vd_findinfo · ACH 156/22 - 39/2023 · 2023-03-20 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, VIRUS{MALADIE}, PERTE DE TRAVAIL TEMPORAIRE | 31 LACI, 32 LACI, 33 al. 1 let. a LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.03.2023 ACH 156/22 - 39/2023

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
156/22 - 39/2023
ZQ22.043484
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 mars 2023
__________________
Composition :
M.
Piguet
,
président
Mmes
Pasche et Gauron-Carlin, juges
Greffière :
Mme              Monod
*****
Cause
pendante entre :
B.________SA
,
à [...], recourante, représenté par Me Urs Portmann, avocat, à Lausanne
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31, 32 et 33 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
B.________SA (ci-après : la société ou la recourante) a pour but toutes activités
reliées avec la santé, le bien-être, la cosmétique, la pharmaceutique, la recherche
scientifique, l’exploitation de centres médicaux, centres de santé et bien-être,
laboratoire, ainsi que la commercialisation des produits de santé et pharmaceutique. Elle exploite
le B.________ au sein de l’hôtel [...] à [...].
A la suite du dépôt de plusieurs demandes de prestations entre le 13 mars 2020 et le 26
novembre 2021 auprès du Service de l'emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1
er
juillet 2022 :
la Direction générale de l'emploi et du marché du travail [DGEM ; ci-après également :
l’intimée]), la société a été mise au bénéfice d'indemnités
en cas de réduction de l'horaire de travail du 16 mars 2020 au 6 juin 2022 dans le contexte
de la pandémie de COVID-19 (cf. décisions des 4 mai, 22 décembre 2020, 3 mars, 9 avril,
27 mai, 1
er
juillet 2021 et 21 janvier 2022).
b)
Le 19 mai 2022, B.________SA a déposé une nouvelle demande d'indemnités en cas de réduction
de l'horaire de travail pour la période du 7 juin au 6 décembre 2022. Elle a fait valoir qu'elle
s'attendait à une perte de travail de 25 % durant la période concernée pour son unique
collaboratrice, se prévalant de réservations quasiment réduites à néant de la
part de sa clientèle, principalement constituée de ressortissants asiatiques et russes, en
raison des mesures sanitaires imposées par le gouvernement chinois et du conflit armé entre
la Russie et l’Ukraine.
Le 7 juin 2022, en réponse à une mesure d'instruction du SDE, la société a indiqué
que la perte de travail était causée par les événements internationaux sur ses principaux
marchés, à savoir la Chine (représentant 66 % de son chiffre d’affaires en
2019) et la Russie (représentant 12 % de son chiffre d’affaires en 2019). Les conditions
de voyage des ressortissants chinois étaient très restrictives, alors que les ressortissants
russes étaient entravés par le conflit armé avec l’Ukraine. Le chiffre d’affaires
de la société avait ainsi baissé de près de 90 % en 2020 et 2021, respectivement
de 60 % en 2022. La réduction de l’horaire de travail concernait par ailleurs uniquement
sa directrice marketing, laquelle assumait depuis 2021 la responsabilité du centre au niveau opérationnel.
Les tâches administratives avaient été externalisées, tandis que les activités
liées aux soins étaient exercées par des collaborateurs rémunérés par un
salaire horaire à des taux variables (médecin et infirmiers). Elle précisait maintenir
une communication active avec ses partenaires russes et chinois, tout en s’efforçant de développer
de nouvelles activités et de nouveaux marchés.
Par décision du 23 juin 2022, le SDE a rejeté la demande d'indemnités de la société,
au motif que celle-ci ne subissait pas une perte de travail vraisemblable en lien avec des mesures étatiques,
celles-ci ayant pris fin en Suisse dès le 17 février 2022 relativement à la
pandémie de Covid-19. Des fluctuations saisonnières habituelles devaient être prises en
compte, lesquelles ne fondaient pas un droit à des indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail. Le SDE observait par ailleurs que la société avait restreint le cahier des charges
de sa collaboratrice, ce qui permettait de douter que la perte de travail soit inévitable. La restriction
des tâches de cette collaboratrice entravait potentiellement, à son avis, les mesures destinées
à limiter le dommage, soit la recherche de nouveaux marchés et l’introduction de nouvelles
activités. Enfin, la société faisait vraisemblablement face à un manque de ressources
financières, ce qui sortait du cadre de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire
de travail.
Le 5 juillet 2022, B.________SA s'est opposée à la décision précitée. Elle a
notamment mis en évidence la baisse de son chiffre d’affaires en raison de la défection
de sa clientèle chinoise et russe, ainsi que les différentes mesures prises en vue de réorganiser
son établissement et restreindre la masse salariale (absence de création de postes supplémentaires,
engagement de personnel sur appel, création de nouveaux programmes et packages en vue d’attirer
la clientèle locale). En dépit de ces mesures, la défection de sa clientèle usuelle,
causée par les mesures prises par les autorités d’états étrangers, avait un
impact inévitable sur son activité et son chiffre d’affaires. La société a
dès lors réitéré sa demande d’indemnisation formulée le 19 mai 2022 pour
la période du 7 juin au 6 décembre 2022.
Par décision du 26 septembre 2022, la DGEM a rejeté l'opposition de la société et
confirmé la décision du 23 juin 2022. L'autorité a réitéré ses précédents
arguments. Elle a considéré que la perte de travail ne pouvait être qualifiée d’inévitable,
en présence de fluctuations saisonnières habituelles dans le secteur tertiaire et des difficultés
financières présentées par la société.
B.
a)
B.________SA, assistée de Me Urs Portmann,
a déféré la décision sur opposition du 26 septembre 2022 à la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, par mémoire de recours du 27 octobre 2022. Elle a conclu à sa
réforme en ce sens que les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail
lui soient octroyées du 7 juin au 6 décembre 2022, compte tenu d’une perte de travail
de 25 % encourue par son unique employée. Elle a reproché à la DGEM d’avoir
basé son appréciation sur des faits inexacts et incomplets, arguant que si des fluctuations
saisonnières devaient certes être retenues, elles n’avaient jamais atteint un niveau
aussi bas que depuis la pandémie et la crise en Ukraine. Sa perte de travail était, à
son avis, manifestement extraordinaire en raison de ces événements et des mesures étatiques
prises par les états étrangers. Par ailleurs, il ne lui était pas possible de constituer
une nouvelle clientèle rapidement, en dépit de sa réorientation sur de nouveaux marchés.
Les exigences énoncées par la DGEM et ses considérations relatives au secteur tertiaire
ne prenaient pas en compte la nature particulière de son activité. Elle a enfin réitéré
faire face à une perte de travail proche de 90 % depuis l’année 2019.
b)
La DGEM a répondu au recours le 2 décembre 2022, concluant à son rejet. Elle a relevé
que la société était confrontée à la même problématique depuis plus
de deux ans, ce qui justifiait de la qualifier de durable et structurelle. Elle a, au surplus, renvoyé
aux pièces de son dossier et à la teneur de la décision sur opposition litigieuse.
c)
Par réplique du 23 janvier 2023, la société a persisté dans ses conclusions. Elle
a proposé l’audition de sa directrice en qualité de témoin en vue d’attester
des efforts entrepris pour réorienter son activité et modifier les programmes de cure à
l’attention d’une clientèle diversifiée.
d)
Le 9 février 2023, la DGEM a maintenu ses conclusions, réitérant que la perte de travail
alléguée par la société ne pouvait plus être qualifiée de temporaire au
vu du temps écoulé depuis le premier octroi d’indemnités.
e)
Le 20 février 2023, la société a souligné que sa réorientation ne pouvait se
faire en quelques mois, en raison du lien de confiance devant être créé avec une nouvelle
clientèle. L’autorité ne tenait, à son avis, pas compte de la seconde crise constituée
par la guerre en Ukraine, de sorte que la décision sur opposition incriminée reposait sur un
état de fait incomplet.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93,
let. a, LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail pour la période du 7 juin au 6 décembre 2022.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération
(let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de
l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de
maintenir les emplois en question (let. d).
b)
Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 %
de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs
conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire
entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un
dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme
« ordre économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les baisses
de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend habituellement (ATF
128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.1). Les problèmes
structurels se caractérisent par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ;
cette inadaptation peut concerner notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de production,
les produits et les services offerts ainsi que leurs prix (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c)
Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces critères, elle n'est pas prise
en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux
d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; ATF 138 V 333 ; TF
8C_603/2015 du 15 avril 2016 consid. 2 ; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2), ou lorsqu'elle
est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est,
avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent
régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références
citées).
Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation
au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles
qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent,
peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque
employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés
par une entreprise ; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou
extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière
identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié
dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité
spécifique de l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n°
9 p. 27 ; TFA du 10 mars 1994
in
:
DTA 1995 n° 20 p. 117 consid. 1b ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
d)
La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée
étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés
passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction
de l’horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire
en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence,
tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le
contraire, on doit présumer que la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement
temporaire et que des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ; 111 V 379
consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets suffisants pour renverser
cette présomption doit être tranché au regard de l’ensemble des circonstances, à
savoir la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives
de commandes et surtout la situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul
de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des
emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise
concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre
2004 consid. 3.1 et les références).
e)
Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à
long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient
pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations
structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition
de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art.
31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (Rubin,
op.
cit.
, n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs,
l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de concurrence en soutenant les
entreprises structurellement faibles au détriment des entreprises plus fortes (Rubin,
op.
cit.
, n° 13 ad art. 33 LACI). En outre, une
modification fondamentale et durable de la demande constitue un indice qui permet de réfuter la
nature provisoire de la perte de travail (TFA C 218/94 du 29 décembre 1994
in
:
DTA 1995 n° 19 p. 112).
4.
a)
En l’occurrence, la recourante a régulièrement bénéficié de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail entre le 16 mars 2020 et le 6 juin 2022 dans
le contexte de la pandémie de Covid-19. Il convient de déterminer si la recourante peut prétendre
à la poursuite du versement de cette indemnité pour la période du 7 juin au 6 décembre
2022.
b)
On précisera, à titre liminaire, que les mesures prises par le Conseil fédéral pour
lutter contre le coronavirus ont été levées avec effet au 17 février 2022 (cf. communiqué
du Conseil fédéral du 16 février 2022), si bien qu’il n’existait, au moment
de se prononcer sur le renouvellement du droit à l’indemnité, aucune mesure étatique
restrictive susceptible d’impacter l’activité de la recourante. Par conséquent,
la situation de cette dernière ne saurait être examinée sous l’angle des art. 32
al. 3 LACI et 51 OACI (pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités
ou dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur).
5.
a)
En l’espèce, on observe que le raisonnement suivi par l’intimée dans le cadre de
sa décision sur opposition ne peut être confirmé en l’état, dès lors qu’il
ne semble pas reposer sur un examen détaillé de la situation concrète de la recourante.
L’intimée a retenu que les fluctuations importantes des réservations de séjour étaient
habituelles au sein de l’établissement de la recourante et ne pouvaient justifier la prise
en considération d’une perte de travail à compter du 7 juin 2022. Or l’intimée
fait totalement abstraction des différences importantes de chiffres d’affaires que la recourante
a connu entre les années 2018 et 2019 (479'271 fr. et 300'690 fr. selon les chiffres communiqués
en procédure d’opposition) et les années 2020 et 2021 (136'663 fr. et 104'009 fr.). De
même, en soutenant que les circonstances avancées par la recourante (« pandémie » ;
« crise en Ukraine ») n’étaient pas suffisantes pour justifier une perte
de travail, l’intimée semble ignorer qu’elles ont pourtant des conséquences concrètes
quant à la fréquentation de l’établissement de la recourante eu égard au modèle
économique choisi par celle-ci.
b)
Cela étant, il n’y a pas lieu d’examiner plus en détail si le raisonnement tenu
par l’intimée peut néanmoins être protégé, la décision sur opposition
querellée devant être confirmée pour un autre motif.
6.
a)
En l’occurrence, il est établi que la recourante a bénéficié de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail du 16 mars 2020 au 6 juin 2022, soit sur une période
de vingt-sept mois. Au moment de se prononcer sur le renouvellement du droit à l’indemnité,
il existait de sérieux indices permettant de renverser la présomption que la perte de travail
serait vraisemblablement temporaire et que les emplois pourraient être maintenus. Ainsi que le reconnaît
la recourante, la diminution continue du chiffre d’affaires subie depuis le mois de mars 2020 résulte
de la baisse de fréquentation de son établissement en raison de la défection de la clientèle
chinoise et russe. Dans les faits, la recourante fait donc face à un phénomène structurel
– lié au business model qu’elle a choisi – qui impacte défavorablement et
durablement son activité. Or, dans la mesure où l’évolution de l’environnement
économique fait partie des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation qui doivent
généralement être assumés par une entreprise au sens de l’art. 33 al. 1 let.
a LACI, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail afin de compenser la perte de travail subie par son employée.
b)
Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que la réduction de l’horaire de travail ne revêtait
plus, au moment de la demande de renouvellement du droit aux indemnités, un caractère temporaire
au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI. C’est le lieu de préciser qu’il
n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à
financer une adaptation structurelle qui apparaît nécessaire en l’espèce au regard
des incertitudes concernant la reprise du tourisme chinois et le conflit armé en Ukraine.
c)
C’est par conséquent à bon droit que l’intimée a refusé d’accorder
à la recourante le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail pour la période du 7 juin au 6 décembre 2022.
d)
Enfin, on ne voit pas que l’audition de la directrice de la recourante soit susceptible de modifier
l’issue du présent litige, de sorte que la requête formulée à cette fin peut
être écartée par appréciation anticipée des preuves (ATF 124 V 90 consid. 4b
et 122 V 157 consid. 1d).
7.
a)
Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision sur opposition
du 26 septembre 2022 confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient pas gain de cause
(ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 26 septembre 2022 par la Direction générale de l’emploi
et du marché du travail est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Urs Portmann, à Lausanne (pour B.________SA),
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :