vd_findinfo · AA 97/24 - 14/2025 · 2025-01-20 · fr

DÉCISION D'IRRECEVABILITÉ, EXPERTISE MÉDICALE, MOTIF DU RECOURS | 36 LPGA, 43 al. 1 LPGA, 43 al. 2 LPGA, 44 LPGA, 52 al. 1 LPGA, 7j al. 1 OPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales AA 97/24 - 14/2025

TRIBUNAL
CANTONAL
AA
97/24 - 14/2025
ZA24.040030
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 janvier 2025
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
Mme
Brélaz Braillard et M. Piguet, juges
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
F.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Alexandre Guyaz, avocat à Lausanne,
et
H.________
COMPAGNIE D’ASSURANCES
SA
, à Zurich, intimée.
_______________
Art.
36 al. 1, 43 al. 1 – 2, 44 et 52 al. 1 LPGA ; 7
j
al. 1 OPGA
E n  f a i t  :
A.
F.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], travaillait en
qualité de secrétaire médicale et aide-physiothérapeute et était, à ce
titre, assurée obligatoirement contre les accidents professionnels et non professionnels et contre
les maladies professionnelles auprès de H.________ Compagnie d’Assurances SA (ci-après
: H.________ ou l’intimée).
Le 8 juin 2015, l’assurée a reçu une barrière en métal sur son pied droit lui
occasionnant une contusion. Dans les suites de cet accident, elle a développé un tableau algique
dysfonctionnel d’aggravation progressive malgré de très nombreuses mesures thérapeutiques
à la fois médicamenteuses, par infiltration et de nature chirurgicale. H.________ a pris le
cas en charge.
L’assurée a bénéficié d’une expertise pluridisciplinaire psychiatrique,
orthopédique et neurologique réalisée par le centre d’expertises T.________ en mai
2016, qui a constaté une symptomatologie compatible avec une algodystrophie au décours. Les
Drs D.________, spécialiste en psychiatrie, J.________, spécialiste en neurologie et P.________,
spécialiste en chirurgie orthopédique, ont conclu à une capacité de travail de 70%
dans une activité sédentaire (de bureau), l’activité d’aide-physiothérapeute
étant nulle compte tenu des grosses difficultés de l’assurée à se déplacer.
Le cas n’était pas stabilisé.
L’assurée a été soumise à une nouvelle expertise pluridisciplinaire auprès
de T.________ en juin 2019. Les Drs D.________, J.________ et Q.________, spécialiste en chirurgie
orthopédique, ont retenu, dans leur rapport du 15 octobre 2019, les diagnostics de syndrome douloureux
régional complexe du pied droit et de possible syndrome du tunnel tarsien postérieur, atteinte
bilatérale du nerf médian au niveau du canal carpien et status après cure de tunnel carpien
à droite. Ils ont constaté que l’assurée disposait d’une capacité de
travail de 70% (en réalité 100% avec baisse de rendement de 30%) dans l’activité
de secrétaire et 0% dans celle d’aide-physiothérapeute ainsi que dans celle de vendeuse
qui est la formation initiale de l’expertisée. Le cas n’était toujours pas stabilisé.
Dans le cadre de l’instruction diligentée par l’Office de l’assurance-invalidité
du canton de Vaud, l’assurée a été le sujet d’une expertise réalisée
le 22 novembre 2022 par le centre d’expertises S.________. Les Drs X.________, spécialiste
en psychiatrie, B.________, spécialiste en médecine interne générale, R.________,
spécialiste en neurologie, et W.________, spécialiste en rhumatologie, ont notamment constaté
une algodystrophie typique et floride avec des douleurs neuropathiques et un béquillage constant
qui a entrainé une douleur au niveau des talons des deux mains, des coudes et des épaules.
La capacité de travail dans une activité adaptée a été consensuellement fixée
à 25% depuis l’accident, singulièrement sur le plan neurologique compte tenu des douleurs
neuropathiques et de la médication opiacée, la capacité de travail sur le plan strictement
rhumatologique étant évaluée à 70%, soit 100% avec une baisse de rendement de 30%,
et étant entière sur le plan psychiatrique.
H.________ a mandaté les Drs D.________, J.________ et V.________, spécialiste en chirurgie
orthopédique, du centre T.________ pour une nouvelle expertise. Dans leur rapport du 11 avril 2023,
ils ont conclu à une capacité de travail de 70%, soit 100% avec baisse de rendement de 30%
en raison des douleurs chroniques principalement neuropathiques, dans une activité sédentaire.
La capacité de travail sur le plan psychiatrique était considérée comme entière.
La situation était stabilisée et une indemnité pour atteinte à l’intégrité
(IPAI) de 35% pouvait être reconnue à l’expertisée.
Par courriers des 8 mai et 30 juin 2023, l’assurée a émis un certain nombre de critiques
à l’égard de ce dernier rapport d’expertise, contestant sa valeur probante et sollicitant
la mise en œuvre d’une nouvelle expertise sur la question de l’indemnité pour atteinte
à l’intégrité et la prise en compte de l’expertise de S.________ pour toutes
les autres questions.
Par courrier du 31 octobre 2023, H.________ a communiqué à l’assurée son intention
de mettre en œuvre une nouvelle expertise. L’intéressée s’est réservé
le droit d’émettre des objections en particulier relatives aux objets de ladite expertise,
selon courrier du 3 novembre 2023. Elle a développé ses objections dans un courrier du 9 février
2024 en faisant valoir qu’une nouvelle expertise qui portait sur la question de la causalité
et de l’incapacité de travail ne serait ni utile ni exigible. La causalité n’avait
d’une part jamais été remise en cause, même par les experts de T.________. Quant
à l’incapacité de travail, elle avait été finalement contestée par le
Dr J.________ uniquement parce qu’il n’avait pas pu effectuer les examens neurologiques
qu’il avait voulu. Selon l’assurée, la Dre A.___________, spécialiste en médecine
interne générale et de la douleur, indiquait dans son rapport du 15 janvier 2024 pour quel
motif ces examens n’avaient pas été possibles, soit l’existence d’une hyperalgésie
sévère qui restreignait la réalisation d’examens approfondis, de sorte qu’une
nouvelle tentative ne ferait aucun sens. Elle a ajouté qu’une nouvelle expertise sur la capacité
de travail était d’autant moins utile qu’il existait déjà une expertise probante
réalisée auprès de S.________. Elle a invité H.________ à requérir auprès
de ce centre d’expertises une nouvelle évaluation de l’indemnité pour atteinte
à l’intégrité.
Le questionnaire relatif à la nouvelle demande d’expertise a été soumis à l’assurée
avec une lettre explicative du 11 mars 2024 indiquant que cette mesure d’instruction était
exigible et nécessaire compte tenu du conflit d’interprétation des experts parvenus à
des conclusions très éloignées sur le sujet de la capacité de travail. Au demeurant,
la nouvelle expertise permettrait d’examiner la nouvelle demande de prestation d’impotence
déposée par l’assurée le 25 septembre 2023. Il y était proposé de confier
l’expertise à l’un des trois centres d’expertises suivants, soit G.________ à
[...],K.________, à [...], ou L.________ à [...]. Un délai était imparti à l’assurée
pour déposer d’éventuelles questions complémentaires et pour formuler toutes objections
éventuelles au sujet des experts pressentis.
Par courrier du 13 mars 2024, l’assurée s’est opposée à la mise en œuvre
de cette expertise portant sur la capacité de travail et le lien de causalité et a requis une
décision formelle de H.________ à cet égard. Si le courrier du 11 mars 2024 devait être
considéré comme une décision, sa contestation devrait être considérée comme
un recours concluant à sa réforme en ce sens que la mise en œuvre d’une nouvelle
expertise était limitée à la question de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité
et de l’impotence, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à H.________
pour complément d’instruction. Rappelant les dispositions légales applicables, H.________
a répondu par courrier du 15 mars 2024 que l’assurée n’avait émis aucun motif
de récusation à l’égard des experts, de sorte qu’une décision incidente
ne se justifiait pas. Le G.________ a ainsi été interpellé par courrier du 15 mars 2024
sur la faisabilité d’une expertise pluridisciplinaire.
Par courrier du 19 mars 2024, comprenant qu’à l’instar de certains offices AI qui s’appuyaient
sur le chiffre 3067.1 de la Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (CPAI),
H.________ considérait qu’une décision incidente n’était plus possible sur
la question du principe même de l’expertise depuis l’entrée en vigueur du nouvel
art. 44 LPGA, l’assurée s’est prévalue d’un arrêt rendu le 20 octobre
2023 par le Tribunal des assurances sociales du Canton de Zurich (IV.2023.00352) qui a conclu que le
législateur, en modifiant l’art. 44 LPGA, n’avait d’autre intention que de créer
une base légale conforme à la Constitution et à la CEDH codifiant la jurisprudence récente
du Tribunal fédéral relative au droit de participation des assurés lors de la mise en
œuvre d’expertises.
Par courrier du 16 avril 2024, H.________ a communiqué à l’assurée les noms des
experts pressentis, ayant préalablement expliqué qu’elle rendrait une décision incidente
dès que l’assurée aurait pu se déterminer sur les noms des experts. L’assurée
a confirmé son opposition au principe même de l’expertise en ce qu’elle portait
sur la capacité de travail et le lien de causalité, par courrier du 18 avril 2024. Elle a précisé
qu’elle ne s’opposait pas à ce qu’une expertise soit mise en œuvre sur la
question de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité et de l’impotence
et qu’elle n’avait aucun motif de récusation à faire valoir contre le G.________,
respectivement les experts pressentis. Elle a en outre déposé un questionnaire complémentaire
à soumettre aux experts, à titre subsidiaire.
Par décision incidente du 12 juillet 2024, H.________ a ordonné une expertise et désigné
le G.________ comme centre d’expertises afin de répondre au questionnaire joint à la
décision. Elle a justifié la mise en œuvre d’une nouvelle expertise médicale
par l’importante différence d’appréciation concernant la capacité de travail
résiduelle de l’assurée entre l’expertise réalisée en 2022 auprès
de S.________ pour l’OAI et celle effectuée à la même période par T.________.
Elle a indiqué que la décision était susceptible de recours auprès du tribunal cantonal
des assurances du lieu de domicile de l’assurée dans le délai de trente jours.
B.
Par acte du 4 septembre
2024, F.________, représentée par son conseil, a déféré la décision incidente
du 12  juillet 2024 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant
principalement à sa réforme en ce sens que l’expertise est limitée aux questions
relatives à l’indemnité pour atteinte à l’intégrité et à l’impotence,
précisant les questions qu’il y avait lieu de retrancher et celles qu’il convenait d’ajouter,
subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier de la cause à H.________ pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Elle a fait valoir en substance que l’expertise
de T.________ du 11 avril 2023 était dénuée de toute force probante, qu’une nouvelle
expertise neurologique complète n'était raisonnablement pas exigible, que l’expertise
S.________ constituait une base fiable et suffisante également pour l’assureur LAA et que
le questionnaire d’expertise devait être corrigé notamment en intégrant des questions
sur l’impotence.
Par courrier du 30 septembre
2024, les parties ont été invitées à se déterminer sur la recevabilité
du recours. Celles-ci ont déposé des déterminations les 3 octobre 2024, 22 novembre 2024,
3 décembre 2024 et 9 décembre 2024. L’argumentation respective des parties sera exposée
lors de leur examen plus bas.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-accidents
(art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]).
b)
Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas
ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
c)
Selon
l’art. 52 al. 1 LPGA, les décisions d’ordonnancement de la procédure ne peuvent
pas être attaquées par voie d’opposition, si bien qu’elles sont directement attaquables
par la voie du recours devant le tribunal des assurances compétent. Sont visées par cette disposition
les décisions incidentes en matière de procédure exclusivement (
Valérie
Défago Gaudin
,
in
Anne-Sylvie Dupont/Margit
Moser-Szeless
[édit.], Loi sur la partie
générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n. 11
ad
art. 52 LPGA).
La recevabilité d’un
recours contre une décision incidente doit être admise si celle-ci peut causer au recourant
un préjudice irréparable. Il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection
à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans
attendre le recours ouvert contre la décision finale (art. 46 al. 1 let. a PA [loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021] applicable par renvois successifs
des art. 55 al. 1 LPGA et 5 al. 1 et 2 PA ; ATF 138 V 271 consid. 1.2.1 ; 137 V 210 consid. 3.4.2.7 ;
132 V 93 consid. 6.1).
Un préjudice ne peut
être qualifié d’irréparable que s’il cause un inconvénient de nature
juridique ; tel est le cas lorsqu’une décision finale même favorable à la partie
recourante ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision
incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi
impossible le contrôle par le Tribunal fédéral (ATF 143 III 416 consid. 1.3 ; 139 V 42
consid. 3.1 et les références). De ce point de vue, un dommage économique ou de pur fait
n’est pas considéré comme un dommage irréparable (cf. ATF 140 V 282 consid. 4.2.2
; 141 III 80 consid. 1.2 et les références). L’existence d’un tel préjudice
s’apprécie en fonction des effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement
de la procédure principale (ATF 141 III 80 consid. 1.2).
d)
La
première question à résoudre en l’espèce est de déterminer le droit applicable
afin d’examiner si le recours déposé contre une décision incidente est recevable.
2.
Dans le cadre du «
développement continu de l'AI », la LAI, le RAI (règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité
; RS 831.201) et la LPGA – notamment – ont été modifiés avec effet au 1
er
janvier 2022 (RO 2021 705 ; FF 2017 2535). S'agissant
des règles de procédure relatives à l'administration d'une expertise, les nouvelles exigences
posées par l'art. 44 LPGA depuis le 1
er
janvier 2022 sont en principe applicables aux procédures en cours dès l'entrée en vigueur
de cette disposition (ATF 148 V 21 consid. 5.3; 129 V 115 consid. 2.2). En l'espèce, l'expertise
administrative mise en cause par la recourante a été ordonnée après le 1
er
janvier
2022, de sorte qu'elle est régie par les règles de procédure en vigueur dès cette
date.
3.
a)
Après avoir plaidé la force
probante de l’expertise réalisée par S.________ et mise en œuvre par l’office
de l’assurance-invalidité, la recourante soutient que la nouvelle expertise doit se limiter
aux questions qui n’ont pas déjà été examinées par lesdits experts, à
savoir uniquement sur l’atteinte à l’intégrité et l’impotence. Elle
fait valoir que l’expertise de T.________ du 11 avril 2023 est dénuée de toute force
probante de sorte que l’intimée a constaté de manière erronée que l’on
se trouvait en présence de deux expertises contradictoires. Elle affirme que l’intimée
ne cherche qu’à obtenir une nouvelle opinion médicale qui lui soit plus favorable que
celle qui a fondé la décision de l’office AI. Elle invoque en outre qu’une nouvelle
expertise neurologique complète n’est pas raisonnablement exigible, une telle investigation
procédant d’une intervention invasive non indiquée. Elle requiert le retranchement de
certaines questions soumises à l’expert et l’adjonction d’autres questions complémentaires.
Il est ainsi constant que la recourante fait valoir exclusivement des griefs matériels contre l’ordonnancement
de l’expertise.
b)
Les
parties ont été invitées à se déterminer sur la recevabilité du recours.
A cet égard, la recourante s’est prévalue d’un préjudice irréparable
en présence d’une expertise qui tend uniquement à obtenir une seconde opinion, situation
qui ouvre la voie du recours contre la décision incidente selon la jurisprudence fédérale
(ATF 137 V 210). Elle s’est référée à un arrêt rendu par le Tribunal des
assurances sociales du canton de Zurich qui admet la persistance d’une voie de recours contre une
décision incidente pour des motifs matériels après l’entrée en vigueur du nouvel
art. 44 LPGA.
Pour sa part, l’intimée s’en est remise à justice après avoir relevé
que la recourante ne contestait pas le principe de l’expertise mais son étendue, sans faire
valoir de préjudice irréparable.
c)
Il
convient d’examiner si, à la lumière des dispositions topiques modifiées au 1
er
janvier 2022, un recours se prévalant de griefs matériels est recevable contre une décision
incidente ordonnant la mise en œuvre d’une expertise.
4.
a)
L’art.
43 al. 1 LPGA dispose que l’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures d’instruction
nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Les renseignements donnés oralement
doivent être consignés par écrit.  Selon l’art. 43 al. 1
bis
LPGA, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2022, l’assureur détermine la nature et l’étendue de l’instruction
nécessaire. L’assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques
si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être
raisonnablement exigés (art. 43 al. 2 LPGA).
b)
A
teneur de l’art. 44 al. 1 LPGA, si l’assureur juge une expertise nécessaire dans le
cadre de mesures d’instruction médicale, il en fixe le type selon les exigences requises ;
trois types sont possibles : expertise monodisciplinaire (let. a), expertise bidisciplinaire (let.
b) et expertise pluridisciplinaire (let. c). Si l’assureur doit recourir aux services d’un
ou de plusieurs experts indépendants pour élucider les faits dans le cadre d’une expertise,
il communique leur nom aux parties ; les parties peuvent récuser les experts pour les motifs indiqués
à l’art. 36 al. 1 LPGA et présenter des contre-propositions dans un délai de dix
jours (al. 2). Selon l’art. 36 al. 1 LPGA, les personnes appelées à rendre ou à
préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont
un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent
prévenues.
Les art. 7
j
ss OPGA (ordonnance fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit
des assurances sociales ; RS 830.11) précisent, quant à eux, l’art. 44 LPGA dans sa teneur
depuis le 1
er
janvier 2022 (RO 2021 706). Ainsi, l’art. 7
j
al. 1 OPGA prévoit que si une partie récuse un expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA,
l’assureur doit examiner les motifs de récusation ; en l’absence de motif de récusation,
les parties tentent de trouver un consensus. Selon l’alinéa 2, la recherche de consensus peut
être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers.
Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu
de rechercher un consensus (al. 3).
Si, malgré la demande de récusation, l’assureur maintient son choix du ou des experts
pressentis, il en avise les parties par une décision incidente (art. 44 al. 4 LPGA).
c)
D’emblée
on relève que le texte de loi énonce expressément que l'assureur ou le bureau d'expertises
décide en dernier ressort de l'admission de questions complémentaires d'une partie ou de la
détermination de la discipline spécialisée dans les expertises monodisciplinaire et bidisciplinaire,
le centre d’expertises décidant des disciplines en cas d’expertise pluridisciplinaire
(art. 44 al. 3 et 5 LPGA). Cette formulation ne peut être comprise que dans le sens qu'une contestation
auprès de l'instance cantonale d'assurance est exclue dans ces cas.
Puis, l’art. 44 al. 2 LPGA a également expressément restreint les motifs de contestation
aux motifs de récusation et l’art. 44 al. 4 LPGA ne prévoit la communication d’une
décision incidente qu’en cas de rejet desdits motifs de récusation.
Ainsi il semble que seuls des motifs de récusation formels peuvent être invoqués à
l’appui d’un recours contre une décision ordonnant une expertise.
d)
Ce point de vue n’est pas contraire à la Constitution. Le droit d’être entendu,
tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., comprend en particulier le droit de chaque
personne de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment,
celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision,
celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves,
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1
; 142 II 218 consid. 2.3 et les références citées).
Lorsque l’administration
confie un mandat à un expert indépendant, l’art. 44 LPGA offre à la personne assurée
différents droits qui vont au-delà des garanties minimales déduites de l’art. 29
al. 2 Cst. En premier lieu, l’assuré a le droit de prendre préalablement connaissance
du nom de l’expert désigné. En plus du nom de l’expert, il convient également
de communiquer la spécialisation de la personne chargée de l’expertise. L’assuré
n’a en revanche pas le droit de se voir remettre des renseignements sur la carrière professionnelle
de l’expert, des copies des titres obtenus ou encore des attestations relatives à la formation
continue ; l’obtention d’un titre de médecin spécialiste permet d’inférer
que l’expert possède les qualités professionnelles nécessaires à l’exécution
du mandat d’expertise (TF I 211/06 du 22 février 2007 consid. 5.4.1; TFA I 193/05 du 7 septembre
2006 consid. 5.4). En second lieu, l’assuré a le droit de présenter des contre-propositions,
s’il estime avoir des motifs pertinents justifiant la récusation de l’expert désigné
par l’assureur. Ce dernier est tenu d’examiner ses propositions sans idée préconçue.
Les garanties procédurales permettent aux parties d’exiger la récusation de l’expert
si la situation ou son comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité.
Pour entraîner la récusation, le rapport que l’expert entretient (ou a entretenu) avec
une personne intéressée à l’issue de la procédure doit toutefois être
suffisamment étroit pour que sa liberté de jugement soit objectivement compromise (TF 5A_756/2008
du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et 1P.820/2006 du 6 mars 2007 consid. 5).
En d’autres termes, seuls des motifs permettant de mettre en doute l’impartialité de
l’expert constituent des motifs de récusation.
5.
a)
La situation était toutefois différente
avant la modification législative de 2022, le Tribunal fédéral ayant étendu la recevabilité
du recours à des griefs matériels.
En 2011, le Tribunal fédéral a en effet apporté de nombreux correctifs à la procédure
probatoire. L’ATF 137 V 210 a posé plusieurs principes en vue d’assurer une procédure
équitable et uniforme en matière de mise en œuvre d’une expertise médicale
pluridisciplinaire auprès d’un centre d’observation médicale en mettant l'accent
sur la recherche d'une expertise consensuelle. Il a élargi les droits de participation des assurés,
leur a octroyé le droit à une décision incidente sujette à recours et le droit de
se prévaloir de motifs formels et matériels.
Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, l’assuré qui, faute de consensus,
entendait contester la mise en œuvre d’une expertise médicale satisfaisait en principe
aux conditions de l’intérêt digne de protection et du préjudice irréparable
nécessaires pour pouvoir déférer l’affaire auprès du tribunal des assurances
sociales compétent pour en connaître (ATF 139 V 339 consid. 4.4 ; 138 V 271 consid. 1 et 137
V 210 consid. 3.4.2.6 et 3.4.2.7). Elle admettait ainsi qu’une décision incidente relative
à la désignation d’un expert, alors que le recourant contestait le choix de l’expert
ou le principe même de l’expertise, au motif qu’il s’agissait d’une simple
« second opinion » inutile à l’établissement des faits, comportait un risque
de préjudice irréparable au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA (ATF 139 V 339 consid.
4.4 ; 137 V 201 consid. 3.4.2.4 et 3.4.2.7).
b)
Il
convient ainsi de s’assurer que l’interprétation littérale des nouvelles dispositions
est conforme à la volonté du législateur qui s’est inspiré de cette ancienne
jurisprudence pour régler la procédure relative à l’expertise médicale.
6.
a)
Dans le cadre du « Développement
continu de l’assurance-invalidité », les art. 43 et 44 LPGA ont été modifiés
afin d’inscrire dans la loi les derniers développements jurisprudentiels en matière d’expertise
et de garantir des procédures simples et rapides (Message concernant la modification de la loi fédérale
sur l’assurance-invalidité du 15 février 2017, FF 2017 p. 2363 ss, spéc. 2448).
Le Message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité
du 15 février 2017 (FF 2017 2363) rappelle les exigences posées dans deux arrêts
de principe du Tribunal fédéral sur les expertises médicales (spéc. p. 2452 ss):
-
les mandats doivent être attribués de manière aléatoire (ATF 137 V 210)
-
les droits de participation des assurés doivent être renforcés (ATF 137 V 210)
-
en cas de désaccord, la mise en œuvre de l’expertise doit être ordonnée par
une décision incidente sujette à recours (ATF 137 V 210)
-
les droits préalables de participation des assurés doivent être respectés (ATF 137
V 210)
- la
procédure doit être davantage axée sur la recherche d’un consensus pour les expertises
monodisciplinaires et bidisciplinaires (ATF 139 V 349)
-
sauf exception motivée, la première expertise doit être pluridisciplinaire (ATF 139 V
349).
Le Message indique qu’il faut ainsi clarifier la compétence des organes d’exécution
s’agissant du genre et de l’étendue des mesures d’instruction en inscrivant dans
la loi les droits de participation et le rôle des organes d’exécution tout en précisant
que la procédure doit rester aussi simple et rapide que possible (ch. 1.2.5.4, p. 2453). En ce qui
concerne les droits des assurés, il précise que la LPGA doit être adaptée comme suit
:
–
Le nom du centre d’expertises est communiqué à l’assuré, ainsi que la liste
des questions posées à l’expert. L’assuré peut poser des questions complémentaires
(art. 44, al. 2 et 3, P-LPGA).
–
Des voies de droit sont prévues pour le cas où l’assureur et l’assuré ne s’entendent
pas sur le centre d’expertises (art. 44, al. 4, P-LPGA).
Il apparait ainsi d’emblée que la volonté du législateur était de limiter les
motifs de recours à la seule désignation de la personne pressentie comme expert, ce qui est
conforme aux principes de célérité et de simplicité de la procédure. Cette volonté
ressort également des commentaires par articles qui décrivent la procédure à suivre.
S’agissant de l’alinéa 1
bis
de l’art. 43 LPGA, le Message indique que, sur la base de la maxime d’office inscrite à
l’al. 1, l’assureur décide quelles mesures d’instruction sont nécessaires
pour déterminer si les conditions du droit à la prestation sont remplies (ch. 1.2.5.4). Pour
que l’assurance puisse ordonner aussi rapidement que possible et sans retard les mesures d’instruction
nécessaires et déterminantes, il faut que la compétence décisionnelle lui revienne.
On évitera ainsi que la procédure traîne en longueur. Le droit d’être entendu
et le recours constituent, pour l’assuré, suffisamment de possibilités d’attaquer
une décision de l’assurance-invalidité (p. 2506-7).
Pour ce qui concerne l’art. 44 LPGA, il convient d’abord de rappeler que dans sa version
antérieure au 1
er
janvier 2022 cette disposition énonçait :
“
Si
l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider les
faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert
pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
”
Au sujet de l’art. 44 révisé, le Message indique à l’alinéa 1 que, si
l’assureur estime que la mise en œuvre d’une expertise médicale est nécessaire,
il doit pouvoir, en tenant compte des exigences spécifiques du cas, déterminer le type d’expertise
approprié : monodisciplinaire, bidisciplinaire ou pluridisciplinaire. Les expertises pluridisciplinaires
entrent en considération dans des cas particulièrement complexes. L’alinéa 2 reprend
le contenu de l’actuel alinéa 1. La notion de « raisons pertinentes » pour la récusation
des experts est abandonnée. Désormais, cet alinéa renvoie aux motifs de récusation
de l’art. 36 al. 1 LPGA qui reprend ceux de l’art. 10 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA). Le Message constate que, conformément
à la pratique de l’assurance-invalidité, un délai de dix jours est suffisant pour
faire valoir des motifs de récusation. L’alinéa 3 énonce la pratique alors en cours,
qui prévoit de transmettre à l’assuré les questions destinées aux experts et
de lui donner la possibilité de formuler des questions supplémentaires. Un délai de dix
jours lui est accordé. Si l’assuré présente des questions complémentaires,
l’assureur les revoit, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, tant sous l’angle
de la qualité que sous celui de la quantité. Les demandes doivent permettre d’établir
une expertise à satisfaction de droit. Aux termes de l’alinéa 4, si les motifs de récusation
ne sont pas pris en considération et que l’assureur confirme le choix de l’expert, il
doit rendre une décision incidente.
A contrario
,
une décision ne doit pas être rendue s’il y a accord entre les parties. Lorsque le principe
aléatoire ne s’applique pas, les assureurs doivent rechercher un accord avec l’assuré
avant de rendre une décision. L’alinéa 5 est conforme à la jurisprudence du Tribunal
fédéral, selon laquelle les centres d’expertises médicales ont la compétence
de déterminer en dernier lieu quelles disciplines l’expertise pluridisciplinaire doit comporter.
En revanche, pour les expertises monodisciplinaires et bidisciplinaires, c’est l’assureur
qui a la compétence de définir les disciplines à considérer.
Par conséquent, selon le Message du Conseil fédéral relatif à l’art. 43 LPGA,
l'office de l’assurance-invalidité doit avoir la compétence exclusive de décider
du type et de l'étendue de l'instruction, afin de pouvoir ordonner les mesures d'instruction nécessaires
et déterminantes le plus rapidement possible et sans retard. L'objectif d'accélérer la
procédure a également été repris dans l'art. 44 LPGA révisé par la suppression
de « raisons pertinentes » pour contester l’expertise et le renvoi aux motifs prévus
à l’art. 36 al. 1 LPGA. Le Message ne laisse pas entrevoir la possibilité de recourir
contre l’ordonnance d’une expertise pour d’autres motifs que ceux prévus à
l’art. 44 al. 2 LPGA, renvoyant aux motifs de récusation de l’art. 36 LPGA.
b)
Les
débats parlementaires ne parlent pas non plus en faveur d’un droit de recours plus étendu.
Une intervention au conseil national (17.022, LAI. Modification [développement continu de l’AI],
BO 2019 N 108 Schenker et BO 2019 N 115) a rappelé que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
en l'absence d'accord aussi bien sur l'ordonnance d’une expertise que sur la personne de l'expert
ou sur les questions à poser, une décision intermédiaire devait être rendue, ce qui
créait une sécurité juridique et empêchait qu'une expertise ne fut pas utilisable
ultérieurement pour des raisons qui auraient déjà pu être examinées avant l'expertise.
Il a été requis ainsi une protection juridique complète avant la réalisation de l'expertise
ce qui permettait également d'augmenter l'acceptation de l'expertise. Or cette demande soutenue
par une minorité et qui plaidait pour une protection juridique plus large que le projet de loi en
inscrivant la possibilité de récuser l’expert pour des « raisons pertinentes »
à l’alinéa 2 de l’art. 44 LPGA n'a pas abouti.
c)
Il
résulte également de divers documents émis par l’Office fédéral des assurances
sociales (OFAS) que le recours est limité aux motifs de récusation prévus par l’art.
36 al. 1 LPGA.
aa)
Selon le rapport explicatif (après la procédure de consultation) du 3 novembre 2021 de
l’OFAS concernant les dispositions d’exécution relatives à la modification de la
loi fédérale sur l’assurance-invalidité (ch. 3.7), la procédure d’instruction
menée d’office vise à garantir un traitement aussi simple et rapide que possible des
procédures en matière d’assurances sociales. La modification de la LPGA a pour but de
régler les droits de participation des assurés ainsi que les rôles et les compétences
des organes d’exécution et afin de clarifier et uniformiser les mesures en matière de
procédure d’instruction, notamment s’agissant des expertises médicales. Il a ainsi
été prévu qu’en vue de garantir la qualité et à l’instar des expertises
multidisciplinaires, les expertises bidisciplinaires sont attribuées uniquement, et de manière
aléatoire, à des centres d’expertises ou à des binômes d’experts autorisés
(art. 72
bis
RAI). Puis, si un assureur et un assuré ne parviennent pas à s’entendre sur un expert,
l’assureur communique sa conclusion par décision incidente (art. 44 al. 4 LPGA). Pour que
l’expert puisse être choisi de manière consensuelle, les parties doivent, si possible,
parvenir à un accord avant la décision. La procédure de consensus est précisée
dans l’OPGA à l’art. 7
j
.
Le rapport explicatif précise, s’agissant de cette disposition (ch. 4.3), que dans le cadre
de l’attribution de gré à gré d’un mandat d’expertise médicale,
l’assureur désigne les experts nécessaires. L’assuré a la possibilité
d’invoquer des motifs de récusation à l’encontre de ces experts et de les refuser.
L’art. 44 al. 2 LPGA précise que l’assuré est en droit de présenter des contre-propositions,
auquel cas l’assureur est tenu d’examiner les motifs de récusation à l’égard
de l’expert proposé. Si un tel motif existe, l’assureur doit définir un nouvel
expert en tenant compte des propositions de l’assuré. Dans le cas contraire, afin de pouvoir
désigner les experts d’un commun accord, il convient dans la mesure du possible de parvenir
à un consensus entre l’assureur et l’assuré. La possibilité d’une recherche
de consensus ne prive pas l’assureur de sa compétence s’agissant de la désignation
de l’expert. La jurisprudence selon laquelle l’assuré ne peut se prévaloir d’aucun
droit à la désignation d’un expert de son choix continue d’être applicable
(ATF 132 V 93). Si l’assureur maintient son choix de l’expert pressenti, il est tenu de rendre
une décision incidente conformément à l’art. 44 al. 4 LPGA.
L’OFAS relève que plusieurs mesures prises au niveau de la loi et de l’ordonnance, comme
la création d’une commission indépendante, la fixation des critères d’admission
pour les experts médicaux et l’attribution aléatoire des mandats d’expertise bidisciplinaire,
correspondent aux recommandations du rapport d’experts sur les expertises médicales de l’AI
(Dispositions d’exécution relatives à la modification de la loi fédérale sur
l’assurance-invalidité [Développement continu de l’AI], Rapport explicatif [après
la procédure de consultation], ch. 3.7 et 4.3). L’attribution des mandats d’expertise
selon le principe du hasard apaise les craintes générales de dépendance et de partialité
découlant des conditions-cadres de l’expertise (ATF 137 V 210 consid. 2.4). Le rapport explicatif
constate qu’il n’est ainsi plus possible de reprocher à l’assureur une sélection
des experts guidée par les résultats attendus. Les objections d’ordre général
deviennent sans objet. Seuls les motifs relevant de l’art. 36 al. 1 LPGA, soit des motifs de récusation,
peuvent être soulevés par l’assuré (ch. 4.3, ad art. 7
j
al. 3).
bb)
La
Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (CPAI) valable depuis le 1
er
janvier 2022 décrit également le processus dans ce sens. Elle indique que l’Office AI
décide en dernier ressort des questions qui sont posées aux experts, ce qui résulte expressément
de la formulation de l’art. 44 al. 3 LPGA. Il n’y a pas lieu de rendre une décision
incidente, quand bien même l’office AI n’a pas accepté toutes les questions supplémentaires
de l’assuré (ch. 3078 et 3097). Si l’assuré soulève des motifs de récusation,
l’office AI examine si l’un des motifs de récusation prévu à l’art.
36 al. 1 LPGA en relation avec l’art. 10 al. 1 PA est présent (ch. 3080 et 3105). Si aucun
consensus sur l’expert n’est trouvé, l’office AI rend une décision incidente
(ch. 3087). En ce qui concerne les expertises pluridisciplinaires, le centre d’expertises examine
si la liste des disciplines médicales doit être modifiée. Les disciplines choisies par
le centre ne peuvent être contestées ni par l’office AI ni par l’assuré (ch.
3101).
Cette circulaire est ainsi conforme aux dispositions légales et à la volonté du législateur.
d)
Dans
la doctrine, il a également été précisé que la personne assurée ne pouvait
plus récuser l'expert proposé en application de l'art. 44 LPGA que sur la base des motifs mentionnés
à l'art. 36 al. 1 LPGA (
René
Wiederkehr
, Kompensation durch Verfahrensrechte
? Eine kritische Würdigung des BGE 137 V 210 mit Blick auf Art. 44 ATSG,
in
SZS/RSAS 2024 p. 239 ss, spéc. 247 et références citées ;
Jacques
Olivier Piguet
,
in
Anne-Sylvie Dupont/Margit
Moser-Szeless
[édit.], Loi sur la partie
générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n. 9
ad
art. 44 LPGA ;
Aliotta
Massimo
, Zur geplanten Revision von Art. 44 ATSG,
Bemerkungen zu den Bestrebungen des Bundesrates zur umfassenden Revision von Art. 44 ATSG,
in
SZS/RSAS 2018 144 ss, spéc. 153-154). La compréhension des dispositions en cause par la doctrine
confirme ainsi l’interprétation faite plus haut.
e)
La
recourante invoque une jurisprudence cantonale zurichoise (SVGer ZH IV.2023.00352 du 20 octobre 2023
consid. 3.3) qui a reproché à l’autorité administrative de ne pas avoir rendu de
décision incidente à la suite de la contestation par l’assuré du principe même
de la mise en œuvre d’une expertise. Pour les motifs exposés plus haut, cet arrêt
qui considère que la nouvelle réglementation ne fait que codifier la jurisprudence fédérale
en vigueur sans régler de manière exhaustive les droits de participation des assurés ne
convainc toutefois pas. Au demeurant, la pratique des autorités cantonales va majoritairement dans
le sens d’une limitation du recours, à ce stade, à des motifs de récusation formels.
En l’état les arrêts rendus par les tribunaux cantonaux d’assurances sociales suivants
peuvent être cités : SVGer BS IV.2023.3 du 6 juin 2023 consid. 3.5 ; SVGer SO VSBES.2023.19
du 27 avril 2023 consid. 2.3.1 ; SVGer GR S.23.26 du 13 avril 2023 consid. 4.1.
f)
En
définitive, il résulte de l’interprétation des art. 43 et 44 LPGA que la loi a limité
le recours au tribunal des assurances avant l’expertise aux motifs prévus par l’art.
36 al. 1 LPGA. Il faut éviter que l'expertise prévue soit retardée en raison d'un recours
auprès du Tribunal cantonal des assurances. Une expertise ne doit au contraire pouvoir être
examinée par un tribunal - hormis les motifs de récusation - qu'une fois que l’autorité
administrative a statué définitivement sur la demande de prestations de la personne assurée.
7.
a)
Il
reste à déterminer si la recourante a invoqué des griefs de récusation au sens de
ces dispositions.
b)
En
l’espèce, la recourante n’a fait valoir aucun motif de récusation formel contre
les experts pressentis. Elle ne s’oppose d’ailleurs pas à ce qu’ils soient désignés
en qualité d’experts. Elle n’a soulevé que des griefs matériels au sujet de
la mise en œuvre de l’expertise qui sont irrecevables à ce stade de la procédure.
8.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Il n’y a pas lieu de percevoir
de frais judiciaires, la procédure étant gratuite, ni d’allouer de dépens (art.
61 let. f
bis
et g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Alexandre Guyaz (pour F.________),
‑
H.________ Compagnie d’Assurances SA,
-
Office Fédéral de la Santé Publique (OFSP),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :