vd_findinfo · Jug / 2018 / 247 · 2020-05-13 · fr

COURTAGE, BOURSE{COMMERCE DE VALEURS}, ACTION EN RESPONSABILITÉ, NÉGLIGENCE | 17 CL, 18 CL, 16 LDIP

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 15.09.2020 (publié) Jug / 2018 / 247

TRIBUNAL
CANTONAL
CO07.012419
14/2020/EKA
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 13 mai 2020
_______________________________
Composition
:               Mme KUHNLEIN, présidente
MM. Kaltenrieder et Oulevey,
juges
Greffier
:              Mme Bron
*****
Cause
pendante entre :
W.________
SA
(Me G. Weissbrodt)
et
A.Q.________
B.Q.________
B.________
X.________
(Me J.-D. Burdet)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
La demanderesse W.________ SA (ci-après
la demanderesse) est une société anonyme de droit français qui a son siège à
[...] ( [...]). Elle exerce ses activités commerciales dans les secteurs bancaire et financier.
Elle exploite notamment un service de courtage en ligne par l'intermédiaire de son site internet.
Les clients de la demanderesse, titulaires d'un compte-titres géré en ligne, ont la faculté
de passer des ordres boursiers directement par internet, au moyen d'un numéro d'identification,
d'un mot de passe et d'un code d'accès sécurisé.
b)
Jusqu'au 30 septembre 2003, l'établissement bancaire français [...] exploitait le même
service de courtage en ligne que la demanderesse. A l'époque des faits, [...] avait environ 100'000
clients et avait le statut d'entreprise d'investissement ayant reçu l'agrément du Conseil des
marchés financiers (ci-après CMF) ainsi que du Comité des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement. Afin d'obtenir ces agréments auprès de ces organismes,
[...] devait disposer d'une centrale des risques et d'un système automatisé permettant de vérifier
lors de chaque passage d'ordre que le client disposait bien de la couverture suffisante sur son compte.
2.
a)
Le 15 septembre 1999, le CMF a rendu la décision no 99-07 relative aux prescriptions et recommandations
pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission
ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via Internet dont la
teneur est la suivante:
b)
La Décision no 2000-04 du 30 août 2000 relative à la couverture des ordres avec service
de règlement et de livraison différés prise par le CMF relève ce qui suit :
c)
Le Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (ci-après Règlement
CMF) prévoit ce qui suit aux art. 4-1-35 et 4-1-38-1 :
Article
4-1-35
Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)
Sur
un marché au comptant, l'acheteur est redevable des capitaux, le vendeur des titres, dès l'exécution
de l'ordre.
Les
règles du marché peuvent autoriser un investisseur acheteur ou un investisseur vendeur, en
suite de l’exécution de son ordre sur le marché, à différer jusqu’à
une date qu’elles fixent le règlement des espèces ou la livraison des titres. L’investisseur
acheteur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à payer le
prix des titres, ne doit verser les fonds qu’à la date, fixée par les règles du
marché, à laquelle les titres sont inscrits à son compte ; les titres appartiennent au
membre du marché au compte duquel ils sont inscrits, à la date fixée par les règles
du marché et dans l’attente de leur inscription au compte de l’acheteur. L’investisseur
vendeur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à livrer les
titres, ne doit livrer ceux-ci qu’à la date, fixée par les règles du marché,
à laquelle son compte est débité ; il demeure propriétaire des titres aussi longtemps
que ceux-ci sont inscrits à son compte.
Article
4-1-35-1
Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)
Lorsque
les règles du marché prévoient la possibilité mentionnée au second alinéa
de l’article 4-1-35, le prestataire qui reçoit un ordre à règlement ou livraison
différés ne peut accepter un tel ordre de la part de l’investisseur que s’il obtient
de celui-ci la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur
de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.
Le
taux minimal et la composition de cette couverture sont fixés par une décision du Conseil.
Cette décision peut autoriser les membres du marché à ne pas appeler de couvertures auprès
des prestataires habilités agissant en qualité de transmetteurs d’ordres.
Lorsque
le donneur d’ordre n’a pas, dans le délai requis, constitué ou complété
la couverture ou rempli les engagements résultant de l’ordre exécuté pour son compte,
le prestataire habilité procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements
ou positions.
Le
Conseil peut, en tant que de besoin, fixer, de manière temporaire ou permanente, des règles
de couverture plus strictes pour un instrument financier ou un marché déterminé.
(…)
Article
4-1-38
Les
entreprises de marché qui assurent le fonctionnement d'un marché réglementé sur lequel
sont négociés des instruments financiers à terme font compenser les transactions sur ces
instruments par une chambre de compensation remplissant les conditions applicables aux chambres de compensation
d'un marché réglementé.
Le
Conseil peut autoriser les entreprises de marché à faire compenser ces transactions par une
chambre de compensation établie hors de France, après s'être assuré que cette chambre
remplit des conditions équivalentes à celles fixées au présent titre et sous réserve
qu’il obtienne de celle-ci communication des informations lui permettant d'exercer les responsabilités
qui lui incombent.
Article
4-1-38-1
Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)
Le
prestataire qui reçoit un ordre destiné à être exécuté sur un marché
réglementé d’instruments financiers à terme ne peut accepter cet ordre que s’il
obtient de l’investisseur la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans
les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.
Cette
couverture est au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché,
pour les couvertures appelées par les membres, ou par les règles de fonctionnement de la chambre
de compensation, pour les couvertures appelées par les adhérents. Le prestataire habilité
peut, à tout moment, exiger que le donneur d’ordre la complète au niveau qu’il
fixe.
La
couverture est constituée ou complétée par le donneur d’ordre dans les mêmes
délais que ceux prévus par les règles mentionnées au deuxième alinéa.
Lorsque
le donneur d’ordre n’a pas constitué ou complété sa couverture dans les délais
mentionnés au troisième alinéa, le prestataire habilité procède à la liquidation
de ses engagements ou positions.
d)
Depuis le 25 septembre 2000, le mode de négociation et de règlement a été modifié
en France, le système du Règlement mensuel ayant été abandonné pour un mode
de négociation et de règlement au comptant. Cependant, pour permettre aux actionnaires qui
souhaitent différer le règlement de leurs opérations, les intermédiaires proposent
le Service de règlement différé (ci-après SRD) qui permet d’acheter des actions
un jour donné mais de ne les payer qu’à la fin du mois boursier. Selon ce système,
le dénouement des opérations ne se fait ainsi qu'à la fin du mois boursier. Si plusieurs
opérations d’achat ou de vente avec service de règlement différé sont effectuées
sur les mêmes instruments financiers, seul le solde de ces opérations est réglé et
livré à la fin de la période de différé. En d'autres termes, il est possible
d'acheter et vendre la même action durant le mois boursier sans avoir à débourser des
liquidités. Au final, si le prix de vente est supérieur au prix d'achat, l'investisseur encaisse
des liquidités et si le prix d'achat est supérieur au prix de vente, l'investisseur verse la
différence. Durant cette période, l'investisseur bénéficie d'un crédit. La constitution
d'une couverture permet d'acheter des titres pour une valeur supérieure au montant des liquidités
dans une certaine limite. Le montant et la nature de la couverture déterminent la limite maximale
des opérations pouvant être effectuées par l'investisseur. Ainsi, si les actifs de la
couverture, déposés par l'investisseur auprès de l'intermédiaire financier, sont
des liquidités, celui-ci pourra acquérir des titres pour un multiple maximal de cinq fois le
montant détenu. Ce multiple constitue l'effet de levier. L'avantage de multiplier les gains potentiels
et l'inconvénient de multiplier les pertes potentielles existent pour tout effet de levier supérieur
à un.
e)
La partie législative de l’annexe à l’ordonnance 2000-1223 du
14
décembre 2000 du Code monétaire et financier prévoit notamment ce qui suit :
(…)
(…)".
3.
a)
Le 10 août 2001, le défendeur B.________, né le 2 octobre 1934, a ouvert auprès de
[...] un compte-titres no [...]. La convention d’ouverture de compte comprenait la Charte [...],
à savoir les conditions générales, la demande d’ouverture de compte, le barème
des tarifs et les règles de couverture.
La Charte [...] prévoyait ce qui suit:
« (…)
ARTICLE
2: DECLARATIONS ET AVERTISSEMENTS
Lorsque
[...] transmet un ordre sur l'un des marchés visés à l'article 1.3 ci-dessus, elle agit
conformément aux dispositions prévues par les règles de fonctionnement du dit marché.
A cet égard, le Client déclare:
-
Connaître les règles de fonctionnement
des marchés sur lesquels il peut opérer aux termes de la Charte ainsi que les caractéristiques
des instruments financiers sur lesquels il envisage de transmettre des ordres. Le Client peut obtenir
l'ensemble de ces informations auprès du Service Clientèle de [...].
-
Faire son affaire du suivi des éventuelles
modifications apportées aux dites règles de fonctionnement.
L'attention
du Client est particulièrement attirée sur le caractère hautement spéculatif de certains
instruments, tels que les warrants ou les certificats, dont la volatilité peut entraîner la
perte totale de l'investissement. En conséquence, il est vivement recommandé au Client de s'informer,
préalablement à toute passation d'ordre, sur les règles régissant les marchés
et sur les caractéristiques des instruments sur lesquels il s'engage.
Par
ailleurs, le Client déclare être pleinement conscient des risques inhérents aux opérations
qu'il initiera et s'engage à en assumer seul les conséquences.
Le
Client est réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier
les différentes caractéristiques des opérations ainsi que les risques que ces opérations
peuvent comporter.
Un
questionnaire permettant de connaître son profil d'investisseur est à la disposition du Client
sur le site afin de l'aider à déterminer son niveau de connaissance et d'expérience. Un
espace formation est également disponible sur le site et notre service clientèle est à
la disposition du Client pour répondre à toutes ses questions.
Le
Client s'engage à faire part à [...] des difficultés qu'il rencontrerait dans le cadre
du fonctionnement de son compte ou en raison d'une connaissance insuffisante des règles de marché
afin que [...] puisse lui apporter une information appropriée et préalable à toute opération.
Il
appartient au Client de satisfaire aux obligations légales et réglementaires qui lui incombent
du fait, notamment, de la fiscalité qui lui est applicable.
(…)
Outre
les informations que le Client s'engage à fournir à [...] en exécution de la Charte, le
Client informera l'Intermédiaire par lettre recommandée:
-
De tout événement modifiant sa capacité
à agir,
-
De toute modification de sa forme juridique,
-
De toute cessation de fonctions d'un de ses représentants
légaux,
-
De toute procédure de règlement amiable
(…), de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (…) dont il ferait l'objet,
et plus généralement, de tout événement de nature à affecter sa capacité
financière.
(…)
Le
Client s'oblige à indemniser à première demande l'Intermédiaire de toutes dépenses,
charges et dommages que ce dernier pourrait supporter directement ou indirectement ainsi qu'à lui
apporter son concours en cas de réclamations, actions en justice ou autres mises en cause de sa
responsabilité par un tiers qui résulteraient de l'exécution de la Charte.
(…)
ARTICLE
4 : LA TENUE DE COMPTE
(…)
4.3
L’information du Client
En
plus de l’information disponible sur son site Internet, [...] adresse au Client pour chaque compte
ouvert :
-
un avis d’opéré (par courrier
ou par voie électronique, selon le choix du client) résumant les caractéristiques de l’opération
sur lequel figurent les mentions suivantes : dénomination du marché, valeur sur laquelle
porte la négociation, nature de la négociation, sens de l’opération (achat ou vente),
date d’exécution et cours d’exécution, montant brut de l’opération,
frais prélevés par [...], montant net de l’opération ;
-
un relevé de coupon à chaque versement
de dividende ;
-
un avis de virement de titres à chaque virement
de titres dans les livres de [...] ;
-
chaque mois un relevé espèces donnant
le solde et le détail des opérations espèces intervenues au cours du mois, ainsi qu’un
relevé retraçant les opérations effectuées dans le cadre du SRD ;
-
un relevé d’opérations de prorogation
le cas échéant ;
-
chaque trimestre un relevé de portefeuille
donnant la valorisation des titres.
(…)
ARTICLE
5 : L’ACCES AUX MARCHES
(…)
5.3
Mode de transmission des ordres
Les
ordres sont transmis par le Client par Internet à titre principal, mais aussi par Minitel, téléphone,
système de téléphonie mobile ou tout autre moyen de communication à distance. Les
ordres peuvent aussi être transmis par courrier ou fax. Compte tenu des aléas propres à
ces deux derniers modes de transmission, [...] ne pourra en aucun cas être tenue responsable du
défaut d’exécution ou de l’exécution tardive d’ordres ainsi transmis.
[...] a la faculté d’exiger à tout moment la transmission d’ordres par écrit.
L’ordre de bourse doit indiquer le sens de l’opération (achat ou vente), la désignation
ou les caractéristiques de la valeur sur laquelle porte la négociation, le nombre de titres,
et d’une manière générale toutes les précisions nécessaires à la
bonne exécution de l’ordre. Le Client fixe la durée de validité de son ordre dans
les conditions prévues par les règles du marché sur lequel il intervient. A défaut
d’indication de validité, l’ordre est réputé à validité jour.
Lorsqu’il
a reçu l’ordre, l’Intermédiaire adresse au Client un message lui demandant de confirmer
cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation.
L’horadatage matérialise la prise en charge de l’ordre par [...]. Cette prise en charge
donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé
réception dont la date et l’heure font foi. [...] subordonne l’exécution de l’ordre
à la présence préalable sur le compte du Client des espèces ou des instruments financiers
nécessaires y compris les frais de transactions. L’ordre transmis par le Client est produit
dans les meilleurs délais sur le marché pour y être exécuté aux conditions dudit
marché. Les ordres portant sur des parts d’OPCVM sont exécutés au jour de souscription
ou de rachat le plus proche sous réserve de la compatibilité de l’heure de la transmission
de l’offre avec les conditions d’exécution des OPCVM concernés. Le Client est expressément
informé que la transmission de l’ordre en vue de son exécution ne préjuge pas de
cette exécution. L’ordre est exécuté seulement si :
-
les conditions de marché le permettent et
-
il satisfait à toutes les conditions légales,
réglementaires et contractuelles applicables.
[...] se réserve le droit de recourir à tout intermédiaire de son choix pour faire exécuter
l’ordre du Client ou d’exécuter directement l’ordre dans le cadre de son habilitation
portant sur l’exécution d’ordre pour le compte de tiers.
(…)
5.5
Contenu et modalités d’information du Client
[...] adresse au Client dans un délai de vingt-quatre (24) heures à compter de l’exécution
de l’ordre, l’avis opéré décrit à l’article 4.3. Le Client pourra
e consulter gratuitement par voie électronique s’il en fait expressément la demande.
A défaut, les avis d’opéré lui seront envoyés par courriel et lui seront facturés
selon le tarif en vigueur (…).
Par
les mentions contenues dans l’avis d’opéré, le Client reconnaît avoir connaissance
des conditions d’exécution de chaque ordre venant affecter son compte. Aucune réclamation
ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé
de réception dans un délai de 72 heures suivant la réception de l’avis d’opéré.
La date de réception de l’avis sera réputée être le deuxième jour ouvrable
suivant la date d’exécution de l’ordre pour les Clients demeurant en France métropolitaine
et le troisième jour ouvrable suivant cette même date pour les autres Clients.
Le
Client supportera le préjudice que pourra causer à l’Intermédiaire son absence de
diligence à faire valoir une contestation. En cas de contestation et sans préjuger de sa validité,
l’Intermédiaire peut à sa seule initiative liquider la position du Client par l’exécution
d’un ordre de sens contraire à celui faisant l’objet de la contestation. Si la contestation
se révèle infondée, cette liquidation est réalisée aux frais et dépens
du client.
Pour
chaque compte ouvert, l’Intermédiaire adresse mensuellement au Client un relevé de compte
espèces mentionnant le montant des sommes figurant au crédit du compte. Aucune réclamation
portant sur ce compte espèces ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par
lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai d’un mois suivant
la réception du relevé susvisé.
(…)
ARTICLE
6 : LA COUVERTURE DES ORDRES
Après
saisie et validation de la saisie d’un ordre de bourse par le Client sur les systèmes [...]
d’accès aux marchés, il est procédé à un contrôle de l’existence
sur le compte du Client d’une provision espèces suffisante pour un achat de titres au comptant
d’un nombre de titres suffisant en cas de vente de titres au comptant et d’une couverture
espèces ou titres suffisante pour un ordre à service de règlement différé (ci-après
dénommé « OSRD »). [...] peut refuser à sa seule discrétion l’exécution
d’un OSRD. [...] est dans l’obligation de refuser l’OSRD lorsque la couverture exigée
par le Règlement Général du CMF n’est pas constituée préalablement à
la passation de l’ordre. Dans ce cas, le système rejette l’ordre et le Client en est
informé. De plus, [...] a la faculté de refuser tout OSRD à sa seule discrétion.
La
couverture espèces ou titres suffisante pour un OSRD est calculée selon le barème applicable
à la date de réalisation de l’opération. Ce barème est consultable sur le site
Internet et auprès de [...]. En cas de pluralité de comptes, chaque compte est, pour l’appréciation
de la couverture, réputé être indépendant l’un de l‘autre de telle sorte
que la couverture s’apprécie sans possibilité de consolidation entre les différents
comptes. Le taux de couverture pourra être revu à la hausse à tout moment par [...] ou
par les autorités de marchés en fonction de l’actualité des marchés et/ou de
la réglementation en vigueur. Le Client sera informé par un message diffusé par voie télématique
et par courrier recommandé de la modification des règles de couverture qu’il s’engage
à respecter. Les positions du Client doivent être couvertes en permanence. A cet égard,
le Client s’engage à suivre quotidiennement l’évolution de sa couverture. En cas
de couverture insuffisante, [...] demande par tous moyens, notamment par téléphone et message
électronique (si l’adresse e-mail a été communiquée à l’intermédiaire
ou à défaut d’avoir pu joindre le client par téléphone par courrier simple
et/ ou par courrier recommandé avec accusé de réception) à son Client de reconstituer
la couverture minimale. Faute pour le Client d’avoir reconstitué sa couverture dans le délai
d’un jour de bourse à compter de la demande que lui présente [...], cette dernière
pourra liquider tout ou partie de ses engagements. [...] aura toute liberté pour choisir les positions
à liquider et sa responsabilité ne pourra en aucun cas être recherchée à ce
titre.
En
cas de liquidation de tout ou partie des engagements du Clients, [...] aura la faculté de prélever
sur le compte du Client une pénalité forfaitaire de 50 euros HT (59,8 euros TTC).
(…)
ARTICLE
11 : RESPONSABILITE
[...] est soumise, dans le cadre de la présente Charte, à une obligation de moyens. [...] ne
saurait être tenue responsable de tous dommages directs ou indirects subis par le Client du fait
de l’’utilisation des services de [...], de leur inaccessibilité, ainsi que d’une
mauvaise utilisation ou d’une utilisation non autorisée desdits services par le Client.
Le
Client accepte expressément d’assumer la responsabilité pleine et entière des opérations
qu’il initie et de leurs conséquences et ne saurait en aucun cas rechercher la responsabilité
de [...] de ce chef. Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 2, les
avis et opinions sur les marchés et/ou les instruments financiers que l’Intermédiaire
est susceptible d’émettre ne peuvent engager sa responsabilité. Le Client ne pourra en
outre rechercher la responsabilité de [...] en cas de préjudice direct ou indirect résultant
de tous renseignements, informations ou commentaires de toute nature obtenus ou émanant de [...]
ou de l’un des fournisseurs d’informations disponibles sur Internet qu’il lui appartient
de vérifier avant tout usage et exploitation. Ces renseignements, informations ou commentaires ne
peuvent en aucun cas être interprétés comme une incitation à prendre une position.
[...] n’est pas responsable des conséquences éventuelles qui pourraient affecter le compte
du Client résultant d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances échappant
à son contrôle raisonnable, notamment une interruption ou un dysfonctionnement des marchés,
une interruption, un dysfonctionnement ou une erreur dans un système de communication entre [...]
et le Client ou entre [...] et ses intermédiaires. Le Client reconnaît la spécificité
des moyens télématiques par lesquels [...] fait son offre de service et décharge [...]
de toute responsabilité en cas de perturbation ou d’interruption engendrant des difficultés
de transmission ou de réception par voie télématique (réseau Internet, télécommunications
ou informatique) résultant d’un cas de force majeure ou d‘autres circonstances échappant
à son contrôle raisonnable. [...] ne saurait en aucun cas être tenue responsable des préjudices
directs ou indirects qui pourraient résulter de telles perturbations ou interruptions.
De
même, [...] ne pourra être tenue responsable du préjudice qui pourrait résulter pour
le Client d’une modification des réglementations financières ou fiscales et des règles
de marché (y compris les conséquences indirectes des opérations financières comme
les purges du carnet d’ordre ou l’augmentation du taux de couverture des engagements).
Dans
l’exercice de ses missions, l’Intermédiaire peut se substituer à un autre intermédiaire
choisi selon les normes et usages internationalement admis en la matière.
Cette
substitution est de plein droit pour les instruments financiers émis à l’étranger.
Ces
instruments financiers sont conservés conformément aux dispositions prévues par la loi
étrangère applicable.
(…)
ARTICLE
19 : COMPETENCE JURIDICTIONNELLE – LOI APPLICABLE
Tout
litige portant sur l’interprétation, l’exécution, la validité, la résiliation
ou la résolution de la convention conclue entre le Client et [...] ainsi que tout litige portant
sur l’interprétation et la validité de la présente Charte relèvera de convention
expresse, de la compétence exclusive des tribunaux du ressort de la Cour d’Appel de Versailles,
même en cas d’action visant à obtenir des mesures provisoires ou conservatoires. La loi
applicable à la convention conclue entre le Client et [...] est la loi française.
(…). »
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 133 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte no [...] ouvert au nom du défendeur B.________.
Le 26 juillet 2002, le défendeur B.________ a acheté
30'000
titres Alcatel pour un montant brut de EUR 153'900.-, sans que cet achat soit compensé par une vente
concurrente le même jour.
Le 5 août 2002, il a acheté 45'000 titres Alcatel en deux ordres distincts pour un montant
brut de EUR 218'150.-, sans que cet achat soit compensé par une vente concurrente le même jour.
b)
Le 28 novembre 2001, la défenderesse A.Q.________, née le
26
décembre 1941, a signé le document suivant auprès de [...], s'agissant d'un compte-titres
no [...]:
La défenderesse A.Q.________ a été reçue personnellement dans les bureaux de [...]
à [...]. A cette occasion, un des collaborateurs de la société lui a expliqué le
fonctionnement des marchés et leurs risques inhérents. Elle a en outre été informée
à plusieurs reprises par courriers électroniques et par téléphone des dangers potentiels
liés aux transactions boursières spéculatives.
Entre le 28 décembre 2001 et le 20 septembre 2002, 315 opérations de négoce ont été
effectuées sur le compte no [...] ouvert au nom de la défenderesse A.Q.________.
Le 3 juillet 2002, la défenderesse A.Q.________ a acheté 35'030 titres Alcatel en trois ordres
distincts pour un montant brut de EUR 226'787.16, sans que cet achat soit compensé par une vente
concurrente le même jour.
Le 23 juillet 2002, elle a acheté 40'000 titres Alcatel en deux ordres distincts pour un montant
brut de EUR 236'340.-, sans que cet achat soit compensé par une vente concurrente le même jour.
Le 3 septembre 2002, elle a acheté 85'000 titres Alcatel en cinq ordres distincts pour un montant
brut de EUR 410'750.- et a effectué une vente concurrente le même jour de 60'000 titres pour
un montant brut de EUR 280'200.-.
c)
Le 22 janvier 2002, les défendeurs feu B.Q.________, né le 25 mars 1930, et A.Q.________ ont
signé le document suivant auprès de [...] s'agissant d'un compte-titres no [...]:
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 127 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte no [...] ouvert au nom des défendeurs feu B.Q.________ et A.Q.________.
d)
Le 31 juillet 2002, la défenderesse X.________ a ouvert un compte titres no [...] auprès de
[...]. Le document d’ouverture de compte indiquait ce qui suit sous chiffre 10 : « Je
déclare avoir reçu et pris connaissance de la Charte [...] valant convention d’ouverture
de compte, du Barème des tarifs et je reconnais par la signature de la présente en accepter
tous les termes et conditions. Je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à
la couverture des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés. »
Entre le 27 juillet et le 20 septembre 2002, 53 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte no [...] ouvert au nom de X.________.
e)
Tous les ordres passés par les défendeurs via le site Internet de la société [...]
ont été effectués au moyen du système d’ordre à service de règlement
différé (ci-après OSRD).
4.
a)
Le vendredi 13 septembre 2002, les défendeurs ont passé des ordres d’acquisition SRD
sur les titres Alcatel-Lucent. Avant ce jour, ils disposaient de la couverture nécessaire sur leurs
comptes. Chaque passage d'ordre d'un client doit faire l'objet d'un contrôle automatisé de
la centrale des risques qui permet de vérifier, avant la transmission de l'ordre, qu'il y a bien
une couverture suffisante afin de transmettre l'ordre. A défaut, s'il n'y a pas la couverture suffisante,
le système doit rejeter l'ordre.
La défenderesse A.Q.________ a passé six ordres: deux ventes de
25'000
et 10'000 titres, et quatre achats de 26'919, 20'000, 10'000 et 8'081 titres. Le montant brut total de
ces ordres SRD s'est élevé à EUR 118'211.62.
Les défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________ ont passé trois ordres: deux ventes de 30'000
et 10'000 titres, et un achat de 40'000 titres. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice
brut de EUR 1'700.-, les 40'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 160'100.-
et les 40'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 158'400.-.
Le défendeur B.________ a passé huit ordres: deux ventes de 15'000 et 10'000 titres, et six
achats de 75'000 titres au total. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à
EUR 196'550.-.
La défenderesse X.________ a passé cinq ordres: deux ventes de 20'000 et 10'000 titres, et
trois achats de 30'000 titres au total. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice
brut de EUR 1'200.-, les 30'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 120'300.-
et les 30'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 119'100.-.
b)
Au moment de la passation des ordres d’achat par M.________ qui aidait les défendeurs à
gérer leurs portefeuilles de titres amicalement, sans rémunération, la mention « anomalie »
est apparue sur l’écran. M.________ a alors vérifié la rubrique « ordre
en attente » du site, mais aucune inscription des ordres donnés n’est apparue. Il
a encore vérifié dans la rubrique « position », mais aucun titre n’a
été signalé comme acheté. Il a alors décidé de renouveler les opérations
d’ordre d’achat. La mention « anomalie » est à nouveau apparue.
Il a effectué trois ou quatre tentatives d’achat des titres Alcatel, mais s’est retrouvé
à chaque fois confronté à l’indication « anomalie ». Ce type
d'informations relatives à une anomalie, un ordre en attente ou une position ne peut être visible
que sur le site du client. Aucun message relatif à une anomalie, ni aucune explication à ce
sujet, n’a été transmis aux défendeurs par la demanderesse, qui n’a pas donné
d’information sur le comportement à adopter face à un message d’anomalie, ni ne
les a informés de la durée prévisible du dysfonctionnement. Celui-ci n’était
pas le résultat d’un cas de force majeure ou d’une autre circonstance échappant
au contrôle raisonnable de la demanderesse. Les ordres ne figurant nulle part, ni dans ceux en attente
ni dans ceux exécutés, M.________ a abandonné l’idée d’acquérir
les titres visés et a également renoncé à vendre les titres déjà en possession
des défendeurs. Aucun message de confirmation n’a été envoyé par la demanderesse
aux défendeurs, aucun accusé de réception horodatant la confirmation des ordres donnés
ne leur a été adressé, ni aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat
ont toutefois été exécutés, sans qu’une information relative à leur exécution
n’ait été transmise aux défendeurs par la demanderesse.
M.________ a tenté de joindre [...] par téléphone, sans succès, la ligne étant
saturée. En revanche, aucun des défendeurs n'a fait part personnellement d'une perturbation
des services de [...], que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que [...]
procède à la liquidation de leurs titres. Aucun d'eux n'a non plus remis en cause personnellement
la validité des ordres passés le 13 septembre 2002, que cela soit le jour même, dans les
jours qui ont suivi ou avant que [...] procède à la liquidation de leurs titres. Par ailleurs,
aucun autre client n'a transmis de plainte à [...] concernant un problème tel que susmentionné,
alors que le système automatisé gère l'ensemble des comptes des clients de façon
identique.
5.
Le lundi 16 septembre 2002, M.________ a téléphoné à N.________ pour lui indiquer
que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas.
N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation.
6.
Le mardi 17 septembre 2002, le titre Alcatel-Lucent a subi une forte baisse et a clôturé à
– 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté
à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture
de la bourse le 13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002.
Le même jour, M.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait
pas été régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent.
Alors que les comptes des défendeurs disposaient d'une couverture suffisante à l'ouverture
des marchés, ils sont apparus en dépassement de couverture à la clôture des marchés
le soir.
7.
Le mercredi 18 septembre 2002, les comptes no [...] de la défenderesse A.Q.________, no [...] des
défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________, no [...] du défendeur B.________ et no [...] de
la défenderesse X.________ se sont trouvés en dépassement de couverture. Ils présentaient
des engagements à terme non couverts.
Le même jour à 10h45, [...] a écrit ce qui suit aux défendeurs A.Q.________, feu
B.Q.________ et B.________ :
« (…)
Nous
sommes au regret de constater qu’en dépit des obligations nées du Règlement Général
du Conseil des Marchés Financiers, votre compte (…) ouvert dans nos livres, présente
des engagements à terme non couverts.
En
conséquence et selon les dispositions des articles cités ci-dessous, nous vous demandons de
bien vouloir alléger vos positions, ou approvisionner votre compte en espèces (par chèque
ou virement) afin de reconstituer la couverture de vos positions.
(…)
Extrait
du règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (Septembre 2000)
Art.
8 de la décision no 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement
et de livraison différés :
« La
couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation
quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle
sorte qu’elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis.
Le
prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter (…). » »
Le même jour à 13h33, [...] a écrit ce qui suit à la défenderesse X.________,
par courrier électronique, par fax et par message personnel d’avertissement par le biais du
site internet de [...], qui a été lu par la défenderesse X.________ le 19 septembre 2002
à 09h06 :
« (…)
Mademoiselle
X.________,
Votre
compte no [...] présente un dépassement de couverture de
17
737 euros au comptant et 88 686 euros au SRD actuellement suite à la forte chute d’alcatel.
Nous
vous remercions de régulariser votre situation sous un délai de 1 jour de bourse soit en allégeant
vos positions soit en nous faisant parvenir un règlement.
Nous
vous remercions de bien vouloir nous tenir informés par téléphone (…) ou à
l’adresse mail (…).
A
défaut de régularisation ou de réaction de votre part dans le délai cité, nous
serons contraints de solder tout ou partie de votre position sur alcatel à hauteur du montant de
votre dépassement de couverture. (…). »
Le même jour, les défendeurs A.Q.________, feu B.Q.________ et B.________ ont également
reçu une confirmation téléphonique du courrier électronique précité et
de leur obligation de régulariser le dépassement de couverture dans un délai d’un
jour de bourse.
8.
Le jeudi 19 septembre 2002, [...] a confirmé à la défenderesse A.Q.________ à deux
reprises par téléphone que le dépassement de couverture des comptes nos [...] et [...]
devait être régularisé dans la journée et du fait que les positions seraient vendues
si cela n’était pas le cas. Il en a été fait de même avec le défendeur
B.________. Ce dernier, qui n’était pas encore débiteur espèces à ce moment-là,
a sollicité un délai supplémentaire d’un jour pour couvrir ses positions. Sa requête
a été refusée et il lui a été indiqué que ses positions seraient soldées
le lendemain matin.
Les défendeurs n’ont pas procédé à la régularisation requise.
Entre le 18 et le 20 septembre 2002, la valeur des titres Alcatel-Lucent a continué à baisser.
9.
Le vendredi 20 septembre 2002, [...] a vendu 153'012 actions de la défenderesse A.Q.________ et
153'949 actions des défendeurs A.Q.________ et B.Q.________ à un prix unitaire de EUR 2,26.
La société a également vendu
96'693
actions du défendeur B.________ à un prix unitaire de
EUR
2,18 et 45'000 actions de la défenderesse X.________ à un prix unitaire de EUR 2.50.
10.
Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de [...].
Le 25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des
transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé.
11.
Le 1
er
octobre 2002, le compte titres no [...] de la défenderesse A.Q.________ présentait un solde
débiteur de EUR 117'613.47 ; le compte joint
no
[...] des défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________ présentait un solde débiteur de
EUR 118'471.40 ; le compte no [...] du défendeur B.________ présentait un solde débiteur
de EUR 67'047.68 ; le compte
no [...]
de la défenderesse X.________ présentait un solde débiteur de EUR 16'694.98.
12.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, [...] a mis la défenderesse
A.Q.________ en demeure de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme
de EUR 117'613.47. La société a également mis les défendeurs A.Q.________ et B.Q.________
en demeure de régulariser le solde espèces débiteur de leur compte joint et de payer la
somme de EUR 118'471.40, et le défendeur B.________ de payer la somme de EUR 67'047.68.
Les défendeurs A.Q.________, feu B.Q.________ et B.________ n’ont pas donné suite à
ces mises en demeure.
13.
Par courrier recommandé du 18 novembre 2002, le précédent conseil des défendeurs,
Me [...], a écrit le courrier suivant à [...], président du conseil d'administration de
[...]:
"
(…)
A
teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales ("Chartre"), [...] subordonne
l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture
espèces ou titres suffisante.
Cette
disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.
Si
la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle
disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article
2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus.
Je
rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers
du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article
8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture.
Afin
de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants
auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs,
je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des
documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1
er
septembre 2002.
1.
Copie des accusés de réception horodatés
établis par [...] suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et
l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales).
2.
Copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par [...] avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures requises,
précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales);
à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte
lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me
déterminer sur ces calculs.
3.
Copie des avis d'opéré établis
par [...] pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la date
et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de [...] en tant que
simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales).
4.
Copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions
générales).
Je
vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers
trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à [...],
dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société
aux dates suivantes: 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002.
(…)."
Par courrier recommandé du 3 décembre 2002, Me [...] a écrit le courrier suivant à
[...], président du conseil d'administration de [...]:
"
(…)
A
teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales ("Chartre"), [...] subordonne
l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture
espèces ou titres suffisante.
Cette
disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.
Si
la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle
disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article
2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus.
Je
rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers
du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article
8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture.
Afin
de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants
auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs,
je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des
documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1
er
septembre 2002.
1.
Copie des accusés de réception horodatés
établis par [...] suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et
l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales).
2.
Copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par [...] avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures requises,
précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales);
à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte
lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me
déterminer sur ces calculs.
3.
Copie des avis d'opéré établis
par [...] pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la date
et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de [...] en tant que
simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales).
4.
Copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions
générales).
Je
vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers
trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à [...],
dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société
aux dates suivantes: 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002.
(…)."
Par courrier recommandé du 20 décembre 2002, Me [...] a écrit le courrier suivant à
N.________:
"
(…)
Un
certain nombre de documents vous ont (…) été réclamés.
Vous
m'avez adressé un premier courrier en date du 5 novembre dont le contenu était pour le moins
surprenant dès lors qu'en réponse à ma demande de production de pièces, vous vous
contentiez de me transmettre des informations que je possédais naturellement déjà.
Ensuite
de cette réponse, j'ai relancé [...] à deux reprises.
Par
courrier du 28 novembre 2002, vous m'indiquiez que vous alliez effectuer les recherches nécessaires
pour répondre à mes questions.
Je
suis dès lors surpris que, près d'un moins plus tard, aucun document ni aucune information
ne m'aient encore été transmis.
Cette
attitude me laisse dès lors supposer que les documents requis pourraient confirmer les soupçons
que nourrissent mes mandants à l'encontre de [...].
Permettez-moi
à cet égard de résumer brièvement la situation.
Comme
vous l'avez justement relevé dans votre courrier du 5 novembre 2002, mes mandants n'ont passé
aucun ordre entre le vendredi 13 et le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle vous avez vendu
leurs titres en raison de leurs dépassements de couverture.
En
conséquence, deux hypothèses semblent s'imposer:
-
soit mes mandants se trouvaient en dépassement
de couverture le vendredi 13 au soir, auquel cas vous auriez dû les en informer le mardi 17 septembre
au plus tard, ce que vous n'avez pas fait,
-
soit mes mandants ne se sont retrouvés en
dépassement qu'après le
13 septembre
ensuite de la chute des titres ALCATEL
Si
l'on devait se trouver dans la deuxième hypothèse, seul le relevé journalier des positions
de mes mandants entre le 16 et le 20 septembre 2002 pourra déterminer le jour et l'heure où
ils se sont trouvés en dépassement de couverture.
De
cette date découlera le moment auquel il vous incombait d'avertir mes mandants de leur situation.
Pour
ce motif, je réitère mes diverses requêtes et vous prie de bien vouloir me transmettre
la copie des relevés de synthèse des comptes de mes mandants du jeudi 12 au vendredi 20 septembre
2002.
Pour
le surplus, mes mandants ont appris récemment de la part d'autres de vos clients que des faits pour
le moins surprenants se seraient produits le 3 décembre 2002.
A
cette date, le cours ALCATEL s'est effondré de 6.40 à 6.03.
Certains
investisseurs ont dès lors voulu vendre leurs titres afin de minimiser leurs pertes.
Or,
fait des plus curieux, le site [...] s'est trouvé inaccessible à ce moment.
Un
message à l'attention des clients indiquait en effet que le site était indisponible pour cause
d'optimisation des serveurs de la société.
On
relèvera à cet égard que le blocage du site à un tel moment est pour le moins inopportun,
ou opportun, selon que l'on analyse cet événement du côté des clients ou de celui
de [...].
Ce
type de réparations ou d'améliorations du serveur est en effet généralement apporté
la nuit afin d'éviter que ne se produisent de telles conséquences fâcheuses pour les clients.
Cet
événement a attiré l'attention de mes mandants au motif suivant:
Le
vendredi 13 septembre, alors qu'ils voulaient passer des ordres d'achat, la mention "anomalie"
s'est inscrite dans leurs carnets d'ordres.
Pensant
de bonne foi que leurs ordres n'avaient pas été enregistrés, ils ont ainsi renouvelé
l'opération une, voire plusieurs fois, jusqu'à ce qu'ils obtiennent un message confirmant la
validité de leurs ordres.
Or,
il s'est avéré par la suite qu'aucune anomalie ne s'était produite, ce qui a eu pour conséquence
que ces derniers se sont retrouvés avec davantage de titres qu'ils ne l'avaient souhaité, ce
qui les a amenés à se trouver en levier 4 – 4.5.
La
position atteinte ne correspondait ainsi pas à leur gestion habituelle, laquelle consistait à
ne jamais dépasser le levier 1.5 – 2.
La
situation dans laquelle ils se sont retrouvés a donc provoqué ou tout au moins contribué
en grande partie à provoquer leur dépassement de couverture.
Le
fait que vous n'ayez de surcroît averti que tardivement mes mandants de cette situation de dépassement
a davantage péjoré la situation.
Enfin,
le fait que vous n'ayez vendu leurs titres que le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle les
cours ALCATEL étaient au plus bas, constitue une circonstance supplémentaire qui laisse peu
de doutes quant aux conclusions que l'on peut en tirer.
En
conséquence, afin que je puisse établir dans quelle mesure vous avez respecté ou violé
l'obligation d'exiger une couverture de 20% (art. 3 de la décision n° 2000-04) et afin que
la lumière puisse être faite sur l'anomalie survenue le vendredi
13
septembre 2002, je vous invite à me transmettre les documents suivants:
-
copie des accusés de réception horodatés
établis par [...] suite à la réception des ordres de chacun de mes mandants pour les journées
des 12 et 13 septembre 2002
-
copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par [...] avant l'exécution de chacun des ordres concernant l'existence des couvertures requises
-
copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leur compte
-
copie des relevés journaliers d'opérations
depuis le 25 juin 2002.
Dès
lors que ces documents vous sont réclamés depuis plus de deux mois, je vous impartis un ultime
délai au vendredi 27 décembre 2002 pour me les transmettre.
Passé
ce délai, j'informer la COB des irrégularités commises par [...] dans le cadre de son
mandat.
(…)."
Par télécopie du 17 février 2003, Me [...] a informé le précédent conseil
des défendeurs qu’il lui ferait parvenir les documents sollicités en début de semaine
suivante.
Par télécopie du 19 février 2003, Me [...] a écrit ce qui suit au précédent
conseil des défendeurs :
« (…)
Je
réponds aux différentes questions que contenaient vos récents courriers.
1.
Les ordres sont automatiquement transmis aux marchés dès réception par les systèmes
de [...]. En raison de la passation de l’intégralité des ordres par Internet, il n’existe
pas de copie des accusés de réception. Il est en revanche possible d’obtenir la liste
des ordres sous format informatique (extraction par le logiciel SQL advantage de données sous sybase).
J’attire
votre attention sur le fait que ces données ne peuvent être exploitées que par des professionnels
de l’informatique.
2.
Le site Internet expose les modes de calculs des couvertures avec des exemples concrets. Je vous suggère
de vous y référer pour trouver des rubriques :
·
Comment se calcule la couverture selon le type
d’avoirs ?
·
Suivre un exemple simplifié de calcul de
couverture
·
Suivre exemple de calcul de couverture sur portefeuille
global
·
Les conseils de [...]
Outre
ces informations de caractère général, je vous confirme que le contrôle est effectué
de façon systématique avant chaque ordre transmis. En cas de couverture insuffisante, le client
n’a pas la possibilité de transmettre son ordre sur le marché.
Je
vous confirme donc que toutes les opérations effectuées par les clients étaient couvertes
par des actifs (espèces, plus-values, titres…). Les date et heure correspondent à celles
des transmissions d’ordre.
3.
Les clients ont opté pour la réception des avis d’opéré par voie électronique.
Dès que l’ordre est exécuté, le client reçoit par courrier électronique
l’ensemble des caractéristiques de l’ordre, à savoir la dénomination du marché,
la valeur sur laquelle porte la négociation, la nature de la négociation, le sens de l’opération,
la date d’exécution et le cours d’exécution, le montant brut de l’opération,
les frais prélevés par [...], le montant net de l’opération.
Il
est possible d’éditer les avis d’opéré sur le site Internet. Vous pouvez donc
obtenir ces informations via le site Internet de [...].
4.1
Mme A.Q.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à Mme A.Q.________ sur la boite mail ??? lors
de l’ouverture du compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été
envoyé de la part de [...] le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail
figure Mme A.Q.________ compte [...].
Ce
même jour à 11h53 le 18/09, [...] a en outre contacté Mme A.Q.________ au cours d’une
conversation téléphonique de huit minutes afin de l’informer de son dépassement
de couverture. Au cours de cette conversation, Mme A.Q.________ explique qu’elle a eu au téléphone
un certain M. M.________ qui l’assisterait de ses conseils et qui se serait engagé à
faire le nécessaire. Mme A.Q.________ précise qu’elle va rappeler
M.
M.________ et lui demander de rétablir la situation.
Entre
le 18 et le 19 septembre, il existe de nombreuses conversations téléphoniques entre Mme A.Q.________
et [...], ce qui montre qu’elle était parfaitement informée de la situation et la nécessité
de régulariser.
4.2
M. B.Q.________ et Mme A.Q.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à l’adresse paramétrée pour ce compte.
Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé le 18/09/02 à
10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figurent M. et Mme A.Q.________ compte n° [...].
Par
ailleurs, comme nous l’avons vu précédemment, Mme A.Q.________ qui est l’une des
deux co-titulaires du compte a été informée de l’évolution des marchés,
notamment à 11h53.
Par
prudence, [...] rappelle Mme A.Q.________, l’une des deux titulaires de ce compte à 12h21
pour lui demander d’informer son frère B.Q.________, ce à quoi elle répond qu’elle
s’en occupe sans problème.
Par
acquis de conscience, [...] appelle quand même M. B.Q.________ à 12h24 en précisant que
sa sœur A.Q.________ est au courant.
4.3
M. B.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour
le compte de M. B.________. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été
envoyé de la part de [...] à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure M. B.________
compte n° [...]. Le même jour à 12h45, [...] a contacté M. B.________ au cours d’une
conversation téléphonique de 11 minutes afin de l’informer de son dépassement de
couverture et de la nécessité de régulariser.
4.4
Mme X.________ Compte [...]
Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour
ce compte (
[...]
).
Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de
[...] le 18/09/02 à 10h45. De plus, [...] a adressé un autre mail personnalisé le même
jour à la même adresse mail à 13h33. Ce mail a également été faxé
à 13h32. Enfin, un message a été envoyé sur le site [...] à 13h33, message que
la cliente lira à 9h06 le lendemain. La cliente n’a pu être jointe par téléphone
au numéro mentionné sur le contrat qui ne répondait pas. Seule une sonnerie de fax retentissait,
ce qui explique l’usage du fax.
(…). »
Par courrier du 21 février 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...]:
"
(…)
Je
fais suite à votre courrier d'hier dont le contenu et les annexes n'ont pas manqué de me surprendre.
Cela
fait maintenant plus de quatre mois que nous réclamons un certain nombre de documents.
Vous
ne m'en remettez pas la moitié.
Je
constate dès lors une fois de plus que votre mandante s'obstine à ne pas vouloir nous les remettre.
Cela
ne peut donc signifier qu'une chose: ces documents doivent démontrer sans conteste que [...] a commis
d'importantes irrégularités
dans le cadre de son mandat.
Permettez-moi
dès lors de répondre comme suit aux peu de précisions que vous m'avez données:
1.
Transmission des accusés
de réception horodatés
L'art.
3-4-4 du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers stipule que
le
prestataire habilité procède à l'enregistrement chronologique des ordres lors de leur
réception, de leur transmission et de leur exécution
.
L'art. 5.3 de la Charte de [...] précise à ce sujet que
lorsqu'il
a reçu l'ordre, l'Intermédiaire adresse au Client un
message
lui demandant de
confirmer
cet ordre. L'intermédiaire
horodate
l'ordre dès réception de cette confirmation.
L'horodatage
matérialise la prise en charge de l'ordre par [...]. Cette prise en charge donne en outre lieu à
l'émission par l'Intermédiaire d'un accusé réception dont la date et l'heure font
foi
.
Il doit donc de toute évidence exister des traces de ces accusés de réception.
Vous
alléguez dans votre courrier que la liste des ordres existe sous forme informatique. Or, toute donnée
informatique doit normalement pouvoir être matérialisée.
Je
vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre ces données que votre mandante aura pris
le soin de concrétiser sous forme de documents compréhensibles.
Ces documents doivent couvrir la période du 12 au 20 septembre 2002.
2.
Modes de calculs des
couvertures
Comme
vous l'avez à juste titre soulevé, mes mandants n'ont passé aucun
ordre
entre le lundi 16 et le vendredi 20 septembre 2002.
Or,
[...] les a avertis en date du 18 septembre qu'ils se trouvaient en dépassement de couverture.
Cela
signifie donc que ce dépassement est intervenu non pas en raison de l'achat de nouveaux titres mais
en raison de la chute des titres ALCATEL que détenaient mes mandants.
Dans
la mesure où un intermédiaire a l'obligation de signaler à ses clients que leurs couvertures
ne sont plus réalisées, cela signifie donc que [...] doit disposer d'un moyen sûr pour
déterminer à partir de quel moment ce dépassement survient.
Il
n'est dès lors pas question que j'établisse moi-même ce calcul sur la base des indications
données sur le site de [...] alors que votre mandante est obligatoirement en possession de documents
qui démontrent dans le cas concret l'heure exacte à laquelle est survenu ce dépassement.
Je réitère donc ma requête à ce sujet également.
3.
Relevés journaliers
d'opérations
Dans
votre courrier, vous stipulez que les avis d'opérés peuvent être édités via
le site Internet de [...].
Je
formulerai deux remarques à cet égard.
En
premier lieu, comme vous le savez certainement, mes clients n'ont plus accès au site Interne de
[...] depuis le 20 septembre 2002.
Ils
ne peuvent dès lors plus obtenir ces documents.
Je
relève pour le surplus que les documents auxquels je me référais ne sont pas de simples
avis mentionnant la dénomination du marché, la valeur sur laquelle porte la négociation,
etc.
Les
documents dont je requière la production sont des documents sur lesquels apparaissent, pour un jour
donné, le solde espèces, le solde de liquidation, les +/- values en liquidation, etc.
Afin
que tout doute soit ôté de votre esprit quant à la nature exacte de ces documents, je
me permets de vous en adresser un exemplaire en annexe.
Ce
sont donc ces documents que je vous demande de m'adresser pour la période du 25 juin au 20 septembre
2002.
Je
vous remercie en outre de bien vouloir me transmettre, pour la même période et pour chaque
client naturellement, les documents intitulés "synthèse" dont je vous remets également
une copie en annexe.
4.
Avertissement des clients
du dépassement de couverture
Je
constate que vous vous référez à un certain nombre de conversations téléphoniques
qui ont eu lieu entre [...] et certains de mes mandants.
Au
vu de la précision des propos que vous relatez, cela signifie donc que ces conversations ont été
enregistrées.
Je
vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre copie de ces enregistrements pour la période
du 13 au 20 septembre 2002.
En
conséquence, vous en conviendrez, les informations et les documents que vous m'avez transmis sont
pour le moins insatisfaisants.
Je
vous accord dès lors un ultissime délai au jeudi 27 février 2003 pour me faire parvenir
l'intégralité des documents requis.
Passé
ce délai, je me réserve le droit d'user de toutes voies de droit utiles.
(…)."
Par courrier du 7 avril 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...]:
"
(…)
Cela
fait maintenant plus de quatre mois que j'attends en vain la communication par votre mandante d'un certain
nombre de documents essentiels dont la remise à ses clients est pourtant prévue, expressément,
dans ses conditions générales.
La
liste de ces documents figure dans mes courriers des 18 novembre et
3
décembre 2002.
Le
moment est venu d'en tirer les conclusions qui s'imposent.
-
1 -
Je
rappelle que la transmission d'ordres relatifs à mes clients a été "perturbée"
le
13 septembre 2002 par ce qui semblait
être un dysfonctionnement informatique: à la suite de la passation d'ordres d'achat, la mention
"ANOMALIE" est apparue dans la rubrique "Carnet d'ordres" et aucun titre n'était
signalé acheté. Les ordres ont donc été repassés un certain nombre de fois,
avec le même résultat, soit le retour de la mention « ANOMALIE ».
-
2 –
Constatant
que leurs ordres ne passaient pas, mes clients ont donc conclu que ceux-ci n’avaient pas été
exécutés. Ils ont abandonné l’idée de se rendre acquéreurs des titres
visés.
-
3 –
Il
apparaît toutefois que [...] aurait non seulement exécuté lesdits ordres, mais qu’elle
les aurait même répété à deux ou trois reprises, en conformité des essais
rejetés parce qu’infructueux de mes clients bloqués par la mention « ANOMALIE » !
-
4 –
Une
confusion étant prima facie envisageable, j’ai dans un premier temps invité votre mandante
à rapporter la preuve de sa bonne foi en me communiquant, pour les achats précités, les
pièces justificatives qui, selon ses conditions générales, sont établies lors de
la passation des ordres des clients.
-
5 –
Selon
l’article 5.3 des conditions générales de [...], le mode de transmission des ordres est
en effet le suivant :
«
Lorsqu’il
a reçu l’ordre, l’Intermédiaire ( [...]) adresse au client un message lui demandant
de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de
cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par [...].
Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire
d’un accusé de réception dont la date et l’heure font foi. [...] subordonne l’exécution
de l’ordre à la présence préalable sur le compte du client des espèces ou des
instruments financiers nécessaires
».
-
6 –
Par
courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002, j’ai encore prié [...] de me fournir notamment
copie des documents suivants pour l’ensemble des opérations effectuées pour le compte
de mes clients depuis le 1
er
septembre 2002 :
§
« Copie des accusés de réception
horodatés établis par [...] suite à la réception de chacun des ordres, précisant
la date et l’heure de la prise en charge de ceux-ci (articles 5.3 des conditions générales) ».
§
« Copie des avis d’opéré
établis par [...] pour l’ensemble des transactions d’achat, de vente ou de liquidation,
précisant la date et l’heure de l’exécution des opérations, le marché
et le rôle de [...] en tant que simple transmetteur d’ordre ou de contrepartie (article 4.3
des conditions générales) ».
Au
surplus, les achats répétitifs tels qu’opérés s’avérant disproportionnés
par rapport aux actifs en compte, j’ai invité votre mandante à me fournir :
§
« Copie des avis relatifs aux contrôles
effectués par [...] avant l’exécution de chacun de ces ordres concernant l’existence
des couvertures requises, précisant la date et l’heure de ces contrôles (article 6 des
conditions générales) ; à cet égard, vous voudrez bien indiquer, pour chaque
avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus,
et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs ».
-
8 –
Je
prends acte que nonobstant les quatre mois écoulés, plusieurs rappels et votre intervention,
aucun des documents précités ne m’a été communiqué.
-
9 –
Votre
courrier du 19 février 2003 m’apprend que les « accusés de réception »
relatifs à la passation des ordres « dont la date et l’heure font foi »
selon les conditions générales de votre mandante, sont en réalité inexistants, et
qu’une simple « liste » (dont le contenu n’est pas précisé)
serait exploitable non pas par mes clients, mais par des professionnels de l’informatique !
-
10 –
S’agissant
des « avis d’opéré », votre courrier invite mes clients à en
obtenir copie vie le site Internet de [...], alors qu’ils n’y ont plus accès depuis
le
20 septembre 2002 !
-
11 –
De
même, l’analyse ayant fait apparaître que les achats répétitifs étaient
disproportionnés par rapport aux marges requises, [...] refuse de me communiquer les avis relatifs
aux contrôles concernant l’existence des couvertures, en renvoyant à son site Internet !
Votre
courrier indique toutefois que les couvertures destinées aux opérations effectuées pour
compte de mes clients, comprenaient les « titres ». Cela confirme donc, mes clients
n’ayant eu que des titres Alcatel, une violation flagrante de l’article 4 de la décision
N° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000.
-
12 –
Les
faits précités mettent clairement en évidence que votre mandante – dont la situation
financière était alors à l’agonie et qui sera rachetée peu après –
a tenté en septembre 2002 de redresser son chiffre d’affaires, partant d’assurer sa
survie, par des opérations non autorisées ou autres astuces illicites, au préjudice de
mes clients, voire de sa clientèle.
-
13 –
Le
refus de produire les avis relatifs aux contrôles des couvertures n’est pas innocent :
c’est bien avant le mercredi 18 septembre 2002, que les marges normales étaient insuffisantes
pour les transactions ainsi gonflées à l’insu des clients.
-
14 –
C’est
manifestement après avoir espéré le plus longtemps possible un rebond du marché,
que la direction de [...] s’est résolue le 18 septembre 2002 à 10h45 à envoyer à
sa clientèle une avalanche de 183 télégrammes d’appels de marge !
La
production par votre cliente de cette liste de 183 clients est parfaitement accablante.
-
15 –
Je
retiens enfin que la mention que [...] était membre de [...], est susceptible d’engager la
responsabilité de cette banque.
-
16 –
En
conclusions, j’invite votre mandante à restituer immédiatement à mes clients le
montant de leurs avoirs dans ses livres antérieurement aux agissements précités, soit :
·
EUR 135'516,01 à Monsieur B.Q.________, valeur
3 septembre 2002
·
EUR 118'165,49 à Madame A.Q.________, valeur
6 septembre 2002
·
EUR 38'457,02 à Mademoiselle X.________,
valeur 2 septembre 2002
·
EUR 79'903,15 à Monsieur B.________, valeur
3 septembre 2002
(…). »
14.
Le 24 avril 2003, [...] a saisi le Tribunal de Grande Instance de [...] d’une action en paiement
contre la défenderesse A.Q.________, contre les défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________,
contre le défendeur B.________, ainsi que contre la défenderesse X.________.
Par télécopie du 30 avril 2003, Me [...] a écrit à
Me
[...] qu’il avait décidé de saisir la juridiction du lieu d’exécution du contrat
afin que le Tribunal de Grande Instance de [...] puisse trancher le différend opposant les parties.
15.
Dès le 1
er
octobre 2003, la demanderesse a absorbé [...] par fusion, dont elle a repris l'ensemble des droits
et obligations.
16.
Le 2 décembre 2004, statuant sur les appels contre les jugements rendus par le Tribunal de Grande
Instance de [...] interjetés par les défendeurs A.Q.________, A.Q.________ et feu B.Q.________,
ainsi que B.________ à l’encontre de la demanderesse venant au droit de [...], la Cour d’appel
de [...] a décliné la compétence des autorités françaises au profit des juridictions
helvétiques et indiqué que les parties s'accordaient sur l'application du droit français.
17.
Le 24 avril 2006, le montant de EUR 117'613.- correspondait à
185'199
fr., le montant de EUR 118'471.- à 186'550 fr., le montant de EUR 67'048.- à 105'577 fr. et
le montant de EUR 16'695.- à 26'288 fr. 80.
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de la défenderesse A.Q.________ pour le
montant de 185'199 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié
à cette dernière qui y a formé opposition totale.
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre des défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________
pour le montant de 186'550 francs. Le 27 avril 2006, les commandements de payer y relatifs ont été
notifiés à ces derniers. La défenderesse A.Q.________ y a formé oppositions totales.
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de la défenderesse X.________ pour le
montant de 26'288 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié
à cette dernière qui y a formé opposition totale.
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre du défendeur B.________ pour le montant
de 105'577 francs. Le 4 mai 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à
ce dernier qui y a formé opposition totale.
18.
En cours d'instruction, une expertise a été confiée à [...] et [...], directeurs
de KPMG SA, à Genève, qui ont déposé leur rapport le 28 mai 2014.
Les experts ont notamment relevé ce qui suit :
« (…)
2.
Travaux effectués
2.3
Revue des données informatiques
Aucune
donnée originale, ni support informatique original n’ont pu être mis à disposition
de KPMG pour son expertise.
KPMG
n’a eu à aucun moment accès aux systèmes informatiques de [...] ni aux archives
électroniques des Parties qui auraient pu permettre d’établir l’authenticité
et/ou l’originalité des Pièces remises par les Parties.
(…)
Les
sources et l’origine des documents remis par les Parties n’ont donc pas pu faire l’objet
d’un contrôle par KPMG ; les documents ayant été remis par les Parties à
KPMG étant – pour l’essentiel et outre les correspondances et copies des extraits de
comptes – des reconstitutions de documents faites par l’une ou l’autre des Parties
pour les besoins de l’expertise, des impressions ou copies de documents, ou encore des captures
informatiques faites postérieurement aux faits litigieux de septembre 2002.
(…)
Seuls
des documents en format Word et Excel, reconstitués par W.________ SA après les faits litigieux
de septembre 2002, ainsi que captures d’écran ont pu être remis aux experts par les Parties,
sans pour autant que KPMG n’ait pu en vérifier la source ainsi que leur origine.
Nous
estimons par conséquent et sous un point de vue d’expert indépendant que les documents
qui nous ont été remis de manière électronique, et qui ont été reconstitués
par W.________ SA
a posteriori
aux faits survenus en 2002, ne peuvent constituer une preuve recevable pour attester les éléments
des faits qu’ils comprennent. En sus, après avoir vérifié et analysé certains
fichiers remis par W.________ SA, KPMG a relevé des incohérences qui se sont relevées
par la suite et selon W.________ SA des erreurs humaines ; un nouveau fichier complet selon W.________
SA ayant été remis dans un second temps (…). KPMG n’a cependant pas pu valider
sur les systèmes informatiques de W.________ SA ou [...] que les données de cette requête
SQL sont originales et complètes, et correspondent à ce titre en tous points avec les données
[...] originelles.
En
outre, si W.________ SA confirme que les fichiers transmis sous format zip « suisses »
et « suisses liste des ordres » datent tous deux de février 2003, l’expert
a quant à lui reçu, sous format zip, un fichier « suisses » avec une date
du 20 mars 2012 et un fichier « suisses liste des ordres » du 28 février 2003.
Par
conséquent et au vu de ce qui précède, l’expert ne peut tirer de conclusions fermes
quant à l’intégrité, la complétude et l’authenticité de ces informations
mais pourra en tenir compte, dans la présente expertise, qu’en croisant les différentes
sources mises à notre disposition.
(…)
3.
Restrictions
Les
restrictions suivantes s’appliquent et sont à considérer pour une appréciation adéquate
des conclusions prises dans la présente expertise :
(…)
-
Nous n’avons pu vérifier ni l’authenticité
ni la complétude des informations et des documents qui nous ont été remis pour l’expertise.
(…)
-
Nous ne pouvons établir l’intention
réelle des Clients concernant la question du levier en relation avec les transactions effectuées
sur leur compte (allégué 161).
(…)
-
Dans la mesure où le litige entre W.________ SA et X.________ a été concilié et rayé
du rôle, la présente expertise ne couvre pas les opérations et le compte de X.________.
-
Veuillez noter que nous n’avons pas pu accéder
aux systèmes informatiques des Parties ni aux archives électroniques de ces dernières,
autres que les documents remis par elles.
(…)
-
Basé sur les documents remis par les Parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à KPMG pouvant indiquer que le système informatique de [...]/W.________ SA ne fonctionnait
pas ou a subi des irrégularités de sorte que les ordres ne pouvaient être passés
ou annulés.
-
Basé sur les documents remis par les Parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à KPMG que [...]/W.________ SA a effectivement informé les clients de la situation de dépassement
de marge et de la nécessité d’entreprendre des démarches pour éviter une liquidation
forcée des positions des clients. (Seules les Pièces 15 et 26 font référence à
ce fait […]). Aucune trace d’envoi effectif n’a pu être fournie à KPMG pour
revue et analyse.
-
Basé sur les documents remis par les parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à KPMG que les clients et/ou leur gestionnaire ont limité activement l’effet de levier
maximum de 2.5 dans le cadre de leurs investissements. Il est à préciser que le système
informatique de [...]/W.________ SA ne permet pas aux clients de fixer un effet de levier maximum et
laisse à la discrétion des clients leur appétence au risque. Selon les déclarations
de M. N.________ (…), le système informatique de [...] n’acceptait que les ordres des
Clients si, pour résultat, ne génèrent pas un dépassement d’effet de levier
de 5. KPMG n’a pas pu vérifier cette fonctionnalité dans les systèmes de [...],
respectivement ceux repris par W.________ SA.
4.
Executive Summary
5.1.1.
Cours du titre Alcatel
L’expert
confirme que le cours de bourse a continué de baisser après le
17
septembre 2002 et que les cours indiqués dans les relevés de comptes et de transactions qui
lui ont été remis sont conformes aux prix du marché. La baisse du titre Alcatel engendre
de facto
une moins-value du portefeuille des Clients si le cours d’acquisition du titre était supérieur
au cours de bourse de la réalisation des titres.
5.1.2.
Couverture des comptes
Clients
L’expert
constate que les comptes des Clients présentent un dépassement de couverture depuis le 13 septembre
2002 pour M. et Mme A.Q.________ (avec retour présumé en couverture positive le 16 septembre
2002 avant de repasser en couverture négative le 17 septembre 2002) et depuis le
17
septembre 2002 pour M. B.________.
5.1.3.
Effet de levier sur les
comptes Clients
L’expert
constate que les comptes des Clients présentaient un effet de levier supérieur à 2.5 en
septembre 2002, à savoir depuis le 12 septembre 2002 pour M. et Mme A.Q.________ et depuis le 13
septembre 2002 pour
M. B.________. L’expert
ne peut établir l’intention réelle des Clients concernant leur volonté ou non de
négocier avec un effet levier de 4 à 4.5. Les circonstances techniques qui ont pu amener les
Clients à traiter avec un effet de levier de plus de 4 ne peuvent également être déterminées
ni contrôlées par l’expert.
5.1.4.
Systèmes informatiques
L’expert
ne peut prendre de conclusion quant à l’existence ou non d’une défaillance ni du
bon fonctionnement des systèmes informatiques de W.________ SA, et les éventuelles conséquences
d’une potentielle défaillance sur les activités de négoces des Clients. L’expert
ne peut donc pas conclure à un dysfonctionnement tout comme bon fonction (sic) de la plateforme
de négoce de W.________ SA.
5.1.5.
Communication entre les
Parties et moment de la communication
L’expert
ne dispose pas de preuve tangible attestant de l’envoi et de la réception d’une communication
écrite aux Clients pour les avertir d’un dépassement de couverture pour remédier
à la situation avant une liquidation forcée. L’expert peut cependant relever que les
Parties se sont entretenues par téléphone les jours qui ont précédé la liquidation
du
20 septembre 2002, ce depuis le 18 septembre
2002 selon les déclarations des Clients, sans pour autant connaître le sujet exact et le contenu
des discussions, et dispose d’un courriel de « compte rendu de publipostage »,
avec une liste de numéros devant correspondre à des comptes, sans pour autant disposer d’accusé
de réception ou de confirmation d’envoi informatique.
5.1.6.
Résultat de négoce
et solde des comptes Clients
L’expert
n’a pas à désigner de manière concluante quelle(-s) Partie(-s) est (sont) débitrice(-s)
de l’autre et si une somme est due par une Partie à une autre ; ceci étant une question
de droit. L’expert ne peut pas confirmer que les montants « soldes espèces »
indiqués sur les documents remis sont exacts ou conformes à la réalité dans la mesure
où elle n’a pas pu avoir accès aux sources originelles informatiques et systèmes
pour recalculer les positions des comptes et leurs impacts sur leurs avoirs en compte. L’expert
ne peut donc pas se prononcer sur l’intégrité et la réalité des montants indiqués
sous « soldes espèces » dans la mesure où il n’a pas pu les reconstituer
de manière détaillée sur la base documentaire qui lui a été remis.
5.
Constations
5.1
Résultat de l’expertise par allégué
(…)
5.1.1
Cours
de bourse du Titre Alcatel
(…)
Allégué
114
La baisse du titre Alcatel
le 17 septembre 2002 a eu pour conséquence une moins-value importante dans le portefeuille de titres
des Clients A.Q.________, A.Q.________ et B.Q.________, B.________ et X.________.
(…)
Nous avons effectué
des recherches sur deux sources publiques et une source privée, à savoir sur le site Internet
de Yahoo Finance (…), Swissquote Bank (…) et Bloomberg Finance LP (…).
Les trois sources, dont
la professionnelle «Bloomberg Finance LP», montrent clairement une baisse du titre Alcatel
entre le 17 septembre 2002 et le 20 septembre 2002, passant de EUR 3.35 à EUR 2.70 par action (…).
Le cours de vente du titre
Alcatel du 20 septembre 2002 était quant à lui bien de EUR 2.18, et le cours de clôture
de EUR 2.70 (…).
KPMG relève que l'Annexe
50 indique au 20 septembre 2002 un cours d'opérations de vente du titre à EUR 2.18 pour le
compte M. B.________ et un cours d'opérations de EUR 2.26 pour M. et Mme A.Q.________ en Annexes
51 et 52, alors que les tableaux sous Pièce 154 (…) présentent un cours de clôture
de EUR 2.70.
Par conséquent, les
cours appliqués par W.________ SA tels qu'ils ressortent des extraits de comptes remis, qu'ils soient
reconstitués ou non, correspondent à ceux du marché.
Cependant, KPMG ne peut
pas déterminer clairement la raison de la différence du cours de vente lors de la liquidation
du 20 septembre 2002 sur les comptes sous revue (EUR 2.18 pour le compte M. B.________ et EUR 2.26 pour
M. et Mme A.Q.________).
En marge de la moins-value
ici discutée et pour répondre à l'impact pour les Clients d'une différence de cours
entre la passation de plusieurs ordres successifs («ordres de vente par W.________ SA suivis d'une
annulation de ces ordres par les Clients puis nouveaux ordres de vente passé par W.________ SA»),
l'expert n'ayant pas pu procéder à des analyses systèmes informatiques de négoce
auprès de [...], respectivement W.________ SA, il n'est pas en mesure de déterminer et de confirmer
si des ordres de liquidation effectués par W.________ SA peuvent ensuite être annulés
les Clients eux-mêmes (sic); alors même que les Clients seraient déjà dans une situation
de dépassement de couverture (…).
En conclusion, KPMG ne
peut se déterminer sur «l'importance» d'une moins-value des comptes Clients outre que
de confirmer qu'une baisse du cours d'un titre acheté entraîne automatiquement une moins-value,
laquelle sera réalisée à l'exécution (vente) des titres considérés à
un cours de bourse plus bas que celui de l'achat du même titre.
5.1.2
Dépassement
de couverture des comptes Clients
(…)
Allégué
115
Conformément
aux règles applicables, ces moins-values ont été intégrées dans le calcul de
la couverture desdits comptes, qui s'est en conséquence révélée insuffisante après
le 17 septembre 2002.
Allégué
204
Cependant,
suite à ces transactions, les défendeurs se trouvaient déjà en dépassement de
couverture le vendredi 13 septembre 2002, à la fermeture des marchés.
Allégué
211
De
ce fait, le préjudice que la demanderesse prétend avoir subi aurait été largement
inférieur.
Allégué
212
La
liquidation des positions des défendeurs a eu lieu 4 jours de bourse après que l'insuffisance
de couverture ait été constatée par la demanderesse.
Allégué
359
…
les défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture, à un
certain moment donné, lors du passage répété des transactions.
Allégué
368
Les
défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture le vendredi 13
septembre 2002, lors de la clôture des marchés boursiers.
Sur
la base des documents remis – notamment la Pièce 154 -, l'expert peut confirmer que le compte
de «Madame A.Q.________» présente un dépassement de couverture depuis le 13 septembre
2002, celui de Monsieur et Madame B.Q.________ depuis le même jour et celui de Monsieur B.________
depuis le
17 septembre 2002; à préciser
que le compte B.Q.________/ A.Q.________ est repassé en couverture positive le 16 septembre 2002;
sans pour autant pouvoir déterminer le moment exact du retour en position négative mais le
constater en date du 17 septembre 2002 (…).
Le
compte de M. B.________ ne présentait donc pas de dépassement de couverture au 13 septembre
2002.
(…)
l'expert peut constater que, dès le 17 septembre 2002, la couverture au comptant des trois comptes
sous revue était négative. (…).
KPMG
peut relever une incohérence relative au compte de M. B.________ (…): un dépassement
de couverture (au comptant) apparaît sur le compte de Monsieur B.________, ce pour un montant de
EUR 16'833.42 au
17 septembre 2009 sur un
extrait (…) et de EUR 16'776.42 sur un autre extrait de compte à la même date (…).
L'expert ne peut expliquer cette différence et ne peut dès lors prendre aucune conclusion à
cet effet.
Concernant
spécifiquement l'Allégué 376, l'expert considère qu'il s'agit d'une présomption.
Théoriquement et considérant que le cours du titre baissait entre le 16 et le 20 septembre
2002, KPMG ne peut que se remettre à la logique mathématique et considérer que si les
positions avaient été clôturées avant le 20 septembre 2002, soit avec un cours de
bourse du titre Alcatel plus élevé, la perte aurait été moins importante et les besoins
de couverture aurait été réduits d'autant. Cependant, cet allégué traite également
des aspects de la communication entre les Parties et/ou des opportunités des Clients de consulter
l'activité de leur compte en ligne; aspects pour lequel l'expert ne dispose pas d'éléments
déterminants.
Quant
à l'habitude des clients, les opérations d'achat présentent une fourchette de quantité
de titres de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.Q.________, et de 2'000 à 40'000 titres
pour M. B.________, dont parfois plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée,
ce qui représente un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.Q.________ et de 20 pour M. B.________. Dans
la mesure où les Clients se sont totalement remis à M. M.________ pour la gestion de leur compte,
KPMG ne peut donc pas tirer de conclusion ferme quant à l'habitude des Clients et l'effet de levier
qu'ils appliquaient. (…)
Ces
documents ne permettent pas de déterminer la couverture des comptes Clients dans la même journée
dans la mesure où ces décomptes ne présentent pas le solde des comptes effectifs Clients,
donc ne permet pas de tirer de conclusions sur la disponibilité des fonds à disposition des
Clients pour effectuer des transactions. Ces documents permettent donc de pouvoir déterminer le
montant de couverture mensuel, le dernier jour du mois, ce qui n'est pas déterminant ici dans la
mesure où les transactions litigieuses se déroulaient entre le 13 et le 20 septembre 2002.
(…)
Enfin,
KPMG ne dispose d'aucune connaissance ou élément relatif à une plainte, demande ou litige
d'autres clients de [...] – outre le cas réglé de Mme X.________ – et ne peut donc
conclure que (tous) les comptes visés par un dépassement de couverture ont été ou
sont en litige avec W.________ SA suite à la baisse du cours du titre Alcatel entre le 13 et le
20 septembre 2002.
5.1.3
Effet
de Levier sur les comptes Clients
(…)
Allégué
144
Ce
principe du service de règlement et de livraison différés permet, lorsqu'un ordre est
passé, de ne pas réellement prélever du compte client la valeur totale que représentent
les titres mais uniquement 20% de celui-ci.
Allégué
145
Ainsi,
avec un capital de départ donné, un effet de levier de 1 à 5 peut être réalisé.
Allégué
146
Par
exemple, pour un capital de départ de 100'000 €, un achat de titres pour 100'000 € équivaut
à un effet de levier de 1; un achat de titres de 200'000 €, donne un effet de levier de 2;
un achat de titres de 300'000 € donne un effet de levier de 3, le maximum étant un effet de
levier de 5.
Allégué
147
Dans
une situation de levier de 5, le risque est très grand puisqu'une baisse de la valeur des titres
de 20% équivaut, compte tenu de l'effet de levier de 5, à une baisse de 100% et donc une perte
totale des avoirs.
Allégué
148
Les
défendeurs, par mesure de sécurité, n'ont jamais investi plus de capitaux qu'en levier
1 à 2.
Allégué
161
Les
défendeurs se sont ainsi retrouvés dans une position de levier 4 à 4,5 ce qui n'avait
jamais été leur intention…
Allégué
162
…
et qui ne correspondait absolument pas aux habitudes de ceux-ci jusqu'ici!
Allégué
171
…
et fort opportun pour l'intermédiaire financier puisque, selon l'effet de levier choisi, les clients
se sont trouvés dans des situations de surinvestissement.
Allégué
360
Les
ordres donnés par les défendeurs les ont amenés à avoir un effet de levier 4 à
4,5 par rapport à leur couverture respective…
Allégué
361
…
soit un effet de levier largement supérieur à ce qu'ils avaient l'habitude de faire.
(…)
Pièces
remises en procédure en relation avec l'Allégué 171
(…)
KPMG
peut d'ores et déjà faire part de sa limitation quant à l'expertise sur ce point car il
nous est pas possible, en l'état, de pouvoir nous déterminer sur un éventuel avantage
qu'aurait pu tirer [...]/W.________ SA de cette situation (op. cit. «… et fort opportun pour
l'intermédiaire financier… »). En effet, une telle expertise nécessiterait à
elle seule l'examen des livres de W.________ SA quant à ses éventuelles positions [...] sur
les titres opérés par les clients et les bénéfices tirés des opérations
sous revue. Selon les déclarations de M. N.________, son employeur n'effectue pas d'opérations
pour propre compte. KPMG ne disposant ni d'une copie de l'agrément ou de la licence de [...] et
de W.________ SA tout comme n'a pas pu avoir accès aux livres de ces deux sociétés précitées,
KPMG ne peut se déterminer sur une activité de négoce pour propre compte ou pour compte
de tiers.
(…)
Les
Clients ne contestent pas le nombre de titres opérés sur leur compte respectif. Ils ne contestent
également pas s'être retrouvés avec un effet de levier supérieur à 2.5 sur leur
compte respectif tout comme le fait que
M.
M.________ était seul maître quant aux décisions d'investissement prises sur leur compte.
Les
Clients cependant contestent le bon fonctionnement des systèmes de négoce de [...] tout comme
avoir opéré avec un effet de levier supérieur à 2.5 et pris de nouvelles positions
titres de manière successive et volontaire en septembre 2002. Les Clients contestent donc le «solde
espèce» de leur compte respectif tout comme le fait que le système [...] calcule automatiquement
l'effet de levier, et respectivement le calcul de la couverture des Clients. KPMG n'a pas pu procéder
à une analyse ni à des tests du système [...]. KPMG ne peut donc se prononcer sur cette
fonctionnalité. Il n'est cependant pas contesté que ledit système ne permet pas de configurer
de fonctionnalité «stop loss», permettant d'exécuter automatiquement une position
dans le marché lorsque celle-ci atteint un prix de marché défini et une limitation de
perte choisie par les Clients.
KPMG
précise que les Clients, et
de
facto
feu M. M.________, ne pouvaient pas fixer
sur le système de W.________ SA de limite quant à l'effet de levier désiré sur leur
compte. KPMG ne peut en l'espèce se déterminer si W.________ SA était dans l'obligation
d'indiquer l'effet de levier sur les comptes Clients; ceci étant une question de droit (sic).
KPMG
peut constater que les 3 comptes supra et aux mêmes dates présentent une activité de négoce
était similaire quant au nombre d'opérations d'achat/vente (sic).
Effectivement,
au regard des historiques de comptes (…), KPMG constate qu'il n'est pas rare que plusieurs opérations
d'achat/vente aient été passées en une seule et même journée pour des volumes
de titres assimilables à ces derniers.
Dans
ce cadre, les opérations d'achat/vente présentent chacune une fourchette quantitative d'opérations
sur titres individuelles de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.Q.________, et de 2'000 à
40'000 titres pour
M. B.________, dont parfois
plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée (…), ce qui représente
un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.Q.________ et un ratio de 20 pour M. B.________.
Quant
à un effet de levier supérieur à 2.5 avant le 13 septembre 2002, l'expert peut tirer les
conclusions suivantes:
Concernant
M. B.Q.________ (…), KPMG peut constater (…) que son compte présentait un effet de levier
supérieur à 2.5 le 12 septembre 2002.
Le
11 septembre 2002 à la clôture, le compte de M. B.Q.________ présentait (…) un effet
de levier de 2.44.
Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
3.78.
(…)
L'expert
peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de M. B.Q.________ de manière
récurrente sur toute la période de septembre 2002.
Il
en est de même pour Mme A.Q.________ (…); son compte présentait un effet de levier supérieur
à 2.5 le 12 septembre 2002.
Le
11 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
2.32.
Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
3.09.
(…)
L'expert
peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de Mme A.Q.________ de manière
récurrente sur toute la période de septembre 2002.
Si
l'expert se prête au même exercice pour M. B.________, les constatations sont les suivantes:
Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
1.69.
Le
compte de M. B.________ ne présentait un effet de levier supérieur à 2.5 que dès
le 13 septembre 2002 (…). En l'espèce, le compte présentait un effet de levier de 4.14.
(…)
Par
conséquent et sur un plan factuel, le nombre de titres total en compte qui ont été traités
depuis le 13 septembre 2002 sur le compte de
M.
B.________ diffère du nombre total de titres en comptes traités précédemment. Le
nombre de titres détenus en compte est plus élevé que par le passé alors que le nombre
de titres traités successivement n'est pas plus élevé que durant la période juin
2002 à août 2002; ce sous réserve que KPMG ne dispose pas du solde «Report»
pour toute la période de vie des comptes Clients sous revue.
En
outre, KPMG ne disposant ni des «relevés d'espèces» ni des «plus ou moins-values
de liquidation» au niveau journalier sur le portefeuille, l'expert n'est pas en mesure de calculer
avec exactitude les «soldes en compte nets» permettant de reconstituer l'effet de levier quotidien
et historique avant les dates discutées supra.
En
effet et à titre de précision, KPMG ne peut pas calculer l'effet de levier de manière
fiable et exacte dans la mesure où les Pièces 16, 21 et 27 présentent des soldes différents
de la Pièce 154, et ce également à des dates valeur différentes. En outre, les Annexes
10 et 11 ne permettent pas à elles seules de déterminer de manière journalière ou
ponctuelle les plus ou moins-values réalisées de manière journalière et consolidée
tel que présentés dans les fiches Excel de calcul remis par W.________ SA.
Hormis
pour le compte de M. B.________, KPMG ne peut pas conclure que les «habitudes» de négoce
des Clients depuis le 12 ou le 13 septembre 2002 diffèrent totalement du reste de la vie de leur
compte ce dans la mesure où le nombre de titres traités depuis le 3 septembre 2002 sur les
comptes de Mme A.Q.________ et de M. B.Q.________ – soit 10 jours avant un potentiel «bug»
informatique – était déjà plus important que le reste de la vie desdits comptes.
KPMG
pourrait tout au plus considérer que la stratégie de négoce des Clients a changé
depuis le 12 septembre 2002 en ce qui concerne les comptes de Mme A.Q.________ et M. B.Q.________ au
niveau du nombre de titres traités, mais ne peut tirer aucune conclusion ferme à ce sujet dans
la mesure où tant un bon qu'un bon ou mauvais fonctionnement de la plateforme de négoce n'a
pu être démontré qui aurait ainsi permis de valider ou d'invalider la thèse de la
bonne exécution des ordres possibles par les Clients.
(…)
Le
fait que la gestion ait été laissée à feu M. M.________ et que KPMG n'a pas pu clarifier
plus en avant avec le prénommé les faits qui occupent la présente expertise – outre
les déclarations (…) de M. M.________ (…), KPMG ne peut tirer de conclusions supplémentaires
à ce sujet.
Enfin,
KPMG n'a pu identifier aucune instruction écrite quant à cette limite ni le respect par M.
M.________ de l'application de cette même limite, et les Clients n'avaient pas pour habitude de
contrôler les opérations de
M.
M.________ car ils lui faisaient «confiance» selon leurs propres déclarations.
KPMG
ne peut dès lors pas exclure ni conclure que M. M.________ a changé de stratégie de négoce
ou augmenté son appétit au risque dès le
3
septembre 2002. KPMG ne peut tirer aucune conclusion ferme à ce sujet.
5.1.4
Systèmes
informatiques
(…)
Allégué
170
Or,
le blocage du site durant les heures d'ouverture des marchés financiers est particulièrement
inopportun pour les clients…
Allégué
181
L'article
321-65 du Règlement général de l'AMF (Autorité des Marchés Financiers) dispose
que «
en
cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire habilité fait
ses meilleurs efforts pour informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible
du dysfonctionnement
».
(…)
W.________
SA ne dispose pas de trace, archive ou enregistrement électronique des rapports d'incident concernant
une éventuelle défaillance électronique («bug») de ses systèmes en septembre
2002 (…).
Les
tables de bases de données originelles de [...] («ordres des clients») ne peuvent être
retrouvées par W.________ SA, ce en raison de la fusion de [...] avec W.________ SA. KPMG n'a pas
trouvé de référence technique dans le guide [...] à une mention «anomalie»
sur les comptes Clients lors d'une passation d'ordres problématique dans les documents relatifs
aux systèmes de négoce qui lui ont été remis.
(…)
KPMG
ne dispose donc d'aucun document ou support d'archives électroniques relatif à une quelconque
défaillance des systèmes électroniques de W.________ SA.
KPMG
ne dispose également d'aucun document, sous la forme d'une capture d'écran, qui aurait pu être
enregistrée par feu M. M.________ ou par les Clients, qui aurait pu indiquer la présence d'une
«anomalie».
KPMG
ne dispose d'aucun élément tangible ni connaissance d'autres «cas similaires», (…),
que ceux discutés dans la présente expertise.
KPMG
ne dispose également d'aucun document relatif à une annonce, information ou communication concernant
dysfonctionnement des systèmes, une défaillance informatique ou des ordres non exécutés.
A
noter que les ordres des Clients ne sont passés que s'ils sont exécutés, ce qui est visible
sur le compte en ligne des Clients.
A
noter également que les Parties contestent mutuellement les allégations avancées par chacune
d'elles sur ce chapitre et que W.________ SA n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes
clients (…).
En
conclusion, ces éléments ne permettent pas à KPMG de constater si le site Internet et/ou
le système de négoce de W.________ SA a été bloqué ou a présenté une
défaillance technique («bug»), ni que ledit système n'a pas eu de défaillance,
ni encore de prendre une quelconque conclusion sur les conséquences d'une défaillance sur les
activités de négoce des Clients.
5.1.5
Communication
entre les Parties et moment de la communication
(…)
Allégué
376
Si
la demanderesse avait agi plus rapidement, l'insuffisance de couverture des défendeurs aurait été
fortement réduite.
(…)
Sur
le mode de communication
(…)
Charte
[...]: article 6: [...] peut informer le client par tous moyens, dont l'email (…).
Ce
document est informatif sur les modes de communication possibles. Par «tous moyens» KPMG comprend
que le téléphone, le courriel et le courrier sont des moyens de communication possibles. (…)
KPMG
comprend que M. M.________ exécutait lui-même et de manière exclusive les transactions
pour le compte des Clients en septembre 2002; sans intervention des Clients ni contrôle de leur
part.
Sur
la communication elle-même et le moment de la communication
KPMG
ne dispose d'aucune preuve tangible ni de document attestant l'envoi de courrier ou courriel aux Clients
le 18 septembre 2002.
Effectivement,
le courriel de rapport de publipostage (…) ne peut, techniquement, pas attester du bon envoi du
courriel aux Clients et de la bonne réception de ces derniers; ce également dans la mesure
où les systèmes informatiques de W.________ SA ne sont plus consultables pour que l'expert
puisse constater avec objectivité l'effectivité de l'envoi du courriel et les adresses email
d'envoi utilisées par le système.
KPMG
ne dispose donc pas de preuve d'envoi effectif du courriel aux Clients (..) mais uniquement un exemple
caviardé et standardisé (…).
(…)
Aucune
communication écrite entre M. M.________ et W.________ SA n'a pu également être produite
dans le cadre de la présente expertise.
(…)
(…)
les Parties ne contestent pas (…) s'être entretenues par téléphone avant la liquidation
du 20 septembre 2002, à savoir entre les 16 et
19
septembre 2002.
Au
vu de ce qui précède et basé sur les déclarations des Parties, KPMG peut uniquement
constater que les Parties se sont entretenues par téléphone les jours précédents
la liquidation des positions pour discuter de la situation qui occupe le présent litige et de la
clôture prochaine des positions le 20 septembre 2002 à défaut de réalimentation du
compte.
Enfin,
KPMG ne peut tirer aucune conclusion si W.________ SA a ou aurait dû informer les clients selon
l'article 321-65 du Règlement général de l'AMF.
5.16
Résultats
de négoce et solde des comptes Clients
(…)
Allégué
224
La
demanderesse doit ainsi la somme de 135'516 € à M. B.Q.________.
Allégué
225
La
demanderesse doit ainsi la somme de 118'165.49 € à Mme A.Q.________.
Allégué
226
La
demanderesse doit ainsi la somme de 38'457.02 € à Mlle X.________.
Allégué
227
La
demanderesse doit ainsi la somme de 79'903.15 € à M. B.________.
Allégué
379
Le
dommage subi par B.Q.________ n'est pas inférieur à 135'516 Euro.
Allégué
380
Le
dommage subi par A.Q.________ n'est pas inférieur à 118'165.49 Euro.
Allégué
381
Le
dommage subi par X.________ n'est pas inférieur à 38'457.02 Euro.
Allégué
382
Le
dommage subi par B.________ n'est pas inférieur à 79'903.15 Euro.
(…)
A
titre indicatif, KPMG relève que le montant au débit du compte de M. et Mme B.Q.________ sur
la Pièce 154 est de EUR 136'516.01 et non de
EUR
135'516 comme indiqué sous les allégués 224 et 379, et celui de
M.
B.________ est de EUR 79'913.15 et non de EUR 79'903.15 comme indiqué sous les allégués
227 et 382.
(…)
A
la lumière des documents remis par W.________ SA (…), il est à tout le moins clair que
W.________ SA n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes clients hormis les liquidations
«forcées» en cas de dépassement de couverture et de non régularisation du compte
par le client dans cette situation.
Entre
le 14 et le 19 septembre 2002, aucun de ces comptes ne présente d'opération d'achat/vente de
titres. (…)
(…)
(…)
KPMG relève que le solde effectif du compte de M. B.________ au
20
septembre 2002 serait négatif de EUR 65'456.05, ce qui correspondrait à EUR 79'903.15 (solde
espèces) moins la "moins-value SRD liquidation" de CHF 145'359.20.
La
compréhension de KPMG est que le solde net réel du compte du client précité auprès
de W.________ SA après liquidation du 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 65'456.05 et
que le montant de EUR 79'903.15 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation.
Il
en est de même concernant le compte B.Q.________ (…). KPMG relève que le solde effectif
de ce compte au 20 septembre 2002 serait négatif de
EUR
115'939.64, ce qui correspondrait à EUR 136'516.01 (solde espèces) moins la "moins-value
SRD liquidation" de EUR 252'455.65. La compréhension de KPMG est que le solde net réel
du compte du client précité auprès de W.________ SA serait négatif de EUR 115'516.01
et que le montant de EUR 136'516.01 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation.
Enfin,
concernant le compte A.Q.________ (…), KPMG relève que le solde effectif de ce compte au 20
septembre 2002 serait négatif de
EUR
105'093.55, ce qui correspondrait à EUR 118'165.49 (solde espèces) moins la "moins-value
SRD liquidation" de EUR 233'259.04. La compréhension de KPMG est que le solde net réel
du compte du client précité auprès de W.________ SA serait négatif de EUR 105'093.55
et que le montant de EUR 118'165.49 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation.
Au
regard des éléments remis à l'expert, KPMG ne peut pas se prononcer sur l'identité
de la Partie qui est débitrice ou créancière de l'autre dans la mesure où l'expert
n'a pas pu se prononcer sur l'existence ou non d'une défaillance informatique qui aurait empêché
les Clients de clôturer leurs positions avant le 20 septembre 2002, ni sur le choix des Clients,
ou respectivement celui de M. M.________, quant à la prise de risque (effet de levier), précisant
que les Parties ont pu communiquer entre le 16 et
19
septembre 2002 avant que W.________ SA procède à une liquidation «forcée» des
positions ouvertes en raison du manque de couverture.
Il
est en tous les cas avéré que le cours de bourse de clôture utilisé par W.________
SA et repris dans Pièce 154 est conforme au marché et que les calculs de moins-value réalisés
par rapport au nombre de titres Alcatel opérés sur les comptes sous revue est conforme à
la pratique.
Quant
aux montants indiqués sous les allégués discutés dans ce chapitre, KPMG ne dispose
pas de décomptes ou de documents autres que ceux discutés supra, par ailleurs déposés
par W.________ SA, qui indiqueraient des «soldes espèces» différents, sous réserve
des cas mentionnés ci-après et dans son commentaire indicatif fait supra quant à la différence
entre les montants des Allégués et ceux de la Pièce 154 déposée en relation
avec ces Allégués.
KPMG
ne peut que se remettre qu'aux «soldes espèce» des comptes tels que présentés
dans les documents discutés sous ce chapitre.
KPMG
ne pourrait uniquement confirmer par ses propres calculs les soldes et moins-values réalisées
en accédant aux systèmes informatiques de négoce de W.________ SA et aux archives électroniques
originelles des Parties, ce qu'elle n'a pas pu faire.
(…)."
19.
Le 23 octobre 2015, les experts ont déposé un complément d'expertise dont il ressort notamment
ce qui suit:
« (…)
Réponse
au courrier de Me Weissbrodt du 13 février 2015
(…)
1.1
Est-il exact que l'expert a fait une confusion entre les différentes pièces citées: en
particulier, est-il exact que l'annexe 27 fichier «Suisses.xls» n'indique aucun nom de client,
mais uniquement les numéros d'identifiant de client ? (…)
(…)
Comme
mentionné dans notre rapport d'expertise aux pages 16 et 17, aucune vérification de l'origine
exacte du document n'a pu être faite.
(…)
nous pouvons cependant déclarer qu'en effet l'annexe 27 fichier «Suisses.xls» n'indique
aucun nom de client, mais uniquement les numéros d'identifiant de clients. (…)
(…)
2.1
Est-il exact que le compte de Mme A.Q.________ est, tout comme le compte d'B.Q.________ et A.Q.________,
repassé en couverture positive le 16 septembre 2002 à l'ouverture du marché, le retour
en position négative étant intervenu à un moment indéterminé le 17 septembre
2002 ?
(…)
Selon le point 5.1.2.3 de notre rapport (page 28), le compte d'B.Q.________ et A.Q.________ est repassé
en couverture positive le 16 septembre 2002; pour autant, nous ne pouvons pas déterminer le moment
exact du retour en position négative le 17 septembre 2002.
Selon la pièce 57, le compte de Mme A.Q.________ est en couverture positive à l'ouverture du
marché le 17 septembre, et a passé en couverture négative à la clôture du marché,
le 17 septembre 2002. Nous n'avons aucun document concernant les mouvements du compte de Mme A.Q.________
dans la journée du
16 septembre; dès
lors, nous ne pouvons pas conclure de manière certaine que celui-ci était repassé en couverture
positive le 16 septembre à l'ouverture du marché.
(…)
3.1
Est-il exact que l'annexe 59 contient un lien internet permettant d'accéder au rapport 2001 établi
par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement confirmant que
[...] n'avait qu'un agrément limité (…) ne l'autorisant pas à exercer une activité
de gestion et de trading pour son compte ou celui d'un tiers ?
Selon
notre rapport à la page 33, il nous est impossible de pouvoir nous déterminer sur une éventuelle
activité de gestion et trading pour compte de tiers de la part de [...]. (…) D'après
les déclarations de M. N.________, la société [...] n'effectuait pas d'opérations
pour son propre compte.
L'annexe
59 ne contient pas un lien internet permettant d'accéder au rapport 2001 établi par le Comité
des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement.
Cette
annexe 59 se réfère à un extrait de la «
Charte
[...]: Conditions générales Sérénitrade
»
(…)
D'après
cet extrait, [...] propose à ses clients d'exercer une activité d'exécution d'ordres via
son site internet. Il n'est fait aucune mention, sur cet extrait, de la possibilité pour [...] d'effectuer
des activités de gestion et de trading pour le compte de tiers.
(…)
nous ne pouvons pas déterminer s'il y avait une activité de négoce pour compte propre
ou pour compte de tiers de la part de [...]. (…).
(…)
4.1
Est-il exact que, contrairement à ce qui a été retenu par erreur dans le rapport d'expertise,
il est cohérent s'agissant du compte d'B.Q.________ et A.Q.________ que pour 6 ordres «acceptés»,
et 3 «annulés» (…), il y ait 3 ordres exécutés listés (…)?
(…)
Nous
concourrons à l'affirmation de Me Weissbrodt, à savoir qu'il est cohérent sur la base
du calcul adopté qu'il y ait 3 ordres exécutés énumérés (…) concernant
le compte d'B.Q.________ et A.Q.________, contrairement à ce qui est dit dans notre rapport à
la page 43.
(…)
5.1
Concernant le compte de M. B.________, est-il exact sur la base de l'annexe 58, page 12 (…) que
le solde débiteur d'EURO 67'047 résulte du calcul comptable suivant: EURO 79'903 (solde créditeur
au 3 septembre 2002) sous déduction de EURO 145'409,20 (soit les moins-values réalisées
au SRD) et sous déduction de EURO 1541.63 (au titre de frais de CRD, soit «commission de règlement
différé») totalisent un solde débiteur d'EURO 67'047.68 ?
Il
est exact que, selon l'annexe 58 (document intitulé «relevés et informations bancaire»
daté du 1
er
octobre 2002) un intitulé «CRD» mentionne un débit de EUR 1541.63, en déduction
du solde créditeur de EUR 79'903.15. Sur la base de ce document ainsi que la pièce 61 (intitulée
«B.________ Compte
N° [...]»),
le solde débiteur au 2.10.2002 est de EUR 67'047,68.
5.2
Concernant le compte de M. B.________, est-il exact que l'expert a confondu le montant de la «couverture
disponible en Espèce» de EUR 65'456.05 indiqué en page 3 avec le solde espèce du
compte ?
Nous
relevons que, selon l'annexe 25, le montant de EUR -65'456 est lié à deux terminologies: 1.
Haut de page «Solde espèce-moins-value liquidation 09/09» et 2. En bas de cette même
page «Couverture disponible espèce (comptant)».
Dans
notre rapport en page 53, nous nous référons au solde effectif des comptes des clients.
5.3
Concernant le compte d'B.Q.________ et A.Q.________, est-il exact que le calcul de l'expert aboutissant
à un solde débiteur au 20 septembre 2002
d'EUR
115'939.64 ne tient pas compte des frais de CRD qui sont débités en fin de mois ?
Il
est exact que ce calcul ne prend pas en compte d'éventuels frais de CRD. Nous tenons à relever
que, selon la pièce 21, il est indiqué que les frais de CRD au 30.09.2002, pour le compte d'B.Q.________
et A.Q.________, sont de
EUR 2'586.45.
5.4
Concernant le compte de A.Q.________, est-il exact que le calcul de l'expert aboutissant à un solde
débiteur au 20 septembre 2002 d'EUR 105'093.55 contient une coquille, le calcul exact étant
le suivant: EURO 118'165.49 (solde créditeur au 3 septembre 2002) sous déduction d'EURO 233'259.04
totalisent un solde débiteur de EURO 115'093.55 frais de CRD en sus.
Ce
point est correct. Le montant exact est de EUR 115'093.55 et non
EUR
105'093.55.
5.5
Concernant le compte de A.Q.________, ressort-il de la pièce 16 (à l'appui de la Demande) que
les frais de CRD s'élèvent à EUR 2'529.92 ?
Il est exact que, selon la pièce 16, les frais de CRD pour le compte de A.Q.________ au 30.09.2002
sont de EUR 2'529.92.
Réponses
au courrier de Me Burdet du 6 mars 2015
(…)
1.1
Les experts peuvent-ils préciser quelle aurait été la situation des défendeurs si
la demanderesse avait soldé leurs positions le mercredi 18 septembre 2002 au lieu du 20 septembre
2002, compte tenu de la baisse du titre d'Alcatel entre ces deux ?
(…)
Conformément à la page 19 de notre rapport, nous confirmons que le cours de bourse a continué
de baisser après le 17 septembre 2002.
(…)
Dans le cas où la liquidation aurait eu
lieu
le 18 septembre 2002 à l'ouverture des marchés
,
la situation des comptes des clients («couverture comptant») aurait pu se présenter comme
suit, dans la limite des informations que nous avons en notre possession (…):
(…)
-              Le solde espèce
du compte de Mme A.Q.________ aurait été de
EUR
– 57'644.43 + frais de CRD
-              Le solde espèce
du compte de M. et Mme B.Q.________ aurait été de
EUR
– 58'084.11 + frais de CRD
-              Le solde espèce
du compte de M. B.________ aurait été de
EUR
– 21'474.68 + frais de CRD
Dans le cas où la liquidation aurait eu
lieu
le 18 septembre 2002 à la clôture des marchés
,
la situation des comptes des clients («couverture comptant») aurait pu se présenter comme
suit, dans la limite des informations que nous avons en notre possession (…):
(…)
-              Le solde espèce
du compte de Mme A.Q.________ aurait été de
EUR
– 87'022.73 + frais de CRD
-              Le solde espèce
du compte de M. et Mme B.Q.________ aurait été de
EUR
– 87'696.99 + frais de CRD
-              Le solde espèce
du compte de M. B.________ aurait été de
EUR
– 40'039.74 + frais de CRD
En conclusion, sur la base de ces hypothèses:
a.
La couverture comptant de Mme A.Q.________ a diminué
de 50.96% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et diminué de
99.66% entre l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre
2002.
b.
La couverture comptant de M. B.Q.________ a diminué
de 50.98% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et de 99.51% entre
l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002.
c.
La couverture comptant de M. B.________ a diminué
de 86.45% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et de 205.04% entre
l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002.
(…)".
20.
Les 13 et 18 septembre 2007, les parties ont signé, par l’intermédiaire de leurs conseils,
une convention de procédure selon laquelle les causes divisant la demanderesse d'avec, d'une part
la défenderesse X.________, et d'autre part, le défendeur B.________, étaient jointes
à la cause divisant la demanderesse d'avec les autres défendeurs, une nouvelle demande consolidée
étant déposée par cette dernière et la litispendance maintenue à la date du
24 avril 2007.
21.
Par demande du 22 octobre 2007, la demanderesse W.________ SA, a pris, avec suite de frais et dépens,
les conclusions suivantes :
«
I.
A.Q.________ est la débitrice de W.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de
€ 117'613.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
II.
L’opposition formée par A.Q.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
185'199.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002.
III.
A.Q.________ et B.Q.________ sont les débiteurs de W.________ SA, solidairement entre eux, et lui
doivent immédiat paiement de la somme de € 118’471.- avec intérêt à 10%
l’an dès le 8 octobre 2002.
IV.
L’opposition formée par B.Q.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.-
pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
V.
L’opposition formée par A.Q.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.-
pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
VI.
B.________ est le débiteur de W.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de €
67’048.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
VII.
L’opposition formée par B.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite no [...] est définitivement levée à
concurrence du montant de CHF 105’577.-, avec intérêt à 5% l’an dès le
8 octobre 2002.
VIII.
X.________ est la débitrice de W.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de €
16’695.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
IX.
L’opposition formée par X.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
26'288.80.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002.
Par réponse du 24 janvier 2008, les défendeurs ont pris, avec suite de dépens, les conclusions
suivantes :
«
Principalement :
I.
Le rejet de l’entier des conclusions prises
à leur encontre par W.________ SA dans sa Demande consolidée du 22 octobre 2007 ;
Reconventionnellement :
I.
W.________ SA est la débitrice d’B.Q.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 135'516.01, avec intérêt à 5% l’an
dès le 12 septembre 2002 ;
II.
W.________ SA est la débitrice de A.Q.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 118'165.49, avec intérêt à 5% l’an
dès le 12 septembre 2002 ;
III.
W.________ SA est la débitrice de X.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 38'457.02, avec intérêt à 5% l’an
dès le
12 septembre 2002 ;
IV.
W.________ SA est la débitrice de B.________
et lui doit prompt paiement de la somme de € 79'903.15, avec intérêt à 5% l’an
dès le
12 septembre 2002. »
Par
réplique du 11 juin 2009, la demanderesse a confirmé les conclusions prises dans le cadre de
sa demande et a conclu au rejet, avec suite de frais et dépens, des conclusions reconventionnelles
prises par les défendeurs dans leur réponse.
Lors
de l'audience préliminaire du 17 mars 2010, la demanderesse et la défenderesse X.________ ont
conclu la convention suivante:
"I.
X.________, sans reconnaissance de responsabilité, versera le montant de Euros 11'686.50 (onze mille
six cent huitante-six euros et cinquante centimes) à W.________ SA, société anonyme, dans
un délai échéant le 31 mars 2010 sur le compte de consignation du conseil de W.________
SA, société anonyme.
II.
Dans le cas où le paiement selon les modalités
prévues au chiffre I ci-dessus ne serait pas effectué, X.________ devra alors immédiat
paiement à W.________ SA, société anonyme, du montant de Euros 16'695.00 (seize mille
six cent nonante-cinq Euros), avec intérêt à compter du 8 octobre 2002, à hauteur
de 9.26% pour l'an 2002, de 8.29% pour l'an 2003, de 7.27% pour l'an 2004, de 7.05% pour l'an 2005, de
7.11% pour l'an 2006, de 7.95% pour l'an 2007, de 8.99% pour l'an 2008, de 8.79% pour l'an 2009, de 5.65%
pour l'an 2010 et à fixer selon le taux d'intérêt légal français majoré
de 5 points, ultérieurement.
III.
Dès réception du paiement prévu
sous chiffre I ou, alternativement, II ci-dessus, W.________ SA, société anonyme, retire la
poursuite no [...] introduite auprès de l'Office des poursuites de [...] à l'encontre de X.________.
IV.
W.________ SA, société anonyme, et X.________
supportent chacune leurs frais et renoncent à l'allocation de dépens.
V.
Moyennant bonne exécution de ce qui précède,
W.________ SA, société anonyme, et X.________ se donnent mutuellement quittance pour solde
de tout compte et de toute prétention.
VI.
W.________ SA, société anonyme, et X.________
requièrent qu'il soit pris acte de la présente transaction, la cause étant rayée
du rôle s'agissant du litige qui oppose W.________ SA, société anonyme, à X.________."
Dans
leur procédé écrit après réforme du 12 mars 2019, les défendeurs ont expressément
invoqué la compensation entre leur prétendu dommage découlant de la perte d'une chance
et les montants réclamés par la demanderesse.
Dans son mémoire
de droit du 1
er
juillet 2019, la demanderesse a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"
I.
A.Q.________ est la débitrice de W.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de
€ 117'613.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
II.
L’opposition formée par A.Q.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
185'199.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002.
III.
A.Q.________ et B.Q.________ sont les débiteurs de W.________ SA, solidairement entre eux, et lui
doivent immédiat paiement de la somme de € 118’471.- avec intérêt à 10%
l’an dès le 8 octobre 2002.
IV.
L’opposition formée par B.Q.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.-
pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
V.
L’opposition formée par A.Q.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite
no
[...] est définitivement levée à concurrence du montant de
CHF
186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.-
pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé.
VI.
B.________ est le débiteur de W.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de €
67’048.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
VII.
L’opposition formée par B.________ au commandement de payer notifié par l’Office
des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite no [...] est définitivement levée à
concurrence du montant de CHF 105’577.-, avec intérêt à 5% l’an dès le
8 octobre 2002."
Dans leur mémoire de droit du 1
er
juillet 2019, les défendeurs ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Principalement
:
I.-
Les conclusions de W.________ SA dans sa Demande consolidée du 22 octobre 2007 sont rejetées.
Reconventionnellement
:
II.-
W.________ SA est la débitrice d’B.Q.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro
135'516.01, avec intérêt à 5% l’an dès le 7 avril 2003 ;
III.-
W.________ SA est la débitrice de A.Q.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro 118'165.49,
avec intérêt à 5% l’an dès le 7 avril 2003 ;
IV.-
W.________ SA est la débitrice de B.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro 79'903.15,
avec intérêt à 5% l’an dès le
7
avril 2003. »
En droit:
I.
La demanderesse réclame
le paiement par les défendeurs des soldes débiteurs de leurs comptes-clients, soit EUR 117'613.-
pour A.Q.________,
EUR 118'471.- pour A.Q.________
et feu B.Q.________ solidairement entre eux, et
EUR
67'048.- pour B.________. Elle conclut également à la levée définitive des oppositions
formées par les défendeurs à l'encontre des commandements de payer qui leur ont été
notifiés à sa requête. Elle soutient que les défendeurs ont été correctement
informés du fonctionnement des marchés ainsi que des risques inhérents à ceux-ci,
qu'ils pouvaient être considérés comme des "investisseurs avertis" depuis le
mois de septembre 2002 au vu de leur activité boursière soutenue s'agissant des opérations
SRD effectuées sur les titres Alcatel, que le site de [...] n'a connu aucune perturbation durant
la période litigieuse, que toutes les opérations ont été effectuées sur la base
de couvertures suffisantes, qu'il a été procédé aux mises en demeure de reconstituer
les couvertures immédiatement après la constatation ultérieure des dépassements de
celles-ci, qu'elle était légitimée à liquider les positions des défendeurs du
fait de leur passivité lors des mises en demeure, et que les défendeurs ont en outre adopté
un comportement dangereux en confiant la gestion de leurs comptes à un tiers qui prenait toutes
les décisions d'investissement à leur place.
Les défendeurs concluent
principalement au rejet des prétentions de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement
par cette dernière des montants qui figuraient sur leurs comptes avant la liquidation de leurs positions,
soit EUR 118'165.49 pour A.Q.________, EUR 136'516.- pour feu B.Q.________ et
EUR
79'903.15 pour B.________. Ils soutiennent que la demanderesse a violé ses obligations contractuelles
découlant notamment des conditions générales, soit la Charte [...], ainsi que ses obligations
légales, soit son devoir de diligence, son devoir d'information et son devoir de protection de l'investisseur.
Plus précisément, ils lui reprochent de ne pas les avoir informés de la nature, de la
durée et des démarches à effectuer en cas de dysfonctionnement du système, de ne
pas avoir respecté le délai d'avertissement consécutif au dépassement de couverture,
de ne pas avoir essayé de réduire les positions litigieuses avant de les réaliser, de
ne pas avoir établi d'accusés de réception horodatés des ordres ni d'avis d'opérés
des transactions concernées, de ne pas avoir mis en place un système automatisé de vérification
de l'existence d'une couverture suffisante pour chaque passage d'ordre avec blocage automatique des ordres
de bourse en cas de dépassement de la couverture existante, de ne pas avoir respecté le délai
de réalisation des positions et d'avoir manqué à son obligation de diligence de manière
générale.
La défenderesse X.________ a, quant à elle, été mise hors de cause et de procès
lors de l'audience préliminaire du 17 mars 2010.
II.
a)
La demanderesse a son siège en [...], alors que les défendeurs sont domiciliés en Suisse.
Le litige présente donc un élément d’extranéité. Pour le Tribunal fédéral,
la cause revêt toujours un caractère international lorsqu'une des parties a son domicile ou
son siège à l'étranger, que ce soit le demandeur ou le défendeur (ATF 131 III 76
consid. 2.3, JdT 2005 I 402).
b)
Selon
l’art. 1 al. 1 LDIP (loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre
1987; RS 291), cette loi régit, en matière internationale, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, le droit applicable, les conditions de la reconnaissance et de
l’exécution des décisions étrangères, la faillite et le concordat, ainsi que
l’arbitrage (al. 1). L'art. 1 al. 2 LDIP réserve la préséance des traités.
La
Suisse et la [...] sont toutes deux parties à la Convention concernant la compétence
judiciaire
et l'exécution des décisions en matière
civile et commerciale
,
conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (CL
1988 ; RS 0.275.11), révisée dans cette même ville le 30 octobre 2007 et entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2011 pour la Suisse (CL 2007 ; RS 0.775.12).
En l’espèce, le litige opposant la demanderesse, dont le siège se trouve en [...], aux
défendeurs, qui sont domiciliés en Suisse, à propos d’une matière civile, est
régi, pour ce qui est de la compétence internationale, par la Convention de Lugano. Vu la date
d’ouverture de la présente action, soit le 24 avril 2007, et la disposition transitoire de
la CL révisée du 30 octobre 2007 (art. 63 CL-07), la version d’origine de dite convention,
du 16 septembre 1988, s’applique.
En vertu de l’art. 17 al. 1 CL-88, si les parties dont l’une au moins a son domicile sur
le territoire d’un Etat contractant sont convenues d’un tribunal pour connaître des
différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé,
ce tribunal est seul compétent. Cette convention attributive de juridiction est notamment conclue
par écrit. S'agissant de la forme écrite, un échange de lettres peut suffire. L'apposition
d'une signature n'est pas exigée. La volonté d'accepter la clause de prorogation de for doit
être exprimée de manière claire et sous forme écrite, le support utilisé important
peu (TF 4A_272/2007 du 21 novembre 2007 consid. 5.1; Donzallaz, La convention de Lugano du 16 septembre
1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale, vol. III, n. 6886).
En l’occurrence, la convention d’ouverture de compte signée par le défendeur B.________
le 10 août 2001, le document d'ouverture de compte signé par la défenderesse A.Q.________
le 28 novembre 2001 et le document d'ouverture de compte signé par les défendeurs A.Q.________
et feu B.Q.________ le
22 janvier 2002,
se réfèrent tous à la Charte [...] dont l'art. 19 prévoit notamment que "tout
litige portant sur l’interprétation, l’exécution, la validité, la résiliation
ou la résolution de la convention conclue entre le Client et [...] relèvera de convention expresse,
de la compétence exclusive des tribunaux du ressort de la Cour d’Appel de [...]". Toutes
les parties au présent procès ont donc conclu une prorogation de for. L’exigence de la
forme écrite est également remplie. En outre, il est admis que, dès le 1
er
octobre 2003, la demanderesse a absorbé par fusion [...], dont elle a repris l'ensemble des droits
et obligations.
Toutefois, l’art. 18 CL-88 prévoit qu’outre les cas où sa compétence résulte
d’autres dispositions de la convention, le juge d’un Etat contractant devant lequel le défendeur
comparaît est compétent, à moins que la comparution ait pour objet de contester la compétence
ou qu’il existe une autre juridiction exclusivement compétente en vertu de l’art. 16
CL-88. Cette disposition déploie également des effets lorsque le demandeur, qui se trouve confronté
soit à un moyen de défense tiré
de la compensation, soit à une véritable
demande reconventionnelle, entre en matière sur les conclusions de la partie adverse (Donzallaz,
op. cit., nn. 7115 ss).
En l’espèce, il est constant que les défendeurs ont procédé sur le fond sans
faire de réserve (
Einlassung
)
sur les conclusions prises par la demanderesse au for de domicile des défendeurs. La demanderesse
en a fait de même s’agissant des conclusions reconventionnelles des défendeurs. En outre,
le présent litige ne relève d’aucune règle de compétence impérative au
sens de l'art. 16 CL-88. Il en découle que la cour de céans est compétente
ratione
loci
pour statuer sur les conclusions respectives
des parties. Par surabondance, il convient de relever que les parties n'ont pas remis en cause les jugements
rendus le 2 décembre 2004 par la Cour d'appel de Versailles qui a décliné la compétence
des autorités françaises au profit des juridictions helvétiques et indiqué que les
parties s'accordaient sur l'application du droit français.
Sur le plan interne, la compétence de la Cour civile est donnée, compte tenu de la valeur litigieuse
du procès et de la date à laquelle celle-ci a été saisie (art. 74 LOJV [loi d’organisation
judiciaire vaudoise du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01], dans sa teneur au 31 octobre 2010).
c)
Aucun traité international ne régit le droit applicable en l’espèce. La LDIP est
dès lors applicable (art. 1 al. 1 let b et 2 LDIP).
S’agissant du droit applicable en matière contractuelle, l’art. 116 LDIP prévoit
que le contrat est régi par le droit choisi par les parties. L’élection de droit doit
être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances ;
en outre, elle est régie par le droit choisi (al. 1 et 2). En l’espèce, l'art. 19 de
la Charte [...] prévoit que la loi applicable à la convention conclue entre le client et [...]
est la loi française.
III.
Le procès ayant été ouvert le 24 avril 2007, soit avant l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile suisse (ci-après CPC; RS 272), les dispositions de
l’ancien droit de procédure civile (art. 404 al. 1 CPC), en particulier du CPC-VD (Code de
procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 ; BLV 270.11), sont applicables.
IV.
Aux termes de l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office; à cet
effet, la collaboration des parties peut être requise, la preuve pouvant être mise à la
charge des parties en matière patrimoniale (al. 1); toutefois, le droit suisse s'applique si le
contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2).
Cette question est réglée exclusivement, en ce qui concerne le droit étranger, par l'art.
16 LDIP et les traités internationaux, qui l'emportent sur celui-ci en vertu de l'art. 1
er
al. 2 LDIP. L'art. 6 CPC-VD, dont le contenu est désormais similaire (BGC 1990, p. 2416), n'a de
portée propre qu'en ce qui concerne la preuve du droit d'un autre canton, au sujet de laquelle le
droit fédéral ne prescrit rien.
En l'espèce, les parties ont apporté la preuve de la teneur du droit français applicable
au litige. L'Institut suisse de droit comparé (ci-après ISDC) a rendu un rapport sur le sujet
concerné par la présente affaire le 31 janvier 2018.
V.
a)
La demanderesse réclame aux défendeurs
le remboursement des montants négatifs figurant sur leurs comptes-clients à la suite des opérations
litigieuses du mois de septembre 2002. Les défendeurs considèrent que cette situation a été
engendrée par les nombreux manquements de la demanderesse dans la gestion du site boursier et qu'elle
doit en outre supporter l'échec du fardeau de la preuve de ses prétentions ainsi que de la
preuve du respect de ses obligations légales et contractuelles, du fait notamment qu'elle a omis
de préserver les documents relatifs aux opérations concernées.
b)
aa)
Selon l'ISDC, les dispositions légales françaises applicables aux contrats de courtage en ligne
conclus entre les parties les 21 août 2001,
28
novembre 2001 et 22 janvier 2002 sont celles qui étaient en vigueur jusqu'à leur échéance
contractuelle, soit jusqu'au 20 septembre 2002. Il s'agit notamment des règles de droit suivantes:
le Code monétaire et financier, le Règlement CMF modifié par l'arrêté du 18
décembre 2000, la Décision CMF no 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service
de règlement et de livraison différés, la Décision CMF no 99-07 relative aux prescriptions
et recommandations pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission
ou d'exécution d'ordres de bourses comportant une réception des ordres via internet, ainsi
que le Code civil français (ci-après CCF) (Avis ISDC pp. 8 ss).
bb)
De manière générale, la charge de la preuve en matière contractuelle est déterminée
suivant s'il s'agit de prouver l'existence, le contenu et l'exécution d'une obligation contractuelle
(art. 1315 CCF) ou s'il s'agit de prouver l'inexécution d'une obligation contractuelle (art. 1147
CCF). Dans le premier cas, le créancier doit prouver l'existence et le contenu de l'obligation comme
préalable à sa demande d'exécution; dans le second cas, le créancier doit prouver
l'inexécution de l'obligation qui s'apprécie au regard de l'intensité de l'obligation
en cause (résultat ou moyens) (Avis ISDC pp. 12-13).
Dans le cadre des obligations de résultat, soit lorsque le débiteur est tenu de réaliser
un résultat déterminé, le fait que ce résultat n'ait pas été réalisé
constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle et la preuve d'une faute n'est
pas nécessaire (présomption de responsabilité), sauf si le débiteur prouve qu'il
y a eu cas de force majeure. Dans le cadre des obligations de moyens, soit lorsque le débiteur s'oblige
à mettre en œuvre tous les moyens à sa disposition pour atteindre un objectif fixé,
il s'agit d'établir que la non-obtention du résultat envisagé est due à une faute
du débiteur, laquelle consiste à ne pas avoir correctement utilisé les moyens dont il
disposait pour atteindre ce résultat. Il existe également des obligations de moyens renforcées
ou des obligations de résultat atténuées à propos desquelles pèse sur le débiteur
une présomption simple de faute pouvant être renversée par la preuve de l'absence de faute.
Le créancier est en outre tenu de prouver l'existence de son préjudice invoqué et d'un
lien de causalité (Avis ISDC pp. 13-15).
Il convient de relever que d'autres paramètres peuvent influencer l'allocation de la charge de la
preuve et impliquer un renversement de la charge de la preuve. Il s'agit des cas suivants: lorsque le
justiciable est confronté à une preuve négative ou à une
probatio
diabolica
comme en matière d'obligation d'information
des professionnels, lorsque le justiciable se prévaut d'une situation anormale et lorsqu'une politique
juridique vise à protéger les intérêts d'une partie placée en position d'infériorité
tel qu'un client d'un professionnel tenu à un devoir d'information. Plus particulièrement,
en matière d'obligation d'information, qui est une obligation de résultat, celui qui est légalement
ou contractuellement tenu d'une telle obligation doit rapporter la preuve de l'exécution de cette
obligation, sachant que cette dernière n'existe que si le cocontractant ne pouvait par lui-même
connaître l'information, ce que le débiteur de l'obligation doit prouver (Avis ISDC pp. 15-16).
cc)
Les ordres de bourse avec service de règlement différé (ci-après OSRD) sont des opérations
au comptant. Les ordres doivent recevoir une exécution immédiate par le professionnel ayant
accepté, de son client, un OSRD; le différé d'exécution à la fin du mois boursier
n'intéresse que les rapports entre le client et le professionnel. Le donneur d'ordres a deux obligations
principales. Premièrement, il doit constituer et éventuellement compléter la garantie
de son engagement, soit la couverture. La couverture doit être respectée jusqu'au jour de l'inscription
définitive de l'ordre exécuté dans les comptes du donneur d'ordres, c'est-à-dire
avant l'échéance de l'OSRD. Si la couverture déposée devient inférieure à
la couverture minimale exigée, le membre du marché sera tenu de liquider totalement ou partiellement
les engagements ou positions du donneur d'ordres. Deuxièmement, il doit régler le prix ou livrer
des titres dus à l'échéance de l'OSRD, soit à la fin du mois boursier. En cas de
défaillance du donneur d'ordres constatée le jour d'ouverture du marché suivant le jour
où il devait exécuter son engagement, le membre du marché procède, sans mise en demeure
préalable, à la revente des instruments financiers achetés (cf. art. 4-1-35 du Règlement
général CMF; Avis ISDC pp. 17 ss).
En matière de droit boursier, les dispositions légales et règlementaires pertinentes obligent
le prestataire à évaluer la compétence professionnelle du client et à mettre ce dernier
en garde contre les risques encourus par les opérations boursières. Le prestataire a donc une
obligation d'information personnalisée (cf. art. L533-4 Code monétaire et financier; art. 3-3-5
Règlement CMF; art. 7 Décision CMF no 99-07).
dd)
L'obligation de mise en garde n'est due qu'à la double condition que l'investisseur soit non averti
et que les opérations litigieuses soient spéculatives, ce qui est le cas des opérations
effectuées sur le marché avec SRD. L'investisseur averti est celui qui, en raison de son expérience
ou de sa compétence a conscience des risques présentés par ses opérations. Quelles
que soient les compétences des proches ou des personnes assistant l'emprunteur, la qualité
d'averti ne peut être vérifiée qu'en la personne de l'investisseur. L'appréciation
se fait notamment au regard de l'historique des opérations réalisées par l'investisseur
(nombre et montants), de son expérience s'agissant du marché concerné voire de certains
produits spécifiques, de sa profession et de ses connaissances supposées du fonctionnement
des marchés financiers. C'est à la société de bourse de rapporter la preuve que son
client a la qualité d'investisseur averti (Avis ISDC pp. 21 ss).
L'information sur le fonctionnement et les risques du marché à règlement différé
SRD lors de la signature de la convention de compte doit être complète, précise et adaptée
à la situation personnelle du client. L'information stéréotypée, le simple renvoi
aux clauses de la Charte de la société de bourse ou la simple déclaration de connaissance
de risques sans qu'aucun élément d'alerte ne figure de manière distinctive sont insuffisants
comme avertissement sur les risques élevés de perte inhérents aux opérations à
règlement différé, soit insuffisants à rapporter la preuve que la société
boursière a exécuté son obligation de mise en garde. Dans un tel cas, l'évaluation
du dommage du client est gouvernée par le principe de la réparation intégrale du dommage
et l'indemnité versée se mesure exclusivement à l'aune de la valeur du dommage. Toutefois,
dès lors que l'existence ou l'étendue du préjudice découlant du manquement au devoir
d'information dépendait d'un évènement aléatoire auquel la victime n'a pas pu participer,
seule la perte de chance de mieux investir ses capitaux est réparée et elle ne peut être
égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée.
Il en résulte que lorsque le client invoque le défaut de mise en garde dans le cadre d'une
demande reconventionnelle, le montant qu'il peut espérer ne compensera jamais celui exigé par
l'intermédiaire en paiement du solde débiteur de son compte. En revanche, la condamnation peut
être importante si, d'une part, le montant investi et la perte enregistrée l'était aussi
et que, d'autre part, les circonstances laissent penser que l'information qui n'a pas été donnée
aurait pu conduire la victime à prendre une décision qui aurait modifié le cours des choses.
Plus la probabilité est grande que l'investisseur aurait maintenu son choix si l'information lui
avait été délivrée, moins l'indemnité sera élevée. Il convient de
relever que l'appréciation du dommage n'est pas influencée par le comportement du responsable
de l'inexécution, ni par la situation financière du créancier lésé ou du débiteur,
et que la victime n'a pas d'obligation de minimiser son dommage, mais qu'une éventuelle faute de
la victime qui aurait commis une imprudence manifeste peut conduire à l'exonération partielle
du débiteur (Avis ISDC pp. 26 ss).
ee)
La réglementation relative à l'obligation de couverture étant édictée tant dans
l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché que dans celui
du donneur d'ordres, ce dernier peut invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour
engager la responsabilité de la banque. La constitution de la couverture est un préalable à
l'exécution de l'ordre et est calculée en pourcentage des positions (cf. art. 3 Décision
CMF no 2000-04). L'acceptation sans couverture correspondante d'un OSRD constitue une faute grave du
prestataire. En outre, ce dernier est tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture et de
procéder à sa réévaluation quotidienne (art. 8 al. 1 Décision CMF no 2000-04),
voire lors de chaque opération. Il doit également mettre en demeure le client de compléter
ou de reconstituer sa couverture dès qu'elle est insuffisante et quelle que soit l'origine de l'insuffisance,
ceci dans le délai d'un jour d'ouverture de marché et par tous les moyens (téléphone,
courrier électronique, message d'alerte automatique lors de la connexion du client sur le site du
courtier en ligne) (art. 8 al. 2 Décision CMF
no
2000-04). Dans la mesure où, selon la jurisprudence, il est préférable d'indiquer, dans
la mise en demeure, la somme nécessaire pour compléter la couverture, si la société
n'a pas précisé le montant concerné et que le client verse une somme qui est encore insuffisante,
la société devra l'en aviser avant de liquider ses positions. Pour la doctrine majoritaire,
le préjudice résultant du défaut d'appel de couverture équivaut à la totalité
des pertes et non à une perte de chance de ne pas initier d'opérations sur le marché à
terme et d'échapper au risque de pertes (Avis ISDC pp. 35 ss et p. 60).
En vertu de l'art. 10 al. 1 Décision CMF no 99-07, lorsqu'il tient lui-même le compte d'espèces
et d'instruments financiers de son client, le prestataire habilité doit disposer d'un système
automatisé de vérification du compte; en cas d'insuffisance des provisions et des couvertures,
le système doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre; le client est avisé, à
la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il est appelé à régulariser sa situation.
Cette obligation existe quels que soient les risques de l'opération (portant ou non sur des produits
spéculatifs) et même si l'investisseur est averti. Le seul fait que le blocage des ordres n'ait
pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle.
La preuve d'une faute n'est pas nécessaire. Si le débiteur ne veut pas être tenu responsable
de l'inexécution contractuelle, il doit prouver le cas de force majeure (art. 1147 CCF). Ainsi,
le risque du défaut de preuve de l'existence d'un système automatisé de vérification
du compte afin d'assurer le blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou
de couverture sera supporté par le débiteur de cette obligation. Le préjudice consiste
en la totalité des pertes subies, quelle que soit la qualité du donneur d'ordre et quel que
soit son comportement, même fautif (Avis ISDC pp. 39 ss).
Dès que les règles de la couverture ne sont plus respectées, le prestataire doit liquider
partiellement ou totalement les positions du client (art. 4-1-35-1 Règlement CMF; art. 8 al. 2 et
3 Décision CMF no 2000-04). Sauf à ce que le prestataire et le client soient convenus de modalités
différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture. L'art. 10 Décision CMF no 2000-04 précise que dans le cas
d'une réduction et de la réalisation de tout ou partie de la couverture, le prestataire adresse
au donneur d'ordres les avis d'opéré et les arrêtés de compte correspondants par
lettre recommandée. En pratique, les courtiers en ligne procèdent au débouclement des
positions un jour de négociation après l'envoi d'un courrier électronique, sans prévoir
de nouvelle alerte au client. S'il l'a précisé au client lors de la mise en demeure, le prestataire
peut agir sur la base de la réévaluation quotidienne faite après l'expiration du délai
d'un jour de bourse. Le prestataire n'a pas d'obligation de s'assurer que le prix de liquidation des
positions soit le plus favorable au client. La non-liquidation est considérée comme une faute
du prestataire qui doit indemniser le client à hauteur de la totalité des pertes subies, quels
que soit la qualité (profane ou avertie) ou le comportement (fautif ou non) du donneur d'ordre.
Lorsque le prestataire procède à la liquidation avant l'expiration du délai qu'il avait
accordé pour la reconstitution de la couverture, le préjudice indemnisable correspond à
la perte subie du fait de l'augmentation de la valeur de l'action dans cet intervalle de temps. Il convient
de relever que si la réévaluation effectuée après l'expiration du délai d'un
jour de bourse ne justifie plus la réduction de la position, le prestataire dans ce cas ne doit
pas, en se fondant sur la réévaluation faite avant l'envoi de la mise en demeure à son
client, réduire néanmoins la position (Avis ISDC pp. 42 ss et p. 62).
Le 4 novembre 2008, la Cour de Cassation de Paris a rendu un arrêt selon lequel la spéculation
en ligne non provisionnée engageait la responsabilité du teneur de compte en application des
art. 1147 CCF, art. L.533-4 du Code monétaire et financier, et art. 10 Décision CMF no 99-07.
Selon cet arrêt, lorsque le prestataire fournit les services de réception et de transmission
d'ordres via Internet, il est tenu de disposer d'un système de vérification du compte et d'assurer
un blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de provisions et de couvertures. La Cour
a précisé qu'en matière de spéculation boursières en ligne, le blocage de l'ordre
en cas d'insuffisance du compte constituait une obligation de résultat sanctionnée par la responsabilité
contractuelle du teneur de compte. Il s'agissait d'un revirement jurisprudentiel, les juges appliquant
désormais le principe suivant lequel le donneur d'ordre a la faculté de se prévaloir directement
de la violation par le prestataire de ses obligations en matière de couverture, cette violation
entraînant l'engagement automatique de sa responsabilité.
ff)
L'art. 12 Décision CMF no 00-07 prévoit que, à la suite de la réception des ordres
de bourse, le prestataire adresse au client un message demandant de confirmer l'ordre. Si plusieurs dispositions
prévoient l'obligation d'horodation dès la réception des ordres de bourse, le droit français
n'oblige pas le prestataire à émettre un accusé de réception à la suite de la
réception des ordres de bourse. En revanche, le prestataire doit constituer et conserver la preuve
de la réception et de l'exécution des ordres de bourse, afin de lui permettre de démontrer
qu'il a été diligent dans le traitement de l'ordre (art. L533-9 Code monétaire et financier;
art. 3-4-4 Règlement CMF; art. 2 Décision CMF no 99-05). La convention de service liant le
prestataire au donneur d'ordre précise de manière expresse les modes de preuve propres à
la réception des ordres via Internet (art. 5 Décision CMF no 99-07). L'inexécution de
l'horodatage des ordres (électronique ou manuel) et la violation de l'obligation de conservation
constituent des manquements professionnels. Le créancier de ces obligations doit prouver son préjudice.
Etant donné que la conservation des avis d'opéré sert à prouver l'exécution
correcte de l'obligation d'exécution des ordres de bourse, le risque de la preuve peut être
mis à la charge du prestataire de services d'investissement qui est obligé de conserver cette
preuve durant une période donnée et donc censé la produire pendant cette période,
soit pendant cinq ans ou pendant une durée supérieure si les règles de marché ou
leurs dispositions d'application le prévoient (art. 4 Décision CMF no 99-05; Avis ISDC pp.
45 ss et p. 61).
L'obligation de reddition de compte du prestataire, soit l'information du client de l'exécution
des ordres de bourse et des liquidations d'office, se fait par l'envoi des avis d'opéré qui
doivent au moins mentionner les instruments financiers concernés, le marché sur lequel a eu
lieu l'opération, la date et le prix d'exécution, ainsi que le montant de l'opération
en distinguant les différents éléments du montant brut (art. 8 Décision CMF no 99-07;
art. 3 Décision CMF no 98-28). Le défaut de contestation immédiate de l'avis d'opéré
présume l'acceptation par le client de l'opération réalisée, mais ce dernier pourra
reprocher au prestataire l'irrégularité de cette opération. Ainsi, tant qu'il n'a pas
reçu les avis d'opéré, le client peut contester la régularité des ordres. La
preuve de la transmission de l'avis d'opéré incombe, en principe, au prestataire, sauf circonstances
particulières telles que contestations tardives et/ou lorsque la réalité des ordres n'est
pas contestée mais que seule leur ampleur l'est. Le fait de ne pas envoyer systématiquement
les avis d'opéré constitue une faute professionnelle, mais le créancier doit prouver son
préjudice. En outre, en cas de liquidation d'office (pour laquelle l'avis d'opéré doit
être envoyé par lettre recommandée), le client peut la contester tant qu'il n'a pas reçu
les avis d'opéré (Avis ISDC pp. 48 ss).
gg)
En cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire doit informer
les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible du dysfonctionnement, la convention
de service prévoyant les équipements alternatifs mis à la disposition du client pendant
l'interruption prolongée du service (art. 13 Décision CMF no 99-07). En cas d'ordres inhabituels
(nature des ordres, instruments concernés ou montants en cause), le prestataire a une obligation
d'information et de mise en garde du client (art. 3-3-7 Règlement CMF; art. 9 Décision CMF
no 99-07). Cette obligation implique, en ce qui concerne la réception d'ordres via Internet, la
mise en place d'un système permettant la détection automatique des ordres inhabituels.
hh)
Sous réserve de ce cas, le droit applicable n'impose pas de renseigner le client sur le calcul de
l'effet de levier de chacune de ses opérations. L'information est adaptée en fonction de l'évaluation
de la compétence professionnelle du client et l'alerte peut consister en une mise en garde affichée
sur l'écran de ce dernier (Avis ISDC pp. 50 ss, p. 59 et p. 62).
Le droit français impose dans tous les cas à l'établissement exploitant le service d'ordres
boursiers de prendre des mesures de sécurité empêchant la passation des opérations
d'acquisition des titres qui pourraient entraîner des situations de surinvestissement (Avis ISDC
p. 62).
ii)
Une clause d'exclusion de responsabilité en matière d'ordre de bourse donnés par moyens
télématiques est valable pour autant qu'elle ne soit pas considérée comme abusive,
qu'elle ne porte pas atteinte à l'obligation essentielle du contrat et que l'intermédiaire
n'ait pas commis une faute lourde ou dolosive (Avis ISDC pp. 53 ss).
jj)
L'inexécution d'une obligation de somme d'argent est réparée forfaitairement par l'allocation
d'intérêts de retard, soit des intérêts moratoires. Le créancier n'a à
démontrer ni l'existence, ni l'étendue de son préjudice. Ces intérêts courent
à compter de la mise en demeure du débiteur par le créancier, sauf en cas de mauvaise
foi du débiteur ou lorsque la loi dispose qu'ils courent de plein droit. La mise en demeure vise
tout acte du créancier manifestant clairement sa volonté d'être payé. La créance
doit être exigible, peu important qu'elle ne soit pas liquide. Le taux des intérêts moratoires
est le taux légal indiqué sur le site de la Banque de France et sa fixation est semestrielle.
Il convient de relever qu’un taux particulier est désormais appliqué aux personnes physiques
n'agissant pas pour des besoins professionnels et que l'anatocisme est admis en droit français (art.
1153 CCF; art. L313-2 Code monétaire et financier; Avis ISDC pp. 56 ss).
c)
En l'espèce, chacun des défendeurs a ouvert un compte-titres auprès de la société
[...], société qui a été absorbée le 1
er
octobre 2003 par la demanderesse par fusion, qui a repris l'ensemble de ses droits et obligations.
aa)
Le défendeur B.________
Le 10 août 2001, le défendeur B.________, alors âgé de près de 67 ans, a signé
une convention d'ouverture de compte qui comprenait la Charte [...], les conditions générales,
la demande d’ouverture de compte, le barème des tarifs et les règles de couverture.
Selon l'art. 2 de la Charte, par sa signature, le défendeur B.________ a déclaré connaître
les règles de fonctionnement des marchés sur lesquels il pouvait opérer, ainsi que les
caractéristiques des instruments financiers sur lesquels il envisageait de transmettre des ordres,
être conscient des risques inhérents aux opérations qu'il allait initier et s'engager
à en assumer seul les conséquences. La Charte indiquait en outre que le défendeur B.________
était réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier
les caractéristiques des opérations ainsi que leurs risques. Il s'engageait également
à faire part à la société des difficultés rencontrées dans le cadre du
fonctionnement de son compte ou en raison d'une connaissance insuffisante des règles de marché
afin qu'il puisse obtenir une information appropriée et préalable à toute opération.
S'agissant de l'information fournie par la société, l'art. 4 de la Charte prévoyait qu'en
plus de l'information disponible sur le site Internet, la société adresserait au défendeur
notamment un avis d'opéré résumant les caractéristiques de chaque opération
dans les vingt-quatre heures dès l'exécution de l'ordre (consultable par voie électronique
ou envoyé par courriel) et chaque mois un relevé retraçant les opérations effectuées
dans le cadre du SRD. L'art. 5 indiquait que les ordres pouvaient être transmis par Internet, Minitel,
téléphone, téléphonie mobile ou tout autre moyen de communication à distance,
courrier ou fax, et qu'à réception de l'ordre, il était demandé au client une confirmation
de l'ordre, qui était alors horodatée et qui donnait lieu à un accusé de réception.
Il était mentionné que l'exécution de l'ordre était subordonnée à la présence
préalable sur le compte du client des instruments financiers nécessaires. En outre, l'ordre
n'était exécuté que si les conditions du marché le permettaient et qu'il satisfaisait
à toutes les conditions légales, réglementaires et contractuelles applicables. S'agissant
de l'avis d'opéré, la Charte prévoyait que le client pouvait le contester par lettre recommandée
avec accusé de réception dans un délai de septante-deux heures suivant la réception
de l'avis d'opéré, celle-ci étant réputée être le deuxième jour ouvrable
suivant la date d'exécution de l'ordre pour les clients demeurant en France et le troisième
jour ouvrable suivant pour les autres clients. Le préjudice causé par l'absence de diligence
à faire valoir une contestation était supporté par le client. Quant aux réclamations
portant sur le compte-espèces, elles devaient être formulées par lettre recommandée
avec accusé de réception dans un délai d'un mois suivant la réception du relevé
de compte. L'art. 6 de la Charte indiquait qu'après validation de la saisie d'un ordre, il était
procédé à un contrôle de l'existence sur le compte d'une couverture suffisante pour
un OSRD. Lorsque la couverture exigée par le Règlement CMF n'était pas constituée
préalablement à la passation de l'ordre, la société était dans l'obligation
de refuser l'OSRD, le système rejetant l'ordre et en informant le client. En cas de couverture insuffisante,
la Charte prévoyait qu'il était demandé, par tous moyens (téléphone, message
électronique, courrier simple et/ou courrier recommandé avec accusé de réception)
au client de reconstituer la couverture minimale. Faute de reconstitution de la couverture dans le délai
d'un jour de bourse à compter de la demande, la société pouvait liquider tout ou partie
de ses engagements. Enfin, l'art. 11 de la Charte mentionnait que la société ne pouvait être
tenue responsable de tous dommages directs ou indirects subis par le client du fait de l'utilisation
de ses services, de leur inaccessibilité, ainsi que d'une mauvaise utilisation ou d'une utilisation
non autorisée par le client, celui-ci acceptant expressément d'assumer la responsabilité
pleine et entière des opérations initiées ainsi que de leurs conséquences. Il prévoyait
également que la société n'était pas responsable des conséquences pouvant affecter
le compte du client résultant d'un cas de force majeure ou d'autres circonstances échappant
à son contrôle raisonnable, notamment une interruption, un dysfonctionnement ou une erreur
dans un système de communication entre la société et le client, voire en cas de perturbation
ou d'interruption engendrant des difficultés de transmission ou de réception par voie télématique
résultant d'un cas de force majeure ou d'autres circonstances échappant à son contrôle
raisonnable. La société ne pouvait être tenue responsable des préjudices directs
ou indirects en résultant.
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 133 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte du défendeur B.________, duquel 30'000 titres Alcatel ont été achetés
pour un montant brut de EUR 153'900.- le 26 juillet 2002 et 45'000 titres Alcatel ont été achetés
en deux ordres distincts pour un montant brut de EUR 218'150.- le 5 août 2002. Tous les ordres passés
via le site Internet de la société [...] ont été effectués au moyen du système
d’ordre à service de règlement différé (OSRD).
Jusqu'au vendredi 13 septembre 2002, le défendeur B.________ disposait de la couverture nécessaire
sur son compte. A cette date, par le biais de son ami M.________ qui l'aidait à gérer son portefeuille
de titres amicalement, il a passé huit ordres SRD sur les titres Alcatel-Lucent: deux ventes de
15'000 et 10'000 titres, et six achats de 75'000 titres au total. Le montant brut total de ces ordres
SRD s'est élevé à EUR 196'550.-.
Au moment de la passation des ordres d’achat, la mention « anomalie » est apparue
sur l’écran. En revanche, aucune inscription des ordres donnés n’est apparue dans
la rubrique « ordre en attente » du site et aucun titre n’a été signalé
comme acheté dans la rubrique « position ». M.________ a alors renouvelé
les opérations d’ordre d’achat des titres à trois ou quatre reprises, mais la mention
« anomalie » est à nouveau apparue à chaque fois. Aucun message d'explication
relatif à cette anomalie, ni aucune information sur la durée prévisible du dysfonctionnement
ou sur le comportement à adopter face à une indication d’anomalie n'a été envoyé.
Aucun message de confirmation n’a été envoyé par la demanderesse, aucun accusé
de réception horodatant la confirmation des ordres donnés n'a été adressé, ni
aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat ont toutefois été exécutés,
sans qu’une information relative à leur exécution n’ait été transmise
par la demanderesse. Si M.________ a tenté de joindre [...] par téléphone, sans succès,
il n'a pas été fait part d'une perturbation des services de [...] le jour même, et la
validité des ordres passés le 13 septembre 2002 n'a pas été remise en cause le jour
même.
Le lundi 16 septembre 2002, M.________ a téléphoné à N.________ pour lui indiquer
que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas.
N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation.
Le mardi 17 septembre 2002, le titre Alcatel-Lucent a subi une forte baisse et a clôturé à
– 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté
à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture
de la bourse le 13 septembre 2002 et à EUR 5.080 à la clôture le
2
septembre 2002. Le même jour, M.________ a téléphoné à N.________ puisque la
situation n'avait pas été régularisée à la suite de leur conversation du jour
précédent et que le compte du défendeur B.________ apparaissait en dépassement de
couverture à la clôture des marchés le soir.
Le mercredi 18 septembre 2002 à 10h45, la société [...] a informé le défendeur
B.________ par courriel du fait que son compte présentait des engagements à terme non couverts
et qu'il devait alléger ses positions ou approvisionner le compte afin d'en reconstituer la couverture.
Il a en outre reçu confirmation téléphonique de ce courriel et de son obligation de régulariser
le dépassement de couverture dans un délai d’un jour de bourse.
Le jeudi 19 septembre 2002, [...] a confirmé au défendeur B.________ à deux reprises par
téléphone que le dépassement de couverture de son compte devait être régularisé
dans la journée et que les positions seraient vendues si cela n’était pas le cas. N'étant
pas encore débiteur espèces à ce moment-là, le défendeur B.________ a sollicité
un délai supplémentaire d’un jour pour couvrir ses positions. Sa requête a été
refusée et il lui a été indiqué que ses positions seraient soldées le lendemain
matin. Il n'a pas procédé à la régularisation requise et la valeur des titres Alcatel-Lucent
a continué à baisser jusqu'au 20 septembre 2002.
Le vendredi 20 septembre 2002, [...] a vendu 96'693 actions du défendeur B.________ à un prix
unitaire de EUR 2,18.
Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de [...]. Le
25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des
transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé.
Le 1
er
octobre 2002, le compte titres du défendeur B.________ présentait un solde débiteur de
EUR 67'047.68.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, [...] a mis le défendeur
B.________ en demeure de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme de
EUR 67'047.68. Il n'a pas donné suite à cette mise en demeure.
bb)
La défenderesse
A.Q.________
:
Le 28 novembre 2001, la défenderesse A.Q.________, musicienne, alors âgée de près
de soixante ans, a signé une convention d'ouverture de compte qui comprenait la Charte [...], les
conditions générales, la demande d’ouverture de compte, le barème des tarifs et
les règles de couverture. Elle a été reçue personnellement dans les bureaux de [...]
et le fonctionnement des marchés ainsi que leurs risques inhérents lui ont été expliqués.
Elle a en outre été informée à plusieurs reprises par courriers électroniques
et par téléphone des dangers potentiels liés aux transactions boursières spéculatives.
Entre le 28 décembre 2001 et le 20 septembre 2002, 315 opérations de négoce ont été
effectuées sur son compte no [...], duquel 35'030 titres Alcatel ont été achetés
en trois ordres distincts pour un montant brut de
EUR
226'787.16 le 3 juillet 2002, 40'000 titres Alcatel ont été achetés en deux ordres distincts
pour un montant brut de EUR 236'340.- le 23 juillet 2002 et 85'000 titres Alcatel ont été achetés
en cinq ordres distincts pour un montant brut de
EUR
410'750.- le 3 septembre 2002, avec vente concurrente le même jour de 60'000 titres pour un montant
brut de EUR 280'200.-. Tous les ordres passés via le site Internet de la société [...]
ont été effectués au moyen du système d’ordre à service de règlement
différé (OSRD).
Jusqu'au vendredi 13 septembre 2002, la défenderesse A.Q.________ disposait de la couverture nécessaire
sur son compte. A cette date, par le biais de son ami M.________ qui l'aidait à gérer son portefeuille
de titres amicalement, elle a passé six ordres SRD sur les titres Alcatel-Lucent: deux ventes de
25'000 et 10'000 titres, et quatre achats de 26'919, 20'000, 10'000 et 8'081 titres. Le montant brut
total de ces ordres SRD s'est élevé à EUR 118'211.62.
Au moment de la passation des ordres d’achat, la mention « anomalie » est apparue
sur l’écran. En revanche, aucune inscription des ordres donnés n’est apparue dans
la rubrique « ordre en attente » du site et aucun titre n’a été signalé
comme acheté dans la rubrique « position ». M.________ a alors renouvelé
les opérations d’ordre d’achat des titres à trois ou quatre reprises, mais la mention
« anomalie » est à nouveau apparue à chaque fois. Aucun message d'explication
relatif à cette anomalie, ni aucune information sur la durée prévisible du dysfonctionnement
ou sur le comportement à adopter face à une indication d’anomalie n'a été envoyé.
Aucun message de confirmation n’a été envoyé par la demanderesse, aucun accusé
de réception horodatant la confirmation des ordres donnés n'a été adressé, ni
aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat ont toutefois été exécutés,
sans qu’une information relative à leur exécution n’ait été transmise
par la demanderesse. Si M.________ a tenté de joindre [...] par téléphone, sans succès,
il n'a pas été fait part d'une perturbation des services de [...] le jour même, et la
validité des ordres passés le 13 septembre 2002 n'a pas été remise en cause le jour
même.
Le lundi 16 septembre 2002, M.________ a téléphoné à N.________ pour lui indiquer
que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas.
N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation.
Le mardi 17 septembre 2002, le titre Alcatel-Lucent a subi une forte baisse et a clôturé à
– 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté
à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture
de la bourse le 13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002. Le même
jour, M.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait pas été
régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent et que le compte
de la défenderesse A.Q.________ apparaissait en dépassement de couverture à la clôture
des marchés le soir.
Le mercredi 18 septembre 2002 à 10h45, la société [...] a informé la défenderesse
A.Q.________ par courriel du fait que son compte présentait des engagements à terme non couverts
et qu'elle devait alléger ses positions ou approvisionner le compte afin d'en reconstituer la couverture.
Elle a en outre reçu confirmation téléphonique de ce courriel et de son obligation de
régulariser le dépassement de couverture dans un délai d’un jour de bourse.
Le jeudi 19 septembre 2002, [...] a confirmé à la défenderesse A.Q.________ à deux
reprises par téléphone que le dépassement de couverture de son compte devait être
régularisé dans la journée et du fait que les positions seraient vendues si cela n’était
pas le cas. Elle n'a pas procédé à la régularisation requise et la valeur des titres
Alcatel-Lucent a continué à baisser jusqu'au 20 septembre 2002.
Le vendredi 20 septembre 2002, [...] a vendu 153'012 actions de la défenderesse A.Q.________ à
un prix unitaire de EUR 2,26.
Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de [...]. Le
25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des
transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé.
Le 1
er
octobre 2002, le compte titres de la défenderesse A.Q.________ présentait un solde débiteur
de EUR 117'613.47.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, [...] a mis la défenderesse
A.Q.________ de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme de EUR 117'613.47.
Elle n'a pas donné suite à cette mise en demeure.
cc)
Les défendeurs
feu B.Q.________ et A.Q.________:
Le 22 janvier 2002, les défendeurs feu B.Q.________, alors retraité, âgé de près
de 72 ans, et A.Q.________ ont signé une convention d'ouverture de compte qui comprenait la Charte
[...], les conditions générales, la demande d’ouverture de compte, le barème des
tarifs et les règles de couverture.
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 127 opérations de négoce ont été effectuées
sur leur compte no [...]. Tous les ordres passés par les défendeurs via le site Internet de
la société [...] ont été effectués au moyen du système d’ordre à
service de règlement différé (OSRD).
Jusqu'au vendredi 13 septembre 2002, les défendeurs feu B.Q.________ et A.Q.________ disposaient
de la couverture nécessaire sur leur compte. A cette date, par le biais de leur ami M.________ qui
les aidait à gérer leur portefeuille de titres amicalement, ils ont passé trois ordres
SRD sur les titres Alcatel-Lucent: deux ventes de 30'000 et 10'000 titres, et un achat de 40'000 titres.
Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice brut de EUR 1'700.-, les 40'000 titres
ayant été vendus pour un montant brut de EUR 160'100.- et les 40'000 nouveaux titres ayant
été achetés pour un montant brut de EUR 158'400.-.
Au moment de la passation des ordres d’achat, la mention « anomalie » est apparue
sur l’écran. En revanche, aucune inscription des ordres donnés n’est apparue dans
la rubrique « ordre en attente » du site et aucun titre n’a été signalé
comme acheté dans la rubrique « position ». M.________ a alors renouvelé
les opérations d’ordre d’achat des titres à trois ou quatre reprises, mais la mention
« anomalie » est à nouveau apparue à chaque fois. Aucun message d'explication
relatif à cette anomalie, ni aucune information sur la durée prévisible du dysfonctionnement
ou sur le comportement à adopter face à une indication d’anomalie n'a été envoyé.
Aucun message de confirmation n’a été envoyé par la demanderesse, aucun accusé
de réception horodatant la confirmation des ordres donnés n'a été adressé, ni
aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat ont toutefois été exécutés,
sans qu’une information relative à leur exécution n’ait été transmise
par la demanderesse. Si M.________ a tenté de joindre [...] par téléphone, sans succès,
il n'a pas été fait part d'une perturbation des services de [...] le jour même, et la
validité des ordres passés le 13 septembre 2002 n'a pas été remise en cause le jour
même.
Le lundi 16 septembre 2002, M.________ a téléphoné à N.________ pour lui indiquer
que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas.
N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation.
Le mardi 17 septembre 2002, le titre Alcatel-Lucent a subi une forte baisse et a clôturé à
– 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté
à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture
de la bourse le 13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002. Le même
jour, M.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait pas été
régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent et que le compte
des défendeurs feu B.Q.________ et A.Q.________ apparaissait en dépassement de couverture à
la clôture des marchés le soir.
Le mercredi 18 septembre 2002 à 10h45, la société [...] a informé les défendeurs
feu B.Q.________ et A.Q.________ par courriel du fait que leur compte présentait des engagements
à terme non couverts et qu'ils devaient alléger leurs positions ou approvisionner le compte
afin d'en reconstituer la couverture. Ils ont en outre reçu confirmation téléphonique
de ce courriel et de leur obligation de régulariser le dépassement de couverture dans un délai
d’un jour de bourse.
Le jeudi 19 septembre 2002, [...] a confirmé à la défenderesse A.Q.________ à deux
reprises par téléphone que le dépassement de couverture du compte ouvert avec feu B.Q.________
devait être régularisé dans la journée et du fait que les positions seraient vendues
si cela n’était pas le cas. Ils n'ont pas procédé à la régularisation
requise et la valeur des titres Alcatel-Lucent a continué à baisser jusqu'au 20 septembre 2002.
Le vendredi 20 septembre 2002, [...] a vendu 153'949 actions des défendeurs A.Q.________ et feu
B.Q.________ à un prix unitaire de EUR 2,26.
Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de [...]. Le
25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des
transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé.
Le 1
er
octobre 2002, le compte titres des défendeurs A.Q.________ et B.Q.________ présentait un solde
débiteur de EUR 118'471.40.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, [...] a mis les défendeurs
feu B.Q.________ et A.Q.________ en demeure de régulariser leur solde espèces débiteur
et de payer la somme de EUR 118'471.40. Ils n'ont pas donné suite à cette mise en demeure.
d)
aa)
Les défendeurs ont tous été liés à la demanderesse par des contrats de courtage
boursier en ligne auxquels s'appliquent les dispositions du Code monétaire et financier, du Règlement
général CMF du 18 décembre 2000, la Décision CMF no 2000-04 relative à la couverture
des ordres avec service de règlement et de livraison différés, la Décision CMF no
99-05 relative à la conservation des données afférentes aux transactions sur les instruments
financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, la Décision CMF
no 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement
offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourses comportant
une réception des ordres via internet, ainsi que le Code civil français. Les parties ont en
outre admis que la Charte de la société [...], à laquelle le contrat d'ouverture de compte-titres
signé par chacun des défendeurs renvoie et qui en fait partie intégrante, est également
applicable.
bb)
Si la défenderesse A.Q.________ a été reçue dans les bureaux de la société
[...] personnellement afin d'obtenir directement des informations relatives au service de prestations
de la société et a obtenu des détails par courriels et entretiens téléphoniques
ultérieurs, il ne ressort pas de l'instruction que cela ait également été le cas
des autres défendeurs. En outre, le contenu précis de ces informations n'a pas été
allégué, ni a fortiori établi. La cour de céans ne peut donc que retenir que les
informations obtenues étaient celles figurant dans la Charte. Celles-ci étaient stéréotypées
et non pas personnalisées. Elles n'étaient en outre pas adaptées aux compétences
des défendeurs. En effet, même si c'est M.________ qui a procédé aux opérations
boursières sur les comptes des défendeurs, il importe peu de savoir s'il avait les compétences
nécessaires pour ce faire. Il convient bien plutôt de déterminer si les titulaires des
comptes, eux, pouvaient être considérés comme des investisseurs avertis ou si une obligation
particulière d'information et de mise en garde leur était due par la demanderesse. Or, il ne
ressort pas de l’instruction que les défendeurs étaient des investisseurs professionnels,
ni qu’ils étaient tous expérimentés dans le domaine des investissements boursiers
depuis de nombreuses années. Il apparaît en revanche que les défendeurs, tous âgés
de plus de 60 ans au moment de la conclusion des contrats avec la demanderesse, n’avaient aucune
connaissance du fonctionnement des marchés financiers et qu’ils ont effectué des opérations
boursières uniquement par le biais de M.________ pour cette raison justement. La demanderesse n’a
donc pas apporté la preuve que les défendeurs avaient la qualité d’investisseurs
avertis. Dans la mesure où les opérations litigieuses étaient en outre effectuées
sur le marché avec SRD et qu’elles étaient ainsi spéculatives, la demanderesse avait
une obligation particulière d’information et de mise en garde.
Selon l’art. 2 de la Charte, les défendeurs déclaraient, par leur signature, connaître
les règles de fonctionnement des marchés sur lesquels ils pouvaient opérer, ainsi que
les caractéristiques des instruments financiers sur lesquels ils envisageaient de transmettre des
ordres et être conscients des risques inhérents aux opérations qu'ils allaient initier.
Or, une telle déclaration de connaissance de risques sans qu’aucun élément d’alerte
ne figure de manière distinctive et la simple information stéréotypée figurant dans
la Charte [...] ainsi que dans les documents d’ouverture de compte qui renvoyaient à dite
Charte sont des avertissements insuffisants sur les risques élevés de perte inhérents
aux opérations à règlement différé. Dans la mesure où, en matière
d'obligation d'information, qui est une obligation de résultat, celui qui est légalement ou
contractuellement tenu d'une telle obligation doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation,
il apparaît que la demanderesse n’a pas réussi à démontrer qu'elle avait respecté
son obligation d’information personnalisée et de mise en garde des défendeurs (art. L533-4
Code monétaire et financier ; art. 3-3-5 Règlement CMF ; art. 7 Décision CMF
no 99-07).
cc)
Alors que l’art. 4 de la Charte prévoyait que la demanderesse adresserait aux défendeurs
notamment un avis d'opéré résumant les caractéristiques de chaque opération
dans les vingt-quatre heures dès l'exécution de l'ordre (consultable par voie électronique
ou envoyé par courriel) ainsi qu’un relevé mensuel retraçant les opérations
effectuées dans le cadre du SRD et alors que l'art. 5 indiquait qu'à réception de l'ordre,
il était demandé au client une confirmation de l'ordre, qui était alors horodatée
et qui donnait lieu à un accusé de réception, reprenant ainsi les obligations qui ressortent
des dispositions légales et jurisprudentielles correspondantes (art. L533-9 Code monétaire
et financier, art. 3-4-4 Règlement CMF, art. 2 Décision CMF no 99-05 et art. 5 Décision
CMF no 99-07), la demanderesse n’a pas produit les documents concernés qui auraient permis
de prouver l’exécution correcte de son obligation d’exécution des ordres de bourse.
Elle devait en outre garder ces documents pendant cinq ans (art. 4 Décision CMF no 99-05), période
durant laquelle elle a d’ailleurs ouvert action contre les défendeurs en [...] - le 24 avril
2003 devant le Tribunal de Grande Instance de [...] – et période durant laquelle la Cour d’Appel
de [...] a rendu des jugements selon lesquels le procès devait être ouvert devant les autorités
suisses, ce qui a été fait le 24 avril 2007, soit encore dans le délai de cinq ans. La
demanderesse ne pouvait donc pas ignorer que ces documents seraient nécessaires dans la procédure.
Or, elle n’a produit ni les accusés de réception horodatés établis à la
suite de la réception de chacun des ordres passés par les défendeurs, ni les avis relatifs
aux contrôles effectués avant l’exécution de chacun de ces ordres concernant l’existence
des couvertures requises, ni les avis d’opérés établis pour l’ensemble des
transactions. Elle n’a dès lors pas établi qu’elle avait correctement exécuté
ses obligations d’horodatage des ordres, de reddition de compte et de conservation des documents
correspondants. Elle n’a ainsi pas pu démontrer qu’elle avait été diligente
dans le traitement des ordres des défendeurs. Si ces derniers ne pouvaient contester la régularité
des ordres litigieux tant qu’ils n’avaient pas reçus les avis d’opérés,
il ressort toutefois de l’état de fait que, par le biais de M.________, les défendeurs
ont immédiatement réagi et mis en cause la réalité des ordres passés le vendredi
13 septembre 2002 en contactant N.________ le lundi 16 septembre 2002 et le mardi 17 septembre 2002,
soit dans le délai de septante-deux heures prévu par la Charte [...]. Il ne peut donc leur
être reproché de ne pas avoir contesté la régularité des ordres et de ne pas
s’être manifestés rapidement. Tout au plus pourrait-on leur reprocher de ne pas avoir
alors procédé par lettre recommandée avec accusé de réception comme stipulé
par la Charte. Or, il apparaît que cette exigence impliquait qu’ils eussent reçu l’avis
d’opéré à contester. Si celui-ci est réputé avoir été reçu,
selon la Charte, le troisième jour ouvrable suivant la date d’exécution de l’ordre
pour les clients demeurant hors de [...], la demanderesse aurait été capable de le produire
en procédure, ce qu’elle n’a pas fait. On ne peut donc en déduire que ces avis
d’opérés ont été envoyés aux défendeurs, ni que ces derniers ont
contesté tardivement la réalité des opérations litigieuses sur leurs comptes. Il
en est de même s’agissant des réclamations des défendeurs portant sur leurs comptes-espèces,
dès lors qu’il n’est pas non plus établi qu’ils aient reçu des relevés
de compte. Au surplus, il convient de relever que l'expert judiciaire, qui a vérifié et analysé
certains fichiers remis par la demanderesse, a constaté des incohérences qui se sont révélées
être, par la suite et selon la demanderesse, des erreurs humaines. Ainsi, non seulement la demanderesse
n'a pas conservé ou souhaité produire les documents nécessaires à la compréhension
des cas litigieux, mais il apparaît qu'en outre les documents remis à l'expert contenaient
des erreurs de données.
dd)
La Charte mentionnait que l'exécution de l'ordre était subordonnée à la présence
préalable sur le compte du client des instruments financiers nécessaires – dans une proportion
fixée par l'art. 3 de la Décision CMF 2000-04 –, et que l'ordre n'était exécuté
que si les conditions du marché le permettaient et seulement s'il satisfaisait à toutes les
conditions légales, réglementaires et contractuelles applicables. L'art. 6 de la Charte indiquait
qu'après validation de la saisie d'un ordre, il était procédé à un contrôle
de l'existence sur le compte d'une couverture suffisante pour un OSRD, la société étant
dans l'obligation de refuser l'ordre si cela n'était pas le cas. Il était donc prévu que
lorsque la couverture exigée par le Règlement CMF n'était pas constituée préalablement
à la passation de l'ordre, le système rejette l'ordre et en informe le client.
En l’occurrence, non seulement la demanderesse n'a pas démontré qu'elle a respecté
son obligation d'exiger une couverture correspondant à un pourcentage adéquat des positions
des défendeurs, mais il n’est même pas établi qu’il y ait eu validations des
saisies des ordres, puisque, comme vu ci-dessus, la demanderesse n’a pas démontré qu’elle
avait suivi la procédure prévue par la Charte [...], soit qu’elle aurait horodaté
les ordres litigieux, en aurait demandé confirmation aux défendeurs puis aurait établi
des accusés de réception qu’elle leur aurait envoyés le vendredi 13 septembre, le
samedi 14 septembre, le dimanche
15 septembre,
le lundi 16 septembre ou le mardi 17 septembre 2002. Elle s’est contentée d’informer
les défendeurs par courriel et par téléphone le mercredi
18
septembre 2002 de ce que leurs comptes présentaient des engagements à terme non couverts et
qu’ils devaient alléger leurs positions ou approvisionner leurs comptes afin d’en reconstituer
les couvertures, soit qu'ils devaient régulariser les dépassements de leurs couvertures dans
un délai d’un jour de bourse. Elle leur a confirmé par téléphone le jeudi 19
septembre 2002 que leurs positions seraient liquidées le lendemain si les dépassements de couvertures
de leurs comptes n’étaient pas régularisés dans la journée. Si la demanderesse
a respecté ses obligations d’information en contactant les défendeurs par tous les moyens
possibles (téléphone, message électronique, courrier simple et/ou courrier recommandé
avec accusé de réception) et leur a demandé de reconstituer les couvertures minimales
de leurs comptes dans un délai d’un jour de bourse à compter de la demande, sous réserve
de liquider leurs positions à défaut (art. 8 al. 2 Décision CMF no 2000-04), il apparaît
qu’elle a cependant violé son obligation de couverture, qu'elle n’a pas procédé
à la réévaluation quotidienne de celle-ci, voire à sa réévaluation après
chaque opération comme prévu par l’art. 6 de la Charte (art. 8 al. 1 Décision du
CMF no 2000-04) et qu'elle a ainsi agi tardivement.
L'expert judiciaire a confirmé que le compte de la défenderesse A.Q.________ présentait
un dépassement de couverture depuis le 13 septembre 2002, le compte de la défenderesse A.Q.________
et du défendeur feu B.Q.________ présentait un dépassement de couverture depuis le 13
septembre 2002 – avec un retour en couverture positive le 16 septembre 2002 avant de repasser en
couverture négative à un moment non déterminé mais qui a été constaté
le 17 septembre 2002 – et que le compte du défendeur B.________ présentait un dépassement
de couverture depuis le 17 septembre 2002.
Dans la mesure où les défendeurs n'ont procédé à aucune opération boursière
depuis le vendredi 13 septembre 2002 et que la demanderesse, obligatoirement en possession de documents
démontrant l'heure exacte à laquelle est survenu le dépassement de couverture, a pris
le parti de ne pas produire ces moyens de preuve, la Cour retient donc que la demanderesse aurait dû
prévenir la défenderesse A.Q.________ le vendredi 13 septembre 2002, le défendeur feu
B.Q.________ le lundi 16 septembre 2002 et le défendeur B.________ le mardi
17
septembre 2002, soit immédiatement après la constatation du dépassement. Or, elle ne l’a
fait que le mercredi 18 septembre 2002, soit tardivement et en violation de ses obligations légales
et contractuelles.
Il apparaît que la demanderesse a accepté des OSRD de la part des défendeurs A.Q.________
et feu B.Q.________ sans pouvoir établir dans le cadre de la présente procédure qu’il
y avait des couvertures suffisantes  lors de la répétition des ordres d’achats le
vendredi 13 septembre 2002 respectivement n’a pas établi avoir informé B.________ du
dépassement de couverture survenu le
17
septembre 2002.
La réglementation relative à l'obligation de couverture étant édictée tant dans
l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché que dans celui
du donneur d'ordres, les défendeurs sont donc à même d’invoquer à leur profit
le non-respect de l’obligation de couverture de la demanderesse afin d’engager la responsabilité
de cette dernière, dès lors qu’elle a accepté des OSRD de leur part sans couverture
correspondante, respectivement qu’elle ne les a pas informés du dépassement de couverture
en temps utile. Que les achats litigieux aient eu lieu de manière involontaire ou volontaire comme
elle le soutient, elle devait vérifier que la couverture était suffisante pour chaque ordre
et qu’elle demeurait suffisante quelle que soit la cotation du titre. Il s’agit d’une
faute grave de sa part.
Le seul fait que le blocage des ordres n'ait pas été réalisé constitue à lui
seul la preuve de l'inexécution contractuelle. Le préjudice résultant du défaut d'appel
de couverture équivaut à la totalité des pertes, quelle que soit la qualité du donneur
d'ordre et quel que soit son comportement.
ee)
Si ce défaut d’appels des couvertures
des défendeurs tenait à la défaillance du système électronique de la demanderesse,
ce que celle-ci conteste, elle aurait alors dû informer les défendeurs de la nature et de la
durée prévisible du dysfonctionnement, ainsi que leur mettre à disposition des équipements
alternatifs pendant l’interruption du service (art. 13 Décision CMF no 99-07), ce qu'elle
n'a pas fait non plus.
L'expert judiciaire n'a pu confirmer l'existence d'une défaillance des systèmes informatiques
ni le bon fonctionnement de ceux-ci et n'a pas pu tirer de conclusion ferme quant aux habitudes d'investissement
des défendeurs et quant à l'effet de levier qu'ils appliquaient.
Toutefois, le fait que la situation ait engendré une série d’ordres inhabituels, puisque
M.________ a passé trois ou quatre fois de suite les mêmes ordres d’achat pour chacun
des défendeurs, ceci sans procéder à des ordres de vente correspondants, démontrant
par là qu’il supputait que les manipulations effectuées n’avaient pas été
prises en compte – et ceci à juste titre puisqu'il n'est pas établi qu'il ait alors à
un quelconque moment reçu de messages de validations des saisies des ordres, ni de demandes de confirmations
de ceux-ci –, atteste de l'existence d'un dysfonctionnement. De même, alors que l'effet de
levier était par exemple de 1.69 le 12 septembre 2002 pour le défendeur B.________, il est
soudainement passé à 4.14 le 13 septembre 2002.
Dans un tel cas de dysfonctionnement, la demanderesse avait l’obligation d’informer et de
mettre en garde les défendeurs quant aux conséquences de leurs opérations notamment s’agissant
du calcul de l’effet de levier de celles-ci. Cette obligation existait, que les opérations
portent sur des produits spéculatifs ou non, et que les investisseurs soient avertis ou non (art.
3-3-7 Règlement CMF ; art. 9 Décision CMF no 99-07). Or, soit elle n’était
pas pourvue d’un tel système de détection automatique des ordres inhabituels, soit elle
n’a simplement pas respecté son obligation de mise en garde des défendeurs dans cette
situation. Dans tous les cas, elle n’y a pas procédé et s’est contentée de
les informer de leurs dépassements de couvertures le mercredi 18 septembre 2002. Le seul fait que
le blocage des ordres n’ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve
de l’inexécution contractuelle par la demanderesse qui ne se prévaut d’ailleurs
pas d’un cas de force majeure puisqu’elle conteste le fait qu’il y ait eu un dysfonctionnement
du système. Cela signifie que les opérations effectuées l'ont été sur la base
de couvertures insuffisantes, respectivement qu’elles ont engendré rapidement une insuffisance
de couverture. Si les défendeurs avaient obtenu immédiatement de la part de la demanderesse
l'information selon laquelle les ordres réitérés de bonne foi par M.________ avaient été
pris en compte et que le système détectait une procédure inhabituelle qui impliquait une
mise en garde particulière, il ne fait aucun doute que cela aurait alerté les défendeurs
qui auraient alors décidé d'agir autrement, soit en cessant la passation des ordres le vendredi
13 septembre 2002, en passant des ordres de vente immédiate, ou encore en régularisant leurs
couvertures. Ils ont, eux, en revanche, respecté l’art. 2 de la Charte par laquelle ils s’engageaient
notamment à faire part à la demanderesse des difficultés rencontrées dans le cadre
du fonctionnement de leurs comptes, puisqu'ils l'ont immédiatement informée du dysfonctionnement
du système par le biais de M.________ qui a contacté N.________ téléphoniquement
le lundi 16 septembre 2002 et le mardi 17 septembre 2002.
ff)
Au surplus, il importe peu que la demanderesse ait respecté son obligation de liquider les positions
des défendeurs sans nouvelle alerte un jour après l’envoi du courrier électronique
les informant des dépassements de leurs couvertures (art. 4-1-35-1 Règlement CMF ; art.
8 al. 2 et 3 Décision CMF no 2000-04), dès lors qu’elle y a en réalité procédé
trop tardivement au regard des obligations susmentionnées qu’elle n’a pas respectées.
Dans la mesure où elle aurait dû prévenir la défenderesse A.Q.________ du dépassement
de couverture le vendredi
13 septembre 2002,
le défendeur feu B.Q.________ le lundi 16 septembre 2002 et le défendeur B.________ le mardi
17 septembre 2002, elle aurait dû procéder à la liquidation de leurs positions respectivement
le mardi 17 septembre 2002 s’agissant de la défenderesse A.Q.________, le mercredi 18 septembre
2002 s’agissant du défendeur feu B.Q.________ et le jeudi 19 septembre 2002 s’agissant
du défendeur B.________, en commençant par réduire dites positions (art. 8 Décision
CMF no 2000-04), au lieu d’y procéder seulement le vendredi 20 septembre 2002. Dans la mesure
où le cours du titre a baissé entre le 16 et le 20 septembre 2002, la Cour de céans relève
que si les positions avaient été clôturées avant le
20
septembre 2002, soit avec un cours de bourse du titre Alcatel plus élevé, la perte aurait été
moins importante et les besoins de couverture auraient été réduits d'autant.
gg)
Ces considérations démontrent que la demanderesse a adopté un comportement négligent
voire fautif à toutes les étapes de l’exécution de ses obligations contractuelles
et légales. Elle n'a notamment pas correctement informé les défendeurs du fonctionnement
des marchés boursiers ainsi que de leurs risques inhérents, elle n'a pas établi d'accusés
de réception horodatés des ordres ni d'avis d'opérés des transactions concernées,
elle ne les a pas informés de la nature, de la durée et des démarches à effectuer
en cas de dysfonctionnement du système, elle n’a pas averti les défendeurs du dépassement
de leurs couvertures à temps et a procédé tardivement à la réalisation des positions
concernées.
Elle a ainsi violé ses devoirs d'information, de protection de l'investisseur et de diligence. La
clause d’exclusion de responsabilité introduite par la demanderesse aux art. 2 et 11 de la
Charte s’agissant des dommages subis par les défendeurs du fait de l’utilisation des
services, de leur inaccessibilité, des conséquences résultant d’un cas de force
majeure, soit notamment d’un dysfonctionnement du système, ne trouve dès lors pas application
en l’espèce et la responsabilité de la demanderesse est engagée.
Il apparaît que le non-respect par la demanderesse des obligations contractuelles et légales
qui lui incombaient est en outre en rapport de causalité avec le préjudice subi par les défendeurs.
En revanche, le prétendu dommage subi par la demanderesse est dû à son propre comportement.
Elle est dès lors responsable de son propre préjudice relatif à la perte survenue entre
la valeur d’achat des titres litigieux le vendredi 13 septembre 2002 et leur vente le 20 septembre
2002.
e)
Selon les dispositions légales et la jurisprudence, le préjudice correspond soit à la
perte d'une chance (violation du devoir d'information), soit à la perte totale subie (violation
du devoir de couverture, défaut de vérification de l'existence d'une couverture suffisante,
défaut d’appel de couverture et non-liquidation des positions). La violation de ses obligations
contractuelles et légales par la demanderesse doit conduire à l'indemnisation de la totalité
du préjudice des défendeurs, soit au remboursement de leurs avoirs avant la répétition
des ordres due au dysfonctionnement survenu et dont l’exécution aurait dû être bloquée
le vendredi 13 septembre 2002. Les soldes espèces disponibles des défendeurs avant la liquidation
de leurs positions le 20 septembre 2002, s’élevaient à EUR 79'903.15 pour le défendeur
B.________, EUR 118'165.49 pour la défenderesse A.Q.________ et à EUR 135'516.01 pour les défendeurs
A.Q.________ et feu B.Q.________. Ces montants leur sont donc dus par la demanderesse.
f)
Selon l’art. 1147 CCF, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages
et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du
retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une
cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise
foi de sa part. En vertu de l'art. 1153 CCF, des intérêts sont dus sur la condamnation au paiement
d’une somme d’argent dès sommation de payer ou interpellation du créancier. Le
taux des intérêts moratoires est le taux légal indiqué sur le site de la Banque de
France et sa fixation est semestrielle depuis 2015. Un taux particulier est appliqué aux personnes
physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels. L'art. L313-3 du Code monétaire et financier,
modifié par ordonnance du 21 avril 2006, prévoit qu'en cas de condamnation pécuniaire
par décision de justice, le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points
à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice
est devenue exécutoire.
En 2002, le taux de l'intérêt légal a été fixé à 4,26%; en 2003 à
3,29%; en 2004 à 2,27%; en 2005 à 2,05%; en 2006 à 2,11%; en 2007 à 2,95%; en 2008
à 3,99%; en 2009 à 3,79%; en 2010 à 0,65%.
En l’occurrence, les intérêts commencent à courir sur les montants dus par la demanderesse
aux défendeurs dès le 8 avril 2003, soit dès le lendemain de la notification de mise en
demeure de rembourser le montant de leurs avoirs. Les taux suivants doivent être appliqués :
en 2002, le taux de l'intérêt légal a été fixé à 4,26%; en 2003 à
3,29%; en 2004 à 2,27%; en 2005 à 2,05%; en 2006 à 2,11%; en 2007 à 2,95%; en 2008
à 3,99%; en 2009 à 3,79%; en 2010 à 0,65% ; en 2011 à 0,38% ; en 2012 à
0,71% ; en 2013 à 0,04% ; en 2014 à 0,04% ; en 2015 à 4,06% au premier
semestre et à 4,29% au second semestre ; en 2016 à 4,54% au premier semestre et à
4,35% au second semestre ; en 2017 à 4,16% au premier semestre et à 3,94% au second semestre ;
en 2018 à 3,73% au premier semestre et à 3,6% au second semestre ; en 2019 à 3,4%
au premier semestre et à 3,26% au second semestre.
Toutefois, il apparaît que les défendeurs ont conclu à un taux de 5%. Le montant de leurs
conclusions est donc inférieur à ce qu’il serait si les taux d’intérêts
légaux français étaient appliqués puisque l'anatocisme est admis en droit français.
Or, selon l'art. 3 CPC-VD, le juge est lié par les conclusions des parties. Il peut les réduire,
mais non les augmenter ni les changer. On déduit de cette disposition que le juge ne peut accorder
à une partie ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que reconnaît
lui devoir la partie adverse. C'est ce qu'exprime l'adage latin
ne
eat judex ultra petita partium
. La jurisprudence
admet toutefois que, dans les causes régies par la maxime des débats, lorsque la demande tend
à l'allocation de plusieurs postes de dommage reposant sur la même cause, le juge n'est lié
que par le total du montant réclamé, si bien qu'il peut allouer davantage pour un poste et
moins pour un autre, sans violer le principe
ultra
petita
(ATF 119 Il 396, rés.
in
SJ 1994 p. 94; TF 4P.322/2005 du 27 mars
2006 consid. 3.2.2; CREC I du 22 juillet 2009/383 consid. 3; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, n. 3 ad art. 3 CPC-VD). Ce n’est toutefois pas le cas ici et la Cour de céans ne
peut qu’octroyer le montant des conclusions arrêté par les défendeurs, soit
EUR
79'903.15 pour le défendeur B.________, EUR 118'165.49 pour la défenderesse A.Q.________ et
EUR 135'516.- pour les défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________, solidairement entre eux, avec
intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003.
VI.
La demanderesse a également conclu à
ce que les oppositions formées par les défendeurs aux commandements de payer notifiés
à sa requête par l’Office des poursuites de [...] à la défenderesse A.Q.________
pour le montant de 185'199 fr., par l’Office des poursuites de [...] aux défendeurs A.Q.________
et feu B.Q.________ pour le montant de 186'550 fr., et l’Office des poursuites de [...] au défendeur
B.________ pour un montant de
105'577 fr.
soient levées.
Au vu des considérations qui précèdent et dans la mesure où le juge civil, saisi
d'une réclamation pécuniaire ayant le même objet, peut, en même temps qu'il statue
sur le fond, prononcer la mainlevée définitive de l'opposition si les conditions en sont réunies
(art. 36 al. 2 LVLP; ATF 120 III 119, JdT 1997 II 72; SJ 1986 359 consid. 4; ATF 107 III 60,
JdT 1983 II 90) – l'autorité qui statue sur le fond étant en effet généralement
la mieux placée pour apprécier la situation en fonction de son prononcé s'agissant du
paiement d'une somme d'argent déterminée (ATF 107 III 60, JT 1983 II 90) –, cette conclusion
est rejetée.
VII.
a)
Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des
dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement
les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art.
91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais
de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat
dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (BLV 177.11.3). Les débours ont trait au paiement
d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée.
A
l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer
une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Lorsque aucune
des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les
compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD).
b)
En l’espèce, obtenant entièrement gain de cause, les défendeurs A.Q.________, feu
B.Q.________ et B.________ ont droit à de pleins dépens, à la charge de la demanderesse
W.________ SA, qu'il convient d'arrêter comme suit:
- Pour la défenderesse A.Q.________, le montant de 71'332 fr. 15, savoir:
a)
24'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'200
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
46'132
fr.
15
en
remboursement de son coupon de justice.
- Pour le défendeur B.________, le montant de 35’666 fr. 05, savoir:
a)
12'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
600
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
23'066
fr.
05
en
remboursement de son coupon de justice.
- Pour les défendeurs [...], [...] et A.Q.________, solidairement entre eux deux, le montant de
71'332 fr. 15, savoir:
a)
24'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de leur conseil;
b)
1'200
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
46'132
fr.
15
en
remboursement de leur coupon de justice.
*
* * * *
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I
.
La demand
eresse W.________
SA doit payer à la défenderesse A.Q.________ la somme de EUR 118'165.49 (cent dix-huit mille
cent soixante-cinq euros et quarante-neuf centimes) avec intérêt à 5% l’an dès
le
8 avril 2003.
II.
La demanderesse W.________ SA doit payer au défendeur B.________ la somme de EUR 79'903.15 (septante-neuf
mille neuf cent trois euros et quinze centimes) avec intérêt à 5% l’an dès
le 8 avril 2003.
III.
La demanderesse W.________ SA doit payer aux défendeurs [...], [...] et A.Q.________, solidairement
entre eux, la somme de EUR 135'516.01 (cent trente-cinq mille cinq cent seize euros et un centime) avec
intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003.
IV.
Les frais de justice sont arrêtés à 41'512 fr. 40 (quarante et un mille cinq cent douze
francs et quarante centimes) pour la demanderesse, à 46'132 fr. 15 (quarante-six mille cent trente-deux
francs et quinze centimes) pour la défenderesse A.Q.________, à 23'066 fr. 05 (vingt-trois
mille soixante-six francs et cinq centimes) pour le défendeur B.________, et à 46'132 fr. 15
(quarante-six mille cent trente-deux francs et quinze centimes) pour les défendeurs [...], [...]
et A.Q.________, solidairement entre eux deux.
V.
La demanderesse versera à titre de dépens le montant de 71'332 fr. 15 (septante et un mille
trois cent trente-deux francs et quinze centimes) à la défenderesse A.Q.________, le montant
de 35’666 fr. 05 (trente-cinq mille six cent soixante-six francs et cinq centimes) au défendeur
B.________ et le montant de 71'332 fr. 15 (septante et un mille trois cent trente-deux francs et quinze
centimes) aux défendeurs [...], [...] et A.Q.________, solidairement entre eux deux.
VI.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
La
présidente :              Le greffier
:
C.
Kühnlein              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
1
er
juillet 2020, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux
conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente
jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel
un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel
doit être jointe au dossier.
Le greffier :
M. Bron