vd_findinfo · HC / 2020 / 774 · 2020-11-20 · fr

RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{RAPPORT OBLIGATIONNEL}, BANQUE DÉPOSITAIRE, FAUTE DU TIERS, FAUTE PROPRE | 100 al. 2 CO, 101 al. 3 CO, 394 CO, 398 al. 2 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 20.11.2020 HC / 2020 / 774

TRIBUNAL
CANTONAL
PT17.021253-191842
498
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
20 novembre 2020
__________________
Composition
:               Mme
GIROUD WALTHER
,
présidente
Mmes
Kühnlein et Crittin Dayen, juges
Greffier
:
M.              Steinmann
*****
Art.
18 al. 1, 101, 394 et 398 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
G.________
,
à Lausanne, défenderesse, contre le jugement rendu le 28 mai 2019 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
O.________
,
à Vevey, demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 28 mai 2019, dont les motifs ont été communiqués aux parties le 4 novembre
2019, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la défenderesse G.________ devait verser au demandeur
O.________ la somme de 552'602 fr. 55, avec intérêt à 5% l’an dès le 16 décembre
2016 (I), a dit que les frais judiciaires, arrêtés à 17'129 fr., étaient mis à
la charge de la défenderesse (II), a dit que la défenderesse devait rembourser au demandeur
la somme de 16'749 fr. versée au titre de son avance des frais judiciaires, ainsi que la somme de
1'346 fr. versée au titre de son avance des frais de la procédure de conciliation (III et IV)
et a dit que la défenderesse devait verser au demandeur la somme de 23'100 fr. à titre de dépens
(V).
En droit, les premiers juges ont considéré qu’il n’était pas nécessaire
de déterminer si les parties étaient liées par un contrat de commission au sens de
l’art.
425 ss CO ou par un contrat de mandat simple au sens de l’art. 394 CO dans la mesure où, dans
ces deux cas, les règles du mandat étaient applicables. Ils ont constaté que les parties
n’étaient pas d’accord sur le contenu des instructions données par O.________,
celui-ci estimant avoir donné pour instruction d’acheter cent calls alors que G.________ estimait
avoir reçu l’instruction d’acheter un call, ce qui représentait cent options. Interprétant
les discussions enregistrées, les premiers juges ont estimé qu’O.________ avait bien
communiqué à la banque précitée son intention d’acheter cent calls. Par ailleurs,
ils ont relevé que si l’employée de la banque avait eu un doute à cet égard,
elle aurait alors dû requérir des éclaircissements avant de passer l’ordre, ce qu’elle
n’avait pas fait. Il s’ensuivait qu’un accord contractuel portant sur l’achat
de cent calls était intervenu entre les parties et qu’en achetant un seul call, G.________
s’était écartée des instructions reçues et de l’accord conclu. Les magistrats
ont ainsi considéré que la banque, par l’entremise de son employée, avait à
plusieurs reprises violé ses obligations contractuelles, en ne respectant pas les instructions données
par O.________ et en lui fournissant des informations contradictoires, notamment quant au fait qu’il
allait recevoir confirmation de son ordre de bourse. Ils ont ensuite retenu que dès qu’il
avait eu connaissance de l’achat d’un seul call en lieu et place des cent calls qu’il
avait l’intention d’acheter, O.________ avait pris contact avec la banque pour l’informer
de la mauvaise exécution de son ordre et requis de sa part qu’elle procède à l’achat
des calls manquants, ce qu’elle avait refusé de faire. En conséquence, les premiers juges
ont estimé qu’O.________ ne pouvait se voir reprocher une faute concomitante, dès lors
qu’il n’était pas resté passif une fois qu’il avait constaté l’erreur,
ayant au contraire tenté de la rectifier. Les magistrats ont enfin considéré que la faute
commise par la banque réalisait les conditions de
l’art.
100 al. 2 CO et ne permettait donc pas à celle-ci de s’exonérer de sa responsabilité.
En définitive, G.________ devait répondre du dommage engendré, correspondant à la
différence entre la situation patrimoniale d’O.________ avec ou sans la bonne exécution
de ses instructions.
B.
Par acte du 6 décembre 2019, G.________ a
interjeté appel contre le jugement susmentionné, en concluant, sous suite de frais et dépens
de deuxième instance, à sa réforme en ce sens que les conclusions prises par O.________
à son encontre soient intégralement rejetées (II/a), que l’entier des frais de la
cause de première instance soit mis à la charge d’O.________ (II/b), les chiffres III
et IV du dispositif étant supprimés (II/c et II/d), et qu’O.________ soit astreint à
lui verser la somme de 23'100 fr. à titre de dépens de première instance (II/e).
Le 13 février 2020, O.________ a déposé une réponse au pied de laquelle il a conclu,
sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Les parties ont encore répliqué et dupliqué par actes respectifs des
18
mars 2020 et 5 mai 2020.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
O.________ est domicilié à l’avenue [...], à 1800 Vevey.
G.________ (ci-après : G.________) est une société anonyme de droit public dont le
siège se trouve à [...], à 1003 Lausanne. Son but est l’exploitation d’une
banque universelle de proximité.
2.
Les notions suivantes sont nécessaires à la bonne compréhension du litige entre les parties :
La Bourse suisse explique le fonctionnement des warrants comme il suit :
« Le
plus simple est d’expliquer le fonctionnement d’un Warrant en prenant l’exemple d’un
domaine tout autre, mais connu de tous.
Supposez
qu’il existe près de chez vous un merveilleux restaurant italien dont vous êtes l’un
des plus fidèles clients. Un jour, le tenancier vous remercie de votre fidélité en vous
vendant quelques bons-menu d’une valeur de 15 CHF au prix spécial de 10 CHF. Les bons ont
une validité de deux ans. Le prix actuel d’un dîner est de 12 CHF. Etant donné qu’en
utilisant un bon vous économiseriez 2 CHF, chaque bon a une valeur de 2 CHF. Cette valeur est intrinsèque.
Six
mois plus tard, le restaurant doit augmenter ses prix. La hausse des coûts salariaux et du prix
de l’électricité ne lui laisse pas d’autre choix. Un dîner coûte maintenant
14 CHF. Le prix a donc augmenté de plus de 16 pour cent. Avec un bon, vous pouvez cependant toujours
profiter d’un dîner au prix de 10 CHF. La valeur intrinsèque d’un bon est donc
à présent d’au moins 4 CHF. La valeur du bon a donc augmenté de 100 pour cent, c’est-à-dire
nettement plus que le prix du repas. Le bon réagit avec une espèce d’effet de levier
à la variation du prix. Imaginez que le repas revienne soudain au prix de 10 CHF. Cela reviendrait
à annuler, du moins temporairement, la valeur du bon, car vous n’auriez plus aucun avantage
par rapport à l’achat direct. Jetteriez-vous pour autant les bons ? Gageons que non,
car il est possible que le prix du repas augmente à nouveau durant la durée de validité
du bon, ce qui lui redonnerait de la valeur.
Les
bons n’ont donc pas uniquement une valeur intrinsèque, mais aussi une sorte de valeur-temps
qui reflète la possibilité que la valeur du bon augmente avant l’échéance.
(…)
Si
vous avez compris l’exemple du bon-menu, vous n’aurez aucun problème à comprendre
le mode de fonctionnement des Warrants. Car vous avez déjà compris le principe de base d’un
Call Warrant.
Un
Call Warrant représente le droit d’acheter un sous-jacent déterminé à un prix
déterminé dans une quantité déterminée. Le sous-jacent n’est bien évidemment
pas un repas dans votre restaurant italien préféré, mais une action, un indice d’actions,
une devise ou une matière première.
Pour
certains Warrants, le droit d’option peut uniquement être exercé à l’échéance.
On parle dans ce cas d’un « Warrant européen». Dans le cas du « Warrant
américain », le droit d’option peut être exercé à tout moment jusqu’à
l’échéance. Ces appellations n’ont cependant rien à voir avec la place boursière
sur laquelle le titre est négocié ou avec l’origine du sous-jacent ! A l’émission,
la durée des Warrants est la plupart du temps comprise entre quelques mois et quelques années.
Il convient de souligner ici que l’objectif de l’investisseur est rarement d’exercer
le droit d’option et d’acheter le sous-jacent. Il s’agit plutôt de spéculer
sur une hausse du prix du Warrant pour vendre celui-ci. Du point de vue économique, l’exercice
du droit d’option n’est pas non plus intéressant, car vous réaliseriez uniquement
la valeur intrinsèque du Warrant. La part de valeur-temps serait quant à elle perdue.
(…)
Facteurs
influant sur le prix
Le
cours d’un Warrant n’est pas uniquement déterminé par le cours du sous-jacent.
D’autres facteurs entrent en ligne de compte. L’investisseur doit en particulier attacher
beaucoup d’importance aux variations de la volatilité, c’est-à-dire à la marge
de fluctuation du sous-jacent. Les modifications du niveau des intérêts ainsi que des dividendes
attendus jouent également un rôle.
(…) »
Les options d’achat (options call) sont également des produits dérivés d’actions,
d’obligations, d’indices ou d’autres produits financiers, mais avec des caractéristiques
qui les différencient des warrants. Les options ne sont pas des titres financiers mais des contrats,
créant ainsi entre les cocontractants un cadre contractuel avec des obligations propres à chacun
d’entre eux. Les options call matérialisent le droit, mais non l’obligation, d’acquérir
un sous-jacent (par exemple des actions ou des matières premières) dans un délai contractuel
fixé et à un prix d’exercice déterminé au préalable. Il est fréquent
que les investisseurs ne fassent pas usage de leur droit de se faire livrer le sous-jacent, mais vendent
l’option avant le dernier jour du négoce, dans le but de réaliser des plus-values, puisque
la valeur d’une option peut considérablement augmenter (ou diminuer, même jusqu’à
0), surtout à l’approche de l’échéance. Contrairement aux warrants, il est
possible de vendre une option à découvert.
3.
a)
Le 2 mai 1997, les parents d’O.________ lui ont ouvert un compte « épargne jeunesse »
n° [...] auprès de G.________.
Le 2 août 2002, O.________ a ouvert auprès de G.________ le compte
n[...]
« compte [...] ».
b)
Le 29 juin 2006, O.________ a signé une déclaration d’adhésion au système d’e-banking
proposé par G.________ à sa clientèle ([...]). Cette déclaration portait initialement
sur les comptes n
os
[...] et [...]. Elle précisait que « le client déclare vouloir bénéficier
de l’attribution automatique lors de l’ouverture de nouvelles prestations dans le contrat
[...] dont il est titulaire » et que « les accès prestations seront automatiquement
créés pour l’utilisateur [...] précité ».
O.________ est identifié sur [...] par le numéro d’utilisateur H [...].
Cette prestation permet à l’utilisateur d’avoir une vue d’ensemble de ses finances
partout et en tout temps. Celui-ci peut consulter ses comptes, ses dépôts, effectuer des paiements,
rester informé grâce aux notifications par SMS, imprimer ses relevés bancaires ou les
télécharger en format pdf.
Les conditions d’utilisation de [...], dont O.________ a reçu un exemplaire et dont il a pris
connaissance et admis qu’elles faisaient partie intégrante de sa relation avec G.________,
précisent notamment ce qui suit :
« 4.
E-documents
Au
sein de [...], la Banque met à disposition de l’utilisateur un espace « e-documents »
qui lui permet de recevoir certains documents et justificatifs définis par la Banque. Par l’adhésion
à [...], le client accepte de recevoir automatiquement par voie électronique exclusivement
les avis, relevés, décomptes et extraits de compte ou de dépôt adressés par
la Banque. Le client accepte que lors du dépôt par la Banque de ces documents et justificatifs
dans [...], ceux-ci lui ont été dûment notifiés et que la Banque s’est acquittée,
à l’égard du client, de son devoir de le renseigner et de lui rendre compte. L’attention
du client est attirée sur le fait que les documents et justificatifs sont disponibles dans [...]
durant 24 mois à compter de leur édition. Passé ce délai, la commande d’un
duplicata pourra être facturée par la Banque. Par une demande formulée par écrit,
le client peut en tout temps requérir de la Banque une modification du mode d’envoi électronique
des documents et justificatifs adressés par la Banque et requérir un format papier. La Banque
est autorisée en ce cas à facturer des frais d’envoi.
5.
Environnement [...] :
5.1
L’environnement [...] (ci-après : l’ « environnement ») correspond
à l’ensemble des prestations détenues individuellement ou conjointement par le client
auprès de G.________ et/ou accessibles par l’utilisateur depuis [...].
5.2
Sous réserve d’une demande spécifique, cet environnement, lors de l’établissement
de l’accès à [...], comprend automatiquement toutes les prestations existantes auprès
de la Banque (comptes – y compris compte Epargne 3 – crédit hypothécaire, dépôt-titres,
cartes, prestations autorisées, etc.).
5.3
L’utilisateur a la faculté de gérer seul l’environnement auquel il accède
par le service [...]. Il peut notamment ajouter/supprimer l’accès à certains de ses comptes,
ajouter/supprimer des cartes, créer/supprimer un ordre permanent, etc.
5.4
L’utilisateur est seul responsable de la gestion de l’environnement [...] auquel il accède.
Aucune confirmation particulière des actes de gestion effectués par l’utilisateur au
sein de cet environnement n’est adressée par la Banque.»
c)
Le 25 janvier 2008, O.________ a ouvert auprès de G.________ le compte n° [...] « compte
épargne garantie de loyer G.________ », soit un compte bloqué en faveur du bailleur
dans le cadre d’une relation de bail à loyer.
Le 7 octobre 2013, O.________ a ouvert auprès de G.________ un compte n° [...] « compte
à vue Euro », lequel était libellé en euros plutôt qu’en francs suisses,
comme les autres comptes du prénommé.
4.
a)
Depuis plusieurs années, O.________ est en relation avec Z.________, lequel est directeur de la
société [...]. Cette dernière est une société anonyme dont le siège est
à Genève et dont le but est la gestion de fortune et de fonds de placements, à l’exclusion
d’activité bancaire, l’exécution d’analyses financières et de marchés,
ainsi que tous conseils en investissements.
O.________ a conclu un mandat de conseils avec Z.________, duquel il recevait régulièrement
des conseils en placements. Entendu en qualité de partie, O.________ a précisé recevoir
également des conseils en placements de la part d’autres personnes. Ces conseils lui ont permis
d’effectuer diverses opérations financières avec d’autres banques que G.________.
Avant l’opération dont il sera question ci-dessous, O.________ n’avait jamais effectué
d’opérations financières avec G.________. Cette dernière avait, par le biais de
l’une de ses employées, essayé de lui vendre des fonds de placement, sans succès.
b)
Dans le cadre de son activité professionnelle, Z.________ a suivi pendant plus de cinq ans la société
suisse U.________, y compris le cours de son action et les informations publiques relatives à de
potentiels rapprochements avec d’autres acteurs du secteur pharmaceutique.
Au mois de novembre 2016, Z.________ a conseillé à O.________ d’acheter cent options
d’U.________. Entendu en qualité de témoin, Z.________ a précisé que chaque
client avait un type d’investissement bien précis et que le conseil qu’il avait donné
à O.________ avait pour but de limiter le risque en cas de perte. O.________ a indiqué à
ce sujet que Z.________ l’avait rendu attentif aux risques et lui avait dit d’être prêt
à perdre la totalité de ce qu’il investirait.
O.________ a ainsi décidé de procéder à l’achat d’options auprès
de deux banques, à savoir [...], d’une part, et G.________ d’autre part.
5.
a)
Le 10 novembre 2016, O.________ s’est présenté, sur rendez-vous, à la succursale
de G.________ à Vevey, où il a été reçu par une employée de la banque précitée,
soit A.________. Le but de ce rendez-vous était l’ouverture d’un compte de dépôt
en vue de la transmission d’un ordre de bourse pour l’achat d’options liées au
titre U.________. O.________ a ainsi ouvert auprès de G.________ un dépôt individuel n°
[...], lequel servait à la comptabilisation de valeurs mobilières. Ce dépôt était
lié à un nouveau compte, soit le compte n° [...] « compte [...] Portfolio »,
libellé en francs suisses.
O.________ a indiqué être très pressé et souhaiter que l’opération se
fasse immédiatement. Cette opération et ses modalités d’exécution résultaient
du conseil de Z.________, lequel a déclaré, lors de son audition comme témoin, qu'il avait
clairement transmis l’ordre à O.________ pour qu’il le répète à la personne
qui allait le recevoir au sein de sa banque. Entendu en qualité de partie, O.________ a précisé
que les modalités de l’opération étaient « l’achat de 100 call strike,
à 160, avec une limite à 1.55 ou 1.57, avec
« execution
only » »
.
G.________ n’a pas donné de conseils en placements à O.________.
Lors de l’entretien du 10 novembre 2016, O.________ a signé un document intitulé « connaissances
et expérience », dans lequel il a déclaré avoir de bonnes connaissances dans
les produits bancaires tels que les liquidités, les actions, les obligations ordinaires et les métaux
précieux, les fonds de placements, les fonds immobiliers, les produits dérivés, les produits
structurés à capital garanti et les autres produits structurés. Il a en outre déclaré
avoir effectué auprès d’une banque, au cours des trente-six derniers mois, au moins trois
opérations de plus de 10'000 fr. chacune portant sur des produits bancaires tels que des liquidités,
des fonds de placements en valeurs mobilières et d’autres produits structurés.
O.________ a également indiqué aux représentants de G.________ avoir suivi un cours de
conseils en placements en ligne en Irlande.
G.________ a utilisé sa formule interne intitulée « ordre de bourse »,
laquelle a été complétée par A.________ sur la base d’un document EUREX présenté
par O.________. L’ordre de bourse précisait ce qui suit :
« 1
contrat de 100 calls
acheter
– 100 – call strike 160.- actions
U.________
valeur
échéance
12.2016, limitée à 1.57 »
A.________ a encore coché les cases suivantes sur cette formule :
« Compte
tenu de la spécificité de la valeur, la banque n’est pas en mesure d’évaluer
le caractère approprié de la transaction ni son adéquation par rapport à mon/notre
profil d’investissement (signature complémentaire du formulaire 34-010) »
« Compte
tenu de la spécificité de la valeur j’atteste / nous attestons disposer d’informations
claires et suffisantes de sources fiables indépendantes de la banque et la décharge de toute
responsabilité à cet égard (signature complémentaire du formulaire 34-010) »
L’ordre de bourse précité est
daté du 10 novembre 2016 et signé par O.________.
A.________ a également fait signer à O.________ un document intitulé « décharge
en matière d’information sur les valeurs », qu’elle a complété comme
suit :
« 1 contrat – 100 – call
strike 160.-
échéant en décembre 2016
U.________ limite à 1.55 »
b)
A.________ ne pouvant passer l’ordre de bourse elle-même, elle a contacté, à deux
reprises, des collègues de la salle des marchés durant l’entretien du 10 novembre 2016.
Lors de ces appels, O.________ n’entendait que ce que disait A.________, à l’exclusion
de ce que les personnes de la salle des marchés répondaient. Le premier appel téléphonique
entre A.________ (ci-après : AMF) et B.________ (ci-après : SVC), qui a duré
dix-sept minutes, peut être retranscrit comme il suit :
La teneur du second entretien téléphonique entre A.________ et un employé de la salle
des marchés est la suivante :
c)
Le 10 novembre 2016 également, O.________ a signé un document intitulé « mandat
pour options et futures conclus sur EUREX ou d’autres marchés organisés »,
lequel permet de passer des ordres sur les bourses de produits dérivés ou d’opérations
à terme telles qu’EUREX par l’intermédiaire de G.________ ou sur d’autres
marchés d’options négociables ou de futures. Ce document prévoyait notamment ce
qui suit :
« 3.
Marges
Sans
devoir se limiter aux exigences minimales fixées par le marché concerné, la Banque détermine
et calcule la marge exigée pour les transactions. La Banque peut en tout temps faire un appel de
marge supplémentaire dès que la garantie lui paraît insuffisante, sans toutefois qu’elle
en ait l’obligation.
Le
Client s’engage vis-à-vis de la Banque à fournir sans délai les garanties nécessaires
pour couvrir les appels de marge. Le Client doit avoir satisfait tout appel de marge de la Banque au
plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant l’envoi de la communication de la Banque.
4.
Particularités des
options et des marges couvertes
Dans
les opérations d’achat d’options (qu’il s’agisse de calls ou de puts) la
prime doit être à la disposition de la Banque, valeur au premier jour ouvrable suivant la date
d’achat. Les ordres de vente de calls couverts ne sont exécutés par la Banque que si
le Client met à sa disposition le nombre correspondant de sous-jacent.
(…)
6.2
Le
Client déclare par la présente
:
a)
qu’il a compris le mécanisme des marchés financiers relatifs aux options qui peuvent
être hautement spéculatifs et qu’il est conscient des risques de perte liés aux
transactions effectuées.
b)
qu’il a été rendu attentif par la Banque aux divers risques liés à ce type
de transactions.
c)
qu’il a reçu, lu et compris le document annexé aux présentes conditions traitant
des caractéristiques et risques relatifs notamment aux opérations sur droit d’option
(« Risques particuliers dans le commerce de titres »).
(…)
e)
qu’avant de conclure les transactions, il examinera attentivement si celles-ci correspondent au
but poursuivi, aux prescriptions en matière de placement qui lui sont applicables, à ses connaissances
et à son expérience, à ses capacités financières, compte tenu des risques encourus,
ainsi qu’à ses possibilités de surveillance.
(…)
g)
qu’il décharge la Banque, son correspondant ou l’EUREX de toute responsabilité
pour le succès des opérations effectuées. Le Client s’engage à rembourser la
Banque des frais résultant de l’exécution de ses ordres, respectivement à la libérer
de tels engagements.
(…)
7.
Passation des ordres –
Limite de positions
Le
Client ne donnera des ordres à la Banque que dans la mesure où ses disponibilités financières
le permettent. Le Client est conscient du fait que des limites de positions sont imposées sur les
marchés concernés. Il s’engage à respecter ces limites en ce qui concerne sa position
globale de contrats par marché.
8.
Spécifications relatives
aux transactions
Le
Client communique par écrit – ou par oral si cela a été convenu – à la
Banque toute spécification nécessaire à l’exécution des transactions faisant
l’objet de ce document.
La
Banque communique au Client une confirmation d’exécution des transactions. Le Client qui découvre
une divergence entre ses instructions et la confirmation doit en aviser la Banque sans délai, faute
de quoi les transactions sont réputées bien exécutées et acceptées.
Si
le Client ne reçoit pas de confirmation, il doit en aviser immédiatement la Banque, faute de
quoi il supporte les conséquences de l’éventuelle non-exécution des transactions
ou de leur exécution erronée. Le risque inhérent à l’expédition de la
correspondance ou à la conservation du courrier en dépôt à la Banque incombe au Client.
9.
Droit de la Banque de
liquider une position
9.1
Garanties
insuffisantes
La
Banque est expressément autorisée, sans toutefois qu’elle en ait l’obligation,
à liquider immédiatement tout ou partie des transactions du Client.
Elle
peut notamment y procéder dès que ses exigences en matière de marges ne sont plus remplies,
soit que le Client n’a pas répondu à l’appel de marge ou de garantie complémentaire
soit que le dépôt de garantie a une valeur inférieure au montant minimal exigé par
la Banque.
9.2
Echéances
Si
les transactions concernées sont des options négociables et à défaut d’instructions
du Client reçues au plus tard deux jours ouvrables à 17h00 (heure en Suisse) avant le jour
d’échéance, la Banque décide, sous la seule responsabilité du Client, de la
manière dont elle liquide pour le Client toute position « long » qui est « in-the-money »
le jour de l’échéance de l’option. Elle peut en particulier vendre l’option,
l’exercer ou renoncer à tout exercice.
10.
Commissions et frais
La
Banque impute au Client les commissions et frais, conformément à ses tarifs en vigueur pour
les marchés concernés (y compris d’éventuels frais de transfert).
11.
Droit de gage et de compensation
Pour
toutes les prétentions que la Banque pourraient (sic) avoir à l’encontre du Client dans
le cadre de leurs relations d’affaires, sans égard à leurs échéances, aux monnaies
dans lesquelles elles sont libellées ou à leur nature, le Client concède à la Banque
un droit de compensation sur ses avoirs et un droit de gage sur toutes les valeurs, notamment sur tous
les genres de créances et de titres (par exemple : les actions, obligations, titres hypothécaires,
documents représentatifs de marchandises, dérivés ou opérations à terme ayant
une valeur positive, dépôts CECV, droits valeurs et papiers-valeurs, y compris ceux qui ne
sont pas libellés au porteur), reposant sous la garde de la Banque chez elle ou dans un autre lieu
pour le compte du Client. Le droit de gage ne prend cependant naissance qu’avec la créance.
En
cas de demeure du Client, la Banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à
gré sur la base des valeurs de marché par voie de poursuite et se porter acquéreur des
dépôts CECV à leur valeur nominale, ainsi que rechercher le Client avant de réaliser
les valeurs remises en garantie, sans pour autant renoncer au gage en sa faveur.
(…)
13.
Autre documentation applicable
Les
conditions générales de la Banque et son règlement de dépôt sont applicables
aux relations découlant de ce document et des transactions. Le Client reconnaît les avoir reçus
et en avoir pris connaissance, de même que la brochure de la Banque « Risques particuliers
dans le commerce de titres ». »
O.________ a reçu les conditions générales de G.________, confirmé qu’il en
avait pris connaissance et admis qu’elles faisaient partie intégrante de la relation contractuelle
entre les parties. Ces conditions générales prévoyaient notamment ce qui suit :
« 4.
Communications
et adresse
Les
communications de la Banque sont réputées faites dès qu’elles ont été
envoyées conformément aux dernières instructions d’adressage reçues par la
Banque ou, en cas d’instructions d’utilisation d’un autre support ou moyen de transfert
de l’information, dès la mise à disposition par la Banque de l’information. La
date figurant sur le double ou sur le support de données en possession de la Banque est présumée
celle de l’expédition ou de mise à disposition. Les communications retenues par la Banque
conformément aux instructions reçues sont considérées comme délivrées à
la date qu’elles portent.
Les
changements d’adresse ou de domicile fiscal du Client doivent faire l’objet d’une information
remise dans les meilleurs délais à la Banque. Le Client assume les conséquences d’un
retard dans la remise de cette information. Si la Banque est amenée à faire des recherches
d’adresse afin de maintenir le contact avec le Client ou de recherches de domicile fiscal, elle
lui impute les frais y relatifs.
5.
Erreur
de transmission
Le
dommage provenant de l’emploi de la poste, du téléphone, du télex, du télécopieur,
de tout autre moyen de transmission ou d’une entreprise de transport, en particulier par suite
de retards, pertes, malentendus, interceptions, mutilations ou double expéditions, est à la
charge du Client, sauf en cas de faute grave de la Banque.
6.
Défauts
dans l’exécution d’un ordre
En
cas de dommage dû à l’inexécution ou à l’exécution défectueuse
d’un ordre, la Banque ne répond que de la perte d’intérêts éventuelle,
à moins qu’elle n’ait été préalablement mise en garde par écrit
dans le cas particulier contre le risque d’un dommage plus étendu.
Quel
que soit le type d’ordre, la Banque ne répond que du dommage causé directement par l’exécution
défectueuse de la transaction en question mais pas du manque à gagner ni d’aucun autre
dommage indirect.
Le
client est seul responsable des conséquences découlant d’ordres libellés de manière
imprécise, incomplète ou erronée.
(…)
14.
Conversations
téléphoniques
Pour
des raisons de sécurité des transactions, la Banque peut enregistrer les conversations téléphoniques
sur certaines lignes (notamment la salle des marchés) entre le Client et la Banque sans autre avis
préalable. Ces enregistrements sont régulièrement effacés à des échéances
déterminées par la Banque. »
O.________ a encore reçu le règlement de dépôt. Il en a pris connaissance et a admis
qu’il faisait partie intégrante de la relation contractuelle qu’il entretenait avec
G.________. Ce règlement contenait notamment les clauses suivantes :
«
3.
Ordre
sur des valeurs
3.1.
Acceptation d’ordres
La
Banque se charge sur instruction spéciale du Client d’exécuter pour le compte et aux
risques de ce dernier des ordres d’achat, de vente ou de souscription portant sur des Valeurs,
traitées ou non sur des marchés organisés, en qualité de contractant ou en qualité
de commissionnaire. La Banque peut refuser en tout ou partie, et sans indiquer de motifs, d’exécuter
de tels ordres.
(…)
3.3
Spécifications légales
et contractuelles
Les
Valeurs, traitées ou non sur un marché organisé, faisant l’objet des ordres du Client
sont soumises aux spécifications légales et contractuelles des marchés sur lesquels elles
sont traitées, ainsi qu’à celles prévues par l’émetteur ou auxquelles
celui-ci est soumis. Ces spécifications sont remises par la Banque au Client sur demande de sa part,
moyennant couverture des frais de la Banque, et sont opposables au Client. En cas de litige avec le vendeur,
l’acquéreur ou d’autres obligés, la Banque peut se libérer de ses obligations
vis-à-vis du Client en lui cédant ses droits envers le vendeur, l’acquéreur ou d’autres
obligés. »
G.________ a remis à O.________ un exemplaire de la brochure « Risques particuliers dans
le négoce de titres », laquelle contenait notamment les passages suivants :
« Les
valeurs mobilières sont des papiers-valeur standards ou des droits-valeurs susceptible d’être
diffusés en grand nombre, comme par exemple les actions, les obligations, les parts de fonds et
les dérivés. Elles sont proposées au public ou vendues à plus de vingt clients sous
une forme et en unités uniformisées.
Les
dérivés sont des instruments financiers dont le prix est dérivé de celui d’un
sous-jacent : actif (actions, obligations, métaux précieux et autres matières premières),
taux de référence (taux de change, taux d’intérêt, indices), réalisation
d’un événement (incident de crédit, catastrophe naturelle).
Par
exemple, dans le cas d’une option sur action, l’action est le sous-jacent dont dérive
la valeur de l’option. Les chapitres ci-après présentent les différents types de
dérivés : options, mais aussi opérations à terme et produits structurés.
(…)
En
tant qu’acheteur d’une option, vous pouvez, jusqu’à une date donnée (date
d’échéance), acheter au vendeur (option call) ou lui vendre (option put) une certaine
quantité d’un sous-jacent à un prix prédéfini (prix d’exercice ou strike).
Le prix que vous payez en contrepartie de ce droit est appelé prime.
(…)
Le
prix de l’option est étroitement lié au sous-jacent. Toute variation du prix du sous-jacent
entraîne une variation plus importante du prix de l’option (effet de levier ou leverage effect).
Votre participation aux plus-values et moins-values du sous-jacent est donc plus que proportionnelle.
Les
sous-jacents d’une option peuvent être notamment :
-
des actifs tels qu’actions, obligations, métaux précieux et autres matières premières,
-
des taux de référence tels que taux de change, taux d’intérêt, indices,
-
des dérivés, ou
-
toute combinaison de ce qui précède
(…)
Une
option « européenne » ne peut être exercée qu’à la date
d’échéance, c’est-à-dire à une date déterminée par avance.
Ceci ne restreint toutefois pas sa négociabilité sur le marché secondaire (p. ex. en Bourse).
S’agissant
des options call avec livraison physique (physical settlement), vous pouvez exiger du vendeur de l’option
(émetteur) qu’il vous livre le sous-jacent à la date d’exercice. S’agissant
des options put, le vendeur doit vous racheter le sous-jacent.
(…)
Une
option call est « dans la monnaie » (in the money) lorsque le cours du sous-jacent
est supérieur au prix d’exercice. Une option put est « dans la monnaie »
lorsque le cours du sous-jacent passe en dessous du prix d’exercice. Lorsqu’une option est
« dans la monnaie », elle a une valeur intrinsèque.
Une
option call est « hors de la monnaie » (out of the money) lorsque le cours du sous-jacent
passe en dessous du prix d’exercice. Une option put est « hors de la monnaie »
lorsque le cours du sous-jacent est supérieur au prix d’exercice. Dans ce cas, elle n’a
pas de valeur intrinsèque.
Lorsque
le cours du sous-jacent est égal au prix d’exercice, l’option est à la monnaie
(at the money) ; elle n’a pas de valeur intrinsèque.
(…)
Les
warrants (certificats d’option) sont des options matérialisées par un titre qui se négocient
en Bourse ou hors Bourse.
Les
options négociables (exchange traded options) ne sont pas matérialisées par un titre mais
se négocient en Bourse. »
d)
Ensuite de l’entretien du 10 novembre 2016, O.________ a versé la somme de 20'000 fr. sur
le compte n° [...]. A cette date également, la somme de 277 fr. 20 (montant brut de 157 fr.
+ commissions G.________ de 120 fr. + Taxes EUREX    de 0 fr. 20) a été débitée
de ce compte avec les références « ouverture [...] ».
[...] correspond à l’abréviation
du sous-jacent auprès d’EUREX et [...] au numéro de contrat avec G.________.
Le solde versé par O.________, soit 19'722 fr. 80 a été bloqué sur le compte précité
à titre de garantie jusqu’à l’échéance du call.
e)
A.________ a rempli un formulaire intitulé « détail du contact » dans lequel
elle a indiqué ce qui suit :
« Le
client a une société d’évennementiel (sic) et une 2
ème
« en conseil informatique ». Il a appelé pour acheter des call. Ouverture du
DE et du cpte Portofolio (sic). Lorsque j’ai appelé la bourse pour acheter le titre je n’ai
pas réagit (sic) de suite mais il s’agissait d’une opération Eurex et non pas de
warrant. Expliqué au client que 1 contrat lui donne le droit d’acheter 100 actions U.________
à 160.00 et qu’il paie le droit env 1.57. Après explication du contrat au client, je
lui ai précisé que je ne comprenait (sic) pas la finalité de son opération puisque
il veut exercer son droit d’achat qui lui couterait 161.57 par actions + frais alors que le cours
de l’actions (sic) était à env. 145.00 en les achetant directement, En résumé
achat d’un contrat de 100 U.________ avec strike à 160.00, échéance 12.2016 limité
à 1.57, le but du client est de faire valoir son droit d’acheter les actions à CHF 160.00.
Fait signer l’ordre de bourse, le formulaire de décharge 34-010 et le mandat Eurex. Vu avec
le RRS PB, appelé le client pour l’informer qu’il s’agit d’une opération
unique et que nous ne pourrions pas en passer de nouvelle. Opération destinée à la clientèle
PB avec une bonne surface financière. En remplissant le formulaire connaissances et expérience
il m’informe avoir suivi un cours de conseil en placement en ligne en Irelande (sic). »
En bas de ce document figurait l’indication suivante : « date de création :
13.06.2017 16 h 51 ». Entendue en qualité de témoin, A.________ a précisé
avoir rempli ce formulaire soit le 10 novembre 2016, soit le lendemain. Elle a en outre indiqué
ne pas savoir à quoi correspondait la mention « date de création » mais
penser qu’il s’agissait simplement de la date d’impression du document.
6.
a)
A la fin de l’entretien du 10 novembre 2016, O.________ a requis d’A.________ une confirmation
de l’ordre de bourse qui venait d’être passé. Elle lui a alors répondu qu’il
recevrait une confirmation par écrit dans les jours qui suivraient.
Ne recevant pas cette confirmation, O.________ a requis de G.________ de savoir ce qu’il en était.
A.________ a alors affirmé à O.________ que la confirmation écrite lui avait été
envoyée.
b)
O.________ a accédé onze fois au système [...] le 10 novembre 2016, six fois le 11, une
fois le 12, six fois le 14, deux fois le 15, quatre fois le 16, trois fois le 17, deux fois le 18, une
fois le 19, une fois le 20, trois fois le 21, seize fois le 22, sept fois le 23, deux fois le 24 et neuf
fois le 25 novembre 2016.
O.________ a produit un document intitulé « décompte de bourse – options »,
daté du 10 novembre 2016, confirmant l’achat d’un contrat de type call portant sur le
sous-jacent U.________ et indiquant le chiffre 100 sous la rubrique « taille de contrat ».
Par ailleurs, l’ouverture de la position sur le compte dépôt
n°
[...] d’O.________ a donné lieu à la création, le 10 novembre 2016, d’un avis
intitulé « Positions ouvertes – options Marché : Eurex », faisant
référence à l’achat d’un contrat, strike 160.00 pour un prix de 1.57, avec
échéance en décembre 2016.
G.________ allègue que ces documents, portant les numéros [...] et [...], étaient disponibles
à la consultation et au téléchargement sur [...] dès
2
h 30 le 11 novembre 2016. A l’appui de cette déclaration, elle a produit un échange de
courriels entre son service informatique et son département juridique, duquel il ressort que les
documents sont en général insérés dans [...] dans la nuit, vers
2
h 30.
G.________ allègue également qu’O.________ aurait accédé au document n°
[...] les 14 novembre 2016 à 21 h 34 et 18 novembre 2016 à 8 heures. S'il ressort bien des
pièces produites qu’O.________ a téléchargé un document aux dates invoquées,
aucune indication ne permet toutefois de déterminer quel était ce ou ces documents.
Les options acquises sur le marché Eurex sont visibles sur le système [...] dans la « liste
des positions
»
sous la rubrique « Portefeuille ». L’application mobile de G.________ permet
en effet, en sus de la consultation du détail des comptes et opérations, de consulter les listes
de positions.
c)
Le 11 novembre 2016, O.________ a utilisé le système électronique de G.________ pour adresser
le message suivant à A.________:
« Bonjour,
Je n’ai toujours pas reçu de confirmation concernant mon ordre de bourse ? Cordialement »
.
Le 14 novembre 2016, O.________ s’est connecté sur son compte [...] afin de vérifier
la bonne exécution de l’ordre sur son compte dépôt et passer des paiements.
Le 15 novembre 2016, A.________ a répondu au message d’O.________ du 11 novembre 2016 en lui
indiquant ce qui suit :
« Bonjour,
L’opération a été comptabilisée le 11 novembre 2016, vous allez recevoir l’avis
de débit en courrier B. Vous pouvez via votre [...] sous service demander l’ajout de la prestation
« Portfolio et Depot » de manière à pouvoir les visualiser. Je vous transmets
mes meilleures salutations »
d)
Le cours d’U.________ était à
1.93 le 11 novembre 2016, 3.22 le
14 novembre
2016 et 9.70 le 18 novembre 2016.
7.
Les 24 et 25 novembre 2016, L.________ et U.________ ont indiqué être en discussion quant à
une éventuelle offre publique d’achat de L.________ sur U.________. Cette annonce a provoqué
la plus forte hausse de l’action U.________ depuis plus de seize ans. Ces deux sociétés
ont commencé une
due Diligence
en décembre 2016.
8.
Le 25 novembre 2016, n’ayant toujours pas reçu de confirmation, O.________ a joint A.________
par téléphone. C’est à ce moment qu’il a réalisé que l’achat
effectué avait porté sur un call. Il a également parlé à X.________, chef du
service
Retail
de G.________. Ce dernier, tout comme A.________, a poussé O.________ à passer un ordre de
vente de ce call.
Par courriel du 25 novembre 2016 à 17 h 17, O.________ a informé X.________ que l’ordre
d’achat avait été mal exécuté, dès lors que son compte aurait dû
être crédité de cent calls.
Le 28 novembre 2016, A.________ a informé O.________ que sa demande de réclamation était
en cours de traitement.
Le même jour, le conseil d’O.________ a écrit à A.________ pour lui demander de
prendre les mesures adéquates de manière à replacer son client dans la position qui aurait
été la sienne si son ordre avait été régulièrement exécuté.
Par courriel du 29 novembre 2016, N.________, juriste au Département Juridique de G.________, a
indiqué au conseil d’O.________ que la volonté de ce dernier avait été d’acheter
un call (taille de contrat 100) et que la banque ne pouvait donc entrer en matière sur sa demande.
Par courrier du 1
er
décembre 2016, le conseil d’O.________ a mis en demeure G.________ d’exécuter l’ordre
de son mandant, en créditant sur son compte les nonante-neuf calls manquants et en ne débitant
que la différence entre le montant qui aurait été prélevé pour l’achat
des cent calls qui devait être exécuté le 10 ou le 11 novembre 2016 et le montant qui
avait déjà été débité en lien avec le seul call acheté, soit une somme
de 15'543 fr. sans compter les frais.
Par courrier du 8 décembre 2016, G.________ a contesté l’intégralité des faits
reprochés par O.________ et a refusé d’entrer en matière sur sa demande d’exécution
de l’ordre. Dans ce même courrier, G.________ a indiqué détenir une bande d’enregistrement
entre la salle des marchés de la banque et le bureau d’A.________, dont il ressortait selon
elle clairement qu’O.________ avait exprimé vouloir acheter un call et non cent. G.________
a encore invité O.________ à venir consulter l’enregistrement en question au sein de
ses locaux de Lausanne.
9.
Sur le conseil de Z.________, O.________ suivait le cours de l’action U.________ pour déterminer
ce qu’il comptait faire à l’échéance des options, ou même avant. Entendu
à ce sujet, O.________ a indiqué qu’il souhaitait vendre les options et non pas les exécuter
pour acheter des actions.
10.
Par courriel du 16 décembre 2016, O.________ a écrit ce qui suit à A.________ :
« Bonjour,
Voici
les instructions pour l’exécution de mon ordre :
Instructions :
Je
vous demande de vendre tous mes calls options décembre [U.________] Strike 160 détenues sur
mon compte [Compte : [...]] au prix de 54.- CHF [en veillant à ce que l’exécution
à ce prix soit assurée !].
Je
précise que je devrais avoir 100 options [calls Strike 160 échéance décembre], conformément
à mon ordre du 10 novembre 2016. Je vous demande quoi qu’il en soit d’exécuter
mon ordre quel que soit le nombre d’options détenues (et je me réfère pour le surplus
au courrier de Me [...] du 1
er
décembre 2016). »
O.________ a ensuite tenté de joindre G.________ afin d’obtenir une confirmation de son ordre
de vente, sans succès.
Le 16 décembre vers 16 heures, X.________, pour G.________, a appelé O.________ en lui indiquant
que son ordre avait bien été reçu mais que celui-ci devait être signé le jour
même, avant 16 h 45.
O.________ a alors quitté son travail pour se rendre dans les locaux de G.________. A son arrivée,
il a constaté que l’ordre de bourse préparé faisait état d’un call. Il
a demandé aux employés présents de modifier cet acte, ce que ceux-ci ont refusé de
faire. O.________ a refusé de signer l’ordre de bourse. Entendu à ce sujet, il a indiqué
que, selon les papiers qu’il avait signés avec A.________, un ordre via email ou téléphone
était suffisant. La représentante de G.________ a pour sa part précisé qu’en
raison de la situation conflictuelle avec O.________, la banque ne voulait plus faire de démarches
sans signature. Au final, G.________ a tout de même vendu les options, sans la signature d’O.________,
pour ne pas perdre d’argent.
Le résultat de cette vente d’un call s’est élevé à 5'679 fr. 80, après
déduction des frais à hauteur de 120 fr. 20 (Commissions [...] 120 fr. + Taxes EUREX 0 fr.
20) et a été crédité sur le compte de O.________. Le gain de O.________ s’est
ainsi chiffrée à 5'402 fr. 60 (5'679 fr. 80 – 277 fr. 20).
11.
Le 21 décembre 2016, un entretien a eu lieu, sur proposition de G.________, dans les locaux de celle-ci,
en présence d’O.________, de N.________ et de l’un de ses collègues. Lors de cet
entretien, dont le but était d’écouter les enregistrements téléphoniques du
10 novembre 2016 entre A.________ et les employés de la salle des marchés, N.________ a reconnu
que le courrier de confirmation de l’ordre de bourse litigieux n’avait en fait jamais été
envoyé à O.________. A cette occasion, G.________ a refusé de donner une copie des enregistrements
téléphoniques à O.________.
12.
a)
O.________ a ouvert action par le dépôt, le 16 février 2017, d’une requête
de conciliation à l’encontre de G.________.
La conciliation n’ayant pas abouti, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale
a délivré à O.________, le 4 avril 2017, une autorisation de procéder.
b)
Par demande du 8 mai 2017, O.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que G.________
soit condamnée à lui payer la somme de 558'657 fr., avec intérêts à 5% l’an
dès le 16 décembre 2016 (1) et à ce qu’elle soit déboutée de toute autre
ou contraire conclusion (2).
Par réponse du 4 septembre 2017, G.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
intégral des conclusions de la demande.
Le 2 novembre 2017, O.________ a déposé une réplique, au pied de laquelle il a confirmé
ses conclusions. G.________ en a fait de même par duplique du 31 janvier 2018.
c)
O.________, une représentante de G.________ et trois témoins ont été entendus lors
d’une audience d'instruction tenue le 10 janvier 2019.
L’audience de plaidoiries finales a eu lieu le 20 mai 2019 en présence d’O.________
et d’une représentante de G.________, assistés chacun de leur conseil.
En droit
:
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales,
l'appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, soit
de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit
être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
(art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En
l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l'appel
est recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Cela étant, dès lors que, selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit
être motivé – la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la
décision attaquée violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été
constatés de manière inexacte ou incomplète par le premier juge –, la Cour de céans
n'est pas tenue d'examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions
juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout
l'état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait
sont contestés devant elle (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile [ci-après :
CR-CPC], 2
e
éd., n. 3 ad art. 311 CPC et la jurisprudence constante de la Cour de céans, notamment CACI
1
er
février 2012/57 consid. 2a).
3.
3.1
L’appelante plaide plusieurs moyens qui reviennent à apprécier différemment l’accord
passé entre les parties. Elle rappelle les principes élémentaires résultant de l’Ordonnance
sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et négociants en valeurs mobilières
du 1
er
juin 2012 (OFR ;
RS
952.03), notamment quant au fait que le risque crédit à considérer dans une opération
de dérivés est le risque qu’une contrepartie ne s’exécute pas, auquel s’ajoute
celui de perte sur la valeur de marché. L’appelante expose que l’atténuation du
risque s’effectue avec les moyens prévus à l’art. 61 OFR, soit notamment la fourniture
de garanties par le client. Selon l’appelante, ces principes, placés dans le contexte d’un
achat de calls, ont pour conséquence que tant que l’acheteur du call se réserve le droit
de l’exécuter, soit d’acquérir le sous-jacent lui-même à l’échéance,
comme c’était le cas en l’espèce, l’opération présente pour la
banque un risque de crédit dès lors que l’acheteur du call peut devoir assumer le prix
d’acquisition.
Toujours selon l’appelante,
contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, il y aurait bien eu accord
entre les parties quant à la conclusion d’un contrat de call portant sur une option d’achat
de cent actions d’U.________. Selon elle, cela ressortirait non seulement de la retranscription
de la discussion entre les trois intervenants, notamment lorsqu’il est demandé à l’intimé
« on en reste toujours avec un ? » et qu’il répond « oui »,
mais également des pièces au dossier, à savoir de l’ordre de bourse et de la décharge
signés par l’intimé qui feraient état d’un seul contrat. L’appelante
relève par ailleurs que, toujours dans la retranscription des discussions, la question du nombre
précis d’actions que l’intimé voulait en finalité acquérir a été
spécifiquement abordée, deux alternatives ayant été examinées, à savoir
un investissement de 2'240'000 fr. correspondant aux coûts d’acquisition de quatorze mille
actions à l’échéance si l’intimé acquérait cent quarante contrats
de call de cent actions chacun, respectivement l’achat d’un seul contrat de call donnant
le droit d’acquérir cent actions à l’échéance. Selon l’appelante,
l’intimé aurait spécifiquement admis qu’il souhaitait acquérir les actions
à l’échéance du call, si bien qu’on ne pourrait qu’admettre qu’il
voulait conclure un seul contrat lui conférant une option d’achat de cent actions, seule cette
hypothèse étant compatible avec ses moyens financiers. L’appelante soutient également
que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, ses employés auraient tout mis
en œuvre pour éclaircir les intentions de l’intimé. Elle se prévaut encore
du fait que ce dernier ne pouvait donner des ordres que dans la mesure où ses disponibilités
financières le permettaient et qu’il ne pouvait escompter l’octroi d’une limite
de crédit supérieure à 15'000 francs.
L’appelante rappelle
au demeurant que s’agissant de l’acceptation d’ordres, elle se charge sur instruction
spéciale du client d’exécuter pour son compte et à ses risques des ordres d’achat,
de vente ou de souscription portant sur des valeurs, traitées ou non sur des marchés organisés,
et qu’elle peut refuser en tout ou partie, et sans indiquer de motifs, d’exécuter de
tels ordres. Elle relève que la banque a l’obligation de refuser une instruction déraisonnable,
comme l’aurait été l’achat de cent contrats de call, l’intimé ne disposant
pas de la somme nécessaire à l’acquisition de cent fois cent actions à 160 fr.,
soit 1,6 millions de francs au moins. Elle observe enfin que le caractère déraisonnable d’une
telle instruction a été discuté avec ses employés.
3.2
3.2.1
Lorsque la banque exécute
pour le compte du client des transactions
d'achat
ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général
liés par un contrat de commission au sens des art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à
l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties
(Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
e
éd., n. 1, p. 717). Compte tenu du fait que l'art. 425 al. 1 CO fait référence à
la notion d'objet matériel, les dispositions des art. 425 ss CO ne peuvent s'appliquer que par analogie
– et les dispositions du droit du mandat s'appliquent directement – aux transactions portant
sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple,
vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de
l'actif sous-jacent (Lombardini, op. cit., n. 2, p. 717 ; Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de
la pratique bancaire suisse, 5
e
éd., n. 31, p. 15). La banque ne doit pas obtenir de résultat (vendre ou acheter un actif) ;
elle doit simplement déployer une certaine activité pour son client. Elle est la représentante
indirecte de celui-ci. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client,
intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque
et le marché (Lombardini, op. cit., n. 3, p. 717). Une des obligations fondamentales de la banque
est de répercuter exactement au client le prix obtenu sur le marché ; la banque ne doit
pas conserver pour elle-même les profits réalisés dans l'exécution de son mandat,
qui doivent être attribués au client (art. 428 al. 3 CO ; Lombardini, op. cit.,
n.
4, pp. 717 ss).
En
l'absence de contrat de conseil en placement ou de mandat de gestion, la banque n'est pas tenue d'entreprendre
une quelconque transaction pour son client ou de prendre des mesures pour sauvegarder de façon générale
les intérêts de ce dernier. Son activité est dite
execution
only.
Ainsi, la banque n'est pas
tenue de :
-
investir spontanément les
fonds disponibles sur le compte du client,
même s'ils proviennent
de la vente d'actifs ou du remboursement
d'obligations ;
-
apporter spontanément ses
titres à une offre publique d'achat ;
-
fournir au client, qui décide
directement des transactions à exécuter,
les informations dont
elle dispose sur les actifs qu'il veut acheter ou
vendre ou sur les émetteurs
de ces actifs (Lombardini, op. cit., n. 23,
pp. 723-724).
3.2.2
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de déterminer si les parties sont liées par
un contrat de commission au sens des art. 425 ss CO ou par un contrat de mandat simple au sens des art.
394 ss CO dans la mesure où, dans ces deux cas, les règles du mandat sont applicables. En conséquence,
le présent litige doit être tranché en appliquant les art. 394 ss CO, ce qui n'est pas
contesté par les parties.
3.3
3.3.1
La banque ne peut agir que si elle reçoit un ordre du client. Elle doit le conserver et en prendre
note sur le journal. L'art. 15 al. 1 LBVM (Loi fédérale sur les bourses et le commerce de valeurs
mobilières du 24 mars 1995 ; RS 954.1) prévoit l'obligation pour le négociant (et
la banque agit en qualité de négociant lors de l'achat et de la vente de valeurs mobilières)
de tenir un journal et d'y faire figurer diverses indications relatives tant aux ordres reçus qu'aux
ordres exécutés (date et heure de l'ordre), qu'ils soient ou non exécutés en bourse.
La banque doit exécuter la transaction désirée par le client et répond du dommage
en cas d'erreur dans l'exécution de l'ordre (TF 4C.191/2004 du 7 septembre 2004). Si les instructions
reçues du client ne lui semblent pas claires, la banque doit lui demander des éclaircissements
(cf. jugement du Handelsgericht du canton de Zurich du 4 septembre 1980, publié in SAS 1981 p. 70).
Une incertitude peut exister, par exemple, quand le client veut acheter un instrument financier déterminé
et que divers types d'instruments semblables existent sans qu'il soit possible à la seule lecture
de l'ordre du client de déterminer exactement ce qu'il veut (Lombardini, op. cit., n. 27,
p.
726).
La banque n'a pas le droit de refuser d'exécuter un ordre si le client dispose de la couverture
nécessaire. Le client ne peut pas partir de l'idée que la banque lui concède du crédit.
Si l'exécution d'un ordre n'est possible qu'en vendant des actifs du client, la banque doit interpeller
celui-ci pour lui indiquer ce qui se passera (Lombardini, op. cit., n. 28, p. 727).
3.3.2
3.3.2.1
En l'espèce, les parties ne sont pas d'accord sur les instructions données par l'intimé
à l'appelante. L'intimé estime avoir toujours voulu donner pour instruction d'acheter cent
calls alors que l'appelante considère que l’intimé lui a donné l'instruction d'acheter
un call, ce qui représente cent options.
Pour
déterminer le contenu de l'accord passé le 10 novembre 2016 entre les parties, il s'agit d'examiner
principalement l'ordre de bourse, document qui a été établi par l'appelante et signé
par l'intimé, ainsi que la retranscription des entretiens téléphoniques qui ont eu lieu
entre les employés de la banque, pour partie en présence de l'intimé.
3.3.2.2
Comme indiqué par les premiers juges, on ne peut rien déduire de l’ordre de bourse, dès
lors qu’il contient une contradiction. En effet, ce document indique à la fois « 1
contrat de 100 calls » sur la première ligne, soit ce que l’appelante a acheté
pour le compte de l’intimé, et « acheter -100 call strike 160 » sur la
seconde ligne, soit ce que l’intimé indique avoir réellement voulu faire.
L’ordre de bourse
ne fait ainsi que révéler l’ambigüité des discussions préalables et ne
permet pas de déterminer le contenu de l’accord passé entre les parties.
3.3.2.3
Quant aux discussions intervenues entre l’intimé, A.________ et les employés de la salle
des marchés, l’analyse de celles-ci révèle ce qui suit.
Au début de l’entretien,
l’employée de banque (AMT pour A.________) explique que son client veut investir 25'000 francs.
C’est alors que son correspondant à la salle des marchés (SVC pour B.________) lui demande
s’il s’agit de 25'000 fr. de primes, ce à quoi l’intimé ajoute « Ca
dépend combien ça va faire au niveau des actions combien ça représente à peu
près euh… ». On peut en déduire à ce stade que le client semble avoir
compris l’effet de levier lié aux options.
B.________ explique ensuite
à A.________ que la transaction visée concerne des options et non des warrants, à savoir
un droit d’achat de l’action U.________ au prix de 160 fr. et que le client « doit
avoir les fonds quelque part » pour exercer le droit. B.________ et A.________ se mettent ensuite
d’accord sur le calcul suivant : si le client achète un call, il doit avoir 16'000 fr.
pour exercer son droit d’achat. Les deux professionnels questionnent encore la possibilité
pour le client de réaliser un bénéfice sur une telle transaction, puisque compte tenu
des frais, le titre devrait pour ce faire augmenter à 163 fr. ou 164 fr. alors qu’il s’élevait
à 145 fr. 20 au moment de la discussion.
S’ensuit le dialogue
suivant entre A.________ et l’intimé :
AMF
(…)
Donc on est d’accord, vous c’est les 25 000, que des call que vous voulez acheter ?
Client
Voilà,
on s’est compris, ouais ouais
AMF
On
est d’accord ?
Client
…
à 160 des call et les 100 actions de call a 160… c’est pas les mêmes que …
AMF
Non,
mais c’est celui qu’il [réd. B.________] m’a donné, c’est celles que
vous êtes en train de me dire
Client
Les
call à 160…
AMF
Ouais,
le call strike à 160 qui arrive à échéance en décembre 2016
Client
Voilà
exactement
AMF
On
est d’accord ? Ouais, ouais
Client
C’est
bon. Y’en a tellement (rire)
AMF
Alors
oui y’en a tellement, mais lui [réd. B.________] il l’a trouvé celui qui est juste.
Mais après l’idée c’est de dire vous voulez acheter pour 25 000 francs de call ?
On est d’accord ?
Client
Exactement,
mais c’est pas…
AMF
Pas
les actions à la finalité, que les call ?
Client
Voilà
AMF
Ouais,
non, c’est bien juste
Client
C’est
100 call strike à 160, pas les actions
AMF
D’accord,
je vais revoir avec le…
Il ressort de ce qui précède
que l’intimé est prêt à investir le jour même 25'000 fr. pour l’achat
de calls et qu’il n’a pas l’intention d’utiliser son droit d’achat des
actions sous-jacentes mais plutôt de miser sur le fait que les calls vont prendre de la valeur.
A ce moment-là, les intentions de l’intimé sont donc assez claires. B.________ rend toutefois
A.________ attentive au risque et à la taille d’une telle transaction qui porterait sur un
droit d’achat de 14'000 titres, relevant que le client devrait débourser 2'240'000 fr. pour
acheter ceux-ci et que s’il n’en a pas les moyens, il ne pourra alors pas exercer son option
et fera de la pure spéculation avec une exposition assez grande. Sur la base des explications fournies
par B.________, A.________ résume la situation à l’intimé en lui demandant si le
but final est de spéculer, ce à quoi celui-ci répond par l’affirmative. Ainsi, malgré
les mises en garde des professionnels, l’intimé confirme pour la deuxième fois vouloir
acheter un produit dérivé sans envisager d’acquérir le sous-jacent.
L’intimé réitère
ensuite son intention, en indiquant « Ben moi je veux en acheter 100, j’aimerais en acheter
100… je l’ai dit dès le départ ». B.________, qui n’a pas de contact
direct avec l’intimé, en déduit que celui-ci entend acheter un call qui porterait sur
un droit d’achat de cent actions. Au vu des déclarations exposées ci-dessus, une telle
interprétation est erronée mais les deux professionnels restent figés sur cette instruction.
En conséquence, lorsqu’A.________ revient vers l’intimé, elle lui confirme qu’il
investit 155 fr. ce jour et que cela lui donnera la possibilité d’acheter les actions pour
16'000 fr. – plus le prix du droit et les frais – si l’action est cotée à
plus de 160 francs. Avant de confirmer, l’intimé déclare « c’est un peu
compliqué », puis « maintenant, l’investissement c’est quoi ?
C’est à peu près
20'000
francs, c’est juste ? ».
Les deux professionnels
entament alors un nouveau dialogue sur le fait que les frais de la transaction seraient disproportionnés
par rapport à l’achat d’un seul call, si bien que B.________ essaie de comprendre si
l’intention du client ne serait pas plutôt de spéculer sur le prix de l’option,
auquel cas il serait « très léger ». A.________ et B.________ arrivent
toutefois à la conclusion que la volonté de l’intimé est de pouvoir acheter les
actions à 160 fr. l’unité. La discussion reprend ensuite sur les frais liés à
l’opération et l’intimé en déduit qu’il doit investir environ 17'000
fr. au total. Puis, la conversation est suspendue afin qu’A.________ puisse s’assurer avec
le back office de la banque que le client avait signé l’entier des documents nécessaires
à la passation de l’ordre.
La conversation reprend
plus tard entre A.________ et un autre interlocuteur de la salle des marchés, YRC. Lorsqu’A.________
donne l’ordre litigieux, elle déclare « le client aimerait un contrat de 100 call
U.________ » et après de nouvelles tergiversations, l’interlocuteur de la salle
des marchés indique « Donc je vous ai acheté 1 call U.________ Décembre 2016
strike 160 à 1,57 », ce à quoi A.________ répond « Vous êtes
super ! Donc ça veut dire que le client on va lui débiter 157 francs plus frais ».
Il ressort de l’ensemble
des discussions qui précèdent que l’intimé souhaitait spéculer et acheter des
produits dérivés pour les revendre avant l’échéance, sans intention d’acheter
les produits sous-jacent. Il apparaît toutefois que dans la mesure où l’intimé ne
disposait pas des fonds pour acheter le cas échéant les sous-jacents et malgré le fait
que l’achat d’un seul contrat paraissait engendrer des frais disproportionnés et que
l’intimé avait réitéré à plusieurs reprises vouloir investir une somme
de l’ordre de 17'000 fr., celui-ci n’a investi que 157 fr. – auxquels s’ajouteraient
les frais –, ce qui n’était pas conforme à sa volonté. A chaque fois que l’appelante
a demandé des éclaircissements, elle a obtenu une réponse de l’intimé qui allait
dans le sens d’une volonté de spéculer sur les options, sans intention d’acheter
les sous-jacents. Au surplus, l’intimé a effectué un dépôt de 20'000 fr. sur
le compte sur lequel l’argent pour l’achat des options devait être prélevé.
Cela démontre encore que sa volonté était bien d’acheter cent calls, puisque pour
acheter un call, il n’avait pas besoin de verser un montant si élevé, la somme nécessaire
pour l’achat d’un call étant de 277 fr. 70 une fois décomptés les frais. Ainsi,
comme retenu par les premiers juges, il se justifie d’admettre que les instructions données
par l’intimé à l’appelante étaient d’acheter cent calls et que ces instructions
n’ont pas été respectées. Il faut également relever à ce stade que l’appelante
ne peut se prévaloir du fait qu’elle aurait interprété les déclarations de
l’intimé dans le sens qui lui paraissait correspondre à un risque mesuré, dès
lors qu’elle n’a pas manifesté un refus de procéder dans le sens requis par l’intimé
au motif qu’il n’avait pas la couverture nécessaire et qu’elle n’a pas non
plus estimé, au vu de ses réponses, que celui-ci n’était pas suffisamment initié
à la bourse pour passer la transaction souhaitée.
En définitive, le
moyen est mal fondé.
4.
4.1
L’appelante fait
valoir que l’intimé avait accès au système [...] depuis 2006, qu’il a été
rendu attentif le 15 novembre 2016 à la possibilité d’utiliser ce service et qu’il
aurait téléchargé le formulaire d’ouverture de la position litigieuse ainsi que
le formulaire intitulé « décompte de bourse – options » – lesquels
étaient disponibles sur [...] le lendemain de l’exécution de la transaction – les
14 et 18 novembre 2016, respectivement le 2 décembre 2016. En conséquence, si par négligence
A.________ a indiqué que l’intimé recevrait un avis postal de la transaction exécutée,
il s’agirait selon l’appelante d’une négligence légère et sans lien
de causalité avec le dommage. L’appelante relève que l’intimé a consulté
septante-quatre fois le service [...] durant la période concernée, de sorte qu’il ne
pourrait prétendre de bonne foi ne pas avoir remarqué que l’ordre qui avait été
exécuté était d’un montant cent fois inférieur à celui qu’il souhaitait
investir. Or elle observe que l’intimé n’a invoqué qu’il aurait préféré
disposer de plus de calls que ceux acquis que le 25 novembre 2016, après que l’action U.________
avait soudainement pris l’ascenseur en raison d’une nouvelle qu’aucun autre acteur
du marché n’escomptait. Elle soutient en outre que quand bien même la prise de connaissance
effective par l’intimé des avis bancaires précités serait niée, il conviendrait
d’admettre l’existence d’une communication fictive desdits documents, ceux-ci étant
bien parvenus dans la sphère d’influence de l’intimé, soit dans la boîte aux
lettres électronique qu’est [...], dès le 10 novembre 2016.
L’appelante estime
encore que l’intimé aurait fait une faute, en ce sens qu’il aurait dû lui déclarer
plus tôt qu’il renonçait définitivement à exercer ses droits d’options
et voulait juste les revendre avant l’échéance. Elle relève également que l’intimé
aurait aussi pu souscrire le solde d’options qu’il dit avoir voulu souscrire initialement
sans attendre le 25 novembre 2016.
4.2
4.2.1
Après l'exécution de l'ordre du client, la banque doit lui envoyer un avis
contenant
la transaction exécutée, la contrepartie choisie et les conditions de la transaction. L'avis
envoyé au client doit permettre d'identifier la transaction effectuée, le marché sur lequel
elle a été exécutée (hors bourse ou en bourse, avec quelle contrepartie et les coûts
liés à cette exécution), la contrepartie du client et, de façon concise, son objet
(par exemple, en cas d'options, leur date d'échéance et le prix d'exercice ; en cas d'obligations,
la date de paiement des coupons et celle de remboursement) (Lombardini, op. cit., n. 38, pp. 729-730).
L'envoi
d'un avis exact est important : le client sait si l'ordre qu'il a donné a été exécuté.
Ne pas envoyer un avis ou ne pas comptabiliser rapidement sur le compte du client une transaction exécutée
peut lui causer un préjudice (Lombardini, op. cit., n. 39, p. 730).
4.2.2
La banque n'est pas responsable simplement parce qu'elle n'a pas fait preuve de diligence ; elle
doit également avoir agi fautivement. En d'autres termes, on doit pouvoir lui reprocher son manque
de diligence. La faute peut avoir été commise intentionnellement ou par négligence. Conformément
au principe général posé par l'art. 97 al. 1 CO, le mandataire est présumé avoir
agi fautivement : il n'appartient pas au mandant-client de prouver qu'une faute a été commise
(Lombardini, op. cit. n. 51, p. 733).
En
matière de responsabilité contractuelle, selon l'art. 101 al. 1 CO, celui qui, même d'une
manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec
lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une
obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de
leur travail.
4.2.3
Le client peut se voir reprocher une faute concomitante entraînant une réduction de sa prétention
en dommages-intérêts, s'il s'aperçoit que la banque n'a pas exécuté son ordre
et qu'il ne prend pas les mesures nécessaires pour réduire son préjudice. Pour se voir
reprocher une faute concomitante, le client doit cependant être conscient de ce qui s'est passé.
Il doit, par ailleurs, disposer des moyens d'effectuer la transaction désirée (Lombardini,
op. cit., nn. 57-58, p. 735). La faute concomitante devra être admise par exemple si la banque n’exécute
pas un ordre d’acheter des actions à un prix maximum et que le client, tout en étant
conscient de la défaillance de la banque n’effectue pas, par ailleurs, la transaction désirée
alors que la limite de prix fixée peut encore être atteinte. Dans un tel cas, le client ne
peut pas simplement rester passif et ensuite réclamer des dommages-intérêts (TF 4C.191/2004
du 7 septembre 2004 consid. 5). Il y a également faute concomitante dans les cas où l’ambigüité
de l’ordre était de nature à engendrer le dommage (jugement du Handelsgericht du canton
de Zurich précité, publié in SAS 1981 p. 70)
.
4.3
En l’espèce, il convient de relever d’emblée qu’il ne ressort pas des retranscriptions
des conversations téléphoniques intervenues le 10 novembre 2016 qu’A.________ aurait
indiqué à l’intimé qu’un montant de 157 fr. plus frais allait être débité
de son compte à la suite de l'exécution de la transaction litigieuse. Certes, A.________ l’a
indiqué à l’employé de la banque auprès de la salle des marchés (YRC)
lors d’un échange qu’elle a eu avec ce dernier. Comme l’ont relevé les premiers
juges, l’intimé n’entendait toutefois pas ce qui se disait entre les employés de
l’appelante. L’appel ne conteste d’ailleurs pas expressément cette circonstance
factuelle, même si, implicitement, il fait référence à la conversation entre ceux-ci
comme si l’intimé y avait participé. L’écoute des enregistrements téléphoniques
permet cependant de constater que les discussions entre A.________ et les employés de la salle des
marchés n’incluaient pas l’intimé, qui discutait sur une autre ligne avec A.________.
A une occasion, celle-ci a notamment demandé explicitement à son interlocuteur, B.________,
s’il avait d’autres appels en attente et si elle pouvait expliquer ce qu’il venait
de lui dire au client, ou s’il valait mieux qu’elle le rappelle, ce qui démontre que
l’intimé n’entendait pas en direct la conversation entre les deux employés de l’appelante.
On ne saurait donc retenir que l’intimé aurait dû réagir à l’annonce
du montant de la prime qui serait débitée de son compte pour exécuter la transaction litigieuse,
étant donné que ce montant a été mentionné en ligne entre A.________ et YRC
uniquement.
Pour le surplus, s’il
est exact que l’intimé s’est connecté régulièrement à son compte
[...] après l’exécution de l’opération litigieuse, rien ne permet d’affirmer
qu’il aurait eu connaissance du montant de ladite transaction avant son entretien téléphonique
du 25 novembre 2016 avec A.________. L’intimé a contesté avoir eu connaissance, respectivement
avoir téléchargé les documents
n
os
E442 et E437, à savoir le « décompte de bourse-options » et l’avis
intitulé « Positions ouvertes – options Marché : Eurex », datés
du 10 novembre 2016
(cf.
déterminations de la réplique de l’intimé ad all. 213-222). Les diverses assertions
du service informatique de l’appelante au juriste N.________ qui ressortent de la pièce 119
– selon lesquelles l’intimé aurait eu à sa disposition les documents susmentionnés
attestant du montant de l’opération boursière effectuée dès la nuit du 11 novembre
2016 vers 2h30, de même que selon lesquelles l’intimé aurait consulté ceux-ci en
date des 14 et 18 novembre 2016 (document n° E437) et 2 décembre 2016 (document n° E442)
– ne suffisent pas – s’agissant de documents internes à la banque – à
rapporter la preuve d’une communication effective de la façon dont l’ordre boursier
litigieux a été exécuté, sur la base de laquelle l’intimé aurait pu et
dû réagir, et ce jusqu’à la date du 25 novembre 2016 où il s’est prévalu
de ce que l’ordre avait été mal exécuté. Si l’appelante entendait établir,
avec une force probante suffisante, que ces documents avaient été communiqués à l’intimé,
respectivement téléchargés par sa connexion sécurisée à [...] avant le
25 novembre 2016, elle aurait dû en offrir la preuve par expertise ou par témoin-expert, soit
recourir à un avis indépendant. Ne l’ayant pas fait, elle supporte l’échec
de la preuve y relative (art. 8 CC).
Pour les mêmes motifs,
on ne saurait admettre l’existence d’une communication fictive des avis bancaires précités.
C’est en vain que l’appelante se prévaut à cet égard du chiffre 4 des conditions
d’utilisation de [...]. Certes, cette clause permet en théorie à la banque de notifier
tous documents par l’intermédiaire de [...]. Toutefois, dans le cas d’espèce, il
est établi que l’appelante, via A.________, a indiqué à plusieurs reprises à
l’intimé qu’il recevrait l’avis relatif à l’ordre boursier par courrier.
Dans un courriel du 15 novembre 2016, en réponse à une interpellation de l’intimé
du 11 novembre précédent, A.________ a en outre indiqué à celui-ci qu’il devait
activer les options « portfolio » et « dépôt » sur
[...] pour accéder audit document. On ignore dès lors si les avis bancaires auxquels l’appelante
fait référence étaient consultables sur la boîte aux lettres électroniques [...]
de l’intimé avant le 25 novembre 2016. En tous les cas, à l’instar de ce qu’ont
retenu les premiers juges, l’appelante a donné des informations contradictoires à l’intimé
quant à la façon dont il recevrait confirmation de l’exécution de l’ordre
boursier litigieux, de sorte qu’elle ne peut se prévaloir valablement d’une quelconque
fiction de communication à cet égard.
Faute pour l'appelante
d'établir que l'intimé aurait eu connaissance de la transaction exécutée avant le
25 novembre 2016, c'est en vain qu'elle soutient que celui-ci aurait dû lui déclarer précédemment
qu'il renonçait à exercer ses droits d'options à l'échéance, respectivement
qu'il aurait pu souscrire le solde des options qu'il avait l'intention d'acquérir avant cette date.
A l'instar des premiers juges, il convient bien plutôt de constater que l'intimé a demandé
à l'appelante d'acheter les nonante-neuf calls manquants lorsqu'il a eu connaissance du fait qu'un
seul call avait été souscrit. Or, l'appelante a refusé d'exécuter les instructions
de l'intimé, sans motifs valables puisque celui-ci disposait de la couverture nécessaire à
cette fin, son compte dépôt étant alors encore créditeur d'un montant de 19'722 fr.
80, lequel était suffisant pour payer la prime relative à l'achat de nonante-neuf calls portant
sur le titre U.________.
En définitive, il
n'y a pas lieu de retenir l'existence d'une quelconque faute concomitante à la charge de l'intimé
qui exonérerait l'appelante de sa responsabilité. La faute du mandataire étant présumée
(cf. art. 97 al. 1 CO) et l'appelante n'étant pas en mesure d'établir une communication de
l'avis d'exécution de l'ordre litigieux avant que le cours de l'action ait fortement augmenté,
c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que sa responsabilité était
engagée. Partant, le moyen est mal fondé.
5.
5.1
L'appelante prétend encore qu'elle ne répondrait pas du dommage pour manque à gagner au
motif que la couverture d'un tel dommage était exclue contractuellement et que celui-ci n'était
pas prévisible, les marchés n'ayant pas anticipé l'explosion du cours de l'action U.________
en raison des projets d'acquisition de cette société par offre publique d'achat qui ont été
dévoilés les 24 et 25 novembre 2016. Elle soutient en outre que la validité et la portée
de la clause d'exclusion de responsabilité figurant dans ses conditions générales devrait
s'examiner au regard de l'art. 101 al. 3 CO, qui ne laisserait pas à l'appréciation du juge
la question de la validité de l'exclusion de la responsabilité du fait d'auxiliaire pour faute
légère. Elle fait enfin valoir que l'intimé n'aurait pas établi que les calls qu'il
avait l'intention d'acquérir étaient disponibles à l'acquisition le 10 novembre 2016,
aux conditions et prix souhaités, de sorte qu'il échouerait dans la preuve de son dommage.
5.2
5.2.1
En
principe, lorsque la banque intervient simplement comme mandataire ou commissionnaire, le client peut
lui réclamer des dommages-intérêts s'il estime qu'elle n'a pas fait preuve de toute la
diligence nécessaire en exécutant le mandat (par exemple, un ordre du client n'a pas été
exécuté ou ne l'a pas été de la façon la plus avantageuse pour lui). La responsabilité
de la banque se mesure en application de l'art. 398 CO (Lombardini, op. cit., n. 43, p. 731).
La
notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle (ATF
87 II 290 consid. 4a). C'est la diminution involontaire de la fortune nette, correspondant à la
différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même
patrimoine aurait si l'événement dommageable (ou la violation du contrat) ne s'était pas
produit. Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation
du passif ou d'un gain manqué (ATF 132 III 359 consid. 4; ATF 129 III 331 consid. 2.1; ATF 128 III
22 consid. 2e/aa; ATF 127 III 73 consid. 4a). La preuve du dommage incombe au demandeur (art. 42 al.
1 CO).
5.2.2
Aux
termes de l’art. 100 al. 1 CO, est nulle toute stipulation tendant à libérer d’avance
le débiteur de la responsabilité qu’il encourrait en cas de dol ou de faute grave. L’al.
2 de cette disposition précise que le juge peut, en vertu de son pouvoir d’appréciation,
tenir pour nulle une clause qui libérerait d’avance le débiteur de toute responsabilité
en cas de faute légère, si le créancier, au moment où il a renoncé à rechercher
le débiteur, se trouvait à son service, ou si la responsabilité résulte de l’exercice
d’une industrie concédée par l’autorité.
En matière de responsabilité pour le
fait d'auxiliaires, l'art. 101 al. 3 CO dispose que si le créancier est au service du débiteur,
ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité,
le débiteur ne peut s'exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant
d'une faute légère.
La doctrine la plus récente semble reconnaître
qu’aux conditions des art. 100 et 101 CO, le mandataire peut s’exonérer de sa responsabilité
pour autant que l’exonération ait été clairement comprise et acceptée par le
mandant. Cela signifie que la clause d’exonération de responsabilité contenue dans les
conditions générales doit être clairement rédigée. Cela étant, l’activité
bancaire est considérée par le Tribunal fédéral comme une activité concédée
par l’autorité au sens des
art.
100 et 101 CO. Dès lors, aucune exonération de responsabilité pour faute grave n’est
possible et une exonération de responsabilité pour faute légère l’est uniquement
si l’inexécution est le fait d’auxiliaires et non d’organes de la banque (Lombardini,
op. cit., n. 52, p. 734).
Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles
du droit et de l'équité (art. 4 CC), il appartient au juge d'examiner la clause d'exclusion
de responsabilité en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances
du cas particulier ; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection
des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter
et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains
risques dont la réalisation est difficile à éviter (ATF 112 II 450 consid. 3a; Lombardini,
op. cit., n. 16, p. 377).
5.3
En
l'espèce, l'absence de prévisibilité du dommage dont l'appelante se prévaut en appel
ne trouve pas d'appui suffisant dans les allégués de la réponse et de la duplique de première
instance. L'appelante a uniquement allégué à cet égard que la précipitation
de l'intimé à réaliser l'opération litigieuse était étonnante
«
puisque les marchés n'anticipaient
pas les projets d'acquisition par offre publique d'achat de L.________ sur U.________
»
(all. 155),
«
dont ils n'ont été informés que le 24/25 novembre 2016
»
(all. 156). Ces allégations sont manifestement insuffisantes pour considérer que l'étendue
du dommage subi par l'intimé n'aurait absolument pas été envisageable pour l'appelante
au moment de l'acquisition du call litigieux, comme celle-ci le prétend. Ce constat s'impose d'autant
plus que les allégations selon lesquelles les marchés n'auraient pas anticipé les projets
d'acquisition d'U.________ avant le 24 ou le 25 novembre 2016 ne sont pas établies, l'appelante
ayant uniquement offert comme preuves à cet égard des communiqués de presse qui n'indiquent
rien quant au prétendu caractère imprévisible de l'offre publique d'achat envisagée
(pièces 121, 122 et 127).
C'est également à
tort que l'appelante soutient que toute appréciation par le juge de la validité de la clause
d'exclusion de responsabilité contenue dans ses conditions générales serait exclue, au
motif qu'il conviendrait d'appliquer ici
l'art.
101 al. 3 CO. L'art. 100 al. 2 CO – auquel le jugement entrepris fait référence –
prévoit que le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, tenir pour nulle une clause
qui libérerait d'avance le débiteur de toute responsabilité en cas de faute légère,
si la responsabilité résulte, comme dans le cas présent, de l'exercice d'une industrie
concédée par l'autorité. Contrairement à ce que semble penser l'appelante, l'art.
101 al. 3 CO ne prévoit pas une solution différente en matière de responsabilité
pour des auxiliaires. En effet, le fait que cette disposition mentionne que si la responsabilité
résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le débiteur ne
peut s'exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d'une faute légère
ne signifie pas qu'une telle clause d'exonération serait valable dans tous les cas, respectivement
que sa validité serait soustraite à l'appréciation du juge. Il ressort au contraire des
principes rappelés ci-dessus que tant sous l'angle de
l'art.
100 CO que de l'art. 101 CO, la clause d'exonération de responsabilité pour faute légère
contenue dans les conditions générales n'est valable qu'à certaines conditions, soit notamment
pour autant qu'elle ait été clairement rédigée, comprise et acceptée par le
mandant, ce qu'il incombe au juge d'apprécier.
Cela étant, les premiers
juges ont notamment relevé que selon la clause d'exonération de responsabilité prévue
à l'art. 6 des conditions générales de l'appelante, celle-ci
«
ne répond que du dommage causé directement par l'exécution défectueuse de la transaction
en question mais pas du manque à gagner ni d'aucun autre dommage indirect
»
,
alors que le dommage de l'intimé constitue un manque à gagner et a été directement
causé par l'exécution défectueuse de l'ordre de bourse litigieux. Les magistrats ont ainsi
considéré que cette clause n'était pas clairement rédigée et qu'elle n'était
pas valable pour ce motif, relevant par ailleurs que l'intimé était en droit d'attendre que
l'appelante fasse preuve d'une diligence suffisante pour que ses instructions soient respectées
et que sa confiance devait être protégée. A l'appui de son appel, l'appelante se limite
à affirmer que la clause précitée serait claire. Elle n'indique toutefois pas en quoi
la motivation inverse ressortant du jugement entrepris serait erronée. Or, en l'absence de toute
tentative de démonstration en ce sens, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation
convaincante des premiers juges sur ce point.
Quant à l'argument
de l'appelante selon lequel il ne serait pas établi qu'elle aurait eu la possibilité d'acquérir
cent calls pour le compte de l'intimé le
10
novembre 2016, aux conditions et au prix souhaité par celui-ci, il doit être rejeté dès
lors qu'il ne trouve aucun appui dans les allégués de la réponse ou de la duplique. Si
l'appelante entendait se prévaloir d'une telle impossibilité d'exécuter la transaction
souhaitée par l'intimé, elle aurait dû alléguer et prouver les circonstances factuelles
nécessaires à cette fin, ce qu'elle n'a pas fait. On observe au demeurant que l'appelante est
malvenue de critiquer l'intimé pour n'avoir pas rapporté la preuve de la possibilité d'acquérir
les nonante-neuf calls manquants sur le marché boursier, dès lors qu'elle a elle-même
refusé d'y procéder lorsqu'elle en a été requise.
En définitive, les
moyens invoqués sont mal fondés.
6.
6.1
Dans un dernier grief, l'appelante fait valoir qu'elle aurait, à titre subsidiaire, manifesté
sa volonté de se départir du contrat litigieux pour cause d'erreur, de sorte qu'elle ne serait
pas tenue par celui-ci. Elle relève qu'elle s'est formellement prévalue de l'erreur dans sa
réponse et que ce point n'a pas été examiné par les premiers juges.
6.2
Selon
l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans
une erreur essentielle.
La partie qui invoque
son erreur pour se soustraire à l'effet du contrat est tenue de réparer le dommage résultant
de l'invalidité de la convention si l'erreur provient de sa propre faute, à moins que l'autre
partie n'ait connu ou dû connaître l'erreur (art. 26 al. 1 CO). Le juge peut, si l'équité
l'exige, allouer des dommages-intérêts plus considérables à la partie lésée
(art. 26 al. 2 CO).
Selon l'art. 31 al. 1
CO, le contrat entaché d'erreur ou de dol est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige
point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution
de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. Le délai court dès
que l'erreur ou le dol a été découvert (art. 31 al. 2 CO). Selon la jurisprudence, l'art.
31 CO n'instaure pas un délai de prescription, mais un délai de péremption (ATF 114 II
131 consid. 2b), qui ne peut être ni suspendu ni interrompu en application des art. 134 ss CO (Schwenzer/Foutoulakis,
Basler Kommentar OR I, 7
e
éd., n. 11 ad art. 31 CO). L'acte d'invalidation doit exprimer avec suffisamment de clarté,
explicitement ou implicitement, que la victime n'entend pas maintenir le contrat pour vice de la volonté
(ATF 106 II 346 consid. 3a ; TF 4A_173/2010 du 22 juin 2010 consid. 3.3 ; Schwenzer, op. cit., n.
3 ad art. 31 CO; Schmidlin, Commentaire romand, Code des obligations I, 2
e
éd., n. 14 ad art. 31 CO ; Schmidlin, Berner Kommentar, 2013, n. 68 ss ad art. 31 CO). Une déclaration
implicite d’invalidation peut résider dans le fait de réclamer la restitution des prestations
déjà échangées, ou le refus d’accepter la prestation offerte par l’autre
partie, si ce comportement peut être interprété de bonne foi par le cocontractant comme
une mise à néant du contrat ; le seul fait d’indiquer qu’un montant a été
perçu indûment ne suffit toutefois à cet égard pas (Schwenzer, op. et loc. cit.;
Schmidlin, Berner Kommentar, op. cit., n. 71 ad art. 31 CO ; TF 4A_173/2010 précité consid.
3.4). En outre, en tant que déclaration de volonté formatrice, la déclaration d’invalidation
ne peut être conditionnelle (TF 4C.53/2002 du 4 juin 2002 consid. 3.1 ; ATF 98 II 15 spéc.
p. 22 ; ATF 79 II 144 spéc. p. 145 ; Schwenzer, op. cit., n. 7 ad art. 31 CO ; Schmidlin,
Berner Kommentar, op. cit., n. 74 ad art. 31 CO) ; autrement dit, le cocontractant ne dispose que du
droit d’invalider le contrat, mais pas de le faire en imposant certaines conditions (Schmidlin,
Berner Kommentar, loc. cit.). Enfin, la déclaration d’invalidation est sujette à réception,
ce qui signifie qu’elle n’a d’effet que si elle est arrivée dans la sphère
d’influence du cocontractant (Schmidlin, Berner Kommentar, op. cit., n. 68 ad art. 31 CO ; Schwenzer,
op. cit., n. 10 ad art. 31 CO). C’est à celui qui prétend avoir invalidé le contrat
en temps utile de le prouver
(art. 8 CC
; Schwenzer, op. cit., n. 16 ad art. 31 CO).
6.3
En
l'espèce, l'appelante n'établit pas avoir manifesté sa volonté de ne pas maintenir
le contrat la liant avec l'intimé dans le délai d'une année prévu par
l'art.
31 CO. Après avoir été informée par l'intimé que celui-ci avait l'intention
d'acheter non pas un mais cent calls, l'appelante n'a jamais indiqué qu'elle souhaitait, dans ces
conditions, se départir du contrat pour cause d'erreur et répéter les prestations qui
avaient été exécutées. Au contraire, elle a toujours soutenu et maintient en appel
que les parties seraient valablement liées par un accord portant sur l'acquisition d'un call, soit
une option d'achat de cent actions d'U.________. Le fait qu'elle ait allégué dans sa réponse
se prévaloir de l'erreur
«
autant que de besoin
»
(all. 238) ne saurait être considéré comme une déclaration d'invalidation suffisante.
En tant qu'acte formateur, l'invalidation du contrat pour erreur doit en effet faire l'objet d'une manifestation
de volonté claire et irrévocable; elle ne saurait dès lors être invoquée uniquement
à titre subsidiaire, comme l'appelante l'indique dans son appel.
En définitive, le
moyen doit être rejeté.
7.
Au vu des considérations qui précèdent, l'appel doit être rejeté et le jugement
entrepris confirmé.
Dès
lors que l’appelante succombe, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
à 6'526 fr. (art. 62 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]),
doivent être mis à sa charge (art. 106
al.
1 CPC).
L’appelante versera
à l’intimé la somme de 8'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance
(art. 106 al. 1 CPC, art. 3 al. 2 et 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23
novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'526 fr. (six mille cinq cent
vingt-six francs), sont mis à la charge de l'appelante G.________.
IV.
L'appelante G.________ versera à l'intimé O.________ la somme de 8'000 fr. (huit mille francs)
à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Bertrand Demierre (pour G.________),
‑
Me Grégoire Mangeat (pour O.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :