vd_findinfo · ACH 236/16 - 132/2017 · 2017-06-26 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, CONDITION DU DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE, PÉRIODE DE COTISATION{AC}, PREUVE FACILITÉE, POSITION DOMINANTE | 13 LACI, 8 al. 1 let. e LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 26.06.2017 ACH 236/16 - 132/2017

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
236/16 - 132/2017
ZQ16.044307
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
26 juin 2017
__________________
Composition
:               Mme
Thalmann
,
présidente
Mmes
Feusi et Rossier, assesseurs
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
F.________
,
à [...], recourant,
et
A._________
Caisse de chômage
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. e et 13 LACI
E n  f a i t  :
A.
Selon une attestation de l'employeur H.________
SA, F.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], et domicilié ch.
[...] à [...], a travaillé, du 1
er
janvier 2011 au 31 juillet 2015, en tant que gérant à plein temps au sein de cette société.
Selon inscription au Registre du Commerce (RC) du 18 février 2016, le but de H.________ SA, domiciliée
à la même adresse que l'assuré, était l'exploitation d'établissements publics
et de commerces de détail ; l'achat, la vente, la représentation, l'importation ou l'exportation
de tout produit alimentaire et non alimentaire en relation avec la restauration. F.________ en était
le seul administrateur avec signature individuelle, depuis le 7 mars 2014. Cette société exploitait
le café-restaurant A._______ à [...]. La société H.________ SA a été déclarée
en faillite avec effet au 11 juin 2015. Suspendue faute d'actif, la faillite a été clôturée
le 29 octobre 2015.
Le 4 février 2016, l'assuré s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi auprès de l'Office
régional de placement (ORP) de [...]. Il a sollicité le versement de l'indemnité de chômage
(IC) à 100% auprès d'A._________ Caisse de chômage Agence de [...] (ci-après : la
caisse ou l'intimée) à compter de cette même date.
A la demande de la caisse, il a produit, le 18 février 2016, notamment les pièces suivantes
:
-
Les statuts de la société H.________ SA fondée le 15 novembre 2010 devant notaire ;
-
une confirmation d'ordre établie le 15 février 2016 par R.________ SA en relation avec l'ouverture
par F.________ d'un compte privé auprès de cette institution ;
-
une attestation d'employeur du 16 février 2016, signée par l'assuré au nom de H.________
SA. Il en résulte notamment que le salaire mensuel de l'assuré s'élevait à 5'000
fr. auquel s'ajoutait un 13
ème
salaire de 416 fr. 70, soit un montant total de 5'416 fr. 70. En annexe, étaient joints des copies
de décomptes de salaires établis au nom de H.________ SA à l'intention de l'assuré
pour les mois d'août 2014 à juillet 2015. Ces décomptes comportaient chacun la mention
« Montant versé » ;
-
le formulaire « Demande d'indemnité de chômage » complété et signé
le 17 février 2016 par l'intéressé, dont il résulte que son contrat de travail avait
été résilié oralement par H.________ SA, société en liquidation, le dernier
jour de travail effectué étant le 31 juillet 2015. Il a en outre déclaré ne pas avoir
eu d'autres activités depuis fin juillet 2015.
Le 18 avril 2016, l'assuré a encore transmis à la caisse, les éléments suivants :
-
un extrait de son compte individuel (CI) AVS du 7 avril 2016 auprès de W.________, dont il résulte
que la société H.________ SA a annoncé un montant de 64'999 fr. soumis à cotisations
pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2014 ;
-
une attestation non datée établie par N.________ SA à [...], ainsi libellée :
“
Attestation
Après
vérification, nous avons constaté que Monsieur F.________, domicilié à Ch. de [...],
[...], était bien salarié chez H.________ SA.
Du
1
er
janvier au 31 décembre 2014. La société H.________ SA a fait la déclaration chez
W.________, à propos de la période en question pour un montant qui s'élève à
64'999.- frs annuel. L'extrait du compte individuel est en annexe.
Je
vous informe également que le Restaurant A._______ appartient à la Société H.________
SA.
Monsieur
F.________ a commencé son activité en date du 1
er
mai 2012 jusqu'au 1
er
juillet 2015.
Actuellement
la société H.________ SA est en faillite.
Cette
attestation a été faite pour la caisse de chômage A._________.
”
Par courrier du 17 mai 2016 de son conseil A.________, l'assuré a répondu comme il suit aux
questions posées par la caisse dans l'intervalle :
“
[…]
La société H.________ SA, a été inscrite au registre du commerce le 22 novembre 2010.
Par décision du Tribunal de l'arrondissement de [...] du 11 juin 2015, la société a été
déclarée en faillite par défaut des parties avec effet à partir du 11 juin 2015 (je
joins à la présente une copie de ladite décision).
La
procédure de faillite, a été suspendue faute d'actif et elle a été clôturée
le 29 octobre 2015. Ensuite elle [la société H.________ SA] a été radiée le
18 février 2016.
S'agissant
du liquidateur de la ladite société, selon les dires de mon mandant et l'extrait internet du
registre du commerce du canton de Vaud (extrait mis en annexe à la présente), il n'y a pas
de liquidateur, car la société a été suspendue faute d'actif et la procédure
a été clôturée, ainsi la société a été radiée d'office le
18 février 2016 du registre du commerce conformément à l'art. 159 al. 5 lit a. de l'Ordonnance
sur le registre du commerce, ORC.
En
l'espèce, votre demande relative au nom du liquidateur, ainsi que votre dire relatif à l'existence
toujours de l'inscription de la société au registre du commerce, doivent être considérés
comme satisfaits.
Quant
à votre demande concernant l'extrait du livret comptable « Caisse » délivré
et certifié par le fiduciaire de la société, il faut noter que la société n'a
pas eu un fiduciaire tenant la comptabilité de la société. Cela ressort des documents
déjà déposés par mon mandant auprès de votre caisse.
En
outre, mon mandant, n'avait pas de contrat de travail écrit, ni de compte de salaire auprès
d'une institution financière quelconque et il prélevait directement son salaire dans la caisse
de la société. Mon mandant vous a déjà déposé les fiches de salaires. Il
faut aussi noter que mon mandant vous a déposé l'extrait de son compte individuel auprès
de W.________ caisse de compensation qui démontre clairement les versements des cotisations selon
les années des activités.
En
dernier lieu, je vous annexe à la présente un document de l'Office des faillites (production
de créances) démontrant les salaires dont mon mandant n'a pas encore touché. Il est prié
et urgent que votre Caisse accélère la procédure de décision, car mon mandant n'a
pas d'autre moyen de survivre et depuis le 4 février 2016, aucune prestation de l'AC a été
versée en sa faveur. […]
”
En annexe à ce courrier, figuraient notamment
les nouvelles pièces suivantes :
-
une production de créances du 19 avril 2016 par l’assuré à l’Office des faillites
de l’arrondissement de [...], mentionnant des salaires dus par H.________ SA du 1
er
juillet 2014 au 30 juin 2015, d'un montant total de 65'000 francs ;
-
un extrait internet du 16 mai 2016, dont il résulte en particulier que H.________ SA en liquidation
a été radiée du Registre du Commerce le 18 février 2016.
Par lettre du 1
er
juin 2016, la caisse a invité l'assuré à lui transmettre, dans un délai d'une semaine,
une copie de son extrait de compte bancaire mentionnant le versement de ses salaires ainsi que du livret
de compte de l'entreprise H.________ SA mentionnant les sorties des salaires.
Le 6 juin 2016, le conseil de l'assuré a répondu notamment comme il suit :
“
En
me référant à votre courrier du 1
er
juin 2016 et conformément à ma lettre recommandée datée du 17 mai 2016, je me permets
de vous préciser que les documents que vous demandez n'existent pas, car comme mon mandant vous
a déjà bien précisé, il prélevait son salaire dans la caisse de sa société,
également le salaire de son cuisinier était aussi payé dans la caisse de la société.
Ni la société, ni mon mandant ne possédaient de compte postal ou bancaire. En conséquence,
mon mandant n'est pas en mesure de vous fournir ni la copie de compte bancaire, ni la copie du livret
de compte de l'entreprise. […]
”
Par décision du 9 juin 2016, l'agence a rejeté
la demande d'indemnité de chômage présentée par l'assuré. L'autorité retenait
que ce dernier ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation, de sorte
qu'il ne pouvait pas bénéficier des prestations du chômage. Selon ses constatations, l'assuré
avait échoué à établir la perception effective d'un salaire s'agissant de son activité
de gérant exercée pour le compte de l'entreprise H.________ SA.
Par courrier de son conseil du 8 juillet 2016, l'assuré a formé opposition à la décision
précitée en demandant sa réforme en ce sens qu'il a droit au versement des indemnités
de chômage. Il précisait en premier lieu que si lui-même ne possédait pas de comptes
bancaires, sa société H.________ SA (exploitant le restaurant A._______) était titulaire
de deux comptes, l'un auprès de la B.________ (B.________) et l'autre chez R.________. Si les loyers
et les charges étaient réglés par ces deux comptes, les salaires et les fournisseurs étaient
payés en espèces directement depuis la caisse du restaurant A._______. Les deux comptes précités
étaient alimentés par les clients réglant par cartes de crédit tandis que ceux qui
payaient en espèces remplissaient la caisse du restaurant A._______. L'assuré mentionnait un
usage en matière de petite restauration consistant à payer les salaires directement en espèces
depuis la caisse sans recourir aux instituts financiers. Tel était son cas et celui de son employé
(le cuisinier du restaurant). Il expliquait ensuite que par manque de liquidités, la société
H.________ SA était dans l'impossibilité de financer la tenue de sa comptabilité par le
fiduciaire pour les années 2013 et 2014. La comptabilité demandée n'avait pas pu être
fournie, pour les mêmes raisons, au Tribunal d'arrondissement de [...]. L'opposant relevait avoir
remis à la caisse ses fiches de salaires, l'extrait de son CI AVS de W.________, ainsi que sa production
de créances annoncée dans la procédure de faillite de H.________ SA pour un total de salaires
d'un montant de 65'000 francs. Il prétendait avoir établi à satisfaction la perception
effective de ses salaires, arguant que par un renversement du fardeau de la preuve au sens de l'art.
8 CC, il appartenait à la caisse de démontrer que tel n'était pas le cas et qu'il pouvait
subvenir à ses besoins par d'autres moyens financiers, étant précisé qu'il ne percevait
ni rente ni prestation de l'Etat. Il a requis l'audition par la caisse de son cuisinier J.________ en
qualité de témoin.
Dans le cadre de son instruction complémentaire,
A._________ Caisse de chômage a, par courrier du 18 juillet 2016, requis de l'assuré la production
des documents et les réponses aux questions suivants :
“
1.
Copie du compte d'exploitation et du bilan de la société H.________ SA pour l'année 2015.
2.
Extrait de livre de compte fourni par une fiduciaire attestant des salaires versés pour 2015.
3.
Veuillez nous confirmer qu'aucun compte d'exploitation, aucun bilan ni de livre de compte ne peut être
fourni par une fiduciaire pour l'année 2014.
4.
Copie des quittances de salaire pour 2014 et 2015, si existantes.
5.
Certificats de salaire pour 2014 et 2015.
6.
Copie des décisions fiscales finales pour 2014 et 2015.
7.
Copie de l'extrait de compte AVS pour l'année 2015.
8.
Extrait des deux comptes bancaires de la société H.________ SA pour 2014 et 2015.
9.
Pour quelles raisons l'assuré a-t-il fait valoir auprès de l'Office des faillites des salaires
de juillet 2014 à juin 2015 alors que la faillite a été clôturée le 29.10.2015
?
10.
Pour quelles raisons l'assuré a-t-il fait valoir auprès de l'Office des faillites ses salaires
de juillet à décembre 2014 alors que ceux-ci ont été soumis auprès de la caisse
de compensation pour toute l'année 2014 ?
11.
Explications écrites et détaillées, relatives aux activités de l'assuré depuis
la date de fin des rapports de travail auprès de H.________ SA (30.06.2015) jusqu'à la date
de son inscription auprès de l'assurance-chômage le 19 [recte : 04].02.2016.
12.
Au vu de la production de créance du 19 avril 2016, jusqu'à quelle date l'assuré a-t-il
perçu son salaire ? Veuillez joindre tous justificatifs.
”
Par courrier de son conseil du 22 août 2016,
l'assuré a répondu en ces termes :
“
1.
La société H.________ SA a exploité le restaurant A._______ jusqu'au 24 décembre
2014. Cette dernière est la date de retrait de l'autorisation d'exploiter le restaurant A._______
(la décision de la police cantonale du commerce du 29 octobre 2014 et constatation du 1
er
juillet au 24 décembre 2014 sont mises en annexe à la présente).
2.
Je vous rappelle que la faillite de la société H.________ SA (restaurant A._______) a été
déclarée par le Tribunal de l'arrondissement de [...] en date du 11 juin 2015.
3.
En me référant tout court aux deux points explicatifs susmentionnés, je constate que les
documents que vous demandez pour l'année 2015 sont inexistants, vu qu'il n'y a pas eu d'exploitation
et que la faillite a été prononcée par ledit Tribunal.
4.
En ce qui concerne l'année 2014, mon mandant vous a déjà déposé les documents
utiles pour le traitement de sa demande. Exemple : les fiches de salaires, extrait de compte AVS, etc.
5.
Comme a déjà été dit dans l'opposition le fait que mon mandant n'avait pas de moyens
de payer le fiduciaire pour l'établissement de sa comptabilité malgré que les documents
ont été déposés auprès du fiduciaire, soit M. X.________ (D.________ Sàrl,
à [...], CHE- [...] (FOSC du 19.12.2013, p. [...]).X.________, qui n'est plus associé, cède
sa part de CHF 1'000 à l'associé-gérant M.________, maintenant originaire d' [...], désormais
titulaire de 20 parts de CHF 1'000.) Actuellement mon mandant n'est pas en mesure de trouver cette personne
chez qui se trouvent certains documents.
6.
De plus, mon mandant a été amendé et puni au motif de ne pas établir la comptabilité
de H.________ SA (restaurant A._______).
7.
En outre, mon mandant vient de demander à l'office d'impôt les taxations d'impôt concernant
les années 2012/2013/2014 (une copie de ce courrier relatif à cette demande est annexée
à la présente) et dès qu'il les obtient, je vous les adresserai immédiatement.
8.
Mon mandant joint également à la présente une copie de son certificat de salaire pour
l'année de 2014 et une copie des comptes de salaires de la société H.________ SA.
9.
Comme déjà expliqué les copies des quittances n'existent pas, car les salaires étaient
prélevés depuis la caisse en espèces et pour le reste je vous renvoie à l'écriture
de l'opposition.
10.
Mon mandant a fait valoir son salaire jusqu'à la date de déclaration de faillite par le Tribunal,
il n'y a pas d'autres raisons.
11.
Mon mandant depuis la date de fin des rapports de travail, est à la recherche d'une activité
et ces recherches de travail pour l'année 2015 et celles de 2016 sont dans le dossier auprès
de l'office du travail (ORP).
12.
En ce qui concerne l'extrait des deux comptes bancaires de la société H.________ SA pour 2014,
vu que la société n'existe plus, vu que la société a été suspendue faute
d'actif et la procédure a été clôturée, la société a été
radiée d'office, mon mandant n'est pas en mesure d'obtenir ces extraits de comptes et ces extraits
pourraient être parmi les documents que mon mandant avait déposés auprès de M. X.________,
mais ce dernier est introuvable pour le moment.
13.
Mon mandant se sent perturbé fatigué physiquement aussi bien psychiquement par la faillite
et perte de son travail et ainsi que par la présente procédure. Depuis longtemps, il est dans
la précarité, il n'a pas de moyens de survivre, il demande qu'une décision soit prise
plus vite que possible.
”
En annexe à ce courrier, l'assuré a
produit les documents suivants :
-
une pièce comptable non datée ni signée intitulée «H.________ SA Compte 2201
Salaire à verser 01.01.14 – 31.12.14 ». Il en résulte plusieurs inscriptions «
Acpte s/salaire M. F.________ » entre le 15 janvier et le 31 juillet 2014 d'un montant total de
31'140 fr. 90 ;
-
une décision du 29
octobre 2014 du Service de la promotion économique et du commerce (SPECo) ordonnant le retrait de
l'autorisation d'exploiter délivrée à H.________ SA et la fermeture immédiate de
l'établissement « Restaurant A._______ ». D'une part, les conditions d'octroi de
la licence n'étaient pas remplies et, d'autre part, H.________ SA faisait l'objet de poursuites
pour un montant de 64'422 fr. et des actes de défaut de biens pour la somme de 123'975 francs ;
-
une lettre du 2 juin 2015 au terme de laquelle, le SPECo a constaté que H.________ SA avait exploité
le restaurant A._______, du 1
er
juillet au 24 décembre 2014, faisant suite à la décision rendue le 29 octobre 2014 ;
-
un certificat de salaire de l'assuré établi le 18 août 2016 mentionnant comme adresse
et numéro de téléphone exacts de l'employeur «H.________ SA [...] Tél: 021 [...]
» ainsi que l'adresse de l'assuré et attestant un revenu brut de 37'916 fr. 65 du 1
er
janvier au 31 juillet 2014 ;
-
un courrier du même jour adressé par l'assuré à l'Office d'impôt du district
de [...] en vue d'obtenir la copie des taxations de H.________ SA pour 2012, 2013 et 2014.
Par décision du 5 septembre 2016, la caisse
a rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé la décision rendue le 9 juin 2016.
Elle a notamment considéré qu'aucune des pièces versées au dossier ne démontrait
que l'assuré avait effectivement travaillé au-delà du mois de décembre 2014 et perçu
un salaire au-delà du mois de juin 2014 versé par la société H.________ SA. Elle
n'a dès lors pas retenu que l'assuré avait exercé une activité soumise à cotisation
pendant douze mois au moins durant son délai-cadre de cotisation, soit du 4 février 2014 au
3 février 2016. Elle a estimé qu'en tout état de cause, même en admettant que l'assuré
eut effectivement travaillé durant son délai-cadre de cotisation et perçu son salaire,
il ne pourrait être fait droit à sa demande d'indemnité de chômage dès lors
qu'il ne justifierait que de 4.887 mois de cotisation (activité du 4 février 2014 au 30 juin
2014). Par surabondance, elle a considéré que même dans l'hypothèse où l'assuré
aurait effectivement travaillé et perçu ses salaires jusqu'au 31 décembre 2014, il ne
pourrait se prévaloir que de 10.887 mois de cotisation. Elle a ajouté que la perception d'un
salaire était déterminante pour la reconnaissance d'une période de cotisation et le calcul
d'un gain assuré pour une personne ayant occupé une position assimilable à celle d'un
employeur et que tel n'avait pas été le cas, l'assuré ayant fait valoir ses créances
de salaire depuis le mois de juillet 2014 jusqu'au mois de juin 2015 dans le cadre de la faillite de
la société H.________ SA et qu'il n'avait pas exploité la société en 2015. Elle
a relevé également que l'assuré avait répondu ne pas avoir travaillé après
son activité dans la société H.________ SA jusqu'à son inscription à l'assurance-chômage.
B.
Par acte déposé le 7 octobre 2016, F.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en concluant à sa
réforme en ce sens qu'il a droit à l'indemnité journalière du chômage dès
le 18 janvier 2016. Il précise en premier lieu avoir exploité, en qualité de gérant,
le restaurant A._______ du 1
er
janvier 2011 jusqu'à la fin 2014, puis avoir continué à travailler et être resté
au service de la société H.________ SA jusqu'à sa faillite prononcée le 11 juin 2015.
Dans ce contexte, il indique avoir fait valoir devant l'Office des faillites sa créance salariale
correspondant à la période entre le 1
er
juillet 2014 et le 30 juin 2015. Il ajoute s'être adressé une première fois le 18 janvier
2016 à l'ORP en vue de son inscription, démarche qu'il aurait renouvelée en date du 4
février 2016. Arguant que cela serait le fruit d'une erreur de la part de son premier interlocuteur
à l'ORP, lequel ne lui aurait pas adressé de convocation à une séance d'information,
le recourant se prétend "victime de perte d'au moins plus de 10 jours d'indemnité en raison
de la faute de l'ORP". Il en déduit que le délai de son inscription est donc le 18 janvier
2016 mais non la date du 4 février 2016. Il estime en conséquence que le délai-cadre de
cotisation du 4 février 2014 au 3 février 2016 est erroné. Il conteste ensuite avoir échoué
à apporter la preuve du versement effectif de son salaire, d'avis que la caisse n'est pas en mesure
de démontrer qu'il ne l'a pas perçu. Au service de H.________ SA jusqu'à la fin juin 2015,
le recourant se prévaut de son salaire jusqu'à la fin de ce mois-là. Il précise ne
pas avoir pu percevoir son salaire ni payer les cotisations sociales jusqu'à la déclaration
de faillite de dite société, compte tenu de son insolvabilité. Il se plaint également
d'une violation de son droit d'être entendu en lien avec le refus par la caisse intimée d'entendre
son cuisinier comme témoin pour l'établissement de la perception effective de son salaire.
Il conclut en affirmant que l'intimée se serait rendue coupable d'une violation des art. 8 et 13
ss. LACI en confirmant la décision du 9 juin 2016 de son agence.
Dans sa réponse du 25 octobre 2016, A._________ Caisse de chômage a conclu au rejet du recours
et à la confirmation de la décision sur opposition querellée. Elle indique ne rien avoir
à ajouter en l'absence d'arguments ou d'éléments nouveaux.
Par réplique du 7 décembre 2016, le recourant a informé ne pas avoir d'autre élément
ou document à invoquer à l'appui de sa cause.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la LACI
(art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à
recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100 al. 3 LACI
et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 ; RS 837.02], applicable par renvoi de l’art.
128 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des
formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36)
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte, en l’espèce, sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage.
a)
Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré
a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à
la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Celles-ci sont satisfaites
par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI) –
c'est-à-dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit
à l'indemnité sont remplies –, a exercé durant douze mois au moins une activité
soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut
entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à
cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (
Gerhards
,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8
ad
art. 13 LACI, p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment
contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées).
En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un
travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la
jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période
de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement
versé au travailleur (DTA 2001 p. 228, TFA C 329/00 du 20 février 2001).
b)
Selon la jurisprudence, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé à l’assuré
n’est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l’exercice effectif de l’activité
salariée ; le versement d’un salaire effectif ne constitue qu’un indice (ATF 133 V 515
consid. 2.3). Il appartient toutefois à la personne qui revendique l’indemnité de chômage
d’indiquer clairement quelles étaient ses activités et de tenter d’obtenir auprès
de son ex-employeur les documents nécessaires permettant de rendre l’exercice de l’activité
alléguée vraisemblable (TF 8C_765/2009 du 2 août 2010). Dans le cas où le travailleur
n’a pas de lien de parenté avec son employeur et n’occupe pas une position assimilable
à celle d’un employeur, l’attestation d’employeur, ainsi que les décomptes
de salaire, suffisent en règle générale à prouver l’existence d’une activité
soumise à cotisation. Les exigences sont plus strictes lorsque la relation de travail implique des
parents ou a pour cadre une entreprise au sein de laquelle l’employé occupe une position assimilable
à celle d’un employeur (ATF 131 V 444 ;
Rubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014,
ad
art. 13 n. 19, p. 124).
Lorsque le rapport de travail a lieu dans un cadre familial, il existe un risque de délivrance d’une
attestation de complaisance. Il en va de même lorsqu’un employé a été au service
d’une entité dans laquelle il occupait une position assimilable à celle d’un employeur
(gérant, directeur, actionnaire important, titulaire d’une raison individuelle). Pour ces
personnes, l’attestation d’employeur doit être vérifiée de façon stricte
(TFA C 263/04 du 30 mars 2006 consid. 2.2;
Rubin
,
précité,
ad
art. 13 n. 21, p. 125).
Lorsque le salaire a été perçu en espèces, comme cela est en l’occurrence le
cas, une déclaration d’impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès
de l’administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par
une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés
à titre de preuve du versement du salaire. La perception du salaire ne peut en revanche notamment
pas être prouvée au seul moyen d’un décompte de salaire, d’une quittance de
salaire, d’un contrat de travail.
Si les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir clairement les salaires
effectivement versés pendant la période en cause, c’est à l’assuré de
supporter les conséquences de l’absence de preuve et le droit à l’IC doit lui être
nié faute de période de cotisation (cf. Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à
l’économie [SECO], janvier 2013, chiffre B148).
c)
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables,
le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V
353 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3).
Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge, respectivement l'administration. Ce
principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer
à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c et les références
citées), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure
où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature
du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences
de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2, 117 V 264 consid. 3b et les références citées).
3.
a)
Le recourant n'établit pas une première
inscription le 18 janvier 2016 à l'ORP. Il y a lieu dès lors de retenir la date du 4 février
2016.
En outre à cette date, il était administrateur unique de H.________ SA avec signature individuelle,
ce qui excluait en principe le droit aux prestations litigieuses. Comme le retient à raison l'intimée
dans sa décision, cette question peut toutefois rester indécise dès lors qu'elle n'a pas
d'incidence sur l'issue du litige comme on le verra ci-dessous.
b)
Il y a lieu d'examiner si dans le délai-cadre
de cotisation (DCC) du 4 février 2014 au 3 février 2016, le recourant a apporté la preuve
de la perception effective de salaires pendant douze mois au moins.
Comme rappelé ci-dessus, le recourant, administrateur unique avec signature individuelle depuis
mars 2014 de H.________ SA, occupait ainsi une position assimilable à celle d'un employeur. De ce
fait, les bulletins de salaires qu'il a produits ne suffisent pas à établir qu'il a effectivement
reçu un salaire. A noter que ces bulletins qui mentionnent des salaires "versés"
d'août 2014 à juillet 2015 d'un montant de 5'416 fr. 70 (13
ème
salaire inclus) sont en contradiction avec la production du recourant dans la faillite de la société
puisqu'elle mentionne une créance de salaires dus au recourant pour la période du 1
er
juillet 2014 au 30 juin 2015. L'extrait du compte individuel AVS du recourant n'est pas suffisant non
plus puisque c'est le recourant lui-même qui a annoncé le montant de 64'999 fr. à titre
de salaire soumis à cotisations pour toute l'année 2014. Les pièces produites sont ainsi
contradictoires entre elles. Quant au relevé comptable, ni daté ni signé, il fait état
uniquement de versements de janvier à juillet 2014, sans que l'on puisse en déduire que des
montants ont effectivement été versés. En l'absence d'une comptabilité dûment
tenue et des pièces y relatives, ou au moins de relevés bancaires ou postaux, il n'est pas
établi que le recourant ait réellement perçu un salaire pendant douze mois au moins durant
son délai-cadre de cotisation.
A titre superfétatoire, on observera avec l'intimée que même si l'on admettait que le
recourant avait effectivement travaillé et perçu un salaire jusqu'au 31 décembre 2014,
soit jusqu'à la fermeture du restaurant A._______, il ne pourrait alors se prévaloir que d'un
total de 10.887 mois de cotisation, ce qui serait insuffisant, dès lors qu'il n'a pas exercé
d'activité salariée après son emploi pour la société H.________ SA jusqu'à
la date de son inscription au chômage comme il l'a indiqué lui-même.
Enfin, c'est à juste titre que l'intimée a refusé d'entendre comme témoin le cuisinier
du café-restaurant A._______, son témoignage n'apparaissant pas utile à la solution du
litige.
4.
a)
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision sur opposition litigieuse.
b)
Il
n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art. 61
let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le recourant – au demeurant non assisté
des services d'un mandataire professionnel pour la défense de ses intérêts – n'obtient
pas gain de cause (cf. art. 61 let. g LPGA
a
contrario
; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 5 septembre 2016 par A._________ Caisse de chômage, est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
F.________,
‑
A._________ Caisse de chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :