vd_findinfo · 55 · 2022-02-01 · fr

DROIT DE GARDE, ENFANT, OBLIGATION D'ENTRETIEN, CONJOINT | 163 CC, 276 al. 1 CC, 276 al. 2 CC, 285 al. 1 CC, 285 al. 2 CC, 298 al. 2ter CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.02.2022 55

TRIBUNAL
CANTONAL
JS21.020688-211543
55
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
__________________
Composition
:               M.
Oulevey
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Logoz
*****
Art.
163, 276 al. 1 et 2, 285 al. 1 et 2, 298 al. 2ter CC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.H.________
,
à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 13 septembre 2021 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
dans la cause divisant l’appelant d’avec
L.________
,
à [...], requérante, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du
13
septembre 2021, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a constaté
que le montant assurant l’entretien convenable d’B.H.________, né le [...] 2013, s’élevait
à 652 fr., allocations familiales par 300 fr. déduites (I), a constaté que le montant
assurant l’entretien convenable de C.H.________, né le [...] 2018, s’élevait à
1'966 fr., allocations familiales par 300 fr. déduites (II), a dit que dès le
1
er
mai 2020, A.H.________ contribuerait à l’entretien de son fils B.H.________ par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 652 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance
le premier de chaque mois en mains d’L.________ (III), a dit que dès le 1
er
mai 2020, A.H.________ contribuerait à l’entretien de son fils C.H.________ par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 1'966 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance
le premier de chaque mois en mains d’L.________ (IV), a dit que dès le 1
er
mai 2020, A.H.________ contribuerait à l’entretien d’L.________ par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 458 fr., payable d’avance le premier de chaque mois
en mains de celle-ci (V), a constaté que A.H.________ prenait à sa charge, via retenue sur
son salaire, les primes d’assurance LAMal et LCA des siens, représentant un montant mensuel
de 891 fr. 45 (VI), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII), a rendu l’ordonnance
sans frais ni dépens (VIII) et l’a déclaré immédiatement exécutoire, nonobstant
appel (IX).
En droit, le premier juge a considéré qu’aucun élément ne justifiait en l’état
de modifier le mode de garde des enfants B.H.________ et C.H.________, que les parties étaient convenues
de confier à leur mère, ce tant que l'Unité d'Evaluation et des Missions Spécifiques
de la Direction générale de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : UEMS) n’aurait
pas rendu son rapport. S’agissant des contributions dues pour l’entretien de la famille,
le premier juge a retenu que le père percevait un revenu mensuel net de 6'318 francs. Dès lors
que ses charges se montaient à 3'242 fr., il bénéficiait d’un disponible de 3'076
francs. Quant à la mère, elle réalisait un revenu mensuel net de 1'615 fr. 95, tandis
que ses charges s’élevaient à 2'685 fr., son budget présentant en conséquence
un déficit de 1'069 fr. 05. Le premier juge a ensuite arrêté les coûts directs d’entretien
des enfants, qu’il a estimés à 655 fr. pour B.H.________ et à 1'965 fr. 75 pour
C.H.________. Il a considéré qu’il ne se justifiait pas d’intégrer dans les
coûts des enfants une contribution en faveur de la mère, qui exerçait une activité
indépendante à un taux d’activité de 80%, dès lors que son déficit n’était
pas imputable au fait qu’elle serait empêchée de travailler en raison de la prise en
charge des enfants. Vu le disponible du père après couverture de ses besoins vitaux, il a été
astreint à contribuer à l’entretien des enfants par le versement d’une pension
mensuelle de 652 fr. en faveur d’B.H.________ et de 1'966 fr. en faveur de C.H.________. L’excédent
de 458 fr. subsistant une fois satisfaits les besoins d’entretien du père et des enfants a
été affecté à la couverture partielle du déficit de la mère, qui s’est
ainsi vu allouer une pension mensuelle d’un montant équivalent.
B.
Par acte du 27 septembre 2021, A.H.________ a
fait appel de cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme
des chiffres I à VII de son dispositif, en ce sens qu’une garde alternée sur les enfants
B.H.________ et C.H.________ soit instaurée (II/I), qu’il soit constaté que le montant
assurant l’entretien convenable des enfants s’élève mensuellement à 652 fr.
pour B.H.________ et à 1'145 fr. 75 pour C.H.________, allocations familiales déduites (II/II),
qu’il soit astreint dès le
1
er
octobre 2021 à contribuer à l’entretien de ses fils par le versement d’un montant
de 650 fr. en faveur d’B.H.________ et de 1'145 fr. en faveur de C.H.________ en cas de garde exclusive
confiée à L.________ ou, alternativement, de 280 fr. en faveur d’B.H.________ et de 750
fr. en faveur de C.H.________ en cas de garde alternée et que dans cette dernière hypothèse,
il soit dit qu’un montant d’un cinquième par enfant du disponible de l’appelant
viendrait s’ajouter aux montants qui précèdent – selon précisions à apporter
en cours d’instance – à verser sur un compte joint en faveur des enfants (II/III), qu’il
soit constaté que complémentairement aux montants stipulés sous chiffre II ci-dessus,
quel que soit le régime de garde qui serait mis en place, il continuerait à assumer le versement
des primes d’assurance-maladie de son épouse et des enfants pour autant que nonobstant la
séparation des parties, son employeur continue à les payer (II/IV) et qu’aucune contribution
ne soit due entre époux (II/V). Subsidiairement, l’appelant a conclu à l’annulation
de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance
pour nouvelles instruction et décision (III). Il a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Le 25 octobre 2021, l’appelanta versé l’avance de frais requise à hauteur de 600
francs.
Le 2 novembre 2021, L.________ a déposé une réponse, concluant avec dépens au rejet
des conclusions prises au pied de l’appel précité.
Par ordonnance du 3 novembre 2021, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après :
le juge délégué) a accordé à L.________ le bénéfice de l’assistance
judiciaire avec effet au 26 octobre 2021 et lui a désigné l’avocat Yves Hostetter en
qualité de conseil d’office.
Le 5 novembre 2021, L.________ a produit la pièce requise relative à l’opération
de chirurgie esthétique qu’elle avait prévu de subir à la mi-octobre 2021 et à
son financement.
Une audience d’appel s’est tenue le 7 décembre 2021. L’appelant a produit un lot
de pièces. Les parties ont été entendues et leurs déclarations protocolées à
forme de l’art. 192 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272).
Elles ont admis que le texte du dispositif de l’ordonnance attaquée était entaché
d’une erreur de plume manifeste et qu’il fallait lire, aux chiffres III, IV et V de ce dispositif :
«
dès le 1
er
mai 2021
» au lieu de «
dès
le 1
er
mai 2020
».
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
L.________ (ci-après : l’intimée), née le [...] 1982, et A.H.________ (ci-après :
l’appelant), né le [...] 1983, se sont mariés le [...] 2013.
Deux enfants sont issus de cette union :
-
B.H.________, né le [...] 2013,
-
C.H.________, né le [...] 2018.
2. a)
Le 27 avril 2021, l’appelant a été expulsé du domicile conjugal pour une durée
de 30 jours ensuite d'une altercation avec l’intimée, sur ordre de la Police de [...]. Le
rapport d’intervention de la police fait notamment mention de disputes et de violences conjugales,
auxquelles les enfants auraient été confrontés.
b)
Par ordonnance du 28 avril 2021, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
(ci-après : le président) a notamment confirmé l'expulsion de l’appelant du
logement commun sis [...], à [...], et lui a fait interdiction de pénétrer dans ledit
logement, sous menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21
décembre 1937 ; RS 311.0)
3. a)
Lors de l'audience du 12 mai 2021, les parties ont toutes deux déposé un procédé
écrit.
L’appelant a conclu à la révocation de l’ordonnance d'expulsion du
28
avril 2021 (I). Subsidiairement, il a conclu à ce que les époux soient autorisés à
vivre séparés dès et y compris le 27 avril 2021 (II), à ce que l'autorité parentale
sur les enfants B.H.________ et C.H.________ reste conjointe (III), à ce que le domicile administratif
des enfants soit maintenu auprès de leur mère (IV), à ce qu’il soit constaté
que les coûts fixes de chaque enfant s'élèvent à 850 frs par mois, allocations familiales
par 300 fr. déduites (V), à ce qu’il soit constaté que l’appelant contribue
d'ores et déjà à l'entretien des enfants et de leur mère par le versement de leurs
primes d'assurance-maladie, représentant un montant de l'ordre de 900 frs, à préciser
en cours d'instance (VI), à ce qu’il soit dit que l’appelant doit contribuer à
l'entretien des enfants B.H.________ et C.H.________ par le régulier versement, le 1
er
de chaque mois, en mains de leur mère, d'une contribution de 500 francs, allocations familiales
en sus par moitié (VII), à ce qu’il soit dit qu’L.________ se chargera en conséquence
du paiement des factures courantes des enfants, les frais extraordinaires de ces derniers étant
pris en charge à raison d’un tiers par la mère et de deux tiers par le père moyennant
accord préalable des parents sur le principe et la quotité de la dépense (VIII), et à
ce qu’une garde alternée soit instaurée sur les enfants B.H.________ et C.H.________
à raison d’une moitié auprès de chacun des parents selon le schéma 2:2:3 (semaine
1 : du lundi matin au mardi soir auprès de leur mère, du mercredi matin au jeudi en fin
d'après-midi auprès de leur père, du jeudi soir au lundi matin auprès de leur mère ;
semaine 2 : du lundi matin au mardi soir auprès de leur père, du mercredi matin au jeudi
en fin d'après-midi auprès de leur mère, du jeudi soir au lundi matin auprès de leur
père), chacun des parents ayant les enfants auprès de lui la moitié des vacances scolaires,
moyennant préavis donné deux mois à l’avance, le premier donnant le préavis
ayant la priorité, étant précisé au surplus que les week-ends de garde incorporaient
automatiquement les jours fériés les précédant ou les suivant avec les ponts, sous
réserve des 24/25 décembre et 31 décembre/1
er
janvier (IX).
De son côté, l’intimée a adhéré aux conclusions Il et IV précitées
et a conclu au rejet des autres conclusions prises par l’appelant. Reconventionnellement, elle
a conclu à ce que la garde des enfants B.H.________ et C.H.________ lui soit attribuée (I),
à ce que l’appelant bénéficie d’un libre droit de visite sur ses enfants et
à ce qu’à défaut de meilleure entente, il ait ses enfants auprès de lui un
week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, ainsi qu'un soir par semaine, à
fixer, dès la sortie de l'école au lendemain matin au retour à l'école (II), à
ce qu’il contribue à l'entretien des siens par le paiement des primes d'assurance maladie
s'élevant pour l’intimée et ses enfants à 891 fr. 45, étant précisé
que dites primes étaient déjà déduites de son salaire (III), à ce qu’il
contribue à l'entretien de ses enfants, d'avance le premier de chaque mois, par le régulier
versement en mains de leur mère, d’un montant de 952 fr. 20 en faveur d’B.H.________
et de 2'645 fr. 75 en faveur de C.H.________, allocations familiales par 300 fr. comprises, dès
le 1
er
mai 2021 (IV et V) et à ce qu’il contribue à l'entretien de l’intimée, d'avance
premier de chaque mois, par le versement d’un montant de 1'500 fr. dès le 1
er
mai 2021 (VI).
b)
Toujours à l'audience du 12 mai 2021, les parties ont signé une convention partielle, ratifiée
séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale, dont
la teneur est la suivante :
« I.              Les époux
L.________ et A.H.________ conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée,
étant précisé que la séparation effective est intervenue le 27 avril 2021.
II.              La jouissance du domicile
conjugal, sis [...], est attribuée à L.________, qui en assumera seule le loyer et les charges.
A.H.________ pourra récupérer
ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement, moyennant préavis de 48 heures.
III.              Le lieu de résidence
des enfants B.H.________, né le [...] 2013, et C.H.________, né le [...] 2018, est fixé
chez leur mère, qui en exercera la garde de fait.
IV.              Le père, A.H.________,
jouira d'un libre et large droit de visite à l'égard de ses fils B.H.________ et C.H.________,
à exercer d'entente avec la mère, à charge pour lui d'aller chercher ces derniers là
où ils se trouvent et de les y ramener.
A défaut d'entente,
le père pourra avoir ses enfants auprès de lui du jeudi à 18 heures au vendredi matin
à la rentrée de l'école et/ou de la garderie, ainsi qu'un week-end sur deux du vendredi
à 18 heures au dimanche à 18 heures, et durant la moitié des vacances scolaires, alternativement
à Noël ou Nouvel An, Pâques ou l'Ascension ainsi qu'à Pentecôte ou au Jeûne
fédéral, moyennant préavis de deux mois, étant précisé que les week-ends
de garde incorporent automatiquement les jours fériés les précédant ou suivant avec
les ponts.
V.              A.H.________ s'engage
à ne pas emmener ses enfants pour de longs trajets automobiles, notamment vers [...], lorsqu'il
ceux-ci [
sic]
se trouvent auprès de lui que [
sic
]
pour le week-end.
VI.              La manière dont
les enfants sont pris en charge pourra être revue dès que A.H.________ aura trouvé à
se reloger de manière durable. »
Les parties ont en outre signé une convention, également ratifiée sur le siège pour
valoir ordonnance de mesures d'extrême urgence, ainsi libellée :
I.
Pour le mois de juin 2021, A.H.________ contribuera
à l'entretien des siens par le versement, au plus tard le 1
er
juin 2021 en mains d'L.________, de la somme globale de 4'100 fr. (quatre mille cent francs), étant
précisé qu'il assumera également, via une retenue sur son salaire, le paiement des primes
d'assurance-maladie de la famille.
II.
Le paiement de la somme susmentionnée sera
à faire valoir sur les contributions d'entretien que A.H.________ pourrait être amené
à devoir payer au terme de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. »
4.
Le 8 juin 2021, l’appelant a déposé un procédé écrit complémentaire,
concluant au maintien des conclusions prises au pied de son procédé écrit du 11 mai 2021.
5.
A
l’audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 8 juin 2021, l’appelant a déclaré
souhaiter exercer une garde partagée sur ses enfants B.H.________ et C.H.________, ayant remarqué
qu'un voisin était présent dans le logement conjugal et fumait en présence de ces derniers.
A cet égard, l’intimée a expliqué que le voisin en question était simplement
venu lui «
donner un coup
de main
».
Au surplus, les parties ont conclu une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir
ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale, dont la teneur est la suivante :
« I.
Pour les vacances d'été 2021, B.H.________ et C.H.________ seront en Italie auprès des
grands-parents paternels au mois de juillet et auprès de grands-parents maternels au mois d'août,
étant précisé que le passage des enfants aura lieu le 28 juillet 2021, étant précisé
que les enfants seront conduits en Italie par A.H.________ et qu'ils seront ramenés en Suisse par
L.________ ;
II.
Parties s'autorisent mutuellement à voyager seules en Italie avec les enfants. »
6.
Par prononcé du 21 juin 2021, le président a confié un mandat d'évaluation à
l’UEMS, avec pour mission d'évaluer les capacités éducatives des parties, d'examiner
les conditions d'existence et d'accueil des enfants B.H.________ et C.H.________ chez chacun des parents
et de faire toute proposition utile s'agissant de l'attribution de la garde desdits enfants et des modalités
d'exercice du droit aux relations personnelles du parent non-gardien, cas échéant.
Par courrier du 30 juin 2021, la cheffe de l’UEMS a indiqué au tribunal que le dossier serait
attribué dans un délai de 3 mois.
Le 18 janvier 2022, elle a informé le tribunal que le rapport serait rendu dans un délai de
4 mois.
7. a)
Les enfants B.H.________ et C.H.________, âgés de respectivement 8 ans et
3
ans, vivent auprès de leur mère.
Leur base mensuelle d’entretien selon le droit des poursuites s’élève à 400
fr. pour chacun d’eux. La part au loyer de chaque enfant est de 270 fr. par mois (1'800 x 15%).
Leurs primes d’assurance-maladie, comme celles de leurs parents, sont directement déduites
du salaire de l’appelant.
b)
Les frais médicaux d’B.H.________ se montent à 10 fr. par mois. Il fréquente l’APEMS
les lundis, les mercredis et les vendredis, de 11h50 à 13h55 et de 15h40 à 18h30, pour un coût
mensuel de 272 fr. 20.
c)
Quant à C.H.________, ses frais médicaux s’élèvent en moyenne à 25 fr.
par mois. L’ordonnance attaquée retient que C.H.________ fréquente la garderie les mêmes
jours que son frère, soit les lundis, mercredis et vendredis, de 08h45 à 18h30, pour un coût
mensuel de 450 fr. 75.
L.________ a demandé une modification de la fréquentation de la garderie, de façon que
C.H.________ puisse se rendre à la garderie tous les jours, du lundi au vendredi, de 09h00 à
17h30. Cette demande a été acceptée avec effet au
1
er
octobre 2021.
Selon les factures produites en appel, les frais de garde de C.H.________ au sein de la garderie ont
été les suivants :
-
juillet 2021 : 308 fr. 30
-
août 2021 : 169 fr. 05
-
septembre 2021 : 135 fr. 25
-
octobre 2021 : 225 fr. 40
A l’audience d’appel, l’intimée a confirmé que C.H.________ avait une place
réservée à la garderie, du lundi au vendredi, de 08h30 à 17h00. Toutefois, si elle
n’avait pas de rendez-vous professionnel, C.H.________ restait à la maison auprès d’elle.
d)
Durant la vie commune, les parties ont bénéficié de l’aide d’une baby-sitter,
qui continue à travailler pour la famille.
Son contrat prévoit un temps
de travail de 20 heures par semaine en principe, l’horaire de travail étant convenu oralement
par les parties. Le salaire s’élève à 20 fr. par heure (brut), indemnité de
vacances de 5 semaines par an (10.64%) incluse.
En première instance, l’intimée
a expliqué que la baby-sitter effectuait 14 heures par semaine, soit
«
le mardi de
14h00 à 18h30, le mercredi de 16h00 à 18h30, le jeudi de 14h00 à 18h30 et le vendredi
de 16h00 à 18h30 ».
Sur
la base de cet emploi du temps, le premier juge a retenu dans les coûts directs de C.H.________
des frais de baby-sitter de 1'120 fr. ([14 h. x 20 fr.] x 4) par mois.
A l’audience d’appel, l’intimée a déclaré que «
les
frais de baby-sitter se montent actuellement à 700 fr. par mois, ils se montent à 500 fr. quand
il y a des vacances
». Des fiches de
salaire produites, il ressort que la baby-sitter a perçu les montants suivants :
-
juillet 2021 : 784 fr. brut, soit un salaire
net de 700 fr. ;
-
août 2021 : 784 fr. brut, soit un salaire
net de 700 fr. ;
-
octobre 2021 : 573 fr. brut, soit un salaire
net de 500 francs.
L’intimée a par ailleurs versé à la baby-sitter un montant de 1'040 fr. le 6 avril
2021, puis un montant identique le 3 mai 2021, ces virements concernant selon le libellé du bordereau
de pièces de l’intimée du 8 juin 2021 «
une
partie du salaire de la baby-sitter pour mars et avril 2021
».
A l’audience d’appel, l’intimée a également expliqué que depuis la séparation,
les horaires de la baby-sitter avaient été revus : «
Pendant
la vie commune, la baby-sitter venait tous les jours du lundi au vendredi de 14h00 à 18h00 et mon
mari prenait le relais ensuite. […] En ce moment, elle ne vient pas les lundis mais les mardis,
les mercredis et les jeudis, de 16h00 à 18h30 environ
».
8. a)
L’appelant travaille auprès de la société [...]. En 2020, il a perçu un salaire
annuel net de 92'556 fr., après déduction des allocations familiales par 7'200 francs. Ainsi,
le revenu mensuel moyen net de l'intimé s'est élevé à 7'713 fr., étant précisé
que les primes d'assurance-maladie de la famille, qui sont déduites directement de son salaire,
se montent à 1'394 fr. 60 par mois (503 fr. 15 pour l’appelant et 891 fr. 45 pour l’intimée
et les deux enfants),
L’appelant a déclaré qu’il travaillait du lundi au vendredi, de 09h00 à 12h00
et de 13h00 à 1800. Ses horaires étaient très flexibles. Il lui était arrivé
d’interrompre son travail quand il y avait une urgence pour les enfant ou de quitter son travail
le vendredi pour aller s’occuper de ces derniers. Du temps de la vie commune, il rentrait vers
18h00 pour prendre le relais de la baby-sitter. Il préparait le repas, douchait les enfants et les
mettait au lit. Son épouse travaillait (elle avait commencé par faire des ménages au CHUV)
et il ne savait jamais quand elle allait rentrer. Il s’occupait également des enfants le samedi
pendant qu’elle travaillait.
Depuis le 1
er
juillet 2021, l’appelant est locataire d’un appartement de 3.5 pièces, sis [...], à
[...], dont le loyer mensuel brut est de 1'970 francs.
Ses frais de transport s’élèvent à 72 fr. par mois (abonnement de parcours TL).
b)
L’intimée est esthéticienne de profession et travaille en tant qu'indépendante à
un taux d’activité de 80%. Il ressort des comptes produits pour l'année 2020 qu’elle
a réalisé un bénéfice net de 19'391 fr. 35, correspondant à un revenu mensuel
net de 1'615 fr. 95.
A l’audience d’appel, l’intimée a expliqué que son entreprise individuelle
n’était pas inscrite au registre du commerce et qu’elle l’exploitait depuis 5
ans. Elle avait acquis une formation linguistique, puis d’esthéticienne. Elle avait travaillé
pendant deux ans dans ce domaine en Italie. Quand elle était arrivée en Suisse, elle s’était
arrêtée de travailler pendant deux et demi. Elle avait profité de leur premier enfant
et son mari avait subvenu à leurs besoins. Elle avait ensuite souhaité reprendre une activité.
Son mari l’avait soutenue pour qu’elle puisse se remettre à travailler.
L’intimée a également déclaré qu’elle n’avait pas d’horaires
fixes. Elle était disponible pour sa clientèle de 09h30 à 11h30 et de 14h00 à 18h00.
Son carnet de rendez-vous était plus rempli pendant les mois d’été car les enfants
se trouvaient en Italie pendant toutes les vacances scolaires. De par la nature de son activité,
il y avait beaucoup plus de travail l’été et avant les fêtes de Noël ou de
Pâques. S’agissant de l’agenda produit par son mari, elle a indiqué que celui-ci
comprenait également ses rendez-vous privés.
Le loyer de l’intimée se monte à 1'800 fr. par mois, dont à déduire la part
au loyer des enfants par 540 fr. (30%).
Ses frais médicaux s’élevant en moyenne à 75 fr. par mois.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile du
19 décembre 2008 ; RS 272)
(Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p.
121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances
de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire
(art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]).
1.2
Le litige portant sur le droit aux relations personnelles,
de nature non pécuniaire, et sur les contributions d’entretien, de nature pécuniaire,
il peut être considéré comme une contestation de nature non pécuniaire dans son ensemble
(cf. notamment TF 5A_819/2016 du 21 février 2017 consid. 1 et les réf. citées).
Interjeté en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59
al. 2 let. a CPC) et dûment motivé, l’appel est recevable à la forme.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte
des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable,
y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi
à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office
conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
2.2
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en
vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire
(art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance, après une administration
limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3), ce qui exclut les mesures d'instruction coûteuses (TF
5A_610/2012 du 20 mars 2013 consid. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (ATF
130 III 102 consid. 2.2 ; TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid. 4.3.2 et les réf. citées).
2.3
La maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 CPC est applicable à toutes les procédures
du droit de famille concernant le sort des enfants. Dans la mesure où l'établissement d'un
fait est nécessaire pour déterminer la contribution d'entretien due aux enfants, la maxime
inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 1 CPC lui est applicable même s'il sert ensuite aussi
à fixer celle du conjoint (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 ; TF 5A_245/2019 du 1
er
juillet 2019 consid. 3.2.1). Le Tribunal fédéral a voulu ainsi éviter que le juge statue
sur la contribution d'entretien de l'enfant et du conjoint sur la base d'un état de fait différent,
sous prétexte que le procès n'est pas soumis aux mêmes maximes dans un cas et dans l'autre
(TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3).
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique, en sus de la maxime
inquisitoire illimitée (art. 296 al. 2 CPC). La maxime d’office s’applique également
devant l’instance cantonale d’appel. Elle signifie que le tribunal n’est pas lié
par les conclusions des parties et qu’il peut s’en écarter, d’autant plus que
l’interdiction de la
reformatio
in pejus
ne s’applique pas dans les affaires
régies par la maxime d’office. Le juge ne peut toutefois pas aller au-delà de l’objet
du litige tel que fixé devant lui par les parties (ATF 137 III 617 consid. 4.5.2 et 4.5.3, JdT 2014
II 187 ; Colombini, op. cit., n. 9.4.1 ad art. 311 CPC).
Pour les questions relatives aux époux, en particulier sur la contribution d'entretien (Tappy, Commentaire
romand, Code de procédure civile, Bâle 2019,
2
e
éd., nn. 5 ss ad art. 272 CPC), le principe de disposition s'applique à l'objet du litige.
Le juge est ainsi lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une ni
plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir (TF
5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). Même en appliquant à l’époux
la maxime inquisitoire illimitée compte tenu de la présence d’enfants mineurs, on ne
saurait toutefois admettre une entorse au principe de disposition auquel la pension du conjoint est soumise
(TF 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1 ; TF 5A_277/2019 du 25 septembre 2019 consid.
3.1).
2.4
L’art. 317 al. 1 CPC prévoit que les
faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués
ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces conditions
étant cumulatives (Colombini, op. cit., n. 1.2.1 ad art. 317 CPC et les réf. citées).
Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC),
il convient toutefois de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est
pas justifiée et que les parties peuvent présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en
appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid.
4.2.1 et réf. cit.). Il n’est pas arbitraire de mettre aussi à profit pour l’entretien
du conjoint les éléments dont le juge a eu connaissance sur la base de nova en rapport avec
l’entretien de l’enfant (TF 5A_800/2019 du 9 février 2021 consid. 2).
2.5
En l’espèce, la procédure concerne
en particulier le sort des enfants, soit les modalités de leur prise en charge pratique et financière.
La cause, dans son intégralité, est ainsi soumise à la maxime inquisitoire illimitée.
Il s’ensuit que les pièces produites par les parties sont recevables et il en a été
tenu compte dans la mesure utile.
3.
3.1
Dans un premier grief, l’appelant reproche
au premier juge de n’avoir pas statué sur sa conclusion tendant à l’instauration
d’une garde alternée sur les enfants B.H.________ et C.H.________ à raison de 50% en
faveur de chacun des parents selon le schéma 2:2:3 précisé dans les conclusions de son
procédé écrit du 12 mai 2021.
3.2
La garde de fait – qui se traduit par l’encadrement quotidien de l’enfant et par l’exercice
des droits et des devoirs liés aux soins et à l’éducation courante (ATF 147 III
121 consid. 3.2.2) – est une composante de l'autorité parentale (TF 5A_46/2015 du 26
mai 2015 consid. 4.4.4). En vertu de l’art. 298 al. 2ter CC (Code civil suisse du 10 décembre
1907 ; RS 210), lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine,
selon le bien de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère
ou l’enfant la demande. Les parents exercent alors en commun l'autorité parentale, mais
se partagent la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins
égales, pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_200/2019 du
29 janvier 2020 consid. 3.1.2 ; TF  5A_844/2019 du 17 septembre 2020 consid. 3.2.2
; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.1). L'autorité
compétente doit examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à
une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant (ATF 142 III
612 consid. 4.2 ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3), qui constitue la règle fondamentale en matière
d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des
parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 précité consid.
3.2.3 et les réf. cit. ; TF 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.1 ; ATF 131
III 209 consid. 5).
Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait
avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à
même de préserver le bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen,
entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être
données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi
que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer
compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que
nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à
coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit
marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse
présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence
d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui apparaît
contraire à son intérêt. Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives,
le juge doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d'appréciation pertinents
pour l'attribution de la garde. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne
de compte la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents,
la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et
l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure
– en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les
deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –,
la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de ce dernier
et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l'enfant s'agissant
de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement
à cet égard (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 ; TF 5A_200/2019 du
29 janvier 2020 consid. 3.1.2 ; TF 5A_794/2017 du 7 février 2018 consid 3.1).
Les critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance
varie en fonction du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité
pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez
les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle social sera
particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication
des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà
scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des
parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 ;
TF 5A_200/2019 précité consid. 3.1.2 ; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.3).
3.3
En l’espèce, le premier juge a considéré
qu’en l’état, aucun élément au dossier ne justifiait de modifier le principe
de la garde de fait des enfants B.H.________ et C.H.________, exercée par l’intimée selon
accord des parties du 12 mai 2021, ce jusqu’à ce que l’UEMS ait rendu son rapport d’évaluation.
L’appelant fait valoir que ce mode de garde a été convenu provisoirement par les parties
et qu’il était prévu que la situation serait réexaminée lorsqu’il aurait
trouvé une solution de logement lui permettant d’accueillir les enfants, Depuis le 1
er
juillet 2021, il est locataire d’un appartement de 3.5 pièces, sis à proximité de
l’ancien logement familial. Des photographies produites par l’appelant, il ressort que ce
logement comprend une chambre meublée pour les enfants et pourvue de nombreux livres, jeux et jouets.
Il fait valoir qu’il bénéficie d’horaires flexibles de travail et qu’il est
désormais en mesure d’exercer la garde alternée sur ses enfants. L’intimée
s’y oppose, alléguant qu’il serait peu opportun de changer le mode de garde et de déstabiliser
les enfants avant qu’une évaluation sérieuse ait été faite de la situation.
Entendues en audience d’appel, les parties se sont montrées incapables de communiquer sereinement,
la discussion dégénérant quel que soit le sujet abordé. Pour autant, il ne semble
pas que ces difficultés de communication constituent un obstacle insurmontable en ce qui concerne
l’instauration d’une garde alternée, le conflit paraissant davantage imputable à
ce qui se joue actuellement autour de la garde des enfants qu’à des points de vue inconciliables
en ce qui concerne leur prise en charge ou leur éducation. Pour le surplus, les parties apparaissent
toutes deux adéquates et impliquées dans la prise en charge de leurs enfants. Elles présentent
à première vue de bonnes compétences parentales et bénéficient d’un emploi
du temps souple, leur laissant la disponibilité nécessaire à l’exercice de la garde
alternée, le cas échéant en sollicitant la baby-sitter qui intervient déjà régulièrement
dans le cadre de la garde exclusive exercée par l’intimée. De surcroît, l’appelant
dispose désormais d’un appartement dans lequel il peut loger ses enfants et les domiciles
respectifs des parties s’avèrent géographiquement proches, de sorte que la situation
paraît plutôt favorable à l’instauration d’une garde alternée. Cela étant,
le premier juge a chargé l’UEMS d’un mandat ayant pour objectif l’évaluation
des conditions d’existence des enfants auprès de chacun des parents ainsi que des capacités
éducatives de ces derniers, la reddition du rapport étant annoncée pour le mois de mai
prochain. Dans ces circonstances, il apparaît opportun de maintenir la garde exclusive auprès
de l’intimée pendant quelques mois encore, ce d’autant plus que des doutes subsistent
quant à l’impact sur les enfants des présumées violences domestiques auxquelles
ils auraient été exposés. En l’état, il apparaît ainsi moins dommageable
pour les enfants de retarder l’éventuelle mise en place de la garde alternée de quelques
mois que de se tromper en ordonnant immédiatement l’instauration d’une telle garde.
L’appel doit donc être rejeté sur ce point.
4.
4.1
L’appelant conteste les contributions dues pour l’entretien des enfants et de son épouse.
4.2
4.2.1
L’entretien de l’enfant est assuré par les soins, l’éducation et des prestations
pécuniaires (art. 276 al. 1 CC). Les parents veillent à couvrir ensemble, chacun selon ses
facultés, ces trois composantes de l’entretien, l’enfant ayant une prétention à
un entretien convenable (art. 276 al. 2 CC).
Aux termes de l’art. 285 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de
l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère. Lorsque
l’enfant est sous la garde exclusive de l’un de ses parents, en ce sens qu’il vit dans
le ménage de celui-ci et qu’il ne voit l’autre parent que lors de l’exercice du
droit de visite ou pendant les vacances, le parent gardien fournit déjà complètement sa
contribution à l’entretien en nature (soins et éducation). En pareil cas, eu égard
au principe de l’équivalence des prestations en argent et en nature (ATF 114 II 26 consid.
5b p. 29, confirmé expressément en tenant compte de la teneur modifiée de l’art.
276 al. 2 CC in TF 5A_727/2018 du 22 août 2019,
consid.
4.3.2.1), l’obligation d’entretien en argent incombe en principe entièrement à
l’autre parent, sous réserve de certaines circonstances justifiant de s’écarter
de ce principe, en particulier lorsque le parent gardien dispose d’une capacité contributive
supérieure à celle de l’autre parent (TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018
consid.
4.3 ; 5A_583/2018 du 18 janvier 2019 consid. 5.1 in fine ; 5A_339/2018 du 8 mai 2019 consid.
5.4.3 ; 5A_727/2018 du 22 août 2019 consid. 4.3.2.2).
Composent l’entretien convenable de l’enfant les coûts directs générés
par celui-ci et les coûts, indirects, liés à sa prise en charge (ATF 144 III 377
consid.
7). Si, en raison de ressources financières insuffisantes, l’ensemble de l’entretien
considéré comme convenable de l’enfant ne peut pas être couvert (situation de manco,
cf. infra 2.1), il faut dorénavant indiquer le montant nécessaire pour assurer l'entretien
convenable de chaque enfant (art. 287a let. c CC et 301a
let.
c CPC ; Message du 29 novembre 2013 concernant la révision du Code civil suisse [Entretien
de l'enfant], FF 2014 p. 561).
4.2.2
4.2.2.1
Dans un arrêt récent (ATF 147 III 265),
le Tribunal fédéral a considéré que pour arrêter les coûts directs de l’enfant
(Barunterhalt), il y a lieu de se fonder, comme pour la contribution de prise en charge sur la méthode
des frais de subsistance (Lebenshaltungskosten) (ATF 147 III 265 précité, consid. 6.1). Cette
méthode a vocation à s’appliquer à l’échelle de la Suisse en ce qui concerne
l’entretien de l’enfant - sauf le cas de situations très particulières, comme le
cas de situations financières très favorables, exigeant que l’entretien de l’enfant
trouve ses limites pour des raisons éducatives et pour des raisons liées aux besoins concrets
(cf. ATF 147 III 265 précité, consid. 6.6 in fine).
4.2.2.2
Les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites (ci-après : minimum
vital LP) selon l’art. 93 LP édictées par la Conférence des préposés aux
poursuites et faillites de Suisse constituent le point de départ de la détermination des besoins
de l’enfant. En dérogation à ces Lignes directrices, il faut cependant prendre en compte
chez chaque enfant une part au logement – à calculer en fonction d’un pourcentage du
loyer effectif adapté au nombre d’enfants et au montant du loyer (cf. TF 5A_271/2012 du 12
novembre 2012 consid. 3.2.2) pour autant que celui-ci ne soit pas disproportionné au regard des
besoins et de la situation économique concrète (dans le cas contraire, le loyer doit être
ramené à la limite admissible : cf. TF  5A_1029/2015 du 1er juin 2016 consid. 4.3.1 ;
5A_767/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.1.1 ; ATF 129 III 526 consid. 3) et à déduire des
coûts de logement du parent gardien (TF 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3 ; CACI 29
juin 2017/269 consid. 3.3.3) / des deux parents en cas de garde alternée (TF 5A_583/2018 du 18 janvier
2019 consid. 5.1) – et les coûts de garde par des tiers. Ces deux postes, complétés
par les suppléments admis par les Lignes directrices (sont déterminants pour un enfant : la
prime d’assurance maladie de base, les frais d’écolage, les frais particuliers liés
à la santé), doivent être ajoutés au montant de base.
En présence de moyens limités, il faut s’en tenir là pour les coûts directs
ainsi que pour l’éventuelle contribution de prise en charge. Un éventuel manco au sens
des art. 287a let. c CC et 301a let. c CPC ne pourra d’ailleurs se rapporter qu’à ces
valeurs, à savoir qu’une situation de manco ne sera donnée que si le minimum vital LP
ne peut être entièrement couvert en ce qui concerne les coûts directs et/ou la contribution
de prise en charge (ATF 147 III 265, précité, consid. 7.2 et les réf. cit.).
4.2.2.3
L’entretien convenable n’étant
pas une valeur fixe, mais une valeur dynamique dépendant des moyens à disposition (ATF 147
III 265, précité, consid. 5.4 et 7.2), dès que les moyens financiers le permettent, l’entretien
convenable doit être élargi à ce que l’on nomme le minimum vital du droit de la
famille.
4.2.2.3.1
Chez les parents, appartiennent typiquement au
minimum vital élargi du droit de la famille les impôts, ainsi que des forfaits pour la télécommunication
et les assurances, les frais de formation continue indispensables, des frais de logement correspondant
à la situation réelle plutôt qu’au minimum vital du droit des poursuites, les frais
d’exercice du droit de visite et encore un montant adapté pour l’amortissement des dettes
; dans des circonstances favorables, il est encore possible de prendre en compte les primes d’assurance
maladie complémentaire et, le cas échéant, des dépenses de prévoyance à
des institutions privées de la part de travailleurs indépendants.
4.2.2.3.2
Pour les coûts directs des enfants, appartiennent
au minimum vital du droit de la famille, selon la jurisprudence fédérale précitée,
une part des impôts, une part aux coûts de logement correspondant à la situation réelle
plutôt qu’au minimum vital LP et le cas échéant des primes d’assurance maladie
complémentaire (ATF 147 III 265, précité, loc. cit.).
4.2.2.4
Dans la mesure où, après la couverture
du minimum vital élargi du droit de la famille de tous les intéressés, il reste des ressources
(excédent), les coûts directs des enfants – respectivement la contribution destinée
à couvrir ces coûts – peuvent être augmentés par l’attribution d’une
part de cet excédent. A cet égard, la répartition par « grandes et petites têtes
» (à savoir deux parts pour un adulte, une part pour un enfant) s’impose comme nouvelle
règle. Toutefois, toutes les particularités du cas justifiant le cas échéant d’y
déroger (comme la répartition de la prise en charge, un taux de travail « surobligatoire
», des besoins particuliers, des situations financières particulièrement favorables, des
motifs éducatifs et/ou liés aux besoins concrets, etc.) doivent être également appréciées
au moment de la répartition de l’excédent, afin de ne pas aboutir à un financement
indirect de l’autre parent par le biais de contributions d’entretien excessives. La décision
fixant l’entretien doit exposer pour quels motifs la règle de la répartition par grandes
et petites têtes a été appliquée ou non (sur le tout, ATF 147 III 265 consid. 7.2
à 7.4 et les références citées).
Si, au contraire, les moyens sont insuffisants, il faut régler les relations entre les différentes
catégories d’entretien en jeu. L’ordre de priorité résulte de la loi et de
la jurisprudence : il faut toujours laisser au débiteur d’entretien au moins son minimum vital
LP (ATF 140 III 337 consid. 4.3 ; ATF 135 III 66 consid. 2-10). Avec les moyens restants, il faut couvrir,
toujours à l’aune du minimum vital LP, les coûts directs des enfants mineurs, puis la
contribution de prise en charge, puis l’éventuel entretien de l’(ex) conjoint (art.
267a al. 1 CC). Ce n’est qu’une fois que le minimum vital LP de tous ces ayants-droit a été
couvert qu’on peut alors envisager d’affecter des ressources restantes à la satisfaction
de leurs besoins élargis.
4.3
4.3.1
Même lorsque l'on ne peut plus sérieusement
compter sur la reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien
en mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 137 III 385 consid. 3.1; 130 III 537 consid. 3.2).
Pour fixer la contribution d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention,
expresse ou tacite, que les époux avaient conclue au sujet de la répartition des tâches
et des ressources entre eux durant la vie commune (art. 163 al. 2 CC), puis il doit prendre en considération
que le but de
l'art. 163 al. 1 CC impose
à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires
qu'engendre la vie séparée. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la
vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux (ATF 138 III 97 consid. 2.2; 137 III 385 consid.
3.1, précisant l'arrêt paru aux ATF 128 III 65 ; TF 5A_608/2019 du 16 janvier 2020 consid.
3.1).
4.3.2
Pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit ainsi en principe tenir compte du revenu effectif
des parties (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; pour le tout TF 5A_600/2019
du 9 décembre 2020 consid. 5.1.1).
Le débiteur d'entretien comme le créancier peuvent néanmoins se voir imputer un revenu
hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu
qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses
obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_71/2019 du 20 avril 2020
consid. 3.2.3). Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit d'abord déterminer
s'il peut raisonnablement être exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et
à son état de santé. Ensuite, il doit vérifier si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte
tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 143
III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; pour le tout TF 5A_600/2019 du 9 décembre 2020
consid. 5.1.1). Lorsqu’il tranche la première question, le juge ne peut pas se contenter de
dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur
en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut
raisonnablement devoir accomplir.
Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête
suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique,
ou sur d'autres sources, comme des conventions collectives de travail (ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT
2011 II 486 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 non publié aux ATF 137 III 604; TF
5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1 ; TF 5A_782/2016
du 31 mai 2017 consid. 5.3 ; Mülhauser, Das Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche
Löhne in der Schweiz, Zurich 2014), pour autant qu'ils soient pertinents par rapport aux circonstances
d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3).
Sur ce point, on soulignera encore que le Tribunal fédéral estime désormais que l’on
est droit d'attendre du parent se consacrant à la prise en charge de l'enfant qu'il recommence à
travailler, en principe, à 50 % dès l'entrée du plus jeune enfant à l'école
obligatoire, à 80 % à partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire,
et à 100 % dès la fin de sa seizième année (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6). Ces lignes
directrices ne sont toutefois pas des règles strictes et leur application dépend du cas concret
; le juge du fait en tient compte dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC
; ATF 144 III 481 consid. 4.7.9; TF 5A_608/2019 précité consid. 4.1.1 ; 5A_931/2017 du 1er
novembre 2018 consid. 3.1.2).
4.4
4.4.1
L’appelant reproche au premier juge d’avoir
retenu que l’intimée réaliserait un revenu mensuel net de 1'615 fr. pour une activité
d’esthéticienne indépendante à un taux d’occupation de 80%. Il conteste la
réalité de tels revenus, prétendant qu’elle simulerait ses revenus effectifs, et
soutient également qu’il ne lui appartiendrait pas de palier le fait que l’intimée
n’exercerait pas sa capacité de revenus en plein.
Il ressort de l’audition de l’intimée
que celle-ci exploite son entreprise individuelle depuis 5 ans, qu’elle a pratiqué son activité
d’esthéticienne pendant
2 ans
en Italie, qu’elle s’est ensuite occupée pendant deux ans et demi de l’aîné
des enfants, puis qu’elle a souhaité recommencer à travailler, ce qu’elle a fait
en effectuant d’abord des ménages au CHUV, puis en se mettant à son compte en tant qu’esthéticienne.
L’appelant paraît dès lors malvenu de lui reprocher l’exercice d’une activité
à ses yeux insuffisamment rémunératrice, alors même qu’elle l’a exercée
durant plusieurs années durant la vie commune et qu’elle la pratiquait déjà avant
de venir en Suisse.
Les revenus de l’intimée ont été estimés par le premier juge sur la base du
bénéfice qu’elle a réalisé en 2020, tel qu’il ressort des comptes produits
en première instance. L’appelant soutient néanmoins que l’intimée dissimulerait
une partie de ses revenus, il en veut pour preuve les nombreux rendez-vous figurant dans l’extrait
de l’agenda de l’intimée. Cette pièce ne suffit cependant pas à démontrer
l’existence de revenus non comptabilisés et encore moins la quotité de tels revenus.
En effet, l’extrait produit n’est pas complet, certaines semaines n’y figurant pas.
Or, l’intimée a expliqué que son activité variait en fonction des périodes
de l’année, l’été et les fêtes de Pâques et Noël l’occupant
particulièrement. Cet extrait ne comporte au demeurant aucune indication qui permettrait de déterminer
les montants encaissés auprès des personnes inscrites dans l’agenda, à supposer
qu’il s’agisse toutes des clientes de l’intimée, ce qui est contestée par
cette dernière. Quant à l’opération de chirurgie esthétique subie par l’intimée,
on ne voit pas non plus qu’on puisse en déduire que ses revenus seraient plus importants que
les montants retenus dans l’ordonnance attaquée, l’intimée alléguant au surplus
qu’elle aurait été financée par ses parents. En définitive, on ne discerne
aucun élément permettant de s’écarter des revenus retenus par le premier juge sur
la base de la comptabilité produite. On relèvera qu’ils s’avèrent même
supérieurs aux revenus de 1'311 fr. 15 retenu par la Ville de [...] dans les conditions financières
jointes à son courrier du 28 mai 2021 confirmant l’inscription de l’enfant B.H.________
aux APEMS. Le moyen doit dès lors être rejeté.
4.4.2
L’appelant soutient qu’il ne lui incomberait
pas d’assumer le prétendu déficit de l’intimée qui devrait être en mesure,
en exerçant une activité à 80%, de couvrir ses charges essentielles de 2'685 francs.
En tant que ce moyen se fonde sur l’existence de revenus cachés, la critique de l’appelant
tombe à faux (cf. consid. 4.4.1 ci-dessus).
Pour le surplus, dès lors que le plus jeune des enfants est âgé de
3
ans, on ne voit pas que l’on puisse exiger de l’intimée qu’elle travaille davantage,
au motif que la prise en charge des enfants serait possible à plein temps en structure d’accueil.
On relève à cet égard qu’elle exerce son activité à un taux de 80%, ce
taux n’étant en principe exigé du parent gardien qu’à partir du moment où
le plus jeune enfant commence le degré secondaire. A ce stade, on ne saurait non plus attendre de
l’intimée qu’elle renonce à son activité d’esthéticienne pour une
nouvelle activité mieux rémunérée, dès lors qu’elle résulte d’un
choix opéré du temps de la vie commune, dont l’appelant paraît s’être
accommodé jusqu’à la séparation. Le grief est infondé.
4.4.3
L’appelant conteste les coûts mensuels
de prise en charge de l’enfant C.H.________, retenus par le premier juge à raison de 450 fr.
75 pour les frais de garderie et de 1'120 fr. pour les frais de baby-sitter. Il fait valoir que la possibilité
est offerte aux parties depuis mai/juin au moins d’avoir une prise en charge complète des
enfants auprès des structures d’accueil lausannoises. Il y aurait donc lieu de supprimer le
poste précité de baby-sitter, ce qui ramènerait les coûts directs de C.H.________
à 845 fr. 75 et d’admettre, par projection, sur la base du coût mensuel de garderie de
450 fr. retenu par le premier juge pour une prise en charge de C.H.________ trois jours par semaine,
une augmentation des frais de garde de 300 fr. par mois pour une fréquentation de la garderie à
temps plein.
En l’occurrence, la prise en charge de l’enfant C.H.________ s’est jusqu’ici
effectuée selon un dispositif variant en fonction des disponibilités de l’intimée,
celle-ci expliquant que si elle ne travaillait pas, elle gardait C.H.________ auprès d’elle
et qu’elle devait pouvoir disposer, compte tenu de ses horaires irréguliers, d’une personne
qui aide à la récupération des enfants et puisse aller les chercher à l’école.
Ces explications apparaissent convaincantes ; il n’y a dès lors pas lieu de renoncer
purement et simplement à la baby-sitter, qui complète utilement le dispositif de prise en charge
des enfants dans les structures d’accueil lausannoises et lui permet d’exercer son activité
à des moments incompatibles avec les horaires desdites structures.
Cela étant, il ressort des justificatifs produits par les parties que depuis leur séparation,
C.H.________ a fréquenté la garderie de manière irrégulière, les factures produites
faisant état de frais de garde de 308 fr. 30 pour juillet 2021, de 169 fr. 05 pour août 2021,
de 135 fr. 25 pour septembre 2021 et de 225 fr. 40 pour octobre 2021, soit une moyenne arrondie à
210 fr. par mois.
Par ailleurs, selon les fiches de salaire de la baby-sitter, celle-ci a réalisé un revenu mensuel
net de 700 fr. aux mois de juillet et août 2021 et de 500 fr. au mois d’octobre 2021, ce qui
correspond, au vu des déductions sociales ressortant des fiches de salaire, à une charge effective
de 868 fr., respectivement 646 francs. En effectuant une moyenne sur 3 mois, on obtient un montant de
794 fr. par mois à titre de charge salariale de la baby-sitter.
Au degré de la vraisemblance, l’ensemble de ces documents permet de retenir que les coûts
mensuels de prise en charge de l’enfant C.H.________ se montent en moyenne à 210 fr. pour
les frais de garderie et à 800 fr. en chiffres arrondis pour les frais de baby-sitter. En définitive,
les coûts directs de C.H.________, arrêtés selon le minimum vital du droit des poursuites,
se présentent comme suit :
-
Base mensuelle d’entretien
CHF              400.00
-
Part au loyer (15% de CHF 1'800.00)
CHF              270.00
-
Frais médicaux
CHF              25.00
-
Frais de garderie
CHF              210.00
-
Frais de baby-sitter
CHF
800.00
Total
intermédiaire              CHF
1'705.00
-
./. Allocations familiales
CHF
300.00
Total
final
CHF              1'405.00
4.4.4
Les coûts directs retenus par le premier juge pour l’enfant B.H.________ ne sont pas contestés
par les parties. Ils apparaissent au demeurant justifiés, de sorte qu’ils peuvent être
confirmés comme suit :
-
Base mensuelle d’entretien
CHF              400.00
-
Part au loyer (15% de CHF 1'800.00)
CHF              270.00
-
Frais médicaux
CHF              10.00
-
Frais de garde (APEMS)
CHF
272.20
Total
intermédiaire              CHF
952.20
-
./. Allocations familiales
CHF
300.00
Total
final
CHF              652.20
4.4.5
Il en va de même en ce qui concerne les charges
incompressibles de l’appelant, qui se présentent dès lors comme suit :
-
Base mensuelle d’entretien
CHF              1’200.00
-
Loyer
CHF
1’970.00
-
Frais de transports
CHF
72.00
Total
CHF              3'242.00
Compte tenu de son revenu mensuel de 6'318 fr., l’appelant présente un disponible de 3'076
fr. qui doit être affecté prioritairement à la couverture des coûts directs de ses
fils B.H.________, par 652 fr., et C.H.________, par 1'405 francs.
4.4.6
Les charges retenues dans l’ordonnance attaquée
en ce qui concerne l’entretien de l’intimée ne sont pas contestées. Elles apparaissent
pour le surplus justifiées, si bien qu’elles doivent être confirmées. Ces charges
mensuelles incompressibles se présentent dès lors comme suit :
-
Base mensuelle d’entretien
CHF              1’350.00
-
Loyer (1'800 – 30%)
CHF              1’260.00
-
Frais médicaux
CHF
75.00
Total
CHF              2'685.00
Comme on l’a vu plus haut (cf. consid. 4.4.1 ci-dessus), l’argument de l’appelant selon
lequel l’intimée serait en mesure de réaliser un revenu lui permettant à tout le
moins de couvrir ses charges, ne résiste pas à l’examen. On s’en tiendra donc au
revenu mensuel de 1'615 fr. 95 retenu dans l’ordonnance attaquée, si bien que son budget d’entretien
laisse apparaître un déficit de 1'069 fr. 05.
4.4.7
Après couverture des charges essentielles
de l’appelant et des enfants, celui bénéficie d’un solde disponible de 1'019 fr.
(6'318 – 3'242 – 652 – 1'405). Il serait dès lors à même de couvrir
partiellement le déficit de l’intimée à concurrence du montant précité
de 1'019 francs. L’intimée n’ayant pas pris de conclusions reconventionnelles en ce
qui concerne son propre entretien, il n’y a pas lieu de réformer sur ce point l’ordonnance
attaquée. La contribution mensuelle d’entretien de 458 fr. prévue en sa faveur sera par
conséquent confirmée.
4.4.8
Reste à examiner la question de la répartition
du disponible de 561 fr. subsistant après couverture des besoins vitaux d’entretien de l’appelant
et de ses enfants et versement de la contribution précitée en faveur de l’intimée.
Ce montant doit en principe affecté prioritairement à la couverture des impôts des parties.
En l’occurrence, selon le simulateur fiscal de l’Administration fédérale des contributions,
la charge fiscale de l’appelant peut être estimée à
7’748
fr. par année, compte tenu de son revenu annuel net de 75'816 fr., des allocations familiales par
7'200 fr. et d’une déduction des pensions évaluées à ce stade à 2'700
fr. par mois au total, soit 32'400 fr. par année, ce qui correspond à une charge fiscale d’environ
645 fr. par mois.
L’excédent mensuel de 561 fr. ne permet pas même de couvrir la charge fiscale de l’appelant.
Il sera par conséquent réparti entre l’appelant et les enfants par « grande
et petite tête », soit un quart (140 fr.) en faveur de chaque enfant et une demie (281
fr.) en faveur de l’appelant.
4.4.6
En définitive, la contribution mensuelle pour l’entretien de l’enfant B.H.________ sera
ainsi arrêtée à 790 fr. en chiffre arrondis (652 fr. + 140 fr.), le chiffre III du dispositif
devant ainsi être réformé en conséquence. Celui-ci comportant une erreur manifeste
d’écriture en ce qui concerne le point de départ de cette contribution, il sera rectifié
d’office, en ce sens que la contribution sera due dès le
1
er
mai 2021 et non dès le 1
er
mai 2020.
Quant à la contribution d’entretien en faveur de l’enfant C.H.________, elle sera arrêtée
à 1'545 fr. (1'405 fr. + 140 fr.) par mois. Le chiffre IV du dispositif sera réformé en
conséquence, le point de départ de cette contribution étant également rectifié
et fixé au 1
er
mai 2021.
4.4.7
La règle de procédure posée par l’art. 301a let. c CPC a pour fonction de mettre
en œuvre l’art. 286a CC. Ainsi que le précisent expressément les textes allemand
et italien de l’art. 301a CPC, c’est exclusivement dans les cas de déficit que la convention
ou la décision fixant le montant des contributions d’entretien doit constater le montant de
l’entretien convenable (cf. aussi Message concernant la révision du Code civil suisse [Entretien
de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 551, p. 561 ; CACI 27 août 2018/483 consid. 8.2).
En l’espèce, l’entretien convenable des enfants est entièrement couvert par les
contributions prévues, de sorte que les chiffres I et II du dispositif de l’ordonnance attaquée
qui constatent le montant de l’entretien convenable d’B.H.________, respectivement de C.H.________,
n’ont pas lieu d’être et seront supprimés.
5.
5.1
En définitive, l’appel doit être
partiellement admis et l’ordonnance réformée dans le sens des considérants qui précèdent.
5.2
L’appelant obtient finalement très
partiellement gain de cause sur la question des contributions en faveur de l’enfant C.H.________.
Il voit en revanche son appel rejeté en ce qui concerne l’instauration d’une garde alternée
et la suppression de la pension en faveur de son épouse. Vu l’issue de l’appel, les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RS 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant
à raison de quatre cinquièmes (480 fr.) et à la charge de l’intimée à
raison d’un cinquième (120 fr.). L
es
frais mis à la charge de l’intimée seront provisoirement supportés par l’Etat
compte tenu de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC), l’appelant s’étant
déjà acquitté de sa part par le versement d’une avance de frais de 600 fr. dont
un quart lui sera restituée par le tribunal (
art.
122 al. 1 let. c CPC
).
5.3
Le conseil juridique commis d’office a droit
au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let.
c CPC), qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés,
de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique (art. 2 al. 1 RAJ [règlement
sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]).
Dans sa liste des opérations du 7 décembre
2021, Me Yves Hofstetter, conseil de l’intimée, a indiqué avoir consacré 6 heures
et 15 minutes à la procédure d’appel. Ce décompte peut être admis, de sorte
qu’au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. b RAJ [règlement sur l’assistance
judiciaire du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.03]), l’indemnité d’office de Me
Hofstetter doit être arrêtée à 1'125 fr., auxquels s’ajoutent les débours
par 22 fr. 50 (art. 3bis RAJ) et la TVA sur le tout par 88 fr. 35, soit une indemnité totale de
1'235 fr. 85, arrondie à 1’236 francs.
5.4
La bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil
d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure
de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale
des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement
(art. 39a CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 121.02]).
5.5
La partie qui succombe est tenue de rembourser
à la partie qui a obtenu gain de cause tous les frais nécessaires causés par le litige
(art. 3 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 25 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).
Dans les contestations portant sur des affaires non patrimoniales, le défraiement est fixé
selon l'importance et la difficulté de la cause ainsi que selon le travail effectué, dans les
limites des montants figurant à l’article 9 du tarif, prévoyant en deuxième instance
un défraiement de 100 à 25'000 francs. En l’espèce, la charge des dépens est
estimée à 1’800 fr.
(6
h. x 300 fr. ?)
pour
l’intimée, de sorte que, compte tenu de ce que les frais doivent être mis à la charge
de l’appelant à raison de quatre cinquièmes et à la charge de l’intimée
à raison d’un cinquième, l’appelant versera en définitive à l’intimée
la somme de 1'440 fr. à titre de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II
.
L’ordonnance est réformée aux chiffres I, II III et IV de son dispositif comme il suit :
I.
[Supprimé] ;
II.
[Supprimé] ;
III.
dit que, dès le 1
er
mai 2021, A.H.________ contribuera à l’entretien de son fils B.H.________ par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 790 fr. (sept cent nonante francs), allocations familiales
en sus, payable d’avance le premier de chaque mois, en mains d’L.________ ;
IV.
dit que, dès le 1
er
mai 2021, A.H.________ contribuera à l’entretien de son fils C.H.________ par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 1’545 fr. (mille cinq cent quarante-cinq francs), allocations
familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois, en mains d’L.________.
L’ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelant A.H.________ par
480
fr. (quatre cent huitante francs) et à la charge de l’intimée L.________ par 120 fr.
(cent vingt francs), ces derniers étant provisoirement supportés par l’Etat.
IV
.
L’indemnité de Me Yves Hofstetter, conseil d’office de l’intimée L.________,
est arrêtée à 1'236 fr. (mille deux cent trente-six francs), TVA et débours compris.
V
.
L’intimée L.________ est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité
à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle
sera en mesure de le faire (art. 123 CPC).
VI.
L’appelant A.H.________ versera à l’intimée L.________ la somme de 1'440 fr. (mille
quatre cent quarante francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Pierre-André Oberson (pour A.H.________),
‑
Me Yves Hofstetter (pour L.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :