vd_findinfo · HC / 2022 / 51 · 2022-02-18 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN, MESURE PROVISIONNELLE, DROIT DE GARDE, GARDE DE FAIT, RELATIONS PERSONNELLES | 176 al. 1 ch. 3 CC, 285 CC, 59 al. 2 let. c CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 18.02.2022 HC / 2022 / 51

TRIBUNAL
CANTONAL
TD20.012759-211466
91
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
18 février 2022
_______________________
Composition
:               M.
Oulevey
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Bourqui
*****
Art.
59 al. 2 let. a CPC ; 176 al. 3 et 285 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
J.________
,
à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8 septembre
2021 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
dans la cause divisant l’appelant d’avec
L.________
,
à [...], requérante, et l’Etat de Vaud, agissant par le Bureau de recouvrement et d’avances
de pensions alimentaires (BRAPA), le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 septembre 2021, dont la page de garde mentionne exclusivement
comme parties J.________, d’une part, et L.________, d’autre part, le Président du Tribunal
civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : le président
ou le premier juge) a astreint J.________ à contribuer à l’entretien de l’enfant
U.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 712 fr. 45, allocations familiales
par 300 fr. en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de L.________, dès
le 1
er
mars
2021 (I), l’a également astreint à contribuer à l’entretien de l’enfant
X.________ par le versement d’une pension mensuelle de 958 fr. 70, allocations familiales par 300
fr. en sus, dès le 1
er
mars 2021 (II), a dit que J.________ et L.________ participeraient par moitié aux frais d’entretien
extraordinaires liés à des besoins imprévus des enfants U.________ et X.________, moyennant
accord sur le principe de la dépense et sur présentation des justificatifs y relatifs (III),
a dit que les frais et les dépens suivaient le sort de la cause au fond (IV), a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (V) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire,
nonobstant appel (VI).
En droit, saisi notamment de conclusions de J.________ tendant à faire constater que le système
de garde pratiqué par les parties est une garde alternée, le premier juge a considéré
qu’aucun changement n’était intervenu entre les parties s’agissant de la garde
des deux enfants mineures du couple depuis l’ordonnance du 15 mars 2018, les parties ayant au surplus
convenu le 17 novembre 2020 que la garde des enfants après le divorce serait attribuée à
la mère. Il a en outre relevé que compte tenu des moyens financiers respectifs des parties,
une répartition différente des charges en raison d’un changement de dénomination
du système de garde n’aurait aucune répercussion sur les contributions d’entretien
et a donc considéré que J.________ n’avait aucun intérêt digne de protection
à obtenir un changement de dénomination du régime de garde en garde alternée.
Saisi également de conclusions tendant à la modification des contributions d’entretien,
le premier juge, considérant que la situation avait changé, a retenu que L.________ percevait
un revenu mensuel net de 2’596 fr. 65 et que ses charges calculées selon le minimum vital
LP s’élevaient à 3'404 fr. 35, sorte qu’elle présentait un découvert
de 807 fr. 70. Le revenu de J.________ s’élevait à 6'075 fr. par mois, pour des charges
mensuelles de 4'403 fr. 85, lui laissant un disponible de 1'671 fr. 15. Quant aux charges des enfants,
elles ont été arrêtées à 712 fr. 45 pour U.________ et à 702 fr. 25 pour
X.________. Après couverture des coûts directs des enfants, il demeurait un disponible de 256
fr. 45 au père et le premier juge a considéré que, comme la mère travaillait à
60 % et s’occupait de ses enfants le reste du temps, son déficit devait être en partie
comblé par le disponible du père sous la forme d’une contribution de prise en charge,
versée en faveur de la plus jeune des enfants, X.________. Partant, la contribution d’entretien
de X.________ a été arrêtée à 958 fr. 70 et celle d’U.________ à
712 fr. 45.
B.
a)
Par acte du 21 septembre 2021 indiquant exclusivement
qu’il est dirigé contre L.________, sans mentionner d’autre partie intimée, J.________
(ci-après : l’appelant) a interjeté appel de cette ordonnance, en concluant, avec
suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il soit constaté que les
parties exercent une garde alternée sur les enfants U.________ et X.________, celles-ci étant
auprès de leur père tous les mardis et jeudis soirs, de la sortie de l’école à
la reprise des cours le lendemain, ainsi qu’une semaine sur deux du vendredi soir à la sortie
de l’école, jusqu’au lundi matin à la rentrée de l’école ainsi
que durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Pâques et Pentecôte,
l’Ascension et au Jeûne fédéral, Noël et Nouvel-An (II/I), que l’entretien
convenable d’U.________ soit arrêté à 982 fr. 45 et que celui de X.________ soit
arrêté à 868 fr. 90, allocations familiales déduites (II/II et II/III), que chaque
partie prenne à sa charge l’entretien des enfants lorsqu’elles sont chez elles dès
le 1
er
avril 2021 et que, pour le surplus, L.________ contribue à l’entretien des enfants dès
le 1
er
avril 2021, par le versement en mains de leur père, d’un montant de 184 fr. 90 pour U.________
et de 229 fr. 40 pour X.________ (II/IV). Subsidiairement, il a conclu à la réforme de l’ordonnance
entreprise en ce sens qu’il soit astreint à contribuer à l’entretien d’U.________
et de X.________ par le versement d’une pension mensuelle de 337 fr. 80 chacune, allocations familiales
en sus, dès le 1
er
mars 2021 (IV/I et IV/II).
Par courrier du 28 septembre 2021, le juge délégué a imparti un délai de réponse
à l’Etat de Vaud, représenté par le Bureau de recouvrement et d’avances de
pensions alimentaires (ci-après : le BRAPA).
Par courrier du 1
er
octobre 2021, l’appelant a produit une pièce.
b)
Par courrier du 5 octobre 2021, le BRAPA s’est déterminé en ce sens qu’il s’opposait
à toute réduction des pensions avec effet rétroactif mais qu’il s’en remettait
à justice pour le surplus. Il a informé avoir effectué des avances pour la période
du 1
er
mars 2019 au 31 octobre 2021. Il a en outre demandé sa dispense de comparution à l’audience
agendée.
c)
Par réponse du 11 octobre 2021, L.________ (ci-après : l’intimée) a principalement
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Reconventionnellement, pour tenir
compte des faits nouveaux, elle a conclu à ce que J.________ contribue, dès le 1
er
septembre 2021, à l’entretien d’U.________ par le versement mensuel d’une pension
de 712 fr. 45 et à celui de X.________ par le versement mensuel d’une pension de 858 fr. 40.
d)
Une audience d’appel s’est tenue le 17 novembre 2021 en présence des parties et de leur
conseil, le BRAPA ayant été dispensé de comparution, lors de laquelle la conciliation
a été vainement tentée. L’appelant a produit un onglet de quatre pièces sous
bordereau et l’intimée a produit une pièce.
A l’issue de cette audience, les parties ont été informées que la cause était
gardée à juger.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
de mesures provisionnelles complétée par les pièces du dossier :
1.
L’appelant, né le [...] 1976 et l’intimée, née le [...] 1977, se sont mariés
le [...] 2007 à [...].
Deux enfants sont issues de leur union :
U.________, née le [...] 2007 ;
X.________, née le [...] 2011.
2.
a)
Les parties vivent séparées depuis le 1
er
octobre 2017. Elles ont réglé les modalités de leur séparation en partie par convention
de mesures protectrices de l'union conjugale signée à l'audience du 1
er
décembre 2017, et ratifiée sur le siège par le président, dont la teneur est la suivante :
«
I. Parties conviennent de vivre séparées pour une durée indéterminée, étant
précisé qu'elles ont suspendu la vie commune le 1
er
octobre 2017.
Il.
La jouissance du domicile conjugal, sis [...], est attribuée à L.________, qui en paiera le
loyer et les charges. ».
b)
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 mars 2018, le président a
notamment confié la garde des enfants U.________ et X.________ à l’intimée (II),
a dit que l’appelant exercerait un libre et large droit de visite sur ses filles, d'entente avec
l’intimée, et qu'à défaut d'entente, il pourrait les avoir auprès de lui, transports
à sa charge : un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures au lundi matin à la reprise
de l'école ; deux soirs par semaine, à convenir avec l’intimée ou, faute d'accord,
les mardis et jeudis de la sortie de l'école jusqu'au lendemain à la reprise de l'école
; durant la moitié des vacances scolaires ; alternativement à Pâques ou Pentecôte,
l'Ascension ou le Jeûne fédéral, Noël ou Nouvel an (III), a astreint l’appelant
à contribuer à l'entretien d'U.________ par le versement d'une pension mensuelle de 1'430 fr.
et à celui de X.________ par le versement d'une pension mensuelle de 1'300 fr., toutes deux payables
d'avance le premier de chaque mois en mains de l’intimée, dès le 1
er
décembre 2017 (IV et V), a dit qu'en sus des contributions d'entretien, l’appelant verserait
à l’intimée l'éventuel bonus annuel qu'il percevrait de la part de son employeur,
à concurrence de 28'360 fr. (VI) et a constaté que les montants mensuels nécessaires pour
couvrir l'entretien convenable des enfants, allocations familiales non déduites, étaient de
2'648 fr. 95 pour U.________ et de
2'444
fr. 65 pour X.________ (VII).
Le 13 juin 2018, le juge délégué a rejeté l'appel formé par l’appelant
et a confirmé l’ordonnance précitée.
c)
Les contributions d'entretien dues par l’appelant en faveur de ses filles ont ensuite été
réévaluées par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 août
2019 en raison d'une diminution des revenus de l’appelant. Le président l’a alors astreint
à contribuer à l'entretien d'U.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle
de 765 fr. et à celui de X.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle de 639
fr., toutes deux payables d'avance le premier de chaque mois à l’intimée dès le
1
er
avril 2019, sous déduction des montants déjà versés à ce titre (I et II) et
a constaté que le montant assurant l'entretien convenable d'U.________ était de 1'340 fr. 05
et celui de X.________ de 1'119 fr. 95, ces montants étant sous déduction des allocations familiales
(III et IV). Pour le surplus, les chiffres I à III de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union
conjugale du 15 mars 2018 ont été maintenus (V).
Lors de cette nouvelle fixation des contributions d'entretien, le président a retenu que l'appelant
gagnait 5'809 fr. 60 net par mois, part de treizième salaire incluse et allocations familiales non
comprises, pour un total de charges de 4'404 fr. 85 lui laissant un disponible mensuel de 1'404 fr. 75,
et que l'intimée gagnait 2'336 fr. net par mois, pour un total de charges de 3'415 fr. 45 lui occasionnant
un déficit de 1'079 fr. 45 par mois. Les coûts directs d'U.________ ont été arrêtés
à 800 fr. 30 allocations familiales déduites, ceux de X.________ à 580 fr. 20, ce qui,
avec la contribution aux frais de prise en charge, portait le montant nécessaire à l'entretien
convenable à 1'340 fr. 05 par mois, allocations familiales déduites, pour U.________ et à
1'119 fr. 95 par mois, allocations familiales déduites, pour X.________. Les pensions ont été
limitées au disponible de l'appelant.
3.
L’intimée a ouvert action en divorce par le dépôt d'une demande unilatérale
le 17 avril 2020, motivée le 29 juin 2020.
L'audience de premières plaidoiries s'est tenue le 17 novembre 2020. A cette occasion, les parties
ont signé la convention partielle sur les effets accessoires du divorce suivante :
« I.
La garde des enfants U.________, née le [...] 2007, et X.________, née le [...] 2011, est confiée
à L.________, auprès de laquelle les enfants auront leur domicile.
II.
J.________ exercera un libre droit de visite sur ses enfants, d'entente avec L.________. A défaut
d'entente, il les aura auprès de lui, transports à sa charge :
-
une fin de semaine sur deux, du vendredi à 18 heures au lundi matin à la rentrée à
l'école ;
-
deux fois par semaine à convenir entre les parties, ou faute d'accord le mardi et le jeudi de la
sortie de l'école jusqu'au lendemain à la reprise de l'école ;
-
la moitié des vacances scolaires ;
-
alternativement à Pâques ou Pentecôte, à l'Ascension ou au Jeûne fédéral,
à Noël ou Nouvel an. ».
L'appelant a déposé un procédé écrit le 4 février 2021.
Les enfants U.________ et X.________ ont été entendues le 10 mars 2021 dans le cadre de la
procédure.
A l’audience de jugement, appointée au 22 mars 2021, l’appelant a présenté
une requête incidente, sur laquelle les parties ont plaidé. L’instruction et le jugement
sur le fond ont été renvoyés
sine
die
.
4.
a)
Par requête de mesures provisionnelles
déposée le 23 mars 2021, l’intimée a pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes :
«
I.- Les coûts directs pour l'entretien mensuel convenable des enfants U.________ et X.________ s'élèvent,
respectivement, à CHF 1'291.35.-- (mille deux cent nonante-et-un francs et trente-cinq centimes)
et à CHF 1'081.15.-- (mille huitante-et-un francs et quinze centimes), allocations familiales déduites
et contribution de prise en charge comprise.
Les
coûts directs pour l'entretien mensuel convenable de X.________ passeront à CHF 1'281.15.--
(mille deux cent-huitante-et-un francs et quinze centimes) dès le 3 mai 2021.
II.-
Dès et y compris le 1
er
mars 2021, J.________ contribuera à l'entretien de ses filles U.________ et X.________ par le versement
mensuel régulier d'une pension, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de L.________,
d'un montant, allocations familiales en sus, de :
-
CHF 900.-- (neuf cents francs) jusqu'à l'âge de 10 ans révolu :
-
CHF 950.-- (neuf cent cinquante francs) dès lors et jusqu'à l'âge de 15 ans révolu
;
-
CHF 1'000.-- (mille francs) dès lors et jusqu'à la majorité de l'enfant ou la fin de sa
formation au sens de l'article 277 al. 2 CC.
J.________
prendra en outre en charge la moitié de frais extraordinaires de ses enfants, conformément
à l'article 286 al. 3 CC ».
Par réponse du 20 mai 2021, l’appelant a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions
suivantes :
«
I. Il est constaté que les parties exercent une garde alternée sur les enfants U.________ et
X.________, celles-ci étant auprès de leur père tous les mardis soirs et tous les jeudis
soirs, de la sortie de l'école à la reprise des cours le lendemain, ainsi qu'une semaine sur
deux du vendredi soir à la sortie de l'école, jusqu'au lundi matin à la rentrée de
l'école ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Pâques
et Pentecôte, l'Ascension et au Jeûne fédéral, Noël et Nouvel-An.
II.
L'entretien convenable d'U.________ est arrêté à CHF 982.45, allocations familiales déjà
déduites.
III.
L'entretien convenable de X.________ est arrêté à CHF 908.90, allocations familiales déjà
déduites.
IV.
Chaque partie prendra à sa charge l'entretien des enfants lorsqu'elles sont chez lui. Pour le surplus,
J.________ contribuera à l'entretien de ses enfants U.________ et X.________ dès le 1
er
avril 2021, en mains de leur mère d'un montant de CHF 32.75 par enfant pour l'entretien de celle-ci
lorsqu'elles sont chez la mère.
V.
Les frais extraordinaires des enfants sont au surplus partagés par moitié par chacun des parents.
».
Par courrier du 1
er
juin 2021, l’Etat de Vaud, agissant par le BRAPA a indiqué intervenir en faveur de l’intimée
pour le recouvrement des pensions alimentaires impayées dès le 1
er
février
2019. Il s'est opposé à un éventuel effet rétroactif de la diminution de la pension
alimentaire.
L'audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 18 juin 2021 en présence des parties, assistées
de leur conseil respectif, et en l’absence du BRAPA, dispensé de comparution. La conciliation
a été tentée en vain.
5.
a)
Au jour du dépôt de la requête,
le 23 mars 2021, l’appelant travaillait à plein temps en qualité de « Technicien
bureau technique » pour le compte de la société V.________ et percevait à ce
titre un revenu de 6'025 fr. 50, part au treizième salaire comprise.
Par courrier du 29 avril 2021, l’appelant a été licencié pour le 30 juin 2021.
L’appelant a émargé au chômage entre le 1
er
juillet et le 31 août 2021.
Il a ensuite conclu un contrat de travail avec la société [...] Sàrl en qualité d’installateur
électricien le 30 juillet 2021, son activité débutant le 1
er
septembre
2021, pour un salaire mensuel brut de 5'400 fr., treizième salaire en sus, soit un revenu mensuel
net de 5'245 fr. 20, part au treizième salaire comprise. Une annexe du contrat de travail prévoit
en outre que l’employé est autorisé à utiliser à titre privé le véhicule
de l’entreprise pour les trajets entre son domicile et l’entreprise ou le chantier.
Ses charges ont été arrêtées comme il suit par le premier juge :
-
Base mensuelle
fr.
1'200.00
-
Frais de droit de visite
fr.
300.00
-
Loyer
fr.
1'800.00
-
Prime LAMal
fr.
410.05
-
Frais médicaux
fr.
80.00
-
Frais de transport
fr.
396.80
-
Frais de repas
fr.
217.00
Total
minimum vital LP
fr.
4'403.85
b)
L’intimée travaille à 60 % pour le compte de la société [...] Sàrl et
perçoit à ce titre un revenu mensuel net de 2'596 fr. 65, versé douze fois l’an.
Elle a d’ores et déjà indiqué à son employeur qu’elle aurait vraisemblablement
des perspectives d’augmentation de son taux d’activité dans environ deux ans.
Ses charges ont été arrêtées comme il suit par le premier juge :
-
Base mensuelle
fr.
1'350.00
-
Frais de logement (70 %)
fr.
1'293.60
-
Prime LAMal (subside déduit)
fr.
167.15
-
Frais médicaux
fr.
62.35
-
Frais de transport
fr.
401.05
-
Frais de repas
fr.
130.20
Total
minimum vital LP
fr.
3'404.35
c)
Les coûts directs des enfants ont été arrêtés par le premier juge comme il suit :
U.________
X.________
-
Base mensuelle
fr.
600.00
fr.
600.00
-
Participation au loyer de la mère (15 %)
fr.
277.20
fr.
277.20
-
Prime LAMal (subside déduit)
fr.
24.25
fr.
9.05
-
Frais médicaux
fr.
36.00
fr.
12.65
-
Frais de prise en charge par des tiers
fr.
--
fr.
103.35
-
Frais de repas
fr.
75.00
fr.
--
Total
minimum vital LP
fr.
1'012.45
fr.
1'002.25
-
Allocations familiales
fr.
-
300.00
fr.
-
300.00
Total
coûts directs
fr.
712.45
fr.
702.25
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure
civile du 19 novembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse au dernier état des conclusions est de 10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon
l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence d’un membre de la Cour d’appel
civile statuant en qualité de juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2
L'acte d'appel doit contenir la désignation des parties (ATF 138 III 213 consid. 2.3). Il s'ensuit
qu'il n'appartient pas au juge, mais à la partie appelante, de déterminer contre qui l'appel
est dirigé. Le juge ne peut pas attraire à la procédure une partie qui aurait qualité
pour défendre à l'appel mais contre laquelle l'appelant a omis de diriger son acte ; si
l'appelant omet de désigner comme intimée une partie qui a qualité pour défendre
à l'appel, le juge de deuxième instance doit refuser d'entrer en matière.
Cette règle doit toutefois être atténuée, par application combinée du principe
de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif, s'il n'y a pas de doute sur la volonté
de la partie appelante d'attaquer toutes les parties qui ont qualité pour défendre à l'appel
et si l'omission de l'une d'elles dans la rubrique de l'acte d'appel consacrée à la désignation
des parties intimées a été provoquée par une informalité identique dans la décision
attaquée elle-même.
Dans le cas présent, l'Etat de Vaud était partie à la procédure de première
instance. Il n'y a aucune raison de penser que l'appelant ait voulu l'exclure de la procédure de
deuxième instance. Certes, l'Etat de Vaud n'est pas mentionné dans les conclusions de l'appel,
mais il n'est pas d'usage de mentionner la collectivité publique qui avance les pensions dans les
conclusions en réduction ou en suppression de contributions d'entretien, même dans les cas
de subrogation. Ainsi, l'omission de l'Etat de Vaud dans l'acte d'appel n'a pas, en l'espèce, d'autre
explication que celle d'une erreur de plume provoquée par l'omission correspondante dans la décision
attaquée. Dès lors, il y a lieu de considérer que l'appel a pour parties intimées
non seulement L.________, mais encore l'Etat de Vaud.
1.3
Formé en temps utile et dans les formes prescrites, par une partie qui a qualité pour demander
la réforme de l'ordonnance attaquée et dirigé contre toutes les parties qui ont qualité
pour défendre, l'appel est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 134). Elle peut
revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
2.2
Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge
statue sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves
(ATF 127 III 474 consid. 2b/bb), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles
(ATF 131 III 473 consid. 2.3) et en se limitant à un examen sommaire du droit (TF 2C_316/2018 du
19 décembre 2018 consid. 3).
Les questions relatives aux enfants étant soumises à la maxime inquisitoire illimitée
(art. 296 al. 1 CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions
de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). La maxime d’office
s’applique également devant l’instance cantonale d’appel. Elle signifie que le
tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties et qu’il peut s’en écarter,
d’autant plus que l’interdiction de la
reformatio
in pejus
ne s’applique pas dans les affaires
régies par la maxime d’office. Le juge ne peut toutefois pas aller au-delà de l’objet
du litige tel que fixé devant lui par les parties (ATF 137 III 617 consid. 4.5.2 et 4.5.3, JdT 2014
II 187 ; Colombini, op. cit., n. 9.4.1 ad art. 311 CPC).
2.3
En l’espèce, la cause a principalement
trait aux contributions d’entretien d’enfants mineurs, de sorte que la maxime inquisitoire
illimitée et la maxime d’office sont applicables. Les pièces nouvelles produites par
les parties en deuxième instance sont dès lors recevables.
3.
3.1
Dans un premier grief, l’appelant reproche
au premier juge de n’avoir pas constaté qu’il exerçait une garde alternée
sur ses enfants, qu’il a auprès de lui un week-end sur deux ainsi que deux nuits par semaine.
3.2
3.2.1
Une demande n'est recevable que si, notamment,
le demandeur justifie d'un intérêt digne de protection à l'action (cf. art. 59 al. 2 let.
a CPC). La réalisation de cette condition de recevabilité doit être vérifiée
d'office par le juge, même en l'absence de grief, y compris par l'autorité de deuxième
instance (TF 4A_611/2016 du 20 mars 2017 consid. 2). En dehors des cas expressément prévus
par la loi, le demandeur n'a un intérêt digne de protection à la constatation d'un droit
– ou d'une situation ou d'un statut juridiques – que s'il a un intérêt à sa
constatation immédiate. Les termes « constatation immédiate » signifient que
le demandeur doit avoir un intérêt à la constatation anticipée, lorsqu'une action
postérieure tendant à l'obtention d'une prestation entre en considération. Un tel intérêt
fait en principe défaut lorsque les prétentions du demandeur sont totalement exigibles et pourraient
d'ores et déjà faire l'objet d'une action condamnatoire (ATF 103 II 220 consid. 3). Le demandeur
doit se trouver dans une incertitude juridique qui ne saurait raisonnablement persister plus longtemps,
par exemple parce qu'il est entravé dans sa liberté de décision (ATF 135 III 378
consid. 2.2), parce qu'il est empêché d'agir avant un certain temps en exécution d'une
prestation ou en réparation du dommage complet (ATF 123 III 49 consid. la), ou encore parce qu'il
veut faire constater la validité du rapport juridique qui fonde la prétention exigible en vue
de son développement futur (TF 4A_589/2011 du 5 avril 2012 consid. 4.1 ; ATF 84 II 685 consid.
2).
3.2.2
L'autorité de la chose jugée (force de chose jugée au sens matériel) exclut que le
même litige entre les mêmes parties soit porté à nouveau devant un tribunal et aboutisse
à un nouveau jugement (ATF 140 Ill 278 consid. 3.3 et les réf.). Les mesures provisionnelles
jouissent d'une force de chose jugée limitée, en ce sens que le juge ne peut revenir sur les
mesures ordonnées qu'en cas de changement de circonstances pertinent (cf. ATF 141 III 376 consid.
3.3).
3.2.3
Pendant longtemps, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas d'intérêt
à l'action lorsque l'appel ne tendait pas à une modification des modalités de prise en
charge de l'enfant décidée en première instance, mais uniquement à la qualification
en tant que garde alternée de ces modalités. La désignation de la relation avec l'enfant
comme « garde alternée » n'avait aucune incidence sur le statut juridique du
parent qui s'occupait moins de l'enfant et ne lui était d'aucune utilité (TF 5A_418/2019
du 29 août 2019 consid. 3.4 et 3.5.2). Le Tribunal fédéral est revenu sur cette jurisprudence
dans un arrêt du 26 novembre 2020, dans lequel il a considéré que l'appelant avait un
intérêt digne de protection à ce que la garde alternée soit formellement ordonnée,
lorsqu'il est manifeste que les parents assument par moitié la prise en charge de l'enfant (ATF
147 III 121 consid. 3.2.3).
Toutefois, cet arrêt reconnaît un droit à l'instauration d'une garde alternée désignée
comme telle dans le dispositif de la décision lorsque les modalités de prise en charge ordonnées
dans cette décision correspondent manifestement à la notion de garde alternée, faisant
ainsi de l'intitulé des modalités un élément de la décision. Le Tribunal fédéral
n'ouvre pas, par cet arrêt, la voie à une action en constatation tendant à faire qualifier
de « garde alternée » les modalités ordonnées sous un autre intitulé
par une décision antérieure. Une telle qualification irait à l'encontre de l'autorité
attachée à la décision antérieure et n'est possible qu'en cas de changement de fait
justifiant, sur un point ou sur un autre, une modification des modalités pratiques de prise en charge.
L'action en constatation n'est pas ouverte pour corriger la qualification prétendument erronée
retenue par la décision antérieure en force.
3.3
Dans le cas présent, par la conclusion reconventionnelle I de sa réponse sur la requête
de mesures provisionnelles du 20 mai 2021, l'appelant ne demandait pas une modification des mesures de
réglementation concernant la garde des enfants, mais seulement qu'il soit constaté que les
parties exercent une garde alternée sur leurs filles U.________ et X.________. En d'autres termes,
il demandait qu'il soit constaté que la prise en charge pratiquée actuellement par les parties,
conformément à l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 mars 2018,
répond à la notion de garde alternée. En l'absence de fait nouveau invoqué pour faire
modifier ces modalités, l'appelant ne pouvait demander la requalification des modalités de
garde sans se heurter à l'autorité de chose jugée limitée attachée à l'ordonnance
de mesures protectrices de l’union conjugale du 15 mars 2018. L'ordonnance attaquée,
qui rejette la conclusion reconventionnelle I de l'appelant, sera dès lors réformée en
ce sens que cette conclusion est déclarée irrecevable.
4.
4.1
Les mesures protectrices de l'union conjugale
demeurent en vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois
ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu'aux
conditions de l'art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), applicable par renvoi
de l'art. 276 al. 1 CPC (TF 5A_64/2018 du 14 août 2018 consid. 3.1 et les références citées).
Aux termes de l'art. 179 al. 1, 1
ère
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique
également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures
protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_502/2010
du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne peuvent être
modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière
essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif
et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a
été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification
est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés
comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de
mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé
à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 consid. 3.1 ; ATF 141
III 376 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.2,
non publié à ATF 142 III 518 ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid. 3.1).
Cette soupape, rendue nécessaire par le caractère expédient de la procédure de mesures
protectrices, constitue une sorte de révision facilitée. Une décision rendue alors que
certains faits ont été intentionnellement cachés ou fondée sur des déclarations
mensongères d’une partie doit être modifiée (Juge délégué CACI 24
septembre 2015/504 et réf.).
La partie requérante doit fonder sa demande en modification sur de vrais
nova
(ATF 143 III 42 consid. 5.2-5.3 ; TF 5A_42/2019 du 18 avril 2019 consid. 3.2), c'est-à-dire
des faits ou moyens de preuve qui ne sont apparus ou devenus disponibles qu'après le moment où,
dans une procédure antérieure, achevée par un jugement entré en force, les moyens
d'attaque et de défense pouvaient pour la dernière fois être invoqués. Sont assimilés
à de vrais nova les faits qui existaient déjà au moment de la procédure précédente
et qui étaient connus de la partie qui les invoque, mais qui n'ont alors pas été invoqués
par celle-ci faute de pouvoir les prouver (ATF 142 III 42 consid. 5.2 ; TF 5A_18/2016 du 24 novembre
2016 consid. 2.5). En d'autres termes, la voie de la modification est ouverte soit lorsque le fait allégué
est un vrai
nova
,
soit lorsqu'il constitue un pseudo
nova
,
mais que le moyen de preuve apte à l'établir est un vrai
nova
(TF 5A_154/2019 du 1
er
octobre
2019 consid. 4.1).
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la
date du dépôt de la requête de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 et la référence
citée ; TF 5A_611/2019 du 29 avril 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_400/2018 du 28 août
2018 consid. 3 ; TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 consid. 5.1). A titre d’exception,
l'évolution prévisible de la situation doit toutefois être prise en considération
dans l’examen de l’entrée en matière, cela afin d’éviter autant que
possible des procédures de modification ultérieures (ATF 120 II 285 consid. 4b ; TF 5A_874/2019
du 22 juin 2020 consid. 3.2 ; TF 5A_373/2015 du 2 juin 2016 consid. 4.3.1, FamPra.ch 2016 p.
999).
Il appartient au requérant d'alléguer et de rendre vraisemblable le changement essentiel et
durable des circonstances ou le fait que la décision de mesures protectrices reposait sur des constatations
inexactes. Il doit en outre montrer que ces éléments justifient l'adaptation des mesures précédemment
prononcées (TF 5A_787/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5.1 et les références citées
; Juge délégué CACI 10 janvier 2020/12 consid. 3.1.1).
4.2
La règle selon laquelle il n'y a lieu de
procéder à une nouvelle fixation des contributions d'entretien que si les faits nouveaux invoqués
existaient déjà au moment du dépôt de la requête a pour but d'obliger les parties
à attendre d'avoir de justes motifs avant de procéder. Elle vise notamment à faire respecter
l'autorité de chose jugée attachée à la décision qui fixe les contributions
dont la modification est demandée. Ce but est atteint si le juge saisi d'une demande de modification
relève rapidement que les conditions d'une modification ne sont pas remplies – soit dans le
cadre d'un jugement limité au principe de la modification (art. 125 let. a CPC), soit dans un jugement
final rendu après une instruction simple et rapide. En revanche, le but de la règle n'est de
toute manière pas atteint, ou à tout le moins très imparfaitement atteint, si la demande
de modification donne lieu à une instruction portant sur tous les détails de la situation des
parties avant que la réalisation des conditions d'une modification soit examinée. Dans ce dernier
cas, si l'instruction menée a révélé des changements postérieurs au dépôt
de la demande et si aucune des parties ne refuse le principe d'une nouvelle fixation, il peut alors apparaître
disproportionné de débouter les parties et de les renvoyer à faire valoir les changements
ainsi établis dans une nouvelle procédure ; une entrée en matière n'est pas
exclue dans une telle situation (cf. ATF 120 II 285 consid. 4b ; CACI 16 novembre 2020/485
consid. 6.3).
4.3
En l'espèce, au 23 mars 2021, jour du dépôt
de la requête en modification des mesures provisionnelles de l'intimée, la situation de fait
n'avait pas, depuis la précédente fixation des contributions d'entretien, le 28 août 2019,
changé d'une manière qui justifiât une modification. Le revenu mensuel net de l'appelant
avait augmenté de 5'809 fr. 60 à 6'025 fr. 50, part de treizième salaire incluse et allocations
familiales non comprises, ce qui ne représente qu'une augmentation de 3,7 %, tandis que l'intimée
avait vu son propre revenu mensuel net augmenter de 2'336 fr. à 2'596 fr. 65, sans augmentation
de charges. Dès lors, en principe, la requête de l'intimée aurait dû être rejetée.
Il apparaît toutefois que deux changements pertinents se sont produits ensuite. D'une part, l'enfant
X.________ a atteint le 3 mai 2021 ses dix ans révolus, ce qui entraîne une augmentation de
200 fr. du montant de son entretien de base. Certes, ce fait était prévisible lors de la dernière
fixation, mais il ressort des motifs de l'ordonnance du 28 août 2019 qu'il n'a pas été
pris en compte – évoqué – à ce moment-là. D'autre part, dès le 1
er
juillet 2021, l'appelant a perdu son précédent emploi et subi une baisse de revenu. Il n'a
pas produit ses décomptes de prestations de l'assurance-chômage, mais il est vraisemblable
qu'il a perçu en juillet et août 2021 des prestations nettes de 70 % de son précédent
revenu net, soit de 4’217 fr. 85 (6'025 fr. 50 x 70 %) par mois ; depuis le 1
er
septembre 2021, il réalise un revenu mensuel net de 5’245 fr. 20. Comme aucune des parties
ne conteste le principe d'une nouvelle fixation, il y a lieu, par économie de procédure, d'adapter
les pensions à ces faits nouveaux, avec effet – par simplification – dès le 1
er
mai 2021.
5.
5.1
5.1.1
Aux termes de l’art. 285 CC (applicable
par renvoi de l’art. 176 al. 3 CC), la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins
de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère.
L’entretien de l’enfant est assuré par les soins, l’éducation et des prestations
pécuniaires (art. 276 al. 1 CC). Les parents veillent à couvrir ensemble, chacun selon ses
facultés, ces trois composantes de l’entretien, l’enfant ayant une prétention à
un entretien convenable (art. 276 al. 2 CC). Lorsque l’enfant est sous la garde exclusive de l’un
de ses parents, en ce sens qu’il vit dans le ménage de celui-ci et qu’il ne voit l’autre
parent que lors de l’exercice du droit de visite ou pendant les vacances, le parent gardien fournit
déjà complètement sa contribution à l’entretien en nature (soins et éducation).
En pareil cas, eu égard au principe de l’équivalence des prestations en argent et en
nature (ATF 114 II 26 consid. 5b p. 29, confirmé expressément en tenant compte de la teneur
modifiée de l’art. 276 al. 2 CC in TF 5A_727/2018 du 22 août 2019 consid. 4.3.2.1),
l’obligation d’entretien en argent incombe en principe entièrement à l’autre
parent, sous réserve de certaines circonstances justifiant de s’écarter de ce principe,
en particulier lorsque le parent gardien dispose d’une capacité contributive supérieure
à celle de l’autre parent (TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3 ; TF 5A_583/2018
du 18 janvier 2019 consid. 5.1 in fine ; TF 5A_339/2018 du 8 mai 2019 consid. 5.4.3 ; TF 5A_727/2018
du 22 août 2019 consid. 4.3.2.2).
5.1.2
Composent l’entretien convenable de l’enfant les coûts directs générés
par celui-ci et les coûts, indirects, liés à sa prise en charge (ATF 144 III 377 consid. 7).
Si, et uniquement si, en raison de ressources financières insuffisantes, l’ensemble de l’entretien
considéré comme convenable de l’enfant ne peut pas être couvert (situation de manco),
le montant qui manque doit être indiqué dans la convention ou le jugement fixant l’entretien
(art. 287a let. c CC et 301a let. c CPC).
5.1.3
Dans un arrêt récent (ATF 147 III 265), le Tribunal fédéral a considéré
que pour arrêter les coûts directs de l’enfant (Barunterhalt), il y a lieu de se fonder,
comme pour la contribution de prise en charge sur la méthode des frais de subsistance (Lebenshaltungskosten)
(ATF 147 III 265 précité, consid. 6.1). Cette méthode a vocation à s’appliquer
à l’échelle de la Suisse en ce qui concerne l’entretien de l’enfant - sauf
le cas de situations très particulières, comme le cas de situations financières très
favorables, exigeant que l’entretien de l’enfant trouve ses limites pour des raisons éducatives
et pour des raisons liées aux besoins concrets (cf. ATF 147 III 265 précité consid. 6.6
in fine
).
Les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l’art. 93
LP édictées par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse
(ci-après : le minimum vital LP) constituent le point de départ de la détermination
des besoins de l’enfant. En dérogation à ces Lignes directrices, il faut cependant prendre
en compte chez chaque enfant une part au logement – à calculer en fonction d’un pourcentage
du loyer effectif adapté au nombre d’enfants et au montant du loyer (cf. TF 5A_271/2012 du
12 novembre 2012 consid. 3.2.2), pour autant que celui-ci ne soit pas disproportionné au regard
des besoins et de la situation économique concrète, et à déduire des coûts de
logement du parent gardien (TF 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3 ; CACI 29 juin 2017/269
consid. 3.3.3) – et les coûts de garde par des tiers. Ces deux postes, complétés
par les suppléments admis par les Lignes directrices (sont déterminants pour un enfant :
la prime d’assurance maladie de base, les frais d’écolage, les frais particuliers liés
à la santé), doivent être ajoutés au montant de base, lequel se monte à 1'200
fr. par mois pour une personne seule, à 1'350 fr. pour un débiteur monoparental, à 400
fr. pour les enfants âgés de moins de dix ans et à 600 fr. pour les enfants âgés
de dix ans ou plus.
En présence de moyens limités, il faut s’en tenir là pour les coûts directs
ainsi que pour l’éventuelle contribution de prise en charge. Un éventuel manco au sens
des art. 287a let. c CC et 301a let. c CPC ne pourra d’ailleurs se rapporter qu’à ces
valeurs, à savoir qu’une situation de manco ne sera donnée que si le minimum vital LP
ne peut être entièrement couvert en ce qui concerne les coûts directs et/ou la contribution
de prise en charge (ATF 147 III 265 consid. 7.2 et les réf. cit.).
5.1.4
L’entretien convenable n’étant pas une valeur fixe, mais une valeur dynamique dépendant
des moyens à disposition (ATF 147 III 265 précité consid. 5.4 et 7.2), dès que les
moyens financiers le permettent, l’entretien convenable doit être élargi à ce que
l’on nomme le minimum vital du droit de la famille.
Chez les parents, appartiennent typiquement au minimum vital élargi du droit de la famille les impôts,
ainsi que des forfaits pour la télécommunication et les assurances, les frais de formation
continue indispensables, des frais de logement correspondant à la situation réelle plutôt
qu’au minimum vital du droit des poursuites, les frais d’exercice du droit de visite et encore
un montant adapté pour l’amortissement des dettes ; dans des circonstances favorables,
il est encore possible de prendre en compte les primes d’assurance maladie complémentaire
et, le cas échéant, des dépenses de prévoyance à des institutions privées
de la part de travailleurs indépendants.
5.2
5.2.1
Lorsque les moyens suffisent à financer les
minima vitaux du droit de la famille de tous les intéressés, il y a un excédent, qu’il
faut attribuer. Si, au contraire, les moyens sont insuffisants, il faut régler les relations entre
les différentes catégories d’entretien en jeu. L’ordre de priorité résulte
de la loi et de la jurisprudence : il faut couvrir d’abord les coûts directs des enfants
mineurs, puis leur contribution de prise en charge (ATF 144 III 481 consid. 4.3), puis un éventuel
entretien de l’(ex-) époux (art. 267a al. 1 CC) et finalement l’entretien de l’enfant
majeur, le nouvel art. 267a al. 2 CC ne changeant rien au principe selon lequel l’entretien
de l’enfant majeur cède le pas (ATF 146 III 169 consid. 4.2) non seulement au minimum vital
LP, mais également au minimum vital élargi du droit de la famille des autres ayants-droit,
la jurisprudence antérieure devant être précisée en ce sens que c’est le minimum
vital du droit de la famille qui doit être laissé au parent débiteur face à un enfant
majeur. En outre, l’enfant majeur ne participe pas à l’excédent éventuel (ATF
147 III 265, précité, consid. 7.2 et 7.3).
5.2.2
Il faut toujours laisser au débiteur d’entretien
au moins son minimum vital LP (ATF 140 III 337 consid. 4.3 ; ATF 135 III 66 consid. 2-10). Avec
les moyens restants, il faut couvrir, toujours à l’aune du minimum vital LP, les coûts
directs des enfants mineurs, puis la contribution de prise en charge, puis l’éventuel entretien
de l’(ex-)conjoint. Ce n’est qu’une fois que le minimum vital LP de tous les ayants-droit
a été couvert qu’on peut alors envisager d’affecter des ressources restantes à
la satisfaction de besoins élargis. A nouveau, il faut alors procéder par étapes, en ce
sens qu’on considérera par exemple d’abord les impôts de tous les intéressés,
puis qu’on ajoutera chez chacun les forfaits de communication et d’assurance éventuels,
etc. Si le minimum vital du droit de la famille est couvert, les parents doivent alors, avec les moyens
restants, couvrir l’entretien de l’enfant majeur. S’il reste encore un excédent,
celui-ci sera réparti en équité (ermessensweise) entre les ayants-droit (ATF 147 III 265,
précité, consid. 7.2 à 7.4 et les réf. cit.).
5.2.3
A cet égard, la répartition par « grandes
et petites têtes » (à savoir deux parts pour un adulte, une part pour un enfant)
s’impose comme nouvelle règle. Toutefois, toutes les particularités du cas justifiant
le cas échéant d’y déroger (comme la répartition de la prise en charge, un
pensum de travail « surobligatoire », des besoins particuliers, des situations financières
particulièrement favorables, des motifs éducatifs et/ou liés aux besoins concrets, etc.)
doivent être également appréciées au moment de la répartition de l’excédent,
afin de ne pas aboutir à un financement indirect de l’autre parent par le biais de contributions
d’entretien excessives. Enfin, si une part d’épargne est prouvée (ATF 140 III 485
consid. 3.3), elle doit être retranchée de l’excédent. La décision fixant l’entretien
doit exposer pour quels motifs la règle de la répartition par grandes et petites têtes
a été appliquée ou non (sur le tout, ATF 147 III 265, précité, consid. 7.2 à
7.4 et les réf. cit.).
6.
6.1
L’appelant fait valoir que sa prise en charge
élargie des enfants qu’il considère être une garde alternée aurait des effets
sur les coûts directs de ceux-ci, dans la mesure où il conviendrait d’y ajouter une participation
à son loyer et supprimer toute contribution de prise en charge.
6.2
En l’espèce, au vu de la répartition de la prise en charge des enfants telle que décidée
par l’ordonnance du 15 mars 2018 et mise en pratique par les parties, il ressort que sur deux semaines,
le père a la responsabilité de sept fins de journée, repas du soir, nuits et petits déjeuners
sur quatorze, mais qu’il n’est en revanche responsable que de deux matinées, repas de
midi et début d’après-midi sur quatorze. Sa contribution à la prise en charge des
enfants est donc largement supérieure à celle d’un parent visiteur dans le cadre d’une
garde exclusive usuelle, tout en étant inférieure à celle de l’intimée, qui
assume l’essentiel des rendez-vous médicaux et les activités extra-scolaires des enfants
les mercredis après-midi. Ainsi, comme les enfants passent la moitié des nuits chez leur père,
il convient d’introduire dans leurs coûts directs une participation à son loyer à
hauteur de 15 % chacune, soit de 270 fr. (1'800 fr. – 15 %).
6.3
Les coûts directs des enfants sont donc arrêtés comme il suit :
U.________
X.________
-
Base mensuelle
fr.
600.00
fr.
600.00
-
Participation au loyer de la mère (15 %)
fr.
277.20
fr.
277.20
-
Participation au loyer du père (15 %)
fr.
270.00
fr.
270.00
-
Prime LAMal (subside déduit)
fr.
24.25
fr.
9.05
-
Frais médicaux
fr.
36.00
fr.
12.65
-
Frais de prise en charge par des tiers
fr.
--
fr.
103.35
-
Frais de repas
fr.
75.00
fr.
--
Total
minimum vital LP
fr.
1'282.45
fr.
1'272.25
-
Allocations familiales
fr.
-
300.00
fr.
-
300.00
Total
coûts directs
fr.
982.45
fr.
972.25
7.
7.1
7.1.1
L’appelant fait valoir que son revenu aurait diminué en raison de sa nouvelle activité
lucrative, qu’il exerce depuis le 1
er
septembre
2021.
7.1.2
En l’espèce, les revenus de l’appelant ont évolué en ce sens qu’il convient
de retenir qu’il a perçu un revenu mensuel net de 6’025 fr. 50, du 1
er
mai au 30 juin 2021, de 4'217 fr. 85 du 1
er
juillet au 31 août 2021 alors qu’il était au chômage (cf. consid. 4.3
supra
)
et de 5'245 fr. 20 ([4'841 fr. 70 x 13] : 12), dès le 1
er
septembre 2021.
7.2
L’appelant conteste l’établissement
de ses charges par le premier juge en faisant valoir qu’il convenait de prendre en compte un montant
de base de 1'350 fr. et de tenir compte de ses acomptes d’impôts à hauteur de 700
francs.
7.2.1
Vu l’importance de la prise en charge des enfants par l’appelant, il y a lieu de compter,
dans les charges de celui-ci, le montant de base prévu pour les familles monoparentales, de 1'350
fr. par mois.
7.2.2
En revanche, il n’y a pas lieu de prendre en compte des frais d’exercice du droit de visite
dès lors que la prise en charge des enfants par le père dépasse celle qu’implique
un droit de visite dans le cadre d’une garde exclusive usuelle et qu’il sera tenu compte
du fait que le père acquitte directement une partie des coûts directs des enfants lorsqu’elles
sont auprès de lui. Au demeurant, la méthode de calcul des contributions d’entretien
selon le minimum vital des poursuites, ne permet pas au juge d’introduire un tel forfait dans les
charges du parent non-gardien.
7.2.3
Pour ce qui est des frais de déplacement
de l’appelant, il ressort de l’annexe de son contrat de travail que ceux-ci sont pris en
charge par son nouvel employeur puisqu’il bénéficie d’un véhicule d’entreprise
avec lequel il peut entreprendre des trajets privés entre son domicile et son lieu de travail. Il
convient donc de supprimer ces frais des charges de l’appelant dès le 1
er
septembre 2021.
7.3
7.3.1
Partant, pour la période du 1
er
mai au 30 juin 2021, les charges de l’appelant peuvent être arrêtées comme il suit :
-
Base mensuelle
fr.
1'350.00
-
Loyer (70 % de 1'800 fr.)
fr.
1'260.00
-
Prime LAMal
fr.
410.05
-
Frais médicaux
fr.
80.00
-
Frais de transport
fr.
396.80
-
Frais de repas
fr.
217.00
Total
minimum vital LP
fr.
3’713.85
Compte tenu de son revenu de 6'025 fr. 50 pour cette période, l’appelant dispose d’un
bénéfice de 2'311 fr. 65.
7.3.2
Pour la période du 1
er
juillet au 30 août 2021, les charges de l’appelant sont inchangées, tandis que son revenu
mensuel net était de 4'217 fr. 85. Il disposait en conséquence d’un disponible de 504
fr. pour cette période.
7.3.3
Dès le 1
er
septembre 2021, les charges de l’appelant sont les suivantes :
-
Base mensuelle
fr.
1'350.00
-
Frais de logement (70 %)
fr.
1'260.00
-
Prime LAMal
fr.
410.05
-
Frais médicaux
fr.
80.00
-
Frais de repas
fr.
217.00
Total
minimum vital LP
fr.
3'317.05
Compte tenu de son nouveau revenu de 5'245 fr. 20, le disponible de l’appelant s’élève
à 1’928 fr. 15.
8.
8.1
8.1.1
L’appelant soutient qu’un revenu hypothétique aurait dû être imputé à
l’intimée.
L’intimée fait valoir qu’il ne saurait être exigé d’elle qu’elle
augmente son taux d’activité, surtout dans la mesure où elle avait déjà entrepris
des démarches auprès de son employeur pour augmenter son taux de travail dès que la cadette
entrera au degré secondaire.
8.1.2
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions
d’entretien du droit de la famille en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des parties
; il peut toutefois s’en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour
autant qu’une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu’elle
puisse raisonnablement être exigée (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; ATF 128 III 4 consid.
4 et les références citées, JdT 2002 I 294).
S’il ne peut être exigé d’un
parent qu’il exerce une activité lucrative à temps complet avant que l’enfant dont
il a la garde ait atteint l’âge de seize ans révolus, on est désormais en droit
d’attendre de lui qu’il recommence à travailler, en principe, à 50
%
dès l’entrée de l’enfant à l'école obligatoire, et à 80 % à
partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire. On peut s’écarter
de cette règle, en fonction des possibilités de garde par des tiers, en particulier lorsque
les parents sont à la limite du minimum vital, voire à l’aide sociale. Il en va de même
en fonction d’autres circonstances, telles que le nombre d’enfants ou le handicap d’un
enfant. Aussi les lignes directrices précitées ne constituent-elles pas des règles strictes,
leur application dépendant du cas concret ; le juge en tient compte dans l’exercice de
son large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC ; sur le tout : ATF 144 III 481 consid.
4.7.6 à 4.7.9, JdT 2019 II 179 ; TF 5A_462/2019 du 29 janvier 2020 consid. 5.3.1 ; TF 5A_329/2019
du 25 octobre 2019 consid. 3.3.1.2).
8.1.3
En l’espèce, il ne convient pas d’imputer un revenu hypothétique à l’intimée.
En effet, premièrement, la fille cadette du couple n’est pas encore scolarisée au niveau
secondaire. Par ailleurs, si la prise en charge des enfants par les parties ne correspond pas à
une garde exclusive usuelle, elle occupe tout de même l’intimée pendant les journées
dans une mesure qui justifie, tant que X.________ n’est pas scolarisée au niveau secondaire,
que l’on n’exige pas de l’intimée qu’elle travaille à plus de 60 %.
Il convient donc de s’en tenir au revenu effectif de la mère, soit 2'596 fr. 65. Toutefois,
il est rappelé à l’intimée que, dès le passage de l’enfant X.________
au niveau secondaire, il sera exigible de sa part qu’elle occupe une activité lucrative à
un taux de 80 %, voire plus s’il devait apparaître que la prise en charge assurée par
l’appelant lui en laisse concrètement la possibilité.
8.2
En ce qui concerne les charges de l’intimée, l’appelant relève qu’elle pourrait
se rendre en transports publics à son lieu de travail, de sorte que ses frais de déplacement
devraient être réduits à 191 francs.
Il se justifie effectivement de réduire les
frais de transport de l’intimée, dans la mesure où elle pourrait se rendre au travail
en transports publics. Dès lors, il convient de compter à ce titre le prix d’un abonnement
de parcours CFF [...]-[...], pour 191 fr. par mois (abonnement Mobilis 6 zones).
8.3
Partant, les charges de l’intimée peuvent être arrêtées comme il suit :
-
Base mensuelle
fr.
1'350.00
-
Frais de logement (70 %)
fr.
1'293.60
-
Prime LAMal (subside déduit)
fr.
167.15
-
Frais médicaux
fr.
62.35
-
Frais de transport
fr.
191.00
-
Frais de repas
fr.
130.20
Total
minimum vital LP
fr.
3'194.30
Compte tenu de son revenu mensuel net de 2'596 fr. 65, l’intimée accuse un déficit de
597 fr. 65 (2'596 fr. 65 – 3'194 fr. 30).
9.
Au vu de ce qui précède, il convient
de calculer les contributions d’entretien en faveur des enfants selon les différentes périodes.
9.1
Pour la période du 1
er
mai au 30 juin 2021, les coûts directs d’U.________ sont de 982 fr. 45 et ceux de X.________
de 972 fr. 25 (cf. consid. 6.3
supra
),
auxquels il faut ajouter
le
manco de l’intimée par 597 fr. 65 constituant sa contribution de prise en charge. C’est
en effet à juste titre que le premier juge a considéré que la contribution de prise en
charge devait faire partie de l’entretien convenable de X.________ dans la mesure où c’est
elle, âgée de 10 ans, qui nécessite une prise en charge plus importante. Partant, l’entretien
convenable – allocations familiales déduites – est de 982 fr. 45 pour U.________ et
de 1'569 fr. 90 pour X.________, soit un total de 2'552 fr. 35 pour les deux enfants.
Le disponible de l’appelant à l’aune
du droit des poursuites, qui est de 2'311 fr. 65 pour cette période (cf. consid. 7.3.1
supra
),
ne lui permet pas de supporter la totalité de l’entretien convenable de ses filles. Il n’y
a donc pas lieu d’élargir le minimum vital, en particulier d’introduire la charge fiscale
courante dans les charges de l’appelant. Celui-ci doit supporter les coûts directs de ses
deux filles arrêtés à l’aune du droit des poursuites et une partie seulement de
la contribution de prise en charge due à X.________, cette partie étant arrêtée à
356 fr. 95 (2'311 fr. 65 – 982 fr. 45 – 972 fr. 25).
Ainsi, l’appelant doit supporter la somme de 982 fr. 45 pour U.________, dont il acquitte directement
les frais de logement et de nourriture lorsqu’elle est chez lui. Cette dernière part des coûts
directs peut être estimée à un tiers de la base mensuelle, étant précisé
que la mère supporte les coûts d’habillement. La pension due pour U.________ se monte
ainsi à 512 fr. 45 (982 fr. 45 – 200 fr. – 270 fr.), montant arrondi à 510 fr.,
allocations familiales en sus.
Pour X.________, l’appelant doit supporter 1'329 fr. 20 (972 fr. 25 + 356 fr. 95), dont il acquitte
directement les frais de nourriture et de logement lorsqu’elle est chez lui. Comme pour sa sœur,
cette part des coûts directs peut être estimée à un tiers de la base mensuelle, étant
précisé que la mère supporte les coûts d’habillement. La pension due pour X.________
se monte ainsi à 859 fr. 20 (1'329 fr. 20 – 200 fr. – 270 fr.), montant arrondi à
860 fr., allocations familiales en sus.
9.2
Pour la période entre le 1
er
juillet et le 31 août 2021, il convient de rappeler que, lorsque c’est nécessaire pour
subvenir aux besoins d’enfants mineurs, le parent débirentier peut être contraint de
prélever des fonds sur sa fortune. En effet, si les revenus (du travail et de la fortune) des époux
ne suffisent pas à leur entretien, rien ne s'oppose à ce que l'entretien soit assuré par
la fortune, le cas échéant même par les biens propres, la loi elle-même plaçant
formellement les revenus et la fortune sur un pied d'égalité (art. 125 al. 2 ch. 5 CC ;
ATF 138 III 289 consid. 11.1.2 ; ATF 134 III 581 consid. 3.3; TF 5A_125/2019 du 9 septembre 2019
consid. 5.3, FamPra.ch 2020 p. 217), que ce soit en mesures provisionnelles ou dans la procédure
au fond (TF 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2.1.2, Fam. Pra.ch 2016 p. 258 ; TF 5A_170/2016
du 1
er
septembre 2016 consid. 4.3.5; TF 5A_608/2019 du 16 janvier 2020 consid. 4.2.1 ; TF 5A_405/2019
du 24 février 2020 consid. 4.1, FamPra.ch 2020 p. 428), que cela concerne les contributions matrimoniales,
post-matrimoniales ou envers les enfants (ATF 147 III 393 consid. 6.1).
Dès lors, les coûts directs d’U.________ sont de 982 fr. 45 et ceux de X.________ de
972 fr. 25, auxquels il faut ajouter
le manco de l’intimée par 597 fr. 65
constituant sa contribution de prise en charge (cf. consid. 9.1
supra
).
Partant, l’entretien convenable – allocations familiales déduites – est de 982
fr. 45 pour U.________ et de 1'569 fr. 90 pour X.________, soit un total de 2'552 fr. 35 pour les deux
enfants.
Le disponible de l’appelant, à l’aune du droit des poursuites, qui est de 504 fr. (4'217
fr. 85 – 3'713 fr. 85), ne lui permet de couvrir que 25,8 % (504 fr. : [982 fr. 45 +
972 fr. 25]) des coûts directs de ses filles.
Il apparaît toutefois que le père dispose d’un compte bancaire sur lequel il avait de
quoi régler les pensions courantes telles que fixées pour les deux mois précédents.
Compte tenu de la brièveté de son chômage, il peut être exigé de lui qu’il
prélève sur sa fortune les fonds nécessaires pour régler en juillet et en août
2021 les pensions telles que fixées pour les deux mois précédents. Il restera dès
lors tenu de verser des pensions de 510 fr. pour U.________ et 860 fr. pour X.________, allocations familiales
en sus, jusqu’à fin août 2021.
9.3
Dès le 1
er
septembre 2021, les coûts directs des enfants demeurent inchangés, ceux d’U.________
sont de 982 fr. 45 et ceux de X.________ de 972 fr. 25, auxquels il faut ajouter
le manco de l’intimée par 597 fr. 65
constituant sa contribution de prise en charge (cf. consid. 9.1
supra
).
Partant, l’entretien convenable – allocations familiales déduites – est de 982
fr. 45 pour U.________ et de 1'569 fr. 90 pour X.________, soit un total de 2'552 fr. 35 pour les deux
enfants.
Le disponible du père à l'aune du droit des poursuites, qui est de 1’928 fr. 15
(5’245 fr. 20 – 3'317 fr. 05) (cf. consid. 7.3.3
supra
),
ne lui permet pas de supporter la totalité des coûts directs de ses filles mais seulement 98,6
% (1'928 fr. 15 : [982 fr. 45 + 972 fr. 25]). Il n’y a donc pas lieu d’élargir
le minimum vital, en particulier d’introduire la charge fiscale courante dans les charges de l’appelant.
Ainsi, l’appelant doit supporter la somme de 968 fr. 69 (982 fr. 45 x 98,6 %), arrondi à
970 fr., pour U.________, dont il acquitte directement les frais de logement et de nourriture lorsqu’elle
est chez lui. Cette dernière part des coûts directs peut être estimée à un tiers
de la base mensuelle, étant précisé que la mère supporte les coûts d’habillement.
La pension due pour U.________ se monte ainsi à 500 fr. (970 fr. – 200 fr. – 270
fr.), allocations familiales en sus.
Pour X.________, l’appelant doit supporter 958 fr. 63 (972 fr. 25 x 98,6 %), dont il acquitte
directement les frais de nourriture et de logement lorsqu’elle est chez lui. La pension due pour
X.________ se monte ainsi à 488 fr. 63 (958 fr. 63 – 200 fr. – 270 fr.), montant
arrondi à 490 fr., allocations familiales en sus.
10.
10.1
En définitive, l’appel est partiellement
admis et l’ordonnance réformée d’office dans le sens des considérants qui
précèdent.
10.2
S’agissant des frais et dépens de la
procédure de deuxième instance, au vu des conclusions de l’appelant qui obtient partiellement
gain de cause, les frais judiciaires de deuxième instance, par 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) seront répartis par moitié
entre les parties, mais laissés provisoirement à la charge de l’Etat, les deux parties
bénéficiant de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Il est précisé qu’il n’y a pas lieu de revenir sur les frais et dépens de
première instance (art. 318 al. 3 CPC), ceux-ci suivant la cause au fond.
10.3
10.3.1
En sa qualité de conseil d’office de
l’appelante, Me Laurent Schuler a droit à une rémunération équitable pour les
opérations et débours nécessités dans la procédure d’appel (art. 122 al.
1 let. a CPC). Il a déposé une liste de ses opérations le 25 novembre 2021 faisant état
d’un temps consacré au dossier de 13 heures et 45 minutes. Ce nombre d’heures peut
être admis, à l’exception du temps d’audience par 1 heure et 30 minutes compté
à double. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement sur l'assistance
judiciaire en matière civile, BLV 211.02.3]), l’indemnité d’office de Me Schuler
doit ainsi être arrêtée à 2’205 fr. (12 h 15 x 180 fr.), plus les débours
par 44 fr. 10 (2 % x 2'205 fr.), une vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ) et la TVA sur le tout
par 182 fr. 40, soit à 2’551 fr. 50 au total.
10.3.2
En sa qualité de conseil d’office de
l’intimé, Me Angelo Ruggiero a droit à une rémunération équitable pour
les opérations et débours nécessités dans la procédure d’appel (art. 122
al. 1 let. a CPC). Il a déposé une liste de ses opérations le 17 novembre 2021 faisant
état d’un temps consacré au dossier de 12 heures. Le nombre d’heures indiqué
ne prête pas le flanc à la critique et peut être admis. Au tarif horaire de 180 fr. (art.
2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité d’office de Me Ruggiero peut ainsi être arrêtée
à 2’160 fr., plus les débours par 43 fr. 20 (2% x 2’160 fr. ; art. 3
bis
al. 1 RAJ), une vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ) et la TVA sur le tout par 178 fr.
90, soit à 2’502 fr. 10 au total.
10.3.3
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil
d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seront en mesure
de le faire (art. 123 CPC).
Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles
et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a CDPJ [Code du
12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois ; BLV 211.02]).
10.4
En outre, les dépens seront compensés.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Il est statué à nouveau comme il suit :
I. La conclusion I de
la réponse sur mesures provisionnelles déposée le 20 mai 2021 par J.________ est irrecevabl
e.
II.
Le
chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 août
2019 est modifié, avec effet dès et y compris le 1
er
mai 2021, en ce sens que J.________ est tenu de contribuer à l'entretien de sa fille U.________
par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois, en mains de L.________, d'une pension
mensuelle de :
- 510 fr. (cinq cent dix
francs) dès et y compris le 1
er
mai 2021, et jusqu’au 31 août 2021, puis de
- 500 fr. (cinq cents
francs)
dès
et y compris le 1
er
septembre 2021,
allocations familiales
non comprises et dues en sus,
sous déduction, pour
les pensions échues au jour de l’arrêt, des montants déjà versés à
ce titre au jour de l’arrêt.
III.
Le
chiffre II du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 août
2019 est modifié, avec effet dès et y compris le 1
er
mai 2021, en ce sens que J.________ est tenu de contribuer à l'entretien de sa fille X.________
par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois, en mains de L.________, d'une pension
mensuelle de :
- 860 fr. (huit cent soixante
francs) dès et y compris le 1
er
mai 2021 et jusqu’au 31 août 2021, puis de
-
490
fr.
(quatre cent nonante francs)
dès
et y compris le 1
er
septembre 2021,
allocations familiales
non comprises et dues en sus,
sous déduction, pour
les pensions échues au jour de l’arrêt, des montants déjà versés à
ce titre au jour de l’arrêt.
IV.
Le
chiffre III du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 août
2019 est modifié, avec effet dès et y compris le 1
er
mai 2021, en ce sens qu'il est constaté que le montant nécessaire à l'entretien convenable
de l'enfant U.________ est de 1'282 fr. 45 (mille deux cent huitante-deux francs et quarante-cinq centimes),
allocations familiales non déduites.
V. Le chiffre IV du dispositif
de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 août 2019 est modifié, avec
effet dès et y compris le 1
er
mai 2021, en ce sens qu'il est constaté que le montant nécessaire à l'entretien convenable
de l'enfant X.________ est de 1'869 fr. 90 (mille huit cent soixante-neuf francs et nonante centimes),
allocations familiales non déduites.
VI.
Les
frais et dépens de la procédure provisionnelles suivent le sort de la cause au fond.
VII. Toutes autres ou
plus amples conclusions provisionnelles sont rejetées.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelant J.________, par 300 fr. (trois cents francs), et à
la charge de l’intimée L.________, par 300 fr. (trois cents francs), et seront laissés
provisoirement à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité allouée
à Me Laurent Schuler, conseil d’office de l’appelant J.________, est fixée à
2’551 fr. 50
(deux
mille cinq cent cinquante et un francs et cinquante centimes), TVA et débours compris.
V.
L’indemnité allouée à Me Angelo Ruggiero, conseil d’office de l’intimée
L.________, est fixée à
2’502
fr. 10
(deux mille cinq cent deux
francs et dix centimes), TVA et débours compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité allouée
à leur conseil d’office, provisoirement mis à la charge de l’Etat, dès qu’ils
seront en mesure de le faire (art. 123 CPC).
VII.
Les dépens sont compensés.
VIII
.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Laurent Schuler (pour J.________),
‑
Me Angelo Ruggiero (pour L.________),
‑
Etat de Vaud (BRAPA),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de la Broye et du Nord vaudois.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :