vd_findinfo · AVS 45/08 - 29/2011 · 2011-05-31 · fr

SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, ASSOCIÉ GÉRANT, COTISATION PARITAIRE, PAIEMENT, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS} | 810 al. 2 CO, 14 al. 1 LAVS, 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 31.05.2011 AVS 45/08 - 29/2011

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
45/08 - 29/2011
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
31 mai 2011
__________________
Présidence
de               M.
Métral
Juges
:              M.
Jomini et Mme Röthenbacher
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
S.________
,
à Lausanne, recourant, représenté par Me Joël Crettaz, avocat à Lausanne,
et
HOTELA
,
Caisse de compensation, à Montreux, intimée.
_______________
Art.
52 LAVS et 810 al. 2 CO
E n  f a i t  :
A.
a)
La
société X.________ Sàrl a été inscrite au Registre du commerce le 3 septembre
2004, avec comme but social l’exploitation d’établissements publics. A.T.________ en
était associé, avec une part sociale de 1000 fr., alors que S.________ en était associé
gérant avec signature individuelle; il était titulaire d’une part sociale de 19'000 fr.
La société X.________ Sàrl exploitait le cabaret «M.________ » et le restaurant
de nuit «I.________ », tous deux situés dans un même immeuble, à L.________.
Un contrat de bail portant sur les locaux de ces deux enseignes a été signé par S.________,
pour X.________ Sàrl, le 12 décembre 2004. Il était conclu pour la période du 1
er
octobre 2004 au 31 décembre 2007. Selon la clause 5 f) de ce contrat, « L’échéance
du bail, non prolongeable, est fixée au 31 décembre 2007, car le propriétaire envisage
la démolition des lieux loués. C’est la raison pour laquelle, le locataire s’interdit
de demander une quelconque prolongation et déclare ici expressément résilier le bail pour
le 31 décembre 2007. »
b)
Jusqu’au 31 juillet 2005, X.________ Sàrl était affiliée à la Caisse de compensation
Gastrosocial (ci-après : Gastrosocial). Dès le 1
er
août 2005, elle est entrée dans l’Association cantonale vaudoise des hôteliers (ACVH)
et dans la Société suisse des hôteliers (SSH). A la même date, elle s’est affiliée
à la Caisse de compensation Hotela (ci-après : Hotela), dont la SSH est une association fondatrice.
Dans le questionnaire d’affiliation qu’il a signé le 30 juin 2005 pour X.________ Sàrl,
S.________ a indiqué que la société occupait en moyenne 11 employés, pour une masse
salariale brute annuelle d’environ 400'000 fr.
Le 8 décembre 2005, sur la base de la masse salariale estimée pour l’année 2005,
Hotela a facturé à X.________ Sàrl des acomptes de cotisations pour un montant total de
19'469 fr. 50, pour le 4
ème
trimestre de l’année 2005. L’échéance était fixée au 10 janvier
2006. Il ressort d’un extrait de compte produit par l’intimée pour l’année
2005 que ce montant a été acquitté en plusieurs versements, entre les mois de février
et mars 2006.
Le 15 mars 2006, Hotela a facturé à X.________ Sàrl des acomptes de cotisations pour le
1
er
trimestre 2006, pour un montant total de 19’469 fr. 50. L’échéance était fixée
au 10 avril 2006. D’après les extraits de comptes produits par l’intimée, X.________
Sàrl a versé deux montants de 5'000 fr. les 24 mai et 8 juin 2006, qui ont été imputés
par Hotela sur cette facture. Par la suite, Hotela a encore imputé deux versements des 9 août
et 7 décembre 2006 sur la facture, qui était entièrement acquittée à cette dernière
date.
Le 15 juin 2006, Hotela a adressé à X.________ Sàrl une facture pour les acomptes de cotisations
du deuxième trimestre 2006, pour un montant total de 19’469 fr. 50. L’échéance
était fixée au 10 juillet 2006. D’après les extraits de comptes produits par l’intimée,
un montant de 5’530 fr. 50 versé le 7 décembre 2006 a été imputé sur cette
facture par Hotela. A cette date, le solde de la facture restant à payer par la société
était de 13’939 fr.
Le 17 juillet 2006, Hotela a présenté à X.________ Sàrl le décompte final pour
l’année 2005, dont ressortait un solde de cotisations de 20'190 fr. 30 en faveur de la caisse
de compensation. L’échéance était fixée au 16 août 2006. La différence
par rapport aux acomptes facturés et acquittés découlait d’une sous-estimation de
la masse salariale indiquée par l’employeur dans la demande d’affiliation. A ce jour,
un solde de 17'147 fr. 30 sur cette facture n’a pas été payé, comme cela ressort
des extraits de comptes produits par l’intimée.
Les 14 septembre et 6 décembre 2006, Hotela a présenté les factures pour les acomptes
de cotisations des 3
ème
et 4
ème
trimestres 2006, pour un montant total de 34'210 fr. 50. Le 15 mars 2007, elle a établi le décompte
final pour l’année 2006, dont ressortait un solde de 7'317 fr. 20 en sa faveur, s’ajoutant
aux acomptes déjà facturés. A ce jour, d’après les extraits de comptes produits
par l’intimée, les montants facturés n’ont pas été payés, hormis
un montant de 2'190 fr. versé le 6 septembre 2007 et imputé par Hotela sur les factures de
cotisations du 4
ème
trimestre 2006 et le décompte final du 15 mars 2007.
Dès 2007, Hotela a fixé mensuellement les acomptes de cotisations dus par X.________ Sàrl.
Un premier acompte de 7’414 fr. 60 a été payé le 14 mars 2007. Les acomptes pour
les mois suivants n’ont été payés que très partiellement et tardivement, comme
cela ressort de l’extrait de compte pour l’année 2007 produit par l’intimée.
c)
Le premier exercice comptable de X.________ Sàrl a porté sur quinze mois, soit la période
du 1
er
octobre 2004 au 31 décembre 2005. Il a été clôturé sur une perte d’exploitation
de 132'426 fr. 10. Le chiffre d’affaire réalisé durant l’exercice comptable était
de 1'221'000 fr. (960'000 fr. pour le cabaret «M.________ » et 261'000 fr. pour le restaurant
«I.________ »). Le bilan au 31 décembre 2005 fait notamment état d’une dette
de 42'000 fr. vis-à-vis de S.________.
L’exercice 2006 a bouclé sur un chiffre d’affaire de 861'000 fr. et une perte d’exploitation
de 144'664 fr. 35 (pour une période de douze mois courant du 1
er
janvier au 31 décembre 2006). Le bilan au 31 décembre 2006 fait notamment état d’une
dette de 75'100 fr. vis-à-vis de S.________.
Le chiffre d’affaire pour l’exercice 2007 s’est élevé à 690'000 fr.
et l’exercice comptable s’est achevé le 31 décembre 2007 sur une perte d’exploitation
de 138'602 fr. 15. La dette vis-à-vis de S.________ avait été réduite à 50'866
fr. 15.
X.________ Sàrl a fermé le cabaret «M.________ » dès le 30 novembre 2007 et
le restaurant «I.________ » le 31 décembre 2007. Elle a informé la police du commerce
de la cessation de ses activités à cette dernière date. Le 19 juin 2008, le Tribunal de
l’arrondissement de [...] a prononcé la faillite de la société. La procédure
a toutefois été suspendue faute d’actif et clôturée le 7 août 2008. La
société a été radiée d’office du registre du commerce le 18 novembre 2008.
Entre-temps, Hotela avait requis l’ouverture de poursuites pour dettes contre X.________ Sàrl,
dès le mois d’avril 2007. Ces procédures ont notamment abouti à une saisie le 22
août 2007, qui n’a toutefois permis de désintéresser Hotela que très partiellement.
Le 16 juillet 2008, la caisse de compensation a rendu à l’encontre de S.________ une décision
de réparation du dommage, par laquelle elle a exigé le paiement d’un montant de 109'573
fr. 25. Ce montant correspond au solde impayé de cotisations dues par X.________ Sàrl pour
l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que pour l’assurance-chômage,
intérêts moratoires, frais administratifs, frais de sommation et frais de poursuite inclus.
d)
S.________ s’est opposé à cette décision par acte du 1
er
août 2008. Il a allégué avoir fondé X.________ Sàrl pour sortir un ami de longue
date, B.T.________, de ses difficultés financières. Il avait accepté et avait prêté
à la société un montant de l’ordre de 50'900 fr. entre octobre 2004 et décembre
2007, montant qu’il avait perdu. Lors d’un contrôle effectué en janvier 2005, il
s’était aperçu de diverses malversations de B.T.________, qui avait prélevé
sans droit un salaire mensuel de 7'583 fr. 30 tout en travaillant à plein temps dans son propre
restaurant, à K.________; en outre, des marchandises destinées à ce dernier établissement,
ainsi que des salaires d’employés du restaurant de K.________ avaient été payés
par X.________ Sàrl. Dès qu’il s’en était aperçu, S.________ avait résilié
les rapports de travail liant X.________ Sàrl à B.T.________ et avait repris l’affaire
en main avec l’aide de deux employés. A la suite du changement de caisse de compensation en
août 2005, il avait réglé l’arriéré de cotisations dû à l’ancienne
caisse de compensation Gastrosocial tout en s’efforçant de verser les mensualités dues
à Hotela. Deux événements inattendus avaient toutefois rendu impossible le redressement
espéré: d’abord, les propriétaires de l’immeuble dans lequel se trouvaient
les deux établissements exploités par X.________ Sàrl avaient décidé, en décembre
2006, la démolition de l’immeuble et avaient fait poser des gabarits; cette situation, ainsi
que des articles parus dans la presse et faisant état de la fin prochaine de l’activité
du cabaret «M.________ », avaient entraîné une chute de plus de 25 % du chiffre d’affaire
du jour au lendemain. Ensuite, le Département cantonal compétent avait décidé en
juin 2007 de ne plus allouer de permis L pour les artistes étrangers qui n’étaient pas
originaires de l’Union européenne; cette décision avait fait chuter le chiffre d’affaire
de plus de 70 %. Dans ces circonstances, S.________ estimait qu’il n’avait commis aucune
négligence et que le dommage subi par Hotela ne pouvait pas lui être reproché.
B.
Par décision sur opposition du 14 août 2008, Hotela a maintenu ses prétentions en réparation
d’un dommage de 109'573 fr. 25. En substance, elle a considéré que les circonstances
alléguées par S.________ faisaient partie des risques économiques de l’activité
de X.________ Sàrl; en retardant pendant près d’une année et demi le paiement des
cotisations sociales sans disposer de réelles perspectives d’assainissement, l’associé
gérant de cette société avait fait supporter ces risques à la caisse de compensation,
ce qui constituait une faute. Qu’il ait lui-même perdu de l’argent dans la société
ne lui permettait pas de se disculper. Hotela a également souligné les nombreux rappels et
sommations qui avaient été adressés en vain à X.________ Sàrl.
C.
a)
Par acte du 15 septembre 2008, S.________ a recouru contre cette décision sur opposition en concluant
à ce qu’elle soit annulée, sous suite de frais et dépens. En substance, il a repris,
en les développant, les arguments déjà présentés dans son opposition à
la décision du 16 juillet 2008. Il a notamment exposé avoir tenté d’assainir X.________
Sàrl en réduisant la masse salariale, en lançant deux campagnes publicitaires successives
pour augmenter le chiffre d’affaire et en négociant une diminution de loyer et une diminution
des commissions prélevées sur les transactions par les instituts d’émission de cartes
de crédits. En outre, il a cherché à développer les activités du restaurant
pour ne plus dépendre principalement de l’exploitation du cabaret. La pose de gabarits et
les rumeurs de fermeture dans le deuxième semestre 2006, ainsi que la modification de la réglementation
relative aux permis d’artistes, annoncée au printemps 2007 et entrée en vigueur en juillet
2007, avaient toutefois rendus vains les efforts qu’il avait consentis. Par ailleurs, le recourant
souligne que la masse salariale était disproportionnée par rapport au chiffre d’affaire,
parce que « les contrats que les night-clubs concluaient avec les artistes avaient ceci de particulier
que les salaires sur lesquels les cotisations AVS étaient calculées ne correspondaient pas
aux salaires effectivement versés »; à l’appui de cette allégation, il a produit
des contrats de travail dont il ressort que de nombreuses déductions étaient décomptées
des salaires bruts (par exemple, pour l’un des contrats, les déductions totales s’élevaient
à 2’372 fr. 68 pour un salaire brut de 4’812 fr. 75). Cette disproportion expliquerait,
d’après le recourant, que les cotisations sociales impayées aient pu atteindre en peu
de temps des montants élevés. Enfin, le recourant souligne qu’il s’est efforcé
de payer les salaires et les cotisations au 2
ème
pilier jusqu’à la cessation d’activité de X.________ Sàrl.
b)
Le 31 octobre 2008, l’intimée a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
Elle a notamment produit les factures adressées à X.________ Sàrl pour les cotisations
dues depuis son affiliation en août 2005, les rappels et sommations pour les différentes factures
de cotisations, les « extraits de compte débiteur » relatifs à X.________ Sàrl
pour les années 2005 à 2007, ainsi qu’un « tableau des irrécouvrables
» comprenant, pour chacune des factures, un décompte des cotisations à l’assurance-vieillesse,
survivants et invalidité, à l’assurance chômage, ainsi que des frais restés
impayés à la date de la décision de réparation du dommage du 16 juillet 2008. L’intimée
a également brièvement expliqué dans la réponse au recours la manière dont les
factures de cotisations avaient été établies.
c)
Le recourant s’est déterminé le 1
er
avril 2009 en alléguant que l’arriéré de cotisations dû à Gastrosocial
lorsqu’il a repris en main la gestion de X.________ Sàrl était de 67'000 fr. Il a alors
négocié le transfert des employés vers l’intimée, les responsables de cette
dernière ayant laissé à X.________ Sàrl un délai raisonnable pour acquitter
les dettes accumulées envers l’ancienne caisse de compensation. Il a ainsi réglé
cette dette par des acomptes réguliers entre juin 2005 et janvier 2007. Z.________ et B.________,
qui étaient responsables du dossier de X.________ Sàrl pour l’intimée, étaient
parfaitement au courant de la situation et avaient accepté le transfert. Jusqu’à la fin
de l’année 2006, ils n’avaient rien trouvé à redire sur le mode de fonctionnement
mis en place, comme en témoigne la tardiveté de la première sommation adressée par
l’intimée le 31 août 2006, et du premier commandement de payé notifié à
la société pour l’intimée, en avril 2007.
d)
Les parties ont été entendues lors d’une audience d’instruction, le 2 juin 2009
et ont maintenu leurs conclusions. Z.________ et B.________ ont été entendus comme témoins.
Le premier a déclaré ce qui suit :
«
J'ai été employé par l'intimée d'août 1996 à fin février 2008. J'ai
fait mon apprentissage dans cette entreprise et lorsque je l'ai quittée, j'étais conseiller
à la clientèle.
Je
m'occupais du dossier du recourant, dont j'étais le conseiller à la clientèle. J'avais
des contacts fréquents avec le recourant, que ce soit par téléphone ou par des visites
(plusieurs fois par mois). A ces occasions, le recourant m'a fait part de ses soucis en raison de la
mauvaise marche de son établissement et du non paiement des cotisations. Il m'a exposé avoir
diminué la masse salariale au maximum, mais qu'il ne pouvait faire plus, puisque des gabarits avaient
été posés et que cela dissuadait les gens d'entrer dans l'établissement. Le recourant
avait l'air de connaître les conséquences du non paiement des cotisations sociales.
Sur
interpellation de Me Crettaz, je confirme que j'ai négocié des contrats d'affiliation avec
le recourant. Celui-ci m'a montré les preuves de paiements des cotisations à la précédente
caisse de compensation. Il m'a dit vouloir quitter celle-ci, car il ne la trouvait guère compréhensive
par rapport à ses problèmes. Je ne me souviens plus du montant de l'arriéré dû
à la caisse de compensation précédente.
Le
recourant m'a exposé qu'en quelque sorte, il payait les pots cassés en raison du comportement
d'un « ami ». Les explications du recourant m'ont semblé, dans un premier temps, plausibles
et je comprenais qu'il ne puisse pas s'acquitter des arriérés de la caisse de compensation
précédente, tout en s'acquittant ponctuellement des cotisations de notre caisse. Bien qu'il
se soit acquitté de toutes les cotisations envers l'ancienne caisse, il continuait à avoir
grand peine à payer les cotisations courantes, puisque l'établissement ne tournait plus. Il
m'a montré des comptes. Il résulte de ceci qu'au début, le restaurant marchait bien, mais
que tel n'a plus été le cas ensuite. Il en découle aussi que le recourant avait licencié
du personnel et qu'il ne restait plus qu'un cuisinier et une personne pour le service. J'ai pu voir,
sur la base de ce qu'il m'a montré, qu'il avait fait des efforts.
Je
me souviens aussi d'efforts publicitaires, notamment de grandes affiches placardées en ville.
Sur
interpellation de M. [...], j'indique que je crois me souvenir que notre caisse aurait eu le droit de
refuser l'affiliation de l'établissement du recourant, notamment si la situation financière
n'était pas saine, mais j'en référais à mon supérieur. »
Pour sa part, le second a fait état de ce qui suit :
« Je suis employé au service contentieux
de l'intimée depuis quelque dix ans.
Le
recourant avait sollicité un premier plan de paiement par téléphone en 2006. Comme il
ne réussissait pas à tenir celui-ci, il est venu dans nos locaux pour discuter d'un second
plan de paiement. Cela se passait en 2007. Le recourant m'a expliqué la situation. Je lui ai exposé
qu'un autre plan de paiement était envisageable, à la condition qu'il soit respecté. Nous
sommes convenus d'un autre plan de paiement, mais à condition aussi que les cotisations courantes
soient réglées. Cette condition existait déjà pour le premier plan de paiement. Ce
second plan de paiement n'a pas été tenu.
Comme
ce second plan de paiement n'a pas été tenu et que les cotisations courantes n'étaient
pas payées, nous avons tout de suite entamé des poursuites. J'ai rendu attentif le recourant
au fait que si les poursuites aboutissaient à des actes de défaut de biens, la caisse se retournerait
contre l'administrateur.
Sur
interpellation de Me Crettaz, je précise que le second plan de paiement a été négocié
fin janvier-début février 2007. Peut-être que le recourant a téléphoné
à l'intimée quelques fois pour l'informer qu'il allait payer, mais je n'ai pas souvenir d'avoir
vu les comptes de la société. Les employés de la société étaient aussi
affiliés pour le 2
ème
pilier auprès de l'intimée, mais je ne sais pas ce qu'il en était des cotisations LPP.
Au moment de l'établissement du premier plan de paiement, le recourant m'a exposé que son établissement
marchait mal, puisque d'une part, les commerces alentour étaient fermés et que l'établissement
était vétuste. Je lui ai posé la question de savoir pourquoi il persistait. Il m'a répondu
qu'il devait aller jusqu'au bout du bail. »
e)
Le 15 juin 2009, l’intimée a déposé une nouvelle détermination, dans laquelle
elle précise qu’elle était tenue d’accepter l’affiliation de X.________ Sàrl
en août 2005, puisque cette dernière était membre d’une association fondatrice de
la caisse de compensation Hotela.
f)
Le 31 août 2009, S.________ s’est déterminé à son tour sur l’audience
du 2 juin 2009 en soulignant que deux plans de paiement successifs avaient été acceptés
par l’intimée, ce qui démontrait que cette dernière tenait elle-même pour sérieuses
les perspectives d’assainissement de X.________ Sàrl. En raison du retard pris par l’intimée
pour entamer des poursuites, celles-ci étaient restées infructueuses, contrairement à
celles de créanciers qui avaient entrepris des poursuites plus rapidement. A l’appui de cette
allégation, le recourant produit une liste des opérations effectuées par l’Office
des poursuites de l’arrondissement de L.________ à la suite des procédures ouvertes par
l’intimée pour encaisser les factures relatives au décompte final 2005, ainsi qu’aux
2
ème
,
3
ème
et 4
ème
trimestres 2006. Le recourant produit également une copie d’un décompte, avec un tableau
de répartition, ensuite d’une réalisation de biens meubles les 27 février et 1
er
avril 2008 par l’Office des poursuites de L.________.
E n d r o i t :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est immédiatement applicable dans la présente cause
(cf. art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
c)
Les autres conditions de recevabilité du recours ne prêtent pas à discussion, de sorte
qu’il convient d’entrer en matière.
2.
Le litige porte sur le droit de l’intimée au paiement d’un montant de 109'573 fr. 25
par le recourant, à titre de réparation du dommage subi ensuite du non-paiement de cotisations
sociales par X.________ Sàrl.
a)
En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe
pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.
Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom. Les personnes qui sont organes formels et légaux d’une
personne morale, notamment d’une société à responsabilité limitée, entrent
en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l’art.
52 LAVS (cf. ATF 132 III 523 c. 4.5 p. 528; 126 V 237; TF 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 c. 4.2). Cela
dit, les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à
chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces
faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation
juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend
des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise
ou lui incombe légalement. L’organe ne répond ainsi du dommage que s’il a violé
intentionnellement ou par une négligence grave ses devoirs et qu'il existe un lien de causalité
adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi par la caisse de compensation
(ATF 132 III 523 c. 4.6 p. 529 sv.).
b)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947
sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.101]) prescrit que l'employeur doit déduire, lors
de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en
même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses
les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière
à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
Dans le domaine de l’assurance-chômage, une réglementation analogue est prévue par
les art. 5 et 6 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0). L'obligation de l'employeur de
percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite
par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens
de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51
c. 3 p. 53; 132 III 523 c. 4.4 p. 528).
L’art. 809 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse
[Livre cinquième: Droit des obligations]; RS 220) prévoit que les associés exercent collectivement
la gestion de la société à responsabilité limitée. Les statuts peuvent régler
la gestion de manière différente, notamment la désignation de gérants. Ces derniers
sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée
des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont notamment pour attributions
intransmissibles et inaliénables celles d’exercer la haute direction de la société
et d’établir les instructions nécessaires, de fixer les principes de la comptabilité
et du contrôle financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit nécessaire
à la gestion de la société; ils doivent également exercer la surveillance sur les
personnes chargées de parties de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent
la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et
4 CO). Ces attributions imposent en particulier à l’associé gérant d’une société
à responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société
anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément
à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence
grave est en principe engagée (cf. ATF 126 V 237; Mélanie Fretz, La responsabilité selon
l’art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in : HAVE/REAS 3/2009 p. 242).
c)
Dans certaines circonstances, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations
par l’employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver
qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en
vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un
tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre
que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives
de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 c.
2 p. 188, confirmé dans ATF 121 V 243; voir également, parmi d’autres, TF 9C_338/2007
du 21 avril 2008 c. 3.1).
3.
Le recourant a été associé gérant de X.________ Sàrl de sa création en
2004 à sa radiation en 2008. Contrairement aux obligations que lui imposaient les art. 14 al. 1
LAVS, 5 et 6 LACI et 810 al. 2 CO, il n’a pas veillé au paiement régulier des cotisations
dues par cette société à la caisse de compensation intimée. Dans un premier temps,
les montants dus n’ont été payés qu’avec retard. Dès le mois de juillet
2006, ils n’ont plus été versés que de manière très intermittente, au
point que la dette de X.________ Sàrl vis-à-vis de l’intimée s’est progressivement
creusée. La violation de ses obligations par le recourant a finalement entraîné pour l’intimée
un dommage de 109'573 fr. 25 correspondant aux cotisations sociales, intérêts et frais d’encaissement
irrécouvrables auprès de X.________ Sàrl ensuite de la faillite de cette société.
Le montant du dommage allégué par l’intimée est établi par les factures de
cotisations, les extraits de comptes et le tableau des irrécouvrables produits par cette dernière
à l’appui de sa réponse au recours. Le tableau des irrécouvrables, en particulier,
contient une liste détaillée des factures auxquelles il se réfère, avec pour chacune
d’entre elle le montant des cotisations à l’assurance-vieillesse, suvivants et invalidité,
ainsi que des cotisations à l’assurance-chômage et des frais administratifs et de poursuite.
Le recourant n’a pas contesté l’un ou l’autre point précis de ce tableau.
En violant son obligation de veiller au paiement des cotisations sociales par X.________ Sàrl, malgré
sa fonction d’associé gérant, le recourant a commis une négligence grave qui a causé
le dommage subi par l’intimée. Contrairement à ce qu’il soutient, il ne peut se
disculper en invoquant des perspectives sérieuses d’assainissement de la société.
Pour autant que de telles perspectives aient réellement existé, ce qui est douteux au regard
des pertes d’exploitation qui s’accumulaient d’année en année, leurs chances
de succès n’étaient, au mieux, que très hypothétiques. Compte tenu des pertes
subies, la société ne faisait pas face à de simples difficultés passagères de
trésorerie. Par ailleurs, quoi qu’en dise le recourant, les projets de démolition de
l’immeuble qui ont été rendus publics à la fin de l’année 2006 n’ont
pas pu constituer une véritable surprise, puisqu’il en était déjà question
dans le contrat de bail signé en décembre 2004. Quant à la nouvelle réglementation
en matière d’autorisation de séjour et de travail pour les artistes, entrée en vigueur
en juillet 2007, elle a certes pu contribuer à accroître les difficultés financières
de X.________ Sàrl; mais il n’est pas vraisemblable qu’elle ait été décisive
dans la faillite de la société, qui était déjà largement surendettée au
moment où cette nouvelle réglementation est entrée en vigueur. Le recourant n’allègue
d’ailleurs pas, ni ne rend vraisemblable, que la poursuite de l’activité de X.________
Sàrl était sérieusement envisagée, avant le mois de juillet 2007, pour la période
postérieure à l’échéance du bail du cabaret «M.________ » et du restaurant
«I.________ ».
Les pertes financières subies personnellement par le recourant ne constituent pas davantage un motif
de le dégager de sa responsabilité. Il était libre de prendre le risque économique
de poursuivre l’exploitation de X.________ Sàrl, mais il n’était pas en droit de
le faire supporter par la caisse de compensation intimée. Au demeurant, on observera que la créance
du recourant vis-à-vis de X.________ Sàrl a été remboursée à hauteur de
près de 25'000 fr. dans le courant de l’année 2007, période pendant laquelle la
société n’a quasiment plus acquitté les cotisations sociales courantes dues à
l’intimée, hormis un versement en mars 2007.
Enfin, le paiement, à la fin de l’année 2005 et pendant l’année 2006, d’un
arriéré de cotisations dues à la caisse de compensation Gastrosocial pour la période
courant jusqu’au 31 juillet 2005 ne permet pas de nier un comportement fautif du recourant. D’une
part, l’arriéré de cotisations en question date d’une période pendant laquelle
il était déjà associé gérant, responsable notamment de veiller au paiement des
cotisations sociales. Or, s’il allègue avoir été victime de malversations de la
part de B.T.________, il ne produit pour tout moyen de preuve qu’une lettre qu’il lui a adressée
le 6 février 2005. Cette lettre ne suffit pas à démontrer la réalité des malversations
dont elle fait état – en tout cas pas au point de disculper le recourant de sa propre responsabilité
vis-à-vis de Gastrosocial. D’autre part, on ne voit pas en quoi la dette de cotisations de
X.________ Sàrl envers l’ancienne caisse de compensation justifiait la poursuite de l’activité
de cette société au détriment de la nouvelle caisse de compensation, sans acquitter régulièrement
les cotisations sociales qui lui étaient dues. Tout au plus cette situation a-t-elle légitimé
une certaine compréhension de la nouvelle caisse de compensation au début de l’affiliation,
comme en a témoigné Z.________. Comme on le verra ci-après (consid. 4b), cette attitude
compréhensive reste sans conséquence sur la créance en réparation du dommage de l’intimée.
4.
Le recourant semble vouloir obtenir une réduction du montant du dommage mis à sa charge en
invoquant implicitement (déterminations du 31 août 2009, p. 2) une faute concomitante de l’intimée.
a)
D'après la jurisprudence, les manquements de la caisse de compensation à des prescriptions
élémentaires relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent
une faute grave, concomitante à celle des administrateurs, qui justifie de réduire le montant
du dommage, pour autant que celui-ci entre dans un rapport de causalité avec le comportement illicite
reproché (ATF 122 V 189 c. 3c). Constitue par exemple un motif de réduction l'octroi irrégulier
d'un sursis au paiement (cf. TFA H 142/03 du 19 août 2003 c. 5.5) ou le fait de ne pas ordonner
par voie de décision le paiement de cotisations arriérées avant le délai de péremption
de cinq ans selon l'art. 16 al. 1 LAVS (cf. RSAS 2000 p. 91).
b)
Il ressort des extraits de comptes produits par l’intimée que cette dernière a adressé
à X.________ Sàrl une facture de cotisation le 8 décembre 2005, qui était entièrement
acquittée le 16 mars 2006. Par ailleurs, une nouvelle facture du 15 mars 2006 a été partiellement
acquittée par deux versements de 5'000 fr. les 24 mai et 8 juin 2006. Au regard des versements intervenus
jusqu’à cette date, l’intimée pouvait à l’époque considérer
que les cotisations étaient payées ou en voie de l’être à brève échéance,
d’autant que X.________ Sàrl semblait acquitter simultanément un arriéré de
cotisation auprès de la caisse de compensation à laquelle elle était précédemment
affiliée. A ce stade, aucune négligence grave ne peut être reprochée à l’intimée.
c)
Dès le mois de juillet 2006, l’attitude de X.________ Sàrl s’est modifiée.
Alors que le décompte final pour l’année 2005 lui était présenté le 17
juillet 2006 et qu’un solde sur la facture pour le premier trimestre 2006 restait impayé,
la société n’a procédé ce mois-là à aucun paiement en faveur de l’intimée;
elle a par la suite versé 5'000 fr. en août 2006, puis n’a plus rien versé jusqu’au
7 décembre 2006. L’intimée a réagi le 31 août 2006 en envoyant à X.________
Sàrl un rappel pour le décompte final 2005, du 17 juillet 2006. D’autres rappels ont
suivi, les 26 octobre 2006 (facture du 3
ème
trimestre 2006 du 14 septembre 2006), 11 janvier 2007 (facture du 2
ème
trimestre 2006 du 15 juin 2006) et 25 janvier 2007 (facture du 4
ème
trimestre 2006 du 6 décembre 2006). Ces rappels ont été systématiquement suivis de
sommations un mois plus tard. En ce qui concerne les factures des 17 juillet 2006 (décompte final
2005), 14 septembre 2006 (3
ème
trimestre 2006) et 6 décembre 2006 (facture du 4
ème
trimestre 2006), la caisse a donc procédé à des rappels et sommations sans qu’une
négligence grave puisse lui être reprochée de ce point de vue. On doit en revanche se
demander si la caisse de compensation intimée n’aurait pas dû engager des poursuites
immédiatement après avoir constaté que les sommations restaient infructueuses, plutôt
que d’attendre le mois d’avril 2007 pour y procéder. Dans le même sens, les procédures
de rappel et de sommation relatives à la facture du 15 juin 2006 (2
ème
trimestre 2006) semblent avoir été tardives. Selon toute vraisemblance, ces retards sont liés
aux discussions qui ont eu lieu entre les parties en vue d’établir des plans de paiement.
D’après le témoin B.________, deux plans de paiement ont été convenus, le premier
en 2006, le second au début de l’année 2007. Un versement de 7’414 fr. 60 enregistré
par l’intimée le 14 mars 2007 découle probablement de ce second plan de paiement. On
peut donc tenir pour établi que les discussions entre les parties ont retardé de quelques mois
l’envoi de commandements de payer, jusqu’au 25 avril 2007. Compte tenu de la situation financière
de X.________ Sàrl, et malgré le paiement intervenu en mars 2007, ce retard constitue une négligence.
Il n’est pas certain que cette dernière doive être qualifiée de grave, dès
lors qu’elle ne s’est pas prolongée sur une longue période. Mais la question doit
être laissée ouverte. Quoi qu’il en soit, un lien de causalité entre cette négligence
et le dommage subi par l’intimée n’est pas établi au degré de la vraisemblance
prépondérante. Contrairement à ce que soutient le recourant, les poursuites engagées
avant l’intimée par d’autres créanciers institutionnels n’ont permis de désintéresser
ces créanciers que très partiellement. Ainsi, le tableau de répartition du produit de
la vente après saisie des 27 février et 1
er
avril 2008 – produit par le recourant à l’appui de ses allégations – n’a
permis de désintéresser l’administration fédérale des contributions qu’à
hauteur de 3'654 fr. 85, laissant un solde impayé de 25'389 fr. 65. De manière analogue, les
poursuites engagées par l’intimée lui ont permis d’encaisser une faible part de
sa créance, puisqu’elles ont abouti à un versement de 2'190 fr. le 6 septembre 2007 par
l’Office des poursuites  (cf. extrait de compte débiteur pour l’année 2006
et réponse de l’intimée du 31 octobre 2008, p. 5). Rien au dossier ne permet de considérer
que des poursuites entamées plus rapidement, par exemple en même temps que celles engagées
par l’administration fédérale des contributions, auraient permis à l’intimée
de réduire le dommage de manière substantielle. Dans ces circonstances, il n’y a pas
lieu de réduire le montant du dommage mis à la charge du recourant en raison d’une faute
concomitante de l’intimée.
5.
Vu ce qui précède, les conclusions du recourant sont mal fondées et c’est à
juste titre que l’intimée a exigé la réparation d’un dommage de 109'573 fr.
25. Il s'ensuit que le recours est rejeté et la décision entreprise confirmée. Le recourant,
qui succombe, ne peut pas prétendre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD et 61 let. g LPGA) et la
procédure est par ailleurs gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 14 août 2008 par la Caisse de compensation Hotela est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Joël Crettaz, avocat (pour S.________),
‑
Hotela, Caisse de compensation,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :