vd_findinfo · 57/2011/DCA · 2011-04-13 · fr

ACTION EN LIBÉRATION DE DETTE, CÉDULE HYPOTHÉCAIRE, CONTRAT D'OUVERTURE DE CRÉDIT, COMPENSATION DE CRÉANCES, POURSUITE EN RÉALISATION DE GAGE | 8 CC, 842 CC, 844 CC, 855 CC, 17 CO, 18 CO, 398 CO, 260 LP, 82 LP, 83 al. 2 LP, 404 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 13.04.2011 57/2011/DCA

TRIBUNAL
CANTONAL
CO04.017327
57/2011/DCA
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 13 avril 2011
_______________________________
Présidence
de               M. MULLER, président
Juges
:              Mme Carlsson et M. Bosshard
Greffière
:              Mme Bron
*****
Cause
pendante entre :
A.F.________
(Me J.-D. Théraulaz)
et
C.________
(Me C. Fischer)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
Remarques
liminaires
:
B.F.________, épouse du demandeur et directrice de la société [...], a été entendue
en qualité de témoin dans la présente cause. Compte tenu de ses relations avec une des
parties, ses déclarations ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être corroborées
par d'autres éléments du dossier.
D.________, ami du demandeur qui s'est occupé de la gestion de la société [...] depuis
2002, a également été entendu comme témoin. Il ressort de l'instruction qu'il a parlé
de l'objet du litige avec le conseil du demandeur, qui est également le conseil de ses sociétés.
Compte tenu de ses relations avec une des parties et de son implication dans la procédure, ses déclarations
ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être établies par d'autres preuves figurant
au dossier.
S.________, employé de la défenderesse depuis le mois de juin 2003 au sein du service des dossiers
spéciaux du secteur contentieux dans le département des affaires spéciales, a été
entendu comme témoin en cours d'instruction. Il a déclaré avoir eu des contacts avec le
conseil de la défenderesse pour l'élaboration du dossier qu'il suit depuis le mois de mai 2004
et connaître la procédure ainsi que les écritures. Compte tenu de son implication dans
la procédure, ses déclarations ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être
corroborées par d'autres éléments du dossier.
En fait:
1.
Dans les années nonante, le demandeur A.F.________
a développé une activité de vente de produits de confection hommes et dames, d'accessoires
de mode et d'antiquités en Suisse romande. Il a constitué la société [...] dont les
statuts ont été établis le 18 février 1993 et qui a été inscrite au registre
du commerce du Canton de Vaud le 2 mars 1993. Le demandeur, d'abord comme directeur inscrit au registre
du commerce avec signature individuelle, puis comme administrateur avec signature individuelle, a géré
la société avec des tiers auxiliaires. L'épouse du demandeur, B.F.________, qui se fait
aussi appeler [...], en a également été administratrice jusqu'à ce qu'elle soit remplacée
dans ces fonctions par le demandeur lui-même selon inscription parue à la Feuille officielle
suisse du commerce (FOSC) du 9 mai 2003. Le demandeur a suivi de près les affaires bancaires de
la société, même si, au nom de la société [...], il a donné dès le
1
er
février 1995 à [...] le pouvoir d'engager valablement la société pour ses rapports
d'affaires avec la défenderesse C.________ concernant les comptes n
os
[...] et [...]. La société [...] a été le réviseur de la société [...]
dès 1995, à la suite d'une offre que le demandeur lui a adressée le 17 mai 1995.
Les affaires du demandeur se sont développées de manière très satisfaisante. Le demandeur
s'est consacré sans compter à l'activité des achats d'une part et à l'organisation
de la vente d'autre part. Le chiffre d'affaires de la société [...] a augmenté chaque
année dans des proportions importantes de 1993 à 1998. En 1996, le bénéfice de la
société [...] était de 18'334 fr. 67 selon les comptes de la société. En 1999,
le salaire net du demandeur s'est élevé à 330'217 francs. Au mois de janvier 1999, il
a acquis les parts d'une société à l'étranger pour 360'000 francs.
La société [...] détenait divers comptes auprès de la banque [...], succursale de
[...], en particulier les comptes n
os
[...] et [...], sur lesquels elle faisait parvenir une part de son chiffre d'affaires. Au 30 septembre
2003, l'avoir en compte de la société [...] sur son compte n
o
[...] au [...] s'élevait à 1'257'787 fr. 15 et au
31
octobre 2003 il s'élevait à 1'706'634 fr. 47.
La société [...] avait en outre un compte CCP n
o
[...] auprès de [...]. Un extrait de ce CCP au 1
er
juillet 2003 fait ressortir un avoir en compte de 369'504 fr. 92.
2.
Les contacts entre le demandeur et la défenderesse remontent à 1994. La défenderesse a
invité le demandeur à contacter, pour sa société, un organe de révision de bonne
réputation.
Le demandeur a personnellement signé les documents relatifs à l'ouverture de comptes en faveur
de la société [...] auprès de la défenderesse. Le 21 décembre 1994, il a notamment
signé la demande d'ouverture relative au compte no [...] de la société [...] auprès
de la défenderesse. Sous la signature du demandeur, la société [...] a expressément
accepté  les conditions générales de la défenderesse et déclaré les
avoir reçues.
Les relations entre les parties se sont développées de manière harmonieuse. La défenderesse
recevait des informations régulières sur l'activité de la société. H.________,
employé de la défenderesse qui a traité avec le demandeur de 1995 à 2002, a été
entendu comme témoin en cours d'instruction. Il a expliqué que le demandeur était un client
avec lequel il avait des contacts réguliers, mais que la confiance entre les parties était
limitée dans la mesure où chaque demande était étudiée dans le cadre d'un processus
standard. Le demandeur lui présentait un projet qui était étudié et une décision
était prise sur la base des éléments fournis.
En 1999, la défenderesse a utilisé l'image du demandeur dans le cadre d'une campagne de publicité
avec plusieurs autres entrepreneurs mettant en exergue l'activité de la défenderesse en faveur
des petites et moyennes entreprises (PME).
3.
Le 12 novembre 1999, le demandeur a donné à la défenderesse son cautionnement à hauteur
de 500'000 fr. pour garantir divers engagements de la société [...] envers la défenderesse.
4.
A la fin de l'année 1999, alors que le demandeur cherchait des locaux et qu'il s'était intéressé
à l'achat d'un petit immeuble à la rue de [...], la défenderesse lui a proposé d'acquérir
un bâtiment dont elle était propriétaire à [...]. Une telle opération devait
permettre l'augmentation des surfaces de vente de la société [...] et le regroupement de différentes
zones de stockage.
Le 19 novembre 1999, soit avant d'acheter à la défenderesse les immeubles parcelles n
os
[...], [...] et [...] de [...], le demandeur s'est assuré la conclusion, comme bailleur, d'un bail
de dix ans dès le
1
er
janvier 2000 avec, comme locataire d'une surface approximative de 3'500 m2 de la parcelle n
o
[...], la société [...], société commerciale d'agro-alimentaire. Le loyer annuel
prévu dans ce bail était de 300'000 fr. auxquels s'ajoutaient des acomptes de chauffage et
d'eau chaude de 12'000 fr. par année. Le loyer faisait l'objet d'une clause de variation en fonction
de l'indice suisse des prix à la consommation. Le locataire était disposé à exécuter
des travaux d'aménagements et d'agrandissements à ses propres frais. En plus du bail pour les
locaux, la société [...] a conclu un bail pour dix places de parc souterraines, pour un loyer
annuel de 12'000 francs. Depuis l'acquisition et encore aujourd'hui, l'essentiel des surfaces sont louées
à des tiers, dont la société [...].
5.
Selon lettre-contrat du 23 novembre 1999 signée par le demandeur, la défenderesse lui a accordé
un prêt hypothécaire de 3'575'000 fr., moyennant cession en propriété d'une cédule
hypothécaire en premier rang de 5'000'000 fr. à augmenter à 5'500'000 fr. grevant la parcelle
n
o
[...] sis à [...], rue de [...], et moyennant cession de l'intégralité du revenu locatif
actuel et futur de l'immeuble sis à [...], rue de [...], parcelle n
o
[...]. Ce prêt hypothécaire a été désigné sous la référence PH
n
o
[...].
Le taux d'intérêt pour le PH n
o
[...] fixé à 4 ¼% en 1999, a été
réduit à 3,35% dans le courant de l'année 2000.
Selon lettre-contrat du même jour également signée par le demandeur, la défenderesse
lui a accordé un prêt hypothécaire supplémentaire de
1'100'000
fr., couvert par les mêmes garanties. Ce prêt hypothécaire a été désigné
sous la référence PH n
o
[...]. Le taux d'intérêt pour le PH
n
o
[...] fixé à
5 ¼% en 1999,
a été réduit à 5% dans le courant de l'année 2000.
Le demandeur a pu bénéficier, en sus des prêts hypothécaires
PH
n
o
[...]
de 3'575'000 fr. et PH n
o
[...] de 1'100'000 fr., d'une limite de crédit
en compte courant n
o
[...]
de 825'000 francs. La défenderesse a octroyé au demandeur un financement à 100% de l'opération
d'acquisition, y compris les droits de mutation et les honoraires de notaires. Ce financement a été
accordé sur la base du caractère autoporteur de l'immeuble, soit sur le fait que les revenus
de l'immeuble permettaient de couvrir les charges, y compris le service de la dette.
La signature du bail avec la société [...] était une des conditions à l'octroi du
crédit. La défenderesse savait que le demandeur, qui avait mis ses fonds propres dans la société,
n'avait pas de fonds propres à mettre dans cette affaire, mais qu'il avait une fortune positive,
que la société avait une certaine substance, une certaine valeur et que le demandeur était
propriétaire d'une maison à [...].
En sus des prêts consentis au demandeur, la défenderesse a accordé un prêt de plusieurs
centaines de milliers de francs à sa société pour réaliser des installations intérieures
dans l'immeuble vendu. Ce prêt a été accordé par le biais d'un compte équipements
dont les crédits étaient réactivés au fur et à mesure des besoins d'installations
pour stocker le prêt-à-porter et pour l'informatique. Dans le cadre de l'augmentation du nombre
de boutiques, le stock de mobilier a été augmenté car c'est avec ce mobilier que les boutiques
étaient décorées, le mobilier servant également d'installations dans les boutiques.
Les offres de crédit de la défenderesse acceptées par le demandeur comportaient toutes
une référence aux conditions générales de la défenderesse, déclarées
applicables. Selon l'art. 9 al. 3 de ces conditions générales relatif aux comptes courants:
" A défaut d'une réclamation présentée
dans le délai d'un mois, les extraits de comptes sont tenus pour approuvés,
cela
conformément à la déclaration figurant sur chaque relevé de compte
.
L'approbation expresse ou tacite du relevé de compte emporte celle de tous les articles qui y figurent
ainsi que des réserves éventuelles de la Banque."
L'art.
11 des conditions générales est rédigé comme suit:
"
Le client comme la Banque est
en droit de dénoncer ses relations d'affaires en tout temps. La Banque peut en particulier annuler
des crédits ou engagements promis ou accordés. Ce n'est qu'après remboursement intégral,
en capital et en intérêts, des sommes dues que les relations seront considérées comme
définitivement closes
."
Le demandeur a reçu les relevés de comptes correspondant à son nom et n'a formulé
aucune réclamation à leur sujet ni n'a payé les montants dont il était débiteur.
6.
Selon acte instrumenté le 1
er
décembre 1999, la défenderesse a vendu au demandeur les immeubles parcelles n
os
[...], [...] et [...] de la commune de [...], pour le prix de 5'250'000 francs. Les parcelles n
o
[...] de 590 m2 et n
o
[...] de 5'106 m2 étaient en nature de voie ferrée. La parcelle n
o
[...], rue de [...], d'une surface totale de 6'104 m2 était constituée de 3'181 m2 de place-jardin
et était bâtie pour le surplus du bâtiment "habitation, bureau et halle, AI No [...]"
d'une surface de 2'646 m2 et d'un atelier mécanique AI No [...] d'une surface de 277 m2. L'estimation
fiscale de la parcelle n
o
[...] était de
5'885'000 francs.
Cet acte d'achat a été instrumenté par deux notaires, le notaire [...] à [...] et
son confrère [...], notaire à [...]. L'agent immobilier R.________, mandaté par la défenderesse
dans le cadre de la vente de l'immeuble de [...], a adressé à celle-ci sa facture relative
aux honoraires de commercialisation pour la vente de l'immeuble au demandeur. Par entretien téléphonique
qui a eu lieu avant la vente, le demandeur a sollicité de R.________ qu'il lui verse la moitié
de sa commission de courtage comme commission d'intermédiaire et a obtenu une somme de 75'000 fr.
à ce titre sur la commission de courtage de 150'000 fr. qui a été payée à R.________.
7.
Le 17 décembre 1999, la cédule hypothécaire n
o
ID [...] d'un montant de 5'500'000 fr., due au porteur par le demandeur et grevant en premier rang l'immeuble
parcelle n
o
[...] plan folio [...] au lieu dit Rue de [...] à [...], a été inscrite au registre foncier.
Ce titre stipule les conditions suivantes:
" Remboursement:              Moyennant
un préavis de six mois, le créancier ou le débiteur peuvent dénoncer en tout temps
le prêt au remboursement total ou partiel.
Intérêts:              Les
intérêts sont fixés d'entente entre parties, ainsi que les échéances; un taux
maximum de dix pour cent l'an est inscrit au registre foncier.
Paiements:              Les paiements
ont lieu au domicile du créancier en Suisse. "
Cette cédule hypothécaire a été remise à la défenderesse, qui en est le
porteur. Le demandeur a signé en faveur de la défenderesse un acte de cession en propriété
et à fin de garantie d'un titre hypothécaire par lequel il a confirmé la cession à
la défenderesse de la propriété de cette cédule hypothécaire en garantie des
prétentions de la défenderesse à son encontre.
8.
Après l'opération d'achat de l'immeuble, le demandeur s'est trouvé débiteur de plusieurs
millions de francs.
La société [...] s'est trouvée débitrice de plusieurs centaines de milliers de francs.
L'endettement de la société était à trois niveaux, le fonds de roulement, la partie
équipement et tout ce qui concerne les engagements conditionnels, garanties de loyer, garantie des
services industriels, du téléphone, par exemple. Il y avait un endettement pour les affaires
courantes et le reste pour l'équipement. Le compte équipement était amorti trimestriellement
et pouvait être réaugmenté pour le financement de ses nouvelles affaires.
La société [...] est venue occuper elle aussi des surfaces dans l'immeuble [...]. Elle disposait
notamment d'une surface composée d'un dépôt au rez-de-chaussée, d'une surface de
stockage au sous-sol, d'un atelier de menuiserie, d'un local de soudure, d'un local de peinture, d'un
quai de chargement, de trente places de parc intérieures et de deux places de parc extérieures,
ainsi que d'une surface composée d'une réception et de deux bureaux au 1
er
étage, d'une surface de stockage de 60 m2 au rez-de-chaussée comprenant 6 x 4 blocs de barres
et des étagères, d'un bureau à côté de la surface de stockage au rez-de-chaussée,
de huit autres places de parc intérieures et de quatre places de parc extérieures. Dès
le mois d'avril 2000, la société [...] a déclaré payer un loyer mensuel de 15'000
francs.
9.
Quelques mois après l'acquisition de l'immeuble, la défenderesse a refusé un crédit
demandé par la société [...] en vue du paiement d'un important pas-de-porte pour la location
d'un magasin à la [...] à [...]. Elle a fait valoir qu'un pas-de-porte de plusieurs centaines
de milliers de francs ne pouvait être financé que si la situation financière de la société,
à savoir ses fonds propres et sa trésorerie, le permettait.
10.
Le bénéfice de l'exercice 1999/2000 de la société [...], pour la période du
1
er
février 1999 au 31 janvier 2000, s'est élevé à 114'808 fr. 77 selon les comptes de
la société.
Le bénéfice de l'exercice 2000, allant du 1
er
février 2000 au
31 décembre 2000,
s'est élevé à 114'335 fr. 31.
En 2000, le demandeur a perçu des loyers et fermages pour
501'000
francs. Cette même année, pour l'immeuble de [...], il a payé environ 80'000 fr. à
titre d'intérêts. Les frais d'entretien de l'immeuble portés sur sa déclaration d'impôt
se sont élevés à moins de 105'000 fr. pour cette année. Les revenus du demandeur
et de son épouse se sont élevés à 1'010'678 francs. Le demandeur et son épouse
avaient fait un investissement de plus de 350'000 fr. en [...] pour un logement de vacances. Aucune augmentation
de capital n'est intervenue au sein de la société.
Dans une annexe à sa déclaration d'impôt 2000-2001, le demandeur a indiqué ce qui
suit au sujet de l'immeuble de la rue de [...] [...]:
" Achat: fin 1999
Premières occupations et loyers encaissés: progressifs à partir de l'année 2000
1999: Néant
Locataires et loyers encaissés:
[...]., [...] dès 1.1.2000 bureaux
CHF 42.000.-
[...], [...] dès 1.1.2000 locaux d'exploitation *)
CHF 312.000.-
[...], [...] dès 1.1.2000 places de parc
CHF 12.000.-
[...], [...] dès 1.4.2000 loc.
d'exploitation              CHF 135.000.-
Au total
CHF 501.000.-
*) Décompte chauffage sur CHF 12.000.- p/an non établi"
Les rendements de l'immeuble sis à la rue de [...] à [...] ont dépassé le montant
annuel de 500'000 fr. chacune des années suivantes.
11.
Du mois d'août 2000 au mois de mai 2001, le demandeur a été malade.
12.
Le 7 juin 2001, dans une note destinée à la défenderesse, la société [...] a
exposé qu'elle avait fermé certains magasins dans le courant de l'année 2000, qu'elle
avait transformé un magasin à la rue de [...] à [...], qu'elle avait fermé pendant
trois mois un magasin de la galerie [...] à [...] et que, grâce à l'importante surface
de stockage de [...], elle avait réalisé des ventes directes depuis ce dépôt. Elle
a également indiqué qu'elle avait acheté puis revendu à perte un immeuble à
[...], mais elle s'est prévalue du grand succès de son magasin de [...], dans le département
"meuble et décoration".
13.
Le 16 août 2001, la défenderesse a accepté d'augmenter la limite de crédit de la
société [...] sur le compte courant n
o
[...] à
790'000 francs. Le 22 août
2001, le demandeur a personnellement signé pour accord, au nom de la société [...], l'offre
de crédit de la défenderesse pour l'augmentation à 790'000 fr. de la limite de crédit
en compte courant n
o
[...] "Equipement", exploitable également sous forme d'avances à terme fixe, avec
réduction de limite de 65'000 fr. par trimestre dès le 30 septembre 2001. Il a approuvé
les conditions de ce crédit au titre de constituant de diverses garanties et notamment de caution.
A cette période, il est arrivé au demandeur de signer personnellement des ordres de paiement
"TOP" à l'intention de la défenderesse, se rapportant à des écritures à
passer par le débit du compte n
o
[...] de la société [...], ainsi que de signer et transmettre à la banque, par téléfax
ou par d'autres voies, des ordres de transferts bancaires, notamment en vue de l'exécution de paiements
par swift.
14.
Le bénéfice de l'exercice 2001 de la société [...] s'est élevé à 59'793
fr. 30.
Au 31 décembre 2001, l'endettement bancaire de la société était de 1'801'674 fr.
36.
15.
Au mois de mars 2002, le demandeur a constitué, avec deux autres personnes, une nouvelle société
anonyme dénommée [...], ayant notamment pour but la fabrication et le commerce de produits
textiles, prêt-à-porter, chaussures, sacs, ceintures, articles de maroquinerie ou de voyage
et accessoires, le commerce de produits et articles griffés "[...]". Cette société
a constitué son siège à [...], à la rue de [...]. Le demandeur en est devenu l'administrateur
unique.
Le 5 avril 2002, le demandeur a signé en qualité de bailleur un contrat de bail d'une durée
de dix ans en faveur de la société [...] portant sur des locaux de l'immeuble sis à la
rue de [...] à [...].
16.
Le 24 juin 2002, la défenderesse a admis des augmentations temporaires de limites de crédits
– pour deux crédits – à respectivement
800'000
fr. et 1'500'000 francs.
17.
Au cours de l'année 2002, les relations entre les parties se sont dégradées progressivement.
Durant l'exercice 2002, la société a augmenté ses charges de loyers – passées
de 1'450'684 fr. 90 à 1'669'920 fr. 25 – et ses charges de leasing par rapport à l'exercice
2001. Au 31 décembre 2002, l'endettement bancaire de la société est passé à
1'956'326 fr. 87. A cette date, les actionnaires de la société sont devenus débiteurs
en compte courant de la société [...]. Le rapport de l'organe de révision relatif à
la vérification des comptes annuels de la société pour l'exercice arrêté au
31 décembre 2002 a été émis le 31 mars 2003. Les comptes révisés pour l'exercice
2002 ont fait ressortir un résultat de l'exercice négatif.
Du 31 décembre 1997 au 31 décembre 2002, les fonds propres de la société [...] ont
évolué de la manière suivante, selon les bilans révisés de dite société:
- 31.12.1996
245'292 fr. 28
- 31.12.1999
379'878 fr. 48
- 31.12.2000
494'687 fr. 25
- 31.12.2001
668'815 fr. 86
- 31.12.2002
661'404 fr. 43
Du 31 janvier 1999 au 31 décembre 2002, l'évolution du poste "stock" aux bilans révisés
de la société [...] a été la suivante:
- 31.01.1999
543'000 fr.
- 31.01.2000
650'000 fr.
- 31.12.2000
1'687'000 fr.
- 31.12.2001
2'460'000 fr.
- 31.12.2002
2'430'000 fr.
18.
Le 3 mars 2003, la défenderesse a refusé une prorogation de dépassement autorisé
de 500'000 fr. jusqu'au 31 mai 2003.
Par fax du 11 mars 2003, la société [...], par le demandeur, s'en est inquiété en
mentionnant que la décision prise par la défenderesse le 3 mars 2003 mettait sa société
en péril.
19.
Le demandeur s'est prévalu d'une incapacité totale de travail du
31
mars 2003 à la fin du mois de novembre 2003, attestée par un certificat médical du Dr
[...], psychiatre et psychothérapeute à [...].
Le demandeur a continué à gérer la société avec D.________.
20.
Le 4 avril 2003, la défenderesse a octroyé une augmentation de crédit de 450'000 fr. permettant
une exploitation sur une base débitrice du compte jusqu'à 1'450'000 fr. jusqu'au 30 avril 2003.
Par courrier du 22 avril 2003, la société [...], par le demandeur, a écrit à la défenderesse
que celle-ci exerçait des pressions à son encontre.
Ces restrictions progressives ont empêché le demandeur d'assurer l'achat des collections des
saisons à venir, soit principalement la collection printemps-été 2003. Les commandes auraient
dû être passées aux mois d'octobre et de novembre 2002; la marchandise aurait dû
arriver au début de mois de mars 2003 et les paiements auraient dû être faits trente à
quarante jours après réception de la marchandise. Au mois de mai 2003, D.________ a obtenu
l'autorisation du demandeur d'acheminer le produit des ventes au [...], celui-ci étant précédemment
conservé auprès de la défenderesse en diminution de sa créance.
Une situation intermédiaire arrêtée au 31 mai 2003 par l'organe de révision fait
apparaître des fonds propres réduits à 209'000 francs.
Le 27 juin 2003, les représentants de l'organe de révision de la société [...] et
la défenderesse se sont réunis. Les représentants de l'organe de révision de la société
ont communiqué à la défenderesse une proposition du demandeur portant sur l'octroi d'un
financement garanti par sa villa d'[...]. La défenderesse a fait valoir qu'elle n'arrivait pas à
obtenir de la société des décisions précises et claires sur la stratégie qu'elle
entendait suivre pour assurer son avenir.
21.
Le 18 juillet 2003, la société [...] a sollicité un ajournement de faillite. Dans cette
requête, la société a fait valoir que, pour six magasins de prêt-à-porter, les
loyers cumulés annuels étaient de 956'240 fr. et, pour trois magasins de décoration, de
306'000 fr., et que, depuis le mois de janvier 2003, la société avait été touchée
de plein fouet par la crise.
Par décision de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de [...] du 3 octobre 2003, faisant
suite à une audience du 18 septembre 2003, l'ajournement de faillite a été accordé
jusqu'au 30 avril 2004. Simultanément, un curateur a été désigné à la société
en la personne de [...], qui a aussi œuvré avec le concours notamment du demandeur et D.________.
22.
Par lettres signatures et sous plis simples du 24 juillet 2003 adressées au demandeur, la défenderesse
a résilié les crédits accordés à forme des
PH
n
os
[...] et [...], ainsi que le crédit faisant l'objet du compte courant débiteur n
o
[...], mettant le demandeur en demeure de lui rembourser les créances issues des prêts hypothécaires
pour le 31 janvier 2004 et la créance issue du compte courant n
o
[...] pour le 31 août 2003. Par ces lettres, elle a également dénoncé au remboursement
pour le 31 janvier 2004 la cédule hypothécaire de 5'500'000 fr. grevant en premier rang la
parcelle n
o
[...].
Le demandeur n'a pas effectué de paiement à la suite de cette dénonciation.
23.
A la fin de l'année 2003, la société [...] a offert à la défenderesse de racheter
l'immeuble gagé en faveur de celle-ci pour un montant de 2'500'000 fr., ce que la défenderesse
a refusé.
24.
L'administration de la société [...] n'a pas soumis de comptes de l'année 2003 au contrôle
de son organe de révision.
25.
Par lettre du 26 février 2004 adressée au demandeur, la défenderesse l'a informé
avoir eu connaissance de sa volonté de reprendre les démarches de vente de son immeuble et
lui a communiqué les coordonnées de courtiers actifs sur le marché des immeubles commerciaux,
tout en précisant que ce renseignement n'engageait nullement sa responsabilité, que le demandeur
restait totalement libre de les contacter et que la dénonciation des crédits restait totalement
valable ainsi que les créances de la défenderesse exigibles. Parmi les courtiers mentionnés
par la défenderesse, figure la société [...] qui a effectué une expertise de l'immeuble
de [...] le 23 avril 2004, dont il ressort une valeur de vente de 3'900'000 francs. La société
[...] a également effectué une expertise le 8 avril 2004 dont il ressort une valeur de 3'960'000
francs.
26.
Le 20 avril 2004, le curateur [...] a établi un "rapport au 19 avril 2004 sur la situation
de la société [...] à [...]", accompagné d'un bilan et compte de profits et
pertes provisoires au 31 décembre 2003, ainsi que d'un bilan et compte de profits et pertes provisoires
au 31 mars 2004.
Le bilan provisoire au 31 décembre 2003, après comptabilisation d'une perte de l'exercice de
2'243'105 fr. 31 a fait ressortir des fonds propres négatifs, soit un surendettement de 2'243'105
fr. 31, alors que les produits d'exploitation, soit le chiffre d'affaires, se sont élevés à
11'502'126 fr. 95 pour 2003 et ont dépassé de plus de cinq millions de francs le montant des
charges de matière et de marchandises porté dans les comptes pour 6'552'569 fr. 58. Il a fait
ressortir, à l'actif, des liquidités pour 852'221 fr. 59, des marchandises pour 1'190'000 fr.
et un total d'actif circulant de 2'346'570 fr. 69.
Pendant la période d'ajournement de la faillite, l'estimation du stock, après avoir été
abaissée à 1'190'000 fr. au 31 décembre 2003, a été portée à
1'311'000
fr. dans la situation provisoire au 31 mars 2004.
Un document intitulé "Détail Stock au 31.03.04" fait ressortir un stock total de
1'924'190 fr. 44, savoir 1'037'968 fr. 64 à titre de "Total Prêt-Porter" et 886'221
fr. 80 à titre de "Total Meuble".
Le chiffre d'affaires est passé de 13'497'390 fr. 56 pour 2002 à 11'502'126 fr. 95 en 2003.
Dans le même temps, la société a augmenté le taux de ses amortissements et a constitué
des provisions supplémentaires pour pertes sur débiteurs tout en passant en compte des charges
exceptionnelles de 353'392 fr. 28.
Au titre des mesures prises pour assurer la pérennité de l'entreprise, le curateur a indiqué
ce qui suit:
" Magasins: vente du magasin «meubles et décoration» à [...] dont la rentabilité
décroissait très rapidement, pour financer l'ouverture du magasin prêt-à-porter au
Centre commercial de [...]. Ce magasin a généré un important chiffre d'affaires dès
son ouverture en novembre 2003.
Infrastructure/personnel:
des mesures de restructuration ont permis de diminuer les charges mensuelles d'environ CHF 120'000.--
Stocks: liquidation des stocks anciens, gestion des stocks informatisée.
Achats:
tous les achats marchandises depuis le 18 septembre 2003 sont payés cash avec un escompte financier.
Recherche
partenaires financiers: les personnes contactées (privées et institutionnelles) pour investir
dans la société [...] ne sont pas entrées en matière. "
27.
Le 26 avril 2004, D.________ a constitué une nouvelle société anonyme, [...], inscrite
au registre du commerce le 30 avril 2004, dont il a souscrit 5'999 des dix mille actions de mille francs
chacune, tandis que [...] a souscrit 4'000 actions de cette société et en est devenue l'administratrice.
Cette société a établi son siège [...], à la rue de [...], sur l'aire de la
parcelle n
o
[...] que le demandeur a achetée à la défenderesse. B.F.________ est devenue administratrice
de cette société avec D.________, responsable financier de la société [...], qui
exerce également une activité au sein de cette société [...].
Le 4 mai 2004, D.________ et [...] ont constitué la société à responsabilité
limitée [...], dont le but est le commerce de biens de toute nature, et dont le siège se situe
à [...], à la rue de [...].
Le 13 mai 2004, une société anonyme [...] a été inscrite au registre du commerce,
avec pour administrateurs [...], D.________ et B.F.________, et dont le but social est le commerce de
biens de toute nature. Le siège de cette société est fixé à [...], à la
rue de [...].
Le 18 mai 2004, une société [...], ayant pour but le commerce de produits liés à
l'industrie du textile, des meubles, d'objets mobiliers, d'articles d'ameublement, d'agencement d'intérieurs
et de magasins et toute décoration intérieure, ainsi que les services et conseils s'y rapportant,
a transféré son siège à [...], à la rue de [...]. Le même jour, D.________
et [...] en sont devenus les directeurs inscrits au registre du commerce avec signature individuelle.
D.________ en est devenu l'administrateur unique selon inscription au journal du registre du commerce
du 4 avril 2005.
Au mois de juin 2004, D.________ est devenu administrateur et président de la société
[...], avec pour co-administrateurs [...] et B.F.________. Cette société exploite les boutiques
à l'enseigne "[...]" et a pour but social le commerce de marchandises de diverses natures,
notamment tissus, vêtements et chaussures. Cette société a fait inscrire au même
moment sa nouvelle adresse rue de [...] à [...] au registre du commerce, soit sur l'aire de la parcelle
n
o
[...] que le demandeur a achetée à la défenderesse. Le bail d'une durée de dix ans
signé par le demandeur en qualité de bailleur en faveur de la société [...] et portant
sur une zone de stockage, un bureau et six places de parc intérieures de l'immeuble sis à la
rue [...] à [...], date du 28 novembre 2002.
Les diverses sociétés dirigées par le demandeur, par D.________, par [...] et par B.F.________
ont repris les anciennes activités de la société [...], dont le nom est toujours utilisé
comme enseigne pour un de leurs commerces à [...].
28.
La société [...] a été dissoute par suite de faillite qui a pris effet le 29 avril
2004.
La défenderesse a été admise comme créancière à l'état de collocation
pour des créances représentant au total 2'189'399 fr. 05.
Dans cette faillite, l'administration de la faillite, l'office des faillites de [...], a porté ce
qui suit au chiffre III. 1. de l'inventaire:
"
ACTION
EN RESPONSABILITE
Sont
inventoriés les droits de la masse contre toutes les personnes chargées de l'administration,
de la gestion ou du contrôle de la société en faillite, pour le dommage qu'elles ont causé
en manquant à leurs devoirs, selon les articles
752
et suivants CO
.
Une
copie du présent inventaire
est notifiée
ce jour à la personne de la société figurant au Registre du commerce lors de la déclaration
de faillite, soit:
M. A.F.________
Ch. [...]
[...]
Administrateur unique
à
charge pour le prénommé d'aviser de cette décision les autres personnes ayant participé
aux opérations et activités de la société faillie, dès sa création."
A la suite d'une proposition par voie de circulaire du 22 juillet 2005, la majorité des créanciers
de la société faillie [...] a renoncé à faire valoir elle-même les droits relatifs
à l'action en responsabilité prévus selon les dispositions des art. 752 ss CO (code des
obligations du 30 mars 1911; RS 220) et conformément au chiffre III. 1. de l'inventaire, appartenant
à la masse. L'administration de la faillite a délivré à divers créanciers admis
à l'état de collocation une cession de droits de la masse à teneur de l'art. 260 LP (loi
fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1) portant sur
ces droits. Parmi ces créanciers figurent notamment la défenderesse, la Société [...],
la société [...], la société [...], la société [...] et la société
[...]. L'administration de la faillite a fixé aux créanciers cessionnaires un délai au
31 août 2006 pour procéder contre
le tiers-débiteur ou contre toute autre personne soumise aux conditions des art. 752 ss CO. L'autorisation
de poursuivre la réalisation des droits en question a été donnée aux cessionnaires
à diverses conditions, notamment la condition no 5 de la formule de cession qui est la suivante:
" Lorsqu'il y a eu cession des mêmes droits à plusieurs créanciers, ceux-ci devront
ester en justice comme consorts; le résultat éventuel du litige, après avoir été
communiqué à l'administration, sera réparti entre eux par celle-ci au moyen d'un tableau
spécial de distribution. "
Dans la faillite de la société [...], les éléments de stock qui sont inventoriés
sont les suivants:
- Au local-dépôt [...], [...]: un stock de mobilier de décoration (P.A. 577'060 fr. 60),
estimé à 133'000 francs; un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 375'912 fr.
35), estimé à 93'870 francs;
- [...], [...]: un stock de mobilier de décoration (P.A. 259'229 fr. 30), estimé à 60'000
francs;
- [...] - [...]: un stock de mobilier de décoration (P.A. 30'277 fr. 50), estimé à 7'000
francs;
- [...], [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 76'706 fr. 46), estimé
à 19'180 francs;
- [...], [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 182'955 fr. 53), estimé
à 45'700 francs;
- [...], [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 48'286 fr. 93), estimé
à 12'000 francs;
- [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 203'550 fr. 05), estimé à
50'800 francs;
Les stocks inventoriés
dans la faillite représentent 1'731'249 fr. 90 à leur prix d'achat, mais ont été
estimés par l'office à 415'820 francs.
29.
Le 3 mai 2004, la défenderesse a fait notifier au demandeur, par l'intermédiaire de l'Office
des poursuites de l'arrondissement de [...], un commandement de payer dans la poursuite en réalisation
d'un gage immobilier
n
o
[...] tendant au paiement de 3'575'000 fr. plus intérêt à 3,35% l'an dès le
1
er
juillet 2003 et de 1'100'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1
er
juillet 2003, ainsi que les frais du commandement de payer par 410 fr. et les frais d'encaissement de
500 francs. Le titre et la date de la créance, cause de l'obligation, sont les suivants:
" 1,2) Capital dû et accessoires selon l'article 818 CC sur la cédule hypothécaire
no ID [...] du Registre foncier de [...], dénoncée au remboursement selon lettre LSI du 24.07.2003;
montant limité aux soldes débiteurs des PH no [...] et no [...] arrêtés au 30.06.2003,
plus accessoires dès le 01.07.2003, également dénoncés au remboursement par lettre
LSI du 24.07.2003. – LA GERANCE EST REQUISE -."
L'immeuble sur lequel s'exerce le droit de gage de la défenderesse est désigné comme suit:
" Parcelle no [...], fo [...], de la commune de [...], Rue de [...], en nature d'habitation, bureau,
halle, atelier mécanique et place-jardin, d'une surface totale de 6104 m2."
Le demandeur a formé opposition totale à ce commandement de payer en temps utile.
Par décision du 6 juillet 2004, notifiée dans son dispositif par avis adressé le 26 juillet
2004, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de [...] a prononcé la mainlevée provisoire
de l'opposition formée par le demandeur, constaté l'existence du droit de gage et arrêté
les frais de sa décision à 1'800 francs.
30.
Au 31 décembre 2004, le demandeur devait encore à la défenderesse, du chef de diverses
dettes supplémentaires, la somme de 367'389 fr. 60 à titre de solde débiteur du compte
n
o
[...] et la somme de 165'274 fr. 45 à titre de solde débiteur du compte n
o
[...].
31.
Une expertise judiciaire a été confiée à Michel Wehrli, de la Fiduciaire Lambelet
Société Anonyme Fidal, à Lausanne, qui a déposé son rapport le 3 avril 2008.
Selon l'expert, la société [...] n'avait pas besoin d'un immeuble tel que celui de [...]. Les
locaux non utilisés par des tiers au bénéfice d'un bail de longue durée pouvaient
cependant convenir à la société pour son utilisation du moment et son développement
futur. L'expert relève que, si l'on se base sur le prix payé de 5'250'000 fr., le rendement
locatif théorique de
655'000 fr. représente
un rendement de 12,5% et celui réellement payé de
510'000
fr. un rendement de 9,71% qui peut être considéré comme intéressant. Il constate
que ce n'est pas la société qui a acheté l'immeuble, auquel cas on pourrait dire qu'elle
a acheté un immeuble trop grand pour ses besoins, mais bien le demandeur pour qui on peut admettre
qu'il s'agissait d'un placement financier. Dans la pratique, la valeur de rendement d'immeubles tels
que celui de [...] à [...] se calcule sur la base de taux de capitalisation de 8 à 10% qui
est déjà un très bon rendement sur un immeuble commercial. Un rendement de 12% est très
élevé selon l'expert.
L'expert remarque que le revenu du demandeur et de son épouse était largement suffisant pour
supporter l'amortissement de la dette résultant de l'achat de l'immeuble sans augmentation de salaire.
Selon lui, si la société [...] avait acheté l'immeuble, l'amortissement comptable de l'immeuble
aurait annulé les impôts sur le bénéfice et l'amortissement aurait pu s'élever
à 213'350 fr. la première année, basé sur un loyer calculé de 180'000 fr., soit
un montant supérieur à l'amortissement demandé par la défenderesse. L'expert affirme
que les revenus locatifs de l'immeuble acheté permettaient à l'acheteur de supporter les charges
d'intérêts et d'amortissement de l'immeuble sans augmentation du salaire versé en 1999
avant l'achat de l'immeuble. L'augmentation de la charge fiscale était supportable. L'achat de l'immeuble
était donc possible financièrement, l'immeuble ayant été acheté par le demandeur;
le loyer de 180'000 fr., représentant environ 1,5% du chiffre d'affaires, n'obérait pas la
société. En revanche, l'achat par la société, financièrement possible, aurait
modifié le rapport des fonds propres par rapport aux fonds étrangers.
S'agissant de l'éventuel dommage subi par le demandeur, l'expert observe que, lors de l'achat de
l'immeuble, le 1
er
décembre 1999, le demandeur et son épouse disposaient d'un salaire confortable de 438'200 fr.
et que ce salaire permettait de supporter la charge supplémentaire provenant de la part d'amortissement
non couvert par les loyers encaissés. Malgré le fait que l'immeuble ait été acheté
par l'actionnaire et non par la société, l'expert constate qu'il n'en résulte aucun dommage
pour le demandeur.
Selon l'expert, la dégradation de la situation de la société [...] ne peut pas être
imputée à l'achat de l'immeuble de [...]. En revanche, l'achat par la société aurait
permis de diminuer le loyer d'une manière importante, dès lors que le résultat de l'immeuble
de 213'350 fr. aurait pu être ramené au montant de l'amortissement de 170'000 fr. soit une
diminution de
43'000 fr., représentant
un loyer annuel de 137'000 francs. En outre, l'immeuble ayant été acheté en nom propre
par le demandeur, les fonds propres de la société n'ont pas été touchés. L'expert
estime donc qu'il est faux d'affirmer que l'achat de l'immeuble a modifié les fonds propres de la
société et de ce fait n'a pas permis l'octroi d'un crédit pour l'achat d'un magasin à
[...].
Si l'achat avait été effectué par la société, compte tenu des loyers encaissés
et comptabilisés de 510'000 fr., la société n'aurait pas été en situation d'insolvabilité.
Le revenu net de l'immeuble intérêts payés dépassant 200'000 fr., les amortissements
des prêts de la défenderesse pouvaient être effectués. De plus, la société
pouvait amortir l'immeuble d'un montant équivalant représentant un taux d'environ 4% admis
par le fisc, ce qui évitait un impôt sur le bénéfice dégagé par l'immeuble.
L'achat en nom propre, peu adéquat, pouvait se justifier par le fait que l'immeuble aurait eu une
prépondérance privée et en cas de revente après plusieurs années aurait permis
un taux d'impôts très faible sur le gain en capital. L'expert précise que ce raisonnement
est inadéquat lorsqu'il y a une absence de fonds propres et que les prêts doivent être
amortis avec les revenus de l'actionnaire. Selon l'expert, sur la base des chiffres de 1999 lors de l'achat,
il n'y avait aucune raison de déposer le bilan si l'immeuble avait été acheté par
la société.
Concernant le prix de vente fixé par la défenderesse pour l'immeuble de [...], l'expert affirme
que la valeur vénale de l'immeuble, soit 5'359'018 fr., est supérieure au prix d'achat, donc
non excessive.
S'agissant du chiffre d'affaires de la société [...], l'expert relève que ce dernier a
passé de 6'386'573 fr. pour l'exercice clos le
31
décembre 1996 à 12'201'086 fr. pour celui bouclé au 31 janvier 2000.
La faillite a eu pour conséquence que le demandeur a perdu la totalité du capital-actions de
la société [...] qui était, avant l'acquisition de l'immeuble de [...], de plus de 1'000'000
fr., ainsi qu'un potentiel de gain de salaire qui n'était pas inférieur à 300'000 fr.
par an.
Selon l'expert, le montant des créances causales de la défenderesse contre le demandeur, issues
des PH n
os
[...] et [...] n'était pas inférieur à 4'675'000 fr. au 30 juin 2003, savoir 3'575'000
fr. s'agissant de la créance issue du PH n
o
[...] et 1'100'000 fr. s'agissant de la créance issue du PH n
o
[...]. Il s'agit des hypothèques sur l'immeuble.
32.
Un complément d'expertise a été ordonné et l'expert a déposé son rapport
complémentaire le 26 novembre 2009.
S'agissant des intérêts du prêt, l'expert explique qu'en admettant que la totalité
du prêt a été utilisé, les intérêts sur le solde représentent un supplément
de charges de 15'625 francs. Concernant les frais d'entretien de l'immeuble, l'expert constate que le
montant de 51'000 fr. a été largement calculé, les frais effectifs d'entretien ne devant
pas dépasser 30'000 fr. environ. Sur la base de ces deux éléments, l'expert maintient
que le disponible pour amortir l'emprunt calculé à 128'000 fr. représente, avec une marge
de plus ou moins 5%, le montant à disposition pour les dits amortissements.
Se fondant sur des pièces complémentaires qui lui ont été remises dans le cadre du
complément d'expertise, l'expert observe que la totalité des lignes de crédit a effectivement
été fournie par la défenderesse.
Selon l'expert, le passif de la société fait état des dettes bancaires suivantes:
31.12.1995
228'395 fr. 55
31.12.1996
791'153 fr. 20
31.12.1997
284'350 fr. 35
31.01.1999
336'310 fr. 95
31.01.2000
423'180 fr. 98
31.12.2000
2'034'355 fr. 69
31.12.2001
1'801'674 fr. 36
31.12.2002
1'956'326 fr. 87
De ces postes, il ressort que la société avait une ligne de crédit qui n'était pas
remboursée mais renouvelée. L'augmentation au 31 décembre 2000 provient de l'installation
et de l'agencement du stock de 1'037'000 francs. D'après l'expert, sur la base des comptes présentés,
on peut dire que la société a reçu les capitaux nécessaires à son exploitation
et à son développement.
S'agissant de l'investissement nécessaire pour rendre l'immeuble utilisable, l'expert observe que
les comptes de l'exercice 2000 font état d'investissements pour l'installation et l'agencement de
l'immeuble de 404'673 fr. 60, le solde du compte au 1
er
février 2000 s'élevant à 44'000 francs. Selon l'expert, l'investissement en informatique
pour l'année 2000 s'élève à 92'812 fr. 95. Il n'est pas possible d'affirmer que cet
investissement est en totalité en relation avec l'immeuble de [...]. L'état de l'équipement
informatique préexistant n'est pas connu, de sorte qu'il n'est pas possible de dire si les investissements
étaient de toute façon nécessaires. La totalité de ces fonds a été avancée
par la défenderesse. Les investissements effectués par la société ne sont pas disproportionnés
par rapport à la taille de l'entreprise et à son développement.
L'expert relève encore que la société utilisait la défenderesse pour ses relations
commerciales, mais rien n'indique que la défenderesse entretenait avec elle des relations différentes
de celles qu'elle entretient avec ses autres clients.
L'expert confirme qu'il n'y a pas de corrélation entre l'achat de l'immeuble et la faillite de l'entreprise,
celle-ci devant être imputée à des causes liées à la marche des affaires.
33.
Le demandeur a invoqué la compensation.
34.
D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution
du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
35.
Par
demande du 20 août 2004, le demandeur A.F.________ a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal
cantonal et a conclu, avec dépens, à ce qu'il soit prononcé:
"
I.-
Que A.F.________ n'est pas débiteur de la C.________ des sommes de 3'575'000 fr. avec intérêt
à 3,35% du 1
er
juillet 2003 et
1'100'000
fr. avec intérêt à 5% du 1
er
juillet 2003.
II.-
Qu'en conséquence l'opposition formée par A.F.________ à la poursuite n° [...] de
l'Office des poursuites de [...] notifiée le
3
mai 2004 est maintenue."
Par
réponse du 17 janvier 2005, la défenderesse C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
à libération des conclusions du demandeur, libre cours étant donné à la poursuite
en réalisation de gage immobilier n
o
[...] de l'Office des poursuites de l'arrondissement de [...].
Par
réplique du 6 juin 2005, le demandeur a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions de la
réponse et a complété, respectivement augmenté, ses conclusions prises en demande,
avec dépens, comme suit:
"
III.
nouvelle:
Que
la C.________ est la débitrice de A.F.________ de la somme de
CHF
1'000'000.--
(un million de francs),
valeur échue. On se réserve d'augmenter cette conclusion après le dépôt du rapport
d'expertise. "
Par
duplique du 10 janvier 2006, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions du demandeur.
En droit:
I.
Le demandeur exerce l'action en libération
de dette et conclut en outre au versement du montant de 1'000'000 fr. par la défenderesse. Il soutient
que les parties ont été liées par un contrat de mandat et que la défenderesse a violé
ses obligations contractuelles. Plus particulièrement, elle aurait violé son obligation de
fidélité et ses devoirs d'information, de conseil et de mise en garde lors de l'acquisition
de l'immeuble de [...], causant au demandeur un dommage que celui-ci oppose en compensation.
La défenderesse soutient pour sa part qu'elle
n'a violé aucune obligation contractuelle ni commis aucun acte illicite à l'égard du demandeur,
qui n'a subi aucun dommage et n'est titulaire d'aucune créance à son encontre. Elle considère
en outre qu'elle est fondée à faire valoir la créance abstraite incorporée dans la
cédule hypothécaire, de sorte que l'action en libération de dette ne peut qu'être
rejetée.
II.
L'action exercée par le demandeur étant une action en libération de dette, il convient
d'examiner en premier lieu les conditions de recevabilité de cette action.
a)
A teneur de l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite; RS 281.1), le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée,
intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le juge est tenu d'examiner d'office
le respect du délai d'ouverture d'action (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite,
n.
60 ad art. 83 LP; Ruedin, L'action en libération de dette, FJS 957, p. 5). Le calcul de ce délai
relève du droit fédéral. Si le droit cantonal de procédure – en l'espèce
l'ancien droit, applicable en vertu de l'art. 404 al. 1 CPC – ouvre une voie de recours ordinaire
contre le prononcé de mainlevée provisoire, le délai pour ouvrir action en libération
de dette court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé
ou du jour de la notification de la décision de l'autorité de recours ou encore du jour du
retrait du recours, sans qu'il importe que la décision de mainlevée soit provisoirement exécutoire
(TF 5A_516/2007 du 24 janvier 2008).
b)
En l'espèce, le dispositif de la décision de mainlevée de l'opposition a été
notifié au demandeur le 26 juillet 2004, notification reportée au 2 août 2004 compte tenu
des féries de poursuites et du dimanche 1
er
août 2004 (art. 56 ch. 1 et 2 LP). Le demandeur a ouvert la présente action par demande du
20 août 2004, soit en temps utile.
III.
a)
L'action en libération de dette de l'art.
83 al. 2 LP est une action négatoire de droit, fondée sur le droit matériel, qui aboutit
à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en
cours quant à l'existence de la créance litigieuse (ATF 128 III 44 c. 4a, JT 2001 II 71, SJ
2002 I 174; ATF 127 III 232 c. 3a, JT 2001 II 19). Elle est le pendant de l'action en reconnaissance
de dette de l'art. 79 LP et a pour objet la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité
de la créance déduite en poursuite au moment de la réquisition de poursuite (ATF 124 III
207 c. 3a, JT 1999 II 55, SJ 1998 I 644; ATF 118 III 40 c. 5a, JT 1994 II 112 et les références
citées). Elle est limitée à la créance qui fait l'objet de la poursuite (ATF 124
III 207 c. 3b/bb, JT 1999 II 55, SJ 1998 I 644).
Cette action se distingue de l'action en reconnaissance de dette par le renversement du rôle procédural
des parties. Le fardeau de la preuve et la charge de l'allégation ne sont en revanche pas renversés.
Le fait que le débiteur ait matériellement une position de défendeur dans l'action en
libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée
(ATF 130 III 285 c. 5.3.1, JT 2005 II 117, SJ 2004 I 269; ATF 127 III 232 c. 3a et les références
citées; ATF 116 II 131 c. 2, JT 1992 II 63; Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 83 LP;
Muster, La reconnaissance de dette abstraite, Art. 17 CO et 82 ss LP : étude historique et
de droit actuel, thèse Lausanne 2004, pp. 232-233; Tevini du Pasquier, Commentaire romand, nn. 7
ad art. 17 CO). Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure
de mainlevée (ATF 122 III 262, SJ 1996 I 628 c. 2a ; ATF 116 II 131 c. 2, JT 1992 II 63 ;
Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 83 LP).
Néanmoins, le créancier défendeur à l’action en libération de dette bénéficie
d’une position privilégiée du fait qu’il détient, en règle générale,
sinon dans tous les cas, la reconnaissance de dette (art. 82 LP) qui lui a permis d’obtenir la
mainlevée provisoire. La reconnaissance de dette se définit comme la déclaration par laquelle
un débiteur manifeste au créancier qu'une dette déterminée existe (TF 4C.30/2006
du 18 mai 2006 c. 3.2; Schwenzer, Commentaire bâlois, 4
ème
édition,
n. 2 ad art. 17 CO; Tevini du Pasquier, op. cit., n. 1 ad art. 17 CO). La reconnaissance de
dette peut être causale, lorsque la cause de l'obligation est mentionnée expressément
dans la reconnaissance de dette ou qu'elle ressort manifestement des circonstances. Elle est abstraite
lorsqu'elle n'énonce pas la cause de l'obligation (TF 4C.30/2006 du 18 mai 2006 c. 3.2; Schwenzer,
op. cit., n. 5 ad art. 17 CO et les références citées). Dans les deux cas, la reconnaissance
de dette est valable (art. 17 CO). La cause sous-jacente doit cependant exister et être valable
(ATF 105 II 183 c. 4a, JT 1980 I 221; Tevini du Pasquier, op. cit., n. 2 ad art. 17 CO; Engel, Traité
des obligations en droit suisse, 2
ème
édition, p. 157). En effet, en droit suisse, la reconnaissance de dette, même abstraite, a
pour objet une obligation causale (ATF 105 II 183 c. 4a, JT 1980 I 221), l'art. 17 CO n'ayant pas
d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur (ATF 131 III 268 c. 3.2).
Ainsi, le créancier – formellement défendeur – et détenteur d'une reconnaissance
de dette n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions
que celles qui sont indiquées dans l'acte de reconnaissance. Dans un tel cas, il appartient au débiteur
qui conteste la dette d'établir la cause de l'obligation et de démontrer qu'elle n'est pas
valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant,
nul (art. 19 et 20 CO), invalidé ou simulé (art. 18 CO) (ATF 131 III 268 c. 3.2; ATF 96 II
383 c. 3a, JT 1972 I 150).
b)
Les banques qui octroient des crédits
constituent généralement des sûretés en leur faveur pour réduire les risques
qu'elles courent. Ces sûretés peuvent être de nature réelle et être constituées
d'un actif dont la banque peut disposer le cas échéant pour récupérer ce qui lui
est dû (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
ème
éd., p. 875). La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un
gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance
et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée,
in
JT 2008 II 3). En principe, sa constitution éteint par novation l'obligation dont elle résulte
(art. 855 al. 1 CC) et donne naissance à une créance nouvelle, à savoir la créance
résultant de la reconnaissance de dette exprimée dans le titre, laquelle est abstraite, en
ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause (art. 17 CO). Cette règle est toutefois de droit dispositif
(art. 855 al. 2 CC) et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances. On distingue
alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule
hypothécaire dont le créancier est propriétaire, et la créance causale résultant
de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a
été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre.
La créance abstraite constatée dans la cédule est destinée à doubler la créance
causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée
dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite
en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite
ordinaire (TF 7B.175/2001 du 11 octobre 2001 c. 1a; Denys, op. cit., pp. 3-5).
c)
En l'espèce, la défenderesse a accordé
au demandeur un prêt hypothécaire de 3'575'000 fr., moyennant cession en propriété
d'une cédule hypothécaire en premier rang de 5'000'000 fr. à augmenter à 5'500'000
fr., grevant la parcelle n
o
[...] sise à [...]. Une cédule hypothécaire d'un montant de 5'500'000 fr., due au porteur
par le demandeur et grevant en premier rang l'immeuble parcelle n
o
[...] à [...], a été constituée. Ce titre stipule que le créancier ou le débiteur
peuvent dénoncer en tout temps le prêt au remboursement total ou partiel moyennant un préavis
de six mois. Le demandeur a signé en faveur de la défenderesse un acte de cession en propriété
et à fin de garantie d'un titre hypothécaire par lequel il a confirmé la cession à
la défenderesse de la propriété de cette cédule hypothécaire en garantie des
prétentions de la défenderesse à son encontre. Le 24 juillet 2003, la défenderesse
a dénoncé la cédule hypothécaire au remboursement pour le 31 janvier 2004, soit dans
le respect des délais prévus par les conditions du titre en question. La défenderesse
a fait notifier au demandeur un commandement de payer dans une poursuite en réalisation d'un gage
immobilier le 3 mai 2004 tendant au paiement des montants dus sur la cédule hypothécaire. La
poursuite porte donc sur la créance abstraite, le demandeur, débiteur désigné sur
le titre hypothécaire, a la qualité de débiteur cédulaire et la défenderesse,
propriétaire de la cédule, a la qualité de créancière cédulaire.
d)
Le transfert de la propriété d'une cédule hypothécaire et des droits qui y sont incorporés
peut s'effectuer de deux manières. Le titulaire de la cédule et l'acquéreur peuvent convenir
que la cédule sera transférée sans réserve à ce dernier ou que la cédule
ne lui sera transférée qu'à titre fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance
dont l'acquéreur est titulaire. Le second cas, soit la remise d'une cédule hypothécaire
en garantie fiduciaire, implique nécessairement la renonciation des parties à la novation ainsi
que la juxtaposition de la créance incorporée et de la créance garantie, le but des parties
étant de garantir la seconde et non de la substituer par la première (Steinauer, Les droits
réels, tome III, 3
ème
éd., n. 2933f; Foëx, Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires,
in
Les gages immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, pp. 113 ss, en particulier
pp. 124 ss). En d'autres termes, lorsqu'une
cédule hypothécaire fait l'objet d'un transfert de propriété aux fins de garantie,
le fiduciaire acquiert la propriété du titre et la titularité des droits incorporés
tout en conservant la ou les créances de base résultant par exemple d'un contrat de prêt,
mais il s'oblige simultanément à n'exercer les droits ainsi acquis que dans les limites de
ce qu'exige le remboursement de la ou des créances garanties (Foëx, op. cit., pp. 121 ss).
La légitimation selon le droit des papiers-valeurs lui permet de se présenter à l'égard
des tiers comme le titulaire absolu des droits incorporés. Or, en raison de la convention de garantie,
il est obligé envers le fiduciant de ne faire usage de cet excès de la faculté de disposer
juridiquement que dans le cadre convenu (ATF 119 II 326 c. 2b, JT 1995 II 87). Le créancier de la
créance abstraite n'a droit au capital et intérêts sur celle-ci qu'à concurrence
du capital et des intérêts conventionnels de la créance causale. La créance abstraite
sert donc de plafond (Denys, op. cit., p. 16). Si la créance résultant du rapport contractuel
de base est inférieure au montant de la créance incorporée dans la cédule, le créancier
ne peut agir dans la poursuite en réalisation de gage que pour la somme équivalente à
ce qui est effectivement dû en capital et intérêts en vertu de la créance causale
(de Gottrau, Transfert de propriété et cession à fin de garantie
in
Sûreté et garanties bancaires, publication CEDIDAC n° 33, pp. 213-214; Denys, op. cit.,
spéc. § 9.4, p. 16). La convention fiduciaire implique nécessairement un
pactum
de non petendo
portant sur la créance cédulaire
dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le remboursement des créances. Ce pacte
constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l'art.
872 CC, si ce dernier prétend se faire payer l'intégralité de la créance cédulaire
(RSJ 2005 p. 430 c. 3; CPF, S. J. c. B., 30 octobre 2003, n° 379; Staehelin, Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, 3
ème
éd.,
n. 22 ad art. 855 CC); le débiteur peut alors exiger la limitation de la somme réclamée
au montant de la créance causale (avec intérêts; TF 5A_122/2009 du 2 février 2010
c. 3.2). Il appartient au débiteur d'établir que la créance causale est inférieure
à la créance abstraite et dans quelle mesure, à titre de fait libératoire (art. 8
CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]). Si au contraire, la créance résultant
du rapport de base est supérieure au montant nominal de la créance cédulaire, le créancier
peut faire valoir dans la poursuite spéciale l'intégralité de la créance cédulaire
avec les intérêts de trois années échus, intérêts courants et intérêts
moratoires (cf. art. 818 al. 1 ch. 3 CC; TF 5A_122/2009 du 2 février 2010 c. 3.2). Le taux de l'intérêt
des trois annuités échues et des intérêts courants est celui fixé dans la convention
de fiducie (Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter
für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 pp. 201 ss, spéc. p. 215; Zobl, Zur Sicherungs-übereignung
von Schuldbriefen, Revue Suisse du Notariat et du Registre foncier [RNRF] 68/1987
pp.
281 ss, spéc. p. 290). Pour le solde de la créance résultant de la relation contractuelle
de base, il peut agir par la poursuite ordinaire (de Gottrau, op. cit.,
pp.
213-214). Il y a donc lieu de faire un double calcul - d'une part de la créance causale avec intérêts
à tel pour cent, d'autre part de la créance abstraite avec intérêts de trois ans
à tel autre pour cent et intérêts courants -, et vérifier si la première est
plus ou moins élevée que la seconde (TF 4A_451/2009 du 25 février 2010). La garantie hypothécaire
prend fin le jour de la réalisation forcée, même si le produit de la réalisation
ne couvre pas toute la dette garantie, le créancier conservant une créance chirographaire pour
les intérêts non couverts (Steinauer, op. cit.,
nn.
2794b, 2794c, 2794d, 2795; ATF 96 III 83, JT 1971 II 60).
Dans ses rapports avec son débiteur, la banque conclut un accord qui détermine les obligations
des parties par rapports aux actifs en question et les conditions auxquelles la banque peut les réaliser
(Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 897). Le créancier qui veut récupérer ce qui lui
est dû doit avoir préalablement dénoncé la créance incorporée dans la cédule
(Lombardini, op. cit., p. 903).
En l'espèce, les créances causales sont de respectivement
3'575'000
fr. avec intérêt à 3,35% l'an dès le 1
er
juillet 2003 et de 1'100'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1
er
juillet 2003, et la créance abstraite est de
5'500'000
francs. En procédant au double calcul effectué selon la méthode du Tribunal fédéral,
on constate que le montant de la créance causale, avec intérêts, dépasse celui de
la créance abstraite – dont on ne connaît pas le taux d'intérêt – dans
le courant de l'année 2008 ([3'575'000 fr. x 3,35% l'an, soit 119'762 fr. 50] + [1'100'000 fr. x
5% l'an, soit 55'000 fr.] qui donne un intérêt annuel total de
174'762
fr. 50). Ainsi, la défenderesse peut faire valoir l'intégralité de la créance cédulaire
dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier ouverte à l'encontre du demandeur.
e)
Pour que l'acquéreur à titre fiduciaire d'une cédule hypothécaire puisse engager
une poursuite en réalisation de gage immobilier, il faut que soient exigibles aussi bien la créance
incorporée dans le titre – par la dénonciation préalable de la cédule hypothécaire
– que la créance garantie – par la dénonciation du contrat de prêt (Foëx,
op. cit., p. 126; Denys, op. cit., §§ 8.1 ss et § 9.3, pp. 12 ss). Il sied donc
d'examiner si la défenderesse a satisfait à ses obligations en dénonçant valablement
la cédule hypothécaire litigieuse ainsi que les contrats de prêt et de compte courant.
A teneur de l'art. 844 CC, sauf stipulation contraire, les cédules hypothécaires ne peuvent
être dénoncées, par le créancier ou le débiteur, que six mois d'avance et pour
le terme usuel assigné au paiement des intérêts (al. 1), la législation cantonale
pouvant réserver des dispositions restrictives au sujet de leur dénonciation (al. 2). Cette
disposition est de nature dispositive et n'a qu'une portée subsidiaire par rapport à la convention
des parties (Staehelin, op. cit., n. 5 ad art. 844 CC; Steinauer, op. cit., n. 2943). Ainsi,
celles-ci peuvent déroger non seulement quant au délai légal mais aussi quant au terme
de dénonciation. Ces éléments n'étant pas essentiels au contrat de gage, la convention
n'est pas soumise au respect de la forme authentique (ATF 123 III 97 c. 2, JT 1998 I 57, SJ 1997 I 526;
voir également : Foëx, op. cit., p. 142 et la jurisprudence citée). Le droit vaudois
ne connaît pas d'autres termes de dénonciation (Piotet, Droit cantonal complémentaire,
Traité de droit privé suisse I/II, nn. 951 ss, pp. 313 et 314). La jurisprudence admet que
les parties puissent se référer, dans la convention de gage, à des accords séparés,
en particulier à des conditions générales qui accordent au créancier le droit de
résilier des relations d'affaires existantes avec effet immédiat et de réclamer sans autre
dénonciation le paiement des avoirs échus à la suite de cette résiliation. De tels
accords permettent également de modifier, sous réserve de la protection de l'acquéreur
de bonne foi, les délais et termes de dénonciation mentionnés sur le titre. Dans cette
hypothèse, le créancier est admis à faire valoir la créance découlant de la
cédule hypothécaire non pas conformément au contenu de ce titre mais en fonction de la
relation interne entre les parties (ATF 123 III 97 c. 2 et les références citées,
JT
1998 I 57, SJ 1997 526). Il existe une controverse sur le point de savoir si la créance en poursuite
doit être exigible au jour de la réquisition de poursuite ou s'il suffit qu'elle le soit au
jour de la notification du commandement de payer (TF 5P.333/2001 du 11 décembre 2001 c. 3b). Avec
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal et une partie de la doctrine, il convient de
s'en tenir à la règle selon laquelle la créance doit être exigible au jour du dépôt
de la réquisition de poursuite (CPF, 20 août 2007, W. c. U.; Denys, op. cit., § 8.2,
pp. 13 ss; Gilliéron, op. cit., n. 95 ad art. 82 LP;
contra
Staehelin, Basler Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG
I, n. 77 ad art. 82 LP; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée
in
SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. 107).
En l'espèce, le titre hypothécaire stipule que le créancier ou le débiteur peuvent
dénoncer en tout temps le prêt au remboursement total ou partiel moyennant un préavis
de six mois. Quant à la dénonciation des prêts hypothécaires prévue à l'art.
11 des conditions générales de la défenderesse, les parties sont en droit de dénoncer
leurs relations d'affaires en tout temps et la défenderesse peut en particulier annuler des crédits
ou engagements promis ou accordés. Par courrier du 24 juillet 2003, la défenderesse a dénoncé
la cédule hypothécaire au remboursement pour le 31 janvier 2004. Elle a donc respecté
le délai de six mois de dénonciation de la cédule. A la même date, la défenderesse
a également dénoncé la créance causale avec le même préavis. Ainsi, tant
la créance abstraite que la créance causale étaient dès lors exigibles au jour de
la réquisition de poursuite, antérieure de quelques jours à la notification du commandement
de payer intervenue le 3 mai 2004.
Au vu de ce qui précède et dans la mesure où le demandeur a admis en procédure n'avoir
procédé à aucun paiement à la suite de la dénonciation au remboursement par
la défenderesse, la défenderesse, qui est porteur du titre hypothécaire dont la propriété
lui a été cédée en propriété et à fin de garantie par le demandeur,
et qui a respecté les conditions relatives à la dénonciation au remboursement de ce titre,
est donc fondée à invoquer ce droit de propriété et à faire valoir les montants
relatifs aux créances couvertes par cette garantie à hauteur du montant de la créance
cédulaire.
IV.
La défenderesse a donc établi sa créance.
Le demandeur oppose toutefois en compensation une créance en dommages-intérêts et invoque
une violation des obligations incombant à la défenderesse en tant que banque dispensatrice
de crédit, plus particulièrement une violation de son devoir d'information. Il lui reproche
en substance d'avoir violé ses obligations de mandataire, en agissant exclusivement dans ses propres
intérêts, en omettant de le mettre en garde quant aux risques que les opérations bancaires
pouvaient engendrer pour lui en fonction de sa situation financière personnelle et de la valeur
réelle de l'immeuble acquis, et en ne l'informant pas clairement sur le fait qu'il suffisait que
le contrat de bail de la société [...] soit résilié ou que cette société
tombe en faillite pour que la situation économique devienne insupportable.
a)
Les parties ont été liées par des contrats d'ouverture de crédit ou de crédit
dont la nature est controversée, mais qui sont considérés de manière prépondérante
comme des prêts avec un élément durable de mandat (SJ 1999 I 205 c. 3 et les références
citées). La banque doit remplir à l'égard de ses clients certains devoirs, parmi lesquels
des devoirs d'information et de conseil. Le point de savoir si ces devoirs découlent de l'art. 398
al. 2 CO, ce qui suppose un rapport de mandat préexistant, ou s'ils reposent sur le principe de
la confiance, voire sur la culpa in contrahendo, peut demeurer indécis dès lors que ces différents
fondements n'influencent pas le contenu même de ces devoirs (SJ 2005 I 164 c. 3.2 et les références
citées).
La banque doit donner une information spontanée et complète lorsqu'elle fait partie du contenu
de l'obligation principale. Cette obligation prévaut aussi chaque fois que, dans un cas concret,
le client souhaite information et conseil qui lui sont fournis par la banque professionnellement compétente.
De plus, un devoir d'information marqué existe dans l'hypothèse où la banque recommande
au client, même spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des placements
en capital. En revanche, il n'existe aucun devoir d'information à charge de la banque en cas d'instructions
ciblées du client tendant à des dispositions relatives à son compte. La banque n'a ainsi
pas à conseiller spontanément le client sur les développements probables des investissements
choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. En effet, lorsque le client donne
de manière inconditionnelle les ordres ou les instructions correspondants, il montre qu'il n'a pas
besoin de l'information et des conseils de la banque, ni ne les souhaite. En pareil cas, un devoir de
mise en garde ou de diligence n'existe qu'exceptionnellement, soit lorsque la banque peut prévoir
un danger non reconnaissable pour le client et menaçant un placement, ou en cas de conflit d'intérêts;
par exemple, la banque ne doit pas encourager les crédits à une entreprise en danger dans le
but de favoriser le remboursement de ses propres créances incertaines. L'obligation d'informer prévaut
encore lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre de la relation
d'affaires durable entre le client et la banque, rapport en vertu duquel le client peut, sur la base
des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il n'a rien demandé
(TF 4C.82/2005 du 4 août 2005 c. 6.2; TF 4C.298/2004 du
26
janvier 2005 c. 3.1; TF 4C.205/2002 du 9 décembre 2002 c. 2.2; SJ 2002 I 274
c.
4a; SJ 1999 I 205 c. 3b).
En matière de gestion de fortune, la banque doit informer le client, soit le renseigner de sa propre
initiative sur tous les faits importants concernant le contrat ou son exécution. Doivent être
considérées comme importantes toutes les informations qui pourraient modifier la volonté
contractuelle du client ou qui pourraient l'inciter à donner, changer ou retirer des instructions
(Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, thèse Fribourg 1992, p. 102). La banque a également
une obligation de mise en garde du client le dissuadant d’entreprendre certaines opérations
(ATF 133 III 97, JT 2008 I 84; Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion
de fortune: état de la jurisprudence et questions ouvertes, in SJ 2008 lI 420 ss). En revanche,
de manière générale, la banque est libre de décider, en tenant compte exclusivement
de ses intérêts, si elle octroie un crédit ou si elle le résilie. On ne peut en effet
pas lui reprocher d'avoir financé un projet sans espoir (TF 4C.410/1997 du 23 juin 1998; RJN 1999
pp. 61 ss) ou d'avoir maintenu un débiteur en activité, alors que cette décision n'était
pas justifiée en raison de la situation financière du preneur de crédit. La banque n'a
pas non plus à surveiller l'effet que le crédit octroyé a sur les tiers en relations d'affaires
avec le débiteur (Lombardini, op. cit., p. 849 et les références citées). Indépendamment
de son intérêt propre de couverture, la banque n'est pas tenue de faire des investigations
sur le besoin de crédit du client, ses intentions quant à l'utilisation des fonds, d'en examiner
la justification matérielle et l'opportunité. Dans l'hypothèse où le client requiert
l'octroi d'un crédit qui n'est pas lié à une affaire à connotation bancaire, le devoir
général de conseil à charge de la banque n'entre en considération que pour les affaires
conclues avec la banque, à son instigation ou par son intermédiaire, sous peine d'élargir
à l'infini le cercle de ses obligations. Le preneur de crédit doit supporter le risque de l'entrepreneur.
Un devoir de mise en garde n'existe que dans des conditions spécifiques, notamment en cas de connaissance
particulière de la banque quant au risque spécial lié au financement d'un projet (TF 4C.82/2005
du
4 août 2005 c. 6.2; SJ 2005 I 164;
SJ 1999 I 205 c. 3c). L'acquisition, la construction et la vente de biens immobiliers est par nature
étrangère à la banque (SJ 1999 I 205 c. 4a). En effet, si le client réclame un crédit
qui n'est pas lié à une affaire à connotation bancaire, en l'occurrence une opération
immobilière, la banque n'est en principe pas tenue, pour autant qu'elle soit même en mesure
de le faire, de vérifier spontanément la possibilité de réaliser un tel projet d'un
point de vue juridique ou économique, pas plus qu'elle n'est obligée d'instruire le preneur
de crédit des risques liés au financement d'une affaire de ce genre (TF 4C.410/1997 du 23 juin
1998 c. 3c; TF 4C.153/2004 du 16 juillet 2004). La banque ne doit pas supporter les risques de l'activité
économique de ses clients. Si elle octroie un crédit à un débiteur devenu insolvable,
elle est suffisamment sanctionnée par le fait qu'elle perd, en tout ou en partie, le montant de
ses créances (Lombardini, op. cit., p. 849). La banque qui se limite à octroyer un crédit
n'est donc pas de ce seul fait partie prenante aux affaires de son débiteur. Doit être réservé
le cas de la banque organe de fait parce qu'elle intervient, de façon concrète et régulière,
dans les affaires de son client en participant au processus de prise de décision ou en proposant
au preneur de crédit des solutions particulières de financement simplement afin de lui permettre
de cacher sa réelle situation financière (Lombardini, op. cit., p. 850). Les conditions posées
pour retenir la qualification d'organe de fait sont rigoureuses. Ce rôle ne résulte pas du
simple fait que la banque est une créancière importante, voire la seule créancière
du preneur de crédit; qu'elle détient une participation dans la société preneur de
crédit; que le crédit octroyé par la banque est vital pour le client, de sorte que sa
résiliation a des conséquences dramatiques; que le client tient au courant la banque de l'évolution
de ses affaires ou des décisions les plus importantes qu'il prend; que la banque exerce les droits
habituels qui sont consentis à une créancière; que la banque connaît la situation
du preneur de crédit vis-à-vis de ses autres créanciers; que tout le trafic de paiement
du preneur de crédit transite par la banque (Lombardini, op. cit., p. 850).
Quelle que soit la nature du contrat qui lie les parties, pour que la responsabilité de la banque
soit engagée, le client doit prouver l’existence d’une violation du contrat, d’un
préjudice et d’un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation
du contrat et le préjudice. Il appartient en revanche à la banque de prouver qu’elle
n’a pas commis de faute (art. 97 CO; Werro, Commentaire romand,
n.
37 ad art. 398 CO; Lombardini, op. cit., p. 817; Bretton-Chevalier, Le gérant de fortune indépendant,
thèse Genève 2002, p. 192). Ces conditions sont cumulatives (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004 c.
3.1).
ab)
En l'espèce, le demandeur reproche à la défenderesse de l'avoir incité à acquérir
un immeuble dont il n'avait pas l'usage, dont il ne pouvait pas assurer le financement, et alors qu'il
n'avait pas les connaissances suffisantes pour se rendre compte des risques qu'il prenait. Il lui reproche
également d'avoir dénoncé les crédits octroyés au remboursement à un moment
critique pour sa société. Tout cela en agissant exclusivement dans ses propres intérêts
au détriment du demandeur, alors que celui-ci considérait la défenderesse comme organe
de fait de la société [...].
Même s'il ne s'agissait pas d'une affaire à connotation bancaire proprement dit, cette affaire
concernait directement la défenderesse dans la mesure où il s'agissait de la vente d'un de
ses biens immobiliers. Le devoir général de conseil à charge de la banque est donc susceptible
d'entrer en considération en l'espèce. Cette question peut toutefois demeurer indécise
puisque la prétention reconventionnelle du demandeur n'est de toute manière pas fondée
pour les motifs qui seront développés ci-dessous.
Il n'a pas été établi que la défenderesse aurait poussé le demandeur à
acquérir l'immeuble de [...], ni qu'elle gérait dans les faits la société du demandeur
sur le plan financier et/ou administratif, ni qu'elle ait été partie prenante aux affaires
du demandeur, ni même qu'elle aurait été invitée à lui donner des conseils quant
aux perspectives économiques de l'opération immobilière en question. Il ressort bien plutôt
de l'instruction que la défenderesse s'est contentée de financer l'opération d'achat immobilier
du demandeur en se basant sur le caractère autoporteur de l'immeuble, soit sur le fait que les revenus
de l'immeuble permettaient de couvrir les charges, y compris le service de la dette. Au titre de donneur
de crédit, elle n'était d'ailleurs pas tenue de vérifier les conditions de réalisation
et de développement du projet économique du demandeur, ni d'instruire celui-ci des risques
liés à une affaire de ce genre, le demandeur devant en revanche supporter le risque de l'entrepreneur.
Le rôle de la défenderesse était donc limité aux prestations usuellement offertes
à un débiteur par une institution bancaire. Les relations entre les parties étaient seulement
commerciales et rien n'indique que la défenderesse avait avec le demandeur des relations différentes
de celles qu'elle entretient avec ses autres clients en général.
En outre, si l'expert a confirmé le fait que la société [...] n'avait pas besoin d'un
immeuble tel que celui de [...], il a expliqué que les locaux non utilisés par des tiers au
bénéfice d'un bail de longue durée pouvaient convenir à la société pour
son utilisation du moment ainsi que pour son développement futur. L'expert a ajouté qu'en se
basant sur le prix payé de 5'250'000 fr., le rendement locatif de 510'000 fr. représentait
un rendement de 9,71% qui pouvait être considéré comme intéressant, ce d'autant plus
que c'était le demandeur qui a acheté l'immeuble constituant pour lui un placement financier.
En outre, la situation financière du demandeur était alors suffisante pour supporter l'amortissement
de la dette résultant de l'achat de l'immeuble sans augmentation de salaire. Les revenus locatifs
de l'immeuble permettaient au demandeur de supporter les charges d'intérêts et d'amortissement
de l'immeuble sans augmentation du salaire versé en 1999 avant l'achat de l'immeuble. Dès lors,
l'achat de l'immeuble était possible financièrement.
S'agissant du prix de vente fixé par la défenderesse pour l'immeuble de [...], il ressort du
dossier que la valeur vénale de l'immeuble était supérieure au prix d'achat et que celui-ci
était correct.
Concernant la résiliation des crédits octroyés, la défenderesse, en sa seule qualité
de donneur de crédit à l'exclusion de toute implication dans la société du demandeur,
était libre de dénoncer ses relations d'affaires avec celui-ci en tenant exclusivement compte
de ses intérêts, moyennant le respect des conditions prévues et acceptées par les
parties, ce qu'elle a fait en l'occurrence.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la défenderesse s'est limitée à
octroyer un crédit au demandeur, crédit qu'elle a par la suite résilié en respectant
les conditions stipulées à cet effet, mais elle n'a en revanche pas manqué à ses
devoirs dans le cadre de cette opération.
ba)
En
outre, le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette (ATF 127 III 73 c.
4a, SJ 2001 p. 397). Il consiste en une perte éprouvée ou en un gain manqué, la combinaison
des deux étant fréquente (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 193). Le dommage apparaît comme
étant la différence entre deux valeurs: l’état du patrimoine à la suite des
actes dommageables et l’état de ce patrimoine sans ces actes (Bizzozero, op. cit., p. 173).
Dans les actions intentées par les créanciers sociaux, il faut distinguer selon que ceux-ci
ont été lésés directement ou indirectement à travers une diminution du patrimoine
de la société (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 421,
§ 36, n. 13). La distinction entre dommage direct et indirect est fonction du fondement juridique
de l’obligation de réparer le dommage, et non du patrimoine affecté par le dommage (ATF
122 III 176, JT 1998 II 140 c. 7b). On parle de dommage direct pour qualifier le dommage qui touche individuellement
le créancier lui-même, indépendamment d’une atteinte au patrimoine de la société
(ATF 110 II 391 c. 1, rés. in JT 1985 I 287), autrement dit le créancier qui est victime d’un
comportement spécifique d’un organe à son égard (Stoffel, Le conseil d’administration
et la responsabilité des administrateurs et réviseurs, in Le nouveau droit des sociétés
anonymes, publication CEDIDAC n° 23, 1993, pp. 159 ss, spéc. p. 211); subit ainsi un dommage
direct le créancier qui accorde un crédit à une société sur la base d’un
bilan inexact ou qui contracte avec une société surendettée ayant omis d’aviser
le juge en application de l’art. 725 al. 2 CO (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 421,
§ 36, n. 14). Si c’est la société qui est directement touchée par le dommage,
les créanciers sociaux subissent également un dommage, mais indirectement, dans la mesure où
le dommage direct subi par la société – diminution du patrimoine de celle-ci –
la conduit à l’insolvabilité et à la faillite (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op.
cit., p. 421, § 36, n. 15; ATF 110 II 391 c. 1, rés. in JT 1985 I 287). Le dommage subi directement
par la société se confond dans un tel cas avec le dommage subi indirectement par l’ensemble
des actionnaires et des créanciers (ATF 117 II 432, JT 1993 I 72 c. 1b/cc).
Sous l’ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral, les créanciers d’une société
faillie pouvaient, selon les cas, agir à trois titres contre les organes de la société:
ils pouvaient d’abord exercer une action propre en réparation de leur dommage direct; ils
pouvaient également, en qualité de cessionnaires des droits de la masse sur la base de l’art.
260 LP, agir en vertu des droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses
administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale); enfin, ils pouvaient agir à
titre personnel pour obtenir réparation du dommage indirect qu’ils avaient subi comme créanciers
de la société (ATF 111 II 182 c. 3a, rés. in JT 1986 I 30). Dans une jurisprudence datant
de 1991, le Tribunal fédéral a abandonné l’opinion selon laquelle le créancier
cessionnaire des droits de la masse peut faire valoir, d’une part, les prétentions de la société
contre les organes responsables (art. 260 LP) et, d’autre part, des prétentions personnelles
pour son dommage indirect (art. 756 al. 2 aCO). Il a considéré que le droit d’action
que confèrent aux créanciers les art. 753 et 754 aCO n’avait pas un caractère individuel;
dans une procédure d’exécution générale et collective, l’administration
de la faillite – qui exerce en premier lieu l’action en responsabilité (art. 756 al.
1 aCO) – ne se fonde pas sur le droit personnel de chacun des créanciers, mais sur l’ensemble
de leurs prétentions; le créancier cessionnaire agit de même, mais le montant obtenu à
l’issue du procès sert prioritairement à couvrir sa créance; l’art. 756 al.
2 aCO ne constitue dans cette mesure qu’un cas d’application de l’art. 260 LP (ATF
117 II 432, JT 1993 I 72 c. 1b/ee et ff; ATF 122 III 176 c. 7a, JT 1998 II 140). Malgré les critiques
d’une partie de la doctrine, qui portent essentiellement sur l’exclusion des exceptions relatives
au demandeur lui-même (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit.; Ruedin, Les actions en responsabilité
des actionnaires et des créanciers pour le dommage subi par la société dans le cadre de
la faillite de la société (art. 756-758 CO), RJN 1993 pp. 31 ss, spéc. 34 et 43; Berti,
RSDA 1992 pp. 74 ss, spéc. 78), le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence (ATF 122
III 166 c. 3a in fine, JT 1998 II 130; ATF 122 III 176 c. 7, JT 1998 II 140; ATF 122 III 195 c. 9a, rés.
in JT 1997 I 221; ATF 122 III 488 c. 3, rés. in JT 1999 II 94; Forstmoser/Luchsinger Gähwiler,
Le point sur le droit des sociétés (sociétés commerciales et sociétés coopératives)
et des papiers-valeurs, RSJ 1996 pp. 394 ss, spéc. 396).
bb)
En l'espèce, il résulte de l'état de fait que le demandeur ne peut faire valoir que le
dommage qui le touche individuellement, indépendamment d’une atteinte au patrimoine de la
société, soit uniquement son dommage direct. Ainsi, seul le dommage direct résultant le
cas échéant pour le demandeur de l'acquisition de l'immeuble de [...], à l'exclusion du
dommage invoqué résultant de la perte de la totalité du capital-actions de la société,
doit être examiné. Or, non seulement le demandeur n'a pas allégué et encore moins
établi le montant du dommage qu'il aurait subi, puisqu'il prétend, tout au plus, qu'il s'agit
d'un dommage qui n'est pas inférieur aux prétentions articulées par la défenderesse
à son encontre, mais en outre, l'expert a de toute manière clairement affirmé qu'il n'existait
pas de dommage résultant de l'achat de l'immeuble en question.
Les conditions de la responsabilité prétendue de la défenderesse ne sont donc pas réalisées
et les prétentions reconventionnelles du demandeur ne sont pas fondées.
V.
La défenderesse a également conclu, dans sa réponse, à ce qu'il soit donné libre
cours à la poursuite en réalisation de gage immobilier ouverte à l'encontre du demandeur.
Cette conclusion doit être examinée dans la mesure où le juge civil, saisi d'une réclamation
pécuniaire ayant le même objet, peut en même temps qu'il statue sur le fond, prononcer
la mainlevée définitive de l'opposition si les conditions en sont réunies (art. 36 al.
2 LVLP; ATF 120 III 119, JT 1997 II 72; SJ 1986 p. 359
c.
4; ATF 107 III 60, JT 1983 II 90). L'autorité qui statue sur le fond est en effet généralement
la mieux placée pour apprécier la situation en fonction de son prononcé, s'agissant du
paiement d'une somme d'argent déterminée (ATF 107 III 60, JT 1983 II 90).
En l'espèce, au vu des considérations développées ci-dessus (cons. III d), l'opposition
formée par le demandeur au commandement de payer qui lui a été notifié le 3 mai 2004
par la défenderesse doit être définitivement levée à concurrence de 5'500'000
fr. sans intérêt.
VI.
a)
Selon l'art. 92 al. 1 CPC, des
dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement
les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art.
91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais
de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat
dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les débours ont trait au paiement
d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée.
A
l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer
une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Lorsque aucune
des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les
compenser (art. 92 al. 2 CPC).
b)
En l'espèce, obtenant presqu'entièrement
gain de cause, la défenderesse C.________ a droit à des dépens réduits d'un dizième,
à la charge du demandeur A.F.________, qu'il convient d'arrêter à 72’895 fr., savoir
:
a)
45'000
fr.
à
titre de participation aux neuf dizièmes des honoraires de son conseil;
b)
2'250
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
25’645
fr.
en
remboursement des neuf dizièmes de son coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par le demandeur A.F.________ contre la défenderesse C.________, selon demande
du
20 août 2004, sont très partiellement
admises.
II.
L'opposition formée par A.F.________ au commandement de payer qui lui a été notifié
le 3 mai 2004 dans la poursuite en réalisation de gage immobilier no [...] de l'Office des poursuites
de l'arrondissement de [...] est définitivement levée à concurrence de 5'500'000 fr. (cinq
millions cinq cents mille francs).
III.
Les frais de justice sont arrêtés à 97'849 fr. 60 (nonante-sept mille huit cent quarante-neuf
francs et soixante centimes) pour le demandeur et à 28’494 fr. 40 (vingt-huit mille quatre
cent nonante-quatre francs et quarante centimes) pour la défenderesse.
IV.
Le demandeur versera à la défenderesse
le montant de
72’895 fr. (septante-deux
mille huit cent nonante-cinq francs) à titre de dépens.
V.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont
rejetées.
Le
président :              La greffière
:
P.
Muller              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
21 avril 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux
conseils des parties.
Un appel au sens des art. 308 ss CPC peut être formé dans un délai de trente jours dès
la notification de la présente décision en déposant au greffe du Tribunal cantonal un
mémoire écrit et motivé. La décision objet de l'appel doit être jointe.
La greffière :
M. Bron