vd_findinfo · 54/2011/FAB · 2011-03-11 · fr

CONTRAT D'ENTREPRISE GÉNÉRALE, CONTRAT D'ENTREPRISE TOTALE, DEMEURE DU DÉBITEUR, DROIT À LA RÉSOLUTION DU CONTRAT | 107 CO, 109 CO, 363 CO, 368 CO, 377 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 11.03.2011 54/2011/FAB

TRIBUNAL
CANTONAL
CO06.006063
54/2011/FAB
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 11 mars 2011
_______________________________
Présidence
de               M.
Muller
,
président
Juges
:              M.
Bosshard et Mme Byrde
Greffière
:              Mme
Umulisa Musaby
*****
Cause
pendante entre :
C.________
(Me B. Katz)
et
G.________
(Me L. Maire)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
En fait :
1.
Il ressort de l'expertise
judiciaire que le défendeur G.________, titulaire d'un bail commercial pour des locaux situés
au rez-de-chaussée de l'immeuble sis à la rue [...], a engagé le demandeur C.________,
en tant qu'architecte, pour une mise à l'enquête d'un café.
Le demandeur n’est
pas un architecte agréé et, en particulier, ne figure pas dans le registre des mandataires
qualifiés tenu par la Centrale des autorisations de construire (CAMAC). Comme les plans de construction
et de mise à l’enquête doivent être établis et signés par un tel architecte,
le demandeur n’a pas signé les plans lui-même, mais l’a fait faire par son père,
[...].
Le demandeur et le défendeur
ont personnellement signé la demande de permis de construire, qui indiquait expressément, notamment
à son chiffre 8, que
"les
travaux n'exigent pas un architecte ou un ingénieur (art. 106 LATC)
".
Selon l'expertise judiciaire,
la mise à l'enquête a été déposée le 30 novembre 2004. Le 13 janvier
2005, la Municipalité de la Ville de Lausanne a accordé au défendeur le permis de construire
un café.
2.
Le
25 mars 2005, le demandeur, qui agissait en tant qu’architecte et entrepreneur général,
et le défendeur, en tant que maître de l’ouvrage, ont signé un « contrat
d’entreprise » ayant pour but la création d’un bar à café.
Ce contrat contenait les articles suivants :
«
Article
1
Objet du contrat
Le Maître de l’ouvrage commande à l’entrepreneur, pour la construction susmentionnée,
les travaux suivants :
1.1
Mandat de l’architecte
Projet et projet définitif
Procédure de demande d’autorisation de construire
Etudes de détails
Dessins provisoires et
définitifs d’exécution
Direction architecturale
(Les frais du géomètre ne sont pas compris dans ce contrat)
1.2
Travaux de construction selon descriptif ci-joint.
selon le présent contrat,
pour le
montant forfaitaire,
TTC, de Fr. 116'000.- (cent seize mille)
(…)
Article
3
Délais
Les
délais suivants sont fixés pour l’exécution des livraisons et travaux contractuels :
Début des travaux
: 7 jours après la signature du contrat.
Durée des travaux
: environ 60 jours ouvrables.
(…)
Article
4
For
Les parties conviennent
qu’en cas de contestation, le for sera : VEVEY.
Article
5
Payement
Echéancier des payements :
A la signature du contrat
F. 50'000.-
A la fin du mois suivant la réception des travaux
F.   6'000.-
Chaque fin de mois suivant F. 5'000.- pendant 12 mois
F. 60'000.-
_________
F.116'000.-»
Le
descriptif des travaux annexé à ce contrat comprend le passage suivant :
"
M
Mobilier
(au choix de l'entrepreneur)
Mobiliers (tables et chaise
pour 20 personnes)"
Les
parties admettent que la durée prévue des travaux étaient de soixante jours ouvrables.
La
cour ne retient pas qu'à la date de la conclusion de ce contrat, le défendeur ignorait le fait
que le demandeur n'était pas un architecte agréé. En effet, l'affirmation du défendeur
est corroborée uniquement par le témoignage de B.________, employée du défendeur
depuis six ans. Compte tenu de ces liens, les déclarations de ce témoin ne seront tenues pour
établies que si elles sont corroborées par une autre preuve, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
3.
Il n'est pas établi que le demandeur ait commencé l'exécution des travaux au mois d'avril
2005. Seul le témoin D.________, architecte qui travaille occasionnellement avec le demandeur a
confirmé les dires de ce dernier. Cependant, compte tenu de ces liens professionnels étroits,
la déposition de ce témoin ne sera retenue que dans la même mesure que le témoignage
mentionné ci-dessus.
Le
29 avril 2005, le demandeur a signé avec R.________, qui agissait comme sous-traitant, un « contrat
d’entreprise » selon lequel il lui a confié l’exécution d’une partie
importante des travaux qu'il devait réaliser aux termes du contrat du 25 mars 2005. Il résulte
du rapport d'expertise précité que R.________ a été l'entrepreneur général
pour tous les travaux et s'est en particulier vu adjuger les travaux d'installations sanitaires, électriques
et de ventilation, les travaux de plâtrerie-peinture, de menuiserie, de serrurerie, de carrelage
et d'agencement.
D’après
ce contrat, les travaux devaient débuter au plus tard le 1
er
mai 2005
et durer jusqu’au 30 juin 2005 au plus tard.
4.
Au 30 juin 2005, l'ouvrage
n'était pas terminé.
Le demandeur a mis à
de multiples reprises R.________ en demeure de continuer l’exécution des travaux confiés.
Ainsi, le 22 juillet 2005, il lui a adressé un courrier qui contient le passage suivant :
« (…)
En effet, c’est ce 15 juillet 2005 que vous prétendez ne pas connaître le contenu du
contrat que vous avez signé en parfaite connaissance de cause le 29 avril 2005.
C’est ce 15 juillet alors que par ce même contrat vous vous étiez engagé à
terminer les travaux pour le 30 juin 2005.
Rien n’a été
changé sur ce contrat et je n’ai rien produit de plus.
Au contraire, alors que selon le contrat je n’aurais dû vous verser, à ce jour, que CHF
20'000.-, c’est, à ce jour, CHF 45'000.- que vous avez reçus.
Il me semble que vous cherchez des excuses pour justifier votre retard et votre incapacité à
terminer ces travaux.
Je vous rappelle que je vous ai demandé, à maintes reprises, un programme des travaux que je
n’ai toujours pas aujourd’hui.
En fait :
Il est exact que j’avais
budgétisé ces travaux à CHF 65'000.-
Connaissant parfaitement la nature des travaux, vous les avez offerts pour un montant total et forfaitaire
de CHF 60'000.-.
Cela a fait l’objet
du contrat d’entreprise (23 pages) du 29 avril 2005.
Rien n’a été
changé, ni à ce contrat, ni aux travaux programmés.
A ce jour, le chantier
est une fois de plus, sans raison, arrêté.
Il n’a jamais été
conduit de façon professionnelle et continue.
Je ne connais pas et n’ai pas à connaître vos dépenses. Je pense toutefois que s’il
avait été conduit de manière professionnelle, il vous aurait certainement coûté
nettement moins cher.
(…)
Par
la présente je vous mets en demeure de terminer ces travaux selon le contrat signé.
(…)
»
5.
R.________ a cessé
l'exécution des travaux en cours de chantier.
Le 12 août 2005,
le demandeur a résilié avec effet immédiat le contrat qui le liait à R.________,
pour le motif que celle-ci avait cessé unilatéralement d’exécuter les travaux.
6.
Par courrier du 15 août
2005, le défendeur, par son représentant, a mis en demeure le demandeur de terminer les travaux
au 31 août 2005 au plus tard, à défaut de quoi le mandat serait révoqué, le
contrat annulé et la restitution de l’avance de 50'000 fr. exigée.
7.
Au 31 août 2005,
l'ouvrage n'était pas achevé. Il résulte de la convention conclue entre le défendeur
et R.________ (ci-dessous, chiffre 10) qu'à cette date, les travaux d'installations sanitaires
étaient exécutés à 95 %, les travaux d'installations de ventilation à 90 %,
d'électricité à 95 %, de carrelage à 100 %, de construction de tous les murs
en alba à 100 %, d'aménagement et d'installation des plafonds à 97 %, de pose des
portes des toilettes à 100 % et les travaux de peinture à 90 %.
8.
Par courrier adressé
le 31 août 2005 au conseil du demandeur, R.________, par son avocat [...], s’est opposée
à la résiliation par le demandeur du contrat signé le 29 avril 2005 et a réclamé
à ce dernier le montant de 39'164 fr. 85 au titre de solde d'une facture que le demandeur aurait
laissé en souffrance.
9.
Par courrier du 8 septembre
2005, R.________, toujours par le conseil précité, a écrit à la gérance immobilière
[...] que dans le cadre des travaux menés dans les locaux pris à bail par le défendeur,
elle avait une créance, notamment en restitution de matériel, à l’encontre du maître
de l’ouvrage, et que, pour garantir celle-ci, elle avait l’intention de déposer une
requête tendant à l’inscription d’une hypothèque légale des artisans
et entrepreneurs.
10.
Le 12 septembre 2005,
le défendeur a été sommé par la gérance de prendre contact avec l’avocat
de R.________ pour régler ce litige, ce qu'il a fait.
La convention conclue
entre le défendeur et R.________, le 23 septembre 2005, établit que le but de cette rencontre
était de régler à l'amiable les conséquences du litige qui avait opposé R.________
au demandeur. A ce titre, le défendeur s'est engagé à verser la somme de 30'000 francs
pour éviter l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
De son côté, R.________ a en outre pris l'engagement d'effectuer,
pour
le compte du défendeur,
les travaux
dits
"de rénovation complémentaire".
Il n'est pas établi
que le défendeur ait eu des contacts avec le conseil de R.________, Me [...], avant cette rencontre.
Selon une procuration
signée le 26 septembre 2005, le défendeur a mandaté l’avocat [...] pour agir en
son nom dans le cadre des travaux litigieux.
11.
Par télécopie
du 27 septembre 2005, le défendeur, par ce même avocat, a soutenu que le demandeur avait commis
de nombreuses erreurs et défauts dans l'exécution du contrat et a déclaré « résilier
avec effet immédiat » le contrat signé le 25 mars 2005. Il y exposait en outre
que le sous-traitant du demandeur, R.________, avait exécuté, en grande partie, les travaux
de construction proprement dits, que le demandeur ayant cessé de payer celle-ci en cours de travaux,
R.________ s'était vue contrainte de cesser momentanément les travaux et avait envisagé
de déposer une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Il y ajoutait que le demandeur
avait séquestré les biens et outils de la société R.________ sur le chantier, de
sorte que cette dernière n'était plus en mesure d'exécuter quoi que ce soit. Le demandeur
aurait ainsi interrompu
de
facto
l'exécution des travaux, résilié
avec effet immédiat le contrat qui le liait à R.________, quand bien même le défendeur
était satisfait du travail effectué par le sous-traitant et que les travaux étaient presque
terminés.
Le même jour, le
conseil du demandeur a adressé au conseil du défendeur la correspondance suivante :
«
(…)
Je
suis consulté par M. C.________, à [...], dans le cadre de l’affaire citée sous
rubrique.
J’ai
sous les yeux le contrat d’entreprise que vous avez signé avec mon client le 25 mars 2005
ainsi que le descriptif des travaux en faisant l’objet.
Pour
mémoire, je vous rappelle que vous avez loué les locaux en question pour y placer un restaurant
Kebab. Vous n’avez cependant pris aucune précaution si bien que (réd. : c’est)
lors de l’enquête publique que vous vous êtes aperçu qu’il était impossible
d’en faire un Kebab.
Dans
ces conditions, vous avez demandé et obtenu la délivrance d’un permis de construire pour
y installer un bar à café.
Dans
le cadre de l’installation de ce bar à café, mon client vous a demandé ce que vous
souhaitiez faire. Vous avez alors indiqué à M. C.________ que vous lui laissiez « carte
blanche » pour établir le projet. Malgré les demandes de mon client, vous n’êtes
jamais venu voir les travaux.
Dans
ce cadre, un contrat a été signé le 25 mars 2005 entre M. C.________ et vous-même
représenté par votre consultant.
Il
s’avère qu’à ce jour, vous empêchez mon client de poursuivre son activité.
D’après les informations dont dispose M. C.________, vous seriez actuellement en négociation
avec l’entreprise R.________ pour en quelque sorte court-circuiter mon mandant.
Selon
les dernières informations reçues, votre représentant, M. " [...]", a téléphoné
hier à mon client pour l’informer que vous lui interdisiez de remettre les pieds dans le local
et qu’il devait restituer les clés, le contrat étant résilié.
Mon client prend acte
de votre décision de résilier le contrat d’entreprise.
Il
vous adressera, par mon intermédiaire, dans les prochains jours sa facture finale
.
(…)»
Le lendemain, le demandeur,
toujours par son conseil, a adressé une télécopie au conseil du défendeur, comprenant
le passage suivant :
« (…)
Concernant les griefs formulés par M. G.________, ceux-ci sont contestés et j’adresserai
à votre client par votre intermédiaire la facture finale que M. C.________ est en train d’établir.
Je précise que la teneur de votre correspondance est bien évidemment contestée en ce qui
concerne les griefs formulés à l’égard de mon client
.
(…)»
12.
Le 24 octobre 2005, le demandeur a envoyé sa facture finale au défendeur, établie le 7
octobre 2005. Elle a la teneur suivante :
Il résulte du témoignage de T.________, qui a effectué notamment des travaux de peinture,
de pose de carrelages, à deux reprises pour le demandeur, dont une fois pour les travaux que ce
dernier a effectués pour le défendeur, que le demandeur a fait livrer des tables et des chaises
de son choix dans les locaux du défendeur. Toujours selon le témoin, quelques jours plus tard,
le demandeur l'a invité à reprendre ces objets et à les amener chez lui.
S'agissant des travaux
supplémentaires figurant dans cette facture, l’expert précité, mis en œuvre
sur l'allégué 21, a répondu ce qui suit :
"La
porte coulissante est marquée sur le contrat général d'entreprise (annotation manuscrite
: comme prise en charge par la gérance).
A
ce jour
: aucun courrier n'a été échangé
avec celle-ci pour son aval.
Pour
info
:
¨
La gérance m'a répondu qu'il n'a jamais
été question de prendre en charge cette porte coulissante, ni d'autres travaux concernant cet
établissement.
(…)
¨
Selon le fournisseur de la porte, à ce jour,
elle n'a toujours pas été réglée.
(…)"
Quant "à la
fourniture de peinture", le témoin T.________ a indiqué qu'il avait fait la peinture deux
fois, parce que le demandeur lui avait expliqué que le défendeur avait choisi une autre couleur
dans l'intervalle.
13.
Le défendeur n'a
pas payé au demandeur le montant de 63'650 francs réclamé dans la facture du 7 octobre
2005.
14.
A dire de l'expert, après
le "licenciement" du demandeur, l'entreprise R.________ devait reprendre les travaux, mais
après une attente de trois mois, suite à une discussion présumée entre M. [...] de
R.________ et le défendeur, celui-ci a mandaté une autre entreprise (M.________Sàrl).
15.
Il
résulte du témoignage de M.________, qui a été mandaté par le défendeur
pour "finir le chantier", corroboré sur ce point par l'expertise précitée (ci-dessous,
chiffre 18), que cette entreprise a détruit le bar en bois préexistant et l'a remplacé
par une nouvelle armoire en inox.
Le défendeur allègue
qu'il a dû supporter des frais d'achèvement et de réparation de l'ouvrage. En particulier,
il allègue qu'il a dû mandater l'entreprise M.________Sàrl s'agissant de l'agencement
de la cuisine (all. 83f). S'il ressort bien de la facture produite à l'appui de cet allégué
que M.________Sàrl lui a facturé un équipement de cuisine d'un montant de 26'263 fr.,
il n'est pas possible d'en déduire que cet équipement faisait partie des travaux d'achèvement;
il en va de même pour les travaux de pose d'étagères que lui a facturés F.________Sàrl
à hauteur de 1'200 fr. ou pour la fourniture et la pose de tablettes en glace et d'un miroir que
lui a facturés H.________SA à hauteur de 1'650 francs.
Le défendeur allègue au surplus qu'il a également dû mandater des artisans pour des
travaux de peinture, d'électricité, de carrelage et de plomberie (all. 83i). Les trois pièces
produites à l'appui de cet allégué, qui sont des attestations et des reçus écrits
à la main par les prétendus artisans, ne sont pas du tout probantes à cet égard.
En particulier, elles ne mentionnent pas les locaux litigieux. Il n'est donc pas possible d'en conclure
que les montants qui y figurent (2'930 fr., 600 fr., 350 fr. et 370 fr.) concernent des travaux réalisés
pour achever l'ouvrage livré, voire le réparer.
16.
Sur réquisition du
demandeur datant du 17 novembre 2005, l’Office des poursuites de Morges-Aubonne a notifié
au défendeur, le 25 novembre 2005, un commandement de payer d’un montant de 63'650 fr. plus
accessoires, dans la poursuite ordinaire n° [...]. Sous la rubrique "Titre et date de la créance,
cause de l'obligation", ce commandement de payer mentionnait « Facture du 7 octobre 2005 ».
Le défendeur y a formé opposition totale.
17.
Le 15 décembre 2005,
le défendeur a déposé une réquisition de poursuite à l’encontre du demandeur.
Le 4 janvier 2006, à l’instance du défendeur, l’Office des poursuites et faillites
de l’arrondissement de Vevey a notifié au demandeur un commandement de payer la somme de 122'000
fr. plus intérêt dans la poursuite ordinaire n° 473'078. Cet acte de poursuite contient
notamment le passage suivant :
«Titre
et date de la créance, cause de l'obligation : Dommage causé suite à l’inexécution
et/ou à la mauvaise exécution du contrat du 25 mars 2005 »
.
Le 13 janvier 2006, le demandeur a formé opposition totale à l’encontre de ce commandement
de payer.
18
a)
Il ressort en substance ce qui suit du rapport du 25 février 2009 et de son complément du 4
mai suivant, rendus par l'expert L.________, architecte d'intérieur :
L'expert retrace l'historique
du projet du défendeur. Il indique que le projet du défendeur a été évolutif
quant à l'exploitation du local, qu'en premier lieu le local et les recherches ont été
faites dans l'optique d'un bar à café et que le 27 septembre 2005 le défendeur a
résilié le contrat du demandeur. L'expert ajoute que le défendeur a obtenu, sans "son
architecte", la licence café-bar, valable dès 1
er
novembre
2005, pour servir des boissons avec ou sans alcool à consommer sur place, sans nourriture. Du 1
er
juillet 2006 jusqu'au 10 janvier 2008, le café-bar a été transformé en magasin. Depuis
le 10 avril 2008, l'ouverture d'un café-restaurant [...] est possible, après transformation
du magasin en café-restaurant, contrôles des locaux, qui ont été enfin en conformité
pour la demande avec distribution et préparation de nourriture et mets (expertise pages 5-6 et ad
all. 40-43 et 50).
1. Répondant précisément
aux allégués, l'expert relève que M. C.________ ne s'est pas inquiété de savoir
si l'entrepreneur (R.________) avait toutes les capacités professionnelles requises pour assumer
tous les corps de métier représentés dans son cahier des charges (ad all. 34).
2.
S'agissant du défaut de carrelage, l'expert dit qu'il a lui-même constaté, lors de son
passage sur les lieux, que les carreaux fournis présentaient des inégalités dans leur
forme, que de ce fait le carrelage n'avait pas été posé aligné, la pose ayant été
effectuée en décalage. De plus, selon l'expert, des carreaux cassés ont été
posés malgré leurs angles cassés sous le plan de travail de la cuisine. L'expert déclare
que ces défauts sont toujours visibles à ce jour. Il en impute la responsabilité d'abord
à R.________ et dit que le demandeur, qui avait versé à cette dernière l'acompte
de départ de 45'000 fr. sur un contrat de 60'000 fr., était mal pris pour se retourner. Toujours
selon l'expert, le demandeur ayant été interdit de chantier par courrier du 27 septembre
2005, les travaux de finition ou de réparation n'ont pu être effectués pour ces travaux-là.
Il relève en revanche que tous les travaux, presque terminés par R.________, ont été
exécutés à l'entière satisfaction du défendeur.
L'expert ajoute que le
carrelage des murs des toilettes est défectueux suite à une mauvaise préparation des murs
en plâtre et une mauvaise pose des appareils sanitaires et que les joints de carrelage des toilettes
sont inesthétiques : ils sont trop épais, inégaux et s'effritent. Il indique que ces défauts
auraient pu être corrigés par la suite, mais qu'au vu du "licenciement" du demandeur
par le défendeur, selon la lettre du 27 septembre 2005, il n'y avait pas de suite possible. Il rappelle
surtout que les travaux ont été "validés en ordre" par le défendeur (ad
all. 37, 38, expertise p. 2).
Interrogé sur le
point de savoir si les défauts de carrelage sont la conséquence d'erreurs dans les études
de détails, dans les dessins d'exécution et/ou dans la direction architecturale des travaux,
l'expert répond comme suit (ad all. 49) :
"
¨
Qui a été l'initiateur du changement
d'emplacements pour l'urinoir et du lavabo ? A ce jour, pas obtenu de réponses précises.
¨
De plus après la séance du 30 janvier
avec les 2 parties, j'ai appris que les locaux devaient avoir des murs en construction légère
en cas de remise de bail de M. G.________. Pour cette raison les WC suspendus et lavabos ont fendu le
carrelage après 4 ans d'utilisation.
¨
M. C.________ a été licencié le
27 septembre 2005 et de ce fait, il n'est pas responsable de la direction architecturale. Les travaux
ont été finalisés sous la responsabilité de M. G.________ (…)"
3.
L'expert indique qu'à la suite de la démolition du bar par le défendeur, il ne dispose
pas de preuves photographiques. Il dit toutefois qu'il peut fonder ses constatations sur le dessin réalisé
par le demandeur, qui lui permet de constater la situation d'avant, par rapport à la photographie
illustrant la situation d'après. Il déclare que, sur le plan de l'architecte, le bar a été
conçu dans l'optique d'un bar à café, sans fabrication de nourriture sur place. Il ajoute
que l'établissement a été modifié en conséquence de la modification du genre
d'exploitation voulu par le défendeur (bar à café, puis magasin et, enfin, café-restaurant)
et que la reconstruction du comptoir de travail a été demandée à l'entreprise "
[...]"
en
vue de l'exploitation d'un café-restaurant (ad all. 40-43, 50, p. 3, 4).
4.
L'expert ne se prononce pas sur le point de savoir si l'installation électrique est défectueuse.
Il dit que, selon la législation fédérale, l'installation doit être agréée,
contrôlée par un organe de contrôle et approuvée, sur demande écrite. En l'occurrence,
un contrôle électrique final des travaux aurait dû être demandé par l'installateur
électrique à la fin du chantier. Il ajoute que le demandeur en avait fait la demande, mais
que l'avis d'installation a été annulé, à la suite de son licenciement. Il conclut
que l'architecte qui a repris le chantier "doit faire intervenir les S.I. de Lausanne pour ce contrôle".
L'expert relève enfin que si certaines ampoules sont défectueuses, cela est du domaine de l'entretien
à la charge du défendeur (l'expertise et son complément, ad all. 46).
5.
S'agissant de la ventilation, l'expert indique que les travaux de ventilation ont été faits
selon une étude pour un bar à café et que l'allégué, selon lequel la ventilation
est inexistante, n'est pas fondé. La ventilation a été installée au départ,
avec des éléments ronds, pour un bar à café pour vingt à vingt-cinq personnes,
sans nourriture. Puis, elle a été démontée, modifiée à la demande du défendeur,
après l'étude et la pose par le demandeur. Toujours selon l'expert, "la salle est prévue
pour quarante personnes avec cuisine, dont la capacité d'aération n'est plus adaptée"
(expertise ad all. 47-48 et page 6).
6.
Quant au respect des règles de l'art dans la gestion de travaux, l'expert estime que le demandeur
les a respectées, mais que le défendeur ne lui a pas permis de terminer le chantier. L'expert
relève encore qu'il y a eu "restriction dans les finances", "paiements échelonnés
à 5'000 fr. par mois", que le défendeur n'a pas dévoilé assez rapidement son
projet de réaliser un kebab et que même si le demandeur avait fait "un agencement bar,
décors murs, mobilier d'avant-garde et classe, avec l'aide d'un agenceur (…) comme : Steiner
(…) ou Agenca de Bulle", le défendeur "n'aurait pas assumé les dépenses
nécessaires envers ces entreprises et aurait mis tout le budget sur le dos du demandeur" (rapport
complémentaire, ad all. 50).
Dans sa conclusion, l'expert
relève ce qui suit :
"Comment
se fait-il que l'on reproche à Monsieur C.________ des erreurs grossières (bar, ventilation,
électricité, gros œuvres, sanitaires) alors que le projet initial sous la responsabilité
de M. C.________ pour un bar sans nourriture, ni cuisine a été modifié à 2 reprises
et pour des exploitations complètement différentes (bar puis magasin puis restaurant) et
exploité
du 1 nov. 2005 jusqu'à ce jour avec utilisation des lieux
.
Sans
compter :
Selon l'avocat de M. G.________, je
cite : " M. G.________ a été très satisfait des travaux presque terminés par
R.________".
R.________
a été l'entrepreneur général pour tous les travaux, y compris pose ventilation et
installation électrique.
M.
G.________ a tout démonté et tout changé à part le carrelage et les appareils sanitaires
de sa propre initiative.
Il
a engagé des entreprises de peinture, de carrelage complémentaire, d'électricien pour
raccorder les appareils et un sanitaire pour poser un séparateur de graisses et raccorder les appareils,
ventilation, cuisine avec comptoir de distribution, vitrier ainsi que le mobilier et un architecte
pour obtenir la licence de son restaurant.
(…)"
b)
En
cours d'instance,
une
expertise comptable a été confiée à K.________, expert comptable, de la société
Fiduciaire [...], qui a rendu son rapport le 24 juillet 2009, sur l’allégué 82, qui a
la teneur suivante : «Considérant une fréquentation de 100 clients par jour, six
jours sur sept, la perte sur le chiffre d’affaires de trois mois se monte à CHF 72'000.- ».
Sur la base des éléments
cités dans cet allégué, l’expert calcule le chiffre d’affaires journalier
allégué, soit 960 fr. (72'000 fr. : 75 jours [25 jours ouvrables x trois mois]) ; il divise
ce chiffre par le nombre de clients allégués, soit 100, pour arriver à une dépense
journalière par client de 9 fr. 60. Partant du principe que, selon les normes, le coût de revient
des marchandises vendues est de 35%, il arrive à la conclusion que, toujours selon les hypothèses
de l’allégué, la marge brute s’établit à 624 fr. (960 fr. x 35 %) par
jour, soit à 46'800 fr. sur 75 jours (= 624 fr. x 75). Pour calculer la marge nette, il prend en
compte des salaires et charges sociales de deux employés sur 25 jours par mois, soit 324 fr. par
jour (= 8'100 fr. : 25),  et des frais généraux sur 25 jours par mois (= 5'000 fr. :
25), soit 200 fr. par jour. Il aboutit à une marge nette de 100 fr. par jour (624 francs –
324 fr. – 200 fr.), soit une perte d'exploitation (ou manque à gagner) pour les trois mois
de 7'500 francs (100 fr. x 75 jours).
8.
Par demande déposée
le 28 février 2006 devant le Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, le demandeur
C.________ a conclu que le défendeur G.________ est son débiteur et doit lui payer la somme
de 63'650 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 18 novembre 2005 (I) et que
l’opposition formée par celui-ci au commandement de payer que l’Office des poursuites
de l’arrondissement de Morges-Aubonne lui a notifié à son instance le 25 novembre 2005
dans la poursuite ordinaire no [...] est définitivement levée (II).
Dans sa réponse du
28 avril 2006, le défendeur a conclu au rejet des conclusions prises contre lui par le demandeur
(I) et, reconventionnellement, au paiement par le demandeur de la somme de 122'000 fr. plus intérêt
à 5 % l’an dès le 15 novembre 2005 (II) et à la mainlevée définitive de
l’opposition formée par le demandeur au commandement de payer que l’Office des poursuites
et faillites de l’arrondissement de Vevey lui a notifié dans la poursuite ordinaire no [...]
(III).
Le 8 mai 2006, le Président
du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé le déclinatoire et renvoyé
la cause devant la Cour civile du Tribunal cantonal.
En cours d’instance,
le demandeur a requis l'appel en cause de R.________. Le défendeur et l’appelée en cause,
qui agissaient par l’intermédiaire du même avocat, se sont opposés à l’appel
en cause. Le 26 janvier 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a admis la requête d’appel
en cause déposée par le demandeur (I) et autorisé celui-ci à appeler en cause R.________
aux fins de prendre contre elle, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« Dire
que R.________ est tenue de relever C.________ de tout montant dont ce dernier pourrait être reconnu
débiteur de G.________ à concurrence de CHF 122'000.— (cent vingt-deux mille francs)
plus intérêt à 5 % l’an courant dès le 15 novembre 2005 ».
Le 1
er
février 2007, le Président du Tribunal de l’arrondissement de Lausanne a prononcé
la faillite de R.________. Cette société ni son conseil [...] n’en ont informé le
juge instructeur. Selon ses déclarations, ce conseil ignorait que sa cliente avait été
mise en faillite et n’a plus rien entrepris pour elle depuis le mois de janvier 2007 jusqu’à
ce qu’il résilie son mandat au mois d'avril 2007.
Par
réplique du 23 août 2007, le demandeur a confirmé les conclusions de sa demande, conclu
au rejet des conclusions reconventionnelles du défendeur et pris une conclusion III nouvelle ayant
la teneur suivante :
« Ordonner
au préposé de l’Office des poursuites de Vevey de radier de ses registres la poursuite
ordinaire N° [...] notifiée à C.________ à la requête d’G.________ le
4 janvier 2006 ».
A
la suite
de
sa faillite, prononcée le 1
er
février 2007, l’appelée en cause R.________ a été mise hors de cause dès
le 13 octobre 2007.
Dans
sa duplique du 7 décembre 2007, le défendeur a confirmé les conclusions prises dans sa
réponse, conclu au rejet de la conclusion III nouvelle prise par le demandeur dans sa réplique,
et pris la conclusion IV nouvelle suivante :
« Ordonner au préposé de l’Office des poursuites de Morges-Aubonne de radier
de ses registres la poursuite ordinaire N° [...] notifiée à G.________ à la requête
de C.________ le 25 novembre 2005 ».
Le défendeur a expressément invoqué la compensation de l'ensemble des montants dont il
se serait acquitté du fait de la demeure du demandeur.
En droit :
I.
a)
Le demandeur soutient que le contrat conclu entre
les parties est un contrat mixte, avec des prestations ressortissant au contrat de mandat et d’autres
prestations ressortissant au contrat d’entreprise. En définitive, comme il s’agirait
d’un contrat d’entreprise général, seules les règles du contrat d’entreprise
s’appliqueraient. Pour sa part, le défendeur admet que ces règles s’appliquent,
mais en soutenant qu’il y a un contrat d’entreprise total.
b)
Le contrat d’entreprise est un contrat par
lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant
un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer (art. 363 CO [Code
des obligations du 30 mars 1911; RS 220]).
L’entreprise générale désigne le contrat par lequel une partie (l’entrepreneur
général) s’engage à l’égard du maître à réaliser la totalité
d’un ouvrage ou d’une partie d’ouvrage, sans égard aux travaux à effectuer
(ATF 114 II 54, JT 1988 I 360). Lorsque l’entrepreneur se charge non seulement de la
réalisation d’un ouvrage, mais aussi de l’établissement des projets et des plans,
le contrat d’entreprise est dit total ; il assume donc à la fois les tâches des
entrepreneurs ou de l’entrepreneur général, et celles des mandataires (même arrêt ;
Tercier/Favre/Carron, in : Tercier/Favre (éd.), Les contrats spéciaux, 4
ème
éd. Zurich 2009, nn. 4279 s. et 4286, pp. 643 s.). Dans ce cas, il s’agit toujours d’un
contrat d’entreprise. Le maître commande et paye un ouvrage global ; l’entrepreneur
se charge de le livrer (ATF 117 II 273, JT 1992 I 290 ; Tercier/Favre/Carron, op. cit., n. 4287
et les références citées, p. 644).
c)
En l’espèce, les parties admettent avoir été liées par un contrat conclu le
25 mars 2005 qui avait pour but la création d’un bar à café. En dépit de son
intitulé « contrat d’entreprise », il contient non seulement des prestations
qui relèvent de ce contrat (cf. ch. 1.2 : « travaux de construction »),
mais aussi des prestations qui relèvent du contrat d’architecte (cf. ch. 1.1 : projet,
mise à l’enquête, dessins d’exécution, direction architecturale). Il s’agit
donc d’un contrat d’entreprise total auquel les règles du contrat d’entreprise
s’appliquent en principe. Il n’est pas contesté que le prix était à forfait.
Le demandeur a sous-traité la réalisation et la livraison de l’ouvrage, notamment à
R.________.
Certes, le défendeur
soutient que s’il avait su que le demandeur n’était pas un architecte agréé,
il n’aurait pas conclu le contrat, et que le demandeur a caché un fait essentiel à la
conclusion. Outre le fait que son ignorance sur ce point n’est pas établie, le défendeur
ne tire aucun droit de ce fait ; en particulier, il n’a pas déclaré invalider le
contrat pour erreur essentielle (art. 31 al. 1 CO). Dans cette mesure, il convient de partir du
principe que le contrat est bien valable, et qu’il lie les parties.
II.
a)
Le demandeur réclame le paiement du montant
forfaitaire convenu dans le contrat du 25 mars 2005, soit 116'000 fr., sous déduction de travaux
à moins-value, par 4'640 fr. et 5'000 fr., soit 9'640 fr., et des acomptes versés, par 50'000
francs. Il soutient avoir exécuté les travaux sans aucun défaut jusqu’à ce
que le défendeur, de connivence avec R.________, résilie abusivement le contrat, aux fins de
l’évincer et de traiter directement avec ce sous-traitant. Il relève que le défendeur
était, aux dires de l’expert technique, satisfait des travaux presque terminés par le
sous-traitant, et que la résiliation l’a empêché de faire les travaux de finition
et de retouche. La résiliation du contrat d’entreprise serait dès lors infondée.
Le demandeur aurait ainsi droit a) au paiement du travail fait et b) à une indemnisation complète,
en application de l’art. 377 CO. Le travail fait étant équivalent à 95 % du travail
commandé, son coût ascenderait à 110'200 fr. (= 116'000 fr. x 95 %); le demandeur
déduit de ce montant les moins-values, ainsi que l’acompte versé, ce qui donnerait pour
ce poste un solde de 50'560 francs. Dans la mesure où la facture finale ascende à 63'650 fr.,
le demandeur devrait être indemnisé pour la différence, soit 13'090 francs (= 63'650 fr.
– 50'560 fr.). L’un dans l’autre, le défendeur serait son débiteur d’un
montant de 63'650 francs.
b)
Dans
ses conclusions reconventionnelles, le défendeur réclame au demandeur le paiement de 122'000
francs. Dans aucune de ses écritures, il n’explicite pas en quoi consiste précisément
ce montant. En particulier, dans son mémoire, il n’en justifie qu’une partie. Il soutient
à titre principal que, comme le demandeur était en demeure d’exécuter et de livrer
l’ouvrage convenu, et qu’il lui a en vain fixé un délai de grâce, il a valablement
résolu le contrat avec effet « ex tunc », sur la base de l’art. 107 al.
2 CO. Le défendeur serait ainsi en droit de refuser de verser au demandeur la rémunération
convenue (y compris pour la partie de l’ouvrage déjà livrée), réclamer à
celui-ci la restitution de l’acompte versé, par 50'000 francs (art. 109 al. 1 CO), ainsi que
la réparation de l’intérêt négatif (art. 109 al. 2 CO) correspondant au gain
manqué établi par l’expert, par 46'800 francs. Subsidiairement, dans l’hypothèse
où il serait jugé qu’une résolution avec effet « ex tunc » ne
pourrait pas être retenue, il faudrait considérer que le défendeur a résilié
le contrat avec effet « ex nunc ». Celui-ci demeurerait alors, certes, débiteur
de la valeur des prestations qu’il peut utiliser, soit du solde de la facture du 7 octobre 2005,
par 63'650 fr. ; mais il serait aussi en droit de réclamer des dommages-intérêts,
notamment pour couvrir les frais d’achèvement et de réparation de l’ouvrage, par
32'993 fr., ainsi que le préjudice découlant d’un éventuel retard dans la livraison,
soit le gain manqué, par 46'800 fr., et le montant de 30'000 fr. que le défendeur a versé
à R.________ pour éviter l’inscription d’une hypothèque légale (art.
107 al. 2 CO). Dans le premier cas, le montant dû s’établirait à 96'800 fr. (= 50'000
+ 46'800), tandis que dans le second cas, vu la compensation avec le solde du prix de l’ouvrage,
il serait de 46'143 fr. (= 63'650 fr. - 32'993 fr. - 46'800 fr. - 30'000 fr.).
c)
Les parties sont ainsi divisées, d’une
part, sur le principe de la demeure du demandeur de livrer l’ouvrage convenu, d’autre part,
sur les suites juridiques de cette demeure. Il convient donc d’examiner successivement ces questions.
III.
a)
Selon
l’art. 363 CO, la première obligation de l’entrepreneur consiste à « exécuter
un ouvrage », puis livrer celui-ci au maître. Il est tenu de l’exécuter en
personne ou de le faire exécuter sous sa direction personnelle (art. 364 al. 2 CO) ; lorsque,
d’après la nature de l’ouvrage, les aptitudes de l’entrepreneur sont sans importance,
il est autorisé à confier tout ou partie des prestations à des tiers qui agiront comme
sous-traitants sur la base d’un contrat indépendant (art. 364 al. 2 i.f. CO). En cas de sous-traitance,
l’entrepreneur reste personnellement tenu à l’égard du maître, et répond
des sous-traitants, qui agissent en qualité d’auxiliaires au sens de l’art. 101 CO (Tercier/Favre/Carron,
op. cit., nn. 4377 à 4387 et les références citées, pp. 660 s.).
b)
Comme le contrat s’exécute dans la durée, le respect des délais par l’entrepreneur
y joue un rôle déterminant. Le principe est que l’entrepreneur a l’obligation de
livrer l’ouvrage au terme fixé par le contrat (Tercier/Favre/Carron, op. cit., n. 4401, p.
663). Le terme est le moment à partir duquel la livraison de l’ouvrage achevé devient
exigible (art. 75 et 366 al. 1 CO). A cet effet, les parties sont libres de fixer le terme de la livraison
de manière précise (par exemple en s’accordant sur une date du calendrier) ou en convenant
d’un délai à l’échéance duquel la livraison deviendra exigible (par exemple :
cinq mois dès la signature du contrat) ; si le terme de la livraison convenu est une date du
calendrier ou peut être calculé de façon certaine, il s’agit d’un « jour
de l’exécution … déterminé d’un commun accord », au sens de
l’art. 102 al. 2 CO. L’entrepreneur est ainsi mis en demeure par la seule expiration de ce
jour (Gauch, Le contrat d’entreprise, Zurich 1999, nn. 646 et 647, p. 194 et les références
citées).
Sauf
convention contraire, la demeure de l’entrepreneur dans la livraison de l’ouvrage (ou déjà
avant la survenance du terme de livraison : cf. art. 366 al. 1 CO) ne présuppose aucune faute
de sa part. Pour que l’entrepreneur tombe en demeure, le retard doit cependant constituer une violation
objective de ses obligations. Cette exigence fait défaut dans certaines circonstances, par exemple
si la prestation est devenue objectivement impossible (art. 378 CO), si l’entrepreneur est en droit
de refuser sa prestation en raison d’une exception (art. 82 ou 83 CO), ou si le retard est imputable
au maître (parce qu’il empêche l’exécution, ou est en demeure d’effectuer
certains travaux préparatoires, etc. ; Gauch, op. cit., nn. 676 à 680, pp. 202 s. et les
références citées). Sauf si les retards ne lui sont pas imputables, l’entrepreneur
doit tout mettre en œuvre pour respecter le délai fixé, notamment en engageant à
ses frais des moyens supplémentaires. Dans tous les cas, il doit aviser le maître du retard,
des mesures prises et de leurs éventuelles conséquences (Tercier/Favre/Carron, op. cit., n.
4403). Enfin, il est responsable du fait de son sous-traitant (art. 101 al. 1 CO ; ATF 116 II 305,
JT 1991 I 173 ; Thévenoz, in : Thévenoz/Werro, Commentaire romand, Code des obligations
I, nn. 4 et 11 ad art. 101 CO, pp. 596 à 598).
c)
Selon le contrat conclu entre les parties le 25 mars 2005, les travaux devaient débuter sept jours
après la signature du contrat, soit dès le 1
er
avril 2005, et durer soixante jours ouvrables. Ils devaient donc se terminer vers la fin du mois de juin 2005.
Le terme du 30 juin 2005 est du reste le terme prévu dans le contrat de sous-traitance passé
le 29 avril 2005 par le demandeur avec R.________. Il faut en conclure que les parties étaient convenues
que les travaux seraient livrés au plus tard à fin juin 2005. Or, à cette date, ils ne
l’étaient pas. C'est du reste pour ce motif que, le 22 juillet 2005, le demandeur a mis R.________
en demeure de les terminer. Le demandeur était donc bien en demeure de livrer l’ouvrage à
l’échéance du terme fixé par le contrat.
Certes,
le demandeur invoque que cette demeure était imputable au défendeur, plus précisément
que le retard pris dans l’exécution des travaux serait la conséquence des changements
décidés en cours de travaux à l’insu du demandeur . Il ressort de l'expertise technique
que les travaux relatifs à la porte coulissante étaient déjà prévus dans le
contrat d'entreprise général. On ne saurait dès lors considérer qu'un changement
de commande ait eu lieu sur ce point. En ce qui concerne la peinture, le témoin T.________ a déclaré
qu'il avait fait, à la demande du défendeur, une deuxième fois la peinture. Toutefois,
cela ne veut pas encore dire qu'il s'agissait d'une modification de commande. Il est vrai aussi que,
selon l'expert, le défendeur a changé de projet, celui-ci passant d'un bar à café
à un magasin, puis enfin à un café-restaurant. Force est cependant de relever que cet
expert mentionne que le premier changement d'affectation (magasin) est intervenu dès le mois de
juillet 2006, soit une année après l'échéance du 30 juin 2005. Il ne résulte
nullement de l'instruction que les travaux relatifs aux nouvelles affectations, en particulier la modification
du bar, de la ventilation ainsi que l'installation d'une cuisine, aient été entrepris, voire
même exigés, avant cette échéance. Dans ces circonstances, il n'est pas établi
que le changement d'affectation mentionné par l'expert soit intervenu dans le délai d'exécution
échu au 30 juin 2005 et ait eu une quelconque incidence sur la demeure.
Quant à la thèse
du demandeur, selon laquelle un complot aurait lié le défendeur au sous-traitant, aux fins
de l’évincer, elle n’est pas établie. En tout état de cause, cette thèse
repose sur des circonstances postérieures, notamment sur le fait que le défendeur aurait eu
le même avocat que R.________ ; elle n’explique pas ni ne justifie que les travaux n’étaient
pas terminés ni livrés au 30 juin 2005.
L’instruction
n’a ainsi révélé aucune circonstance de fait permettant de conclure que le retard
pris était justifié, au sens de ce qui a été exposé plus haut, en particulier
qu’il serait imputable au maître.
Au contraire, il ressort
de l’état de fait, notamment de la lettre que le demandeur a adressée à R.________
le 22 juillet 2005 qu’à ce moment-là, le demandeur imputait le retard pris exclusivement
à son sous-traitant, et en particulier au manque de professionnalisme de celui-ci :
«
A
ce jour, le chantier est une fois de plus, sans raison, arrêté.
Il n’a jamais
été conduit de façon professionnelle et continue.
Je ne connais pas
et n’ai pas à connaître vos dépenses. Je pense toutefois que s’il avait été
conduit de manière professionnelle, il vous aurait certainement coûté nettement moins
cher.
»
L’expert arrive
à la même conclusion. Il confirme que le sous-traitant avait stoppé ses travaux, et ce
pour une question financière ; le seul grief que l’expert fait au demandeur est du reste
d’avoir mal choisi son sous-traitant. En outre, comme déjà dit, la résiliation du
sous-contrat d’entreprise par le demandeur repose également sur le fait que R.________ a cessé
de travailler.
Dans ces conditions, il
convient de retenir que le demandeur s’est trouvé en demeure de livrer l’ouvrage le
30 juin 2005, et que cette demeure constitue une violation objective de ses obligations.
IV.
a)
Si l’entrepreneur est en demeure de livrer l’ouvrage promis, les effets juridiques sont régis
par les art. 103 à 109 CO (ATF 116 II 452, JT 1991 I 184 ; Gauch, op. cit., no 659 ss, pp.
197 ss ; Tercier/Favre/Carron, op. cit., no 4405, p. 664). L’art. 103 CO énonce le régime
général de la demeure, en disposant que le débiteur en demeure doit des dommages-intérêts,
sauf s’il prouve qu’il s’est trouvé en demeure sans faute de sa part. Les art.
104 à 106 CO instaurent un régime spécial pour les dettes d’argent. Enfin, dans
les contrats bilatéraux, les art. 107 à 109 CO permettent au créancier de mettre un terme
à la demeure en renonçant à la prestation en souffrance pour exiger une indemnisation
complète, voire en exerçant un droit de résolution pour faire cesser les effets du contrat.
Lorsque, dans un contrat
bilatéral, l’une des parties est en demeure, l’autre peut lui fixer ou lui faire fixer
par l’autorité compétente un délai convenable pour s’exécuter (art. 107
al. 1 CO). Sauf dans les cas où la loi dispense le créancier de cette incombance parce qu’elle
serait inutile (art. 108 CO), le créancier doit enjoindre le débiteur d’exécuter
telle obligation désignée dans un délai déterminé, dont la durée dépend
des circonstances (ATF 103 II 102 c. 1b, JT 1978 I 66). Si l’exécution n’est pas intervenue
à l’expiration de ce délai, le créancier a le choix entre trois voies :
1°)
continuer d’exiger l’exécution en nature tout en conservant, le cas échéant,
le droit aux dommages-intérêts pour cause de retard (art. 103 et 106 CO) et à un intérêt
moratoire (art. 104 CO) ;
2°)
renoncer à l’exécution en nature et exiger l’indemnisation de son intérêt
à l’exécution du contrat (dommages-intérêts dits positifs), soit en échange
de sa propre prestation, soit sous imputation de la valeur de celle-ci (méthode de la différence ;
art. 107 CO) ;
3°)
résoudre le contrat, se libérer de ses propres obligations, provoquer la restitution des prestations
déjà fournies et exiger l’indemnisation de l’intérêt négatif (art.
109 CO).
Ce choix s’exerce
par une déclaration de volonté sujette à réception qui – comme tout acte formateur
– est unilatérale et, en principe, inconditionnelle et irrévocable (ATF 123 III 16 c.
4, JT 1999 I 99, spéc. 105-106; Thévenoz, in Commentaire romand précité, n. 16 ad
art. 107 CO, pp. 635 s.; Thier, Kurzkommentar, Obligationenrecht, n. 10 ad art. 107 CO; Weber, Berner
Kommentar, nn. 82 et 114 ad art. 107 CO). Le choix du créancier peut être déclaré
avant l'expiration du délai de grâce, et notamment en même temps que sa fixation. Cette
déclaration anticipée ne déploie cependant ses effets qu'à la conditions que la prestation
reste inexécutée à l'expiration du délai de grâce (ATF 86 II 221,
JT 1961 I 203; ATF 103 II 102, JT 1978 I 66; ATF 116 II 436 c. 3, rés. in JT 1991 I 189;
Thévenoz, op. cit., n. 19 ad art. 107 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2
ème
éd., p. 729).
Comme le relèvent
les commentateurs, les non-juristes (et parfois même les juristes) distinguent difficilement la
deuxième voie de la troisième, les déclarations étant à cet égard souvent
ambiguës (Thévenoz, op. cit., n. 22 ad art. 107 CO, p. 636 ; Wiegand, in Honsell/Vogt/Wiegand
(éd.) ; Basler Kommentar, OR I, 3
ème
éd. Bâle 2003, n. 15 ad art. 107, p. 595); dans la mesure où il n'est pas établi
que les parties l'ont comprise de manière concordante, la déclaration d'option du créancier
doit dès lors s’interpréter selon le principe de la confiance (ATF 123 III 16
c. 4b, JT 1999 I 99 ; Kissling, Die Auslegung und die Frage der Unwiderruflichkeit des Wahlerklärung
des Gläubigers im Schuldnerverzug, PJA 1997, pp. 1287 ss, spéc. pp. 1291-1293); il s'agit donc
de rechercher le sens que le débiteur devait et pouvait lui donner de bonne foi au vu de l'ensemble
des circonstances (ATF123 III 16 c. 4b
in
fine
, JT 1999 I 99, spéc. 106; Thévenoz,
ibidem, avec les références citées ; Engel, op. cit., p. 732).
Le maître doit manifester
clairement s'il choisit la réparation du dommage résultant de la non-exécution de la prestation,
auquel cas il reste tenu, par une application analogique de l'art. 379 al. 2 CO, d'accepter les parties
déjà exécutées et d'en payer le prix – ou s'il se départit du contrat
(art. 109 CO), ce qu'il peut faire d'entrée de cause, au moment de la fixation du délai de
grâce (Gauch, op. cit., n. 662 p. 198).
b)
En l’espèce,
par courrier du 15 août 2005, le défendeur, par son représentant, a mis en demeure le
demandeur de terminer les travaux au plus tard au 31 août 2005. Le demandeur ne lui a jamais signifié
que ce délai était insuffisant. Ce faisant, le défendeur a fixé au demandeur en demeure
un délai convenable, au sens de l’art. 107 al. 1 CO. On constate qu'à l'échéance
de ce délai l'ouvrage n'était toujours pas terminé. En fixant le délai de grâce,
le défendeur a en outre déclaré que si l'exécution n'intervenait pas à l'échéance,
le mandat serait révoqué, le contrat annulé et la restitution de l’avance de 50'000
fr. exigée. En mentionnant la caducité du contrat ainsi que la restitution de l'acompte versé,
le défendeur a opté, de manière reconnaissable par le demandeur, pour la troisième
voie, celle de la résolution du contrat. Ce choix étant irrévocable, le fait que, le 27
septembre 2005, le défendeur ait déclaré résilier avec effet immédiat le contrat
signé le 25 mars 2005 est sans incidence.
V.
a)
La troisième voie confère au créancier
le droit de
résoudre
le contrat. La mise à néant du contrat avec effet rétroactif est cependant une fiction
(ATF 114 II 152 c. 2d, JT 1988 I 523 ; ATF 123 III 16 c. 4b, JT 1999 I 99). Selon
la conception moderne que le Tribunal fédéral a fait sienne, la résolution entraîne
la transformation du contrat en un rapport de liquidation, qui engendre des obligations de restitution
des prestations déjà fournies dont l’exécution trait pour trait rétablit le
« statu quo ante ». Les obligations de restituer résultant de la résolution
du contrat sont des obligations contractuelles par lesquelles le contrat résolu continue d'exister
(avec un contenu modifié) comme rapport de liquidation (ATF 132 III 226 c. 3.1 et les arrêts
cités, rés. in JT 2007 I 445). Le contrat reste donc efficace en vue d'annuler les effets qu'il
a produits jusqu'alors, ce qui exprime l'effet "ex tunc" de la résolution (Gauch, op.
cit., n. 684 p. 205 et les références citées).
La restitution des prestations
doit se faire trait pour trait et comprend les fruits et les profits, cas échéant l'intérêt
sur les sommes d'argent. Le restituant peut toutefois exiger le remboursement des impenses utiles et
nécessaires (Thévenoz, op. cit., n. 12 ad art. 109 CO). Les prestations matérielles sont
à restituer en nature. En revanche, les services déjà fournis, d'autres avantages immatériels
ou toutes prestations s'inscrivant dans la durée ne donnent en principe pas lieu à une restitution
(ibidem, n. 10). En effet, dans les contrats qui ont déjà été exécutés
pendant un certain temps, la restitution de prestations (périodiques ou continues) passées
est souvent impossible en nature, les prestations ayant déjà été consommées
(service, usage), transformées ou aliénées. En valeur, elle est généralement
inutile puisque prestations et contre-prestations sont en principe échangées au fur et à
mesure, de sorte que l'exécution passée du contrat ne donne pas lieu à un déséquilibre,
sinon depuis le moment à partir duquel il n'a plus été exécuté par l'une des
parties. Ainsi, lorsque la résiliation est valable, elle ne devrait généralement déployer
ses effets que pour les obligations en souffrance et pour les prestations futures. Elle a donc en principe
des effets limités semblables à ceux d'une résiliation (Venturi-Zen-Ruffinen, La résiliation
pour justes motifs des contrats de durée, in SJ 2008 II 1 ss, spéc. pp. 9-10; Thévenoz,
op. cit., n. 36 ad art. 107 CO, p. 639 et nn. 19 et 20 ad art. 109 CO, p. 650).
Dans le cas particulier
du contrat d'entreprise, la doctrine admet que, si en dépit du caractère inachevé de l'ouvrage,
le maître peut "utiliser" les parties de l'ouvrage déjà exécutées
(cf. art. 379 al. 2 CO), le droit de se départir du contrat est transformé sans autre en un
simple droit de résiliation, qui ne permet de mettre fin au contrat qu'"ex nunc". Tel
est en particulier le cas, lorsque les parties d'ouvrage déjà exécutées ont été
construites sur le fonds du maître ou avec de la matière lui appartenant ou encore lorsque
l'ouvrage est déjà achevé (Gauch, op. cit., n. 688, p.
206;
Tercier, Le droit des obligations, 3
ème
éd., pp. 238, 239 n. 1213).
Tant
que l'ouvrage n'est pas terminé, le maître ne peut se départir du contrat qu'en payant
le travail fait (art. 377 CO; ATF 98 II 113, JT 1973 I 174). Toutefois, la résolution du contrat
par le maître pour cause de demeure ne donne, à la différence de l'art. 377 CO, aucun
droit à l'entrepreneur d'être indemnisé pour la partie de l'ouvrage non encore livrée;
elle peut au contraire obliger ce dernier à réparer l'intérêt négatif aux conditions
de l'art. 109 al. 2 CO (Gauch, op. cit., nn. 683 p. 204, n. 689 p. 206). Le débiteur doit replacer
le créancier dans la situation patrimoniale où il serait s'il n'avait jamais envisagé
la conclusion du contrat. Ainsi, le débiteur n'est pas tenu de réparer le gain manqué
sur le contrat résolu. Les dommages-intérêts négatifs couvrent essentiellement :
les frais exposés en vain dans la négociation, la conclusion puis le début d'exécution
du contrat résolu; les dommages-intérêts dus à des tiers en raison de l'inexécution
du contrat résolu; le gain manqué sur d'autres affaires auxquelles le créancier a renoncé
en raison du contrat résolu (Thévenoz, op. cit., n. 14 ad art. 109 CO; Tercier, op. cit., p.
239, n. 1213; Engel, op. cit., pp. 734-735).
Aux dommages-intérêts
négatifs s’ajoutent les dommages-intérêts de retard dus au créancier conformément
à l’art. 103 al. 1 CO (Thier, in Kurzkommentar, op. cit., n. 4 ad art. 109 CO). Ceux-ci indemnisent
le créancier de l’ensemble du dommage causé par la demeure. Le créancier doit être
replacé dans la situation qui serait la sienne si l’obligation avait été exécutée
à temps. Ces dommages comprennent notamment : le gain manqué, la diminution de la valeur
de la prestation, les coûts du remplacement temporaire de la prestation en demeure, le coût
des autres mesures tendant à diminuer le dommage commandées par l’obligation du créancier
de diminuer son dommage, d’éventuelles indemnités dues à des tiers - telle des pénalités
de retard -, le coût de la rétention de la contre-prestation, les dépenses nécessaires
à obtenir l’exécution de la prestation en souffrance - par exemple les honoraires et
frais de l’activité extrajudiciaire d’un avocat (Thévenoz, op. cit., n. 5 ad art.
103 CO et n. 29 ad art. 107 CO, pp. 615 s. et 637 et les références citées; Engel, op.
cit., pp. 691-692).
Conformément à
l’art. 8 CC, le créancier supporte le fardeau de la preuve de la demeure du débiteur,
du dommage et la causalité (ATF 123 III 241 c. 3a, JT 1998 I 290 ; ATF 117 II 256 c. 2b,
JT 1992 I 308 ; Thévenoz, op. cit., n. 6 ad art. 103 CO ; sur la causalité, cf. Wiegand,
op. cit., n. 5 ad art. 103 CO, p. 610). Les règles générales sur l’évaluation
du dommage et la fixation de l’indemnité sont applicables (art. 42 et 44 CO par renvoi de
l’art. 99 CO), l’application de l’art. 99 al. 2 CO pour la fixation de l’indemnité
étant controversée. Il est souvent difficile d’apporter une preuve stricte du gain manqué
ou de la diminution de la valeur de la prestation. Le juge doit alors fixer le montant du dommage en
se fondant sur des critères objectifs, le cours ordinaire des choses et les mesures prises par la
partie lésée (art. 42 al. 2 et 99 al. 3 CO ; Thévenoz, op. et loc. cit.).
Aux
art. 97 al. 1, 103 al. 2 et 107 CO, la faute du débiteur qui tombe en demeure est présumée.
Celui-ci peut donc se libérer en apportant la preuve du contraire, c’est-à-dire en prouvant
qu’il a personnellement exercé toute la diligence que son créancier était en droit
d’attendre de lui en vue d’assurer l’exécution à l’échéance.
Lorsque la demeure est imputable à un auxiliaire, la preuve libératoire est celle de l’art.
101 CO ; c’est alors au débiteur d’établir que son auxiliaire a, lors de l’exécution
de sa prestation, agi avec toute la diligence que l’on pouvait attendre de lui (Thévenoz,
op. cit., nn. 11 à 13 ad art. 103 CO et n. 31 ad art. 107 CO, pp. 617 s. et 638 ; Wiegand,
op. cit., 4
ème
éd., n. 19 ad art. 101 CO, n. 14 ad art. 103 CO et n. 23 ad art. 107 CO, pp. 602, 613 et 627).
b)
En l’espèce, on l’a vu, le demandeur s’est trouvé en demeure de livrer l’ouvrage
convenu. Pour ce motif, il a du reste résilié le contrat qui le liait à son sous-traitant.
Le demandeur n’a pas apporté la preuve libératoire qui lui incombait. Au contraire, il
ressort clairement de l’expertise judiciaire que la demeure est imputable à ce sous-traitant.
En outre, interrogé sur le point de savoir si le demandeur n’avait pas « commis
de nombreuses erreurs dans l’exécution du contrat », l’expert répond
par la négative, à l’exception du fait que le demandeur ne s’était pas inquiété
de savoir si le sous-traitant avait les capacités professionnelles requises pour assumer tous les
corps de métier représentés dans son cahier des charges.
Il
convient ainsi d’examiner successivement les prétentions des parties.
VI.
Le
demandeur réclame le solde du prix de l'ouvrage majoré d'une indemnité pour résiliation
abusive.
Il
ressort de l'instruction qu'à l'époque de la résolution du contrat liant les parties,
certains travaux avaient été exécutés par le demandeur et acceptés par le défendeur.
En effet, selon la convention conclue entre le défendeur et R.________, le demandeur avait déjà
exécuté les travaux d'installation sanitaire à 95 %, de ventilation à 90 %, de carrelage
à 100 %, d'électricité à 95 %, de construction des murs à 100 % et des plafonds
à 97 %, de pose des portes de toilettes à 100 % et de peinture à 90 %. Le rapport d'expertise
enseigne également que tous les travaux, "presque terminés", avaient été
exécutés à l'entière satisfaction du défendeur. Dans son mémoire de droit,
le demandeur admet que les travaux qui lui ont été confiés ont été exécutés
en moyenne à 95 %. Compte tenu des éléments qui précèdent, cette proportion
peut être retenue.
Dans
sa facture du 7 octobre 2005, le demandeur a en sus comptabilisé des « travaux supplémentaires »,
soit 6'000 fr. pour une « Porte coulissante automatique (à charge de la gérance) »,
990 fr. pour « Fourniture carrelage (22m2) » et 300 fr. pour « Fourniture
peinture ». Comme déjà relevé, l'expertise mise en œuvre sur l'allégué
21 indique que la porte coulissante était déjà mentionnée dans le contrat d'entreprise
général, tandis que l'audition du témoin T.________ n'a pas permis d'établir que
le défendeur ait exigé un travail supplémentaire, en ce qui concerne la peinture. Il n'est
dès lors pas établi, et en particulier par l'expertise mise en oeuvre sur le bien-fondé
de la facture en question, que le défendeur ait exigé les travaux qui y sont mentionnés
au titre de travaux non compris dans le contrat du 25 mars 2005.
La résiliation du
contrat liant les parties ayant été motivée par la demeure qualifiée du demandeur,
c'est en vain que ce dernier réclame une indemnité par 13'090 francs.
L'ouvrage livré représentant le 95 % de l'ouvrage commandé, on doit admettre que le prix
du travail effectué ascende au 95 % du montant forfaitaire convenu, soit  à 110'200 fr.
(116'000 fr. x 95 %). Dans la facture susmentionnée, et dans ses conclusions, le demandeur admet
de déduire de ce montant l'acompte déjà payé de 50'000 fr. et un montant de 9'640
fr., notamment pour des agencements fournis par le défendeur.
Le défendeur doit
ainsi payer au demandeur un montant de 50'560 francs (110'200 fr. – 50'000 fr. – 9'640 fr.).
VII.
a)
Le défendeur réclame d'abord
la restitution de
l’acompte qu’il a versé, de 50'000
francs. Cette prétention doit être rejetée, car elle supposerait que le défendeur
se soit départi du contrat avec effet « ex tunc ». Or, comme on l’a vu,
la résolution du contrat qui a déjà – comme en l'espèce – été
exécuté ne produit pas d'effets rétroactifs. L'acompte versé, qui est pris en compte
dans le prix de l'ouvrage livré, ne peut être répété.
b)
Le
défendeur réclame ensuite
la perte du chiffre d’affaires qu’il
aurait pu réaliser durant les trois mois qui séparent le terme prévu du contrat de la
"résiliation" de celui-ci, soit 72'000 francs. Dans les calculs établis dans son
mémoire de droit, il a ramené cette prétention à 46'800 fr., en s'appuyant sur la
conclusion de l'expert comptable. Ce poste correspond à un prétendu manque à gagner. En
tout état de cause,
le
calcul opéré par l’expert repose sur des faits hypothétiques, qui ne sont pas tous
allégués, ni a fortiori établis, soit le fait que le demandeur avait l’intention
d’ouvrir un établissement public le 1
er
juillet
2005, qu’il avait pris des dispositions en ce sens, notamment engagé deux personnes, qu’il
avait requis ou qu’il disposait de la licence pour bar à café délivrée par
la police du commerce, que cet établissement serait fréquenté par cent personnes par jour,
qu’il serait ouvert six jours sur sept, etc. Selon l'expert technique, le défendeur n'a obtenu
la licence pour bar à café qu'au 1
er
novembre 2005. A supposer même que le défendeur ait engagé du personnel et ait eu le local
en question au 1
er
juillet 2005, il n'aurait pas pu l'exploiter sans autorisation. Sa prétention doit donc être
rejetée.
c)
Le
défendeur demande également le remboursement des travaux d’achèvement et de réparation
de l’ouvrage, pour un montant total de 33'343 francs : 26'263 fr. + 1'200 fr. + 2'930 fr. + 600
fr. + 350 fr. + 350 fr. + 1'650 francs), qu'il limite à 32'993 fr. dans son mémoire. Il a en
outre prétendu que l’ouvrage livré était défectueux et qu’il a dû
supporter des frais de réparation. Il a affirmé que le demandeur n’avait pas respecté
les règles de l’art et que c’était – avec le retard – le motif de la
résiliation.
ca)
L'inachèvement
de l'ouvrage signifie que tous les travaux qui étaient dus en vertu du contrat d'entreprise concret
(y compris les éventuelles modifications de commande) n'ont pas encore été effectués.
Dans ce cas, les règles sur la garantie pour les défauts n'entrent pas en ligne de compte (Gauch,
op. cit., n. 1446, p. 418). Le défaut de l'ouvrage se rapporte à l'état d'un travail exécuté,
tandis que l'inachèvement concerne un travail dû qui n'a pas du tout été effectué.
Tant que l'ouvrage est inachevé, le maître peut recourir aux règles sur la demeure du
débiteur (Gauch, op. cit., nn.
1487-1488).
Si un défaut de l'ouvrage est de moindre importance, le maître dispose d'un droit à la
réduction du prix et d'un droit à la réfection de l'ouvrage : il peut obliger l'entrepreneur
à réparer l'ouvrage à ses frais (art. 368 al. 2 CO; Gauch, op. cit., nn. 1487 ss, pp.
428 et 429). En revanche, en cas de défauts majeurs, le maître a un droit à la résolution
du contrat nonobstant la livraison de l'ouvrage (art. 368 al. 1 CO; Gauch, op. cit., n. 1488, p. 428).
Le maître dispose
du choix du droit formateur qu'il entend exercer. On parle de droits alternatifs, et l'exercice de l'un
d'eux par le maître éteint les autres. Toutefois, le droit à des dommages-intérêts
pour le préjudice consécutif au défaut doit toujours être exercé cumulativement
avec l'un des droits formateurs choisis par le maître. Les règles sur la garantie des défauts
imposent au maître, notamment une vérification et un avis des défauts en temps utile,
l'absence du fait du maître et l'absence d'acceptation de l'ouvrage (TF 4A_89/2010 du 1
er
avril 2010; Chaix, in Commentaire romand, nn. 3 et 4 ad art. 368 CO). En effet, le maître perd le
droit à la garantie s’il accepte l’ouvrage (art. 370 al. 1 CO ; Tercier/Favre/Carron,
op. cit., n. 4498, p. 678).
cb)
En l'espèce, il ressort de l’expertise
technique que tous les travaux étaient « presque terminés » par le sous-traitant
à la date de la résolution et, de manière générale, que le défendeur les
a acceptés. Il est retenu que l'ouvrage était achevé à 95 %, lorsque le défendeur
a résolu le contrat. Dans la mesure où la résolution du contrat a eu pour effet de libérer
les parties de leurs obligations non encore exécutées au 31 août 2005, on doit considérer
que dès le 1
er
septembre 2005,
le demandeur n'était plus tenu d'exécuter les travaux résiduels, estimés à 5
% de l'ouvrage entier, ni le défendeur en payer le prix.
En tout état de cause,
comme on l'a vu (cf. Faits, chiffre 15), le défendeur n'a pas apporté la preuve qu'il a effectué
les travaux d'achèvement qu'il a allégués, ni a fortiori pour les montants prétendus.
Les travaux qui devaient être faits n’ont pas été allégués précisément ;
ceux qui restaient à faire à la date de la résolution non plus, ni au demeurant leur coût.
L’expertise judiciaire n’apporte pas d'éléments sur ce point. Au demeurant, elle
n’a pas été mise en œuvre sur les allégués 83d à 83n. Or, seul un
expert aurait été à même de préciser si, parmi les travaux et les coûts
allégués par le défendeur figuraient des travaux d'achèvement. Il ressort cependant
de l’expertise précitée que le projet du défendeur a évolué, passant d’un
bar à café à un kebab ; or, certaines de ces factures, indubitablement, sont en relation
avec l’agencement d’un kebab et non d’un bar à café. Tel est en particulier
le cas s'agissant de la facture de M.________Sàrl, d’un montant de 26'263 fr., pour l'agencement
d'une cuisine. L’expert précité va aussi dans le même sens puisqu’il relève
que certains agencements livrés par le demandeur ont été non pas achevés, mais totalement
transformés. Dans sa conclusion, il relève que le défendeur a, de sa propre initiative,
tout démonté et tout changé à part le carrelage et les sanitaires de sa propre initiative,
précisant qu'il a engagé des entreprises de peinture et de carrelage complémentaire, un
électricien et un sanitaire, notamment pour "raccorder les appareils, ventilation, cuisine
avec comptoir de distribution, vitrier ainsi que le mobilier", dans le but d'obtenir la licence
lui permettant d'exploiter son restaurant.
cc)
S'agissant
des défauts allégués, l’expertise technique ne retient pas que le demandeur n’a
pas respecté les règles de l’art, mais que des défauts mineurs (alignement et joints)
ont affecté la pose des carreaux. L'expert a en particulier nié qu’il y ait eu un défaut
au bar et à la ventilation. Quoi qu’il en soit, l’entrepreneur n’est tenu à
garantie que si le maître n’a pas accepté l’ouvrage défectueux. Or, en l’espèce,
l’expert relève à plusieurs reprises que le défendeur était satisfait des travaux,
notamment au niveau du carrelage, et qu'il les avait validés en ordre. Du reste, le défendeur
allègue lui-même « qu’il était satisfait du travail effectué par
la société R.________» (all. 71). Dans ces circonstances, il faut admettre que le défendeur
a renoncé aux droits qu’il aurait pu déduire de la garantie des défauts. De toute
manière, à supposer que le défendeur ait rempli toutes les conditions (de fond et d’exercice)
de son droit à la garantie, il faudrait constater qu’il n’a pas vraiment expliqué
quelle action spécifique prévue par l’art. 368 CO il entendait exercer, et comment celle-ci
pouvait s’harmoniser avec sa déclaration de résolution. Certes, on a vu plus haut (cf.
cons. VIIc) qu’il réclame 33'343 fr. à titre de remboursement des travaux d’achèvement
et de « réparation de l’ouvrage » (all. 83
e). Il ne distingue cependant pas ce qui relève
de l’achèvement de ce qui relève de la réparation. Quoi qu'il en soit, l’expertise
enseigne qu’il n’a pas fait réparer les imperfections du carrelage.
cd)
Les
prétentions du défendeur déduites du non-achèvement de l'ouvrage ou de la garantie
des défauts doivent donc être rejetées.
d)
Enfin, le défendeur fait valoir qu’ « afin
d’éviter l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs,
il a dû verser directement au sous-traitant la somme de 30'000 fr. », et que ce « versement
est une conséquence directe des manquements du demandeur (all. 83d) ». Certes, il ressort
de la convention passée le 23 septembre 2005 que le défendeur a pris l'engagement
de payer 30'000 fr. au sous-traitant. Toutefois, il ne ressort pas de cette pièce que ce montant
(ou un autre montant) ait été « versé » à R.________. Il est
vrai que l'engagement pris par le défendeur de payer 30'000 fr. à R.________ suffit à
établir l'existence d'une créance et qu'il y a donc accroissement du passif du défendeur.
Il s’agirait cependant en l'espèce d’une créance qui appartient à une société
qui n’existe plus, donc qui s’est éteinte. Enfin, il ne ressort pas de l'état de
fait que le demandeur était en demeure de payer son sous-traitant. Le seul fait que celui-ci ait
réclamé un montant de 39'164 fr. 85 ne suffit pas pour le retenir. L’expertise technique
relève pour sa part que le contrat de sous-traitance prévoyait un prix forfaitaire de 60'000
fr. et que 45'000 fr. avaient été payés à la date de la pose du carrelage. Comme
le contrat de sous-traitance n’a pas été allégué, on ignore quand les 15'000
fr. restants devaient être payés par le demandeur. Il ressort du reste de la lettre du 22 juillet
2005 que le demandeur a adressée à son sous-traitant que celui-ci avait des prétentions
qui excédaient le prix forfaitaire. Il n’est ainsi pas établi que l'engagement du défendeur
de payer 30'000 fr. à R.________ soit en lien de causalité naturelle ou adéquate avec
la demeure du demandeur. La prétention du défendeur en paiement de 30'000 fr. doit donc être
rejetée.
e)
En définitive, aucun des montants réclamés par le défendeur du fait de la demeure
du demandeur n’est ainsi dû. Les conclusions reconventionnelles en paiement de 122'000 fr.
sont donc rejetées.
VIII.
Le défendeur doit
ainsi 50'560 fr. au demandeur. L’intérêt moratoire sur cette somme est dû dès
le lendemain de la date de la notification par l’Office des poursuites de Morges au défendeur
du commandement de payer la somme de 63'650 fr. dans la poursuite n° [...], soit dès le 26
novembre 2005 (art. 104 al. 2 CO).
Le juge civil saisi d'une
action en reconnaissance de dette peut, en même temps qu'il statue sur le fond, prononcer la mainlevée
si les conditions en sont réunies (ATF 120 III 119, JT 1997 II 72; ATF 107 III 60 c. 3, JT 1983
II 90). Dès lors, l'opposition au commandement de payer formée par le défendeur dans la
poursuite précitée doit être définitivement levée à concurrence des montants
en capital et intérêt alloués ci-dessus au demandeur.
IX.
Tant le demandeur que
le défendeur ont pris une conclusion en radiation de poursuite.
a)
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral (TF 7B.88/2006 du 19 septembre 2006 c. 2.2), le droit fédéral ne ménage
aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans les livres, avant trente ans dès
leur clôture (art. 2 al. 2 de l'Ordonnance sur la conservation des pièces relatives aux
poursuites et aux faillites, RS 281.33). Il existe cependant un équivalent à la radiation :
c'est l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP. Aux termes de l'art. 8a al. 3 let. a LP, les offices
ne doivent pas porter à la connaissance de tiers les poursuites nulles ainsi que celles qui ont
été annulées sur plainte ou à la suite d'un jugement. L'office des poursuites ou
des faillites peut, même d'office lorsque la cause est portée à sa connaissance et est
dûment établie, munir une inscription d'une apostille pour en prohiber la communication lors
de la consultation ou la délivrance d'extraits, mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (TF 7B.88/2006
c. 2.2 précité).
Selon
la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 132 III 89 c. 1.1, JT 2010 I 244, SJ 2006 I
244; ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93; ATF 125 III 149, JT 1999 II 67, rés. in
SJ 1999 p. 374), un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et
dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action
de l'art. 85a LP, qui régit l'annulation de la poursuite. Il en résulte pour lui un inconvénient,
particulièrement s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées, vu la publicité du registre
des poursuites, lequel est accessible à tous ceux qui, rendant vraisemblable leur intérêt
à cette information, requièrent des renseignements sur la solvabilité d'une personne.
Même si ce registre se limite à des inscriptions de nature formelle, sans appréciation
aucune sur le bien-fondé d'une créance en poursuite, il n'en demeure pas moins que, dans la
pratique, les mentions qu'il contient peuvent avoir des conséquences (ATF 132 III 277, JT 2007 II
21, SJ 2006 I 293).
Lorsque
la poursuite demeure au stade de l'opposition sans que le créancier ouvre action en reconnaissance
de dette ou requière la mainlevée de l'opposition, le débiteur indûment poursuivi
ne peut pas solliciter l'office des poursuites d'impartir au créancier un délai péremptoire
pour agir (ATF 132 III 277, JT 2007 II 21, SJ 2006 I 293; ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93;
ATF 120 II 20, JT 1995 I 130; solution préconisée par Gilliéron, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 19 ad art. 85a LP). Le Tribunal fédéral
a admis dans un arrêt relativement récent (ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93), qui
confirme une décision antérieure (ATF 120 II 20, JT 1995 I 130), que le poursuivi qui se trouve
dans une telle situation puisse intenter l'action générale en constatation de l'inexistence
de la créance déduite en poursuite, dont le jugement permet d'empêcher la communication
de celle-ci aux tiers sur la base de l'art. 8a al. 3 let. a LP (ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003
I 93).
b)
En l'espèce, la conclusion reconventionnelle du défendeur, en paiement de 122'000 fr., étant
rejetée, le demandeur a intérêt à ce que la cour constate que le commandement de
payer cette somme, qui lui a été notifié le 4 janvier 2006 dans la poursuite n° [...]
de l’Office des poursuites de Vevey, est dépourvu de fondement.
X.
Le demandeur obtient ainsi
gain de cause sur le principe et sur les neuf dizième du montant de sa prétention. Quant au
défendeur, il perd sur le principe et le montant de ses conclusions reconventionnelles. Le demandeur
a donc droit à des dépens, légèrement réduits, à la charge du défendeur,
qu'il convient d'arrêter à 25'493 fr. 80, savoir :
a)
19'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
950
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
5'543
fr.
80
en
remboursement partiel de son coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Le défendeur G.________ doit payer au demandeur C.________ le montant de 50'560 fr. (cinquante mille
cinq cent soixante francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 26 novembre 2005.
II.
L'opposition formée par le défendeur au commandement de payer qui lui a été notifié
le 25 novembre 2005 par l'Office des poursuites de Morges-Aubonne à l'instance du demandeur dans
la poursuite n°  [...] est levée à concurrence du montant en capital et intérêt
mentionné sous chiffre I ci-dessus.
III.
Les conclusions reconventionnelles prises le 28
avril 2006 par le défendeur à l'encontre du demandeur sont rejetées.
IV.
L'opposition formée par le demandeur au commandement
de payer qui lui a été notifié le 4 janvier 2006 par l'Office des poursuites et faillites
de Vevey à l'instance du défendeur dans la poursuite n° [...] est définitivement
maintenue.
V.
La poursuite n° [...] de l'Office des poursuites
et faillites de Vevey notifiée le 4 janvier 2006 au demandeur à l'instance du défendeur
est sans fondement.
VI.
Les frais de justice sont arrêtés à
6'159 fr. 80 (six mille cent cinquante-neuf francs et huitante centimes) pour le demandeur, et à
12'999 fr. 40 (douze mille neuf cent nonante-neuf francs et quarante centimes) pour le défendeur.
VII.
Le défendeur versera au demandeur le montant
de 25'493 fr. 80 (vingt-cinq mille quatre cent nonante-trois francs et huitante centimes) à titre
de dépens réduits.
VIII.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont
rejetées.
Le
président :              La greffière
:
P.
Muller              E. Umulisa Musaby
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
12 avril 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux
conseils des parties.
Un appel au sens des art. 308 ss CPC peut être formé dans un délai de trente jours dès
la notification de la présente décision en déposant au greffe du Tribunal cantonal un
mémoire écrit et motivé. La décision objet de l'appel doit être jointe.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100
al.
1 LTF).
La greffière :
E. Umulisa Musaby