vd_findinfo · AVS 36/13 - 41/2014 · 2014-10-02 · fr

LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-VIEILLESSE ET SURVIVANTS, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, SOUSTRACTION DE COTISATIONS D'ASSURANCE, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, COTISATION DE L'EMPLOYEUR, ASSOCIÉ GÉRANT, NÉGLIGENCE GRAVE, RESPONSABILITÉ DES ORGANES D'UNE SOCIÉTÉ | 14 al. 1 LAVS, 14 LAVS, 4 al. 1 LAVS, 4 LAVS, 5 LAVS, 52 al. 1 LAVS, 52 al. 2 LAVS, 52 LAVS, 8 al. 1 LAVS, 8 LAVS, 9 al. 1 LAVS, 9 LAVS, 18 LIFD, 17 RAVS, 20 RAVS, 22 al. 1 RAVS, 22 RAVS, 24 RAVS, 34 RAVS, 35 RAVS, 41bis RAVS, 6 al. 1 RAVS, 6 RAVS, 7 RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 02.10.2014 AVS 36/13 - 41/2014

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
36/13 - 41/2014
ZC13.041118
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
2 octobre 2014
___________________
Présidence
de               M.
Merz
Juges
:              M.
Neu et Mme Moyard, assesseure
Greffière
:              Mme
Rossi
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS
, à
Clarens, intimée.
_______________
Art.
18 LIFD ; 4 ss, 14 al. 1 et 52 LAVS ; 6, 7, 17, 20, 22, 24, 34, 35 et 41bis RAVS
E n  f a i t  :
A.
L.________ (ci-après : le recourant), né en [...], ressortissant suisse, est actuaire-conseil
ASA (Association Suisse des Actuaires). Il a été associé gérant (administrateur)
unique avec signature individuelle de la société R.________ Sàrl, à [...] (VD) (ci-après :
la société R.________ Sàrl), qui a été inscrite au registre du commerce en 2003
et avait pour but toute activité d’actuaire-conseil et d’intermédiaire en assurances
et prévoyance, l’acquisition, la vente, la gestion et l’administration de biens immobiliers,
l’apport d’affaires à des gestionnaires de fortune agréés par les associations
d’intermédiaires financiers et de gestionnaires financiers au niveau suisse. Sans activité
dès 2010, cette société a été déclarée en faillite le [...] juillet
2012 ; la procédure a été suspendue faute d’actif et clôturée le
[...] septembre 2012. Par la suite, la société R.________ Sàrl a été radiée
d’office (cf. extrait du registre du commerce du 25 janvier 2013).
La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse ou l’intimée)
a effectué, les 7 décembre 2009 et 13 décembre 2012, des contrôles d’employeur
auprès de la société R.________ Sàrl.
B.
Par décision du 9 avril 2013, la Caisse a demandé à L.________ de s’acquitter du
montant total de 41'990 fr., à titre de réparation du dommage qu’elle aurait subi
par le non-paiement de cotisations AVS/AI/APG, assurance-chômage et allocations familiales, pour
les exercices 2006 (34 fr. 05), 2008 (12'525 fr. 55) et 2009 (1'237 fr. 60
+ 516 fr. 55 + 22'693 fr. 10) de la société R.________ Sàrl, de frais
de sommation et de poursuites, ainsi que d’intérêts moratoires. La Caisse a invoqué
la responsabilité de L.________ en tant qu’associé gérant unique de ladite société.
Par acte de sa mandataire de l’époque du 13 mai 2013, L.________ a formé opposition à
cette décision. L’opposition a été complétée par écriture du 11 juin
2013.
Par décision sur opposition du 18 juin 2013, la Caisse a rejeté l’opposition et confirmé
sa décision du 9 avril 2013. Elle a exposé notamment ce qui suit :
«
Au préalable, comme indiqué
plus haut, il convient de préciser que la majeure partie des cotisations impayées font suite
aux contrôles d’employeur effectués en date du 7 décembre 2009 et du 13 décembre
2012, contrôles qui ont permis de constater que M.  L.________ avait, outre la perception de
ses salaires "officiels" déclarés à notre Caisse
(de
Fr. 54'000.- en 2008 et Fr. 45'000.- en 2009)
,
prélevé des sommes importantes via son compte-courant associé, sans pièces justificatives.
Vous soutenez que M.  L.________ n’était pas comptable et que la fiduciaire M.________
Sàrl a été mandatée comme organe de révision.
Rappelons que selon l’art. 728a ch.1 CO, l’organe de révision vérifie notamment
que les comptes soient conformes aux dispositions légales, aux statuts et au cadre de référence
choisi.
Lors de son rapport du 12 octobre 2009 à l’assemblée générale des associés
de R.________ Sàrl, M.________ Sàrl a d’ailleurs précisé que sa mission consistait
en un contrôle restreint des comptes et que la responsabilité de l’établissement
des comptes annuels incombait au conseil d’administration, soit en l’occurrence à M.
L.________.
En sa qualité d’associé-gérant
(depuis
la création de la société en août 2003)
,
il incombait à M.  L.________ de contrôler l’établissement des comptes et la
comptabilité. Ce devoir de contrôle fait effectivement partie des attributions inaliénables
(art  811 ss et 716a CO)
des organes de la société. Il devait donc veiller personnellement à ce que la loi soit
respectée, les salaires correctement déclarés à temps et les cotisations payées.
Manifestement il n’a pas respecté ces obligations, ce d’autant plus qu’il a continué
[à] prélever des sommes importantes par le biais de son compte associé, alors que la société
était en difficulté.
A ce propos, dans son rapport, l’organe de révision M.________ Sàrl a émis deux
réserves concernant les comptes de l’année 2008, qui montrent que la situation était,
déjà à ce moment-là
(la
rupture des contrats avec les fondations [...] et [...] a eu lieu postérieurement)
,
alarmante : la première concerne la non-couverture au bilan du capital et des réserves
légales et la seconde concerne le compte débiteur-associé, qui, selon l’organe de
révision, "pourrait être contraire à l’art. 680 al. 2 CO".
Rappelons à cet égard que si M.  L.________ n’avait pas prélevé des montants
importants via son compte-courant, il n’y aurait tout simplement pas
(ou
quasiment pas)
de dommage causé à notre
Caisse.
Vous faites également valoir que le réviseur aurait dû constater en date du 7 décembre
2009 déjà, les salaires non déclarés au cours de la même année. Or, en
principe
(exception :
si la société a cessé ses activités dans le courant d’une année civile)
,
le réviseur arrête son contrôle au 31 décembre de l’année précédente,
étant donné que celui-ci se fonde sur la comptabilité de l’année civile
(qui
n’est généralement pas bouclée avant le 31 décembre)
.
Par conséquent, lors du contrôle du 7 décembre 2009, seules les années 2005 à
2008 ont été contrôlées
(du
reste, nos lettres du 11 novembre 2009 et du 17 décembre 2009 sont explicites à ce
sujet)
.
Nous avons fait parvenir à la société notre rapport de contrôle en date du 17 décembre
2009, que M.  L.________ a contesté le 4 janvier 2010. Suite aux explications données
par le réviseur lors d’un entretien téléphonique, M.  L.________ a accepté
les reprises effectuées par notre Caisse
(v.
ci-joint, lettre du 4 janvier 2010 de la société et mail du 7 janvier 2010 de M.
L.________)
.
Il ressort clairement du rapport de l’organe de révision du 12 octobre 2009 et de notre
rapport de contrôle du 17 décembre 2009 que M.  L.________ effectuait des prélèvements
importants sur le compte associé, montants qu’il devait déclarer comme des salaires à
notre Caisse. Or lorsqu’il [a] rempli, le 30 mars 2010, la déclaration des salaires versés
en 2009 par la société à son personnel, il n’a pas annoncé les prélèvements
en question
(v. ci-joint déclaration
des salaires du 30 mars 2010 et déclaration rectificative du 25 août 2010)
.
Compte tenu de ce qui précède, force nous est de constater que ce n’est pas en raison
d’un manque de liquidités de la société
(dû
à des circonstances imprévisibles)
que
la société n’a plus pu s’acquitter des cotisations paritaires dues, mais bien plutôt
parce que M.  L.________ a continué à puiser dans son compte-courant associé.
Aussi, M.  L.________ ne démontre ainsi aucunement avoir agi pour réduire ou exclure notre
dommage, au contraire. Il suit de là que la négligence de l’associé-gérant
doit, sous l’angle de l’art. 52 LAVS, être qualifiée de grave
(cf.
ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_961/2012 du 18 mars 2013 consid. 4.2 ; ATF 112
V 3 consid. 2b)
, négligence qui est, sans
conteste, en lien de causalité adéquate avec le dommage subi
».
C.
Par écriture du 20 août 2013, reçue le lendemain, L.________ s’est adressé
personnellement à la Caisse en faisant notamment valoir qu’il refusait d’admettre le
fait qu’il y ait eu « négligences graves » de sa part. Il a ajouté
notamment ce qui suit :
«
3.
Par ailleurs, le rapport de l’AVS du 17 décembre 2009 a été établi une
fois que la Fondatrice et Gérante « R.________ Sàrl » ait été
écartée de tout mandat, le 17 novembre 2009, avec effet immédiat, la privant ainsi
de tout revenu.
4.
Dans ces conditions, il lui a été impossible de verser les arriérés de cotisations
demandés.
5.
Ayant été déclaré en « faillite personnelle » le [...] mars 2012
par l’Office des faillites du District de [...], le soussigné ne sera pas en mesure de financer
le montant dû, qui, une fois de plus, n’est plus contesté.
Je maintiens ainsi mon recours contre votre décision, la négligence grave ne pouvant être
invoquée, le montant dû a été établi après que la société ait
été démantelée et sans revenu, puis, plus tard, mise en faillite
».
Par courrier du 24 septembre 2013, la Caisse a transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal le courrier de L.________ du 20 août 2013 « valant recours ».
Le Tribunal de céans a enregistré la cause et invité la Caisse à déposer une
réponse au recours et à produire son dossier.
Par acte du 29 octobre 2013, l’intimée a conclu au rejet du recours.
La réponse a été transmise au recourant avec la possibilité de se déterminer,
de produire des pièces, de présenter des réquisitions et de prendre connaissance du dossier.
Le recourant ne s’est plus manifesté jusqu’à la date du présent arrêt.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-vieillesse et survivants (AVS), sauf dérogation expresse
à la LPGA (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10]). La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), qui s'applique aux recours et contestations par voie
d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est également
applicable dans le cas présent, pour autant qu’elle n’est pas contraire aux dispositions
du droit fédéral.
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte
sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal des assurances compétent (art. 56
à 58 LPGA). En dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances
du canton dans lequel l’employeur, en l’occurrence la société R.________ Sàrl,
est domicilié est compétent pour traiter le recours (art. 52 al. 5 LAVS ; TF H
130/06 du 13 février 2007 consid. 4.3, in : SVR 2007 AHV n
o
10
p. 27 ; H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60
al. 1 LPGA). Lorsqu’une partie s’adresse en temps utile à un assureur incompétent,
le délai est réputé observé (art. 39 al. 2 LPGA, applicable par analogie en
vertu de l’art. 60 al. 2 LPGA). Les délais en jours fixés par la loi ne courent
pas du 15 juillet au 15 août inclusivement (féries selon l’art. 38 al.
4 let. b LPGA).
Dans le cas présent, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer, vu que le domicile de la société R.________ Sàrl était dans le canton de
Vaud (cf. art. 52 al. 5 LAVS) et que le droit cantonal lui confère les tâches du tribunal
cantonal des assurances (art. 93 LPA-VD et 83b LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; RSV 173.01]).
Déposé dans le délai légal – compte tenu des féries d’été
– auprès de la Caisse (art. 38 al. 4 let. b, 39 et 60 LPGA) et dans le respect des formes
prévues par la loi (cf. notamment art. 61 let. b LPGA) par le recourant, qui a qualité pour
recourir en tant que personne concernée (art. 59 LPGA), le recours est recevable et doit être
examiné sur le fond.
b)
La valeur litigieuse – soit, en l'espèce, le montant de la réparation demandée par
l’intimée – étant supérieure à 30'000 fr., la présente cause relève
de la compétence de la Cour dans une composition de trois membres (art. 94 al. 1 let. a et al. 4
LPA-VD ; art. 83c LOJV).
c)
Dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie en principe pas la validité de
la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette
décision que le recourant a critiqués (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c ; 110 V
48 consid. 4a).
2.
En procédure judiciaire, le recourant ne conteste – explicitement – pas le montant des
prétentions formulées par l’intimée, à savoir notamment les cotisations dues
par la société R.________ Sàrl pour les années 2006, 2008 et 2009, ainsi que les
intérêts moratoires (cf. décompte détaillé de l’intimée du 9 avril
2013), ni le fait que la société R.________ Sàrl ait violé des prescriptions relatives
au versement des cotisations. Il fait toutefois valoir que, dans le contexte du cas d’espèce,
il ne peut lui être reproché personnellement d’avoir agi par négligence grave.
a)
Selon l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est
tenu à réparation. Il s'agit par exemple des situations dans lesquelles l'employeur –
et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom (cf. ci-après consid. 2b) –
crée un dommage à la caisse de compensation en ne s'acquittant pas des cotisations sociales
fédérales (dues en vertu de la LAVS – cf. aussi ci-après consid. 2c, d et f –
et, par renvoi, de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte
de gain en cas de service et de maternité [LAPG ; RS 834.1], de la loi fédérale
du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture [LFA ; RS 836.1], de
la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI ; RS 831.20],
de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité [LACI ; RS 837.0] et de la loi fédérale du 24 mars
2006 sur les allocations familiales [LAFam ; RS 836.2] ; cf. ATF 137 V 51 consid. 3.1).
La réparation du dommage est le corollaire des obligations de droit public que l’employeur
assume en matière de perception, de versement et de décompte des cotisations paritaires d’assurances
sociales en sa qualité d’organe d’exécution de l’AVS. Ce principe occupe
une place prépondérante en droit des cotisations (cf. Message du Conseil fédéral
du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, in : FF 2011 p. 536 ad art. 52 ;
ATF 98 V 26 consid. 5).
b)
L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 4745, 4750), est formulé comme suit :
«
Si l’employeur est une personne
morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion
ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes
sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité
du dommage
».
Certes, il manquait une telle disposition explicite avant le 1
er
janvier 2012 et les périodes concernées sont en l’espèce les années 2006, 2008
et 2009. Cependant, cette nouvelle disposition correspond à la pratique instaurée auparavant
par le Tribunal fédéral (TF), respectivement par l’ancien Tribunal fédéral
des assurances (TFA) (cf. Message précité, in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi
aux ATF 129 V 11, 119 V 86, 114 V 213 et 114 V 219).
Selon la pratique du Tribunal fédéral et du Tribunal fédéral des assurances, si l’employeur
est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a ;
119 V 401 consid. 2 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). Selon la jurisprudence,
les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe
toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS.
Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des
membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision d'une société
anonyme (SA), celle des directeurs d'une SA disposant du droit de signature individuelle, du gérant
d'une société à responsabilité limitée (Sàrl), ainsi que celle du président,
du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple TFA H
34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les arrêts cités, in : SVR 2005 AHV n
o
7
p. 23). La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes
qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les
décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite,
soit les organes dits de fait (ATF 126 V 237 consid. 4 et les références ; TF 9C_289/2009
précité consid. 2).
Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie
que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à
savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci, en l'occurrence la société R.________
Sàrl, n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable,
ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir
contre les organes responsables (cf. aussi consid. 2d ci-après ; ATF 121 III 382 consid.
3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3).
c)
Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent
du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante
(art. 4 al. 1 LAVS). Selon l’art. 6 al. 1 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101), le revenu provenant d’une activité lucrative comprend,
sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent,
le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l’étranger de l’exercice
d’une activité, y compris les revenus accessoires. Aux termes de l’art. 5 LAVS, une
cotisation de 4,2% est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante,
appelé ci-après salaire déterminant (al. 1). Le salaire déterminant comprend
toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé
ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments
de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances
ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils
représentent un élément important de la rémunération du travail (al. 2 ;
cf. aussi art. 7 RAVS). En vertu de l’art. 8 al. 1 première phrase LAVS, une cotisation
de 7,8% est perçue sur le revenu provenant d’une activité indépendante. Le revenu
provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération
pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Aux termes de l’art. 17
RAVS, est réputé revenu provenant d’une activité lucrative indépendante au
sens de l’art. 9 al. 1 LAVS tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant
de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole,
de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les
bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d’éléments
de fortune au sens de l’art. 18 al. 2 LIFD (loi fédérale du 14 décembre 1990
sur l’impôt fédéral direct ; RS 642.11) et les bénéfices provenant
de l’aliénation d’immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l’art. 18
al. 4 LIFD, à l’exception des revenus provenant de participations déclarées comme
fortune commerciale selon l’art. 18 al. 2 LIFD.
Aux termes de l’art. 18 al. 2 LIFD, tous les bénéfices en capital provenant de l’aliénation,
de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune
commerciale font partie du produit de l’activité lucrative indépendante. Le transfert
d’éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée ou dans une entreprise
ou un établissement stable sis à l’étranger est assimilé à une aliénation.
La fortune commerciale comprend tous les éléments de fortune qui servent, entièrement
ou de manière prépondérante, à l’exercice de l’activité lucrative
indépendante ; il en va de même pour les participations d’au moins 20% au capital-actions
ou au capital social d’une société de capitaux ou d’une société coopérative,
dans la mesure où le détenteur les déclare comme fortune commerciale au moment de leur
acquisition. Selon l’art. 18 al. 4 LIFD, les bénéfices provenant de l’aliénation
d’immeubles agricoles ou sylvicoles ne sont ajoutés au revenu imposable que jusqu’à
concurrence des dépenses d’investissement.
d/aa)
L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit
déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse
de compensation en même temps que sa propre cotisation (voir également l'art. 51 al. 1
LAVS). L'employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant
les salaires versés à ses employés, de manière à ce que les cotisations paritaires
puissent être calculées et faire l'objet de décisions (ATF 137 V 51 consid. 3.2).
Aux termes de l’art. 35 RAVS, pendant l’année, les employeurs doivent verser périodiquement
des acomptes de cotisations ; pour fixer les acomptes, la caisse de compensation se base sur la
masse salariale probable (al. 1). Les employeurs sont tenus d’informer la caisse de compensation
chaque fois que la masse salariale varie sensiblement en cours d’année (al. 2). Selon le ch.
2048 des directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG (ci-après :
DP) de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), correspondant à la pratique
régulière des autorités, constitue une variation sensible un écart d’au moins
10% de la masse salariale annuelle prévue initialement ; il n’y a pas lieu d’informer
la caisse d’un écart inférieur à 20'000 francs.
Par sa nature, l'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes
est une tâche de droit public prescrite par la loi. Organe d'exécution de la loi à raison
de cette tâche, l'employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige
d'accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent,
réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références).
Les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion de la
société qui est employeur répondent à titre subsidiaire du dommage selon l’art.
52 al. 2 LAVS lorsque l’employeur ne déclare pas à I’AVS tout ou partie des salaires
qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement
frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS, ou lorsque des cotisations demeurent
impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur. Dans la première éventualité,
le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ;
dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure
ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid.
5b ; 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi,
en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations
dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé
être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 123 V 12 consid. 5c).
bb)
Les cotisations perçues sur le revenu provenant d’une activité indépendante obtenu
dans une entreprise doivent être payées par le propriétaire. Dans le doute, elles doivent
être payées par la personne qui est imposable pour le revenu considéré, ou en l’absence
d’obligation fiscale, par celle qui assume la responsabilité de l’exploitation (art. 20
al. 1 RAVS). Les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation ; celle-ci correspond
à l’année civile (art. 22 al. 1 RAVS). Pendant l’année de cotisation,
les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations
(art. 24 al. 1 RAVS). Les caisses de compensation fixent les acomptes de cotisations sur la base du revenu
probable de l’année de cotisation (art. 24 al. 2 première phrase RAVS). S’il
s’avère, pendant ou après l’année de cotisation, que le revenu diffère
sensiblement du revenu probable, les caisses de compensation adaptent les acomptes de cotisations (art. 24
al. 3 RAVS). Les personnes tenues de payer des cotisations doivent fournir aux caisses de compensation
les renseignements nécessaires à la fixation des cotisations, leur transmettre, sur demande,
des pièces justificatives et leur signaler lorsque le revenu diffère sensiblement du revenu
probable (art. 24 al. 4 RAVS). Une différence sensible entre le revenu effectif et le revenu probable
se présente lorsqu’il y a un écart d’au moins 10%, mais il n’y a pas lieu
d’informer la caisse d’un écart inférieur à 20'000 fr. (cf. ch. 2048
DP, applicable par renvoi du ch. 2168 DP).
cc)
Les cotisations doivent être payées à la caisse par les employeurs chaque mois (ou par
trimestre lorsque la masse salariale n’excède pas 200'000 fr. par an) et par les personnes
exerçant une activité lucrative indépendante chaque trimestre (art. 34 al. 1 let.
a et b RAVS). Les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de
la période de paiement (art. 34 al. 3 RAVS).
e)
Selon la jurisprudence, pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le
dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales,
encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par
négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate
entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.
Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art. 52 LAVS, il ne suffit
donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas été payées
par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité (objective)
causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave (ATF 121
V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3.3 ; cf. également ATF 136
V 268 consid. 3).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute dont l'auteur a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V
156 consid. 4 et les références).
La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l’art. 52
LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de ses organes. S'en
rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général
attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une
société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a
en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société
doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des
cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Enfin, la jurisprudence
retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction
de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà
en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid.
4.6 et les arrêts cités ; au sujet de la négligence grave, cf. aussi ATF 98
V 26 consid. 6 et ATFA 1961 p. 226 consid. 3).
Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement
des cotisations par l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut
arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise
en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on
puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses
et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans
un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et
pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable ; la seule expectative que la
société retrouve un équilibre financier ne suffit pas (cf. ATF 121 V 243 consid.
4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3 ; H
163/06 du 11 juin 2007 consid. 4.4).
f)
Le dommage, dont l'ampleur est égale au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée
(ATF 108 V 189 consid. 2c), comprend les cotisations paritaires dues en vertu des lois citées
ci-dessus au considérant 2a (LAVS, LAI, LACI, LAFam, LAPG et LFA) ; en font également
partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit
selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 34a RAVS, les frais
de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS (cf. ATF 134 I 179 ;
121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 186).
Selon l'art. 41bis al. 1 let. d RAVS, doivent payer des intérêts moratoires les employeurs,
sur les cotisations à payer sur la base du décompte et les cotisations à verser dans le
cadre de la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN (loi fédérale
du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir ; RS 822.41),
si la caisse de compensation ne reçoit pas le décompte établi en bonne et due forme dans
les trente jours à compter du terme de la période de décompte, dès le 1
er
janvier qui suit la période de décompte.
3.
a)
En l’espèce, la société
R.________ Sàrl ayant été radiée du registre du commerce à la suite de sa faillite,
l’intimée a subi un dommage en raison du non-paiement des cotisations dues, qui ne sont plus
litigieuses, mais ne peuvent pas non plus être recouvrées auprès de ladite société.
En tant qu’organe de la société R.________ Sàrl, le recourant pourrait donc répondre
à titre subsidiaire du dommage causé. Se pose toutefois la question de savoir s’il a
causé ce dommage intentionnellement ou par négligence grave, condition nécessaire à
la reconnaissance de sa responsabilité.
En substance, le recourant conteste avoir causé le dommage intentionnellement ou par négligence
grave. Selon lui, les rapports de contrôle de l’intimée, à la suite desquels les
cotisations en question ont été demandées pour la première fois, ont été
établis après que la société R.________ Sàrl eut été privée de
tout revenu, ce qui aurait rendu impossible le versement des arriérés. Dans le cadre de la
procédure d’opposition, le recourant avait fait valoir, par l’intermédiaire de
sa mandataire, que la fiduciaire de la société R.________ Sàrl avait toujours validé
la comptabilité de la société et qu’il s’était fié de bonne foi
à elle. De plus, la société R.________ Sàrl aurait été privée de liquidités
à la suite de la nomination d’un curateur pour deux fondations en août 2009, puis par
la rupture abrupte des contrats de gestion par ces fondations en novembre 2009. Or, les profits de la
société R.________ Sàrl provenaient quasiment exclusivement des mandats de gestion fournis
jusqu’alors par ces fondations. Ainsi, le fait que la société R.________ Sàrl n’ait
plus été en mesure de s’acquitter de ce qu’elle devait à la Caisse ne pouvait
pas lui être reproché.
b)
S’il faut reprocher au recourant une intention ou une négligence grave au sujet des versements
des cotisations en question déjà avant les contrôles d’employeur effectués
aux mois de décembre 2009 et 2012 et ainsi avant l’établissement par l’intimée
des rapports y relatifs, il n’est pas décisif de savoir si la société R.________
Sàrl aurait eu les moyens de payer les cotisations après lesdits contrôles et rapports.
En effet, une intention ou une négligence grave ne doit pas avoir prévalu que dès le moment
où la caisse demande le versement des cotisations. Il suffit bien plus qu’elle ait déjà
existé auparavant, notamment au moment où les revenus, respectivement les salaires, auraient
dû être déclarés à la caisse, voire même au moment où les parts de
cotisations auraient dû être prélevées sur le revenu. Cela ressort notamment de la
réglementation sur le devoir de prélèvement, de versement et d’annonce spontanée
de variations sensibles exposée ci-dessus au considérant 2d.
c)
L’essentiel des cotisations demandées par l’intimée concernent des retraits effectués
par le recourant d’un compte « actionnaire » de la société R.________
Sàrl, soit 88'450 fr. 10 en 2008 et 165'802 fr. en 2009 (cf. pièce 10, 3
e
feuille [contrôle d’employeur 2009] et pièce 28, 2
e
et 3
e
feuilles [contrôle d’employeur 2006 à 2008]), qui n’avaient pas été annoncés
à la Caisse comme salaire ou revenu du recourant en plus des salaires déclarés pour celui-ci
de 54'000 fr. pour l’année 2008, respectivement de 45'000 fr. pour l’année
2009.
Comme exposé précédemment, les cotisations des assurés qui exercent une activité
lucrative sont calculées en fonction du revenu provenant de l’activité dépendante
et indépendante (cf. art. 4 LAVS, art. 6 RAVS et ci-dessus consid. 2c, aussi pour ce qui
suit). Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant
(cf. art. 5 al. 2 LAVS).
Lorsque le recourant a retiré du compte lesdits montants pour se les attribuer, il aurait donc dû
s’apercevoir qu’il devait prélever et verser des cotisations sur ces sommes. En tant
qu’unique associé gérant de la société, il ne pouvait ignorer cela, d’autant
plus que, selon ses propres dires, l’activité essentielle de la société R.________
Sàrl avait trait aux assurances sociales, puisqu’elle gérait des fondations du deuxième
pilier. Un des buts de cette société fondée par le recourant était justement « toute
activité d’actuaire-conseil et d’intermédiaire en assurances et prévoyance ».
Même si le recourant avait cru agir en tant qu’indépendant lors des retraits susmentionnés,
il n’en irait pas différemment. En effet, il est bien connu des indépendants que, en
droit suisse, le transfert d’éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée
est assimilé à une aliénation, qui est soumise d’une part à l’imposition
(cf. art. 18 LIFD) et, d’autre part, à cotisation comme revenu provenant d’une
activité indépendante (art. 8 et 9 LAVS ; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles
1 à 16 LAVS, Bâle 1997, n. 2 ad art. 9 LAVS, p. 266).
Si, malgré la fonction qu’il exerçait, le recourant n’était pas sûr de
ce qui vient d’être exposé, il aurait dû s’informer tout de suite auprès
de l’intimée, et non pas attendre les contrôles effectués par cette dernière
(cf. au sujet du devoir de s’enquérir : ATF 98 V 26 consid. 6 concernant le statut
d’employé ou d’indépendant d’une personne ; ATFA 1961 p. 226 consid.
3 concernant un boulanger qui emploie des membres de sa famille). Cela vaut d’autant plus qu’il
ne s’agissait pas de petits montants (88'450 fr. 10 en 2008 et 165'802 fr. en 2009),
puisqu’ils dépassaient de loin son salaire annuel déclaré pour 2008 et 2009 de respectivement
54'000 et 45'000 fr., ainsi que les 10% de la masse salariale (cf. ch. 2048 DP cité au consid. 2d/aa).
Une partie des montants retirés par le recourant aurait, en outre, sans autre suffi pour couvrir
les cotisations dues. Enfin, les retraits ont eu lieu alors que la société R.________ Sàrl
avait déjà des problèmes financiers (cf. écriture de M.________ Sàrl du 12 octobre
2009 concernant l’année 2008 : « Perte reportée à nouveau :
CHF
179'497.65
»,
pièce 19 du dossier de l’intimée).
Pour le surplus, il faut relever que le recourant n’a pas explicitement fait valoir ne pas avoir
été au courant du devoir de cotiser sur les retraits en question. Même à l’occasion
de la procédure d’opposition, où il était encore représenté par une mandataire
professionnelle, il n’a pas soutenu qu’il ignorait ce devoir, mais a développé
d’autres arguments.
Dans la mesure où le recourant invoquait encore en procédure d’opposition s’être
fié à la fiduciaire M.________ Sàrl qui avait toujours validé la comptabilité
de la société R.________ Sàrl, on peut retenir les éléments suivants. La fiduciaire
ne s’occupait pas du versement des salaires et des cotisations. Elle ne procédait qu’à
un contrôle de révision restreint. Le contrôle pour l’année 2008 n’a
eu lieu que dans le courant de l’année 2009, avec un rapport rendu en octobre 2009 (cf. pièce
19 du dossier de l’intimée). Les déclarations des salaires versés étaient établies
par le recourant, respectivement par la société R.________ Sàrl elle-même (cf. par
exemple les pièces 23 et 24 du dossier de l’intimée). De plus, vu les délais pour
les retenues et versements de cotisations, voire pour l’annonce d’une modification essentielle
(cf. ci-dessus consid. 2d), le recourant ne pouvait pas, de bonne foi, attendre de la part de M.________
Sàrl un quelconque contrôle, qui n’avait lieu que dans le courant de l’année
qui suivait celle pour laquelle les cotisations devaient être versées. Il s’ajoute à
cela que M.________ Sàrl avait même émis des réserves au sujet du compte en question
(cf. point 2 de son rapport du 12 octobre 2009, pièce 19 du dossier de l’intimée). Par
ailleurs, comme l’a relevé l’intimée, il incombait au recourant, en sa qualité
d’associé gérant, de contrôler l’établissement des comptes et la comptabilité,
ce devoir de contrôle faisant partie des attributions inaliénables des organes d’une
société (art. 716a et 811 ss CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]).
Si le recourant entendait confier une partie de la gestion à des tiers, il lui incombait d’exercer
la haute surveillance pour s’assurer que ceux-ci observaient notamment la loi. Il ne pouvait donc
sans autre se fier à une fiduciaire et aurait alors dû être rendu responsable pour d’éventuels
manquements de celle-ci.
Dès lors, il faut à tout le moins admettre une négligence grave de la part du recourant
en tant qu’associé gérant en ce qui concerne le manque de cotisation sur les montants
de 88'450 fr. 10 et 165'802 fr. qu’il a retirés.
S’agissant des irrégularités supplémentaires, qui ne constituent qu’une infime
partie des montants réclamés, relatives aux revenus de divers collaborateurs de la société
R.________ Sàrl (pour [...] un salaire en 2009 de 3'332 fr., selon pièce 10, 3
e
feuille [contrôle d’employeur 2009], du dossier de l’intimée ; pour [...]
un salaire en juillet 2008 de 385 fr. 85 et pour [...] un salaire en juin 2006 de 239 fr. 55,
selon pièce 28, 3
e
feuille [contrôle d’employeur 2006 à 2008], du dossier de l’intimée), une
négligence grave doit également être admise, vu le devoir de contrôle susmentionné
du recourant en tant qu’organe de la société R.________ Sàrl, qu’il n’a
de toute évidence par suffisamment respecté.
4.
Comme l’a déjà exposé l’intimée dans sa décision sur opposition,
le droit à la réparation qu’elle fait valoir contre le recourant n’est pas prescrit
selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le dommage étant survenu avec la faillite de la société
R.________ Sàrl prononcée le [...] juillet 2012, qui est ainsi la première date à
partir de laquelle la prescription de deux ans pouvait courir, la prescription par rapport à la
société R.________ Sàrl n’étant pas intervenue auparavant (cf. aussi ci-dessus
consid. 2d/aa). L’intimée a fait valoir ses prétentions par décision du 9 avril
2013, donc moins de deux ans après le [...] juillet 2012.
5.
Au vu de ce qui précède, le demande en réparation du dommage de l’intimée formulée
à l’encontre du recourant, basée sur l’art. 52 LAVS, se révèle bien
fondée et le recours doit être rejeté, la décision entreprise étant confirmée.
Le fait que le recourant prétende être depuis le [...] mars 2012 en « faillite
personnelle » et ne pas pouvoir ainsi réparer le dommage n’y change rien. Ces éléments
auront tout au plus des conséquences pour la mise en œuvre d’éventuelles poursuites
de la part de l’intimée.
6.
En vertu du droit fédéral, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il n’y
a pas lieu d’allouer des dépens, ni au recourant, au demeurant non assisté, qui succombe,
ni à la caisse intimée, qui n’y a pas droit comme assureur social (art. 61 let.
g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD ; ATF 128 V 323 ; 127 V 205 ; 126 V 143).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 juin 2013 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation
AVS est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
M. L.________,
‑
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :