vd_findinfo · 116/2010/PMR · 2010-09-06 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, EXÉCUTION ANTICIPÉE, CONCURRENCE DÉLOYALE, PROHIBITION DE CONCURRENCE, CLIENTÈLE | 340b CO, 101 CPC, 109 al. 1 CPC, 92 al. 1 CPC, 14 LCD, 2 LCD

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 06.09.2010 116/2010/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CM10.024420
116/2010/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
J.________
SA
, à [...], d'avec
X.________
,
à [...].
___________________________________________________________________
Audience
du 26 août 2010
_____________________
Présidence
de               M.
Muller
,
juge instructeur
Greffier
:              M.
Greuter
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge instructeur considère :
En fait :
1.
a)
La requérante J.________ SA est une société anonyme de droit suisse dont le siège
est à [...]. Selon ses statuts, la requérante a pour but "prestations de service en tout
genre, en particulier dans le domaine de la remise en état après incendie et dégâts
d'eau. Entreprise générale dans les domaines de la construction, maçonnerie, peinture,
construction métallique, rénovation, aménagement intérieur et décoration de
locaux".
La requérante est une filiale de la société G.________ SA, J.________ SA et G.________
SA sont des sociétés d'assainissement qui interviennent à la suite de dégâts
naturels notamment à la demande des établissements d'assurance, G.________ SA principalement
dans le secteur industriel, J.________ SA davantage dans le secteur domestique.
Il ressort du site internet de la requérante, d'une part, que ses principales activités sont:
assainissement après incendie ou dégâts d'eau, nettoyage de tapis et tous textiles, restauration
de meubles, électronique domestique, neutralisation d'odeurs, restauration de documents, expertise
et inventaire avec évaluations, traitements antistatiques ainsi que nettoyages en tout genre et,
d'autre part, qu'elle est présente dans toute la Suisse avec douze sites se trouvant à: [...].
b)
L'intimé X.________, domicilié à [...], maçon de formation, est au bénéfice
de plusieurs certificats professionnels, dont un certificat de chef d'équipe du bâtiment et
du génie civil, d'un brevet fédéral de contremaître du génie civil et d'un permis
pour travaux de minage ordinaires.
Il est entré au service du groupe G.________/J.________ le 1
er
novembre 2003.
2.
En date des 14 et 19 décembre 2005, les parties ont signé un contrat, dont on extrait ce qui
suit:
"
1.
ENTREE EN FONCTION
Ce
contrat de travail annule et remplace tous les contrats, y compris les appendices existants et entre
en vigueur d'un commun accord au 01.01.2006.
X.________
est entré en service dans le groupe G.________ / J.________ le 01.11.2003.
2.
EMPLOI / ACTIVITE
Chef
d'intervention, voir la description de l'emploi annexée.
X.________
peut également être affecté à d'autres domaines d'activités au sein du groupe
G.________ / J.________, en Suisse ou à l'étranger.
[…]
14.
DEVOIR DE DISCRETION
A
la fin de son mandat, X.________ est également soumis à la stricte confidentialité quant
aux secrets d'entreprise, commerciaux, calculs, chiffres d'affaire, clientèle, fournisseurs, etc,
du groupe G.________ / J.________.
Tous
les documents concernant le groupe G.________ / J.________ en possession de X.________ seront rendus
à la fin de son contrat de travail.
15.
INTERDICTION DE CONCURRENCE
Si
X.________ met un terme à son contrat de travail, il s'engage à ne pas travailler dans un domaine
concurrent du groupe G.________ / J.________ durant les 2 années qui suivent la cessation de son
contrat. Il ne peut également pas exercer une activité concurrente au groupe G.________ / J.________
à son compte ou prendre une participation dans une entreprise similaire.
Cette
interdiction de concurrence est valable dans la région définie dans la description de l'emploi.
En
cas d'infraction à cette règle, X.________ devra au groupe G.________ / J.________ une
amende conventionnelle de CHF 100'000.--.
En
outre, le groupe G.________ / J.________ peut exiger en plus de l'amende conventionnelle la suppression
de la situation délictueuse."
D'un document intitulé "Description de l'emploi / Cahier des charges", annexé au
contrat de travail, il ressort ce qui suit:
"[…]
(Remplace
toutes les descriptions d'emploi et cahiers des charges actuels)
Le
titulaire du poste:
Le
supérieur:
Etabli
par:
Valable
dès:
X.________
C.________
/ N.________
F.________
01.01.2006
Désignation
du poste
Chef
d'intervention
Intégration
dans l'organisation
Département
J.________ SA
Région
BE, GE, FR, JU, NE, VD, VS
Supérieur
Directeur régional, chef de succursale
Subordonnés
Chef de groupe, personnel
temporaire
Remplace
Chef de groupe, chef de succursale
Est
remplacé par              Chef
de succursale, chef d'intervention, chef de groupe
Bref
descriptif du poste/Objectif
Bref
descriptif
Conduite,
surveillance et exécution de tous les travaux d'assainissement découlant de l'offre de prestations
de J.________ et G.________ sous la conduite de la direction régionale ou la direction de succursale.
Objectif
La
satisfaction de la clientèle par une exécution qualitative des travaux et dans les délais
donnés.
Tâches
principales
Fonctions
de conduite
•
Gestion et conduite des chantiers de la clientèle
•
Contrôle de la qualité et de l'exécution des travaux
•
Coordination et surveillance du personnel
•
Contrôle de l'avancement des travaux selon délais et rendement
•
Contrôle et surveillance de l'observation des prescriptions légales de sécurité
•
Assurer la formation et le perfectionnement du personnel
•
Formation et encadrement des nouveaux collaborateurs engagés
•
Assurer le budget dans le cadre de l'évolution du marché
•
Consolider et développer la position sur le marché
Tâches
spécifiques
•
Information et orientation aux directeurs régionaux et chef de succursales responsables concernant
le déroulement des travaux d'assainissement
•
Etablir des dossiers de sinistres à l'attention des compagnies d'assurances
•
Elaborer des offres après sinistres, conseiller les clients, encadrement des clients
•
Préparation des chantiers, disposition du matériel et des machines, planification du personnel
d'intervention
•
Contrôle des rapports journaliers, des listes de matériel et d'appareils, etc.
•
Assistance pour l'exécution de toutes les tâches comprises dans l'offre des prestations de
service
•
Préparation de la correspondance et des documents en relation avec les commandes
•
Contrôle des rapports de travail et matériel, listes d'inventaire, etc.
•
Elaboration de décisions de base pour l'introduction, l'amélioration de nouveaux appareils
et méthodes de travail
•
Vente active des prestations de service de J.________ et G.________, encadrement des clients
•
Assistance lors de présentations, de conférences, de réunions avec les clients et lors
de foires
•
Entretien des appareils de travail et du fonctionnement du laboratoire d'assainissement
•
Maintien de nos prestations par un service de piquet
[…]
Contacts
/ Collaboration
Interne
Directeur
régional, chef de succursale, chef d'intervention, conseiller technique, dispo, dépôt,
bureau du personnel, service des achats
Externe
Clients,
mandants, sous-traitants
[…]"
L'intimé était basé au siège de la succursale de J.________ SA, au [...], où
il exerçait principalement ses activités.
3.
Fin mai 2010, l'intimé a adressé le courrier suivant à la requérante:
"[…]
[...], le 28 mai 2010
Concerne:
Cessation d'activité.
Monsieur,
En
confirmation de notre entretien du 26 courant, je vous confirme ma volonté de quitter l'entreprise
J.________ ceci pour le 31 mai 2010.
Comme
convenu lors de cet entretien, j'espère pouvoir trouver un arrangement à l'amiable qui conviendra
à l'ensemble des parties concernées afin de me libérer au plus vite.
Dans
l'attente d'une prise de position de votre part et d'une proposition d'accord, je vous prie de bien vouloir
recevoir, Monsieur, mes meilleures salutations.
[…]"
Par lettre du 1
er
juin 2010, contresignée par l'intimé, la requérante lui a répondu ce qui suit:
"[…]
Votre
résiliation
Monsieur,
Suite
à votre résiliation du 31 mai dernier, nous avons pris bonne note de votre souhait de nous
quitter pour un changement professionnel. A votre demande et d'un commun accord, nous vous confirmons
volontiers la résiliation du contrat de travail dans un délai plus bref que le délai de
résiliation prévu, c'est-à-dire pour le 01.06.2010.
Le
solde de vacances ainsi que les heures supplémentaires vous seront payés avec le décompte
du mois de mai. Nous retiendrons une petite réserve pour des frais de téléphone et d'éventuelles
amendes.
Vous
voudrez bien signer cette lettre et nous retourner un exemplaire.
Nous
vous souhaitons le meilleur pour votre avenir privé et professionnel.
[…]"
4.
En date du 1
er
juin 2010, l'intimé a rempli un dossier d'inscription chez Q.________ SA. Le 8 juin 2010, Q.________
SA et l'intimé, que celle-ci qualifiait de collaborateur temporaire, ont conclu un contrat de mission,
libellé en ces termes:
"Entreprise cliente
H.________
[...]
Personne de contact
K.________
[…]
Début de mission
01.06.2010
Durée de mission
13 semaines maximale (sic)
Lieu de mission
vaud (sic) Valais [réd.: mention ajoutée à la main]
En qualité de
Technicien
Horaire de travail
100% […]
[…]
Le
contrat de cadre de travail reçu en date du 01.06.2010 fait partie intégrante du présent
contrat.
Cette
mission débutera à la date mentionnée ci-dessus pour une durée maximale de 3 mois.
Pendant cette période, le contrat de travail peut être résilié par les deux parties
en observant un délai de congé d'au moins 2 jours ouvrables (art. 19 LSE). Le contrat de mission
prend fin au terme de la durée maximale convenue sans l'obligation d'être résilié.
Si le contrat de mission est prolongé au terme de la durée maximale, il l'est pour une durée
indéterminée. La prolongation s'établira par écrit.
[…]"
Par courrier du même jour, Q.________ SA a communiqué ce qui suit à la société
H.________ Sàrl:
"[…]
Contrat de location de services
Monsieur,
Nous
vous remercions de l'ordre que vous nous avez confié, et conformément à votre désir,
vous confirmons l'engagement de:
Collaborateur
X.________
Qualification
Technicien
En qualité de
Technicien
Début de mission
01.06.2010
Durée de mission
indéterminée
Lieu de mission
vaud (sic)
Horaire de travail
100% […]"
La carte de visite de l'intimé indique qu'il est responsable de secteur chez la société
H.________ Sàrl.
Il ressort de l'extrait du registre du commerce que la société H.________ Sàrl est une
société à responsabilité limitée de droit suisse, dont le siège est à
[...]. Elle a pour but "assainissement suivi et gestion de sinistres dus notamment à des incendies
et dégâts d'eau; maintenance industrielle et traitement d'amiante; travaux de nettoyage et
remise en état". K.________ en est l'unique gérant et l'unique associé.
5.
Le 22 juillet 2010, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit à l'intimé:
"Concerne:
J.________ SA – Prohibition de concurrence
Monsieur,
Je
vous informe être consulté et constitué avocat par votre ancien employeur, la société
J.________ SA, pour l'assister et défendre ses intérêts en relation avec l'objet cité
sous rubrique. Accédant à votre demande du 28 mai écoulé, votre ex-employeur a consenti
à vous libérer de manière anticipée de vos obligations découlant de votre contrat
travail et de votre fonction de chef d'intervention pour le 1
er
juin 2010.
Il
ressort de votre cahier des charges que les régions de Berne, Genève, Fribourg, Neuchâtel,
Vaud et Valais faisaient parties de votre rayon d'activité.
Les
informations que vous avez alors communiquées pour justifier votre décision de changement professionnel
s'avèrent ne pas correspondre à la réalité. Vous vous êtes empressé de
débuter un nouvel emploi auprès de la société concurrente H.________, à [...],
dès le 1
er
juin 2010.
Ma
mandante détient la preuve que vous êtes intervenu auprès de sa propre clientèle
pour lui proposer des offres de prestations identiques pour le compte de votre nouvel employeur. Elle
détient aussi la preuve que vous avez tenté de débaucher son personnel.
De
tels agissements sont graves. Ils le sont d'autant plus au vu de votre ancienne position à responsabilité
au sein de ma mandante, de ses secrets de fabrication, d'affaires et de clientèle que vous avez
été ainsi amené à connaître tout au long de vos longues relations de travail.
Ils constituent non seulement une violation de vos obligations contractuelles, mais tombent également
sous le coup des dispositions tant civiles que pénales de la Loi sur la concurrence déloyale.
Vous
avez ainsi notamment enfreint la clause de prohibition de concurrence contenue sous ch. 15 de votre contrat
de travail du 14 et 19 décembre 2005 dont la teneur est: […]
Au
vu de ce qui précède, je viens vous mettre en demeure de mettre un terme immédiat à
vos activités auprès de cette société concurrente et de vous abstenir à l'avenir
de tout acte préjudiciable aux intérêts de ma mandante dans le sens et l'espace décrit
ci-dessus. Vous voudrez bien m'en donner la confirmation par retour de courrier.
A
défaut, je réserve tout procédé approprié par devant les autorités judiciaires
compétentes tendant notamment à vous enjoindre à cesser immédiatement votre activité
concurrente envers votre ex-employeur, tous préjudices supplémentaires étant expressément
réservés.
A
cela s'ajoute que la peine conventionnelle de Frs. 100'000.- mentionnée dans votre contrat est en
conséquence due et exigible; elle porte intérêt à 5% l'an dès et y compris le
1
er
juin 2010. Je viens vous mettre en demeure de vous en acquitter en capital et intérêts dans
les 10 jours au moyen du bulletin qui vous annexé; à défaut, il sera procédé
à son recouvrement immédiat.
Je
porte à connaissance de votre nouvel employeur le contenu de la présente.
[…]"
Par envoi du même jour, le conseil de la requérante a communiqué copie de la lettre ci-dessus
à la société H.________ Sàrl.
Il n'est pas établi que l'intimé ait donné suite à ce courrier.
6.
Par courrier du 26 juillet 2010, la requérante a déclaré ce qui suit à la Gendarmerie
[...]:
"[…]
Plainte
pénale
Madame,
Monsieur,
Pour
faire suite à la visite à votre poste le 23 juillet dernier, de notre chef de succursale de
[...],M.________, nous vous confirmons notre plainte pénale contre notre ancien collaborateur, X.________;
ceci pour le vol de matériel constaté comme suit:
Suite
à un appel de V.________, pour un sinistre incendie survenu dans un parking à [...],M.________
s'est rendu sur le chantier le 23 juillet 2010 à 7h20. En arrivant, il a constaté qu'il y avait
plusieurs appareils G.________ répartis sur le chantier. Il s'agit de matériel volé par
X.________ à G.________ SA dont fait partie J.________ SA. A cet effet, vous recevez ci-joint l'inventaire
fait sur place ainsi que des photos.
X.________
travaille aujourd'hui pour l'entreprise H.________, [...]. L'une des photos montre un véhicule de
ladite entreprise.
L'adresse
privée de X.________: [...]
Vous
voudrez bien nous informer des procédures à suivre dans cette plainte pénale.
[…]"
7.
Le 29 juillet 2010, la société J.________
SA, au [...], a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal une requête de mesures
provisionnelles et préprovisionnelles d'extrême urgence, par laquelle elle a pris, sous suite
de frais et dépens, les conclusions préprovisionnelles et provisionnelles suivantes:
"
I.
Ordre est donné à l'intimé X.________, sous la menace des sanctions pénales de l'art.
292 CPS réprimant l'insoumission à une décision de l'autorité, de cesser séance
tenante toutes formes d'activités concurrentes à l'égard de la requérante J.________
SA, notamment de mettre un terme immédiat à toute activité auprès et pour le compte
de l'entreprise H.________, à [...];
II.
Ordre est en conséquence donné à l'intimé X.________, sous la menace des sanctions
pénales de l'art. 292 CPS réprimant l'insoumission à une décision de l'autorité,
de respecter scrupuleusement la clause de prohibition de concurrence résultant du contrat de travail
conclu avec la requérante J.________ SA avec effet au 1
er
janvier 2006, tant dans sa portée, son étendue, sa durée et son espace;
III.
Ordre est aussi donné à l'intimé X.________, sous la menace des sanctions pénales
de l'art. 292 CPS réprimant l'insoumission à une décision de l'autorité, de ne pas
divulguer et d'utiliser à son profit ou profit de tiers toutes les données confidentielles,
les secrets de fabrication, les secrets d'affaires et le réseau de clientèle de la requérante
J.________ SA;
IV.
Ordre est enfin donné à l'intimé X.________, sous la menace des sanctions pénales
de l'art 292 CPS réprimant l'insoumission à une décision de l'autorité, de restituer
à la requérante J.________ SA tout le matériel, les documents et autres supports de données
confidentielles qu'il a emportés avec lui et/ou qu'il détient encore tout en déclarant
n'en avoir pas conservés même de copies quelque manière que ce soit."
Par avis du 30 juillet 2010, le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal a rejeté
les conclusions préprovisionnelles de la requérante.
Dans ses déterminations du 25 août 2010, l'intimé – qui a élu domicile en l'étude
de son conseil – a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions provisionnelles
de la requérante.
8.
Lors de l'audience de ce jour, le juge de céans a procédé à l'instruction des mesures
provisionnelles.
a)
Entendu en qualité de témoin, N.________,
directeur régional de la requérante, a déclaré que l'intimé avait travaillé
durant six ans pour la requérante et qu'après avoir été chef d'équipe, il était
devenu chef d'intervention. Il a déclaré que la requérante avait voulu le promouvoir au
poste de chef de succursale dans le canton du Valais.
Il a expliqué que l'activité exercée par la requérante était un métier
particulier, qui requerrait que ses employés suivent une formation spécifique prenant du temps.
L'intimé, qui n'avait pas de formation préalable en ce domaine, a bénéficié
de cours de formation en Suisse et en Allemagne, qui portaient notamment sur les méthodologies de
travail, l'établissement des constats et la connaissance des produits. Par sa fonction au sein de
la requérante, l'intimé a eu accès à d'autres métiers (chimistes, etc.) ainsi
qu'aux secrets d'affaires et commerciaux de la requérante. Il avait un accès informatique qui
lui permettait de prendre connaissance notamment du suivi des clients, des méthodes d'interventions,
des produits utilisés, de la politique de l'entreprise, des informations internes et des méthodes
de calcul de l'offre. Il était en outre en contact direct avec les clients de celle-ci. Ces clients
étaient notamment les compagnies d'assurances – avec qui la requérante avait des contrats
de "providing" – et leurs inspecteurs. S'agissant des contrats de "providing",
il a remarqué que, depuis le départ de l'intimé, les assurances Y.________ et B.________,
deux de leurs gros clients, avaient attribué des chantiers à la société H.________
Sàrl, sans que la requérante n'ait été contactée. Il craint notamment que l'intimé
n'use indûment des secrets d'affaires de la requérante et permette ainsi à la société
H.________ Sàrl de devenir un concurrent "efficace".
Le témoin pensait que l'intimé était retourné travailler en tant que contremaître
pour son précédent employeur, car il avait déclaré vouloir faire "autre chose".
La requérante n'aurait jamais libéré de manière anticipée l'intimé de ses
obligations, si elle avait su qu'il continuerait à exercer dans le même secteur d'activité.
Le témoin a été surpris d'apprendre que l'intimé avait été approché
par un ancien employé de la requérante, K.________, qui avait depuis lors fondé sa propre
société. Il a déclaré que l'intimé avait débauché du personnel de
la requérante, précisant néanmoins que, pour faciliter la gestion du personnel, la requérante
recourrait aux services d'agences de placement.
Entendu en qualité de témoin, M.________, chef de succursale de la requérante, a expliqué
avoir vu, à plusieurs reprises, du matériel du groupe G.________/J.________ sur un chantier
ainsi que l'intimé, alors que les employés de la requérante venaient d'arriver sur les
lieux du sinistre. Il a précisé avoir été appelé par une autre assurance que
celle qui a requis les services de l'intimé. Il a également relevé avoir aperçu un
ancien intérimaire de la requérante travailler avec l'intimé.
Entendu en qualité de témoin, P.________, chef d'intervention chez la requérante, a déclaré
qu'il avait discuté avec l'intimé de la possibilité de fonder leur société et
de s'associer éventuellement avec la société H.________ Sàrl. Il a exposé
ne pas savoir si l'intimé avait essayé de débaucher des employés de la requérante
et n'avoir jamais vu l'intimé sur des chantiers, alors qu'avant le départ de celui-ci, il y
voyait déjà fréquemment la société H.________ Sàrl. Pour sa part, il a
renoncé à quitter la requérante.
b)
La requérante a déclaré que
si elle avait su que l'intimé irait chez un concurrent, elle ne l'aurait pas libéré de
ses obligations de manière anticipée. Elle reproche en outre à l'intimé d'avoir tenté
de débaucher ses employés ainsi que de démarcher ses gros clients. Elle considère
qu'en agissant de la sorte, l'intimé a violé ses obligations en toute connaissance de cause.
L'intimé a expliqué qu'avant de remettre sa lettre de résiliation, il s'est entretenu
avec N.________ et lui a indiqué qu'il avait plusieurs options qui s'offraient à lui pour la
suite de sa carrière, notamment dans le secteur de la maçonnerie, voire de l'assainissement.
Il a déclaré que N.________ lui a alors souhaité une bonne continuation et qu'il avait
compris que le prénommé ne s'opposait pas à ce qu'il exerce, cas échéant, une
activité concurrente. Selon l'intimé, le jour de la signature de l'accord de résiliation,
il a répété qu'il travaillerait pour un concurrent et N.________ n'y a pas réagi
négativement.
Il a également affirmé ne plus détenir de matériel de la requérante ni de listings
informatiques ou d'autres documents relevant du secret d'affaires.
c)
La pièce 14 produite par le requérant sous bordereau III lors de l'audience doit être
retranchée conformément à l'art. 177 CPC-VD (code de procédure civile du 14 décembre
1966; RSV 270.11). En effet, cette pièce correspond à des déclarations écrites d'une
personne, qui aurait pu être entendue en qualité de témoin.
En droit :
I.
La requête de mesures provisionnelles ayant été formellement déposée par la
succursale de J.________ SA, [...], il convient d'examiner en premier lieu sa recevabilité.
a)
La capacité d'être partie est la faculté pour une personne de figurer comme partie dans
un procès. Elle est inséparable de la jouissance des droits civils (art. 11 et 53 CC [Code
civil du 10 décembre 1907; RS 210]), dont elle est le correspondant en droit de procédure (Hohl,
Procédure civile,
tome I, Berne 2001, n. 391). Elle est une condition de recevabilité et doit ainsi être examinée
d'office et d'entrée de cause (Hohl, op. cit., n. 393).
Ont notamment la capacité d'être partie toutes les personnes morales (cf. art. 53 CC; Hohl,
op. cit., n. 394). S'agissant des succursales, elles jouissent d'une autonomie uniquement économique.
Etant dépourvues d'existence juridique, elles n'ont pas la capacité d'être partie (ATF
117 II 85 c. 3 et les références; arrêt du 16 novembre 1989, publié in SJ 1990 p.
106).
b)
Il
convient de distinguer l'inexistence d'une partie de sa désignation inexacte. En cas d'inexistence
juridique, l'entité en cause ne peut en aucun cas revêtir la capacité d'être partie,
de sorte que l'acte concerné ne satisfait pas toutes les conditions de recevabilité. En revanche,
en cas de désignation inexacte, l'acte concerné n'est pas d'emblée frappé d'irrecevabilité
mais peut être rectifié (Bohnet, Les défenses en procédure civile suisse, in RDS
2009 II 193, pp. 278 s.). Ainsi, le Tribunal fédéral a retenu que lorsqu'une demande est formée
par ou contre la succursale d'une société anonyme, alors que manifestement seule la société
à laquelle elle appartient est visée, il faut admettre qu'il y a simplement désignation
inexacte et que la demande est déposée par la société et non la succursale (Bohnet,
op. cit., p. 279; TF 4A.3/2003 du 28 novembre 2003 c. 1.2; ATF 120 III 11 c. 1b; arrêt du Tribunal
fédéral du 16 novembre 1989, publié in SJ 1990 p. 106).
c)
En l'espèce, la succursale de J.________ SA est désignée dans la requête de mesures
provisionnelles en tant que requérante. Or, il est clair que seule la société J.________
SA est ici concernée : c'est elle qui a noué une relation contractuelle de travail avec l'intimé
durant plusieurs années et c'est donc elle qui est fondée à requérir les mesures
provisionnelles demandées. L'intimé ne pouvait éprouver aucun doute au sujet de l'identité
de son adverse partie, savoir son ex-employeur, et une rectification de la désignation de la partie
requérante ne lèse ainsi en rien ses intérêts.
Il se justifie, dans ces circonstances, de rectifier l'acte déposé - et la désignation
des parties que la présente cause divise - en ce sens que la requérante est la société J.________
SA, à [...].
II.
a)
Les conclusions provisionnelles de la requérante tendent - en substance - à faire interdire
à l'intimé d'exercer toute activité pour le compte de H.________ Sàrl (I), à
lui faire respecter la clause de prohibition de faire concurrence contenue dans le contrat de travail
ayant pris effet le 1er janvier 2006 (II), à lui faire interdire de divulguer ou d'utiliser des
données confidentielles et secrets d'affaires (III) et à le contraindre à restituer le
matériel, les documents et supports de données confidentielles qu'il détient (IV).
Ces conclusions se fondent sur l'art. 340b al. 3 CO
(Code
des obligations; RS 220)
et sur la LCD (loi fédérale
du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS 241).
b)
La requérante ayant son siège à [...], la compétence
ratione
loci
de la cour de céans, soit de son juge instructeur, dépend de la LFors (loi fédérale
du 24 décembre 2010 sur les fors en matière civile; RS 272).
L'art. 33 LFors prévoit qu'est compétent pour ordonner les mesures provisionnelles le tribunal
du lieu dans lequel est donnée la compétence pour connaître de l'action principale.
Selon l'art. 24 LFors, le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou le tribunal du lieu
où le travailleur accomplit habituellement son travail est compétent pour connaître des
actions fondées sur le droit du travail. En l'espèce, l'intimé est domicilié dans
le canton du [...] mais exerçait habituellement son activité au service de la requérante
en étant basé au [...]. La Cour civile est par conséquent compétente pour connaître
des prétentions fondées sur la clause de prohibition de faire concurrence résultant du
contrat de travail ayant lié les parties.
La compétence à raison du lieu pour les actions fondées sur la LCD est réglée
par l'art. 25 LFors (Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière
civile, 2001, pp. 565-566). Cette disposition institue la compétence du tribunal du domicile ou
du siège de la personne ayant subi le dommage ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l’acte
ou du résultat de celui-ci est compétent pour connaître des actions fondées sur un
acte illicite. Dans la mesure où l'activité reprochée à l'intimée par la requérante
consiste essentiellement à travailler au service de H.________ Sàrl, sise dans le canton de
Vaud, la compétence de la cour de céans est donnée en tant que lieu de commission de l'acte
illicite prétendu. On aboutit à la même solution en faisant application de l'art. 7 al.
2 LFors, les prétentions fondées sur la LCD étant connexes avec celles issues du droit
du travail.
Le juge instructeur de la Cour civile est par conséquent compétent pour connaître des
conclusions provisionnelles sur la base de la LFors. Pour le surplus, la requérante invoque un dommage
supérieur à 100'000 fr., ce qui suffit à ce stade.
III.
a)
A défaut de règles fédérales, c'est le droit cantonal qui détermine à quelles
conditions l'employeur peut obtenir une protection provisionnelle sur la base de l'art. 340b CO (ATF
131 III 473 c. 2.1; ATF 103 II 120 c. 2b, JT 1978 I 77). Dans le canton de Vaud, en vertu de
l'art. 101 al. 1 ch. 1 let. c CPC (Code de procédure civile du 14 décembre 1966; RSV 270.11),
des mesures provisionnelles peuvent être ordonnées en tout état de cause, même avant
l'ouverture d'action, en cas d'urgence, pour écarter la menace d'un dommage difficile à réparer.
Pour ce qui est des mesures provisionnelles fondées sur la LCD, l'art. 14 LCD renvoie aux art. 28c
à 28f CC, qui sont applicables par analogie. Selon l'art. 28c CC, celui qui rend vraisemblable qu'il
est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer
un préjudice difficilement réparable, peut requérir des mesures provisionnelles (al. 1).
Le juge peut notamment interdire l'atteinte ou la faire cesser à titre provisionnel (al. 2 ch. 1)
ou prendre les mesures nécessaires pour assurer la conservation des preuves (al. 2 ch. 2).
b)
Par essence, les mesures provisionnelles doivent être prononcées rapidement. A ce stade de
la procédure, le juge n'a pas à trancher le droit litigieux; il lui suffit de constater que
le bien-fondé de la requête apparaît vraisemblable
prima
facie
(TF 4P.222/2006 du 21 décembre 2006
c. 2; ATF 108 II 69 c. 2a et les références citées, JT 1982 I 528; Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3
e
éd.,
Lausanne 2002, n. 1 ad art. 101 CPC et les références citées; Pelet, Réglementation
fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse
Lausanne 1986, nn. 57 ss et 61).
S'agissant des faits, le requérant n'a pas à établir, au sens d'une preuve complète,
les allégations sur lesquelles il fonde sa requête. Il suffit qu'il les rende vraisemblables
(RSPI 1994 p. 200; SJ 1989 p. 642; JT 1988 III 109 c. 3a et les références citées; ATF
108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I 528; Pelet, op. cit., nn. 57 et 60). Rendre vraisemblables les
faits allégués ne signifie pas convaincre le juge de leur exactitude mais lui donner l'impression,
par des indices objectifs, que les faits en cause ont une certaine probabilité, sans qu'une réalité
différente soit totalement exclue (ATF 104 Ia 408 c. 4; ATF 99 II 344 c. 2b, rés. in JT 1974
I 540; ATF 88 I 11 c. 5a, JT 1962 I 590; Pelet, op. cit., n. 57). Le juge doit à tout le moins attribuer
une probabilité plus grande à la survenance des faits qu'à leur contraire. Il ne suffit
cependant pas que les prétentions du requérant apparaissent comme simplement défendables.
De simples allégations ne suffisent pas à fonder la vraisemblance (RSPI 1990 p. 174 c. 2a;
Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété
intellectuelle et de concurrence déloyale, in Sic! 2005 p. 339, p. 342 et les références
citées).
Les mesures provisionnelles étant destinées à protéger provisoirement un droit faisant,
ou devant faire l'objet d'un procès au fond (principe de l'accessoriété de la procédure
de mesures provisionnelles à celle du fond), le juge des mesures provisionnelles doit, outre la
vraisemblance des faits, examiner provisoirement le fondement de la prétention au fond; se limitant
à un examen sommaire ne préjugeant pas le fond du litige, il doit accorder la protection requise
si, sur la base d'un examen sommaire des questions de droit, la prétention invoquée au fond
ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI 1994 p. 200; SJ 1989
p. 642; JT 1988 III 109; ATF 108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I 528, et les références;
Pelet, op. cit., nn. 61 ss).
Le degré de vraisemblance requis, de même que le caractère plus ou moins sommaire de l'examen
du fondement juridique de la prétention, ressortissent à l'appréciation du juge, qui doit
adapter ses exigences à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il tiendra compte notamment
de la nature des faits constatés, de l'urgence de la situation et de l'importance du préjudice
que la protection envisagée ou son défaut risquerait d'occasionner à l'une ou l'autre
des parties (Pelet, op. cit., nn. 58, 66 et 77).
Des exigences particulièrement élevées sont posées pour les mesures provisionnelles
tendant à une exécution anticipée, lesquelles ont par exemple pour objet des obligations
de s'abstenir ou de faire, dès lors qu'elles portent une atteinte particulièrement grave à
la situation juridique de l'intimé en restreignant ou en supprimant, provisoirement ou définitivement,
les droits privés de celui-ci. Il en va également ainsi lorsque la décision sur la mesure
requise est susceptible d'avoir un effet définitif parce que le litige n'a plus d'intérêt
au-delà du stade des mesures provisionnelles (ATF 131 III 473 c. 2.3). Dans ces différentes
hypothèses, le juge ne peut se contenter de vraisemblance quant aux faits mais doit soumettre leur
établissement à des conditions strictes, après une administration des preuves complètes.
En outre, il doit procéder à un examen approfondi du fondement de la cause (Hohl, Procédure
civile, tome II, Berne 2002, nn. 2868 s.).
c)
Ces
exigences particulièrement élevées relatives à la vraisemblance des faits et l'apparence
du droit trouvent application en matière de mesures provisionnelles tendant à faire interdire,
en vertu de l'art. 340b al. 3 CO, à un ex-employé d'exercer une activité concurrente.
Premièrement parce qu'une telle prohibition constitue une restriction importante à la liberté
personnelle et une entrave certaine au développement professionnel du travailleur (JICCiv, 11 mai 2009,
n° 71/2009/JCL; Favre/Munoz/Tobler,
Le
contrat de travail, 2
e
éd., Lausanne 2010,
n. 3.4 ad art. 340b CO).
Cette mesure,
des plus draconiennes,
est en effet de nature, le cas échéant, à priver le travailleur de sa seule source de
revenus (TF 4P.98/1999 du 29 juin 1999 c. 2b; Wyler, Droit du travail, 2
e
éd., Berne 2008, p. 455). Deuxièmement, du fait que la mesure requise est susceptible
d'avoir un effet définitif si le jugement au fond est rendu alors que la durée de la prohibition
de faire concurrence est échue (ATF 131 III 473 c. 2.3).
Ce sont les raisons pour lesquelles la protection juridique provisoire ne doit être
accordée
que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état
de fait rendu vraisemblable (ATF 131 III 473 c. 3.2;
JICCiv,
15 août 2002, n° 174/2002/JCL; Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse
Zurich 2001, pp. 123 s.; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2
e
éd., Berne 1996, n. 5 ad art. 340b CO).
L
'exécution réelle est ainsi une
ultima
ratio
et le juge n'y donnera suite que de manière
très restrictive, vu les incidences économiques que présente l'interdiction d'exercer
une profession pour un travailleur (Wyler, op. cit., p. 455; Neeracher, op. cit., pp. 117 s.;
Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 2004, n. 4 ad art. 340b CO,
pp. 316 s.; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, 4
e
éd., Bâle 2007, n. 5 ad art. 340b CO; Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Zurich
1989
,
pp.
159 s.), soit seulement lorsqu'il semblerait inéquitable de renvoyer l'employeur à ouvrir action
en dommages-intérêts (art. 340b al. 3 CO; FF 1967 II 411; ATF 103 II 120, JT
1978 I 77 c. 4; Kuhn, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, Muri-Berne 1981, p. 87; Bohny, op.
cit., p. 161).
IV.
a)
Selon
l'art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit
envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque
manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d'y
travailler ou de s'y intéresser.
L'employeur peut exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, outre
la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation
de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts
lésés ou menacés de l'employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b al. 3
CO).
b)
En
l'espèce, la forme écrite (art. 13 CO) a été respectée et la clause comporte
le droit de l'employeur d'obtenir l'exécution réelle de la prohibition de faire concurrence.
V.
a)
Aux termes de l'art. 340a al. 1 CO, la prohibition
de faire concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires,
de façon à ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur d'une façon contraire
à l'équité; elle ne peut excéder trois ans qu'en cas de circonstances particulières.
Si une clause est disproportionnée, le juge peut la réduire selon sa libre appréciation,
en tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, d'une manière équitable,
à une éventuelle contre-prestation de l'employeur (art. 340a al. 2 CO).
Ainsi, lorsqu'une prohibition est valable au regard de l'art. 340 al. 2 CO, mais qu'elle est excessive
selon l'art. 340a al. 1 CO, l'art. 340a al. 2 CO reste valable dans la mesure où elle n'excède
pas la limite admissible en temps (SJ 1989 p. 683) et en lieu (JT 1982 I 170). Plus la clause est limitée
dans son contenu – objet et étendue géographique et temporelle – mieux elle sera
protégée (Wyler, op. cit., pp. 610 s. et les références citées; Favre/Munoz/Tobler,
op. cit., n. 1.1. ad art. 340a CO). En tout état de cause, une prohibition de faire concurrence
qui contraindrait le travailleur à changer de profession est sans valeur. Une telle obligation compromettrait
en effet l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité, ce que la loi
défend (ATF 101 II 277). En cas de doute, il convient de trancher en faveur du travailleur (Tercier/Favre/Eigenmann,
Les contrats spéciaux, 4
e
éd., Genève/Zurich/Bâle 2009,s
n.
3852 et les références citées).
b)
En
l'espèce, la clause de prohibition de faire concurrence porte, pour une durée conforme à
la loi, sur les activités concurrentes à celles du groupe G.________/J.________. Elle interdit
par conséquent à l'intimé d'oeuvrer après la fin des rapports de travail non seulement
dans le domaine de l'assainissement mais également dans ceux de la construction, maçonnerie,
peinture, construction métallique, rénovation, aménagement intérieur et décoration
de locaux. La prohibition couvre donc la plupart des métiers du bâtiment et, en particulier,
ceux dans lesquels l'intimé bénéficie d'une formation.
Géographiquement, l'interdiction s'étend à la région définie dans la description
d'emploi annexée au contrat de travail entré en vigueur le 1
er
janvier 2006, à savoir les cantons de Berne, Genève, Fribourg, Jura, Neuchâtel, Vaud et
Valais, soit tous les cantons qui non seulement sont au moins partiellement francophones, mais se trouvent
à distance raisonnable du lieu de domicile de l'intimé. Pour se conformer à ces restrictions,
l'intimé serait ainsi astreint à travailler dans un canton germanophone, cas échéant
éloigné de son domicile, voire à se rendre à l'étranger pour pouvoir déployer
une activité lucrative correspondant à l'une de ses formations.
Vu les activités visées et compte tenu - de surcroît - de son champ d'application géographique,
la clause de prohibition de faire concurrence a pour effet de contraindre l'intimé à changer
de profession. Elle apparaît par conséquent excessive au regard de l'art. 340a CO.
La question de savoir si cette clause pourrait ou devrait, en vertu de l'art. 340a al. 2 CO et compte
tenu des conclusions des parties (art. 3 CPC), être réduite au stade des mesures provisionnelles
- cas échéant dans quelle mesure - ou si son caractère excessif suffit à priver de
fondement la requête de mesures provisionnelles peut demeurer ouverte en l'espèce, le sort
de la requête de mesures provisionnelles n'en dépendant pas.
c)
Par
identité de motifs, la question de l'existence d'une violation crasse de la clause de prohibition
de faire concurrence (Wyler, op. cit., p. 613), dans la mesure de son éventuelle validité,
n'a pas à être approfondie.
VI.
a)
Selon
l'art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail
permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires
de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur
un préjudice sensible (ATF 101 Ia 450; JAR 1994 p. 227; SJ 1989 p. 683).
Par "clientèle", il faut entendre
l'ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relations commerciales avec l'employeur
pendant une période plus ou moins longue pour acheter des marchandises ou bénéficier de
services, constituant ainsi un facteur constant du chiffre d'affaires. Elle ne suppose pas nécessairement
l'existence de liens étroits et durables; il suffit que des personnes fassent régulièrement
des commandes. Il peut s'agir de la clientèle constituée par le travailleur (
ATF
91 II 372 c. 5, JT 1966 I 322;
Tercier/Favre/Eigenmann,
op. cit., n. 3842 et les arrêts cités;
Wyler,
op. cit., pp. 598 s.
).
La preuve du cercle de la clientèle constitutive de la valeur de l'entreprise incombe à l'employeur
(Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 2.10 ad art. 340 CO).
Pour que l'employé "connaisse" la clientèle, il n'est pas nécessaire qu'il dispose
d'une liste exhaustive de clients ou de fiches les concernant, mais il faut et il suffit qu'il soit renseigné
sur les qualités personnelles et les besoins de ceux-ci et qu'il sache où il peut espérer
des commandes et où il est inutile de s'adresser. Ainsi, la prohibition de faire concurrence est
valide si la position et les activités du travailleur lui permettent d'entretenir des relations
personnelles avec les clients, de découvrir leurs particularités, leurs besoins, la possibilité
de leur faire crédit et la marche de leurs affaires (ATF 91 II 372 c. 6, JT 1966 I 322).
Par "secret d'affaires", il faut entendre,
d'une part, les méthodes et politiques commerciales ainsi que les techniques d'organisation et de
marketing de l'entreprise et, d'autre part, les créneaux commerciaux. L'employeur doit établir
la réalité du secret et son intérêt à ce qu'il ne soit pas connu. La notion
doit être interprétée restrictivement, eu égard aux intérêts économiques
et professionnels du travailleur (Tercier/Favre/Eigenmann, op. cit., nn. 3844 s.).
Même si le travailleur connaît la clientèle
ou des secrets, il faut encore que l'utilisation de ces renseignements soit de nature à causer à
l'employeur un "préjudice sensible", c'est-à-dire important au regard du chiffre
d'affaires de l'employeur (Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998,
n. 26 ad art. 340 CO). L'art. 340 al. 2 CO n'exige pas la preuve d'un dommage effectif (Wyler, op.
cit., p. 600); il suffit qu'il soit possible selon le cours ordinaire des choses et l'expérience
générale de la vie. Le juge se contentera donc d'examiner et d'apprécier - au degré
de vraisemblance élevé applicable en matière de mesures provisionnelles - la probabilité
de survenance d'un pareil dommage. Le moment déterminant pour en juger est celui où l'interdiction
doit produire ses effets et non celui de la conclusion du contrat de travail (Tercier/Favre/Eigenmann,
op. cit., n. 3847). La possibilité d'un préjudice sensible doit être admise lorsque
le travailleur, grâce aux connaissances acquises, débauche la clientèle de son ancien
employeur ou lui cause des difficultés sérieuses par l'exploitation de particularités
techniques ou commerciales que celui-ci ne veut pas dévoiler (ATF 91 II 372).
b)
En l'espèce, l'intimé,
en sa qualité de chef d'intervention, entretenait des contacts professionnels avec les personnes
qui, au nom et pour le compte des compagnies d'assurance, font appel aux services de la requérante
en cas de sinistres. Contrairement à ce que soutient l'intimé, les compagnies d'assurance font
partie de la clientèle de la requérante, au sens de l'art. 340 al. 2 CO. Il n'est en effet
pas contesté que les assureurs contribuent à son chiffre d'affaires, en lui signalant des occasions
d'intervenir et en les facilitant : il est plausible que, comme l'explique la requérante, dans la
plupart des cas sinon tous, l'assuré sinistré chargera l'entreprise spécialisée dépêchée
en urgence par son assureur d'exécuter les travaux nécessaires. Peu importe, de ce point de
vue, que le contrat soit passé entre la requérante et le sinistré. Sur le plan économique,
il est indéniable que les assureurs sont des interlocuteurs bien plus importants pour la requérante
(offre continuelle de chantier) que les sinistrés (consommation unique, voire occasionnelle, de
prestations).
S'agissant des secrets d'affaires, on doit retenir, sur la base notamment de la déposition du témoin
N.________, corroborée par le cahier des charges de l'intimé, que celui-ci avait connaissance
des méthodes et politiques commerciales de
la requérante, ainsi que de ses techniques d'organisation et de marketing.
c)
L'utilisation
par l'intimé de sa connaissance de la clientèle et des secrets d'affaires de la requérante
est de nature, sur le principe, à causer un préjudice à la requérante. En effet,
une personne ayant les connaissances et l'expérience de l'intimé est à même, pour
autant qu'il dispose de l'infrastructure nécessaire (matériel, produits chimiques, etc.), d'obtenir
d'assureurs qu'ils lui signalent des chantiers objet de sinistres en vue d'intervention, au lieu d'en
avertir la requérante.
En revanche, la requérante ne rend pas du tout vraisemblable le caractère sensible de ce préjudice
potentiel. Elle s'est en effet refusée, en cours d'instruction, à dévoiler son chiffre
d'affaires.
Cela rend en toute logique impossible de vérifier si le préjudice dont la clause de prohibition
de faire concurrence entend empêcher la survenance serait important au regard du chiffre d'affaires
de la requérante.
Dans ces circonstances, la validité matérielle de la clause de prohibition de faire concurrence,
au regard de l'art. 340 al. 2 CO, n'est pas rendue vraisemblable, ce qui entraîne le rejet des conclusions
provisionnelles, en tant qu'elles sont fondées sur l'art. 340b CO.
VII.
a)
L'art.
340b al. 3 CO exige que l'employeur qui entend obtenir la cessation effective de la contravention à
la prohibition de faire concurrence démontre - au degré élevé de vraisemblance requis
- que l'importance de ses intérêts lésés ou menacés justifie cette mesure.
Vu le risque de lésion grave aux intérêts personnels et économiques, voire même
vitaux, du travailleur, l'action en cessation de ce comportement constitue en effet un moyen de droit
exceptionnel (JICCiv, 23 juin 2000, n° 270/2000/PMU; SJ 1982 p. 330, spéc. note de Schmidt,
p. 334). Ainsi, selon une partie de la doctrine, le risque d'un dommage doit être tel qu'il puisse
mettre en péril la prospérité ou l'existence de l'entreprise. Le Tribunal fédéral,
dans un arrêt paru aux ATF 103 II 120, a réfuté cette manière de voir. Sa jurisprudence
actuelle aboutit à la conclusion que plus
les mesures provisionnelles sont susceptibles de porter atteinte à la situation du travailleur,
plus les inconvénients subis par l'employeur doivent l'emporter dans la pesée des intérêts
contradictoires et plus la demande au fond doit être assortie de grandes chances de succès.
La pesée des intérêts en présence, indissociable de toute procédure de mesures
provisionnelles, revêt ainsi une importance encore plus décisive en matière d'interdiction
provisoire de faire concurrence (
ATF 131 III 473
c. 3.2 et les références citées
).
En définitive, il résulte de la jurisprudence fédérale, que l'exécution réelle
est une
ultima
ratio
, qui ne sera ordonnée
que lorsqu'il serait
manifestement injuste de
contraindre l'employeur à se satisfaire de la possibilité de demander des dommages-intérêts,
le doute, dans la pesée des intérêts en présence, devant profiter au travailleur
(
Wyler, op. cit., p. 613;
Tercier/Favre/Eigenmann,
op. cit., n. 3856).
b)
En
l'espèce, l'intimé exerce, au service de H.________ Sàrl, une activité concurrente
à celle de la requérante. Il contrevient par conséquent à la prohibition de faire
concurrence stipulée, dans la mesure du moins où l'on admet la validité partielle de la
clause excessive qui l'institue (cf. supra V/b).
Comme déjà exposé (cf. supra VI/c), la requérante s'est refusée à dévoiler
son chiffre d'affaires.
Elle n'a pas non plus apporté d'éléments concrets permettant de chiffrer ou même
d'estimer la baisse du chiffre d'affaires qu'elle aurait subi depuis le départ de l'intimé,
ni fourni ne serait-ce que des indices de l'évolution de cette baisse dans les mois à venir.
Autrement dit, la requérante ne rend pas du tout vraisemblable que ses intérêts seraient
lésés ou menacés par l'activité du demandeur, contrairement à ce qu'exige l'art.
340b al. 3 CO.
Dans ces conditions, la pesée des intérêts en présence conduit, à l'évidence,
à constater que les conditions d'octroi de cette
ultima
ratio
qu'est l'exécution réelle ne sont
- de loin - pas réunies en l'espèce.
Il s'ensuit que les conclusions provisionnelles doivent être rejetées, en tant qu'elles sont
fondées sur l'art. 340b CO.
VIII.
a)
La
requérante fonde également ses conclusions provisionnelles sur la LCD.
Selon l'art. 9 al. 1 LCD que, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte
dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts
économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l'interdire,
si elle est imminente, de la faire cesser, si elle dure encore, ou d'en constater le caractère illicite,
si le trouble qu'elle a créé subsiste.
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à un examen détaillé de
l'existence d'une violation des prescriptions de cette loi par l'intimé. Il suffit de constater
: primo qu'aucun élément probant n'indique que l'intimé aurait incité un client de
la requérante, en particulier un assureur, à rompre un contrat conclu avec elle, ce qui exclut
l'application de l'art. 4 let. a LCD (ATF 133 III 431 c. 4.5, JT 2008 I 34); secundo, qu'il résulte
de l'instruction que l'intimé a eu connaissance de tout ce qui pourrait en l'espèce revêtir
la qualification de secret d'affaires au sens de l'art. 6 LCD dans le cadre de ses rapports de travail
et non pas d'une manière indue, ce qui exclut l'application de cette disposition (ATF 133 III 431
c. 4.5, JT 2008 I 34); tertio, que le comportement de l'intimé n'apparaît pas déloyal
au sens de l'art. 2 LCD, dès lors que la requérante échoue à rendre même simplement
vraisemblable que l'intimé aurait violé les règles de la bonne foi en concurrence en rapport
avec son intervention, pour H.________ Sàrl, sur quelques chantiers. Le fait que l'intimé ait,
apparemment à une occasion, employé du matériel appartenant à la requérante
ne suffit pas à retenir le contraire, cette utilisation n'apparaissent pas susceptible d'influencer
la concurrence ou le fonctionnement du marché de manière pertinente au regard de la clause
générale (ATF 133 III 431 c. 4.1, JT 2008 I 34).
b)
Quoiqu'il
en soit, l'art. 28c CC n'ouvre la voie des mesures provisionnelles qu'à celui qui rend vraisemblable,
non seulement qu'il est objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, mais également que
cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (cf. supra III/a).
Or, comme déjà exposé, la requérante ne rend pas vraisemblable l'existence d'un dommage
difficilement réparable.
Pour la même raison, il n'est pas possible de procéder à l'examen du respect du principe
de la proportionnalité, généralement applicable en matière de mesures provisionnelles,
et auquel le juge a l'obligation de procéder : il lui incombe de mettre en balance les intérêts
contradictoires des parties et d'apprécier les désavantages respectifs pour le requérant
et pour l'intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée (
ATF
131 III 473 c. 2.3;
Schlosser, op. cit.,
pp. 350ss). La requérante en supporte les conséquences (art. 8 CC) et l'intérêt de
l'intimé à exercer une activité professionnelle dans l'un de ses domaines de formation
ne peut que l'emporter sur ceux, éventuels, de son adverse partie.
C'est ainsi en vain que la requérante invoque concurremment la LCD et les conclusions I à III
de sa requête doivent également être rejetées en tant qu'elles sont fondées
sur cette loi.
Quant à la conclusion IV, il ne ressort pas de l'instruction que l'intimé serait encore en
possession de matériel, de documents ou supports de données, partant de données confidentielles.
Il n'y dès lors pas non plus lieu d'y faire droit.
La requête de mesures provisionnelles du 29 juillet 2010 doit en conclusion être intégralement
rejetée.
IX.
Selon
l'art. 4 TFJC (tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile; RS 270.11.5),
les frais sont mis à la charge de la partie pour les opérations qu'elle requiert ou qui sont
ordonnées pour l'examen de sa cause. En l'espèce, les frais de la procédure provisionnelle
doivent être arrêtés à 2'692 fr. 50 pour la requérante et à 212 fr.
50 pour l'intimé.
Conformément à l'art. 109 al. 1 CPC-VD, le juge règle les dépens dans l'ordonnance.
En l'espèce, l'intimé obtient entièrement gain de cause et a droit à des dépens
de la procédure provisionnelle, qu'il se justifie de fixer à 4'212 fr. 50, à la charge
de la requérante (cf. art. 92 al. 1 CPC-VD).
Par
ces motifs,
le
juge instructeur,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 29 juillet 2010 par
la requérante J.________ SA contre l'intimé X.________.
II.
Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 2'692 fr. 50 (deux mille six cent nonante-deux
francs et cinquante centimes) pour la requérante et à 212 fr. 50 (deux cent douze francs et
cinquante centimes) pour l'intimé.
III.
Condamne la requérante à verser à l'intimé le montant de 4'212 fr. 50 (quatre
mille deux cent douze francs et cinquante centimes) à titre de dépens de la procédure
provisionnelle.
Le
juge instructeur :              Le greffier :
P.
Muller              J. Greuter
Du
L'ordonnance qui précède, dont le dispositif a été expédié pour notification
aux parties le 6 septembre 2010, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal dans les dix jours
dès la notification de la présente ordonnance en déposant au greffe de la Cour civile
une requête motivée, en deux exemplaires, désignant l'ordonnance attaquée et contenant
les conclusions de l'appelant.
Le greffier :
J. Greuter