vd_findinfo · ML / 2021 / 112 · 2021-06-14 · fr

CRÉANCE, CAS DE SÉQUESTRE, OPPOSITION{PROCÉDURE}, ORDONNANCE DE SÉQUESTRE, FUITE, DÉLAI | 271 al. 1 ch. 2 LP, 278 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 14.06.2021 ML / 2021 / 112

TRIBUNAL
CANTONAL
KE20.032764-210335
80
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
14 juin 2021
__________________
Composition
:              M.
Hack
,
président
Mmes
Byrde et Rouleau, juges
Greffier
:
Mme              Umulisa Musaby
*****
Art.
271 al. 1 ch. 2 et 278 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
M.________
,
à [...], contre le prononcé rendu le 3 décembre 2020, à la suite de l’audience
du 5 octobre 2020, par la Juge de paix du district de Nyon, dans la cause qui oppose le recourant à
O.________SA
,
à Etoy.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
aa)
Le 30 juillet 2020, S.________SA et M.________ [...], invoquant le cas de séquestre de l’art.
271 al. 1 ch. 2 LP, ont saisi le Juge de paix du district de Nyon d’une requête de séquestre
à l’encontre d’O.________SA (ci-après : [...]) pour un montant de 5'000'000
fr., indiquant comme il suit
les
biens à séquestrer : « – toutes espèces, valeurs, titres, créances
et autres biens de quelque nature qu’ils soient, en compte, dépôt ou coffre-fort, appartenant
à O.________SA, sous son nom propre, désignation conventionnelle ou numérique, déposés
en mains de la [...], (…), que ce soit au siège ou auprès de sa succursale à Zurich,
notamment les comptes identifiés sous IBAN [...] ; – toutes espèces, valeurs, titres,
créances et autres biens de quelque nature qu’ils soient, en compte, dépôt ou coffre-fort,
appartenant à O.________SA, sous son nom propre, désignation conventionnelle ou numérique,
déposés en mains de [...], (…), que ce soit au siège ou auprès de sa succursale
à Zurich ; – les actions détenues par O.________SA dans ses sociétés filles,
soit O.________SA UK, O.________SA AFRIQUE DU SUD, O.________SA CONGO, O.________SA SINGAPOUR, O.________SA
GUINÉE ÉQUATORIALE, O.________SA MOZAMBIQUE, O.________SA BIRMANIE, O.________SA CAMEROUN et
O.________SA ANGOLA ».
En ce qui concerne leurs créances, les requérants faisaient valoir en premier lieu que S.________SA
avait une créance de 1'139'000 fr. contre B.________Holding, qui avait elle-même une créance
de 2'000'000 fr. contre O.________SA (anciennement
T.________SA
),
qu’elle avait requis et obtenu le séquestre de cette créance-ci pour garantir cette créance-là,
qu’O.________SA lui devait donc 2'000'000 francs. Ils faisaient ensuite valoir qu’M.________
avait acquis aux enchères, après l’avoir fait saisir, une créance de C.________Limited
contre O.________SA de 1'977'196,71 US$, et qu’il avait introduit
action
en paiement
devant la Chambre patrimoniale cantonale.
En ce qui concerne le cas de séquestre, ils alléguaient qu’O.________SA avait quitté
ses locaux de Nyon, que le conseil d’administration ne comprenait plus d’administrateur domicilié
en Suisse, qu’elle avait inscrit une société à Malte, que ses filiales africaines
avaient des difficultés, qu’il lui suffisait de transférer à l’étranger
ses liquidités pour ne laisser en Suisse qu’une coquille vide. Enfin, s’agissant des
biens à séquestrer, ils faisaient valoir qu’O.________SA avait des comptes bancaires
auprès de [...] et [...] et était titulaire des actions de ses sociétés filles.
A l’appui de leur requête, ils ont produit treize pièces sous bordereau, dont les pièces
pertinentes suivantes et sur
lesquelles
il sera revenu dans la mesure utile
:
-
un procès-verbal de vente pour biens meubles,
créances et autres droits établi le 24 avril 2018 par l’Office des poursuites du district
de Nyon, ainsi qu’un avis de vente du 1
er
mai 2018, dont il ressort que le 24 avril 2018 l’Office a mis aux enchères « une créance
contestée de US$1'977'196,71 représentant un prêt consenti par C.________Limited, (….),
initialement à O.________SA », estimée à 1 fr., et qu’M.________ en a été
l’adjudicataire en payant la somme de 100 fr. ;
-
un arrêt rendu le 23 janvier 2019, par lequel
le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par O.________SA
contre l’arrêt de la Cour des poursuites et faillite du 10 octobre 2018, statuant en qualité
d’autorité supérieure de surveillance, qui avait confirmé le rejet de la plainte
d’O.________SA. Cette plainte tendait notamment au constat de
la
nullité de l’adjudication du 24 avril 2018
;
-
une sentence arbitrale rendue le 1
er
novembre 2019 à Londres dans la cause opposant C.________Limited à O.________SA;
-
un extrait du registre du commerce concernant
O.________SA (état au 29 juillet 2020) indiquant que tous ses administrateurs étaient domiciliés
à l’étranger ;
-
un extrait du registre du commerce de Malte relatif
à la société E.________, fondée le 4 mars 2020 ;
-
un extrait du registre du commerce relatif à
[...], dont le siège est à Zurich ;
-
un extrait du registre du commerce concernant
[...] (ci-après : Société générale) dont le siège se trouve à
Genève.
bb)
Le 3 août 2020, reprenant les termes de la requête de séquestre, le juge de paix a rendu
trois ordonnances de séquestre, adressées aux Offices des poursuites du district de Nyon, de
la République et canton de Genève et de Zurich Kreis 1.
b)
Par acte du 20 août 2020, O.________SA a formé opposition au séquestre et a conclu, avec
suite de frais judiciaires et dépens, à ce que la requête de séquestre soit principalement
déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée ; plus subsidiairement elle a demandé
que la partie séquestrante soit astreinte à fournir des sûretés à hauteur de
500'000 francs.
Elle faisait valoir, s’agissant des créances,
que S.________SA avait une créance contre B.________Holding et pas contre elle, que celle-ci était
de 1'000'000 euros et que la créance d’M.________, achetée de C.________Limited, n’était
pas établie mais contestée. En ce qui concerne le cas de séquestre, elle contestait vouloir
quitter la Suisse ; elle expliquait avoir été touchée économiquement par la
crise du Covid-19, avoir dû trouver des locaux plus adaptés à sa nouvelle taille, être
en train d’effectuer les changements d’adresse et d’administrateur, nécessaires ;
elle faisait valoir que la création d’une société à Malte avait pour but l’exécution
d’un contrat et non une fuite. S’agissant de l’existence de biens en Suisse, elle faisait
valoir que les pièces produites n’établissaient pas qu’elle avait des comptes auprès
des banques citées ou des actions des diverses sociétés présentées comme ses
filiales.
Elle a produit vingt-quatre pièces
sous bordereau, dont les pièces pertinentes suivantes et sur lesquelles il sera revenu dans la mesure
utile :
-
une demande du 6 juin 2019 qu’M.________
a déposée devant la Chambre patrimoniale cantonale, concluant, avec suite de frais, principalement
à ce qu’O.________SA soit reconnue sa débitrice et lui doive immédiat paiement de
la somme en capital de 1'977'196.71 USD, à ce que l’opposition totale formée par O.________SA
au commandement de payer, poursuite n° 9’061’962 de l’Office des poursuites du
district de Nyon, soit levée à concurrence de la somme en capital de 1'978'459 fr. 72, et,
subsidiairement, à ce qu’O.________SA soit reconnue sa débitrice et lui doive immédiat
paiement de la somme en capital de 1'981'293 fr. ;
-
une réponse du 31 octobre 2019, « rectifiée »
le 29 novembre 2019, quO.________SA a déposée devant la Chambre patrimoniale cantonale dans
le cadre de l’action en reconnaissance de dette sus-indiquée ;
-
une requête du 22 février 2019, fondée
sur l’art. 958e CO, par laquelle M.________ a demandé l’autorisation de consulter l’intégralité
des rapports de gestion et de révision d’O.________SA relatifs aux années 2017 et 2018 ;
-
un arrêt rendu le 17 février 2020 par la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, qui
a réformé un jugement rendu le 28 juin 2019 par la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de La Côte en ce sens que la requête d’M.________ en consultation des comptes d’O.________SA
était rejetée. Cet arrêt retient en particulier les faits suivants :
«
b) M.________ est actionnaire minoritaire
de la société C.________Limited dont le siège est à l’Ile de Man. (…)
2. Il ressort des comptes de C.________Limited qu’au 31 décembre 2013, le poste débiteurs
(«
debtors
»)
comprenait un prêt («
loan
») à O.________SA à hauteur de 2'077'197 USD.
Dans un courrier du 4 novembre 2016 C.________Limited a rappelé à O.________SA, à ce moment-là
T.________SA, qu’à sa requête, elle lui avait prêté en juin 2013 un montant
de 1'323'735,11 USD, puis en décembre 2013 un montant de 753'461,60 USD. Elle a ajouté qu’en
janvier 2014, un montant de 100'000 USD avait été remboursé, de sorte que le montant dû
à titre de remboursement par O.________SA s’élevait à 1'977'196,71 USD. Dans ce
courrier, C.________Limited réclamait le remboursement dans les quatorze jours de la somme de 1'977'196,71
USD » ;
-
un extrait du site Internet de la société O.________SA (état au 30 novembre 2019), en
anglais, dont il ressort qu’elle avait l’intention d’unir ses forces à «
[...] » pour créer un « leader » dans les domaines de la logistique relative à
l’énergie, au pétrole et au gaz («
a
leader in energy and oil and gas logistics
»),
qu’un « accord conditionnel » avait été conclu entre O.________SA et la société
[...], basée à Malte, et que de plus amples détails seraient fournis par O.________SA
une fois les conditions de l’accord conditionnel réalisées ;
-
un article publié le 16 avril 2020 par la Tribune de Genève, intitulé « Coronavirus,
Le pétrole va subir un effondrement historique. La paralysie due à la pandémie frappe
de plein fouet le secteur pétrolier. Le choc est extrême et brutal » ;
-
un article publié le 22 avril 2020, en anglais, dans le journal « Times Malta »,
indiquant qu’en raison de la pandémie du Covid-19 la transaction qui devait avoir lieu entre
O.________SA et [...] était suspendue jusqu’à ce que la situation soit stabilisée ;
-
un procès-verbal de l’assemblée
générale extraordinaire des actionnaires d’O.________SA tenue à Nyon le 20 mai 2020,
dont il ressort que le mandat d’administrateur et de directeur de [...] a été radié
et que l’assemblée a nommé T.________, domiciliée en Suisse, en qualité d’administratrice,
avec signature individuelle ;
-
une réquisition au registre du commerce
de
Nyon, datée du 20 mai 2020 et à laquelle était annexé le procès-verbal susmentionné ;
-
un « avis concernant le séquestre
d’une créance » du 3 août 2020 par lequel l’Office des poursuites du
district de Nyon a avisé le conseil d’O.________SA qu’il avait séquestré tous
les actifs d’O.________SA déposés en mains de [...] et de [...], ainsi que toutes les
actions détenues par O.________SA dans ses sociétés filles à l’étranger,
lui a imparti un délai au 13 août 2020 pour déposer les originaux des certificats d’actions
ou pour renseigner l’Office au sujet de ces actifs. Il l’a en outre interpellé, au motif
que cette société n’occupait apparemment plus de locaux à [...], bien que son siège
social soit toujours à cette adresse ; il lui demandait en conséquence de fournir des
renseignements complémentaires à ce sujet ;
-
un courrier du 6 août 2020 que le conseil
d’O.________SA a adressé au juge de paix lui demandant de lui transmettre une copie de la
requête de séquestre et des pièces y relatives, ainsi qu’un avis de transmission
du 7 août 2020.
c)
Les parties ont été citées à comparaître à une audience fixée au
5
octobre 2020.
d)
O.________SA a complété son écriture et
produit
quatre pièces le 11 septembre
2020, dont les suivantes :
-
une requête de faillite sans poursuite préalable
que S.________SA et M.________ avaient déposée contre O.________SA auprès de la Présidente
du Tribunal d’arrondissement de La Côte (ci-après : la présidente) le 30 juillet
2020 ;
-
un procès-verbal de l’audience tenue
le 7 septembre 2020 par la présidente dans le cadre de la procédure de faillite ; il comporte
l’audition de T.________, administratrice d’ O.________SA;
-
un extrait du registre du commerce relatif à
O.________SA, indiquant qu’au 11 septembre 2020, T.________ était inscrite au registre du
commerce en qualité d’administratrice.
e)
Le 1
er
octobre 2020, S.________SA a retiré la requête (réd. : de séquestre) en tant
qu’elle la concernait, M.________ maintenant ses prétentions. Celui-ci a produit trois pièces,
dont les suivantes :
-
un courrier du 25 septembre 2020 que le conseil
d’O.________SA a adressé à la présidente dans le cadre de la procédure de faillite,
accompagné d’un document, en anglais, intitulé « Office Service Agreement ».
Ce document daté du 19 août 2020, non signé, stipule que le contrat se renouvelle automatiquement,
sauf résiliation (clause 1.4), que quatre personnes peuvent occuper le bureau n° [...] mis
à disposition d’O.________SA à [...] Etoy et que le montant payable mensuellement est
de 855 francs ;
-
les déterminations du 30 septembre 2020 que
le conseil d’M.________ a déposées devant la présidente, en soutenant quO.________SA
n’avait pas conclu un contrat de bail et que l’objet du document susmentionné consistait
en un « hébergement dans un hôtel » ;
-
un bordereau de pièces (n° IV) produit
à l’appui de ces déterminations. Il comporte notamment les pièces suivantes :
-
un commandement de payer, notifié à
O.________SA le 15 septembre 2020 à l’adresse [...] à Etoy et réceptionné par
une personne («  [...], secrétariat ») autre que la destinataire;
-
un extrait du site Internet Linkedin indiquant
qu’ [...] travaille à Etoy, auprès de [...], leader mondial des espaces de travail partagés,
en qualité de « Center manager/Community manager ».
Le 2 octobre 2020, il a produit une autre pièce (pièce 17), également issue de la procédure
de faillite et tendant à établir qu’O.________SA a une dette extrêmement importante
à l’égard de l’AVS. Cette pièce comporte les pièces suivantes :
-
une « liste des salaires AVS Bruts des
collaborateurs O.________SA - 2020 », comprenant quarante collaborateurs en 2019 et huit de
moins en 2020 ;
-
un échange de courriels intervenu entre O.________SA
et la Caisse AVS. Par courriels des 26 mars et 26 juin 2020, O.________SA, par l’une de ses collaboratrices,
domiciliée à Gland, a demandé un plan de paiement sur plusieurs mois s’agissant
de la somme de 262'237 fr. qui était due à la Caisse (décompte final 2019, factures des
mois de mars, avril et mai 2020). Après avoir considéré qu’aucun arrangement ne
pouvait être accordé tant que les cotisations relatives à l’année 2020 n’étaient
pas payées, la Caisse lui a finalement accordé un arrangement, le 7 août 2020, qu’O.________SA
a accepté par courriel du 11 septembre 2020 ;
-
un extrait de compte pour la période du 1
er
janvier 2019 au 29 septembre 2020, qui indique que les 10 août 2020 et 11 septembre 2020, O.________SA
a versé les montants de 43'568 fr. 50 et 43'748 fr. 50, ainsi que les taxes de sommation par 200
francs le 4 septembre 2020, de sorte que le montant de la dette s’élevait à 220'368 francs
40 au 29 septembre 2020.
e)
Le 5 octobre 2020, la juge de paix a tenu une audience, en présence d’M.________, de ses conseils,
ainsi que des conseils d’O.________SA et de S.________SA. Lors de cette audience, O.________SA
a encore produit cinq pièces, dont les suivantes :
-
un courrier du 25 août 2020 par lequel le
conseil d’O.________SA a répondu à l’interpellation du 3 août 2020 de l’Office
des poursuites du district de Nyon (cf. ch. 1 let. b supra). D’une part, il a informé l’Office
que sa mandante avait quitté ses précédents locaux à Nyon, qu’elle s’installerait
à la [...], à Etoy, et que ce changement serait reflété au registre du commerce.
S’agissant des actifs d’O.________SA, il a indiqué, d’une part, que les sociétés
désignées comme des filiales d’O.________SA ne l’étaient pas, que de toute
manière elles n’avaient pas émis de certificats d’action, sous réserve d’O.________SA
Afrique du Sud et O.________SA Singapour, que ces certificats ne se trouvaient pas en Suisse, et qu’à
supposer qu’O.________SA soit actionnaire de ces deux dernières sociétés, l’Office
n’était pas compétent pour exécuter un séquestre sur des biens se trouvant
à l’étranger. D’autre part, il a déclaré que les établissements
bancaires qui avaient reçu les avis de séquestre renseigneraient l’Office à ce sujet ;
-
des extraits du registre du commerce concernant
des sociétés ayant leur adresse à la [...] à Etoy ;
-
une ordonnance rendue le 5 décembre 2019
par la Juge déléguée de la Cour d’appel civile, qui a rejeté la requête
d’exécution anticipée d’un jugement rendu le 28 juin 2019 et autorisant M.________
à consulter les rapports de gestion et de révision des années 2017 et 2018 d’O.________SA.
Elle a considéré que la situation financière de l’intimée n’était
pas alarmante au point qu’il y avait urgence à consulter ses états financiers avant l’échéance
de la procédure d’appel
;
-
un arrêt du Tribunal fédéral 5D_220/2017
du 4 décembre 2017.
L’audience a été levée, sans autre réquisition, après les plaidoiries
des parties.
f)
Après l’audience, les 19, 27 octobre 2020 et 3 décembre 2020, M.________ a encore déposé
des pièces tirées de la procédure de faillite sans poursuite préalable qu’il
avait introduite contre O.________SA. Le 16 novembre 2020, O.________SA a de son côté produit
d’autres pièces. Les parties ont échangé des courriers à ce sujet.
2.
Par prononcé du 3
décembre 2020, dont les considérants écrits ont été adressés aux parties
le 18 février 2021 et notifiés au conseil d’M.________ le 19 février suivant, la
juge de paix a admis l’opposition au séquestre (I), a révoqué « l’ordonnance
de séquestre » (II), a arrêté à 1’800 fr. les frais judiciaires, compensés
avec l’avance de frais de l’opposante (III), a mis les frais à la charge de la partie
intimée (III), a dit qu’en conséquence, celle-ci rembourserait à O.________SA son
avance de frais à concurrence de 1’800 fr. et lui verserait la somme de 6'000 fr. à titre
de dépens, soit à titre de défraiement de son représentant professionnel (IV).
Dans ses motifs, elle a considéré, s’agissant des créances, que S.________SA ne
rendait pas vraisemblable sa créance de 2'000'000 fr., qu’elle avait d’ailleurs retiré
sa requête, que la créance de 1'977'196,71 US$ d’M.________, acquise de C.________Limited,
qui faisait l’objet d’une procédure devant la Chambre patrimoniale cantonale, n’était
pas non plus rendue vraisemblable ; en ce qui concerne le cas de séquestre, la juge a estimé
qu’O.________SA avait un siège à Etoy, que les pièces produites par le séquestrant,
en particulier ayant trait aux activités maltaises, ne rendaient pas vraisemblable une volonté
de fuite de la séquestrée ; enfin, M.________ ne rendait pas vraisemblable que la séquestrée
avait des biens en Suisse.
3.
aa)
Par acte du 1
er
mars 2021, M.________ a recouru contre cette décision, concluant avec suite de frais judiciaires
et dépens principalement à sa réforme en ce sens que les trois ordonnances de séquestre
rendues le 3 août 2020 sont maintenues, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la
cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a
produit une pièce nouvelle, à savoir un jugement rendu par la
High
Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial court
le 20 août 2020, ainsi qu’un
order
du même jour.
Par ordonnance du 2 mars 2021, le Président de la Cour des poursuites et faillite a déclaré
irrecevable la requête d’effet suspensif qui était contenue dans le recours.
Par avis notifié le 23 mars 2021, un délai de réponse de dix jours a été imparti
à l’intimée O.________SA.
Par réponse du 6 avril 2021, l’intimée a conclu à l’irrecevabilité de
la pièce nouvelle produite par le recourant et au rejet du recours. Elle a elle-même produit
une pièce nouvelle, soit le jugement rendu le 13 novembre 2020, par lequel la Présidente du
Tribunal d’arrondissement de La Côte a rejeté la requête de faillite sans poursuite
préalable déposée le 30 juillet 2020 par le recourant contre l’intimée.
Le 19 avril 2021, le recourant a spontanément répliqué et déposé une nouvelle
pièce, soit une copie de l’acte de recours qu’il avait adressé à la Cour des
poursuites et faillites le 25 novembre 2020 contre le jugement du 13 novembre 2020 susmentionné.
Le 29 avril 2021, l’intimée a spontanément dupliqué et déposé une nouvelle
pièce, à savoir une copie d’une duplique qu’elle avait déposée le 19
avril 2021 devant la Chambre patrimoniale cantonale.
Par avis du 3 mai 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée
à juger.
bb)
Il
ressort de l’extrait du registre du commerce disponible sur Internet (état au 9 juin 2021)
que le siège social de l’intimée était à Gland, depuis le 2 mars 1999 jusqu’au
30 mars 2007, puis à Nyon ( [...]), enfin qu’il est à Etoy depuis le 4 septembre 2020.
Il en ressort également que le recourant a été directeur, puis administrateur-secrétaire
directeur de l’intimée, de 1998 jusqu’en 2012 et que le conseil d’administration
compte au moins un administrateur domicilié en Suisse, à savoir [...] (domicilié à
Chamoson, inscrite le 9 février 2021 avec signature collective à deux, puis avec signature
individuelle, dès le 20 avril 2021).
En droit
:
I.
a)
Selon l’art. 278 al. 3 LP, la décision
sur opposition au séquestre peut faire l’objet d’un recours au sens des art. 319 ss
CPC. Le recours doit être écrit, motivé conformément à l’art. 321 al.
1 CPC et déposé dans le délai de dix jours de l’art. 321 al. 2 CPC. Conformément
à l’art. 320 CPC, le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et pour constatation
manifestement inexacte des faits (let. b) (ATF 138 III 232, JdT 2012 II 511).
b)
En l’espèce, le recours, écrit et motivé, a été déposé en temps
utile et est ainsi recevable (art. 321 al. 2 CPC). Il en va de même de la réponse de l’intimée,
déposée le mardi 6 avril 2021, premier jour ouvrable après l’échéance
du délai de dix jours qui tombait initialement le vendredi (Saint) 2 avril 2021 (art. 322 CPC).
La réplique et la duplique spontanées, déposées dans le délai prévu par
la jurisprudence pour répondre aux arguments de la partie adverse (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1),
sont également recevables.
II.
a)
En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP dispose que les parties
peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire
supérieure (cf. art. 278 al. 3, 1re phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette
disposition instaure une exception (cf. art. 326 al. 2 CPC) à l'art. 326 al. 1 CPC qui prohibe les
conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours. Sont
recevables les vrais nova, la question étant laissée ouverte pour les faux nova. Il est cependant
arbitraire d’écarter des faits nouveaux sans examiner s’ils constituent des vrais nova
et d’omettre, pour le cas où il s’agirait de faux nova, de statuer sur leur recevabilité
(ATF 140 III 466 consid. 4.2.3 ; TF 5A_195/2018 du 22 août 2018 consid. 5.2).
Dans un arrêt paru
aux ATF 145 III 324 consid. 6 (JdT 2019 II 275), le Tribunal fédéral a confirmé la pratique
de la cour de céans qui considérait que seuls les "vrais nova" pouvaient être
invoqués (CPF 24 mars 2016/103 ; CPF, 30 septembre 2013/397 et les réf. cit. ; CPF 30 septembre
2013/397 et les réf. cit. ; CPF 3 mai 2013/185) et que les pseudo-nova n'étaient recevables
qu'en tant que celui qui les allègue établit qu'ils ne pouvaient être invoqués ou
produits devant la première instance bien qu'il ait fait preuve de la diligence requise —
soit aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC appliqué par analogie —, dès lors qu'en
procédure de recours, les moyens nouveaux, admis par exception en application de l'art. 278 al.
3 LP, ne devaient en tout cas pas être admis plus largement que dans l'appel (CPF 3 mai 2013/185).
Un vrai novum est produit « sans retard » s’il l’est dans un délai de dix
jours, respectivement d’une à deux semaines. Une partie à qui un délai a déjà
été fixé pour une écriture peut cependant attendre l’échéance de
ce délai pour produire ce nova, car la procédure n’en est pas retardée (TF 5A_790/2016
du 9 août 2018 consid. 3.4 ; TF 4A_707/2016 du 26 mai 2017 consid. 3.3.2, RSPC 2017 p. 438).
b)
En l’espèce, la pièce nouvelle produite le 1
er
mars 2020 par le recourant est une décision d’un tribunal anglais du 20 août 2020. On
ignore à quelle date le recourant en a eu connaissance. Il lui appartenait d’établir
qu’il n’aurait pas pu produire cette pièce plus tôt. Or, il se contente de relever
que la décision a été rendue « postérieurement à la requête de séquestre
», ce qui n’est pas suffisant. Le recourant n’ayant pas rendu vraisemblable sa diligence
dans la production de cette pièce, cette dernière est irrecevable. La pièce produite par
le recourant le 19 avril 2021, qui est postérieur au prononcé attaqué, est en revanche
recevable. Il en va de même des pièces produites par l’intimée en deuxième
instance (une décision de justice, précisant qu’elle a été envoyée aux
parties le 13 novembre 2020, ainsi qu’une écriture du 19 avril 2021). Il s’agit de vrais
nova qui sont recevables.
Les pièces produites
en première instance, après l’audience du 5 octobre 2020, étaient irrecevables devant
la première juge, dans la mesure où elles ont été produites après la clôture
de l’instruction, et sont irrecevables en deuxième instance. Les parties auraient pu les produire
en deuxième instance, ce qu’elles n’ont pas fait.
III.
Aux termes de l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre
est autorisé à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe
(ch. 1), qu'on est en présence d'un cas de séquestre (ch. 2) et qu'il existe des biens appartenant
au débiteur (ch. 3).
Le séquestre est
une mesure conservatoire urgente, qui a pour but d'éviter que le débiteur ne dispose de ses
biens pour les soustraire à la poursuite pendante ou future de son créancier (ATF 116 III 111
consid. 3a ; 107 III 33 consid. 2 ; TF 5A_205/2016 du 7 juin 2016 consid. 7.1). Le juge du
séquestre statue en se basant sur la simple vraisemblance des faits. La juridiction saisie d'un
recours contre la révocation du séquestre (art. 278 al. 3 LP) ne jouit pas d'une cognition
plus étendue que celle du juge de l'opposition; elle examine également au degré de la
simple vraisemblance si les conditions du séquestre sont réalisées (TF 5A_654/2010 du
24 novembre 2011 consid. 7.2). Les faits à l'origine du séquestre sont rendus vraisemblables
lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits
pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se
soient déroulés autrement (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1 ; en général : cf.
ATF 130 III 321 consid. 3.3 ; TF 5A_205/2016 du 7 juin 2016 consid. 7.1). De son côté, le poursuivi
doit s'efforcer de démontrer, en s'appuyant sur les moyens de preuve à sa disposition, que
son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (TF 5A_205/2016
du 7 juin 2016 consid. 7.1 ; TF 5A_482/2010 du 16 septembre 2010 consid. 2.1 et réf. cit.). S'agissant
de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique,
c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision
provisoire (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1 ; TF 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.2 et réf. cit.
; TF 5A_205/2016 du 7 juin 2016 consid. 7.1).
Selon l’art. 271
al. 1 ch. 2 LP, le créancier d'une prétention échue non garantie par gage peut requérir
le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsque ce dernier, dans l'intention
de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa
fuite. Dans ce cas, le séquestre peut même être requis pour une dette non échue ;
il rend la créance exigible à l’égard du débiteur (art. 271 al. 2 LP).
La réalisation de
ce cas de séquestre repose sur un élément objectif et un élément subjectif (Stoffel/Chabloz,
in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 53 ad art.
271 LP). L’élément objectif peut être réalisé par la fuite ou la préparation
de la fuite du débiteur. Un tel comportement peut précéder l’abandon de domicile
prévu par l'art. 271 al. 1 ch. 1 LP. Un simple départ ne suffit pas ; c’est l’abandon
pur et simple du domicile et donc du for de la poursuite sans en créer un nouveau qui est nécessaire
(Stoffel/Chabloz, op. cit., n. 55 ad art. 271 LP). Le Tribunal fédéral a jugé que l’élément
objectif suppose que les préparatifs de fuite soient accomplis dans des conditions de rapidité
et de clandestinité telles qu’elles trahissent la volonté du débiteur de ne pas
honorer ses engagements (TF 5A_818/2013 du 21 février 2014 consid. 3.2 et réf. cit.). L’élément
objectif consiste également à faire disparaître des biens. Il recouvre aussi bien le fait
de cacher, d’emporter ou de se débarrasser de biens que celui de les vendre, de les grever,
voire même de les détruire ou de les endommager. La loi vise le résultat du comportement
: le débiteur soustrait des biens auxquels son créancier aurait accès dans une procédure
d’exécution forcée (CPF 21 février 2008/46). Le cas de séquestre est réalisé
lorsque le débiteur cèle les objets de son patrimoine du fait qu'il les cache, en fait donation,
les vend à vil prix, les emporte à l'étranger ou les met en gage sans explication plausible
(ATF 119 III 92 consid. 3b ; TF 5P.95/2004 du 20 août 2004 ; TF 5P.403/1999 du 13 janvier 2000 consid.
2c ; TF 5P.303/1993 du 6 décembre 1993 consid. 2 ; CPF 28 septembre 2015/276 ; CPF 16 mai 2014/184).
L’élément subjectif tient dans l’intention du débiteur de se soustraire à
ses obligations. Les éléments objectifs précités constituent des indices d’une
telle intention (Stoffel/Chabloz, op. cit., n. 56 ad art. 271 LP).
Conformément à
l'art. 271 al. 1 LP, un séquestre ne peut frapper que les «biens du débiteur». Doivent
être considérés comme biens de tiers tous ceux qui, en vertu des normes du droit civil,
appartiennent à une personne autre que le débiteur (ATF 107 III 103 consid. 1; 105 III 107
consid. 3a et les citations). Il appartient au séquestrant de rendre vraisemblable que les biens
à mettre sous main de justice appartiennent au débiteur ; de simples allégations
sont insuffisantes (ATF 107 III 33 consid. 2; 126 III 95 consid. 4a et les nombreuses citations; TF 5A_654/2010
du 24 novembre 2011 consid. 7.3.1 ; TF 5A_873/2010 du 3 mai 2011 consid. 4.2.2).
IV.
a)
D’un point de vue formel d’abord, le recourant soutient que l’opposition au séquestre
du 20 août 2020 serait tardive et reproche au premier juge de n’avoir même pas examiné
cette question. Il fait valoir que l’intimée a été avisée du séquestre
par l’office des poursuites le 3 août 2020 ; elle aurait reçu cet avis le 6 août
2020 au plus tard, puisqu’elle avait alors requis du juge une copie de la requête de séquestre.
b)
L’intimée fait valoir qu’elle a agi dès qu’elle a eu connaissance de la requête
de séquestre, avant même d’avoir reçu le procès-verbal de séquestre.
c)
Dans le délai de dix jours dès leur connaissance du séquestre, le débiteur ou les
tiers peuvent former opposition au séquestre (art. 278 LP) ; pour le débiteur, le délai
commence à courir dès réception du procès-verbal de séquestre (TF 5A_789/2010
consid. 2). L’avis dont se prévaut le recourant est la pièce 22 de l’intimée ;
ce n’est pas le procès-verbal de séquestre mais un avis n’indiquant ni le nom du
séquestrant, ni le montant de la créance à concurrence de laquelle les actifs mentionnés
étaient séquestrés, ni les voies de droit à disposition. On ne peut évidemment
exiger du séquestré qu’il agisse sur cette base. Mal fondé, le moyen du recourant
doit être rejeté.
V.
a)
S’agissant de l’existence de sa créance, le recourant reproche ensuite à la première
juge d’avoir violé le droit en imposant un seuil trop élevé à la vraisemblance.
La juge de paix se serait contentée de faire le constat des versions contradictoires des parties
puis d’en conclure que la créance n’était pas rendue vraisemblable, alors qu’elle
aurait dû examiner pour quelle raison les faits et moyens de preuve invoqués par le recourant
ne parlaient pas en faveur de la créance alléguée.
Toujours au sujet de sa
qualité de créancier, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être
entendu, la décision étant selon lui insuffisamment motivée sur ce point, ainsi que d’une
constatation inexacte des faits. Il fait valoir qu’un contrat de prêt ne revêt pas forcément
la forme écrite, que la vraisemblance de l’existence de cette créance peut résulter
des circonstances, qu’il a établi que la comptabilité de l’intimée faisait
état d’une dette de 2'104'603 US$ due à C.________Limited (allégué 5 de la
demande du 6 juin 2019 déposée devant la Chambre patrimoniale cantonale), que celle-ci en avait
demandé le remboursement à l’intimée (allégués 6 et 7, même demande).
Il relève que l’intimée elle-même, dans le cadre de la procédure devant la
Chambre patrimoniale cantonale, avait allégué que C.________Limited lui avait remboursé
de l’argent à raison de 1’323'735,11 US$ et 753'461,60 US$, que ces versements auraient
été comptabilisés comme des prêts (allégués 95, 96 et 101 de la réponse
du 29 novembre 2019), et qu’elle gardait 1'766'066 fr. en faveur de cette société, sur
un compte, en attente, à titre de provision (allégué 87 même écriture).
b)
L’intimée fait valoir que les sociétés, créées par les mêmes personnes
physiques, s’étaient mises d’accord pour comptabiliser les versements litigieux comme
des prêts pour des motifs fiscaux mais qu’il s’agissait en réalité de remboursements
dans le cadre de leur activité commerciale.
c)
aa)
Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique notamment pour l'autorité
l'obligation de motiver sa décision. La motivation d'une décision est suffisante, au regard
du droit d'être entendu, lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs
qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance
de cause. Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve
et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions décisives
pour l'issue du litige (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; TF 5A_444/2020 du 28 avril 2020 consid. 4.1).
bb)
En
l’espèce,
la
décision entreprise constate que la créance litigieuse est censée résulter d’un
contrat de prêt et que le recourant n’a pas produit un tel contrat ou autre pièce à
l’appui de cette créance. Ce raisonnement sommaire est suffisant du point de vue du droit
d’être entendu, le recourant ayant pu faire valoir ses arguments contre ce considérant.
cc)
S’agissant de la réalité de la
créance litigieuse, dans son arrêt du 7 février 2020, la Cour d’appel civile a constaté
que tant le bilan de C.________Limited au 31 décembre 2013 qu’un courrier de cette société
du 4 novembre 2016 indiquaient que l’intimée avait obtenu des prêts de la part de C.________Limited
et qu’à la suite d’un remboursement partiel, le solde du prêt s’élevait
à 1'977'196.71 US$. En outre, de son propre aveu (pièce 7 de l’intimée), l’intimée
a reçu de C.________Limited deux versements en 2013 de 1'323'735.11 et 753'461.60 US$ et il était
entendu entre ses propres administrateurs et ceux de C.________Limited que ces montants soient comptabilisés
comme des prêts (all. 95 et 97). Ce qui précède rend vraisemblable la créance de
C.________Limited à l’égard d’O.________SA, créance que le recourant a acquise
aux enchères publiques du 24 avril 2018. L’intimée allègue certes que la cause véritable
de ces deux transferts d’argent ne consistait pas en des prêts, mais en des remboursements
des montants dus à l’intimée (all. 96 et 101).
Il est vrai qu’on peut éprouver des
doutes, vu les liens étroits de toutes les personnes et sociétés concernées (cf.
38 ss de la réponse du 29 novembre 2019 et l’arrêt CACI précité), et le fait
que le recourant ne disposait d’aucun document suffisamment probant pour requérir la mainlevée
de l’opposition. Il n’en demeure pas moins que du point de vue de l’apparence, la thèse
du recourant est vraisemblable – ce dont l’intimée doit être consciente puisqu’elle
a constitué une provision pour le cas où elle ne serait pas suivie. La créance du recourant
est dès lors vraisemblable. Son montant est toutefois nettement inférieur à 5'000'000
fr. fixé comme limite au séquestre demandé, le montant des conclusions n’ayant pas
été réduit ensuite du désistement de S.________SA.
VI.
a)
En ce qui concerne le cas de séquestre,
le recourant fait ensuite grief à la première juge d’avoir violé son droit à
la preuve en ne tenant pas compte de ses déclarations à l’audience à titre d’«
interrogatoire des parties », alors qu’il a tenu pour vraisemblables des allégations
de l’intimée qui n’étaient pourtant étayées que par ses affirmations
en audience (cf. p. 6 du prononcé).
Sur
le fond, le recourant, reprenant les indices énumérés dans sa requête de séquestre
et surtout dans son courrier du 1
er
octobre 2020, estime avoir établi la volonté
de fuir de l’intimée. Cette dernière n’aurait pas contesté les faits constituant
selon lui des indices de fuite, mais se serait contentée d’appeler cela une restructuration.
Ainsi, l’intimée prétendait avoir déménagé de Nyon à Etoy mais le
bail relatif aux locaux d’Etoy, au demeurant non signé et daté de quelques jours après
qu’elle a eu connaissance de sa demande de faillite sans poursuite préalable, ne portait que
sur un hébergement sous forme de bureau virtuel. Elle aurait en outre pour plus de 220'000 fr. d’arriérés
de cotisations sociales. Le recourant pense que le premier juge n’a pas tenu compte des pièces
produites les 1
er
et 2 octobre 2020 car le prononcé ne les mentionne pas.
b)
L’intimée
reprend son argumentation en première instance et fait valoir qu’elle n’a pas tenté
de faire disparaître ses biens ni de fuir, qu’elle a toujours un siège en Suisse, même
si elle développe des activités à Malte.
c)
L’interrogatoire
des parties consiste en une audition formelle sous forme de procès-verbal après avertissement
des droits et devoirs à la partie (art. 191 CPC), et pas en des affirmations faites informellement
lors d’une audience. Le recourant ne prétend pas que ce mode de preuve aurait été
utilisé, ou qu’il l’aurait requis en vain. Rien de tel ne ressort du procès-verbal
de l’audience au dossier. Dans ces circonstances, il n’y a pas de violation du droit à
la preuve. En outre, il est inexact de dire que le juge aurait simplement cru la partie séquestrée
sur parole. Le prononcé mentionne ses allégations en tant que telles, puis indique lorsqu’un
élément ou l’autre est établi par une pièce. Pour le reste il constate que
le séquestrant n’a pas apporté la preuve – au stade de la vraisemblance –
du cas de séquestre. Ce raisonnement est correct, car il appartient au séquestrant d’apporter
cette preuve, et pas au séquestré d’apporter la preuve du contraire.
S’agissant
des écritures des 1
er
et 2 octobre 2020, il est vrai que la décision entreprise ne les mentionne pas, de sorte qu’on
ignore si la première juge les a prises en considération ou pas. Cependant, comme on va le
voir, le raisonnement de la première juge sur le cas de séquestre résiste à l’examen
et doit être approuvé.
L’intimée
est une société qui a des activités internationales. Le recourant lui-même fait valoir
qu’elle a des filiales dans beaucoup de pays. Qu’il y ait eu création d’une nouvelle
société à Malte n’a rien d’inquiétant. Cette activité a de plus
été annoncée publiquement (pièces 16 et 17 de l’intimée). Il ressort du
reste de l’audition de l’administratrice de l’intimée, dont rien ne permet de
douter de la véracité de ses déclarations, que malgré la fondation de la société
maltaise, l’intimée n’a pas l’intention de quitter la Suisse ; la partie
opérationnelle et logistique restera en Suisse, tandis que les activités de support seront
essentiellement effectuées à Malte. Quant au changement d’administrateur, il est antérieur
aux requêtes de séquestre et de faillite sans poursuite préalable (pièces 1 et 2
de l’intimée). L’intimée a toujours un siège et une adresse en Suisse, même
si elle a renoncé à ses précédents locaux à Nyon. Les documents produits par
l’AVS attestent qu’il y a eu une réduction de l’effectif de l’intimée,
mais qu’au 29 septembre 2020, l’intimée avait toujours des employés en Suisse,
pour lesquels elle devait payer les charges sociales. De même, s’il est établi que l’intimée
a une dette importante à l’égard de l’AVS, il n’est pas rendu vraisemblable
qu’elle ait cherché à fuir en raison de celle-ci. Il résulte au contraire du dossier
qu’elle a pris contact avec l’AVS, avant le dépôt des requêtes de séquestre
et de faillite, pour négocier un plan de paiement. Après l’avoir obtenu, le 7 août
2020, elle a fait un amortissement non négligeable de sa dette, en payant 87'000 fr. environ les
10 août et 11 septembre 2020. Ces démarches ne rendent pas vraisemblables que l’intimée
ne voulait pas honorer ses engagements.
Bref, s’il y a des changements au sein de l’intimée, rien ne permet de penser qu’il
y a une volonté de l’intéressée de se soustraire à ses obligations.
VII.
a)
Enfin, sur l’existence de biens de l’intimée
en Suisse, le recourant reproche de nouveau à la juge de paix une violation de son droit à
la preuve en ne retenant pas ses déclarations à l’audience et partant une constatation
inexacte des faits. Pourtant, les circonstances d’espèce - soit le fait qu’il a été
un organe de l’intimée durant de nombreuses années - rendraient ses propos crédibles.
Le recourant relève qu’il a cité nommément deux banques seulement, de sorte que
sa requête ne saurait être soupçonnée d’être exploratoire.
b)
L’intimée
reprend les arguments qu’elle avait avancés en première instance.
c)
Il est vrai qu’on ne dispose pas au dossier
de preuve formelle attestant de l’existence des biens dont le séquestre est demandé.
On n’a pas de document indiquant que l’intimée dispose des avoirs bancaires dans les
établissements cités dans les ordonnances de séquestre ou qu’il existe en Suisse
des certificats des actions qu’elle détient dans ses filiales. Toutefois, le fait que le recourant
a effectivement été un organe de l’intimée durant de nombreuses années et le
fait qu’il désigne deux banques bien précises – et pas les plus courantes –
témoignent de sa bonne foi et rendent crédibles ses affirmations, à tout le moins s’agissant
des avoirs bancaires. De toute manière, si le recourant se trompe il en sera pour ses frais, les
séquestres demeurant alors infructueux. Cela ne nuit pas aux intérêts de la séquestrée.
Finalement, peu importe : la réalisation de cette condition (l’existence de biens appartenant
au débiteur) ne changerait rien au sort du recours, dès lors que l’autre condition cumulative
(l’existence d’un cas de séquestre) n’est pas remplie.
IX.
En conclusion, le recours doit être rejeté
et le prononcé attaqué confirmé.
Vu l’issue du recours,
les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2’700 fr. (art. 61 OELP
[Ordonnance fédérale du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.35]), doivent être
mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Le recourant versera à l’intimée des dépens de deuxième instance, qui doivent
être fixés à 4’000 fr. (cf. art. 8 TDC [tarif des dépens en matière civile
; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'700 fr. (deux mille sept
cents francs), sont mis à la charge du recourant M.________.
IV.
Le recourant M.________ doit payer à l’intimée O.________SA la somme de 4'000 fr. (quatre
mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Olivier Freymond, avocat (pour M.________),
-
Me Louis Burrus, avocat (pour O.________SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 5'000’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Juge de paix du district de Nyon.
La greffière :