vd_findinfo · Décision / 2017 / 682 · 2017-09-26 · fr

PREUVE ILLICITE, E-MAIL, TRAVAILLEUR | 8 CEDH, 141 al. 2 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.09.2017 Décision / 2017 / 682

TRIBUNAL
CANTONAL
654
PE16.019636-STL
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
26 septembre 2017
__________________
Composition
:               M.
Meylan
,
vice-président
MM.
Krieger et Perrot, juges
Greffière
:              Mme
Mirus
*****
Art.
8 CEDH ; 141 al. 2 CPP
Statuant sur le recours interjeté le 26 juillet 2017 par
L.________
contre l’ordonnance de retranchement de pièces rendue le 14 juillet 2017 par le Ministère
public central, division criminalité économique, dans la cause
n° PE16.019636-STL
,
la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A.
a)
Par
acte du 22 septembre 2016, complété le 23 mai 2017, L.________ a déposé plainte
contre X.________, A.________ et J.________ pour violation du secret de fabrication ou du secret commercial
(art. 162 CP), violation des secrets de fabrication ou d’affaires (art. 6 et 23 LCD [loi fédérale
contre la concurrence déloyale; RS 241]) et gestion déloyale (art. 158 CP), en invoquant les
faits suivants.
La société L.________ est spécialisée dans le domaine de la traçabilité
et de l’authentification de marchandises et de personnes, notamment dans le domaine de la technologie
RFID et de boîtiers de traçabilité. J.________ a été engagé par L.________
en qualité de « Chief Executing Officer » et « Director of Business
Development » par contrat de travail signé le 26 juillet 2005. Il a résilié
ce contrat par courrier du 16 novembre 2015 avec effet au 29 février 2016. Il a été libéré
de son obligation de travailler dès le 3 décembre 2015. A.________ a été engagé
le 19 septembre 2014 par L.________ en qualité de responsable du développement. Il a résilié
son contrat de travail avec effet au 31 janvier 2016. Vu leurs fonctions au sein de cette société,
J.________ et A.________ auraient joué des rôles essentiels dans la gestion de la clientèle
et des fournisseurs.
Dès le mois de novembre 2014, J.________ et A.________ auraient, à l’insu de L.________,
entamé des discussions confidentielles avec X.________, associé-gérant avec signature
individuelle de la société N.________Sàrl, au sujet d’un transfert des technologies
de L.________ en faveur de N.________Sàrl, le but final étant de créer une société
concurrente.
A.________ et J.________ auraient ainsi transmis à X.________ des documents confidentiels internes
portant notamment sur le plan, le développement et la stratégie de L.________, ainsi que sur
des informations d’ordre technique et financier des produits. Ils auraient en outre détourné
des « prospects » et des fournisseurs de L.________ au profit de N.________Sàrl.
L.________ a demandé à la société forensique P.________SRL de procéder à
une analyse du disque dur des ordinateurs utilisés par J.________ et A.________. Le rapport établi
le 22 août 2016 aurait permis de constater qu’un nombre très important de fichiers, y
compris des courriels, avaient été effacés sur les ordinateurs analysés et de reconstituer
une partie de ces fichiers.
b)
Le
27 janvier 2017, ensuite de la plainte précitée, le Ministère public central, division
criminalité économique, a ouvert une instruction pénale contre X.________, J.________
et A.________ pour violation de secrets commerciaux et infraction à la loi fédérale contre
la concurrence déloyale.
c)
Par
courrier daté du 24 mai 2017 (P. 21), J.________ s’est déterminé sur la plainte
pénale déposée à son encontre. En particulier, il a relevé que, parmi les pièces
produites par L.________ à l’appui de sa plainte, figuraient des courriels provenant de sa
messagerie privée auxquels il n’avait jamais donné accès. En outre, le contenu de
certains de ces courriels aurait été manipulé.
d)
Par
courriers du 8 juin 2017 (P. 22 à 25), le procureur a invité les parties à se déterminer
sur un éventuel retranchement de courriels produits par la plaignante.
Par courrier du 19 juin 2017 (P. 29), J.________ a fait valoir que devaient être retranchés
du dossier tous les courriels adressés depuis les adresses «  [...] » et «
[...]», ainsi que tous les courriels ayant été manipulés sur des postes configurés
en italien ou ne prenant pas en compte les caractères spécifiques au français.
Par courrier du 7 juillet 2017 (P. 30), A.________ a indiqué que si son adresse professionnelle
de messagerie «  [...] » était sans doute accessible par L.________, pour le
motif que le prestataire de service choisi par L.________ pouvait garder des copies de ces courriels
sur ses serveurs, L.________ avait toutefois dû mettre en œuvre des moyens dont la légalité
restait à prouver pour obtenir une copie des courriels confidentiels émanant de son compte
privé «  [...] ». Tous les courriels n’utilisant pas le suffixe « @
[...]» étaient donc concernés par la question du retranchement.
Par courrier du 10 juillet 2017 (P. 31), X.________ a indiqué qu’il n’avait pas à
prendre position, n'étant pas directement impliqué et ignorant ce qu'il en était réellement.
Il a néanmoins souligné que dans l'hypothèse où les éléments produits par
L.________ l'avaient été par des manipulations peu orthodoxes, cela impliquait alors de retrancher
ces documents du dossier. Enfin, il a rappelé les doutes émis lors de son audition du 29 mars
2017 quant à l'authenticité d'un courriel qui lui avait été présenté.
Par courrier du 10 juillet 2017 (P. 33), L.________ a d’abord expliqué qu’ensuite de
la résiliation de son contrat de travail, J.________ avait été invité, le 15 décembre
2015, à restituer les objets et documents appartenant à L.________ dont il était encore
en possession. Plusieurs mises en demeure lui avaient été adressées, sans succès.
Il était en particulier requis de restituer un ordinateur portable appartenant à L.________
et plusieurs exemplaires originaux d'accords de confidentialité et contrats signés par L.________
avec des partenaires commerciaux. De fait, c'était seulement le lundi 14 mars 2016 qu'une partie
des objets et documents en main de J.________ avaient été restitués à L.________.
Dès lors, entre le 16 novembre 2015, date de la démission du prénommé, et le 14 mars
2016, soit pendant quatre mois, L.________ avait été privée d'une part conséquente
d'objets et de documents nécessaires à la bonne marche de l'entreprise. De plus, malgré
la restitution par J.________ de certains documents et objets, L.________ craignait que ce dernier ne
lui ait pas restitué l'intégralité de ce qui lui appartenait. A titre d'exemple, L.________
n'avait jamais retrouvé les exemplaires orignaux des accords de confidentialité et contrats
conclus par L.________. J.________ avait affirmé ne pas être en possession de ces documents
pourtant signés alors qu'il dirigeait la société. Dans ce contexte, L.________ craignait
que d'autres documents dont elle ignorait l'existence lui soient dissimulés par J.________. En parallèle,
L.________ aurait commencé à faire des découvertes concernant des activités douteuses
de J.________. Elle aurait notamment découvert des factures d'une société italienne V.________
dont elle ignorait l'existence. Malgré plusieurs demandes adressées à J.________, L.________
n'aurait pas reçu de réponses aux demandes de renseignement à ce sujet, ce qui l’aurait
amenée à soupçonner que J.________ cherchait à lui cacher des informations ou documents.
De fait, il se serait avéré par la suite que les factures de V.________ avaient été
payées sur un compte appartenant à J.________ et son épouse et non pas à la prétendue
société V.________. Ce serait dans ce contexte qu'une analyse des ordinateurs de J.________
et d’A.________ s’était avérée nécessaire. L.________ aurait en effet
dû prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la continuité de son activité
malgré le fait que J.________ refusait de lui remettre les documents encore en sa possession. L.________
avait dû en particulier s'assurer que ces dossiers étaient complets et qu'aucun document ne
lui était dissimulé intentionnellement par J.________ et A.________. L.________ avait alors
mandaté la société italienne P.________SRL, une société spécialisée
dans les techniques de forensique informatique. Cette dernière avait été chargée
de reconstituer les fichiers que les deux intéressés avaient intentionnellement détruits
avant leur départ de L.________. Cette reconstitution de fichiers devait permettre de recouvrer
les documents que J.________ refusait de remettre à L.________ et qui étaient pourtant indispensables
à la bonne marche de l'entreprise. L.________ a ensuite expliqué que tous les courriers électroniques
produits en annexe à sa plainte pénale et au courrier du 23 mai 2017 avaient été
récupérés à partir des ordinateurs que J.________ et A.________ utilisaient alors
qu'ils étaient employés de L.________ ou sur le serveur central de L.________. Dans le cadre
de son mandat, P.________SRL avait en effet analysé trois ordinateurs qui étaient propriété
de L.________. Elle avait effectué des opérations dites de data-carving, soit une technique
forensique qui permettait de reconstituer des fichiers informatiques. Elle avait effectué une copie-image
du contenu du disque dur de chacun des ordinateurs en utilisant le logiciel forensique « Guymager
», lequel permettait d'exclure l'altération du disque d'origine. Elle s’était limitée
à effectuer des copies-images des trois ordinateurs au moyen du logiciel « Guymager »
et à extraire et analyser les données présentes sur les serveurs respectifs de ces appareils.
Toutes les données collectées par P.________SRL pour le compte de L.________ auraient été
des données qui se présentaient sur les serveurs des trois ordinateurs en question ou sur le
serveur central de L.________, et non pas des données présentes sur des services externes de
webmail ou de cloud. Ni L.________, ni P.________SRL n'aurait accédé aux comptes de messagerie
privée de J.________ et d’A.________ en violant d'une quelconque manière les codes d'accès,
en particulier mots de passe, des prénommés. En outre, L.________ n’aurait pas manipulé
le contenu des courriers électroniques produits. L'apparence des courriers électroniques variait
en fonction du type d'impression, de la police d'impression et/ou des réglages du logiciel. L.________
aurait donc accédé licitement aux courriers électroniques qu'elle avait produits en annexe
à sa plainte pénale et à son courrier du 23 mai 2017 pour les motifs que tous les courriers
électroniques et fichiers reconstitués l'auraient été à partir des ordinateurs
professionnels utilisés par les intéressés mais dont L.________ était l'unique propriétaire,
que la reconstitution des courriers électroniques et fichiers à partir des ordinateurs professionnels
qu'utilisaient les intéressés aurait été nécessaire pour les besoins de L.________
compte tenu du refus, pendant près de trois mois, de J.________ de restituer à cette dernière
les documents dont il était en possession à son départ et que la reconstitution des courriers
électroniques et fichiers aurait été réalisée alors que J.________ avait été
libéré de son obligation de travailler par L.________. A.________ n’était, quant
à lui, plus employé de L.________ depuis le 1
er
février 2016 déjà. Sur la base de ce qui précède, L.________ s’est opposée
au retranchement des courriers électroniques produits en annexe à sa plainte pénale et
à son courrier du 23 mai 2017.
B.
Par ordonnance du 14 juillet 2017, le Ministère
public a ordonné le retranchement des pièces 4/9, 4/11, 4/12, 4/13, 4/14, 4/15, 4/16, 4/17,
4/18, 4/19, 4/20, 4/21, 4/22, 4/23, 4/24, 4/26, 4/27, 4/28, 4/29, 4/30, 4/31, 4/32, 4/33, 4/34, 4/35,
4/36, 4/37, 4/38, 4/39, 4/40, 4/43, 4/45, 4/46, 4/49, 4/50, 4/51, 4/52, 4/53, 20/22, 20/23, 20/26, 20/27,
20/34, 20/38, 20/39, 20/40, 20/41, 20/42, 20/43, 20/44, 20/46, 20/48, 20/49, 20/50 et 20/51 dès
cette ordonnance exécutoire (I), a dit que les pièces 4/41, 4/42, 20/11, 20/13, 20/16, 20/17,
20/18, 20/19, 20/20, 20/21, 20/24, 20/25, 20/28, 20/29, 20/30, 20/31, 20/33 et 20/35 étaient maintenues
au dossier (II) et a dit que les frais suivaient le sort de la cause (III).
Le procureur a d’abord retenu que les manipulations ou modifications de pièces alléguées
par les prévenus, qui n’emportaient pas la conviction au contraire des explications de la
plaignante, ne justifiaient pas le retranchement de ces pièces.
Le procureur a ensuite examiné si les courriels avaient été obtenus licitement ou non
par L.________. Pour ce faire, il a d’abord distingué les données primaires des données
secondaires des courriers électroniques, les premières permettant de connaître tant l’activité
que le contenu de celle-ci, les secondes permettant de savoir qui avait fait quoi. Selon le procureur,
il était douteux qu’une analyse des données primaires puisse être licite. Quant
à l’analyse des données secondaires, elle nécessitait un motif justificatif. Or,
L.________ n’avait allégué aucun motif l’ayant conduite à analyser les appareils
utilisés par A.________. L’extraction des courriels de ce dernier par L.________ devait dès
lors être qualifiée d’illicite. Quant aux motifs l’ayant conduite à analyser
les appareils utilisés par J.________, ils n’étaient pas pertinents, dès lors que
le prénommé avait finalement restitué le matériel détenu, que les documents
originaux recherchés par la plaignante ne pouvaient, par définition, se trouver sur un ordinateur
et que les soupçons en lien avec des versements intervenus en faveur de la société V.________
étaient sans lien avec cette enquête. Par conséquent, l’extraction des courriels
des ordinateurs de J.________ devait être qualifiée d’illicite.
Il convenait, conséquemment, d’examiner si l’autorité pénale aurait pu, de
son côté, recueillir ces informations et si, cumulativement, une pesée des intérêts
aurait justifié leur exploitation. Or, une perquisition suivie d’une extraction forensique
pour obtenir les éléments figurant dans les ordinateurs des deux intéressés n’aurait
pu, s’agissant d’une mesure de contrainte, être ordonnée que moyennant l’existence
de soupçons suffisants. La plaignante ne nourrissait toutefois pas de soupçon avant la réception
du rapport établi par P.________SRL. L’autorité pénale n’aurait donc pas non
plus pu disposer d’éléments justifiant l’ouverture d’une instruction pénale.
Une perquisition dans un tel contexte aurait à l’évidence été qualifiée
de
fishing expedition
.
Il s’ensuivait que les courriels extraits illicitement par L.________ étaient inexploitables.
L’exception de l’art. 141 al. 2 CPP n’était pas non plus réalisée, les
infractions prévues aux art. 162 CP et 23 al. 1 LCD ne pouvant être qualifiée de graves.
Le procureur a ainsi procédé au retranchement des courriels des prévenus et des fichiers
qui y étaient attachés, lesquels s’apparentaient aux annexes d’une correspondance
postale. Il a en revanche maintenu au dossier les pièces adressées à ou par d’actuels
représentants de L.________, soit [...], [...] ou [...], la plaignante étant légitimée
à connaître le contenu de ces messages.
C.
a)
Par acte du 26 juillet 2017, L.________, par
ses conseils, a recouru auprès de la Chambre des recours pénale contre cette ordonnance, en
concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, les pièces n° 4/9, 4/11,
4/12, 4/13, 4/14, 4/15, 4/16, 4/17, 4/18, 4/19, 4/20, 4/21, 4/22, 4/23, 4/24, 4/26, 4/27, 4/28, 4/29,
4/30, 4/31, 4/32, 4/33, 4/34, 4/35, 4/36, 4/37, 4/38, 4/39, 4/40, 4/43, 4/45, 4/46, 4/49, 4/50, 4/51,
4/52, 4/53, 20/22, 20/23, 20/26, 20/27, 20/34, 20/38, 20/39, 20/40, 20/41, 20/42, 20/43, 20/44, 20/46,
20/48, 20/49, 20/50 et 20/51 étant maintenues au dossier. Elle a en outre requis que l’effet
suspensif soit accordé à son recours.
b)
Par
ordonnance du 28 juillet 2017, le Juge présidant la Chambre des recours pénale a admis la requête
d’effet suspensif présentée par la recourante.
c)
Dans
ses déterminations du 8 août 2017, complétées le 18 août 2017, J.________ a
conclu implicitement au rejet du recours déposé par L.________. Il a en outre produit des pièces.
Par acte du 14 août 2017, le Ministère public a indiqué qu’il n’entendait
pas déposer de déterminations.
Dans ses déterminations du 23 août 2017, X.________ s’en est remis à justice sur
le sort du recours. Il a néanmoins contesté un élément de fait pour éviter qu’on
puisse lui opposer ultérieurement une absence de réaction, respectivement un consentement présumé
sur l’allégation en question.
Dans ses déterminations du 25 août 2017, A.________ a conclu implicitement au rejet du recours
déposé par L.________.
Le 4 septembre 2017, L.________ a répliqué.
Par acte du 6 septembre 2017, le Ministère public s’est spontanément déterminé
sur les écritures précitées et a produit des pièces.
Le 19 septembre 2017, L.________ s’est encore
déterminée.
En droit
:
1.
Interjeté dans le délai légal contre
une décision du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par une partie qui a qualité
pour recourir selon l’art. 382 al. 1 CPP en matière de retranchement de preuves tenues
pour obtenues illicitement (CREP 19 janvier 2015/41 consid. 1 ; CREP 18 février 2014/129 consid.
1) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours de L.________ est recevable.
2.
2.1
La recourante invoque d’abord une constatation
incomplète et erronée des faits.
2.2
Selon l’art. 393 al. 2 CPP, le recours peut
être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), pour constatation
incomplète ou erronée des faits (let. b) – la constatation des faits étant incomplète
lorsque des faits pertinents, dûment établis par les actes du dossier, n’ont pas été
pris en considération, et erronée lorsque des faits constatés sont contredits formellement
par les actes du dossier (Pitteloud, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à
l’usage des praticiens, Zurich/St-Gall 2012, n. 1153) –, ainsi que pour inopportunité
(let. c).
2.3
En l’espèce, la recourante soutient
que le Ministère public aurait méconnu le contexte dans lequel elle a procédé à
l’analyse nominale des ordinateurs de J.________ et d’A.________ et du serveur central de
l’entreprise, ainsi que le fait que certaines pièces dont il a ordonné le retranchement
avaient été adressées par ou à des employés ou actionnaires de L.________, lesquels
les auraient remis volontairement à la recourante. Toutefois, même à supposer que de telles
violations soient établies, la Cour de céans a toute latitude pour compléter d’office
les faits à l’appui de sa décision, dès lors qu’elle dispose d'un pouvoir
d'examen complet en fait et en droit. On répondra ainsi ci-après aux divers griefs que la recourante
soulève dans son mémoire de recours.
3.
La recourante invoque une violation des art. 328b
CO (Code des obligations; RS 220) et 13 LPD (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection
des données ; RS 235.1).
3.2
3.2.1
Aux termes de l’art. 141 CPP, les preuves
administrées en violation de l'art. 140 CPP – hypothèse non réalisée en l’espèce
- ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le code dispose qu’une preuve
n’est pas exploitable (al. 1). Les preuves qui ont été administrées d'une manière
illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont
pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions
graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre
sont exploitables (al. 3). Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable
au sens de l'al. 2, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration
de la première preuve (al. 4). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables
doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture
définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).
Le code de procédure pénale ne règle pas la question des preuves interdites recueillies
non par l’autorité, auquel cas s’appliquent les art. 140 et 141 CPP, mais par des particuliers.
Selon le Tribunal fédéral, les preuves obtenues illicitement par les personnes privées
ne sont exploitables que si, cumulativement, elles auraient pu être recueillies par les autorités
pénales et qu’une pesée des intérêts justifie leur exploitation (TF 1B_22/2012
du 11 mai 2012 consid. 2.4; TF 6B_323/2013 du 3 juin 2013 consid. 3.4; TF 6B_983/2013 du 24 février
2014 consid. 3.2; JdT 2014 III 38). Tel n’est, par exemple, pas le cas d’une vidéo tournée
sans l’assentiment de la personne privée, de tels événements ne pouvant être,
au moment de leur commission, filmés par l’autorité pénale (TF 1B_22/2012 du 11
mai 2012 consid. 2.4).
3.2.2
L’art. 328b CO prévoit que l'employeur
ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données
portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution
du contrat de travail; en outre, les dispositions de la LPD sont applicables. La protection prévue
à cette disposition s’exerce non seulement pendant les rapports de travail mais également
après la fin de ceux-ci, sans limitation de temps (ATF 131 V 298).
Les données générées lors de l’utilisation d’Internet et du courrier
électronique sont généralement considérées comme des données personnelles
au sens de la LPD (cf. Préposé fédéral à la protection des données et à
la transparence, Guide relatif à la surveillance de l’utilisation d’Internet et du courrier
électronique au lieu de travail, Berne, édité en septembre 2013, mais modifié en
dernier lieu le 11 avril 2014 [http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00628/00629/00634/
index.html?lang=fr], ch. 2 in fine). L’analyse de ces fichiers constitue un traitement de données
personnelles au sens de l’art 3 let. e LPD, à tout le moins lorsqu’il n’y a pas
eu d’anonymisation préalable (op. cit., ch. 3).
Quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité
des personnes concernées (art. 12 al. 1 LPD). Personne n’est notamment en droit de traiter
des données contre la volonté expresse de la personne concernée sans motifs justificatifs
(art. 12 al. 2 let. b LPD). Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d'être
justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé
ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD).
3.2.3
Afin de protéger de manière adéquate
le droit de l’employé au respect de sa vie privée et de sa correspondance garanti par
l’art. 8 CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales ; RS 0.101), lorsqu’un employeur prend des mesures pour surveiller les communications
électroniques de ses employés, il doit veiller à ce que ces mesures s’accompagnent
de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Pour apprécier si une mesure donnée
est proportionnée au but poursuivi et si l’employé concerné est protégé
contre l’arbitraire, il faut vérifier si l'employé a été informé de la
possibilité que son employeur puisse prendre des mesures pour surveiller sa correspondance et ses
autres communications, ainsi que de la mise en place de telles mesures. Pour que ces mesures puissent
être jugées conformes aux exigences de l'art. 8 CEDH, la notification doit indiquer clairement
la nature de la surveillance et être faite à l'avance. Il faut aussi vérifier l'étendue
de la surveillance effectuée par l'employeur ainsi que le degré d'intrusion dans la vie privée
de l'employé. A cet égard, il convient d'opérer une distinction entre la surveillance
du flux des communications et celle de leur contenu. Il importe également de se demander si toutes
les communications ou seulement une partie d'entre elles ont été surveillées, et de déterminer
si la surveillance a été limitée dans le temps ou concernant le nombre de personnes ayant
accès aux résultats. Il faut en outre vérifier si l'employeur a indiqué des raisons
légitimes pour justifier la surveillance des communications et l'accès à leur contenu
même. La surveillance du contenu des communications constituant une méthode nettement plus
intrusive, elle requiert une justification plus sérieuse. Il faut également vérifier s'il
aurait été possible de mettre en place un système de surveillance reposant sur des moyens
et des mesures moins intrusifs que l'accès direct au contenu des communications de l'employé.
Les autorités devraient apprécier à la lumière des circonstances propres à chaque
affaire si l'employeur aurait pu atteindre le but qu'il poursuivait sans prendre directement connaissance
de l'intégralité du contenu des communications de l'employé. Il faut encore vérifier
les conséquences de la surveillance pour l'employé concerné ainsi que l'utilisation qui
a été faite par l'employeur des résultats de l'opération de surveillance, et en particulier
si ces résultats ont servi à atteindre le but déclaré de la mesure en cause. Enfin,
il faut vérifier si le salarié a bénéficié de garanties adéquates, en particulier
lorsque les opérations de surveillance mises en œuvre par l'employeur présentaient un
caractère intrusif. Ces garanties devraient en particulier permettre d'empêcher que l'employeur
puisse accéder au contenu même des communications concernées sans que l'employé n'ait
été préalablement averti d'une telle éventualité (arrêt du 5 septembre
2017 de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire
Bᾰrbulescu c. Roumanie [requête n° 61496/08]).
3.3
3.3.1
La recourante soutient que l’accès
de l’employeur à la messagerie professionnelle d’un employé serait dans tous les
cas autorisé.
La recourante ne peut être suivie dans son raisonnement. On ne saurait en effet exclure l’utilisation
de la messagerie professionnelle pour l’exercice de la vie privée sociale sur le lieu de travail.
Les communications électroniques d’un employé par le biais de la messagerie professionnelle
sont donc couvertes par le droit au respect de la vie privée et de la confidentialité de la
correspondance. L’employeur qui entend surveiller les communications électroniques de son
employé et avoir accès à leur contenu doit respecter les principes juridiques applicables
en la matière.
3.3.2
La recourante soutient pouvoir se prévaloir
du consentement de J.________, lequel lui aurait expressément indiqué que les documents et
informations recherchés se trouvaient sur les ordinateurs portables, le serveur central de L.________
et les courriers électroniques.
Or, il n’est nullement établi que J.________ aurait donné son consentement à la
reconstitution des courriels incriminés qu’il avait détruits. La société P.________SRL
a d’ailleurs agi exclusivement sur mandat de la plaignante, soit sur instruction du seul ex-employeur,
à l’insu de l’employé. Il n’est pas établi non plus qu’un règlement
d’entreprise aurait autorisé ce genre de contrôle.
3.3.3
La recourante soutient que le Ministère public
aurait omis à tort de tenir compte des courriers électroniques envoyés par ou à [...]
et à [...], employés de L.________. Ces courriers auraient été remis à la recourante
avec leur accord et auraient donc été obtenus de manière licite. Pour ce motif, les pièces
4/40, 4/43, 20/27 et 30/34 devraient être maintenues au dossier.
On doit admettre avec la recourante qu’elle était légitimée à connaître
le contenu des messages qui ont été adressés à ou par des représentants de la
société L.________, à savoir, selon l’extrait du Registre du commerce, [...], [...]
et [...]. En conséquence, la pièce 4/43, soit un courrier électronique de [...] à
[...] du 29 septembre 2015, doit être maintenue au dossier. Le recours doit donc être admis
sur ce point et l’ordonnance attaquée réformée dans ce sens.
En revanche, il ne résulte pas de l’extrait du Registre du commerce qu’ [...], dont
on ignore tout, soit un représentant de L.________. La recourante ne fait référence à
aucune pièce ni n’établit que le prénommé aurait donné son accord pour
que la recourante soit légitimée à lire le contenu des messages résultant des pièces
4/40, 20/27, 20/34. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’ordonner le maintien de ces
pièces au dossier.
3.3.4
La recourante soutient que ce serait à tort
que le Ministère public a retenu que la pièce 20/51 avait été obtenue illicitement,
dès lors que le courrier électronique en question aurait été envoyé en copie
cachée à [...], actionnaire de L.________.
Or, ici encore, la recourante n’établit pas que [...] aurait donné son accord pour que
la recourante soit légitimée à lire le contenu du message litigieux. En outre, la pièce
nouvelle produite par la recourante à l’appui de son recours (p. 35/2/2) n’est pas dans
la langue de la procédure, alors que l’attention de la plaignante avait déjà été
portée sur le fait que la langue de la procédure était le français (art. 16 LVCPP
[Loi vaudoise d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009; RSV 312.01])
et que les pièces en langue étrangère dont elle souhaitait qu’il soit tenu compte
devaient être traduites (cf. P. 6). On peut donc se poser la question de la recevabilité de
cette pièce. Quoi qu’il en soit, celle-ci ne permet pas en l’état d’établir
que le courriel litigieux a été envoyé en copie cachée à [...], dans la mesure
où elle comporte des indications techniques qui nécessitent une instruction. La décision
de retrancher la pièce 20/51 du dossier doit donc être confirmée.
3.3.5
La recourante soutient que les pièces 4/30,
4/31 et 4/32 ne constitueraient pas des fichiers électroniques obtenus de manière illicite,
dès lors qu’ils étaient présents sur le disque dur des ordinateurs portables professionnels
que L.________ avait mis à disposition de J.________ et A.________ pour un usage professionnel.
En l’espèce, il n’apparaît pas que les pièces précitées constituent
des courriels ou des annexes à des courriels, dont l’accès est protégé par
un mot de passe. Il s’agit de correspondances adressées certes à A.________ personnellement,
mais dont on peut d’emblée constater qu’elles concernent le domaine professionnel. On
ne saurait dès lors considérer que ces fichiers ont été obtenus illicitement. Les
pièces 4/30, 4/31 et 4/32 doivent ainsi être maintenues au dossier. Le recours doit donc être
admis sur ce point et l’ordonnance attaquée réformée dans ce sens.
3.3.6
Pour le surplus, la recourante soutient qu’en
considérant qu’elle n’était pas autorisée à accéder aux messages
professionnels de J.________ et d’A.________, sans procéder à la pesée des intérêts
en présence, le Ministère public aurait gravement méconnu le droit de l’employeur
de contrôler l’activité et les prestations de son personnel afin de s’assurer que
celui-ci exécute son travail avec diligence et fidélité (art. 321a CO) et aurait fait
abstraction de l’obligation de rendre compte et de restitution (art. 321b CO) à laquelle les
prénommés étaient soumis vis-à-vis de L.________. La recourante soutient encore que
l’analyse et l’extraction des courriers électroniques des prévenus étaient
justifiées par l’intérêt prépondérant privé de L.________ à
recouvrer l’intégralité de la documentation et des informations concernant ses relations
commerciales. Elle avait en outre un intérêt privé prépondérant à s’assurer
que ni J.________ ni A.________ n’avait agi contre ses intérêts. Enfin, la recourante
soutient que l’analyse forensique des ordinateurs et des courriers électroniques, professionnels
et privés, des prénommés respecterait le principe de proportionnalité.
En l’occurrence, s’agissant d’abord d’A.________, rien ne permet de supposer
que la recourante nourrissait des soupçons à l’égard de son ex-employé lorsqu’elle
a décidé d’accéder à sa messagerie. En effet, dans son courrier du 10 juillet
2017, L.________ a expliqué les éléments suivants : ensuite de la résiliation
de son contrat de travail, J.________ avait été invité à restituer les objets et
documents appartenant à L.________ dont il était encore en possession ; plusieurs mises
en demeure lui avaient été adressées, sans succès ; il était en particulier
requis de restituer un ordinateur portable appartenant à L.________ et plusieurs exemplaires originaux
d'accords de confidentialité et contrats signés par L.________ avec des partenaires commerciaux ;
de fait, c'était seulement le lundi 14 mars 2016 qu'une partie des objets et documents en main
de J.________ avaient été restitués à L.________; dès lors, entre le 16 novembre
2015, date de la démission du prénommé, et le 14 mars 2016, soit pendant quatre mois,
L.________ avait été privée d'une part conséquente d'objets et de documents nécessaires
à la bonne marche de l'entreprise ; de plus, malgré la restitution par J.________ de certains
documents et objets, L.________ craignait que ce dernier ne lui ait pas restitué l'intégralité
de ce qui lui appartenait ; à titre d'exemple, L.________ n'avait jamais retrouvé les
exemplaires orignaux des accords de confidentialité et contrats conclus par L.________; J.________
avait affirmé ne pas être en possession de ces documents pourtant signés alors qu'il dirigeait
la société ; dans ce contexte, L.________ craignait que d'autres documents dont elle ignorait
l'existence lui soient dissimulés par J.________; en parallèle, L.________ avait commencé
à faire des découvertes concernant des activités douteuses de J.________; elle avait notamment
découvert des factures d'une société italienne V.________ dont elle ignorait l'existence ;
malgré plusieurs demandes adressées à J.________, L.________ n'avait pas reçu de
réponses aux demandes de renseignement à ce sujet l'amenant à soupçonner que J.________
cherchait à lui cacher des informations ou documents ; de fait, il s'était avéré
par la suite que les factures de V.________ avaient été payées sur un compte appartenant
à J.________ et son épouse et non pas à la prétendue société V.________;
c’était dans ce contexte qu'une analyse des ordinateurs de J.________ et d’A.________
s’était avérée nécessaire ; L.________ avait en effet dû prendre
toutes les mesures nécessaires pour assurer la continuité de son activité malgré
le fait que J.________ refusait de lui remettre les documents encore en sa possession. Sur la base de
ce qui précède, force est de constater qu’il n’y avait aucun élément
préexistant à la découverte des fichiers qui aurait été relatifs à une
infraction commise par A.________. Les prétendus « troublants » courriers dont
se prévaut la recourante dans son recours (P. 20/32, 20/34 et 20/25), concernant le développement
du boîtier track-box [...] par [...], ne permettent pas d’aboutir à une appréciation
différente. L’accès au contenu même des communications électroniques requiert
une justification plus sérieuse, soit des indices concrets. Des sentiments vagues, des impressions
ou le simple manque de confiance vis-à-vis d’un employé ne suffisent pas. Il est donc
exclu d’attribuer aux recherches informatiques de la recourante le but légitime d’établir
l’existence de soupçons à l’encontre d’A.________. Il s’ensuit, faute
de motifs justificatifs, que les messages ainsi mis à jour ont été obtenus illicitement,
soit en violation de la LPD. Enfin, même à supposer que L.________ puisse faire valoir un intérêt
privé, les démarches qu’elle a entreprises à l’encontre d’A.________
ne sont pas conformes à l’art. 8 CEDH, pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-après
à l’égard de J.________, qui sont valables mutatis mutandis pour A.________.
S’agissant ensuite de J.________, en pondérant les intérêts en jeu, soit, d’une
part, le droit du prénommé au respect de sa vie privée et de sa correspondance et, d’autre
part, le droit de la recourante à prendre des mesures destinées à assurer le bon fonctionnement
de l’entreprise, on parvient à la conclusion que la surveillance des communications électroniques
de J.________, en particulier l’accès de L.________ au contenu même des courriels qui
avaient été détruits par le prénommé, n’est pas conforme à l’art.
8 CEDH.
En effet, J.________ n’a jamais été informé du fait que L.________ puisse prendre
des mesures pour surveiller sa messagerie privée ou professionnelle. Le fait que les courriels professionnels
puissent être stockés sur un serveur ou archivés vers une adresse électronique ne
signifie pas que l’employeur ait signifié clairement à ses employés la possibilité
de prendre des mesures pour surveiller leur messagerie. La notification doit être claire et faite
à l’avance. Par ailleurs, L.________ ne s’est pas limitée dans ses investigations.
Elle a analysé le contenu de tout ce qu’elle avait à disposition, sans même distinguer
la messagerie privée et professionnelle des prévenus. La recourante a motivé sa démarche
d’extraire le contenu de tous les courriels de J.________, au vu du refus de ce dernier de restituer
les objets lui appartenant, dont il était en possession à son départ. En particulier,
elle semble faire grand cas du refus de J.________, pendant près de trois mois, de restituer un
ordinateur. Toutefois, il n’apparaît pas qu’une plainte pénale ait été
déposée pour ces faits. Il en va de même s’agissant des doutes allégués
par la recourante en lien avec des versements effectués en faveur de la société V.________.
Quoi qu’il en soit, cette société est sans lien avec les infractions reprochées
aux prévenus. A cela s’ajoute qu’une convention a été signée notamment
par J.________ et L.________ le 15 juin 2016, soit avant la reddition du rapport établi par
P.________SRL, dont il ressort que L.________ renonce à toutes prétentions à l’encontre
de J.________ et de son épouse au titre des factures émises notamment par la société
V.________ (p. 37/1, p. 2). Dans ces circonstances, l’impression de la recourante que J.________
cherchait à lui dissimuler certaines activités, en se fondant sur le refus de ce dernier de
restituer les informations et documents requis, ne permet pas de justifier des mesures aussi intrusives
que l’accès à l’intégralité du contenu des communications privées
et professionnelles de J.________, retrouvées sur tous les ordinateurs utilisés par ce dernier,
ainsi que sur le serveur de L.________, sans que ce dernier n’ait été préalablement
averti de l’éventualité d’une telle démarche. L.________ aurait pu prévoir
un règlement d’entreprise autorisant ce genre de contrôle. Par conséquent, L.________
n’a pas accompagné les mesures qu’elle a prises par des garanties adéquates et
suffisantes contre les abus, respectivement n’a pas protégé de manière adéquate
le droit de J.________ au respect de sa vie privée et de sa correspondance garanti par l’art.
8 CEDH.
Au vu de l’ensemble des considérations
qui précèdent, on doit admettre avec le procureur que l’extraction des courriels de J.________
et d’A.________ doit être qualifiée d’illicite.
Enfin, la recourante ne conteste pas, à juste titre, que l’autorité pénale n’aurait
pas pu, de son côté, recueillir ces informations, ni que les infractions reprochées au
prévenu ne sont pas des infractions graves.
3.3.7
Au vu de l’ensemble des considérations
qui précèdent, l’ordonnance de retranchement de pièces est bien fondée, à
l’exception du retranchement des pièces 4/30, 4/31, 4/32 et 4/43, qui doivent être maintenues
au dossier.
4.
En définitive, le recours doit être
partiellement admis et l’ordonnance attaquée réformée dans le sens des considérants
qui précèdent.
Les frais de la procédure de recours, constitués en l’espèce du seul émolument
d’arrêt, par 2’090 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et
indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), seront mis par
neuf dixièmes, soit par 1'881 fr.,
à la charge de la recourante, qui succombe
dans une très large mesure (art. 428 al. 1 CPP), le solde étant laissé à la charge
de l’Etat.
La recourante, qui a très partiellement obtenu gain de cause et qui a procédé avec l'assistance
d’un conseil de choix, a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées
dans la procédure de recours au sens de l’art. 433 CPP, applicable par renvoi de l’art.
436 al. 1 CPP (TF 6B_1065/2015 du 15 septembre 2016 consid. 3.2). Dix
heures d’activité seront retenues,
sur la base d’un tarif horaire de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), soit un montant de 3’000
fr., plus un montant correspondant à la TVA – étant rappelé que si les indemnités
au sens des art. 429 ss CPP ne sont pas soumises à la TVA (art. 18 al. 2 let. i LTVA [loi fédérale
régissant la taxe sur la valeur ajoutée ; RS 641.20]), il convient de tenir compte du fait
que les honoraires payés par la partie à son avocat sont quant à eux soumis à la
TVA (CREP 19 mars 2015/91 consid. 3.1.2) –, par 240 fr. , soit un total de 3'240 francs. Cette
indemnité sera toutefois réduite de neuf dixièmes
dans la mesure où L.________ n’a que
très partiellement obtenu gain de cause sur son recours. C’est donc un montant de 324 fr.
qui doit être alloué à la recourante, à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1
CPP ; Mizel/Rétornaz, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure
pénale suisse, Bâle 2011, n. 1 ad art. 436 CPP ; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, 2e éd., Zurich St-Gall 2013, n. 1 ad art. 436 CPP).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
L’ordonnance du 14 juillet 2017 est réformée en ce sens que les pièces 4/30, 4/31
et 4/32 et 4/43 sont maintenues au dossier.
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
III.
Les frais d’arrêt, par 2’090
fr. (deux mille nonante francs), sont mis par neuf dixièmes à la charge de la recourante, soit
par 1'881 fr. (mille huit cent huitante-et-un francs), le solde étant laissé à la charge
de l’Etat.
IV.
Une indemnité de 324 fr. (trois cent vingt-quatre francs) est allouée à L.________ pour
la procédure de recours, à la charge de l’Etat.
V.
L’arrêt est exécutoire.
Le
vice-président :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Mes Jean-Christophe Diserens et Virginie A. Rodieux, avocats (pour L.________),
-
M. J.________,
-
M. A.________,
-
Me Christine Sattiva Spring, avocate (pour X.________),
-
Ministère public central ;
et communiqué à :
-
M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :