vd_findinfo · HC / 2011 / 204 · 2011-03-30 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN, MINIMUM VITAL, REVENU HYPOTHÉTIQUE, CONJOINT, AVANCE DE FRAIS | 163 CC, 277 al. 2 CC, 276 al. 1 CPC (CH), 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 30.03.2011 HC / 2011 / 204

TRIBUNAL
CANTONAL
40
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
30 mars 2011
__________________
Présidence
de               Mme
Kühnlein
,
juge délégué
Greffier
:
Mme              Monnard
*****
Art.
163, 277 al. 2 CC; 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
X.________
,
à Mies, requérante, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 4 février
2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant
l'appelante d’avec
A.Z.________
,
à Crans-Montana, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par
ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 4 février 2011, le Président du Tribunal civil
d’arrondissement de La Côte a dit que A.Z.________ contribuera à l’entretien des
siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'300 fr., allocations familiales
et entretien de B.Z.________ non compris et dus en sus, payable d’avance le premier de chaque mois
en mains de X.________, dès et y compris le 1
er
décembre 2010 (I), fixé les frais de la procédure provisionnelle à 200 fr. pour chaque
partie (II), dit que les dépens de la procédure provisionnelle suivront le sort de la cause
au fond (III) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV).
En droit, concernant la fixation de la contribution d'entretien, le premier juge a retenu comme charges
mensuelles pour la requérante un montant de 4'798 fr. 20. Celui-ci comprend les postes
suivants: minimum vital de l’épouse par 1'350 fr., minimum vital pour B.Z.________ par
600 fr., minimum vital pour C.Z.________ par 600 fr., intérêts hypothécaires par 1'518
fr. 55, assurance-maladie de l’épouse par 390 fr. 30, assurance-maladie d’C.Z.________
par 89 fr. 35 et frais de transport par 250 fr. Son revenu net étant approximativement de 4'500
fr. par mois, il résulte un manco mensuel de 298 fr. 20 (4'500 fr. – 4'798 fr. 20) pour équilibrer
son budget. Pour l’époux, le premier juge a retenu les indemnités de chômage, soit
7'550 fr., comme base de revenu. Il a en outre considéré qu’à ce stade de la procédure,
il ne se justifiait pas d’imputer un revenu hypothétique à l’intimé. Les charges
mensuelles de l’intimé ont été estimées à 4'881 fr. 60. Celles-ci comprennent
son minimum vital par 1'350 fr., son loyer par 1'500 fr., son assurance-maladie par 375 fr. 65, l'entretien
de B.Z.________ par 1'055 fr. 95 fr. et des frais de transport par 600 francs. Après décompte
des charges mensuelles essentielles de l’intimé, il lui reste un disponible de 2'468 fr. 40
par mois (7'350 fr. – 4'881 fr. 60). Le premier juge a donc considéré qu’après
déduction du déficit de X.________, il restait à A.Z.________ un montant disponible de
2'170 fr. 20 (2'468 fr. 40- 298 fr. 20), lequel a été reparti par 60% pour la requérante,
qui a la garde des enfants, et 40% pour l'intimé. Par ailleurs, il a été admis que l’appartement
de vacances de [...] et la place de parc y afférente, dont les parties sont copropriétaires,
ne leur apportait aucun revenu supplémentaire puisque ce bien n’a pas été loué
avant le mois de janvier pour la saison hivernale 2010-2011 et qu’il restait, en outre, des intérêts
hypothécaires à régler. Enfin, le premier juge a considéré qu’une provision
ad litem en faveur de l’épouse n’était pas justifiée.
B.
X.________ a interjeté appel contre l'ordonnance
précitée par acte d’emblée motivé du 16 février 2011. Elle conclut à
ce que l’intimé soit condamné à payer à la requérante une pension mensuelle
de 3'219 fr. 25, allocations familiales en sus, dès le mois de décembre 2010 (I) et qu'un
montant de 5'000 fr. lui soit octroyé à titre de contribution à ses frais de justice et
d’avocat (II), l’ordonnance de mesures provisionnelles étant confirmée pour le
surplus.
L’intimé A.Z.________ s’est déterminé par acte du 14 mars 2011. Il a conclu
au rejet de l’appel.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants:
La requérante X.________ est née le 17 décembre 1962. L’intimé A.Z.________
est né le 5 juin 1953. Tous deux sont de nationalité suisse. Le 30 novembre [...] ils se sont
mariés devant l’officier d’état civil de la commune de [...] (GE). De cette union
sont nées deux filles, B.Z.________ le 13 février 1992, laquelle est aujourd'hui majeure, et
C.Z.________ le 11 janvier 1997.
La requérante vient de se mettre à son compte et a ouvert un salon de coiffure. Elle touche
environ 4'500 fr. mensuels. A ce montant, s'ajoute un gain accessoire de 400 fr. par mois. Le minimum
vital de l'épouse comprend sa base mensuelle par 1'350 fr., la base mensuelle pour ses deux filles
par 1'200 fr., le loyer mensuel net y compris les charges par 1'518 fr. 55, son assurance-maladie de
même que celles de ses filles par 479 fr. 65 et des frais mensuels de transport par 250 francs.
Le montant total de ses charges s'élève donc à 4'798 fr. 20. Quant à l’intimé,
il perçoit des indemnités chômage depuis février 2010 qui s'élèvent au
montant mensuel net de 7'350 fr., allocations familiales non comprises. A ce revenu, s'ajoute un gain
accessoire mensuel de 125 francs. Le minimum vital de l'époux comprend sa base mensuelle par 1'200
fr, 150 fr. à titre d'exercice du droit de visite, son loyer mensuel net y compris les charges par
1'500 fr., son assurance-maladie par 375 fr. 65, l'entretien de sa fille B.Z.________ par 1'000 fr. et
des frais professionnels mensuels de 66 francs. Le total des charges de l'intimé s'élève
donc à 4'825 fr. 65.
La requérante X.________ a ouvert action en divorce par requête de conciliation hors compétence
adressée au Juge de paix du district de Nyon le 1
er
novembre 2010.
Une requête de mesures préprovisionnelles d’extrême urgence et provisionnelles du
22 novembre 2010 a ensuite été déposée par X.________ auprès du Président
du Tribunal d’arrondissement de la Côte. Elle a conclu à titre de mesures préprovisionnelles
à ce que la garde sur C.Z.________ lui soit confiée (I), à ce que A.Z.________ dispose
d’un libre droit de visite sur sa fille C.Z.________ (II) et qu’il lui paie une contribution
d’entretien de 3'350 fr. par mois, payable d’avance allocations familiales en sus, dès
et y compris pour le mois de décembre 2010 (III). Elle a requis également la jouissance de
la maison sise à [...] dès le 1
er
décembre 2010, à charge pour elle d’en acquitter les intérêts hypothécaires
dès cette date (IV) et qu’ordre soit donné à A.Z.________ d’acquitter l’entier
des factures d’électricité pour la consommation allant jusqu’au 1
er
décembre 2010 et les annuités hypothécaires dues à l’ [...] pour la maison
de [...] pour la période d’intérêts allant jusqu’au 1
er
décembre 2010 (V). Enfin, elle a demandé qu’ordre soit donné à son conjoint
de signer tout acte destiné à la mise en location de l’appartement de vacances de [...]
pour la saison 2010-2011 (VI). A titre de mesures provisionnelles, la requérante a conclu en sus
qu’ordre soit également donné à A.Z.________ de quitter le logement de famille sis
[...] à [...] dès le 1
er
décembre 2010 et d’en évacuer l’ensemble de ses affaires et de son mobilier personnel
d’ici au 31 janvier 2011 au plus tard, dit ordre étant assorti des menaces de l’article
292 du Code pénal suisse (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311) réprimant
de l’amende l’insoumission à une décision de l’autorité (XI) et que
celui-ci soit reconnu débiteur d’une provision ad litem de 5'000 francs (XIII).
Par courrier du 23 novembre et du 30 décembre 2010, le président a rejeté les requêtes
de mesures d’extrême urgence déposées par l’épouse.
A l’audience de mesures provisionnelles du 6 janvier 2011, l’intimé a déposé
ses déterminations, conclu au rejet de la requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles
de son épouse et pris les conclusions reconventionnelles suivantes :
"1. La garde sur l’enfant C.Z.________, née le 11 janvier 1997, est confiée à
sa mère, Madame X.________
2. Libre et large droit de visite est accordé à Monsieur A.Z.________ d’accord entre
les ex-époux et l’enfant ; à défaut d’entente, ce droit s’exercera
un week-end sur deux du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00, et durant la moitié des vacances
scolaires, les jours fériés étant répartis équitablement.
3. Le domicile conjugal sis [...], à [...], est provisoirement attribué à Madame X.________,
à charge pour elle d’en assumer les frais et les charges.
4. Toutes autres conclusions sont rejetées."
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 6 janvier 2011, les parties sont arrivées
à un accord partiel et ont passé la convention suivante:
"I. La garde sur l'enfant
C.Z.________, née le 11 janvier 2007 (recte: 1997), est attribuée à X.________.
II. A.Z.________ disposera sur son enfant d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente
entre les parties et C.Z.________. A défaut d'entente, il pourra avoir son enfant auprès de
lui, à charge pour lui d'aller la chercher là où elle se trouve et de l'y ramener, un
week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, la moitié des vacances
scolaires, et les jours fériés étant répartis équitablement.
III. La jouissance du domicile conjugal, sis [...], à [...], est attribuée dès et y compris
le 1
er
décembre 2010, à X.________, à charge pour elle d'en acquitter les intérêts
hypothécaires et toute charge y afférente dès cette date.
IV. A.Z.________ s'engage à verser l'entier des factures d'électricité pour la consommation
jusqu'au 1
er
décembre 2010.
V. Les parties s'engagent à mettre en location l'appartement de [...] les loyers étant prioritairement
destinés à régler les intérêts hypothécaires et toute charge relatifs à
cet immeuble, l'éventuel bénéfice étant réparti par moitié entre elles".
Dès lors, seules les conclusions IX, XI et XIII ont été examinées par le juge de
première instance.
D.
Dans le cadre de la procédure
d'appel, l'épouse a reconnu percevoir un revenu supplémentaire en louant une chambre à
une étudiante Didac. Selon les précisions apportées à l'audience du 30 mars 2011,
il s'agit d'un montant de 200 fr. par semaine qui couvre le gîte, les repas et la blanchisserie
sur la période de février 2011 à juin 2011.
A la même audience, l'intimé a fait une déposition selon laquelle ses activités de
moniteur de ski lui permettent de réaliser des revenus accessoires de l'ordre de 1'500 fr. par saison.
B.Z.________ a également été entendue en qualité de témoin s'agissant des revenus
accessoires et des charges de chacune des parties.
En droit
:
1.
La décision attaquée a été
rendue le 4 février 2011 de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272) entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
L’appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1
er
let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction
de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1
er
CPC). L'appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui,
capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC sont supérieures à 10'000 fr., le présent
appel est recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile in JT 2010 III 134).
Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance (ibidem, p.135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini
s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (ibidem, p. 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit. in JT 2010 III 138). Il appartient en principe
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (ibidem, pp. 136 et 137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir
si la maxime inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et
en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC) est également
applicable en appel et si des faits et moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées.
Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al.
3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile p. 197;
Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, ZPO-Komm, n. 14 et 16 ad art. 317
CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme
que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas de procédure
simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Comme le relève
à juste titre Tappy, le Message se réfère à des règles sur les novas en deuxième
instance très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC
finalement adopté ne contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer
des faits ou preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire, contrairement à
la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3 CPC.  On ne saurait
y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié
impliquant qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit.,
JT 2010 III 139; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
ème
éd., n. 2410, p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op.
cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en
appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs
en droit matrimonial (Tappy, op. cit. in JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge
de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415
p. 438).
En l’espèce, l’intimé invoque le fait que l’appelante loue des chambres dans
la maison conjugale depuis un temps déterminé. En principe, il lui appartient de démontrer
qu’il n’a pas eu connaissance de ces faits avant la procédure d’appel. Toutefois,
une des enfants du couple étant encore mineure, la procédure est régie par la maxime d’office.
Par conséquent, le juge doit tenir compte des novas introduits en appel.
3.
Dans un premier moyen, l’appelante estime qu'il ne se justifie pas d’inclure l'entretien
de B.Z.________ dans le calcul des charges de l'intimé, quand bien même cela représente
une charge pour l'époux.
L’obligation d’entretien du conjoint l’emporte sur celle de l’enfant majeur.
Le Tribunal fédéral a posé le principe qu'on ne peut exiger d'un parent qu'il subvienne
à l'entretien de son enfant majeur que si, après versement de cette contribution, le débiteur
dispose encore d'un revenu dépassant d'environ 20% son minimum au sens large. Les frais d’entretien
de l’enfant majeur découlant de l’art. 277 al. 2 CC ne doivent dès lors pas être
inclus dans le minimum vital élargi du débirentier (ATF 132 III 209 c. 2.3 et la jurisprudence
citée; SJ 2006 I 538; Perrin, Commentaire romand, 2010, n. 21 ad. art. 285 CC, p. 1777)
.
Selon le procès-verbal d’audience du 6 janvier 2011, l’appelante a déclaré
être
"disposée
à ce que ces montants
[comprendre les charges
liées à l’entretien de B.Z.________
soient pris en compte dans le cadre du calcul des charges de A.Z.________
.
A l’audience d’appel, elle a indiqué qu’en réalité, elle s’était
déclarée d’accord pour que l’intimé prenne en charge les frais de B.Z.________
mais non que ceux-ci soient intégrés dans le calcul des charges de ce dernier. Cela n’a
pas de sens. On ne voit pas pour quel motif l’appelante aurait dû se déclarer d’accord
pour que le père de B.Z.________ assume son entretien. De plus, le procès-verbal indique clairement
que la discussion portait sur l’intégration de ces charges dans le minimum vital élargi.
Bien que l’appel soit régi par la maxime inquisitoire, on doit considérer que l'appelante
a approuvé la méthode de calcul des minima vitaux proposée par le débirentier en
première instance. Revenir ainsi sur sa déclaration en appel constitue un abus de droit. Les
charges de B.Z.________ doivent dès lors faire partie du minimum vital élargi de l’intimé.
On précisera encore que B.Z.________ a, dans l’intervalle, déposé une action alimentaire
contre l’intimé. Lors de l’audience de conciliation du 23 mars 2011, l’intimé
s’est déclaré d’accord de verser une pension mensuelle de 1'000 fr. à sa fille
majeure. Cette transaction a été ratifiée par le président du Tribunal d’arrondissement.
Il y a dès lors lieu de tenir compte d'un montant de 1'000 fr., à titre de charge pour l'enfant
B.Z.________.
4.
L’appelante soutient ensuite que le montant de base pour un débiteur vivant seul est de 1'200
fr. et non de 1'350 fr. comme retenu par le premier juge.
A cet égard, l’intimé invoque le fait que l’exercice du droit de visite pour l'enfant
mineure C.Z.________ a un coût, qu’il convient d’arrêter à 150 fr. conformément
aux lignes directrices pour le calcul du minimum vital.
Les lignes directrices pour le calcul du minimum vital selon l'art. 93 LP (loi fédérale du
11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1) prévoient, en effet, un montant
de base mensuel de 1'200 fr. pour une personne seule. Toutefois, selon la jurisprudence, le juge a un
large pouvoir d’appréciation s’agissant du coût lié à l’exercice
des relations personnelles (SJ 2000 II 214). En l’espèce, le premier juge n’a pas indiqué
pour quel motif il retenait un montant de 1'350 fr. à titre de montant de base. Il est cependant
équitable de considérer que la prise en charge d’une enfant de quatorze ans un week-end
sur deux a un coût de 150 fr., qu'il convient d'ajouter au montant de base de 1'200 francs.
5.
a)
L’appelante soutient en substance que l’intimé n’a pas fourni les efforts que
l’on pouvait attendre de lui dans le cadre de ses recherches d’emploi. Elle estime que celui-ci
s’est éloigné du bassin naturel de ses activités professionnelles en s’installant
à [...] et que, dans ces circonstances, il y a lieu de retenir un revenu hypothétique de 9'700
fr. net par mois en lieu et place des prestations chômage de 7'350 fr. (allocations familiales non
comprises) comme revenu déterminant pour fixer la pension.
L'intimé allègue quant à lui que les prestations chômage auxquelles il a droit sont
en moyenne de 7'142 fr. 20 par mois et non de 7'350 francs.
b)
Selon la jurisprudence, le débiteur d’entretien
peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement
de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible
et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité réelle
d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe,
la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur pris en considération: s'il
s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à
réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le
revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté (ATF 128 III
4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p. 139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé
sur les art. 163 ss CC (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 3
ème
éd., n. 10 ad art. 137 CC). Le Tribunal fédéral a en outre considéré que le
versement des indemnités chômage constituait un indice selon lequel le débirentier avait
entrepris tout ce qui était possible pour améliorer sa situation financière (ATF 5A_138/2010
du 8 juillet 2010 c. 2.1).
c)
En l’espèce, le débirentier est au chômage depuis février 2010, date à
laquelle il a été licencié. Il n’a donc pas quitté son emploi pour diminuer
volontairement ses revenus. D’ailleurs, la procédure de divorce a été intentée
en novembre 2010, soit neuf mois après que les revenus de l’intimé ont diminué.
Les attestations de recherches d’emploi produites par l’intimé suffisent à établir,
au stade des mesures provisionnelles, que celui-ci ne fait pas preuve de mauvaise volonté. Ainsi,
c’est à juste titre que le premier juge a admis que le revenu déterminant pour chiffrer
la contribution d’entretien était les prestations de chômage. Toutefois, il a précisé
que si la situation professionnelle de l’intimé n’évoluait pas favorablement, la
question du revenu hypothétique serait examinée au stade du divorce. En conséquence, il
n’y a pas lieu de tenir compte d’un revenu hypothétique.
S'agissant de la quotité des prestations de chômage, il ressort des décomptes de l’Office
de paiement que l’intimé a un gain assuré de 10'000 fr. et qu’il perçoit une
indemnité journalière équivalant au 80 % du gain assuré soit 368 fr. 65 par jour.
Pour les mois donnant droit à vingt-deux indemnités journalières, cela lui procure un
revenu brut et hors allocations familiales de 8'110 fr. 30 duquel il faut déduire 645 fr. 60 de
cotisations AVS/AI/APG/LAA (7.96 %) et 61 fr. 40 de prime risque LPP soit 7'403 fr. 30. Compte tenu
du fait que certains mois ne donnent droit qu’à vingt-et-une indemnités journalières,
le revenu retenu par le premier juge, soit 7'350 fr. paraît justifié.
6.
L’appelante estime qu’il n’appartient pas à la famille de supporter les frais
de transport (600 fr.) liés au fait que l’intimé se soit établi à [...].
Il ressort du jugement entrepris que les frais de transport ont été retenus en raison des recherches
d’emploi dans l’arc jurassien (secteur de l’horlogerie). On relèvera néanmoins
que ces frais sont conséquents et qu’ils correspondent à quelques 1'700 km par mois (
soit 35 ct. le kilomètre parcouru selon le tableau des déductions fiscales 2010 du Canton de
Vaud). D’après la pièce n°145, l’intimé fait en moyenne 4 à 5 déplacements
professionnels par mois. Le kilométrage effectué à cette fin peut être estimé
à 1'000 km soit un coût de 350 francs. Cela étant, comme l’a indiqué l’intimé
à l’audience d’appel, il doit également parcourir de nombreux kilomètres pour
l’exercice des relations personnelles avec ses deux filles.
Dans ces circonstances, le montant mensuel de 600 fr. de frais de transport tel que retenu par le premier
juge paraît équitable et justifié.
7.
En outre, l’appelante conteste que les frais d’assurance maladie de l’intimé s’élèvent
à 375 fr. 65. S’appuyant sur un document de l’Office fédéral de la santé
public (ci-après: OFSP), elle allègue que l’intimé devrait payer en réalité
seulement 259 fr. 70.
Selon l'art. 61 ch. 2 LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie; RS 823.10),
les primes d'assurance maladie sont fixées en fonction du lieu de résidence de l'assuré.
Il ressort du dossier que l’intimé paye effectivement 375 fr. 65 d’assurance maladie
de base (pièce n°113). Au stade des mesures provisionnelles, on ne saurait tenir compte de
frais d’assurance hypothétiques et lui reprocher de ne pas avoir fait le nécessaire pour
que les tarifs OFSP lui soient appliqués dès lors qu’il a changé de canton.
8.
L’appelante soutient que les montants perçus par la location de chambre à une étudiante
Didac n’ont pas à être considérés comme un gain accessoire. A ses dires, ceux-ci
sont entièrement affectés au paiement de la chambre et des repas pris par l’étudiante.
Dès lors, elle requiert que l’on applique les normes AVS-AI du travail domestique (mémento
2.06 AVS/AI disponible sur le site: www.avs-ai.info) selon lesquelles l’hébergement d’une
personne coûte 33 fr. par jour, soit plus que les 200 fr. hebdomadaires qu’elle perçoit.
Si l’on se réfère à la norme précitée, le montant de 33 fr. couvre le
petit déjeuner (3 fr. 50), le repas de midi (10 fr.), le repas du soir (8 fr.) et le logement (11 fr.
50). Lors de l'audience d'appel du 30 mars 2011, l'appelante a expliqué que les 200 fr. comprenaient
le logement, les repas et l’entretien du linge. Sans se livrer à des calculs compliqués,
il paraît équitable d'admettre que la moitié de ces revenus supplémentaires couvrent
des frais réels et que l’autre moitié peut-être considérée comme un loyer.
Par conséquent, dit loyer doit être comptabilisé comme revenu accessoire, soit environ
400 fr. par mois.
9.
La jurisprudence du Tribunal fédéral
admet en principe, pour fixer la contribution due par un époux à l'autre, le partage par moitié
du solde disponible après prélèvements des minima vitaux des deux époux (ATF 114
II 26, JT 1991 I 334). Lorsque l'époux attributaire a la charge d'un ou plusieurs
enfants communs, la répartition ne doit plus se faire à parts égales, mais selon une proportion
équitable (Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993, p. 447).
En l'espèce, il ressort des considérants
précédents que le revenu de l'appelante est de 4'900 fr., soit 4'500 fr. de revenu provenant
de son activité de coiffeuse et 400 fr. de gain accessoire pour l'hébergement d'une étudiante
Didac. Ses charges mensuelles essentielles s'élèvent à 4'798 fr. 20. Après déduction
de ce montant, l'appelante a un disponible de 101 fr. 80.
Le revenu de l'intimé se monte à 7'475 fr. par mois soit 7'350 fr. à titre d'indemnités
chômage et 125 fr. de gain accessoire pour son activité de moniteur de ski (1'500 fr./12).
Ses charges sont chiffrées à 4'825 fr. 25. Le disponible s'élève donc à 2'649
fr. 35.
La répartition 40%-60 %, choisie par le premier juge, est adéquate et peut être confirmée
en appel. Le disponible des époux s'élevant à 2'751 fr. 15 (101 fr. 80 + 2'649
fr. 35), l'épouse et les enfants ont droit à une part de 1'650 fr. 70 (2'751 fr. 15
X 60%). Si l'on tient compte de son disponible par 101 fr. 80, la pension due par l'intimé s'élève
à 1'548 fr. 90 (1'650 fr. 70 – 101 fr. 80), montant qui sera arrondi à 1'500 francs.
10.
L’appelante soutient encore que le premier juge devait départager l’entretien dû
pour le conjoint et celui dû pour l’enfant.
S'agissant des mesures provisionnelles, le juge peut distinguer une pension pour un époux et une
pension pour chacun des enfants mineurs, mais en pratique il fixe souvent une contribution globale du
parent non attributaire de la garde sur les enfants à l'entretien de son conjoint et de ceux-ci.
Une telle manière de procéder, largement répandue dans la pratique vaudoise, est admissible
vu le renvoi de l'art. 137 al. 2 CC à l'art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC, qui n'exige pas une indication
séparée des montants attribués à chaque bénéficiaire (Tappy, Commentaire
romand, n. 18 ad. art. 137 CC, note en bas de page 57, p. 1016).
Ce moyen doit être rejeté.
11.
L'appelante considère qu'elle a droit à l'octroi d'une provision ad litem pour le paiement
des frais liés à la procédure de divorce.
La provision ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même de moyens suffisants
pour faire face au procès en divorce. Son fondement est controversé. La majorité de la
doctrine actuelle le déduit de l'obligation d'entretien au sens de l'art. 163 CC (TF 5P. 31/2004
du 26 avril 2004). La jurisprudence n'a pas pris clairement position. Dans certains arrêts publiés
et non publiés, elle considère que l'obligation découle du devoir d'entretien et d'assistance
au sens des art. 159 et 163 CC.
En l'espèce, à l’instar du premier juge, il faut retenir que l’appelante a un revenu
suffisant pour s’acquitter des 50 fr. mensuels mis à sa charge. Partant, le versement d'une
provision ad litem ne se justifie pas.
12.
Au vu de ce qui précède, l'appel doit être partiellement admis et l'ordonnance attaquée
réformée en ce sens que la contribution d'entretien due par l'intimé aux siens est fixée
à 1'500 fr. par mois dès et y compris le 1
er
décembre 2010.
Les frais de l’appelante sont arrêtés à 809 fr. 20 en application des art. 63
al. 1
er
et 65 al. 2 TFJC (tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5). Comme l'appelante
est au bénéfice de l'assistance judiciaire, 600 fr. sont laissés à la charge de l'Etat
et 209 fr. 20 sont mis à la charge de l'intimé.
Lorsque la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire succombe, il convient de rémunérer
le conseil juridique commis d'office, de mettre les frais à la charge du Canton, en indiquant que
la partie sera tenue de rembourser l'assistance judiciaire dès qu'elle sera en mesure de la faire,
de restituer les avances de frais de la partie adverse et d'allouer des dépens à la partie
adverse (art. 122 al. 1
er
et 123 CPC). En outre, les frais (qui comprennent les dépens selon l’art. 95 al. 1
er
CPC) doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1
er
CPC).
En l’espèce, l’appelante qui n'obtient que partiellement gain de cause, succombe. Elle
doit verser à l'intimé la somme de 1'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance.
13.
Vu la liste des opérations et débours pour la procédure d'appel produite le 1
er
avril 2011 par le conseil de l'appelante, une indemnité d'office à hauteur de 1'600 fr., TVA
et débours compris, lui est accordée.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L'ordonnance de mesures provisionnelles est réformée comme il suit au chiffre I de son dispositif:
I.
dit que A.Z.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension
mensuelle de 1'500 fr. (mille cinq cents francs), allocations familiales et entretien de B.Z.________
non compris et dus en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de X.________, dès
et y compris le 1
er
décembre 2010.
III.
Les frais de justice de deuxième instance, arrêtés à 809 fr. 20 (huit cent neuf francs
et vingt centimes), sont laissés à la charge de l'Etat, par 600 fr. (six cents francs), et
mis à la charge de l'intimé par 209 fr. 20 (deux cent neuf francs et vingt centimes).
IV.
L'indemnité d'office de Me Demierre, conseil de l'appelante, est arrêtée à 1'600
fr. (mille six cents francs) TVA et débours compris.
V.
L'appelante est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de
l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VI.
L'appelante X.________ doit verser à l'intimé A.Z.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs)
à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du 30 mars 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Nicolas Perret (pour A.Z.________,
‑
Me Bertrand Demierre (pour X.________.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Monsieur le Président du tribunal civil de l'arrondissement de la Côte.
La greffière :