vd_findinfo · HC / 2015 / 690 · 2015-07-31 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 176 CC, 179 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 31.07.2015 HC / 2015 / 690

TRIBUNAL
CANTONAL
TD15.010902-151111
387
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
31 juillet 2015
__________________
Composition
:               Mme
COURBAT
,
juge déléguée
Greffière
:              Mme
Huser
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et 179 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
P.________
,
à Lausanne, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 23 juin
2015 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant
l’appelant d’avec
T.________
,
également à Lausanne, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 23 juin 2015, adressée pour notification aux parties
le même jour et reçue par le conseil du requérant le 24 juin 2015, la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : la Présidente) a rejeté
les requêtes déposées les 26 novembre 2014 et 15 mai 2015 par P.________ (I), dit
que les frais et dépens suivront le sort de la cause au fond (II) et dit que la présente ordonnance
est immédiatement exécutoire nonobstant appel (III).
En droit, le premier juge a en substance considéré qu’il y avait lieu de retenir un revenu
hypothétique à hauteur de 7'064 fr. 15 par mois et des charges de 2'813 fr. pour le requérant,
comprenant un montant de 1'200 fr. à titre de montant de base, un montant de 150 fr. pour les frais
liés au droit de visite, un loyer de 1'100 fr., charges comprises, ainsi qu’une prime d’assurance
maladie de 363 fr. par mois. Il a ainsi retenu que le requérant avait un solde disponible de 4'251
francs. Le premier juge a également retenu que l’intimée réalisait un revenu mensuel
net de 3'880 fr. auquel s’ajoutait un montant de 460 fr. à titre d’allocations familiales
et que ses charges s’élevaient à 4'965 fr. 40, correspondant à un montant de 1'350
fr. à titre de montant de base pour l’intimée, 1'000 fr. de montant de base pour les
deux enfants, un loyer de 1'550 fr., charges comprises, une prime d’assurance maladie de 641 fr.
90 pour elle-même et ses enfants, des frais de transport de 35 fr. par mois, ainsi que des frais
de garde à hauteur de 388 fr. 50 par mois. Ainsi, après couverture du manco de 625 fr. 40 de
l’intimée, il restait un disponible de 3'625 fr. 60 à répartir à raison d’un
tiers pour le requérant et de deux tiers pour l’intimée et les deux enfants, de sorte
que le premier juge a considéré que le requérant était en mesure de contribuer à
l’entretien des siens par le versement d’une pensions mensuelle de 2'700 francs.
B.
Par acte du 6 juillet 2015, accompagné d’un
bordereau de six pièces, P.________ a formé appel contre l’ordonnance précitée,
en concluant, avec suite de frais et dépens, sur le fond, principalement à sa réforme
en ce sens que dès le 26 novembre 2014, la contribution d’entretien au paiement de laquelle
il est astreint en faveur de son épouse et de ses enfants est supprimée, subsidiairement à
sa réforme en ce sens que dès le 26 novembre 2014, P.________ est condamné à contribuer
à l’entretien de son épouse et de ses enfants par le biais d’une pension réduite
à 150 fr. par mois, allocations familiales non comprises, très subsiairement, à l’annulation
de la décision entreprise, le dossier étant renvoyé à l’autorité de première
instance pour nouvelle instruction et nouveau prononcé, et à titre de mesures superprovisionnnelles,
principalement à ce que la contribution d’entretien au paiement de laquelle P.________ est
astreint en faveur de son épouse et de ses enfants soit immédiatement supprimée et ceci
jusqu’à droit connu sur l’appel, et subsidiairement à ce que la contribution d’entretien
au paiement de laquelle P.________ est astreint en faveur de son épouse et de ses enfants soit immédiatement
réduite à 150 fr. par mois, allocations familiales non comprises, et ceci jusqu’à
droit connu sur l’appel.
L’appelant a requis, à titre de mesure d’instruction, l’audition d’un témoin,
ainsi que d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par avis du 7 juillet 2015, la Juge déléguée a rejeté la requête d’effet
suspensif, correspondant aux conclusions prises par l’appelant à titre de mesures superprovisionnelles,
en raison de l’absence de préjudice difficilement réparable.
Invitée à se déterminer sur l’appel, l’intimée a déposé une
réponse le 27 juillet 2015, par laquelle elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à
son rejet, et a requis, à titre de mesures d’instruction, la production en mains de l’appelant,
de diverses pièces relatives à la situation financière de celui-ci. L’intimée
a également requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.
Elle a en outre produit un bordereau de sept pièces à l’appui de sa réponse.
Les conseils des parties ont produit leurs listes d’opérations respectives les 29 et 30 juillet
2015.
C.
La Juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
P.________, né le [...] 1977, de nationalité suisse, et T.________, née [...] le [...]
1980, ressortissante de Bosnie-Herzégovine, se sont mariés le [...] 1999 devant l’officier
d’état civil de [...].
Deux enfants sont issus de cette union : [...], né le [...] 2002, et [...], née le [...]
2008.
2.
Les époux se sont séparés en février 2012. Dans le cadre de la procédure de
mesures protectrices de l’union conjugale, les parties ont convenu notamment que la garde sur les
enfants serait attribuée à leur mère, le père bénéficiant d’un libre
droit de visite, et que celui-ci contribuerait à l’entretien de sa famille par le versement
d’un montant mensuel de 4'750 fr., allocations familiales comprises.
En date du 27 mars 2013, les parties ont signé
une convention, ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale,
prévoyant une réduction du montant de la contribution d’entretien à 2'700 fr. par
mois, allocations familiales comprises. Il y était précisé que le montant de cette contribution
avait été fixé en se fondant sur le rapport des comptes de l’exercice 2012 de l’entreprise
individuelle de P.________, et qu’il était tenu compte du fait que P.________ s’était
vu allouer un montant d’environ 6'000 fr. d’une assurance perte de gain au cours du
dernier trimestre 2012 et que T.________ avait été engagée par Galland et Cie SA à
partir du 2 avril 2013, à un taux d’activité de 55%, moyennant un salaire mensuel brut
de 2'600 francs.
3.
A la suite de cet accord, les parties ont, semble-t-il, repris la vie commune en 2014 avant de se séparer
une nouvelle fois à partir du mois de janvier 2015.
4.
Par courrier du 26 novembre 2014, P.________ a informé la présidente du tribunal civil d’arrondissement
de Lausanne du fait que sa situation s’était modifiée, puisqu’il avait perdu son
emploi, de sorte que la pension dont il était le débiteur devait être réduite, n’étant
plus en mesure de verser chaque mois un montant de 2'700 francs.
Une audience a eu lieu le 22 janvier 2015 devant
la présidente, en présence des parties, non assistées.
La conciliation a abouti s’agissant des
mesures superprovisionnelles en ce sens qu’à partir du 1
er
février 2015, P.________ contribuerait à l’entretien des siens par le régulier versement
d’une pension mensuelle de 2'000 fr., allocations familiales payables en sus. Cet accord a été
ratifié sur le siège par la présidente du tribunal pour valoir ordonnance de mesures superprovisionnelles.
Les parties ont par ailleurs convenu que P.________ produirait, dans les meilleurs délais, son bilan
et son compte de pertes et profits pour l’année 2014, à réception desquels une décision
de mesures provisionnelles serait rendue sans reprise d’audience.
5.
Par demande unilatérale déposée le 17 mars 2015, T.________ a ouvert action en divorce
contre son époux.
6.
Dans un courrier adressé le 15 mai 2015 à la Présidente, P.________ a expliqué qu’à
la suite de l’interruption de son activité professionnelle de parqueteur indépendant,
il n’était plus en mesure d’assumer le versement de la contribution d’entretien
mensuelle due à sa famille à hauteur de 2'000 fr. et il en demandait la suppression.
7.
Le 28 mai 2015, une audience de conciliation et de mesures provisionnelles s’est tenue devant la
présidente, en présence des parties et du conseil de l’intimée. La conciliation
a échoué sur le fond. D’entente entre parties, il a été convenu que l’ordonnance
de mesures provisionnelles à intervenir comprendrait la période relative aux mesures protectrices
de l’union conjugale. T.________ a conclu au rejet des deux requêtes déposées par
son époux les 26 novembre 2014 et 15 mai 2015. Lors de cette audience, P.________ a déclaré
qu’il avait cessé son activité de parqueteur indépendant le 20 avril 2015. Il a
produit copie de la confirmation de son inscription, datée du 20 avril 2015 également, à
l’Office régional de placement et a en particulier expliqué qu’il avait cessé
d’exploiter son entreprise afin d’être moins stressé et pour être en mesure
de s’occuper davantage de sa famille, précisant qu’il était à la recherche
d’un emploi de parqueteur salarié. Il a ainsi soutenu ne plus avoir aucun revenu et ne pas
être en mesure de contribuer à l’entretien de son épouse et de ses enfants.
8.
La situation financière des parties est la suivante :
a)
Le
requérant a exercé la profession de parqueteur indépendant jusqu’au 20 avril 2015.
Il ressort du bilan de clôture au 31 décembre 2014 établi par la fiduciaire du requérant
que le bénéfice annuel brut s’est élevé à 187'843 fr. 10, le bénéfice
annuel net étant de 46'100 fr. 86. Les prélèvements privés effectués par le
requérant tout au long de l’année 2014 se sont montés à 38'668 fr. 96.
Ses charges mensuelles incompressibles, telles que retenues par le premier juge, sont les suivantes :
- minimum vital :
fr. 1'200.00
- supplément droit de visite :
fr.
150.00
- loyer, c.c. :
fr. 1'100.00
- assurance maladie
:
fr.
363.00
total :
fr. 2'813.00
b)
L’intimée travaille en qualité de réceptionniste auprès de la régie immobilière
[...]. Elle réalise un salaire mensuel net de 2'937 fr. 15, versé treize fois l’an, soit
un salaire mensualisé de 3'181 fr. 90, treizième salaire compris. A cela s’ajoutent les
revenus que l’intimée perçoit de la charge de conciergerie qu’elle occupe dans
l’immeuble où elle vit et qui s’élèvent à 700 fr.  environ par mois.
Ses revenus mensuels nets ascendent ainsi à 3'880 fr. au total, montant auquel s’ajoutent
des allocations familiales pour les deux enfants à hauteur de 460 francs.
Les charges mensuelles courantes de l’intimée, telles que retenues par le premier juge, sont
les suivantes :
- minimum vital intimée :
fr. 1'350.00
- minimum vital enfants :
fr. 1'000.00
- loyer, c.c. :              fr.
1'550.00
- ass. maladie intimée et enfants :
fr.    641.90
- frais de transport :
fr.      35.00
- frais de garde
:
fr.   388.50
total :
fr. 4'965.40
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles, au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant
l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures
provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271
CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce,
formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant
sur une cause dont la valeur litigieuse, calculée selon l’art. 92 al. 2 CPC , est supérieure
à 10'000 fr., le présent appel est recevable.
Un membre de la Cour d’appel
civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RS 173.01]).
2.
2.1
L'appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy,
ibid. p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si
la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2).
2.2
En application de l'art.
317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions cumulatives
sont réalisées: ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise (let. b). S'agissant de cette deuxième condition, il incombe
au plaideur de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin, CPC commenté,
2011, n. 7 ad art. 317).
Les conditions restrictives
posées par l’art. 317 al. 1 CPC pour l’introduction de faits ou de moyens de preuve
nouveaux s’appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution
plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d’office,
par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le
juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et
références citées). Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer strictement
l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même
concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 c. 3.2.2 ; TF 5A_445/2014
du 28 août 2014 c. 2.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 c. 4.2 ; TF 5A_342/2013 du
27 septembre 2013 c. 4.1.2). Pour les
pseudo
nova
, il appartient au plaideur qui entend les
invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de diligence
requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles
le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance (TF 5A_266/2015 du 24
juin 2015 c. 3.2.2 et les réf. citées).
Selon la jurisprudence,
la maxime inquisitoire impose l’obligation au juge, et non aux parties, d’énoncer et
d’établir les faits déterminants (ATF 128 III 411). Celui-ci n’est pas lié
par les faits allégués et les offres de preuve et peut donc tenir compte de faits non allégués
(ATF 107 II 233). La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de collaborer et il leur
incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles
(ATF 130 III 102, c. 2.2 ; Haldy, CPC Commenté, n. 7 ad art. 55 CPC). La maxime inquisitoire
étant un principe relatif à l'établissement des faits (ATF 137 III 617 c. 5.2), et non
une garantie de nature formelle, la partie n'a pas de droit inconditionnel à ce que la juridiction
d'appel administre les preuves que le premier juge n'a pas ordonnées; par contre, elle peut reprocher
à celui-ci de n'avoir pas instruit l'affaire conformément à cette maxime, grief qui ressortit
à la violation du droit (art. 310 let. a CPC; TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.1; TF 5A_651/2011
du 26 avril 2012 c. 4.3.2 in fine).
En l’espèce, dès lors que le litige porte sur la contribution d’entretien due à
l’épouse et deux enfants mineurs, il est régi par la maxime inquisitoire illimitée
de l’art. 292 CPC (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., n. 2414 p. 438).
L’appelant a produit un bordereau de six pièces à l’appui de son appel. Outre les
pièces de forme (pièces 1, 2 et 3), il a produit deux certificats médicaux : l’un
(pièce 4) établi le 1
er
juillet 2015 et l’autre (pièce 5) daté du 1
er
juin 2015, attestant tous deux d’une incapacité de travail à compter du 29 mai 2015 pour
une durée indéterminée. L’appelant a également produit une attestation (pièce
6) délivrée le 30 juin 2015 par sa fiduciaire précisant que son revenu total correspondait
au montant figurant dans le compte de pertes et profits sous rubrique « bénéfice
net » et qu’il était erroné d’additionner les prélèvements
privés au bénéfice net pour déterminer son revenu. Les pièces 4 et 5 sont irrecevables
dès lors qu’elles auraient pu être produites en première instance. L’appelant
n’a d’ailleurs pas invoqué, et
a
fortiori
pas démontré, que les conditions
de l’art. 317 CPC seraient réalisées. Quant à la pièce 6, elle est recevable
et il en sera tenu compte dans la mesure de son utilité.
L’intimée a, quant à elle, produit un bordereau de sept pièces à l’appui
de sa réponse. Outre deux pièces de forme (pièces A et 51), elle a produit une copie de
divers tickets de paiement (pièce 52) du 13 novembre 2010 faisant état de sommes entre 20'000
et 50'000 fr. provenant du Bar à café [...], un plan de situation de ce bar (pièce 53),
une copie du relevé de compte privé de l’appelant pour l’année 2011 (pièce
54), une copie du compte de l’entreprise de l’appelant pour l’année 2011 (pièce
55), ainsi qu’une copie des bilans et compte de pertes et profits établis par la société
[...] Sàrl entre 2008 et 2010 (pièce 56). Dès lors que toutes ces pièces auraient
pu être produites en première instance, elles sont irrecevables. L’intimée n’a
en outre pas invoqué, et
a
fortiori
pas démontré, que les conditions
de l’art. 317 CPC seraient réalisées.
2.3
L'instance d'appel peut administrer les preuves
(art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve
ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder
à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits
nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC).
En l'occurrence, procédant
à une appréciation anticipée des preuves, la Juge de céans a considéré
que les réquisitions de l'appelant visant à auditionner un témoin, d’une part, et
les requisitions de l’intimée, tendant à la production, par l’appelant, de différentes
pièces, d’autre part, n'étaient pas de nature à apporter des éléments
essentiels pour le jugement de la présente cause, qui plus est au stade des mesures provisionnelles.
Ces réquisitions
sont donc rejetées.
3.
Dès lors que l’appelant invoque un
changement dans sa situation financière qui justifierait une suppression, voire une réduction
importante, de la contribution d’entretien qu’il verse en faveur de l’intimée
et de ses deux enfants, il y a lieu d’examiner tout d’abord si les conditions de l’art.
179 CC sont réalisées.
3.1
Une
fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure
en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions
de l’art. 179 CC, applicable directement pour les premières et par renvoi de l’art.
276 al. 1 CPC pour les secondes. Aux termes de l’art. 179 al. 1 CC, le juge ordonne les modifications
commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont
déterminées n’existent plus. Cette disposition s’applique également à
la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées
auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 c. 3.1 ; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c. 3.2.2,
publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis
leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et
durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire
est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue,
si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée
se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus.
Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires
s’est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à
statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 c. 2 ; TF 5A_720/2011
du 8 mars 2012 c. 4.1.2 et réf. ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 c.3.2 et réf.).
En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une
mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement
des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre
2009 c. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012
du 15 août 2012 c. 5 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 c. 4.1 et réf. ; sur
le tout : TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 c. 2.1 et TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 c. 3.1).
Il appartient à celui qui demande la modification d’apporter la preuve de l’importance
et du caractère durable des faits, notamment des revenus, qui auraient changé de manière
essentielle et durable; si le juge s’est fondé sur des circonstances de fait erronées,
la modification ne peut pas résulter d’une simple reconsidération des circonstances de
l’espèce, mais il faut une erreur qualifiée ou manifeste du juge (TF 5A_423/2009 du 23
octobre 2009).
Une modification d’une
décision judiciaire portant sur des mesures protectrices de l’union conjugale est exclue lorsqu’une
situation de fait a été causée de la propre initiative d’une partie, d’une
manière contraire au droit ou abusive (De Luze/Page/Stoudmann, op. cit., n. 1.1 ad art. 179 CC,
p. 293 et les réf. citées).
Le moment déterminant
pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de
la demande de modification des mesures protectrices. C’est donc à ce moment-là qu’il
y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (De Luze/Page/Stoudmann,
Code annoté du droit de la famille, Lausanne 2013, n. 1.9 ad art. 179 CC, p. 295 et les réf.
citées).
3.2
En
l’espèce, l’appelant soutient avoir invoqué en première instance qu’il
avait été contraint de mettre un terme à l’exploitation de son activité indépendante
en raison du stress lié à celle-ci et que cet élément justifierait une suppression,
voire une importante réduction, de la contribution d’entretien mise à sa charge en faveur
des siens. Il se fonde à cet égard sur le certificat médical établi le 1
er
juillet 2015 produit en appel. Force est cependant de constater que l’appelant a expliqué,
lors de l’audience de mesures provisionnelles du 28 mai 2015, qu’il avait cessé son
activité de parqueteur indépendant, afin d’être moins stressé et pour être
en mesure de s’occuper davantage de sa famille. Il n’a, à aucun moment, évoqué
des problèmes de santé et n’a du reste produit aucun certificat médical à cet
égard en première instance. Par ailleurs, comme l’a relevé le premier juge, les
allégations de l’appelant apparaissent pour le moins contradictoires dès lors qu’il
prétendait déjà avoir perdu son emploi dans sa requête du 16 novembre 2014, alors
qu’il a déclaré, à l’audience du 28 mai 2015, avoir cessé son activité
au 20 avril 2015. Quant au certificat médical sur lequel se fonde l’appelant, on ne saurait
en tenir compte, dans la mesure où sa production est tardive. Du reste, même si ce document
était recevable, le raisonnement ne serait guère différent, dès lors que l’appelant
évoque ses problèmes de santé pour la première fois en appel et que l’on ignore,
à ce stade, si ces problèmes ne sont que passagers ou s’ils vont perdurer.
Cela étant, on rappellera
que le moment déterminant pour apprécier si les circonstances ont changé est la date du
dépôt de la requête en modification. En l’occurrence, la première requête
date du 26 novembre 2014. A cette époque, l’appelant exerçait encore son activité
indépendante et sa situation était donc identique à celle qui était la sienne lors
de la signature de la convention en mars 2013. La deuxième requête a été déposée
le 15 mai 2015. Or il ressort des faits que l’appelant a cessé son activité indépendante
le 20 avril 2015, soit moins d’un mois avant le dépôt de la requête. On ne saurait
dès lors retenir qu’il existait à ce moment-là un changement durable dans sa situation.
En l’état, il y a lieu de considérer
que l’incapacité de travail est passagère et que la capacité de gain de l’appelant
reste entière. Les conditions de l’art. 179 CC ne sont donc pas réalisées en l’espèce.
Au demeurant, le seul fait que l’appelant ait unilatéralement et volontairement décidé
de mettre un terme à une activité indépendante qui fonctionnait bien avant même d’avoir
retrouvé un nouvel emploi, alors qu’il doit assumer l’entretien de deux enfants mineurs,
suffit, au regard de la jurisprudence, pour retenir que les conditions de l’art. 179 CC ne sont
pas remplies.
Partant, le grief de l’appelant doit être rejeté.
4.
Dans la mesure où le premier juge est parvenu au résultat que les conditions de l’art. 179
CC n’étaient pas réalisées – ce qui ne ressort d’ailleurs pas clairement
du jugement entrepris mais qui semble être la solution retenue par ce magistrat dès lors qu’il
a maintenu la pension qui avait été fixée par prononcé du 27 mars 2012 –,
il aurait dû rejeter les requêtes des 26 novembre 2014 et 15 mai 2015, sans procéder
à un nouvel examen de la situation financière de l’appelant et, partant, de la question
du revenu hypothétique. En l’occurrence, c’est la solution que retient l’autorité
de céans.
Cela étant, s’il s’avérait que les problèmes de santé de l’appelant
devaient perdurer, il conviendrait de revoir la situation et d’examiner à nouveau si les conditions
de l’art. 179 CC sont réalisées. Si tel devait être le cas, il n’est
pas exclu que l’appelant puisse se voir imputer un revenu hypothétique, lequel devrait, comme
il le soutient à juste titre, se fonder uniquement sur les bénéfices nets réalisés,
sans tenir compte des prélèvements privés, pour autant que la comptabilité produite
soit probante. A cet égard, la jurisprudence admet que ce n'est que lorsque les allégations
sur le montant des revenus ne sont pas vraisemblables et que les pièces produites ne sont pas convaincantes
– comme par ex. lorsque les comptes de résultat manquent –, qu'il convient de se fonder
sur le niveau de vie des époux durant la vie commune, les prélèvements privés constituant
alors un indice permettant de déterminer ce train de vie (TF 5A_384/2014 du 15 décembre
2014 c. 2.1; TF 5A_ 396/2013 du 26 février 2014 c. 3.2.2). Ainsi, la détermination du
revenu d'un indépendant peut en conséquence se faire en référence soit au bénéfice
net, soit aux prélèvements privés, ces deux critères étant toutefois exclusifs
l'un de l'autre: l'on ne peut ainsi conclure que le revenu d'un indépendant est constitué de
son bénéfice net, additionné à ses prélèvements privés (TF 5A_544/2014
du 17 septembre 2014 c. 4.1; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 c.3.2.3; TF 5A_259/2012 du 14 novembre
2012 c. 4.3, SJ 2013 I 451).
Partant, le grief de l’appelant relatif au calcul erroné du revenu hypothétique est fondé
mais ne rentre en l’occurrence pas en considération ici, dès lors que les conditions
de l’art. 179 CC ne sont pas remplies.
5.
De même, le grief de l’appelant selon lequel le premier juge aurait dû tenir compte de
frais d’acquisition du revenu, tels que les frais de repas, les frais de transport et les frais
liés aux recherches d’emploi, n’a pas à être examiné.
Quoi qu’il en soit,
l’appelant n’a pas démontré l’existence de ces frais, de sorte que le grief
devrait de toute manière être rejeté.
6.
Au vu de ce qui précède, l’appel
doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée.
Les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 3 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) et mis à la charge de l’appelant
qui succombe (art. 106 al. 1 TFJC), sont laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al.
1 let. b CPC).
Les requêtes d’assistance
judiciaire formées par chacune des parties sont admises, les conditions fixées par l’art.
117 CPC étant remplies.
Le bénéfice
de l’assistance judiciaire sera octroyé à P.________ dans la mesure d’une exonération
des frais judiciaires et de la désignation d’un défenseur d’office en la personne
de Me Valérie Elsner, avocate à Lausanne.
P.________
sera astreint à verser une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
octobre 2015 en mains du Service juridique et législatif du canton de Vaud en application de l’art.
123 CPC (art. 5 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du
7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]).
Le bénéfice
de l’assistance judiciaire sera également octroyé à T.________ dans la mesure d’une
exonération des frais judiciaires et de la désignation d’un défenseur d’office
en la personne de Me Sébastien Pedroli, avocat à Lausanne.
T.________ sera astreinte à verser une franchise
mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
octobre 2015 en mains du Service juridique et législatif du canton de Vaud en application de l’art.
123 CPC (art. 5 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du
7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]).
En
sa qualité de conseil d’office de l'appelant, Me Valérie Elsner Guignard a droit à
une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Celle-ci a produit, en date du 30 juillet 2015, une liste
d’opérations indiquant 6 heures et 45 minutes de travail consacré à la procédure
de deuxième instance, ce qui apparaît correct et justifié. Compte tenu d’un tarif
horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière
civile, RSV 211.02.3]), l’indemnité d’office due à Me Elsner Guignard doit ainsi
être arrêtée à 1’215 fr. pour ses honoraires, plus 97 fr. 20 de TVA au taux
de 8%, soit une indemnité totale de 1’312 fr. 20.
Me
Sébastien Pedroli, conseil d’office de l'intimée, a également droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel. Celui-ci
a produit, le 29 juillet 2015, une liste d’opérations et invoque avoir consacré 6 heures
et 20 minutes à la procédure de deuxième instance, ce qui apparaît correct et justifié
hormis le temps consacré à l’établissement de la liste de frais qui fait partie
des frais généraux (CREC 2 octobre 2012/344; CREC 14 novembre 2013/377; CREC 3 septembre 2014/312)
et dont il ne sera pas tenu compte. S'agissant des débours, l'avocat indique un montant de 11 fr.
30 qui sera pris en compte. En revanche, pour ce qui est des photocopies, elles sont comprises dans les
frais généraux et doivent être exclues des débours (CREC 14 novembre 2013/377). L’indemnité
d’office due à Me Pedroli doit ainsi être arrêtée à 1’125 fr. pour
ses honoraires, plus 90 fr. de TVA et 12 fr. 20, TVA comprise, pour ses débours, soit une indemnité
totale de 1’227 fr. 20.
Les
bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
Vu
l'issue du litige, il y a lieu de compenser les dépens de deuxième instance (art. 95 al.
3, 106 al. 2 CPC).
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la
Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d'assistance judiciaire de l'appelant
est admise, Me Valérie Elsner Guignard étant désignée conseil d'office de P.________
avec effet au 7 juillet 2015 dans la procédure d'appel.
IV.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise, Me Sébastien Pedroli étant
désigné conseil d'office de T.________ avec effet au 28 juillet 2015 dans la procédure
d'appel.
V.
P.________ est astreint à payer une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès et
y compris le 1
er
octobre 2015, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, à
1014 Lausanne.
VI.
T.________ est astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès et
y compris le 1
er
octobre 2015, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, à
1014 Lausanne.
VII.
L’indemnité d’office de Me Valérie Elsner Guignard, conseil de l’appelant,
est arrêtée à 1'312 fr. 20 (mille trois cent douze francs et vingt centimes), TVA et débours
compris.
VIII.
L’indemnité d’office de Me Sébastien Pedroli, conseil de l’intimée,
est arrêtée à 1'227 fr. 20 (mille deux cent vingt-sept francs et vingt centimes), TVA
et débours compris.
IX.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’appelant P.________, sont laissés à la charge de l’Etat.
X.
Les
bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC,
tenus au remboursement de l’indemnité au conseil d’office et, pour l’appelant,
des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat.
XI.
Les
dépens de deuxième instance sont compensés.
XII.
L’arrêt
est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Valérie Elsner Guignard (pour P.________),
‑
Me Sébastien Pedroli (pour T.________).
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La greffière :