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ÉVALUATION DE L'INVALIDITÉ | 4 LAI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 04.02.2022 Arrêt / 2021 / 1194

ÉVALUATION DE L'INVALIDITÉ | 4 LAI

TRIBUNAL
CANTONAL
AI
29/21 - 39/2022
ZD21.004622
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
4 février 2022
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
MM.
Neu et Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Rochat
*****
Cause
pendante entre :
V.________
,
à […], recourant, représenté par Me Olivier Carré, avocat à Lausanne,
et
OFFICE
DE L’ASSURANCE-INVALIDITE POUR LE CANTON DE VAUD
,
à Vevey, intimé.
_______________
Art.
4 et 28 LAI
E n  f a i t  :
A.
V.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 197[...], originaire
de [...], a suivi une formation de carrossier dans son pays d’origine, sans obtenir de certification
professionnelle. Il est arrivé en Suisse en 2002. Après un bref retour en [...], il est revenu
s’établir en Suisse et a fondé une entreprise de constructions métalliques sous
la raison individuelle A.________. Elle a été radiée du Registre du commerce (ci-après :
RC) en janvier 2015.
Dès 2013, l’assuré a présenté des lombosciatalgies. Une IRM lombaire effectuée
le 5 février 2013 a conclu à une importante protrusion discale en L3-L4 et L4-L5, et à
un canal lombaire étroit en L3-L4.
Le 15 juillet 2014, l’assuré
a déposé une demande de prestation auprès
de
l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : OAI),
en faisant état d’une incapacité totale de travail depuis le 28 octobre 2013 en raison
de douleurs dorsales. Il a par la suite pu reprendre ses activités de bureau à un taux de 20%.
L’OAI a procédé à une analyse économique pour indépendants en février
2015. Elle a mis en évidence des contradictions entre les revenus déclarés à l’administration
fiscale entre 2010 et 2012, avec notamment des revenus nets de 62'573 fr. en 2010 et 2011, et de 85'909
fr. en 2012, et les documents comptables, dont il ressort qu’après une comparaison des données
au bilan, la pérennité de l’entreprise n’était pas garantie. Il n’était
ainsi pas possible de se fier au bénéfice réalisé pour constater objectivement le
revenu de l’assuré. Les relevés du compte individuel de l’assuré auprès
de l’assurance-vieillesse et survivants faisaient par ailleurs état de revenus d’indépendant
de 8'991 fr. en 2010, 9’094 fr. en 2011 et en 2012, et de 50'000 fr. en 2013.
Une nouvelle IRM lombaire a été effectuée le 23 avril 2015 qui a montré une atteinte
multi-étagée de la colonne lombaire, prédominant à l’étage L4-L5 avec
une extrusion discale et un fragment discal luxé vers le bas, comprimant la racine de L5. Les douleurs
lombaires ont été chroniques depuis lors, avec tendance à l’extension au rachis
dorsal et cervical.
En décembre 2015, l’assuré a fondé une nouvelle entreprise, sous la raison sociale
« W.________ », l’un de ses anciens collaborateurs ayant accepté d’y
engager des fonds. L’assuré a fait savoir qu’il se concentrait sur la recherche de mandat
pour cette entreprise, et n’y travailler qu’à temps très partiel.
Par décision du 21 juin 2017, l’OAI a refusé d’octroyer une rente d’invalidité
ou des mesures de reclassement à l’assuré, après avoir déterminé un degré
d’invalidité de 10%. Il a considéré que l’activité habituelle était
totalement contre-indiquée par les limitations fonctionnelles (soulèvement de charge supérieure
à 5 kg, travail en porte-à-faux du tronc prolongé, alternance des positions assis/debout,
pas d’utilisation d’engins vibrants, travaux de force avec le membre supérieur gauche),
mais qu’une activité légère, épargnant le rachis, était en revanche exigible
à plein temps.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a annulé cette décision le 26 septembre
2018 (cf. AI 267/17 – 284/218), et renvoyé la cause à l’OAI pour qu’il procède
à une expertise bi-disciplinaire rhumatologique et psychiatrique avant de statuer à nouveau.
b)
A la suite de cet arrêt, Me Olivier Carré a requis sa désignation comme conseil d’office
pour représenter l’assuré dans le cadre de la procédure administrative. Le 26 septembre
2018, l’OAI a rejeté cette demande, considérant que la représentation de l’assuré
par un avocat n’était pas nécessaire.
L’assuré a interjeté un recours à l’encontre de cette décision auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui l’a admis par arrêt du 4 mars 2019
(cf. AI 17/19 – 65/2019). Elle a renvoyé la cause à l’OAI pour qu’il examine
la question de l’indigence de l’assuré et statue à nouveau sur l’assistance
judiciaire, la nécessité d’une représentation par un avocat en procédure administrative
étant reconnue.
L’OAI a refusé de statuer à nouveau sur la demande de désignation d’office
de Me Carré, faisant savoir qu’il entendait porter le jugement du 4 mars 2019 devant
le Tribunal fédéral dès que la décision sur le droit à la rente serait rendue
(cf. lettres des 17 mai et 27 juin 2019 à Me Carré, p. 727 et 741 du dossier AI). Me Carré
a néanmoins poursuivi son activité de représentation de l’assuré.
B.
a)
Dans l’intervalle, l’OAI a confié à la Policlinique D.________ (D.________) un
mandat d’expertise comprenant des volets psychiatrique, rhumatologique, neurologique et de médecine
interne. Le rapport d’expertise a été établi le 8 mars 2019 par les Drs J.________,
médecin interniste, C.________, rhumatologue, P.________, psychiatre-psychothérapeute et X.________,
neurologue, qui ont retenu les diagnostics de cervico-dorso-lombalgies chroniques non spécifiques
dans un contexte de discopathies étagées et de hernie discale L4-L5 avec possible compression
et de majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques (F68.0)  Le rapport
de synthèse après discussion consensuelle entre les Drs R.________, interniste, J.________
et P.________, faisait  état d’une pleine capacité de travail dans une activité
adaptée, étant admis que l’activité de chef d’entreprise exercée précédemment
par l’assuré était adaptée.
Par projet de décision du 31 mars 2020, l’OAI a fait savoir à l’assuré qu’il
refusait de lui octroyer des prestations AI au motif qu’il disposait d’une pleine capacité
de travail dans une activité adaptée à son état de santé, permettant d’éviter
les mouvements en porte-à-faux (sollicitation du rachis lombaire) et le port de charges supérieures
à 5 kg régulièrement ou supérieures à 10 kg occasionnellement. Son activité
de chef d’entreprise était compatible avec ces limitations fonctionnelles de sorte qu’il
ne subissait pas d’incapacité de travail.
L’assuré a contesté ce projet de décision le 19 mai 2020, en exposant que dans son
ancienne activité professionnelle, il intervenait sur les chantiers et devait se charger de travaux
physiques avec ses ouvriers (décharge et transport de matériel, travaux de montage). Le travail
administratif consistait seulement à rechercher des mandats, à planifier le travail avec ses
équipes et finalement à facturer les prestations, ce qui n’occupait qu’une faible
part de son temps. Il ne pouvait plus aujourd’hui effectuer que des activités de bureau, ce
qui ne permettait pas de l’occuper à plein temps dans une petite entreprise. Son profil ne
lui permettait par ailleurs pas de trouver un emploi dans un poste de gestion administrative ou technique
dans une grande entreprise de construction, sa formation étant insuffisante. Il réalisait désormais
un revenu de 39'000 fr. par an, contre un revenu sans invalidité de 85'909 fr. en 2012, correspondant
à un degré d’invalidité de 45 % ouvrant droit à un quart de rente, voire à
une demi-rente si l’on prenait en considération une diminution de rendement de 20 % admise
par l’expert rhumatologue. Il souhaitait toutefois, prioritairement, obtenir des mesures de réadaptation
professionnelle de la part de l’assurance-invalidité.
L’OAI a procédé à une nouvelle analyse économique pour les indépendants
le 15 juin 2020, dont les conclusions rejoignent celles de février 2015. Il a notamment été
observé que dans la procédure de divorce, l’assuré avait allégué réaliser
un revenu mensuel net de l’ordre de 4’000 fr., les comptes de son entreprise présentant
un bénéfice net de 46’833 fr. 40 en 2010. Par ailleurs, le revenu annuel assuré
auprès de l’assurance perte de gain en cas de maladie était de 60'000 francs. En l’état,
l’enquêteur de l’OAI constatait que le revenu hypothétique sans invalidité
de 85'909 fr. allégué par le conseil de l’assuré – sur la base de la déclaration
fiscale 2012 - ne permettait pas une appréciation fiable de ce revenu, car il n’avait été
réalisé que sur une seule année, en 2012. En outre, les documents économiques à
disposition et les déclarations fiscales n’étaient pas cohérents entre eux. L’enquêteur
proposait de demander un extrait actualisé du compte individuel AVS.
L’OAI a demandé un nouvel extrait de compte individuel à la caisse de compensation AVS.
Selon le document établi le 15 juillet 2017, les revenus résultant d’activités indépendantes
soumis à cotisation avaient été de 100’100 fr. en 2010, 68'600 fr. en 2011,
132'000 fr. en 2012 et 51'300 fr. en 2013.
L’OAI a confirmé sa position par décision du 17 décembre 2020, en rejetant la demande
de prestations. Dans une lettre séparée du même jour, l’OAI s’est référé
à un « avis juriste » du 16 décembre 2020, joint en annexe, et dont il
ressortait notamment que l’OAI avait en réalité considéré que l’activité
au sein d’A.________ n’était pas entièrement adaptée à son état
de santé et que, par ailleurs, « W.________ » était également trop petite pour
lui permettre de se concentrer, à plein temps, sur des tâches essentiellement administratives.
Le revenu d’invalide avait ainsi été évalué au moyen de données salariales
statistiques. Le revenu hypothétique sans invalidité ne pouvait par ailleurs pas être
établi de manière probante en se référant à celui réalisé sur une
année seulement, en 2012, au sein de l’entreprise A.________. En l’absence de données
suffisamment fiables sur le revenu effectivement réalisé, sur plusieurs années dans cette
entreprise, il convenait de se référer également à des données salariales statistiques.
L’OAI se fondait ainsi, pour l’évaluation du revenu hypothétique sans invalidité
comme pour celle du revenu d’invalide, sur les données de l’Enquête suisse sur
la structure des salaires (ESS), selon un « calcul du salaire exigible du 23.07.2020 »
(recte : 16 juillet 2020).
b)
Le 29 janvier 2021, V.________, par son conseil Me Carré, a interjeté un recours à l’encontre
de la décision du 17 décembre 2020, en concluant principalement à sa réforme en ce
sens qu’il soit mis au bénéfice de prestations de l’assurance-invalidité,
subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimé pour complément
d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a notamment reproché
à l’OAI d’avoir rendu une décision strictement identique à son projet, sans
instruire davantage sa cause malgré les griefs soulevés dans son opposition. Il a également
contesté la capacité de travail retenue, au terme d’une instruction qu’il a qualifié
de lacunaire, et critiqué le degré d’invalidité résultant de la comparaison
des revenus.
Dans sa réponse du 2 mars 2021, l’intimé a conclu au rejet du recours et au maintien
de la décision entreprise. Il a en particulier relevé que le SMR avait examiné le rapport
d’expertise qu’il avait jugé probante dans un avis du 20 novembre 2019. Il a par
ailleurs exclu toute limitation de l’assuré en lien avec son niveau de français, considérant
qu’il maîtrisait suffisamment bien cette langue pour obtenir un emploi ne nécessitant
pas de connaissance et de compétences préalables particulières.
Par réplique du 26 mai 2021, déposée au terme d’un délai prolongé deux
fois, le recourant a reproché à l’intimé d’avoir renvoyé pour l’essentiel
à son courrier du 17 décembre 2020 et ne pas avoir répondu aux griefs développés
dans son mémoire de recours du 29 janvier 2021. Il a souligné que l’extrait de compte
individuel ne reflétait que partiellement ses revenus puisqu’il ne tenait pas compte d’une
créance importante perdue avec la faillite d’un client alors qu’il était encore
indépendant. S’agissant du rapport d’expertise, le recourant a relevé que l’opinion
nuancée du Dr C.________ par rapport à ses co-experts avait été sciemment marginalisée,
ce médecin n’ayant d’ailleurs pas signé le rapport consensuel du 8 octobre
2019. Il s’est également plaint que sa défense avait été précarisée,
faute de moyen, l’intimé ayant refusé de statuer sur sa requête d’assistance
judiciaire. Le recourant a enfin produit les pièces suivantes :
-
un avis médical du 7 mai 2021 de la Dre O.________,
dont la teneur est la suivante :
«
La
personne susnommée souffre depuis des années de douleurs chroniques du dos. Il a adapté
son travail complètement à ses besoins physiques. Il ne se concentre que sur les contacts avec
la clientèle et des téléphones et délègue les choses physiques sur le chantier
aux autres. C’est la raison pour laquelle il a vu diminuer son taux d’activité professionnel
à 50%. Il prend des anti-douleurs chaque jour depuis des années et se présente de temps
en temps au cabinet pour des piqûres intramusculaires afin de soulager les bocages musculaires qui
le courbent d’une façon impressionnante. Pour ma part, cette situation ne s’améliore
pas.
»
-
une déclaration écrite de S.________,
collaborateur du recourant, qui témoigne des douleurs subies par son employeur et leur impact sur
son quotidien.
Le
8 septembre 2021, le juge instructeur en charge de la présente cause a informé les parties
du fait que la cause paraissait pouvoir être jugée et qu’une décision serait notifiée
dès que la charge du tribunal le permettrait.
Le 16 septembre 2021, à la suite d’une demande présentée le 15 septembre 2021,
il a refusé d’accorder un nouveau délai au recourant pour compléter son argumentaire
et déposer de nouvelles pièces médicales, constatant que la péjoration de l’état
de santé alléguée ne pourrait pas être prise en considération dans la présente
procédure. Rien n’indiquait pour le surplus que les rapports dont la production était
envisagée permettraient de compléter utilement l’instruction sur l’état de
fait litigieux.
E n  d r o i t :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-invalidité (art. 1 al. 1 LAI [loi fédérale
du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions des offices
AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances
du siège de l’office concerné (art. 56 al. 1 LPGA et art. 69 al. 1 let. a LAI), dans
les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
En procédure juridictionnelle
administrative, ne peuvent être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos
desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement
d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine
ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de
recours (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
Le litige porte, en substance, sur le droit du recourant à des mesures de reclassement professionnel,
subsidiairement à une rente d’invalidité.
3.
a)
Le recourant se plaint, notamment dans sa détermination du 26 mai 2021, de n’avoir
pas pu se défendre de façon appropriée, dans la mesure où l’intimé n’a
pas accepté de lui désigner un avocat d’office malgré l’arrêt du 4 mars 2019
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il ne prend toutefois aucune conclusion sur
ce point. Il convient néanmoins de rappeler qu’en admettant l’intérêt à
recourir immédiatement contre une décision incidente de refus d’assistance administrative,
le Tribunal fédéral a considéré que ce refus comportait un risque de préjudice
irréparable, à savoir que la procédure administrative se poursuive sans que l’assuré
bénéficie de l’aide nécessaire d’un avocat. La question devait ainsi pouvoir
être soumise immédiatement à l’appréciation d’un tribunal (TF 8C_149/2021
du 18 mai 2021 consid. 2 ; 9C_307/2018 du 21 décembre 2018 consid. 1.2 ; 8C_669/2016
du 7 avril 2017). Ces arrêts du Tribunal fédéral n’auraient aucun sens si l’intimé
pouvait, en cas d’admission du recours, maintenir son refus de désigner d’office un
mandataire, au motif qu’il entend encore contester le jugement cantonal en fin de procédure,
après avoir rendu une décision définitive sur le fond.
En l’espèce, s’il n’y a finalement pas lieu de constater une violation du droit
d’être entendu et de renvoyer la cause, pour ce motif, à l’intimé, c’est
parce que Me Carré a, malgré tout, représenté l’assuré en procédure,
hormis une brève résiliation de son mandat du 13 au 19 mai 2020 (cf. lettres des 13 et 19 mai
2020 de Me Carré à l’intimé). En persistant à refuser de statuer sur le droit
à un avocat d’office pour la procédure administrative, dans le sens de l’arrêt
de la Cour des assurances sociales du 4 mars 2019, l’intimé a toutefois commis un évident
déni de justice.
b)
Dans sa présentation des faits, le recourant se plaint d’avoir reçu une décision
strictement identique au projet de décision du 31 mars 2020, avec pour seul complément la phrase
suivante : « le projet repose sur une instruction complémentaire complète sur
le plan médical et économique est conforme en tous points aux dispositions légales ».
En réalité, la décision était complétée par une lettre de motivation du
même jour, elle-même complétée par un « avis juriste » (joint
en annexe). Cet avis juriste renvoyait, pour les éléments essentiels relatifs au revenu hypothétique
sans invalidité et au revenu d’invalide – et au calcul concret de ces revenus –,
à une fiche intitulée « calcul du salaire exigible », établie « le
23 juillet 2020 » (recte : 16 juillet 2020), qui n’était pas jointe
à l’envoi. Cette fiche se trouve au dossier de l’intimé, à la page 851. Elle
indique, pour le calcul du revenu hypothétique sans invalidité : « Source du
RS : Evaluation économique du 15.06.2020. Nous considérons le revenu donné par TA :
1 Niveau de compétence : 2, lignes 41-43 -Année : 2014, indexé à l’année
2015 ».
Le recourant ne tire aucune conclusion de ce qui précède, en relation avec son droit d’être
entendu. Il n’y a pas lieu de constater d’office une telle violation dans ce contexte, dans
la mesure où l’assuré était représenté par un avocat, qui était à
même de collecter et comprendre les différents aspects de la motivation présentée
dans ces documents, notamment la manière dont le revenu hypothétique sans invalidité avait
été établi, après avoir obtenu de consulter le dossier. On rendra néanmoins
l’intimé attentif au fait qu’il s’agit ici d’un cas particulièrement
limite et que les éléments essentiels de la motivation doivent en principe figurer dans la
décision, ou au minimum dans une lettre de motivation accompagnant cette décision.
4.
a)
Des modifications législatives et réglementaires sont entrées en vigueur au 1
er
janvier
2022 dans le cadre du « développement continu de l'AI » (loi fédérale
sur l’assurance-invalidité [LAI] [Développement continu de l’AI], modification
du 19 juin 2020, RO 2021 705, et règlement sur l’assurance-invalidité
[RAI], modification du 3 novembre 2021, RO 2021 706). Conformément aux principes
généraux en matière de droit transitoire, l'ancien droit reste en l'espèce applicable,
au vu de la date de la décision litigieuse rendue le 17 décembre 2021 (ATF 144 V 210
consid. 4.3.1 ; 138 V 176 consid. 7.1 ; TF 9C_881/2018 du 6 mars 2019 consid. 4.1).
b)
L’assuré a droit à une rente
si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être
rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement
exigibles, s’il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 %
en moyenne durant une année sans interruption notable et si, au terme de cette année, il est
invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 1 LAI). Pour évaluer le taux d’invalidité,
le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas atteint dans sa
santé (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en
exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après
les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré
(revenu avec invalidité ; art. 16 LPGA).
c)
Lorsque le revenu sans invalidité ne peut pas être déterminé en fonction de l’activité
lucrative habituelle exercée avant l’atteinte à la santé, il convient de recourir
à des données statistiques en se demandant quelle activité l’assuré aurait
effectuée s’il était resté en bonne santé. On se référera en règle
générale à l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) publiée
tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique. On procédera de même
pour l’établissement du revenu avec invalidité lorsque l’assuré n’a
pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée, ou lorsque son activité
ne met pas pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce
qui serait raisonnablement exigible (ATF 126 V 75 ; Margit Moser-Szeless, in Dupont/Moser-Szeless
[édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle
2018, n° 25 et n° 33 ad art. 16).
L’assuré peut,
selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des facteurs
tels que l’âge, le handicap, les années de services, la nationalité, le titre de
séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation globale des effets de ces circonstances
sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence admet de procéder à une
déduction de 25 % au maximum pour en tenir compte (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 ; 126 V 75).
d)
Si l’on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus hypothétiques
provenant d’une activité lucrative, ce qui peut être le cas pour les personnes de condition
indépendante, il convient de recourir à la méthode extraordinaire d’évaluation
de l’invalidité, soit en procédant à une comparaison des activités et en évaluant
le degré d’invalidité d’après l’incidence de la capacité de rendement
amoindrie sur la situation économique. L’invalidité n’est pas évaluée
uniquement sur la base d’une comparaison des activités ; on commence par déterminer,
au moyen de cette comparaison, quel est l’empêchement provoqué par la maladie ou l’infirmité,
après quoi l’on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur
la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut
certes, dans le cas d’une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance,
mais n’a pas nécessairement cette conséquence. Si l’on voulait, dans le cas des
personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités,
on violerait le principe légal selon lequel l’invalidité, pour cette catégorie d’assurés,
doit être déterminée d’après l’incapacité de gain (ATF 128 V 29
consid. 1 et les références citées ; TF 8C_312/2016 du 13 mars 2017 consid.
5.4.2).
Dans le cas particulier d’une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats
d’exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l’invalidité
ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à
l’invalidité que dans le cas où l’on peut exclure au degré de vraisemblance
prépondérante que les résultats de l’exploitation aient été influencés
par des facteurs étrangers à l’invalidité. En effet, les résultats d’exploitation
d’une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier,
tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l’aide ponctuelle des membres de la famille,
des personnes intéressées dans l’entreprise ou des collaborateurs. Généralement,
les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu’il
faut attribuer à ces facteurs – étrangers à l’invalidité – et celle
qui revient à la propre prestation de travail de la personne assurée (TF 8C_1/2020 du 15 octobre
2020 consid. 3.2 et les références citées).
5.
Pour pouvoir fixer le degré d’invalidité,
l’administration – en cas de recours, le juge – se fonde sur des documents médicaux,
ainsi que, le cas échéant, des documents émanant d’autres spécialistes pour
prendre position. La tâche du médecin consiste à évaluer l’état de santé
de la personne assurée et à indiquer dans quelle mesure et dans quelles activités elle
est incapable de travailler. En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent un
élément important pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore
être raisonnablement exigée de la part de la personne assurée (ATF 132 V 93 consid. 4
et les références citées ; TF 8C_160/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.1 ; TF 8C_862/2008
du 19 août 2009 consid. 4.2).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), le juge
apprécie librement les preuves médicales sans être lié par des règles formelles,
en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit
examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider
s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis
contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se
fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un
rapport médical, il est déterminant que les points litigieux aient fait l’objet d’une
étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne
également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il
ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du
contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin
que les conclusions soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant
pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme
rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; 125 V 351 consid.
3a ; TF 8C_877/2018 du 24 juillet 2019 consid. 5).
6.
a)
L’entreprise gérée par le recourant
au moment de la survenance de l’incapacité de travail pour laquelle il a déposé
une demande de prestations de l’assurance-invalidité a été radiée du registre
du commerce. Une évaluation de l’invalidité selon la méthode extraordinaire est
donc exclue. Il serait par ailleurs impossible d’établir la part de son temps concrètement
consacrée par le recourant à des activités administratives et à des activités
plus opérationnelles. Enfin, il n’est pas raisonnablement exigible de l’assuré
qu’il mette en valeur sa capacité résiduelle de travail dans une activité comparable
exercée précédemment, parce qu’il ne peut plus exercer d’activité impliquant
le port de charges, d’une part, et qu’il ne dispose pas de la formation nécessaire pour
être engagé à plein temps pour des tâches administratives dans une entreprise de
construction de la taille critique nécessaire, d’autre part. L’intimé ne le conteste
pas.
b)
Procédant dès lors à une comparaison de revenu selon la méthode ordinaire, l’intimé
a constaté que sans invalidité, le recourant aurait réalisé un revenu de 73'915 fr.
au taux de 100%. Ce montant tient compte d’un salaire arrêté par l’ESS 2014 pour
les hommes dans la branche de la construction au niveau de compétence 2, soit 70'620 fr. (5'885
fr. x 12), indexé à l’année 2015 [+ 0.4%], et adapté à l’horaire
hebdomadaire moyen de 41,7 heures.
Le recourant conteste le revenu hypothétique sans invalidité constaté par l’intimé
et soutient qu’il conviendrait de le fixer au moins à 82'306 fr. 50, soit à la moyenne
des revenus réalisés entre 2010 et 2013 au sein d’A.________.
Bien que le recourant ne le précise pas dans son recours, les revenus qu’il allègue pour
les années 2010 à 2013 correspondent aux totaux annuels inscrits à son compte individuel
AVS pour les années 2010 à 2013, selon un extrait au 15 juillet 2020 (pièce
847 du dossier de l’intimé). Ces inscriptions au compte individuels ont été effectuées
tardivement, postérieurement à la demande de prestations de l’assurance-invalidité,
sans que l’on connaisse véritablement leur fondement. L’enquête économique
réalisée par l’intimé a démontré qu’avant le dépôt de
sa demande de prestations à l’assurance-invalidité, le recourant avait annoncé au
fisc des revenus nettement moindres (62'573 en 2010 et 2011, 85'909 en 2012), qu’il avait annoncé
un revenu mensuel de l’ordre de 4’000 fr. dans une procédure de divorce en cours, en
2010, et que les inscriptions à son compte individuel AVS faisaient encore état, au 30 juillet
2014, de revenus d’indépendants de 8’991 fr. en 2010, 9’094 fr. en 2011 et 2012,
et 50'000 fr. en 2013. Le revenu assuré en 2010 auprès de l’assurance perte de gain en
cas de maladie était de 60'000 francs. Après un examen plus approfondi des comptes, l’enquêteur
était arrivé à la conclusion que les documents économiques à disposition et
les déclarations fiscales n’étaient pas cohérents entre eux. Au terme de son enquête
du 3 février 2015, l’analyste de l’intimé observait qu’en opérant une
comparaison des données au bilan (après déduction des prélèvements personnels
de l’assuré et des passifs transitoires comptabilisées), on constatait que la pérennité
de l’entreprise n’était pas garantie. Dans ces circonstances, force est de constater
qu’il n’est pas possible d’établir de manière fiable les revenus du recourant
pour les années 2010 à 2013. Au demeurant, même si tel était le cas, ces revenus
porteraient sur une période trop brève pour que l’on s’y réfère en vue
de constater son revenu hypothétique sans invalidité.
Vu ce qui précède, l’intimé s’est ainsi fondé à juste titre sur
les données salariales publiée par l’OFS pour déterminer le revenu hypothétique
sans invalidité. Le calcul effectué ne prête pour le surplus pas flanc à la critique
et tient raisonnablement compte des responsabilités assumées par le recourant dans son ancienne
entreprise ainsi qu’au sein de W.________. On retiendra par conséquent un revenu hypothétique
sans invalidité de 73’916 fr. en 2015.
7.
a)
L’intimé a considéré que l’intéressé disposait d’une pleine
capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, à savoir
une activité légère sans mouvement de porte-à-faux et permettant le changement de
positions.
Le recourant nie en revanche bénéficier de la pleine capacité de travail retenue par l’intimé
dans une activité adaptée et se réfère notamment aux constats de l’expert rhumatologue
de la D.________, le Dr C.________. Il conteste, dans ce contexte, le revenu d’invalide retenu
par l’OAI.
b)
L’appréciation générale interdisciplinaire ne fait état d’aucune diminution
de rendement du recourant ni dans l’activité exercée précédemment, ni dans
une autre activité adaptée. Pour sa part, le Dr C.________ a exposé que « pour
l’activité de chef d’entreprise dans une entreprise de construction métallique
où l’expertisé décrit essentiellement des activités administratives, la capacité
de travail est complète. On peut tout au plus admettre une diminution de rendement considérant
l’état douloureux de 20 % ». En ce qui concerne la capacité de travail dans
une activité adaptée, le Dr C.________ indique qu’elle est complète d’un point
de vue rhumatologique pour toute activité physique légère, non soumise à un stress
de rendement, à des variations cliniques extrêmes ou à une exposition à des vibrations
corporelles continues et prépondérante sur l’horaire de travail.
Au vu de ces constatations, on observera que le Dr C.________ ne retient pas de diminution de rendement
dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles du recourant. Il n’admet une
diminution de rendement « tout au plus » de 20 % que dans l’ancienne activité
professionnelle, pour laquelle il reconnaît que l’assuré avait « essentiellement »,
et donc pas uniquement, des activités administratives. Pour ce motif déjà, les conclusions
que le recourant tire du rapport d’expertise partielle du Dr C.________ sont erronées et ne
peuvent être suivies pour constater sa capacité résiduelle de travail dans une activité
adaptée.
Par ailleurs, l’appréciation de la capacité résiduelle de travail du recourant a
fait l’objet d’une discussion lors d’un colloque entre les Drs R.________, spécialiste
en médecine interne générale, J.________ et P.________, qui ont indiqué avoir pris
en compte les constatations des autres médecins ayant participé à l’expertise, et
les avoir contactés par téléphone ou courrier électronique dans les situations nécessitant
des compléments d’information. Il aurait été souhaitable que tous les médecins
ayant participé à l’expertise cosignent le rapport général interdisciplinaire
ou confirment par écrit, d’une autre manière, leur accord avec ce document, comme l’exigent
désormais les Directives relatives à l’appréciation consensuelle lors d’expertises
bi- et pluridisciplinaires en médecine des assurances, édictées par la Société
suisse pour l’orthopédie et la traumatologie, la Société suisse de médecine
physique et de réhabilitation, la Société suisse de psychiatrie et psychothérapie,
la Société suisse de rhumatologie, la Société suisse de psychiatrie d’assurance
et la Société suisse de neurologie (RSAS 3/2021 p. 132). Ces directives sont toutefois postérieures
à l’expertise litigieuse. On peut, par ailleurs, aisément comprendre, à la lecture
de l’expertise, pourquoi l’appréciation consensuelle ne retient finalement pas de diminution
de rendement du recourant dans une activité adaptée. On relèvera à cet égard
les discordances observées par les experts entre l’importance des limitations fonctionnelles
rapportées et les anomalies organiques retrouvées, et le fait que les douleurs ne peuvent être
expliquées que très partiellement par un substrat organique. Au final, les experts ont exposé,
de manière convaincante, n’avoir pas constaté d’atteinte à la santé pouvant
justifier une incapacité de travail partielle ou une diminution de rendement dans une activité
adaptée permettant une épargne du dos.
L’intimé a ainsi retenu à juste titre un revenu d’invalide de 66'718 fr.,
en se fondant sur la table 1 de l’ESS 2014 pour les hommes avec un niveau de compétence 1
dans le secteur de la production. Tout au plus pourrait-on envisager une déduction de 10 % du revenu
ESS pour tenir compte des circonstances liées à la personne du recourant, mais la question
peut être laissée ouverte dans la mesure où un tel abattement ne conduirait pas à
constater un taux d’invalidité ouvrant droit à des prestations de l’assurance-invalidité.
c)
Après comparaison de ces revenus, on constate
que le droit à des prestations de l’assurance-invalidité n’est pas ouvert au recourant,
son taux d’invalidité étant de 9,74% ([{73'915 fr. 84 – 66'718 fr.} x 100] / 73’915
fr.84 ; ATF 130 V 121 consid. 3.2) ainsi que l’a retenu l’OAI au terme de
sa décision.
8.
En définitive, le
recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision
attaquée.
a)
En dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours en matière de
contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI devant le tribunal
cantonal des assurances est soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1
bis
LAI).
En l’espèce, les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont imputés au
recourant qui succombe. Ils sont toutefois provisoirement laissés à la charge de l’Etat,
vu la décision du 4 mars 2021 lui octroyant l’assistance judiciaire (art. 118 al. 1,
let. b, CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par
renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).
b)
N’obtenant pas gain de cause, le recourant ne saurait prétendre des dépens (art. 55 al.
1 LPA-VD et art 61 let. g LPGA).
c)
Le recourant bénéficie, au titre de l'assistance judiciaire, de la commission d'office d'un
avocat en la personne de Me Olivier Carré, à compter du 29 janvier 2021 jusqu'au terme
de la présente procédure (art. 118 al. 1, let. c, CPC, applicable par renvoi de l'art.
18 al. 5 LPA-VD).
Me Carré a produit le relevé des opérations effectuées pour le compte de son mandant
le 15 septembre 2021. Il a fait état de 720 minutes de travail consacrées à la présente
procédure. Vérifiée d’office, la liste des opérations peut être approuvée.
En définitive, il convient d’octroyer à Me Carré un montant total de 2'442 fr. 65
(compte tenu d’un tarif horaire de 180 fr., débours forfaitaires à 5 % [108 fr.]
et TVA de 7,7 % [174 fr. 65] compris) pour l’ensemble de ses activités.
Cette rémunération
est provisoirement supportée par le canton. Le recourant est rendu attentif au fait qu'il est tenu
de rembourser les frais judiciaires et l’indemnité du conseil d’office, dès qu'il
sera en mesure de le faire en vertu de l’art. 123 al. 1 CPC. Le Service juridique et législatif
est chargé de fixer les modalités de ce remboursement (cf. art. 5 RAJ [règlement cantonal
vaudois du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire civile ; BLV 211.02.3]).
Par ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 17 septembre 2020 par l’Office de l’assurance-invalidité
pour le canton de Vaud est confirmée.
III.
Les frais judiciaires, fixés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés
à la charge de l’Etat.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
V.
L’indemnité
d’office de Me Olivier Carré, conseil de V.________, est arrêtée à 2'442 fr.
65.
VI.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123
CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Olivier Carré, avocat (pour V.________),
‑
Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :