vd_findinfo · Décision / 2017 / 800 · 2017-10-24 · fr

CLASSEMENT DE LA PROCÉDURE, ADMISSION DE LA DEMANDE, GESTION DÉLOYALE, GÉRANT DE FORTUNE | 158 CP, 310 CPP (CH), 393 al. 1 let. a CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Chambre des avocats 24.10.2017 Décision / 2017 / 800

TRIBUNAL
CANTONAL
722
PE16.020705-KBE
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
24 octobre 2017
__________________
Composition
:               M.
Maillard
,
président
MM.
Meylan et Perrot, juges
Greffière
:              Mme
Mirus
*****
Art.
158 CP ; 310 ss, 393 ss CPP
Statuant sur le recours interjeté le 11 mai 2017 conjointement par
D.B.________
et
B.B.________
contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 3 mai 2017 par le Ministère
public de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause
n° PE16.020705-KBE
,
la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A.
Le 14 octobre 2016, les époux D.B.________ et B.B.________ ont déposé plainte pénale
contre les représentants de la société J.________SA. A l'appui de leur plainte, ils ont
expliqué qu'en 2011, ils avaient confié leur capital retraite 2
ème
pilier de 500'000 fr. à J.________SA, société spécialisée en gestion de patrimoine,
après avoir reçu l'assurance que leur argent rapporterait en moyenne 10% par an. En 2016, alarmés
par la fonte continue de leur capital, ils auraient exigé de J.________SA qu'elle respecte ses engagements
et auraient rencontré des représentants les 19 et 30 mai 2016. J.________SA aurait refusé
d'entrer en matière s'agissant de leurs revendications pécuniaires de 200'000 francs.
B.
Par ordonnance du 3 mai 2017, le Ministère
public de l’arrondissement de l’Est vaudois a refusé d’entrer en matière
(I) et a laissé les frais à la charge de l’Etat (II).
Le procureur a relevé que, selon les documents produits par les plaignants, notamment les procès-verbaux
de séances qu'ils avaient tenues avec des représentants de J.________SA, D.B.________ avait
retiré de son compte des mensualités de 5'000 fr., ainsi que des montants supplémentaires,
diminuant ainsi le capital de gestion (P. 4/6). Lors des entretiens avec les représentants de J.________SA,
D.B.________ avait indiqué que, selon lui, les retraits mensuels de 5'000 fr. correspondaient à
la rente convenue sur son capital initial de 500'000 fr., soit 12% l'an (P. 4/5). Selon le procès-verbal
de la séance du 30 mai 2016 (P. 4/5), les représentants de J.________SA soutenaient de leur
côté que la baisse du capital des plaignants correspondait aux retraits que ceux-ci avaient
effectués et non à une faute dans la gestion de ce capital qui pouvait être imputable
à J.________SA. Selon cette dernière, ces retraits en capital correspondaient à des soustractions
en capital. Toujours selon ce procès-verbal, les représentants de J.________SA avaient soutenu
qu'ils ne s'étaient jamais engagés à garantir des gains correspondant à des retraits
mensuels de 5'000 francs.
Pour le procureur, il convenait en outre de relever une incohérence dans les allégations des
plaignants. En effet, lors des entretiens avec les représentants de J.________SA, D.B.________ revendiquait
des gains de 12% par an, alors que dans leur plainte pénale, les époux indiquaient avoir reçu
l'assurance que leur capital leur rapporterait 10% l’an. Ces contradictions laissaient supposer
qu'aucun chiffre précis n'avait été négocié entre les parties. A la lecture
des contrats signés avec J.________SA, aucun pourcentage de gain annuel n'était stipulé.
Selon le profil d'investissement annexé signé par les parties le 12 juillet 2013 (P. 6/4),
l'objectif principal pour les avoirs placés consistait dans « le financement du train
de vie du client » sans précision chiffrée. Il était en outre simplement mentionné
que le client souhaitait pouvoir faire un retrait mensuel de 5'000 francs. Toujours selon ce document,
les plaignants avaient indiqué qu'ils souhaitaient « une stratégie équilibrée
de la part du gestionnaire de fortune avec une volonté d'augmenter le capital avec un risque moyen,
sans forcément de rendement ». Aucun des documents signés ne mentionnait spécifiquement
que J.________SA s'était engagée à garantir des gains chiffrés, notamment des gains
de 10 ou 12%, ou des gains mensuels de 5'000 francs. On ne pouvait dès lors reprocher à
J.________SA de ne pas avoir honoré ses engagements. Il semblait en outre que la diminution du capital
de base des plaignants résultait plus des prélèvements que ces derniers avait effectués
sur leur capital que d'une violation du devoir de gestion de la part de J.________SA. Si les parties
avaient effectivement décidé d'un gain de 10 ou 12% l'an, il était surprenant que les
plaignants aient attendu si longtemps avant de réagir, alors que J.________SA ne respectait pas
ses engagements et ne gérait pas leur capital selon les instructions qu'ils avaient données.
Il ressortait en effet d'un courrier adressé le 19 juin 2016 par les plaignants à J.________SA
(P. 4/4) qu’ils recevaient des relevés de comptes périodiques de la part de la BCV, banque
auprès de laquelle était déposé leur capital. Ils auraient ainsi dû rapidement
se rendre compte que les objectifs qu'ils espéraient n'étaient pas atteints et requérir
des explications auprès de J.________SA, voire entreprendre des mesures pour que leur gestionnaire
de fortune modifie la manière de gérer leur capital, ce qu’ils n'avaient pas entrepris
avant le mois de mai 2016. A cet égard, le document « Pouvoir de gestion ordinaire »
(P. 6/3) mentionnait en page 4 que : « le client s'engage à examiner rapidement les
transactions que le mandataire effectuera dans l'exécution de son mandat, s'il estime qu'une transaction
ne correspond pas à ses objectifs, n'est pas couverte par le mandat, n'est pas opportune, n'est
pas compatible avec la diligence que le mandataire lui doit. Il s'engage à avertir le mandataire,
ou, à défaut, il est présumé avoir ratifié la transaction concernée. En
l'absence de réaction du client, le mandataire est autorisé à partir de l'idée que
la politique suivie correspond au profil du client ». L'absence de réaction des plaignants
avait ainsi entraîné une acceptation tacite de la manière dont J.________SA gérait
leur capital qui semblait leur convenir et correspondre à leurs attentes.
Enfin, les plaignants ne pouvaient se prévaloir du fait qu'ils étaient des novices dans le
domaine et qu'ils ne comprenaient pas ce qui se passait. Ils avaient en effet indiqué dans le profil
d'investissement (P. 6/4) qu'ils avaient de l'expérience avec les instruments financiers en général
et en particulier dans le domaine des marchés monétaires, des actions, des dérivés
et produits structurés ainsi que des véhicules de placements collectifs de capitaux (fonds
de placement, SICAV).
Il n'apparaissait donc pas que J.________SA ait commis une faute pénalement répréhensible
dans la gestion du capital des plaignants. Aucune infraction pénale n'était réalisée.
II appartenait aux plaignants de s'adresser au juge civil compétent, s'ils l'estimaient nécessaire.
C.
Par acte du 11 mai 2017, D.B.________ et B.B.________
ont conjointement recouru auprès de la Chambre des recours pénale contre cette ordonnance.
Par avis du 16 mai 2017, la direction de la procédure a imparti aux recourants un délai au
6 juin 2017, prolongé au 30 juin 2017, pour effectuer un dépôt de 550 fr. à titre
de sûretés, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, il ne serait
pas entré en matière sur le recours. Les intéressés se sont acquittés de cette
somme en temps utile.
Par acte du 19 octobre 2017, le Ministère public a indiqué qu’il n’entendait pas
déposer de déterminations et qu’il se référait à son ordonnance du 3 mai
2017.
En droit
:
1.
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de
non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP [Code de procédure
pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) dans les dix jours devant l’autorité de recours
(art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre
des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de procédure
pénale suisse; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [loi d’organisation judiciaire; RSV 173.01]).
En l'espèce, interjeté en temps utile et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP)
auprès de l’autorité compétente, par les parties plaignantes qui ont qualité
pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), le recours est recevable.
2.
Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement
une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport
de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture
de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. L'entrée en matière peut encore
être refusée au terme des investigations policières (art. 306 et 307 CPP) – même
diligentées à l'initiative du Procureur –, si les conditions de l'art. 310 al. 1 let.
a CPP sont réunies (TF 1B_183/2012 du 20 novembre 2012 consid. 3).
Selon cette disposition, il importe donc que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient
manifestement pas réunis. En d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait
ne constitue aucune infraction, ce qui est le cas lors de litiges purement civils. Une ordonnance de
non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de vue des
faits mais également du droit; s'il est nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder
à une appréciation juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée
en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il convient
d'ouvrir une enquête pénale (ATF 137 IV 285, JdT 2012 IV 160 consid. 2.3 et les références
citées). En revanche, le Ministère public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée
en matière dans les cas où il apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête
ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée
(TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 consid. 3.2).
3.
3.1
Les recourants se plaignent d’un abus du
pouvoir d’appréciation. Ils soutiennent n’avoir aucune connaissance dans le domaine
du placement et d’investissement de fonds ainsi que dans l’utilisation des outils boursiers,
compte tenu de leurs formations respectives d’assistante en pharmacie et d’agent de voyage.
Ils reprochent en outre au procureur de ne pas avoir examiné la problématique des rétro-commissions.
3.2
L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la
loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires
d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte
à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la
gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se
procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Sur le plan
objectif, il faut, donc, que l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé
une obligation qui lui revient en cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage. Sur
le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement; le dol éventuel suffit, mais il doit
être caractérisé.
L'infraction réprimée par l'art. 158 ch. 1 CP ne peut être commise que par une personne
qui revêt la qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une personne à
qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non
négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126). La qualité
de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome
sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques
que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes
matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir
de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les
moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21).
Le gérant de fortune constitue un exemple type de gérant au sens de l'art. 158 CP. La doctrine
admet que « l'introducing broker », à savoir l'intermédiaire entre le client investisseur
et le gestionnaire (broker), revêt la qualité de gérant, même si les fonds à
gérer ne passent pas par son intermédiaire, mais que celui-ci est habilité à donner
des ordres d'achat ou de vente au broker pour le compte de l'investisseur (TF 6B_967/2013 du 21 février
2014 consid. 3.1).
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée
à la gestion confiée (ATF 123 IV 17 consid. 3c p. 22). Le comportement délictueux consiste
à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer
concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard
des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires
qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables (TF 6B_967/2013
précité).
La notion de dommage au sens de la gestion déloyale doit être comprise comme pour les autres
infractions contre le patrimoine, en particulier l'escroquerie (ATF 122 IV 279 consid. 2a). Ainsi, le
dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation
du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise
en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique
(ATF 129 IV 124 consid. 3.1; ATF 123 IV 17 consid. 3d). Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde
à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré; il suffit qu'il soit certain (TF 6B_986/2008
du 20 avril 2009 consid. 4.1).
L’art. 398 al. 2 CO, qui prévoit que le mandataire est responsable envers le mandant de la
bonne et fidèle exécution du mandat, s’applique à la gestion de fortune (ATF 124
III 155).
Le devoir de fidélité oblige le mandataire à s'abstenir de toute démarche qui pourrait
nuire aux intérêts de son mandant. Le gérant doit éviter tout agissement qui cause
un préjudice au client. Ainsi, il ne peut pas entreprendre des placements inutiles dans le seul
but de débiter à ce dernier des commissions pour les transactions effectuées. Il ne peut
effectuer des mouvements dans le portefeuille du client qui ne se justifient nullement au vu des intérêts
de celui-ci, mais qui ont pour unique but de fonder des commissions, ce que la pratique qualifie de « churning »
ou barattage. Un tel procédé, qui porte gravement atteinte aux intérêts du client,
a été considéré comme tombant sous le coup de l'art. 158 CP (TF 6B_967/2013
précité).
En particulier, les conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés
dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir
d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde. Ces devoirs existent non seulement lors
des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu
de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer
le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les
pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements
de politique dans les placements. Il doit avertir le client si l'importance de la rémunération
est telle qu'elle influe sur le résultat de la gestion (TF 6B_967/2013 du 21 février 2014 consid.
3.2.1 et les réf. citées).
La jurisprudence a eu en outre l’occasion de préciser que tombait sous le coup de la gestion
déloyale, le comportement de celui qui, sans se livrer à du barattage, occasionne un nombre
indésirable d’opérations dont il résulte des commissions disproportionnées
par rapport au capital investi. Pour juger de la disproportion, il faut appliquer le taux appliqué
aux taux habituellement applicables qui se situent entre 0,3 à 1% du capital investi ou entre 7
et 15% du bénéficie (TF 6B_967/2013 du 21 février 2014 consid. 3.2.1).
3.3
En l’espèce, on manque d’informations
sur l’étendue des dommages. Si l’on en croit le procès-verbal de la séance
du 30 mai 2016 dans les locaux de J.________SA (P. 4/5), le capital placé sous gestion aurait passé
de 500'000 fr. à 230’000 fr. entre 2011 et 2016. On ne dispose cependant d’aucune pièce
sur ce point et cette question doit être éclaircie. Il en va de même des prélèvements
opérés par les plaignants. Selon ces derniers, ils se monteraient à 98'000 fr., alors
que les représentants de J.________SA font état d’un retrait total de 380'000 francs.
En outre, certains indices, en particulier l’absence totale d’expérience des recourants
en la matière et la mention expresse dans le profil d’investissement d’un prélèvement
mensuel de 5'000 fr. paraît accréditer la thèse des plaignants selon laquelle on leur
aurait fait miroiter un rendement garanti de l’ordre de 10 à 12 % du capital investi. De surcroît,
au vu de la part considérable représentée par ce capital dans la fortune de ces retraités,
le profil d’investissement faisant état de plus de 75 %, on peine à envisager que les
recourants puissent avoir accepté de prendre un risque « moyen », sans avoir
été trompés sur le produit. En l’état, on ne peut exclure l’infraction
de gestion déloyale, voire même d’escroquerie dans le cadre de la conclusion du contrat,
et on ne peut ainsi conclure, comme le procureur, que la responsabilité pénale des représentants
de J.________SA n’est pas engagée. Il conviendra préalablement de déterminer la
quotité exacte de la perte, après déduction des montants prélevés par les plaignants,
et ses causes (fluctuations de titres imprévues ou, au contraire, barattage ou prélèvement
indu de frais, notamment).
Au vu de ce qui précède, c’est à tort que le Ministère public a rendu une ordonnance
de non-entrée en matière.
4.
En définitive, le recours doit être
admis, l’ordonnance attaquée annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère
public de l’arrondissement de l’Est vaudois pour qu’il procède dans le sens des
considérants qui précèdent.
Les frais de la procédure de recours, constitués en l'espèce du seul émolument d'arrêt,
par 990 fr. (art. 422 al. 1 CPP et 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités
en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), seront laissés à la charge
de l’Etat (art. 423 al. 1 CPP).
Le montant de 550 fr. versé par les recourants à titre de sûretés leur sera restitué
(art. 7 TFIP).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
L’ordonnance du 3 mai 2017 est annulée.
III.
Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère
public de l’arrondissement de l’Est vaudois pour qu’il procède dans le sens des
considérants.
IV.
Les frais d’arrêt, par 990 fr. (neuf cent nonante francs), sont laissés à la charge
de l’Etat.
V.
Le montant de 550 fr. (cinq cent cinquante francs) versé par D.B.________ et B.B.________ à
titre de sûretés leur est restitué.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
M. D.B.________,
-
Mme B.B.________,
-
Ministère public central ;
et communiqué à :
-
M. le Procureur de l’arrondissement de l’Est vaudois,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :