vd_findinfo · HC / 2019 / 427 · 2019-05-08 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, AUTORITÉ PARENTALE | 298 CC, 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 08.05.2019 HC / 2019 / 427

TRIBUNAL
CANTONAL
JS17.017194-190215
256
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
8 mai 2019
__________________
Composition
:               M.
Perrot
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Robyr
*****
Art.
298 al. 1 CC ; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
L.B.________
,
à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 23 janvier 2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
dans la cause divisant l’appelant d’avec
O.________
,
à [...], intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 23 janvier 2019, la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a attribué provisoirement l’autorité
parentale exclusive des enfants D.B.________, M.B.________ et N.B.________ à leur mère O.________
(I), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (II), a rendu l’ordonnance sans frais
ni dépens (III) et l’a déclarée immédiatement exécutoire nonobstant appel
(IV).
En droit, le premier juge a rappelé que le père était parti en juillet 2017 avec ses enfants
hors du territoire suisse, à destination du Soudan, sans en informer l’intimée et le
Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) en charge d’un mandat. Ils n’avaient
été retrouvés à Milan qu’en mai 2018, avant d’être rapatriés
en Suisse. Les conséquences de ce déplacement sur les enfants étaient multiples et négatives :
ils avaient été déscolarisés et séparés de leur mère pendant près
d’une année et avaient déclaré avoir subi de mauvais traitements de la part de leur
père. En agissant de la sorte, ce dernier avait fait fi de l’intérêt de ses enfants.
Le premier juge a également constaté que la communication entre les parents était en l’état
impossible vu les mesures d’éloignement prononcées et les divergences des parties sur
les modalités d’éducation. Partant, dans l’intérêt des enfants, il convenait
d’attribuer provisoirement l’autorité parentale exclusive à la mère.
B.
Par acte du 4 février 2019, accompagné
d’un bordereau de pièces, L.B.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, en
concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que l’autorité
parentale sur les enfants D.B.________, M.B.________ et N.B.________ ne soit pas attribuée exclusivement
à la mère, seules certaines prérogatives de l’autorité parentale telles que
les relations avec l’école et les médecins l’étant. L’appelant a requis
l’octroi de l’assistance judiciaire.
Par avis du 13 février 2019, le juge délégué a informé l'appelant qu'il était
dispensé en l'état de l'avance de frais, la décision définitive sur l'assistance
judiciaire étant réservée.
Par réponse du 25 février 2019, accompagnée d’un bordereau de pièces, O.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Elle a également demandé
à être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par déterminations du même jour, Me Angelo Ruggiero, curateur de représentation des enfants
D.B.________, M.B.________ et N.B.________, a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de
l’appel.
Le 5 mars 2019, le juge délégué a requis du Ministère public de l’arrondissement
de Lausanne la production du dossier pénal ouvert contre L.B.________ (PE17.011390/XMA).
Par ordonnance du 13 mars 2019, le juge délégué a accordé à l’intimée
le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 25 février 2019, sous la forme de
l’exonération d’avances et de frais judiciaires et de l'assistance d’un avocat
d’office en la personne de Me Loïc Parein, la bénéficiaire de l'assistance judiciaire
étant par ailleurs exonérée de toute franchise.
Le 21 mars 2019, le Ministère public a produit le dossier pénal requis. Les parties ont été
informées qu’une copie avait été versée au dossier de la procédure d’appel
et qu’elles pouvaient le consulter au greffe de la Cour d’appel civile.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
O.________, née le [...] 1989 à [...], et L.B.________, né le [...] 1980 à [...],
tous deux de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2011 à [...].
Trois enfants sont issus de cette union, D.B.________, née le [...] 2012, M.B.________, né
le [...] 2013, et N.B.________, né le [...] 2014.
La famille est arrivée en Suisse en septembre 2013, après un parcours migratoire qui les a
menés en Egypte, puis en Italie.
L.B.________ souffre d’une spondylarthrite
ankylosante avec atteinte axiale et périphérique. Cette affection nécessite un traitement
médicamenteux.
2.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 24 août 2015, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du
Nord vaudois, saisie d’une requête d’L.B.________, a autorisé les parties à
vivre séparées, a attribué la jouissance du domicile conjugal au requérant, a confié
la garde des enfants à la mère et a fixé le droit de visite du père sur ses enfants
au Point Rencontre, deux fois par mois pour deux heures, à l’intérieur des locaux exclusivement.
Les parties ont déposé l’une contre l’autre une plainte pénale, avant de la
retirer. Par ordonnance du 18 novembre 2016, le Ministère public du Nord vaudois a ordonné
le classement de la procédure pénale dirigée contre L.B.________ pour voies de fait qualifiées,
lésions corporelles simples qualifiées, contrainte et menaces qualifiées et contre O.________
pour voies de fait qualifiées et dénonciation calomnieuse.
A une date indéterminée, les époux
ont repris la vie commune.
3.
O.________ a été hospitalisée à Cery, Département de psychiatrie du CHUV, le
14 mars 2017. Un épisode dépressif léger a été diagnostiqué. Les enfants
sont restés auprès de leur père.
Le 21 avril 2017, L.B.________ a déposé auprès du Tribunal de l’arrondissement de
Lausanne une requête par laquelle il a conclu, par voie de mesures superprovisionnelles, à
ce qu’il soit fait interdiction à O.________ de quitter le territoire suisse avec leurs trois
enfants et, par voie de mesures protectrices de l’union conjugale, à ce que la garde sur les
enfants lui soit attribuée.
La présidente du tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles par décision
du 24 avril 2017.
Le même jour, O.________ a quitté l’hôpital de Cery pour rejoindre le Centre d’accueil
Malley-Prairie. L.B.________ est resté au domicile conjugal avec les enfants.
Le 14 juin 2017, O.________ a conclu au rejet des conclusions de la requête du 21 avril 2017. Reconventionnellement,
elle a conclu, par voie de mesures superprovisionnelles, à ce que la garde des enfants lui soit
confiée, à ce que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribuée, à charge
pour elle d’en payer le loyer et les charges, et à ce qu’il soit fait interdiction à
L.B.________ d’approcher ou de contacter son épouse et ses enfants, sous réserve de l’exercice
du droit de visite au Point Rencontre, ou de les faire approcher par des tiers. Par voie de mesures protectrices
de l’union conjugale, elle a conclu en sus à ce qu’L.B.________ puisse voir ses enfants
exclusivement dans les locaux du Point Rencontre et en présence d’un tiers et à ce qu’ordre
soit donné à L.B.________ de déposer en ses mains les documents d’identité
et permis pour elle-même et ses enfants.
Le même jour, O.________ a déposé une plainte pénale contre son époux pour violences
domestiques sur ses enfants et sur elle-même.
Par déterminations du 19 juin 2017, L.B.________ a conclu au rejet des conclusions de l’intimée.
Il a modifié ses conclusions en ce sens que la jouissance du domicile conjugal et l’attribution
de la garde soient fixées « selon des précisions qui seront données en cours
d’instance », que le droit de visite du parent qui n’aura pas la garde soit régi
conformément à l’usage et qu’il soit fait interdiction à O.________ de quitter
le territoire suisse avec leurs trois enfants.
L’audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est déroulée le
22 juin 2017 en présence des parties, assistées de leurs conseils.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 28 juin 2017, la présidente a rejeté les
conclusions prises par L.B.________ et a confié au SPJ, Office régional de protection des mineurs
du centre, un mandat en vue de vérifier la situation des enfants D.B.________, M.B.________ et N.B.________,
et de faire toutes propositions utiles en vue de leur protection.
4.
En juillet 2017, L.B.________ a quitté la Suisse avec les trois enfants pour le Soudan. Selon des
billets électroniques produits par celui-ci, le retour Khartoum-Milan était prévu le 25
juillet 2017.
Le 18 juillet 2017, O.________ a déposé plainte pénale auprès du Ministère public
de l’arrondissement de Lausanne contre L.B.________ pour enlèvement d’enfant.
Par courrier du 18 juillet 2017, M.________, assistant
social auprès du SPJ, a informé la présidente qu’avant l’audience du 28 juin
2017, il avait déjà organisé trois visites dans ses locaux afin de permettre à O.________
de voir ses enfants et qu’il avait également rencontré L.B.________ afin de discuter
de la situation. Suite au mandat d’enquête que le SPJ avait reçu, il avait tenté
de joindre le père, en vain. L.B.________ ne répondait plus aux convocations et ignorait où
celui-ci et ses enfants se trouvaient.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 juillet 2017, la présidente a retiré provisoirement
et avec effet immédiat
aux deux parents la garde des enfants D.B.________,
M.B.________ et N.B.________ et confié au SPJ un mandat de garde, afin de pourvoir à leur placement,
et de définir les relations personnelles des enfants avec leurs parents.
Par prononcé du 26 juillet 2017, la présidente a institué une curatelle de représentation
à forme de l’art. 314a
bis
CC en faveur des enfants précités et désigné Me Angelo Ruggiero en qualité de
curateur de représentation.
Une audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est déroulée le 22
août 2017 en présence d’O.________, assistée de son conseil, du curateur de représentation
des enfants et du conseil d’L.B.________. L’intimée a requis que la garde sur les enfants
lui soit confiée et qu’il soit ordonné au requérant de ramener immédiatement
les enfants.
Par nouvelle ordonnance de mesures superprovisionnelles du 5 septembre 2017, la présidente
a relevé le SPJ de son mandat de placement et de garde des enfants D.B.________, M.B.________ et
N.B.________, fixé provisoirement le lieu de résidence des enfants au domicile de la mère,
qui en exercerait la garde de fait, et ordonné à L.B.________ sous la menace de la peine d’amende
prévue par l’art. 292 CP, de ramener immédiatement les enfants en Suisse.
Le 16 octobre 2017, le curateur de représentation des enfants a déposé plainte pénale
en leur nom pour atteinte à leur liberté, en particulier pour contrainte, séquestration
et enlèvement.
5.
Le 4 mai 2018, L.B.________ et les enfants ont été interpellés à Milan et rapatriés
en Suisse. Les enfants ont été remis à leur mère le lendemain.
Lors de son audition par la police le 19 juillet 2018, L.B.________ a expliqué qu’en juillet
2017, il souhaitait partir en vacances avec ses enfants. Il aurait toutefois eu des problèmes de
santé et n’avait pu quitter le Soudan. Deux semaines après son arrivée au Soudan,
il aurait eu un contact avec son épouse mais il ne lui aurait pas dit où il se trouvait. Il
le lui aurait dit par la suite. L.B.________ a expliqué qu’il y avait des personnes de son
entourage qui s’occupaient de ses enfants. Il a déclaré qu’il n’avait pas
dit à sa femme qu’il partait avec ses enfants car il craignait de perdre leur garde. Egalement
entendu par la procureure, il a confirmé qu’il n’avait pas souhaité soustraire
ses enfants à son épouse, qu’il avait été malade et que c’était
la raison pour laquelle il n’avait pas pu revenir plus tôt en Suisse. Il a contesté toute
violence ou menace envers son épouse et ses enfants.
M.________, assistant social auprès du SPJ, et [...], adjointe suppléante de la Cheffe de l’ORPM
du centre, ont déposé le 24 septembre 2018 leur rapport concernant la situation des enfants.
Ils ont constaté que, depuis le retour des enfants en Suisse, O.________ semblait repliée sur
elle-même, déprimée et dépassée par une continuité de démarches à
entreprendre. Une curatelle de gestion avait été instaurée en sa faveur le 9 juillet 2018.
Les enfants avaient été placés auprès de leur mère et un système de soutien
par des professionnels avait été mis en place afin d’évaluer la capacité de
prise en charge des enfants par leur mère et de l’accompagner dans son rôle. Les enfants
avaient été scolarisés lors de la rentrée d’août 2018 et se portaient
bien. La mère était disponible dans l’affectif mais n’arrivait pas à se positionner
par rapport au cadre éducatif à donner aux enfants. Une évaluation et un suivi pédopsychiatrique
semblaient pertinents pour les trois enfants et allaient être mis en place.
Selon un rapport adressé le 28 septembre 2018 au Ministère public, le psychiatre et psychothérapeute
qui suit O.________ depuis le 27 avril 2017 a indiqué que celle-ci souffrait d’un trouble
affectif bipolaire, actuellement en rémission. Celle-ci aurait rapporté à son médecin
avoir subi des violences physiques de la part de son mari, de même que les enfants. Le médecin
a précisé qu’il avait pu également entendre à plusieurs reprises les trois
enfants évoquer d’une façon concordante et répétée les mauvais traitements
qu’ils auraient subis durant la période vécue avec leur père au Soudan (coups réguliers,
isolement et privation de nourriture notamment).
Le 12 novembre 2018, l’AIAP (accompagnement intensif en alternative de placement de la Fondation
St-Martin) a établi un rapport dont il ressort qu’un accompagnement intensif a débuté
en août 2018 au domicile d’O.________ à raison de trois passages par semaine durant trois
heures. Les intervenants ont constaté que la mère collaborait au mieux et qu’elle avait
retrouvé un bon équilibre psychique et physique, que le rythme des enfants à domicile
était tout à fait adéquat et respectueux des enfants. Ils ont relevé les propos des
enfants au sujet de leurs mois passés au Soudan, notamment qu’ils auraient été enfermés
à clé durant la journée dans une chambre. Les intervenants ont également rapporté
les propos de la mère, selon laquelle les enfants se seraient plaints d’avoir été
battus.
6.
Une audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est déroulée le 16
novembre 2018, en présence des parties et de leurs conseils, du curateur de représentation
des enfants, d’M.________ et J.________ pour le SPJ. O.________ a demandé que l’autorité
parentale sur les trois enfants lui soit provisoirement attribuée. L.B.________ a conclu au rejet
de cette conclusion et le curateur y a en revanche adhéré.
Il ressort de l’ordonnance du 23 janvier 2019 qu’O.________ a déclaré qu’après
leur retour en Suisse, les enfants avaient peur de tout, principalement lorsqu’elle sortait avec
eux en ville. Cette attitude avait duré quelque temps avant de s’estomper, les enfants allant
beaucoup mieux depuis la reprise de l’école. Quant aux intervenants du SPJ, ils ont expliqué
qu’au début, les enfants réclamaient leur père mais qu’actuellement, ils ne
souhaitaient plus le revoir. Ils ont précisé qu’O.________ avait subi un choc suite au
retour de ses enfants mais qu’elle avait pu le surmonter. Elle s’occupait désormais
bien d’eux, avec l’aide quotidienne des professionnels.
Lors de l’audience, les parties ont signé une convention par laquelle ils ont convenu de fixer
le lieu de résidence des enfants au domicile de la mère, qui en exerce la garde de fait (I),
de suspendre le droit de visite du père jusqu’à droit connu sur la procédure pénale
en cours, notamment sur le dépôt du rapport de police (II), d’attribuer la jouissance
du domicile conjugal à O.________ (III), L.B.________ s’engageant à ne pas prendre contact
avec O.________ et les enfants, ni à les approcher à moins de 200 mètres (IV) et O.________
renonçant en l’état à une contribution d’entretien pour elle-même et
pour ses enfants au vu de la situation obérée d’L.B.________ (V). Les parties ont également
constaté que le montant assurant l’entretien convenable des trois enfants s’élevait
à 958 fr. par mois, allocations familiales non déduites (VI).
Par déterminations des 16 novembre et 3 décembre 2018, les parties ont confirmé leurs
conclusions respectives concernant l’autorité parentale.
D.
D.B.________ a été entendue par la police, en présence d’une psychologue, le 7 février
2019. Elle a déclaré que lorsqu’elle était au Soudan, son père l’avait
frappée aux mains et aux pieds avec un bâton, ainsi qu’au visage avec sa main. Elle avait
également été enfermée à clé dans une chambre.
Selon un certificat médical du 27 février 2019 établi par la pédiatre des enfants
sur requête du Ministère public, à la question de savoir si les enfants avaient fait état
de mauvais traitements de la part de leur père, la pédiatre a répondu qu’il n’y
avait pas d’argument en faveur de mauvais traitements, alors que la question avait été
posée et suggérée.
Dans un courrier du 28 février 2019, le psychiatre qui suivait individuellement O.________ a expliqué
qu’au vu de la crise liée au rapt des enfants, il avait été amené à assurer
des entretiens de famille, avec un collègue psychologue psychothérapeute. Il a précisé
que les enfants avaient fait spontanément état de mauvais traitements de la part de leur père,
à plusieurs reprises depuis leur arrivée, surtout les 6 septembre et 7 décembre 2018.
Il s’agissait de violence physique (coups avec une spatule en bois, isolement en chambre fermée
à clé et privation de nourriture) et de violence psychique (isolement social).
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable
contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être
considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let.
b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc.
p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures
protectrices étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour
l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel
civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales, l'appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation
laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer
le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire
romand, CPC, Bâle 2019, 2
e
éd., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la
base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.
citées ; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC).
Lorsque le litige porte
sur des questions relatives aux enfants, comme c’est le cas en l’espèce, les maximes
inquisitoire et d'office sont applicables (art. 296 al.1 et 2 CPC). Les parties peuvent ainsi présenter
des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne
sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). De plus, l’instance d’appel peut ordonner
d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir
les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant (art.
316 al. 3 CPC ;  ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ;
TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2).
2.2
En l’espèce, la cour de céans
a requis la production par le Ministère public du dossier pénal ouvert contre l’appelant
sur plainte de l’intimée et du curateur des enfants. Les éléments de ce dossier
qui sont pertinents pour la connaissance de la cause ont été intégrés à l’état
de fait.
Les parties ont en outre produit des pièces figurant déjà au dossier de première
instance ou au dossier pénal, ainsi qu’une pièce nouvelle, soit les courriels de la police
de Lausanne des 17 et 24 janvier 2019 (pièce n° 5) faisant état de l’audition des
enfants prévue les 7 et 12 février 2019. Ces pièces sont donc recevables.
3.
3.1
L’appelant fait valoir que l’attribution
de l’autorité parentale exclusive à la mère ne respecterait pas le principe de subsidiarité.
En juillet 2017, il aurait quitté la Suisse avec les enfants dans le but de se ressourcer et il
avait des billets de retour. C’est son état de santé déficient qui l’aurait
empêché de rentrer. Il conteste également avoir fait subir des mauvais traitements aux
enfants : ceux-ci auraient déclaré au SPJ qu’ils n’avaient pas subi de tels
traitements. La décision de retrait serait ainsi prématurée, la procédure pénale
n’étant pas terminée et les enfants devant encore être entendus.
L’intimée pour sa part fait valoir que l’appelant ne l’aurait pas informée
de son départ pour le Soudan avec les enfants, qu’elle n’aurait eu avec lui que des
contacts limités pendant son absence, qu’il n’aurait jamais évoqué son retour
prochain ni sa maladie qui l’aurait empêché de rentrer. D.B.________, entendue par la
police le 7 février 2019, aurait en outre confirmé avoir subi des mauvais traitements de la
part de son père lorsqu’elle se trouvait au Soudan. Ce serait dès lors à juste titre
que l’autorité parentale lui aurait été attribuée exclusivement.
Enfin, le curateur de représentation des enfants a fait valoir que l’attribution provisoire
de l’autorité parentale exclusive à la mère était conforme à l’intérêt
des enfants. Il a constaté qu’il n’y avait plus aucune communication entre les parents
depuis l’enlèvement et les violences dénoncées par la mère et que les parents
avaient par ailleurs signé une convention selon laquelle l’appelant s’engageait à
ne pas prendre contact ni à approcher l’intimée et ses enfants. L’exercice d’une
autorité parentale conjointe était dès lors impossible.
3.2
Le nouveau droit de l’autorité parentale
pose le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale (art. 296 al. 2 CC).
Des exceptions sont toutefois admissibles. Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce
ou d’une procédure de protection de l’union conjugale, le juge confie à l’un
des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant le commande (art.
298 al. 1 CC). Le juge doit donc s'assurer que les conditions à l'exercice de l'autorité parentale
conjointe sont toujours remplies, ce qui n'est plus le cas si la sauvegarde des intérêts de
l'enfant exige que l'autorité parentale soit retirée à l'un des parents (TF 5A_985/2014
du 25 juin 2015 consid. 3.1.1, in FamPra.ch 2015 p. 975).
Le nouveau droit a introduit un véritable changement de système, en ce sens que le législateur
part du postulat qu’en règle générale, l’autorité parentale conjointe
est la solution la plus apte à garantir le bien de l’enfant ; il ne faut s’écarter
de ce principe que dans les cas exceptionnels où une autre solution servirait mieux les intérêts
de l’enfant (ATF 142 III 1 consid. 3.3, JdT 2016 II 395). Pour s'écarter de l'attribution
conjointe de l'autorité parentale et attribuer l'autorité parentale à l'un des parents
seulement selon les art. 298 ss CC, il n'est pas nécessaire que les conditions de l'art. 311
CC pour le retrait de l'autorité parentale soient réalisées. Un conflit parental important
et durable ou une incapacité totale de communiquer à propos de l’enfant peut justifier
une attribution de l'autorité parentale à un seul des parents lorsque ce déficit a des
effets négatifs sur le bien de l'enfant et que l'on peut attendre d'une telle attribution une amélioration
de la situation. Le conflit doit être grave et chronique : de simples oppositions ou divergences
d’opinion, telles qu’elles existence au sein de la plupart des familles, d’autant plus
en cas de séparation ou de divorce, ne sont pas suffisantes. Il y a en outre lieu d'examiner si
une décision judiciaire sur des aspects particuliers liés à l'autorité parentale
ou une attribution à l'un seul des parents dans des domaines particuliers (par exemple concernant
l'éducation religieuse, l'école ou le droit de déterminer le lieu de résidence de
l'enfant) est suffisante pour apaiser la situation. L'attribution de l'autorité parentale à
un seul parent doit rester une exception strictement limitée (ATF 142 III 1 consid. 3 ;
ATF 141 III 472 consid. 4, JdT 2016 II 130 ; TF 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 4.1).
L'intérêt de l'enfant est déterminant pour l'attribution de l’autorité parentale,
celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères
essentiels pour l’attribution de la garde ou de l’autorité parentale entrent en ligne
de compte les relations entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des
parents, ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants personnellement et à s'en occuper;
il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même
d'assurer aux enfants la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (TF 5A_63/2011 du 1
er
juin 2011 consid. 2.4.2).
L’autorité parentale conjointe présuppose que chaque parent entretienne un certain lien
physique avec l’enfant, ait accès à des informations actuelles concernant celui-ci et
qu’il existe un minimum de coopération entre eux. Lorsque ces conditions ne sont pas réalisées,
l’attribution de l’autorité parentale conjointe n’est pas conforme au bien de
l’enfant, même en cas de blocage unilatéral de l’un des parents (ATF 142 III 197
consid. 3.5, JdT 2017 II 179).
3.3
En l’espèce, l’appelant a quitté
la Suisse avec ses trois enfants en juillet 2017 sans informer l’intimée de son départ
et de son lieu de destination. Il est demeuré absent jusqu’en mai 2018, date à laquelle
il a été arrêté à Milan à sa descente d’avion depuis Khartoum. Au
moment de son départ, l’appelant venait vraisemblablement de recevoir l’ordonnance du
28 juin 2017, laquelle confiait au SPJ un mandat en vue de vérifier la situation des enfants et
de faire toutes propositions utiles en vue de leur protection. Lors de son audition par la police le
19 juillet 2018, l’appelant a d’ailleurs déclaré qu’il n’avait pas
dit à sa femme qu’il partait avec ses enfants car il craignait de perdre la garde de ses enfants.
Durant son absence, l’appelant n’a pas indiqué à l’intimée qu’il
devait rentrer prochainement, ni qu’il avait des problèmes de santé qui retardaient son
retour. Il ne prétend d’ailleurs pas qu’il aurait donné ces informations à
l’intimée. Il ne fournit pas non plus de documents médicaux qui attesteraient qu’il
a été physiquement incapable de voyager de juillet 2017 à mai 2018. La production de billets
de retour ne change rien à ce qui précède : on ignore si ces billets pouvaient être
annulés ou si le retour pouvait être reporté. En outre, le fait demeure que l’appelant
est resté à l’étranger pendant neuf mois sans donner d’informations à
l’intimée ou au SPJ qui avait tenté de le contacter.
En agissant de la sorte, l’appelant a gravement ignoré l’intérêt des enfants
– alors âgés de 5, 4 et 3 ans – à maintenir des contacts avec leur mère,
avec laquelle ils avaient vécu jusque-là.
Mais il y a plus encore, puisqu’il apparaît, sous l’angle de la vraisemblance, que l’appelant
a commis des manquements graves dans la prise en charge de ses enfants lorsqu’il était au
Soudan. Les intervenants de l’AIAP, qui sont intervenus au domicile de l’intimée au
retour des enfants, ont relevé que ces derniers leur avaient rapporté directement qu’ils
avaient été enfermés à clé dans une chambre durant la journée lorsqu’ils
se trouvaient au Soudan. Le psychiatre et psychothérapeute qui suit individuellement l’intimée
et qui a eu l’occasion, avec un collègue psychologue, d’assurer des entretiens de famille,
a précisé que les enfants avaient fait spontanément état de mauvais traitements de
la part de leur père : il s’agissait de violence physique (coups avec une spatule en
bois, isolement en chambre fermée à clé et privation de nourriture) et de violence psychique
(isolement social). L’intimée leur avait également relayé des propos identiques
de la part des enfants. Lors de l’audience du 16 novembre 2018, l’intimée a précisé
qu’à leur retour en Suisse, les enfants avaient peur de tout, principalement lorsqu’elle
sortait avec eux en ville. Puis la situation s’était régularisée lorsqu’ils
avaient commencé l’école. Entendue le 7 février 2019 par la police, D.B.________
a déclaré que lorsqu’elle était au Soudan, son père l’avait frappée
aux mains et aux pieds avec un bâton, ainsi qu’au visage avec sa main. Elle avait également
été enfermée à clé dans une chambre.
Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue
sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127
III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les
moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 consid. 3.2). A ce stade, même si l’enquête pénale ouverte contre l’appelant
est encore en cours, les éléments au dossier permettent d’admettre avec une vraisemblance
suffisante que les enfants ont été maltraités et négligés par l’appelant
lorsqu’ils se trouvaient à l’étranger.
Enfin, l’autorité parentale conjointe nécessite une communication minimale autour de
l’intérêt des enfants, laquelle ne paraît pas possible en l’espèce. D’une
part, l’appelant, qui a quitté la Suisse pendant neuf mois avec les enfants sans en informer
l’intimée, a démontré qu’il accordait peu d’importance à la communication
avec la mère et à la nécessité de décisions concertées. D’autre part,
on doit constater, à l’instar du premier juge et du curateur des enfants, que l’appelant
s’est engagé par convention lors de l’audience du 16 novembre 2018 à ne pas
prendre contact avec l’intimée et les enfants, ni à les approcher à moins de 200
mètres, ce qui rend
de
facto
toute communication impossible.
Ainsi, le départ de l’appelant à l’étranger avec ses trois jeunes enfants
sans en informer l’intimée, les mauvais traitements qu’il leur a infligés et l’absence
totale de communication entre les parents vont à l’encontre de l’intérêt bien
compris des enfants. En l’état, la nécessité d’assurer aux enfants une certaine
stabilité et un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel
commande que l’autorité parentale – dans son entier et non seulement dans certaines
prérogatives – soit attribuée exclusivement à l’intimée, comme l’a
constaté à juste titre le premier juge.
L’appel est donc mal fondé.
4.
4.1
En définitive, l’appel doit être
rejeté et l’ordonnance confirmée.
4.2
L’appelant a requis l’octroi de l’assistance judiciaire. Les conditions de l’art. 117
CPC étant réalisées, sa requête doit être admise, Me Laurent Gilliard étant
désigné comme conseil d’office pour la procédure d'appel et l’appelant étant
astreint à verser une franchise mensuelle de 50 fr., dès et y compris le 1
er
juin 2019, au Service juridique et législatif, à Lausanne.
4.3
4.3.1
Aux termes de l’art. 3 al. 1 RCur (Règlement
sur la rémunération des curateurs du 18 décembre 2012 ; BLV 211.255.2), le curateur
nommé dans une procédure judiciaire est rémunéré par l'autorité qui l'a
désigné, en principe à la fin du mandat et sur présentation d'une liste des opérations.
Font exception toutefois les frais de représentation de l'enfant dans le cadre d’une procédure
matrimoniale, qui font partie des frais judiciaires (art. 95 al. 2 let. e CPC), sont arrêtés
par le juge qui a instruit la cause et répartis entre les parties à la procédure, à
savoir les parents, conformément aux art. 106 ss CPC (art. 5 al. 3 RCur). Le curateur appelé
à fournir des services propres à son activité professionnelle a alors droit, en principe,
à une rémunération fixée sur la base du tarif en usage dans sa profession.
Lorsque
la personne concernée ne dispose que de moyens financiers restreints, cette rémunération
est limitée à un tarif horaire de 180 fr. qui est celle d'un avocat d'office (cf. art. 2 al.
1 let. a RAJ [
règlement sur l'assistance
judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3] ;
CACI
8 janvier 2019/21).
Conformément à la
jurisprudence, la TVA est due sur les honoraires d’un curateur professionnel (CCUR 2 novembre
2018/204).
En l’espèce, dès lors que l’on se trouve en présence d’une procédure
matrimoniale, le juge délégué de céans est compétent pour fixer l’indemnité
due à Me Angelo Ruggiero en sa qualité de curateur de représentation des enfants D.B.________,
M.B.________ et N.B.________ dans la procédure d’appel.
Dans sa liste des opérations produite le 2 mai 2019, le curateur a indiqué avoir consacré
2 heures à la procédure d’appel, temps qui peut être admis. Compte tenu de la situation
financière des parties, l’indemnité de Me Ruggiero sera calculée au tarif horaire
de 180 francs. Elle peut ainsi être arrêtée à 360 fr., montant auquel il faut ajouter
7 fr. 20 à titre de débours (360 fr. x 2%, art. 3bis al. 1 RAJ) et la TVA de 7,7% sur le tout,
par 28 fr. 25, soit à 395 fr. 45 au total.
4.3.2
Les frais judiciaires de deuxième instance
seront arrêtés à 995 fr. 45, soit 600 fr. pour l’émolument d’appel
(65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]),
et 395 fr. 45 pour les frais de représentation des enfants
Tasneem
,
Abdelmalek
et
Abdulaziz
(art. 95 al. 2 let. e CPC). Ce montant est mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art.
106 al. 1 CPC), et provisoirement laissé à la charge de l’Etat compte tenu de l’assistance
judiciaire octroyée (art. 122 al. 1 let. b CPC).
4.4
Me Laurent Gilliard, conseil d’office de
l’appelant, a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et
débours dans la procédure d’appel. Il a produit le 30 avril 2019 une liste des opérations
selon laquelle il a consacré 5 heures à la procédure de deuxième instance, temps
qui apparaît adéquat et peut être admis. Il invoque des débours, par 33 fr. 50, lesquels
ne sont toutefois pas étayés (art. 3bis al. 4 RAJ), de sorte que c’est le montant fixé
forfaitairement à 2% du défraiement hors taxe qui lui sera alloué à ce titre (art.
3bis al. 1 RAJ), soit 18 fr. hors TVA. En définitive, l'indemnité d'office due à Me Gilliard,
calculée au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), doit être arrêtée
à 900 fr. pour ses honoraires, plus 18 fr. pour ses débours et 70 fr. 70 de TVA au taux
de 7.7% sur le tout, soit à 988 fr. 70 au total.
Me Parein, conseil d’office de l’intimée, a également droit à une rémunération
équitable. Il a produit le 1
er
juillet 2019 une liste selon laquelle 6h28 ont été consacrées à la procédure
d’appel, dont 6h04 par l’avocat-stagiaire. Le décompte des opérations peut être
admis. En définitive, l'indemnité d'office due à Me Parein, calculée au tarif horaire
de 180 fr. pour le travail d'avocat et de 110 fr. pour celui de l'avocat-stagiaire (art. 2 al. 1
let. a et b RAJ), doit être arrêtée à 754 fr. 15 pour ses honoraires, plus 14 fr.
80 pour ses débours et 58 fr. de TVA, soit à 812 fr. 15 au total.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis provisoirement
à la charge de l'Etat.
4.5
L’appelant versera en outre à l’intimée
la somme de 1’500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 9 al. 2 TDC [tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
le
Juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelant L.B.________ est admise, Me Laurent
Gilliard étant désigné comme son conseil d’office et l’appelant étant
astreint à verser une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès le 1
er
juin 2019 au Service juridique et législatif, à Lausanne.
IV.
L'indemnité due à Me Angelo Ruggiero, curateur de représentation des enfants D.B.________,
M.B.________ et N.B.________, est arrêtée à 395 fr. 45 (trois cent nonante-cinq francs
et quarante-cinq centimes), TVA et débours compris.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 995 fr. 45 (neuf cent nonante-cinq francs et quarante-cinq centimes) pour l’appelant
L.B.________, sont laissés provisoirement à la charge de l’Etat.
VI.
L'indemnité d’office de Me Laurent
Gilliard, conseil de l’appelant L.B.________, est arrêtée à 988 fr. 70 (neuf cent
huitante-huit francs et septante centimes), TVA et débours compris.
VII.
L'indemnité
d’office de Me Loïc Parein, conseil de l'intimée O.________, est arrêtée à
812 fr. 15 (huit cent douze francs et quinze centimes), TVA et débours compris.
VIII.
Les
bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
IX.
L’appelant L.B.________ versera à l’intimée O.________ la somme de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
X.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Laurent Gilliard (pour L.B.________),
‑
Me Loïc Parein (pour O.________),
‑
Me Angelo Ruggiero (pour D.B.________, M.B.________ et N.B.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :