vd_findinfo · Arrêt / 2010 / 103 · 2009-12-07 · fr

LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, GAIN ASSURÉ, GAIN INTERMÉDIAIRE, COMPENSATION DE LA DIFFÉRENCE, HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES, INDEMNITÉ DE VACANCES, VACANCES | 23 al. 1 LACI, 23 al. 4 LACI, 23 al. 5 LACI, 23 LACI, 24 al. 1 LACI, 24 al. 3 LACI, 24 LACI, 37 al. 3bis OACI, 41a al. 1 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.12.2009 Arrêt / 2010 / 103

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 137/08 - 90/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 décembre
2009
_____________________
Présidence
de   M.
Dind
Juges
:
M.        Berthoud et Mme Feusi,
assesseurs
Greffière
:
Mme   de Quattro Pfeiffer
*****
Cause pendante entre
:
B.________
, à Lausanne, recourante,
et
Caisse cantonale de
chômage
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 23 LACI et art. 24
LACI
E n  f a i t  :
A.
B.________, née en 1963, comédienne de profession, a
travaillé à ce titre à taux variables pour
différents employeurs depuis le mois de juillet 2006. De
mars à août 2007, elle a participé à un
spectacle organisé par l'association X.________, tout en
fonctionnant comme adaptatrice pour le Théâtre
Z.________ durant le mois de mars 2007. L'assurée ayant
sollicité l'octroi d'indemnités de chômage par
demande du 12 juin 2007, un troisième
délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert
dès le 2 juillet suivant.
Selon les attestations de gains intermédiaires remplies par
ses employeurs, l'assurée a travaillé en France pour
le compte de l'association X.________ durant les mois de mars et
avril 2007, ainsi que du 15 au 30 juin 2007, réalisant ainsi
un gain mensuel brut de 4'000 fr. pour huit heures de travail par
jour. Le salaire obtenu auprès du Théâtre
Z.________ s'élevait pour sa part à 4'500
francs.
Par courriers des 14 novembre et 11 décembre 2007,
l'assurée a signalé à la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : CCH ou la caisse) plusieurs
irrégularités dans le calcul de son gain
assuré. Elle demandait en particulier la prise en compte de
toutes les activités exercées depuis le mois de
juillet 2005, ainsi que la compensation de ses gains
intermédiaires réalisés entre mars et juillet
2007.
Le 14 décembre 2007, la CCH a informé
l'assurée que les deux gains intermédiaires
réalisés auprès de l'association X.________ et
du Théâtre Z.________ en mars 2007 ne pouvaient
être cumulés dans le calcul du gain assuré,
dans la mesure où une activité dépassant un
horaire à 100% devait être considérée
comme des heures supplémentaires. Elle ajoutait que le
salaire gagné à l'étranger durant les mois de
mars, avril et juin 2007 ne pouvait être compensé
qu'à des conditions restrictives, à savoir notamment
s'il était perçu par une personne frontalière
rentrant au moins une fois par semaine à son domicile en
Suisse, et précisait enfin qu'une compensation de la perte
de gain n'était possible que dans la mesure où le
salaire réalisé était inférieur au
montant des indemnités journalières normalement
versées par l'assurance-chômage. Elle invitait
dès lors l'assurée à produire toute
attestation de gain intermédiaire corrigée
éventuelle, à réception desquelles elle
procéderait à un réexamen du
dossier.
Le 7 janvier 2008, l'assurée a communiqué à la
caisse les statuts de l'association X.________. Elle
précisait par ailleurs que les attestations de gains
intermédiaires faisaient l'objet d'une vérification
par ses employeurs et qu'elle était à
l'évidence rentrée une fois par semaine en Suisse
pendant les mois de mars à juin 2007, dès lors
qu'elle y avait sa fille mineure et son domicile.
Selon les nouvelles attestations de gains intermédiaires
produites par l'assurée, celle-ci aurait travaillé
à 50% pour l'association X.________ en mars 2007, puis
à un taux irrégulier, et aurait pris deux jours et
demi de vacances jusqu'en juin 2007.
Par décision du 24 avril 2008, la CCH, Agence de Lausanne
(ci-après : l'agence), a fixé l'indemnité
journalière de l'assurée à 179 fr. 90
dès le 2 juillet 2007, sur la base d'un gain assuré
de 4'880 francs. Elle précisait que dans la mesure où
le gain assuré se fondait sur un gain intermédiaire,
les indemnités compensatoires étaient prises en
considération indépendamment du nombre de jours
où l'assuré avait travaillé et ne pouvaient
pas dépasser le gain intermédiaire
réalisé pendant la période de contrôle.
Elle rappelait en outre que les heures supplémentaires
effectuées n'étaient pas prises en compte dans le
calcul du gain assuré et qu'une activité à
l'étranger ne pouvait être compensée que
restrictivement. L'agence procédait dès lors au
calcul du gain assuré de la manière
suivante :
Période
de contrôle dans les 12 derniers mois civils
Période
de contrôle entière ou entamée à prendre
en considération
Jours de
travail possibles pendant la période de
contrôle
Jours ouvrables
à prendre en compte dans la période de
contrôle
Salaire soumis
à cotisation
Indemnité de
chômage selon SIPAC
Indemnité
compensatoire à prendre en compte
06.07
0.48
21
10
1'701.28
795.85
795.85
06.07
0.52
21
11
1'990.72
05.07
1
23
23
3'692.00
2'000.45
2'000.45
04.07
1
21
21
3'692.00
03.07
1
22
22
4'500.00
11.06
1
22
22
5'538.63
10.06
1
22
22
5'077.08
09.06
1
21
21
5'077.08
07.06
1
21
21
3'406.25
1'570.25
1'570.25
L'assurée a fait opposition à cette décision
le 5 mai 2008, reprochant à l'agence de ne pas avoir tenu
compte des nouvelles indications qu'elle lui avait
communiquées. Elle demandait par conséquent la
compensation de son gain intermédiaire réalisé
en France, ainsi que la prise en compte dans le gain assuré
de ses vacances et de la totalité des revenus
réalisés entre septembre et novembre 2006 et en mars
2007.
Par décision sur opposition du 9 octobre 2008, la CCH,
Division juridique, a partiellement admis l'opposition et
annulé la décision attaquée,
considérant que le gain intermédiaire
réalisé par l'assurée à
l'étranger devait être pris en compte, en application
des règles sur les travailleurs détachés. Elle
estimait en revanche que les heures de travail effectuées
par l'intéressée en sus de son activité
à plein temps pour l'association X.________ durant le mois
de mars 2007 n'avaient pas à être pris en
considération dans le calcul du gain assuré,
dès lors qu'elles constituaient des heures
supplémentaires, et qu'il avait été tenu
compte des vacances conformément à la loi. La caisse
renvoyait ainsi le dossier à l'agence, afin que celle-ci
procède, le cas échéant, à la
compensation des gains intermédiaires réalisés
en France et au calcul du nouveau gain assuré.
B.
B.________ a recouru contre cette décision sur opposition
auprès du Tribunal des assurances par acte du 4 novembre
2008. Elle fait grief à la caisse de ne pas avoir pris en
considération les attestations de gains
intermédiaires rectifiées qu'elle avait pourtant
demandées et requiert la prise en compte de ses vacances et
de la totalité des revenus réalisés dans le
calcul de son droit aux prestations. Elle précise que le
travail effectué au Théâtre Z.________ en mars
2007 l'a été sans précision d'horaire,
à côté de ses répétitions, et
qu'ayant une fille mineure seule, elle n'a pas pu travailler
à plus de 100 pour-cent.
Dans sa réponse du 4 décembre 2008, la CCH conclut au
rejet du recours. Elle expose qu'en procédant au calcul de
l'indemnité journalière, l'agence a pris comme
période de référence les mois de juillet 2006
à juin 2007, qu'elle a systématiquement déduit
l'indemnité de vacances du salaire brut
réalisé et qu'elle n'a pas cumulé les
différents emplois exercés par la recourante entre
septembre et novembre 2006 et en mars 2007, car ils
dépassaient le taux d'activité maximal de 100
pour-cent. L'intimée précise cependant que l'erreur
de l'agence consistant à écarter le gain
intermédiaire réalisé à
l'étranger a été rectifiée dans la
décision sur opposition, de sorte que celle-ci doit
être confirmée.
Dans ses déterminations du 7 octobre 2009, la recourante
expose que, la question des gains intermédiaires à
l'étranger ayant été réglée,
seule demeure litigieuse la prise en compte de ses vacances et des
gains cumulables dans le calcul du gain assuré.
E n  d r o i t  :
1.
a)
A teneur de la disposition transitoire de l'art. 117 al.
1 LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, RSV 173.36), en vigueur depuis le
1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les
autorités administratives et de justice administratives
à l'entrée en vigueur de la présente loi sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est donc
compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
b)
Interjeté dans le délai légal de
trente jours dès la notification de la décision
attaquée, le recours l'a été en temps utile
(art. 60 al. 1
LPGA [loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1]) ; il satisfait en outre aux
autres conditions légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte
qu'il est recevable en la forme.
2.
Le litige porte sur le montant de l'indemnité de
chômage allouée à la recourante durant la
période d'indemnisation du 2 juillet 2007 au 1
er
juillet 2009, en particulier sur le montant du gain
assuré.
a)
Selon l'art. 23 al. 1, 1
ère
phrase,
LACI (
loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0)
, est
réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui
est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence, y
compris les allocations régulièrement versées
et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne
sont pas des indemnités pour inconvénients
liés à l'exécution du travail. Lorsque le
calcul du gain assuré est basé sur un gain
intermédiaire que l'assuré a réalisé
durant le délai-cadre de cotisation, les indemnités
compensatoires sont prises en considération dans le calcul
du gain assuré comme si elles étaient soumises
à cotisation, pour autant que le montant du gain
intermédiaire atteigne le montant minimum visé
à l'al. 1 (al. 4). Le montant des indemnités
compensatoires à prendre en considération ne doit pas
dépasser le montant du gain intermédiaire
réalisé pendant la période de contrôle
(al. 5).
Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle. L'assuré qui
perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain. Selon l'al. 3 de cette même
disposition, est réputée perte de gain la
différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour
le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux.
b)
Lorsque le salaire varie
en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre
de contrat de travail, le gain assuré sera calculé
sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de
l'horaire de travail convenu contractuellement (art. 37 al.
3
bis
OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.02]). Lorsque
l'assuré réalise un revenu
inférieur à son indemnité de chômage, il
a droit à des indemnités compensatoires pendant le
délai-cadre d'indemnisation (41a al. 1 OACI).
c)
Le salaire pris en considération comme gain
assuré se rapproche de la notion de salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS (cf.
art. 5 al. 2 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]),
mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela
ressort du terme « normalement »
utilisé à l'art. 23 al. 1 LACI (Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit,
2
ème
éd., n. 366 p. 2288). Certains
montants perçus par le salarié, certes soumis
à cotisations, n'entrent dès lors pas dans la
fixation du gain assuré. Il en va ainsi notamment de la
rémunération des heures supplémentaires (ATF
129 V 105) et de l'indemnité de vacances (à certaines
conditions : ATF 130 V 492 consid. 4.2.4).
3.
Par un premier moyen, la recourante reproche
à la caisse intimée de ne pas avoir tenu compte de la
totalité des gains intermédiaires
réalisés pendant le délai-cadre
d'indemnisation dans le calcul du gain assuré.
a)
Selon la jurisprudence, les indemnités
versées pour les heures supplémentaires ne font pas
partie du gain assuré (cf. supra, consid. 2c). Par heures
supplémentaires, il faut comprendre tant le travail
supplémentaire au sens de l'art. 13 LTr (loi
fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans
l'industrie, l'artisanat et le commerce, RS 822.11) que les heures
accomplies en sus de l'horaire habituel au sens de l'art. 321c CO
(code des obligations du 30 mars 1911, RS 220 ; cf.
ATF 129 V 105 ;
Rubin, Assurance-chômage : Droit
fédéral, survol des mesures cantonales,
procédure, 2
ème
éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 308).
b)
En l'occurrence, la période de
référence prévue par l'art. 37 al.
3
bis
OACI court de juillet 2006 à juin 2007.
Durant le mois de mars 2007, la recourante a cumulé deux
revenus différents, à savoir celui touché
auprès de l'association X.________ et celui versé par
le Théâtre Z.________, s'élevant respectivement
à 4'000 fr. et  4'500 francs. L'assurée
demande la prise en compte de ces deux revenus dans le calcul du
gain assuré, faisant valoir qu'elle a travaillé au
Théâtre Z.________ sans précision d'horaires
à côté de ses répétitions et que,
ayant une fille mineure, elle n'a pas pu travailler à plus
de 100% pour ces deux emplois. Or, il ressort de l'attestation
remplie par l'association X.________ que l'intéressée
a travaillé tout le mois de mars 2007 pour cet employeur
à raison de huit heures journalières, soit à
un taux de 100 pour-cent. L'attestation de gain
intermédiaire corrigée, produite
ultérieurement par la recourante et dont il ressort qu'elle
n'aurait travaillé qu'à 50%, ne modifie en rien cette
appréciation, dans la mesure où cette attestation ne
mentionne pas avec précision les heures de travail
effectuées et que le salaire mensuel, inchangé,
correspond très vraisemblablement à celui d'une
activité exercée à plein temps. Cela
étant, c'est donc à juste titre
que la caisse intimée n'a pas tenu compte dans son
calcul du gain assuré des heures effectuées par la
recourante pour le Théâtre Z.________.
Ce même raisonnement doit être tenu pour le mois de
septembre 2006, durant lequel la recourante a travaillé
à plein temps comme metteuse en scène pour le compte
d'une compagnie théâtrale à raison de 5'500
fr., de sorte que le gain supplémentaire
réalisé en tant qu'enseignante (1'500 fr.) n'entre
pas davantage dans la fixation du gain assuré.
Partant, le premier grief de la recourante se révèle
mal fondé et la décision attaquée doit donc
être confirmée sur ce point.
4.
Par un second moyen, la recourante requiert la prise en compte de
ses vacances dans le calcul du gain assuré.
a)
Bien qu'elles fassent partie du salaire
déterminant au sens de la LAVS, les indemnités de
vacances versées en plus du salaire de base sous la forme
d'un pourcentage ne font pas partie du gain assuré. Une
pratique contraire aurait pour effet de favoriser sans motif
l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui
prend réellement les vacances auxquelles il a droit. Il
convient toutefois d'établir combien de jours de vacances
sont dédommagés par de telles compensations
financières au cours de la période de cotisation
déterminante. Dès lors, les indemnités de
vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire
horaire ou mensuel doivent être considérées
comme faisant partie du gain assuré du mois au cours duquel
l'intéressé a pris effectivement ses vacances (ATF
125 V 42 consid. 5b p. 47 ; TF 8C_676/2008 du 28 novembre
2008, consid. 3.1 et les références). Le
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a
précisé à cet égard, dans sa circulaire
relative à l'indemnité de chômage
(ci-après: IC 2007), que l'indemnité de vacances
versée en plus du salaire de base n'est prise en compte
comme gain intermédiaire qu'au moment où
l'assuré prend effectivement ses vacances (IC 2007, C125).
Dès lors, l'indemnité de vacances est déduite
du gain intermédiaire à prendre en
considération et ce n'est que quand l'assuré prend
ses vacances que l'indemnité de vacances acquise est prise
en compte comme gain intermédiaire (IC 2007,
C149).
b)
En l'espèce, force est de constater que tant la
décision de l'agence du 24 avril 2008 que la décision
sur opposition attaquée restent muettes à ce sujet,
cette dernière se limitant à mentionner que
« les vacances de l'opposante […] ont
été prises en compte conformément à la
loi ». Cela étant, le grief de la recourante
portant sur le fait que la caisse intimée a requis la
production de documents rectifiés, sans en tenir compte par
la suite dans la détermination du gain assuré, est
fondé. En effet, selon le tableau figurant dans la
décision initiale du 24 avril 2008, l'indemnité de
vacances semble avoir été déduite du salaire
soumis à cotisation, sans toutefois avoir été
ajoutée lorsque la recourante a effectivement pris des
vacances, exception faite du mois de mars 2007. Après
l'obtention des attestations de gains intermédiaires
corrigées, la CCH aurait dû réexaminer le
dossier à la lumière de ces nouveaux
éléments et procéder à un nouveau
calcul. En tout état de cause, la caisse intimée n'a
pas apprécié les preuves conformément aux
exigences du droit fédéral et a violé son
obligation de motiver sa décision sur ce point, de sorte que
la cour de céans n'est pas en mesure de se prononcer en
toute connaissance de cause.
Par conséquent, le dossier doit être renvoyé
à l'intimée, afin que celle-ci réexamine la
question du sort des vacances dans le calcul du gain assuré
et prenne une nouvelle décision, dûment
motivée.
5.
En définitive, le recours doit être
admis, la décision attaquée annulée et le
dossier de la cause renvoyé à la caisse
intimée, afin que celle-ci se détermine de
manière claire et motivée sur la prise en compte de
l'indemnité de vacances dans le calcul du gain
assuré.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (art. 55
LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition
rendue le 9 octobre 2008 par la Caisse cantonale de chômage
est annulée.
III.
La cause est renvoyée à
la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
IV.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
B.________
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :