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ADMISSION DE LA DEMANDE, AC, APTITUDE AU PLACEMENT, RESSORTISSANT ÉTRANGER, AUTORISATION DE SÉJOUR | 15 LACI, 8 al. 1 let. f LACI, 23 LEI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 02.12.2021 ACH 202/21 - 217/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
202/21 - 217/2021
ZQ21.026565
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
2 décembre 2021
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
Mmes Dormond Béguelin
et Pelletier, assesseures
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
N.________
,
à [...], recourant,
et
Service
de l'emploi,
Instance juridique
chômage
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI ; 23 al. 3 let. c LEI
E n  f a i t  :
A.
a)
N.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant), ressortissant camerounais né en [...], titulaire d’une licence en génie
énergétique et d’un doctorat en ingénierie énergétique, a travaillé
du 1
er
avril 2016 au 31 mars 2020 en qualité de collaborateur scientifique au service de l’A.____________
(A.____________), rattaché au laboratoire de la science et de l’ingénierie de l’énergie
renouvelable.
Au terme de ce rapport de travail, il s’est inscrit le 10 février 2020 auprès de l’Office
régional de placement de [...] (ORP) comme demandeur d’emploi à 100 % dans le domaine
de l’ingénierie énergétique, revendiquant les indemnités de chômage à
compter du 1
er
avril suivant. Il était alors au bénéfice d’un permis de séjour (B) échéant
le 5 avril 2020, le Service de la population (SPOP) ayant été saisi d’une demande de
renouvellement de cette autorisation. Il a régulièrement fait contrôler son chômage
et bénéficié de mesures du marché du travail.
b)
Lors
d’un entretien de suivi tenu le 26 janvier 2021, l’assuré a indiqué à sa conseillère
ORP qu’il avait créé une entreprise informatique, la société W.________ Sàrl,
inscrite au registre du commerce en novembre 2020. Par courrier du 29 janvier 2021, l’Instance
juridique chômage, division juridique des ORP, a invité l’assuré à se déterminer
sur son aptitude au placement, au regard de la création de cette entreprise comme du fait que son
permis de séjour était échu ; en parallèle, la division du Service de l’emploi
chargée du contrôle du marché du travail et de la protection des travailleurs (CMTPT)
a été invitée à renseigner sur l’autorisation de séjour et de travail
en Suisse.
Dans sa réponse du 3 février 2021, l’assuré a expliqué en substance que la
société n’était aucunement active, respectivement que son but professionnel restait
de retrouver un emploi d’ingénieur et qu’il restait à cet égard disponible
à 100 % ; il a joint à son courrier une attestation du SPOP du 8 janvier 2021, attestant
que son dossier était en cours de traitement et que le séjour était admis jusqu’à
droit connu sur une décision en matière de police des étrangers. Le 10 février 2021,
le CMTPT a répondu par formulaire type que la demande de renouvellement du permis de séjour
était « à l’examen sans droit de travailler dès le 06.04.2020 ».
c)
Par
décision du 12 février 2021, le Service de l’emploi a prononcé l’inaptitude
au placement de l’assuré à compter du 6 avril 2020, au motif qu’il ne disposait
pas, selon le CMTPT, d’une autorisation de travailler sur le territoire suisse, renonçant
dès lors à se prononcer sur une éventuelle activité indépendante de l’intéressé
au sein de W.________ Sàrl.
Le 12 mars 2021, l’assuré a formé opposition contre cette décision, expliquant en
substance sa précarité financière alors même qu’il était autorisé
à séjourner en Suisse dans l’attente du renouvellement de son permis, ce à quoi
il pouvait s’attendre au vu de ses qualifications, les conditions actuelles liées à la
Covid-19 mettant toutefois un frein aux procédures.
Faute pour l’assuré d’être au bénéfice d’une autorisation de travail
qui lui permettrait d’accepter l’offre d’un employeur potentiel, le Service de l’emploi
a, par décision du 19 mai 2021, rejeté l’opposition formée par l’assuré
et confirmé l’inaptitude au placement, une autorisation de séjour n’impliquant
pas nécessairement celle de travailler.
B.
Par acte du 21 juin 2021, N.________ a déféré
cette dernière décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
du canton de Vaud. Invoquant une situation financière très difficile et se plaignant d’informations
contradictoires, il a conclu à la reconnaissance de son aptitude au placement et de son droit aux
indemnités dès lors qu’il pouvait s’attendre à recevoir une autorisation de
travailler dans le contexte d’une offre concrète d’emploi d’ingénieur au
service du groupe industriel G.________.
Dans sa réponse du 4 août 2021, le Service de l’emploi s’est référé
à sa décision du 19 mai 2021 et a conclu au rejet du recours, observant que des pourparlers
pour un futur emploi n’emportaient pas la certitude de l’obtention d’une autorisation
de séjour et d’un permis de travail.
Par réplique du 24 août 2021, le recourant a réitéré ses arguments en invoquant
la conclusion d’un contrat de travail avec l’employeur G.________, dont le service des ressources
humaines l’avait assuré d’obtenir l’autorisation de travailler au vu de son profil
et de ses compétences.
Dans ses déterminations du 5 octobre 2021, le Service de l’emploi a indiqué que ce fait
nouveau n’était pas susceptible de l’amener à revoir sa position.
Par acte du 13 octobre 2021, le recourant a produit une copie de son contrat de travail (emploi d’ingénieur
à 100 % dès janvier 2022, à [...]), ainsi que des formulaires de demande d’autorisation
de travail officiellement déposés, laquelle devait lui être délivrée pour fin
novembre.
Invité à se déterminer, l’intimé a fait savoir, par acte du 3 novembre 2021,
qu’il s’en remettait à justice au vu des nouveaux éléments apportés par
le recourant. Par acte du 10 novembre 2021, ce dernier a versé au dossier la copie de l’autorisation
de travail et de séjour délivrée le 3 novembre précédant par les autorités
zurichoises saisies de sa demande. Ces pièces ont été communiquées à l’intimé,
pour sa complète information.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Est seule litigieuse la question de l’aptitude
au placement du recourant depuis le 6 avril 2020.
3.
a)
L’assuré
a droit à l’indemnité de chômage à la condition notamment qu’il soit
apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Un assuré est apte au placement lorsqu’il est
disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration
et qu’il est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
Selon la formule consacrée par la jurisprudence, l’aptitude au placement comprend deux éléments :
la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail
– plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée –
sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,
la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI d’autre part,
ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente,
mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à
un tel emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51
consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ;
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 14
ad
art. 15 LACI).
b)
L’aptitude
au placement suppose que l’assuré soit au bénéfice d’une autorisation de travail
qui lui permette, le cas échéant, d’accepter l’offre d’un employeur potentiel.
A défaut d’une telle autorisation, l’aptitude au placement et, partant le droit à
l’indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2a). Cependant, le Tribunal
fédéral admet qu’il est suffisant que l’assuré puisse s’attendre à
obtenir une autorisation de travail dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable
(ATF 120 V 392 consid. 2c). Pour trancher cette question, il s’agit de déterminer –
de manière prospective, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés jusqu’au
moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait
ou non compter sur l’obtention d’une autorisation de travail au moment où il s’est
annoncé à l’assurance-chômage (
Thomas
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung,
in
:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3
e
éd., 2016, p. 2347 n. 269 ;
Boris
Rubin
,
op.
cit.
, n. 72
ad
art. 15 LACI).
Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher
préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des
étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant
étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent
pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès
des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de l’art.
40 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ;
RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une
autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ;
Boris
Rubin
,
op.
cit.
, n. 72
ad
art. 15 LACI).
Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour
chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude
au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour
chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler
(TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a ; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une
telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge
d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle
cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007).
De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un
jour à l’autre (
Boris
Rubin
,
op.
cit.
, n. 73
ad
art. 15 LACI).
4.
a)
En vertu de l’art. 18 LEI, un étranger
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si
son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).
b)
Un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant
au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).
c)
D’après
l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières,
si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
5.
En l’occurrence, la Cour de céans estime
que, d’un point de vue prospectif, il existait sans conteste, au moment où le recourant a
sollicité les prestations de l’assurance-chômage, des indices concrets suffisants laissant
augurer qu’il serait autorisé, dans l’hypothèse où il trouverait un travail
convenable, à séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative.
En effet, outre le fait d’avoir déjà bénéficié d’une telle autorisation,
qu’il s’agissait donc de renouveler, le recourant remplit manifestement les conditions posées
par l’art. 23 al. 3 let. c LEI. Disposant d’une formation académique d’ingénieur
complète, alliant licence et doctorat, ainsi que d’une expérience de plusieurs années
dans le domaine énergétique, et singulièrement dans le domaine très prisé des
énergies renouvelables, à l’étranger puis en Suisse, il est en mesure d’offrir
à tout employeur potentiel, par ses connaissances et ses qualifications particulières, un potentiel
de développement incontestablement intéressant. Dans les explications qu’il a fournies
au cours de la procédure, l’intimé n’a mis en évidence
–
hormis l’existence du constat lapidaire du CMTPT d’un « dossier à l’examen
sans droit de travailler », non motivé et alors que la problématique de la Covid-19
paralysait les procédures –, aucun motif pertinent – qui relèverait de la situation
économique ou du marché du travail – pouvant justifier le refus d’une nouvelle
autorisation de séjour avec activité lucrative en cas de proposition d’embauche concrète.
De fait, il convient d’admettre que le recourant pouvait compter sur la délivrance d’une
autorisation de séjour avec activité lucrative, déjà du simple fait de ses compétences
professionnelles et de son profil particulier, mais également du fait que la capacité d’adaptation
professionnelle et sociale dont il a su faire preuve, ses connaissances linguistiques et son âge
laissent aisément supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social.
On observera enfin que le recourant a obtenu l’autorisation de travailler qu’il a sollicitée
dans le cadre du contrat de travail qui lui a été proposé. Sans qu’il soit déterminant
pour l’issue du litige dès lors qu’il est intervenu postérieurement à la décision
attaquée, ce fait n’infirme à tout le moins pas le bien-fondé du raisonnement prospectif
tenu ci-dessus.
6.
a)
Sur le vu de ce qui précède,
il y a lieu d’admettre le recours et d’annuler la décision sur opposition du 19 mai
2021, respectivement celle du 12 février 2021 prononçant l’inaptitude au placement de
l’assuré à compter du 6 avril 2020. La cause est ainsi renvoyée à l’intimé
pour l’examen des autres conditions du droit à l’indemnité et rendre une nouvelle
décision.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens, le recourant ayant procédé sans mandataire qualifié
(ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 19 mai 2021 par le Service de l’emploi, Instance juridique
chômage, est annulée, la cause lui étant renvoyée pour procéder au sens des
considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
N.________,
‑
Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :