vd_findinfo · HC / 2013 / 662 · 2013-10-10 · fr

GARDE ALTERNÉE | 176 al. 3 CC, 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 10.10.2013 HC / 2013 / 662

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.048068-131680;
TD12.048068-131752
537
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
10 octobre 2013
____________________
Présidence
de               M.
Colelough
,
juge délégué
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
176 al. 3 CC ; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur les appels interjetés par
H.________
,
à Lausanne, et
C.________
,
à Saint-Sulpice, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 21 août 2013
par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce
divisant les parties, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 août 2013, le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne a attribué la garde des enfants [...], née le [...] 2006,
et [...], né le [...] 2009, conjointement à la requérante H.________ et à l’intimé
C.________, le domicile légal des enfants étant situé chez la requérante (I) ;
dit que la garde partagée sur les enfants [...] est exercée une semaine sur deux, du lundi
soir à la sortie de l’école jusqu’au lundi matin de la semaine suivante au début
de l’école, le parent gardien durant la semaine ramenant les deux enfants à l’école
pour le début de la journée (II) ; dit que les deux enfants resteront scolarisés
dans l’établissement scolaire des [...] qui les accueillent actuellement (III) ; dit
que chaque partie assumera l’entier des frais d’entretien de [...] pour la période pendant
laquelle elle les a sous sa garde ; dit que toute dépense sortant de l’entretien usuel
durant la période de garde et décidée en commun par les parents, tels que les frais d’une
intervention médicale non pris en charge par les assurances, les camps des enfants imposés
par l’école et tous les frais extraordinaires qu’imposera la situation des enfants,
sera supportée à raison d’une moitié par chacun des parents (IV) ; dit que
la requérante et l’intimé entreprendront auprès du [...], ou à son défaut
le [...], toute mesure de médiation ainsi que toute mesure thérapeutique visant au rétablissement
du dialogue et de la confiance entre eux (V) ; réglé la répartition des vacances
scolaires des enfants [...] entre les parties jusqu’à la rentrée 2015-2016 (VI) ;
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII) ; dit que les frais judiciaires de la
présente procédure provisionnelle, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge
de la requérante par 2'500 fr. et à la charge de l’intimé par 500 fr. (VIII) et
déclaré la présente ordonnance immédiatement exécutoire (IX).
En substance, le premier juge a retenu que, les enfants étant attachés de manière égale
à leurs deux parents et aucun motif ne justifiant de s’écarter du rapport d’expertise
et de son complément, leur intérêt, pris en considération de manière primordiale
et dicté par la stabilité de leur développement psychique et affectif, paraissait mieux
préservé par l’instauration d’une garde alternée. Dès lors, il a estimé
que l’absence de consentement de la requérante pour la mise en place d’une telle garde
ne saurait, en l’absence de fondement réel et prouvé, prédominer sur l’intérêt
des enfants et qu’il en allait de même s’agissant de l’attribution exclusive du
droit de garde au père, laquelle paraissait actuellement peu adéquate. Considérant qu’au-delà
des capacités éducatives équivalentes des parents, l’intérêt des enfants
était de pouvoir bénéficier d’une semaine structurée sans avoir à subir
de changement au cours de celle-ci, le premier juge a mis en place une alternance de garde hebdomadaire
et ordonné que les enfants demeurent scolarisés à L’[...]. Soucieux que l’intérêt
personnel des enfants ne soit détourné dans le but d’assouvir d’éventuelles
rancoeurs parentales indépendantes des préceptes éducatifs à leur prodiguer, il a
accompagné l’exercice de la garde alternée d’une médiation à visée
thérapeutique, afin de rétablir le dialogue et la confiance entre les parents. Quant aux questions
pécuniaires, retenant des revenus bruts de 3'000 fr. pour la requérante, correspondant à
un emploi à 40%, et de 4'500 fr. pour l’intimé, relatif à un travail à 70%,
et relevant que l’épouse possédait une capacité de travail plus importante que celle
qu’elle réalisait actuellement, le premier juge a estimé, en regard de la garde alternée
prononcée, qu’il était raisonnable d’exiger de chaque parent qu’il assume
l’entier des frais d’entretien durant les périodes pendant lesquelles il les aurait
avec lui, sans contribution de l’autre parent, à l’exception des dépenses sortant
de l’entretien usuel qui seraient partagées par moitié. Rappelant enfin que l’épouse
avait conclu par voie de mesures protectrices de l’union conjugale à l’attribution exclusive
du domicile conjugal et s’en était vu accorder le droit, moyennant qu’elle supporte
la totalité des charges s’y rapportant, le juge de première instance a considéré
qu’il n’y avait aucune raison de reconsidérer cette question au stade des mesures provisionnelles,
laquelle relevait désormais de la liquidation du régime matrimonial.
B.
Par acte motivé du
23 août 2013, H.________ a fait appel contre
la décision précitée et pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Préalablement
:
I.-
Accorder l’effet suspensif.
Principalement :
II.-
Admettre le recours.
III.-
Réformer l’Ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal
civil de l’arrondissement de Lausanne le 21 août 2013 en ce sens que les chiffre I. à
IX. sont remplacés par les chiffres suivants :
I.-
Nouveau
Dire que la garde sur les enfants [...], reste confiée à leur mère,  H.________.
II.-
Nouveau
Dire que C.________ bénéficiera d’un droit de visite sur ses enfants comme suit :
-
Un week-end sur deux, du vendredi 18 h au dimanche
à 18 heures ;
-
La moitié des vacances scolaires ;
-
Alternativement les jours de fête, particulièrement
Pâques, Pentecôte, Noël et Nouvel an.
III.-
Nouveau
Dire que C.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, le
premier de chaque mois en mains de H.________, de la somme de CHF 5'600.-- dès et y compris le 1
er
décembre 2012, allocations familiales éventuelles en sus.
IV.-
Nouveau
La contribution d’entretien fixée au chiffre I ci-dessus est indexée le 1
er
janvier de chaque année, la première fois le 1
er
janvier 2014 sur la base de l’indice des prix à la consommation au 30 novembre précédent,
l’indice de référence étant celui en vigueur au jour du jugement à intervenir.
V.-
Nouveau
Dire que les charges de l’ex-domicile conjugal
sis à [...], chemin de la [...] sont prises en charge par C.________, subsidiairement sont prises
en charge par moitié par chacun des époux depuis le 1
er
décembre 2011.
VI.-
Nouveau
Rejeter toutes autres ou plus amples conclusions.
Subsidiairement
:
IV.-
Admettre le recours.
V.-
Annuler l’Ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal civil
de l’arrondissement de Lausanne le 21 août 2013 et renvoyer la cause auprès de l’autorité
de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l’Arrêt
à intervenir. »
Par décision du 23 août 2013, le Juge délégué de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal (ci-après : le juge délégué) a accordé l’effet
suspensif à l’appel de H.________ au motif qu’en l’état de la procédure
et sur la base des éléments figurant au dossier, le risque d’un préjudice difficilement
réparable pour les enfants [...] était suffisamment démontré et qu’il se justifiait
en conséquence de suspendre, jusqu’à droit connu sur l’appel, le système de
garde alternée prévue dans l’ordonnance attaquée.
Par télécopie et courrier du même jour, C.________ a requis du juge délégué
qu’il rapporte sa décision au motif que c’était la décision d’effet
suspensif de l’autorité d’appel – et non pas du premier juge – qui risquait
de porter un préjudice difficilement réparable aux enfants.
Le 23 août 2013, le juge délégué a répondu qu’il maintenait sa décision
accordant l’effet suspensif à l’appel.
Par courriel du même jour, C.________ a dès lors fait savoir au conseil de son épouse,
afin d’assurer à [...] une rentrée scolaire sereine, qu’il ramènerait les
enfants au domicile de celle-ci le dimanche 25 août 2013, à 18 heures, comme il le lui avait
été demandé.
Le 27 septembre 2013, C.________ a déposé une réponse à l’appui de laquelle
il a produit une pièce.
C.
Par acte motivé du 2 septembre 2013, C.________
a également fait appel contre l’ordonnance du 21 août 2013 et pris, sous suite de frais
et dépens, les conclusions suivantes :
« I.
Admettre l’appel.
II.
Réformer l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal
civil de l’arrondissement de Lausanne le 21 août 2013 en ce sens que les chiffres I à
V sont modifiés comme suit :
I. La garde sur les enfants [...] est attribuée à leur  père, C.________.
II. La mère, H.________, bénéficiera d’un large droit de visite fixé à
dires de justice, mais encadrant un week-end pour minimiser la fréquence des changements de lieu
de vie sur les 15 jours de roulement, et avec un échange à l’école.
III. La mère, H.________, contribuera à l’entretien de ses enfants par le versement,
le 1
er
de chaque mois, dès et y compris le 1
er
septembre 2013, d’une contribution d’entretien fixée à dires de justice, allocations
familiales en sus. Elle versera dans l’intervalle un acompte de CHF 600.- par mois au père
pour l’entretien des siens.
IV. Dire que les enfants auront désormais leur domicile légal chez leur père C.________.
V. [vacat]. »
III.
Réformer l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal
civil de l’arrondissement de Lausanne le 21 août 2013 en ce sens que le chiffre VIII est modifié
comme suit :
« VIII Dire que les frais judiciaires de la présente procédure provisionnelle, arrêtés
à CHF 3'000.00 (trois mille francs) sont mis à la charge de la requérante par CHF 3'000
(trois mille francs) et dit que ces frais suivent le sort de la cause au fond. »
IV.
Confirmer l’ordonnance entreprise pour le surplus. »
Par courrier au juge délégué du 30 septembre 2013, C.________ a renouvelé les mesures
d’instruction requises à l’appui de son appel du 2 septembre 2013, sous réserve
de la production du contrat de travail de [...], soit l’assignation en vue de leur audition des
témoins [...], ainsi que la production du contrat d’inscription de [...] à la [...] de
2011 à ce jour et du planning de la semaine des enfants.
Dans sa réponse du 27 septembre 2013, accompagnée
de sept pièces, H.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
D.
Le Juge délégué de la Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance
attaquée, complétée par les pièces du dossier et les déclarations des parties
à l’audience du 8 octobre 2013 :
1.
H.________, née le [...] 1975, et C.________, né le [...] 1976, ressortissants français,
se sont mariés le [...] 2005 à Lausanne. Deux enfants sont issus de leur union : Sarah, née
le [...] 2006, et Charles, né le [...] 2009.
Tous deux médecins dentistes, les époux travaillait, du temps de la vie commune, comme associés
au sein du [...]. H.________ en était l’administratrice secrétaire et réalisait,
au taux de 50%, un salaire mensuel net de 6'336 francs. En qualité d’administrateur président,
C.________ percevait, à plein temps, un revenu net, par mois, de 12'739 francs. [...] fréquentait
la crèche « [...] » du [...] et [...] était scolarisée en première
enfantine à l’[...]. La famille vivait à [...], dans une villa dont les parties sont
copropriétaires.
2.
C.________ a quitté le domicile conjugal fin mai 2010. Il s’est tout d’abord installé
dans un studio meublé à [...], puis a emménagé avec sa compagne dans un spacieux
appartement à [...]. H.________ est demeurée avec les enfants dans la villa conjugale.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 juillet 2010, le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après le président) a autorisé
les conjoints à vivre séparés pour une durée indéterminée, attribué
la jouissance du domicile conjugal à l'épouse, confié la garde des enfants à leur
mère, dit qu’à défaut de meilleure entente entre les parties, le père aurait
ses enfants auprès de lui une fin de semaine sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche
à 18 heures, ainsi que chaque mercredi, dès midi et jusqu’au lendemain à midi, arrêté
la contribution de C.________ à l'entretien des siens à 5'630 fr. par mois, dès et y compris
le 1er juin 2010, et dit que les époux seraient désormais soumis au régime de la séparation
de biens, avec effet au 1
er
juillet 2010.
3.
C.________ a été en incapacité de travail à 100% dès le 20 juillet 2010 et à
50% entre le 8 et le 15 novembre 2010. Le 15 septembre 2010, il s’est vu signifier par son épouse
son licenciement avec effet immédiat. En novembre 2010, il a retrouvé un emploi salarié
au sein du cabinet médical [...], à 80%, pour un salaire mensuel net de 4'541 fr. 30, servi
douze fois l’an.
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 novembre 2010, C.________ a
notamment conclu à ce que la garde des enfants lui soit confiée, sous réserve d’un
droit de visite en faveur de la mère identique à celui qui était le sien jusqu’alors
et contribution de H.________ à l’entretien de [...]. Dans l’hypothèse où
la garde des enfants demeurait confiée à la mère, il concluait à l’extension
de son droit de visite.
Par procédé écrit du 3 décembre 2010, H.________ a conclu au rejet des conclusions
de C.________ et, subsidiairement, notamment, à ce qu’une expertise des enfants soit ordonnée.
4.
Par convention partielle passée à l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale du 6 décembre 2010, les parties se sont accordées à mettre en œuvre une
expertise pédopsychiatrique des enfants, le mandat étant confié au SUPEA, avec pour mission
de faire toute proposition quant à l’attribution de la garde des enfants et aux modalités
d’exercice du droit de visite. Dans l’attente du rapport d’expertise, le père
a renoncé à solliciter la garde des enfants.
5.
Par prononcé du 19 janvier 2011, le président a quelque peu étendu le droit de visite
du père, libéré C.________ de toute contribution à l’entretien de son épouse
dès et y compris le 1
er
novembre 2010 et astreint celui-ci à contribuer à l’entretien de ses enfants par le versement,
dès cette date, d’une pension mensuelle de 1'500 fr., allocations familiales non comprises.
Le prononcé mentionnait en substance que le revenu mensuel brut du débiteur avait baissé
de 12'739 fr. en juillet 2010 à 5'000 fr. dès le 15 novembre 2010 (douze fois l'an) tandis
que l’épouse annonçait un revenu de 6'336 fr. pour une activité à 50%, mais
que le grand livre de son cabinet dentaire mentionnait un salaire mensuel net de 12'739 fr. pour août
et septembre 2010 (H.________ expliquait qu’elle avait dû augmenter son taux d'activité
en raison du départ de son mari, après une incapacité de travail de 80% entre le 22 novembre
et le 6 décembre 2010).
6.
La faillite de la société [...] a été prononcée le 3 février 2011.
7.
Le 22 mars 2011, statuant sur appel de chacune des parties, le Juge délégué de la Cour
d’appel civile a ratifié la convention passée à l'audience du 21 mars 2011 aux termes
de laquelle les époux s’accordaient à mettre en vente la maison d’[...] dans le
délai d’une année pour un prix minimum compris entre 2'000'000 fr. et 2'100'000 fr.,
à ce que le solde du prix de vente sous déduction des frais et des intérêts hypothécaires
de retard soient consignés en mains du notaire et à ce que le droit de visite du père
soit modifié partiellement, concernant l’exercice en semaine, en ce sens qu’il se déroulerait
désormais du mercredi à midi jusqu’au jeudi à 18h00. Dès lors, le juge délégué
constatait que les deux appels étaient sans objet dans la mesure de cette convention et rejetait
pour le surplus chacun des appels.  Retenant enfin que le père réalisait un revenu mensuel
net de 6'000 fr. au moins (C.________ disposait d'une clientèle propre dans le cadre de sa précédente
activité et avait repris les deux numéros de téléphone du cabinet dentaire où
il travaillait auparavant avec son épouse) et que ses charges, notamment locatives, devaient être
revues à la baisse et lui laissaient un disponible de 2'333 fr. 60, il a fixé la pension pour
les deux enfants à 1'500 fr. par mois (6'000 fr. x 25%).
8.
Après la séparation des parties et en raison du changement de ses revenus financiers, H.________
a retiré [...] de l’[...], pour l’inscrire en seconde année enfantine à [...],
et a transféré [...] de la garderie du Collège de [...] à la crèche communale.
A la suite du déménagement de leur mère à Lausanne, le 1
er
décembre 2011, les deux enfants ont été inscrits à l’école publique, respectivement
crèche, de cette commune.
9.
Le 21 novembre 2011, le SUPEA a déposé son rapport d’expertise, après s’être
entretenu avec chacun des parents, puis avec les enfants, individuellement et en présence de leur
père ou mère. Au chapitre « Discussion », le Dr Alain Gumy, Médecin
assistant, et le Dr Marco Medeiros, Chef de clinique, ont rapporté ce qui suit :
« Mme
H.________ a de bonnes compétences éducatives. Nous n’avons aucune inquiétude concernant
son rôle de mère. Elle est très attachée à ses enfants, soucieuse de leur bien-être
et leur prodigue tous les soins nécessaires.
M. C.________
présente également de bonnes capacités éducatives et il est important qu’il
puisse exercer son rôle de père. Il est très attaché à ses enfants et soucieux
de leur bien être. De plus, il se pose des questions adéquates sur son rôle et réfléchit
de façon fine au cadre de vie à donner à un enfant.
Nous constatons
que les parents ont un discours dénigrant l’un envers l’autre, discours dont les enfants
semblent peu protégés. Dans ce contexte, nous pensons que des enfants en bas âge, comme
le sont [...], doivent être protégés du conflit parental et ne pas en subir les conséquences.
Ainsi, les
éléments susmentionnés évoquent des capacités éducatives parentales et
des relations parents/enfants tout à fait satisfaisantes. En effet, tant du côté maternel
que paternel, on note une bonne relation établie avec leurs enfants, une écoute et un investissement
adéquat. Nous constatons également que les parents sont tous deux en mesure d’offrir
un encadrement adéquat et une prise en charge correspondant aux besoins de leurs enfants, les besoins
éducatifs étant remplis. Néanmoins, lors d’une séparation, au-delà du
conflit parental souvent actif dans le couple, chaque parent doit avoir les capacités à tolérer
la différence de l’autre ainsi que ses défaillances. C’est en ce sens et en soutenant
un minimum la fonction parentale de l’autre que l’enfant arrivera au mieux à se développer.
Il serait donc souhaitable, pour les enfants, qu’ils soient dégagés autant que possible
de la situation conflictuelle parentale et moins pris à partie dans les questions personnelles de
ces derniers. […]»
Aux questions posées, les experts ont répondu comme suit :
« 1.
Proposition quant à l’attribution
de la garde des enfants
Nous pensons
que la garde partagée est la meilleure option afin de restaurer une certaine équité entre
les parents. Les capacités des parents étant adéquates et leurs désaccords mineurs
concernant les modalités d’éducation, nous n’avons pas d’argument pour privilégier
l’une des parties. Si les parents présentent parfois des désaccords, c’est de leur
responsabilité parentale de trouver une solution et de savoir faire des compromis. Ainsi, les désaccords
parentaux sont exemplaires de leurs divergences qu’ils doivent savoir assumer en tant que parents.
Une garde partagée serait un compromis susceptible de rassurer M. dans son rôle de père
et Mme dans sa fonction maternelle pour le bon développement psychoaffectif de ces enfants actuellement
en bas âge. Il  nous semble donc important que les parents ne se sentent pas destitués
dans leur rôle respectif qu’ils investissent beaucoup.
Par conséquent,
il nous semble important que le droit de garde soit partagé. En effet, les capacités parentales,
tant de M. que de Mme, sont remplies et nous ne voyons aucune raison psychiatrique de favoriser l’un
des parents concernant la garde des enfants.
2.
Proposition quant aux modalités
du droit de visite
Suite à
votre demande, nous avons essayé de cerner au mieux les désirs et les besoins de [...]. Ce
dernier ne répond pas aux questions directes qui lui sont posées concernant ses souhaits et
sur la manière dont se déroule les moments qu’il passe avec ses parents. Quant à
[...], à la question de choisir d’être plus avec son père ou sa mère, et dans
quelles circonstances, elle mentionne qu’elle voudrait voir autant son père que sa mère
et que de façon indifférenciée, l’absence d’un des parents lui manque. Dans
ce contexte, nous pensons que les parents doivent s’accorder, au besoin selon votre arbitrage,
quant au planning de garde partagée. En effet, il est de la responsabilité parentale de trouver
une solution et de savoir faire des compromis qu’ils doivent savoir assumer.
Nous pensons
que les enfants ne doivent pas être séparés mais gardés conjointement par l’un
ou l’autre des parents.
En conclusion,
nous n’avons pas d’inquiétude importante concernant les capacités parentales tant
de M. que de Mme et leurs deux enfants présentent un bon développement psychoaffectif. »
10.
Par courrier du 10 février 2012, H.________ a sollicité un complément d’expertise.
11.
Au cours de l’été 2012, C.________ a renoncé à exercer son droit de visite
en semaine, expliquant sa décision par le fait que les changements incessants de lieu de vie imposés
aux enfants allaient à l’encontre de leur intérêt.
12.
Le 26 novembre 2012, H.________ a déposé une demande unilatérale en divorce et conclu,
notamment, à l’attribution de la garde et de l’autorisé parentale sur les enfants,
sous réserve d’un droit de visite usuel en faveur du père, ainsi qu’au versement
d’une contribution de C.________ en faveur d’elle-même et des enfants. De nombreux actes
de procédure ont ensuite ponctué la présente cause, dont en particulier la requête
de mesures provisionnelles de H.________ du 14 décembre 2012, laquelle a initié la décision
querellée.
Le 22 mars 2013, le Dr Marco Medeiros a rendu le complément d’expertise requis par l’épouse,
visé par le Dr Philippe Stéphan, Médecin du SUPEA, dont on extrait les chapitres suivants :
« […]
Discussion
Lors de l’expertise pédopsychiatrique des enfants [...], nous avons pu constater qu’autant
Madame H.________ que Monsieur C.________ ont des relations de bonne qualité avec leurs enfants,
des capacités éducatives tout a fait adéquates et sont aptes à prendre soin des enfants
personnellement et à s’en occuper. Autant Madame que Monsieur peuvent répondre aux besoins
de [...], qu’ils soient affectifs, éducatifs, intellectuels, physiques et matériels La
capacité parentale existe chez les deux parents.
[...] est une fille intelligente qui a des bonnes qualités relationnelles et qui ne manifeste pas
de difficultés de séparation de ses parents Elle a des représentations psychiques de ses
parents positives comme figures de référence, présentes, protectrices et sécurisantes
(autant de sa mère que de son père). [...] est bien renseignée sur les activités
qu’elle va faire les prochains jours avec ses parents et elle semble bien s’organiser dans
le contexte familial actuel avec ses parents séparés, tout en exprimant son désir de voir
tout autant son père que sa mère.
[...] est un garçon intelligent, calme et curieux, qui entre bien en relation et prend confiance
après un temps d’adaptation. Il peut être rassuré aussi bien par sa mère que
par son père. [...] présente des interactions de bonne qualité (avec une tonalité
affective et implication psychologique adéquates) et des liens psychologiques proches d’avec
chacun de ses parents.
[...] présentent tous les deux un développement psychoaffectif dans la norme et manifestent
un attachement sécurisant autant avec leur mère qu’avec leur père
Autant pour [...] que pour [...], nous n’avons pas mis en évidence au niveau intrapsychique,
des contre-indications à l’attribution de la garde alternée. Au contraire, autant [...]
que [...] nous semblent présenter des ressources psychoaffectives et des capacités pour pouvoir
affronter les changements et les transitions qu’implique une garde alternée entre leurs deux
parents, desquels ils ont besoin pour poursuivre leur croissance sur le plan affectif, social et intellectuel.
Nous pensons que [...] ont besoin de pouvoir compter sur une présence et un soutien régulier
et approprié de leurs parents. Il est de l’intérêt de [...] qu’ils puissent
maintenir des liens significatifs avec leurs deux parents, ce qui est important pour un développement
harmonieux de leur personnalité. Le mode partagé permettrait la continuité relationnelle
entre les enfants et chacun de ses parents. Par ailleurs, le fait de voir les deux parents régulièrement
pourrait réduire le sentiment de perte et d’abandon qui peut éventuellement apparaître
chez certains enfants dont les parents sont séparés.
Lors de l’expertise pédopsychiatrique de [...], même si nous constatons que les parents
ont un discours dénigrant l’un envers l’autre, autant Madame H.________ que Monsieur
C.________ nous paraissent avoir la capacité de favoriser les contacts des enfants avec l’autre
parent En effet, autant Madame que Monsieur ne concevaient pas que les enfants ne puissent pas côtoyer
l’autre parent. Ils souhaitent favoriser la relation avec l’autre parent et soutiennent un
minimum la fonction parentale de l’autre, ce qui nous amène à penser qu’une communication
fonctionnelle entre les parents serait possible dans le scénario d’une garde partagée.
Les valeurs familiales de Madame H.________ et de Monsieur C.________ sont similaires et leurs divergences
éducatives sont minimales, ce qui pourra contribuer pour assurer la stabilité des enfants et
favoriser la mise en place d’un mode de garde partagée.
Toutefois, si une situation conflictuelle extrême perdure entre les parents, les enfants peuvent
devenir déstabilisés, confus, voir désorganisés. Comme nous avons souligné dans
le rapport de l’expertise effectuée, « faire le deuil de la relation de couple et
apprendre un nouveau mode de vie parental demande de l’effort et de la volonté, mais demeure
possible ». Est-ce que les conflits entre les parents doivent se superposer à l’intérêt
des enfants ?
Le conflit étant déjà présent, est-ce que les répercussions chez les enfants
seront nécessairement plus graves en garde partagée que dans l’actuel mode de garde?
Dans ce sens la garde partagée obligerait éventuellement les parents à se distancier de
leur conflit, tout en valorisant chacun dans son rôle de parent. Par ailleurs, malgré les altercations
entre leurs parents, [...] conservent des très bons liens avec chacun d’eux.
Cependant, si la garde alternée ne peut pas s’exercer dans les conditions optimales de collaboration
et de non conflictualité, est-ce qu’une assistance à la parentalité pourra être
assurée par des médiations à visée thérapeutique et de guidance parentale ?
Dans ce cas de figure une révision périodique de l’adéquation des mesures de garde
prises lors du dernier jugement pourrait éventuellement être envisagée suivant l’évolution.
Maître Dubuis signale dans son courrier que, même si les capacités d’éducation
et de soins des parents sont similaires, l’attribution antérieure de la garde a un poids particulier.
En effet, depuis juillet 2010, [...] sont à la garde de leur mère qui a la jouissance du domicile
conjugal. Depuis cette date, [...] sont avec leur père durant les week-ends une semaine sur deux
et tous les mercredis, de midi au lendemain midi. Forcément que, depuis cette date, les soins journaliers
de [...] sont assurés majoritairement par Madame H.________.
Maître Dubuis émet l’hypothèse que le maintien de ce mode de garde pourrait aller
dans le sens d’éviter le risque de mettre en péril la «stabilité» actuelle
des enfants. Toutefois, à notre avis, une certaine cohérence et prévisibilité pourraient
aussi être achevées dans un mode de garde partagée, en minimisant les effets de la transition
de l’enfant entre les domiciles parentaux.
En ce qui concerne les questions soulevées dans le courrier de Maître Dubuis, par rapport à
l’actuelle compagne de Monsieur C.________, nous avons uniquement une proposition à faire,
à savoir que sa participation à la vie de [...] se poursuive toujours sans forcer les liens
d’affection et les lignes d’autorité.
Formulation
des propositions quant à l’attribution de la garde des enfants
Monsieur le président, vous avez ordonné un complément d’expertise, nous invitant
à répondre aux questions soulevées dans le courrier du conseil de Madame H.________ du
10 février 2012, et à nous prononcer sur le point de savoir si la garde alternée est la
solution la plus adéquate pour le bien et le sain développement des enfants.
La capacité parentale de chacun des parents est bien établie, ceux-ci sont prêts à
consacrer le temps et les ressources requises pour le bien être de leurs enfants et il n’y
a pas de contre-indications majeures à l’attribution de la garde partagée, notamment
au niveau psychologique et éducatif. En fait, autant pour [...] que pour [...], nous n’avons
pas mis en évidence, au niveau intrapsychique, quelques contre-indications à l’attribution
de la garde alternée.
L’attribution de la garde des enfants, lors d’une séparation des parents, est toujours
un sujet délicat. Cependant, nous pensons que le mode alterné permettrait aux enfants de pouvoir
compter sur une présence et un soutien régulier de chacun des deux parents, ce qui est dans
leur intérêt.
Si Madame H.________ et Monsieur C.________ ne peuvent pas exercer la garde alternée dans des conditions
de collaboration, des prises en charge à visée thérapeutique et guidance parentale sont
éventuellement à envisager. »
13.
Les parties se sont toutes deux présentées, assistées de leur conseil respectif, à
l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles du 2 juillet 2013. La conciliation, longuement
tentée, a échoué tant sur le fond que s’agissant des mesures provisionnelles.
Par souci de clarté et au vu des nombreux actes de procédure versés au dossier, le juge
de première instance a exigé des parties le dépôt, dans un délai au 15 juillet
2013, d’un mémoire reprenant l’ensemble des mesures provisionnelles requises par les
parties.
Par mémoire du 15 juillet 2013, H.________ a conclu à ce que la garde sur les enfants [...]
continue à lui être attribuée, à ce qu’une contribution d’entretien mensuelle
pour elle et ses enfants, d’un montant de  5'600 fr., lui soit versée, allocations familiales
en sus, dès et y compris le 1
er
décembre 2011, et à ce que l’intimé assume seul les charges de l’ex-domicile
conjugal, subsidiairement par moitié, depuis le 1
er
décembre 2011.
Par requête de mesures provisionnelles du même jour, C.________, sous suite de frais et dépens,
a conclu à ce qui suit :
«
Principalement
I. La garde sur les enfants [...], née le [...] 2006, et [...], né le [...] 2009, est attribuée
à leur père, C.________, et ce, au plus tard dès le 20 août 2013.
II. La mère, H.________, bénéficiera d’un large droit de visite fixé à
dire de justice.
III. La mère, H.________, contribuera à l’entretien de ses enfants par le versement,
le 1
er
de chaque mois, dès et y compris le 1
er
septembre 2013, d’une contribution d’entretien fixée à dire de justice, allocations
familiales en sus.
IV. C.________ aura ses enfants auprès de lui durant les vacances scolaires d’été
2013, en plus des premières dates d’ores et déjà fixées par ordonnance présidentielle
du 21 juin 2013, du samedi 17 août à 18 heures à la rentrée des classes, soit le
26 août 2013, les vacances scolaires ultérieures étant définitivement fixées
selon tableau produit sous pièce 40.
V. La présente décision est immédiatement exécutoire nonobstant recours ou appel.
Subsidiairement
VI. La garde partagée/alternée sur les enfants [...], née le [...] 2006, et [...], né
le [...] 2009, est attribuée conjointement à leurs père, C.________ et mère, H.________
et ce au plus tard dès le 20 août 2013.
VII. La garde partagée/alternée sur les enfants [...], née le [...] 2006, et [...], né
le [...] 2009, est exercée selon les modalités suivantes :
Chacun des parents aura les deux enfants auprès de lui, à charge pour lui de s’en occuper
seul durant toute la période, une semaine sur deux, du lundi soir, à la sortie de l’école,
jusqu’au lundi matin de la semaine suivante au début de l’école, le parent gardien
durant la semaine ramenant les deux enfants à l’école pour le début de la journée.
Les deux enfants resteront scolarisés dans l’établissement scolaire des [...], qui les
accueillent actuellement.
VIII. Durant les périodes pendant lesquelles les parents auront les enfants auprès d’eux,
selon les modalités mentionnées sous chiffre Vll ci-dessus, ils assumeront chacun l’entier
des frais d’entretien de leurs enfants, sans contribution quelconque de l’autre parent pour
la période de garde hebdomadaire.
Toute dépense sortant de l’entretien usuel durant la période de garde et décidée
en commun par les parents, tels que les frais d’une intervention médicale non pris en charge
par les assurances, les camps des enfants imposés par l’école et tous frais extraordinaires
qu’imposera la situation des enfants, sera supportée à raison d’une moitié
par chacun des parents.
IX. L’exercice de la garde partagée/alternée sur les enfants [...], née le [...]
2006, et [...], né le [...] 2009, par leur deux parents, est accompagné d’une médiation
à visée thérapeutique, respectivement d’une prise en charge à visée thérapeutique
et guidance parentale, ordre étant donné à H.________ (étant précisé que
C.________ y consent) d’intégrer le processus de médiation à visée thérapeutique,
respectivement d’une prise en charge à visée thérapeutique et guidance parentale,
qui sera mis sur pied.
X. Le Dr [...], à son défaut le Dr [...], est désigné comme médiateur, respectivement
thérapeute, avec pour mission d’entreprendre toute mesure de médiation, ainsi que toute
mesure thérapeutique visant au rétablissement du dialogue et de la confiance entre les parents
C.________ et H.________.
XI. C.________ aura ses enfants auprès de lui durant les vacances scolaires d’été
2013, en plus des premières dates d’ores et déjà fixées par ordonnance présidentielle
du 21 juin 2013, du samedi 17 août à 18 heures à la rentrée des classes, soit le
26 août 2013, les vacances scolaires ultérieures étant définitivement fixées
selon tableau produit sous pièce 40. »
La pièce 40, établie par C.________, prévoit un planning de répartition des vacances
des enfants entre les parents jusqu’à la rentrée 2015-2016. Elle a été retenue
telle quelle par le premier juge, sous chiffre VI de la décision entreprise.
Par procédé écrit sur requête de mesures provisionnelles du même jour, C.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par H.________.
14.
Les parties et leurs conseils se sont présentées à l’audience d’appel
du 8 octobre 2013. A nouveau longuement tentée, la conciliation a échoué. En dépit
des dénigrements échangés par les parties, le père a relevé pouvoir s’entretenir
courtoisement avec son épouse s’agissant des enfants.
H.________ est actuellement employée à 40% par le [...], et réalise à ce titre un
revenu mensuel brut de fr. 3'000.-. Elle perçoit également des revenus et dividendes d’actions
qu’elle détient dans les SCI [...]. Enfin, depuis le 1
er
décembre 2011, elle habite avec ses enfants dans un appartement sis avenue de [...] à Lausanne,
à proximité immédiate de l’école de l’[...] fréquentée par
[...] et [...]. Elle entretient une relation sentimentale depuis une année ou deux, mais ne partage
pas la vie de son amoureux.
Dès le 1
er
août 2013, C.________ a conclu avec son employeur un nouveau contrat de travail afin de réduire
son temps de travail à un taux de 70%, pour un salaire mensuel brut de 4'500 francs. Son lieu de
travail se situe à trois minutes de l’école des enfants. C.________ exerce également
une activité d’administrateur pour le compte de la société [...], dont il détient
des parts. Il fait ménage commun depuis plus de trois ans avec sa compagne [...], qui travaille
à 60% en qualité d’entraîneuse d’aviron. Le couple a déménagé
en octobre 2012 dans un appartement dont la prénommée est propriétaire, à [...].
L’Office des poursuites du district de Lausanne a établi un décompte débiteur de
C.________, mentionnant des poursuites à hauteur de fr. 1'980'913.90 au 12 septembre 2012.
La vente forcée de l’immeuble conjugal est prévue pour 2014.
En droit
:
1.
1.1
La voie de l'appel est ouverte contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272]) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse dépasse 10'000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC).
Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC),
le délai d'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l’espèce, interjetés en temps utile par deux personnes qui y ont intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant principalement sur des conclusions non patrimoniales, les appels
sont recevables (art. 311 CPC).
1.2
L'appel
en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble
du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (sur le tout : JT 2011 III 43 et les références citées)
2.2
Cela étant,
dès lors que, selon l’art. 311 al.
1 CPC, l’appel doit être motivé – la motivation consistant à indiquer sur
quels points et en quoi la décision attaquée violerait le droit et/ou sur quels points et en
quoi les faits auraient été constatés de manière inexacte ou incomplète par
le premier juge –, la cour de céans n’est pas tenue d’examiner, comme le ferait
une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent si elles ne
sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l’état de fait retenu
par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait sont contestés devant
elle (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 3 ad art. 311 CC et la jurisprudence constante de
la CACI, not. CACI 1
er
février 2012/75 c. 2a).
2.3
Les faits et moyens de
preuves nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC;
Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2010 III 136-137).
La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43; RSPC 2011, p. 320, note approbatrice de Tappy) considère
qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire, même dans les causes régies par
la maxime inquisitoire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
ème
éd., Berne 2010, n. 2410). Toutefois ces novas peuvent être en principe librement introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139),  à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415).
En l'espèce, dès lors que le couple a deux enfants mineurs, le litige est régi par la
maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC (Hohl, op. cit. nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces
produites en appel sont donc susceptibles d'être examinées par le juge de l'appel en application
de l'art. 317 al
.
1
CPC.
3.
3.1
L’appelante conteste l’instauration
d’une garde alternée sur les enfants [...]. Elle soutient que depuis la séparation des
parties, il y a plus de trois ans, la garde des enfants lui a été exclusivement confiée,
et qu’elle a fait face seule aux profonds changements intervenus dans leur vie, lorsque le père
a quitté le domicile conjugal et lorsqu’il a renoncé unilatéralement à son
droit de visite élargi. De son côté l’appelant affirme qu’il aurait accepté
la décision querellée si la mère des enfants l’avait admise, mais que l’intérêt
supérieur des enfants commande, si l’ordonnance entreprise n’est pas confirmée,
que la garde exclusive lui soit attribuée.
3.2.1
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à
l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des
mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets
de la filiation (art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement attribué dans le
cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles
sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes
posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie
(Chaix, Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176 CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois,
n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008; TF 5A_69/2011 du 27 février
2012 c. 2.1., in FamPra.ch 2012 p. 817).
3.2.2
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste en la compétence
de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a,
rés. JT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement
quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi de garde de fait
("faktische Obhut"). La jurisprudence n'opère généralement pas de distinction
entre droit de garde et garde de fait, mais parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble
des questions juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et éducation).
Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui qui participe à l'autorité
parentale restreinte partage pour l'essentiel un droit de co-décision par rapport aux questions
les plus importantes pour la planification de la vie de l'enfant, notamment la question du nom, la formation
générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse, les interventions médicales
et autres orientations déterminantes, c'est-à-dire propres à influencer le cours de la
vie de l'enfant, comme par exemple la pratique d'un sport de haut niveau, le passage de l'école
publique à un enseignement privé ou en cas d'entrée dans un internat ou dans un établissement
strictement confessionnel (ATF 136 III 353 c. 3.2., JT 2010 I 491).
3.2.3
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la volonté des parents. L’examen
porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités
équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants
en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales
sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas
à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir
de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la
volonté d’un parent à coopérer avec l’autre ou la nécessité de ne
pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 c. 4.1).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale,
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives
respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en
occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant,
les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au
regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la
stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue
affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix
de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant
au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier
lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c.
5.3.; ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2;  cf. aussi TF 5A_181/2008
du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n.
20 p. 193,).
A capacités équivalentes, il n'est pas arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui
a démontré depuis plusieurs mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 concernant
des mesures protectrices de l'union conjugale). Toujours à capacités équivalentes, la
disponibilité d'un parent à collaborer avec l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera
un rôle déterminant (RDT 2008 p. 354).
Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la matière,
connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l’enfant est amené à vivre, dispose
d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 117 II 353 c. 2 ; TF 5A_860/2009 du 26 mars
2010 c. 3.1).
3.2.4
La garde alternée est la situation dans laquelle
les parents exercent en commun l’autorité parentale, mais se partagent la garde de l’enfant
de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être
fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5C.42/2001
du 18 mai 2001 c. 3a et les auteurs cités, publié in SJ 2001 I 407 et FamPra.ch 2001 p. 823).
Selon la jurisprudence, l’instauration d’une garde alternée s’inscrit dans le
cadre de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et partant, suppose l’accord
des deux parents (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008
c. 4.2, publié in FamPra.ch 2009 p. 238; TF 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 c. 2.4.3.1; TF 5P.173/2001
du 28 août 2001 c. 7a, publié in FamPra.ch 2002 p. 163, 165; TF 5C.42/2001 du 18 mai 2001 c.
3, publié in SJ 2001 I 408 c. 3b in fine et les citations; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
c. 2.1.3 et les références citées; dans ce sens: Büchler/Wirz, in FamKommentar,
Scheidung, vol. 1, 2
e
éd., Berne 2011, n. 27 ad art. 133 CC). Au demeurant, l’admissibilité d’une
garde alternée doit être appréciée sous l’angle de l’intérêt
de l’enfant et dépend, entre autres conditions, de la capacité de coopération des
parents (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5A_645/2008 du 27 août 2009 c. 6).
Récemment, le Tribunal fédéral
a relevé (TF 5A_642/2012 du 23 octobre 2012 c. 4 et TF 5A_216/2012 c. 2.1 ; TF 5A 779/2012
du 11 janvier 2013, c. 4) que l’on pouvait s’interroger sur le point de savoir si la seule
référence à l’absence de consentement des deux parents au maintien de l’autorité
parentale conjointe ou à la garde alternée était suffisante pour refuser l’exercice
en commun de l’autorité parentale ou du droit de garde; il a rappelé que la compatibilité
de l’art. 133 al. 3 CC avec les art. 8 et 14 CEDH faisait d’ailleurs l’objet d’un
recours pendant devant la Cour européenne des droits de l’Homme. En doctrine, Meier estime
que l’exigence d’un accord des deux parents devrait être relativisée lorsque l’intérêt
de l’enfant paraît mieux préservé par une garde alternée et que les circonstances
objectives permettent de la mettre en place, même si les parents ont par ailleurs des difficultés
de communication; il relève que le nouveau droit, en maintenant automatiquement une autorité
parentale conjointe après divorce, est censé favoriser des solutions de garde partagée
également (Meier, Résumé de jurisprudence (filiation et tutelle) mars à juin 2012,
in ZKE 4/2012, RJ 60-12, pp. 298 s.). De fait, ensuite de la modification du Code civil suisse (autorité
parentale) adoptée le 21 juin 2013 par l’Assemblée fédérale (FF 2013 4229),
le nouveau droit ne prévoit plus, comme l’actuel art. 133 al. 3 CC, la nécessité
d’une requête conjointe des père et mère pour le maintien de l’exercice en
commun de l’autorité parentale après divorce, mais prévoit que le juge, lorsqu’il
règle les droits et les devoirs des père et mère, tient compte de toutes les circonstances
importantes pour le bien de l’enfant, prenant en considération une éventuelle requête
commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant (art. 133 al. 2 2
e
phrase révisé CC), précisant que dans le cadre d’une procédure de divorce ou
d’une procédure de protection de l’union conjugale, le juge confie à l’un
des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant le commande (art.
298 al. 1 révisé CC). Dès lors lorsque les deux parents se déclarent prêts à
assumer la garde de l’enfant mais que l’un d’entre eux est opposé à l’instauration
d’une garde alternée, le juge n’est pas lié par cette opposition et peut prononcer
une garde alternée lorsque l’intérêt de l’enfant paraît mieux préservé
par une telle solution et que les circonstances objectives permettent de la mettre en place (Juge délégué
CACI 25 juillet 2013/378).
3.3
En l’espèce, le premier juge a considéré
que, malgré l’absence de consentement – dont le fondement n’était ni réel
ni prouvé - de la mère à la garde alternée, le mode de garde partagée permettait
de mieux préserver l’intérêt des enfants. Il n’y a pas lieu de s’écarter
de cette appréciation du juge de première instance, qui a entendu les parents durant presque
cinq heures. Les enfants sont attachés de manière égale à chacun de leurs parents,
qui sont pareillement aptes à répondre à leurs besoins, tant sur les plans affectifs qu’éducatifs,
intellectuels, physiques ou matériels. Les valeurs familiales des parents sont similaires, leurs
divergences éducatives sont mineures. Dès lors que les deux parents se déclarent prêts
à assumer la garde de leurs enfants, le juge n’est pas lié par une opposition à
l’instauration d’une garde alternée et peut prononcer celle-ci lorsque l’intérêt
de l’enfant paraît mieux préservé par une telle solution et que les circonstances
permettent de la mettre en place. Or en l’occurrence, les deux parents revendiquent la garde des
enfants et s’en sont largement expliqués devant le juge d’appel. Ils ont pris des mesures
concrètes en ce sens. Ils exposent que les tensions relationnelles présentes au sein du couple
et leurs difficultés de communication se sont grandement apaisées ; ils se reconnaissent
mutuellement des capacités éducatives significatives et admettent qu’ils sont pareillement
soucieux du bien être de leurs enfants. Il apparaît ainsi qu’aucun motif sérieux
et digne d’être pris en considération ne justifie de s’écarter de l’appréciation,
conforme à la jurisprudence, du premier juge et que l’intérêt des enfants, comme
l’ont préconisé les experts, commande d’attribuer la garde de [...] de manière
alternée aux deux parents. L’instauration d’un tel droit de garde permettra à chacun
des enfants de bénéficier de la présence et du soutien régulier de chacun de ses
père et mère et de réduire les nombreux déplacements, partant les contacts entre
parents, induits par l’exercice du droit de visite du parent non gardien. Elle aura pour conséquence
de rassurer les parties dans leurs rôles éducatifs, de favoriser les liens pour un développement
harmonieux de la personnalité des enfants et de réduire le sentiment d’abandon qui pourrait
apparaître à la suite de la séparation des parents. Par ailleurs, la stabilité dont
[...] ont besoin nécessite qu’ils demeurent dans l’établissement scolaire qu’ils
fréquentent, à proximité de l’appartement de leur mère, chez qui ils ont leur
domicile légal, et du lieu de travail de leur père. Si enfin la médiation préconisée
par le premier juge est certes souhaitable, et grandement recommandée, elle ne saurait toutefois
être imposée aux parties dans la mesure où le succès d’une telle démarche
dépend de l’adhésion des deux participants, laquelle fait en l’espèce défaut.
3.4
Dès lors que le droit de garde sur [...] s’exerce de manière alternée, à raison
d’une semaine chez un parent suivie d’une semaine chez l’autre, il paraît raisonnable
d’exiger de chaque partie qu’elle assume l’entier des frais d’entretien des enfants
lorsqu’elle les a auprès d’elle, sans contribution de l’autre parent, hormis la
participation par moitié aux dépenses extraordinaires décidées en commun (interventions
médicales non prises en charge par les assurances, camps scolaires, etc). Cette solution, préconisée
par le premier juge, ne souffre aucune critique et peut être confirmée, d’autant que
la mère pourra désormais étendre son activité lucrative à un taux correspondant
à celui du père et réaliser de la sorte des revenus équivalents à ce dernier.
4.
Partant, et sous réserve de la renonciation à la médiation précitée, il convient
de confirmer la décision du premier juge ainsi que les modalités ordonnées.
5.
En
conclusion, les deux appels sont rejetés et l’ordonnance querellée confirmée, sans
qu’il soit besoin de faire suite aux mesures d’instruction requises.
6.
L’instance d’appel doit en tous les cas statuer sur les frais relatifs à la procédure
d’appel (art. 104 al. 1 CPC).
Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Ils sont fixés
d’office (art. 105 CPC), selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC
[tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 170.11.6]). En règle
générale, la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC), doit verser à la partie qui obtient
gain de cause tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ [code de
droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.02]). Toutefois, en droit de la
famille, le juge peut s’écarter des règles générales et répartir les frais
selon sa libre appréciation, soit en équité (art. 107 al. 2 CPC). En l’espèce,
chaque partie doit supporter ses propres frais de justice, arrêtés à 1'200 fr. pour chacune
d’elles (art. 65 al. 4 TFJC [Tarifs des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]).
Les deux appels étant rejetés, il y a lieu de compenser les dépens.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel de H.________ est rejeté.
II.
L’appel de C.________ est rejeté.
III.
L’ordonnance de mesures provisionnelles
du 21 août 2013 est confirmée, sous réserve du chiffre V. qui est annulé.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs) pour l’appelante sont mis à la charge de H.________.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs) pour l’appelant sont mis à la charge de C.________.
VI.
Les dépens de deuxième instance sont
compensés.
VII.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Alain Dubuis (pour H.________),
‑
Me Miriam Mazou (pour C.________).
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le greffier :