vd_findinfo · Décision / 2013 / 958 · 2013-08-28 · fr

ABUS DE CONFIANCE, GESTION DÉLOYALE, NON-LIEU | 138 ch. 1 CP, 158 ch. 1 CP, 310 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 28.08.2013 Décision / 2013 / 958

TRIBUNAL
CANTONAL
672
PE13.003586-JON
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Séance
du 28 août 2013
__________________
Présidence
de               M.
K R I E G E R, président
Juges
:              MM.
Abrecht et Maillard
Greffier
:              M.
Ritter
*****
Art.
138 ch. 1, 158 ch. 1 CP; 310 al. 1 let. a CPP
La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal prend séance à huis clos pour statuer
sur le recours interjeté le 20 juin 2013 par
M.________
contre l’ordonnance de non-entrée en
matière rendue le 4 juin 2013 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne
dans la cause
n° PE13.003586-JON
.
Elle considère:
E n  f a i t :
A.
Le 4 février 2013, M.________, à [...],
a déposé plainte contre D.________. Elle lui reprochait diverses malversations financières
à son préjudice, constitutives, selon elle, d’abus de confiance et de gestion déloyale
(P. 5).
Elle a exposé avoir, au début de 2007, reçu un mandat de vente d’un immeuble sis
à la rue [...], à Lausanne ( [...]) de la part des propriétaires, [...] et [...]; ce mandat
a abouti à un projet de promotion immobilière consistant à vendre l’immeuble avec
une plus-value après avoir fait construire des logements sur la parcelle en question. A cette fin,
le projet a été présenté à un architecte, D.________. L’immeuble a ainsi
été acquis en commun par les intéressés. D.________ a déclaré se porter
promettant-acquéreur de l’immeuble en son seul nom, M.________ n’ayant que la qualité
de partenaire fiduciant. L’accord, passé le 19 novembre 2007, réglait en particulier
la répartition des pertes et des bénéfices de l’opération projetée par
les deux parties (P. 6/1).
Le 7 décembre 2007 a été passée, en la forme authentique, une promesse de vente et
d’achat conditionnelle entre les propriétaires [...] et [...], vendeurs, et D.________, acheteur,
pour un prix de 5'500'000 francs. Cette promesse était soumise à diverses conditions suspensives,
notamment l’obtention d’un permis de démolir et de construire définitif et exécutoire
avant le 31 décembre 2008 (P. 6/2). Cette promesse a par la suite été prolongée à
plusieurs reprises, jusqu’au 31 octobre 2009 en dernier lieu (cf. les deux pièces classées
sous P. 6/4).
Le 21 mars 2008, agissant au titre de la promesse d’achat qu’il avait passée, D.________
a signé avec l’architecte [...] une convention portant sur l’immeuble en question. Les
parties se sont engagées à mener ensemble une opération de promotion immobilière,
le cabinet exploité par le dernier nommé, [...], se chargeant des prestations d’architecte
pour l’obtention d’un permis de construire. Pour sa part, D.________ s’est obligé
à prendre à sa charge les autres frais, soit en particulier ceux de géomètre, d’ingénieur
CVC, d’étude, de géotechnicien, ainsi que de permis et de taxes. Il était encore
stipulé que 25 % du bénéfice de la promotion reviendrait à [...],D.________ supportant
seul le risque de perte comme seul responsable économique du projet (P. 6/5). [...] a effectué
les démarches pour l’obtention d’un permis de construire, lequel a été délivré
avec effet au 15 septembre 2009 (P. 6/7, 3
e
par.).
Le 4 août 2009, M.________ s’est reconnue débitrice de la somme de 250'000 fr. envers
un nommé [...], à prélever sur le bénéfice lié à la promotion de l’immeuble
de la [...]. La cause de l’obligation résidait «(….) en un remboursement partiel
des sommes avancées par Monsieur [...] à Monsieur [...] (père des administrateurs de M.________,
réd
.)
pour diverses affaires immobilières» (P. 6/6).
Le 24 août 2009, D.________, M.________ et [...] ont passé une convention aux termes de laquelle
[...] s’obligeait à fournir « les prestations d’architecte pour l’obtention
d’un permis de construire selon offre du 29 février 2008 »; D.________ s’obligeait
à avancer à sa charge tous les autres frais, à l’identique de ce que prévoyait
la convention du 27 mars 2008; enfin, il était prévu que M.________ recevrait une commission
de 100'000 fr. au titre d’un «apport d’affaire». Quant à la répartition
du bénéfice, [...] devait recevoir 25 % du bénéfice de la promotion, étant réitéré
que les risques étaient supportés exclusivement par D.________ toujours comme « responsable
économique exclusif du projet ». Le bénéfice restant de 75 % devait être
partagé à parts égales entre D.________ et M.________. Un décompte provisionnel était
annexé à l’accord, aux fins de servir «de base pour la répartition de bénéfice
prévue» (P. 6/7).
Le 13 janvier 2010, l’immeuble a été vendu à des tiers, [...] et [...], ce dernier
étant le fils de D.________. M.________ soutient avoir été évincée de l’opération
de promotion immobilière (P. 6/9). Elle relève avoir, outre les prestations fournies, investi
110'000 fr. dans l’opération, cette somme ayant été payée à D.________
(P. 5, ch. 17). A l’appui de ce moyen, la plaignante a produit un ordre de virement portant sur
le montant de 60'000 fr., passé le 17 décembre 2008 en faveur d’une nommée [...],
d’une part (P. 8/3/3), et un relevé bancaire attestant du versement, par elle, de 50'000 fr.
en faveur de D.________ le 25 septembre 2009, sous le libellé d’écriture «prolongation
de la promesse d’achat» avec référence à l’ «Affaire [...]»,
d’autre part (P. 8/3/4).
B.
Par ordonnance du 4 juin 2013, le Ministère public a refusé d’entrer en matière
(I) et a laissé les frais à la charge de l’Etat (II). Considérant que les infractions
d’abus de confiance et de gestion déloyale présupposaient un préjudice économique,
le Procureur a estimé que, dans le cas particulier, aucun dommage pécuniaire sous la forme
d’une diminution de son patrimoine n’avait été rendu vraisemblable par la plaignante,
de sorte que l’un des éléments constitutifs objectifs de chacune des infractions faisait
défaut. En effet, la plaignante n’avait pas établi par pièce le paiement allégué
de 110'000 fr. en faveur de D.________, ni même proposé de moyen de preuve à cet égard.
Le magistrat a ajouté que le litige présentait un caractère exclusivement civil.
C.
Le 20 juin 2013, M.________ a recouru contre l’ordonnance du 4 juin précédent, concluant,
avec suite de frais et dépens, à son annulation, le dossier de la cause étant renvoyé
au Ministère public afin qu’il ouvre une instruction, puis rende de nouvelles décisions
dans le sens des considérants.
E n  d r o i t :
1.
L’ordonnance attaquée a été adressée à la plaignante le 7 juin 2013 (PV
des opérations, p. 2) et est réputée avoir été reçue par le conseil de
la plaignante le mercredi 12 juin suivant selon l’allégué crédible de la partie.
Interjeté le 20 juin 2013, le recours l’a ainsi été dans le délai légal
(art. 322 al. 2 CPP et art. 396 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007,
RS 312.0]), contre une décision du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par la partie
plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP). Interjeté de surcroît dans
les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.
2.
Aux termes de l'art. 310 al. 1 CPP, une ordonnance de non-entrée en matière est rendue immédiatement
– c’est-à-dire sans qu’une instruction soit ouverte (art. 309 al. 1 et 4 CPP;
TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 c. 2.1; Cornu,
in
: Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle
2011, n. 2 ad art. 310 CPP) – par le ministère public lorsqu'il apparaît, à réception
de la dénonciation (cf. art. 301 s. CPP) ou de la plainte (Cornu, op. cit., n. 1 ad art. 310 CPP)
ou après une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300
al. 1 et 306 s. CPP), (a) que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à
l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis, (b) qu’il existe des
empêchements de procéder ou (c) que les conditions mentionnées à l’art. 8
CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (TF 1B_111/2012
du 5 avril 2012 c. 2.1; TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 c. 2.2).
3.
a)
Pour commettre un abus de confiance au sens
de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP (Code pénal; RS 311.0), l'auteur doit avoir acquis la possibilité
de disposer de valeurs patrimoniales qui appartiennent économiquement à autrui, mais dont,
conformément à un accord (exprès ou tacite) ou à un autre rapport juridique, il ne
pouvait faire qu'un usage déterminé, à savoir les conserver, les gérer ou les remettre
(ATF 133 IV 21 c. 6.2 p. 27). Le comportement délictueux consiste à utiliser les valeurs patrimoniales
contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129
IV 257 c. 2.2.1 p. 259). Il s’agit d’un élément constitutif objectif de l’infraction
(ibid.; TF 6B_160/2012 du 5 avril 2013 c. 2.1; Dupuis/Geller/ Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll [éd.],
Petit commentaire CP, Bâle 2012, n. 28 ad art. 138 CP, p. 754).
L'infraction de gestion déloyale au sens de l'art. 158, spécialement ch. 1, CP, ne peut être
commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant; il s’agit d’un
élément constitutif objectif de l’infraction. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une
personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe
patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 c. 3.1 p. 126). La
qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition
autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes
juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par
des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un
pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui,
sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 c. 3b p. 21). Un tel devoir
incombe notamment aux organes des sociétés commerciales, à savoir aux membres du conseil
d'administration et à la direction, ainsi qu'aux organes de fait (TF 6B_728/2012 du 18 février
2013 c. 2.1 in fine et les références). La qualité de membre d’une société
simple ne confère pas en soi celle de gérant (Dupuis et alii [éd.], op. cit., n. 12 ad
art. 158 CP, p. 912). Cette qualité n’implique en effet en elle-même aucun pouvoir ou
devoir légal, contractuel, voire de fait, d’intervenir de façon indépendante dans
les affaires d’autrui (op. cit., ibid.).
b)
En l'espèce, l’ordonnance de non-entrée
en matière repose d’abord sur le motif que la plaignante n’avait pas établi par
pièce le paiement allégué de 110'000 fr. en faveur de D.________, ni même proposé
de moyen de preuve à cet égard. Conformément à la maxime inquisitoire consacrée
par l’art. 6 CPP, il aurait incombé au Procureur de requérir de la plaignante, à
titre complémentaire, les pièces que celle-ci n’a produites qu’en annexes à
son recours, à savoir l’ordre de paiement et le relevé bancaire déjà mentionnés
(P. 8/3/3 et 8/3/4). La jurisprudence fédérale autorise d’ailleurs le procureur à
procéder de la sorte sans se priver pour autant de la faculté de rendre ensuite une ordonnance
de non-entrée en matière (TF 1B_526/2012 du 24 juin 2013 et les réf. citées). Du
reste, le décompte provisionnel joint à la convention du 24 août 2009, signé par
toutes les parties à l’opération à l’origine du litige, atteste du versement
de 60'000 fr. par la plaignante dans l’opération en question au jour-valeur du 31 décembre
2008, même si le bénéficiaire de ce versement n’est pas désigné (P. 6/7).
Cela étant, pour ce qui est de la vraisemblance du préjudice de 110'000 fr. allégué,
les deux pièces produites en annexes au recours portent précisément sur ce montant par
la somme des écritures en cause.
L’ordre de virement portant sur le montant de 60'000 fr., passé le 17 décembre 2008 en
faveur de la nommée [...] (P. 8/3/3), peut, du moins à ce stade, raisonnablement être
mis en relation avec la somme identique précédemment comptabilisée par les parties, même
si l’on ignore les rapports de parenté éventuels entre la bénéficiaire et D.________.
Quant au versement de 50'000 fr. effectué en faveur de D.________ le 25 septembre 2009 (P. 8/3/4),
son libellé («prolongation de la promesse d’achat») peut être tenu pour afférent
à la stipulation du 7 décembre 2007, respectivement aux accords ultérieurs portant sur
la même opération. Il s’ensuit que le dossier comporte, en l’état, des indices
suffisants pour considérer que la recourante a bien versé le montant total de 110'000 fr. dont
elle se dit spoliée dans la présente opération de promotion immobilière.
Sous l’angle de la gestion déloyale, le contrat passé entre la recourante et D.________
peut être qualifié de contrat de société simple au sens des art. 530 ss CO (Code
des obligations; RS 220). La qualité de membre d’une société simple n’implique
pas en elle-même, chez celui qui en dispose, le pouvoir ou devoir légal, contractuel, voire
de fait, d’intervenir de façon indépendante dans les affaires d’autrui. Elle ne
confère donc pas, en soi, la qualité de gérant (ATF 100 IV 33). En l’espèce,
la situation est toutefois particulière, dans la mesure où D.________, d’entente avec
la plaignante, a signé seul les différents actes relatifs à la promesse de vente, la plaignante
n’ayant que la qualité de partenaire fiduciant. Il était dès lors en mesure d’intervenir
de façon totalement indépendante pour la suite de la réalisation immobilière, soit
dans une affaire impliquant les intérêts pécuniaires de son, respectivement de ses autres
associés. Compte tenu des accords passés, on peut considérer qu’il avait en outre
l’obligation de veiller aux intérêts des autres parties aux contrats. Dans cette configuration
particulière, on ne saurait dès lors d’emblée exclure qu’il ait eu une position
de garant au sens de l’art. 158 CP. Partant, cet élément constitutif objectif de l’infraction
de gestion déloyale pourrait ainsi être réalisé.
Pour le reste, les autres éléments constitutifs objectifs de cette infraction pourraient également
être envisagés, s’agissant en particulier de la violation, par D.________, de son devoir
de gestion. En effet, l’immeuble a été vendu sans qu’il n’apparaisse, du
moins en l’état, que la plaignante ait directement été associée à la décision
de vente ni aux bénéfices éventuels de l’opération. Dès lors, il n’est
pas à exclure que l’aliénation soit intervenue à l’insu de la plaignante et
qu’aucune information ne lui ait même postérieurement été transmise à
ce sujet. Quant au préjudice économique de la plaignante, il ne se limiterait pas à la
perte de l’investissement de 110'000 fr. (damnum emergens), mais engloberait aussi un éventuel
gain manqué du fait de son éviction de l’opération (lucrum cessans). Pour ce qui
est des éléments constitutifs subjectifs de l’infraction, il apparaît à ce
stade que D.________ n’a pu agir avec qu’avec conscience et volonté.
Il s’ensuit que les éléments constitutifs de la gestion déloyale pourraient être
donnés en l’espèce.
Pour ce qui est de l’infraction d’abus de confiance, il peut, en l’état, être
retenu que 110'000 fr. ont été versés par la plaignante à D.________, sans que l’on
sache de quelle manière s’est finalement déroulée l’opération. Partant,
il ne saurait être exclu, à ce stade, que ce dernier ait mésusé de valeurs patrimoniales
qui appartenaient économiquement à la plaignante en les utilisant contrairement aux instructions
reçues, en s'écartant de la destination fixée, soit la promotion immobilière commune.
Pour ce qui est des éléments constitutifs subjectifs de l’infraction, il apparaît
ici encore que D.________ n’a pu agir qu’avec conscience et volonté. Il s’ensuit
que cette infraction ne saurait non plus d’emblée être écartée.
4.
A ce stade, il existe donc des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction aurait
pu être commise (cf. art. 309 al. 1 let. a CPP). Le recours sera donc admis, l’ordonnance
de non-entrée en matière du 4 juin 2013 étant annulée et la cause renvoyée au
Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour qu’il ouvre une instruction sur la base
des faits dénoncés par la plaignante.
Les frais d'arrêt, par 880 fr. (art. 20 al. 1 TFJP [tarif des frais judiciaires pénaux du 28
septembre 2010; RSV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l'Etat (art. 428 al. 4 CPP).
S’agissant
des dépens
réclamés par la recourante, il appartiendra à cette dernière d’adresser à
la fin de la procédure ses prétentions à l’autorité pénale compétente
selon l’art. 433 al. 2 CPP (CREP 16 avril 2013/279 c. 4 et les références citées).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
L'ordonnance du 4 juin 2013 est annulée.
III.
Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère
public de l’arrondissement de Lausanne pour qu'il procède dans le sens des considérants.
IV.
Les frais d'arrêt, par 880 fr. (huit cent huitante francs), sont laissés à la charge de
l'Etat.
V.
Le présent arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me François Chaudet et Me Peter Schaufelberger, avocats (pour M.________),
-
Ministère public central;
et communiqué à :
‑
M. le Procureur du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :