vd_findinfo · Jug / 2011 / 277 · 2011-11-30 · fr

LOI FÉDÉRALE SUR LE CONTRAT D'ASSURANCE, EXPERTISE MÉDICALE | 1 LCA, 1 DATAs-AM

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 30.11.2011 Jug / 2011 / 277

TRIBUNAL
CANTONAL
AMC
10/09 - 1/2012
ZN09.026055
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Jugement du
30 novembre 2011
__________________
Présidence
de               Mme
Thalmann
Juges
:              Mme
Di Ferro Demierre et M. de Goumoëns, assesseur
Greffier
:
M.              Tissot
*****
Cause
pendante entre :
D.________
,
à […], demandeur, représenté par Me Alexandre Bernel, avocat à Lausanne.
et
O.________SA
,
à […] défenderesse, représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne.
_______________
Art.
1 DATAs-AM; 1
er
ss LCA
E n  f a i t  :
A.
D.________ (ci-après: l'assuré ou le demandeur), né le 29 septembre 1942, exploite comme
indépendant un commerce en raison individuelle, consistant en l’achat, la vente, la réparation
et l’entretien de machines de jardin à [...].
Le demandeur et O.________SA (ci-après: la défenderesse) ont conclu un contrat d’assurance
collective d’indemnités journalières en cas de maladie. Le 30 septembre 2005, le demandeur
a reçu la police numéro […] remplaçant la police portant le même numéro
et contractée en décembre 1997. La modification est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006.
Cette police mentionne en page 3 que le salaire annuel assuré s’élève à 60'000
fr. Elle indique en outre ce qui suit :
“
Prestation
assurée:
Indemnités
journalières
en
cas de maladie (CCA 70 et 71)
100 % du salaire assuré
- durée des prestations
730 jours moins le délai d’attente
pour
les assurés en âge de toucher la rente AVS, se reporter à l’art. B3 alinéa
6 des CGA
- délai d’attente
30 jours
- taux de prime              4.04%
”
Elle mentionne en outre que les conditions générales d’assurance (ci-après : CGA),
édition juillet 2003, ainsi que les conditions complémentaires (ci-après : CCA),
édition juillet 2003, constituent les bases du contrat, dont les art. 70 et 71 CCA. L'art. 70 al.
5 CCA mentionne ce qui suit :
“
En
modification de l’article B3, alinéa 6, des CGA, la prestation servie à l’âge
de la retraite AVS n’est pas limitée par la durée de l’obligation légale,
incombant à l’employeur, de verser le salaire.
”
L’art. B3 des CGA prévoit ce qui suit :
“
1
O.________SA paie l’indemnité journalière pour chaque maladie à l’expiration
du délai d’attente convenu et, tout au plus, pendant la durée des prestations indiquée
dans la police.
2
Les jours d’incapacité partielle de travail de 25% au moins sont comptés intégralement
pour le calcul de la durée des prestations.
3
Si, au cours d’une maladie, une autre maladie se déclare, les jours du premier cas de maladie
donnant droit aux prestations sont imputés sur la durée des prestations.
4
Si une nouvelle maladie se déclare après l’expiration de la durée des prestations,
la couverture d’assurance est accordée pour ce cas à la seule condition que la personne
assurée ait auparavant retrouvé sa capacité de travail entière ou partielle et seulement
dans la mesure de l’incapacité de travail supplémentaire due à la nouvelle maladie.
5
Après l’expiration de la couverture d’assurance, O.________SA paie l’indemnité
journalière pour les maladies survenues pendant la durée du contrat jusqu’à la date
d’échéance convenue pour les prestations et, tout au plus, jusqu’au début
d’une rente selon la LPP (Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité du 25.6.1982) ou selon les institutions d’assurance étrangères
correspondantes.
6
Dès que l’assuré est en âge de toucher la rente AVS, il n’a droit aux prestations
qu’aussi longtemps que l’employeur est légalement tenu de payer le salaire, mais au
maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance en cours et à venir, à moins
que la durée des prestations indiquée dans la police ne soit atteinte auparavant. Le droit
aux prestations s’éteint à l’âge de 70 ans révolus.
”
L’art. B4 al. 1 CGA mentionne ce qui suit :
“
Prestations
de tiers
1
Lorsque la personne assurée a droit à des prestations en espèces servies par l’assurance
invalidité (LAI) par l’assurance-accidents (LAA), par l’assurance militaire (LAM), par
la prévoyance professionnelle, par des assurances étrangères correspondantes ou par un
tiers responsable, O.________SA complète ces prestations dans les limites de la prestation à
sa charge jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière assurée. Les
rentes de vieillesse ou de survivants ne sont pas prises en considération.
”
La défenderesse a versé au demandeur des indemnités journalières du 6 septembre 2005
au 17 octobre 2006, puis du 27 novembre 2006 au 15 septembre 2007, soit pendant 700 jours. Selon un courrier
du 8 mai 2007 de la défenderesse, l’indemnité assurée s’élevait à
164 fr. 38 par jour.
B.
Dans un rapport du 31 août 2005, le Dr G.________, spécialiste en chirurgie orthopédique,
a diagnostiqué chez le demandeur une rupture partielle du sus-épineux droit et une gonarthrose
en varus à gauche, de même qu’une gonarthrose et une lésion méniscale à
droite. Il relevait que, depuis plusieurs mois, le demandeur subissait une augmentation de douleurs à
l’épaule et aux genoux, alors plus particulièrement au genou droit. Comme traitement,
il mentionnait une infiltration à l’épaule et de la physiothérapie, ainsi qu’une
arthroscopie du genou droit prévue le 12 septembre 2005 à la clinique M.________. Le médecin
estimait l’incapacité de travail comme étant totale, cela depuis le 7 août 2005.
Le 21 septembre 2005, ce praticien a diagnostiqué un début de gonarthrose avec lésion
méniscale et synovite, une probable rupture partielle du sus-épineux à l’épaule
gauche et un épanchement récidivant aux genoux. Il mentionnait un status après arthroscopie
et faisait état de crises aiguës douloureuses avec épanchements. A la question "l’affection
actuelle est-elle influencée par des lésions, infirmités ou maladies antérieures?“,
il indiquait “non (arthrose)”. Ce médecin constatait une incapacité de travail
toujours totale. Le 2 décembre 2005, il a mentionné une gonarthrose bilatérale, des épanchements
importants et douloureux sans mise en évidence de maladie rhumatismale, et a indiqué qu’une
arthroscopie du genou gauche était prévue, l’incapacité de travail étant toujours
totale. Le 13 février 2006, il a diagnostiqué une gonarthrose bilatérale avec épanchements
douloureux récidivants, sans avoir pu mettre en évidence une affection rhumatologique certaine.
Il mentionnait une évolution très lente, vu l’atteinte pluriarticulaire, et estimait
que le demandeur pourrait reprendre son travail à 50% dès le 1
er
février 2006. Le 1
er
mai 2006, le Dr G.________ a diagnostiqué une gonarthrose bilatérale avec synovites récidivantes,
dont un impingement et une probable rupture de la coiffe de l’épaule droite. Il indiquait
que les épanchements récidivaient au moindre effort et qu’il s’agissait d’un
modèle arthrosique, le traitement consistant en la prise d’AINS (anti-inflammatoires non stéroïdiens)
et en des infiltrations. Il indiquait une évolution lente, mais en gros favorable, le patient tentant
aussi de s’adapter, l'incapacité de travail étant de 50% dès le 1
er
février 2006. Le 8 août 2006, ce praticien a diagnostiqué des synovites récidivantes
des deux genoux et un début de gonarthrose, l’évolution probable vers une gonarthrose
semblant alors plus ou moins favorable, et le taux d’incapacité de travail étant de 25%
dès le 15 juin 2006. Le 10 octobre 2006, le Dr G.________ a diagnostiqué des synovites récidivantes
et une évolution vers une gonarthrose, le traitement consistant en la prise d'AINS selon besoin.
Aucune nouvelle consultation n’était fixée : le médecin prévoyait le retour
à une capacité de travail complète dès le 16 octobre 2006.
Le 21 décembre 2006, la Dresse P.________, médecin assistante, a diagnostiqué chez l'assuré
une probable tendinite des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit et un conflit radio-carpien
droit. L’incapacité de travail était de 100% dès le 27 novembre 2006.
Le 15 mars 2007, le Dr N.________, spécialiste en rhumatologie, a diagnostiqué chez le demandeur
une polyarthrite érosive d’allure rhumatoïde hautement probable. Il mentionnait en outre
ce qui suit :
“
Il
[l'assuré] se plaint depuis l’été 2006 d’arthralgies ayant débuté
aux épaules et bénéficié d’infiltrations à 2 ou 3 reprises notamment à
gauche puis à droite. Les symptômes douloureux reprenaient après quelques semaines. En
novembre 2006 il faisait état de douleurs plus importantes au niveau de la main droite pour laquelle
il a reçu du [...] et du [...], il avait tout le temps mal et compensait avec la main gauche.
La
situation a empiré au niveau de la main droite depuis le début de l’année 2007 avec
une extension au niveau du coude droit, des genoux et des pieds où il constate parfois une tuméfaction
des doigts en forme de saucisse.
A
noter l’absence d’atteinte cutanée ou muqueuse habituellement associée à des
rhumatismes de nature inflammatoire.
Antécédents
personnels
:
Il
a été opéré de la cloison nasale à l’âge de 20 ans et fait des crises
épileptiques dans les suites opératoires, il prend actuellement de la [...] chrono 500 1 cp
matin midi et soir. Il est suivi par le Dr F.________ depuis une dizaine d’années.
Il
a été opéré d’un cancer de la vessie il y a 8 ans par le Dr B.________. Interruption
d’un tabagisme il y a 9 ans. Pas d’allergie connue.
Son
père a souffert d’un Parkinson et sa mère est toujours vivante, elle a [...] ans. Il
est père de 2 enfants en bonne santé, une de ses soeurs a de la peine à marcher.
Au
plan ostéo-articulaire je relève une arthroscopie des 2 genoux datant de plus d’un an,
on lui a nettoyé de l’arthrose et enlevé un ménisque à 4 mois d’intervalle.
A
l’examen clinique je note un patient dont l’état général est satisfaisant.
Poids [...] kg taille [...] cm. Examen neurologique SP, artères périphériques symétriquement
palpées.
J’ai
noté une limitation douloureuse de l’épaule gauche, des 2 poignets et des métacarpo-phalangiennes.
Synovite au niveau des métacarpo-phalangiennes 2 à 5 des 2 côtés, distance pulpe-paume
de 1 cm au niveau de tous les doigts de la main droite à l’exception du pouce. Pulpe-paume
de 0 cm à gauche. Gänslen positif à hauteur des 2 poignets. Présence d’un nodule
au niveau du 3
ème
doigt de la main droite vraisemblablement post-traumatique, nodule d’Heberden au niveau du 4
ème
rayon de la main droite. Douleur à la mobilisation des rotules avec palpation douloureuse au niveau
du compartiment interne, épaississement synovial bilatéral mais sans épanchement.
Légère
tuméfaction des doigts des 2 pieds avec Gänslen légèrement positif au niveau de[s]
2 pieds.
Tinel
absent, sacro-illiaques indolores. Pas de douleurs à la palpation des tendons d’Achille ou
des trochanter.
Pas
de limitation douloureuse significative des hanches ou des chevilles.
Examen
para-clinique
:
IRM
du poignet droit avec arthrographie en date du 13.02.07 : déchirure du ligament luno-triquétral,
déchirure de la partie centrale du TFCC. Aspect cicatriciel du ligament scafo-lunaire dans son versant
dorsal. Erosions multiples radio-cubitales distales ainsi que les os du carpe. Signes de synovite diffuse.
Oedème médullaire carpo-métacarpien.
Radiographie
des pieds du 14.03.07
:
Erosions multiples principalement au niveau tarso-métatarsien.
Appréciation
:
Monsieur
D.________ souffre d’une arthropathie touchant principalement les mains et les pieds donc l’étiologie
inflammatoire est hautement probable. Les arguments sont l’horaire douloureux avec un réveil
nocturne, une raideur matinale, et une tuméfaction synovitique touchant le carpe des 2 côtés
surtout à droite mais également les métacarpophalangiennes et des interphalangiennes proximales.
L’atteinte des pieds est également présente et suggestive. Au plan radiologique il y
a des érosions osseuses et une étilogie rhumatoïde est compatible.
J’ai
procédé à un bilan biologique à la recherche d’anticorps anti CCP [antipeptide
citrique citrulliné] permettant de mieux caractériser l’activité de la maladie,
ils sont positifs. Je lui ai prescrit 7,5 mg de [...]/j en attendant d’introduire un traitement
de fond compatible d’une part avec l’épilepsie et d’autre part l’anamnèse
d’un cancer vésical.
"
Le 27 juillet 2007, le Dr N.________ a mentionné une incapacité de travail de "100% voir
avec W.________", de 80% dès le 1
er
mai 2007, de 70% dés le 1
er
juin 2007 et enfin de 60% dès le 1
er
juillet 2007.
Dans un courrier du 16 août 2007 adressé au Dr C.________, spécialiste en médecine
interne générale et médecin conseil de la défenderesse, le Dr N.________ a exposé
ce qui suit :
“
Le
diagnostic de polyarthrite rhumatoïde érosive et non nodulaire avec une ascension des Ac anti
CCP à 307.0 (14.03.07), traduisant une activité significative de la maladie inflammatoire est
posé en mars 2007.
J’ai
rempli un certificat médical en date du 27.07.07. Il est stipulé que le début de l’incapacité
de travail remonterait au 07.08.05, ce qui est inexact. Pour ma part, j’ai attesté une incapacité
de travail à 80% du 01.05 jusqu’au 01.06.07, à 70% du 01.06 au 01.07.07 et à 60%
à partir de cette date.
Le
traitement actuel comporte du [...], des anti-inflammatoires non-stéroïdiens et une corticothérapie.
Lorsque j’ai réinterrogé le patient sur son incapacité de travail, elle remonterait
à la fin du mois de décembre 2006 et une incapacité de travail a été octroyée
en août 2005 pour un problème de genoux, opérés par le Dr G.________.
Il
m’affirme qu’il y a plus d’une année d’intervalle entre les deux interruptions
de sa capacité professionnelle et qu’il n’avait pas connaissance, à ce moment-là,
d’une pathologie rhumatismale de nature inflammatoire puisque les symptômes de cette dernière
affection remontent au mois de décembre 2006. Il s’agissait vraisemblablement d’une
pathologie ostéo-articulaire orthopédique puisqu’il était suivi par un médecin
de cette spécialité.
Je
ne comprends pas pourquoi le patient ne pourrait pas bénéficier de prestations dues à
son incapacité de travail dès septembre 2007.
”
Par courrier du 28 août 2007, le Dr C.________ a répondu ce qui suit :
“
Vous
indiquez qu’une polyarthrite rhumatoïde érosive a été posée en mars 2007,
avec incapacité de travail à partir du 1
er
mai dernier à 80% et à 60% dès le 1
er
juillet écoulé.
En
reprenant la lecture du dossier, l’incapacité de travail a été la suivante :
Ø
100% du 07.08 2005 au 31.01.2006
Ø
50% du 01.02.2006 au 14.06.2006
Ø
25% du 15.06.2006 au 16.10.2006
Ø
100% du 27.11.2006 au 30.04.2007
Ø
80% du 01.05.2007 au 01.06.2007
Ø
70% du 01.06.2007 au 01.07.2007
Ø
60 % à partir de cette dernière date.
Dans
son premier certificat du 31 août 2005, le Dr G.________ annonce que depuis plusieurs mois M. D.________
se plaint de douleurs aux épaules et au genou. Des infiltrations aux épaules ont été
faites et ce praticien a également proposé de la physiothérapie. Le 12 septembre 2005,
il procède à une arthroscopie pour début de gonarthrose, avec lésion méniscale
interne de la corne moyenne et postérieure, ainsi qu’une lésion méniscale externe.
Il est noté cependant une synovite rouge abondante avec net épanchement. Il a été
pratiqué à une toilette méniscale externe, à une résection partielle du ménisque
interne et à une synovectomie.
Dans
les suites opératoires, il parle de crises “aiguës et douloureuses avec épanchements
récidivants”. Le 2 décembre 2005, il diagnostique des épanchements récidivants
articulaires multiples sans mise en évidence de maladie rhumatismale.
Le
13 février 2006, son certificat fait état d’une évolution très lente vu l’atteinte
pluriarticulaire avec épanchements douloureux récidivants des genoux sans avoir pu mettre en
évidence une affection rhumatologique certaine.
Le
1
er
mai 2006, il mentionne la présence d’un impingement et d’une probable rupture de la
coiffe de l’épaule droite avec épanchements récidivants au moindre effort.
Le
8 août 2006, il évoque également la présence de synovites récidivantes des deux
genoux.
Quant
à la Dresse P.________, médecin assistante à W.________, elle fait état de tendinite
des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit, faisant allusion à des douleurs au poignet
apparues depuis 5 jours.
Ainsi,
c’est sans étonnement que nous avons pris connaissance de votre diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde posé le 14 mars 2007 et expliquant vraisemblablement la nature non traumatique et
non arthrosique à l’origine des traitements du Dr G.________. Tout au long de l’évolution,
depuis août 2005, ce praticien a été confronté à un problème essentiellement
inflammatoire des genoux ainsi que des épaules du patient. Vous comprendrez dès lors que pour
le non rhumatologue que je suis, il existe un continuum non seulement du point de vue de l’incapacité
de travail, mais également de la nature de l’affection, raison pour laquelle il est considéré
que l’incapacité de travail actuelle est à situer dans le cadre de l’affection
qui a débuté le 7 août 2005."
Par courrier du 2 novembre 2007, le Dr N.________ a répondu ce qui suit :
“
Je
rappelle que le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde érosive et non nodulaire a été
posé le 14 mars 2007 par mes soins, le patient m’ayant été adressé par la Permanence
de W.________.
Auparavant,
il a été suivi par le Dr G.________ et son médecin traitant est la Dresse T.________.
Il
n’a jamais été fait mention du diagnostic de polyarthrite rhumatoïde, en conséquence
le patient n’a pas été traité de façon spécifique et que par-là,
sa capacité de travail ne pouvait pas s’améliorer si l’on admet que les traitements
prescrits ont permis au patient d’être subjectivement mieux en tout cas.
Du
point de vue strictement médical, je pense que tant que le diagnostic n’a pas été
établi de façon objective et que celui-ci n’a jamais été nommé, on peut
dire a posteriori qu’il y avait une probabilité d’arthropathie inflammatoire mais ceci
est une hypothèse et non pas un fait établi. Les médecins qui l’ont suivi soit le
Dr G.________ et la Dresse T.________, s’ils avaient eu des arguments solides pour une affection
inflammatoire évidente, l’auraient évidemment adressé à un spécialiste
de ce genre d’affection.
En
ce qui me concerne, je répète ce que j’avais déjà esquissé dans ma lettre
du 16 août 2007 à savoir que ce patient doit pouvoir bénéficier de sa perte de gain
dès septembre 2007 en raison d’une polyarthrite rhumatoïde et qu’auparavant si
l’on peut suspecter ce diagnostic il n’a jamais été prouvé comme tel.
Ce
patient a été traité par un orthopédiste qui a procédé à une arthroscopie
pour début de gonarthrose avec lésion méniscale interne de la corne moyenne et postérieure
ainsi qu’une lésion méniscale externe. Il a noté une synovite rouge abondante et
pratiqué une toilette méniscale externe, une résection partielle du ménisque interne
et une synovectomie. Dans les suites il parle de crises aigués et douloureuses avec épanchement
«récidivant». Le 2 décembre 2005, il diagnostique des épanchements récidivants
articulaires multiples sans mise en évidence de maladie rhumatismale (citation de votre courrier
du 28 août 2007).
Cette
description à mon sens suffit pour justifier l’incapacité de travail actuelle et que
ce qui a précédé relevait peut-être d’une polyarthrite mais rien n’est
objectivé dans ce sens.
"
Dans un rapport du 10 décembre 2007, le Dr C.________ a exposé notamment ce qui suit:
"
A
l’origine de cette incapacité de travail le médecin traitant, le Dr G.________, orthopédiste,
parle de l’apparition depuis plusieurs mois de douleurs en augmentation des épaules et des
genoux, actuellement surtout pour le genou droit. Il pose les diagnostics de rupture partielle du muscle
sus-épineux droit, de gonarthrose en varus à gauche et de gonarthrose avec lésion méniscale
à droite.
Le
12 septembre 2005, il procède à une arthroscopie pour résection méniscale interne,
à une résection des plicas, à une toilette méniscale externe et à une synovectomie.
En effet, il tombe sur une synovite rouge abondante avec net épanchement, laquelle est tout à
fait suggestive d’une arthrite, dont l’origine n’est cependant pas diagnostiquée.
Les
suites opératoires sont compliquées de crises aiguës douloureuses avec épanchements
récidivants.
Le
13 février 2006, l’évolution est décrite comme très lente avec une atteinte
pluriarticulaire. Il précise même qu’il existe un épanchement douloureux récidivant
des genoux, sans avoir pu mettre en évidence une affection rhumatologique certaine.
Le
1
er
mai 2006, il confirme son diagnostic en parlant d’épanchements récidivants au moindre
effort, avec synovite récidivante des deux genoux et un début de gonarthrose.
Le
21 décembre 2006, nous apprenons par un certificat de la Permanence de W.________ que M. D.________
présente une tendinite des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit avec un conflit radio-carpien
droit.
Dans
son rapport du 15 mars 2007, le Dr N.________ pose le diagnostic de polyarthrite, érosive, d’allure
rhumatoïde hautement probable. Il mentionne que les symptômes sont apparus depuis l’été
2006 sous forme d’arthralgies ayant débuté aux épaules et qui ont bénéficié
d’infiltrations à 2 ou 3 reprises. Par la suite, en novembre 2006, il est fait état de
douleurs au niveau de la main droite pour lesquelles il a consulté la Permanence de W.________.
Il
introduit un traitement de la polyarthrite rhumatoïde sous la forme de [...] et [...].
Dans
son courrier du 2 novembre 2007, il précise que le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde n’a
été posé que le 14 mars passé. Il reconnaît lui-même que le patient n’ayant
pas été traité de façon correcte, sa capacité ne pouvait pas s’améliorer.
Autrement dit, il admet que l’incapacité de travail de 2005 est forcément en relation
avec l’affection dont il s’occupe actuellement (puisqu’elle ne pouvait pas être
améliorée sans traitement).
Il
estime qu’a posteriori il y avait une probabilité d’arthropathie inflammatoire, même
si ceci est une hypothèse et non un fait établi.
Appréciation
Il
ne fait aucun doute, sans examen approfondi, que M. D.________ présente une polyarthrite rhumatoïde
expliquant l’atteinte pluriarticulaire, avec épanchements douloureux récidivants des
genoux, des épaules et de la main. Ses médecins traitants de l’époque, en particulier
le Dr G.________, ont bien sûr suspecté une atteinte rhumatismale, mais le bilan sérologique
qu’ils ont effectué ne nous est pas connu. Certainement que s’ils avaient dosé
les anticorps anti-CCP, ils auraient pu poser ce diagnostic bien avant. Nous sommes par ailleurs surpris,
devant une clinique d’épanchements du genou récidivants sans notion traumatique, avec
importante synovite rouge à l’arthroscopie, que l’orthopédiste n’ait pas
demandé l’avis d’un rhumatologue. A première vue, les tendinites des fléchisseurs
du poignet droit font évidemment songer à une téno-synovite dans le cadre d’une
polyarthrite rhumatoïde. Il est surprenant que le Dr P.________ n’ait pas pensé à
un tel diagnostic.
En
effet, même pour le non rhumatologue que je suis, il est assez clair que M. D.________ présentait
un épisode d’arthrite avec continuum, non seulement du point de vue de l’incapacité
de travail, mais également de la nature de l’affection. Que cette dernière soit reconnue
ou pas, qu’elle soit traitée ou non, ne change en rien cette appréciation.
Le
Dr N.________ admet par ailleurs qu’il s’agit d’une arthropathie inflammatoire, probablement
existante depuis 2005. Il souligne qu’il ne s’agit que d’une hypothèse et non
d’un fait établi. On pourrait parler plus précisément d’un retard de diagnostic.
Une
lecture attentive du courrier du Dr N.________ ne permet pas de relever un argument remettant en doute
cette appréciation.
Ainsi,
l’importante incapacité de travail présentée par M. D.________ à partir du
7 août 2005 n’est pas le fait d’une simple atteinte de ménisque ou d’une
arthrose. Dès lors, après une intervention sur les ménisques, on peut s’attendre
à une dizaine de jours d’arrêt de travail.
La
longue durée d’incapacité de travail aboutissant finalement à un diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde laisse supposer qu’il n’est question que d’une seule maladie, à
savoir une arthropathie inflammatoire s’exprimant à plusieurs niveaux articulaires. Par conséquent,
il s’agit d’une seule affection.
”
Dans une lettre adressée au conseil du demandeur le 16 avril 2008, le Dr N.________ a écrit
ce qui suit :
“
Monsieur
D.________ souffre d’une polyarthrite rhumatoïde qui par définition s’exprime à
plusieurs niveaux articulaires, périphériques à savoir actuellement les mains et les pieds
essentiellement. Il y a une anamnèse de lombalgies pouvant être rapportée à des troubles
de la statique vertébrale ainsi qu’à des phénomènes dégénératifs
radiologiquement confirmés mais qui ne relèvent pas à mon sens de la polyarthrite rhumatoïde.
Il fait état d’une gêne fonctionnelle et douloureuse au niveau lombaire, intermittente
à caractère mécanique. Dans la polyarthrite rhumatoïde, c’est surtout le rachis
cervical qui est atteint.
Il
ne s’agit donc pas d’une seule affection, il y a d’une part une atteinte inflammatoire
comme je l’ai dit plus haut périphérique et enfin des phénomènes dégénératifs
rachidiens principalement lombaires.
En
ce qui concerne les genoux, il y a une description dans le rapport du Dr C.________ à la fois comportant
des éléments pour une pathologie inflammatoire d’origine indéterminée puisqu’il
est décrit des synovites avec des épanchements mais l'on ne connaît pas l’histologie
de la synovite qui peut-être présente en dehors d’une affection de type rhumatoïde
ni du résultat d’analyse du liquide synovial qui peut faire clairement la différence
entre une pathologie rhumatismale de nature inflammatoire ou mécanique.
M.
D.________ a été également suivi par le Dr T.________ en août 2002 pour des lombalgies
chroniques avec une exacerbation à ce moment-là sous la forme d’une accutisation des
lombalgies et des sciatalgies D. Cette pathologie a motivé une restriction de sa capacité professionnelle.
Il
s’avère, sur une IRM du 23.08.02, qu’il y a un canal étroit L5-S1 sévère
d’origine mixte en L5-S1. Présence d’une image additionnelle paramédiane D en regard
du plateau supérieur de S1 suggérant plus une tuméfaction de la racine S1 (due à
la sténose L5-S1) qu’une hernie.
Actuellement,
le patient est symptomatique de lombalgies principalement à l’effort et heureusement sans
altération du status neurologique, du moins actuellement.
Pour
revenir au problème du genou D, le Dr G.________ a demandé une IRM le 12.08.05. Cet examen
démontre une déchirure de la corne postérieure du ménisque interne avec extension
à la surface articulaire près de la partie intermédiaire sans déplacement. Il y a
une irrégularité de texture des surfaces cartilagineuses et amincissement de celles-ci dans
les zones de charge, sans lésion de l’os sous-chondral. Discrète hyper-intensité
de signal entourant le ligament latéral interne. On relève au compartiment, cette fois-ci tibio-fémoral
externe, un amincissement des surfaces cartilagineuses sans lésion de l’os sous-chondral,
amincissement cartilagineux au niveau fémoro-patellaire en regard de la pointe de la rotule témoignant
d’une chondropathie rotulienne modérée sans lésion de l’os sous chondral.
Epanchement du récessus sous-quadricipital se prolongeant dans le Hoffa et tuméfaction des
parties molles pré-rotuliennes suspectes de boursite. Volumineux kyste poplité d’une
taille de plus de 8cm de diamètre crânio-caudal, 3cm de diamètre transverse et 1cm de
diamètre antéropostérieur.
Des
séquences injectées n’ont pas démontré de prise de contraste majeure de la
synoviale parlant en faveur d’un caractère peu actif de l’épanchement. On doit
admettre qu’à ce moment-là la polyarthrite telle qu’elle a été définie
par mes soins en 2007 n’était ni avérée ni documentée et que l’on ne
peut affirmer qu’elle était à l’origine d’une incapacité de travail
en 2005, mais qu’il s’agissait d’un problème à la fois dégénératif
et sur déchirure méniscale. Il n’avait pas selon mon anamnèse de douleurs ni de
tuméfaction des mains ou des pieds à ce moment-là.
Enfin,
le Docteur C.________ souligne qu’on pourrait parler plus précisément d’un retard
de diagnostic. A cet égard, ce n’est pas au patient de subir les conséquences d’un
retard de diagnostic. De plus, dans la pratique médicale, on ne peut pas invoquer une obligation
de diagnostic pour les médecins. Dans ce cas, le doute devrait profiter au patient.
”
Dans un courrier du 28 mai 2008, le conseil du demandeur a écrit ce qui suit :
"En
substance, le Dr N.________ relève qu'il y a d'une part une atteinte inflammatoire et des phénomènes
dégénératifs rachidiens principalement lombaires. Il décrit très bien les différentes
atteintes subies par mon mandant, tout en relevant que la polyarthrite telle que définie par ses
soins en 2007 n'était deux ans auparavant ni avérée, ni documentée. On ne saurait
dès lors affirmer qu'elle était à l'origine d'une incapacité de travail en 2005.
Par conséquent, mon mandant doit encore pouvoir bénéficier d'indemnités journalières
à partir du 15 septembre 2007.
Mon
client m'a d'ores et déjà instruit d'ouvrir action pour faire valoir ses droits. Toutefois,
auparavant, je souhaite vous inviter à réexaminer ce dossier à la lumière du rapport
du Dr N.________ du 16 avril 2008 et à revoir votre position. Je reste convaincu que cette affaire
trouvera une issue favorable et raisonnable.
Sans
nouvelles de votre part d'ici au 10 juin 2008, j'agirai par toutes voies utiles."
Par courrier du 28 août 2008, la défenderesse a renoncé à se prévaloir de l’exception
de prescription, cela jusqu’au 1
er
septembre 2009.
A la demande de la défenderesse, le Dr K.________, spécialiste en rhumatologie, a examiné
l'assuré le 25 août 2008 et, dans son rapport d’expertise du 3 septembre 2008, a noté
ce qui suit :
"
Affection
actuelle :
Selon
Monsieur D.________ au début de l’année 2005 il ressent progressivement des douleurs
des deux genoux. Il n’y a pas de traumatisme ou de facteur déclenchant précis. Il consulte
le Dr G.________, chirurgien orthopédiste à [...]. Il retient un problème de ménisque
et il propose une arthroscopie. En fait l’assuré bénéficie d’une arthroscopie
au genou droit où le médecin aurait constaté en effet une méniscopathie et de l’arthrose
(usure du cartilage). Le chirurgien propose également une arthroscopie de l’autre genou. Selon
Monsieur D.________ il s’agit du même problème mais il n’a pas de détails
et ne se souvient plus des dates des interventions. Apparemment le Dr G.________ est décédé
et les documents ne seraient pas accessibles. Selon l’assuré l’évolution des gonalgies
est lente mais favorable.
Monsieur
D.________ consulte à nouveau le Dr G.________ pour des douleurs de l’épaule gauche,
apparues sans cause apparente. Le bilan radiologique n’aurait pas montré de lésion et
le chirurgien effectue une infiltration de l’épaule avec un bon résultat.
Selon
Monsieur D.________ c’est quelques mois plus tard qu’il ressent des douleurs du poignet droit
d’apparition assez brutale, l’empêchant de bouger la main. Il pense que c’est
à la fin de l’année 2006 que cela est survenu. De lui-même il consulte La Clinique
W.________. Des radiographies sont effectuées. Selon l’assuré il n’y a pas de diagnostic
précis.
Monsieur
D.________ est alors adressé au Dr N.________, FMH en rhumatologie à [...]. Plusieurs semaines
se sont passées depuis sa première consultation à W.________. Au moment où il voit
le rhumatologue il ressent des douleurs des deux mains surtout des articulations MCP. Il se plaint également
des deux avant-pieds avec des paresthésies et une enflure importante alors que les mains le sont
relativement peu. A ce moment-là les douleurs sont constantes, présentes également la
nuit, insomniantes. Elles s’accompagnent d’une raideur matinale avec phénomène
de dérouillage de plus de 15 min. Le médecin effectue un bilan radiologique avec des radiographies
et des IRM ainsi qu’un bilan sanguin. Il informe Monsieur D.________ qu’il présente
une polyarthrite rhumatoïde et c’est la première fois que l’assuré entend
ce diagnostic.
Comme
les traitements antalgiques et anti-inflammatoires prescrits jusque-là ne sont pas efficaces, un
traitement de fond est instauré, L’assuré ne se souvient plus exactement de la séquence
mais il dit avoir bénéficié de [...] de [...] et [...]. Le traitement a dû être
modifié en raison de l’épilepsie. Comme il n’y a pas d’amélioration
significative il reçoit également des injections d’[...] 50 mg 1x/semaine. Le traitement
est encore modifié et Monsieur D.________ vient de bénéficier le 08.08. et 22.08.2008
d’une perfusion de [...].
[…]
Situation
socio-professionnelle :
[…]
De retour en Suisse [l'assuré] est engagé en qualité de représentant de la marque
[...] qui commercialise des machines et outils de jardinage (tondeuses, etc.). Il est licencié après
plus de 30 ans et en [...] il se met à son compte et poursuit le même travail. Il s’occupe
de la vente et réparation de machines de jardin. Une bonne partie de l’activité consiste
à réparer les engins. En principe il travaille seul. A cause de ses problèmes de santé
il doit engager selon le travail requis une personne. En fait il s’agit d’un ancien mécanicien
qui connaît bien ce type de travail et qu’il peut appeler à la demande.
Concernant
les périodes d’incapacité de travail, Monsieur D.________ n’est pas précis
et dit qu’on peut retrouver tout ça dans les documents qu’il a avec lui. Il pense que
c’est en été 2005 que le Dr G.________ a établi le premier certificat d’incapacité
de travail pour le problème des genoux. Selon l’assuré il reprend le travail à temps
complet durant un an environ. C’est en août 2007 selon lui qu’il bénéficie
d’une incapacité de travail totale en raison de la polyarthrite rhumatoïde, cela durant
un mois environ puis il reprend progressivement son activité. Actuellement il bénéficie
d’une incapacité de travail de 60%.
Il
explique à l’expert le litige qui l’oppose à l’assurance concernant les indemnités
pour la perte de gain. Si on retient qu’il s’agit d’une seule et même maladie
à l’origine de l’incapacité de travail, les indemnités sont épuisées.
Si par contre on retient qu’il s’agit de deux affections différentes il pourrait encore
bénéficier d’indemnités journalières.
En
effet il ne pense pas cesser son activité bien qu’il ait atteint l’âge de la retraite.
Avant la survenue de la polyarthrite rhumatoïde, son projet était de poursuivre durant encore
quelques années son activité d’indépendant. Selon Monsieur D.________ avant de voir
le Dr N.________, aucun médecin n’avait parlé d’un rhumatisme inflammatoire telle
que la polyarthrite rhumatoïde. Les médecins avaient diagnostiqué une gonarthrose et une
lésion de la coiffe des rotateurs de l’épaule.
[…]
Diagnostics
:
Polyarthrite
rhumatoïde séro-positive, érosive, diagnostiquée en mars 2007.
Gonarthrose
bilatérale; status après arthroscopie en 2005.
Hypertension
artérielle traitée.
Épilepsie
traitée.
Canal
lombaire étroit et discopathie en L5-S1 diagnostiqué en 2002.
Appréciation
du cas :
Monsieur
D.________ est un homme de 66 ans qui travaille comme indépendant pour la vente et la réparation
de machines de jardin. Il est connu et traité de longue date pour une épilepsie actuellement
stable et une hypertension artérielle. Il a également présenté en 2002 des rachialgies
avec le diagnostic de canal lombaire étroit et discopathie en L5-S1. Ces différents problèmes
sont stables.
En
2005 Monsieur D.________ se plaint de gonalgies et consulte un chirurgien-orthopédiste qui après
des investigations pratique une arthroscopie de chaque genou. Il retient le diagnostic de gonarthrose
bilatérale et méniscopathie à droite. A aucun moment il n’évoque le diagnostic
de polyarthrite rhumatoïde même s’il décrit des synovites et des épanchements
récidivants il indique dans son rapport sans mise en évidence de maladie rhumatismale.
Le
diagnostic de polyarthrite rhumatoïde séro-positive érosive, est posé en mars 2007
par le Dr P. N.________, rhumatologue à [...]. Il n’y a pas de doute quant au diagnostic car
les éléments cliniques et paracliniques sont concordants.
Il
est par contre plus difficile d’établir le moment du diagnostic de polyarthrite rhumatoïde.
Ceci d’autant plus que les affirmations de Monsieur D.________ ne concordent pas tout à fait
avec les éléments du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps complet
durant un an environ selon ses dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise de
travail à temps complet a lieu le 17.10.2006 et une nouvelle incapacité totale de travail est
établie le 27.11.2006. C’est en fait la date où Monsieur D.________ consulte à la
clinique W.________ pour le problème du poignet et de la main droite. Selon le rapport médical
établi par la Dresse P.________, de la permanence de W.________, elle retient le 21.12. 2006 une
probable tendinite suite à des mouvements de pro-supination en vissant et dévissant. Comme
il n’y a pas d’amélioration il est adressé au Dr N.________ qui a posé le
diagnostic de polyarthrite rhumatoïde. A mon sens c’est l’épisode ayant motivé
la consultation du 27.11.2006 qui constitue le début de la polyarthrite rhumatoïde. On ne peut
pas exclure que les douleurs de l’épaule gauche et celles des genoux précédemment
ne soient pas les prémices du rhumatisme inflammatoire mais d’un autre côté ce diagnostic
n’a jamais été avancé par les médecins qui ont traité l’assuré
et d’autre part il y a d’autres diagnostics pouvant expliquer les gonalgies, à savoir
la gonarthrose et la méniscopathie.
"
Plus particulièrement, le Dr K.________ a conclu son expertise du 3 septembre 2008 en relevant qu’à
son sens, le début de la polyarthrite rhumatoïde remontait au 27 novembre 2006 et que l’incapacité
de travail de 60% était justifiée compte tenu de la présence encore des synovites. L'expert
notait que le traitement effectué en août avait de bonnes chances d’améliorer la
situation clinique ces prochaines semaines et mois, et qu’il était donc probable que la capacité
de travail s’améliore. Il ajoutait en revanche que la présence radiologique de plusieurs
érosions était un facteur de mauvais pronostic et laissait à penser qu’il n’y
aurait pas de récupération totale de la capacité de travail, laissant craindre une dégradation
à long terme, sauf si l’atteinte structurelle et la composante inflammatoire pouvaient être
stabilisées par le nouveau traitement.
Le 21 janvier 2009, la défenderesse a adressé au conseil du demandeur une lettre, dont la teneur
était la suivante :
“
Sur
la base des éléments communiqués par notre médecin-conseil, il s’avère
que nous devons tenir compte d’une nouvelle maladie à partir du 27 novembre 2006.
En
effet, l’art. B3, al. 3 stipule: “Si, au cours d’une maladie, une autre maladie se
déclare, les jours du premier cas de maladie donnant droit aux prestations sont imputés sur
la durée des prestations.”
De
plus, selon l’art. B6, al. 3 [recte : B3, al. 6] "Dès que l’assuré est en
âge de toucher la rente AVS, il n’a droit aux prestations qu’aussi longtemps que l’employeur
est légalement tenu de payer le salaire, mais au maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance
en cours et à venir, à moins que la durée des prestations indiquée dans la police
ne soit atteinte auparavant. Le droit aux prestations s’éteint à l’âge de
70 ans révolus.”
Par
conséquent, étant donné que nous avons versé les 700 jours en date du 15 septembre
2007 (indemnités journalières du 06 septembre 2005 au 15 septembre 2007), nous ne pouvons malheureusement
pas intervenir pour d’autres prestations d’assurance
.”
Le 22 juillet 2009, le Dr N.________ a établi un certificat médical attestant d’une incapacité
de travail du demandeur du 16 septembre 2007 au 31 décembre 2008 à 60%, le diagnostic étant
celui de polyarthrite rhumatoïde ayant débuté le 27 novembre 2006.
C.
Par demande déposée le 30 juillet 2009,
le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, au versement par la défenderesse de la
somme de 40’141 fr. 60 avec intérêt à 5% l’an dès le 16 septembre 2007.
Il soutient en substance avoir souffert d’une première maladie à savoir des problèmes
aux genoux et à l’épaule avec un diagnostic de gonarthrose et qu'il s’agissait
d’une maladie assurée conformément à l’art. A6 al. 1 des CGA, cette maladie
ayant été constatée par un médecin et la défenderesse ayant payé au demandeur
des indemnités journalières, après un délai d’attente de 30 jours, soit à
partir du 6 septembre 2005. Il allègue que du 17 octobre 2006 au 26 novembre 2006, il n’a
plus été en incapacité de travail et n’a donc pas reçu l’indemnité
journalière, et que le 27 novembre 2006, il est à nouveau tombé malade, l’incapacité
de travail ayant été totale dans un premier temps jusqu'au 30 avril 2007 puis ayant diminué
progressivement avant de se stabiliser à 60%. Il ajoute que la défenderesse a accepté
le rapport d’expertise du Dr K.________ du 3 septembre 2008 et a fait siennes les conclusions de
l’expert, et qu'en conséquence elle aurait dû verser des indemnités journalières
au-delà du 15 septembre 2007 dans la mesure où une nouvelle maladie et partant un nouveau cas
d’assurance a débuté le 27 novembre 2006. Il conteste dès lors que cette dernière
pathologie se soit déclarée au cours de sa première maladie, et critique l'imputation
des jours du premier cas de maladie de son droit aux prestations sur la durée des prestations du
second cas de maladie. Il ajoute que la police d’assurance comprend des conditions complémentaires
qui dérogent aux articles des conditions générales d'assurance.
Par réponse déposée le 25 septembre 2009, la défenderesse a conclu, avec suite de
frais et dépens, au rejet de la demande. Elle allègue en substance que le demandeur est atteint
d’une même maladie, dès lors qu’il est constant au regard des différentes
appréciations médicales au dossier, ainsi que des parties du corps concernées et du type
d’affection, que le demandeur souffre vraisemblablement d’une polyarthrite depuis août
2005, laquelle n’a été diagnostiqué qu’en mars 2007. Elle soutient que ce
retard de diagnostic est sans incidence sur le droit aux prestations.
La défenderesse a produit un rapport du 31 août 2009 du Dr X.________, spécialiste en
médecine interne générale, médecin-conseil de la défenderesse, dont il résulte
ce qui suit :
“
Une
atteinte dégénérative seule, telle l’arthrose, ne saurait expliquer une telle évolution,
et encore moins une “gonarthrose débutante”, fusse-t-elle bilatérale: il y a une
discordance entre ce diagnostic et la clinique, faite d’épanchements répétitifs
spontanés. S’il est évident qu’une gonarthrose peut causer un épanchement
articulaire, celui-ci est en général unilatéral, et non pas bilatéral. Un côté
est généralement plus symptomatique que l’autre. Comment expliquer les “épanchements
récidivants de toutes articulations” et “l’atteinte pluriarticulaire” par
de seules atteintes dégénératives?
A
mon sens, contrairement à ce qu’écrivait le Dr G.________ dans son rapport du 13.02.2006,
il ne s’agit pas dans le cas de M. D.________ d’une évolution très lente, mais
bien plutôt d’une chronicité.
Il
est regrettable que le Dr G.________ n’ait pas songé à mettre sur pied un consilium rhumatologique,
quand bien même il affirme avoir selon lui écarté une affection rhumatismale. Sur quelles
bases l’a-t-il fait? Si c’est sur la base d’un bilan sérologique, on sait que,
dans le cas de la polyarthrite rhumatoïde, le dosage des facteurs rhumatoïdes n’est qu’un
des sept critères qui interviennent dans le diagnostic, et que leur négativité ne permet
pas d’infirmer la maladie.
Selon
l’expertise du Dr K.________, des radiographies (mains et poignets très probablement) ont
été réalisées lors de la consultation à la Permanence de W.________ (Dr P.________).
Le résultat n’est pas connu.
Le
Dr N.________, rhumatologue FMH, a conclu dès sa première consultation au diagnostic de “polyarthrite,
érosive, d’allure rhumatoïde hautement probable”, Il a d’emblée dosé
les anticorps anti-CCP.
Dans
son courrier du 15 mars 2007 adressé à la Dresse P.________ de la Permanence de W.________,
le Dr N.________ écrit, sous Anamnèse: “Il (M. D.________) se plaint depuis l’été
2006 d’arthralgies ayant débuté aux épaules et bénéficié d’infiltrations
à 2 ou 3 reprises notamment à gauche puis à droite. Les symptômes douloureux reprenaient
après quelques semaines”. Cette affirmation est erronée: il est bien établi que
c’est dès le printemps 2005 qu’elles sont apparues.
Dans
ce même courrier, le Dr N.________ mentionne: "au plan ostéo-articulaire, je relève
une arthroscopie des 2 genoux datant de plus d’un an, on lui a nettoyé de l’arthrose
et enlevé un ménisque à 4 mois d’intervalle”. Le Dr K.________ dans son expertise
relate également cette arthroscopie. Or, dans notre dossier ne figure qu’une seule arthroscopie
(genou D).
Le
Dr C.________, médecin conseil, prend position dans son rapport du 27 août 2007: il écrit
qu’ “il existe un continuum non seulement du point de vue de l’incapacité de travail,
mais également de la nature de l’affection, raison pour laquelle il est considéré
que l’incapacité de travail actuelle est à situer dans le cadre de l’affection
qui a débuté le 7 août 2005". C’est également ma conviction à l’examen
de ce dossier.
Le
Dr N.________ écrit, dans sa réponse au Dr C.________ du 2 novembre 2007: “Du point de
vue strictement médical, je pense que tant que le diagnostic n’a pas été établi
de façon objective et que celui-ci n’a jamais été nommé, on peut dire a posteriori
qu’il y avait une probabilité d’arthropathie inflammatoire, mais ceci est une hypothèse
et non un fait établi”. A mon avis, on doit comprendre ici que, toujours sur le plan strictement
médical, le Dr N.________ partage l’opinion du Dr C.________. Le Dr N.________ a cependant
raison de dire que ce n’est qu’une hypothèse, même s’il semble y adhérer.
L’argument
qu’il ajoute: “Les médecins qui ont suivi soit le Dr G.________ et la Dresse T.________,
s’ils avaient eu des arguments solides pour une affection inflammatoire évidente, l’auraient
évidemment adressé à un spécialiste de ce genre d’affection” est aussi
affable que peu probant. Le même commentaire s’applique d’ailleurs à un précédent
courrier du Dr N.________ du 16 août 2007 dans lequel on peut lire: “Il s’agissait vraisemblablement
d’une pathologie ostéo-articulaire orthopédique puisqu’il (M. D.________) était
suivi par un médecin de cette spécialité”.
Je
souscris également pleinement au 2ème rapport du Dr C.________ du 10 décembre 2007, notamment
lorsqu’il évoque un retard de diagnostic (sous-entendu du Dr G.________ ou de la Dresse T.________).
Ce
rapport a été transmis au Dr N.________ qui y répond le 16 avril 2008. On peut y lire:
“(...) le Dr C.________ souligne que l’on pourrait parler plus précisément d’un
retard de diagnostic. A cet égard ce n’est pas au patient de subir les conséquences d’un
retard de diagnostic. De plus, dans la pratique médicale, on ne peut pas invoquer une obligation
du diagnostic pour les médecins”. Par ces termes, le Dr N.________ ne conteste pas qu’il
y ait un retard de diagnostic.
A
ce jour, il est indéniable que la polyarthrite rhumatoïde présentée par M. D.________
n’a pas été documentée avant mars 2007, grâce à l’intervention du
Dr N.________. Cependant, je rejoins pleinement l’argumentation développée par le Dr
C.________ et j’estime également qu’il est très vraisemblable que les signes cliniques
présentés par M. D.________ depuis août 2005 et leur évolution s’inscrivent
d’emblée dans le sens de cette arthropathie inflammatoire.
Cette
appréciation n’est d’ailleurs que timidement contestée par le Dr N.________.
Un
point important mérite d’être éclairci par le service administratif :
D’une
part, dans son courrier du 16 août 2007, le Dr N.________ écrit :
"Lorsque
j’ai réinterrogé le patient sur son incapacité de travail, elle remonterait à
la fin du mois de décembre 2006 et une incapacité de travail a été octroyée
en août 2005 pour un problème de genoux, opérés par le Dr G.________.
Il
m’affirme qu’il y a plus d’une année d’intervalle entre les deux interruptions
de sa capacité professionnelle et qu’il n’avait pas connaissance, à ce moment-là
d’une pathologie rhumatismale puisque les symptômes de cette dernière affection remontent
au mois de décembre 2006”.
D’autre
part, dans son expertise (page 8), le Dr K.________ écrit :
“(..)Ceci
d’autant plus que les affirmations de M. D.________ ne concordent pas tout à fait avec les
éléments du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps complet durant un
an environ selon ses dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise du travail à
temps complet a lieu le 17.10.2006 et une nouvelle incapacité de travail est établie dés
le 27.11.2006”.
Effectivement,
un rapport médical du Dr G.________ du 10.10.2006 précise les interruptions de travail suivantes
(d’ailleurs reprises par le Dr C.________ dans ses rapports) :
100%
du 07.08.2005 au 31.01.2006
50%
du 01 .02.2006 au 14.06.2006
25%
du 15.06.2006 au 16.10.2006
Cette
importante discordance mérite d’être élucidée.
"
Le demandeur a maintenu ses conclusions dans sa réplique, déposée le 3 novembre 2009.
Il a relevé notamment que le rapport du Dr X.________ était établi uniquement sur pièces
et à la seule demande de la défenderesse.
Dans sa duplique déposée le 12 novembre 2009, la défenderesse a conclu, avec suite de
frais et dépens, au rejet de la demande et, à titre reconventionnel, au versement par le demandeur
de la somme de 81’090 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1
er
septembre 2006. Elle soutient que le demandeur a touché des indemnités journalières en
rapport avec une incapacité de travail pendant plus d’un an alors qu'il travaillait à
plein temps, qu'il a ainsi clairement dissimulé sa pleine capacité pour toucher des prestations
indues, et il ne pouvait pas ignorer avoir induit l’assurance en erreur puisqu’il a touché
des indemnités journalières perte de gain. Elle estime que la prétention frauduleuse est
caractérisée et qu'il se justifie de procéder à la résolution du contrat et
au remboursement de toues les prétentions versées en application de l'art. 40 LCA (loi fédérale
du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1). Elle indique que la police d’assurance
perte de gain maladie a été résiliée au 31 décembre 2008 et que par la présente,
en raison de fraude à l'assurance, elle informe le demandeur qu'elle procède à l'annulation
de la police, soit à la résolution du contrat avec effet ex tunc.
Dans ses déterminations déposées le 18 mars 2010, le demandeur a conclu avec dépens
au rejet des conclusions reconventionnelles formulées par la défenderesse. Il a contesté
la validité de la résolution du contrat d'assurance par la demanderesse et a invoqué la
prescription.
Dans un mémoire sur duplique déposé le 16 avril 2010, la défenderesse a déclaré
ne plus invoquer la résolution du contrat suite à l’exercice de prétentions frauduleuses,
au sens de l’article 40 LCA, mais demander la restitution de prestations injustifiées conformément
aux règles des art. 62 et suivants CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le
code civil suisse [livre cinquième: Droit des obligations]; Code des obligations; RS 220). Elle
a réduit ses conclusions reconventionnelles au versement par le demandeur de la somme de 26’345
fr. avec intérêt à 5% dès le 1
er
septembre 2006. Elle allègue qu’il est établi que le demandeur a travaillé à
100% pendant une année et que pendant la même période il a adressé à l’assurance
défenderesse des certificats d’incapacité de travail, étant concernée la période
du 18 novembre 2005 au 17 novembre 2006. Compte tenu des incertitudes quant à l’étendue
de la période, elle propose de prendre en considération les prestations indues du 1
er
décembre 2005 au 17 octobre 2006 à hauteur de 26'345 fr., à raison de 10'192 fr pour les
indemnités journalières versées à 100% du 1
er
décembre 2005 au 31 janvier 2006, 11'015 fr. pour les indemnités journalières versées
à 50% du 1
er
février 2006 au 14 juin 2006, et 5'138 fr. pour les indemnités journalières versées
à 25% du 15 juin 2006 au 16 octobre 2006.
Le 23 avril 2010, le demandeur a conclu au rejet des conclusions modifiées par la défenderesse.
Malgré interpellation du Service de la santé publique, l'instruction n'a pas permis de retrouver
le dossier du Dr G.________, décédé, et le 20 janvier 2011 un délai pour dépôt
de mémoires de droit a été octroyé aux parties.
Dans son mémoire de droit déposé le 28 mars 2011, le demandeur a maintenu ses conclusions.
Se fondant sur les rapports des Drs N.________ et K.________, il fait valoir que l’incapacité
de travail intervenue le 27 novembre 2006 est consécutive à une nouvelle maladie à savoir
la polyarthrite rhumatoïde. S’agissant du fait qu’il aurait travaillé à 100%
pendant un an, le demandeur soutient que ne figure au dossier aucun élément de preuve et que
de toute manière, les prétentions reconventionnelles de la demanderesse sont prescrites.
Dans son mémoire de droit déposé le même jour, la défenderesse a maintenu ses
conclusions. Elle allègue en substance que le demandeur, en affirmant qu’il y aurait plus
d’une année d’intervalle entre l’incapacité de travail survenue en août
2005 et celle qui a débuté au décembre 2006, a induit le Dr N.________ en l’erreur
et que c'est également de manière erronée qu’il a exposé à ce médecin
que l’atteinte d’août 2005 concernerait un problème ostéo-articulaire du genou
opéré par le Dr G.________. Elle en déduit que c’est par erreur que le Dr N.________
a indiqué a posteriori que la polyarthrite n’aurait commencé qu’en décembre
2006. Elle soutient que l’expertise du Dr K.________ se fonde sur la même erreur que celle
du Dr N.________, à savoir sur les déclarations erronées du demandeur. Elle conteste dès
lors formellement l’existence de deux affections et estime que le droit aux indemnités journalières
est de toute manière épuisé. La défenderesse soutient en outre que le demandeur a
commis une fraude à l’assurance dès lors qu’il ressort de la détermination
du demandeur (réplique, ad. 62) et de ses nouveaux allégués (notamment allégué
n° 86) qu’il a travaillé "pendant plus d’une année à 100%, soit
de 2006 à 2007", alors même qu’il touchait parallèlement des indemnités
journalières de la défenderesse. De ce fait, elle considère que les conditions de l’art.
40 LCA tant objectives que subjectives sont réunies.
E n  d r o i t  :
1.
a)
En 2007 et ce jusqu'au 31 décembre 2008, le contentieux des assurances complémentaires à
l'assurance-maladie était de la compétence du Tribunal cantonal des assurances (cf. art. 1
du décret du Grand Conseil du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au Tribunal cantonal des
assurances de la compétence du contentieux des assurances complémentaires à l'assurance-maladie
[DTAs-AM, RSV 173.431]). A compter du 1
er
janvier 2009, le contentieux visé par ce décret est devenu la compétence de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal (cf. JdT 2009 III 43). Au 1
er
janvier 2011 le DTAs-AM a été abrogé dans le cadre de la mise en œuvre du nouveau
CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (cf. art. 1 du décret du Grand
Conseil du 16 décembre 2009 abrogeant celui du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au Tribunal
cantonal des assurances de la compétence du contentieux des assurances complémentaires à
l'assurance-maladie, RSV 173.431). Cette attribution visait notamment les litiges relatifs aux assurances
d'indemnités journalières en cas d'incapacité de travail due à une maladie, soumises
au droit privé, dans la mesure où elles couvrent un risque identique et assurent des prestations
de même nature que l'assurance-maladie sociale, et ce sans égard au fait que l'assuré
soit ou non au bénéfice d'une assurance d'indemnités journalières au sens des art.
67ss LAMal (JT 1999 III 106, consid. 4f; Fonjallaz, Compétence et procédure en matière
de contentieux des assurances complémentaires à l'assurance-maladie, in JT 2000 III 79, spéc.
80).
Les anciennes règles de compétences s'appliquent toutefois aux causes introduites avant le
1
er
janvier 2011 (Arrêt de la Cour d'appel civile [CACI] du 7 juin 2011, No 109 ; Arrêt de la Cour
des assurance sociales [CASSO], 4 mai 2011/78, consid. 1b), telle la présente affaire, de sorte
que la Cour de céans est compétente.
b)
Sont
applicables les règles de procédure prévues pour l'action de droit administratif (JT 2009
III 43 ; art. 106 ss LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 173.36]).
2.
La défenderesse invoque comme moyen libératoire l’art. 40 LCA. Elle soutient que c'est
dans la réplique du demandeur qu'elle a découvert que celui-ci avait commis une fraude à
l’assurance, précisément à la lecture de sa détermination sur l’allégué
62. Dès lors que le demandeur a mentionné que l’expert était au clair sur sa situation,
elle en déduit que le demandeur a bel et bien travaillé à 100% pendant une durée
d’environ un an avant la nouvelle incapacité de travail totale du 27 novembre 2006 et que
dès lors que celui-ci a adressé à la défenderesse des certificats d’incapacité,
sur lesquels elle a versé des indemnités journalières alors qu’il travaillait à
temps complet, le demandeur a commis une fraude à l’assurance. Elle soutient que ce fait résulte
également des nouveaux allégués du demandeur, en particulier de l’allégué
86.
Dans ses déterminations, le demandeur a contesté l’annulation/résolution du contrat,
au motif qu’elle n’est pas fondée juridiquement. Il relève (détermination
sur l’allégué 74) que sa détermination sur l’allégué 62 reproduit
en entier le passage du rapport d’expertise du Dr K.________, cité de manière tronquée
par la défenderesse dans son allégué 62. Ainsi, lorsque le demandeur mentionnait que le
Dr K.________ était au clair sur sa situation, cela signifiait uniquement que l’expert avait
bien relaté des souvenirs imprécis du demandeur, soulignant que ces souvenirs ne correspondaient
pas à la réalité ressortant des certificats d’incapacité de travail établis
par les médecins de celui-ci. Il conteste ainsi avoir travaillé en plein pendant la période
d’incapacité de travail attestée par ses médecins et admise par la défenderesse
(détermination sur l’allégué 76).
Selon l’art. 40 LCA, si l’ayant droit ou son représentant, dans le but d’induire
l’assureur en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint
l’obligation de l’assureur, ou si, dans le but d’induire en erreur l’assureur,
il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l’art. 39 LCA (justification
des prétentions), l’assureur n’est pas lié par le contrat envers l’ayant
droit.
Cette disposition formule un moyen libératoire pour l’assureur, de sorte qu’il incombe
à ce dernier de prouver les faits permettant son application (TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid.
2.6; ATF 130 III 321, consid. 3.1). L’art. 40 LCA est conçu pour l’hypothèse où
l’ayant droit fait des déclarations mensongères relevant de l’escroquerie à
l’assurance, en particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que
celui qui est survenu en réalité (TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid. 2.6; arrêt 5C.99/2002
du 12 juin 2002, consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1
er
février 1996, consid. 2b). Cette disposition implique la réunion de deux conditions: l’une
objective, soit une déclaration inexacte ou une dissimulation qui peut influer sur l’octroi
et le montant des prestations à verser par l’assureur, l’autre subjective, soit l’intention
d’induire en erreur, même si celle-ci n’a pas abouti à l’offre d’une
prestation indue. La preuve de l’intention frauduleuse et de l’inexactitude des faits relatés
incombe à l’assureur (cf. Brülhart, Droit des assurances privées, Berne, 2008, n.
651, pp. 301-302). Lorsque les conditions de l’art. 40 LCA sont réunies, l’assureur
peut non seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter
en principe celles qu’il a déjà versées, cette faculté n’existant cependant
qu’à l’égard de l’auteur de la tromperie (TF 5C.138/2005 du 5 septembre 2005,
consid. 4.2) et pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314, consid. 2.3; TF 4A_671/2010 du
25 mars 2011, consid. 2.6; TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010).
En l’espèce, dans sa réponse, la défenderesse a allégué notamment ce qui
suit :
-
"
Se
fondant sur la même erreur que le Dr N.________, soit les déclarations de D.________, le Dr
K.________ a noté que l’assuré avait repris le travail à temps complet durant un
an environ (page 5)...
" (aIl. 60)
-
"
... ce qui est manifestement faux, puisque
l’incapacité de travail a été pratiquement ininterrompue depuis août 2005.
"
(aIl. 61).
-
"
En page 8 de son rapport, le Dr K.________
a noté: «il est par contre plus difficile d’établir le moment du diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde, ceci d’autant que les affirmations de M. D.________ ne concordent pas tout à
fait avec les éléments du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps complet
durant un an environ.»
" (aIl. 62).
-
"
Sur la base de ces éléments, le
Dr K.________ a estimé le début de la polyarthrite rhumatoïde au 27 novembre 2006.
"
(aIl. 63).
La détermination sur l’allégué 62 a la teneur suivante :
“R
apport
soit à la pièce. La dernière phrase citée de manière incomplète par la
défenderesse a la teneur suivante: «A savoir qu’il a repris le travail à temps complet
durant un an environ selon ses dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise du
travail à temps complet a lieu le 17.10.2006 et une nouvelle incapacité totale de travail est
établie le 27.11.2006». Le Dr K.________ était donc très au clair de la situation
du demandeur.
"
En mentionnant que le Dr K.________ était donc très au clair de la situation du demandeur,
celui-ci ne faisait que répondre aux allégations de la défenderesse selon lesquelles l'expert
se serait fondé à tort sur les déclarations faites par le demandeur lors de l'examen -
savoir qu’il aurait travaillé pendant un an environ - pour fixer le début de la polyarthrite
rhumatoïde. On ne peut donc pas déduire de cette détermination que le demandeur ait admis
avoir effectivement travaillé à temps complet pendant un an.
Le demandeur a allégué en outre ce qui suit :
-
“
II ressort ainsi de l’expertise que
le demandeur a déclaré lui-même au Dr K.________ ne pas pouvoir indiquer précisément
les périodes d’incapacité de travail et s’est ainsi référé aux certificats
médicaux établis à cet effet.
”
(aIl. 82).
-
”
De fait, selon le rapport du Dr K.________,
le demandeur aurait déclaré à celui-ci que selon ses souvenirs imprécis, le début
de l’incapacité de travail totale due à ce qui s’est avéré être
une polyarthrite rhumatoïde serait survenu en août 2007,…
”
(aIl. 83)
-
”
... alors que cette incapacité de
travail totale est en réalité survenue dès le 27 novembre 2006.
”(all.
84)
-
“
Les souvenirs du demandeur tels que rapportés
par le Dr K.________ évoquent ainsi une période de pleine capacité de travail courant
du 17 octobre 2006 au mois d’août 2007,…
”
(aIl. 85)
-
“
... ce qui aurait effectivement correspondu
à une période de capacité totale de travail d’environ une année, dans les souvenirs
non seulement imprécis mais même erronés du demandeur,…
”
(aIl. 86)
-
”
... tels que rapportés par le Dr K.________
à la suite de la consultation du 25 août 2008,…
"
(aIl. 87)
-
”
… étant souligné qu’à
celle époque-là, le demandeur était un homme âgé de près de 66 ans, tentant
par nécessité de poursuivre une activité professionnelle, mais étant effectivement
en incapacité de travail totale puis oscillant entre 80 et 60% depuis le 27 novembre 2006, soit
près de 2 ans,...
” (aIl. 88).
Il ne résulte pas de ces différents allégués que le demandeur admet avoir effectivement
travaillé à plein temps pendant un an. Il le conteste d’ailleurs expressément dans
sa détermination sur l’allégué 76. Ainsi, sur la seule base des allégués
et des déterminations du demandeur, on ne saurait tenir pour établi que celui-ci a travaillé
à plein temps pendant un an et encore moins avec un rendement entier.
Quant aux déclarations du demandeur au Dr N.________ selon lesquelles il y a plus d’une année
d’intervalle entre les 2 interruptions de sa capacité professionnelle, elles ne suffisent
pas non plus à établir que le demandeur aurait travaillé à 100% et avec un plein
rendement pendant un an. Il en va de même des déclarations du recourant à l’expert.
Celui-ci mentionne en effet que le demandeur lui a expressément déclaré ne pas se souvenir
des dates exactes et lui avoir demandé de se référer aux pièces qu’il avait
d’ailleurs apportées. L’expert mentionne en outre qu’en principe le demandeur
travaille seul, mais qu’à cause de ses problèmes de santé il doit engager, selon
le travail requis, une personne, un ancien mécanicien qui connaît bien ce type de travail et
qu’il peut appeler à la demande.
La défenderesse n’allègue aucun autre fait étayant l’existence d’une
fraude à l’assurance.
Elle ne peut dès lors conclure à la restitution des prestations versées et ses conclusions
reconventionnelles doivent en conséquence être rejetées, sans qu’il soit nécessaire
d’examiner si elles sont prescrites.
3.
Il y a dès lors lieu d’examiner si
le demandeur a été atteint de deux affections successives ou non, autrement dit à partir
de quelle date il a été atteint de polyarthrite rhumatoïde.
a)
Le Dr N.________ a diagnostiqué une polyarthrite rhumatoïde en mars 2007 et estime qu’il
ne s’agit pas de la même affection que celle dont le demandeur était atteint en 2005,
un tel diagnostic n’ayant jamais été établi auparavant comme tel. Il explique notamment
que le demandeur souffre d’une polyarthrite rhumatoïde qui, par définition, s’exprime
à plusieurs niveaux articulaires périphériques, à savoir actuellement les mains et
les pieds essentiellement, le rachis cervical étant surtout atteint dans cette maladie. Or, depuis
2005, le demandeur a souffert de lombalgies pouvant être rapportée à des troubles de la
statique vertébrale ainsi qu’à des phénomènes dégénératifs radiologiquement
confirmés mais qui ne relèvent pas de la polyarthrite rhumatoïde, le demandeur faisant
état d’une gêne fonctionnelle et douloureuse au niveau lombaire, intermittente à
caractère mécanique. En ce qui concerne les genoux, le Dr N.________ se fonde sur l’IRM
effectuée le 12 août 2005 pour conclure qu’à ce moment-là la polyarthrite,
telle qu’elle a été définie par ses soins en 2007, n’était ni avérée,
ni documentée. On ne peut pas affirmer qu’elle est à l’origine d’une incapacité
de travail en 2005 et il s’agissait alors d’un problème à la fois dégénératif
et sur déchirure méniscale. Il ajoute qu’il n’y avait pas de douleurs ni de tuméfaction
des mains ou des pieds à ce moment-là.
L’expert partage les conclusions du Dr N.________. Il explique en effet que c’est l’épisode
ayant motivé la consultation du 27 novembre 2006 à la Clinique de W.________ qui constitue
le début de la polyarthrite rhumatoïde dès lors que ce diagnostic n’a jamais été
avancé par les médecins qui ont traité le demandeur avant cette consultation et qu’il
y a d’autres diagnostics pouvant expliquer les gonalgies, à savoir la gonarthrose et la méniscopathie.
On ne saurait suivre la défenderesse lorsqu’elle soutient en procédure seulement, que
l’expert aurait été induit en erreur par les allégations du recourant quant à
une capacité de travail entière pendant un an. En effet, d’une part, l’expert mentionne
que le demandeur n’était pas précis concernant les périodes d’incapacité
de travail et qu’il lui a expressément déclaré que l’on pouvait les retrouver
dans les documents qu’il avait avec lui. D’autre part, l’expert, après avoir relevé
la divergence entre les déclarations du demandeur à ce propos et les incapacités de travail
médicalement attestées et en se fondant sur des données médicales a retenu la date
du 27 novembre 2006 comme début de la polyarthrite rhumatoïde.
Les conclusions de l’expert ne sauraient être mises en doute par celles du Dr C.________,
médecin conseil de la défenderesse. Celui-ci n’est pas spécialiste en rhumatologie.
Si, dans un premier temps, il estimait que la polyarthrite rhumatoïde avait débuté en
2005, il s’est finalement rallié aux conclusions de l’expert, comme cela résulte
de la lettre de la défenderesse du 21 janvier 2009, celle-ci ayant écrit que c’était
sur la base des éléments communiqués par son médecin-conseil qu’elle devait
tenir compte d’une nouvelle maladie à partir du 27 novembre 2006.
Les conclusions de l'expert ne sont pas mises en doute non plus par le rapport du Dr X.________. Celui-ci
critique le Dr G.________. Toutefois, ce praticien, spécialiste en orthopédie, qui a régulièrement
traité le demandeur, a expressément écarté une affection rhumatismale. L’état
de santé du demandeur s’est d’ailleurs amélioré avec le traitement prodigué
par le Dr G.________ jusqu’à permettre au recourant de recouvrer une pleine capacité
de travail dès le 16 octobre 2006, ce qui n'aurait pas été le cas s'il s'était agi
d'une polyarthrite rhumatoïde. Le Dr X.________, dont le rapport a été établi dans
le cadre de la présente procédure, n’est spécialiste ni en orthopédie, ni en
rhumatologie. Il n’a pas examiné le demandeur et n’apporte aucun élément nouveau
dont l’expert n’aurait pas tenu compte. Ses conclusions ne peuvent dès lors être
suivies.
De jurisprudence constante, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical,
les points litigieux importants doivent avoir fait l’objet d’une étude circonstanciée.
Il faut encore que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en
considération les plaintes de la personne examinée, qu’il ait été établi
en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l’appréciation
de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient bien
motivées. Au demeurant, l’élément déterminant, pour la valeur probante, n’est
ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais
bel et bien son contenu (ATF 134 V 231, consid. 5.1; 125 V 351, consid. 3a et la référence
citée). Lorsqu'une expertise confiée à un médecin indépendant est établie
par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes,
ainsi qu'en pleine connaissance du dossier et que l'expert aboutit à des résultats convaincants,
le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur
bien-fondé (ATF 125 V 351, consid. 3b/bb). Ces principes trouvent aussi à s'appliquer lorsqu'une
prétention découlant d'une assurance complémentaire à l'assurance sociale est en
jeu (TF 4A_5/2011 du 24 mars 2011, consid. 4).
L’expertise du Dr K.________ est conforme aux réquisits de la jurisprudence précités.
Elle n’est en particulier pas mise en doute par d’autres rapports médicaux, comme évoqués
ci-dessus, ne comporte pas de contradictions et ses conclusions sont claires et bien motivée. Elle
a ainsi valeur probante.
c)
Il y a dès lors lieu d’admettre qu'une nouvelle maladie, la polyarthrite rhumatoïde,
a débuté le 27 novembre 2006 et qu’à la date de l’expertise, elle entraînait
une incapacité de travail de 60%, ceci jusqu’à fin décembre 2008, comme l’atteste
le Dr N.________.
d)
Le
dossier médical étant complet, il n’y a pas lieu d’ordonner une instruction complémentaire
sous la forme d’une expertise.
4.
Le demandeur conclut au versement d’indemnités journalières pendant 700 jours.
a)
Selon l’art. B3 al. 3 des CGA, si, au cours d’une maladie, une autre maladie se déclare,
les jours du premier cas de maladie donnant droit aux prestations sont imputés sur la durée
des prestations.
Ce cas n’est pas réalisé en l’espèce puisque la polyarthrite rhumatoïde
a débuté plus d’un mois après la fin de la première maladie, la capacité
de travail du demandeur étant entière pendant cette période. En outre, l’art. A7
CGA, qui concerne les rechutes, n’est pas non plus applicable, s’agissant de deux maladies
distinctes.
En revanche l’al. 4 de l’art. B3 CGA est applicable à savoir que si une nouvelle maladie
se déclare après l’expiration de la durée des prestations, la couverture d’assurance
est accordée pour ce cas à la seule condition que la personne assurée ait auparavant retrouvé
sa capacité de travail entière ou partielle et seulement dans la mesure de l’incapacité
de travail supplémentaire due à la nouvelle maladie.
Dans ce cas, les prestations sont versées dès l’échéance du délai d’attente
(art. B3 al. 1), en l’occurrence trente jours.
b)
L’art. B3 al. 6 CGA prévoit que dès que l’assuré est en âge de toucher
la rente AVS, il n’a droit aux prestations qu’aussi longtemps que l’employeur est légalement
tenu de payer le salaire, mais au maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance en cours
et à venir, à moins que la durée des prestations indiquée dans la police ne soit
atteinte auparavant. Selon cet article, le droit aux prestations s’éteint à l’âge
de 70 ans révolus.
Selon l’art. 70 al. 5 CCA, en modification de l’article B3, al. 6, des CGA, la prestation
servie à l’âge de la retraite AVS n’est pas limitée par la durée de l’obligation
légale, incombant à l’employeur, de verser le salaire.
Cette dérogation ne porte que sur le droit aux prestations au regard des obligations légales
de l’employeur ce qui s’explique par le fait que le demandeur est indépendant. En revanche,
cet article des CCA ne déroge pas à la seconde partie de l’alinéa 6 de l'art B3
CGA selon lequel l’assurance verse des prestations au maximum pendant 180 jours, et cela pour autant
que l’assuré n’ait pas atteint l’âge de 70 ans révolus.
Ainsi, le demandeur, qui a atteint l’âge de 65 ans le 29 septembre 2007, ne peut avoir droit
dès cette date qu’au versement de 180 indemnités journalières à 60%. La défenderesse
lui a versé des indemnités journalières pour ce nouveau cas de maladie du 27 novembre
2006 au 15 septembre 2007. Elle doit donc des indemnités journalières à 60% du 16 septembre
2007 au 29 septembre 2007, savoir 14 jours, puis 180 indemnités journalières à 60%, soit
194 indemnités journalières au total, sous déduction de 30 jours de délai d’attente,
soit 164 indemnités journalières à 60%, savoir 16’175 fr. ([164 x 164.38] x 60%).
c)
S'agissant des intérêts moratoires au taux légal de 5% (art. 104 al.1 CO) que le demandeur
réclame, ils sont dus dès mise en demeure du débiteur par une interpellation du créancier
(art. 102 al. 1 CO). Il suffit à ce titre que le créancier manifeste clairement de quelque
manière - par écrit, verbalement ou par actes concluants - sa volonté de recevoir la prestation
promise, sans indiquer les conséquences de la demeure (ATF 129 III 535).
En l'espèce, c'est par lettre de son conseil, du 28 mai 2008, que le demandeur, après avec
reçu encore confirmation du Dr N.________ quant à l'existence d'un nouveau cas de maladie,
prétend clairement à l'endroit de la défenderesse son droit au versement d'indemnités
journalières après le 15 septembre 2007, de sorte que l'intérêt est dû à
dater du 29 mai 2008.
5.
Il ne sera pas perçu de frais de justice, la procédure étant gratuite pour les parties
(cf. ancien art. 85 al. 3 LSA [loi fédérale sur la surveillance des entreprises d'assurance
du 17 décembre 2004; RS 961.01] en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 et abrogé lors de
l'entrée en vigueur du CPC au 1
er
janvier 2011).
Le demandeur et défenseur reconventionnel obtient partiellement gain de cause avec l'aide d'un mandataire
professionnel. Il a droit à des dépens réduits (art. 109, 55 et 56 al. 2 LPA-VD), qu'il
y a lieu de fixer équitablement à 1'500 fr., compte tenu de l'importance et de la complexité
du litige, à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 7 TFJAS [tarif du 2 décembre
2008 des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des assurances sociales, RSV 173.36.5.2]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
La demande est partiellement admise.
II.
Les conclusions reconventionnelles d’O.________SA sont rejetées.
III.
O.________SA versera à D.________ la somme de 16’175 fr. (seize mille cent septante-cinq francs)
avec intérêt à 5% l’an dès le 29 mai 2008.
IV.
O.________SA versera à D.________ la somme
de 1'500 fr. (mille cinq cent francs) à titre de dépens partiels.
V.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
La
présidente :
Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Alexandre Bernel (pour D.________),
‑
Me Jean-Michel Duc (pour O.________SA),
par
l'envoi de photocopies.
Un appel au sens des art. 308 ss CPC (Code
de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272) peut être formé dans un délai
de trente jours dès la notification de la présente décision en déposant au greffe
du Tribunal cantonal un mémoire écrit et motivé. La décision objet de l’appel
doit être jointe.
Le greffier :