vd_findinfo · 143/II · 2009-07-21 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, APPRÉCIATION DES PREUVES, INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE, REVENU HYPOTHÉTIQUE | 444 al. 1 ch. 3 CPC, 465 al. 1 CPC

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 21.07.2009 143/II

TRIBUNAL CANTONAL
143/II
CHAMBRE DES
RECOURS
________________________________
Arrêt du 21 juillet
2009
__________________
Présidence
de   M.
Denys
,
président
Juges
:
MM.     Battistolo et Sauterel
Greffier
:
Mme   Bourckholzer
*****
Art. 444 al. 1 ch. 3 et 465
al. 1 CPC
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s'occuper du recours interjeté par
M.________
, demanderesse au fond et intimée à
l'appel, au Muids,
contre
l'arrêt sur appel de mesures provisionnelles rendu le 17
avril 2009 par le Tribunal civil de l'arrondissement de La
Côte dans la cause divisant la recourante d'avec
E.________
,
à Gland.
Délibérant à huis clos, la cour
voit :
En fait :
A.
Par arrêt sur appel de mesures provisionnelles du 17 avril
2009, le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a
admis partiellement l'appel de E.________ (I), dit que l'appelant
contribuera à l'entretien de sa famille par le versement
d'une pension mensuelle de 1'100 fr., éventuelles
allocations familiales non comprises et dues en sus, dès et
y compris le 1
er
juillet 2008 (II), statué sur
les frais et dépens de la procédure d'appel (III et
IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(V).
Les faits nécessaires à l'examen de la cause sont les
suivants :
M.________, née Z.________ le 31 août 1972, et
E.________, né le 10 mars 1969, sont les parents de trois
enfants nés entre 1998 et 2004.
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale prises
le 6 avril 2005, E.________ s'est engagé à verser une
contribution d'entretien de 1'800 fr. pour sa famille.
Par la suite, M.________, puis E.________ ont entrepris de
divorcer.
Au cours du procès en divorce, E.________ a
déposé plusieurs requêtes de mesures
provisionnelles tendant notamment à la suppression de la
contribution d'entretien.
Par ordonnance du 13 juin 2007, le Président du Tribunal a
rejeté une requête en ce sens du 13 mars
2007.
Une nouvelle requête, portant sur le même objet, a
également été rejetée par une
ordonnance du 6 janvier 2009. Dans sa décision, le
président du tribunal a notamment retenu que le
requérant avait pour 2'082 fr. 50 de charges, qu'il vivait
avec une amie, dont il avait eu un enfant, qui disposait de 4'400
fr. de revenus par mois, et qu'il avait par ailleurs
bénéficié mensuellement de prestations de
l'assurance chômage d'environ 4'731 fr. nets, du mois de
décembre 2006 au mois de juillet 2008, calculées sur
la base d'un gain assuré de 7'000 fr. brut à 80 %,
soit une indemnité journalière de 258 fr. 05. Il a en
outre relevé qu'au vu de son âge et de sa formation de
technicien informaticien, le requérant était en
mesure de retrouver rapidement un emploi à la condition de
faire les efforts nécessaires et d'étendre ses
recherches à d'autres domaines d'activités, et que sa
capacité contributive pouvait être
évaluée au minimum du montant des indemnités
de chômage qu'il avait perçues jusqu'au mois de
juillet 2008.
Le 16 janvier 2009, E.________ a fait appel de cette ordonnance et
conclu, sous suite de frais et dépens, à sa
réforme, respectivement à son annulation, en ce sens
qu'il est libéré du paiement de toute contribution
d'entretien, dès et y compris le 1
er
juillet
2008.
L'intimée a conclu au rejet de l'appel.
L'appelant a pour l'essentiel fait valoir que les conditions
posées par la jurisprudence pour retenir un revenu
hypothétique n'étaient pas remplies. Il a
déclaré que son revenu effectif était
actuellement nul, qu'il n'avait pas volontairement renoncé
à un revenu supérieur dans la mesure où son
délai-cadre de l'assurance chômage avait tout
simplement pris fin depuis l'été 2008 et que,
malgré ses nombreuses recherches depuis plus de deux ans, en
ayant accompli tous les efforts qu'on pouvait raisonnablement
exiger de lui, il ne lui avait pas été possible de
trouver un emploi. Il reprochait en particulier au premier juge de
ne pas avoir pris en compte la situation du marché du
travail, dans un contexte de crise financière, ni sa
situation personnelle. Il a produit tous les formulaires de
"preuves de recherches personnelles effectuées en vue de
trouver un emploi" de l'assurance chômage le concernant pour
le mois de novembre 2006 et les mois de janvier 2007 à juin
2008.
Lors de l'audience d'appel sur mesures provisionnelles du 13 mars
2009, l'appelant a montré au Tribunal les refus de ses
offres de service datant du 29 janvier 2007 au 9 septembre 2008 et
précisé qu'il avait également fait des
recherches d'emploi en dehors de l'ORP. Il a déclaré
qu'il avait continué ses recherches d'emploi au même
rythme jusqu'au mois de novembre 2008, mois au cours duquel il
avait averti l'intimée qu'il envisageait de reconstituer une
société de délégation et qu'il
continuait encore, mais qu'il n'y avait pas beaucoup d'offres en ce
moment à cause de la crise financière. Il a
également exposé ce qui suit. Il était
ingénieur informaticien de formation, mais il n'avait pas
exercé pendant 7 ans, raison pour laquelle il n'avait pas
recherché d'emploi majoritairement dans l'informatique et
qu'il avait dû réapprendre son métier de base.
Il était auparavant salarié de sa propre
société, mais à la suite du départ de
son associé, d'un certain nombre de collaborateurs et de
deux gros clients, sa société avait perdu beaucoup
d'argent et avait finalement été liquidée. La
seule solution pour lui, au vu de sa situation actuelle,
était de recréer une société,
opération qui nécessiterait cependant qu'il puisse
libérer une partie de ses avoirs de prévoyance
professionnelle. Il ne s'était pas mis volontairement dans
cette situation, il avait toujours payé ce qu'il pouvait,
avait continué à verser 900 fr. de pension pendant
toute sa période de chômage et il essayait de trouver
une solution. Il avait eu des aides financières ponctuelles
de sa famille, notamment de sa compagne et de ses frères. Il
était allé demander le revenu minimum d'insertion
mais il ne pouvait pas le toucher étant donné qu'il
vivait avec son amie, que celle-ci avait une situation stable et
qu'ils avaient un enfant commun.
Quant à l'intimée, elle s'est opposée à
toute suppression ou diminution de la contribution d'entretien,
persuadée de la mauvaise foi et du manque d'effort de son
époux. Elle a relevé qu'elle-même avait fait
tous les efforts possibles pour améliorer son revenu, en
augmentant son taux d'activité, qu'elle s'était
efforcée de diminuer ses charges, que l'appelant ne lui
versait plus rien et qu'il lui devait 34'100 francs
d'arriérés, lui reprochant par ailleurs de ne pas
rechercher un emploi lui correspondant, par exemple un emploi
« non supérieur».
En droit, les juges de l'appel ont constaté que l'appelant
n'avait toujours pas retrouvé une activité
professionnelle alors que son âge et sa formation le lui
auraient permis et qu'il aurait dû orienter ses recherches
vers des postes à moindres responsabilités, comme
celui d'employé de commerce, pour faire face à ses
obligations, plutôt que de les concentrer sur des emplois de
cadre, jusqu'ici sans succès. Estimant que l'appelant
était donc en mesure de gagner un revenu en faisant les
efforts que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui, ils lui ont
imputé un revenu hypothétique, qu'ils ont
arrêté à 4'000 fr., tenant compte notamment du
fait qu'il devait à présent centrer ses recherches
sur des postes moins qualifiés.
B.
Par acte
d'emblée motivé, M.________ a recouru contre cet
arrêt en concluant, avec suite de frais et dépens,
à son annulation. Elle a produit une
pièce.
En droit
:
1.
a)
La voie
du recours en nullité de l'art. 444 CPC (Code de
procédure civile du 14 décembre 1966, RSV 270.11) est
seule ouverte contre les arrêts sur appel de mesures
provisionnelles pour les griefs énoncés à
l'al. 1 de cette disposition (JT  2007 III 48; JT 1996 III 59;
JT 1988 III 114; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, 3
ème
éd., 2002, n. 1 ad art. 108
CPC, pp. 211-212 et n. 1 ad art. 111 CPC, p. 217).
Le recours, interjeté en temps utile, est ainsi
recevable.
b)
La production de pièces nouvelles dans le cadre
d'un recours en nullité n'est pas admise, à moins
qu'il ne s'agisse d'établir un fait de procédure
(Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n.10 ad art. 444 CPC).
En l'espèce, la pièce produite par la recourante
concerne une enquête suisse menée sur la structure des
salaires en 2006. Cette pièce n'ayant pas trait à un
fait de procédure, elle est irrecevable.
c)
Selon
la jurisprudence, le Tribunal cantonal n'examine que les moyens de
nullité invoqués dans le recours et ne saurait
retenir d'office la violation de dispositions de procédure
non invoquées par le recourant. Dans ce cadre, il qualifie
librement les griefs (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art.
465 CPC,
p. 722).
2.
a)
La Chambre des recours a admis que le grief tiré
de l'appréciation arbitraire des preuves pouvait faire
l'objet d'un recours en nullité au sens de l'art. 444 al. 1
ch. 3 CPC, même au stade provisionnel (JT 2007 III 48 c. 3a ;
JT 2001 III 128; Tappy, note in JT 2000 III 78). Ce grief se
distingue de celui de la fausse appréciation des preuves en
ce sens qu'il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution
autre apparaît concevable ou même
préférable. Une décision est arbitraire
lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en
contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole
gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou
encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment
de la justice et de l'équité. Pour qu'une
décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne
suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il
faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son
résultat. En matière d'appréciation des
preuves et d'établissement des faits, la décision
n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le
sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans
raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre
à modifier la décision attaquée ou encore si,
sur la base des éléments recueillis, il a fait des
déductions insoutenables (ATF 129 I 8 c. 2.1 ; ATF 127 I 54
c. 2b).
Le grief d'appréciation arbitraire des preuves, qui est
lié à l'application de règles de
procédure, ne doit pas être confondu avec celui de
grief d'appréciation arbitraire du droit de fond. Celui-ci
n'est en effet pas lié à l'application des
règles de procédure et ne relève pas du moyen
de l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC, cette disposition ne sanctionnant
que des vices d'ordre procédural (JT 2007 III 48 c. 3a ;
Girardet, Le recours en nullité en procédure civile
vaudoise, thèse Lausanne 1986, p. 24; Tappy, Note sur les
recours cantonaux en matière de mesures provisionnelles et
la nouvelle LTF, JT 2007 III 54, spéc., pp. 59 ss ; Tappy,
Les mesures provisionnelles en matière civile dans le
nouveau système de recours au Tribunal
fédéral, in RSPC 1/2007, pp. 99 ss, spéc., p.
107).
b)
La recourante reproche aux juges de l'appel d'avoir fait
preuve d'arbitraire en retenant que l'intimé ne pouvait
retrouver un emploi de cadre et que son revenu hypothétique
ne pouvait excéder 4'000 fr par mois, même pour un
poste d'employé de commerce.
Il résulte des éléments au dossier que
l'intimé est ingénieur informaticien et qu'il n'a
exercé cette profession, dont on sait qu'elle est sujette
à d'importantes fluctuations selon l'évolution du
marché, que durant 7 années. Il a recherché un
emploi pendant près de deux ans, puis a réduit ses
recherches dans les 4 à 5 mois qui ont
précédé l'audience d'appel. On ne peut
toutefois lui reprocher d'avoir été moins assidu dans
les derniers temps dès lors qu'on ne saurait contester la
difficulté de retrouver un emploi de cadre dans le contexte
économique actuel. Au reste, l'intimé envisage de se
mettre à son compte. Il n'est donc pas arbitraire de
considérer qu'en l'état, l'intimé ne peut
prétendre à un emploi supérieur et que son
revenu hypothétique ne saurait, dans ces conditions,
être calculé sur la base d'un salaire de cadre. Au
demeurant, même si elle était recevable, la
pièce que la recourante a produite, qui porte sur une
étude des salaires en 2006, ne modifierait en rien cette
analyse, la situation économique ayant fortement
évolué depuis l'année au cours de laquelle
cette étude a été menée.
S'agissant du revenu, le juge doit en principe tenir compte du
revenu effectif du débiteur des contributions d'entretien.
Selon les situations, il peut toutefois s'écarter de
celui-ci et retenir en lieu et place un revenu hypothétique,
dans la mesure où le débiteur pourrait gagner plus
que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté
et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger
de lui. Cependant, lorsque la possibilité réelle
d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire
abstraction. La prise en compte d'un revenu hypothétique ne
revêt pas un caractère pénal. Il s'agit
simplement d'inciter le débiteur à réaliser le
revenu qu'il est en mesure de se procurer en faisant preuve de
bonne volonté et dont on peut raisonnablement exiger de lui
qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c.
4a). Les critères permettant de déterminer le montant
du revenu hypothétique sont en particulier la qualification
professionnelle, l'âge, l'état de santé et la
situation du marché du travail (ATF 128 III 4 c. 4a ;
arrêt 5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1). Savoir si l'on
peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de
son revenu est une question de droit. En revanche, savoir quel
revenu une personne a la possibilité effective de
réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4 c. 4c/bb p.
7; arrêt 5C.40/2003 précité c. 2.1.2; ATF 126
III 10 c. 2b, pp. 12/13). Dans le cadre d'un recours en
nullité, la cour de céans ne peut revoir que ce
dernier point, sous l'angle de l'arbitraire.
En l'espèce, la recourante estime que le revenu
hypothétique de 4'000 francs nets retenu par les juges de
l'appel pour un poste d'employé de commerce est largement
sous-évalué et qu'un montant d'au moins 4'731 fr.
nets correspondrait davantage au poste recherché.
Si la recourante critique le montant de 4'000 fr., elle n'explique
pas en quoi les juges de l'appel auraient arbitrairement
apprécié les preuves qui leur ont été
soumises et qui leur ont permis de retenir le montant litigieux. En
tout état de cause, retenir le montant de 4'000 fr. net,
soit 4'400 à 4'500 fr. bruts, n'a rien d'arbitraire. En
effet, il correspond à un poste non qualifié, pas
aisé à trouver dans le cadre du marché actuel,
et cela, sans compter que l'intimé, qui n'a plus
travaillé depuis plus de deux ans, se trouve en concurrence
avec des travailleurs plus jeunes, dont la formation est souvent
plus en adéquation que la sienne avec le poste
recherché. Le grief d'arbitraire dans l'appréciation
des preuves est infondé.
3.
L
e recours doit être
rejeté en application de l'art. 465 al. 1 CPC et
l'arrêt attaqué maintenu.
Les frais de recours de la recourante sont arrêtés
à 800 francs.
Par ces motifs,
la Chambre des recours du Tribunal
cantonal,
statuant à huis
clos,
en application de l'art. 465 al. 1
CPC,
prononce
:
I.
Le recours est
rejeté.
II.
L'arrêt sur appel est
maintenu.
III.
Les frais de la recourante sont
arrêtés à 800 fr. (huit cents
francs).
IV.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
L
e
président
:
L
a
greffi
ère
:
Du 21 juillet
2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
L
a
greffi
ère
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies, à :
‑      Me Jean-Luc Marsano
(pour Mme M.________),
‑      Me Paul
Marville (pour M. E.________).
La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que
la contestation ne soulève une question juridique de
principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
au :
‑      Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte.
L
a
greffi
ère
: