vd_findinfo · ML / 2024 / 81 · 2024-06-11 · fr

PRÊT DE CONSOMMATION, CÉDULE HYPOTHÉCAIRE DE REGISTRE, GAGE IMMOBILIER, TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ AUX FINS DE GARANTIE, CRÉANCE GARANTIE PAR GAGE, SECOND ÉCHANGE D'ÉCRITURES, NOVA, LIMITATION{EN GÉNÉRAL} | 29 Cst., 82 LP, 229 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites ML / 2024 / 81

TRIBUNAL
CANTONAL
KC22.039321-231718
116
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
11 juin 2024
__________________
Composition
:              M.
Hack
,
président
Mmes
Byrde et Giroud Walther, juges
Greffier
:
Mme              Joye
*****
Art.
29 Cst. ; 842 ss CC ; 229 CPC ; 82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
B.________
(poursuivie), à Pully, contre le pronon-cé rendu le 2 juin 2023 par la Juge de paix du district
de Lavaux-Oron, dans la cause opposant la recourante à
L.________
(poursuivant), à Monte Carlo (Monaco).
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Le 9 septembre 2022, l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron a notifié à B.________,
à la réquisition de L.________, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation
d’un gage immobilier n° 10'532’999 portant sur la somme de 4'500'000 fr. avec intérêt
à 0.25% l’an dès le 12 mai 2020 et indi-quant ce qui suit comme titre de la créance
ou cause de l’obligation et comme objet du gage :
«
Titre et date de la créance
ou cause de l’obligation
Créance cédulaire incorporée dans la cédule hypothécaire de registre de CHF 4’500'000
du 12 mai 2020 garantie
par un droit de gage portant sur l’immeuble n° [...] de la
commune de Pully (logement familial) et dont les parties sont copropriétaires. ».
Objet du gage, remarques
Désignation de l’immeuble : Immeuble parcelle RF n° [...], plan n° [...], sis
sur la               Commune de Pully
au lieu-dit "[...]" d’une surface de 1’480 m2.
Propriétaires en copropriété simple : B.________ et L.________, chacun pour
1/2 ».
La poursuivie a formé opposition totale.
2.
a)
Le 23 septembre 2022, L.________ a requis de
la Juge de paix du district de Lavaux-Oron qu’elle prononce la mainlevée provisoire de l’opposition
à concurrence du montant en poursuite, en capital et intérêts, ainsi que pour les frais
de commandement de payer à hauteur de 626 francs. A l’appui de sa requête, le poursuivant
a produit les quatorze pièces suivantes :
–
une copie d’un « Accord
sur les mesures de protection de l’union conjugale
(Provisional measures on matrimonial union) » du 22 avril 2020, rédigé en anglais,
accompagné d’une
traduction certifiée conforme en français, signé par les parties,
dont l’article 6 a la teneur suivante (pièces 2 et 2bis) :
« Article 6 – Les Immeubles
L.________ et B.________ possèdent les mêmes droits sur la Maison [familiale, située
[...], 1009 Pully] et le Chalet.
Ils conviennent tous les deux de vendre la Maison et le Chalet selon les modalités et
conditions énoncées dans le présent article 6, puis de partager à parts égales
la plus-              value après
avoir payé toutes les charges (y compris les taxes, les frais d’agence et
autres frais liés à ces ventes) et après avoir remboursé tout emprunt hypothécaire
sur ces               Immeubles (le
«
Prix de Vente Net
»).
La Maison sera vendue dès que raisonnablement
possible à partir de l'entrée en vigueur du présent Accord. L.________ et B.________ se
concerteront afin de convenir
de la date de vente du Chalet, en tenant compte de
l’utilisation effective du Chalet pour les vacances en famille, étant précisé qu'en
l’absence               d'un tel
accord entre L.________ et B.________, le Chalet sera mis en vente à partir du
1
er
janvier 2022.
À cet effet, B.________ confiera à L.________ un mandat sous forme de l'annexe à la
présente, par lequel B.________ confèrera irrévocablement à L.________ tous tes droits
d'agir en son nom afin
de vendre sa part des Immeubles à des tiers, qui ne sont pas liés à
L.________ par des liens familiaux ou amicaux, aux conditions du marché raisonnables.
Tant que la Maison n’est pas vendue, B.________ et les Enfants ont droit d’y vivre sans
aucune restriction conformément à l’article 5 (II).
Tant que la Maison et/ou le Chalet n’auront pas été vendus, à la demande de B.________,
L.________ accordera à
B.________ un prêt-relais n'excédant pas USD 4'700’000 (le «
Prêt-
Relais
») pour financer (a) l'acquisition
par B.________ d'une maison dans laquelle elle
résidera (qui peut être la maison repérée par B.________ à Pasadena, Californie,
ou toute               autre maison
dont le prix n'excède pas USD 4'500’000) (la «
Nouvelle
Maison
»), et (b) les
coûts de rénovation nécessaires de la Nouvelle Maison selon les modalités et conditions
suivantes:
(I) le montant du prêt-relais doit être égal au prix d'achat et aux frais de rénovation
nécessaires de la
Nouvelle Maison, mais au maximum USD 4’700'000 (déduction faite, le
cas échéant, de la part de B.________ du Prix de Vente Net du/des Immeuble(s) ayant
déjà été vendu(s) à la date d'octroi du prêt-relais);
(II) la part de B.________ du Prix de Vente Net de la Maison et/ou du Chalet sera
immédiatement transférée à L.________ au titre du remboursement du Prêt-Relais,
jusqu’au               remboursement
intégral du Prêt-Relais;
(III) le Prêt-Relais est garanti par les droits de B.________ sur la Maison et le Chalet
(jusqu’à leur vente et au paiement à L.________ de la part de B.________ sur leur Prix
de               Vente Net conformément
au paragraphe (II) ci-dessus) ;
(IV) si, après la vente des deux Immeubles, le montant total remboursé conformément au
paragraphe (lI) ci-dessus
est inférieur au montant du Prêt-Relais, L.________ renoncera à
réclamer le remboursement du solde du prêt-relais; et
(v) par souci de clarté, si la part de B.________ sur le Prix de Vente Net des Immeubles
est supérieure au prix de la Nouvelle Maison, l'excédent sera conservé par B.________.
(…) » ;
–
une copie d’un document
intitulé « Promissory Note and Agreement to Terms » du
12 mai 2020, rédigé en anglais, accompagné d’une traduction libre en français,
signé par B.________
en qualité d’emprunteuse (« borrower ») et par L.________ en qualité
de prêteur (« lender »), qui contient notamment les clauses
suivantes (pièces 1 et 1bis) :
« Montant nominal : US$ 4 500 000
POUR LA VALEUR RE
ç
UE,
la soussignée, B.________ (
"Emprunteuse"
),
promet               de payer sur l’ordre
de L.________ (
"Prêteur"
),
la somme de QUATRE MILLIONS
CINQ CENT MILLE DOLLARS US (4 500 000 $ US), ainsi que les intérêts sur le solde
impayé du présent billet à ordre et accord sur les modalités (le
"billet"
)
(ou la partie de               celui-ci
qui n’a pas été payée d’avance), comme il est prévu ci-après.
1.
Date d’échéance
.
Sauf disposition contraire des présentes, le solde total impayé du
principal du présent billet (ainsi que tous les intérêts courus impayés qui y sont
dus) sera               exigible et
payable le 31 août 2021, sans avis ni demande (la
"date
d’échéance"
).
2.
Taux d'intérêt
.
L'intérêt courra sur le solde impayé du présent billet à compter de la
date des présentes à un taux annuel fixe de vingt-cinq centièmes de pour cent (0,25 %).
Tous les calculs d'intérêts
seront effectués sur la base d'une année de trois cent soixante-
cinq (365) jours et des jours réels écoulés.
3.
Paiements
.
Sous réserve de la Section 5 ci-dessous, tous les paiements de principal ou
d'intérêts, calculés comme indiqué ci-dessus, seront versés au Prêteur
en Dollars US et               livrés
par virement bancaire ou par chèque payable à l'ordre du Prêteur et livré à
l'adresse               que le Prêteur
désignera par écrit.
4.
Vente de la Maison
Familiale
. Le Prêteur et l'Emprunteuse sont
chacun propriétaire à
cinquante pour cent (50 %) d'une maison familiale située à [...],
1009 Pully, Suisse (la
"Maison
Familiale"
). En tant que copropriétaires,
l'Emprunteuse et               le Prêteur
ont l'intention de vendre la Maison Familiale et d’affecter le produit de cette
vente, en espèces, aux intérêts et au capital impayés de la présente Note et
ont convenu               que la part
de l'Emprunteuse du produit de cette vente, après avoir pris en compte les
frais de courtage, les taxes et autres frais payables par l'Emprunteuse dans le cadre de
cette vente (et après le remboursement de toute hypothèque sur la Maison Familiale) (le
"Produit de l'Emprunteuse"
)
seront versés et pourront être affectés directement à tout
montant impayé dû au Prêteur en vertu de la présente Note. Une fois que la Maison
familiale aura été
vendue et que le Produit de l'Emprunteuse provenant de cette vente
aura été appliqué aux montants dus en vertu de la présente Note, l'Emprunteuse et
le               Prêteur conviennent
de ce qui suit.
a. Si le Produit de l'Emprunteuse est supérieur au capital et aux intérêts dus en vertu
du               présent billet
(déterminés au moment de chacune de ces ventes), tout montant excéden-
taire du Produit de l'Emprunteuse sera payable à l'Emprunteuse; et
b. Si le Produit de l'Emprunteuse n'est pas suffisant pour payer la totalité du capital et des
intérêts dus en vertu de la présente Note (déterminés au moment de chaque vente),
tout               excédent sera
traité comme un don du Prêteur à l'Emprunteuse, remis par le Prêteur ou
autrement libéré par le Prêteur d'une manière jugée la plus efficace pour les
deux parties               après
avoir pris les conseils fiscaux appropriés.
5. Transfert au Prêteur des droits de l'Emprunteuse sur la Maison familiale. Si la Maison
familiale n'a pas été vendue avant la Date d'échéance et que des montants restent
dus et               payables en vertu
du présent billet.
L'Emprunteuse transférera au Prêteur tous ses droits sur la Maison Familiale à titre de
remboursement intégral
des intérêts et du capital impayés de la présente Note (le
"Transfert des droits de
l'Emprunteuse sur la Maison Familiale"
).
L'Emprunteuse               signera
et exécutera tout document nécessaire et accomplira toute formalité nécessaire
aux fins de ce transfert immédiatement à la demande du Prêteur. A défaut d'un tel
trans-              fert, l'intégralité
du solde en principal impayé de la présente Note (ainsi que tous les
intérêts courus non échus qui y sont dus) restera due et payable.
6. Après le Transfert des Droits de l'Emprunteuse sur la Maison Familiale conformément à
la Section 5 ci-dessus,
le Prêteur vendra la Maison Familiale à un tiers qui n'est pas lié au
Prêteur par des relations familiales ou amicales, dans des conditions de marché
raisonnables. Si 50 % du Produit de la Maison Familiale est supérieur au capital et aux
intérêts impayés qui étaient dus en vertu de la présente Note au moment du Transfert
des               Droits de l'Emprunteuse
sur la Maison Familiale, cet excédent sera payable par le Prêteur
à l'Emprunteuse. Aux fins de la présente Section 6, le
"Produit
de la Maison Familiale"
signifie l'équivalent en Dollars US du prix de vente total de la Maison Familiale, après
déduction de toutes les taxes, frais d'agence et autres coûts liés à cette vente,
et après               remboursement
de toutes les hypothèques sur la Maison Familiale (dans la mesure où
ces hypothèques sont en cours à la date de la présente Note).
7.
Titre de garantie
pour le paiement à échéance de toutes les obligations de
l'Emprunteuse en vertu de la présente Note, l'Emprunteuse accorde par les présentes au
prêteur une sûreté permanente, de rang inférieur à toute hypothèque en
cours sur la               Maison familiale
à la date de la présente Note, (la
"sûreté"
)
sur la Maison familiale.
(…) ».
–
une copie d’un « contrat
constitutif d’une cédule hypothécaire » du 12 mai 2020
passé devant notaire, de la teneur suivante (pièce 5) :
« (…)
Les comparants [B.________ et au nom de L.________ l’avocat Jean-Marc
Reymond] exposent préliminairement que L.________ a accordé à B.________ un
prêt dont les conditions feront l’objet d’un contrat séparé basé sur
l’accord sur les
mesures protectrices de l’union conjugale du 22 avril 2020, conditionné notamment à
l’inscription en sa faveur de deux cédules hypothécaires de CHF 4'500'000.- et CHF
200'000.-.
I.
CONSTITUTION
D’UNE CEDULE HYPOTHECAIRE – PARCELLE [...] DE LA
COMMUNE
DE PULLY
B.________ et L.________, par l’organe de son mandataire, déclarent constituer
en faveur de L.________ qui, par l’organe de son mandataire, accepte une cédule
hypothécaire de registre d’un montant de :
QUATRE
MILLIONS CINQ CENT MILLE FRANCS
(CHF
4'500'000.-)
dont B.________ se reconnaît seule débitrice.
En garantie du capital et des intérêts, l’immeuble ci-après désigné est
grevé d’un droit de
gage dont le rang résulte des énonciations suivantes :
Etat descriptif de l’immeuble
Commune politique
5590 Pully
(…)
Désignation de la situation
[...]
(…)
Propriété
Copropriété simple pour 1/2
B.________, (…)
Copropriété simple pour ½
L.________ (…)
Rang
: La présente cédule hypothécaire
est en
troisième rang
.
Elle profite des cases
libres.
Taux maximum
: Un taux maximum de dix pour
cent l’an est inscrit au Registre foncier.
La cédule ne garantit que les intérêts effectivement dus.
Dénonciation
: Moyennant un préavis
de six mois pour la fin d’un mois, le créancier ou le
débiteur peuvent dénoncer en tout temps la dette incorporée dans le titre au rembourse-
ment total ou partiel.
Paiements
: Les paiements ont lieu au domicile
du créancier en Suisse.
II.
CONSTITUTION
D’UNE CEDULE HYPOTHECAIRE – PARCELLE [...] DE LA
COMMUNE
[...]
(…)
III.
CONTRAT
DE PRÊT
Les cédules hypothécaires
sont constituées en faveur de L.________, à titre fiduciaire, en
vue de garantir le contrat de prêt qui sera passé entre les parties sur la base de l’accord
sur les mesures de protection
de l’union conjugale du 22 avril 2020.
(…) » ;
–
un extrait du Registre
foncier du 14 septembre 2022 relatif à l’immeuble sis [...] sur la commune de Pully (parcelle
n° [...]), dont les parties
sont copropriétaires pour une demie chacune, où figure notamment, sous rubrique
« Droits de gage immobilier, la mention suivante (pièce 6) :
« 13.05.2020 (…)
Cédule hypothécaire de registre, Fr. 4'500'000, 3
ème
rang, Intérêt
max. 10%, (…)
Créancier hypothécaire L.________ (…)
Observation :
Intérêts : La cédule ne garantit que les intérêts effectivement dus.
Dénonciation : Moyennant un préavis de six mois pour la fin d’un
mois, le créancier ou le débiteur peut dénoncer en tout temps la
dette incorporée dans le titre au remboursement total ou partiel.
(…) » ;
–
une copie d’un extrait du compte bancaire n° [...] appartenant conjoin-
tement aux parties auprès de la Banque J.P. Morgan, concernant la période du
1
er
au 30 avril 2020, où apparaît, à la date du 24 avril, un montant de USD 132'750
avec la mention « TRANSFERED BY WIRE TO CITY NATIONAL BANK FAO
ESCROW TIME INC AS REQUESTED », et une copie d’un extrait du compte
bancaire n° [...] appartenant à L.________ auprès du même établisse-
ment, concernant la période du 1
er
au 31 mai 2020, où apparaît, à la date du
13 mai, un montant de USD 4'313'112.16 avec la mention « TRANSFER OF
FUNDS FROM BXXXX4001 TO 7XXXX2408 » (pièce 3) ;
–
une copie d’un courrier du 15 octobre 2021 de Me Elie Elkaim, conseil de la
poursuivie, à Me Jean-Marc Reymond, conseil du poursuivant (pièce 4) ;
–
une copie d’une
« Requête de mesures protectrices de l’union conjugale et action
en fourniture de renseignement » déposée par la poursuivie le 12 novembre 2021
auprès du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, dirigée contre le poursui-
vant (pièce 4bis) ;
–
une copie d’un courrier
recommandé du 27 février 2022 de l’avocat Jean-Marc
Reymond à Me Laurent Maire, conseil de la poursuivie, dénonçant au rembourse-
ment total, en capital et intérêts, avec effet au 31 août 2022, les créances cédu-
laires dont B.________ s’était reconnue seule débitrice par contrat constitutif de
cédules hypothécaires du 12 mai 2020, d’un montant de 4'500'000 fr. (relatif à
l’immeuble n° [...] de la commune de Pully) et d’un montant de 200'000 fr. (relatif
à l’immeuble
n° [...] de la commune [...]) (pièce 7) ;
–
une copie d’un courrier
du 1
er
septembre 2022 de l’avocat Jean-Marc Reymond à
l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron et de la réquisition de poursuite
en réalisation de gage annexé, portant sur les sommes de 4'500'000 fr. avec
intérêt à 0,25% dès le 12 mai 2020 et de 200'000 fr. avec intérêt à
0,25% dès le               12 mai
2020 (pièce 8) ;
–
un extrait du site « oanda.com » relatif au taux de change USD/CHF au
1
er
septembre 2022 (pièce 4ter) ;
–
une copie du commandement
de payer notifié le 9 septembre 2022 à B.________, en qualité de débitrice, dans
la poursuite en réalisation d’un gage
immobilier n° 10'532’999 portant sur la somme de 4'500'000 fr. avec intérêt
à               0.25% l’an
dès le 12 mai 2020, frappé d’opposition totale (pièce 9) ;
–
une copie de l’exemplaire
du commandement de payer n° 10'532’999 susmen-
tionné, notifié à L.________ en qualité de tiers propriétaire du gage (pièce
10).
b)
Par avis du 5 octobre 2022, la juge de paix a notifié la requête de mainlevée à la
poursuivie et lui a imparti un délai au 4 novembre 2022 – prolongé au 7 décembre
2022, puis au 18 janvier 2023 à la demande l’intéressée – pour se déterminer
et déposer toute pièce utile.
B.________ a déposé des déterminations le 18 janvier 2023, concluant, avec suite de frais
et dépens, au rejet de la requête de mainlevée. A l’appui de son écriture,
elle a produit les deux pièces suivantes :
–
une copie d’un
prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le
22 mars 2022 par la Présidente du Tribunal civile de l’arrondissement de l’Est
vaudois concernant les parties (pèce 100) ;
–
une copie d’une réquisition de poursuite adressé le 22 septembre 2021 par L.________
à l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron, portant sur un montant
de 4'156'650 fr. plus intérêt à 0.25% dès le 12 mai 2020 (pièce 101).
Le 2 février 2023, la juge de paix adressé au poursuivant, « pour infor-mation »,
les déterminations de la poursuivie du 18 janvier 2023.
c)
Le 8 février 2023, L.________ s’est déterminé sur cette écriture et a produit
dix pièces, à savoir : quatre courriers datés des 1
er
et 10 septembre 2021 et des 6 et 8 octobre 2021 (pièces 11 à 14), une annonce immobilière
concernant une maison en Californie (pièce 15), un décompte concernant ladite maison (pièce
16), une lettre adressée au Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois le 22 décembre
2021 (pièce 17), un procès-verbal d’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale du 17 décembre 2021 (pièce 18), un courriel du 6 septembre 2022 (pièce 19) et
un arrêt rendu le 31 octobre 2022 par la Cour d’appel civile du Tribunal canto-nal (pièce
20).
La juge de paix a transmis cette écriture à la poursuivie le 15 février 2023 « pour
information ».
Par lettre du 20 février 2023, celle-ci, par son conseil, a demandé à la juge de déclarer
irrecevables les faits nouveaux invoqués dans l’écriture du poursui-vant du 8 février
2023, de même que les pièces nouvelles produites à son appui.
2.
Par prononcé rendu sous forme de dispositif
le 2 juin 2023, la Juge de paix du district de Lavaux-Oron a prononcé la mainlevée provisoire
de l’opposition et constaté l’existence du droit de gage (I), a mis les frais judiciaires,
arrêtés à 1'800 fr., à la charge de la poursuivie (II et III) et a dit que celle-ci
devait rembourser ce mon-tant au poursuivant qui en avait fait l’avance et lui verser la somme
de 6'000 fr. à titre de dépens (IV).
Les motifs du prononcé, requis les 7 et 15 juin 2023, ont été adressés pour notification
aux parties le 6 décembre 2023, qui les ont reçus le lendemain.
La juge de paix a tout d’abord statué sur la requête de la poursuivie du 20 février
2023 et a considéré que la réplique et les pièces produites par le poursui-vant le
8 février 2023 étaient recevables et que, la poursuivie ayant disposé de suffi-samment
de temps pour se déterminer sur ladite écriture, sur son droit d’être enten-due
n’avait pas été violé.
Sur l’existence
d’un titre de mainlevée provisoire, la première juge a retenu, en substance, que dans
un accord de mesures protectrices de l'union conju-gale du 22 avril 2020, les parties avaient convenu
de vendre le logement familial sis [...] à Pully (parcelle n° [...] de la commune), dont elles
étaient copropriétaires par moitié chacune, et qu’en attendant cette vente, le poursui-vant
accorderait à la poursuivie un prêt-relais n'excédant pas USD 4'700'000 aux fins
de financer l'acquisition, par cette dernière, d'un nouveau logement ; que le 12 mai 2020,
les parties avaient conclu un contrat intitulé « Promissory Note and Agreement to Terms »
aux termes duquel la poursuivie, emprunteuse, avait promis de payer au poursuivant, prêteur, la
somme reçue de USD 4'500'000, à une échéance fixée au
31
août 2021 (chiffre 1), ainsi que les intérêts, à un taux de 0.25% l’an, dus
sur le solde impayé à compter de la conclusion du contrat (chiffre 2), et avait accordé
au prêteur une sûreté permanente, sur l’immeuble en cause, de rang inférieur
à toute hypothèque en cours à la date du contrat, afin de garantir le paiement de toutes
les obligations de l’emprunteuse (chiffre 7) ; que le 12 mai 2020, les parties avaient conclu un
contrat constitutif de cédules hypothécaires devant notaire portant sur la constitution, en
faveur du poursuivant, (notamment) d'une cédule hypothécaire de registre de troisième
rang d'un montant de 4'500'000 fr. au taux maximal de 10% l'an, grevant la parcelle n° [...] de
la commune de Pully, en vue de garantir le contrat de prêt devant être conclu par les parties
sur la base de l'accord sur les mesures de protection de l'union conjugale du 22 avril 2020 ; que
dans ce contrat, la poursuivie se reconnaissait expressément seule débitrice en faveur du poursuivant
de la créance cédulaire, laquelle pouvait en tout temps être dénoncée en remboursement
total ou partiel par l'une ou l'autre des parties moyennant un préavis de six mois pour la fin d'un
mois ; qu'en exécution du « Promissory Note and Agreement to Terms », le poursuivant
avait versé à
la
poursuivie les montants de
USD
132'750 le 24 avril 2020 et de USD 4'313'112.16 le 13 mai 2020, soit un total de USD 4'445'862.16 ;
que par courrier du 27 février 2022, le poursuivant avait, par l'intermédiaire de son avocat,
valablement dénoncé en remboursement total, en capital et intérêts, avec effet au
31 août 2022, les créances cédulaires constituées en sa faveur le 12 mai 2020 ;
qu'au vu de ces éléments, il apparaissait que le poursuivant était au bénéfice
d'un titre pour la créance causale découlant
du
« Promissory Note and Agreement to Terms », ainsi que d'une cédule hypothécaire de
registre d'un montant de 4'500’000 francs, objet de la présente poursuite ; que le solde
total impayé dû en vertu du
«
Promissory Note and Agreement to Terms », en capital et intérêts, était exigible
au 31 août 2021 et que
selon
le site « fxtop.com », le montant de USD 4'445'862.16 équivalait à 4'356'091
fr. 65 au 1
er
septembre 2022, jour de la réquisition de pour-suite.
S’agissant des moyens libératoires soulevés par la poursuivie, la juge de paix a constaté,
en substance, que c’est à tort que l’intéressée faisait valoir : que
la cédule hypothécaire litigieuse ne pourrait servir qu’à garantir le transfert
au pour-suivant de la part de la maison familiale appartenant à la poursuivie, et non le paie-ment
du montant du prêt ; que la version non signée du contrat constitutif de cédules
hypothécaires du 12 mai 2020 produite par le poursuivant ne remplirait pas les condi-tions posées
à l'art. 82 al. 1 LP ; que la somme de
USD
132'750 versée le 24 avril 2020 proviendrait du compte commun du couple et n’aurait pas été
transférée en vertu du « Promissory Note and Agreement to Terms » ; et que le
poursuivant n'au-rait jamais voulu « prêter » la somme litigieuse à la
poursuivie, mais lui en faire dona-tion.
La juge de paix a conclu de l’ensemble de ces éléments que les condi-tions pour prononcer
la mainlevée provisoire de l’opposition formée au commande-ment de payer étaient
réalisées et que l’intérêt moratoire au taux de 0.25% l’an dès
le 12 mai 2020, date du « Promissory Note and Agreement to Terms », était dû
sur le montant de 4'356'091 fr. 65.
3.
Par acte déposé le 18 décembre 2023, B.________ a recouru contre ce prononcé, concluant,
avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la requête
de mainlevée et rejetée, et subsidiairement à l’annulation du prononcé et au
renvoi de la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le 21 décembre 2023, la Vice-présidente de la cour de céans a admis la requête d’effet
suspensif contenue dans le recours.
Par réponse du 12 février 2023, accompagnée de vingt pièces sous bordereau (pièces
101 à 118), l’intimé a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
En droit
:
I.
Le recours, posté le 18 décembre 2023,
dirigé contre le prononcé du
2
juin 2023 dont les motifs ont été notifiés à la recourante le 7 décembre 2023,
a été déposé en temps utile, dans le délai de dix jours de l’art. 321
al. 2 CPC (Code de procédure civile ; RS 272), arrivé à échéance le dimanche
17 décembre 2023 et reporté au lundi 18 décembre 2023 en application de l’art. 142
al. 3 CPC. Motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC, le recours est recevable.
La réponse de l’intimé est également recevable (art. 322 al. 1 CPC).
Les pièces 101 à 109, 114 et 114bis produites à l’appui de la réponse, qui
figurent au dossier de première instance, sont recevables. Les pièces 110 à 113 et 115
à 118 sont en revanches irrecevables, en vertu de l’art. 326 al. 1 CPC, étant précisé
que si ces pièces ont été produites en première instance, elles l’ont été
tardivement, après l’échéance du premier échange d’écritures (cf.
consid. II
infra
).
II.
A l’appui de sa conclusion en annulation
du prononcé entrepris, la recourante fait grief à la première juge d’avoir
violé l’art. 229 CPC en admettant les déterminations de l’intimé du 8 février
2023 et avec elles les faits nouveaux invoqués et les pièces nouvelles produites alors même
qu’un nouvel échange d’écritures n’avait pas été ordonné,
et d’avoir violé son droit d’être entendue (art. 29 al. 1 Cst.
[Constitution
fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101]
)
en ne l’autorisant pas à déposer une duplique, alors même qu’elle avait, le
20 février 2023, expressément requis la fixation d’un délai pour ce faire « pour
le cas où la Justice de paix admettait à la procédure de réplique spontanée
déposée par l’intimé », et en ne statuant pas sur sa requête tendant
à ce que les déterminations de l’intimée et les éléments nouveaux (allégations
et pièces) qu’elles contiennent soient déclarées irrecevables.
a)
Le droit d'être entendu,
garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit de s'expliquer avant
qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir
des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration
des preuves et de se déterminer à leur pro-pos (ATF 142 III 48 consid. 4.4.1). En procédure
civile, le droit d’être entendu trouve son expression à l’art. 53 al.
1 CPC ; il confère à toute partie, parmi d’autres préroga-tives, de prendre position
sur toutes les écritures de la partie adverse, que celles-ci contiennent ou non de nouveaux éléments
de fait ou de droit, et qu'elles soient ou non concrètement susceptibles d'influer sur le jugement
à rendre (ATF 142 III 48 pré-cité ; ATF 138 I 484 consid. 2). Il est du devoir du tribunal
de garantir aux parties un droit de réplique effectif dans chaque cas particulier. Toute prise de
position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée
aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté
de se déter-miner (
TF
7B_177/2023 du 7 mai 2024 consid. 2.2 et les références ; ATF 146 III consid. 3.4.1 ;
ATF 142 III 48 consid. 4.1.1).
Le droit de répliquer n'impose pas à
l'autorité judiciaire l'obligation de fixer un délai à la partie pour déposer d'éventuelles
observations. Elle doit seulement lui laisser un laps de temps suffisant, entre la remise des documents
et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations
si elle l'estime nécessaire (
TF
7B_177/2023 du 7 mai 2024 précité consid. 2.2 ;
ATF
146 III 97
consid. 3.4.1 ; ATF
142
III 48
consid. 4.1.1 ; TF 7B_232/2023 du 6
février 2024 consid. 2.2 ; TF 6B_240/2022 du 16 mars 2023 consid. 1.1.2). A cet égard, la juris-prudence
considère qu'un délai inférieur à dix jours ne suffit pas à garantir l'exercice
du droit de répliquer, tandis qu'un délai supérieur à vingt jours permet, en l'absence
de réaction, d'inférer qu'il a été renoncé à celui-ci. Le délai en
question ne corres-pond pas à celui dans lequel l'intéressé doit répliquer, mais
bien celui à l'issue duquel l'autorité peut rendre sa décision en l'absence de réaction
(
TF 7B_177/2023 du 7 mai 2024 précité
consid. 2.2 ;
TF 7B_232/2023 du 6 février
2024 consid. 2.2 ; TF 6B_240/2022 du 16 mars 2023 consid. 1.1.2 et les arrêts cités).
b)
Selon l’art. 253 CPC, en procédure
sommaire, applicable à la main-levée provisoire de l’opposition (art. 251 let. a CPC),
lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne
à la partie adverse l’occa-sion de se déterminer oralement ou par écrit.
La jurisprudence, se fondant
sur le Message du Conseil fédéral, a précisé, qu’au vu du but de célérité
de la procédure sommaire, le juge n’avait en principe pas à ordonner de second échange
d’écritures, mais devait seulement communiquer la réponse au requérant afin de lui
donner l’occasion de se déterminer et de respecter son droit d’être entendu (ATF
144 III 117 consid. 2.1 et les réfé-rences ; ATF 138 III 252 consid. 2.1 ; TF 5A_465/2014
du 20 août 2014 consid. 6.1 et les références). Il n’est toutefois pas exclu, avec
la retenue nécessaire, que le juge ordonne un second échange d’écritures, lorsque
les circonstances l’exigent (ATF 145 III 213 consid. 6.1.3). Après avoir laissé ouverte
la question de savoir si, lorsqu’un double échange d’écritures était exceptionnellement
ordonné en procédure som-maire ou qu’une audience était fixée après le
dépôt de la réponse, des
nova
pouvaient librement être invoqués (ATF 144 III 117 consid. 2.2 et 2.3), le Tribunal fédéral
a répondu par l’affirmative à cette question (TF 5A_366/2019 du 19 juin 2020 consid.
3.1). Toutefois, après le deuxième échange d’écritures ou la possibilité
de s’exprimer sans limites à l’audience, des
nova
ne peuvent être introduits qu’aux con-ditions restrictives de l’art. 229 al. 1
CPC (TF 5A_366/2019 du 19 juin 2020 précité consid. 3.1). La jurisprudence publiée
aux ATF 146 III 237 consid. 3.1, précisant la solution esquissée aux ATF 144 III 117 consid.
2.2, pose le principe que, dans une procédure sommaire, les
nova
sont admis de manière illimitée jusqu'à la clôture de la phase d'allégation,
soit, lorsqu'un second échange d'écritures est exceptionnellement ordonné, au terme de
cet échange, respectivement après la possibilité illimitée de s'exprimer à l'audience
lorsqu'une audience est tenue après un simple échange d'écritures. Elle considère
qu'après la clôture de la phase d'allégation, la situation est la même que celle
qui se produirait normalement en procédure sommaire, après un seul échange d'écritures,
c'est-à-dire que les vrais et pseudo
nova
ne peuvent plus être introduits qu'aux conditions strictes de l'art. 229 al. 1 CPC.
c)
S'agissant plus singulièrement des pseudo
nova
,
l'art. 229 al. 1 let. b CPC dispose qu'ils ne sont recevables que s'ils ne pouvaient être invoqués
anté-rieurement bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
En procédure sommaire, il faut en principe tenir compte, s'agissant du critère de la diligence,
du fait que le droit de se déterminer ne doit pas être utilisé pour compléter ou
améliorer ultérieurement la requête, d'autant plus que les parties ne doivent de toute
façon pas s'attendre à un deuxième échange d'écritures (ATF 146 III 237 précité
consid. 3.1 ; ATF 144 III 117 consid. 2.2 ; TF 5A_84/2021 du 17 février 2022 consid. 3.2.1). Les
pseudo
nova
doivent en outre être destinés à faire échec aux moyens de la partie adverse, car
il n'est ni possible ni raisonnablement exigible de la partie requérante de réfuter à
l'avance toutes les exceptions et objections imagi-nables qui permettraient d'élargir encore la
matière du procès dans la réponse à la requête (cf. ATF 146 III 55 consid. 2.5.2
; ATF 145 III 213 consid. 6.1.3 ; TF 5A_84/ 2021 précité consid. 3.2.1 ; Sogo/Baechler, Aktenschluss
im summarischen Ver-fahren,
in
:
PJA 2020 p. 323 ; Baeriswyl, Replikrecht, Novenrecht und Aktenschluss - endloser Weg zur Spruchreife
?,
in
:
RSJ 2015 p. 519). Il est indispensable que l'introduction du pseudo
novum
ait été provoquée de manière causale par les alléga-tions de la partie adverse
(ATF 146 III 55 consid. 2.5.2). L'examen de ce lien de cau-salité se fait sur la base des circonstances
du cas d'espèce (
ibidem
).
d)
En l’espèce, la recourante ne prétend pas que la juge de paix aurait ordonné un
second échange d’écritures. A juste titre. En effet, dans son courrier du
2
février 2023, elle s’est limitée à transmettre au poursuivant les déterminations
de la poursuivie du 18 janvier 2023 sur la requête de mainlevée – « pour information »
– sans lui impartir de délai pour déposer une réplique.
Faisant suite à cet avis, l’intimé a déposé une réplique le 8 février
2023. La recourante a déduit de la teneur de cette écriture et des pièces produites à
son appui que le poursuivant ne s’était pas contenté d’exercer son droit de
réplique inconditionnel « puisqu’il a, en sus, allégué des faits nouveaux
(soit 43 allégués) et produit également des pièces nouvelles (soit 9 pièces
nouvelles) » ; il a dès lors requis de la juge de paix, le 20 février 2023,
qu’elle déclare irrecevables les faits allégués et les pièces produites qui
ne répondaient pas aux conditions de l’art. 229 CPC et, à défaut, qu’elle
lui impartisse un délai d’un mois pour dupliquer.
On constate tout d’abord que, contrairement à ce qu’affirme la recou-rante, la juge
de paix a bien statué sur sa requête du 20 février 2023, certes non par décision
séparée, mais dans son prononcé du 2 juin 2023 ; elle a en effet déclaré
recevables la réplique et les pièces produites par le poursuivant le 8 février 2023 et
a considéré que la poursuivie ayant disposé de suffisamment de temps (entre la transmission
de ladite réplique, le 15 février 2023, et la reddition du prononcé, le
2
juin 2023) pour déposer des observations, son droit d’être entendue avait été
respecté.
C’est à juste titre que la juge de paix a considéré que l’écriture du
8 février 2023 constituait une réplique
spontanée et qu’il n’y avait dès lors pas lieu d’impartir à la poursuivie
un délai pour déposer une duplique. En effet, contraire-ment à ce que semble soutenir
la recourante, le contenu de l’écriture du 8 février 2023 et des pièces l’accompagnant
ne saurait modifier la nature de l’acte en cause, qui demeure une réplique spontanée
(dès lors qu’un deuxième échange d’écriture n’avait, de fait, pas
été ordonné), même si elle contient des faits nouveaux et qu’elle est accompagnée
de pièces nouvelles, ce qui est le cas (cf. paragraphe
infra
).
Le dépôt de cette écriture ne devait dès lors pas conduire à la fixation d’un
délai de duplique. Il appartenait uniquement à la juge de paix de transmettre cette réplique
spontanée à la poursuivie pour lui offrir la possibilité d’exercer son droit incondi-tionnel
de réplique, dans le délai prévu par la jurisprudence, ce que la juge a fait. Or, dans
le délai en cause, la recourante n’a pas déposé de déterminations. C’est
donc à bon droit que, en l’absence de réaction pendant plus de trois mois, la juge a
statué.
Le grief de violation du droit d’être entendu est donc mal fondé.
C’est en revanche à tort que la première juge a considéré que les pièces
produites à l’appui de la réplique spontanée du 8 février 2023 étaient
rece-vables. En effet, dès lors qu’un second échange d’écritures n’avait
pas été ordonné et qu’aucune audience n’avait été fixée, les
parties ne pouvaient plus produire de
nova
après le 18 janvier 2023, échéance du premier échange d’écritures, sauf
aux conditions strictes de l’art. 229 al. 1 CPC. Or, les pièces produites le 8 février
2023, qui n’ont pas été déposées avec la requête de mainlevée, sont
nouvelles ; elles sont en outre antérieures au 18 janvier 2023 (pseudo
nova
)
et le poursuivant n’a pas démontré ni même allégué qu’il aurait
été dans l’impossibilité de les produire à temps ; les allégations
qu’elles tendent à prouver ne sont pas non plus directement en lien avec les allégations
formulées par le poursuivant dans son écriture du 18 janvier 2023. Dans ces conditions, les
pièces déposées par le poursuivant à l’appui de la réplique spontanée
du 8 février 2023, de même que les faits s’y rapportant, auraient dû être déclarées
irrecevables.
Le grief est donc bien fondé sur ce point. Toutefois, les pièces en ques-tion, auxquelles la
juge de paix n’a pas fait la moindre référence dans son prononcé, n’ont aucunement
influé sur sa décision et, comme on le verra plus loin (consid. III
infra
),
elles ne sont pas décisives quant à l’issue du recours.
En conclusion, il n’existe pas de motif d’annulation du prononcé attaqué tenant
au déroulement de la procédure.
III.
La recourante s’oppose à la requête
de mainlevée en soutenant
A)
que la créance résultant de la cédule hypothécaire ne serait pas exigible, dès
lors qu’en vertu de l’article 5 du « Promissory Note and Agreement du Terms »,
l’intimé ne pourrait faire usage de la cédule hypothécaire que pour exiger de la
recourante qu’elle lui cède sa part de l’immeuble ; cet article 5 aurait ainsi
été violé ; et
B)
que l’intimé aurait
violé
le
pactum de non petendo
liant les parties, dès lors que la pour-suite porte sur un montant supérieur, soit 4'500'000
fr., à « la somme effectivement « prêtée » à la recourante »,
à savoir USD 4'445'862.16 (USD 132'750 + USD 4'313'112.16), équivalant à 4'356'091
fr. 65 au 1
er
septembre 2022, jour de la réqui-sition de poursuite. Il s’agirait de moyens libératoires
qu’elle pourrait invoquer au sens de l’art. 82 al. 2 LP (loi fédérale du 11 avril
1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1).
L’intimé rétorque, en substance, que l’art. 7 du « Promissory Note and
Agreement du Terms » prévoyait expressément que les parties constitueraient par acte
séparé une cédule hypothécaire grevant la maison familiale pour garantir le remboursement
du prêt accordé à la recourante ; que le contrat constitutif de cédule du 12
mai 2020 stipulait que l’octroi du prêt en question était conditionné à l’inscrip-tion
(notamment) d’une cédule de 4'500'000 fr. et que le gage ainsi constitué l’était
précisément en garantie du capital et des intérêts du prêt octroyé à
la recourante, de sorte que l’intimé était parfaitement légitimé à faire
usage de cette cédule pour obtenir le remboursement du montant prêté. S’agissant
de la violation du
pactum de
non petendo
, l’intimé soutient que
cette exception ne pourrait être soulevée qu’au stade de la réalisation forcée,
mais pas en mainlevée.
A.
a)
En vertu de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette
constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire
(al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération
(al. 2).
La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces
(
Urkundenprozess
),
dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence
d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre
produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi
ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires. Il doit notamment vérifier
d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier
désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné
et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (TF 5A_894/2021
du 20 avril 2022 consid. 4.1 ;
ATF
142 III 720
consid. 4.1 ; ATF
139
III 444
consid. 4.1.1).
b)
Le contrat de prêt d'une somme déterminée constitue une reconnais-sance de dette
pour le remboursement du prêt, pour autant, d'une part, que le débi-teur ne conteste pas avoir
reçu la somme prêtée ou que le créancier soit en mesure de prouver immédiatement
le contraire et, d'autre part, que le remboursement soit exigible (ATF 136 III 627 consid. 2 et les références
; TF 5A_13/2020 du 11 mai 2020 consid. 2.5.1; TF 5A_473/2015 du 6 novembre 2015 consid. 5.3 ; TF 5A_303/2013
du 24 septembre 2013 consid. 4.1; TF 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.2 ; cf. aussi ATF 140
III 456 consid. 2.2.1). Il appartient au poursuivant de prouver l'exigibilité de la dette (ATF 145
III 20 consid. 4.3.2).
Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interpréta-tion objective
du titre fondée sur le principe de la confiance (TF 5A_534/2023 précité consid. 5.2.2 ;
TF 5A_595/2021 du 14 janvier 2022 consid. 6.2.1). Lorsqu'il procède à l'interprétation du
titre, le juge de la mainlevée provisoire ne peut prendre en compte que les éléments
intrinsèques à ce titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui
échappent à son pouvoir d'examen (ATF 148 III 145 précité ; ATF 145 III 20 consid.
4.3.3). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est
source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la main-levée provisoire
doit être refusée (ATF 148 III 145 précité ; TF 5A_940/2020 du 27 janvier 2021
consid. 3.2.2 et les autres références).
c)
Lorsque le créancier a reçu une cédule hypothécaire comme prop-riétaire fiduciaire
aux fins de garantie (garantie fiduciaire ;
Sicherungsübereignung
),
il n'y a pas novation de la créance garantie (ou causale ou de base ;
ATF
136 III 288
consid. 3.1 ; ATF
134
III 71
consid. 3 et les références)
; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en
vue d'en faciliter le recouvrement (
ATF
119 III 105
consid. 2a
in
fine
). On distingue alors la créance abstraite
garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire (créance
cédulaire), et la créance causale résultant de la relation de base, ces deux créances
étant indé-pendantes l'une de l'autre (TF 5A_894/2021 du 20 avril 2022 précité consid.
4.2.1 ; TF 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.1, publié
in
Pra 2013 n. 46 p. 354 et SJ 2013 I p. 417).
En cas d'utilisation d'une cédule hypothécaire en garantie fiduciaire, le titulaire de la créance
de base devient titulaire de la créance cédulaire ; il conserve la créance de base, mais
s'engage à ne faire valoir la créance cédulaire qu'aux fins de garantie de la créance
de base (Steinauer, La cédule hypothécaire, 2016, n. 164
ad
art. 842 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]). Une cédule exis-tante peut ainsi
être cédée au titulaire de la créance de base et les parties con-viennent, dans une
convention de sûreté, que la cédule n'est destinée qu'à la garan-tie de la créance
de base (déjà existante ou qui va prendre naissance) ; on parle dans ce cas d'un « transfert
aux fins de garantie » de la cédule (Steinauer,
op.
cit.
,
n.
165
ad
art. 842 CC).
La créance cédulaire doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier,
tandis que la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (TF 5A_894/2021 du 20
avril 2022 précité consid. 4.2.1 ;
ATF
136 III 288
consid. 3.1 et les références).
d)
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule
hypothécaire au porteur, en tant que titre public (art. 9 CC), est une reconnaissance de dette au
sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée
dans le titre (
ATF
134 III 71
consid. 3 ; arrêt 5A_734/2018
du 4 décembre 2018 consid. 4.3.2 et les autres références, publié
in
BlSchK 2019 p. 44).
Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation
de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule
hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le
titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de
la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de
la cédule qu'il a signé. Ainsi, si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication
du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une
autre reconnaissance de dette, soit, par exemple, une copie légalisée de l'acte cons-titutif
conservé au registre foncier dans lequel la dette est reconnue ou la convention de sûretés
contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît débiteur de la cédule cédée
à titre de sûretés (TF 5A_894/2021 du 20 avril 2022 précité consid. 4.2.2 ;
ATF
147 III 176
consid. 4.2.1 ; ATF
140
III 36
consid. 4 ; ATF
134
III 71
consid. 3 ; ATF
129
III 12
consid. 2.5).
Il appartient au créancier d'établir par titre que la créance abstraite a été
valablement dénoncée et qu'elle était exigible lors de la notification du commande-ment
de payer. S'agissant des intérêts, le créancier doit produire un titre relatif à
la créance causale (notamment un contrat de prêt) pour les intérêts (Veuillet,
in
Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, 2022, n. 231 s.
ad
art. 82 LP). La créance causale doit également être exigible, selon les conditions de
dénonciation fixées dans le contrat de prêt ou dans les conditions générales
auxquelles il se réfère (Aebi, Poursuite et réalisation de gage en procédure de mainlevée,
in
JdT 2012 II p. 24 ss [39]).
A moins que sa possession ne soit suspecte ou équivoque, le détenteur d'une cédule hypothécaire
au porteur qui s'en prétend propriétaire - même à titre fiduciaire - est présumé
en avoir acquis la propriété en vertu de l'art. 930 al. 1 CC et, partant, être titulaire
de la créance, garantie par gage immobilier, incorporée dans le papier-valeur. En cas de transfert,
l'acquéreur devient titulaire de la cédule hypothé-caire, c'est-à-dire de la créance
cédulaire et du droit de gage qui la garantit (art. 864 CC). Le transfert d'une cédule au porteur
s'effectue par le biais d'un titre d'acquisition (généralement un contrat de transfert), valable
sans forme particulière (TF 5A_894/ 2021 du 20 avril 2022 précité consid. 4.2.2 ;
TF 5A_740/2018 du 1
er
avril 2019 consid. 7.1, non publié aux
ATF
145 III 160
, publié
in
Pra 2020 n. 3 p. 45 ; TF 5A_734/2018 précité consid. 4.3.3. et 4.3.4 et les références).
e)
En l’espèce, la créance réclamée est la créance abstraite (cédu-laire).
La poursuite – en réalisation d’un gage immobilier – porte sur un montant de 4'500'000
francs. La requête de mainlevée est fondée sur un « contrat constitutif d’une
cédule hypothécaire » du 12 mai 2022, un acte intitulé « Promissory
Note and Agreement to Terms » du même jour et un accord sur mesures protectrices de l’union
conjugale du 22 avril 2020.
Il ressort des pièces produites que le
22
avril 2020, les parties ont convenu, dans un accord de mesures protectrices de l'union conjugale, de
vendre le logement familial sis [...] à Pully (parcelle n° [...] de la commune), dont elles
sont copropriétaires par moitié chacune. Cet accord prévoyait notamment qu’en attendant
que la vente intervienne, l’intimé accorderait à la recou-rante un « prêt-relais » n'excédant
pas USD 4'700'000 devant permettre à cette dernière de faire l’acquisition d’un
nouveau logement, dont le prix ne devait pas dépasser (sans travaux) USD 4'500’000.
Le 12 mai 2020, les parties ont signé un acte intitulé « Promissory Note and Agreement
to Terms » confirmant leur volonté de vendre le logement familial. Dans cet acte, la recourante
– désignée comme « emprunteuse » – a promis de payer « pour
la valeur reçue », sur l’ordre de l’intimé – désigné
comme « prêteur » –, la somme de USD 4'500'000, avec échéance
au 31 août 2021, ainsi qu’un intérêt sur le solde impayé, fixé à
0.25% l’an et devant courir à compter de la date de l’acte. Dans un chiffre 5, les parties
ont convenu que « si la maison familiale n'a pas été vendue avant la date d'échéance
et que des montants restent dus et payables (…) l'emprunteuse transférera au prêteur
tous ses droits sur la maison familiale à titre de remboursement intégral des intérêts
et du capital impayés (…) » et qu’« à défaut d'un tel
transfert, l'intégralité du solde en principal impayé de la présente note (ainsi
que tous les intérêts courus non échus qui y sont dus) restera due et payable ».
Dans un chiffre 7, les parties ont prévu qu’à «
titre
de garantie pour
le
paiement à échéance de toutes les obligations de l'emprunteuse en vertu de la présente
note, l'emprun-teuse accorde par les présentes au prêteur une
sûreté
permanente, de rang inférieur à toute hypothèque en cours sur la maison familiale à
la date de la présente note ». La recourante ne conteste pas (ou plus) que l’intimé
lui a versé un montant total de USD 4'445'862.16 (USD 132'750 le 24 avril 2020 et USD 4'313'112.16
le 13 mai 2020) en exécution de cet acte.
Le même 12 mai 2020, les parties ont conclu un « contrat constitutif d’une cédule
hypothécaire » devant notaire. En préambule, elles ont exposé que « L.________
a accordé à B.________ un prêt dont les conditions feront l’objet d’un contrat
séparé basé sur l’accord sur les mesures protectrices de l’union conjugale
du 22 avril 2020, conditionné notamment à l’inscription en sa faveur de deux cédules
hypothécaires de CHF 4'500'000.- et CHF 200'000.-. ». L’acte porte sur la constitution,
en faveur du poursuivant, « à titre fiduciaire,
en
vue de garantir le contrat de prêt qui sera passé entre les parties sur la base de l’accord
sur les mesures de protection de l’union conjugale du 22 avril 2020 », notamment
d'une cédule hypothécaire de registre de troisième rang, au taux maximal de 10% l'an,
grevant la parcelle n° [...] de la commune de Pully, d'un montant de 4'500'000 fr., dont « B.________
se reconnaît seule débitrice ». Le contrat précise que la dette incorporée
dans la cédule pouvait en tout temps être dénoncée en remboursement total ou partiel
par l'une ou l'autre des parties moyennant un préavis de six mois pour la fin d'un mois. Il n’est
pas contesté que par courrier du 27 février 2022, l’intimé a dénoncé au
remboursement total, en capital et intérêts, avec effet au 31 août 2022, les créances
cédulaires constituées en sa faveur le 12 mai 2020, en particulier celle de 4'500'000 fr. faisant
l’objet du présent litige.
Il convient d’admettre, au vu des termes utilisés par les parties dans les documents précités
(« prêt-relais », « prêt », « contrat de
prêt », « emprunteuse », « prêteur »), que
par la signature du « Promissory Note and Agreement to Terms » du 12 mai 2020, c’est
bien le remboursement d’un prêt d’un montant de USD 4'500'000 que la recourante promettait
de payer à l’intimé. Dans cet acte, les parties ont notamment prévu que pour garantir
« le paiement à échéance de toutes les obligations de l'emprunteuse en vertu
de la présente note », la recourante accordait à l’intimé une « sûreté
permanente, de rang inférieur à toute hypothèque en cours sur la maison familiale à
la date de la présente note » (chiffre 7). Cette sûreté a été concrétisée
par la constitution, le même jour, en faveur de l’intimé, d’une cédule hypothécaire
de 4'500'000 fr. grevant l’immeuble en cause.
Le
« contrat constitutif d’une cédule hypothécaire » du 12 mai 2020,
conclu devant notaire, ne laisse pas de doute sur le fait que ladite cédule devait servir à
garantir « le prêt » de USD 4'500'000 dont il était question dans l’accord
de mesures protectrices de l'union conjugale du 22 avril 2020 et dont les modalités ont par la suite
été fixées dans le
«
Promissory Note and Agreement to Terms » du 12 mai 2020 ; on ne voit en effet pas comment l’indication
« en vue de garantir le contrat de prêt qui sera passé entre les parties sur la base
de l’accord sur les mesures de protection de l’union conjugale du 22 avril 2020 »
pourrait être comprise autrement ; cette indication va du reste dans le sens prévu par
les parties au chiffre 7 du « Promissory Note and Agreement to Terms ». La cédule hypothécaire
litigieuse a donc bien été constituée pour garantir l’exécution du contrat
de prêt en tant que tel, soit la restitution, par la recourante, du montant prêté de USD
4'500'000.
Contrairement à ce que prétend la recourante, la teneur du chiffre 5
du
« Promissory Note and Agreement to Terms » ne permet pas d’arriver à une conclusion
différente, en particulier au constat que l’intimé ne pourrait faire usage de la cédule
hypothécaire litigieuse que pour exiger de la recourante qu’elle lui cède sa part de
l’immeuble. Certes, les parties ont prévu que, dans l’hypothèse où la maison
ne serait pas vendue à l’échéance convenue, « l’emprunteuse transférera
au prêteur tous ses droits sur la maison familiale à titre de remboursement intégral des
intérêts et du capital impayés de la présente note » ; elles ont toutefois
expressément précisé qu’« à défaut d'un tel transfert, l'intégralité
du solde en principal impayé de la présente note (ainsi que tous les intérêts courus
non échus qui y sont dus) restera due et
payable
».
La recourante ne prétend pas qu’elle aurait exécuté l’obligation de transférer
l’immeuble contenu dans cet acte, et en particulier que l’intimé aurait été
inscrit en tant que propriétaire au registre foncier sur réquisition de la recourante (art.
656 al. 1 et 963 al. 1 CC ; art. 18 al. 1 let. a ORF [ordonnance
du
23 septembre 2011 sur le registre foncier ; RS 211.432.1]
).
Il faut donc en déduire que la débitrice n’a pas rendu vraisemblable que la condition
résolutoire précitée s’était réalisée. Le montant en cause, découlant
de la créance réclamée, est donc exigible. Surtout, rien n’indique, en particulier
dans cette hypothèse, que les parties auraient voulu que la créance garantie par la cédule
puisse être autre, en particulier pourrait consister dans le transfert de la part de d’immeuble
appartenant à la recourante. Au contraire, elles ont expressément prévu que la cédule
devait garantir le «
paiement
»
de « toutes les obligations de l'emprunteuse ». On ne voit du reste pas qu’une
cédule hypothécaire puisse garantir autre chose qu’une créance en paiement d’une
somme d’argent, en particulier le transfert de propriété. Enfin, on observe que la recourante
a elle-même allégué dans sa requête de mesures protectrices de l’union conjugale
du
12 novembre 2021 que « Ce « prêt »
[prêt-relais de USD 4'500'000 accordé par L.________ à son épouse] était garanti
par deux cédules hypothécaires grevant les immeubles de Pully et [...] et est devenu exigible
le 31 août 2021 » (allégué 46). La position contradictoire qu’elle adopte
dans son acte de recours apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi (
venire
contra factum proprium
; cf. art. 2
CC ; art. 52 CPC ; cf. TF 5A_21/2022 du 5 avril 2022 consid. 4.2.2.3 et les références ;
TF 4A_590/2016 du 26 juin 2017 consid. 2.2 et les réfé-rences).
Le grief selon lequel la créance résultant de la cédule hypothécaire serait inexigible
est donc mal fondé.
e)
Il découle des considérants qui précèdent que la cédule hypothécaire de
registre invoquée, grevant la parcelle n° [...] de la commune de Pully, d’un mon-tant
de 4'500’000 fr., constituée en faveur de l’intimé pour garantir le prêt de
USD 4'500'000 qu’il avait accordé à la recourante, accompagnée de l’acte constitutif
de la cédule dans lequel la recourante reconnaît être seule débitrice de la créance
cédu-laire, laquelle a été valablement dénoncée et était exigible au moment
de la notification du commande de payer, constitue un titre de mainlevée provisoire au sens de l’art.
82 al. 1 LP.
B.
a)
En cas de transfert fiduciaire de cédules
hypothécaires en garantie d’une créance, il existe entre les parties un
pactum
de non petendo
, qui veut que le créancier
ne poursuive pas son débiteur au-delà du montant de sa créance causale, alors même
qu’il serait en mesure de poursuivre pour le montant (plus élevé) de la créance
incorporée dans la cédule hypothécaire. Le débiteur poursuivi, qui peut opposer au
poursuivant les exceptions personnelles tirées du contrat de fiducie, peut exiger la limitation
de la somme réclamée au montant de la créance causale (art. 842 al. 3 et 849 CC) en rendant
vraisemblable que ce montant est inférieur à celui de la créance abstraite (Veuillet/Abbet,
op. cit., n. 232
ad
art. 82 LP ; ATF 144 III 29 consid. 4.2 ; ATF 140 III 180 consid. 5.1.2 ; TF 5A_295/2012
consid 4.2.2, SJ 2013 I 417).
b)
En
l’espèce, la créance cédulaire est de 4'500'000 fr., alors que la créance causale,
stipulée dans le
«
Promissory Note and Agreement to Terms », est de USD 4'500'000. L’intimé a lui-même
admis que le montant prêté à la recourante se montait en réalité à
USD
4'445'862.16 (non à USD 4'500'000). Selon le site inter-net « fxtop.com », la
contrevaleur de USD 4'445'862.16 s’élevait, au 1
er
septembre 2022, jour de la réquisition de poursuite, à 4'356'091 fr. 65 (1 USD = 0.979808 CHF).
Il
y a lieu de considérer cette somme comme étant la créance de base. La recou-rante a dès
lors raison lorsqu’elle affirme que la poursuite porte sur un montant supérieur à la
somme « prêtée » à la recourante.
Dans le dispositif de la décision entreprise, la juge de paix « prononce la mainlevée
provisoire de l’opposition » sans précision de montant, ce qui signifie que l’opposition
a été levée à concurrence de la totalité de la créance figurant dans le
commandement de payer, à savoir 4'500'000 fr. plus intérêt à 0.25% dès le 12
mai 2020. Or, dans sa motivation, elle indique notamment que « l’intérêt moratoire
au taux de 0.25% l’an dès le 12 mai 2020 est dû sur le montant de fr. 4'356'091.65 »
(prononcé, p. 18), ce qui laisse penser qu’elle considérait que la mainlevée devait
être octroyée à hauteur de cette somme. Quoi qu’il soit, la mainlevée ayant
été pro-noncée pour un capital de 4'500'000 fr. – le dispositif étant déterminant
– alors qu’elle aurait dû l’être à concurrence de
4'356'091
fr. 65 (montant de la créance causale), le grief de la recourante sur ce point est bien fondé
.
La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue pour insuffisance de motivation,
faisant grief à la juge de paix ne n’avoir pas expliqué pour quelle raison son argumentation
tirée de la violation du
pactum
de non petendo
liant les parties
« ne saurait être suivie » (prononcé, p. 15). S’il est vrai que la
motivation sur ce point est peu claire, elle n’est pas inexistante. Quoi qu’il en soit, à
supposer que la motivation soit insuffisante, il n’y aurait de toute manière pas lieu d’annuler
le prononcé, dès lors que le vice, à supposer qu’il y en ait un, peut être
ici réparé. L’autorité de céans dispose en effet d’un plein pouvoir d’examen
s’agissant de la violation du droit et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité
précédente (ATF 147 III 176 consid. 4.2.1 ; TF 5A_140/2019 du 5 juillet 2019 consid. 5.1.3).
IV.
En conclusion, le recours doit être partiellement admis et le prononcé réformé en
ce sens que
l’opposition
formée par la recourante au commandement de payer est provisoirement levée à concurrence
de 4'356'091 fr. 65 avec intérêt à 0.25% l’an dès le 12 mai 2020, l’opposition
étant maintenue pour le surplus.
La poursuivie et recourante obtient gain de cause pour un montant de 143'908 fr. 35 (4'500'000 - 4'356'091.65)
sur 4'500'000 fr., soit à hauteur de 3% de ses conclusions, qu’on arrondira à 5% pour
la réparation des frais et dépens.
En conséquence, il se justifie de mettre
les
frais judiciaires de première instance, déjà arrêtés à 1'800 fr., à
la charge du poursuivant à raison de 90 fr. (5%) et à la charge de la poursuivie à raison
de 1'710 fr. (95%) (art. 106 al. 2 CPC).
La
poursuivie remboursera au poursuivant son avance de frais à concurrence de ce dernier montant (art.
111 al. 2 CPC).
Elle
lui versera en outre des dépens réduits de première instance, arrêtés à
5'700 fr. (95% de 6'000 fr.) (art. 3 al. 2 et 6 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière
civile ; BLV 270.11.6]).
Pour le même motif, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'700
fr. (art. 61 al. 1 OELP [ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émolu-ments perçus en
application de la LP ; RS 281.35]), doivent être mis à la charge de la recourante à
raison de 2'565 fr. (95%) et à la charge de l’intimé à raison de 135 fr. (5%). L’intimé
remboursera à la recourante
son avance de frais à concurrence de ce dernier montant (art. 111 al. 2 CPC). La recourante versera
en outre à l’intimé des dépens réduits de deuxième instance arrêtés
à 2'375 fr. (95% de 2'500 fr.) (art. 3 al. 2 et 8 TDC).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée par B.________ au
commandement de payer qui lui a été notifié à la réquisition de L.________ dans
la poursuite en réalisation d’un gage immobilier n° 10'532’999 est provisoirement
levée à concurrence de 4'356'091 fr. 65 (quatre million trois cent cinquante-six mille nonante-et-un
francs et soixante-cinq centimes) avec intérêt à 0.25% l’an dès le
12
mai 2020, l’opposition étant maintenue pour le surplus.
Les
frais judiciaires de première instance, arrêtés à 1'800 fr., sont mis à la charge
du poursuivant L.________ à raison de 90 fr. (nonante francs) et à la charge de la poursuivie
B.________ à raison de 1'710 fr. (mille sept cent dix francs)
.
L
a
poursuivie B.________ versera au poursuivant L.________ un montant de 1'710 fr. (mille sept cent dix
francs)
à
titre
de restitution partielle d’avance de frais judiciaires de première instance.
L
a
poursuivie B.________ versera au poursuivant L.________ un montant de 5'700 fr. (cinq mille sept cents
francs) à
titre
de
dépens réduits de
première instance.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'700 fr. (deux mille sept
cents francs), sont mis à la charge de la recourante B.________ à raison de 2'565 fr. (deux
mille cinq cent soixante-cinq francs) et à la charge de l’intimé L.________ à raison
de 135 fr. (cent trente-cinq francs).
IV.
L’intimé L.________ versera à
la recourante un montant de 135 fr. (cent trente-cinq francs) à
titre
de restitution partielle d’avance de frais judici-aires de deuxième instance.
V.
La recourante B.________ versera à l’intimé L.________ la somme de 2'375 fr. (deux mille
trois cent septante-cinq francs) à titre de dépens réduits de deuxième instance.
VI.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Elie Elkaim, avocat (pour B.________),
‑
Me Jean-Marc Reymond, avocat (pour L.________).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 4'500’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Juge de paix du district de Lavaux-Oron.
La greffière :