vd_findinfo · Jug / 2021 / 438 · 2021-11-23 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697a CO, 697b CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 23.11.2021 Jug / 2021 / 438

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697a CO, 697b CO

TRIBUNAL
CANTONAL
CS21.039674
25/2021/JMN
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant P.________, à [...], d'avec Z.________,
à [...].
Du
23 novembre 2021
___________________
Présidence
de               M. MEYLAN, juge délégué
Greffier
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
La requérante P.________ (ci-après
la requérante) est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Vaud
depuis le 30 juin 2017. Elle peut être valablement représentée par [...] et [...], qui
sont administrateurs, tout comme K.________.
La requérante a son siège social dans la commune de [...]. Elle a pour but le développement
et la commercialisation de programmes informatiques, d’applications ou d’interfaces, en particulier
dans le domaine de la gestion d’assurances sociales.
Elle est une société commune détenue à parts égales par les institutions suivantes :
(i) [...] ([...]) ; (ii) [...], [...] ; (iii) [...] et (iv) [...]. Les quatre institutions
sont des caisses de compensation au sens de la LAVS et des autres législations en matière d’assurances
sociales.
b)
L’intimée Z.________ (ci-après l’intimée) est une société anonyme
inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 janvier 2017. Son siège se trouve
à [...]. Son but est la mise à disposition et la maintenance d’une plateforme informatique
de gestion des assurances sociales, la gestion de projets dans ce domaine et la prestation de tous services
y relatifs.
Son capital-actions se monte 100'000 fr., soit 4'000 actions nominatives de 10 fr. de type A, privilégiées
quant aux dividendes, et 6'000 actions nominatives de 10 fr. de type B, privilégiées quant
aux dividendes de liquidation. La requérante est propriétaire des 4'000 actions « A »,
soit de 40% de la valeur nominale totale du capital-actions (40'000 fr. sur un total de 100'000 fr.)
ainsi que de 40% des droits de vote à l’assemblée générale (4'000 actions sur
un total de 10'000 actions), et la société [...] est propriétaire des 6'000 actions « B »,
soit de 60% de la valeur nominale totale du capital-actions (60'000 fr. sur un total de 100'000 fr.)
ainsi que de 60% des droits de vote à l’assemblée générale (6'000 actions sur
un total de 10'000 actions).
Au jour du dépôt de la requête, le conseil d’administration de l’intimée
se composait de [...] et de [...]. [...], ancien administrateur, a cessé ses activités pour
l’intimée depuis le mois de juillet 2020 – date depuis laquelle il n’a plus été
convoqué aux conseils d’administration qui se tenaient une fois par année - et ne s’est
pas représenté comme administrateur de la société lors de l’assemblée
générale du mois de juin 2021.
c)
La société [...] est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton
de Vaud qui a son siège à [...], à la même adresse que l’intimée. Elle
est une des entités composant le groupe [...], actif dans les solutions et services informatiques,
qui se compose de plusieurs sociétés en Suisse et à l’étranger.
[...] et [...] sont respectivement
Chief
Executive Officer
, inscrit au registre du commerce
comme administrateur-président, et
Chief
Operating Officer
, inscrit comme administrateur.
2.
Au 26 septembre 2017, date de la modification des statuts de l’intimée, ceux-ci comprenaient
notamment les articles suivants :
« (…)
Article
12.
Attributions
L’assemblée
générale des actionnaires a le droit intransmissible :
1.
d’adopter ou de modifier les statuts,
2.
de nommer et révoquer les membres du conseil
d’administration et l’organe de révision,
3.
d’approuver le rapport annuel et les comptes
consolidés,
4.
d’approuver les comptes annuels et de déterminer
l’emploi du bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende et
les tantièmes,
5.
de donner décharge aux membres du conseil
d’administration,
6.
de prendre toutes les décisions qui lui sont
réservées par la loi ou les statuts.
(…)
Article
22.
Composition
La
société est administrée par un conseil d’administration composé d’un
ou plusieurs membres, nommés par l’assemblée générale.
Les
détenteurs des actions privilégiées de type « A » d’une part
et les détenteurs des actions privilégiées de type « B » d’autre
part ont chacun le droit d’élire au moins un représentant au conseil d’administration.
(…)
Article
27.
Pouvoirs
Le
conseil d’administration a les pouvoirs les plus étendus pour la gestion de la société
et représente la société à l’égard des tiers. Il peut prendre des décisions
sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale
ou aux autres organes sociaux.
Il
gère les affaires de la société dans la mesure où il n’en a pas délégué
la gestion.
Il
a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes :
1.
exercer la haute direction de la société
et établir les instructions nécessaires,
2.
fixer l’organisation,
3.
fixer les principes de la comptabilité et
du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire
à la gestion de la société,
4.
nommer et révoquer les personnes chargées
de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements
et les instructions données,
5.
établir le rapport de gestion, préparer
l’assemblée générale et exécuter ses décisions,
6.
informer le juge en cas de surendettement.
En
outre, il prend les décisions concernant l’appel ultérieur d’apports relatifs à
des actions non entièrement libérées ainsi que les décisions relatives à la
constatation d’augmentations de capital et aux modifications des statuts qui en résultent.
Il
peut déléguer à certains de ses membres, pris individuellement ou groupés en comités,
la charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires.
Article
28.
Délégation de la gestion
Le
conseil d’administration peut déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs
de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs) conformément au règlement
d’organisation qu’il établit.
(…)
Article
33.
Attributions
En
cas de contrôle ordinaire, l’organe de révision vérifie :
1.
Si les comptes annuels, le cas échéant,
les comptes consolidés sont conformes aux dispositions légales, aux statuts et au cadre de
référence choisi.
2.
Si la proposition du conseil d’administration
à l’assemblée générale concernant l’emploi du bénéfice est
conforme aux dispositions légales et aux statuts.
3.
S’il existe un système de contrôle
interne.
Il
établit à l’intention du conseil d’administration un rapport détaillé
conformément à l’article 728b, alinéa 1
er
du Code des Obligations.
Il
établit à l’intention de l’assemblée générale, conformément
à l’art. 728b, alinéa 2, du Code des Obligations, un rapport écrit sur le résultat
de sa vérification et il recommande l’approbation des comptes annuels avec ou sans réserves
ou leur refus.
Si
l’organe de révision constate des violations de la loi ou des statuts ou d’un éventuel
règlement d’organisation, il en avertit par écrit le conseil d’administration.
En cas de violation grave de la loi ou des statuts et en cas d’omission du conseil à prendre
des mesures adéquates, après un avertissement écrit, l’organe de révision avertit
l’assemblée générale.
En
cas de surendettement manifeste, il avise le juge, si le conseil d’administration omet de le faire.
L’organe
de révision, en cas de contrôle ordinaire, doit être présent à l’assemblée
générale ordinaire sauf si celle-ci l’en dispense par une décision unanime.
En
cas de contrôle restreint, l’organe de révision vérifie s’il existe des faits
dont il résulte que :
1.
les comptes annuels ne sont pas conformes aux
dispositions légales et aux statuts ;
2.
la proposition du Conseil d’administration
à l’Assemblée générale concernant l’emploi du bénéfice n’est
pas conforme aux dispositions légales et aux statuts.
Il
établit à l’attention de l’Assemblée générale un rapport écrit
qui résume le résultat de la révision conformément à l’article 729b du
Code des Obligations.
(…)
Article
38.
Privilège quant aux dividendes
Lorsque
l’assemblée générale décide de distribuer tout ou partie du bénéfice
au bilan sous forme de dividendes, le versement interviendra selon les modalités suivantes :
-
en premier lieu, la société effectuera
un versement prioritaire (privilégié) aux détenteurs des actions privilégiées
de type « A » à hauteur d’un montant de CHF 0.01 par action, et
-
le solde du dividende décidé par l’assemblée
générale sera versé en totalité aux détenteurs des actions privilégiées
de type « B » proportionnellement au nombre d’actions détenues par chacun
d’eux.
(…)
Article
40.
Privilège de liquidation
Le
produit dégagé par la liquidation est réparti entre les actionnaires dans l’ordre
de priorité qui suit :
-
en premier lieu, la société effectuera
un versement prioritaire (privilégié) aux détenteurs des actions privilégiées
de type « B » correspondant à tous les investissements effectués par les
détenteurs des actions privilégiées de type « B » qui excèdent
le montant des investissements effectués par les détenteurs des actions privilégiées
de type « A » plus les éventuels dividendes approuvés mais non encore versés
en relation avec chaque action privilégiée de type « B », et
-
le solde sera versé aux détenteurs des
actions privilégiées de type « A » et aux détenteurs des actions privilégiées
de type « B » proportionnellement à la valeur nominale de chaque action.
(…). »
3.
Le 20 octobre 2017, par convention intitulée « Contrat Cadre de collaboration "[...]" »,
la requérante (désignée comme P.________ dans le contrat) et l’intimée (désignée
comme Z.________ dans le contrat) ont posé les bases contractuelles d’un projet visant en
substance au développement d’une plateforme informatique de gestion des besoins du premier
pilier, basé sur une solution existante développée par la société [...] pour
les besoins des deuxième et troisième piliers (produit « [...] » commercialisé
par [...]).
Ce contrat prévoyait notamment ce qui suit :
« (…)
PREAMBULE
Depuis
2002, [...] (désignée ci-après comme
[...]
)
a développé spécifiquement pour le compte de [...] une plate-forme informatique de gestion
de la prévoyance couvrant les besoins des 2
ème
et 3
ème
piliers. Cette plate-forme est commercialisée par [...] sous la marque « [...] ».
En
2015, [...] (désignée ci-après comme
[...]
),
[...] (désignée ci-après comme
[...]
)
et [...] (désignée ci-après comme
[...]
)
ont mandaté la société [...] afin d’analyser la faisabilité de l’intégration
des besoins du 1
er
pilier des caisses de compensation cantonales, professionnelles et interprofessionnelles dans la plate-forme
« [...] ».
Dans
le cadre de l’étude de faisabilité ainsi effectuée, [...] a validé la faisabilité
du concept, sous forme du document [Etude [...]]. [...], [...], [...] et [...], avec le concours de [...],
ont alors décidé de réaliser la solution « [...]» (désignée ci-après
comme
[...]
)
couvrant les besoins du 1
er
pilier et intégrable dans la plate-forme « [...]».
Les
Parties ont alors démarré ce projet de réalisation de la Solution (désigné ci-après
comme Projet) au mois de juin 2016.
[...],
[...] et [...] ont décidé de créer une nouvelle structure sous la forme juridique de société
anonyme au nom de P.________ afin de respecter les dispositions légales en lien avec les appels
d’offres pour les marchés publics.
[...],
pour sa part, a également décidé de créer une nouvelle filiale sous la forme juridique
de société anonyme au nom de Z.________.
En
juillet 2017, [...] (désignée ci-après comme
[...]
)
a décidé de rejoindre P.________ en tant qu’Actionnaire investisseur de P.________ et
d’investir également dans le Projet.
(…)
1.
LA SOLUTION ET LE PROJET
1.1.
La Solution
La
Solution est un nouveau système d’information couvrant les besoins du 1
er
pilier, qui s’intégrera dans la plate-forme « [...]».
(…)
1.2
Les relations entre les Parties
1.
P.________ et Z.________ investissent financièrement
dans le Projet de développement de la Solution.
2.
Z.________, avec le support de P.________, sera
en charge de la commercialisation, du marketing, de la vente et distribution des licences, de l’intégration
et de la maintenance de la Solution auprès des clients qui vont utiliser la Solution pour la gestion
de leurs activités dans le domaine du 1
er
pilier (désignés ci-après comme
Clients
Finaux
).
3.
Le « [...]» assurera la représentation
de P.________ et de Z.________ auprès des autorités de surveillance et de l’association
[...] et favorisera leurs intérêts dans le cadre des activités à réaliser.
4.
P.________ devra assumer la gestion du « [...]»
vis-à-vis des autorités de surveillance et de l’association [...] en sa qualité
de coordinateur « métier » des organes d’exécution Clients Finaux
de la Solution.
Z.________
sera impliqué sur les aspects techniques en sa qualité de coordinateur « informatique »
des Clients Finaux de la Solution.
5.
[...], [...], [...] et [...] (désignés
ci-après comme
Actionnaires
investisseurs de P.________
et individuellement
comme
Actionnaire investisseur
de P.________
) investissent financièrement
dans le Projet au travers de P.________ et utiliseront la Solution comme Clients Finaux.
1.3.
Investissement de P.________ dans Z.________
P.________
souhaite investir dans le capital de Z.________ à hauteur de 40%, mais ne souhaite pas bénéficier
de ses éventuels dividendes.
P.________
bénéficie dès lors d’une option pour acquérir à leur valeur nominale,
soit
CHF 10.- chacune, les 4'000 actions
de Z.________ « privilégiées quant au dividende » dite de type A, soit
une participation de CHF 40'000.-. Le privilège attaché aux actions dite de type A consiste
à bénéficier d’un droit prioritaire au paiement d’un dividende d’au
maximum un centime par action à l’exclusion de tout autre versement. (…)
Le
solde du bénéfice disponible de Z.________ sera réparti proportionnellement entre les
détenteurs d’actions privilégiées quant au bénéfice de liquidation dite
de type B et détenues par [...].
(…)
En
qualité de détentrice d’actions privilégiées de type A de Z.________, P.________
aura droit à un siège au conseil d’administration de Z.________. Inversement, Z.________
bénéficiera également d’un siège consultatif au sein du conseil d’administration
de P.________.
(…)
1.4.
Le Projet
P.________
confie à Z.________ la réalisation de l’intégration des besoins cœur métier
du
1
er
pilier des caisses de compensation cantonales, professionnelles et interprofessionnelles dans la plate-forme
« [...]».
Le
Projet a pour but de développer la Solution.
(…)
4.2.
Obligations / Prestations de P.________
P.________
s’engage à fournir, respectivement à faire en sorte que les Actionnaires investisseurs
de P.________ fournissent, tous les éléments nécessaires à la bonne marche de la
collaboration, dans les délais utiles. En particulier :
§
le financement défini à l’article
8 ;
§
la mise en place d’une organisation interne
concernant le Projet, selon l’article 6 ci-dessous ;
§
la participation aux ateliers de spécifications
des besoins et aux tests de la Solution ;
§
la remise de tous les documents et informations
nécessaires à Z.________ pour exécuter ses obligations dans le cadre du Projet ;
§
la vérification et l’acceptation des
concepts, résultats et livraisons intermédiaires, rapports et autres documents, élaborés
par Z.________.
(…)
5.
PRESTATIONS EFFECTUEES PAR DES TIERS
Z.________
est autorisée à faire appel à des sous-traitants pour fournir des prestations contractuelles.
Z.________ reste responsable de la fourniture de ces prestations comme pour ses propres prestations.
(…)
6.2
Organes
Pour
assurer la bonne conduite du Projet, les Parties constitueront les organes suivants :
·
Comité de pilotage
;
et
·
Comité de coordination.
6.3.
Comité de pilotage
(…)
Le
rôle du Comité de pilotage est de fixer les objectifs et la stratégie, de contrôler
l’avancement des travaux, et de valider les décisions du Comité de coordination.
Les
principales attributions du Comité de pilotage sont :
§
Décider des orientations stratégiques ;
§
Planifier les principaux jalons du Projet ;
§
Analyser les options proposées par le Comité
de coordination ;
§
Gérer les demandes de modifications importantes
liées au projet ;
§
Prononcer officiellement l’acceptation des
livraisons de la Solution.
(…)
6.4.
Décisions
P.________
est représentée au comité de pilotage par 4 de ses membres et possède 3 voix de vote.
Z.________ est représentée par 2 de ses membres et possède 1 voix de vote.
Le
quorum est atteint lorsqu’au moins 2 représentants de P.________ et 1 représentant de
Z.________ sont présents.
En
cas d’égalité de voix, le vote de Z.________ sera décisif.
(…)
6.5.
Comité de coordination
(…)
Le
rôle du Comité de coordination est d’assurer le bon déroulement du Projet dans ses
aspects concrets (affectation et suivi des tâches, suivi du respect de l’agenda des séances
et de la planification, prises de décisions opérationnelles qui ne sont pas attribuées
au Comité de pilotage) (…).
7.
PLANIFICATION ET JALONS
Z.________
a entamé les travaux dès janvier 2016.
8.
COUTS ET FINANCEMENTS
Tous
les prix indiqués sont nets, hors taxes. Ils sont majorés de la TVA au taux légal en vigueur.
8.1
Financement du Projet
Le
coût de développement total pour la réalisation de la Solution est fixé à un
montant forfaitaire de CHF 27'000'000, sous réserve (i) d’une modification du périmètre
défini dans les documents [Etude [...]] et [Cartographie [...]] et (ii) du respect par P.________
de ses responsabilités dans le cadre du Projet. Le financement initial est assuré par les Parties
sur la base de la répartition suivante :
Parties
Montant de financement
P.________
CHF 18'000'000.-
Z.________
(y compris paiement des droits de
CHF   9'000'000.-
propriété
de [...] SHARED)
Total
du financement des prestations de Z.________
CHF 27'000'000.-
Prix
de la licence d’utilisation et frais de développement
Les
Parties conviennent d’un investissement de CHF 18 millions qui comprend la licence d’utilisation
de la Solution en faveur de P.________, avec le droit d’accorder des sous-licences uniquement aux
Actionnaires investisseurs de P.________. P.________ s’engage à verser ce montant à Z.________
au titre de frais de développement, selon le plan de paiement détaillé à l’article
8.4. Les montants payés par P.________ à Z.________ au titre de frais de développement
seront entièrement portés en déduction du prix de la licence d’utilisation.
Afin
de permettre la réalisation du Projet, Z.________ s’engage à compléter le financement
pour un montant maximum de CHF 9 millions. Ce financement sera progressivement amorti par la vente de
licences subséquentes à de nouveaux clients, directement par Z.________ ou au travers de P.________.
Ristourne
sur le prix de la licence d’utilisation
P.________
bénéficiera d’une ristourne sur le prix de sa licence, conditionnée par le succès
commercial de la Solution (…).
(…)
Commission
d’apporteur d’affaires
Si
P.________ participe activement à l’acquisition de nouveaux clients qui acquerront des licences
d’utilisation de la Solution, une commission d’apporteur d’affaire de 5% sera payée
par Z.________ à P.________ lors de l’encaissement du prix des licences auprès des tiers
concernés.
Valorisation
du temps investi par P.________
P.________
s’engage à mettre à disposition les ressources nécessaires à la réalisation
du Projet, pendant toute sa durée. Ces ressources seront facturées par P.________ à Z.________
en fin de Projet, suite à la constatation formelle de l’acceptation finale par le Comité
de pilotage, aux coûts forfaitaires de CHF 1.2 million pour toute la durée du Projet. L’exigibilité
des montants facturés à ce titre par P.________ est conditionnée à la réalisation
par Z.________ de revenus suffisants par la vente de licences d’utilisation de la Solution, selon
les conditions précisées ci-dessus.
(…)
8.3.
Maintenance
(…)
Les
services de maintenance de base de la Solution débuteront après la phase de garantie d’une
année qui, quant à elle, aura démarré dès la première réception partielle
de la Solution.
P.________
s’engage à payer les frais annuels de maintenance de base qui sont fixés à un montant
forfaitaire de CHF 1.91 millions par an dès la réception de la phase 2 de réalisation
du Projet prononcée.
(…)
9.
PROPRIETE INTELLECTUELLE, LICENCES ET ESCROW
Tous
les droits sur les résultats de travail accompli dans le cadre du Projet et sur la Solution (le
code et la documentation, mais également le savoir-faire, les secrets d’affaire et toute autre
forme de propriété intellectuelle), en particulier les droits d’auteur, reviennent exclusivement
à Z.________. Z.________ va être et va rester propriétaire de tous les droits de propriété
intellectuelle liés à la Solution, y compris toutes ses mises à jour / évolutions
et de la documentation y relative et pourra en disposer librement, dans les limites des licences octroyées
à P.________. Aucun droit de propriété intellectuelle n’est cédé ou transféré
à P.________.
Z.________
s’engage à accorder à P.________ sur la Solution, y compris ses mises à jour et
évolutions, et sur la documentation y relative une licence d’utilisation non-exclusive et
non-cessible pour une durée indéterminée, qui comprendra notamment le droit d’accorder
des sous-licences aux Actionnaires investisseurs de P.________. (…)
Z.________
s’engage à déposer les codes de la Solution, y compris de ses mises à jour et évolutions,
ainsi que les informations nécessaires à l’utilisation et à la maintenance de ces
codes, à l’Agence pour la Protection des Programmes (APP) à [...] ou un autre organisme
similaire.
Les
détails concernant l’accès de P.________ aux éléments ainsi déposés
feront l’objet d’un contrat de dépôt de logiciel (
Escrow
Agreement
).
(…) ».
La requérante est ainsi un véhicule directement géré et contrôlé par les
caisses, qui représente leurs intérêts auprès des tiers et des partenaires commerciaux,
dont l’intimée. Elle a été constituée par les caisses pour fournir les prestations
prévues dans le contrat-cadre en recourant aux ressources des caisses mais sans engagement de ressources
propres. Elle ne compte qu’un seul employé, à savoir son directeur, inscrit au registre
du commerce depuis le 23 février 2021, tout en pouvant recourir aux services d’un personnel
dédié auprès des caisses qui a suivi l’évolution du projet. Par sa participation
au sein des comités de pilotage et de coordination, ainsi que les autres interventions de ses représentants
dans le cadre du processus, la requérante est directement et pleinement impliquée dans toute
l’évolution du Projet et participe à la définition des paramètres de la Solution,
à la planification et à l’organisation des tâches ainsi qu’au contrôle
de l’avancement des travaux liés à la Solution. Elle a en tout temps une visibilité
sur la gestion du projet.
Le contrat-cadre prévoyait que l’actionnariat au sein de l’intimée, soit les relations
d’actionnaires entre la société [...](majoritaire) et la requérante (minoritaire),
était régi par la loi et les statuts, sans convention d’actionnaires. En revanche, au
moment de la création de la requérante, les caisses ont conclu une convention d’actionnaires
afin de fixer les modalités de leurs relations en tant qu’actionnaires de la société.
Lors de la signature du contrat, des acomptes avaient déjà été versés par les
actionnaires investisseurs
via
la requérante pour un montant total de 4'512'962 fr. 95, le solde de 13'487'037 fr. 05 devant être
versé selon un échéancier courant entre les mois de juin 2017 et décembre 2018. Quant
à la réalisation du projet, elle devait se faire sur une durée globale de trente mois
(entre 2016 et la fin de l’année 2018).
A la même date, les caisses se sont portées garantes, au sens de l’art. 111 CO, vis-à-vis
de l’intimée pour les engagements de la requérante.
4.
Au début de l’année 2021, la requérante a suspendu sa participation au projet.
Il y avait des blocages dans les rapports entre les parties, le principal problème résultant
de la facturation par l’intimée dans le cadre modifié du périmètre du projet.
En outre, les différents changements d’administrateurs au sein de la requérante ont entraîné
des difficultés organisationnelles.
5.
Le rapport de gestion de l’exercice 2020, remis aux actionnaires en début d’année
2021, relevait notamment ce qui suit :
« (…)
Revue
de l’année écoulée
En
résumé
Le
résultat de l’année est une perte de l’ordre de CHF 0.6 million et une détérioration
de la situation financière de Z.________ qui reflètent le développement très insatisfaisant
du partenariat avec P.________ au cours de l’année et les blocages ainsi rencontrés au
niveau du développement de la plateforme [...].
La
société a pu bénéficier du support de son actionnaire majoritaire, le groupe [...],
pour poursuivre le développement de la plateforme durant l’année 2020 en dépit des
manquements du partenaire P.________. Un préfinancement significatif de l’ordre de CHF 28.1
millions HT à fin avril 2021 a ainsi été fourni par [...], dont la prise en charge par
les différentes parties sera un sujet très important pour l’année 2021.
Partenariat
avec P.________ (P.________)
En
synthèse, le partenariat avec P.________ n’a pas atteint les objectifs attendus :
1.
La vision de la [...][...] a divergé en cours
de projet, P.________ préférant
in
fine
se limiter au composant [...] et intégrer
des composants développés par [...]. Il s’agit là d’une approche contraire
à une stratégie d’une suite logicielle parfaitement intégrée, soutenant des
processus métiers de bout en bout (end to end) en partageant une même homogénéité
de conception, telle que celle offerte par la plateforme logicielle développée par Z.________.
2.
Des investissements n’adressant pas les
besoins :
i.
Besoins financiers : à l’investissement
initial sont venus s’ajouter des besoins non exprimés au lancement du programme (augmentation
de la complexité et « change requests »), dont P.________ n’a pas encore
accepté de supporter le surcoût.
ii.
Besoins humains : P.________ devait accompagner
Z.________ de façon étroite dans le cadre de ses développements, la méthode choisie
conjointement requérant un accompagnement de tous les jours. Dans les faits, il s’est avéré
que P.________ n’est pas en mesure d’offrir cette exigence.
3.
Une démarche commerciale conjointe de laquelle
P.________ s’est retirée progressivement.
4.
Une gouvernance et un fonctionnement entre P.________
et Z.________ qui n’ont jamais trouvé leur place :
i.
Des contrats remis en cause régulièrement
par P.________ ;
ii.
Des propositions de gouvernance non prises en
compte par P.________ et ce malgré la mise en place d’une task-force ;
iii.
Des business cases contradictoires des sociétés
actionnaires de P.________ ; la position de P.________ semble aujourd’hui se confondre avec
le business case d’[...] sans que cela ne soit nécessairement la position des autres actionnaires
de P.________.
Plus
particulièrement, l’activité 2020 de la Société a subi de plein fouet les errements
de notre partenaire. P.________ a vu durant l’exercice écoulé :
-
Encore un nouveau changement
de Président du Conseil
; (…)
-
Un changement majeur des membres
du conseil d’administration
(…)
-
Un changement de Directeur
de projet
(…)
-
Un abandon de sa raison d’être
initiale (société au service de la prévoyance suisse)
pour un positionnement minimaliste dans l’accompagnement métier au strict périmètre
de l’AVS. Ainsi, P.________ a abandonné de manière unilatérale son partenaire Z.________,
(…).
-
Une vive querelle interne des
différents actionnaires composant P.________
(…)
-
Un arrêt de la fonction
administrative de P.________
(…), P.________
a pour ainsi dire cessé de fonctionner administrativement durant une bonne partie de 2020. Les conséquences
pour Z.________ ont été importantes avec notamment :
§
Le non-paiement par P.________ des factures ouvertes
à fin 2019 et de celles émises en 2020,
§
La non-signature des contrats de licences, maintenance
et de distribution, les contrats préparés par Z.________ étant restés en suspens
depuis maintenant plus de 18 mois chez le partenaire. Le cadre de travail reste aujourd’hui encore
le contrat-cadre de collaboration.
Démarche
commerciale
-
L’inexistence de P.________ en 2020 sur
le plan commercial également a eu des conséquences graves pour Z.________ qui n’est pas
parvenue à décrocher le moindre nouveau lead durant l’année. La relation de P.________
avec la plupart de ses clients-investisseurs a été très mauvaise, avec le désengagement
opérationnel de la plupart de ces derniers ([...], [...], [...] notamment). P.________ n’a
pas été en mesure de proposer une offre de services avenante aux caisses de compensation souhaitant
acquérir la solution [...]. Cette absence de gouvernance opérationnelle couplée à
celle d’une gouvernance d’entreprise rend l’acquisition de nouveaux clients très
délicate. (…)
-
La Direction de projet de P.________ n’a
pas été en mesure de fédérer les sociétés actionnaires de P.________ et
ainsi de définir le périmètre fonctionnel de l’application [...]. Cela a conduit
à une planification trop imprévisible des développements de la plateforme informatique.
Ces retards dans la livraison du produit [...] consécutifs au non-respect grave des engagements
de P.________ (notamment devoir d’amener la connaissance métier dans le logiciel [...] en
apportant les compétences indispensables) n’ont pas contribué à rassurer le marché,
malgré le fait que ce logiciel remporte un franc succès lors de chacune des démonstrations
effectuées.
-
La demande de P.________ d’aligner le développement
de [...] au planning d’intégration de [...] a contraint Z.________ d’accroître
d’une année le retard dans le développement de [...] ainsi que le coût inhérent
du projet. (…)
-
Par ailleurs, les offres relatives aux évolutions
expressément demandées par P.________ ne sont toujours pas signées malgré le fait
que les documents aient été envoyés de longue date au partenaire (…).
Développement
logiciel et facturation/comptabilisation de celui-ci
-
Dans un contexte de collaboration des plus difficiles
avec P.________, le sous-traitant [...] a poursuivi le développement logiciel du module de base
([...]). La définition du scope ayant été mal estimée au démarrage du projet,
Z.________ a dû re-designer le périmètre fonctionnel de [...] et abandonner des choix
techniques initialement validés par P.________. [...] a financé les surcoûts liés
à cette redéfinition et devra les facturer à Z.________ en 2021. Le montant des prestations
réalisées par [...] à Z.________ et non encore facturées s’élève
à
CHF 19 millions HT.
-
De plus, l’évolution du module Billing
& Payment (anciennement FEP) est proposée par Z.________ à P.________ pour un montant de
CHF 3.2 millions (hors fonctionnalités dites « non-must »). Ce montant est aujourd’hui
encore une fois financé par [...]. De plus, au-delà de ces CHF 3.2 millions, il reste encore
CHF 8.2 millions HT de « change requests » (évolutions additionnelles) demandés
par P.________. Cette dernière somme devra être financée par [...] pour permettre à
Z.________ de disposer d’une plateforme répondant de manière exhaustive aux exigences
de l’AVS (Caisses de compensation professionnelles et caisses de compensation cantonales).
-
P.________ a pris la décision unilatérale
de ne pas valider le contenu métier de la solution [...] une fois développé. Ce manquement
important de P.________ a contraint dernièrement Z.________ à devoir créer une équipe
ad hoc d’experts métier, par recrutement externe principalement, ce qui a engendré un
coût additionnel de CHF 1.5 millions HT pour le projet, une nouvelle fois financé par [...].
-
Dans les comptes 2020, ces montants n’apparaissent
pas encore ; en effet, Z.________ prévoit de capitaliser ces factures en fin d’année
2021 selon accord passé entre Z.________ et [...]. Toutefois, selon nos dernières informations,
P.________ n’a actuellement pas la volonté ni la capacité financière d’honorer
des factures supplémentaires, ce qui impliquera des discussions délicates en 2021 sur les questions
de prise en charge des frais supplémentaires.
Ainsi,
le Groupe [...] au travers d’[...] se retrouve avec une position de préfinancement du projet
à hauteur de CHF 28.1 millions HT à fin avril 2021, du fait de l’incapacité du partenaire
P.________ à honorer ses engagements.
Perspectives
2021
Les
perspectives 2021 pour Z.________ sont dépendantes de la capacité de P.________ à pouvoir
se redresser et honorer ses engagements tant financiers (paiement des factures et des évolutions)
qu’opérationnels (mise à disposition du personnel pour spécifier et valider le projet).
Dans
ce contexte, le sous-traitant [...] ne pourra plus retenir la facturation de ses prestations ouvertes,
facturation qui sera réalisée durant le
2
ème
semestre en espérant que la situation de P.________ s’éclaircisse. Z.________ prévoit
de capitaliser ces factures au bilan, car malgré les difficultés actuelles découlant de
P.________, le logiciel [...] est bien né et répond parfaitement aux enjeux de la prévoyance
du premier pilier (AVS) pour les décennies à venir. La rentabilité de l’activité
devrait ainsi se confirmer si P.________ honore ses engagements. »
Le rapport de gestion de l’intimée comprenait notamment les comptes annuels et le rapport
de révision de l’auditeur [...] du 10 mars 2021. Ce document relevait notamment ce qui suit :
« (…)
In
our opinion, the financial statements for the year ended 31 December 2020 comply with Swiss law and the
company’s articles of incorporation.
(…)
We
recommend that the financial statements submitted to you be approved.
Furthermore,
we draw attention to the fact that Z.________ is over-indebted as per article 725 paragraph 2 CO. Due
to the fact that the company’s creditors subordinated their claims amounting to CHF 362'600, the
Board of Directors has refrained from notifying the court.
(…). »
S’agissant des comptes, le bilan au 31 décembre 2020 ne mentionne pas de montants correspondants
aux prestations qui auraient été effectuées par [...] ou par une des sociétés
du groupe [...] en faveur de l’intimée à hauteur de 19'000'000 fr. mais qui n’auraient
pas encore été facturées, ni d’actifs immobilisés tels que des droits de propriété
intellectuelle. L’annexe aux comptes annuels ne contient aucune information sur ces éléments.
Le bilan présente en revanche un surendettement de 181'676 francs.
6.
Par courrier du 20 mai 2021, la requérante a écrit ce qui suit à l’intimée :
« (…)
Nous
avons bien reçu les comptes 2020 audités.
Le
contenu du document soulève plusieurs questions :
1.
Le contrat-cadre du 20 octobre 2017 entre P.________
(P.________) et Z.________ prévoit que les droits de propriété intellectuelle reviennent
exclusivement à Z.________. Or, nous ne trouvons pas trace de cette propriété intellectuelle
dans le bilan.
2.
Toujours selon le contrat-cadre, P.________ confie
à Z.________ la réalisation et l’intégration des besoins cœur métier du
1
er
pilier dans la plateforme « [...] ». Certes, Z.________ est autorisée à
faire appel à des sous-traitants pour fournir ses prestations, mais nous ne trouvons dans le compte
d’exploitation aucune trace de frais de développement supérieurs au forfait conclu entre
les parties au contrat-cadre.
3.
Dans votre mail du 10 mai 2021, vous nous écrivez
« Détermination par les caisses de leur contribution à l’écart budgétaire
c’est-à-dire aux 19 millions prêtés par [...] à Z.________». Or, nous
ne trouvons pas trace de ce prêt dans le bilan.
Nous
attendons des explications détaillées de votre part, ainsi que la confirmation de la date de
la prochaine assemblée générale et son ordre du jour.
(…). »
7.
Par courrier du 27 mai 2021, le conseil d’administration de l’intimée a convoqué
les actionnaires de la société, soit la société [...] et la requérante, à
l’assemblée générale ordinaire de la société pour le 17 juin 2021.
8.
Le 10 juin 2021, l’intimée a répondu ce qui suit au courrier du
20
mai 2021 de la requérante :
« (…)
Nous
faisons suite à votre courrier du 20 mai 2021 et à la convocation en vue de l’assemblée
générale ordinaire de Z.________ du 17 juin 2021, à l’occasion de laquelle les diverses
questions soulevées dans votre courrier pourront le cas échéant également être
abordées.
Nous
pouvons d’ores et déjà apporter les réponses suivantes à vos questions :
1.
(…) Il est exact (…) que le bilan
ne fait pas mention des droits de propriété intellectuelle, dans la mesure où il ne s’agit
pas d’une information requise (notamment dans l’annexe) selon le Code des Obligations. L’absence
de valorisation des droits de propriété intellectuelle au 31 décembre 2020 découle
du principe de prudence adopté par la société dans la présentation de ses comptes,
qui justifie pleinement, à tout le moins pendant la période de développement de la plateforme,
de ne pas prendre le risque de présenter une situation financière qui pourrait le cas échéant
être considérée comme artificiellement trop favorable avant que la plateforme ne soit
pleinement opérationnelle et de nature à générer des redevances de licences auprès
de tiers.
2.
Votre observation est exacte. L’absence
de « l’excédent » de frais de développement dans le compte d’exploitation
2020 découle du fait que l’actionnaire majoritaire et principal sous-traitant de Z.________,
à savoir [...], a accepté de surseoir à la facturation à Z.________ de ses prestations
complémentaires pour le développement de la plateforme, pendant la phase de développement
excédant le cadre initialement prévu, pour éviter de surcharger massivement les comptes
de charges de Z.________ tant que (i) Z.________ ne génère pas de revenus au titre de la vente
de licences et/ou d’autres prestations ou services à des clients tiers et que (ii) les contributions
des différentes parties à la prise en charge des coûts complémentaires n’ont
pas été formalisées. Cet effort très important d’[...] au titre de la facturation
de ses services à Z.________ en 2020 ne signifie évidemment pas, cependant, qu’[...]
aurait renoncé à facturer ses prestations, le report de facturation ayant été consenti
à bien plaire pour soulager temporairement la situation financière de Z.________ mais n’étant
pas assimilable à une renonciation à facturer.
3.
Il découle logiquement de la décision
d’[...] de surseoir provisoirement à la facturation à Z.________ de ses prestations (pendant
la phase encore en cours de finalisation du développement de la plateforme [...]) que ces prestations
ne se retrouvent au 31 décembre 2020 ni dans les comptes de charges (comme indiqué au chiffre
2 ci-dessus), ni au passif du bilan de Z.________ (que ce soit sous la forme d’un prêt, d’un
poste de régularisation ou à un autre titre). Cela étant, il ne fait pas de doute que
c’est bien [...] qui a « avancé » le montant des coûts supplémentaires
de développement en couvrant elle-même les salaires et autres frais de toutes les personnes
engagées dans le projet (en supplément de l’enveloppe budgétaire initiale) et que
ces coûts supplémentaires de développement de la plateforme [...] devront bien être
couverts par les parties impliquées dans le projet, sous la forme des contributions à fixer
des différentes caisses et d’[...].
Nous
partons de l’idée que ces explications répondront à vos interrogations et permettront
aux actionnaires d’approuver les comptes annuels 2020 de Z.________ qui leur ont été
présentés.
(…). »
9.
L’assemblée générale s’est tenue le 17 juin 2021 dès 13h30 dans les locaux
de la succursale [...] de la société [...], à [...]. K.________, membre du conseil d’administration
de la requérante, y est intervenu comme représentant de cette dernière.
Le procès-verbal de l’assemblée générale mentionne notamment ce qui suit :
« (…)
III
Discussion
1.
Approbation du rapport de gestion,
ainsi que des comptes annuels de l’exercice se terminant le 31 décembre 2020
(…)
K.________
rappelle que P.________ a fait parvenir à la Société trois questions en amont de l’assemblée
générale, par courrier du 20 mai 2021, soit :
·
Le contrat-cadre du 20 octobre 2017 entre P.________
et Z.________ prévoit que les droits de propriété intellectuelle reviennent exclusivement
à Z.________. Or, nous ne trouvons pas trace de cette propriété intellectuelle dans le
bilan. Comment et où ces droits sont-ils comptabilisés ?
·
Toujours selon le contrat-cadre, P.________ confie
à Z.________ la réalisation et l’intégration des besoins cœur métier du
1
er
pilier dans la plateforme « [...]». Certes, Z.________ est autorisée à faire
appel à des sous-traitants pour fournir ses prestations, mais nous ne trouvons dans le compte d’exploitation
aucune trace de frais de développement supérieurs au forfait conclu entre les parties au contrat-cadre.
Comment cela s’explique-t-il ?
·
Dans votre e-mail du 10 mai 2021, vous nous écrivez
« Détermination par les caisses de leur contribution à l’écart budgétaire
c’est-à-dire aux 19 millions prêtés par [...] à Z.________». Or, nous
ne trouvons pas trace de ce prêt dans le bilan. Comment cela s’explique-t-il ?
K.________
estime que les réponses qu’il a reçues par écrit avant l’assemblée générale
ne sont pas satisfaisantes. Il demande en particulier en quoi l’état d’avancement des
travaux jouerait un rôle sur l’absence de valeur de la propriété intellectuelle,
pourquoi l’absence de commercialisation du produit empêcherait qu’il soit valorisé
et comment la société peut expliquer le fait que des frais de maintenance soient facturés
sur un produit sans valeur d’après les remarques précédentes.
K.________
sollicite l’avis de l’organe de révision sur ces questions.
Mme
[...] explique qu’elle peut répondre à des questions relatives au processus de révision,
mais que ces questions concernant le contenu des comptes ne relèvent pas de la compétence de
l’organe de révision. Elle renvoie donc au conseil d’administration et/ou au directeur
financier pour répondre aux questions de K.________.
M.
[...] renvoie aux réponses données dans le courrier du 10 juin 2021, et explique pour le surplus
que l’absence de valorisation de la propriété intellectuelle dans le bilan relève
d’une décision de prudence destinée à éviter de surestimer le bilan de la Société.
K.________
s’étonne du fait que la prudence comptable appliquée au premier point n’ait à
l’inverse pas été appliquée aux points deux et trois, puisque le montant conséquent
« prêté » par [...], soit les CHF 19 millions mentionnés dans un email
par M. [...], ne figure ni sous « Créanciers », ni sous « Contributions
à fonds perdu ».
M.
[...] explique que ces montants portent sur un travail encore en cours, et que les factures ne sont dès
lors pas finales. Il explique également que ces montants, s’ils avaient été facturés,
auraient mis la Société en situation de surendettement.
En
réponse à une demande de K.________ de clarification de ce dernier point, M. [...] explique
que l’approche n’a pas été adoptée pour éviter le surendettement, mais
parce que les accords entre Z.________ et [...] permettent de retenir les factures chez [...].
K.________
relève que les accords entre Z.________ et [...] ne prévoient certainement pas que les montants
ne seront jamais facturés, et demande ainsi pourquoi, si ces prétentions existent aujourd’hui
et s’il est d’ores et déjà connu qu’[...] les fera valoir un jour, les montants
ne sont pas provisionnés.
M.
[...] confirme qu’[...] n’a effectivement pas fait valoir ces factures, qui auraient surchargé
le bilan de Z.________, et rappelle que les accords entre Z.________ et [...] permettent de facturer
des travaux non encore finalisés seulement au moment de la finalisation du travail, de sorte qu’il
n’y a pas de raison de provisionner les montants à ce stade.
K.________
réitère qu’il n’est pas satisfait de la réponse et qu’il estime que
la méthode adoptée n’est pas correcte.
Le
Président prend note du constat de K.________, qu’il ne partage pas.
K.________
annonce que, faute de réponses satisfaisantes obtenues à ses questions, il demande que l’assemblée
générale se prononce sur l’instauration d’un contrôle spécial.
Sur
question du Président, Me [...] confirme que cette demande peut être traitée sans qu’elle
soit à l’ordre du jour. En revanche, la question posée doit être précise et
pouvoir faire l’objet d’un contrôle spécial. Il rappelle que le contrôle spécial
doit porter sur une question de clarification de faits. En l’espèce, la demande de K.________
semble porter sur un résultat qui ne lui convient pas, plutôt que sur des informations manquantes.
En effet, ses questions, soit (i) pourquoi les droits de propriété intellectuelle ne sont-ils
pas mentionnés au bilan et (ii) pourquoi les factures d’[...] ne sont-elles pas mentionnées
au bilan, relèvent de l’interprétation de faits clairs, de sorte que même un tribunal
refuserait probablement de mettre en place un contrôle spécial.
K.________
est d’avis que les faits ne sont justement pas clairs, les explications données n’étant
pas crédibles et n’expliquant pas les causes de la méthode employée.
Sur
question du Président, Me [...] explique que dès lors que les questions à soumettre à
un éventuel contrôle spécial sont clairement formulées, le conseil d’administration
peut les soumettre au vote de l’assemblée générale. Il suggère cependant que,
même si le Conseil d’administration accepte de soumettre la demande d’instauration d’un
contrôle spécial sur ces questions au vote de l’assemblée générale, le
Conseil d’administration le fasse en réservant néanmoins son appréciation quant
à la question de savoir si ces questions devraient effectivement pouvoir faire l’objet d’un
contrôle spécial.
Le
Président soumet dès lors au vote – dans le but de laisser la possibilité à
l’actionnaire minoritaire de s’exprimer et en réservant le droit du Conseil d’administration
de déterminer si les questions peuvent faire l’objet d’un contrôle spécial
– l’instauration d’un contrôle spécial sur les questions suivantes :
(i)
Pourquoi les droits de propriété intellectuelle
ne sont-ils pas mentionnés au bilan ?
(ii)
Pourquoi les factures d’[...] ne sont-elles
pas mentionnées au bilan ?
La
proposition d’instaurer un contrôle spécial sur ces deux questions est rejetée avec
60% des voix « contre », 40% de votes « pour » et aucune abstention.
(…) ».
Il n’est pas établi que, lors des assemblées générales relatives aux exercices
2018 et 2019, le mode de fonctionnement de l’intimée, le principe comptable adopté par
la société et les comptes aient été désapprouvés par le représentant
de la requérante au sein du conseil d’administration auquel les comptes étaient remis
avant les assemblées générales. La requérante avait, quant à elle, indiqué
une valeur de 9'000'000 fr. au titre de « licence [...]» à l’actif de son bilan
2018, de 8'100'000 fr. à l’actif de son bilan 2019 et de 1 fr. à l’actif de son
bilan 2020.
10.
Au mois de juillet 2021, la société [...], mandatée par la [...], a rendu un rapport intitulé
« Revue du projet [...], Revue de gouvernance et de gestion de projet » dont il ressort
notamment ce qui suit :
« (…)
P.________
(…) a décidé de geler le développement de la solution [...], initié en 2015,
avec le partenaire Z.________. Ce blocage fait suite à une demande de besoins d’évolution
complémentaires évalués à hauteur de
MCHF
13.1.
(…)
Malgré
le blocage du projet par P.________, le partenaire informatique Z.________ a poursuivi le développement
de la solution afin d’aboutir à une livraison et une mise en production, planifiée en
juillet 2022, pour d’autres clients, non intégrés à P.________.
Une
reprise des activités de développement de la solution [...] avec P.________ exige une revue
de la gouvernance interne de la structure P.________ et des modalités de fonctionnement précisées
dans le contrat cadre de collaboration. En effet, la structure actuelle, le processus décisionnel
et les modalités contractuelles ne sont pas adaptés au mode de fonctionnement nécessaire
pour le développement d’une telle solution. En outre, des recommandations en matière
de gestion de projet sont également préconisées afin de renforcer la maîtrise et
le pilotage du projet.
(…)
Le
développement de [...] se situe à 78% fin juin (…).
Nous
relevons néanmoins, les risques majeurs d’écart avec le budget et la planification concernent
principalement les besoins d’évolution complémentaires (…).
(…)
Nous
recommandons que les caisses membres de P.________ (…) revoient et changent éventuellement
les représentants des caisses au conseil d’administration, afin que ce dernier soit doté
de personnes disposant de compétences spécifiques en termes de surveillance de grands projets
et de l’autorité nécessaire pour pouvoir prendre les décisions sans avoir à
en référer à leur propre caisse.
(…)
(…)
P.________ a reçu 2 factures de maintenance de la part de Z.________ qui ont toutes les deux fait
l’objet d’une demande d’annulation :
·
20 décembre 2019 pour un montant de CHF 1'017'765.00,
correspondant à 50% de la maintenance de la solution [...] et ;
·
17 décembre 2020 pour un montant de CHF 1'885'647.50,
correspondant à 100% de la maintenance de la solution [...].
(…)
De
notre point de vue, et selon le contrat cadre de collaboration, nous considérons que ces factures
ne sont pas légitimes (…).
(…)
Constats
et recommandations à court terme
Gouvernance
(…)
·
P.________ ne prend pas de décisions sans
que les représentants des caisses (au sein de P.________) ne réfèrent les décisions
à l’interne de leur caisse. Cette latence dans le processus décisionnel de P.________
est source de délais, de contradictions dans le temps, et parfois d’absence de décision.
(…)
·
Aucun organe ne valide les spécifications
fonctionnelles ou très tardivement, ce qui n’est pas en ligne avec les responsabilités
des métiers dans le projet.
(…). »
11.
Le 17 août 2021, la requérante a déposé une requête de conciliation dans le
cadre d’une action en annulation d’une décision de l’assemblée générale
(refus de l’élection de K.________ au conseil d’administration de l’intimée)
devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise.
12.
Le 9 septembre 2021, [...] a publié un communiqué de presse indiquant qu’elle confiait
au Contrôle cantonal des finances un mandat d’audit relatif à la gouvernance et au suivi
du projet [...].
Par courrier du 21 octobre 2021, [...] a écrit ce qui suit à l’intimée :
« (…)
Nous
sommes en mesure de vous confirmer, à votre demande, que les dysfonctionnements identifiés
par le Contrôle cantonal des finances et ayant fait l’objet d’une dénonciation
au Ministère public ne concernent pas, à notre meilleure connaissance, des actions de Z.________
dans le cadre du projet de développement du logiciel « [...]».
(…). »
Par courrier du 3 novembre 2021 adressé à [...], l’intimée a reproduit les questions
posées par la requérante dans le cadre de la présente procédure et y a répondu
comme suit, avec copie au conseil de la requérante :
« (…)
Réponses
aux questions posées par P.________
a.
Pourquoi les droits de propriété
intellectuelle en lien avec le développement de la solution
[...]
,
selon les termes du Contrat Cadre de collaboration « [...]» ne sont-ils pas comptabilisés
au bilan de Z.________ ? Le cas échéant, à combien doivent être valorisés
ces droits ? (…)
A
titre liminaire, il sied de relever que P.________ confond, délibérément ou non, la suite
de logiciels « [...]» et le logiciel « [...]» dans ses questions a et b.
Or, seul le dernier logiciel cité, à savoir [...], fait l’objet de la relation contractuelle
entre Z.________ et P.________ régie par le Contrat Cadre de collaboration du 20 octobre 2017 («
CCC
»).
S’agissant
de la non-comptabilisation au bilan de Z.________ des droits de propriété intellectuelle relatifs
au logiciel [...], comme déjà expliqué à réitérées reprises à
P.________, le Conseil d’administration de Z.________ a jugé qu’il n’était
pas nécessaire ni opportun d’en activer la valeur au bilan, en se fondant sur le principe
de prudence en matière comptable, et ce pour les principales raisons suivantes :
·
le projet de développement du logiciel [...]
n’est pas finalisé, en l’absence d’une solution commerciale raisonnable avec les
partenaires de Z.________ pour le financement de la finalisation du projet ;
·
le logiciel [...] n’a pas été
mis sur le marché dans sa totalité à ce jour, même si certaines composantes du logiciel
fonctionnent déjà ;
·
la non-comptabilisation au bilan n’a pas
d’impact sur la propriété de Z.________ sur le logiciel [...];
·
le principe de prudence est un principe reconnu
du droit comptable suisse (art. 958c CO).
Quant
à la valorisation des droits de propriété intellectuelle, Z.________ se garde justement
de tenter de les estimer à ce stade, dans la perspective de prudence comptable évoquée.
Il est toutefois clair que ces droits ont – ou, plus précisément, auront – une
valeur potentiellement significative une fois que les accords nécessaires auront été mis
en place pour permettre de finaliser le développement du logiciel [...].
b.
Quelles sont les mesures qui
ont été prises par Z.________ pour protéger les droits de propriété intellectuelle
en lien avec le développement de la solution
[...]
,
selon les termes du Contrat Cadre de collaboration «
[...]
»
du 20 octobre 2017 ? (…)
Par
l’application de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les
droits voisins («
LDA
»)
qui confère à l’auteur un droit exclusif sur l’œuvre dès sa création,
Z.________ n’a pas besoin de prendre des mesures particulières pour protéger ses droits
de propriété intellectuelle sur le logiciel [...].
(…)
Ainsi,
[...] bénéficie de la protection accordée par le droit exclusif dont est titulaire Z.________,
sans qu’il soit nécessaire d’entreprendre une quelconque autre formalité et même
sans possibilité d’enregistrement dans un quelconque registre.
c.
Pourquoi des prestations de
sous-traitance (déjà facturées ou à facturer) confiées par Z.________ à
et réalisées par la ou des société(s) du groupe [...] ne sont-elles pas comptabilisées
au bilan de Z.________, respectivement pourquoi ne font-elles pas l’objet d’une provision
dans le bilan de Z.________ ? (…)
Avant
tout, il sied de rappeler que P.________ a donné son accord dans le CCC pour que la réalisation
du logiciel [...] soit sous-traitée à [...]. P.________ a par la suite suivi toute l’activité
déployée par [...] et l’évolution du projet en participant aux Comités de Pilotage
et de Coordination depuis 2017. P.________ a également eu accès au bilan de Z.________ au cours
des assemblées générales organisées annuellement, et n’a jamais remis en cause
jusqu’à ce jour la tenue de la comptabilité.
Sur
le fond, le Conseil d’administration de Z.________ n’a pas jugé nécessaire d’inscrire
au bilan de la société une dette envers [...] au titre des travaux de développement accomplis
par [...] dans la mesure où [...] a décidé de surseoir à la facturation de ses services
de développement tant que les contributions des différentes parties à la prise en charge
de ces coûts n’ont pas été clarifiées et formalisées dans le cadre des
discussions pourtant initiées depuis plusieurs années par Z.________ et [...] avec leurs partenaires
P.________ et [...].
Ce
report de facturation accepté par [...] (pour l’aligner sur la facturation qui serait effectuée
par Z.________ auprès de ses propres clients) offre à Z.________ une flexibilité accrue
quant à l’inscription au bilan des factures et est propre à favoriser Z.________ (et
indirectement son actionnaire P.________) durant la phase de développement du logiciel [...]. Le
but visé par cette solution est en effet d’éviter que Z.________ se trouve confrontée
à des factures à honorer en faveur d’[...] sans avoir facturé elle-même ses
clients.
Z.________
comprend que P.________ aurait apparemment souhaité que les prestations de développement d’[...]
soient comptabilisées au bilan de Z.________, le cas échéant sous la forme d’une
provision, et en prend note. Cela dit, le Conseil d’administration de Z.________ a pris une décision
différente, qui ne lèse aucunement Z.________ ou P.________, et ne comprend pas en quoi un
contrôle spécial, exclusivement destiné en droit suisse à clarifier des faits (et
non à émettre des appréciations sur tel ou tel fait), présenterait la moindre utilité
ou pertinence par rapport à cette question.
d.
Les prestations mentionnées
sous ch. 5 let. c ci-dessus correspondent-elles à des prestations effectivement effectuées ?
(…)
L’ensemble
des prestations réalisées par [...] en faveur de Z.________ pour le développement d’[...]
ont été effectivement réalisées et sont toutes justifiées par les
timesheets
des personnes actives sur le projet durant la période pertinente et les autres documents pertinents.
A
cet égard, le Rapport [...] demandé par la [...] a situé à 78% à fin juin 2021
le taux de réalisation d’[...], ce qui démontre en tant que de besoin qu’[...]
a effectivement fourni ses prestations dans le cadre du développement du projet.
Il
s’ensuit qu’aucun élément figurant dans la relation entre Z.________, [...] et
P.________ ne laisse envisager que des prestations fictives auraient été facturées par
[...].
e.
Le montant des prestations mentionnées
sous ch. 5 let. c ci-dessus est-il conforme au montant facturé pour des prestations similaires effectuées
par des acteurs indépendants du marché ? Le cas échéant, quel montant des prestations
mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus doit être comptabilisé ? (…)
De
manière générale, les projets informatiques de ce type sont coûteux et connaissent
souvent des retards ainsi que des augmentations de coûts par rapport au budget initialement prévu.
Cela étant, dans le cas particulier, [...] n’ayant pas encore émis de factures pour toutes
ses prestations de développement excédant le cadre initialement fixé dans le CCC, il n’est
pas possible de répondre à la question posée.
En
revanche, Z.________ peut confirmer que le montant des prestations sera, une fois facturé, tout
à fait conforme au montant qui serait facturé entre acteurs indépendants, dans la mesure
où il se basera sur la multiplication d’un nombre d’heures de travail vérifiable
dans les
timesheets
des employés concernés par des taux horaires transparents et validés entre les parties.
Il n’existe ainsi pas de risque d’application d’une marge ou d’une prime indue
qui pénaliserait Z.________ par rapport à un client tiers du groupe [...]. Au contraire, les
risques financiers considérables pris par [...] pour avancer dans le développement du projet
[...] en dépit de l’absence d’accord formel avec P.________ sur les modalités de
prise en charge des coûts de développement supplémentaires démontrent que Z.________
bénéficie d’un traitement largement plus favorable de la part d’[...] qu’un
acteur indépendant du marché.
f.
En lien avec les prestations
mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus, quelle est la ou les société(s) du groupe [...]
bénéficiaire des factures y relatives, actuelles et à intervenir ? (…)
La
société bénéficiaire des factures est [...].
g.
Quelles sont les mesures qui
ont été prises – en lien avec les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus
– pour éviter les éventuels conflits d’intérêts entre (i) les intérêts
de la ou des société(s) du groupe [...] ayant réalisé les prestations précitées
et (ii) les intérêts de la société Z.________, étant entendu que Z.________
est détenue à 60% par [...] et à 40% par P.________ ? (…)
A
titre liminaire, il convient de rappeler la genèse du projet [...] et le rôle respectif de
chaque entité. Ce rappel de l’historique du projet permettra de simplifier la grille de lecture,
et dissiper tout doute quant à d’éventuels conflits d’intérêts entre
[...] et Z.________.
Initialement,
[...] et les Caisses ([...], [...], suivi par [...] et ensuite [...]) avaient décidé de créer
conjointement en 2016 la société Z.________ (…) afin de développer [...]. Pour des
raisons indépendantes de la volonté d’[...], les Caisses ont abandonné l’idée
de détenir directement des parts dans Z.________, et ont créé P.________ (dont elles sont
actionnaires uniques), dont la raison d’être est de détenir les 40% dans Z.________ et
de représenter les intérêts des Caisses. Autrement dit, Z.________ n’est pas une
entité « [...] » comme le prétend Monsieur K.________, mais représente
aujourd’hui le véhicule commun de la collaboration entre [...] et les Caisses.
Dans
ce contexte, les risques d’abus et de conflit d’intérêts demeurent marginaux, ce
d’autant plus que les Caisses/P.________ sont totalement intégrées au processus d’élaboration
et de réalisation d’[...]. En particulier, les informations relatives à l’avancement
du projet sont partagées dans le cadre des Comités de pilotage et de coordination, mis sur
pied dans le cadre du CCC et composés majoritairement par des représentants des Caisses/P.________.
Ces comités ont pour objet de décider des orientations stratégiques, gérer les demandes
de modifications importantes liées au projet et assurer le bon déroulement du projet [...]
dans ses aspects concrets, notamment le suivi des tâches. Des séances de groupes de travail
ont ainsi été régulièrement tenues entre les représentants d’[...], Z.________
et P.________, permettant ainsi à P.________ d’avoir en tout temps une parfaite visibilité
sur la gestion du projet.
En
outre, par sa participation dans Z.________, P.________ a toujours été titulaire des droits
d’information ainsi que des droits de veto pour les décisions nécessitant la majorité
qualifiée propres à un actionnaire à 40%. Les Caisses/P.________ ont ainsi pu participer
aux assemblées générales organisées par Z.________ annuellement depuis 2018, disposer
d’un accès aux livres de la société (le bilan, le rapport de gestion ainsi que le
compte de pertes et profits pour les exercices correspondants) et poser les questions jugées utiles
lors des assemblées générales. D’ailleurs, avant le développement du contentieux
entre Monsieur K.________ et Z.________, P.________ n’a jamais remis en cause le mode de fonctionnement
adopté par Z.________ ni sa manière de comptabiliser les droits de propriété intellectuelle
sur le logiciel [...] ou la facturation des services de développement d’[...].
(…) ».
13.
a)
Par requête du 17 septembre 2021, la requérante
a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Préalablement
I.
Déclarer recevable la présente requête
en contrôle spécial.
II.
Délivrer à la requérante P.________
l’attestation de l’acte introductif d’instance.
Principalement
III.
Admettre la requête.
IV.
Nommer un ou plusieurs expert(s) indépendant(s),
dont la/les personne(s) sera/seront définie(s) en cours d’instance, et le/les charger d’exécuter
un contrôle spécial au sein de la citée Z.________ concernant l’élucidation
des faits suivants : (i) l’absence de comptabilisation des droits de propriété intellectuelle
au bilan de la citée Z.________ et (ii) l’absence de comptabilisation des factures correspondant
aux prestations effectuées par une ou des société(s) du groupe [...] au bilan de la citée
Z.________.
V.
Charger le ou les expert(s) indépendant(s)
de répondre aux questions suivantes :
a.
Pourquoi les droits de propriété intellectuelle
en lien avec le développement de la solution
[...]
,
selon les termes du Contrat Cadre de collaboration « [...]» ne sont-ils pas comptabilisés
au bilan de Z.________ ? Le cas échéant, à combien doivent être valorisés
ces droits ?
b.
Quelles sont les mesures qui ont été
prises par Z.________ pour protéger les droits de propriété intellectuelle en lien avec
le développement de la solution
[...]
,
selon les termes du Contrat Cadre de collaboration « [...]» du 20 octobre 2017 ?
c.
Pourquoi des prestations de sous-traitance (déjà
facturées ou à facturer) confiées par Z.________ à et réalisées par la
ou des société(s) du groupe [...] ne sont-elles pas comptabilisées au bilan de Z.________,
respectivement pourquoi ne font-elles pas l’objet d’une provision dans le bilan de Z.________ ?
d.
Les prestations mentionnées sous ch. 5 let.
c ci-dessus correspondent-elles à des prestations effectivement effectuées ?
e.
Le montant des prestations mentionnées sous
ch. 5 let. c ci-dessus est-il conforme au montant facturé pour des prestations similaires effectuées
par des acteurs indépendants du marché ? Le cas échéant, quel montant des prestations
mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus doit être comptabilisé ?
f.
En lien avec les prestations mentionnées
sous ch. 5 let. c ci-dessus, quelle est la ou les société(s) du groupe [...] bénéficiaire
des factures y relatives, actuelles et à intervenir ?
g.
Quelles sont les mesures qui ont été
prises – en lien avec les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus – pour
éviter les éventuels conflits d’intérêts entre (i) les intérêts de
la ou des société(s) du groupe [...] ayant réalisé les prestations précitées
et (ii) les intérêts de la société Z.________, étant entendu que Z.________
est détenue à 60% par [...] et à 40% par P.________ ?
VI.
Fixer le délai dans lequel le contrôle
spécial devra être effectué par l’expert indépendant.
VII.
Fixer le délai dans lequel l’expert
indépendant devra remettre son rapport au Juge délégué de la Cour civile du Tribunal
cantonal du canton de Vaud.
VIII.
Réserver à la requérante P.________
le droit de prendre position sur le rapport de l’expert indépendant et de poser des questions
supplémentaires.
IX.
Mettre à charge de la citée Z.________
toutes les avances et frais liés à l’exécution du contrôle spécial par
l’expert indépendant.
X.
Avec suite de frais judiciaires et dépens. »
Par réponse du 10 novembre 2021, l'intimée a pris les conclusions suivantes :
«
I
A la forme
1.
Déclarer recevable le présent mémoire
de réponse.
II
Au fond
Principalement
2.
Débouter P.________ de toutes ses conclusions.
Subsidiairement
3.
Acheminer Z.________ à prouver par toutes
voies de droit les faits allégués dans la présente écriture.
En tout état
4.
Condamner P.________ en tous les frais judiciaires,
y compris une équitable indemnité de dépens. »
b)
Les parties et le témoin [...] ont été entendus lors de l’audience du 23 novembre
2021.
A cette occasion, la requérante a déposé la conclusion V complémentaire suivante :
« V.
Charger le ou les expert(s) indépendant(s) de répondre aux questions suivantes :
a.
Pourquoi les droits de propriété intellectuelle
en lien avec le développement de la solution
[...]
,
selon les termes du Contrat Cadre de collaboration « [...]» ne sont-ils pas comptabilisés
au bilan de Z.________ ? Le cas échéant, à combien doivent être valorisés
ces droits ?
Quel
est l’état de développement du logiciel
?
Y a-t-il des développements partiels terminés et/ou commercialisés ou utilisés
?
b.
Quelles sont les mesures qui ont été
prises par Z.________ pour protéger les droits de propriété intellectuelle en lien avec
le développement de la solution
[...]
,
selon les termes du Contrat Cadre de collaboration « [...]» du 20 octobre 2017 ?
c.
Pourquoi des prestations de sous-traitance (déjà
facturées ou à facturer) confiées par Z.________ à et réalisées par la
ou des société(s) du groupe [...] ne sont-elles pas comptabilisées au bilan de Z.________,
respectivement pourquoi ne font-elles pas l’objet d’une provision dans le bilan de Z.________ ?
Ont-ils
été déposés auprès de l’agence pour la protection des programmes à
Genève
?
Dans l’affirmative, quand et avec quel contenu
?
Des droits directs de P.________ ont-ils été réservés auprès de l’agence
précitée
?
d.
Les prestations mentionnées sous ch. 5 let.
c ci-dessus correspondent-elles à des prestations effectivement effectuées ?
De
quelles prestations s’agit-il effectivement
?
Quel est le fondement de ces prestations
?
Y a-t-il des droits associés en faveur de [...]
?
Sont-elles dans le cadre du budget et du programme initial
?
e.
Le montant des prestations mentionnées sous
ch. 5 let. c ci-dessus est-il conforme au montant facturé pour des prestations similaires effectuées
par des acteurs indépendants du marché ? Le cas échéant, quel montant des prestations
mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus doit être comptabilisé ?
f.
En lien avec les prestations mentionnées
sous ch. 5 let. c ci-dessus, quelle est la ou les société(s) du groupe [...] bénéficiaire
des factures y relatives, actuelles et à intervenir ?
g.
Quelles sont les mesures qui ont été
prises – en lien avec les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus – pour
éviter les éventuels conflits d’intérêts entre (i) les intérêts de
la ou des société(s) du groupe [...] ayant réalisé les prestations précitées
et (ii) les intérêts de la société Z.________, étant entendu que Z.________
est détenue à 60% par [...] et à 40% par P.________ ? »
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à
[...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 17 septembre
2021 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code suisse
des obligations du
30 mars
1911 ; RS 220).
Dans le canton de Vaud,
l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle
spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête
du 17 septembre 2021.
II.
La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir principalement
pourquoi la propriété intellectuelle liée à la plateforme « [...]»
et le montant des prestations commandées à [...] à hauteur de 19'000'000 fr. ne sont pas
portés en compte par l’intimée. Elle admet avoir obtenu des réponses de la part
de cette dernière aux questions qu’elle a posées à ce sujet par courrier du 20 mai
2021 et lors de l’assemblée générale du
17
juin 2021, mais elle considère que ces réponses sont insatisfaisantes, voire fausses et non
plausibles.
III.
a)
Aux
termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial
contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit
être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 17 juin 2021, la requérante
a demandé qu'il soit répondu aux questions relatives à l’absence de valorisation
des droits de propriété intellectuelle et à l’absence de comptabilisation de créances
de la société [...] envers l’intimée alors qu’elles s’élèveraient
à plusieurs millions de francs. La requérante avait déjà posé ces questions
par courrier du 20 mai 2021 en vue de l’assemblée générale du 17 juin 2021. Il lui
a alors été répondu, tant par courrier du 10 juin 2021 que lors de l’assemblée
générale, que l’absence de valorisation des droits de propriété intellectuelle
découlait du principe de prudence adopté par la société dans la présentation
de ses comptes, qui justifiait de ne pas prendre le risque de présenter une situation financière
pouvant le cas échéant être considérée comme artificiellement trop favorable
avant que la plateforme ne soit pleinement opérationnelle et de nature à générer
des redevances de licences auprès de tiers. S’agissant de l’absence de comptabilisation
des prestations de la société [...], il lui a été répondu qu’elle découlait
du fait que cette dernière avait accepté de surseoir à la facturation de ses prestations
afin d’éviter de surcharger les comptes de charges de l’intimée tant que celle-ci
ne générait pas de revenus au titre de la vente de licences et/ou d’autres prestations
ou services à des clients tiers et que tant que les contributions des différentes parties à
la prise en charge des coûts complémentaires n’avaient pas été formalisées.
La requérante, insatisfaite
par les réponses obtenues, a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial.
Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.
c)
La requérante détient 40 % du capital-actions de l’intimée. Elle a ouvert action
avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée
générale du 17 juin 2021 lors de laquelle elle prétend ne pas avoir obtenu de réponses
satisfaisantes à ses questions. Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont
ainsi réalisées, ce qui n’est par ailleurs pas contesté par l’intimée.
IV.
a)
Le
droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit
à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication
spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être
renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander
l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information
de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure
concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux
autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal
de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément
l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant,
contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information
de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant
la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière
qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir
l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations
est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment
lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est
déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement
favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection
de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection
du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il
n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment
de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier,
Le droit aux renseignements de l’investisseur,
in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
b)
Tout comme la demande de renseignements
et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des
informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs
droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4,
JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4,
JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349
et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a ; CCiv CS18.041425 du 29 janvier 2019).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Les
faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des actionnaires :
c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction d’une action
en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des statuts ou de la
loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être
en relation avec les faits objets de la requête de contrôle spécial. Une preuve stricte
n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples affirmations
dépourvues d’un minimum d’ancrage concret. La motivation de la requête de contrôle
spécial doit être dotée de chances de succès raisonnables (
einigermassen
aussichtsreich
) ou apparaître
au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire (Philippin, 1. Sociétés commerciales
(sauf responsabilité des organes),
in
Not@lex 2014, pp. 132 ss).
Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme
vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait
précisément pas. Cette vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure
de contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber,
Grundriss des Aktienrechts, 3
e
éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des exigences trop élevées à l’égard
de la plausibilité d’un préjudice, le but et la finalité du contrôle spécial
restent lettre morte ; si elles sont trop faibles, l’intention du législateur est contournée
(Von der Crone, Aktienrecht, 2014, § 8
n.
133). Ainsi, en exigeant du demandeur qu’il rende vraisemblable une violation de la loi ou des
statuts, le législateur a montré tout d’abord qu’il n’exigeait pas que l’actionnaire
apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d’obtenir
une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend
précisément à fournir des preuves ; d’un autre côté, le législateur
a indiqué, en exigeant qu’une vraisemblance soit établie, qu’il ne suffit pas que
l’actionnaire ne fasse qu’affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour
entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance
à l’intérieur de la société (ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; ATF 120 II
393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554)
Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter
une action en responsabilité contre les organes sociaux
(ATF
138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à
établir des faits déterminés; il n'est pas admissible de demander un examen à des
fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant
ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). La limitation à
l’examen des faits interdit au contrôle spécial de porter une appréciation sur les
objets examinés. D’une part, cette limitation implique que le contrôleur ne peut pas
définir la portée juridique de faits examinés. Notamment, il ne lui est pas possible de
déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis. Afin de
distinguer entre des questions de fait et de droit, il y a lieu de se référer à la distinction
opérée en procédure civile. D’autre part, le contrôleur ne peut formuler des
jugements de valeur. Il en découle qu’il ne peut pas émettre des hypothèses, sur
des faits passés, actuels ou futurs, ou interpréter les questions posées par les actionnaires.
De même, il ne saurait examiner l’opportunité de la gestion en général ou de
certains actes des organes de la société. En pratique, il en découle par exemple que la
comptabilité peut faire l’objet d’un contrôle spécial tant que ce dernier
concerne des faits précis, alors qu’une vérification générale de toute la comptabilité
n'est pas possible (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2
ème
éd., nn. 9-10 ad art. 697a CO). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but
de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision
(ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans
quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure
à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet
d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées
par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si
le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée
générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport
aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts
indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci
dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les fondateurs, les organes, les mandataires, les
travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial
sur les faits importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle
spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle de manière
détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et présente son rapport au juge.
Celui-ci transmet le rapport à la société qui, le cas échéant, lui indique les
passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts
sociaux dignes de protection; il décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits
à la consultation des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société
et aux requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des questions supplémentaires
(art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil d’administration soumet le rapport et les
prises de position à l’assemblée générale suivante. Tout actionnaire peut alors,
dans l’année qui suit l’assemblée générale, exiger de la société
un exemplaire du rapport et des prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle
spécial, si le juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial,
il met l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des
circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais à la charge
des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a consenti au contrôle
spécial, la société en supporte les frais (art. 697g CO).
En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial, le requérant doit
solliciter une information qui n’est pas contenue dans les rapports de gestion et/ou de révision,
respectivement rendre vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée
ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas couverte par le secret
d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec suffisamment de précision pour exclure
une action exploratoire. Enfin, il doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection
à l’obtention de l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait
que l’information se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits
d’actionnaire et d’autre part par l’exclusion d’une éventuelle volonté
de nuire à la société.
c)
aa)
En l'espèce, deux des questions posées dans le cadre de la requête du 17 septembre 2021
correspondent aux questions posées lors de l’assemblée générale du 17 juin
2021 (la conclusion 5a. de la requête relative à la valorisation des droits de propriété
intellectuelle correspond à la question 1 soumise à l’assemblée générale
et la conclusion 5c. de la requête relative à la comptabilisation des prestations de la société
sous-traitante correspond à la question 2 soumise à l’assemblée générale)
et au sujet desquelles le contrôle spécial a alors été refusé. En revanche,
les conclusions 5b. (relative aux mesures de protection des droits de propriété intellectuelle),
5d. (relative à l’existence des prestations effectuées par la société sous-traitante),
5e. (relative à la conformité des montants facturés pour des prestations similaires effectuées
par des acteurs indépendants sur le marché), 5f. (relative au bénéficiaire des factures
concernées par dites prestations) et 5g. (relative aux mesures prises afin d’éviter les
éventuels conflits d’intérêts entre la société sous-traitante et l’intimée),
dont certaines ont encore été complétées lors de l’audience du 23 novembre
2021, ne figuraient pas dans le courrier de la requérante du 20 mai 2021 et n’ont pas été
soumises à l’assemblée générale du 17 juin 2021.
La requérante soutient qu’il faut avoir la réponse à ces questions (conclusions
5b. et 5d. à 5g.) pour pouvoir répondre de manière appropriée aux deux questions
de base (conclusions 5a. et 5c.). En effet, selon elle, l’absence de protection des droits de propriété
intellectuelle implique que tout tiers pourrait librement les utiliser, ce qui influe sur la valeur de
dite propriété intellectuelle ainsi que sur sa comptabilisation. Elle prétend également
que l’existence de prestations effectivement réalisées influe sur le montant effectivement
dû et sa comptabilisation. En outre, elle relève qu’au vu de la proximité entre
l’intimée et la société sous-traitante, il faut savoir si les prestations en cause
et leur montant sont conformes au marché et quelles mesures ont été prises pour prévenir
et remédier à tout risque de conflits d’intérêts, ce qui permettrait de déterminer
si des prestations inutiles ont été commandées ou surfacturées, et qui pourrait également
avoir un impact sur la comptabilité de l’intimée.
Il apparaît toutefois que ces questions complémentaires excèdent la portée de la
demande de renseignements et de la demande d’institution d’un contrôle spécial
soumise à l’assemblée générale. On ne saurait considérer qu’elles
correspondent, même dans les grandes lignes, aux questions précises posées lors de l’assemblée
générale et pour lesquelles le contrôle spécial a été refusé. La requérante
s’appuie bien plutôt sur les réponses données alors par l’intimée pour
obtenir des informations supplémentaires par digression. Ces questions ne peuvent être introduites
ici dans le cadre de la présente procédure et doivent dès lors être écartées.
Seules les questions correspondant aux conclusions 5a. et 5c. de la requête seront donc examinées
ci-dessous.
Avant de procéder à cette analyse, il convient de relever que l’intimée a quand
même repris chacune des questions posées par la requérante au pied de sa requête
du 17 septembre 2021 et y a répondu dans un courrier du
3
novembre 2021 adressé à [...], avec copie au conseil de la requérante. Cette dernière
a donc obtenu des réponses à ces questions complémentaires après le dépôt
de la requête en instauration d’un contrôle spécial.
bb)
Il convient d'examiner, pour les deux questions posées lors de l'assemblée générale
du 17 juin 2021 et reprises dans les conclusions de la requête du 17 septembre 2021, si les conditions
légales pour l’instauration d’un contrôle spécial sont réalisées.
Concernant la question relative
à l’absence de valorisation des droits de propriété intellectuelle, la requérante
considère que la réponse donnée (le principe de prudence aurait été appliqué
par l’intimée dans la présentation de ses comptes afin de ne pas prendre le risque de
présenter une situation financière comme artificiellement trop favorable avant que la plateforme
ne soit pleinement opérationnelle et de nature à générer des redevances de licences
auprès de tiers) est incomplète, insatisfaisante et fausse, puisqu’elle omettrait de
prendre en considération le principe d’intégralité qui commande une présentation
complète des comptes (art. 958c CO). Selon elle, ce principe implique que la propriété
intellectuelle soit comptabilisée à l’actif (art. 959a al. 1 ch. 2 let. d CO) à
un montant pouvant être estimé à 27'000'000 francs.
Concernant la question relative à l’absence de comptabilisation des créances de la société
sous-traitante envers l’intimée, la requérante considère que la réponse donnée
(la société sous-traitante a accepté de surseoir à la facturation de ses prestations
afin d’éviter de surcharger les comptes de charges de l’intimée tant que celle-ci
ne générait pas de revenus au titre de la vente de licences et/ou d’autres prestations
ou services à des clients tiers et tant que les contributions des différentes parties à
la prise en charge des coûts complémentaires n’avaient pas été formalisées)
est insatisfaisante, incomplète et fausse, puisque le principe d’intégralité commande
que les biens et prestations déjà reçus soient inscrits dans les comptes même s’ils
ne sont pas encore facturés. Selon elle, ce principe implique que ces prestations soient comptabilisées
dans les passifs de régularisation (art. 959a al. 2 ch. a let. d CO) à un montant de 19'000'000
francs.
Il apparaît que la raison de l’absence de ces éléments au bilan de l’intimée
a été soumise à cette dernière, laquelle a justifié sa prise de position. D’après
la requérante, cette justification est insatisfaisante, incomplète et fausse pour des motifs
juridiques, puisque l’inscription de ces éléments devrait figurer dans les comptes selon
les dispositions applicables du Code suisse des obligations.
Même s’il est possible de soumettre au contrôle spécial certains points de comptabilité
précis tels que des listes de créanciers/débiteurs ou des montants de factures par exemple,
il n’est en revanche pas envisageable de le faire procéder à une vérification générale
de toute la comptabilité, ni de lui demander de se substituer à l'organe de révision -
qui a en l’occurrence examiné les comptes sans émettre de réserve à ce sujet
-, ni de lui demander de se prononcer sur la pertinence d’une décision de ne pas porter un
élément au bilan. Cela reviendrait alors à lui demander de vérifier la conformité
juridique de cette décision et d’en apprécier l’opportunité, alors que ce
n’est pas son rôle. Il ne peut en effet pas définir la portée juridique de faits
examinés, ni déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été
commis par des organes de la société.
Les deux questions objet de la présente procédure sortent donc du champ du contrôle spécial.
Compte tenu de l’absence
de réalisation de cette conditions d’application des dispositions relatives à l'instauration
d'un contrôle spécial, il n’y a pas lieu d’examiner les conditions de vraisemblance
d’une violation légale ou statutaire et de l’existence d’un dommage.
En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas
réunies. La requête du 17 septembre 2021 doit par conséquent être rejetée.
V.
a)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent
les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
b)
En l’espèce, les frais judiciaires,
arrêtés à 3’100 fr. (art. 28, 87 et 88 TFJC – tarif des frais judiciaires
en matière civile du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5), doivent être mis à la charge de
la requérante qui succombe. En outre, celle-ci versera des dépens à l'intimée, qu'il
convient d'arrêter à 5’000 fr., débours en sus par 350 fr. (art. 3, 6 et 19
TDC).
*
* * * *
Par
ces motifs,
le
Juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par la requérante P.________ dans sa requête déposée le 17
septembre 2021, sont rejetées.
II.
Les frais de la procédure sont arrêtés à 3’100 fr. (trois mille cent francs)
pour la requérante.
III.
La requérante versera à l'intimée Z.________ le montant de
5’350
fr. (cinq mille trois cent cinquante francs) à titre de dépens.
Le
juge délégué :
La greffière :
J.-F.
Meylan              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron