vd_findinfo · ACH 6/15 - 97/2015 · 2015-06-29 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, RISQUE D'EXPLOITATION, AC, PRESTATION D'ASSURANCE{AC} | 31 al. 1 LACI, 32 al. 1 let. a LACI, 33 al. 1 let. a LACI, 36 al. 4 LACI, 51 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.06.2015 ACH 6/15 - 97/2015

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
6/15 - 97/2015
ZQ15.000970
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
29 juin 2015
_________________
Composition
:               Mme
Berberat
,
présidente
Mme
Röthenbacher et M. Métral, juges
Greffière:
Mme              Berseth Béboux
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Philippe Girod, avocat à Genève,
et
SERVICE
DE L'EMPLOI
, Instance Juridique Chômage,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
31 al. 1, 32 al. 1 let. a et al. 3,  33 al. 1 let. a et 36 al. 1 LACI ; art. 51 OACI
E n  f a i t  :
A.
La société R.________ (ci-après :
l’entreprise ou la recourante) a été inscrite au Registre du Commerce du canton
de Vaud le 25 octobre 2013. Elle a pour but l’équipement, la transformation et la vente
de véhicules spéciaux, notamment d’[...]. P.________ en est l’administrateur unique,
titulaire d’un droit de signature individuelle.
Par un préavis du 20 août 2014, R.________ a requis du Service de l’emploi du canton
de Vaud (ci-après : le Service de l’emploi ou l’intimé) l’introduction
de mesures de réduction de l’horaire de travail pour tout l'effectif de l’entreprise,
soit 5,5 employés. Les prestations étaient réclamées pour la période du 1
er
septembre
2014 au 1
er
mars 2015, à raison d’une perte de travail probable de 80%. L’entreprise a expliqué
qu’elle avait été fondée le 17 octobre 2013 et qu’elle était « un
carrossier constructeur aménageur de véhicules spéciaux, notamment d’[...] ».
Elle a justifié sa demande par le « non commencement de [la] production de 143 [...] pour
la A.B.________ », dû à « un blocage […] par le constructeur automobile
pour la livraison des fourgons ». Précisant les raisons qui lui faisaient supposer que
la perte de travail n’était que passagère, l’entreprise s’est prononcée
en ces termes :
« Nous
mettons tout en œuvre pour rechercher de nouveaux marchés ainsi que de nouveaux contrats. Nous
sommes spécialisés dans les véhicules
[...]
.
Le
marché est spécifique et nous devons nous faire connaître des administrations concernées
. »
R.________ a notamment joint à son préavis un « résumé des ventes pour
tous les clients, dès le 01.01.00 » du 18 août 2014 et une liste des commandes en
cours ainsi que des projets et études en vue d’éventuelles nouvelles activités.
Le 1
er
septembre 2014, répondant à une mesure d’instruction complémentaire du Service de
l’emploi, l’entreprise a fourni son carnet de commandes des trois prochains mois ainsi que
le détail de son chiffre d’affaires depuis la création de l’entreprise. Elle a
en outre fait valoir les éléments suivants :
« La
promesse de signature du contrat a été signée en juin 2013. L’atelier a été
loué depuis mi-juillet 2013 et du personnel a été engagé à cette date pour la
création de l’atelier.
La
signature du contrat a pris presque une année, puisqu’il a été signé en mai
2014, ce qui était totalement inattendu.
Les
négociations pour l’achat des véhicules datent depuis juillet 2013 et à ce jour
K.________ refuse, pour des raisons inconnues, de nous livrer mais des démarches de la part du Gouvernement
Suisse sont en cours.
La
réception, transformation et livraison des 143 châssis à la A.B.________ devaient se faire
en 5 tranches sur une période de 26 mois dès la signature du contrat ».
Dans une note juridique du 9 septembre 2014, le Service de l’emploi a relevé ce qui suit :
« Téléphonons
ce jour à Monsieur S.________, contact au SECO [Secrétariat d’Etat à l’économie]
de la société R.________.
Monsieur
S.________ indique que le projet a pris du retard, en premier lieu en raison de difficultés pour
conclure le contrat et actuellement en raison de retard dans la livraison des véhicules par le fournisseur.
Monsieur
S.________ explique également que la société a beaucoup investi pour pouvoir exécuter
ce contrat, que pas beaucoup d’entreprises auraient autant investi (argent, locaux, employés,
…) et que ce contrat va les occuper pendant au moins deux ans. Au vu de l’importance de la
commande en attente et des investissements consentis, il ne doute pas qu’à l’heure actuelle,
ils n’utilisent pas entièrement toutes leurs ressources. »
Par décision du 10 septembre 2014, le Service de l’emploi a partiellement accepté la
demande de réduction de l’horaire de travail, qu’il a limitée à la période
du 1
er
septembre au 30 novembre 2014, précisant que si l’entreprise devait prolonger la réduction
de l’horaire au-delà de cette dernière date, elle devrait déposer un nouveau préavis.
Le 10 octobre 2014, le SECO a formé opposition contre cette décision, estimant que les conditions
requises à l’introduction de mesures de réduction de l’horaire de travail n’étaient
pas réunies. A l’appui de sa contestation, le SECO a en substance relevé que les aléas
rencontrés par R.________ relevaient d’un risque normal d’exploitation, susceptible
de toucher tout employeur. Soit en effet, l’entreprise n’avait conclu aucun contrat avec
F.________, distributeur général Z.________ en A.B.________, et elle s’était ainsi
exposée au risque que le distributeur renonce finalement à s’engager et à lui livrer
les 143 châssis nécessaires à la construction d'[...]. Soit au contraire, un contrat existait
entre les parties et dans ce cas, R.________ devrait gérer les problèmes liés à l’inexécution
d’un contrat. Selon le SECO, ces deux situations représentaient un risque normal d’exploitation.
En outre, dès lors que le siège social de K.________, constructeur de la marque Z.________,
ne donnait aucune suite aux demandes d’explications de l’entreprise quant au refus de livraison
des fourgons commandés auprès de F.________ et qu’aucunes négociations n’avaient
été engagées pour tenter de débloquer la situation, le SECO a estimé que le
caractère temporaire de la perte de travail n’avait pas été rendu vraisemblable.
Dans le cadre du traitement de l’opposition, le Service de l’emploi a demandé à
R.________ de produire le contrat conclu avec F.________, ainsi que tout autre contrat ou promesse
de conclure avec d’autres sociétés, dans le cadre de la livraison de 143 [...] à
la A.B.________. L’entreprise était également invitée à indiquer si la livraison
des premiers véhicules lui était entre-temps parvenue ou si, dans la négative, une nouvelle
date de livraison était prévue. Le Service de l'emploi était enfin intéressé
à savoir si F.________ avait agi à l’encontre de K.________ et/ou F.________ en raison
du retard ou de l’absence de livraison.
Par courrier du 13 novembre 2014, sous l’entête de la société G.________, P.________
a expliqué que R.________ était une filiale de G.________, possédée à 100% par
la société-mère. Constituée d’un atelier situé à [...],R.________
avait été créée dans le but de séparer clairement les activités. L’administrateur
a en outre fourni les précisions suivantes :
« L’existence
de cet atelier repose exclusivement sur notre contrat avec le Gouvernement A.B.________ pour la livraison
de 143
[...]
,
bien que nous ayons aussi développé entre-temps une petite activité (équipements
de voiture
[...]
)
qui ne couvre cependant qu’une partie infime de nos charges.
C’est
au printemps 2013 que le gouvernement A.B.________ nous a informés que nous avions remporté
le tender. Une promesse de signer un contrat a été conclue entre nous (G.________), et A.B.________,
le 25 juin 2013.
La
fabrication était censée débuter en automne 2013. Notre atelier était fonctionnel
dès cette période. Or la rédaction du contrat définitif, avec les allers/retours
entre les divers intervenants (SECO, A.B.________, banques suisses impliquées, et nous-mêmes),
a été laborieuse et le contrat définitif a été finalement signé le 8 mai
2014. La lettre de crédit du gouvernement A.B.________ a été ouverte à mi-octobre
2014, en notre faveur.»
.
G.________ a en outre expliqué que la maison-mère de K.________ ([...]) avait jusqu’alors
empêché l’exécution du contrat conclu avec F.________, pour des raisons inconnues
et malgré les négociations entreprises. Une visite de K.________ dans les ateliers de
R.________ était prévue les 20 et 21 novembre 2014, de sorte qu’elle n’entendait
pas pour l’heure entreprendre d’action juridique à l’encontre de ses différents
interlocuteurs. A l’appui de sa réponse, G.________ a produit les offres de F.________
du 27 juillet 2013, la confirmation des offres par F.________ du 7 août 2013, un document
intitulé « special approval » de K.________ H.________ du 5 septembre
2013, ses commandes des 12 février et 16 mars 2014 à F.________, le contrat conclu le 8 mai
2014 avec la « « A.B.________ Civil Defence » ainsi que son échange
de correspondance avec K.________, dont notamment le courrier du 4 septembre 2014 du constructeur
automobile.
Le 17 novembre 2014, R.________ a déposé un nouveau préavis de réduction de l’horaire
de travail, couvrant la période du 1
er
décembre
2014 au 1
er
mars 2015.
Par décision du 24 novembre 2014, le Service de l’emploi a admis l’opposition du SECO
et réformé la décision attaquée en ce sens que le préavis de réduction
de l’horaire de travail était
«
rejeté».
L’autorité a en substance retenu que R.________ avait été fondée moins de deux
ans avant le dépôt de la demande litigieuse, qu’elle se trouvait ainsi encore dans une
phase de démarrage, et qu’un manque de commandes durant une telle période ne constituait
pas une circonstance exceptionnelle. Le fait que l’entreprise ne disposait pas encore d’une
réserve de commandes ou de liquidités suffisante pour faire face à une situation temporairement
défavorable constituait dans ce contexte un risque normal d’exploitation. Le Service de l’emploi
a également retenu que F.________ s’était engagée envers l’opposante par courrier
du 7 août 2013 à lui vendre 143 châssis Z.________ ; il appartenait dès
lors à R.________ de faire face à l’inexécution de ce contrat en se retournant contre
son responsable. Le Service de l'emploi a en outre remis en question le caractère temporaire
de la perte de travail. Il a enfin relevé que l'entreprise avait été créée exclusivement
pour exécuter le contrat conclu avec la A.B.________ et qu'elle n'avait pas rendu vraisemblable
que son unique client lui passerait d'autres commandes ni que ses démarches de diversification lui
permettraient d'occuper ses effectifs à moyen et long terme.
B.
R.________, par l’entremise de son représentant,
recourt le 9 janvier 2015 auprès de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud à l’encontre
de la décision du 24 novembre 2014, dont elle conclut implicitement à la réforme, en ce
sens la réduction de l’horaire de travail soit autorisée. La recourante conteste tout
d'abord être une entité « tout à fait nouvelle se trouvant dans une phase de
démarrage ». En sa qualité de filiale de G.________, elle estime bénéficier
de la structure et des relations mises en place depuis plusieurs années par la société-mère,
laquelle avait d'ailleurs signé le contrat avec la A.B.________. La recourante fait en outre valoir
que la réduction de l’horaire de travail a été sollicitée au regard d’une
impossibilité de poursuivre l’exécution d’un contrat important avec l’Etat
A.B.________, portant sur la livraison de 143 [...]. Elle explique que les difficultés rencontrées
dans l’exécution des contrats conclus avec le distributeur officiel de K.________ en A.B.________,
d’une part, et l’Etat A.B.________, d’autre part, ne lui sont pas imputables, mais
résultent d’une intervention d'un tiers, à savoir la maison-mère K.________. La
recourante estime qu'elle ne devait pas s'attendre à une telle intervention du constructeur automobile
et que dès lors, les aléas qui en découlent ne ressortissent pas du risque inhérent
à l'entreprise. R.________ indique encore qu'une entrevue entre les parties avait eu lieu le 20
novembre 2014 à [...], qu'elle avait ensuite satisfait à toutes les exigences posées par
K.________, mais qu'aucune réponse ferme ne lui était encore parvenue. En cas de transaction,
la production des véhicules pourrait débuter et l’activité de l’entreprise
reprendrait comme initialement prévu. La recourante fait enfin grief à l'intimé de s'être
limité à la renvoyer vers le « responsable de l'inexécution du contrat »,
sans lui opposer aucune autre mesure, alors même qu'au vu de la situation, la détermination
de ce responsable est complexe et rend une telle démarche illusoire.
Par réponse du 6 février 2015, l'intimé a conclu au rejet du recours et au maintien de
la décision attaquée. Il relève que R.________ se trouve dans une phase de lancement,
que les prospections d'activités de diversification seront prochainement suivies d'une acquisition
de clientèle, mais qu'en l'état, la recourante n'est pas encore à même de faire face
à une situation temporairement défavorable. Le Service de l'emploi conteste en outre le caractère
exceptionnel et temporaire de la perte de travail alléguée par la recourante, répétant
qu'un dommage imputable à un tiers ne doit pas être mis à la charge de l'assurance-chômage.
Dans une réplique du 5 mars 2015, la recourante confirme les termes et conclusions de son recours.
Elle rappelle que sa raison d'être était le contrat signé avec la A.B.________ et que
c'est face aux difficultés rencontrées dans ce cadre qu'elle a cherché des projets de
diversification. Ceux-ci ne lui rapportent toutefois qu'un centième du chiffre d'affaires attendu
du contrat avec le gouvernement A.B.________, de l'ordre de 16 millions de francs. Toujours selon la
recourante, une action judiciaire contre une multinationale telle que K.________, qui plus est à
l'étranger, aurait été longue, très coûteuse et aléatoire, et aurait mis
en péril sa survie. Elle a ainsi opté pour la voie de la négociation, qui a cependant
pris plus d'une année et causé une perte conséquente. La recourante ajoute que par courrier
du 29 janvier 2015, K.________ était en passe de reconsidérer sa position négative. Le
25 février 2015, la recourante lui a ainsi passé commande de trois prototypes de châssis,
à livrer à fin avril 2015. Cette commande n'avait pas encore été confirmée,
mais R.________ avait d'ores et déjà prévu une reprise du travail à 50% en mars et
avril 2015, afin de préparer les commandes pour l'aménagement des [...]. En cela, la recourante
estime que sa perte de travail n'a été que temporaire.
Par duplique du 2 avril 2015, l'intimé a maintenu ses conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent aux contestations relevant de l'assurance-chômage
(art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA)
auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient
l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI ; art. 128 al. 2
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de
la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
L'employeur a qualité pour recourir contre une décision de refus d'octroi de l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail (ATF 111 V 387 consid. 1c ; Boris Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, p. 339 ch. 2 ad. art. 31 et p. 656
ch. 14 ad. art. 102  ; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Ulrich Meyer,
Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2
e
édition, Bâle 2007, n. 455, p. 2313).
En l'espèce, interjeté
en temps utile auprès du tribunal compétent et respectant pour le surplus les autres conditions
de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
En l’espèce, le point litigieux est
celui de l’ouverture de principe, au sens de l’art. 36 LACI, du droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail, en faveur des 5,5 employés de la recourante
dès le 1
er
septembre 2014. Se pose plus singulièrement la question de savoir si la perte de travail invoquée
par la recourante peut être prise en considération.
Par décision du 10 septembre 2014, l'intimé a autorisé la réduction de l'horaire
de travail, mais limité celle-ci à la période du 1
er
septembre au 30 novembre 2014, alors que la recourante avait initialement sollicité cette mesure
jusqu'au 1
er
mars
2015. R.________ n'a pas contesté cette décision, qui n'a été attaquée que par
le SECO. On peut en déduire que le litige se limite à la période du 1
er
septembre
au 30 novembre 2014, ce d’autant plus que la recourante a déposé le 17 novembre 2014
un nouveau préavis de réduction de l’horaire de travail couvrant la période du 1
er
décembre 2014 au 1
er
mars 2015.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas
encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si
la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas
été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
Entre autres conditions,
la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre
économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les
cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en compte des pertes de travail consécutives
à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions
météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur
(art. 32 al. 3, 1
ère
phrase, LACI).
b)
La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion fondamentale de « facteurs d’ordre
économique ». Lesdits facteurs comprennent en réalité essentiellement ceux liés
à la conjoncture. Ils peuvent toutefois également englober des facteurs structurels. La conjoncture
défavorable se manifeste par une baisse plus ou moins généralisée de la demande de
biens et de services. Les problèmes structurels dont il est question ici, c’est-à-dire
deux qui sont à l’origine d’une perte de travail, se caractérisent le plus souvent
par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande. Quant à l'exigence du
caractère «inévitable» de la perte de travail, elle rejoint l’obligation, à
charge de l’employeur, de diminuer le dommage à l’assurance. Seules les pertes de travail
que l’employeur ne pouvait éviter en prenant les mesures de gestion et d’organisation
nécessaires sont indemnisables. L’autorité qui nie le droit à l’indemnité
en cas de RHT en raison du caractère évitable de la perte de travail doit pouvoir indiquer
les mesures que l’employeur était tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage
(cf. Boris Rubin, op. cit. p. 351 ch. 6 et p. 352 ch. 10 ad. art. 32). Le Tribunal fédéral
procède à une interprétation large du terme « ordre économique » ;
font notamment partie des facteurs d’ordre économique les baisses de commande d’un produit
que l’employeur vend habituellement (ATF 128 V 305 consid. 3a).
Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres
qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du système d’indemnisation,
qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être
prises en considération. Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation
suffisamment inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs.
Ils sont regroupés en trois catégories :
-
ceux qui ont pour origine une mesure prise par
l’autorité (art. 51 OACI),
-
ceux qui sont dus à des causes indépendantes
de la volonté de l’employeur (art. 51 OACI), et
-
ceux qui sont dus au manque de clientèle
en raison des conditions météorologiques (art. 51a OACI).
Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération
que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement
supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI
; Boris Rubin, op. cit, p. 354ss ch. 15 et 18 ad. art. 32 et les références).
L’assurance-chômage n’est pas tenue d’accorder la RHT si l’employeur renonce
à la réparation du dommage à laquelle il a droit contre tout tiers responsable (Bulletin
LACI RHT du SECO, C11 et la référence citée).
c)
Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces différents critères, elle
n'est pas prise en considération lorsqu’elle entre dans un cas de figure prévu à
l’art. 33 LACI. Tel est notamment le cas lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes
aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI
in fine
;
TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2)
La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens
des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la
perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation
est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances
indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1
OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence
d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op.
cit. p. 355 ch. 18 ad. art. 32 et p. 360 ch. 4 ad. art. 33 et les références citées,
notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et 128 V 305 consid. 4a).
Selon la jurisprudence,
doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art.
33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience
de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs
prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce
n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent
droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque
d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les
genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation
en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n° 9 p. 27, consid. 5 ; TFA du 10
mars 1994 in : DTA 1995 n° 20 p. 117 ss consid. 1b ; TFA C 173/03 du 23 septembre
2003 consid. 2 ; cf. aussi Boris Rubin, op. cit, p. 361 ch. 10 ad. art. 33 et les références
citées).
Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires, tel que le risque commercial,
le risque de baisse de compétitivité par rapport à la concurrence, ou le risque de ne
pas se voir attribuer un marché public, ne sont pas indemnisables.  Dans le domaine de la construction,
des délais d’exécution reportés à la demande du maître de l’ouvrage
et des annulations de travaux en raison de l’insolvabilité de ce dernier ou à cause d’une
procédure d’opposition ne représentent pas des circonstances exceptionnelles. De telles
circonstances constituent dès lors des risques normaux d’exploitation. Pour une entreprise
qui traite essentiellement avec un seul client important, la perte de ce client ou la perspective certaine
d’une réduction des mandats constitue également une circonstance inhérente aux risques
normaux d’exploitation (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 362ss ch. 13 et 16 ad. art. 33 et les
références citées, notamment DTA 1998 consid. 1 p. 292).
Enfin, le manque de travail en phase de lancement d’une entreprise, s’étendant en principe
sur ses deux premières années d’activité, constitue également un risque ordinaire
(Boris Rubin, op. cit, p. 362 ch. 13 ad. art. 33 ; DTA 2000 consid. 4c p. 58). Mais on
n'attribuera pas au risque normal d'exploitation la perte de travail subie, par exemple, lorsqu'une entreprise
existante a été reprise par un autre employeur avec simple changement de raison sociale ou
la perte de travail consécutive à des mesures prises par les autorités (Bulletin LACI
RHT du SECO, D4).
d)
A
teneur de l'art. 36 al. 1 LACI,
lorsqu'un employeur a l'intention de requérir
une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en aviser l'autorité cantonale par
écrit dix jours au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Lorsque
l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité
ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité (art. 36 al. 4,
1
ère
phrase LACI). La décision de l’autorité cantonale accordant l’ouverture du droit
au sens de l’art. 36 LACI se rapporte au principe du droit à l’indemnité en cas
de RHT. La requête d’indemnité et de versement de celle-ci interviennent ultérieurement,
dans une seconde phase de la compétence de la caisse de chômage, selon les art. 38 et 39 LACI
(cf. Boris Rubin, op. cit., p. 372 ch. 5 ad. art. 36).
4.
a)
En l’espèce, la recourante est d’avis qu’elle remplit les conditions lui permettant
de bénéficier des mesures de réduction de l’horaire de travail, pour la période
du 1
er
septembre au 30 novembre 2014. Elle soutient que la situation à laquelle elle se trouve confrontée
suite à l'intervention de K.________ dans le rapport contractuel la liant à F.________ est
indépendante de sa volonté. Elle conteste qu'il s'agisse d'un risque inhérent de l'entreprise.
Pour sa part, le Service de l’emploi estime que les pertes de travail subies par l’entreprise
ne résultent pas de circonstances exceptionnelles ou extraordinaires et font partie du risque normal
d'exploitation. L’intimé, se fondant sur l’art. 36 al. 4 LACI, s’est ainsi opposé
au versement de l’indemnité pour réduction de l'horaire de travail.
Il convient dès lors d'examiner si la perte de travail annoncée par R.________ peut être
prise en considération.
b)
La recourante justifie cette perte par le fait qu’elle n’a pas été en mesure de
commencer la production de 143 [...] commandées par la A.B.________. Elle a expliqué qu’une
promesse de conclure avait été signée entre G.________ et le gouvernement A.B.________
en juin 2013. En juillet 2013, des négociations pour l’achat des châssis Z.________ nécessaires
à la production des [...] avaient été entreprises auprès du distributeur général
de la marque en A.B.________, F.________. Durant le même mois, les locaux commerciaux (un atelier
de fabrication) avaient été loués et du personnel avait été engagé. La
mise en production était prévue pour l’automne 2013. En octobre 2013, la société
R.________ avait été inscrite au Registre du commerce, afin de séparer clairement ses
activités de celles de la société G.________. La signature du contrat avec la " A.B.________"
avait toutefois été plus laborieuse que prévu et n’était intervenue qu’en
mai 2014. En outre et surtout, alors que F.________ s’était engagée envers R.________
à livrer 143 châssis Z.________, les fourgons n’avaient jamais été livrés,
en raison de l’intervention du constructeur, K.________, par son siège social à [...].
La recourante s’est ainsi trouvée en conflit avec K.________, conflit qui était toujours
ouvert au moment du dépôt du recours. Estimant que le blocage opéré par K.________
est indépendant de sa volonté, tout comme de celle du gouvernement A.B.________, la recourante
est d’avis qu’il s’agit d’une situation inhabituelle, dont elle n’avait
pas à s’attendre et qui ne fait pas partie du risque inhérent à la branche et à
l’entreprise.
c)
Les arguments soulevés par la recourante ne sont toutefois pas convaincants. C’est en effet
parce qu’elle n’est pas parvenue à se procurer les châssis Z.________ nécessaires
à la production des [...] à vendre à la A.B.________ qu’elle a subi la perte de
travail dont elle demande l’indemnisation. A titre préalable, on remarquera que la situation
de R.________ a été précaire dès sa création. En effet, selon ses explications,
c’est en juillet 2013 déjà que toutes les mesures nécessaires à sa création
ont été prises : location de locaux, engagement de personnel et négociations en vue
de l’achat de 143 fourgons Z.________ pour l’aménagement des [...]. A ce moment toutefois,
aucun contrat n’était encore conclu avec l’Etat A.B.________, la transaction n'ayant
été entérinée qu’en mai 2014. Ainsi, durant les premiers mois de son existence,
R.________, créée exclusivement en vue de l’exécution du contrat avec la A.B.________,
s’est retrouvée sans travail, alors qu’elle avait prévu une mise en production
des [...] à l’automne 2013. Selon ses dires, elle s’est alors résolue à se
diversifier, en développant notamment une petite activité d'équipement de voiture [...],
qui ne couvrait cependant qu’une partie infime de ses charges (cf. courrier de G.________ du 13
novembre 2014). Il ressort en effet du « Résumé des ventes » du 18 août
2014 fourni à l’appui de son préavis que les revenus réalisés de la mi-novembre
2013 à la mi-août 2014 ont porté sur de rares et petits travaux annexes, tels que la vente
de pneus d’hiver et de batteries, le changement de filtres et de plaquettes de frein, la conception
d’affiches et de panneaux en aluminium, le montage d’une penderie, etc., pour un montant
total 93'108 fr. 80, soit une moyenne d’environ 10'000 fr. par mois. Cette activité était
anecdotique et il est clair que la recourante n’a jamais eu, depuis sa création en octobre
2013, du travail en suffisance pour occuper les 5,5 employés qu’elle compte.
C’est le lieu de relever que, contrairement à ce qu’elle soutient, la recourante était
bel et bien dans une phase de lancement lorsqu’elle a revendiqué l’introduction de la
réduction de l’horaire de travail. Le fait qu’elle soit une filiale de G.________, inscrite
au Registre du commerce en 2003,  ne change rien au fait que R.________ est une jeune société,
créée moins d’un an avant le dépôt de la demande de prestations litigieuse,
dans le but d’équiper, transformer et vendre des véhicules spéciaux, notamment des
[...]. Au moment de sa création, en automne 2013, la société n’avait aucune activité
et ne possédait qu’une perspective, encore incertaine, de collaboration avec l’Etat
A.B.________. On remarquera à cet égard que si, comme le relève la recourante, le but
social de G.________ est également l’équipement, la transformation et la vente de véhicule
spéciaux, notamment d’[...], ce but a été ajouté en juillet 2013 seulement.
Jusque-là, le but social de G.________ était le commerce, l'import, l'export, l'exploitation,
la maintenance et la location de biens mobiliers, particulièrement dans le domaine médical
et scientifique. Rien ne permet dès lors d’admettre que R.________ a repris en octobre 2013
une activité déjà rodée ni que l'on se trouverait dans le cas d’exception prévu
par le SECO, à savoir la reprise d'une société existante par une autre employeur, avec
simple changement de la raison sociale (cf. consid. 3c supra). Ainsi, partant du constat que la recourante
a été créée en octobre 2013, qui plus est qu’elle n’a conclu qu’en
mai 2014 le contrat pour l'exécution duquel elle avait été fondée, il n’apparaît
ni exceptionnel, ni extraordinaire qu'elle rencontre des difficultés et des retards dans la mise
en œuvre de sa nouvelle activité. Elle s’est plutôt retrouvée face au risque
d’exploitation inhérent à tout nouvelle entreprise tentant de prendre son essor. Comme
relevé ci-dessus, R.________ n'a pas à proprement parler subi une réduction de l’horaire
de travail, dès lors que manifestement, elle n’a jamais eu une masse de travail suffisante
pour occuper la totalité de son effectif. Compte tenu de sa récente création, la perte
de travail dont la recourante sollicite l’indemnisation dénote d'un risque normal d'exploitation,
dont l'art. 33 al. 1 let. a
in
fine
LACI exclut la prise en considération.
En cela déjà, c'est à juste titre que l'intimé s'est opposé au versement d'indemnités
pour réduction de l'horaire de travail, conformément à l’art. 36 al. 4 LACI.
En
outre, le fait pour une entreprise de ne pas parvenir à s’approvisionner en matériaux
nécessaires à l’exécution de son travail ne constitue pas un phénomène
extraordinaire. Il semble ressortir du dossier qu’une relation contractuelle a été conclue
entre la recourante et F.________, portant sur la livraison de 143 fourgons Z.________ (cf. offres du
27 juillet 2013 et confirmation du 7 août 2013 de F.________, commandes des 12 février
et 16 mars 2014 de G.________). La recourante se trouve ainsi face à un problème d’inexécution
d’un contrat par l’un de ses fournisseurs, lequel ne constitue certainement pas une situation
d’exception. Toute entreprise court en effet le risque d’être confrontée un jour
ou l’autre à un retard ou un désistement d'un fournisseur ; cela fait partie de
ses risques normaux d’exploitation. Peu importe à cet égard les raisons exactes pour
lesquelles F.________ n’a pas exécuté la commande de la recourante. N’est pas relevant
non plus le rôle joué dans ce contexte par K.________ et le fait que dite société
reproche à la recourante de ne pas avoir respecté la procédure de "Due Diligence"
imposée par le constructeur (cf. courrier de K.________ à G.________ du 4 septembre 2014).
Seul est déterminant en l'espèce le fait qu'un partenaire commercial n'a pas rempli ses obligations
contractuelles envers la recourante et qu'il s'agit-là d'un risque d’exploitation des plus
usuels.
L'art.
33 al. 1 let a
in fine
LACI exclut toute indemnisation lorsque la perte de travail découle d'un risque normal d'exploitation,
et ce même en présence d'un cas de figure prévu aux art. 31 et 32 LACI (cf. consid. 3c
supra). Il n'est donc pas déterminant en l'espèce d'examiner si l'on se trouve dans un « cas
de rigueur », au sens de l'art. 32 al. 3 LACI. On peut cependant relever que même en l'absence
d'une exclusion au sens de l'art. 33 LACI, une indemnisation en raison « d’autres circonstances
non imputables à l’employeur » au sens de l’art. 32 al. 3 LACI n'entrerait
pas en ligne de compte en l'espèce, le dommage causé par l’inexécution d’un
contrat pouvant faire l’objet d’une réclamation en justice auprès du tiers responsable.
En application de l'art. 51 al. 1 OACI, la perte de travail découlant de l’inexécution
du contrat par F.________ ne pourrait dès lors en aucun cas être prise en considération.
On comprend certes qu’en raison des éléments d’extranéité du dossier,
de sa complexité et des frais inhérents à une action judiciaire, il soit plus aisé
pour la recourante de solliciter une indemnisation des fonds de l’assurance-chômage plutôt
que d’entreprendre une procédure en réparation du dommage à l’encontre de
son fournisseur situé en A.B, voire de K.________. Ceci n’est toutefois pas relevant en l’espèce,
une perte de travail due à des motifs indépendants de la volonté de l’entreprise
ne suffisant pas pour que dite perte soit indemnisable (cf. DTA 1999 n
o
35 p. 201 ; 1998 n
o
50 p. 210, 1996/97 no 40 p. 220).
d)
En définitive, il n’existe aucune circonstance exceptionnelle qui permettrait de conclure
que la perte de travail invoquée a pour origine une cause extraordinaire qui ne soit pas inhérente
au risque d’exploitation.
Ainsi, les pertes de travail dont l’entreprise recourante demande l’indemnisation par l’assurance-chômage
résultent de circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur
doit assumer et sont susceptibles de toucher de la même manière chaque employeur de la branche,
de sorte qu’elles ne revêtent pas le caractère exceptionnel requis par la loi et la jurisprudence.
Dans ces conditions, c’est
à bon droit que l’autorité intimée s’est opposée au versement en faveur
de la recourante des indemnités pour réduction de l’horaire de travail. Le recours s’avère
ainsi mal fondé.
5.
Au vu des considérants
qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du
24 novembre 2014 confirmée.
La procédure étant
gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. Au vu de l’issue
du litige, la recourante succombe de sorte qu’il n’y a pas lieu de lui allouer des dépens
(art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 24 novembre 2014 par le Service de l'emploi, Instance Juridique
Chômage, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Philippe Girod (pour la recourante), à Genève,
‑
Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :