vd_findinfo · Jug / 2013 / 72 · 2012-11-06 · fr

ACTE D'ORDRE SEXUEL AVEC UN ENFANT, ACTE D'ORDRE SEXUEL SUR UN INCAPABLE DE DISCERNEMENT, FIXATION DE LA PEINE, SURSIS PARTIEL À L'EXÉCUTION DE LA PEINE, CONSTATATION DES FAITS, IN DUBIO PRO REO, TORT MORAL, INDEMNITÉ{EN GÉNÉRAL} | 47 CO, 187 CP, 191 CP, 42 CP, 43 CP, 47 CP, 10 CPP (CH), 398 al. 3 let. b CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 04.03.2013 Jug / 2013 / 72

TRIBUNAL
CANTONAL
53
PE09.002130-SJI/JON/LCB
JUGEMENT
DE LA COUR D’APPEL PENALE
______________________________________________________
Audience du
4 mars 2013
__________________
Présidence
de               Mme
R O U L E A U, présidente
Juges
:              MM.
Battistolo et Colelough
Greffière
:              Mme
Bonnard
*****
Parties
à la présente cause :
F.________
,
prévenu, représenté par Me Alain Dubuis, avocat de choix à Lausanne, appelant,
et
C.A.________
,
I.A.________
et
J.A.________
,
plaignants, représentés par Me Stefan Disch, avocat de choix à Lausanne, intimés,
Ministère
public
, représenté par la Procureure
de l’arrondissement de Lausanne, intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 6 novembre 2012, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a constaté
que F.________ s'est rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes d'ordre sexuel
sur une personne incapable de discernement ou de résistance (I), l'a condamné à une peine
privative de liberté de 24 mois (II), a suspendu l'exécution d'une partie de la peine privative
de liberté portant sur 18 (dix-huit) mois et a fixé au condamné un délai d'épreuve
de 3 ans (III), a dit que F.________ doit verser à C.A.________ les sommes de 20'000 fr. avec intérêt
à 5% l'an dès le 1
er
février 2009, à titre de tort moral, 1'940 fr., sans intérêt, à titre de remboursement
des frais médicaux et 15'000 fr. à titre de dépens pénaux (IV), a dit que les objets
répertoriés sous fiches numéros 44149, 44150 et 44700 sont laissés au dossier à
titre de pièce à conviction (V) et a mis les frais de justice, arrêtés à 16'256
fr. 75, à la charge de F.________ (VI).
B.
Le 7 novembre 2012, F.________ a formé appel
contre ce jugement. Par déclaration d'appel du 10 décembre 2012, il a conclu, avec suite de
frais, principalement à son acquittement et au rejet des conclusions civiles, subsidiairement à
la réforme des chiffres II à IV du dispositif en ce sens qu'il est condamné à une
peine privative de liberté fixée à dire de justice, mais d'au maximum douze mois, avec
sursis pendant trois ans et qu'il est reconnu débiteur de C.A.________ de la somme que justice dira
à titre de réparation pour tort moral.
Par courrier du 21 décembre 2012, le Ministère public a déclaré qu'il n'entendait
pas présenter une demande de non-entrée en matière ni déposer un appel joint. Aux
débats, il a conclu au rejet de l'appel.
Le 3 janvier 2013, C.A.________, I.A.________ et J.A.________ ont déclaré ne pas présenter
de demande de non-entrée en matière ni déposer d'appel joint. Aux débats d'appel,
ils ont conclu au rejet des conclusions principales de l'appel.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
F.________, ressortissant de Chine, au bénéfice d'un permis d'établissement, est né
le 5 juillet 1972 à Hong Kong, où il a été élevé. Après sa scolarité
obligatoire, il a entrepris une première formation de technicien électricien qu'il a abandonnée.
Il a travaillé pendant six ans dans un supermarché, puis a accompli une formation de boulanger,
couronnée par l'équivalent d'un certificat fédéral de capacité (CFC). Il s'est
installé en Suisse en 1996. Depuis lors, il a travaillé en qualité de cuisinier dans divers
restaurants chinois. Il est actuellement employé d'un restaurant chinois à [...], pour un salaire
mensuel de 3'700 francs. Il ne parle toujours pas le français. En 1999, il a épousé O.________.
Le couple n'a pas d'enfant, l'épouse estimant que son mari n'est pas suffisamment mature pour cela.
L'appelant a été soumis à une expertise psychiatrique, qui n'a décelé aucune
pathologie psychiatrique, juste, d'un point de vue psychologique, une certaine immaturité, avec
toutefois une bonne intégration des différences intergénérationnelles (P. 93).
Le casier judiciaire de l'appelant ne comporte aucune inscription.
2.
O.________ était la nounou des enfants d'I.A.________
et J.A.________, soit C.A.________, née le 26 juillet 2001, et A.A.________, né le 15 juin
2005, jusqu'au déménagement de la famille à Genève. Elle travaillait alors au domicile
des parents. Depuis lors, elle ne gardait plus ces enfants qu'occasionnellement. A cinq reprises, entre
le 17 décembre 2007 et le 1
er
février 2009, les enfants ont dormi au domicile de leur nounou – et donc de l'appelant –
à Lausanne. Durant les visites des enfants, le prévenu jouait avec C.A.________. Il l'a embrassée
à plusieurs reprises sur la bouche et lui a donné des bisous sur les fesses. Il lui a également
fait des câlins et des caresses sur la taille, le dos et les fesses.
Quatre fois, l'appelant a dormi avec C.A.________. A ces occasions, il a touché le pubis de la fillette.
La nuit du 31 janvier 2009 au 1
er
février 2009, alors que la fillette était couchée sur le ventre, l'appelant a passé
sa main par l'arrière de son pantalon de pyjama, lui a touché le pubis et a "fouillé"
la vulve.
I.A.________ a déposé plainte le 3 février 2009.
En droit
:
1.
Selon l'art. 399 al. 1 CPP, l'appel doit être
annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification
du dispositif écrit. La déclaration d'appel doit, quant à elle, être déposée
dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour le faire
(art. 382 al. 1 CPP) et dirigé contre un jugement d'un tribunal ayant clos la procédure (art.
398 al. 1 CPP), l'appel formé par F.________ est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
Aux termes de l’art. 398
CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués
du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond
par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent
et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa
décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier
et sa propre administration des preuves (TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). L'appel tend à la
répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster,
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté
des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure
d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la
procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande
d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al.
3 CPP).
3.
F.________ conteste les faits retenus par les
premiers juges et estime que ces derniers ont violé la présomption d'innocence.
3.1
3.1.1
La constatation des faits est incomplète
lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement
n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée
lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière
erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision
sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in :
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011,
n.
19 ad art. 398 CPP).
3.1.2
Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée
innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal
apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble
de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments
factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable
au prévenu (al. 3).
La présomption d'innocence, garantie par les art. 14 par. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif
aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101) et 32 al. 1 Cst.
(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101), ainsi
que son corollaire, le principe
in
dubio pro reo
, concernent tant le fardeau de la
preuve que l'appréciation des preuves.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que
toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente
jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient
à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 c. 2a; TF 6B_831/2009
du 25 mars 2010 c. 2.2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, le principe
in
dubio pro reo
est violé si le juge du fond
se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des
éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver
des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 Ia 31 c. 2c; TF 6B_831/2009, précité,
c. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de
tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt,
il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation
objective (ATF 127 I 38 c. 2a). Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction
générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates
ou sans pertinence (TF 6B_216/2010 du 11 mai 2010 c. 1.1.1 et 1.1.2 et la jurisprudence citée).
3.2
L'appelant estime d'abord que les premiers juges
n'ont à tort pas considéré ses déclarations comme crédibles. Ses aveux partiels
résulteraient selon lui d'un malentendu lié à la traduction.
L'appelant a été entendu trois fois en cours d'enquête (PV audition 2, 4 et 5) et une
fois aux débats de première instance. Lors de ses deux premières auditions, il était
assisté d'un interprète parlant le mandarin, dont il n'a que quelques notions, alors que sa
langue maternelle est le cantonais. Les deux fois suivantes, à sa demande (P. 63), il était
assisté d'un interprète parlant le cantonais. Si on se réfère à ces deux dernières
auditions seulement, on constate que le prévenu admet seulement que C.A.________ l'a embrassé
sur la bouche à plus de cinq reprises et qu'il a dormi trois fois avec elle. Il n'y aurait pas eu
de « caresses » entre eux,
«
même durant les jeux ».
Lors de sa première audition, il avait admis que l'enfant et lui s'étaient embrassés sur
la bouche et deux ou trois fois en se touchant la langue. Il lui avait aussi une fois fait des bisous
sur les fesses, de même qu'il lui avait prodigué des
«
câlins », soit des caresses, sur la taille, le dos et les fesses. Il l'avait portée en
la soulevant sous les fesses. Il lui avait aussi une fois mis de la pommade et l'avait peut-être
involontairement touchée entre les jambes. Il l'avait enfin vue enlever sa culotte pour s'exhiber
et se toucher le sexe, « peut-être parce que ça la grattait ». En jouant, l'enfant
lui avait touché le sexe par-dessus les vêtements sans faire exprès. Il a reconnu que
son comportement était peut-être trop intime.
Lors de sa deuxième audition, il a contesté « tout geste déplacé ». Concrètement,
il admet avoir embrassé C.A.________ sur la bouche; celle-ci sortant parfois la langue, mais pas
lui. Pour le reste, les explications sur des faits concrets demeurent les mêmes.
Dès lors, on peut constater que, dans l'ensemble, l'appelant ne parle pas si mal le mandarin puisqu'il
a compris l'essentiel, si ce n'est toutes les subtilités linguistiques, et a pu se faire comprendre.
Il a constamment nié les attouchements sur le sexe de l'enfant et, de façon générale,
toute caresse à connotation sexuelle, n'admettant que des câlins affectueux ou des gestes anodins
(jeux, hygiène, etc.). Les bisous sur la bouche restent admis au fil des procès-verbaux et
seule la question de l'usage ou non de la langue a changé entre la première et la deuxième
audition, soit avant le changement d'interprète.
En conséquence, il n'existe aucun malentendu lié à la traduction.
3.3
L'appelant soutient ensuite n'avoir jamais changé
de version et qu'il serait crédible. Il aurait toujours affirmé avoir simplement mis de la
crème à la fillette après la douche et, à cette occasion, l'avoir peut-être,
fortuitement, touchée entre les jambes. Il n'aurait jamais embrassé l'enfant sur la bouche
« avec la langue », c'est elle qui l'aurait embrassé et léché.
Les premiers juges ont considéré que l'appelant serait revenu sur une partie de ses premières
déclarations pour tenter de se disculper (jgt, p. 24). Or, on ne peut pas suivre cette appréciation
dans la mesure où, en substance, si ce n'est au mot près, les déclarations de l'intéressé
sont constantes. Le fait de reconnaître que son comportement a peut-être été déplacé
ne constitue pas l'aveu d'une infraction pénale, mais une réflexion autocritique. La contestation
du baiser lingual est venue très rapidement, le premier jour (PV audition 4), et peut s'expliquer
par une incompréhension.
3.4
L'appelant conteste avoir attribué à
l'enfant des comportements érotiques (baisers avec la langue, masturbation) et soutient que les
premiers juges se seraient mépris sur le sens de ses déclarations.
Le prévenu affirme certes que c'est C.A.________ qui l'embrassait sur la bouche, mais n'en fait
pas un comportement équivoque; il dit seulement qu'elle faisait cela – à sa femme aussi
– lorsqu'elle arrivait chez eux et qu'elle était contente. Le contact de la main de l'enfant
avec le sexe de l'appelant, par-dessus les habits, est attribué par ce dernier au hasard du jeu.
Le massage intime n'est pas expliqué, si ce n'est que l'hypothèse d'une démangeaison est
évoquée.
Contrairement à ce que retiennent les premiers juges, l'appelant n'a jamais affirmé que l'enfant
se masturbait. Les explications données par l'intéressé ne sont pas la signature d'un
pervers.
3.5
L'appelant estime que les premiers juges ont retenu
à tort que les déclarations de C.A.________ étaient crédibles.
Les accusations de l'enfant sont jugées crédibles par deux experts (P. 41 et 50), avec un score
pas très élevé, certes, mais l'enfant, bien que jugée intelligente, est dans le bas
de la fourchettes des âges à laquelle l'échelle chiffrée s'applique, le minimum requis
étant moindre pour les plus jeunes (P. 41, p. 5). De plus, le visionnage du DVD de l'audition de
C.A.________ donne dans l'ensemble l'impression d'un réel vécu, notamment lorsqu'elle explique
et mime comment l'appelant glissait sa main dans son bas de pyjama, comment elle essayait – en
vain – de s'y soustraire en se tournant ou en serrant la ceinture le plus possible, pourquoi elle
s'était confiée à sa mère ou comment le prévenu éludait la question lorsqu'elle
lui demandait pourquoi il faisait cela.
Toutefois, certains éléments sèment un certain doute. Tout d'abord, il est évident
qu'avant son audition par la police, la fillette a assez longuement discuté avec ses parents, qui
lui ont dit que l'appelant avait fait « ce qu'il ne fallait pas », que la nounou était
vraisemblablement au courant, et qu'elle avait sauvé d'autres enfants en parlant (P. 38, p. 4).
D'autre part, certains éléments de suggestion apparaissent dans le dossier. Le premier expert
a estimé que la déclaration selon laquelle l'appelant aurait pris la main de l'enfant pour
que celle-ci touche le sexe pouvait être soit « le fruit de suggestions », soit «
des corrections rendues possibles par les sujets abordés par l'inspectrice » (P. 41, p. 7).
A cet égard, le second expert penche pour la deuxième hypothèse, l'enfant ne présentant
pas de sensibilité à la suggestion (P. 50, p. 10). On peut faire le même constat. En effet,
lors de son audition, C.A.________ dit que sa nounou n'a rien fait de mal, démontrant ainsi qu'elle
n'est pas si influençable puisque ses parents ne sont pas du même avis. De plus, cet épisode,
qu'elle ne raconte pas spontanément, ne situe pas dans le temps et l'espace, reste peu étayé.
Des accusations ont également été proférées contre O.________ par A.A.________,
interrogé à son tour par sa mère, qui n'ont finalement, après un début d'enquête,
pas été jugées crédibles (P. 50, p. 11) et ont fait l'objet d'un classement. Le résumé
des Hôpitaux universitaires genevois (HUG, P. 17) démontre que la mère a posé des
questions orientées et fermées. Elle a ainsi expressément demandé à A.A.________
« si O.________ avait mis sa main sous son pyjama ». Elle a demandé à C.A.________
si l'appelant « lui avait fait des bisous » ou « avait fait quelque chose avec son pénis
». En revanche, rien ne permet de penser que les policiers, assistants sociaux et autres médecins
genevois qui ont entendu l'enfant avant l'audition filmée de la police vaudoise aient effectué
une audition qui n'était pas dans les normes. Lors de son audition filmée, C.A.________, renfrognée,
dit que c'est surtout sa mère qui a parlé à cette occasion parce qu'elle-même ne
voulait pas le faire.
Au vu de ce qui précède, on peut partager l'avis des premiers juges quant à l'absence
d'influence des premiers interrogatoires sur la crédibilité de l'enfant (jgt, pp. 25-26). Ensuite,
si certains points du récit de la fillette sont difficilement compréhensibles, ce qui n'a rien
d'anormal au vu de son jeune âge, il n'en demeure pas moins que son récit est authentique dans
son ensemble et un certain nombre d'éléments n'ont pas pu lui être insufflés par
sa mère. Pour le reste, la Cour de céans estime qu'il existe un doute prépondérant
sur les éléments suivants, qu'elle ne retient donc pas, contrairement aux premiers juges:
- le fait que l'appelant se serait léché les doigts au préalable, C.A.________ associant
vraisemblablement son eczéma et/ou ses douleurs à un manque d'hygiène. C'est surtout le
fait que le prévenu l'ait touché sans se laver les mains d'abord qui semble perturber la fillette;
- le fait que l'appelait aurait demandé à la fillette de lui toucher le pénis, cet événement
n'étant pas spontanément raconté ni situé dans un contexte;
- le fait que les attouchements auraient eu lieu à cinq reprises, sans compter la nuit du 1
er
février 2009, alors que C.A.________ n'a dormi que quatre fois avec le prévenu, y compris la
nuit du 1
er
février 2009.
3.6
L'appelant relève que l'examen gynécologique
effectué sur C.A.________ n'a rien révélé.
La fillette a été examinée le 2 février 2009 dans l'après-midi, alors que le
dernier attouchement daterait de la nuit du 31 janvier au 1
er
février 2009 (P. 17). Le médecin a observé, au niveau uro-génital, « un hymen
intact, pas de lésion vulvaire, pas d'hématome », et, au niveau de la peau, « quelques
lésions eczématiformes centimétriques éparses au niveau des membres inférieurs,
pas d'eczéma pubien », alors que la mère dit avoir constaté, la veille, un eczéma
« localisé uniquement au niveau de la vulve et du pubis » (P. 4) et a déclaré
aux débats de première instance qu'il s'agissait peut-être de rougeurs dues « à
un frottement » (jgt, p. 13).
L'absence de lésion ne signifie pas nécessairement qu'il ne s'est rien passé. L'acte d'accusation
ne retient pas une pénétration. L'enfant dit que le prévenu est allé « dedans
» mais vu son jeune âge et sa connaissance forcément limitée de sa propre anatomie,
elle peut se tromper, et ressentir une intrusion alors qu'il s'agit d'un attouchement entre les lèvres
et le sexe.
3.7
L'appelant reproche aux premiers juges de ne pas
avoir envisagé l'hypothèse émise par le témoin N.________, selon laquelle l'enfant
aurait inventé cette histoire pour que ses parents s'occupent d'avantage d'elle.
Le témoin N.________ émet l'hypothèse que la mère culpabilisait de travailler et
aurait peut-être trop réagi. La lecture du dossier ne donne pas l'impression que les parents
ont eu une réaction anormale. Si par hypothèse, les questions suggestives de la mère ont
provoqué un faux dévoilement, les encouragements des parents (« tu as sauvé les autres
enfants », fête « du courage » à C.A.________) ont pu enferrer celle-ci dans
un mensonge dont elle ne mesurait pas bien les conséquences. Cela étant, un mensonge intégral
paraît peu vraisemblable vu les détails périphériques et crédibles racontés
par la fillette. De plus, il aurait fallu que les parents aient très rapidement conditionné
leur fille pour lui faire raconter une histoire cohérente, ou que celle-ci soit véritablement
machiavélique pour inventer des détails qui sonnent si vrai.
L'hypothèse de « faux souvenirs » peut quant à elle être écartée par
les expertises de crédibilité.
3.8
L'appelant soutient enfin que rien ne permet de
penser qu'il éprouve une attirance sexuelle pour les enfants. Il relève que la fouille de son
ordinateur n'a rien donné, que sa femme a témoigné de leurs relations intimes normales,
et que l'expertise psychiatrique n'a révélé aucun trait pédophile ou pervers, l'expert
aurait au contraire souligné sa bonne intégration des différences intergénérationnelles
et son respect de la loi.
Avec l'appelant, il convient de constater que rien dans sa personnalité ne permet d'imaginer qu'il
puisse commettre le type d'actes qui lui est reproché. Il ne recherche pas particulièrement
les contacts avec des enfants, son épouse travaillant en général au domicile des parents
et lui-même dans la cuisine d'un restaurant. Il n'a pas d'antécédents alors qu'il est
âgé de 41 ans et qu'il vit en Suisse depuis quinze ans. Aucune autre plainte n'a été
émise contre lui et il est en particulier soutenu par le témoin N.________ qui a confié
ses enfants à O.________. Certes, il serait un peu « immature », mais pas au point que
l'expert, qui évoque l'hypothèse d'une intelligence « quelque peu limitée »
(P. 97, p. 7), signale cela comme une pathologie.
3.9
En définitive, nonobstant la pertinence de
certains griefs de l'appelant, la Cour est convaincue par les accusations de l'enfant dans la mesure
indiquée plus haut et a donc retenus les faits susdécrits. Le prévenu est libéré
des autres accusations au bénéfice du doute.
4.
F.________ soutient que les faits avérés
ne constituent pas des actes d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 CP et conclut à son acquittement.
4.1
L'art. 187 ch. 1 al. 1 CP réprime le comportement de celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel
sur un enfant de moins de seize ans. Cette disposition a pour but de permettre aux enfants un développement
sexuel non perturbé. Elle protège le jeune en raison de son âge, de sorte qu'il est sans
importance qu'il ait ou non consenti à l'acte. Définissant une infraction de mise en danger
abstraite, elle n'exige pas que la victime ait été effectivement mise en danger ou perturbée
dans son développement (TF 6B_103/2011 du 6 juin 2011 c. 1.1; Bernard Corboz, Les infractions en
droit suisse, vol. I, 3
e
édition, 2010, n. 4 ad art. 187 CP, p. 785; Andreas Donatsch, Strafrecht III, 9
e
édition, 2008, p. 458; Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Bes. Teil., vol.
4, 1997, n. 6 ad art. 187 CP, p. 24).
Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui
qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (Bernard
Corboz, op. cit., n. 6 ad art. 187 CP, p. 785; Andreas Donatsch, op. cit., p. 459). Selon la jurisprudence,
il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup
de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui
remplissent toujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur
ou de la signification que le comportement a pour celui-ci ou pour la victime (TF 6B_7/2011 du 15 février
2011 c. 1.2; TF 6B_777/2009 du 25 mars 2010 c. 4.3; TF 6S.355/2006 du 7 décembre 2006 c. 3.1, non
publié à l'
ATF
133 IV 31
). Dans les cas équivoques,
qui n'apparaissent extérieurement ni neutres, ni clairement connotés sexuellement, il convient
de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime
ou de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité,
ainsi que du lieu choisi par l'auteur (
ATF
125 IV 58
c. 3b p. 63). Il résulte de
cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement
lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il faut se demander si l'acte, qui doit revêtir un
caractère sexuel indiscutable, est de nature à perturber l'enfant (TF 6B_103/2011 précité;
Bernard Corboz, op. cit., n. 7 ad art. 187 CP, p. 786).
Un baiser sur la bouche ou une tape sur les fesses sont des actes insignifiants qui ne sont pas des actes
d'ordre sexuel. En revanche, un baiser lingual ou des baisers insistants sur la bouche revêtent
indiscutablement un caractère sexuel (
ATF
125 IV 58
c. 3b p. 63; TF 6B_7/2011 du 15
février 2011 c. 1.4). Il en va de même d'une caresse insistante du sexe, des fesses ou des
seins, même par-dessus les habits (Trechsel/Bertossa, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2008, n. 6 ad art. 187 CP). Lorsque la victime est un enfant, la pratique tend à admettre l'existence
d'un acte d'ordre sexuel même pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraient
plutôt, entre adultes, l'application de l'art. 198 al. 2 CP (TF 6B_103/2011 précité; Bernard
Corboz, op. cit., n. 7 ad art. 187 CP, p. 786 ).
D'un point de vue subjectif, l'auteur d'un acte d'ordre sexuel doit agir intentionnellement, l'intention
devant porter sur le caractère sexuel de l'acte et sur le fait que la victime est âgée
de moins de seize ans (TF 6B_103/2011 précité).
4.2
L'art. 191 CP vise à protéger la liberté et l'honneur sexuels des personnes psychiquement
ou physiquement inaptes à se défendre contre des sollicitations d'ordre sexuel (ATF 120 IV
198 c. 2b, JT 1996 IV 42). Outre un acte d'ordre sexuel, cette infraction suppose que l'auteur a agi
sur une personne incapable de discernement, soit lorsque les aptitudes mentales de la personne ne lui
permettent pas de comprendre la signification et la portée des relations sexuelles, et de se déterminer
en toute connaissance de cause. La question de l'incapacité de discernement en raison du jeune âge
est délicate. Le Tribunal fédéral a jugé qu'est incapable de discernement en raison
de son très jeune âge l'enfant âgé de quatre ans et onze mois, car il ne réalisait
manifestement pas la signification des actes dont il a été victime. Lorsque l'enfant est plus
âgé, l'art. 191 CP est applicable à l'auteur que si celui-ci a profité d'une incapacité
de discernement ou de résistance allant manifestement au-delà d'une simple immaturité
(Dupuis et al., Petit Commentaire du Code pénal, Bâle 2012, nn. 1 et 9 ad art. 191 CP et les
références citées).
Sur le plan subjectif, l'art. 191 CP définit une infraction intentionnelle. Selon la doctrine dominante,
la formule « en sachant » n'exclut pas le dol éventuel (Dupuis et al., op. cit., n. 20
ad art. 191 CP).
Pour le Tribunal fédéral, lorsque des actes d'ordre sexuel sont commis sur un enfant qui, en
raison de son âge, est incapable de discernement, on doit admettre qu'il y a concours idéal
entre les art. 187 et 191 CP puisque les dispositions protègent des biens juridiques différents
(Dupuis et al., op. cit., n. 26 ad art. 191 CP et les références citées).
4.3
En l'espèce, les attouchements du sexe sous
le pyjama tombent manifestement sous le coup de l'art. 187 CP, mais aussi sous le coup de l'art. 191
CP vu le jeune âge de la fillette qui a déclaré expressément qu'elle ne se rendait
pas compte, avant de parler avec ses parents, que les agissements de l'appelant étaient anormaux.
Subjectivement, l'appelant ne pouvait pas ignorer le caractère sexuel de ses attouchements, que
C.A.________ était âgée de moins de seize ans et qu'elle n'était pas en mesure de
se défendre et de comprendre les actes qu'elle subissait.
En revanche, rien ne permet d'affirmer que les bisous, câlins et caresses prodigués pendant
des jeux aient eu une connotation sexuelle. Il en va de même des baisers sur la bouche. Tous ces
gestes ont eu lieu devant O.________ qui n'y a rien trouvé à redire. Le caractère sexuel
des actes précités ne sera pas retenu au bénéfice du doute.
5.
F.________ soutient que la peine infligée
par les premiers juges est excessive et qu'il ne devrait pas être condamné à une peine
excédant 12 mois, avec sursis.
5.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après
la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est
déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique
concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts
de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion,
compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments
objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité
de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive
Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle
ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la
culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente),
à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé,
âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité
face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure
pénale (ATF 136 IV 55 c. 2.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
5.2
D'après l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une
peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de
liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire
pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Il découle de l’art. 42 al. 2
CP que le sursis total est exclu sauf circonstances particulièrement favorables si, durant les cinq
ans qui ont précédé l’infraction, l’auteur a été condamné,
notamment, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins. Aux termes de l'art. 43 al.
1 CP, le juge peut suspendre partiellement l’exécution d’une peine pécuniaire,
d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté
d’un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de
la faute.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, respectivement du sursis partiel,
un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il
doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en
présence d'un pronostic défavorable et hautement incertain (TF 6B_88/2011 du 18 avril 2011
c. 2.1 et les références citées). En d'autres termes, la loi présume l'existence
d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée par le juge pour exclure
le sursis. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de
commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble,
tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation
et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste
(ATF 135 IV 180 c. 2.1; 135 IV 152 c. 3.2.1 non publié; Kuhn, Commentaire romand, Code pénal
I, Bâle 2009, n. 17 ad art. 42). Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments
propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement.
Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger
d'autres qui sont pertinents.
5.3
En l'espèce, les actes reprochés à
F.________ sont, sur l'échelle de l'horreur, d'une gravité modérée à moyenne.
A charge, il convient de tenir compte du concours d'infraction, du mobile égoïste, de l'absence
de considération pour le bien-être de l'enfant, de l'abus de son innocence et de sa confiance,
du jeune âge de la victime ainsi que de ses dénégations persistantes. A décharge,
on prendra en considération le bon comportement de l'appelant depuis les faits qui remontent à
plusieurs années, son immaturité, sa bonne réputation jusque là et son intégration
professionnelle.
Compte tenu de la culpabilité de l'appelant et de sa situation personnelle, une peine privative
de liberté de 15 mois paraît adéquate.
S'agissant de l'octroi du sursis, il est difficile de déterminer si l'appelant a pris conscience
de ses actes, tout acte répréhensible étant contesté et l'autocritique concernant
des comportements qui ne sont en définitive pas l'objet de la procédure, tel que dormir avec
des enfants, n'étant pas un indice de prise de conscience. Les dénégations ne sont à
l'inverse pas une preuve d'absence de prise de conscience; elles peuvent être liées à
un sentiment de honte. Le risque de récidive est quant à lui tout aussi difficile à évaluer.
Toutefois, en l'absence d'antécédent, il n'existe pas d'éléments suffisants permettant
d'affirmer que le pronostic quant au comportement futur du prévenu est défavorable ou même
mitigé, et qu'une peine assortie d'un sursis ne déploierait aucun effet dissuasif. Dans ces
circonstances, l'appelant peut bénéficier d'un sursis, dont le délai d'épreuve sera
fixé à trois ans pour tenir compte de la nature des actes reprochés et de la prise de
conscience discutable.
6.
L'appelant estime enfin que l'indemnité pour
tort moral allouée à la victime par les premiers juges est excessive.
6.1
L'art. 47 CO étant un cas particulier de
l'action générale en réparation du tort moral prévue par l'art. 49 CO, le lésé
n'a droit à une réparation que pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie (Tercier,
Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1982, nn. 2047 ss). On définit le tort moral comme
les souffrances physiques ou psychiques que ressent la personne lésée à la suite d'une
atteinte à sa personnalité. L'art. 49 al. 1 CO exige une atteinte d'une certaine gravité,
dépassant la mesure de ce qu'une personne doit normalement supporter sans recourir au juge, que
ce soit sur le plan de la durée des souffrances ou de leur intensité (Deschenaux/Tercier, La
responsabilité civile, 2
e
éd., Berne 1982,
nn. 24 ss.; Tercier,
op. cit., n. 2029 et nn. 2047 ss; Tercier, La réparation du tort moral : crise ou évolution
?, in : Mélanges Deschenaux, Fribourg 1977, pp. 307 ss, spéc. p. 313, ch. 3).
Alors que le calcul du dommage se fonde autant que possible sur des données objectives, l'évaluation
du tort moral échappe par sa nature à une appréciation rigoureuse, puisqu'elle concerne
des valeurs par définition non mesurables. En effet, nul ne peut réellement évaluer la
souffrance d'autrui (Werro, La responsabilité civile, Berne 2005, n. 1271). Selon la jurisprudence,
le juge ne peut dès lors se fonder sur un tarif préétabli mais doit bien davantage prendre
en considération l'ensemble des circonstances. De façon générale, la fixation de
la réparation morale devrait s'effectuer en deux phases, la phase objective principale permettant
de rechercher le montant de base au moyen de critères objectifs et la phase d'évaluation faisant
intervenir les facteurs d'augmentation ou de réduction du tort moral ainsi que les circonstances
du cas particuliers tels que la cause de la responsabilité, la gravité de la faute, une éventuelle
faute concomitante et les conséquences dans la vie particulière du lésé (ATF 132
II 117 c. 2.2.3; TF 4C.263/2006 du 17 janvier 2007 c. 7.3).
Les facteurs de réduction des art. 43 et 44 CO sont applicables par analogie à l'indemnité
pour tort moral (Werro, Commentaire romand, n. 16 ad art.
49
CO). On précisera encore que la réparation a un caractère compensatoire, à l'exclusion
de toute fonction pénale, et que la gravité de la faute ne joue un rôle que dans la mesure
où elle rend encore plus douloureuses les circonstances qui ont entouré la survenance de l'atteinte,
aggravant ainsi l'intensité des douleurs dont souffre la victime (Tercier, op. cit., spéc.
pp. 314 s., II.1.a, et p. 325, ch. 2.1).
Comme il s'agit d'une question d'équité – et non pas d'une question d'appréciation
au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation
–, il faut examiner librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité
de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances
morales causées à la victime (ATF 130 III 699
c.
5.1, JT 2006 I 193, SJ 2005 I 152; ATF 129 IV 22 c. 7.2; ATF 125 III 269 c. 2a,
SJ
1999 I 431).
6.2
C.A.________ a ressenti des douleurs et a parlé
de ce qu'elle vivait parce qu'elle avait peur d'avoir attrapé une maladie; ces événements
ont donc été pour elle une source de souffrances physique et psychologique. Toutefois, dans
un premier temps, après la dénonciation, la fillette a d'abord été déçue,
et « même angoissée et triste », de ne plus pouvoir aller chez sa nounou, attachée
qu'elle était à cette dernière et à l'appelant (P. 27). Ensuite, elle a ressenti
des sentiments de peur « que le prévenu s'en prenne à elle et qu'O.________ lui en veuille
» (jgt, p. 5). Après quelques temps de thérapie, la fillette a pu parler et des sentiments
de colère, de déception, de perte de l'innocence sont apparus, mais elle ne s'est « pas
effondrée », parce qu'elle est intelligente (jgt, pp. 9-10).
Au vu de tous ces éléments, l'atteinte est relativement modérée et l'indemnité
de 20'000 fr. allouée par les premiers juges est excessive. Compte tenu de la casuistique en la
matière (notamment CCASS, 19 mars 2009, n°103; CCASS, 21 mai 2007, n° 110; CCASS, 21 mai
2007, n° 106; CCASS, 28 décembre 2006, n° 456), une indemnité de 8'000 fr. paraît
justifiée et sera allouée à C.A.________.
7.
En conclusion, l'appel formé par F.________
doit être partiellement admis.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel sont mis par moitié à la charge de l'appelant, le
solde étant laissé à la charge de l'Etat (art. 428 al. 1 CPP).
Compte tenu de la complexité de l'affaire et des opérations effectuées en appel, ces dernières
ayant consisté en quelques courriers, la préparation et la participation à l'audience
d'appel, il convient d'allouer à C.A.________, I.A.________ et J.A.________, à charge de F.________,
une indemnité à titre de dépens d'un montant de 2'500 francs.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
appliquant
les art. 40, 42, 44 al. 1, 47, 49, 50, 187 ch. 1 et 191 CP;
398
ss CPP,
prononce
:
I.
L'appel formé par F.________ est partiellement
admis.
II.
Le jugement rendu le 6 novembre 2012 par le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est modifié aux chiffres II à IV de son dispositif,
ce dernier étant désormais le suivant :
"
I.
Constate que F.________ s'est rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes d'ordre
sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance.
II.
Condamne F.________ à une peine privative de liberté de 15 (quinze) mois.
III.
Suspend l'exécution de la peine et fixe à F.________ un délai d'épreuve de 3 (trois)
ans.
IV.
Dit que F.________ doit verser à C.A.________ les sommes de :
-              8'000 fr. avec intérêt
à 5% l'an dès le 1
er
février 2009, à titre de réparation du tort moral;
-              1'940 fr. sans intérêt
à titre de remboursement des frais médicaux;
-              15'000 fr. à titre
de dépens pénaux.
V.
Dit que les objets répertoriés sous fiches numéros 44149, 44150 et 44700 sont laissés
au dossier à titre de pièces à conviction.
VI.
Met les frais de justice arrêtés à 16'256 fr. 75 à la charge de F.________."
III.
F.________ doit à C.A.________, I.A.________
et J.A.________ un montant de 2’500 fr. à titre de dépens pénaux.
IV.
Les frais d'appel, arrêtés à 2'790
fr., sont mis pour moitié à la charge de F.________, le solde étant laissé à
la charge de l’Etat.
V.
Le présent jugement est exécutoire.
La
présidente :              La greffière
:
Du
6 mars 2013
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l'appelant et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me Alain Dubuis, avocat (pour F.________),
-
Me Stefan Disch, avocat (pour C.A.________, I.A.________ et J.A.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne,
-
Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne,
-
Service de la population (Division Etrangers, 05.07.1972),
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :