vd_findinfo · AP / 2009 / 122 · 2009-02-10 · fr

ACTE D'ORDRE SEXUEL AVEC UN ENFANT, CONTRAINTE SEXUELLE, IN DUBIO PRO REO, NATURE JURIDIQUE, MOTIVATION DE LA DÉCISION, RESPONSABILITÉ RESTREINTE{DROIT PÉNAL}, FIXATION DE LA PEINE, PEINE PRIVATIVE DE LIBERTÉ, PEINE PÉCUNIAIRE, FRAIS JUDICIAIRES | 187 ch. 1 CP, 189 al. 1 CP, 157 al. 3 CPP, 411 let. g CPP, 411 let. h CPP, 411 let. i CPP

Vaud Tribunal cantonal Cour de cassation pénale 31.08.2009 AP / 2009 / 122

TRIBUNAL CANTONAL
368
PE05.044013-MYO/LPR/SWE
COUR DE CASSATION
penale
______________________________________
Séance du 31 août
2009
___________________
Présidence
de   M.
Creux
,
président
Juges
:
M.        de Montmollin et Mme
Epard
Greffier
:
Mme   Sidi-Ali
*****
Art.
187 ch. 1, 189 al. 1 CP; art. 157 al. 3, 411
let. g, h et i CPP
La Cour de cassation pénale prend
séance en audience publique pour
statuer sur le
recours
interjeté par
W.________
contre le
jugement rendu le 10 février 2009 par le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause le
concernant.
Elle considère :
En fait :
A.
Par jugement du 10 février 2009, le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a
libéré W.________ de l'accusation d'actes d'ordre
sexuel sur une personne incapable de discernement ou de
résistance (I), a constaté que W.________ s'est rendu
coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de tentative de
contrainte sexuelle (II), l'a condamné à une peine
privative de liberté de sept mois (III), a suspendu
l'exécution de la peine et lui a fixé un délai
d'épreuve de 3 ans, ce délai d'épreuve
étant subordonné au fait qu'il suive
régulièrement le traitement ambulatoire
ordonné au chiffre suivant (IV), a ordonné un
traitement ambulatoire psycho-éducatif et un traitement
ambulatoire visant à l'abstinence de consommation d'alcool
(V), et mis les frais de la cause, par 17'362 fr. 30, à la
charge du condamné (VI).
B.
Ce jugement retient en substance ce qui suit, la
cour de céans se référant pour le surplus
à l'état de fait dans son
intégralité :
1.
W.________ est né le [...] au Portugal. Il n'a fait ni
apprentissage ni études. Dès l'âge de 14 ans,
il a travaillé comme aide-boulanger et puis comme
manœuvre dans le secteur de la construction. En 1987, il est
venu en Suisse. Au bénéfice d'un permis C, il
travaille depuis lors en tant que maçon dans l'entreprise
[...]. Son salaire mensuel brut actuel est de 5'480 francs. En
1994, l'accusé s'est marié avec une ressortissante
portugaise. Ce couple, sans enfants, habite à [...].
L'accusé n'a ni fortune ni poursuites. Le casier judiciaire
suisse et portugais est vierge.
En cours d'enquête, W.________ a été soumis
à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le
diagnostic de retard mental léger à moyen et de
syndrome de dépendance à l'alcool, utilisation
continue. Selon les tests psychologiques, l'accusé a une
efficience intellectuelle très faible et dysharmonique qui
équivaut à un âge mental de 8 ans. W.________,
selon l'expert, a à peu près intégré
les interdits sociaux et moraux, même s'il a une
compréhension extrêmement incomplète des
raisons qui les sous-tendent. Il est également
analphabète, pouvant au mieux identifier des panneaux
indicateurs. Il ne s'exprime pas en français bien qu'il vit
en Suisse depuis une vingtaine d'années. L'expert conclut
qu'au moment des faits ci-dessous, l'accusé avait une
faculté restreinte dans une mesure moyenne pour
apprécier le caractère illicite de son acte ou de se
déterminer d'après cette
appréciation.
2.
L'accusé vit à [...] depuis plusieurs années.
Il fréquente le cercle espagnol et portugais et c'est dans
ces circonstances qu'il a fait la connaissance de [...],
père de A.C.________. W.________ et sa femme étaient
très liés avec le couple C.________ et se
rencontraient souvent. Un soir de l'année 2000 ou 2001 (la
date ne peut pas être mieux précisée),
l'accusé s'est rendu au domicile du couple C.________.
[...]C.________ se trouvait au travail et l'accusé le
savait. Son intention était de boire un verre avec
José C.________. Ce dernier était absent.
L'accusé a trouvé à la maison la fille
A.C.________ née le [...] 1991, qui était
déjà en pyjama. Il est rentré dans
l'appartement et a demandé à A.C.________ de lui
donner une bière, comme il semble qu'il en avait l'habitude.
Ensuite, il lui a touché les seins et les fesses et a mis la
main sur sa cuisse, par-dessus le pyjama.
Face à deux versions contradictoires concernant la suite de
l'état de fait, le tribunal a retenu que l'accusé,
manifestement sous l'influence de l'alcool, a tenté de
caresser A.C.________ sous le pyjama sans y parvenir en raison de
la réaction de l'enfant. W.________ a ensuite ouvert la
ceinture de son pantalon, mais il a renoncé à aller
plus loin car A.C.________, apeurée, a
crié.
3.
A.C.________ n'a rien dit à ses parents. Elle s'est
confiée pour la première fois en 2005 à [...]
qui donnait un cours d'éducation sexuelle à
l'école, puis à l'infirmière scolaire. La
mère de A.C.________ n'a d'abord pas cru sa fille et a
hésité à déposer une plainte. Sous la
pression du directeur de l'école, elle a toutefois
déposé une plainte le 2 décembre 2005. Par la
suite, la Justice de paix a nommé Me Rüdlinger en tant
que curatrice de A.C.________. Celle-ci a déposé
plainte le 12 février 2007 au nom de sa pupille.
C.
En temps utile, W.________ a recouru contre le
jugement précité. Dans le délai imparti
à cet effet, il a déposé un mémoire
concluant principalement à l'annulation des chiffres II
à VI du jugement et au renvoi de la cause en première
instance pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
Subsidiairement, W.________ conclut à la réforme du
jugement, en ce sens qu'il est libéré des chefs
d'accusation d'actes d'ordre sexuel et de tentative de contrainte
sexuelle, les frais étant laissés à la charge
de l'Etat. Plus subsidiairement encore, W.________ conclut à
la réforme du jugement en ce sens qu'il est
libéré du chef d'accusation de tentative de
contrainte sexuelle, que la peine est réduite d'au moins
cinq mois et fixée en jours-amende et que les frais de la
cause mis à sa charge sont réduits et ramenés
à 5'787 fr. 40.
En droit
:
1.
Le recours est en nullité et en
réforme. En pareil cas, il appartient à la cour de
céans de déterminer la priorité d'examen des
moyens invoqués (Besse-Matile et Abravanel, Aperçu de
jurisprudence sur les voies de recours à la Cour de
cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, in JT 1989
III 98, spéc. 99; Bersier, Le recours à la Cour de
cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure
vaudoise, in JT 1996 III 66, spéc. p. 107; Bovay, Dupuis,
Moreillon et Piguet, Procédure pénale vaudoise, Code
annoté, 3
e
éd., Bâle 2008, n. 1.4 ad
art. 411 CPP). En l'espèce, il convient d'examiner en
premier lieu les moyens de nullité - que le recourant
invoque d'ailleurs à titre principal -, ceux-ci pouvant
faire apparaître des doutes sur l'existence des faits admis
et importants pour le jugement de la cause (art. 411 let. i
CPP).
I. Recours en nullité
2.
a)
Le
recourant invoque l'art. 411 let. g, h et i. Il soutient que le
principe
in dubio pro reo
a été violé.
Il prétend qu'au vu des déclarations fluctuantes de
la victime, le tribunal n'aurait pas dû lui accorder
crédit et retenir la version des faits qu'elle a
présentée à l'audience.
b)
Les moyens de nullité de l'art. 411 let. h et i
CPP sont conçus comme un remède exceptionnel. En
effet, la Cour de cassation n'est pas une juridiction d'appel. Le
tribunal de première instance établit souverainement
les faits selon sa conviction, en appréciant tous les
éléments d'instruction réunis en cours
d'enquête et lors des débats et en exposant de
façon claire, précise et complète les
circonstances qu'il retient (JT 1999 III 83 consid. 6b;
Besse-Matile et Abravanel, Aperçu de jurisprudence sur les
voies de recours à la Cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal vaudois, in JT 1989 III 98, p. 103). Le recours
en nullité ne doit pas permettre au recourant de discuter
à nouveau librement les faits devant l'autorité de
recours, à laquelle il appartiendrait de choisir la version
la plus vraisemblable (JT 1991 III 45).
L'art. 411 let. h et i ne doit permettre d'annuler le jugement
attaqué que lorsque l'état de fait de ce jugement est
insuffisant, qu'il présente de lacunes ou des contradictions
ou s'il existe des doutes sur l'existence des faits admis et
importants pour le jugement de la cause (Bovay, Dupuis,
Moreillon et Piguet, Procédure pénale vaudoise, Code
annoté, 3
e
éd., Bâle 2008, n. 10.3
ad art. 411 CPP). L'existence d'un doute sur un fait au sens de
l'art. 411 let. i CPP se confond avec la mise en cause d'une
appréciation des preuves qui s'y rapportent (Bersier, Le
recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal
cantonal en procédure vaudoise, in JT 1996 III 66, p. 83).
Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont
arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses,
contredisent d'une manière choquante le sentiment de la
justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance
manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple
si l'autorité s'est laissé guider par des
considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte
de faits ou de preuves manifestement décisifs (TF, 25 mars
2002, 1P.598/2001, consid. 2, ad Cass., 21 décembre 2000,
n° 570; Cass., 9 mars 1999, n° 249,
précité; Bersier, op. cit., p. 83; Besse-Matile et
Abravanel, op. cit., p. 104 et les réf. cit.). Il
incombe au recourant de démontrer le caractère
arbitraire de l'appréciation des preuves à laquelle
s'est livré le premier juge (art. 425 al. 2 let. c
CPP).
c)
Le principe
in dubio pro reo
ne figure expressis
verbis dans aucune disposition de notre ordre juridique (Corboz, In
dubio pro reo, in RJB 1993, pp. 403 ss, spéc. p. 404), mais
découle de la présomption d'innocence (Corboz, op.
cit., p. 405), garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et figurant
également expressément à l'art. 32 al. 1 Cst.
Il concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation
des preuves.
En
tant que règle sur le fardeau de la preuve, la
violation du principe
in dubio pro reo
est examinée
sous l'angle de l'art. 411 let. g CPP (JT 2003 III 70, consid. 2a).
Dans ce cas, le principe
in dubio pro reo
signifie qu'il
appartient à l'accusation de rapporter la preuve de la
culpabilité de l'accusé. Il est donc violé
lorsque le juge condamne un accusé au motif qu'il n'a pas
prouvé son innocence ou lorsqu'il résulte de la
motivation du jugement que le juge est parti de la fausse
prémisse que l'accusé devait prouver son innocence et
l'a condamné pour n'avoir pas rapporté cette preuve
(TF, 8 octobre 1998, ad Cass., 8 mai 1998, n° 177; ATF 120
Ia 31, consid. 2c, SJ 1994, p. 541; Corboz, op. cit., pp. 415
à 420).
Comme règle d'appréciation des preuves, le principe
in dubio pro reo
signifie que le juge ne doit pas se
déclarer convaincu de l'existence d'un fait
défavorable à l'accusé si, d'un point de vue
objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce
fait (TF, 9 août 2000, consid. 2a, ad Cass., 27 octobre 1999;
Cass., 30 mai 2000, n° 395; Cass., 19 juillet 1999, n° 388;
ATF 120 Ia 31, consid. 2c; Corboz, op. cit., p. 425). Sur ce
point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne
suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une
certitude absolue ne peut être exigée. Il doit s'agir
de doutes importants et irréductibles, qui s'imposent au vu
de la situation objective (ATF 127 I 38, consid. 2a et les
arrêts cités).
Dans cette mesure, le principe
in dubio pro reo
se confond
avec l'interdiction générale de l'arbitraire,
prohibant une appréciation reposant sur des preuves
inadéquates ou sans pertinence (Bovay, Dupuis, Moreillon et
Piguet, op. cit., n. 11.4 ad art. 411 CPP; Besse-Matile et
Abravanel, op. cit., p. 102). Il est donc examiné sous
l'angle de l'art. 411 let. i CPP (JT 2003 III 70, consid. 2a et les
réf. cit.; JT 1997 III 124). Il existe néan­moins
une nuance entre l'arbitraire dans l'appréciation des
preuves et la mise en œuvre du principe
in dubio pro
reo
. Ce principe ne dit pas comment les preuves doivent
être appréciées et comment le juge doit former
sa conviction. Il n'intervient donc pas à ce stade, qui est
régi par la seule interdiction de l'arbitraire (Corboz,
op. cit., p. 422). D'un point de vue chronologique, le juge
doit d'abord apprécier les preuves et se demander s'il
parvient à une conviction personnelle excluant tout doute
sérieux. Ce n'est que si cette première phase se
solde par un doute sur un fait pertinent qu'il doit ensuite
appliquer l'adage
in dubio pro reo
et trancher la question
de fait dans le sens favorable à l'accusé (Piquerez,
Procédure pénale suisse, Zurich 2000, n° 1905 ss,
spéc. n° 1918 s., p. 403; Corboz, op. cit., pp. 422 s.;
Arzt, In dubio pro reo vor Bundesgericht, in RJB 1993, pp. 1 ss,
spéc. p. 21, n. 5).
d)
En l'espèce, les arguments soulevés par le
recourant concernent la manière dont les juges ont
soupesé les déclarations des parties et des
témoins. Ils relèvent plus de la critique de
l'appréciation des preuves que du fardeau de la preuve.
C'est donc dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si le principe
in dubio pro reo
a été correctement
appliqué.
A l'appui de ses critiques, le recourant invoque notamment des
procès-verbaux d'auditions effectuées en cours
d'enquête et une pièce au dossier [7/2], soit la
lettre d'un tiers au procès. Pour ce qui concerne les
premiers, il ne peut le faire dans la mesure où le tribunal
ne s'y réfère pas dans le jugement, ce d'autant moins
que ces mêmes personnes ont été entendues en
audience. Il appartient en effet au premier juge de se forger une
opinion sur la base de l'instruction aux débats et il peut
se fonder sur le résultat des preuves administrées
à l'audience de jugement, selon sa libre
appréciation. Toute référence aux
procès-verbaux enregistrés durant l'enquête
sera par conséquent sans pertinence après le
jugement, soit devant la juridiction de recours, puisqu'on ignore
ce qui a pu être déclaré aux débats, par
les personnes déjà entendues dans l'enquête ou
par d'autres, sur les points qui avaient été
verbalisés précédemment ou sur des objets
différents.
De même, il appartient au seul premier juge
d'apprécier la portée des pièces figurant au
dossier (Cass., 6 novembre 2006, n° 334; Bersier,
op. cit., pp. 80 et 82; Besse-Matile et Abravanel, op. cit.,
p. 104), et donc de la lettre au dossier dont il a
été question plus haut. L'argument tiré de la
variation des déclarations de la plaignante, fondé
sur ces procès-verbaux d'enquête et cette lettre,
n'est donc pas pertinent. Le tribunal a entendu la plaignante et a
consigné la substance de ses propos. Il les a jugés
crédibles tout en relevant que les déclarations des
parties avaient fluctué en cours d'enquête.
La crédibilité de la plaignante est implicitement
fondée sur le fait qu'une partie des
événements qu'elle dénonce a été
admise par le recourant. Pour le reste, A.C.________ a clairement
dit en audience qu'à aucun moment elle n'avait
été touchée sous les habits. Ce sont ces
déclarations-là que le tribunal a retenues. Or, elles
sont en faveur du recourant qui lui, alors qu'il était sous
l'emprise de l'alcool, ne se souvient plus des faits.
L'appréciation du tribunal n'apparaît ainsi en rien
arbitraire. Le grief est mal fondé.
3.
a)
Invoquant l'art. 411 let. h CPP, le recourant fait valoir
que le jugement contient une lacune, en ce qu'il omet de motiver la
qualification juridique des faits retenus au titre d'actes d'ordre
sexuel avec des enfants et de tentative de contrainte sexuelle. Il
prétend en particulier que l'examen du caractère
sexuel et de la conscience du caractère sexuel fait
défaut.
b)
Une lacune dans la motivation en droit relève de
la violation essentielle d'une règle de procédure et
doit constitue un motif de nullité au sens de la lettre g de
l'art. 411.
La motivation en droit prescrite par l'art. 373 al. 2 let. b CPP
doit répondre à des exigences de clarté telles
que le condamné sache indubita­blement pour quels faits
il a été condamné, et quelle qualification
juridique le tribunal leur a donnée. L'omission de statuer,
en fait et en droit, sur chacun des chefs d'accusation constitue
une violation d'une règle essentielle de la procédure
(JT 1989 III p. 102; Bovay, Dupuis, Moreillon et Piguet, op.
cit., n. 9.11 ad art. 411 CPP). Si la décision doit
indiquer les points essentiels du raisonnement tenu par le juge du
fait (JT 1986 III 101), celui-ci n'a par contre pas l'obligation
d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs
invoqués par les parties et il peut passer sous silence ce
qui, sans arbitraire, lui paraît à l'évidence
non établi ou sans pertinence (ATF 122 IV 8,
précité; 121 I 54; 117 Ib 64; 112 Ia 107, JT 1986 IV
149). La motivation de la conviction du tribunal ne concerne ainsi
que les faits importants et doit simplement attester la
réflexion et le choix du premier juge (BGC 1989, 2a,
automne/ordinaire, p. 152).
c)
En l'espèce, le tribunal a exposé les faits
tels qu'ils ont été présentés par les
parties. Après avoir soupesé les différentes
versions et les moyens de preuve à sa disposition, il a
exposé les faits tels qu'établis. Cela fait, le
tribunal en a déduit les infractions d'actes d'ordre sexuel
avec des enfants et de tentative de contrainte sexuelle sans en
développer chacun des éléments constitutifs,
en tant qu'il a considéré que le caractère
sexuel des actes incriminé ne faisait aucun doute. Quant
à la conscience du caractère sexuel, il ressort
clairement de la lecture du jugement, en particulier de la
motivation relative à la fixation de la peine, que le
tribunal a considéré sans aucun doute que cette
circonstance était réalisée. Partant, il n'y a
pas de lacune dans la motivation de la qualification juridique des
faits.
Au surplus, ainsi que l'examen en réforme le
déterminera ci-dessous, ces deux aspects, soit tant le
caractère sexuel que la conscience de ce caractère
sexuel, étaient réunis en l'espèce.
II. Recours en réforme
4.
a)
Le recourant conteste avoir commis un
acte d'ordre sexuel sur A.C.________ en la caressant furtivement
par-dessus les habits et sur les seins et les fesses. En
particulier, il fait valoir que l'expertise lui donne un âge
mental de huit ans, ce qui explique qu'il n'était pas
à même de prendre conscience du caractère
sexuel de ses actes.
b)
Selon l'art. 187 ch. 1 CP, celui qui
aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans
sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au
plus ou d'une peine pécuniaire
L'art. 187 CP a pour but de protéger le développement
de la jeunesse (ATF 125 IV 58, consid. 3a, SJ 1999 I 439; Corboz,
Les infractions en droit suisse, Volume I, Berne 2002, n. 1 s. ad
art. 187 CP). La notion d'actes d'ordre sexuel est fonction de leur
apparence explicitement sexuelle. N'en font pas partie des
comportements dont l'apparence extérieure ne présente
aucun aspect directement sexuel. En revanche, un acte est
considéré comme étant d'ordre sexuel lorsqu'il
apparaît, pour un observateur tiers, lié sans
ambiguïté à la sexualité (ATF 125 IV 58,
précité, consid. 3b). Il s'agit d'une activité
corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à
l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des
participants au moins (Corboz, op. cit., n. 6 ad art. 187
CP).
On peut se demander si la notion d'actes d'ordre sexuel doit
être comprise de manière plus large lorsque la victime
est un enfant, pour tenir compte de la volonté du
législateur de protéger spécialement la
jeunesse. Corboz (op. cit., n. 7 ad art. 187 CP) observe que la loi
emploie exactement le même terme pour l'ensemble des
dispositions protégeant l'intégrité sexuelle,
mais que l'on perçoit dans la pratique une tendance à
admettre plus facilement l'existence d'un « acte d'ordre
sexuel » lorsque la victime est un enfant, notamment
pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui
entraîneraient plutôt, entre adultes, l'application de
l'article 198 alinéa 2 CP. L'auteur se réfère
à la jurisprudence publiée aux ATF 125 IV 58 et qui
semble effectivement aller dans cette direction. Il est cependant
fait une distinction entre les actes qui sont clairement
connotés sexuellement et reconnaissables comme tels par un
tiers, pour lesquels il n'y a pas à se demander quels
étaient les mobiles, les sentiments ou la signification
subjective des actes pour l'auteur ou la victime, et ceux qui sont
équivoques, soit qui n'apparaissent extérieurement ni
neutres ni clairement connotés sexuellement,
spécialement les baisers, pour lesquels il convient de
déterminer s'ils étaient objectivement de nature
à léser le bien protégé en tenant
compte notamment de l'âge de la victime ou de sa
différence d'âge avec l'auteur (ATF 125 IV 58,
précité; Cass., 16 juin 2008, n° 225).
c)
Dans le cas particulier, la connotation sexuelle ne fait
aucun doute vu les faits retenus par le tribunal (jugement, p. 11).
Non seulement le recourant a caressé l'enfant par-dessus son
pyjama, mais il a tenté de le faire par-dessous, avant
d'être arrêté par la réaction de sa
victime. Il a ensuite ouvert sa ceinture mais a
immédiatement renoncé à baisser son pantalon.
Enfin, il a mis la main sur la bouche de l'enfant, ce qui atteste
que celle-ci a eu peur, ce qui n'aurait pas été le
cas si les attouchements n'avaient été que furtifs et
sans signification.
Quant au fait que W.________ accuse un retard mental léger,
l'argument est spécieux. Celui-ci a
précisément montré par ses propres actes
(tentative de caresser sous le pyjama, ouverture de sa ceinture
puis renonciation) qu'il réalisait de quoi il retournait. De
même, le fait qu'il ait mis la main sur la bouche de la
victime montre qu'il saisissait le caractère
répréhensible de ce qu'il faisait. Mal fondé,
le grief est rejeté.
5.
a)
Le recourant soutient ensuite que la contrainte sexuelle
ne saurait être retenue, dès lors qu'il n'a
développé aucun moyen coercitif.
b)
Selon l'art. 189 al. 1 CP, se rend coupable de contrainte
sexuelle celui qui, notamment en usant de menace ou de violence
envers une personne, en exerçant sur elle des pressions
d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de
résister, l'aura contrainte à subir un acte analogue
à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel. Par
pression d'ordre psychique, on vise un comportement de l'auteur qui
provoque intentionnellement chez la victime des effets d'ordre
psychique propres à la faire céder (Corboz, Les
principales infractions, Berne, 1997, p. 270 n. 16 et les
références de jurisprudence et de doctrine
citées). Il suffit, en procédant à une
appréciation objective des circonstances concrètes,
qu'il soit compréhensible que la victime ait
cédé. Une mise hors d'état de résister
n'est pas nécessaire (Corboz, op. cit., p. 746 s., note 18
ad art. 189 CP). Une situation d'infériorité physique
et de dépendance sociale et émotionnelle peut suffire
(ATF 124 IV 154 consid. 3b et 3c, JT 2000 IV 134). Mais les
pressions doivent toutefois présenter une intensité
certaine et la détermination de l'intensité requise
pour que l'infraction soit réalisée peut se
révéler délicate. Dans une telle
appréciation, la personnalité de la victime, son
âge ou une situation familiale précaire sont
importants, tout comme le sont le caractère de l'auteur ou
son éventuelle position dominante, ainsi que l'existence de
liens d'amitié ou de nature professionnelle entre parties
(ATF 124 IV 154, JT 2000 IV 134).
c)
En l'espèce, seule la tentative a
été retenue. Il faut donc apprécier si la
volonté du recourant était initialement de profiter
de circonstances qui auraient dû ou pu conduire la victime
à céder à ses avances d'ordre sexuel. Ses
liens avec le père de A.C.________ lui conféraient
une position dominante. Il a tenté d'en profiter pour
obtenir de celle-ci qu'elle le laisse faire. Lorsque A.C.________ a
crié, il a mis la main sur sa bouche pour la faire taire.
Ces faits démontrent que W.________ non seulement
exerçait une pression d'ordre psychique sur sa victime, mais
a de plus tenté de la mettre hors d'état de
résister en l'empêchant de crier. Les
éléments constitutifs de la contrainte sexuelle sont
réunis en tant qu'il s'agit d'une tentative.
6.
a)
Le recourant fait valoir que la peine infligée est
arbitrairement sévère. Il soulève divers
griefs à cet égard.
b)
W.________ affirme qu'il a été doublement
pénalisé dans l'appréciation de la peine: les
premiers juges ont retenu que les actes qu'il avaient commis
étaient graves parce qu'il s'en était pris à
une enfant de neuf ou dix ans. Or, selon lui,
l'intégrité sexuelle des enfants étant
précisément protégée par l'art. 187 CP,
l'âge est un élément constitutif de cette
infraction et ne peut donc en être une circonstance
aggravante.
Le recourant perd de vue que l'art. 187 CP vise tous les enfants
jusqu'à l'âge de 16 ans. Lorsqu'ils ont mis en exergue
l'âge de 8 à 10 ans, les premiers juges voulaient
manifestement insister sur le jeune âge de la victime. Ils
ont stigmatisé le fait que W.________ s'en et pris à
une enfant particulièrement jeune.
c)
Le recourant fait valoir qu'il s'est limité
à des caresses par-dessus les habits, de tels actes
étant au bas de l'échelle des comportements
incriminés.
Ces gestes sont toutefois aggravés de manière
significative du fait que W.________ a effrayé sa victime et
l'a empêchée de crier. Le jugement fait par ailleurs
état du rapport établi en 2007 par le psychologue
[...], assistant au service de pédopsychiatrie d'Aigle,
selon lequel les événements litigieux "ont pu
occasionner une souffrance psychique importante".
d)
Le recourant fait valoir que les premiers juges n'ont pas
tenu compte de ses antécédents et de ses aveux. Ce
n'est pas exact; il est fait mention, dans le jugement, du casier
judiciaire vierge (p. 9) et des faits admis par le recourant (p.
10). Le jugement est au demeurant relativement court et l'on doit
admettre que les premiers juges avaient ces éléments
à l'esprit lorsqu'ils ont déterminé la mesure
de la peine.
e)
Le recourant soutient encore que le tribunal n'a pas
suffisamment tenu compte de sa diminution de responsabilité
liée au fait qu'il a agi à une seule reprise et qu'il
serait particulièrement sensible à la sanction
pénale. Sur ce point, il se réfère à
l'expertise [pièce 42], p. 7, où il est dit que le
recourant a développé un stress important en raison
de l'enquête judiciaire.
Il est vrai que, sur ce dernier point, le jugement est muet.
Toutefois, l'expertise à laquelle se réfère le
recourant traite de son état anxio-dépressif
lié à l'enquête, mais ne parle pas de
l'accessibilité à la sanction pénale, si ce
n'est pour dire que l'exécution d'une peine privative de
liberté n'entraverait pas un traitement. Dans ces
conditions, les premiers juges n'ont méconnu aucune
circonstance atténuante s'imposant dans le cadre de la
fixation de la peine.
f)
Enfin, W.________ fait valoir que, bien que le jugement
entrepris mentionne une responsabilité moyennement
diminuée à décharge, il n'en a pas
été tenu compte dans l'appréciation de la
quotité de la peine.
Le juge qui retient une responsabilité restreinte doit
réduire la peine en conséquence, mais n'est pas tenu
d'opérer une réduction linéaire (ATF 123 IV 49
consid. 2c p. 51); en effet, il ne s'agit pas d'appliquer un tarif
ou une relation mathématique, mais de tirer des
conséquences raisonnables de la situation. Une diminution
légère, respectivement moyenne ou forte, de la
responsabilité n'entraîne donc pas
nécessairement une réduction de 25 %,
respectivement de 50 % ou de 75 %, de la peine. Il doit
toutefois exister une certaine corrélation entre la
diminution de responsabilité constatée et ses
conséquences sur la peine. En l'espèce, le tribunal,
sans toutefois le chiffrer, a expressément fait de la
diminution de responsabilité un facteur de réduction.
On peut par conséquent en inférer une diminution de
peine de l'ordre de 50 %. Cette appréciation est
pertinente. Il n'y a pas de raison de s'en
écarter.
7.
a)
Le recourant se plaint du genre de peine. Il
considère que le tribunal aurait dû prononcer une
peine pécuniaire.
b)
D'après la conception des nouvelles dispositions
de la partie générale du code pénal, la peine
pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine
de la petite et moyenne criminalité (ATF 134 IV 97 consid. 4
p. 100 ss). Conformément au principe de la
proportionnalité, lorsque plusieurs peines entrent en
considération et apparaissent sanctionner de manière
équivalente la faute commise, il y a en règle
générale lieu de choisir celle qui restreint le moins
sévèrement la liberté personnelle de
l'intéressé, respectivement qui le touche le moins
durement (ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 101, 82 consid. 4.1 p.
85). A cet égard, une peine pécuniaire, qui atteint
l'intéressé dans son patrimoine, constitue une
sanction plus clémente qu'une peine privative de
liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle.
La priorité à donner à une peine
pécuniaire correspond au demeurant à la
volonté du législateur, dont l'un des principaux buts
dans le domaine des sanctions a été d'éviter
les courtes peines privatives de liberté, qui entravent la
resocialisation de l'auteur (ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p.
101/102, 60 consid. 4.3 p. 65). Le choix du type de sanction doit
être opéré en tenant compte au premier chef de
l'adéquation d'une sanction déterminée, de ses
effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son
efficacité du point de vue de la prévention (ATF 134
IV 97 consid. 4.2 p. 100, 82 consid. 4.1 p. 84/85). La situation
économique de l'auteur ou le fait que son
insolvabilité apparaît prévisible ne
constituent en revanche pas des critères pertinents pour
choisir la nature de la sanction (ATF 134 IV 97 consid..
5.2.3).
c)
Les premiers juges n'ont pas expressément
abordé la question. Or, rien ne s'oppose ici à une
peine pécuniaire. W.________ travaille pour un salaire
régulier de quelque 5'400 fr. brut. Il est marié,
inséré socialement - à tout le moins dans le
milieu portugais. On ne voit pas qu'une peine privative de
liberté ait un effet plus important sur W.________ du point
de vue de l'efficacité ni de l'effet préventif. Elle
serait au contraire préjudiciable au regard de sa situation
sociale. Rien ne justifie la peine privative de liberté et
une peine pécuniaire doit dès lors être
prononcée à l'encontre du recourant.
Il n'y a pas lieu de s'écarter du quantum retenu par les
premiers juges, soit l'équivalent de sept mois de peine
privative de liberté, savoir 210 jours-amende.
Le montant du jour-amende doit être fixé en partant du
revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement,
quelle qu'en soit la source, car c'est la capacité
économique réelle de fournir une prestation qui est
déterminante. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce
dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être
soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des
cotisations à l'assurance-maladie et accidents obligatoire,
ou encore des frais nécessaires d'acquisition du revenu,
respectivement pour les indépendants, des frais
justifiés par l'usage de la branche (TF du 13 mai 2008
6B_541/2007, consid. 6.4.4). D'autres charges financières ne
peuvent être prises en compte que dans le cadre de la
situation personnelle. Des engagements plus importants de l'auteur,
préexistants et indépendants des faits (p. ex. des
paiements par acomptes pour des biens de consommation), n'entrent
en principe pas en ligne de compte. Si tout type d'engagement
financier devait être déduit, l'auteur
obéré ou tenu de s'acquitter d'acomptes ou par un
leasing se verrait mieux traité que celui qui n'a pas de
telles charges. En règle générale, les
intérêts hypothécaires et les frais de logement
ne peuvent pas être déduits (TF du 13 mai 2008
6B_541/2007, consid. 6.4.4).
Le jugement contient peu d'indications sur la situation
financière du recourant. En revanche, le rapport de
renseignements généraux établi par la
gendarmerie le 12 décembre 2006 [pièce 15] donne
quelques informations complémentaires. En 2006, le salaire
mensuel net de W.________ s'élevait à 4'600 fr. et
son loyer à 950 fr.; en outre, il s'acquittait de 800 fr.
par mois pour le paiement de son automobile. Le recourant n'a ni
fortune ni dettes. Au vu de ces chiffres, et d'une
évaluation de ses frais mensuels d'assurance maladie
à 600 fr., d'impôts (estimés à 20 %
du revenu net) à 900 fr. et d'entretien pour deux à
1'000 fr., le solde disponible, soit 2'100 fr. (revenu sous
déduction de l'entretien pour deux ainsi que des
impôts et assurances maladies), représente un revenu
journalier de 70 fr. environ. Pour tenir compte
équitablement d'autres frais non immédiatement
déductibles dans le calcul du revenu disponible (loyer
notamment), il se justifie de fixer le jour-amende à 50
fr.
8.
a)
W.________ conteste la mise à
sa charge de l'intégralité des frais de la
cause.
b)
Selon l'art. 157 CPP, les frais sont en principe mis
à la charge du condamné (al. 1
er
). S'il y
a plusieurs condamnés, les frais sont répartis entre
eux (al. 2). Toutefois, lorsque l'équité l'exige, le
juge peut ne mettre qu'une partie des frais à la charge du
condamné, notamment quand ce dernier a été
libéré du chef de certaines des infractions retenues
contre lui par l'ordonnance de renvoi (al. 3).
La mise en œuvre de cette disposition relève largement
de l'appré­ciation du premier juge, puisqu'il y est fait
référence au concept indéterminé qu'est
l'équité. Dans ce contexte, la cour de céans
n'en revoit l'application que dans la mesure où le tribunal
de première instance a abusé de son pouvoir
d'appréciation (art. 415 al. 3 CPP; Cass., 23 novembre 2004,
n° 439 et les références citées). A cet
égard, la jurisprudence admet que le condamné doit
être partiellement libéré des frais lorsqu'il
existe une disproportion évidente entre le montant de ces
derniers et sa culpabilité (Cass., 23 novembre 2004, n°
439 précité). De même, Il y a également
lieu à libération partielle des frais lorsque ceux-ci
n'ont pas été entraînés par la
violation, répréhensible au regard du droit civil,
d'une norme de comportement, écrite ou non écrite,
résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble
(ATF 116 Ia 162, JT 1992 IV 52). Tel est le cas lorsque
l'accusé est libéré de certaines des
infractions qui ont donné lieu à l'enquête et
à des frais (Cass., 26 juin 1995).
En revanche, lorsqu'un seul complexe de faits a
paru à l'autorité de renvoi constitutif de plusieurs
infractions, mais que la juridiction de jugement n'en a retenu
qu'une seule, il n'y a en principe pas lieu de libérer le
condamné (Cass., 9 février 2009, n° 45 et les
réf. citées).
c)
En l'espèce, le recourant a été
libéré de l'accusation d'actes d'ordre sexuel sur une
personne incapable de discernement ou de résistance. Cette
accusation reposait rigoureusement sur le même complexe de
faits que celui retenu au titre d'actes d'ordre sexuel avec des
enfants et de tentative de contrainte sexuelle. Il n'y a donc
aucune mesure d'instruction qui ait été faite en
vain, ni en cours d'enquête ni lors de l'audience.
Dans la mesure où les frais représentent un montant
de 17'362 fr., il apparaît toutefois disproportionné
de mettre la totalité de cette somme à la charge de
W.________. L'équité commande de les réduire
à 12'000 fr.
9.
En définitive, le recours de W.________ est partiellement
admis. La peine est prononcée sous forme de peine
pécuniaire à raison de 210 jours-amende à 50
fr. le jour-amende et les frais de première instance sont
ramenés à 12'000 francs. Compte tenu du fait que le
recourant succombe partiellement, il y a lieu de mettre les frais
de deuxième instance par moitié à sa charge,
le solde restant à la charge de l'Etat.
Par ces motifs,
la Cour de cassation
pénale,
statuant en audience
publique,
prononce
:
I.
Le recours est partiellement
admis.
II.
Le jugement est réformé
aux chiffres III et VI de son dispositif en ce sens que le
tribunal:
III. Condamne W.________ à 210 (deux cent dix) jours-amende
et fixe le montant du jour amende à 50 fr. (cinquante
francs).
IV. met une partie des frais de la cause, par 12'000 fr. (douze
mille francs) à la charge de W.________, le solde
étant laissé à la charge de l'Etat.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III.
Les frais de deuxième
instance, par 2'870 fr. (deux mille huit cent
septante francs), y compris l'indemnité allouée
à son défenseur d'office par 660 fr. (six cent
soixante francs), sont mis par moitié, soit par
1'435 fr. (mille quatre cent trente-cinq francs),
à la charge de W.________, le solde restant à la
charge de l'Etat.
IV.
Le remboursement à l'Etat de
l'indemnité allouée au chiffre III ci-dessus sera
exigible pour autant que la situation économique de
W.________ se soit améliorée.
V.
L'arrêt est
exécutoire.
L
e
président :
L
a
greffi
ère
:
Du 1
er
septembre 2009
Le dispositif de l'arrêt
qui précède est communiqué au recourant et aux
autres intéressés.
L
a
greffi
ère
:
Du
L'arrêt qui
précède, dont la rédaction a été
approuvée à huis clos, est notifié à
:
‑      Me Ana Rita
Perez, avocate (pour W.________),
-      Me Martine
Rüdlinger, avocate (pour A.C.________),
-      Mme
[...]C.________,
‑      M. le
Procureur général du canton de Vaud,
et communiqué
à :
‑      Service de la
population, secteur étrangers ( [...]),
‑      M. le
Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de
l'Est vaudois,
‑      M. le Juge
d'instruction cantonal,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la notification de l'expédition
complète (art. 100
al. 1 LTF).
L
a
greffi
ère
: