vd_findinfo · AMC 22/08 - 24/2009 · 2009-12-09 · fr

ASSURANCE D'UNE INDEMNITÉ JOURNALIÈRE, OBLIGATION DE RÉDUIRE LE DOMMAGE, INTÉRÊT MORATOIRE | 102 CO, 104 al. 1 CO, 100 al. 1 LCA, 61 LCA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 09.12.2009 AMC 22/08 - 24/2009

TRIBUNAL CANTONAL
AMC 22/08 - 24/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 9 décembre
2009
__________________
Présidence
de   Mme
Di Ferro
Demierre
Juges
:           Mme
Thalmann et MmeRossier, assesseur
Greffier
:
M.        Simon
*****
Cause pendante entre
:
G.________
, à
Echallens, demandeur, représenté par Me Laurent
Savoy, avocat à Lausanne
et
A.________
, à
Winterthur, défenderesse, représentée par Me
Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne.
_______________
Art. 61 et 100 al. 1 LCA;
art. 102 et 104 al. 1 CO
E n  f a i t  :
A.
A la suite de la fusion de V.________ avec P.________, G.________
(ci-après: le demandeur), ainsi que ses supérieurs
hiérarchiques, ont été l'objet de
différents plans de compression de personnel. En mars 2007,
le demandeur a dû accepter d'occuper un autre poste avec des
fonctions s'étendant à tout le territoire national.
Le 29 octobre 2007, il a été convoqué par la
direction et, selon lui, on lui aurait alors proposé de le
licencier pour pouvoir le réengager sur un autre poste. Il
aurait alors reçu une lettre de licenciement, mais aucun
poste n'était prévu pour son réengagement. Il
a donc été licencié avec effet au 31 janvier
2008. En raison de la maladie du demandeur, ce contrat a pris fin
le 30 avril 2008. Préalablement à cette fin de
contrat, le demandeur a été en arrêt maladie,
à partir du 30 octobre 2007. Cette incapacité de
travail a continué après la fin des rapports de
travail.
Dans le cadre de son
contrat de travail auprès de son ancien employeur, le
demandeur était assuré en cas d'incapacité de
gain en raison de la maladie auprès de A.________
(ci-après: la défenderesse), anciennement la
B.________. Cela résulte d'un contrat d'assurance maladie
collective entre son employeur et la défenderesse et des
Conditions générales d'assurance ainsi que des
Conditions complémentaires d'assurance (édition
07.2003) relatives à l'assurance d'une indemnité
journalière en cas de maladie pour le personnel.
Dans un rapport de
détection précoce du 8 mai 2008 établi par le
Dr R.________, médecin traitant du demandeur, à
l'attention de l'Office de l'assurance-invalidité pour le
canton de Vaud, il est indiqué une incapacité de
travail à 100 % depuis le 30 octobre 2007. Sous cause de
l'incapacité de travail, il est noté : "état
anxio-dépressif depuis mai 2007 environ et en relation avec
une fusion de l'entreprise avec laquelle il travaillait, il s'est
senti petit à petit mis de côté et a
développé des difficultés de concentration,
des insomnies et diverses somatisations". Dans l'anamnèse,
ce médecin relève l'apparition progressive de
difficultés de concentration avec une perte de confiance
totale en lui-même, liée à des promesses non
tenues sur le plan professionnel de l'entreprise. Les troubles
actuels sont des troubles de la concentration, état anxieux,
trouble du sommeil, diverses somatisations, état de
tristesse, fatigue et impossibilité à gérer
son travail. Tant qu'il existera une perspective de licenciement ou
de modifications du contrat de l'entreprise, le pronostic est
très défavorable. Le traitement consiste en une
psychothérapie de soutien et un traitement
médicamenteux (Relaxane), l'état du patient ne
nécessitant pas de traitement d'anti-dépresseurs pour
le moment. Dans une autre entreprise, une activité similaire
pourrait être envisagée.
Un mandat d'expertise a été confié au Dr
S.________, psychiatre-psychothérapeute FMH aux HUG. Dans
son rapport du 10 juin 2008, ce praticien a retenu le diagnostic de
trouble de l'adaptation avec perturbation des émotions. Il a
également relevé ce qui suit:
"L'expertisé a
beaucoup de mal à exprimer ses plaintes. Il met en avant des
douleurs du dos ainsi que d'un genou. Il exprime également
un sentiment de fatigue et de lassitude et évoque, à
mots couverts, des idées de mort et de suicide".
Dans la partie discussion
de son expertise, le Dr S.________ a ajouté ce qui suit,
s'agissant de la capacité de travail actuelle et future
ainsi que du pronostic et des propositions de
traitements:
"L'expertisé vit
son licenciement comme une blessure narcissique majeure. Il
considère que son employeur a été
malhonnête vis-à-vis de lui et il présente,
depuis son licenciement, des troubles réactionnels sous la
forme d'une angoisse importante, une instabilité
émotionnelle, des troubles cognitifs, des sentiments de
colère mal contrôlés, avec idées de mort
vis-à-vis de lui-même ou même d'autrui. Cet
état est caractéristique d'un trouble de l'adaptation
face à une situation de stress majeure.
Ni
l'expertisé ni son médecin-traitant ne constatent
d'amélioration actuellement. Je ne peux donc pas constater
de rémission même partielle.
L'expertisé se
trouve dans une situation professionnelle imprécise, ayant
à la fois reçu une lettre de licenciement mais
s'étant opposée à celle-ci par
l'intermédiaire de son avocat, sans réponse de
l'employeur. Dans cette situation, s'il devait reprendre le
travail, l'expertisé serait incapable d'avoir une quelconque
activité, tant à cause de ses troubles actuels que du
fait de la confrontation avec son ancien employeur. Il faut donc
admettre une incapacité actuelle dans la profession actuelle
de 100 %.
G.________ souhaite
reprendre aussi vite que possible une activité. S'il pouvait
retravailler dans un milieu non conflictuel, c'est-à-dire
sans menace de licenciement et avec la reconnaissance de ses
compétences, il serait apte, malgré sa
symptomatologie actuelle, de retravailler à 50 %. Il
recouvrerait, au bout de quelques semaines, une capacité
totale de travail.
[Des
mesures de réinsertion de l'AI] pourront être
envisagées lorsque la situation conflictuelle avec
l'employeur aura été réglée.
Il
apparaît finalement assez clairement que la capacité
de travail de l'expertisé est directement liée
à sa situation par rapport à son dernier employeur.
Une résolution rapide du conflit, soit par adaptation du
poste de travail de G.________ soit par résolution du
contrat de travail est souhaitable.
Actuellement,
l'expertisé ne bénéficie d'aucun traitement
médicamenteux et la consultation mensuelle qu'il a avec son
médecin-traitant ne peut pas être
considérée comme une prise en charge
psychothérapeutique. Pourtant, une approche
médicamenteuse, dans un premier temps,
légèrement sédative, soulagerait probablement
l'expertisé et une prise en charge
psychothérapeutique régulière lui serait, sans
aucun doute, profitable. Ce traitement devrait être mis en
place sans tarder.
Le
pronostic dépendra en grande partie, de l'avenir
professionnel de G.________. En raison de l'âge de
l'expertisé et des incertitudes professionnelles, qui sont
probablement amenées à se pérenniser, le
pronostic est relativement réservé.
[…]
Dans une
profession adaptée à l'handicap, c'est-à-dire,
sans conflit avec l'employeur et en tenant compte des aptitudes
professionnelles de l'expertisé, l'incapacité
actuelle serait de 50 %. Elle serait de 0 % quelques semaines
après une reprise d'activité.
Des
mesures de réinsertion de l'AI seraient
bénéfiques si l'expertisé devait s'adapter
à une nouvelle profession. Actuellement, ces mesures ne sont
pas compatibles avec l'état de santé de
l'assuré.
Un
traitement médicamenteux et une psychothérapie
régulière devraient être mis en
œuvre.
B.
La défenderesse a écrit le 27 juin 2008 au demandeur
pour lui signifier ce qui suit :
"Nous
nous référons au cas de maladie […] et plus
particulièrement à l'examen médical auquel
vous vous êtes soumis au cabinet de l'expert commis par nos
soins, le Dr S.________ à Genève, le
09.06.2008.
De
l'avis de ce dernier, il apparaît que votre incapacité
est actuellement justifiée dans la profession actuelle.
Néanmoins, dans une profession adaptée,
c'est-à-dire sans conflit avec l'employeur,
l'incapacité actuelle serait de 50 % avec reprise de vos
activités professionnelles à 100 % dans quelques
semaines.
Cependant, pour ne pas
vous mettre dans une situation financière difficile, nous
consentons à vous verser nos indemnités
journalières à 100 % jusqu'au 31.07.2008, le temps
pour vous de vous annoncer à l'assurance-chômage,
à partir du 01.08.2008.
Aucune
indemnité ne sera encore versée à partir du
01.08.2008. […]".
En date du 4 juillet
2008, le Dr R.________ a écrit ce qui suit au médecin
conseil de la défenderesse:
"Le
diagnostic retenu par l'expert est un trouble de l'adaptation avec
perturbation des émotions mais il est mentionné, au
point B dans les plaintes de l'expertisé, qu'il y a à
mots couverts des idées de mort et de suicide.
Dans le
long téléphone que j'ai eu avec l'expert, j'avais
l'impression qu'il avait perçu le désarroi actuel de
G.________ sur le plan psychique avec des émotions à
fleur de peau, des idées suicidaires latentes et un
état dépressif important.
Même si je suis
pleinement d'accord qu'un terme à la situation actuelle doit
être envisagé, il me paraît néanmoins
fortement dangereux de précipiter un tel terme à fin
juillet, sans laisser à un patient dans une situation
psychique aussi précaire, le temps de se retourner. Le terme
qui est imposé, à peine un mois après
l'entrevue psychiatrique, me paraît menacer
l'équilibre psychique actuel de façon dangereuse et
il me paraîtrait opportun de différer de trois mois au
minimum les versements d'indemnités journalières.
[…]".
En date du 29 juillet
2008, par l'intermédiaire de son conseil, le demandeur a
écrit à la défenderesse, pour lui faire part
de son désaccord avec le contenu de sa correspondance
précitée du 27 juin 2008.
Le 27 août 2008, la
défenderesse a confirmé par écrit au conseil
du demandeur qu'elle maintenait ses lignes du 27 juin 2008,
relevant que le médecin-conseil arrivait à la
conclusion qu'une reprise d'une activité professionnelle
était envisageable à 100% dès le
1
er
août 2008. Elle s'est
référée à un rapport du 14 août
2008 du Dr S.________, selon lequel l'assuré ne
présentait pas une symptomatologie et des plaintes pouvant
permettre de poser le diagnostic de trouble dépressif; ses
menaces suicidaires qui étaient exprimées de
façon très indirecte, étaient
intégrées dans une expression de colère
à l'égard de son ancien employeur; ce praticien a
confirmé l'avis de reprise d'activité à partir
du 1
er
août 2008.
C.
Par acte du 24 septembre 2008, le demandeur a conclu à ce
que la société A.________ lui est débitrice
d'une somme de 118'923 fr. 30 avec intérêt à 5%
l'an dès le 10 mars 2009 (= intérêts moyens) et
lui en doit immédiatement paiement. Le 6 janvier 2009, le
demandeur a réduit ses conclusions en ce sens que la
société défenderesse A.________ est
débitrice du demandeur G.________ d'une somme de 31'957 fr.
90 avec intérêt à 5% l'an dès le
1
er
octobre 2008 (intérêts moyens) et lui
en doit immédiatement paiement. Cette réduction de
conclusions est due au fait qu'il ressort d'un certificat
médical du 31 octobre 2008 du Dr R.________ que
l'assuré a retrouvé une pleine capacité de
travail à partir du 1
er
décembre 2008,
date à laquelle il s'est inscrit à
l'assurance-chômage.
Dans sa réponse du
19 janvier 2009, la défenderesse conclut au rejet de la
demande dans la mesure où elle est recevable, avec suite de
dépens. Les parties ont répliqué et
dupliqué.
Une audience de
conciliation et d'instruction a eu lieu le 2 juillet 2009. La
conciliation a échoué, l'intimée reprochant au
recourant d'avoir tardé à s'annoncer à
l'assurance-chômage le 1
er
décembre
2008.
Le dossier AI a
été produit, de même que le dossier relatif au
litige divisant le recourant d'avec son ancien
employeur.
Le 3 novembre 2009, la société V.________ a
confirmé que le montant de 22'496 fr. avait
été versé au recourant à titre
d'indemnité unique, car elle ne pouvait plus offrir un autre
poste de travail dans leur entreprise et qu'il s'agissait d'un
montant brut, duquel ont été déduites les
charges sociales.
Une audience d'instruction complémentaire, de
débats et de jugement a eu lieu le 9 décembre 2009,
lors de laquelle les parties ont plaidé leur
cause.
E n  d r o i t  :
1.
Le contrat d'assurance dont il est question dans la présente
cause n'est pas soumis à la LAMal (loi
fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie, RS
832.10). S'agissant d'une assurance complémentaire au sens
de l'art. 12 al. 2 LAMal, il est régi par le droit des
assurances privées, soit par la LCA (loi
fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance,
RS 221.229.1) (art. 12 al. 3 LAMal).
Selon l'art. 1 DTAs-AM (décret du 20 mai 1996
relatif à l'attribution au Tribunal cantonal des assurances
de la compétence du contentieux des assurances
complémentaires à l'assurance-maladie, RSV 173.431),
le présent litige relève de la compétence
dudit tribunal, respectivement de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal, qui lui a succédé à
compter du 1
er
janvier 2009.
S'agissant désormais d'un contentieux de droit
privé et non plus de droit administratif, la
procédure en cette matière est régie non plus
par les dispositions relatives au recours administratif mais par
l'art. 85 LSA (loi fédérale du 17 décembre
2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance, RS 961.01),
qui s'applique aux contestations relatives aux assurances
complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens
de la LAMal (TF 4A_253/2007 du 13 novembre 2007 consid. 4.2; ATF
124 III 44 consid. 2a), ainsi que par les art. 106 ss LPA-VD (loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 174.36) concernant l'action de droit administratif (CASSO, 28
avril 2009, AMC 27/03).
La valeur litigieuse étant supérieure
à 30'000 fr., la cause, valablement introduite en la forme,
ressortit à la compétence de la Cour
constituée de trois juges (art. 94 al. 1 LPA-VD a contrario,
par renvoi de l'art. 107 LPA-VD).
2.
a)
A la différence de la couverture des soins de
l'assurance-maladie sociale, les assurances-maladie
complémentaires ne sont pas régies exhaustivement par
la loi; elles relèvent, avec les restrictions propres au
droit du contrat d'assurance régi par la LCA, du principe de
la liberté contractuelle, qui implique non seulement la
liberté de contracter ou de ne pas contracter, mais aussi
d'aménager le contenu des rapports contractuels (Brulhart,
Droit des assurances privées, Berne 2008, pp. 120
ss).
Dans la pratique, les conditions d'assurance forment le
contenu ordinaire et typique du contrat d'assurance ; elles se
subdivisent en conditions générales (art. 3 al. 1er
LCA) et en conditions particulières, lesquelles font partie
intégrante du contrat (Brulhart, loc. cit.).
b)
Selon une jurisprudence constante rendue en
matière d'assurances sociales, valable également en
matière d'assurances complémentaires (TF 4A_253/2007
du 13 novembre 2007 consid. 4.2; TASS, 24 novembre 2008, AMC 1/07),
le juge des assurances doit, de manière
générale (notamment lorsqu'il doit déterminer
si un cas d'assurance est réalisé), examiner tous les
moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis
décider si les documents permettent de porter un jugement
valable sur le droit litigieux (TF
9C_430/2009 du 27
novembre 2009 consid. 3.1; ATF 125 V 351 consid. 3a).
En matière d'assurances sociales (ATF 135 V 39, consid.
6.1), comme d'ailleurs en matière d'assurances
privées (ATF 130 III 321), le juge fonde
généralement sa décision sur des faits qui,
faute d'être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c'est-à-dire qui présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Aussi, lorsque ce
même juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations
auxquelles ils doit procéder d'office, est convaincu que
certains faits présentent un degré de vraisemblance
prépondérant et que d'autres mesures probatoires ne
pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu
de chercher d'autres preuves ("appréciation anticipée
des preuves" ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtpflege, 2
e
éd., p. 274 ; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3
e
éd., Zurich 1979, p. 321 ; ATF 130 II 425,
consid.
2.1 ; 122 II 464, consid. 4a ;
122 III 219, consid. 3c ; 120 Ib 224, consid. 2b ; 119 V 335,
consid.
3c et la
référence).
3.
a)
De l'avis du Dr S.________, l'incapacité de
travail est actuellement justifiée dans la profession
actuelle du demandeur auprès de V.________.
Néanmoins, dans une profession adaptée à son
handicap, soit dans un milieu non conflictuel, c'est-à-dire
sans menace de licenciement et avec la reconnaissance de ses
compétences, son incapacité serait de 50% avec
reprise de ses activités professionnelles à 100% dans
quelques semaines (expertise du 10.06.2008). Dans son rapport du 14
août 2008, ce praticien a infirmé le diagnostic de
trouble dépressif et a confirmé l'avis de reprise
d'activité à partir du 1
er
août
2008. Pour sa part, le Dr R.________ a attesté une
incapacité de travail totale dès le 30 octobre 2007
(certificat médical du 30.10.2007), avant de préciser
que celle-ci durait jusqu'au 30 novembre 2008 et que son patient
faisait état d'une capacité de travail à 100%
dès le 1
er
décembre 2008 (certificat du
31.10.2008).
b)
L'art. A8 des conditions générales
d'assurances (ci-après: les CGA) prescrit qu'il y a
incapacité de travail, lorsque, par suite de maladie, il ne
peut être raisonnablement exigé de la personne
assurée qu'elle exerce sa profession ou son activité
actuelle. Toute activité dans une autre profession ou un
autre domaine d'activité pouvant raisonnablement être
exigée de la personne assurée est également
prise en considération.
L'art.
C10 des CGA renvoie expressément à la LCA en
complément aux dispositions contractuelles.
L'
art. 61 LCA
dispose que lors du sinistre,
l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible
pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la
demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur
les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant
droit contrevient à cette obligation d'une manière
inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au
montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait
été remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance
collective d'indemnités journalières selon la LCA
(ATF 127 III 106 consid. 4c non publié; TFA 5C.176/1998 du
23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a
considéré que l'art. 61 LCA était l'expression
du même principe général dont le Tribunal
fédéral des assurances déduisait, en
matière d'assurance d'indemnités journalières
soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de
l'assuré de diminuer le dommage par un changement de
profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être
exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti
à ce propos et lui ait donné un délai
adéquat (ATF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a;
voir aussi Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte
de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de
l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances,
lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession
en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit
l'avertir à ce propos et lui accorder un délai
adéquat - pendant lequel l'indemnité
journalière versée jusqu'à présent est
due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour
trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois
à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse
doit en règle générale être
considéré comme adéquat (ATF 133 III 527
consid. 3.2.1; TFA K 14/99 du 7 février 2000, reproduit in
RKUV 2000 KV 112 122, consid.
3a; RAMA 2000 KV 112 p. 122 consid. 3a p.
123 ; SJ 2000 II consid.
2b p. 440).
A la différence
d'un changement de profession, qui permet à l'assuré
de diminuer son dommage - car c'est bien le dommage subi par
l'ayant droit qui est déterminant - en mettant à
profit une capacité de travail qui n'existe plus dans sa
profession actuelle, le fait de percevoir des prestations d'un
tiers n'a pas pour effet de diminuer le dommage. Celui qui,
bénéficiant d'une assurance d'indemnités
journalières en cas de maladie ou d'accident selon la LCA,
perçoit, en raison du même événement
dommageable, des prestations d'un autre assureur, privé ou
social, voire d'un tiers responsable, ne diminue pas son dommage.
L'assureur ne saurait par conséquent invoquer l'obligation
de diminuer le dommage selon l'
art. 61 al. 1
LCA
pour imposer à l'assuré de faire valoir
les prétentions que celui-ci pourrait avoir contre un autre
assureur, ou un tiers responsable, et pour réduire s'il y a
lieu ses prestations en application de l'
art.
61 al. 2 LCA
(ATF 133 III 527 consid. 3.2.2).
Le fait que
l'assuré dispose, à côté du droit
à des indemnités journalières et en raison du
même événement dommageable, de
prétentions contre un autre assureur, privé ou
social, ou contre un tiers responsable, soulève plutôt
la question du cumul de prétentions, pouvant conduire
à une surindemnisation (ATF 133 III 527 consid. 3.2.3;
Jean-Louis Duc, Subrogation et surindemnisation en droit des
assurances sociales, in Assurance sociale, responsabilité de
l'employeur, assurance privée, 2005, p. 43 ss, 43-44;
le
même
, L'assurance-invalidité, in Ulrich Meyer
[éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV:
Soziale Sicherheit, 2
e
éd. 2007, p. 1371 ss, n.
361 p. 1540).
Lorsque le contrat
d'assurance prévoit le versement à l'assuré
d'une indemnité journalière forfaitaire - constituant
ce que l'on désigne en langue allemande par l'expression
Taggeld
- qui ne suppose pas que l'assuré subisse une
perte effective sur le plan économique, mais qui est
versée en fonction du seul degré de
l'incapacité de travail de l'assuré, il s'agit d'une
assurance de sommes (ATF 133 III 527 consid. 3.2.4; TF 4C.83/1998
du 11 juin 1998, consid. 3d et les références
citées, notamment Roland Brehm, L'assurance privée
contre les accidents, 2001, n. 14 p. 42, n. 221 p. 126 et n. 376 p.
191consid. 4).
Dans le cas d'une telle
assurance de personnes conçue comme une assurance de sommes,
l'assuré peut cumuler les prétentions en versement
des indemnités journalières prévues par le
contrat d'assurance avec d'autres prétentions en raison du
même événement dommageable; la prestation de
l'assureur de sommes est due indépendamment du point de
savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part
d'autres assureurs ou d'un tiers responsable; la surindemnisation
de l'ayant droit est possible et, conformément à
l'
art. 96 LCA
, les droits que l'ayant
droit aurait contre des tiers en raison du sinistre ne passent pas
à l'assureur (Christoph Graber, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, Basler Kommentar, 2001, n. 1 ad
art. 72 LCA
et n. 1 ad
art. 96 LCA
; Alfred Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3
e
éd. 1995, p. 410;
Brehm, op. cit., n. 376 p. 191; Jean-Louis Duc, Assurance sociale
et assurance privée, p. 63). Les prestations versées
par un assureur social ne peuvent pas être imputées
sur les allocations journalières dues par l'assureur
privé (Brehm, op. cit., n. 376 p. 191-192; Maurer, op. cit.,
p. 410), à moins, évidemment, que les conditions
générales d'assurance ne prévoient
exceptionnellement une telle imputation (Brehm, op. cit., n. 376 p.
191-192; ATF 133 III 527 consid. 3.2.5).
c)
En l'espèce, il est
constaté qu'aux termes de l'art. B1 des CGA applicables
à l'assurance d'une indemnité journalière en
cas de maladie, "[l]orsque, sur constatation du médecin,
l'assuré est totalement dans l'incapacité de
travailler, la B.________ paie l'indemnité
journalière mentionnée dans la police" (ch. 1); "[e]n
cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité
journalière est fixée proportionnellement au
degré de cette incapacité; elle est supprimée
si l'incapacité de travail est inférieure à
25%" (ch. 2). Il apparaît ainsi clairement que le droit
à une indemnité journalière n'est nullement
subordonné à ce que l'assuré subisse une perte
effective sur le plan économique, dès l'instant
où un montant journalier forfaitaire est prévu en
fonction du seul degré de l'incapacité de travail de
l'assuré. On est donc en présence d'une assurance de
sommes, dans le cadre de laquelle la prestation de l'assureur est
due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit
reçoit des prestations de la part d'autres assureurs, sous
réserve de dispositions particulières des conditions
générales d'assurances sur ce point.
Il est ensuite
constaté qu'aux termes de l'art. B4 des CGA, lorsque
l'assuré a droit à des prestations servies par des
assurances sociales ou des assurances de l'entreprise ou par un
tiers responsable, la B.________ complète ses prestations
dans les limites de la prestation à sa charge jusqu'à
concurrence de l'indemnité journalière assurée
(ch. 1); lorsque le droit à la rente d'une assurance sociale
ou d'une assurance d'entreprise n'est pas encore établi, la
B.________ paie l'indemnité journalière
assurée en tant que prestation anticipée (ch. 2
1
ère
phrase).
Au vu de ce qui
précède, il ne saurait être déduit des
CGA que la défenderesse est en droit d'imputer sur ses
prestations celles auxquelles l'assuré peut prétendre
de la part des assurances sociales, s'il n'annonce pas le cas
à celles-ci. Force est de constater que les conditions
générales d'assurance ne prévoient pas
l'obligation pour l'assuré qui aurait droit à une
rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise de
solliciter cette rente, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur
ses propres prestations la rente hypothétique à
laquelle l'assuré pourrait prétendre. Seul est
prévu le droit pour l'assureur d'imputer sur les
indemnités journalières assurées les rentes
effectivement servies par une assurance sociale ou par une
assurance d'entreprise. Il s'agit ainsi d'un droit qui est soumis
à la condition que l'assuré perçoive une telle
rente. Cela étant, comme la condition est
réputée accomplie quand l'une des parties en a
empêché l'avènement au mépris des
règles de la bonne foi (art. 156 CO), on peut se demander si
le demandeur s'est comporté de manière contraire
à la bonne foi en ne s'inscrivant pas au chômage le
1
er
août 2008. A cet égard, il ressort de
l'art. 21 al. 4 LPGA, également applicable en matière
d'assurance-maladie, qu'avant de réduire ou refuser
temporairement ou définitivement des prestations si
l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe
pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être
exigé de lui, à un traitement ou à une mesure
de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et
susceptible d'améliorer notablement sa capacité de
travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain,
l'assureur doit lui avoir adressé une mise en demeure
écrite l'avertissant des conséquences juridiques et
lui impartissant un délai de réflexion convenable (TF
9C_546/2007 du 28 août 2008 consid. 7.2).
4.
a)
En l'occurrence, la
période litigieuse s'étend désormais du
01.08.08 au 30.11.08, soit 4 mois.
Comme le relève la
jurisprudence (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1), l'assuré
avait l'obligation de diminuer son dommage. La défenderesse
n'a toutefois laissé aucun délai d'adaptation au
demandeur pour retrouver un emploi (le médecin-conseil a
attesté une capacité de travail complète
depuis le 1
er
août 2008 dans une activité
adaptée et la défenderesse a cessé le
versement de ses indemnités à la même date), ce
qui est manifestement insuffisant au regard de la jurisprudence,
qui considère un délai de trois à cinq mois
comme adéquat (TF 9C_546/2007 du 28 août 2008 consid.
3.4 et la référence citée). Comme il a
été rappelé ci-dessus, l'assuré n'avait
pas l'obligation de s'annoncer à l'assurance-chômage
pour diminuer son dommage. De plus, aucune mise en demeure
écrite n'a été faite par la
défenderesse. Le fait qu'il ne se soit annoncé qu'en
décembre 2008 au moment où le médecin traitant
a attesté une capacité de travail complète
n'est par ailleurs pas contraire à la bonne foi et ne
correspond pas à un délai
déraisonnable.
A noter que si l'assuré s'était annoncé
préalablement à l'assurance-chômage, il aurait
probablement été déclaré inapte au
placement. Au surplus, l'art. 70 al. 2 litt. b LPGA - versement
prioritaire des prestations de l'assurance-chômage en cas de
litige quant au débiteur des prestations d'assurances - ne
s'applique pas aux prestations relevant d'un contrat d'assurance
privée (TF 5C.246/2006 du 20 décembre 2006
consid.3.2), soit à l'assurance-maladie
complémentaire.
b)
L'employeur V.________ se
réfère, par courrier du 31 janvier 2008, au
congé donné oralement et par écrit le 29
octobre 2007. Le délai de congé a été
prolongé au 30 avril 2008 en raison de l'incapacité
de travail de l'assuré. Une indemnité de 22'496 fr. a
été versée avec le dernier salaire (montant
versé avec le dernier salaire d'avril 2008).
La
défenderesse soutient que le montant de 22'496 fr. a
été versé, le 31 janvier 2008, par l'employeur
à titre de salaire qui couvre également la
période considérée par l'assurance. Elle
rappelle que l'assurance en question est une assurance de dommage
qui couvre la perte de gain et que l'art. B4 des CGA prévoit
que lorsque la personne assurée reçoit des
prestations en espèces servies par des tiers responsables,
la B.________ complète ces prestations dans les limites de
la prestation à sa charge jusqu'à concurrence de
l'indemnité journalière assurée.
Selon toute
vraisemblance, il faut constater que le montant de 22'496 fr.
versé par l'ancien employeur du demandeur a
été versé à titre transactionnel pour
mettre fin au litige de droit du travail et qu'il s'agit d'une
indemnité unique versée en raison de la
résiliation des rapports de travail. Il n'a pas d'influence
sur les obligations de l'assureur perte de gain, comme l'a admis la
défenderesse lors de l'audience de jugement. Par
surabondance, il faut relever que si ce montant correspondait
à un salaire, il ne couvrirait que deux/trois mois de
salaire (salaire 9'700 fr. par mois + solde de vacances), soit les
mois de mai à juillet 2008, mois pour lesquels la
défenderesse a déjà versé des
indemnités journalières et qui ne sont pas litigieux.
Il faut surtout constater que l'art. 71 al. 2 des Conditions
complémentaires d'assurance prévoit qu'en
modification de l'art. B4 des CGA, les prestations servies par les
assurances sociales et les assurances de l'entreprise ou par un
tiers responsable ne sont pas déduites des prestations de
cette assurance. En conséquence, l'éventuelle
surindemnisation de l'ayant droit est possible (jurisprudence
mentionnée ci-dessus).
c)
La défenderesse fait valoir que
le demandeur était apte au placement (art. 15 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage, RS 837.0]) dès le 1
er
juillet 2008, en invoquant la jurisprudence selon laquelle, en cas
de rapports médicaux contradictoires, l'inaptitude n'est pas
réputée manifeste (TF
8C_749/2007 du 3 septembre 2008, cons.
5.4; TF
C 77/01
du 8 février
2002). Sur la base de la jurisprudence du Tribunal
fédéral (ATF 133 III 527 précité), elle
soutient ensuite que le demandeur ne n'est pas annoncé
à l'assurance-chômage, malgré le courrier de
A.________ du 27 juin 2008, de sorte que c'est à bon droit
que le versement des indemnités journalières a
cessé à fin juillet 2008.
En premier lieu, on peut se
demander si les rapports médicaux sont à ce point
contradictoires que l'aptitude au placement doit être admise
dès le 1
er
juillet 2008. Sur ce point, l'attitude
de la défenderesse est pour le moins curieuse, dès
lors qu'elle se prévaut des conclusions de l'expertise du Dr
S.________ (réponse du 19 janvier 2009, p.9), avant de
relever que les rapports médicaux figurant au dossier sont
contradictoires (procédé écrit du 9
décembre 2009, p. 5). Quoi qu'il en soit, cette question n'a
pas besoin d'être tranchée. En effet, ainsi qu'on l'a
vu plus haut, avant de réduire ou de mettre fin au versement
des indemnités journalières, un assureur doit
adresser à son assuré
une mise en demeure écrite
l'avertissant des conséquences juridiques et lui
impartissant un délai de réflexion convenable
pour lui permettre de
solliciter des prestations de
l'assurance-chômage (TF 9C_546/2007 du 28 août 2008
consid. 7.2). Or, en l'espèce, la défenderesse n'a
pas accordé de délai à l'assuré ni ne
lui a adressé de mise en demeure écrite. Enfin, il
n'est pas démontré en l'occurrence (par le biais des
CGA ou d'autres dispositions) que les prestations de l'assurance
perte de gain en cas de maladie sont subsidiaires par rapport
à celles d'autres assurances sociales. Admettre ce principe
reviendrait du reste à vider la jurisprudence
précitée de son contenu.
d)
Il s'ensuit que des prestations
sous forme d'indemnités journalières sont dues au
demandeur jusqu'au 30 novembre 2008 ainsi qu'il le réclame,
celui-ci ayant recouvré une pleine capacité de
travail dès le 1
er
décembre 2008
(certificat médical du Dr R.________ du
31.10.2008).
Le demandeur
présente depuis le 30 octobre 2007 une incapacité de
travail complète. L'indemnité journalière est
de 261 fr. 95. Les indemnités journalières sont
prévues pour une durée maximale de 730 jours,
moyennant un délai d'attente de 60 jours. A ce jour, la
défenderesse a commencé à payer des
indemnités journalières depuis le 29 décembre
2008, une fois le délai d'attente de 60 jours échu,
cela jusqu'au 31 juillet 2008. Il y a donc lieu de condamner la
défenderesse à poursuivre le versement des
indemnités journalières jusqu'au 30 novembre 2008 (=
4 mois), ce qui revient à un montant de 31'957 fr. 90 (soit
122 indemnités à 261 fr. 95).
5.
a)
Régissant le contrat en cause, la LCA ne contient
aucune disposition sur la demeure ou l'intérêt
moratoire, de sorte que les art. 102 ss CO sont applicables (art.
100 al. 1
er
LCA; TF 5C.177/2005 du 25 février
2006, consid. 1.1). Le débiteur d'une obligation exigible
est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102
al. 1 CO). Lorsque le jour de l'exécution a
été déterminé d'un commun accord, ou
fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle
réservé et au moyen d'un avertissement
régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule
expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO).
L'intérêt  moratoire, qui s'élève
à 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO), est dû, dans le cas de
la demeure par interpellation, à partir du jour suivant
celui où le débiteur a reçu celle-ci
(Thevenoz, in Commentaire romand du Code des obligations I, n. 9 ad
art. 104 CO ; TF 5C.177/2005 du 25 février 2006, consid.
6.1).
b)
En l'espèce, le
contrat d'assurance ne fixe pas de terme comminatoire pour
l'exécution ni ne réserve le droit de le fixer
à l'une des parties (cf. art. 102 al. 2 CO). Dès
lors, la défenderesse ne doit des intérêts
moratoires au demandeur qu'à partir du moment où elle
a été interpellée par celui-ci (art. 102 al. 1
CO). Pour qu'il y ait interpellation valable, il suffit que le
créancier manifeste clairement de quelque manière -
par écrit, verbalement ou par actes concluants - sa
volonté de recevoir la prestation promise, sans indiquer les
conséquences de la demeure (ATF 129 III 535 consid.
3.2).
Par courrier du 29 juillet 2008, le conseil du demandeur
a formellement mis la défenderesse en demeure de s'acquitter
de ses obligations contractuelles. Ce courrier, qui constitue une
interpellation, a été reçu par la
défenderesse. Le demandeur ayant droit aux indemnités
journalières jusqu'au 1
er
décembre 2008,
il convient de fixer au 1
er
octobre 2008 le dies a quo
de l'intérêt moratoire, ainsi que le réclame le
demandeur, ce qui correspond à l'échéance
moyenne entre le 30 juillet 2008, lendemain de l'interpellation, et
le 1
er
décembre 2008 (Spahr,
L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure,
in RVJ 1990 p. 372).
6.
Le présent jugement est rendu sans frais,
conformément à l'art. 85 al. 3 LSA. Le demandeur, qui
obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire
professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD,
applicable par analogie selon l'art. 109 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci
sont fixés d'après l'importance et la
complexité du litige, sans égard à la valeur
litigieuse (application analogique de l'art. 7 du Tarif du 2
décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en
matière de droit des assurances sociales du 2
décembre 2008, RSV 173.36.5.2). En l'espèce, il y a
lieu d'en fixer le montant à 2'000 fr., compte tenu d'un
double échange d'écritures et de la tenue de deux
audiences.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
La demande est admise.
II.
La défenderesse A.________ est
débitrice du demandeur G.________ de la somme de 31'957 fr.
90 (trente et un mille neuf cent cinquante-sept francs et nonante
centimes), avec intérêt à 5 % (cinq pour cent)
l'an dès le 1
er
octobre 2008.
III.
La défenderesse A.________
versera au demandeur G.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille
francs) à titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de
frais.
V.
Toutes autres ou plus amples
conclusions sont rejetées.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Laurent Savoy,
avocat à Lausanne (pour G.________)
‑      Me
Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne (pour
A.________)
Il sera communiqué à:
‑      Autorité
fédérale de surveillance des marchés
financiers (FINMA)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :