vd_findinfo · HC / 2013 / 90 · 2013-02-01 · fr

DIVORCE, DROIT DE GARDE, GARDE ALTERNÉE, RELATIONS PERSONNELLES, VISITE | 176 al. 3 CC, 273 al. 1 CC, 273 al. 2 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.02.2013 HC / 2013 / 90

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.036006-130012
68
JUGE
DELEGUéE DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
1er février 2013
__________________
Présidence
de               Mme
FAVROD
,
juge déléguée
Greffière
:              Mme
Vuagniaux
*****
Art.
176 al. 3 et 273 al. 1 et 2 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.K.________
,
à Founex, intimée et défenderesse au fond, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 11 décembre 2012 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
dans la cause divisant l'appelante d’avec
B.K.________
,
à Ornex (F), requérant et demandeur au fond, la juge déléguée de la Cour d'appel
civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 décembre 2012 directement motivée, la Présidente
du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a notamment dit qu'à partir du mois de janvier
2013, B.K.________ bénéficiera sur les enfants C.K.________, D.K.________ et E.K.________ du
droit de visite suivant : une semaine sur deux du jeudi après-midi après l'école
au lundi matin, l'autre semaine du mercredi soir 18h00 au vendredi matin, ainsi que durant la moitié
des vacances scolaires et jours fériés (III).
En droit, le premier juge a retenu qu'il était dans l'intérêt des enfants que leur père
continue d'exercer le droit de visite convenu depuis la séparation d'avec son épouse le 1
er
novembre 2011 et qu'il ne ressortait d'aucune des pièces du dossier que les enfants étaient
en mauvaise santé ou surmenés en raison des horaires convenus.
B.
Par acte du 21 décembre 2012, A.K.________
a fait appel de cette ordonnance en concluant à la réforme du chiffre III de son dispositif
en ce sens qu'à partir du mois de janvier 2013, B.K.________ bénéficiera sur les enfants
C.K.________, D.K.________ et E.K.________ du droit de visite suivant : une semaine sur deux, du
jeudi après-midi après l'école au lundi matin à la rentrée des classes, à
charge pour lui d'aller chercher les enfants à l'école et de les y ramener le lundi matin,
ainsi que durant les fêtes (alternativement) et durant la moitié des vacances scolaires, à
charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les ramener au domicile maternel,
selon un calendrier à fixer par l'autorité de céans. A.K.________ a également conclu
à la mise en œuvre du Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), alternativement
d'un pédopsychiatre à désigner, avec pour mission d'établir un rapport d'évaluation
des aptitudes parentales des parties et d'examiner les modalités passées et actuelles de l'exercice
du droit de visite par l'intimé sur les trois enfants, aux fins de formuler des propositions pour
l'avenir à la lumière du bien-être des enfants, étant précisé que le droit
de visite de l'intimé pourra être réexaminé après le dépôt dudit rapport.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
A.K.________, née le [...] 1976, et B.K.________,
né le [...] 1975, se sont mariés le [...] 2001. Trois enfants sont issus de cette union :
C.K.________, D.K.________ et E.K.________, nés respectivement en 2004, 2005 et 2007.
2.
Les parties vivent séparées depuis que le requérant a quitté le domicile conjugal
le 1
er
novembre 2011. Dans un premier temps, les époux ont réglé leur séparation à
l'amiable, en instaurant notamment un système de garde sur les enfants et en fixant une contribution
d'entretien pour la famille.
3.
Par demande unilatérale du 3 septembre 2012, B.K.________ a conclu notamment au divorce.
4.
Par requête de mesures provisionnelles du 3 septembre 2012, B.K.________ a conclu, entre autres,
à un droit de visite étendu sur les trois enfants qui s'exercera conformément à l'intérêt
de ceux-ci et à la mise en œuvre par les parties depuis la suspension de la vie commune, soit
une semaine sur deux du jeudi après-midi après l'école au lundi matin et l'autre semaine
du mercredi soir 18h00 au vendredi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires.
Dans ses déterminations du 18 octobre 2012, A.K.________ a notamment conclu à un droit de visite
de son époux sur les trois enfants une semaine sur deux, du jeudi après-midi après l'école
au lundi matin à la rentrée des classes, à charge pour lui d'aller les chercher à
l'école et de les y ramener le lundi matin, ainsi que durant les fêtes (alternativement) et
durant la moitié des vacances scolaires, selon un calendrier à fixer par l'autorité de
céans.
5.
Lors de l'audience de conciliation et de mesures
provisionnelles du 23 octobre 2012, A.K.________ a adhéré au principe du divorce. Les
époux ont convenu d'une contribution d'entretien mensuelle de 1'800 fr., allocations familiales
en plus, et ont renvoyé cette question à une décision ultérieure. Ils ont chacun
déposé sur le siège une requête de mesures superprovisionnelles sur la garde des
enfants et le droit de visite, en reprenant les conclusions de leurs requête et déterminations
respectives.
6.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 25 octobre 2012, la Présidente du Tribunal civil
de l'arrondissement de La Côte a notamment confié la garde des trois enfants à leur mère
(I) et dit que B.K.________ bénéficiera sur ses enfants du droit de visite suivant, à
charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener : une semaine
sur deux du jeudi après-midi après l'école au lundi matin et l'autre semaine du mercredi
soir 18h00 au vendredi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires (…) (II).
7.
Par lettre du 19 décembre 2012, le conseil de l'appelante a informé le conseil de l'intimé
de comportements inappropriés et de gestes ambigus que B.K.________ aurait eu à l'égard
de son épouse en présence des enfants et que de tels agissements ne seraient plus tolérés
dans le futur.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010;
RS 272]), dans les causes non patrimoniales et patrimoniales dont les conclusions, dans leur dernier
état devant le tribunal de première instance, portent sur un montant supérieur à
10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles
étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai
pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, l'appel est ouvert dans la mesure où sont litigieux le droit de visite de l'intimé
et la mise en œuvre d'une expertise par le SPJ. En outre, formé en temps utile par une partie
qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel est recevable à la forme.
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
Pour les questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique à l'objet du procès
et la maxime inquisitoire à l'établissement des faits. Ainsi, le juge n'est pas lié par
les conclusions des parties. Il peut attribuer non seulement moins que ce qui est requis dans les conclusions,
mais aussi autre chose, voire statuer en l'absence de conclusions. Il doit en outre établir les
faits, en ordonnant d'office l'administration des moyens de preuves nécessaires; les parties doivent
toutefois collaborer à la procédure probatoire en lui soumettant les faits déterminants
et leurs offres de preuves (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 c. 5.3.1).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 CPC),
ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que
ces deux conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement
de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (JT 2011 III 43 et les réf. citées). La jurisprudence de la Cour de céans considère
que ces exigences s’appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire, hormis dans les
causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en
droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire illimitée (ibid.).
c)
En l'espèce, dès lors qu'elle porte sur la situation d'enfants mineurs, la présente cause
est soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d’office. La pièce produite par l’appelante
(lettre du 19 décembre 2012, cf. supra, let. C, ch. 7), d'ailleurs postérieure à l'ordonnance
attaquée, est par conséquent recevable.
3.
L’appelante reproche au premier juge de n’avoir procédé à aucune mesure d’investigation
quant à l’état de santé réel des trois enfants. Elle affirme qu’elle
a accepté, à titre d'essai lors de la séparation, un droit de visite confinant à
une garde alternée et que les enfants, même s’ils apprécient beaucoup leur père,
vivent mal cette situation qui fait d’eux des « petits nomades surmenés ».
Elle considère qu'en l’absence d’un rapport pédopsychiatrique ou d’une enquête
du SPJ, le premier juge ne pouvait pas affirmer qu’aucun élément déterminant ne
commandait l'abandon du droit de visite « extrêmement étendu » accordé
à l’intimé.
4.
a)
En première instance, l’appelante a soutenu que le système actuel de garde n'offrait
pas une stabilité suffisante aux enfants, sa fille cadette lui demandant par exemple « où
on dort ce soir ». Elle a fait valoir un état de fatigue et de désorientation des
enfants et s’est opposée au droit de visite du mercredi soir au vendredi matin au motif que
le mercredi était une journée particulièrement chargée et que les enfants avaient
besoin de se reposer plutôt que de se rendre chez leur père en début de soirée. Elle
a en outre mentionné que l'intimé intervenait régulièrement, en particulier lorsque
les enfants étaient sous sa garde, en se rendant à leurs activités extrascolaires, créant
ainsi une confusion dans leur esprit.
Pour sa part, l’intimé a déclaré n’avoir rien remarqué de particulier
en ce qui concernait un état de fatigue et de désorientation des enfants. Il a relevé
que leurs résultats scolaires n’avaient pas chuté, ce qui était un bon signe à
son avis, et que s’il y avait confusion chez eux, son origine était plutôt à chercher
dans les modifications du planning régulièrement sollicitées par son épouse. Il a
affirmé que le problème du manque de temps des enfants se posait également lorsque ceux-ci
étaient chez lui.
Le premier juge a constaté que les enfants avaient plusieurs activités extrascolaires, ce qui
rallongeait inévitablement leurs journées. Force est d'admettre avec lui que la pratique d'activités
extrascolaires ne saurait prévaloir sur la conservation des liens affectifs des enfants avec leur
père et que le manque de temps et la fatigue allégués résultent bien plutôt
de leur planning chargé que de leur déplacement au domicile de l'intimé le mercredi en
fin de journée. En outre, l'appelante reste vague et imprécise dans ses affirmations sur l'état
de fatigue invoqué. Elle n'apporte aucune preuve que cet état aurait des incidences néfastes
et notables sur les résultats scolaires, les activités ou la santé des enfants. La mise
en œuvre d'une évaluation par le SPJ a seulement été évoquée lors de l'audience
du 23 octobre 2012 et elle n'a fait l'objet d'aucune conclusion et d'aucun allégué de
la part de l'appelante en première instance. Enfin, s'agissant de la fille cadette qui demande où
elle va dormir le soir et que l'appelante considère comme un état de désorientation, il
faut aussi convenir avec le premier juge qu'une telle question d'un enfant de cinq ans, qui n'a pas encore
complètement la notion du temps, ne constitue pas un indice suffisant d'un quelconque trouble dans
sa santé. De toute manière, même si la fatigue des enfants était établie, cela
ne voudrait pas dire pour autant que le premier juge aurait dû instruire plus avant cette question
et ordonner des mesures d’instructions complémentaires, sachant que l'appelante admet elle-même
que la journée du mercredi est particulièrement chargée, notamment par la pratique d'activités
extrascolaires.
L’appelante dénonce au surplus le comportement intrusif et inadéquat de l'intimé
qui se serait permis des gestes ambigus en présence des enfants. Même si les faits qu’elle
décrit, pour autant qu’ils soient établis, ne sauraient être tolérés et
qu’ils sont de nature à déstabiliser les enfants, il n'est pas prouvé que ce comportement
les a considérablement perturbés.
Il n'existe donc en l'état aucun indice concret d'une mise en danger du bien des enfants par le
large droit de visite de l’intimé tel qu'il a été convenu à titre d'essai lorsque
les époux se sont séparés en novembre 2011. Il ne saurait être question d’un
postulat de principe selon lequel un large droit de visite, proche d’une garde alternée, est
par définition préjudiciable aux enfants.
b)
Bien que l’audition des enfants selon l’art. 144 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre
1907; RS 210) ne s’impose pas seulement dans les procédures de divorce, mais également
en matière de mesures provisionnelles (TF 5A_160/2011 du 29 mars 2011 c. 5.2.1, FamPra.ch 2011
no 46 p. 740), il est indéniable qu'elle serait prématurée dans le cas d'espèce,
voire préjudiciable, au vu du jeune âge des enfants et de l’avancement de la procédure
de divorce. On ne voit pas quel témoin aurait pu être entendu à cet égard, l’appelante
n’en sollicitant d’ailleurs pas.
c)
S'agissant de la mise en oeuvre d'une évaluation par le SPJ ou par un pédopsychiatre, on rappellera
que le juge doit ordonner une expertise lorsque cette mesure apparaît le seul moyen de preuve idoine,
en particulier lorsqu’il ne dispose pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer
sur le bien de l’enfant; il jouit à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation
(TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 c. 4.2.1; TF 5A_798/2009 du 4 mars 2010 c. 3.1 et les réf. citées,
publié in ATF 136 I 178; TF 5A_905/2011 du 28 mars 2012 c. 2.5, in FamPra.ch 2012 p. 1123).
Dans le cas particulier, outre le fait qu'aucun des parents n’a fait état de comportements
inquiétants ou déviants des enfants ou de problèmes scolaires, il n'y a à l'évidence
aucun soupçon sérieux de menace du bien des enfants. Une intervention du SPJ ou d'un pédopsychiatre
ne se justifiait donc pas.
d)
Vu ce qui précède, l'examen du bien des enfants n'imposait aucune mesure d'instruction supplémentaire.
Le premier juge disposait de tous les éléments nécessaires pour statuer, de sorte qu'il
n’a nullement violé la maxime inquisitoire en n’instruisant pas plus avant le dossier.
5.
a)
Reste à examiner les modalités du droit de visite de l'intimé.
b)
Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures
nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation. L’art. 273
al. 1 CC prévoit en particulier que le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité
parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir
les relations personnelles indiquées par les circonstances. Ce droit peut cependant être limité
pour de justes motifs, notamment lorsque le développement corporel, psychique ou moral de l’enfant
est compromis, même momentanément, par le comportement du parent avec lequel il est en communauté
(art. 274 al. 2 CC; Chaix, Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 20 ad art. 176 CC, p.
1240; TF 5A_826/2009 du 22 mars 2010 c. 2.1). Pour prendre une telle décision, le juge des mesures
protectrices dispose d’un large pouvoir d’appréciation au sens de l’art. 4 CC
et fait application du principe de proportionnalité (Chaix, op. cit., n. 1 et 20, p. 1234, respectivement
p. 1240). En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, le juge n’examine
la cause que de manière sommaire et se contente de la vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_860/2009
du 26 mars 2010 c. 1.3). lI suffit donc que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12
août 2008 c. 3.1).
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles
est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (art. 273 al. 2 CC);
il est cependant également considéré comme un droit de la personnalité de l’enfant
qui doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci (TF 5A_716/2010 du 23 février
2011 c. 4 et les réf., FamPra.ch 2011 p. 491; ATF 131 III 209 c. 5; 123 III 445 c. 3b).
Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants
(Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n. 19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève
à cet égard qu’il est unanimement reconnu que le rapport de l’enfant avec ses deux
parents est essentiel et qu’il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche
d’identité de l’enfant (ATF 127 III 295 c. 4a; ATF 123 III 445 c. 3c, JT 1998 I
354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfique
pour l’enfant, les relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si
le bien de l’enfant est mis en danger.
L’importance et le mode d’exercice des relations personnelles doivent être appropriés
à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières
du cas. Le bien de l’enfant est le facteur d’appréciation le plus important (ATF 127
III 295 c. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d’importance
secondaire (ATF 130 I 585). On tiendra compte notamment de l’âge de l’enfant (préscolarité
ou adolescence par exemple), de son état de santé, de ses loisirs, etc. La notion que l’enfant
a du temps, selon son âge, est également importante; de fréquentes rencontres de quelques
heures peuvent ainsi être plus appropriées pour des enfants en bas âge que des week-ends
entiers (Leuba, Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, cn. 14 ad art. 273 CC).
Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle
limitation n’est justifiée que s’il y a lieu d’admettre, au regard des circonstances,
que l’octroi d’un droit de visite usuel compromet le bien de l’enfant (ATF 131 III
209 c. 5). Les conflits usuels entre parents ne permettent pas de restreindre sévèrement le
droit aux relations personnelles pour une durée indéterminée, alors que la relation parent-enfant
est bonne. Il s’agit en effet d’éviter qu’un parent puisse de cette manière-là
avoir une influence sur la fixation du droit aux relations personnelles de l’autre (Leuba, op.
cit., n. 15 ad art. 273 CC).
c)
En l’espèce, les modalités du droit de visite de l'intimé ont été définies,
hors procédure judiciaire, au moment où les parties se sont séparées le 1
er
novembre
2011. L'appelante s'est déterminée sur la requête de mesures provisionnelles le 18 octobre
2012 en demandant une diminution du droit de visite de l'intimé et elle a déclaré au cours
de l'audience de mesures provisionnelles du 23 octobre 2012 avoir de sérieux doutes sur la
santé mentale de celui-ci, alors que le droit de visite était exercé depuis presque une
année selon la cadence convenue entre les parties. On comprend dès lors mal comment l’appelante
a pu laisser les enfants à l'intimé pendant une si longue période sans réagir si
elle estimait qu'une réduction de son droit de visite s'imposait et attendre jusqu’au dépôt
de ses déterminations sur la requête de mesures provisionnelles pour ce faire. Aucune circonstance
nouvelle n'impose de modifier un droit de visite qui s'exerce depuis plus d'un an.
On notera aussi que les deux parties habitent près de l'école de leurs enfants, soit 15 km
pour l'appelante et 3 km pour l'intimé. On ne saurait donc retenir que les enfants sont soumis à
de longs trajets en voiture et que séjourner plus longtemps chez leur mère plutôt que
chez leur père leur permettrait de se reposer. Les qualifier de « petits nomades surmenés »
est à l’évidence excessif. De surcroît, on constate que les enfants disposent d'un
confort certain et de suffisamment d'espace chez chacun de leur parent : l'appelante habite une
villa mitoyenne de sept chambres et l'intimé une villa individuelle de sept pièces avec piscine.
Le droit de visite actuel de l'intimé contraint effectivement les parents à avoir des contacts
réguliers en dépit de leur relation conflictuelle, ceux-ci semblant par ailleurs disposer de
ressources personnelles suffisantes pour résoudre leurs difficultés relationnelles. Il doit
néanmoins être confirmé dès lors qu'il apparaît en tous points conforme aux
intérêts des enfants.
6.
Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté dans la procédure de l'art. 312 al. 1 CPC et
l'ordonnance entreprise confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) et mis à la charge
de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
N'ayant pas été invité à se déterminer, l'intimé n’a pas droit à
des dépens.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l'appelante A.K.________.
IV.
L'arrêt motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
4 février 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Inès Feldmann (pour A.K.________)
‑
Me Laurent Winkelmann (pour B.K.________)
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
La greffière :