vd_findinfo · Faillite / 2018 / 27 · 2018-11-15 · fr

FAILLITE SANS POURSUITE PRÉALABLE, INSOLVABILITÉ | 190 al. 1 ch. 2 LP, 190 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 15.11.2018 Faillite / 2018 / 27

TRIBUNAL
CANTONAL
FW18.031049-181420
286
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
15 novembre 2018
______________________
Composition
:               Mme
Byrde
,
présidente
MM.
Hack et Maillard, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
190 al. 1 ch. 2 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par
L.________Sàrl
,
à [...], contre le jugement rendu le 7 septembre 2018, à la suite de l’audience du 28
août 2018, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois,
prononçant la faillite sans poursuite préalable de la recourante à la réquisition
de
Confédération
suisse
, représentée par l’
Administration
fédérale des contributions, Division principale ressources
,
à Berne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
L.________Sàrl, dont le siège est à [...], est une société à responsabilité
limitée au capital social de 20'000 fr. entièrement libéré, inscrite depuis le 6
juillet 2011 au Registre du commerce du canton de Vaud. Elle a pour but l’exploitation d’une
entreprise de plâtrerie-peinture. Elle est gérée par T.________, associé-gérant
au bénéfice de la signature individuelle. Selon déclaration du 30 juin 2011, la société
n’est pas soumise à une révision ordinaire et a renoncé à une révision
restreinte.
2.
Assujettie à la TVA, L.________Sàrl
ne s’acquitte pas de cet impôt. Les poursuites engagées par l’Administration fédérale
des contributions ont abouti à la délivrance de quinze actes de défaut de biens pour un
montant total de 65'181 fr. 05. Les décomptes des troisième et quatrième trimestres 2017
font l’objet de poursuites pour respectivement 2'244 fr. et 3'650 fr. 51.
L.________Sàrl ne remettant pas les décomptes TVA, certaines périodes fiscales ont été
taxée par voie d’estimation.
3.
Il ressort de l’extrait des registres de
l’Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois qu’à la date du 17 juillet
2018, L.________Sàrl faisait l’objet de septante-huit actes de défaut de biens pour un
montant total de 256'867 fr. 65, délivrés en faveur de créanciers de droit public, à
savoir principalement la Confédération suisse, la SUVA et la Caisse de compensation AVS des
entrepreneurs. Les actes de défaut de biens ayant trait à des créances de caisses de compensation
s’élèvent à 110'364 fr. 70. Vingt-deux de ces actes de défauts de biens ont
été délivrés en 2017 et sept en 2018, le premier ayant été délivré
le 12 août 2013 pour une créance de droit public. Il ressort de cet extrait que seules
des sommes réclamées par des créanciers privés ont été payées, à
l’exception de la somme de 257 fr. 75 versée à l’Etablissement d’assurance
contre l’incendie et les éléments naturels (ECA).
4.
Par acte du 17 juillet 2018, la Confédération
suisse, représentée par l’Administration fédérale des contributions, Division
principale ressources, a requis, avec suite de frais et dépens, du Président du Tribunal d’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois qu’il prononce la faillite sans poursuite préalable de L.________Sàrl
en application de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP. Elle a fait valoir que cette société avait
suspendu ses paiements envers elle.
Par courriers recommandés du 18 juillet 2018, la présidente a notifié la requête
à L.________Sàrl et a cité les parties à comparaître à l’audience
du 28 août 2018.
Par courrier du 24 juillet 2018, la présidente a dispensé la requérante de comparution
à l’audience.
Dans ses déterminations du 23 août 2018, L.________Sàrl a conclu, avec suite de frais
et dépens, au rejet de la requête. Elle a contesté être en cessation de paiement
et a produit un relevé de son compte bancaire pour la période courant du 6 janvier au 30 juillet
2018, dont il ressort des sorties d’argent pour un montant de 150'780 fr. 11, dont un paiement
de 2'443 fr. 80 à l’Etat de Vaud et deux paiements totalisant 7'367 fr. 60 à la Caisse
patronale de compensation, et des entrées d’argent pour un montant de 149'061 fr. 10.
L.________Sàrl a fait défaut à l’audience du 28 août 2018.
5.
Par décision du 7 septembre 2018, notifiée
le 10 septembre 2018 à L.________Sàrl, la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois, statuant en tant qu’autorité de première instance en
matière sommaire de poursuites et de faillite, a admis la requête de faillite sans poursuite
préalable (I), a prononcé la faillite de L.________Sàrl avec effet le 7 septembre
2018 à 9 heures (II), a mis les frais judiciaires, fixés à 300 fr., à la charge de
la faillie (IIII) et n’a pas alloué de dépens (IV). En substance, le premier juge a considéré
que la Confédération suisse avait la qualité de créancière de la faillie et
a pris en compte le fait que celle-ci n’avait, à quelques exceptions près et pour des
sommes de peu d’importance, réglé que les poursuites intentées par des créanciers
privés et qu’elle avait ainsi suspendu ses paiements envers les créanciers de droit public
qui ne pouvaient requérir la faillite par la voie ordinaire.
6.
Par acte du 19 septembre 2018, L.________Sàrl
a recouru contre cette décision en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme
en ce sens que la requête de faillite sans poursuite préalable est rejetée. Elle a requis
que l’effet suspensif soit accordé au recours.
Par décision du 26 septembre 2018, la présidente de la cour de céans a rejeté la
requête d’effet suspensif pour défaut de motivation.
L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer.
En droit
:
I.
a)
En vertu de l'art. 174 al. 1 LP (loi fédérale
du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), auquel renvoie l'art.
194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable peut
faire l'objet d'un recours au sens du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS
272). Le recours au sens des art. 319 ss CPC doit être introduit auprès de l'instance de recours
par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), dans les dix jours à compter de la notification
de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC). En l’espèce, le recours, motivé
et déposé en temps utile, est recevable formellement.
II.
Se fondant sur le relevé bancaire qu’elle
a produit en première instance, la recourante conteste être en cessation de paiement.
a)aa)
Aux termes de l’art. 190 al. 1 ch.
2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur
sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
La légitimation pour requérir la faillite sans poursuite préalable appartient à celui
qui prétend être créancier et le rend vraisemblable (TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016
consid. 4; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1). Jurisprudence et doctrine admettent qu’un
créancier de droit public, qui ne pourrait pas requérir la faillite, vu l’art. 43 ch.
1 LP, peut requérir la faillite sans poursuite préalable de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP
(TF 5P.378/1990, SJ 1995 I 496 ; Acocella, in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Basler Kommentar
SchKG, I, n. 12 ad art. 43 LP et les réf. cit.).
bb)
Le
système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la faillite prévoit fondamentalement
qu’une procédure de faillite est précédée d’une poursuite préalable
ordinaire (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151;
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
e
éd. n. 564, p. 142). Ce n’est qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de cas,
que la loi permet à un soi-disant créancier de requérir l’ouverture de la faillite
de son prétendu débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t. III, 2000, n. 2 ad art.
190 à 194 LP).
Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et
le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée,
elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles
de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des
paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP).
Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes
du débiteur permettant de conclure à une suspension ou cessation des paiements (CPF, 29 novembre
2007/455).
La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui
confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1;
TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, SJ 2011 I 175).
Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre
avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs
excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement (Gilliéron, op. cit., n.
28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à
celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent
plus aisée à rendre vraisemblable. Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut
que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se
multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter
même des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas
de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460, consid. 3.4.1). Il n’est
pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer
porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; ATF
85 III 146, consid. 4b). Même une dette unique n’empêcherait pas, si elle est importante
et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements, tel pouvant être le
cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (TF 5A_354/2016
du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement
temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1).
Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements
(TF 5A_354/2016 précité ; ATF 137 III 460 consid. 3.4.1). Tel est le cas lorsqu’il
est établi que le débiteur a sur une certaine durée effectué ses paiements en faveur
des créanciers autres que ceux de droit public, qui ne pouvant requérir de faillite ordinaire,
sont renvoyés perdants et doivent se satisfaire d’un acte de défaut de biens (définitif)
après saisie (art. 43 al. 1 LP ; TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 5.2.2 et les réf.
cit.) ; le but de la loi n’est en effet pas de permettre au débiteur d’échapper
à la faillite en favorisant de manière systématique ses créanciers privés au
détriment de ses créanciers de droit public (ibidem).
Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable
doit toutefois a fortiori être déclarée (Gilliéron, op. cit., n. 29 ad art. 190 LP
; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts
de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 5.2.2).
b)aa)
En
l'espèce, le premier juge a retenu que l'intimée au recours s'est vue délivrer quinze
actes de défauts de biens, pour un montant total de 58'689 francs correspondant à des créances
sur la taxe à la valeur ajoutée (TVA), et que la recourante fait l'objet d'autres poursuites
pour ce motif. Il a également retenu que la recourante faisait l'objet au 17 juillet 2018 de septante-huit
actes de défauts de biens pour un total de 256'867 fr. 65, dont vingt-deux établis en 2017
et sept en 2018, la totalité de ces actes de défauts de biens ayant été délivrés
à des créanciers de droit public, à savoir principalement la requérante, la SUVA
et la caisse de compensation AVS des entrepreneurs, et que depuis le mois de juin 2014, seules les sommes
réclamées par des créanciers privés avaient été payées, à l'exception
de la somme de 275 fr. 75 versée à l'ECA.
bb
)
La recourante ne conteste pas les montants précités, qui ressortent du dossier de première
instance. Elle se contente de reprendre ses déterminations de première instance et fait ainsi
valoir que du 1
er
janvier
au 31 juillet 2018, elle a payé des factures pour un montant total de 150'780 fr. 10. Elle ne serait
donc pas, selon elle, en état de cessation de paiements.
Comme on l'a vu toutefois, la notion de cessation de paiement ne se limite pas à une personne qui
n'effectuerait plus aucun paiement. L'examen de la pièce produite en première instance par
la recourante montre que, effectivement, le total des débits sur la période concernée
est de 150'780 fr. 10. Sur l'ensemble de ce montant, 9'811 fr. 40 concernent des créances de droit
public. Il y a eu un paiement de 2'443 fr. 80 à l'Etat de Vaud, et deux paiements totalisant 7'367
fr. 60 à la Caisse patronale de compensation. Il faut toutefois comparer ce dernier montant à
celui des actes de défauts de biens délivrés à diverses caisses de compensation AVS,
qui totalisent 110'364 fr. 70. Pendant toute cette période, il n'y a eu aucun versement de TVA,
ni de versement en faveur de la SUVA, qui détient également de nombreux actes de défauts
de biens.
Il ressort à l'évidence de ce qui précède que la recourante a systématiquement
payé uniquement ses créanciers privés, sans payer les créances de droit public qui
ne pouvaient en principe la mener à la faillite. Elle a été fondée en 2011 selon
l'extrait du registre du commerce au dossier, et le premier acte de défaut de biens concernant la
TVA date de 2013. Depuis sa création, elle n'a apparemment jamais payé de TVA. Elle ne paie
pas davantage l'assurance-accident pour ses employés, au vu des actes de défauts de biens délivrés
à la SUVA, et pratiquement pas les cotisations AVS, ni ses impôts. Le montant total qui n'a
pas été recouvré par ces différents créanciers est, comme mentionné, de
256'867 fr. 65 représentant des impôts et des cotisations sociales. Il s'agit exactement du
cas de figure de l'arrêt du TF 5A_452/2016. La requête de faillite sans poursuite préalable
était en conséquence justifiée.
cc)
La recourante fait encore valoir que l’intimée disposerait d'autres moyens que la faillite
sans poursuite préalable. Elle pourrait ainsi faire saisir le numéraire en compte ou ses créances.
Cet argument est sans pertinence dès lors que la question est uniquement de déterminer si la
requête de faillite sans poursuite préalable est justifiée ou non. Du reste, l'argument
est sans fondement. Si des actes de défauts de biens n'ont cessé d'être délivrés
à l’intimée entre 2013 et 2018, c'est justement parce que les saisies n’avaient
pas porté. On remarquera d’ailleurs que le solde du compte dont la recourante a produit l'extrait
est négatif de 21'641 fr. 29.
III.
En conclusion, le recours, manifestement mal fondé,
doit être rejeté et le jugement confirmé.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300
fr., doivent être mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1 CPC).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont mis à la charge de la recourante L.________Sàrl.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. Christophe Savoy, agent d’affaires breveté (pour L.________Sàrl),
‑
Administration fédérale des contributions, Division principale ressources (pour Confédération
suisse),
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois,
-
Mme la Préposée à l'Office des faillites de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
M. le Conservateur du Registre foncier, Office de la Broye et du Nord vaudois,
-
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Le greffier :