vd_findinfo · ML / 2021 / 238 · 2021-12-31 · fr

CÉDULE HYPOTHÉCAIRE SUR PAPIER, GAGE IMMOBILIER, TITRE DE MAINLEVÉE, EXIGIBILITÉ, CESSION D'UN PATRIMOINE OU D'UNE ENTREPRISE, DROIT À LA PREUVE, CRÉANCE GARANTIE PAR GAGE | 82 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 31.12.2021 ML / 2021 / 238

Octobre
TRIBUNAL
CANTONAL
KC20.047609-211263
245
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
31 décembre 2021
__________________
Composition
:              M.
Hack
,
président
Mmes
Rouleau et Cherpillod, juges
Greffier
:
Mme              Joye
*****
Art.
82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
D.________
,
à La Tour-de-Peilz, contre le prononcé rendu le 5 février 2021, à la suite de l’audience
du 6 janvier 2021, par le Juge de paix du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut, dans la cause
opposant la recourante à
U.________
,
à Zurich (poursuite n° 9'745'827).
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
Le 12 septembre 2011, D.________ et son époux [...] ont cédé à [...], selon convention
de transfert de propriété
à
fin de garantie signée ledit jour
, la propriété
de la cédule hypothécaire au porteur de 1'020'000 fr. grevant en premier rang la parcelle n°
[...] de la Commune de la Tour-de-Peilz. Les époux [...] ont ensuite conclu, le 2 avril 2012 avec
[...] puis le 20 novembre 2017 avec U.________, deux crédits hypothécaires successifs, le premier
portant sur un capital de 900'000 fr. et le deuxième sur un capital de 120'000 fr., selon des modalités
qui seront décrites plus loin (consid. 1 d) infra). D.________ et [...] se sont séparés
en décembre 2017.
En février 2019,
U.________ a informé D.________ que les échéances hypothécaires n’étant
plus honorées depuis juillet 2018 et qu'une procédure de faillite étant ouverte à
l'encontre de [...], elle dénonçait au remboursement intégral, pour le 31 mai 2019, les
deux prêts hypothécaires susmentionnés.
b)
Le 19 octobre 2020, l'Office des poursuites du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut a notifié
à D.________, à la réquisition d'U.________, un commandement de payer dans la poursuite
en réalisation de gage immobilier
n°
9'745'827 portant sur les sommes de 1) 1'020'000 fr. avec intérêt à 5% l’an dès
le
1
er
juin 2019 et 2) 77'615 fr. avec intérêt à 5% l’an dès le 1
er
juin 2019, indiquant ce qui suit comme titre de la créance et comme objet du gage :
«
Titre de la créance ou
cause de l'obligation
1 Solidairement responsable avec la masse en faillite de [...], représen-
tée par Mme [...], c/o Office des faillites de Genève, Rte de Chêne 54, 1208 Genève.
Capital cédule hypothécaire
sur papier au porteur grevant en 1
er
rang pour Fr. 1'020'000.-.
2 Intérêts selon courrier du 14 mai 2019.
Objet du gage, remarques
Désignation de l'immeuble : Commune de la Tour-de-Peilz, immeuble no [...] de
l'immeuble de base [...], quote-part : 9'045/100'000 avec droit exclusif : PPE
"[...]" [...], [...], Villa mitoyenne : sous-sol, rez-de-chaussée,
étage, lot 4 des plans. »
La poursuivie a formé opposition totale.
c)
Ce même 19 octobre 2020, D.________ s’est vu notifier un deuxième commandement de payer,
portant sur les mêmes sommes et indiquant la même cause de l’obligation et le même
gage que la poursuite susmentionnée, cette fois en qualité de « tiers propriétaire »,
dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 9'745'846 dirigée contre la « masse
en faillite de [...]» à l’instance d'U.________. L’opposition formée par D.________
à ce deuxième commandement de payer fait l’objet d’une procédure distincte
(KC20.047616-211264), traitée simultanément pour tenir compte de la connexité entre les
deux causes.
d)
Le 27 novembre 2020, U.________ a déposé auprès du Juge de paix du district de la Riviera
– Pays-d'Enhaut une requête tendant à la levée provisoire, tant pour la créance
que pour le droit de gage, à concurrence de 1'097'615 fr. avec intérêt à 5% l'an
dès le 1
er
juin 2019, de l’opposition formée par D.________ à la poursuite n° 9'745'827. A
l'appui de sa requête, la poursuivante a produit, outre le commandement de payer précité,
les pièces suivantes, en copies :
–
une cédule hypothécaire
au porteur n° ...]2010/000323, d’un montant de 1'020'000
francs, avec un taux d’intérêt maximal de 10%, établie le 12 septembre 2011,
munie du sceau et de la signature du Conservateur du Registre foncier d'Aigle et
de la Riviera, grevant en premier rang l’immeuble PPE [...] de la commune
de ...]La Tour-de-Peilz, en garantie du capital et des intérêts, indiquant que le
créancier ou le débiteur pouvait dénoncer en tout temps le prêt au remboursement
total ou partiel moyennant
un préavis de six mois (pièce 4) ;
–
une convention de transfert
de propriété à fin de garantie
(n°
de relation 0255-              00785843)
signée le 12 septembre 2011 par D.________ et son époux
[...] par laquelle les prénommés ont cédé à [...] la cédule
hypothécaire au porteur de 1'020'000 fr. susmentionnée ; la clause n° 1 de la
convention précise que la banque reçoit et acquiert la propriété des cédules
et               obligations hypothécaires
mentionnées dans l'acte aux fins de garantir l’exécution
de toutes créances issues des contrats que les preneurs de crédit ont conclus ou
viendront ultérieurement à conclure, dans le cadre des relations d’affaires déjà
existantes, avec l’une
ou l’autre des agences d’[...] ; selon la clause n° 2, les
preneurs de crédit déclarent reprendre les créances incorporées dans ces titres
hypothécaires, dans la mesure où ils ne sont pas déjà désignés comme débiteurs
du titre ; la clause n°
3 prévoit que « [...] peut, plutôt que d’exiger l’exécution
des               créances de crédits
devenues exigibles, faire directement valoir les créances
qu’incorporent les titres hypothécaires remis à titre de garantie. Dans un tel cas,
aucune dénonciation, par avis supplémentaire, des créances dérivant des titres
n'est nécessaire (toute disposition cantonale impérative étant réservée) »
; la               clause n° 4
stipule notamment que « dès l’exigibilité, fût-elle seulement partielle,
de l’une des créances
résultant des crédits, [...] peut exiger l’exécution des
créances hypothécaires constituées en garantie » (pièce 3) ;
–
un
« Contrat
hypothèque fixe [...] » (n° de relation 0255-00785843) signé le
2 avril 2012 par [...], d’une part, et [...] et D.________, d’autre part, par lequel
la banque a accordé aux deux preneurs de
crédit, solidairement entre eux, un prêt de 900'000 fr. ; le taux d’intérêt
convenu               était de
2,1% l’an pour la durée du contrat, fixée jusqu’au 30 mars 2022 ; sous la
rubrique « Sûretés » figure la mention suivante : « Droits de
gage immobilier d'au               moins
900 000 CHF, sans rang antérieur, grevant la commune de La Tour-de-
Peilz, no(s) [...], [...], CH-1814 La Tour-de-Peilz (pour plus de
détails des gages immobiliers cf. transfert de propriété à fin de garantie/convention
de garantie déjà
signé). Toutes les garanties s'étendent à la totalité des engage-
ments actuels et futurs » (pièce 1) ;
–
les « Dispositions
générales concernant l’hypothèque fixe [...] » faisant partie
intégrante du contrat
du 2 avril 2021 qui prévoient notamment que les intérêts sont
débités à la fin de chaque trimestre (sur le compte 0255-00785843.M1W) et qu’en
cas de retard dans le
règlement, il sera prélevé un intérêt majoré au minimum de
2% par an ; sous rubrique « résiliation extraordinaire »,
il
est prévu que « [...]
peut résilier de manière extraordinaire l’hypothèque fixe [...] et tout autre crédit
éventuel, moyennant
un préavis de 90 jours » notamment « lorsque le preneur de
crédit est en retard dans le paiement des intérêts ou des amortissements
convenus » ; sous rubrique « cessibilité », il est notamment
stipulé que « [...] est
en droit de céder, en tout ou partie, à des tiers en Suisse ou à l’étranger,
ses               droits découlant
du présent rapport contractuel, y compris toutes les sûretés
éventuellement fournies dans ce cadre telles que notamment les cédules
hypothécaires » (pièce 1);
–
un « Contrat hypothèque fixe [...] » (n° de relation 0255-00785843)
signé le
20 novembre 2017 par U.________, d’une part, et [...] et
D.________, d’autre part, par lequel la banque a accordé aux deux
preneurs de crédit, solidairement entre eux, un prêt de 120'000 fr. ; le taux
d’intérêt convenu était de 1,4% l’an pour la durée du contrat, fixée
jusqu’au
30 mars 2022 ; sous la
rubrique « Sûretés » figure la cédule hypothécaire au
porteur de 1'020'000 fr.
grevant en premier rang la parcelle [...] de la
commune de La Tour-de-Peilz (pièce 2) ;
–
les « Dispositions générales concernant l’hypothèque fixe [...] » faisant
partie               intégrante
du contrat du 20 novembre 2017 qui prévoient notamment que les
intérêts, toujours échus le dernier jour du trimestre civil, sont débités du
compte               indiqué (n°
CH72 0025 5255 7858 43M1 W) et qu'en cas de retard dans le
paiement, des intérêts moratoires majorés d'au moins 2% par an sont perçus ;
il               est également
prévu que « [...] peut résilier de manière extraordinaire
l’hypothèque fixe [...], moyennant un préavis de 90 jours » notamment « lorsque
le preneur de crédit
est en retard dans le paiement des intérêts ou des amortisse-
ments convenus » (pièce 2) ;
–
l’inscription au
journal du Registre du commerce du canton de Zurich du 14 juin
2015 qui atteste de la reprise des actifs et passifs de [...] par U.________ de, respectivement,
326'452'272'000 fr. et 313'380'672'000 fr.
(pièce 5) ;
–
une lettre du 12 février 2019 d’U.________ à D.________,
l’informant que les échéances hypothécaires n’étaient plus honorées
depuis le
1
er
juillet 2018, qu'une procédure de faillite avait été ouverte à l'encontre de
[...] le 16 août 2018, et qu’elle dénonçait dès lors au
remboursement intégral, pour le 31 mai 2019, les deux prêts hypothécaires
susmentionnés, le premier d'un montant de 900'000 fr. et le deuxième de 120'000
francs ; la lettre précise en outre qu’en vertu des chiffres 3 et 4 du « Transfert
de               propriété
à fin de garantie » signé le 12 septembre 2011, les créances incorporées
dans la cédule hypothécaire
au porteur en premier rang de 1'020'000 fr. remise à
la banque sont également exigibles à cette même date (pièce 6) ;
–
une lettre du 14 mai 2019 d’U.________ à D.________, lui
communiquant le décompte, à la date du 31 mai 2019, des créances dénoncées le
12 février 2019,
lequel se présente comme suit (pièce 7) :
«
Prêt
hypothécaire fixe n° 0255 00785843.H1E 0001
- CHF 917'657.15, les intérêts et frais étant réservés depuis le 1
er
juin 2019
- CHF 53'550.00, indemnité de résiliation anticipée du taux fixe
Prêt hypothécaire
fixe n° 0255 00785843.H1V 0003
- CHF 121'647.85, les intérêts et frais étant réservés depuis le 1
er
juin 2019
- CHF 4'760.00, indemnité de résiliation anticipée du taux fixe » ;
–
une réquisition de poursuite du 13 octobre 2020 (pièce 8).
e)
Par avis recommandé du 3 décembre 2020, le juge de paix a convoqué les parties à
une audience fixée au 6 janvier 2021.
Par décision du 22 décembre 2020, le juge paix a accordé à D.________ le bénéfice
de l’assistance judiciaire avec effet au 15 décembre 2020 et nommé l’avocat Jérôme
Bénédict en qualité de conseil d’office.
Le 5 janvier 2021, la poursuivie s’est déterminée sur la requête de mainlevée,
concluant à son rejet avec suite de frais et dépens. Elle a en outre :
–
produit la copie du procès-verbal
d'une audience de mesures protectrices de
l'union conjugale tenue par devant la Présidente du Tribunal d'arrondissement de
l'Est vaudois le 30 novembre 2017 lors de laquelle les époux [...] ont
notamment convenu de vivre séparés pour une durée indéterminée (I) et que la
jouissance du domicile
conjugal de la Tour-de-Peilz était attribuée à D.________, à charge pour elle d’en
assumer les charges, y compris hypothécaires
et hors amortissement (II)  (pièce 101) ; et
–
requis production, en mains de la poursuivante et de [...], de
« toute pièce
indiquant si des amortissements ont été payés au sens du contrat
produit sous pièce 2 [« Contrat hypothèque fixe [...] » du 20 novembre
2017], de               2017 à
2020, y compris sous la forme de paiement de primes pour police
d'assurance-vie » (réquisition de pièce 151).
f)
L’audience du 6 janvier 2021 a été tenue en présence de la seule poursuivie (la
poursuivante ayant annoncé son absence par lettre du 7 décembre 2020) qui a produit, à
cette occasion, la copie d'une lettre que la poursuivante lui a adressée le 28 décembre 2020,
de la teneur suivante :
«  (…)
Nous vous confirmons que l'Association Régionale d'Action Sociale Riviera a versé, en
votre faveur, le montant total de 15'929.75 CHF pour la période allant du 1
er
janvier 2020               jusqu'à
ce jour. Ce montant est utilisé à titre d'acompte en réduction de nos créances
rendues exigibles selon notre courrier daté du 12 février 2019 et faisant l'objet d'une
poursuite en réalisation de gage immobilier sous le n° 9745827.
(…) »
2.
Par prononcé rendu sous forme de dispositif le 5 février 2021, le Juge de paix du district
de la Riviera – Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée
par D.________ à la poursuite n° 9'745'827 à concurrence
de
1'020'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1
er
juin 2019, sous déduction de 15'929 fr. 75 valeur au 28 décembre 2020 et a constaté l'existence
du droit de gage (I), a arrêté à 1'800 fr. les frais judiciaires, compensés avec
l'avance de la poursuivante (II), a dit que ces frais, dus par la poursuivie, étaient provisoirement
mis à la charge de l'Etat (III), a arrêté  l'indemnité de Me Jérôme
Bénédict, conseil d'office de la poursuivie, à 540 fr. 54, vacation et TVA comprises,
pour la période du 15 décembre 2020 au 13 janvier 2021 (IV), a dit que la bénéficiaire
de l'assistance judiciaire était, dans la mesure de l'art. 123 CP (recte : CPC), tenue au rembourse-ment
des frais judiciaires et de l'indemnité de son conseil d'office, mis à la charge de l'Etat
(V), a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (VI) et a rayé la cause du rôle
(VI).
La motivation du prononcé, requise par D.________ le
16
février 2021, a été adressée aux parties le 2 août 2021 et notifiée à
la prénommée le lendemain.
A titre liminaire, le juge de paix a refusé la réquisition de production de pièces de
la poursuivie du 5 janvier 2021 au motif que l’édition de titres en mains de tiers était
en principe exclue en procédure de mainlevée, les parties devant elles-mêmes produire
les pièces utiles à leurs conclusions, et que, dans le cas particulier, la poursuivie n’avait
pas soulevé l’exception selon laquelle la créance causale (fondée sur les contrats)
serait inférieure à la créance abstraite (fondée sur la cédule hypothécaire)
réclamée dans le cadre de la présente poursuite, de sorte qu’ordonner la production
de pièces attestant du montant de la créance reviendrait à renverser le fardeau de la
preuve des moyens libératoires.
S’agissant du bien-fondé de la requête de mainlevée, le juge de paix a considéré,
en substance, que la présente poursuite en réalisation de gage immobilier avait pour objet
la créance abstraite résultant de la cédule hypothécaire invoquée comme titre
de mainlevée ; que la poursuivante U.________ détenait ladite cédule en qualité
de propriétaire à titre fiduciaire, si bien qu’elle était légitimée à
agir en réalisation de gage immobilier contre la poursuivie ; que les emprunteurs désignés
dans les contrats hypothécaires produits avaient reconnu être débiteurs solidairement
et conjointement responsables des créances incorporées dans la cédule ; que les crédits
hypothécaires en cause étaient garantis par un gage immobilier grevant en premier rang l’immeuble
n° [...] de la commune de La Tour-de-Peilz, copropriété de la poursuivie ; que la
cédule produite constituait un titre de mainlevée pour le montant de 1'020'000 fr. ; que
la poursuivante était fondée à réclamer l’entier de la créance cédulaire
à la seule poursuivie, solidairement débitrice ; que les contrats de prêt avaient
été dénoncés le 12 février 2019 avec effet au 31 mai 2019 pour non-paiement
des échéances hypothécaires depuis le 1
er
juillet 2018, motif de résiliation extraordinaire qui n’avait pas été remis en cause
par la poursuivie, soit dans le délai de 90 jours fixé dans les contrats, de sorte que la créance
était exigible au moment de la notification du commandement de payer ; que la poursuivante
n’avait pas produit de pièces d’où ressortait le montant de 77'615 fr. qu’elle
réclamait à titre d’intérêts « selon le décompte du 14 mai 2019 » ;
qu’il ressortait d’un courrier du 28 décembre 2020 de la poursuivante qu’un montant
de 15'929 fr. 75 avait été versé en sa faveur, pour le compte de la poursuivie, par l’Association
Régionale d’Action Sociale Riviera ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments,
il se justifiait de constater l’existence du droit de gage et de prononcer la mainlevée provisoire
de l’opposition à concurrence de 1'020'000 fr. plus intérêts au taux de 5% l’an
dès le 1
er
juin 2019, sous déduction de 15'929 fr. 75 valeur au
28
décembre 2020.
Enfin, dans le cadre de cette motivation, le juge de paix a rectifié le dispositif rendu le 5 février
2021 à son chiffre III en ce sens que les frais judiciaires, arrêtés à 1'800 fr.,
seraient restituées à la poursuivie, qui en avait fait l’avance et qui avait entretemps
été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.
3.
Par acte déposé le 13 août 2021, D.________ a recouru contre ce prononcé, concluant,
avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la requête
de mainlevée est rejetée et l'existence du gage non constatée et, subsidiairement, à
son annulation. Elle a produit quatre pièces sous bordereau. Son acte contenait également une
requête d'assistance judiciaire pour la procédure de recours.
Par décision du 19 août 2021, le Président de la cour de céans a admis la requête
d'effet suspensif contenue dans le recours.
Le 25 août 2021, le Président de la cour de céans a informé la recourante qu’elle
était dispensée de l’avance de frais en l’état et que la décision sur
l’octroi de l’assistance judiciaire serait prise dans l’arrêt à intervenir.
Le 17 septembre 2021, U.________ a déposé une réponse, concluant au rejet du recours,
avec suite de frais et dépens. Elle a produit neuf pièces.
Le 4 octobre 2021, la recourante s'est encore déterminée sur l'écriture de l'intimée
du 17 septembre 2021.
Le 11 octobre 2021, Me Jérôme Bénédict a déposé une liste de ses opérations.
En droit
:
I.
Déposé en temps utile et dans les formes requises (art. 321 al. 1 et 2 CPC [Code de procédure
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), le recours est recevable, de même que les
pièces produites à son appui, qui figurent déjà au dossier de première instance.
La réponse de l’intimée, déposée dans le délai de l’art.
322 al. 2 CPC, est recevable. Les pièces nouvelles produites à son appui (2, 3, 4, 5,
7, 8 et 9) sont en revanche irrecevables et avec elles les faits que l’intimée tente d’en
tirer (art. 326 al. 1 CPC).
La réplique spontanée de la recourante est recevable en vertu de son droit d’être
entendue (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et les références citées ; ATF 139 II 189 consid.
3.2 ; ATF 138 I 484 consid. 2).
II.
a)
Aux termes de l'art. 82 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la
faillite ; RS 281.1), le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette
constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire
(al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération
(al. 2).
Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, en particulier l'acte authentique
ou sous seing privé signé par le poursuivi ou son représentant d'où ressort sa volonté
de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou
aisément déterminable, et exigible (
ATF
136 III 624
consid. 4.2.2). Entre autres conditions,
il appartient au poursuivant d'établir que la créance est exigible au moment de l'introduction
de la poursuite (
ATF
140 III 456
consid. 2.4 p. 461 ; TF 5A_473/2015 du
6 novembre 2015 consid. 3 ; 5A_32/2011 du 16 février 2012 consid. 3 non publié aux
ATF
138 III 182
; 5A_845/ 2009 du 16 février
2010 consid. 7.1).
La procédure de mainlevée provisoire est une procédure sur pièces (Urkundenprozess),
dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence
d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée provisoire examine seulement la force probante
du titre produit par le créancier, sa nature formelle – et non la validité de la créance
– et lui attribue force exécutoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblables
ses moyens libératoires (TF 5A_740/2018 du 1er avril 2019 consid. 5.1 et les références
citées publié aux ATF 145 III 160 ;
ATF
142 III 720
consid. 4.1). Il doit notamment
vérifier l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier
désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné
et l'identité entre la préten-tion déduite en poursuite et la dette reconnue (
ATF
142 III 720
consid. 4.1 et les références
citées ; TF 5A_952/2020 du 4 février 2021 consid. 4.1).
Il est ainsi inhérent à l'objet de la procédure de mainlevée que les moyens de preuve
que le créancier peut faire valoir pour obtenir la mainlevée sont limités à certains
titres définis par la loi (art. 80 al. 1 et 82 al. 1 LP ; Stoffel/ Chabloz, Voies d'exécution,
3ème éd., 2016, § 4 n. 85). Ce n'est que pour les moyens libéra-toires du débiteur
que d'autres moyens de preuve que le titre ne sont pas exclus, la nature même du moyen libératoire
invoqué pouvant toutefois exiger la preuve par titre. Le poursuivant ne peut donc pas convaincre
le juge qu'il bénéficie d'une recon-naissance de dette valant titre de mainlevée en offrant
d'autres preuves que ce titre lui-même, notamment son interrogatoire ou un témoignage (TF 5A_740/2018
précité consid. 5.1 publié aux ATF 145 III 160).  De tels moyens de preuve ne peuvent
pas pallier l'absence d'une reconnaissance de dette revêtant les caractéristiques d'un titre
de mainlevée, qui doit obligatoirement être produit pour obtenir la mainlevée de l'opposition
(TF 5A_740/2018 précité consid. 5.2 et les références citées, publié aux
ATF 145 III 160).
b)
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision
du Code civil du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 pp. 4637 ss, p. 4657). En l’espèce, la cédule hypothécaire
ayant été remise en garantie avant l’entrée en vigueur du nouveau droit –
le 12 septembre 2011 –, le recours doit être examiné sous l’angle de l’ancien
droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 T. fin. CC ; Denis Piotet, Le droit transitoire de la révision
du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010, pp. 225 ss,
p. 230 : Foëx, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, in JdT 2012 II 3ss, p.
14 ; TF 5A_676/2013 du 31 janvier 2014 consid. 4.1 ; ATF 140 III 180 consid. 3, SJ 2014 I 326).
Sous l'empire du droit antérieur à la révision comme sous le nouveau droit, la cédule
hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 aCC
et art. 842 al. 1 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le
droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 144 III 29 consid. 4.2 ; ATF 140 III 180 consid.
5.1 et les références citées).
c)
Selon
la jurisprudence, lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule
hypothécaire est remise au créancier en propriétaire à titre fiduciaire aux
fins de garantie, il n’y a pas novation de la créance garantie ; la créance incorporée
dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d’en garantir le recouvrement.
On distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier (créance
cédulaire), incorporée dans la cédule, de la créance causale (créance garantie
ou créance de base) qui résulte de la relation de base, en général un contrat de
prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant
indépendantes l’une de l’autre. La créance abstraite incorporée
dans la cédule doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage immobilier,
tandis que la créance causale doit faire l’objet d’une poursuite ordinaire. Ces considéra-tions,
développées sous l’ancien droit, demeurent valables sous le nouveau droit qui présume
la remise de la cédule à des fins de garantie (art. 842 al. 2 CC), alors que l’ancien
droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (art. 855 al. 1 aCC)
(ATF 140 III 180 consid. 5.1.1, SJ 2014 I 326).
d)
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule
hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre
de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (
ATF
134 III 71
consid. 3 ; TF 5A_740/2018 précité
consid. 6.1.4 non publié aux ATF 145 III 160, mais in Pra 2020 n. 3 p. 45 ; TF 5A_952/2020
précité consid. 4.2).  Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance
abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit
être le détenteur de la cédule hypothécaire. En outre, le débiteur de cette
cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse
sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de
cession de propriété de la cédule qu'il a signé. Ainsi, si la cédule hypothécaire
ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée
provisoire que s'il produit une autre reconnaissance de dette, soit, par exemple, une copie légalisée
de l'acte constitutif conservé au registre foncier dans lequel la dette est reconnue ou la convention
de sûretés contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît débiteur de
la cédule cédée à titre de sûretés (ATF 147 III 176 consid. 4.2.1 ;
TF 5A_740/ 2018 précité consid. 7.1 non publié aux ATF 145 III 160 ;
ATF
140 III 36
consid. 4 ;
134
III 71
consid. 3 ;
129
III 12
consid. 2.5 ; TF 5A_734/2018 ;
5A_736/2018 du
4 décembre 2018 ;
TF 5A_952/2020 du 4 février 2021 consid. 4.2).
e)
Le juge prononce la mainlevée
provisoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82
al. 2 LP). Le poursuivi peut soulever et rendre vraisemblables tous moyens libératoires pris
de l'existence ou de l'exigibilité de la prétention déduite en poursuite (Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 81 ad art. 82
LP). Il peut éviter la mainlevée en rendant vraisemblables des objections ou des exceptions
de droit civil ayant trait à la naissance de l'engagement, telle la nullité du contrat, à
l'extinction de l'obligation, comme le paiement ou la compensation, ou à l'inexigibilité de
la presta-tion (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
ème
éd., pp. 156-157, nn. 784 et 785). Il n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de
ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre
(art. 254 al. 1 CPC ; ATF 145 III 20 consid. 4.1.2 ; ATF 142 III 720 consid. 4.1 et les arrêts
cités). Lorsque le juge statue sous l’angle de la simple vraisemblance, il doit, en se
fondant sur des éléments objectifs, acquérir l’impression que les faits allégués
se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu’ils se soient déroulés
autrement (ATF 131 III 140 consid. 4.1.2 ; TF 5A_142/2017 du 18 août 2017 consid. 4.1).
III.
a)
En l’espèce, U.________ a introduit une poursuite en réali-sation de gage immobilier tendant
au paiement de la créance cédulaire (abstaite).
Elle fonde sa requête de mainlevée sur une cédule hypothécaire au porteur grevant
l’immeuble RF [...] de la commune de La Tour-de-Peilz d’un montant de 1'020’000
fr., une convention de transfert de propriété aux fins de garantie signée le 12 septembre
2011 par D.________ et son époux portant sur l’acquisition par [...] de la cédule
susmentionnée, deux contrats hypothé-caires conclus par les époux [...], solidairement,
le premier le 2 avril 2012 avec [...], le deuxième le 20 novembre 2017 avec U.________, portant
respectivement sur un capital de 900'000 fr. et un capital de 120'000 fr., les deux prêts étant
garantis par la cédule précitée. La poursuivante justifie sa qualité de créancière
cédulaire par le transfert de patrimoine intervenu entre elle et [...] le 12 juin 2015, publié
au journal du Registre du commerce du canton de Zurich du
14
juin 2015. Enfin, la poursuivante se prévaut d’une lettre qu’elle a adressée à
D.________ le 12 février 2019 l’informant que les échéances hypothécaires n’étant
plus honorées depuis le 1
er
juillet 2018, elle dénonçait au remboursement intégral, pour le 31 mai 2019, les deux
prêts hypothécaires consentis de 900'000 fr. et de 120'000 fr., précisant qu’en
vertu des chiffres 3 et 4 de la convention de transfert de propriété à fin de garantie du
12 septembre 2011, les créances incorporées dans la cédule hypothécaire au porteur
en premier rang de 1'020'000 fr. remise à la banque étaient également exigibles à
cette même date.
b)
La recourante fait valoir que la mainlevée ne saurait être prononcée sur la base des contrats
et cédule hypothécaires produits dès lors que : aa) l’identité entre la partie
poursuivante et la créancière désignée dans l’un ou l’autre des titres
ferait défaut ; bb) les contrats et la cédule n’auraient pas été valablement
dénoncés, de sorte que la créance réclamée ne serait pas exigible ; cc)
la poursuivante n’aurait pas établi que son époux et elle n’auraient pas rempli
leurs obligations contractuelles et qu’à cet égard, le refus du premier juge de faire
droit à sa réquisition de production de pièces violerait son droit à la preuve et
son droit d’être entendue.
aa)
Identité entre
la poursuivante et la créancière désignée dans le titre
aaa)
La recourante soutient tout d’abord que la poursuivante n’a produit aucun document établissant
qu’elle aurait reconnu lui devoir la créance abstraite contenue dans la cédule hypothécaire,
qu’aucune convention de transfert de propriété à fin de garantie n’a été
conclue entre elle et U.________, celle du 12 septembre 2011 l’ayant été avec [...], et
que le transfert de patrimoine du
12 juin
2015 invoqué par la poursuivante serait sans pertinence dès lors que selon le Registre du commerce,
lors dudit transfert, la poursuivante U.________ n’a repris qu’une partie des droits et obligations
d’[...]. Il y aurait ainsi, selon la recourante, absence d’identité entre la poursuivante
(U.________) et la créancière désignée dans l’un ou l’autre des titres
produits ([...]).
bbb)
La question soulevée par la recourante
a déjà été examinée par la Cour de céans dans une procédure impliquant
la banque intimée, qui se prévalait du même transfert de patrimoine du 12 juin 2015 (CPF
4 juillet 2018/144), puis par le Tribunal fédéral (TF 5A_734/2018 ; 5A_736/2018  précité,
arrêt encore cité in TF 5A_740/2018 du 1
er
avril 2019 consid. 6.1.3 non publié aux ATF 145 III 160). A cette occasion, le Tribunal fédéral,
suivant ici l’appréciation cantonale, a considéré que les recourants, alors poursuivis,
ne pouvaient être suivis en tant qu’ils persistaient à affirmer que le transfert de patrimoine
précité ne comprenait pas leurs prêts hypothé-caires, lesquels seraient, selon eux,
demeurés au bilan de la première banque. Le Tribunal fédéral estimait alors que l'on
ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que lesdites obligations contractuelles
avaient été transférées à l'intimée dans la mesure où cette dernière
attestait suffisamment de sa qualité de créancière par la production de l'extrait du journal
des inscriptions au Registre du commerce du canton de Zurich relatif au transfert de patrimoine, ainsi
que d'une copie de la cédule hypothécaire et des documents contractuels, dont la convention
de transfert de propriété à fin de garantie de ladite cédule signée le 1
er
janvier 2010. Il n'y avait, dans ces conditions, pas lieu de procéder spontanément à une
instruction supplémentaire sur ce point. La procédure de mainlevée d'opposition étant
soumise à la maxime des débats (art. 55 CPC), les recourants ne pouvaient en effet se contenter
de simplement alléguer que les obligations contractuelles en cause ne faisaient pas partie du contrat
de transfert, singulièrement de l'inventaire visé par l'art. 71 al. 1 let. b LFus
(loi sur la fusion du 3 octobre 2003 ; RS
221.301), sans offrir de preuve en lien avec cette question. S'il est exact que le débiteur n'a
pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, il doit néanmoins
les rendre vraisemblables, en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC), étant rappelé que le
juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider si un état de fait est vraisemblable
ou non. Or, alors que la reconnaissance de dette apparaissait claire sur le vu des documents produits,
il ne résultait pas des constatations de fait de l'arrêt déféré que les recourants
auraient requis la production du contrat de transfert de patrimoine et de l'inventaire qu'il comporte.
Les recourants ne le prétendaient du reste pas. Selon le Tribunal fédéral, ils ne sauraient
dès lors valablement remettre en cause la constatation des juges cantonaux selon laquelle les droits
et obligations de la première banque envers eux, dont la créance cédulaire déduite
en poursuite, étaient compris dans le transfert de patrimoine opéré le 12 juin 2015 en
faveur de l'intimée. Il était au demeurant relevé que dans la mesure où la première
banque détenait la cédule litigieuse non pas en pleine propriété mais à titre
fiduciaire aux fins de garantie, elle ne faisait pas partie de son patrimoine et n'avait donc a priori
pas à figurer individuellement sur l'inventaire de transfert. Quant à l'argument consistant
à dire que l'intimée aurait dû, nonobstant le transfert de patrimoine, se justifier au
moyen d'un acte de cession ou d'une procuration, il tombait manifestement à faux. Par la nature
même du transfert de patrimoine, la créance passait sans acte de cession vu l'effet de l'inscription
au registre du commerce. Celle-ci remplace les formalités nécessaires au transfert à titre
singulier (TF 5A_734/2018 ; 5A_736/ 2018 précité consid. 4.3.5 et les références
citées).
ccc)
En l’espèce, il ressort du contrat de transfert de propriété à fin
de garantie du 12 septembre 2011 que la recourante et son époux ont remis à [...] – en
propriété fiduciaire aux fins de garantir l’exécution de toutes créances issues
de contrats de crédit déjà conclus ou à conclure dans le cadre des relations d’affaires
déjà existantes avec l’une ou l’autre des succursales d’[...] – une
cédule hypothé-caire au porteur grevant en premier rang la parcelle n° [...] de la commune
de ...]La Tour-de-Peilz pour un montant de 1'020'000 francs. Le contrat d’hypothèque
fixe qu’ils ont signé le 2 avril 2012 avec [...] pour un montant de 900’000 fr.,
mentionne un droit de gage immobilier d’au moins 900’000 fr. sans rang antérieur grevant
la parcelle n° [...] de la commune de La Tour-de-Peilz, et renvoie pour le surplus au contrat
de transfert de propriété à fin de garantie déjà signé. Il en
découle qu’[...] détenait la cédule hypothécaire n° ...]2010/000323
en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie pour le prêt consenti par le
contrat d’hypothèque du
2 avril
2012. Ce point n’est du reste pas contesté par la recourante. Le contrat hypothécaire
du 20 novembre 2017, portant sur le montant de 120'000 fr. et mentionnant des modalités identiques
que celles prévues dans le contrat de 2012, a quant à lui été passé avec U.________.
L’intimée, U.________,
a engagé une poursuite en réalisation de gage immobilier contre la recourante en se prévalant,
comme titre de mainlevée provisoire, de la cédule hypothécaire qui avait été
remise en garantie à [...]. Elle a produit une copie de cette cédule à l’appui
de sa requête de mainlevée. La recou-rante n’a pas mis en doute la conformité de
cette copie à l’original, ni requis la production de l’original de la cédule, ni
même prétendu que l’intimée n’était pas en possession de l’original.
Il y a donc lieu de retenir que l’intimée est bien la détentrice actuelle de la cédule
hypothécaire au porteur n° 2010/000323.
Selon l’extrait du Registre du commerce produit, par contrat du 12 juin 2015, [...] a
transmis à
U.________
des actifs de 326'452'272'000 fr. et des passifs de 323'380'672'000 francs. Il est vrai que, comme le
relève la recourante, le transfert n’était que partiel, que l’intimée
n’a pas produit le contrat de transfert et qu’il n’est ainsi pas possible
de vérifier si les droits et obligations découlant des deux contrats en cause figuraient bien
sur l’inventaire désignant individuellement les objets du patrimoine actif et passif
transféré. On observe que la recourante n’a pas requis en première instance la production
de ces documents, ce alors qu’elle était assistée d’un avocat et avait, par son
intermédiaire, requis la production d’autres pièces. Cela dit, on ne voit pas comment
la poursuivante, qui peut se prévaloir de la présomption de l’art. 930 al. 1 CC, selon
laquelle le possesseur d’une chose mobilière en est présumé propriétaire, aurait
pu être en possession de la cédule hypothécaire au porteur si ces contrats ne lui avaient
pas été transférés dans le cadre de l’exécution de l’accord signé
le 12 juin 2015 avec [...]. Le numéro de relation indiqué dans le contrat conclu entre
les parties en 2017, soit 0255-00785843, est exactement la même que celui indiqué dans le contrat
conclu entre la recourante et [...] en 2012 et dans l’acte de transfert de propriété
à fin de garantie signé en 2011. Sauf à y voir une coïncidence peu crédible,
c’est bien ici encore la preuve que la relation contractuelle résultant des actes signés
en 2011 et 2012 avait été reprise par l’intimée, en toute connaissance de cause
de la recourante.
La recourante invoque également, se référant aux « contrats de crédit litigieux »
(recours, p. 7), que le fiduciaire aurait l’interdiction légale d’aliéner la cédule,
même en cas de cession du rapport de base, tant que le débiteur respecte ses obligations. La
référence de doctrine citée par la recourante (Steinauer/Fornage in Pichonnaz/Foëx/Piotet
(éd.), Commentaire romand, Code civil II, n. 25 ad art. 842 CC) fait toutefois état
du système légal, en l’absence de convention. Or, le contrat de 2017, comme celui de
2012, ainsi que l’acte de transfert de propriété à titre de garantie de 2011, autorisent
limpidement la banque à céder le rapport de base et la cédule sans condition.
On doit conclure de ce qui précède que l’intimée U.________ s’est substituée
à [...] dans les relations contractuelles nouées avec la recou-rante et son époux
et, partant, retenir qu’elle détient la cédule hypothécaire au porteur en cause
en qualité de propriétaire à titre fiduciaire. Il en résulte que l’intimée
était bien légitimée à engager une poursuite en réalisation de gage immobilier
contre la recourante.
Le grief tiré de l’absence d’identité entre la poursuivante et la créan-cière
hypothécaire est ainsi infondé.
bb)
L’exigibilité
de la créance cédulaire
aaa)
Dans le prolongement de son argumentation traitée sous consid. III aa) ci-dessus, la recourante
soutient que la poursuivante n’étant pas partie au contrat de 2012 et n’ayant pas démontré
qu’elle avait acquis les droits et obligations découlant de ce contrat à la suite du
transfert partiel de patrimoine du 12 juin 2015, elle ne pouvait pas valablement dénoncer ce contrat,
ni la cédule, de sorte que la résiliation du 12 février 2019 serait sans effet. Elle en
conclut que la créance réclamée ne serait dès lors pas exigible.
bbb)
Ce grief ne peut que suivre le sort de celui qui précède (consid. III aa) supra) ; en
effet, étant admis que la poursuivante s’est substituée à [...] dans les relations
contractuelles nouées avec la recourante et son époux, force est également d’admettre
qu’elle était bien habilitée à résilier les contrats et la cédule en cause,
ce qu’elle a dûment fait le 12 février 2019 pour le 31 mai 2019. Elle a clairement indiqué
que la dénonciation des prêts était motivée par un retard dans le paiement des échéances
hypothécaires et a respecté le délai de résiliation extra-ordinaire de 90 jours prévu
dans les deux contrats. Cela étant, contrairement à ce que plaide la recourante, la créance
cédulaire faisant l’objet de la poursuite était bien exigible au moment de la notification
du commandement de payer intervenue le
19
octobre 2020.
ccc)
La recourante reproche également au premier juge d’avoir retenu qu’elle n’avait
pas contesté le motif de résiliation extraordinaire (prononcé, p. 11) ; elle soutient
qu’elle l’a fait, au contraire, dès lors qu’elle « a précisément
soutenu que la poursuivante n’était pas partie au contrat de crédit du 2 avril 2012 »
(recours, p. 5). La recourante semble ici faire une confusion entre la question de savoir si la poursui-vante
était ou non habilitée à dénoncer le rapport contractuel litigieux – ce qu’elle
conteste clairement et contestait déjà en première instance – et celle de savoir
s’il existait ou non un motif de résiliation extraordinaire, plus précisément de
savoir si le paiement des échéances hypothécaires avait ou non été suspendu.
Sur ce dernier point, il est vrai que dans son écriture du 5 janvier 2021, la poursuivie indiquait
qu’elle n’avait aucun moyen de savoir si son époux, dont elle est séparée
depuis décembre 2017, avait versé des amortissements entre 2017 et 2020. Cela ne démontre
pas qu’elle aurait fait clairement valoir devant le juge de paix qu’elle contestait le motif
de résiliation extraordinaire. Assistée d’un avocat en première instance déjà,
la recourante n’expose pas en quoi ce constat de non-contestation serait arbitraire, ni du reste
où elle l’aurait fait clairement valoir en première instance. Ce grief est donc mal fondé.
On relèvera enfin que dans sa réplique, la recourante semble reprocher à l’intimée
de ne pas l’avoir mise en demeure avant la résiliation. Mais le contrat de 2012 prévoit
expressément la possibilité de résilier sans mise en demeure en cas de retard dans le
paiement des itérêts.
cc)
La violation du droit
à la preuve et du droit d’être entendu
aaa)
La recourante fait enfin valoir que la poursuivante n’a pas établi que son époux et elle
n’auraient pas rempli leurs obligations contractuelles et reproche au premier juge d’avoir
refusé de faire droit à sa réquisition de production de pièces relatives aux amortissements
éventuels payés par son époux entre 2017 et 2020, y compris sous la forme de paiement
de primes pour police d'assurance-vie. Elle y voit une violation de son droit à la preuve et de
son droit d’être entendue.
bbb)
Garanti par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 6 CEDH ; RS 0.101) et
par la Constitution fédérale (art. 29 al. 2 Cst. ; RS 101), le droit d’être
entendu est également consacré à l’art. 53 CPC. Il comprend plusieurs aspects (Haldy, in Bohnet et
alii (éd), Code de procédure civile commenté [CPC commenté], n. 1 ad art.
53 CPC), notamment le droit à la preuve et le droit de partici-per à l’administration
des preuves, garanties concrétisées respectivement par les art. 152 et 155 al. 3 CPC (ibid.,
nn. 12 et 13 ad art. 53 CPC). Le droit d’être entendu comprend ainsi « le droit
pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit
donné suite à ces offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration
des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre » (loc. cit. et la référence
citée).
Une preuve doit (tâche du tribunal corrélative aux droits des parties) être administrée
pour autant qu’elle soit « adéquate » et proposée « régulièrement
et en temps utile » (Schweizer, in CPC commenté, n. 2 ad art. 152
CPC). Par moyens de preuve adéquats, il faut comprendre ceux qui sont aptes à forger la conviction
du tribunal sur la réalité d’un fait pertinent, autrement dit dont la démonstration
peut avoir une incidence sur l’issue du litige (ibid., n. 8 ad art. 152 CPC).
La jurisprudence n’oblige pas le tribunal à étendre la procédure proba-toire et
à administrer tous les moyens de preuve envisageables (TF 5A_546/ 2017 du 6 octobre 2017 consid.
3.1 ; TF 5A_681/2016 du 24 novembre 2016 consid. 3.1.3 et les références citées).
En outre, une mesure d'instruction peut être refusée par appréciation anticipée des
preuves (Colombini, Code de procédure civile. Condensé de la jurisprudence fédérale
et vaudoise, n. 1.1.4 ad art. 152 CPC). En effet, le juge peut refuser d'ordonner une mesure probatoire
lorsqu'elle apparaît d'emblée inapte à élucider les faits contestés (TF 5A_560/2014
du 17 septembre 2014 consid. 5.1). Le droit à la preuve ne s'oppose pas à ce que
l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières
ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 ; ATF 140 I 285 consid.
6.3 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; Colombini, op. cit., n. 1.4.2 ad art. 152 CPC), ce qui vaut
également lorsque la maxime inquisitoire est applicable (Colombini, op. cit., n. 1.4.3 ad art. 152
CPC et les références citées). Ainsi les art. 20a al. 2 ch. 2 et 3 LP n’excluent
pas l’appréciation anticipée d’une preuve qui la fait apparaître soit vouée
à l’échec, faute de force probante suffisante, soit en tout cas impropre à modifier
le résultat des preuves déjà administrées, soit encore qu’elle se révèle
d’emblée inexacte ou superflue et qu’elle n’apportera, vu les circonstances particulières,
d’autres éléments sérieux (TF 5A_351/2016 du 19 juillet 2016 consid. 6 et la référence
à Gilliéron).
En procédure sommaire de mainlevée d'opposition, la preuve est apportée par titre immédiatement
disponible (cf. art. 254 CPC). L'édition de titres en main de la partie adverse ou de tiers est
ainsi en principe exclue, le créancier devant produire lui-même le titre de mainlevée
auprès du juge et le débiteur devant faire de même des pièces sur la base desquelles
il entend prouver l'extinction ou la suspension de la dette. Des exceptions sont toutefois possibles
dans des cas très particuliers, notamment lorsqu'il s'agit de constater une condition d'exécution,
clairement définie par le titre de mainlevée définitive, par exemple par la production
d'un décompte de salaire (TF 5A_203/2017 du 11 septembre 2017 consid. 5.3 et les références
citées ; CPF 7 juillet 2020/175 consid IIb).
ccc)
La recourante n’a motivé sa réquisition de production de pièces qu’en invoquant
l’art. 254 CPC qui l’autoriserait. Tel n’est toutefois pas le cas, dans le cas d’espèce,
au vu de la jurisprudence restrictive en la matière. Sa requête était ainsi vaine et,
formulée la veille de l’audience, à 19 h 59 par courriel, manifestement destinée
à tenter de retarder la procédure. Le refus d’ordonner la production de la pièce
requise ne prête ainsi pas le flanc à la critique.
Au demeurant, on notera que le contrat de 2017 auquel renvoie la réquisition de pièce 151 prévoyait
deux types d’amortissement : le premier par 200 fr. trimestriellement dès le 31 décembre
2018, le second par 10'200 fr. annuellement, au plus tard le 31 décembre, la première fois
en 2017, donc en décembre 2017. Or, dès le 30 novembre 2017, selon convention de mesures protectrices
de l’union conjugale produite par la recourante, celle-ci bénéficiait seule de la jouissance
de l’immeuble. De plus, le 16 août 2018, la faillite de son époux a été prononcée.
Dans ces circonstances, il apparaît fort peu probable que celui-ci ait pu s’acquitter et se
soit acquitté de montants à titre d’amortissement pour l’immeuble après août
2018. Pour la période précédant la mise en faillite, on ne voit pas non plus, si un montant
avait été versé, que la recourante, débitrice solidaire et toujours domiciliée
à l’adresse indiquée dans les contrats de crédit, n’en ait reçu copie
et n’ait pu ainsi en attester par pièces. Enfin, il apparait vraiment peu vraisemblable que
l’époux de la recourante ait décidé, après que la jouissance de l’immeuble
a été attribuée à l’épouse, de néanmoins, dans le dos de celle-ci,
s’acquitter de frais d’amortissement pour le dit immeuble avant sa mise en faillite. Ici
encore, il est évident pour la Cour de céans que la réquisition de pièces n’avait
qu’un but dilatoire, qu’elle n’avait pas à être ordonnée au vu de la
jurisprudence qui précède et des circonstances du cas d’espèce et qu’au surplus,
aurait-elle été ordonnée, qu’elle aurait été vouée à l’échec
au vu des pièces déposées et pour les motifs exposés.
c)
De l’ensemble des considérants qui précèdent, il y a lieu de conclure qu’en
vertu de la convention de transfert de propriété aux fins de garantie signée le 12 septembre
2011, la recourante est débitrice de la créance de 1'020'000 fr. incorporée dans
la cédule hypothécaire invoquée ; qu’elle pouvait être recherchée
seule pour la totalité de la créance dont elle s’est reconnue solidairement respon-sable
(art. 143 et 144 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) ; que la poursuivante
s’est substituée à [...] dans les relations contractuelles nouées avec la recourante,
de sorte qu’elle était légitimée à dénoncer les contrats et la cédule
dont elle est détentrice ; qu’en dénonçant les contrats et cédule le 12
février 2019 pour le 31 mai 2019, la poursuivante a respecté le délai de résiliation
extraor-dinaire de 90 jours prévu en cas de non-respect des échéances hypothécaires et
que la créance cédulaire était dès lors exigible au moment de la notification du
comman-dement de payer.
Il en découle que la cédule hypothécaire produite vaut reconnaissance de dette
à l’égard de la poursuivante au sens de l’art. 82 LP et justifie le prononcé
de la mainlevée provisoire de l’opposition pour le montant de 1'020'000 fr. avec intérêt
moratoire au taux légal de 5% l’an dès le 1
er
juin 2019, sous déduction du montant de 15'929 fr. 75, valeur au 28 décembre 2020, versé
à la banque par l'Association Régionale d'Action Sociale Riviera en faveur de la recourante.
IV.
a)
En conclusion, le recours doit être rejeté et le prononcé rendu le
5
février 2021, rectifié le 2 août 2021, confirmé.
b)
Au vu de la nature de la cause, il n’y a pas lieu de considérer que l’assistance d’un
conseil professionnel était inutile. L’assistance judiciaire doit dès lors être
octroyée à la recourante, qui remplit les conditions économiques de l’art. 117 let.
a CPC, et Me Jérôme Bédédict désigné en qualité de conseil d’office
pour la procédure de recours.
L’avocat a produit une seule liste des opérations pour les deux poursuites
n° 9'745'827 et n° 9'745'846. Il en ressort qu’il a consacré
un
peu moins de 12 heures aux deux procédures de recours (du 4 août au 11 octobre 2021) selon
le détail suivant (le temps étant arrondi à quelques minutes près) :
-
1 h 30 : lecture
des prononcés de mainlevée, examen du dossier et recherches juridiques ;
-
1 h 00 : conférence
avec la cliente ;
-
1 h 30 : rédaction
de neuf courriers (à la cliente et la Cour de céans) ;
-
6 h 00 : rédaction
du recours (11 pages) et recherches juridiques - poursuite
n°
9'745'827
;
-
2 h 00 : rédaction
du recours (13 pages) - poursuite
n° 9'745'846.
Les deux recours étant quasiment identiques et 6 heures paraissant suffisantes pour leur rédaction,
il convient de déduire les deux heures comptabilisées pour le deuxième recours, ce qui
donne en définitive 10 heures de travail. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement
du 7 décembre 2010 sur l’assis-tance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]),
l’indemnité doit donc être fixée à 1’800 fr., montant auquel s'ajoutent
90 fr. de débours forfaitaires à 5% (art. 3bis al. 1 RAJ) et 145 fr. 35 de TVA
(à 7,7 % sur 1'890 fr.), pour une indemnité d'office totale de 2’035 fr. 53, arrondi
à 2’036 francs. Le montant de ces dépens doit être réparti, par moitié,
en application de l’art. 20 al. 2 TDC (tarif des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6),
entre les deux dossiers traités simultanément, qui portent sur un état de fait similaire.
Ainsi, le montant de l’indemnité est fixé à 1’018 fr. pour chacun des deux
dossiers.
c)
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'700 fr., doivent être
mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC),
mais
sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat. Le second recours comprenant l’entier
des griefs soulevés dans le premier, un seul montant de 2'700 fr. sera perçu. Ainsi, seule
la moitié, soit 1'350 fr., sera comptabilisée dans le présent dossier.
La bénéficiaire
de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité
à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle
sera en mesure de le faire (art.
123 CPC
).
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée qui n’en a pas
requis et qui n’était pas assistée.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé du 5 février 2021, rectifié le 2 août 2021, est confirmé.
III.
La requête d’
assistance
judiciaire
de la recourante
est admise, Me Jérôme Bénédict étant désigné en qualité de conseil
d’office pour la procédure de recours
.
IV.
L’indemnité de Me Jérôme
Bénédict, conseil d’office de la recourante, est fixée à 1’018 fr. (mille
dix-huit francs), TVA et débours compris, pour la procédure de recours
.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance de la recourante, arrêtés à 1'350 fr.
(mille trois cent cinquante francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
VI.
La bénéficiaire de l’
assistance
judiciaire
D.________est tenue
au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office
mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire
(art.
123 CPC
)
.
VII.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Jérôme Bénédict, avocat (pour D.________),
‑
U.________.
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 1'004'070 fr. 25.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
M. le Juge de paix du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut .
La greffière :