vd_findinfo · Arrêt / 2010 / 1018 · 2010-06-28 · fr

RENTE D'INVALIDITÉ, ACCIDENT PROFESSIONNEL, COMPARAISON DES REVENUS, APPLICATION RATIONE TEMPORIS | 18 al. 1 LAA, 16 LPGA, 8 al. 1 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.06.2010 Arrêt / 2010 / 1018

TRIBUNAL
CANTONAL
AA
43/09 - 79/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 juin 2010
__________________
Présidence
de               M.
Abrecht
Juges
:              MM.
Pittet et Berthoud, assesseurs
Greffier
:
M.              Simon
*****
Cause
pendante entre :
F.________
,
à New York, recourant, représenté par Me Odile Brélaz, avocate à Lausanne,
et
D.________
SA
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 et 16 LPGA; art. 18 al. 1 LAA
E n  f a i t  :
A.
a)
F.________ (ci-après: l'assuré),
né le 20 novembre 1967, a été engagé comme danseur professionnel par la C.________
dès le 26 août 1998. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accidents professionnels
et non professionnels auprès de T.________ (ci-après : V.________).
b)
Le 7 mai 1999, l'employeur de l'assuré a adressé à l'assureur-accidents une déclaration
d'accident indiquant que la veille, l'assuré «en faisant un porté accroupi s'est fait
mal aux genoux en tournant». Dans un rapport du 7 mai 1999, le Dr N.________, spécialiste FMH
en chirurgie orthopédique à Lausanne, a posé le diagnostic de tendinopathie d'insertion
au pôle inférieur de la rotule et de micro-déchirures surajoutées à droite probables,
et décrit l'incident de la manière suivante : «[…] lors de son activité professionnelle,
alors qu'il se trouvait en flexion profonde des deux genoux et en mouvement (il devait en même temps
faire un porter d'une partenaire c'est-à-dire remettre ses genoux en extension), [l'assuré]
a ressenti une brusque douleur dans la région antérieure du genou droit». Dans un certificat
médical du 26 mai 1999 établi à l'intention de V.________, ce médecin a annoncé
une déchirure partielle du tendon rotulien droit.
Le diagnostic de rupture partielle du tendon patellaire a été confirmé, mais pour les
deux genoux, par le Dr B.________, orthopédiste et neurochirurgien à Berlin, qui a traité
l'assuré à partir du 24 août 1999 (rapport du 27 avril 2001). Une opération du genou
droit a été réalisée à New York, selon un rapport opératoire du 8 mai 2001
du Dr H.________, orthopédiste à New York. Le Dr M.________, spécialiste en médecine
générale et en médecine du sport à Berlin, a attesté qu'il avait soigné
l'assuré pour diverses affections des membres inférieurs en 1997 et au début de l'année
1998 sans avoir toutefois constaté de lésion aux tendons de la rotule (attestation médicale
du 11 août 2003).
Mandaté en qualité d'expert par V.________, le Dr J.________, spécialiste FMH en orthopédie
et chirurgie à Genève, a posé le diagnostic de lésions dégénératives
du pôle supérieur de chacun des tendons rotuliens avec lésions partielles postérieures
longitudinales atteignant la surface postérieure de chacun des tendons; il a conclu que les «lésions
observées chez l'assuré suite à l'événement du 6 mai 1999 constituent une déchirure
partielle des tendons rotuliens sur un état dégénératif» et que «la déchirure
de ces tendons est essentiellement due à l'état dégénératif antérieur»
(rapport d'expertise du 13 septembre 2003).
c)
Par décision du 10 octobre 2003, V.________ a refusé d'allouer des prestations, au motif que
la lésion ne résultait ni d'un accident, ni d'un événement assimilé à un
accident faute d'un facteur soudain et extérieur. Saisie d'une opposition, elle a confirmé
sa prise de position dans une décision sur opposition du 24 février 2004, contre laquelle l'assuré
a formé recours.
Par jugement du 8 décembre 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours
formé contre la décision sur opposition par l'assuré, considérant en substance que
les circonstances dans lesquelles l'assuré s'était déchiré les tendons rotuliens
lors de l'événement du 6 mai 1999 ne relevaient pas d'une lésion assimilée à
un accident.
Par arrêt du 16 août 2006 (cause U 153/06), le Tribunal fédéral des assurances, considérant
en bref que la responsabilité de l'assurance-accidents était engagée pour les suites des
lésions que l'assuré avait subies à ses deux genoux tant que le status quo sine/ante n'était
pas atteint, a annulé le jugement du 8 décembre 2005 ainsi que les décisions de V.________
des 10 octobre 2003 et 24 février 2004, la cause étant renvoyée à D.________ SA (ci-après:
P.________) – qui avait entre-temps succédé à V.________ – afin qu'elle détermine
les prestations dues au recourant pour les suites de l'événement du 6 mai 1999.
B.
a)
Le contrat de travail conclu le 26 février
1998 entre la C.________ et l'assuré prévoyait notamment ce qui suit:
"
Article
premier. Engagement
La
C.________ (ci-après: l’employeur) engage F.________ (ci-après: l’artiste) en qualité
de Danseur.
Article
2. Durée du contrat
Le
présent contrat est conclu pour une durée déterminée; il entre en vigueur le 26 août
1998 et prend fin, sans congé préalable, le 31 juillet 1999.
Article
3. Salaire
L’artiste
reçoit un salaire brut de Frs. 40’950.-- par an (Francs suisses Quarante mille neuf cent cinquante)
dont 1/13 est versé à la fin de chaque mois. Le solde est versé, pour moitié, au
31 décembre et, pour moitié, au 30 juin de l’année suivante.
Article
4. Feux
L’artiste
perçoit pour chaque représentation à laquelle il participe effectivement un feu de Frs.
50.-- brut.
[…]
Article
6. Indemnité pour frais
Lors
de déplacements de la Compagnie hors de l’agglomération lausannoise, les frais de transports
et, si nécessaire, de logement avec petit déjeuner sont à la charge de l’employeur.
L’artiste
perçoit, en outre, à titre d’indemnité forfaitaire, pour frais:
Frs.
25.-- par jour              Lors de
déplacements en Suisse d'une durée inférieure ou égale à 8 heures, du départ
au retour à Lausanne, et qui laissent à l’employé soit la matinée, soit la
soirée libre.
Frs.
50.-- par jour              Lors de
déplacement en Suisse d'une durée supérieure à 8 heures.
Frs.
75.-- par jour              Lors de
déplacements à l’étranger. Cette indemnité peut être augmentée lors
de tournées dans des pays dont le coût de la vie serait particulièrement élevé".
Pour la période du 26 août 1998 au 31 juillet 1999, l'assuré a touché 80 feux pour
un montant de 4'000 fr., ainsi que des défraiements pour un montant d'environ 8'250 fr., selon les
renseignements donnés par écrit le 29 avril 2002 par le responsable financier de l'employeur
de l'assuré.
b)
Dans un rapport médical du 1
er
mai 2002, le Dr H.________ a estimé que si l'état de santé de l'assuré s'était
amélioré ensuite des opérations chirurgicales que ce dernier avait subies, on ne pouvait
plus s'attendre à une amélioration ultérieure, de sorte que l'assuré ne serait plus
capable d’exercer son activité de danseur.
En septembre 2000, l'assuré a commencé des études de chorégraphie dans une université
new yorkaise, études qu’il a achevées courant 2002. Aussitôt son diplôme en
poche, il a exercé en tant que chorégraphe. Il affirme n'avoir touché aucun revenu en
2002, à l’occasion de ses débuts comme chorégraphe, et avoir alors vécu grâce
à un héritage qu’il avait reçu.
Selon les bordereaux du fisc américain (Internal Revenue Service), l'assuré a réalisé
en 2003 un revenu brut de 14'483 $ US, soit 15'881 fr., en 2004 un revenu brut de 12'695 $ US, soit 12'953
fr. 30, et en 2005 un revenu brut de 14'256 $ US, soit 14’546 fr. 10.
En 2006, il a réalisé aux Etats-Unis un revenu brut de 2'337 $ US, soit 2'384 fr. 55. A ce
revenu s'ajoutait un revenu de 12'800 € provenant du D.________, en Allemagne (3'200 € x
4), soit 20’749 fr. 60, d'où un revenu total en 2006 de CHF 23'134 fr. 15. En effet, l'assuré
a été engagé dès le 31 août 2006 comme directeur artistique de danse ("Tanzdirektor")
auprès du D.________, pour un salaire mensuel de 3'200 €, soit 5'044 fr. 51 au cours du 31
août 2006.
c)
Le 5 mai 2008, l'administrateur de la C._______ a adressé au conseil de l'assuré une lettre
dans laquelle il indiquait ce qui suit:
"Il
est totalement impossible à ce jour d’évaluer quelle promotion M. F.________ aurait pu
obtenir s’il était resté au sein de notre compagnie.
Cependant,
je pense qu’il aurait eu un salaire d’environ SFr. 4'500.- à SFr. 5'000.- brut par mois,
des feux entre SFr. 75.- et SFr. 120.-, ce qui représente une somme brute totale annuelle de l’ordre
de SFr. 70'000.-.
Il
n’existe pas d’école pour devenir chorégraphe et généralement les personnes
qui partent dans cette voix payent plutôt que sont payées..."
d)
Ensuite de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 16 août 2006, P.________
a pris en charge le cas et versé des indemnités journalières rétroactivement jusqu’au
30 avril 2002, ce qui représentait un montant total de 81'910 fr. 10, sur la base d'un montant d'indemnité
journalière de 99 fr. 95 calculé par référence au salaire AVS, la Caisse suisse de
compensation ayant attesté de cotisations AVS encaissées sur un salaire de 45'610 fr. pour
la période d'août 1998 à août 1999 (selon un courrier de P.________ du 17 août
2007 et un relevé de compte de cotisations AVS du 23 juillet 2007), date à laquelle l’état
de santé de l'assuré a été considéré comme stabilisé.
C.
a)
Amenée à se prononcer sur le droit
de l'assuré à une rente d’invalidité depuis le 1
er
mai 2002 ainsi qu'à une indemnité pour atteinte à l'intégrité, P.________ a
rendu le 18 mars 2008 une décision refusant le droit à une rente ainsi qu'à une indemnité
pour atteinte à l'intégrité. Elle a considéré que le salaire réalisable
dans une activité adaptée (fixé sur la base des données statistiques ressortant de
l'Enquête suisse sur la structure des salaires à 54'157 fr. 40, compte tenu d'un abattement
de 5% du revenu d'invalide en raison des limitations fonctionnelles sur le montant de 57'007 fr. 80 résultant
des données statistiques) était supérieur à celui qui avait été perdu du
fait de l’événement assuré (fixé à 48'158 fr. 30).
b)
L'assuré a déposé une première opposition provisoire contre cette décision en
date du 28 avril 2008. Il l'a complétée par un complément d’opposition du 19 août
2008. Cette opposition tendant uniquement à l'allocation d'une rente d'invalidité de mai 2002
à fin 2006. L'assuré y faisait valoir que le revenu sans invalidité en 2002 aurait été
de 70'000 fr.; les tabelles statistiques ne pouvaient pas s’appliquer pour déterminer le revenu
d’invalide puisque l’assuré avait donné suite à son obligation de limiter
le dommage en pratiquant la profession de chorégraphe; on devait donc prendre en comparaison comme
revenu d'invalide le salaire annuel moyen effectivement réalisé dans cette profession de 2002
à 2006, soit 13'303 fr., ce qui correspondait à un degré d'invalidité de 81%.
c)
Par décision sur opposition du 19 février 2009, P.________ a rejeté l'opposition formée
par l'assuré contre la décision du 18 mars 2008, qu'elle a confirmée. En droit, cette
décision sur opposition retient en particulier ce qui suit:
"6.
Comme l’assuré ne peut plus exercer son ancienne profession de danseur, il convient d’examiner
la perte de gain qui en découle.
Celle-ci
correspond à la différence entre le salaire de valide et le salaire d’invalide. […]
8.1
Le salaire de valide correspond au salaire réalisé par l’assuré au moment de l’atteinte
de l’état médical final, respectivement au salaire dont on peut admettre que l’assuré
a été privé à ce moment. Ce salaire doit être établi avec une probabilité
prépondérante et être aussi concret que possible.
Dans
la règle, on part du dernier salaire réalisé et on procède à son adaptation
en fonction du renchérissement et de l’évolution réelle des salaires (ATF 129 V
222). La prise en compte d’une évolution différente du salaire justifiée par le
développement professionnel personnel ou un changement de fonction ne peut être admise qu’en
présence d’éléments concrets, de pures intentions ne suffisant pas (ATF 96 V 29,
U 340/04).
8.2
Dans le cas d’espèce, le revenu de l’assuré au moment de la survenance du sinistre
se montait selon contrat de travail à CHF 40'950.— plus diverses indemnités en fonction
du nombre de représentation, indemnités évaluées à CHF 4'000.— par l’employeur
dans son courrier électronique du 29 avril 2002. Ce montant correspond à quelques francs près
au salaire décompté auprès des institutions sociales, soit CHF 45'610.—.
Considérant
que la notion de salaire assuré dans le domaine de l’assurance LAA se recouvre avec celle
du salaire AVS (art. 22 al. 2 OLAA), l’assureur a retenu dans sa décision un salaire de valide
de CHF 45'610.— en 1999. Il a ensuite procédé à l’indexation de ce salaire
AVS pour la période 1999 à 2002 à concurrence de 5,9% […] et abouti à un salaire
de valide de CHF 48'158.29 en 2002. Cette manière de faire est conforme aux principes jurisprudentiels
rappelés plus haut, à défaut de preuve stricte du salaire qui aurait été réalisé
en 2002.
On
signalera pour la bonne forme que les défraiements ne peuvent de toute manière pas être
inclus dans les calculs déterminants puisqu’ils ne correspondent qu’à des compensations
pour des dépenses effectives avancées par l’employé au nom de son employeur. Ils
n’ont d’ailleurs pas été décomptés aux assurances sociales et ne font
pas partie du salaire AVS. Il n’en a pas été tenu compte non plus lors du calcul des
indemnités journalières.
8.3
A l’occasion de son opposition, l’assuré prétend que son salaire perdu se monterait
à CHF 70'000.—. Il appuie son affirmation sur un certificat établi à sa demande
par son ancien employeur. Ce montant ne peut pas être retenu dans le cadre de la procédure
comme salaire de valide, par défaut de fiabilité suffisante.
L’attestation
à laquelle l’assuré se réfère n’est, tout d’abord, pas déterminante
dans la mesure où son auteur commence par dire qu’il est impossible d’évaluer l’évolution
du salaire personnel de l’ancien employé. L’attestation retranscrit donc une évolution
purement hypothétique qui ne peut pas supplanter les valeurs statistiques de référence,
par défaut de vraisemblance prépondérante. La réalité du fait invoqué n’est
en effet pas établie par des motifs sérieux à ce point prépondérants que d’autres
hypothèses envisageables n’entrent pas raisonnablement en ligne de compte dans une large mesure
(ATF 4A_397/2008).
De
plus, la même attestation cite des fourchettes de revenu très vagues. On ne sait pas si les
revenus mentionnés se réfèrent à 2002 ou 2008. Le volume des indemnités pour
les représentations effectives est totalement indéterminé.
Pour
toutes ces raisons, il n’y a aucun motif légitime pour s’appuyer sur le chiffre de CHF
70'000.—, montant qui représente d’ailleurs l’épuisement maximum des fourchettes
citées dans l’attestation (12 salaires à CHF 5'000.— et près de 84 indemnités
à CHF 120.—). La référence au salaire évalué dans l’abstrait par
l’employeur est d’autant moins convaincante qu’elle correspondrait à une augmentation
de salaire de 53% entre 1999 et 2002.
Le
salaire de valide a donc correctement été arrêté à CHF 48'158.30.
9.1
Pour déterminer le revenu d’invalide, le juge se fonde, sur les données statistiques,
telles qu’elles résultent des enquêtes suisses sur la structure des salaires de l’office
fédéral de la statistique (ATF 126 V 75).
Le
recours aux salaires statistiques est d’autant plus approprié, lorsque l’assuré
n’a pas — comme en l’espèce — repris d’activité professionnelle
adaptée. On se référera alors à la statistique des salaires bruts standardisés,
en se fondant toujours sur la médiane ou la valeur centrale (ATF 124 V 323).
9.2
Selon l’Enquête sur la Structure des Salaires (ESS) 2002, le salaire mensuel déterminant
pour une activité simple se monterait à CHF 4'557.— pour 40 heures d’activité.
Ce montant doit être réévalué afin de tenir compte de la durée du travail normale
dans les entre prises, soit 41,7 heures par semaine […]. Le montant à retenir est donc de
CHF 4'750.65 par mois civil, soit CHF 57'007.80 par année.
Dans
son calcul, l’assureur a admis un abattement de 5% sur les valeurs statistiques, afin de tenir
compte de limitations dans l’exercice des activités désormais exigibles de la part de
l’assuré. Cet abattement est plus que généreux. Le dossier ne contient aucune référence
des restrictions notables dans l’exercice d’activités adaptées. Par exemple, le
rapport du Dr H.________ du 1
er
mai 2002 ne décrit que des restrictions qui interdisent l’activité de danseur au niveau
acquis dans le passé («…unable to kneel, jump or do anything that is required to maintain
his level of dance activities»). Un travail à 100% est toujours possible. Il n’y a aucune
limitation [particulière] liée[…] à l’âge, l’ancienneté ou
encore la nationalité.
En
raison de ce qui précède, il est légitime de déterminer le salaire sur la base des
valeurs statistiques sans abattement. Le résultat de la procédure n’est quoi qu’il
en soit pas influencé par l’exclusion ou l’inclusion de l’abattement.
9.3
Dans son opposition, l’assuré s’étonne que le salaire d’invalide ait été
fixé par référence à des tâches simples et répétitives, argumentant
que son niveau de qualification demande que d’autres références soient prises, afin de
tenir compte de ses aptitudes et de son niveau social.
La
prise en compte des activités simples et répétitives correspondant au niveau de qualification
4 selon statistique ESS correspond à la norme. On peut se référer à d’autres
niveaux de qualification lorsque des éléments concrets prêchent en cette faveur, par exemple
lorsque l’assuré dispose effectivement de connaissances professionnelles qualifiées (ATF
8C_708/2007 par exemple).
[…]
La
référence à un revenu d’invalide basé sur un niveau de qualification 3 impliquerait
une nette augmentation du salaire d’invalide (soit de CHF 4'557.— à CHF 5'493.—).
Cette augmentation serait manifestement défavorable à l’assuré. […]
9.4
Dans son opposition, décrivant sa situation professionnelle découlant de l’impossibilité
de poursuivre sa carrière de danseur, l’assuré signale une reprise d’activité
comme chorégraphe et désire que l’on s’y réfère pour fixer le salaire
d’invalide.
Depuis
la fin de sa formation en mai 2002 et jusqu’en septembre 2006, [l'assuré] n’a pas trouvé
d’emploi le rémunérant dans sa nouvelle fonction avec un salaire suffisant. Depuis le
mois de septembre 2006, il réalise un revenu de € 3'200.—, soit CHF 5'187.—.
Le
principe de l’obligation de limiter le dommage (art. 6 et 21 LPGA) permet d’exiger que l’assuré
s’accommode au besoin d’un changement de poste de travail ou d’employeur.
Le
salaire réalisé effectivement ne peut supplanter les valeurs statistiques ESS que lorsque l’activité,
à la fois, présente un caractère particulièrement stable et semble correspondre à
une mise en valeur pleine et entière de la capacité de travail restante, de sorte que toute
référence au marché du travail en général semble superflue. Le salaire réalisé
dans cette activité doit être adéquat et ne pas représenter un salaire social (ATF
116 V 253, 129 V 472). Dans les autres cas, il y a lieu de déterminer le salaire par référence
aux valeurs statistiques (ATF 126 V 75).
Dans
le cas d’espèce, l’assuré a choisi de se former dans un domaine apparenté
à celui qui était le sien avant l’événement assuré et qui correspond à
ses aspirations. L’assureur n’a pas à calculer le degré d’invalidité
par préférence sur la base de l’activité que l’assuré s’est choisie.
La question du gain réalisable dans une activité adaptée doit être examinée
d’un point de vue objectif, en fonction de la situation au moment de l’ouverture du droit
à la rente.
Sous
cet angle, la formation choisie par l’assuré ne correspond pas à la pleine exploitation
de sa capacité de travail résiduelle et ne peut donc pas être prise en considération
comme salaire d’invalide de préférence aux tabelles statistiques ESS.
D’une
part, lorsque l’invalidité est survenue, l’assuré ne pouvait pas prétendre
à réaliser d’emblée un revenu suffisant comme chorégraphe. Durant cinq années,
sa rémunération était massivement inférieure à celle qu’il réalisait
auparavant et même aux valeurs statistiques représentatives pour une activité adéquate
tenant compte de l’invalidité. Cette situation n’est pas exceptionnelle, l’assuré
l’affirme lui-même, et il a d’emblée accepté les conséquences de son
choix. D’après ses propres calculs, cette orientation particulière de carrière génère
une perte financière de l’ordre de CHF 176'000.— sur une période de cinq ans.
D’autre
part, le salaire réalisé ensuite ne dépasse pas celui qui, statistiquement, peut être
atteint dans une activité adaptée. L’atteinte de ce niveau de salaire comparable est
d’ailleurs totalement aléatoire: il n’est donc pas possible d’affirmer d’avance
que l’assuré pouvait, avec une probabilité suffisante, compter réaliser un salaire
comparable aux valeurs statistiques à un horizon concret. En novembre 2002, il affirmait déjà
que les places fixes sont extrêmement rares dans cette profession, que les chorégraphes traversent
de longues périodes d’inactivité et que leurs gains sont faibles.
En
pareilles circonstances, l’assuré doit supporter seul les conséquences de son choix professionnel,
la communauté des assurés ne pouvant pas être appelée à garantir les choix personnels
d’un assuré en raison du caractère aléatoire du résultat. Le profil de la profession
de chorégraphe et le statut professionnel prévisible au moment de l’atteinte de l’état
final ne permettent pas d’affirmer avec la certitude suffisante que toute référence au
marché du travail était d’emblée superflue.
[…]
10.
La comparaison des revenus d’invalide et de valide retenus ci-dessus […] aboutit à la
constatation d’un degré d’invalidité négatif.
La
condition d’une invalidité économique d’au moins 10% (art. 18 LAA) n’est
ainsi pas satisfaite d’emblée. La rente n’a donc pas à être chiffrée
selon les règles de l’art. 15 LAA".
D.
a)
L'assuré, représenté par l'avocate
Odile Brélaz, recourt contre cette décision sur opposition par acte du 23 mars 2009. Il expose
que la seule question litigieuse est celle du droit à la rente et particulièrement du degré
d’invalidité. Tandis que l'intimée estime que la comparaison des revenus avec et sans
invalidité ne permet pas d’admettre une invalidité, dans la mesure où le recourant
était susceptible d’obtenir un gain plus élevé dans une activité simple et
répétitive que le revenu touché en tant que danseur et à plus forte raison comme
chorégraphe, le recourant considère pour sa part que les bases salariales utilisées par
l'intimée ne sont pas correctes. Rappelant que le droit à la rente prend naissance dès
qu’il n’y a plus lieu d’attendre de la continuation du traitement médical une
sensible amélioration de l’état de l’assuré (art. 19 al. 1 LAA), le recourant
expose que c'est en mai 2002 qu'il a présenté un état de santé stabilisé conformément
au certificat médical du Dr H.________; c'est donc à cette date que se pose la question de
la naissance du droit à la rente d’invalidité et c'est à cette date qu’il
convient en conséquence d’établir les différents revenus sans et avec invalidité
pour déterminer le degré d’invalidité.
aa)
Le recourant conteste d'abord le revenu sans invalidité retenu par P.________. Il expose qu'avant
l’accident, il percevait un salaire annuel de 40'950 fr., 13
e
salaire compris, ainsi qu’un montant évalué par son ancien employeur à 4'000 fr.
à titre de feux. A ces deux montants doit encore s’ajouter celui de 8’250 fr. reçu
au titre de défraiements. C’est en conséquence un montant annuel total de 53'200 fr.
que le recourant percevait comme danseur chez la C.________ avant son accident.
S’agissant des défraiements, le recourant conteste l'appréciation de P.________ selon
laquelle ceux-ci ne peuvent être admis dans les calculs déterminants puisqu’ils ne correspondent
qu’à des compensations de dépenses avancées par l’employé au nom de l’employeur
et qu’ils ne sont pas pris en considération dans le salaire AVS. En effet, la lecture du contrat
de travail à son art. 6 permet de constater que ces frais consistent en une indemnité forfaitaire
servant à compenser le temps passé par les danseurs hors de leur domicile, lors de leurs déplacements.
Les frais de déplacements, de logement et de déjeuner sont assumés en sus par l’employeur.
Ces frais indemnisés forfaitairement doivent donc entrer dans la composition du salaire.
C’est également à tort, selon le recourant, que P.________ se fonde, pour déterminer
le salaire sans invalidité, sur le gain assuré indexé. En effet, P.________ conteste l’attestation
transmise par l’ancien employeur du recourant au motif qu’elle retranscrirait une évolution
purement hypothétique. Il s’agit pourtant bel et bien de prendre en considération un
salaire hypothétique, soit celui que le recourant aurait pu obtenir sans invalidité. Contrairement
à ce que soutient l’assureur, l’ancien employeur de l'assuré ne commence pas par
dire qu’il est impossible d’évaluer l’évolution du salaire de l'intéressé,
mais il explique qu’il est impossible de déterminer s’il aurait pu obtenir une promotion.
En revanche, il n’émet aucun doute sur le salaire qu’il aurait obtenu s’il avait
continué son activité de danseur, et atteste à cet égard d’une somme brute
globale de 70'000 fr. On ne voit pas pour quelle raison valable ce document devrait être écarté,
de sorte que le salaire de valide peut être valablement arrêté à 70'000 fr.
bb)
Le recourant conteste ensuite le revenu avec invalidité retenu par l'intimée. Rappelant que
le revenu d’invalide doit avant tout être évalué en fonction de la situation professionnelle
concrète de l’intéressé et que le recours aux données statistiques est approprié
que si l’assuré n’a pas repris d’activité professionnelle adaptée lui
permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail (ATF 124 V 323).
Or le recourant, qui n’a pas attendu la décision de l’assureur pour entreprendre une
réadaptation professionnelle et qui a de ce fait obtempéré à son obligation de réduire
son dommage, a exercé comme chorégraphe dès 2002, aussitôt son diplôme en poche.
Cette activité de chorégraphe, qui est adaptée à son état de santé, s’inscrit
d’autre part harmonieusement dans sa carrière artistique et permet de ce fait d’y voir
une continuité.
Le recourant estime qu'il n'est pas possible de recourir aux données statistiques de l’enquête
suisse sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique pour déterminer
le salaire d’invalide, car cela revient à lui imposer une activité qui ne correspond
en aucun cas à son niveau social, de formation et qui signifierait un déclassement social inacceptable.
D’autre part, on ne verrait pas pour quelle raison les montants obtenus par le recourant comme
chorégraphe ne pourraient être pris en considération, dans la mesure où cette activité
remplit les conditions posées par la jurisprudence pour pouvoir assimiler le revenu effectif au
revenu d’invalide: en effet, le recourant utilise pleinement sa capacité résiduelle de
travail; le revenu réalisé correspond au travail fourni, puisqu’il est en adéquation
avec la réalité du marché artistique; les conditions de travail sont relativement stables
puisque le recourant exercera cette activité aussi longtemps que lui permettra son handicap et indépendamment
de la situation du marché du travail. En outre, la réadaptation du recourant dans une carrière
de chorégraphe, soit artistique, est également en adéquation avec sa précédente
activité et l’on ne saurait lui reprocher ce choix; elle est de surcroît dans un rapport
d’équivalence à la profession exercée précédemment, puisque ce choix permet
aujourd’hui au recourant d’avoir une capacité de gain équivalente, voire supérieure
à celle de son ancienne profession. En effet, dès septembre 2006, le recourant, suite à
son expérience de chorégraphe, a obtenu une place de directeur de danse au D.________ pour
un salaire mensuel de 3'200 €, soit 5'187 fr., et il va sans dire que sans ses années d’expérience,
le recourant n’aurait pas pu obtenir une telle place.
cc)
Le recourant soutient ainsi que le revenu sans invalidité en 2002 doit être fixé à
70'000 fr. Quant au revenu avec invalidité, il ne pourrait être déterminé sur la
base des données statistiques puisque le recourant a donné suite à son obligation de limiter
le dommage en pratiquant la profession de chorégraphe; on devrait donc prendre en comparaison le
salaire annuel moyen effectivement réalisé dans cette profession de 2002 à 2006, soit
13'303 fr. Le degré d’invalidité obtenu pour les années 2002 à 2006 serait
ainsi de 81% et ouvrirait le droit à une rente complète d’invalidité pour cette
période. Dès 2007, le recourant perçoit un revenu mensuel de 3’200 €, soit
5'187 fr., de sorte qu'il n'existe plus d’incapacité de gain et que le droit à la rente
peut faire l'objet d'une révision au sens de l’art. 17 al. 1 LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1).
dd)
Fondé sur l'argumentation résumée ci-dessus, le recourant conclut avec suite de dépens
à la réforme de la décision sur opposition du 19 février 2009 en ce sens qu’une
rente entière d’invalidité lui est allouée de 2002 à 2006, le dossier étant
renvoyé à P.________ pour fixer l’étendue de la rente.
b)
Dans sa réponse du 11 mai 2009, P.________ expose que le litige porte sur la détermination
du taux d’invalidité déterminant au sens de la LAA (loi fédérale du 20 mars
1981 sur l’assurance-accidents, RS 832.20). Les parties sont d’accord sur le fait que l’état
de santé s’est stabilisé en 2002 et que le droit à la rente n’entre en ligne
de compte que pour la période de mai 2002 à août 2006; il est également acquis que
le recourant dispose ensuite d’un revenu excluant tout maintien de la rente LAA. Les vues des parties
divergent en revanche quant au revenu perdu du fait de l’accident (salaire de valide) et au revenu
que l’assuré peut encore réaliser après l’accident (salaire d’invalide).
aa)
S’agissant du revenu de valide, l’intimée a exposé dans sa décision sur opposition
qu’il fallait s’en tenir au salaire décompté auprès de l’AVS, dûment
indexé. Les défraiements ne faisant pas partie de ce salaire déterminant pour la LAA (art.
22 al. 2 OLAA [ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents, RS 832.202]), ils
ne peuvent être ajoutés. L'affirmation du recourant selon laquelle les défraiements doivent
être inclus dans le salaire déterminant puisqu’ils représentent une indemnité
pour le temps passé hors du domicile est manifestement contraire au texte même de l’art.
6 du contrat de travail dont il ressort que les frais visés ne sont pas des compensations pour le
temps passé hors du domicile, mais des indemnités «pour frais», qui sont même
«augmentée(s) lors de tournées dans des pays dont le coût de la vie serait particulièrement
élevé».
Le salaire hypothétique de 70'000 fr. évoqué par l’employeur ne peut par ailleurs
pas être retenu, en lieu et place du dernier salaire indexé à défaut d’être
suffisamment fiable pour exclure toute autre référence (TF 4A_397/2008). La brève durée
du contrat de travail avant l’accident (8 mois) ne permet d’ailleurs pas d’affirmer
sereinement que l’employeur était parfaitement à même de quantifier le salaire que
son employé aurait pu percevoir sans invalidité; s'il en était allé autrement, il
n’aurait pas été aussi réservé au sujet des possibilités de promotion
et n’aurait pas utilisé des fourchettes salariales si larges.
bb)
Au sujet du salaire d’invalide, la décision sur opposition explique les bases de référence
et le motif pour lequel elle a choisi de procéder aux calculs sur les bases les plus favorables
à l’assuré (activités simples et répétitives), même si ses capacités
intellectuelles lui permettraient sans doute d’assumer des emplois plus spécialisés.
L’intimée a également exposé pour quelles raisons on ne pouvait pas tenir compte
exclusivement du salaire concrètement réalisé comme chorégraphe durant les premiers
mois ou années à l’issue de la formation: ne correspondant pas d’emblée à
une pleine exploitation de la capacité de travail résiduelle et ne pouvant être réalisé
qu’aléatoirement dans une profession où les opportunités de carrière sont rares,
ce salaire ne peut supplanter la référence usuelle aux revenus réalisables sur le marché
du travail en général. Dans le contexte du salaire d’invalide, le désir du recourant
de se choisir une nouvelle profession qui s’inscrit harmonieusement dans sa carrière artistique
et assure sa continuité n’est pas un argument suffisant pour faire l’impasse sur la
référence au revenu réalisable sur le marché du travail dans une autre activité
adaptée.
cc)
Fondée sur l'argumentation résumée ci-dessus, l'intimée conclut au rejet du recours.
c)
Dans sa réplique du 6 juillet 2009, le recourant allègue qu'il a travaillé pendant cinq
ans comme "Halbsolist" au Z.________, puis pendant cinq autres années au K.________, avant
d'intégrer en 1998 la C.________ où il a commencé sa carrière de danseur soliste.
Rappelant que son ancien employeur a attesté pour lui de la possibilité de toucher un salaire
de l’ordre de 70'000 fr., il produit une lettre du 6 juin 2009 du Syndicat suisse romand du spectacle
dont la teneur est la suivante:
"Les
revenus dans les métiers du spectacle sont forts disparates et dépendent notamment beaucoup
du degré de notoriété de l’artiste. Dans le domaine de la danse les revenus de base
sont en général assez bas. Un danseur soliste d’une grande compagnie peut lui par contre
espérer un revenu confortable (par rapport au milieu du spectacle) que l’on peut sans autre
estimer aux alentours de 70 à 80 mille francs (70'000.- à 80'000.- CHfr) par année. Cette
différence est due en partie à un revenu de base plus élevé et aussi au fait que
le nombre de représentations par année est beaucoup plus élevé pour un danseur soliste
que pour un danseur qui travaille dans de plus petites compagnies et par intermittence.
Un
chorégraphe sans expérience et qui doit donc monter sa compagnie ou se faire engager par diverses
compagnies aura beaucoup plus de peine à atteindre un revenu décent. De plus il devra compter
avec «l’intermittence» de son travail (de nombreux contrats de courtes voire très
courtes durées) et donc perdre l’avantage d’un revenu fixe et surtout les avantages
sociaux (notamment en terme de prévoyance vieillesse). Il est difficile d’estimer un tel revenu
mais il est largement en dessous de celui revendiqué à terme par les milieux professionnels
concernés et qui est de 4'000.- brut."
Selon le recourant, le Syndicat suisse romand du spectacle confirme ainsi la vraisemblance du salaire
hypothétique indiqué par l'employeur, qui doit donc être retenu comme revenu sans invalidité.
Vouloir indexer, comme le fait l'intimée, le dernier salaire reçu à l’évolution
usuelle des salaires, à l’instar de ce qui se fait dans un milieu économique classique,
procèderait d’une méconnaissance totale de la réalité du milieu de la danse,
où l’évolution des salaires est essentiellement liée à l’expérience,
au talent, aux compétences, ainsi qu’à la notoriété du danseur.
De plus, l'engagement en qualité de "Halbsolist" auprès du Z.________ et du K.________
est une distinction que n'occupent que les danseurs qui se sont distingués et le recourant, pour
avoir été occupé dans ce dernier établissement pendant 5 ans, a fait preuve d'une
grande stabilité professionnelle, ayant obtenu des places prisées grâce à ses capacités
et à ses qualités. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'intimée, l’activité
de chorégraphe exercée par le recourant après son invalidité, après avoir effectué
par lui-même sa réadaptation professionnelle en tant que chorégraphe, correspond bel et
bien à une pleine exploitation de sa capacité de travail résiduelle. En effet, tant son
ancien employeur que le Syndicat suisse romand du spectacle ont attesté, malgré une pleine
capacité de travail, d’un revenu minimal s’agissant de l’activité de chorégraphe;
de surcroît, dans la mesure où cette activité est effectuée à plein temps, elle
ne laisse guère de temps à la pratique parallèle d’une autre activité. En définitive,
le recourant confirme les conclusions de son recours.
d)
Dans sa duplique du 5 août 2009, l'intimée maintient ses conclusions tendant au rejet du recours
et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. Elle rappelle que l’analyse
du salaire de valide concerne la situation au moment de la survenance de l’invalidité (soit
en mai 2002) et non pas les prétentions potentielles actuelles, et encore moins l’évolution
du revenu tout au long de la carrière; en l’absence de toute étape concrète permettant
de donner corps, déjà avant l’accident, aux attentes d’évolution du salaire
auxquelles le recourant se réfère maintenant, on ne pourrait en aucune manière déroger
à la règle usuelle qui fait référence au dernier salaire, dûment indexé
(cf. TF 9C_53/2008). L'intimée ajoute que les principes généraux de fixation de l'invalidité
s'appliquent également au domaine de la danse et que la fidélité du recourant auprès
de ses deux employeurs ne permet pas de déroger au principe selon lequel le dernier salaire (indexé)
sert de base pour fixer le revenu de valide.
S’agissant du revenu d’invalide à prendre en compte dès 2002, le fait que l’activité
de chorégraphe permette actuellement au recourant de réaliser un revenu équivalant au
revenu de valide ne suffit selon l'intimée pas à affirmer que cette activité doive avoir
la préférence sur les autres activités telles que répertoriées dans le cadre
des bases statistiques, étant observé en outre qu'à terme, l’activité choisie
n’est pas notablement plus rémunératrice que celles retenues dans les statistiques. Selon
l'intimée, le recourant ne saurait demander à l’assureur de financer via une rente les
importantes pertes de salaire générées par son choix professionnel alors qu’il aurait
pu d’emblée réaliser un gain suffisant dans une autre activité adaptée.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s’appliquent
à l'assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents,
RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est
pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art.
58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de
la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté
en temps utile (art. 38 LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 58 LPGA) – puisque,
comme l'indique l'intimée dans sa réponse, tant le dernier domicile que le siège du dernier
employeur en Suisse du recourant se situaient dans le canton de Vaud –, est donc recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la cour composée
de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), vu la valeur litigieuse
manifestement supérieure à 30'000 fr.
2.
a)
Sur le plan matériel, le point de savoir
quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants
se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération
les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante
de la décision litigieuse (ATF 130 V 446 consid. 1.2.1; 127 V 466 consid. 1; 126 V 134 consid. 4b
et les références citées; TF 9C_852/2009 du 28 juin 2010 consid. 5). Par faits juridiquement
déterminants, on entend l'état de fait fixé par une décision administrative (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich-Bâle-Genève, 2
e
éd. 2009, ch. 5 ad art. 82 LPGA, p. 1018). En outre, la légalité des décisions attaquées
est appréciée d'après l'état de fait existant au moment où la décision
litigieuse a été rendue (ATF 130 V 445; 130 V 329; 121 V 366 consid. 1b; TF 9C_47/2008 du 29
septembre 2008 consid. 4.2).
Le cas d'espèce est, en conséquence, régi, du point de vue matériel, par les nouvelles
dispositions de la LPGA en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003, eu égard au fait que la décision sur opposition – qui fixe définitivement
l'état de fait – date du 19 février 2009.
Il
convient au demeurant de souligner que la LPGA constitue pour l'essentiel la codification et l'uniformisation
de pratiques antérieures, raison pour laquelle la jurisprudence développée avant son entrée
en vigueur reste fondamentalement pertinente.
b)
En vertu de l'art. 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide (art. 8 LPGA) à 10% au moins par
suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité. Selon l'art. 19 al. 1 LAA, l
e
droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus lieu d’attendre de
la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré
et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été
menées à terme. En l'espèce, il n'est pas contesté que le moment de la naissance
du droit éventuel à la rente – limitée dans le temps – à laquelle prétend
le recourant est le 1
er
mai 2002.
c)
Selon l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou
partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Pour l’évaluation
du taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s’il
n’était pas invalide est comparé à celui que l’assuré devenu invalide
par suite d'un accident pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement
attendre de lui, après exécution éventuelle de traitements et de mesures de réadaptation
et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail (art. 16 LPGA auquel
renvoie implicitement l’art. 18 al. 2 LAA; TF 8C_499/2009 du 6 octobre 2009, consid. 2.1; Frésard/Moser-Szeless,
L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2
e
éd. 2007, n. 165 p. 898).
La comparaison des revenus (art. 16 LPGA) s’effectue, en règle générale, en chiffrant
aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec
l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité; dans la mesure
où ils ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après
les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs
approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V
29 consid. 1; 104 V 135 consid. 2a et 2b; TF 8C_748/2008 du 10 juin 2009, consid. 2.1; Frésard/Moser-Szeless,
op. cit., n. 165 p. 898-899). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se
placer au moment de la naissance du droit éventuel à la rente; les revenus avec et sans invalidité
doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de
ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision
est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 221 consid. 4.1; 128 V 174; TF I 429/06 du 25
mai 2007 consid. 7.3.1; TF I 299/06 du 4 avril 2007, consid. 6.1).
d)
En l'espèce, sont litigieuses la détermination du revenu sans invalidité (cf. consid.
3 infra) ainsi que celle du revenu avec invalidité (cf. consid. 4 infra). Il est constant que pour
fixer ces revenus, il convient, comme on vient de le voir, de se placer au moment de la naissance du
droit éventuel à la rente, soit au 1
er
mai 2002.
3.
a)
En ce qui concerne l'évaluation du revenu
sans invalidité, est déterminant le revenu que, sans l'atteinte à la santé, l'assuré
aurait concrètement obtenu, selon le degré de la vraisemblance prépondérante, au
moment où est né le droit à la rente; ce faisant, on prendra en règle générale
en considération le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé,
en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision;
en effet, l'expérience démontre que, sans atteinte à la santé, l'assuré aurait
en principe poursuivi son activité antérieure; des exceptions ne sont admises qu'au degré
de la vraisemblance prépondérante (ATF 134 V 322 consid. 4.1; 129 V 222 consid. 4.3.1; TF I
408/05 du 18 août 2006 consid. 4.4.1).
Ainsi, des possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent
être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues;
il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu
dans les faits un avancement et une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas
devenu invalide; des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle
doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement
ou a donné des assurances en ce sens (ATF 96 V 29; ATFA 1968 p. 93 consid. 2a; RAMA 1993 n°
U 168 p. 100 consid. 3b; TF 9C_523/2008 du 25 mai 2009, consid. 2.2; TFA B 80/01 du 17 octobre 2003 consid.
5.2.2 et les références, résumé dans REAS 2004 p. 239).
b)
En l'espèce, on ne saurait faire grief à l'autorité intimée d'avoir pris en considération,
pour fixer le revenu sans invalidité, le dernier salaire que le recourant a obtenu avant l'atteinte
à la santé, soit 45'610 fr. en 1999 selon le décompte des institutions sociales. Adapté
à l'évolution des salaires jusqu'en mai 2002 (+1.3%, +2.5%, +1.8% et +1.4%), on aboutit à
un revenu de 48'885 fr. 40, proche de celui de 48'158 fr. 30 retenu par l'intimée. En effet, l'attestation
établie le 5 mai 2008 par l'administrateur de la C.________ (cf. lettre B.c supra) ne permet pas
de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant aurait pu obtenir
en 2002 la "somme brute totale annuelle de l’ordre de 70'000 fr." qui y est évoquée,
ledit administrateur relevant en premier lieu l'impossibilité d'évaluer la promotion qu'aurait
pu obtenir l'assuré en restant auprès de cette compagnie.
De fait, le recourant indique lui-même qu'il avait déjà été engagé en 1998
comme danseur soliste, de sorte que l'on ne voit pas quelle promotion aurait pu justifier entre 1999
et 2002 une augmentation de revenu de 53% (de 45'610 fr. à 70'000 fr.). Au surplus, le montant de
70'000 fr. évoqué dans l'attestation du 5 mai 2008 représente l’épuisement
maximum des fourchettes citées dans cette attestation, soit 12 salaires à 5'000 fr. et près
de 84 indemnités à 120 fr. Si l'on prend en considération le bas des fourchettes en question,
soit un salaire mensuel de 4'500 fr. (ce qui représente déjà une augmentation de plus
de 30% par rapport au salaire mensuel de 3'412 fr. 50 perçu en 1999) et 80 feux à 75 fr. (ce
qui représente déjà une augmentation de 50% par rapport à 1999), on aboutit en revanche
à un montant total de 60'000 fr. (54'000 fr. + 6'000 fr.).
c)
En outre, il doit être retenu, au regard de la lettre du 6 juin 2009 du Syndicat suisse romand du
spectacle (cf. lettre D.c supra) qui évoque pour un danseur soliste d'une grande compagnie un revenu
annuel pouvant atteindre 70'000 fr. à 80'000 fr. en 2009, que l'attestation du 5 mai 2008 se réfère
à un revenu hypothétique en 2008 et non en 2002. Or l'évolution salariale entre 1999 et
2008 représente, en partant d'un revenu 1999 de 40'950 fr. (selon l'attestation du 27 août
1998 de la C.________), entre 31% (pour un revenu 2008 de 60'000 fr.) et 53% (pour un revenu 2008 de
70'000 fr.), soit entre 3,5% et 6% par année. Rapportée à la période 1999-2002, cette
évolution aurait abouti à un revenu compris entre 50'400 fr. et 53'800 fr. en 2002. Dans ces
conditions, on pourrait tout au plus retenir un salaire sans invalidité en 2002 de 53'800 fr. Toutefois,
comme on le verra (cf. consid. 4c infra), que l'on retienne un salaire sans invalidité de 53'800
fr., de 48'885 fr. 40 ou de 48'158 fr. 30 (ce dernier étant retenu par l'intimée), la comparaison
de l'un de ces revenus avec le revenu d'invalide ne fait de toute manière apparaître aucun
préjudice économique, de sorte que le droit à la rente n'est quoi qu'il en soit pas ouvert.
4.
a)
Pour fixer le revenu d’invalide –
second terme de la comparaison des revenus de l’art. 16 LPGA –, on prendra en compte le revenu
effectivement réalisé par l'assuré après la survenance de l'atteinte à la santé
si cette activité est stable, met pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle
et lui procure un gain correspondant au travail effectivement fourni, sans contenir d'élément
de salaire social (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1; 126 V 75 consid. 3b/aa; TF 8C_748/2008 du 10 juin 2009,
consid. 2.1; Frésard/Moser-Szeless, op. cit., n. 166 p. 899). Il s'agira en revanche de se fonder
sur un revenu hypothétique lorsque l’assuré ne met pas – ou pas pleinement –
à profit sa capacité de travail après l’accident (Frésard/Moser-Szeless, op.
cit., n. 170 p. 899). Dans ce cas, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être
évalué sur la base des données salariales publiées par l'Office fédéral
de la statistique dans l'Enquête suisse sur la structure des salaires qui est publiée sur un
rythme bisannuel (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475; 126 V 75 consid. 3b/aa p. 76 et les références;
TF 8C_677/2008 du 1
er
avril 2009, consid. 2.3; TF 8C_625/2008 du 26 février 2009, consid. 3.2.1; Frésard/Moser-Szeless,
op. cit., n. 171 s. p. 900). S'agissant de la condition selon laquelle l'activité exercée doit
mettre pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, il convient
de rappeler que
l'obligation de
limiter le préjudice subi, qui est un principe général du droit des assurances sociale
,
oblige l'assuré à mettre en oeuvre tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour
atténuer les conséquences de son accident, fût-ce au prix d'un effort important, avant
de solliciter des prestations (ATF 123 V 86 consid. 4c; 113 V 22 consid. 4a p. 28; TFA I 397/05 du 5
juillet 2006 consid. 4).
b)
En l'espèce, il est constant que l'exercice d'une activité adaptée à ses limitations
fonctionnelles aurait permis au recourant de réaliser en 2002, à la lumière des chiffres
ressortant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) 2002 pour des activités
simples et répétitives, niveau 4 (sans qualifications) – et donc les plus favorables
au recourant – un revenu de 4'750 fr. 65 par mois ou 57'007 fr. 80 par année, compte tenu
d'un salaire statistique de 4'557 fr. en 2002 et de la durée hebdomadaire de travail moyenne en
2002 dans les entreprises de 41.7 heures. Dans ces conditions, le revenu que le recourant a tiré
de son activité de chorégraphe indépendant jusqu'à son engagement par le D.________
comme directeur artistique de danse salarié – soit, selon ses propres indications (cf. lettre
C.b supra), un revenu annuel de 2002 à 2006 de 13'303 fr. – ne remplit à l'évidence
pas l'une des conditions posées par la jurisprudence pour prendre en compte comme salaire d'invalide
le revenu effectif obtenu après l'atteinte à la santé, à savoir que l'activité
exercée mette pleinement en valeur la capacité résiduelle de travail de l'assuré.
Il en va de même si l'on se fonde sur les revenus ressortant des bordereau du fisc américain,
qui se montent à 15'881 fr. en 2003, 12'953 fr. en 2004 et 14'546 fr. en 2005 (cf. lettre B.b supra).
Peu importe à cet égard de savoir si le revenu réalisé par le recourant pendant ses
premières années comme chorégraphe indépendant n'est pas inférieur au revenu
que peut escompter n'importe quel chorégraphe indépendant dans ses premières années
d'activité. Un assuré ne saurait prétendre voir son revenu d'invalide calculé sur
la base d'un revenu effectif ne correspondant qu'au quart de celui qu'il pourrait réaliser dans
une activité adaptée, au seul motif que l'exercice d'une activité plus rémunératrice
ne correspondrait pas à ses inclinations personnelles ou à l'orientation de sa carrière
avant l'atteinte à sa santé. Si l'aspiration à s'épanouir dans son travail est parfaitement
légitime, elle ne saurait avoir pour conséquence qu'il appartienne à la communauté
des assurés de financer à travers une rente d'invalidité, ne serait-ce que pendant une
période transitoire qui s'étend en l'espèce sur plus de quatre ans, les pertes de revenu
générées par le choix professionnel de l'assuré alors que celui-ci aurait pu d’emblée
tirer de l'exercice d'une autre activité adaptée un revenu égal ou supérieur à
celui qu'il réalisait avant l'atteinte à la santé, conformément à son obligation
de diminuer le dommage.
c)
Il résulte de ce qui précède que l'intimée n'a pas violé le droit fédéral
en prenant en considération, comme revenu avec invalidité, le revenu que le recourant aurait
pu obtenir, au moment de l'ouverture du droit éventuel à la rente, de l'exercice d'une activité
lucrative adaptée à ses limitations fonctionnelles et non à ses inclinations personnelles,
et qui a été évalué à quelque 57'000 fr. en conformité avec la jurisprudence
(cf. consid. 4a supra). La comparaison de ce revenu d'invalide avec un revenu sans invalidité de
48'158 fr. 30, voire de 53'800 fr. (cf. consid. 3b supra), aboutissant à un degré d'invalidité
inférieur à 10%, le droit à une rente d'invalidité LAA n'est pas ouvert (cf. consid.
2b et 2c supra). On relèvera que le résultat serait identique si l'on devait tenir compte de
l'abattement de 5% du revenu d'invalide retenu dans la décision du 18 mars 2008, même si, dans
la décision attaquée, l'intimée n'a expressément pas retenu d'abattement du revenu
d'invalide.
5.
a)
En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation
de la décision attaquée.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la procédure étant gratuite
(art.
61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause
(art. 55 LPA-VD; cf. art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours formé le 23 mars 2009 par F.________ est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 19 février 2009 par D.________ SA est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Odile Brélaz, avocate à Lausanne (pour F.________)
‑
D.________ SA
-
Office fédéral de la santé publique
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :