vd_findinfo · HC / 2018 / 618 · 2018-08-08 · fr

LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES, USA, COMPTE BANCAIRE, BANQUE CANTONALE, PESÉE DES INTÉRÊTS | 6 LPD

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 08.08.2018 HC / 2018 / 618

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.025037-171983
454
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
8 août 2018
__________________
Composition
:               M.
abrecht
,
président
Mme
Crittin Dayen et M. Kaltenrieder, juges
Greffier
:
M.              Valentino
*****
Art.
6 al. 2 let. d LPD
Statuant sur l’appel interjeté par la
Q.________
,
à Lausanne, défenderesse, contre le jugement rendu le 23 mai 2017 par le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec
K.________
,
à Lausanne, demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 23 mai 2017, dont les considérants écrits ont été notifiés aux
conseils des parties le 16 octobre 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne (ci-après : le premier juge) a admis partiellement la demande déposée
le 8 août 2016 par K.________ contre la Q.________ (I), a fait interdiction à la Q.________
de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers, notamment du Département
de la justice américain (ci-après DOJ [
U.S.
Department of Justice
]), des données concernant
K.________ ou toute autre information pouvant mener un tiers à l’identifier (II), a dit que
l’interdiction prononcée sous chiffre II ci-dessus était faite sous la menace de la peine
d’amende prévue à l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ;
RS 311.0) en cas d’insoumission à une décision de l’autorité (III), a mis
les frais de justice, arrêtés à 3'500 fr., à la charge de la Q.________ (IV), a dit
que la Q.________ rembourserait à K.________ la somme de 3'500 fr. versée à titre d’avance
de frais (IV), a dit que la Q.________ était la débitrice de K.________ d’une somme de
12'000 fr. à titre de dépens (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(VII).
En droit, le premier juge était notamment appelé à statuer sur une action en interdiction
d’une atteinte à la personnalité introduite par K.________ (ci-après : le demandeur
ou l’intimé) contre la [...] (ci-après : la Q.________, la défenderesse ou
l’appelante) visant à faire interdiction à cette dernière de transmettre, de communiquer
ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit
ou sur quelque support que ce soit, des données, des informations et des documents comportant le
nom du demandeur et/ou des données ou informations le concernant et/ou pouvant l’identifier.
Il a laissé ouverte la question de savoir si l’art. 328b CO (Code des obligations ; RS
220) – ayant pour objet de protéger le travailleur lors de traitement de données le concernant
– avait une portée propre, soit s’il était plus restrictif que le régime prévu
par la LPD (loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 ; RS 235.1).
Il a considéré qu’au vu du risque de communication transfrontalière des données,
il convenait d’analyser la situation à l’aune de l’art. 6 LPD. Après
avoir retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection adéquat des données
personnelles au sens de l’alinéa 1 de cette disposition, le premier juge a indiqué que
le seul motif justificatif, parmi ceux prévus par l’alinéa 2, qui pourrait entrer en
considération et qui autoriserait, dans ce cas, une communication transfrontalière, était
l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de la lettre d.
A cet égard, il a en substance retenu qu’en vertu du principe de la proportionnalité,
une mise en accusation de la défenderesse par les autorités américaines de poursuite pénale
en cas de non-transmission de données concernant le demandeur apparaissait hautement invraisemblable,
au vu du fait que ces données ne représentaient qu’une infime partie de celles qui devaient
être fournies par la défenderesse et compte tenu du rôle « insignifiant »
du demandeur. Quoi qu’il en soit, dès lors qu’il était peu probable, selon le premier
juge, qu’une éventuelle mise en accusation de la défenderesse mette son existence en
danger, l’intérêt public de la Suisse à empêcher une telle mise en accusation
n’était pas aussi élevé que si la défenderesse était une banque qualifiée
d’importance systémique, comme l’étaient de grandes banques universelles. En revanche,
le magistrat a considéré qu’en cas de transmission de données concernant K.________,
outre le fait que celui-ci pouvait très certainement être prétérité dans son
activité professionnelle, compte tenu de ses voyages aux Etats-Unis dans le cadre de son travail,
il était possible que la relation à laquelle le demandeur était rattaché intéresse
le fisc américain et qu’en cas de voyage aux Etats-Unis, il soit intercepté et interrogé
par les autorités américaines au sujet du client en question. Au vu de ces éléments,
il a été retenu que la défenderesse, qui ne saurait répercuter ses conflits avec
le fisc américain sur un ancien mandataire, avait échoué à démontrer l’existence
d’un intérêt public prépondérant à la transmission des données du
demandeur, de sorte que la demande tendant à la non-communication de ses données personnelles
devait être admise. En revanche – et par conséquent –, la conclusion en constatation
de droit tendant à qualifier la transmission des données d’atteinte illicite aux droits
de la personnalité du demandeur devait être rejetée, pour autant qu’elle fût
recevable.
B.
Par acte du 17 novembre 2017, la Q.________ a
formé appel de ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que K.________ soit débouté
de toutes ses conclusions et condamné à tous les frais et dépens de première et deuxième
instance. L’appelante a produit un lot de six pièces sous bordereau.
Par réponse du 22 décembre 2017, K.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de l’appel. Il a produit un lot de huit pièces sous bordereau.
L’appelante a répliqué le 23 janvier 2018 et l’intimé a dupliqué le 12 février
2018.
Le 27 mars 2018, le Juge délégué de la Cour de céans (ci-après : le Juge
délégué) a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur le recours pendant au
Tribunal fédéral dans une affaire soulevant les mêmes questions juridiques, les parties
ne s’étant pas opposées à une telle suspension.
A la suite de l’arrêt TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 ayant admis que la communication au DOJ
de données personnelles concernant un ancien mandataire de la défenderesse ne pouvait pas,
en l’état actuel, être considéré comme indispensable au sens de l’art.
6 al. 2 let. d LPD, le Juge délégué a, par avis du 14 mai 2018, invité les parties
à se déterminer sur le sort de l’appel.
Le 4 juin 2018, soit dans le délai imparti à cet effet, l’appelante a indiqué qu’elle
se devait de persister dans ses écritures, vu son devoir de coopération découlant de l’accord
de non-poursuite la liant aux autorités américaines, un éventuel retrait ne pouvant intervenir
que moyennant l’assentiment du DOJ, qui n’avait toutefois pas pu être obtenu à
ce jour.
L’intimé s’est déterminé le même jour, en confirmant sa conclusion tendant
au rejet de l’appel et en concluant à l’allocation d’une indemnité « particulièrement
équitable » à titre de dépens.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
Des parties et de leurs
relations
a)
La
Q.________ est une entreprise de droit public au bénéfice d’une licence bancaire.
b)
K.________
a été employé du 1
er
juin 2009 au 31 août 2014 par la défenderesse. Engagé par la défenderesse en tant
que conseiller Private Banking - « key accounts », avec rang de sous-directeur, il
était plus particulièrement chargé de gérer et de développer un portefeuille
clientèle, de prospecter et d’acquérir de nouveaux clients, ainsi que de représenter
la banque dans les manifestations clientèle, auprès des cercles d’influence et auprès
de prescripteurs en relation avec son segment (fiduciaire, avocat, notaire, entreprise, régie immobilière,
etc.).
Lors de son interrogatoire à l’audience de plaidoiries finales tenue le 17 mai 2017,
le demandeur a notamment déclaré n’avoir jamais démarché de clients américains,
ni avoir encore entrepris de voyage à caractère professionnel dans ce pays. Dans le cadre de
sa relation contractuelle avec la défenderesse, il avait toujours adopté une attitude proactive
en encourageant tous ses clients à déclarer leurs avoirs auprès des autorités de
leur domicile. A sa connaissance, tout client ayant un lien avec les Etats-Unis, et dont il s’était
occupé durant sa période d’emploi auprès de la défenderesse, était alors
en règle avec l’administration fiscale américaine. Le demandeur n’a toutefois pas
exclu qu’un indice d’américanité ait été occulté par l’un
ou l’autre de ses clients ayant choisi de rester discret à ce sujet. Il ne pouvait pas non
plus prétendre avoir eu une vue d’ensemble exhaustive sur la situation patrimoniale et la
régularisation y relative de ses clients. Il ignorait ainsi si ceux-ci s’étaient toujours
parfaitement conformés à leurs obligations fiscales vis-à-vis des Etats-Unis, y compris
après le 31 août 2014, date à laquelle les rapports de travail liant les parties avaient
pris fin.
Sur le plan privé, le demandeur a des liens très étroits avec les Etats-Unis. En effet,
son épouse est de nationalité américaine et avec leurs deux enfants ils rendent régulièrement
visite au père de cette dernière, domicilié en Californie, le dernier voyage aux Etats-Unis
ayant eu lieu en juillet/août 2016.
2.
Du différend fiscal
opposant la Suisse et les Etats-Unis
a)
Un différend fiscal oppose les banques
suisses au fisc américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux
établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire
aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain.
En fonction notamment du degré et de la qualité de la coopération apportée par la
banque, le DOJ peut envisager de dénoncer l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement
bancaire concerné, respectivement de ses employés ou de conclure une transaction extrajudiciaire
emportant renonciation, voire abandon des charges contre la banque, moyennant, entre autres, le paiement
de dommages-intérêts et/ou d’une amende.
Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert des enquêtes contre
divers établissements bancaires suisses aux Etats-Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze
banques suisses étaient sous enquête.
b)
Des discussions visant à régler le différend précité sont en cours depuis plus
de quatre ans avec les autorités judiciaires et fiscales américaines.
La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un accord de coopération (ci-après :
l’accord FATCA [«
Foreign
Account Tax Compliance Act
»]) permettant
aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur l’imposition de tous les comptes détenus à
l’étranger par les personnes soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord
permet en outre aux établissements financiers suisses d’échanger des informations avec
l’
International Revenue
Service
(IRS) américain. Le Conseil fédéral
a ensuite soumis au Parlement fédéral un projet de loi fédérale sur les mesures visant
à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis.
Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a refusé d’entrer en matière sur ce projet, considérant
qu’il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit
en vigueur.
L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil fédéral a fixé
l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au 30 juin 2014. Il n’existe
toutefois aucun lien entre l’accord FATCA, qui règle l’imposition des revenus futurs,
et la régularisation des questions fiscales du passé. Ainsi, les banques qui auraient potentiellement
violé le droit américain – et contre lesquelles les Etats-Unis n’ont pas encore
ouvert de procédure pénale – restent passibles de poursuites pénales aux Etats-Unis.
3.
Du
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
a)
Afin de trouver une solution permettant aux banques suisses de régulariser également le passé
dans un cadre clairement défini et régler ainsi le différend fiscal, le Département
fédéral des finances (ci-après : le DFF) et le DOJ ont signé, le 29 août
2013, le «
Joint
Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance
»
(ci-après : le
Joint
Statement
). En vertu du
Joint
Statement,
le DOJ entend fournir aux banques suisses
non impliquées dans une procédure pénale (autorisée par le DOJ) un moyen adapté
pour clarifier leur situation (
status
)
en lien avec l’ensemble des enquêtes menées par le DOJ.
b)
Dans ce contexte, le DOJ a publié le même
jour un programme («
Program
for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
»,
ci-après : le Programme) destiné aux banques suisses. Ce programme énumère des
prescriptions et des conditions devant permettre à toutes les banques suisses de régler directement
leur cas avec les autorités américaines compétentes.
Le Programme distingue quatre catégories de banques :
1)
celles contre lesquelles le DOJ avait déjà ouvert une enquête pénale avant le 29
août 2013 (catégorie 1) ;
2)
celles contre lesquelles le DOJ n’a ouvert aucune procédure pénale, mais qui ont des
raisons de croire qu’elles auraient violé le droit fiscal américain, une seule irrégularité
étant suffisante (catégorie 2) ;
3)
celles qui n’estiment pas avoir violé le droit fiscal américain (catégorie 3) ;
4)
celles dont l’activité est purement locale (catégorie 4).
Le Programme n’est pas destiné aux banques de catégorie 1. Quant aux établissements
bancaires de catégorie 2, ils ont la possibilité d’obtenir un accord de non-poursuite
(«
non-prosecution
agreement
» ; ci-après :
NPA) leur garantissant de ne pas être mis en cause devant les tribunaux américains en cas d’évasion
fiscale avérée de leur clientèle américaine, moyennant le respect de conditions impératives.
Les banques de catégorie 3 et 4 peuvent, quant à elles, demander l’obtention d’une
«
Non-Target Letter
».
Les banques souhaitant participer au Programme selon le
Joint
Statement
devaient l’annoncer aux autorités
américaines compétentes dans le délai prévu par le Programme.
Afin d’obtenir un NPA, l’établissement bancaire de catégorie 2 doit coopérer
et fournir l’ensemble des preuves et informations requises aux termes du Programme en lien avec
ses activités transfrontalières aux Etats-Unis, d’une part, et avec certains comptes
présentant un indice d’américanité («
US
related account(s)
») ouverts dans ses
livres du 1
er
août 2008 et clôturés depuis lors («
closed
US related account(s)
»), d’autre
part.
En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter d’une amende dont le montant
est, entre autres, déterminé sur la base des soldes maximaux de chaque
closed
US related account
.
Le
Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord FATCA s’agissant de la notion
d’
US related account
.
Un compte est ainsi considéré comme présentant un indice d’américanité
lorsque des éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence,
son lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de virement permanent
sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un droit de signature en faveur d’une personne
dont l’adresse est située aux Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne
américaine en était titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un
autre pouvoir sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains) à
un moment donné, en fin de mois, depuis le 1
er
août 2008. A cet égard, l’art.
2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne américaine » comme
«
un ressortissant
américain ou une personne physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes
ou une société constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit
d’un des Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était
citoyen américain
».
Le DOJ exige des banques participant au Programme
de rendre compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de fournir
des informations détaillées, compte par compte, pour chaque relation bancaire dans laquelle
un contribuable américain a un intérêt direct ou indirect.
c)
Selon la procédure définie dans l’Annexe
I de l’accord FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le solde
a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD, effectuer
un examen des données par voie électronique. Pour les comptes dont le solde a excédé
1'000'000 USD, les banques doivent mettre en place une procédure de vérification « élargie »
et effectuer un examen des données par voie électronique et des documents physiques, ainsi
qu’une prise de renseignements auprès du responsable clientèle.
La présence d’un seul indice suffit
pour qualifier un compte d’
US
related account
, à moins que l’une
des exceptions listées dans l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure
cette qualification, soit en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte
n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats-Unis, un passeport
non américain ou un autre document d’identité officiel prouvant que le titulaire du compte
possède la citoyenneté ou la nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation
de perte de citoyenneté américaine.
d)
Le Programme distingue notamment deux phases,
chacune comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du NPA (point
II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point II.D.2).
Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements
bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la fonction de leurs (anciens) collaborateurs
et organes ayant structuré, géré ou supervisé les activités transfrontalières
de la banque en lien avec les Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction
de toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec un
closed
US related account
.
e)
A condition que la banque visée respecte l’ensemble des obligations définies par le Programme,
le DOJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires
non déclarées en lien avec les
US
related accounts
détenus. Le DOJ peut refuser
de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les cas où il estime qu’une
banque aurait fourni des informations ou des preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes
ou pouvant induire en erreur.
f)
Le Conseil fédéral, par le DFF, a
rendu le 3 juillet 2013 une décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques
suisses à coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au
Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP, reconnaît
que « la collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines
du fait des relations d’affaires de [la banque] avec des personnes assujetties à l’impôt
aux Etats-Unis d’Amérique et en lien avec une possible violation du droit américain ne
constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ».
4.
De la participation
de la défenderesse au Programme
a)
La défenderesse, avec l’aide de
ses conseils et l’assistance d’une société d’audit, a mis en place en son
sein une procédure approfondie de
due
diligence
répondant aux critères de
l’accord FATCA, afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme,
a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble
des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des informations devant
être transmises.
Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de réputation qu’entraînerait
une non-participation au programme, la défenderesse a exprimé son intention de requérir
la conclusion d’un NPA au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013.
A cette occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait pas
la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou l’exécution de transactions
financières poursuivies en droit américain.
b)
Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie par le DFF, ainsi
qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales
du 30 août 2013, la défenderesse a présenté une requête d’autorisation
au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir coopérer avec les autorités américaines
compétentes, se conformer aux exigences du Programme et régler sa situation juridique avec
les Etats-Unis.
Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de fournir au DOJ toutes les
informations pertinentes exigées en vertu des paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment
tous les renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et les
relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication de noms de clients,
ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités américaines que par le biais de
canaux applicables de l’entraide administrative en matière fiscale), ainsi que toute information
concernant les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des comptes
bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été transférés
pendant la période couverte par le Programme.
c)
Par décision du 8 janvier 2014, le DFF a autorisé la défenderesse à coopérer
avec les autorités américaines compétentes. Cette autorisation, qui reprend les termes
de la décision modèle du 3 juillet 2013, a été octroyée pour une année.
Elle a été prolongée par le DFF jusqu’au 31 décembre 2015, aux même conditions,
avec la précision que la défenderesse était également autorisée à communiquer
aux autorités américaines la description des comportements jugés problématiques,
avec indication des données personnelles (en particulier le nom) des membres du personnel qui, au
sein de la banque, avaient organisé, suivi ou surveillé les relations d’affaires correspondantes,
ainsi que des tiers qui avaient agi de manière similaire pour des relations d’affaires de
ce genre.
5.
De la transmission
de données concernant leurs employés par les banques suisses
a)
Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement
des faits (au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission
de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie 1,
le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(ci-après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus des
modalités applicables à d’éventuelles futures productions de documents aux autorités
américaines.
Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué de presse, renoncer à
requérir du Tribunal administratif fédéral le prononcé de mesures provisionnelles
tendant à faire interdiction aux banques de produire des documents aux autorités américaines.
Il a par ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques actuellement sous
enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de l’intérêt public avancé
pour justifier la transmission des données d’employés aux Etats-Unis.
b)
L’Association suisse des employés de banques (ci-après : l’ASEB), l’Association
patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et l’Association suisse des
banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que les livraisons de données aux Etats-Unis
étaient effectuées en raison d’une situation exceptionnelle.
c)
Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la procédure selon laquelle
les données des (anciens) collaborateurs des établissements bancaires participant au Programme,
en l’espèce leur nom et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques
doivent :
-
informer préalablement à la transmission de données tous les collaborateurs concernés
de l’étendue et de la nature des documents à transmettre, ainsi que de la période
concernée, étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés pour autant
que cela soit possible, moyennant un effort raisonnable,
-
accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs pour se renseigner sur les données
personnelles les concernant et les consulter,
-
apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le collaborateur concerné
s’opposerait au transfert de documents contenant son nom, et
-
informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter action selon l’art. 15 LPD,
dans le cas où la banque, après analyse des intérêts en présence, serait arrivée
à la conclusion que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur était justifiée.
d)
Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du 29 août 2013, qu’il
avait assuré son homologue suisse que le simple fait que le nom d’une personne soit inclus
dans les données transmises par la banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne
était coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du
chiffre 5 du
Joint Statement
ce qui suit : «
Compte
tenu de l’importance accordée par chaque partie à la protection des données personnelles
et de la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les signataires
entendent, en cas d’échange de données personnelles, n’utiliser ces données
que dans le cadre de procédures visant le respect du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires)
engagées aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain.
(…) ».
e)
Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission de données personnelles
des employés, que cette transmission «
[était]
réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou
une disposition légale la justifi[ait]
».
Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à la transmission de données,
la banque concernée ne serait pas à même de remplir dans une mesure suffisante ses obligations
de coopération avec le DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure
de NPA, ni régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige
fiscal n’atteindrait pas son but.
f)
Le Grand conseil vaudois a refusé la résolution
14_RES_018 visant à faire bloquer le transfert des données aux autorités américaines
dans le cadre du Programme. Il a ainsi été confirmé par les autorités parlementaires
vaudoises que la procédure mise en place par le PFPDT était nécessaire et suffisante pour
garantir les droits des employés d’une banque participant au Programme, qu’une décision
de principe n’était pas possible et que chaque cas devait faire l’objet d’une
pesée des intérêts.
6.
De l’intérêt
des banques à la participation au Programme
a)
Les autorités fédérales et les associations professionnelles suisses ont souligné
l’importance de la coopération avec les autorités américaines pour la protection
de la place financière suisse, les institutions financières et leurs employés, ont reconnu
l’intérêt des banques suisses à la participation au Programme et ont fortement encouragé
les établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral
a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes
les mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques suisses de coopérer avec
le DOJ. Le Conseil fédéral a en particulier fait valoir que «
le
droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une participation effective selon les termes fixés
dans le programme
».
b)
[...], alors directeur de l’autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement
encouragé les banques à participer au Programme en ces termes : «
Après
un examen approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu avantageuse. Les banques
qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir régler leurs risques juridiques doivent s’attendre
à un conflit durable qui ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte
des autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et amènerait
moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs collaborateurs et leurs clients
que la possibilité actuelle de mettre rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque
le fardeau du passé sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses
forces à l’avenir et développer son potentiel.
»
c)
L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la place financière
suisse et de ses collaborateurs – «
les
efforts des établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un règlement amiable
aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis
».
d)
Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3 juillet 2013, le DFF a notamment
relevé ce qui suit : «
[…]
l’intérêt de la requérante à coopérer avec les autorités américaines
est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à éviter
une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le dépôt d’une
plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis.
La requérante risque de ne plus pouvoir effectuer de transactions en dollars américains. Les
problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation pourraient
nuire considérablement à la requérante, voire menacer son existence.
».
7.
Des risques liés
à une absence de participation au Programme par les banques suisses
a)
Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis
concernant la demande de renseignements relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant
cet accord, du 14 avril 2010, le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés
à une procédure pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire
en ces termes : «
[…]
l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure pénale,
les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et adaptent leur comportement à
ce scénario. Compte tenu de l’effet de contagion des prévisions pessimistes quant à
la survie d’un établissement financier, les effets négatifs peuvent très rapidement
être décuplés. Une réactivation de la procédure de mise en accusation d’
[...] SA aux Etats-Unis par les autorités américaines de poursuite pénale […] aurait
été de nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence
de l’établissement.
»
b)
Dans son Message relatif à la loi fédérale
sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques
suisses et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné
qu’une coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture
d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales contre des
établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement concernés, «
avec
pour conséquences le maintien du climat d’insécurité qui pèse actuellement
sur la place financière suisse
».
La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait «
à
ce que toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent convenablement avant de prendre
leur décision [ndr : quant à la participation au Programme] [et qu’]il conv[enait]
notamment de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation
qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le processus de décision
[…]
».
c)
Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a notamment indiqué ce qui suit :
«
Sur la base des
documents qui nous ont été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux
impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient compréhensibles
dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On nous a expliqué
de manière crédible que les banques risquaient de subir de graves conséquences au cas
où elles refuseraient de transmettre les informations demandées par les autorités américaines.
[…]
».
d)
En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses visées par la procédure
d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...]. Cette inculpation a conduit à
la cristallisation immédiate des risques évoqués ci-dessus, contraignant les associés
de la banque à interrompre immédiatement l’exploitation de cette dernière et à
céder toutes les activités non américaines au [...]. Dans un communiqué de presse
du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette liquidation
de
facto
de la banque [...], compte tenu des «
risques
encourus par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la justice
américaine
».
Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation de différents représentants
de haut niveau de certaines des banques de catégorie 1 visées par l’enquête du DOJ,
telles que la [...] SA et [...] SA.
Cette dernière a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un accord avec le DOJ,
afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter ainsi une inculpation.
A cet effet, elle a reconnu avoir enfreint la législation fiscale américaine et a accepté
le paiement de l’amende proposée par les autorités de ce pays. Cet accord – qui
lie désormais les deux pays – a permis ainsi de trouver une issue juridique au conflit sans
mise en accusation formelle.
e)
En ce qui concerne les risques encourus par
les employés en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan intermédiaire
sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin 2014 ce qui suit : «
Dans
la mesure où l’employé n’a pas démarché activement des citoyens américains,
a géré des comptes de moins de 1 million de francs et a effectué des transactions ne relevant
pas de l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une fois
que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être retenu comme témoins
se réduisent aussi drastiquement. Les risques marginaux qui existeraient encore pour des employés
seraient causés par des clients de la banque qui n’auraient pas régler
[sic]
leur situation fiscale.
»
8.
De la transmission
de données concernant le demandeur
a)
Par courrier du 14 juillet 2014, la défenderesse
a informé le demandeur que, dans le cadre de l’analyse de documents concernant des comptes
clos considérés comme des
US
Related Accounts
, son nom avait été
identifié, en qualité de «
suivi
global
» pour un ou plusieurs comptes
concernés et que, sur la base de l’autorisation obtenue par les autorités fédérales
suisses, cette information (nom et fonction) ferait partie des données devant être transmises
aux autorités américaines dans le cadre du Programme.
Le demandeur ne s'est pas opposé
à la décision de la banque.
Par courrier du 3 octobre 2014, la défenderesse a confirmé au demandeur qu'elle allait transmettre
au DOJ une liste contenant son nom et sa fonction en relation avec certains comptes bancaires –
aujourd’hui clôturés – présentant un lien avec les Etats-Unis, expliquant
que
« cela
était […] justifié par des intérêts privés et publics prépondérants
» et
«
qu'elle
ne s'attendait pas à
ce
que
ses employés actuels ou anciens dont l'identité [était] communiquée au DOJ dans le
cadre du Programme aient à souffrir d'inconvénients du seul fait de cette communication ».
C'est ainsi que le nom et la fonction
du demandeur – en lien avec les comptes de tiers n
os
[...] – ont été communiqués aux autorités américaines. En plus des comptes
bancaires à l'origine de cette première transmission de données, le demandeur a exercé
notamment son activité de gestion – en qualité de « suivi global » –
en lien avec les comptes relatifs aux tiers n
os
[...]. Ces quatre autres comptes ont été identifiés comme présentant à tout
le moins un indice d'américanité.
Interrogé à l'audience de plaidoiries finales, le demandeur a déclaré qu'il n'avait
pas compris toute la portée de la lettre du 14 juillet 2014 et qu'il craignait que la banque, avec
laquelle il était encore sous contrat, ne lui verse pas ses deux salaires mensuels qui lui étaient
encore dus et qu'elle lui remette un certificat de travail qui n'était pas adéquat par rapport
au travail fourni. Le demandeur n'avait pas pris la juste mesure du risque qu'il encourait à laisser
la banque procéder librement au transfert de ses données personnelles. Il a déclaré
par ailleurs avoir suivi de près l'évolution de l'actualité relative au programme américain,
aussi par rapport à la presse, en relevant qu'il avait des collègues, notamment de l' [...],
qui s'étaient fait arrêter aux USA. Il a ajouté voyager, pour sa part, dans ce pays à
titre privé, sa femme étant américaine, et s'est posé la question de savoir ce qui
se passerait s'il se faisait arrêter à l'occasion de l'un de ces voyages, en présence
de ses quatre enfants.
b)
Le
21 décembre 2015, un NPA a été conclu entre la défenderesse et le DOJ.
Dans un rapport actualisé
du PFPDT du 2 mai 2016 sur l'état de la protection des données dans le monde, la législation
américaine a de nouveau été catégorisée comme n'assurant pas un niveau de protection
adéquat quant au traitement des données des personnes physiques.
En février 2016, le DOJ a annoncé que deux employés de la Banque [...], au poste de «
Client advisers
»
et dont le nom avait été
rendu public, seraient jugés aux Etats-Unis (Communiqué de presse du 4 février 2016 du
DOJ), leur nom ayant également été publié par l'IRS américain sur son site internet
sous la rubrique «
Foreign
Financial Institutions or Facilitators ».
c)
Il ressort des déclarations faites en janvier et mars 2016 par différents acteurs-clés,
notamment au sein du DOJ, que l'analyse des données transmises ne faisait que commencer et que les
individus devaient s'attendre à faire l'objet d'investigations (y compris ceux qui avaient eu un
rôle de complice ou de facilitateur), les autorités américaines souhaitant utiliser de
quelque manière que ce soit les données qui leur seraient communiquées. Sur ce point,
le demandeur a déclaré qu'en sus des risques d'interrogatoire et d'arrestation, voire d'inculpation,
il craignait que la transmission de ses données personnelles l'entrave sérieusement dans son
avenir professionnel.
Le
30 juin 2016, un article du Wall Street Journal annonçait que le DOJ avait commencé à
comparer les données reçues des banques suisses avec celles obtenues des contribuables américains,
avec pour objectif d'initier des poursuites pénales si des écarts étaient trouvés.
9.
De l’opposition
du demandeur au transfert de données le concernant
Par lettre du 15 avril 2016,
la défenderesse
a
annoncé au demandeur son
intention de transmettre une nouvelle fois ses données personnelles, reprenant en substance le contenu
de son courrier du 14 juillet 2014.
Elle a précisé
que le demandeur pouvait contacter sa
Task
force
s’il souhaitait plus de détails
sur les comptes concernés. Elle a en outre accordé au demandeur un délai de vingt jours
pour déposer une opposition écrite.
Par courrier adressé le 20
avril 2016 à la défenderesse, le demandeur, par son conseil, s’est opposé à
toute nouvelle transmission aux autorités américaines de données le concernant. Il a invoqué
le fait qu'une telle transmission portait gravement préjudice aux droits de sa personnalité,
exposant le risque bien réel qu'il soit un jour interrogé de force et arrêté, voire
inculpé par les autorités américaines. Au vu de la situation, la défenderesse a été
invitée à confirmer qu'elle renoncerait définitivement à transmettre au DOJ toutes
informations concernant le demandeur. Elle a été également sommée de fournir dans
les meilleurs délais des explications circonstanciées ainsi que des informations précises
et complètes sur les données visées.
Aucune suite n'ayant été donnée à ce courrier, le conseil du demandeur a adressé
le 23 mai 2016 une lettre à la défenderesse, en lui impartissant un délai au 26 mai 2016
pour fournir les informations requises.
Par courrier du 26 mai 2016, la défenderesse a annoncé au demandeur qu'elle persistait dans
sa décision de transmettre les données le concernant, en relation avec quatre nouveaux comptes
bancaires, à savoir les comptes n
os
[...], dans la mesure où ce transfert d'informations était, à son avis, justifié
par des intérêts privés et publics prépondérants. Elle a précisé que
les informations relatives au demandeur, s'agissant des trois autres comptes n
os
[...], avaient déjà été transmises au DOJ en 2014.
Par courrier de son conseil du 30 mai 2016, le demandeur a annoncé sa détermination à
faire valoir ses droits en justice. Aussi, n'ayant aucun moyen d'identifier les clients en rapport avec
les numéros de compte fournis et ne pouvant donc pas vérifier s'il avait été ou non
en contact avec les clients des comptes litigieux, il a requis que les noms de tous les titulaires et/ou
ayant droits économiques concernés par ces comptes lui soient communiqués dans un délai
échéant le 2 juin 2016.
Par lettre du 1
er
juin 2016, la défenderesse a répondu en fournissant les noms des titulaires des quatre derniers
comptes visés.
Interrogé à l'audience de plaidoiries finales sur la question de savoir si, par la transmission
des données, il serait dénoncé comme une personne impliquée dans la gestion des comptes
possédant un indice d'américanité, sans autres précisions sur le statut fiscal des
personnes concernées, le demandeur a expliqué qu'il était d'usage de demander au client
américain le "F-bar", document fiscal dans lequel toutes les informations étaient
censées être répertoriées, et que cette requête était renouvelée chaque
année, de manière à vérifier que le/les comptes Q.________ y figurai(en)t. Il n'y
avait toutefois aucune information par rapport au statut fiscal des clients américains concernés.
10.
De l’accord
Swiss-US
Privacy Shield
En 2008, dans le but de fournir une base juridique pour le transfert de données personnelles à
destination et en provenance des Etats-Unis, la Suisse a conclu avec les Etats-Unis l’accord «
Swiss-US
Safe Harbor Framework
» (ci-après :
Safe Harbor
).
Il s’agissait d’un système comportant une autocertification pour des entreprises souhaitant
importer des données de la Suisse aux Etats-Unis. Les garanties de protection qu’il contenait
n’engageaient que les entreprises certifiées proprement dites, mais pas les autorités
publiques (https://www.edoeb.admin.ch/ datenschutz/00626/00753/00970/01320/index.html?lang=fr).
Le 11 janvier 2017, le PFPDT a publié sur son site une communication relative à la mise en
œuvre d’un nouveau cadre pour la transmission des données personnelles de la Suisse aux
Etats-Unis, le «
Swiss-US
Privacy Shield
» (ci-après :
Privacy Shield
)
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/ 01406/index.html?lang=fr). Selon le PFDPT,
le
Privacy Shield
,
qui remplace l’accord
Safe
Harbor
– jugé insuffisant par le PFPDT
et abrogé par le Conseil fédéral –, a pour but de renforcer l’application
des principes de protection des données par les entreprises participantes et d’améliorer
la gestion et la surveillance de ces données par les autorités américaines afin de soutenir
le commerce transatlantique (cf. ég. le site officiel du
Privacy
Shield
: https://www.privacyshield.gov).
Dès le 12 avril 2017, les entreprises américaines intéressées peuvent engager le
processus de certification ; i
l
leur suffit de s'enregistrer en ligne auprès du Département du commerce américain
(« U.S.
Department of Commerce » [ci-après : DOC])
sur le site
www.privacyshield.gov/PrivacyShield/ApplyNow
et de se conformer aux obligations prévues.
Une entreprise suisse qui souhaite
transmettre des données personnelles à une entreprise américaine doit d'abord s'assurer
que celle-ci est certifiée au
Privacy
Shield
. Elle peut à cet effet
consulter la liste des entreprises certifiées publiée par le DOC. Si cette entreprise américaine
n'est pas certifiée, il appartient à l'entreprise suisse de prendre d'autres mesures propres
à garantir que les données concernées feront l'objet d'une transmission conforme à
LPD, en réglant préalablement, par exemple par contrat, la question de leur protection (art. 6
al. 2 let. a LPD).
Les autorités ne
peuvent pas se faire certifier au
Privacy
Shield
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01445/index.html?lang=fr).
Le 12 janvier 2017, le PFPDT a mis à jour la liste des Etats ayant une législation assurant
un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD.
Les
Etats-Unis sont classés parmi les pays qui offrent un niveau de protection adéquat « sous
certaines conditions », avec la remarque selon laquelle « les organismes qui adhèrent
au
Privacy
Shield
pour
les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain
du commerce garantissent un [tel] niveau de protection (…) »
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/ 00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr.).
11.
De la procédure
a)
Le 2 juin 2016, le demandeur
a saisi le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne d'une requête
de mesures provisionnelles et superprovisionnelles tendant à interdire à la défenderesse
de transmettre aux autorités américaines toutes informations le concernant.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du même jour, le premier juge a fait droit aux mesures
d’extrême urgence requises.
Par lettre du 21 juin 2016, la défenderesse s'est déterminée sur la requête de mesures
provisionnelles, en concluant à ce que le demandeur soit débouté de l'entier de ses conclusions
et en renvoyant à son courrier du 26 mai 2016.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 juillet 2016, le premier juge a confirmé l'interdiction
faite à la défenderesse de transmettre les données du demandeur et a imparti à ce
dernier un délai de soixante jours dès l'entrée en force de l’ordonnance pour déposer
sa demande.
b)
Par
action en interdiction d'une atteinte et constatation de droit
,
introduite par demande du 8 août 2016, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens,
à ce qu’interdiction soit faite à la Q.________,
sous
la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de transmettre, de communiquer ou de porter à
la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support
que ce soit, des données, informations ou documents comportant le nom et/ou des données ou
informations relatives à K.________ et/ou pouvant l'identifier. Il a également conclu à
ce qu’il soit dit et constaté que
le fait pour la défenderesse
de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque
manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, informations ou documents
comportant le nom et/ou des données ou informations relatives au demandeur et/ou pouvant l'identifier
constitue une atteinte illicite aux droits de sa personnalité.
Par réponse du 26 octobre 2016, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la demande.
Le demandeur s’est encore déterminé le 4 janvier 2017.
La défenderesse a à son
tour déposé des déterminations en date du 17 janvier 2017.
c)
Une audience de premières plaidoiries s’est tenue le
1
er
février 2017.
d)
L’audience de plaidoiries finales et de jugement a eu lieu le 17 mai 2017,
en
présence des parties et de leurs conseils respectifs
.
e)
Le dispositif du jugement a été notifié aux parties le 23 mai 2017. Le 24 mai 2017, le
demandeur en a requis la motivation.
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du
19 décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure
à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit
auprès de l'instance d'appel, soit auprès de la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi
du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la
décision motivée ou de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239
CPC (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l'espèce, l'appel a été adressé
en temps utile et dans les formes prescrites à l'autorité compétente par une partie qui
y a un intérêt digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC). Dirigé contre une décision
finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) dans une cause non patrimoniale (art. 308
al. 2 CPC) – les affaires portant sur la protection de la personnalité étant non patrimoniales,
sauf si la demande porte exclusivement sur des dommages-intérêts (Jeandin, CPC commenté,
Bâle 2011, n. 12 ad art. 308 CPC et les réf. citées) –, l'appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les réf.).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op.
cit., n. 6 ad art. 317 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux
et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les
réf. citées). A cet égard, on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des
faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats
principaux de première instance. Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués
sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux
qui existaient déjà lors de l’audience de débats principaux. Leur recevabilité
en appel est exclue lorsqu’ils auraient pu être invoqués en première instance en
faisant preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale
et vaudoise relative à l’appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131 ss,
n. 40 p. 150 et les réf. citées).
Aux termes de l'art. 151 CPC, les faits notoires ou notoirement connus du tribunal et les règles
d'expérience généralement reconnues ne doivent pas être prouvés. Selon la jurisprudence,
les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer, sont ceux dont l'existence est certaine
au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale
du public ou seulement du juge. La jurisprudence précise que, pour être notoire, un renseignement
ne doit pas être constamment présent à l'esprit ; il suffit qu'il puisse être
contrôlé par des publications accessibles à chacun, par exemple sur Internet (ATF 135
III 88 consid. 4.1 et les réf. citées ; TF 5A_435/2011 du 14 novembre 2011 consid. 9.3.3 ;
TF 9C_748/2009 du 16 avril 2010 consid. 4.5).
En l’espèce, l’appelante a produit
un lot de six pièces
sous
bordereau. Les pièces A, B et B1 sont des pièces de procédure, de sorte qu’elles
sont recevables. Quant aux lettres de la Direction du Renseignement national (
Office
of the Director of National Intelligence
) et de
l’Office de l’Avocat général (
Office
of General Counsel
) des 22 février et 21
juin 2016 (pièces B2 et B3), ainsi que celle du DOJ du 19 février 2016 (pièce B4), censées
démontrer que les autorités américaines devraient être considérées comme
offrant une protection adéquate des données et que, dès lors, l’art. 6 LPD serait
inapplicable, elles sont toutes antérieures à la clôture de l’instruction de première
instance. Or l’appelante n’expose nullement à quelle date elle a eu connaissance de
ces courriers, ni pourquoi elle n’aurait pas été en mesure d’alléguer ces
éléments lors de la procédure de première instance, alors que la question de l’existence
d’une législation assurant un niveau de protection adéquat avait été soulevée
dans la demande. Partant, son grief, ainsi que les pièces y relatives produites par l’appelante,
sont irrecevables.
L’intimé a quant à lui produit un lot de huit pièces sous bordereau (pièces
40 à 46). Les pièces 40 et 41, tirées du site Internet de l’administration fédérale,
plus particulièrement du site du PFPDT, ainsi que du site officiel du Privacy Shield, sont postérieures
à l’audience de première instance et, partant, recevables. Par ailleurs, les indications
concernant le Privacy Shield fournies par le PFPDT constituent un fait notoire, dès lors qu’on
peut les trouver sur le site Internet de l’administration fédérale (cf. TF 6B_387/2012
consid. 3.5). Ces éléments ont donc été pris en compte par la Cour de céans,
dans la mesure de leur utilité, pour compléter l'état de fait du litige (let. C/10
supra
).
Quant aux pièces 42, 42a, 43, 45 et 46 (qui concernent des articles de presse), elles sont recevables
puisque postérieures à l’audience de première instance. Ces pièces ne sont
toutefois pas déterminantes pour le sort du présent appel. L’arrêt du Tribunal fédéral
TF 4A_73/2017 du 26 juillet 2017, produit sous pièce 44, qui constitue un fait notoire, est
également recevable.
3.
3.1
L’appelante, qui ne remet pas en cause les
faits retenus dans le jugement attaqué, soutient tout d’abord que le premier juge aurait procédé
à une appréciation inexacte de ces faits en considérant, d’une part, comme hautement
invraisemblable qu’elle puisse être mise en accusation par le DOJ en raison de la non-transmission
de données concernant l’intimé et, d’autre part, qu’il était indéniable
que l’incertitude quant à l’utilisation qui serait faite par le DOJ de ces données,
respectivement au but dans lequel celles-ci seraient utilisées, était de nature à entraver
l’intimé tant sur le plan privé que professionnel et que ce dernier risquait d’être
interpellé et interrogé par les autorités américaines en cas de voyage aux Etats-Unis.
La question des risques que la (non-)transmission des données litigieuses pourrait faire peser sur
l’appelante, respectivement sur l’intimé, doit être traitée dans le cadre
de l’examen de l’existence d’un intérêt public prépondérant pouvant
justifier, le cas échéant, la communication de ces données (consid. 3.2.3.3
infra
).
3.2
3.2.1
L’appelante a, dans son mémoire d’appel,
soutenu que les Etats-Unis devraient être considérés comme offrant une protection adéquate
des données personnelles au sens de l’art. 6 al. 1 LPD, de sorte que l’art 6 LPD serait
inapplicable, la cause devant être examinée selon les règles générales de la
LPD et la pesée des intérêts devant se faire sous l’angle de l’art. 13 LPD.
Dans sa réplique, elle a à juste titre expressément renoncé à ce moyen au vu
de la jurisprudence rendue entretemps, selon laquelle les autorités américaines ne doivent
pas être considérées comme offrant un niveau de protection adéquat des données
(TF 4A_88/2017 du 29 novembre 2017 consid. 5.3 ; TF 4A_355/2017 du 29 novembre 2017 consid.
4.3). Il n’est désormais plus contesté que le litige doit être résolu en l’espèce
en application de l’art. 6 al. 2 let. d LPD.
3.2.2
3.2.2.1
Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune
donnée personnelle (sur la notion de donnée personnelle, cf. art. 3 LPD) ne peut être
communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait
s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un
niveau de protection adéquat.
L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication
à l'étranger des données, en dépit de l'absence de législation assurant un niveau
de protection adéquat (TF 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt cité).
Selon l'art. 6 al. 2 let. d, première alternative, LPD, des données personnelles peuvent être
communiquées à l'étranger uniquement si la communication est, en l'espèce, indispensable
à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant. Cette disposition pose trois
conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant
et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts
récents en rapport avec le programme américain, le Tribunal fédéral a déjà
précisé ce qu'il y a lieu d'entendre par là.
3.2.2.2
Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique
de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit
en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un intérêt privé, et non d'un intérêt
public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.1).
L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt
privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités
américaines. Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC)
in concreto
,
en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (TF 4A_390/2017
déjà cité consid. 4.2.2 et les références citées).
La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt
public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire
(unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les
Etats-Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en
serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant
que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3 et les
arrêts cités).
3.2.3
3.2.3.1
En l’espèce, en signant
le
Joint Statement
,
le Conseil fédéral a garanti au DOJ que le droit suisse en vigueur permet la participation
effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le
Joint
Statement
conclu par le Conseil
fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation
effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires)
conformément aux conditions posées par le programme américain.
Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer
les données concernant des tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt
public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit
être prise en considération sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou
nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à
protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement
de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité
de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications
de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence
de laisser la personnalité sans protection, alors même que, dans le cas particulier, la communication
n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà
cité consid. 4.2.3).
Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication
des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige
fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse
et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017
déjà cité consid. 4.2.3; sur le tout, TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.2). A cet
égard, il ne suffit pas de faire état de risques abstraits; la banque doit au contraire établir
que la non-communication des données litigieuses serait concrètement (en l'espèce) de
nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque
et qu'elle est en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige
fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait
préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable
(TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3).
3.2.3.2
Le premier juge a retenu que le fait qu'une mise en accusation de la banque entraînerait sa disparition
était incertain, ce scénario paraissant improbable, d'autant que celle-ci n'était pas,
contrairement à de grandes banques universelles, comme UBS ou Credit Suisse, une banque d'importance
systémique et qu'elle n'était pas active sur le marché américain. L'intérêt
public de la Suisse à empêcher une éventuelle mise en accusation de la banque, qui mettrait
son existence en danger, n'était pas aussi important que s'il s'agissait d'une banque d'importance
systémique. Quoi qu'il en soit, le demandeur était, pour les Etats-Unis, un "petit poisson",
de sorte qu'il n'existait en l'état aucun indice permettant de conclure qu'en cas de livraison incomplète
des données au DOJ, ce dernier révoquerait l'accord d'ores et déjà conclu, d'autant
que les données concernant le demandeur ne représentaient qu'une infime partie des données
à fournir par la banque. Par ailleurs, le demandeur devait s'attendre, en cas de transmission des
données le concernant, à ce que les Etats-Unis le contraignent à révéler l'identité
des titulaires des comptes concernés, l'obligeant à se rendre coupable d'une infraction de
droit suisse, et était en outre susceptible d'être prétérité dans son activité
professionnelle. La banque avait ainsi échoué à démontrer l'existence d'un intérêt
public prépondérant.
3.2.3.3
L'appelante se contente de faire état des risques de voir les termes de l'accord conclu avec le
DOJ être révoqués. Elle se prévaut cependant à cet égard uniquement du
fait que le DOJ se réserve de revenir sur les termes de l'accord conclu, en l'absence d'une pleine
coopération, sans faire la démonstration qu'un tel risque serait concret au vu des circonstances
de la présente espèce, ce qui est insuffisant compte tenu de la jurisprudence récente
précitée. Cela scelle le sort de l'appel sur ce point, la troisième condition de l'art.
6 al. 2 let. d LPD (caractère indispensable de la transmission) n'étant pas réalisée.
Il n'est dès lors pas nécessaire de traiter des griefs de l'appelante relatifs à l'absence
d'intérêt de l'intimé à la non-transmission des données.
4.
L'appelante fait encore
valoir que la transmission de données au DOJ dans le contexte d'un accord de non-poursuite serait
nécessaire pour « la défense d'un droit en justice » au sens de l'art.
6 al. 2 let. d, deuxième alternative, LPD.
Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans la cause TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid.
4.4, il n'y a pas lieu de se demander, comme le fait l'appelante, si la procédure menée devant
le DOJ peut être considérée, pour la banque, comme « la défense d'un droit
en justice ». Il suffit ici de relever que la communication des données, comme dans la
première alternative de l'art. 6 al. 2 let. d LPD, doit aussi être indispensable pour constater,
exercer ou défendre un droit en justice. Rien ne permet de retenir que le caractère indispensable
de la communication aurait une signification différente dans les deux hypothèses de l'art.
6 al. 2 let. d LPD et l'appelante elle-même ne le soutient pas. Dès lors que le caractère
indispensable de la transmission doit être nié en l'espèce (
supra
consid. 3.2.3.3), la banque ne peut pas non plus se prévaloir de la seconde hypothèse de l'art.
6 al. 2 let. d LPD pour remplir ses obligations envers le DOJ.
5.
Il s’ensuit que l'appel doit être rejeté
et le jugement entrepris confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (art. 64 al. 1 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la
charge de l’appelante,
qui
succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Obtenant gain de cause, l’intimé a droit à des dépens pour la procédure d’appel,
fixés à 3'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (deux mille francs),
sont mis à la charge de l’appelante Q.________.
IV.
L’appelante Q.________ doit verser à l’intimé K.________ la somme de 3'000 fr.
(trois mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Mes Jacques Iffland et Téo Genecand (pour la Q.________),
‑
Me Christian de Preux (pour K.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :