vd_findinfo · Arrêt / 2013 / 702 · 2014-02-07 · fr

GAIN ASSURÉ, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE | 23 al. 1 LACI, 37 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.02.2014 Arrêt / 2013 / 702

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
8/13 - 20/2014
ZQ13.002237
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 février 2014
__________________
Présidence
de               M.
Merz
Juges
:              Mme
Rothenbacher et M. Berthoud, assesseur
Greffier
:
M.              Simon
*****
Cause
pendante entre :
T.________
,
à Lausanne, recourante, représentée par CAP Compagnie d'assurance de protection juridique
SA, à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 al. 1 LACI; art. 37 OACI
E n  f a i t  :
A.
T.________ (ci-après: l'assurée ou la recourante), née en 1964, de nationalité suisse,
a travaillé en qualité de responsable de gestion pour F.________ Sàrl à Villeneuve
depuis le 1
er
juin 2006. Le but de cette société est l'exploitation d'établissements publics tels que
restaurants, bars à café, dancings, etc. Aucun contrat de travail écrit n'a été
conclu. L'assurée avait commencé avec un taux de 50%, puis, selon elle, aurait travaillé
à 100% du 1
er
janvier au 30 juin 2012. Elle a été licenciée par acte du 25 avril 2012 avec effet au
30 juin 2012, en raison d'une réorganisation de la société. Selon le registre du commerce,
l'assurée était associée gérante avec signature individuelle de F.________ Sàrl
du 9 juin 2006 au 24 avril 2012.
Le 21 juin 2012, l'assurée s'est inscrite à l'office régional de placement de Lausanne
comme demandeuse d'emploi à 100% et a demandé l'octroi d'indemnités du chômage à
compter du 1
er
juillet 2012.
L'assurée a produit des décomptes de salaire mensuels, qui indiquent un salaire de 3'300 fr.
brut et 3'126 fr. 89 net en juillet, août et septembre 2011, de 3'300 fr. brut et 3'020 fr. 30 net
pour octobre, novembre et décembre 2011, et de 6'000 fr. brut et 5'268 fr. 30 net chaque mois de
janvier à juin 2012. Elle a également produit un extrait de son compte auprès de [...],
pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2011, attestant du versement de salaires mensuels de 3'126 fr. 90 provenant
de F.________ Sàrl.
Dans un décompte du 30 juillet 2012 adressé à l'assurée, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après: la CCH ou l'intimée) a attesté du versement d'un montant de 2'380 fr. compte
tenu d'une indemnité journalière s'élevant à 121 fr. 65 et d'un gain assuré
de 3'300 francs.
Dans un courrier du 7 août 2012 adressé à la CCH, l'assurée a demandé à
cette autorité de recalculer le gain assuré, qui semblait erroné.
Par décision du 8 août 2012, la CCH a fixé le gain assuré déterminant mensuel
à 3'300 fr., ce qui donnait droit à une indemnité journalière de 121 fr. 65. Elle
a retenu que pendant la période de référence des six derniers mois des rapports de travail,
l'assurée avait obtenu une rémunération de 19'800 fr. du 1
er
juillet au 31 décembre 2011, et que pendant la période de référence des douze derniers
mois des rapports de travail, celle-ci avait obtenu une rémunération de 39'600 fr. du 1
er
janvier au 31 décembre 2011. La CCH a indiqué que le salaire mensuel moyen était de 3'300
fr., que l'assurée n'avait pas apporté la preuve du versement des salaires pour la période
du 1
er
janvier au 30 juin 2012 pour son activité auprès de F.________ Sàrl et de plus qu'elle
n'avait pas été en mesure de fournir les déclarations d'impôt attestées par
l'administration compétente pour 2012. Dès lors, la CCH a précisé qu'elle ne pouvait
tenir compte des salaires allégués par l'assurée du 1
er
janvier au 30 juin 2012.
Par acte du 10 août 2012, remplaçant implicitement la décision du 8 août 2012, la
CCH a rendu une décision identique au sujet des chiffres, notamment du montant de l'indemnité
journalière. Pour la motivation, elle a retenu que les salaires de janvier à juin 2012 n'avaient
pas pu être prouvés, raison pour laquelle ils n'étaient pas pris en considération
dans le calcul du gain assuré.
Le 6 septembre 2012, l'assurée a déclaré au sujet de la décision du 10 août
2012 que les justificatifs ne lui avaient pas été remis à temps; elle a demandé un
délai de dix jours pour pouvoir les déposer.
En date du 10 septembre 2012, l'assurée s'est opposée calcul de l'indemnité journalière,
en contestant que les gains réalisés du 1
er
janvier au 30 juin 2012 n'avaient pas été prouvés. Elle a produit les documents suivants:
- Un décompte de F.________ Sàrl daté du 4 septembre 2012, indiquant pour l'assurée
un salaire de 36'000 fr. afférant à la période susmentionnée.
- Un décompte du fond de prévoyance [...], daté du 4 septembre 2012, indiquant un salaire
brut de 36'000 fr. pour 2012.
- Un extrait du compte individuel de l'assurée auprès de [...] Caisse de compensation AVS,
daté du 9 juillet 2012, attestant un revenu annuel de 39'600 fr. de la part de F.________ Sàrl
pour les années de cotisations 2008 à 2011.
Dans un courrier du 16 novembre 2012, la CCH a demandé à F.________ Sàrl de lui indiquer
les raisons pour lesquelles l'assurée avait apparemment reçu son salaire de main à main
pour la période de janvier 2012 à la fin de ses rapports de travail. Elle a demandé audit
employeur de confirmer que l'assurée avait bien reçu ces salaires, pour un montant total de
36'000 francs. Elle lui a en outre demandé la production de ses comptes d'exploitation pour l'année
2011 ainsi que pour l'année 2012 jusqu'à ce jour.
Par courrier du 23 novembre 2012, F.________ Sàrl a confirmé à la CCH que les salaires
avaient été versés comptant en 2012, à la demande de l'assurée. Ladite société
a refusé de fournir ses comptes d'exploitation pour 2011 et 2012, mais a produit un "extrait
du compte salaire" de l'assurée pour les périodes de janvier à juin 2012, indiquant
sous le libellé "salaire" un montant mensuel de 5'268 fr. 30 et sous le libellé "retenue"
un montant mensuel de 931 fr. 70. Elle a aussi transmis copie des décomptes mensuels de salaire
pour ces mêmes périodes, indiquant pour une activité à 100% un salaire brut de 6'000
fr. et net de 5'268 fr. 30 ainsi que des déductions AVS, LAA, LPP etc. de 931 fr. 70. Ces décomptes
contiennent une signature au nom de "T.________" et l'indication "comptabilisé"
apposée par un tampon.
Le 28 novembre 2012, la CCH a demandé à l'assurée d'entreprendre elle-même les démarches
auprès de son ancien employeur pour obtenir une copie des comptes d'exploitation de l'entreprise
pour les années 2011 et 2012. Elle a informé la CCH que ces documents étaient nécessaires
pour lui permettre de prendre position, dès lors qu'il appartient à l'assurée de prouver
la perception effective des salaires.
Dans un courrier du 30 novembre 2012, [...], se présentant en tant que fiduciaire de F.________
Sàrl, a indiqué que pour la période du 1
er
janvier au 30 juin 2012, des salaires pour un montant total brut de 36'000 fr. avaient été
versés en espèces à l'assurée. Elle a relevé que ces montants, ayant fait l'objet
de fiches de salaire contresignées par l'assurée, avaient été dûment comptabilisés
et qu'ils allaient figurer dans le compte d'exploitation 2012 lors de la clôture des comptes.
B.
Par décision sur opposition du 18 décembre 2012, la CCH a rejeté l'opposition et confirmé
sa décision du 10 août 2012. Elle a retenu que l'assurée avait pu apporter la preuve du
versement de ses salaires auprès de F.________ Sàrl jusqu'au 31 décembre 2011, soit 3'300
fr. par mois en travaillant à 50%, car elle les recevait par virement sur son compte auprès
de [...]. Malgré les documents comptables produits et versés au dossier, la CCH a retenu que
la perception effective des salaires de janvier à juin 2012 n'était pas suffisamment prouvée.
Ces salaire ne pouvaient donc être pris en compte dans le calcul du gain assuré, car l'assurée
avait une fonction dirigeante dans l'entreprise jusqu'à la fin de son contrat de travail et que
son salaire afférant à la période du 1
er
janvier au 30 juin 2012 avait été versé en espèces. La CCH a ajouté que dès
réception de la décision de taxation pour l'année 2012 avec les certificats de salaires
y relatifs, la présente décision pourra faire l'objet d'une reconsidération sur demande
de l'assurée.
Par courrier de son mandataire du 11 janvier 2013, l'assurée a remis à l'attention de la CCH
une copie de son certificat de salaire, daté du même jour et établi par F.________ Sàrl
pour l'année 2012, qui indique un revenu brut de 36'000 fr. et un revenu net de 31'610 francs. Elle
a demandé à la CCH de reconsidérer la décision sur opposition du 18 décembre
2012, afin que cette autorité rende une nouvelle décision tenant compte du montant de 36'000
fr. perçu en 2012 dans le calcul du gain assuré.
Dans un courrier du 15 janvier 2013, adressé au mandataire de l'assurée, la CCH a indiqué
que le certificat de salaire à lui seul n'était pas suffisant pour une reconsidération,
la décision de taxation pour l'année 2012 mentionnant les mêmes montants étant nécessaire.
Dès lors, la CCH a précisé qu'elle ne pouvait reconsidérer sa décision sur opposition.
B.
Par acte du 18 janvier 2013 de son mandataire, T.________ a recouru à la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal et a conclu à la réforme de la décision sur opposition du 18 décembre
2012 dans le sens des considérants et subsidiairement au renvoi du dossier à la CCH pour nouvelle
décision. Sur la base des décomptes AVS et LPP, du certificat de salaire, de l'extrait de compte
salaire de F.________ Sàrl et des fiches de salaire de cet employeur, l'assurée soutient qu'elle
a bien reçu, en espèces, un salaire mensuel brut de 6'000 fr. de janvier à juin 2012.
L'assurée ajoute qu'elle n'a pas à assumer le fait que son employeur ait refusé de produire
ses comptes d'exploitation. Elle renvoie, par ailleurs, à l'ATF 131 V 444.
Dans sa réponse du 20 février 2013, la CCH a conclu au rejet du recours. Elle relève que
les informations recueillies au cours de l'instruction n'ont pas permis d'établir si l'assurée
avait effectivement touché en espèces un salaire mensuel de 6'000 fr. de janvier à juin
2012.
En date du 28 février 2013, la recourante a confirmé ses conclusions. Elle a déposé
une copie de sa déclaration d'impôt 2012 remplie et signée par ses soins le 7 février
2013, qui indique au code 100 un revenu net de 31'610 fr. pour des activités salariées.
Dans ses déterminations du 20 mars 2013, l'intimée s'est référée à ses
précédentes écritures.
C.
Par courrier du 11 novembre 2013, la recourante a produit une copie de la décision de taxation fiscale
pour l'année 2012, datée du 17 octobre 2013, dont il ressort qu'elle a touché d'une activité
salariale principale un revenu net de 31'610 fr., indiqué sous code 100.
Dans ses déterminations du 1
er
décembre 2013, l'intimée a relevé ce qui suit:
"Au
vu des nouveaux éléments apportés au dossier, la preuve des salaires de Mme T.________
pour la période du 1
er
janvier 2012 au 30 juin 2012 à hauteur d'un total brut de CHF 36'000.-, soit CHF 6'000.- par mois,
nous paraît suffisante.
Dès
lors, nous proposons de rédiger une décision rectificative pour autant que nous ne soyons redevables
d'aucun frais ni dépens".
Le 18 décembre 2013, la recourante a expliqué que la taxation fiscale précitée venait
simplement attester les faits tels qu'ils avaient toujours été allégués par l'assurée;
il ne s'agissait que d'un élément de preuve supplémentaire, au demeurant non nécessaire.
En outre, la présente procédure avait été rendue nécessaire par l'intimée,
qui n'avait pas respecté le droit fédéral ainsi que la jurisprudence en matière de
calcul du gain assuré et d'établissement des faits. La recourante a partant maintenu ses conclusions.
En date du 20 janvier 2014, l'intimée a fait valoir que l'attente de la décision de taxation
fiscale pour 2012 était nécessaire afin de fixer le gain assuré de l'assurée, compte
tenu des éléments relevés dans la décision sur opposition. Au vu de la prise de position
de la recourante, l'intimée a renoncé à revenir sur sa décision sur opposition du
18 décembre 2012 par une décision rectificative.
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent
aux
contestations relevant
de l'assurance-chômage
(art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès
du tribunal des assurances compétent
,
à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée
(art. 100 al. 3 LACI; art. 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En
l'espèce, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent et respectant pour
le surplus les autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le
recours est recevable.
La
valeur litigieuse pouvant excéder 30'000 fr., le Tribunal statue dans une composition ordinaire
de trois juges (art. 94 al. 1 let. a et al. 4 LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative; RSV 173.36]).
2.
En l'espèce, est litigieuse la fixation du gain assuré et partant du montant de l'indemnité
journalière en faveur de la recourante. La période de cotisation n'est pas litigieuse, l'intimée
ayant reconnu à l'assurée 400 indemnités journalières comme nombre maximum d'indemnités,
ce qui correspond effectivement au maximum auquel l'assurée peut prétendre selon la loi, vu
sa situation personnelle et son âge. L'intimée n'a donc pas raccourci la période de cotisation
durant le délai-cadre de cotisation et n'a ainsi pas non plus réduit le nombre maximum d'indemnités
de 400 à 260 (art. 9 et 27 LACI; décompte de la CCH du 30 juillet 2012 et décision sur
opposition consid. 2 et 3).
3.
a)
Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de
chômage, notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s’il
remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let.
e).
Selon l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre applicable à la
période de cotisation – c’est-à-dire deux ans avant le premier jour où toutes
les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (art. 9 al.
3 LACI) – a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation
remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon la jurisprudence, l'art.
13 al. 1 LACI présuppose que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise
à cotisation, mais non que l'employeur ait réellement transféré à la caisse
de compensation la cotisation du salarié, en sa qualité d'organe participant à la procédure
de perception des cotisations (ATF 113 V 352).
Selon
l'art. 23 al. 1 LACI,
est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution
du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents
obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum.
Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant
minimum.
D'après
l'art. 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois
de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il
est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant
le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen
visé à l’al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir
le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle
que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé
douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al.
3).
Dans
le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la
loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b;
125 V 193 consid. 2 et les références citées; 121 V 45 consid. 2a). Aussi n'existe-t-il
pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer,
dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
b)
En ce qui concerne la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI, la seule condition
du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait
exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation.
La jurisprudence exposée au DTA 2001 n. 27 p. 225 ne doit pas être comprise en ce sens qu’un
salaire doit en outre avoir été effectivement versé; en revanche, la preuve qu’un
salaire a bel et bien été payé est un indice important concernant la preuve de l’exercice
effectif de l’activité salariée (ATF 133 V 515 consid. 2.2; 131 V 444 consid. 3).
c)
Dans la mesure où il a été établi, comme en l'espèce, que l'assurée a exercé
une activité soumise à cotisation, mais que le montant exact du salaire versé n'est pas
clair, il y a lieu de retenir ce qui suit, eu égard à la pratique du Tribunal fédéral
(TF) respectivement de l'ancien Tribunal fédéral des assurances (TFA).
Au
sujet du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, qui est décisif pour le montant de l'indemnité
de chômage, est en principe déterminant la rémunération touchée effectivement
par l'assuré (ATF 131 V 444 consid. 3; 123 V 72 consid. 3; TFA C 112/02 du 23 juillet 2002 consid.
1.1; TFA C 279/00 du 9 mai 2001 consid. 4c, in DTA 2001 n. 27 p. 225; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012
consid. 3.1; voir aussi TFA C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 5.2). L'assuré supporte le fardeau
de la preuve à cet égard. Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties
respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs
selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas
perçu par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en
considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une
période prolongée, sans faire l'objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3; 128 V 189
consid. 3a/aa; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2
ème
édition, p. 307).
Le
Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l'égard d'un assuré engagé
dans une Sàrl en tant qu'associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations
à propos du versement et du montant du salaire devaient être appréciées avec toute
la prudence nécessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n'y pas d'activité soumise à
cotisation en l'absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des extraits
bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d'impôts et le formulaire
de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ou à l'autorité fiscale
ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (
TFA
C 127/02
du 28 février 2003 consid. 2.2,
in DTA 2004 p. 117 consid. 2.2;
TFA
C 199/04
du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins
de salaire sur lesquels figure la signature de l'assuré et la mention "reçu en cash"
ne suffisent pas non plus à établir que le salaire a effectivement été versé
à l'assuré (TFA C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 3).
Le
gain assuré prétendu ne sera pas non plus reconnu en faveur d'un assuré qui n'a pas réellement
perçu de salaire de sa propre société, mais dont les montants ont simplement été
comptabilisés comme créances envers la société. Le fait que les cotisations aux assurances
sociales aient été décomptées correctement et versées à la caisse de compensation
n'y change rien (TFA C 279/00 du 9 mai 2001, in DTA 2001 n. 27 p. 225).
Des
moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits
bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement
du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1;
TFA
C 127/02
du 28 février 2003 consid. 2.2,
in DTA 2004 p. 117; TFA
C 35/04
du 15 février 2006 consid. 6.2).
d)
Le Bulletin LACI IC (remplaçant la Circulaire relative à l'indemnité de chômage),
publié par le Secrétariat d'Etat à l'économie (sur internet notamment sous
www.espace-emploi.ch
),
est formulé comme suit sous le titre "gain assuré" et la marginale C2 (et de manière
identique dans l'ancienne circulaire IC 2007 sous la marginale C2):
"Est
déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant
que l'assuré l'ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du salaire est
déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain
assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible. La preuve du versement
effectif du salaire doit être établie selon B144 ss.
[…]"
Le Bulletin LACI IC prévoit ce qui suit, sous le titre "Période de cotisation", aux
marginales B144 à B147 (qui est dans ces points identique à la Circulaire relative à l'indemnité
de chômage):
"
Perception
effective d’un salaire
Non
seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation mais il faut
encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective
d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas
moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.
[…]
Personnes
qui n'ont pas une position comparable à celle d'un employeur
Pour
les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur,
l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale
à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité
soumise à cotisation.
Le
fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux assurances sociales
à la caisse de compensation est par contre indifférent.
Si
la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur
ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des
éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment un doute fondé en présence
de rapports de travail entre proches parents.
Personnes
qui occupent une position comparable à celle d'un employeur
Pour
les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint
ou partenaire enregistré, la caisse doit dans tous les cas s'assurer du versement effectif des salaires.
Si
la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d'éléments de preuve complémentaires,
des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activité
soumise à cotisation sont alors réputés établis.
Lorsque
le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée
de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire
ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel
AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant
sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré.
Il
n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception
effective de son salaire.
La
perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d'un décompte de salaire,
d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production
dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu
ne peut être vérifié que par les explications de l'assuré lui-même.
Si
les justificatifs présentés ne permettent pas d'établir clairement les salaires effectivement
versés pendant la période en cause, c'est à l'assuré de supporter les conséquences
de l'absence de preuves et le droit à l'IC doit lui être nié faute de période de
cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence
d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré
ne serait pas possible".
4.
a)
Dans le cas présent, il n'est pas contesté que l'assurée a travaillé entre janvier
et juin 2012 et qu'elle remplit dans cette mesure la condition de l'exercice d'une activité lucrative
au sens de l'art. 13 al. 1 LACI.
L'assurée, qui travaillait pour F.________ Sàrl, a été licenciée le 25 avril
2012 avec effet au 30 juin 2012. Selon le registre du commerce, elle a été associée gérante
avec signature individuelle de cette société jusqu'au 24 avril 2012. Elle avait donc définitivement
rompu tous ses liens avec F.________ Sàrl au 1
er
juillet 2012, date à compter de laquelle elle a réclamé l'octroi d'indemnités du
chômage. Dès lors, il n'y a pas lieu de lui refuser le droit à l'indemnité de chômage
en application de la jurisprudence concernant les travailleurs qui jouissent d'une situation professionnelle
comparable à celle d'un employeur (analogie avec l'art. 31 al. 3 let. c LACI; ATF 123 V 234; TF
8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2). En effet, de jurisprudence constante, l'inscription de l'assuré
au registre du commerce (comme organe de la société) est décisive pour déterminer
s'il occupe une position assimilable à celle d'un employeur; la radiation de l'inscription permet
d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (TF C 157/06 du 22
janvier 2007 consid. 2; Rubin, op. cit., p. 128).
b)
La recourante soutient qu'elle a reçu
un salaire mensuel de 6'000 fr. brut de janvier à juin 2012 de la part de son ancien employeur,
F.________ Sàrl, lui donnant droit à une indemnité journalière plus élevée.
Les documents produits par la recourante – soit les décomptes de salaire mensuels pour cette
période, le décompte du fond de prévoyance N.________, l'extrait du compte individuel
de l'assuré auprès de N.________ Caisse de compensation AVS, le certificat de salaire pour
l'année 2012 et la déclaration d'impôt – de même que ceux produits par F.________
Sàrl – soit le décompte du 4 septembre 2012, le relevé de salaire de janvier à
juin 2012 et les décomptes mensuels pour cette période – ne permettent pas de prouver
que l'assurée a effectivement reçu un salaire mensuel de 6'000 fr. brut de janvier à juin
2012. Ces éléments sont tout au plus des indices pour les allégations de la recourante.
Il existe en l'espèce, toutefois, un risque d'abus que le salaire indiqué notamment sur les
fiches de salaire n'ait pas été versé à l'assurée. Cette appréciation est
notamment due au fait que la recourante a obtenu pendant une longue période un salaire mensuel de
3'300 fr. et qu'elle prétend que précisément pour les six derniers mois avant la fin de
sa collaboration dans l'entreprise, qui sont en principe déterminants pour le calcul du montant
de l'indemnité journalière (art. 37 al. 1 OACI), son taux d'occupation a été augmenté
et son salaire est passé à 6'000 fr. brut par mois. A cela s'ajoute que contrairement aux périodes
précédentes, le salaire n'aurait plus été payé par virement bancaire mais versé
en espèces, cela à la demande de la recourante (pour ce dernier point, cf. notamment courrier
non contesté par la recourante de F.________ Sàrl du 23 novembre 2012 et mémoire de recours
du 18 janvier 2013, p. 2 ch. 5). De plus, la recourante avait encore jusqu'à fin avril 2012 une
position dominante auprès de F.________ Sàrl. Par ailleurs, elle n'a pas non plus exposé
de raisons permettant d'expliquer l'augmentation de son taux d'activité qui serait survenue dès
janvier 2012, ni démontré un changement effectif par rapport aux années précédentes.
S'ajoute à cela que la recourante n'a jamais produit de contrat de travail ou un autre document
de ce genre.
Dès lors, il est permis d'être particulièrement exigeant quant aux moyens de preuve du
paiement effectif du salaire prétendu. Conformément à la jurisprudence et à la pratique
précitées (consid. 3c et d), les documents énumérés ci-avant et figurant au
dossier ne permettent pas de retenir que le salaire mensuel de 6'000 fr. a été effectivement
versé à la recourante entre janvier et juin 2012. Il manque des documents prouvant ces paiements
au degré de vraisemblance prépondérante. En effet, il n'y a pas d'extraits bancaires ou
postaux permettant de démontrer l'existence d'un tel salaire mensuel perçu de janvier à
juin 2012.
c)
La décision de taxation fiscale a certes retenu que l'assurée avait obtenu en 2012 un revenu
net de 31'610 fr. provenant d'une activité salariale principale. Toutefois,
tout
comme les caisses de compensation, les caisses de chômage et aussi les tribunaux doivent et peuvent
en général se fier aux communications des autorités fiscales. Cependant, ils ne sont pas
liés par les communications fiscales. Ils examinent au regard du droit de la LAVS
(loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10)
,
respectivement de la LACI, les montants déterminants. Dans cette mesure, ils s'écartent, au
détriment ou à l'avantage de l'assuré, des communications des autorités fiscales
notamment s'il y a des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3; TF
9C_453/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.3)
.
De tels doutes doivent être
admis d'autant plus rapidement lorsque l'autorité fiscale a repris sans autre les montants déclarés
par le contribuable et qu'il n'y a donc pas eu d'examen approfondi, voire de procédure de contestation,
à leur sujet. En l'espèce, il apparaît que l'office des impôts n'a pas procédé
à un examen approfondi de la déclaration de salaire et n'a notamment pas demandé à
la recourante de démontrer qu'elle avait effectivement touché le salaire indiqué. Vu ce
qui a été exposé ci-dessus au considérant 4b, il y a ainsi lieu de s'écarter
de ce qui a été retenu dans la taxation fiscale.
d)
Au vu de ce qui précède, la Cour arrive à la conviction que l'assurée, au degré
de vraisemblance prépondérante, n'a pas perçu un salaire brut de 6'000 fr. de janvier
à juin 2012. De surcroît, la recourante supporte le fardeau de la preuve du salaire effectivement
versé en sa faveur. Le fait que F.________ Sàrl ait refusé de produire ses comptes d'exploitation
n'y change rien et ne permet surtout pas de délier la recourante de ce fardeau. On pouvait par ailleurs
attendre de la recourante qu'elle établisse le versement effectif de son salaire, ce d'autant plus
qu'elle avait à l'époque accès aux documents de l'entreprise et disposait du pouvoir décisionnel
dans celle-ci, notamment sur la manière du paiement du salaire. C'est en effet l'entreprise qui
avait décidé de ne plus procéder à des virement bancaires. A ce propos, souffre de
rester indécise la question de savoir si le refus de F.________ Sàrl de produire ses comptes
d'exploitation pourrait être interprété comme preuve ou indice du non-paiement du salaire
prétendu.
Dans la mesure où la recourante invoque l'ATF 131 V 444, qui relativise la portée de l'arrêt
publié au DTA 2001 n. 27 p. 225, il y a lieu de rappeler que ce constat concerne l'art. 13 al. 1
LACI et la période de cotisation, mais non pas l'art. 23 LACI et le montant du gain assuré
(cf. aussi consid. 3b et 4a ci-dessus). Le TF a par ailleurs confirmé dans cet arrêt du 12
septembre 2005, et également par la suite, que le salaire effectivement touché est déterminant
pour fixer le gain assuré (ATF 131 V 444 consid. 3; TF
8C_913/2011
du 10 avril 2012 consid. 3.1; TFA
C
155/06
du 3 août 2007 consid. 3.2). Dès
lors, le renvoi à l'ATF 131 V 444 n'est d'aucun secours à la recourante.
e)
Il s'ensuit que le salaire mensuel de 6'000 fr. de janvier à juin 2012 dont se prévaut la recourante
n'a pas été prouvé et ne peut être pris en compte dans le calcul du gain assuré.
Au vu notamment de l'extrait du compte de l'assurée auprès de V.________ et de ses décomptes
de salaire mensuels, l'intéressée a réalisé du 1
er
janvier au 31 décembre 2011 un revenu mensuel de 3'126 fr. 90 net respectivement de 3'300 fr. brut,
ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. Conformément aux art. 23 al. 1 LACI et 37 OACI, le salaire
mensuel moyen (pour les six ou les douze derniers mois précédant le délai-cadre d'indemnisation)
et le gain assuré est de 3'300 francs. L'indemnité journalière se monte donc à 121
fr. 65 (3'300 x 80% : 21.7, selon les art. 22 LACI et 40a OACI), comme l'a retenu l'intimée.
Partant, la décision attaquée de la CCH doit être confirmée, ce qui conduit au rejet
du recours.
5.
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires. La recourante, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 décembre 2012 par la Caisse cantonale de chômage
est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
CAP Compagnie d'assurance de protection juridique SA, à Lausanne (pour T.________)
‑
Caisse cantonale de chômage
-
Secrétariat d'Etat à l'économie
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :