vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 1090 · 2017-04-24 · fr

ACTIVITÉ SOUMISE À COTISATION, COTISATION AC, COTISATION AVS/AI/APG, FARDEAU DE LA PREUVE, PREUVE, CONSEIL D'ADMINISTRATION | 1 al. 1 let. a LAVS, 5 al. 2 LAVS, 7 let. h RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 24.04.2017 Arrêt / 2016 / 1090

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
49/15 - 21/2017
ZC15.053159
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
24 avril 2017
__________________
Composition
:               Mme
Di
Ferro Demierre
, présidente
Mme
Röthenbacher et M. Neu, juges
Greffière
:              Mme
Chapuisat
*****
Cause
pendante entre :
J.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Guy Longchamp, avocat à St-Sulpice,
et
F.________
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
1 al. 1 let. a et 5 al. 2 LAVS ; art. 6 ss RAVS
E n  f a i t  :
A.
J.________ (ci-après : la société ou la recourante), précédemment G.________,
est active « dans le cadre de la recherche, du développement, de la production et de la
commercialisation de toute technologie, tout instrument et produit destinés à un usage biologique,
pharmaceutique, médical, paramédical, vétérinaire, professionnel et grand public »
(
cf
.
Extrait du registre du commerce de la société). L.________ a été l’administrateur
de la société de septembre 2004 à septembre 2008, avec signature collective à deux.
Le 11 juin 2014, la Caisse AVS F.________ (ci-après : la caisse ou l’intimée), à
laquelle la société est affiliée, a procédé à un contrôle d’employeur,
par l’intermédiaire de l’un de ses conseillers-réviseurs Q.________, portant sur
la période du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2013.
Par courriel du 26 juin 2014, Q.________ a indiqué ce qui suit à la société :
«
[…] Comme déjà communiqué
lors de mon passage du 11 juin 2014 dans vos locaux, j’ai constaté les erreurs suivantes concernant
les salaires soumis aux charges sociales, qui devraient faire l’objet d’une correction lors
de l’établissement de mon rapport de contrôle :
2009
Frs 18'042.00 en faveur de Z.________, car l’APG maternité avait été déduite
à tort.
2011
Frs 17'826.00 en faveur de Z.________, car l’APG maternité avait été déduite
à tort.
En ce qui concerne l’ancien administrateur L.________, qui a reçu des honoraires durant cette
période, je vous saurais gré de bien vouloir me faire parvenir une attestation d’affiliation
pour son activité indépendante ou éventuellement une attestation A1 de la sécurité
sociale de son pays de domicile.
En effet, je constate qu’il a travaillé régulièrement dans vos locaux et par conséquent,
les montants lui avaient été payés sans être déclarés à notre caisse
AVS. Je vous rappelle également que la loi LAVS, article 1, al. 1 a prévoit que les personnes
physiques exerçant une activité lucrative en Suisse sont assurées obligatoirement à
l’AVS. Vous trouverez en annexe un extrait de la loi sur l’AVS.
Par conséquent, je vous prie de bien vouloir me communiquer la date exacte et le montant de tous
les honoraires versés en faveur de L.________ durant la période du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2013
».
Par courrier du 28 juillet 2014 adressé à la caisse, la société a exposé que
L.________ avait démissionné du conseil d’administration en 2008, sa radiation au Registre
du commerce ayant été inscrite le 28 août 2008 et publiée le 3 septembre suivant.
Elle a précisé qu’après sa démission, L.________ n’avait « évidemment
reçu aucune prestation imposable AVS de la part de la société », que dès
2008, il avait exercé uniquement une activité indépendante à l’étranger
et que depuis cette date, il avait facturé des prestations de consultation à la société.
Cette dernière a expliqué avoir maintenu ce rapport de consultation en raison des compétences
de L.________ et de sa position, à cette époque, de créancier et garant d’un prêt
accordé par une banque à la société, position qui l’amenait à rechercher
les meilleures solutions pour le bien de la société. Elle a également précisé
que le montant global des factures était de 361'700 fr., et qu’après sa démission
en 2008, L.________ avait son domicile à l’étranger. Elle a conclu que cette situation
excluait l’obligation contributive de la société, « indépendamment du
traitement AVS à l’étranger » de son ancien administrateur.
Par courrier du 20 août 2014, la caisse a octroyé à la société un délai
au 15 septembre 2014 pour lui faire parvenir l’attestation A1 relative à L.________, conformément
aux dispositions légales AVS et en application de l’Accord avec l’UE.
Par courriel du 15 septembre 2014, la société a sollicité de la caisse une prolongation
du délai pour transmettre le document requis, précisant qu’elle était en train de
faire des contrôles ultérieurs et dans l’attente de la prise de position de L.________
sur la question de l’attestation A1. Le jour-même, la caisse a donné une suite favorable
à la demande de la société.
Le 17 octobre 2014, la société a indiqué qu’en accord avec L.________, elle avait
chargé Me Guy Longchamp de suivre ce dossier et de clarifier la situation de son ancien administrateur
à l’égard de l’AVS.
Le 25 novembre 2014, la caisse a indiqué à la société être toujours dans l’attente
de l’attestation A1 en faveur de L.________. Elle a rappelé le montant des rémunérations
perçues par son ancien administrateur (soit 50'000 fr. pour 2009 ; 370'000 fr. pour 2010 ;
40'000 pour 2011 et 41'700 fr. pour 2012, pour un montant total de 501'700 fr.). La caisse a également
informé la société que sans nouvelle de sa part d’ici au 30 novembre 2014, elle
établirait son rapport de contrôle en facturant les cotisations dues sur les montants versés
à L.________.
En date du 22 décembre 2014 – et après une ultime prolongation de délai octroyée
à Me Longchamp –, la caisse a adressé à la société son rapport de contrôle,
suite au contrôle effectué le 11 juin 2014 pour la période de 2009 à 2013, auquel
était annexé le décompte des cotisations établi par le conseiller-réviseur Q.________.
Il ressort dudit décompte que le montant des rémunérations brutes perçues par L.________
s’élevait à 50'000 fr. pour 2009, à 370'000 fr. pour 2010, à 40'000 fr. pour
2011 et à 41'700 fr. pour 2012. Ce décompte indiquait également que des salaires bruts
de 18'042 fr. et 17'826 fr. avaient été versés à Z.________ en 2009 et 2011. Un bulletin
de versement (facture n° 201417000) de 86'006 fr. 95 y était annexé, montant correspondant
aux cotisations paritaires non payées AVS/AI/APG (à hauteur de 54'493 fr. 45 pour 2009 à
2012, calculées sur les rémunérations brutes de L.________ et Z.________), aux cotisations
paritaires non payées AC [assurance-chômage] à hauteur de 6'070 fr. 40, des cotisations
AF – CAF, des frais d’administration et des intérêts moratoires à hauteur
de 13'809 fr. 85.
Le 2 février 2015, la société, sous la plume de Me Longchamp, a formé opposition
à la décision précitée. Elle a en substance contesté que les montants perçus
par L.________ entre 2009 et 2012 soient soumis à cotisations, précisant qu’ils n’étaient
ni des honoraires ni des jetons de présence. Selon la société, les montants perçus
par son ancien administrateur correspondaient à des factures qu’il avait émises, en qualité
d’indépendant et que de ce fait, la société n’était pas en mesure de
vérifier qu’un fournisseur à l’étranger était bien affilié auprès
de la caisse de compensation compétente. Elle a également relevé que L.________ était
actionnaire, créancier et garant d’un prêt conclu par la société et que sa
créance – de 260'000 fr. – avait dû être postposée compte tenu de la
situation de surendettement de la société, qu’aucune cotisation sociale n’était
due sur ce montant, qui ne correspondait pas à un revenu tiré d’une activité lucrative
indépendante (ou d’un travail) mais au remboursement d’une créance s’inscrivant
dans le contexte de la vente de la société.
Par décision sur opposition du 4 mars 2015, la caisse a proposé de suspendre provisoirement
la cause jusqu’à la clarification du statut de L.________, précisant que sans nouvelle
de la société d’ici au 27 mars 2015, elle s’enquerrait de la situation professionnelle
de l’intéressé auprès de la sécurité sociale française. Elle a rappelé
que conformément aux dispositions légales AVS en application de l’accord UE, les ressortissants
suisses ou de l’UE qui exercent normalement leur activité indépendante dans un état
de l’UE et qui effectuent un travail sur le territoire suisse pour une période limitée
ne sont pas assurées à l’AVS/AI/APG et AC, l’autorité étrangère
compétente délivrant l’attestation A1 ou le formulaire A1.
Sur demandes de Me Longchamp, la caisse a accordé plusieurs prolongations de délai, la dernière
arrivant à échéance le 29 mai 2015, sans que la société n’apporte d’éclaircissements.
De ce fait, la caisse a adressé, le 16 juin 2015, une demande de renseignements à la Commission
administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (Formulaire E 001) concernant
L.________, afin de savoir si ce dernier était régulièrement inscrit au régime de
la sécurité sociale française pour son activité non salariée de consultant.
Le 16 octobre 2015, la Direction des affaires juridiques du centre des liaisons européennes et internationales
de sécurité sociale a indiqué à la caisse qu’elle n’était pas en
mesure de répondre à sa requête, les recherches effectuées dans la base de données
étant demeurées infructueuses et l’adresse mentionnée correspondant aux coordonnées
d’une autre personne.
Le 4 novembre 2015, la caisse a rendu une nouvelle décision sur opposition dans la teneur est la
suivante :
«
En droit
Conformément aux dispositions légales AVS et en application de l’Accord avec l’UE,
il y a lieu de relever que les ressortissants suisses ou de l’UE qui exercent normalement leur
activité indépendante dans un Etat de l’UE et qui effectuent un travail sur le territoire
suisse pour une
période
limitée
ne sont pas assurées à
l’AVS/AI/APG et AC. L’autorité étrangère compétente délivre l’attestation
A 1 au requérant afin qu’il la remette ensuite à la Caisse de compensation compétente.
Par ailleurs et selon les dispositions du Règlement (CE) No 883/2004 portant sur la coordination
des systèmes de sécurité sociale, il faut souligner que la personne qui exerce normalement
une activité non salariée dans un Etat membre et qui part effectuer une activité semblable
dans un autre Etat demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition
que la durée prévisible de cette activité n’excède pas
vingt-quatre
mois.
Précisons encore qu’en application des dispositions susmentionnées, la personne qui exerce
normalement une activité non salariée dans deux ou plusieurs Etats membres est soumise à
la législation de l’Etat membre de résidence, si elle exerce une partie substantielle
de son activité dans cet Etat membre.
On peut considérer qu’une partie substantielle de l’activité est exercée dans
l’Etat de résidence lorsqu’une partie quantitativement importante de l’ensemble
des activités y est exercée. Le temps de travail et/ou la rémunération peut être
un indice permettant de considérer qu’il s’agit d’une partie substantielle lorsque
ces critères représentent 25 % de l’ensemble des activités.
Le 4 mars 2015, la Caisse vous a proposé, sans nouvelles de votre part d’ici au 27 mars 2015,
de s’enquérir auprès de la Sécurité sociale française, de la situation
de L.________, en vous informant que la cause était provisoirement suspendue jusqu’à
la clarification de son statut.
Par courrier du 27 mars 2015, vous avez requis une prolongation d’un mois pour vous déterminer,
en précisant que vous étiez dans l’attente d’éléments utiles de votre
client.
Le 31 mars 2015, la Caisse vous a accordé une prolongation au 30 avril 2015 pour vous déterminer.
Le 30 avril 2015, vous avez requis et obtenu une ultime prolongation au 29 mai 2015.
Le 29 mai 2015, vous avez sollicité une nouvelle prolongation d’un mois en relevant que vous
étiez toujours dans l’attente des déterminations de votre client.
Le 16 juin 2015, la Caisse vous a répondu qu’elle n’était plus en mesure de vous
accorder une nouvelle prolongation, tout en vous signalant qu’elle allait s’enquérir
auprès de la Sécurité sociale française de la situation professionnelle de L.________.
Le même jour, la Caisse a adressé le formulaire E001 (demande de renseignements) au Centre
des liaisons européennes et internationales de la sécurité sociale à Paris.
Par courrier du 16 octobre 2015, le Centre des liaisons européennes et internationales de la sécurité
sociale a répondu que les recherches effectuées dans sa base de données étaient demeurées
infructueuses.
Conclusions
Au vu de ce qui précède, la Caisse maintient sa décision du 22 décembre 2014 et invite
votre mandante à régler le montant de Fr. 81'229.35 d’ici au
30
novembre 2015
, sachant que sur demande, un plan
de paiement pourra être envisagé
».
Le 2 septembre 2015, la caisse a adressé à la société un décompte d’allocation
pour perte de gain (APG) relatif à l’un de ses employés, pour un montant de 933 fr. 30,
montant qui a été compensé sur facture n° 201417000.
B.
Par acte du 7 décembre 2015, J.________, représentée par Me Guy Longchamp, recourt contre
la décision sur opposition du 4 novembre 2015 auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal. Elle conclut préalablement à l’octroi de l’effet suspensif,
respectivement à l’interdiction de l’intimée de procéder à la compensation
entre les montants réclamés selon sa facture du 22 décembre 2014 (n° 201417000) avec
des montants qu’elle doit à la recourante. Sur le fond, elle conclut principalement, avec
suite de frais et dépens, à la réforme de la décision litigieuse, en ce sens qu’elle
ne doit pas 81'229 fr. 35 ni aucune cotisation, paritaire ou non, au titre de l’AVS/AI/APG/AC pour
la période 2009 à 2012 en lien avec L.________ et subsidiairement, à son annulation et
au renvoi à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Elle soutient en substance que c’est à tort que la caisse a considéré que les montants
perçus par L.________ entre 2009 et 2012 seraient du salaire ou des revenus indépendants soumis
à cotisations, lesdits montants correspondant uniquement à des factures émises par celui-ci
en qualité d’indépendant qui ne correspondaient pas à du salaire. Elle ajoute qu’il
n’est pas certain que L.________ était obligatoirement assuré à l’AVS/AI/APG
durant la période litigieuse. S’agissant du montant de 260'000 fr., résultant de la vente
de la société le 26 juillet 2011, elle relève qu’il ne saurait être considéré
comme un revenu tiré d’une activité lucrative indépendante au sens de la LAVS et
qu’il ne s’agit pas ni d’une aliénation, ni d’une réalisation ou d’une
réévaluation comptable d’éléments de fortune commerciale, de sorte qu’aucune
cotisation n’est due sur cette somme.
Dans sa réponse du 26 janvier 2016, l’intimée conclut au rejet du recours. Elle relève
que si la décision du 22 décembre 2014 n’est pas exécutoire, elle n’est cependant
que partiellement contestée, de sorte qu’elle est en droit d’effectuer la compensation
– à hauteur de 933 fr. 30 – indépendamment du fait que l’effet suspensif
ait été retiré ou non. Sur le fond, l’intimée fait valoir que la société
n’a pas démontré que L.________ exerçait bien une activité indépendante,
en produisant notamment le formulaire A1 ou tout autre document probant attestant son affiliation à
la sécurité sociale française. A cet égard, elle soutient que l’activité
déployée par L.________ doit être assimilée à une activité quasi similaire
à celle qu’il exerçait en sa qualité d’administrateur devant par conséquent
être qualifiée d’activité salariée. Elle relève en outre que le montant
de 260'000 fr. crédité au compte actionnaire de L.________ constitue une rémunération
soumise à cotisation conformément aux Directives de l’Office fédéral des assurances
sociales en la matière, soulignant que la postposition de cette créance n’y change rien.
Par réplique du 11 juillet 2016, la recourante confirme ses conclusions. Reprenant en substance
l’argumentation développée dans son recours, elle précise que les montants facturés
par L.________ constituent clairement des montants liés à des prestations de service, concernant
des « conseils stratégiques, management, business plan, divers », «
Consulting
services
», «
Consulting
Services & Advisory in relations with sale of this company
»
et «
Consulting Services,
in connection with restructuring of capital
»,
qui ne sont pas assimilables aux activités déployées par L.________ en sa qualité
d’administrateur, précisant que ces activités ont été effectuées sur mandat.
Elle soutient en outre que les factures, « réglées de manière échelonnées
à certaines occasions », constituent un indice important pour démontrer qu’il
s’agit d’une activité indépendante. S’agissant du montant litigieux de 260'000
fr., la recourante soutient qu’il ne peut être considéré comme une « rémunération
salariale » puisqu’il n’a pas été effectué en contrepartie d’une
prestation (de travail) mais dans le cadre de transaction liées au rachat de la société.
La recourante requiert l’audition de L.________, ainsi que d’un membre de la société
qui a effectué les différents paiements litigieux.
Dans sa duplique du 23 août 2016, l’intimée maintient ses conclusions. Elle rappelle
que l’intimée n’a jamais été en mesure de prouver que L.________ exerçait
une activité indépendante, relevant que le Centre de liaisons européennes et internationales
de sécurité sociale à Paris n’a aucune trace de ce dernier dans ses registres.
Le 8 février 2017, la recourante est invitée à fournir l’adresse de L.________.
Après trois prolongations pour fournir l’adresse mentionnée, la recourante indique qu’elle
n’est pas en mesure de communiquer l’adresse de L.________ et que la seule information qu’elle
ait est qu’il réside à l’étranger.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-vieillesse
et survivants (AVS) sous réserve de dérogations
expresses
(art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ;
RS 831.10]). Aux termes de l'art. 84 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, les décisions
et décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l'objet
d'un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège.
Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des
motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD). S’agissant d’une
contestation relative aux cotisations de l’assurance-vieillesse et survivants dont la valeur litigieuse
excède 30'000 fr., la cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats
(art. 94 al. 1 let. a
a contrario
LPA-VD).
b)
En l’espèce, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent, selon
les formes prescrites par la loi, le recours est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en matière
sur le fond. Il convient toutefois d’examiner, si d’un point de vue matériel, les conclusions
de la recourante sont toutes recevables.
2.
a)
Le
recours est, de par la loi, muni de l’effet suspensif (art. 55 al. 1 PA [loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021], par renvoi de l’art.
55 al. 1 LPGA). Par conséquent, la conclusion de la recourante tendant à la restitution de
l’effet suspensif est sans objet.
b)
Par ailleurs, en tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs
sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant
présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision (ATF
131 V 164 ; ATF 125 V 413 consid. 2c). En l’espèce, force est de constater que la compensation
entre les montants réclamés selon la facture du 22 décembre 2014 pour Z.________ (facture
n° 201417000, soit 4'777 fr. 60) avec des montants que l’intimée doit à la recourante
(933 fr. 30), n’est pas l’objet de la décision litigieuse, qui ne porte plus que sur
les cotisations dues pour L.________ (soit un montant de 81'229 fr. 35 au lieu de 86'006 fr. 95). De
ce fait, la conclusion préalable de la recourante, visant à faire interdiction à l’intimée
de procéder à la compensation, n’est pas recevable.
3.
En l’espèce, le litige porte ainsi
uniquement sur le statut de L.________ au regard de l’AVS, singulièrement sur le point de
savoir si des cotisations personnelles sont dues sur les rémunérations que la recourante lui
a versées entre 2009 et 2012.
4.
a)
Dans la LAVS, l’obligation de payer des
cotisations dépend, pour une personne qui exerce une activité lucrative, notamment de la qualification
du revenu perçu dans un certain laps de temps ; il s’agit de déterminer si cette
rétribution est due au fait de l’exercice d’une activité indépendante ou salariée
(art. 5 et 9 LAVS ; art. 6 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101]).
Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Quant
au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre
que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al.
1 LAVS ;
cf.
aussi 12 al. 1 LPGA).
Par ailleurs, à teneur de l’art. 12 al. 2 LPGA, une personne exerçant une activité
lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit
un salaire correspondant.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d’après
la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont
les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement
quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas déterminants.
Est réputé salarié, d’une manière générale, celui qui dépend
d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie
de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur. Ces
principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement.
Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut
décider, dans chaque cas particulier, si l’on est en présence d’une activité
dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances
de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité ;
pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas
concret (ATF 123 V 61 consid. 1 ; ATF 122 V 169 consid. 3a et les références citées).
b)
L’Office
fédéral des assurances sociales (OFAS) a édicté des Directives sur le salaire déterminant
dans l’AVS, AI et APG (ci-après : DSD), destinées à assurer une application
uniforme des dispositions légales par l’administration.
Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent
être attaquées en tant que telles – le juge en contrôle librement la constitutionnalité
et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en
écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes
aux dispositions légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a ; ATF 117 V 282 consid. 4c ;
ATF 116 V 16 consid 3c).
Selon le chiffre 1007 DSD, la rémunération comprend des prestations en argent ou en nature,
éventuellement une créance du salarié. Le chiffre 1008 DSD précise que la rémunération
est fixée en fonction du temps (salaire horaire, journalier, hebdomadaire, mensuel, annuel) ou d’après
le résultat du travail (salaire à la pièce, provision, commission, gratification, prime,
droit de bouchon) ou d’après ces deux critères réunis (rétribution fixe plus
provision).
Aux termes du chiffre 1009 DSD, une rémunération peut ne pas être versée mais seulement
portée en compte. Le revenu est alors considéré comme ac-quis au moment où il est
comptabilisé. Les cotisations sont dès lors dues à ce moment-là. Le chiffre 1010
DSD précise qu’une rétribution portée en compte est considérée comme acquise
en tous cas lorsqu’elle correspond à une créance ayant une valeur économique et
dont le salarié peut disposer. Les rétributions portées en compte qui constituent un salaire
éventuel ou une simple promesse de salaire ne sont pas réputées avoir été acquises
(par exemple là où la valeur réelle de la rétribution n’apparaît que si
les affaires de l’entreprise évoluent favorablement).
Le chiffre 1018 DSD précise que pour les personnes qui travaillent encore de manière considérable
pour leur ancien employeur, les exigences requises pour la reconnaissance du statut d’indépendant
en relation avec cette activité doivent, sur ce point être augmentées si les caractéristiques
formelles d’une activité salariée devaient clairement prédominer. Si et dans la
mesure où la nature et le contenu de l’activité n’ont pas changé de manière
fondamentale par rapport à l’activité exercée auparavant et que, du point de vue
de l’entreprise, il s’agit de travaux qui sont généralement confiés à
des employés, il existe une présomption naturelle que cette dernière constitue une activité
lucrative salariée. Inversement, la circonstance selon laquelle la personne travaille (également)
pour son ancien employeur ne permet pas
a
priori
d’exclure le fait qu’il s’agisse
d’une activité indépendante.
c)
Aux termes de l’art. 7 let. h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations
comprend les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de
l’administration et des organes dirigeants des personnes morales.
Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil
d’administration, il est présumé qu’ils lui sont versés en sa qualité
d’organe d’une personne morale et qu’ils doivent être, par conséquent, considérés
comme du salaire déterminant. Tel est le cas même si les indemnités sont proportionnelles
à l’activité et à l’état des affaires (TFA H 125/04 du 7 mars 2005 consid.
7.1 et les références citées). Il est possible de renverser la présomption en établissant
que les honoraires ne font pas partie du salaire déterminant car il s’agit d’indemnités
n’ayant aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d’administration mais
qu’elles sont payées pour l’exécution d’une tâche que l’administrateur
aurait assumé même sans être membre du conseil d’administration (TFA H 125/04 précité ;
ATF 105 V 144 consid. 3).
5.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le
juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d’être établis
de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Le juge doit plutôt
s’en tenir à la présentation des faits qu’il considère comme la plus vraisemblable
parmi toutes les possibilités du cours des événements. La vraisemblance prépondérante
suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude
d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance
significative ou n’entrent raisonnablement en considération. En droit des assurances sociales,
il n'existe pas de principe selon lequel le juge ou l'administration devrait, en cas de doute, statuer
en faveur de l'assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1, ATF 126 V 353 consid. 5b et ATF 125 V 193 consid.
2 avec les références).
b)
Par
ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge, respectivement l'administration. Ce
principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de
collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier
l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement
exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute
de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176
consid. 5.2 ; ATF 130 V 180 consid. 3.2 ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références
citées ; TF 9C_694/2014 du 1
er
avril 2015 consid. 3.2).
6.
a)
Il appartient en l’espèce à
la recourante, qui allègue que les versements faits à L.________ pour les années 2009
à 2012 constituent une rémunération pour ses activités de conseil indépendant,
de le rendre vraisemblable compte tenu de l’obligation qu’elle a de collaborer à l’établissement
des faits.
Or il ressort des éléments au dossier que nonobstant les nombreuses demandes formulées
par l’intimée et les prolongations octroyées par cette dernière pour ce faire, la
recourante n’a pas démontré que L.________ exerçait pour son compte une activité
indépendante, en produisant par exemple l’attestation A1 – que son ancien administrateur
pouvait obtenir auprès des autorités compétentes – ou tout autre document probant
attestant son affiliation auprès de la sécurité sociale française.
La recourante se contente d’alléguer que l’activité déployée par L.________
consistait en des services rendus à titre indépendant, sans toutefois apporter de preuve pour
justifier cette allégation. Elle n’apporte en particulier aucun élément qui permettrait
d’infirmer la thèse soutenue par l’intimée selon laquelle L.________ a continué
d’exercer une activité quasi similaire à celle qu’il exerçait auparavant en
sa qualité d’administrateur, se contentant de soutenir que les prestations de service fournies
ne sont pas assimilables aux activités déployées dans son ancienne fonction. On constate
au contraire, sur la base des notes d’honoraires adressées à la société, que
les tâches accomplies par L.________ – stratégie, management, business plan, etc…
– correspondent  à celles généralement attribuées aux membres dirigeants
d’une société.
Il sied également de relever que l’argument de la recourante, selon lequel l’activité
fournie par son ancien administrateur doit être qualifiée d’indépendante puisqu’effectuées
sur mandat, ne convainc pas (
cf.
consid. 4a
supra
).
La Cour de céans observe en outre que sur les quatre années en cause, les honoraires obtenus
par L.________ correspondent à un chiffre rond, ce qui paraît surprenant si l’on considère
qu’ils sont fixés sur la base de l’activité effectivement déployée. Il
ne figure au dossier aucune note d’honoraires détaillée s’agissant de l’activité
déployée par L.________ pour le compte de la société entre 2009 et 2012. En tout
état de cause, et contrairement à ce que soutient la recourante, la présence des notes
d’honoraires produites n’est pas suffisante pour renverser la présomption de l’activité
dépendante, compte tenu de l’ensemble des éléments exposés plus avant.
Compte tenu de ce qui précède, la recourante n’établit pas au degré de la vraisemblance
prépondérante que les montants versés à L.________ n’étaient pas en lien
avec une activité salariée. C’est donc à juste titre que l’intimée a
retenu que les sommes versées à L.________ entre 2009 et 2012, dont le montant n’est
pas litigieux, constituent du salaire déterminant, soumis à cotisations.
b)
Cette
conclusion s’applique également au montant de 260'000 fr., crédité au compte actionnaire
de L.________, lequel doit également être considéré comme une rémunération
soumise à cotisation, conformément aux directives de l’OFAS en la matière, qui précisent
que la rémunération comprend également une créance portée en compte et considérée
comme acquise au moment où elle est comptabilisée, soit lorsqu’elle correspond à
une créance ayant une valeur économique et dont le salarié peut disposer (
cf.
consid. 4b
supra
).
A cet égard, la recourante se borne à soutenir que le montant en question ne constitue pas
un revenu d’activité indépendante ou salarié mais qu’il est lié à
la vente de la société sans toutefois préciser la nature exacte du montant crédité
en compte. En tout état de cause et contrairement à ce que soutient la recourante, le motif
attribué à cette créance importe peu. Le fait que ladite créance ait par ailleurs
été momentanément postposée n’est pas non plus déterminant. Au vu de ce
qui précède, il convient de retenir que la créance de 260'000.- constitue, au regard de
la vraisemblance prépondérante, le produit d’une activité soumise à cotisations.
c)
Vérifié
d’office, le montant réclamé dans la décision sur opposition correspond aux cotisations
paritaires en matière d’AVS/AI/APG, ainsi qu’en matière d’AC [assurance chômage],
d’AF [allocations familiales] et de PC famille [prestations complémentaires cantonales pour
familles] dues en vertu des lois fédérales et cantonales applicables. Il comprend également
les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art.
69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 34a RAVS, de même que les intérêts
moratoires fondés sur l’art. 41bis RAVS.
d)
Lorsqu’une caisse de compensation fixe
le montant des cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi
bien à l’égard de l’employeur que du salarié (voir les art. 4 et 5, ainsi
que les art. 12 et 13 LAVS). Ces derniers sont touchés de la même manière par la décision,
si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l’employeur qu’au salarié.
Lorsqu’il apparaît que le salarié doit être mis en mesure de recourir lui-même
contre la décision de cotisations paritaires, c’est d’abord à la caisse de compensation
qu’il incombe de lui notifier cette dernière. L’autorité de recours qui s’aperçoit
de l’omission peut, mais ne doit pas nécessairement y remédier elle-même, en invitant
le salarié intéressé à intervenir dans la procédure de recours. Des exceptions
à cette règle sont toutefois admises, par exemple lorsque le nombre de salariés est élevé,
quand le domicile des salariés se trouve à l’étranger ou n’est pas connu,
ou encore lorsqu’il s’agit de montants de cotisations de minime importance (TF 9C_461/2012
du 24 octobre 2012 consid. 3.1 et les références citées).
En l’occurrence, tant la caisse que la Cour de céans ont entrepris des démarches pour
connaître le domicile de L.________, la seule information fournie par la recourante après de
nombreuses prolongations est qu’il se trouve à l’étranger. Dans ces conditions,
il existe une exception prévue par la jurisprudence à la règle qui impose à l’intimée
de notifier une décision de cotisations paritaires au salarié.
7.
a)
En définitive, le recours doit être
rejetée et la décision sur opposition du 4 novembre 2015 confirmée.
b)
La
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n’est pas perçu de frais judiciaires.
Il n’est pas alloué de dépens, compte tenu de l’issue du litige (art. 61 let. a
LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 4 novembre 2015 par la F.________ est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Guy Longchamp (pour J.________),
‑
F.________,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :