vd_findinfo · ACH 4/21 - 174/2021 · 2021-09-27 · fr

DÉLAI-CADRE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, PROLONGATION, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, REJET DE LA DEMANDE, APPRÉCIATION ANTICIPÉE DES PREUVES, DROIT D'ÊTRE ENTENDU | 29 al. 2 Cst., 9a LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 27.09.2021 ACH 4/21 - 174/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
4/21 - 174/2021
ZQ21.001229
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
27 septembre 2021
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
juge unique
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
Z.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
29 al. 2 Cst., 9a LACI
E n  f a i t  :
A.
Z.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a bénéficié d’un
délai-cadre d’indemnisation ouvert du 1
er
février 2017 au 31 janvier 2019 par la Caisse cantonale de chômage, agence de [...]. Le gain
assuré a été arrêté à 7’836 fr. et son indemnité journalière
à 252 fr. 75 ([{7’836 fr. x 70} / 100] / 21.7 jours).
Par décision du 14 mars 2017, l’Instance juridique de chômage, Division juridique des
ORP, a reconnu l’assuré apte au placement pour une disponibilité à 90 % depuis le
1
er
février 2017 en raison d’une formation débutée le 3 septembre 2016 en vue d’obtenir
un diplôme fédéral d’expert en finance et controlling.
Compte tenu de diverses sanctions et du délai d’attente, l’assuré n’a alors
touché aucune indemnité de chômage.
B.
Le 4 mai 2020, l’assuré s’est réinscrit auprès de l’Office régional
de placement de [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeur d’emploi à 100 %
et a sollicité les prestations de l’assurance-chômage dès le 1
er
juillet 2020 auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de la [...] (ci-après :
la caisse). Selon sa demande d’indemnité de chômage, complétée le 29 mai 2020,
il avait travaillé du 1
er
avril 2017 au 31 juillet 2018 pour le compte de la société A._______ SA, et du 1
er
août 2018
au 30 septembre 2018 pour B.________ SA. L’assuré a répondu « oui »
à la question de savoir s’il avait une participation financière à une autre entreprise
ou était membre d’un organe supérieur de décision. A cet égard, sous la rubrique
« remarques » du formulaire, il a écrit : « La radiation de l’activité
indépendante est en cours ».
Selon l’extrait du registre du commerce au dossier de la caisse, imprimé le 12 juin 2020,
l’assuré était l’unique associé gérant avec signature individuelle, et
détenteur de la totalité du capital social (deux cents parts sociales de cent francs), de la
société X.________ Sàrl, inscrite le 20 novembre 2018, avec pour but social « [...]
[loi fédérale du 16 septembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes
à l’étranger ; RS 211.412.41] ; [...] ». La société était
sise « Route de [...], [...] », soit au domicile de l’intéressé.
Interpellé par la caisse sur les dates de début et de fin de son activité indépendante,
l’assuré lui a transmis une attestation du 29 juin 2020 de la K.________ (K.________)
selon laquelle il avait été affilié à elle du 1
er
janvier 2017 au 30 juin 2020 pour son activité indépendante en tant que fiduciaire.
Par décision du 6 juillet 2020, la caisse a refusé de donner suite à la demande d’indemnisation
présentée le 1
er
juillet 2020, au motif que l’assuré ne remplissait pas les conditions relatives à la
période de cotisation, dès lors que, durant le délai-cadre de cotisation courant du 1
er
juillet 2018 au 30 juin 2020, il ne justifiait que de trois mois d’activité lucrative salariée
soumise à cotisation, à savoir un mois pour le compte d’A._______ SA (du 1
er
au 31 juillet 2018) et deux mois pour le compte de B.________ SA (du 1
er
août au 30 septembre 2018).
Sur le formulaire IPA « Indications de la personne assurée » pour le mois de juillet 2020,
complété le 4 août 2020, à la question « 1. Avez-vous travaillé chez un
ou plusieurs employeurs ? », l’assuré a répondu « oui » en indiquant avoir
travaillé du 8 au 29 juillet 2020 auprès de X.________ Sàrl. Il a également répondu
par l’affirmative à la question « 10. Etes-vous encore au chômage ? ».
Selon l'attestation de gain intermédiaire complétée par X.________ Sàrl le 4 août
2020, enregistrée le 6 août 2020 au dossier, l'assuré avait travaillé durant dix
heures en juillet 2020, pour un salaire brut soumis à cotisation de 300 fr., auquel s’ajoutaient
une indemnité de vacances de 31 fr. 90 (10,64 %) ainsi que d’autres éléments de
salaire, par 150 francs. Selon cette attestation, l’activité devait se poursuivre probablement
jusqu’au 14 août 2020. A la question de savoir si la personne assurée avait une participation
financière dans l’entreprise ou y occupait une fonction dirigeante, l’employeur a répondu
« oui ».
A partir du 17 août 2020, Z.________ a été engagé comme spécialiste en finance
et comptabilité avec brevet fédéral à 100 %, pour une durée indéterminée,
par D.________ SA, avec un salaire mensuel brut de 7'500 fr., versé treize fois par an (cf. contrat
de travail conclu le 10 août 2020 entre Z.________ et D.________ SA).
Les 21 août et 15 octobre 2020, l’assuré, alors représenté, s’est opposé
à cette décision, demandant sa réforme en ce sens que « le délai-cadre
d’indemnisation, qui courait du 1
er
février 2017
au 31 janvier 2019, est prolongé au 31 janvier 2021, en application de l’art. 9a al.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0] ». Il expliquait avoir débuté
une activité indépendante en qualité de fiduciaire le 1
er
janvier 2017, exploitant la société P.________. Durant son délai-cadre d’indemnisation,
il avait également été employé pour le compte de la société A._______ SA,
puis auprès de B.________ SA. Depuis le 1
er
octobre 2018, il avait abandonné son statut principal de salarié pour exercer, à titre
principal, son activité indépendante. Cette dernière ayant échoué, il avait
requis la radiation de sa société avec effet au 30 juin 2020 et l’octroi d’indemnités
de chômage dès le 1
er
juillet 2020. Dès lors qu’il avait définitivement entrepris son activité indépendante
le 1
er
octobre 2018, son délai-cadre d’indemnisation courait toujours à cette date, et jusqu’au
31 janvier 2019. Il avait exercé son activité indépendante en Suisse, sans toucher ni
l’indemnité de chômage, ni l’indemnité compensatoire durant l’entier
de cette activité, soit du 1
er
octobre
2018 au 30 juin 2020. Toujours selon ses explications, il avait définitivement quitté
cette activité le 30 juin 2020, sa société ayant été radiée à compter
de cette date.
Par décision sur opposition du 24 novembre 2020, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : l’intimée), a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé la décision du 6 juillet 2020.
C.
Par acte du 11 janvier 2021 (timbre postal), Z.________
a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, en demandant à « pouvoir être indemnisé pour le mois de juillet 2020
et bénéficier des indemnités compensatoires suite au gain intermédiaire effectué
auprès de [son] employeur ». Il a repris pour l’essentiel les motifs de son opposition,
et demandé à être entendu.
Le 28 janvier 2021, l’intimée a proposé le rejet du recours, se référant à
sa décision sur opposition.
Le recourant a maintenu sa position par écriture du 22 février 2021.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries de Noël (art.
60 al. 1 et 38 al. 4 let. c LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD
[loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le point de savoir si le recourant
a droit à la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation, et, plus spécifiquement,
vu les conclusions de son recours, s’il peut ainsi prétendre à être indemnisé
pour le mois de juillet 2020.
3.
Selon l'art. 9a LACI, le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité
indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé
de deux ans aux conditions suivantes: un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré
a entrepris l'activité indépendante (al. 1 let. a); l'assuré ne peut pas justifier
d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait
de celle-ci (al. 1 let. b). Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité
indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante,
mais de deux ans au maximum (al. 2). L'assuré ne peut pas toucher au total plus que le nombre maximum
d'indemnités journalières fixé à l'art. 27 (al. 3). Aux termes de l'art. 3a al. 2
OACI, ne peut bénéficier de la prolongation du délai-cadre d'indemnisation l'assuré
qui a touché des prestations de l'assurance-chômage pendant l'exercice de son activité
indépendante. Selon la doctrine, sont visés par cette règle d'exclusion les assurés
qui ont exercé une activité indépendante et dont les revenus ont été pris en
compte à titre de gain intermédiaire selon l'art. 24 LACI (
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, n. 6
ad
art. 9a LACI;
Thomas
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung,
in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 3e éd. 2016, n.
110 p. 2300).
L'art. 9a al. 1 LACI traite des délais-cadres d'indemnisation des personnes se retrouvant au chômage
après avoir exercé une activité indépendante qui n'a pas fait l'objet d'un soutien
de l'assurance-chômage selon les art. 71a sv. LACI. Cette disposition leur permet, à certaines
conditions, de bénéficier d'une indemnisation, en prolongeant la période où l'indemnisation
peut avoir lieu. Elle vise donc à protéger les droits acquis des ex-salariés devenus indépendants
et ayant cessé leur activité indépendante (
Boris
Rubin
,
op.
cit
., n. 1
ad
art. 9a LACI).
La prolongation du délai-cadre suppose une cessation définitive de l'activité indépendante.
La cessation de l'activité indépendante en tant que condition du droit à la prolongation
du délai-cadre d'indemnisation se juge d'après les critères dégagés par la jurisprudence
applicable aux personnes dont la position est assimilable à celle d'un employeur et qui, ensuite
d'un licenciement, demandent l'indemnité de chômage (
Boris
Rubin
,
op.
cit
., n. 8
ad
art. 9a LACI; TF 8C_925/2012 du 28 mai 2013 consid. 5.4 et la référence).
Selon cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à
celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par
le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let.
c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail, notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur -
ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe
dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise.
Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent
à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs
liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles
de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités
dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente quand le salarié qui
se trouve dans une position assimilable à celle de l'employeur quitte définitivement l'entreprise
en raison de la fermeture de celle-ci. Dans ce cas, l'intéressé peut en principe prétendre
à une indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30 septembre
2019 consid. 3).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer
le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. Il n'est pas nécessaire d'examiner les circonstances concrètes
du cas d'espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la loi. Tel est le cas
des membres du conseil d'administration d'une SA et des associés d'une Sàrl (cf. art. 716 à
716b CO et art. 804 sv. CO), pour qui le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans
qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils
exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident
pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V
176 consid. 5.3 et les références).
5.
Le recourant ne conteste pas qu’au moment
où il s’est réannoncé à l’assurance-chômage, il ne pouvait pas se
prévaloir d’une activité soumise à cotisations d’au moins une année au
cours des deux années précédentes.
Quant à la question de savoir si le recourant a droit à la prolongation de son délai-cadre
d’indemnisation, comme l’a retenu la caisse dans sa décision, le recourant a omis des
détails importants. En effet, dans son acte d’opposition, l’assuré a indiqué
qu’il avait requis la radiation de sa société avec effet au 30 juin 2020. Or, P.________,
entreprise individuelle, n’est pas inscrite au registre du commerce. La radiation requise, dont
se prévaut le recourant, est celle du statut d’indépendant auprès de la Caisse de
compensation. L’assuré n’a toutefois, dans les faits, pas cessé son activité
indépendante. Il était - et demeure - inscrit au registre du commerce en qualité d’associé
gérant avec signature individuelle de la société X.________ Sàrl, dont il est en
outre le détenteur de la totalité du capital social de 20'000 francs. Or, selon la jurisprudence
rappelée ci-dessus (cf. consid. 3
in
fine
), les associés d’une société
à responsabilité limitée sont exclus du droit aux prestations sans qu'il soit nécessaire
de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société.
Partant, la position assimilable à celle d’un employeur de l’intéressé excluait
la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation.
Peu importe que la société du recourant serve, selon ses explications, « d’intermédiaire
juridique pour les clients ». La jurisprudence est claire : dans la mesure où il est associé
gérant de X.________ Sàrl, entreprise encore inscrite au registre du commerce, il est exclu
du droit aux prestations. Le fait que le recourant allègue travailler à 100 %, mais explique
n’avoir, dans le cadre de son activité auprès de X.________ Sàrl, qu’un statut
d’employé pour chaque travail qu’il doit effectuer démontre de surcroît qu’il
conserve une activité pour sa société, étant rappelé que la radiation de son
statut d’indépendant auprès de la caisse AVS n’est pas suffisante au vu de la jurisprudence.
Le recourant se prévaut en outre du fait qu’il a cotisé de nombreuses années et
n’a pas bénéficié des indemnités de chômage alors que tel aurait pu être
le cas depuis le 1
er
octobre 2018. Or, la question n’est pas de savoir quel aurait été l’éventuel
droit aux prestations du recourant s’il avait bénéficié de l’indemnité
de chômage à compter du 1
er
octobre 2018, mais ce qu’il en est de sa situation effective.
Enfin, les règles de la LACI pour l’indemnisation des personnes au chômage sont strictes.
Elles n’autorisent pas la Caisse cantonale de chômage, ni le juge, en cas de recours, à
tenir compte du nombre global d’années de cotisations durant une carrière professionnelle
d’un assuré pour lui reconnaître d’office un droit inconditionnel aux indemnités
de chômage.
Dans ces circonstances, les conditions pour la prolongation du délai-cadre d’indemnisation
du recourant n’étant pas réunies, c’est sans violer le droit que l’intimée
a retenu qu’aucune indemnisation du recourant n’est possible pour le mois de juillet 2020.
6.
Le recourant a demandé la tenue d’une
audience par le tribunal pour lui permettre d’exercer son droit d’être entendu « de
vive voix ».
a)
Le
droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) comprend notamment le droit pour l’intéressé
de produire ou de faire administrer des preuves, à condition qu’elles soient pertinentes et
de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 134 V 71 consid. 4.1 ;
142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Le juge peut renoncer
à accomplir certains actes d’instruction, sans que cela entraîne une violation du droit
d’être entendu, s’il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse
des preuves, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante
et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (sur l’appréciation
anticipée des preuves en général : ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 140 I 60 consid. 3.3)
(TF 8C_276/2020 du 30 novembre 2020, consid. 4).
b)
En
l’occurrence, le recourant a pu amplement faire valoir ses moyens par écrit au cours de la
procédure administrative, puis dans le cadre de ses écritures devant la Cour des assurances
sociales. Les éléments au dossier s’avèrent par ailleurs suffisants pour trancher
le litige, sans qu’il n’y ait lieu d’entendre le recourant « de vive voix »,
étant rappelé que le juge peut mettre fin à l’instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire
à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la conviction,
comme en l’espèce, qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier son avis.
7.
a)
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA),
ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé
sans mandataire (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 24 novembre 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Z.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :