vd_findinfo · 137 · 2022-03-16 · fr

CONSTATATION DES FAITS, CRÉANCE DANS LA FAILLITE, DILIGENCE, SURENDETTEMENT | 717 CO, 754 CO, 757 CO, 310 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 16.03.2022 137

[...]
TRIBUNAL
CANTONAL
PT19.028673-211325
137
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
16 mars 2022
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
MM.
Hack et Oulevey, juges
Greffier
:
M.              Magnin
*****
Art.
310 CPC ; 717, 725 et 754 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
S.________
,
à [...], demanderesse, contre le jugement rendu le 17 février 2021 par le Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec
Z.________
,
à [...], intimé, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 17 février 2021, dont la motivation a été communiquée pour notification
aux parties le 25 juin 2021, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a rejeté la
demande déposée le 24 juin 2019 par la demanderesse S.________ à l’encontre du défendeur
Z.________ (I), a dit que les frais judiciaires, arrêtés à 7’560 fr., étaient
mis à la charge de la demanderesse (II), a dit que celle-ci devait verser au défendeur la somme
de 4’000 fr. à titre de dépens (III) et a dit que toutes autres ou plus amples conclusions
étaient rejetées (IV).
En droit, les premiers juges ont considéré que la demanderesse avait été lésée,
dans la mesure où elle n’avait pas pu recouvrer la créance, d’un montant de 34’132
fr. 24, qu’elle avait produite dans la faillite de la société [...] SA en liquidation
(ci-après F.________), dont le défendeur était l’admi-nistrateur, et que cela constituait
un dommage par ricochet. Ils ont ajouté que la demanderesse s’était fait céder les
droits de la masse en faillite, de sorte que sa légitimation active devait être admise, et
qu’elle exerçait l’action de la société, et non l’action individuelle
du créancier. Les premiers juges ont relevé qu’au moment de la conclusion des deux contrats
de leasing litigieux, en dates des 3 décembre 2015 et 13 janvier 2016, F.________ disposait de liquidités
suffisantes pour payer ses charges grâce aux montants régulièrement investis par le dénommé
[...], son administrateur président et actionnaire, et que les redevances de leasing, d’un
montant de 936 fr. 42, ne paraissaient pas être une charge excessive pour la société.
Ils ont retenu que s’il ressortait certes du bilan de cette société qu’au 31 décembre
2015, elle était déjà surendettée, cette situation ne résultait que des apports
du prénommé. Ainsi, selon les premiers juges, il n’y avait pas de raison de craindre
des difficultés financières de la société jusqu’à l’annonce, faite
le 17 mai 2016, de l’arrêt de tout financement par l’actionnaire précité,
cette annonce étant en outre intervenue de manière inattendue. Partant, les premiers juges
ont estimé que la conclusion des contrats de leasing précités ne constituait pas une violation
des devoirs de diligence du défendeur, celui-ci ne pouvant en effet pas savoir que la société
serait confrontée, environ cinq mois après la conclusion des contrats, à des problèmes
de solvabilité. S’agissant du grief de la demanderesses selon lequel le défendeur aurait
tardé à aviser le tribunal que F.________ était en situation de surendettement, les premiers
juges ont estimé que le défendeur pouvait légitimement compter sur une postposition de
la créance d’ [...], propre à éviter l’avis de surendettement. Sur ce point,
ils ont relevé qu’une convention de postposition avait été conclue au mois de mai
2016 et que tant que le prénommé investissait régulièrement de l’argent dans
la société, il n’existait aucun motif objectif de dresser un bilan intermédiaire.
Ils ont encore ajouté que la question de savoir si la faillite aurait pu être prononcée
plus tôt si le défendeur avait agi différemment à compter de l’arrêt du
financement précité était sans pertinence, dans la mesure où la demanderesse ne se
prévalait pas d’un dommage causé par l’avis tardif au tribunal. Les premiers juges
ont donc estimé que le défendeur n’avait pas violé son obligation d’aviser
le juge en cas de surendet-tement.
B.
Par acte du 30 août 2021, S.________ (ci-après :
l’appelante) a formé appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens,
à sa réforme en ce sens que Z.________ (ci-après : l’intimé) soit condamné
à lui payer la somme de 34’132 fr. 25, avec intérêts à 5% l’an dès
le 4 avril 2017, que les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 7’560
fr., soient mis à la charge de l’intimé et que celui-ci soit condamné à lui
verser la somme de 12’000 fr. à titre de dépens. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi
de la cause à l’autorité de première instance pour nouveau jugement dans le sens
des considérants.
Le 11 novembre 2021, l’intimé a déposé une réponse et a conclu, sous suite
de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Par avis du 25 février 2022, le juge délégué de la cour de céans a informé
les parties que la cause était gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’autre
échange d’écritures et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris
en compte.
C.
La Cour d’appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement entrepris,
complété par les pièces du dossier :
1.
a) L’appelante est une société anonyme active dans le domaine du leasing de biens mobiliers.
b) F.________ était une société anonyme, dont le but social était : [...]. Son capital-actions,
entièrement libéré, s’élevait à 100’000 francs. Selon la déclaration
du 6 octobre 2014, elle n’était pas soumise à une révision ordinaire et renonçait
à une révision restreinte.
[...] était l’administrateur président de cette société et son principal actionnaire.
L’intimé a quant à lui occupé la fonction d’administrateur, avec signature
individuelle, de cette société du 15 octobre 2014 au 3 novembre 2016. [...], à qui la
gestion courante de la société avait été déléguée, a quant à
lui bénéficié de la signature collective à deux du 18 août 2015 au 31 octobre
2016.
F.________ était une start-up qui souhaitait se développer en Suisse, dont le financement était
assuré par [...]. Depuis sa création et jusqu’au mois de juin 2016, celui-ci a versé
plusieurs milliers de francs par mois sur le compte de la société, à l’exception
du mois de mai 2016 où aucun versement n’est intervenu. Des montants ont également été
crédités sur le compte de la société par «  [...] » du 5 février
au 18 avril 2016. Ces différents apports financiers ont permis à F.________ de disposer de
liquidités pour s’acquitter de ses charges, à tout le moins jusqu’au mois d’avril
2016.
Le bilan intermédiaire de la société au 31 décembre 2015, établi en mai 2016
(version du 26 juillet 2016), fait état des éléments suivants :
Au 31 décembre 2016 (version du 28 mars 2018), le bilan intermédiaire de F.________ présente
un découvert de 357’892 fr. 92. Il fait en outre état d’une créance envers
[...] de 218’727 fr. 93 (« C/c [...] ») et d’une créance d’une
filiale de F.________ (« Filial [...] ») de 68’860 francs.
2.
a) L’appelante a conclu deux contrats de leasing avec F.________, soit les contrats n
os
076-7697 et 076-7841, lesquels ont été signés par l’intimé.
Le premier contrat (n° 076-7697), conclu le 3 décembre 2015, porte sur le leasing de plusieurs
ordinateurs et de matériel informatique d’une valeur totale de 17’190 francs. Il prévoit
une redevance mensuelle de 477 fr. 52, TVA comprise, sur une durée de trente-six mois.
Le second contrat (n° 076-7841), conclu le 13 janvier 2016, porte sur le leasing d’une licence
d’utilisation d’un logiciel d’une valeur totale de 13’334 fr. 60. Il prévoit
une redevance mensuelle de 439 fr. 91, TVA compris, sur une durée de trente-six mois.
Entendu en qualité de témoin par le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne lors
de l’audience du 12 février 2021, [...] a confirmé qu’il avait été demandé
à l’intimé de signer les contrats précités.
b) S’agissant de la durée du leasing, les contrats précisent ce qui suit :
«
Début
du leasing/fin du leasing/prolongation :
La durée de base contractuelle commence à courir le premier jour du trimestre suivant l’acceptation.
Si l’acceptation a lieu avant le début de la durée de base contractuelle, le PL devra
verser 1/300 de la mensualité par jour pour la période intermédiaire. Les dispositions
du présent contrat de leasing demeurent également valables pour cette période.
Il
est prolongé automatiquement de six mois supplémentaires
lorsqu’il n’est pas résilié au plus tard trois mois avant son échéance.
Le contrat ne peut être résilié avant la fin de la durée de base contractuelle convenue.
Il peut l’être à [sic] pour la fin de la durée de base contractuelle. ».
c) Les contrats renvoient à des conditions générales de leasing qui ont été
signées par l’intimé. Les chiffres 9, 14, 16 et 18 des conditions générales
sont notamment libellés de la manière suivante :
«
9 :
Obligation d’aviser le donneur de leasing, propriété et protection de la propriété
[...]
9.2
Le PL prend possession de l’objet du leasing au nom et en tant que représentant du DL. L’objet
de leasing est la propriété exclusive du DL qui est le seul à être autorité
à en disposer.
14 :
Conséquences des retards de paiement, résiliation anticipée
14.1
Si le PL n’effectue pas un quelconque paiement (mensualité du leasing ou tout autre montant
à payer conformément au contrat de leasing) ou qu’il ne remplit pas une autre obligation
contractuelle au plus tard à l’échéance fixée, il encourt la demeure sans qu’il
y ait besoin pour cela d’une sommation particulière. Dans ce cas, le PL est dans l’obligation
de payer un intérêt moratoire s’élevant à 3% au-dessus du taux de l’escompte
de la [...] habituel à ce moment, au minimum cependant un intérêt annuel de 9%. [...]
Pour toute sommation ou pour toute autre correspondance en relation avec la mise en demeure et ses conséquences,
CHF 20.- sont facturés au PL, pour toute mesure supplémentaire, les frais occasionnés.
14.2
Si le PL est en demeure selon le chiffre 14.1, le DL lui fixe un délai de 14 jours pour l’exécution
de son obligation en lui rappelant les conséquences de la demeure. Si le PL n’a toujours pas
exécuté son obligation après l’écoulement de ce nouveau délai, aux termes
de[s] art. 107 – 109 du Code suisse des obligations, le DL a le droit d’engager une des actions
suivantes : [...]
c)
résilier prématurément et sans préavis le contrat de leasing et exiger des dommages-intérêts.
Le calcul du montant général des dommages-intérêts ainsi que les conséquences
(p. ex. perte du droit de possession exercé par le PL) qu’entraîne la non-exécution
ultérieure du contrat, et enfin, la résiliation sans préavis, sont définis dans le
chiffre 16 ci-après.
16 :
conséquences de la résiliation anticipée
16.1
Si le DL fait usage d’un droit de résiliation anticipée qui lui revient d’après
ce contrat ou que le PL fait usage de son droit de résiliation prévu par le ch. 12, le
DL peut prétendre au paiement de l’ensemble des mensualités du leasing encore dues pour
la durée de contrat convenue. La créance du DL est exigible à la réception de la
résiliation.
16.2
Par ailleurs, le PL perd le droit de possession. Il est tenu de restituer sans retard l’objet du
leasing, à ses frais et à ses risques et périls, à l’adresse du DL stipulée
dans le contrat de leasing ou à un tiers désigné par le DL dont le siège est plus
proche du siège du PL. Si le PL ne restitue pas l’objet du leasing sans retard, le DL a le
droit de faire enlever l’objet du leasing aux frais du PL. Si, contrairement à son obligation
selon le chiffre 16.2, le PL ne restitue pas l’objet de leasing dans le délai fixé, il
doit, pour chaque jour supplémentaire, payer 1/30 de la mensualité convenu [sic] pour la durée
du contrat. [...]
16.5
Les dispositions stipulées aux ch. 18.4 et 18.5 sont également applicables par analogie en
cas de résiliation anticipée.
18 :
Fin du contrat, restitution de l’objet du leasing, aucun droit d’acquisition pour le preneur
de leasing
[...]
18.5
Aucun droit d’acquérir la propriété de l’objet du leasing après l’expiration
de la durée de leasing n’est accordé au PL par ce contrat. ».
d) Au chapitre « certificat d’acceptation » des contrats de leasing, F.________
a indiqué à l’appelante ce qui suit :
« 1.
J’ai / nous avons reçu l’objet du leasing mentionné ci-dessus aujourd’hui,
jour de la réception. Une notice d’utilisation n’est pas nécessaire ou a été
mise à ma/notre disposition.
2.
L’objet du leasing a été mis en place et il a été monté et/ou installé
selon les règles de l’art.
3.
Dans la mesure où c’était nécessaire, j’ai/nous avons reçu une formation.
4.
L’objet du leasing est en parfait état et en état de marche.
5.
Il est complet. J’ai / nous avons vérifié que l’objet du leasing était complet
et qu’il fonctionnait bien.
6.
L’objet du leasing correspond aux descriptions de la proposition / du contrat de leasing ainsi
qu’à tous les arrangements passés avec le fabricant et/ou le fournisseur (p.ex. de la
nature technique ou en matière de qualité ou de performance). Il présente les caractéristiques
promises par le fournisseur.
7.
L’objet du leasing a les spécifications garanties par le fournisseur et/ou les tiers.
8.
En ce qui concerne la relation avec S.________, seuls les arrangements qui ont fait l’objet de
conventions confirmées au PL par écrit par S.________ sont valables. Cela vaut également
pour une éventuelle renonciation à la forme écrite.
9.
Ma / notre proposition de leasing mentionnée ci-dessus – si elle n’a pas encore été
acceptée – est renouvelée par la présente. Je suis lié / nous sommes liés
à l’offre de contrat pendant six semaines supplémentaires à compter de l’arrivée
du certificat d’acceptation chez le DL.
10.
Une copie de ce certificat d’acceptation m’a /nous a été remise aujourd’hui. ».
e) L’appelante a allégué qu’au moment de la conclusion des contrats de leasing,
l’intimé ne l’avait pas informée de la situation économique catastrophique
de F.________, alors, selon elle, déjà en état de surendettement.
L’intimé a allégué qu’il n’avait eu aucun contact avec l’appelante
lors de la conclusion de ces contrats et qu’elle n’avait jamais cherché à connaître
la situation financière de la société précitée. Il a ajouté que les contrats
ont été négociés entre l’appelante et les employés de la société,
et non par lui-même.
Il ressort de l’instruction et des pièces au dossier que ni l’intimé ni les employés
de F.________ n’ont eu de contacts avec l’appelante dans le cadre de la conclusion des contrats
de leasing et que tant les demandes de leasing que les contrats signés par la société
ont été transmis directement à l’appelante par les fournisseurs. En outre, un contrôle
de solvabilité a été effectué par l’appelante pour les deux contrats.
[...], entendu sur ce point en qualité de témoin à l’audience du 12 février
2021, qui a conclu, pour l’appelante, le premier contrat de leasing avec le fournisseur, a expliqué
que des renseignements avaient été pris auprès du registre du commerce et qu’une
vérification de l’activité de la société F.________ avait été effectuée.
Sur la base de ces informations, le dossier avait été jugé acceptable pour la conclusion
du contrat de leasing. Il a ajouté que l’appelante ignorait que la société précitée
était une start-up, dans la mesure où cette société existait depuis plus d’une
année.
Quant à [...], entendu comme témoin à la même occasion, qui a conclu, pour l’appelante,
le second contrat de leasing avec le fournisseur, il a expliqué qu’au vu des montants des
leasing conclus avec F.________, l’examen de solvabilité était limité un contrôle
simplifié et que, dans ce cadre, les comptes de la société preneuse de leasing n’étaient
pas vérifiés et qu’aucune information particulière n’était demandée
à la société sur son état financier. Il a précisé que ce n’était
en principe qu’à partir d’un montant de leasing de l’ordre de 80’000 fr.
que les comptes de la société étaient vérifiés et que, de manière générale,
il était impossible de savoir si le client était en situation de surendettement s’il
ne donnait pas d’informations à ce sujet. Il a ajouté que des recherches étaient
effectuées sur l’état des poursuites actuelles, mais que s’il n’y avait pas
d’indications, aucune recherche plus importante n’était mise en œuvre. Enfin, il
a indiqué qu’il existait toujours un risque en cas de financement d’actifs, quelle que
soit la conclusion du leasing, mais que ce risque était amplifié dans le cadre d’une
procédure de vérification simplifiée. Il a encore dit qu’il ne se souvenait plus
si la société preneuse du leasing était une start-up mais que cela était possible,
dans la mesure où des financements de jeunes activités avaient été acceptées.
3.
a) Le 7 décembre 2015, l’appelante paraît s’être acquittée des factures
des fournisseurs des objets pris en leasing pour le contrat n° 076-7697 par F.________, pour un
montant de 15’814 fr. 80 (17’190 fr. moins un rabais de 1’375 fr. 20). Le 28 janvier
2016, elle paraît en avoir fait de même pour le contrat n° 076-7841, pour un montant de
13’334 fr. 60. L’instruction n’a pas permis d’établir si les montants précités
ont effectivement été payés par l’appelante aux fournisseurs des objets remis en
leasing, dès lors que si ces montants figurent bien sur les factures des 27 novembre 2015 et
27 janvier 2016, seuls des visas comptables sont apposés sur ces factures.
Par courriers datés respectivement des 8 décembre 2015 et 28 janvier 2016, l’appelante
a confirmé à F.________ la validité des contrats précités, en y joignant un
exemplaire contresigné du contrat et des conditions générales.
b) Le 13 mai 2016, l’appelante a adressé un premier rappel à F.________ concernant le
paiement de la mensualité du mois de mai 2016 du contrat n° 076-7697, en lui impartissant un
délai de quatorze jours pour s’en acquitter.
c) Par courriel du 7 juin 2016, [...], responsable de la chaîne logistique de F.________, a notamment
informé l’appelante de ce qui suit :
« C’est
malheureusement avec regret que nous constatons, ces derniers temps, plusieurs retards de paiement de
la part de notre société, y compris nous concernant directement.
Après
une vérification auprès de notre fiduciaire, il apparaît plusieurs points bloquants :
-
La mise en place d’un nouveau collaborateur
à cette fiduciaire perturbe un peu l’organisation précédente et nécessite une
prise en main
-
Les virements en provenance de nos actionnaires
russes à destination de la Suisse sont rendus très difficiles depuis peu en raison de vérifications
supplémentaires par les banques en Russie.
Un
rendez-vous est prévu début de semaine prochaine avec notre administrateur (malheureusement
en déplacement actuellement) et notre propriétaire, M. [...], afin de faire le point et statuer
sur la situation.
Nous
sommes nous mêmes [sic] très préoccupés par cette situation indépendante de
notre volonté et qui nous touche de plein fouet en plein développement de notre activité.
Nous vous prions de bien vouloir nous en excuser et de patienter encore un peu.
Sachez
que nous mettons tout en œuvre pour remédier à cette situation délicate et inconfortable
pour les deux parties. ».
d) Le 15 juin 2016, l’appelante a adressé deux rappels de paiement à F.________, avec
un délai de paiement de quatorze jours, l’un portant sur les redevances des mois de mai et
juin 2016 du contrat n° 076-7697 et l’autre sur la redevance du mois de juin 2016 du contrat
n° 076-7841.
e) Selon la comptabilité de F.________, [...] a versé, les 28 et 29 juin 2016, quatre versements
pour un total de 7’750 fr. sur son compte courant au sein de la société.
f) Le 15 juillet 2016, l’appelante a adressé deux rappels de paiement à F.________, avec
un délai de paiement de quatorze jours, l’un portant sur les redevances des mois de juin et
juillet 2016 du contrat n° 076-7697 – avec l’indication qu’à défaut
de paiement le contrat serait résolu, les objets du leasing immédiatement restitués et
le paiement de la dette résiduelle ainsi que « tous les versements futurs »
exigés –, et l’autre sur la redevance du mois de juillet 2016 du contrat n° 076-7841.
g) Par courrier recommandé du 12 août 2016, l’appelante a déclaré résilier
le contrat de leasing n° 076-7697, en raison du défaut de paiement de l’arriéré
des mensualités dans le délai imparti, et a réclamé le paiement d’un montant
de 14’601 fr. 20, selon un décompte annexé, et la restitution sans délai des objets
du leasing.
h) Le 15 août 2016, l’appelante a adressé un rappel de paiement à F.________ pour
qu’elle s’acquitte des mensualités de juillet et août 2016 du contrat n° 076­7841,
en indiquant qu’à défaut de paiement, le contrat serait résolu, les objets du leasing
immédiatement restitués et le paiement de la dette résiduelle ainsi que « tous
les versements futurs » exigés.
i) Par pli recommandé du 14 septembre 2016, l’appelante a déclaré résilier,
avec effet immédiat, le contrat de leasing n° 076-7841, en raison du défaut de paiement
de l’arriéré des mensualités dans le délai imparti, et a réclamé
le paiement d’un montant de 12’997 fr. 65, selon un décompte annexé, et la restitution
sans délai de l’objet du leasing.
j) Le 19 janvier 2017, l’appelante a déposé une demande auprès du Tribunal civil
de Bâle-Ville à l’encontre de F.________ tendant à ce que cette dernière soit
condamnée à lui payer les montants de 14’662 fr. 35, avec intérêts à 9%
l’an dès le 12 août 2016, et de 13’036 fr. 76, avec intérêts à 9%
dès le 14 septembre 2016.
Par jugement du 15 octobre 2018, le tribunal précité a admis la totalité de la créance
de l’appelante et a mis les frais judiciaires, par 1’750 fr., et les dépens, par 3’141
fr. 90, à la charge de F.________.
4.
a) Le 12 mai 2016, l’intimé a adressé un courriel en anglais à [...], dont le contenu,
selon traduction libre, est notamment le suivant :
« Je
me demandais si vous aviez prévu de transférer dans les prochains jours de nouveaux fonds sur
le compte bancaire de la société ?
Nous
sommes en effet en manque d’argent pour payer le leasing informatique et la location de votre appartement.
A
ce jour, le compte bancaire présente un solde de CHF 4’507 fr. 70, dont 3’600 fr sont
bloqués pour la carte de crédit en garantie comme vous le savez. ».
b) Par courriel du 17 mai 2016, [...] a répondu, en anglais, selon traduction libre, ce qui suit :
« Aujourd’hui,
n’est pas une journée facile et les nouvelles sont mauvaises. Les investisseurs avec qui j’ai
fait un projet ont complètement arrêté le financement.
Par
conséquent, je suis obligé de "geler" complètement les projets.
(Fermeture
des lieux de travail, clôture du contrat de location, clôture du contrat de leasing, clôture
de tous les coûts)
Je
ne laisse que les frais de comptabilité de [...] SA et ne loue qu’une boîte aux lettres
dans le [...],
Toutes
les activités sont transférées en Russie et on travaille avec [...] jusqu’à
ce qu’il n’y ait plus de marque privée.
Je
vous demande d’aider à mettre correctement un terme à toutes les relations avec d’autres
sociétés. Avec toutes les conséquences ».
c) Le 18 mai 2016, l’intimé a écrit à l’intéressé ce qui suit :
« J’ai
bien reçu votre e-mail d’hier m’expliquant la situation.
J’ai
bien compris qu’en ce moment, vous n’aviez plus la possibilité d’obtenir ou de
transférer des fonds complémentaires à votre société suisse.
J’ai
examiné ce qu’il était possible de faire et à ce stade, il s’agit de peu de
choses.
La
plus "facile" est de licencier le personnel pour fin juin 2016 au plus tôt, mais cela
présuppose aussi que les salaires ainsi que les charges sociales soient intégralement payés
si l’on veut éviter tout problème légal. De plus, cela pose malgré tout le
problème de réengager du personnel qualifié lorsque l’activité reprendra.
Pour
le reste, c’est plus difficile. En effet, les loyers des locaux, de votre appartement, ainsi que
les leasings sont des contrats qui ont des durées plus longues, parfois quelques années. Et
il faut en plus tenir compte du coût de la remise en place des locaux.
Enfin,
il si on n’arrive pas à payer les fournisseurs, cela pose également un problème
de réputation !
En
fait, et c’est triste à dire, si on veut économiser vraiment les coûts, respectivement
si on ne peut plus payer ce qui doit en tout cas être payé, la seule solution est la mise en
faillite immédiate de la société. Mais dans ce cas vous perdrez malheureusement TOUT ce
que vous avez investi à ce jour.
Il
faut absolument qu’entre vous, [...] et moi-même, nous fassions tout pour obtenir le financement
nécessaire à très court terme, c’est-à-dire :
-
Immédiatement : il faut recevoir entre
CHF 50’000 et CHF 60’000 pour payer les arriérés d’avril et mai, comprenant
notamment les salaires et charges sociales
-
Dans un délai de 1 mois jusqu’à
la fin de l’année 2016 : environ CHF 100’000 de plus selon les estimations d’
[...]
-
Pour la fin juin jusqu’à la fin de
l’année 2016, environ CHF 300’000 de plus selon [...] pour permettre de constituer le
stock de départ qui, semblerait-il peut être vendu assez facilement dès lors que le marché
existe déjà !
Il
semblerait que dès que les ventes pourront débuter, un fonds de roulement sera progressivement
généré qui permettra de payer par la suite régulièrement les autres frais généraux
(fixes), tels que les salaires, charges sociales, loyers, leasings, etc.
Comme
dit, il faut trouver une solution déjà à très court terme (voir ci-dessus), sans
quoi la société devra être déclarée en faillite, ce qu’il faut absolument
pouvoir éviter eu égard aux efforts importants que vous avez déjà consentis.
J’espère
que nous pourrons partager vos réflexions demain déjà.
Navré
de devoir vous écrire des mots aussi négatifs, mais à ce stade, il faut mettre en place
des mesures d’urgences soit pour sauver la société, soit pour limiter les dégâts. ».
d) Le 30 mai 2016, [...] a envoyé à l’intimé et à [...] le courriel suivant :
« Il
est très difficile d’écrire à ce sujet, mais la situation est la suivante.
La
semaine dernière, je ne perdais pas espoir a tenu 4 réunions avec des investisseurs potentiels.
Mais je ne suis pas en mesure d’attirer des investissements non pas de la même source, ce
maint, a été le dernier échec de l’investissement.
A
cet égard, je vois deux options possibles pour l’activité Société F.________ :
1.
La pire option – Faillite entreprises.
2.
La meilleure option – Cessation de l’entreprise et son transfert en mode de veille, en ne
payant que pour les services [...] SA, jusqu’à ce que la formation d’une quantité
suffisante du budget, ou l’objectif de trouver un investisseur.
Le
paiement des arriérés par F.________ dans 1-2 ans, si possible.
Je
vous demande d’accord sur l’option le droit d’agir sur. Compte tenu de la nature du
contrat de location et de location.
Cher
[...], s’il vous plaît pardonnez-moi, je faisais et a fait tout ce qu’il pouvait faire
en sorte que la société pourrait être d’exploiter et de développer correctement,
mais la crise en Russie m’a ruiné, s’il vous plaît pardonnez-moi, je ne pouvais
pas prévoir. [sic] ».
e) Au moment de la clôture des comptes au mois de mai 2016, F.________ et [...] ont signé une
convention, par laquelle ce dernier a déclaré postposer l’entier de sa créance de
158’850 fr. 37. Dans le cadre de son préambule, cette convention précise qu’elle
a été signée dans le but d’éviter de devoir donner l’avis de surendettement
au juge.
f) Par courriel du 3 juin 2016, [...] a écrit à l’intimé et à [...] ce qui
suit :
« Une
décision sur l’existence future de ce qui suit F.________ – le transfert de l’entreprise
de "geler" le mode :
1.
Rejette l’persoonal du travail tout entier.
2.
Résilier le contrat (Téléphone)
3.
Travailler en vertu des contrats de location et des baux afin de les réduire au coût 0.0 CHF,
par la sous-location, ou de résiliation anticipée avec un minimum d’image et des pertes
financières.
4.
remboursement obligatoire du salaire persoonala dans les deux prochaines semaines.
En
conséquence, doit rester seulement le coût de l’entretien de la part de la comptabilité
[...] SA.
"Congélation"
l’entreprise sera résilié dès que la résidence de l’investisseur ou au
moment des revenus pour moi personnellement dans les fonds nécessaires sur la base d’un budget
minimum.
Cette
décision est considérée comme la demande finale.
Respectueusement,
je vous demande messieurs à comprendre et à accepter ma décision, pense à la façon
la plus "indolore" de cette situation. Je joins, et je ferai tout ce qui est nécessaire
pour cela lancer un projet pour travailler dans un avenir proche ! [sic] ».
g) Par courrier recommandé du même jour, l’intimé a déposé un avis de
surendettement de F.________ au Président du Tribunal de l’arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois, dont la teneur est notamment la suivante :
« En
ma qualité de membre du Conseil d’administration de la société, je me vois dans
l’obligation de vous annoncer la situation de surendettement de la société, ce conformément
à l’article 725, 2
ème
alinéa du Code des obligations.
En
effet, jusqu’à récemment, bien que la société subissait un goulot d’étranglement
financier, l’actionnaire continuait à œuvrer en confiance à trouver un financement
complémentaire devant permettre la continuation de l’exploitation.
Ce
n’est que cette semaine que j’ai été informé par le Président du conseil
d’administration qu’il avait épuisé toute source de financement et perdu tout espoir
de trouver des partenaires financiers.
Comme
vous pourrez aisément le constater en parcourant le relevé des avoirs en banque, la somme disponible
est très faible eu égard aux factures arriérées à ce jour d’environ CHF
100’000.-. J’ai donc estimé qu’il n’y avait plus lieu de tarder pour vous
informer de la situation et de lancer la procédure de mise en faillite. De même, le bilan (provisoire)
ci-joint indique également une perte de plus de CHF 200’000.-.
Je
reste bien évidemment à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire
à l’adresse suivante : Z.________ c/o [...] SA, [...], [...]. ».
h) Le 29 juillet 2016, l’intimé a complété l’avis de surendettement de la
manière suivante :
« Conformément
à votre demande du 22 juin 2016, je vous fais parvenir les documents suivants :
1.
a. Comme vous pourrez le constater en parcourant la liste des comptes auprès [...], la situation
financière de la société ne s’est pas améliorée.
b. Le bail de l’appartement à [...] a pu être remis pour le 15 juillet 2016.
Quelques
loyers restent dus néanmoins.
c. En ce qui concerne le leasing du véhicule, nous avons demandé à la société
de leasing de le vendre et de se rembourser dans la mesure du possible avec le produit de cette vente.
d. Les contrats de travail ont été valablement résiliés de la manière suivante
:
i. Mme [...] pour fin juillet 206 [sic]
ii. Mme [...] pour fin juillet 2016
iii. M. [...] pour fin octobre 2016
2.
Extrait récent du RC
3.
Bilan et compte de profits et pertes provisoires au 31 décembre 2015. Il en ressort une perte de
l’ordre de CHF 274’000 couverte en grande partie par le capital-actions de CHF 100’000
et la créance de l’actionnaire majoritaire de CHF 158’850.37.
4.
Liste actuelle de toutes les créances connues s’élevant à CHF 155’097.23. ».
i) Par décision du 10 octobre 2016, le Président du tribunal précité a rejeté
la requête de faillite de F.________. Il a considéré que les pièces produites ne
rendaient pas vraisemblable son surendettement et ne reflétaient pas sa situation récente,
qu’aucune explication n’avait pu être fournie lors de l’audience qui s’était
tenue le 4 octobre 2016, dès lors que personne ne s’y était présenté malgré
une citation à comparaitre valablement notifiée, et que l’insolvabilité de la société
n’avait pas été prouvée, ni même rendue vraisemblable.
j) Par décision du 4 avril 2017, le Tribunal de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
a prononcé la faillite de F.________.
k) Par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : la FOSC) du 9
juin 2017, l’Office des faillites de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a invité
les créanciers de F.________ à produire leurs créances.
Le 23 juin 2017, l’appelante a produit une créance de 32’243 fr. 86 (redevances de leasing,
dommages-intérêts, frais relatifs à la demande du 19 janvier 2017). Celle-ci a été
admise à l’état de collocation déposé le 23 février 2018.
Il ressort en outre de l’état de collocation qu’ [...] n’a pas fait valoir de
créances à l’égard de F.________ dans le cadre de la faillite de celle-ci.
l) Le 17 juillet 2018, l’appelante a requis et obtenu de l’Office des faillites de l’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois la cession des droits de la masse relatifs à l’action en responsabilité
au sens des art. 725 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), avec un délai au
29 janvier 2021 pour agir en justice.
Dans l’intervalle, l’Office des faillites a restitué à l’appelante certains
biens faisant l’objet des contrats de leasing, dont la valeur a été estimée, selon
la déclaration remplie par l’appelante le 14 novembre 2017, destinée à l’office
précité, à 2’672 francs. L’instruction n’a pas permis d’établir
si le terme « certains biens » signifiait qu’il s’agissait de tous les
objets remis en leasing ou non.
5.
a) Par courriers recommandés du 8 août 2018, l’appelante a informé l’intimé
et [...] qu’elle estimait que leur responsabilité était engagée sur la base de l’art.
754 CO. Elle leur a fixé un délai au 31 août 2018 pour s’acquitter de la somme de
32’243 fr. 86.
b) Par lettre du 15 août 2018, l’intimé a répondu à l’appelante que les
accusations de celles-ci à son égard étaient « absolument infondées ».
Il a en outre fait part des éléments suivants :
« -
En date du 18 mai 2016, nous avons eu une séance avec les autres administrateurs afin de discuter
de la situation financière difficile et de prendre les premières mesures
-
Début juin, nous avons pu établir une première situation des comptes 2014-2015, suite
de quoi, eu égard au fait que l’actionnaire nous informe alors qu’il est dans l’impossibilité
de fournir plus de financement à la société, nous avons écrit au Tribunal d’arrondissement
de la Broye et du Nord Vaudois [sic] (courrier du 17 juin 2016), pour lui annoncer que la société
devait être mise en faillite, ce avec un certain nombre de documents justificatifs. Des informations
complémentaires lui ont été adressées le 29 juillet 2016.
-
Quelle n’a pas été notre surprise lorsque, lors de son audience du 10 octobre 2016,
le Président rejette notre demande (copie annexée).
-
Ne pouvant dès lors laisser "pourrir" la situation, nous avons opté pour une autre
procédure de mise en faillite, passant par la mise en poursuite pour nos honoraires en souffrance,
ce qui a finalement abouti par la décision de mise en faillite lors de l’audience du 4 avril
2017 seulement.
Ainsi,
nous sommes d’avis que si la mise en faillite n’a été effective que près d’une
année plus tard, la faute est imputable au Tribunal d’arrondissement qui n’a pas compris
la situation mi-2016. ».
c) Par courrier du 16 août 2018, l’appelante a confirmé qu’elle estimait qu’une
faute pouvait être imputée à l’intimé.
d) Par lettre du 11 septembre 2018, l’intimé a formellement contesté la teneur du courrier
précité. Il a en substance indiqué qu’il avait agi en administrateur diligent en
prenant les mesures qui s’imposaient lorsque la situation financière de la société
était apparue difficile à ses yeux. Il a en outre confirmé qu’il avait respecté
ses obligations d’annonce et que la faillite aurait dû être prononcée par le Président
du Tribunal de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, dès lors que les pièces
produites à l’époque démontraient un état de surendettement.
6.
a) Le 24 juin 2019, l’appelante a déposé une demande auprès du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne. Elle a conclu à ce que l’intimé soit condamné
à lui payer la somme de 34’132 fr. 24, avec intérêts à 5% l’an dès
le 4 avril 2017 et à ce que les frais judiciaires et les dépens soient mis à la charge
de l’intéressé.
Dans sa demande, l’appelante a allégué qu’elle demeurait propriétaire des
biens remis en leasing, conformément aux conditions générales des contrats. A l’allégué
106 de sa demande, elle a en outre exposé ce qui suit :
« Si
on admettait que Z.________ avait agi à temps, soit lorsque le surendettement de la société
est intervenu, la société faillie n’aurait pas accusé une perte de CHF 357’892
fr. 92, mais une perte largement inférieure à celle-ci. Dans tous les cas, la différence
entre la perte hypothétique (si le juge avait été avisé à temps) et la perte
effective (suite au prononcé tardif de la faillite) est largement supérieure à 32’243
fr. 86, montant ici recherché. ».
b) Le 18 novembre 2019, l’intimé a déposé une réponse et a conclu, sous suite
de frais et dépens, au rejet de la demande.
c) Le 7 février 2020, l’appelante a déposé des déterminations.
d) Le 12 février 2021, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a tenu l’audience
de plaidoiries finales en présence du représentant de l’appelante et de l’intimé,
tous deux assistés d’un conseil. Le représentant de l’appelante a été
entendu en qualité de partie et [...], [...] et [...] ont été entendus comme témoins.
Leurs déclarations ont été protocolées au procès-verbal.
e) Le 17 février 2021, le tribunal précité a rendu le dispositif de son jugement. Il a
communiqué la motivation de celui-ci pour notification aux parties le 25 juin 2021.
En droit
:
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, soit de 10’000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de
procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L’appel, écrit et motivé,
doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision
motivée (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, interjeté en temps utile et dans les formes prescrites par une partie qui
a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), dirigé contre une décision
finale de première instance et portant sur des conclusions supérieures à 10’000
fr., l’appel est recevable.
2.
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées) et vérifie
si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ;
TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2).
3.
Aux pages 4 à 6 de son appel, l’appelante
a exposé un état de fait, qui se réfère, selon elle, au jugement querellé.
3.1
L’art. 311 al. 1 CPC impose au justiciable de motiver son appel. II doit ainsi s’efforcer
d’établir que la décision attaquée est entachée d’erreurs, que ce soit
au niveau des faits constatés et/ou des conclusions juridiques qui en sont tirées. Il ne peut
le faire qu’en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles
de son raisonnement. Si la motivation de l’appel est identique aux moyens déjà présentés
aux juges de première instance, si elle ne contient que des critiques toutes générales
de la décision attaquée, ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en
première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l’art. 311 al. 1 CPC et le
grief doit être déclaré irrecevable (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_577/2020
du 16 décembre 2020 consid. 5 ; TF 4A_74/2018 du 28 juin 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_218/2017
du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2, SJ 2018 I 21). La motivation doit être suffisamment explicite
pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation
précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier
sur lesquelles repose sa critique (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ;
TF 5A_356/2020 du 9 juillet 2020 consid. 3.2 ; TF 5A_503/2018 du 25 septembre 2018 consid.
6.3 ; TF 5A_573/2017 du 19 octobre 2017 consid. 3.1). Ainsi, lorsque l’appelant retranscrit
ce qu’il considère être « les faits déterminants et établis »,
sans faire la moindre allusion à l’état de fait contenu dans le jugement attaqué
et sans rien indiquer sur l’objet et le fondement de ses éventuelles critiques, cette partie
du mémoire d’appel est irrecevable. Il n’appartient pas en effet à l’autorité
d’appel de comparer l’état de fait qui lui est présenté avec celui de la décision
attaquée pour y déceler les éventuelles modifications apportées et en déduire
les critiques de l’appelant (CACI 4 mai 2021/212 consid. 3.2 ; CACI 8 juin 2020/223 consid.
2.2 ; CACI 29 juin 2017/273 consid. 3.2).
3.2
En l’espèce, l’appelante s’est contentée de présenter, aux pages 4 à
6 de son d’appel, un état de fait, sans faire la moindre allusion à celui retenu par
les premiers juges, comme indiquer s’il était identique ou différent de celui figurant
dans le jugement entrepris. Dans la mesure où il n’appartient pas, selon la jurisprudence,
à l’autorité de céans de comparer l’état de fait présenté par
l’appelante et celui retenu par les premiers juges pour y déceler d’éventuelles
modifications, il ne sera pas tenu compte de ce chapitre de l’appel.
4.
L’appelante invoque une constatation inexacte des faits sur plusieurs points. Ces questions seront
examinées successivement.
4.1
L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir retenu que F.________ disposait de liquidités
suffisantes pour payer les redevances du leasing au moment de la conclusion des contrats en dates des
3 décembre 2015 et 13 janvier 2016, grâce aux montants investis par [...], et ce quand bien
même il ressortait du bilan intermédiaire de la société au 31 décembre 2015
qu’elle était déjà surendettée. Elle fait valoir que, mis à part les redevances
de leasing, les charges de la société n’étaient pas connues et que le surendettement
et l’augmentation continue de celui-ci démontreraient, au contraire, qu’elle ne disposait
pas de suffisamment de liquidités pour payer ses charges. Elle ajoute que les créances inventoriées
à l’état de collocation, à hauteur de plus de 200’000 fr., le démonteraient
également. Par ailleurs, l’appelante relève que l’arrêt des paiements des
leasing ne daterait pas du 17 mai 2016, mais du 29 mars 2016, soit le moment à partir duquel le
prénommé n’a plus effectué de versement pendant trois mois. Elle indique sur ce
point que ce ne serait que les 28 et 29 juin 2016 que l’intéressé aurait effectué
quatre derniers paiements pour un montant total de 7’750 francs. L’appelante soutient encore
que l’affirmation des premiers juges selon laquelle le surendettement de la société concernée
ne résultait que des apports financiers d’ [...] ne ferait aucun sens, dès lors que la
question de ces apports serait sans pertinence à cet égard.
Il ressort des comptes de F.________ que le prénommé a effectué, les 28 et 29 juin 2016,
quatre versements pour un total de 7’750 fr. sur son compte courant au sein de la société
(pièce 4). Ainsi, il convient de constater, comme le requiert l’appelante, que cette société
a payé les leasing faisant l’objet des contrats des 3 décembre 2015 et 16 janvier
2016 jusqu’aux dates précitées. Il y a également lieu de donner acte à l’appelante
du fait qu’au vu des éléments au dossier, on ignore dans quelles mesures les autres charges
courantes de la société étaient payées. Pour le surplus, l’argumentation de
l’appelante relève davantage du droit que des faits, de sorte qu’elle sera examinée
ci-dessous (cf. consid. 5
infra
).
4.2
L’appelante estime que l’autorité de première instance aurait omis de constater
que F.________ et l’intimé ne l’avaient pas informée, lors de la conclusion des
deux contrats de leasing, de la situation catastrophique de la société et de son état
de surendettement, l’intimé n’étant selon elle pas parvenu à démontrer
le contraire durant la procédure.
Sous l’angle de la constatation inexacte des faits, cet argument est sans portée. Il ressort
en effet clairement des faits constatés par les premiers juges – et ceux reproduits ci-dessus
– qu’il n’y a pas eu de contact préalable à la conclusion des contrats entre
F.________, et donc l’intimé, et l’appelante (cf. consid. C.2
supra
).
Pour le reste, les développements auxquels se livre l’appelante relèvent en réalité
de l’appréciation juridique et seront examinés ci-dessous (cf. consid. 5
infra
).
4.3
L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir considéré, d’une part, que
F.________ pouvait légitimement compter sur une postposition de la créance d’ [...],
propre à éviter l’avis de surendettement au juge, et, d’autre part, qu’une
convention de postposition avait été immédiatement conclue avec le prénommé
à l’occasion de la clôture du premier exercice comptable et que cela confirmait le bien-fondé
de ce raisonnement.
Là encore, l’argument de l’appelante ne concerne par la constatation des faits, mais
l’appréciation juridique. Le moyen de l’appelante sera donc examiné ci-dessous
(cf. consid. 5
infra
).
4.4
L’appelante estime que les premiers juges auraient relevé à tort que « la question
de savoir si, à compter de l’arrêt de l’apport de financement au mois de mai 2016,
la faillite aurait pu être prononcée plus tôt, si le défendeur avait agi différemment,
est sans pertinence, puisque la demanderesse ne se prévaut pas d’un dommage causé par
l’avis tardif au juge ». Elle fait valoir que, dans sa demande du 24 juin 2019, en particulier
à ses allégués 65, 104, 106 et 107, elle se serait expres-sément prévalue, contrairement
à ce qu’a retenu l’autorité de première instance, d’un dommage causé
par la tardiveté de l’avis de surendettement.
En l’espèce, la demande est confuse et les explications données par l’appelante
à cet égard ne sont pas claires. Cependant, il ressort effectivement de la demande du 24 juin
2019 que l’appelante s’est prévalue d’un dommage causé par un avis de surendettement
au juge tardif.
L’état de fait a dès lors été complété en ce sens que cette demande
contient le passage suivant :
« Si
on admettait que Z.________ avait agi à temps, soit lorsque le surendettement de la société
est intervenu, la société faillie n’aurait pas accusé une perte de CHF 357’892
fr. 92, mais une perte largement inférieure à celle-ci. Dans tous les cas, la différence
entre la perte hypothétique (si le juge avait été avisé à temps) et la perte
effective (suite au prononcé tardif de la faillite) est largement supérieure à 32’243
fr. 86, montant ici recherché. ».
Dans sa demande, l’appelante a en outre indiqué qu’elle invoquait à la fois un
dommage direct et un dommage indirect.
4.5
Le jugement entrepris retient que l’Office des faillites de l’arrondisse-ment de la Broye
et du Nord vaudois a restitué certains biens à l’appelante provenant des leasing, dont
la valeur a été estimée à 2’672 francs. Ce fait doit être précisé
d’office en ce sens qu’on ignore si ces biens concernent tous les objets des leasing ou non.
Par ailleurs, l’estimation de la valeur de ces biens est celle fournie par l’appelante à
l’office des faillites (cf. pièces 36 et 37). Il y a également lieu de préciser
que, dans sa demande, l’appelante a allégué qu’elle demeurait, conformément
aux conditions générales des contrats de leasing, propriétaire des biens concernés.
L’état de fait constaté par les premiers juges doit également être corrigé
d’office en ce sens que les fournisseurs des objets remis en leasing ont facturé à l’appelante
les sommes de 15’814 fr. 80 et 13’334 fr. 60 pour le matériel remis à F.________.
Toutefois, contrairement à ce qu’a retenu l’autorité de première instance,
il n’est pas établi que ces montants ont été payés (cf. pièces 10 et 21).
Les visas comptables figurant sur ces factures laissent en effet penser que tel est le cas, mais ne permettent
pas de l’établir avec certitude.
Enfin, le jugement querellé retient qu’au 31 décembre 2016, la société présentait
un surendettement de 357’892 fr. 92. Il convient de compléter d’office ce fait en ce
sens que la créance d’ [...] était alors de 218’727 fr. 93 et qu’il figurait
également au bilan, à cette date, une créance d’une filiale russe de F.________
(« Filial [...] ») d’une valeur de 68’860 francs.
5.
L’appelante invoque notamment une violation des art. 717 et 725 CO. Elle fait valoir que l’intimé
n’aurait pas respecté son devoir de diligence sur deux aspects, soit l’interdiction
d’opérer des dépenses sans justification commerciale ou excessives et l’obligation
d’aviser en cas de surendettement. Elle invoque plusieurs chefs de dommage.
5.1
5.1.1
L’art. 717 al. 1 CO prévoit que les membres du conseil d’administration, de même
que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence
nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.
Selon l’art. 725 al. 2 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la
société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à
la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan
que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploi­tation,
ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise
le tribunal, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur
créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances
de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif.
Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, qui règle la responsabilité dans l’administration,
la gestion et la liquidation de la société anonyme, les membres du conseil d’administration
et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à
l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier
social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs.
5.1.2
L’action dont dispose un créancier social envers les organes d’une société
dépend du type de dommage subi (ATF 132 III 564 consid. 3b, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). A cet
égard, selon le Tribunal fédéral, trois situations sont envisageables, à savoir un
dommage direct du créancier (cf. consid. 5.1.2.1
infra
),
un dommage par ricochet du créancier découlant d’un dommage direct de la société
(cf. consid. 5.1.2.2
infra
)
ou un dommage direct du créancier et un dommage direct de la société (cf. consid. 5.1.2.3
infra
)
(ATF 132 III 564 consid. 3.1, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010
consid. 3 ; TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.2)
La qualité pour agir du créancier lésé à l’encontre de l’organe
de la société varie en fonction des trois situations précitées (Corboz/Aubry Girardin,
Commentaire romand, Code des obligations II, 2
e
éd., Bâle 2017, nn. 47 et 55 ad art. 754 CO). Les distinctions qui suivent sont dictées
par le respect des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci
figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage,
celui qui ne subit qu’un dommage par ricochet en raison d’une relation particulière
avec le lésé direct ne disposant d’aucune action en réparation contre l’auteur
du dommage (ATF 132 III 564 consid. 3.2 et la référence citée, JdT 2007 I 448, SJ 2007
I 13).
5.1.2.1
Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement
des organes, à l’exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit
alors un dommage direct (ATF 132 III 564 consid. 3.1.1 et les références citées ,
JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010, consid. 3). Le créancier
est seul lésé lorsque le manquement reproché à l’organe lui a causé un
dommage indépendant de tout préjudice pour la société, c’est-à-dire un
dommage qui ne se recoupe pas avec un préjudice pour la société, ni ne découle de
lui (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 61 ad art. 754 CO). A titre d’exemple, la doctrine cite
le cas où une personne consent, sur la base d’un bilan inexact, un prêt pour un taux
usuel à une société en grande difficulté. Dans un tel cas, la société reçoit
un actif qui correspond au passif créé, elle n’est dès lors pas lésée
(Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 62 ad art. 754 CO et la référence citée). Si la
société ne subit aucun dommage, cela exclut d’emblée la possibilité qu’elle
exerce une action sociale à l’encontre de ses organes (TF 4C.200/2002 du 13 novembre 2002
consid. 3 et les références citées).
En cas de préjudice direct, le créancier lésé peut agir à titre individuel et
réclamer des dommages-intérêts au responsable (ATF 132 III 564 consid. 3.2.1, JdT 2007
I 448, SJ 2007 I 13). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité
civile et, à condition qu’elle repose sur un fondement juridique valable, elle n’est
soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385 ;
TF 4C.48/2005 du 13 mai 2005 consid. 2.1). Les limitations posées par la jurisprudence quant à
la possibilité pour le créancier social d’agir individuellement contre un organe ne sont
pas applicables (TF 4C.200/2002 du 13 novembre 2002 consid. 3). La réparation de ce dommage
peut être invoquée en tout temps par l’intéressé, peu importe que la société
ait été mise en faillite ou non (ATF 127 Ill 374 consid. 3a, JdT 2001 II 39, SJ 2002 I 24).
Le créancier pourra agir en invoquant un acte illicite de l’organe (par exemple un dol lors
de l’octroi d’un prêt) ; il pourra se prévaloir de la
culpa
in contrahendo
d’un organe agissant au nom
de la société ; il pourra également invoquer la violation d’un devoir incombant
à l’organe en vertu du droit de la société anonyme, à la condition que ce devoir
soit conçu également dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers.
Il n’est pas nécessaire que le devoir soit conçu exclusivement dans l’intérêt
des actionnaires ou des créanciers ; il suffit que le demandeur soit englobé dans le but
protecteur de la norme (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 63 ad art. 754 CO).
5.1.2.2
En deuxième lieu, lorsque le comportement reproché aux organes de la société a fait
diminuer le patrimoine propre de la société, celle-ci subit à l’évidence un
dommage direct. La doctrine cite le cas d’un administrateur qui dilapide les fonds de la société
pour jouer au casino. Le détournement a alors uniquement porté sur le patrimoine de la société
qui a été appauvrie d’autant. Dans ce cas, en vertu des principes généraux
de la responsabilité, c’est la société qui est seule légitimée à
réclamer des dommages-intérêts à l’organe responsable (ATF 131 III 306 consid.
3.1.1, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385 ; Corboz/Aubry Girardin, op. cit., nn. 60 ss ad art. 754
CO). Tant que la société demeure solvable, c’est-à-dire qu’elle est en mesure
d’honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers
sociaux, qui pourront obtenir l’entier de leurs prétentions. C’est seulement lorsque
les manquements des organes entraînent l’insolvabilité de la société, puis
sa faillite, que le créancier social subit un dommage à hauteur de sa créance non honorée,
ou partiellement honorée, par la société. Il ne fait cependant valoir qu’un dommage
indirect, car celui-ci a pris naissance dans le fait que la société, appauvrie par le comportement
de son administrateur indélicat, n’a plus pu faire face à ses obligations financières
envers lui ; le dommage qu’il subit découle donc de l’insolvabilité de la
société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1, JdT 2006 I 56 ; ATF 128 III 180 consid. 2c, JdT
2004 I 367 ; Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 65 ad art. 754 CO).
Dans ce cas, le Tribunal fédéral a jugé que le conflit potentiel entre l’action
individuelle et l’action sociale peut être réglé en constatant qu’il n’existe
que l’action sociale, le créancier ne faisant valoir qu’un dommage par ricochet, impropre
à fonder une action individuelle. Cela est justifié par le fait qu’en droit suisse, seul
le dommage causé directement peut, en principe, fonder une action en réparation ; celui
qui n’est touché que par ricochet n’a pas d’action personnelle (ATF 136 III 14
consid. 2.4 ; ATF 132 III 564 consid. 3.1.2 et 3.2.2, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; cf. Corboz/Aubry
Girardin, loc. cit., et les références citées).
5.1.2.3
En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à
la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (ATF
131 III 306 consid. 3.1.2, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385). En d’autres termes, le comportement de
l’organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier
social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la
société (ATF 132 III 564 consid. 3.1.3 et la référence citée, JdT 2007 I 448,
SJ 2007 I 13). Ce cas de figure se présente essentiellement lorsqu’il leur est reproché
d’avoir tardé à déposer le bilan (Corboz, Note sur la qualité pour agir en
responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, SJ 2005 I 390 ss, spéc. pp. 391-392
[ci-après : Corboz, Note]).
C’est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d’une compétition
entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l’administration
de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité
le droit d’agir de ces derniers (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385 ;
TF 4C.48/2005 du 13 mai 2005 consid. 2.1), afin de donner une priorité à l’action sociale
(Corboz/Aubry Girardin, Note, p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée,
un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage
direct qu’il a subi seulement s’il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO),
une
culpa in contrahendo
ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers
(ATF 136 III 14 consid. 2.4 ; ATF 132 III 564 consid. 3.2.3, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ;
ATF 122 III 176 consid. 7, JdT 1998 II 140 ; Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 66 ad art.
754 CO). Le Tribunal fédéral a jugé qu’un retard dans le dépôt du bilan
cause toujours aussi un préjudice à la société et que le devoir d’aviser le
juge n’est pas conçu exclusivement dans l’intérêt des créanciers sociaux,
mais aussi dans celui de la société, de sorte qu’une action individuelle, en cas de faillite,
est exclue (ATF 136 III 14 consid. 2.4 ; ATF 132 III 564 consid. 3.2.3, JdT 2007 I 448, SJ 2007
I 13 ; ATF 131 III 306 consid. 3.1.2).
L’importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée
par la doctrine (Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés
anonymes, thèse Lausanne 2005, pp. 60 ss). En effet, ces principes ne valent que dans les cas où
l’on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier.
Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé ou lorsque le créancier
subit un dommage par ricochet découlant de l’insolvabilité de la société. Ces
limitations n’ont du reste aucun intérêt dans ce dernier cas, puisque le créancier
social lésé par ricochet ne dispose précisément d’aucune action individuelle
contre l’organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l’action sociale
(ATF 132 III 564 consid. 3.2.3, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et les références citées).
5.1.2.4
Il convient de préciser, à l’aune de ce qui vient d’être énoncé,
que lorsque la société subit un dommage direct (cf. consid. 5.1.2.2
supra
)
qui entraîne son insolvabilité, puis sa faillite, la créance qu’elle pouvait faire
valoir contre l’organe responsable est remplacée par une créance unique de la communauté
des créanciers (ATF 117 II 432 consid. 1.b/dd, JdT 1993 II 154, JdT 1993 I 72, SJ 1992 114). A teneur
de l’art. 757 al. 1 CO, il appartient en priorité à l’administration de la faillite
d’exercer l’action en réparation. Toutefois, si l’administration de la faillite
renonce à exercer cette action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer
la réparation du dommage subi directement par la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1,
JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385), mais non son dommage propre (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2, JdT 2007 I
448, SJ 2007 I 13 ; TF 4C.182/2006 du 12 décembre 2006 consid. 3.1). Il exerce ainsi l’action
de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l’action servira d’abord
à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 consid. 2.1,
JdT 2007 I 51 ; ATF 117 II 432 consid. 1b, JdT 1993 II 154, JdT 1993 I 72, SJ 1992 114). Les défendeurs
à cette action sociale intentée par le créancier social ne peuvent pas faire valoir les
objections opposables à la société ou au demandeur personnellement, mais seulement celles
opposables à la communauté des créanciers (CACI 28 avril 2014/214 consid. 3.3.2 et la
référence citée). Il y a alors une purge des objections opposables à la société
et d’une exclusion des exceptions personnelles à l’égard du créancier demandeur ;
la doctrine parle alors de théorie de l’
Ablösung
(Garbarski, op. cit., pp. 85 et 86).
Le mécanisme prévu à l’art. 757 al. 1 et 2 CO correspond à la cession des droits
de la masse selon l’art. 260 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite
du 11 avril 1889 [RS 281.1] ; cf. à ce sujet ATF 121 III 488 consid. 2b, JdT 1997 II 147, SJ
1996 274). L’art. 757 al. 3 CO réserve d’ailleurs cette disposition. Selon la jurisprudence,
cette réserve a pour seul but de montrer que la voie de la cession en faveur d’un créancier
au sens de l’art. 260 LP coexiste avec la règle prévue par le CO. Ainsi, que le créancier
agisse sur la base de l’art. 757 al. 1 et 2 CO ou sur la base de l’art. 260 LP, ou qu’il
invoque les deux dispositions, sa situation juridique n’est pas modifiée : dans tous
les cas, il agit en vertu d’un mandat procédural (ATF 132 III 342 consid. 2.2, JdT 2007 I
51 ; ATF 121 III 488 consid. 2b, JdT 1997 II 147, SJ 1996 274 ; TF 4A_174/2007 du 13 septembre
2007 consid. 3.3 ; Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 89 ad art. 745 CO). Il agit « en
lieu et place de la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls »,
selon le texte de la formule obligatoire 7F (cf. art. 2 ch. 6 et 80 OAOF [ordonnance sur l’administration
des offices de faillite du 13 juillet 1911 ; RS 281.32]). Cette formule précise notamment,
parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la
réalisation des droits faisant l’objet de la cession, que « [I]a somme d’argent
obtenue judiciairement ou à l’amiable peut être employée par le créancier cessionnaire,
après paiement des frais, à couvrir sa créance ; l’excédent éventuel
sera remis à la masse ». Si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d’information
et des devoirs quant à l’utilisation du gain du procès, rien ne l’empêche
de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains, comme cela est
d’ailleurs usuel dans la pratique (ATF 132 III 564, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; TF 4A_174/2007
du 13 septembre 2007 consid. 3.3 et les références citées).
La qualité de créancier doit exister au moment du dépôt de la demande en justice.
Le créancier qui figure à l’état de collocation définitif (créancier définitivement
admis à l’état de collocation) est habilité à agir sans qu’il y ait à
réexaminer sa qualité de créancier (ATF 132 III 342 consid. 2, JdT 2007 I 51 ; Corboz/Aubry
Girardin, op. cit., nn. 26 et 27 ad art. 757 CO). Bien que l’art. 757 CO ne prescrive pas que les
demandeurs doivent agir ensemble, cette consorité matérielle improprement dite découle
du mécanisme de l’art. 260 LP et exige – uniquement – que toutes les demandes
soient jugées dans la même procédure et aboutissent à un seul jugement sur la prétention
(Tschumy, Quelques réflexions à propos de la cession des droits de la masse au sens de l’art.
260 LP, JdT 1999 II 34 ss ; ATF 121 III 488 consid. 2c et 2d, JdT 1997 II 147, SJ 1996 274). Cette
sorte de consorité n’empêche en revanche nullement un créancier de renoncer à
l’action ou de conclure une transaction avec la partie défenderesse, si du moins cette décision
n’entrave pas les autres créanciers sociaux dans leur action (ATF 121 III 488 consid. 2c,
JdT 1997 Il 147, SJ 1996 274).
5.1.3
En raison de son devoir de diligence, l’administrateur doit s’efforcer de remplir au mieux
sa mission, que celle-ci soit dictée expressément par la loi ou résulte des circonstances.
Ainsi, il est tenu de contrôler de manière régulière la situation économique
et financière de la société ; il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont
aucune justification commerciales ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ;
il ne doit notamment pas se lancer dans des opérations sans espoirs ou exagérément risquées.
L’administrateur n’est pas responsable du seul fait que son choix, examiné
a
posteriori
, ne paraît pas judicieux. Il faut
se placer au moment du comportement qui lui est reproché et se demander, en fonction des renseignements
dont il disposait ou pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable (Corboz/Aubry
Girardin, op. cit., n. 22 ad art. 754 CO et les références citées).
5.1.4
Selon la jurisprudence, lorsque le dommage de la société consiste en une augmentation de l’endettement
de la faillite consécutive à un retard dans le prononcé de la faillite (cf. art. 725 al.
2 CO), autrement dit s’il est dû à la poursuite de l’exploitation au-delà
du moment où le bilan aurait dû être déposé, il faut alors comparer le découvert
effectif avec celui qui existait à la date à laquelle la faillite aurait dû être
prononcée (ATF 136 III 322 consid. 3.2 et les références citées, JdT 2011 II 537).
5.2
En l’espèce, l’appelante paraît faire valoir deux, voire trois chefs de dommage.
Elle considère tout d’abord que F.________ se serait engagée envers elle par la conclusion
des contrats de leasing alors même qu’elle était déjà surendettée. A cet
égard, elle invoque, dans ses moyens de droit, un dommage indirect. Elle paraît également
soutenir, dans le chapitre de son appel consacré à la constatation inexacte des faits, que
la société précitée lui aurait causé un dommage direct, parce qu’elle
ne l’aurait pas informée de sa situation économique au moment de la conclusion des contrats.
A ce stade, il n’y a pas lieu de déterminer si l’appelante est légitimée,
en se fondant sur la seul conclusion des contrats litigieux, à invoquer à la fois un dommage
direct et un dommage indirect, dès lors que, comme cela sera exposé ci-dessous (cf. consid.
5.2.1
infra
),
la réparation d’un dommage direct doit en l’espèce de toute manière être
exclue.
5.2.1
Dans la présente situation, un dommage direct pourrait uniquement être invoqué si le prétendu
acte illicite reproché au débiteur consisterait pour celui-ci à conclure un contrat, dont
il savait qu’il ne serait pas en mesure de l’honorer. Une telle action ne permet au créancier
que de demander des dommages-intérêts négatifs, de manière à le placer dans
la situation patrimoniale qui serait la sienne s’il n’avait pas conclu le contrat (cf. ATF
123 III 16 consid. 4b, JdT 1991 I 105). Les dommages-intérêts négatifs doivent principalement
couvrir les dépenses faites par le créancier pour la négociation, la conclusion et la
préparation de l’exécution du contrat devenu caduc, ou les dommages-intérêts
dus à des tiers en raison de l’inexécution de ce contrat, ou encore le gain manqué
sur d’autres affaires auxquelles le créancier a renoncé en raison dudit contrat (cf.
par ex. TF 4A_69/2019 du 27 septembre 2019 consid. 5.2.1 et les références citées). En
l’espèce, l’appelante reproche à F.________ et à l’intimé d’avoir
passé deux contrats de leasing alors que, selon elle, celui-ci savait, au regard des finances de
la société, qu’elle n’avait pas la possibilité de payer les mensualités
relatives à ces contrats. On se trouve dès lors en l’occurrence bien dans la situation
telle que décrite ci-dessus et l’appelante pourrait alors, si on suivait son raisonnement,
requérir des dommages-intérêts négatifs.
Cela étant, à l’instar des premiers juges, il y a lieu de considérer qu’aucune
faute ne peut être imputée à l’intimé. En l’espèce, F.________ était
certes déjà surendettée au moment de la conclusion des contrats de leasing des 3 décembre
2015 et 13 janvier 2016. Cependant, à ce moment-là, et comme on le verra en détail ci-dessous
(cf. consid. 5.2.2
infra
),
l’intimé n’en n’avait encore pas connaissance. Il n’a en effet su que la
société connaissait des difficultés financières que quelques mois plus tard, lorsqu’
[...] l’a informé, en mai 2016, qu’il ne pourrait pas verser des fonds à la société.
Par ailleurs, et surtout, l’appelante n’est pas en mesure d’invoquer la réparation
d’un dommage direct, parce que celui-ci n’est en l’occurrence pas établi.
L’appelante semble partir du principe que son dommage serait équivalent à la somme que
le Tribunal civil de Bâle-Ville lui a allouée sur la base des contrats de leasing. Cependant,
ce raisonnement ne saurait être suivi. Le montant auquel a conclu l’appelante a été
déterminé sur la base des contrats précités et correspond à l’entier des
mensualités de leasing encore dues, plus des frais. Or, le dommage doit se calculer de manière
différente : Il faudrait tout d’abord connaître la perte de l’appelante, mais
celle-ci n’a pas été alléguée. A cet égard, on pourrait admettre que le
montant du dommage serait constitué du coût du matériel informatique acquis auprès
des fournisseurs concernés dans le but de le remettre en leasing à F.________, sous déduction
des redevances effectivement payées par cette dernière et de la valeur du matériel qu’elle
a en définitive pu récupérer de la part de l’Office des faillites. Toutefois, comme
on l’a vu, il n’est pas réellement établi que l’appelante s’est acquittée
des factures de ses propres fournisseurs. En outre, à supposer que ces factures aient été
payées par l’appelante, on ignore encore la valeur réelle du matériel qu’elle
a récupéré, puisque le montant retenu de 2’672 fr. ne résulte que des indications
qu’elle a données à l’office précité.
Ainsi, le dommage direct dont paraît se prévaloir l’appelante ne pouvant pas être
établi, il n’y a pas lieu de lui allouer une quelconque somme à titre de réparation
sur cette base.
5.2.2
L’appelante invoque ensuite l’art. 717 CO pour fonder l’existence d’un dommage
indirect. Elle fait valoir qu’au moment de la conclusion des contrats de leasing, F.________ ne
disposait pas de liquidités suffisantes et que les financements d’ [...] n’étaient
ni suffisants ni certains pour supporter le coût des leasing, d’un total de l’ordre
de 30’524 fr., plus les frais. Elle reproche ainsi à l’intimé une violation de
son devoir de diligence, dès lors que celui-ci ne se serait pas soucié de la situation économique
de la société, qu’il n’aurait pas contrôlé les dépenses de celle-ci
et qu’il aurait accepté de conclure les contrats alors que ceux-ci constituaient selon elle
une dépense excessive. Elle fait valoir, comme dans le moyen précédent, que si F.________
n’avait pas conclu les contrats litigieux, elle n’aurait pas eu à supporter l’ensemble
des coûts qui en ont découlé et qui lui ont provoqué un dommage, pour un total allégué
de 34’132 fr. 24.
En l’espèce, selon les contrats de leasing des 3 décembre 2015 et 13 janvier 2016,
les mensualités s’élevaient à 917 fr. 43 (477 fr. 52 + 439 fr. 91) sur une période
de trente-six mois, afin de couvrir le paiement de matériel informatique d’une valeur totale
d’environ 30’524 francs. Ainsi, F.________ devait payer les redevan-ces sur une période
de trente-six mois, et non régler tout de suite la valeur des objets remis en leasing, comme semble
le faire valoir l’appelante. L’intimé ne pouvait en outre pas partir du principe que
les contrats seraient résiliés et que la société allait devoir payer l’entier
de la somme à brève échéance. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer,
à l’instar des premiers juges, qu’au moment de la conclusion des contrats, le fait pour
la société précitée de s’engager à payer une somme mensuelle de 917 fr.
43 restait raisonnable et ne constituait pas une charge excessive, et ce indépendamment de la situation
financière de la société.
De plus, l’appelante n’a pas allégué que les objets remis en leasing à F.________
ne lui étaient d’aucune utilité. Cela est peu probable et n’est à tout le
moins pas rendu vraisemblables s’agissant de matériel informatique. En outre, la société
était une start-up qui a été créée en 2014. Son capital-actions a été
entièrement libéré et elle recevait des fonds de la part de son principal actionnaire.
Il est possible qu’au moment de la conclusion des contrats, elle n’ait pas encore eu de réelle
activité sur le marché. Cela étant, il lui était nécessaire de se munir de matériel
informatique afin de pouvoir lancer et développer son activité commerciale. Ainsi, si l’on
se place à l’époque de la conclusion des contrats concernés, la décision de
la société de louer du matériel informatique était raisonnablement défendable,
voire dans l’ordre des choses. De plus, il apparaît qu’à la fin de l’année
2015 et au début de l’année 2016, l’intimé ne disposait pas de renseignements
lui permettant de savoir qu’il ne pourrait pas respecter les engagements pris par la société.
S’il savait certes peut-être que la société était en difficulté, il pensait
pouvoir compter sur le financement d’ [...]. Il n’a par ailleurs écrit à ce dernier
que le 12 mai 2016, soit environ cinq mois plus tard, pour lui demander d’apporter des fonds
à la société. Enfin, ce n’est que lorsque le prénommé lui a répondu
le 17 mai 2016 qu’il s’est rendu compte que la société ne pourrait pas respecter
ses engagements.
L’appelante relève encore que souscrire une charge mensuelle de 917 fr. 43 par mois pour
du matériel informatique représenterait une dépense inconsidérée au sens de
l’art. 717 al. 1 CO, du seul fait que la société était déjà surendettée,
et ce même si l’intimé ne le savait pas encore. Ce moyen se confond avec celui qu’elle
invoque en lien avec l’art. 725 al. 2 CO et sera donc examiné ci-dessous (cf. consid. 5.2.3
infra
).
Ainsi, pour les motifs qui précèdent, il y a lieu de considérer que, sous l’angle
de l’art. 717 al. 1 CO, l’intimé n’a pas violé son devoir de diligence. La
décision des premiers juges sur ce point doit donc être confirmée.
5.2.3
L’appelante considère que l’intimé aurait causé un dommage à F.________
en n’avisant pas suffisamment tôt le juge du surendettement de la société. Elle
fait valoir que l’intimé ne pouvait pas s’attendre à ce qu’ [...] signe une
convention de postposition et que celle-ci était de toute manière insuffisante pour surseoir
à l’avis au tribunal, dès lors que le montant du surendettement dépassait le montant
de la créance postposée. Elle ajoute que les apports du prénommé étaient irréguliers
et se faisaient à bien plaire, sans obligation contractuelle. L’appelante relève que
le bilan de la société du 26 juillet 2016 faisait déjà état d’un découvert
supérieur à la moitié de son capital-actions et que le fait que la requête de faillite
de l’intimée ait été rejetée le 10 octobre 2016 par le Président du Tribunal
de l’arrondis-sement de la Broye et du Nord vaudois n’y changerait rien.
Sur ce point, les premiers juges ont relevé qu’il ressortait certes du bilan intermédiaire
au 31 décembre 2015 que F.________ était déjà surendettée à cet époque.
Ils ont toutefois considéré que cette situation ne résultait que des apports financiers
d’ [...] pour lui permettre de développer ses activées et qu’il n’y avait
donc aucune raison de craindre des difficultés financières, à tout le moins jusqu’à
l’annonce de l’arrêt de tout financement par l’actionnaire principal, en mai 2016.
Ils ont en substance ajouté que l’intimé pouvait légitimement compter sur une postposition
de la créance du prénommé, laquelle était propre à éviter l’avis
de surendettement au juge, et qu’une convention en ce sens avait d’ailleurs été
conclue lors de la clôture du premier exercice comptable, en mai 2016.
En l’espèce, le bilan intermédiaire de F.________ au 31 décembre 2015, établi
durant le mois de mai 2016, fait état d’un découvert de 288’078 fr. 35, dont une
dette envers [...] de 158’850 fr. 37 (« C/c [...] »). Au moment de la clôture
des comptes, au mois de mai 2016, soit lorsque ce bilan a été établi, la société
précitée et le prénommé ont signé une convention par laquelle ce dernier a accepté
de postposer sa créance dans le but d’éviter de devoir donner l’avis de surendettement
au juge. Au 31 décembre 2016, le bilan intermédiaire de la société présentait
un découvert de 357’892 fr. 92. Il faisait en outre état d’une créance envers
le prénommé de 218’727 fr. 93 (« C/c [...] ») et d’une
autre créance d’une filiale russe (« Filial [...] ») de 68’860 francs.
Au regard des chiffres susmentionnés, on relève tout d’abord que la postposition de la
créance d’ [...] n’était pas suffisante pour pallier les pertes de F.________ et
donc que l’intimé devait procéder à l’avis de surendettement à compter
de la fin du mois de mai 2016, période correspondant au demeurant au moment où le prénommé
a annoncé qu’il cessait de verser des fonds à la société. En l’occurrence,
l’intimé a avisé le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et
du Nord vaudois par courrier recommandé du 3 juin 2016. Il l’a en outre complété,
sur requête de cette autorité, le 26 juillet 2016. Par décision du 10 octobre 2016, le
Président du tribunal précité a toutefois rejeté la requête de faillite, en
considérant en substance que le surendettement et l’insolvabilité de la société
n’étaient pas rendus vraisemblables. Au vu de ces circonstances, il apparaît que l’intimé
n’a pas tardé à procéder selon l’art. 725 al. 2 CO. Il a agi dès qu’il
a su que la société rencontrait des difficultés financières et qu’elle ne recevrait
plus d’apports suffisants pour combler les pertes ou permettre la continuation des activités
de la société. De plus, il a complété son avis et paraît avoir produit toutes
les pièces permettant de constater le surendettement de la société (cf. consid. C.4 let.
g et h). Or, l’autorité de première instance en matière de faillite a pourtant décidé
que tel n’était pas le cas. L’appelante fait valoir que la faute devrait être imputée
à l’intimé. Cela étant, il n’est pas nécessaire de répondre à
cette question, au vu de ce qui suit.
Comme indiqué ci-dessus, au 31 décembre 2015, F.________ présentait un découvert
de 288’079 fr. 35. Si on ne tient pas compte de la dette envers [...], qui a été postposée
et qui n’a pas été produite dans la faillite, il en résulte un découvert de
129’228 fr. 98 (288’079 fr. 35 - 158’850 fr. 37), dont une somme de 100’000 fr.
à titre de capital social. Il est établi qu’au 31 décembre 2016, le découvert
de la société était de 357’892 fr. 92. Toutefois, à cette date, la créance
du prénommé figure au bilan à hauteur de 218’727 fr. 93, ce qui laisse subsister
une perte de 139’164 fr. 99 (357’892 fr. 92 - 218’727 fr. 93), capital social compris.
Ainsi, entre le 31 décembre 2015 et le 31 décembre 2016, il y a bien une augmentation de l’endettement
de la société de 9’936 fr. 01 (139’164 fr. 99 - 129’228 fr. 98), montant
qui devrait, selon la jurisprudence, constituer le dommage causé à la société si
la faillite avait été prononcée à cette dernière date. Cela étant, au 31
décembre 2016, le bilan fait état, comme on l’a vu, d’une créance d’une
filiale de F.________ à hauteur de 68’860 francs. Cette filiale, qui a crédité la
société de versements en 2016, n’a pas produit sa créance dans la faillite, de sorte
qu’on peut considérer que cette créance résulte vraisemblablement de fonds versés
par [...]. Or, si on tient compte de cette créance, on s’aperçoit que l’avis de
surendettement prétendument tardif au juge n’a causé aucune augmentation du découvert
dans la faillite, bien au contraire (68’860 fr. - 9’936 fr. 01 = 58’923 fr. 99). Pour
le reste, il n’apparaît pas, compte tenu des allégations des parties et des éléments
au dossier, que la situation de la société se serait détériorée entre la fin
de l’année 2016 et le prononcé de la faillite, qui a eu lieu le 4 avril 2017.
Ainsi, il n’est pas possible d’établir qu’un dommage aurait résulté
d’un éventuel avis tardif de surendettement au juge de la part de l’intimé. Le
grief de l’appelante est donc infondé.
6.
En définitive, l’appel doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’341 fr. (art. 62 al. 1
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à
la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
L’appelante versera en outre à l’intimée la somme de 2’500 fr. à titre
de dépens de deuxième instance (art. 3 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile
du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’341 fr. (mille trois
cent quarante et un francs), sont mis à la charge de l’appelante S.________.
IV.
L’appelante S.________ versera à l’intimé Z.________ la somme de 2’500 fr.
(deux mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Valentin Schumacher, avocat (pour S.________),
‑
Me Olivier Thévoz, avocat (pour Z.________),
et communiqué, par l’envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière civile devant
le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 ; RS 173.110), le cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n’est
recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 15’000 fr. en matière
de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30’000 fr. dans les autres cas, à
moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :