vd_findinfo · AVS 47/08 - 36/2009 · 2009-12-08 · fr

COTISATION AVS/AI/APG, CONSEIL D'ADMINISTRATION, MEMBRE, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS} | 754 CO, 1 LAVS, 14 al. 1 LAVS, 52 al. 1 LAVS, 52 LAVS, 58 LPGA, 60 al. 1 LPGA, 61 let. a LPGA, 117 al. 1 LPA-VD, 2 LPA-VD, 91 LPA-VD, 93 al. 1 let. a LPA-VD, 94 al. 1 let. a LPA-VD, 99 LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.12.2009 AVS 47/08 - 36/2009

TRIBUNAL CANTONAL
AVS 47/08 - 36/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 8 décembre
2009
__________________
Présidence
de   M.
Jomini
,
juge unique
Greffier
:
M.        Greuter
*****
Cause pendante entre
:
H.________
, à […], recourant,
représenté par Me Yves Hofstetter, avocat à
Lausanne,
et
caisse D.________
, à […], intimée,
représentée par Me Benoît Bovay, avocat
à Lausanne.
_______________
Art. 52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
Le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a
prononcé le 25 octobre 2007 la faillite de la
société T.________ SA, à [...]. D'après
le registre du commerce, cette société, fondée
en 1997 pour l'exploitation d'une entreprise [...], avait comme
directeur, dès l'origine, H.________ - avec signature
collective à deux, un second directeur, R.________, pouvant
engager la société aux mêmes conditions.
P.________ était administrateur de la société
depuis le 21 mars 2003.
Selon le jugement prononçant la faillite, T.________ SA
avait avisé le juge le 25 juillet 2005 de son état de
surendettement (art. 725 CO) et l'ajournement de la faillite avait
été ordonné, puis prolongé jusqu'au 15
juin 2007. La cessation de l'état de surendettement a
été constatée et la procédure a pris
fin. Mais le 4 septembre 2007, un créancier a
requis la faillite. Par courrier du 24 septembre 2007 au
Président du Tribunal d'arrondissement, T.________ SA a fait
état de retards importants dans les encaissements de ses
débiteurs, en particulier des montants
réclamés à la société Q.________
SA à [...], à hauteur de 622'559 fr. 87 (en
relation avec plusieurs chantiers). A l'audience du
25 octobre 2007, le mandataire de T.________ SA a
exposé qu'elle menait constamment des tractations avec
Q.________ SA - en étant prête à consentir une
diminution de sa facture pour un des chantiers -, mais T.________
SA n'a entamé aucune procédure au fond contre ce
créancier. Le Président du Tribunal d'arrondissement
a considéré qu'il apparaissait que les pourparlers
engagés entre les deux sociétés étaient
aléatoires et nullement sur le point d'aboutir dans un
avenir déterminé; aucun élément ne
permet de supposer que T.________ SA bénéficierait,
à terme, d'un règlement des créances qu'elle
fait valoir à l'égard de Q.________ SA.
Le jugement de faillite retient encore - en relation avec une
proposition de concordat - que l'activité seule de la
société ne permettait pas, à ce
moment-là, de générer des actifs suffisants,
tous les employés, à l'exception des directeurs,
ayant été licenciés pour être
engagés par des sous-traitants.
B.
Comme employeur, T.________ SA versait les cotisations AVS à
la caisse D.________, agence AVS [...] (ci-après: la
Caisse).
Le 30 juillet 2008, la Caisse a adressé à H.________
une décision de réparation du dommage fondée
sur l'art. 52 LAVS (loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants; RS 831.10). Elle se réfère aux
renseignements obtenus de l'office des faillites, qui laissent
présumer que ses décisions de taxation, pour la
période de janvier 2006 au jour de la faillite, ne seront
pas couvertes. Pour cette période, la Caisse estime son
dommage à 29'200 fr. 55. Cette décision fixe à
l'intéressé un délai au 3 septembre 2008 pour
payer la somme précitée.
H.________ a formé opposition.
La Caisse a rendu le 29 septembre 2008 une décision sur
opposition. Elle a rejeté l'opposition (ch. I du dispositif)
et dit que la décision en réparation du dommage du 30
juillet 2008 était maintenue (ch. Il), H.________
étant débiteur de la somme de 23'271 fr. 50, valeur
échue (ch. III).
Dans les motifs, la décision retient que la créance
de la Caisse à l'encontre de T.________ SA (produite dans la
faillite) s'élève à 31'291 fr., correspondant
à des cotisations impayées. Il est fait mention d'une
première décision de réparation du dommage
(décision du 7 août 2007, précisée le 10
janvier 2008), exigeant de H.________ le paiement de 8'091 fr. 50.
Cette décision comporte le passage suivant:
"En l'espèce, les cotisations en
souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la
procédure ordinaire en raison de la faillite de la
société T.________ SA dès le 25 octobre 2007.
Dans la mesure où l'office des faillites a annoncé,
par circulaire du 27 mai 2008, que seul un dividende de 10%
pourrait être versé aux créanciers de
1
re
classe, la Caisse de compensation subit un dommage
du fait de l'insolvabilité de l'employeur.
L'insolvabilité de T.________ SA étant
établie, la créance en réparation du dommage
peut être dirigée contre les organes de la
société. Par conséquent, en tant que directeur
de la société faillie, H.________ répond du
dommage en cause."
C.
Par acte du 15 octobre 2008, H.________ a recouru au Tribunal des
assurances contre la décision sur opposition. Il demande au
tribunal d'annuler cette décision et de constater que la
Caisse n'a aucun droit ni aucune créance découlant de
l'art. 52 LAVS dans le cadre de la faillite de T.________ SA contre
lui. Il soutient que les conditions d'une responsabilité
selon l'art. 52 LAVS ne sont pas remplies. A titre de mesure
d'instruction, il requiert la production par l'office des faillites
du dossier complet de la faillite de T.________ SA.
La Caisse conclut au rejet du recours. Dans son mémoire de
réponse, elle précise notamment ce qui
suit:
"De l'établissement de la
décision d'assujettissement suite à un contrôle
de l'employeur effectué le 17 novembre 2008, la Caisse a
réduit sa prétention et sa production dans la
faillite de 915 fr. 75, la ramenant à 30'375 fr.
25.
[…]
Le dommage total de la Caisse
s'élevant, au jour de la décision, à 31'291
fr. et H.________ étant déjà tenu, par des
décisions définitives et exécutoires, de
réparer la somme de 8'091 fr. 50, la décision sur
opposition que conteste ici le recourant porte sur le solde du
dommage de la Caisse, soit la somme de 23'271 fr. 50. Ce montant
peut aujourd'hui être réduit de 915 fr. 75, comme
indiqué ci-dessus et ramené à 22'355 fr.
75."
Les parties ont confirmé leurs conclusions lors d'un second
échange d'écritures.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS
(art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58
LPGA). Le recours doit être déposé dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui s'applique aux
recours et contestations par voie d'action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant
inférieure à 30'000 fr., la cause est de la
compétence du juge instructeur statuant en tant que juge
unique
(
art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
c)
Les conditions de recevabilité du recours sont, en
l'espèce, manifestement remplies et il y a lieu d'entrer en
matière.
2.
Le recourant prétend que les conditions de la
responsabilité, selon l'art. 52 LAVS (loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10), ne sont pas
réunies en ce qui le concerne. En substance, il fait valoir
qu'il y aurait lieu de rechercher prioritairement l'administrateur
de la société. Il reproche à la Caisse de
n'avoir pas expliqué pourquoi un directeur serait un organe
de fait disposant de davantage de pouvoir de gestion qu'un
administrateur. Par ailleurs, il se prévaut de la
jurisprudence selon laquelle la responsabilité de la
personne qui avait des raisons sérieuses et objectives de
penser que la société pourrait s'acquitter de sa
dette de cotisations dans un délai raisonnable, n'est pas
engagée; il se réfère à "la dette
reconnue par Q.________ SA, selon ce qui semble-t-il figure dans le
dossier de l'office des faillites".
a)
Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas
des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance,
est tenu à réparation. La prescription entrant en
considération dans le cas particulier est celle de l'art. 14
al. 1 LAVS, qui impose à l'employeur de verser
périodiquement à la caisse de compensation les
cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice
d'une activité dépendante, cotisations qui sont
retenues lors de chaque paie, et la cotisation d'employeur
(cf. ATF 132 III 523, consid. 4.4). Il n'est
pas contesté que des cotisations dues n'ont pas
été payées, pendant la période
litigieuse, et partant que l'assurance - soit la caisse de
compensation intimée - a subi un dommage.
b)
Si l'employeur est une personne morale, la
responsabilité peut s'étendre, à titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Dans le cas d'une
société anonyme, la notion d'organe responsable selon
l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort
de l'art. 754 al. 1 CO (responsabilité à
l'égard de la société, des actionnaires et
créanciers sociaux, des "membres du conseil d'administration
et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion et de la
liquidation"). La responsabilité incombe donc non seulement
aux administrateurs, mais aussi aux organes de fait, à
savoir les personnes qui prennent en fait les décisions
normalement réservées aux organes ou qui pourvoient
à la gestion, concourant ainsi à la formation de la
volonté sociale d'une manière déterminante.
Dans cette dernière éventualité, il faut
cependant que la personne en question ait eu la possibilité
de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes
qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche
des affaires de la société (ATF 132 II 523,
consid. 4.5, et les arrêts cités).
Le mémoire de recours se borne à des
considérations générales ou abstraites au
sujet des rôles respectifs, dans une société
anonyme, de l'administrateur et du directeur. Le recourant a
donné davantage d'explications sur le fonctionnement de la
société dans son mémoire
complémentaire. Il se décrit comme un entrepreneur
actif "sur le plan opérationnel et non administratif";
l'essentiel de son activité consistait à trouver et
à faire fonctionner les chantiers. Il effectuait
lui-même les paiements de la société mais cette
tâche n'était pas "sous sa propre et seule
responsabilité" car toutes les décisions ayant des
implications financières étaient discutées au
cours d'une séance hebdomadaire réunissant les deux
directeurs et l'administrateur.
Il apparaît ainsi clairement, sur la base de cette
description du fonctionnement de la société, que le
recourant avait une influence déterminante sur la gestion de
la société, notamment sur le versement des
cotisations AVS. Aucun élément du dossier ne
permettrait de considérer que ce directeur n'avait qu'un
rôle subalterne dans la gestion. La Caisse intimée
était donc fondée à lui reconnaître la
fonction d'un organe de fait. Au demeurant, après la
faillite de la société, la responsabilité
subsidiaire des organes pouvait être
engagée.
Le recourant fait valoir que d'autres personnes étaient
également responsables de la gestion de la
société, en premier lieu son administrateur.
Toutefois, le régime de l'art. 52 LAVS prévoit la
solidarité des différents responsables, de telle
sorte que la caisse de compensation peut rechercher alternativement
l'un ou l'autre des organes, en lui réclamant la
réparation de la totalité du dommage (ATF 134 V 306,
consid. 3.1). Aussi la décision attaquée n'est-elle
pas critiquable de ce point de vue.
c)
Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de
réparer le dommage causé à la caisse de
compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales,
encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait
violé intentionnellement ou par une négligence grave
les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de
causalité adéquate entre le manquement qui lui est
imputable et le préjudice subi. La négligence grave
est admise très largement par la jurisprudence. S'en rend
coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut
et doit en général attendre, en matière de
gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le
cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de
poser des exigences sévères en ce qui concerne
l'attention que la société doit accorder, en tant
qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le
paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes
exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes
de l'employeur. Enfin, la jurisprudence estime qu'il existe en
règle générale un lien de causalité
adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des
cotisations, en particulier lorsque l'organe était
déjà en fonction lorsque les difficultés
financières sont survenues (ATF 132 III 523, consid. 4.6, et
les arrêts cités).
Pour justifier le non-paiement de cotisations durant la
période litigieuse, le recourant fait valoir qu'il avait des
raisons sérieuses et objectives de penser que la
société pourrait s'acquitter de sa dette dans un
délai raisonnable. Il ne prétend pas que la marche
des affaires allait reprendre (nouveaux chantiers, etc.) mais il
invoque la perspective que la société avait
d'encaisser des montants importants payés par la
société Q.________ SA, sur la base d'une "dette
reconnue" censée figurer dans le dossier de l'office des
faillites.
Or, il ressort suffisamment clairement du dossier de la
présente cause - notamment du jugement de faillite - que la
société ne pouvait pas se prévaloir d'une
reconnaissance de dette de Q.________ SA, et qu'un paiement,
après des "pourparlers aléatoires", ne pouvait pas
être attendu de manière suffisamment certaine. Cet
élément ne permet pas de considérer que
l'employeur avait des raisons sérieuses et objectives de
penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette de cotisations dans
un délai raisonnable (cf. ATF 132 III 523, consid. 4.6; TFA
H 244/04 du 21 février 2006, consid. 4.2). L'employeur
a non seulement violé ses obligations, mais s'est
montré gravement négligent au sens où l'entend
la jurisprudence concernant l'art. 52 al. 1 LAVS. Les conditions de
la responsabilité du recourant, comme organe, à
l'égard de la caisse de compensation sont donc
réalisées.
d)
S'agissant du montant du dommage, le recourant ne
conteste pas directement le résultat du calcul de la Caisse,
dans la décision attaquée. Dans la réponse, la
Caisse a modifié le montant réclamé, en faveur
du recourant (22'355 fr. 75, au lieu de 23'271 fr. 50).
Elle a cependant conservé le même mode de calcul,
à savoir la différence entre le montant de sa
prétention dans la faillite de la société,
d'une part, et le montant déjà fixé dans une
décision précédente, d'autre part. Or, un
calcul exact de cette différence donne le résultat
suivant: 30'375 fr. 25 - 8'091 fr. 50 = 22'283 fr. 75. lI y a lieu
de rectifier le calcul de la caisse dans ce sens, vu la
différence de 72 fr. en faveur du recourant. Le recours doit
donc être partiellement admis dans cette mesure. Le ch. III
du dispositif de la décision sur opposition doit ainsi
être réformé en ce sens que le montant de la
créance en réparation du dommage est
arrêté à 22'283 fr. 75.
3.
Le présent arrêt doit être rendu sans frais
(art. 61 let. a LPGA). Comme l'admission partielle du recours
résulte non pas d'une admission des griefs
présentés par le recourant mais de rectifications du
montant du dommage, sur la base d'indications données
spontanément par la Caisse intimée et d'un calcul
effectué d'office par la Cour de céans, il n'y a pas
lieu d'allouer des dépens (art. 91 et
99 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis et
la décision sur opposition rendue le 29 septembre 2008 par
la caisse D.________ est réformée en ce sens que le
montant de la créance en réparation du dommage est
arrêté à 22'283 fr. 75 (vingt-deux mille deux
cent huitante-trois francs et septante-cinq centimes).
II.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires.
III.
Il n'est pas alloué de
dépens.
Le juge
unique:
Le greffier:
Du
L'arrêt qui précède est notifié
à:
‑      Me Yves Hofstetter
(pour H.________),
‑      Me
Benoît Bovay (pour la caisse D.________),
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier: