vd_findinfo · HC / 2024 / 625 · 2025-01-07 · fr

MANIFESTATION DE VOLONTÉ, INTERPRÉTATION{SENS GÉNÉRAL}, PROHIBITION DE CONCURRENCE, SOCIÉTÉ SIMPLE, DOMMAGES-INTÉRÊTS | 1 CO, 18 al. 1 CO, 42 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2024 / 625

TRIBUNAL
CANTONAL
PT13.018389-240072
11
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
7 janvier 2025
__________________
Composition
:               Mme
CRITTIN DAYEN
,
présidente
Mme
Cherpillod  et M. de Montvallon, juges
Greffier
:
M.              Steinmann
*****
Art.
1, 18 al. 1 et 42 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
N.________
,
à Paris (France), défenderesse, contre le jugement rendu le 21 septembre 2021 par la Chambre
patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
S.________
,
à Lausanne, demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 21 septembre 2021, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée
par la demanderesse S.________ à l’encontre de la défenderesse N.________ le 15 avril
2013 était partiellement admise (I), a dit que la défenderesse devait immédiat paiement
à la demanderesse du montant de 52'218'922 USD, avec intérêts à 5% l’an dès
le 2 février 2012 (II), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 386'409 fr. 95, à
la charge de la défenderesse (III), a dit que cette dernière rembourserait à la demanderesse
la somme de 368'277 fr. 95 versée au titre de son avance de frais judiciaires, ainsi que la somme
de 4'500 fr. versée au titre des frais de la procédure de conciliation (IV et V), a dit que
la défenderesse devait verser à la demanderesse la somme de 1'206'552 fr. 90 à titre de
pleins dépens (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, les premiers juges ont notamment relevé que dans le cadre du contrat de coopération
qu’elles avaient conclu, les parties avaient décidé d’unir leurs efforts et leurs
compétences dans le but de créer et commercialiser un indice commun de deuxième génération
sur les matières premières, dénommé l’indice E.________, dont elles avaient
la propriété commune. Ils ont considéré que ce contrat devait être qualifié
de « contrat sui generis réunissant des rapports de droit s’apparentant à la
société simple » et que N.________ avait violé celui-ci à plusieurs égards,
notamment en commercialisant un indice concurrent (l’indice Q.________) reprenant les mêmes
mécanismes que l’indice commun – tel que cela résultait tant de l’expertise
judiciaire que privée – et en omettant de payer des redevances sur des produits se référant
à l’indice commun. De surcroît, ils ont retenu qu’aucune violation grave des dispositions
contractuelles, ni légère et répétée, ne pouvait être reprochée à
S.________, de sorte que la résiliation immédiate du contrat de coopération par N.________
était injustifiée.
Les premiers juges ont ensuite considéré que N.________ avait utilisé un indice –
soit l’indice Q.________ – reprenant les mécanismes de l’indice E.________, ce
qui entraînait le paiement de commissions selon l’article 4 du contrat de coopération,
conformément à l’article 7 dudit contrat qui prévoyait le paiement d’une rémunération
lorsque les parties utilisaient l’indice E.________ ou tout autre indice reprenant ses mécanismes.
A cet égard, ils ont relevé que l’experte judiciaire, de même que l’experte
privée, avaient confirmé, après avoir minutieusement détaillé les composants
de l’indice E.________ et de l’indice Q.________, que la méthodologie générale
de ceux-ci était très similaire, les différences existantes étant mineures. En effet,
l’indice Q.________ reprenait les mécanismes de roll de l’indice E.________, de sorte
qu’il fallait considérer que la clause de non-concurrence prévue à l’article
7.1 du contrat de coopération n’avait pas été respectée par N.________.
Selon la Chambre patrimoniale cantonale, il convenait d’admettre qu’en raison de la violation
de cette clause, N.________ était débitrice envers S.________ de la somme de 35'706'117 USD,
telle que calculée précisément et de manière détaillée par l’experte
judiciaire, au titre de l’utilisation de produits Q.________ au détriment de ceux de l’indice
E.________. Au vu des résultats de l’expertise, S.________ pouvait également prétendre
au paiement de 5'531'884 USD et 4'240'127 USD à titre de dommage lié au non-paiement de commissions
relatives aux produits fondés sur l’indice commun.
Les premiers juges ont ensuite interprété l’article 4.2 du contrat de coopération
en ce sens que chaque produit mono sous-jacent basé sur une seule matière première donnait
droit à une commission de 0.20% en faveur de S.________, ladite commission s’élevant
en revanche à 0.50% dès l’instant où un produit était basé sur plus d’une
matière première. Cela étant, ils ont considéré, sur la base de l’estimation
établie par l’experte judiciaire, que N.________ était débitrice envers S.________
d’un montant de 6'740'794 USD à titre de réparation du dommage subi par celle-ci en raison
de la qualification erronée de produits multi en produits mono basés sur l’indice E.________
d’une part, et sur l’indice Q.________ d’autre part.
En définitive, la Chambre patrimoniale a arrêté le montant des dommages et intérêts
dus par N.________ à S.________ en raison de la violation du contrat de coopération conclu
par les parties à 52'218'922 USD (35'706'117 USD + 5'531'884 USD + 4'240'127 USD + 6'740'794 USD).
B.
a)
Par acte motivé daté
du 22 octobre 2021, N.________ (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre
le jugement susmentionné en concluant à son annulation (2), cela fait et statuant à nouveau,
à ce qu’il lui soit donné acte qu’elle s’engage à payer à S.________
la somme de
3'797'361 USD
avec intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 et l’y condamner en tant
que de besoin (3), subsidiairement, à ce qu’elle soit condamnée à payer à S.________
la somme de 6'151'074.21 USD avec intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 (4),
dans les deux cas (ch. 3 et 4), « si la Cour d’appel civile confirm[ait] l’interprétation
de l’art. 4.2 du contrat par la Chambre patrimoniale », à ce qu’elle soit
condamnée à payer en sus à S.________ la somme de 2'226'599 USD avec intérêts
à 5% l’an dès le 15 avril 2014 (5), plus subsidiairement, à ce que la cause soit
renvoyée à la Chambre patrimoniale cantonale pour qu’elle statue dans le sens des considérants
de l’arrêt sur appel à intervenir (6), à ce que S.________ soit condamnée aux
frais (7) et à ce que S.________ soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions
(8).
b)
Il résulte de l’extrait du suivi des envois postaux, fondé sur le code-barres (n. [...])
de l’étiquette apposée par l’appelante sur le colis dans lequel l’appel était
inséré, que la Poste suisse a procédé au triage de ce colis, en vue de sa distribution,
le lundi 25 octobre 2021 à 6h39. Ledit colis a été distribué et est parvenu au Tribunal
cantonal le mercredi 27 octobre 2021, à 7h27.
Ayant
eu des doutes quant au dépôt en temps utile de l’appel, le Juge délégué
de la Cour d’appel civile (ci-après : le juge délégué) a instruit cette
question en sollicitant des déterminations de la part de l’appelante et de la Poste suisse.
Par courrier du 8 novembre
2021, l’appelante a en substance indiqué que l’envoi de l’appel avait été
effectué par l’étude [...], qui était au bénéfice d’un contrat avec
la Poste suisse selon lequel celle-ci prenait en charge le courrier directement à l’étude.
S’agissant de l’envoi [...], trié le 25 octobre 2021 à Daillens, l’appelante
a expliqué que celui-ci avait été pris en charge le vendredi 22 octobre 2021, dernier
jour du délai d’appel, de sorte que ce délai avait été respecté. En annexe
à son courrier, l’appelante a produit un courriel d’une conseillère à la clientèle
de la Poste suisse daté du 5 novembre 2021, indiquant que cette entreprise « avait cherché »
le colis référencé [...] le vendredi 22 octobre 2021 dans le cadre de sa prestation de
prise en charge.
Quant à la Poste suisse, elle a en substance indiqué, par courrier du
13
décembre 2021, que « l’envoi (…) avait été pris en charge chez son
client le vendredi 22 octobre 2021 entre 17h et 17h30 », le client disposant « d’un
contrat de prise en charge des envois du lundi au vendredi ». Par courrier du 12 janvier 2022,
elle a ajouté que les envois pris en charge par le coursier ne faisait pas l’objet d’une
saisie électronique, que les heures n’étaient pas scannées, que si l’expéditeur
voulait disposer de l’heure du dépôt, il devait déposer l’envoi séparément
dans une filiale ou une base de distribution contre quittance de dépôt, et qu’en cas
de tri du colis le 25 octobre 2021 à 6h39, il fallait partir du principe qu’un dépôt
devrait avoir eu lieu au plus tard le soir du 22 octobre 2021, ce qui correspondrait au contrat passé
avec l’expéditeur.
c)
Par réponse du 2 mars 2022,
S.________ (ci-après : l’intimée) a en substance conclu, avec suite de frais et
dépens, principalement à l’irrecevabilité de l’appel (II), subsidiairement
à son rejet et à la confirmation du jugement entrepris (IV et V).
d)
Le 17 mars 2022, l’appelante a déposé une réplique spontanée, au pied de laquelle
elle a confirmé les conclusions prises dans son appel. Elle a en outre produit un onglet de quinze
pièces sous bordereau, relatives à la question de la recevabilité de l’appel.
Le 1
er
avril 2022, l’intimée a déposé une duplique spontanée, au pied de laquelle
elle a confirmé les conclusions prises dans sa réponse.
Par courrier du 13 avril
2022, l’appelante s’est déterminée sur la duplique spontanée.
Par
courrier du 27 avril 2022, l’intimée s’est déterminée sur le courrier de l’appelante
du 13 avril précédent.
C.
Par arrêt du 4 janvier 2023, la Cour d’appel
civile a déclaré l’appel interjeté par l’appelante irrecevable (I), a dit
que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 5'000 fr., étaient
mis à la charge de l’appelante (II), a dit que cette dernière devait verser à l’intimée
la somme de 10'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (III) et a dit que l’arrêt
était exécutoire.
En droit, la Cour de céans a en substance considéré que l’appel – qui n’avait
pas été envoyé en recommandé, mais comme Colis PostPac Economy – était
présumé avoir été déposé à la date ressortant du sceau postal, soit
le
25 octobre 2021, et que l’appelante
n’avait pas renversé cette présomption, soit qu’elle n’avait pas démontré
valablement que cet acte aurait été remis à la poste dans le délai d’appel
échéant le vendredi 22 octobre 2021. Elle en a déduit que l’appel était tardif
et donc irrecevable.
D.
Par arrêt du 12 décembre
2023 (TF 4A_95/2023), la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours interjeté
par l’appelante contre l’arrêt de la Cour de céans précité (1), a annulé
celui-ci et l’a réformé en ce sens que l’appel interjeté contre le jugement
de la Chambre patrimoniale cantonale du 21 septembre 2021 était recevable (1), a mis les frais judiciaires
de la procédure fédérale, arrêtés à 10'000 fr., à la charge de l’appelante
(2), a dit que celle-ci devait verser à l’intimée une indemnité de 12'000 fr. à
titre de dépens pour la procédure fédérale (3) et a renvoyé la cause à
la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure d’appel
et pour suite de la procédure sur le fond (4).
En droit, le Tribunal fédéral a notamment considéré que contrairement à ce qu’avait
retenu la cour cantonale, la remise de l’envoi contenant l’acte d’appel au coursier
de la poste valait remise à la poste. Le Tribunal fédéral s’est dit convaincu, sur
la base des faits constatés, que le colis contenant l’acte d’appel avait bien été
remis au coursier de la poste le vendredi 22 octobre 2021. Il s’ensuivait que le recours devait
être admis et l’arrêt attaqué annulé et réformé en ce sens que l’appel
avait bien été déposé dans le délai légal de 30 jours, de sorte qu’il
était de ce point de vue recevable. Le Tribunal fédéral a en outre relevé que les
frais de la procédure de recours avaient été causés par l’appelante, qui avait
pris le risque d’un mode de transmission sans attestation de dépôt. Aussi, il a considéré
que ces frais devaient être mis à la charge de l’appelante, la cause devant pour le surplus
être renvoyée à la Cour de céans pour nouvelle décision sur les frais et dépens
de la procédure d’appel cantonale.
E.
Par courrier du 25 janvier 2024, le juge délégué a informé les parties que le Tribunal
fédéral avait transmis le dossier de la cause à la cour de céans ensuite de son arrêt
du 12 décembre 2023. Précisant que l’instruction avait été clôturée
et la cause gardée à juger, il a invité les parties à se déterminer, d’ici
au
9 février 2024, sur la seule question
des frais et dépens de l’arrêt du 4 janvier 2023 réformé par le Tribunal fédéral.
Par courrier du 9 février 2024, l’appelante a indiqué qu’elle s’en rapportait
à justice sur la question de la charge des frais judiciaires, en précisant que le montant de
ceux-ci – qui n’avait pas été remis en cause – ne saurait toutefois excéder
5'000 francs. Elle a en outre relevé que, selon elle, des dépens ne devraient pas être
alloués à l’intimée compte tenu de l’issue de la procédure incidente,
ajoutant que « leur montant devrait en toute hypothèse être réduit puisque la
somme de CHF 10'000.- qui avait été allouée à la partie intimée correspondait
à de pleins dépens et que la Cour d’appel civile [était] désormais appelée
à statuer au fond ».
Par courrier du même jour, l’intimée a conclu à ce que les frais judiciaires et
les dépens de l’arrêt du 4 janvier 2023 soient mis intégralement à la charge
de l’appelante, arguant que celle-ci avait – selon les considérants de l’arrêt
du Tribunal fédéral – « engendré des frais de manière inutile »
« en prenant le risque d’un mode de transmission sans attestation de dépôt ».
F.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
L’intimée S.________, dont le siège
social est à Lausanne, est une société anonyme de droit suisse active principalement dans
la création, la gestion et la distribution d’indices et de produits d’investissements
liés aux matières premières. L’intimée dispose d’un savoir-faire reconnu
dans le domaine des indices et des produits financiers liés aux matières premières. Agréée
par la FINMA (autorité fédérale de surveillance des marchés financiers), elle n’est
toutefois pas un établissement bancaire. Elle ne peut en effet pas créer des produits financiers,
mais uniquement émettre des fonds de placement. En avril 2013, elle employait vingt-huit personnes,
puis seize personnes en mai 2015. Ses actionnaires principaux sont J.________, Z.________ et K.________.
L’intimée a été fondée en 2003 par C.________ appelé C.________, J.________
et Z.________. C.________ est un financier américain, qui jouit d’une grande renommée
auprès des investisseurs sur les marchés des matières premières. Il doit cette renommée
au B.________ (ci-après : l’indice B.________ ou le B.________), un indice sur matières
premières de première génération qu’il a élaboré et lancé en
1998. Propriété de sa société [...], le B.________ reflète la valeur d’un
panier de trente-sept matières premières sélectionnées et pondérées pour
être représentatives de la consommation mondiale. J.________ et Z.________ souhaitaient notamment
promouvoir, au travers de l’intimée, l’indice B.________ dans le monde entier, hors
USA. C’est ainsi que C.________, sans être membre du conseil d’administration ni de
la direction de l’intimée, a concédé à cette dernière une licence d’utilisation
du B.________ et que l’intimée commercialise depuis 2004 des produits d’investissements
dans les matières premières liés notamment à cet indice. Le fonds d’investissement
D.________ a été lancé à cette fin en 2004.
Dans le cadre de son activité, l’intimée a en outre créé et lancé l’indice
« [...] » (ci-après : l’indice T.________ ou le T.________) composé,
au 15 avril 2013, des cours de quarante-sept matières premières (produits agricoles, métaux
de base, métaux précieux et énergie).
b)
L’appelante
N.________, société anonyme de droit français ayant son siège à [...], est un
des leaders mondiaux dans le financement du négoce de matières premières et possède
une vaste expérience de ce marché. Ses activités portent sur la banque de détail
(
Retail banking
),
la banque d’investissement (
Corporate
and Investment banking
) et le service d’ingénierie
financière (
Investments
solutions
). Selon un extrait de son site Internet,
au
31 décembre [...], elle employait
188'600 collaborateurs, dont plus de 140'000 en Europe. Au 8 avril 2013, son capital social s’élevait
à 2'484'523'922 euros.
Il ressort du rapport annuel 2000 de l’appelante qu’elle est un acteur clé dans le secteur
de l’énergie et des matières premières depuis plus de trente ans. Selon les déclarations
faites en première instance par le témoin P.________, responsable de l’activité
produits d’investissement sur matières premières auprès de l’appelante, et
celles de la partie G.________, responsable adjoint trading matières premières chez l’appelante,
cette dernière propose à ses clients privés et institutionnels la possibilité d’investir
dans des produits dérivés, notamment des contrats à terme sur matières premières
depuis 2003.
Selon son rapport annuel 2005, l’appelante se décrit elle-même comme un leader mondial
dans le financement du négoce de matières premières et a été reconnue « [...] »
par le [...] Magazine.
D’après le classement effectué par le magazine [...] en [...], l’appelante était
classée première banque de [...], cinquième banque [...] et première [...].
En avril 2013 à tout le moins, l’appelante, cotée au [...], faisait partie de l’indice
boursier [...], principal indice boursier de [...].
2.
Pour la bonne compréhension de la cause, il est utile d’exposer certaines notions relatives
aux instruments financiers, expliquées en partie par A.A., mandatée en qualité d’experte
judiciaire dans le cadre de la procédure de première instance.
a)
La
valeur d’un panier de matières premières sélectionnées et pondérées
est déterminée par les instruments financiers appelés « futures ».
Ces instruments constituent des « contrats à terme ». Ils consistent en des
engagements de livraison standardisés en vue d’acheter ou de vendre un actif donné, en
l’occurrence ici une matière première, à une certaine échéance
T
dans le temps, pour un certain prix
P
et une quantité donnée
Q
.
Afin de se couvrir contre une baisse de prix dans le futur, le producteur de matières premières
s’entend avec l’acheteur pour lui vendre sa production le jour de la récolte, dans les
trois mois par exemple, à un prix fixé à l’avance. Dans le domaine des matières
premières, la majorité des opérations consiste en l’acquisition de contrats à
terme. Ces contrats sont standardisés et se négocient sur des marchés réglementés,
le cours étant déterminé en fonction de l’offre et de la demande, à la fois
présente et future. Leur échéance est également standardisée et diffère
selon les matières premières : les différents futures sur le pétrole viennent
à échéance chaque mois de l’année à une date donnée, alors que d’autres
futures, comme par exemple le NYSE Liffe White Sugar n°407 (portant sur le sucre blanc), viennent
à échéance à une date donnée de certains mois seulement dans l’année
(en l’occurrence, mars, mai, août, octobre et décembre).
Sur le marché des matières premières,
hormis l’or et l’argent, il est quasiment impossible pour l’investisseur d’être
exposé au prix comptant («
spot
»)
d’un sous-jacent physique, à savoir de la matière première faisant l’objet
de l’investissement. En effet, le prix «
spot
»
étant le prix d’une matière disponible de suite, donc livrable immédiatement, une
telle exposition serait difficilement concevable pour les matières premières usuelles comme
le pétrole ou le blé. Un investisseur devra donc se contenter de prendre une position sur un
contrat futur à la première échéance, généralement le mois suivant, ou
sur une série d’autres échéances mensuelles, l’échéance la plus
lointaine pouvant être à plusieurs années selon les matières premières.
Le renouvellement («
roll
»)
consiste à vendre un contrat à terme avant son expiration pour en racheter un autre d’échéance
plus lointaine. L’investisseur qui ne veut pas détenir physiquement le sous-jacent doit en
effet revendre le contrat avant son expiration et racheter un autre contrat de maturité plus lointaine.
Le renouvellement influe toutefois sur le rendement escompté. Suivant les conditions du marché,
le prix du deuxième contrat à terme listé est parfois supérieur au prix du premier
(situation de report ou, en anglais, de «
contango
»).
Dans une telle situation, le produit de la vente d’un contrat à terme unique ne permet d’acquérir
qu’une fraction du nouveau contrat. Inversement, en situation de déport (en anglais, «
backwardation
»),
le prix du nouveau contrat est moins élevé que le précédent et la vente du contrat
d’échéance plus proche permet d’acheter un multiple du contrat d’échéance
plus lointaine.
b)
Un
indice est un groupement d’actifs financiers utilisé pour donner un indicateur de performance
d’un secteur particulier. Une de ses propriétés essentielles consiste en son caractère
« investissable ». Pour avoir cette propriété, l’indice de matières
premières devra être composé d’un panier de contrats à terme. Pour les matières
premières, il existe des indices de première, seconde et troisième génération.
Les indices de première génération remplacent généralement tout future venant
à échéance par le premier future suivant (par exemple, un future sur du pétrole venant
à échéance en mars sera remplacé par le future arrivant à échéance
en avril). Ce type de renouvellement présente deux inconvénients principaux : (i) le renouvellement
systématique mensuel des futures implique des coûts pour les fonds d’investissement qui
répliquent la stratégie de l’indice et (ii) le future d’échéance la plus
proche n’est pas nécessairement le future que l’investisseur aurait le plus intérêt
à acquérir au moment du renouvellement parmi tous les futures disponibles. En effet, lorsque
la courbe de valeur d’un future est en situation de report (
contango
),
l’investisseur n’a pas d’intérêt à renouveler chaque mois sa position
en acquérant le prochain future, ce qui entraîne des coûts de portage, mais aurait au
contraire intérêt à acquérir un future dont l’échéance est plus éloignée
sur la courbe. Le [...] ([...]), créé en 1957, le [...] ([...]), créé en 1991 et
renommé Q.________ [...] depuis qu’il est détenu par Q.________, le [...] ([...]), créé
en 1998 et renommé [...] le 7 mai 2009 ([...]), et le B.________ sont des indices de première
génération.
Les indices de seconde
génération tentent d'améliorer leurs rendements en se positionnant de façon optimisée
sur la courbe – laquelle consiste en la représentation graphique à un instant T donné
des prix d'un contrat futur par maturité – ou de « roller » à des
moments plus opportuns. Certains de ces indices se fondent non plus sur un seul future, mais sur tous
les prochains futures (stratégie dite «
Across
the Curve
») ou sur plusieurs
d'entre eux sur la courbe. D'autres remplacent tout future venant à échéance par le future
jugé le plus adéquat plutôt que de le remplacer systématiquement par le premier future
suivant. Les indices de seconde génération peuvent être divisés en quatre catégories
utilisant chacune des stratégies différentes, à savoir :
-
Enhanced Roll
: Cette catégorie cherche à réduire l'impact négatif des marchés en
contango
,
en
rollant
sur des échéances plus éloignées et en détenant les positions jusqu'à un
instant proche de la maturité des futures. Une telle technique réduit la fréquence des
rolls
tout en se positionnant sur des portions moins pentues de la courbe, réduisant ainsi l'impact négatif
du
contango
.
Autrement dit, elle implique de choisir les futures dont la maturité est située assez loin
sur la courbe (entre sa moitié et sa fin) et de les conserver jusqu'à quasi maturité.
-
Constant
Maturity
: Cette catégorie
cherche à diversifier les positions sur différentes maturités (en fonction des spécificités
de chaque matière première), en ayant pour objectif une maturité moyenne constante. En
d'autres termes, au lieu de choisir un seul future, une telle stratégie implique de retenir un certain
nombre de futures à maturité différente le long de la courbe. Elle permet elle aussi d'éviter
de se positionner sur les parties les plus pentues d'une courbe ascendante (en
contango
).
-
lmplied
roll
: Cette catégorie
consiste en la sélection du contrat ayant la pente la plus attractive. La méthodologie est
dynamique, à savoir que tous les mois une méthodologie visant à déterminer les écarts
de prix (
implied
yield
) entre tous les contrats
est appliquée afin de sélectionner les contrats optimaux en termes de pentes, sur lesquels
on effectuera potentiellement le
roll
.
Il s’agit ainsi de se placer sur le contrat le plus proche grâce à un algorithme qui
actualise ce placement en tenant compte de l'évolution de la courbe au cours des mois. Autrement
dit, c'est la catégorie la plus proactive dans la quête d'un placement optimisé sur la
courbe. L'indice T.________ N.________ E.________ (ndr. : dénommé aussi ci-après
l’indice E.________) développé en commun par les parties, auquel il sera fait référence
plus loin, utilise ces mécanismes.
-
Autres techniques, y compris
forward
roll
: Cette catégorie permet
de se positionner sur la courbe en fonction d'indicateurs de marché basés sur le momentum (indicateur
d'analyse technique qui donne des signaux d'achat ou de vente sur des actifs financiers), le retour à
la moyenne ou la liquidité.
Au-delà d'un indicateur économique et statistique, le B.________ est également, comme
les autres indices, un outil de gestion. Il est en effet possible d'investir, en reproduisant à
l'identique, au sein d'un portefeuille d'actifs la composition d'un indice de référence. Cette
forme de gestion, dite « passive » ou « indicielle », permet
d'obtenir une indexation représentative de l'état du marché. Les indices sur matières
premières sont ainsi utilisés comme sous-jacent (i) à des véhicules d'investissement,
tels des fonds de placement, dont l'objectif est de répliquer la performance de l'indice, et (ii)
à des produits dérivés, tels des options ou des certificats.
c)
Un
benchmark
est un moyen de comparer et donc de juger la performance de gestion d’un mandat par rapport à
un marché donné. Il permet aux investisseurs de pouvoir juger de la qualité de gestion
du gérant.
3.
Entendus comme témoins en
première instance, H.________, employé en qualité de
structureur auprès de l’appelante,
et P.________ ont déclaré qu'à la fin de l'année 2005, l’appelante avait développé
un processus d'optimisation du renouvellement des contrats à terme. Cet algorithme permet de déterminer
les meilleurs contrats pour effectuer le renouvellement, à savoir de minimiser les coûts du
renouvellement en situation de report ou au contraire de maximiser les gains en situation de déport.
L’appelante a alors commencé à réfléchir à appliquer son algorithme à
un indice sur matières premières. Afin de réduire le temps nécessaire au lancement
d'un indice maison de seconde génération, elle a toutefois décidé d’appliquer
son algorithme à un indice existant de première génération. Continuant dans leurs
explications, P.________ et H.________ ont indiqué que, parmi les indices existants alors sur le
marché, certains étaient détenus par des concurrents – tels que le [...] ([...]),
le [...] ([...]) et le [...] ([...]) –, ce qui excluait d'emblée une collaboration dès
lors que ces indices, à l'instar de l'indice E.________, sont « propriétaires »,
c’est-à-dire qu'ils sont confidentiels et ne peuvent être commercialisés que par
celui qui le possède, tout octroi de licences à des tiers étant en principe exclu, contrairement
aux indices dits « publics » qui peuvent faire l'objet de licences d'utilisation.
Or, à cette époque, il n'existait pas d'indice public répondant à la définition
d'« indice de deuxième génération de catégorie Implied Roll Yield ».
Fort de ces constatations, le choix de l’appelante s'est porté sur l’indice B.________,
dont la performance était relativement bonne.
A partir du mois d'avril
2006, l’appelante s'est ainsi approchée de l’intimée dans le but de conclure un
contrat portant sur l'utilisation de l'indice B.________ et lui permettant de commercialiser des produits
d'investissements liés à cet indice. Les documents préparatoires nécessaires à
la conclusion de ce contrat ont été transmis par l’appelante à l’intimée
le 22 mai 2006.
4.
En juillet 2006, l’intimée
a lancé son propre indice intitulé « T.________ » ou T.________ (cf.
supra
lettre F ch. 1a).
5.
a)
Le 18 juillet 2006, l’intimée
a transmis à l’appelante un projet de contrat sur le B.________ intitulé «
lnvestement
Management Agreement
».
Celui-ci avait pour but de permettre à l’appelante d'ouvrir un compte géré (
managed
account
) auprès de l’intimée,
grâce auquel l’appelante pouvait commercialiser ses produits liés à l'indice B.________.
L’appelante n’a pas adhéré à ce projet de contrat, un compte géré
n'étant en rien comparable à une licence d'utilisation d'un indice selon le témoin P.________.
Par courriel du 31 juillet
2006, l’appelante, par l’intermédiaire de P.________, a annoncé à l’intimée
qu'elle avait en particulier deux clients majeurs (
key
clients
) intéressés à
investir dans des produits liés à l'indice B.________.
Par courriel du 10 août
2006, P.________ a indiqué à K.________, directeur général de l’intimée,
qu'il devait encore revenir auprès de lui à propos du «
managed
account
».
Par courriel du 16 août
2006, P.________ a notamment écrit à K.________ ce qui suit :
« (...)
Pour
le deal avec B.________ il est fort possible que tout se passe d'ici à la fin du mois. Comme je
pars en congés (
sic
)
ce soir pour deux semaines, c'est R.________ (…) qui sera votre interlocuteur. (…)».
Le 22 août 2006,
R.________, employé de l’appelante, a écrit le courriel suivant à K.________ :
«
Bonjour messieurs,
Au
sujet de ce deal, le client a de nouveau retardé la date de trade au mois prochain. Nous ne ferons
donc rien d'ci la (
sic
)
sur ce produit. En espérant que la prochaine fois sera la bonne.
(…) ».
La conclusion du contrat portant sur le B.________ n’a pas abouti, les clients de l’appelante
n’ayant finalement pas investi dans des produits liés à cet indice.
b)
Lors
de son audition en qualité de témoin en première instance, P.________ a déclaré
qu’en été 2006, en parallèle aux négociations relatives au contrat sur le B.________,
l’appelante avait également proposé à l’intimée de développer conjointement
une version améliorée de cet indice, projet qui n’a toutefois pas abouti.
6.
a)
Entendus en qualité de parties en première
instance, K.________ et J.________, actionnaire et président du conseil d’administration de
l’intimée, ont déclaré que, dans le courant de l’année 2006, l’appelante
souhaitait, au travers de sa banque d’investissement et de son important réseau commercial,
développer un département de matières premières qui jusqu’alors lui faisait
défaut. K.________ a ajouté que les parties avaient donc entamé des négociations
en janvier 2007, dont le but était de profiter de la compétence de l’intimée dans
le domaine spécifique des indices, des fonds de placement et des produits financiers liés aux
matières premières ainsi que de leur commercialisation, et de tirer profit des connaissances
de l’appelante en lien avec la structuration – c’est-à-dire la transformation
de l’indice en produits financiers – et les solutions quantitatives – à savoir
les composants de l’indice et leur proportion – des produits financiers, ainsi que leur distribution
commerciale. K.________ a précisé que les parties visaient par cette coopération à
créer ensemble un indice relatif aux matières premières et à commercialiser conjointement
– avec toutefois des commercialisations individualisées auprès de leurs clients respectifs
– les fonds et produits financiers liés à cet indice.
b)
En 2007, l’intimée a annoncé
au marché des actifs sous gestion à hauteur de 5 milliards d’USD.
Lors de son audition comme témoin en première instance, P.________ a indiqué que ce volume
d’actifs sous gestion avait permis à l’appelante de penser que l’intimée
avait une clientèle importante et que, même si elle ne devait par hypothèse démarcher
aucun nouveau client, elle serait susceptible de consacrer une partie importante de ses actifs sous gestion
à l’indice E.________ qui allait être créé conjointement par les parties par
la suite. Ainsi, l’appelante espérait que les redevances que l’intimée lui payerait
conformément à l’article 4 du contrat de coopération auquel il sera fait référence
ci-après (cf.
infra
lettre F ch. 9) compenseraient plus ou moins celles qu’elle devrait à l’intimée
au même titre.
c)
Le
6 février 2007, P.________ a écrit en substance le courriel suivant à K.________ (
sic
) :
« (…)
[illisible]
commencé à lister un peu les point que nous souhaiterions aborder avec toi afin de commencer
à y songer dès à présent :
(l’idée
étant de leverager sur les compétences combinées entre l’expertise et la renommée
de S.________ sur le ss-jct matière première et l’expertise « EQD »
[n.d.r. : Enquity Derivative] de N.________ (Structuration et solutions quantitatives »
+ coverage client))
(…)
1
– Les indices « quantitatifs »
Rappel du contexte (s’il est besoin)
Sous-performance des indices à cause du roll-yield ds un contexte de contango
→
La création d'indices se tourne aujourd'hui vers une optimisation de ce roll plutot que de front
month rolling (cf cession des indices GS à [...])
Notre
approche : Profiter des deux expertises
S.________
pour la sélection et pondération des ss-jctsson
N.________
pour la structuration de l'indice « quantitatif » + les
payoffs
exotiques tant sur l'Alpha que sur le Beta,
Le
méchanisme
Il
s'agit tout les mois de roller sa pose vers la partie de la courbe des forwards qui représente le
plus petit Roll Yield implicite mensuel.
On
ne vise pas trop loin sur la courbe pour rester le plus correlé possible au spot et s'affranchir
des déformations de courbe. On se calquerai sur les mécanismes et calendrier des [...] afin
de pouvoir mesurer une surpeformance la plus exacte
2
— Les produits structurés basés sur le « sous-jacent » matières
première :
Court-terme :
Produits
d'opportunités plutot court terme (3M à 1Y de matu) à forte valeur du point d'entré
(le rebond du pétrole, rentrer à un moment ou la backwardation / contango est fort ou faible,
etc...)
Exemple
: des reverse WOF short term pour viser du Yield, des Call gearés, des barrières et autres
early redeemable.
Long-terme
:
Produits
à horizon d'investissement plutôt entre 3Y et 7Y, basés
sur
les fondamentaux.
Payoffs
très simples car la performance viendra du panier :
Non-OGM
Biofuel
Soft
Commodities
Avec
un focus particulier sur l'agri (on souhaiterait ton input sur cette problématique)
3
— Le traditionnel tour d'horizon des capacités de N.________
Les
hybrides :
Pourquoi
ne pas combiner des actions type « Energies
Renouvelables »
ou « Water » avec des matières traditionnels
pour
trouver des idées sympas « story based » ?
(...) ».
Le 21 février 2007, les parties se sont réunies à Paris, dans les locaux de l’appelante,
afin d’échanger leurs vues sur une éventuelle coopération future portant sur la
création et la commercialisation d’un indice de matières premières de seconde génération.
Une nouvelle rencontre
a eu lieu le 26 février suivant à Paris, lors de laquelle étaient présents H.________
et P.________ pour l’appelante et K.________ pour l’intimée. Les parties ont tout d'abord
développé ensemble les mécanismes de l'indice commun, l’intimée apportant ses
compétences et son savoir-faire dans le domaine des matières premières.
d)
Dès le 27 février 2007, les parties ont entamé la création de ce nouvel indice commun
de seconde génération.
Par courriel du 27 février 2007, H.________ a rédigé le compte-rendu suivant ensuite de
la visite de K.________ dans les locaux de l’appelante (
sic
) :
«
(...)
Compte
Rendu Visite de K.________ Lundi 27 Février 2007 (14h -> 18h45)
Réunion
très constructive, nous partions du postulat : S.________ expert sur les commodities, N.________
expert en structuration de dérivés -> Nous sommes tout à fait d'accord pour aller dans
cette direction.
Aussi,
on décide, d'une part, de se lancer dans la création d'un indice optimisé sur la base
du T.________, d'autre part de profiter de l'expertise fondamentale de S.________ sur les commodities
pour structurer des produits CT (ndr. : court terme) comme LT (ndr. : long terme) ayant une
histoire forte et un discours vendeur.
L'INDICE
la
sélection de l'univers -> Attente retour de K.________ dans la semaine
·
L'idée est de « booster
» le T.________
·
Environ 15 commos sur les 45 du
T.________ pour appliquer l'optimisation
·
Les non-sélectionnées
restent dans l'indice avec leur mécanisme
de role originel
·
La
méthodologie -> H.________
·
On réalise deux « photos »
de la Forward Curve avant le roll
mensuel pour sélectionner le contrat optimal
·
On regarde deux types de pente :
-
Les pentes de roll implicite d'un
mois vers le suivant
-
Les pentes de roll implicite du
FM vers chaque mois               exprimés
sur une base mensuelle
·
On sélectionne 66% du futur
optimal et 33% du second
future optimal
Cela
nous fait donc 3 aspects différents de average/smoothing :
- deux « photos »
-
deux « visions » du fut optimal
- deux futures selctionnés
à la fin
du processus
Structure
-> K.________
·
On va créer
un indice (sur lequel on va coter
nos DeltaOne
et Structurés),
avec publication               sur
Bloomberg et Reuters
·
On va créer un fond Cayman
(sur lequel on va
se hedger) avec donc un risque de tracking
error pour le structureur.
·
La taille minimum pour minimiser
la tracking               error et les
couts fixes -> 20 moi EUR de
delta
Nom
de l'indice -> le premier qui dégaine un super nom ;-)
·
contrainte du nom T.________
·
contrainte du nom N.________
·
contrainte du « selling
word » E.________
Timing
·
Mi Mars : fin de la publication
de l'indice
·
Fin Mars-Début Avril : Road
show Paris + London
·
Fin Avril
- Début Mai : striking des produits
Couts/rémunération
-> to be discussed
·
pour S.________
-
1% à 1.25% de management Fees
-
Upfront discretionnaire lorsqu'elle apporte des
structurés
·
pour N.________
License
-> A voir chez S.________ comme chez N.________
·
A priori personne d'autre que N.________
et S.________ n'a le droit d'utiliser notre indice
·
A priori, tout le monde peut faire
du fond, mais la retro devrait suffire à dissuader la concurrence de traiter...
LA
RECHERCHE -> pas aussi urgent que l'indice (notre priorité), mais on regarde à faire un
One-Off si bonne opportunité pour apporter de l'eau au moulin...
S.________
publie actuellement deux types de recherche :
pour
[...], une newsletter quotidienne sur les commos
pour
les clients S.________, une étude macro économique très fournie et
poussée
N.________
souhaite profiter de l'expertise commodities de
S.________
qui lui fait cruellement défaut. Idealement :
une
fréquence mensuelle
des
idées fortes facilement interprétable avec des structurés
pas
besoin que les vues soient Bullish car on peut tout faire avec les
dérivés
reste
la question de la rémunération de S.________ (upfront sur deal ou
flat
fee) ».
e)
Entre le 27 février et le
9 mars 2007, les parties ont échangé de nombreux courriels au sujet de la création de
l'indice commun, dont notamment ceux qui suivent.
En date du 28 février 2007,
H.________ a écrit le courriel suivant à V.________, employé de l’intimée (
sic
) :
«
Bonjour V.________,
Voici
ma petite spread sheet EXCEL/VBA qui calcule le « E.________ » du GSCLER avec les
regles de Roll du S.________
roll
:
1/3 - 1/3 - 1/3 les 3 last business
day
«
photos
»
:
les
deux business days avant le roll
«
méthode
de calcul »
:
seulement une seule à la
fois, il suffit de mettre « 0 » ou « 1 » dans « METHOD »
pour passer de l'une à l'autre méthode (qui d'ailleurs donnent sensiblement le mm resultat)
-> et relancer le bouton « LAUNCH »
quelle
que soit la méthode
:
on retient, pour chaque photos, le meilleur (66%) et le deuxième meilleur (33%) on pondère
de manière équipondérée les deux « photos » on peut donc avoir
potentiellement 4 futures différents dans lesquels on va investir : (deux à 66%/2 et deux à
33%/2)
j'initialise
sur 100% de CL1 après une expi
Est-ce
que ma spread sheet est compréhensible ? Est-ce que tu peux checker ?
Je
trouve cela relativement propre pour du mono sous jacent... d'ailleurs je retrouve juste un peu moins
bien que mes calculs d'avant, logique puisque je ne prenais aucun averaging...
(…) ».
V.________ a répondu ce qui suit le 1
er
mars 2007 :
« H.________,
Nous
venons de regarder ta spread sheet. Cela me semble très bien pour back tester les mono sous jacents.
Il faudrait peut-être modifier 2 points selon moi :
·
Le premier concerne la méthode
de calcul du S.________: dans ta spread sheet, j'ai cru comprendre que tu rolles chaque jour 1/3 du nombre
de lots détenus en début de roll. Ce n'est pas tout à fait de cette façon dont nous
procédons : En fait nous définissons pour chaque jour de roll un nombre de lot à
partir d'un prix moyen et c'est 1/3 de ce nombre de lot qui est rollé chaque jour.
·
Par ailleurs, nous ne pourrons
pas utiliser les générics, mais la matrice prédéfinie que nous sommes en train de
construire, il faudra donc, je pense, pour chaque jour du calendrier définir les contrats éligibles
ce qui complexifie un peu la spread sheet.
Ci-joint
un exemple de la façon dont nous calculons un indice mono sous jacent sur la période de roll
(j'ai essayé de répliquer ce que tu as implémenté à côté, je ne suis
pas sûr que cela soit correct).
F.________
travaille sur un doc un peu plus formel pour retranscrire « mathématiquement »
ce que nous faisons de notre côté.
(…) ».
Le même jour, H.________ a
répondu à V.________ qu'il adaptait sa « spreadsheet » sur la règle
du roll de ce dernier. Le lendemain, H.________ a informé V.________ qu'il appliquait la règle
de
roll
de S.________ et avait incorporé la matrice de celle-ci dans l'onglet « Mat [...] ».
Les recherches en vue
d'établir les mécanismes de l'indice étaient également suivies de tests d'application
(simulations historiques ou back tests), sans que l'instruction n'ait permis d'établir laquelle
des parties avait procédé à l'essentiel de ces tests.
f)
En première instance,
V.________ a été entendu
en qualité de témoin au sujet de la
création de l'algorithme relatif
à l'indice commun. Il a déclaré à ce propos que H.________ pour l’appelante
et F.________ et lui-même pour l’intimée avaient élaboré cet algorithme, tout
en précisant que c'était l’intimée qui l'avait écrit dans le manuel de l'indice.
Il a expliqué que l'élaboration représentait 95% du travail et la concrétisation
finale par l'écriture 5% du travail.
Cet algorithme constitue la mise en forme mathématique des mécanismes de l'indice. Il est inscrit
dans le manuel de l'indice, document élaboré par l’intimée, laquelle s'est basée
sur le manuel de l'indice T.________ de première génération lui appartenant.
La description technique de l'indice commun, établie et rédigée par l’intimée,
figurait en annexe au contrat de coopération conclu par les parties et auquel il sera fait référence
ci-après (cf.
infra
lettre F ch. 9). L’intimée avait la charge d'assurer la maintenance et l'évolution du
manuel de l'indice. Elle a publié ce manuel sur son site Internet, en libre accès, avec l'algorithme
développé conformément à la Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du
Conseil du
13 juillet 2009
portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant
certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
g)
Le 8 mars 2007, les parties ont convenu d'appeler l'indice commun « T.________ N.________ E.________ ».
Le nom de l'indice devait être représentatif des deux sociétés parties au contrat
de coopération.
7.
Le 8 mars 2007, parallèlement
à l'élaboration conjointe des mécanismes de l'indice E.________, K.________ a adressé
à P.________ un projet de contrat de coopération.
L’article 6 de ce
projet initial était libellé comme suit :
«
6.
NON
CONCURRENCE
6.1
Chaque Partie s'engage pour elle-même ainsi que pour toute personne physique ou morale qui lui est
apparentée, pendant toute la durée de la présente Convention, à ne pas utiliser,
directement ou indirectement, l'Indice E.________, ni d'autre algorithme visant à optimiser l'effet
de contango et/ou de backwardation sur le marché à terme des matières premières,
en dehors du cadre de la présente Convention ».
Cette clause visait tous
les indices de deuxième génération. Sur proposition de l’appelante, elle a été
modifiée comme il ressort du contrat de coopération conclu le 12 avril 2007 (cf.
infra
lettre F ch. 9).
Lors de son audition en
qualité de témoin en première instance, P.________ a expliqué qu'en matière
d'investissements indiciels dans les matières premières, les établissements financiers
réalisaient la majorité de leurs profits grâce à des indices tiers (indices publics)
et que les revenus découlant de produits financiers basés sur leurs propres indices (indices
propriétaires) ne représentaient qu'une source de revenus marginale. Il a affirmé que
les parties ne voulaient pas s'interdire d'utiliser des indices publics.
L’appelante se fonde sur ces déclarations et sur la modification de l’article 6 du projet
de contrat de coopération susmentionné pour soutenir que la commercialisation par l'une des
parties, auprès de sa clientèle, de produits se référant à un indice public
de deuxième génération n'était pas préjudiciable à la commercialisation
par l'autre partie de produits se référant à l'indice E.________.
Le 21 mars 2007, l’appelante
a renvoyé à l’intimée le projet de contrat précité, après y avoir
apporté de très nombreuses et significatives adjonctions et modifications. Elle y a notamment
modifié la numérotation (passant de 6 à 7) et le contenu de la clause de non-concurrence
selon le texte reproduit sous chiffre 9 ci-dessous.
8.
a)
Entre le 21 mars et le 10 avril
2007, l’intimée a adressé à l’appelante trois versions du projet du Manuel
T.________ N.________E.________, lesquelles ont à chaque fois été complétées
avec les commentaires de l’appelante.
Les parties ont en outre échangé plusieurs courriels en lien avec le projet de contrat de coopération,
l’élaboration et le lancement de l’indice E.________.
b)
En
date
du
12 avril 2007, l’intimée, par V.________, a transmis à l’appelante une fiche descriptive
(
fact sheet
)
de l'indice E.________, laquelle mentionnait notamment ce qui suit :
«
This index is a replication of the D.________ to which has been added a quantitative enhancement algorithm
», soit en  traduction libre : « cet indice est une réplique du T.________
à laquelle a été ajouté un algorithme d’amélioration quantitative ».
Par courriel du même jour, l’appelante, par H.________, a répondu à V.________ ce
qui suit (
sic
) :
« j'imagine
que tu es parti de celle du T.________ donc pas de problème pour moi.
Si
tu peux juste dire que le mechanisme a ete apporté par N.________, ce sera cool ! du style « This
index is a replication of the T.________® to which N.________ added a quantitative enhancement algorithm
» ??? tell me
Merci
».
L’intimée,
par V.________, a répondu le même jour qu'elle pouvait rajouter dans le
fact
sheet
le fait que l’appelante
avait amené l'algorithme.
c)
La création et le lancement de l’indice E.________ ont été rapides.
9.
a)
Le
12 avril 2007, les parties ont formalisé les termes de leur accord par la signature d’un contrat
de coopération (ci-après : le contrat de coopération) rédigé par l’intimée,
lequel a notamment contenu le suivant :
«
1.
PREAMBULE
(…)
1.2
S.________ a créé un indice appelé « T.________ » ou « T.________ »,
composé des cours de 45 matières premières (ci-après le « T.________ »).
(…)
1.4
N.________ a développé une expertise technique dans les produits structurés sur le marché
à terme des matières premières en particulier l'optimisation des phénomènes
de contango et de backwardation. Cette expertise appliquée au T.________ apporte une réelle
innovation qui se traduit par une amélioration significative de ses caractéristiques (volatilité,
backtesting et sharpe ratio) (ci-après « l'Expertise »).
1.5
Les Parties souhaitent coopérer pour créer et commercialiser
une version du T.________ améliorée par l'Expertise.
(…)
3.
COOPERATION
3.1              Les Parties coopéreront
en vue de créer une version du T.________ appelée « T.________ N.________ E.________ »
ainsi que des sous-indices, parties d'indices, y compris des parties d'indices reposant sur une seule
composante (ci-après collectivement « l'Indice E.________ ») dont le but est
d'optimiser les phénomènes de contango et de backwardation sur le marché à terme
des matières premières par l'adjonction d'une matrice de roll active. Une description technique
de l'Indice E.________ est jointe en Annexe. En cas de rachat de l'une ou l'autre des Parties s'accompagnant
d'un changement de nom, le nom de l'Indice E.________ sera adapté pour tenir compte du changement.
3.2
S.________ créera un fonds dénommé « T.________ E.________ Fund »
(ci-
après le « Fonds »),
et ouvrira des comptes gérés (ci-après les « Comptes Gérés »),
se référant chacun à l'Indice E.________.
3.3
N.________ créera des produits structurés se référant à l'Indice
E.________
(ci-après le(s) « Produit(s) Structuré(s) ») pour lesquels la couverture
sera en principe effectuée sur le Fonds (ci-après le « Hedging S.________ »).
De manière ponctuelle, après accord préalable exprès entre les parties, N.________
aura le droit de couvrir sa position sans passer par le Fonds (ci-après le « Hedging hors
S.________ »), à condition de rémunérer S.________ selon l'Article 4.2 du présent
Contrat, cette rémunération pourra faire l'objet de négociation si les conditions de marché
l'exigent.
4.
REMUNERATION
4.1
S.________ recevra une commission de gestion d'1% par année des actifs sous gestion du Fonds en
tant que gestionnaire du Fonds. S.________ pourra être amené à verser à un apporteur
d'affaires externe au présent Contrat une rétrocession de cette commission de gestion sous
réserve que cette rétrocession ne soit pas supérieure à 0.20% par année, sauf
accord préalable exprès des Parties.
4.2
N.________ paiera à S.________ une commission de 0.70% par
année
sur le montant du Hedging hors S.________, à l'exception des produits mono-sous-jacent basés
sur une seule matière première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour lesquels
N.________ paiera à S.________ une commission de 0.30% par année.
4.3
S.________ paiera à N.________ une rétrocession de 0.30% par
année
sur le montant du Hedging S.________.
4.4
S.________ paiera à N.________ une rétrocession de 0.15% par
année
de tous les Actifs sous Gestion diminués du montant du Hedging S.________.
4.5
Un relevé des montants par produit donnant lieu à rétrocession
ou
commission aux termes des Articles 4.2, 4.3 et 4.4 du présent Contrat sera communiqué à
la Partie débitrice à la fin de chaque trimestre. Le paiement devant être effectué
dans les quinze jours suivant la réception du relevé.
5.
LICENCES
5.1
Les Parties auront le droit d'utiliser gratuitement, sans droit de concéder des sous-licences, le
nom « S.________ N.________ E.________ » pour dénommer l'Indice E.________ ainsi
que de s'y référer dans leur commercialisation et dans leur activité en général.
6.
OBLIGATIONS
DES PARTIES
6.1
Les Parties assumeront en commun la promotion de l'Indice E.________. Elles coordonneront toutes communications
avec les medias concernant l'Indice E.________ par une approbation écrite préalable de chaque
Partie. Un texte standard de clause de limitation de responsabilité identique à celui reproduit
en Annexe sera introduit dans tous les prospectus, term-sheets et autres documents de commercialisation.
6.2
S.________ établira un manuel décrivant l'Indice E.________.
6.3
S.________ réalisera le calcul de l'Indice E.________ et se chargera
de
sa transmission à Bloomberg et à Reuters.
(...)
7.
NON
CONCURRENCE
7.1
Chaque Partie s'engage, pour elle-même ainsi que pour toute personne physique ou morale qui lui
est apparentée, pendant toute la durée du présent Contrat, à ne pas utiliser, directement,
l'Indice E.________ ou tout autre indice reprenant les mécanismes de l'Indice E.________ tels que
décrits dans son manuel, en dehors du cadre du présent Contrat.
7.2
Cette obligation subsistera pour la Partie défaillante pendant une période de deux ans après
la fin du présent Contrat, si le Contrat est résilié par une Partie pour des motifs imputables
à l'autre Partie.
8.
DILIGENCE
ET CONFIDENTIALITE
Les Parties conserveront toute les informations ou données divulguées dans le cadre du présent
Contrat dans la plus stricte confidentialité et s'engagent à n'en faire aucun usage commercial
autre que celui prévu dans le présent Contrat. Ce devoir persiste au-delà de l'expiration
du présent Contrat.
(…)
10.
ABSENCE
DE CARACTERE SOCIETAIRE
Le
Contrat ne saurait en aucun cas être (
sic
)
considérée comme une société simple ou toute forme de joint-venture.
(…)
12.
DUREE
ET FIN DU CONTRAT
12.1
Le Contrat déploiera
ses effets dès sa signature et ce, pour une durée de cinq ans (le « Terme Initial »).
Le Terme Initial sera automatiquement renouvelé pour des termes successifs de cinq ans (chacun,
ci-après un « Terme Suivant »), à moins qu'une des Parties n'informe l'autre
de sa volonté de ne pas renouveler le Terme Initial ou un Terme Suivant au moins six mois à
l'avance.
12.2
Sous réserve de justes motifs, si l'une des Parties ne respecte pas une disposition du Contrat,
et s'il n'est pas remédié à ce manquement par la partie défaillante dans les trente
(30) jours après l'envoi d'un avertissement écrit par la partie lésée spécifiant
la violation reprochée, celle-ci pourra résilier le Contrat avec effet immédiat.
12.3
Si l'une des Parties fait l'objet d'une liquidation, l'autre Partie pourra résilier le Contrat avec
effet immédiat et continuer sans limitation à utiliser tous les droits et informations nécessaires
à l'exploitation de l'Indice et des Produits, sans préjudice de tous dommages intérêts.
(…)
22.
DROIT
APPLICABLE
Le présent Contrat est soumis au droit suisse.
23.
ATTRIBUTION
DE COMPETENCE
Tout litige ou différend relatif au Contrat ou à tout accord annexe, notamment quant à
son existence, validité, interprétation, exécution ou inexécution, qu'il survienne
avant ou après l'expiration du Contrat, sera soumis à la juridiction non exclusive des Tribunaux
du canton de Vaud, Suisse. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. ».
b)
Se
fondant sur l'article 3 du contrat de coopération, P.________ a affirmé, lors de son audition
comme témoin en première instance, que la commercialisation de produits utilisant l'indice
E.________ comme sous-jacent était l'affaire individuelle des parties et que, sous réserve
de la promotion de cet indice, celles-ci ne mettaient pas leurs ressources en commun dans ce but ni ne
partageaient les pertes et profits en résultant. Selon les déclarations de P.________, chaque
partie concédait à l'autre le droit d'utiliser son savoir-faire, permettant ainsi à l’autre
partie de commercialiser certains produits, limitativement énumérés, se référant
à l'indice E.________. Les parties avaient l'obligation d'exploiter les droits d'utilisation concédés,
sans toutefois d'obligation minimale. Les redevances devaient être déterminées par l'utilisation
effective de l'indice E.________. La commercialisation par une partie de produits basés uniquement
sur le savoir-faire de l'autre – soit l'utilisation du T.________ par l’appelante ou celle
de l'algorithme par l’intimée – devait également donner lieu au paiement de la
redevance. D’après P.________, si l’appelante a bien payé des redevances à
l’intimée lorsqu'elle a créé des produits se basant sur le T.________ uniquement
et que l’intimée a payé à l’appelante des redevances lorsqu'elle a appliqué
le seul processus d'optimisation à un indice tiers, aucune redevance n'était toutefois due
lorsque les parties commercialisaient des produits se basant uniquement sur leur propre savoir-faire
– à savoir le T.________ pour l’intimée ou le processus d'optimisation pour l’appelante.
P.________ a encore expliqué
que le but des parties était de maximiser les profits qu'elles réaliseraient en commercialisant
individuellement des produits se référant à l'indice E.________ et non pas de permettre
à une des parties de maximiser les redevances qu'elle percevrait de l'autre.
c)
Afin de limiter les mouvements
d'argent, les parties ont convenu de compenser les commissions dues de part et d'autre. Seule la différence
était ainsi effectivement versée par la partie débitrice à la partie créancière
(montants nets ou compensés). Les parties ont également convenu d'opérer tout versement
en dollars américains. A titre d'exemple, l’appelante a versé à l’intimée
un montant de
41'610 USD
après compensation (60'791 USD – 19'181 USD) à titre de première rémunération
(soit celle afférent au 3
ème
trimestre 2007). Le contrat de coopération n'avait pas pour vocation d'offrir aux deux parties des
rémunérations identiques, dans la mesure où aucun équilibre des flux financiers entre
les parties n'était prévu.
d)
Entendu au sujet de la clause de non-concurrence contenue à l'article 7.1 du contrat de coopération,
K.________ a expliqué que, par cette clause, les parties entendaient concentrer leurs efforts de
coopération en vue de créer et de commercialiser l'indice E.________ et les produits s'y référant,
tout en s'interdisant de mener toute démarche commerciale concurrente. Autrement dit, l'utilisation
d'un autre indice qui reprendrait les mécanismes de l'indice E.________ était autorisée,
mais dans le cadre du contrat.
L’appelante fait
une lecture toute autre de cet article en considérant que celui-ci lui interdisait uniquement de
créer un nouvel indice concurrent et/ou de coopérer avec des tiers dans ce but en leur fournissant
les apports des parties à l’indice E.________, soit le T.________ de l’intimée
et l'algorithme de l’appelante. Selon cette dernière, l'indice E.________ ne pouvait ainsi
pas être utilisé par d'autres acteurs du marché que les parties, ce qu'ont confirmé
les témoins P.________ et H.________. Ces témoins ont ajouté qu'afin que l'indice commun
ne soit pas mort-né, les parties avaient prévu de créer, chacune pour elle, des produits
se référant à cet indice ou des véhicules d'investissement utilisant celui-ci comme
sous-jacent.
e)
Les parties s'accordent à dire que, par la conclusion du contrat de coopération, elles ont
créé une version améliorée de l'indice T.________, à savoir le T.________ N.________
E.________, indice de seconde génération.
10.
A
une date inconnue, les parties ont conclu l’avenant n° 1, par lequel elles ont modifié
l’article 4.2 du contrat de coopération du 12 avril 2007 de la manière suivante :
« 4.2
Pour les produits développés avant le 1
er
juillet 2008, N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.70% par année sur
le montant du Hedging hors S.________, à l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur
une seule matière première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour lesquels N.________
Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.30% par année.
Pour
tous les produits développés à partir du 1
er
juillet 2008, N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.50% par année sur
le montant du Hedging hors S.________, à l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur
une seule matière première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour lesquels N.________
Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.20% par année. ».
11.
a)
L’indice
E.________ a été lancé sur le marché le 12 avril 2007.
b)
Dès la conclusion du contrat
de coopération, chacune des parties a démarré la promotion ainsi que la commercialisation
de l'indice E.________, l'équipe de l’intimée s’étant concentrée sur
son développement commercial.
Entendus comme parties
en première instance, K.________ et Z.________ ont indiqué que dans le cadre de la promotion
et de la commercialisation de ses produits, l’appelante avait besoin de l’intimée pour
asseoir sa crédibilité et sa légitimité sur le marché spécifique des produits
d'investissement liés aux matières premières. Ils ont ajouté qu’ils avaient
formé les vendeurs de l’appelante afin de promouvoir et commercialiser des produits liés
aux indices T.________ et E.________.
c)
L'indice E.________ s'est imposé comme étant un des produits phares de l’intimée.
Au 31 décembre 2007, il représentait une part de 5,3% de ses encours globaux hors licences.
Cette part s’élevait à 30,1% au 31 décembre 2012.
12.
a)
A l'appui de sa demande, l’intimée a produit la pièce 18 consistant en une brochure commerciale
contenant le logo des deux parties et intitulée, selon traduction de l'anglais au français,
T.________® N.________ E.________, un indice sur matières premières innovant et performant
• Diversification • Gestion quantitative améliorée • Surperformance par rapport
aux autres indices sur matières premières ». Des graphiques illustrent ce document.
b)
Le 13 avril 2007, une annonce-presse intitulée « N.________ and S.________ to launch a
new commodity index : the T.________® N.________ E.________ » a été diffusée
au Royaume-Uni, en Suisse, en Allemagne, en Scandinavie, en Europe de l'Est, aux Pays-Bas, au Luxembourg
et en Belgique.
13.
a)
Conformément au contrat de coopération, l’intimée a créé, le
21
mai 2007, le fonds de placement « S.________ Commodities Index E.________ Fund ».
b)
L’intimée a ouvert les comptes gérés pour les clients « AVS fonds de pension
[...] » avec la stratégie de l'indice E.________. J.________ a déclaré que ces
comptes de gestion étaient très importants, tant en termes d'encours que de renommée des
clients, et que cela démontrait le sérieux, la compétence et l'expérience de l’intimée,
laquelle a pour vocation de se focaliser sur la gestion de comptes de clients très importants, ce
dont l’appelante avait conscience dans la mesure où cela avait été évoqué
entre les parties dès leur premier contact.
Depuis le 8 juin 2007
et jusqu'au 31 octobre 2008, l’intimée a ainsi géré, à titre de mandat privé,
un compte de la caisse AVS, qui se référait à l'indice E.________.
Depuis respectivement le 31 janvier et le 5 mars 2008, l’intimée gérait également,
à titre de mandat privé, un compte [...] USA, et un compte [...] Europe.
Ces
deux comptes utilisaient l’indice [...] (renommé par la suite [...]) comme référence,
dans le but de le surperformer en reprenant les mécanismes de l'indice E.________. Dans le cadre
de ces mandats de gestion, l’intimée ne répliquait toutefois pas l'indice [...]. Selon
l’experte judiciaire, l’intimée ne faisait en effet qu'utiliser cet indice comme indice
de référence (
benchmark
)
pour gérer les deux comptes précités. Ce mode de gestion ne faisait pas non plus l'objet
d'un contrat de licence avec la société propriétaire de l'indice [...]. Depuis le deuxième
semestre 2008, l’intimée a intégré dans son décompte adressé à l’appelante
les revenus liés à la gestion des deux comptes [...] précités.
c)
Entendu comme témoin en première instance, O.________, directeur financier de l’intimée
depuis 2008, a affirmé que les revenus découlant du fonds de placement S.________ Commodities
Index E.________ Fund » étaient intégrés dans la commission versée par
l’intimée à l’appelante en vertu du contrat de coopération.
14.
Les 22 mai, 15 juin et 15 octobre 2007, l’appelante a organisé trois conférences entre
Paris et Lugano afin de promouvoir l’indice E.________. Les représentants de l’intimée
sont intervenus à ces occasions en présentant notamment des exposés dans le domaine des
matières premières.
15.
En septembre 2007, l’appelante a édité, avec le logo des deux parties, une nouvelle brochure
commerciale – plus complète que celle produite sous pièce 18 (cf.
supra
lettre F ch. 12 a) – sur l’indice E.________, laquelle contenait notamment des graphiques.
16.
Le 24 octobre
2007, les parties ont été invitées par la société [...] à faire une présentation
au consortium européen [...]. A cette occasion et avec l'aide de l’intimée, l’appelante
a établi une brochure intitulée «
TACTICAL
T.________® N.________ E.________ ».
17.
a)
L’appelante a notamment
créé et commercialisé sur le marché les six produits suivants se référant
à l'indice E.________ :
-
Call Asian sur T.________N.________
E.________ (Multi)
-
Isovol sur T.________-N.________
E.________ (Multi)
-
Liberty Certificate sur un panier
de 5 Energy T.________-N.________ E.________
Indices (Multi)
-
USD 3Y Delta One sur T.________-Crude
Oil N.________ E.________ (Mono)
-
Swap sur T.________ Energy N.________
E.________ ER (Mono)
-
5Y Bond+Call Certificate linked
to T.________ Global N.________ E.________ ER in
USD (Mono) (en juin 2011).
b)
Contrairement à l’appelante, l’intimée et l'experte judiciaire mise en œuvre
en première instance considèrent que les produits « 5Y Bond+Call Certificate linked
to T.________ Global N.________ E.________ ER in USD (Mono) » et « Swap sur T.________
Energy N.________ E.________ ER (Mono) » ne sont pas des mono sous-jacents, mais un « global
sous-jacent » pour le premier – son indice sous-jacent étant l'indice E.________
dans sa globalité – et un sectoriel sous-jacent pour le second, composé des treize matières
premières du secteur Energie de l'indice E.________.
A l'exception de ces deux
produits qui ont été incorrectement catégorisés
–
en ce sens qu’un taux de commission de 0,5%, et non pas de 0,2%, aurait dû leur être
appliqué selon le contrat de coopération – et qui laisse penser que l’appelante
avait effectivement pour but de minimiser les montants des commissions dues à l’intimée,
l'experte judiciaire n'a pas trouvé d'autres produits qui auraient été incorrectement
qualifiés de « mono » par l’appelante. L'experte judiciaire est plutôt
d'avis que cette dernière a développé ses propres paniers d'indices mono, sans utiliser
directement l'indice E.________ et ses sous-indices sectoriels, en vue d'améliorer sa marge, au
lieu de choisir simplement les solutions globales T.________ qui lui auraient coûté plus en
termes de commissions à verser à l’intimée.
c)
Lors de son audition comme témoin en première instance, P.________ a déclaré que
l’appelante avait promu les six produits susmentionnés depuis la conclusion du contrat de
coopération et jusqu’à sa résiliation le 2 février 2012.
A l’appui de ces affirmations, l’appelante a produit le tableau Excel suivant, extrait d’un
programme nommé « Apollo » qu’elle dit utiliser pour enregistrer certaines
transactions :
Entendu comme témoin en première instance au sujet de ce tableau, P.________ a expliqué
que chaque vendeur de l’appelante l’utilisant y insérait des informations relatives
aux transactions dont il avait la responsabilité, précisant que la terminologie employée
ne faisait pas l'objet d'une norme, ni d'une application uniforme. Toujours selon ce témoin, la
colonne «
Underlying
Description
» donne une
idée générale du type de produit (par exemple,
swap
,
option, certificat, etc.), mais la description reste généralement très sommaire. La colonne
intitulée « type de sous-jacent » dans la version française du tableau
est une traduction approximative de l'original anglais «
Underlying
Detail
» qui devrait
en réalité, selon P.________, s'intituler « nombre de sous-jacent(s) ».
Cette colonne contient, lorsque le vendeur la remplit, ce qui n'est pas toujours le cas, alternativement
le terme « mono » ou le terme « multi », jamais en revanche le
terme « sectoriel ». P.________ a en effet expliqué que les termes « mono »
et « multi » qui y figurent étaient généralement utilisés par
les vendeurs pour indiquer si le produit en question contenait un (« mono ») ou plusieurs
(« multi ») sous-jacent(s). En revanche, P.________ a déclaré que ces termes
ne se rapportaient pas à la nature du ou des sous-jacent(s) en question. Ainsi, selon lui, un vendeur
qualifiera généralement de « mono » un
swap
sur l'indice sectoriel T.________-N.________ Energy E.________ dans le programme Apollo puisque le produit
en question – le
swap
– n'a qu'un seul sous-jacent (l'indice). Ce témoin a ajouté que le fait que ce sous-jacent
soit un sectoriel, en l'occurrence l'indice E.________ consacré au secteur de l'énergie (T.________-N.________
Energy E.________), n’était pas déterminant. Pour illustrer ce qui précède,
P.________ s’est référé au produit intitulé « Swap sur T.________
Energy N.________ E.________ ER » du 3 mars 2011 (maturité au 3 mars 2014), inscrit dans
le programme Apollo comme « mono ». Egalement entendu en première instance à
ce propos, le témoin W.________, structureur au sein de l’appelante, a précisé que
le produit en question se référait à un indice sectoriel, de sorte que l’appelante
avait versé à l’intimée une commission d’un montant correspondant à ce
type d'indice, à savoir 0,5% du nominal.
De même, un vendeur qualifiera généralement de « multi » un certificat
portant sur un panier de cinq indices mono sous-jacents T.________-N.________ E.________ puisque le produit
en question – le certificat – a plusieurs sous-jacents (cinq indices). Aux dires du témoin
P.________, le fait que ces sous-jacents soient des indices mono sous-jacents n'est pas déterminant.
Pour illustrer cette affirmation, P.________ s’est référé au produit intitulé
« Liberty Certificate on a basket of 5 Energy T.________ E.________ Indices » du
30 mars 2010 (maturité au 7 avril 2016), inscrit dans le programme Apollo comme « multi ».
Le témoin W.________ a précisé que ce produit se référait à des indices
mono sous-jacents de la famille de l'indice E.________, de sorte que l’appelante avait versé
à l’intimée la redevance prévue pour ce type d'indices, à savoir 0,2% du nominal.
P.________
a encore expliqué qu'un vendeur qualifiera généralement de « mono »
une obligation (
bond
)
doublée d'un certificat d'option d'achat (
call
certificate
) portant sur l'indice
E.________ dans sa globalité puisque le produit en question – l'obligation doublée du
certificat d'option d'achat – a un seul sous-jacent (l'indice). Pour ce témoin, le fait que
ce sous-jacent soit l'indice E.________ dans sa globalité n'est pas déterminant. P.________
a donné à titre d'exemple de ce qui précède le produit intitulé « 5Y
Bond+Call Certificate linked to T.________ GLOBAL N.________ E.________ ER in USD », inscrit
dans le programme Apollo comme « mono ». A nouveau, le témoin W.________ a déclaré
que ce produit se référait néanmoins à l'indice global, de sorte que l’appelante
avait versé à l’intimée la redevance correspondante, à savoir 0,5% du nominal.
Bien qu'il ait affirmé
que l’appelante avait toujours payé à l’intimée les redevances correspondantes
pour chaque type de produits (produits basés sur des « mono », « sectoriel »
ou « multi » sous-jacent), W.________ a reconnu ne pas savoir si l’intimée
était en mesure de connaître le montant de la rémunération reçue pour chaque
sous-jacent, ainsi que l'identité exacte du sous-jacent en question sur la base des décomptes
trimestriels de commissions qui lui étaient fournis par l’appelante (pièces 349a à
349d).
18.
L’appelante a entamé
des discussions avec la banque malaisienne [...] (ci-après : [...]), portant sur la conclusion
d’un contrat de licence relatif à l’utilisation de trois indices T.________ N.________
E.________ Isovol » qui reprenaient les mécanismes de l’indice E.________. Différents
courriels ont été échangés à ce propos entre l’appelante et la banque
précitée au mois de décembre 2007.
Entendu en première instance au sujet de ces négociations, le témoin P.________ a notamment
déclaré que [...] avait souhaité que les sous-jacents portent sa marque – afin de
faciliter la revente des produits se basant sur ces sous-jacents à ses propres clients – plutôt
que les raisons sociales des parties. Il a ajouté que [...] voulait en définitive que les sous-jacents
soient certains des indices de la famille de l'indice E.________, qui seraient renommés afin de
porter sa marque et qui appliqueraient une stratégie « Isovol ».
Le 25 février 2008,
l’appelante a transmis à l’intimée, pour d'éventuelles corrections, un projet
de contrat de licence portant sur l'utilisation de trois indices T.________ N.________ E.________ par
[...].
Lesdites négociations
ont abouti à la signature d'un contrat daté du
26
mars 2008, lequel prévoyait que les parties intervenaient ensemble comme donneuses de licence et
[...] comme preneuse de licence sur ces trois indices renommés. L'article 4 de ce contrat, intitulé
« LICENCE FEES », prévoyait, en traduction libre, que « la licence
décrite dans ce Contrat de Licence [était] octroyée au preneur de licence gratuitement ».
Les produits découlant
du contrat de licence conclu avec [...] ont été intégrés dans les décomptes
trimestriels des parties relatifs aux commissions dues selon le contrat de coopération.
19.
Le volume total des investissements dans des matières premières représentait 160 milliards
d’USD en 2008.
Dès la fin du deuxième
semestre 2009, les marchés boursiers se sont redressés et la tendance générale des
investissements dans les matières premières a augmenté. Le volume total de tels investissements
était de 271 milliards d’USD en 2009, 382 milliards d’USD en 2010, 386 milliards d’USD
en 2011 et 418 milliards d’USD en 2012.
20.
Depuis novembre 2010, l’intimée commercialise un fonds intitulé « S.________
Curve Optimized Fund », lequel est lié à l'indice [...] ([...]), dont les mécanismes
sont identiques à ceux de l'indice E.________.
Selon le rapport mensuel
de janvier 2011 établi par l’intimée au sujet de ce fonds, l'objectif de celui-ci était
de « surperformer » l'indice [...].
Lors de son audition en
qualité de témoin en première instance, O.________ a soutenu qu'à l'exception d'une
rétrocession de l'ordre de 5'010.37 USD pour les mois de novembre et décembre 2010 –
qui avait par erreur été omise en raison de la mise en place administrative du fonds immédiatement
après son lancement –, l’intimée avait, depuis le 1
er
janvier 2011, intégré les commissions découlant des produits financiers « S.________
Curve Optimized Fund » dans les décomptes trimestriels entre elle-même et l’appelante.
Dans les décomptes internes de l’intimée, ces revenus apparaissent sous la rubrique DCOF
(C, D ou N), pour S.________ Curve Optimized Fund, comme dans l'exemple suivant :
21.
a)
Le
27 janvier 2011, l'Indice Q.________ [...] Dynamic Roll (ndr. : nommé aussi ci-après l’indice
Q.________) développé par la société Q.________, société de notation financière
parmi les trois principales au monde, a été lancé.
Il s’agit d’un indice de seconde génération basé sur le Q.________ [...],
l'un des trois principaux indices de première génération, dont il reprend la composition.
L'Indice Q.________ comprend une famille d'indices globaux (
composite
index
), sectoriels (
sector
indices
) et mono (
mono
indices
). Il utilise le type de
stratégie «
lmplied
Roll Yield
», comme l'indice
E.________, à savoir : (1) un fondement unique de la stratégie basé sur les écarts
de prix entre échéances, c'est-à-dire l'examen de la courbe des prix à terme ;
(2) un calcul des écarts de prix entre les différentes échéances de la courbe à
terme ; (3) une sélection des échéances de manière systématique selon deux
règles, soit le choix de la pente la plus faible lorsqu'elle est positive et le choix de la pente
la plus forte lorsqu'elle est négative.
b)
Entendu
en première instance au sujet de cet indice, le témoin P.________ a expliqué qu'il était
plus attractif pour les investisseurs que le T.________-N.________ E.________, fondé sur l'indice
T.________, car non seulement la société Q.________ était notablement plus connue et respectée
que l’intimée dans le domaine des indices, mais qu'en plus, le nom « Q.________
[...] », sur lequel se fonde le
Q.________
[...] Dynamic Roll, avait une plus grande renommée que le T.________. Selon P.________, ce constat
serait particulièrement marqué aux Etats-Unis, où les investisseurs américains connaissent
mal l’appelante et pas ou peu l’intimée. Autrement dit, ce témoin a indiqué
que les parties ne bénéficiaient pas de la notoriété des sociétés américaines
telles que Q.________.
Comparant l'indice T.________-N.________
E.________ avec le
Q.________
[...] Dynamic Roll, les témoins P.________ et H.________ ont déclaré que le premier ne
pouvait être le sous-jacent qu'à des produits proposés par ses propriétaires, à
savoir les parties, tout octroi de licence à des tiers étant exclu par celles-ci. L’appelante
affirme que tel n'est pas le cas de l’indice Q.________ [...] Dynamic Roll qui peut être proposé
comme sous-jacent par n'importe qui moyennant l'acquisition d'une licence d'utilisation auprès de
Q.________.
Lors de son audition en première instance, P.________ a expliqué que si des investisseurs souhaitaient
comparer des produits d'investissements indiciels de différentes sociétés, ils ne pouvaient
le faire utilement que lorsque le sous-jacent était le même dans les différents produits,
ce qui n'est pas possible si les produits se basent sur des indices « propriétaires »,
raison pour laquelle l[...] Dynamic Roll était plus attractif aux yeux des investisseurs que le
[...]-N.________ E.________. Ce témoin a cité à titre d'exemple un appel d’offre
qu’avait organisé la société [...] et auquel elle avait souhaité participer.
Il a indiqué que l’appelante avait voulu mettre en avant un produit d'investissement dont
le sous-jacent était l'indice E.________ mais que la société [...][...] lui avait répondu
qu’elle devait proposer un produit dont le sous-jacent pouvait être utilisé par d'autres
participants à l'appel d'offre pour participer à celui-ci, cette exigence permettant de comparer
les offres reçues. Ces circonstances auraient affecté négativement l'attractivité
des produits se référant à l'indice E.________, y compris ceux proposés par l’intimée,
dès le deuxième trimestre 2011. Face à la situation du marché, l’appelante
se serait alors diversifiée pour répondre aux attentes et inquiétudes de ses clients.
L’appelante a ainsi proposé à la société [...] un produit – en l’occurrence
un
swap
– sur la famille d’indices Q.________ Dynamic Roll. Un contrat en ce sens a été
conclu, lequel débutait le 1
er
mars 2011 pour s’achever le 1
er
mars 2012. La valeur nominale de ce swap était de 360 millions d’USD. L’appelante a
proposé qu’il soit fait mention de ce swap dans le contrat de licence qu’elle a conclu
avec Q.________, comme cela ressort de l’Annexe D dudit contrat sous lettre A, chiffre 1b (cf.
infra
lettre
F ch. 22 a).
c)
aa)
P.________ a déclaré
qu'en parallèle au contrat de licence conclu avec Q.________, auquel il sera fait référence
ci-après (cf.
infra
lettre F ch. 22 a), l’appelante avait été contrainte, pour assurer la pérennité
de son fonds « [...] », de changer la stratégie du fonds et de prendre pour
sous-jacent des indices « mono » de la famille Q.________ Dynamic Roll à la
place des indices « mono » de la famille T.________-N.________ E.________. P.________
a illustré ses propos par le fait qu'en janvier 2010, la société de notation financière
[...] LLC avait attribué une note insuffisante à ce fonds, notamment en raison du fait qu'il
utilisait des indices « mono-sous-jacents » de la famille T.________-N.________ E.________.
P.________ a ajouté qu'à nouveau, l’appelante avait proposé qu'il soit fait mention
de la valeur nominale qui serait investie dans des indices mono sous-jacents de la famille Q.________
Dynamic Roll dans le contrat de licence conclu avec Q.________, comme il ressort de l'Annexe D dudit
contrat sous lettre A, chiffre 1 b (cf.
infra
lettre F chiffre 22 a).
Les actifs sous gestion
dans le fonds [...] s’élevaient à 800 millions d’USD aux mois de mars et avril
2011. Ils ont baissé à 340 millions d’USD au mois de juin 2012. Depuis le mois de juillet
2013, ils n'ont pas dépassé 100 millions d’USD. L'experte judiciaire a relevé que
les encours dans ce fonds avait atteint leur pic à fin juin 2011, pour des encours de 519'680'076
USD, avant de décliner. Elle a observé que cette baisse était inversement corrélée
à l'augmentation des actifs investis par l’appelante dans les produits Q.________, en particulier
ceux mono, raison pour laquelle elle a écarté l'argument de l’appelante selon lequel
ladite diminution s’expliquerait par l'évolution du marché des matières premières.
Selon l’experte judiciaire, il est ainsi vraisemblable que la baisse des encours du fonds [...]
est due à leur transfert dans un ou plusieurs autres fonds ou produits se référant à
l'indice Q.________.
22.
a)
L’appelante,
respectivement une de ses entités dont elle détient le contrôle, est liée à
la société Q.________ par un contrat de licence daté du 1
er
janvier 2007, ayant débuté le 1
er
mars 2011 et portant sur l'utilisation de l'Indice Q.________ 500 (principal indice boursier sur actions
au monde) et des indices de la famille du Q.________ [...] Dynamic Roll, à savoir le Q.________
[...] Dynamic Roll Index Spot, le Q.________ [...] Dynamic Roll Index ER (Excess Return) et le Q.________
[...] Dynamic Roll Index TR (Total Return). La licence s'applique à une série d'indices sectoriels,
par exemple le Q.________ [...] Agriculture Dynamic Roll Index, le Q.________ [...] Industrial Metals
Dynamic Roll Index ou encore le Q.________ [...] Livestock Dynamic Roll Index. Elle s'applique également
à des indices mono sous-jacents, par exemple le Q.________ [...] Cocoa Dynamic Roll Index, le Q.________
[...] Cotton Dynamic Roll Index ou encore le Q.________ [...] Gold Dynamic Roll Index.
L’appelante n'est pas la première banque à avoir obtenu une licence portant sur l’utilisation
de la famille d'indices Q.________ [...] Dynamic Roll. En effet, [...] était déjà titulaire
d'une telle licence au moment où l’appelante a signé le contrat de licence précité.
Par ailleurs, d'autres établissements bancaires – tels que [...], [...] et [...] – ont
obtenu une licence sur cette famille d'indices.
Selon le contrat du 1
er
janvier 2007, l’appelante verse des redevances («
fees
») en contrepartie de la licence octroyée, lesquelles s'élèvent à 0.05% de la
valeur nominale de la transaction, quelle que soit sa date de maturité.
Il ressort notamment ce
qui suit de l'annexe D de ce contrat, sous lettre A, chiffres 1b et 1c :
« b.
Q.________
[...] Dynamic Roll Indices : Composite and Sector Indices
(…)
It
is understand that Licensee
a)
will transfert USD 800,000,000
of assets into the Q.________ Dynamic
Roll Indices, for which fees will be USD 400,000 ; and
b)
has traded Products amouting to
USD 360,000,000 in assets, for
which fees will be USD 180,000.
c.
Q.________
[...] Dynamic Roll Indices
:
Mono Indices
(…)
·
Exclusivity Fee : USD 100,000
for a six month period from 1 March 2011 to 31 August 2011. (...). ».
Selon la traduction proposée par l’intimée, il en ressort ainsi que, pour les indices
Q.________ [...] Dynamic Roll globaux et sectoriels, l’appelante transfère 800'000 USD d’avoirs
sous gestion dans les indices concédés, pour lesquels la commission sera de 400'000 USD, étant
précisé que l’appelante a commercialisé des produits pour 360'000'000 USD pour lesquels
la commission était de
180'000
USD.
Entendu en première instance au sujet de la lettre A, chiffre 1b b) de l’annexe D du contrat
de licence précité, les témoins W.________ et P.________ ont affirmé qu’une
erreur de plume s’y était insérée en ce sens que le montant de 360 millions d’USD
aurait dû figurer dans la section c intitulée «
Mono
Indices
» et non pas dans la section
b intitulée «
Composite
and Sector Indices
».
Ces témoins ont en
outre affirmé que la lettre A, chiffre 1b a) de ladite annexe comportait également une erreur
de plume, en ce sens que le montant de 800 millions d’USD figurait sous l'intitulé «
Composite
and Sector Indices
»
alors qu'il aurait dû figurer dans la section «
Mono
Indices
». W.________
a expliqué à cette occasion qu'un indice sectoriel était un indice comprenant plusieurs
matières premières, alors qu'un mono indice ne comprenait qu'une matière première.
Il a précisé que lorsqu'un indice comprenait plusieurs mono indices, cela en faisait un panier
de mono indices et non pas un indice sectoriel.
Un premier produit se
référant à l’indice Q.________, pour un « notionnel » de 586
millions d’USD, a été lancé par l’appelante en décembre 2010. D'autres
produits liés à cet indice, pour respectivement 35 millions d’USD et 30 millions d’USD,
ont été lancés en février 2011. L'experte judiciaire a confirmé qu'une partie
du transfert de ces avoirs s'était faite par détournement des produits investis initialement
dans l'indice E.________ au profit de ceux se référant à l'indice Q.________. Elle a en
outre ajouté que le rythme de production lié à ce dernier indice s'était intensifié
dès la fin du premier trimestre 2011, ce qui correspond au moment à partir duquel l’appelante
s'est engagée auprès de Q.________ à transférer 800 millions d’USD d'avoirs
dans des produits se référant à l'indice Q.________.
Selon les déclarations
faites par K.________ en première instance, l’intimée n'a perçu aucune commission
sur les avoirs sous gestion d'un montant de 1,16 milliards d’USD investis dans des produits globaux
et sectoriels se référant à l'indice Q.________, ni aucune commission sur les avoirs sous
gestion investis dans tout produit de type mono sous-jacents se référant à l'Indice Q.________.
b)
En 2011, l’appelante a édité une brochure commerciale intitulée « Q.________
[...]® DYNAMIC ROLL INDICES ». Les graphiques figurant dans cette brochure sont très
similaires à ceux figurant dans les brochures « T.________® N.________ E.________ »,
notamment celle actualisée en septembre 2007 (cf.
infra
lettre F ch. 15). L'experte judiciaire a par ailleurs confirmé que les exemples utilisés dans
ces deux brochures étaient similaires, tout en relativisant cette similitude en précisant que
l'exemple du pétrole brut était celui le plus fréquemment utilisé afin d'illustrer
le comportement des matières premières et était généralement exprimé en
USD.
23.
Z.________ a expliqué en ces termes la crise survenue en 2011 dans un article paru dans le magazine
[...] Hebdo le [...] janvier 2013 :
« (…)
Début
2011, les printemps arabes faisant suite à une forte hausse des cours du blé ont fait peur
à la Chine.
Face
à cette situation, la Chine aurait volontairement ralenti son activité pour éviter une
bulle immobilière, ainsi qu'une trop forte inflation alimentaire, source de tensions sociales.
(…)
Cette
situation a pesé sur les marchés des matières premières depuis 2011 avec un point
bas entre février et juin 2012.
(…) ».
En cours de procédure,
l’appelante a produit de nombreux articles de journaux datant de 2011 et 2013 et ayant trait à
la perte d'attractivité des marchés de matières premières.
24.
Le témoin P.________ a indiqué, lors de son audition en première instance, qu’en
février 2011 il avait, avec [...], informé K.________ de son inquiétude face à l'évolution
du marché des matières premières et au désintérêt du marché pour l’indice
E.________ à la suite de l'apparition d'indices concurrents de deuxième génération
moins chers, tel que le Q.________ [...] Dynamic Roll, et que l’appelante envisageait d'offrir
à ses clients des produits utilisant d'autres indices comme sous-jacents.
25.
En première instance, l’appelante a produit le tableau comparatif suivant, représentant
l’évolution de la valeur des indices Q.________ [...], B.________ et [...] entre le 31 mars
2011 et le 17 septembre 2013 :
L’appelante a en outre produit le tableau comparatif suivant, représentant l’évolution
de la valeur respective des indices Q.________ 500 et [...] entre le 31 décembre 2010 et le 11 septembre
2013 :
Selon ce tableau, au 11 septembre 2013, un investisseur ayant répliqué l’indice Q.________
500 depuis le 31 décembre 2010 aurait bénéficié d’un gain de 42,41% alors qu’un
investisseur ayant répliqué l’indice [...] aurait subi, durant la même période,
une perte de 20,15%. D’après les explications de l’appelante, entre le 31 décembre
2010 et le 11 septembre 2013, le marché des matières premières a continuellement et progressivement
sous-performé le marché des actions, à l’exception des mois d’août et
septembre 2011.
Lors de son audition en première instance, P.________ a expliqué, en lien avec ces tableaux,
que les investisseurs dont les fonds étaient restés investis sur le marché des matières
premières malgré les difficultés rencontrées depuis 2011 avaient pour certains délaissé
l’indice E.________ au profit de nouveaux indices plus performants. Il a en outre indiqué
que les investisseurs qui étaient entrés sur ce marché avaient donné leur préférence
à d’autres indices – apparus en 2011 et dont les caractéristiques plaisaient davantage,
tel le Q.________ [...] Dynamic Roll – que celui des parties.
26.
Le 11 mai 2011, l’intimée
a envoyé à l’appelante une facture d’un montant de 424'947.35 USD, portant sur
les redevances dues selon le contrat de coopération du 12 avril 2007 («
Fees
according to the Cooperation Agreement dated 12 April 2007
»)
en lien avec l’indice T.________ N.________ E.________ pour le premier trimestre 2011.
27.
Entendus comme parties en première
instance, K.________, Z.________ et J.________ ont expliqué que, dans le courant du deuxième
semestre 2011, l’intimée avait appris que l’appelante menait à son insu une promotion
commerciale très active et à très large échelle de l'indice concurrent Q.________.
Ils ont ajouté que selon ce qu'ils avaient entendu de leurs vendeurs, l’appelante critiquait
même l'indice E.________ et ses produits. A l'appui de ces déclarations, l’intimée
a produit une brochure commerciale de l’appelante intitulée « Q.________ [...] Dynamic
Roll Indices », laquelle a été remise à l’intimée par un de ses clients
selon les déclarations de Z.________.
28.
Le 18 août 2011, l’intimée a envoyé
à l’appelante une facture d’un montant de 257'202.30 USD, portant sur les redevances
dues selon le contrat de coopération du 12 avril 2007 («
Fees
according to the Cooperation Agreement dated 12 April 2007
»)
en lien avec l’indice E.________ pour le deuxième trimestre 2011.
29.
Par courriel du 18 août 2011, un représentant de l’appelante a écrit le courriel
suivant à K.________ (
sic
) :
«
Bonjour K.________,
Aurais-tu
un moment au cours de la semaine prochaine, a partir de mardi, pour que nous discutions par telephoine
avec P.________ des derniers developpements autour de l'indice, et que nous poursuivions la conversation
que nous avions eue en debut d'annee pendant ton voyage en Asie ? ».
Lors de son audition en première instance, P.________ a déclaré que le but de cette conversation
était de discuter de l'état du marché des matières premières et de l'absence
de compétitivité de l’indice E.________. Selon ce témoin, l’appelante cherchait
en effet à trouver une solution afin que le T.________-N.________ E.________ conserve son attractivité
et a attiré l'attention de l’intimée sur le fait que le niveau des rétrocessions
prévu par le contrat de coopération rendait cet indice plus cher que d'autres indices du marché.
A titre d'exemple, P.________ a exposé que les rétrocessions de 0.5%, calculées annuellement
et convenues
par
les parties, excédaient largement les redevances prévues de manière générale
sur le marché pour des licences d'utilisation d'indices, lesquelles ne dépassaient en général
pas 0.05% de la valeur nominale, par transaction. P.________ a ainsi indiqué que l’appelante
avait souhaité aligner les rétrocessions sur les autres indices améliorés disponibles
sur le marché, tel l'indice Q.________, afin de pouvoir continuer à vendre les produits se
référant à l’indice E.________.
30.
a)
Par courriel du 18 août
2011, O.________ a notamment demandé des précisions quant à la chute des commissions à
[...], employé de l’appelante.
Par courriel du même
jour adressé à K.________, [...] a répondu ce qui suit :
«
Salut K.________,
Pour
éviter tout malentendu et afin que personne ne soit pris par surprise, je tiens à préciser
que nous souhaiterions discuter avec toi du pourquoi de cette baisse, et de la manière dont N.________
et S.________ souhaitent faire évoluer la politique de prix de la gamme E.________ au regard des
développements récents du marché, notamment la sortie de Q.________ [...] Dynamic Roll. ».
Entre le 19 août
et le 4 octobre 2011, de nombreux échanges téléphoniques ont eu lieu entre les représentants
des parties en lien avec la sortie du nouvel indice Q.________ [...] Dynamic Roll.
b)
Lors de son audition comme partie en première instance, K.________ a indiqué que c'était
la première fois que l’appelante faisait allusion à la sortie d'un nouvel indice concurrent.
31.
Le délai de résiliation du contrat de coopération signé par les parties était
fixé au 12 octobre 2011, soit six mois avant le terme contractuel initial du
12
avril 2012. Ainsi, sauf résiliation, le contrat se renouvelait automatiquement le
12
avril 2012 pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 12 avril 2017.
32.
Le 13 octobre 2011, K.________ a écrit le courriel suivant à P.________:
« Bonjour
P.________,
Suite
à nos divers échanges, voici ce que nous pouvons vous proposer :
1.
Nous passons à un contrat
de licence classique avec une licence fee de 0.075% à partir du 1
er
janvier 2012 en contrepartie de quoi S.________ récupère l'entière propriété
de l'Indice E.________.
Les
trades déjà fait mais encore en vie reste bien sur le niveau de fee actuel car (
sic
)
ceci ont été striké sur cette base. En contrepartie, nous vous montrons toute demande
de prix que nous recevons.
2.
Nous mettons un contrat de distribution
en place que ce soit pour les fonds et les produits structurés.
(...).
».
Pour l’appelante,
cette proposition était inacceptable puisqu'elle impliquait de transférer la propriété
de l’indice E.________, y compris l'algorithme développé par elle.
Par courriel du même
jour, P.________ a répondu à K.________ ce qui suit (
sic
) :
« (…)
Après
examen de votre proposition, je l'analyse de la manière suivante : tu nous proposes de racheter
la propriété de l'indice en échange de :
1.
12.5 bps sur les trades a venir
sur T.________ monos, 42.5 bps sur les
trades a venir sur T.________ multi.
2.
la promesse de S.________ de nous
montrer toutes ses demandes de
prix.
Par
ailleurs tu proposes de mettre en place un contrat de distribution pour fonds et structures.
Ma
réaction est la suivante :
·
Comme nous l'avons discuté,
mettre en place un contrat de distribution pour fonds et structures avec vous comme avec d'autres acteurs
du marché est une démarche classique qui ne nous pose aucun problème, mais qui n'est pas
à mes yeux lié de manière inhérente au niveau de rémunération des indices
T.________. C'est donc un sujet en soi, que nous pourrons traiter de manière autonome.
·
La valeur des points 1 et 2 est
plutôt faible : a priori nous pouvons nous passer de traiter sur les indices T.________ à
l'avenir, donc le point 1 est très faible, et les promesses, comme on le sait, n'engagent que ceux
qui les écoutent (surtout à partir du moment où vous reprenez la propriété de
l'indice en propre et ou potentiellement d'autres contreparties coteront dessus), par conséquent
le point 2 n'a pas une valeur très grande non plus.
Au
regard de ces éléments, et de la valeur non négligeable du nom T.________ N.________ E.________,
mieux vaut que nous restions sur le schéma actuel.
(…) ».
Par courriel du lendemain, K.________ a manifesté à P.________ sa surprise concernant le refus
de sa proposition par l’appelante et a ajouté ce qui suit (
sic
) :
« (…)
D'après
ce que j'ai compris de nos discussions, vous souhaitiez passez du contrat actuel à un contrat de
licence « classique ». C'est aujourd'hui ce que nous vous proposons avec le point
n°1. Quant au point n°2, effectivement il vaut ce qu'il vaut mais il montre que nous vous voyons
comme un partenaire privilégié.
Si
je reviens aussi au point n°1, si l'on regarde plus précisément ce que Q.________ ou [...]
proposent en terme de fees, je ne pense pas que nous sommes très éloigné, De plus souvent
le taux de licence est applicable sur le notionnel et non sur le delta. Nous [illisible] est donc des
plus raisonnables et pouvons ajuster sur ce que Q.________/[...] propose à savoir 5bps sur le nominal
exposé.
Encore
une fois, j'ai du mal à comprendre votre réaction car nous nous sommes alignés (ou quasi-alignés)
sur votre demande.
(…) ».
Par courriel du 17 octobre 2011, P.________ a répondu à K.________ ce qui suit (
sic
) :
«
Bonjour K.________
Toutes
mes excuses pour t'avoir surpris, mais effectivement, il y a dû y avoir un petit malentendu :
tu parles de « réaction » - nous n'avons pas manifesté de réaction,
nous avons exprimé une réponse à votre proposition, et a priori elle ne nous paraît
pas attractive.
Par
ailleurs, tu mentionnes que vous vous êtes alignés sur « notre demande »,
mais nous n'avons jamais formulé de demande spécifique par rapport au contrat de coopération :
nous avons pris contact avec toi il y a quelques semaines afin d'expliquer pourquoi les montants trimestriels
des fees étaient en baisse, et pourquoi il fallait s'attendre à ce que leur montant continue
à baisser. Cela me semblait une chose raisonnable à faire dans le cadre d'un contrat de coopération.
A la suite de cela, tu nous a indiqué que cela te posait un problème, et tu nous a proposé
plusieurs pistes d'évolution, dont la seule qui nous semblait prometteuse était la mise en
place d'un simple contrat de licence. Tu nous a proposé les termes précis d'un tel contrat
de licence dans le mail ci-dessous, et il s'avère que ces termes ne retiennent pas notre attention.
Il n'en reste pas moins que nous ne sommes demandeurs de rien à l'origine, donc nous n'avons pas
de problème à ce que l'accord soit maintenu dans ses termes actuels.
(…) ».
Par courriel du 25 octobre 2011, K.________ a répondu à P.________ ce qui suit (
sic
) :
(…)
Merci
pour ton email, mais je ne pense pas que la situation puisse être maintenue dans son état actuel
comme il est suggéré.
En
effet, notre contrat prévoit que chaque partie n'utilisera pas d'autre indice reprenant les mécanismes
de l'Indice E.________ en dehors du cadre de notre contrat. L'indice Q.________ [...] Dynamic Roll reprend
manifestement les mécanismes de l'Indice [...] Dès lors, soit vous êtes en dehors du cadre
du contrat, et vous ne pouvez pas l'utiliser, soit vous avez l'obligation de nous payer notre rémunération
sur cet indice selon le contrat.
Nous
vous demandons donc de réintégrer les montants afférents à cet indice dans les décomptes
concernés et de nous les transférer immédiatement.
(…) ».
33.
En date du 11 novembre 2011, l’appelante a requis de l’intimée ses décomptes trimestriels
de l'année 2011, n'ayant reçu aucun décompte de sa part depuis le dernier trimestre 2010.
Le 16 novembre 2011, l’intimée
a répondu à l’appelante par le courriel suivant :
«
Bonsoir,
Veuillez
trouver le détail des montants déduits de vos commissions ci-dessous, ainsi que notre facture
ci-joint.
Q1
Q2
Q3
Account
#1
11'635.65
10'519.89
8'813.06
T.________
E.________ Fund
49'358.94
54'859.46
34'059.89
S.________
Curve Optimized Fund
14'206.72
22'923.59
23'506.76
Total
deduction
75'201.32
88'302.94
66'379.72
»
L’intimée a
joint à ce courriel une facture à l’attention de l’appelante, d'un montant de 268'634.79
USD, concernant les
redevances dues selon le contrat
de coopération du 12 avril 2007 («
Fees
according to the Cooperation Agreement dated 12 April 2007
»)
en lien avec l’indice E.________ pour le troisième trimestre 2011.
Par courriel du 24 novembre
2011, P.________ a répondu au courriel de K.________ du 25 octobre 2011 comme il suit (
sic
) :
« (...)
Je
fais suite à ton email dont les termes m'ont, à tout le moins, surpris. Au cours des derniers
mois, nous avons eu régulièrement l'occasion d'échanger sur ce que Q.________ et [...]
proposent en termes de fees sur les indices Dynamic Roll et Roll Select qu'ils ont développés ;
à aucun moment lors de cet échanges, vous ne nous avez indiqué ni même laissé
entendre que ces nouveaux indices reprenaient les mécanismes de l'Indice E.________ tels que décrits
dans son manuel.
Pour
la première fois, fin octobre, vous affirmez que l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll reprendrait
« manifestement les mécanismes de l'Indice E.________ » de sorte que, selon
vous, nous serions :
-
soit « en dehors du cadre du contrat » et nous ne pourrions pas utiliser
cet indice Q.________,
-
soit redevable à votre égard d'une rémunération sur ce même indice
que vous nous demandez de vous payer dans le cadre du contrat de
coopération.
Pourriez-vous
expliciter et étayer cette affirmation, en vous appuyant sur des éléments précis ?
[illisible]épendamment
du fait que nous ne comprenons pas l'alternative que tu proposes, nous ne pouvons souscrire à une
telle assertion car, pour ce qui nous concerne, ces indices Q.________ et [...] ne reprennent pas les
mécanismes de l'Indice E.________ tels que décrits dans son manuel.
(…) ».
Par courriel du 5 décembre 2011, K.________ a répondu à P.________ ce qui suit :
«
(...)
Je
me réfère à ton email du 24 novembre et me permets de te rappeler que S.________ a essayé,
en vain, de trouver une solution commerciale à la situation insatisfaisante et inacceptable pour
notre coopération engendrée par votre utilisation de l'Indice Q.________ [...] Dynamic Roll.
Lorsqu'il a été clair qu'un arrangement ne pouvait pas être trouvé suite à votre
refus, nous avons tout naturellement insisté sur l'exécution normale de notre contrat.
L'indice
Q.________ utilise à l'évidence les mêmes mécanismes que l'indice que nous avons
créé en commun puisque tous deux utilisent le même algorithme basé sur une stratégie
« Implied Roll Yield », comme il résulte clairement de la page 6 de la brochure
du Q.________ [...] Dynamic Roll (cf. pièce jointe). Le fait que cet indice présente quelques
adaptations par rapport au nôtre n'empêche pas qu'il utilise [illisible] mêmes mécanismes.
Nous
réitérons donc une dernière fois notre demande d'exécution de vos obligations contractuelles
par le paiement des montants afférents à l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll dans les décomptes
concernés, et ceci au plus tard jusqu'au 15 décembre 2011. Passé ce délai, nous agirons
par toute voie de droit utile.
(…) ».
Le 14 décembre 2011, P.________ a répondu à ce courriel comme il suit :
« (…)
Contrairement
à ce que tu affirmes, l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll ne reprend pas les mécanismes
de l'Indice T.________ N.________ E.________. L'algorithme en est totalement différent. Comme tu
le sais, les méthodes d'optimisation de roll yield selon le positionnement des courbes en contango
ou en backwardation se sont multipliées depuis le lancement de l'indice T.________ N.________ E.________
en 2007. Chaque implémentation de l'optimisation est différente ; ainsi Q.________ en
propose une originale à tout point de vue, dont les mécanismes sont clairement différents
du T.________ N.________ E.________, ainsi que des indices compétiteurs.
Tu
te souviendras que la volonté de S.________, traduite à l'article 7 du contrat de coopération,
était de s'assurer que N.________ n'apporterait pas son expertise (explicitement reconnue à
l'article 1.4 du contrat de coopération) à un autre partenaire que S.________, en vue de créer
un indice concurrent de l'indice T.________ N.________ E.________, ou ne développerait pas son propre
indice qui viendrait concurrencer l'indice T.________ N.________ E.________. Je puis t'assurer que N.________
a toujours considéré et considère encore S.________ comme son partenaire exclusif en ce
qui concerne l'implémentation propriétaire de stratégie de type « E.________ »
sur matières premières. L'utilisation de l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll ne constitue
dès lors aucunement une violation de nos accords.
J'aimerais
également te rappeler que nous avons évoqué à plusieurs reprises l'indice Q.________
[...] Dynamic Roll ces dernières semaines, sans que cela ne soulève la moindre protestation
de ta part. En réalité, S.________ a attendu le lendemain du jour de l'expiration du délai
de six mois pour résilier le contrat avant de faire état, pour la première fois, d'une
prétendue violation du contrat. S.________ savait en effet pertinemment que si elle avait fait part
plus tôt de son interprétation, erronée, de l'article 7, N.________ aurait résilié
le contrat. Cette manière de faire est déloyale entre associés et c'est plutôt là
qu'il faut y voir une violation du contrat. S.________ a ainsi tenté de se placer dans une position
de force pour acquérir la propriété exclusive de l'Indice E.________ à bas prix,
comme suggéré dans la proposition de licence que tu as formulée par mail du 13 octobre
dernier.
Je
trouve regrettable que S.________ ait attendu l'expiration du délai de préavis de résiliation
du contrat pour interpréter l'article 7 en le dénaturant, dans le seul but de se prévaloir
d'une prétendue violation dudit article, et réclamer une indemnisation à laquelle elle
n'a pas droit. Il me semble que cela s'éloigne nettement de ce que N.________ était en droit
d'attendre de son partenaire dans le cadre de l'exécution d'un contrat de coopération, au cours
de laquelle N.________ a pour sa part toujours agi en totale transparence et loyauté.
Comme
tu le sais aussi bien que moi, la baisse des commissions résulte de l'émergence, ces dernières
années, d'indices plus performants que l'indice T.________ N.________ E.________ et moins chers,
que S.________ est évidemment libre d'utiliser. Il s'agit là d'un facteur externe qui n'est
pas sous notre contrôle et que ni N.________ ni S.________ n'avaient prévu. Notre partenariat
en est certes moins profitable mais c'est à nos deux sociétés qu'il incombe de supporter
les conséquences de ce changement. C'est d'autant plus le cas que, comme tu le sais, la répartition
des profits entre partenaires est très largement en faveur de S.________.
Il
me semble que nous devrions continuer à nous comporter en associés pour déterminer comment
faire évoluer notre partenariat plutôt que d'élever des prétentions infondées
et nous reprocher mutuellement un changement de circonstances qui a eu pour effet de modifier drastiquement
l'équilibre et l'économie du contrat. Je puis t'assurer que N.________ est disposé à
trouver un terrain d'entente, pour autant que S.________ se prête de bonne foi à l'exercice.
(…) ».
Par courriel du 10 janvier 2012, K.________ a répondu à P.________ ce qui suit :
« (…)
Référence
est faite à ton email du 14 décembre 2011 dont le contenu est entièrement contesté.
L'indice
Q.________ [...] Dynamic Roll reprend les mécanismes de notre indice comme il résulte clairement
de la documentation commerciale que vous avez élaborée. Les quelques ajouts que vous y avez
apportés ne changent rien au fait que les mécanismes de l'indice sont repris, ce qui est la
seule condition posée par le contrat. En fait, vous avez contourné notre contrat en invoquant
quelques ajouts mineurs pour pouvoir vendre le même produit sans nous payer d'honoraires, alors
que nous continuons à vous en payer sur ceux que nous commercialisons. Nos clients se sont d'ailleurs
étonnés que vous fassiez de la publicité négative contre notre indice commun.
(…)
Vous
avez refusé notre proposition et en conséquence nous avons décidé de défendre
nos droits en justice.
Dès
lors qu'aucun paiement n'est intervenu, nous nous voyons contraints d'agir par voie de justice.
(…) ».
34.
De 2008 à 2012, les investisseurs se sont massivement repliés vers l'or, valeur refuge traditionnelle,
ce qui a contribué à quadrupler le volume d'investissements dans les métaux précieux
entre 2008 (48 milliards d’USD) et 2012 (200 milliards d’USD). La tendance s'observe également
en termes d'investissements dans des produits liés aux indices sur matières premières,
ceux-ci étant passés (hors métaux précieux) de 139 milliards d’USD en 2010
à 117 milliards d’USD en 2012.
35.
Par courrier du 2 février
2012, soit après l’échéance du délai de résiliation contractuel ordinaire
de six mois, l’appelante a résilié avec effet immédiat le contrat de coopération
« sur le fondement de sa clause 12.2 ». Il ressort de ce courrier notamment ce qui
suit :
« (…)
En
dépit des explications détaillées que nous vous avons fournies et de l'esprit d'ouverture
dont nous avons fait preuve, S.________ a persisté à élever des prétentions à
l'encontre de notre établissement, jusqu'à le menacer d'une action en justice.
Nous
considérons que les graves accusations émises à l'encontre de la banque, le refus de tout
dialogue et les menaces d'une action en justice sont autant de violation des devoirs incombant à
un partenaire et rendent impossible la continuation de notre coopération. A cela s'ajoute que S.________
a attendu, de manière déloyale, le renouvellement automatique du Contrat de coopération
pour un terme supplémentaire de cinq ans pour se manifester alors qu'elle savait depuis longtemps
que N.________ avait recours à d'autres indices. Il va de soi que nous aurions dénoncé
le Contrat de coopération avant son renouvellement automatique, si S.________ avait fait connaître
sa position en temps utile.
(…)
S.________
a violé ses obligations. Les graves divergences qui en résultent et les menaces qu’elle
a récemment émises rendent illusoire la poursuite du Contrat de coopération.
(…) ».
36.
Le 3 février 2012, l’intimée a
facturé à l’appelante un montant de 158'989.12 USD à titre de redevances dues selon
le contrat de coopération daté du 12 avril 2007 (« Fees according to the Cooperation
Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice E.________ pour le quatrième
trimestre 2011.
37
.
Selon un article publié le 4 mai 2012 sur le site
www.risk.net
,
l’appelante a confirmé avoir investi plus de 850 millions d’USD dans des produits en
lien avec l'indice Q.________.
38.
Le 30 mai 2012, l’intimée a adressé à l’appelante une facture d'un montant
de 165'074.66 USD, portant sur les redevances dues selon le contrat de coopération du 12 avril 2007
(« Fees according to the Cooperation Agreement dated 12 April 2007) en lien avec l’indice
E.________ pour le premier trimestre 2012.
Le 7 août 2012, l’intimée
a adressé à l’appelante une facture d'un montant de 185'210.17 USD en lien avec les redevances
dues selon le contrat de coopération pour le deuxième trimestre 2012.
Selon une facture envoyée
le 12 novembre 2012 par l’intimée, les redevances dues à celle-ci par l’appelante
en vertu dudit contrat s’élevaient à 126'344.56 USD pour le troisième trimestre
2012.
L’appelante a payé
à l’intimée les trois factures précitées.
39.
Par courrier du 9 juillet 2012, l’intimée a contesté la résiliation immédiate
du contrat de coopération par l’appelante, en soulignant l'absence de tout juste motif de
résiliation valable.
40.
A partir du 10 janvier 2013, l’intimée
s'est adressée à plusieurs reprises à l’appelante afin d'obtenir sa rémunération
selon le contrat de coopération pour le quatrième trimestre 2012. L’appelante lui a adressé
le décompte y relatif le 30 janvier 2013. Il s’agit du dernier décompte adressé
par l’appelante à l’intimée.
Par facture du 31 janvier 2013, l’intimée a réclamé à l’appelante un
montant de 114'312.20 USD à titre de commissions dues selon le contrat de coopération pour
le quatrième trimestre 2012. L’appelante ne s'est pas acquittée de cette facture.
41.
a)
Chaque trimestre, l’appelante
a transmis à l’intimée un décompte, sous format Excel, des commissions dues à
cette dernière conformément au contrat de coopération. Le détail du type des produits,
de leur nature et des opérations effectuées chaque trimestre par l’appelante n'y était
pas indiqué avec précision, malgré les demandes faites dans ce sens par l’intimée.
Aussi, ces décomptes ne permettaient pas à l’intimée de contrôler si des taux
de commission avaient été manipulés.
b)
L’intimée a établi
le document suivant relatif aux « Commissions croisées et montants nets (compensés) » :
Dont
montant dû à S.________
Dont
montant dû à N.________
Montant
Net (compensé)
28.09.2007
Fee
Statement Q03/2007
USD
60'791.46
19'181.00
41'610.46
31.12.2007
Fee
Statement Q04/2007
USD
193'657.38
17'263.51
176'393.87
31.03.2008
Fee
Statement Q01/2008
USD
394'369.68
30'713.17
363'656.51
30.06.2008
Fee
Statement Q02/2008
USD
676'288.00
90'480.16
585'807.84
30.09.2008
Fee
Statement Q03/2008
USD
535'839.00
57'715.00
478'124.00
31.12.2008
Fee
Statement Q04/2008
USD
230'676.00
28'535.00
202'141.00
31.03.2009
Fee
Statement Q01/2009
USD
146'475.00
19'111.00
127'364.00
30.06.2009
Fee
Statement Q02/2009
USD
74'498.00
32'800.00
41'698.00
31.09.2009
Fee
Statement Q03/2009
USD
117'710.00
47'579.00
70'131.00
31.12.2009
Fee
Statement Q04/2009
USD
189'592.36
59'538.00
130'054.36
31.03.2010
Fee
Statement Q01/2010
USD
232'892.84
63'374.00
169'518.84
30.06.2010
Fee
Statement Q02/2010
USD
291'953.40
61'855.20
230'098.20
30.09.2010
Fee
Statement Q03/2010
USD
270'798.90
61'175.00
209'623.90
31.12.2010
Fee
Statement Q04/2010
USD
403'166.64
74'889.00
328'277.64
31.03.2011
Fee
Statement Q01/2011
USD
500'148.35
75'201.00
424'947.35
30.06.2011
Fee
Statement Q02/2011
USD
345'504.30
88'302.00
257'202.30
30.09.2011
Fee
Statement Q03/2011
USD
335'014.79
66'380.00
268'634.79
30.12.2011
Fee
Statement Q04/2011
USD
240'941.12
81'952.00
158'989.12
30.03.2012
Fee
Statement Q01/2012
USD
262'967.00
97'893.00
165'074.00
30.06.2012
Fee
Statement Q02/2012
USD
269'710.82
84'500.65
185’210.17
30.09.2012
Fee
Statement Q03/2012
USD
206'779.88
80'435.32
126'344.56
30.12.2012
Fee
Statement Q04/2012
USD
200'984.20
86'672.00
114'312.20
Les commissions dues par l’intimée à l’appelante du premier trimestre 2011 au quatrième
trimestre 2012 comprennent à chaque fois la rémunération du fonds S.________ Curve Optimized
Fund, à savoir 14'206 USD pour le premier trimestre 2011, 22'923 USD pour le deuxième trimestre
2011, 25'009 USD pour le troisième trimestre 2011, 26'952 USD pour le quatrième trimestre 2011,
27'208 USD pour le premier
trimestre 2012, 26'287 USD pour le deuxième trimestre 2012, 30'622 USD pour le troisième trimestre
2012 et 28'187 USD pour le quatrième trimestre 2012.
Entendu en première instance au sujet de la diminution de ces commissions, le témoin P.________
a indiqué que celle-ci résidait essentiellement dans la crise bancaire et financière de
2008, laquelle avait causé la chute des marchés, notamment celui des matières premières,
et avait entraîné un repli massif des investisseurs en matières premières qui étaient,
au cours des trimestres suivants, revenus progressivement sur ce marché.
c)
En première instance, l’appelante a produit les tableaux suivants afin de démontrer que
les investisseurs auraient privilégié des produits structurés basés, non plus sur
l’indice E.________ dans sa globalité, mais sur certains des futures composant l’indice
(produits de type « mono sous-jacent ») :
Ainsi, durant la période allant du quatrième trimestre 2007 au premier trimestre 2009, la proportion
des montants investis dans des produits mono sous-jacents par rapport à l'ensemble des produits
de l’appelante se référant à l'indice E.________ était de 10.66%.
Durant la période
allant du début du deuxième trimestre 2009 au quatrième trimestre 2012, la proportion
des montants investis dans des produits mono sous-jacents par rapport à l'ensemble des produits
de l’appelante se référant à l'indice E.________ a augmenté à 73,21%.
Selon l'experte judiciaire,
une telle augmentation de la proportion des produits mono-sous-jacents ne peut s'expliquer par le marché,
mais vraisemblablement par le fait que l’appelante a développé ses propres paniers d'indices,
ainsi que par la proportion grandissante de montants investis dans des produits liés au N.________
Oscillator Core, lancé en novembre 2008 par l’appelante et constituant un panier de dix-neuf
matières premières « E.________ mono ».
42.
Jusqu'en 2015 à tout le moins – date de l'interrogatoire de K.________, Z.________ et J.________
en première instance –, l’intimée a continué à assumer la promotion commerciale
de l'indice E.________ et a organisé des meetings en allant chez les investisseurs. Elle a également
refusé de concéder des licences à des parties tierces sans l'accord préalable de
l’appelante.
43.
L’intimée a mandaté le Professeur [...], experte en indices sur matières premières,
afin d'examiner et de comparer l'indice E.________ et l'indice Q.________.
Dans son rapport daté du 10 avril 2013, cette experte privée a considéré qu’il
n’y avait qu’un seul algorithme. Elle a par ailleurs résumé son rapport en ces
termes :
« Pour
en avoir détaillé les caractéristiques, il apparaît clairement que les mécanismes
du T.________-N.________ E.________ et du Q.________ [...] sont identiques, la seule différence
entre ces deux indices de 2
ème
génération étant un paramétrage de maturités fourni au cours du temps par une
liquidité plus étendue du marché ».
44.
a)
Un premier expert judiciaire a été
mis en œuvre pendant la procédure de première instance en la personne de A.. Celui-ci
a rendu un rapport d’expertise le 10 avril 2018, lequel ne correspondait pas à la mission
confiée et a dès lors été entièrement écarté de la procédure.
b)
Une
nouvelle expertise judiciaire a alors été ordonnée et confiée à A.A., de l’entreprise
[...], qui a rendu son rapport le
30 avril
2019, ainsi qu’un rapport complémentaire le 10 décembre 2019.
Outre celles qui ont déjà été résumées ci-dessus, l’experte A.A.
a notamment fait les constatations suivantes :
ba)
Comparant l'indice E.________ à celui de Q.________, l'experte a relevé que tous deux cherchaient
à optimiser le
roll
,
soit à minimiser le
roll
négatif lié aux situations de
contango
et à maximiser le
roll
positif dans les situations de
backwardation
.
Elle a précisé que ces deux indices utilisaient une matrice de
roll
active très similaire.
L'experte a également
comparé la méthodologie et l'algorithme détaillé des indices T.________ N.________
E.________ et Q.________ [...] Dynamic Roll. Elle est arrivée à la conclusion que la méthodologie
générale des deux indices était très similaire, en ce sens que l'algorithme visait
à calculer, sur une base mensuelle, les rendements implicites de chacune des paires de futures pour
un sous-ensemble de matières premières, à classer ensuite ces rendements et à ne
retenir pour finir que les meilleurs rendements en vue d'effectuer le prochain
roll
.
Les différences mineures entre ces deux indices ont été résumées ainsi :
-
l'algorithme du Q.________ [...]
Dynamic Roll est exécuté le jour du
roll
,
alors que l'algorithme du T.________ N.________ E.________ se base sur les deux jours précédant
le jour du
roll
.
-
l'algorithme du Q.________ [...]
Dynamic Roll calcule les rendements implicites des paires de futures potentiellement jusqu'à quatre
ans (pour le pétrole notamment), alors que le T.________ N.________ E.________ se limite au douze
prochains mois. En d'autres termes, l'indice Q.________ compare les prix des échéances d’un
mois à quatre ans, alors que l'indice E.________ compare les prix des échéances d’un
mois à douze mois.
-
l'algorithme du T.________ N.________
E.________ se concentre sur dix-sept matières premières présentes dans l'indice afin d'optimiser
leur
roll
.
Les autres matières premières présentes dans l'indice sont quant à elles
rollées
de façon ordinaire (
roll
sur la prochaine échéance) et conservées pour des raisons de diversification.
-
S’agissant du Q.________
[...] Dynamic Roll, il n'est pas procédé au
roll
si les contrats sur matières premières sélectionnés par l'algorithme sont les mêmes
que le mois précédent. Autrement dit, les contrats ne sont pas renouvelés aux échéances
déterminées par la stratégie si les différences de pentes sont trop faibles et si
les coûts d'exécution risquent d'être plus importants que le gain escompté. Ce léger
correctif, en comparaison avec le T.________ N.________ E.________, n'apporte toutefois pas de modification
majeure à la méthodologie.
Selon l’experte, les mécanismes propres aux indice E.________ et Q.________ sont illustrés
de manière similaire dans les brochures commerciales de présentation de ces deux indices.
bb)
L'experte a retranscrit les
montants trimestriels dus par l’une et l’autre partie depuis le début du contrat de
coopération jusqu’à fin 2012 dans le tableau récapitulatif suivant :
bc)
L’experte
a indiqué que dès lors que les commission brutes dues par l’appelante à l’intimée
se montait, en 2011, à 1'421'608 USD, il n’était pas possible que les actifs sous gestion
n’aient été que de quelques dizaines de millions d’USD comme le prétend l’appelante.
Selon elle, au vu de la structure des frais (commissions), ce montant représentait plutôt quelques
centaines de millions d’USD.
bd)
Sur
la base de ce tableau, l’experte a relevé une corrélation presque parfaite entre les
rémunérations dues par chacune des parties à l’autre sur la période 2007-2008.
Elle a observé que les commissions étaient ensuite décorrélées en 2009 (44%),
avant d’être à nouveau corrélées en 2010 (90%), d’être légèrement
inversement corrélées en 2011 (-24%), avec un point d’inflexion à la fin du premier
trimestre 2011, et de ne plus être significativement corrélées en 2012 (51%). Comme l’observe
l’experte, les commissions dues par l’appelante à l’intimée sont effectivement
passées de 500'148 USD au premier trimestre 2011 à
200'984
USD au quatrième trimestre 2012, leur tendance baissière ayant débuté au deuxième
trimestre 2011. Afin d’être complète, l’experte a toutefois relevé qu’au
troisième trimestre 2010, ces commissions n’étaient que de 270'798 USD, ce qui signifiait
qu’elles avaient connu une envolée de courte durée fin 2010/début 2011. Quant aux
commissions dues par l’intimée à l’appelante, l’experte a observé qu’elles
avaient connu une augmentation sur la période 2011-2012.
Dans un premier temps, l’experte a indiqué que la baisse des commissions dues par l’appelante
à l’intimée ne s’expliquait pas par l’évolution de la performance de
l’indice, mais par un facteur exogène. Elle a ajouté que cette baisse était décorrélée
autant des performances de l’indice que des commissions dues par l’intimée à l’appelante
et ne pouvait être expliquée que par d’autres facteurs exogènes, comme la sortie
de fonds investis dans des produits liés au T.________ E.________ au profit de produits liés
à d’autres indices de matières premières comme le Q.________. L’experte a
en particulier constaté que les commissions du deuxième trimestre 2011 coïncidaient avec
la signature du «
Order
Schedule Number 4
», qui officialisait
le début d’une commercialisation de produits utilisant l’indice Q.________, et que c’était
depuis ce moment qu’un manque à gagner était notoire pour l’intimée et qu’il
y aurait lieu de calculer le montant d’un éventuel dommage. A la question de savoir si, en
proposant des produits concurrents fondés sur l’indice Q.________ à toute sa clientèle,
l’appelante avait détourné les investisseurs d’investir dans les produits liés
à l’indice E.________ – ce qui, partant, avait entraîné une diminution des
rétributions dues par l’appelante à l’intimée dès le second trimestre
de l’année 2011 –, l’experte judiciaire, sans confirmer cette allégation,
a répondu que la structure de frais/commissions de l’indice Q.________ pourrait effectivement
avoir incité l’appelante à privilégier la commercialisation de produits liés
à ce dernier indice plutôt qu’au T.________ E.________. Elle a en effet relevé que
le « license fee [était] de 5 bps pour Q.________ sur une base
per
trade
, alors que les rémunérations de
S.________ [étaient] respectivement de 0.5% et 0.2% par an sur le montant du Hedging, en fonction
du produit (mono/multi) », de sorte que la marge de l’appelante sur les produits liés
à l’indice Q.________ apparaissait
de
facto
plus importante que pour les produits liés
à l’indice E.________. Or, elle a en substance confirmé que ces différences avaient
un impact sur l’intérêt que les clients acheteurs de produits financiers portaient à
ceux-ci. L’experte a ainsi estimé que, dès la fin du premier trimestre 2011, l’appelante
avait délaissé l’indice E.________. Elle s’est toutefois montrée moins catégorique
par la suite lorsqu’elle a répondu à la question de savoir si l’appelante avait
cessé la promotion commerciale de l’indice E.________ tout en activant celle de l’indice
Q.________. Elle a en effet affirmé que, faute d’éléments suffisants, elle ne pouvait
répondre de façon définitive à cette question, précisant qu’elle n’avait
pas la preuve que l’appelante avait transféré des volumes d’activités de l’indice
E.________ vers l’indice Q.________ ou vers d’autres indices et qu’il s’agissait
uniquement d’une présomption basée sur la constatation de la baisse des commissions dues
par l’appelante à l’intimée durant le deuxième trimestre 2011 et sur l’ampleur
des volumes liés aux produits financiers initiés dès la signature du contrat avec Q.________.
Elle a cependant ajouté qu’il lui paraissait difficilement concevable, commercialement parlant,
de faire la promotion de deux indices concurrents utilisant les mêmes mécanismes, au risque
de créer de la confusion chez les investisseurs. Elle a encore relevé que l’effort commercial
sur l’indice Q.________ était clair, comme en attestait « le succès commercial
de la démarche (montants notionnels de plus de 1'652'409'085 USD sur la seule année 2011 selon
[ses] calculs effectués sur la base des informations produites dans les term sheets des produits,
sans parler du produit déjà initié en 2010) ».
be) i)
L’experte
judiciaire s’est ensuite penchée sur les commissions réclamées par l’intimée
au titre de la violation du contrat de coopération par l’appelante. Elle a indiqué qu’il
n’était pas possible d’affirmer que, pour la période du deuxième trimestre
2011 à la fin de l’année 2012, les commissions dues par l’appelante à l’intimée
auraient suivi l’évolution des commissions dues par l’intimée à l’appelante,
une telle hypothèse de corrélation étant selon elle trop forte car « les volumes
n’[étaient] pas comparables ». Elle a relevé qu’il était en revanche
raisonnable de considérer que les commissions dues par l’appelante à l’intimée
s’étaient stabilisées dès le deuxième trimestre 2011 à 345'505 USD, après
que le marché des matières premières s’était consolidé durant le premier
semestre 2011.
Sans se prononcer sur
le fait de savoir si au-delà du terme ordinaire de résiliation du 12 avril 2017 les commissions
prévues par le contrat de coopération étaient encore dues, l'experte a considéré
comme plausible l'hypothèse selon laquelle les produits financiers liés à l’indice
E.________ auraient encore généré des revenus au-delà de ce terme de façon passive,
c'est-à-dire sans démarche commerciale active, durant deux ans, diminuant à 50% la première
année, puis à 25% la deuxième année.
L'experte a indiqué
qu'il était possible de se fonder sur le montant des commissions dues au dernier trimestre 2012
pour déterminer celles dues entre le 1
er
janvier 2013 et juillet 2014, mais pas au-delà, car l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll (utilisé
comme
proxy
)
avait perdu plus de 50% de sa valeur entre juillet 2014 et début 2016.
Cela étant, l’experte
a décomposé comme suit les périodes relatives à l’éventuel dommage de
l’intimée :
1.
Du 2
ème
trimestre 2011 au 4
ème
trimestre 2012 : période A.
2.
Du 1
er
trimestre 2013 au 2
ème
trimestre 2014 : période B, stabilisation.
3.
Du 3
ème
trimestre 2014 au 4
ème
trimestre 2015 : période B+ de correction sur les marchés de matières premières.
4.
Du 1
er
trimestre 2016 au 1
er
trimestre 2017 : période B++.
5.
Du 2
ème
trimestre 2017 au 1
er
trimestre 2019 : période C, fin de contrat.
En page 21 de son rapport du 30 avril 2019, l’experte a ensuite établi le tableau suivant
des commissions éventuellement dues à l’intimée par l’appelante sur les produits
se référant à l’indice E.________ :
L'experte a ainsi retenu, pour
la période A composée de sept trimestres, un montant de 345'504 USD à partir du 1
er
mars 2011, correspondant aux commissions stabilisées dues par l’appelante à l’intimée
dès le 2
ème
trimestre 2011. Partant, les commissions éventuellement dues par l’appelante à l’intimée
pour cette période ont été évaluées à 2'418'530 USD, à savoir 7 x
345'504 USD. De cette somme, l’experte a déduit le total des commissions éventuellement
dues par l’intimée à l’appelante pendant la même période, à savoir
586'134.97 USD (88'302 USD + 66'380 USD + 81'952 USD + 349'500.97 USD), ce qui représente un montant
net de 1'832'395 USD, dont elle a encore déduit une somme de
1'275'767
USD correspondant aux montants effectivement payés par l’appelante à l’intimée
durant la période A. Selon l’experte, ce sont ainsi des commissions à hauteur de 556'628
USD (1'832'395 USD – 1'275'767 USD) qui seraient potentiellement dues par l’appelante à
l’intimée pour la période A.
S'agissant de la période
B, le montant compensé trimestriel pris en compte par l’experte correspond à celui du
dernier trimestre de la période A, soit toujours 345'504 USD, puisque les commissions sont restées
stables jusqu'à la fin de la période A. Les montants compensés éventuellement dus
à l’intimée représentent une somme de 4'353'350.40 USD selon le détail suivant
: la période B s'arrêtant à la fin du 2
ème
trimestre 2014, il y a donc six trimestres dans cette période à raison d'un montant de 345'504
USD par trimestre, soit 2'073'024 USD au total. L'experte a tenu ensuite compte d'une baisse raisonnable
de 40% des commissions – prenant comme base la commission trimestrielle du 2
ème
trimestre 2014 – sur l'ensemble des périodes B+ et B++, à savoir 11 trimestres, pour
refléter la correction ayant eu lieu sur la période B+, ce qui donne un montant de 2'280'326.40
USD ([11 trimestres x 345'504 USD] x 0.60). En définitive, le montant total des commissions qui
serait dû par l’appelante à l’intimée pour les périodes B, B+ et B++
s'élève, selon l’experte, à 4'353'350.40 USD (2'073'024 USD pour la période
B + 2'280'326.40 USD pour les périodes B+ et B++).
Concernant finalement la période C, de clôture, l'experte a évalué à 621'906
USD le montant total des commissions qui serait dû par l’appelante à l’intimée,
en partant du principe que la dernière commission trimestrielle, relative au
1
er
trimestre 2017, était de 60% de 345'504 USD, soit de 207'302 USD, et en présumant que les revenus
trimestriels n’auraient plus été que de 50% pour la première année suivant
la clôture, c'est-à-dire du 2
ème
trimestre 2017 au 1
er
trimestre 2018 (207'302 USD x 4 x 50% = 414'604 USD), puis de 25% pour la seconde année suivant
la clôture, soit du 2
ème
trimestre 2018 au 1
er
trimestre 2019
(207'302 USD
x 4 x 25% = 207'302 USD).
Ainsi, l’éventuel dommage total subi par l’intimée en raison du non-paiement des
commissions sur les produits se référant à l'indice E.________ a été évalué
par l’experte judiciaire à 5'531'884 USD (556'628 USD + 4'353'350.40 USD + 621'906 USD).
ii)
Répondant à la question de savoir à combien s’élèverait la rémunération
due par l’appelante sur les produits restés investis dans l’indice E.________ après
la conclusion du contrat de licence entre l’appelante et Q.________ si les encours et la composition
desdits produits ne pouvaient être déterminés, l’experte a indiqué dans son
rapport complémentaire que le dommage y relatif s’élèverait, sur la base d’une
projection, à 4'240'127 USD pour la période courant de 2012 à 2019. Elle a toutefois précisé
que ce montant ne « [tenait] pas compte du montant d’un dommage concurrent »,
soit « celui dû au fait que les encours [avaient] été transférés sur
des produits investis sur l’indice Q.________.
bf)
L’experte
judiciaire a estimé à 31'098'876 USD le montant des redevances qui pourraient être dues
à l’intimée en lien avec la commercialisation par l’appelante de produits liés
à l’indice Q.________.
Selon ses calculs « (sur la base des
term
sheets
disponibles de la Pièce 400, pour
l’année 2011 (et fin 2010) et de la Liste des Produits Dérivés sous format Excel,
produite sous Pièce 400/401) », elle a estimé le montant annuel desdites redevances
à 4'607'241 fr. 17 en fonction des éléments figurant dans le tableau ci-dessous :
GLOBAL/MONO
Somme
de USD
EQUIVALENTE
%
Fee @
Dommage
USD
GLOBAL
43
101 000.00
0.50%
215
505.00
MONO
2
195 868 085.00
0.20%
4
391 736.17
TOTAL
2
238 969 085.00
4
607 241.17
Pour la période du 31 mars 2011 au 31 décembre 2013, l’experte a indiqué que « bien
que simpliste », [elle] s’accord[ait] sur le principe d’étendre le dommage
annuel à un dommage sur 2.75 ans en annualisant ce montant [ndr. : 4'607'241 fr.], car [elle
n’avait] pas pu obtenir à ce jour et malgré [ses] relances le fichier des commissions
versées à Q.________, sur le même format que les données extraites pour T.________ ».
Pour cette période, elle a ainsi estimé à 12'699'912 USD le montant des redevances potentiellement
dues à l’intimée en lien avec la commercialisation par l’appelante de produits
liés à l’indice Q.________.
Pour la période courant du 1
er
janvier 2014 jusqu’au terme de la période de clôture, soit le 31 mars 2019, l’experte
– relevant à nouveau qu’elle n’avait pas pu obtenir, malgré ses relances,
le fichier des commissions versées à Q.________, sur le même format que les données
extraites pour le T.________ – a effectué un calcul similaire, en appliquant cette fois un
facteur de 3.25 au montant de 4'607'241 USD pour déterminer les redevances dues jusqu’au prochain
terme du contrat de coopération (soit jusqu’au 31 mars 2017), puis en retenant le 50% et le
25% de la somme de 4'607'241 USD pour évaluer les redevances dues respectivement pendant la première
année et la deuxième année de la période de clôture. Elle a ainsi estimé
à 18'428'964 USD (14'973'533.25 USD [4'607'241 x 3.25] + 2'303'620.50 USD [0.5 x 4'607'241] + 1'151'810.25
USD [0.25 x 4'607'241]) les redevances qui pourraient être dues à l’intimée en lien
avec la commercialisation par l’appelante de produits liés à l’indice Q.________
entre le 1
er
janvier 2014 et le 31 mars 2019.
Invitée à répondre à la question de savoir à combien elle évaluait le dommage
« si N.________ n’avait pas l’obligation de payer à S.________ des commissions
sur les montants investis dans des produits liés à l’indice Q.________ Dynamic Roll mais
[devait] indemniser le manque à gagner subi par S.________ du fait de l’utilisation par N.________
de l’indice Q.________ Dynamic Roll », l’experte a indiqué ce qui suit dans
son rapport complémentaire du 10 décembre 2019 :
« L’indice
Q.________ reprenant les mécanismes de roll de l’Indice E.________, il semblerait que la clause
de non-concurrence sous paragraphe 7.1 du Contrat de coopération du 12 avril 2007 n’ait pas
été respectée, et par conséquent il semble raisonnable de penser que N.________ doive
payer des commissions à S.________ sur les montants investis dans des produits liés à
l’indice Q.________ Dynamic Roll. Cette question étant cependant plutôt d’ordre
juridique, je réponds ici à la question de la Défenderesse : si seul le manque à
gagner du fait de l’utilisation par N.________ de l’indice Q.________ Dynamic Roll est requis,
ceci fait l’objet de mon calcul en page 21 de mon Rapport (Section 6). »
L’experte a ainsi renvoyé à ce propos à l’évaluation du dommage telle
qu’elle figure dans le tableau reproduit sous ch. 44 b be ci-dessus.
bg)
Comme
indiqué précédemment (cf.
supra
lettre F ch. 17 b), l’experte a indiqué que les produits « 5Y Bond +Call Certificate
linked to T.________ Global N.________ E.________ ER in USD (Mono) » et « Swap sur
T.________ Energy N.________ E.________ ER (Mono) » créés par l’appelante avaient
été incorrectement catégorisés en tant que mono et qu’il en résultait
un dommage pour l’intimée.
Afin de prendre en compte la possibilité d’erreurs de qualification mono/global (telles que
dans les deux exemples mentionnés ci-dessus), l’experte est partie de l’hypothèse
la plus plausible que sur 10% des commissions brutes relatives à la période courant du deuxième
trimestre 2009 au quatrième trimestre 2012, un différentiel de commission de 0,3% (0,5% - 0,2%)
devait être appliqué au titre de « taux d’erreur probable ». Sur
cette base, elle a chiffré à 394'266 USD le dommage subi par l’intimée au cours
de cette période en raison de la qualification erronée par l’appelante de « produits
non mono ».
bh)
Dans
son rapport du 30 avril 2019, l’experte a en définitive retenu les montants suivants au titre
de l’éventuel dommage subi par l’intimée du fait de la violation du contrat de
coopération par l’appelante :
- 394'266 USD en lien avec la qualification erronée par
l’appelante de produits non mono en produits mono ;
- 31'098'876 USD en lien avec l’utilisation de l’indice Q.________ ;
- 5'531'884 USD en lien avec le non-paiement de redevances dues sur
les produits se référant à l’indice E.________.
S’agissant du montant de 5'531'884 USD, elle a précisé que celui-ci « pourrait
être contesté en raison du
double
counting
avec les montants du dommage évalué
sous Allégué 856 », à savoir le montant de 31'098'876 USD lié à l’utilisation
par l’appelante de l’indice Q.________. A cet égard, elle a notamment indiqué ce
qui suit :
« Si
l’on part du principe que N.________ a « siphonné » les montants liés
aux produits T.________ pour en faire profiter les produits Q.________ Dynamic, le calcul du dommage
calculé sous Allégué 736 [
recte
:
796] ne doit pas être cumulé avec le montant du dommage « en raison du non-paiement
de la rémunération due sur les produits se référant à l’Indice E.________ »,
étant donné que la méthodologie utilisée par S.________ pour calculer ce dommage
part de l’hypothèse que les montants n’ont pas quitté les produits T.________ pour
calculer un dommage hypothétique ».
45.
a)
Dans son rapport complémentaire déposé
le 10 décembre 2019, l’experte a rappelé que si la similitude des stratégies du
roll
avait pu être rapidement constatée dans son premier rapport, le calcul de l’éventuel
dommage subi par l’intimée était resté difficilement constatable étant donné
le manque de données fiables et exhaustives disponibles jusqu’au délai de remise du rapport.
Elle a ajouté que ce dommage avait donc dû être déduit d’hypothèses de
travail et des données disponibles au 30 avril 2019.
Les questions complémentaires posées dans le cadre du complément d’expertise visaient
notamment à établir dans quelle mesure les données remises à l’experte étaient
exhaustives et permettaient un calcul fiable du dommage. Or, l’experte a indiqué à cet
égard que la base de données qui lui avait été fournie par l’appelante, « bien
que volumineuse, sembl[ait] contenir un certain nombre d’incohérences (au niveau des encours,
si on compare quelques exemples tirés de la pratique) et ne sembl[ait] en aucun cas être exhaustive ».
Elle a ainsi relevé que ses calculs « visant à déduire des montants de dommage
[n’étaient] que des montants minimaux, qu’il conviendrait de compléter par des
approximations ». En conclusion, elle a indiqué qu’elle restait « convaincue
que, en l’absence d’éléments probants complémentaires, [ses] conclusions quant
aux montants de dommage évoqués dans [son] Rapport du 30 avril 2019 [restaient] valables ».
b)
i)
Dans ce rapport complémentaire, l’experte a en outre été amenée à déterminer
si le fonds [...] répondait à la définition d’un produit mono sous-jacent basé
sur une seule matière première. Elle a indiqué à cet égard que ce fonds pouvait
être vu autant comme un produit multi que comme un produit fondé sur une collection d’indices
mono basés sur une seule matière première. Selon elle, il s’agit là d’une
question d’interprétation, soit de savoir si la définition d’un produit multi est
liée aux pondérations des différentes matières premières – qui doivent
être identiques à celles de l’indice propriétaire T.________ – ou si elle
est simplement le reflet d’un ensemble de matières premières réunies dans un seul
produit, sans égard à sa pondération.
L'experte
judiciaire a ajouté que la composition de l’indice [...], bien qu'étant basée sur
le même univers de matières premières que l'indice T.________, ne reprenait pas la méthodologie
de calcul des poids des différentes matières premières de ce dernier. Pour l'experte,
c'est probablement dans cet esprit-là que l’appelante considère qu'il s'agit d'une collection
d'indices mono et non d’un indice multi. L'experte a précisé que dans tous les cas, l'indice
sous-jacent du fonds était basé sur un panier de matières premières. Elle a enfin
relevé que les indices avaient varié au cours de la vie du fonds, mais qu’ils avaient
toujours eu comme dénominateur commun le fait de représenter un ensemble de matières premières
diversifiées.
L’experte a indiqué que si l’autorité judiciaire devait considérer « qu’une
collection de
monos
est effectivement un
multi
»,
il faudrait alors « recalculer les fees dus sur le fonds [...] en y appliquant une marge annuelle
supplémentaire de 0.3% ». Au moyen des données mises à disposition par l’appelante,
mais sous réserve d’exhaustivité, elle a évalué le dommage y relatif à
un montant total de 2'266'559 USD pour la période courant 2
ème
trimestre 2009 au 31 décembre 2011.
ii)
L’experte a en outre indiqué que pour l’année 2011, les encours des produits multi
et mono liés à l’indice Q.________ représentaient respectivement 0.52% (pour les
produits multi) et 99.48% (pour les produits mono) de la totalité de ces encours. Sur la base de
ces proportions, elle a estimé à 4'079'929 USD le montant de l’éventuel dommage
subi par l’intimée entre le 31 mars 2011 et le 31 décembre 2013 sur les produits investis
dans l’indice Q.________ « si le taux de rémunération de 0.5% est appliqué
à tous les produits créés à l’exception de ceux basés sur une seule matière
première, auxquels le taux de 0.2% est appliqué ».
c)
Par courrier du 16 mars 2020, l’experte
judiciaire a encore répondu à certaines questions complémentaires qui lui ont été
posées par les parties.
Elle a en substance précisé qu’elle « rest[ait] confortable avec les éléments
avancés dans [son] expertise du 30 avril 2019 et [son] complément du
10
décembre 2019 compte tenu des éléments [qu’elle avait] à disposition, et [qu’elle
percevait] les courriers des avocats comme des tentatives visant à [la] déstabiliser et remettre
en cause les conclusions de [son] expertise », ajoutant que celle-ci n’était « aucunement
affaiblie par les éléments avancés par l’un ou l’autre ».
Elle a en outre confirmé ce qu’elle avait écrit dans son rapport d’expertise complémentaire,
à savoir qu’il lui était difficile de juger de l’exhaustivité de la base de
données produite par l’appelante concernant les redevances perçues en lien avec les produits
adossés à l’indice Q.________. Elle a ajouté à ce propos qu’elle ne comptait
pas procéder à un quelconque audit des systèmes informatiques de l’appelante et
que sa constatation ne mettait aucunement en doute la bonne volonté de cette dernière, mais
était simplement liée au fait qu’elle ne pouvait pas garantir l’exhaustivité
d’une base de données interne.
L’experte a également confirmé ce qu’elle avait écrit dans son rapport complémentaire,
à savoir que le montant de l’éventuel dommage subi par l’intimée entre le
31 mars 2011 et le 31 décembre 2013 sur les produits investis dans l’indice Q.________ « si
le taux de rémunération de 0.5% [était] appliqué à tous les produits créés
à l’exception de ceux basés sur une seule matière première, auxquels le taux
de 0.2% est appliqué » s’élevait à 4'079'929 USD. Elle a ajouté à
cet égard ce qui suit (
sic
) :
« Afin
de calculer le montant net dû par N.________ à S.________, il conviendrait effectivement de
soustraire de ce montant les commissions dues par S.________ à N.________. Sur la base des commissions
réciproques entre 2007 et fin 2012 (voir Expertise du 30 avril 2019, page 9-10), la proportion moyenne
des commissions dues par S.________ à N.________ était de 24,90% celles que N.________ devait
à S.________. Le dommage sur la période 2011-2013 serait donc de USD 4'079'929 x (1-24.9%)
= USD 3'063'655. »
46.
a)
L’intimée a introduit
la présente procédure par requête de conciliation du 17 août 2012. Le 15 janvier
2013, une autorisation de procéder lui a été délivrée.
b)
Par demande du 15 avril 2013, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement
à ce que l’appelante soit reconnue sa débitrice et lui doive paiement d'un montant de
11'831'734.58 USD, avec intérêts à 5% l'an dès le 2 février 2012, subsidiairement
à ce que l’appelante soit reconnue sa débitrice et lui doive paiement d'un montant de
11'506'897.53 USD, avec intérêts à 5% l'an dès le 2 février 2012 (II).
Par réponse du 20
septembre 2013, l’appelante a principalement conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions prises par l’intimée dans sa demande.
Dans sa réplique
déposée le 24 février 2014, l’intimée a augmenté ses conclusions en ce
sens que l’appelante soit reconnue sa débitrice et lui doive paiement d’un montant,
principalement de 57'454'921.89 USD, subsidiairement de de 52'743'618.30 USD, avec intérêts
à 5% l’an dès le 2 février 2012.
Par duplique déposée
le 7 juillet 2014, l’appelante a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de toutes
les conclusions de l’intimée.
L’intimée a
déposé des déterminations le 3 novembre 2014.
Le 21 mai 2015, K.________ a été entendu en qualité de partie pour l’intimée.
Le 27 mai 2015, Z.________ et J.________ pour l’intimée, ainsi que G.________ pour l’appelante,
ont été entendus en qualité de partie. A cette même date, il a également été
procédé à l'audition des témoins [...], O.________, V.________, W.________ et H.________.
Finalement, le
17 juin 2015,
le témoin P.________ a été entendu.
Les parties ayant renoncé
à la tenue d'une audience de plaidoiries finales, elles ont déposé des plaidoiries écrites
le 30 novembre 2020.
Le 19 février 2021,
les parties ont déposé des plaidoiries écrites responsives.
En droit :
1.
1.1
L'appel est recevable contre les
décisions finales de première instance, dans les causes non patrimoniales et dans les causes
patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions s'élève à
10'000 fr. au moins
(art.
308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
L'appel, écrit et
motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision
motivée (art. 311 CPC).
1.2
En l’espèce, l’appel
a été formé en temps utile selon les considérants de l’arrêt du Tribunal
fédéral du 12 décembre 2023 – lesquels lient la Cour de céans (ATF 143 IV 214
consid. 5.2 ;TF 5A_392/2021 du 20 juillet 2021 consid. 2.1 ; TF 4A_337/2019 du 18 décembre
2019 consid. 4.1 et les références citées) – par une partie qui a un intérêt
digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une décision finale de première instance
rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs.
Partant, il est recevable.
2.
L'appel peut être
formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité
d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation
laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer
le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir
librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie
si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF
5A_902/2020 du 25 janvier 2021 consid. 3.3 ;
TF
4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2 ; JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références
citées).
Sous réserve des
vices manifestes, l'application du droit d'office ne signifie pas que l'autorité d'appel doive étendre
son examen à des moyens qui n'ont pas été soulevés dans l'acte d’appel. Elle
doit se limiter aux griefs motivés contenus dans cet acte et dirigés contre la décision
de première instance ; l'acte d’appel fixe en principe le cadre des griefs auxquels l'autorité
d’appel doit répondre eu égard au principe d'application du droit d'office (cf. ATF 147
III 176 consid. 4.2.1 et 4.2.2 ;
TF
5A_873/2021 du 4 mars 2022 consid 4.2 applicable en appel).
3.
3.1
L’appelante reproche aux premiers juges
d’avoir omis de tenir compte de certains faits concluants et d’avoir apprécié de
manière erronée certaines des constatations ressortant des rapports de l’experte judiciaire.
3.2
3.2.1
L’appelante soutient tout d’abord que la Chambre patrimoniale cantonale aurait omis de retenir
dans l’état de fait du jugement entrepris qu’entre la conclusion du contrat de coopération
et la fin du premier trimestre de 2011, l’intimée avait perçu des redevances nettes à
hauteur de 3'579'446.97 USD, montant qui rendrait compte du bénéfice économique que cette
dernière pouvait escompter selon ledit contrat et révélerait le caractère outrancier
de ses conclusions.
3.2.2
En l’espèce, les redevances nettes perçues par l’intimée au cours de la période
précitée, à hauteur d’un montant total de 3'579'446.97 USD, ressortent expressément
du tableau établi par l’experte judiciaire en page 21 de son rapport du 30 avril 2019, tableau
qui a été reproduit dans l’état de fait du jugement attaqué (p. 61 du jugement),
comme le relève d’ailleurs l’appelante dans le cadre de son argumentation (cf. ch. 31
p. 8 de l’appel). Au surplus, ce tableau a été intégralement repris dans la présente
décision (cf.
supra
lettre F ch. 44 be i).
Il s’ensuit que le grief de constatation incomplète des faits est infondé.
3.3
3.3.1
L’appelante soutient ensuite que les premiers juges auraient omis de retenir le fait que les décomptes
trimestriels qu’elle fournissait à l’intimée précisaient le code Bloomberg
de chaque sous-jacent, de sorte que cette dernière pouvait connaître l’identité
exacte des différents sous-jacents et le taux de redevance appliqué en lien avec ceux-ci. Elle
considère que ces faits seraient établis par les pièces 349a à 349d, ainsi que par
les déclarations faites par le témoin W.________ à l’audience du 27 mai 2015.
3.3.2
En l’espèce, les faits invoqués
par l’appelante ne sont pas prouvés par les moyens de preuve précités. Comme les
premiers juges l’ont relevé dans l’état de fait du jugement entrepris (cf. ch.
23 b, p. 33 du jugement), le témoin W.________ a en effet indiqué qu’il ignorait si
l’intimée était en mesure de connaître le montant de la rémunération reçue
pour chaque sous-jacent, ainsi que l'identité exacte du sous-jacent en question sur la base des
décomptes trimestriels qui lui étaient fournis par l’appelante, soit des pièces
349a à 349d. Au surplus, comme l’a retenu l’experte judiciaire, les informations communiquées
par l’appelante comportaient des erreurs à cet égard (cf. supra lettre F ch. 17b).
Partant, le grief est infondé et doit être rejeté.
3.4
3.4.1
L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait mention, dans l’état de
fait du jugement, d’un « projet de contrat de licence portant sur l’Indice E.________ »
que l’intimée lui aurait adressé au mois de mars 2008 et qui permettrait, selon ses dires,
de démontrer que « la réelle et commune intention des parties était de rémunérer
au taux réduit de l’article 4.2 du Contrat les produits structurés basés sur un
ou plusieurs monos composant de l’Indice E.________ ».
3.4.2
En l’espèce, contrairement à ce
que prétend l’appelante, ce projet de contrat de licence n’a pas été dûment
allégué par les parties, celui-ci ayant uniquement été produit par l’intimée
à l’appui de ses déterminations du 3 novembre 2014 en lien avec l’allégué
933 de la duplique. Il n’existe ainsi aucun allégué topique se référant à
ce document dans la procédure. Par ailleurs, celui-ci porte sur l’utilisation de l’indice
T.________ de première génération – et non pas de l’indice E.________ comme
l’affirme l’appelante – et n’a en définitive jamais été signé,
de sorte qu’il n’est pas pertinent pour trancher le présent litige. Dans ces conditions,
la Chambre patrimoniale cantonale n’a, à juste titre, pas fait référence à
ce projet de contrat dans l’état de fait de son jugement.
Il s’ensuit que le grief est infondé et doit être rejeté.
3.5
3.5.1
L’appelante reproche aux premiers juges
de ne pas avoir reproduit l’article 10 du contrat de coopération, intitulé « Absence
de caractère sociétaire », dans l’état de fait du jugement entrepris,
arguant qu’il en ressortirait que les prestations convenues prenaient place dans le cadre d’un
rapport d’échange, à l’exclusion de tout rapport de société.
3.5.2
En l’espèce, l’article 10 du
contrat de coopération a été intégré dans l’état de fait du présent
arrêt, dès lors qu’il s’agit d’un élément potentiellement pertinent
pour qualifier ce contrat. Pour les motifs qui seront exposés ci-après
(cf.
infra
consid. 4.1.4), cette clause ne conduit cependant pas à s’écarter de la qualification
dudit contrat opérée dans le jugement entrepris.
3.6
3.6.1
L’appelante soutient que la Chambre patrimoniale cantonale « aurait dû constater
un certain nombre d’éléments de fait permettant d’exclure, par la négative,
l’existence d’une société simple », comme le fait que les parties n’auraient
aucunement « mis en commun des ressources dans le contexte de la commercialisation de l’indice »
et n’auraient pas « convenu de répartir le bénéfice réalisé
(…), ni d’ailleurs de répartir les risques et pertes liées à la prétendue
entreprise commune ».
3.6.2
En l’espèce, les éléments précités sont repris des plaidoiries écrites
responsives de l’appelante. Ils n’ont pas été allégués par celle-ci,
de sorte qu’il n’y avait pas lieu de les intégrer dans l’état de fait du
jugement attaqué.
Partant, le grief est infondé et doit être rejeté.
3.7
L’appelante soutient que l’état
de fait du jugement devrait être complété afin de tenir compte d’ « un
certain nombre de faits procéduraux » qui témoigneraient de sa bonne foi et qui auraient
selon elle « un impact direct sur l’appréciation des preuves ».
3.7.1
3.7.1.1
Premièrement, l’appelante relève avoir fourni à l’experte judiciaire « un
récapitulatif du montant du Hedging afférant à l’indice Q.________ en format papier
(pièces requises 104 et 104 bis) » au mois de septembre 2015, puis des données informatisées
portant sur le même objet au mois de mai 2019.
3.7.1.2
En l’espèce, il n’y avait pas lieu de faire référence, dans l’état
de fait du jugement, aux différentes pièces produites en mains de l’experte judiciaire
A.A., dans la mesure où ces pièces ont manifestement été prises en compte dans le
cadre des rapports établis par cette dernière. L’appelante ne prétend du reste pas
le contraire. En outre, les pièces en question ne sont pas pertinentes pour trancher le sort de
l’appel, au vu des motifs qui seront exposés ci-après (cf.
infra
consid. 4.3.3.2 et 4.5.2).
Le grief se révèle donc infondé et doit être rejeté.
3.7.2
3.7.2.1
Deuxièmement, l’appelante reproche à la Chambre patrimoniale cantonale de ne pas avoir
mentionné que l’une des tâches confiées à l’expert A. – dont le
rapport d’expertise a été écarté de la procédure car il ne correspondait
pas à la mission confiée – avait été de vérifier, avec l’aide d’un
informaticien, « le caractère exhaustif et l’intégrité de la base de données
fournie par N.________ » dans le cadre d’un audit effectué les 12 et 13 octobre
2016.
3.7.2.2
En l’espèce, ces éléments ne sont pas pertinents pour trancher le sort de l’appel,
compte tenu des motifs qui seront exposés ci-après (cf.
infra
consid. 4.3.3.2 et 4.5.2). Ce constat s’impose
d’autant plus que l’appelante n’expose pas quel aurait été le résultat
de l’audit mené par A. auquel elle fait référence. On relèvera enfin que le
contenu du rapport établi par celui-ci ne peut de toute manière pas être invoqué
à ce stade, ce rapport ayant été entièrement écarté de la procédure,
ce qui ne semble pas avoir été contesté par l’appelante.
En définitive, le grief doit être rejeté.
3.7.3
3.7.3.1
Troisièmement, l’appelante relève que la Chambre patrimoniale cantonale a omis de faire
état de la prise de position de l’experte judiciaire A.A. du 16 mars 2020, dans laquelle celle-ci
a notamment indiqué, d’une part, « qu’elle ne remettait pas en cause l’exhaustivité
de la base de données fournie par N.________ mais qu’elle ne pouvait pas certifier son caractère
exhaustif, ne comptant pas faire d’audit informatique des systèmes » et, d’autre
part, que « pour calculer le montant net des redevances dues par N.________ à S.________,
il convenait de soustraire les commissions dues par S.________ à N.________ ».
3.7.3.2
En l’espèce, sous réserve du passage
qui a été cité sous lettre F
ch.
45 c ci-dessus, le contenu du courrier de A.A. du 16 mars 2020 n’est pas déterminant pour
le sort du litige, l’experte y ayant pour l’essentiel confirmé les réponses qu’elle
avait apportées dans ses rapports des 30 avril et 10 décembre 2019. Tel est notamment le cas
de la question de la prétendue exhaustivité de la base de données produite par l’appelante
concernant les redevances perçues en lien avec les produits adossés à l’indice Q.________.
Dans cette mesure, le grief doit être rejeté.
3.7.4
3.7.4.1
L’appelante relève enfin avoir produit en mains de l’experte judiciaire, le 11 mai 2020,
« l’ensemble des factures que Q.________ lui a adressées dans le cadre de son activité
sur indices matières premières entre 2011 et 2019 » et avoir requis, à la même
date, que l’experte judiciaire soit invitée à déterminer le montant des redevances
liées à l’indice Q.________ sur la base du montant du
Hedging
,
réquisition qui aurait été rejetée par la Chambre patrimoniale cantonale.
3.7.4.2
En l’espèce, ces éléments sont, là encore, sans incidence sur le sort de l’appel
pour les raisons qui seront exposées plus loin (cf.
infra
consid. 4.3.3.2 et 4.5.2). Dans cette mesure, il n’y a pas lieu de les intégrer dans l’état
de fait du présent arrêt.
Le grief doit donc être rejeté.
3.8
L’appelante soutient ensuite que la Chambre patrimoniale cantonale se serait trompée à
plusieurs égards sur le sens et la portée de l’expertise qu’elle a commise.
3.8.1
3.8.1.1
Elle relève d’abord
que les premiers juges auraient considéré à tort que l’experte avait « oublié
de tenir compte du montant de 4'607'241.17 USD contenu à sa réponse aux allégués
789, 792 et 793 », lorsqu’elle a chiffré à 31'098'876 USD le montant des redevances
liées à la commercialisation de produits adossés à l’indice Q.________.
3.8.1.2
En l’espèce, il apparaît
que dans sa réponse aux allégués 789, 792 et 793, l’experte A.A. a d’abord
arrêté à 4'607'241.17 USD le montant annuel des redevances liées à la commercialisation
par l’appelante de produits se référant à l’indice Q.________ et qu’elle
a ensuite multiplié ce montant par différents facteurs de durée pour chiffrer à 31'098'876
USD l’éventuel dommage subi à ce titre par l’intimée entre le 31 mars 2011
et le 31 mars 2019. La somme de 4'607'241.17 USD ayant servi de base annuelle pour évaluer l’éventuel
dommage subi au cours de la période précitée ne devait effectivement pas encore être
ajoutée au montant de 31'098'876 USD.
L’état de fait du présent arrêt a été complété de manière
à relater le raisonnement tenu par l’experte à ce propos (cf.
supra
lettre F ch. 44 bf), quand bien même celui-ci n’est en définitive pas pertinent pour
juger du sort de l’appel en raison des motifs qui seront exposés ci-après (cf.
infra
consid. 4.3.3.2 et 4.5.2).
3.8.2
3.8.2.1
L’appelante reproche ensuite à la Chambre patrimoniale cantonale d’avoir octroyé
à l’intimée, au titre des redevances dues en lien avec l’indice E.________, une
somme de 4'240'127 USD – chiffre retenu par l’experte dans son complément d’expertise
en réponse à la question n° 22 – en sus du montant de 5'531'884 USD déterminé
par l’experte dans son rapport principal en lien avec les allégués 275 et 281. Elle relève
que le montant de 4'240'127 USD « correspond en vérité aux redevances dues par N.________
en lien avec les produits adossés à l’Indice E.________, tel que calculé sur la
base du montant du Hedging et singulièrement des données informatiques fournies par J.________ »,
et qu’il « s’agit donc d’un calcul alternatif à celui retenu dans l’expertise
et aboutissant au montant d’USD 5'531'884.00 qui ne saurait en aucun cas être additionné
comme l’a fait la Chambre patrimoniale, sous peine d’aboutir à un double comptage ».
3.8.2.2
En l’espèce, en tant qu’il porte sur la manière dont les premiers juges ont calculé
le dommage, le grief relève davantage de l’application du droit que d’une prétendue
constatation inexacte des faits. Il sera dès lors traité dans la partie du présent arrêt
traitant des questions de droit, singulièrement du dommage à prendre en considération
(cf.
infra
consid. 4.4.2). L’état de fait du jugement a toutefois été complété pour
tenir compte des précisions apportées par l’experte en lien avec le montant de 4'240'127
USD évoqué par l’appelante (cf.
supra
lettre F
ch. 44 be ii), de
manière à faciliter la compréhension des motifs qui seront exposés plus loin.
3.8.3
3.8.3.1
L’appelante reproche en outre
à la Chambre patrimoniale cantonale d’avoir alloué à l’intimée non seulement
les sommes de 5'531'884 USD et
4'240'127
USD à raison du non-paiement des redevances dues sur les produits commercialisés en lien avec
l’indice E.________, mais aussi la somme de
31'098'867
USD à raison du non-paiement des redevances liées aux produits adossés à l’indice
Q.________. Elle fait valoir que les premiers juges auraient cru, à tort, que ces deux postes devaient
s’additionner selon les considérations de l’experte, alors que celle-ci avait relevé
qu’une telle addition mènerait « à une double indemnisation prohibée ».
3.8.3.2
En l’espèce, le grief porte à nouveau sur le calcul du dommage par les premiers juges,
ce qui relève de l’application du droit et non de la constatation des faits. Il sera dès
lors examiné dans la partie du présent arrêt traitant des postes du dommage à prendre
en considération (cf.
infra
consid. 4.4.2). L’état de fait du jugement a toutefois été complété pour
tenir compte des précisions apportées par l’experte judiciaire au sujet du cumul des
différents montants évoqués par l’appelante dans le cadre de son grief (cf.
supra
lettre F ch. 44 bh).
3.8.4
3.8.4.1
L’appelante reproche enfin aux premiers juges d’avoir retenu que l’intimée lui
payait des redevances lorsqu’elle utilisait un indice tiers, soit en l’occurrence l’indice
[...], en lien avec son fonds S.________ Curve Optimized Fund. Se référant aux constatations
de l’experte judiciaire A.A., elle relève que l’intimée lui payait certes des redevances
en lien avec ce fonds, mais non pas parce qu’elle utilisait un indice tiers reprenant les mécanismes
de l’indice E.________, « mais parce qu’elle recourait bel et bien à l’indice
commun ».
3.8.4.2
En l’espèce, les constatations
faites par l’experte A.A. à propos de l’utilisation par l’intimée de l’indice
[...] ne concernent pas directement le fonds S.________ Curve Optimized Fund mais ont trait aux comptes
[...] Europe et USA qui étaient gérés par cette dernière. Ces constatations ont été
résumées dans l’état de fait du jugement entrepris (cf. jugement ch. 18 a p. 26)
et ont été reprises dans l’état de fait du présent arrêt (cf.
supra
lettre F ch. 13b). Pour le surplus, le grief sera examiné sous ch. 4.3.3.2 ci-dessous, en tant qu’il
porte sur les conséquences juridiques à tirer de ces constatations.
4.
4.1
4.1.1
L’appelante invoque une violation des art. 1 et 18 CO, au motif que la Chambre patrimoniale cantonale
a qualifié le contrat de coopération de « contrat
sui
generis
réunissant des rapports
de droit s’apparentant à la société simple ».
Elle fait valoir que « la commercialisation de produits financiers liés à l’Indice
E.________, régie par l’article 3 du Contrat, était l’affaire individuelle des
parties, qui ne mettaient aucune ressource en commun à cette fin », autrement dit que
« les prestations fournies par chacune des parties n’étaient pas mises en commun
au profit de la société, mais effectuées dans le cadre d’un simple rapport d’échange »,
ce qui « suffi[rait] à exclure la qualification de société simple ».
Elle relève en outre que les gains réalisés par les parties au moyen de l’indice
E.________ n’étaient pas partagés entre elles, les redevances prévues à
l’article
4 du contrat de coopération ne correspondant en effet pas à une fraction des bénéfices
réalisés par chacune des parties mais à une fraction des actifs que chaque partie avait
exposés à cet indice en commercialisant des produits qui lui étaient liés. Selon
l'appelante, « ces redevances constituaient la rémunération, ou contrepartie, de
l’usage que chacune des parties faisait du savoir-faire de l’autre lorsqu’elle commercialisait
un produit adossé à l’Indice E.________ », ce qui serait « la négation
même d’une société simple, où les associés ne se versent pas des redevances
pour l’usage des biens communs qu’ils font mais partagent les bénéfices et les
pertes ».
L’appelante soutient encore que les parties n’auraient « aucunement convenu de
répartir les risques et pertes liées à leur prétendue entreprise commune »
et qu’elles auraient explicitement exclu, à l’article 10 de leur contrat, tout caractère
sociétaire à leur coopération.
En définitive, l’appelante considère que le contrat de coopération devrait être
qualifié de contrat de licences croisées, par lequel chacune des parties donnait à l’autre
le droit d’utiliser le bien immatériel et/ou le droit immatériel dont elle était
titulaire contre le versement d’une redevance.
4.1.2
Les
premiers juges ont retenu en substance que les parties avaient décidé d’unir leurs efforts
et leurs compétences dans le but de créer et de commercialiser un indice de deuxième génération
sur les matières premières, dont elles étaient devenues propriétaires en commun.
Ils ont relevé que dans le cadre de cette coopération, l’intimée devait créer
un fonds de placement et ouvrir des comptes gérés, alors que l’appelante devait créer
des produits structurés se référant à l’indice E.________, les parties ayant
en outre prévu une répartition des revenus tirés de la commercialisation de cet indice
en ce sens que chacune d’elles percevait une part du produit réalisé par l’autre.
En définitive, les premiers juges ont considéré que le contrat de coopération devait
être qualifié de « contrat
sui
generis
réunissant des rapports
de droit s’apparentant à la société simple ».
4.1.3
4.1.3.1
Selon l’art. 18 al. 1 CO,
pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle
et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes
dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la
convention (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2 ; ATF 142 III 239 consid. 5.2.1). Pour ce faire, le juge
prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances
antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat. Déterminer
ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait ;
la recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective
(ATF 140 III 86 consid. 4.1 et les références citées).
Si la volonté réelle
des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge devra recourir à
l’interprétation objective, ou interprétation selon le principe de la confiance. Il devra
rechercher comment une clause contractuelle pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble
des circonstances (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; ATF 133 III 675 consid. 3.3). Le principe
de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de son comportement, même
si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les
références citées ; TF 4A_370/2017 du 31 janvier 2018
consid.
2.3 ; TF 4A_665/2010 du 1
er
mars 2011 consid. 3.1). Il s’agit de dégager le sens que le destinataire d’une
déclaration peut et doit lui attribuer selon les règles de la bonne foi, d’après
le texte et le contexte, ainsi que les circonstances – interprétées à la lumière
de leur signification concrète – qui l’ont précédée ou accompagnée,
à l’exclusion des événements postérieurs (ATF 144 III 93
consid.
5.2.3 ; ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 ; TF 4A_449/2019 du 16 avril 2020 consid. 5.3.2).
4.1.3.2
Selon l’art. 530 al. 1 CO,
la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir
leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun. La société simple
se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont,
d’une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d’autre part, l’existence
d’un apport, c’est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit
de la société. Ce contrat ne requiert, pour sa validité, l’observation d’aucune
forme spéciale ; il peut donc se créer par actes concluants, voire sans que les parties
en aient même conscience (ATF 124 III 363 consid. II/2a ; TF 4A_421/2020 du 26 février
2021 consid. 3.1 ;
TF
5A_881/2018 du 19 juin 2019 consid. 3.1.1.3 ; CACI 5 mai 2022/246
consid.
3.2.1).
Le
contrat de société simple impose envers chaque associé de véritables devoirs personnels,
découlant de la poursuite du but commun et du comportement à adopter afin de favoriser le résultat
commun (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5
ème
éd., 2016, nn. 6950, p. 1026). Ces devoirs vont au-delà des règles de la bonne foi existant
dans les autres contrats puisque la société crée entre les parties associées des
relations de confiance, en raison de leur caractère
intuitu
personae
. Parmi ces devoirs personnels
figure l’obligation de fidélité : chaque partie doit s’abstenir de tout ce
qui pourrait empêcher ou porter atteinte à la réalisation du but commun (TF 4C.51/2001
du 7 juin 2001 consid. 5b et 5c).
Le contrat de licence est un contrat par lequel une personne donne à une autre le droit d’utiliser,
en tout ou partie, un bien ou un droit immatériel sur lequel elle a l’exclusivité contre
le versement d’une rémunération (Tercier/Bieri/Carron,
op.
cit
., n. 7307, p. 1087). On parle
de licences croisées lorsque chaque partie est à la fois donneuse et preneuse de licence, mais
par rapport à des objets différents (Müller, Contrats de droit suisse, Berne 2021,
n.
4012, p. 850).
4.1.4
En l’espèce, il ressort des faits établis
par l’instruction que les parties ont décidé de créer ensemble un indice sur matières
premières de deuxième génération – dont il était convenu qu’elles
seraient propriétaires en commun –, puis de le promouvoir et de le commercialiser. Le contrat
de coopération prévoyait en effet expressément que les parties souhaitaient « coopérer
pour créer et commercialiser » l’indice E.________ (art. 1.5) et qu’elles
assumeraient en commun sa promotion (art. 6.1). Ainsi, les parties ont d’abord développé
ensemble les mécanismes de l’indice commun, comme en atteste les nombreux courriels qu’elles
ont échangés à ce propos avant même la signature du contrat de coopération.
Puis, chacune d’elles a contribué à la commercialisation de l’indice E.________,
l’appelante par la création de produits structurés s’y référant et l’intimée
par la création d’un fonds de placement et l’ouverture de comptes gérés. Les
parties ont en outre assuré ensemble la promotion de l’indice E.________, notamment par le
biais d’interventions de leurs représentants respectifs lors de conférences (cf.
supra
lettre F ch. 14) ou en éditant les
brochures commerciales y relatives (cf.
supra
lettre F ch. 12 et 15). L’accomplissement
de ces différentes tâches a nécessité que les parties unissent leurs efforts et mettent
en commun leurs ressources, notamment en termes de personnel, ce qui ressort des courriels échangés
entre leurs collaborateurs respectifs.
Contrairement à ce qu’affirme l’appelante, la commercialisation de l’indice E.________
n’était pas « l’affaire individuelle des parties ». Elle faisait
partie de leur objectif commun, ce qui ressort explicitement de l’article 1.5 du contrat de coopération.
Peu importe à cet égard que les parties se soient réparties les tâches y relatives
en fonction de leurs domaines de compétence respectifs, soit la création et la gestion de fonds
de placement pour l’intimée et la constitution de produits structurés pour l’appelante.
Chacune de ces tâches contribuait en effet à la réalisation de l’objectif poursuivi
ensemble par les parties, à savoir de commercialiser des produits se référant à l’indice
E.________ afin d’en retirer des profits. De même, la répartition des revenus prévue
par le contrat de coopération – laquelle dépendait des actifs sous gestion que chaque
partie avait exposés à l’indice E.________ – ne change rien au fait que celles-ci
avaient pour objectif commun de promouvoir la commercialisation de produits adossés à cet indice
et qu’elles ont coopéré à cette fin. Comme le relève l’intimée dans
sa réponse, les revenus résultant de cette coopération ne constituaient pas des royalties
ou des redevances rémunérant la seule concession de l’usage d’un droit de propriété
intellectuelle dans le cadre d’un contrat de licence ; ils découlaient au contraire d’une
activité commune des parties, indépendamment de la manière dont ils étaient répartis
entre elles.
C’est également en vain que l’appelante oppose à la qualification du contrat de
coopération ressortant du jugement entrepris le fait que
les
parties n’auraient « aucunement convenu de répartir les risques et pertes liées
à leur prétendue entreprise commune », ou encore qu’elles auraient inséré
dans ledit contrat une clause excluant tout caractère sociétaire à leur coopération.
C’est le lieu de rappeler que les premiers juges ont considéré que le contrat de coopération
réunissait de nombreux éléments de la société simple, de sorte qu’il devait
être qualifié de « contrat de société simple
sui
generis
». Or, une telle qualification
n’implique pas que les rapports contractuels noués par les parties comprennent tous les éléments
caractéristiques de la société simple. Dans ce contexte et au regard des autres éléments
relevés ci-dessus, l’absence de répartition des risques et pertes liées à la
création et au lancement de l’indice E.________, de même que la teneur de l’article
10 du contrat de coopération ne suffisent pas à remettre en cause la qualification contractuelle
retenue par les premiers juges.
On relèvera enfin que le contrat de coopération ne saurait être qualifié de contrat
de licences croisées pour les motifs justement relevés par l’intimée dans sa réponse.
Dans un tel contrat, chaque donneur de licence est en effet le propriétaire de droits de propriété
intellectuelle sur un bien préexistant qu’il autorise le preneur de licence à utiliser
dans ses activités propres. Or, il en va tout autrement dans le cas présent puisque le contrat
de coopération prévoyait que les parties créeraient et commercialiseraient un bien nouveau
– soit l’indice E.________ – qui serait leur propriété commune et qui, de
ce fait, pouvait être utilisé par chacune d’elles sans octroi de licence.
Au vu des considérations qui précèdent, la qualification du contrat de coopération
en tant que « contrat de société simple
sui
generis
» ne prête pas le flanc
à la critique. Partant, le grief doit être rejeté.
4.2
4.2.1
L’appelante reproche à la Chambre patrimoniale cantonale d’avoir mal interprété
l’article 7.1 du contrat de coopération. Elle soutient que cet article n’interdirait
pas la commercialisation d’indices reprenant les mécanismes de l’indice E.________,
mais seulement la création d’indices reprenant ces mécanismes par l’apport du savoir-faire
d’une des parties à un concurrent. Elle en déduit qu’elle n’aurait pas violé
l’article précité en commercialisant des produits adossés à l’indice
Q.________. A cet égard, elle fait valoir qu’elle n’a pas apporté son savoir-faire
ni celui de l’intimée à un concurrent, précisant que dans l’hypothèse
où l’indice Q.________ reprendrait effectivement les mécanismes de l’indice E.________
tels que décrits dans son manuel, ce serait du fait de l’intimée et non parce qu’elle-même
aurait fourni des informations à son promoteur, Q.________. Elle relève en outre que « dans
la mesure où l’Indice E.________ était tombé dans le domaine public – ce que
S.________ a admis (Plaidoirie, p. 24) – l’on saurait d’autant moins admettre que l’utilisation
par N.________ d’un indice tiers puisse tomber sous le coup de l’art. 7.1 du Contrat ».
L’intimée conteste ce qui précède, arguant en substance que les parties avaient
investi des ressources conséquentes dans le développement de l’indice E.________ et qu’elles
désiraient se protéger non seulement dans le cas de l’apport de savoir-faire à des
tiers concurrents pour les aider à créer un indice concurrent – sachant que ces tiers
avaient de toute façon un accès public aux mécanismes de l’indice à la suite
de la publication de son manuel –, mais aussi et surtout dans le cas où l’une des parties
« utiliserait commercialement un indice concurrent qui aurait copié l’Indice E.________
à partir du Manuel ».
4.2.2
En l’espèce, l’article 7.1 du contrat de coopération prévoit que « Chaque
Partie s’engage, pour elle-même ainsi que pour toute personne physique ou morale qui lui est
apparentée, pendant toute la durée du présent Contrat, à ne pas utiliser, directement,
l’Indice E.________ ou tout autre indice reprenant les mécanismes de l’Indice E.________
tels que décrits dans son manuel, en dehors du cadre du présent Contrat ».
Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, il ressort aussi bien du texte du contrat
de coopération que des circonstances ayant entouré sa négociation que l’intention
commune des parties était que l’interdiction d’ « utiliser »
directement tout indice reprenant les mécanismes de l’indice E.________ devait viser à
la fois la création, la promotion et la commercialisation d’indices concurrents. Comme indiqué
précédemment, le contrat de coopération prévoyait que l’objectif commun poursuivi
par les parties était de « créer et commercialiser » l’indice E.________
(art. 1.5), ainsi que d’en assurer ensemble la promotion (art. 6.1). Dans ce contexte, le terme
« utiliser » figurant à l’article 7.1 du contrat de coopération ne
peut s’interpréter comme portant uniquement sur la création d’indices reprenant
les mécanismes de l’indice E.________ ou sur l’apport de leur savoir-faire à un
concurrent dans le but de créer un tel indice concurrent. Aucun élément au dossier ne
permet d’appuyer une telle interprétation. A l’instar des premiers juges, il convient
de relever que l’article 7.1 du contrat de coopération doit être placé dans le contexte
contractuel, selon lequel les parties souhaitaient coopérer pour créer et commercialiser une
version améliorée du T.________, souhait qui ressort de leurs discussions et des courriels
qu’elles ont échangés depuis le début de l’année 2007. L’objectif
des parties n’était ainsi pas uniquement de créer un nouvel indice mais de diffuser celui-ci
sur le marché dans le but d’en tirer des profits. Les parties ont ainsi constitué un
fonds de placement, ouvert des comptes de gestion et créé des produits structurés à
cette fin. Elles ont en outre établi ensemble une plaquette publicitaire et tenu des conférences
pour assurer la promotion marketing de leur indice. Dans ces conditions, il convient de constater que
le terme « utiliser » figurant à l’article 7.1 de leur contrat vise l’ensemble
des paramètres de leur coopération, y compris la commercialisation de l’indice E.________.
Ce constat s’impose d’autant plus que l’appelante a demandé des modifications
de cet article au mois de mars 2007, sans pour autant requérir que la signification du terme « utiliser »
y soit précisée. Or, si sa volonté avait été de limiter la portée de l’interdiction
prévue par cette disposition dans le sens qu’elle soutient aujourd’hui, elle aurait
à l’évidence proposé que le terme « utiliser » soit remplacé,
par exemple par les termes « créer » un indice ou « apporter son savoir-faire
en vue de la création d’un indice ». En d’autres termes, l’interprétation
subjective de la volonté des parties exprimée à l’art. 7 du contrat de coopération
amène à considérer qu’elles ont voulu assurer entre elles une promotion exclusive
de l’indice E.________ afin d’en assurer sa diffusion maximum. La clause de non-concurrence
n’aurait aucun sens dans le cas contraire et sa portée serait limitée de manière
absurde si la thèse de l’appelante était retenue, au point de la priver de toute utilité
concrète. Au surplus, l’interprétation selon le principe de la confiance ne conduit pas
à une autre conclusion ; l’indication « tout autre indice reprenant les mécanismes
de l’indice E.________ » serait en effet dépourvue d’utilité pratique
s’il était entendu qu’une des parties au contrat pouvait commercialiser un indice directement
concurrent au leur, avec pour conséquence immédiate une dévalorisation, sur le même
marché financier, de l’indice qu’elles venaient de créer. Aucune autre interprétation
ne peut être faite de bonne foi par l’une des parties au contrat compte tenu des objectifs
poursuivis par la société simple, sauf à compromettre irrémédiablement son but
même, dès sa création.
Au vu des considérations qui précèdent, il convient de retenir que la commercialisation
par l’une ou l’autre des parties d’un indice « reprenant les mécanismes
de l’Indice E.________ tels que décrits dans son manuel » était visée
par la clause de non-concurrence prévue à l’article 7 du contrat de coopération.
Or, l’appelante ne conteste plus que l’indice Q.________ reprenait les mécanismes de
l’indice E.________, ce qui est en outre établi par les constatations faites par l’experte
judiciaire (cf.
supra
lettre F ch. 44 ba). Il s’ensuit qu’en commercialisant l’indice Q.________, l’appelante
a bien enfreint l’article 7.1 du contrat de coopération.
Le grief est dès lors infondé et doit être rejeté.
4.3
4.3.1
4.3.1.1
L’appelante soutient qu’à supposer qu’elle ait violé l’article 7.1
du contrat de coopération, cette violation devrait donner lieu, sauf convention contraire, au paiement
de dommages-intérêts correspondant aux redevances dont l’intimée a été
privée en lien avec l’indice E.________ et non au paiement de redevances sur les produits
adossés à l’indice Q.________, comme l’ont retenu les premiers juges. Or, selon
elle, une telle convention contraire n’existerait pas ; elle ne résulterait en particulier
pas de l’article 7.1 du contrat de coopération, lequel aurait été mal interprété
par la Chambre patrimoniale cantonale en ce sens que les parties auraient voulu que « chaque
utilisation de l’Indice commun ou d’indices tiers reprenant les mécanismes de l’Indice
E.________ entraîne le paiement d’une redevance conformément à l’article 4
du contrat de coopération ».
A l’appui de son grief, l’appelante relève premièrement que la formule « en
dehors du présent Contrat », utilisée à l’article 7.1 du contrat de coopération,
ne saurait être interprétée comme signifiant que « l’utilisation de tout
indice reprenant les mécanismes de l’indice E.________ est permise pour autant que cette utilisation
se fasse dans le cadre du Contrat, c’est-à-dire en rémunérant l’autre partie ».
Deuxièmement, elle soutient qu’il ne serait « pas concevable que les parties, qui
collaboraient à la création d’un indice, aient eu l’intention (…) de prévoir
contractuellement l’utilisation d’indices concurrents, moyennant le paiement de redevances,
avant le lancement de leur produit commun ». Troisièmement, elle fait valoir qu’il
« n’aurait fait aucun sens, économiquement parlant, de réserver l’utilisation
d’indices concurrents moyennant le paiement des redevances prévues pour l’indice E.________ »,
puisque la partie concernée aurait alors dû payer des redevances à double, soit une fois
celles facturées par le promoteur de l’indice concurrent et une fois celles prévues à
l’article 4 du contrat de coopération. Quatrièmement, elle relève qu’il serait
inexact de retenir, dans les faits, que l’intimée lui a rétrocédé les commissions
de produits financiers utilisant un indice qui reprenait les mécanismes de l’indice E.________
– en l’occurrence l’indice [...] utilisé dans le cadre du fonds S.________ Curve
Optimized Fund –, dès lors que « la stratégie utilisée par [ce fonds]
était basée sur les mécanismes de l’Indice E.________ ».
Se fondant sur l’historique des résultats de l’indice E.________ et sur le montant des
commissions versées à l’intimée selon le contrat de coopération jusqu’à
sa résiliation, l’appelante relève encore « qu’il n’était
tout simplement pas envisageable que l’Indice E.________ parvienne au niveau atteint pas l’Indice
[...] », dont la notoriété était incomparable. Selon l’appelante, l’intimée
aurait donc été surindemnisée du fait que les dommages-intérêts lui ayant été
alloués ont été calculés sur la base des redevances liées aux actifs exposés
à l’indice Q.________ et non pas uniquement sur la base des redevances « auxquelles
elle aurait pu prétendre si ces mêmes actifs étaient restés investis sur l’indice
commun ».
4.3.1.2
L’intimée soutient pour sa part que l’article 7.1 du contrat de coopération prévoyait
des dommages-intérêts non seulement en lien avec l’indice E.________, mais aussi en lien
avec un indice qui en reprendrait les mécanismes. Elle relève en substance que les parties
n’auraient pas négocié « durement » la portée de cette clause
si celle-ci ne devait finalement donner lieu à des dommages et intérêts qu’en lien
avec l’indice E.________, « sachant que cet indice allait de toute manière être
copié rapidement ». Selon l’intimée, ce serait donc avec raison que la Chambre
patrimoniale cantonale a jugé que « les parties voulaient (…) que chaque utilisation
de l’Indice commun ou d’indices tiers reprenant les mécanismes de l’Indice E.________
entraîne le paiement d’une redevance conformément à l’article 4 du contrat
de coopération ».
4.3.2
Selon l’art. 98 al. 2 CO, celui qui contrevient
à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
La notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle
(art. 99 al. 3 CO ; ATF 87 II 290 consid. 4a ;
TF
4A_66/2021 du 22 juillet 2021 consid. 5.3.1). Consistant dans la diminution involontaire de la fortune
nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé
et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable – ou la violation
du contrat – ne s'était pas produit ; il peut survenir sous la forme d'une diminution
de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du
passif
(ATF 144 III 155 consid.
2.2 ; ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 ; ATF 132 III 359
consid.
4 ; ATF 132 III 321 consid. 2.2.1 ; TF 4A_66/2021 précité
consid.
5.3.1). Le dommage est en fait l’évaluation en termes monétaires de l’atteinte
subie par le créancier à son intérêt à l’exécution régulière
et complète de l’obligation violée (Thévenoz, Commentaire romand, CO I, 3
e
éd. 2021, n. 30 ad
art.
97 CO). Lorsque l’obligation est contractuelle, le créancier a en principe droit à l’indemnisation
de son intérêt positif au contrat, c’est-à-dire de son intérêt à
l’exécution régulière et complète du contrat. On parle par extension de dommages-intérêts
positifs. Sauf motif de réduction de l’indemnité, le créancier doit être placé
dans la situation qui serait la sienne si son débiteur avait exécuté ses obligations complètement
et conformément aux clauses du contrat et aux modalités stipulées ou statuées par
la loi (Thévenoz, op. cit., n. 33 ad art. 97 CO).
4.3.3
4.3.3.1
Les premiers juges ont relevé que lorsque les parties avaient indiqué qu’elles s’engageaient
à ne pas utiliser l’indice E.________ ou tout autre indice reprenant ses mécanismes,
elles n’entendaient pas s’interdire d’utiliser l’Indice E.________ créé
en commun, car le but de leur collaboration était justement de promouvoir celui-ci afin de commercialiser
des produits s’y référant. Cela étant, ils ont considéré que « [l]es
parties voulaient cependant que chaque utilisation de l’indice commun ou d’indices tiers
reprenant les mécanismes de l’Indice E.________ entraîne le paiement d’une redevance
conformément à l’art. 4 du contrat de coopération » et que « c’[était]
comme ça que [devait] être comprise la formule « dans le cadre du présent contrat » »
utilisée à l’article 7.1. Selon la Chambre patrimoniale cantonale, cette clause contractuelle
devait ainsi être comprise de telle sorte que « tous les revenus afférents au périmètre
de la coopération, à savoir les indices de seconde génération reprenant les mécanismes
de l’indice E.________, soient répartis entre les partenaires », un tel régime
s’apparentant à celui de l’art. 536 CO et des conséquences juridiques qu’il
y avait lieu d’en tirer. Les premiers juges en ont déduit que l’intimée pouvait
prétendre à des dommages et intérêts compensant à la fois les redevances dues
en lien avec la commercialisation de produits se référant à l’indice E.________
et les redevances liées aux produits commercialisés par l’appelante en lien avec l’indice
Q.________, calculées selon l’article 4 du contrat de coopération.
4.3.3.2
En l’espèce, on ne saurait suivre le
raisonnement tenu par la Chambre patrimoniale cantonale en ce qui concerne l’étendue des dommages
et intérêts auxquels l’intimée peut prétendre du fait de la violation par l’appelante
de l’article 7.1 du contrat de coopération. Comme l’ont relevé à juste titre
les premiers juges, l’intimée privilégie à l’exécution du contrat l’indemnisation
positive du dommage subi, correspondant aux commissions dues en sa faveur jusqu’au prochain terme
ordinaire de résiliation le 12 avril 2017, ainsi que pendant une période de clôture.
Rien
ne permet toutefois de penser que les parties auraient convenu qu’un tel dommage inclurait les
commissions liées à l’utilisation par l’une ou l’autre d’entre elles
d’indices tiers, reprenant les mécanismes de l’indice E.________.
Une telle interprétation n’est corroborée ni par le texte du contrat de coopération,
ni par le contexte ou les circonstances ayant entouré sa négociation et sa conclusion. Si l’article
7.1 du contrat de coopération prévoit bien que les parties s’engagent à ne pas utiliser,
directement, l’indice E.________ ou toute autre indice reprenant les mécanismes de celui-ci
tels que décrits dans son manuel en dehors du cadre dudit contrat, il ne précise rien au sujet
des conséquences d’une telle utilisation prohibée. Il n’en ressort en particulier
pas que les parties auraient voulu permettre l’utilisation d’indices concurrents moyennant
le paiement de redevances sur les produits adossés à de tels indices, aux conditions prévues
par l’article 4
du
contrat de coopération. Celui-ci traite uniquement de la rémunération due en lien avec
les actifs sous gestion adossés à l’indice E.________ et il n’y a aucune raison
de penser que les parties auraient voulu qu’il s’applique également en cas de commercialisation
de produits utilisant d’autres indices. Si tel avait été leur intention, les parties
l’auraient à l’évidence précisé, soit dans le libellé même
de l’article 4, soit en renvoyant à celui-ci dans le texte de l’article 7.1. En l’absence
d’un tel renvoi, on ne saurait suivre les premiers juges lorsqu’ils considèrent que
les parties auraient convenu que chaque utilisation d’indices tiers reprenant les mécanismes
de l’Indice E.________ devait donner lieu au paiement d’une redevance conformément à
l’article 4 dudit contrat.
Ce constat s’impose d’autant plus si l’on tient compte des circonstances et du comportement
des parties, intervenus en particulier après la conclusion du contrat de coopération. Comme
relevé à juste titre dans l’appel, l’intimée a en effet d’abord réclamé
à l’appelante, à titre de dommages et intérêts positifs, non pas les redevances
calculées sur les actifs ayant été exposés à l’indice Q.________, mais
les redevances liées aux actifs exposés à l’indice E.________ auxquelles elle aurait
pu prétendre si l’appelante n’avait pas violé le contrat de coopération. Dans
sa demande, l’intimée a ainsi évalué son dommage sur la base des redevances qui
lui auraient été versées selon le contrat de coopération jusqu’à son prochain
terme ordinaire de résiliation, ainsi que pendant une période de clôture, si l’appelante
n’avait pas transféré sans droit des produits initialement adossés à l’indice
E.________ vers des produits adossés à l’indice Q.________. Ce n’est que dans sa
réplique que l’intimée a allégué que l’appelante avait en fait le droit
d’utiliser l’indice Q.________, moyennant qu’elle lui verse des redevances sur les
produits s’y référant conformément à l’article 4 du contrat de coopération
(cf. all. 590 et 591 de la réplique). Ce faisant, elle a augmenté ses conclusions à hauteur
d’un montant de 57'454'921.89 USD à titre principal, alors qu’elle concluait jusque
là au paiement d’un montant de 11'831'734.58 USD dans sa demande. Entre la résiliation
du contrat de coopération le 2 février 2012 et le dépôt de sa réplique le 24
février 2014, l’intimée ne semble donc pas avoir considéré qu’elle aurait
eu droit à des redevances sur les produits investis par l’appelante dans l’indice Q.________,
alors même qu’elle savait depuis le mois d’octobre 2011 au moins que cette dernière
commercialisait cet indice, dont les mécanismes reprenaient ceux de l’indice E.________. Cet
élément laisse penser qu’au moment de la négociation puis de la signature du contrat
de coopération, les parties n’envisageaient pas que l’utilisation par l’une d’elle
d’un indice tiers, en violation de la clause de non-concurrence prévue à l’article
7.1, devait être sanctionnée par le paiement à l’autre de commissions calculées
sur les produits exposés à un tel indice. On ajoutera encore que, contrairement à ce qu’ont
retenu les premiers juges, il n’est pas établi que l’intimée aurait rétrocédé
à l’appelante des commissions liées à des produits adossés à un indice
reprenant les mécanismes de l’indice E.________. Il ressort certes de l’état de
fait du jugement entrepris que l’intimée a inclus dans ses décomptes trimestriels à
l’intention de l’appelante les revenus provenant de la gestion de deux comptes et d’un
fonds de placement – à savoir les comptes [...] USA et Nestlé Europe, ainsi que le fonds
S.________ Curve Optimized Fund – qui utilisaient l’indice [...] comme indice de référence
(benchmark) dans le but de le surperformer au moyen de l’indice E.________. L’experte judiciaire
a toutefois confirmé, s’agissant des deux comptes [...] précités, que ceux-ci ne
répliquaient pas l’indice [...], lequel servait uniquement de benchmark, soit de moyen de
comparer et donc de juger la performance de la gestion entreprise. Il apparaît que tel était
aussi le cas du fonds S.________ Curve Optimized Fund, dont l’objectif était de « surperformer »
l’indice [...] (cf.
supra
lettre F ch. 20). Il n’est en tout cas pas établi que l’intimée aurait utilisé
l’indice [...] dans le cadre de ce fonds autrement que comme benchmark. Dans ces conditions, il
n’y a pas lieu de retenir, comme l’ont fait les premiers juges, que la façon dont l’intimée
interprète aujourd’hui le contrat de coopération serait « corroborée par
sa manière de procéder ».
Au vu des considérations qui précèdent, l’intimée a droit à des dommages
et intérêts correspondant uniquement aux redevances qu’elle aurait perçues si l’appelante
n’avait pas violé l’article 7.1 du contrat de coopération. Il s’agit en effet
de replacer l’intimée dans la situation qui aurait été la sienne si l’appelante
s’était conformée à ses obligations contractuelles. A défaut de pouvoir se
fonder sur une disposition explicite à même de soutenir sa thèse, l’intimée
ne saurait donc prétendre à des dommages et intérêts calculés sur les actifs
investis par l’appelante dans des produits adossés à l’indice Q.________, sous
peine d’aboutir à une surindemnisation de son préjudice et de méconnaître ainsi
les principes applicables en matière de calcul du dommage. Il n’est en effet pas établi
que sans la violation du contrat de coopération par l’appelante, l’indice E.________
aurait connu un succès identique à celui de l’indice Q.________ et aurait permis à
l’intimée de réaliser des revenus comparables à ceux évalués par l’experte
sur la base des produits que l’appelante a exposé à l’indice Q.________. Il faut
au contraire retenir que tel n’aurait pas été le cas, l’experte ayant chiffré
à 3'579'446.97 USD les redevances nettes perçues par l’intimée selon le contrat
de coopération entre sa conclusion le 12 avril 2007 et la fin du premier trimestre 2011 alors qu’elle
a évalué les commissions dues sur les actifs exposés à l’indice Q.________
à 31'098'876 USD pour la période courant du 31 mars 2011 au 31 mars 2019. Il est ainsi manifeste
que l’indice Q.________ jouissait d’une renommée supérieure à celle de l’indice
E.________, de sorte qu’il ne peut servir de base à la détermination du dommage subi
par l’intimée du fait de la violation du contrat de coopération par l’appelante.
On relèvera à cet égard que l’intimée admet dans sa réponse que « des
montants complémentaires importants [ont] été levés par N.________ et dirigés
vers l’indice Q.________ ». Or, comme indiqué précédemment, il n’existe
aucune base contractuelle au terme de laquelle l’intimée pourrait prétendre au paiement
de redevances afférant à ces montants dont il n’est pas établi qu’ils auraient
été nécessairement investis dans des produits liés à l’indice E.________.
En définitive, le grief doit être admis.
4.4
4.4.1
4.4.1.1
Précisant qu’elle renonce à remettre en question le jugement entrepris en tant qu’il
retient qu’elle n’était pas fondée à résilier le contrat de coopération
avec effet immédiat, l’appelante admet devoir indemniser le manque à gagner subi par
l’intimée, correspondant aux redevances qu’elle aurait payées à cette dernière
si la coopération s’était poursuivie jusqu’au terme ordinaire dudit contrat.
L’appelante fait valoir que le montant de ces redevances, évalué par l’experte
judiciaire à 5'531'885 USD (ndr. : il s’agit du montant de 5'531'884 USD mentionné
sous lettre F ch. 44 be i p. 63), aurait été repris comme tel par la Chambre patrimoniale cantonale,
« sans y apporter les correctifs nécessaires », et qu’il en résulterait
une violation des art. 41 ss CO, applicables en matière contractuelle par renvoi de l’art.
99 CO. Premièrement, elle relève que l’experte a « extrapolé le montant
des redevances jusqu’au mois d’avril 2019 et non jusqu’au terme du Contrat en avril
2017 », l’intimée ayant prétendu que les produits financiers liés à
l’indice E.________ auraient continué à produire des revenus pour les parties durant
une « période de clôture » estimée à deux ans. Or, elle soutient
que s’il ne peut être exclu que ces produits auraient continué à générer
passivement des revenus, toute obligation de payer des redevances aurait pris fin au terme du contrat
de coopération. Partant, elle considère qu’un montant de 621'907.74 USD, correspondant
aux redevances dues pendant la « période de clôture », aurait dû être
retranché de la somme de 5'531’885 USD (ndr. : il s’agit du montant de 5'531'884
USD mentionné sous lettre F ch. 44 be i p. 63). Deuxièmement, l’appelante fait valoir
que la Chambre patrimoniale cantonale aurait omis de déduire du dommage les commissions que l’intimée
lui aurait payées si le contrat de coopération avait couru jusqu’à son prochain
terme, commissions qui représenteraient selon elle un montant de 1'112'617 USD. Comme indiqué
précédemment (cf.
infra
consid. 3.8.2), l’appelante reproche enfin aux premiers juges de s’être trompés
sur le sens de l’expertise en allouant à l’intimée, au titre de redevances dues
en lien avec l’indice E.________, une somme de
4'240'127
USD en sus du montant de 5'531'884
USD.
En définitive, l’appelante considère que la Chambre patrimoniale cantonale ne pouvait
pas allouer à l’intimée plus que 3'797'361 USD
[5'531'885
USD (ndr. : il s’agit du montant de 5'531'884 USD mentionné sous lettre F ch. 44 be i
p. 63) – 621'907 USD – 1'112'617 USD] « au titre de son gain manqué du fait
de la violation par N.________ de la clause de non-concurrence ».
4.4.1.2
L’intimée conteste pour sa part le fait qu’elle ne puisse pas prétendre à
des dommages et intérêts pendant la « période de clôture ». Elle
soutient, en substance, que puisque l’indice E.________ – propriété commune des
parties –
aurait
continué à générer des revenus après la fin du contrat de coopération,
ces revenus devraient être répartis « selon la clé prévue à l’art.
4 du Contrat de coopération ». Elle observe au surplus que rien n’indiquerait que
« la réglementation en place durant le Contrat de coopération ne devait pas s’appliquer
pour les produits restants – et décroissants – au jour de la fin du Contrat ».
L’intimée ne s’est en revanche pas déterminée sur les autres arguments de
l’appelante évoqués au considérant 4.4.1.1 ci-dessus.
4.4.2
En l’espèce, l’experte A.A.
a
évalué le montant total des commissions qui auraient été perçues par l’intimée
sur les produits commercialisés en lien avec l’indice E.________ si le contrat de coopération
s’était poursuivi jusqu’à son prochain terme contractuel sans violation par l’appelante
de la clause 7.1, soit le 12 avril 2017, en tenant compte d’une « période de clôture »
de deux ans pendant laquelle lesdits produits auraient encore généré des revenus de façon
passive, c’est-à-dire sans démarche commerciale active. Selon les estimations de l’experte,
ces commissions se seraient élevées à 556'628 USD pour la période courant du 2
ème
trimestre 2011 au 4
ème
trimestre 2012, à 4'353'350 USD pour la période courant du 1
er
trimestre 2013 au 1
er
trimestre 2017 et à 621'906 USD pour la période dite « de clôture »
courant du 2
ème
trimestre 2017 au 1
er
trimestre 2019, ce qui correspond à un montant total de 5'531'884 USD (cf.
supra
lettre F ch. 44
be i). Dans son rapport
complémentaire, l’experte a précisé que ce montant correspondait au manque à
gagner subi par l’intimée du fait de l’utilisation par l’appelante de l’indice
Q.________, soit qu’il s’agissait du dommage de l’intimée s’il devait être
considéré que « N.________ n’avait pas l’obligation de payer à S.________
des commissions sur les montants investis dans des produits liés à l’indice Q.________
Dynamic Roll» (cf.
supra
lettre F ch. 44 bf). En d’autres termes, ce dommage tient compte des actifs initialement investis
dans des produits se référant à l’indice E.________ et que l’appelante a transféré
par la suite dans des produits adossés à l’indice Q.________. En effet, l’experte
a fondé son évaluation sur le montant des « commissions stabilisées »
dues par l’appelante à l’intimée au cours du deuxième trimestre 2011 (345'505
USD) – soit avant que l’appelante transfère certains encours relatifs à l’indice
E.________ sur des produits se référant à l’indice Q.________ –, montant qu’elle
a ensuite extrapolé jusqu’au terme de la période de clôture en tenant compte de
certains facteurs de réduction. Ainsi, selon l’experte, la méthodologie utilisée
pour calculer ce dommage hypothétique « part de l’hypothèse que les montants
n’ont pas quitté les produits S.________ » (cf.
supra
lettre F ch. 44 bf). Au surplus, rien au dossier ne permet d’établir que sans violation du
contrat, les redevances auraient augmenté au-delà du volume constaté au 2
ème
trimestre 2011 et pris comme base de calcul par l’experte.
Dans son rapport complémentaire, l’experte A.A. a en outre été chargée de déterminer
à combien s’élèverait la rémunération due par l’appelante sur les
produits restés investis dans l’indice E.________ après la conclusion du contrat de licence
entre celle-ci et Q.________ si les encours et la composition desdits produits ne pouvaient pas être
déterminés. Elle a indiqué à ce propos que le dommage y relatif s’élèverait,
sur la base d’une projection, à 4'240'127 USD pour la période courant de 2012 à
2019, précisant toutefois que ce montant ne tenait pas compte du dommage lié au fait que « les
encours [avaient] été transférés sur des produits investis sur l’indice Q.________ »
(cf.
supra
lettre F ch. 44 be ii).
Comme le relève l’appelante, le montant de 4'240'127 USD résulte ainsi d’un calcul
alternatif du dommage, limité à la rémunération de l’intimée en lien avec
les produits restés investis dans l’indice commun après la conclusion du contrat de licence
avec Q.________. Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il n’y avait pas
lieu de l’additionner au montant de 5'531'884 USD. En effet, ce dernier correspond aux commissions
qui auraient été perçues par l’intimée sur les produits commercialisés
en lien avec l’indice E.________ jusqu’au
31
mars 2019 si l’appelante n’avait pas violé le contrat de coopération, de sorte
qu’il inclut déjà le dommage lié aux encours restés investis dans l’indice
E.________ après la conclusion du contrat avec Q.________. Il n’y a en fait pas lieu de se
référer au calcul alternatif de l’experte, dans la mesure où celui-ci ne tient pas
compte du transfert d’actifs investis dans des produits initialement adossés à l’indice
E.________ vers des produits adossés à l’indice Q.________. Dans ces conditions, le calcul
résultant du rapport complémentaire ne permet pas de déterminer les dommages et intérêts
positifs dus en faveur de l’intimée du fait de la violation par l’appelante du contrat
de coopération.
On ne saurait en revanche suivre l’appelante lorsqu’elle considère qu’il n’y
avait pas lieu d’inclure dans les dommages et intérêts dus à l’intimée
le montant de 621'906 USD, correspondant aux commissions qui auraient été perçues par
cette dernière sur les produits commercialisés en lien avec l’indice E.________ pendant
la période de clôture, soit du deuxième trimestre 2017 au premier trimestre 2019. L’experte
A.A. a considéré comme plausible l’hypothèse selon laquelle les produits financiers
liés à l’indice E.________ auraient encore généré des revenus au-delà
du terme du contrat de coopération (le 12 avril 2017) de façon passive, c’est-à-dire
sans démarche commerciale active, durant deux ans, diminuant à 50% la première année,
puis à 25% la deuxième année. Compte tenu de ces constatations, non remises en cause dans
l’appel, il convient de retenir que si l’appelante s’était conformée à
ses obligations contractuelles, ces revenus auraient été répartis entre les parties selon
les modalités prévues à l’article 4 du contrat de coopération. En effet, il
n’apparaît pas que les parties auraient convenu que toute obligation de payer des redevances
prendrait automatiquement fin au terme dudit contrat, notamment en ce qui concerne les produits restants
commercialisés à cette date. Le contrat de coopération ne dit rien de tel. Au demeurant,
il sied de constater que malgré la fin du contrat de coopération, l’indice E.________
restait la propriété commune des parties et devait
a
priori
continuer d’être exploité,
à tout le moins jusqu’à la maturité des derniers produits émis en lien avec
celui-ci. Or, en l’absence de toute clause expresse en ce sens, il n’y a aucune raison de
penser que les parties aient voulu exclure les revenus découlant de cette exploitation du champ
d’application de l’article 4 de leur contrat.
Il convient encore d’examiner s’il y a lieu de déduire du montant de 5'531'884 USD retenu
par l’experte judiciaire A.A. les commissions que l’intimée aurait payé à
l’appelante selon le contrat de coopération si celui-ci s’était poursuivi jusqu’au
12 avril 2017. L’appelante fait valoir que 1'112'617 USD devrait être déduit à ce
titre. Elle n’expose toutefois pas comment elle aboutit à un tel montant. Cela étant,
il est exact que seules les commissions dues par l’intimée à l’appelante jusqu’à
fin 2012 ont été répertoriées et déduites du dommage arrêté en définitive
par l’experte à 5'531'884 USD, comme en atteste le tableau figurant à la page 21 du rapport
d’expertise (cf.
infra
lettre F ch. 44 be i). Or, il y a effectivement lieu de tenir compte des commissions qui auraient été
dues par l’intimée à l’appelante entre début 2013 et la fin de la période
de clôture pour déterminer les dommages et intérêts positifs auxquels l’intimée
peut prétendre en lien avec le contrat de coopération. Selon les constatations de l’experte,
la proportion moyenne des commissions versées par l’intimée à l’appelante
entre le troisième trimestre 2007 et le dernier trimestre 2012 était de 24,9% des commissions
totales dues en vertu du contrat de coopération pendant cette période (cf.
supra
lettre F ch. 45c). Il convient dès lors d’appliquer une décote de 24,9% aux montants
des commissions arrêtés dans l’expertise pour les périodes B, B+, B++ et C. En conséquence,
les commissions qui auraient été dues à l’intimée si l’appelante n’avait
pas violé la clause de non-concurrence prévue par le contrat de coopération se seraient
élevées, après compensation, à 556'628 USD (cf.
supra
pp. 61 et 62). pour la période courant du 2
ème
trimestre 2011 au 4
ème
trimestre 2012, à 3'269'366 USD (4'353'350 USD – 1'083'984 USD [24,9% de 4'353'350]) pour
la période courant du 1
er
trimestre 2013 au 1
er
trimestre 2017 et à 467'051 USD (621'906 USD – 154'855 USD [24,9% de 621'906]) pour la période
dite « de clôture » courant du 2
ème
trimestre 2017 au 1
er
trimestre 2019.
En définitive, le dommage de l’intimée consécutif à la violation par l’appelante
de l’article 7.1 du contrat de coopération s’élève à 4'293'045 USD (556'628
USD + 3'269'366 USD + 467'051 USD). Il n’y a pas lieu d’y ajouter le montant de 35'706'117
USD retenu par les premiers juges à titre de redevances liées à la commercialisation par
l’appelante de produits exposés à l’indice Q.________. Pour les motifs exposés
précédemment (cf.
supra
consid. 4.3.3.2), l’intimée ne peut en effet prétendre à des dommages et intérêts
à ce titre. Par surabondance, on relèvera que la somme de 35'706'117 USD ne devait de toute
manière pas être additionnée à celle de 5'531'884 USD, correspondant aux redevances
liées à l’exploitation de l’indice E.________. Comme l’a relevé l’experte,
le cumul de ces deux montants aboutit en effet à un « double counting » en raison
de la méthodologie utilisée pour calculer le dommage de 5'531'884 USD, laquelle « part
de l’hypothèse que les montants n’ont pas quitté les produits T.________ »
(cf.
supra
lettre F ch. 44 bh). En d’autres termes, l’addition des deux montants précités
revient à comptabiliser deux fois les redevances liées à des actifs ayant été
initialement investis dans des produits exposés à l’indice E.________ avant d’être
transférés vers des produits exposés à l’indice Q.________.
4.5
4.5.1
A titre subsidiaire, l’appelante fait valoir que dans l’hypothèse où des dommages
et intérêts calculés sur la base des redevances liées aux produits adossés à
l’indice Q.________ seraient dus, ceux-ci s’élèveraient tout au plus à 6'151'074.21
USD. Elle relève à cet égard que la Chambre patrimoniale cantonale a arrêté
le dommage y relatif à 35'706'117 USD sur la base des montants nominaux des produits commercialisés
en lien avec l’indice Q.________, alors que l’article 4.2 du contrat de coopération
prévoyait expressément que les redevances étaient fonction du montant du « Hedging ».
Or selon l’appelante, l’intimée n’aurait pas allégué ni prouvé
le montant du « Hedging » relatif aux produits en question, dont elle-même aurait
apporté la contre-preuve qu’il s’établissait au plus à 6'151'074.21 USD.
4.5.2
En l’espèce, le sort du grief peut
être laissé ouvert dans la mesure où, pour les motifs qui ont été exposés
ci-dessus (cf.
supra
consid. 4.3.3.2), l’intimée ne peut prétendre à des dommages et intérêts
calculés sur la base des produits commercialisés par l’appelante en lien avec l’indice
Q.________. Peu importe donc la manière dont ces dommages et intérêts ont été
calculés. Pour les mêmes motifs, il n’est pas nécessaire d’examiner les arguments
développés par l’intimée à ce sujet dans sa réponse (cf. pp. 45 à
61) et sa duplique (cf. pp. 21 à 28).
4.6
4.6.1
4.6.1.1
L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir mal interprété
l’article
4.2 du contrat de coopération en considérant, sur la base d’une interprétation purement
littérale, que celui-ci prévoyait que le taux réduit de rémunération en faveur
de l’intimée – de 0.3%, puis de 0.2% – ne s’appliquait qu’au cas où
un produit était basé sur une seule matière première.
Elle estime que la raison d’être de l’exception faite à l’article 4.2 dudit
contrat pour les « produits mono sous-jacent basés sur une seule matière première »,
rémunérés à un taux réduit, résidait dans le fait que ces produits, contrairement
à ceux qui étaient basés sur des parties de l’indice E.________, ne faisaient pas
appel au savoir-faire de l’intimée. Elle relève ainsi que lorsqu’elle commercialisait
un produit structuré basé sur l’indice E.________ ou des sous-indices de l’indice
E.________, elle utilisait non seulement la marque S.________ mais également le savoir-faire concédé
par l’intimée, à savoir la composition et les pondérations de l’indice E.________
ou du sous-indice, de sorte qu’elle devait payer une redevance fixée à 0.70% (puis 0.50%)
par année du montant de la couverture pour la durée du contrat de coopération. En revanche,
lorsqu’elle commercialisait un produit structuré dont le sous-jacent était un mono composant
de l’indice E.________ (par exemple un T.________ Crude Oil), l’appelante utilisait uniquement
la marque S.________, à l’exclusion de tout savoir-faire de l’intimée, ainsi que
son propre algorithme, raison pour laquelle les parties avaient convenu de réduire dans ce cas la
redevance à 0.30% (puis 0.20%) par année du montant de la couverture pour la durée du
contrat de coopération.
L’appelante considère ainsi que la réelle et commune intention des parties était
de prévoir en faveur de l’intimée une redevance au taux réduit de 0.30% (respectivement
de 0.20% s’agissant des produits développés après le 1
er
juillet 2008), pour tous les produits structurés qui avaient pour sous-jacents un ou plusieurs mono
composants de l’indice E.________. En d’autres termes, seuls les produits structurés
basés sur toutes les matières premières de l’indice ou sur toutes les matières
premières d’un secteur de l’indice donnaient à l’intimée le droit à
une redevance de 0.70% (respectivement de 0.50% pour les produits développés après le
1
er
juillet 2008).
4.6.1.2
En substance, l’intimée considère, à l’instar des premiers juges, que la réelle
et commune intention des parties au moment de la conclusion du contrat de coopération était
de prévoir une rémunération de 0.70% (puis 0.50%) en sa faveur « pour tous les
produits basés sur plus d’une matière première », indépendamment
du fait que ces produits soient ou non composés de toutes les matières premières de l’indice
E.________ ou d’un secteur de l’indice E.________. Selon elle, ce constat s’imposerait
également au terme d’une interprétation objective du contrat de coopération fondée
sur le principe de la confiance.
L’intimée soutient notamment que l’intention des parties n’était pas de faire
dépendre sa rémunération de l’éventuel transfert de son savoir-faire à
l’appelante dans le cadre d’un produit, puisque le contrat de coopération ne rémunérait
pas la concession de licence de savoir-faire mais la mise en commun de ressources, dont du savoir-faire
mais aussi des ressources humaines et autres investissements. Selon elle, la rémunération réduite
– qui devait rester l’exception – s’expliquerait par le fait « qu’un
produit tout simple basé sur un seul mono (par exemple un mono basé seulement sur le pétrole)
est moins sophistiqué qu’un produit basé sur un panier de matières premières
et qu’il est susceptible de générer moins de commissions pour son émetteur ».
4.6.2
4.6.2.1
Les premiers juges ont considéré que
la clause 4.2 du contrat de coopération était « claire », en tant qu’elle
prévoyait que « chaque produit mono sous-jacent basé sur une seule matière première
donn[ait] droit à une redevance de 0.20% » et que « lorsqu’un produit
[était] basé sur plus d’une matière première, la commission s’élev[ait]
à 0.50% ». Se fondant notamment sur les considérations ressortant des rapports d’expertise,
ils ont ainsi retenu, par application de la « méthode d’interprétation objective »
et « selon le principe de la confiance », que le taux réduit de l’article
4.2 ne devait s’appliquer qu’au cas où un produit était basé sur une seule
matière première.
4.6.2.2
En l’espèce, la question litigieuse
consiste à déterminer si, comme le prétend l’appelante, l’intimée avait
droit, selon l’article 4.2 du contrat de coopération, à une rémunération de
0.20% (0.30% pour les produits développés avant le 1
er
juillet 2008) pour tous les produits qui n’étaient pas basés sur toutes les matières
premières composant l’indice E.________ dans sa globalité ou sur toutes les matières
premières formant un secteur de l’indice E.________ – le taux de rémunération
étant de 0.50% (0.70% pour les produits développés avant le 1
er
juillet 2008) seulement dans ces deux cas de figure – ou si, comme le soutient l’intimée,
le taux réduit de 0.20% (respectivement de 0.30%) ne s’appliquait qu’aux produits basés
sur une seule matière première de l’indice E.________.
Pour rappel, l’article 4.2 du contrat de
coopération, qui traite de la rémunération, avait la teneur suivante :
« N.________
paiera à S.________ une commission de 0.70% par année sur le montant du Hedging hors S.________,
à l’exception
des
produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première (par exemple un [...] Crude
Oil N.________) pour lesquels N.________ paiera à S.________ une commission de 0.30% par année ».
Ce texte a ensuite été repris dans l’avenant n°1 conclu à une date inconnue,
sous réserve des taux de commission qui, « pour tous les produits développés
à partir du 1
er
juillet 2008 », ont été réduits de 0.70% à 0.50%, respectivement de 0.30%
à 0.20% pour les « produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première ».
Selon le texte clair de cette clause, l’application du taux de rémunération réduit
constitue l’exception et est limitée à des produits qui ne sont basés que sur une
seule matière première, par opposition à des produits basés sur plus d’une
matière première. Il n’en ressort aucunement que le taux de rémunération ordinaire
ne s’appliquerait qu’aux produits basés sur toutes les matières premières
de l’indice E.________ ou sur toutes celles d’un secteur de cet indice. Comme l’observe
l’intimée, les parties n’ont pas fait référence aux termes qu’utilise
aujourd’hui l’appelante pour interpréter l’article 4.2 du contrat de coopération,
en particulier à la notion de secteurs de l’indice E.________, d’indices sectoriels,
de sous-indices ou encore de « paniers de mono sous-jacents ». Or, si les parties
avaient voulu restreindre l’application du taux de rémunération de 0.70% (0.50% par la
suite) aux seuls produits dans lesquels toutes les matières premières de l’indice E.________
ou de l’un de ses secteurs étaient représentées, il y a tout lieu de penser qu’elles
l’auraient indiqué spécifiquement dans l’article 4.2, en y incluant notamment une
définition de ce que signifie un secteur de l’indice E.________, respectivement un indice
sectoriel ou un sous-indice. Non seulement l’article 4.2 du contrat de coopération ne fait
aucune référence à ces termes mais il cite un exemple de produit – et non pas d’indice
– basé sur une seule matière première pour lequel le taux de rémunération
réduit s’applique, à savoir le « T.________ Crude Oil ».
Certes, l’experte a relevé dans son rapport, en lien avec le fonds N.________ Oscillator Commodities
Core, que « le produit [pouvait] être vu soit comme un produit multi, soit comme un produit
basé sur une collection d’indices mono basés sur une seule matière première »,
précisant qu’il s’agissait là d’une question d’interprétation,
soit de savoir « si la définition d’un produit multi [était] liée aux
pondérations des différentes matières premières (qui doivent être identiques
à celles de l’indice propriétaire T.________), ou [si elle était] simplement le
reflet d’un ensemble de matières premières réunies dans un seul produit, sans égard
à leur pondération ». Compte tenu des motifs exposés ci-dessus, on ne peut toutefois
inférer de l’article 4.2 du contrat de coopération que le taux de rémunération
réduit devait s’appliquer, selon la réelle et commune intention des parties, non pas
seulement aux produits basés sur une seule matière première mais aussi à ceux « basés
sur une collection d’indices mono ». En particulier, rien ne permet de considérer
que les parties auraient voulu qu’un produit composé de plusieurs matières premières
de l’indice E.________, ou de plusieurs matières premières d’un secteur de l’indice
E.________, soit rémunéré au taux de 0.30% puis 0.20% au lieu de 0.70% puis 0.50% simplement
du fait qu’il n’inclurait pas l’une ou l’autre des matières premières
de cet indice ou de ce secteur. L’explication de l’appelante selon laquelle une telle rémunération
réduite se justifierait par le fait qu’un tel produit ne faisait pas appel au savoir-faire
de l’intimée ne saurait être retenue, faute notamment d’avoir été confirmée
par l’experte judiciaire et de logique par rapport à l’exemple cité dans le texte
même de l’article concerné (T.________ Crude Oil).
L’interprétation faite par l’appelante de l’article 4.2 du contrat de coopération
n’est pas non plus corroborée par les circonstances postérieures à la conclusion
de celui-ci. Contrairement à ce que soutient l’appelante, il n’est en particulier pas
établi que l’intimée « connaissait les actifs sous gestion du fonds «[...] »
et était donc « parfaitement en mesure de déterminer » la quotité
des commissions qui lui étaient versées en lien avec ce fonds. L’appelante affirme à
cet égard que les décomptes trimestriels qu’elle fournissait à l’intimée
indiquaient le code Bloomberg de chaque sous-jacent, de sorte que cette dernière « pouvait
connaître le montant de la rémunération reçue pour chaque sous-jacent, ainsi que
l’identité exacte du sous-jacent en question en consultant le site de Bloomberg ou tout autre
site spécialisé ». Pour les motifs exposés précédemment (cf.
supra
consid. 3.3), ces affirmations ne sont toutefois pas prouvées par les moyens de preuve invoqués
par l’appelante. On ne peut dès lors rien inférer du fait qu’entre 2009 et 2011,
l’intimée n’a pas protesté par rapport aux commissions qui lui étaient versées
en lien avec le fonds précité. De même c’est en vain que l’appelante se prévaut
du projet de contrat de licence que l’intimée lui a adressé au mois de mars 2008 pour
en déduire que les produits structurés basés sur un ou plusieurs mono composants de l’indice
E.________ seraient soumis aux taux de rémunération réduit prévu par l’article
4.2 du contrat de coopération, respectivement de son avenant. Pour les motifs exposés au considérant
3.4 ci-dessus, ce projet de contrat – qui n’a du reste pas été dûment allégué
dans la procédure et dont on ne saurait dès lors tenir compte – n’est en effet
pas pertinent pour interpréter le sens que les parties ont voulu donner à la clause précitée.
On relèvera enfin que les explications fournies par le témoin W.________ qui sont invoquées
dans l’appel ne viennent aucunement remettre en question la manière dont les premiers juges
ont interprété l’article 4.2 précité. En effet, le fait que ce témoin
ait opéré une distinction entre les indices sectoriels et les paniers de monos indices ne dit
rien au sujet de la volonté des parties de calculer la rémunération y relative sur la
base du taux ordinaire de 0.7%, respectivement 0.5% après le 1
er
juillet 2008, ou du taux réduit de 0.3% puis 0.2%. Il apparaît en outre que si les parties
avaient voulu limiter la rémunération standard, par opposition à la rémunération
réduite, aux produits se référant à un indice sectoriel ou à l’indice
global, à l’exclusion des paniers de monos indices, elles l’auraient précisé
explicitement dans le contrat de coopération. Or comme indiqué précédemment, celui-ci
ne comprend aucune précision à cet égard, notamment aucune référence aux termes
d’ « indices sectoriels » ou de « paniers de mono indices ».
En définitive, c’est à juste titre que les premiers juges ont constaté, sur la base
d’une interprétation objective des manifestations de volonté des parties, que le taux
de rémunération réduit prévu par l’article 4.2 du contrat de coopération
ne s’appliquait que pour les produits basés sur une seule matière première, ceux
basés sur plus d’une matière première devant être rémunérés
au taux ordinaire de 0.7% (0.5% s’agissant des produits commercialisés après le 1
er
juillet 2008).
Partant, le grief doit être rejeté.
4.7
4.7.1
4.7.1.1
A titre subsidiaire encore, l’appelante fait valoir que si la Cour de céans devait considérer
que la Chambre patrimoniale cantonale a correctement interprété l’article 4.2 du contrat
de coopération, les dommages et intérêts octroyés à l’intimée en
raison de la qualification erronée de produits multi en produits mono ne devraient pas excéder
2'226'599 USD.
Pour rappel, les premiers juges, se fondant sur les constatations de l’experte judiciaire (cf.
supra
lettre F ch. 45b), ont alloué à l’intimée 2’266'599 USD « représentant
les fees dus sur le fonds [...] en y appliquant une marge annuelle supplémentaire de 0.3% »,
394'266 USD « pour la qualification erronée de produits multi en produits mono basés
sur l’Indice E.________ » et 4'079'929 USD « pour la mauvaise qualification
de produits multi en produits mono basés sur l’indice concurrent Q.________ ».
L’appelante admet donc subsidiairement devoir le montant alloué en lien avec la qualification
erronée de produits multi en produits mono dans le cadre du fonds [...] – dont elle indique
qu’il s’élèverait à 2'226'599 USD – mais conteste devoir les deux autres
montants précités, arguant que ceux-ci « ne peuvent être cumulés ».
4.7.1.2
En l’espèce, l’experte a tout
d’abord considéré, dans son rapport du 30 avril 2019, que sur 10% des commissions brutes
relatives à la période courant du deuxième trimestre 2009 au quatrième trimestre
2012, un différentiel de commission de 0,3% (0,5% - 0,2%) devait être appliqué au titre
de « taux d’erreur probable », ce qui l’a conduit à chiffer à
394'266 USD le dommage subi par l’intimée en raison de la qualification erronée par l’appelante
de produits multi/mono liés à l’indice E.________. Comme le relève l’intimée
dans sa réponse (cf. ch. 416), l’experte a toutefois indiqué ensuite, dans son rapport
complémentaire, que si les paniers de matières premières ne pouvaient pas être rémunérés
comme des mono sous-jacents, le dommage consécutif à la mauvaise qualification de produits
multi ou mono se référant à l’indice E.________ pouvait être estimé à
2'266'599 USD entre le deuxième trimestre 2009 et le quatrième trimestre 2011. Pour ce faire,
l’experte a appliqué le différentiel de rémunération, soit 0.3%, sur les produits
liés au fonds [...]. L’experte a donc arrêté le dommage concret relatif à la
qualification erronée des produits commercialisés par l’appelante en lien avec l’indice
E.________ à 2'266'599 USD. Dans ces conditions, il n’y avait effectivement pas lieu d’y
ajouter la marge d’erreur de 394'266 USD retenue précédemment par l’experte à
ce même titre. Ce point est d’ailleurs admis par l’intimée qui indique dans sa
duplique (cf. ch. 181) que « cette marge d’erreur ne doit toutefois pas être prise
en compte dès lors que le Jugement a admis la mauvaise qualification systématique des paniers
de matières premières par l’Appelante ».
Quant à la somme de 4'079'929 USD, elle ne devait pas non plus être allouée à l’intimée
dès lors qu’il s’agit du dommage lié à la mauvaise qualification de produits
multi en produits mono basés sur l’indice Q.________. Or, pour les motifs exposés précédemment
(cf.
supra
consid. 4.3.3), auxquels il peut être ici renvoyé, l’intimée ne peut prétendre
au paiement de redevances calculées sur les produits commercialisés par l’appelante en
lien avec l’indice Q.________, indépendamment de la manière dont ces produits sont qualifiés
selon l’article 4.2 du contrat de coopération.
En définitive, le grief doit être admis en ce sens que les dommages et intérêts dus
à l’intimée en raison de la qualification erronée de produits multi en produits
mono s’élèvent à 2'266'599 USD tels que retenus par l’experte judiciaire,
et non pas à 2'226'599 USD comme indiqué dans le mémoire d’appel.
4.7.2
4.7.2.1
Dans sa réponse et sa duplique, l’intimée soutient encore que la Chambre patrimoniale
cantonale aurait dû lui allouer un dommage supplémentaire de 30'997'792.73 USD en rapport avec
la fausse qualification des produits multi en produits mono. Elle relève que le dommage alloué
à ce titre dans le jugement entrepris ne prend en considération que « la mauvaise
qualification de produits adossés à l’Indice E.________ du deuxième trimestre 2009
au quatrième trimestre 2011 ». Or, elle fait valoir qu’il conviendrait d’y
ajouter « le dommage lié à la mauvaise qualification, d’une part, de produits
adossés à l’Indice E.________ de 2012 à 2019 et, d’autre part, de produits
adossés à l’Indice Q.________ depuis sa création jusqu’à 2019 »,
dommage qu’elle chiffre à respectivement 4'317'993.73 USD et 26'679'799 USD. L’appelante
soutient que même si elle n’a pas déposé d’appel ou d’appel joint, ce
dommage supplémentaire devrait « nécessairement être pris en compte dans l’éventualité
où l’un ou l’autre des postes du dommage reconnu dans le Jugement devait être remis
en cause en appel ».
4.7.2.2
En l’espèce, l’intimée consacre
cinq pages de sa réponse et six pages de sa duplique au calcul du prétendu dommage supplémentaire
qu’elle invoque. Elle n’a toutefois ni allégué ni
a
fortiori
prouvé ce dommage en première
instance. Elle se limite en réalité à poser ici des hypothèses de calcul qu’elle
n’a pas jugé utile de soumettre à l’experte judiciaire et qui n’ont donc
pas été confirmées par celle-ci. Dans ces conditions, il est exclu de tenir compte des
montants évoqués par l’intimée à cet égard.
Partant, le grief doit être rejeté.
4.8
Au vu des considérations qui précèdent,
le montant total des dommages et intérêts dus à l’intimée s’élève
à 6'559'644 USD, soit 4'293'045 USD représentant le dommage consécutif à la violation
par l’appelante de l’article 7.1 du contrat de coopération et 2'266'599 USD représentant
le dommage lié à la qualification erronée par l’appelante de produits multi en produits
mono.
5.
5.1
En définitive, l’appel doit être
partiellement admis et le jugement entrepris réformé au chiffre II de son dispositif en ce
sens que l’appelante doit immédiat paiement à l’intimée de la somme de 6'559'644
USD, avec intérêts à 5% l’an dès le 2 février 2012 (date de la résiliation
immédiate du contrat de coopération).
5.2
Au vu du sort de l’appel,
la répartition des frais de première instance doit être réexaminée (art.
318
al. 3 CPC
).
Compte tenu des suites
données aux conclusions de l’intimée, il se justifie de mettre les frais judiciaires
de première instance – arrêtés à 386'409 fr. 95 – à concurrence
de 1/10 à la charge de l’appelante, par 38'641 fr., et de 9/10 à la charge de l’intimée,
par 347'768 fr. 95. L’appelante sera par conséquent tenue de verser à l’intimée
le montant de 38'641 fr. à titre de remboursement partiel de l’avance de frais effectuée
par cette dernière en première instance.
Par ailleurs, l’appelante
remboursera à l’intimée la somme de 450 fr., correspondant à 1/10 des frais judiciaires
de la procédure de conciliation
(art.
207 al. 2 CPC).
La charge des dépens
de première instance a été évaluée à
1'206'552
fr. 90 par les premiers juges, ce qui peut être ici confirmé. Selon la clé de répartition précitée,
l’intimée versera donc à l’appelante la somme de 965'242 fr. (4/5 [9/10 –
1/10] de 1'206'552 fr. 90) à titre de dépens réduits de première instance.
Les chiffres III, IV,
V et VI du dispositif du jugement entrepris seront réformés en conséquence.
5.3
5.3.1
Les frais judiciaires de deuxième instance
seront arrêtés à 50'000 fr. (
art.
62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ;
BLV
270.11.5]), étant précisé que
ce
montant inclut celui de 5'000 fr. arrêté sous ch. II du dispositif de l’arrêt de
la Cour de céans du 4 janvier 2023.
E
n
deuxième instance, l’appelante l’emporte dans une très large mesure, puisqu’elle
concluait principalement à ce que les dommages et intérêts alloués à l’intimée
soient ramenés de 52'218'922 USD à 3'797'361 USD
(-
48'421'561 USD), alors que ceux-ci sont en définitive arrêtés à
6'559'644
USD
(- 45'659'278 USD). L’appelante
obtient ainsi plus de 90% de la diminution des dommages et intérêts à laquelle elle concluait
à titre principal. Sous réserve du montant de 5'000 fr. correspondant aux frais de la procédure
limitée à l’examen de la recevabilité de l’appel, l
es
frais judiciaires de deuxième instance – par 45'000 fr. – seront ainsi mis à concurrence
de 1/10 à la charge de l’appelante, par 4'500 fr., et de 9/10 à la charge de l’intimée,
par 40'500 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Le solde de 5'000 fr. sera en revanche mis entièrement à
la charge de l’appelante pour le même motif que celui relevé par le Tribunal fédéral
dans son arrêt du 12 décembre 2023, à savoir que cette dernière a causé inutilement
les frais en question en prenant le risque d’un mode de transmission de son appel sans attestation
de dépôt
(art.
108 CPC). En définitive, les frais judiciaires de deuxième instance seront
supportés
par l’appelante à concurrence de 9'500 fr. et par l’intimée à concurrence
de 40'500 francs. L’intimée doit dès lors à l’appelante la somme de 40'500
fr. à titre de restitution partielle d’avance de frais de deuxième instance.
5.3.2
La charge des dépens afférant à la procédure de deuxième instance est évaluée
à 100’000 fr. pour chaque partie (art. 3 al. 2 et 7 TDC [tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]). Sur la base de ce montant, les dépens liés
à la question de la recevabilité de l’appel peuvent être estimés à 5'000
francs. Ils seront supportés intégralement par l’appelante pour le même motif que
celui exposé ci-dessus, à savoir que celle-ci a causé la procédure limitée à
l’examen de la recevabilité de son appel en prenant le risque de transmettre celui-ci sans
attestation de dépôt. Le solde des dépens, par 95’000 fr., sera en revanche mis
à la charge des parties selon la clé de répartition figurant ci-dessus, le montant dû
à ce titre par l’intimée à l’appelante s’élevant par conséquent
à 76’000 fr. (4/5 [9/10 – 1/10] de 95'000 fr.). Après compensation, l’intimée
doit ainsi à l’appelante un montant de 71’000 fr. (76’000 fr. – 5'000 fr.)
à titre de dépens réduits de deuxième instance.
5.3.3
En définitive, l’intimée devra verser à l’appelante la somme de
111’500
fr. (40’500 fr. + 71’000 fr.) à titre de restitution partielle d’avance de frais
et de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Le jugement est réformé aux chiffres II, III, IV, V et VI de son dispositif comme il suit :
II.
La défenderesse doit immédiat paiement à la demanderesse du montant de 6'559'644 USD (six
millions cinq cent cinquante-neuf mille six cent quarante-quatre dollars) avec intérêts à
5% l’an dès le 2 février 2012 ;
III.
Les frais judiciaires, arrêtés à 386'409 fr. 95 (trois cent huitante-six mille quatre
cent neuf francs et nonante-cinq centimes), sont mis à la charge de la défenderesse par 38’641
fr. (trente-huit mille six cent quarante et un francs) et à la charge de la demanderesse par
347’768
fr. 95 (trois cent quarante-sept mille sept cent soixante-huit francs et nonante-cinq centimes) ;
IV.
La défenderesse remboursera à la demanderesse la somme de
38'641
fr. (trente-huit mille six cent quarante et un francs) versée au titre de son avance des frais judiciaires ;
V.
La défenderesse remboursera à la demanderesse la somme de 450 fr. (quatre cent cinquante francs)
versée au titre de la procédure de conciliation ;
VI.
La demanderesse doit verser à la défenderesse la somme de 965'242 fr. (neuf cent soixante-cinq
mille deux cent quarante-deux francs) à titre de dépens de première instance ;
Le
jugement est confirmé pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr. (cinquante mille
francs), sont mis à la charge de l’appelante N.________ à concurrence de 9'500 fr. (neuf
mille cinq cents francs) et à la charge de l’intimée S.________ à concurrence de
40'500 fr. (quarante mille cinq cents francs).
IV.
L’intimée S.________ versera à l’appelante N.________ la somme de 111’500
fr. (cent onze mille cinq cents francs) à titre de restitution partielle d’avance de frais
et de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Blaise Stucki (pour N.________),
‑
Me Philippe Ciocca (pour S.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :