vd_findinfo · Jug / 2019 / 31 · 2019-01-29 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697 CO, 697a CO, 697b CO, 5 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 27.06.2019 (publié) Jug / 2019 / 31

TRIBUNAL
CANTONAL
CS18.041425
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant C.________, à [...], d'avec D.________
SA, à [...].
Du
29 janvier 2019
_______________
Présidence
de               M. KALTENRIEDER, juge
délégué
Greffière
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le jug
e
délégué de la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
L'intimée D.________ SA (ci-après
l'intimée) est une société anonyme inscrite au Registre du commerce depuis le 5 novembre
2002. Son siège social se situe à [...]. Elle a pour but "commerce, location, fabrication,
pose, entretien et réparation de produits et matériaux servant à l'équipement des
routes, des entreprises ou de l'industrie". Le capital-actions de la société est de 100'000
fr. et se divise en deux cents actions nominatives de 500 fr., avec restrictions quant à la transmissibilité.
L'article 17 des statuts de l'intimée prévoit ce qui suit:
"
Assemblée générale
ordinaire:
Article
17:
Les
actionnaires se réunissent une fois par année en assemblée générale ordinaire,
dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, pour procéder à toutes opérations
légales et statutaires, notamment se prononcer sur la gestion du conseil d'administration, sur les
comptes de l'exercice et sur toutes propositions qui peuvent lui être soumises en conformité
des statuts ou de la loi.
(…)."
Jusqu'en 2017, [...] a été administrateur unique de l'intimée, avec signature individuelle.
Depuis lors, il en est administrateur-président, avec signature individuelle, l'autre administrateur
étant [...], avec signature collective à deux.
b)
A l'origine, l'intégralité des actions de l'intimée était détenue par [...]
qui est une société anonyme inscrite au Registre du commerce depuis le 27 mars 1981 et dont
le but est "commerce, location, fabrication, pose, entretien et réparation de tout barrage
mobile de signalisation et de toute glissière de sécurité temporaire". Cette société
est propriétaire du brevet relatif aux " [...]".
Jusqu'en 2014, [...] a été administrateur unique, avec signature individuelle, de la société
[...]. Depuis 2014, il est administrateur président avec signature individuelle, les deux autres
administrateurs étant [...] et [...], avec signature collective à deux.
c)
Le requérant C.________ (ci-après le requérant) est actionnaire de l'intimée et détient
quarante-cinq actions acquises entre les mois de décembre 2011 et décembre 2015.
2.
Dès 1996, le requérant a travaillé pour le Groupe [...] composé notamment des sociétés
[...] et de l'intimée.
Plus précisément, dès le 5 février 1996 et jusqu'en 2002, il a travaillé au
sein de la société [...].
Le 5 novembre 2002, il a été nommé directeur technique de l'intimée et administrateur,
avec pouvoir de signature collective à deux, ceci jusqu'au
7
avril 2017.
3.
Le 22 décembre 2011, une convention de vente d'actions portant sur la vente de dix actions à
15'000 fr. pièce a été signée entre le requérant et la société [...].
Pour l'année 2011, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice
concerné et, pour les dix actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende
de 3'250 francs.
4.
Le 21 décembre 2012, une deuxième convention a été signée entre le requérant
et la société [...] pour dix actions supplémentaires à
15'000
fr. chacune.
Pour l'année 2012, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice
concerné et, pour les vingt actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende
de 6'500 francs.
5.
Le 23 décembre 2013, une troisième convention a été signée entre le requérant
et la société [...] pour dix actions supplémentaires à
15'000
fr. chacune.
Pour l'année 2013, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice
concerné et, pour les trente actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende
de 9'750 francs.
6.
Le 23 décembre 2014, une quatrième convention a été signée entre le requérant
et la société [...] pour dix actions supplémentaires à
15'000
fr. chacune.
Pour l'année 2014, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice
concerné et, pour les quarante actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende
de 13'000 francs.
7.
A la fin du mois de décembre 2015, une cinquième convention a été signée entre
le requérant et la société [...] pour cinq actions pour un prix total de 75'000 francs.
Pour l'année 2015, aucune assemblée générale n'a été convoquée en
2016. Toutefois, pour les quarante-cinq actions qu'il détenait, le requérant a perçu au
mois d'août 2016 un dividende de 14'625 francs.
8.
Pour l'année 2016, aucun dividende n'a été versé.
9.
Le 16 février 2017, le requérant a été licencié pour le 31 mai 2017.
Il a ouvert une action relative à son licenciement devant la Chambre patrimoniale cantonale. La
procédure est toujours pendante.
10.
Le 8 mai 2017, lors d'une assemblée générale extraordinaire de l'intimée, il a été
décidé de modifier certains articles des statuts, notamment l'article 21 qui a désormais
la teneur suivante:
"
Article 21
Représentation
de l'actionnaire
Chaque
actionnaire inscrit au registre des actions de la société ne peut faire représenter ses
actions que par un autre actionnaire. Pour représenter une action nominative à une assemblée
générale, l'actionnaire qui représente l'autre actionnaire doit disposer de pouvoirs écrits
exprès. "
Lors de cette assemblée générale, le requérant a fait savoir qu'il estimait que ce
nouvel article 21 était contraire à l'article 689c CO (Code suisse des obligations du 30 mars
1911 ; RS 220).
11.
Le 9 mai 2017, le requérant a requis la tenue d'une assemblée générale pour l'année
2015.
Il a obtenu les rapports de gestion pour les exercices 2015 et 2016.
Le 23 juin 2017, le conseil du requérant a formulé à l'intimée la demande de renseignements
suivante:
"
(…)
(…)
afin que mon client puisse obtenir des réponses précises et détaillées lors des assemblées
générales à intervenir, je vous prie de trouver ci-dessous la liste de ses questions,
questions qui seront bien entendu réitérées le 28 juin prochain:
Assemblée
générale 2015
·
Pour quelle raison le rapport de gestion est axé
sur la prudence, alors que l'exercice 2015 est le meilleur depuis 2011 ?
·
Pour quelle raison l'Assemblée générale
2015 intervient uniquement le 28 juin 2017 en relation avec l'art. 16 des statuts ?
·
[...] a-t-elle adressé des factures à
D.________ SA ? Si oui pour quel montant total et sur quelle base ?
·
Comment sont estimés les actifs sociaux ?
·
Quelle est la valeur des actions de la société
(réelle et fiscale) ?
·
Pour quelle raison le dividende de l'exercice
2015 a-t-il été versé le 12 août 2016 et ce sans consultation des actionnaires, respectivement
sans que les comptes 2015 n'aient été approuvés ?
·
En lien avec l'achat de 5 actions supplémentaires
par Monsieur C.________, quelle est la base de calcul de la valeur réelle des actions et le détail
du calcul de dite valeur ?
Assemblée
générale 2016
·
Pour quelle raison le rapport de gestion est axé
sur la prudence, alors que l'exercice 2016 est le meilleur depuis 2011 après les exercices 2012
et 2015 ?
·
Pour quelles raisons l'organe de révision
a-t-il changé et ce sans consultation des actionnaires ?
·
[...] a-t-elle adressé des factures à
D.________ SA? Si oui pour quel montant total et sur quelle base ?
·
Comment sont estimés les actifs sociaux ?
·
Pour quelle raison aucun dividende n'est versé
pour l'année 2016 alors que les exercices précédent 2015 étaient moins bons et ont
tout de même donné lieu au versement d'un bonus ?
·
Comment expliquer qu'aucun montant n'ait été
attribué à la réserve légale issue du bénéfice ?
·
Quel est le détail des "créanciers
salaires et charges sociales", pour
CHF
517'176.80, dans les autres dettes à court terme du passif ?
·
Quel est le détail de la rubrique "salaires
bruts", pour CHF 2'882'254.55, dans les charges du personnel du compte de profits et pertes ? Préciser
également ce qui constitue du salaire à proprement parler et ce qui relève de gratifications
ou de bonus ?
·
Quel est le but des réserves facultatives
issues du bénéfice et quelle est la justification de l'augmentation de cette rubrique par rapport
à l'exercice 2015 ?
·
Qu'est-ce qui justifie que les impôts directs
aient passés de CHF 238'703.15 pour l'exercice 2015 à CHF 22'270.35 pour l'exercice 2016 ?
·
Quelle est la valeur des actions de la société
(réelle et fiscale) ?
Mon
client
requiert
en outre la consultation des pièces justificatives des comptes 2015 et 2016, respectivement l'accès
aux livres et à la correspondance, comme le permet l'art. 697 al. 3 CO.
A
défaut d'obtenir les renseignements escomptés, mon client se réserve le droit d'exiger
un vote sur la proposition de contrôle spécial qu'il soumettra à l'assemblée générale.
(…).
"
Les 26 et 27 juin 2017, par le biais de quatre courriers, l'intimée s'est opposée à ce
que le conseil du requérant accompagne ce dernier aux assemblées générales 2015-2016
et/ou l'accompagne lors de la consultation des documents requis.
Le 27 juin 2017, le requérant a pu consulter la comptabilité de l'intimée pour les années
2015 et 2016, en présence de [...]. Il a quitté les locaux après quelques minutes.
Le 28 juin 2017, s'est tenue une assemblée générale liée aux exercices 2015 et 2016.
Il a été répondu comme suit aux questions du requérant relatives à l'exercice
2015:
"
2.
Rapport de gestion
Le
Président lit et explique son rapport.
Question
de M. C.________:
Pour quelle raison le rapport de gestion est axé sur la prudence, alors que l'exercice 2015 est
le meilleur depuis 2011 ?
Réponse:
Prudence = responsable, prévoyant et pérennisation
3.
Présentation des comptes et du rapport de gestion
Les
comptes de
2015
et le rapport de l'organe de révision sont présentés à l'assemblée par le Président.
Question
de M. C.________:
Pour
quelle raison l'Assemblée générale 2015 intervient uniquement le 28 juin 2017 en relation
avec l'art. 16 des statuts ?
Réponse:
Aucun
actionnaire n'a demandé la tenue de l'assemblée générale. C'est vous-même qui
n'avez demandé que récemment la tenue de cette assemblée générale qui se tient
dès lors aujourd'hui.
Question
de M. C.________:
[...] a-t-elle adressé des factures à D.________ SA ? Si oui pour quel montant total et sur
quelle base ?
Réponse:
[...] a facturé des prestations pour CHF 401'702.40
Question
de M. C.________:
Comment
sont estimés les actifs sociaux ?
Réponse:
Prix d'achat, moins amortissements légaux
Question
de M. C.________:
Quelle
est la valeur des actions de la société (réelle et fiscale) ?
Réponse:
La valeur réelle n'est pas connue, la valeur fiscale est de CHF 21'830.-
Question
de M. C.________:
Pour
quelle raison le dividende de l'exercice 2015 a-t-il été versé le 12 août 2016 et
ce sans consultation des actionnaires, respectivement sans que les comptes 2015 n'aient été
approuvés ?
Réponse:
Comme aucun actionnaire n'en n'a fait la demande, il a été versé au moment où les
liquidités étaient au mieux.
Question
de M. C.________:
En
lien avec l'achat de 5 actions supplémentaires par Monsieur C.________, quelle est la base de calcul
de la valeur réelle des actions et le détail du calcul de dite valeur ?
Réponse:
Nous n'avons plus la formule qui date de 2009 ou 2010, mais ce calcul avait été approuvé
par M. C.________.
(…)
8.
Divers et propositions individuelles
Remarque
de M. C.________:
Bien
qu'ayant obtenu réponse à toutes ses questions, il se réserve le droit de demander un
contrôle spécial.
Cette
proposition est refusée par l'assemblée par 155 voix contre et 45 voix pour."
Il a été répondu comme suit aux questions du requérant relatives à l'exercice
2016:
"
2.
Rapport de gestion
Le
Président lit et explique son rapport.
Question
de M. C.________:
Pour
quelle raison le rapport de gestion est axé sur la prudence, alors que l'exercice 2016 est le meilleur
depuis 2011 après les exercices 2012 et 2015 ?
Réponse:
Prudence = responsable, prévoyant et pérennisation
3.
Présentation des comptes et du rapport de gestion
Les
comptes de 2016 et le rapport de l'organe de révision sont présentés à l'assemblée
par le Président.
Question
de M. C.________:
Pour
quelle raison l'organe de révision a-t-il changé et ce sans consultation des actionnaires ?
Réponse:
Après le départ à la retraite du responsable de la fiduciaire, la proposition de changement
a été faite à l'Assemblée générale de l'exercice 2015.
Question
de M. C.________:
[...] a-t-elle adressé des factures à D.________ SA? Si oui pour quel montant total et sur
quelle base ?
Réponse:
[...] a facturé des prestations pour CHF 208'929.60
Question
de M. C.________:
Comment
sont estimés les actifs sociaux ?
Réponse:
Prix d'achat, moins amortissements légaux.
Question
de M. C.________:
Pour
quelle raison aucun dividende n'est versé pour l'année 2016 alors que les exercices précédent
2015 étaient moins bons et ont tout de même donné lieu au versement d'un bonus ?
Réponse:
Mauvais résultat et perspectives 2017 incertaines.
Question
de M. C.________:
Comment
expliquer qu'aucun montant n'ait été attribué à la réserve légale issue
du bénéfice ?
Réponse:
Application de l'art. 671 CO.
Question
de M. C.________:
Quel
est le détail des "créanciers salaires et charges sociales", pour
CHF
517'176.80, dans les autres dettes à court terme du passif ?
Réponse:
Bonus et charges
CHF   80'246.50
Solde salaires
CHF 369'533.70
LPP
CHF   14'164.15
AVS
CHF   20'323.30
Provision charges sociales
CHF   19'139.90
SUVA
CHF   13'769.25
TOTAL
CHF
517'176.80
Question
de M. C.________:
Quel
est le détail de la rubrique "salaires bruts", pour CHF 2'882'254.55, dans les charges
du personnel du compte de profits et pertes ? Préciser également ce qui constitue du salaire
à proprement parler et ce qui relève de gratifications ou de bonus ?
Réponse:
Salaires
CHF 2'489'737.05
Gratifications ou bonus
CHF
392'515.50
Question
de M. C.________:
Quel
est le but des réserves facultatives issues du bénéfice et quelle est la justification
de l'augmentation de cette rubrique par rapport à l'exercice 2016 ?
Réponse:
Cette réserve n'augmente pas mais diminue.
Elle est là pour financer les investissements futurs et comme réserve pour d'éventuelles
années difficiles.
Question
de M. C.________:
Qu'est-ce
qui justifie que les impôts directs aient passés de CHF 238'703.15 pour l'exercice 2015 à
CHF 22'270.35 pour l'exercice 2016 ?
Réponse:
Justifié par le résultat de l'exercice.
Question
de M. C.________:
Quelle est la valeur des actions de la société (réelle et fiscale) ?
Réponse:
A ce jour ces valeurs ne sont pas connues.
(…)
7.
Divers et propositions individuelles
Remarque
de M. C.________:
Bien
qu'ayant obtenu réponse à toutes ses questions, il se réserve le droit de demander un
contrôle spécial.
Cette
proposition est refusée par l'Assemblée par 155 voix contre et 45 voix pour. "
Le 17 juillet 2017, le requérant a fait savoir à l'intimée qu'il n'avait pas obtenu de
manière satisfaisante les réponses à toutes ses questions et qu'il n'avait au demeurant
pas pu avoir libre accès à la comptabilité de la société comme il en avait fait
la demande.
Il a toutefois renoncé à requérir un contrôle spécial.
12.
Le 31 décembre 2017, [...] a établi une facture à l'attention de l'intimée à
hauteur de 697'445 fr. TTC pour la mise à disposition de dispositifs mobiles de gestion de trafic
comprenant la location des dispositifs, le stockage, l'entretien, la mise à disposition de véhicules
et le brevet (5276 x 0.34 x 360).
13.
Pour l'année 2017, aucun dividende n'a été versé aux actionnaires de l'intimée.
14.
Le 12 janvier 2018, l'intimée, par l'intermédiaire de son conseil, a mis le requérant
en demeure de cesser toute manœuvre déloyale et illégale de débauchage de ses collaborateurs.
15.
Le 4 juin 2018, l'assemblée générale liée à l'exercice 2017 a été
fixée au 27 juin 2018.
A la demande du requérant, une copie du rapport de gestion de l'exercice 2017 lui a été
remise.
Par courrier du 26 juin 2018, le requérant a soumis à l'intimée la liste des questions
suivantes qu'il entendait soumettre lors de l'assemblée générale:
"
·
Comment expliquer une augmentation des charges
salaires de
CHF 397'872.45 alors que le
chiffre d'affaire a diminué de CHF 293'997.95 ?
·
Quel est le détail de la rubrique "salaires
bruts", pour CHF 3'280'127.-, dans les charges du personnel du compte de pertes et profits ? Préciser
en outre, quelle part de ce montant représente du salaire à proprement dit et quelle part relève
de gratifications ou de bonus.
·
Comment expliquer que les charges de matériel
aient diminué de
CHF 693'675.41 alors
qu'au bilan le stock demeure identique à celui de 2016 (CHF 640'000.-) ?
·
En quoi consistent les actifs au bilan "
correction
de valeur sur les créances de tiers
",
diminués de CHF 172'000.- ?
·
Comment expliquer l'augmentation au bilan des
dettes résultant de l'achat de biens et de prestations de service envers des tiers par CHF 217'045.35,
ainsi que les avances sur travaux futurs par 364'629.15 ?
·
Quel montant représente, pour l'année
2017, les prestations exécutées par D.________ SA directement facturées par [...] ?
·
Lors des assemblées générales précédentes,
le Président du Conseil d'administration évoquait le fait que des factures [...] étaient
établies à l'attention de D.________ SA dans un but d'optimisation fiscale. En va-t-il de même
pour 2017 ? Le cas échéant, sur quelle base et pour quel montant ?
·
Comment expliquer que, malgré un bénéfice
de CHF 168'944.42 sur l'exercice 2017, aucun montant n'ait été attribué à la réserve
légale, respectivement aucun dividende n'ait été versé ? "
Le procès-verbal de l'assemblée générale du 27 juin 2018 a relevé notamment
ce qui suit:
"
3.
Présentation des comptes et du rapport de gestion
Les
comptes
2017
sont présentés à l'assemblée et le Président donne lecture du rapport de l'organe
de contrôle.
Question
de M. C.________:
Comment
expliquer une augmentation des charges salaires de
CHF
397'872.45 alors que le chiffre d'affaire a diminué de CHF 293'997.95 ?
Réponse:
En 2017, nous avons eu plus de main-d'œuvre, donc moins de fournitures. Autre phénomène,
la diminution des marges.
Question
de M. C.________:
Quel
est le détail de la rubrique "salaires bruts", pour CHF 3'280'127.-, dans les charges
du personnel du compte de pertes et profits ? Préciser en outre, quelle part de ce montant représente
du salaire à proprement dit et quelle part relève de gratifications ou de bonus.
Réponse:
Salaires:
Fr. 2'855'172.60, gratification + bonus: Fr. 424'954.40
Question
de M. C.________:
Comment
expliquer que les charges de matériel aient diminué de
CHF
693'675.41 alors qu'au bilan le stock demeure identique à celui de 2016 (CHF 640'000.-) ?
Réponse:
Volonté
de garder le stock à ce niveau-là. Il n'y a pas de corrélation entre les achats et le
stock. Les achats se font selon les besoins des chantiers.
Question
de M. C.________:
En
quoi consistent les actifs au bilan "
correction
de valeur sur les créances de tiers
",
diminués de CHF 172'000.- ?
Réponse:
Ce
sont les débiteurs-douteux selon la loi. Le pourcentage autorisé a été respecté.
Question
de M. C.________:
Comment
expliquer l'augmentation au bilan des dettes résultant de l'achat de biens et de prestations de
service envers des tiers par CHF 217'045.35, ainsi que les avances sur travaux futurs par 364'629.15
?
Réponse:
Les
dettes de tiers sont les sous-traitants et fournisseurs.
Avances
sur travaux futurs à exécuter en 2018.
Question
de M. C.________:
Quel
montant représente, pour l'année 2017, les prestations exécutées par D.________ SA
directement facturées par [...] ?
Réponse:
Fr.
219'595.75
Question
de M. C.________:
Lors
des assemblées générales précédentes, le Président du Conseil d'administration
évoquait le fait que des factures [...] étaient établies à l'attention de D.________
SA dans un but d'optimisation fiscale. En va-t-il de même pour 2017 ? Le cas échéant,
sur quelle base et pour quel montant ?
Réponse:
L'optimisation
fiscale n'a jamais été évoquée.
Pour
un montant de Fr. 645'782.40
Question
de M. C.________:
Comment
expliquer que, malgré un bénéfice de CHF 168'944.42 sur l'exercice 2017, aucun montant
n'ait été attribué à la réserve légale, respectivement aucun dividende
n'ait été versé ?
Réponse:
Application
de l'art. 671 CO. En prévision de gros achats d'équipements en 2018 donc besoin de liquidités.
4.
Approbation des comptes et du résultat
M.
C.________ invoque l'art. 695 CO en indiquant que selon lui les personnes qui ont coopéré d'une
manière quelconque à la gestion des affaires de la société ne peuvent prendre part
aux décisions qui donnent ou refusent décharge au conseil d'administration.
M.
[...] indique à M. C.________ que cette disposition ne s'applique pas à l'approbation des comptes
et du résultat.
Il
est passé au vote.
Les
comptes sont approuvés par 155 voix pour et 45 voix contre.
5.
Décharge au conseil d'administration pour sa gestion
M.
C.________ invoque à nouveau l'article 695 CO. L'assemblée générale vote néanmoins
la décharge au conseil d'administration par 155 voix pour et 45 voix contre.
Après
avoir pris un avis juridique extérieur, M. [...] constate qu'effectivement le conseil d'administration
ne pouvait se voter sa propre décharge.
Ainsi
et en fin de compte, la décharge est refusée par 45 voix, les membres du conseil d'administration
qui sont actionnaires constatant qu'ils ne peuvent se prononcer sur ce point.
(…)
8.
Divers et propositions individuelles
Monsieur
C.________ demande de mettre le contrôle spécial au vote. Celui-ci est refusé par 155
voix contre et 45 voix pour.
(…).
"
16.
Par requête en contrôle spécial du 27 septembre 2018, le requérant a pris, sous suite
de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"
I.-
Instituer un contrôle spécial afin d'élucider les faits suivants:
-
à qui et dans quelles proportions a été
affecté le montant de
CHF 424'954.40
(gratifications et bonus);
-
si les rétributions des actionnaires et administrateurs
et de leurs éventuels proches lors des cinq derniers exercices étaient en rapport avec la contre-prestation
reçue, ainsi que la situation économique de la société D.________ SA, en particulier
en ce qui concerne les salaires, gratifications, bonus, frais ou tout autre avantage;
-
pour quelle raison aucun montant n'ait été
affecté à la réserve légale et la pertinence des gros achats d'équipements en
2018;
-
pourquoi des prestations effectuées par D.________
SA sont facturées non pas par cette dernière mais par [...] et qu'est-ce qui le justifie;
-
pourquoi D.________ SA s'est acquittée de
factures pour CHF 645'782.40 en faveur de [...] et qu'est-ce qui le justifie.
II.-
Désigner un expert-comptable, dont la personne sera définie en cours d'instance, en qualité
de contrôleur spécial de la société D.________ SA avec pour mission d'élucider
les faits énumérés au ch. I ci-dessus."
Par réponse du 28 novembre 2018, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet des conclusions prises par le requérant.
Les parties, assistées de leurs conseils, ont été entendues lors d'une audience le 29
janvier 2019. D'entente entre elles, leurs déclarations n'ont pas été verbalisées.
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître
de la requête du 27 septembre 2018 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272]), ce que les parties n’ont au demeurant pas contesté.
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 litt. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO.
Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74
al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle
spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le juge délégué de la Cour civile est compétent
ratione
materiae
pour statuer sur la requête
du 27 septembre 2018.
II.
a)
Aux
termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 27 juin 2018, le requérant
a demandé qu'il soit répondu aux questions relatives à l'augmentation des charges de salaires,
au détail de la rubrique "salaires bruts", aux charges de matériel, aux actifs "correction
de valeur sur les créances de tiers", à l'augmentation au bilan des dettes résultant
de l'achat de biens et de prestations de service envers des tiers ainsi que les avances sur travaux futurs,
aux prestations exécutées par l'intimée directement facturées par [...], à l'optimisation
fiscale évoquée par le président du conseil d'administration et à l'éventuel
montant des factures établies par [...] dans ce but en 2017, à l'absence de montant attribué
sur le bénéfice à la réserve légale et à l'absence de distribution de dividende
en 2017. Il a obtenu une réponse à chacune de ses questions. Le requérant, insatisfait
par les réponses reçues, a sollicité, lors de cette même assemblée générale,
l'instauration d'un contrôle spécial. Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a
été rejetée.
c)
Le requérant détenait 22,5 % du capital-actions de l’intimée lors de l’assemblée
générale du 27 juin 2018 et du dépôt de la requête du 27 septembre 2018. Il
a ouvert action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée
générale du 27 juin 2018 (art. 63 al. 1 et 2 CPC). Les conditions de forme posées
par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.
III.
a)
Tout
comme la demande de renseignement et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert
aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur
permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1;
ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999
I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349
et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour
qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner,
sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial;
le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé
une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du
27
juillet 2010 consid. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554).
En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter
une action en responsabilité contre les organes sociaux
(ATF
138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à
établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des
jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires
dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF
138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut
pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à
l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires
de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on
ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits
devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations
délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un
intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse
lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes
subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27
juillet 2010 consid. 3.1.2).
b)
aa)
Dans le cadre de la procédure, le requérant a requis la production des pièces 54 à
61 relatives à ses allégués 99 à 100 et 103 à 107, portant sur les factures
que les sociétés du groupe [...], soit en l’occurrence l’intimée et la société
[...], s’adressent entre elles. Lors de l’audience de jugement du
29
janvier 2019, le requérant a maintenu sa requête de production de ces pièces.
Or, la pertinence de ces pièces n’a pas été démontrée par le requérant.
En outre, il a reçu, lors de l'audience, les explications de l’intimée relatives aux
allégués concernés, explications qu’il n’a par ailleurs alors pas contestées.
Dans tous les cas, les éléments correspondants devraient faire l’objet du contrôle
spécial requis, que le juge délégué de la Cour civile n’a pas à effectuer
en amont de son éventuelle institution. Il n'y a donc pas lieu de donner suite à cette réquisition.
bb)
En l'espèce, le requérant, lors de l’assemblée générale du 27 juin 2018,
a sollicité l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir pour quelle raison les
charges de salaires ont augmenté alors que le chiffre d'affaires a diminué, afin de connaître
le détail du poste relatif aux salaires bruts et la part représentant les salaires, les gratifications
ou les bonus, afin de savoir pourquoi les charges de matériel ont diminué alors que le stock
est demeuré identique, afin de comprendre en quoi consistent les actifs nommés "correction
de valeur sur les créances de tiers", afin de savoir pourquoi les dettes résultant de
l'achat de bien et de prestations de service envers des tiers ont augmenté ainsi que les avances
sur travaux futurs, afin de connaître le montant des prestations exécutées par l'intimée
qui ont été facturées par la société [...], afin de comprendre si les factures
adressées par la société [...] à l'intimée ont été établies dans
un but d'optimisation fiscale et le cas échéant pour quel montant, et afin de savoir pourquoi
aucun montant n'a été attribué à la réserve légale ni aucun dividende n'a
été versé.
On ne saurait considérer
que toutes les questions posées dans le cadre de la requête du 27 septembre 2018 correspondent,
même dans les grandes lignes, aux questions précises posées lors de l’assemblée
générale du 27 juin 2018 et pour lesquelles le contrôle spécial a été refusé.
Il convient de reprendre chacune des questions soumises à l'assemblée générale et
les conclusions de la requête.
i)
S'agissant du premier point
soulevé par le requérant dans la conclusion I de sa requête à fin d’institution
d’un contrôle spécial, soit la question de savoir "à qui et dans quelles proportions
a été affecté le montant de 424'954 fr. 40 (gratifications et bonus)", il apparaît
que, lors de l'assemblée générale, le requérant a demandé quel était le
détail de la rubrique "salaires bruts" et quelle part du montant de 3'280'127 fr. représentait
du salaire, des gratifications ou des bonus. Il lui a alors été répondu que la part des
salaires s'élevait à 2'855'172 fr. 60 et que la part des gratifications et bonus s'élevait
à 424'954 fr. 40. Si le "détail" n'a pas été plus précisément
exposé par l'intimée, il apparaît que la question ainsi formulée n'était pas
suffisamment précise pour comprendre ce que le requérant souhaitait ainsi savoir. Elle ne permettait
notamment pas de comprendre que le requérant voulait connaître les noms des bénéficiaires
des montants concernés. C'est désormais par le biais de la requête qu'il complète
son interrogation en demandant "à qui et dans quelles proportions a été affecté
le montant de 424'954 fr. 40", formulant ainsi une sous-question à sa demande initiale. Or,
il ne peut, par l'intermédiaire d'une requête à fin d'institution d'un contrôle spécial,
pourvoir à la formulation défaillante de la question posée en amont lors de l'assemblée
générale, ni utiliser la réponse alors donnée et formuler une seconde question à
partir de celle-ci.
On relève que le requérant avait déjà demandé « le détail de
la rubrique salaires bruts », lors de l’assemblée générale relative à
l’exercice 2016. Il lui avait alors également été donné les montants correspondants
aux salaires et aux gratifications/bonus sans autres précisions. Le requérant s’était
satisfait de la réponse donnée par l’intimée et avait renoncé à requérir
un contrôle spécial.
Au surplus, l’évolution des montants concernés entre l’exercice 2016 (2'489'737
fr. 05 de salaires et 392'515 fr. 50 de gratifications/bonus) et l’exercice 2017 (2'855'172 fr.
60 de salaires et 424'954 fr. 40 de gratifications/bonus) ne permet pas de douter de l’exactitude
des réponses données par l’intimée. Le requérant n’a ainsi pas rendu
vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration
à ce sujet.
ii)
S'agissant du deuxième point soulevé par le requérant dans sa requête relatif au
rapport entre la rétribution des actionnaires et administrateurs ainsi que de leurs proches avec
la contre-prestation reçue et la situation économique de l’intimée lors des cinq
derniers exercices, aucune question n’a été posée dans ce sens lors de l’assemblée
générale. Il s’agit encore ici d’une digression que le requérant tente d’insérer
par le biais de sa requête à fin d’institution d’un contrôle spécial.
Il n’a au surplus pas rendu vraisemblable qu’il existe des indices de distribution dissimulée
de bénéfice ou de toute autre pratique similaire, comme évoqué lors de l'audience
du 29 janvier 2019.
iii)
Concernant l'interrogation du requérant relative à l'absence d’affectation à la
réserve légale, il s'agit d'une stratégie de gestion de la société et le requérant
tend ainsi à obtenir une appréciation du contrôleur spécial sur la gestion de l’intimée
plutôt qu’un véritable contrôle spécial.
Or, on rappelle que le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés,
et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur, et ne doit en particulier
pas servir à des fins exploratoires dans l'espoir de découvrir d'éventuelles irrégularités
dont le requérant ne sait rien. Au surplus, on ne voit pas quelle disposition légale ou statutaire
serait concernée par la décision de l’intimée sur ce point, le requérant s'abstenant
d'ailleurs de mentionner en quoi consisterait une éventuelle violation par celle-ci. En outre, il
apparaît, s’agissant de la seconde partie de sa demande (« et la pertinence des
gros achats d’équipements en 2018 »), qu’il élargit encore une fois le
cadre de la question initialement posée lors de l’assemblée générale qui consistait
alors seulement à savoir pourquoi aucun montant n’a été attribué à la
réserve légale. Il s’appuie ainsi sur la réponse donnée par l’intimée
(« en prévision de gros achats d’équipements en 2018 ») pour obtenir
des informations supplémentaires.
On relève que le requérant avait déjà demandé pourquoi aucun montant n’était
attribué à la réserve légale lors de l’assemblée générale relative
à l’exercice 2016. Il lui avait été donné la même réponse que lors
de l’assemblée générale litigieuse. Le requérant s’était alors satisfait
de la réponse donnée par l’intimée et avait renoncé à requérir un
contrôle spécial.
iv)
Concernant la justification de la facturation par la société [...] des prestations effectuées
par l’intimée, il convient de relever que le requérant s'était contenté, lors
de l'assemblée générale, de demander quel en était le montant, sans s'arrêter
sur la raison d'une telle pratique. Celle-ci constitue par ailleurs une question de stratégie de
gestion de la société qui est adoptée depuis longtemps par le groupe [...], et que le
requérant, directeur technique de l’intimée de 2002 à 2017 connaissait. Si la précision
donnée en cours d’instruction par la production de la pièce 51 et lors de l’audience
de jugement du 29 janvier 2019, soit le fait qu’il s’agit d’un montant de 231'000 fr.
et non de 219'000 fr. comme indiqué lors de l’assemblée générale, démontre
que l’information alors donnée par l’intimée était inexacte, il s’avère
que la rectification a été effectuée dans le cadre de cette procédure et que cette
inexactitude ne justifie pas à elle seule l’admission de la requête, puisqu'elle ne permet
pas de douter des informations alors données par l’intimée.
v)
S'agissant de la question relative aux factures adressées par la société [...] à
l'intimée, le requérant élargit également le cadre de la question initialement posée
lors de l'assemblée générale, puisqu’il s'interrogeait alors sur le montant de celles-ci
et sur l'éventuel but d'optimisation fiscale de cette pratique, sans demander plus précisément
une autre justification de celle-ci, alors que c'est ce qu'il demande maintenant par le biais de la requête.
Il procède également de la sorte par le biais de sa question relative à la justification
des factures établies par la société [...] à hauteur de 645'782 fr. 40, reprenant
par là-même la réponse alors donnée par l’intimée lors de l’assemblée
générale.
On relève que le requérant avait déjà demandé, lors des assemblées générales
relatives aux exercices 2015 et 2016, si la société [...] avait adressé des factures à
l’intimée et pour quel montant. Il lui avait été répondu à chaque fois
que des prestations étaient en effet facturées par la première à la seconde pour
un montant donné. Dans les deux cas, soit tant pour l’exercice 2015 que pour l’exercice
2016, le requérant s’était satisfait de la réponse donnée par l’intimée
et avait renoncé à requérir un contrôle spécial.
Il ressort par ailleurs de l’instruction que les deux sociétés du groupe pratiquent ainsi
depuis de nombreuses années, la société [...], propriétaire des barrages mobiles
notamment, mettant ses infrastructures à disposition de l’intimée. Le requérant,
employé du groupe dès 1996 et actionnaire depuis 2011, connaissait cette pratique. Il s’agissait
donc d’un fait connu et la mise en place d’un contrôle spécial dans ce contexte
n’est ainsi pas nécessaire.
Au surplus, lors de l’audience de jugement, l’intimée a donné des explications
au requérant concernant la fixation des montants facturés pour la mise à disposition des
infrastructures de la société [...] et s’est notamment référée à
sa politique commerciale et aux prix du marché. Ces explications n’ont pas été contestées
par le requérant qui n’ignorait pas le système ni les critères de facturation.
vi)
Le requérant a mentionné en audience qu'il n'avait pas reçu de dividendes pour les exercices
2016 et 2017, et a alors invoqué le principe d'égalité de traitement vis-à-vis des
autres actionnaires. Or, il ressort de l'instruction qu'aucun dividende n'a été versé
à qui que ce soit pour ces deux années, ce que le requérant n'a pas contesté. Le
grief d'inégalité de traitement est ainsi infondé.
cc)
Dans la mesure où l’objet de la requête ne doit pas être élargi par rapport
au contenu de la proposition soumise au vote de l’assemblée générale et que des
questions complémentaires qui n’auraient pas été soumises préalablement à
l’assemblée générale ne peuvent pas être introduites par ce biais, les questions
mentionnées dans les conclusions de la requête du 27 septembre 2018 à fin d’institution
d’un contrôle spécial au sens des art. 697 ss CO, qui excèdent la portée de
la demande de renseignement faite à l'assemblée générale, doivent être rejetées.
Il convient encore de relever que le requérant n’a pas invoqué de disposition légale
ou statutaire qui aurait été violée par l’intimée en expliquant en quoi aurait
consisté cette violation qui fonderait une éventuelle action en responsabilité, ni n’a
réussi à démontrer la vraisemblance d’un dommage qui serait subi par la société
ou par les actionnaires afin d’obtenir l’instauration d’un contrôle spécial.
Il apparaît dès lors que la démarche du requérant est bien plutôt de nature
exploratoire, dans l'intention de découvrir des irrégularités au sein de l'intimée.
En définitive, les conditions de mise en
œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. La requête du 27 septembre
2018 doit par conséquent être rejetée.
IV.
a)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires
et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).
b)
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr. (art. 28 TFJC), doivent être mis à
la charge du requérant, qui succombe. En outre, celui-ci versera des dépens à l'intimée,
qu'il convient d'arrêter à 4'000 fr., débours en sus par 200 fr. (art. 3, 6 et 19
TDC).
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par le requérant C.________ dans sa requête déposée le 27
septembre 2018, sont rejetées.
II.
Les frais de la procédure sont arrêtés à 2’500 fr. (deux mille cinq cents
francs) pour le requérant.
III.
Le requérant versera à l'intimée D.________ SA le montant de 4'200 fr. (quatre mille deux
cents francs) à titre de dépens.
Le
juge délégué :
La greffière :
E.
Kaltenrieder              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron