vd_findinfo · Arrêt / 2020 / 782 · 2020-08-18 · fr


Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 18.08.2020 Arrêt / 2020 / 782

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
38/18 - 30/2020
ZC18.037302
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
18 août 2020
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
Mme
Dormond Béguelin et M. Perreten, assesseurs
Greffière
:              Mme
Chapuisat
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Samuel Thétaz, avocat à Pully,
et
Caisse
de compensation de la J.________
, à [...],
intimée.
_______________
Art.
52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
a)
G.________
(ci-après, aussi : le recourant), a été inscrit comme associé gérant avec
signature collective à deux de la société T.________ Sàrl (ci-après : la
société) dès le 29 mai 2013.
La société avait pour but la mise à disposition de personnel pour le placement fixe, temporaire
ou à temps partiel, gestion et administration des ressources humaines, gestion des salaires et travaux
en relation avec des contrats d’outsourcing, le recrutement, la gestion de la masse salariale,
la formation, le coaching, le conseil en ressources humaines, les conseils et la gestion du personnel
sur demande. Le second associé gérant de la société était H.________.
Selon le contrat de travail conclu le 1
er
juin 2013, G.________ a été engagé par la société en qualité de codirecteur.
b)
Par
formulaire signé le 6 juin 2013 des deux associés gérants, la société a demandé
son adhésion auprès de la Caisse de compensation de la J.________ (ci-après : la
Caisse ou l’intimée). La Caisse a confirmé l’affiliation de la société
par lettre du 1
er
juillet 2013. Sous la rubrique « Annonce des collaborateurs/trices », on peut lire
ceci :
« Nous nous permettons de vous rendre
attentifs au fait que vous devez nous annoncer tout/e nouvel/le employé/e durant le mois suivant
l’entrée en fonction (art. 136 RAVS).
En
attendant que notre Caisse soit en mesure d’offrir une solution e-business dans ce domaine, au
fur et à mesure des engagements, l’envoi d’une photocopie du certificat, sur laquelle
vous pouvez ajouter une note manuscrite précisant le nom de l’entreprise et la date d’engagement,
est suffisant
[…] ».
Le 22 novembre 2013, G.________ s’est adressé notamment en ces termes à la Caisse :
« Pour donner suite à notre entretien
téléphonique de ce jour, je vous confirme les points suivants.
En plus de la masse salariale pour l’année 2013 déjà annoncée concernant le
personnel interne (MM. H.________ & G.________), nous vous confirmons avoir eu à notre service
depuis le mois de juillet des collaborateurs temporaires (personnel externe dont les services sont loués
à des tiers) et dont vous avez reçu les annonces pour les mois de juillet, août, septembre
et octobre 2013. Le montant de la masse salariale réelle de juillet à fin octobre est de :
CHF105’609.--.
L’estimation
pour le restant de l’année 2013 de la masse salariale du personnel externe se situe à
env. CHF90’000.--.
D’autre
part et comme discuté, nous vous confirmons que dans notre secteur d’activité (travail
temporaire) [il] est difficile de faire des estimations annuelles précises car les fluctuations
de notre activité sont très importantes. C’est pourquoi, nous souhaiterions pouvoir vous
payer de façon mensuelle sur la base du réel effectif. Pour ce faire, vous pourriez par exemple
nous communiquer des bulletins de versements vierges que notre fiduciaire pourra remplir selon les salaires
effectifs du mois en question et procéder au payement de la prime ».
Le 25 novembre 2013, G.________ a adressé le mail suivant à sa sœur L.________, de la
Fiduciaire R.________:
« Nous avons fait les demandes discutées
jeudi dernier auprès de la [...] et Mme Z.________ de la caisse AVS que je viens d’avoir au
téléphone nous fait la proposition suivante pour le payement des primes de 2014, à savoir
qu’ils nous proposent une facturation mensuelle sur la base d’une réadaptation de la
masse salariale de façon trimestrielle.
Pour
ce faire, début janvier nous leur déclarerons la masse salariée estimée pour le 1
er
trimestre et sur cette base ils vont la multiplier par 4 pour avoir le montant annuel. Sur la base du
montant annuel, ils pourront dès lors procéder à la facturation mensuelle pour fin janvier,
février et mars.
Début
avril 2014 nous leur enverrons le montant de la masse salariale réalisée du 1
er
trimestre et l'estimation pour le second. En fonction de ces nouvelles données, ils adapteront le
montant mensuel facturé pour avril, mai et juin 2014, etc. etc.
De
mon côté, je trouve ce système intéressant et attend ta position ainsi que celle
de H.________ sur ce qui précède avant de leur confirmer par écrit le contenu de cet accord
».
Par courriel du même jour, H.________ a approuvé ce système.
Le 25 novembre 2013 toujours, G.________ a écrit ceci à la Caisse :
« Pour donner suite à notre entretien téléphonique de ce jour, tout d'abord,
nous vous remercions pour votre proposition et vous confirmons positivement cet accord à votre caisse
AVS quant aux systèmes de déclaration de la masse salariale de façon trimestrielle et
de facturation de façon mensuelle pour l'année 2014 ».
Le 21 janvier 2014, G.________ a écrit ceci à la Caisse :
«
[…] Ce jour, nous avons bien
reçu la facture relative au décompte de cotisations de janvier 2014 de votre caisse AVS sur
la base d'une masse salariale de CHF30'000.- et base que vous pourrez reprendre pour le mois de février.
Au début du mois de mars, nous nous permettrons de reprendre contact avec vous pour vous indiquer
le cas échéant une adaptation de cette dernière
».
c)
Dans
un courriel du 10 février 2014, avec copie à G.________, H.________ a demandé un arrangement
de paiement concernant le décompte de cotisations du quatrième trimestre 2013. Il indiquait
que la société sollicitait de payer le montant de 13'180 fr. 50 en quatre mensualités
de 3'295 fr. 10, tout en « payant les tranches mensuelles à échéance ».
Par lettre du 13 février 2014 à la société, la Caisse a confirmé son accord
pour le règlement en quatre mensualités afin de régulariser le décompte de décembre
2013. Elle précisait que le plan de paiement devait être respecté scrupuleusement.
Par courriel du 20 mars 2014, G.________ a requis un plan de paiement pour le décompte final 2013
à la suite du précédent. Il indiquait que la société serait en mesure de payer
des tranches d'environ 5’000 fr., la première étant payable un mois après la fin
du plan de paiement en cours.
d)
Le
20 mars 2014, la Caisse de pension [...] a certifié que la société s'était régulièrement
acquittée de ses engagements s'agissant du 2
ème
pilier. A.________ en a fait de même également le 20 mars 2014.
Le 20 mars 2014 toujours, la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA)
a attesté que la société était affiliée auprès d'elle, son personnel étant
assuré pour les accidents professionnels et non professionnels. Elle indiquait que le règlement
des primes provisoires 2014 faisait l'objet d'un arrangement financier qui allait s'échelonner du
31 mars 2014 au 31 décembre 2014.
Le 21 mars 2014, S.________ a attesté du paiement régulier des primes de polices d'assurance
collective indemnité journalière LCA par la société.
Le 21 mars 2014, F.________, du Service de comptabilité de la Caisse, a établi une « attestation
de paiement des assurances sociales » (valable 30 jours) selon laquelle la société satisfaisait
avec ponctualité à ses obligations en matière d'assurances sociales. Elle en a fait de
même pour les allocations familiales.
e)
Par
courriel du 7 avril 2014, G.________ a transmis à la Caisse la déclaration de salaires réels
AVS du premier trimestre 2014, soit un montant de 129'230 fr. 40, selon les renseignements fournis
par L.________. Il proposait de reprendre le même montant pour la déclaration de la masse salariale
pour le deuxième trimestre 2014.
La Caisse a répondu par lettre du lendemain, remettant à la société un décompte
complémentaire pour le mois de mars 2014 et indiquant qu'elle allait modifier le forfait mensuel
de facturation à partir du 1
er
avril 2014, retenant une masse salariale de 43'000 francs.
Dans un courriel du 25 avril 2014, G.________ s'est excusé du non-respect par la société
d’une échéance du plan de paiement.
Par e-mail du 28 avril 2014, F.________ a écrit ceci au recourant, se référant à
un entretien téléphonique du même jour :
« Je vous remercie pour vos informations et l'imminence de votre prochain versement.
Je
dois vous rappeler que le plan de paiement en cours concerne le quatrième trimestre 2013, et, que
nous avons convenu qu'une fois soldée, nous entamerons un nouveau plan pour le décompte final
2013 (CHF 19'184.90).
Pour
que ces deux plans, actuel et futur, restent actifs, il est impératif que les décomptes courants
soient réglés dans les délais, d'où les rappels pour les cotisations du mois de mars
selon nos décomptes de 20.03. (4'438.50) et 04.04.2014 (5'804.15). »
Le 21 mai 2014, la Caisse a adressé une sommation à la société pour les cotisations
de mars 2014, pour un montant de 4'438 fr., plus 20 fr. de taxe de sommation. Le même jour, la Caisse
a envoyé une autre sommation également pour le mois de mars 2014 cette fois pour un montant
de 5'824 fr. 15, soit 5'804 fr. 15 plus 20 fr. de sommation.
Selon un compte-rendu téléphonique du 28 mai 2014 entre le recourant et un collaborateur de
la Caisse, G.________ a indiqué qu'il verserait de suite 10'000 fr., suivi de mensualités de
10'000 fr. ou plus si disponibilités.
Dans un courrier du 13 novembre 2014 à G.________, F.________ a adressé à la société
un relevé de compte mentionnant le solde des postes ouverts à ce jour. Il s'agissait des décomptes
d'intérêts moratoires relatifs aux décomptes inclus dans le plan de paiement pour un montant
total de 782 fr. 35.
Le 20 décembre 2014, la Caisse a adressé à la société un décompte de cotisations
pour décembre 2014 d'un montant de 5'951 fr. 30 et, le 12 février 2015, le décompte final
2014 pour un montant de 87'891 francs.
Le 4 mars 2015, la Caisse a envoyé une sommation à la société pour les cotisations
de janvier 2015 pour un montant de 6'336 fr. 70, y compris 20 fr. de frais de sommation.
Dans un courriel « signé » de H.________ et G.________ et envoyé par celui-ci le
10 mars 2015, on peut lire ceci :
« Pour donner suite à vos derniers courriers
et au téléphone de ce jour avec Mme [...], nous vous confirmons les points suivants :
1. Masse salariale 2015. Tout d'abord nous nous excusons de l'annonce faite qui est bien trop élevée
selon nos dernières analyses et vous confirmons :
a.
La masse salariale du 1
er
trimestre 2015 :
i.
Janvier (réalisé) : CHF28'357.-
ii.
Février (réalisé) : CHF25'248.-
iii.
Mars : CHF35'000.-
b.
La masse salariale pour le 2eme trimestre 2015
i.
Avril 2015 : CHF40'000.-
ii.
Mai : CHF50'000.-
iii.
Juin : CH F50'000.-
2.
L'annonce pour la masse salariale du 3
ème
trimestre vous parviendra au plus tard au 10 juillet 2015.
3.
L'annonce pour la masse salariale du 4
eme
trimestre vous parviendra au plus tard au 10 octobre 2015.
4.
Pour les mois déjà facturé (sic), nous vous serions reconnaissant[s] de faire de nouvelles
factures avec les montants adaptés.
5.
Décompte final 2014 d'une montant de CHF87'891.00 -> payement par tranche de CHF10'000.-de avril
à décembre 2015.
Nous
restons volontiers à votre disposition pour toutes informations complémentaires que vous pourriez
désirer. »
Par courriel du 11 mars 2015, la Caisse a répondu ceci à G.________ :
« Nous vous confirmons que nous avons modifié
les masses salariales à partir de la facturation du mois de mars 2015 et jusqu'au mois de juin 2015.
En ce qui concerne les factures de janvier et février 2015 :
Janvier
2015
nous avons annulé la sommation, mais
nous vous demandons de payer le montant de Fr. 6'316.70 qui correspond à un masse salariale de Fr.
43'000.-.
Février 2015
nous avons extourné la
facture basée sur une masse de Fr. 180'000.--.
Afin
d'arriver à une masse salariale de fr. 53'000.—pour les mois de janvier et février 2015
vous recevrez, vers le 20 mars prochain, une facture complémentaire basée sur une masse salariale
de Fr. 10'000.—(1'469.--).
Ce
même 20 mars vous recevrez la facture du mois de mars 2015 basée sur une masse salariale Fr.
35'000.--.
Ma
collègue F.________ vous répondra concernant votre demande de plan de paiement. »
Le 11 mars 2015, F.________ a écrit à G.________ que la Caisse acceptait d'entrer en matière
sur le plan de paiement à la condition que le premier versement de 7'891 fr. soit en possession
de la Caisse le 10 avril 2015, suivi d'acomptes de 10'000 francs. La collaboratrice de la Caisse précisait
que le plan de paiement devait être respecté faute de quoi « les procédures de contentieux
supérieur seraient automatiquement réactivées, sans avis préalable de notre part
». Quant aux décomptes courants, ils devaient être réglés à échéance.
Le 13 avril 2015, la Caisse a adressé une sommation à la société pour les intérêts
moratoires pour le mois de décembre 2014 à hauteur de 52 fr. 55, soit 32 fr. 55, plus 20 fr.
de sommation.
Par courriel du 4 mai 2015 à F.________, avec copie au G.________, H.________ a de nouveau échangé
avec la Caisse au sujet du plan de paiement.
Par courriel du 12 mai 2015, avec copie à G.________, H.________ a envoyé à la Caisse
la preuve du paiement de l'acompte de cotisation de mars 2015, indiquant que l'acompte pour le mois de
d'avril 2015 serait payé le lendemain.
Par courriel du 13 mai 2015, G.________, se référant à l’envoi précédent
de H.________, a adressé à la Caisse l'ordre de paiement des cotisations d'avril 2015.
Le 13 mai 2015, F.________ a envoyé un courriel à G.________ pour l'informer que dès que
le règlement d'un montant de 5'876 fr.  – relatif à la cotisation d'avril 2015 –,
prévu le 15 mai 2015, serait effectué, ne resterait plus ouvert qu'un montant de 80'000 fr.
relatif au décompte final de l'année 2014.
Le 10 juin 2015, G.________ a écrit à H.________ pour en substance, lui faire des propositions
quant à la fin de leur collaboration.
Dans un courriel du 29 juin 2015, F.________ a écrit ceci à H.________ :
« Nous prenons acte de l'annonce de votre
prochain versement pour le décompte des cotisations du mois de mai 2015 et vous en remercions.
La
semaine passée, notre organe de contrôle nous a interpellé quant à la gestion du
plan de paiement accordé pour le décompte final 2014, qui portait sur CHF 87'891.--
·
1
ère
échéance fixée au 10.04.2015 — reportée au 05.05.2015 — montant reçu
le 06.05.2015 (CHF7891.--)
·
2
ème
échéance au 12.05.2015 reportée au 12.06.2015 (CHF 10'000.--)
impayé
·
3
ème
échéance au 10.06.2015 ainsi de suite chaque 10 du mois, jusqu'à concurrence de la créance.
Selon le plan octroyé le 13 mars 2015, à ce jour, nous aurions dû encaisser CHF 27'891.
–
Si
nous acceptons de repousser une (voire deux) échéances, le non-respect des dates de versement
accordées, sans réaction de notre part, n'est pas justifiable auprès de l'organe de contrôle
et nous nous voyons contraints de réactiver les procédures de contentieux.
Un versement immédiat de CHF 20'000.-- permettrait d'éviter une réquisition de poursuite.
[...] ».
Le 10 juillet 2015, la Caisse a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° [...] à
la société, reçu par H.________ et resté sans opposition. Il concernait le décompte
final de cotisations 2014 du 12 février 2015 pour un montant de 87'469 fr. 25 et de 421 fr. 75 avec
intérêt à 5 % l'an dès le 13 février 2015, sous déduction de 7'891 francs.
Le même jour, H.________ a adressé à F.________ les preuves de paiement pour les cotisations
de mai 2015 de 7'345 fr. et deux versements de 10'000 fr. chacun, relatifs au plan de paiement cotisation
2014.
Par courriel du 22 juillet 2015, H.________ a annoncé à F.________ deux versements, le premier
de 7'104 fr. 10 pour les cotisations de juin 2015 et le second de 10'000 fr., relatif au plan de paiement.
F.________ a répondu par mail du même jour, adressé à H.________, évoquant un
nouveau plan de paiement, portant sur le solde de 50'103 fr. 30.
f)
La
société, d’une part, et, d’autre part, G.________ et H.________, ont passé
une convention le 3 août 2015. Il en résulte que G.________ était salarié de la société
en qualité de codirecteur et que des divergences existaient au sein de la direction sur les mesures
à prendre pour assainir la société compte tenu de ses importantes difficultés financières.
En conséquence, il était mis fin au contrat de travail de l’intéressé avec
effet immédiat. De même, celui-ci démissionnait de ses fonctions de gérant avec effet
immédiat et remettait une réquisition en ce sens au Registre du commerce. Pour le surplus,
H.________ donnait entière décharge à G.________ pour toutes les activités qu'il
a pu déployer en tant qu'associé gérant et codirecteur de la société dès
la constitution de celle-ci jusqu'au jour de la convention.
Le même jour, G.________ et H.________ ont passé une convention de vente et de cession de parts
sociales par laquelle le premier a vendu au second ses parts dans la société pour 1 franc.
Toujours le 3 août 2015, une assemblée générale extraordinaire de la société
s'est tenue en présence des deux associés gérants. Cette assemblée a approuvé
la cession des parts de G.________ à H.________ et elle a pris acte de la démission de l’intéressé
avec effet immédiat.
Dans une correspondance du 6 août 2015, G.________ a informé la Caisse de sa démission
de sa fonction de gérant au 31 juillet 2015 et du fait qu'il n'était « plus sous contrat»
avec la société depuis la même date.
La Caisse a répondu ceci à G.________ le 18 août 2015 :
« Nous accusons réception de votre lettre
du 6 courant qui a retenu toute notre attention.
En votre qualité de gérant de la société jusqu'au 31 juillet 2015, nous jugeons utile
de préciser que vous restez responsable, envers notre Caisse, de toutes les cotisations dues jusqu'à
cette date. Aujourd'hui, cela signifie que vous êtes concerné par le seul décompte final
2014, qui est régularisé dans le cadre d'un plan de paiement courant jusqu'au début de
l'an prochain, et des intérêts moratoires y relatifs qui ne pourront être arrêtés
qu'après l'encaissement du dernier acompte.
Dans un futur proche, vous pourriez être impliqué pour le décompte final 2015 si, par
hypothèse, celui-ci viendrait à être aussi conséquent que celui de 2014 ».
G.________ été radié du Registre du commerce le 1
er
septembre 2015.
g)
Le
14 septembre 2015, la Caisse a adressé à la société une sommation pour le décompte
d'intérêts moratoires de mai 2015 pour un montant de 63 fr. 50, dont 20 fr. de frais de sommation.
Le 30 septembre 2015, la Caisse a envoyé à la société une sommation pour les cotisations
de juillet 2015, soit un montant de 7'365 fr., dont 20 fr. de frais de sommation. Le même jour,
elle a lui a adressé une sommation pour le décompte de cotisations pour le mois d'août
2015 pour un montant de 19'704 fr. 60, comprenant une créance de 19'684 fr. 60 et 20 fr. de sommation.
B.
La société a été déclarée en faillite le 17 décembre 2015.La Caisse
a produit dans la faillite le 19 février 2016. Sa production a la teneur suivante :
L'état de collocation a été déposé le 18 novembre 2016. La Caisse y figure comme
créancière de 2
ème
classe pour un montant de 123'577 fr. 85, montant de sa production selon un courrier du 23 novembre 2016.
Dans une décision du 26 octobre 2017, la Caisse a écrit à G.________ que du fait de la
faillite, elle subissait un dommage total de 114'136 fr. 05, soit 50'114 fr. 30 pour 2014 et
64'021 fr. 75 pour 2015. Etait notamment joint sous Annexe 3 un tableau récapitulant la
détermination des salaires versés durant la période du 1
er
janvier au 31 août 2015, aboutissant à une masse salariale totale pour dite période de
661'361 francs.
Le 9 novembre 2017, G.________ a formé opposition en ces termes (sic) :
« Pour donner suite à votre courrier
recommandé du 26 octobre 2017 qui a retenu toute mon attention, je vous confirme ce qui suit.
Lorsque j'étais associé-gérant de ladite société, j'ai toujours demandé
à votre caisse, en cas de nécessité, des arrangements de payements qui ont toujours été
respectés et ce en tout cas jusqu'à mon départ. À aucun moment je n'ai, intentionnellement
ou par négligence, eu l'intention de ne pas payer les cotisations sociales ou encore de provoquer
quelconque dommage à votre organisme.
Par
ailleurs, je vous confirme que mon ancien associé, H.________, a fait le choix de reprendre seule
la société T.________ Sàrl, dans son état global et en me dégageant de toutes
responsabilités après lui avoir cédé l'ensemble des parts que je détenais. Ceci
avait été formalisé par le biais de conventions établies par nos avocats respectifs.
C'est
pourquoi,
je m'oppose formellement
à votre décision,
que je joins, avec
ses annexes et l'enveloppe l'ayant contenue, à le présente en 2 exemplaires datés et signés ».
Un acte de défaut de biens après faillite d'un montant de 123'577 fr. 85 a été délivré
le 23 janvier 2018 à la Caisse.
La procédure de faillite a été clôturée le 14 février 2018.
La Caisse a rendu une décision sur opposition le 20 juillet 2018. Elle remarquait que G.________
avait été radié du Registre du commerce le 1
er
septembre
2015. Elle considérait dès lors que sa responsabilité était engagée au moins
jusqu'à cette date et qu’il ne pouvait pas se réfugier derrière l'engagement pris
par H.________. La Caisse relevait qu'il y avait eu trois plans de paiement. Le premier, sollicité
le 10 février 2014, pour un montant de 13'180 fr. 50, payable en quatre tranches dont les trois
dernières avaient été payées avec un retard respectivement de vingt jours, seize
jours et vingt-sept jours. Le deuxième plan de paiement, sollicité le 12 août 2014, pour
un montant de 25'381.45 fr., payable en quatre tranches avait été respecté. Le troisième
plan de paiement, sollicité le 10 mars 2015, pour un montant total de 87'891 fr., payable en
neuf tranches, dont les seules les quatre premières de 7'891 fr, 10'000 fr., 10'000 fr.et 10'000
fr. avaient été payées, avec un retard de respectivement vingt-six jours, soixante-trois
jours, trente-trois jours et douze jours. La Caisse soulignait également un manque de rigueur dans
le contrôle du niveau de la masse salariale soumise à facturation. Elle relevait que la masse
salariale annoncée pour 2013 s'élevait à 182'000 fr. et que dès lors qu'elle était
inférieure à 200'000 fr., la Caisse avait adopté une périodicité trimestrielle
pour la facturation des cotisations. Elle admettait ne pas avoir géré de façon optimale
l'estimation faite par la société, mais avoir malgré tout facturé une masse supérieure
aux prévisions. Elle soulignait toutefois que le montant effectif de la masse salariale en 2013
avait atteint 325'971 fr. 60, soit supérieur de 79 % à l'estimation initiale.
Elle y voyait la preuve de la négligence de G.________.
La décision sur opposition avait en outre la teneur suivante :
«
2014
Quand
bien même vous nous écriviez le 22 novembre 2013,
"nous
vous confirmons que dans notre secteur d'activité (travail temporaire) qu'il est difficile de faire
des estimations annuelles précises car les fluctuations de notre activité sont très importantes.
C'est pourquoi nous souhaiterions pouvoir vous payer de façon mensuelle ...",
les
faits ci-dessous démontrent que l'expérience de 2013 ne vous a indubitablement pas beaucoup
alerté.
Forts
de la facture du 4ème trimestre 2013, établie sur une masse salariale forfaitaire de CHF 90'000.-,
nous avons notifié les factures de janvier, février et mars 2014 sur une masse mensuelle de
CHF 30'000.-.
Puis,
le 7 avril 2014, vous avez routé un échange de courriels avec votre fiduciaire, qui faisait
état d'une masse salariale effective de CHF 129'230.40 au 31 mars 2014, soit CHF 39'230.40 (+ 43.6%)
de plus que le forfait cumulé.
Comme
vous nous demandiez de retenir ce total trimestriel comme référence pour le 2ème trimestre,
nous avons passé le forfait mensuel de CHF 30'000.- à CHF 43'000. Suite à ce changement,
vous n'avez plus réagi jusqu'à l'envoi ordinaire de la déclaration nominative des salaires
de 2014 (reçue le 5 février 2015).
Quelle
n'a pas été notre surprise de découvrir le décompte final 2014 lequel mettait en
lumière une masse salariale complémentaire de CHF 591'394.75 (+ 114.56% par rapport à
ce qui avait été facturé I).
C'est dire que vous avez négligé ce suivi élémentaire d'avril 2014 à février
2015.
2015
Après
avoir facturé le mois de janvier dans la foulée de l'année précédente (une masse
salariale forfaitaire mensuelle de CHF 43'000.-), nous avons corrigé le tir sur la base de votre
déclaration du 2 février 2015 (
datée
par erreur du 02.01.2015
), annonçant une
masse annuelle pour 2015 de CHF 2'190'000.- (deux millions cent nonante mille francs).
Le
10 mars suivant, vous êtes revenu sur votre estimation en fournissant d'une part la masse "réalisée"
en janvier et février 2015 et, d'autre part, en estimant une masse pour mars 2015 et le 2
ème
trimestre 2015. Votre message prévoyait également que l'estimation pour le 3ème trimestre
2015 nous parviendrait au plus tard le 10 juillet 2015 et celle du 4ème trimestre 2015 le 10 octobre
2015.
Or,
ce n'est que le 19 août 2015 que nous avons reçu les informations concernant le réalisé
jusqu'à fin juillet 2015 et l'estimé pour août et septembre. Vu le retard, nous vous avons
encore demandé — par téléphone — votre estimation pour le 4
ème
trimestre 2015.
En lissant le rattrapage des 7 premiers mois de l'année et en l'ajoutant à vos estimations,
nous avons vu la masse salariale mensuelle passer de CHF 50'000.- à CHF 134'000.-.
Comme
les nouvelles factures mensuelles avoisinaient les CHF 20'000.- et que, hormis deux mensualités,
vous n'avez plus été en mesure d'assumer le paiement des factures, le montant dû à
notre Caisse a rapidement empiré.
Si
l'on analyse les chiffres, nous constatons que le réalisé jusqu'à fin juillet 2015 atteignait
CHF 447'618.-, alors que le facturé (sur vos propres indications) ne totalisait que CHF 278'000.-,
Dès lors, le fait d'être à jour dans le paiement des factures émises doit être
fortement relativisé : premièrement, vous deviez encore CHF 50'000.- sur le décompte final
2014 et, deuxièmement, la différence entre le réalisé et le facturé, soit CHF
169'618.- (447'618 moins 278'000), représentait une facture de près de CHF 25'000.- (14,69%
de CHF 169'618.-).
Même
si les estimations du mois d'août 2015 se sont révélé correctes puisque le décompte
final 2015 ne présentait qu'une masse salariale complémentaire de CHF 12'081.25 (que 1,25%
du total annuel), il n'en demeure pas moins qu'à ce moment-là vous tentiez de rattraper le
retard (le décompte final 2014) et que vous avez laissé la situation de 2015 empirer (CHF 25'000.-
de manco de facturation). De plus, il est hautement vraisemblable que, toujours ce 19 août 2015,
quand vous avez requis la modification de nos factures mensuelles, vous étiez déjà conscient
des difficultés financières de l'entreprise.
Là encore, nous concluons à une négligence de votre part.
Au
vu de ce qui précède, nous considérons que vos arguments ne permettent pas de modifier
notre perception de ce dossier. Aussi rendons-nous la décision suivante :
1.
Votre opposition est rejetée;
2.
Notre décision du 26 octobre 2017 est confirmée
dans ses conclusions quant à l'engagement de votre responsabilité et quant à la somme
qui vous est réclamée, soit un montant de CHF 114'136.05 (cent quatorze mille cent trente six
francs et cinq centimes) ».
C.
Par acte du 30 août 2018, G.________, représenté par Me Franck Ammann, a recouru auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur
opposition précitée, concluant principalement à son annulation et subsidiairement au renvoi
de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Sur le fond, il a en substance soutenu n’avoir commis aucune faute ni négligence grave, dans
la mesure où la gestion administratif de la société incombait à H.________. Il a
également fait valoir que c’était à tort que l’intimée avait retenu qu’il
avait été associé gérant et actif dans la société jusqu’au 31 août
2015, alors qu’il avait quitté la société au 1
er
juin 2015. Il en a conclu que le montant du dommage était erroné. Enfin, il a fait valoir qu’il
était inexact de le reconnaître comme unique responsable du dommage, dans la mesure où
il n’était pas le seul associé gérant pendant la période litigieuse.
Dans sa réponse du 10 octobre 2018, l’intimée a implicitement conclu au rejet du recours
et à la confirmation de la décision sur opposition litigieuse. Elle a réitéré
le fait que le recourant avait fait preuve de négligence grave dans la conduite de la société
durant les années 2013 à 2015.
Répliquant le 15 mai 2019, le recourant, désormais représenté par Me Samuel Thétaz,
a confirmé les conclusions prises dans son recours. Il a soutenu en substance qu’il avait,
jusqu’à son départ en mai 2015, des raisons sérieuses et objectives de penser que
la situation économique de la société se stabiliserait et qu’elle recouvrerait sa
capacité financière et pourrait s’acquitter des cotisations sociales dans un délai
raisonnable. Il a également retenu que l’intimée avait commis une faute concomitante
constitutive d’une négligence grave et en relation de causalité avec le dommage subi.
Il a finalement fait valoir que les prétentions de l’intimée étaient prescrites.
Dans sa duplique du 14 juin 2019, l’intimée a maintenu ses conclusions.
Les parties ont successivement déposé leurs déterminations les 9 et 19 juillet 2019, en
confirmant leur position respective.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants art. 1 al. 1 LAVS [loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS
831.10]). En vertu de ces dispositions, les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours
auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 et 58 LPGA), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en
temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Est litigieuse la question de la responsabilité du recourant s’agissant du non-paiement des
cotisations sociales par la société.
3.
a)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec
les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation
du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation en même temps que sa propre
cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux Caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur
de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite
par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens
de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51
consid. 3.2 et les références citées).
L'art. 51 LAVS prévoit que les employeurs doivent retenir la cotisation du salarié sur tout
salaire au sens de l'art. 5 al. 2 (al. 1) et qu'ils sont notamment tenus de régler périodiquement,
avec les caisses de compensation, le compte des cotisations retenues sur les salaires, des cotisations
dues par eux et d'établir les données nécessaires à la tenue des comptes individuels
des salariés (al. 3, 2ème phrase).
b)
Aux
termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe
pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
L'art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration
et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre
subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles
répondent solidairement de la totalité du dommage (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65
consid. 4a ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
Les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe
toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS.
Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des
membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision et des directeurs
disposant d'un droit de signature individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une
société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président, du responsable
des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple : TFA H 34/04 du 15 septembre
2004 consid. 5.3.1 et les références citées ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans
être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les «
organes de fait » (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 126 V 237 consid. 4).
S'agissant plus particulièrement de la responsabilité du gérant d'une société
à responsabilité limitée, il convient de rappeler que l'art. 809 al. 1 CO (loi fédérale
du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] ;
RS 220) prévoit que les associés exercent collectivement la gestion de la société.
Les statuts peuvent régler la gestion de manière différente, notamment la désignation
des gérants. Ces derniers sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées
à l'assemblée des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont notamment
pour attributions intransmissibles et inaliénables celles d'exercer la haute direction de la société
et d'établir les instructions nécessaires, de fixer les principes de la comptabilité et
du contrôle financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit nécessaire
à la gestion de la société ; ils doivent également exercer la surveillance sur les
personnes chargées de parties de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi,
les statuts, les règlements et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et 4 CO).
Ces attributions imposent en particulier à l'associé gérant d'une société à
responsabilité limitée de veiller, comme l'administrateur d'une société anonyme,
à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à
ce que prévoit l'art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence
grave est en principe engagée (ATF 126 V 237 consid. 4). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se
faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance
du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures
appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités
commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a et les références
citées ; TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). En bref, les gérants d'une société
à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette
qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations
de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité
(art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes
que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation
ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid.
3.2).
c)
Pour
qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage
causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut
que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose
que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant
et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est
imputable et le préjudice subi.
i)
Le
rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre,
d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à
entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause
adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif
: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont
la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer
si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine,
une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles
(ATF 129 II 312 consid. 3.3 et la référence citée ; ATF 119 lb 334 consid. 5b). La
jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire
que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement
est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences
singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates
de cet événement (ATF 119 lb 334 consid. 5b). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un
lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger
sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi
conformément à ses devoirs (ATF 129 Ill 129 consid. 8 ; 127 III 453 consid. 5d). Le lien de
causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché
la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne
suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause
survenu doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un
haut degré de vraisemblance (TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 4 et la référence
citée).
ii)
D'après
la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156
consid. 4 et la référence citée). La négligence grave est admise très largement
par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle
de l'employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que
l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même
catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité
limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention
que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public
sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Les mêmes exigences
s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes
de l'employeur (TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la jurisprudence citée). On ajoutera
que l'associé gérant d'une Sàrl ne peut se libérer de sa responsabilité en se
bornant à soutenir qu'il n'exerçait plus, dans les faits, d'activité de gestion, car cela
constitue déjà en soi un cas de négligence grave (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012
consid. 4 et les références citées).
On peut envisager qu'un employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors
d'une passe délicate dans la trésorerie, mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne
tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur
avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser
qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2), soit
de quelques mois et non des années (TF 9C_97/2013 du 13 mars 2013 consid. 4.2). Dans le cas de l'absence
de paiement à l'occasion d'une cessation d'activité, la jurisprudence limite à deux ou
trois mois le défaut de paiement acceptable sous l'angle de l'art. 52 LAVS (TF 9C_97/2013 précité
consid. 4.3). Une telle justification n'est pas établie lorsque eu égard au montant des engagements
existants et des risques encourus, le non-paiement provisoire des créances ne peut objectivement
avoir un effet déterminant pour sauver l'entreprise. Un tel motif sera donc exclu lorsque le montant
des cotisations dues apparaît modeste par rapport à la situation financière et à
la dette de la société (TF 9C_29/2010 du 28 octobre 2010 consid. 5.2 et la référence
citée ; TFA H 195/04 du 18 mai 2005 consid. 4.4 et H 236/01 du 25 mars 2002 consid. 3d).
d)
D'après l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que
la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans
après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut
renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription
plus long, celui-ci est applicable. L'art. 52 al. 4 LAVS prévoit en outre que la caisse de compensation
fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.
i)
Les
délais ressortant de l'art. 52 al. 3 LAVS sont des délais de prescription, non de péremption.
Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative
aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52
al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de
recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire
de l'art. 52 al. 3 LAVS (TFA H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «
connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation
aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances
effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation
de réparer le dommage (ATF 126 V 444 consid. 3a). En cas de faillite, ce moment correspond en règle
générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication
de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 128 V 15). En revanche, lorsque
la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite
de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai
de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens
ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art.
115 al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ;
RS 281.1) (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique
que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à
ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt,
la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (TFA H 188/04 du 28 novembre 2005 consid.
4; H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2 ; cf. aussi Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse
et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle 2011, ch. 2458
pp 665-666 ; cf. également ATF 141 V 487 consid. 2.2).
ii)
Pour
l'examen des motifs propres à interrompre la prescription de la créance en réparation
du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, il convient de se fonder de manière subsidiaire sur les règles
des art. 135 ss CO, en l'absence d'autres règles spéciales (ATF 141 V 487 consid. 2.3 ;
135 V 74 consid. 4.2.1).
A teneur de l'art. 135 CO, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la
dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant
une caution (ch. 1), ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une
requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral
ou par une intervention dans une faillite (ch. 2). La prescription interrompue contre l'un des débiteurs
solidaires ou l'un des codébiteurs d'une dette indivisible l'est également contre tous les
autres (art. 136 al. 1 CO). La prescription interrompue contre le débiteur principal l'est également
contre la caution (art. 136 al. 2 CO).
Le Tribunal fédéral a précisé que, dans le cadre de l'art. 52 al. 3 LAVS, les actes
interruptifs de prescription ne se limitent pas à la liste de l'art. 135 CO, mais comprennent également
tous les actes par lesquels la caisse de compensation fait valoir, de manière appropriée, sa
créance en réparation du dommage auprès de l'organe subsidiairement responsable (ATF 141
V 487 consid. 2.3, 135 V 74 consid. 4.2.1). L'effet interruptif de prescription ne porte que sur le montant
indiqué et cela même si le créancier ne connaît pas encore l'étendue exacte
de sa créance (ATF 133 III 675 consid. 2.3.2). La prescription du droit à la réparation
du dommage vis-à-vis de l'organe employeur ne peut être interrompue que par des actes qui se
rapportent à la créance en réparation du dommage. Les actes concernant la créance
de cotisation vis-à-vis de l'employeur n'engendrent aucun effet interruptif de délai (ATF 141
V 487 consid. 4 ; TF 5A_948/2018 du 3 mai 2019 consid. 3.1.3). En outre, l'art. 136 CO ne s'applique
pas à l'organe tenu subsidiairement à la réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, de
sorte que les actes interruptifs de la prescription contre la personne morale (débiteur primaire)
ne peuvent lui être opposés (ATF 141 V 487 consid. 4.3).
4.
a)
En l’espèce, la faillite de la société
a été prononcée le 17 décembre 2015, l'état de collocation a été déposé
le 18 novembre 2016 et la première décision à l'encontre du recourant est datée du
26 octobre 2017, soit moins de deux ans après le prononcé de la faillite. On ne saurait dès
lors considérer que les prétentions de la Caisse sont prescrites.
b)
Le
recourant fait également valoir que la gestion administrative de la société était
confiée à l'autre associé gérant, soit H.________ et que son implication à cet
égard était minime.
On rappellera d’abord que les cotisations faisant l'objet de la décision sur opposition querellée
concernent un solde de cotisations pour les années 2014 et 2015, la Caisse ayant tenu compte de
la radiation du recourant du Registre du commerce le 1
er
septembre 2015. Ceci explique la différence entre le montant de l'acte de défaut de biens,
soit 123'577 fr. 85, et le montant réclamé au recourant qui s’élève à
114'136 fr. 05.
Ceci étant dit, force est de constater que les arguments du recourant ne suffisent pas à le
libérer de sa responsabilité envers l'intimée.
D'abord, le recourant a échangé plusieurs courriels avec l'intimée au sujet du paiement
des cotisations. Il recevait également copie des courriels échangés par l'autre associé-gérant
avec la Caisse.
Cela étant, il importe peu que, comme il le soutient, le nombre de courriels dont il était
à l'origine était minime par rapport à ceux de H.________.
En effet, en sa qualité d'associé gérant, le recourant était tenu de contrôler
de manière régulière la situation de la société. Il lui incombait en particulier
de veiller personnellement à ce que les cotisations sociales soient effectivement payées à
la caisse de compensation, indépendamment de la répartition interne des tâches entre son
associé et lui. En particulier, il ne peut se libérer de sa responsabilité en se bornant
à invoquer qu'il n'exerçait pas, dans les faits, d'activité de gestion, car ce désintérêt
est en lui-même constitutif d'une négligence grave. C'est en effet son inaction qui est reprochée
au recourant et qui constitue la violation de ses devoirs. En conservant sa position d'associé gérant,
dont il prétend ne pas avoir assumé les charges dans les faits, le recourant se trouvait dans
une position comparable à celle d'un « homme de paille », qui se déclare prêt
à assumer ou conserver un mandat d'administrateur d'une société anonyme ou d'associé
gérant d'une Sàrl, tout en sachant qu'il ne pourra ou ne voudra pas le remplir consciencieusement.
C'est précisément en cela qu'il viole son obligation de diligence (TF 9C_446/2014 du 2 septembre
2014 consid. 4.2 et références citées). Dans ces conditions, le recourant ne peut donc
pas se prévaloir du fait qu'il ne se serait pas occupé de l'administration de la société
pour se dédouaner de toute responsabilité dans le dommage subi par l'intimée.
Il y a ainsi lieu de retenir que le recourant n'a pas fait preuve de la diligence que l'on pouvait attendre
de lui en matière de gestion de la société dont il était associé gérant
et qu'il a violé par négligence grave les devoirs qui lui incombaient à ce titre. Le lien
de causalité entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi exigé par
l'art. 52 LAVS est en outre réalisé puisque le fait pour le recourant de délaisser l'administration
de la société, – comme il le prétend –, était propre à causer le
dommage tel que subi par l'intimée (ATF 129 Il 312 consid. 3.3 et la référence citée
; ATF 119 lb 334 consid. 5b).
c)
Dans
un autre moyen, le recourant invoque une faute concomitante de l'intimée.
i)
La
causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement
des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante – la force
majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime – constitue une circonstance
tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre.
L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de
causalité adéquate ; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme
la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant
à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier
le comportement de l'auteur (TFA H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4 et la référence citée).
ii)
Le
recourant soutient que l'intimée aurait dû se rendre compte que la masse salariale annoncée
par la société était sous-estimée. Cette façon de voir est erronée. En
effet, le recourant ou son associé ont régulièrement été en contact avec l'intimée
au sujet de la masse salariale notamment au début 2014. On ne saurait retenir qu'en ne s'enquérant
pas spontanément de la masse salariale réelle de la société, l'intimée a eu
un comportement tel qu'il a rompu le lien de causalité. Elle avait reçu au tout début
2014 des estimations de la masse salariale puis en avril 2014, une déclaration de salaires réels
pour le premier trimestre, envoyée par le recourant. Suite à cette déclaration de salaire,
l'intimée a modifié sa taxation mensuelle. C'est dire d'une part que le recourant était
au courant de l'obligation qui lui incombait et des conséquences que cette obligation pouvait avoir,
soit une hausse ou une baisse des cotisations à verser. Il n'existe aucune pièce au dossier
démontrant que le recourant ou son associé se sont ensuite adressés à la Caisse pour
signaler à celle-ci une adaptation du montant des salaires versés et l'intimée n'avait
aucune raison de suspecter que les montants déclarés étaient loin de la réalité.
D'ailleurs, il était expressément prévu que c'est la société qui communiquerait
à l'intimée la masse salariale (cf. courriels du 29 novembre 2013 du recourant à sa soeur
et à l'intimée).
d)
Le
recourant reproche également à l'intimée les plans de paiement octroyés.
i)
La
jurisprudence du Tribunal fédéral à cet égard est très claire : si elle admet
l'application par analogie des art. 4 LRCF (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité
de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires; RS 170.32)
et 44 al. 1 CO, et la réduction de l'obligation de réparer le dommage au sens de l'ancien art.
52 LAVS en raison d'une faute propre de la caisse de compensation intéressée (ATF 122 V 185),
encore y met-elle la condition que l'administration ait gravement violé ses devoirs, c'est-à-dire
des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations,
et que cette violation soit constitutive de négligence grave et en relation de causalité avec
le dommage subi (ATF 122 V 185 consid. 3c). Constitue par exemple un motif de réduction l'octroi
irrégulier d'un sursis au paiement (cf. TFA H 142/03 du 19 août 2003 c. 5.5).
Selon la jurisprudence, il faut voir dans un sursis au paiement un essai de rattraper ultérieurement
le retard survenu dans les paiements de l'entreprise. Une telle mesure ne saurait excuser ou justifier
le paiement tardif des cotisations déjà échues et des cotisations arrivant à échéance.
La seule question qui se pose est de savoir si les retards qui ont donné lieu au sursis peuvent
être motivés par un comportement excusable ou justifié du recourant (ATF 108 V 202). Cette
jurisprudence a été précisée en ce sens qu'un sursis au paiement combiné avec
un plan d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme des cotisations
et que la question de la faute doit être appréciée d'après les circonstances qui
ont conduit à l'octroi du sursis. Pour juger de la question de savoir si les organes responsables
ont rempli leur devoir de diligence en ce qui concerne le respect de l'obligation de s'acquitter des
cotisations, on tiendra néanmoins compte de l'existence d'un sursis au paiement dans la mesure où
la personne tenue de cotiser se voit ainsi reconnaître le droit de déroger aux délais
de paiement ordinaires (ATF 124 V 253).
ii)
En
l'espèce, les plans de paiement accordés par l'intimée ne concernaient pas les cotisations
courantes mais les cotisations échues notamment le solde de 2014. Ils ont été octroyés
moyennant le paiement régulier des cotisations courantes. Lorsque ce n'était pas le cas, des
rappels voire des sommations ont été adressés à la société et des poursuites
ont été engagées le 10 juillet 2015 pour le décompte final 2014. On ne se trouve
ainsi pas dans l'hypothèse visée par la jurisprudence précitée puisque l'intimée
a toujours exigé que les cotisations courantes sur la masse salariale annoncée par la société
soient payées régulièrement. On ne saurait dès lors reprocher à l'intimée
un manquement puisque la situation décrite par la jurisprudence précitée décrivait
des sursis de paiement pour les cotisations courantes.
e)
Le
recourant explique aussi qu'il n'a plus pénétré dans les locaux de la société
depuis fin mai 2015 alors que la Caisse a retenu comme date déterminante le 1
er
septembre 2015, date à laquelle le recourant a été radié du Registre du commerce.
i)
La
responsabilité de l'administrateur d'une société anonyme ou de l'associé gérant
d'une société à responsabilité limitée de remplir les obligations susmentionnées
s'éteint à la date de la fin effective du mandat, entérinée par l'assemblée
générale (ATF 123 V 172 consid. 3a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014). Selon une jurisprudence
constante, c'est la démission effective de l'organe qui fixe en principe les limites temporelles
de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a, 112 V 1 consid. 3c). Un administrateur ne peut alors
être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont
venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son
entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses
fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires.
Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé
leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (ATF 126 V 61 consid. 4a; TFA H
263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2 ; 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2).
Néanmoins, il découle également de la jurisprudence que la dette de cotisations prend
naissance à la date à laquelle le salaire déterminant a été réalisé
(ATF 115 V 161 consid. 4b ; 111 V 161 consid. 4a). En matière de responsabilité au sens de
l'art. 52 LAVS, le revenu doit être considéré comme réalisé au moment du paiement,
du virement au compte de chèque ou en banque du salaire (TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid.
4.3 et les références citées).
ii)
En
l'espèce, il est constant que la société et le recourant ont passé le 3 août
2015 une convention par laquelle celui-ci a démissionné avec effet immédiat de sa fonction
de gérant. Il a passé le même jour une convention avec H.________ par laquelle il a vendu
à celui-ci sa part pour 1 franc. On doit dès lors admettre que la date du 3 août 2015
est celle de la fin effective du mandat du recourant. Celui-ci ne peut donc être tenu pour responsable
du paiement des cotisations que jusqu'à fin juillet 2015 et non jusqu’au 1
er
septembre 2015 comme l’a fait la Caisse intimée.
Il convient encore de préciser que la convention passée avec H.________ , par laquelle ce dernier
a accordé décharge à l’intéressé, ne change rien et ne saurait disculper
le recourant pour la période antérieure vis-à-vis de la Caisse.
iii)
Selon
les calculs de l'intimée, la masse salariale totale de 2015 s'est élevée à 955'881
fr. 25 et celle du 1er janvier au 31 août 2015 à 661'360 fr. 70 (cf. Annexe 3 de la décision
du 26 octobre 2017). Se livrant aux mêmes calculs que l’intimée, la Cour de céans
aboutit à une masse salariale, pour la période du 1
er
janvier au 31 juillet 2015, de 546'810 francs, selon les tableaux suivants :
Nom
et prénom de l'assuré
Période
Salaires
du 1er janvier au 17 décembre 2015
Total
du nombre de jours
Nombre
de jours du 1er janvier au 31 juillet 2015
Résultats
Calcul
Caisse
Différence
de
à
AVS/Al/APG
/AC
[...]
05.mars
06.mars
637.45
1
1
637.45
637.45
0.00
[...]
16.févr
20.févr
1'451.20
5
5
1'451.20
1'451.20
0.00
[...]
30.juin
09.juil
2'448.00
10
10
2'448.00
2'448.00
0.00
G.________
01.janv
31.janv
28'427.70
30
30
28'427.70
28'427.70
0.00
[...]
02.mars
27.mars
4'114.50
26
26
4'114.50
4'114.50
0.00
[...]
07.avr
26.juin
10'648.15
80
80
10'648.15
10'648.15
0.00
[...] .
02.mars
29.mai
16'196.50
89
89
16'196.50
16'196.50
0.00
[...]
31.mars
31.mars
170.95
1
1
170.95
170.95
0.00
[...]
01.janv
16.janv
3'001.80
16
16
3'001.80
3'001.80
0.00
[...]
01.janv
09.janv
1'081.30
9
9
1'081.30
1'081.30
0.00
[...]
20.janv
24.janv
1'251.70
5
5
1'251.70
1'251.70
0.00
[...]
08.mai
26.mai
2'424.30
19
19
2'424.30
2'424.30
0.00
[...]
01.avr
05.juin
7'941.05
65
65
7'941.05
7'941.05
0.00
[...]
12.août
28.août
4'009.90
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
1
0
0
4'009.90
-4'009.90
[...]
22.avr
28.août
26'137.55
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
129
99
20'059.05
26'137.55
-6'078.50
[...]
02.juin
04.août
390.5
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
89
59
258.87
390.50
-131.63
[...]
04.mai
14.août
13
945,05
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
117
87
10'369.40
13'945.05
-3'575.65
[...]
08.mai
31.août
3
452,30
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
113
83
2'535.76
3'452.30
-916.54
[...]
13.août
18.août
1
037,05
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
0
1'037.05
-1'037.05
[...]
04.août
05.août
396.00
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
0
0.00
396.00
-396.00
[...]
06.juil
27.nov
29
699,95
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
06.juil
31.juil
142
26
5'438.02
11'712.65
-6'274.63
[...]
17.mars
06.nov
43 613,20
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
17.mars
31.juil
230
135
25'599.05
31'287.75
-5'688.70
[...]
09.mars
27.nov
29
412,70
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
09.mars
31.juil
259
143
16'239.44
19'646.30
-3'406.86
[...]
01.avr
23.oct
42
481,30
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
01.avr
31.juil
203
121
25'321.37
31'599.40
-6'278.03
[...]
05.janv
30.sept
42
360,00
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
05.janv
31.juil
266
207
32'964.36
37'741.80
-4'777.44
[...]
11.févr
11.sept
6 335,95
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
11.févr
31.juil
211
171
5'134.82
6'035.65
-900.83
[...]
19.janv
01.oct
27
571,80
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
19.janv
31.juil
253
193
21'033.03
24'302.40
-3'269.37
[...]
02.avr
11.sept
2
429,80
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
02.avr
31.juil
160
120
1'822.35
2'277.95
-455.60
[...]
26.janv
30.sept
41
663,15
Salaires jusqu'au.
31 juillet 2015
26.janv
31.juil
245
186
31'629.98
36'731.60
-5'101.62
[...]
09.mars
27.nov
55
708,85
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
09.mars
31.juil
259
143
30'758.17
37'210.95
-6'452.78
[...]
27.avr
28.oct
34'608.30
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
27.avr
31.juil
182
95
18'064.77
23'769.45
-5'704.68
[...]
03.juin
02.oct
21'176.75
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
03.juin
31.juil
120
59
10'411.90
15'706.10
-5'294.20
[...]
05.janv
09.oct
45'892.25
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
05.janv
31.juil
275
207
34'544.35
39'550.80
-5'006.45
[...]
24.avr
20.nov
31'466.65
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
24.avr
31.juil
207
98
14'897.25
19'457.65
-4'560.40
[...]
18.mai
27.nov
34'935.10
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
18.mai
31.juil
190
74
13'606.30
19'122.35
-5'516.05
[...]
03.août
31.janv
1'090.40
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
03.août
31.juil
89
0
0.00
355.30
-355.30
[...]
16.mars
27.nov
49'157.20
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
16.mars
31.août
252
136
26'529.28
32'381.35
-5'852.07
[...]
11.mai
40238
30'135.30
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
11.mai
31.juil
153
81
15'953.98
21'862.85
-5'908.87
[...]
01.janv
17.déc
87'931.40
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
01.janv
31.juil
347
211
53'468.37
61'070.50
-7'602.13
[...]
12.janv
30.janv
49'911.40
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
12.janv
31.juil
289
200
34'540.76
39'721.90
-5'181.14
[...]
24.avr
20.nov
28'398.65
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
24.avr
31.juil
207
98
13'444.77
17'560.50
-4'115.73
[...]
20.avr
16.oct
4'147.20
Salaires jusqu'au
31 juillet 2015
20.avr
31.juil
177
102
2'389.91
3'092.55
-702.64
[...]
20.oct
06.nov
2'029.10
0
0
0.00
0
0.00
[...]
28.sept
27.nov
13'747.80
0
0
0.00
0
0.00
[...]
14.sept
27.nov
20'890.00
0
0
0.00
0
0.00
[...]
12.oct
27.nov
4200.00
0
0
0.00
0
0.00
[...]
23.oct
20.nov
686.00
0
0
0.00
0
0.00
[...]
01.sept
23.nov
13'124.55
0
0
0.00
0
0.00
[...]
07.sept
25.sept
4'497.95
0
0
0.00
0
0.00
[...]
05.oct
28.nov
14'849.55
0
0
0.00
0
0.00
[...]
01.oct
27.nov
14'506.50
0
0
0.00
0
0.00
[...]
23.oct
23.oct
186.10
0
0
0.00
0
0.00
[...]
09.oct
09.oct
176.00
0
0
0.00
0
0.00
[...]
09.oct
26.nov
1'897.45
0
0
0.00
0
0.00
546'809.94
661'360.70
-114'550.76
Le taux total de cotisations s'élevant à 14.69 %, c’est ainsi, pour 2015, un montant
total de 80'326 fr. qui est dû par le recourant, alors que le crédit – soit le montant
disponible selon l'intimée – était de 33'551 fr. 50 (cf. décision du 26 octobre
2017).
iv)
Les
paiements effectués doivent d'abord être affectés à la couverture complète des
créances venant en premier lieu dans l'ordre de couverture. La somme restante sert à la couverture
des créances inscrites au rang suivant. Les créances situées au même rang doivent
être couvertes dans la même mesure. Si la somme versée ne permet pas la couverture intégrale
de toutes les créances du rang, cette somme doit être répartie selon le rapport existant
entre chacune des créances et le total de celles-ci (cf. Directives de l’OFAS [Office fédéral
de la santé publique] sur la perception des cotisations dans I'AVS, Al et APG [ci-après :
DP], ch. 7017ss).
Selon les ch. 7019 à 7023 DP, l'ordre de couverture des créances est le suivant :
·
Frais de poursuite
·
Cotisations AVS, Al, APG, AC et PP dues par le
salarié
·
Autres cotisations, dont les intérêts
moratoires
·
Autres créances dont les taxes de sommation.
En l’espèce, s'agissant des intérêts moratoires, si l'on s'en tient à la production
de l'intimée dans la faillite, ceux-ci s'élèvent, de janvier à juillet 2015, à
182 fr. 10 (37 fr. 55 + 5 fr. 95 + 119 fr. 60 + 19 fr.). Pour cette période, il y a également
eu deux sommations de 20 fr. chacune, soit 40 francs.
Dès lors, on obtient, pour l’année 2015, le résultat suivant :
Genre
Montant
total
%
de répartition
Amortissement
Irrécouvrables
Part
employés
(2ème rang)
Cotisations
AVS
28'160.70
81.6165
27'383.60
777.10
Cotisations ACI
6'014.90
17.4326
5'848.90
166.00
PCFam VD
328.10
0.9509
319.00
9.10
34'503.70
100.0000
33'551.50
Part
employeur
(3ème rang)
Cotisations
AVS
28'160.70
28'160.70
Cotisations ACI
6'014.90
6'014.90
PCFam VD (part patronale)
328.10
328.10
Cotisations allocations
familiales
10'936.20
10'936.20
Frais administratifs
382.80
382.80
Autres
créances
(4ème rang)
Intérêts
moratoires
182.10
182.10
Frais de sommation
40.00
40.00
46'997.00
f)
En
définitive, le montant total du dommage à la charge du recourant est de 97'111 fr. 30, soit
50'114 fr. 30 pour l’année 2014 et 46'997 fr. pour 2015, étant précisé que
le recourant ne conteste pas le décompte 2014.
C’est à donc à tort que la Caisse a retenu que le recourant était débiteur
d’un montant de 114'136 fr. 05.
5.
a)
Partant, le recours doit être très
partiellement admis et la décision sur opposition du 20 juillet 2018 réformée en ce sens
que G.________ doit paiement à la Caisse de compensation AVS/AI/APG de la Chambre vaudoise du commerce
et de l’industrie le montant de 97'111 fr. 30 (nonante sept mille cent onze francs et trente centimes).
La décision est confirmée pour le surplus.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA).
Compte tenu de la mesure très restreinte de l'admission du recours, le recourant succombant sur
le principe, il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours déposé le 30 août 2018 par G.________ est très partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 juillet 2018 est réformée en ce sens que G.________
doit paiement à la Caisse de compensation AVS/AI/APG de la Chambre vaudoise du commerce et de l’industrie
le montant de 97'111 fr. 30 (nonante sept mille cent onze francs et trente centimes). Elle est maintenue
pour le surplus.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Samuel Thétaz (pour G.________),
‑
Caisse de compensation AVS/AI/APG de la Chambre vaudoise du commerce et de l’industrie,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :