vd_findinfo · 56/2012/PMR · 2012-04-27 · fr

JUGE ARBITRE, RÉCUSATION | 20 C-Arb, 21 C-Arb, 40 al. 4 C-Arb

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 27.04.2012 56/2012/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CP11.045276
56/2012/PMR
PRESIDENT
DE LA COUR CIVILE
_________________
Prononcé
de récusation rendu par le Président de la Cour civile dans la procédure arbitrale divisant
S.________Sàrl
,
à Nyon, demanderesse, d'avec
K.________SA
,
à Plan-les-Ouates, défenderesse.
___________________________________________________________________
Du
27 avril 2012
__________________
Présidence
de               M.
Muller
,
président
Greffière
:              Mme
Tchamkerten
*****
Statuant à huis clos, le Président de la Cour civile considère :
En fait:
1.
La société S.________Sàrl, demanderesse, et la société K.________SA, défenderesse,
ont été liées par un "contrat de distribution" du 25 juillet 1998, lequel comportait
une clause compromissoire libellée comme il suit : "Les éventuels litiges sont soumis
à l'arbitrage. Le for juridique est à Lausanne". Ce contrat a été résilié
par K.________SA le 15 décembre 2000 avec effet au 31 décembre 2001.
Par requête du 24 juin 2004, S.________Sàrl a requis le Président de la Cour civile du
Tribunal cantonal de désigner les membres du tribunal arbitral prévu par ce contrat, afin de
statuer sur ses prétentions, tendant à ce que K.________SA soit condamnée à lui payer
le montant de 872'597 fr. 25, avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 septembre 2001,
au titre de dommages et intérêts, toute amplification de ces conclusions étant réservée.
En bref, S.________Sàrl reprochait à K.________SA un comportement déloyal ainsi qu'une
violation du contrat du 25 juillet 1998 et demandait la réparation du dommage subi de ces chefs.
Le procès a été conduit par un tribunal arbitral composé d'un président, en
la personne de C.________, avocat et ancien juge au Tribunal cantonal, ainsi que de deux arbitres, J.________,
avocat, et R.________.
Par lettre du 1
er
avril 2008, le Président du Tribunal arbitral a cité les parties à comparaître à
l'audience de jugement du 21 mai 2008. Il les a informées qu'il confierait la rédaction de
la sentence arbitrale à l'avocat-stagiaire M.________, lequel assisterait à l'audience. L'audience
de jugement a eu lieu le 21 mai 2008. La conciliation a échoué.
Le 24 juin 2008, C.________ est décédé.
Par lettre du 29 août 2008, les arbitres R.________ et J.________ ont adressé aux parties une
lettre dont la teneur est la suivante :
"Nous
sommes au regret de vous annoncer le décès, le 24 juin 2008, de M. le Président du Tribunal
arbitral, Me C.________, et nous permettons de prendre directement contact avec vous afin d'en évoquer
les conséquences sur la procédure arbitrale citée en titre.
Le
Tribunal arbitral a siégé le 21 mai 2008. Après avoir entendu les plaidoiries des parties,
le Tribunal arbitral a délibéré et a arrêté un dispositif.
Les
délibérations ont fait l'objet de notes écrites de la part du secrétaire, sur la
foi desquelles la sentence était en cours de rédaction lorsque le décès de M. le
Président du Tribunal arbitral est survenu.
Dans
ces circonstances, le Tribunal serait en mesures d'achever la rédaction de la sentence et de vous
la notifier.
Nous
vous remercions en conséquence de nous confirmer l'accord de vos clientes avec ce mode de faire
dans un délai au 19 septembre 2008.
A ce
défaut, vous voudrez bien nous communiquer vos objections dans le même délai. […].
"
A l'issue d'une correspondance et afin d'éviter "de plus amples complications", les parties
ont signé, les 19 et 23 décembre 2008, une convention de procédure. Dans le préambule,
il était précisé que le Tribunal arbitral avait statué à huis clos immédiatement
à l'issue de l'audience de jugement et rendu sa décision, dont il avait confié la rédaction
à son président, C.________, lequel était décédé alors que "la rédaction
de la sentence était pratiquement terminée".  Cela étant, les parties sont convenues
de ce qui suit :
"-
I -
S.________Sàrl et K.________SA admettent que la sentence arbitrale est rendue sous la signature
des deux arbitres R.________ et J.________, sur la base de la décision prise par le Tribunal arbitral
in corpore, sous la présidence de feu Me C.________.
-
II -
Parties
confirment qu'elles ne considèrent pas cette manière de procéder comme pouvant fonder
un motif de nullité de la sentence arbitrale.
-
III -
Parties
conviennent qu'au cas où un recours en nullité dirigé contre la sentence arbitrale était
admis, un nouveau Président du Tribunal serait désigné conformément à la décision
du Président de la Cour civile du 5 août 2004.
-
IV –
La
présente convention de procédure, qui ne génère aucun frais ni dépens, est soumise
à la ratification du Tribunal arbitral composé par MM. R.________ et J.________."
En date du 23 juillet 2009, l'avocat M.________ a écrit aux parties ce qui suit :
A la
demande du Tribunal arbitral, j'ai le plaisir de porter à votre connaissance que la rédaction
de la sentence est sur le point  d'être finalisée et que celle-ci pourra vous être
prochainement notifiée.
Le
travail effectué tant par feu Me C.________ que par les arbitres et moi-même s'est avéré
sensiblement supérieur à ce qui avait été initialement prévu.
Dans
ces circonstances, le Tribunal arbitral vous prie d'effectuer,
d'ici
au 21
août
2009
, une avance de frais complémentaire
de Fr. 13'000.— par partie sur le compte suivant :
[…]
Dès
que les avances de frais complémentaires auront été versées, la sentence arbitrale
vous sera notifiée dans un délai au 31 août 2009."
Par lettre du 10 août 2009, la défenderesse a déclaré invalider la convention de
procédure des 19 et 23 décembre 2008 pour erreur essentielle. Elle exposait avoir renoncé
à faire reconstituer un tribunal arbitral complet, après le décès de C.________,
parce qu'aux dires des arbitres R.________ et J.________, la rédaction de la sentence était
"pratiquement terminée". Elle invoquait que, si M.________ annonçait, plus d'une
année après le décès de C.________, que la rédaction de la sentence était
"sur le point d'être finalisée", tel ne pouvait être le cas au jour dudit décès,
contrairement à ce que les arbitres avaient affirmé, de sorte que sa volonté avait été
viciée.
En date du 3 septembre 2009, les arbitres R.________ et J.________ ont écrit aux parties que l'invalidation
de la convention de procédure était jugée irrecevable, le moyen invoqué relevant
de l'abus de droit. Ils ont imparti à K.________SA un délai au 15 septembre 2009 pour lui permettre
d'effectuer l'avance de frais et ont indiqué que la sentence serait notifiée aux parties à
réception de la partie de l'avance de frais qui incombait à K.________SA.
Par acte du 21 septembre 2009, K.________SA a interjeté devant la Chambre des recours un recours
en nullité contre cette décision, concluant à son annulation.
Après que la demanderesse eut versé les avances de frais requises des deux parties, les arbitres
R.________ et J.________ ont notifié à celles-ci, le 12 novembre 2009, une sentence arbitrale
condamnant K.________SA à payer à S.________Sàrl 212'747 fr. 50 avec intérêt
à 5 % l'an dès le 29 septembre 2001 et 19'152 fr. avec intérêt à 5 % l'an
dès le 1
er
janvier 2001 ainsi que la somme de 50'493 fr. 75 à titre de dépens réduits.
Par acte du 14 décembre 2009, K.________SA a formé un recours en nullité auprès de
la Chambre des recours du Tribunal cantonal, concluant à l'annulation de la sentence arbitrale.
Par arrêt du 19 mai 2010, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours et
maintenu la sentence.
K.________SA a formé contre cet arrêt un recours en matière civile auprès du Tribunal
fédéral, concluant à son annulation. Dans son arrêt du 14 février 2011,
la première Cour de droit civil a admis le recours, annulé l'arrêt de la Chambre des recours
et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. En bref, elle
a considéré que la sentence n'avait pas été rendue par le tribunal arbitral dans
sa composition initiale mais par les deux arbitres uniquement, soit dans une composition irrégulière.
Elle a relevé que, si le Tribunal fédéral avait le pouvoir d'annuler une sentence arbitrale,
il ne pouvait toutefois en l'espèce que renvoyer la cause à l'autorité inférieure,
compte tenu des conclusions prises par la recourante.
A la suite du renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, la Chambre des recours a admis le
recours de K.________SA et a annulé la sentence arbitrale par un arrêt du 1
er
juin 2011, adressé pour notification aux parties le 18 août 2011.
2.
Par courriers adressés sous plis recommandés du 21 septembre 2011, la défenderesse a interpellés
les arbitres pour les informer qu'elle entendait intenter contre eux une procédure de récusation
et pour leur demander au préalable s'ils souhaitaient faire usage de leur droit de démissionner,
en leur impartissant un délai au 15 octobre à cet effet. Il ressort du dossier que l'arbitre
J.________ s'est déterminé par une lettre du 10 octobre 2011. L'arbitre R.________ n'ayant
réservé aucune suite à ce courrier, la défenderesse lui a adressé un rappel
en ce sens le 4 novembre 2011, lui impartissant un nouveau délai au 11 novembre suivant pour lui
faire connaître ses déterminations. R.________ ne s'est pas déterminé.
Le 24 novembre 2011, la demanderesse et requérante K.________SA a déposé une requête
de récusation auprès de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal, concluant à
la récusation des arbitres J.________ et R.________ dans le cadre de la  procédure d'arbitrage
l'opposant à S.________Sàrl. Cette requête a été transmise au Président
de la Cour civile comme objet de sa compétence.
Par avis du 4 janvier 2012, le président de la cour de céans a invité les arbitres à
se déterminer sur la requête de récusation dans un délai au 30 janvier 2012.
L'arbitre J.________ s'est déterminé par un courrier du 20 janvier 2012, indiquant ne pas s'opposer
à sa récusation fondée sur l'art. 40 al. 4 C-Arb (Concordat intercantonal sur l'arbitrage
du 27 août 1969, anciennement CIA, RSV 278.91), et s'en remettre à justice. L'arbitre R.________
ne s'est pas manifesté.
Dans ses "déterminations" du 16 mars 2012, la défenderesse et intimée S.________Sàrl
a conclu au rejet de la requête de récusation, produisant les déterminations qu'elle avait
adressées le 3 mars 2010 à la Chambre des recours du Tribunal cantonal, auxquelles elle se
réfère intégralement. En bref, elle estime que la convention de procédure du 23 décembre
2008 reste valable et que la requérante a souscrit à la composition "irrégulière"
du tribunal arbitral. Motivée par une volonté de retarder l'exécution d'une sentence qui
lui est défavorable, la requérante poursuivrait abusivement des fins dilatoires.
Dans sa "réplique" du 29 mars 2012, la requérante a persisté dans ses conclusions.
Selon elle, dans la mesure où les arbitres ont participé au prononcé d'une sentence entachée
de nullité, l'impartialité nécessaire à la garantie d'un procès équitable
leur fait défaut, raison pour laquelle l'art. 40 al. 4 C-Arb confère aux parties la possibilité
de récuser les arbitres en raison de leur participation à la procédure antérieure,
sans qu'il soit nécessaire d'établir d'autres éléments.
Dans ses "déterminations sur réplique" du 30 mars 2012, l'intimée a relevé
que la convention de procédure du 23 décembre 2008 ne fixe aucun délai pour la notification
de la sentence et que le délai dans lequel les arbitres ont rendu leur décision semble "conforme
à la pratique et à l'usage". Selon elle, les parties ont valablement renoncé à
remplacer l'arbitre Président après l'audience de jugement, ce qu'une appréciation par
analogie de l'art. 382 al. 2 CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
CPC, RS 272) permettrait de confirmer.
En droit:
1.
Le Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008 est entré en vigueur le 1
er
janvier 2011. Il prévoit, à son art. 407 al. 2, 1
ère
phrase, que les procédures d'arbitrage pendantes à l'entrée en vigueur de la présente
loi sont régies par l'ancien droit. Ainsi, la présente cause demeure régie par l'ancien
droit de procédure, en particulier par le Code de procédure civile vaudois  du 14 décembre
1966 dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 (ci-après : CPC-VD, RSV 270.11) et
par le concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 août 1969.
2.
En vertu des art. 3 al. 1 let. b C-Arb et 427 let. b CPC-VD, le Président de la Cour civile du
Tribunal cantonal est compétent pour statuer sur les demandes de récusation des arbitres. Les
décisions concernant la récusation des arbitres sont soumises à la procédure sommaire
(art. 45 al. 1 C-Arb). Le siège de la matière se trouve aux art. 18 à 21 et 40 al. 4 C-Arb.
3.
Le Concordat sur l'arbitrage institue une procédure
de récusation en deux phases. Celle-ci débute par une demande de récusation, prévue
à l'art. 20 C-Arb, par laquelle on entend le premier acte de la procédure de récusation,
adressé au tribunal arbitral, à l'arbitre contesté ou à l'éventuel organe conventionnel
compétent et ce, quel que soit le motif de récusation invoqué (art. 18, 19 ou 40 al. 4 C-Arb
; Poudret, Concordat sur l'arbitrage, in Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse,
Lausanne 1989, n. 1 ad art. 20 C-Arb, p. 115). Cette demande de récusation est suivie, le cas échéant,
de la saisine de l'autorité judiciaire compétente prévue par l'art. 21 C-Arb, en l'occurrence
le Président de la cour de céans, comme exposé au considérant 2 ci-dessus.
Cela étant, il convient, dans un premier
temps, d'examiner si la demande de récusation adressée aux arbitres (c. 3.1 infra), respectivement
la requête de récusation adressée à l'autorité de céans (c. 3.2 infra),
ont été formées en temps utile.
3.1
L'art. 20 C-Arb ne comporte pas de délai
fixé en jours pour le dépôt de la demande de récusation, mais prévoit que cette
demande doit être émise d'entrée de cause ou dès que la partie requérante a
connaissance des motifs de récusation. Selon la jurisprudence, bien que cette disposition ne prévoie
pas une durée ferme du délai, elle oblige les parties à faire preuve de diligence. Il
leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent,
elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation
(cf. TF in SJ 1980 p. 65 et 1983 p. 541), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable
(cf. par ex. ATF 107 Ia 155 c. 4); en effet, l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution
rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter
tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure
arbitrale (ATF 111 Ia 259; ATF 109 Ia 83 c. 2a; ATF 108 Ia 201).
Il résulte de ce qui précède que le délai pour demander la récusation d'un arbitre
peut varier selon les motifs invoqués, certains pouvant avoir été découverts avant
d'autres.
En l'espèce, il est expédient d'examiner
en premier lieu si le motif de récusation fondé sur l'art. 40 al. 4 C-Arb - qui prévoit
que lorsque la sentence arbitrale est annulée, les arbitres statuent à nouveau, à moins
qu'ils ne soient récusés pour le motif qu'ils ont participé à la procédure antérieure,
ou pour un autre motif - a été invoqué en temps utile. Il s'agit dès lors de déterminer
quand la requérante a eu connaissance de ce motif de récusation (c. 3.1.1 infra) puis, sachant
qu'elle a déposé sa demande de récusation le 21 septembre 2011, si la condition temporelle
de l'art. 20 C-Arb a été respectée (c. 3.1.2 infra).
3.1.1
A la réception de l'arrêt du Tribunal fédéral du 14 février 2011, la requérante
a eu connaissance du fait que la sentence arbitrale serait en définitive annulée, ce qui la
légitimerait à demander la récusation des arbitres sur la base de l'art. 40 al. 4 C-Arb.
Il faut toutefois tenir compte de ce que ce motif de récusation n'existe qu'à partir du moment
où la sentence arbitrale a été effectivement annulée. Or, cette annulation n'a pas
été prononcée par le Tribunal fédéral, mais par la Chambre des recours, dans
son arrêt du 1
er
juin 2011. Préalablement à cette annulation, le motif de récusation n'existait pas encore
et on ne saurait dès lors exiger de la requérante qu'elle émît sa demande de récusation
à ce moment-là.
Il y a par conséquent lieu de retenir que la requérante a eu connaissance du motif de récusation
fondé sur l'art. 40 al. 4 C-Arb à réception de l'arrêt de la Chambre des recours
annulant la sentence arbitrale. Cet arrêt ayant été expédié le 18 août
2011, on peut présumer qu'il a été reçu le lendemain, vendredi 19 août
2011. L'on doit ainsi retenir que la requérante a eu connaissance du motif de récusation fondé
sur l'art. 40 al. 4 C-Arb le 19 août 2011.
Cela étant, il convient d'examiner si ce motif de récusation a été invoqué en
temps utile.
3.1.2
La requérante a adressé sa demande de récusation aux arbitres concernés le 21 septembre
2011, soit trente-trois jours après avoir eu connaissance du motif de récusation fondé
sur l'art. 40 al. 4 C-Arb.
Dans le cadre du Concordat sur l'arbitrage, comme en matière d'arbitrage plus généralement,
l'interprétation de la notion d'immédiateté est moins sévère qu'en matière
de procédure judiciaire étatique.
Preuve en est que l'existence même d'une conséquence - sous forme d'une déchéance
du droit d'invoquer le motif de récusation - de la tardiveté du dépôt d'une requête
de récusation a été discutée en doctrine, le Tribunal fédéral ayant dû
trancher la question (TF in SJ 1980 p. 65 et 1983 p. 541). A cela s'ajoute que la nécessité
d'un délai pour invoquer un motif de récusation est rattachée par la doctrine au principe
de la bonne foi en procédure (Poudret, op. cit., n. 3 ad art. 20, p. 117; Jolidon, Commentaire
du Concordat suisse sur l'arbitrage, Berne 1984, p. 289) : l'idée est qu'il s'agit d'éviter
que la procédure aille de l'avant alors qu'une des parties connaît déjà un motif
de récusation.
Ces éléments postulent en faveur d'une interprétation de l'art. 20 C-Arb suffisamment
souple pour que l'on considère qu'une demande de récusation formée, comme en l'espèce,
quelque trente jours après la connaissance du motif de révision n'a pas été émise
tardivement ou contrairement au principe de la bonne foi.
Bien que le CPC ne soit pas applicable à la présente procédure, on relèvera de surcroît
que les délais dans lesquels la récusation doit être demandée diffèrent toujours
sensiblement selon que l'on se trouve dans une procédure judiciaire ou une procédure arbitrale
: alors que l'art. 49 CPC prévoit que la demande de récusation d'un magistrat ou d'un fonctionnaire
judiciaire doit être émise aussitôt que la partie a eu connaissance du motif - un délai
de dix jours devant, hors audience, être considéré comme un maximum selon Tappy (in Code
de procédure civile commenté, Bâle 2011 [ci-après : CPC commenté], n. 12 ad
art. 49, p. 116), l'art. 369 al. 2 CPC prévoit un délai de trente jours pour demander
la récusation d'un arbitre, l'autorité judiciaire devant être saisie dans un second de
délai de trente jours en cas de contestation de la récusation par l'arbitre (art. 369 al. 3
CPC).
En définitive, à défaut de délai fixe prévu dans le Concordat sur l'arbitrage,
on doit considérer qu'une demande émise un peu plus de trente jours après connaissance
du motif de récusation l'a été en temps utile, le délai fixe du nouveau droit n'étant
pas applicable et ne pouvant constituer qu'un repère de la durée admissible, de manière
générale, en matière d'arbitrage interne suisse.
3.2
En
ce qui concerne la requête de récusation,
l'art. 21 C-Arb ne prévoit pas de délai
pour saisir l'autorité judiciaire en cas de contestation.
Il a toutefois été jugé qu'il se justifiait d'appliquer
-
mutatis
mutandis
- à l'art. 21 C-Arb les principes dégagés de l'application de l'art. 20 C-Arb. (Jolidon,
op. cit., p. 301). Ce serait un non-sens d'exiger de la partie requérante qu'elle fasse valoir ses
moyens de récusation sans tarder, mais de renoncer à cette exigence pour la saisine de l'autorité
judiciaire en cas de contestation du cas de récusation. Une telle solution permettrait à la
partie requérante de retarder le déroulement normal de la procédure arbitrale contre la
volonté des autres intéressés. En effet, la partie adverse n'est pas habilitée à
saisir l'autorité judiciaire pour faire déclarer que la demande de récusation est mal
fondée et il n'appartient pas non plus à l'arbitre ou au tribunal arbitral qui fait l'objet
(ou dont l'un des membres fait l'objet) d'une telle demande de la transmettre à l'autorité
judiciaire: c'est l'affaire exclusivement de la partie requérante (Jolidon, op. cit., p. 300; ATF
111 Ia 259 c. 2a).
En l'espèce, l'arbitre J.________ a contesté sa récusation par courrier du 10 octobre
2011. L'arbitre R.________ n'a quant à lui donné suite à aucun des deux courriers recommandés
qui lui avaient été adressés, et qui lui impartissaient un délai au 15 octobre 2011,
prolongé au 11 novembre suivant, pour se déterminer sur la demande de récusation.
Entre la fin du délai au 15 octobre 2011,
et le dépôt de la requête de récusation, le 24 novembre 2011,
quarante jours
se sont écoulés. Un tel délai serait
excessif sous l'empire du droit actuel (cf. l'art. 369 al. 3 CPC qui prévoit un délai de trente
jours). On doit toutefois tenir compte, en l'espèce, du fait que l'un des deux arbitres concernés
n'a pas répondu au premier courrier de la requérante du 21 septembre 2011, et qu'il n'apparaît
pas contraire aux règles de la bonne foi, pour la requérante, de l'avoir interpellé une
seconde fois, en lui fixant un bref délai, avant de demander sa récusation par la voie judiciaire.
Or, entre l'échéance de ce second délai, le 11 novembre 2011, et le dépôt de
la requête de récusation, le 24 novembre suivant, moins de quinze jours se sont écoulés.
On ne saurait, dans ces conditions, retenir que la requérante a tardé à saisir l'autorité
judiciaire en application de l'art. 21 C-Arb, tant pour l'arbitre R.________ que pour l'arbitre
J.________, l'introduction de deux procédures de récusation distinctes, séparées
de quelques jours, ne paraissant nullement pouvoir être exigée de la requérante dans le
présent contexte procédural, où il s'agit de reformer un tribunal arbitral pour statuer
à nouveau sur le fond.
Dans ces conditions, étant rappelé que les principes de l'art. 20 C-Arb ne sont applicables
que par analogie dans le cadre de l'art. 21 C-Arb, qui ne comporte pas expressément de délai,
il s'agit d'admettre que la requérante a procédé en temps utile, au regard des deux dispositions
en question, en ce qui concerne le motif fondé sur l'art. 40 al. 4 C-Arb.
La requête de récusation est ainsi recevable à la forme.
4.
Il convient dès lors d'examiner si le motif de récusation tiré de l'art. 40 al. 4
C-Arb est fondé.
4.1
Cette disposition prévoit que lorsque la sentence est annulée, les arbitres statuent à
nouveau, à moins qu'ils ne soient récusés pour le motif qu'ils ont participé à
la procédure antérieure, ou pour un autre motif.
Il résulte de la jurisprudence du Tribunal fédéral, conforme à l'opinion de la doctrine
majoritaire, que l'art. 40 al. 4 C-Arb institue un motif spécifique de récusation (Poudret,
op. cit., p. 231).
Dans son arrêt paru aux ATF 112 Ia 344, le Tribunal fédéral s'est livré à une
analyse historique de cette disposition. Il a ainsi exposé notamment que l'examen des travaux préparatoires
de l'art. 40 al. 4 C-Arb révélait que le premier avant-projet de concordat, de novembre 1960,
prévoyait que l'annulation de la sentence rendait le contrat d'arbitrage caduc. Le 30 septembre
1965, la commission romande chargée de préparer un projet de concordat décidait de maintenir
le principe de la caducité de la convention d'arbitrage si les arbitres étaient désignés
nommément; sinon les parties étaient renvoyées à en désigner de nouveaux, tout
arbitre ayant participé à la procédure qui avait abouti à la sentence annulée
étant récusable de ce chef s'il était appelé ultérieurement à connaître
à nouveau de la contestation. Lors d'une séance du 3 mai 1967 de la commission ad hoc de la
Conférence des directeurs cantonaux, le juge André Panchaud a relevé que cette disposition
avait été prévue parce que d'ordinaire la confiance fait alors défaut. En février
1969, l'Association suisse des banquiers, le Vorort et la Commission suisse d'arbitrage, dans leur mémoire
sur le projet, ont proposé que la convention d'arbitrage fût examinée de cas en cas pour
savoir si elle était devenue caduque ou non. Examinant ce mémoire et d'autres documents, la
commission ad hoc, le 5 mars 1969, a admis la proposition suivante d'André Panchaud : "il est
possible de désigner à nouveau chaque arbitre; chaque arbitre est récusable, et non pas
récusé d'office. Cependant la rédaction pourrait en être améliorée et l'on
pourrait dire: 'Lorsque la sentence est annulée, les arbitres statuent à nouveau, à moins
qu'ils ne soient récusés pour le motif qu'ils ont participé à la procédure antérieure
ou pour un autre motif'." C'est ainsi qu'est né le texte de l'art. 40 al. 4 CIA (actuellement
C-Arb). Pour le Tribunal fédéral,  cette évolution fait clairement ressortir que
le législateur, qui était parti de l'idée que l'annulation de la sentence entraînait
l'invalidité de la clause arbitrale, a fini par admettre que cette annulation demeurait sans effet
sur ladite clause, sous réserve cependant de la faculté des parties de récuser les arbitres
pour le seul motif qu'ils avaient participé à la sentence annulée – seule une sentence
finale, mettant fin au litige, étant visée -, ou pour tout autre motif (ATF 112 Ia 344 c. 3a).
4.2
En l'espèce, en demandant la récusation des arbitres J.________ et R.________ après annulation
de la sentence arbitrale rendue sur le fond, la requérante exerce valablement un droit procédural
qui lui est expressément reconnu par l'art. 40 al. 4 C-Arb. Sa requête de récusation doit
par conséquent être admise pour ce motif.
Il s'avère dès lors inutile d'examiner l'éventuel bien-fondé des autres motifs de
récusation invoqués (fondés sur les art. 18 C-Arb et 22 ss, spéc. 23 let. c LOJF
[loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, en vigueur jusqu'au 31 décembre
2006]), étant toutefois rappelé que le Tribunal fédéral se montre exigeant dans l'appréciation
du risque de prévention. Ainsi, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, justes
ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention
à l'égard de l'arbitre qui les a prises (ATF 111 Ia 259 c. 3b/aa in fine et les réf.).
5.
En définitive, la requête de récusation doit être admise et les arbitres J.________
et R.________ récusés.
Conformément à l'art. 179 al. 1 TFJC (tarif vaudois des frais judiciaires en matière civile
du 4 décembre 1984, RSV 270.11.5), les frais de la présente procédure doivent être
arrêtés à 500 fr., à la charge de chacune des parties.
La requérante K.________SA,
assistée par un mandataire professionnel, obtient gain de cause, de sorte qu'elle a droit à
de pleins dépens de la présente procédure, à la charge de l'intimée S.________Sàrl,
qu'il convient d'arrêter à 2'500 fr., à titre de participation aux honoraires de son conseil.
6.
En vertu de l'art. 405 al. 1 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la
communication de la décision aux parties. Ainsi, toutes les décisions communiquées à
partir du 1
er
janvier 2011, et non seulement les décisions finales, sont soumises aux voies de droit du nouveau
droit, même celles rendues dans le cadre d'une procédure qui se poursuit selon l'ancien droit
en vertu de l'art. 404 CPC  (ATF 137 III 424).
L'art. 369 al. 5 CPC prévoit que la décision sur la récusation – qu'elle rejette
ou admette la récusation (Schweizer, CPC commenté, n. 23 et ss, p. 1419) - ne peut être
revue qu'à la faveur d'un recours contre la première sentence attaquable. Par conséquent,
la présente décision ne sera pas assortie de voies de droit.
Par
ces motifs,
le
Président de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La requête de récusation des arbitres J.________ et R.________ déposée le 24 novembre
2011 par K.________SA est admise.
II.
Les arbitres J.________ et R.________ sont récusés.
III.
Les frais de la procédure incidente sont arrêtés à 500 fr. (cinq cents francs) pour
la requérante et à 500 fr. (cinq cents francs) pour l'intimée S.________Sàrl.
IV.
L'intimée doit verser à la requérante le montant de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
Le
juge instructeur :              La greffière :
P.
Muller              S. Tchamkerten
Du
Le
prononcé qui précède, lu et approuvé à huis clos, prend date de ce jour. Il
est notifié, par l'envoie de photocopies, aux conseils de parties, ainsi qu'aux arbitres personnellement.
La greffière :
S. Tchamkerten