vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 4 · 2015-12-09 · fr

CHANGEMENT DE SEXE, TRAITEMENT À L'ÉTRANGER, LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-MALADIE | 24 LAMal, 32 al. 1 LAMal, 34 al. 2 LAMal, 35 al. 2 let. e LAMal, 36 al. 1 OAMal, 46 OAMal

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 09.12.2015 Arrêt / 2016 / 4

TRIBUNAL
CANTONAL
AM
67/09 - 4/2016
ZE09.036546
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
9 décembre 2015
__________________
Composition
:               Mme
Thalmann
,
présidente
Mme
Dessaux, juge, et M. Bidiville, assesseur
Greffier
:
M.              Grob
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Joël Crettaz, avocat à Lausanne,
et
E.________
,
au [...], intimée.
_______________
Art.
24, 32 al. 1, 34 al. 2 et 35 al. 2 let. e LAMal ; 36 al. 1 et 46 OAMal
E n  f a i t  :
A.
B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) est affiliée auprès
l’assureur-maladie E.________ (ci-après : E.________ ou l’intimée) depuis
le 1
er
juin
1984. En 2008, elle était au bénéfice des catégories d’assurance «
[...], Assurance obligatoire des soins » avec une franchise annuelle de 2'500 fr. et «
[...], Assurance complémentaire des frais de médecine anthroposophique, médecine chinoise,
homéopathie, thérapie neurale et phytothérapie ».
Dans un rapport du 27 novembre 2008 adressé à E.________, le Dr M.________, spécialiste
en médecine interne générale, a indiqué avoir été consulté par l'assurée
pour un transsexualisme homme-femme. Il expliquait que l'intéressée était sous hormonothérapie
depuis mars 2008 et que les conditions pour une opération de changement de sexe étaient données.
Il demandait la prise en charge de l'hormonothérapie, de l'opération de réassignation
sexuelle qui devait avoir lieu le 12 décembre 2008 en Thaïlande (précisant que le
chirurgien qui allait effectuer cette intervention offrait une grande qualité de prestation et que
le traitement était beaucoup moins onéreux qu’en Suisse) et des frais pour l’épilation
post opératoire.
Par lettre du 18 décembre 2008, E.________ a écrit à ce praticien qu'elle admettait le
diagnostic de dysphorie de genre conformément aux exigences jurisprudentielles fédérales
et qu'en ce qui concernait les frais, elle allouerait les prestations légales pour ceux engagés
en Suisse au tarif applicable à l'assurance-maladie sociale.
L'opération a été effectuée par le Dr L.________ et son équipe à Bangkok
le 12 décembre 2008. Selon la note d'honoraires établie le 29 décembre 2008, le coût
de de l'intervention s'est élevé à 25'000 USD, soit un forfait comprenant l'anesthésie,
les tests de laboratoire, les traitements post-opératoires et un séjour à l'hôpital
du 11 au 29 décembre 2008. L'assurée a en outre assumé financièrement les frais de
la chirurgie esthétique élective d'un montant de 5'000 USD, pratiquée au cours de la même
intervention.
Le 27 décembre 2008, le Dr L.________ a attesté que l'opération de réassignation
sexuelle était complète et que le résultat était un succès.
Dans une lettre adressée le 25 janvier 2009 à E.________, le Dr M.________ a exposé que
la conduite de l'opération et les résultats de l'hôpital de Bangkok étaient de loin
meilleurs qu'en Europe et que partout en Suisse et que le coût était pratiquement de la moitié.
Il a précisé que le Dr L.________ et son équipe étaient spécialisés dans
la technique de ce type d'opération.
Par lettre du 9 février 2009 à E.________, l'assurée a notamment expliqué avoir cherché
des spécialistes sur les questions d'identité de genre et ne pas en avoir trouvé. Elle
a exposé les diverses démarches qui l'avaient conduite à se soumettre à cette intervention
et précisé que le coût de l'opération effectuée à Bangkok était de
27'500 fr., l'opération se déroulant en une seule fois et ayant de meilleurs résultats
que celle pratiquée en Suisse nécessitant deux interventions et dont le coût total aurait
été de 56'000 fr. à Zurich. L'assurée demandait également la prise en charge
de l'épilation laser et électrique pour un montant d'environ 15'000 à 18'000 francs.
Par lettre du 27 février 2009, E.________ a informé l'assurée que les traitements entrepris
volontairement à l'étranger ne relevaient pas de l'assurance-maladie obligatoire et que la
dysphorie de genre pouvait être diagnostiquée et suivie en Suisse. Elle a précisé
que la réassignation sexuelle était pratiquée par le Prof.  V.________ dans le service
de chirurgie plastique et reconstructive de l'hôpital cantonal Q.________ à un tarif conventionnel
entièrement pris en charge par l'assurance de base et qui s'élevait entre 7'000 et 10'000 fr.
en fonction du nombre de journées d'hospitalisation. Elle l'informait qu'en conséquence, elle
ne verserait pas de montant pour les frais engagés à l'étranger. Quant au coût estimé
pour l'épilation, qu'elle considérait manifestement prohibitif, elle l'invitait à le lui
soumettre le moment venu. Elle mentionnait qu'elle le prendrait en considération dans les limites
de ses obligations, étant entendu que seuls les médecins étaient habilités à
l'effectuer aux frais de l'assurance et ceci sur la base du Tarmed.
Par lettre du 5 mars 2009, l'assurée a répondu à E.________ que les médecins ne pratiquaient
pas l'épilation définitive par électrolyse, ces traitements étant toujours faits
par des instituts et du personnel spécialisé, qu'elle avait été traitée au début
par le Dr F.________ et que c'est ce praticien qui l'avait adressée chez X.________ de l'institut
G.________.
Le 27 mars 2009, E.________ a maintenu son refus.
Le changement de sexe et de prénom de l'assurée a été enregistré par E.________
le 14 avril 2009.
Le 17 avril 2009, l’assurée a invité E.________ à lui transmettre la liste des médecins
pratiquant l'épilation par électrolyse. Elle lui a répondu par lettre du 7 mai 2009 que
la tarification de la technique en cause ne figurait pas dans le Tarmed et qu’elle pouvait raisonnablement
en déduire qu’elle n’était pas pratiquée par des médecins.
Par courrier du 28 mai 2009, le conseil de l'assurée a invité E.________ à réexaminer
sa position et à prendre en charge l'intervention pratiquée à Bangkok ainsi que les séances
d'épilation.
Par décision du 18 juin 2009, E.________ a rejeté la demande de prestations au motif principalement
que pour qu'un traitement suivi à l'étranger soit pris en charge au titre de l'assurance obligatoire
des soins, il fallait que les conditions de l'article 36 OAMal (Ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie ;
RS 832.102) soient remplies et que tel n'était pas le cas dès lors que les prestations
pouvaient être fournies en Suisse. S’agissant des frais d'épilation, elle a indiqué
que lorsque l'épilation était pratiquée par une esthéticienne, les frais n'étaient
pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins et en a ainsi refusé le remboursement.
Le 9 juillet 2009, E.________ a refusé de prendre en charge la facture du Dr F.________ du
3 juin 2009 concernant une épilation au laser dès lors que celui-ci n'était pas autorisé
à pratiquer à charge de la LAMal (Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie ;
RS 832.10).
Le 17 août 2009, par deux écritures parallèles, l'assurée s'est opposée à
la décision du 18 juin 2009, en concluant à la prise en charge des frais de l'intervention
effectuée par le Dr L.________ d’une part et, d’autre part, à la prise en
charge des frais du traitement d’épilation définitive par électrolyse effectué
par X.________. L’intéressée mentionnait en substance être atteinte d'un trouble
de l'identité de genre depuis l'enfance, que le Dr [...], Gender Consultant, avait préavisé
pour une opération chirurgicale de réassignation sexuelle le 30 juin 2008, et que le Dr M.________,
suite à une évaluation de la situation avec la patiente, en était arrivé à la
même conclusion. Elle exposait que sur la base de ces diagnostics, une hormonothérapie et une
opération de réassignation par le Dr L.________, du
L.________
Institute
à Bangkok, avait été
préconisée, le Dr M.________ ayant justifié cette indication par des motifs de compétence,
de sécurité médicale, et économiques. Elle indiquait que l'opération avait été
effectuée par le Dr L.________ et son équipe à Bangkok le 12 décembre 2008,
que le coût de l'intervention impliquant une chirurgie de réassignation sexuelle (SRS [
Sexual
Reassignment Surgery
]) et une chirurgie de féminisation
faciale (FFS [
Facial Feminization
Surgery
]) s'était élevé au total
à 30'000 USD, la chirurgie esthétique élective comprise dans ce montant, par 5'000 USD,
ayant été assumée par elle-même.
Elle a notamment produit copie de deux factures anonymisées de l'hôpital universitaire Q.________
des 2 mai et 9 juillet 2001 concernant une opération de réassignation sexuelle, s’élevant
respectivement à des montants de 36'709 fr. 30 et 13'561 fr. 40. Elle a produit en outre
une attestation de la direction générale de la santé publique, selon laquelle X.________
avait réussi le 1
er
novembre 1995 les examens théoriques et pratiques exigés pour l'autorisation de pratiquer l'épilation
électrique définitive. Figure également parmi les pièces produites une interview
du Dr  N.________, qui pratique à [...] en clinique privée, selon lequel le coût
d’une phalloplastie s’élève entre 70'000 et 80'000 fr. et celui d’une vaginoplastie
à la moitié de ces montants.
Par décision sur opposition rendue le 6 octobre 2009, E.________ a rejeté l'opposition au motif
que le traitement subi par l'assurée pouvait être fourni en Suisse. S’agissant des frais
d'épilation, elle a relevé que X.________, bien qu'autorisée par la Direction générale
de la santé publique à pratiquer l'épilation électrique définitive, ne faisait
pas partie des fournisseurs de prestations autorisés à la pratiquer à la charge de l'assurance
obligatoire de soins.
B.
Par acte du 5 novembre 2009, B.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant, avec suite de frais et dépens,
à son annulation, les frais de l'opération de réassignation pratiquée par le Dr L.________
le 12 décembre 2008, par 26'042 fr. 40, étant remboursés, de même que les frais de
l'épilation définitive par électrolyse pratiquée par X.________ selon factures des
2 février 2009, par 6'040 fr., et 2 mars 2009, par 3'528 fr., ainsi que selon les fractures
ultérieures produites en cours d'instance. La recourante soutient notamment que c'est à tort
que l’intimée a estimé que les prestations fournies par le Dr L.________ pouvaient être
fournies en Suisse. Elle allègue qu'il n'y a pas identité de prestations entre les traitements
nationaux et ceux qui se pratiquent au
L.________
Institute
. Elle prétend en outre que l’intimée
n'a pas instruit correctement la question du coût réel des interventions pratiquées en
Suisse et que si l'on prend en considération non seulement le coût d'une première intervention
mais encore celui des interventions ultérieures, on constatera à quel point la facture du Dr
L.________ répond en tous points au caractère économique prévu par l'art. 32 al.
2 LAMal. Elle relève que la référence par l’intimée à une seule facture
de l'ordre de 8'000 fr. pour une réassignation sexuelle n'est pas suffisante puisqu'elle ne tient
pas compte des mesures de chirurgie faciale contrairement à l'intervention du Dr L.________, cet
aspect étant essentiel pour une transition réussie et par là-même pour une reprise
rapide de sa carrière professionnelle. La recourante en conclut que l’intimée a fait
une fausse application de l'art. 36 OAMal. En ce qui concerne la prise en charge de l'épilation
définitive par électrolyse, elle relève que ce traitement répond aux critères
d'efficacité et de caractère approprié et économique du traitement dont la nécessité
est désormais reconnue sur le plan médical, X.________ n'étant pas une esthéticienne,
mais au bénéfice d'une formation spécialisée dispensée en milieu hospitalier
pour pratiquer l'épilation définitive par électrolyse et devant être considérée
comme fournisseur de prestations sur prescription médicale au sens de l'art. 25 ch. 2 LAMal. Elle
soutient que la liste des spécialistes contenue à l'art. 46 OAMal n'est pas exhaustive. Elle
a ajouté que lorsqu'une épilation définitive était pratiquée au laser, bien
souvent ce n'était pas le médecin lui-même mais une personne spécialement formée
à cet effet qui se chargeait du traitement et que si elle avait pu se prêter à un traitement
au laser en raison d'une pigmentation plus foncée, l'intimée n'aurait pu refuser la prise en
charge, mais qu'en raison toutefois de son âge et de la faible pigmentation de son visage et des
poils corporels, seul un traitement par électrolyse, préconisé par les Drs M.________
et F.________, était envisageable. Elle estime qu'il y aurait une discrimination puisque la prise
en charge d'une épilation définitive dépendrait finalement de la couleur de la pigmentation,
pratique manifestement contraire à la Constitution et représentant une discrimination tout
à fait inadmissible à l'égard des personnes âgées en particulier.
Dans sa réponse du 9 décembre 2009, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle
soutient que la condition première posée par l'art. 36 al. 1 OAMal est celle que le traitement
ne soit pas possible en Suisse. Elle relève que le traitement peut être également pris
en charge s'il est établi qu'une mesure thérapeutique en Suisse, par rapport à une alternative
de traitement à l'étranger, comporte pour le patient des risques importants et notablement
plus élevés, soit des traitements nécessitant en règle générale une technique
hautement spécialisée ou des traitements complexes de maladies rares pour lesquelles en raison
précisément de cette rareté on ne dispose pas en Suisse d'une expérience diagnostique
ou thérapeutique suffisante. Les avantages minimes, difficiles à estimer ou encore contestés
d'une prestation fournie à l'étranger ne constituent pas des raisons médicales au sens
de cette disposition, de même si une clinique à l'étranger dispose d'une plus grande expérience
dans le domaine considéré. Elle allègue que divers établissements pratiquent ce type
d'intervention en Suisse et que le fait que tous les actes chirurgicaux aient été pratiqués
lors d'une seule intervention ne suffit pas à faire de la prestation effectuée à Bangkok
une prestation à charge de l'assurance obligatoire de soins. Elle relève que même si les
centres hospitaliers en Suisse traitent moins de cas, il n'en demeure pas moins que la recourante aurait
pu bénéficier d'un résultat identique auprès de ceux-ci. Elle en déduit que
l’intéressée n'a pas droit à la prise en charge du traitement effectué en Thaïlande.
En ce qui concerne les frais d'épilation par électrolyse, l’intimée a fondé
son refus sur la jurisprudence rendue dans un cas d'intervention de changement de sexe, arrêt dans
lequel le Tribunal fédéral a précisé qu'une esthéticienne pratiquant l'épilation
électrique ne faisait pas partie du personnel paramédical autorisé à exercer une
activité à la charge des caisses maladie.
Dans sa réplique du 29 janvier 2010, la recourante a maintenu ses conclusions. Elle a notamment
soutenu que l'art. 36 al. 1 OAMal n'impliquait pas forcément que les traitements dispensés
à l'étranger soient exclus de la prise en charge dès lors qu'une possibilité de traitement
existait en Suisse et qu'il se pouvait que les traitements dispensés à l'étranger réduisent
les risques de manière notable pour diverses raisons devant être examinées dans chaque
cas d'espèce. Elle ajoute qu'il se peut aussi que le traitement dispensé à l'étranger
procure aux patients des avantages notables en termes de perspectives de guérison et de reprise
de travail plus rapide, comme tel a été son cas.
Elle a produit les pièces suivantes :
-
une attestation du 1
er
décembre 2009 du Dr F.________ qui indique notamment que l'épilation électrique reste
le seul recours pour une pilosité très claire qui ne répondra pas au laser et avoir de
la peine à trouver des gens compétents dans ce domaine, raison pour laquelle il ne recommande
plus qu'un seul établissement, soit l’institut G.________ ; il explique qu'il s'agit
d'un choix dû à l'expérience mais qu'il ne fait aucun doute qu'il existe d'autres personnes
compétentes qu'il ne connaît pas ;
-
sept factures établies par l'institut G.________, respectivement datées des :
-
3 avril 2009, pour un montant de
5'040 fr.
-
2 mai 2009, pour un montant de
1'008 fr.
-
6 juin 2009, pour un montant de
3'150 fr.
-
4 juillet 2009, pour un montant de
2'646 fr.
-
5 septembre 2009, pour un montant de
2'016 fr.
-
7 novembre 2009, pour un montant de
5'670 fr.
-
21 décembre 2009 pour un montant de
4'095 fr. ;
-
une lettre du 14 décembre 2009 du Dr M.________ au conseil de la recourante, dont la teneur, selon
la traduction produite par celle-ci, est la suivante :
«
1.
Je
connais Mme B.________ depuis 2004, à l'origine en raison de contact au niveau scientifique. Dans
le cadre de cette relation, la transsexualité de Mme B.________ est devenue peu à peu un thème.
En raison du fait qu'elle avait noté mes compétences professionnelles dans ce domaine, elle
m'a prié d'assumer son suivi médical officiellement depuis le 11.01.2008.
2.
J'assume
le suivi médical de Mme B.________ globalement, mais à l'origine était sa transsexualité
(avec ses conséquences secondaires).
3.
État
de santé de la patiente au moment du diagnostic avant la chirurgie de réassignation sexuelle
(SRS) :
Somatisation
marquée de sa transsexualité non résolue avec un focus primaire sur la colonne vertébrale
comme élément porteur: un syndrome lombo-vertébral passagèrement invalidisant est
apparu, comme langage du corps avec le contenu: "Je ne peux plus supporter cette transsexualité
non résolue". Il en a résulté une incapacité de travail à 100 % pendant
5 mois avec une période d'hospitalisation (voir certificat d'arrêt maladie des médecins
traitants d'alors).
4.
Les
incapacités de travail attestées par moi depuis le 11.01.2008:
100
% du 09.12.08 au 23.01.09
50
% du 24.01.09 au 08.02.09
100
% du 12.05.09 au 17.05.09
5.
La
décision de se soumettre à une réassignation sexuelle a été prise de façon
assez expéditive étant donné que la prise de conscience et le savoir par rapport à
sa transsexualité étaient clairement présents depuis des années, voire des décennies,
situation devenant de plus en plus insupportable.
6.
Relevant
du point de vue somatique est le fait qu'après la décision définitive de se soumettre
à une réassignation (SRS), une consolidation étonnamment rapide de la situation lombo-vertébrale
a eu lieu. Du point de vue psychique une détente remarquable a eu lieu comme première réaction.
7.
En
conformité avec les indications sous le point 6, les résultats sont les suivants :
-
du point de vue somatique, on constate une consolidation du syndrome lombo-vertébral (avec une brève
rechute en mai 2009) avec une stabilisation psychique
-
après la période post-opératoire usuelle et mis à part une brève interruption,
Mme B.________ a pu reprendre le travail à 100 %
8.
Après
l'opération, Mme B.________ travaille depuis le 24.01.2009 à 50 % et depuis le 09.02.2009 à
100 %
9.
L'état
de santé actuel peut être qualifié de bon; plus particulièrement, l'état psychique
est stable.
» ;
-
une lettre du 28 octobre 2009 du Dr M.________ à la recourante, dont la teneur, selon la traduction
produite par celle-ci, est notamment la suivante :
«
Suite aux résultats encourageants de l'hormonothérapie
que vous supportez bien se pose la question de la suite de la partie médicale.
Vous
aviez envisagé de vous faire opérer à Bangkok. Je ne peux que soutenir ce choix parce
qu'il n'existe en Suisse aucun centre qui dispose d'une casuistique suffisante et d'expérience en
matière de SRS.
Ensuite
de cela, vous devrez entreprendre sans tarder l'épilation définitive (pilosités visage
et corps). Ceci est une prestation à charge de votre assurance (…) en tant que mesure complémentaire
pour adapter les attributs sexuels secondaires.
Selon
ce que vous m'avez dit, vous êtes bien informée à ce sujet :
L'institut
G.________ (…) remplit les critères médicaux (avec Mme X.________) et je vous défère
par la présente à cet institut pour l'épilation nécessaire (visage et corps). Une
antalgie suffisante est importante, vous pouvez effectuer cela avec une application locale de la crème
Emla.
Il
faut être consciente qu'une épilation est un processus qui prend beaucoup de temps (et qui
est désagréable) ; vous devez compter avec des traitements qui s'étendront sur une durée
de 6 à 12 mois.
» ;
-
une lettre du 27 décembre 2009 du Dr M.________ à l'intimée, dont la teneur, selon la
traduction produite par la recourante, est la suivante :
«
Je vous fais rapport par la présente concernant
l'épilation laborieuse de Mme B.________ (…) :
·
Lors de la consultation du 13.06.09, j'ai pu constater
qu'un peu plus de la moitié des pilosités avait été éliminées
·
Lors de la consultation du 9.8.09, l'épilation
avait progressé jusqu'environ 70%
·
Le 12.12.09 j'ai constaté que plus de 90
% des pilosités avaient été éliminées
·
Je compte pour terminer encore avec 15 à
20 heures d'épilation
Chez
Mme B.________, l'épilation s'est révélée particulièrement difficile et dispendieuse
en raison d'une pilosité très étendue et dense ; en plus les poils étaient blancs,
ce qui a rendu impossible un traitement au laser ; par conséquent il a fallu avoir recours à
l'électrolyse classique très douloureuse (ce qui a rendu nécessaire les applications anesthésiantes
de la crème Emla).
» ;
-
un questionnaire auquel a répondu le Dr L.________ ; il a confirmé pratiquer des SRS depuis
30 ans en Thaïlande, en avoir effectué plus de 3'500 et réaliser trois interventions par
semaine ; il a expliqué avoir 20 chirurgiens SRS et FFS dans son équipe et confirmé
être en mesure d'effectuer les deux opérations au cours d'une seule anesthésie, ces deux
interventions pouvant être effectuées en trois heures au total avec trois chirurgiens
pour la SRS, trois pour la FFS, ainsi qu'un anesthésiste ; il ne connaît pas de centre
opératoire aussi important que le sien au monde ; selon lui, les meilleures garanties pour
permettre de diminuer les risques de complications et d'échec d'une réassignation chirurgicale
homme-femme sont le haut degré de compétence de l'équipe de chirurgiens, une intervention
de courte durée pour éviter les thromboses aux jambes et les risques liés à une longue
anesthésie, une longue expérience professionnelle et de bons soins postopératoires.
Par duplique du 16 février 2010, l'intimée a maintenu ses conclusions.
Le 19 avril 2010, l'assurée a produit une facture du 26 mars 2010 de X.________ pour un montant
de 4'158 fr., ainsi qu'une recommandation du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe (adoptée
le 31 mars 2010) aux Etats membres sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée
sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre.
Interpellé, le Dr M.________ a répondu le 20 juin 2010 aux questions qui lui étaient posées
par le juge instructeur. Il a notamment confirmé le contenu de ses différents courriers, tant
à l’intimée qu'à la recourante et à son conseil. Il a expliqué avoir déconseillé
à la recourante de subir une SRS et une FFS en Suisse dès lors que les centres T.________,
R.________ et Q.________ avaient beaucoup moins d'expérience de cette opération complexe, ce
qui avait conduit notamment à de mauvais résultats. Il a estimé que l'évolution de
sa patiente était réjouissante et que le résultat était réussi. Une seconde
intervention n'était pas nécessaire, alors que c’était souvent le cas en Suisse
où il a été le témoin de très mauvaises prestations de la part de chirurgiens
suisses. Il a exposé qu'un report de l'opération aurait prolongé inutilement le temps
de souffrance de la recourante, avec pour conséquences une charge psychologique et très vraisemblablement
un retard dans l'amélioration de ses douleurs lombaires. La capacité de travail serait dès
lors plus longtemps en question avec une potentielle perte de son poste de travail comme ultime conséquence.
Le Dr M.________ a confirmé l'importance d'adapter les caractères sexuels secondaires
pour une transition réussie. Il a relevé que les conséquences de l'absence d'épilation
ou d'une épilation interrompue représentaient pour la personne une charge psychologique considérable,
pratiquement inacceptable, avec toutes les conséquences possibles à ce sujet, au pire une ruine
personnelle pouvant aller jusqu'à une perte du poste de travail, une invalidité sur le plan
psychique, voire un suicide.
Le 8 septembre 2010, la recourante a produit les pièces suivantes :
-
une ordonnance du 15 avril 2010 du Dr M.________ relative au traitement d’épilation par électrolyse ;
-
une facture de X.________ du 20 juillet 2010 pour un montant de 1732 fr. 50 ;
-
une attestation de celle-ci du 7 septembre 2010, selon laquelle elle traitait la recourante depuis début
2009 sur ordonnance médicale du Dr M.________, qu'il était entendu de procéder à
un rythme élevé de séances depuis janvier 2009 pour terminer l'épilation le plus
vite possible afin de faciliter la transition, mais que ce rythme n'avait pu être tenu en raison
du fait que la recourante était souvent à court de moyens et aux retards de paiement des séances,
le rythme de l'épilation ayant dès lors dû être adapté aux ressources financières
de l’intéressée et l'objectif fixé, soit terminer l'épilation en janvier 2010,
n'ayant pu ainsi être tenu ;
-
une publicité du « Club [...] », mentionnant notamment ce qui suit :
«
Faites corriger votre myopie, astigmatisme, hypermétropie
ou presbytie par chirurgie réfractive au laser! Grâce à [...], une telle opération
est possible à un prix exceptionnellement avantageux dans des cliniques ophtalmologiques de haut
niveau à l'étranger.
(…)
è
La qualité dépend du médecin, le
prix dépend du pays!
» ;
-
une page du journal «  [...] », publication de l’intimée distribuée
à ses assurés, incitant à un comportement de consommateur responsable ;
-
un rapport du Commissaire aux Droits de l'Homme du Conseil de l'Europe concernant les droits humains
et l'identité de genre, publié en juillet 2009.
C.
Une audience d'instruction a eu lieu le 13 septembre 2010, au cours de laquelle les témoins suivants
ont été entendus :
-
le Dr L.________, a exposé avoir terminé ses études de médecine à l'université
de Bangkok en 1966 puis avoir poursuivi celles-ci aux États-Unis pour acquérir une formation
de chirurgien esthétique, puis en Australie. Il a déclaré être professeur en chirurgie
esthétique à l'université de Bangkok et être consultant dans quatre hôpitaux
privés de cette ville. Sans être consultant officiel, il a été sollicité sur
le plan privé par des hôpitaux au Japon, au Vietnam et en Suède, pays où il est invité
à présenter l'opération en cause. Il a confirmé les réponses qu'il avait données
au conseil de la recourante, produites à l’appui de sa réplique du 29 janvier 2010, et
a expliqué notamment que pour pouvoir réussir l'opération de réassignation sexuelle
et de chirurgie du visage, il fallait faire le maximum d'opérations en même temps (visage,
pomme d'Adam, seins, et organes sexuels), la même journée avec trois équipes de trois
médecins, soit effectuer conjointement une SRS et une FFS, ce qui diminuait considérablement
les risques parce qu'il n'y avait pas besoin de faire plusieurs interventions et anesthésies et
que la durée de l'intervention était aussi beaucoup plus courte (entre trois et cinq heures).
Il a précisé qu'en plus des équipes médicales s'ajoutaient 18 personnes lors des
opérations, infirmières et anesthésistes notamment, la salle d'opération étant
très grande. Il a exposé avoir opéré depuis 1978 jusqu'à l'année de son
audition 3'000 personnes et être l'inventeur du concept consistant à réaliser simultanément
ces trois opérations. La durée de l'hospitalisation est de cinq jours et comme il s'agit majoritairement
d'étrangers, il a expliqué qu'ils retournaient à l'hôtel environ 10 jours, ce qui
leur permettait de consulter cas échéant pendant cette période. Il a déclaré
suivre la situation de ses patients entre un et trois mois après l’intervention que ce soit
par téléphone ou par e-mail et ne pas avoir connaissance d'autres centres chirurgicaux dans
le monde ayant la même pratique. Il a produit un document présentant le
L.________
Institute
qu'il a créé.
-
C.________, née en 1963, a notamment expliqué avoir été opérée à l’hôpital
Q.________ par le Dr V.________ en novembre 2005 et avoir subi cinq opérations pendant le premier
mois, puis une nouvelle en janvier 2006. Lors de cette opération, un urologue aurait dû participer
mais n'était pas là, raison pour laquelle elle a été transférée en urgence
à [...]. Des opérations ont été réalisées à l’hôpital R.________
en novembre 2006, août 2007 et juillet 2008. Elle a déclaré qu'une nouvelle opération
était prévue à R.________, mais pour l'instant repoussée en raison d'une infection
de la vessie, et qu'une autre intervention allait encore être effectuée dans l'année à
[...]. Elle a exposé que toutes ces opérations étaient en lien avec la réassignation
sexuelle et qu'elle ignorait si les deux opérations prévues seraient les dernières. Elle
a déclaré qu'à la suite de ces opérations, elle était au bénéfice
d'une rente AI (assurance-invalidité) et qu'elle avait travaillé jusqu'à une semaine avant
sa première opération. Elle a produit la liste des opérations qu'elle a subies pour un
montant total de 68'750 fr., dont 34'625 fr. à la charge de la caisse d'assurance-maladie.
-
D.________, née en 1969, a déclaré avoir subi 14 opérations chez le Dr V.________
entre 1998 et 2000. Elle a expliqué avoir subi plus d'anesthésies parce que certaines concernaient
des investigations et qu'il y avait eu 12 opérations correctives. Elle a expliqué que ces opérations
étaient dues à des erreurs. Elle est à l'AI à cause des opérations qu'elle a
subies, dont plusieurs ont été un échec. Elle a perdu son travail et fait une grave dépression.
Depuis lors, elle a également des maux de tête tous les jours. Elle a en outre ajouté
qu'ayant donné des cours concernant la transsexualité, elle avait appris que la moitié
des personnes opérées avaient rencontré de sérieux problèmes et a connu personnellement
des personnes décédées à l'hôpital et une autre qui avait dû subir trois
interventions en urgence. Elle estime qu'en Suisse, cette opération est prise en charge par l'assurance
mais se demande à quoi cela sert puisque les médecins n'ont pas l'expérience médicale
nécessaire à ce type d'opération, qui en est à ses balbutiements dans notre pays.
Elle a ajouté que chaque opération ratée signifie une vie perdue et engendre des frais
considérables.
-
K.________, née en 1958, médecin de formation et présidente de la fondation A.________,
dont le but est de promouvoir une société plus ouverte et plus juste envers les personnes manifestant
une identité de genre atypique. Elle a exposé que l'un des axes de cette fondation s'adresse
aux professionnels de la santé qui n'ont pas de formation pour ces questions, en particulier les
psychiatres, psychologues, endocrinologues et chirurgiens. Elle a déclaré en outre enseigner
dans différents domaines, à la PMU (Polyclinique médicale universitaire), à l'université
et également à des personnes qui n'exercent pas de professions médicales, comme la police
par exemple. La fondation s'occupe aussi des personnes transgenres elles-mêmes et lutte également
contre la marginalisation et l'exploitation qui peut en découler. Elle a expliqué qu'en ce
qui concernait les opérations en matière de réassignation sexuelle en Suisse, la qualité
des chirurgiens était variable et qu'il y en avait peu de compétents, le nombre d'opérations
homme-femme étant au maximum d'une vingtaine par année. Elle a relevé que les personnes
qui se faisaient opérer en Suisse étaient les plus vulnérables parce qu'elles avaient
en général peu de revenus et un niveau intellectuel plus bas, alors que les personnes qui se
faisaient opérer à l'étranger avaient plus de ressources au sens large, que ce soit sur
le plan intellectuel ou financier. Elle a déclaré que les chirurgiens suisses étaient
compétents en tant que tels, mais pas pour ce type d'opération, et qu'à l’hôpital
Q.________, l'incompétence était notable. A son avis, il est difficile d'avoir une véritable
compétence en Suisse en raison du petit nombre de cas, les médecins suisses ne suivant pas
de formation à l'étranger et ne pouvant dès lors assurer la qualité que la pratique
et l'expérience peuvent donner. Les spécialistes se trouvent, selon elle, à l'étranger,
en Thaïlande concernant l'opération homme-femme, aux États-Unis et dans certains pays
de l'Union européenne. Elle a connaissance de deux centres en Thaïlande, celui du Dr L.________
et l'autre du Dr [...], qui ont tous deux développé des techniques différentes des autres
chirurgiens et ont chacun plus de 3'000 opérations à leur actif. Elle a mentionné également
des chirurgiens aux États-Unis, notamment le Dr J.________, qui a également plus de 3'000
interventions de ce type à son actif, et le Dr [...], qui s'occupe de chirurgie du visage. Elle
estime que le mieux serait que des médecins suisses se forment à l'étranger et que des
médecins étrangers forment en Suisse des chirurgiens de façon à assurer un service
de proximité qualifié dans notre pays. Elle a en outre déclaré avoir eu connaissance
d'un cas où l’intimée avait pris en charge les frais d'une opération de réassignation
sexuelle réalisée aux États-Unis sur la base des prestations garanties par la LAMal. À
l'heure actuelle, elle estime que l'offre médicale en Suisse présente un risque psychique ou
somatique pour le patient.
La recourante a encore produit le 15 septembre 2010 un document établi par le
L.________
Institute
concernant l'état de la technique
et des bonnes pratiques pour une prise en charge appropriée des patients transgenres. Elle a également
produit une lettre du 28 septembre 2005 de l'intimée adressée à l’un de ses assurés,
mentionnant notamment ce qui suit :
«
Par ailleurs, notre médecin-conseil a pris
connaissance de votre écrit du 27 août dernier. Il ressort des éléments ainsi
communiqués que les différences entre l'intervention proposée par le Dr J.________ et
celles pratiquées en Suisse ne sont pas telles qu'elles nous contraindraient à allouer des
prestations de l'assurance de base pour un traitement entrepris volontairement à l'étranger.
Toutefois,
à bien plaire, nous acceptons de participer aux frais qui seront engagés aux USA à concurrence
du forfait journalier qui incomberait à l'assurance de base si l'intervention était pratiquée
à la clinique de [...] (…)
».
Elle a produit une autre lettre de l'intimée à cet assuré, datée du 7 mars 2006,
dont la teneur est la suivante :
« Comme
convenu, vous recevrez prochainement un décompte de prestations, relatif à notre participation
aux frais engagés aux USA en janvier 2006.
Concernant
la dernière étape prévue pour le 15 mai 2006, nous vous proposons de nous soumettre, le
moment venu, les frais engagés en vue d'une éventuelle participation. ».
L'intimée s'est déterminée sur ces pièces le 8 octobre 2010 et a en particulier relevé
que les courriers relatifs à l'octroi d'une participation pour une intervention subie aux États-Unis
confirmaient qu'il ne s'agissait pas d'une prestation obligatoire, mais qu'un montant forfaitaire avait
été alloué à bien plaire. Elle en déduit qu'aucun droit ne peut être tiré
de ce cas particulier.
La recourante a versé au dossier le 11 novembre 2011 un reportage de l’émission « Toutes
taxes comprises » diffusée sur la Télévision suisse romande, dont il résulte
que l’intimée a pris en charge une opération de la cataracte effectuée à l'étranger
au moyen d'un fonds spécial qu'elle affecte à ce type d'intervention hors des frontières
nationales, le coût étant moins onéreux qu'en Suisse.
Une expertise a été ordonnée par le juge instructeur, comportant un premier volet consistant
à déterminer le nombre d'opérations de réassignation sexuelle pratiquées ces
dix dernières années en Suisse (dans les hôpitaux universitaires P.________, Q.________,
R.________, S.________ et T.________) et au
L.________
Institute
, le nombre d'opérations SRS et
FFS couplées, le nombre d'interventions subséquentes et le coût global en moyenne par
établissement, ainsi que les montants pris en charge au titre de la LAMal.
Dans son rapport de synthèse du 20 juin 2012, l'expert H.________ a indiqué notamment ce qui
suit :
«
Si
le L.________ Institute a été en mesure de fournir des réponses portant sur l'ensemble
de la période et des questions posées, les changements intervenus au niveau des chefs et des
membres des équipes médicales ainsi que des systèmes d'information et de gestion ont été
invoqués tant par l'Hôpital universitaire R.________, le T.________ que l'Hôpital universitaire
Q.________ pour expliquer l'incapacité de fournir les informations pour l'entier de la période
et sur la totalité des questions posées.
Dans
le cadre de cette expertise, les médecins responsables du domaine des opérations transgenre
à l'Hôpital universitaire R.________, P.________ et T.________ se sont exprimés, par écrit
pour R.________, par oral pour P.________ et T.________ sur l'organisation des opérations SRS sur
le plan Suisse. Pour le Professeur [...] de R.________, l'offre de soins est suffisante en Suisse et
une opération à l'étranger ne se justifie pas. Le Dr Z.________ du T.________ estime qu'il
y a à ce jour trop d'hôpitaux pratiquant ce type d'interventions en Suisse et qu'un regroupement
sur un ou deux hôpitaux universitaires est hautement souhaitable. Enfin, pour le Professeur [...]
des P.________, les avantages apportés par la spécialisation et la fréquence d'interventions
militent même pour des solutions supranationales.
En
conclusion, je regrette que cette expertise ne réponde que partiellement aux questions posées
par les parties. Seul le T.________ s'est prononcé sur l'ensemble des questions posées, les
hôpitaux universitaires R.________ et Q.________, seules autres institutions universitaires pratiquant
la SRS en Suisse n'ayant pu apporter que des réponses partielles.
».
L'expert a dès lors établi le tableau suivant :
«
».
Le 30 octobre 2012, la recourante a produit une synthèse de la prise en charge de l'épilation
pour la période de juin 2008 à décembre 2011 établie par l'institut G.________, le
coût total s'élevant à 43'029 fr., cette facture remplaçant toutes les autres produites.
Le 20 mars 2013, le Dr [...] de l'Hôpital universitaire Q.________ a indiqué que les coûts
d'une opération transgenre homme-femme s'élevaient dans cet établissement à 26'328
fr. 35 en 2011.
Un complément d'expertise a été ordonné. Des trois hôpitaux suisses sollicités,
seul le T.________ a répondu aux questions de l'expert selon le tableau suivant :
«
».
Cet établissement a encore précisé qu'en ce qui concernait les séjours 1, 6 et 15,
la pose des prothèses mammaires avait été effectuée durant la même intervention
chirurgicale que la vaginoplastie, qu'il n'était donc pas possible de séparer les coûts
des deux interventions et que selon sa comptabilité analytique, le coût des prothèses
s'était monté environ à 830 fr. par patient. Il a en outre précisé que le séjour
19 avait été supprimé car il s'agissait du même séjour que le 17.
Les parties se sont déterminées sur ce tableau. La recourante a produit le 22 mai 2013 un avis
de la fondation A.________ sur celui-ci daté du 27 avril 2013, dont la conclusion est la suivante
:
«
En conclusion, si tout acte chirurgical présente
un certain potentiel de complication ou même d'échec, ceux-ci doivent être maintenus au
plus bas selon les standards internationaux. Le tableau présenté par le T.________ avec seulement
11 opérations de vaginoplastie est statistiquement sans signification. D'un point de vue scientifique,
on ne saurait s'appuyer sur de tels chiffres pour tirer une conclusion significative en termes de qualité
et de sécurité. Nous continuons donc à considérer que les centres de compétences
étrangers cités plus haut (réd. : 2 centres en Thaïlande : Drs [...] et L.________,
2 centres  aux USA : Drs J.________ et [...], 1 centre au Canada : Dr [...]) présentent, aujourd'hui
encore, à coût souvent égal ou inférieur, une qualité et une sécurité
meilleures, directement liées à leur pratique jusqu'à 100 fois plus fréquente de
cette intervention complexe.
».
Dans sa détermination du 17 juin 2013, l'intimée a notamment relevé que ce n'était
pas la fréquence et l'expérience opératoire d'un chirurgien et de son équipe à
l'étranger d'une façon générale et plus particulièrement du
L.________
Institute
qui permettaient de déduire que
la médecine proposée à l'étranger était plus efficace et de meilleure qualité
que celle proposée en Suisse car il n'existait aucun suivi statistique, aucune publication scientifique
valable sur le nombre de réopérations/complications au
L.________
Institute
, la plupart des patients retournant
dans leur pays d'origine une fois l'opération effectuée.
Des questionnaires ont été établis à l'intention des patientes des trois hôpitaux
interpellés pour le complément d’expertise, auxquels ces documents ont été
adressés par l'expert H.________. Seules neuf personnes, contactées par le T.________, ont
répondu, dont trois avaient subi une première intervention à l'étranger (Brésil,
Maroc et Turquie). Sur les six personnes restantes, quatre indiquaient être satisfaites, voire très
satisfaites. L'expert relève dans son rapport du 27 janvier 2014 que les démarches entreprises
n'ont pas permis de récolter les informations souhaitées.
Le
L.________ Institute
a fait parvenir à l'exper
t
le tableau suivant :
«
».
La recourante s'est déterminée sur le courrier de l'expert du 27 janvier 2014 en relevant l'absence
de collaboration de deux hôpitaux. Elle a requis l'audition de témoins et produit un bordereau
de pièces parmi lesquelles figurent notamment :
-
des statistiques établies par [...], fondateur de
[...]
pour les années 1998 à 2010, faisant état de 639 cas de troubles de l'identité de
genre diagnostiqués sur 1998 à 2010 ;
-
un article paru dans le journal « Aargauer Zeitung » le 15 octobre 2013, selon lequel
le risque est augmenté lorsque l'activité déployée par des petites structures hospitalières
est trop rare dans des cas complexes ;
-
un article paru dans le journal « il caffè » le 15 janvier 2012, relatant l'échec
d'une opération transgenre ;
-
un article paru dans le journal « 24heures » le 29 août 2013, mentionnant que
l’intimée encourage le tourisme dentaire ;
-
une liste des experts recommandés par « Transsexuel road map » au plan international ;
-
un article paru dans le magazine « 360° » le 4 juillet 2011, dont il résulte que
le Dr N.________ estime qu'il faut compter entre 35'000 et 40'000 fr. pour une vaginoplastie.
L'intimée a produit le 10 juin 2014 un article paru dans le journal « 24heures »
le 23 mai 2014, intitulé « Chaque semaine au T.________ un patient change de sexe »,
dont il résulte notamment ce qui suit :
«
Les
opérations visant à changer de sexe sont à la hausse au T.________. En 2007, le Dr Z.________
créait une unité spécialisée dans la chirurgie transgenre au sein du Service de chirurgie
plastique et reconstructive, ce malgré les réticences de certains collègues. Une première
en Suisse romande. Jusqu'alors, les trans devaient se faire opérer à l'étranger. A ses
débuts, le médecin réalisait une dizaine de vaginoplasties (transformation du sexe masculin
en vagin) ou phalloplasties (fabrication d'un pénis chez une femme).
Depuis,
ce nombre n'a cessé de grimper. L'an dernier, le Dr Z.________ a opéré une cinquantaine
de patients, soit une intervention par semaine en moyenne. Il faut dire que le chirurgien est l'un des
seuls du pays à pratiquer la réassignation sexuelle.
»
Le second volet de l'expertise a été confié au Prof. W.________ qui a établi son
rapport le 20 juin 2015. L'expert a tout d'abord confirmé que, pour une vagino-clitoroplastie, la
même technique chirurgicale – en tout cas dans les grandes lignes – est utilisée
un peu partout dans le monde, donc aussi bien en Suisse qu'en Thaïlande.
Il résulte en outre de l'expertise ce qui suit :
«
Même
si en grandes lignes les techniques opératoires utilisées sont un peu les mêmes dans les
deux pays, peut-on en conclure que les risques également sont identiques en Suisse et en Thaïlande?
Personnellement
je n'en suis pas certain. On pourrait faire ici la comparaison avec la chirurgie esthétique où
l'on sait que chaque chirurgien plasticien est au courant des techniques pour pratiquer, par exemple,
un face-lifting ou une rhinoplastie (=correction du nez) et utilise en grande partie les mêmes techniques
chirurgicales mais où certaines modifications personnelles ou quelques 'tricks and refinements'
du chirurgien expérimenté peuvent faire une différence énorme quant au résultat
post-opératoire et quant au risque de complications. Ceci dépend évidemment de la formation
du chirurgien en question (la quantité et la qualité des interventions auxquelles il/elle a
été exposé(e), donc le 'surgical exposure', les années de formation, un fellowship
additionnel, etc……), aussi de sa dextérité du chirurgien mais peut-être plus
encore du nombre de cas qu'il a opérés, donc de son expérience personnelle.
Madame
B.________ mentionne aussi qu'une grande différence entre les deux pays vient du fait qu'en Thaïlande
on peut combiner une intervention de féminisation faciale avec une vagino-clitoroplastie, parce
que dans le centre de Bangkok deux équipes de chirurgiens opèrent en même temps, l'une
au niveau de la région génitale et l'autre au niveau de la face. Le fait que ces deux opérations
peuvent se pratiquer en même temps diminue évidemment considérablement la durée de
l'intervention ainsi que les risques liés à la durée de l'anesthésie.
Néanmoins,
il me semble utile de mentionner ici que les risques liés à une intervention chirurgicale sont
évidemment aussi (ou même surtout) liés à la complexité ou la lourdeur des interventions
même et non uniquement à la durée de l'anesthésie.
D'autre
part, avec l'information limitée que j'ai reçue du Tribunal Cantonal, je ne crois pas que je
puisse prétendre ici à 100% qu'il serait absolument impossible de trouver un chirurgien maxillo-facial
ou un chirurgien plasticien en Suisse qui puisse faire l'opération du visage en même temps
qu'un autre chirurgien fasse la chirurgie génitale. Bien que je dois avouer évidemment que
ceci est sans doute peu probable vu l'expérience limitée pour cette chirurgie en Suisse.
La
quatrième question est évidemment la plus difficile et la plus délicate à répondre:
"Given the result obtained
in your experience, could it be considered that the plaintiff's choice was, in all likelihood, the most
suitable one, in other words: the one which offered the best chances of success with a minimum risk,
for cost equivalent to that of other methods?"
On
traduit en français : « Tenant compte du résultat qui a été obtenu, est-ce que
l'intervention qui a eu lieu à Bangkok a été un meilleur choix pour Madame B.________
en ce qui concerne les chances du succès avec un risque minimal et pour un prix qui est équivalent
à une intervention similaire en Suisse’.
(…)
Pour
répondre à la quatrième question, commençons par la deuxième partie de cette
question qui concerne le prix de l'intervention. Bien que cela ne me semble pas vraiment une matière
'médicale' et bien qu'il soit difficile de trouver dans le dossier que j'ai reçu des chiffres
exacts concernant les prix des interventions de SRS en Suisse, je dois néanmoins avouer que le montant
mentionné pour l'intervention (les 2 en même temps) et le séjour hospitalier à Bangkok
est assez modéré.
Evidemment,
je ne suis pas au courant des prix des soins partout dans le-monde mais je sais qu'une journée à
l'hôpital en Thaïlande coûte beaucoup moins que dans les pays du monde occidental et que
les heures de travail sont beaucoup moins coûteuses en Asie en comparaison avec l'Europe.
Pour
répondre à la première partie de cette quatrième question ('the key question') on
devrait pouvoir faire une comparaison objective entre l'expertise et les résultats post-opératoires
du docteur L.________ et l'expérience et les résultats post-opératoires des chirurgiens
suisses. Évidemment une telle comparaison n'est pas possible comme il a été clairement
démontré dans le rapport de monsieur H.________, qui a fait tous les efforts possibles à
ce sujet. Non seulement les interventions transgenres en Suisse ne sont pas bien registrées, en
plus, des données concernant les résultats post-opératoires sont presque inexistantes
et donc impossible à évaluer. Mais aussi pour le centre du docteur L.________, où là
les patients sont parfaitement registrés (et très nombreux), il faut avouer que les résultats
post-opératoires (surtout à long terme) n'ont pas vraiment été investigués ni
publiés dans des articles scientifiques.
La
seule chose qu'on peut donc dire avec certitude est que le nombre des patients opérés dans
chacun des centres en Suisse est très faible (presque insignifiant) comparé au nombre de patients
soignés au L.________ Insititute à Bangkok.
J'ai
longuement réfléchi à la question si de ces données
quantitatives
(=une différence énorme en nombre de patients) on peut tirer des conclusions
qualitatives
,
donc comparer objectivement les chances de succès et les risques liés à ces interventions.
Ceci est très délicat. On peut en effet supposer que plus de cas par an signifie plus d'expérience
pour le chirurgien, avec une plus grande chance de succès et à un moindre risque de complications.
D'autre part, même les meilleurs chirurgiens ont parfois des complications (ou des résultats
sub-optimaux) et ce n'est peut-être pas toujours le chirurgien qui en fait le plus qui est d'office
le meilleur chirurgien pour cette intervention, bien qu'en en règle générale plus d'expérience
chirurgicale produit de meilleurs résultats post-opératoires.
Mais
revenons à la question cruciale si oui ou non le petit nombre de cas pratiqué dans chacun des
centres suisses présente plus de risques pour une patiente qui se fait opérer en Suisse.
Dès
le début de cette expertise, je me suis rendu compte d'un possible 'conflit d'intérêts'.
En effet, je connais personnellement (très bien même) la plupart des chirurgiens suisses qui
sont mentionnés dans les différents centres et je sais qu'il n'y a pas le moindre doute que
ces chirurgiens (100 % !) sont des chirurgiens bien formés, capables, qui ont tous un niveau
professionnel très élevé avec, pour plusieurs d'entre eux, une intéresse réelle
pour la chirurgie de réassignation sexuelle.
Pour
éviter tout conflit d'intérêt dans cette expertise j'ai décidé de ne pas répondre
moi-même (ou en tout cas pas moi seul) à cette question mais de soumettre ce problème
de compétence ou de qualité chirurgicale (sans donner trop de détails concernant le pays
ou les chirurgiens en question) à un collège d'experts dans cette matière ou plutôt
à un grand nombre de chirurgiens (d'un peu partout au monde qui pratiquent tous un grand nombre
de SRS) pour demander leur avis à ce sujet. L'opinion de plusieurs personnes est souvent plus nuancée
et correcte que l'avis d'une seule personne.
».
L'expert a expliqué avoir rencontré ces médecins spécialistes à quatre occasions,
soit lors de la conférence internationale sur la chirurgie génitale/SRS à Phillipsburg
(Saint-Martin), du congrès international de l’EPATH (European Professional Association of
Transgender Health) à Gand (Belgique), du congrès de la Société Danoise de Chirurgie
Plastique à Hindsgavl Castle, à Middelfart (Danemark), et du symposium international du NIH
(National Institutes of Health) à Bethesda (Maryland, USA).
Il a conclu son rapport comme il suit :
«
En
conclusion et pour formuler l'opinion de la grande majorité des chirurgiens qui sont actifs dans
ce domaine je crois pouvoir formuler les conditions suivantes (de compétence et de qualité)
auxquelles un chirurgien SRS doit répondre :
-
le chirurgien doit avoir suivi une formation additionnelle (post-graduate)
-
cette formation consiste au moins de 15 cas de mammectomie sous cutanée et du même nombre d'opérations
de la vaginoclitoroplastie qui doivent être supervisés directement par un chirurgien expérimenté
dans ce domaine. Pour la phalloplastie (ou techniques semblables) une même formation directe a été
jugé nécessaire dans au moins 20 cas
-
il doit y avoir un 'in flow' garanti de patients, référés soit par un autre chirurgien
ou bien par un team multidisciplinaire de dysphorie de genre
-
la plupart des chirurgiens consultés trouvaient qu'au moins 2 cas par mois sont nécessaires
pour avoir (et garder) suffisamment d'expérience ; un cas par mois était considéré
comme un minimum absolu
-
conditions logistiques : il est absolument nécessaire qu'il existe dans l'hôpital où le
chirurgien opère, un setup multidisciplinaire avec expérience suffisante, y compris au niveau
des infirmières et des paramédicaux dans les différents départements et policliniques.
-
une formation continue est indispensable avec participation aux congrès, 'teaching' et au moins
une publication au sujet des transsexuels tous les trois ans
Est-ce
que ces conditions de compétence de qualité, qui sont le résultat de plusieurs réunions
d'un grand nombre de chirurgiens SRS, donnent vraiment une réponse exacte à la quatrième
question du Tribunal Cantonal de Lausanne ?
Je
pense que si. Et une fois de plus, ceci n'est pas mon opinion personnelle mais bien l'avis d'un très
grand groupe d'experts dans ce domaine.
Tous
les experts ont jugé que le seul moyen pour pouvoir répondre à ces conditions de compétence
et de qualité dans un petit pays comme la Suisse consisterait
de
grouper les patients transsexuels dans un ou deux centres
,
ce qui d'ailleurs avait déjà été mentionné par le Prof. Dr. Z.________ de T.________
et encore plus par le Prof. Dr. [...] de l'Université de P.________, qui avait mentionné que
les avantages apportés par la spécialisation et la fréquence d'interventions militent
même pour des solutions supranationales étant donné que la population Suisse serait trop
faible.
Malgré
des compétences indiscutables et malgré tous les efforts que beaucoup de chirurgiens suisses
des différentes centres font dans le domaine de la chirurgie transgenre, il sera difficile (pour
ne pas dire impossible) de réaliser ces conditions de qualité de soins pour les patients transsexuels
en Suisse aussi longtemps que le traitement chirurgical SRS en Suisse n'est pas concentré dans un
ou deux hôpitaux. Je ne suis qu'en partie d'accord avec Monsieur [...] [réd. : collaborateur
de l’intimée] qui écrit dans sa lettre du 17 juin 2013 (Ref.25) que : «
Ce
n'est pas la fréquence et l'expérience opératoire d'un chirurgien et de son équipe
à l'étranger d'une façon générale et plus particulièrement du L.________
Institute qui permet de déduire que la médecine proposée à l'étranger est plus
efficace et de meilleure qualité que celle proposée en Suisse.
» En effet, ce n'est pas toujours le chirurgien qui en fait le plus qui procure d'office les meilleurs
résultats, mais dans la chirurgie (très) complexe des transsexuels un collège d'experts
a jugé qu'un minimum de conditions de compétence et de qualité comme mentionnées
ci-dessus est souhaitable ou même obligatoire.
Quelle
réponse alors donner à la question numéro 4 de cette expertise :
'Est-ce
que l'intervention qui a eu lieu à Bangkok a été un meilleur choix pour Madame B.________
en ce qui concerne les chances du succès avec un risque minimal et pour un prix qui est équivalent
à une intervention similaire en Suisse'
?
Il
est évident qu'on ne peut pas répondre à cette question avec un simple 'oui' ou 'non'.
Mais comme expliqué en long et en large dans ce rapport, et surtout en tenant compte de l'opinion
d'un collège de chirurgiens, spécialistes en matière de chirurgie de réassignation
sexuelle, on est obligé de reconnaitre qu'il y a plusieurs argument valables qui soutiennent le
choix de madame  B.________ pour se faire opérer en Thaïlande.
».
Dans sa détermination du 20 août 2015, l'intimée a estimé que cette expertise ne
modifiait pas ses conclusions. Elle a notamment relevé que selon l'expertise, les options concernant
la chirurgie de réassignation sexuelle pour des transgenres étaient en ligne générale
les mêmes un peu partout dans le monde et que le fait de combiner une intervention de féminisation
faciale avec une vaginoplastie ne constituait pas un motif suffisant justifiant la prise en charge du
traitement à l'étranger dès lors que l'expert relevait que le gain en résultant était
la diminution de la durée de l'intervention et la diminution des risques liés à la durée
d'anesthésie, ce qu'elle qualifiait de gain minime. Elle a ajouté que le fait que le centre
thaïlandais disposait d'une plus grande expérience dans le domaine considéré ne constituait
pas une raison médicale au sens de la jurisprudence. Se fondant sur l'article du journal « 24heures »
qu'elle a produit, elle a estimé qu'en tenant compte d'une augmentation progressive des cas entre
2007 et 2013, le Dr Z.________ remplissait donc déjà en 2008 les compétences auxquelles
un chirurgien devait répondre, soit au minimum un cas par mois selon l'expertise. Elle s'est en
outre étonnée, au vu de l'article précité, des chiffres recueillis par l'expert H.________,
mentionnant seulement 11 cas de réassignation sexuelle au T.________ durant la période 2007-2011.
Elle en déduit que ces chiffres ne sont certainement pas représentatifs de la réalité
et du nombre effectif d'opérations effectuées au T.________ car autrement cela signifierait
passer de deux à trois opérations par année durant les années 2007 à 2011, à
près d'une cinquantaine à peine deux ans plus tard.
Dans sa détermination du 15 septembre 2015, la recourante a estimé au contraire qu'il existait
des arguments valables selon l'expert W.________ qui justifiaient le choix de la recourante. Elle ajoute
que rien ne permet en outre de mettre en doute les indications statistiques relevées par l'expert
H.________, et certainement pas un article de presse.
L'audience de jugement s'est tenue le 9 décembre 2015.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-maladie,
sous réserve de dérogations expresses (art. 1 al. 1 LAMal). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à
recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances du canton de domicile de l’assuré
au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile devant le tribunal compétent,
vu le domicile de la recourante dans le canton de Vaud ; il satisfait en outre aux conditions formelles
de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
Selon une jurisprudence constante, le juge
examine la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après
l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue, les
faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, devant en principe faire
l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 ; ATF 121 V 362 consid.
1b et les références citées).
En l'espèce, le diagnostic de dysphorie de genre n’est pas contesté, ni le principe de
l’opération de changement de sexe. Le litige porte sur le droit de la recourante à la
prise en charge par l’assurance obligatoire des soins du traitement médical subi en Thaïlande
en décembre 2008. Il y aura également lieu d'examiner si le traitement épilatoire dispensé
par X.________ doit être pris en charge par l'intimée.
3.
a)
Aux termes de l'art. 24 LAMal, l'assurance
obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à
31 de cette même loi en tenant compte des conditions prévues aux art. 32 à 34 LAMal.
Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations
qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1) ; ces
prestations comprennent notamment, d'une part, les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire,
en milieu hospitalier ou dans un établissement médico-social ainsi que les soins dispensés
dans un hôpital par des médecins, des chiropraticiens, ou des personnes fournissant des prestations
sur prescription ou sur mandat d'un médecin ou d'un chiropraticien (al. 2 let. a ch. 1 à 3),
et, d'autre part, une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires ainsi qu'aux
frais de sauvetage (al. 2 let. g).
L'art. 32 al. 1 LAMal précise que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 de
cette loi doivent être efficaces, appropriées et économiques, l’efficacité
devant être démontrée selon des méthodes scientifiques.
b)
Aux termes de l'art. 34 al. 2 1
ère
phrase LAMal, le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge, par l'assurance obligatoire
des soins, des coûts des prestations prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 LAMal fournies à
l'étranger pour des raisons médicales. Par « raison médicale », il
faut entendre soit des cas d'urgence, soit des cas dans lesquels il n'y a pas en Suisse l'équivalent
de la prestation à fournir (ATF 128 V 75 consid. 1b ; TFA K 65/03 du 5 août 2003 consid. 2.1).
Faisant usage de cette délégation de compétence, l'autorité exécutive a édicté
l'art. 36 OAMal, intitulé « Prestations à l'étranger ».
aa)
Selon l'alinéa 1 de cette disposition, le Département fédéral de l'intérieur
(DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations prévues
aux art. 25 al. 2 et 29 LAMal dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en
charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse (une
liste de ces prestations n'a cependant pas été établie ; ATF 131 V 271 consid. 3.1 ;
ATF 128 V 75). Une exception au principe de la territorialité selon l'art. 36 al. 1 OAMal en corrélation
avec l'art. 34 al. 2 LAMal n'est admissible que dans deux éventualités. Ou bien il n'existe
aucune possibilité de traitement de la maladie en Suisse, ou bien il est établi, dans un cas
particulier, qu'une mesure thérapeutique en Suisse, par rapport à une alternative de traitement
à l'étranger, comporte pour le patient des risques importants et notablement plus élevés.
Il s'agira, en règle ordinaire, de traitements qui requièrent une technique hautement spécialisée
ou de traitements complexes de maladies rares pour lesquelles, en raison précisément de cette
rareté, on ne dispose pas en Suisse d'une expérience diagnostique ou thérapeutique suffisante.
En revanche, quand des traitements appropriés sont couramment pratiqués en Suisse et qu'ils
correspondent à des protocoles largement reconnus, l'assuré n'a pas droit à la prise en
charge d'un traitement à l'étranger en vertu de l'art. 34 al. 2 LAMal. C'est pourquoi les avantages
minimes, difficiles à estimer ou encore contestés d'une prestation fournie à l'étranger,
ne constituent pas des raisons médicales au sens de cette disposition ; il en va de même du
fait qu'une clinique à l'étranger dispose d'une plus grande expérience dans le domaine
considéré (ATF 134 V 330 consid. 2.3 ; ATF 131 V 271 consid. 3.2 ; TF 9C_11/2007
du 4 mars 2008 consid. 3.1 ; RAMA 5/2003, n° KV 253, p. 229, consid. 2). Une interprétation
stricte des raisons médicales doit être de mise (TF 9C_566/2010 du 25 février 2011
consid. 3 et les références citées).
Il convient en effet d’éviter que les patients ne recourent à grande échelle à
une forme de « tourisme médical » à la charge de l’assurance-maladie
obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé
sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers. Une partie du
financement des hôpitaux repose sur ces conventions (
cf.
art. 49 LAMal). Ce serait remettre en cause ce
financement – et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée
– que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de l’assurance
obligatoire dans un établissement très spécialisé à l’étranger afin
d’obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par les meilleurs
spécialistes à l’étranger pour le traitement d’une affection en particulier.
A terme, cela pourrait compromettre le maintien d’une capacité de soins ou d’une compétence
médicale en Suisse, essentielles pour la santé publique (
cf.
par
analogie, s’agissant des impératifs susceptibles d’être invoqués pour justifier
une entrave à la libre prestation des services dans l’Union Européenne en matière
de soins hospitaliers : arrêts de la Cour de justice des communautés européennes [CJCE]
du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, C-385/99, rec. 2003 I p. 4509, § 72 ss
et du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, C-157/99, rec. 2001 I p. 5473, § 72 ss). C’est
une des raisons d’ailleurs pour lesquelles l’assuré n’a pas droit, en l’absence
de raisons médicales, au remboursement d’un montant équivalent aux frais qui auraient
été occasionnés si le traitement avait eu lieu en Suisse. En ce sens, l’assuré
ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution de la prestation (ATF 126 V 330 consid.
1b ; TFA K 78/05 du 19 août 2005 consid. 3.2).
Selon le « Concept national maladies rares » adopté le 15 octobre 2014
par le Conseil fédéral, une « maladie rare » est définie comme une
maladie potentiellement mortelle ou chroniquement invalidante qui survient dans moins de cinq cas pour
10'000 habitants.
bb)
Aux termes de l'art. 36 al. 2 OAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des
traitements effectués en cas d'urgence à l'étranger ; il y a urgence lorsque l'assuré,
qui séjourne temporairement à l'étranger, a besoin d'un traitement médical et qu'un
retour en Suisse n'est pas approprié ; il n'y a pas urgence lorsque l'assuré se rend à
l'étranger dans le but de suivre ce traitement. Ce qui est déterminant, c'est que l'assuré
ait subitement besoin et de manière imprévue d'un traitement à l'étranger. Il faut
que des raisons médicales s'opposent à un report du traitement et qu'un retour en Suisse apparaisse
inapproprié (TF 9C_11/2007 du 4 mars 2008 consid. 3.2 et les références citées).
c)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour
l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance
significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 135 V 39 consid. 6.1 ; ATF
126 V 353 consid. 5b et les références citées ; voir également ATF 133 III 81 consid.
4.2.2 et les références citées). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent
pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l'assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 ; ATF 126 V 319 consid. 5a). S’il n’est pas
possible d’établir un état de fait vraisemblablement conforme à la réalité,
il est statué en défaveur de la partie qui entendait déduire un droit d’un état
de fait demeuré sans preuve (ATF 115 V 133 consid. 8a).
4.
En l’espèce, il convient en premier lieu d’examiner s’il existe une exception
au principe de territorialité, étant précisé que la condition de l'urgence n'est
pas réalisée.
Selon l'expertise du Prof. W.________, dont la valeur probante n'est à juste titre pas mise en doute
par les parties, un chirurgien SRS doit remplir diverses conditions, en particulier avoir suivi une formation
additionnelle consistant en au moins 15 cas de mammectomie sous cutanée et le même nombre d'opérations
de la vagino-clitoroplastie qui doivent être supervisés directement par un chirurgien expérimenté
dans ce domaine, et un nombre garanti de patients, référés soit par un autre chirurgien
ou bien par un team multidisciplinaire de dysphorie de genre. Il faut aussi deux cas par mois, un cas
par mois étant un minimum absolu. Dans l'hôpital où le chirurgien opère, il doit
exister une organisation multidisciplinaire avec une expérience suffisante, y compris au niveau
des personnes infirmières et des paramédicaux dans les différents départements et
policliniques. Une formation continue est nécessaire avec participation à des congrès,
et au moins une publication au sujet des transsexuels tous les trois ans.
Or, aucune de ces conditions n'était réalisée en Suisse en 2008. Selon le rapport de l'expert
H.________, il n'est pas établi que l'un ou l'autre des trois hôpitaux concernés ait atteint
en 2008 le nombre minimum d'opérations, soit 12 par an. Tel n'est en particulier pas le cas au T.________
en 2008 selon les données transmises par cet établissement. L'article paru dans le journal
« 24heures », qui ne mentionne aucun chiffre précis, ne saurait remettre l'expertise
en cause. Vu la rareté des cas cette année-là, ni les chirurgiens, ni les autres intervenants,
n'ont pu acquérir le savoir-faire nécessaire. Il apparaît patent qu'un chirurgien en particulier
ne pourra acquérir la dextérité et la technique nécessaires qu'en ayant l'occasion
d'opérer suffisamment souvent. Le traitement effectué requiert une technique très spécialisée
et à cause de la rareté des cas, on ne disposait pas en Suisse en 2008 d'une expérience
thérapeutique suffisante.
En outre, le fait de subir une seule intervention ne constitue pas un avantage minime puisqu'il permet
d'éviter de renouveler l’anesthésie, ce qui représente un risque certain, de même
que le stress pour la patiente face à des opérations à répétition.
Il y a dès lors lieu de retenir qu'une intervention en Suisse aurait comporté des risques notablement
plus élevés qu'en Thaïlande où le
L.________
Institute
dispose de médecins hautement spécialisés
qui opèrent un grand nombre de personnes par année et de toute l'infrastructure nécessaire.
On ajoutera que la prise en charge des frais de l'opération en Thaïlande ne saurait compromettre
le maintien d’une capacité de soins ou d’une compétence médicale en Suisse,
puisqu'elle était insuffisante à l'époque.
Enfin, sur le plan économique, les frais de la réassignation sexuelle pratiquée au
L.________
Institute
se sont élevés à 26'042
fr. 40 au total, forfait comprenant l'anesthésie, les tests de laboratoire, les traitements post-opératoires
et un séjour à l'hôpital du 11 au 29 décembre 2008. L'expert W.________ estime que
le montant mentionné pour l'intervention et le séjour hospitalier à Bangkok est assez
modéré, sachant qu'une journée à l'hôpital en Thaïlande coûte beaucoup
moins que dans les pays du monde occidental et que les heures de travail sont beaucoup moins coûteuses
en Asie en comparaison avec l'Europe. Selon le tableau établi par l'institut thaïlandais, le
coût d'une vaginoplastie uniquement est de 10'000 à 12'000 USD alors qu'au T.________, il s'élève
entre 16'659 et 26'044 francs. Il résulte en outre du tableau établi par le T.________ qu'entre
2009 et 2011, ont eu lieu seulement trois interventions au cours desquelles ont été pratiquées
une vaginoplastie et la pose de prothèses mammaires, les frais s'étant élevés entre
22'839 et 25'239 francs. Le tableau établi par l'expert H.________ indique qu'à l'hôpital
universitaire R.________, pour les interventions principales et secondaires, le coût moyen est de
60'000 francs. Toujours selon ce tableau, il est de 16'000 à 17'000 fr. à l'hôpital universitaire
Q.________ pour 14 jours d'hospitalisation sans autres précisions quant aux prestations octroyées.
A noter que selon les factures produites par la recourante, une telle intervention dans cet hôpital
est supérieure à 30'000 francs. Ces données sont certes partielles. Malgré les interventions
réitérées de l'expert H.________, il n'a pas été possible de les préciser
et un complément d'instruction apparaît dès lors voué à l'échec. Les éléments
obtenus suffisent toutefois pour retenir que le coût de l'intervention en Thaïlande remplit
la condition d'économicité posée par la LAMaI.
En conséquence, il y a lieu d'admettre le recours en ce sens que l'intimée doit prendre en
charge les frais de l'opération de réassignation sexuelle pratiquée par le Dr L.________
le 12 décembre 2008.
5.
En ce qui concerne les frais d'épilation, l'art. 35 LAMal, applicable dès le 1
er
janvier 2009, prévoit ce qui suit :
«
1
Sont admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins les fournisseurs
de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40.
2
Ces fournisseurs de prestations sont:
a.
les médecins;
b.
les pharmaciens;
c.
les chiropraticiens;
d.
les sages-femmes;
e.
les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical ainsi que les organisations
qui les emploient;
f.
les laboratoires;
g.
les centres de remise de moyens et d’appareils diagnostiques ou thérapeutiques;
h.
les hôpitaux;
i.
les maisons de naissance;
k.
les établissements médico-sociaux;
l.
les établissements de cure balnéaire;
m.
les entreprises de transport et de sauvetage;
n.
les institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins.
».
Le Conseil fédéral règle l’admission des fournisseurs de prestations énumérés
à l’art. 35, al. 2, let. c à g, i et m LAMal. Il consulte au préalable les cantons
et les organisations intéressées (art. 38 LAMal en vigueur depuis le 1
er
janvier
2009).
Seule la lettre e de l’art. 35 al. 2 LAMal pourrait s'appliquer au cas d’espèce. L'art
46 OAMal prévoit à cet égard ce qui suit :
«
1
Sont admises en tant que personnes prodiguant des soins sur prescription médicale les personnes
suivantes qui exercent à titre indépendant et à leur compte:
a.
physiothérapeutes;
b.
ergothérapeutes;
c.
infirmières et infirmiers;
d.
logopédistes/orthophonistes;
e.
diététiciens.
2
Ces personnes doivent être admises en vertu du droit cantonal et remplir les autres conditions d’admission
fixées dans la présente ordonnance.
».
Selon la jurisprudence, les conditions justifiant l'opération chirurgicale étant réalisées,
les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires
font également partie des prestations obligatoires à la charge des caisses maladie s'il existe
une indication médicale clairement posée et que le principe de l'économie du traitement
(art. 23 LAMA [ancienne loi fédérale du 13 juin 1911 sur l’assurance-maladie]) est respecté
(ATF 120 V 463 consid. 6b). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré
que l'épilation électrique ne devait pas être prise en charge dès lors qu'elle avait
été pratiquée par une esthéticienne, laquelle ne faisait pas partie du personnel
paramédical autorisé à exercer une activité à la charge des caisses en vertu
des art. 12 al. 2 ch. 1 let. b et 21 al. 6 LAMA. Il a confirmé cette jurisprudence dans l'arrêt
K 98/04 du 29 novembre 2004 en se référant à l'art 35 LAMal et en retenant que l'assureur-maladie
avait refusé à juste titre de supporter les coûts du traitement prodigué par une
esthéticienne.
Au surplus, il a précisé dans l'arrêt I 174/03 du 28 décembre 2004 (consid. 5.2)
qu’à l'examen du système légal prévu dans l'assurance-maladie, et conformément
à l'économie générale de la LAMal, le législateur avait prévu un catalogue
exhaustif des fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire
des soins (art. 35 al. 2 LAMal), dont font partie les personnes prodiguant des soins sur prescription
médicale ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal). Par la délégation législative
prévue à l'art. 38 LAMal, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler
l'admission, notamment, de cette catégorie de personnes et d'énumérer de façon exhaustive
les personnes prodiguant des soins sur prescription médicale à l'art. 46 al. 1 let. a à
e OAMal (Eugster, Krankenversicherung,
in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n° 237, p. 122 ;
cf.
aussi ATF 125 V 284). Il a confirmé cette jurisprudence dans l'ATF 133 V 218 (consid. 6.3.1), en
considérant que l'art. 38 LAMal octroyait délibérément au Conseil fédéral
une très importante marge d'appréciation et que le législateur avait clairement exprimé
sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer
les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations
qui les emploient. Dans l’arrêt K 189/00 du 8 novembre 2001, le Tribunal fédéral
des assurances a considéré s’agissant de l’OPAS (ordonnance du DFI du 29 septembre
1995 sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie ; RS 832.112.31)
que certes, les dispositions de cette ordonnance n’échappaient pas au contrôle du juge,
sous l’angle de leur légalité et de leur constitutionnalité, mais qu’il s’imposait
une grande retenue dans cet examen, notamment parce que l’ordonnance, souvent révisée,
pouvait être corrigée à bref délai par le DFI.
Compte tenu de cette jurisprudence restrictive, les frais d'épilation effectuée par une esthéticienne
titulaire d'une autorisation de pratiquer ne peuvent être pris en charge par l'intimée, même
dans le cas d'espèce où la technique qui devait être utilisée n'est pas pratiquée
par les médecins ou l'une des personnes exerçant les professions énumérées à
l'art. 46 OAMal.
6.
a)
En
conclusion, le recours doit être partiellement admis et la décision sur opposition rendue par
l’intimée le 6 octobre 2009 réformée en ce sens que cette dernière prendra
en charge les frais de l'opération de réassignation sexuelle pratiquée par le Dr L.________
le 12 décembre 2008, à concurrence de 26'042 fr. 40, sous déduction de la participation
et/ou de l’éventuelle franchise de la recourante, cette décision étant maintenue
pour le surplus.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA).
Enfin, la recourante, qui obtient partiellement gain de cause en étant assistée d’un
mandataire professionnel, a droit à des dépens réduits, qu’il convient de fixer,
compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, à un montant de 3'000 fr.,
et de les mettre à la charge de l’intimée qui succombe partiellement (art. 61 let. g
LPGA et 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 6 octobre 2009 est réformée en ce sens qu’E.________
prendra en charge l’intervention de réassignation sexuelle subie par B.________ en Thaïlande
le 12 décembre 2008, à concurrence de 26'042 fr. 40 (vingt-six mille quarante-deux francs
et quarante centimes), sous déduction de sa participation et/ou de son éventuelle franchise.
Elle est confirmée pour le surplus.
III.
E.________ versera à B.________ un montant de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Joël Crettaz (pour B.________)
‑
E.________
-
Office fédéral de la santé publique
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :