vd_findinfo · HC / 2017 / 923 · 2017-09-12 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, DROIT DE GARDE, ÉDUCATION, QUALITÉ PERSONNELLE, AFFECTION PSYCHIQUE, VIOLENCE DOMESTIQUE | 176 al. 3 CC, 298 al. 2 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 12.09.2017 HC / 2017 / 923

TRIBUNAL
CANTONAL
JS17.015564-171281
409
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
12 septembre 2017
__________________
Composition
:               Mme
Merkli
,
juge déléguée
Greffier
:
M.              Hersch
*****
Art.
176 al. 3 et 298 al. 2 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
B.D.________
,
à [...], requérante, contre l’ordonnance rendue le 11 juillet 2017 par le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelante
d’avec
C.D.________
,
à [...], intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance du 11 juillet 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La
Broye et du Nord vaudois (ci-après : le Président) a autorisé B.D.________ et C.D.________
à vivre séparés pour une durée indéterminée, la séparation étant
intervenue le 1
er
décembre 2016 (I), a confié la garde des enfants K.________, né le [...] 2012, O.________,
née le [...] 2014, et P.________, née le [...] 2016, à C.D.________, B.D.________ disposant
d’un droit de visite à raison d’un week-end sur deux et de la moitié des vacances
scolaires et des jours fériés (II et III), a confié un mandat d’évaluation
à l’Unité évaluation et missions spécifiques (ci-après : UEMS) du
Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), consistant à examiner les conditions
d’existence des enfants auprès de leurs parents, à évaluer les capacités éducatives
de ces derniers et à formuler toute proposition utile s’agissant de l’autorité
parentale, de la garde et du droit de visite (IV), a attribué le domicile conjugal d’ [...]
à C.D.________, à charge pour celui-ci d’en assumer les charges, ordre étant donné
à B.D.________ de le quitter dans un délai de 30 jours dès notification de l’ordonnance,
sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP (V et VI), a attribué la jouissance
du véhicule [...] à C.D.________ et celle du véhicule [...] à B.D.________ (VII et
VIII), a astreint B.D.________ à verser dès le 1
er
août 2017 une pension mensuelle de 350 fr. pour chacun de ses enfants K.________, O.________ et
P.________, allocations familiales en plus, le montant nécessaire à l’entretien convenable
de chaque enfant étant fixé à 1'177 fr. 15 par enfant (IX à XIV), a rendu
l’ordonnance sans frais ni dépens, l’a déclarée immédiatement exécutoire
nonobstant appel et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XV à XVII).
Le premier juge était amené à statuer sur une requête de mesures protectrices de
l’union conjugale déposée par B.D.________ contre C.D.________. En droit, s’agissant
de la garde des trois enfants du couple, il a relevé que les deux parents présentaient des
disponibilités similaires, l’épouse travaillant à 70 % et l’époux travaillant
à 80 % mais ayant indiqué souhaiter baisser son taux d’activité à 70 %. Les
capacités éducatives des deux parents étaient sujettes à caution. B.D.________ souffrait
de troubles obsessionnels compulsifs pour lesquels elle était suivie médicalement depuis trois
ans et bénéficiait d’un traitement médicamenteux. Bien qu'elle ait déclaré
que ces troubles n'étaient plus d'actualité et qu'elle arrivait mieux à les gérer,
il ressortait des SMS produit par l'intimé que de fortes crises se produisaient encore, notamment
lorsque les enfants salissaient ou cassaient des objets. B.D.________ avait par ailleurs déclaré
ne pas toujours pouvoir « trimballer » ses trois enfants avec elle, la situation
étant déjà « assez difficile ». Quant à C.D.________, il avait
admis s'être montré violent à plusieurs reprises à l'encontre de son épouse,
cette dernière ayant allégué que de tels faits se seraient parfois produits en présence
des enfants. B.D.________ avait toutefois également déclaré qu'elle ne remettait pas explicitement
les capacités éducatives de son époux en doute et que celui-ci ne s'était jamais
montré violent envers les enfants. Au vu de cette situation, il convenait de confier un mandat d’évaluation
au SPJ, consistant à examiner les conditions d’existence des enfants auprès de leurs
parents, à évaluer les capacités éducatives de ces derniers et à formuler toute
proposition utile s’agissant de l’autorité parentale, de la garde et du droit de visite.
Dans l’attente du rapport de ce service, et compte tenu des troubles de santé de l’épouse,
la garde des enfants devait être confiée au père. Il découlait de la solution choisie
en matière de garde que le domicile conjugal devait être attribué à l’époux,
de même que la jouissance du véhicule [...],B.D.________ se voyant attribuer le véhicule
[...].
S’agissant de la contribution d’entretien due par B.D.________, le premier juge a retenu
que les coûts directs des enfants K.________, O.________ et P.________ s’élevaient respectivement
à 811 fr. 45, 941 fr. et 941 francs. C.D.________ réalisait un revenu net de 5'629 fr et supportait
des charges à hauteur de 3'276 fr. 05. B.D.________ réalisait quant à elle à un revenu
net de 5'434 fr. 80, comprenant son salaire net de traductrice à 50 % par 4'434 fr. 80 et le revenu
tiré de son activité de traductrice indépendante à hauteur de 1'000 francs. Ses charges
s’élevaient à 4'363 fr. 35. Compte tenu de l’excédent de 1'071 fr. 45 dont
elle bénéficiait, B.D.________, devait donc contribuer dès le 1
er
août 2017 à l’entretien de chacun de ses enfants par le versement d’une pension
mensuelle de 350 fr., allocations familiales en sus.
B.
Par acte du 20 juillet 2017, B.D.________ a formé
appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens,
à sa réforme en ce sens que la garde des enfants K.________, O.________ et P.________ lui soit
confiée, C.D.________ bénéficiant d’un droit de visite à raison d’un
week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, que la jouissance
du domicile conjugal d’ [...] lui soit attribuée, ordre étant donné à C.D.________
de le quitter dans un délai de 30 jours, sous la menace de la peine d’amende de l’art.
292 CP, que la jouissance du véhicule [...] lui soit attribuée, celle du véhicule [...]
étant attribuée à C.D.________, et que C.D.________ doive verser dès le 1
er
août 2017 une pension mensuelle de 449 fr. pour chacun de ses enfants K.________, O.________ et
P.________, allocations familiales en sus, et de 800 fr. pour son épouse B.D.________.
B.D.________ a produit un bordereau de pièces et a requis l’assistance judiciaire ainsi que
l’effet suspensif. La requête d’effet suspensif a été rejetée par ordonnance
du 27 juillet 2017, les frais judiciaires y relatifs étant renvoyés à l’arrêt
sur appel à intervenir. Le 4 août 2017, B.D.________ a été dispensée de l’avance
de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.
Le 1
er
septembre 2017, B.D.________ a produit un nouveau bordereau de pièces.
Il n’a pas été ordonné d’échange d’écritures sur l’appel.
C.
La Juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
C.D.________, né le [...] 1981, et B.D.________,
née le [...] 1983, se sont mariés le 1
er
juin 2007. Trois enfants sont issus de cette union : K.________, né le [...] 2012, O.________,
née le [...] 2014, et P.________, née le [...] 2016.
Les parties vivent séparées depuis le 1
er
décembre 2016.
2.
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 avril 2017, B.D.________ a conclu
à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que le domicile
conjugal d’ [...] lui soit attribué, ordre étant donné à C.D.________ de le
quitter dans les trente jours suivant l’entrée en force de la décision, à ce que
la garde des enfants K.________, O.________ et P.________ lui soit confiée, C.D.________ disposant
d’un droit de visite les lundi de 7h30 à 19h, un week-end sur deux ainsi que la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés, et à ce que C.D.________ contribue à
son propre entretien et à celui de ses enfants par le versement d’une pension à chiffrer
ultérieurement.
Dans ses déterminations du 1
er
juin 2017, C.D.________ a conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés,
à ce que la garde sur les enfants K.________, O.________ et P.________ lui soit confiée, B.D.________
disposant d’un droit de visite un week-end sur deux, du jeudi à 8h au vendredi à 18h
les semaines durant lesquelles elle n’exerce pas son droit de visite du week-end ainsi que la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés, à ce que B.D.________ contribue à l’entretien
de ses enfants par le versement d’une pension mensuelle d’un montant non inférieur à
535 fr. par enfant, à ce que B.D.________ soit astreinte à quitter le domicile conjugal
dans les trente jours dès l’entrée en force de la décision et à ce que la jouissance
du véhicule [...] lui soit attribuée, celle du véhicule [...] étant attribuée
à C.D.________.
B.D.________ s’est déterminée le 8 juin 2017. Elle a conclu au rejet des conclusions
prises par son époux et a requis qu’un mandat d’enquête soit confié au SPJ.
Une audience de mesures protectrices de l’union conjugale a été tenue le 9 juin 2017.
B.D.________ y a à nouveau requis la mise en œuvre par le SPJ d’une évaluation.
Elle a précisé ses conclusions en ce sens qu’une pension mensuelle de 800 fr. était
requise pour l’enfant K.________, de 920 fr. pour l’enfant O.________ et de 920 fr. pour
l’enfant P.________, elle-même renonçant en l’état à une contribution
d’entretien pour elle-même. A titre reconventionnel, B.D.________ a conclu à ce que la
jouissance du véhicule [...] lui soit attribuée.
3.
Les coûts directs de l’enfant K.________,
né le [...] 2012, peuvent être résumés selon le tableau suivant :
Base mensuelle - allocations familiales (400 - 365.70)
fr.              34.30
Part des frais de logement
fr.              170.00
Assurance-maladie obligatoire
fr.              107.15
Frais de garde
fr.              500.00
Total
fr.              811.45
Les coûts directs de l’enfant O.________, née le [...] 2014, se présentent comme
suit :
Base mensuelle - allocations familiales (400 - 236.15)
fr.              163.85
Part des frais de logement
fr.              170.00
Assurance-maladie obligatoire
fr.              107.15
Frais de garde
fr.              500.00
Total
fr.              941.00
Quant aux coûts directs de l’enfant P.________, née le [...] 2016, ils sont les suivants :
Base mensuelle - allocations familiales (400 - 236.15)
fr.              163.85
Part des frais de logement
fr.              170.00
Assurance-maladie obligatoire
fr.              107.15
Frais de garde
fr.              500.00
Total
fr.              941.00
4.
B.D.________ travaille auprès de […]
à Berne en tant que traductrice à un taux de 50 %, percevant un salaire mensuel net de 4'434
fr. 80, treizième salaire compris. Elle exerce également comme traductrice indépendante,
activité dont elle tire en moyenne un revenu net de 1'000 fr. par mois.
B.D.________ a exposé avoir souffert par le passé de troubles obsessionnels compulsifs (TOC),
qu’elle arriverait à présent mieux à gérer. Elle est actuellement suivie par
une psychiatre, qui lui a prescrit des antidépresseurs ainsi que des neuroleptiques à faible
dose du 29 septembre 2014 au 22 juin 2017. Dans son appel, B.D.________ a indiqué avoir cessé
de prendre ses médicaments. B.D.________ a indiqué qu’il lui est arrivé de confier
ses enfants à ses parents lorsqu’elle devait faire le ménage ou aller à des rendez-vous
car elle ne pouvait alors pas les « trimballer » avec elle, la situation étant
« assez difficile » avec trois enfants à charge. Il découle en outre de
SMS échangés entre les parties entre mars 2015 et janvier 2017 que les crises surviennent lorsque
les enfants salissent ou cassent des objets. Dans le cadre de ces SMS, C.D.________ a notamment accusé
son épouse de se tourner vers la « sorcellerie ».
Les charges de B.D.________ se présentent comme suit :
Base mensuelle              fr.
1'200.00
Loyer, charges comprises
fr.              1'900.00
Assurance-maladie obligatoire
fr.              347.35
Frais d’exercice du droit de visite
fr.              150.00
Frais de déplacement
fr.              646.00
Frais de repas
fr.              120.00
Total
fr.              4'363.35
5.
C.D.________ travaille à 80 % en tant que
géomaticien pour le compte de […], à Berne, réalisant un salaire mensuel net de
5'629 fr., treizième salaire compris. Il bénéficie d’horaires libres et a déclaré
entreprendre des démarches pour baisser son taux de travail à 70 %.
B.D.________ reproche à C.D.________ de lui avoir fait subir des violences, en lui assénant
des coups de poings et des gifles, en la traînant par les cheveux, en la menaçant et en l’insultant,
ceci parfois devant les enfants. C.D.________ a reconnu avoir fait preuve de violence à l’encontre
de son épouse. Le 1
er
septembre 2017, B.D.________ a déposé plainte pénale contre C.D.________ auprès du
Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois pour lésions corporelles simples,
voies de fait, menaces, contrainte et séquestration.
Dans un message envoyé à ses beaux-frères. B.D.________ a déclaré que celui-ci
était un « super papa » et qu’elle ne l’empêcherait jamais
de voir ses enfants. Quant à C.D.________, il a émis certaines réserves à ce que
ses enfants entretiennent des contacts avec leurs grands-parents maternels.
C.D.________ assume les charges suivantes :
Base mensuelle              fr.
1'200.00
Frais de logement              fr.
625.00
Assurance-maladie obligatoire
fr.              228.05
Frais de déplacement
fr.              1'033.00
Frais de repas
fr.              190.00
Total
fr.              3'276.05
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles
(art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire conformément
à l’art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures protectrices de l’union conjugale,
l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure sommaire), le délai
pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC), le présent appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue
comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et
sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
2.
2.1
En appel, les conclusions ne peuvent être
modifiées que si les conditions fixées à l’art. 227 al. 1 CPC sont remplies et que
la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC). Selon l’art. 227
al. 1 let. a CPC, la prétention nouvelle ou modifiée doit relever de la même procédure
et présenter un lien de connexité avec la dernière prétention.
En l’espèce, l’appelante a déclaré à l’audience de première
instance du 9 juin 2017 renoncer à une contribution d’entretien pour elle-même. A l’appui
de son appel, elle a conclu à l’allocation d’une pension de 800 fr. dès le 1
er
août 2017, sans expliquer quels faits nouveaux justifieraient la modification de ses conclusions,
de sorte que la recevabilité de cette conclusion nouvelle est douteuse. Cette question peut toutefois
demeurer indécise, au vu des considérations qui suivent (voir notamment consid. 7
infra
).
2.2
2.2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne
pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui
s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives.
La jurisprudence vaudoise considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire,
même dans les causes soumises à la maxime inquisitoire (JdT 2011 III 43 ; RSPC 2011 p.
320, note approbatrice de Tappy). Le Tribunal fédéral a approuvé cette interprétation
de la loi (ATF 138 III 625 consid 2.2). Des novas peuvent toutefois être en principe librement introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., 2010, n. 2415). Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer strictement l’art.
317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant
des contributions envers les enfants (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014
du 13 mai 2014 consid. 4.2., RSPC 2014 p. 456, qui relève que la question de principe n'a pas encore
été tranchée).
2.2.2
En l’espèce, parmi les pièces
produites par l’appelante, à l’appui de son appel, l’attestation de l'association
[...] du 21 juillet 2017 (pièce 3) concerne des faits ayant débuté en novembre 2016. Elle
aurait déjà pu être produite en première instance et se révèle donc irrecevable ;
même recevable, cette pièce serait dénuée de force probante car il est établi
que l'appelante a subi des violences de la part de l'intimé, celui-ci l'ayant admis. Les SMS échangés
entre les parties (pièce 4) figurent déjà au dossier de première instance et sont
donc recevables. Les diverses déclarations de proches de l’appelante (pièces 5 à
8) sont irrecevables car elles ont trait à des faits antérieurs à l’audience de
première instance du 9 juin 2017 et auraient pu être produites à ce moment déjà ;
même recevables, ces pièces seraient dénuées de force probante, seul un certificat
médical étant suffisamment probant à cet égard. La photographie de la feuille de
réglages de l’appareil de l’enfant K.________ (pièce 9), mentionnant des dates
à partir du 17 avril 2017, a trait à des faits antérieurs à l’audience de première
instance. Elle se révèle irrecevable à ce stade ; même recevable, la pertinence
de cette pièce serait discutable. Le courriel adressé à l’appelante par la [...]
(pièce 10), daté du 19 juillet 2017, est recevable. Sa force probante est toutefois limitée,
puisqu’on ignore la fréquence des mandats confiés par ce client à l’appelante.
Le lot d’annonces pour des appartements de 4.5 pièces dans la région d’Avenches
(pièce 11) aurait pu être produit en première instance déjà. Cette pièce
se révèle donc irrecevable. Quoi qu’il en soit, même recevable, cette pièce
serait dépourvue de pertinence, au vu de l'issue du litige.
Parmi les pièces déposées par l’appelante le 1
er
septembre 2017, la plainte pénale du même jour, postérieure à l’audience de
première instance du 9 juin 2017, est recevable. Il n’en va pas de même du dossier photographique
et de la photographie de la main de l’appelante (pièces 2 et 4), qui auraient pu être
produits en première instance déjà. Le certificat médical du 24 août 2017 (pièce
3) est postérieur à l’audience de première instance et se révèle donc
recevable. L’irrecevabilité de la déclaration d’une proche de l’appelante
(pièce 5) a déjà été constatée plus haut. Quant aux SMS échangés
par les parties (pièces 6 à 8), ils figurent déjà au dossier de première instance
et sont donc recevables.
3.
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les références).
En mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3).
4.
4.1
L'appelante reproche d’abord
au premier juge de n’avoir pas retranscrit au procès-verbal les déclarations des parties
à l’audience et de ne pas avoir fait signer le procès-verbal par les parties, ce qui
serait contraire à l'art. 176 CPC et constituerait une violation de son droit d’être
entendue, au sens des art. 53 CPC en relation avec l'art. 29 al. 2 Cst.
4.2
Aux termes de l’art. 176
al. 1 1
re
phrase CPC, applicable par analogie à la verbalisation de l’interrogatoire et de la déposition
des parties (art. 193 CPC), l’essentiel des dépositions est consigné au procès-verbal,
qui est lu ou remis pour lecture au témoin et signé par celui-ci.
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens
de l'art. 29 Cst. (Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101), le droit d'être
entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision
ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer
sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration
des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 III
48 consid. 4.1.1 et les réf. ; ATF 124 I 49 consid. 3a ; ATF 124 I 241 consid. 2 ;
ATF 122 I 53 consid. 4a). Le droit d'être entendu étant de nature formelle, sa violation implique
l'annulation de la décision attaquée, sans égard à la question de savoir si son respect
aurait conduit à une autre décision, sauf si le vice peut être réparé lorsque
l'autorité de recours dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité de première
instance ou si l'informalité n'est pas de nature à influer sur le jugement (Haldy, CPC commenté,
2011, nn. 19 et 20 ad art. 53 CPC ; CREC 4 octobre 2011/179).
4.3
En l’espèce, il est vrai que l'ordonnance
attaquée expose certaines déclarations qui ne ressortent pas du procès-verbal de l’audience
du 9 juin 2017. En particulier, ce procès-verbal ne détaille pas les déclarations des
parties, qui ne l'ont du reste pas signé, et se limite à relever qu’«
au
vu des déclarations contradictoires des parties, Me […]
[ndr : avocat de l’appelante]
requiert
une évaluation du SPJ afin d'établir à qui la garde doit être attribuée
».
Ce défaut de verbalisation et de signature n’emporte toutefois pas nécessairement une
violation du droit d’être entendue de l’appelante qui devrait conduire à l'annulation
de l'ordonnance, compte tenu du large pouvoir d’examen de la Juge de céans dans le cadre du
présent appel et des considérations qui suivent, qui laissent apparaître cet élément
comme non décisif en définitive (cf. consid. 5.4
infra
).
5.
5.1
L'appelante fait ensuite grief au premier juge
d’avoir attribué la garde des enfants à son époux. Elle souffrirait certes de certains
troubles, mais ceux-ci se seraient stabilisés, ce que le premier juge aurait du reste reconnu. A
l’heure actuelle, aucun élément ne permettrait d'établir que ses troubles auraient
des conséquences néfastes sur les soins et l'éducation qu'elle porterait à ses enfants.
Lorsqu'elle hausserait le ton, ce serait dans le cadre des contacts entretenus avec son époux, qui
tenterait de la déstabiliser. De nombreux témoignages attesteraient des capacités éducatives
de l’appelante et du dosage qu'elle trouverait entre autorité et affection. Le premier juge
aurait fondé sa décision de confier la garde au père sur deux mots sortis de leur contexte,
soit « trimballer » les enfants et le caractère « assez difficile »
de sa situation avec trois enfants à charge, ces déclarations étant au demeurant contestées
parce que non prouvées. En définitive, le premier juge lui aurait retiré la garde en s'appuyant
sur des éléments très légers, en particulier sur le fait qu'elle peinerait à
s'occuper seule des enfants, alors que le père devrait également en faire de même et qu'en
raison de la séparation, l’appelante subirait beaucoup moins de violences, ce qui améliorerait
sa situation.
5.2
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux
ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après
les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Les principes posés par la
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire
romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid.
2.1, FamPra.ch 2012 p. 817).
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la volonté des parents. L’examen
porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités
équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants
en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales
sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas
à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir
de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la
volonté d’un parent à coopérer avec l’autre ou la nécessité de ne
pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Il convient de choisir
la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer
à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant
prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents (ATF 136 I 178 consid. 5.3 ;
ATF 117 II 353 consid. 3 ; ATF 115 II 206 consid. 4a ; ATF 115 II 317 consid. 2 ;
TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 2008 p. 98 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch
2006 p. 193). Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en
la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant est amené à
vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 353 consid. 2 ; TF 5A.860/2009
du 26 mars 2010 consid. 3.1).
5.3
Le premier juge a relevé que les deux époux
revendiquaient la garde sur les enfants K.________, O.________ et P.________. L'intimé travaillait
à 80%, mais il souhaitait entreprendre des démarches afin de diminuer son taux à 70%.
La requérante travaillait quant à elle à 70%. Les deux parents présentaient dès
lors des disponibilités similaires.
Selon le premier juge, il ressortait des déclarations des parties que l’appelante souffrait
de TOC, pour lesquels elle était suivie médicalement depuis trois ans. Bien qu'elle ait déclaré
que ces TOC n'étaient plus d'actualité et qu'elle arrivait mieux à les gérer, il
ressortait des SMS produit par l'intimé que ces troubles provoquaient encore de fortes crises, notamment
lorsque les enfants salissaient ou cassaient des objets. L’appelante bénéficiait actuellement
d'un traitement antidépresseur ainsi que d'une faible dose de neuroleptiques. Elle avait par ailleurs
déclaré qu'elle confiait parfois les enfants à ses parents lorsqu'elle devait faire le
ménage ou lorsqu'elle avait des rendez-vous, car elle ne pouvait pas, selon ses dires, les « trimballer »
avec elle, ajoutant que la situation était déjà « assez difficile »
avec trois enfants à charge. L'intimé avait quant à lui admis s'être montré
violent à plusieurs reprises à l'encontre de son épouse, et ce parfois en présence
des enfants, selon l’appelante. L’appelante avait cependant déclaré qu'elle ne
remettait pas explicitement les capacités éducatives de son époux en doute et qu'il ne
s'était jamais montré violent envers les enfants. Le premier juge en a conclu que les capacités
éducatives des deux parents étaient sujettes à caution à ce stade. Dès lors,
compte tenu des troubles de santé de l’épouse, la garde devait en l’état être
attribuée au père, dans l’attente des conclusions du mandat d’expertise confié
au SPJ.
5.4
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. En particulier, l’appelante, dans
sa critique, perd de vue que le premier juge a considéré que les capacités éducatives
des deux parents étaient sujettes à caution, d'où le mandat confié à l’UEMS
aux fins d'examiner les conditions de vie des enfants auprès de leurs parents et les capacités
éducatives de ceux-ci, en vue de formuler toutes propositions utiles s'agissant de la garde, des
modalités de l'exercice du droit de visite et de l'attribution de l'autorité parentale. Ce
n'est ainsi qu'à titre provisoire que le premier juge a déclaré confier la garde au père,
dans l'attente des conclusions du rapport d'évaluation qui lui permettront de réexaminer la
question du droit de garde à la lumière de celles-ci.
L’appelante admet souffrir de certains troubles qu'elle qualifie de TOC et au sujet desquels elle
a déclaré consulter une psychiatre. Elle soutient que ceux-ci se seraient stabilisés.
Le premier juge ne l’a pas exclu, mais s’est appuyé sur les SMS produits pour retenir,
au terme de son appréciation des preuves, que le comportement récent de la mère remettait
en question sa capacité à gérer seule l'éducation de ses enfants.
L'appelante ne produit aucune attestation de sa psychiatre traitante qui permettrait de vérifier
l'état de la stabilisation de son état de santé et, le cas échéant, les répercussions
des troubles résiduels sur sa capacité à gérer l'éducation de ses enfants. Les
témoignages produits par l'appelante à cet égard sont irrecevables, voire dénués
de force probante si leur recevabilité devait être admise (cf. consid. 2.2
supra
).
Aussi, à la lumière des éléments immédiatement disponibles au stade provisionnel,
à savoir avant tout les SMS produits, il n'est pas exclu que les troubles de l'appelante puissent
en l’état avoir des répercussions néfastes sur le bien-être des enfants. Cela
est d'autant plus valable que l'appelante doit faire face à un intense conflit conjugal, dans le
cadre duquel elle a subi des violences conjugales physique et psychologique, admises par l’intimé,
sans toutefois qu'il ne soit établi à ce stade si ces violences ont eu lieu devant les enfants,
comme le soutient l'appelante et si, le cas échéant, elles ont eu des répercussions sur
les enfants ; cela vaut également s'agissant des propos pour le moins surprenants, tenus par
l'intimé à l'égard de son épouse au sujet de la « sorcellerie ».
Quant à la plainte pénale, déposée dans l'intervalle par l'appelante à l'endroit
de l'intimé, elle ne permet pas d'inférer que l'appelante souffrirait beaucoup moins depuis
la séparation, comme elle le soutient, au point où l'intérêt des enfants commanderait
de s'écarter de la solution provisoire retenue par le premier juge avant de pouvoir réexaminer
la situation à la lumière du rapport d'évaluation du SPJ. Ce rapport est censé permettre
de lever les incertitudes quant aux conditions de vie des enfants et aux aptitudes de leurs deux parents,
incluant la favorisation des contacts avec l'autre parent, voire avec les grands-parents ou les tiers
amenés à les garder notamment lorsque les parents travaillent.
A ce stade, on peut se limiter à relever que l'appelante a déclaré dans un SMS envoyé
aux frères de l'intimé qu'elle n'empêcherait jamais ce dernier de voir les enfants, car
il est un « super papa » alors que si l’on se réfère aux déclarations
– pourtant contestées par l'appelante – de l'intimé dans l'ordonnance, celui-ci
a émis des réserves quant aux contacts des enfants avec les grands-parents maternels. Cette
constatation ne conduit pas pour autant à l'admission de l'appel, le moyen de l’appelante
tiré de l’attribution provisoire de la garde au père par le premier juge devant, comme
on l’a vu, être rejeté.
6.
6.1
L’appelante estime encore que son revenu
mensuel net aurait dû être arrêté par le premier juge à 4'434 fr. 80 et non
à 5'434 fr. 80. A cet égard, elle a
produit
en appel un courriel du 19 juillet 2017 émanant d’un de ses clients, soit la [...], qui lui
annonce qu'un nouveau poste de traducteur à 100% sera bientôt mis au concours et qu'il est
ainsi probable qu’elle aura moins besoin de ses services dans un proche avenir. L’appelante
expose encore qu’elle n’acceptera plus de mandats d’indépendante à l’avenir.
6.2
Lorsque le conjoint concerné renonce volontairement
à une activité lucrative, alors qu'il travaillait déjà avant la séparation,
il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet
rétroactif au jour de la renonciation (TF 5A_848/2010 du 4 avril 2011 consid. 2, FamPra.ch 2011
p. 717). Il n'est de même pas arbitraire de retenir un revenu hypothétique équivalent
au précédent salaire réalisé, lorsque le conjoint concerné a unilatéralement
résilié son contrat de travail (TF 5A_26/2012 du 4 juin 2012 consid. 2.3). Même en cas
de changement non volontaire d'emploi, si le débirentier se contente sciemment d'une activité
lucrative insuffisamment rémunérée, il doit se laisser imputer le revenu qu'il serait,
eu égard aux circonstances du cas d'espèce, capable de réaliser en mettant à profit
sa pleine capacité de gain (TF 5A_224/2016 du 13 juin 2016 consid. 3.3 ; TF 5A_59/2016
du 1
er
juin 2016 consid. 3.1, FamPra.ch 2016 p. 1059 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3),
sauf à démontrer avoir entrepris tout ce qui était en son pouvoir pour mettre pleinement
à profit sa capacité de gain et pouvoir ainsi continuer à assumer son obligation d'entretien
nonobstant son licenciement (TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.4 ; cf. ATF 143 III 233 consid.
3).
6.3
Le premier juge a retenu que l'appelante percevait
de son activité salariée à 50% un revenu de 4'434 fr. 80, treizième salaire compris,
et de son activité en tant qu'indépendante la somme de 1'000 fr. par mois. Le revenu total
de l'appelante s'élevait ainsi à 5'434 fr. 80. L’appelante échoue à rendre
vraisemblable que le revenu tiré de son activité d’indépendante ne serait désormais
plus perçu, la pièce produite n’établissant pas que la [...] ne lui confierait plus
aucun mandat à ce stade.
Par ailleurs, compte tenu de la jurisprudence citée plus haut, et tant que le rapport d'évaluation
du SPJ n'a pas été rendu, l'appelante prend des risques non négligeables en annonçant
dans l'appel et à ce stade provisoire qu'elle n'entend pas accepter de nouveau mandat de traduction
et qu'elle se contentera désormais d'un taux d'activité de 50%. En effet, elle ne
conteste
pas qu'elle travaillait avant la séparation à 70%, comme retenu par le premier juge et que
sa disponibilité était équivalente à celle de son époux. Elle ne rend pas non
plus vraisemblable la diminution de sa capacité de gain à ce stade. Bien au contraire, elle
semble vouloir renoncer volontairement, au stade des mesures protectrices et alors que le SPJ n'a pas
encore rendu son rapport, à un taux de travail de 70%, ce qui contrevient à la jurisprudence
citée. Par ailleurs, l'appelante ne dispose en l’état que d'un droit de visite usuel,
la prise en charge étant assurée provisoirement par le père des enfants, de sorte que
la diminution du taux de travail à ce stade de la procédure contrevient également au nouveau
droit de l'entretien de l'enfant. Cela vaut du reste
mutatis
mutandis
pour le cas où le père envisagerait
à son tour de diminuer sa capacité de gain à ce stade provisoire, tant que la situation
n'aura pas été réexaminée à la lumière du rapport du SPJ. Le moyen de l’appelante
doit dès lors être rejeté.
7.
Au vu de la solution retenue, point n’est
besoin d’examiner les autres griefs de l’appelante, qui reposent sur la prémisse que
la garde des trois enfants lui est attribuée.
Il s’ensuit que l’appel doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée.
La cause de l’appelante étant dépourvue de chances de succès, sa requête d’assistance
judiciaire doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la
charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci versera en outre à l’intimé,
qui a uniquement été invité à se déterminer sur la requête d’effet
suspensif, la somme de 200 fr. à titre de dépens (art. 3 al. 2 TDC [tarif des dépens en
matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelante B.D.________.
V.
L’appelante B.D.________ doit verser à
l’intimé C.D.________ la somme de 200 fr. (deux cents francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
VI.
L’arrêt motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés
le 14 septembre 2017, est notifié en expédition complète à :
‑
Me Sébastien Bossel (pour B.D.________),
‑
Me Loïc Parein (pour C.D.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Monsieur le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :