vd_findinfo · AVS 72/06 - 23/2010 · 2010-08-26 · fr

DÉCISION D'IRRECEVABILITÉ | 59 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 26.08.2010 AVS 72/06 - 23/2010

DÉCISION D'IRRECEVABILITÉ | 59 LPGA

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
72/06 - 23/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
26 août 2010
__________________
Présidence
de               M.
Jomini
Juges
:              Mme
Röthenbacher et M. Abrecht
Greffière
:              Mme
Favre
*****
Cause
pendante entre :
J.________
,
à Genève, recourante, représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat à
Genève,
et
Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS
, à
Clarens, intimée.
_______________
Art.
59 LPGA; art. 75 let. a LPA-VD.
E n  f a i t  :
A
E.________, né en 1943, domicilié à Perroy, a été employé par la banque
I.________ à Genève du 1
er
janvier 1991 au 30 juin 2003 en qualité de gestionnaire de fortune puis, par la suite, de responsable
d’un groupe de gestion. E.________ a pris une retraite anticipée dès le 1
er
juillet 2003.
Le 14 mai 2003, I.________ et E.________ ont conclu un contrat intitulé « mandat »
avec l’objectif suivant (selon le préambule du contrat) : « permettre au mandataire
[E.________] de prendre sa retraite anticipée, tout en évitant à la clientèle de
la banque en contact avec le précité et l’I.________ de subir des désagréments
en raison de son départ et dans le but d’assurer à l’I.________ la conservation
de sa clientèle ». L’objet du mandat est, pour le mandataire, « d’assister
la banque dans le cadre des relations que celle-ci entretient avec les clients dont le précité
assumait le conseil en matière de gestion de fortune » (article 1 du contrat). La rémunération
du mandataire est prévue « sous forme d’honoraire forfaitaire », soit
60'000 fr. en 2003, 130'000 fr. pour 2004, 130'000 fr. pour 2005, un dernier paiement de 85'000 fr. devant
être effectué au 31 août 2006, date d’échéance du contrat (article 4).
Le contrat contient une clause de prohibition de faire concurrence, pour la période du 1
er
juillet 2003 au 31 août 2006 (article 6). Une autre clause concerne les « rapports d’indépendance » :
les parties « reconnaissent leur indépendance respective dans les limites du présent
contrat » et, en particulier, « elles reconnaissent qu’elles ne sont pas liées
par un contrat de travail au sens du Code des obligations » ; il est en outre précisé
que « le mandataire organisera son activité, notamment son temps de travail, comme il
l’entend » (article 7). Le contrat est soumis aux dispositions du Code des obligations
relatives au contrat de mandat (art. 394 ss CO) (article 10).
B.
En janvier 2004, E.________, représenté par sa fiduciaire (S.________ à Genève),
a adressé à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS) une demande d’affiliation selon la formule « questionnaire
d’affiliation pour les personnes de condition indépendante ».
Le 4 février 2004, la Caisse cantonale lui a répondu notamment ceci (avec copie à l'I.________,
et à la Caisse cantonale genevoise de compensation) : « En l’espèce, après
avoir examiné tous les éléments qui ressortent de votre dossier, il s’avère
que nous ne pouvons pas considérer que vous exercez une activité indépendante au sens
de l’AVS. Dès lors, votre employeur doit régler lui-même à la Caisse de compensation
à laquelle il est affilié les cotisations paritaires dues sur les rétributions qu’il
vous verse ».
E.________ a écrit à la Caisse cantonale le 28 septembre 2004 en lui demandant de reconsidérer
sa position car, d’après lui, son statut d’indépendant était évident,
n’ayant plus aucun lien de subordination ni de dépendance avec I.________.
Le 8 octobre 2004, la Caisse cantonale lui a répondu en ces termes :
"A
la lecture des éléments dont vous nous faites part, nous relevons plusieurs points qui nous
laissent penser que votre activité au sein de la Banque I.________ est une activité salariée.
En
effet, le mandat qui vous lie à I.________ est le seul mandat que vous ayez conclu. De plus, vous
avez été salarié de cette banque jusqu'au 30 juin 2003 et bien que vous nous précisez
exercer aujourd'hui une activité totalement différente, nous relevons, pour notre part, une
certaine continuité notamment concernant la clientèle dont vous vous occupez. Vous n'avez,
par ailleurs, consenti à aucun investissement important pour l'exercice de votre activité.
Toutefois,
nous pouvons relever également d'autres éléments qui nous montrent une certaine liberté
vis-à-vis d'I.________. Il s'agit des points suivants:
§
vous ne recevez aucune instruction quant à
l'exercice de votre activité (si ce n'est de maintenir d'excellentes relations avec vos anciens
clients afin d'éviter qu'ils ne quittent I.________ et de transmettre vos connaissances au sujet
de ces clients);
§
vous n'avez aucune justification à donner
ni de comptes à rendre concernant votre activité et votre emploi du temps;
§
vous courez un certain risque du fait que votre
rémunération est liée au maintien de vos anciens clients au sein de d'I.________, celle-ci
étant en droit de diminuer, voire de supprimer le montant convenu en cas de désertion massive;
§
le mandat en question peut être résilié
en tout temps et ceci sans préavis;
§
il n'y a pas de lien d'exclusivité entre
vous et I.________ et vous pouvez conclure d'autres mandats (pour autant qu'il n'y ait pas de concurrence
avec I.________).
Dans
ces conditions et eu égard à votre volonté, nous acceptons de revoir notre position et
de vous affilier comme indépendant. Vous recevrez prochainement une décision dans ce sens".
La décision annoncée – décision de cotisations « relatives à votre
activité indépendante », « par suite de votre affiliation en qualité
de personne exerçant une activité lucrative dès le 01.07.2003 » – a été
prise le 22 octobre 2004 et notifiée à E.________.
Par la suite, la fiduciaire de E.________ a effectué différentes démarches auprès
de la Caisse cantonale, en vue de faire reconnaître que l’intéressé n’était
en réalité pas un indépendant puisqu’il avait en fait cessé toute activité
avec la banque I.________. Dans ce cadre, la Caisse cantonale s’est déclarée disposée
à considérer que E.________ n’exerçait plus d’activité lucrative et qu’il
devait dès lors être affilié en qualité de personne sans activité lucrative
(lettre du 24 août 2005 de la Caisse cantonale à la fiduciaire).
Le 30 novembre 2005, la Caisse cantonale a écrit à E.________ dans les termes suivants :
"Après
réexamen de votre situation, en collaboration avec la Caisse de compensation de la société
I.________, nous vous informons de ce qui suit:
§
nous allons supprimer à la base (c'est-à-dire
dès le 1
er
juillet 2003) votre affiliation en qualité de personne de condition indépendante;
§
nous allons faire le nécessaire pour que
votre situation de salarié soit régularisée par I.________;
§
nous allons enfin procéder à votre affiliation,
ainsi que celle de votre épouse, en qualité de non actifs dès le 1
er
juillet 2003.
Pour
ce faire, nous vous serions gré de remplir à nouveau les questionnaires d'affiliation ci-joints
et de nous indiquer le montant de votre fortune et de tous vos revenus sous forme de rentes (à l'exception
des rentes AVS/AI fédérales)".
C.
Le 30 novembre 2005 également, la Caisse cantonale a écrit à I.________ pour l’inviter
à régulariser la situation de E.________ vis-à-vis de l’AVS, c’est-à-dire
à déclarer à la caisse de compensation de la banque – la Caisse interprofessionnelle
AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIAM – ci-après : la Caisse
AVS de la FER), à Genève – les rémunérations versées au prénommé,
puis à payer les cotisations sociales dues. La Caisse cantonale précisait qu’elle avait
pris des contacts auprès de la Caisse AVS de la FER, et qu’il avait été convenu
que E.________ ne pouvait pas être considéré comme indépendant pour l’activité
prévue dans le contrat de mandat, mais qu’il devait au contraire être traité comme
un salarié de I.________.
I.________ a, dans une lettre du 19 décembre 2005 à la Caisse cantonale, contesté cette
analyse et demandé la notification d’une décision motivée. La Caisse cantonale lui
a répondu, le 18 avril 2006, qu’elle maintenait sa position et mettait un terme à ce
dossier.
Le 26 avril 2006, I.________ a demandé à la Caisse cantonale de reconsidérer sa position
et de rendre une décision clairement motivée, comprenant l’indication des voies de recours.
Le 24 octobre 2006, la Caisse cantonale a écrit la lettre suivante à Me Hervé Crausaz,
avocat de E.________ :
"Compte
tenu du fait que votre intervention auprès des différentes parties concernées n'a pas
abouti à un arrangement dans la situation de M. E.________ vis-à-vis de l'entreprise I.________,
nous nous voyons contraints de prendre les dispositions suivantes (tout en regrettant ces complications
administratives), à savoir:
§
annulation de son affiliation comme indépendant
auprès de notre Caisse, étant donné qu'il ne remplit pas les conditions pour être
reconnu comme un personne de condition indépendante;
§
remboursement des cotisations versées à
tort;
§
invitation à la Caisse de compensation FRSP-CIAM,
à laquelle est affilié l'employeur I.________, de facturer les cotisations sociales dues sur
les rémunérations versées à M. E.________ en qualité de salarié. Nous précisons
que nous avons soumis la situation à cette Caisse qui considère les rétributions de M.
E.________ comme des salaires.
Nous
adressons copie de la présente aux parties concernées.
L'employeur
I.________ pourra s'opposer à la facturation des cotisations sur le salaire de M. E.________, et
le cas échéant ce dernier pourra également s'exprimer dans cette procédure".
La banque J.________, à Genève, a, par contrat de fusion du 14 septembre 2006, repris les actifs
et passifs de la banque I.________ ; la fusion a fait l’objet d’une inscription au registre
du commerce de Genève le 2 octobre 2006. J.________, par l’intermédiaire de son avocat
Me Schneider, a poursuivi les démarches auprès de la Caisse cantonale, notamment en demandant
si la lettre précitée était une décision sujette à recours. Dans une lettre
du 16 novembre 2006, elle exposait notamment que « si le statut de personne exerçant une
activité dépendante était reconnu [à E.________] et que cette décision entrait
en force, toute décision consécutive sera[it] liée à cette première décision ».
La Caisse cantonale a adressé à Me Schneider la décision suivante, datée du 1
er
décembre 2006 et intitulée « M. [...] à Perroy : décision sur opposition »
(décision envoyée en copie à E.________) :
"
Nous avons bien reçu vos courriers des 1
er
,
9 et 16 novembre dernier ─ que nous considérons être une opposition formelle à la
position que nous avons arrêtée ─, et ils ont retenu notre meilleure attention.
Dans
la pratique, nous évitons généralement de reprendre une situation antérieure, ainsi
que nous y invite l'OFAS; nous avons toutefois estimé en l'espèce que les intérêts
privés de M E.________ devaient prévaloir, d'autant plus qu'ils coïncident avec une application
correcte du droit de l'AVS. Les circonstances nous contraignent donc à rectifier la situation de
M. E.________ vis-à-vis de notre Caisse.
Nous
allons ainsi supprimer son affiliation comme indépendant auprès de notre Caisse avec effet
au 1
er
juillet 2003. Cela générera un crédit de cotisations en sa faveur de Fr. 37'733.90.
Ce
montant sera toutefois gardé en crédit, pour une éventuelle compensation en tout ou partie,
tant que l'affaire n'aura pas été réglée entre la société J.________ (ex-I.________)
et sa Caisse de compensation, la Caisse AVS de la FER à Genève (qui se rallie d'ailleurs à
notre position).
M.
E.________ recevra donc prochainement une décision d'annulation de son affiliation comme indépendant.
Il appartiendra ensuite à la Caisse AVS de la FER-CIAM de procéder à la facturation à
J.________ des cotisations paritaires dues sur les rémunérations versées.
La
présente décision est sujette à recours auprès du Tribunal cantonal des assurances
selon les modalités indiquées en bas de page".
Le 15 décembre 2006, la Caisse cantonale a adressé à E.________ une « décision
de cotisations » ainsi libellée : « Annulation de votre affiliation en
tant que personne de condition indépendante en date du 1
er
juillet 2003 conformément à notre courrier daté du 1
er
décembre 2006 ». Cette décision indiquait en outre un « solde en votre
faveur porté en déduction de cotisations impayées » de 37'733 fr. 90. Ce solde
correspond à des « cotisations supprimées » pour la période de juillet
2003 à septembre 2006.
De son côté, la Caisse AVS de la FER avait indiqué à la Caisse cantonale et à
E.________ qu’elle suspendait ses démarches pour percevoir les cotisations paritaires auprès
de l’ancien employeur I.________ devenu J.________ (cf. lettres de la Caisse AVS de la FER du 27
novembre 2006).
D.
Le 22 décembre 2006, J.________ a adressé au Tribunal des assurances du canton de Vaud un recours
contre la décision du 1
er
décembre 2006 de la Caisse cantonale. Ses conclusions tendent en premier lieu à ce que la Caisse
cantonale produise son dossier pour qu’il puisse être consulté. La recourante demande
en outre l’annulation de la décision attaquée, le Tribunal étant invité à
prononcer que E.________ exerce une activité lucrative indépendante dans le cadre du contrat
de mandat conclu avec l’I.________ et lui-même, pour l’activité se déployant
après la fin des rapports de travail. Une conclusion du recours tend par ailleurs à ce que
la Caisse cantonale soit invitée à fournir une information complète sur le statut
de cotisant de E.________ pour l’activité viticole exercée à Perroy.
Le 13 février 2007, la recourante a déposé un mémoire complémentaire en confirmant
les conclusions de son acte de recours du 22 décembre 2006 mais en précisant qu’elle
avait reçu dans l’intervalle le dossier de la Caisse cantonale.
Dans ses deux mémoires, la recourante se plaint d’abord d’une violation du droit d’être
entendu, en relation avec la possibilité de consulter le dossier complet de la Caisse cantonale.
Elle dénonce ensuite une violation des règles du droit fédéral sur la révocation,
la révision ou la reconsidération des décisions en matière d’assurances sociales ;
elle reproche en substance à la Caisse cantonale d’avoir revu sans motif la situation de E.________,
considéré à l’origine comme une personne de condition indépendante.
E.
La Caisse cantonale a déposé sa réponse le 12 avril 2007. Elle propose le rejet du recours
et l’appel en cause de la Caisse AVS de la FER.
La recourante a déposé une réplique le 18 juin 2007. Elle s’oppose à la requête
d’appel en cause. Elle requiert l’audition de collaborateurs de la Caisse cantonale. Elle
reformule ou précise ses conclusions dans le sens suivant :
-
ordonner à la Caisse cantonale de fournir une information complète sur le statut de cotisant
de E.________ pour l’activité viticole exercée à Perroy ;
-
annuler et mettre à néant la décision de la Caisse cantonale du 1
er
décembre 2006 ;
-
débouter la Caisse cantonale de toute autre ou contraire conclusion avec suite de dépens.
La Caisse cantonale a déposé des déterminations le 20 août 2007 ; en substance,
elle confirme la décision attaquée.
F.
Le 31 octobre 2007, le juge instructeur du Tribunal des assurances a écrit à la Caisse AVS
de la FER en lui indiquant qu’elle devait être considérée comme un intéressé
dans la procédure de recours, et en l’invitant à déposer des déterminations.
Cette Caisse a envoyé au Tribunal le 20 novembre 2007 une écriture qui comporte les passages
suivants :
"Notre
Caisse, après avoir reçu les pièces de la Caisse vaudoise ayant servi de base pour le
refus du statut d'indépendant de M. E.________ du 4 février 2004, pouvait sans autre suivre
la Caisse vaudoise dans son appréciation. Nous sommes partis de l'idée que les rémunérations
touchées par M. E.________ après la cessation de son activité étaient toujours en
lien direct avec son activité exercée auparavant pour la banque I.________. En effet, les clients
étaient ceux de l'I.________. Il n'avait pas sa propre structure de travail et ne supportait pas
les frais liés à l'activité (frais de représentation pris en charge par I.________).
Il avait en ce qui concernait les clients dont il s'occupait en tant que gérant de fortune une interdiction
de faire concurrence et un devoir de discrétion. Sur demande de l'I.________, il devait participer
à des séances occasionnelles. Il existait donc toujours un certain lien de subordination. Les
éléments d'une activité salariée, comme le Tribunal fédéral les a relevés
dans maints arrêts, étaient dans le cas présent prépondérants.
C'est
plutôt le changement de statut de M. E.________ que nous avons appris par l'I.________ par lettre
du 24 novembre 2004 qui nous a étonnés, mais nous avons respecté cette nouvelle détermination.
Ensuite,
nous n'avons plus rien entendu jusqu'en octobre 2005, lorsque nous avons été invités par
la Caisse vaudoise à nous déterminer suite aux différents échanges de correspondance
qu'elle a[vait] eu avec la Fiduciaire S.________. Cette dernière prétendait que M. E.________
ne travaillait plus du tout pour l'I.________ et qu'il devait par conséquent être considéré
comme non actif depuis le 1
er
juillet 2003. Ceci est effectivement un nouveau point important pour l'appréciation de son statut.
Si M. E.________ était non actif, il [aurait dû] cotiser comme une personne non active et les
rémunérations touchées pour les années, 2003, 2004, 2005 et 2006, dev[r]aient être
considérées comme des indemnités de départ échelonnées. Dans ce sens, la
Caisse vaudoise avait raison de reconsidérer le cas, car les cotisations personnelles pour non actif
de M. E.________ pour les années 2004 et suivantes, seraient dans ce cas perçues sur la moitié
des revenus sous forme de rente et de la fortune du couple E.________. Les cotisations sur les rémunérations
reçues par I.________ entre 2003 et 2006 devraient être considérées comme provenant
de son activité salariale cessée fin juin 2003 sur lesquelles devraient être payées
des cotisations paritaires. Ces revenus ser[aien]t inscrits dans le compte individuel de M. E.________
dans l'année 2003.
Si
M. E.________ a effectivement cessé toute activité pour I.________, aujourd'hui J.________,
nous sommes d'avis que les cotisations doivent être réglées comme décrit ci-dessus".
Il ressort des pièces du dossier que, dans une lettre du 23 janvier 2007 à l’avocat de
E.________, la Caisse cantonale a pris note que le prénommé « était d’accord
pour que la part salariale des cotisations qui sera déterminée par la Caisse AVS de la FER-CIAM
soit compensée avec les cotisations qu’il a déjà acquittées à [la Caisse
cantonale] » ; le montant en crédit de 37'733 fr. 90 serait toutefois retenu « en
attendant que la FER-CIAM fixe les cotisations dues ». Dans une lettre du 7 février 2007
envoyée à l’avocat de la recourante, la Caisse cantonale confirme « le dispositif
prévu en coordination avec la Caisse AVS de la FER-CIAM, qui ne sera mis à l’exécution
qu’une fois cette affaire réglée entre toutes les parties ».
G.
Le 31 octobre 2007, le juge instructeur du Tribunal des assurances a écrit à E.________ en
lui indiquant qu’il devait être considéré comme un intéressé dans la procédure
de recours, et en l’invitant à se déterminer.
E.________ a déposé un mémoire le 30 janvier 2008. Il conclut à ce que le recours
soit déclaré irrecevable ; subsidiairement, il conclut à son rejet.
H.
Les parties et intéressés ont eu l’occasion d’adresser encore des déterminations
complémentaires au Tribunal des assurances. Dans une écriture du 7 avril 2008, la recourante
s’est en particulier déterminée au sujet de sa qualité pour recourir. La recourante
ayant produit une sentence arbitrale rendue le 17 octobre 2008, dans une contestation la divisant d’avec
E.________, les parties et intéressés ont également eu la possibilité de se déterminer
à ce propos.
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS – dans la mesure où cela
concerne l’assurance, notamment les cotisations – à moins que la loi sur l’AVS
ne déroge expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse
et survivants [LAVS ; RS 831.10]).
Selon l’art. 84 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les décisions
et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire
l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation
a son siège. En l’occurrence, comme le recours est dirigé contre une décision sur
opposition rendue par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, le tribunal des assurances du
canton de Vaud est compétent.
L’affaire, introduite devant l’ancien Tribunal des assurances, est traitée depuis le
1
er
janvier 2009 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a et art. 117
al. 1 LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]).
2.
La Cour de céans examine d’office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
a)
En vertu de l’art. 59 LPGA, a qualité pour recourir quiconque est touché par la décision
ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d’être protégé
à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Cette définition correspond à celle
du droit cantonal de procédure (art. 75 let. a LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD).
La recourante se réfère à cette définition – l’intérêt digne
de protection – en faisant valoir qu’elle a un « intérêt matériel
(économique) à recourir » contre la décision attaquée car « la
présente procédure aura une influence sur la situation économique de la banque ».
Elle relève aussi que la décision attaquée lui a été directement notifiée
par la Caisse cantonale.
b)
La présente contestation concerne E.________. Jusqu’au terme de son contrat d’employé
de la banque recourante comme responsable d’un groupe de gestion (30 juin 2003), il était
affilié, en tant qu’employé, à la caisse à laquelle son employeur était
affilié, à savoir la Caisse AVS de la FER. Après sa mise en pré-retraite le 1
er
juillet 2003, Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS a été affilié à la Caisse
cantonale. Le 8 octobre 2004, cette Caisse lui a signifié qu’elle acceptait de l’affilier
comme indépendant et une décision de cotisations a été prise le 22 octobre 2004.
La recourante – comme ancien employeur ou comme co-contractant dans le cadre du mandat convenu
en relation avec la pré-retraite – n’a pas participé à cette phase de la procédure
administrative.
La Caisse cantonale a communiqué à E.________ une nouvelle prise de position au sujet de son
affiliation, le 30 novembre 2005 : il serait affilié en qualité de non-actif (personne
sans activité lucrative) avec effet dès le 1
er
juillet 2003, ce qui aurait pour effet de « supprimer à la base », c’est-à-dire
dès la date précitée, l’affiliation en qualité de personne indépendante.
La recourante en a été informée par la Caisse cantonale ; à partir de ce moment,
elle est intervenue dans la procédure administrative.
La Caisse cantonale a en outre écrit à E.________ (par le truchement de son avocat) le 24 octobre
2006, pour l’informer qu’elle était tenue d’annuler son affiliation comme indépendant.
Dans un acte du 1
er
décembre 2006 intitulé « décision sur opposition », destiné à
la recourante mais communiqué également à E.________ – il s’agit de la décision
attaquée –, la Caisse cantonale a écrit qu’elle allait supprimer l’affiliation
du prénommé comme indépendant.
Enfin, par une décision non motivée du 15 décembre 2006, la Caisse cantonale a signifié
à E.________ l’annulation de son affiliation en tant que personne de condition indépendante
en date du 1
er
juillet 2003.
c)
Les quatre derniers actes de la Caisse cantonale (des 30 novembre 2005, 24 octobre 2006, 1
er
décembre 2006 et 15 décembre 2006) ont le même sens : il n’y a pas lieu d’affilier
E.________ comme personne exerçant une activité lucrative indépendante. Au début
de sa pré-retraite, l’intéressé avait demandé ce statut ; il a toutefois
modifié sa position après le 22 octobre 2004 et il ne conteste pas le nouveau statut que la
Caisse cantonale veut lui reconnaître (personne sans activité lucrative).
La jurisprudence a longtemps qualifié de décisions en constatation les décisions des caisses
de compensation sur le statut d’un assuré, rendues à sa requête. L’art. 49
al. 2 LPGA dispose que, pour que l’assureur rende une décision en constatation, il faut que
le requérant rende vraisemblable un intérêt digne d’être protégé.
Il fallait selon la jurisprudence, dans cette situation, un intérêt majeur, reconnu dans certains
cas complexes dans lesquels on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations
paritaires compliqués soient effectués avant que l’existence d’une activité
lucrative dépendante et l’obligation de cotiser de l’employeur visé aient été
établies (ATF 129 V 289 consid. 2.2 ; cf. aussi la jurisprudence citée in ATF 132 V 257
consid. 2.2-2.3).
Un changement de jurisprudence a été opéré par un arrêt du 3 mai 2006 (ATF 132
V 257) : une décision de refus d’une demande d’affiliation comme travailleur indépendant
et d’inscription au registre d’une personne assurée est de nature formatrice. La caisse
compétente doit par conséquent rendre une décision susceptible d’être attaquée
par la voie de l’opposition et au besoin une décision sur opposition sujette à recours.
Ces décisions doivent en principe également être notifiées à l’employeur
ou éventuellement à celui qui est tenu de faire le décompte et de s’acquitter du
paiement des cotisations, dans la mesure où ils sont connus (regest de l’ATF 132 V 257).
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que le but de
l’assuré qui demande une affiliation comme indépendant n’est pas d’obtenir
une simple constatation. Le refus a une nature formatrice (« rechtsgestaltende Natur »)
au sens de l’art. 5 al. 1 let. a ou c PA (loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative; RS 172.021). Par la suite du refus, la caisse n’a pas la possibilité
de rendre ensuite une décision sur les cotisations paritaires. A l’inverse, une décision
de la caisse de compensation – après l’affiliation d’un indépendant –
niant l’obligation, pour celui qui serait considéré comme employeur, de payer des cotisations
paritaires, lierait la caisse de compensation de l’ « employeur ». C’est
sur la base de ces réflexions que la Haute Cour a retenu qu’une décision sur le statut
refusant une affiliation comme indépendant n’avait pas un simple caractère constatatoire
(ATF 132 V 257 consid. 2.4.2).
d)
La situation est en l’espèce particulière, dans la mesure où E.________ ne conteste
pas le refus de sa demande initiale tendant à ce qu’il soit affilié comme personne exerçant
une activité lucrative indépendante. Sans doute admet-il qu’une des lettres que la Caisse
cantonale lui a adressées à partir du 30 novembre 2005 équivaut à une décision
de nature formatrice, fixant son statut en tant que pré-retraité.
La situation est particulière également parce que la Caisse cantonale a d’emblée
réservé des décisions qu’il incombait à la Caisse AVS de la FER de prendre
(lettre du 30 novembre 2005 : « Nous allons faire le nécessaire pour que votre situation
de salarié soit régularisée par I.________ » ; lettre du 24 octobre 2006 :
la Caisse cantonale a pris la disposition d’inviter la Caisse AVS de la FER à « facturer
les cotisations sociales dues sur les rémunérations versées à M. E.________ en qualité
de salarié » ; décision sur opposition du 1
er
décembre 2006, où il est exposé que l’affaire devra encore être réglée
entre J.________ et sa caisse de compensation, celle-ci devant procéder à la facturation à
la banque « des cotisations paritaires dues sur les rémunérations versées »).
La Caisse AVS de la FER a fait part de sa position aussi bien dans la procédure administrative que
dans la procédure judiciaire. Elle ne conteste pas sa compétence pour statuer sur les cotisations
paritaires. Dans ses déterminations du 20 novembre 2007, elle donne des indications sur ce que pourrait
être sa décision, a priori compatible avec le statut d’E.________ comme personne non
active dès le 1
er
juillet 2003 : les rémunérations versées par I.________ dès le début de
la pré-retraite devraient être considérées comme étant des « indemnités
de départ échelonnées », donc comme des rémunérations « provenant
de son activité salariée cessée fin juin 2003 sur lesquelles devraient être payées
les cotisations paritaires ». Les indemnités de départ et les indemnités pour
abstention de concurrence versées à la fin des rapports de travail, sont en effet considérées,
du point de vue de l’AVS, comme des éléments du revenu provenant d’une activité
dépendante au sens de l’art. 5 LAVS (cf. notamment Pierre-Yves Greber/Jean-Louis Duc/Gustavo
Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 LAVS, 1997, p. 171 et 174).
Il ressort ainsi des déterminations de la Caisse AVS de la FER qu’elle entend procéder
à une appréciation concrète de la situation économique de E.________. La Caisse cantonale
n’a quant à elle pas examiné directement la situation de l’intéressé
avant sa pré-retraite et elle n’a pas cherché à déterminer comment l’activité
salariée a été rémunérée à la fin des rapports de travail (le 30 juin
2003). La décision sur le statut prise par la Caisse cantonale n’implique pas nécessairement
que, dans la période prise en considération – dès le 1
er
juillet 2003 -, l’intéressé a exercé une activité salariée. Le statut
de non actif (pré-retraité) est en effet compatible avec l’obtention de rémunérations
liées au contrat de travail auquel il a été mis fin le 30 juin 2003. En d’autres
termes, la décision sur le statut n’exclut pas une décision de l’autre caisse de
compensation, fondée sur une appréciation économique concrète (cf. à ce propos
les remarques de Ueli Kieser au sujet de l’ATF 132 V 257 in AJP/PJA 2007 p. 112).
e)
Selon la nouvelle jurisprudence fédérale, la décision de refus d’une demande d’affiliation
comme travailleur indépendant doit en principe être notifiée à l’employeur
qui doit établir des décomptes et payer des cotisations paritaires  (ATF 132 V 257 consid.
2.5). Cet arrêt ne prévoit pas que, parce qu’il reçoit communication d’une
décision ayant une nature formatrice pour un tiers (l’assuré), l’employeur a le
droit de recourir. Cette communication peut poursuivre d’autres objectifs, comme celui d’informer
l’employeur qu’une décision relative à des cotisations sera probablement rendue
séparément, le cas échéant par une autre caisse.
La loi ne confère pas non plus directement un droit de recours à l’employeur (contrairement,
par exemple, à ce qui est prévu pour un autre assureur social touché dans ses obligations
– cf. art. 49 al. 4 LPGA). La question de la qualité pour recours de J.________, dans la présente
cause, doit donc être examinée au regard de la règle générale de l’art.
59 LPGA (cf. supra, consid. 2a), qui fixe l’exigence d’un intérêt digne de protection
à l’annulation de la décision sur le statut prise par la Caisse cantonale. En d’autres
termes, il faut déterminer si la recourante – qui est un tiers, dans cette procédure
administrative ouverte par une requête de E.________ – est directement touchée par cette
décision et si elle a un intérêt actuel et pratique à son annulation parce que celui
lui évite un dommage de nature économique, idéale, matérielle ou autre (cf. notamment
Ueli Kieser, ATSG Kommentar, 2
e
éd., n. 4 ss ad art. 59).
f)
L’employeur peut recourir contre une décision relative à des cotisations paritaires,
rendue par la caisse de compensation à laquelle il est affilié. Une telle décision doit
également, en règle générale, être notifiée au salarié qui peut recourir
lui-même (cf. ATF 113 V 1). En l’espèce, si la Caisse AVS de la FER rend formellement
la décision qu’elle a annoncée dans ses déterminations – quelle que soit,
finalement, la solution adoptée sur le plan matériel –, la recourante pourra s’y
opposer, puis le cas échéant, recourir auprès du tribunal des assurances compétent
– qui devrait être celui du canton de Genève (cf. art. 58 al. 1 LPGA et 84 LAVS).
La décision attaquée ne statue pas sur les cotisations paritaires de la recourante. La Caisse
cantonale ne prévoit pas, dans sa décision sur le statut, que E.________ devra être encore
considéré comme salarié de la recourante après le début de sa pré-retraite
(le 1
er
juillet 2003) et elle n’impose à ce propos aucune solution juridique à la Caisse AVS
de la FER. La décision attaquée n’a pas non plus d’effet sur d’éventuelles
cotisations qui auraient déjà été payées par la recourante. Quand celle-ci invoque
une influence de la décision attaquée sur sa propre situation économique, elle ne se prévaut
pas d’une conséquence directe de l’application du droit fédéral des assurances
sociales, mais d’une éventualité, dépendant d’une autre décision, dans
une autre procédure administrative menée par une caisse de compensation différente. Ces
conséquences possibles sur les frais que la recourante pourrait devoir supporter en relation avec
la rémunération d’un employé pré-retraité ne sont pas suffisamment directes
ni concrètes, en l’état, pour justifier l’existence d’un intérêt
digne de protection à l’annulation de la décision attaquée (cf., à propos du
recours de l’employeur comme tiers, dans les contestations d’assurances sociales, ATF 130
V 560 consid. 3 ; cf. également ATF 110 V 145). Un élément déterminant est que
l’employeur disposera de la qualité de partie dans la procédure qui sera ouverte d’office
par la Caisse AVS de la FER, où il sera statué précisément sur la question litigieuse.
Dans ces conditions, il faut considérer que la recourante ne peut pas comme employeur, c’est-à-dire
comme tiers, se prévaloir d’un intérêt digne de protection à l’annulation
de la décision de la Caisse cantonale qui fixe, à sa requête, le statut de E.________.
Le recours est donc irrecevable, faute de qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
g)
Les considérations qui précèdent valent également dans la mesure où la recourante
entend étendre la contestation à l’examen de la qualification de la prétendue activité
viticole de E.________.
3.
Il n’est pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA). La recourante, qui succombe,
doit payer une indemnité à titre de dépens à E.________, qui a participé –
avec l’assistance d’un avocat – comme appelé en cause à la procédure
judiciaire, et qui a conclu à l’irrecevabilité du recours. Les caisses de compensation
n’ont pas droit à des dépens (cf. art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours formé contre la décision sur opposition rendue le 1
er
décembre 2006 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est irrecevable.
II.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
III.
Une indemnité de 2'000 fr. (deux mille francs), à payer à l’intéressé
E.________ à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante J.________.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jacques-André Schneider (pour J.________)
‑
Me Hervé Crausaz (pour M. E.________)
-
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS
-
Caisse AVS de la FER
-
Office fédéral des assurances sociales
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière: