vd_findinfo · Jug / 2021 / 310 · 2021-08-23 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 164 CO, 697a CO, 697b CO, 126 al. 1 CPC (CH), 126 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 23.08.2021 Jug / 2021 / 310

TRIBUNAL
CANTONAL
CS21.022262
21/2021/JMN
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant V.________ et L.________, tous deux à
[...], requérants, d’avec S.________, à [...], intimée.
Audience
du 23 août 2021
_____________________
Présidence
de               M. MEYLAN, juge délégué
Greffière
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère :
Remarque
liminaire
:
De nombreux allégués introduits par les parties ont déjà été examinés
dans le cadre de l’ordonnance de mesures provisionnelles qui a été rendue le
13
juillet 2021 par le juge de céans et qui a été produite au dossier. Seuls les allégués
pertinents pour la présente cause seront donc repris ci-dessous.
En fait:
1.
La requérante L.________, anciennement [...][...],
(ci-après la requérante) est experte en finance et
controlling
,
avec diplôme fédéral obtenu en 2003.
2.
Le 10 juin 2008, la requérante a conclu un contrat de travail avec la société [...], alors
principalement administrée par [...], avec effet au 1
er
septembre 2008.
Peu de temps après son engagement, la requérante a été inscrite au registre du commerce
en qualité de co-gérante de la succursale de [...], avec signature individuelle.
3.
Le 6 mai 2010, après les premières années de collaborations professionnelles et les négociations
d’usage en la matière, il a été décidé de créer et d’inscrire
au registre du commerce une nouvelle entité, la société intimée [...] (ci-après
l’intimée), dont [...] est devenu l’administrateur-président avec signature individuelle.
L’intimée a son siège sis [...]. Son but statutaire est le suivant : « fournir
des services dans les domaines de toutes affaires et fonctions fiduciaires ; administration, gestion
et contrôle de sociétés ; tenue de comptabilités et travaux annexes ; conseils,
expertises et révisions pour toutes affaires ». Son capital-actions est composé de
1'000 actions nominatives de
100 fr. chacune,
entièrement libérées ; des certificats d’actions sont conservés dans un
coffre à [...]. Selon déclaration du 18 juin 2012, la société n’est pas soumise
à une révision ordinaire et a renoncé à une révision restreinte.
Outre sa qualité d’actionnaire de la société à 30%, la requérante était
également employée à temps complet de [...] et membre du conseil d’administration
de la société dès sa création.
4.
Dès le mois de juin 2019, la requérante a détenu 400 actions pour une valeur de 40'000
fr., soit 40% du capital-actions.
A la fin de l’année 2019, des statuts ont été adoptés et la raison sociale
[...] » a été modifiée pour devenir « [...] ». Le siège
social de l’intimée est resté inchangé.
Selon les statuts, la société ne reconnaît comme actionnaire que les personnes inscrites
comme telles au registre des actions et l’inscription d’un actionnaire est attestée
par la signature d’un membre du conseil d’administration sur le titre d’actions ou
le certificat.
5.
Par courrier du 14 décembre 2020, la requérante a résilié le contrat de travail qui
la liait à l’intimée pour le 31 mars 2021.
6.
Le 30 décembre 2020, la société [...] est devenue actionnaire de l’intimée
à hauteur de 60% du capital-actions. Les administrateurs de la société [...] sont [...],
[...] et [...].
7.
Les états financiers de l’intimée au 31 décembre 2020 indiquent un chiffre d’affaires
de plus d’un million de francs et des fonds propres à hauteur de plus de 200'000 francs.
8.
Dans le courant du mois de janvier 2021, [...] a demandé à la requérante des explications
concernant la part variable du salaire qui lui était versée une fois par année.
Par courriel du 19 janvier 2021, la requérante lui a adressé un récapitulatif des montants
qui lui avaient été versés.
Le 20 janvier 2021, la requérante a proposé à l’intimée d’organiser un
audit externe :
« (…)
The
2020 financial statements for [...] will be prepared shortly in advance of the Ordinary general meeting
scheduled originally on Thursday next week. I will be working on them this weekend and distribute them
latest on Monday morning.
You
always trust me in the past for such a job but I don’t feel the new partner does.
In
the current context, I would suggest to organize an external audit of these financial statements to make
sure there will be no wrong debate or any underlined message of « fraud » or « misreporting »
in these figures. In other words, if there is a point for the new shareholder not to approve the figures,
which will be prepared, I have no time nor energy to go through a painful process.
If
you agree with this, we will have to postpone the general meeting by few weeks (probably 2-3) to give
time to the auditors to deliver their report. (…).
The
financial statements are always prepared with a full check list system, duly documenting all assets /
liabilities balances and the audit will be smooth and easy, this is why I don’t want to waste my
time going through this for a possible lack of trust.
(…). »
Le 21 janvier 2021, [...] a répondu à la requérante qu’un audit ne serait pas effectué
et que la date prévue pour l’assemblée générale ordinaire était maintenue
au 28 janvier 2021.
9.
Le 27 janvier 2021, le compte courant de l’intimée no IBAN [...] ouvert auprès de l’UBS
SA indiquait qu’il était créditeur d’un montant de 13'865 fr. 14.
10.
Lors de l’assemblée générale ordinaire du 28 janvier 2021, les comptes 2020 de l’intimée
ont été présentés mais n’ont pas été approuvés. Il n’est
pas établi qu’un rapport de gestion sur l’exercice 2020 ait été mis à
la disposition des actionnaires.
11.
Le 29 janvier 2021, la requérante a signé un contrat de vente d’actions avec le requérant
V.________ (ci-après le requérant) qui a repris les
400
actions d’une valeur nominale de 100 fr. chacune de la requérante. Il était prévu
que les actions et tous les droits associés étaient transférés à la signature
du contrat.
12.
Le 1
er
février 2021, le conseil de l’intimée a informé la requérante que les pouvoirs
qu’elle avait en lien avec la gestion de la société étaient résiliés avec
effet immédiat. Il l’a en outre sommée de cesser toute action préjudiciable aux
intérêts de la société et l’a mise en demeure de rembourser immédiatement
un montant de 79'332 fr. correspondant à un prêt qui lui avait été octroyé par
la société.
A cette date, la société [...] a été inscrite au registre du commerce du canton de
Vaud. La requérante en est administratrice avec signature individuelle. Certains employés et
clients de l’intimée ont continué de travailler avec la requérante au sein de la
nouvelle structure [...].
13.
Saisi d’une requête de mesures superprovisionnelles déposée le
1
er
février 2021 par l’intimée, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...]
a rendu une ordonnance de mesures superprovisionnelles le 2 février 2021 faisant notamment interdiction
à la requérante d’user de tout droit lié à la gestion de la société
(II), d’user des droits sociaux relatifs à la société (III) et de transférer
la propriété de ses 400 actions nominatives (IV).
14.
Le 2 février 2021, l’administrateur-président [...] a signé un document intitulé
« Décision du conseil d’administration » qui indiquait que la requérante
était remplacée définitivement par [...] à la direction ainsi qu’à la
gestion de la société, et qu’une assemblée générale extraordinaire serait
convoquée dans les meilleurs délais.
Il n’est pas établi que la requérante ait été convoquée à participer
à cette séance du conseil d’administration.
Le 3 février 2021, les employés de l’intimée ont été informés du
fait qu’[...] avait repris les fonctions de directeur général de la société.
Le même jour, la requérante a fait remarquer qu’elle était encore membre du conseil
d’administration et que l’administrateur-président n’était pas en mesure
de prendre seul des décisions pour le compte du conseil d’administration
in
corpore
.
A la même date, [...] a convoqué une assemblée générale extraordinaire de la
société pour le 25 février 2021. L’ordre du jour mentionnait notamment le remplacement
de la requérante par [...] au conseil d’administration et l’inscription d’[...]
au registre du commerce en qualité de directeur général.
Par courriel du 4 février 2021, la requérante a indiqué à l’intimée qu’elle
transmettrait l’invitation à l’assemblée générale extraordinaire au nouvel
actionnaire qui avait acquis ses actions le 29 janvier 2021.
15.
Le 15 février 2021, l’intimée a déposé un « addenda à la requête
de mesures superprovisionnelles du 2 février 2021 et requête en mesures superprovisionnelles
complémentaires » à l’encontre de la requérante devant le Président
du Tribunal d’arrondissement de [...] et a notamment conclu au blocage du montant de 79'332 fr.
sur le compte de la requérante, à ce qu’interdiction soit faite à celle-ci de démarcher
des collaborateurs ou des clients de la société, et qu’ordre lui soit donné de restituer
le matériel de cette dernière.
Le 18 février 2021, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] a rejeté
la requête de mesures superprovisionnelles du 15 février 2021.
16.
Par courriel du 23 février 2021, le requérant a écrit à l’intimée afin
d’obtenir une invitation pour l’assemblée générale du 25 février 2021,
se réjouissant de pouvoir travailler avec l’intimée pour que la société « continue
à être une société qui prospère ».
17.
Par courrier du 24 février 2021 adressé au conseil de l’intimée, le conseil de la
requérante lui a indiqué que les actions de cette dernière avaient été vendues
au requérant et lui a remis une attestation en vue de la modification du registre des actionnaires.
Il l’a également informé que la requérante démissionnait avec effet immédiat
de sa charge de membre du conseil d’administration de la société.
L’extrait du registre du commerce de l’intimée indique que la requérante a été
administratrice de la société avec signature individuelle jusqu’au 29 mars 2021.
18.
Le 1
er
mars 2021, le compte courant de l’intimée no IBAN [...] ouvert auprès de l’UBS
SA indiquait qu’il était créditeur d’un montant de 2'480 fr. 36.
19.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 mars 2021, le Président du Tribunal d’arrondissement
de [...] a notamment prononcé la révocation des chiffres II à IV de l’ordonnance
de mesures superprovisionnelles du
2 février
2021.
20.
Par avis publié dans la FOSC le 8 avril 2021, l’intimée a convoqué une assemblée
générale extraordinaire pour le 30 avril 2021.
Il n’est pas établi qu’une notification ait été envoyée à l’un
des requérants.
21.
Par courriers du 15 avril 2021, l’intimée a mis fin aux contrats de travail de ses employés
[...], [...] et [...] au
31 juillet 2021
du fait de la liquidation de la société « suite aux agissements répréhensibles
commis par notre ancienne directrice et actionnaire minoritaire qui nous laisse aujourd’hui sans
moyens financiers et dépourvus d’un bon nombre de nos clients ».
22.
Le 19 avril 2021, l’intimée a déposé un appel à l’encontre de l’ordonnance
de mesures provisionnelles du 19 mars 2021. A l’appui de cette écriture, elle a notamment
fait valoir qu’elle serait au bord de la faillite.
23.
Par courrier du 22 avril 2021 adressé au conseil de l’intimée, le conseil des requérants
a notamment requis que, dans un délai échéant au 30 avril 2021, le registre des actionnaires
soit mis à jour à la suite du transfert des 400 actions au requérant, que le procès-verbal
de la séance du 25 février 2021 soit communiqué au requérant ou à la requérante,
qu’une assemblée générale extraordinaire soit convoquée le 5 mai 2021 au plus
tard et qu’un contrôle spécial soit institué. Il était notamment précisé
ce qui suit :
« (…)
c)
Gestion
par le Conseil d’administration [...], convocation d’une assemblée générale
extraordinaire et mise en place d’un contrôle spécial
M.
V.________ a appris récemment que les trois employés comptables – et qui disposaient
donc des compétences nécessaires à traiter les mandats confiés à [...] –
avaient semble-t-il été licenciés à l’initiative du Conseil d’administration
actuel de la société.
A
l’occasion de ce licenciement, il aurait également été annoncé à ces employés
que la société prévoyait de « déplacer son siège » avant
d’être « liquidée ».
(…)
(…)
un hypothétique changement de siège social comme une dissolution de la société supposeraient
une majorité qualifiée de deux tiers des voix à l’assemblée générale
(art. 704 al. 1 ch. 7 et 8 CO). M. V.________ étant titulaire de 40% du capital-actions et du droit
de vote correspondant, de telles mesures impliqueraient donc son approbation en assemblée générale.
Toutefois,
le licenciement de tous les employés « facturables » de la société
et la réduction à néant de toute possibilité de traiter concrètement les mandats
confiés à la société pourrait laisser entrevoir une volonté du Conseil d’administration
actuel de la société de contourner la règle de la majorité qualifiée rappelée
ci-dessus en vidant
de facto
[...] de toute sa substance pour finalement la faire déclarer en faillite.
(…)
Or,
si un tel scénario devait être – par extraordinaire – vérifié, il est
évident que la responsabilité des membres actuels du conseil d’administration (et de
la direction) d’[...] serait lourdement engagée notamment sur le plan civil. Toujours en suivant
cette hypothèse, M. V.________ n’hésitera pas à user de tous moyens pour mettre
en œuvre cette responsabilité civile.
Il
n’aurait non plus d’autre choix que de saisir les autorités compétentes afin de
faire vérifier la réalisation possible des éléments constitutifs d’infractions
telles que celles visées (notamment) par l’art. 158 CP ou par les art. 163 ss CP.
Cela
étant et afin de s’informer quant à la pertinence ou non de la gestion actuelle de la
société dont il est actionnaire à 40%, M. V.________ sollicite en premier qu’une
assemblée générale extraordinaire soit convoquée au plus tard d’ici le
5
mai 2021
(…).
Cette
assemblée générale permettra en particulier à M. V.________ :
-
de s’informer sur la marche actuelle des
affaires d’[...] ;
-
d’identifier les raisons réelles qui
ont conduit le conseil d’administration actuel d’[...] à licencier la totalité
du personnel de la société ;
-
d’obtenir une liste complète des clients
actuels d’[...] mis en perspective avec l’identité des employés chargés de
traiter les mandats confiés par lesdits clients ;
-
parmi les hypothétiques résiliations
de mandats confiés jusqu’ici à [...], de déterminer à quelles personnes ou
sociétés tierces le traitement de ces mandats a été confié ;
-
de déterminer les projets et plans destinés
à recruter du personnel en remplacement de celui qui a été licencié par le conseil
d’administration actuel de la société ;
-
de poser toutes autres questions en lien avec
la gestion des affaires actuelles d’[...] et sur les états financiers – historiques
et prospectifs pour les exercices 2021, 2022 et 2023 – de la société ;
-
de comprendre qui sont actuellement les animateurs
réels de la société et quels sont les liens contractuels les liant à la société.
Bien
entendu, toutes les pièces relatives aux informations requises ici en application de l’art.
697 CO devront être remises à M. V.________ en vue de leur consultation.
Outre
les questions sur la marche actuelle des affaires de la société et synthétisées ci-dessus,
M. V.________ propose ici formellement à l’assemblée générale et sollicite
d’ores et déjà que celle-ci se prononce sur la mise en place d’un contrôle
spécial au sens des art. 697a ss CO.
Les
faits sur lesquels devrait être pratiqué le contrôle spécial devront permettre de
répondre au minimum aux questions suivantes :
-
Pour quelles raisons tous les employés d’[...]
ont-ils été licenciés dans le courant du mois d’avril 2021 ?
-
Quelle est la liste complète des clients
actuels d’[...] ?
-
Parmi les clients ayant cessé leur relation
d’affaires avec [...] depuis le 1
er
janvier 2021, auprès de quelle(s) société(s) tierce(s) la gestion de leurs affaires a-t-elle
été déplacée ?
-
[...] a-t-elle fait circuler, formellement ou
informellement, une information auprès des clients de la société et selon laquelle ses
activités cesseraient prochainement et/ou seraient déplacées auprès d’autres
sociétés tierces ?
-
Quels sont les budgets prévisionnels pour
les exercices 2021, 2022 et 2023 et quelles sont les mesures prises ou à prendre en vue de permettre
d’assurer la gestion des mandats confiés à [...] ?
-
Quelles sont les mesures prises en vue du développement
de la clientèle et des affaires confiées à [...] ?
-
Quel est l’état actuel des finances
(bilan, comptes pertes et profits et flux de trésoreries) d’[...] ?
-
Comment le Conseil d’administration explique-t-il
les éventuels problèmes de trésorerie éprouvés par [...] ?
Bien
entendu et si, par extraordinaire, l’Assemblée générale extraordinaire à convoquer
prochainement devait rejeter la proposition d’instaurer un contrôle spécial, M. V.________
saisira le juge en application des art. 697b ss CO.
Il
découle donc de ce qui précède qu’en sus de la convocation d’une assemblée
générale extraordinaire, M. V.________ requiert également qu’il soit porté
à l’ordre du jour de celle-ci les deux objets suivants :
1.
Réponse aux questions des actionnaires sur
la gestion actuelle de la société par le Conseil d’administration et consultation des
pièces.
2.
Mise en œuvre d’un contrôle spécial
en application des art. 697a ss du Code des obligations.
Enfin
et toujours en suivant (par impossible) l’hypothèse de travail selon laquelle Mme L.________
serait encore l’actionnaire d’[...], le Conseil d’administration est prié de considérer
que toutes les requêtes formulées ci-dessus le sont subsidiairement au nom et pour le compte
de Mme L.________.
(…). »
Il n’est pas établi qu’une suite ait été donnée à ce courrier.
24.
Par courrier du 28 avril 2021, le conseil des requérants a écrit ce qui suit au conseil de
l’intimée :
« (…)
M.
V.________ a pris connaissance, dans la FOSC du 8 avril 2021, de la très étonnante convocation
à une Assemblée générale qui devrait se tenir le
30
avril 2021 (…) à [...].
Il
va de soi que cette convocation, que le conseil d’administration a cru bon de faire par voie édictale
– et dont la seule vocation était visiblement d’évincer l’actionnaire titulaire
de 40% des droits de vote -, est manifestement contraire aux statuts, dont l’article 8 prescrit
de manière très claire que la convocation des actionnaires dont l’identité est connue
doit faire l’objet d’une communication «
par
lettre recommandée, téléfax, e-mail
».
(…)
Et
si, par extraordinaire, M. V.________ n’avait pas encore été inscrit au registre des
actionnaires nonobstant les instructions claires formulées en ce sens, alors c’est logiquement
que Mme L.________ y figure encore.
Or,
si les administrateurs actuels de la société estiment que Mme L.________ est encore l’actionnaire
de la société, le conseil d’administration aurait tout aussi logiquement dû lui
adresser une convocation «
par
lettre recommandée, téléfax, e-mail
».
En
tout état, une simple convocation par la voie de publication est réservée aux cas où
l’identité des actionnaires n’est pas connue du conseil d’administration. Ce n’est
indiscutablement pas le cas en l’espèce et ce, quelle que soit la configuration retenue.
Il
en découle que cette prétendue « assemblée générale » convoquée
le
30 avril 2021 n’a pas été
convoquée selon les formes prescrites et que toutes les décisions qui y seront prises seront
nulles de plein droit.
Cela
étant précisé et pour le cas où le conseil d’administration décidait de
tenir cette assemblée générale (…),
Mme
L.________ et M. V.________ annoncent par ces lignes leur présence à cette assemblée
.
(…)
(…)
M. V.________ vous communique d’ores et déjà qu’il exprime son droit de vote correspondant
à 40% du total des votes comme suit :
-
Changement de la raison sociale (chiffre 1 de
l’ordre du jour).
M.
V.________ s’oppose à la proposition du conseil d’administration de modifier la raison
sociale de [...] et il vote « non » à celle-ci.
Il
s’oppose également à toute modification des statuts de [...] en ce sens.
-
Transfert du siège (chiffre 2 de l’ordre
du jour).
M.
V.________ s’oppose à la proposition du conseil d’administration de transférer
le siège de [...] à [...] et il vote « non » à celle-ci.
Il
s’oppose également à toute modification des statuts de [...] en ce sens.
-
En outre et si elle devait avoir lieu, M. V.________
réitérera lors de cette assemblée générale sa proposition de voir instituer
un contrôle spécial au sens des art. 697a ss CO, étant entendu qu’il n’est
pas nécessaire que cette proposition ait été portée à l’ordre du jour
pour que l’assemblée générale puisse se positionner sur elle.
En
tant qu’actionnaire, il vote en faveur de l’instauration d’un contrôle spécial,
cela dans les termes et aux fins déjà décrits à l’appui de ma lettre du 22
avril 2021 (…).
Par
ailleurs et s’il fallait considérer – par impossible – que M. V.________ n’est
pas encore valablement devenu actionnaire d’[...], cela impliquerait logiquement que Mme L.________
l’est toujours. En suivant cette hypothèse de travail, les prises de position ci-dessus sont
donc formulées subsidiairement au nom et pour le compte de Mme L.________.
(…). »
25.
Le 30 avril 2021, l’assemblée générale de l’intimée a eu lieu. Les requérants
y ont participé.
La question du contrôle spécial a été traitée et refusée par la majorité
des actionnaires.
Le procès-verbal de l’assemblée n’a pas été envoyé aux participants.
A cette date, le compte courant de l’intimée no IBAN [...] ouvert auprès de l’UBS
SA indiquait qu’il était créditeur d’un montant de 6'563 fr. 51.
26.
Le 10 mai 2021, l’intimée a modifié sa raison sociale de « [...]» en « S.________»,
le siège de la société restant inchangé et [...] n’étant plus président
du conseil d’administration. Ce changement a été publié dans la FOSC le 14 mai 2021.
27.
Le 21 mai 2021, le requérant a déposé une requête en inscription au registre des
actionnaires à l’encontre de l’intimée devant le Tribunal d’arrondissement
de [...].
28.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles déposée le 7 juin 2021
devant le juge délégué de la Cour civile du Tribunal cantonal, complétée les
15 et 29 juin 2021, l’intimée a principalement conclu à ce qu’il soit fait interdiction
à la requérante de démarcher les employés et les clients de l’intimée,
d’user des droits sociaux relatifs à la société, de transférer la propriété
de ses
400 actions nominatives et d’utiliser
la matériel de la société, et à ce qu’il lui soit ordonné de restituer
les montants de 79'332 fr. et de 46'659 fr., subsidiairement que le blocage de ces montants sur ses comptes
bancaires soit ordonné.
Les
9 et 16 juin 2021, le juge délégué de la Cour civile a ordonné le blocage des comptes
bancaires concernés, mesure qu’il a révoquée le
1
er
juillet 2021.
Par ordonnance du 13 juillet 2021, le juge délégué de la Cour civile a rejeté la
requête de mesures provisionnelles du 7 juin 2021. Il a notamment relevé que l’intimée
n’avait pas réussi à démontrer que la requérante aurait violé son obligation
de fidélité au sens de l’art. 321a al. 3 et 4 CO, ou que son comportement pouvait être
qualifié de déloyal au sens de la LCD s’agissant du prétendu débauchage de
clients et d’employés. Il a en outre constaté que les conditions des art. 261 ss CPC
n’étaient pas réunies et qu’il n’était pas compétent
ratione
materiae
pour se déterminer sur certaines
des conclusions prises par l’intimée.
29.
Par requête du 21
mai 2021 déposée devant la Cour de céans, les requérants ont pris les conclusions
suivantes contre l'intimée :
«
A la forme,
1.
Déclarer recevable la présente action.
Au fond,
2.
Ordonner la mise en place d’un contrôle
spécial au sein de la société S.________.
3.
Désigner un contrôleur spécial
en charge d’élucider à toute le moins les faits suivants :
-
les raisons du licenciement de tous les employés
de la Société dans le courant du mois d’avril 2021 ;
-
la liste actuelle des clients de la Défenderesse ;
-
le transfert éventuel vers une société
tierce de la gestion des affaires des clients ayant cessé leur relation avec la Société
depuis le
1
er
janvier 2021 ;
-
la mise en circulation, formelle ou informelle,
d’une information auprès des clients de la société et selon laquelle ses activités
cesseraient prochainement et/ou seraient déplacées auprès d’autres sociétés
tierces ;
-
les budgets prévisionnels pour les exercices
2021, 2022 et 2023 et les mesures prises ou à prendre en vue de permettre d’assurer la gestion
des mandats confiés à la Société ;
-
les mesures prises en vue du développement
de la clientèle et des affaires confiées à la Société ;
-
l’état actuel des finances (bilan,
comptes pertes et profits et flux de trésoreries) de la Société ;
-
les prétendus problèmes de trésorerie
éprouvés par [...].
4.
Condamner S.________ à tous les frais et
dépens de la présente cause.
5.
Débouter S.________ ou tout opposant de toutes
autres conclusions. »
Par réponse du 13 août 2021, l'intimée a pris les conclusions suivantes :
«
A
LA FORME
1.
Déclarer recevable la présente réponse.
AU
FOND
Principalement
2.
Déclarer irrecevable la requête de M.
V.________ tendant à instaurer un contrôle spécial de la société S.________.
3.
Déclarer irrecevable la requête de Mme
L.________ tendant à instaurer un contrôle spécial de la société S.________.
Subsidiairement
4.
Rejeter la requête de M. V.________ tendant
à instaurer un contrôle spécial de la société S.________.
5.
Rejeter la requête de Mme L.________ tendant
à instaurer un contrôle spécial de la société S.________.
Très
subsidiairement
6.
Condamner M. V.________ à avancer le montant
de la provision nécessaire au contrôleur spécial et au paiement de son activité.
7.
Condamner Mme L.________ à avancer le montant
de la provision nécessaire au contrôleur spécial et au paiement de son activité.
8.
Etendre le champ du contrôle spécial
à la gestion de la Défenderesse au cours de l’année 2020, ainsi qu’aux raisons
du départ des clients et démissions des collaborateurs de la Défenderesse au cours de
l’exercice 2021.
En tout état
9.
Condamner M. V.________ à tous les frais
et dépens de l’instance dont ceux du contrôleur spécial, lesquels comprendront une
indemnité équitable valant participation aux frais d’avocat de S.________.
10.
Condamner Mme L.________ à tous les frais
et dépens de l’instance dont ceux du contrôleur spécial, lesquels comprendront une
indemnité équitable valant participation aux frais d’avocat de S.________.
11.
Rejeter toute autre ou contraire conclusion.
12.
Acheminer S.________ à prouver par toutes
voies de droit utiles les faits allégués dans la présente réponse. »
Les parties ont été entendues lors de l'audience du 23 août 2021.
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à
[...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 21 mai 2021
(art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO.
Dans le canton de Vaud,
l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle
spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête
du 21 mai 2021.
II.
L’intimée a
requis en plaidoirie, soit après la clôture de l’instruction, la suspension de la cause
jusqu’à droit connu sur la requête en inscription au registre des actionnaires déposée
le 21 mai 2021 par le requérant devant le Tribunal d’arrondissement de [...].
a)
En vertu de l’art. 126 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner la suspension de la procédure
si des motifs d'opportunité le commandent, notamment lorsque la décision dépend du sort
d'un autre procès. Cette suspension doit correspondre à un vrai besoin. Il peut s’agir
par exemple d’attendre la décision qui sera rendue dans un autre procès et qui peut avoir
une influence déterminante sur la procédure pendante (FF 2006 6841 spéc. p. 6916 ; Haldy
in
Bohnet
et alii
(éd.), CPC commenté, Bâle 2011, nn. 5 ss ad art. 126 CPC). Une partie de la
doctrine estime que, lorsqu'il s'agit d'attendre le résultat d'un autre procès, il suffit que
l'on puisse attendre de cette issue qu'elle facilite de façon significative la procédure à
suspendre, ce qui requiert une pesée des intérêts entre l’intérêt à
l’avancement du procès et celui à la simplification de celui-ci (Staehelin
in
Sutter-Somm
et alii
(éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3
e
éd.,
Bâle 2016, nn. 3 ss ad art. 126 CPC ; pour le tout cf. CACI, 6 février 2018/42).
Dans tous les cas, la suspension doit être compatible avec le principe constitutionnel de célérité
(cf. ATF 135 III 127 consid. 3.4, JdT 2011 II 402 ; Haldy, op. cit., n. 6 ad art. 126 CPC).
b)
En l’espèce, l’intimée a requis tardivement, après la clôture de l’instruction,
que la cause soit suspendue afin d’attendre la décision qui sera rendue dans le cadre de la
requête en inscription au registre des actionnaires déposée le
21
mai 2021 par le requérant.
Or, dans la mesure où
la requête en instauration d’un contrôle spécial a été déposée
tant par le requérant que par la requérante, seul l’un ou l’autre est titulaire
des actions concernées à l’exclusion d’une tierce personne, et l’issue de
la procédure en inscription au registre des actionnaires n’a aucune incidence sur l’existence
ou non des conditions à l’instauration d’un contrôle spécial.
Il n’y a donc pas
lieu de faire droit à cette requête en suspension de cause.
III.
L’intimée soutient
que le requérant n’a pas la qualité pour agir dès lors que les actions n’ont
pas été valablement transférées par la requérante, puisqu’elle n'avait
pas la maîtrise physique du certificat relatif aux actions litigieuses qui se trouvait dans un coffre
à [...]. S’agissant de la requérante, l’intimée considère qu’elle
n’a, elle, pas d’intérêt digne de protection à agir dans la présente
procédure du fait de ses agissements et du fait qu’elle était en charge de la gestion
de la société jusqu’à la fin de l’année 2020. L’intimée en
conclut que la requête est irrecevable quel qu’en soit le requérant.
a)
Selon l’art. 59 CPC, le tribunal n’entre
en matière que sur les demandes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action,
notamment s’agissant de l’intérêt à agir du demandeur ou du requérant
(al. 2 let. a). Il convient dès lors d'examiner cette question en premier lieu.
Le défaut de légitimation active ou passive est un moyen de fond qui doit être examiné
d’office par le juge à la lumière des règles de droit matériel et non des règles
de procédure. Il s’agit d’un conflit sur la titularité du droit. En principe, seule
est légitimée comme partie au procès celle qui est personnellement titulaire d’un
droit ou contre laquelle personnellement un droit est exercé. Le défaut de légitimation
active (ou passive) entraîne le rejet de l’action (TF 4A_79/2010 consid. 2.1 ; ATF 130
III 417 consid. 3.1, rés. in JdT 2004 I 268 ; ATF 128 III 50 consid. 2bb ; ATF 123 III
60 consid. 3a, rés. in JdT 1998 I 25).
Le juge doit vérifier d’office l’existence de la légitimation active et passive.
Toutefois, dans les procès soumis à la maxime des débats, il ne le fait qu’au regard
des faits allégués par les parties et prouvés, c’est-à-dire uniquement dans
le cadre que les parties ont assigné au procès (Hohl, Procédure civile, Tome I, n. 446
et les références citées).
b)
Les actions d’une société anonyme sont nominatives ou au porteur et peuvent être
émises sous forme de papiers-valeurs (art. 622 al. 1 CO), soit des titres auxquels les droits patrimoniaux
et sociaux de l’actionnaire sont incorporés d’une manière telle qu’il soit
impossible de les faire valoir ou de les transférer indépendamment du titre (art. 965 CO).
Pour transférer la propriété d’un papier-valeur ou le grever de quelque autre droit
réel, il faut dans tous les cas le transfert de possession du titre (art. 967 al. 1 CO). En revanche,
tant qu'elles ne sont pas émises, les actions – qu'elles soient nominatives ou au porteur,
sont transmises selon les principes de la cession de créances (Lombardini, Commentaire romand, n.
18 ad art. 622 CO).
Pour ce qui est de l'action nominative, si elle est incorporée dans un papier-valeur, son mode de
transfert dépend du type de papier-valeur, mais nécessite dans tous les cas la remise du titre
(Trigo Trindade,
Commentaire romand
,
nn. 18 et 20-21 ad art. 684 CO). La possession se transfère par la remise à l'acquéreur
de la chose même ou des moyens qui la font passer en sa puissance (art. 922 al. 1 CC). La possession
peut s'acquérir sans tradition, lorsqu'un tiers ou l'aliénateur lui-même demeure en possession
de la chose à un titre spécial (art. 924 al. 1 CC), à la condition toutefois que l'aliénateur
et l'acquéreur en soient convenus (ATF 112 II 444 consid. 4, JdT 1987 I 254).
L’existence, l’exercice et la cession des droits de sociétariats ne dépendent toutefois
pas de leur incorporation dans un papier-valeur (Baudenbacher, BSK OR II, nn. 2-3 ad art. 622 CO ;
Meier-Hayoz/Von der Crone, Wertpapierrecht, 3
e
éd., n. 1011) et, lorsque l’action nominative n'est pas incorporée dans un papier-valeur
(soit en présence de droits-valeur ou en l'absence de tout titre ou droit-valeur), son transfert
s’effectue selon les règles de la cession de créance des art. 164 ss CO (Du Pasquier/Wolf/Oertle,
BSK OR II, n. 5 ad art. 684 CO ; Vischer/Lieberherr, Due diligence bezüglich Eigentum an den
Aktien beim Aktienkauf, PJA 2016, pp. 293 ss). Il suppose donc un titre d'acquisition (p. ex. un contrat
de vente) et une déclaration de cession en la forme écrite conformément à l'art.
165 al. 1 CO (Trigo Trindade,
op
cit.,
n. 19 ad art. 684 CO).
En vertu de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier (le cédant) peut céder son droit à
un tiers (le cessionnaire) sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit
interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. Par "créance", il faut
entendre le droit subjectif du créancier à une prestation (positive ou négative) du débiteur.
Une fois la cession opérée, le cédant ne peut plus faire valoir sa créance, que ce
soit par voie judiciaire ou autrement, ni en disposer une seconde fois. La caractéristique de la
cession de créance est d’opérer un transfert des droits, de telle sorte que le cédant
n’en est plus titulaire et n’est plus habilité à les invoquer en justice (ATF 130
III 417 consid. 3.4 et les références citées, spéc. Probst, Commentaire romand, n.
1 ad art. 164 CO).
L’art. 164 al. 1 CO réserve notamment l’incessibilité conventionnelle d’une
créance. Celle-ci peut résulter d’une convention expresse ou tacite entre le créancier
et le débiteur (
pactum
de non cedendo
). Par un pacte, qui peut également
être conclu après la naissance de la créance, le créancier s’engage à
ne pas céder sa créance à un tiers ou à ne la céder qu’à des conditions
restrictives. En général, le débiteur n’entend pas avoir des rapports avec d’autres
sujets que le créancier envers lequel il s’est engagé. Une cession faite en violation
d’une telle exclusion est nulle, en principe même à l’égard d’un tiers
cessionnaire de bonne foi, sous réserve de l’art. 164 al. 2 CO (Probst, op. cit., n.
34 ad art. 164 CO).
c)
En l’espèce, le capital-actions de l’intimée est composé de
1'000
actions nominatives de 100 fr. chacune qui sont entièrement libérées. Dès le mois
de juin 2019, la requérante, qui était titulaire de 300 actions, en a détenu 400 pour
une valeur de 40'000 francs.
Il n’est pas établi que les actions soient émises sous forme de papiers-valeurs. Il apparaît
plutôt qu’il s’agit de certificats, conservés dans un coffre, qui ne sont pas soumis
à des restrictions de transmissibilité au sens des art. 685 ss CO. Ces actions sont donc cessibles
suivant les règles sur la cession de créance des art. 164 ss CO, notamment en respectant la
forme écrite du contrat de cession. En outre, selon les statuts de la société, l’inscription
d’un actionnaire au registre des actions et l’attestation signée par un membre du conseil
d’administration sur le certificat sont déclaratives. Cet élément ne constitue donc
qu’un élément de preuve mais non pas la condition constitutive d’un transfert de
titre.
Le 29 janvier 2021, la
requérante a signé un contrat de vente d’actions avec le requérant qui a repris
les 400 actions nominatives de la requérante. Il était prévu que les actions et tous les
droits associés étaient transférés à la signature du contrat. Les conditions
de la cession étaient réunies puisque la requérante avait le pouvoir de disposer de ces
actions qui étaient déterminées et cessibles, et puisque le contrat a été passé
en la forme écrite. Le transfert des actions au requérant a par ailleurs été signalé
à plusieurs reprises à l’intimée.
En l’occurrence,
la présente procédure a été ouverte par le requérant et par la requérante
« à titre subsidiaire ». Toutefois, au vu de ce qui précède, seul
le requérant, titulaire des actions concernées, est légitimé à agir dans le
cadre de la présente procédure en instauration d’un contrôle spécial.
IV.
Le requérant entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de connaître
les raisons du licenciement de tous les employés de la société au mois d’avril 2021,
d’obtenir la liste actuelle des clients de l’intimée, de savoir si la gestion des affaires
des clients ayant cessé leur relation avec l’intimée depuis le 1
er
janvier 2021 a été transférée vers une société tierce, de savoir si la
société a informé ses clients du fait que ses activités allaient cesser et/ou seraient
déplacées auprès de sociétés tierces, d'obtenir les budgets prévisionnels
pour les exercices 2021 à 2023, de connaître les mesures prises ou à prendre en vue de
permettre d’assurer la gestion des mandats confiés à l’intimée, ainsi que
les mesures prises en vue du développement de la clientèle et des affaires de la société,
et d’être informé de l’état actuel des finances de l'intimée ainsi que
de ses éventuels problèmes de trésorerie.
V.
a)
Aux
termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial
contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit
être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 30 avril 2021, le requérant
a demandé
qu'il
soit répondu aux questions que son conseil a adressées au conseil de l’intimée par
courrier du 22 avril 2021. Il s’agissait de questions relatives à la gestion actuelle de l’intimée,
au licenciement des employés au mois d’avril 2021, à la liste des clients de la société,
à la résiliation des mandats confiés et à leur transfert à des personnes ou
sociétés tierces, au recrutement du personnel en remplacement des employés licenciés,
et à l’état financier historique et prospectif de l’intimée pour les exercices
2021 à 2023. Il n’est pas établi que le conseil d’administration ait répondu
à ce courrier, ni que le requérant ait obtenu de réponses lors de l'assemblée générale
ordinaire du 30 avril 2021, dont il n’a par ailleurs pas obtenu le procès-verbal. Le requérant
a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial portant sur les questions de son
courriel du 22 avril 2021. Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.
c)
Le requérant détient plus de 10 % du capital-actions de l’intimée, peu importe qu’il
s’agisse précisément de 40% comme il l’allègue ou de 37% comme le soutient
l’intimée. Il a ouvert action avant l'échéance du délai de trois mois à
compter de l'issue de l'assemblée générale du 30 avril 2021. Les conditions de forme posées
par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.
VI.
a)
Le
droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit
à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication
spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être
renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander
l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information
de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure
concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux
autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal
de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément
l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant,
contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information
de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant
la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière
qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir
l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations
est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment
lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est
déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement
favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection
de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection
du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il
n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment
de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier,
Le droit aux renseignements de l’investisseur,
in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
b)
Tout comme la demande de renseignements et de consultation, le contrôle spécial est un moyen
offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin
de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid.
3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT
1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349
et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour
qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner,
sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial;
le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé
une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du
27
juillet 2010 consid. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554).
Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des
actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction
d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des
statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables
doivent être en relation avec les faits objet de la requête de contrôle spécial.
Une preuve stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples
affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage concret. En effet, il faut empêcher
les démarches abusives ou quérulantes, les prospections tous azimuts ou autres
fishing
expeditions
en quête d’éventuelles
irrégularités qui ne sont étayées par aucun indice (TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021
consid. 3.1.4). La motivation de la requête de contrôle spécial doit être dotée
de chances de succès raisonnables (
einigermassen
aussichtsreich
) ou apparaître
au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire. Une certaine probabilité suffit, même
s’il reste possible que les faits ne soient pas avérés. Le juge doit s’interroger
sur la plausibilité des soupçons émis en pondérant les intérêts en présence
(TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.4). La simple existence de relations de proximité entre
la société ou certains de ses actionnaires et un tiers avec lequel la société a conclu
divers contrats ne suffit par exemple pas à rendre vraisemblable l’existence d’un conflit
d’intérêts permettant d’admettre la demande de contrôle spécial en tant
qu’elle porte sur l’examen des conditions desdits contrats (Philippin, 1. Sociétés
commerciales (sauf responsabilité des organes),
in
Not@lex 2014, pp. 132 ss).
Le manque d’informations du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme
vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait
précisément pas. Cette vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure
de contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber,
Grundriss des Aktienrechts, 3
e
éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des exigences trop élevées à l’égard
de la plausibilité d’un préjudice, le but et la finalité du contrôle spécial
restent lettre morte ; si elles sont trop faibles, l’intention du législateur est contournée
(Von der Crone, Aktienrecht, 2014, § 8 n. 133).
Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits en connaissance de cause,
en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (art. 754 CO)
ou une action en restitution (art. 678 CO) (TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3 ; ATF 138
III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir
des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de
valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir
de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid.
3.1 et les références citées). L’expert indépendant ne saurait résoudre
des questions juridiques telles que l’illicéité d’un comportement, ni porter des
jugements de valeur sur la gestion ou d’autres décisions d’appréciation. Le contrôle
spécial ne doit pas revêtir la forme d’une enquête généralisée. Il
peut cependant porter sur des faits nombreux, pour autant que le type d’événements à
examiner soit clairement défini (par exemple, un certain type de transactions), tout comme la période
visée (TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.2 et les références citées). Le
contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet
des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi,
même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou
non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt
actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont
déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration.
On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné
une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant
doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport à l’exactitude ou l’exhaustivité
des informations fournies par le conseil d'administration, respectivement de la légitimité
du motif de refus opposé (TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3 ; TF 4A_215/2010 du
27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
Le droit au contrôle spécial est soumis à l’interdiction générale de l’abus
de droit (art. 2 al. 2 CC). Il ne doit pas être utilisé à des fins étrangères
à son essence, par exemple pour assouvir le besoin d’informations de la concurrence, exercer
un chantage ou nuire de toute autre façon à la société. L’abus de droit doit
être manifeste et il incombe à la société intimée de l’établir (TF
4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.5 et 5.2.4).
Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts
indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci
dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les fondateurs, les organes, les mandataires, les
travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial
sur les faits importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle
spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle de manière
détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et présente son rapport au juge.
Celui-ci transmet le rapport à la société qui, le cas échéant, lui indique les
passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts
sociaux dignes de protection; il décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits
à la consultation des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société
et aux requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des questions supplémentaires
(art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil d’administration soumet le rapport et les
prises de position à l’assemblée générale suivante. Tout actionnaire peut alors,
dans l’année qui suit l’assemblée générale, exiger de la société
un exemplaire du rapport et des prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle
spécial, si le juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial,
il met l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des
circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais à la charge
des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a consenti au contrôle
spécial, la société en supporte les frais (art. 697g CO).
En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial, le requérant doit
solliciter une information qui n’est pas contenue dans les rapports de gestion et/ou de révision,
respectivement rendre vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée
ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas couverte par le secret
d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec suffisamment de précision pour exclure
une action exploratoire. Enfin, il doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection
à l’obtention de l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait
que l’information se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits
d’actionnaire et d’autre part par l’exclusion d’une éventuelle volonté
de nuire à la société.
c)
En l'espèce, les questions posées dans le cadre de la requête du
21
mai 2021 correspondent aux questions adressées par écrit le 22 avril 2021 par le conseil du
requérant, questions auxquelles le requérant s’est référé lors de l’assemblée
générale du 30 avril 2021 et au sujet desquelles le contrôle spécial a alors été
refusé. Le requérant n’est pas et n’a pas été membre du conseil d’administration
de l’intimée. Il est donc habilité à se renseigner sur des éléments de
fait auxquels il n’a pas accès en sa simple qualité d’actionnaire.
d)
Il ressort de l’état de fait que l’intimée, qui n’a pas d’organe de
révision et dont les comptes ne sont dès lors pas révisés, a licencié le 15
avril 2021 plusieurs de ses employés en expliquant que la société était désormais
« sans moyens financiers ». Elle a également allégué à plusieurs
reprises dans les diverses procédures à laquelle elle est partie qu’elle n’a plus
d’activité ni de clients, et qu’elle est au bord de la faillite. Toutefois, alors que
la situation financière de l’intimée, telle qu’elle l’allègue elle-même,
laisse supposer qu’elle remplit les conditions décrites à l’art. 725 CO, il apparaît
que le conseil d’administration n’a pris aucune des mesures y afférentes.
En outre, il n’est pas établi que le rapport de gestion ait été mis à la disposition
des actionnaires avant l’assemblée générale du 30 avril 2021 (art. 696 al. 1 CO),
assemblée pour laquelle le requérant n’a pas été convoqué dans les formes
prévues par l’art. 696 al. 2 CO et dont les décisions n’ont pas été communiquées
aux actionnaires conformément à l’art. 656d al. 2 CO, aucun procès-verbal ne leur
ayant par ailleurs été remis. Il ne fait au surplus aucun doute qu’aucune information
n’a été donnée au requérant s’agissant de la marche des affaires de l’intimée
(art. 697 CO).
Au vu de ce qui précède, le requérant a suffisamment démontré que le manque
d’informations relatives aux sujets concernés par les questions litigieuses empêche les
actionnaires de voter en toute connaissance de cause et que le comportement des organes de l’intimée
s’inscrit vraisemblablement dans la violation de nombreuses dispositions légales. En outre,
il convient de relever que le bilan de l’intimée au 31 décembre 2020, produit en pièce
18 de son bordereau, fait apparaître un chiffre d’affaires de plus d’un million de francs
et des fonds propres à hauteur de plus de 200'000 fr., alors qu’elle soutient qu’elle
se trouve désormais dans une situation d’insolvabilité. Les nombreuses déclarations
alarmantes quant à la situation financière de la société, couplées au non-respect
des prescriptions citées plus haut, dans un contexte susceptible de remplir les conditions de l’art.
725 CO, renforcent dès lors d’autant plus la légitimité des demandes de renseignements,
dans des circonstances qui font craindre un dommage évident pour les propriétaires de la société,
soit pour les actionnaires.
e)
L’intimée invoque l’abus de droit. Il s’agit du seul argument qu’elle soulève
pour fonder le rejet de la requête en instauration d’un contrôle spécial. Selon
elle, L.________ aurait en effet vidé la société de sa substance, notamment en débauchant
les clients et les employés de cette dernière, et aurait tenté de transmettre sa qualité
d’actionnaire à son fils, le requérant, afin d’éluder ses responsabilités
d’ancien membre du conseil d’administration de l’intimée. Cela justifierait le
rejet de la requête.
Alors que l’abus de droit doit être manifeste et qu’il appartenait à l’intimée
de l’établir, celle-ci a simplement repris les reproches de débauchage qu’elle
a formulés à l’encontre de L.________ dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles,
sans développer plus avant l’existence d’un abus de droit. Or, les éléments
relatifs à un prétendu débauchage de clients et d’employés n’a pas été
rendu vraisemblable en l’espèce, comme cela a été développé dans l’ordonnance
de mesures provisionnelles rendue le 13 juillet 2021 et produite au dossier. Au surplus, on relève
que l’argument soulevé par l’intimée ne concerne que L.________, à l’exclusion
du requérant, et qu’elle ne s’est en revanche pas déterminée sur une seule
des questions soulevées par le requérant qui font l’objet de la présente procédure.
f)
L’intimée, dans sa réponse du 13 août 2021, requiert que, dans l’hypothèse
où un contrôle spécial était ordonné, il soit étendu à l’exercice
2020 de la société, en se focalisant en particulier sur le second semestre de l’année
et sur les événements survenus au début de l’année 2021.
Or, il apparaît contradictoire de la part de l’intimée de refuser de donner au requérant
les informations qu’il demandait notamment par courrier du 22 avril 2021, puis de refuser sa demande
de contrôle spécial lors de l’assemblée générale du 30 avril 2021, mais
de requérir dans le cadre de la procédure d’instauration d’un contrôle spécial
que celui-ci couvre justement la période concernée par dite procédure et qu’elle
requiert elle-même qu’il soit étendu à une période antérieure.
La requête de l’intimée doit donc être écartée.
g)
Au vu de ce qui précède, les conditions relatives à l’instauration d’un contrôle
spécial au sens des art. 697a ss CO sont donc remplies. La requête du
21
mai 2021 doit par conséquent être admise et il convient de désigner un contrôleur
spécial afin qu’il élucide les faits soulevés par les questions du requérant,
qui sont nécessaires à l’exercice des droits des actionnaires.
Les questions soumises au contrôleur spécial sont donc les suivantes :
1)
Quelles sont les raisons du licenciement
des employés [...], [...] et [...] dans le courant du mois d’avril 2021 ?
2)
Est-ce que la gestion des affaires
des clients ayant cessé leur relation avec la société S.________ depuis le 1
er
janvier 2021 a été transférée vers une société tierce ?
3)
Est-ce que la société
S.________ a mis en circulation, de manière formelle ou informelle, auprès de ses clients,
l’information selon laquelle ses activités cesseraient prochainement et/ou seraient déplacées
auprès de sociétés tierces ?
4)
Quels sont les budgets prévisionnels
pour les exercices 2021, 2022 et 2023, ainsi que les mesures prises en vue de permettre d’assurer
la gestion des mandats confiés à la société S.________ ?
5)
Quelles sont les mesures prises
en vue du développement de la clientèle et des affaires confiées à la société
S.________ ?
6)
Quel est l’état actuel
des finances (bilan, comptes pertes et profits, et flux de trésoreries) de la société
S.________ ?
Il n’est en revanche pas fait suite à la question du requérant relative à la liste
actuelle des clients de l’intimée qui relève du secret d’affaires de celle-ci,
ni à la question relative aux mesures « à prendre » en vue de permettre
d’assurer la gestion des mandats confiés à l’intimée, puisque le contrôleur
spécial a pour mission de constater des faits et non pas de donner des conseils de gestion. Quant
à la question relative aux prétendus problèmes de trésorerie éprouvés par
l’intimée, elle fait déjà partie de la question concernant l’état actuel
de ses finances et n’est donc pas reprise séparément.
h)
S’agissant des frais relatifs au contrôle spécial, si le juge agrée la requête
tendant à désigner un contrôleur spécial, il met l’avance et les frais à
la charge de la société ; toutefois, si des circonstances particulières le justifient,
il peut mettre tout ou partie des frais à la charge des requérants. Dans le cas où l’assemblée
générale a consenti au contrôle spécial, la société en supporte les frais
(art. 697g CO).
L’intimée conclut à ce que l’avance et les frais relatifs au contrôle spécial
soient mis à la charge du requérant, en arguant du fait qu’elle n’a aucun moyen
financier lui permettant de les assumer, notamment à cause du comportement de L.________ et du requérant
qui sont, selon elle, de mauvaise foi puisqu’ils n’agissent que dans l’intention de
nuire à la société.
Or, comme vu ci-dessus, l’intimée n’a pas démontré que le comportement du
requérant était constitutif d’un abus de droit. En outre, il apparaît qu’elle
a les ressources financières suffisantes pour financer de nombreux procès qui l’opposent
notamment au requérant. On ne voit donc pas qu’elle n’aurait pas les moyens de financer
les frais d’un contrôle spécial. L’avance et les frais relatifs au contrôle
spécial seront donc mis à la charge de l’intimée.
VII.
a)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent
les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
b)
En l’espèce, les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. (art. 28 TFJC –
tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5), doivent être
mis à la charge de l’intimée qui succombe. Dans la mesure où le requérant a
versé en mains du tribunal l’avance de frais à hauteur de ce montant le
4
juin 2021, l’intimée lui remboursera cette somme.
En
outre, elle lui versera des dépens qu'il convient d'arrêter à
4'000
fr., débours en sus par 200 fr. (art. 3, 6 et 19 TDC).
*
* * * *
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos
:
I.
Ordonne le contrôle spécial de l’intimée
S.________.
II.
Désigne Phonesanook Phengrasamy, Expert Réviseur
agréé, Intermandat SA, av. de Montchoisi 15, 1006 Lausanne, en qualité de contrôleur
spécial.
III.
Dit que la mission du contrôleur spécial
est de répondre aux questions suivantes :
1)
Quelles sont les raisons du licenciement des employés
[...], [...] et [...] dans le courant du mois d’avril 2021 ?
2)
Est-ce que la gestion des affaires des clients
ayant cessé leur relation avec la société S.________ depuis le 1
er
janvier 2021 a été transférée vers une société tierce ?
3)
Est-ce que la société S.________ a mis
en circulation, de manière formelle ou informelle, auprès de ses clients, l’information
selon laquelle ses activités cesseraient prochainement et/ou seraient déplacées auprès
de sociétés tierces ?
4)
Quels sont les budgets prévisionnels pour
les exercices 2021, 2022 et 2023, ainsi que les mesures prises en vue de permettre d’assurer la
gestion des mandats confiés à la société S.________  ?
5)
Quelles sont les mesures prises en vue du développement
de la clientèle et des affaires confiées à la société S.________  ?
6)
Quel est l’état actuel des finances
(bilan, comptes pertes et profits, et flux de trésoreries) de la société S.________ ?
IV.
Dit que l’avance de frais demandée
par le contrôleur spécial sera supportée par l’intimée.
V.
Dit que les frais de la présente procédure
sont arrêtés à
3’000
fr. (trois mille francs) pour l’intimée.
VI.
Dit que l’intimée versera au requérant
V.________ le montant de 7'200 fr. (sept mille deux cents francs) à titre de remboursement de l’avance
de frais et de pleins dépens.
Le
juge délégué :
La greffière :
J.-F.
Meylan              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties, ainsi qu’au contrôleur spécial désigné.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron