vd_findinfo · Arrêt / 2022 / 95 · 2022-04-22 · fr

ADMISSION DE LA DEMANDE, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, FRANCHISÉ{CONTRAT DE FRANCHISE}, APTITUDE AU PLACEMENT | 31 al. 3 let. c LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 22.04.2022 Arrêt / 2022 / 95

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
226/21 - 73/2022
ZQ21.034503
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
22 avril 2022
_________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
présidente
MM.
Métral et Piguet, juges
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
S.________
,
à Lausanne, recourant, représenté par Me Joëlle Manca, avocate à Lausanne,
et
CAISSE
DE CHÔMAGE UNIA
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
Le 19 octobre 2016, la société S.________ GmbH (ci-après également : la société)
a été inscrite au registre du commerce du canton de Lucerne ; elle a pour but la gestion
et l’exploitation du shop F.________, à I.________ ainsi que toutes participations, acquisitions,
administration, charge et vente de biens immobiliers et de droits de propriété immatériels,
activités financières ainsi que constitution de garanties et autres sûretés. Elle
a conclu un contrat de franchise avec F.________ AG. Le capital de la société s’élevait
à 50'000 fr., divisé en deux parts sociales, l’une de 45'000 fr. détenue par S.________
(ci-après : l’assuré ou le recourant) et l’autre de 5'000 fr. détenue
par F.________ AG avec droit de vote privilégié.
Dès le 19 octobre 2016, S.________ a figuré au registre du commerce en tant que président
des gérants et associé avec signature individuelle de la société S.________ GmbH
laquelle l’a engagé, le 4 décembre 2016, en qualité de gérant du magasin F.________
d’I.________.
Par courrier du 27 février 2020, F.________ AG a informé l’assuré que le contrat
de franchise expirant le 31 août 2020 ne serait pas renouvelé.
En date du 2 septembre 2020, S.________ s’est annoncé à l’Office régional
de placement de T.________ en tant que demandeur d’emploi à temps complet avec effet à
cette date.
Par courriel du 25 novembre 2020, l’assuré a exprimé le souhait de pouvoir conserver
la société sans la mettre en liquidation, ce qui était possible moyennant le respect de
diverses formalités, en particulier notariales (courriel du 26 novembre 2020 de F.________ AG).
Par courrier du 2 décembre 2020, la Caisse de chômage Unia (ci-après : Unia, la caisse
ou l’intimée) a sollicité du Service de l’emploi qu’il prenne position sur
l’aptitude au placement de l’assuré compte tenu du maintien de son inscription en qualité
d’associé et président des gérants de la société, avec signature individuelle.
Par décision du 22 décembre 2020, S.________ a été reconnu apte au placement à
compter du 2 septembre 2020 par le Service de l’emploi.
Le 1
er
février 2021, F.________ AG a écrit à Unia un courrier à la teneur suivante :
« Nous
confirmons par la présente que la collaboration entre
S.________
GmbH
, basée à L.________, et
F.________
AG
pour l’exploitation du shop F.________
à I.________ a pris fin le 31.08.2020. La société est inactive et sera liquidée.
Le
contrat de travail de Monsieur S.________ en qualité de président de la direction a pris fin
le 31.08.2020. Le shop F.________ à I.________ a été repris par la
W.________
GmbH
le 01.09.2020. Dans le cadre de la reprise,
les salariés de l’ancienne S.________ GmbH ont également été repris par la
W.________ GmbH. M. S.________ est donc au chômage depuis le 01.09.2020 et est donc apte au placement.
En
outre, nous confirmons que F.________ AG ne mettra à disposition de M. S.________ aucun autre site
et que la S.________ GmbH ne continuera pas son activité, mais qu’elle sera liquidée
puis rayée du registre comme indiqué précédemment. »
En réponse à la demande d’informations formulée par Unia concernant la radiation
de la société, S.________ a indiqué qu’elle allait être dissoute et qu’une
fiduciaire s’occuperait de la liquidation. Ces démarches prendraient cependant un certain
temps. Dans l’intervalle, il serait toujours inscrit au registre du commerce en tant qu’associé
(courriel du 15 février 2021).
Par décision du 11 mars 2021, Unia a refusé de donner suite à la demande d’indemnisation
de l’assuré. Elle a essentiellement considéré qu’en étant toujours inscrit
au registre du commerce en qualité d’associé de la société S.________ GmbH,
l’intéressé occupait une position assimilable à celle d’un employeur bénéficiant
ainsi d’un pouvoir d’influence sur les processus de décision de la société.
En date du 23 avril 2021, S.________, représenté par Me Joëlle Manca, avocate, s’est
opposé à cette décision. Il a, tout d’abord, énuméré les tâches
assumées en tant que gérant (contrat de travail du 4 décembre 2016) : commandes de marchandises,
planification du personnel, tenue du journal de caisse et gestion de la caisse ainsi que mise en place
de la marchandise ; or, malgré son inscription au registre du commerce, il n’avait bénéficié
d’aucun pouvoir décisionnel durant son engagement ; en effet, les décisions étaient
uniquement prises par F.________ AG. L’assuré a ensuite rappelé que son contrat de travail
avait été résilié le 31 mai 2020 pour le 31 août suivant ; depuis le 1
er
septembre 2020, la société S.________ GmbH n’avait plus d’activité et avait
été reprise par une tierce personne sous la raison sociale W.________ GmbH ; quand bien
même la société litigieuse n’avait pas encore été radiée du registre
du commerce, l’assuré n’occupait plus de fonction dirigeante assimilable à celle
d’un employeur ; le retard dans la liquidation de la société s’expliquait
par un conflit entre l’assuré et F.________ AG au sujet de la rupture des rapports contractuels ;
au demeurant, l’inactivité de la société avait été confirmée le 1
er
février 2021 par F.________ AG. Au vu de ces éléments, l’assuré estimait que
la décision du 11 mars 2021 était erronée. En effet, quand bien même il demeurait
inscrit au registre du commerce, la société S.________ GmbH était inactive depuis le 31
août 2020, date pour laquelle F.________ AG avait résilié les rapports de travail. La
résiliation du contrat de travail et l’absence d’activité depuis le 31 août
2020 devaient donc être considérés comme un départ et/ou une fermeture de l’entreprise.
En conséquence, l’assuré devait bénéficier des indemnités de chômage
dès le 2 septembre 2020.
Le 14 mai 2021, F.________ AG a répondu en ces termes aux questions d’Unia :
[
1.
Qui va procéder à la liquidation de la société S.________ GmbH?
]
En tant que franchiseur, F.________ AG n’a pas renouvelé le contrat de franchise à durée
déterminée du 12/13 novembre 2018 avec la société franchisée S.________ GmbH
(ci-après dénommée « société »), raison pour laquelle la
collaboration a pris fin le 31 août 2020. La société est depuis inactive. Nous avons informé
M. S.________, en sa qualité d’ancien gérant du shop F.________ sans station-service
situé à I.________ et d’actuel président de la direction et directeur associé,
qu’il avait la possibilité de reprendre complètement la société pour l’exploiter
dans un autre secteur, auquel cas il devrait reprendre la part sociale de F.________ AG à sa valeur
nominale. M. S.________ nous a informés il y a quelques mois qu’il voulait reprendre complètement
sa société. Cependant, à notre connaissance, M. S.________ n’a entrepris aucune
démarche en ce sens.
[
2.
Pour quel motif la société est-elle toujours active dans le registre du commerce et n’a
pas encore été liquidée ?
]
Comme
indiqué dans ma réponse à votre question 1, la société de M. S.________ n’est
plus active depuis le 31 août 2020 et n’exerce plus aucune activité. M. S.________ nous
a informés qu’il ne voulait pas liquider la société mais la reprendre. Cependant,
nous ne disposons d’aucune information indiquant que M. S.________ a pris des mesures pour reprendre
complètement sa société ou pour procéder à sa liquidation ordinaire.
[
3.
Nous vous prions de bien vouloir préciser l’inventaire des actifs à liquider au 01.09.2020.
Nous vous remercions de joindre toute pièce justificative.
]
Vous
trouverez les actifs, les créances et les créances en contrepartie dans le relevé de compte
ci-joint datant du 1
er
septembre 2020.
[
4.
Nous vous prions de bien vouloir préciser les clauses contractuelles dans le contrat de franchise
concernant la liquidation, l’inscription au registre du commerce et les buts de la société
(prière de joindre tout document justificatif)
]
Selon
les statuts de S.________ GmbH, l’assemblée des associés peut décider de dissoudre
la société. Cependant, cette décision doit revêtir la forme authentique. A moins
que la liquidation ne soit confiée à d’autres personnes, elle doit assurer par le président
de la direction, M. S.________ [sic]. La liquidation n’est pas régie par contrat, mais par
le Code des obligations suisse. Les actifs de la société dissoute sont répartis entre
les associés au prorata des parts sociales après remboursement des dettes.
L’objet
de la société est la gestion et l’exploitation d’un shop F.________ à I.________.
Conformément au contrat de franchise, F.________ AG et la société travaillent en étroite
coopération, poursuivant l’objectif commun d’une politique de vente et de chiffre d’affaires
active dans le cadre de l’objet sous franchise. La société franchisée fait tout
ce qui est en son pouvoir pour maintenir et promouvoir la bonne réputation de la marque F.________
ou de toute autre marque du franchiseur F.________ AG mise à disposition dans le cadre du contrat.
M. S.________ avait le droit de vendre les marchandises du shop en son nom propre et pour son propre
compte.
[
5.
Dans quelle mesure M. S.________ a-t-il lui-même déterminé les buts de la société ?
]
L’objet
de la société est énoncé dans les statuts de l’entreprise de M. S.________.
En tant que président de la direction, M. S.________ dirigeait S.________ GmbH de manière indépendante
et avait le droit de vendre les marchandises du shop en son nom propre et pour son propre compte.
[
6.
Selon le registre du commerce et les statuts, la société a pour but la gestion et l’exploitation
du shop F.________ à I.________. Elle peut créer des agences, succursales ou filiales en Suisse
et à l’étranger. La société peut acquérir, gérer, grever et réaliser
des participations, immeubles et droits de propriété intellectuelle et mettre en place des
financements pour elle-même et pour des tiers et fournir des garanties et autres sûretés.
Est-ce que M. S.________ pourrait réactiver la société concernant les autres buts de la
société, hormis la gestion et l’exploitation du shop F.________ à I.________ ?
]
Comme
déjà expliqué dans la réponse à votre question 1, M. S.________ a la possibilité
de reprendre complètement l’entreprise pour exercer une activité dans un autre secteur.
Cela suppose toutefois qu’il reprenne la part sociale de F.________ AG à sa valeur nominale.
M. S.________ nous a informés il y a quelque temps qu’il voulait reprendre la société.
Cependant, nous ne disposons d’aucune information indiquant qu’il aurait entrepris des démarches
pour reprendre complètement sa société.
[
7.
Si M. S.________ ne peut plus réactiver la société, nous vous prions d’indiquer
pour quel motif il ne pourrait pas reprendre une activité en lien avec les buts de la société
]
F.________
AG a mis fin à sa collaboration avec M. S.________ et sa société le 31 août 2020
et ne la reprendra pas. Toutefois, M. S.________ a bien entendu le droit de reprendre la société
pour un autre but. Les conditions préalables à cette reprise ont déjà été
exposées dans la réponse à votre question 6. »
En vue de respecter le droit d’être entendu de S.________, Unia lui a soumis cette correspondance.
Dans ses déterminations du 3 juin 2021, l’assuré s’est référé à
un échange de courriels dans lesquels il demandait à F.________ AG de lui faire parvenir les
documents lui permettant de procéder à la liquidation et à la radiation de la société
S.________ GmbH; le 8 mars 2021, F.________ AG soumettait à l’assuré une proposition
relative à l’apurement des dettes, selon laquelle elle s’acquitterait d’une somme
en faveur de l’intéressé lequel s’engageait après paiement à renoncer
à toute prétention à son encontre ; dans un courriel du 12 mars 2021, F.________
AG lui soumettait un accord pour la liquidation de la société, accord aux termes duquel l’assuré
se déclarait prêt à prendre en charge la fonction de liquidateur ; tout comme le
document du 8 mars 2021, cet accord précisait que « le gérant, en sa fonction de
futur liquidateur, s’engage à ne pas faire valoir des revendications de quelque nature qu’elles
soient contre F.________ AG ». Après s’être entouré des conseils d’un
professionnel, l’assuré a indiqué qu’il avait décidé de ne pas accepter
les termes de ces propositions. En effet, il avait encore des prétentions à faire valoir à
l’encontre de F.________ AG s’agissant de la fermeture d’une route lors de son activité
au sein du magasin F.________ d’I.________, ce qui avait entraîné une baisse considérable
de rendement. Au vu de ces éléments, il fallait admettre que, malgré sa volonté de
liquider la société S.________ GmbH, il ne pouvait se permettre de renoncer à d’autres
prétentions pécuniaires. Pour le reste, il était toujours inscrit au registre du commerce
en raison du litige l’opposant à F.________ AG et il estimait qu’à lui seul, cet
argument ne justifiait pas le refus du versement des indemnités de chômage sollicitées.
Par décision sur opposition du 14 juin 2021, Unia a retenu que le contrat de franchise s’était
terminé le 31 août 2020 et que le shop F.________ d’I.________ avait été repris
par un tiers, sans que la société S.________ GmbH n’eut été radiée à
ce jour, l’assuré restant pour le surplus inscrit au registre du commerce. De plus, F.________
AG et l’assuré avaient confirmé qu’il existait la possibilité de reprendre
la société afin de poursuivre l’activité dans un autre secteur, l’intéressé
ayant, dans un premier temps, souhaité conserver la société. Il fallait donc constater
que la société était toujours inscrite au registre du commerce sans mention de liquidation ;
en outre, l’inventaire des actifs n’avait pas été liquidé non plus car il
subsistait des factures ouvertes de part et d’autre ; l’assuré expliquait cet état
de fait par le litige l’opposant à F.________ AG. Dès lors, en l’absence de liquidation
de la société, un risque d’abus par une réactivation de cette dernière n’était
pas exclu au 2 septembre 2020, date de l’inscription de l’assuré au chômage. En
conséquence, Unia a rejeté l’opposition et confirmé sa décision du 11 mars
2021.
B.
a)
Par acte du 10 août 2021, S.________, toujours représenté par Me Manca, a recouru devant
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision sur opposition
du 14 juin 2021 en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation
et à l’octroi d’indemnités de chômage dès le 2 septembre 2020, subsidiairement
au renvoi de la cause à l’autorité administrative pour nouvelle décision au sens
des considérants. Se référant à diverses pièces au dossier, l’assuré
a rappelé que la société S.________ GmbH était inactive depuis le 31 août 2020
et que son inscription au registre du commerce découlait uniquement du fait qu’il était
franchisé pour le compte de la société F.________ AG. Au demeurant, l’aptitude au
placement qui lui avait été reconnue à compter du 2 septembre 2020 (décision du 22
décembre 2020) s’expliquait par la fermeture de la société S.________ GmbH et son
départ de celle-ci. Par ailleurs, le fait que la société n’avait pas encore été
liquidée ne lui était pas imputable. En effet, il ressortait des documents produits que l’assuré
était en litige avec F.________ AG et qu’il avait des prétentions à son encontre
concernant notamment le paiement d’une indemnité en lien avec la fermeture de la route d’accès
au shop pendant un certain temps, laquelle avait entraîné une perte significative du chiffre
d’affaires. Ainsi, le processus de liquidation peinait à aboutir uniquement en raison du conflit
opposant l’assuré à F.________ AG. Les pourparlers étaient toujours en cours au
jour du recours. Aucune corrélation ne pouvait dès lors être faite entre son inscription
au registre du commerce et sa légitimité à se voir allouer des indemnités de chômage.
En tout état de cause, il n’avait pas la possibilité d’influer sur le gain assuré
et son salaire était fixe depuis le début des relations contractuelles. Enfin, l’assuré
avait débuté un nouvel emploi en date du 15 juillet 2021, ce qui constituait, selon lui, une
preuve supplémentaire attestant du fait qu’il n’avait, depuis le 31 août 2020,
aucune intention de faire revivre la société S.________ GmbH.
b)
Dans sa réponse du 26 août 2021, Unia a souligné que, lors de son inscription à l’assurance-chômage,
l’assuré n’avait pas contesté qu’il souhaitait, dans un premier temps, conserver
la société S.________ GmbH et la vendre sans toutefois qu’il eût alors entrepris
de démarches en vue d’une éventuelle liquidation. En effet, c’était le 12
mars 2021 que F.________ AG avait soumis à l’assuré une proposition d’accord afférente
à la liquidation et à la prise en charge de la fonction de liquidateur. Elle a conclu au rejet
du recours.
c)
A l’appui de sa réplique du 14 octobre 2021, l’assuré a produit une liasse de pièces
complémentaires, qui confirmaient selon lui sa volonté de liquider la société dès
les premiers mois suivant son inscription à l’assurance-chômage. En outre, d’un
article concernant le franchisage, il a déduit qu’il ne revêtait pas une position d’employeur
mais qu’il était soumis à un rapport de subordination. Se référant pour le
surplus intégralement aux arguments développés dans son mémoire de recours du 10
août 2021, il a déclaré en confirmer les conclusions.
d)
Dupliquant en date du 22 octobre 2021, Unia a indiqué qu’elle n’avait pas de déterminations
complémentaires à apporter, si bien qu’elle a confirmé les conclusions de sa réponse
du 26 août précédent.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI ; 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités journalières de l’assurance-chômage
dès le 2 septembre 2020, plus particulièrement sur la question de savoir s’il occupe
une position analogue à celle d’un employeur au sein de la société S.________ GmbH.
3.
a)
Dans un moyen qu’il convient d’examiner en premier lieu, le recourant se prévaut du
droit à l’indemnité au motif de la reconnaissance de son aptitude au placement (cf. décision
du 22 décembre 2020). Celle-ci comprend deux composantes intrinsèques à la personne de
l’assuré (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées
; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées), soit la faculté
d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché
pour des causes inhérentes à sa personne, et la disposition à accepter un travail convenable.
b)
En l’occurrence, le Service de l’emploi a rendu le 22 décembre 2020 une décision
d’aptitude au placement ce alors que par courrier du 2 décembre 2020, l’intimée
avait expressément sollicité l’examen de l’aptitude au placement sous l’angle
de l’inscription du recourant au registre du commerce. C’est donc en toute connaissance de
l’existence d’une position assimilable à celle d’un employeur que le Service de
l’emploi a admis l’aptitude au placement du recourant. Il a ainsi reconnu que le recourant
offrait à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, partant que la poursuite
ou la reprise de son activité auprès de la société n’était pas envisageable.
La question de savoir si l’intimée était ainsi légitimée à examiner la
question d’une situation assimilable à celle d’un employeur peut rester ouverte pour
les raisons qui suivent.
4.
a)
La jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à
influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait
par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let.
c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur –
ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise.
Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage
(ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3
; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci,
car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient
contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré, par
suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société
et n'est donc plus en mesure d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre,
il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage
(ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 précité consid. 3.2 et les références
citées). Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un assuré a définitivement
quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée
en liquidation – les règles particulières visant les liquidateurs étant réservées
(voir entre autres TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 et 8C_1016/2012 du 19 août 2013
consid. 4.3, avec les références citées).
b)
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer
le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils
d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716
b
CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220]) d'un pouvoir
déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Pour les membres du conseil d'administration,
le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer
plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF
122 V 270 consid. 3). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée,
des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné,
lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une
société anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 et 4.5 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid.
6.1 et les références).
Ainsi, lorsque le salarié est membre d'un conseil d'administration ou associé d'une société
à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce constitue en règle
générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation
de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société.
Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse
réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le
droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré
le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement
plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 précité consid.
4.3 avec les références citées).
c)
Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps
qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société,
la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste
d'en poursuivre le but social. Ainsi, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la
jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles
subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2).
5.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid.
5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135
V 39 consid. 6.1 et les références citées).
6.
Dans le cas particulier, l’intimée a dénié le droit du recourant à l’indemnité
de chômage, au motif que celui-ci occupait une fonction assimilable à celle d’un employeur
au sein de la société S.________ GmbH.
L’assuré, pour sa part, a contesté cette appréciation en faisant valoir que la société
était inactive depuis le 31 août 2020 et que les difficultés rencontrées dans le
processus de liquidation étaient imputables au conflit l’opposant à F.________ AG.
a)
Si le recourant n’était plus salarié de la société S.________ GmbH à la
date de son inscription à l’assurance-chômage le 2 septembre 2020, force est de constater
que la liquidation de cette société n’avait toujours pas été décidée
par l’assemblée des associés à cette date tout comme actuellement d’ailleurs
faute d’inscription dans ce sens au registre du commerce du canton de Lucerne (consulté en
ligne le 20 avril 2022) ; du 2 septembre 2020 jusqu’à la décision litigieuse rendue
le 14 juin 2021, le recourant avait la qualité d’associé gérant avec droit de signature
individuelle de la société S.________ GmbH et son inscription comme tel au registre du commerce
perdure, du reste, à ce jour (Registre du commerce du canton de Lucerne consulté en ligne le
20 avril 2022).
L’entrée en liquidation de la société S.________ GmbH par décision de l’assemblée
des associés a cependant été bloquée par le litige entre le recourant et F.________
AG, laquelle détient une part de 5'000 fr. avec droit de votre privilégié (cf. art. 3
des statuts de la société S.________ GmbH), donc un droit de vote égal à celui du
recourant titulaire d’une part à 45'000 francs. Aucun élément au dossier ne permet
au demeurant de soutenir que F.________ AG exige une liquidation suivie d’une dissolution (cf.
courriel de F.________ AG au recourant du 26 novembre 2020) et que le recourant serait définitivement,
que ce soit contractuellement, statutairement ou légalement, empêché de poursuivre l’activité
de la société S.________ GmbH.
b)
Le seul pouvoir décisionnel du recourant dans la société ne permet cependant pas dans
le cas d’espèce de considérer qu’il existe un risque de contournement de la loi,
en particulier de reprise des activités de l’entreprise, partant de réengagement.
C’est le lieu de rappeler que la société S.________ GmbH était liée à
F.________ AG par un contrat de franchise. Ce contrat n’a pas été renouvelé et la
franchise a pris fin le 31 août 2020.  Par ailleurs, l’exploitation du shop F.________
à I.________ a été poursuivie dès le 1
er
septembre 2020 par la société W.________ GmbH, dans laquelle le recourant n’a aucun pouvoir
décisionnel. Cette société a également repris les contrats de travail des salariés
de la société S.________ GmbH, à l’exception de celui du recourant. Ainsi, la société
S.________ GmbH ne pouvait plus poursuivre son activité principale, savoir l’exploitation
du shop F.________ d’I.________ ou de tout autre shop F.________, comme indiqué par F.________
AG dans son courrier du 1
er
février 2021. Partant, le recourant n’était plus en mesure de décider de son réengagement
dans ce commerce, ni la société de conclure un nouveau contrat de franchise autorisant la continuation
de son activité principale.
Certes, selon ses statuts, la société S.________ GmbH peut exercer nombre d’activités
dans d’autres domaines, avec pour corollaire que sa réactivation est tout aussi concevable
qu’une liquidation. Toutefois, le conflit opposant le recourant à F.________ AG, en particulier
le droit de vote privilégié de cette dernière et son exigence de reprise de sa part sociale
à sa valeur nominale conditionnant la poursuite d’une activité dans un autre secteur,
restreint fortement la marge de manœuvre de l’intéressé. S’il a certes exprimé
l’intention de reprendre les parts de F.________ AG dans la société et de conserver celle-ci,
le recourant n’avait toujours pas concrétisé son projet à la date de la décision
litigieuse. L’intimée ne pouvait dès lors considérer comme vraisemblable la poursuite
d’une activité dans un autre secteur. Au demeurant, compte tenu des circonstances particulières
du cas d’espèce, elle pouvait anticiper l’éventuelle finalisation du projet du
recourant en lui rappelant son obligation d’aviser en cas de modification des circonstances (art.
31 LPGA), savoir en cas de rachat des parts de F.________ AG.
c)
Au regard des circonstances du cas d'espèce, un risque de contournement de la clause d'exclusion
de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la jurisprudence y relative peut être écarté. Le
recourant peut donc prétendre à l’indemnité de chômage dès le dépôt
de sa demande de prestations le 2 septembre 2020, la réalisation des autres conditions légales
exigées en la matière étant réservée.
7.
a)
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée,
le dossier étant renvoyé à l’intimée afin qu'elle examine si les autres conditions
dont dépend le droit à l'indemnité de chômage sont réalisées.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA). Vu le sort de ses
conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation
aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité
à 2'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement
à la charge de la partie intimée.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue par la Caisse de chômage Unia le 14 juin 2021 est annulée,
la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse de chômage Unia versera à S.________ une indemnité de 2'500 fr. (deux mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Joëlle Manca, avocate (pour S.________),
‑
Caisse de chômage Unia,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :