vd_findinfo · Arrêt / 2013 / 350 · 2013-05-24 · fr

LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-VIEILLESSE ET SURVIVANTS, CONDITION DU COTISANT, SALAIRE DÉTERMINANT, NOTIFICATION IRRÉGULIÈRE | 12 LAVS, 13 LAVS, 4 LAVS, 5 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 24.05.2013 Arrêt / 2013 / 350

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
28/12 - 23/2013
ZC12.018732
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
24 mai 2013
__________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
Juges
:              Mme
Röthenbacher et M. Merz
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
B.________
SA
,
à Renens, recourante, représentée par Me Guy Longchamp, avocat à Saint-Sulpice,
et
Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS
, à
Clarens, intimée.
_______________
Art.
4, 5, 12 et 13 LAVS
E n  f a i t  :
A.
B.________ SA (l'assurée ou la recourante, ci-après: B.________), précédemment P.________
SA, est une société anonyme de droit suisse inscrite au Registre du Commerce depuis le 14 septembre
2005 et dont le but est "l'exploitation d'une carrosserie-tôlerie et d'un atelier pour la mécanique
automobile". Son administrateur depuis le 10 février 2011 est A.T.________. Durant la période
concernée (2009 à 2010), A.T.________ et B.T.________ étaient tous deux administrateurs
de la société avec signature individuelle. A._________ de la fiduciaire M.________ SA était
quant à lui directeur de la société du 15 octobre 2008 au 4 mai 2010.
Selon les déclarations de l'assurée, B.T.________ serait salarié de la société,
C.T.________ n'assumerait aucune fonction au sein de celle-ci, serait domicilié au Kosovo et chargé
par les actionnaires de leur apporter des renseignements sur les activités qu'ils entendent développer
au Kosovo. Les actionnaires de la société seraient B.T.________, à raison de 4 %, A.T.________
à raison de 4 %, et la société E.________ SA, laquelle agit en qualité de holding,
sise à [...], dans le canton de Vaud, à raison de 92 %.
B.
A l'issue d'un contrôle d'employeur effectué le 31 mai 2011 à l'encontre de la société
B.________ et portant sur la période du 1
er
janvier 2007 au 31 décembre 2010, le réviseur de la Caisse cantonale vaudoise de compensation
AVS (ci-après: la caisse) a constaté des rémunérations non annoncées à
l'AVS en 2009 et 2010 qui ont fait l'objet d'une décision complémentaire de cotisations de
53'293 fr. 20 notifiée en date du 22 septembre 2011 et accompagnée d'une décision d'intérêts
moratoires de 3'490 fr. 75.
Pour la période allant du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2010, la caisse a facturé des cotisations paritaires sur les rémunérations
brutes suivantes:
-
3'513 fr. en faveur de M. H.________ du 1
er
juin au 31 juillet 2009.
-
3'513 fr. en faveur de M. J.________ du 1
er
juin au 31 juillet 2009.
-
3'513 fr. en faveur de M. N.________ du 1
er
juin au 31 juillet 2009.
-
5'748 fr. en faveur de M. X.________ du 1
er
juin au 31 juillet 2009.
-
20'400 fr. en faveur de M. C.________ du 1
er
mai au 31 octobre 2009.
Ces reprises ne font pas l'objet de contestations.
-
210'637 fr. en faveur du fonds de solidarité du 1
er
janvier au 31 décembre 2009.
-
105'319 fr. en faveur de M. B.T.________ du 1
er
janvier au 31 décembre 2010.
-
53'220 fr. en faveur de M. C.T.________ du 1
er
janvier au 31 décembre 2010.
Ces reprises font l'objet de la présente contestation.
B.________, par l'intermédiaire de sa fiduciaire M.________ SA, a formé opposition contre les
décisions du 22 septembre 2011. Le bien-fondé des décisions du 22 septembre 2011 a été
confirmé par décision sur opposition du 13 avril 2012.
C.
Le 14 mai 2012, B.________ a recouru contre la
décision sur opposition du 13 avril 2012 concluant à son annulation et soutenant pour l'essentiel
ce qui suit:
"
En
l'occurrence, les retraits totalisant la somme de fr. 369'176.- ont été effectués par
B.T.________ par fr. 315'956.- et par C.T.________, au bénéfice d'une procuration signée
par B.T.________, par 53'220.-, puis reversés sur le compte de la société E.________ SA.
Celle-ci a alors investi ces fonds dans des entreprises actives au Kosovo, à savoir, une carrosserie,
une entreprise d'embouteillage, une auto-école, ainsi qu'un hôtel-restaurant. […] Il
n'a jamais été question pour la recourante de verser ces sommes à titre de salaire. Il
s'agissait au contraire, de retirer pour le compte de l'actionnaire majoritaire, une partie des montants
figurant au compte-courant d'associés. Ces retraits, effectués à la demande des actionnaires
et pour le compte d'E.________ SA, devaient permettre de réaliser des investissements au Kosovo.
[…] Il sied de constater que c'est à tort que l'autorité intimée a considéré
que les montants retirés sous les noms respectivement de B.T.________, C.T.________ et fonds de
solidarité Kosovo puissent constituer des éléments de salaire soumis à l'AVS au sens
de l'art. 5 LAVS et 7 RAVS.
"
Par réponse du 6 juillet 2012, la caisse a conclu au rejet du recours faisant valoir en substance
ce qui suit:
"
-
Ce montant de Fr. 200'000.- a été mis au débit du compte no [...] «Débiteurs
Kosovo» […]. D'après les déclarations de M. A._________, […], cette somme
aurait en fait été versée au débit du compte-courant de l'actionnaire «A»
au 1.1.2010, sous le libellé « [...]», et ce en remboursement du prêt accordé
par l'actionnaire «A» à la société. L'actionnaire «A» serait par ailleurs
une société anonyme du nom d'«E.________ SA». […]
La
recourante n'a pas apporté la preuve que l'actionnaire «A» serait une société.
[…] De surcroît, la société n'a pas pu fournir de factures pour les divers frais
susmentionnés. […] En outre, malgré nos demandes, la recourante n'a pas produit le contrat
de prêt la liant avec son actionnaire «A», ni le justificatif du remboursement dudit prêt.
[…]
-
A titre liminaire et comme déjà relevé, nous ne sommes pas en possession de la comptabilité
détaillée de l'année 2010 et ne pouvons dès lors pas vérifier les déclarations
de la recourante. […] Nous avons en revanche pu obtenir des relevés du compte bancaire de
l'entreprise BCV no [...], duquel il ressort des prélèvements en espèces importants effectués
sur le compte […]. D'après les informations en notre possession et comme admis par la recourante,
il s'agit de retraits effectués par M. B.T.________ et M. C.T.________.
Si
comme l'affirme Me Amman, M. C.T.________ ne déployait pas d'activité en Suisse, mais qu'il
était au bénéfice d'une procuration signée par M. B.T.________ pour effectuer les
prélèvements sur le compte de la société, nous devrions considérer que c'est
en fait M. B.T.________ qui a perçu la rémunération (qui serait alors en relation avec
l'activité déployée puisque M. B.T.________ était administrateur de la société).
[…]
-
Pour conclure, les renseignements et pièces fournies par la société pour justifier les
divers prélèvements en 2009 et 2010 ne permettent pas d'établir qu'il s'agirait de remboursements
des comptes-courant actionnaires, d'investissements au Kosovo ou encore d'un rendement du capital. […]
"
Malgré plusieurs prolongations de délais
accordées à l'ancien conseil de la recourante, celle-ci n'a pas répliqué. Le 27 février
2013, Me Guy Longchamp, nouveau conseil, a requis la restitution du délai pour répliquer.
Par ordonnance du 5 mars 2013 du Juge instructeur, les parties ont été invitées à
se déterminer sur le fait de savoir si la caisse avait notifié ses décisions litigieuses
au titre de cotisations paritaires à MM. B.T.________ et C.T.________.
Par déterminations du 25 mars 2013, la recourante a indiqué que si les montants querellés
devaient être effectivement considérés comme des rémunérations soumises à
cotisation AVS, ce qu'elle conteste, ses employés, B.T.________ et C.T.________, auraient également
dû recevoir des décisions.
Par déterminations du 25 mars 2013, la caisse a convenu qu'elle n'avait pas rendu de décisions
à l'égard des salariés concernés, ce qu'elle aurait dû faire. Elle requiert
que la cause soit suspendue par économie de procédure afin de lui permettre de notifier une
décision aux salariés concernés. En cas de refus, la caisse a toutefois précisé
ce qui suit:
"
-
S'agissant tout d'abord de M. B.T.________, nous constatons qu'il était administrateur de la société
jusqu'en février 2011 et qu'il ne pouvait de ce fait ignorer que des prélèvements faits
par lui-même – sans justificatifs – sur le compte de la société seraient considérés
comme un revenu de son activité.
-
Quant à M. C.T.________, il ressort des allégations de la recourante dans son mémoire
du 14 juin [recte: mai] 2012, […], que l'intéressé ne vit pas en Suisse et qu'il était
au bénéfice d'une procuration de M. B.T.________ pour effectuer des prélèvements
sur le compte de la société. Le montant des prélèvements effectués par M. C.T.________
en 2010 (correspondant à un salaire brut de Fr. 53'220.-) devrait – si ces allégations
se confirment – dès lors également être attribué à l'ancien administrateur,
M. B.T.________ […]
"
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) s'appliquent à l'AVS – dans la mesure où cela
concerne l'assurance, notamment les cotisations – à moins que la loi sur l'AVS ne déroge
expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946
sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]).
Selon l'art. 84 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions
sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant
le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège. En l'occurrence,
comme le recours est dirigé contre une décision sur opposition rendue par la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS, la Cour de céans est compétente. Le recours a par ailleurs été
formé en temps utile (art. 60 LPGA).
2.
a)
Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des cotisations paritaires par voie de décision,
elle crée une obligation aussi bien à l'égard de l'employeur que du salarié (voir
les art. 4 et 5, ainsi que les art. 12 et 13 LAVS). Ces derniers sont touchés de la même manière
par la décision, si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l'employeur qu'au
salarié concerné.
A cet égard, la jurisprudence a précisé que le droit d'être entendu des salariés
concernés par une décision relative à des cotisations paritaires et, par conséquent,
celui d'obtenir la notification d'une telle décision, doit, sous réserve d'exceptions admises
pour des raisons pratiques, être respecté tant lorsque la qualification de l'activité
des travailleurs est en cause que lorsque c'est la nature de certains versements qui est litigieuse.
D'une manière générale, cette procédure doit être appliquée chaque fois
que l'on est en présence d'une reprise de salaires déterminants.
b)
En
l'espèce, la caisse intimée a, dans le cadre d'une reprise fondée sur un contrôle
d'employeur effectué par son service de révision, qualifié de salaires déterminants
des sommes versées par la société recourante à B.T.________, C.T.________ et au fonds
de solidarité Kosovo, alors que ladite société a fait valoir qu'il s'agissait de remboursements
de comptes-courants actionnaires, d'investissements au Kosovo ou encore de rendements du capital. Par
conséquent, au vu des principes établis ci-dessus, la caisse était tenue, à défaut
d'une exception valable fondée sur des raisons pratiques, de notifier ses décisions également
aux personnes employées par la recourante dans la mesure où elles étaient touchées
personnellement par ces décisions.
3.
a)
Lorsqu'il apparaît que le salarié
doit être mis en mesure de s'opposer, puis de recourir lui-même contre la décision de
cotisations paritaires, c'est d'abord à la caisse de compensation qu'il incombe de lui notifier
cette dernière. L'autorité de recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais ne doit
pas nécessairement y remédier elle-même, en invitant le salarié intéressé
à intervenir dans la procédure de recours. Cette jurisprudence signifie notamment que l'autorité
judiciaire de première instance, saisie d'un recours dirigé contre une décision relative
à des cotisations paritaires, laquelle aurait dû être notifiée à tous les salariés
intéressés, ne peut juger l'affaire au fond aussi longtemps que cette violation du droit d'être
entendu subsiste. En revanche, elle n'exprime pas une obligation faite aux premiers juges, laquelle consisterait
à leur imposer de recueillir eux-mêmes l'avis des assurés intéressés, mais uniquement
la manière dont il peut être remédié à cette violation (TF 9C_461/2012 du 24
octobre 2012, consid. 3).
Certes, il est permis au juge saisi de l'affaire d'opter pour un appel en cause direct des intéressés,
notamment lorsque des motifs d'économie de procédure le justifient. Toutefois, rien ne s'oppose
à ce qu'il prononce, pour des raisons propres au cas d'espèce, le renvoi préalable de
la cause à l'administration, afin que celle-ci respecte le droit des salariés de recevoir personnellement
notification de la décision litigieuse et, le cas échéant, celui de participer à
la procédure préparatoire de cette même décision (ATF 113 V 1 consid. 4a, 110 V 145
consid. 2 in fine, 105 Ia 193 consid. 2b/cc). Des exceptions à cette règle sont toutefois admises,
par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile des salariés
se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ou encore lorsqu'il s'agit de montants de cotisations
de minime importance (ATF 113 V 1 consid. 3a, ATFA 1965 p. 239 consid. 1 et 3, RCC 1979 p. 116 consid.
1b, 1978 p. 62 consid. 3a). A cet égard, à l'instar de la caisse, on peut effectivement relever
que si C.T.________ vit effectivement à l'étranger et si la notification de la décision
se révélait difficile pour des raisons pratiques, la caisse devrait être dispensée
de lui notifier une décision. Cela n'empêche toutefois pas que la caisse doive tenter de donner
à la personne à l'étranger la possibilité de se prononcer (sans une notification
formelle de la décision).
b)
Compte
tenu des éléments retenus par la caisse à l'encontre de B.T.________ et C.T.________,
le renvoi à la caisse intimée se justifie et devrait ainsi permettre aux personnes concernées
de participer à la procédure préparatoire des décisions à venir.
Au vu de ce qui précède, il convient, sans discuter le fond du litige, d'annuler la décision
entreprise et de renvoyer la cause à la caisse, afin qu'elle donne l'occasion à B.T.________
et C.T.________ de se déterminer et rende ensuite de nouvelles décisions. Dans cette mesure,
le recours est bien fondé.
4.
S’agissant des frais et dépens (art.
91 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD [loi vaudoise sur la procédure administrative
du 28 octobre 2008, RSV 173.36]), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA). La recourante, assistée des services d'un mandataire
professionnel et qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens qu'il convient
d'arrêter à 1'000 fr. mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition du 13 avril 2012 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS
est annulée, la cause lui étant renvoyée afin qu'elle procède conformément aux
considérants.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV.
La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS
versera à B.________ SA le montant de 1'000 fr. (mille francs), à titre de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Guy Longchamp (pour B.________ SA),
‑
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
-
Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :