vd_findinfo · ML / 2016 / 266 · 2016-12-29 · fr

MAINLEVÉE PROVISOIRE, TITRE DE MAINLEVÉE, CÉDULE HYPOTHÉCAIRE SUR PAPIER | 2 CC, 842 CC, 9 CC, 82 al. 1 LP, 82 LP, 180 CPC, 68 al. 3 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 29.12.2016 ML / 2016 / 266

TRIBUNAL
CANTONAL
KC.16.020994-161795
396
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
29 décembre 2016
______________________
Composition
:              Mme
Rouleau
,
présidente
M.
Colombini et Mme Byrde, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
82 al. 1 LP ; 2, 9 et 842 CC; 67,68 et 180 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
K.________
SA
, à [...], contre le prononcé rendu
le 24 juin 2016, à la suite de l’audience du 23 juin 2016, par le Juge de paix du district
de Nyon, dans la cause opposant la recourante à
M.________
AG
, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
A la réquisition de M.________ AG, l’Office des poursuites du district de Nyon a notifié
le 24 novembre 2016 à K.________ SA un commandement de payer les sommes de 7'300'000 fr. avec intérêt
à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2015, de 7'000'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2015 et de 413 francs 30 sans intérêt, dans la poursuite en réalisation de gage
immobilier n° 7'680'955, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation :
« Créance
abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire au porteur de Fr. 7'300'000.00 no [...],
en 1
er
rang, grevant toutes deux le bien-fonds n° [...] sis sur la commune de [...], selon notre lettre
recommandée de dénonciation et de mise en demeure du 08.12.2014.
a) Hypothèque no [...]
b) hypothèque no [...]
Idem : Fr. 7'000'000.00, no [...], en 2
ème
.
Frais CDP c/obligé. »
La poursuivie a formé opposition totale.
2.
a)
Par acte du 24 mars 2016, la poursuivante,
représentée par X.________ (vice-président) et W.________ (assistant vice-président),
a requis du Juge de paix du district de Nyon la mainlevée provisoire de l’opposition à
concurrence de 7'300'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2015 et de 7'000'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2015. A l’appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné,
les pièces suivantes :
-
une copie de l’acte notarié V.________ du 20 juin 2008 de vente de la parcelle n° [...]
de la Commune de [...] à la poursuivie, représentée par G.________, pour le prix de 18'000'000
francs ;
-
une copie d’un « contrat-cadre pour crédit de construction et crédit hypothécaire »
passé les 19 et 31 août 2010 entre la poursuivante et la poursuivie et/ou G.________ portant
sur un crédit cadre de 14'300'000 fr. pour la construction d’une maison individuelle à
[...] et prévoyant l’acquisition par la poursuivante en propriété des cédules
hypothécaires au porteur en 1
er
rang de 7'300'000 fr. et en 2
ème
rang de 7'000'000 fr. grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...]. Le contrat prévoit
sous la rubrique « Garantie de gage(s) immobilier(s) » ce qui suit :
« La
banque a ou acquiert la propriété de la/des cédule(s) hypothécaire(s) ou de l'/des
obligation(s) hypothécaire(s) au porteur (ci-après 'titres hypothécaires"):
- CHF 7'300'000.00 cédule hypothécaire au porteur en 1
er
rang, sans concours
- CHF 7'000'000.00 cédule hypothécaire au porteur en 2
ème
rang, rang antérieur CHF 7'300'000.00 grevant une maison individuelle, [...], [...], Registre foncier
[...], RF [...]
Donneur de garantie:              K.________
SA
Propriétaire de l'immeuble.
K.________ SA
Etendue de la garantie
Les titres hypothécaires dont la propriété a été transférée à
la banque servent de sûreté à la banque pour toutes ses créances à l'égard
du/des emprunteur(s) [qu'il(s) sort/soient débiteur(s) individuel(s) ou débiteur(s) solidaire(s)]
résultant de contrats existants ou futurs conclus dans le cadre de ses relations d'affaires avec
l'/les emprunteur(s), y compris tous les frais et coûts judiciaires ou extrajudiciaires y relatifs.
Pluralités des créances
En présence de plusieurs créances, la banque détermine la/les créance(s) sur laquelle/lesquelles
les titres hypothécaires transférés en propriété sont affectés ou le produit
de leur réalisation imputé.
Reconnaissance de dette
Le(s) donneur(s) de garantie reconnaît/reconnaissent expressément, devoir à la banque
la/les/leur(s) dette(s) résultant des titres hypothécaires dont la propriété a été
transférée à la banque, et ce à concurrence des montants en capital ou des montants
maximaux, y compris les intérêts échus de trois années et les intérêts
en cours. Cette reconnaissance de dette(s) est valable indépendamment de toute autre/contraire mention
portée sur les titres hypothécaires et concernant le(s) débiteur(s) des titres. Au cas
où le(s) donneur(s) de garantie n'est/ne sont pas débiteur(s) des titres, il(s) déclare(nt)
répondre solidairement avec le(s) débiteur(s) des titres aux mêmes conditions que ceux-là.
Si seul un taux d'intérêt maximal est convenu dans les titres hypothécaires, celui-ci
vaut comme taux convenu dans les titres avec le(s) donneur(s) de garantie.
Créances incorporées
dans les titres hypothécaires et créances résultant du crédit
A la place des créances garanties, la banque peut faire valoir les créances incorporées
dans les titres hypothécaires dont la propriété lui a été transférée.
Les créances en capital et intérêts incorporées dans les titres peuvent être
affectées par la banque, séparément, en tout ou partie, à la couverture des créances
garanties.
Résiliation des créances
incorporées dans les titres hypothécaires
En dérogation aux délais/dates de résiliation fixés dans les titres hypothécaires,
il est convenu que la banque peut en tout temps dénoncer au remboursement les créances incorporées
dans les titres avec effet immédiat, c'est-à-dire sans préavis, mais au plus tôt
à l'échéance d'une ou plusieurs des créances garanties. Demeurent réservées
les dispositions restrictives prescrites par la législation cantonale au sujet de la dénonciation
des cédules hypothécaires.
Augmentation des créances
incorporées dans les titre hypothécaires
En cas d'augmentation du montant des titres hypothécaires, la présente convention est également
valable pour les créances incorporées dans les titres augmentés.
Restitution des titres hypothécaires
La banque s'engage à rétrocéder la propriété des titres hypothécaires au(x)
donneur(s) de garantie dès qu'elle n'a plus aucune créance contre l’/les emprunteur(s).
Si un tiers qui a constitué une garantie réelle ou personnelle paie la banque, la banque peut
transférer la propriété des titres hypothécaires à ce tiers. »
Ce
contrat est signé deux fois par G.________, à titre personnel, d’une part, et en qualité
d’organe de K.________ SA, d’autre part ;
-
une copie de la cédule hypothécaire au porteur en premier rang n° [...], établie
le 4 juillet 2008, grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...], portant sur un montant de
7'300'000 fr. et un taux maximal d’intérêt de 12 % et prévoyant un remboursement
moyennant un délai de dénonciation de six mois. Cette cédule ne comporte pas l’indication
d’un débiteur ;
-
une copie d’un courrier du notaire V.________ à la poursuivante du 24 juin 2008, invitant
celle-ci à verser le montant de 7'300'000 fr. directement sur le compte de l’Association des
notaires vaudois, le notaire s’engageant en contrepartie à lui remettre un avis d’instrumentation
d’une cédule hypothécaire au porteur, d’un capital de 7'300'000 fr. grevant la
parcelle de [...] ;
-
un dito du 25 juin 2008 portant sur la somme de 7'000'000 fr. et l’engagement d’instrumentation
d’une cédule au porteur de 7'300'000 francs ;
-
une copie de la déclaration d’instrumentation du notaire V.________ du 30 juin 2008 relative
à une cédule hypothécaire au porteur en premier rang de 7'300'000 fr. grevant la parcelle
n° [...] de la Commune de [...]. Ce document signé par G.________ indique que le débiteur,
qui y est mentionné, soit K.________ SA, charge le notaire de remettre la cédule à la
bénéficiaire et de notifier à celle-ci son acceptation en application de l’art.
468 CO ;
-
une copie du courrier du notaire V.________ du 25 septembre 2008 transmettant à la poursuivante
la cédule hypothécaire susmentionnée ;
-
une copie de la cédule hypothécaire en deuxième rang n° [...] établie le 7 septembre
2010, grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...], portant sur un montant de 7'000'000 fr.
et un taux maximal d’intérêt de 12 % et prévoyant un remboursement moyennant un
délai de dénonciation de six mois. Cette cédule ne comporte pas l’indication d’un
débiteur ;
-
une copie de la déclaration d’instrumentation du notaire V.________ du 1
er
septembre 2010 relative à une cédule hypothécaire au porteur en deuxième rang de
7'000'000 francs grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...]. Ce document, non signé
par la débitrice et propriétaire K.________ SA, indique que celle-ci charge le notaire de remettre
la cédule à la bénéficiaire M.________ AG et de notifier à celle-ci son acceptation
en application de l’art. 468 CO ;
-
un extrait du Registre foncier du 5 octobre 2015 relatif à la parcelle n° [...] de la Commune
de [...] mentionnant K.________ SA comme propriétaire, les deux cédules hypothécaires
au porteur susmentionnées, comme gages immobiliers constitués les 4 juillet 2008 et 7 septembre
2010 et la poursuivante comme porteur de ces titres ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 23 juin
2011 confirmant une hypothèque, compte n° [...], dans le cadre du contrat-cadre pour crédit
hypothécaire du 31 août 2010 de 7'300'000 fr. pour une durée totale de 3 ans à partir
du 25 juin 2011 et courant du 25 juin au 24 août 2011 au taux d’intérêt de 1.45
% par année, payable à l’échéance ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 4 octobre
2011 confirmant une hypothèque, compte n [...], dans le cadre du contrat-cadre pour crédit
hypothécaire du 31 août 2010 de 1'400'000 fr. pour une durée totale de deux ans et courant
du 1
er
octobre 2010 au 3 janvier 2012 au taux d’intérêt de 1.3 %, les intérêts
étant dus à l’échéance ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 19 juillet
2013 confirmant une hypothèque à taux variable, compte n° [...], dans le cadre du contrat-cadre
pour crédit hypothécaire du 31 août 2010 de 7'000'000 fr., valable à partir du 29
juin 2013 au taux d’intérêt annuel de 3.5 %, l’échéance des intérêts
tombant les 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 23 juin
2014 confirmant une hypothèque à taux variable, compte n° [...], dans le cadre du contrat-cadre
pour crédit hypothécaire du 31 août 2010 de 14'300'000 fr. au taux d’intérêt
annuel de 3.5 %, l’échéance des intérêts tombant les 31 mars, 30 juin,
30 septembre et 31 décembre ;
-
une copie d’un avis d’échéance au 30 septembre 2014 du 5 septembre 2014 relatif
à l’hypothèque à taux variable n
os
[...] et [...], faisant état d’une créance d’intérêt de 384'241 fr. 25,
dont 251'470 fr. 40 d’arriéré et d’un solde de capital de 14'300'000 francs ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 4 novembre
2014, relevant que les arriérés remontaient au mois de mars et de septembre 2013, que le problème
du séquestre avait été réglé et que G.________ avait à plusieurs reprises
déclaré disposer des ressources nécessaires au paiement des intérêts dès
que le séquestre serait levé. Elle avisait en conséquence les débiteurs que, faute
de paiement de l’arriéré d’intérêts au 25 novembre 2014, elle se réservait
le droit de revoir le maintien de ses facilités ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 19 novembre
2014 récapitulant les intérêts non encore réglés, maintenant son exigence de
paiement au 25 novembre 2014 et avisant les débiteurs qu’à défaut de paiement elle
ferait application de ses conditions générales ;
-
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et/ou G.________ du 8 décembre
2014, dénonçant au remboursement, avec effet immédiat, le contrat-cadre pour crédit
de construction et crédit hypothécaire des 19 et 31 août 2010, les mettant en demeure
de lui verser dans un délai au 30 juin 2015 les sommes de 112'901 fr. 20 représentant les intérêts
et frais échus et impayés de l’hypothèque compte n° [...], de 28'576 fr. 35,
représentant les intérêts et frais échus et impayés de l’hypothèque
compte n° [...], de 14'300'000 fr., représentant le solde en capital de l’hypothèque
compte n° [...], de 384'241 fr. 25 représentant les intérêts et frais échus
et impayés de l’hypothèque compte n° [...] et de 134 € 56, représentant
le solde débiteur du compte n° [...]. La poursuivante dénonçait en outre au remboursement
au 30 juin 2015 les cédules au porteur nos [...] de 7'300'000 fr. et [...] de 7'000'000 fr. susmentionnées ;
-
une copie des réquisitions de poursuite en réalisation de gage immobilier du 19 novembre
2015 de la poursuivante à l’encontre de G.________ et de la poursuivie, conjointement et solidairement
entre eux, portant sur les montants de 7'300'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès
le 1
er
juillet 2015, de 7'000'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2015 et de 413 fr. 30 sans intérêts ;
-
une copie du commandement de payer, établi ensuite de la réquisition précitée, dans
la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 7'680'971 de l’Office des poursuites
du district de Nyon notifié le 25 novembre 2015 à G.________ à la réquisition de
la poursuivante et frappé d’opposition totale ;
-
une copie du commandement de payer, établi ensuite de la réquisition précitée, dans
la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 7'680'971 de l’Office des poursuites
du district de Nyon notifié le 24 novembre 2015 à la réquisition de la poursuivante
à la poursuivie et frappé d’opposition totale ;
-
une copie des courriers de la poursuivante au conseil de la poursuivie et/ou de G.________ des 14 décembre
2015 et 13 janvier 2016 s’engageant à ne pas poursuivre les procédures de réalisation
de gage immobilier si les débiteurs retiraient leur opposition.
b)
Par
courriers recommandés du 9 mai 2016, le juge de paix a notifié la requête (à laquelle
la référence KC.16.020994 avait été attribuée) à la poursuivie et cité
les parties à comparaître à son audience du 23 juin 2016.
La poursuivie ne s’est pas présentée à l’audience du 23 juin 2016.
3.
Par prononcé rendu sous forme de dispositif
le 24 juin 2016, notifié à la poursuivie le 4 juillet 2016, le Juge de paix du district de
Nyon a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 7'000'000
fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2015 et de 7'300'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet
2015 (I), fixé les frais judiciaires à 2'000 fr. (II), les a mis à la charge de la poursuivie
(III) et dit que celle-ci rembourserait à la poursuivante son avance de frais, par 2'000 francs
(IV).
Par acte du 12 juillet 2016, la poursuivie a requis une restitution de délai en ce sens que le prononcé
du 24 juin 2016 est annulé et qu’une nouvelle audience est appointée, subsidiairement
la motivation de ce prononcé.
Dans ses déterminations du 20 juillet 2016, la poursuivante s’en est remise à justice
quant à la requête de restitution et a conclu au rejet des autres conclusions.
Par décision directement motivée du 21 juillet 2016, le Juge de paix du district de Nyon a
rejeté la requête en restitution (I), maintenu le prononcé du 24 juin 2016 (II), pris
note de la demande de motivation (III), rendu la décision sans frais judiciaires (IV) et n’a
pas alloué de dépens (V).
Les motifs du prononcé du 24 juin 2016 ont été adressés aux parties le 4 octobre
2016 et notifiés à la poursuivie le lendemain. En bref le premier juge a constaté que
les cédules hypothécaires ont eu pour conséquence que des créances abstraites étaient
venues doubler la créance résultant du contrat cadre de crédit de construction et de crédit
hypothécaire aux fins d’en faciliter et d’en garantir le recouvrement, fondant ainsi
la poursuite en réalisation de gage immobilier, que l’exigence d’exigibilité de
la créance abstraite était réalisée et que les conditions de la mainlevée provisoire
étaient ainsi remplies.
4.
Par acte du 13 octobre 2016, remis à la poste le lendemain, la poursuivie a recouru contre ce prononcé
en concluant, avec dépens, principalement à son annulation et à la constatation que les
sommes réclamées par la poursuivante ne sont pas dues et, subsidiairement, à la suspension
du caractère exécutoire du prononcé du 24 juin 2016. Elle a produit un bordereau de pièces.
Par décision du 19 octobre 2016, la présidente de la cour de céans a admis la requête
d’effet suspensif contenue dans le recours.
L’intimée M.________ AG n’a pas été invitée à se déterminer.
En droit
:
I.
La demande de motivation et le recours ont été
déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Les conclusions tendent à l’annulation de
la décision et au constat que « les sommes réclamées par M.________ AG ne sont
pas dues ». Dans la mesure où la conclusion en réforme ne vise aucun des chiffres
du dispositif, et en particulier pas le chiffre I relatif à la mainlevée de l’opposition,
la recevabilité du recours est douteuse. Mais, comme celui-ci doit être rejeté, cette
question peut rester indécise.
En revanche les pièces produites avec le recours qui ne figurent pas déjà au dossier de
première instance sont irrecevables, vu la prohibition des preuves nouvelles prévue à
l’art. 326 al. 1 CPC.
II.
La procédure de mainlevée provisoire
est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité
de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire : le créancier ne peut
motiver sa requête qu'en produisant le titre et la production de cette pièce, considérée
en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel
titre, suffit pour que la mainlevée soit prononcée si le débiteur n'oppose pas et ne rend
pas immédiatement vraisemblables des moyens libératoires (art. 82 al. 2 LP ; TF 5A_203/2016
du 10 novembre 2016 consid. 4.1). Le débiteur peut soulever et rendre vraisemblable tout moyen libératoire
pris de l'existence ou de l'exigibilité de la prétention déduite en poursuite (ATF 132
III 140, cons. 4.1.1, p. 142).
Le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et la décision
du juge de la mainlevée provisoire ne prive pas les parties du droit de soumettre à nouveau
la question litigieuse au juge ordinaire (TF 5A_577/2013 du 7 octobre 2013, c. 4.1; ATF 136 III 528 c.
3.2).
III.
a)
Le droit de la cédule hypothécaire
a été modifié lors de la révision du Code civil du 11 décembre 2009, entrée
en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 pp. 4637 ss, p. 4657). En l’espèce, les cédules
hypothécaires ayant été remises en garantie avant l’entrée en vigueur du nouveau
droit, le recours doit être examiné sous l’angle de l’ancien droit (art. 1 al.
1 et 26 al. 1 T. fin. CC ; Denis Piotet, Le droit transitoire de la révision du Code civil
du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010, pp. 225 ss, p. 230 :
Foëx, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, in JdT 2012 II 3ss, p. 14 ; TF
5A_676/2013 du 31 janvier 2014 consid. 4.1 ; ATF 140 III 180 consid. 3, SJ 2014 I 326).
b)
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la
cédule hypothécaire est remise au créancier en propriétaire à titre fiduciaire
aux fins de garantie, il n’y a pas novation de la créance garantie ; la créance
incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d’en garantir
le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier (créance
cédulaire), incorporée dans la cédule, de la créance causale (créance garantie
ou créance de base) qui résulte de la relation de base, en général un contrat de
prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant
indépendantes l’une de l’autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule
doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la
créance causale doit faire l’objet d’une poursuite ordinaire. Ces considérations,
développées sous l’ancien droit, demeurent valables sous le nouveau droit qui présume
la remise de la cédule à des fins de garantie (art. 842 al. 2 CC), alors que l’ancien
droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (art. 855 al. 1 aCC) (ATF
140 III 180 consid. 5.1.1, SJ 2014 I 326).
Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la cédule hypothécaire est une reconnaissance
de dette au sens de l’art. 82 LP et vaut titre à la mainlevée provisoire pour toute la
créance instrumentée dans le titre (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2, SJ 2014 I 326). Toutefois
si – comme en l’espèce – la cédule ne comporte pas l’indication d’un
débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s’il produit,
en plus de la cédule, une copie de la pièce contenant l’engagement du débiteur (ATF
134 III 71 consid. 3 ; ATF 129 III 12 consid. 2.5).
IV.
a)
La
recourante soutient que l’intimée n’aurait pas apporté la preuve que les signataires
de la requête de mainlevée disposaient des pouvoirs de représentation nécessaires.
Elle en conclut que l’art. 68 al. 3 CPC a été violé et que la requête de mainlevée
était irrecevable.
b)
La
capacité d’ester en justice est le corollaire en procédure de l’exercice des droit
civils (art. 67 al. 1 CPC). La personne morale exerce ses droits civils par l’intermédiaire
de ses organes, qui expriment sa volonté à l’égard de tiers (art. 55 al. 1 CC).
Les organes exécutifs, mais aussi toutes les personnes qui peuvent valablement représenter
la société anonyme dans les actes juridiques avec des tiers en vertu du droit civil, peuvent
accomplir des actes judiciaires en son nom, comme signer des écritures, donner procuration à
un avocat et comparaître aux audiences (ATF 141 III 80 consid. 1.3). Sont en premier lieu légitimés
à représenter la société en justice les membres du conseil d’administration
(art. 718 al. 1 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]), ou en second lieu des délégués
ou des tiers (directement) auxquels ce conseil a délégué son pouvoir de représentation
(art. 718 al. 2 CO) ; toutes ces personnes sont des organes, c’est-à-dire expriment directement
la volonté de la société et sont inscrites au registre du commerce (art. 141 III 80, ibid ;
art. 720 CO). En troisième lieu, sans avoir la qualité d’organe mais en vertu de leurs
pouvoirs de représentation, les fondés de procuration qui sont inscrits au registre du commerce
(art. 458 CO) peuvent représenter la société, et ce sans pouvoir spécial pour plaider,
à moins que leur procuration soit restreinte (art. 460 al. 3 CO) ; quant aux mandataires commerciaux,
qui ne sont pas inscrits au registre du commerce, ils le peuvent également s’ils ont reçu
le pouvoir exprès de plaider (art. 462 al. 2 CO ; ATF 141 III 80 consid. 1.3 ; ATF 140
III 70 consid. 4.3). Savoir quelle(s) personne(s) est (sont) habilitée(s) à représenter
la société anonyme en procédure ressortit ainsi à la capacité d’ester
en justice de celle-ci. Il s’agit d’une condition de recevabilité de la demande (art.
59 al. 2 let. c CPC ; ATF 141 III 80 consid. 1.3).
c)
En
l’espèce, la requête de mainlevée précise, sur sa page de garde, que la créancière
est « valablement engagée par la signature collective à deux » de X.________,
vice-président et W.________, assistant vice-président ; cette requête est signée
par ces deux personnes. Selon les indications figurant au Registre du commerce du canton de [...], accessible
par internet – qui sont des faits notoires que la cour de céans peut librement prendre en
compte (ATF 138 II 557 consid. 6.2 ; TF 4A_509/2014 du 4 février 2015 consid. 2.1) –
les deux bénéficiaient du pouvoir de signature à deux à la date du dépôt
de la requête de mainlevée.
Ce moyen, mal fondé, doit être rejeté.
V.
a)
La
recourante soutient que l’intimée aurait commis un abus de droit en dénonçant les
prêts et cédules au remboursement. Elle fait valoir qu’elle a fait l’objet d’un
séquestre pénal depuis 2013 et que, pour ce motif, elle n’était pas en mesure de
payer les intérêts dus.
b)
A
teneur de l’art. 2 al. 2 CC (Code civil du 19 décembre 1907 ; RS 210), l’abus manifeste
d’un droit n’est pas protégé par la loi. Le règle prohibant l’abus de
droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l’exercice d’un
droit allégué créerait une injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 ; ATF
134 III 52 consid. 2.1 et références). L’existence d’un abus de droit se détermine
selon les circonstances concrètes du cas, en s’inspirant des diverses catégories mise
en évidence par la jurisprudence et la doctrine (ATF 135 III 162 précité ; ATF 129
III 493 consid. 5.1 et les arrêts cités). L’emploi dans le texte légal du qualificatif
« manifeste » démontre que l’abus de droit doit être admis restrictivement.
Les cas typiques en sont l’absence d’intérêt à l’exercice d’un
droit, l’utilisation d’une institution juridique contrairement à son but, la disproportion
manifeste des intérêts en présence, l’exercice d’un droit sans ménagement
ou l’attitude contradictoire (ATF 135 III 162 précité ; ATF 129 III 493 consid.
5.1). Dans le cadre d’un rapport de crédit, la réalisation de l’abus de droit suppose
que la résiliation a été déclarée de manière contraire à son but,
sans intérêt suffisant ou encore en contradiction avec le propre comportement de la banque
(TF 5A_695/2008 du 27 novembre 2008 consid. 6.1 ; TF 4A_474/2007 du 28 mars 2008 consid. 4.1)
c)
En l’espèce, les prêts et les
cédules ont été dénoncés au remboursement le 8 décembre 2014 pour le 30
juin 2015 en raison du non paiement des intérêts conventionnels. Les faits sur lesquels se
base la recourante, en relation avec le séquestre pénal, ne ressortent pas du prononcé
attaqué ni des pièces au dossier. Or, il incombe à la partie qui se prévaut d’un
abus de droit d’établir les circonstances particulières qui fondent cette exception (TF
4A_474/2007 précité) et, en l’occurrence, la recourante n’a produit aucune pièce
en première instance pour tenter d’établir les circonstances qu’elle allègue.
Du reste, Il ressort du courrier de l’intimée du 4 novembre 2014 que les difficultés
résultant du séquestre invoqué par la recourante étaient déjà réglées
lors de cette sommation. On ne voit donc aucun abus de droit de la part de l’intimée a mettre
fin à une relation contractuelle en respectant le délai prévu et ce en raison du fait
que son cocontractant est en demeure d’exécuter ses prestations depuis plus d’une année.
Ce moyen, sans consistance, pour ne pas dire téméraire, doit être rejeté.
VI.
a)
La
recourante soutient que les cédules hypothécaires en cause n’auraient pas été
valablement établies, partant acquises par l’intimée, faute pour la propriétaire
de l’immeuble d’y avoir consenti par écrit. L’intimée ne serait dès
lors pas habilitée à initier une poursuite en réalisation de gage immobilier.
b)
Dans
une cédule hypothécaire, la créance hypothécaire et le droit de gage forment une
unité stricte ; ils sont créés par l'inscription au registre foncier et par l'incorporation
dans un papier-valeur d'un même montant, et sont par la suite indissociables ; aucun de ces deux
éléments ne peut subsister sans l'autre, ou pour un montant différent ; ils forment une
communauté de destin nécessaire (ATF 140 III 36 consid. 4, JdT 2015 II 340 ; ATF 134 III 71
consid. 3, JdT 2017 11 51). S'il ne s'agit pas d'une cédule hypothécaire de registre mais —
comme en l'espèce — d'une cédule hypothécaire sur papier, la créance hypothécaire
et le droit de gage sont en outre incorporés dans un seul titre (art. 860 al. 1 CC) ; ce titre est
un papier-valeur qui est une « copie libre de l'acte de gage » respectivement une « reproduction
de l'inscription au registre foncier » (ATF 140 III 36 consid. 4 précité).
Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la cédule hypothécaire sur papier,
en tant que titre public au sens de l'art. 9 CC (qui fait foi des faits qu'il atteste), constitue un
titre à la mainlevée provisoire de l'opposition au sens de l'art. 82 al. 1 LP pour le droit
de gage immobilier, savoir vis-à-vis du propriétaire de l'immeuble grevé en sa qualité
de constituant du gage ; elle constitue également un titre à la mainlevée provisoire pour
la créance cédulaire, si le débiteur est mentionné dans l'acte et, s'il ne l'est
pas, moyennant la production d'une autre reconnaissance de dette (ATF 140 III 36 consid. 4 précité
; ATF 134 Ill 71 consid. 3 précité ; cf. supra consid. III b in fine).
c)
En
l'espèce, le registre foncier mentionne l'existence des deux cédules hypothécaires au
porteur litigieuses comme gages immobiliers grevant l'immeuble n
o
[...] dont la recourante est propriétaire sur la commune de [...]. En outre, les deux cédules
en cause mentionnent qu'elles grèvent ce même immeuble. La recourante fait valoir qu’elle
n'aurait pas consenti à la constitution de ces gages. Mais ce fait est démenti d'une part par
les inscriptions au registre foncier précitées, et d'autre part par la reproduction de ces
inscriptions dans les deux papiers-valeurs au dossier, qui font toutes deux foi de leur contenu (art.
9 al. 1 CC et 179 CPC). C'est donc en vain que la recourante reproche à l'intimée de ne pas
avoir prouvé par la production de pièces qu’elle aurait consenti à la constitution
des gages immobiliers. L'intimée ayant apporté la preuve de l'existence du gage par la production
d'un extrait du registre foncier et d'une copie des deux cédules, il incombait à la recourante
d'établir que les mentions figurant dans ce registre public et ces papiers-valeurs, tous deux dressés
par le conservateur du registre foncier, étaient inexactes (art. 8 CC). Or, les déclarations
d'instrumentation des 30 juin 2008 et 1
er
septembre 2010 qu’elle invoque à l'appui de sa thèse n'apportent pas la preuve de l'inexactitude,
mais au contraire de l'exactitude desdites mentions.
Signées par G.________ en qualité de représentant du « débiteur », elles
établissent en effet que la recourante — qui était en outre codébitrice —
a consenti en toute connaissance de cause à la constitution des gages. Au surplus, la recourante
perd de vue que le contrat-cadre des 19 et 31 août 2010, signé par G.________ à titre
personnel et en qualité de représentant de la recourante, prévoit le transfert des deux
cédules en cause à l'intimée.
Ce moyen, manifestement mal fondé, doit également être rejeté.
VII.
a)
La recourante semble faire grief à l’intimée
de ne pas avoir produit les originaux des cédules litigieuses.
b)
Le
poursuivant qui requiert la mainlevée provisoire sur la base d'une cédule hypothécaire
doit produire celle-ci. La copie d'une cédule, comme la production d'une copie d'une reconnaissance
de dette, déploie les même effets que la production de l'original, pour autant que le poursuivi
ne conteste pas l'authenticité de la pièce, ni sa conformité avec l'original, ni la possession
de l'original par le poursuivant (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 10 n. 8 ; Denys,
Cédule hypothécaire et mainlevée, in JdT 2008 11 3 ss, spéc. 7). Selon l'art. 178
CPC, la partie qui invoque un titre doit en prouver l'authenticité si la partie adverse la conteste
sur la base de motifs suffisants ; une copie d'un titre peut être produite à la place de l'original
(art. 180 al. 1 CPC) ; lorsqu'il y a des raisons fondées de douter de l'authenticité du titre,
la partie ou le tribunal peut exiger la production de l'original (art. 180 al. 2 CPC). Ces dispositions
du CPC s'appliquent à la procédure de mainlevée (Schweizer, in Bohnet et alii (éd.),
Code de procédure civile commenté, n. 3 ad art. 180 CPC).
c)
En
l'occurrence, à l'appui de sa requête de mainlevée provisoire, l'intimée a produit
une photocopie des deux cédules hypothécaires litigieuses. Comme le contenu de ces cédules
est confirmé par le contenu de l'extrait du registre foncier au dossier, il n'est pas douteux que
les copies soient conformes à l'original. Quoi qu'il en soit, en première instance, la recourante
n'a pas mis en doute l'authenticité des cédules, ni n'a requis la production des originaux
de ces titres, ni n'a prétendu que l'intimée n'était pas en possession de ces originaux.
Dans ces conditions, et conformément à ce qui précède, les copies produites ont force
probante.
Ce moyen, tout aussi mal fondé, doit être rejeté.
VIII.
a)
Les cédules hypothécaires invoquées comme titres à la mainlevée provisoire,
qui incorporent des créances de 7'300'000 fr. et 7'000'000 fr et qui grèvent la parcelle dont
la recourante est propriétaire à [...], ne comportent pas l'indication d'un débiteur.
Comme vu plus haut (cf. consid. IIIb) et Vlb)), ces cédules ne valent comme titres à la mainlevée
provisoire que si elles sont accompagnées, en plus, de l'engagement du débiteur poursuivi.
b)
En
l'occurrence, un tel engagement de la recourante et de G.________ vis-à-vis de l'intimée, résultant
des titres hypothécaires, et ce pour les montants de 7'300'000 fr. et 7'000'000 fr., ressort indubitablement
de l'ensemble des pièces au dossier, et en particulier de l'acte intitulé « contrat-cadre
pour crédit de construction et crédit hypothécaire » signé le 31 août 2010
par G.________ à titre personnel et en tant que représentant de la recourante. Ce document
contient en effet dans son chapitre intitulé « Garantie de gage(s) immobilier(s) » une
rubrique indiquant que la banque acquiert à titre de garantie la propriété des deux cédules
litigieuses grevant la parcelle n
o
[...] du registre foncier de [...] dont la recourante est propriétaire (la première en premier
rang d'un montant de 7'300'000 fr. et la seconde en second rang d'un montant de 7'000'000 fr.), d'une
part, et une rubrique intitulée « reconnaissance de dette » où figure l'engagement
suivant, d'autre part : « Le(s) donneur(s) de garantie reconnaît/reconnaissent expressément
devoir à la banque la/les/leur(s) dette(s) résultant des titres hypothécaires dont la
propriété a été transférée à la banque, et ce à concurrence des
montants en capital ou des montants maximaux (...) ».
Il s'ensuit que les titres produits valent bien titres à la mainlevée provisoire pour les deux
montants en poursuite.
La recourante ne prétend pas que les créances abstraites litigieuses ne seraient pas exigibles.
Au demeurant, elles ont été dénoncées le 8 décembre 2014 pour le 30 juin 2015,
soit dans le respect du délai de six mois prévu par la loi à défaut de convention
contraire (art. 844 al. 1 aCC et 847 al. 1 CC), et ce alors que le contrat prévoyait la faculté
d'une résiliation avec effet immédiat ; elles étaient donc exigibles à la date du
dépôt de la réquisition de poursuite, le 19 novembre 2015. La lettre de dénonciation
constituant une interpellation à terme, l'intérêt moratoire sur les montants en poursuite,
à 5 % l'an, court dès le lendemain du jour fixé, soit dès le 1
er
juillet
2015 (art. 102 al. 2 et 104 al. 1 CO).
IX.
En conclusion, le recours, manifestement mal fondé,
doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le prononcé confirmé.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 3'000 fr.
(art. 48 et 61 al. 1 OELP [ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application
de la LP ; RS 281.35]), doivent être mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1
CPC).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs),
sont mis à la charge de la recourante K.________ SA.
IV.
L'arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Alexander Vikhlyaef, avocat (pour K.________ SA),
‑
M.________ AG.
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 14'300’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme le Juge de paix du district de Nyon.
Le greffier :