vd_findinfo · MP / 2012 / 10 · 2012-06-07 · fr

MARQUE QUI S'EST IMPOSÉE AU PUBLIC, MARQUE DE FORME, RISQUE DE CONFUSION, CONCURRENCE DÉLOYALE, PROTECTION DES MARQUES | 3 al. 1 let. d LCD, 2 let. b LPM, 3 al. 2 let. c LPM, 261 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 07.06.2012 MP / 2012 / 10

TRIBUNAL
CANTONAL
CM12.020421
77/2012/PBH
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant la
B.________
SA
, à Vevey, et
C.________
SA
, à Lausanne, d'avec
D.________
SA
, à Balerna (TI), et
E.________
SA
, à Oberbüren (SG).
___________________________________________________________________
Audience
du 7 juin 2012
____________________
Présidence
de               M.
Bosshard
,
juge délégué
Greffier
:              M.
Intignano
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère :
En fait :
1.
La requérante B.________ SA, dont le siège est à Vevey, est active notamment dans la fabrication,
la vente et la distribution de tous produits essentiellement alimentaires. La requérante C.________
SA, à Lausanne, a pour but la fabrication et la vente de produits alimentaires et diététiques,
notamment du café, et d'appareils permettant la distribution de tels produits et accessoires. Elle
produit et distribue les articles F.________, en particulier le café moulu en capsules, au bénéfice
d'une licence concédée par la B.________ SA, G.________ SA et [...] SA.
L'intimée D.________ SA, dont le siège se situe à Balerna (TI), a pour but la promotion
et la vente, comme grossiste, d'appareils électroménagers notamment, ainsi que le commerce
de denrées alimentaires, notamment le café et le thé. L'intimée E.________ SA, dont
le siège se situe à Oberbüren (SG), est un distributeur d'appareils électroménagers
destinés à un usage quotidien.
2.a)
A partir des années 1970, G.________ SA a développé un système de mise en capsule
de café moulu, afin d'en faciliter l'utilisation pour les consommateurs. Le conditionnement est
hermétique, en aluminium, et l'eau chaude y pénètre sous pression afin d'extraire le café.
Le 17 décembre 1976, la requérante B.________ SA a déposé, devant le Bureau fédéral
de la propriété intellectuelle à Berne, une demande de brevet, sous n° [...]/76,
pour une cartouche destinée à la confection de boissons. La revendication principale de ce
brevet décrit une "cartouche contenant une substance pour la confection, avec un appareil,
d'une boisson, caractérisée par le fait qu'elle se compose d'un corps étanche ayant la
forme générale d'un tronc de cône aigu avec une bordure à la base et d'une membrane
fermant la base, pourvue d'une ligne d'affaiblissement déterminant un opercule". Ce brevet
comporte également les huit sous-revendications suivantes:
"
1. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu'elle comporte un filtre voisin
de la membrane.
2.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la ligne d'affaiblissement n'est
pas fermée.
3.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que le corps se termine à sa
plus petite extrémité par un cône obtus.
4.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la plus petite extrémité
du corps présente un logement.
5.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu'elle est en tôle d'aluminium.
6.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu'elle contient du café moulu.
7.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la membrane est pourvue de rainures
radiales.
8.
Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la membrane constitue une chambre
collectrice."
Présentant l'état de la technique, le descriptif du brevet indique notamment ce qu'il suit:
"La
présente invention concerne une cartouche contenant une substance pour la confection, avec un appareil,
d'une boisson.
Il
existe des cartouches de ce genre, de forme générale cylindrique et plate, en matériau
étanche pour mettre leur contenu à l'abri des influences extérieures, et destinées
à être perforées sur leurs deux faces opposées lors de l'utilisation. Elles ont pour
inconvénient que leur résistance à l'écrasement lors de leur perforation est faible.
On
a également proposé de ne percer qu'une seule paroi, d'injecter d'un côté dans la
cartouche le liquide destiné à la confection de la boisson et de faire se déchirer la
paroi opposée sous la pression du liquide injecté. Cette manière de faire présente
l'avantage d'un meilleur mélange avec le contenu de la cartouche et, le cas échéant, de
faire pénétrer le liquide dans les granules qu'elle contient, dans le cas du café moulu
par exemple. Toutefois, l'écoulement par le déchirure est aléatoire. En effet, les liquides
étant pratiquement incompressibles, la moindre fissure suffit à faire tomber la pression interne,
de sorte que la dimension de l'orifice n'augmente plus et que sa forme est irrégulière.
La
cartouche selon l'invention obvie à ces inconvénients. Cette cartouche est caractérisée
par le fait qu'elle se compose essentiellement d'un corps étanche ayant la forme générale
d'un tronc de cône aigu avec une bordure à la base et d'une membrane fermant la base pourvue
d'une ligne d'affaiblissement déterminant un opercule."
Le brevet est illustré par les figures 1 et 2 suivantes:
Le brevet a été délivré le 31 décembre 1977 par le Bureau fédéral
de la propriété intellectuelle sous n° [...]. Il a été radié le 16
décembre 1996 après la durée maximale de protection.
3.
Le 28 juin 2000, la requérante B.________ SA a déposé auprès de l'Institut fédéral
de la propriété intellectuelle (IFPI) une demande d'enregistrement d'une marque tridimensionnelle
pour des produits de la classe 30 (selon la classification internationale instaurée par l'Arrangement
de Nice du 17 juin 1957; RS 0.232.112.7; en vigueur en Suisse depuis le 20 août 1962), en particulier
les cafés, extraits de café et préparations à base de café. La demande porte
sur la forme suivante:
Le 23 octobre 2000, l'IFPI a informé la B.________ SA que l'enregistrement de la marque devait être
refusé. En réponse à ce courrier, la requérante a adressé un courrier à
l'IFPI le 13 février 2001 dans lequel elle faisait valoir notamment que:
-
la forme revendiquée de la capsule ne représente
pas la nature même du produit et n'est pas techniquement nécessaire,
-
la forme proposée a un caractère au
moins aussi distinctif que d'autres marques tridimensionnelle admises par l'IFPI,
-
la forme s'est de toute manière imposée
comme marque auprès des consommateurs suisses en raison de son long usage.
Cette marque a été inscrite le 15 juillet 2001 sous n° P-4[...] comme marque imposée.
L'IFPI a admis une prolongation de la protection de cette marque pour dix ans à partir du 29 juin
2010.
4.a)
Les capsules F.________ sont vendues par téléphone, par Internet ou dans une des dix-neuf boutiques
F.________ de Suisse, exploitées par C.________ SA. Ces capsules, commercialisées depuis 1986,
se déclinent en seize variétés ordinaires et chaque année des éditions limitées
sont également proposées. La forme des capsules n'a pas changé depuis 1986. Fabriquées
en aluminium, les capsules F.________ sont d'apparence brillante; elles se présentent comme suit:
Ces capsules sont vendues par lot de dix, confectionnées dans les emballages suivants (la couleur
pouvant varier):
Les capsules F.________ connaissent un tel succès que la capacité de production a été
augmentée à plusieurs reprises.  C.________ SA est d'ailleurs le plus important distributeur
de café en portions individuelles en Suisse. Entendu comme témoin, P.________, manager au service
de C.________ SA, a déclaré que 920 millions de capsules F.________ avaient été vendues
en Suisse dans le courant de l'année 2011. Ces capsules font l'objet d'une publicité soutenue,
dont les dépenses en Suisse s'élèvent à plusieurs millions de francs par année.
La forme de la capsule F.________ apparaît sur la plupart du matériel publicitaire, mais pas
sur l'emballage reproduit ci-dessus.
b)
Les capsules F.________ sont conçues pour être utilisées dans un type de machine à
café. Ces machines peuvent accueillir d'autres capsules que celles F.________. A l'étranger,
plusieurs capsules compatibles avec les machines à café F.________ sont disponibles sur le
marché. C'est notamment le cas des capsules "[...] Espresso" distribuées en France
par [...], dont la forme est la suivante:
C'est également le cas des capsules [...] et [...], dont la reproduction est la suivante:
- [...]
- [...]
c)
Il existe de nombreuses autres façons de conditionner le café moulu, par exemple dans des boîtes
ou des sachets. Il peut d'ailleurs être portionné de manière individuelle, sous forme
de sachets, de dosettes ou de capsules. Les produits [...], [...], [...], [...], [...] ou [...] sont
par exemple conditionnés en sachets ou dosettes, alors que le produit [...] se présente sous
la forme d'un disque. Les capsules de café existent aussi dans différentes formes. Ainsi, on
peut citer les produits [...] ([...]), [...] ([...]), [...], [...], [...], [...], [...] et [...]. Tous
emballages confondus, le café vendu en portions individuelles existe en Suisse depuis longtemps
et le prix pour les sachets ou les dosettes s'échelonne de 19 centimes à 55 centimes la pièce,
contre 32 centimes à 66 centimes la pièce pour les capsules.
5.a)
Dès le 15 décembre 2010, la chaîne de magasins [...] a offert sur le marché des capsules
de café, produites par la société [...], dans le cadre d'une campagne publicitaire de
lancement. Les requérantes ont déposé par devant le Président du Tribunal de Commerce
de Saint-Gall (ci-après: le président) une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
fondée sur le droit des marques et la concurrence déloyale contre [...] et [...]. Les conclusions
prises tendaient notamment à faire interdire à ces intimées d'offrir, de diffuser, de
vendre, de promouvoir, d'exporter, de mettre sur le marché de toute autre manière ou d'entreposer
les capsules litigieuses, ainsi que d'inciter, de participer, de favoriser ou de faciliter de tels agissements,
pour le motif notamment qu'une telle commercialisation violerait en particulier, selon les requérantes,
la marque P-[...]9. Les requérantes faisaient notamment valoir que la marque P-[...]9 se serait
imposée dans le commerce et que la forme protégée par cette marque ne serait pas techniquement
nécessaire au sens de l'art. 2 let. b LPM. Sont visées par cette procédure saint-galloise
les capsules de café suivantes:
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 10 janvier 2011, le président saint-gallois a
fait interdiction à [...] et à [...] de distribuer ou commercialiser ces capsules. Cette décision
a été partiellement rapportée dans une ordonnance de mesures provisionnelles du 4 mars
2011. A ce stade, le président avait considéré que la marque P-4[...] était exclue
de la protection des marques au sens de l'art. 2 let. b LPM, la forme du produit étant techniquement
nécessaire. Les requérantes ont recouru au Tribunal fédéral contre cette ordonnance.
Par arrêt du 28 juin 2011, la Haute Cour a admis le recours et annulé la décision attaquée,
considérant en particulier comme contraire au droit d'être entendu le refus du président
de mettre en œuvre une expertise en relation avec les formes alternatives de capsules. Le recours
a ainsi été admis pour violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation
des preuves et violation du droit d'être entendu. Le Tribunal fédéral ne s'est en revanche
pas prononcé sur la validité de la marque P-4[...]. Le 29 juin 2011, [...] et [...] ont requis
du Tribunal de commerce de Saint-Gall la levée de l'interdiction de vendre prononcée dans l'ordonnance
du 10 janvier 2011. Par ordonnance du 29 août 2011, le Tribunal a rapporté les chiffres I et
II de l'ordonnance du 10 janvier 2011. Le Tribunal a également ordonné la mise en œuvre
d'une expertise.
b)
A la fin de l'année 2011, les requérantes ont également agi, par-devant le juge de céans,
contre [...] (Suisse) SA et [...] SA pour faire interdire des capsules de café violant en particulier
leur marque P-4[...]. Les capsules objets de cette procédure se présentaient sous la forme
suivante, avec la précision toutefois que les trois picots au sommet de la capsule avaient été
en fin de compte supprimés:
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30 septembre 2011, le juge de céans a fait interdiction
à [...] (Suisse) SA et [...] SA de commercialiser ces capsules. Par ordonnance du 16 décembre
2011, l'interdiction a été maintenue à titre provisionnel (JD CCiv du 11 novembre
2011/172).
6.a)
Dans le cadre de la procédure menée devant les autorités saint-galloises, les requérantes
ont conçu des exemples de capsules alternatives compatibles avec leur système F.________. La
première d'entre elles a la forme suivante:
Entendu comme témoin-expert à l'audience de ce jour, H.________, ingénieur au service
de G.________ SA, a expliqué que le volume de cette capsule est différent de la capsule F.________,
mais qu'il faut distinguer le volume de la capsule et le grammage de café qu'elle contient. En effet,
le grammage dépend de la taille des particules de café moulu: plus les particules sont fines,
plus le volume de café que l’on peut mettre dans une capsule est élevé. Il a ajouté
que le phénomène de tassage – qui ne change pas la taille des particules – était
également un paramètre à prendre en compte pour connaître le volume de café
que peut contenir une capsule. Il s'est livré, lors de l'audience de ce jour, à une démonstration
tendant à établir que cette capsule prototype pouvait contenir la même quantité de
café, savoir 5 grammes, qu'une capsule F.________. Il a tout d'abord ouvert la capsule prototype
et l'a vidée du café qu'elle contenait; il a ensuite ouvert une capsule F.________ et a versé
son contenu dans la capsule prototype en les mettant l'une sur l'autre. Afin de tasser le café,
il a tapoté avec le doigt sur le sommet de la capsule F.________, tout en expliquant que le tassage
du café était bien plus efficace sur une chaîne industrielle qu'avec son doigt. Industriellement,
il s'agit d'une étape qui se confond avec celle du remplissage de la capsule: la vis qui vient remplir
la capsule fait un mouvement rotatif descendant sur le café à peine versé dans la capsule
afin de le tasser, avec une force plus ou moins grande, en fonction du tassage souhaité. Après
avoir expliqué ceci, H.________ a soulevé la capsule F.________ vidée et il est apparu
que du café débordait de la capsule prototype. Il a ensuite procédé au même
exercice avec deux capsules F.________ identiques. Une fois la capsule vide soulevée, il est apparu
que du café débordait de la capsule remplie, mais dans une moindre mesure que la quantité
de café qui débordait de la capsule prototype.
b)
Les requérantes allèguent encore que d'autres formes de capsules compatibles avec les machines
F.________ sont envisageables, avec en outre diverses variantes possibles. Il s'agit notamment des formes
suivantes:
1.
2.
3.
4.
7.
Au mois de mai 2010, la requérante C.________ SA a commandé un sondage à l'[...] afin
d'évaluer la notoriété de la marque P-4[...]. A ainsi été montré à
600 personnes le dessin reproduit ci-dessus (cf. ch.
3
),
sans aucune autre indication; spontanément, 50% des sondés ont reconnu la capsule F.________
ou ont fait un lien avec F.________. Ce taux est de 73% lorsque les personnes interrogées reçoivent
l'indication selon laquelle il s'agit d'un produit issu de l'univers du café. Ces résultats
s'élèvent respectivement à 60% et 82% parmi les 324 propriétaires de machines à
café interrogés. La conclusion du sondage est la suivante (
n.d.r.:
traduction de l'anglais
): "...les capsules
revêtant la forme de la marque CH P-4[...] sont attribuées à F.________/G.________ SA
par une proportion importante de 73% de la population en Suisse".
8.a)
Les intimées D.________ SA et E.________ SA ont souhaité commercialiser des capsules de café
grillé et torréfié destinées aux machines à café de la marque [...]. Ces
capsules, produites par la société italienne J.________ S.p.A., sont compatibles avec les machines
à café F.________, mais les capsules F.________ ne le sont en revanche pas avec les machines
à café de la marque [...]. Ces capsules sont emballées dans des boîtes en carton
fin qui portent le logo "M.________" et la mention "I.________" sur cinq faces, ainsi
que le texte "10 capsules compatibles avec les machines / compatibili con le macchine / geeignet
für Maschinen der Marke: F.________" sur la grande face antérieure en regard de la photographie
d'une capsule couchée sur le côté. L'emballage est le suivant:
A l'intérieur se trouvent des sachets fraîcheur individuels hermétiques portant également
le logo "M.________" et la mention "I.________". Le sachet fraîcheur est le
suivant:
Les capsules litigieuses contenues dans ces sachets sont transparentes et comportent également le
logo "M.________" incisé quatre fois dans la matière plastique de la capsule. Cette
capsule est la suivante:
Ces capsules ont une forme générale tronconique. Elles possèdent un couvercle avec neuf
renfoncements et neuf picots, un sommet de cône aplati avec une rainure concentrique prononcée,
trois renfoncements autour du sommet du cône aplati, une paroi latérale circulaire transparente
avec six lamelles intérieures dans le sens de la longueur ainsi qu'une collerette rabattue vers
l'extérieur, à la base de la capsule qu'elle entoure, présentant une rainure médiane
sur tout son pourtour et fixant le couvercle au corps de la capsule. La photographie suivante illustre
les différentes faces de la capsule:
Les capsules ne sont pas hermétiques, mais prépercées. C'est du reste la raison pour laquelle
chaque capsule se trouve dans un sachet fraîcheur individuel. A défaut, l'arôme de café
s'évaporerait.
b)
En Suisse, ces capsules ont été commercialisées une première fois par la chaîne
de magasins [...] au début du mois d'octobre 2011. Les requérantes ayant mis [...] SA en demeure
de ne pas vendre ces capsules, celle-ci a accepté de retirer les capsules litigieuses du marché.
Au début du mois de novembre 2011, les capsules ont également été proposées
à la vente sur le site Internet www.[...].ch, exploité par [...] Sàrl. La mise en demeure
adressée par les requérantes à cette société a abouti au retrait de ces capsules
du site Internet en question. [...] et [...] Sàrl ont retourné les capsules à D.________
SA avec des notes de crédit en vue du remboursement. Les requérantes ont également mis
en demeure la société J.________ S.p.A., fabriquant des capsules, par courrier du 2 novembre
2011; celui-ci est resté sans réponse.
Les intimées allèguent que les premières capsules mises en vente à la fin de l'année
2011 seraient différentes de celles qui font l'objet de la présente procédure. Le témoin
K.________, directeur de D.________ SA, a déclaré que les premières capsules ne comportaient
notamment pas le logo "M.________" incisé sur leur pourtour. Il est exact que les photographies
produites au dossier montrent tantôt des capsules portant un logo, tantôt des capsules semblant
ne pas en porter. Les requérantes soutiennent que l'apparition du logo sur certaines photographies
serait due au talent du photographe, mais que cela ne correspondrait pas à la réalité;
selon elles, le logo est simplement incisé sur le pourtour de la capsule mais ne ressort pas en
raison d'une couleur différente ou d'une brillance particulière. Le témoignage du directeur
d'une des intimées, K.________, ne suffit pas à lui seul, faute d'être corroboré
par d'autres éléments au dossier, pour rendre vraisemblables les allégations des intimées.
Au dossier se trouvent deux capsules M.________: la première a été produite dans le cadre
de la présente cause, la seconde l'a été à l'appui de la procédure argovienne.
Force est de constater qu'elles sont identiques. Les intimées n'ont donc pas produit dans la présente
cause un échantillon de leurs premières capsules afin de soutenir la comparaison avec les capsules
litigieuses qui seraient par hypothèse différentes. Elles ne rendent ainsi pas vraisemblable
que les capsules litigieuses se différencieraient de celles mises en vente par [...] et [...] Sàrl.
Par ailleurs, en observant de près les capsules versées au dossier, on constate que le logo
"M.________" est incisé quatre fois sur le pourtour de la capsule, mais qu'il n'est ni
coloré, ni brillant. Tout au plus peut-on constater, au toucher, une légère rugosité
et une discrète saillance du logo par rapport au reste du corps de la capsule. Les allégations
des requérantes sont donc rendues vraisemblables en ce sens que le logo qui se trouve effectivement
sur les capsules litigieuses n'est pas aussi marqué que le montre cette photographie:
Afin de rendre compte au mieux de la capsule versée au dossier, celle-ci a été photographiée
pour les besoins de la présente cause. Le résultat est le suivant:
9.
L.________, directeur d'E.________ SA, et K.________ ont expliqué que la vente de ces capsules n'est
prévue qu'en Suisse alémanique et au Tessin. Pour celui-là, il s'agit avant tout de faire
un test du marché, dont la durée ne dépend que de [...] et d'E.________ SA; pour celui-ci,
cette limitation territoriale découle de la politique du business, et ce même si les magasins
E.________ SA vendent des machines à café en Suisse romande. Ils ont précisé qu'E.________
SA détient une exclusivité de vente sur les capsules I.________ pour toute la Suisse et que
D.________ SA détient une exclusivité de distribution en Suisse des capsules produites par
J.________ S.p.A..
A l'audience de ce jour, les requérantes ont produit le catalogue alémanique "E.________
SA Post" distribué aux ménages durant le mois de juin 2012. L.________ a expliqué
que l'impression de ceux-ci avait eu lieu avant le week-end de la Pentecôte. En première page
apparaît un encart publicitaire sur fond noir pour les capsules I.________; à l'intérieur
de cet encart se trouve un rectangle blanc dans lequel il est écrit: "Kapseln geeignet für
Maschinen der Marke F.________". L'encart publicitaire est le suivant:
A la page 25 de ce catalogue se trouve un nouvel encart publicitaire sur fond noir, couvrant les deux
tiers de la page, où apparaît la mention I.________, une machine à café de la marque
[...], quatre boîtes d'emballages des capsules litigieuses et le même rectangle blanc que sur
la première page. L'encart publicitaire est le suivant:
Les intimées ont produit la version romande de ce catalogue, nommé "Courrier E.________
SA"; en première page, l'encart publicitaire pour les capsules litigieuses a été
remplacé par une autre publicité. En page 25 de ce catalogue, on ne trouve pas trace d'un encart
publicitaire mentionnant les capsules litigieuses.
10.a)
Le 22 mai 2012, D.________ SA et J.________ S.p.A. ont déposé une requête de mesures superprovisionnelles
contre B.________ SA et C.________ SA par-devant le Tribunal de commerce du canton d'Argovie, tendant
à ce qu'il soit fait interdiction à ces dernières d'affirmer que les capsules I.________
violeraient leur marque. Les instantes à cette requête prétendent que les mises en demeure
qu'elles ont reçues seraient constitutives d'actes de concurrence déloyale. Par ordonnance
de mesures superprovisionnelles du 24 mai 2012, le vice-président du Tribunal de commerce s'est
déclaré compétent pour statuer sur la requête superprovisionnelle (I) et l'a rejetée
(II). Cette décision contient notamment le passage suivant (
n.d.r.:
traduit de l'allemand par les requérantes
):
"L'examen
de la vraisemblance de la position juridique invoquée par les requérantes (
n.d.r.:
les intimées dans la présente cause
)
se rapporte à une éventuelle violation de la LCD par le biais de lettres de mise en demeure
adressées à des cocontractants potentiels. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner si
ce comportement constitue une entrave à la concurrence loyale. Les développements liés
à l'éventuelle nullité de la marque des intimées (
n.d.r.:
les requérantes à la présente cause
)
ne sont donc pas directement pertinentes pour juger de la question de la violation de la LCD."
b)
Le 22 mai 2012, D.________ SA, [...] SA, [...] S.p.A., J.________ S.p.A. et E.________ SA ont aussi déposé
une demande par-devant le Tribunal de commerce du canton d'Argovie contre la B.________ SA et C.________
SA. Les conclusions de cette demande sont les suivantes (
n.d.r.:
traduit par les intimées
):
"1.
Constater que la fabrication, l'importation, la distribution et/ou la vente des unidoses de café
torréfié et moulu par les demanderesses ne constituent pas une contrefaçon de la marque
suisse P-4[...];
1.1.
si les unidoses sont emballées par 10 pièces dans une boîte, la boîte présentant
la marque "M.________", indépendamment de la couleur et de la désignation du type
saveur, en particulier une boîte comme représenté ci-après (...):
1.2
si les unidoses sont emballées individuellement dans un sachet fraîcheur hermétique, qui
porte la marque "M.________", en particulier des sachets fraîcheur conformément à
la représentation suivante (...):
1.3
si les unidoses présentent cumulativement les caractéristiques suivantes:
(i)
Unidoses sous forme de capsule dont la forme principale correspond à un tronc de cône à
angle aigu;
(ii) Unidoses avec un
sommet aplati, si le sommet aplati présente:
- une rainure circulaire concentrique par rapport au sommet ainsi que
- 3 approfondissements perpendiculaires à la rainure;
(iii) Unidoses dont le
couvercle présente 9 ouvertures de transit et picots;
(iv)
Unidoses avec une paroi latérale transparente comprenant 6 lamelles intérieures dans le sens
de la longueur et 4 approfondissements intérieurs larges;
(v)
Unidoses dont le cône de forme circulaire et le sommet sont délimités par une rainure;
(vi)
Unidoses avec une collerette dirigée vers l'extérieur (col) entourant la capsule avec une rainure
moyenne par laquelle le couvercle est fixé au-dessous de la capsule.
1.4
si les unidoses se présentent sous forme de capsule conformément aux représentations suivantes
(...):
1.5
si les unidoses présentent
la marque "M.________", en particulier les unidoses en forme de capsule conformément à
la représentation suivante (...):
2.
Constater que les défenderesses
n'ont aucune prétention sur la base de la loi sur la protection des marques (LPM) et/ou la loi contre
la concurrence déloyale (LCD), en particulier aucun droit d'interdire, donner des informations,
ou de compensation financière à cause de la fabrication, l'importation, la distribution et/ou
la vente des unidoses conformément aux points 1.1 – 1.5 par les demanderesses.
3.
Interdire aux défenderesses
d'affirmer ou de laisser entendre que la fabrication, l'importation, la distribution et/ou la vente des
unidoses conformément aux points 1.1 – 1.5 violerait la marque suisse P-4[...].
4.
Subsidiairement, interdire aux défenderesses de faire valoir contre les demanderesses et/ou contre
leurs acheteurs professionnels des prétentions sur la base de la loi sur la protection des marques
et/ou de la loi contre la concurrence déloyale, contre la fabrication, l'importation, la distribution
et/ou la vente des unidoses contenant du café torréfié et moulu, en particulier conformément
aux points 1.1 – 1.5 en Suisse,
4.1 Subsidiairement, ordonner à la défenderesse 1 (
n.d.r.:
B.________ SA
) d'octroyer aux demanderesses et/ou
leurs acheteurs professionnels une licence à titre gratuit sur la marque suisse P-4[...] pour la
fabrication, l'importation, la distribution et/ou la vente des unidoses contenant du café torréfié
et moulu, en particulier conformément aux points 1.1 – 1.5.
4.2 Subsidiairement, constater que l'enregistrement de la marque P-4[...] sous forme de capsule pour
des unidoses de café torréfié et moulu représente un comportement illicite selon
l'art. 7 al. 1 de la loi sur les cartels, si:
(i)              les demanderesses disposent
d'une position dominante sur le marché des unidoses sous forme de capsules de café torréfié
et moulue compatibles avec la marque "F.________", et
(ii)              les caractéristiques
de produit de l'unidose sont les mêmes que celles des objets du brevet suisse expiré n°6[...]
ou du brevet européen expiré EP 04[...], et contiennent plus particulièrement les
caractéristiques suivantes:
a. Capsule sous forme de tronc de cône à angle aigu,
b. Sommet de la capsule aplati et en forme de coupole,
c. Couvercle lisse,
d. Collerette située vers l'extérieur qui fixe le couvercle sur la capsule,
(iii)
et les défenderesses ont fait valoir des demandes de cessation contre des tiers.
5.
Subsidiairement, déclarer que la marque suisse P-4[...], déposée le 29 juin 2000 et relative
à une capsule, enregistrée pour des produits alimentaires de la classe 30 de la classification
de Nice, nulle pour tous les produits revendiqués, en particulier pour:
Café, extraits de café et préparations à base de café; succédanés
du café et extraits de succédanés du café; thé, extraits de thé et préparations
à base de thé; cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de chocolat,
confiserie, sucreries; sucre; édulcorants naturels; produits de boulangerie, pain, levure, articles
de pâtisserie; biscuits, gâteaux, desserts, poudings; glaces comestibles, poudres, liants et
liaisons de préparation de glaces comestibles; miel et succédanés de miel; céréales
pour le petit déjeuner, riz, pâtes alimentaires, produits alimentaires à base de riz,
de farine ou de céréales, également sous forme de plats cuisinés; sauces; assaisonnements
et préparations aromatiques à usage alimentaire (autres que les huiles essentielles), sauces
à salade, mayonnaise.
6.
Avec suite de frais et dépens."
Les cinq sociétés demanderesses à cette action fondent la compétence territoriale
du Tribunal de commerce du canton d'Argovie sur le lieu du résultat du prétendu acte illicite
que les défenderesses à cette action auraient commis, puisque des magasins de la chaîne
E.________ SA se trouvent dans ce canton. L'acte illicite découlerait, selon les demanderesses à
cette action, d'une violation de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence
déloyale (ci-après: LCD; RS 241) et de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence (ci-après: LCart; RS 251).
Cette demande est actuellement pendante par-devant le Tribunal de commerce du canton d'Argovie.
11.
Le 22 mai 2012, D.________ SA, [...] SA, [...] S.p.A., J.________ S.p.A. et E.________ SA ont déposé
un mémoire préventif par-devant le juge de céans à l'encontre de B.________ SA et
C.________ SA. Les conclusions en sont les suivantes:
"1.
Accepter la présente requête comme
mémoire
préventif
et la conserver pendant la durée
de
six mois
(art. 270 alinéa 3 CPC).
2.
Ne pas notifier
le présent mémoire préventif aux requérantes (art. 270 alinéa 2 CPC).
3.
Déclarer
toute requête de mesures provisionnelles et/ou superprovisionnelles
irrecevable
.
Subsidiairement
4.
Transmettre
la requête de mesures provisionnelles et/ou superprovisionnelles  au Tribunal de commerce du
canton d'Argovie.
Plus
subsidiairement encore
5.
Rejeter
la requête de mesures superprovisionnelles.
6.
Déclarer que les frais de la réception et de la conservation du mémoire préventif
seront supportés provisoirement par les intimées, sous réserve de la décision définitive
relative aux frais et dépens après clôture de la procédure de mesures provisionnelles."
12.a)
Dans un communiqué de presse du 27 mai 2012, l'intimée E.________ SA a annoncé la commercialisation
de capsules I.________, présentées comme compatibles avec les machines à café F.________.
L'entrée sur le marché était annoncée pour la semaine qui suivait l'annonce, c'est-à-dire
la semaine du 28 mai au 1
er
juin
2012.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 29 mai 2012, les requérantes
B.________ SA et C.________ SA ont conclu à ce qu'interdiction soit faite aux intimées D.________
SA et E.________ SA d'offrir, commercialiser, distribuer, vendre, promouvoir, exporter, entreposer ou
utiliser de quelque autre manière dans le commerce des capsules de café présentant la
forme reproduite ci-dessous, en particulier les capsules commercialisées sous le désignation
"I.________" (I):
Les requérantes ont également conclu à ce que l'interdiction qui précède soit
assortie de la menace aux intimées, par leurs organes, de la peine d'amende prévue par l'art.
292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0) en cas d'insoumission à une décision
de l'autorité (II), à ce que cette interdiction soit en outre assortie de la menace aux intimées
de l'amende d'ordre de 1'000 fr. pour chaque jour d'inexécution prévue par l'art. 343 al. 1
let. c CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272) (III) et à ce
que les intimées soient condamnées solidairement entre elles aux frais et dépens de l'instance
(IV).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 mai 2012, le juge de céans a fait droit aux
conclusions I et II mentionnées ci-dessus. Le juge a en outre laissé les frais suivre le sort
des mesures provisionnelle (III), déclaré son ordonnance immédiatement exécutoire
(IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V).
b)
Par procédé écrit reçu au greffe du tribunal le 6 juin 2012, les intimées D.________
SA et E.________ SA ont conclu à ce qu'il plaise au juge de céans:
"1.
Décliner sa compétence pour statuer sur la requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles du 29 mai 2012 déposée par les requérantes B.________ SA et C.________
SA et déclarer irrecevable la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du
29 mai 2012 déposée par les requérantes B.________ SA et C.________ SA.
Subsidiairement
à la conclusion 1 ci-dessus:
2.
Transmettre la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 29 mai 2012 déposée
par les requérantes B.________ SA et C.________ SA au Tribunal de commerce du Canton d'Argovie.
Subsidiairement
aux conclusions 1 et 2 ci-dessus:
3.
Rejeter la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 29 mai 2012 déposée
par les requérantes B.________ SA et C.________ SA.
Le
tout:
4.
Avec suite de frais et dépens."
13.
Les parties ont été entendues, assistées de leurs conseils respectifs, à l'audience
de ce jour. Ont également été entendus les témoins L.________, K.________, P.________,
N.________ et H.________.
En droit :
I.a)
La requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles a été déposée
le 29 mai 2012, soit après l'entrée en vigueur du CPC (Code de procédure civile suisse
du 19 décembre 2008; RS 272). C'est ainsi à la lumière de cette loi qu'il convient d'examiner,
d'office (art. 60 CPC), la compétence du juge saisi.
b)
Ratione loci
,
l'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent
pour ordonner des mesures provisionnelles soit le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale
(let. a), soit le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b) (David
et al., Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR I/2, 3
ème
éd., n. 192, p. 82). Il s'agit d'une compétence alternative, comme cela ressort d'ailleurs
de la lettre des versions allemande et italienne du CPC, lesquelles mentionnent expressément les
termes "oder" et "oppure", soit "ou". Ces deux fors ne sont pas impératifs
dans le sens où des règles spéciales du CPC peuvent y déroger, comme par exemple
les fors prévus aux art. 23 et 24 CPC (Haldy, CPC commenté, n. 2 ad art. 13 CPC). En revanche,
le caractère impératif de cette norme a pour effet qu'il n'y a pas de possibilité d'acceptation
tacite par les parties (Haldy, op. cit., n. 5 ad art. 13 CPC).
Par lieu d'exécution on entend notamment le domicile ou la résidence de la personne à
qui l'ordre judiciaire est destiné (Berti, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 13 CPC) ou le lieu où
la mesure doit être prise (Haldy, op. cit., n. 7 ad art. 13 CPC). Les intimées soutiennent
qu'un tel for n'existerait pas dans le Canton de Vaud puisque leurs capsules n'y sont pas commercialisées.
Les requérantes soutiennent en revanche que l'exclusivité accordée aux intimées pour
la vente des capsules litigieuses couvre toute la Suisse, y compris la Suisse romande, de sorte qu'une
commercialisation serait imminente.
En l'état, les capsules litigieuses ne sont à l'heure actuelle en vente nulle part en Suisse.
[...] et [...] Sàrl ont en effet retiré les capsules litigieuses du marché à la suite
des mises en demeure que leur ont adressées les requérantes. En outre, l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue par le juge de céans a d'ores et déjà interdit à l'intimée
E.________ SA de commercialiser ces capsules. Il en découle qu'il n'existe pas, en l'état,
de lieu d'exécution des mesures provisionnelles en Suisse. Le for prévu par l'art. 13 let.
b CPC ne paraît pas trouver application dans le cas d'espèce, d'autant que cette disposition
est calquée sur l'art. 33 LFors (loi fédérale sur les fors en matière civile du 24
mars 2000, abrogée à l'entrée en vigueur du CPC; RS 272; FF 2006 p. 6879) dont la
doctrine considère qu'elle a un caractère exceptionnel si bien que ce for ne pourrait être
utilisé qu'en cas d'urgence qualifiée, réunissant trois sous-conditions, savoir l'urgence
au sens courant du terme, l'efficacité de la mesure à adopter et la proximité du juge
destiné à la prononcer (Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur le fors, nn.
36 ss ad art. 33 LFors).
La compétence pour statuer sur l'action principale est indépendante de la question de savoir
s'il y a ou non litispendance sur le fond. Le tribunal saisi d'une requête de mesures provisionnelles,
avant toute action au fond, doit examiner sa compétence au regard des règles applicable à
l'action au fond; s'il s'avère qu'il serait compétent pour une telle action, alors il l'est
également pour statuer sur les mesures provisionnelles (Haldy, op. cit., n. 6 ad art. 13 CPC).
In
casu
, la requête de mesures provisionnelles
dont est saisi le juge de céans est fondée sur la protection des marques et le droit de la
concurrence déloyale. Les requérantes prétendent que la commercialisation des capsules
de café I.________ par les intimées serait constitutive d'une violation de leur droit exclusif
à la marque P-4[...] et d'un acte de concurrence déloyale. Elles invoquent ainsi un acte illicite
(Haldy, op. cit., n. 2 ad art. 36 CPC). Pour déterminer quelle serait l'autorité compétente
pour statuer sur l'action principale, il faut dès lors se référer à l'art. 36 CPC
qui institue un for spécial pour les actions fondées sur les actes illicites. A teneur de cette
disposition, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal
du domicile du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les
actions fondées sur un acte illicite. Or, les requérantes ont leur siège respectivement
à Lausanne et Vevey. Invoquant notamment une violation de leur droit à la marque P-4[...],
les requérantes prétendent être lésées par le comportement des intimées.
Un des fors alternatifs de l'action principale se trouvant au lieu du siège du lésé, c'est
à bon droit que les requérantes agissent devant les tribunaux vaudois. Par renvoi de l'art.
13 let. a CPC, ceux-ci sont également compétents
ratione
loci
pour connaître de la requête de
mesures provisionnelles du 29 mai 2012.
c)
A teneur de l'art. 5 al. 1 let. a CPC, le droit cantonal doit instituer une juridiction compétente
pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges portant sur des droits de propriété
intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation
ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Les litiges relevant de l'application de la loi
du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (ci-après: LPM;
RS 232.11) est l'une des hypothèses prévues par cette disposition (Haldy, op. cit., n. 2 ad
art. 5 CPC). Il en va de même pour les litiges relevant la loi fédérale du 19 décembre
1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241), lorsque la valeur litigieuse dépasse
30'000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action (art. 5 al. 1 let. d CPC).
L'art. 5 al. 2 CPC prévoit que l'instance cantonale unique instituée par le droit cantonal
pour traiter des causes prévues à l'alinéa 1 est aussi compétente pour statuer sur
les mesures provisionnelles requises avant la litispendance (FF 2006 p. 6877; David et al., op.
cit., n. 607, p. 243). Il s'agit d'une règle de compétence matérielle impérative,
le droit cantonal pouvant cependant prévoir que la décision de mesures provisionnelles soit
confiée à un membre de l'instance cantonale unique (Haldy, op. cit., nn. 8-9 ad art. 5 CPC
et la référence citée).
Le Canton de Vaud a confié à la Cour civile du Tribunal cantonal les attributions dévolues
à l'instance cantonale unique (art. 74 al. 3 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01; ci-après: LOJV). L'art. 43 al. 1 let. e du Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010 (RSV 211.02; ci-après: CDPJ) prévoit que lorsque la loi désigne
une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour
est compétent pour statuer seul dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire
conformément aux art. 248 ss CPC.
En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., ce qui n'est au demeurant
pas contesté. Du reste, les requérantes l'ont évaluée à 500'000 fr. dans leur
requête du 29 mai 2012. S'agissant d'un litige relatif à la LPM et à la LCD, la Cour civile
est dès lors compétente
ratione
materiae
pour statuer sur le fond. Les mesures
provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le juge
de céans est compétent pour statuer sur la présente requête.
II.a)
Les intimées excipent de la litispendance créée par la requête de mesures provisionnelles
et la demande déposées par-devant le Tribunal de commerce du Canton d'Argovie le 22 mai 2012
pour faire obstacle à la recevabilité de la présente requête de mesures provisionnelles.
Elles soutiennent que l'action ouverte en Argovie concernerait le même objet que celui invoqué
dans la présente requête et opposerait les mêmes parties que celles au présent procès.
Elles font valoir que le Tribunal de commerce du Canton d'Argovie serait compétent
ratione
loci
au sens de l'art. 36 CPC pour connaître
de leur action en tant que for rattaché au lieu du résultat de l'atteinte illicite qu'elles
invoquent, puisque des magasins de la chaîne E.________ SA se trouvent en Argovie. Les intimées
en déduisent que le juge de céans devrait principalement décliner sa compétence (conclusion
1) et, subsidiairement, transmettre la cause au juge argovien (conclusion 2).
Les requérantes opposent que les conclusions de la demande déposée par-devant le Tribunal
de commerce du Canton d'Argovie seraient purement négatoires et que, faute d'intérêt juridique
à la constatation de telles conclusions, elles ne seraient pas recevables. Les requérantes
soutiennent en outre que le comportement des intimées consistant à ouvrir une action négatoire
quelques jours avant la commercialisation prévue de leurs capsules serait constitutif d'un
forum
running
illicite. Les requérantes en veulent
pour preuve que les intimées n'ont aucune raison objective d'ouvrir action en Argovie puisque leurs
sièges respectifs, à Oberbüren (SG) et Balerna (TI), ne s'y situent pas.
b)
Aux termes de l'art. 59 al. 1 CPC, le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes
qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action, qui sont examinées d'office (art.
60 CPC). Il faut tout d'abord que le demandeur ou le requérant ait un intérêt digne de
protection à faire valoir son action en justice (art. 59 al. 2 let. a CPC). Selon la jurisprudence
fédérale, il existe un intérêt à une action en constatation de droit lorsque
les relations juridiques entre les parties sont incertaines et que l'on ne saurait exiger durablement
du demandeur le maintien de cet état de doute, celui-ci l'entravant dans sa liberté d'action.
En cas d'action en constatation négative de droit, il s'agit de prendre en considération les
intérêts du défendeur car celui-ci est contraint à faire valoir prématurément
ses droits en justice, avant d'y être prêt ou d'être en mesure de le faire. En particulier,
la jurisprudence fédérale n'a pas admis l'existence d'un intérêt digne de protection
de la partie qui, disposant de plusieurs fors possibles, choisit celui qui lui convient le mieux en ouvrant
rapidement une action en constatation de droit avant que le créancier n'agisse en exécution.
Ainsi, lorsqu'il est possible de compter avec l'ouverture à bref délai d'une action en exécution,
le maintien de l'insécurité juridique, que l'on ne saurait imposer au débiteur, n'implique
pas un intérêt suffisant pour que la question litigieuse soit tranchée par une action
en constatation de droit. Etant donné que cet intérêt doit exister indépendamment
du for, il ne saurait être remplacé par l'intérêt de créer un for déterminé
car sinon la réglementation du for voulue par le législateur serait contournée, voire
abolie. En outre, l'admission du
forum
running
aurait pour conséquence que les parties
"courent" aussi rapidement que possible, sans préavis, devant le tribunal de leur choix,
ce qui mettrait en danger les pourparlers extrajudiciaires et chargerait les tribunaux de procédures
parallèles inutiles. Dès lors, il faut dénier l'intérêt pour agir au débiteur
qui, pour éviter l'action en exécution du créancier, ouvre à un autre for une action
en constatation de droit négative (ATF 136 III 523 c. 5, JT 2012 II 291; ATF 131 III 319 c. 3.5,
SJ 2005 I 449 et les références citées).
Dans le cas d'espèce, comme le soutiennent les requérantes, la question de savoir si les intimées
avaient réellement un intérêt digne de protection à ouvrir une action négatoire
le 22 mai 2012 devant les tribunaux argoviens peut raisonnablement se poser. En effet, à cette même
date, elles ont déposé un mémoire préventif par-devant le juge de céans, laissant
ainsi supposer qu'elles s'attendaient à une action en exécution de la part des requérantes.
De plus, le dépôt de ces procédures est intervenu seulement quelques jours avant l'annonce
faite dans la presse, le 27 mai 2012, par le directeur d'E.________ SA, L.________, que les capsules
litigieuses allaient être mises en vente. Bien que les intimées soutiennent que la situation
juridique incertaine dans laquelle elles se trouvaient nécessitait le recours au juge, ce comportement
pourrait être constitutif d'un
forum
running
prohibé. Toutefois, il n'appartient
pas au juge de céans de statuer sur ce point, mais au juge argovien saisi de l'action négatoire.
c)
A teneur de l'art. 59 al. 2 let. d CPC, le litige ne doit pas faire l'objet d'une litispendance préexistante.
La litispendance débute avec l'introduction de l'instance par le dépôt d'une demande ou
d'une requête en justice (art. 62 CPC). Elle a en particulier pour effet de fixer la compétence
ratione loci
du tribunal saisi (art. 64 al. 1 let. b CPC) et de prévenir qu'une seule et même contestation
fasse l'objet de deux procès distincts et simultanés entre les mêmes parties (art. 64
al. 1 let. a CPC). Il y a donc litispendance préexistante lorsque le même objet du litige oppose
les mêmes parties devant un tribunal saisi au préalable (Bohnet, CPC Commenté, nn. 44-26
ad art. 59 CPC). Le rôle respectif des parties dans chacun des procès est sans importance (ATF
128 III 284 précité c. 3a, rés.
in
JT 2003 I 29, SJ 2002 I 47). La similitude de
l'objet du litige se détermine en fonction des conclusions de la demande et des faits invoqués
à l'appui de celle-ci. Une identité d'objet doit être retenue en particulier lorsqu'il
existe dans deux procédures parallèles un risque de jugements contradictoires ou un procès
inutile (Bohnet, op. cit., n. 48 ad art. 59 CPC). L'identité de l'objet du litige s'entend au sens
matériel; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant, que les conclusions soient
formulées de manière identique (ATF 128 III 284 c. 3b, rés.
in
JT 2003 I 29, SJ 2002 I 47).
La question de l'éventuelle identité entre une action négatoire et une action condamnatoire
a fait l'objet de controverses. Dans un arrêt déjà ancien, le Tribunal fédéral
avait rejeté l'exception de litispendance, faute d'identité entre une action négatoire
de droit antérieure et une action condamnatoire déposée postérieurement; il avait
considéré comme déterminant à cet égard le fait que, en cas de rejet, le défendeur
n'obtiendrait pas le résultat que l'admission de ses conclusions condamnatoires lui assurerait.
Tirant argument de ce cas de figure, le Tribunal fédéral avait refusé de qualifier d'identiques
les actions négatoire et condamnatoire (ATF 105 II 229 c. 1b, JT 1980 I 280). Dans un arrêt
plus récent, le Tribunal fédéral a renversé sa jurisprudence – en application
de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile, abrogée par l'entrée
en vigueur du CPC (ci-après: aLFors; cf. art. I annexe I CPC) – en jugeant qu'une action en
constat négative et une action condamnatoire doivent être considérées comme identiques
si elles opposent les mêmes parties et portent sur le même complexe de faits. Peu importe à
cet égard que l'action en négation de droit précède ou suive l'action en exécution,
car il serait contraire à la logique de faire dépendre la notion d'identité de l'ordre
d'introduction des procédures: soit les actions sont identiques, soit elles ne le sont pas. Le Tribunal
fédéral met dorénavant l'accent sur le risque de jugements contradictoires – que
tend précisément à éviter l'art. 35 aLFors et, par analogie, l'art. 64 al. 1 let.
a CPC – et sur les motifs d'économie du procès qui plaident pour ne pas laisser deux
instances se dérouler en parallèle (ATF 128 III 284 précité c. 3b/bb, rés.
in
JT 2003 I 29, SJ 2002 I 47).
En l'espèce, il est constant que la procédure ouverte devant le Tribunal de commerce du Canton
d'Argovie a été ouverte quelques jours avant la présente action, savoir le 22 mai 2012.
Il est également constant que les requérantes à la présente procédure provisionnelle,
savoir la B.________ SA et C.________ SA, sont les intimées dans la procédure provisionnelle
et les défenderesses dans la procédure au fond argoviennes. En revanche, les requérantes
à la procédure argovienne sont D.________ SA et J.________ S.p.A.. Or, dans la présente
cause, les intimées sont D.________ SA et E.________ SA. Dans le cadre de la demande au fond déposée
en Argovie toutefois, les demanderesses sont au nombre de cinq, parmi lesquelles se trouvent D.________
SA et E.________ SA. On peut dès lors considérer, à l'aune d'un examen fondé sur
la vraisemblance, qu'il apparaît que la condition de l'identité des parties est remplie.
Il en va de même pour la condition de l'identité d'objet entre la présente procédure
et celle ouverte devant les autorités argoviennes. La demande au fond déposée le 22 mai
2012 tend en effet à ce qu'il soit constaté que les capsules litigieuses ne violent pas la
marque P-4[...] dont les défenderesses – requérantes à la présente procédure
– sont titulaires. Or, les requérantes à la présente cause concluent justement à
ce qu'interdiction soit faite aux intimées de commercialiser les capsules litigieuses en raison
de la prétendue violation de leur marque qu'une telle commercialisation provoquerait. Assurément,
ces conclusions antagonistes portent sur le même objet, à savoir la violation ou non de la
marque P-4[...] par la commercialisation des capsules litigieuses. De même, les intimées tendent
à faire interdire aux requérantes, dans le cadre de la procédure argovienne, de leur interdire
la commercialisation de ces capsules. C'est justement l'inverse que requièrent les requérantes
dans le cadre de la présente cause. On peut dès lors considérer, à l'aune d'un examen
fondé sur la vraisemblance, qu'il apparaît que la condition de l'identité de l'objet est
également remplie.
d)
Ainsi, l'identité de l'objet et des parties entre la présente cause et la procédure argovienne
apparaît possible à ce stade, compte tenu des allégations des parties et des informations
qu'elles ont fourni au juge de céans.
La condition posée à l'art. 59 al. 2 let. d CPC implique que le tribunal ne peut entrer en
matière s'il existe une litispendance préexistante. Selon la doctrine, il ne se justifie cependant
de déclarer la demande irrecevable qu'une fois que le tribunal saisi en premier est entré en
matière sur le fond (Bohnet, Les défenses en procédure civile suisse
in
RDS 128 (2009) II 185, sp. p. 256; Reymond, Les
conditions de recevabilité, la litispendance et les preuves
in
Le Projet de Code de procédure civile
suisse,
publication CEDIDAC n° 74, Lausanne
2008, n. 78). Bien que le CPC ne retienne pas expressément cette règle, la doctrine la
déduit de l'art. 126 al. 1 CPC qui prévoit que le tribunal peut ordonner la suspension
de la procédure si des motifs d'opportunité le commandent, en particulier lorsque la décision
dépend du sort d'un autre procès. Si le tribunal saisi en premier entre en matière sur
le fond, la cause se terminera par un jugement au fond. Si en revanche le tribunal saisi en premier ne
statue pas au fond, l'intérêt renaît et l'action cesse d'être paralysée. Bien
que la suspension automatique ne soit pas prévue par le CPC, elle l'était par l'art. 35 al.
1 aLFors et la doctrine considère que le principe d'opportunité implique que le juge y ait
recours et qu'il sursoie à statuer dans l'attente de l'entrée en matière sur le fond du
juge saisi en premier (Stahelin/Stahelin/Grolimund, Ziviprozessrecht nach des Entwurf für eine Schweizerische
Ziviporzessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zurich/Bâle/Genève
2008, p. 146 s.; Sutter-Somm, Die Verfahrensgrundsätze une die Prozessvoraussetzungen, ZZZ
2007, pp. 301-326, sp. p. 315, n. 95; Bohnet, Les défenses, op. cit., p. 257).
La doctrine préconise également cette solution pour les actions en constatation de droit négatives
car le premier juge saisi pourrait, après avoir admis sa compétence, expressément ou tacitement,
déclarer la demande irrecevable, faute d'intérêt digne de protection au sens de l'art.
59 al. 2 let. a CPC. Du reste, le Tribunal fédéral a également jugé – à
l'aune de l'art. 35 al. 1 aLFors – que la suspension de la seconde procédure apparaissait
comme le moyen adéquat pour éviter des jugements contradictoires ou un procès inutile
lorsqu'une action en négation de droit est opposée à une action condamnatoire (ATF 131
III 319 précité c. 3.5, SJ 2005 I 449; ATF 128 III 284 précité c. 3b/bb, rés.
in
JT
2003 I 29, SJ 2002 I 47).
En l'espèce, le vice-président du Tribunal de commerce du Canton d'Argovie a certes rendu,
le 24 mai 2012, une ordonnance de mesures superprovisionnelles dans laquelle il a admis sa compétence.
Il n'est toutefois pas entré en matière sur le fond de la cause pendante devant lui. Du reste,
dans les motifs de sa décision, il a expressément indiqué qu'il examinerait cette requête
sur la base de la loi sur la concurrence déloyale, sans se prononcer sur les griefs liés à
la validité de la marque. Il n'est ainsi pas entré en matière sur le fond de l'affaire,
en rendant cette ordonnance d'extrême urgence. La présente cause devrait dès lors être
suspendue pour permettre, le cas échéant, au juge argovien d'entrer en matière sur le
fond de la cause.
Toutefois, dans le cadre de mesures provisionnelles, par essence rendues en situation d'urgence, on ne
saurait suspendre la présente procédure jusqu'à ce que le Tribunal de commerce du Canton
d'Argovie entre en matière sur le fond. La décision de ce dernier pourrait exiger une longue
procédure probatoire. Une telle attente contreviendrait à l'essence même des mesures provisionnelles
qui imposent une décision rapide, rendue en situation d'urgence.
L'art. 127 CPC prévoit que lorsque des actions connexes sont pendantes devant des tribunaux différents,
tout tribunal saisi ultérieurement peut transmettre l'action au tribunal saisi en premier lieu,
avec l'accord de celui-ci. Une telle solution serait envisageable, à la condition que le Tribunal
de commerce du Canton d'Argovie ait donné son accord à une telle transmission. Ce n'est toutefois
pas le cas en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas matière à transmettre la cause, alors
qu'il y a urgence à statuer.
En définitive, la conclusion principale 1 et la conclusion subsidiaire 2 prises par les intimées
au pied de leur procédé écrit reçu le 6 juin 2012 doivent être rejetées.
III.a)
A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque
le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes: elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque
de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). En matière de protection
des marques, des mesures provisionnelles peuvent en particulier être requises pour assurer à
titre provisoire la prévention ou la cessation d'un trouble (art. 59 let. d LPM).
Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit examiner les conditions suivantes:
le requérant doit être titulaire d'une prétention au fond, il doit être atteint ou
menacé d'une atteinte illicite dans ses droits et il doit démontrer qu'il y a urgence à
prononcer des mesures provisionnelles en rendant vraisemblable qu'un risque imminent de préjudice
difficilement réparable existe (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et 1766 à 1768, pp. 322 à
324, ainsi que les références citées; Bohnet, CPC commenté, nn. 7 à 9 ad
art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar, nn. 15-16 ad art. 261 CPC; Treis,
in
Baker/McKenzie (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung, nn. 4 à 6 ad art. 261 CPC; Huber,
ZPO Kommentar, nn. 17 ss ad art. 261 CPC; sic! 2005 p. 344). Pour examiner la réalisation
de ces conditions, le juge se fonde sur les éléments de preuve immédiatement disponibles
et se limite à un examen sommaire de la question de droit. Les exigences de preuve sont réduites
et le juge peut se contenter de la vraisemblance des faits pertinents. Un fait ou un droit est rendu
vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce
fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité que les
faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment
(Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; Hohl, op. cit., nn. 1771 ss,
pp. 324 ss). Le juge doit accorder la protection requise si, sur la base d'un examen sommaire,
la prétention invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès
(RSPI [Revue Suisse de la Propriété Intellectuelle] 1994 p. 200; ATF 108 II 69 c. 2a, rés.
in
JT 1982 I 528 et les réf.; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles
et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).
b)
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice, patrimonial ou immatériel.
Le risque est avéré même si le dommage peut être réparé en argent, même
s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution
de la décision (FF 2006 p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter
également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit., n. 1763,
p. 323). Ce risque n'est en revanche pas avéré si des sûretés appropriées
ont été fournies (principe de la subsidiarité). Cela implique que la mesure ordonnée
respecte le principe de proportionnalité, en ce sens qu'elle doit être apte, nécessaire
et proportionnée pour atteindre le but visé (FF 2006 p. 6962). Un préjudice est difficile
à réparer lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril
s'il en était réduit à les faire valoir dans le cadre d'un procès au fond (Von Büren/Marbach/Ducrey,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3
ème
éd., n° 1022). Tel est le cas lorsque le dommage ne peut plus être établi, évalué
ou réparé dans la procédure ordinaire (David et al., op. cit., n. 614, p. 246).
Un préjudice matériel peut résulter de l'incapacité du lésé de prouver
l'étendue du dommage subi. En matière de propriété intellectuelle, de telles difficultés
probatoires sont fréquentes, notamment en matière de droit des marques (Schlosser, La mise
en œuvre de la protection en droit des marques: aperçu à la lumière de la jurisprudence
récente
in
SJ
2004 II 16; Staub, Stämpflis Handkommentar MSchG, n. 19 ad art. 59 LPM). Il est en particulier
difficile de prouver l'étendue du dommage lié à la perte de clientèle ou de parts
de marché en matière de concurrence déloyale (sic! 1999 p. 159 c. 5; Zürcher,
Der
Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Einstweiliger und definitiver Rechtsschutz für
immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche
Ansprüche im summarischen Verfahren, p. 103). Un préjudice immatériel est par essence
difficile à réparer; en matière de propriété intellectuelle, la violation des
droits du requérant entraîne souvent un tel préjudice, consistant notamment dans la perturbation
du marché, une altération de la force distinctive du produit et du goodwill qui lui est attaché
(David et al., op. cit., n. 615, p. 246; sic! 2005 p. 344). Un tel risque est particulièrement
présent en matière de marque connue (Staub, op. cit., n. 20 ad art. 59 LPM). Le dommage immatériel
peut aussi provenir du fait que le public et les concurrents pourraient déduire que le requérant
ne bénéficie pas d'une protection sur son signe ou qu'il n'en bénéficie plus, ce
qui peut accentuer la dilution de la réputation mais également l'émulation des concurrents
qui pourraient en inférer qu'une usurpation des droits du requérant est possible (sic! 2005
p. 344 précité; David et al., op. cit., loc. cit.).
c)
L'urgence est perçue comme une condition inhérente à la procédure provisionnelle,
s'imposant quand bien même le législateur fédéral ne l'a pas expressément prévue
(Hohl, op. cit., n. 1758, p. 322 et les références citées). L'urgence qui dicte
l'octroi des mesures provisionnelles est relative par rapport à la durée du procès au
fond; il y a urgence lorsque le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer
au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire en serait
compromise. L'urgence n'est pas non plus mentionnée dans les lois régissant la protection des
biens immatériels. Toutefois, dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle,
de la concurrence déloyale et des cartels, la menace d'un danger difficile à réparer implique
également la nécessité d'une intervention rapide, et partant l'urgence (Pelet, op. cit.,
nn. 76 à 78; Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2
ème
éd., pp. 422 et 423). S'il est vrai que le requérant doit se montrer diligent en matière
provisionnelle, il faut lui reconnaître le temps nécessaire à la préparation de son
écriture (David et al., op. cit., n. 623; sic! 2010 p. 607; sic! 2002 p. 416, sp. p. 420).
d)
En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser
le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un
état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de
trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un
acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation
imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le
défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure
ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale,
l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur
a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou
nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de son adverse
partie (TF 4C_304/2005 c. 3.2 du 8 décembre 2005).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale
ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Il
s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des
obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant
est menacé de dommages (Hohl, op. cit., n. 1737, p. 317, et n. 1826, p. 334
et les références citées; FF 2006 p. 6962), comme en cas de concurrence déloyale
(RSPI 1996 p. 241). Lorsqu'en pratique la mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet
durable, voire définitif, elle doit être soumise à des conditions plus strictes car elle
porte une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé (Hohl,
op. cit., nn. 1827 à 1830, p. 334). En effet, dans de tels cas, le litige peut ne plus avoir
d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles (ATF 131 III 473 c. 2.3, rés.
in
JT 2005 I 305).
IV.a)
L'art. 1 al. 1 LPM définit la marque comme un signe propre à distinguer les produits ou les
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Le but de la marque est d'individualiser les
marchandises et de les distinguer d'autres marchandises, pour permettre au consommateur de retrouver
un produit qu'ils ont apprécié dans la masse des produits offerts (ATF 122 III 382, JT 1997
I 231 c. 1; ATF 119 II 475, JT 1994 I 358; Cherpillod, Le droit suisse des marques, publication
CEDIDAC n° 73, p. 60). D'après l'art. 1 al. 2 LPM, les mots, les lettres, les chiffres,
les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux
ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques. Les marques en trois dimensions
sont ainsi admises. Il peut s'agir d'une forme distincte du produit ou du service ou de la forme du produit
lui-même ou de son emballage. La forme en trois dimensions doit cependant être distinctive
(Cherpillod, op. cit., p. 63).
L'art. 2 LPM énumère un certain nombre de signes qui sont exclus de la protection. Ainsi, aux
termes de l'art. 2 let. a LPM, sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine public,
sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. L'art.
2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les signes réalisés
directement par la forme donnée au produit lui-même ou à son emballage. Cette disposition
exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que
les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires (ATF 131 III 121 c. 2,
rés.
in
JT
2005 I 426 arrêt "Nestlé c. Masterfood"). L'art. 2 let. b LPM circonscrit, dans le
domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe
un
besoin absolu de libre disposition (Noth
in
Noth/Bühler/Thouvenin (éd.), Markenschutzgesetz, Berne 2009, n. 3 ad art. 2 let. b LPM).
Cette règle n'a pas de portée propre par rapport à la clause générale de l'art.
2 let. a LPM, dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement
répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM consiste
en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit
ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale
même si leur utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce (Noth, op. cit., n. 5 ad art.
2 lit. b LPM). A la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation
même prolongée et exclusive d'une forme de ce genre ne permet pas d'en obtenir le monopole
dans le cadre du droit des marques (ATF 131 III 121 c. 2 précité, rés.
in
JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.3, JT 2003
I 372).
L'exclusion de la protection légale pour les marques de forme est réalisée seulement lorsque,
pour des raisons techniques, aucune autre forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement
utilisée. La forme techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de
réaliser un produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues. Une forme est
techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre possibilité, mais que celle-ci
implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors
pas raisonnablement attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et
adéquate (ATF 137 III 324 c. 3.2.2, rés.
in
JT 2012 II 140; ATF 131 III 121 c. 3.1 précité,
rés.
in
JT 2005
I 426; ATF 129 III 514 c. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 et 3.2.4, JT 2003 I 372; Cherpillod, op. cit, p. 93).
Ainsi, contrairement aux marques tridimensionnelles, les marques de forme, à savoir celles dont
la forme se confond avec le signe, ne doivent pas uniquement ne pas être techniquement nécessaires
ou constituer la nature même du produit. Pour de telles marques, on doit poser des exigences plus
élevées quant à leur caractère distinctif: elles doivent se différencier nettement
de toutes les formes usuelles dans le segment des produits revendiqués et rester gravées à
long terme dans la mémoire des acheteurs (sic! 2011 p. 34 c. 2.3). En revanche, l'existence
de formes analogues pour des produits identiques n'a pas pour conséquence que la forme revendiquée
en tant que marque serait techniquement nécessaire (sic! 2004 p. 676, sp. p. 677).
L'exclusion des formes constituant la nature même du produit, prévue également par l'art.
2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit
par le biais d'un enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une forme
ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des
caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné.
La forme dictée par de telles caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle
demeure, au contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 131 III 121 c. 3.2 précité,
rés.
in
JT
2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.4.1 et 3.1.1, JT 2003 I 372, avec références; Willi, Kommentar
zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur
ou du bâton applicateur; sic! 2004 p. 829, sp. pp. 835 ss).
A titre d'exemple, le Tribunal fédéral mentionne la forme de la pointe d'un tournevis en croix
ou des différents crans d'une clé destinée à défaire les têtes de vis (ATF
129 III 514 c. 2.4.2, JT 2003 I 372, arrêt "Lego III"). Dans ce même arrêt,
notre Haute Cour a jugé que lorsqu'il s'agit de savoir si, en relation avec des briques de jeu constituant
l'objet de marques en trois dimensions, les saillies cylindriques remplies placées sur des parallélépipèdes
sont techniquement nécessaires, la nécessité technique d'obtenir un effet d'emboîtement
et de stabilisation lors de l'assemblage des briques de jeu se rapporte uniquement à l'assemblage
des briques de jeu entre elles, et non aux briques de jeu de nature différente respectivement aux
briques formées différemment ou susceptible d'être assemblées selon une technique
différente (ATF 129 III 514 c. 2.1, JT 2003 I 372; sic! 2004 p. 854, sp. p. 857). Il a été
jugé que la forme cylindrique du tube "Smarties" n'était nullement techniquement
nécessaire pour conditionner des pastilles de chocolat puisqu'une variété pratiquement
illimitée de formes diverses pouvaient remplir la même fonction (ATF 131 III 121 c. 3.1, rés.
in
JT
2005 I 426). Le Tribunal fédéral a également nié la qualité techniquement nécessaire
d'un support catalytique pour le nettoyage des verres de contact, considérant que la solution au
problème technique résolu par cette forme pouvait l'être par une multitude de formes alternatives
(sic! 2004 p. 676 c. 3.1 précité; voir aussi, à titre d'exemples: sic! 2006 p. 666
c. 2.3; sic! 2005 p. 470 c. 5; sic! 1998 p. 399 c. 3).
Un auteur considère qu'afin d'éviter l'instauration de monopoles perpétuels sur des droits
de propriété intellectuelle arrivés à échéance, il faut faire preuve de
retenue particulière pour examiner la validité de ce type de marque (Marbach, Markenrecht,
SIWR III/2, 2
ème
éd., 2009, ch. 531, p. 163). Pour étayer son opinion, il se fonde sur un arrêt de
la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) du 18 juin 2002 qui retient, en se fondant
sur les art. 3 §1, 3 §3, 5 §1 et 6 §1 de la directive 89/104/CEE du 21 décembre
1988 du Conseil des Communautés européennes, qu'il était possible de refuser l'enregistrement
d'un signe quand il est démontré que les caractéristiques essentielles de la forme du
produit sont attribuables uniquement au résultat technique (CJCE C-299/99 du 18 juin 2002 § 84,
arrêt "Philips/Remington").
b)
En l'espèce, l'IFPI a enregistré la marque P-486889 comme marque imposée.
L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes appartenant au domaine public, sauf
s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Les signes
du domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il s'agit
d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés, les couleurs ou formes
géométriques simples; un autre groupe est constitué des signes descriptifs et des désignations
génériques, c'est-à-dire les références à la nature, aux propriétés,
à la composition ou à l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres
ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création,
sont devenus des désignations génériques en raison d'un usage généralisé;
il y a enfin les indications géographiques (ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés.
in
JT
2005 I 426; ATF 129 III 225, rés.
in
JT 2003 I 395, arrêt "Masterpiece";
Marbach, Markenrecht, op. cit., p. 33; Troller, op. cit., pp. 124 ss).
Les signes appartenant au domaine public se caractérisent par le fait qu'ils sont a priori dépourvus
de force distinctive ou assujettis au besoin de libre disposition. Pour admettre un caractère distinctif,
il est déterminant de savoir si la divergence par rapport aux formes usuelles présente pour
les milieux concernés un caractère inattendu et inhabituel (sic! 2005 p. 470 c. 6 et 8
précité). Lorsqu'une forme usuelle de base est modifiée à l'aide d'éléments
du domaine public et qu'il n'en résulte aucune forme d'ensemble qui soit frappante, le signe ne
possède pas de caractère distinctif (sic! 2007 p. 831 c. 831). Un signe du domaine public
n'acquiert la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme marque dans le
commerce. Ce signe devient alors susceptible de protection en faveur de cette entreprise, pour autant
qu'il ne soit pas assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse,
il demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les concurrents
sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour d'autres signes, selon que ce besoin est
plus ou moins intense, les exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le
commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères (ATF 131 III
121 c. 4.1 précité, rés.
in
JT 2005 I 426; TF 4A_434/2009 du 30 novembre 2009
c. 3.1; ATF 129 III 514 c. 2.2, JT 2003 I 372; Cherpillod, note à propos de l'arrêt "Lego
II"
in
sic!
2003 p. 331, sp. pp. 335 et 336; Marbach, Markenrecht, op. cit., pp. 54 ss).
Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part
importante des destinataires du produit ou des services concernés le perçoivent comme une référence
à une entreprise déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément
connue mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour les marques
de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le caractère de marque imposée peut être
constaté sur la base de faits qui, selon l'expérience, autorisent des déductions relatives
à la perception du signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume d'affaires
très important et réalisé au cours d'une longue période avec le signe en cause, ou
dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi possible de déterminer directement, par un
sondage représentatif dans le public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu
comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 131 III 121 c. 6 précité, rés.
in
JT
2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.1, JT 2004 I 307; voir aussi ATF 128 III 441 c. 1.2, JT 2002 I 498;
ATF 127 III 33 c. 2, JT 2001 I 340; Marbach, Markenrecht, op. cit., p. 55; David, Basler Kommentar
zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2
ème
éd., n. 38 ad art. 2 LPM). Un sondage correctement conçu et exécuté constitue
le moyen le plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé (ATF 131
III 121 c. 8 précité, rés.
in
JT 2005 I 426). Dans l'arrêt "Smarties",
le Tribunal fédéral a jugé que si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées
et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent
réellement la forme du tube étroit au produit "Smarties", cette forme s'est imposée
comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des
concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite
du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une
élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un
produit déterminé (ATF 131 III 121 c. 7.2 précité, rés.
in
JT 2005 I 426). Ainsi, une reconnaissance par
60% des personnes interrogées, sans aucune aide, du produit en cause, voire de 70% lorsqu'une aide
était fournie, a été considérée comme suffisante (ATF 131 III 121 c. 7.4 précité,
rés.
in
JT
2005 I 426; voir aussi: sic! 2009 p. 167 c. 6.4.1; sic! 2002 p. 834, sp. p. 835). Une partie de la doctrine
considère en outre que le cercle déterminant des personnes à interroger est constitué
de clients actuels et non de clients potentiels (Müller, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis,
Verkehrsdurchsetzung
in
Marke
und Marketing, Berne 1990, p. 211; Rohner, Die notorisch bekannte Marke in der Schweiz, Berne 2002,
p. 200).
Le Tribunal fédéral a jugé que, en cas de doute, l'IFPI doit enregistrer une marque et
laisser la décision finale au juge civil. Ceci signifie pour une marque enregistrée en tant
que marque imposée, que la preuve qu'elle s'est imposée sur le marché ne doit pas entièrement
être apportée. Il suffit, lors de la procédure d'enregistrement, que le fait qu'elle s'est
imposée sur le marché soit rendu vraisemblable (ATF 131 III 121 c. 8
in
fine
précité, rés.
in
JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.2, JT 2004
I 307; sic! 2006 p. 579 c. 15). Selon un auteur, une telle procédure d'inscription doit suffire
pour fonder la vraisemblance de sa validité dans le cadre d'une procédure provisionnelle (art.
261 al. 1 lit. a CPC; David, Anmerkung zum Entscheid "Lernstudio"
in
PJA 2004 p. 1429 [cité: David, PJA 2004],
sp. pp. 1431 et 1432). Ainsi, dans la procédure probatoire d'une action portant sur la
violation du droit à la marque, ce ne sera pas au titulaire de la marque de prouver que celle-ci
s'est imposée dans le commerce, mais ce sera à son adversaire de prouver la nullité de
la marque (Müller, Zur verstärkten Rechtskraft des Markenregisters
in
PJA 2007 p. 26, sp. pp. 29 et 30).
c)
En l'espèce, la requérante Société des produits Nestlé SA est titulaire de la
marque inscrite le 15 juillet 2001, dont la protection a été prolongée de 10 ans à
partir du 29 juin 2010. Quant à la requérante Nestlé Nespresso SA, elle est au bénéfice
d'une licence pour la production et les articles Nespresso, en particulier le café moulu en capsules,
concédée par la première. Elles paraissent donc titulaires d'une prétention au fond,
en protection de cette marque. Le fait que cette marque ait été enregistrée comme marque
imposée ne permet pas de considérer qu'elle jouirait d'une protection plus étendue ou
plus restreinte qu'une autre marque (sic! 2000 p. 361; TAF B-7017/2008 du 10 février 2010 c. 5.2).
Certes, le juge civil n'est pas lié par l'appréciation de l'IFPI et, dans un procès au
fond, le titulaire de la marque devra apporter la preuve qu'elle s'est effectivement imposée (Aschmann,
Markenschutzgesetz, op. cit., n. 244 ad art. 2 let. a LPM; ATF 130 III 478 c. 3.3, JT 2004
I 315; sic! 2004 p. 767); toutefois, au stade des mesures provisionnelles, le juge peut se contenter
de la simple vraisemblance des faits (art. 261 CPC; Alder, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht,
thèse Zurich 1993, pp. 100 ss). Ce degré de preuve est le même pour l'obtention de
mesures provisionnelles que pour l'enregistrement d'une marque imposée (cf. sur le degré de
preuve requis dans cette procédure: ATF 130 III 328 c. 3.2 précité, JT 2004 I 307).
Les intimées soutiennent que la forme protégée par la marque litigieuse serait nécessaire
en raison des contraintes matérielles spécifiques. La forme conique de la capsule, l'embout
situé sur sa face inférieure, le couvercle légèrement convexe fixé sur le pourtour
de sa coque, la forte déclivité de son tronc de cône et ses proportions seraient autant
d'éléments couverts par le brevet, donc techniquement nécessaires. Les formes alternatives
présentées par les requérantes ne présenteraient pas les qualités nécessaires
à l'extraction correcte d'un café de qualité, notamment en raison du fait que le volume
de ces capsules serait insuffisant. Le test auquel s'est livré le témoin-expert H.________
à l'audience de ce jour tend à démontrer que le volume de café que peut contenir
un des prototypes produits par les requérantes serait moins important que celui effectivement contenu
dans une capsule F.________ ordinaire; en effet, il est apparu que du café débordait de la
capsule prototype lorsqu'il a tenté de la remplir avec le café contenu dans une capsule F.________.
Toutefois, le résultat n'a été que très partiellement différent lorsqu'il a
tenté de remplir une capsule de café F.________ avec le café contenu dans une autre capsule
de café F.________: il est en effet apparu que la quantité de café débordant était
légèrement moindre que celle qui a été observée lors du même exercice avec
la capsule prototype. Cela rend vraisemblable que le procédé de tassage est un critère
essentiel pour déterminer la quantité de café que peut contenir une capsule. Or, au stade
de la vraisemblance, on ne peut affirmer que les prototypes proposés par les requérantes peuvent
contenir suffisamment de café afin d'extraire un produit de qualité.
Il est vrai que dans une procédure visant à l'octroi de mesures provisionnelles, l'intimé
doit simplement rendre vraisemblable que la marque est nulle ou le brevet invalide, mais lorsqu'est en
jeu comme élément central du litige un fait technique âprement disputé entre les
parties, le juge ne peut, sans verser dans l'arbitraire, se fonder sur sa seule appréciation de
ce caractère technique, lorsqu'il ne possède pas lui-même les connaissances techniques
spécialisées. Dans ce cas, il doit avoir recours à un expert judiciaire indépendant
(ATF 132 III 83 c. 3.5, JT 2006 I 334). Par conséquent, les explications sur les caractéristiques
du brevet antérieur ne permettent pas de retenir à ce stade que la forme de la marque serait
techniquement nécessaire et de détruire la vraisemblance acquise par l'inscription au registre
des marques.
Au surplus, le sondage de l'[...] du mois de mai 2010 aboutit à la conclusion qu'une proportion
importante de 73% de la population en Suisse attribue aux requérantes les capsules revêtant
la forme de la marque P-4[...]. En outre, Nestlé Nespresso SA est le plus important distributeur
de café en portions individuelles en Suisse; ces capsules font l'objet d'une publicité soutenue
pour des dépenses de plusieurs millions de francs par année, la forme de la capsule apparaissant
sur la plupart du matériel publicitaire. Les requérantes rendent donc vraisemblable à
ce stade que leur marque s'est imposée en Suisse (ATF 131 III 121 c. 6, rés.
in
JT 2005 I 426 et les références citées).
Par conséquent, les requérantes rendent vraisemblable leur droit à la marque.
V.a)
En application de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif
de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer
(al. 1). Il peut interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en vertu
de l'art. 3 al. 1 LPM (al. 2). A teneur de cette dernière disposition, sont ainsi exclus de la protection
les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services
identiques (let. a), les signes identiques à une marque antérieure et destinés à
des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. b), et les
signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services
identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. c). Par marques antérieures,
on entend notamment les marques déposées et enregistrées qui donnent naissance à
un droit de priorité au sens des art. 6 à 8 LPM (art. 3 al. 2 let. a LPM).
D'après la jurisprudence, la notion de risque de confusion est identique dans l'ensemble du droit
des biens immatériels (ATF 127 III 160 c. 2a, JT 2001 I 345; ATF 126 III 239 c. 3a, JT 2000 I 543;
RSPI 1995, p. 139 c. 3). Le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif, à considérer
le domaine de protection que lui confère le droit des raisons de commerce, le droit au nom, le droit
des marques ou le droit de la concurrence, est mis en danger par des signes identiques ou semblables
dans sa fonction d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés (ATF 131 III 572 c. 3,
rés.
in
JT
2006 I 365; ATF 128 III 146 c. 2a, JT 2002 I 495; ATF 127 III 160 c. 2a, JT 2001 I 345). Le risque
de confusion peut englober également les cas dans lesquels la réputation d'autrui est indûment
exploitée par la création d'un risque de confusion (TF 4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008).
Ainsi des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage d'un signe peuvent provoquer,
en utilisant des signes identiques ou semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les
destinataires vont tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux qui
sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété intellectuelle
(confusion dite directe). La confusion peut également résider dans le fait que, dans le même
cas de figure, les destinataires parviennent certes à distinguer les signes, par exemple les raisons
sociales, mais sont fondés à croire qu'il y a des liens juridiques ou économiques entre
l'utilisateur de la raison et le titulaire de la raison valablement enregistrée (confusion dite
indirecte) (ATF 131 III 572 c. 3, rés.
in
JT 2006 I 365; ATF 128 III 146 c. 2a, JT 2002
I 495; ATF 127 III 160 c. 2a, JT 2001 I 345; Cherpillod, op. cit., p. 108).
La jurisprudence retient un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM dès que l'on
peut craindre que les milieux intéressés se trouvent induits en erreur à cause de la similitude
des marques et attribuent les produits qui portent l'une ou l'autre des marques au faux producteur ou
lorsque le public distingue les marques mais, du fait de leur similitude, présumera des relations
en réalité inexistantes (ATF 128 III 96 c. 2a, JT 2002 I 491; ATF 122 III 382 c. 1, JT
1997 I 231 et les références citées). Les différences minimes que l'on peut observer
qui ne restent pas gravées dans la mémoire des consommateurs ne suffisent pas à écarter
le risque de confusion (sic! 1999 p. 646 c. 4c). En revanche, même lorsqu'il s'agit de marchandises
quasi identiques, la simple possibilité éloignée d'une confusion ne crée pas encore
un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM. Il ne peut en être question que s'il
est probable que le public confonde les marques (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232; ATF 119 II 473
c. 2, JT 1994 I 358).
La question de savoir si deux marques se distinguent suffisamment l'une de l'autre s'apprécie au
regard de l'impression d'ensemble qu'elles laissent auprès du public intéressé par le
produit ou le service concerné (ATF 128 III 441 c. 3.1, JT 2002 I 498; sic! 2002 p. 605 c.
7.2). Pour voir si une forme d'utilisation diffère de celle qui est enregistrée par des éléments
essentiels ou non, il faut se demander si les milieux intéressés y voient toujours le même
signe, et s'ils n'attachent pas d'effet distinctif propre aux éléments modifiés, ajoutés
ou omis (Cherpillod, op. cit., pp. 189-190). Il y a lieu de se fonder sur le degré d'attention que
l'on peut attendre des clients concernés. Ainsi, en cas de produits ou services destinés à
une clientèle spécialisée, on peut attendre de celle-ci qu'elle examine de plus près
les signes distinctifs et soit attentive à des différences relativement faibles (sic! 1997
p. 488; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231; ATF 92 II 270, JT 1967 I 614). Le fait qu'il s'agisse
de produits de consommation courante, tels des denrées alimentaires, est une circonstance propre
à accroître le risque de confusion, car il y a lieu de s'attendre à une attention moindre
et à une faculté de différenciation plus modeste qu'en présence de produits spéciaux,
dont le marché demeure limité à un cercle plus ou moins fermé de spécialistes
(ATF 126 III 315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231; Cherpillod, op. cit., p. 119).
En outre, le plus souvent, le consommateur n'a pas les deux signes devant lui en même temps. Le
signe directement perçu est bien plutôt confronté avec le souvenir plus ou moins diffus
de l'autre signe, dont il avait pris connaissance précédemment. Lors de la comparaison des
marques, il convient dès lors de s'en tenir aux éléments propres à rester gravés
dans une mémoire moyennement constituée. La capacité de mémoriser les marques et
de les distinguer sera influencée entre autres par les circonstances dans lesquelles se déroule
d'ordinaire le commerce des marchandises en cause (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232; Cherpillod,
op. cit., pp. 110-111).
Le risque de confusion doit être jugé de manière plus stricte lorsque l'entreprise première
inscrite jouit d'une notoriété importante (ATF 127 III 160 c. 2b, JT 2001 I 345; ATF 122 III
382 c. 5b, JT 1997 I 231). La protection de la marque dépend donc de sa force distinctive. Les marques
fortes résultent d'un acte créatif ou d'un patient travail pour se constituer un marché.
Elles méritent donc un périmètre de protection plus étendu contre les signes similaires.
Il faut en particulier tenir compte du fait que les marques munies d'un fort pouvoir distinctif imprègnent
fortement la mémoire. Des associations d'idées erronées s'en trouvent favorisées,
car une identité même partielle d'un autre signe avec la marque antérieure suffit à
susciter une association d'idées chez le consommateur (sic! 2002 p. 756; ATF 122 III 382 c. 2a,
JT 1997 I 231). Les marques imposées jouissent à cet égard d'une protection étendue
(ATF 128 III 441 c. 3.3, JT 2002 I 498; ATF 122 III 382 c. 2a, JT 1997 I 231).
Le risque de confusion doit également être jugé plus strictement lorsqu'il s'agit de deux
entreprises qui se trouvent en concurrence ou sont actives dans la même branche (sic! 2003 p. 142
c. 1; ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232). En effet, plus les produits sont proches, plus le risque
de confusion s'accroît et plus la marque postérieure devra se distinguer de la marque antérieure
pour bannir le risque. L'appréciation est encore plus rigoureuse lorsque les deux sortes de produits
sont identiques (ATF 126 III 315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231). Le but de l'entreprise
inscrite au registre du commerce n'est pas déterminant pour décider si les produits ou services
d'une société sont identiques ou similaires à ceux d'une autre société et s'il
existe un risque de confusion entre eux. Pour trancher ces questions, il faut s'en tenir à des critères
concrets, tels que l'activité effectivement déployée et les produits ou services effectivement
produits par la société en cause (sic! 1997 p. 488 c. 5b précité).
b)
En l'espèce, les capsules litigieuses ont aussi une forme légèrement tronconique, avec
une collerette à la base et un sommet de cône aplati. D'une manière générale
cependant, le dôme de la capsule F.________ a un angle plus abrupt et semble ainsi plus proéminent
que celui des capsules litigieuses. En outre, le sommet aplati du cône est bien plus grand sur les
capsules litigieuses que sur les capsules F.________. Il s'agit là toutefois d'une impression générale
qui ne suffit pas à elle seule à établir ou exclure un risque de confusion.
Contrairement à la cause qui opposait les requérantes aux sociétés [...] et [...]
par-devant le juge de céans, les requérantes n'ont pas produit dans le cas d'espèce un
sondage d'opinion qui viendrait établir un potentiel risque de confusion entre les capsules litigieuses
et celles qui font l'objet de la marque P-4[...]. Leur argumentation selon laquelle il existerait une
possibilité non négligeable que les capsules litigieuses puissent être confondues avec
les capsules F.________ n'est dès lors pas soutenue par cet élément probant fort, de sorte
que les requérantes ne rendent pas vraisemblable que le public confondrait les capsules. Sous cet
aspect-là, le risque de confusion n'est pas rendu vraisemblable.
Les intimées soutiennent qu'il n'y aurait pas de risque de confusion en l'espèce car le consommateur
n'achète pas une capsule, mais un emballage dans lequel se trouve des sachets fraîcheur qui
contiennent eux-mêmes les capsules litigieuses. Elles invoquent ainsi la jurisprudence selon laquelle
la capacité de mémoriser les marques et de les distinguer est influencée par les circonstances
dans lesquelles se déroule d'ordinaire le commerce des marchandises en cause (ATF 121 III 377 c.
2a, JT 1996 I 232; Cherpillod, op. cit., pp. 110-111). Il est constant que c'est bien au moment de l'achat
du produit en question que le consommateur est confronté à un risque de confusion. Or, les
requérantes commercialisent leurs capsules F.________ dans des emballages qui n'ont pas la même
forme que ceux que les intimées offrent de mettre dans le commerce. En effet, les capsules litigieuses
sont vendues dans des emballages en carton fin, qui n'ont pas du tout la même forme que ceux dans
lesquels les requérantes vendent leurs capsules. En outre, le logo M.________ figure sur cet emballage
sur cinq de ses faces, alors qu'il en comporte six (cf. ch.
4.a
et
8.a
ci-dessus). Sous l'angle de l'emballage visible pour le consommateur au moment de son achat, le risque
de confusion paraît ainsi pouvoir être écarté.
En outre, les capsules F.________, du fait qu'elles sont en aluminium, et donc étanches, ne sont
pas contenues dans des sachets fraîcheur, mais se retrouvent immédiatement dans les mains du
consommateur une fois l'emballage en carton ouvert. Or, ce n'est justement pas le cas des capsules M.________
qui sont commercialisées dans des sachets fraîcheur, eux-mêmes contenus dans l'emballage
en carton fin; ce n'est qu'une fois l'emballage en carton et le sachet fraîcheur ouverts que le
consommateur tient dans sa main la capsule litigieuse. Une fois ces étapes franchies, le consommateur
ne semble ainsi plus pouvoir confondre les capsules litigieuses avec les capsules F.________: non seulement
l'emballage en carton était différent – comme on vient de le voir – mais le sachet
fraîcheur se distingue clairement de la présentation "nue" de la capsule F.________
en aluminium (cf. ch.
4.a
et
8.a
ci-dessus). Ainsi, si l'on considère la manière dont sont commercialisées et consommées
les capsules en cause, force est de constater que le risque de confusion apparaît, au stade de la
vraisemblance, très ténu voire inexistant.
En outre, un examen détaillé de la capsule M.________ permet de constater d'emblée que
celle-ci est transparente, de sorte que l'on voit le café qui se trouve à l'intérieur,
contrairement aux capsules F.________, qui sont en aluminium coloré. Même si le logo M.________
incisé sur les capsules litigieuses n'apparaît pas aussi nettement sur le spécimen versé
au dossier que sur les photos insérées par les intimées dans leurs écritures, il
s'agit tout de même d'une différence importante par rapport à l'aspect général
de la capsule: en effet, non seulement l'œil du consommateur est attiré par les quatre logos
incisés sur le pourtour de la capsule litigieuse, mais il peut en outre ressentir, au toucher, que
le logo est légèrement rugueux et saillant. Là encore, ces caractéristiques ne se
retrouvent pas sur les capsules à café F.________, qui sont parfaitement lisses et ne comportent
aucun logo. La marque P-4[...] ne mentionne d'ailleurs ni l'existence d'un signe écrit sur le pourtour
de la capsule, ni la présence d'une aspérité en relation avec un logo. La capsule litigieuse
présente en outre une fente circulaire profonde à son sommet qui – comme l'ont expliqué
les parties à l'audience de ce jour – permet de loger le trident perceur des machines à
café F.________ sans endommager la capsule M.________. Enfin, le couvercle fermé par la collerette
à la base de la capsule litigieuse n'est pas en aluminium brillant et lisse, comme c'est le cas
de la capsule F.________, mais en plastique transparent, couverts de neuf picots et d'autant de renfoncements
carrés. Il s'agit là d'éléments visuels forts qui se distinguent considérablement
de la capsule F.________ (cf. ch.
4.a
et
8.a
ci-dessus).
Au vu de ces éléments, il apparaît que le mode de commercialisation des capsules M.________
se distingue de celui des capsules F.________, en ce sens que la méthode d'emballage de ces deux
types de capsules est différent. Ce n'est en outre qu'une fois que le consommateur a ouvert l'emballage
en carton fin, puis le sachet fraîcheur, qu'il tient dans sa main la capsule litigieuse dont on
peut aisément supposer que la consommation en sera immédiate. Les capsules F.________ sont
en revanche immédiatement dans la main du consommateur et peuvent être conservées de la
sorte sans risque de perte de qualité. Enfin, une fois la capsule M.________ en main, il n'apparaît
pas, au stade de la vraisemblance, qu'elle puisse créer un risque de confusion pour le consommateur,
averti ou non, avec les capsules F.________.
Au vu de ce qui précède, les requérantes ne rendent ainsi pas vraisemblable le risque
de confusion entre les capsules M.________ et la marque P-4[...] dont elles sont titulaires.
VI.a)
Les requérantes soutiennent également que le comportement des intimées tomberait sous
le coup de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après:
LCD; RS 241). En optant délibérément pour une forme de capsule presque identique, les
intimées chercheraient à profiter de la réputation attachée aux capsules Nespresso.
Selon les requérantes, si tel n'avait pas été le but des intimées, celles-ci auraient
alors conçu des capsules compatibles avec les machines Nespresso tout en choisissant une des formes
alternatives de capsules ne prêtant pas à confusion avec les capsules Nespresso.
Les intimées soutiennent en revanche que leurs capsules se distinguent suffisamment de celles des
requérantes, en ce sens qu'elles sont transparentes, qu'elles sont en plastique, qu'un logo y est
incisé quatre fois, ce qui le rend rugueux, qu'elles comportent une importante fente circulaire
au sommet du cône et que le couvercle à la base de leur capsule est pourvu de neuf picots et
d'autant de renfoncements. Les intimées prétendent avoir pris toutes les précautions nécessaires
pour éviter tout risque de confusion en indiquant les termes M.________ de façon claire sur
les emballages en carton fin, sur les sachets fraîcheur et sur les capsules elles-mêmes, ce
qui démontrerait leur bonne foi.
b)
Le droit de la concurrence ne remplit pas le même but que les droits de la propriété intellectuelle.
Il tend à garantir un fonctionnement correct de la libre concurrence entre les différents acteurs
présents sur le marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux
adopte un comportement déloyal (ATF 117 II 199 c. 2, JT 1992 I 376). La LPM ne constitue pas une
lex specialis
par rapport à la LCD, de telle sorte que l'on ne peut pas en déduire que la première devrait
prévaloir sur la seconde (sic! 2009 p. 431 c. III; Brauchbar Birkhauser, Stämpflis Handkommentar
UWG, Introduction n. 43). Il n'y a en effet pas de hiérarchie entre ces normes, qui s'appliquent
de manière cumulative en considération des objectifs différents qu'elles poursuivent.
Les dispositions de la LCD ont en effet pour but de garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas
faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées (art. 1 LCD); le droit des
marques tend pour sa part à protéger un signe qui distingue un produit ou un service de sa
copie ou de son imitation (ATF 129 III 353 c. 3.3, JT 2003 I 382; ATF 127 III 33 c. 3a, JT 2001 I 340
et les références citées; Cherpillod, Propriété intellectuelle : nouveautés
et curiosités
in
publication CEDIDAC n° 36, 2003, p. 6). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que l'utilisateur
antérieur d'une marque pouvait non seulement invoquer son droit d'employer le signe à l'avenir
dans la même mesure que par le passé, mais également requérir une interdiction de
toute atteinte à son encontre fondée sur la LCD, si le titulaire utilise sa marque de manière
déloyale (ATF 129 III 353 c. 3.4, JT 2003 I 382).
La LCD fournit d'abord une définition générale du comportement déloyal et illicite
: aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui
est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Puis la loi dresse, à ses articles
3 à 8, une liste exemplative de cas de concurrence déloyale. Il n'est plus nécessaire
de faire appel à la clause générale de l'art. 2 LCD si le comportement reproché tombe
sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, pour autant qu'il ait une
influence réelle sur la concurrence (ATF 132 III 414 c. 3.1, rés. in JT 2006 I 359).
Pour
que l'on soit en présence d'une violation des règles relatives à la concurrence déloyale,
il faut que le concurrent utilise une prestation d'autrui d'une manière qui ne soit pas conciliable
avec les règles de la bonne foi. Il faut qu'à l'imitation s'ajoutent encore d'autres circonstances
faisant apparaître le comportement de l'imitateur comme étant déloyal. Il ne suffit pas
que les marchandises puissent être confondues ensuite de l'imitation. La liberté de copie ne
justifie en revanche pas que le consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur
la provenance de la marchandise ou que l'imitateur exploite de façon parasitaire la bonne réputation
du produit du concurrent (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I 594). Peu importe le but poursuivi par
le défendeur lorsqu'il a choisi la marque ou sa raison sociale : la concurrence déloyale
ne suppose ni mauvaise foi ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire aux règles
de la bonne foi en affaires (ATF 109 II 483 c. 5, JT 1984 I 295).
Selon l'art. 3 let. d LCD, agit
de façon déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une
confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. La LCD ne
s'oppose à la reprise de prestations d'autrui ou à leur copie qu'en présence de circonstances
particulières conduisant à admettre un comportement déloyal. Tel est notamment le cas
lorsque l'imitateur a recouru à un comportement incorrect ou astucieux pour parvenir à ses
fins, lorsqu'il cherche de façon systématique ou raffinée à tirer profit de la bonne
réputation d'un concurrent ou exploite cette renommée de façon parasitaire, lorsqu'il
imite la forme d'une marchandise dépourvue de force distinctive alors qu'il aurait pu lui donner
une autre forme sans modification de la construction technique et sans que cela ne porte atteinte à
la destination du produit (sic! 2009 p. 431 c. IV/d; ATF 131 III 384 c. 5.1, JT 2005 I 434).
Dans
la mesure où aucune prétention du droit des brevets, du droit d'auteur ou du droit des modèles
ne s'y oppose, l'imitation des produits d'un tiers est en principe admise
(ATF
131 III 384 c. 5.1, JT 2005 I 434; ATF 116 II 471 c. 3a/aa, JT 1991 I 594). Le principe de la liberté
de copie ne justifie cependant pas que le consommateur soit induit en erreur de manière évitable
sur la provenance d'une marchandise ou que l'imitateur exploite de façon parasitaire la bonne renommée
d'autrui; l'imitateur doit prendre, dans les limites raisonnables, les mesures propres à écarter
ou à diminuer le risque de confusion du public sur la provenance des produits (ATF 116 II 471 c.
3, JT 1991 I 594).
Le risque de confusion consiste dans le fait que la marchandise d'un concurrent peut être tenue
pour le produit d'une autre entreprise déjà existant sur le marché, à cause de son
apparence extérieure. Il n'est pas nécessaire que la confusion soit relative aux marchandises;
il suffit qu'elle ait pour objet l'entreprise en tant que telle. Peut donc être constitutif de concurrence
déloyale le fait de susciter un risque de confusion, même indirect, par lequel le public aurait
l'impression que les marchandises dont les signes distinctifs ou la présentation prêtent à
confusion proviennent d'entreprises étroitement liées entre elles. La création d'un danger
de confusion n'est cependant pertinente en matière de concurrence déloyale que si la forme
contrefaite possède une certaine force distinctive, par laquelle elle est comprise comme une indication
de provenance par le public, que ce soit par son originalité ou son utilisation (ATF 135 III 446
c. 6.1 et 6.2, JT 2010 I 665; ATF 116 II 365 c. 3a, JT 1991 I 613) Plus les produits sont proches, plus
le risque de confusion s'accroît et plus la marque postérieure devra se distinguer de la marque
antérieure pour bannir le risque. Un critère spécialement rigoureux sera appliqué
lorsque les deux sortes de produits sont identiques. Pour les articles de masse d'usage quotidien, il
faut compter avec une attention et un pouvoir de discernement des consommateurs plus réduits que
pour les produits spécialisés, dont les acheteurs se recrutent dans un cercle plus ou moins
fermé de professionnels (ATF 135 III 446 c. 6.2, JT 2010 I 665; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997
I 231). Le danger de confusion entre des produits semblables s'évalue sur la base de la présentation
concrète des marchandises en fonction de l'ensemble des circonstances qui constituent l'empreinte
individuelle des produits en cause pour l'attention portée par un acheteur moyen. L'impression que
produit la forme dans son apparence globale pour la clientèle est déterminante. Il n'est ainsi
pas admissible de fractionner les signes et éléments et de les analyser isolément (ATF
135 III 446 précité c. 6.2, JT 2010 I 665).
Dans un arrêt du 26 mai 2009 (ATF 135 III 446 précité c. 7.1, JT 2010 I 665), le Tribunal
fédéral a jugé que les comportements par lesquels un concurrent se rapproche sans nécessité
de la prestation d'autrui ou en exploite la renommée sont déloyaux indépendamment du risque
éventuel de confusion. Il suffit pour ce faire qu'un signe similaire à celui d'autrui se trouve
utilisé d'une manière telle que ceci ne puisse être compris autrement que comme une concurrence
parasitaire et qu'il suscite auprès du public une association d'idées avec la marque ou le
produit d'autrui. Il en va également ainsi, selon la jurisprudence, lorsque le rapprochement avec
une marque antérieure constitue sans aucune ambiguïté un message dont la signification
sera "produit de remplacement pour..." ou "aussi bon que..." (voir aussi ATF 126
III 315 c. 6b/aa sous l'angle de l'art. 3 let. d LCD et sic! 2007 p. 374 c. 3.1; Marbach,
Markenrecht,
op. cit., n° 971). Un comportement analogue peut tomber sous le coup de l'art. 3 let. e LCD
proscrivant le comportement de celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante
ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations et ses prix avec celles
ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents (ATF 135 III 446 c. 7.1, JT 2010 I 665; sic! 2008 p. 461). Cette comparaison peut également
intervenir au moyen de méthodes publicitaires et de marketing qui se rapprochent de l'emballage
des produits du concurrent; elle n'a pas besoin d'être explicite (ibid.; TF 4A_103/2008 c. 6 du
7 juillet 2008).
b)
En l'espèce, comme cela a déjà été relevé, les requérantes n'ont pas
produit à l'appui de leur requête un sondage d'opinion tendant à démontrer que la
majorité du public attribue les capsules litigieuses par erreur aux capsules F.________. Il faut
donc se livrer à un examen fondé sur la vraisemblance du risque de confusion prétendument
créé par la commercialisation des capsules litigieuses.
Il est constant que les capsules F.________ et les capsules M.________ visent le marché des capsules
de café et, par conséquent, les consommateurs de café en dosettes. Le cercle des consommateurs
potentiels est dès lors le même. Cela ne suffit cependant pas à rendre vraisemblable que
le consommateur serait induit en erreur uniquement parce que d'autres capsules de café sont en vente
dans le commerce. A ce jour, les requérantes allèguent d'ailleurs elles-mêmes que d'autres
capsules de café compatibles avec leurs machines à café sont en vente et que, en outre,
les emballages de celles-ci mentionnent qu'elles fonctionnent avec le système des machines à
café F.________. Force est dès lors de constater que la simple similitude du cercle de consommateurs
visé n'est pas un critère pertinent.
Le danger de confusion entre ces
capsules s'évalue notamment sur la base de la présentation concrète des marchandises en
fonction de l'ensemble des circonstances qui constituent l'empreinte individuelle de ces capsules pour
l'attention portée par un acheteur de café moyen. L'impression que produit la forme dans son
apparence globale pour la clientèle étant déterminante, il ne faut ainsi pas fractionner
les signes et éléments et les analyser isolément. Or, ce que l'acheteur moyen de capsules
de café voit, sur les étalages d'un commerce ou sur une publicité, c'est l'emballage du
produit. On l'a vu, l'emballage des capsules litigieuses se distingue fondamentalement de celui des capsules
F.________. En outre, figure sur la face antérieure de ces emballages une image de la capsule litigieuse
transparente couchée sur le côté avec, en lumière, le couvercle en plastique à
la base de celle-ci, recouvert de neuf picots et d'autant de renfoncements. Au premier coup d'œil,
il n'apparaît pas que le consommateur moyen puisse confondre ces capsules avec celles de F.________,
qui sont lisses, brillantes, colorées et en aluminium.
Pourrait être considéré comme un comportement déloyal le fait pour les intimées
de se rapprocher sans nécessité du produit des requérantes ou d'exploiter leur renommée,
et ce indépendamment du risque éventuel de confusion, dont on a vu qu'il n'apparaissait pas
vraisemblable
in
casu
. Il suffit pour ce faire qu'un
signe similaire à celui que les requérantes utilisent soit utilisé par les intimées
d'une manière telle que ceci ne puisse être compris autrement que comme une concurrence parasitaire
et qu'il suscite auprès du public une association d'idées avec le produit des requérantes.
Or, aucun sondage n'a été mené dans le cas d'espèce pour étayer la réalité
de cette concurrence parasitaire. En outre, on ne voit pas quel signe les intimées utiliseraient
pour tirer profit de la renommée des requérantes. Certes, les capsules litigieuses ont également
un couvercle à leur base et ont une forme légèrement tronconique. Il existe cependant
d'autres capsules de café sur le marché qui se rapprochent de ces caractéristiques. En
outre, les capsules litigieuses se distinguent en de nombreux points des capsules F.________ (cf. c.
V.c
ci-dessus). Enfin, il n'apparaît aucun élément sur l'emballage, les sachets fraîcheur
ou les capsules litigieuses elles-mêmes qui pourrait laisser penser qu'elles ont un quelconque rapport
avec les capsules des requérantes. Il est d'ailleurs indiqué, sur la face antérieure de
l'emballage des capsules litigieuses, que la marque F.________ n'est ni de la propriété des
intimées, ni d'aucune entreprise liée à ces dernières. Au stade de la vraisemblance,
on ne voit pas en quoi le comportement des intimées serait constitutif d'un acte de concurrence
déloyale.
Compte tenu de ce résultat, il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les
intimées exploitent la réputation des requérantes.
Au vu de ce qui précède, les requérantes ne rendent ainsi pas vraisemblable qu'il existe
un risque de confusion entre leurs capsules et celles litigieuses ou que les intimées tenteraient
de parasiter la concurrence de sorte à induire le consommateur en erreur.
VII.
Comme on l'a vu plus haut, les requérantes ont rendu vraisemblable leur droit à la marque.
En revanche, elles n'ont pas rendu vraisemblable qu'elles étaient menacées d'une atteinte à
leurs droits. Les capsules M.________ ne représentent en effet pas, à ce stade, de risque de
confusion avec les capsules des requérantes, de sorte que le risque de préjudice difficilement
réparable de par la commercialisation des capsules litigieuses n'a pas été rendu vraisemblable,
tant sur le plan de la LPM que de la LCD. En outre, il n'a pas non plus été rendu vraisemblable
que les intimées tenteraient de mauvaise foi de parasiter la concurrence pour induire le consommateur
en erreur.
Les conditions pour ordonner les mesures provisionnelles requises ne sont donc pas remplies et les conclusions
de la requête du 29 mai 2012 doivent être rejetées.
VIII.
Les intimées soutiennent que les mesures provisionnelles requises devraient être rejetées
pour le motif que les requérantes abuseraient, en les requérant, de leur position dominante
sur le marché, invoquant ainsi la LCart.
Compte tenu du rejet de la présente requête, il n'est pas nécessaire d'examiner ce point.
IX.
Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à 13'200 fr., soit 12'000
fr. à titre d'émolument des mesures provisionnelles (art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires
civils; RSV 270.11.5; ci-après: TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour les mesures superprovisionnelles
(art. 30 TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour le mémoire préventif (art. 30 TFJC)
et 500 fr. à titre de frais de témoins (art. 87 TFJC).
Les intimées, qui ont conclu à l'irrecevabilité de la présente requête et, subsidiairement,
à ce qu'elle soit transmise au Tribunal de commerce du Canton d'Argovie, succombent sur ces points
de procédure. Elles obtiennent en revanche gain de cause en ce sens que les conclusions des requérantes
tendant à ce qu'interdiction leur soit faite de commercialiser les capsules M.________ doivent être
rejetées. Les requérantes perdent l'essentiel du litige en ce sens que l'interdiction prononcée
par voie de mesures superprovisionnelles doit être rapportée. Elles supporteront ainsi une
grande partie des frais de justice (art. 106 CPC; Tappy, CPC commenté, n. 35 ad art. 106 CPC).
L'autre partie sera mise à la charge des intimées (Tappy, CPC commenté, n. 35 ad
art. 106 CPC).
Les intimées, qui obtiennent gain de cause sur le principe, ont droit à des dépens réduits
d'un quart, arrêtés à 9'450 fr., soit 9'000 fr. à titre de défraiement de leurs
conseils (art. 6 du tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6; ci-après:
TDC) et 450 fr. de débours (art. 19 al. 2 TDC), à la charge des requérantes B.________
SA et C.________ SA (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
X.
Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, d'après
l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation
écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue
à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est
plus du droit cantonal (Staehelin, ZPO-Kommentar, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar,
n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150; Gasser/Rickli,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad art. 239 CPC;
contra
:
Tappy, CPC commenté, nn. 24-25 ad art. 239 CPC, p. 930). La présente ordonnance est
dès lors motivée d'office.
Par
ces motifs,
le
juge délégué,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
rejette
la requête de mesures provisionnelles déposée le 29 mai 2012 par les requérantes
B.________ SA et C.________ SA.
II.
rapporte
en conséquence l'ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 29 mai 2012.
III.
met
les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 13'200 fr. (treize
mille deux cents francs), à la charge des requérantes B.________ SA et C.________ SA, solidairement
entre elles, à raison de 9'900 fr. (neuf mille neuf cents francs), et à la charge des intimées
D.________ SA et E.________ SA, solidairement entre elles, à raison de 3'300 fr. (trois mille trois
cents francs).
IV.
condamne
les requérantes B.________ SA et C.________ SA, solidairement entre elles, à verser aux intimées
D.________ SA et E.________ SA, solidairement entre elles, la somme de 9'450 fr. (neuf mille quatre
cent cinquante francs) à titre de dépens.
V.
rejette
toutes autres ou plus amples conclusions.
Le
juge délégué :
Le greffier :
P.
- Y. Bosshard              G. Intignano
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, prend date de ce jour. Elle
est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
- RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al.
1 LTF).
Le greffier :
G. Intignano