vd_findinfo · ML / 2020 / 108 · 2020-06-05 · fr

MAINLEVÉE PROVISOIRE, TITRE DE MAINLEVÉE, GARANTIE BANCAIRE, FÉRIES DE POURSUITE, FÉRIES JUDICIAIRES, POURSUITE POUR DETTES, SUSPENSION DE LA PROCÉDURE | 111 CO, 56 LP, 62 LP, 82 al. 1 LP, 82 LP, 145 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 05.06.2020 ML / 2020 / 108

TRIBUNAL
CANTONAL
KC19.034061-200207
120
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
5 juin 2020
__________________
Composition
:              M.
Maillard
,
président
Mmes
Byrde et Cherpillod, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
56, 62, 82 al. 1 LP ; 111 CO ; 145 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
F.________
SA
, à [...], contre le prononcé rendu
le 19 novembre 2019, à la suite de l’interpellation de la poursuivie, par la Juge de paix
du district de Lavaux-Oron dans la cause opposant la recourante à
I.________
SA
,
Service
encaissement
, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Le 23 octobre 2018, à la réquisition d’I.________ SA, l’Office des poursuites du
district de Lavaux-Oron a notifié à F.________ SA, dans la poursuite n° 8'914'267, un
commandement de payer les sommes de 1) 100'000 fr. sans intérêt, de 2) 500 fr. sans intérêt
et de 3) 40 fr. sans intérêt, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation :
« 1.
Titre de la créance : Pol. [...] Recours sur sinistre [...]
2. bisherige Umtriebsspesen
3. bisherige Kosten ».
La poursuivie a formé opposition totale.
2.
a)
Par acte du 25 juillet 2019, la poursuivante
a requis du Juge de paix du district de Lavaux-Oron qu’il prononce, avec suite de frais et dépens,
la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 100'000 fr. avec intérêt
à 5 % l’an dès le 23 octobre 2018 et des frais de poursuite, par 73 fr. 30. A l’appui
de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné, les pièces
suivantes :
-
un extrait du registre du commerce relatif à la poursuivie ;
-
un extrait du registre du commerce relatif à la poursuivante ;
-
une copie d’un courrier de l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron à la poursuivante
du 22 juillet 2019, confirmant avoir procédé à la correction demandée par courrier
du 19 juillet 2019 et indiquant que la notification du commandement de payer n° 8'914'267 le 23
octobre 2018 demeurait valable, dès lors qu’il ne s’agissait que d’une simple
imprécision quant à l’identité du créancier ;
-
une copie d’un courrier de l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron à la poursuivie
du 22 juillet 2019, l’avisant qu’il avait constaté une imprécision quant à
la désignation du créancier de la poursuite n° 8'914'267, que cette imprécision ne
remettait pas en cause la validité de la notification du commandement de payer du 23 octobre 2018
et qu’il avait corrigé la désignation du créancier de la poursuite en cause ;
-
une copie d’une proposition d’assurance sur papier à entête de la poursuivante,
signée le 20 août 2014 par la poursuivie, en tant qu’«
Entrepreneur/proposant
»,
en faveur d’O.________ SA en tant que «
maître
de l’ouvrage/bénéficiaire de la garantie
».
La rubrique «
Projet/travail/
livraison – pour quel(le) travail / livraison le cautionnement / la garantie est-il/elle exigé(e)
»
comporte les mentions suivantes :
«
Travail
/ livraison
: Livraison / achat matériel
[...]
Genre de l’objet
:
Fourniture [...]
Rue No
Région Lausanne
NP,
lieu
Vaud
Existe-t-il un contrat d’entreprise
ou de livraison ?
oui
du
08.07.2014
Quel est le prix de l’ouvrage
/ de la livraison CHF
450'000.—HT
Quand a eu lieu / aura lieu
la réception du travail / de la livraison ? date
31.12.2017 »
La
rubrique «
Forme
de garantie / genre de garantie / montant de la garantie / durée de la garantie
»
proposait trois formes de garantie : cautionnement solidaire, garantie (abstraite, à première
réquisition) et selon annexe. La poursuivie a opté pour la garantie (abstraite, à première
réquisition). La rubrique proposait quatre genres de garantie : d’ouvrage, d’exécution,
d’acompte et selon annexe. La poursuivie a choisi celle d’exécution. Le montant de la
garantie s’élevait à 100'000 fr. HT et sa durée courait du 8 juillet 2014 au 30
juin 2018. La rubrique comportait le libellé pré-imprimé suivant : «
joindre
un extrait du contrat d’entreprise ou de livraison contenant la clause de garantie s’il ne
s’agit pas d’une garantie selon les normes SIA, FIDIC etc.
».
La
rubrique «
Prime
»
comprend le libellé suivant :
« Le/La
soussigné(e) confirme avoir reçu les conditions d’assurance. Il/Elle est lié(e)
pendant 14 jours à la proposition.
(…)
En outre, si la Société devait intervenir en vertu de l’assurance, le proposant s’engage
à lui rembourser, à première réquisition, toutes les prestations en capital, intérêts
et frais de toutes sortes que celle-ci aurait été appelées à payer. »
Est
apposée sur le document la mention manuscrite suivante : «
[...]
» ;
-
une copie d’un certificat de garantie n° [...] établi le 21 août 2014 par la poursuivante,
relatif à une garantie d’exécution (de bonne fin) de 100'000 fr. du 8 juillet 2014
au 30 juin 2018, désignant la poursuivie comme «
Entrepreneur
/ Maison tenue à fournir la garantie
»,
O.________ SA comme «
Maître
/ Bénéficiaire de la garantie
»,
portant sur un «
Contrat
d’entreprise ou de livraison
»
du 8 juillet 2014 et sur la «
Fourniture
[...] / Livraison/achat matériel [...] Région Lausanne
».
Le certificat comprend le libellé suivant :
« Le
maître a conclu avec l’entrepreneur un contrat portant sur les travaux/livraisons susmentionnés.
Ces travaux/livraisons doivent être assurés par une garantie d’exécution. A la demande
de l’entrepreneur, la société soussignée s’engage par la présente, de
façon irrévocable, à payer au maître, à première réquisition de sa
part, indépendamment de la validité et des effets juridiques dudit contrat et sans faire valoir
d’exception ni d’objection résultant dudit contrat, tout montant jusqu’à
concurrence du plafond susmentionné contre remise, par le maître, d’une demande de paiement
et d’une confirmation écrites attestant que l’entrepreneur n’a pas dûment
rempli ses obligations contractuelles et que le montant réclamé au titre de cette garantie
est dû au maître. Tout paiement fait en vertu de la présente garantie réduit d’autant
l’obligation de la société soussignée.
Seules les prétentions du maître qui parviennent à la Société par lettre recommandée
pendant la durée de validité de cette garantie peuvent être acceptées.
(…) ».
-
une copie d’un courrier du conseil d’O.________ SA à la poursuivante du 19 février
2018, lui remettant ses courriers des 22 janvier et 8 février 2019, la garantie irrévocable
[...], dont le paiement avait été requis, une copie de la convention judiciaire passée
le 8 juillet 2014 devant le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne constituant
la base d’émission de la garantie susmentionnée et requérant le paiement de la somme
de 100'000 francs ;
-
une copie d’une décision rendue le 24 avril 2018 par le Président du Tribunal de l’arrondissement
de la Glâne rejetant la requête de mesures provisionnelles déposée le 2 mars 2018
par la poursuivie contre O.________ SA, tendant à ce qu’ordre soit donné à la poursuivante,
sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP, de ne pas verser le montant de la garantie de 100'000
fr., selon certificat de garantie [...]
,
révoquant l’ordre de mesures superprovisionnelles du 5 mars 2018 (1) et disant que la décision
serait exécutoire dès le 24 mai 2018 (2) ;
-
une copie de la motivation d’une ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 juin 2018 par
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois rejetant pour autant
qu’elle soit recevable la requête de mesures provisionnelles déposée le 25 mai 2018
par la poursuivie contre la poursuivante, tendant à ce qu’ordre soit donné à cette
dernière de ne pas verser le montant de la garantie de 100'000 fr., selon certification de garantie
n° [...] (II) et révoquant l’ordre donné par ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 28 mai 2018 (III). Cette ordonnance reproduit la convention judiciaire passée le 8 juillet 2014
par la poursuivie et O.________ SA devant la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud, dont la
teneur est la suivante :
« I.
F.________ SA s’engage à fournir à O.________ SA un chiffre d’affaires, hors taxe,
progressif de Fr. 450'000.- sur une durée de trois ans à partir du 1
er
janvier 2015 selon les précisions par années civiles suivantes :
-              Au 31 décembre 2015,
le chiffre d’affaires doit avoir atteint Fr. 75'000.-,
-              Au 31 décembre 2016,
le chiffre d’affaires cumulé doit avoir atteint Fr. 200'000.-,
-              Au 31 décembre 2017,
le chiffre d’affaires cumulé doit avoir atteint Fr. 450'000.-.
Les commandes passées
en 2014 consécutivement à la conclusion de la présente convention seront prises en compte
pour l’exercice civil 2015.
II.              O.________ SA s’engage
à présenter des offres conformes aux spécifications normatives des appels d’offre
et correspondant aux prix du marché, avec une marge de 5 %. Les offres faites avec une marge
allant au-delà de 10 % des prix du marché et qui s’avèrent refusées par F.________
SA sont à déduire du chiffre d’affaires à atteindre par année. F.________ SA
s’engage à indiquer à O.________ SA les offres concurrentes préalablement à
la formulation de la propre offre d’O.________ SA.
III.              En cas d’inobservation
des seuils des chiffres d’affaires indiqués au chiffre I ci-dessus, F.________ SA versera
irrévocablement à O.________ SA une peine conventionnelle libératoire par année selon
les modalités suivantes :
-              Fr. 25'000.- au terme
de l’année civile 2015.
-              Fr. 75'000.- au terme
de l’année civile 2016
-              Fr. 100'000.- au terme
de l’année civile 2017
Ces montants seront dus et exigibles au 31 janvier suivant. Toute forme de compensation étant exclue.
IV.              En garantie des chiffres
I à III ci-dessus, F.________ SA délivrera à O.________ SA une garantie bancaire irrévocable
valable jusqu’au 30 juin 2018 tirée sur un établissement bancaire ou financier de premier
ordre sur le territoire suisse dans un délai de trente jours dès ratification de la présente
convention. Elle ne pourra être exécutée qu’au terme de l’exercice 2017 et
pour autant que les conditions mentionnées sous chiffre I ci-dessus n’aient pas été
réalisées et que les peines conventionnelles n’aient pas été payées. En
lieu et place de cette garantie d’un montant unique, F.________ SA se réserve la possibilité
d’émettre trois garantie bancaires ou d’un établissement financier pour les montants
afférents aux peines conventionnelles par années civiles mentionnées sous chiffre III
ci-dessus ; dans cette hypothèse, les garanties annuelles seront valables jusqu’au 30
juin de l’année suivante et ne pourront être exécutées qu’aux conditions
susmentionnées. Elles seront restituées, respectivement dépourvue de validité, si
les conditions mentionnées sous chiffres I à III ci-dessus sont respectées.
(…) »
L’ordonnance
retient que la poursuivie a constitué trois garanties bancaires auprès de la poursuivante en
faveur d’O.________ SA, dont la garantie n° [...] (recte [...]) d’un montant de 100'000
fr., valable du 8 juillet 2014 au 30 juin 2018.
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 2 juillet 2018 par la poursuivante à
la poursuivie, relatif à l’événement du 19 février 2018, sinistre n° [...],
l’avisant qu’elle avait versé des prestations découlant de la garantie n°
[...] pour un montant de 100'000 fr. et lui réclamant, conformément aux dispositions du contrat,
le paiement de ce montant dans un délai de trente jours, étant précisé qu’un
intérêt de 5 % serait perçu en cas de non-paiement ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 5 juillet 2018 par la poursuivie à
la poursuivante, contestant devoir le montant de 100'000 fr. réclamé dans le courrier du 2
juillet 2018 et invoquant à cet égard une violation de l’art. 4 let. d) et e) des Conditions
générales de la police n° [...].
-
une copie d’une sommation adressée le 7 août 2018 par la poursuivante à la poursuivie,
lui réclamant le paiement, dans un délai de quatorze jours, des sommes de 100'000 fr. et de
20 fr. à titre de frais de sommation ;
-
une copie de la réponse de la poursuivie du 15 août 2018 maintenant sa position.
b)
Par
courrier recommandé du 2 août 2019, la juge de paix a notifié la requête à la
poursuivie et lui a imparti un délai échéant le 30 août 2019, ultérieurement
prolongé au 30 septembre 2019, pour se déterminer.
Dans ses déterminations du 30 septembre 2019, la poursuivie a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la requête. Elle a produit les pièces suivantes :
-
une copie d’un aperçu d’un contrat d’assurance de cautionnement, garantie de construction,
police n° [...], valable du 30 mai 2013 jusqu’au 1
er
juin 2018 établi par la poursuivante le 30 mai 2013, désignant la poursuivie comme preneur
d’assurance et prévoyant une limite de souscription de 3'000'000 fr. servant à l’émission
de cautionnements/garanties d’une durée maximale de cinq ans, savoir des garanties d’ouvrage,
d’acompte / de paiement anticipé, d’exécution (de bonne fin) et d’offre,
sous les formes de cautionnement (simples et solidaires) ou de garanties (abstraites, à première
réquisition). L’aperçu renvoie aux Conditions générales – Assurance de
cautionnement, Edition 01.2006.
-
une copie des Conditions générales, Assurance de cautionnement, Edition 01.2006, dont l’art.
4 (Appel) a la teneur suivante :
« a)
Le preneur d’assurance prend toutes les dispositions nécessaires pour éviter à la
Société d’être appelée à intervenir en vertu du cautionnement ou de la
garantie.
b) Dans le cas où la Société serait néanmoins appelée en garantie, le preneur
d’assurance renonce expressément à toute objection ou opposition contre elle concernant
les motifs, le montant et la validité de l’appel ou des prétentions qui pourraient exister
en raison de l’éventuelle nullité de la clause de garantie constituant la base du cautionnement
ou de la garantie (par exemple la nullité de l’engagement, conformément au certificat,
de fournir un cautionnement à première réquisition).
c) En cas d’appel par le bénéficiaire du cautionnement ou de la garantie, la Société
en informe le preneur d’assurance et le met en demeure de prendre immédiatement toute disposition
nécessaire pour remédier à la cause de l’appel. Si le preneur d’assurance
ne répond pas à cette mise en demeure ou si les mesures qu’il adopte sont sans effet,
la Société se réserve le droit de procéder au paiement sans autre examen.
d) La Société opposera au bénéficiaire du cautionnement ou de la garantie une éventuelle
réserve ou objection du preneur d’assurance.
e) La Société peut payer à la partie qu’elle juge autorisée à recevoir
le règlement après un contrôle scrupuleux. »
-
une copie d’un courriel de la poursuivante au conseil de la poursuivie, avec copie à cette
dernière, du 7 mai 2018, l’informant que le conseil d’O.________ SA lui avait communiqué
une copie de la décision de 24 avril 2018 du Tribunal de l’arrondissement de la Glâne,
lui demandant s’il entendait former appel contre cette décision et l’avisant que si
tel n’était pas le cas, elle réglerait la somme garantie de 100'000 fr. au bénéficiaire
et réclamerait le remboursement de ce montant à la poursuivie ;
-
une copie du courriel de réponse de la poursuivie du même jour, faisant valoir en relation
avec le chiffre II de la transaction du 8 juillet 2014, qu’il convenait de prendre en compte une
offre d’O.________ SA, par une société tierce, de 154'339 fr. 75, dépassant de plus
de 10 % le prix de marché, ce qui avait pour conséquence que le seuil de 450'000 fr. prévu
par la transaction avait été atteint. En relation avec le chiffre III et IV de la transaction,
elle a fait valoir qu’O.________ SA avait violé celle-ci en ne lui demandant pas préalablement
de payer la peine conventionnelle, la demande directe auprès de la poursuivante constituant un abus
de droit. Elle exigeait en conséquence de la poursuivante qu’elle ne verse pas la garantie
en cause, la décision du Tribunal de l’arrondissement de la Glâne ne lui ordonnant pas
de procéder à un tel versement. Etaient joints à ce courriel les éléments comptables
permettant de calculer le chiffre d’affaires litigieux, l’offre de la société tierce
et la transaction du 8 juillet 2014 ;
-
une copie de la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles adressée le 25 mai
2018 au Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois par la poursuivie contre
la poursuivante.
Ces déterminations ont été communiquées par le greffe de la justice de paix à
la poursuivante le 11 octobre 2019.
3.
Par prononcé non motivé du 19 novembre
2019, notifié à la poursuivie le lendemain, la Juge de paix du district de Lavaux-Oron a prononcé
la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 100'000 fr. sans intérêt
(I), a fixé les frais judiciaires à 660 fr. (II), les a mis à la charge de la poursuivie
(III) et a dit qu’en conséquence, celle-ci rembourserait à la poursuivante son avance
de frais, par 660 fr., sans allocation de dépens pour le surplus (IV).
Le 28 novembre 2019, la poursuivie a demandé la motivation de ce prononcé.
Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 24 janvier 2020 et notifiés
à la poursuivie le 28 janvier 2020. En substance, l’autorité précédente a constaté
que la poursuivie avait conclu une police d’assurance cautionnement avec la poursuivante en faveur
d’O.________ SA prévoyant une caution de 100'000 fr. valable pour la période du 8 juillet
2014 au 30 juin 2018 et que le montant de cette garantie avait été versée à O.________
SA à la suite de l’échec de la requête de mesures provisionnelles de la poursuivie.
Elle a considéré que la police d’assurance cautionnement constituait un titre à
la mainlevée provisoire, que la poursuivante avait démontré l’exécution de
ses obligations découlant de la police et que le litige divisant la poursuivie d’avec O.________
SA ne pouvait être opposé à la poursuivante, celle-ci n’étant pas concernée
par ce litige.
4.
Par acte du 6 février 2020, la poursuivie
a recouru contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation
et à ce que la requête de mainlevée soit rejetée.
Par courrier recommandé du 10 mars 2020, reçu par l’intimée le lendemain, le greffe
de la cour de céans lui a notifié le recours et lui a imparti un délai non prolongeable
de dix jours pour déposer une réponse en deux exemplaires, à défaut de quoi il ne
serait pas tenu compte de son écriture.
Le 9 avril 2020, l’intimée a déposé une réponse concluant, avec suite de frais
et dépens, préalablement à la restitution du délai de réponse et, à titre
principal, au rejet du recours.
En droit
:
1.
1.1
La demande de motivation et le recours ont été
déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Motivé conformément à l’art.
321 al. 1 CPC, le recours est recevable.
1.2
Par courrier recommandé du 10 mars 2020, le greffe de la cour de céans a notifié le recours
à l’intimée et lui a imparti un délai non prolongeable de dix jours pour déposer
une réponse. Ce courrier a été reçu par l’intimée le lendemain, de sorte
que le délai imparti, arrivé à échéance le samedi 21 mars 2020, a été
reporté au lundi 23 mars 2020 en application de l’art. 142 al. 3 CPC, applicable par renvoi
de l’art. 31 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dette et la faillite ;
RS 281.1).
1.2.1
Selon l’art. 1 al. 1 de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur la suspension des délais dans
les procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en lien avec le
coronavirus (COVID-19) (ci-après : OCF du 20 mars 2020 ; RO 2020 849 ; RS 173.110.4),
lorsque, en vertu du droit fédéral ou cantonal de procédure applicable, les délais
légaux ou les délais fixés par les autorités ou par les tribunaux ne courent pas
pendant les jours qui précèdent et qui suivent Pâques, leur suspension commence dès
l’entrée en vigueur de la présente ordonnance – soit le 21 mars 2020 à 0 h
00 (art. 2 OCF du 20 mars 2020) – et dure jusqu’au 19 avril 2020 inclus.
La doctrine a déduit du texte de cette ordonnance que la suspension prévue ne s’appliquait
pas aux délais de la procédure sommaire, y compris au stade d’une procédure d’appel
ou de recours, car ces délais ne sont pas soumis ordinairement aux féries de Pâques prévues
à l’art 145 al. 1 let. a CPC (Baston Bulletti, in newsletter CPC Online-N9 nn. 3.2 et 7b).
Selon la jurisprudence, la réserve des dispositions de la LP sur les féries et la suspension
des poursuites prévue à l’art. 145 al. 4 CPC, signifie que les art. 56 et 63 LP l’emportent,
en tant que lois spéciales, sur la réglementation des féries prévues par le CPC,
les premiers s’appliquant notamment aux procédures de pur droit des poursuites, menées
en procédure sommaire en vertu de l’art. 251 CPC (ATF 143 III 149 consid. 2.4.1 et. 2.4.1.1,
JdT 2018 II 295). Comme cet arrêt avait à trancher la question de savoir à quel régime
de féries était soumise l’appel contre une décision statuant sur une action en constatation
de non-retour à meilleure fortune (soumise à la procédure ordinaire ou simplifiée),
la doctrine appelle à être prudent pour ce qui est des procédures de poursuites soumises
à la procédure sommaire (Baston Bulletti, op. cit. n. 13). La cours de céans applique
au délai de recours dans ce domaine l’art. 56 LP (CPF 30 décembre 2019/293 ; CPF
10 octobre 2019/221 ; CPF 19 août 2019/171).
1.2.2
L’art. 1 de l’ordonnance du 18 mars 2020 sur la suspension des poursuites au sens de l’art.
62 LP (ci-après : OCF-LP ; RO 2020 839) dispose que la suspension des poursuites au sens
de l’art. 62 LP s’applique à l’ensemble du territoire de la Confédération
suisse, l’art. 2 OCF-LP précisant que l’ordonnance entrait en vigueur le 19 mars 2020
à 7 heures (al. 1) et s’appliquait jusqu’au 4 avril 2020 à 24 heures (al. 2).
Selon l’art. 63 LP, les délais ne cessent pas de courir pendant la durée des féries
et des suspensions des poursuites. Toutefois, si la fin d’un délai à disposition du débiteur,
du créancier ou d’un tiers coïncide avec un jour des féries ou de la suspension,
le délai est prolongé jusqu’au troisième jour utile. Pour le calcul du délai
de trois jours, le samedi, le dimanche et les jours légalement fériés ne sont pas comptés
1.2.3
Il ressort de ce qui précède que le 23 mars 2020, échéance du délai imparti
à l’intimée, est compris dans la période couverte par l’art. 2 de l’OCF
du 20 mars 2020 et par les art. 1 et 2 OCF-LP. La suspension prévue par l’OCF du 20 mars 2020
s’étendant jusqu’au 19 avril 2020 et celle prévue par l’OCF-LP, combinée
avec les féries de Pâques prévues à l’art. 56 ch. 2 LP, courant jusqu’au
19 avril 2020 également, la réponse du 9 avril 2020 a été déposée en temps
utile et est donc recevable (art. 322 al. 2 CPC). La demande de restitution du délai de réponse
au recours, déposée par l’intimée, est en conséquence sans objet.
2.
La recourante reproche à l'autorité
précédente d'avoir retenu l'existence d'une reconnaissance de dette de sa part en faveur de
l'intimée pour le montant de 100'000 fr., et d'avoir en conséquence prononcé la mainlevée
de son opposition à la poursuite n° 8'914’267 à concurrence de ce montant.
2.1
Aux termes de l'art. 82 LP, le créancier
dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous
seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1). Le juge la prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2).
Le contentieux de la mainlevée de l'opposition (art. 80 ss LP) n'a pas pour but de constater la
réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire, le juge
de la mainlevée ne se prononçant que sur la force probante du titre produit (ATF 132 III 140
consid. 4.1.1 et les citations). Le créancier ne peut motiver sa requête qu’en produisant
le titre et la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine
et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre suffit pour que la mainlevée
soit prononcée si le débiteur n’oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables
des moyens libératoires (ATF 132 III 140, rés. in JdT 2006 II 187 ; TF 5A_648/2018 du
25 février 2019 consid. 3.2.1 non publié à l’ATF 145 III 213). Le prononcé
de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l'exception de chose
jugée quant à l'existence de la créance (ATF 136 III 583 consid. 2.3). Saisi d'une requête
de mainlevée, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre qui lui est produit ;
il ne lui appartient pas non plus de trancher de délicates questions de droit matériel ou pour
la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur
de telles questions étant réservée au juge du fond (ATF 140 III 180 consid. 5.2.1; 124
III 501 consid. 3a, avec les arrêts cités ; TF 5A_824/2015 du 18 mars 2016 consid. 2.1. et
2.2). Tout au plus peut-il, dans l’interprétation du titre, prendre en compte les éléments
intrinsèques de celui-ci, à l’exclusion des éléments extrinsèques qui
échappent à son pouvoir d’examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3 ; TF 5A_105/2019
du 7 août 2019 consid. 3.3.2 et les réf. cit.).
2.1.1
Constitue une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP précité, l'acte sous seing
privé signé par le poursuivi, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans
réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable,
et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2
et les références, ATF 136 III 624 consid. 4.2.2). Une reconnaissance de dette peut résulter
d’un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires ;
cela signifie que le document signé doit clairement faire référence ou renvoyer aux données
qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de la chiffrer (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ;
ATF 132 III 498 consid. 4.1, TF 5A_648/2018 précité consid. 3.2.2, non publié aux ATF
145 III 213). Une référence ne peut cependant être concrète que si le contenu des
documents auxquels il est renvoyé est connu du déclarant et visé par la manifestation
de volonté signée (ATF 139 III 297 précité ; ATF 136 III 627 consid. 3.3 ;
ATF 132 III 480 consid. 4.3 ; cf. aussi: ATF 106 III 97 consid. 4). En d'autres termes, cela signifie
que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable dans les pièces
auxquelles renvoie le document signé, et ce au moment de la signature de ce dernier (ATF 139 III
297 précité et références).
Pour qu'un écrit public, authentique ou privé ou qu'un ensemble d'écrits vaille reconnaissance
de dette, il doit en ressortir, sur la base d'un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une
obligation de payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée
et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n'est pas pure et simple, le poursuivant, pour
obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter la preuve littérale que les conditions ou réserves
sont devenues sans objet (CPF 28 décembre 2018/301 ; CPF 12 décembre 2018/294 ; Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 40 ad art. 82
LP). Lorsque la reconnaissance de dette est soumise à une condition (suspensive), c’est au
créancier d’établir par titre que la condition est réalisée (TF 5A_105/2019
du 7 août 2019 consid. 3.3.3 ; cf. ATF 143 III 564 consid. 4.2.2 et ATF 141 III 489 consid.
9.2). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et titre à la mainlevée provisoire
ne justifie la mainlevée provisoire de l'opposition que si le montant de la prétention déduite
en poursuite est chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit
annexé auquel la reconnaissance se rapporte; cette indication chiffrée doit permettre au juge
de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs compliqués et peu sûrs (CPF
28 décembre 2018/301 ; CPF 12 décembre 2018/294 ; Veuillet, in Abbet/Veuillet (éd.),
La mainlevée de l’opposition, n. 27 ad art. 82 LP ; Gilliéron, op. cit., n. 42 ad
art. 82 LP).
2.1.2
Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme
d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies
(ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier
dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations
dont dépend l'exigibilité (ATF 145 III 20 précité ; TF 5A_367/2007 du 15 octobre
2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance
de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles
avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement (ATF 145 III 20 précité
et référence), c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre
prestation en rapport d'échange (cf. ATF 116 III 72; cf. arrêt 5A_326/2011 du 6 septembre 2011
consid. 3.3 [prêt]; CPF, 24 octobre 2001/533 [contrat d'entreprise]). Dès lors que le débiteur
poursuivi se prévaut d’une inexécution, l’opposition ne peut être levée
que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d’exécuter
sa propre prestation (ATF 145 III 20 consid. 4.2).
2.2
En l'espèce, l'intimée, partie poursuivante, s'est acquittée envers une société
tierce à la procédure, O.________ SA, d'un montant de 100'000 francs. Par la poursuite objet
de la présente procédure, elle a requis le remboursement de ce montant à la recourante,
invoquant la police d'assurance n° [...] et un rapport de garantie. La recourante estime que l'intimée
ne disposait pas, par les pièces produites, d'une reconnaissance de dette pour ce montant. Elle
conteste en particulier que les conditions de paiement et de remboursement de la garantie aient été
remplies. De la sorte l'intimée n'aurait pas dû s'en acquitter et ne pourrait par conséquent
pas en réclamer le remboursement à la recourante. Celle-ci se réfère également
à une autre police d'assurance, n° [...] du 30 mai 2013.
2.2.1
Selon la doctrine et la jurisprudence, les garanties bancaires peuvent se définir, de manière
générale comme la promesse unilatérale de la banque – ou de toute personne, physique
ou morale, qui se porte garante (ATF 131 III 511 consid. 4.1 et références ; Tevini, in
Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand CO I, 2
e
éd., n. 35 ad art. 111 CO) –, d'assurer la disponibilité d'une certaine somme d'argent
pour le cas où le bénéficiaire en ferait la demande selon sa convention avec le donneur
d'ordre (ATF 131 III 511 consid. 4.2 ; Tevini, op. cit., n. 36 ad art. 111 CO ; Lombardini,
Droit bancaire suisse, 2
e
éd., n° 2, pp. 577-578).
La garantie bancaire constitue un contrat sui generis innomé qui lie la banque et le bénéficiaire
(Lombardini, loc. cit. ; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5
e
éd., n
os
6543 et 6555, pp. 965-966). Le lien contractuel entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire
constitue le rapport de valeur. Cette relation est indépendante de la garantie et peut découler
de toutes sortes de contrats, avant tout de contrats de vente, d’entreprise ou de prêt (Tercier/Bieri/Carron,
op. cit., n
os
6654, p. 966 ; Lombardini, op. cit., n. 6, pp. 578-579). Le rapport entre le donneur d’ordre
et le garant est appelé rapport de couverture, qui repose sur un contrat passé entre eux et
qui entraîne l’ouverture d’un crédit de garantie. Ce contrat est qualifié
de mandat au sens de l’art. 394 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), ce qui
implique notamment que le garant doit sauvegarder les intérêts du donneur d’ordre dans
les termes de leur accord (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n
os
6556, pp. 966-967).
La garantie permet au bénéficiaire d’obtenir à des conditions simples, dont donneur
d’ordre et bénéficiaire sont convenus, une somme d’argent si le donneur d’ordre
n’exécute pas sa prestation. Le bénéficiaire ne doit ainsi pas s’en prendre
au donneur d’ordre et intenter des procédures judiciaires pour démontrer le fondement
de son droit (Lombardini, loc. cit.), un éventuel litige entre eux n’empêchant pas le
bénéficiaire de demander le paiement de la garantie, le principe de base étant «
erst
zahlen, dann prozessieren
» (Lombardini,
op. cit., n. 7, p. 579).
2.2.2
La jurisprudence et la doctrine distinguent principalement entre deux types de garanties, la garantie
indépendante ou principale et la garantie dite accessoire (ATF 131 III 511 consid. 4.2 ; Guggenheim,
Les contrats de la pratique bancaire [ci-après: Les contrats], 5
e
éd.. p. 415 ; Thévenoz, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses,
in Journée 1994 de droit bancaire et financier, Berne 1994, p. 167 ss, 169). Dans le premier cas,
la banque assure la prestation promise au créancier comme telle, indépendamment du contenu
et de la validité de l'obligation découlant du rapport de base entre le bénéficiaire
et le donneur d'ordre (ATF 138 III 241 consid. 3.2, JdT 2013 II 163 ; ATF 131 III 511 précité ;
TF 4C.19/1988 du 25 juillet 1988, publié in SJ 1988 p. 550, consid. 1a), alors que, lorsque la garantie
est accessoire, la banque lie son obligation de paiement éventuelle à l'inexécution du
contrat de base entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire (ATF 131 III 511 précité ;
Guggenheim, Les contrats, p. 415 ; Zobl, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in Personalsicherheiten,
p. 23 ss, 33). En présence d'une garantie indépendante, le garant ne pourra soulever les exceptions
ou objections pouvant résulter de la relation juridique entre le bénéficiaire de la garantie
et son débiteur (contrat de base). Le bénéficiaire pourra rechercher le garant dès
que les conditions posées par le texte de la garantie seront remplies (ATF 138 III 241 précité
consid. 3.2 et 3.5 ; ATF 131 III 511 précité ; Guggenheim, Les contrats, p. 427 ;
Zobl, op. cit., p. 26) et il pourra obtenir la prestation également dans l'hypothèse où
la dette du débiteur principal n'a pas été valablement contractée ou s'est éteinte
par la suite (ATF 131 III 511 précité ; Dohm Les garanties bancaires dans le commerce
international, p. 57 n. 71). Ainsi, le garant sera tenu de payer le bénéficiaire, même
s'il a été trompé par le donneur d'ordre (Lombardini, op. cit., n. 90 p. 599). Quant à
la garantie dépendante ou accessoire, ses effets sont assimilés à ceux du cautionnement
(art. 492 ss CO), de sorte que l'obligation de paiement du garant dépendra de la relation contractuelle
de base entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire. Le garant pourra donc faire valoir les
exceptions tirées du rapport de base (ATF 131 III 511 précité ; Guggenheim, La garantie
bancaire, p. 167 et 171) et si la dette principale est nulle, la garantie ne déploiera pas d'effets
(ATF 131 III 511 précité ; Dohm, op. cit., p. 58 n. 72).
2.2.3
La distinction entre garantie principale et accessoire est délicate (ATF 131 III 511 consid. 4.3 ;
Guggenheim, Les contrats, p. 429; Dohm, op. cit., p. 58 n. 74). Si la réelle et commune intention
des parties ne peut être établie, il convient d'interpréter l'engagement du garant conformément
au principe de la confiance (art. 18 al. 1 CO), en se fondant en premier lieu sur le texte de la garantie
(ATF 131 III 511 précité ; ATF 113 II 434 consid. 2c ; ATF 111 II 284 consid. 2).
La jurisprudence a mis en évidence certains critères permettant de différencier ces deux
catégories de garantie, précisant qu'il faut toujours apprécier l'engagement dans son
ensemble (ATF 131 III 511 précité ; ATF 117 III 76 consid. 6b). Ainsi, le fait que la
garantie ait été émise par une banque constitue un indice en faveur d'un engagement autonome
(ATF 113 II 434 consid. 2c) ; il en va de même lorsque l'engagement se rapporte à un contrat
international (TF 4C.19/1998 précité, publié in SJ 1988 p. 550, consid. 1b in fine) ;
la référence au contrat de base ne permet pas à elle seule de conclure à l'existence
d'un engagement accessoire (ATF 131 III 511 précité ; Dohm, op. cit., p. 60 n. 77),
car la garantie indépendante n'est jamais totalement séparée du contrat de base, puisque,
même dans ce cas, le bénéficiaire doit au moins alléguer l'inexécution (ATF
131 III 511 précité ; Guggenheim, Les contrats, pp 426-427); quant à l'expression
selon laquelle le garant s'est engagé "
irrévocablement
",
elle n'est pas non plus à elle seule déterminante, dès lors qu'il s'agit d'une formule
usuelle de la pratique bancaire et qu'elle ne saurait toujours être comprise dans le sens d'une
renonciation à opposer les exceptions ou objections découlant du rapport de base (ATF 131 III
511 précité ; ATF 117 III 76 consid. 6b) ; le fait que le garant se soit engagé
à payer "
à première
demande
" (cf. sur cette notion ATF 119 II
132 consid. 5a/aa) constitue un indice en faveur de l'existence d'une garantie indépendante (ATF
131 III 511 précité ; ATF 117 III 76 consid. 6b); enfin, si la renonciation du garant
à opposer "
une quelconque
exception ou objection
" ne constitue pas
nécessairement, selon la jurisprudence, une raison d'opter en faveur d'une garantie indépendante
(ATF 113 II 434 let. d), la doctrine lui attribue une portée décisive (ATF 117 III 76 consid.
6b et la doctrine citée).
2.2.4
Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement «dégagée» du contrat
de base. Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi ;
l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire
s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC). La finalité
d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier. La garantie n'est délivrée
que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat. Le droit d'obtenir le
paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère
à l'objet de la garantie. Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement
demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat
de base. Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour
but d'assurer, l'appel est abusif (ATF 122 III 321 consid. 4a et les références).
Pour éviter de porter atteinte au principe de l'indépendance de la garantie bancaire, l'abus
de droit doit être manifeste. En d'autres termes, le refus de paiement d'une telle garantie, au
motif que le bénéficiaire y fait appel de manière abusive, doit rester exceptionnel (ATF
131 III 511 consid. 4.6 ; TF 4A_463/2011 du 5 octobre 2011 consid. 3.1 et références).
2.3
2.3.1
La référence par la recourante à
la police [...] du 30 mai 2013 est sans portée ici. D'une part, il s'agit d'un rapport de droit
distinct, même s'il lie les mêmes parties. D'autre part, il ressort des documents y afférant
qu'il s'agit d'un rapport de cautionnement, alors que la police d'assurance litigieuse, n° [...],
comme on le verra, porte non sur un «
cautionnement
» mais sur une «
garantie
abstraite/à première réquisition
».
Ces considérations valent pour les Conditions générales Assurance de cautionnement, Edition
01.2006, produites par la recourante.
2.3.2
Contrairement à ce que retient l'autorité précédente, le dossier ne contient pas
de «
contrat de garantie
» par lequel les parties seraient convenues que la recourante rembourserait à l'intimée
le montant que cette dernière aurait versé à O.________ SA. Il convient donc d'examiner
si les pièces produites permettent de retenir une telle reconnaissance de dette inconditionnelle.
2.3.3
Le dossier contient un formulaire établi sur l'entête de l'intimée et signée par
la recourante le 20 août 2014. Il s'agit d'une proposition faite par celle-ci à celle-là
d'émettre une garantie en faveur d'O.________ SA. A l'issue de ce formulaire, il est indiqué
que «
si la Société
[ndlr l'intimée] devait intervenir en vertu de l'assurance, le proposant [ndlr la recourante] s'engage
à lui rembourser, à première réquisition, toutes les prestations en capital, intérêts
et frais de toutes sortes que celle-ci aurait été appelées à payer
». L'engagement proposé par la recourante de rembourser à l'intimée les sommes qu'elle
aurait payées à O.________ SA, bénéficiaire de la garantie demandée, est ainsi
clairement subordonné à la condition que l'intimée ait payé «
en
vertu de l'assurance
».
S'agissant de celle-ci, dans le formulaire précité, il était proposé par la recourante
à l'intimée de fournir à O.________ SA, indiquée comme maître de l'ouvrage et
bénéficiaire de la garantie, une garantie. La forme de celle-ci pouvait, selon le formulaire,
être un «
cautionnement
solidaire
», une «
garantie
(abstraite, à première réquisition)
» ou «
selon annexe
». C'est la deuxième possibilité qui a été cochée. En conséquence,
la recourante, par sa signature au pied du formulaire, a demandé à l'intimée une garantie
indépendante du rapport de base liant la recourante à O.________ SA. Sur ce point, l'autorité
précédente a donc retenu à tort que la recourante «
avait
conclu une police d'assurance cautionnement
».
Le formulaire indique à titre préimprimé que doit être joint «
un
extrait du contrat d'entreprise ou de livraison contenant la clause de garantie s'il ne s'agit pas d'une
garantie selon les normes SIA, FIDIC etc.
».
Dès lors toutefois où c'est non pas la forme «
selon
annexe
» qui a été choisie, mais
une «
garantie (abstraite,
à première réquisition)
»,
cette mention est sans portée ici. Vu la garantie choisie, la recourante ne peut en outre en principe
pas invoquer qu'O.________ SA n'aurait pas rempli ses obligations ou qu'elle-même aurait rempli
les siennes envers O.________ SA pour s'opposer au paiement par l'intimée de la garantie, respectivement
au remboursement des montants payés.
Le formulaire de proposition d’assurance préparé par l'intimée et signé par
la recourante le 20 août 2014 indique toutefois expressément que «
le
soussigné confirme avoir reçu les Conditions d'assurance
». Celles-ci n'ont cependant pas été produites à l'appui de la requête de mainlevée.
Ainsi, bien que la garantie demandée par la recourante soit de type «
abstraite/à
première réquisition
», on ignore
à quelles conditions, notamment de forme et de production de documents, l'intimée pouvait s'exécuter
puis demander ensuite à la recourante le remboursement des sommes payées. La mention dans le
formulaire de conditions générales démontre toutefois l'existence de conditions pour le
paiement, respectivement le remboursement, sauf quoi leur mention dans ce document n'aurait aucun sens.
Que le certificat établi le lendemain par l'intimée liste toute une série de conditions
de paiement (cf. infra) ne fait que confirmer le fait que le paiement par elle de la garantie n'était
pas inconditionnel, mais subordonné à des délais, des formes et la production de documents.
Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que l'offre faite par la recourante à
l'intimée de lui rembourser les montants payés à O.________ SA n'était pas, une fois
acceptée, inconditionnelle, mais subordonnée au fait que l’intimée intervienne « selon
l’assurance », soit notamment que ces montants aient été payés conformément
aux conditions générales proposées par l'intimée et acceptées par la recourante
par son offre. Dès lors toutefois qu'on ignore l'ensemble des conditions posées pour ce faire,
faute pour l'intimée – à laquelle cette preuve incombait (cf. consid. 2.1.1 supra) –
d'avoir produit ses conditions générales, on ne saurait considérer que la recourante a
pris, par la signature du document le 20 août 2014, un engagement de remboursement inconditionnel,
une fois son offre acceptée par l'intimée, ou que les conditions prévues par ce document
et ses annexes auraient été remplies.
A cet égard on relève encore que l'intimée a produit un courrier de la recourante du 5
juillet 2018 dans lequel cette dernière affirme que l'intimée, en effectuant le paiement de
la garantie à O.________ SA, a «
violé
l'art. 4, let. d) et e) des conditions générales de la police susmentionnée et qui constituent
la base de la relation contractuelle qui nous liait. De ce fait nous contestons devoir vous rembourser
ce montant
». Une telle violation est encore
invoquée dans le courrier de la recourante à l'intimée du 15 août 2018, produite
par l'intimée.
Dans ces circonstances, l'intimée ne pouvait pas seulement se fonder sur le formulaire pour obtenir
la mainlevée de l'opposition à sa poursuite.
2.3.4
En date du 21 août 2014, l'intimée a établi une «
garantie
d'exécution (de bonne fin), certificat de garantie no [...]
»
indiquant comme «
entrepreneur/maison
tenue à fournir la garantie
» la recourante,
comme «
maître/bénéficiaire
de la garantie
» O.________ SA. Le montant
de la garantie et sa durée sont les mêmes que dans le formulaire signé par la recourante
le 20 août 2014 et annoté, à la main, de la référence « [...] ».
Ce certificat indique en revanche que «
Le
maître a conclu avec l'entrepreneur un contrat portant sur les travaux/livraisons susmentionnés.
Ces travaux/livraisons doivent être assurés par une garantie d'exécution. A la demande
de l'entrepreneur, la société soussignée s'engage par la présente, de façon
irrévocable, à payer au maître, à première réquisition de sa part, indépendamment
de la validité et des effets juridiques dudit contrat et sans faire valoir d'exception ni d'objection
résultant dudit contrat, tout montant jusqu'à concurrence du plafond susmentionné contre
remise, par le maître, d'une demande de paiement et d'une confirmation écrites attestant que
l'entrepreneur n'a pas dûment rempli ses obligations contractuelles et que le montant réclamé
au titre de cette garantie est dû au maître
».
Le certificat stipule encore que «
seules
les prétentions du maître qui parviennent à la Société par lettre recommandée
pendant la durée de validité de cette garantie peuvent être acceptées
» «
Si aucune prétention
ou communication ne parvient à la Société pendant la validité de la garantie, son
engagement expire automatiquement et complètement indépendamment des prétentions avancées
à l'égard de l'entrepreneur ou du renvoi du document
».
Ce certificat n'a pas été signé par la recourante. Il n'est pas non plus établi qu'il
lui ait été transmis pour acceptation, encore moins qu'elle l'ait accepté. On ne saurait
dans ces circonstances en déduire que les conditions de paiement de la garantie prévues par
le certificat la lierait, respectivement auraient été celles, non produites, prévues par
les conditions générales mentionnées dans le formulaire. Que l'intimée se soit engagée
à certaines conditions envers O.________ SA, par le certificat de garantie établi le 21 août
2014, n'implique pas tel soit le cas entre elle et la recourante et que donc celle-ci doive rembourser
à l'intimée une garantie qui n'aurait pas été payée dans le respect des conditions
proposées par la recourante, conditions qui n'ont pas été établies.
Ce certificat ne permet ainsi pas d'établir à quelles conditions la recourante avait accepté
de se lier à l'intimée et notamment de lui rembourser des sommes versées à O.________
SA. Ici encore, il convient de se référer au formulaire précité qui ne permet pas
sur ce point de retenir un engagement inconditionnel de la recourante envers l'intimée. Le certificat
de garantie n'est ainsi d'aucun secours à l'intimée pour établir l'existence d'une reconnaissance
de dette inconditionnelle de la recourante de lui payer le montant litigieux de 100'000 francs.
2.3.5
Au demeurant, selon le
certificat, l'intimée ne pouvait s'acquitter de la garantie au maître que contre remise par
lui, en temps utile, d'une demande de paiement et d'une confirmation écrites attestant que l'entrepreneur
n'avait pas dûment rempli ses obligations contractuelles et que le montant réclamé au
titre de cette garantie était dû au maître. Le dossier de mainlevée ne contient pas
une telle confirmation, ni la preuve qu'elle a été adressée en temps utile à l'intimée.
Une telle confirmation, vu les termes stricts choisis par l'intimée, ne saurait être considérée
comme implicitement faite par la demande du maître de recevoir le montant de la garantie. Sur ce
point, le courrier du conseil d'O.________ SA à l'intimée du 19 février 2018 - auquel
se réfère l'intimée dans sa requête de mainlevée - qui affirme que «
le
paiement a été requis alors que les conditions étaient réalisées
» ne suffit pas, faute d'être accompagné de la déclaration écrite exigée
par l'intimée elle-même. Ainsi, force est de constater que l'intimée n'a pas même
établi que les conditions de paiement prévues par le certificat aient été remplies.
2.3.6
Dans ces conditions, on
ne saurait considérer, en procédure de mainlevée, au vu des pièces produites, que
l'intimée aurait démontré disposer d'une reconnaissance de dette de la part de la recourante
de lui rembourser la garantie payée, respectivement que les conditions posées pour ce remboursement
auraient été remplies. La requête de mainlevée aurait dès lors dû être
rejetée et l'opposition confirmée.
3.
Il s'ensuit que le recours doit être admis et le prononcé réformé en ce sens que
la requête de mainlevée est rejetée, l'opposition au commandement de payer étant
maintenue.
Les frais judiciaires de première instance sont mis à la charge de la poursuivante (art. 106
al. 1 CPC). Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, les parties n'ayant pas agi par l’intermédiaire
d’un mandataire professionnel.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 720 fr., sont mis à la
charge de l'intimée (art. 106 al. 1 CPC), qui devra restituer le montant de 180 fr. versé à
titre d'avance par la recourante.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
Le prononcé est réformé en ce sens que :
I. La requête de
mainlevée provisoire d’I.________ SA est rejetée.
II. L’opposition
formée par F.________ SA au commandement de payer n° 8'914'267 de l’Office des poursuites
du district de Lavaux-Oron, notifié à la réquisition d’I.________ SA, est maintenue.
III. Les frais judiciaires
de première instance, arrêtés à 660 fr. (six cent soixante francs), sont mis à
la charge de la poursuivante I.________ SA.
IV. (annulé).
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 720 fr. (sept cent vingt francs),
sont mis à la charge de l’intimée.
IV.
L’intimée I.________ SA doit verser à la recourante F.________ SA, la somme de 180 fr.
(cent huitante francs) à titre de restitution d’avance de frais de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
F.________ SA,
‑
I.________ SA.
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 100’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Juge de paix du district de Lavaux-Oron.
Le greffier :