vd_findinfo · Arrêt / 2019 / 154 · 2019-02-15 · fr

RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, SOUSTRACTION DE COTISATIONS D'ASSURANCE, ASSOCIÉ GÉRANT, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE | 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 15.02.2019 Arrêt / 2019 / 154

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
7/18 - 5/2019
ZC18.004005
COUR
DES
ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
15 février 2019
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
juge unique
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
A._________
,
à [...], recourant, représenté par Me Xavier Diserens, avocat à Lausanne,
et
Caisse
AVS de la Fédération patronale vaudoise
,
à Paudex, intimée.
_______________
Art.
52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
a)
La
société G.________ Sàrl, fondée le 4 décembre 2009 à [...], a été
inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le 14 décembre 2009. Elle avait pour but notamment
l’exploitation d’un ou plusieurs bureaux fiduciaires, l’activité, le conseil et
la formation en matière de révision, d’analyse comptable, de fiscalité, de gestion
administrative, de secrétariat, de courtage en toute branche économique (assurances et finances,
crédits privés ou hypothécaires), de gestion immobilière et de gérance. A._________
était inscrit, depuis le 14 décembre 2009, en tant qu’associé gérant avec signature
individuelle de cette société dont il détenait l’ensemble des parts (extrait internet
du Registre du commerce de G.________ Sàrl radiée le 30 juin 2015). L’entreprise G.________
Sàrl, en sa qualité d’employeur, était affiliée auprès de la Caisse AVS
de la Fédération patronale vaudoise (ci-après : la caisse ou l’intimée).
Lors d’une assemblée générale du 25 juin 2015 tenue par-devant notaire, A._________
a cédé la totalité des parts de la société G.________ Sàrl. Il a été
décidé de modifier la raison sociale en J.________ Sàrl, de déplacer son siège
de [...] à [...], de se domicilier rue [...] à [...], de réviser partiellement ses statuts,
et de remplacer A._________, en sa qualité de gérant, en lui donnant décharge pour sa
gestion par E.________, de [...], à [...], avec droit de signature individuelle (procès-verbal
authentique d’assemblée du 25 juin 2015). Compte tenu du transfert de son siège à
[...] sous la raison de commerce J.________ Sàrl, la société G.________ Sàrl a été
radiée d’office du Registre du commerce du canton de Vaud le 30 juin 2015 (publication [...]
FOSC No 126 du 3 juillet 2015).
Depuis le 16 décembre 2015, la société J.________ Sàrl figurait au Registre du commerce
du canton de Genève sous la raison sociale D.________ Sàrl, de siège à [...] (publication
[...] FOSC No 247 du 21 décembre 2015). Par décision du juge du Tribunal de première instance
du 15 décembre 2016, la société a été dissoute et sa liquidation ordonnée
selon les dispositions applicables à la faillite. La procédure de faillite a été
suspendue faute d’actif par jugement du Tribunal de première instance du 14 avril 2017. En
l’absence d’opposition, D.________ Sàrl a finalement été radiée d’office
du Registre du commerce du canton de Genève le 8 août 2017 (extrait internet du Registre du
commerce de D.________ Sàrl radiée le 8 août 2017).
b)
Le
2 février 2015, la caisse a adressé un décompte final 2013 n°[...] à la société
G.________ Sàrl, par l’intermédiaire d’A._________, pour un montant de 25'930 fr.
95. Un plan de paiement demandé le 2 mars 2015 a ensuite pu être trouvé avec la caisse.
Le 18 janvier 2016, la caisse a adressé « A la Direction de G.________ Sàrl p.a.
J.________ Sàrl Rue [...] [...]» le rapport d’un contrôle d’employeur effectué
le 1
er
octobre 2015 pour la période courant du 1
er
août 2010 au 31 décembre 2014. Ce document contenait les noms et salaires non déclarés
en 2011 (s’élevant à 108'201 fr.) de six employés de la société G.________
Sàrl, découverts lors du contrôle.
Le 15 décembre 2016, la caisse a constaté que les cotisations AVS/AI/APG et AC dues par la
société G.________ Sàrl demeureraient impayées en raison de la liquidation de cette
dernière et qu’elle subissait dès lors un dommage pour les années 2013 et 2015.
Par décision du 23 août 2017, la caisse a réclamé la réparation de son dommage
à A._________, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle de
la société faillie, à concurrence d’un montant total de 21'039 fr. 80 détaillé
comme suit :
“
Cotisations
2013
2015
TOTAL
AVS
CHF
0.00              11'247.65
11'247.65
AC
CHF
0.00                2'402.45
2'402.45
Frais
gestion              CHF
0.00
203.45
203.45
Allocations
familiales              CHF
0.00                2'201.70
2'201.70
Frais
sommations              CHF  20.00
200.00
220.00
Frais
de poursuites              CHF
34.25
0.00
34.25
Intérêts
903.40                3'826.90
4'730.30
TOTAL
CHF 957.65
20'082.15              21'039.80
”
A._________ s’est opposé à cette décision par écrit le 11 septembre 2017, en
demandant à la caisse d’adresser sa demande en réparation du dommage causé directement
aux administrateurs qui lui avaient succédé. Il a expliqué avoir vendu son entreprise
en raison d’une grave maladie psychologique, avec la précision qu’il lui avait été
« donné pleine décharge lors de la vente de cette dernière par le notaire et
le nouvel acquéreur ». Il concluait à l’absence de négligence ou d’intention
de sa part dans le dommage causé, en indiquant que son ancienne société s’était
acquittée de toutes les cotisations sociales.
La caisse a rendu une première décision sur opposition le 15 septembre 2017 en invitant
A._________ à lui transmettre, pour examen, une copie de l’acte notarial invoqué à
l’appui de sa contestation.
A._________ a, par courriers électroniques des 25 septembre et 5 octobre 2017, remis un procès-verbal
authentique d’assemblée du 25 juin 2015, dans lequel figurait une convention de cession de
parts sociales pour valoir décharge de la gestion de la société G.________ Sàrl ainsi
que de ses droits et obligations.
Par décision sur opposition du 11 décembre 2017, annulant et remplaçant celle du 15 septembre
2017, la caisse a rejeté l’opposition d’A._________ et intégralement maintenu ses
prétentions à son égard. Constatant que le montant réclamé en réparation
du dommage provenait d’une part de la facture d’intérêts moratoires liée au
règlement final du plan de paiement demandé le 2 mars 2015, et d’autre part d’un
contrôle d’employeur ayant mis en évidence des salaires non déclarés en 2011,
la caisse a confirmé qu’en sa qualité d’organe de la société, il appartenait
à l’intéressé de répondre du préjudice ainsi causé. Elle a relevé
en particulier que la copie du document notarial transmise le 5 octobre 2017 ne déchargeait pas
A._________ de ses responsabilités d’associé gérant de la société, ni
de ses obligations légales.
B.
Par acte du 29 janvier 2018, A._________ (ci-après :
le recourant), représenté par Me Xavier Diserens, a déféré cette décision
sur opposition à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant avec dépens
à son annulation. Subsidiairement, il a conclu à son annulation et au renvoi de la cause à
la caisse intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Contestant être
tenu à réparation d’un quelconque dommage fondé sur l’art. 52 LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) envers la caisse,
il fait valoir, en substance, que « l’employeur responsable est la société
D.________ Sàrl, savoir en premier lieu I.__________, associé gérant président ».
Il fait valoir que la cession de ses parts de la société G.________ Sàrl avec actifs et
passifs, par acte notarié du 25 juin 2015 exclut sa responsabilité et qu’on ne saurait
lui reprocher un acte intentionnel ou de négligence grave. Il souligne, au contraire, avoir été
diligent vis-à-vis de la caisse « préalablement à 2015 » par sa demande
d’un plan de paiement honoré du temps où il était l’unique gérant de
G.________ Sàrl. A titre subsidiaire, il allègue que les « montants articulés
par l’intimée, à tout le moins en 2015, ne permettent pas d’établir avec précision
les dates des prétendues omissions ». A titre de mesure d’instruction, il a requis
la production de son dossier en mains de la caisse.
Le 9 mars 2018, produisant son dossier, l’intimée propose le rejet du recours et la confirmation
de la décision querellée.
Le 11 septembre 2018,
en réplique, le recourant indique ne pas avoir d’explications complémentaires à
fournir.
Une copie de cette écriture
a été communiquée à l’intimée pour information le 13 septembre 2018.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse
et survivants (art. 1 al. 1 LAVS). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal
des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié (art. 56 al. 1 LPGA et 52 al. 5 LAVS),
dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries d’hiver (art. 38
al. 4 let. let. c LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
c)
Vu
la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr. (cf. consid. 2 infra), la cause est de la compétence
du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
En l’espèce,
le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice subi par la caisse à
concurrence d’un montant total de 21'039 fr. 80 ensuite du non-paiement de cotisations sociales
par la société G.________ Sàrl, devenue J.________ Sàrl, puis D.________ Sàrl,
au sens de l’art. 52 LAVS.
3.
a)
L'art.
14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre
1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire,
lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation
en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux
caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de
manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet
de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes
est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint
par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).
b)
Selon
l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe
pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.
L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l’employeur est une personne morale, les membres
de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation
répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un
même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
La nouvelle teneur de
l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral,
respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances. Selon la pratique de ces
tribunaux, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre,
à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 123
V 12 consid. 5b et les références citées ; 122 V 65 consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ;
TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). À cet égard, les personnes qui sont formellement
ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en
tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des
assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration,
mais également de l'organe de révision et des directeurs disposant d’un droit de signature
individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une société à responsabilité
limitée, ainsi que celle du président, du responsable des finances et du gérant d'une
association sportive (voir par exemple TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références
citées ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS
incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité
d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent
de la gestion proprement dite, soit les « organes de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et les
références citées ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
S’agissant plus
particulièrement de la responsabilité du gérant d’une société à responsabilité
limitée, il convient de rappeler que l’art. 809 al. 1 CO prévoit que les associés
exercent collectivement la gestion de la société. Les statuts peuvent régler la gestion
de manière différente, notamment la désignation des gérants. Ces derniers sont compétents
pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée des associés
par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont notamment pour attributions intransmissibles et
inaliénables celles d’exercer la haute direction de la société et d’établir
les instructions nécessaires, de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle
financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion
de la société ; ils doivent également exercer la surveillance sur les personnes chargées
de parties de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts,
les règlements et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et 4 CO). Ces attributions
imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à
responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société
anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément
à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence
grave est en principe engagée (ATF 126 V 237). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se faire renseigner
périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des
cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropriées
lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans
la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a p. 223 et les références ; voir
également TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3 et 9C_152/2009 du 18 novembre 2009
consid. 6.1,
in
SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). En bref, les gérants d’une Sàrl qui ont été
formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction
en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le
non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art.
754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société
anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations
d’assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2).
c)
En
matière de cotisations, qui représentent le champ d’application principal de l’art.
52 LAVS, un dommage se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout
ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes
se trouvent ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations demeurent
impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b et
les références citées). Dans la première éventualité, le dommage est réputé
survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où
les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard
à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références
citées ; 121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en raison de
l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire
de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite
(ATF 129 V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire
ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né
au moment de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment
de la suspension de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC
étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c).
Par ailleurs, le caractère
subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse
de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l’employeur.
Ce n’est que lorsque celui-ci n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement
dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est
fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid.
3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3).
d)
Pour
que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la
caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de
l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs
lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est
imputable et le préjudice subi. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art.
52 LAVS, il ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas
été payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité
(objective) causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave
(ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3.3).
D'après la jurisprudence,
est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une
négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée
dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et les références
citées). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre
de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de
ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en
général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie.
Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée,
il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la
société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur
le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. De surcroît,
la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate
entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était
déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III
523 consid. 4.6 et les références citées ; au sujet de la négligence grave, cf. aussi
ATF 98 V 26 consid. 6).
e)
Enfin,
il convient de rappeler que celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un
mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement,
viole son obligation de diligence (cf. par exemple ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du
2 septembre 2014 consid. 4.2). Le manque de surveillance constitue sous l’ange de l’art.
52 LAVS, une négligence grave (ATF 112 V 1 consid. 2b). On rappellera également que le fait
de ne pas être en mesure d’exercer ses fonctions, parce que la personne morale est dirigée
en fait par d’autres personnes, ou d’accepter un mandat à titre fiduciaire, ne constitue
pas un motif de suppression de la faute commise (TF 9C_722/2015 du 31 mai 2016 consid. 3.3, TF 9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 6.2 et les références citées).
f)
Quant
à la détermination du dommage, l'ampleur de ce dernier correspond au capital dont la caisse
de compensation se trouve frustrée, auquel s'ajoute la perte des cotisations à l'assurance-chômage,
les cotisations impayées aux caisses d'allocations familiales régies par le droit cantonal,
ainsi que les frais de sommation et de poursuite encourus (ATF 134 I 179, 121 III 382 consid. 3bb et
113 V 186). S’agissant des intérêts moratoires, ils sont dus en raison du retard
dans le paiement des cotisations (ATF 121 III 382). Le paiement des intérêts moratoires est
prévu à l'art. 41
bis
RAVS. En vertu de cette disposition, doivent payer des intérêts moratoires notamment les personnes
tenues de payer des cotisations sur les cotisations qu'elles ne versent pas dans les trente jours à
compter du terme de la période de paiement, dès le terme de la période de paiement (al.
1 let. a) et les personnes tenues de payer des cotisations sur les cotisations arriérées réclamées
pour des années antérieures, dès le 1
er
janvier qui suit la fin de l'année civile pour laquelle les cotisations sont dues (al. 1 let. b).
L’art. 41bis al. 2 RAVS prévoit en outre que les intérêts moratoires cessent de
courir lorsque les cotisations sont intégralement payées, lorsque le décompte établi
en bonne et due forme parvient à la caisse de compensation ou, à défaut, à la date
de la facturation. En cas de réclamation de cotisations arriérées, les intérêts
moratoires cessent de courir à la date de la facturation, pour autant qu'elles soient payées
dans le délai. Conformément à l’art. 42 al. 2 RAVS, le taux des intérêts
moratoires s'élève à 5 % par année.
g)
Aux
termes de l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après
que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq
ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut
renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription
plus long, celui-ci est applicable.
4.
a)
En
l’occurrence, le recourant conteste la décision attaquée en faisant valoir qu’il
n’est pas responsable de la dette n’étant lié ni à D.________ Sàrl ni
à J.________ Sàrl. Il estime que sa responsabilité n’est pas établie compte
tenu de la cession intervenue. A titre subsidiaire, il invoque dans l’acte de recours qu’il
n’est pas établi que la créance concerne des salaires de 2011.
aa)
Il
ressort de l’extrait internet du Registre du commerce relatif à la société G.________
Sàrl que le recourant était associé gérant avec signature individuelle de l’entreprise
depuis son inscription le 14 décembre 2009 jusqu’au 30 juin 2015, ce qui n’est d’ailleurs
pas contesté. Par acte notarié du 25 juin 2015, il a cédé ses parts de la société
G.________ Sàrl à E.________ qui, en sa qualité d’associé gérant avec
signature individuelle, en a poursuivi l’exploitation sous la raison de commerce J.________ Sàrl.
Depuis le 16 décembre 2015, à la faveur d’un changement de raison sociale, la société
est devenue D.________ Sàrl dont la dissolution et la liquidation ont été ordonnées
le 15 décembre 2016, puis la faillite prononcée par jugement du 14 avril 2017. D.________ Sàrl,
dont I.__________ était l’associé gérant président avec signature individuelle,
a été radiée d’office du Registre du commerce du canton de Genève le 8 août
2017.
Ainsi, le lien entre G.________ Sàrl et la société faillie est établi. Le recourant
ne le conteste pas. Le recourant soutient en revanche que c’est l’associé gérant
de D.________ Sàrl, voire celui de J.________ Sàrl, qui est responsable du paiement des cotisations.
Le recourant prétend en outre que l’on ne peut discerner avec exactitude quelle année
est concernée par les cotisations impayées.
A la lecture de la décision du 23 août 2017, il y a lieu de relever que la créance en
réparation du dommage causé à la caisse semble concerner des cotisations de 2013 et 2015.
Or, la décision sur opposition du 11 décembre 2017 fait état d’un dommage pour les
années 2013 et 2015, en précisant qu’il s’agit d’une part de la facture d’intérêts
moratoires liée au règlement final du plan de paiement demandé le 2 mars 2015 et d’autre
part, « d’un contrôle d’employeur qui a fait apparaître des salaires non déclarés
pour l’année 2011. Ces salaires non déclarés et repris lors de ce contrôle
d’employeur s’élèvent à CHF 108'201.-. Nous précisons que vous étiez
inscrit en tant qu’associé gérant, et par conséquent responsable de la société
pour l’année considérée ». Il s’agit donc bien des cotisations non payées
sur des salaires concernant des employés non déclarés en 2011, découverts lors d’un
contrôle d’employeur effectué le 1
er
octobre 2015. Le rapport du contrôle en question a été adressé à G.________
Sàrl le 18 janvier 2016 et il contient les noms et salaires des employés concernés. Ces
explications ont été renouvelées dans les déterminations de l’intimée
sur le présent recours. Or, le recourant ne s’est pas déterminé sur cette pièce
dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu’il y a lieu de considérer qu’il
ne conteste ainsi pas sa teneur. La décision sur opposition était suffisamment claire pour
que le recourant puisse comprendre l’objet du litige, quand bien même la décision initiale
du 23 août 2017 prêtait à confusion. En outre, l’intimé a confirmé les
explications données dans le cadre de la présente procédure et le recourant a encore eu
l’occasion de s’exprimer sur ces faits. Il s’agit donc bien, pour une partie de la
prétention, des cotisations sur des salaires non déclarés en 2011, découverts en
2015.
C’est en vain que le recourant cite l’ATF 126 V 61 qui fixe des limitations temporelles de
la responsabilité. En effet, s’il ne peut pas être recherché pour un dommage causé
après son départ, sous réserve d’actes qui ne déploient leurs effets qu’après
son départ, il peut en revanche être recherché pour le dommage causé avant son départ,
pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires, ce qui est le
cas en l’espèce (voir notamment TF H 25/05 du 12 octobre 2005).
Le recourant perd ainsi de vue que ce sont les cotisations échues lorsqu’il était associé
gérant de G.________ Sàrl qui sont constitutives du dommage en cause. Dès lors que le
recourant a été formellement désigné en qualité d’associé gérant
de la Sàrl durant la période mentionnée, il était organe de plein droit de G.________
Sàrl, devenue J.________ Sàrl, puis D.________ Sàrl, et devait assumer les tâches
prescrites par la loi. Cette qualité impliquait des devoirs de contrôle et de surveillance
étendus, dont celui du respect par la Sàrl des obligations de décompte et de paiement
des cotisations des assurances sociales, conformément à la jurisprudence exposée ci-avant.
La période concernée par le non-paiement des cotisations correspond à celle pendant laquelle
le recourant assurait la fonction d’associé gérant. Sa responsabilité est donc engagée.
bb)
Le
recourant fait valoir qu’il a cédé tous les actifs et passifs de la société
G.________ Sàrl à la société J.________ Sàrl et que sa responsabilité s’est
donc éteinte à la date de la reprise.
De manière générale, la cession d’une entreprise avec actif et passif peut suivre
différentes règles, à savoir celles applicables à la cession d'un patrimoine avec
actifs et passifs (art. 181 CO) ou celles régissant la fusion (LFus).
Aux termes de l'art. 181 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), celui qui acquiert
un patrimoine ou une entreprise avec actifs et passifs devient responsable des dettes envers les créanciers,
dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a
publiée dans les journaux. L'avis aux créanciers détermine la responsabilité du reprenant
à leur égard et doit permettre de conclure de bonne foi à la reprise complète de
l'affaire par le reprenant, comme titulaire des droits et des obligations, sans laisser subsister aucun
doute sur le sort du passif (ATF 129 III 167). Selon l’art. 181 al. 2 CO, l’ancien débiteur
reste toutefois solidairement obligé pendant trois ans avec le nouveau ; ce délai court, pour
les créances exigibles, dès l’avis ou la publication, et, pour les autres créances,
dès la date de leur exigibilité. La cession d’un patrimoine ou d’une entreprise
appartenant à des sociétés commerciales, à des sociétés coopératives,
à des associations, à des fondations ou à des entreprises individuelles qui sont inscrites
au registre du commerce, est régie par les dispositions de la loi sur la fusion (art. 181 al. 4
CO).
Selon les art. 69 ss LFus
(loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert
de patrimoine ; RS 221.301), les sociétés et les entreprises individuelles inscrites au registre
du commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine à un autre sujet de droit
privé par un contrat de transfert revêtant la forme écrite (art. 70 LFus). Le transfert
de patrimoine déploie ses effets dès son inscription au registre du commerce. A cette date,
l'ensemble des actifs et passifs énumérés dans l'inventaire sont transférés
de par la loi au sujet reprenant (art. 73 LFus). Toutefois, l’ancien débiteur reste solidairement
obligé (art. 143 CO) pendant trois ans avec le nouveau débiteur de l’exécution des
dettes nées avant le transfert de patrimoine à compter de la publication (art. 75 LFus). Il
se produit donc d’abord une reprise cumulative de dette, qui se transforme en reprise privative
après trois ans.
En l’espèce, on observe que la convention de cession des parts sociales du recourant en faveur
de E.________ a été élaborée dans le cadre d’une assemblée générale
de la société et que celle-ci ne stipule pas expressément la reprise d’actifs et
passifs de la société, mais prévoit la modification de la raison sociale, le déplacement
de son siège et la désignation d’un nouvel associé gérant. Au vu des pièces
au dossier, on ignore si et dans quelle mesure J.________ Sàrl a repris les actifs et passifs de
G.________ Sàrl, cette dernière ayant changé de raison sociale pour devenir J.________
Sàrl qui existait toutefois déjà avant cette opération. Or, la simple cession de
la totalité des parts à un tiers, assimilable à une vente mobilière (4A_301/2012
du 19 septembre 2012, consid. 2), n’est pas susceptible de modifier la responsabilité de l’associé
tant qu’il est associé gérant de la Sàrl (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012).
On relève que, même si on devait considérer qu’il existe une cession du patrimoine
avec actif et passif, le recourant ne pourrait se libérer de sa responsabilité, compte tenu
de la solidarité temporaire prévue par les dispositions précitées.
Le recourant soutient s’être déchargé de sa responsabilité à l’égard
des tiers par une clause idoine stipulée dans la convention de cession. En réalité, une
décharge lui a été donnée lors de l’assemblée générale pour
la gestion. Quand bien même l’assemblée lui donne décharge pour sa gestion, l’art.
758 CO (applicable par renvoi de l’art. 827 CO) prévoit que, pour les faits révélés,
la décharge donnée par l’assemblée générale est opposable à la société
et à l’actionnaire qui a adhéré à la décharge ou qui a acquis les actions
postérieurement en connaissance de celle-ci. La décharge n’est ainsi pas opposable aux
tiers.
En conséquence, le recourant ne peut se prévaloir de la cession de juin 2015 afin de s’exonérer
de sa responsabilité envers la caisse de compensation.
cc)
En
définitive, en sa qualité d’associé gérant d’une société à
responsabilité limitée, il incombait au recourant en particulier de veiller, comme l’administrateur
d’une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement
payées conformément à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité
pour négligence grave est en principe engagée. C'est ainsi qu'il avait l'obligation de se faire
renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du
paiement des cotisations sociales paritaires ; il était tenu, en corollaire, de prendre les mesures
appropriées lorsqu'il avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités
commises dans la gestion de la société. Or, on est en présence de salaires non déclarés,
de cotisations prélevées sur des salaires et non versées à la caisse et de cotisations
patronales non versées. Le recourant n’a pas satisfait à ses devoirs en ne veillant pas
à ce que l’ensemble des salaires soit déclaré et à ce que les cotisations soient
réglées. On ne voit par ailleurs aucune circonstance qui ferait apparaître comme légitime
ou non fautive l'inobservation des prescriptions en matière d'AVS (ATF 108 V 186 consid. 1, 193
consid. 2b ; RCC 1985 p. 603 consid. 2 et 647 consid. 3a). Il s’agit d'éléments qui doivent
être pris en considération dans l'appréciation de l'ensemble des circonstances et qui,
compte tenu des faits déjà relevés, conduisent à retenir l'existence d'une faute
qualifiée propre à entraîner la responsabilité du recourant. Cela étant et dans
la mesure où le dommage dont la réparation est réclamée par l’intimée
a pour origine prépondérante l’omission de déclarer des salaires et de reverser
la part des cotisations retenue sur lesdits salaires par la société G.________ Sàrl, le
comportement du recourant dans la gestion de la société concernée est constitutif d’une
négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS.
b)
S’agissant
de l’ampleur du dommage dont le total a été chiffré à 21'039 fr. 80 par l’intimée,
il n’a pas été contesté par le recourant dans le cadre de la présente procédure
qui n’a formulé aucun grief sur le calcul des cotisations dues, lesquelles ne sont en outre
pas prescrites.
c)
En
définitive, en violant son obligation de veiller au paiement des cotisations sociales par la société
dont il était l’associé gérant, le recourant a commis une négligence grave,
causant ainsi un dommage à l’intimée. Les conditions de sa responsabilité à
l’égard de la caisse sont par conséquent remplies, de telle sorte que le recourant est
tenu à réparation envers elle selon l’art. 52 LAVS.
5.
a)
Il s’ensuit que le recours, mal
fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de
dépens, dès lors que le recourant, bien qu’assisté des services d’un mandataire
qualifié pour la défense de ses intérêts, n’obtient pas gain de cause (art.
61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 11 décembre 2017 par la Caisse AVS de la Fédération
patronale vaudoise est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Xavier Diserens (pour A._________),
‑
Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise,
-
Office Fédéral des Assurances Sociales (OFAS),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :