vd_findinfo · Jug / 2022 / 294 · 2022-10-05 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697a CO, 697b CO, 699 CO, 107 al. 1 let. f CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 05.10.2022 Jug / 2022 / 294

TRIBUNAL
CANTONAL
CS22.025910
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant N.________ Sàrl, à [...], d'avec
K.________ SA, à [...].
Du
5 octobre 2022
________________
Présidence
de               M. MEYLAN, juge délégué
Greffier
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
La requérante N.________ Sàrl (ci-après
la requérante) est une société à responsabilité limitée ayant notamment
pour but tous conseils juridiques et économiques, le négoce de produits et les activités
d’entreprise générale dans le domaine de la construction.
Elle est détenue par les personnes physiques suivantes :
-
P.________, avec 96 parts sur 200, soit 48% (associé
gérant avec signature individuelle) ;
-
J.________, avec 94 parts sur 200, soit 47% (associé
gérant président avec signature individuelle) ;
-
V.________, avec 10 parts sur 200, soit 5% (associé).
b)
L’intimée K.________ SA (ci-après l’intimée) est une société anonyme
de droit suisse ayant pour but le négoce, l’achat, la vente et l’importation de tous
matériaux de construction, en particulier la pierre naturelle.
Elle a été fondée au mois de février 2017 par ses actionnaires actuels, soit la requérante,
F.________ et C.________, avec les mêmes parts que celles qu’ils détiennent actuellement,
soit respectivement 30%, 35% et 35%.
Selon l’extrait figurant au registre du commerce, le conseil d’administration de l’intimée
est composé du président P.________ et des administrateurs F.________ et C.________, tous trois
avec signature collective à deux. Les actionnaires sont tous représentés au conseil d’administration.
Aucun organe de révision n’est inscrit au registre du commerce.
Les actionnaires et administrateurs F.________ et C.________ sont également employés de l’intimés,
au bénéfice de contrats de travail. Le premier est employé comme directeur général
et le second comme directeur financier.
Les statuts de l’intimée prévoient ce qui suit s’agissant de la tenue de l’assemblée
générale ordinaire et des comptes annuels :
« (…)
Article
13 – Convocation
L’assemblée
générale est convoquée en séance ordinaire une fois par année, dans les six
mois qui suivent la clôture de l’exercice, pour procéder à toutes opérations
légales et statutaires, notamment se prononcer sur la gestion du conseil d’administration
et sur les comptes de l’exercice.
(…)
Article
25 – Exercices comptables
Les
exercices comptables sont annuels ; le conseil d’administration fixe la date de leur clôture.
Article
26 – Comptes annuels
Les
comptes annuels comprenant le compte de profits et pertes, le bilan et l’annexe sont établis
en conformité des dispositions du Code des obligations.
(…). »
2.
Par courriel du 20 mars 2018 à 19 heures 25, J.________ a écrit ce qui suit à C.________ :
« (…)
Messieurs,
Je
vous rends attentif qu’il m’est impossible de valider des factures relatives au déménagement
du dépôt de [...] (VD), compte tenu que celles-ci ne correspondent pas à la prestation
fournie.
Le
paiement de telles factures porterait préjudice aux intérêts de K.________ SA, puisque
celle-ci incorporerait de fausses factures dans sa comptabilité.
(…). »
Par courriel du 22 mars 2018, V.________ a demandé des explications à C.________ s’agissant
de ces « fausses factures ».
Par courriel du 28 mars 2018, C.________ a écrit ce qui suit à V.________, F.________, J.________
et P.________
« (…)
J’ai
découvert en révisant les factures que l’une d’elles pour un montant de
CHF
6'000.- (…) concernait une entreprise de nettoyage.
M’étonnant
de la présence d’une telle créancière, j’ai interrogé notre CEO, qui
m’a appris qu’il s’agissait d’une facture relative à notre déménagement
de [...] à [...].
En
effet, celui-ci, n’ayant pas tiré les leçons d’une précédente expérience
malheureuse, a cru bon de mandater une personne physique, par ailleurs employé à plein temps,
pour la prise en charge dudit déménagement. Pour le paiement de la prestation, le mandataire,
ne pouvant établir de facture, a présenté une entreprise tierce spécialisée
en nettoyage.
Cette
facture étant de pure complaisance et ne correspondant nullement à la prestation de déménagement,
j’ai refusé le paiement soucieux de préserver les intérêts de K.________ SA
ainsi que, conscient de ma responsabilité individuelle en tant qu’administrateur.
(…). »
3.
Le 29 juin 2018, la première assemblée générale des actionnaires de la société
intimée a eu lieu.
A cette occasion, les comptes 2017 ont été présentés et adoptés, la stratégie
pour l’année 2018 a été définie, les fonctions et le cahier des charges des
administrateurs ont été arrêtés. La méthode applicable quant à la rémunération
des actionnaires salariés a été fixée comme suit :
« (…)
méthode applicable
quant à la rémunération
·
Un contrat de travail individuel, détaillé,
sera remis aux actionnaires administrateurs salariés, d’ici au 31 juillet 2018, qui formalisera
les conditions contractuelles appliquées depuis le 30 avril 2018,
·
celui-ci remplace toutes les relations contractuelles
antérieures entre ces derniers et K.________ SA,
·
ce contrat individuel de travail sera basé
sur le principe d’un fixe de
CHF 3000.--
(trois mille francs),
·
auquel s’ajoute un variable calculé
par tâche,
·
de plus, une commission totale de 5% (cinq pourcents)
sur le résultat brut sera prévu pour tout intervenant dans la vente, pour autant que la marge
brute (le chiffre d’affaires moins la valeur d’achat de la marchandise et les frais d’achat)
soit d’au moins de 30% (trente pourcents),
·
une demande exceptionnelle de provision sur commission
future, est admise mais elle ne peut dépasser la moitié du montant du fixe,
·
le 13
ème
(treizième) salaire est refusé. »
4.
Par contrat de travail signé le 27 novembre 2018 par C.________, F.________ et P.________, C.________
a été engagé par l’intimée en qualité de directeur financier à un
taux d’activité de 100% dès le
1
er
octobre 2017, pour une durée indéterminée.
Le salaire mensuel fixe était arrêté à 3'000 fr. brut et une commission de 5% sur
la marge était prévue sur la base d’un décompte signé trimestriellement par
un membre non employé du conseil d’administration. Le contrat mentionnait également qu’une
rémunération complémentaire « liée aux tâches spécifiées
pour être rémunérées, dans l’objectif de favoriser la conclusion de contrats
de vente au bénéfice de l’employeur », était détaillée dans
l’avenant 1 qui faisait partie intégrante du contrat. Une carte de crédit de l’entreprise
était à la disposition de l’employé pour couvrir les frais professionnels, la liste
de dépenses devant être signée mensuellement par un membre non employé du conseil
d’administration pour approbation et paiement. Un défraiement mensuel forfaitaire de 300 fr.
était prévu pour l’usage de son véhicule personnel.
Par contrat de travail signé le 18 février 2019 par F.________, C.________ et P.________, F.________
a été engagé par l’intimée en qualité de directeur général à
un taux d’activité de 100% dès le 1
er
mars 2017, pour une durée indéterminée, aux mêmes conditions que C.________.
Le 18 février 2019, l’avenant 1 signé le 27 novembre 2018 dans le cadre du contrat de
travail de C.________ a été annulé et remplacé par un nouvel avenant 1 comprenant
les mêmes montants de rémunération complémentaire que dans l’avenant 1 signé
par F.________ dans le cadre de son contrat de travail.
Les contrats de travail, l’avenant 1 du 27 novembre 2018 et l’avenant 1 du 18 février
2019 pour C.________ étaient signés par deux membres du conseil d’administration, au
nom de l’intimée, alors que l’avenant 1 du 18 février 2019 pour F.________ n’était
signé que par ce dernier et C.________.
5.
Le 15 juin 2021, une assemblée générale ordinaire de l’intimée s’est
tenue notamment en présence de V.________ qui a demandé la révision des comptes 2020.
Il n’est pas établi que les comptes 2020 aient été remis à cette occasion aux
actionnaires, ni qu’un contrôle de ceux-ci ait été effectué.
Par mail du 1
er
juillet 2021, C.________ a envoyé, notamment à J.________, le procès-verbal du 15 juin
2021 intitulé « Etat au 23.06.2021 ». Ce document ne mentionnait pas qu’il
y ait eu un refus de décharge au conseil d’administration. Il indiquait en revanche que de
nouveaux contrats prévoyant des salaires fixes seraient établis pour F.________ et C.________
dès le 1
er
juillet 2021, que des véhicules de fonction seraient mis à disposition à la charge de
l’entreprise, et que les conditions de paiement des futures commandes de la société [...]
devaient être redéfinies.
Par mail du 2 juillet 2021 envoyé à l’intimée, J.________ a écrit ce qui suit
sous la mention « PV_séance du 15.06.21_REFUSE » :
«
Messieurs,
Les
points du PV_séance du 15 juin 2021 relativement à [...] et J.________ sont dans leur intégralité
refusés car ne représentant nullement la réalité. Les affirmations fallacieuses contenues
dans le dit PV tendant à modifier des relations contractuelles existantes entre les personnes morale
et physique ici nommées et K.________ SA sont inacceptables.
[...]
et J.________ entreprendront dans les meilleurs délais toutes les actions légales nécessaires,
aussi bien au plan civil qu’au besoin au plan pénal, à l’encontre de K.________
SA pour une adéquate préservation de leurs droits et intérêts ainsi que pour établir
les agissements contraires aux contrats et aux lois par les administrateurs salariés de celle-ci
qui ont eu, pour conséquence entre autres, un appauvrissement financier de la société
anonyme. Ces derniers sont vivement invités à s’informer sur les responsabilités
personnelles au sens des dispositions légales applicables en matière de société anonyme.
Par
ailleurs l’actionnariat de N.________ Sàrl s’en remet aux décisions de
Me
V.________ et Mr P.________ pour les démarches futures à entreprendre pour la préservation
des intérêts de celle-ci au sein de K.________ SA et pour commencer, à corriger, les élucubrations
contenues dans ce PV.
(…). »
Par mail du 13 juillet 2021, F.________ a écrit ce qui suit à J.________ et aux membres de
l’assemblée :
« (…)
Pour
répondre brièvement à ton courriel du 2 juillet dernier, reçois les informations
suivantes :
-
Le PV du 15.06.2021 que vous avez reçu reflète
la discussion de la séance avec MM. P.________, V.________, C.________ et F.________ pour les quelques
points que nous avons eu le temps de discuter ce jour-là et de la séance qui a suivi le 22.06.2021
avec P.________, C.________ et moi. Merci de nous indiquer, selon toi, ce que tu considères comme
élucubrations.
-
Nous allons faire une proposition de salaires
fixes pour C.________ / F.________ d’ici la fin de la semaine au plus tard.
-
Pour le stock, P.________ nous a communiqué
un montant de 70'000 CHF que nous pensons beaucoup trop élevé pour cette marchandise présente
dans notre dépôt. C’est avec plaisir que nous prendrons le temps d’en discuter
ensemble avec toi.
-
Finalement, notre fiduciaire a besoin de savoir
ce que nous voulons faire avec le projet de bouclement des comptes 2020, car, de ceci, découle d’autres
obligations (impôts entre autres) dont nous devrons nous acquitter dans les délais usuels.
(…). »
Il n’est pas établi que la requérante ait répondu à ce mail.
6.
Le contrat de travail signé le 30 juillet 2021 par C.________ et F.________ (pour l’intimée)
et par ce dernier, indique que celui-ci est directeur général, CEO et responsable administratif
de l’intimée à 100% depuis le 1
er
juillet 2021, pour une durée indéterminée. Sa rémunération comprend un salaire
mensuel fixe versé douze fois l’an qui s’élève à 6'000 fr. brut par mois
en tant que CEO et à 1'500 fr. brut par mois en tant que responsable administratif, ainsi qu’un
salaire variable, soit une commission de 5% sur la marge nette facturée selon un décompte trimestriel
préparé par le CFO ou par le CEO. Un véhicule de fonction et une carte d’essence,
ainsi qu’une carte de crédit sont mis à sa disposition. Le document indique également
qu’il annule et remplace tout contrat précédent, et qu’il formalise la relation
contractuelle entre l’employeur et l’employé depuis le 1
er
juillet 2021.
Le contrat de travail signé le même jour par F.________ et C.________ (pour l’intimée)
et par ce dernier, indique que celui-ci est directeur financier, CFO à 100% depuis le 1
er
juillet 2021, pour une durée indéterminée. Sa rémunération comprend un salaire
mensuel fixe versé douze fois l’an à hauteur de 6'000 fr. brut par mois, ainsi qu’un
salaire variable, soit une commission de 5% sur la marge nette facturée selon un décompte trimestriel
préparé par le CFO ou par le CEO. Un véhicule de fonction et une carte d’essence,
ainsi qu’une carte de crédit sont mis à sa disposition. Le document indique également
qu’il annule et remplace tout contrat précédent, et qu’il formalise la relation
contractuelle entre l’employeur et l’employé depuis le 1
er
juillet 2021.
7.
Par courrier du 17 février 2022, la requérante a invité l’intimée à convoquer
une assemblée générale extraordinaire portant sur l’institution d’un contrôle
spécial des comptes de l’intimée.
Par courriel du 8 mars 2022, C.________ a invité les membres du conseil d’administration et
les actionnaires de l’intimée à une assemblée générale extraordinaire
le 29 mars 2022. L’ordre du jour mentionnait le débat et le vote sur la question d’un
contrôle des comptes de la société.
Par courrier du 23 mars 2022, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil d’administration
de l’intimée :
« (…)
A
titre de rappel, ma cliente, actionnaire à 30% de K.________ SA (ci-après : « la
société »), a demandé des renseignements à l’assemblée générale
du 15 juin 2020 (sic) sur des questions essentielles de la gestion de la société entre 2018
et 2021.
Ces
questions portaient notamment sur la rémunération des employés, qui paraît largement
excessive au regard des contrats mis en place, et sur les frais encourus par ceux-ci à la charge
de la société, qui sont sans justificatifs apparents. En l’absence de réponse satisfaisante,
N.________ Sàrl a refusé de donner décharge au Conseil d’administration pour les
exercices concernés.
Sans
réponse satisfaisante à ce jour, ma cliente a requis la convocation de l’Assemblée
Générale Extraordinaire (AGE) fixée au 29 mars prochain.
Par
la présente, N.________ Sàrl réitère sa demande au Conseil d’administration
de présenter à cette assemblée tout justificatif utile pour clarifier en particulier les
éléments suivants :
(Période
comptable : depuis l’inscription de l’entreprise au registre du commerce jusqu’à
fin 2021)
Ø
les rémunérations, notamment les salaires
et les commissions que Messieurs F.________ & C.________ ou d’éventuels autres salariés
se sont octroyés sur la base de leurs contrats de travail respectifs ;
Ø
les frais de représentation et frais divers
(téléphone, essence, etc.) que s’attribuent Messieurs F.________ & C.________ ou
d’éventuelles autres personnes sur la base de leurs contrats de travail respectifs ;
Ø
les marges des ventes faites par Messieurs F.________
et C.________ qui justifieraient leurs salaires respectifs ;
Ø
l’état des dettes de la société.
La
société n’ayant pas respecté son obligation de fournir ces renseignements conformément
à l’article 697 CO, informations qui sont nécessaires pour permettre à ma cliente
d’exercer ses droits, l’étape suivante consisterait en la nomination d’un contrôleur
spécial, conformément à l’article 697a CO.
En
outre, au vu de l’absence de réponse et de la gravité des lacunes, ma cliente s’estime
légitimée à demander également :
·
Une liste nominative des clients avec leur CA
annuel ;
·
Une liste nominative des fournisseurs avec factures ;
·
Le détail du stock de marchandises effectif/économique ;
·
L’état des réserves latentes ;
·
L’état nominatif de tous les salaires
sur base mensuelle, sur base brut, avec la fonction du salarié ;
·
La balance des soldes comptables (tous les soldes
de tous les comptes)
·
Copie de tous les contrats signés depuis
le début de l’activité
(…). »
8.
Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, C.________, F.________,
P.________ et le conseil de la requérante étaient présents. L’assemblée était
présidée par C.________.
Le procès-verbal de la séance, qui a été transmis par mail du 14 avril 2022 par C.________
à F.________ et P.________, n’indique pas qu’il ait alors été répondu
à des questions qui auraient été posées par la requérante. Le conseil de la
requérante a exposé la motivation de la demande d’un contrôle spécial telle
qu’elle ressortait de son courrier du 23 mars 2022. Lors du vote y afférent, la proposition
d’institution d’un contrôle spécial a été refusée par 70% des voix.
Par courrier du 2 avril 2022, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil d’administration
de l’intimée concernant l’assemblée générale tenue le 29 mars 2022 :
« (…)
Je
vous invite à me faire parvenir sans tarder son procès-verbal.
Conformément
à l’art. 702 CO, il devra contenir les décisions prises, la mention des demandes de renseignements
de N.________ Sàrl, formulées dans mon courrier du 23 mars dernier, et les réponses données.
Je
rappelle qu’aucune réponse précise n’a été donnée aux questions
posées, sinon une invitation à consulter la documentation sur place, ce qui est insuffisant.
Ces questions sont en rapport direct avec l’objet de l’Assemblée, puisque des réponses
permettraient d’éviter le contrôle spécial de l’art. 697a CO, dont les coûts
peuvent être mis à la charge de la société.
(…)
Je
tente ici une ultime démarche pour obtenir des réponses claires.
1.
Comptes révisés
2020
Ces
comptes ne sont toujours pas disponibles, seize mois après la fin de l’exercice et huit mois
après l’Assemblée Générale censée les approuver. Pourquoi ce retard ;
et quand seront-ils disponibles ?
2.
Salaires
Les
contrats de travail avec MM. F.________ et C.________ stipulent que leur salaire mensuel est de CHF 3'000.-
par mois. Or il ressort des comptes que les salaires versés sont nettement plus élevés,
sans que le chiffre d’affaires correspondant des employés ne le justifie.
Sur
quelles bases ces rémunérations sont-elles versées ?
3.
Frais des employés
Des
véhicules de fonction sont à disposition de MM. F.________ et C.________, de même que
la participation à des frais de téléphone privés. Sur quelle base ? A nouveau,
les contrats existants ne prévoient pas ces avantages.
4.
Prêt à M.
C.________
Un
prêt de CHF 12'500.- a été accordé à C.________ en 2020. Comment ce prêt
a-t-il été autorisé, pour quel motif, et à quelles conditions ?
5.
Litige avec le fournisseur
[...]
Comme
ma cliente l’a relevé à l’AG du 15 juin 2021, K.________ SA a unilatéralement
changé les conditions de paiement avec ce fournisseur, ce qui a conduit à un litige, actuellement
en mains de l’assurance Protection Juridique de l’entreprise.
Sur
quelle base une telle décision, préjudiciable aux intérêts de K.________ SA, a-t-elle
été prise ? Il en est notamment résulté une perte de l’exclusivité
accordée par ce fournisseur.
Un
délai au
15 avril
2022
vous est accordé pour fournir les réponses
à ces questions ; délai qui devrait être amplement suffisant puisque dites questions
ont déjà été posées à l’Assemblée Générale du 15 juin
2021 ; et que M. F.________ s’était engagé à fournir une « proposition
sur les salaires » le 13 juillet 2021 « pour la fin de la semaine au plus tard ».
(…). »
Par courrier du 14 avril 2022, le conseil de l’intimée a écrit ce qui suit au conseil
de la requérante :
« (…)
Ma
mandante fera parvenir prochainement aux actionnaires le procès-verbal de l’assemblée
générale extraordinaires des actionnaires du 29 mars 2022 (…).
Ma
mandante tient, par la présente, à réfuter formellement les reproches sans fondement émis
par N.________ Sàrl dans votre correspondance susmentionnée.
Les
questions qui ont été posées dans cette correspondance relèvent en effet de la haute
direction de K.________ SA, soit de son conseil d’administration, dont est membre M. P.________
et qui par ailleurs est associé gérant avec signature individuelle de N.________ Sàrl.
Je
reprendrai toutefois les différents points de cette correspondance pour y apporter les réponses
suivantes :
1.
Comptes révisés 2020
Au
préalable, je relève que la société K.________ SA n’a pas d’organe de
révision, cela selon déclaration du 27 février 2017 (…).
Par
ailleurs, les comptes 2020 ont été remis aux actionnaires lors de l’assemblée générale
ordinaire qui s’est tenue le 15 juin 2021. Ils ont été soumis à Me V.________, associé
de votre mandante N.________ Sàrl pour que celui-ci puisse, le cas échéant, y apporter
certaines observations. Me V.________ ne s’est pas déterminé depuis lors. Force est de
constater que ces comptes sont désormais définitifs.
2.
Salaires
Cette
question est du seul ressort du conseil d’administration et n’a donc pas à être
abordée en assemblée générale.
J’attire
votre attention toutefois que le conseil d’administration a rédigé et fait signer de
nouveaux contrats de travail en juillet 2021 avec Messieurs C.________ et F.________. L’ensemble
des rémunérations versées par la société correspondent aux contrats existants.
3.
Frais des employés
Cette
question est également du seul ressort du conseil d’administration.
Sur
ce point, j’attire votre attention sur le fait que M. F.________ et C.________ ont utilisé
leurs véhicules personnels dès le début de la société cela pour des affaires
de cette dernière. Ils ont été dédommagés à ce sujet à raison de CHF
300.- par mois chacun. Dès juillet 2021, de nouveaux véhicules ont été acquis par
la société et mis à disposition de M. F.________ et C.________.
4.
Prêt à M. C.________
Ici
encore l’octroi de ce prêt est du seul ressort du conseil d’administration. C’est
bien le conseil d’administration de K.________ SA qui l’a accordé à
M.
C.________. Ce prêt apparaît d’ailleurs dans le compte 2020 de la société.
Le fait que vous le mentionnez confirme que votre mandante a eu connaissance des comptes 2020 contrairement
à ce qu’elle laisse entendre au point 1 de votre correspondance. Je vous confirme que M. C.________
rembourse ce prêt chaque mois en déduction de son salaire sous la haute surveillance du CA.
5.
Litige avec le fournisseur [...]
Là
aussi ce point est du seul ressort du conseil d’administration et n’a aucune incidence sur
l’exercice des droits sociaux des actionnaires. Ceux-ci ne sont donc pas en droit d’exiger
une réponse à ce sujet.
Cela
étant, ma mandante relève que [...] est une entreprise individuelle appartenant à M. J.________.
M. J.________ est associé gérant et président dans N.________ Sàrl, votre mandante.
N.________ Sàrl est actionnaire de K.________ SA. M. P.________ est administrateur de K.________
SA et associé de N.________ Sàrl. Cette situation peut générer un certain conflit
d’intérêt et ma mandante réserve tous ses droits à cet égard.
Lors
du procès-verbal de l’Assemblée Générale ordinaire du 15 juin 2021, il a été
convenu que le solde de la somme due par K.________ SA à [...], soit 50% du montant serait versé
au long cours en fonction des ventes réalisées par K.________ SA. Me V.________ et M. P.________
associés de N.________ Sàrl étaient présents. Toutes les informations relatives à
ce litige sont par ailleurs en mains des différentes parties. Les protections juridiques de [...],
d’une part, et de K.________ SA, d’autre part, sont en charge du règlement de ce litige.
Il n’y a pas d’autres informations à vous donner.
Au
vu de ce qui précède, force est de constater que les informations fournies à N.________
Sàrl dépassent largement ce qu’elle est en droit d’obtenir à titre d’information
sur les points mentionnés dans votre courrier du 2 avril 2022.
Il
ne sera pas répondu à d’autres questions.
Tous
droits réservés.
(…). »
Par courriel du 28 avril 2022, P.________ a écrit ce qui suit au conseil de l’intimée :
« (…)
J’ai
pris connaissance de votre courrier, daté du 14 avril 2022, (…).
Afin
de clarifier la présente situation, je vous prie, respectueusement, de prendre note des éléments
suivants :
·
Vos affirmations contenues dans votre courrier
susmentionné relativement au CA de K.________ SA, n’engagent que Messieurs F.________ et C.________.
Dès lors, je m’inscris en faux de vos affirmations.
·
Merci de prendre note, que vous ne représentez
pas le CA de K.________ SA mais que les deux administrateurs majoritaires mentionnés ci-dessus.
·
La constitution et le développement de K.________
SA est, essentiellement, le résultat de l’investissement et l’implication indéfectibles
de N.________ Sàrl. Pour cette raison, lors de l’assemblée générale du 29 mars,
j’ai proposé à mes collègues administrateurs d’aborder positivement la proposition
d’un contrôle spécial. Le conseil d’administration de K.________ SA n’a rien
à cacher à son actionnaire fondatrice. Pour ma part, je suis disposé à expliquer
les fondements de toutes les pièces qui portent ma signature mais surtout avoir enfin une explication
pour celles qui devaient la porter et ne l’ont pas.
·
Depuis le premier jour de ma présidence du
CA de K.________ SA, j’ai toujours privilégié la discussion raisonnée et je continuerai
inlassablement dans cette voie car c’est la seule économiquement valable pour la société.
(…). »
Par courrier du 6 mai 2022, le conseil de la requérante a indiqué au conseil de l’intimée
qu’il était toujours dans l’attente du procès-verbal de l’assemblée
générale du 29 mars 2022. Il a en outre proposé une rencontre entre conseils avant le
13 mai 2022.
9.
Par courrier du 18 août 2022, le conseil de la requérante a mis l’intimée en demeure
de verser à la requérante, dans un délai échéant le 19 septembre 2022, les montants
dus au titre de commission pour les affaires apportées (34'200 fr.), de mise à disposition
d’un ouvrier qualifié (39'563 fr.), de services juridiques fournis et de jetons de présence
pour P.________. Il a en outre indiqué que la requérante réservait ses droits quant au
paiement de dividendes pour les années 2018 à 2021 ainsi que quant à une action en responsabilité
contre les administrateurs F.________ et C.________ pour leur gestion des actifs de l’intimée.
10.
a)
Par courrier du 26 août 2022, F.________
et C.________ ont invité la requérante à l’assemblée générale ordinaire
de la société intimée le
20
septembre 2022. L’ordre du jour prévoyait notamment la présentation et l’adoption
des rapports de gestion et des comptes statutaires de la société pour les exercices 2018 à
2021, ainsi que l’approbation des contrats de travail de F.________ et C.________. Il était
précisé que les rapports de gestion pour les exercices concernés étaient à disposition
des actionnaires et pouvaient être consultés dès cette date.
b)
Les comptes 2018 indiquaient un chiffre d’affaires de 932'731 fr. 63 et un bénéfice de
40'696 fr. 74.
Les comptes 2019 mentionnaient notamment que les charges de personnel (salaires bruts) s’élevaient
à 153'911 fr. 95, que les frais de véhicule s’élevaient à 10'188 fr. 59 et
qu’il existait une perte pour la société de 32'656 fr. 87.
Les comptes 2020 mentionnaient notamment que les charges de personnel (salaires bruts) s’élevaient
à 159'718 fr. 10, que les frais de véhicule s’élevaient à 7'491 fr. 98, qu’un
prêt de 12'500 fr. avait été octroyé à C.________ et qu’il existait un
bénéfice pour la société de 26'762 fr. 12.
Les comptes 2021 mentionnaient une perte de 62'884 fr. 72.
c)
Par courrier du 16 septembre 2022, le conseil de la requérante a notamment écrit ce qui suit
à l’intimée :
« (…)
3.
Ordre du jour
Dans
tous les cas, je requiers que les objets suivants figurent à l’ordre du jour :
·
Une détermination sur les prétentions
pécuniaires de N.________ Sàrl, formulées dans son courrier du 18 août 2022, et dont
le délai échoit
lundi
19 septembre.
·
Toutes les questions formulées dans la requête
de contrôle spécial actuellement pendante devant le Tribunal Cantonal.
·
Un examen des justificatifs de paiements du déménagement
du dépôt de [...] (VD) à celui de [...] (VD).
·
Une présentation des justificatifs de paiements
effectués en vertu des contrats de travail jusqu’en juillet 2021 (y.c. fiches de salaire),
devant normalement contenir la signature du Président du conseil d’administration P.________.
·
Un examen du prétendu « prêt
au bénéfice » de M. C.________ qui selon ses propos à l’audience du 18
août « est une somme de prélèvements sur plusieurs années » et
qui n’apparaît dans les comptes qu’en 2020.
(…). »
11.
L’assemblée générale ordinaire de l’intimée s’est tenue le 20 septembre
2022 à 15h00 à [...].
Le procès-verbal de la séance indiquait que l’ensemble des actionnaires étaient
présents ou représentés et que tous les administrateurs étaient présents. Il
était en outre notamment mentionné ce qui suit :
« (…)
2.
Présentation des rapports
de gestion et des comptes statutaires de la société pour les exercices 2018, 2019, 2020, 2021
– votes – décharge
(…)
Pour
l’exercice 2018
, M. F.________ présente
les états financiers relatifs à l’exercice 2018.
(…)
Me
[...] aborde la question des salaires sous le passif du bilan 2018. M. F.________ explique que des salaires
n’ont pas été versés durant l’année 2018 par manque de liquidités.
Me [...] pose des questions sur les charges de personnel relatives aux deux salariés de K.________
SA.
Me
[...] explique que dans le bilan, il y a une dette de CHF 59'000 de salaires à payer, et que ce
montant n’a pas été payé. Si l’on rapproche ces deux postes le passif du bilan
et les salaires à payer du compte d’exploitation, CHF 175'000 n’ont pas été
complètement payés, et reste à payer au passif 59'000.-.
Me
[...] demande pourquoi ces salaires n’ont pas été payés entièrement ?
M. F.________ répond qu’il s’agissait
d’un manque de liquidités.
Me
[...] pose la question à l’assemblée : comment concilier cette forme de rémunération
avec les contrats de travail signés ? M. C.________ dit que cela correspond à ce qui a
été signé. M. C.________ dit qu’il y avait une part fixe et une part variable permettant
d’obtenir les CHF 175'203.- bruts, avec charges sociales, parts fixes, parts variables et bonus.
Me [...] dit qu’il n’y a que CHF 3'000.- dans le contrat. Me [...] demande d’où
découle la part variable ? M. C.________ explique que la part variable était décrite
dans un tableau établi par M. J.________. Les tableaux de rémunération n’ont pas
été produits. M. C.________ dit qu’ils sont à disposition et qu’une copie
peut être faite.
Me
[...] dit qu’il n’y a pas de preuves des salaires. Me [...] dit qu’on examine maintenant
quelque chose qui aurait dû être soulevé en 2019.
Me
[...] souligne que l’on se trouve en assemblée générale et que l’actionnaire
peut exclusivement poser des questions auxquelles le conseil d’administration répond. Les
CHF 175'000 représentent les salaires, part fixe, part variable, …
Me
[...] dit que ce point est du ressort du conseil d’administration.
Me
[...] demande comment on explique la différence entre les contrats de travail et les montants dans
les comptes. Me [...] dit qu’il y avait une petite part fixe et une grande part variable. M. F.________
dit qu’il y a une part fixe et une part variable et un bonus. Le salaire variable est lié
au contrat de travail produit par
Me [...].
M. F.________ explique qu’il y a trois niveaux. L’avenant au contrat de travail produit par
Me [...] explique le calcul des montants. M. F.________ explique qu’ils travaillent tous les jours
et que cela justifie les parts variables.
Autre
question de Me [...] : à quoi correspondent les frais de véhicules ? En 2018, M.
F.________ explique qu’il s’agit de CHF 300.-/mois pour l’utilisation du véhicule
plus essence.
Autre
question de Me [...] : prêt à M. C.________ en 2018 ? M. C.________ ne se rappelle
pas de la date exacte à laquelle le prêt a débuté. Le prêt ne figure pas au
bilan de 2018. Le prêt apparaît à l’actif en 2020, pour le montant de
CHF
12'500.-. Le prêt a fait l’objet de versements sur plusieurs années.
Dernière
question de Me [...] : pourquoi l’entreprise supporte les frais de téléphone ?
Me [...] explique qu’il a lui-même un seul numéro, et qu’en tant que business man,
on l’utilise à des fins professionnelles. Me [...] dit qu’il faut être clair et
transparent à ce sujet.
M.
P.________ demande comment les tableaux des salaires ont été faits. M. P.________ dit que les
décisions ont été prises par MM. F.________ et C.________. Il souhaite savoir comment
ces tableaux ont été faits.
M.
C.________ répond que la base du tableau a été faite par M. J.________, puis ont été
remplis par MM. F.________ et C.________. M. P.________ demande sur quelle base.
M.
C.________ dit qu’il existe lien entre le tableau et les frais. Me [...] dit que le problème
demeure si MM. F.________ et C.________ approuvent entre eux-mêmes ces tableaux.
Me
[...] dit qu’il y a toujours eu accord entre les trois administrateurs, sur la tenue de ces tableaux
et qu’ils étaient remplis régulièrement et consciencieusement. Me [...] demande
si M. P.________ a approuvé les montants ? M. P.________ dit que ces tableaux ont été
approuvés uniquement par MM. F.________ et C.________. M. P.________ dit qu’il n’a jamais
approuvé ces tableaux et qu’il n’a jamais vu comment ils ont été rémunérés.
Ils en ont parlé mais qu’il n’a jamais approuvé les montants par écrit.
M.
[...] demande si le troisième membre du conseil d’administration a approuvé ces tableaux
comme prévu par les contrats. M. C.________ dit que cela a été approuvé oralement
mais qu’il n’y a pas eu signature des trois administrateurs.
Votes
pour 2018, comptes et rapports de gestion
:
Pour :
C.________, F.________, soit 70%
Contre :
N.________ Sàrl, soit 30%
Les
comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2018 sont ainsi acceptés à la majorité
de 70%.
Vote
de la décharge des administrateurs pour 2018
:
refusée par N.________ Sàrl soit 30%
La
décharge des administrateurs pour l’exercice 2018 est refusée à 30%.
Il
est passé à l’examen et au vote du rapport de gestion de l’exercice 2019.
Pour
l’exercice 2019
, Me [...] repose la question
des salaires bruts. MM. F.________ et [...] répondent de la même manière que précédemment.
Me
[...] pose la question des frais de voyage en 2019, de CHF 18'000.-.
M.
F.________ explique les frais de véhicule de la même manière qu’auparavant et que
ceux-ci ont augmenté en raison de l’augmentation des clients. M. F.________ dit qu’il
y a eu des voyages à l’étranger (…), pour des foires par exemple. (…). M.
F.________ dit qu’il s’agit des frais de représentation sur toute l’année.
M. F.________ dit que les frais de représentation sont relatifs aux clients régionaux, (…),
et puis les frais liés aux fournisseurs, (…). Il s’agit d’hôtels, de déplacements
professionnels. Me [...] précise que les frais de véhicule et de représentation sont séparés.
Me
[...] demande si des pièces justificatives sont dans les comptes. M. P.________ pose la question
des fournisseurs et de quoi il s’agit. M. F.________ explique qu’il peut s’agir de
péages d’autoroutes, de nuits d’hôtels, et que tout est justifié.
M.
F.________ dit qu’il n’est pas parti en vacances avec l’argent de la société,
qu’il ne se verse rien et que tout est documenté par des tickets et que tout est dans les
bureaux de la société auxquels M. P.________ avait accès en tout temps.
Me
[...] interpelle MM. F.________ et C.________ sur un poste relatif à un déménagement d’entrepôts.
M. C.________ dit que M. J.________ lui avait dicté un courrier. Un déménagement n’avait
pas été payé selon Me [...].
M.
C.________ ne s’en souvient pas.
Me
Wilhelm demande à M. P.________ s’il a posé des questions ou s’est enquis de ces
justificatifs dans le cadre de son mandat d’administrateur. M. P.________ répond que
MM.
F.________ et C.________ lui ont toujours dit que tout était là dans les bureaux.
M.
P.________ dit que personne ne lui a jamais rien présenté, qu’ils travaillaient en confiance
mais que maintenant que N.________ Sàrl pose des questions sur les comptes, il se pose beaucoup
de questions.
Votes
pour 2019, comptes et rapports de gestion
:
Pour :
C.________, F.________ soit 70%
Contre :
N.________ Sàrl soit 30%
Les
comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2019 sont ainsi acceptés à la majorité
de 70%.
Vote
de la Décharge des administrateurs pour 2019
:
refusée par N.________ Sàrl soit 30%.
La
décharge des administrateurs pour l’exercice 2019 est refusée à 30%.
Il
est passé à l’examen et au vote du rapport de gestion de l’exercice 2020.
Pour
l’exercice 2020
, Me [...] demande si c’est
à ce moment-là que les contrats de travail ont changé. Me Wilhelm dit que c’est
cette année qu’un prêt à C.________ a eu lieu. Me [...] demande s’il y a eu
un seul prêt de CHF 12'500 ou si celui-ci était fractionné ? M. C.________ dit qu’il
s’agit du montant total de plusieurs versements, tous relatifs selon M. C.________, à 2020.
Me [...] dit que les écritures bancaires sont claires. Me [...] dit que cela a été versé
en différentes tranches mais que cela ne figure pas dans les comptes pour 2019. En 2021, un montant
a été versé et qu’ensuite il y a eu que des remboursements.
Me
[...] reçoit un exemplaire des versements bancaires justifiant le prêt de
M.
C.________.
M.
P.________ pose la question de l’arrangement de ce prêt. Il y aurait plusieurs versions selon
M. P.________.
(…)
Pour
les salaires 2020, on en revient à ce qui a été discuté pour les années 2018
et 2019. Me [...] constate qu’il n’y avait que 3'000.- de salaire fixe et que la part variable
n’a pas été contresignée par M. P.________, ce que MM. F.________ et C.________
confirment. Me [...] affirme que le premier était au courant des tableaux de rémunération.
Votes
pour 2020, comptes et rapports de gestion
:
Pour :
C.________, F.________ soit 70%
Contre :
N.________ Sàrl soit 30%
Les
comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2020 sont ainsi acceptés à la majorité
de 70%.
Vote
de la Décharge des administrateurs pour 2020
:
refusée par N.________ Sàrl soit 30%.
La
décharge des administrateurs pour l’exercice 2020 est refusée à 30%.
Il
est passé à l’examen et au vote du rapport de gestion de l’exercice 2021.
Pour
l’exercice 2021
, Me [...] invoque une nouvelle
fois la question des contrats de travail. Me [...] rappelle ici également que ces contrats font
l’objet d’une validation figurant à l’ordre du jour. Me [...] dit qu’il
s’agit de contrats avec soi-même. Il s’agit de pièces produites dans la procédure
après l’audience du 28 août 2022. Me [...] dit que MM. F.________ et C.________ n’ont
pas jugé utiles de faire signer cela à M. P.________. M. C.________ dit qu’ils pensaient
que l’accord oral de
M. P.________
suffisait.
M.
P.________ déclare que parce que MM. F.________ et C.________ sont majoritaires, ils croient qu’ils
peuvent tout faire. M. P.________ ne sait pas s’ils ont droit. Me [...] rappelle qu’ils ont
droit mais qu’ils doivent faire ratifier cela en assemblée générale.
Me
[...] dit que pour l’année 2021, les contrats de travail n’étaient pas contre-signés
par le président du conseil mais ont été appliqués.
Me
[...] souligne que les frais de véhicule ont considérablement augmenté.
M.
P.________ dit que le chiffre d’affaires a baissé.
Me
[...] dit que les charges d’exploitation sont élevées et demande à quoi correspondent
les frais de véhicule. M. F.________ dit qu’il y a des leasings. Me [...] dit que dans les
nouveaux contrats de travail, des contrats de leasing ont été conclus. (…) M. F.________
dit également que le leasing de l’élévateur figure dans les frais de véhicule.
Votes
pour 2021, comptes et rapports de gestion
:
Pour :
C.________, F.________ soit 70%
Contre :
N.________ Sàrl soit 30%
Les
comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2020 sont acceptés à la majorité
de 70%.
Vote
de la Décharge des administrateurs pour 2021
:
refusée par N.________ Sàrl soit 30%.
La
décharge des administrateurs pour l’exercice 2020 est refusée à 30%.
(…)
6.
Elections statutaires
(…)
MM.
F.________ et C.________ sont réélus au conseil d’administration de K.________ SA à
la majorité de 70%.
(…)
M.
P.________ est révoqué et n’est plus administrateur de la société K.________
SA, à la majorité de 70%.
(…)
M.
[...] est élu président du conseil d’administration de la société K.________
SA à la majorité de 70%.
(…)
Une
rémunération de M. P.________ est refusée à la majorité de 70%.
(…)
La
fiduciaire [...] est élue pour le contrôle restreint des comptes statutaires de l’exercice
2022 à la majorité de 70%.
c.
Décharge aux administrateurs
pour les exercices 2018 à 2021 ;
i.
Le Conseil d’administration
propose de voter la décharge globalement à tous les administrateurs
(…)
La
décharge est refusée aux administrateurs par N.________ Sàrl (30%).
7.
Approbation des contrats de travail de MM. F.________ et C.________ avec K.________ SA ;
Il
est passé au vote.
Résultat
du vote
:
Pour :
F.________ et C.________ soit 70%
Contre :
N.________ Sàrl soit 30%
Les
contrats de travail de MM. F.________ et C.________ sont approuvés à la majorité de 70%.
8.
Libération complète du capital-actions ;
(…)
La
libération complète du capital-actions est refusée à l’unanimité.
9.
Eventuelles propositions individuelles des actionnaires ;
Me
[...] dit qu’une séance peut être organisée pour que N.________ Sàrl puisse
consulter les pièces comptables de K.________ SA. Les modalités pourront être discutées
à l’avenir.
Concernant
les propositions individuelles formulées dans les courriers de
Me
[...] du 16 septembre 2022 relatives aux pièces et aux justificatifs, la société propose
de tenir en ses locaux, une séance, rassemblant les actionnaires et les membres du conseil d’administration
afin de présenter les pièces souhaitées et répondre aux questions. (…)
(…). »
Un document indiquant les versements effectués (avances et remboursements) entre 2019 et 2022 dans
le cadre du prêt accordé à C.________ a été remis à la requérante.
Ce document mentionne une première avance de 6'000 fr. le 10 janvier 2019.
12.
Il n’est pas établi que la requérante ait touché un dividende sur son investissement
à ce jour.
13.
a)
Par requête du 29 juin 2022, la requérante
a pris les conclusions suivantes :
« A
la forme
I.
Déclarer recevable la présente requête.
Principalement
II.
Ordonner la mise en place d’un contrôle
spécial au sein de la société K.________ SA.
III.
Désigner un contrôleur spécial
en charge d’élucider à tout le moins les faits suivants :
Pour
la période comptable partant depuis l’inscription de l’entreprise au registre du commerce
jusqu’à la fin de l’exercice 2021 :
a.
Déterminer quelles sont les rémunérations,
notamment les salaires et les commissions, que F.________ et C.________ ou d’éventuels autres
salariés se sont octroyés, et si elles sont conformes à leurs contrats de travail respectifs ;
b.
Déterminer quels sont les frais de représentation
et frais divers (téléphone, essence, etc.) que s’attribuent F.________ et C.________
ou d’éventuelles autres personnes, et si elles sont conformes à leurs contrats de travail
respectifs ;
c.
Déterminer quelles sont les marges des ventes
faites par F.________ et C.________ qui justifieraient leurs salaires respectifs ;
d.
Déterminer l’état réel des
comptes de la société K.________ SA pour les exercices 2019 à 2021, en particulier l’état
des dettes de la société ;
e.
Déterminer sur quelles bases juridiques un
contrat de prêt aurait été octroyé à C.________, et quels sont le montant et
les conditions de ce prêt.
IV.
Débouter K.________ SA ou tout opposant de
toutes autres conclusions.
V.
Condamner K.________ SA à tous les frais
et dépens de la présente cause. »
Par réponse du 4 août 2022, l'intimée a pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes :
« I.
Rejeter la mise en place d’un contrôle spécial au sein de la société K.________
SA
II.
Rejeter la demande de désignation d’un contrôleur spécial sur les faits mentionnés
par la Requérante dans sa Requête du 29 juin 2022. »
b)
Les parties ont été entendues lors des audiences des 18 août et
5
octobre 2022.
i)
Lors de l’audience du 18 août 2022, le conseil de la requérante a déclaré ne
pas remettre en question le mandat du conseil de l’intimée.
En outre, F.________ et C.________ ont expliqué qu’entre 2018/2019 et 2021, leur rémunération
fixe a été augmentée de 3'000 fr. à
4'000
fr. d’entente avec P.________, sans que des documents écrits n’aient été établis.
S’agissant de leurs contrats de travail dès le 1
er
juillet 2021, ils ont déclaré qu’ils prévoient une rémunération fixe brute
de 6'000 fr. versée douze fois l’an, une part variable (commission de 5%) et la mise à
disposition de véhicules. La rémunération complémentaire de l’avenant 1 a en
revanche été supprimée. Ils ont précisé que P.________ n’a pas signé
ces contrats mais qu’il les aurait approuvés oralement, tout comme il aurait approuvé
oralement le prêt accordé à C.________ à hauteur de 12'500 fr. sous la forme d’avances
octroyées durant plusieurs années. Ils ont ajouté que les décomptes trimestriels
et les décomptes de carte de crédit qu’ils avaient préparés n’ont pas
été examinés ni signés par P.________, qui n’aurait pas voulu les voir, parce
qu’il s’appuyait sur la confiance existant entre eux. Concernant la non-tenue d’assemblées
générales des actionnaires en 2019 et 2020, ils ont indiqué qu’elles n’avaient
pas eu lieu en raison de l’existence du différend avec la requérante.
ii)
Lors de l’audience du 5 octobre 2022, P.________ a déclaré qu’il n’avait
pas convoqué d’assemblée générale de l’intimée lorsqu’il en
était président, parce qu’il ne savait pas que cette obligation existait. Concernant
les contrats de travail de F.________ et C.________ de 2021, il a expliqué qu’il en avait
eu connaissance après coup, alors qu’ils avaient déjà été signés.
Il a précisé qu’il n’a jamais approuvé formellement les rémunérations
nouvelles que F.________ et C.________ se sont octroyées, mais qu’il n’a rien fait parce
qu’ils avaient la double signature. Il a dit qu’il ne comprenait pas les tableaux des salaires
établis mais qu’il n’a pas entrepris de démarches particulières, qu’il
n’a jamais vu les décomptes de salaires mensuels mais qu’il n’a pas demandé
à les voir. S’agissant du prêt accordé à C.________, il a déclaré
en avoir également entendu parler alors qu’il avait déjà été accordé,
F.________ lui ayant affirmé que J.________ avait donné son accord. Quant au compte bancaire
de la société intimée, il a expliqué qu’il en prenait connaissance occasionnellement
depuis que C.________ a rejoint la société, alors qu’il validait auparavant les paiements
lorsqu’il avait la signature conjointe avec F.________ seulement.
C.________ a, quant à lui, précisé qu’il n’avait pas eu l’accord oral
de P.________ pour le prêt de 12'500 fr., mais que ce dernier était au courant de son existence.
iii)
S’agissant des contrats de travail de C.________ et de F.________, signés respectivement les
27 novembre 2018 et 18 février 2019, alors que la requérante se plaignait de ne pas les détenir,
elle les a finalement produits durant l’audience du 18 août 2022, sur demande du juge délégué
(pièces 4bis et 5bis).
De son côté, l’intimée disposait des contrats de travail des intéressés
signés le 30 juillet 2021 (pièces 39 et 40), mais elle ne les a produits qu’après
l’audience du 18 août 2022, sur requête du juge délégué.
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à
[...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 29 juin 2022
(art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code suisse
des obligations du
30 mars
1911 ; RS 220).
Dans le canton de Vaud,
l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle
spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête
du 29 juin 2022.
II.
La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir quels
sont les rémunérations (salaires et commissions), les frais de représentation, les frais
divers et les marges des ventes de F.________ et C.________, et si ces rémunérations sont conformes
à leurs contrats de travail, ainsi qu’afin de connaître l’état réel des
comptes de l’intimée pour les exercices 2019 à 2021 et les circonstances de l’octroi
du contrat de prêt à C.________.
III.
a)
Aux
termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial
contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit
être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, la requérante
a exposé la motivation de sa demande d’un contrôle spécial telle qu’elle ressortait
de son courrier du 23 mars 2022, lequel se référait à sa demande de renseignements lors
de l’assemblée générale du 15 juin 2021 relatifs à la rémunération
des employés de la société intimée et à leurs frais mis à la charge de
cette dernière. Lors du vote afférent à l'instauration d'un contrôle spécial,
la proposition a été refusée par 70% des voix.
c)
La requérante détient 30 % du capital-actions de l’intimée. Elle a ouvert action
avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée
générale du 29 mars 2022 lors de laquelle elle prétend ne pas avoir obtenu de réponses
satisfaisantes à ses questions. Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont
ainsi réalisées, ce qui n’est par ailleurs pas contesté par l’intimée.
IV.
a)
Le
droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit
à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication
spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être
renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander
l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information
de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure
concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux
autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal
de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément
l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant,
contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information
de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant
la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière
qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir
l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations
est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment
lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est
déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement
favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection
de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection
du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il
n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment
de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier,
Le droit aux renseignements de l’investisseur,
in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
b)
Tout comme la demande de renseignements
et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des
informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs
droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4,
JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4,
JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349
et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a ; CCiv CS18.041425 du 29 janvier 2019).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Les
faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des actionnaires :
c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction d’une action
en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des statuts ou de la
loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être
en relation avec les faits objets de la requête de contrôle spécial. Une preuve stricte
n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples affirmations
dépourvues d’un minimum d’ancrage concret. La motivation de la requête de contrôle
spécial doit être dotée de chances de succès raisonnables (
einigermassen
aussichtsreich
) ou apparaître
au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire (Philippin, 1. Sociétés commerciales
(sauf responsabilité des organes),
in
Not@lex 2014, pp. 132 ss).
Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme
vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait
précisément pas. Cette vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure
de contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber,
Grundriss des Aktienrechts, 3
e
éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des exigences trop élevées à l’égard
de la plausibilité d’un préjudice, le but et la finalité du contrôle spécial
restent lettre morte ; si elles sont trop faibles, l’intention du législateur est contournée
(Von der Crone, Aktienrecht, 2014, § 8
n.
133). Ainsi, en exigeant du demandeur qu’il rende vraisemblable une violation de la loi ou des
statuts, le législateur a montré tout d’abord qu’il n’exigeait pas que l’actionnaire
apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d’obtenir
une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend
précisément à fournir des preuves ; d’un autre côté, le législateur
a indiqué, en exigeant qu’une vraisemblance soit établie, qu’il ne suffit pas que
l’actionnaire ne fasse qu’affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour
entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance
à l’intérieur de la société (ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; ATF 120 II
393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554)
Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter
une action en responsabilité contre les organes sociaux
(ATF
138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à
établir des faits déterminés; il n'est pas admissible de demander un examen à des
fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant
ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). La limitation à
l’examen des faits interdit au contrôle spécial de porter une appréciation sur les
objets examinés. D’une part, cette limitation implique que le contrôleur ne peut pas
définir la portée juridique de faits examinés. Notamment, il ne lui est pas possible de
déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis. Afin de
distinguer entre des questions de fait et de droit, il y a lieu de se référer à la distinction
opérée en procédure civile. D’autre part, le contrôleur ne peut formuler des
jugements de valeur. Il en découle qu’il ne peut pas émettre des hypothèses, sur
des faits passés, actuels ou futurs, ou interpréter les questions posées par les actionnaires.
De même, il ne saurait examiner l’opportunité de la gestion en général ou de
certains actes des organes de la société. En pratique, il en découle par exemple que la
comptabilité peut faire l’objet d’un contrôle spécial tant que ce dernier
concerne des faits précis, alors qu’une vérification générale de toute la comptabilité
n'est pas possible (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2
ème
éd., nn. 9-10 ad art. 697a CO). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but
de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision
(ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans
quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure
à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet
d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées
par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si
le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée
générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport
aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts
indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci
dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les fondateurs, les organes, les mandataires, les
travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial
sur les faits importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle
spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle de manière
détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et présente son rapport au juge.
Celui-ci transmet le rapport à la société qui, le cas échéant, lui indique les
passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts
sociaux dignes de protection; il décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits
à la consultation des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société
et aux requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des questions supplémentaires
(art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil d’administration soumet le rapport et les
prises de position à l’assemblée générale suivante. Tout actionnaire peut alors,
dans l’année qui suit l’assemblée générale, exiger de la société
un exemplaire du rapport et des prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle
spécial, si le juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial,
il met l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des
circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais à la charge
des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a consenti au contrôle
spécial, la société en supporte les frais (art. 697g CO).
En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial, le requérant doit
solliciter une information qui n’est pas contenue dans les rapports de gestion et/ou de révision,
respectivement rendre vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée
ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas couverte par le secret
d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec suffisamment de précision pour exclure
une action exploratoire. Enfin, il doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection
à l’obtention de l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait
que l’information se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits
d’actionnaire et d’autre part par l’exclusion d’une éventuelle volonté
de nuire à la société.
c)
aa)
En l'espèce, une assemblée générale ordinaire de l’intimée a eu lieu le
15 juin 2021. Selon le procès-verbal figurant au dossier, il a alors été discuté
des nouveaux contrats de travail prévoyant des salaires fixes pour F.________ et C.________ dès
le 1
er
juillet 2021, des véhicules de fonction mis à leur disposition et des conditions de paiement
des futures commandes de la société [...]. Il n’est en revanche pas établi qu’il
y ait eu un refus de décharge au conseil d’administration, que des questions s’inscrivant
dans le cadre du droit à l’information en qualité d’actionnaire auraient été
posées par la requérante, que des réponses lui auraient été fournies, ni qu’elle
aurait sollicité l’instauration d’un contrôle spécial. Lors de cette assemblée
générale, V.________, associé au sein de la société requérante, était
notamment présent et le procès-verbal susmentionné a été envoyé par mail
du 1
er
juillet 2021 à J.________, associé gérant de la requérante. Si ce dernier en a contesté
la teneur en soutenant que la modification des relations contractuelles entre la société intimée
et ses employés était inacceptable et en prévenant que toutes les démarches seraient
entreprises pour sauvegarder les intérêts de l’intimée ainsi que de la société
[...], aucun des deux associés de la requérante n’a relevé que le procès-verbal
était incomplet puisqu’il aurait omis de reprendre les questions que la requérante aurait
alors posées et dont les réponses ne l’auraient pas satisfaite. Il n’est donc pas
établi que la requérante aurait demandé des renseignements nécessaires à l’exercice
de ses droits sociaux à l’intimée avant l’assemblée générale ordinaire
du 15 juin 2021, qu’elle aurait posé des questions lors de cette séance, qu’elle
n’aurait pas obtenu de réponses satisfaisantes et que ces questions correspondraient à
celles pour lesquelles le contrôle spécial est demandé.
Par courrier du 17 février 2022, la requérante a invité l’intimée à convoquer
une assemblée générale extraordinaire portant sur l’institution d’un contrôle
spécial des comptes de l’intimée, sans plus amples développements. Par courrier
du 23 mars 2022 adressé au conseil d’administration de l’intimée, elle s’est
référée à sa demande de renseignements à l’assemblée générale
du 15 juin 2021 qui aurait porté sur des questions relatives à la gestion de la société
entre 2018 et 2021, soit notamment s’agissant de la rémunération des employés et
de leurs frais. Elle a indiqué qu’en l’absence de réponse satisfaisante lors de
cette séance, elle avait refusé de donner décharge au conseil d’administration pour
les exercices concernés, et que, toujours sans réponse satisfaisante, c’était la
raison pour laquelle elle requerrait la convocation de l’assemblée générale extraordinaire
du 29 mars 2022. Elle a en outre réitéré sa demande d’obtenir les justificatifs
utiles pour clarifier les éléments relatifs à la rémunération des salariés
de l’intimée, leurs frais, leurs marges de ventes et l’état des dettes de la société
intimée. Elle a requis la production de nombreux autres documents et informé que, l’intimée
n’ayant pas respecté son obligation de fournir les renseignements conformément à
l’art. 697 CO, l’étape suivante consisterait en la nomination d’un contrôleur
spécial au sens de l’art. 697a CO. Elle n’a en revanche pas formulé de questions
précises.
Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, à laquelle ont
notamment participé P.________, associé gérant de la requérante, et le conseil de
celle-ci, ce dernier a exposé la motivation de la demande d’un contrôle spécial
telle qu’elle ressortait de son courrier du 23 mars 2022. Il n’est pas établi qu’il
ait alors été répondu à des questions qui auraient été posées par
la requérante, ni
a
fortiori
que la requête de
contrôle spécial se référait à une liste de questions qui aurait été
soumise au conseil d’administration. Ce n’est que par courrier du 2 avril 2022, soit postérieurement
au rejet de sa demande d’instauration d’un contrôle spécial, que la requérante
a posé des questions au conseil d’administration (Pourquoi les comptes révisés de
2020 ne sont pas encore disponibles et quand le seront-ils ? Sur quelle base les rémunérations
de F.________ et C.________ sont-elles versées ? Sur quelle base les frais de véhicule
et de téléphone privé sont-ils versés ? Dans quelles circonstances le prêt
octroyé à C.________ a-t-il été octroyé ? Sur quelle base les conditions
de paiement avec la société [...] ont-elles été modifiées ?).
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la requérante a requis directement l’instauration
d’un contrôle spécial le 17 février 2022, sans avoir usé de son droit au renseignement
préalable. Si elle s’est référée dans son courrier du
23
mars 2022 à une demande de renseignement qu’elle aurait formulée lors de l’assemblée
générale du 15 juin 2021, aucun document n’atteste de cette demande, ni
a
fortiori
de l’existence d’une
liste de questions claires et précises qui aurait été transmise à cette occasion.
Il convient de relever que la requérante était représentée par son associé gérant
P.________ au conseil d’administration de l’intimée, dont il était le président
jusqu’à l’assemblée générale du 20 septembre 2022, soit durant les exercices
litigieux. A ce poste, il était donc particulièrement bien placé pour obtenir des renseignements,
poser des questions ou demander des documents, ce qu’il n’a pas fait. Il a en effet admis
qu’il n'a rien fait lorsqu’il a eu connaissance des contrats de travail de F.________ et
C.________ signés en 2021 par ces deux administrateurs-employés, alors qu’il n’approuvait
pas le montant des rémunérations alors fixées. Il a également admis ne pas avoir
entrepris de démarche particulière concernant les tableaux de rémunération qu’il
ne comprenait pas, ne pas avoir demandé à voir les décomptes des salaires mensuels, ne
prendre connaissance qu’occasionnellement du compte bancaire de la société intimée
et avoir seulement « entendu parler » du contrat de prêt octroyé à
C.________. Les faits devant faire l’objet d’un contrôle spécial selon la requérante,
étaient donc déjà connus ou pouvaient l’être par le biais de P.________, qu’il
s’agisse des conditions des contrats de travail des employés de l’intimée ou des
comptes de celle-ci notamment. Dans ces conditions, on ne peut pas considérer que l’actionnaire
a respecté ses incombances.
bb)
Certes, comme l’a plaidé la requérante, l’intimée n’a pas respecté
la loi, ni ses statuts, à plusieurs occasions.
i)
Premièrement, aucune assemblée générale n’a été tenue en 2019 ni
en 2020, alors que l’art. 699 al. 2 CO et les statuts de l’intimée prévoient que
l’assemblée générale est convoquée en séance ordinaire une fois par année
dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice (art. 13). Les administrateurs F.________
et C.________ ont justifié ce manquement par le fait qu’il existait un différend avec
la requérante. Quant à P.________, alors président du conseil d’administration de
l’intimée, il a simplement expliqué qu’il ne savait pas que cette obligation existait.
ii)
Deuxièmement,
alors que les statuts de l’intimée prévoient que les exercices comptables sont annuels
(art. 25 et 26) et que les art. 957 ss CO prônent notamment le principe de régularité
de la comptabilité, il n’est pas établi que les comptes aient été présentés
annuellement, ni qu’ils aient été établis conformément à ces dispositions
légales. En effet, il ressort de l’état de fait que les rapports de gestion et les comptes
statutaires de la société pour les exercices 2018 à 2021 ont été mis à
disposition des actionnaires dès le 26 août 2022 seulement et présentés lors de l’assemblée
générale du 20 septembre 2022. En outre, il apparaît que le prêt octroyé à
C.________ figure dans les comptes 2020 alors que certaines avances avaient déjà été
versées en 2019.
iii)
Troisièmement, si le droit suisse ne contient aucune règle générale spécifique
sur le contrat conclu avec soi-même
stricto
sensu
(situation dans laquelle
une même personne est doublement partie à l'acte juridique, d'un côté pour son propre
compte, de l'autre comme représentante d'autrui), cette situation, à l'instar de la double
représentation, recèle un risque de conflit d'intérêts retenu par le Tribunal fédéral.
Notre Haute Cour juge ce type de contrat inadmissible et dépourvu de validité, sous réserve
de deux exceptions: la nature même de l'affaire exclut tout risque de léser le représenté
(par exemple lorsque l'acte est conclu aux conditions du marché), ou le représenté y a
consenti par avance ou a ratifié l'acte. Ces principes valent aussi pour la représentation
légale d'une personne morale par ses organes. La personne morale est présumée tacitement
exclure le pouvoir de représentation pour tout acte comportant un risque de conflit entre ses propres
intérêts et celui de son représentant. Le consentement ou la ratification doit émaner
d'un organe de même rang, ou de rang plus élevé (TF 4A_488/2021 du 4 mars 2022 consid.
5.3.2).
En l’occurrence, alors que les contrats de travail de C.________ et F.________ des 27 novembre
2018 et 18 février 2019, l’avenant 1 du 27 novembre 2018 et l’avenant 1 du 18 février
2019 pour C.________ ont été signés par deux membres du conseil d’administration
(au nom de l’intimée) en plus de l’administrateur-employé concerné, cela n’a
pas été le cas de l’avenant 1 du 18 février 2019 pour F.________ qui n’a été
signé que par ce dernier et par C.________. Le cas s’est répété lors de la
modification des contrats de travail de ces deux administrateurs-employés le 30 juillet 2021, puisqu’ils
n’ont été signés que par eux-mêmes. Lors de l’assemblée générale
du 20 septembre 2022, C.________ a expliqué qu’ils pensaient que l’accord oral de P.________,
président du conseil d’administration, suffisait. Or, il s’avère que P.________
n’a eu connaissance des contrats litigieux qu’après coup, alors qu’ils avaient
déjà été signés, et qu’il n’a jamais approuvé formellement
les rémunérations nouvelles que les deux administrateurs-employés se sont octroyées.
Ces nouveaux contrats ne sont donc pas valables. Il convient de relever en outre que, contrairement à
ce que prévoit l’art. 718b CO («
Si
la société est représentée par la personne avec laquelle elle conclut un contrat,
celui-ci doit être passé en la forme écrite. »),
F.________
et
C.________
ont admis lors de l’audience du 18 août 2022
qu’
entre
2018/2019 et 2021, leur rémunération fixe avait été augmentée de 3'000 fr. à
4'000 fr. sans que des documents écrits n’aient été établis.
S’agissant des commissions de 5% sur la marge nette facturée, F.________ et C.________ ont
admis lors de l’assemblée générale du 20 septembre 2022 que les décomptes relatifs
à la part variable de leurs salaires n’avaient pas été contresignés par P.________,
contrairement à ce qui était prévu dans leurs contrats des 27 novembre 2018 et 18 février
2019. Quant aux contrats de 2021, ils prévoient que dites commissions sont facturées selon
un décompte trimestriel préparé par le CEO ou le CFO, soit par F.________ ou C.________.
Concernant le contrat de prêt octroyé à hauteur de 12'500 fr. à C.________, il n’existe
aucun document écrit, contrairement à ce qu’exige l’art. 718b CO. De plus, alors
que C.________ a déclaré lors de l’audience du 18 août 2022 que P.________ l’avait
approuvé oralement, il a admis lors de l’audience du 5 octobre 2022 qu’il n’avait
pas eu l’accord oral de P.________, ce dernier étant seulement au courant de l’existence
du prêt. P.________ a, quant à lui, déclaré en avoir entendu parler alors que le
prêt avait déjà été accordé, F.________ lui ayant affirmé que J.________
avait donné son accord, ce qui n’est pas avéré.
cc)
Toutefois et au surplus, il apparaît que les conditions relatives à l’instauration d’un
contrôle spécial au sens des art. 697a ss CO ne sont pas non remplies s’agissant des
questions figurant dans la conclusion III prise par la requérante au pied de sa requête du
29 juin 2022 (détermination des rémunérations de F.________ et C.________ (a), de leurs
frais de représentation et de leurs frais divers (b), de leurs marges de vente (c), de l’état
réel des comptes de la société intimée pour les exercices 2019 à 2021 (d) et
des circonstances de l’octroi du prêt à C.________ (e)).
En effet, soit les questions ont trouvé une réponse durant l’instruction, de sorte qu’il
est sans objet de les soumettre à un contrôle spécial (i), soit elles ne sont pas pertinentes
(ii), soit elles ne relèvent pas du contrôle spécial (iii).
i)
La requérante entend obtenir les montants des rémunérations (salaires et commissions)
ainsi que les montants des frais concernés par les contrats de travail de F.________ et C.________
(conclusion III let. a et b de sa requête du 29 juin 2022).
Or, cette question a été instruite en audience. Il s’est alors avéré que la
requérante était elle-même en possession des contrats de travail des deux intéressés
signés les 27 novembre 2018 et 18 février 2019 (pièces 4bis et 5bis), contrats qu’elle
a produits lors de l’audience du 18 août 2022 sur requête du juge délégué
et qui contiennent les informations relatives aux montants des salaires (3'000 fr. brut mensuel et commission
de 5% sur la marge des ventes) et des frais (défraiement mensuel de 300 fr. pour l’usage du
véhicule personnel). Quant aux contrats signés le 30 juillet 2021 - qui ne sont pas valables
comme vu ci-dessus -, ceux-ci ont été produits par l’intimée durant l’instruction,
également sur requête du juge délégué. On s’étonne d’ailleurs
qu’il ait fallu attendre le dépôt de la présente procédure et les requêtes
de production des contrats de travail par le juge délégué pour que les parties fournissent
ces documents qu’elles avaient chacune en leur possession.
En outre, il ressort de l’état de fait que la requérante a obtenu de nombreuses réponses
de la part de l’intimée après sa demande de contrôle spécial du 17 février
2022 et après le dépôt de la requête en instauration d’un contrôle spécial
devant le juge de céans, notamment lors de l’assemblée générale ordinaire du
20 septembre 2022.
La question de la justification des montants concernés relève, quant à elle, du contrôle
de la comptabilité et non du contrôle spécial.
ii)
Dans
la mesure où les contrats de F.________ et C.________ signés le 30 juillet 2021 ne sont pas
valables pour les raisons mentionnées plus haut, la question relative à la justification des
salaires de ces deux administrateurs-employés par rapport au montant des marges des ventes réalisées
(conclusion III let. c) n’est pas pertinente et une requête en désignation d’un
contrôleur spécial est sans objet sur ce point.
iii)
Même s’il est possible de soumettre au contrôle spécial certains points de comptabilité
précis tels que des listes de créanciers/débiteurs ou des montants de factures par exemple,
il n’est en revanche pas envisageable de le faire procéder à une vérification générale
de toute la comptabilité, ni de lui demander de se substituer à l'organe de révision,
ni de lui demander de se prononcer sur la pertinence d’une décision du conseil d’administration.
Cela reviendrait alors à lui demander de vérifier la conformité juridique de cette décision
et d’en apprécier l’opportunité, alors que ce n’est pas son rôle. Il
ne peut en effet pas définir la portée juridique de faits examinés, ni déterminer
si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis par des organes de la société.
En l’occurrence, s’agissant de l’état des comptes de la société intimée
pour les exercices 2019 à 2021 (conclusion III let. d), les rapports de gestion et les comptes statutaires
sont à la disposition de la requérante depuis le 26 août 2022. En outre, leur examen relève
d’une expertise comptable et non du contrôle spécial. Quant au prêt octroyé
à C.________ (conclusion III let. e), dont les conditions ont été établies en cours
d’instruction (pièce 43) et dont le montant est désormais mentionné dans les comptes,
ce contrat relève d’une question de droit et non du contrôle spécial. Ces deux questions
sortent donc du champ du contrôle spécial.
d)
En définitive, les
conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. La requête
du 29 juin 2022 doit par conséquent être rejetée.
V.
a)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent
les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
L’art. 107 al. 1 let. f CPC prévoit toutefois que le tribunal peut s’écarter des
règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque des
circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
b)
En l’espèce, au vu des circonstances
du cas (violations de ses incombances par la requérante et violations de la loi ainsi que de ses
statuts par l’intimée), les frais judiciaires, arrêtés à 3’100 fr. (art.
28, 87 et 88 TFJC – tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010; BLV
270.11.5), doivent être mis à la charge de chaque partie par moitié et les dépens
doivent être compensés.
*
* * * *
Par
ces motifs,
le
Juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par la requérante N.________ Sàrl dans sa requête déposée
le 29 juin 2022, sont rejetées.
II.
Les frais de la procédure sont arrêtés à 3’100 fr. (trois mille cent francs)
et mis à la charge de chacune des parties par moitié, savoir à hauteur de 1'550 fr. (mille
cinq cent cinquante francs).
III.
Les dépens sont compensés.
Le
juge délégué :
La greffière :
J.-F.
Meylan              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron