vd_findinfo · HC / 2011 / 679 · 2011-11-11 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU HYPOTHÉTIQUE, VENTE D'IMMEUBLE | 163 CC, 261 al. 1 CPC (CH), 276 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 11.11.2011 HC / 2011 / 679

TRIBUNAL
CANTONAL
TU09.035454-111736
350
JUGE
DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
11 novembre 2011
______________________
Présidence
de               M.
Colombini
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Schwab
*****
Art.
163 CC; 261 al. 1, 276 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.M.________
,
à Bernex, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 31 août
2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte dans la cause divisant
l'appelant d’avec
B.________
,
à Genève, intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 31 août 2011, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte a dit que A.M.________ contribuera à l'entretien de B.________
par le régulier versement d'une pension mensuelle de 2'000 fr., payable d'avance le premier de chaque
mois en mains de la bénéficiaire, dès et y compris le 1
er
janvier 2011 (I), fixé les frais de la procédure provisionnelle à 200 fr. pour chaque
partie (II), dit que les dépens de la procédure provisionnelle suivront le sort de la cause
au fond (III) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV).
En substance, le premier juge a considéré que le montant de la contribution d'entretien versée
par A.M.________ à son épouse devait être diminué pour tenir compte de l'augmentation
des charges de celui-ci et de la diminution de ses revenus mais qu'en revanche il n'y avait pas lieu
d'augmenter la capacité contributive de B.________, en retenant un revenu hypothétique. En
outre, il estimé qu'il n'était pas possible de se substituer à l'accord de l'intimée
dans le cadre de la réalisation de l'immeuble dont les parties sont copropriétaires ni de donner
plein pouvoir à A.M.________ pour procéder à la vente de cet immeuble sans l'accord de
son épouse.
B.
A.M.________ a interjeté appel, par mémoire
motivé du 12 septembre 2011, contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens,
à titre liminaire, à ce que l'effet suspensif du recours est admis concernant la question de
la mise en vente de la parcelle sise [...], à [...], pour un prix égal ou supérieur à
1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais possibles, la décision à intervenir valant
accord de B.________ à la vente en question (I) et à ce qu'ordre est donné au notaire
Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre notaire choisi par les soins de A.M.________, de procéder
à la vente de l'appartement des parties sis [...], à [...], pour un prix égal ou supérieur
à 1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais possibles, la décision à intervenir
valant accord de B.________ à la vente en question (II), à titre principal, à ce que l'appel
est admis (I) et à ce que la décision de mesures provisionnelles rendue le 31 août 2011
par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte est réformée en
ce sens que le montant de la contribution d'entretien dû par A.M.________ à B.________ est
supprimé avec effet au 1
er
janvier 2011 (a) et qu'ordre est donné au notaire Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre notaire
choisi par les soins de A.M.________, de procéder à la vente de l'appartement des parties sis
[...], à [...], pour un prix égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans les
meilleurs délais possibles, la décision à intervenir valant accord de B.________ à
la vente en question (b) (II), à titre subsidiaire, à ce que l'appel est admis (I) et à
ce que la décision de mesures provisionnelles rendue le 31 août 2011 par le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte est annulée et renvoyée à l'autorité
de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants (II).
A l'appui de son appel, A.M.________ a produit un bordereau de pièces.
Par décision du 26 septembre 2011, le juge de céans a rejeté la requête d'effet suspensif.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance de mesures provisionnelles
complétée par les pièces du dossier :
Le requérant A.M.________, né le [...] 1972, et l'intimée B.________, née le 3 juin
1970, se sont mariés le [...] 2003 à Genève. Une enfant est issue de cette union: B.M.________,
née le [...] 2003.
B.________ a quitté le domicile conjugal des parties au mois de juin 2007. La séparation du
couple a été réglée par un jugement de mesures protectrices de l'union conjugale
rendu le 28 mai 2009 par le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève,
autorisant les parties à vivre séparées (1), attribuant à A.M.________ la jouissance
exclusive du domicile conjugal sis [...], à [...] (2) attribuant la garde sur B.M.________ à
B.________ (3), réservant à A.M.________ un droit de visite à exercer un week-end sur
deux, du vendredi soir au dimanche soir, une nuit par semaine et la moitié des vacances scolaires,
sauf accord contraire entre les époux (4), prescrivant l’instauration d'une curatelle d'assistance
éducative et d'organisation et de surveillance du droit de visite au sens de l'art. 308 al. 1 et
2 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210) et transmettant le dossier au Tribunal tutélaire
afin de désigner un curateur (5), condamnant A.M.________ à verser chaque mois en mains de
B.________ la somme de 4'410 fr. à titre de contribution d'entretien, allocations familiales non
comprises, depuis le 3 juillet 2008, sous déduction des montants déjà versés (6),
donnant acte à A.M.________ de ce qu'il s'engage à continuer à prendre en charge les primes
d'assurance maladie de sa famille, indépendamment de la contribution d'entretien et l'y condamnant
en tant que de besoin (7) prononçant la séparation de biens des époux en réservant
la liquidation du régime matrimonial antérieur (8) prononçant les mesures protectrices
de l'union conjugale pour une durée indéterminée (9), compensant les dépens (10)
et déboutant les parties de toutes autres conclusions (11).
Le 28 juillet 2009, B.________ a déposé une requête de conciliation auprès du Juge
de paix du district de Nyon. Un acte de non conciliation a été rendu le 18 septembre 2009.
L'intimée a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte le 22 octobre 2009, concluant, avec suite de frais et dépens, à
ce que le mariage de B.________ et A.M.________, célébré le 15 août 2003, est dissous
par le divorce (I), que la garde et l'autorité parentale sur l'enfant B.M.________, née le
[...] 2003, sont attribués à B.________ (II), que A.M.________ exerce un droit de visite sur
l'enfant B.M.________ à fixer à dires de justice (III), que A.M.________ contribue à l'entretien
de sa fille B.M.________, née le [...] 2003, par le versement d'un montant à préciser
en cours d'instance, allocations familiales en sus, en mains de B.________ (IV), que A.M.________ contribue
à l'entretien de B.________ après divorce par le versement d'un montant à préciser
en cours d'instance (V), que le régime matrimonial des époux est liquidé selon des précisions
données en cours d'instance sur la base d'un rapport d'expertise (VI) et à ce que l'avoir de
prévoyance professionnelle de A.M.________, acquis durant le mariage, est partagé conformément
à l'art. 122 CC (VII).
Par ordonnance des mesures provisionnelles du 16 décembre 2009, le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de La Côte a notamment fixé une contribution d'entretien mensuelle de 3'300
fr., allocations familiales en sus, à la charge de A.M.________, dès et y compris le 1
er
décembre 2009, au bénéfice de B.________ (I) et autorisé A.M.________ à entreprendre
toutes les démarches utiles en vue de la vente de l'immeuble sis [...], à [...], dont les parties
sont propriétaires (IV).
Par réponse du 15 février 2010, A.M.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
principalement à ce que la conclusion I de la demande est admise (I) et à ce que toutes les
autres conclusions sont rejetées (II), reconventionnellement à ce que la garde et l'autorité
parentale sur B.M.________ sont attribuées à A.M.________ (I), que B.________ exerce un droit
de visite sur B.M.________ à fixer à dires de justice (II), que B.________ contribue à
l'entretien de B.M.________ par le versement, en mains de A.M.________, d'un montant à préciser
en cours d'instance mais pas inférieur aux 15 % de ses revenus, éventuelles allocations familiales
en sus, et ce jusqu'à la majorité ou l'indépendance financière de sa fille (III),
que le régime matrimonial des époux est liquidé selon des précisions à fournir
en cours d'instance (IV) et à ce que les avoirs de prévoyance professionnelle acquis pendant
le mariage par chaque époux sont partagés selon des précisions à fournir en cours
d'instance (V).
Par jugement d'appel sur mesures provisionnelles du 23 mars 2010, le Tribunal civil de l'arrondissement
de La Côte a notamment modifié le chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 16 décembre 2009 en ce sens que A.M.________ contribue à l'entretien des siens par
le régulier versement d'une pension mensuelle de 4'410 fr. en mains de son épouse, allocations
familiales et assurance maladie en sus, dès et y compris le 1
er
décembre 2009, les frais d'écolage de B.M.________ demeurant à la charge de son père
(II).
Le 17 mai 2010, B.________ a adressé des déterminations pour confirmer ses conclusions et conclure,
avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles de la réponse.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 septembre 2010, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte a notamment attribué la garde et l'autorité parentale sur
B.M.________ à son père (I), fixé un libre et large droit de visite au bénéfice
de la mère, à organiser d'entente avec A.M.________, le régime usuel étant fixé
à défaut d'entente (II) et fixé le montant de la contribution d'entretien mensuelle due
par A.M.________ à B.________ à 2'500 fr., dès le 1
er
septembre 2010, l'assurance maladie de B.M.________ demeurant à sa charge (III). Dans l'un des considérants
de l'ordonnance de mesures provisionnelles, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
La Côte a précisé que la contribution d'entretien de l'intimée pourrait être
réduite, voire supprimée, si elle persistait à ne pas effectuer de démarches en vue
de retrouver un emploi.
Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles du 22 novembre 2010, A.M.________
a conclu, sous suite de frais et dépens, à titre préprovisionnel, à ce qu'ordre est
donné au notaire Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre notaire choisi par les soins de A.M.________,
de procéder à la vente de l'appartement des parties, sis [...], à [...], pour un prix
égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais possibles, la
décision à intervenir valant accord de B.________ à la vente en question (I), à titre
provisionnel, à ce qu'ordre est donné au notaire Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre
notaire choisi par les soins de A.M.________, de procéder à la vente de l'appartement des parties,
sis [...], à [...], pour un prix égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans
les meilleurs délais possibles, la décision à intervenir valant accord de B.________ à
la vente en question (I) et à ce qu'ordre est donné à B.________, sous la menace des peines
d'amende prévues par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0),
de retirer la poursuite engagée à l'encontre de A.M.________ portant le numéro 5258659
(II), et à titre subsidiaire, à ce qu'ordre est donné au préposé de l'Office
des poursuites du district de Nyon de radier de l'extrait des registres la poursuite n° 5258659
engagée par B.________ à l'encontre de A.M.________ (III).
Par courrier du 26 novembre 2010, B.________ s'est déterminée sur cette requête.
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 décembre 2010, le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte a notamment autorisé le notaire Olivier Thomas, à
Nyon, ou tout autre notaire choisi par les soins de A.M.________, de procéder à la vente de
l'appartement des parties, sis [...], à [...], pour un prix égal ou supérieur à 1'100'000
fr., et ceci dans les meilleurs délais possibles (I) et déclaré l'ordonnance immédiatement
exécutoire et valable jusqu'à droit connu ensuite de l'audience de mesures provisionnelles
à fixer (II).
Le 21 décembre 2010, le notaire Olivier Thomas a indiqué au Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de La Côte qu'il ne pouvait pas présumer du pouvoir de A.M.________ pour
signer un acte de vente au nom de B.________ et qu'il ne pouvait ainsi pas donner suite à l'ordonnance
de mesures préprovisionnelles du 8 décembre 2010 tant qu'elle n'était pas définitive.
Par requête de mesures provisionnelles du 13 janvier 2011, A.M.________ a conclu, sous suite de
frais et dépens, à ce qu'il ne doit aucune contribution d'entretien à B.________ avec
effet au 1
er
janvier 2011 (I).
Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 24 février 2011. Au terme de cette audience,
l'instruction a été suspendue, le défenseur de B.________ ayant formellement requis d'être
relevé de son mandat d'avocat d'office.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 10 mars 2011, A.M.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, à titre superprovisionnel, à ce qu'ordre est donné
à B.________ de restituer immédiatement à A.M.________ le passeport suisse de leur fille
B.M.________ (1), que la mesure est ordonnée sous la menace des peines prévues à l'art.
292 CP (2) et à ce que le prononcé est immédiatement exécutoire (3), et à titre
provisionnel, à ce qu'ordre est donné à B.________ de restituer immédiatement à
A.M.________ le passeport suisse de leur fille B.M.________ (1), que la mesure est ordonnée sous
la menace des peines prévues à l'art. 292 CP (2) et à ce que le prononcé est immédiatement
exécutoire (3).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11 mars 2011, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte a notamment ordonné à B.________, sous la menace de la peine
d'amende prévue à l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité,
de restituer immédiatement à A.M.________ le passeport suisse de leur fille B.M.________, née
le [...] 2003 (I) et dit que l'ordonnance était valable jusqu'à droit connu ensuite de la reprise
d'audience de mesures provisionnelles à fixer (II).
Par courrier reçu le 15 avril 2011 au greffe du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte,
B.________ a déclaré retirer sa demande en divorce.
Le 6 juillet 2011, lors de la reprise de l'audience de mesures provisionnelles, le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a informé les parties qu'il considérait
que l'instance restait liée nonobstant le retrait de la demande en divorce de B.________. A.M.________
a maintenu les conclusions de sa requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles du
22 novembre 2010. L'intimée a conclu au rejet de ces conclusions et au maintien du versement d'une
pension mensuelle de 2'500 fr. en sa faveur.
B.________ a suivi une formation complète dans le domaine de l'informatique. Elle a acquis une expérience
professionnelle d'une quinzaine d'années mais n'exerce actuellement aucune activité lucrative.
Il résulte des pièces produites par l'intimée qu'elle est inscrite au chômage et
a effectué deux ou trois recherches d'emploi dès le mois de septembre 2010, puis une dizaine
de recherche par mois dès le début de l'année 2011. Elle a ainsi entrepris toutes démarches
que l'on pouvait exiger d'elle et l'appréciation du premier juge sur sa capacité contributive
peut être confirmée. Ses charges incompressibles mensuelles comprennent un montant de base
relatif au minimum vital de 1'350 fr. et un montant de 1'580 fr. versé pour le loyer de son logement.
A.M.________ touchait un salaire mensuel de 18'660 fr. jusqu'à la fin de l'année 2010. Depuis
le 1
er
janvier 2011, le taux de son activité professionnelle ayant diminué à 90 %, son salaire
mensuel a été fixé à 16'795 francs. L'appelant a déménagé dans un
logement dont le loyer s'élève à 3'500 francs. Ses charges incompressibles mensuelles
comprennent ainsi un montant de base relatif au minimum vital de 1'350 fr., un loyer de 3'500 fr., un
montant de 675 fr. versé pour les primes d'assurance maladie de toute la famille, des charges hypothécaires
de 3'750 francs, des impôts de 5'000 fr., des frais d'écolage de 1'250 fr. et un montant de
1'000 francs versé à titre de remboursement de dettes. En outre, par ordonnance de mesures
provisionnelles du 7 septembre 2010, A.M.________ a la garde et l'autorité parentale sur B.M.________,
née le [...] 2003.
En droit
:
1.
a)
La décision attaquée a été
rendue le 31 août 2011, de sorte que les voies de droit sont régie par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des conclusions non patrimoniales
et patrimoniales pour moins de 10'000 fr., l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon
l'art. 248 let. d CPC (et selon l'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures
matrimoniales), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel
en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions, qui,
capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs, l'appel est
formellement recevable.
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut
revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, op.
cit., p. 136).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait la preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient aux parties de démontrer
que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les
faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon
lui (JT 2011 III 43; Tappy, op. cit., pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures
protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure
matrimoniale (art. 277 al 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits ou moyens de
preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les conditions
restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent
que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure
civile, Berne 2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève
2010, nn. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil
fédéral, qui affirme que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans
certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF 2006
p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à des règles
sur les novas en deuxième instance très différentes de celles retenues par les Chambres.
L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne contient pas de règle élargissant la possibilité
d'invoquer des faits ou preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire, contrairement
à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait
y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié
impliquant qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III
115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
ème
éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl,
op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415, p. 438; sur le
tout: JT 2011 III 43).
c)
En l'espèce, seules sont litigieuses les questions de la contribution d'entretien en faveur de l'intimée
et de la réalisation de l'immeuble dont les parties sont copropriétaires. Les pièces ne
sont recevables en deuxième instance qu'aux conditions restrictives de l'art. 317 CPC, dont l'appelant
n'établit pas qu'elles seraient réalisées. Les pièces produites à l'appui de
l'appel sont dès lors irrecevables. Elles ne sont de toute manière pas déterminantes.
3.
a)
L'appelant soutient que le raisonnement du
premier juge relève d'une application arbitraire des règles fixant le principe d'une contribution
d'entretien due à l'épouse. En effet, A.M.________ estime que ce raisonnement ne tient pas
compte du temps écoulé depuis qu'il a été imposé à l'intimée, par
ordonnance de mesures provisionnelles du 7 septembre 2010, de se réinsérer professionnellement,
ni du fait que les recherches d'emploi qu'elle a produites ne remontent pas à cette période.
L'appelant reproche également au premier juge de ne pas avoir tenu compte du fait que B.________
n'a produit aucune pièce justifiant le montant perçu de l'assurance chômage et ses charges
courantes.
b)
Selon la jurisprudence antérieure au CPC, une modification des mesures provisionnelles en matière
matrimoniale peut être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci,
les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière
de revenus, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures dont la modification est sollicitée,
a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (TF 5P.114/2006
du 12 mars 2007 c. 2). Cette jurisprudence conserve sa portée sous l'égide du CPC (cf. Kobel,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève 2010, nn. 34 et 35 ad
art. 276 CPC). Il appartient au requérant à la modification d'établir, ou du moins de
rendre vraisemblable, ce changement de circonstances (art. 8 CC).
c)
En l'espèce, dans son ordonnance du 7 septembre 2010, fixant le montant de la contribution d'entretien
due à l'intimée à 2'500 fr. par mois dès le 1
er
septembre 2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte avait considéré
ce qui suit:
"
Il
avait été retenu dans le jugement d'appel sur mesures provisionnelles du 23 mars 2010 que la
requérante disposait d'une capacité de gain de l'ordre de 1'200 fr. à temps partiel. Ce
nonobstant, la pension due par A.M.________ en faveur des siens avait été maintenue à
4'410 fr., afin de permettre à l'intimée de mettre à jour ses connaissances informatiques
et de retrouver un emploi, sans que B.M.________ ne pâtisse de la situation. Il était toutefois
précisé que
«
si
elle n'entreprend rien de sérieux, ni de concret rapidement, ce montant sera susceptible d'être
revu pour tenir compte de sa capacité de gain.
»
Lors
de l'audience du 30 août 2010, l'intimée a déclaré qu'elle n'avait effectué
aucune recherche d'emploi. Au vu de ses qualifications professionnelles, de son âge et de son état
de santé, elle devrait néanmoins être parfaitement à même de retrouver un emploi
si elle effectuait l'effort nécessaire en ce sens.
A
un taux d'occupation de 100 %, l'on peut ainsi attendre de l'intimée qu'elle réalise un revenu
mensuel d'à tout le moins 3'500 fr. à 4'000 francs.
(…)
Compte
tenu de sa capacité de gain à hauteur d'au moins 3'500 francs, l'intimée est en mesure
de couvrir ses charges.
(…)
La
situation financière du requérant n'a pas évolué depuis le jugement d'appel sur mesures
provisionnelles du 23 mars 2010, à l'exception des frais supplémentaires liés à la
garde d'B.M.________. Toutefois, dès le mois de janvier 2011 son salaire sera diminué proportionnellement
à la réduction de son taux d'occupation. Il devrait également déménager à
[...] prochainement, si bien qu'il conviendra de réexaminer sa situation financière dans un
avenir proche.
Afin
d'éviter que l'intimée ne se retrouve brutalement complètement dépourvue et au vu
du réexamen nécessaire de la situation financière du requérant à intervenir,
il convient en l'état de laisser une contribution d'entretien minime en faveur de B.________ à
la charge de A.M.________, soit un montant mensuel de 2'500 francs. Si l'intimée persistait toutefois
à ne pas effectuer de démarches en vue de retrouver un emploi, dite contribution pourra alors
être réduite, voire supprimée
".
L'appelant ne remet pas en cause la mesure dans laquelle le premier juge a tenu compte de l'élément
nouveau que constituait la diminution de son taux d'activité à 90 % - son revenu mensuel passant
de 18'660 fr. à 16'795 fr. par mois – et le fait qu'il avait déménagé pour
s'installer dans un appartement dont le loyer était de 3'500 fr., tout en continuant à assumer
seul l'entier des charges de l'appartement conjugal par 3'750 fr., justifiant la réduction de la
contribution d'entretien à 2'000 francs par mois. Il plaide uniquement que le premier juge devait
retenir que l'intimée était en mesure de s'assumer elle-même financièrement.
d)
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier.
Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier
a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance.
En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal.
Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se
procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3) – dont on peut raisonnablement exiger
d'elle qu'elle obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28 octobre
2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se
contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 destiné
à la publication).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives
susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF
128 III 4 c. 4c/bb; ATF 126 III 10 c. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement
se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral
de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; Philipp Mühlauser,
Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich
2011; ATF 137 III 118 c. 3.2; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 destiné à la publication).
Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier
d'entretien; un revenu hypothétique peut en effet aussi être imputé au créancier
d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010 n° 45 p. 669; TF 5P.63/2006 du 3 mai
2006 c. 3.2).
Même si le fait qu'un époux sans emploi n'ait pas vu ses indemnités suspendues, à
titre de sanction, par une assurance sociale ne dispense pas le juge civil d'examiner si on peut lui
imputer un revenu hypothétique (ATF 137 III 118 c. 3.1), le versement régulier d'indemnités
de chômage sans suspension constitue un indice permettant de retenir, en fait, qu'une personne a
entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter de se retrouver sans revenus
et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver un emploi (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011
c. 7.4.2; TF 5A_724/2009 du 26 avril 2010 c. 5.3, publié in FamPra.ch 2010 673).
e)
En l'espèce, le premier juge a considéré, comme il l'avait déjà retenu dans
son ordonnance du 7 septembre 2010, que l'intimée était en mesure de réaliser un revenu
de l'ordre de 3'500 fr., lui permettant de couvrir ses charges incompressibles. Pour le surplus, il a
estimé que l'on ne pouvait augmenter en l'état la capacité contributive de l'intimée,
dès lors qu'elle avait fait les démarches que l'on pouvait attendre d'elle pour retrouver un
emploi.
Il résulte des pièces produites que l'intimée est inscrite au chômage et a effectué
deux ou trois recherches d'emploi dès le mois de septembre 2010, puis une dizaine de recherche par
mois dès le début de l'année 2011. Elle a ainsi entrepris toutes démarches que l'on
pouvait exiger d'elle et l'appréciation du premier juge sur sa capacité contributive peut être
confirmée. Il n'est au demeurant pas établi que ses recherches seraient insuffisamment diversifiées
L'appelant fait valoir encore que l'intimée n'a produit aucune pièce justifiant le montant
qu'elle perçoit du chômage. Portant le fardeau de la preuve d'une modification des circonstances,
il lui incombait cependant de requérir en première instance production de ces pièces,
en vertu de son devoir de collaboration, s'il entendait faire valoir que les indemnités de chômage
étaient supérieures à la capacité contributive de 3'500 fr. retenue par le premier
juge, ce qu'il n'a pas fait. Au demeurant, il apparaît peu vraisemblable que ces indemnités
soient supérieures à ce montant, son gain assuré – au maximum de 153 fr. par jour
– étant fixé forfaitairement, dès lors que l'intimée n'a pas eu d'activité
lucrative dans les années précédentes (art. 14 et 23 LACI [Loi fédérale du 25
juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité,
RS 837.0] et 41 OACI [Ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.02]) et l'indemnité journalière
s'élevant à 70 % du gain assuré, lorsque l'assuré n'a pas d'obligation d'entretien
envers un enfant de moins de vingt-cinq ans (art. 22 al. 2 LACI).
Le moyen est infondé et la contribution d'entretien fixée peut être confirmée.
4.
a)
S'agissant de la réalisation du bien-fonds
en copropriété des époux, l'appelant fait valoir que l'action en partage d'un bien en
copropriété peut se concevoir indépendamment d'un divorce.
b)
Le premier juge a considéré qu'il ne disposait d'aucun moyen pour se substituer à l'accord
de l'intimée dans le cadre de la réalisation de cet immeuble ni pour donner plein pouvoir au
requérant de procéder à la vente sans l'accord de son épouse et que, sans l'accord
des deux parties, la question de la vente devra dès lors être réglée dans le cadre
de la liquidation du régime matrimonial.
c)
S'il est loisible dans certaines circonstances au juge du divorce de renvoyer la liquidation du régime
matrimonial ou des conclusions tendant au partage de la copropriété à une procédure
séparée (ATF 98 II 321, JT 1973 I 349), il y a lieu de constater qu'en l'espèce les conclusions
litigieuses ont été prises dans le cadre de la procédure de divorce. Le moyen est donc
sans pertinence.
d)
Au demeurant, à supposer le moyen pertinent, les conditions d'urgence et de risque de préjudice
irréparable devraient être réalisées.
A.M.________ fait valoir que, compte tenu de la situation patrimoniale des parties, du prix de vente
proposé qui couvre le prix du marché établi par expertise versée au dossier, de l'attitude
déraisonnable de l'intimée qui s'oppose à la vente sans motif, de la présence d'acheteurs
disposés à acquérir le bien au prix formulé et du risque concret qu'ils se désistent,
il s'impose de procéder rapidement, les délais de procédure au fond devant également
être pris en considération.
da)
Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les
conditions suivantes: elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a); cette atteinte
risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
Le requérant doit rendre vraisemblable, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger
imminent menace ses droits, soit qu'ils risquent de ne plus pouvoir être consacrés ou seulement
tardivement. Par préjudice, on entend tant les dommages patrimoniaux que les dommages immatériels.
Le risque de préjudice difficilement réparable suppose l'urgence (cf. Bohnet, CPC commenté,
2011, nn. 10 ss ad art. 261 CPC, p. 1020).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits
et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles,
tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs du requérant et de l'intimé
(cf. Hohl, Procédure civile, 2010, nn. 2799 ss, p. 233, n. 2837, p. 239 et nn. 2877 ss, p. 246).
Le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts contradictoires, c'est-à-dire
à l'appréciation des désavantages respectifs pour le requérant et pour l'intimé,
selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée. L'examen du droit et la pesée des
intérêts en présence ne s'excluent pas: le juge doit pondérer le droit présumé
du requérant à la mesure avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner
pour l'intimé (Hohl, op. cit., nn. 2820 s., p. 236).
Plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient
de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à
l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Ces exigences élevées
ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également
sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation
de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait
créer à chacune des deux parties (Bohnet, op. cit., nn. 14 ss ad art. 261 CPC, p. 1021 et les
références citées).
db)
En l'espèce, les arguments de l'appelant, à savoir la situation patrimoniale des parties, le
prix de vente proposé pour l'achat du bien immobilier, le refus sans motif de l'intimée à
la vente de l'immeuble et le risque de désistement de l'acheteur potentiel, rendent vraisemblables
tout au plus l'opportunité d'une vente, ce qui ne suffit pas au regard des exigences légales.
Ils ne permettent pas de retenir un risque de préjudice irréparable. Il n'est pas établi,
ni même rendu vraisemblable, que, si l'acheteur potentiel – dont l'offre échéait
au 31 août 2011 et dont on ignore s'il est aujourd'hui toujours intéressé – devait
se désister, aucun autre amateur ne pourrait être trouvé à moyen terme au même
prix, voire à un prix supérieur. La demande de biens immobiliers dans la région de La
Côte reste en effet très forte. Au demeurant, l'appelant ne fait qu'affirmer, sans nullement
le prouver, ne plus être en mesure de payer les charges hypothécaires. En particulier, il n'est
pas établi que la banque aurait résilié le contrat de prêt hypothécaire ou serait
sur le point de le faire, en raison de retards dans le règlement des charges, ni même que l'appelant
serait en retard dans le paiement de ces charges. Cela étant, l'urgence n'est pas établie.
Le moyen est également infondé.
5.
En définitive, l'appel doit être rejeté en application de l'art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance
attaquée confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 62 al. 2 TFJC
[Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5], sont mis à la charge de
l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance, dès lors que l’intimée
n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L'appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
sont mis à la charge de l'appelant A.M.________.
IV.
L'arrêt motivé est exécutoire
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
15 novembre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Mireille Loroch (pour A.M.________),
‑
Me Patricia Michellod (pour B.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :