13 septembre 2002. Certes, l'expert
judiciaire relève que le témoin G.________ n'avait pas fourni de capture d'écran, ce que
l'appelante allègue aussi. Mais il n'est cependant pas établi que ce témoin, de surcroît
non-professionnel et agissant par amitié, aurait déjà pu disposer sous l'angle technologique
à l'époque des faits, qui remontent au 13 septembre 2002, d'appareils (téléphone,
tablette etc.) munis de fonctions lui permettant d'effectuer une capture d'écran ou une photographie
exploitables (lisibles), susceptibles d'attester de l'anomalie en question, ni qu'il disposait, toujours
en tant que non-professionnel (expertise p. 37), d'un fax. Au surplus, l'expert lui-même émet
des doutes quant aux captures d'écran fournies par l'appelante (expertise p. 35).
Quoi qu'il en soit, cet élément n'est pas décisif, ni du reste le fait pour le témoin
G.________ de ne pas avoir envoyé un courriel à l'appelante le 13 septembre 2002, puisque le
site internet était inaccessible. En effet, il appartenait de toute manière à l'appelante,
selon l'art. 4 de la Charte, d'adresser à ses clients notamment un avis d'opéré résumant
les caractéristiques de chaque opération dans les 24 heures dès l'exécution de l'ordre,
consultable par voie électronique ou envoyé par courriel, ainsi qu'un relevé mensuel retraçant
les opérations effectuées dans le cadre du SRD. Les documents d'origine susceptibles de prouver
l'exécution correcte des ordres de bourse le 13 septembre 2002 n'ont pas été produits
par l'appelante, alors que l'avis d'opéré susceptible d'être contesté par les clients
est censé, selon la Charte, avoir été reçu par ceux-ci le troisième jour ouvrable
suivant la date d'exécution de l'ordre pour les clients hors de [...]. L'appelante n'a donc pas
non plus établi avoir gardé ces documents pendant la durée légale imposée de
cinq ans, alors même qu'elle avait ouvert action en [...] contre les intimés le 24 avril 2003
et que les procès ouverts en Suisse l'ont été le 24 avril 2007, soit dans le délai
prévu de cinq ans.
L'attitude reprochée aux intimés par l'appelante dans les mois suivants l'incident, soit entre
septembre et décembre 2002, n'est dès lors pas déterminante, ce d'autant que, contrairement
à ce qu'elle prétend, les documents d'origine avaient été réclamés à
X.________ le 18 novembre 2002 déjà par l'avocat des intimés
–
domiciliés hors de [...] – qui les a réitérées les 3 et 20 décembre 2002
à tout le moins, de sorte que l'on ne voit pas que l'appelante puisse inférer quoi que ce soit
en sa faveur de l'attitude des intimés à cette époque.
5.
5.1
L'appelante reproche aux
premiers juges de s'être contentés de constater que jusqu'au 13 septembre 2002, les comptes
des intimés disposaient de la couverture nécessaire. Les premiers juges auraient ainsi retenu
à tort que « le seul fait que le blocage des ordres n'ait pas été réalisé
constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle par la demanderesse qui ne se
prévaut d'ailleurs pas d'un cas de force majeur ». Sous couvert du grief de la constatation
« manifestement » (sic) inexacte des faits et de la violation du droit, voire de l'arbitraire
– quand bien même la Cour de céans dispose d'un plein pouvoir d'examen –, l'appelante
relève que le jugement a fait fi des pièces attestant que toutes les opérations sur titres
avaient été effectuées avec la couverture nécessaire, l'expert ne remettant pas en
cause les calculs effectués, mais se limitant à préciser que ces calculs avaient été
effectués a postériori ce qui n'enlèverait rien à leur caractère probant. Aussi,
le jugement considérerait à tort que « la demanderesse a accepté des OSRD de la part
des défendeurs A.P.________ et feu C.P.________ sans pouvoir établir dans le cadre de la présente
procédure qu'il y avait des couvertures suffisantes lors de la répétition des ordres d'achats
le vendredi 13 septembre 2002 [...] ». L'appelante considère qu'il aurait été abusif,
au regard du bénéfice découlant de la vente de titres par ces deux défendeurs le
13 septembre 2002, de retenir qu'ils n'auraient pas disposé de la couverture suffisante lors du
passage des ordres ce même jour. Le jugement violerait aussi le droit en reprochant à l'appelante
de ne pas s'être renseignée auprès des intimés sur les opérations passées
le 13 septembre 2002 au vu de leur caractère inhabituel, alors que ces opérations n'avaient
rien d'inhabituel
puisque les intimés avaient
déjà effectué des ordres sur le même titre [...] concernant des montants similaires.
Selon l'appelante, à l'époque concernée, le Conseil des marchés financiers n'exigeait
pas l'application stricte de la disposition topique du règlement CMF (ISDC, 7.3.1 p. 52). Se référant
à l'expertise qui a retenu que le compte de l’intimée A.P.________ ainsi que celui de
A.P.________ et C.P.________ étaient en dépassement de couverture le 13 septembre 2002, l'appelante
souligne que la situation de défaut de couverture aurait été causée uniquement par
la variation du cours du titre postérieurement à la passation des ordres et non pas par un
défaut de couverture au moment de la passation des ordres.
5.2
Les intimés se réfèrent
également à l'avis ISDC qui rappelle la teneur de l’art. 10 al. 1 de la Décision
CMF n° 99-07, lequel impose au prestataire de services d'investissements, pour le type d'opérations
envisagées, de mettre en place un mécanisme de blocage des ordres insuffisamment couverts (ISDC
6.2.4.1 p. 39). L'une des obligations essentielles du prestataire de service d'investissement est de
toujours s'assurer de l'existence d'une couverture suffisante, autant dans l'intérêt de l'intermédiaire,
que de la sécurité des marchés, que dans celui du donneur d'ordre, ce dernier pouvant
invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité du
prestataire de service d'investissements (ISDC 6.1 p. 35). Les dispositions en matière de couverture
sont d'application strictes et ne souffrent d'aucune exception (ISDC 6.2.1, p. 36). Pour assurer le blocage
des ordres insuffisamment couverts, le prestataire de service d'investissements doit avoir un système
de vérification de la couverture suffisante avant d'autoriser la transaction. Cette obligation a
par ailleurs été reprise dans la Charte (art. 6), la vérification devant se faire à
chaque opération. Selon le droit français, le risque du défaut de preuve de l'existence
d'un système automatisé de vérification du compte pour en assurer le blocage est supporté
par le débiteur de cette obligation, soit en l'espèce l'appelante (
ISDC
6.2.4.2, p. 41
).
Selon l'expertise judiciaire (« Executive Summary », ch. 5.1.4 p. 19 concernant les «
Systèmes informatiques » ; et ch. 5.1.3.3 p. 37 « considérations de l'expert »),
à défaut d'accès à une ressource informatique, en particulier les données PATIO,
une conclusion quant à l'existence d'une défaillance ou pas des systèmes informatiques
de l'appelante n'était pas possible, ni une analyse, ni des tests du système PATIO, en particulier
s'agissant du calcul de la couverture des clients. L'expert n'a pas non plus pu se prononcer sur la fonctionnalité
du prétendu calcul automatique de l'effet de levier par ce système. Le seul fait que le résultat
(blocage des ordres) n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de
l'inexécution contractuelle, la preuve d'une faute n'étant pas nécessaire. Le risque du
défaut de preuve de l'existence d'un système automatisé de vérification de compte
afin d'assurer le blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de couverture sera supporté
par le débiteur de cette obligation. Si ce dernier n'a pas établi que l'obligation de blocage
a été exécutée ou qu'il en a été empêché pour cause de force
majeure, le manquement contractuel sera établi (ISDC 6.2.4.2 p. 41). Il en résulte une obligation
d'indemniser la totalité des pertes, qui vaut quel que soit la qualité du donneur d'ordre et
surtout quel que soit son comportement, même fautif (ISDC 6.2.4.3, p. 41).
5.3
Au vu de ce qui précède,
on ne voit pas que les premiers juges auraient violé le droit en retenant que « le seul fait
que le blocage des ordres
n'ait pas été réalisé
constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle par la demanderesse qui ne se
prévaut d'ailleurs pas d'un cas de force majeur », à tout le moins s'agissant du compte
de l’intimée A.P.________ ainsi que de celui en commun de feu C.P.________ et A.P.________.
En effet, l'expert judiciaire a confirmé que le compte de l’intimée A.P.________ ainsi
que le compte commun de celle-ci et de feu C.P.________ présentaient un dépassement de couverture
depuis le 13 septembre 2002 avec un retour de couverture positive passager
le 16 septembre 2002 avant de repasser
en couverture négative à un moment non déterminé mais qui a été constaté
le 17 septembre 2002. Aussi, le raisonnement de l'appelante consistant à soutenir que les opérations
avaient été effectuées avec la couverture nécessaire ne saurait être suivi s'agissant
des comptes de l’intimée A.P.________ ainsi que du compte commun de l’intimée A.P.________
et de feu C.P.________, qui ont connu un dépassement depuis le 13 septembre 2002. Or, les intimés
n'ont procédé à aucune opération boursière depuis ce jour (expertise ch. 5.1.6.3,
p. 52
in fine
),
ce que l'appelante ne conteste du reste pas. Celle-ci n'a cependant pas vérifié quotidiennement
les comptes pour en assurer le blocage, comme il lui incombait de faire. Aussi, la situation de dépassement
de couverture doit être tenue pour établie en date du 13 septembre 2002 pour lesdits comptes.
Quant au retour passager en couverture positive le 16 septembre 2002 pour le compte commun mentionné,
qui n'a été constaté que le 17 septembre 2002, il n'est pas déterminant en définitive
s'agissant des obligations d'avis et de respect des délais (consid. 5.4.2
infra
).
S'agissant notamment des calculs de contrôle
remis par N.________, censés
démontrer que les opérations sur titres avaient été effectuées avec la couverture
nécessaire, l'expert a relevé que ces calculs avaient été établis a posteriori
(expertise p. 27 ss, p. 29
in
fine
), qu'ils avaient été
reconstitués manuellement (p. 30), qu'ils n'étaient pas issus des systèmes de l'appelante
(aucun élément de signature numérique ou certification) et que le fichier Excel «
suisses liste des ordres » ne présentait que les situations avant le 13 septembre 2002 et au
jour du 20 septembre 2002, et non pas les jours intermédiaires. S'agissant plus particulièrement
de ce fichier, la relativisation des propos de l'expert par l'appelante sur les erreurs de saisie (orthographe
du nom D.________), au regard du rapport complémentaire de l'expertise (réplique p. 3 s.),
ne modifie en rien la solution retenue par le jugement sur ce point. En effet, on ne saurait reprocher
aux premiers juges une constatation inexacte des faits à cet égard ; l'appréciation de
la CCiv, fondée sur l'expertise, dont il n'y a pas lieu de s'écarter au profit de la reconstitution
effectuée le 12 juillet 2013 seulement par N.________ est convaincante et doit être confirmée.
En outre, l'appelante, seule en possession de documents démontrant l'heure exacte à laquelle
était survenu le dépassement de couverture – qui ne saurait au demeurant être remis
en cause par la seule réalisation d'un bénéfice sur la vente de titres le 13 septembre
2002 par certains des intimés, compte tenu du dépassement de couverture constaté par l'expert
– n'a pas produit ces moyens de preuve, alors qu'elle aurait dû prévenir, le cas échéant,
les intimés du dépassement de couverture (ISDC ch. 6.2.3, p. 37). Le renvoi de l'appelante
à la pratique – constatée en février 2001 – du non-respect par les prestataires
de la mise en œuvre de dispositifs spécifiques d'identification des ordres inhabituels
et d'alerte des clients ainsi qu'à
la volonté du CMF de laisser le temps à ces prestataires de définir des solutions appropriées,
avant d'exiger d'eux l'application stricte de l'art. 9 de la Décision CMF n° 99-07 relatif
à la mise en œuvre desdits dispositifs (ISDC ch. 7.3.2, p. 52), n'est pas décisif et ne
lui est d'aucun secours. En effet, suite au courrier du CMF du mois d'octobre 2003, soit après la
période concernée par le présent litige, il a néanmoins été constaté
que les prestataires répondaient en majorité à l'exigence de l'art. 9 précité
concernant les opérations inhabituelles,
même si ce n'était le
cas que par un filtrage opéré selon des critères identiques
pour toute leur population de clients,
soit indépendamment de toute donnée propre – personnalisée – du client, mais
qui bloquait et refusait les ordres excédant un certain montant en capitaux, indépendant de
toute donnée propre au client. Or l'appelante, nonobstant ses devoirs d'information et de vérification
– rappelés à bon escient par le jugement dans ce contexte (p. 81, ad art. 2 Charte) et
les considérant comme insuffisants ­– n'a même pas établi qu'à l'époque
concernée, elle répondait à tout le moins à l'exigence de l'art. 9 de la Décision
CMF n° 99-07 dans le sens indiqué par le courrier du CMF du mois d’octobre 2003, ni du
reste qu'elle avait informé les intimés de ces caractéristiques – non personnalisées
– des instruments financiers à disposition.
Dans ces circonstances et faute de preuves apportées par l'appelante, on ne saurait affirmer, comme
elle le fait, que le défaut de couverture aurait été causé uniquement par la variation
du cours du titre postérieurement à la passation des ordres.
5.4
S'agissant de la situation
de l’intimé D.________, dont il a été constaté que le dépassement de couverture
n'était intervenu que le 17 septembre 2002, elle est examinée dans les considérations
qui suivent.
5.4.1
L'appelante (p. 18), se
prévalant de l'avis de droit de l'ISDC (ch. 6.2.5.1, p. 43), soutient qu'en application des
règles en matière de réévaluation au moment de la liquidation, même si les intimés
avaient été mis en demeure préalablement, elle n'aurait pas eu l'obligation de procéder
à la liquidation de leur compte.
En effet, les comptes de l’intimée
A.P.________ ainsi que de celle-ci et de feu C.P.________, après un très faible déficit
de couverture le vendredi 13 septembre 2002, auraient à nouveau présenté une couverture
positive à l'ouverture des marchés le lundi 16 septembre 2002 pour l'un et le mardi 17
pour l'autre. Les premiers juges auraient violé le droit en retenant que les positions des comptes
des intimés auraient été liquidées tardivement (jugement p. 86
in
fine
et p. 87). L'appelante relève
encore qu'il était établi (voir expertise) que le compte de l’intimé D.________
était en défaut de couverture le 17 septembre 2002.
5.4.2
L'expert judiciaire a
confirmé que les comptes mentionnés de l’intimée A.P.________ ainsi que de celle-ci
et de feu C.P.________ présentaient un dépassement de couverture depuis le 13 septembre 2002,
avec, pour ce dernier compte, un retour passager en couverture positive le 16 septembre 2002 avant le
retour en couverture négative à un moment non déterminé, qui a été constaté
seulement le 17 septembre 2002.
L'extrait complet de l'avis ISDC (p. 43), invoqué par l'appelante, a la teneur suivante :
«
Le CMF a également précisé
que pour des raisons d'optimisation de la protection du prestataire vis-à-vis du risque de défaut
de son client, le prestataire peut agir sur la base de la réévaluation quotidienne faite après
l'expiration du délai d'un jour de bourse, à la condition qu'il le précise bien à
son client lors de la mise en demeure. Le CMF a aussi indiqué que si la réévaluation effectuée
après l'expiration du délai d'un jour de bourse ne justifie plus la réduction de la position,
le prestataire dans ce cas ne doit pas, en se fondant sur la réévaluation faite avant l'envoi
de la mise en demeure à son client, réduire néanmoins la position
»
L'appelante, qui a failli à ses obligations de réévaluation quotidienne après l'expiration
du délai d'un jour de bourse ainsi que de mise en demeure ensuite de cette réévaluation,
ne peut inférer de l’hypothèse envisagée par le CMF
–
s'agissant à tout le moins des comptes de l’intimée A.P.________ ainsi que de celle-ci
et de feu C.P.________, dont il est établi qu'ils étaient en dépassement de couverture
le 13 septembre 2002 déjà – que la mise en demeure du 18 septembre 2002 serait intervenue
à temps. Selon cette hypothèse, il incombait à l'appelante de réévaluer quotidiennement
ces comptes, soit aussi le 13 septembre 2002, en vue d'une réduction des positions dans un premier
temps, avant la liquidation (totale ou partielle) de la couverture (ISDC ch. 6.2.5.1). L'appelante aurait
ensuite dû mettre en demeure les intimés concernés après le délai d'un jour
de bourse, soit les 16 respectivement 17 septembre 2002. On ne voit pas que la réévaluation
faite après l'expiration du délai d'un jour de bourse aurait permis de constater que la réduction
des positions sur lesdits comptes – sur la base d'une réévaluation qui aurait été
faite le 13 septembre 2002 – n'était plus justifiée le 16 septembre respectivement le
17 septembre 2002, puisque le défaut de couverture subsistait les 16 respectivement 17
septembre 2002. Cela est d'autant plus valable qu'il n'est pas établi qu'une information avait été
donnée par l'appelante à ces clients concernés les 16 respectivement 17 septembre 2002.
Ainsi, même sous l'angle de l'hypothèse invoquée par l'appelante
(en lien avec la précision
du CMF au sujet de la liquidation des positions), la mise en demeure de l'appelante le mercredi 18 septembre
est tardive et la liquidation du 20 septembre 2020 également, qui n'a au demeurant pas été
précédée par la réduction des positions prévue à l'art. 8 al. 2 et 3 de
la Décision CMF n° 2004-04.
5.4.3
5.4.3.1
S'agissant de la situation
de l’intimé D.________, l'expert judiciaire avait retenu un dépassement de couverture
depuis le mardi 17 septembre 2002.
Les intimés soutiennent que l'appelante a bien violé son devoir d'avis et de respect des délais.
A cet égard, ils mettent en doute la force probante de la pièce 26 (tout comme celle de la
pièce 15 du reste concernant les autres intimés ; (réponse/déterminations du 24 novembre
2020, p. 13 ss), attestant de la communication de l'appelante du 18 septembre 2002 adressée aussi
à l’intimé D.________. Les intimés relèvent que cette pièce est un «
compte-rendu du publipostage », qualifié en tant que tel par l'appelante elle-même, faisant
l'objet d'un courriel-type daté du 17 avril 2003 et indiquant les numéros de comptes des clients
qui allaient recevoir (et non pas qui avaient reçu) un courriel. Les intimés renvoient aussi
à l'expertise judiciaire [...], qui a retenu l'absence de preuve tangible ou d'un document attestant
de l'envoi d'un courrier ou d'un courriel aux intimés le 18 septembre 2002 (p. 49), mais qui relève
cependant que les parties avaient confirmé s'être entretenues par téléphone entre
les 16 et 19 septembre 2002 sur la liquidation du 20 septembre 2002. Enfin, les intimés renvoient
à l'existence d'une pièce d'origine (pièce 31) concernant la cliente V.________ et attestant
de l'envoi d'un courriel à celle-ci le 18 septembre 2002 à 13h33, alors que les pièces
attestant de l'envoi de courriels aux autres intimés concernés font défaut.
5.4.3.2
La CCiv quant à elle
– contrairement à ce que soutiennent les intimés et l'expertise – a retenu, au
terme de son appréciation des preuves, que l'appelante avait bien respecté ses obligations
d'information en contactant les intimés par tous les moyens possibles le 18 septembre 2002
et en leur demandant de reconstituer
les couvertures minimales de leurs comptes dans un délai d'un jour de bourse à compter de la
demande, sous réserve de liquider leurs positions à défaut.
En revanche, la CCiv a retenu que l'appelante avait violé son obligation de couverture, qu'elle
n'avait pas procédé à la réévaluation quotidienne de celle-ci, voire à
la réévaluation après chaque opération comme prévu par la Charte (art. 6). Selon
la CCiv, l'appelante aurait dû agir immédiatement après la constatation du dépassement
; or, elle n'a pas établi avoir informé l’intimé D.________ du dépassement
le 17 septembre 2002.
5.4.3.3
Une réévaluation
quotidienne
(les
13, 16 et 17 septembre 2002) n'aurait amené l'appelante à intervenir auprès de son client
l’intimé D.________, en vue d'alléger d'abord ses positions avant de les liquider le
cas échéant, que le 17 septembre 2002 au plus tôt, ce qui se fait en général
par courrier électronique (ISDC 6.2.5.1).
Contrairement à l'appelante, qui situe dans son hypothèse (en lien avec la précision du
CMF sur la réduction des positions) la réévaluation quotidienne à la clôture
du marché du 17 septembre 2002, la CCiv, constatant que les intimés n'avaient procédé
à aucune opération boursière depuis le vendredi 13 septembre 2002 et que l'appelante obligatoirement
en possession de documents démontrant l'heure exacte à laquelle était survenu le dépassement
de couverture avait pris le parti de ne pas produire ces moyens de preuve, reproche à cette dernière
de ne pas avoir établi avoir informé l’intimé D.________ le 17 septembre 2002, soit
immédiatement après la constatation du dépassement. Va dans ce sens également l'expertise
complémentaire, qui, s'agissant notamment du compte de l’intimée A.P.________, déplore
l'absence de document concernant les mouvements de son compte dans la journée du 16 septembre
2002 pour déterminer le retour en couverture positive ou négative, jgt. p. 52) ; il en est
de même de l'avis de droit ISDC (p. 59 ad let. 2.b et 2. c), qui rappelle la teneur de l'art. 8
al. 1 de la Décision CMF n° 2000-04 qui prévoit que l'ouverture initialement constituée
est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position
elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde
en permanence
au minimum réglementaire requis.
Par ailleurs, l'art. 10 de la Décision CMF n° 99-07 prévoit qu'en cas d'insuffisance des
provisions et des couvertures, le système automatisé de vérification de compte du prestataire
doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre.
Il y a lieu de relever que le dépassement de couverture de la défenderesse V.________ lui avait
été signalé par courriel de N.________ du 18 septembre 2002 à 13h33, qui faisait
état d'un dépassement de couverture « au SRD actuellement suite à la forte chute
d'[...] » (pièce 31). Ce courriel corrobore l'opinion des premiers juges, selon laquelle D.________
aurait dû être avisé du dépassement de couverture immédiatement le 17 septembre
2002, sans attendre une réévaluation située à la clôture du marché comme
allégué par l'appelante, ce qui se justifiait d'autant plus compte tenu des circonstances particulières
du cas présent, à savoir les évènements – incluant l'anomalie – du 13 septembre
2002 et dans les jours suivants. Cela relativise en définitive les positions divergentes au sujet
de l'information par l'appelante du 18 septembre 2002, retenue par la CCiv en dépit de l'avis de
l'expert, relevé par les intimés ; en effet, l'appelante, qui échoue à établir
quand exactement le 17 septembre 2002 le compte de l’intimé D.________ présentait un
dépassement de couverture faute de pièces produites à cet effet, se devait, quoi qu'il
en soit, d'informer D.________ immédiatement à cette date.
6.
6.1
L'appelante invoque l'absence
de dommage des intimés. Elle reproche à la CCiv de s'être appuyée sur le mémoire
de droit des intimés et revient dans ce contexte sur le défaut de preuve d'une anomalie sur
le site de X.________ le 13 septembre 2002, sur le devoir de blocage inexistant à ses yeux
ainsi que sur la chute drastique du titre [...] entre le 13 et le 20 septembre 2002, qui ne lui seraient
pas imputables. Il n'y a pas lieu de revenir sur ces arguments qui ont déjà été examinés
et qui doivent être rejetés pour les motifs déjà exposés lors de leurs examens.
6.2
L'appelante conteste les
montants alloués par la CCiv, en relevant, en substance, que le montant déterminant ne serait
pas la colonne « Soldes espèce » portant uniquement sur les flux d'espèces pour le
compte concerné, mais bien la colonne « Couverture comptant » retenue par l'expert (expertise
complémentaire p. 10 et jugement p. 54) au 13 septembre 2002, les intimés ayant omis d'alléguer
et de démontrer à combien s'élevait leur « couverture comptant » à cette
date et avant l'anomalie, l'expertise ne les établissant pas non plus, de sorte que le dommage ne
serait pas prouvé. Subsidiairement, l'appelante soutient que si la Cour de céans devait retenir
que la mise en demeure aurait dû avoir lieu le 16 septembre 2020, ce ne serait pas la date du 13
septembre 2020 mais celle du 18 septembre 2020 qui aurait été pertinente pour calculer le dommage
des intimés. Se fondant sur le complément d'expertise, elle fait valoir que le dommage correspondrait
aux montants mentionnés à la p. 10
in
fine
(hypothèse à la
clôture des marchés le 18 septembre 2002), dès lors qu'elle n'avait pas l'obligation
de liquider au taux le plus favorable (ISDC p. 62
in
fine
et 63). L'appelante déduit
de ces développements que dans le cas – non avéré – d'un défaut de diligence
dans la date à laquelle l'appel de couverture a été effectué, les intimés se
seraient tous retrouvés être ses débiteurs, mais pour des montants moindres que ceux réclamés
en justice (expertise complémentaire p. 6 s., en particulier pour la détermination des frais
CRD).
6.3
6.3.1
Dans l'expertise principale,
l'expert relève que le « solde effectif » des comptes au 20 septembre 2002 correspondrait
au « Solde espèce » moins « Moins value SRD Liquidation ». Dans l'expertise
complémentaire, l'expert indique que le « Solde espèce » hypothétique,
à l'ouverture ou à la clôture des marchés au 18 septembre 2002, correspondrait
à la « Couverture comptant » plus frais de CRD , ces derniers étant eux établis
par l'expertise complémentaire (p. 6).
Aussi, ces données ne sont pas comparables, contrairement à ce que laisse entendre l'appelante,
de sorte que la Cour de céans ne saurait en tenir compte. A cela s'ajoute que l'expertise a précisé
(ch. 5.1.6, p. 20) ne pas pouvoir confirmer que les montants « soldes espèces » indiqués
sur les documents remis étaient exacts ou conformes à la réalité, dans la mesure
où l'expert n'a pas pu avoir accès aux sources originelles informatiques ni aux systèmes
pour recalculer les positions des comptes et leurs impacts sur leurs avoirs en compte. L'expertise a
également indiqué (ch. 5.1.1.3 p. 25) ne pas pouvoir se déterminer sur l'importance d'une
moins-value des comptes clients outre que de confirmer qu'une baisse du cours d'un titre acheté
entraîne automatiquement une moins-value, laquelle sera réalisée à l'exécution
(vente) des titres considérés à un cours de bourse plus bas que celui de l'achat du même
titre. Selon l'expert, il n’est pas possible de tirer de conclusion relative au montant exact du
dépassement de couverture constaté, ce dans la mesure où ces documents, à savoir
des extraits de compte de liquidation, des relevés d'espèces, des avis d'opéré bourse
et des historiques mensuels de comptes de liquidation, ne présentent pas le nombre total de titres
ouverts sur lesdits comptes (volume) à un même moment, ni le solde effectif (marge) disponible
sur les comptes de manière détaillée pour chaque jour où une opération d'achat
ou de vente a été réalisée.
On rappellera qu'en cas d'absence de preuve de la vérification et du blocage des ordres, la faute
du prestataire de services d'investissements est exclusive et l'obligation d'indemniser les pertes est
totale, indépendamment de la qualité du donneur d'ordre – G.________ en l'espèce
– et de son comportement, même fautif (ISDC ch. 6.2.4.3, p. 41). En outre, la victime n'est
pas tenue de réduire son dommage (ISDC, ch. 5.2.3.1 p. 30). Au vu de ce qui précède et
des griefs de l'appelante, il y a lieu de s'en tenir aux principes de l'indemnisation du préjudice
résultant du manquement à l'obligation d'information et de mise en garde (ISDC ch. 5.2.3, p.
29 ss), tels que retenus en définitive par la CCiv, les intimés devant être replacé
dans la même situation qui prévalait avant les évènements du 13 septembre 2002
(colonne « Solde espèce »). En revanche, il ne sera pas donné suite aux prétentions
de l'appelante non établies en l'espèce par l'expertise, à l'exception des frais CRD relevés
au 1
er
octobre 2002 pour le compte de l’intimé D.________, au 30 septembre 2002 pour le compte de
l’intimée A.P.________, ainsi que pour le compte de celle-ci et de feu C.P.________.
7.
7.1
L'appelante reproche aux
premiers juges d'avoir fait une mauvaise application de la règle de droit français relative
à l'anatocisme. Celle-ci prévoirait que l'anatocisme ne serait applicable que si une conclusion
est prise dans ce sens dans le cadre de la demande judiciaire ou par une convention spéciale. Or,
aucune conclusion de ce type n'aurait été prise par les intimés dans le cadre de leurs
écritures et il n'existerait aucune convention spéciale non plus. La prémisse de la CCiv
serait erronée, selon laquelle les taux d'intérêts français dépasseraient le
taux de 5% requis par les intimés. L'appelante en fait la démonstration sur la base d'un capital
de EUR 1'000 à compter du 8 avril 2003 pour aboutir à la conclusion que sur la base des taux
français jusqu'en 2020, la règle de l'anatocisme générerait des intérêts
plus bas que le calcul des intérêts à 5%.
Les intimés ne se sont pas déterminés sur cette question.
7.2
II ressort de l’avis
ISDC (p. 58) que l'art. 1154 CCF en vigueur jusqu'au 30 septembre 2016 (après le dépôt
de la demande), prévoyait que « Les intérêts échus des capitaux peuvent produire
des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que,
soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une
année entière ». Il est à noter que les juges ne peuvent pas refuser la capitalisation
des intérêts dès lors que les conditions en sont remplies et que la capitalisation ne
prend effet qu'à la date de la demande.
7.3
Les intimés avaient
conclu à un taux de 5% dans leur demande, ce qui n'est pas conforme au droit français applicable
(voir consid. 7.2
supra
).
La CCiv s'est limitée à évaluer – sans calcul précis – qu'avec un tel
taux, le montant des conclusions était inférieur à ce qu'il serait en application du taux
français.
L'appelante se limite dans son écriture à comparer les deux situations sur la base d'un montant
de EUR 1'000. La motivation de l'appel n'est pas suffisante à cet égard, puisqu'il incombait
à l'appelante de chiffrer la comparaison si elle entendait faire réformer le jugement sur ce
point. L'appelante se contente de conclure principalement à la réforme en ce sens que les ch.
I à VI du jugement soient supprimés, à faire valoir ses prétentions, d'ailleurs sans
non plus chiffrer les montants auxquels elle prétend, en application du droit français sur
l'anatocisme ; elle conclut par ailleurs subsidiairement à l'annulation.
Il n’y a donc pas lieu d’entrer en matière sur ce volet de l’appel.
8.
Pour le surplus (pp. 28 ss de l'appel, qui ne fait que répéter des griefs déjà examinés),
il convient, en tant que de besoin, de se référer aux considérations convaincantes du
jugement .
9.
9.1
En définitive, l'appel doit être rejeté et le jugement confirmé, aux frais de l'appelante,
qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), avec dépens en faveur des intimés.
9.2
Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC) doivent être mis
à la charge de l’appelante (art. 106 al. 1 CPC).
9.3
L’appelante doit verser aux intimés A.P.________ et D.________, créanciers solidaires,
la somme de 10'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 7 TDC [
tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]
).
Il n’y a en revanche pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance
en faveur des intimés B.P.________ et K.________, dans la mesure où le premier n’était
pas assisté d’un conseil professionnel et où la seconde n’a pas procédé
durant la procédure d’appel (art. 95 al. 3 CPC).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 12'000 fr. (douze mille francs),
sont mis à la charge de l’appelante B.________.
IV.
L’appelante B.________ doit verser aux intimés D.________ et A.P.________, créanciers
solidaires, la somme de 10'000 fr. (dix mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés
le 12 août 2021, est notifié en expédition complète à :
‑
Me Jean-Marc Reymond (pour B.________),
-
Me John-David Burdet (pour A.P.________ et D.________),
-
B.P.________,
‑
K.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente de la Cour civile du Tribunal cantonal.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :