vd_findinfo · HC / 2016 / 587 · 2016-06-17 · fr

ACTION EN MODIFICATION, JUGEMENT DE DIVORCE, MESURE PROVISIONNELLE, URGENCE, CIRCONSTANCES, CURATELLE DE REPRÉSENTATION, AUDITION DE L'ENFANT, CONDITION DE RECEVABILITÉ | 134 CC, 276 al. 1 CPC (CH), 284 CPC (CH), 298 CPC (CH), 299 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 17.06.2016 HC / 2016 / 587

TRIBUNAL
CANTONAL
14.038287-160533
330
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
17 juin 2016
__________________
Composition
:               M.
Muller
,
juge délégué
Greffier
:              M.
Fragnière
*****
Art.
134 CC ; 276 al. 1, 284 et 298 ss CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.T.________
,
à Manchester (GB), requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le
11 mars 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la
cause divisant l’appelant d’avec
B.T.________
,
née
R.________
,
à Nyon, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 mars 2016, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte a, entre autres, rejeté les conclusions formulées par A.T.________ dans sa
requête de mesures provisionnelles du 6 juin 2015 (II).
En droit, le premier juge a considéré que la nomination d’un curateur-avocat, chargé
de représenter les intérêts de l’enfant C.T.________ dans la procédure opposant
les parties (art. 299 s. CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ;
RS 272]), n’apparaissait ni justifiée ni adéquate. Il a retenu que A.T.________ n’avait
pas rendu vraisemblables ses allégations à cet égard et que du reste, un tel curateur
ne semblait pas en mesure d’effectuer d’éventuelles vérifications médicales
relatives au somnambulisme ou à l’hygiène dentaire de l’enfant. En outre, il s’est
basé sur le mandat d’évaluation confié au Service de protection de la jeunesse (ci-après :
le SPJ) dans le cadre de l’enquête en limitation de l’autorité parentale. S’agissant
des mesures nocturnes afin de protéger l’enfant C.T.________ des dangers liés aux crises
de somnambulisme, le premier juge a relevé qu’en ne produisant ni attestation médicale
ni autre élément probant, A.T.________ n’avait pas établi l’existence de ces
troubles. Enfin, en ce qui concerne l’hygiène dentaire de l’enfant, il a pris acte de
la volonté de B.T.________ d’y veiller et a considéré que le fait selon lequel la
santé dentaire de l’enfant serait atteinte, voire menacée, n’avait pas été
établi.
B.
Par acte du 24 mars 2016, A.T.________ a formé
appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce
sens qu’un curateur soit désigné en faveur de l’enfant C.T.________, qu’ordre
soit donné à B.T.________, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP
(Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), de prendre toutes les mesures nécessaires
à pallier le somnambulisme de l’enfant C.T.________ – soit en particulier de consulter
un médecin spécialiste dans un délai à dire de justice et de procéder au blocage
de la fenêtre de la chambre de l’enfant –, de le conduire auprès d’un médecin
dentiste pour un contrôle complet et de faire en sorte qu’il se lave les dents après
chaque repas (II). Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au
renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants (III).
Par ordonnance rendue le 11 avril 2016, A.T.________ a été mis au bénéfice de l’assistance
judiciaire dans la procédure d’appel.
Par réponse du 22 avril 2016, B.T.________ a conclu au rejet de l’appel.
Le 10 mai 2016, A.T.________ a déposé une réplique, déclarant maintenir ses conclusions.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
A.T.________ et B.T.________, née R.________,
se sont mariés le 14 avril 2004 devant l'officier d'état civil de Nyon. Un enfant est
issu de cette union : C.T.________, né le 21 juillet 2006.
2.
Depuis leur séparation le 1
er
mai 2007, A.T.________ et B.T.________ entretiennent des relations très conflictuelles.
3.
Par jugement rendu le 30 mai 2011, le Tribunal
civil de l’arrondissement de La Côte a notamment prononcé le divorce des époux A.T.________
et B.T.________ (I), attribué l'autorité parentale et la garde sur l'enfant C.T.________ à
sa mère (II) et dit que A.T.________ bénéficierait d'un droit de visite sur l'enfant à
exercer un week-end sur deux, du vendredi à 13h30, puis dès la sortie de l’école
lorsque l’enfant serait scolarisé, au dimanche à 18h00, ainsi que durant la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés (III). Ce jugement a été confirmé
par arrêt de la Cour d'appel civile du 27 novembre 2012/556, puis par arrêt du Tribunal
fédéral du 25 septembre 2013 (TF 5A_196/2013).
En raison du profond désaccord entre les parents concernant l’autorité parentale, la
garde et les relations personnelles, le tribunal avait désigné pour la procédure de divorce
un curateur de représentation à l’enfant C.T.________.
4.
Le 23 juin 2014, le SPJ a rendu un rapport d’évaluation
à l’attention de la Justice de paix du district de Nyon, dans le cadre de l’enquête
en limitation de l’autorité parentale de l’enfant C.T.________, en vue d’évaluer
la situation familiale et d’établir des propositions sur l’instauration d’une
mesure de protection. En substance, ce rapport, établi après des entretiens respectifs avec
les parents et l’enfant, concluait que le conflit entre les parents persistait, que l’enfant
C.T.________, en bonne santé, ne subissait aucune atteinte de la part de son entourage – ses
parents demeurant soucieux de son bien-être – et que l’intervention de tiers semblait
préjudiciable aux intérêts de l’enfant, dans la mesure où celle-ci nourrirait
le conflit entre les parents.
5.
Par demande déposée le 17 septembre
2014 auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte, A.T.________ a conclu à
la modification du jugement de divorce en ce sens que l'autorité parentale et la garde sur l'enfant
C.T.________ lui soient confiées et que B.T.________ soit condamnée à contribuer à
l’entretien de ce dernier (I). Subsidiairement, il a conclu à sa réforme en ce sens que
l’autorité parentale conjointe et la garde partagée sur l’enfant soient attribuées
aux deux parents, étant renoncé à une contribution d’entretien pour l’enfant
(II), et, plus subsidiairement, que l’autorité parentale conjointe sur l’enfant C.T.________
soit attribuée aux deux parents et qu’il ne soit plus astreint à contribuer à l’entretien
de son fils (III).
6.
Au mois de janvier 2015, la clinique dentaire
scolaire a rapporté que, lors du dépistage dentaire annuel effectué chez l’enfant
C.T.________, il avait été constaté que des soins d’hygiène (nettoyage professionnel,
détartrage) étaient conseillés.
7.
Le 30 janvier 2015, la Dresse H.________, pédiatre,
a vu en consultation l’enfant C.T.________, accompagné de son père, pour des crises occasionnelles
de somnambulisme.
8.
Par requête de mesures provisionnelles et
superprovisionnelles du 4 mars 2015 adressée au Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte, A.T.________ a conclu à ce qu’interdiction soit faite à B.T.________
de faire procéder à une opération des testicules de l’enfant C.T.________ (orchidopéxie
gauche), sous la menace de la peine de l’art. 292 CP.
Cette requête a été admise à titre superprovisionnel.
9.
Afin de se déterminer au mieux sur la nécessité
d’une opération pour son fils C.T.________, B.T.________ a décidé de consulter le
Dr [...], urologue à la Clinique de Nyon, et le Dr [...], chirurgien pédiatrique au Centre
hospitalier universitaire vaudois (ci-après : le CHUV), en sus du Dr [...] et de la Dresse
H.________, pédiatre en charge de l’enfant depuis cinq ans.
10.
Par courriel du 5 mars 2015, la Dresse H.________
a indiqué à A.T.________ avoir recommandé à B.T.________ de demander un avis médical
au CHUV. Elle a laissé à A.T.________ le soin de communiquer directement avec son ex-épouse
au sujet de la date du rendez-vous médical. Elle a ajouté qu’en cas de difficultés,
il lui faudrait éventuellement demander à nouveau une curatelle pour les intérêts
de l’enfant C.T.________.
Par courriel du 17 mars 2015, la pédiatre a répondu à A.T.________, en attirant son attention
sur le fait que, dans l’intérêt de l’enfant, il était hautement souhaitable
que la relation et la communication entre ses deux parents s’améliorât, à l’aide
d’un psychologue s’il le fallait.
11.
Par échange d’écritures du 19
mars 2015, les parties se sont accordées sur les modalités de l’opération, si bien
que l’interdiction de procéder à l’intervention chirurgicale, admise à titre
superprovisionnel, a été levée et l’opération sur l’enfant pratiquée.
12.
Par requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles déposée le 6 juin 2015 auprès du Président de Tribunal civil de
l’arrondissement de La Côte dans le cadre de la procédure de modification du jugement
de divorce introduite le 17 septembre 2014, A.T.________ a notamment conclu à la nomination d’un
curateur-avocat pour l’enfant C.T.________ et, subsidiairement, à ce qu’ordre soit donné
à B.T.________ de confirmer la prise des mesures de protection nocturne contre les dangers inhérents
au somnambulisme de leur fils et qu’ordre lui soit donné d’imposer à l’enfant
les règles d’hygiène dentaire élémentaires (lavage de dents).
Par courrier du 19 juin 2015, B.T.________ a conclu au rejet de la requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles, en soutenant notamment que les conclusions relatives aux mesures de protection contre
les risques liés au somnambulisme et à l’hygiène dentaire de l’enfant étaient
dénuées de tout sens et de toute pertinence.
Le 23 juin 2015, le Président du Tribunal civil a rejeté la requête à titre superprovisionnel.
L'audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 29 juillet 2015 en présence de B.T.________,
accompagnée de son conseil, et du conseil de A.T.________, ce dernier ayant été dispensé
de comparution. Les parties ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante
par le président de céans pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, aux termes de
laquelle elles se sont entendues sur le planning de la répartition des fêtes de fin d’année
2015 et 2016. En outre, A.T.________ a nouvellement conclu à ce qu’ordre soit donné à
B.T.________ de lui remettre la bicyclette de l’enfant C.T.________ lors de l’exercice de
son droit de visite, sur sa simple demande et sous la menace de la peine d’amende prévue à
l’art. 292 CP. B.T.________ a conclu au rejet de ces dernières conclusions.
13.
Par courriel du 10 mars 2016, A.T.________ a demandé
à la dentiste de la clinique dentaire scolaire de Nyon une copie du rapport concernant l’état
de l’hygiène dentaire constaté lors de sa dernière visite.
Le 17 mars 2016, la dentiste lui a répondu par courriel, l’informant avoir constaté lors
du dernier passage que des soins d’hygiène étaient conseillés. En outre, elle l’a
prié de prendre contact avec le médecin dentiste privé pour plus de renseignements.
14.
Par courriel du 14 mars 2016, A.T.________ a demandé
à la Dresse  H.________ un certificat médical attestant de son diagnostic concernant le
somnambulisme de l’enfant, plus particulièrement des mesures de sécurités conseillées.
Par courriel du 17 mars 2016, ce médecin lui a répondu ne pas vouloir lui fournir le certificat
médical demandé, en raison du conflit entre les parents de son patient C.T.________, en indiquant
que le tribunal déciderait s’il avait des questions à lui poser.
Par courrier du 6 mai 2016 – après interpellation des parties –, le juge délégué
de la Cour d’appel civile a sollicité à ce sujet de la Dresse H.________ des renseignements
écrits au sens de l’art. 190 CPC.
Par courrier du 17 mai 2016, ce praticien a confirmé que, lors de sa consultation le 30 janvier
2015 en présence de son père, l’enfant C.T.________ avait présenté un somnambulisme
occasionnel. D’après elle, l’enfant avait présenté durant l’année
écoulée deux épisodes de somnambulisme lorsqu’il était chez son père et
un voire plusieurs épisodes chez sa mère. La pédiatre a préconisé des mesures
de sécurité, en particulier la sécurisation des portes et des fenêtres, et a rappelé
avoir expliqué à son père que le somnambulisme surviendrait plus facilement en état
de sommeil insuffisant ou irrégulier, de telle sorte qu’elle recommandait de coucher l’enfant
à une heure assez régulière, y compris les week-ends.
Par courrier du 24 mai 2016, B.T.________ s’est déterminée sur les renseignements écrits
de la pédiatre. Elle a confirmé que les mesures nécessaires avaient été prises,
de longue date, en ce sens que la porte était fermée avec deux verrous dont une clé détenue
par elle-même, que les stores étaient sécurisés et que l’enfant se couchait
à heures régulières la semaine et légèrement plus tard le week-end. En outre,
elle a relevé que A.T.________, n’ignorant pas les mesures qu’elle avait ainsi prises,
ne prenait de son côté aucune précaution particulière.
Par ses déterminations du 2 juin 2016, A.T.________ a contesté ne pas avoir pris de précautions
particulières, en produisant une photographie représentant un système qu’il avait
mis en place. Il a rappelé que B.T.________ avait contesté le fait que l’enfant C.T.________
souffrait de somnambulisme. Selon lui, elle ne prenait aucune mesure adéquate visant à sécuriser
les fenêtres de son appartement et l’enfant dormait la fenêtre ouverte au 4
e
étage.
En droit
:
1.
1.1
L’ordonnance de mesures provisionnelles
du 11 mars 2016 attaquée s’inscrit dans une procédure en modification du jugement de
divorce ouverte par l’appelant selon demande du 17 septembre 2014, tendant principalement –
notamment – à ce que l’autorité parentale et la garde sur l’enfant C.T.________
lui soit attribuée.
Selon l’art. 284 al. 1 CPC, la modification d’un jugement de divorce entré en force
concernant le sort des enfants est régie par l’art. 134 CC. Cette disposition prévoit
qu’à la requête du père ou de la mère, de l'enfant ou de l'autorité de
protection de l'enfant, l'attribution de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque
des faits nouveaux importants l'exigent pour le bien de l'enfant (al. 1). Les conditions se rapportant
à la modification des autres droits et devoirs des père et mère sont définies par
les dispositions relatives aux effets de la filiation (al. 2). En cas d’accord entre les père
et mère, l'autorité de protection de l'enfant est compétente pour modifier l'attribution
de l'autorité parentale et de la garde ainsi que pour ratifier la convention relative à l'entretien
de l'enfant. Dans les autres cas, la décision appartient au juge compétent pour modifier le
jugement de divorce (al. 3). Lorsqu’il statue sur la modification de l'autorité parentale,
de la garde ou de la contribution d'entretien d'un enfant mineur, le juge modifie au besoin la manière
dont les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge ont été
réglées; dans les autres cas, l'autorité de protection de l'enfant est compétente
en la matière (al. 4).
L’art. 284 al. 3 CPC soumet l’action en modification du jugement de divorce à la procédure
applicable aux causes matrimoniales instituées par les art. 274 ss CPC, l’art. 276
CPC étant applicable, par analogie, aux mesures provisionnelles. Conformément à la jurisprudence
rendue avant l’entrée en vigueur du CPC – qui reste d’actualité (TF 5A_641/2015
du 3 mars 2016 consid. 4.1) – le prononcé de mesures provisionnelles analogues à celles
de l'art. 276 al. 1 CPC après l’ouverture d’un procès en modification du jugement
de divorce est soumis à des conditions restrictives : compte tenu de l'autorité de la
chose jugée dont bénéficie le jugement de divorce, une modification ne peut être
ordonnée, à titre de mesures provisionnelles dans un procès subséquent, qu'en cas
d'urgence et en présence de circonstances particulières (ATF 118 II 228 consid. 3b ; ATF
89 II 12 ; TF 5A_732/2012 du 4 décembre 2012 consid. 3.2 ; TF 5P.323/2005 du 18 janvier
2006 consid. 4.4 ; Tappy, Les procédures en droit matrimonial, in Bohnet, Procédure civile
suisse, Neuchâtel 2010, n. 124 p. 282).
1.2
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles
étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les
mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions
régissant la protection de l'union conjugale, en particulier l'art. 271 CPC qui prévoit l'application
de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt, dans une cause
non patrimoniale, l’appel est recevable. Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge
unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures
protectrices de l'union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; RSV 173.01]).
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.).
2.2
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel
que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient ainsi à
l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer
spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les
rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). A cet égard,
on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés
qu’après la fin de l’audience de débats principaux de première instance, soit
après la clôture des débats principaux (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2 ;
cf. ATF 138 III 625 consid. 2.2). Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués sans
retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui
existaient déjà lors de l’audience des débats principaux. Leur recevabilité
en appel est exclue s’ils avaient pu être invoqués en première instance en faisant
preuve la diligence requise, ce qui implique pour l’appelant d'exposer précisément les
raisons pour lesquelles le fait ou moyen de preuve n'a pas pu être produit ou invoqué en première
instance (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2 et les réf. citées).
Ces limitations résultant de l’art. 317 CPC valent non seulement lorsque la cause est soumise
à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), mais également lorsqu’elle relève
de la maxime inquisitoire sociale (art. 272 CPC), comme c’est notamment le cas des mesures provisionnelles
en matière matrimoniale et des mesures protectrices de l’union conjugales (art. 276 al. 1,
2
e
phrase, CPC ; cf. TF 5A_807/2012 du 6 février 2013 consid. 5.3.2 ; TF 5A_63/2012
du 20 juin 2012 consid. 2.2). S’agissant des questions relatives aux enfants dans les affaires
de droit de la famille, qui sont soumises à la maxime inquisitoire pure en vertu de l’art. 296 CPC,
le Tribunal fédéral a constaté que cette disposition n’indique pas jusqu'à
quel moment les parties peuvent invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Le Tribunal fédéral
a dès lors jugé qu'il n'est pas arbitraire d'appliquer l'art. 317 al. 1 CPC dans toute
sa rigueur même dans le cadre d'une procédure soumise à cette maxime (TF 5A_117/2016 du
9 juin 2016, consid. 3.2.1 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_22/2014
du 13 mai 2014 consid. 4.2, publié in SJ 2015 I 17, et les réf. citées).
2.3
En l’espèce, les pièces n°
2 à 7 produites par l’appelant à l’appui de son appel sont de vrais novas postérieurs
à l'audience de mesures provisionnelles du 29 juillet 2015 et sont recevables. Le dossier médical
de C.T.________, soit la pièce requise n° 51, et la pièce n° 8 ne sont pas nécessaires,
compte tenu des renseignements écrits adressés le 17 mai 2016 par la Dresse  H.________.
La pièce n° 2 produite par l’intimée à l’appui de sa réponse
est également recevable en tant que vrai nova, tandis que le rapport du SPJ du 23 juin 2014 (pièce n°
1) figure déjà dans le dossier de divorce, produit dans la procédure d’appel.
3.
L’appelant fait grief au premier juge d’avoir
violé l’art. 299 CPC relatif à la représentation de l’enfant en procédure.
Selon lui, le premier juge aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en ne tenant pas
compte des courriels de la pédiatre des 5 et 17 mars 2015 – dans lesquels cette dernière
évoquait la mise en œuvre d’une représentation neutre de l’enfant –,
au lieu de se fonder sur le rapport du SPJ du 23 juin 2014, dès lors que celui-ci serait antérieur
à ces messages et qu’il aurait été rendu sans que l’enfant et les parties
aient été entendus. Il se prévaut en outre du fait que, dans la procédure de divorce,
la curatrice-avocate de l’enfant aurait fait cesser le « tourisme médical »
auquel l’intimée aurait procédé.
3.1
Aux termes de l’art. 299 CPC, le tribunal
ordonne si nécessaire la représentation de l'enfant et désigne un curateur expérimenté
dans le domaine de l'assistance et en matière juridique (al. 1). Le tribunal examine s'il doit instituer
une curatelle, en particulier dans les cas suivants : les parents déposent des conclusions
différentes relatives à l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde ou à
des questions importantes concernant leurs relations personnelles avec l'enfant (al. 2 let. a) ;
l'autorité de protection de l'enfant ou le père ou la mère le requièrent (al. 2 let. b) ;
le tribunal, sur la base de l'audition des parents ou de l'enfant ou pour d'autres raisons doute sérieusement
du bien-fondé des conclusions communes des parents concernant l'attribution de l'autorité parentale
ou de la garde ou la façon dont leurs relations personnelles avec l'enfant sont réglées
(al. 2 let. b ch. 1) ou envisage d'ordonner une mesure de protection de l'enfant (al. 2 let. b ch. 2).
Sur demande de l'enfant capable de discernement, le tribunal désigne un représentant ;
l'enfant peut former un recours contre le rejet de sa demande (al. 3).
Selon l’art. 300 CPC, le représentant de l'enfant peut déposer des conclusions et interjeter
recours lorsqu'il s'agit de décisions relatives à l'attribution de l'autorité parentale
ou de la garde (let. a), de questions importantes concernant les relations personnelles (let. b) ou de
mesures de protection de l'enfant (let. c).
3.2
La nécessité de la représentation
de l’enfant selon l’art. 299 CPC tient au principe fondamental qui gouverne toute procédure
matrimoniale, à savoir parvenir à une décision finale qui prenne en compte de façon
adéquate le bien de l’enfant (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 299
CPC). La maxime inquisitoire et la maxime d’office étant applicables dans les affaires du
droit de la famille s’agissant des intérêts de l’enfant (art. 296 CPC), la représentation
de l’enfant n’est nécessaire que lorsqu’elle est effectivement susceptible d’offrir
au tribunal une aide décisionnelle (TF 5A_52/2015 du 17 décembre 2015, destiné à
la publication, consid. 5.1.1 s. et les réf. citées).
La fonction du curateur ne consiste pas à représenter en premier lieu le point de vue subjectif
de l’enfant, bien qu’il lui appartienne de documenter sa volonté subjective. Le curateur
doit établir l’intérêt objectif de l’enfant et contribuer à sa réalisation
(TF 5A_52/2015 précité consid. 5.2.2 et 5.2.3.1). En principe, il est approprié de
nommer curateur un travailleur social, un assistant social ou un pédopsychologue disposant de connaissances
suffisantes en droit, voire un juriste au bénéfice d’une formation continue spécifique.
La nomination d’un avocat devrait rester l’exception (TF 5A_52/2015 précité
consid. 5.3.4.1).
3.3
En l’espèce, la nécessité
de nommer un curateur-avocat pour représenter l’enfant dans la procédure de modification
du jugement de divorce n’est pas établie. Certes, la pédiatre a énoncé dans
ses courriels des 5 et 17 mars 2015 la possibilité de requérir à nouveau une curatelle
pour les intérêts de l’enfant, comme cela était le cas dans la procédure de
divorce. Toutefois, les courriels de la pédiatre s’inscrivaient dans le cadre de la procédure
tendant à interdire l’opération des testicules de l’enfant, introduite par requête
de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 4 mars 2015 et devenue sans objet le 19 mars
2015 ensuite de l’accord intervenu entre les parties. Il s’agissait donc de représenter
judiciairement l’enfant dans le cadre d’une procédure particulière. Ces courriels
ne démontrent en revanche pas que la nomination d’un curateur-avocat apporterait une aide
décisionnelle, dont nécessiterait le premier juge pour trancher les conclusions de la demande
de modification du jugement de divorce.
Du reste, bien qu’antérieur aux courriels de la pédiatre, le rapport du SPJ du 23 juin
2014 – établi dans le cadre de l’enquête en limitation de l’autorité
parentale – demeure pertinent, dans la mesure où le contexte général reste similaire,
en particulier s’agissant du conflit entre les parents. On ne saisit pas l’argument de l’appelant
selon lequel le rapport du SPJ aurait été rendu sans que l’enfant et les parties aient
été entendus, dès lors que le rapport expose expressément le contraire : les
intervenants du SPJ se sont entretenus avec chacun d’eux, avant de rapporter par écrit le
contenu de leurs déclarations. Par conséquent, c’est à bon droit que le premier
juge s’est référé à ce rapport pour retenir que la représentation de l’enfant
au sens de l’art. 299 CPC apparaissait préjudiciable au bien de l’enfant en ce sens
qu’elle alimenterait le conflit entre les parents.
L’appelant ne peut enfin rien tirer de l’argument selon lequel, dans la procédure de
divorce, la curatrice-avocate serait intervenue pour faire cesser le prétendu « tourisme
médical » auquel se serait adonnée l’intimée. Il n’établit
pas que l’intimée procèderait – ou qu’elle aurait procédé –
à du « tourisme médical ». En effet, on peut considérer comme suffisamment
vraisemblable que, si l’intimée a consulté plusieurs spécialistes en vue de l’opération
des testicules de son fils, elle a agi pour le bien de l’enfant conformément aux conseils
de la pédiatre. Le contraire, du moins, n’est pas établi, au degré susmentionné.
Au vu de ce qui précède, le raisonnement du premier juge échappe à la critique, la
nomination d’un curateur-avocat pour l’enfant dans le cadre de la procédure en modification
du jugement de divorce ne paraissant ni utile ni adéquate.
A cela s’ajoute qu’il est douteux que la voie des mesures provisionnelles soit ouverte pour
obtenir la nomination d’un représentant au sens de l’art. 299 CPC, la doctrine considérant
plutôt qu’il s’agit d’une décision à rendre par le truchement d’une
ordonnance d’instruction, susceptible de recours et non d’appel (Schweighauser, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich 2016, nn. 32 ss ad Art. 299 ZPO). On peut dès
lors se demander si le premier juge – et le juge de céans – n’aurait pas tout
simplement pu déclarer irrecevables les conclusions provisionnelles et d’appel y relatives.
En tout état, l’appel formé sur ce point doit être rejeté dans la mesure de
sa recevabilité.
4.
L’appelant soutient que la nomination d’un
curateur-avocat serait justifiée par le fait que l’enfant n’a pas été entendu
conformément à l’art. 298 CPC. Selon lui, l’enfant aurait dû être
entendu sur cette question, dès lors qu’il aurait été en âge de l’être
et que son avis importait dans le cadre du conflit entre ses parents. En outre, il relève que l’enfant
n’aurait pas été entendu par le SPJ en vue de son rapport du 23 juin 2014 et que, n’ayant
pas été mandaté, ce service ne l’a pas entendu dans le cadre de la procédure
de modification du jugement de divorce.
4.1
L'art. 298 al. 1 CPC dispose que les enfants sont
entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à
cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent pas. Dans
l'application de l'art. 298 CPC, on peut sans autre se fonder sur la jurisprudence relative à l'art.
144 aCC (TF 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2.1, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; TF 5A_465/2012
du 18 septembre 2012, SJ 2013 I 120).
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure
qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010
consid. 2.1 ; ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvant application (art. 296 CPC), le juge
est tenu d'entendre l'enfant, non seulement, lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais
aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008 consid.
3.1).
En règle générale, l'enfant devra être entendu par le juge personnellement, sauf
si celui-ci estime nécessaire, en raison de circonstances particulières, de recourir à
un spécialiste de l'enfance (ATF 127 III 295 consid. 2a ; ATF 133 III 553 consid. 4), en particulier
en cas de conflit familial aigu et de dissensions entre les époux concernant le sort des enfants
(TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1.2, SJ 2013 I 120 ; TF 5A_354/2015 du 3 août
2015 consid. 3.2.1).
Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une audition pour la forme. Une multiplication
des auditions doit en particulier être évitée si elle constitue une charge excessive pour
l'enfant, ce qui peut notamment être le cas lors de graves conflits de loyauté, et lorsqu'il
n'y a pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice attendu
n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle audition. Si l'enfant a
été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise, il peut être renoncé
à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en tenant compte des circonstances du cas particulier
pour autant que l'enfant ait été entendu sur les éléments pertinents pour la décision
et que les résultats de l'audition demeurent actuels (TF 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid.
2.4, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; ATF 133 III 553 consid. 4 ; TF 5A_911/2012 du 18 février
2013 consid. 7.2.2, FamPra.ch 2013 p. 531 ; TF 5A_869/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.2, RSPC
2014 p. 342).
4.2
Ce grief ne peut en l’espèce être
examiné qu’en rapport avec l’objet de la décision attaquée et non de manière
générale dans le cadre du procès au fond en modification du jugement de divorce.
Dans la mesure où l’instauration d’une représentation de l’enfant au sens
de l’art. 299 CPC devait être considéré comme concevable par voie de mesures provisionnelles
(cf. supra, consid. 3.3), force est de constater que l'enfant n’avait pas à être entendu
dans ce cadre par le premier juge, à partir du moment où il a considéré, à juste
titre, que cette mesure était inutile. En effet, les conclusions formulées à titre provisionnelles,
relatives au somnambulisme et à l’hygiène dentaire, ne nécessitaient pas d’entendre
l’enfant, dès lors que le premier juge disposait de suffisamment d’éléments
pour rendre sa décision.
La question de savoir si l’enfant devra être entendu dans le cadre du procès au fond
n’a pas à être examinée ici, car elle ne ressortit pas de la décision attaquée
ni de la compétence du juge d’appel sur mesures provisionnelles.
5.
L’appelant reproche enfin au premier juge
d’avoir rejeté à tort ses conclusions relatives au somnambulisme et à l’hygiène
dentaire de l’enfant.
5.1
L’appelant soutient avoir démontré
que l’enfant ne se brosserait pas suffisamment les dents, respectivement que son hygiène dentaire
laisserait à désirer. Il se réfère aux rapports des années 2015 et 2016 de la
clinique dentaire scolaire, ayant constaté lors des dépistages annuels chez l’enfant
que des soins d’hygiène (nettoyage professionnel, détartrage) étaient conseillés.
D’après l’appelant, l’intimée substituerait sa propre appréciation à
l’avis des médecins scolaires et ne voudrait pas que leur fils se brosse les dents le matin.
A cet égard, l’appelant reproche au premier juge, qui ne disposerait pas des connaissances
médicales suffisantes, d’avoir violé la maxime inquisitoire, en n’ayant pas examiné
cette question plus avant et en ayant estimé qu’une telle hygiène dentaire était
suffisante pour l’enfant.
Comme exposé (cf. supra, consid. 1.1), des mesures provisionnelles ne se justifient dans le cadre
d'un procès en modification du jugement de divorce qu’en présence d’une urgence
et de circonstances particulières. Or, sur ce point, l’appelant ne démontre pas, au degré
requis, que ces conditions seraient remplies : si en 2015 et 2016, la clinique dentaire scolaire
a rapporté que des soins d’hygiène étaient conseillés, rien ne prouve que la
santé de l’enfant serait menacée. D’ailleurs, par ses rapports, la clinique dentaire
ne fait que conseiller des soins d’hygiène, sans constater que la denture de l’enfant
nécessiterait un diagnostic ou des soins particuliers. Aucun élément au dossier ne permet
donc de retenir que des mesures de protection s’imposeraient urgemment. C’est ainsi à
bon droit que le premier juge a rejeté la conclusion y relative de l’appelant.
5.2
L’appelant fait valoir que le somnambulisme
de l’enfant serait établi et relève le risque lié à ce trouble, rappelant que
l’enfant habite chez sa mère au 4
e
étage
d’un immeuble.
En l’espèce, il résulte des renseignements fournis par la pédiatre au juge de céans
par courrier du 17 mai 2016 que l’enfant a présenté un somnambulisme occasionnel
tant chez son père qu’auprès de sa mère. Pour pallier le risque y relatif, ce médecin
a préconisé des mesures de sécurité, en particulier la sécurisation des portes
et des fenêtres, en rappelant les recommandations émises au sujet de la régularité
du sommeil de l’enfant. Après avoir soutenu dans sa réponse qu’aucun élément
ne laissait supposer que l’enfant présenterait des troubles de somnambulisme nécessitant
un traitement ou des mesures de sécurités particulières, l’intimée a ensuite
« confirmé », par courrier du 24 mai 2016, avoir pris les mesures nécessaires,
de longue date, en ce sens notamment que la porte était fermée avec deux verrous dont une clé
détenue elle-même et que les stores étaient sécurisés. Dans leurs déterminations
relatives aux renseignements écrits de la pédiatre, les parties se sont mutuellement reproché
de ne prendre aucune mesure pour pallier les risques liés au somnambulisme de l’enfant. Dans
ces circonstances, le juge de céans retient que les conditions d’urgence et de circonstances
particulières sont réalisées, de telle sorte que des mesures de protection de l’enfant
aptes à prévenir tout accident doivent être ordonnées à titre provisoire en
ce qui concerne les deux parents.
L’appel s’avère bien fondé dans cette mesure.
6.
6.1
En définitive, l'appel doit être partiellement
admis et l’ordonnance attaquée réformée par l’ajout d’un chiffre Ibis
en ce sens qu’ordre est donné à l’appelant A.T.________ et à l’intimée
B.T.________ de prendre les mesures de sécurité aptes à prévenir tout accident en
cas d’éventuel épisode de somnambulisme de l’enfant C.T.________, en particulier
la sécurisation des fenêtres et des portes. L’ordonnance doit être confirmée
pour le surplus.
6.2
Vu les conclusions des parties et le sort de l’appel,
les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (65 al. 2 TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de
l’intimée par 100 fr. (art. 106 al. 1 et 2 CPC) et laissés provisoirement à la charge
de l'Etat par 500 fr. en ce qui concerne l'appelant, dès lors que celui-ci est au bénéfice
de l'assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).
L'appelant A.T.________ doit verser à l'intimée
B.T.________ la somme de 1’000 fr. à titre de dépens réduits de deuxième instance
(art. 106 al. 1 et 2 CPC et 7 TDC [Tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ;
RSV 270.11.6]).
6.3
La liste des opérations déposée
par le conseil de l’appelant indique que celui-ci a consacré 13 heures et 30 minutes à
la procédure d’appel. Au vu des opérations accomplies, on peut retenir cette durée,
qui, au tarif horaire de 180 fr., conduit à la fixation d’une indemnité d’office
pour Me Laurent Schuler d’un montant de 2'430 fr., auquel s’ajoutent les débours par
49 fr. 50 et la TVA sur le tout par 198 fr. 35, soit 2’677 fr. 85 au total.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est modifiée comme suit :
Ibis.
ordonne à A.T.________ et à B.T.________, née R.________, de prendre les mesures de sécurité
aptes à prévenir tout accident en cas d’éventuel épisode de somnambulisme de
l’enfant C.T.________, en particulier la sécurisation des fenêtres et des portes.
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont laissés provisoirement à la charge de l'Etat par 500 fr. (cinq cents francs) pour l’appelant
A.T.________ et mis à la charge de l'intimée B.T.________, née R.________, par 100 fr.
(cent francs).
IV.
L’indemnité d’office de Me Laurent Schuler, conseil d’office de l’appelant
A.T.________, est arrêtée à 2’677 fr. 85 (deux mille six cent septante-sept francs
et huitante-cinq centimes), TVA et débours compris.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu, dans la mesure de l’art. 123
CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
VI.
L’appelant A.T.________ doit verser à l’intimée B.T.________, née R.________,
la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont
rejetées, dans la mesure de leur recevabilité.
VIII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Laurent Schuler (pour A.T.________),
‑
Me Christian Bettex (pour B.T.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :