vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 647 · 2023-09-07 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, PÉREMPTION | 31 al. 1 LACI, 38 LACI, art. 17b Loi COVID-19

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2023 / 647

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
82/22 - 98/2023
ZQ22.021046
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 septembre 2023
______________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
Mme
Brélaz Braillard et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Berseth
*****
Cause
pendante entre :
I.________
,
à [...], recourante,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHÔMAGE
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 1 et 38 al. 1 LACI ; art. 17b al. 3 LOI COVID-19
E n  f a i t  :
A.
a)
La société I.________ (ci-après : la société ou la recourante) est inscrite
au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le [...] et a pour but l'exploitation d'un ou plusieurs
restaurants [...].
La société a
requis l'allocation de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail dès le
mois de mars 2020 pour son restaurant situé à [...], dans le contexte de la crise liée
à la pandémie de COVID-19.
La société a remis à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou
l'intimée) les formulaires intitulés « Demande et décompte d'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail » (ci-après : le formulaire de demande) pour les
mois de mars, avril et mai 2020. Ces documents comprenaient l'avertissement suivant : « La demande
d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail doit être présentée
au plus tard dans les trois mois après l'expiration de chaque période de décompte auprès
de la caisse de chômage désignée dans le préavis. Ce délai s'applique également
en cas d'action avec effet suspensif, p. ex. une opposition ».
Par décompte du 8 mai 2020, la Caisse a arrêté l'indemnité due pour le mois de mars
2020 à 34'852 fr. 90, montant que la société a contesté le 3 juin 2020, au motif
qu'il n'incluait pas le salaire relatif aux vacances et jours fériés.
Par décomptes des 18 juin et 14 juillet 2020, la Caisse a arrêté l'indemnité des
mois d'avril et mai 2020. Le 31 août 2020, la société a contesté le montant de l'indemnité
allouée pour avril 2020, pour les mêmes motifs que ceux soulevés dans son courrier du
3 juin 2020, tout en relevant que l'indemnité octroyée pour le mois de mai 2020 avait
pris en compte de manière adéquate l'intégralité des salaires.
Par préavis du 4 novembre 2020, la société a sollicité auprès du Service de
l'emploi l'introduction d'une nouvelle réduction de l'horaire de travail pour la période courant
du 4 novembre 2020 au 4 février 2021.
Par décision du 17 novembre 2020 transmise à la société par courriel du même
jour, le Service de l'emploi a autorisé la Caisse à octroyer l'indemnité requise pour
la période du 4 novembre 2020 au 3 février 2021, pour autant que les autres conditions du droit
soient remplies. La décision et le courriel d'acheminement comprenaient un avertissement selon lequel
le droit à l'indemnité s'éteindrait s'il n'était pas exercé dans le délai
de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte auprès de la
caisse de chômage désignée.
A l'échéance des périodes concernées, la société a successivement remis
à la Caisse les formulaires de demande des mois de novembre 2020, janvier 2021, février
2021 et mars 2021, respectivement datés des 30 novembre 2020, 27 janvier 2021, 22 février 2021
et 22 mars 2021.
.
Dans l'intervalle, par décision du 3 février
2021, le Service de l'emploi a accordé l'introduction d'une mesure de réduction de l'horaire
de travail durant la période du 4 février au 3 mai 2021.
Le 14 avril 2023, la société a transmis à la Caisse le formulaire de demande du mois de
décembre 2020, daté du 22 janvier 2021.
Par courriel du 15 avril 2021, la Caisse a indiqué à la société que, sans preuve
d'envoi du formulaire de demande dans le délai de trois mois à partir de la fin de la période
concernée, la demande de prestations pour le mois de décembre 2020 serait considérée
comme tardive.
Par un premier courriel du 20 mai 2021 à la Caisse, la société a contesté avoir agi
tardivement, arguant du fait que les autorités fédérales avaient octroyé un délai
exceptionnel au 30 avril 2021 pour « faire prévaloir toutes prétentions courant jusqu'à
fin décembre 2020 ». La société a demandé à la Caisse de donner une suite
favorable à sa demande « puisque [ses] revendications établies en bonne et due forme le
22 janvier 2021 n'[avaient] malheureusement pas pu faire l'objet d'une transmission directe auprès
de [la] caisse » et que « forts de ce constat, [ils] avaient immédiatement transmis, mi-avril,
[leur] demande d'indemnisation, soit avant le délai péremptoire du 30 avril 2021 ». La
comptable de la société, signataire de ce courrier, a notamment expliqué qu'un décalage
avait existé entre les décisions prises par le Conseil fédéral et la mise à
disposition par les autorités des formulaires conformes aux nouvelles directives applicables dès
décembre 2020. Ainsi, bien que les nouvelles règles fixant le taux d'indemnisation en fonction
de différentes catégories de salaires aient été promulguées le 18 décembre
2020, il avait fallu attendre le 29 décembre 2020 pour obtenir le nouveau formulaire tenant compte
de ces modifications et les directives y relatives, et le 18 janvier 2021 pour que certaines modifications
provisoirement annoncées soient définitivement validées. La société avait de
ce fait été contrainte d'établir les salaires de décembre 2020 avant même de
recevoir des instructions précises sur le mode de faire. La comptable avait dès lors établi
la demande d'indemnisation de décembre 2020 « définitivement » le 22 janvier 2021,
et celle du mois de janvier 2021 le 27 janvier 2021. Elle avait transmis ces deux formulaires de demande
à sa direction les 22 et 27 janvier 2021 pour validation. La direction étant à cette période
très préoccupée par le sort de la société et la recherche de solutions à
ses problèmes de trésorerie, il avait échappé à sa vigilance qu'elle n'avait
transmis à la Caisse que le formulaire du mois de janvier 2021 et que celui de décembre 2020
était resté en souffrance dans ses dossiers. Quelques jours avant Pâques, la comptable
avait constaté que janvier et février 2021 avaient été intégralement payés
alors que les indemnités de décembre 2020 manquaient toujours. Elle avait alors « légitimement
pensé que comme le décompte de décembre (ndlr : 2020) était le 1
er
décompte englobant les catégories de salaire, cela entrainait certainement des retards dans
les contrôles des demandes ». Ce n'était que deux semaines plus tard, en effectuant des
recherches, que la société s'était rendu compte que le formulaire de demande du mois de
décembre 2020 n'avait pas été transmis à la caisse. La société a conclu
au versement de l'indemnité due pour le mois de décembre 2020, estimant qu'il serait injuste
de la pénaliser lourdement pour un malentendu de sa direction.
Par un second courriel du même jour, la société a rappelé à la Caisse qu'elle
avait contesté les décomptes des mois de mars et avril 2020 le 31 août 2020 et qu'elle
attendait le versement des montants qui lui étaient encore dus à ce titre dans les meilleurs
délais.
Le 1
er
juin 2021, la Caisse a accusé réception des deux emails précités. Elle a maintenu
que le délai de remise du formulaire de demande du mois de décembre 2020 était arrivé
à échéance le 31 mars 2021 et a invité la société à solliciter une
décision formelle confirmant la négation de son droit si elle le souhaitait. S'agissant de
la contestation du 31 août 2020 relative aux décomptes d'indemnité des mois de mars et
avril 2020, la Caisse a requis la production des fiches de salaires de tous les travailleurs pour les
mois de mars à mai 2020 et de novembre 2020 à avril 2021.
Par courriel du 10 septembre 2021, la Caisse s'est adressée à la société en ces termes
:
«
Sur la base des justificatifs que vous m'avez joints, les demandes et décomptes de RHT de mai 2020,
novembre 2020, décembre 2020, janvier 2021, février 2021, mars 2021 et mai 2021 ont été
corrigés. En effet, la masse des salaires ne correspond pas selon les justificatifs, vous trouverez
dans le dossier ZIP joint, les décomptes RHT corrigé mais aussi les tableaux récapitulatifs
corrigés.
Le
versement des indemnités RHT restantes sera exécuté en date du lundi 13 septembre
2021. »
Le 13 septembre 2021, la Caisse a émis six décomptes de demande de restitution pour les mois
de mai 2020, novembre 2020 et janvier à avril 2021, pour un montant total de 33'349 fr. 70. Elle
a également fixé par décompte du même jour l'indemnité due pour le mois de mai
2021, d'un montant de 43'668 fr., dont elle a déduit par compensation le montant réclamé
en restitution.
Le 12 décembre 2021, représenté par Me Guy Bernard Dutoit, la société a contesté
les demandes de restitution précitées et la compensation des montants réclamés par
la Caisse avec les indemnités dues pour le mois de mai 2021. La société a requis
l'annulation des demandes de restitution et le versement des prestations encore dues pour les mois de
mars 2020, avril 2020, décembre 2020 et mai 2021, l'indemnité due pour le mois de décembre
2020 devant être fixée selon la nouvelle calculation effectuée par la Caisse le 10 septembre
2021, pour un montant de 27'173 fr. 20. A titre subsidiaire, la société a requis de la Caisse
qu'elle rende une décision formelle et motivée sur l'intégralité des décomptes
contestés.
Par décision du 3 janvier 2022, la Caisse a refusé d'allouer l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail pour le mois de décembre 2020, la revendication de ces prestations étant
intervenue le 14 avril 2021, soit au-delà du délai de trois mois à compter de l'expiration
de la période concernée.
Le 3 février 2022, la société, toujours par l'entremise de son représentant, s'est
opposée à la décision du 3 janvier 2022, dont elle a conclu à l'annulation. Elle
a requis de la Caisse le versement du montant de 27'173 fr. 20, selon décompte corrigé du 10
septembre 2021, ainsi que du montant de 2'763 fr. 90 correspondant à l'indemnité pour le mois
de décembre 2020 sur la part du salaire correspondant aux vacances et jours fériés, selon
l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 17 décembre 2021 (TF 8C_272/2021).
Par décision sur opposition du 11 avril 2022, la Caisse a rejeté l'opposition et confirmé
sa décision du 3 janvier 2022. Elle a maintenu que la revendication pour le mois de décembre
2020 était tardive, retenant en substance   que le délai de trois pour la remise
du formulaire de demande était un délai de péremption, qui ne pouvait être ni prolongé
ni suspendu, et que la société n'avait fait valoir aucun argument permettant l'octroi d'une
restitution de délai.
B.
Par acte du 24 mai 2022, la société I.________, agissant désormais seule, a recouru auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant principalement à
l'annulation de la décision sur opposition du 11 avril 2022 et à la condamnation de l'intimée
à verser l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail à hauteur des montants
réclamés dans sa contestation du 12 décembre 2021, et, subsidiairement, à l'annulation
de la décision sur opposition du 11 avril 2022 suivie du renvoi de la cause à l'intimée
pour nouvelle décision portant sur toutes les conclusions figurant dans la contestation précitée.
Au titre de mesure d'instruction, la société a requis l'audition par le tribunal des recourants
ainsi que de leur comptable.
Le 13 juin 2022, I.________ a précisé la motivation de son recours. Dans un premier grief,
la société a reproché à l'intimée d'avoir « abusivement et artificiellement
» divisé la procédure en rendant une décision traitant du seul mois de décembre
2020, tiré du contexte global décrit dans sa contestation du 12 décembre 2021, laquelle
demandait non seulement l'indemnisation du mois de décembre 2020, mais également l'annulation
des demandes de restitution relatives aux mois de mai 2020, novembre 2020 et janvier à avril 2021,
d'un montant total de 33'349 fr. 70, ainsi que le versement du solde des indemnités dues pour les
mois de mars 2020, avril 2020, décembre 2020 et mai 2021 pour un montant de 31'106 fr. 55 correspondant
à la part du salaire relative aux vacances et jours fériés. Selon la recourante, l'intimée
n'était pas légitimée à modifier et restreindre ainsi l'objet du litige, dans la
mesure où il s'agissait d'un tout indissociable, tel qu'il était présenté dans sa
contestation du 12 décembre 2021. La recourante a encore fait valoir que l'obligation de prester
de l'intimée ne dépendait pas du respect du délai de trois mois pour déposer le formulaire
de demande, mais découlait de l'engagement pris par la Caisse le 10 septembre 2021 de verser
le montant de 27'173 fr. 20 le 13 septembre suivant, engagement qui, avec le formulaire de demande corrigé
par la Caisse, constituait une décision formatrice de droit, que la Caisse devait honorer en application
du principe de la protection de la bonne foi. La recourante a enfin invoqué que, même à
traiter la problématique sous l'angle du respect du délai de trois mois pour revendiquer ses
droits, elle pourrait bénéficier d'une restitution de délai.
Par réponse du 12 juillet 2022, la Caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision
sur opposition du 11 avril 2022.
Par réplique du 13 octobre 2022, la recourante a maintenu ses conclusions.
E n  d r o i t :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en
temps utile, compte tenu des féries pascales (art. 38 al. 4 let. a LPGA) auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA‑VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Il convient tout d'abord de circonscrire la question litigieuse.
a)
La partie recourante définit, par ses conclusions,
l’objet du litige («
Streitgegenstand»
)
soumis à l’examen du tribunal. Si la décision contestée porte sur un seul rapport
juridique ou si elle est attaquée dans son ensemble, l’objet du litige et celui de la contestation
se confondent. En revanche, lorsque la décision règle plusieurs rapports juridiques et que
le recours ne porte que sur une partie d’entre eux, les rapports juridiques non contestés
sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais pas dans celui du litige (ATF 125 V 413
consid. 2a).
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés que
les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est
prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision.
La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation
n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Dans le même
sens, les conclusions qui vont au-delà de l’objet de la contestation, tel que défini
par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables (ATF 144 II 359 consid. 4.3; 142 I 155
consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
b)
En l'occurrence, la recourante soutient que l'objet
du litige a été indûment restreint et « saucissonné » par l'intimée,
qui aurait dû statuer dans une seule et même décision sur l'ensemble des points litigieux,
en annulant les demandes de restitution du 13 septembre 2021 portant sur les mois de mai 2020, novembre
2020 et janvier à avril 2021, en ordonnant le paiement des indemnités dues pour le mois de
décembre 2020 selon sa reconsidération du 10 septembre 2021, et en se prononçant
sur le droit aux prestations encore dues pour les mois de mars 2020, avril 2020, décembre 2020 et
mai 2021 pour la part du salaire relative aux vacances et jours fériés.
La
recourante ne saurait être suivie. L'intimée n'avait en effet aucune obligation de se prononcer
sur l'ensemble des points litigieux en une seule décision. Considérant que le droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour le mois de décembre 2020
devait être nié en raison de la remise tardive de la demande, la Caisse était pleinement
légitimée à statuer sur ce seul rapport juridique par décision du 3 janvier 2022,
sans être contrainte d'y inclure d'autres points litigieux. Compte tenu des différentes questions
posées par les contestations de la recourante, traitant de plusieurs rapports juridiques sans lien
entre eux et réglés par des normes juridiques différentes, la jonction de toutes les problématiques
dans une seule décision aurait même été peu opportune. On ne voit au demeurant pas
quel intérêt légitime pourrait faire valoir la recourante à voir tous ses griefs
traités conjointement dans une même décision.
Il y a donc lieu de retenir que l'intimée était fondée à traiter la question du droit
de la recourante à l'indemnité durant le seul mois de décembre 2020 par décision
du 3 janvier 2022, sans qu'il n'existe pour autant une violation de l'art. 29 Cst. Cette décision
circonscrit l'objet de la contestation qui pouvait être déféré en procédure
d'opposition, soit en l'espèce le droit de la recourante à l'indemnité pour le mois de
décembre 2020. La même conclusion s'impose au stade du recours, puisque l'objet de la contestation
est défini par la décision sur opposition du 11 avril 2022. Les conclusions qui vont
au-delà de l'objet de la contestation, à savoir celles qui concernent la restitution des prestations
versées pour les mois de mai 2020, novembre 2020 et janvier à avril 2021, la compensation
desdites prestations sur celles dues pour le mois de mai 2021 ainsi que l'inclusion dans le revenu déterminant
de la part du salaire afférant aux vacances et jours fériés des mois de mars 2020, avril
2020 et mai 2021, sont irrecevables.
On rappellera à cet égard que, si l'assuré le demande, la caisse de chômage doit
rendre une décision sur les prestations sur lesquelles elle s'est prononcée dans le cadre d'une
procédure simplifiée, notamment par le biais de décomptes d'indemnité (art. 49 al.
1 et 51 LACI). Il appartiendra ainsi à la recourante de faire valoir les arguments qui n'ont pas
trait au droit à l'indemnité du mois de décembre 2020 auprès de la Caisse, à
laquelle il incombera, si elle ne l'a pas déjà fait, de rendre des décisions formelles
sur les rapports juridiques encore litigieux.
c)
En définitive, il y a lieu de retenir que
le présent litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée à nier
le droit de la recourante à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour
le mois de décembre 2020.
3.
Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail pour autant que les conditions énoncées par la législation soient remplies.
La procédure de demande d'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail se déroule en deux phases distinctes. Tout d'abord,
l'employeur doit solliciter l'autorité cantonale (dans le canton de Vaud, à l'époque :
le Service de l'emploi) par l'envoi d'un préavis demandant l'introduction d'une mesure de réduction
de l'horaire de travail, selon les conditions prescrites par l'art. 36 LACI. Cette annonce
doit en principe survenir 10 jours avant le début de la réduction d'horaire, le Conseil fédéral
étant compétent pour introduire des délais plus courts dans des cas exceptionnels (cf.
art. 36 al. 1 LACI). La décision de l’autorité cantonale accordant l’ouverture
du droit au sens de l’art. 36 LACI se rapporte au principe du droit à l’indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail. Ensuite, dans un délai de trois mois fixé
par l'art. 38 al. 1 LACI, l’employeur doit faire valoir auprès de la caisse de chômage
qu’il a désignée l’ensemble des prétentions à indemnité pour les
travailleurs de son entreprise. Le délai pour exercer le droit à l’indemnité auprès
de la caisse de chômage commence à courir le premier jour qui suit la fin de la période
de décompte (art. 61 OACI). Les indemnités que l’employeur ne prétend pas dans
le délai de l'art. 38 al. 1 LACI ne lui sont pas remboursées (art. 39 al. 3 LACI). Il
découle de cette disposition que le délai de trois mois prévu à l'art. 38 al. 1 LACI
n'est pas une simple prescription d'ordre mais un délai de péremption, dont le non-respect
entraîne l'extinction du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail (ATF 124 V 75 consid. 4 ; 114 V 123 consid. 3a ; TF 8C_73/2022 du 26 janvier 2023
consid. 4.1 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Schulthess 2014, n
o
4 ad art 38 LACI)
.
4.
a)
Dans un premier grief, la recourante soutient
qu'elle n'était pas soumise au délai de trois mois de l'art. 38 al. 1 LACI puisque l'art. 17b
al. 3 Loi COVID‑19 (loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des
ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie COVID-19 ; RS 818.102)
y dérogeait en instaurant un délai au 30 avril 2021, qu'elle avait en l'occurrence respecté
par la remise de son formulaire de demande à la Caisse le 14 avril 2021.
b)
L'art. 17b Loi COVID-19 a été introduit lors de la modification législative du 19 mars
2021. Les alinéa 2 et 3 sont entrés en vigueur au 20 mars 2021 alors que l'alinéa
1
er
a bénéficié d'une mise en vigueur rétroactive au 1
er
septembre 2020 (cf. RO 2021 153 ; RO 2021 878). Par l'art. 17b al. 1 Loi COVID-19, le Parlement
a, d'une part, supprimé le délai de préavis de 10 jours de l'art. 36 al. 1
LACI imposant aux entreprises d'annoncer à l'autorité cantonale leur intention d'introduire
une réduction d'horaire de travail au moins 10 jours avant sa mise en œuvre, et, d'autre part,
étendu la période susceptible d'être couverte par un même préavis à six
mois, au lieu des trois mois prévus par l'art. 36 al. 1
in
fine
LACI. Ces modifications s'appliquant rétroactivement
dès septembre 2020, les entreprises étaient autorisées à modifier des préavis
existants en déposant une nouvelle demande auprès de l'autorité cantonale jusqu'au 30
avril 2021 au plus tard (art. 17b al. 1
in
fine
Loi COVID-19). Selon l'art. 17b al.
2 Loi COVID-19, sur demande déposée jusqu'au 30 avril 2021 auprès de l'autorité cantonale,
les entreprises concernées par une réduction de l'horaire de travail en raison de mesures ordonnées
par les autorités depuis le 18 décembre 2020 étaient autorisées à faire
valoir une réduction d'horaire avec effet rétroactif à la date d'entrée en vigueur
de la mesure correspondante, en dérogation à l'art. 36 al. 1 LACI. Enfin, l'art. 17b al. 3
Loi COVID-19 prévoyait, en tant que corolaire des deux alinéas précédents, un ultime
délai au 30 avril 2021 pour faire valoir le nouveau droit découlant des al. 1 et
2 auprès de la caisse de chômage compétente.
c)
Une interprétation littérale de l'art. 17b Loi COVID-19 aboutit au constat que la recourante
ne peut pas se prévaloir de l'alinéa 3 de cette disposition puisqu'elle ne demande ni la modification
d'un préavis existant au sens de l'al. 1, ni une autorisation rétroactive de réduction
de l'horaire de travail à la date d'entrée en vigueur d'une mesure ordonnée par les autorités
depuis le 18 décembre 2020, au sens de l'al. 2. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral
a confirmé que la dérogation de délai prévue à l'art. 17b al. 3 Loi COVID-19
s'appliquait lorsqu'une entreprise entendait faire valoir un
nouveau
droit
aux prestations découlant des seules
hypothèses réglées aux alinéas 1 et 2 (de ce même art. 17b), lesquels ne concernaient
que la modification d'un préavis existant (al. 1) et l'autorisation
rétroactive
de la réduction d'horaire pour les entreprises concernées par des mesures ordonnées par
les autorités depuis le 18 décembre 2020 (al. 2 ; cf. TF 8C_73/2022 du 26 janvier
2023 consid. 4.2 et la référence citée). En l'occurrence, la société a sollicité
du Service de l'emploi une autorisation de réduction de l'horaire de travail par un préavis
du 4 novembre 2020, portant sur la période du 4 novembre 2020 au 4 février 2021.
Le Service de l'emploi a donné son accord de principe par décision du 17 novembre 2020, en
autorisant la Caisse à verser l'indemnité requise pour la période du 4 novembre 2020
au 3 février 2021. L'autorité cantonale a également statué favorablement par décision
du 3 février 2021 sur le préavis transmis par la société pour la période du
4 février au 3 mai 2021. Le mois de décembre 2020 ici litigieux était compris dans le
préavis du 3 novembre 2020 et dans la décision d'octroi du 17 novembre 2020 ; il n'existe
dès lors aucune notion de rétroactivité ni de nouveau droit aux indemnités découlant
d'autorisations de l'autorité cantonale prises sur la base des al. 1 et 2, tel que l'exige l'art. 17b al. 3 Loi COVID‑19.
Le droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail de ce mois de décembre
2020 a été accordé dans son principe en amont de la période, le 17 novembre
2020, et il ne restait plus à la recourante qu'à revendiquer les prestations dues à l'issue
de la période auprès de la Caisse par l'envoi du formulaire de demande. L'art. 17b al.
3 Loi COVID-19 n'est donc pas applicable au cas d'espèce.
5.
a)
Il découle des constatations qui précèdent que l'exercice par la recourante de son droit
à l'indemnité pour le mois de décembre 2020 était soumis au délai ordinaire
de l'art. 38 al. 1 LACI, qui arrivait en l'occurrence à échéance le 31 mars 2021.
La recourante avait été informée à plusieurs reprises de l'existence de ce délai,
notamment au pied de chaque formulaire de demande ainsi que par la décision rendue le 17 novembre
2020. Elle n'en disconvient d'ailleurs pas.
La recourante ayant remis le formulaire litigieux à l'intimée le 14 avril 2021, elle
a agi hors délai. Le délai de l'art. 38 al. 1 LACI étant un délai de péremption,
il ne peut être ni suspendu, ni prolongé, et son dépassement provoque l'extinction du
droit. En particulier, contrairement à ce qu'a soutenu la recourante dans le cadre de la procédure
administrative, l'art. 38 LPGA régissant la suspension des délais durant les féries ne
trouve pas application en l'espèce.
b)
A teneur de l'art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché,
sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans
les trente jours à compte de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou
son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution ou ait accompli l'acte omis.
Selon
la jurisprudence, la restitution d'un délai échu pour faire valoir un droit à des prestations
de l'assurance-chômage peut être accordée s'il existe une excuse valable pour justifier
le retard (
ATF
114 V 123
; DTA 2000 n° 6 p. 31 consid.
2a).
En l'occurrence, la recourante ne fait valoir aucun élément permettant la restitution du délai
litigieux. Elle ne saurait en particulier se prévaloir des complications administratives induites
par l'entrée en vigueur le 18 décembre 2020 de l'art. 17a LOI COVID-19 prévoyant
un taux d'indemnisation plus élevé pour les revenus modestes. Certes, cette modification législative
a impliqué une adaptation des formulaires de demande, sur lesquels les employeurs devaient désormais
distinguer les employés selon leur catégorie de salaire. On ne voit toutefois pas que la recourante
se soit de ce fait trouvé empêchée d'agir à temps. Elle a d'ailleurs indiqué
dans son courriel du 20 mai 2021 que le nouveau formulaire était disponible depuis le 29 décembre
2020 et que malgré les nouvelles rubriques à renseigner, elle avait été capable de
le remplir « définitivement » le 22 janvier 2021, pour le mois de décembre 2020,
et le 27 janvier 2021, pour le mois de janvier 2021. Alors que le formulaire de janvier 2021 a été
transmis à l'intimée sans tarder, celui de décembre 2020 est resté en souffrance,
en raison d'un manque de vigilance de la direction de l'entreprise. Si l'on admet volontiers que la recourante
était en proie à d'importantes préoccupations durant l'hiver 2020-2021, à l'instar
de tous les restaurants, notamment, cela ne permet pas pour autant de retenir qu'elle s'est trouvée
sans faute de sa part empêchée de transmettre le formulaire litigieux dans le délai prescrit,
et que le retard qui lui est opposé découle d'un simple oubli de sa part.
5.
C'est également en vain que la recourante
soutient que le courriel du 10 septembre 2021 de la Caisse constitue une décision formatrice
de droit, que l'intimée serait tenue d'exécuter, par le versement de 27'173 fr. 20. Certes,
l'intimée a joint à son mail un nouvel exemplaire du formulaire de demande pour le mois de
décembre 2020, qu'elle avait corrigé en y indiquant un montant réclamé de 27'173 fr. 20.
S'il est indéniable que l'envoi de ce document était inutile, voire inopportun, il ne suffit
pas à faire naître des droits en faveur de la recourante. Il doit être lu en ce sens que,
compte tenu de sa masse salariale, la société aurait dû réclamer des indemnités
à hauteur de ce montant, et non des 34'626 fr. 60 initialement annoncés par la recourante.
Cependant, la péremption du droit à l'indemnité en raison d'une revendication tardive
(signifiée par la Caisse les 15 avril et 1
er
juin 2021) a provoqué l'extinction du droit, de sorte que les indemnités dues ne peuvent pas
être allouées à la recourante (cf. art. 39 al. 3 LACI). Ni le courriel du 10 septembre
2021 ni le formulaire de demande qui y était joint ne constitue une décision formatrice de
droit. On relèvera d'ailleurs que lorsque la Caisse s'est formellement prononcée sur le droit
de la recourante par le biais des décomptes d'indemnité du 13 septembre 2021, elle n'a
pas émis de décompte pour le mois de décembre 2020.
4.
Dans un dernier grief, la recourante se prévaut
du principe de la bonne foi pour prétendre au paiement des indemnités de décembre 2020
malgré l'exercice tardif de ce droit, au motif qu'elle aurait voué une totale confiance aux
assurances de paiement données par l'intimée le 10 septembre 2021.
Le principe de la protection de
la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. protège le citoyen dans la confiance
légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé
sa conduite d'après une décision, des déclarations ou un comportement déterminé
de l'administration. En vertu de ce principe, un renseignement ou une décision erronés de l'administration
peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation
en vigueur. Pour qu'une personne puisse se prévaloir de la protection de sa bonne foi, il faut que
(a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes
déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences
et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement ("ohne weiteres")
de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances
ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait
renoncer sans subir de préjudice et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis
le moment où l'assurance a été donnée (ATF 146 I 105 consid. 5.1.1 ; 143
V 341 consid. 5.2.1 ; 131 V 472 consid. 5 et les références citées ; TF
8C_458/2021 du 25 janvier 2022 consid. 3.2, in SVR 2022 ALV n° 26 p. 92).
Comme constaté au considérant
précédent, le courriel de l'intimé du 10 septembre 2021 ne donne pas formellement
d'assurance à la recourante d'être indemnisée pour le mois de décembre 2020 et il
est plus que douteux que la société
ait
sérieusement pu se sentir assurée de l'octroi de prestations sur cette base
.
Même à admettre que tel aurait été le cas, au moins deux des cinq conditions requises
par la jurisprudence précitée ne sont pas réalisées. D'une part, en lien avec la
condition (c), il incombe à l'administré de vérifier les informations reçues et de
lever les doutes éventuels. Lorsque les renseignements donnés par l'administration sont contradictoires,
ambigus ou peu clairs, il appartient à l'administré de demander des clarifications (cf. Boris
Rubin, op. cit. n
o
18 Annexe, p. 694). En l'occurrence, considérant qu'avant le courriel du 10 septembre 2021,
la Caisse avait signifié à deux reprises (cf. courriels des 15 avril et 1
er
juin 2021) que le droit à l'indemnité du mois de décembre 2020 n'avait pas été
exercé en temps utile, la recourante devait à tout le moins s'enquérir auprès l'autorité
de la portée des documents reçus le 10 septembre 2021. D'autre part, il ne ressort pas
du dossier que la recourante subisse un préjudice de dispositions qu'elle aurait prises sur la base
de la prétendue promesse de l'intimée, au sens de la condition (d) ci-dessus. On ne saurait
en effet suivre la recourante lorsqu'elle prétend qu'elle aurait licencié tous ses employés
en décembre 2020 si elle avait d'emblée su qu'elle n'aurait pas droit à l'indemnité
pour ce mois, faute d'être
en mesure de supporter
le poids financier d'un refus. Cet argument, frisant au demeurant la témérité, souffre
d'une incohérence au plan chronologique. On ne voit en effet pas en quoi le fait d'avoir possiblement
cru, durant quelques jours à réception du courriel du 10 septembre 2021, avoir droit à
une indemnité, aurait incité la société à prendre la décision de renoncer
à licencier son personnel en décembre 2020. La société a continué son activité
quand bien même elle n'avait pas reçu les indemnités lui permettant de couvrir les salaires
de décembre 2020, ce dont elle ne s'est d'ailleurs rendu compte qu'en avril 2021 (cf. courriel
du 20 mai 2021).
En conclusion,
la recourante ne saurait invoquer sa bonne foi pour revendiquer le droit à l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail pour le mois de décembre 2020 alors qu'elle ne
l'a pas exercé en temps utile.
7.
Si l'assureur ou le juge, se fondant
sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent
procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance
prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation,
il est superflu de rechercher d'autres preuves. Une telle manière de procéder ne viole le droit
d’être entendu (appréciation anticipée des preuves ; ATF 140
I 285 consid. 6.3.1 ;
131
I 153 consid. 3).
En l'occurrence, les faits pertinents ayant pu être constatés à satisfaction de droit,
le dossier est suffisamment complet pour permettre à la Cour de statuer en pleine connaissance de
cause. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant
à l'audition de témoins. Une telle mesure d’instruction ne serait en effet pas de nature
à modifier les considérations qui précèdent.
8.
a)
Au
vu des éléments précités, le recours doit être rejeté et la décision
sur opposition rendue le 11 avril 2022 par l'intimée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante,
qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 11 avril 2022 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
I.________, à [...],
‑
Caisse cantonale de chômage, à Lausanne
-
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :