vd_findinfo · HC / 2012 / 485 · 2012-06-14 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, RÉSIDENCE HABITUELLE | 176 CC, 48 LDIP, 85 al. 1 LDIP, 2 CLaH 96, 3 CLaH 96, 5 CLaH 96, 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 14.06.2012 HC / 2012 / 485

TRIBUNAL
CANTONAL
277
JUGE
DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
14 juin 2012
__________________
Présidence
de               M.
ABRECHT, juge délégué
Greffier
:
Mme   Nantermod Bernard
*****
Art.
176 CC; 48 al. 1, 85 al. 1 LDIP; 2, 3 et 5 CLaH 96; 308 al. 1 let b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
B.________
,
à Ecublens, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 17 avril
2012 par le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant
d’avec
M.________
,
à Lausanne, requérante, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance (recte : prononcé) de mesures
protectrices de l’union conjugale rendue le 17 avril 2012, notifiée aux parties par pli du
même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a autorisé la
requérante M.________ et l’intimé B.________ à vivre séparés jusqu’au
31 mars 2013 (I); confié la garde de l’enfant [...], née le [...], à sa mère
(II); dit (a) que le père exercerait son droit de visite par l’intermédiaire de Point
Rencontre deux fois par mois, pour une durée maximale de trois heures, avec l’autorisation
de sortir des locaux, en fonction du calendrier d’ouverture et conformément au règlement
et aux principes de fonctionnement de Point Rencontre, qui étaient obligatoires pour les deux parents,
(b) que Point Rencontre recevait une copie de la décision judiciaire, déterminait le lieu des
visites et en informait les parents par courrier, avec copies aux autorités compétentes et
(c) que chacun des parents était tenu de prendre contact avec le Point Rencontre désigné
pour un entretien préalable à la mise en place des visites (III); attribué la jouissance
du domicile conjugal, sis chemin des [...], à la requérante qui en assumerait le loyer et les
charges (IV); ordonné à l’intimé de restituer à la requérante dans les
quarante-huit heures suivant la notification du prononcé à intervenir le passeport et le permis
de séjour de l’enfant [...], à défaut de coopérer activement aux démarches
que la requérante entreprendrait pour les refaire, notamment en signant les documents nécessaires,
sous les menaces des peines d’amende de l’article 292 CP (V); interdit à l’intimé
de s’approcher à moins de cent cinquante mètres de la requérante, en particulier
du domicile conjugal, chemin des [...], sous les menaces des peines d’amende de l’article
292 CP (VI); interdit à l’intimé de prendre contact avec la requérante, notamment
par téléphone, par écrit, par SMS ou par voie électronique et de lui causer d’autres
dérangements, sous les menaces des peines d’amende de l’article 292 CP (VII); rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (VIII); déclaré ce prononcé, rendu sans frais
ni dépens, immédiatement exécutoire (IX).
En droit, le premier juge a tout d'abord considéré
que des mesures protectrices avaient été ordonnées en Suisse, le 30 septembre 2011, avant
l'ouverture d'action en divorce en Tunisie au début de l'année 2012 et que, quand bien même
le tribunal tunisien pourrait avoir réglé provisoirement certains effets du divorce, ces mesures
étrangères n'avaient pas été déclarées exécutoires en Suisse, de sorte
que le juge suisse demeurait compétent pour statuer sur la requête de mesures protectrices
de l'union conjugale déposée le 9 mars 2012 par M.________. Le principe de la vie séparée
n'étant pas remis en question par les parties, il a prolongé celle-ci pour une durée d'une
année, jusqu'au 31 mars 2013. Il a confirmé l'attribution de la garde de l'enfant à sa
mère et la jouissance de l'appartement conjugal à la requérante, dès lors que l'intimé
ne remettait pas en cause les compétences parentales de la mère et ne faisait valoir aucun
intérêt prépondérant à l'attribution du domicile conjugal. Considérant
que les conditions de l'art. 111 CC ([recte : 133 CC] Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS
210) n'étaient pas satisfaites, il a rejeté la conclusion de la requérante en retrait
de l'autorité parentale du père. En l'absence d'éléments nouveaux, il a reconduit
les modalités convenues par les parties au sujet de l'exercice du droit de visite au Point Rencontre.
Le premier juge a enfin considéré qu'il était rendu vraisemblable, au vu de ses agissements
précédents, que B.________ était en possession du passeport et du permis de séjour
de l'enfant, de sorte qu'il a ordonné au prénommé de restituer à M.________ les documents
d'identité et de séjour de [...], s'il les détenait, et prononcé envers celui-ci,
en raison de son attitude querelleuse, une interdiction de périmètre. S'agissant de la contribution
alimentaire, il a considéré qu'il n'en serait pas fixé pour l'heure, faute d'instruction
sur ce point et de précision de la requérante sur sa conclusion.
B.
Par acte du 29 avril 2012,
remis à la poste le lendemain, B.________ a interjeté appel contre le prononcé rendu le
17 avril 2012, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à son annulation
intégrale et, subsidiairement, au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle instruction et
nouvelle décision. Il a produit quatre pièces, dont le prononcé querellé.
L’appelant s’est acquitté de
l’avance de frais de 600 fr. qui lui a été demandée.
L'intimée n'a pas été invitée
à se déterminer.
C.
Le juge délégué retient les faits
suivants, sur la base du prononcé querellé, complété par les pièces du dossier
:
1.
B.________, né le [...], et M.________, née le [...], tous deux de nationalité tunisienne,
se sont mariés le [...] à [...]). Une enfant est issue de cette union, [...], née le [...].
Les époux sont venus vivre en Suisse peu
après le mariage. Le mari est au bénéfice d’un permis C, l’épouse d’un
permis B.
2.
Le 31 mars 2011, M.________ a adressé au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
Lausanne une requête de mesures protectrices de l’union conjugale tendant notamment à
ce que les époux soient autorisés à vivre séparés et à ce que le droit
de visite du père s’effectue sous surveillance.
A l’audience du 11 avril 2011, l’épouse a retiré sa requête, le mari s’étant
engagé à consulter le CHUV pour ses problèmes d’alcool.
3.
Le 9 septembre 2011, M.________ a derechef requis du même magistrat des mesures protectrices de
l’union conjugale. Sa requête faisait notamment état de comportements violents et inadéquats
de la part de son mari. Lors de vacances en Tunisie en 2008, B.________ aurait confisqué les documents
d’identité et aurait laissé sur place son épouse avec leur fille. M.________ avait
alors entamé en Tunisie une procédure de divorce; le 13 octobre 2008, le Tribunal cantonal
de la Sousse avait astreint B.________ à payer chaque mois, dès le 29 août 2008, à
titre de pension alimentaire, 500 dinars pour son épouse et 300 dinars pour sa fille. Cette procédure
de divorce a été interrompue lorsque le prénommé est revenu chercher son épouse
en lui promettant qu'il allait cesser de consommer de l'alcool.  B.________ a confirmé que
les parties avaient, après la demande en divorce de M.________ en Tunisie, repris la vie commune
en Suisse, mais que les difficultés avaient réapparu.
Lors de l’audience du 30 septembre 2011, les époux ont signé une convention, ratifiée
sur le siège par le président pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale, par laquelle ils s’autorisaient à vivre séparés jusqu’au 30 mars
2012 (I), confiaient la garde de l’enfant à la mère, le droit de visite du père
s’exerçant par l’intermédiaire du Point Rencontre (Il et III), attribuaient la
jouissance du domicile conjugal à la requérante, l’intimé s’engageant à
quitter ledit domicile d’ici au 3 octobre 2011 (IV), et renonçaient en l’état à
fixer une contribution d’entretien (VI). B.________ s’engageait en outre à restituer
à son épouse ses passeports et documents officiels ainsi que ceux de l’enfant [...] (V).
Le 28 novembre 2011, la Fondation Jeunesse et Familles a informé le tribunal que le droit de visite
n’avait pas pu être géré par son intermédiaire, personne n’ayant pris
contact avec le Point Rencontre.
4.
En décembre 2011, les époux se sont rendus en Tunisie pour tenter de trouver, avec l'aide de
leurs parents, une solution à leurs difficultés conjugales. Début 2012, face à l’impossibilité
manifeste de reprendre la vie commune, B.________ y a alors ouvert action en divorce. Il a produit la
convocation à l’audience de conciliation du 2 février 2012 devant le Président du
Tribunal de première instance de Sousse 2, traduite de l'arabe en français. Les motifs de la
requête indiquaient que l’épouse avait refusé de retourner avec son mari et "qu’elle
a l’intention de quitter la Tunisie et de s’enfuir avec la petite fille [...] et de priver
son père de la voir alors qu’il réside à Hammam Sousse". Dans le cadre de cette
procédure, des mesures provisionnelles auraient été ordonnées, confiant la garde
de l’enfant à la mère et octroyant un droit de visite au père.
Selon l’épouse, c’est pour des vacances qu’elle se serait rendue en Tunisie,
accompagnée de sa fille et de son mari, afin de trouver des solutions à leurs problèmes
conjugaux avec l’aide de leurs parents. Les époux étaient du reste censés rentrer
le 2 janvier 2012 et avaient réservé à cet effet une cabine pour trois passagers (B.________,
M.________ et [...]) sur un bateau effectuant la traversée Tunis-Gênes. La veille du départ,
le mari aurait confisqué son passeport ainsi que celui de leur fille, les empêchant ainsi toutes
deux de rentrer en Suisse. M.________ a alors déposé plainte pénale en Tunisie, le 2 janvier
2012, pour « abus de confiance et confiscation des papiers personnels ». Le 18 janvier
2012, elle s'est fait délivrer par le Chef du Poste de police de Sahloul Ghourabi Hammam Sousse
une attestation de perte de carte de séjour suisse puis, le 31 janvier 2012, une attestation de
perte de son passeport.
Le 7 février 2012, le conseil de l'épouse s’est adressé par écrit au Contrôle
des habitants de la ville de Lausanne pour l'informer que M.________ n’avait aucune intention de
quitter la Suisse et que l’annonce de départ faite en son nom par son mari devait être
considérée comme nulle.
M.________ a dû se faire établir un nouveau passeport et un nouveau visa. En revanche, il semble
que cela ait été impossible pour sa fille, dans la mesure où la signature des deux parents
était nécessaire. M.________ est ainsi rentrée seule en Suisse au début du mois de
mars 2012 et a dû faire appel aux forces de l’ordre pour retrouver la jouissance de l’appartement,
ce dernier étant occupé par son mari. Elle nie catégoriquement toute intention de quitter
la Suisse de manière définitive. D’ailleurs elle devait effectuer un stage de réinsertion
professionnelle du 3 janvier au 2 mai 2012 fixé lors à la suite d'un entretien du 27 octobre
2011 avec "Mode emploi".
L'enfant [...] est ainsi demeurée en Tunisie, mais vraisemblablement contre la volonté de la
mère qui en a la garde.
5.
Le 9 mars 2012, M.________ a sollicité du Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne
de nouvelles mesures protectrices de l’union conjugale et d’extrême urgence, par laquelle
elle a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens :
les
époux sont autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée
(I);
la
garde de l’enfant [...] est confiée à la mère (Il);
le
droit de visite du père s’exerce par l’intermédiaire de Point Rencontre, selon
les modalités ouvertes, l'institution ayant pour mission de s'assurer que B.________ ne se trouve
pas sous l'influence de l'alcool lors des rencontres avec sa fille (III);
la
jouissance du domicile conjugal est attribuée à la requérante (IV) ;
ordre
est donné à l’intimé de restituer à la requérante dans les 48 heures suivant
la notification du prononcé le passeport ainsi que le permis de séjour de l’enfant, sous
les menaces des peines d’amende de l’article 292 CP (V);
interdiction
est faite à l’intimé de s’approcher à moins de 150 mètres de son épouse,
en particulier du domicile conjugal, sous les menaces des peines d’amende de l’article 292
CP (VI);
interdiction
est faite à I’intimé de prendre contact avec la requérante notamment par téléphone,
par écrit, par SMS ou par voie électronique et de lui causer d’autres dérangements,
sous les menaces des peines d’amende de l’article 292 CP (VII);
dès
le 1
er
mars 2012, l’intimé est astreint au versement d’une contribution mensuelle d’entretien
dont le montant sera précisé en cours d’instance (VIII).
6.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles de l’union conjugale du 9 mars 2012, le Président
du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a autorisé les époux à vivre séparés
jusqu’au 30 octobre 2012 et a fait droit aux conclusions Il, IV et VI de la requérante.
B.________ s’est déterminé par courrier du 26 mars 2012. Il a conclu au rejet pur et
simple des conclusions de la requête et contesté la compétence du Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne dans la mesure où, selon lui, l’épouse entendait rentrer
définitivement en Tunisie. Lui-même avait d’ailleurs annoncé cette volonté
aux autorités suisses concernées.
L’épouse, son conseil et le mari ont été entendus à l’audience du 27
mars 2012. B.________ a indiqué qu’il n’avait plus d’adresse en Suisse, mais que
le courrier pouvait lui être adressé chez sa sœur, à Ecublens.
M.________ a complété ses conclusions en ce sens que l’autorité parentale lui soit
attribuée.
7.
M.________ a par ailleurs déposé en Tunisie, le 2 janvier 2012, une plainte pénale contre
son époux pour non-paiement de la pension alimentaire à laquelle il avait été astreint
selon jugement du Tribunal cantonal de Sousse à l'audience du 13 octobre 2008. Selon B.________,
celui-ci aurait même fait trois jours de prison.
D.
A l'appui de son appel, B.________ a produit une requête du 28 février 2012, traduite de l'arabe
en français, selon laquelle il a fait appel d'un jugement correctionnel du 23 février 2012
le condamnant à un an d'emprisonnement et admettant la recevabilité de l'action civile dirigée
contre lui.
Il a également produit une pièce, traduite en français, l'assignant à comparaître
le 23 février 2012 devant le Tribunal cantonal de Sousse 2, Affaire des pensions alimentaires, dans
une cause introduite le 18 février 2012 ayant pour objet la réduction de la pension alimentaire
fixée par le Tribunal cantonal de Sousse le 13 octobre 2008 et confirmée le 19 mars 2009 par
le Tribunal de première instance de Sousse. Cette assignation énonce en particulier qu'aucun
des époux ne travaille et "que l'un d'eux (le requérant) perçoit une prime de cotisation
sociale de l'ordre de 2400 francs suisses, et qu'elle perçoit 2300 francs suisses équivalent
à 3500 dinars par mois, elle a reconnu ce fait devant Monsieur le procureur de la République
auprès du tribunal de première instance de Sousse 2 en date du 04/01/2012 lors de l'audience
bureautique tenue pour l'audition des parties à l'occasion de la plainte déposée par la
partie adverse […]".
En droit :
1.
1.1
L'appel est recevable
contre les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC).
Les prononcés de
mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d
et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l’appel est de dix
jours (art. 314 al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59
al. 2 let. a CPC) et portant sur une cause non patrimoniale, le présent appel est recevable.
Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RS 173.01]).
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, ibid. p. 135). Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée
est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2).
2.2
En application de l'art. 317 al. 1
er
CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions cumulatives
sont  réalisées: ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise (let. b). S'agissant de cette deuxième condition, il incombe
au plaideur de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin, CPC commenté,
2011, n. 7 ad art. 317).
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de
preuve nouveaux s'appliquent également aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution
plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d'office
(JT 2011 III 43). En l'espèce, dès lors que le couple a un enfant mineur, le litige –
en tant qu’il porte sur la garde des enfants – est régi par la maxime inquisitoire illimitée
de l'art. 292 CPC (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., n. 2414 p. 438).
Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire impose l’obligation au juge, et non aux parties,
d’énoncer et d’établir les faits déterminants (ATF 128 III 411). Celui-ci
n’est pas lié par les faits allégués et les offres de preuve et peut donc tenir
compte de faits non allégués (ATF 107 II 233). La maxime inquisitoire ne dispense cependant
pas les parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de
lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102, c. 2.2 ; Haldy, CPC Commenté,
n. 7
ad
art.
55 CPC). La maxime inquisitoire étant un principe relatif à l'établissement des faits
(ATF 137 III 617 c. 5.2), et non une garantie de nature formelle, la partie n'a pas de droit inconditionnel
à ce que la juridiction d'appel administre les preuves que le premier juge n'a pas ordonnées;
par contre, elle peut reprocher à celui-ci de n'avoir pas instruit l'affaire conformément à
cette maxime, grief qui ressortit à la violation du droit (art. 310 let. a CPC; TF 5A_609/2011 du
14 mai 2012 c. 3.2.1; TF 5A_651/2011 du 26 avril 2012 c. 4.3.2 in fine). Conformément au principe
de disposition, l'existence du procès, ainsi que son objet dépendent des parties. Celles-ci
fixent librement ce qu'elles veulent réclamer dans les conclusions de leurs écritures. Le tribunal
ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qu'elle demande (art. 58. al. 1 CPC;
Hohl, op. cit. n. 1158 p. 215). Le corollaire de ce principe en matière d'établissement des
faits est la maxime des débats; elle impose aux parties l'obligation d'alléguer les faits,
de contester les faits allégués par la partie adverse et d'indiquer les moyens de preuve à
l'appui des faits qu'elles allèguent (Hohl, ibid., n. 1159 p. 216)
2.3
En l’espèce, l’appelant reproche d’abord au premier juge une constatation inexacte
des faits sur plusieurs points. Toutefois, une bonne partie des allégations de l’appelant,
qui selon lui seraient établies et non contestées par l’intimée, ne sont nullement
prouvées par les pièces au dossier et il ne ressort pas non plus du dossier qu’elles
auraient été admises par l’intimée (art. 150 al. 1 CPC). D’autres allégations
ne sont pas pertinentes (art. 150 al. 1 CPC) et ne nécessitent dès lors pas que l’état
de fait retenu par le premier juge soit complété, sous la réserve que M.________ a obtenu
du Tribunal cantonal de Sousse (Tunisie) un jugement de pension du 13 octobre 2008, confirmé le
19 mars 2009 par le Tribunal de première instance de Sousse, astreignant B.________ à lui payer
chaque mois, dès le 29 août 2008, un montant de total de 800 dinars (500  pour son épouse
et 300 pour sa fille) à titre de pension alimentaire.
Pour le surplus, l’appelant allègue que le jugement en matière correctionnelle rendu
le 23 février 2012 par le Tribunal cantonal de Sousse 2 le condamnant à un an d’emprisonnement
l’a été pour violation d’une contribution d’entretien au regard du jugement
du 13 octobre 2008, mais cela n’est pas établi par les pièces produites –
du moins celles en français qui est la langue de la procédure dans le canton de Vaud, la Cour
de céans ne maîtrisant pas l’arabe – et est au demeurant sans pertinence dans le
cadre du présent litige. Par ailleurs, les allégations de l’appelant relatives au paiement
par lui-même des pensions alimentaires fixées par les tribunaux tunisiens, respectivement aux
démarches entreprises par l’intimée en relation avec ces pensions, ainsi qu’à
la perception par l’intimée de l’aide sociale auprès du Centre social régional
de Lausanne, sont sans pertinence dans le cadre du présent litige, comme on le verra (c. 3.5 infra).
S’agissant enfin des allégations de l’appelant relatives aux documents d’identité
et de séjour de l’enfant [...], la question sera traitée  plus bas (c. 4 infra).
3.
3.1
La décision de première instance a établi que les deux parties sont tunisiennes. La cause
présente ainsi un élément d'extranéité qui impose de vérifier la compétence
des autorités suisses et le droit applicable, ce d'autant plus que l'appelant a déclaré
avoir ouvert, au début de l'année 2012, une procédure de divorce en Tunisie.
3.2
Selon l’art. 46
LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé; RS 291),
les autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile ou, à défaut de domicile,
celles de la résidence habituelle de l’un des époux sont compétentes pour connaître
des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage, lesquelles englobent les mesures
protectrices de l'union conjugale (Bucher, Le couple en droit international privé, n. 180).
Constatant que les deux
époux étaient domiciliés en Suisse, à  tout le moins lors du dépôt
de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par M.________, le
premier juge a admis sa compétence pour statuer sur les mesures requises le 9 mars 2012.
En l'espèce, il n'est
pas contesté que les deux époux étaient domiciliés dans le canton de Vaud lors du
dépôt de la requête en cause, l'épouse n'ayant par ailleurs jamais manifesté
l'intention de quitter la Suisse. Les autorités judiciaires de ce canton, en particulier le Juge
délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, sont donc compétentes pour
statuer sur les mesures protectrices de l'union conjugale intéressant les parties.
3.3
Les effets du mariage
sont régis par le droit de l'Etat dans lequel les époux ont leur domicile (art. 48 al. 1 LDIP).
En l'espèce, les époux étant domiciliés en Suisse, c'est le droit suisse qui est
applicable.
3.4
A
teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution
des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la compétence, la loi appli­cable, la reconnaissance, l’exécution
et la coopération en matière de responsa­bilité parentale et de mesures de protection
des enfants (CLaH 96; RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur en 2009 pour la Suisse, régit notamment l’attribution,
l’exercice et le retrait total ou partiel de la responsabilité parentale, ainsi que la délégation
de celle-ci, le droit de garde, comprenant le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant,
et en particulier celui de décider de son lieu de résidence, ainsi que le droit de visite,
comprenant le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre
que celui de sa résidence habituelle (art. 3 let. a et b CLaH 96). Elle s'applique aux enfants à
partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans
(art. 2 CLaH 96). Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives,
de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre
les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 ch. 1 CLaH 96). Dans
la mesure des compétences qui leur sont attribuées par cette convention, les autorités
doivent appliquer leur loi (art. 15 ch. 1 CLaH 96).
Si la CLaH 96 ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art.
20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat
dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord
limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection
du mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281).
Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne
intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté
subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence
dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant
la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches
(ATF 129 III 288 c. 4.1; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de résidence
habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu
donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après
le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la
situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et réf.; TF 5C.272/2000
et 5C.273/2000 du 12 février 2001 c. 3b et réf.; ATF 129 III 288 c. 4.1).
En l'espèce, l'enfant [...] n'a jamais eu sa résidence habituelle en Tunisie. Elle est certes
demeurée en Tunisie, mais vraisemblablement contre la volonté de la mère qui en a la garde,
faute de passeport établissant son identité. Dans un tel cas, les autorités suisses, résidence
habituelle de l'enfant immédiatement avant le non-retour, conservent leur compétence (cf. art.
7 CLaH 96).
3.5
En principe, les mesures protectrices de l'union
conjugale peuvent être ordonnée jusqu'à la litispendance du procès en divorce (ATF
95 II 74 c. 2c). Elles restent toutefois en vigueur après l'ouverture de la procédure de divorce
aussi longtemps qu'elles ne sont pas modifiées par des mesures provisionnelles, même si les
mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées après l'ouverture de l'action en divorce
(ATF 101 II 1), ces mesures constituant alors des mesures provisoires (ATF 134 III 326 c. 3.4 et 3.6).
La procédure de mesures protectrices de l'union conjugale ne devient ainsi pas sans objet du seul
fait de l'ouverture d'un procès en divorce (ATF 129 III 60). C'est également le cas pour le
juge suisse des mesures protectrices de l'union conjugale qui ne cesse d'être compétent, après
l'ouverture d'un procès en divorce à l'étranger, qu'au moment où le juge étranger
a ordonné des mesures provisoires pour la durée du procès et que celles-ci ont été
déclarées exécutoires en Suisse (ATF 104 II 246).
Le premier juge a considéré que des mesures protectrices avaient été ordonnées
en Suisse, le 30 septembre 2011, avant l’ouverture d’action en divorce en Tunisie au début
de l’année 2012 et que, quand bien même le tribunal tunisien pourrait avoir réglé
provisoirement certains effets du divorce, ces mesures étrangères n’avaient pas été
déclarées exécutoires en Suisse, de sorte que le juge suisse des mesures protectrices
demeurait compétent, l’intimée ayant par ailleurs un intérêt juridique digne
de protection à obtenir des mesures protectrices de l’union conjugale en ce qui concernait
notamment l’attribution de l’autorité parentale et de la garde de l’enfant ainsi
que de la jouissance du domicile conjugal (décision querellée, c. 4).
Les motifs pour lesquels le premier juge a admis sa compétence procèdent d’une correcte
application du droit et il peut être renvoyé à cet égard à la motivation complète
du prononcé attaqué. D’ailleurs, l’appelant ne critique pas valablement la compétence
du premier juge pour rendre des mesures protectrices, telles qu’elles ont été ordonnées
par la décision entreprise, mais reproche au premier juge de n’avoir pas examiné le caractère
selon lui abusif et contraire aux règles de la bonne foi des conclusions de l’intimée
tendant au versement d’une contribution mensuelle d’entretien alors qu’elle perçoit
déjà des pensions alimentaires sur la base du jugement tunisien de 2008 et qu’elle bénéficierait
de l’aide sociale vaudoise sans déclarer les montants reçus de l’appelant à
titre de pensions alimentaires. Toutefois, le premier juge n’a pas fait droit aux conclusions de
l’intimée tendant au paiement d’une contribution d’entretien, de sorte que, faute
d’intérêt à la modification du dispositif de l’ordonnance attaquée, l’appel
se révèle à cet égard irrecevable (art. 59 al. 2 let. a CPC; Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 4 ad art. 443 CPC-VD, p. 649; ATF 111 II 398 c. 2).
4.
4.1
Le seul point du dispositif de l’ordonnance
attaquée qui soit expressément contesté par l’appelant est le chiffre V, par lequel
le premier juge a ordonné à B.________ de restituer à M.________ dans les quarante-huit
heures suivant la notification du prononcé le passeport et le permis de séjour de l’enfant
[...], à défaut de coopérer activement aux démarches que la requérante entreprendrait
pour les refaire, notamment en signant les documents nécessaires, sous les menaces des peines d’amende
de l’art. 292 CP. Sur ce point, le premier juge a motivé sa décision en exposant que
"
[l]a requérante,
qui a la garde de l’enfant, doit être en possession des documents d’identité et
de séjour de ce dernier. L’intimé prétend ne pas les détenir, ce dont on peut
douter. Il lui sera ainsi ordonné de les restituer, à défaut de coopérer activement
aux démarches que la requérante entreprendrait cas échéant pour les refaire, notamment
en signant les documents nécessaires, sous la menace des peines d’amende de l’article
292 CP
" (prononcé attaqué,
c. 7 p. 20).
4.2
L’appelant fait
valoir que le prononcé querellé ne fait état d’aucune preuve démontrant qu’il
détiendrait le passeport et/ou le permis de séjour de l’enfant [...], que l’intimée
n’allègue pas non plus ni ne prouve avoir entrepris une quelconque démarche en Tunisie
en vue de refaire les documents en question, que l’intimée n’apporte aucune preuve démontrant
que selon le droit tunisien, l’accord de l’appelant serait indispensable alors qu’elle
est au bénéfice de l’autorité parentale, et enfin que l’intimée n’apporte
aucune preuve démontrant que l’appelant l’aurait empêchée et/ou entravée
dans des démarches de renouvellement des documents en question.
4.3
Ces griefs sont dénués
de fondement. En effet, il est incontestable que la titulaire du droit de garde sur l’enfant [...]
doit être en possession des documents d’identité et de séjour de ce dernier. Par
ailleurs, dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugales, comme dans le cadre de mesures
provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473, c. 2.3
in
limine
;     TF 5A_497/2011 du 5
décembre 2011, c. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011, c. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011
du 9 août 2011, c. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010, c. 5.3). Or en l’espèce,
il est rendu vraisemblable que l’appelant soit en possession du passeport et du permis de séjour
de l’enfant [...], comme cela est déjà arrivé par le passé; en effet, comme
l’a relevé à raison le premier juge (prononcé attaqué, c. 4 p. 19), si l’appelant
s’était engagé, dans la convention du 30 septembre 2011, à restituer à son
épouse ses documents officiels ainsi que ceux de l’enfant, c’est qu’il était
en leur possession. On ne saurait exiger de l’intimée la preuve stricte que l’appelant
détient le passeport et le permis de séjour de l’enfant [...], ni la preuve stricte des
démarches entreprises en vue de refaire les documents en question, ni la preuve stricte que l’accord
de l’appelant serait indispensable pour refaire ces documents, ni enfin la preuve stricte que l’appelant
l’a entravée dans des démarches de renouvellement des documents en question.
S’il détient
le passeport et le permis de séjour de l’enfant [...], l’appelant doit les remettre
à son épouse, sous peine de se voir condamner à une peine d’amende selon l’art.
292 CP s’il devait s’avérer qu’il s’est soustrait à cette obligation;
à défaut, il doit coopérer activement aux démarches que l’intimée entreprendrait
le cas échéant pour refaire ces documents, notamment en signant les documents nécessaires
– étant précisé qu’il ne lui appartient pas de juger si sa signature est nécessaire
–, sous peine de se voir condamner à une peine d’amende selon l’art. 292 CP s’il
devait s’avérer qu’il s’est soustrait à cette obligation.
5.
5.1
Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être rejeté dans la mesure
où il est recevable, sans autres échanges d’écritures (art. 312 al. 1 CPC), et l’ordonnance
entreprise confirmée.
5.2
L’appelant, qui succombe, supportera les frais judiciaires de deuxième instance (art. 106
al. 1 CPC), lesquels doivent être fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC; RSV 270.11.5) et
seront compensés avec l’avance fournie (art. 111 al. 1 CPC).
5.3
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens, dès lors que l’intimée n'a pas
été invitée à se déterminer sur l'appel et n’a donc pas encouru de frais
pour la procédure de deuxième instance (art. 95 al. 3 CPC).
Par
ces motifs,
le
Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents
francs), sont mis à la charge de l’appelant B.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
14 juin 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. B.________,
‑
Me Matthieu Genillod (pour M.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne
Le greffier :