vd_findinfo · ACH 87/08 - 66/2009 · 2009-07-17 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, ASSOCIÉ GÉRANT | 31 al. 3 let. c LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 17.07.2009 ACH 87/08 - 66/2009

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 87/08 -
66/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 17 juillet
2009
__________________
Présidence
de   M.
Dind
Juges
:
Mme   Roethenbacher et M. Abrecht
Greffier
:
M.        Perret
*****
Cause pendante entre
:
A.R.________
, à Lausanne, recourante,
représentée par l'avocat Joël Crettaz, audit
lieu,
et
Caisse cantonale de
chômage
(ci-après : la
caisse), à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c
LACI
E n  f a i t  :
A.
Par contrat du 30 juin 2006, A.R.________ et V.________ ont fait
l'acquisition du fonds de commerce ainsi que des machines et du
matériel d'exploitation de [...], sis à Lausanne, la
reprise de l'exploitation étant convenue pour le
1
er
septembre 2006.
Le 29 décembre 2006 a été inscrite au Registre
du commerce du canton de Vaud la société H.________
Sàrl, avec siège social à Lausanne, dont le
but était l'exploitation d'un supermarché.
A.R.________ y exerçait la fonction d'associée
gérante avec signature individuelle et détenait une
part sociale de 16'000 francs sur un capital social de 20'000
francs. L'autre associé était B.R.________, qui
détenait une part sociale de 4'000 francs.
A.R.________ indique que l'exploitation a fonctionné avec
deux employées, savoir elle-même, engagée
à temps complet, et une vendeuse auxiliaire, J.________,
engagée à temps partiel. Il résulte des fiches
de salaires des deux intéressées produites au dossier
que celles-ci ont perçu un salaire mensuel du mois de
septembre 2006 au mois d'octobre 2007, ainsi qu'un
13
ème
salaire. Le salaire mensuel brut de
A.R.________ s'élevait à 4'800 francs et celui de
J.________ à 2'220 francs.
Par convention du 24 août 2007, la société
H.________ Sàrl, représentée par A.R.________,
a revendu son fonds de commerce, ses machines et son
matériel d'exploitation ainsi que son stock de marchandises
à W.________, la reprise de l'exploitation étant
convenue pour le 1
er
novembre 2007. A.R.________ a
été radiée du registre des contribuables TVA
avec effet au 31 décembre 2007.
En raison de la cessation des activités de l'entreprise, la
société H.________ Sàrl a
résilié le contrat de travail de A.R.________ le 30
août 2007 pour le 31 octobre suivant. A.R.________ a
sollicité l'octroi de l'indemnité de chômage
à compter du 7 novembre 2007 auprès de la Caisse
cantonale de chômage, agence de Lausanne.
Par décision du 17 mars 2008, la caisse a nié le
droit de l'assurée à l'indemnité,
considérant que celle-ci, en tant qu'associée
gérante avec droit de signature individuelle, conservait un
pouvoir décisionnel dans la
société.
Selon procès-verbal du 8 avril 2008, présidée
par A.R.________, l'assemblée générale
extraordinaire des associés de la société
H.________ Sàrl a à l'unanimité :
-    décidé la dissolution
et l'entrée en liquidation de la société sous
la raison sociale " H.________ Sàrl, en
liquidation";
-    pris acte de la démission de
la gérante A.R.________, dont les pouvoirs sont
éteints;
-    désigné en
qualité de liquidateur de la société, avec
pouvoir d'engager celle-ci par sa signature individuelle,
A.R.________, laquelle a déclaré accepter ce mandat
et ce mode de signature.
Par inscription au Registre du commerce du canton de Vaud du 14
avril 2008, publiée dans la Feuille officielle suisse du
commerce le 18 avril suivant, A.R.________ a été
radiée de sa fonction d'associée gérante et
inscrite en qualité d'associée liquidatrice avec
signature individuelle de la société H.________
Sàrl en liquidation.
Le 15 avril 2008, A.R.________ a formé opposition à
l'encontre de la décision de la caisse du 17 mars
précédent, faisant valoir que, du fait de la vente de
son fonds de commerce, la société H.________
Sàrl n'exerçait plus aucune activité
commerciale et devait être considérée comme
fermée, tout réengagement de personnel étant
exclu.
Par décision sur opposition du 26 juin 2008, la caisse a
confirmé sa précédente décision,
considérant, d'une part, qu'il ne pouvait être retenu
au degré de la vraisemblance prépondérante que
l'assurée avait définitivement quitté
l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni qu'elle
avait rompu tout lien avec la société à
compter du 1
er
novembre 2007, et d'autre part, que tant
que la société H.________ Sàrl n'était
pas radiée du registre du commerce, l'assurée,
nommée unique liquidatrice et représentante de
l'entreprise, conservait une fonction dirigeante au sein de la
société et n'avait pas droit aux indemnités de
chômage.
B.
Représentée par l'avocat Joël Crettaz,
A.R.________ a recouru contre cette décision sur opposition
le 17 juillet 2008, concluant à sa réforme en ce sens
qu'elle a droit à des indemnités de chômage
à compter du 7 novembre 2007. Elle fait à nouveau
valoir que la société H.________ Sàrl n'a pas
repris d'activité depuis la vente de son fonds de commerce
et doit être considérée comme fermée, ce
qui entraîne le départ définitif de la position
assimilable à celle d'un employeur. Elle ajoute qu'il est
exclu que la société réengage du
personnel.
Dans sa réponse du 29 septembre 2008, la caisse a
indiqué qu'il ne pouvait être déduit de
l'aliénation du fonds de commerce que la
société avait cessé toute activité, son
but social, soit l'exploitation d'un supermarché, perdurant
et pouvant être réalisé au travers d'un autre
établissement, à défaut de dissolution. Elle
estime ainsi qu'il n'est pas établi de façon
suffisamment probante que la recourante avait définitivement
quitté l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci
à compter du 1
er
novembre 2007. Par ailleurs, la
caisse considère que, dès lors que la recourante a
été nommée associée liquidatrice suite
à la dissolution de la société, elle
détient toujours une fonction dirigeante au sein de la
société et doit par conséquent être
exclue des bénéficiaires de l'indemnité de
chômage. Elle a dès lors conclu au rejet du
recours.
En réplique du 5 novembre 2008, la recourante se
prévaut d'un arrêt rendu par le Tribunal
fédéral le 22 janvier 2007 dans la cause C 157/06,
également cité par l'intimée dans sa
réponse, pour faire valoir que le fait qu'une
société commerciale reste inscrite au registre du
commerce ne constitue qu'un indice qu'elle conserve une
activité commerciale, l'assuré devant être
autorisé à rapporter la preuve que, malgré le
maintien de l'inscription, la société a dans les
faits disparu et que la reprise d'une activité est
absolument exclue. En l'occurrence, la recourante invoque que le
fait que la société a conservé son
siège à l'adresse de son ancien commerce
malgré la vente de celui-ci permet d'exclure la reprise
d'une activité d'ordre commercial de quelque titre que ce
soit. Elle ajoute qu'elle a entrepris des démarches qui
attestent de la fin de son activité, notamment en se faisant
radier du registre des contribuables TVA, et justifie la
durée de cinq mois entre la prise de jouissance de
l'acheteur et la mise en œuvre de la liquidation de la
société par son inexpérience, d'une part, et
par son occupation dans le cadre de cours à plein temps mis
en place par l'ORP, d'autre part. Considérant dès
lors que la société était devenue une coquille
vide à la vente du commerce, la recourante conclut avoir
droit à des indemnités de chômage.
Par duplique du 24 novembre 2008, l'intimée a maintenu ses
conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours
dès la notification de la décision entreprise, le
recours est recevable en la forme (art. 60 al. 1 LPGA [loi
fédérale sur la partie générale du
droit des assurances sociales; RS 830.1]).
2.
Aux termes de la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD
(loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; RSV 173.36), en vigueur dès le
1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les
autorités administratives et de justice administratives
à l'entrée en vigueur de dite loi sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
3.
Est litigieux en l'espèce le droit de la recourante à
l'indemnité de chômage à partir du 7 novembre
2007, eu égard notamment à sa fonction
d'associée gérante avec signature individuelle puis
d'associée liquidatrice avec signature
individuelle.
4.
a)
L'art. 8 al. 1 LACI (loi sur l'assurance-chômage;
RS 837.0) énumère les conditions cumulatives qui
doivent être réalisées pour ouvrir le droit de
l'assuré à l'indemnité de chômage. La
loi apporte certaines exceptions à cette disposition; ainsi,
l'art. 31 al. 3 let. c LACI prévoit que n'ont notamment pas
droit à l'indemnité les personnes qui fixent les
décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à
l'entreprise.
b)
De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit
d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de
chômage lorsque, bien que licencié formellement, il
continue de fixer les décisions de son ancien employeur ou
à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire, on détournerait
en effet par le biais d'une disposition sur l'indemnité de
chômage la réglementation en matière
d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI
précité (ATF 123 V 234; TFA, arrêt C 45/04
du 27 janvier 2005, consid. 3.1; TF, arrêt 8C 515/2007 du 8
avril 2008, consid. 2.2). Il s'agit dès lors de
prévenir d'emblée d'éventuels abus commis par
les personnes qui, grâce à leur statut au sein de
l'entreprise, pourraient à la fois bénéficier
de l'indemnité de chômage et décider de
l'étendue ainsi que de la durée de leur perte de
travail (Rubin, Assurance-chômage, 2
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006,
ch. 3.3.3.3.1, p. 121).
A cet égard, la jurisprudence précise qu'il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le
droit à l'indemnité aux employés au seul motif
qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit
pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de
l'organe à considérer, mais bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes. En particulier,
lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la
possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de
prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise
en cause (arrêt C 45/04 précité, consid. 3.1 et
les références). La seule exception à ce
principe concerne les personnes dont le pouvoir de décision
résulte de la loi; ainsi, les membres du conseil
d'administration d'une société anonyme ou les
associés-gérants d'une société à
responsabilité limitée sont réputés
disposer d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3
let. c LACI, sans qu'il soit nécessaire de procéder
à l'examen concret des responsabilités
matérielles qu'ils exercent au sein de la
société, fût-ce en ne disposant que d'une
signature collective (arrêt 8C 515/2007
précité, consid. 2.2 in fine et les
références; TFA, arrêt C 219/03 du 2 juin 2004,
consid. 2.4; TF, arrêt C 224/06 du 3 octobre 2007, consid.
2.2; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.2, p. 126). De jurisprudence
constante, l'inscription de l'assuré au registre du commerce
(comme organe de la société) est décisive pour
déterminer s'il occupe une position assimilable à
celle de l'employeur (TF, arrêt C 211/06 du 29 août
2007, consid. 2.1 et les références).
La situation est différente lorsque le salarié, se
trouvant dans une position assimilable à celle d'un
employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci; dans ce cas, il ne risque plus, en effet,
d'influencer une décision visant à son propre
réengagement, puisque la société,
fermée, n'a plus d'existence sociale et ne peut en
conséquence plus rien décider. Il en va de même
lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié,
par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société. Dans
un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en
principe prétendre à des indemnités de
chômage (arrêt 8C 515/2007 précité,
consid. 2.2; TFA, arrêt C 65/04 du 29 juin 2004, consid. 2 et
les références; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.3
et 3.3.3.4.4, pp. 128 ss).
Un surendettement de l'entreprise, l'octroi d'un sursis
concordataire ou la cessation temporaire de l'exploitation ne
suffit pas à prouver que l'assuré a quitté
définitivement l'entreprise, respectivement que cette
dernière doit être considérée comme
"fermée" (TFA, arrêt C 235/03 du 22 décembre
2003). En effet, selon la jurisprudence, sont de nature à
entraîner le départ ou l'abandon définitif de
la position assimilable à celle d'un employeur d'un
assuré (TFA, arrêts C 268/04 du 3 mars 2005, C
255/05 du 25 janvier 2006 et C 278/05 du 15 mars 2006) :
-        la fermeture
de l'entreprise;
-        la faillite
de l'entreprise;
-        la vente de
l'entreprise et/ou de la participation financière avec
abandon de la position assimilable à celle d'un
employeur;
-        le
congé avec perte de la position assimilable à celle
d'un employeur.
La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse,
considérant qu'aussi longtemps qu'une personne occupant une
fonction dirigeante maintient des liens avec sa
société, la perte de travail qu'elle subit est
réputée incontrôlable et la possibilité
subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social.
Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus
avéré que la loi et la jurisprudence entendent
sanctionner, mais déjà le risque d'abus que
représente le versement d'indemnités à des
personnes jouissant d'une situation comparable à celle d'un
employeur (TFA, arrêt C 141/03 du 9 décembre 2003,
consid. 4 et les références; arrêt C 163/04 du
29 août 2005, consid. 2.2 et les
références).
c)
Dans le domaine particulier des assurances sociales, le
juge doit, pour autant que la loi n'en dispose autrement, se
prononcer suivant le principe probatoire de la vraisemblance
prépondérante. Selon ce principe, la simple
possibilité d'un état de fait donné ne suffit
pas à satisfaire aux exigences de preuve; le juge doit bien
plutôt s'en tenir à la présentation des faits
qu'il considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les
possibilités du cours des événements (Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3
ème
éd., Berne 2003, n° 43, p. 451; Maurer,
Bundessozialversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main
1993, pp. 422-423; ATF 125 V 193, consid. 2 in initio; ATF 119 V 9,
consid. 3c/aa et les références).
5.
a)
En l'espèce, la recourante était inscrite
au Registre du commerce en tant qu'associée majoritaire
gérante avec signature individuelle de la
société H.________ Sàrl. Conformément
à la jurisprudence susmentionnée, il n'y a pas lieu
d'examiner plus avant l'étendue concrète de son
pouvoir de décision au sein de dite société;
en effet, de par la loi (art. 810 CO), elle y exerçait une
influence déterminante au sens de l'art. 31 al. 3 let. c
LACI. La caisse était donc fondée à lui nier
tout droit à l'indemnité jusqu'à la radiation
de ce statut, intervenue le 14 avril 2008.
La recourante fait valoir que la société n'aurait
été qu'une "coquille vide" depuis la vente de son
fonds de commerce le 1
er
novembre 2007 et qu'elle devait
dès lors être considérée comme
fermée. Toutefois, l'aliénation du fonds de commerce
en question n'empêche pas le but social, en l'occurrence
l'exploitation d'un supermarché, de perdurer tant que la
société n'a pas été liquidée et
radiée du Registre du commerce. A cet égard, il
importe peu que la société n'ait pas exercé
d'activité commerciale après le 1
er
novembre 2007, l'éventualité que la recourante, qui
demeurait associée majoritaire gérante avec signature
individuelle, reprenne l'exploitation avec d'autres moyens
conformément au but social étant suffisante, selon la
jurisprudence rappelée plus haut, particulièrement
rigoureuse.
b)
A partir du 14 avril 2008, la recourante a
été inscrite au Registre du commerce en
qualité d'associée liquidatrice avec signature
individuelle de la société H.________ Sàrl
désormais en liquidation. La jurisprudence estime que le
statut d'associé liquidateur succédant à celui
d'associé gérant avec signature individuelle d'une
société à responsabilité limitée
a pour effet de maintenir l'intéressé dans le cercle
des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui
les influencent de manière déterminante; le droit
à l'indemnité de chômage doit dès lors
être nié de ce chef (TFA, arrêt C 175/04 du 29
novembre 2005, consid. 3.1 in fine et les
références).
En l'espèce, il n'existe aucune raison de déroger
à ce principe, la recourante ayant conservé en tant
que liquidatrice des prérogatives analogues à celles
dont elle disposait précédemment (TFA, arrêt C
175/04 précité, consid. 3.2 et les
références).
c)
Il résulte des considérations qui
précèdent que c'est à juste titre que la
caisse a nié le droit à l'indemnité dans le
cas d'espèce, en application de l'art. 31 al. 3 let. c
LACI.
6.
Cela étant, le recours doit être rejeté, ce qui
entraîne le maintien de la décision
attaquée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de
dépens (art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de
justice ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Joël
Crettaz (pour A.R.________);
‑      Caisse
cantonale de chômage;
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie;
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :