vd_findinfo · MP / 2024 / 1 · 2023-10-06 · fr

SERVICE UNIVERSEL | 12 LCart, 15 LCart, 4 al. 2 LCart, 7 LCart, 229 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile MP / 2024 / 1

TRIBUNAL
CANTONAL
CM23.038975
1/2024/CKH
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
O.________
,
à [...], requérante, d'avec
W.________
,
à [...], intimée.
___________________________________________________________________
Audience
du 6 octobre 2023
_______________________
Composition
:               Mme KUHNLEIN, juge déléguée
Greffière
:              Mme Bron
*****
La juge déléguée considère :
En fait :
1.
a)
La
requérante O.________ (ci-après la requérante) est une société anonyme de droit
suisse qui a été constituée le 18 juillet 1997 et dont le siège est à [...].
Elle a pour but le négoce international de fertilisants et de toute autre matière première
ainsi que leur transport par voie terrestre ou maritime. Son capital-actions se monte à 2'500'000
fr., entièrement libéré.
Elle est détenue à 100% par la société [...], qui est une société anonyme
de droit suisse dont le siège se trouve à [...] en l’étude de [...], qui en est
l’administrateur président avec pouvoir de signature individuelle. La société [...]
est elle-même détenue par six actionnaires ([...] à [...], [...] à [...], [...] à
[...], [...] à [...], [...] à [...] et [...] à [...]) qui sont tous des sociétés
suisses, plus précisément des holdings. En revanche, les actionnaires et ayants-droits économiques
des sociétés suisses détenant [...] sont des personnes physiques de nationalité russe
dont certaines sont domiciliées en Russie, d’autres au sein de l’Union Européenne,
d’autres encore en Suisse.
i)
[...] est une société détenue par [...] (100%) qui serait russe, domicilié en [...],
milliardaire et oligarque ayant fait fortune lors des privatisations opérées en Russie au cours
des années nonante, proche de Vladimir Poutine selon le Trésor américain et faisant l’objet
de sanctions prononcées par l’Etat ukrainien ;
ii)
[...] est une société détenue par la société suisse [...] (les deux sociétés
ayant la même adresse à [...] et [...] en étant l’un des administrateurs), elle-même
détenue par la société chypriote [...] qui appartient à [...] (100%) et qui a été
constituée au mois de décembre 2022 ; [...] est de nationalité [...] et au bénéfice
d’un permis de séjour B en Suisse ;
iii)
[...] est une société détenue par la société suisse [...] qui a son siège
à la même adresse que les sociétés [...], [...] et [...], et dont [...] est l’administrateur
président; elle appartient à [...] (10%), [...] (10%) et [...] (80%) qui serait russe, parti
s’établir à [...], milliardaire et ancien député à la Douma, proche de
Vladimir Poutine selon le Trésor américain et faisant l’objet de sanctions prononcées
par l’Etat ukrainien ;
iv)
[...] est une société dont le siège se trouve à [...] et qui appartient à [...]
(55%), [...] (15%), [...] (15%) et [...] (15%) qui est domicilié en [...] et qui en est l’administrateur
avec pouvoir de signature individuelle ;
v)
[...] est une société détenue par la société suisse [...] qui a son siège
dans les mêmes locaux que les sociétés [...] et [...], et qui est elle-même détenue
par [...] (100%) ;
vi)
[...] appartient à [...] (100%) qui est russe et domiciliée en Russie.
b)
Depuis sa constitution en 1997, la requérante dispose de plusieurs comptes bancaires en francs suisses,
en euros et en dollars, auprès de la Banque cantonale vaudoise (BCV) à [...], afin d’effectuer
les paiements courants comme les salaires, les impôts, le loyer, le matériel, etc., mais aussi
les opérations commerciales devant permettre l’acquisition et/ou la vente de matières
premières.
Le comportement de la requérante envers la BCV a toujours été irréprochable, que
ce soit dans l’accomplissement de ses obligations financières ou dans la remise des documents
demandés, notamment afin de permettre à la BCV d’accomplir ses opérations de diligence.
C’est ainsi qu’elle lui a toujours communiqué sans délai le nom de son actionnaire
unique et celui de ses ayants-droits économiques. La BCV a donc toujours été au courant
du fait que les ayants-droits économiques de la requérante sont des ressortissants ayant notamment
la nationalité russe. Ayant un regard sur ses comptes bancaires, elle a aussi constaté que
depuis 2015, la requérante n’entretient plus aucune transaction avec des sociétés
russes ou pouvant faciliter l’activité d’entreprises russes.
2.
L’intimée W.________ (ci-après l’intimée) est une société anonyme
de droit privé dont le siège se trouve à [...]. Elle a été constituée le
11 novembre 2008. Son capital-actions, qui se monte à deux milliards de francs suisses, est entièrement
libéré et est réparti en deux millions d’actions nominatives de 1'000 fr. chacune.
L’intimée est détenue intégralement par [...] qui est une société anonyme
de droit public régie par la Loi fédérale sur l’organisation de la Poste Suisse
du 17 décembre 2010 (LOP ; RS 783.1) et qui appartient intégralement à la Confédération
suisse. L’intimée doit assurer la fourniture d’un service universel dans toute la Suisse
(rapport de gestion de l’intimée 2022, site de la Confédération, Message du 20 mai
2009 relatif à la LOP, ci-après consid. en droit VI let. a). L’accomplissement efficace
de cette activité implique aussi la gestion de comptes clients, c’est-à-dire l’acceptation
de fonds de clients et leur administration sur ces comptes.
L’intimée dispose d’une autorisation d’exercer une activité de banque et
de maison de titres depuis le 26 juin 2013 et est soumise à l’Autorité fédérale
de surveillance des marchés financiers (FINMA). Elle se décrit comme le partenaire de confiance
d’environ 2,5 millions de clients privés et commerciaux. Elle est le numéro un du trafic
des paiements en Suisse, avec l’exécution de 1,3 milliards de transactions bancaires en 2022,
soit en moyenne 500 transactions par comptes ouverts, et elle veille jour après jour à la parfaite
fluidité des mouvements monétaires.
En Suisse, aucun établissement bancaire peut être contraint par la Banque Nationale Suisse
ou la FINMA d’ouvrir un compte au nom de personnes physiques ou morales dépourvues de compte
bancaire.
3.
Alors qu’elle avait une activité sur sol suisse et qu’elle louait des locaux commerciaux
en Suisse où ses employés travaillaient, dès 2016, la requérante a cessé toute
activité de négoce ou autres activités commerciales. Elle continue cependant à veiller
à l’encaissement des créances dues et à celles qui vont devenir exigibles. Des procédures
judiciaires concernant la requérante sont en cours, notamment à l’étranger. En revanche,
la requérante n’établit pas avoir des charges courantes, ne produisant ni contrat de
travail, ni contrat de bail par exemple.
4.
Au début de l’année 2023, la BCV a prévenu le conseil d’administration de
la requérante qu’elle souhaitait clôturer la relation bancaire la liant à la société.
La BCV ne propose en effet pas de relations bancaires pour les sociétés qui n’ont pas
d’activité notamment de négoce en matières premières et la direction générale
de la banque a également appliqué certaines mesures par rapport aux ayants-droits économiques
qui sont des ressortissants russes.
5.
Par courriel du 23 mars 2023 adressé à l’administrateur de la requérante, le Secrétariat
d’Etat à l’Economie (SECO) a rappelé la teneur de l’art. 23 de l’Ordonnance
fédérale instituant des mesures en lien avec la situation en Ukraine du 4 mars 2022 (RS 946.231.176.72)
(« Il est interdit de vendre des valeurs mobilières libellées en francs suisses ou
dans la monnaie officielle d’un État membre de l’Union européenne émises après
le 12 avril 2022, des valeurs mobilières libellées dans une autre monnaie émises
après le 6 août 2023 ou des parts de placements collectifs de capitaux offrant une exposition
à ces valeurs, à tout ressortissant russe, à toute personne physique résidant en
Fédération de Russie ou à toute banque, entreprise ou entité établie en Fédération
de Russie ») et dit que la société [...], établie en Suisse, ne tombait pas
sous le coup de cette interdiction.
6.
Plusieurs banques suisses, notamment [...] et [...], ont refusé d’ouvrir un compte au nom
de la requérante.
Par courriel du 7 juin 2023, la société [...] a par exemple refusé de nouer une relation
contractuelle avec la requérante (« It’s a mixture of facts (non actively trading
company, UBO resides in the other country etc.) … »).
7.
Le 12 juin 2023, la requérante a soumis à l’intimée un formulaire intitulé
« offre de prestations pour personnes morales » et sollicité l’autorisation
d’ouvrir un compte bancaire auprès de son établissement. Elle a notamment transmis le
formulaire K comprenant les noms et les coordonnées des détenteurs des parts d’au moins
25% de la société, soit [...] (mentionné comme étant de nationalité [...] et
domicilié à [...]) et [...] (mentionné comme étant de nationalité russe et domicilié
en [...]).
Le 16 juin 2023, l’intimée a écrit ce qui suit à la requérante :
« (…)
Nous
avons reçu les documents relatifs à la demande d’ouverture de compte pour la société
O.________ auprès de notre établissement et vous en remercions.
La
réglementation actuelle des marchés financiers impose aux établissements financiers le
respect de normes légales. En raison de ces obligations de diligence, les conditions cadres de la
politique commerciale W.________ ont été adaptées.
Suite
à une analyse de votre dossier, nous parvenons à la conclusion que notre orientation ne correspond
pas au modèle d’affaires de votre société.
Pour
les raisons mentionnées ci-dessus ayant trait à notre politique commerciale, nous vous informons
que nous ne sommes pas en mesure d’engager la relation d’affaires souhaitée.
(…). »
Cette décision a été prise en raison du secteur d’activité sensible de la requérante
(le négoce dans les matières premières) lequel ne correspondait pas aux critères
de la politique interne de l’intimée, et en raison des directives internes de celle-ci, notamment
s’agissant des nationalités et domiciles des détenteurs du contrôle indiqués
par la requérante dans le formulaire K. L’intimée n’exclut pas formellement qu’un
ayant-droit économique russe puisse ouvrir un compte chez elle et analyse la situation au cas par
cas. Elle l’apprécie différemment selon que la clientèle est suisse domiciliée
en Suisse ou que la clientèle est étrangère ou que les détenteurs du contrôle
d’une société sont étrangers. Pour l’intimée, l’obligation de service
universel ne concerne que le trafic des paiements en francs suisses sur le plan national à l’exclusion
de transferts internationaux et ne constitue en tous les cas pas un passe-droit par rapport aux obligations
de diligence de l’intimée.
Le dossier de l’intimée relatif à la demande d’ouverture de compte de la requérante
mentionnait notamment ce qui suit :
« (…)
Au
regard des informations en notre possession, la société O.________ est active dans une branche
à risque (…). (…) En matière d’approche risque de ce profil client (…)
soit : a) O.________ active dans un secteur considéré comme sensible (…) ;
b) D’un point de vue structurel, elle est détenue notamment par deux citoyens étrangers
domiciliés à l’étranger, soit Monsieur [...] (citoyen [...] domicilié à
[...]) et Monsieur [...] (citoyen russe domicilié en [...]). Ces deux personnes notamment inscrites
dans WorldCheck au regard respectivement des motifs suivants : « ancien député
auprès de la DOUMA (parlement politique russe) » et « UKRAINE – UANSDC
– National and Defence Council of Ukraine ». (…) Fort de ce qui précède,
W.________ renonce à approfondir les présentes clarifications car leur résultat est concluant
et plausible sur la base des informations reçues et trouvées conformément à l(…)
art. 16 OBA-FINMA. La relation d’affaires ne doit pas être engagée, ni poursuivie. Ce
profil client ne correspond pas aux standards de W.________ en matière d’acceptation de la
clientèle commerciale. Cette relation d’affaires ne doit pas être engagée. Au vu
des informations à notre disposition, il n(…) y a aucune indication que les fonds que le client
aurait voulu transférer aient une origine criminelle et constituent une infraction préalable
au blanchiment d(…) argent selon la LBA.
(…)
Le profil client établi (…) mettait en lumière le fait que la société O.________
fait partie d’une structure holding opaque et complexe (cf. organigramme_2012). L’analyse
du dossier client « O.________ » a relevé différents risques en matière
de structure, de transferts de fonds intra groupe, de la présence de différentes personnes
étrangères se trouvent infine à la tête de cette structure holding, de la difficulté
de satisfaire au principe des obligations de diligence. Le client avait été autorisé à
utiliser plus que sa relation d’affaires pour payer les frais courants tels que les loyers, les
salaires, les charges sociales et les impôts en Suisse. Le client a par la suite procédé
de son propre chef à la clôture de sa relation d’affaires et a demandé le transfert
de ces avoirs restants à la BCV auprès de laquelle O.________ détenait aussi une relation
bancaire. Le client a par la suite procédé à la clôture de sa relation auprès
de W.________.
(…). »
8.
Par courrier du 21 juillet 2023, la BCV a mis fin à la relation contractuelle qui la liait à
la requérante pour le 30 septembre 2023. Elle a indiqué que les montants en compte à cette
date étaient de 25'042.38 USD, 1'399'114 fr. 82 et 100'555.75 EUR, et a invité la requérante
à transmettre des instructions de transfert pour les montants demeurant à son crédit à
la date de résiliation. Elle s’est référée à l’art. 14 de ses conditions
générales qui prévoit notamment ce qui suit :
«
Le
Client comme la Banque ont le droit de dénoncer leurs relations d’affaires en tout temps.
La Banque peut notamment annuler des crédits ou engagements promis ou accordés, auquel cas
le remboursement de toutes créances est immédiatement exigible. Ce n’est qu’après
remboursement intégral, en capital et en intérêts, des sommes dues que les relations seront
considérées comme définitivement closes. En particulier, la dénonciation des relations
d’affaires n’entraîne ni la résiliation des taux d’intérêts conventionnels
ni celle des garanties spéciales ou générales accordées à la Banque avant le
remboursement intégral de ses prétentions.
Si même après un délai raisonnable supplémentaire fixé par la Banque, le Client
omet de lui indiquer où transférer les avoirs et valeurs patrimoniales déposés, la
Banque pourra déposer le produit et les avoirs encore disponibles du Client à l’endroit
désigné par le juge avec effet libératoire ou les envoyer, sous forme d’un chèque,
à la dernière adresse d’expédition indiquée par le Client ».
Le compte peut toutefois être maintenu à des conditions restrictives, soit avec un blocage
du trafic international de paiements et le seul paiement de factures courantes en Suisse (loyer, téléphone,
etc), ce qui correspond à une liquidation et est une solution transitoire à très court
terme. En l’absence d’existence d’un compte sur lequel verser le solde en mains de
la BCV, celle-ci peut émettre un chèque ou bloquer le compte.
9.
[...] a notamment été membre du comité de l’Association Romande des Intermédiaires
Financiers (ARIF) durant plusieurs années, membre de la Commission de surveillance de cette autorité,
puis chargé d’enquêtes de cette association qui est un organisme d’autorégulation
veillant à la bonne application de la Loi sur le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme (LBA) sur délégation de la FINMA.
Depuis le 25 août 2023, il est seul administrateur avec pouvoir de signature individuelle de la
requérante.
10.
D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent
procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
11.
a)
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 14 septembre 2023, la requérante
a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« I.-
Ordre est donné à W.________ de conclure une relation contractuelle bancaire avec O.________,
conforme au marché et aux conditions usuelles de la branche, notamment en ouvrant un compte-courant,
dont O.________ sera titulaire et qui devra au moins servir à effectuer les opérations suivantes :
-
recevoir des montants par virements ou sous forme
de chèques bancaires ;
-
conserver les montants reçus et/ou
-
effectuer des paiements par virements bancaires ;
II.-              dire que l’Ordonnance
de mesures provisionnelles est immédiatement exécutoire ;
III.-              impartir un délai
à la requérante, O.________, pour ouvrir action au fond. »
Par réponse déposée le 5 octobre 2023, l’intimée a pris les conclusions suivantes :
«
A
la forme
1.
Déclarer recevable la présente réponse.
Au
fond
Principalement
2.
Déclarer irrecevable la requête de mesures
provisionnelles d’O.________ du 13 septembre 2023.
Subsiairement
3.
Rejeter la requête de mesures provisionnelles
d’O.________ du
13 septembre 2023.
En
tous les cas
4.
Condamner O.________ aux frais judiciaires et
dépens. »
b)
Une audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 6 octobre 2023. A cette occasion, les parties
sont convenues de procéder à un deuxième échange d’écritures. La juge
déléguée a alors informé les parties qu’il serait statué à réception
de ces écritures sans tenue d’audience et que seules les preuves immédiatement disponibles,
à savoir les pièces, seraient admises, ce à quoi les parties ont donné leur accord.
c)
Par réplique déposée le 2 novembre 2023, la requérante a maintenu les conclusions
de sa requête et conclu au rejet des conclusions de la réponse de l’intimée.
Par duplique déposée le 6 décembre 2023, l’intimée a pris les conclusions suivantes :
«
A
la forme
1.
Déclarer recevable la présente réplique.
2.
Déclarer irrecevables les pièces 30
et 31 produites par O.________ le
1
er
novembre 2023 par O.________.
3.
Rejeter les offres de témoignages de MM.
[...] et [...] faites par O.________ le 1
er
novembre 2023.
Au
fond
Principalement
4.
Déclarer irrecevable la requête de mesures
provisionnelles de O.________ du 13 septembre 2023.
Subsiairement
5.
Rejeter la requête de mesures provisionnelles
de O.________ du
13 septembre 2023.
En
tous les cas
6.
Condamner aux frais judiciaires et dépens
O.________. »
d)
Faisant suite à plusieurs courriers échangés par les parties après le second échange
d’écritures, la juge déléguée les a informées, par avis du 22 décembre
2023, que la cause était gardée à juger et qu’il ne serait ordonné aucune mesure
d’instruction supplémentaire, conformément à ce qui avait été convenu
à l’audience de mesures provisionnelles.
e)
Par courrier du 16 janvier 2024, la requérante a informé la juge déléguée qu’elle
n’était plus en mesure d’effectuer quelque paiement que ce soit depuis le 1
er
janvier 2024. Elle a joint à cette écriture une copie du courriel adressé de manière
informelle par l’employée de la société à l’administrateur de celle-ci
ainsi que plusieurs factures qui y étaient annexées.
Le 18 janvier 2024, l’intimée a conclu, à titre principal, à ce que l’écriture
de la requérante du 16 janvier 2024 soit déclarée irrecevable et, à titre subsidiaire,
à ce qu’un délai lui soit imparti pour répliquer.
En droit :
I.
A l’appui de sa requête de mesures provisionnelles, la requérante soutient que le refus
de l’intimée de conclure une relation bancaire et de lui permettre d’ouvrir un compte-courant
dans son établissement est constitutif d’une violation de la Loi fédérale sur la
poste du 17 décembre 2010 (LPO ; RS 783.0) et des art. 43 et 45 OPO (Ordonnance fédérale
sur la poste du 29 août 2012; RS 783.01). Elle prétend en outre que le litige relève aussi
du droit des cartels, l’intimée détenant un pouvoir de marché relatif vis-à-vis
de la requérante et abusant de ce pouvoir (art. 4 et 7 LCart ; loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 ; RS 251), ainsi que d’une
violation de ses droits constitutionnels.
L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles
qui relève, selon elle, d’une procédure ordinaire. A défaut, elle conclut à
son rejet faute de prétention existante puisque la requérante ne peut se prévaloir d’un
abus de position dominante dès lors que son refus de conclure une relation bancaire avec elle aurait
été justifié par la nécessité d’éviter des risques de blanchiment
d’argent, de lui épargner des charges administratives disproportionnées et de préserver
sa réputation.
II.
a)
Le juge examine d'office sa compétence
à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC).
La requérante soutient être
lésée par des actes de l’intimée violant notamment le droit des cartels et invoque
le for de l’art. 36 CPC
cum
art. 13 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) ; selon cette
disposition, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal
du lieu de l’acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions
fondées sur un acte illicite. La notion d’acte illicite doit être interprétée
de manière large et recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit (Hohl, Procédure
civile, T. II, 2
e
éd.,
Berne 2010, n. 353). Elle englobe notamment les litiges en matière de violation de la LCart (ibid.
; Bohnet, CPC Commenté, 2
e
éd.,
Bâle 2016, n. 2 ad art. 36 CPC).
La
requérante étant sise à [...],
elle
est en droit de faire valoir des prétentions découlant de violations – alléguées
– du droit des cartels dans le canton de Vaud.
b)
L
’art. 5 CPC impose aux cantons d’instituer
une juridiction compétente pour statuer, en instance cantonale unique, notamment sur les litiges
relevant du droit des cartels (al. 1 let. b); cette compétence s’étend aux mesures
provisionnelles requises avant litispendance (al. 2).
Dans le canton de Vaud, l’autorité
compétente au sens de l’art. 5 CPC est la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; BLV 173.01]), les affaires soumises à la procédure
sommaire – savoir en particulier les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) -
étant soumises à un juge unique (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ [Code de droit privé
judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; BLV 211.01]).
La doctrine considère que dans les cas où le litige porte sur une seule prétention ayant
plusieurs fondements, dont l’un d’eux relève de l’instance cantonale unique, celle-ci
peut être saisie pour l’intégralité de la prétention, ceci quand bien même
il n’est pas possible en vertu de l’art. 90 let. a CPC de cumuler dans la même action
des prétentions qui relèvent de l’instance cantonale unique et des prétentions qui
ne relèvent pas de celle-ci (RDS II 2009 p. 240 ; Bohnet, Code de procédure civile commenté,
n. 5 ad art. 5 CPC). En effet, il n’y a pas de cumul d’action au sens de l’art. 90
CPC lorsqu’une seule et même prétention repose sur plusieurs fondements. Dans ce type
de situations, le droit fédéral impose la compétence d’un seul et même tribunal
en vertu du principe de l’application du droit d’office (art. 110 LTF [Loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]). La cognition des tribunaux cantonaux ne saurait
être plus étroite que celle du Tribunal fédéral chargé d’assurer l’application
uniforme du droit fédéral. Les cantons ne peuvent pas diviser la prétention litigieuse
en deux actions soumises à deux ordres de juridiction parallèles (ATF 125 III 82 consid. 3 ;
ATF 92 II 63 consid. 4 ; ATF 89 II 337 consid. 2, JdT 1964 I 240 ; Bohnet, op. cit., n. 4 ad
art. 90 CPC). En outre, en vertu du principe
jura
novit curia
, la compétence d'un juge pour
trancher le bien-fondé de la prétention litigieuse sous ses divers fondements possibles doit
en principe être admise, indépendamment du fait que ceux-ci, considérés isolément,
relèveraient de juridictions distinctes. Ceci vaut aussi bien
ratione
materiae
que
ratione
loci
(Tappy, Le concours d'actions dans le cadre
de la nouvelle procédure civile suisse,
in
RDS 2012 I 523, sp. pp. 534 ss). La requérante peut donc opter pour le for prévu
pour l’un des fondements invoqués, en l’occurrence la LCart, à l’exclusion
du for institué selon l’OPO à Berne.
c)
Au vu de ce qui précède, la juge déléguée de la cour de céans est compétente
pour examiner les prétentions de la requérante.
III.
a)
En vertu de l’art. 232 al. 2 CPC (applicable par renvoi de l’art. 219 CPC), les parties peuvent
renoncer d’un commun accord aux plaidoiries orales et requérir le dépôt de plaidoiries
écrites, le tribunal leur fixant un délai à cet effet.
L’art. 229 al. 1 CPC, dont l’application par analogie en procédure sommaire est admise
par la jurisprudence et la doctrine (ATF 146 III 237 consid. 3.1 et les références citées),
prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que
s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils remplissent l’une des conditions suivantes:
ils sont postérieurs à l’échange d’écritures ou à la dernière
audience d’instruction (novas proprement dits) (a); ils existaient avant la clôture de l’échange
d’écritures ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués
antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise
(novas improprement dits) (b). La loi ne précise pas expressément jusqu’à quand
des novas, invoqués sans retard au sens de l’art. 229 al. 1 CPC, peuvent être introduits.
Selon la doctrine, leur admission « aux débats principaux » signifie qu’ils
peuvent l’être jusqu’à la clôture des plaidoiries finales. Si celles-ci sont
remplacées par des plaidoiries écrites, il convient d’admettre la possibilité d’introduire
des novas jusqu’à l’échéance du délai fixé selon l’art. 232
al. 2 CPC, respectivement de ses prolongations éventuelles (Tappy, Code de procédure civile
commenté, n. 11 ad art. 229 CPC).
b)
En l’espèce, le 16 janvier 2024, la requérante a déposé de nombreuses pièces,
soit la copie d’un courriel adressé le même jour de manière informelle par l’employée
de la société à l’administrateur de celle-ci, ainsi que des factures qui y étaient
jointes. Ces pièces sont toutefois tardives et irrecevables puisque les faits et offres de preuve
ainsi allégués et produits l’ont été après la clôture de l’instruction
et qu’ils portent sur des éléments connus depuis le début de la procédure.
En effet, lors de l’audience de mesures provisionnelles du 6 octobre 2023, les parties ont donné
leur accord pour qu’il soit statué à réception du second échange d’écritures
sans tenue d’audience et que seules les preuves immédiatement disponibles, à savoir les
pièces, soient admises. La juge déléguée l’a confirmé par avis du 22 décembre
2023, selon lequel il ne serait ordonné aucune mesure d’instruction supplémentaire conformément
à ce qui avait été convenu à l’audience de mesures provisionnelles.
En outre, même dans l’hypothèse où les pièces produites seraient recevables,
il apparaît qu’elles sont dénuées de force probante dès lors qu’il s’agit
d’un courriel interne et que rien n’indique que les paiements courants ne sont plus assurés,
puisque le témoin entendu lors de l’audience de mesures provisionnelles du 6 octobre 2023
a au contraire déclaré que tel serait le cas.
IV.
a)
D’après l’art. 15 al. 1 LCart, lorsque la licéité d’une restriction
à la concurrence est mise en cause au cours d’une procédure civile, l’affaire est
transmise pour avis à la Commission de la concurrence (COMCO). Si le juge ne saurait négliger
l'opinion de la COMCO, un tel avis ne le lie toutefois pas, puisqu'il applique le droit d'office (ATF 109
II 260 consid. 3, rés. in JdT 1984 I 159; Délégation du Tribunal fédéral et
des Tribunaux cantonaux d'une part, et délégation de la Commission de la Concurrence et de
son Secrétariat, Les relations entre les tribunaux civils et la Commission de la concurrence, DPC
1997/4, p. 598). L'opinion de certains auteurs, selon laquelle le tribunal ne pourrait s'écarter
de l'avis de la COMCO qu'en cas de nécessité absolue (Hangartner, Das Verhältnis von Verwaltungs-
und zivilrechtliches Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, pp. 43 ss (49); Zurkinden, Schweizerisches Kartellrecht,
Berne 2010, p. 107) est à juste titre contestée par la doctrine majoritaire, qui relève
qu'une telle exigence contreviendrait au principe
iura
novit curia
(Borer, Wettbewerbsrecht I, n. 11
ad art. 15 LCart; Rüetschi, Das Gutachten der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 al. 1 KG
– Schnittstelle zwischen Zivilprozess u. Verwaltungsverfahren, sic! 12/2008 pp. 884 ss spéc.
871; Reymond,
in
Commentaire romand – Droit de la concurrence, n. 98 ad art. 15 LCart; Martenet/Heinemann, Droit
de la concurrence, p. 202).
b)
En l’espèce, cette disposition ne s’applique toutefois pas puisqu’il s’agit
d’une procédure de mesures provisionnelles dont le principe de célérité et
la limitation des moyens de preuve ne permettent pas de recueillir préalablement l’avis de
la COMCO (Reymond, op. cit., n. 3 ad art. 15 LCart ; Jacobs/Giger,
in
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n. 9 ad art. 15 LCart ; Krauskopf, L’intervention des
autorités de la concurrence dans les procédures judiciaires et législatives,
in
SJ 2002 II p.43). En outre, aucune des parties n’a sollicité l’interpellation de cette
autorité.
V.
a)
A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit
les conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de
l’être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable
(let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse
fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC). D’après l’art.
262 CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à
faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), l’ordre de cessation de l’état
de fait illicite (let. b), l’ordre donné à une autorité qui tient un registre ou
à un tiers (let. c) ou la fourniture d’une prestation en nature (let. d).
b)
Saisi d’une requête de mesures provisionnelles, le juge doit, conformément à l’art.
261 al. 1 CPC, examiner d’abord si le requérant est titulaire d’une prétention
au fond, puis s’il est atteint ou menacé d’une atteinte illicite dans ses droits (TF
4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1; Hohl, Procédure civile,
nn.
1751 ss et les références citées; Bohnet, op. cit., nn. 7 à 10 ad art. 261 CPC).
Le
juge examine la réalisation des conditions de l’art. 261 CPC à l’aune de la « vraisemblance ».
Les faits sur lesquels reposent ces conditions sont rendus vraisemblables lorsqu’au terme d’un
examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, le juge acquiert l’impression
que leur existence est probable, sans pour autant qu’il doive exclure la possibilité que les
faits aient pu se dérouler autrement (Hohl, Procédure civile, nn. 1773 à 1776; Bohnet,
op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; TF 4A_420/2008 du 9 décembre
2008 consid. 2. 3 et les références citées). Quant au bien-fondé juridique de la
prétention du requérant, il fera l’objet d’un examen sommaire ; en effet, vu la
rapidité inhérente à la procédure de mesures provisionnelles, il n’est pas
possible d’examiner de manière complète et approfondie tous les problèmes juridiques
qui se posent (ATF 131 III 473 consid. 2; TF, in SJ 2006 I 371; TF 5P.285/2000 du 14 septembre 2000 consid.
2c; TF 5P.422/2005 consid. 3.2; ATF 104 Ia 408 consid. 4). Le juge doit accorder la protection requise
si, sur la base d’un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle
pas dénuée de chances de succès (ATF 108 II 69 consid. 2a et les références
citées; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure
civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).
c)
Comme déjà dit, le prononcé de mesures provisionnelles exige, outre la vraisemblance de
la prétention du requérant, que l'atteinte dont le requérant fait l'objet soit susceptible
de lui causer un préjudice difficilement réparable. Par préjudice, on entend tant les
dommages patrimoniaux (diminution ou non-augmentation de l'actif ; augmentation ou non-diminution du
passif) que les dommages immatériels (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Zürcher, in
Brunner/Gasser/Schwander (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung, nn. 18 ss ad art. 261 CPC).
Il peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III
378 consid. 6.3). Le préjudice est difficilement réparable lorsqu'il ne peut plus être
supprimé au terme d'un procès au fond, ou ne peut l'être que difficilement. Tel est notamment
le cas lorsque la preuve de l'existence du dommage ou de sa quotité se heurterait, en raison de
la nature de l'affaire, à des difficultés considérables (Treis, in Baker/McKenzie [éd.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], n. 8 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2
e
éd., n. 34 ad art. 261 CPC).
Pour convaincre le juge des mesures provisionnelles que la condition du dommage difficilement réparable
est remplie, de simples allégations ne suffisent pas; celles-ci sont en effet impropres à rendre
vraisemblable un tel dommage; le requérant doit au contraire fournir des éléments qui
sont de nature à corroborer ses dires (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles
en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale,
in
Sic! 2005 pp. 339 ss, spéc.
p. 351
et les références citées).
d)
L'octroi de mesures provisionnelles suppose aussi l'urgence. Cette notion, qu'on rattache parfois à
celle de préjudice difficilement réparable (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC), est un
concept juridique indéterminé et relatif, qui doit être apprécié au gré
des circonstances du cas d'espèce (SJ 1991 p. 113 consid. 4c). De façon générale,
il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire met en péril
les intérêts d'une des parties (Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides,
thèse d'habilitation, Fribourg 1994, n. 543). Le fait d'attendre certains événements avant
de requérir des mesures provisionnelles aux fins de pouvoir ainsi se prévaloir de l'urgence
peut constituer un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre
1907 ; RS 210).
e)
En vertu de l’art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire
cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation
d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation
de trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un
acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation
imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le
défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure
ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale,
l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur
a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou
nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de sa partie adverse
(TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).
Les
mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale
ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Tel
est le cas d'une requête tendant à obtenir une interdiction judiciaire d'exercer une activité
concurrente. Il s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir
pour objet des obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque
le requérant est menacé de dommages (FF 2006 p. 6841 spéc. p. 6962 ; Bohnet, op. cit.,
n. 11 ad art. 262 CPC; Hohl, Procédure civile, nn. 1737 et 1826 et les références
citées).
VI.
La requérante fait valoir que l’intimée est tenue de nouer une relation contractuelle
avec elle en raison de son obligation de service universel. Selon elle, le non-respect de cette obligation
entraîne une violation de l’art 43 OPO, un abus de position dominante au sens de la LCart
et un non-respect du droit fondamental à la liberté économique et du droit à l’égalité
de traitement entre concurrents économiques tels qu’ils découlent de la Constitution
fédérale.
a)
S’agissant de l’obligation de service
universel, la LPO a pour but de garantir à la population et aux milieux économiques des services
postaux variés, avantageux et de qualité ainsi que des services de paiement relevant du service
universel. Elle doit en particulier assurer un service universel suffisant, à des prix raisonnables,
à tous les groupes de population et dans toutes les régions du pays, par la fourniture de services
postaux et de paiement (versements, paiements et virements), ainsi que créer les conditions propices
à une concurrence efficace en matière de services postaux (art. 1 al. 2 et 3, art. 2 LPO).
Selon la LOP (Loi fédérale sur l'organisation de La Poste Suisse du 17 décembre 2010 ;
RS 783.1), l'unité du groupe de la [...] qui fournit des services de paiement en vertu de la législation
postale a été transférée dans la société anonyme de droit privé W.________
(art. 14 al. 1 LOP). [...] assure ainsi dans tout le pays un service universel par la fourniture de services
de paiement (art. 32 al. 1 LPO) et, conformément aux exigences du Conseil fédéral, elle
précise dans ses conditions générales les prestations qu'elle fournit à certaines
conditions ou pas du tout en raison de problèmes de sécurité ou pour préserver des
intérêts légitimes (art. 32 al. 2 LPO).
Selon l’OPO, entrée en vigueur simultanément aux lois précitées, le service
universel comprend, pour les personnes physiques ou morales ayant leur domicile, leur siège ou leur
établissement en Suisse, au moins une offre pour les services de paiement nationaux en francs suisses
suivants (art. 43 al. 1 OPO) : l'ouverture et la gestion d'un compte pour le trafic des paiements (let.
a) ; l'ordre de virement du propre compte pour le trafic des paiements sur le compte d'un tiers (let.
b) ; l'ordre de virement d'espèces sur le compte d'un tiers, pour autant que le donneur d'ordre
ne soit pas tenu de s'identifier au plan national ou international (let. c) ; le versement en espèces
sur le propre compte pour le trafic des paiements (let. d) ; et le retrait d'espèces du propre compte
pour le trafic des paiements, à condition que le montant soit disponible au point de retrait (let
e). Il ne comprend toutefois pas le trafic des paiements transfrontalier avec des virements en francs
suisses ou dans une monnaie étrangère (art. 43 al. 1bis OPO).
L'utilisation des services de paiement mentionnés à l'art. 43 précité peut toutefois
être refusée au client si la fourniture de ces services est en contradiction avec des dispositions
nationales ou internationales des législations sur les marchés financiers, sur le blanchiment
d'argent ou sur les embargos, si le respect de la législation entraîne des charges disproportionnellement
élevées pour [...] (art. 45 al. 1 let. a OPO) ou s'il y a un risque d'atteintes graves au droit
et à la réputation (art. 45 al. 1 let. b OPO). Figurent dans les conditions générales
les cas justifiant le refus de l'utilisation des services (art. 45 al. 2 OPO). Ainsi, lorsque l'utilisation
des prestations du trafic des paiements engendrerait des risques financiers considérables pour l’intimée
ou si la surveillance de la relation client en vue de remplir ses obligations de diligence engendrerait
des coûts disproportionnés pour elle (art. 23b des Conditions générales), la relation
contractuelle peut être refusée.
b)
S’agissant du droit cartellaire, l'art. 7 al. 1 LCart prévoit que les pratiques d'entreprises
ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position
et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent
les partenaires commerciaux. Les pratiques visées à l'art. 7 al. 1 LCart ne sont interdites
par cette disposition qu'aux entreprises occupant une position dominante.
D'après la définition consacrée par l'art. 4 al. 2 LCart, il y a position dominante lorsqu'une
entreprise est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière
essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché - concurrents, fournisseurs
ou acheteur. L'aptitude d'une entreprise à se comporter de manière essentiellement indépendante
s'apprécie par rapport au marché matériellement et géographiquement déterminant
(ATF 139 I 72 consid. 9; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1), de sorte qu'il est nécessaire de délimiter
ce marché (ATF 139 II 316 consid. 5). Une entreprise occupe une position dominante, parmi d'autres
hypothèses, lorsqu'elle détient la totalité du marché déterminant et qu'elle
n'est exposée à aucune concurrence parce que des circonstances de fait ou de droit rendent
improbable l'irruption d'une autre entreprise sur ce marché. Conformément à la théorie
de l'"essential facility" désormais consacrée aussi en droit suisse, la position
dominante peut résulter de ce que l'entreprise dispose de droits exclusifs sur une installation,
une infrastructure ou un équipement indispensable et qu'il n'existe pas de substitut réel ni
potentiel (ATF 139 II 316 consid. 6.1 et références citées).
Selon l'art. 7 al. 2 let. a et let. b LCart, le refus d'entretenir des relations commerciales et la discrimination
de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales s'inscrivent dans
les pratiques éventuellement abusives visées par l'art. 7 al. 1 LCart. L'entreprise en position
dominante se comporte de manière abusive lorsqu'elle dispose seule des équipements ou installations
indispensables à la fourniture d'une prestation, qu'il n'existe pas de concurrence sur le marché
de cette prestation, que l'entreprise refuse sans raison objective de mettre l'infrastructure aussi à
la disposition d'un concurrent potentiel et que celui-ci n'a aucune solution de remplacement (ATF 139
II 316 consid. 7; 129 II 497 consid. 6.5.1 et 6.5.3; cf. ég. DPC 1997 p. 501; Clerc,
in
Commentaire romand - Droit de la concurrence, op. cit., n. 61 et n. 79 ad art. 7 LCart). La constatation
de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise
concernée, mais signifie seulement qu'il incombe à celle-ci, indépendamment des causes
d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement,
à une concurrence effective (Clerc, op. cit., n. 60 ad art. 7 LCart). L'abus de position dominante
est une notion objective, qui peut être sanctionné même en l'absence de toute faute (Clerc,
op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Toutefois, la preuve d'une intention de l'entreprise dominante d'exploiter
ses partenaires commerciaux ou d'écarter ses concurrents actuels ou potentiels facilite à l'évidence
la preuve du comportement abusif (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Une telle preuve peut résulter
des indices et circonstances du cas d'espèce (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Un refus
d'entrer en relations commerciales n'est en revanche pas abusif, et échappe ainsi à la censure
de l'art. 7 al. 1 LCart, s'il répond à une justification objective (ATF 139 II 316 consid.
8).
Selon l'art. 12 al. 1 let. a LCart, la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave
dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci peut notamment demander la suppression
ou la cessation de l'entrave. Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de
traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires (art. 12 al. 2 LCart). L'art. 13 let.
b LCart dispose qu'afin d'assurer la suppression ou la cessation de l'entrave à la concurrence (cf.
art. 12 al. 1 let. a LCart), le juge, à la requête du demandeur, peut décider que celui
qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui qui la subit des
contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche. L'obligation de contracter
peut être imposée tant aux parties à un accord illicite ou à certains de ses membres
qu'à une entreprise qui abuse de sa position dominante (Reymond, op. cit., n. 42 ad art. 13 LCart
et les références citées).
c)
En l’espèce, la requérante n’arrive pas à rendre vraisemblable que sur la
base des dispositions précitées, elle serait en droit de contraindre l’intimée à
conclure une relation contractuelle et à ouvrir un compte courant à son nom. En effet, si la
requérante est une société de droit suisse dont le siège se trouve en Suisse, elle
ne rend toutefois pas vraisemblable qu’elle a besoin d’un compte pour assurer le trafic de
paiements en Suisse et en francs suisses. Elle allègue devoir effectuer des paiements pour ses charges
courantes faute de quoi elle devrait déposer le bilan. Or, elle ne produit aucune pièce attestant
du fait qu’il y aurait des charges en suisses, comme des contrats de travail ou des baux à
loyer. Quant aux décisions de taxation fiscale qu’elle a produites, elles concernent les périodes
fiscales 2009 et 2010, tout comme les rapports de l’organe de révision qui concernent les
années 2009 et 2010, et qui décrivent la situation financière de la société
d’il y a près de quinze ans. Elle admet d’ailleurs avoir cessé toute activité
de négoce ou autres activités commerciales depuis 2016 (all. 7) même si elle dit continuer
à exécuter les contrats en cours et veiller à l’encaissement des créances dues.
A titre d’exemple, elle cite un jugement de la Chambre patrimoniale cantonale selon lequel la partie
adverse, domiciliée à l’étranger, lui doit un montant de 4'302'195 francs. Or, ces
activités n’entrent manifestement pas dans le champ couvert par l’obligation de service
universel, puisqu’il exclut les virements transfrontaliers (art. 43 al. 1 bis OPO) et l’encaissement
de créances non destinées à financer une activité commerciale. En effet, elles semblent
bien plutôt vouées à être versées comme dividendes à ses actionnaires qui
sont tous des holdings suisses dont les ayants-droits économiques sont des personnes physiques de
nationalité russe, certaines étant domiciliées en Russie, d’autres au sein de l’Union
Européenne, et d’autres encore en Suisse ([...] pour la société [...] ; [...]
pour la société [...] ; [...], [...] et [...] pour la société [...] ; [...],
[...], [...] et [...] pour la société [...] ; [...] pour la société [...] ;
[...] pour la société [...]).
A cela s’ajoute que, comme plaidé par l’intimée, le fait que certains des ayants-droits
économiques de la requérante mentionnés par la requérante comme étant détenteurs
du contrôle de la société à plus de 25% ([...] et [...] qui est un ancien député
de la Douma dont les circonstances de son départ de celle-ci ne sont pas établies) soient soupçonnés
d’être des oligarques proches du gouvernement russe selon le Trésor américain et
fassent l’objet de sanctions prononcées par l’Etat ukrainien (pièces 215 à
220, 223 à 228), suffit à rendre vraisemblable que l'utilisation des prestations de l’intimée
pour assurer le trafic des paiements de la requérante nécessiterait des moyens et donc des
coûts disproportionnés pour elle afin qu’elle puisse contrôler qu’elle respecte
ses obligations de diligence (séparation des comptes et des transactions, surveillance des relations
commerciales, création de dossiers spéciaux s’agissant de personnes exposées politiquement,
clarification de l’origine des fonds, vérification de l’emploi des comptes, contrôle
de la destination des paiements). Cela justifie le refus de la relation contractuelle. L’expérience
et les qualifications professionnelles de l’administrateur [...] ne changent rien au raisonnement
qui précède puisqu’il reste soumis aux décisions des actionnaires des sociétés
concernées et que son parcours professionnel n’a aucune incidence sur les conditions d’application
des dispositions légales susmentionnées.
La violation de la LCart n’est pas non plus rendue vraisemblable par la requérante. D’une
part, comme l’obligation de service universel ne s’applique pas au cas d’espèce
(cf. ci-dessus), on ne peut pas retenir que l’intimée exerce un monopole de fait sur les prestations
à fournir. Il existe une multitude d’établissements bancaires qui devraient pouvoir prendre
le relais, peu importe qu’ils aient tous préalablement refusé d’entrer en relation
commerciale avec la requérante. Retenir le contraire reviendrait à admettre que le dernier
établissement sollicité pour une relation commerciale se trouve nécessairement en situation
de monopole et doit répondre sous l’angle de la LCart, ce qui confine à l’absurde.
Quoiqu’il en soit, la requérante ne rend pas non plus vraisemblable que le comportement de
l’intimée serait discriminatoire dès lors que rien n’indique qu’elle ait
accepté des partenaires commerciaux qui se trouvaient dans une situation identique à celle
de la requérante.
L’argument de la requérante relatif à une atteinte à ses droits fondamentaux ne
tient pas non plus. En effet, alors qu’elle invoque le respect de sa liberté économique
(art. 27 Cst ; Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 ; RS 101) que le service universel en matière de paiements a pour but de réaliser
(art. 35 al. 1 et 92 al. 2 Cst) et que l’intimée est tenue de respecter (art. 35 al. 2 Cst),
elle omet que la Constitution ne crée pas un droit subjectif contre un tiers pour le contraindre
à nouer une relation contractuelle et elle ne tient pas compte du fait que, comme développé
ci-dessus, l’intimée a une base légale pour justifier l’atteinte (art. 36 al. 1
Cst) et que celle-ci est en outre proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst), l’examen
de la proportionnalité sous l’angle de l’article constitutionnel ne différant pas
de celui opéré du chef de l’art. 45 al. 2 OPO.
Pour le surplus, la requérante ne rend vraisemblable ni l'urgence particulière, ni le préjudice
difficilement réparable qu'elle encourrait si l'entrave illicite qu'elle allègue n'était
pas immédiatement supprimée. Lors du dépôt de sa requête, elle est encore titulaire
d’un compte auprès de la BCV qui lui permettra de continuer à assurer un trafic de paiements
pour encaisser des créances et s’acquitter d’éventuelles factures courantes comme
attesté par le témoin et comme en atteste la présente procédure. Enfin, il convient
de relever que la requérante a été avertie au début de l’année 2023 par
la BCV que celle-ci souhaitait clôturer la relation bancaire qui les liait, que cet établissement
bancaire a résilié la relation contractuelle par courrier du 21 juillet 2023, que de nombreuses
autres banques avaient alors déjà refusé d’ouvrir un compte à son nom, mais
que ce n’est que le 14 septembre 2023 qu’elle a sollicité les présentes mesures
provisionnelles.
Les
conclusions de la requête de mesures provisionnelles déposée par la requérante le
14 septembre 2023 doivent donc être rejetée.
VII.
Les
frais
judiciaires
de la présente ordonnance sont arrêtés à
5’000
fr. (art. 28 et 31 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judicaires civils ; BLV 270.11.5).
En application des art. 104 al. 1 et 106 al. 1
CPC, ces frais sont mis à la charge de la partie succombante, soit la requérante.
A
teneur de l'art. 111 al. 1 CPC, les frais sont compensés avec les avances fournies par les parties.
La partie à qui incombe la charge des frais verse le montant restant et les dépens, qui comprennent
le défraiement d'un représentant professionnel et les débours nécessaires (art. 95
al. 3 let. a et b CPC). Ces derniers, qui sont en principe estimés à 5 % du défraiement
du mandataire professionnel et s'ajoutent à celui-ci, incluent notamment les frais de déplacement,
de téléphone, de port et de copie (art. 19 du Tarif du 13 novembre 2010 des dépens
en matière civile [TDC]; BLV 270.11.6).
L’intimée,
qui obtient entièrement gain de cause, a droit à des dépens, à la charge de la requérante,
soit 7’500 fr. à titre de défraiement de son conseil et 375 fr. de débours (art. 6
et 19 TDC).
VIII.
La présente décision, rendue par une
instance cantonale unique au sens de l'art. 5 CPC est motivée d'office (Kriech, ZPO-Kommentar, 2e
éd., n. 7 ad art. 239 CPC; Steck/Brunner, Basler Kommentar, 3
e
éd., n. 10 ad art. 239 CPC).
*
* * * *
Par
ces motifs,
la
juge déléguée,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette
la requête de mesures provisionnelles déposée le
14
septembre 2023 par la requérante O.________ à l'encontre de l’intimée W.________.
II.
Arrête
les frais de la procédure provisionnelle à 5’000 fr. (cinq mille francs) pour
la requérante.
III.
Condamne
la requérante à verser à l’intimée le montant de 7'875 fr. (sept mille huit
cent septante-cinq francs), à titre de dépens.
La
juge déléguée :
La greffière :
C.
Kühnlein              M. Bron
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
- RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al.
1 LTF).
La greffière :
M. Bron