vd_findinfo · HC / 2016 / 759 · 2016-08-23 · fr

CONCUBINAGE, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 176 al. 1 CC, 276 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 23.08.2016 HC / 2016 / 759

TRIBUNAL
CANTONAL
TD14.039839-160702
418
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
23 août 2016
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, juge déléguée
Greffier
:              Mme
Nantermod Bernard
*****
Art.
176 al. 1 CC ; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
Z.________
,
à Fey, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 19 avril 2016
par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans
la cause divisant l’appelant d’avec
J.________
,
à Ursy, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 avril 2016, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Broye et du Nord vaudois       (ci-après : le président)
a constaté que Z.________ a contribué à l’entretien des siens à hauteur de
2'842 fr. par mois, allocations familiales par 200 fr. en sus, du 1
er
mars 2014 au 29 février 2016, soit à raison de 2'000 fr. de contribution d’entretien,
842 fr. de participation aux frais de logement et 200 fr. d’allocations familiales (I) ; a
astreint Z.________ à contribuer à l’entretien de J.________ par le versement d’une
pension mensuelle de 2'200 fr., d’avance le premier de chaque mois dès le 1
er
mars 2016 (II) ; a dit que les frais et dépens suivent le sort de la cause au fond (III) ;
a rejeté toute autre ou plus ample conclusion (IV) et a déclaré la présente ordonnance
immédiatement exécutoire, nonobstant appel (V).
En droit, le président a considéré qu’il était compétent pour interpréter
la convention conclue par les parties et ratifiée le 7 février 2014 pour valoir prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale ainsi que pour constater le montant consacré
par Z.________ à l’entretien des siens depuis le 1
er
mars 2014. Il a ainsi retenu qu’outre la pension mensuelle de 2'000 fr. dont il s’acquittait,
Z.________ assumait l’entier des frais relatifs au domicile conjugal, à hauteur de
1'684 fr. par mois et que compte tenu de la jouissance partagée de ce domicile entre les époux,
seule la moitié des frais, soit 842 fr., devait être considérée comme une pension
en nature. S’agissant en revanche des frais relatifs aux enfants (notamment les primes d’assurance-vie
conclues à leurs noms, les frais relatifs à leurs activités et la part non remboursée
de leurs frais médicaux), le premier juge a estimé qu’ils ne devaient pas être considérés
comme une prestation en nature, au vu de la différence de revenus des époux justifiant de requérir
de Z.________ qu’il participe de manière plus importante à l’entretien de ses enfants,
sans que cela ne lui porte de préjudice fiscal puisqu’il déduisait de son revenu imposable
les montants annuels de 4'600 fr. à titre d’ « Assurances maladie et accidents,
ass. sur la vie (total famille) » et de 2'751 fr. de « Frais médicaux et dentaires
– Frais liés à un handicap ».
Considérant que le changement de mode de garde des enfants et de l’attribution de la jouissance
du domicile conjugal opérés dès le 1
er
mars 2016 constituaient des faits nouveaux permettant de réévaluer le montant de la contribution
due à J.________ et faisant application de la méthode dite du minimum vital avec répartition
de l’excédent, le premier juge a retenu qu’avec un revenu mensualisé net de 11'345
fr., allocations familiales comprises, et des charges incompressibles de 5'084 fr. (base mensuelle de
850 fr., part au loyer de 842 fr., deux bases enfant de 1'200 fr., primes d’assurance-maladie de
541 fr., frais de transport et de repas de 651 fr., impôts de 1'000 fr.), Z.________ disposait d’un
montant disponible de 6'261 francs. Quant à J.________, il a retenu qu’elle percevait un revenu
mensuel net de 1'784 fr., et que ses charges incompressibles s’élevaient à 2'624 fr.
(base mensuelle de 850 fr., droit de visite de 150 fr., part au loyer de 700 fr., prime d’assurance-maladie
de 274 fr., frais de déplacement de 200 fr., impôt de 350 fr. et assistance judiciaire de 100
fr.), de sorte que son budget présentait un déficit de 840 francs. Une fois ce déficit
comblé par le disponible de Z.________ (6'261 fr.), le président a réparti le montant
à disposition, soit 5'421 fr., à hauteur de 60% en faveur de Z.________ qui avait la garde
des enfants, soit 3'253 fr., et à hauteur de 40% en faveur de J.________, soit un montant de 2'168
francs. Tenant compte de la conclusion de cette dernière, il a fixé le montant de la contribution
en sa faveur à 2'200 fr. arrondis par mois.
B.
Par acte du
2 mai 2016, Z.________ a recouru contre cette
ordonnance, concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il
soit astreint, dès le 1
er
mars 2016, à verser à J.________ une contribution d’entretien mensuelle de 400 fr., subsidiairement
de 1'600 francs. Il a en outre requis que l’effet suspensif soit octroyé à son appel
et qu’il soit mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel. A titre de mesures d’instruction, il a requis la production par l’intimée
de tous documents attestant de ses recherches d’emploi depuis le 1
er
septembre 2012, date de la séparation, ainsi que la fixation d’une audience et l’audition
de [...], en qualité de témoin amené.
Par décision du 3 mai 2016, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile (ci-après :
la juge déléguée) a rejeté la requête d’effet suspensif contenue dans
l’appel de Z.________. Par arrêt du 2 juin 2016, elle a rejeté la requête d’assistance
judiciaire de Z.________ au motif que la condition de l’indigence au sens de l’art. 117 let.
a CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) n’était pas réalisée,
retenant que le prénommé percevait un salaire net mensualisé de 11'345 fr., comprenant
les allocations familiales, et que son minimum vital élargi s’élevait à 5'084 fr.,
de sorte qu’une fois ses charges assumées, il disposait d’un montant de 6'261 fr., et
que même à supposer que l’on retienne les charges incompressibles alléguées
dans la requête, voire dans l’appel (8'537 fr. 10, respectivement 7'376 fr. 80), son budget
présenterait encore un montant disponible oscillant entre 2'800 fr. et 3'950 fr. par mois, manifestement
suffisant à couvrir les frais du procès. La juge déléguée a relevé au surplus
que Z.________ détenait la moitié de l’immeuble appartenant aux parties, estimé
fiscalement à 540'000 fr. et grevé de dettes pour un montant de 394'000 fr., et qu’il
était en mesure d’engager, le cas échéant, sa fortune immobilière (1/2 de la
différence de 146'000 fr.), pour financer les coûts du procès.
Par lettre du 6 juin 2016, un délai au 10 juin 2016 a été imparti à l’appelant
pour indiquer si oui, quand et dans quel contexte les mesures d’instruction requises en appel (audition
d’un témoin amené et pièces requises quant aux recherches d’emploi de l’intimée
depuis le 1
er
septembre 2012) avaient déjà été formulées en première instance.
Par courrier du 7 juin 2016, l’appelant a répondu que la question de savoir s’il vivait
en ménage commun, respectivement quelle serait la répartition de la prise en charge des coûts
du ménage, n’avait jamais été alléguée ni discutée durant la procédure
provisionnelle, pas plus qu’elle ne l’avait été lors de l’audience de mesures
provisionnelles du 13 octobre 2015 ni de sa reprise du 26 janvier 2016. Quant à la problématique
du revenu hypothétique de l’intimée, l’appelant a rappelé qu’elle avait
notamment fait l’objet des allégués 25 à 29 de sa requête de mesures provisionnelles
du 17 juin 2015 et 37 à 43 de ses conclusions motivées du même jour. Dès lors, il
maintenait ses réquisitions relatives aux mesures d’instruction.
Par courrier du 9 juin 2016, J.________ s’est déterminée spontanément sur les mesures
d’instruction requises par le recourant, concluant au refus de la réquisition de production
de pièces et de l’audition de [...].
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, nécessaires à l’examen
de la cause :
1.
Z.________, né le [...] 1971, et J.________ le [...] 1969, se sont mariés le [...] 1999 à
[...]. Ils sont les parents des enfants mineurs [...], née le [...] 2000, et [...], né le [...]
2004.
Les époux sont copropriétaires par moitié de l’immeuble n° [...] situé
sur la commune de [...].
2.
Le 7 février 2014, Z.________ et J.________ ont signé, sous l’autorité du président
qui l’a ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale,
une convention les autorisant à vivre séparés pour une durée indéterminée,
la séparation effective datant du 1
er
septembre 2012, et prévoyant la garde alternée sur les enfants une semaine sur deux, au domicile
conjugal dont la jouissance conjointe leur était attribuée en alternance, une contribution
de Z.________ à l’entretien des siens par 2'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises,
et la prise en charge par celui-ci des frais en relation avec le domicile conjugal et les enfants (frais
médicaux et d’assurance-maladie à l’exclusion des frais de nourriture et d’habillement
lorsque les enfants étaient sous la garde de leur mère).
3.
Le 2 octobre 2014, Z.________ a déposé une requête unilatérale en divorce.
Depuis le 1
er
janvier 2015, J.________ a vécu une semaine sur deux en résidence secondaire à [...],
avec son compagnon [...], dans un appartement de trois pièces et demie au loyer mensuel de
2'100 francs.
4.
Par requête de mesures provisionnelles du 17 juin 2015, Z.________ a conclu à ce qu’il
soit constaté qu’il a contribué à l’entretien des siens à hauteur de
3'500 fr. par mois dès le 1
er
mars 2014, à ce que la jouissance du domicile conjugal et la garde [...] lui soient attribuées,
sous réserve d’un libre et large droit de visite de la mère, charge à lui d’acquitter
l’entier des coûts de la villa, de supporter tous les frais liés aux enfants, sauf frais
extraordinaires à diviser par deux, et de contribuer jusqu’au mois d’octobre 2015 à
l’entretien de son épouse par le versement d’une pension mensuelle de 400 fr., alléguant
que la disponibilité de l’intimée, son curriculum vitae, son expérience, son âge,
son état de santé et la durée de la séparation devaient lui permettre de réaliser
un revenu hypothétique d’au moins     3'500 fr. par mois qui suffisait
à couvrir son propre entretien. A l’appui de son allégation, il offrait la preuve par
la procédure, l’appréciation et le droit.
Le même jour, Z.________ a déposé des conclusions en divorce motivées.
Dans ses déterminations du 9 octobre 2015, J.________ a conclu au rejet des conclusions provisionnelles
de Z.________.
A l’audience du 26 janvier 2016, les parties ont conclu, sous l’autorité du président
qui l’a ratifiée pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, une convention confiant
dès le 1
er
mars 2016 la garde des enfants à leur père, qui renonçait en l’état à
toute contribution de J.________ à leur entretien,  accordant à la mère un libre
droit de visite et attribuant la jouissance exclusive de la villa conjugale à Z.________, moyennant
qu’il en paie les intérêts hypothécaires (intérêts et amortissement indirects)
et toutes les charges courantes ainsi que l’impôt foncier. Un délai au 2 avril 2016 a
été imparti à J.________ pour emporter du domicile conjugal ses affaires personnelles
ainsi que quelques meubles dûment répertoriés.
Après signature de cette convention, Z.________ a conclu au versement d’une contribution en
faveur de son épouse de « 400 fr. par mois, le 1
er
mars 2016 » et J.________ a conclu au service d’une pension mensuelle de 2'200 fr. dès
cette date.
Par lettre de son conseil du 7 mars 2016, J.________ a constaté que dès son départ de
la villa conjugale, Z.________ avait imposé aux enfants la présence d’une femme inconnue,
qui avait emménagé dans la maison avec sept chiens et une dizaine de chats, et requis de son
mari qu’il lui fournisse des explications.
Le 9 mars 2016, dans le délai imparti par le président, Z.________ a déposé un procédé
écrit.
Par courriel du 10 mars 2016, Z.________ a écrit à son épouse qu’il rendait service
à [...] pour quelque temps, en l’hébergeant avec ses chiens et chats, et que cette amie
payait un défraiement correspondant aux frais qu’elle occasionnait dans la maison.
Le 21 mars 2016, J.________ s’est déterminée sur le procédé écrit du 9
mars 2016.
5.
Z.________
travaille
depuis le 1
er
mai 2010 en qualité de professeur au sein de la haute Ecole d’Ingénierie et de Gestion
du canton de Vaud et son salaire net mensualisé est de 11'345 fr., dont 460 fr. d’allocations
familiales. Lorsqu’il bénéficiait d’une garde alternée sur ses enfants, il
louait un appartement de deux-pièces et demie ainsi qu’une place de parc, au loyer mensuel
global de       1'100 fr., et s’acquittait de la moitié des
charges du domicile conjugal, lesquelles totalisaient 1'684 fr. par mois. Ses dépenses incompressibles
comprennent actuellement une base adulte (850 fr. ou 1'250 fr. selon que l’adulte fasse ménage
commun ou vive seul [cf. infra consid. 4.1.3] ) et deux bases enfants (1'200 fr.), les primes d’assurance-maladie
(541 fr.), des frais de transport (456 fr.), des frais de repas pris hors du domicile (195 fr.) et la
charge fiscale (1'000 fr.).
J.________
exerce diverses activités
lui procurant un gain mensuel total net de 1'784
fr. en chiffres ronds. Elle travaille pour l’Association [...], qui lui sert un salaire mensuel
net de 500 fr. servi douze fois l’an, pour l’Association scolaire intercommunale de la région
[...] où elle s’occupe de l’activité facultative « théâtre »
à un tarif horaire de 55 fr. brut, pour [...] où elle dispense des cours de théâtre
rémunérés 56 fr. brut de l’heure, pour [...] au tarif horaire de 60 fr. et enseigne
enfin dans une école primaire de [...] à un taux de 7,1429% pour un salaire net de 305 fr.
80, versé treize fois l’an. Ses charges incompressibles comprennent une base mensuelle pour
un adulte faisant ménage commun (850 fr.), un forfait pour l’exercice du droit de visite (150
fr.), sa part de loyer (700 fr.), des primes d’assurance-maladie (274 fr.), des frais de déplacement
(200 fr.), des charges fiscales (350 fr.) et enfin 100 fr. à titre de remboursement de l’assistance
judiciaire.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures
provisionnelles sont régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC et
selon l’art. 271 CPC par renvoi de l’art. 276 CC dans les procédures matrimoniales (JdT
2010 III 115, spécialement p. 121). L’appel écrit et motivé, doit ainsi être
introduit auprès de l’instance d’appel dans les dix jours (art. 311 CPC) à compter
de la notification de la motivation (art. 239 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon
l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être
formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité
d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité
ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas
échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de
l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves
administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi
défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
2.2
La jurisprudence vaudoise (JdT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère
qu'en appel les novas, lorsque la maxime inquisitoire est applicable, notamment en mesures protectrices
de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC), sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit.,   JdT
2010 III 115 ; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2410,        p. 437). Le Tribunal fédéral,
après avoir considéré que cette interprétation de la loi était dépourvue
d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.2,
in RSPC 2012 p. 231 ; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 consid. 3.2.2, qui ne tranche pas la controverse,
l'appelant n'ayant pas fait valoir que le premier juge n'aurait pas instruit conformément à
la maxime inquisitoire), l'a définitivement confirmée dans l'ATF 138 III 625 consid. 2.2. On
doit donc retenir que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité
pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire
est applicable, et que  l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première
instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l'existence d'une procédure
simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus expédiente. Il serait
paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur négligent pourrait
faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des faits ou moyens de preuve
qu'il a omis de présenter en première instance      (ATF 138 III 625
consid. 2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438).
Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies
par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
op. cit., JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé
la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438; JdT 2011 III 43).
En
matière de mesures provisionnelles, la maxime inquisitoire simple ou sociale est applicable (art.
272 CPC ; SJ 2016 II 164).
3.
3.1
Le
recourant
se
plaint d’arbitraire dans l’application du droit et dans l’établissement des faits.
L’autorité de première instance aurait méconnu les règles régissant la
contribution d’entretien due au conjoint à titre provisionnel et plus particulièrement
celles se rapportant à l’établissement des charges participant au minimum vital. Enfin,
elle n’aurait pas instruit sur la capacité de l’épouse à subvenir à ses
propres besoins en étendant son activité lucrative et aurait rendu une décision sur un
état de fait incomplet.
3.2
En vertu de l’art. 276 al. 1 2
e
phr. CPC, les mesures provisionnelles durant la procédure de divorce sont prises en application
par analogie des dispositions régissant la protection de l’union conjugale (art. 271 ss CPC).
En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, le juge de première instance
établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC). Selon la jurisprudence,
cette maxime impose l’obligation au juge, et non aux parties, d’énoncer et d’établir
les faits déterminants (ATF 128 III 411). Il n’est pas lié par les faits allégués
et les offres de preuve et peut donc tenir compte de faits non allégués (ATF 107 II 233). La
maxime inquisitoire illimitée ne dispense cependant pas les parties de collaborer et il leur incombe
de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (TF
5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 5 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ; Juge délégué
CACI 15 juillet 2011/157 ; Haldy, CPC Commenté, n. 7 ad art. 55 CPC ; CACI 21 mai
2014/261 consid. 3). Elle ne sert pas à suppléer les carences d’une partie négligente
ou qui renonce à s’exprimer (TF 4C.255/2006 du 2 octobre 2006 ; TF 4P.297/2011 du 26
mars 2002).
La maxime inquisitoire étant un principe relatif à l’établissement des faits (ATF
137 III 617 consid. 5.2), et non une garantie de nature formelle, la partie n’a pas de droit inconditionnel
à ce que la juridiction d’appel administre les preuves que le premier juge n’a pas ordonnées ;
par contre, elle peut reprocher à celui-ci de n’avoir pas instruit l’affaire conformément
à cette maxime, grief qui ressortit à la violation du droit (art. 310 let. a CPC ;
TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 consid. 3.2.1 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2
in fine).
Cela étant, s’agissant de la contribution d’entretien due entre époux, à l’exclusion
de l’entretien dû pour les enfants, le principe de disposition s'applique à l'objet du
litige et la maxime des débats à l'établissement des faits y compris en procédure
provisionnelle. Ainsi, le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à
l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui
devoir. Il statue en outre dans les limites des faits allégués et établis par les parties
(TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3).
3.3
En l’espèce,
l’appelant a requis, à titre de mesure d’instruction, l’audition en qualité
de témoin amené de [...], afin que cette dernière puisse confirmer qu’il l’héberge
à bien plaire et de manière extrêmement provisoire. Il a également requis production
par l’intimée de tous documents attestant de ses recherches d’emploi effectuées
depuis la séparation, soit dès le 1
er
septembre 2012 à ce jour.
Or,
dans ses déterminations du 22 mars 2016, l’intimée s’est prévalue de la réduction
de la charge de loyer de l’appelant en raison de sa cohabitation avec une amie et copie en a été
acheminée au requérant. Il appartenait alors à ce dernier d’exercer son droit de
réplique spontané s’il entendait contester cet élément et requérir des
mesures d’instruction (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1), de sorte qu’il n’y a pas lieu,
en l’état, sous l’angle de l’art. 317 al. 1 CPC, de donner suite aux mesures d’instruction
de l’appelant dont le droit d’être entendu a été respecté et qui pouvait
faire valoir ces moyens en première instance.
Quant
aux pièces requises en appel, force est de constater que l’appelant n’a requis aucune
pièce dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles, ni du reste à l’appui
de ses conclusions motivées, se bornant à invoquer une capacité hypothétique de gain
de l’intimée à prouver par « appréciation ». Enfin, comme on
le verra ci-après, il n’a formulé aucune allégation précise quant au niveau
de formation et au travail que pourrait occuper l’épouse.
Il
s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de donner suite aux réquisitions de mesures d’instruction
formulées par l’appelant en appel.
4.
4.1
4.1.1
Sans contester l’application de la méthode
du minimum vital avec répartition de l’excédent, l’appelant fait valoir que le
premier juge a retenu à tort qu’il vit en colocation ou en communauté de vie avec l’amie
qui séjourne actuellement dans son logement. Il soutient qu’il héberge gratuitement et
à bien plaire, mais surtout de manière extrêmement temporaire, une amie qui est à
la recherche d’un appartement et qu’il n’est en aucun cas question de colocation ou
de communauté de vie au sens pris par le premier juge.
4.1.2
Selon la jurisprudence, s'il n'y a aucun soutien financier, ou si les prestations fournies par le concubin
ne peuvent pas être prouvées, il peut toutefois exister ce que l'on appelle une (simple) "
communauté de toit et de table ", qui entraîne des économies pour chacun des concubins.
Ce qui est déterminant, ce n'est pas la durée du concubinage, mais l'avantage économique
qui en découle. Les coûts communs (montant de base, loyer, etc) sont en principe divisés
en deux, même si la participation du nouveau partenaire est moindre (ATF 138 III 97 consid. 2.3.2,
JdT 2012 II 479).
4.1.3
En l’occurrence, il appartenait à l’appelant de déposer des observations sur les
déterminations de l’intimée du 21 mars 2016, lesquelles se fondaient essentiellement
sur son propre courriel du 10 mars 2016 dans lequel il confirmait à son épouse qu’il
hébergeait une amie payant un défraiement correspondant aux frais qu’elle occasionnait.
Pour les motifs développés ci-dessus (consid. 3.3 et 3.4), il ne saurait être reproché
au premier juge d’avoir retenu, au stade de la vraisemblance, une communauté de toit et de
table donnant lieu aux réductions opérées sur la base mensuelle et les frais immobiliers,
d’autant que l’argument de l’appelant consistant à soutenir qu’il s’agit
d’une aide gratuite et extrêmement temporaire est contredit par ses propres écrits ainsi
que le fait même que l’on voit mal de quelle manière [...] parviendrait à trouver
rapidement un appartement qui lui permette d’accueillir sept chiens et une dizaine de chats.
4.2
4.2.1
L’appelant conteste ensuite le fait que les primes d’assurances-vie  conclues au nom
des enfants et en son propre nom au profit de l’intimée n’aient pas été prises
en compte, du moins partiellement.
4.2.2
S’agissant
de montants servant à la constitution du patrimoine, le montant de telles assurances n'a pas à
être pris en compte dans les charges incompressibles (TF 5A_608/2011 du 13 décembre 2011 consid.
6.2.3). C’est donc à juste titre que le premier juge ne les a pas retenues au titre de charges
incompressibles participant au minimum vital du débiteur de l’entretien.
4.3
4.3.1
Enfin, l’appelant considère qu’étant au bénéfice de l’assistance
judiciaire, il a le droit à ce qu’une somme de 100 fr. soit intégrée dans son minimum
vital pour assumer le paiement de cette charge, ce que le premier juge a par ailleurs octroyé à
l’intimée.
4.3.2
La franchise mensuelle doit être prise
en compte lorsque la situation des parties ne peut être qualifiée de serrée (Juge délégué
CACI 9 août 2013/395), ce qui est le cas en l’espèce. En vertu du principe de l’égalité
de traitement, il convenait de prendre en considération dans les charges incompressibles du requérant,
qui plaidait également au bénéfice de l’assistance judiciaire en première instance,
un montant équivalent. La critique peut ainsi être admise, bien qu’elle n’influe
aucunement sur le montant de la contribution querellée et que le bénéfice de l’assistance
judiciaire ait été refusé à l’appelant en deuxième instance.
4.4
4.4.1
Dans un moyen supplémentaire, l’appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir retenu
qu’il pouvait être exigé de la requérante qu’elle étende son activité
lucrative, alors même qu’elle ne rencontre aucun problème de santé, n’a jamais
cessé d’être active professionnellement depuis le mariage, dispose d’un dossier
de qualifications professionnelles extrêmement favorable, maîtrise plusieurs langues et n’a
plus la charge d’enfants.
4.4.2
En principe, seuls les revenus effectifs des époux
sont déterminants. La prise en compte d’un revenu hypothétique est envisageable pour
l’époux débiteur comme pour l’époux créancier d’entretien (ATF
127 III 136 consid. 2b ; ATF 119 II 314 consid. 4a, JdT 1996 I 197). Il est possible d’imposer
à un époux qu’il commence ou étende son activité si trois conditions cumulatives
sont remplies : les moyens disponibles sont insuffisants pour assurer l’existence de deux
ménages séparés, il est impossible de recourir à une épargne constituée
durant la vie commune ou temporairement à la fortune existante et cette obligation doit être
raisonnablement exigible compte tenu de la situation personnelle du conjoint et du marché du travail
(de Weck-Immelé, Droit matrimonial, Fond et procédure [ci-après cité : CPra
matrimonial], 2016, n. 71 ad art. 176 CC, p. 653, et les références citées). L’examen
d’un revenu hypothétique s’effectue en deux étapes : en premier lieu, il faut
déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de la personne qu’elle reprenne ou augmente
son revenu compte tenu de sa formation, de son âge, de son état de santé, de l’existence
d’enfant encore à charge et du temps pendant lequel elle a été éloignée
du marché du travail (il s’agit d’une question de droit) et le juge doit préciser
le type d’activité professionnelle que la personne pourrait raisonnablement accomplir. En
second lieu, il faut s’assurer que la personne a la possibilité effective de réaliser
le revenu hypothétique retenu en fonction des critères subjectifs précités et en
fonction du marché du travail (c’est une question de fait) ; dans cette étape de
son raisonnement, le juge doit déterminer si la personne a la possibilité effective d’exercer
cette activité et le revenu qu’elle peut réaliser compte tenu de son âge, de sa
formation, de son état de santé ainsi que du marché du travail, et ne peut se contenter
de retenir un revenu plus élevé sans en expliquer les raisons ni prendre en considération
le revenu tiré d’une activité à temps partiel, sans adaptation pour déterminer
un salaire hypothétique pour la même activité à plein-temps (sur le tout de Weck-Immelé,
op. cit., nn. 72-73 ad art. 176 CC, p. 74 ; SJ 2016 II 161). Pour fixer le revenu à prendre
en considération, le juge peut recourir à l’enquête suisse sur la structure des
salaires de l’Office fédéral de la statistique ou à d’autres sources, comme
les conventions collectives de travail ; le degré de formation prend alors tout son sens (de
Weck-Immelé, op. cit., n. 76 ad art. 176 CC, p. 655).
4.4.3
En l’espèce, alors que la maxime des débats s’applique à l’entretien
de l’épouse, l’appelant n’a produit ni requis aucune pièce dans le cadre
de la procédure de mesures provisionnelles qui serait propre à établir la formation de
l’intimée, ses qualifications professionnelles, sa maîtrise de plusieurs langues étrangères,
ou encore le type d’activité professionnelle que l’épouse pourrait raisonnablement
accomplir. Dans ces circonstances et compte tenu de la jurisprudence précitée, il ne saurait
être retenu, en l’état, un salaire hypothétique pour un travail à un taux d’activité
plus étendu ou davantage rémunéré compte tenu d’une qualification supérieure.
Reste qu’il appartiendra à l’intimée de s’enquérir de la possibilité
d’étendre, respectivement d’asseoir son activité professionnelle, dès lors
que la séparation des époux paraît irrémédiable et qu’après divorce,
la capacité d’assumer son propre entretien jouera un rôle plus important (TF 5A_474/2013
du 10 décembre 2013 consid. 4.3.2).
Par ailleurs, le minimum vital de l’appelant n’est pas atteint, comme on va le voir ci-après
(consid. 4.4.4), ce qui conduit également à confirmer l’ordonnance entreprise.
4.4.4
En effet, l’appelant ne conteste pas que son salaire, part au treizième et allocations familiales
comprises, est de 11'345 francs. Les charges retenues n’appelant aucune critique, l’excédent
en résultant est de 6'261 francs. Quant à la répartition du solde disponible après
couverture du manco de l’intimée, opérée par le premier juge à raison de 60
% pour le mari et 40% pour l’épouse, l’appelant soutient que 75% lui reviennent dès
lors qu’il a la garde de deux enfants. Or, selon le Tribunal fédéral, en vertu du droit
de chaque époux de conserver son train de vie antérieur, il faut des motifs particuliers pour
s’écarter de la répartition par moitié du montant qui, après couverture du
minimum vital des deux époux, subsiste du revenu à disposition pour l’entretien de l’union
conjugale (ATF 114 II 26, JdT 1991 I 334). Un partage par moitié ne se justifie pas si l’un
des époux doit subvenir aux besoins d’enfants mineurs (ATF 126 III 8 consid. 3c, JdT 2000
I 29). En l’espèce, la présence d’enfants communs auprès du père détenteur
du droit de garde constitue un motif particulier justifiant une répartition du disponible, mais
la répartition du disponible telle qu’opérée par le premier juge à raison de
60% au détenteur de la garde des enfants mineurs et à raison de 40% à l’épouse
seule ne souffre aucune critique compte tenu du large pouvoir d’appréciation qui lui revient
dans le cadre de la fixation des contributions d’entretien en droit de la famille (ATF 128 III
161 consid. 2c/aa ; 116 II 103 consid. 2f ; TF 5A_127/2009 du 12 octobre 2009 consid. 6.3.2).
Il s’ensuit que le versement de la pension querellée n’entame pas le minimum vital de
l’appelant, dont le dernier grief est infondé.
5.
Au vu de ce qui précède, l’appel est manifestement infondé et doit être rejeté
en vertu de l’art. 312 al. 1 CPC. L’ordonnance de mesures provisionnelles attaquée
doit être confirmée.
Les frais judiciaires de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), sont arrêtés
à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ;
RSV 270.11.5]).
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée qui n’a pas
été invitée à se déterminer.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelant Z.________.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Astyanax Peca (pour Z.________),
‑
Me Alix de Courten (pour J.________),
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
Le greffier :