vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 465 · 2023-07-12 · fr

ÉPIDÉMIE, VIRUS{MALADIE}, RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, RISQUE D'EXPLOITATION, PERTE DE TRAVAIL, FARDEAU DE LA PREUVE | 31 al. 1 LACI, 32 LACI, 33 al. 1 let. a LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2023 / 465

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
124/22 - 80/2023
ZQ22.034519
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
12 juillet 2023
__________________
Composition
:               M.
Piguet
,
président
Mmes
Pasche et Durussel, juges
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
N.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Claude-Alain Boillat, avocat à Morges,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 1 et 33 al. 1 let. d LACI
E n  f a i t  :
A.
A partir du 20 mars 2020, N.________ SA (ci-après également : l’entreprise ou la
recourante), active dans le commerce et la réparation de machines à compter la monnaie et les
billets, a régulièrement sollicité l’octroi d’indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail pour ses employés au motif qu’elle subissait une perte de chiffre
d’affaires et de travail en raison des mesures prises dans le cadre de l’épidémie
de coronavirus du fait que ses clients (banques, grands magasins, administrations communales, police,
parkings publics, restaurants et hôtels, distributeurs de boissons et nourriture, entreprises de
transport, convoyeurs de fonds) lui refusaient l’accès aux machines pour l’entretien
et les réparations, certains ayant même fermé temporairement leur succursale.
Le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1
er
juillet
2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]) a émis
des préavis positifs au versement de telles indemnités pour toute l’entreprise du 20
mars 2020 au 31 août 2021 (décisions des 20 avril 2020, 22 octobre 2020, 7 décembre 2020
et 7 mai 2021).
Le 18 août 2021, N.________ SA a déposé un nouveau préavis en vue de l’octroi
d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail du 1
er
septembre 2021 au 31 mars 2022, faisant valoir une perte de travail probable de 80 % pour treize
employés sur les quatorze que comptait l’entreprise.
En réponse aux questions du SDE, N.________ SA a fait savoir, par courriel du 30 août
2021, qu’elle était tributaire de la demande de ses clients et des plans de protection mis
en place par ces derniers, que ceux-ci ne demandaient pas tous les services préventifs et de maintenance
annuelle et qu’elle n’effectuait que 20 % de ce qu’elle devrait faire. Elle subissait
une perte de travail de 80 % et une perte de chiffre d’affaires de 65 %.
Par courriel du 14 septembre 2021, N.________ SA a transmis au SDE les montants de ses chiffres d’affaires
depuis 2018 et a notamment mentionné que la perte de travail qu’elle subissait était
due au fait que tous les services n’avaient pas encore réouvert comme avant la pandémie.
Invitée par le SDE à apporter des précisions, l’entreprise a indiqué que son
activité était entravée non pas par les mesures prises par les autorités, mais par
celles prises par ses clients en raison de la « crise Covid-19 », ceux-ci ayant édicté
des règles très strictes ne lui permettant plus d’intervenir comme auparavant. Sa perte
de chiffre d’affaires était de 33,1 % et sa perte de travail de 80 %. Elle a fait savoir qu’elle
ne subissait pas de fluctuations habituelles d’activité. La moyenne annuelle de ses interventions,
de 4'000 à 5'000 auparavant, se situait maintenant entre 800 et 1'000. Elle a précisé
avoir toujours eu treize employés, y compris le directeur.
Par décision du 27 octobre 2021, le SDE a rejeté la demande d’indemnités en cas
de réduction de l’horaire de travail de N.________ SA du 18 août 2021. Il a estimé
que les arguments avancés ne permettaient pas de justifier de manière satisfaisante une perte
de travail à un taux de 80 % pour la quasi-totalité du personnel de l’entreprise dans
sa branche d’activité. Le SDE a relevé que N.________ SA n’était pas directement
frappée par les mesures de fermeture décidées par les autorités, qu’elle n’expliquait
pas en quoi les éventuelles mesures prises par ses clients l’empêchaient de procéder
à ses interventions, d’autant moins que la situation sanitaire s’améliorait progressivement.
Dans la mesure où l’entreprise avait bénéficié d’indemnités en cas
de réduction de l’horaire de travail depuis mars 2020, la perte de travail invoquée n’apparaissait
plus exceptionnelle, ni imprévisible et constituait un risque normal d’exploitation.
N.________ SA s’est opposée à cette décision en date du 1
er
novembre 2021.
Par courriel du 10 décembre 2021, l’entreprise a invoqué que sa situation s’était
empirée avec l’apparition du variant Omicron puisque ses clients lui bloquaient l’accès
aux installations et qu’il y avait également de moins en moins de commandes du fait que les
clients ne voulaient pas de livraisons durant la recrudescence de la pandémie.
Par préavis du 20 décembre 2021, N.________ SA a sollicité l’octroi d’indemnités
en cas de réduction de l’horaire de travail du 1
er
décembre 2021 au 31 mars 2022 en précisant qu’elle subissait une perte de travail
probable de 80 %. Elle a indiqué que son activité était encore plus précaire qu’en
2020 et a communiqué l’évolution mensuelle de son chiffre d’affaires de 2018 à
2021, expliquant que celui-ci était fonction de la marche des affaires, des modifications de software
et de la fermeture progressive des entreprises à la suite des injonctions des autorités fédérales.
Selon les décomptes adressés par l’entreprise à la Caisse de chômage, celle-ci
a subi une perte de travail de 71,08 % en septembre 2021, de 81,09 % en octobre 2021, de 77,47 %
en novembre 2021 et de 78,26 % en décembre 2021.
En réponse aux questions du SDE, N.________ SA a indiqué, par courriel du 2 février 2022,
qu’elle n’avait eu aucun nouveau client depuis 2019, qu’elle en avait au contraire
perdu certains et que les autres n’avaient pratiquement pas fait de nouveaux investissements. Elle
a expliqué que 80 % de ses clients avaient un contrat de maintenance comprenant deux nettoyages
par année et que les services de maintenance ainsi que les mises à jour de logiciel étaient
facturés au mois de janvier. Les réparations représentaient 40 % de son activité
et l’entretien courant 60 %. A la question de savoir comment elle expliquait l’écart
très important entre la perte de travail de 80 % et la perte de chiffre d’affaires de 33,1 %,
N.________ SA a répondu : « la perte du chiffre d’affaires est liée à
la marche des affaires comme déjà expliqué. Tandis que [la] perte de travail est le résultat
de l’empêchement de travailler de nos techniciens chez notre clientèle ». L’entreprise
a également transmis une copie de la décision du 15 mars 2021 du Tribunal d’arrondissement
de [...] homologuant le concordat dividende qu’elle avait conclu avec ses créanciers et a
précisé qu’il était difficile de se prononcer sur un risque prochain de cessation
d’activité ou de faillite.
Par décision sur opposition du 18 février 2022, le SDE a rejeté l’opposition formée
par N.________ SA et confirmé son refus de lui octroyer des indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail du 1
er
septembre au 19 décembre 2021. Il a pour l’essentiel retenu que l’entreprise n’avait
pas rendu vraisemblable l’existence d’une perte de travail à un taux durablement très
important, ni le lien que cette dernière aurait avec les mesures sanitaires en vigueur, lesquelles
ne permettaient plus d’expliquer la perte de travail de 80 % préavisée par l’entreprise.
Il a relevé que la perte de travail figurant sur les décomptes – qui concernait des techniciens
devant se rendre auprès de la clientèle – apparaissait hautement improbable compte tenu
de sa régularité, de l’absence totale durant quatre mois de jours de vacances, de congé,
d’incapacité de travail ou d’absence pour d’autres motifs. Il a estimé que
N.________ SA n’avait pas démontré à satisfaction de droit que l’ampleur de
sa perte de travail était corrélée avec la marche de ses affaires, comme elle l’avait
indiqué. La perte de travail annoncée était en outre difficilement compréhensible
au vu des contrats de maintenance dont disposait 80 % de la clientèle de l’entreprise
et du fait que l’entretien courant représentait 60 % de son activité. La perte de
travail n’était par conséquent pas inévitable.
Par décision du 18 février 2022, le SDE a refusé d’octroyer à N.________ SA
des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 20 décembre
2021 au 31 mars 2022 comme demandé par préavis du 20 décembre 2021, pour les mêmes
motifs que ceux figurant dans la décision sur opposition précitée.
Par acte du 24 mars 2022, complété par courriel du 8 avril 2022, N.________ SA a fait opposition
à la décision du 18 février 2022.
Par décision sur opposition du 23 juin 2022, le SDE a rejeté l’opposition formée
par l’entreprise et confirmé sa décision de refus du 18 février 2022. Il a notamment
relevé qu’à l’exception des restaurants, les clients de l’entreprise (banques,
casinos, grands magasins, police) ne subissaient aucune restriction sanitaire pouvant avoir un impact
sur son activité durant la période déterminante. Il a constaté que les chiffres d’affaires
étaient très fluctuants et, comme l’entreprise avait confirmé que son chiffre d’affaires
reflétait l’activité mensuelle habituelle de ses collaborateurs, l’activité
de l’entreprise était donc également fluctuante et la perte de travail invoquée
ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle ou d’extraordinaire, mais devait être
assimilée à un risque normal d’exploitation, à charge de l’employeur.
B.
Par acte de son mandataire du 25 août 2022, N.________ SA a recouru contre la décision sur
opposition du 23 juin 2022, concluant, sous suite de dépens, principalement à son « annulation »
et à ce que son droit aux mesures de réduction de l’horaire de travail sollicitées
le 20 décembre 2021 pour la période du 1
er
décembre
2021 au 31 mars 2022 soit reconnu pour les taux requis, subsidiairement à son annulation et au renvoi
de la cause à l’intimée pour nouvelle instruction dans le sens des considérants.
Elle a fait valoir que la durée normale de travail des techniciens avait été fortement
réduite à la suite des mesures prises par les autorités et les entreprises dans le cadre
de la pandémie de Covid-19, de sorte que cela avait engendré une répercussion sur son
chiffre d’affaires par rapport à celui de 2019. L’entier de son dommage n’était
pas encore connu dans la mesure où les décisions de certains clients de mettre fin à leur
contrat d’entretien ou de renoncer à commander ou remplacer des machines n’auraient
d’effet que dans les mois suivants. Elle a précisé que son chiffre d’affaires était
composé du produit de la vente et de l’installation de nouvelles machines, du montant des
contrats d’entretien annuels et des autres interventions techniques non couvertes par un éventuel
contrat d’entretien (modifications de software lié notamment à l’émission
de nouveaux billets de banque, dépannages et services hors contrat). Elle a par ailleurs relevé
que les incertitudes liées à la pandémie avaient incité les entreprises à revoir
leurs investissements dans de nouveaux équipements ou la modernisation de ceux existants, ou à
en différer l’acquisition. L’entreprise a transmis une liste non exhaustive de ses clients
ainsi que son bilan et son compte de pertes et profits pour les années 2018 à 2021.
Dans sa réponse du 30 septembre 2022, la DGEM a conclu au rejet du recours au motif que N.________
SA ne démontrait toujours pas qu’elle avait été concrètement empêchée
d’intervenir chez ses clients pendant la période concernée, la liste de ses clients ne
permettant pas de voir la situation sous un autre angle.
Par réplique du 1
er
mars 2023, N.________ SA a fait savoir que sa clientèle était principalement composée
d’établissements bancaires ou d’autres entités sensibles, que l’accès
aux locaux de ces sociétés avait été très strictement limité, voire supprimé,
et que les interventions des techniciens avaient été limitées au strict nécessaire.
Elle a requis l’audition de G.________, directeur de l’entreprise, de I.________, travaillant
au service administratif, et de Z.________, travaillant comme technicien. Elle a produit le journal de
ses factures clients des 4 janvier 2021 et 3 janvier 2022, ainsi que les rapports d’intervention
de deux de ses techniciens, A.________ et Z.________, pour la période de novembre 2021 à
janvier 2022.
Par duplique du 17 mars 2023, la DGEM a maintenu sa position. Elle peinait notamment à comprendre
comment des établissements tels que des banques, des bureaux de police ou de change aient pu renoncer
aux services de l’entreprise, et ce malgré la crise sanitaire, puisque les machines pour le
traitement des espèces étaient essentielles à leurs domaines d’activité.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail du 20 décembre 2021 au 31 mars 2022.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération
(let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de
l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de
maintenir les emplois en question (let. d).
b)
Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 %
de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs
conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire
entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un
dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme
« ordre économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les baisses
de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend habituellement (ATF
128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012). Les problèmes structurels se caractérisent
par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ; cette inadaptation peut concerner
notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de production, les produits et les services
offerts ainsi que leurs prix (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c)
Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres
qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du système d’indemnisation,
qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être
prises en considération. Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation
suffisamment inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont regroupés
en trois catégories :
-
ceux qui ont pour origine une mesure prise par
l’autorité (art. 51 OACI),
-
ceux qui sont dus à des causes indépendantes
de la volonté de l’employeur (art. 51 OACI), et
-
ceux qui sont dus au manque de clientèle
en raison des conditions météorologiques (art. 51a OACI).
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être prises en considération que si
l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables
ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
d)
Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces critères, elle n'est pas prise
en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux
d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ;
ATF 138 V 333 consid. 4.2 ; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2) ou lorsqu'elle
est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est,
avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent
régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références
citées).
Selon la jurisprudence,
doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art.
33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience
de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs
prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise ;
ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent
droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque
d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les
genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation
en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
e)
La
perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée
étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés
passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction
de l’horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire
en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence,
tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le
contraire, on doit présumer que la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement
temporaire et que des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ;
111 V 379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets suffisants
pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de l’ensemble des circonstances,
à savoir la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives
de commandes et surtout la situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul
de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des
emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise
concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre
2004 consid. 3.1 et les références).
f)
Une
inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à
long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient
pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations
structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition
de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art.
31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI).
Par ailleurs, l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de concurrence
en soutenant les entreprises structurellement faibles au détriment des entreprises plus fortes (Rubin, op.
cit., n° 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande
constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (TFA C 218/94
du 29 décembre 1994 in DTA 1995 n° 19 p. 112).
4.
En l’occurrence, la recourante a bénéficié d’indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail du 20 mars 2020 au 31 août 2021, soit sur une période de dix-sept
mois. Une demande portant sur la période du 1
er
septembre 2021 au 19 décembre 2021 a été rejetée par décision du 27 octobre
2021, confirmée sur opposition le 18 février 2022, sans que ce rejet ne fasse l’objet
d’un recours devant la Cour de céans. Dans son préavis de réduction de l’horaire
de travail du 20 décembre 2021, la recourante a allégué que le taux probable de perte
de travail serait de 80 % au cours de la période courant du 1
er
décembre 2021 au 31 mars 2022.
Il faut constater, comme le retient l’intimée, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable
l’existence d’une telle perte de travail, ni le lien que cette dernière avait avec les
mesures sanitaires décidées par les autorités. Il y a lieu de souligner à cet égard
que la recourante n’était pas directement frappée par des mesures sanitaires dans sa
branche d’activité pendant la période concernée. Elle allègue qu’elle
était toutefois tributaire des plans de protection de sa clientèle, lesquels limitaient l’accès
aux machines et empêchaient dès lors les interventions autres qu’urgentes. Invitée
par l’intimée à donner des précisions à cet égard, la recourante n’a
apporté aucune preuve à ce sujet. La seule liste (non exhaustive) de ses clients n’est
pas déterminante. La recourante n’a en particulier fourni aucune attestation qui prouverait
que l’accès aux machines lui aurait été refusé. En outre, elle n’a jamais
expliqué pourquoi ses interventions seraient demeurées impossibles malgré la possibilité
de prendre des mesures de protection telles que le port du masque et/ou le respect des distances. En
outre, à l’instar de l’intimée, on peine à comprendre comment des établissements
tels que des banques, des bureaux de police ou de change aient pu renoncer aux services de l’entreprise,
et ce malgré la crise sanitaire, puisque les machines pour le traitement des espèces sont essentielles
à leurs domaines d’activité.
La recourante a fait valoir auprès de la Caisse de chômage une perte de travail de 78,26 %
pour décembre 2021 et de 77,23 % pour janvier 2022. Comme le relève l’intimée, la
perte de travail déclarée dans les décomptes paraît hautement improbable. Il est
en effet difficilement imaginable que des techniciens qui doivent se rendre à différents endroits
de Suisse pour les interventions en fonction de la demande des clients, se retrouvent avec une perte
de travail quasi identique pour l’ensemble des jours du mois. Bien plus, il faut constater que
les pertes de travail annoncées à la Caisse de chômage pour A.________ et Z.________ ne
concordent pas avec les rapports d’intervention de ces deux techniciens, produits avec la réplique.
S’agissant de la période litigieuse du mois de décembre 2021, soit du 20 au 31 décembre
2021, il apparait qu’A.________ n’a fait qu’une intervention le 28 décembre 2021,
alors que selon le décompte transmis à la Caisse de chômage, sa perte de travail aurait
été de 5 heures tous les jours travaillés du 20 au 31 décembre 2021, y
compris le 28 décembre 2021. De même, pour ce qui concerne Z.________, celui-ci est intervenu
chez des clients trois fois le 23 décembre 2021 et une fois les 27 et 30 décembre
2021 alors que selon le décompte adressé à la Caisse de chômage, sa perte de travail
aurait été de 6,5 heures tous les jours travaillés du 20 au 31 décembre
2021.
La perte de travail invoquée par la recourante dans son préavis n’apparaît pas non
plus plausible sur la base des pièces versées au dossier. Ainsi que l’a souligné
l’intimée dans sa décision du 18 février 2022, les contrats de maintenance représentent
une part importante du chiffre d’affaires de la recourante (47 % en 2017 ; 58 %
en 2018 ; 51 % en 2019 ; 68 % en 2020 ; 59 % en 2021) et, très probablement,
une part importante de son activité. Hormis de simples allégations, la recourante n’a
produit aucun document qui attesterait que seule une partie des prestations résultant des contrats
de maintenance auraient été effectuées. Cela n’est en tout cas pas corroboré
par les chiffres tels qu’ils ressortent des comptes de pertes et profits produits par la recourante
(1'462'531 fr. 50 en 2017 ; 1'568'807 fr. en 2018 ; 1'473'957 fr. 45
en 2019 ; 1'468'354 fr. 26 en 2020 ; 1'276'839 fr. 98 en 2021), étant
précisé qu’il apparaît peu vraisemblable que la clientèle de la recourante
ait accepté de payer une prestation non exécutée. Un autre indice laisse à penser
que l’activité des collaborateurs de la recourante a été impacté dans une mesure
bien moindre que celle alléguée. Si l’on examine les dépenses en matière de
carburant de l’entreprise, il y a lieu de constater que les dépenses pour l’année
2021 ont été sensiblement identiques à celles de 2018 et 2019 (54'459 fr. 53
en 2018 ; 54'242 fr. 20 en 2019 ; 51'563 fr. 36 en 2021), étant précisé
que le prix moyen des carburants n’a guère varié au cours de ces années (Office
fédéral de la statistique, Indice suisse des prix à la consommation, Prix moyens de l’énergie).
En tout état de cause, la Cour émet, à l’instar de l’intimée, les plus
grands doutes quant à l’ampleur de la perte de travail alléguée par la recourante.
A cela s’ajoute qu’un examen attentif des comptes de pertes et profits produits par la recourante
fait apparaître depuis 2019 une baisse nette du chiffre d’affaires en lien avec les ventes
de machines et les ventes de modifications de machines, ainsi qu’une baisse du chiffre d’affaires
lié aux contrats d’entretien (de 13 % entre 2020 et 2021). Contrairement à ce que
soutient la recourante, la diminution du chiffre d’affaires n’apparaît pas être
la conséquence directe de mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le
coronavirus, dès lors qu’il n’existait, à la fin de l’année 2021 et
au début de l’année 2022, aucune mesure de lutte susceptible d’impacter l’activité
de la recourante. En réalité, la diminution du chiffre d’affaires résulte, comme
l’admet d’ailleurs à demi-mot la recourante, d’une modification de comportement
de sa clientèle, laquelle a revu ses investissements dans de nouveaux équipements ou la modernisation
de ceux-ci, ou, pour une partie de celle-ci, résilié les contrats d’entretien. Dans les
faits, la recourante fait face à un phénomène structurel qui impacte défavorablement
et durablement son activité. Or, dans la mesure où l’évolution de l’offre
et de la demande fait partie des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation qui doivent
généralement être assumés par une entreprise au sens de l’art. 33 al. 1 let.
a LACI, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail afin de compenser la perte – éventuelle – de travail subie
par ses collaborateurs.
Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que les indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail ne revêtaient plus, au moment de la demande de renouvellement du droit aux indemnités,
un caractère temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI. Il est le lieu de préciser
qu’il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention,
à financer une adaptation structurelle qui semble nécessaire en l’espèce au regard
des modifications de comportement de la clientèle.
5.
a)
Au final, il faut constater que c’est
à bon droit que l’intimée a refusé d’accorder à la recourante le droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période
du 20 décembre 2021 au 31 mars 2022.
b)
Le dossier permet ainsi à la Cour de statuer en pleine connaissance de cause. Un complément
d’instruction apparaît inutile et la requête d’audition de témoins de
la recourante doit dès lors être rejetée. Le juge peut en effet mettre fin à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant
d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener
à modifier son avis (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425 consid. 2.1).
6.
a)
Le recours doit par conséquent être
rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 23 juin 2022 par la Direction générale de l’emploi
et du marché du travail est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Claude-Alain Boillat (pour la recourante),
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :