vd_findinfo · Arrêt / 2021 / 105 · 2021-02-18 · fr

RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, CONSEIL D'ADMINISTRATION, MEMBRE, HOMME DE PAILLE, SURVEILLANCE{EN GÉNÉRAL}, NÉGLIGENCE GRAVE, DILIGENCE, SUSPENSION DE LA PROCÉDURE, PROCÉDURE PÉNALE | 14 LAVS, 52 LAVS, 25 LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 18.02.2021 Arrêt / 2021 / 105

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
30/19 - 12/2021
ZC19.036018
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
18 février 2021
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
MM.
Neu et Métral, juges
Greffière
:              Mme
Tedeschi
*****
Cause
pendante entre :
K.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Guillaume Etier, avocat à Genève,
et
caisse
AVS B.________
, à [...], intimée.
_______________
Art.
14 al. 1 et 52 LAVS ; 25 LPA-VD.
E n  f a i t  :
A.
a)
K.________ (ci-après : le recourant),
né en [...], est administrateur, avec signature individuelle, depuis le 16 avril 2003, de la
société R.________ SA, à [...].
Aux termes d’un bulletin d’adhésion du 4 septembre 2013, la société A.________ SA,
également à [...], a adhéré à la Caisse AVS B.________ (ci-après :
la Caisse AVS ou l’intimée).
Le 26 juin 2015, le recourant a été inscrit en qualité d’administrateur-secrétaire,
avec signature collective à deux, de A.________ SA au Registre du commerce du canton de Vaud
(ci-après : le Registre du commerce). A la même date, le capital-actions de la société
a été augmenté, passant d’un montant initial de 100’000 fr. à 200'000 francs.
Le 31 août 2017, l’inscription relative à la fonction d’administrateur-secrétaire
exercée par le recourant, a été radiée du Registre du commerce.
Par décision du 20 août 2018 du Président du Tribunal de l'arrondissement de [...],
A.________ SA a été déclarée en faillite par défaut des parties, avec effet
à partir du 20 août 2018, à 12 h 00.
La procédure de faillite, suspendue faute d'actif, a été clôturée le 28 novembre
2018. Aucune opposition motivée n'ayant été présentée, A.________ SA a
été radiée d'office le 18 mars 2019.
b)
Par décision du 17 mai 2019, la Caisse AVS a condamné le recourant à la réparation
d’un dommage de 43'783 fr. 90. Elle a exposé que les cotisations sociales AVS/AI/APG/AC
dues par A.________ SA étaient impayées et qu’elles le resteraient en raison de
l’insolvabilité de la société, ensuite de sa faillite. La responsabilité de
l'intéressé était dès lors engagée, étant donné sa qualité d'administrateur-secrétaire,
fonction exercée entre juin 2015 et août 2017, conformément à l’extrait
du Registre du commerce. De surcroît, une partie du dommage, à savoir un montant de 11'739 fr. 65,
était constituée de cotisations paritaires qui avaient été retenues sur le salaire
des employés, mais non reversées à la Caisse AVS. Ce détournement pouvait, en parallèle,
entraîner l’ouverture d’une procédure pénale.
Par acte du 17 juin 2019, le recourant, par l’intermédiaire de son conseil, s'est opposé
à cette décision et a conclu à son annulation. En substance, il a exposé qu’au
cours du printemps 2015, S.________, à l’époque administratrice avec signature individuelle
de A.________ SA et compagne de W.________ – lui-même ami du recourant et collaborateur
de R.________ SA –, l’avait informé être à la recherche de nouveaux investisseurs,
afin de développer les activités commerciales de A.________ SA. Le recourant avait accepté
d’apporter son aide en investissant un montant de 100'000 fr. – dans le cadre d’une
augmentation du capital-actions de la société –, et en rejoignant le Conseil d’administration,
en qualité d’administrateur-secrétaire, avec signature collective à deux, le tout
avec effet dès le 26 juin 2015. De plus, dès le mois d’avril 2016, il avait
accordé – directement ou par l’intermédiaire de R.________ SA – à
A.________ SA des facilités financières supplémentaires pour un total de 48'000 fr.
(notamment par l’octroi d’un prêt de 30'000 fr. en date du 16 avril 2016), lesquelles
n’avaient jamais été remboursées. Le recourant s’est prévalu de ce que
S.________ (devenue administratrice-présidente, avec signature collective à deux), s’occupait
seule des finances de A.________ SA, sans lui en rendre compte. En particulier, elle avait refusé
systématiquement de lui fournir les informations comptables requises. Dès janvier 2017,
le recourant avait notamment demandé à S.________ et W.________ des renseignements sur la situation
financière de la société et que le Conseil d’administration soit convoqué.
En août 2017, resté sans réponse, il avait démissionné de sa fonction d’administrateur-secrétaire,
ceci notamment après avoir pu prendre connaissance des comptes des exercices 2013 à 2015 (communiqués
par la fiduciaire) et des nombreuses dettes demeurées impayées. Le 9 mai 2018, il avait
également déposé à l’encontre de S.________ une plainte pénale, laquelle
avait fait l’objet d’une ordonnance de classement ; le dépôt d’une nouvelle
plainte était toutefois imminent. Au vu de ce qui précédait, l’intéressé
a fait valoir que S.________ avait profité de la confiance qu’il lui avait témoignée
pour obtenir de lui des avantages financiers et pour lui dissimuler la situation économique de A.________ SA.
S.________ l’avait trompé et abusé de manière illicite et vraisemblablement pénalement
répréhensible. Dans ces conditions, la responsabilité du recourant n’était
pas engagée ; il n’avait en effet commis aucune faute intentionnelle ou par négligence
grave, ayant été empêché, sans faute de sa part, de prendre connaissance de la situation
financière réelle de A.________ SA. Par ailleurs, n’ayant pas participé à
la procédure de liquidation, il ne savait pas si la créance de la Caisse AVS était ou
non prescrite. Dans un ultime moyen, le recourant s’est prévalu d’une violation de son
droit d’être entendu, dans la mesure où la Caisse AVS n’avait pas détaillé
les différents postes du dommage – s’agissant en particulier des intérêts
moratoires et des frais de sommation –, comme le prescrivait la réglementation spéciale
applicable.
A l’appui de son opposition, le recourant a notamment produit les pièces suivantes :
-
Un courriel du 20 janvier 2017 du recourant,
adressé à S.________ et W.________, dans lequel il indiquait s’inquiéter de la situation
« grave » de la société et rappelait que A.________ SA avait perdu,
en deux ans, 170'000 francs. Par ailleurs, des fournisseurs et débiteurs commençaient
à s’adresser directement à lui pour le remboursement de leur créance. Il avait proposé,
comme mesures immédiates, d’établir une liste des factures impayées et un plan d’action
afin de diminuer les coûts et augmenter les ventes, d’analyser les comptes pour les exercices
2014 et 2015, de convoquer le Conseil d’administration et de procéder à une augmentation
du capital-actions ou de vendre une partie des actions à de nouveaux partenaires. Par ailleurs,
le recourant avait indiqué l’existence de factures impayées datant d’août
2016 émises par R.________ SA pour un montant de 16'768  fr. concernant les facilités
de paiements accordées à A.________ SA;
-
Un courriel du 16 août 2017, envoyé
par le recourant à S.________ et W.________, à teneur duquel il indiquait démissionner
de son poste d’administrateur-secrétaire. Il mentionnait également « comptes
2015 remis le 28 mai 2017, pas de comptes 2016 », et sollicitait, à nouveau, que
le Conseil d’administration soit convoqué pour examiner, en outre, les comptes 2016 et l’état
des dettes au 15 août 2017 ;
-
Un courriel du 29 août 2017 que l’intéressé
avait adressé à S.________, dans lequel il déplorait la gestion par cette dernière
de la société, indiquant avoir été contacté par une créancière de
la société dont la facture n’avait pas été payée depuis plus de deux ans ;
-
Une réquisition de radiation d’inscription
d’administrateur-secrétaire du recourant pour le compte de A.________ SA, adressée
le 29 août 2017 par l’intéressé au Registre du commerce ;
-
Un courrier recommandé du 31 août
2017, adressé par le recourant à A.________SA, dans lequel il indiquait, une nouvelle fois,
déplorer la gestion de la société, ayant reçu au cours des douze derniers mois des
appels et courriels de divers fournisseurs se plaignant de ne pas avoir été payé. Par
ailleurs, le recourant évoquait n’avoir pu obtenir les comptes pour les exercices 2013 à
2015 qu’au cours de l’année 2017 ;
Dans sa décision sur opposition du 9 juillet 2019, la Caisse AVS a rejeté l'opposition.
Elle a rappelé que le recourant était inscrit au Registre du commerce en qualité de secrétaire-administrateur
de A.________ SA jusqu’au 31 août 2017. En tant qu’organe de la société,
il avait pour obligation de s’assurer que les cotisations paritaires étaient reversées
à la Caisse AVS compétente. Or il n’avait exercé aucune surveillance à cet
égard durant presque deux ans, de sorte qu’il avait commis une négligence grave et, ainsi,
engagé sa responsabilité. L’intéressé ne pouvait se décharger de celle-ci,
d’une part, en soutenant avoir accepté son inscription pour rendre service ou par amitié,
et, d’autre part, en se prévalant de mesures organisationnelles internes de répartition
des tâches de la société et du fait que le paiement des cotisations sociales revenait
à une tierce personne (ce qui constituait, par ailleurs, déjà en soi une négligence
grave). Le statut de l’intéressé pouvait être comparé à celui d’un
homme de paille, ce en quoi résidait précisément sa faute. Au demeurant, le recourant
ne faisait valoir aucune raison objective lui permettant de se prévaloir d’un retard justifié
du paiement des charges sociales. La Caisse AVS a, en outre, relevé que le recourant s’était
engagé à effectuer un apport de 100'000 fr. dans le cadre d’une opération d’augmentation
du capital-actions de A.________ SA, sans avoir au préalable vérifié la situation
économique de la société ou requis que lui soit transmis une copie des comptes annuels
ou un extrait du registre de l’Office des poursuites. Ce comportement étonnant démontrait
déjà une certaine négligence, à tout le moins une grande légèreté.
A la suite de cet apport en capital, il avait été inscrit le 26 juin 2015 au Registre
du commerce en tant qu’administrateur-secrétaire, avec signature collective à deux. Dans
cette mesure, il était en position de requérir des informations financières auprès
des institutions bancaires et de la société fiduciaire en charge du mandat de comptabilité,
ce qu’il n’avait jamais fait. Ce n’était qu’en date du 20 janvier 2017,
soit près de 20 mois après son entrée au Conseil d’administration, qu’il
avait commencé à s’inquiéter de la situation économique de la société,
qu’il qualifiait de très grave, et proposé que soient prises des mesures immédiates.
Ce n’était ensuite que le 16 août 2017, soit plus de sept mois après avoir
souligné la gravité des difficultés financières, que l’intéressé
avait finalement évoqué son intention de démissionner de son poste au Conseil d’administration.
Finalement, le dépôt d’une plainte pénale à l’encontre de S.________
n’avait pas pour effet de décharger le recourant des obligations légales découlant
de son statut d’organe de A.________ SA. A l’appui de sa décision, la Caisse AVS
a transmis un tableau récapitulatif contenant le détail des cotisations, des intérêts
et des frais de sommation.
B.
Par acte du 9 août 2019, K.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 9 juillet précédent, concluant,
préalablement, à la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu
dans la procédure pénale ouverte à l’encontre de S.________ et W.________, ainsi
qu’à l’audition du recourant ; à titre principal, il a requis l’annulation
de la décision susmentionnée, sous suite de frais et dépens. En substance, il a repris
les explications fournies dans son acte d’opposition du 9 juillet 2019. Il a toutefois ajouté
avoir déposé le 27 juin 2019, une nouvelle plainte pénale à l’encontre
de S.________ et de W.________, ces derniers étant soupçonnés d’escroquerie et de
fraude dans le cadre de la faillite de A.________ SA. Trompé par les agissements délictueux
de ses anciens associés, le recourant ne pouvait pas être considéré comme responsable,
en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral. De même, il avait déployé
toute la diligence requise et respecté son devoir de surveillance, de sorte que pour cette raison
également, sa responsabilité n’était pas engagée. A cet égard, il a exposé
qu’avant d’investir dans la société et d’en devenir administrateur-secrétaire,
S.________ et W.________ lui avaient fait part de « chiffres d’affaires » importants
et présenté le commerce comme étant florissant, de sorte qu’il ne pouvait imaginer
les réelles difficultés financières de l’entreprise (accumulation de pertes et défaut
de paiement de nombreux fournisseurs). Par la suite, dès son entrée en fonction, il avait sollicité
oralement, par courriel ou par messages téléphoniques (SMS) les informations financières
utiles – lesquelles ne lui avaient pas été communiquées, S.________ prétextant
des difficultés rencontrées avec les sociétés fiduciaires ou lui présentant
des livres de caisses, laissant miroiter des chiffres d’affaire conséquents – et avait
suivi régulièrement la marche des affaires de la société. La majorité de ses
demandes avait cependant été perdue. Finalement, l’intéressé a exposé
que s’il avait accepté de prendre part à A.________ SA et de patienter pour recevoir
les documents comptables requis, c’était en raison du lien de confiance et d’amitié
qui le liait à S.________ et W.________. En particulier, le recourant a porté au dossier un
procès-verbal du 28 avril 2015 du Conseil d’administration de A.________ SA, dont
il ressortait ce qui suit (sic) :
« […]
Comptabilité 2013/2014/2015 :
-
K.________ [K.________] demande les comptes 2013
et 2014 avec insistance pour pouvoir co-gérer A.________ SA
-
S.________ [S.________] confirme que les comptes
de la société A.________ SA pour 2013/2014 ne sont pas disponibles
-
Les pièces comptables sont entre les mains
de la société N.________, [...], nouveau collaborateur
-
Un rendez-vous est prévu mercredi prochain
pour réclamer les documents comptables et les comptes […] ».
Par réponse du 16 octobre 2019, l’intimée a conclu au rejet du recours et a repris
intégralement les explications développées dans la décision litigieuse. Elle a cependant
souligné qu’il était particulièrement étonnant que le recourant ait accepté
de s’engager auprès de A.________ sans garantie, ni preuve de la santé financière
de la société. Un extrait de l’Office des poursuites aurait pu être demandé,
ce qui lui aurait permis de s’apercevoir que l’intimée avait déjà engagé
des poursuites en avril 2015. A ce titre, l’intimée a porté au dossier un commandement
de payer notifié le 23 mars 2015 à A.________ SA – laquelle avait formé
opposition – relatif à une créance de 4'989 fr. 10 pour des cotisations employeurs
du quatrième trimestre 2014. Par ailleurs, pendant la période où le recourant était
inscrit comme administrateur-secrétaire, l’intimée avait reçu 20 paiements effectués
par l’Office des poursuites au nom de A.________. Une simple lecture d’un extrait de compte
bancaire ou postal aurait suffi au recourant pour se rendre compte de la situation financière. Par
ailleurs, il ressortait du procès-verbal du 28 avril 2015 du Conseil d’administration,
produit par le recourant, que les comptes se trouvaient en main de N.________. Or l’intéressé
ne s’était jamais adressé à cette société, malgré un rendez-vous
fixé la semaine suivante. De même, selon les explications du recourant, S.________ ne lui avait
pas présenté une fausse comptabilité ou tout autre document falsifié. Enfin, l’intimée
s’est opposée à une suspension de la procédure de recours, faisant valoir que dans
tous les cas, la plainte pénale dirigée à l’encontre de S.________ et W.________
ne déchargeait pas le recourant de ses obligations de diligence et de sa responsabilité.
Dans sa réplique du 27 novembre 2019, le recourant a maintenu ses conclusions et s’est
prévalu de son absence d’influence sur la marche des affaires de la société. Il
a requis, à titre de mesure d’instruction supplémentaire, l’audition de P.________,
fournisseur qui pouvait attester des problèmes de gestion de A.________ SA. Le recourant a
également souligné l’importance de la procédure pénale, en ce qu’elle
permettrait de réduire les prétentions des créanciers de la société –
soit de l’intimée. Tel serait le cas si on pouvait retracer les stocks, le mobilier, la marchandise
et les liquidités, très vraisemblablement soustraits dans la faillite de A.________ SA
par S.________ et W.________, qui les auraient transférés illicitement à leur nouvelle
société M.________ (créée en [...]).
Le 23 décembre 2019, l’intimée a dupliqué et maintenu ses conclusions.
Par détermination du 14 février 2020, le recourant a indiqué être sans nouvelle
des mesures prises par le Ministère public de l’arrondissement de [...] (ci-après :
le Ministère public).
Dans ses déterminations du 9 novembre 2020, le recourant a informé la Cour de céans
que le Ministère public avait ouvert une instruction à l’encontre de S.________ et W.________
pour escroquerie (art. 146 CP [Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0]), banqueroute
frauduleuse et fraude dans la saisie (art. 163 CP), diminution effective de l’actif au préjudice
des créanciers (art. 164 CP) et gestion fautive (art. 165 CP). Une procédure d’entraide
judiciaire internationale était en cours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS [loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS
831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
du canton dans lequel l’employeur est domicilié (art. 56 al. 1 LPGA et 52 al. 5 LAVS), dans
les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en
temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Est en l’espèce litigieuse la question de déterminer si c’est à bon droit
que l’intimée a condamné le recourant à la réparation d’un dommage de
43'783 fr. 90, correspondant aux cotisations sociales AVS/AI/APG/AC impayées de A.________ SA.
3.
a)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation
avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie,
la cotisation du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation en même temps
que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux Caisses les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce
que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche
de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent
les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi
occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).
b)
Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à
réparation.
L'art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de
l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent
à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage,
elles répondent solidairement de la totalité du dommage (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122
V 65 consid. 4a ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). Le caractère subsidiaire de la
responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut
agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable
(ATF 123 V 15 consid. 5b et les références citées).
En matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, la notion d'organe formel vise
avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l'organe de révision
ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1).
Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des
membres du Conseil d'administration, mais également de l'organe de révision et des directeurs
disposant d'un droit de signature individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une
société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président, du responsable
des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple : TFA H 34/04 du 15 septembre
2004 consid. 5.3.1 et les références citées ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid.
2). D'autres personnes possèdent toutefois la qualité d'organe de fait de la société.
Il s'agit des celles qui participent de façon durable, concrète et décisive à la
formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF 128
III 29 consid. 3a ; 122 III 225 consid. 4b ; TF 9C_68/2020 précité). Dans cette éventualité,
il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher,
c'est-à-dire qu'elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la
société (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 146 III 37 consid. 5 ; TF 9C_68/2020 précité).
C'est en principe le cas d'un directeur qui a généralement la qualité d'organe de fait
en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose (TF 9C_68/2020 précité).
Le point de savoir si une personne doit être qualifiée d'organe de fait est une question de
fait dans la mesure où cette qualification repose sur une appréciation des circonstances concrètes
(TF 9C_68/2020 précité ; 9C_27/2017 du 8 août 2017 consid. 4.2).
c/aa)
Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le
dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales,
il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce
qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs
lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement
qui lui est imputable et le préjudice subi.
bb)
Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre,
d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à
entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 129 II 312 consid. 3.3 et la
référence citée ; 119 lb 334 consid. 5b). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence
d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors
de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur
avait agi conformément à ses devoirs (ATF 129 Ill 129 consid. 8 ; 127 III 453 consid. 5d).
Le lien de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché
la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne
suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause
survenu doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un
haut degré de vraisemblance (TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 4 et la référence
citée).
cc/i)
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156
consid. 4 et la référence citée). La négligence grave est admise très largement
par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle
de l'employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que
l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même
catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité
limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention
que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public
sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Les mêmes
exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire
des organes de l'employeur (TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la référence citée).
ii)
En conservant formellement un mandat de gestion, sans toutefois l’assumer jamais dans les faits
ou seulement de façon imparfaite, l’organe formel d’une société se retrouve
dans une situation comparable à celle d'un homme de paille. C'est précisément en cela
que réside la faute, car celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver
un mandat d'administrateur d'une SA, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement,
viole son obligation de diligence. Sa négligence doit donc, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être
qualifiée de grave (ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010
consid. 6.2 et les références citées). Tel est, par exemple, le cas d’un administrateur
d'une SA qui faisait confiance à un employé chargé de régler les cotisations sociales
à la caisse de compensation ; en effet, en sa qualité d'administrateur, celui-ci doit
assumer les tâches prescrites par la loi (art. 716 ss CO [loi fédérale du 30 mars 1911
complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) ; RS 220]),
en particulier exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion (
cura
in custodiendo
; art. 716a al. 1 ch. 5 CO), se
mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et veiller personnellement à
ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement acquittées
à la caisse de compensation, conformément à l'art. 14 al. 1 LAVS, nonobstant le mode de
répartition interne des tâches au sein la société (TF 9C_359/2019 du 16
septembre 2019 consid. 3.2 et les références citées ; 9C_722/2015 du 31 mai
2016 consid. 3.3) On rappellera aussi que le fait de ne pas être en mesure d'exercer ses fonctions,
parce que la personne morale est dirigée en fait par d'autres personnes, ou d'accepter un mandat
à titre fiduciaire, ne constitue pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise
(TF 9C_722/2015 précité). La jurisprudence s'est toujours montrée sévère,
lorsqu'il s'agissait d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir
été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce
fait sans autre forme de procès (TF 9C_289/2009 précité).
iii)
On
peut envisager qu'en retardant le paiement des cotisations, un employeur parvienne à prolonger l’existence
de son entreprise, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie ; il faut
alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que
l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons
sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable
(ATF 108 V 183 consid. 2), soit de quelques mois et non des années (TF 9C_97/2013
du 13 mars 2013 consid. 4.2). Dans le cas de l'absence de paiement à l'occasion d'une cessation
d'activité, la jurisprudence limite à deux ou trois mois le défaut de paiement acceptable
sous l'angle de l'art. 52 LAVS (TF 9C_97/2013 précité consid. 4.3). Une telle justification
n'est pas établie lorsque eu égard au montant des engagements existants et des risques encourus,
le non-paiement provisoire des créances ne peut objectivement avoir un effet déterminant pour
sauver l'entreprise. Un tel motif sera donc exclu lorsque le montant des cotisations dues apparaît
modeste par rapport à la situation financière et à la dette de la société (TF 9C_29/2010
du 28 octobre 2010 consid. 5.2 et la référence citée ; TFA H 195/04 du 18 mai 2005 consid.
4.4 et H 236/01 du 25 mars 2002 consid. 3d).
d)
D'après l'art. 52 al. 3 LAVS (dans sa version antérieure au 1
er
janvier 2020), le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance
du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer
la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci
est applicable. L'art. 52 al. 4 LAVS prévoit en outre que la caisse de compensation fait valoir
sa créance en réparation du dommage par voie de décision.
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et
les références citées).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ;
sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire
(ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter,
dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 125 V 193 consid. 2
et les références citées).
5.
En l’espèce,
est litigieuse la responsabilité personnelle du recourant, au sens de l’art. 52 LAVS,
pour le dommage causé à l’intimée à concurrence de 43'783 fr. 90.
Sans contester le montant du préjudice subi, le recourant nie avoir commis la moindre faute. Il
fait essentiellement valoir ne pas avoir pu prendre les mesures qui s’imposaient, car la société
était gérée exclusivement par S.________, laquelle avait profité de la confiance
placée en elle pour dissimuler la réelle situation économique de A.________ SA. De
même, l’intéressé a argué avoir régulièrement suivi la marche des
affaires de la société et requis fréquemment les informations comptables, lesquelles ne
lui avaient jamais été communiquées par S.________.
Ainsi qu’on le verra, le recourant ne sera pas suivi dans ses explications.
a)
Au moment de s’engager auprès de A.________ SA au printemps 2015, notamment en investissant
un montant de 100'000 fr. dans le cadre d’une procédure d’augmentation du capital-actions,
le recourant ne s’est pas renseigné utilement sur la santé économique de la société.
En effet, il s’est contenté, d’une part, des explications fournies, apparemment uniquement
oralement, par S.________ et W.________, lesquels lui avaient fait part de « chiffres d’affaires »
importants et présenté le commerce comme étant florissant, et, d’autre part, d’articles
apparus dans les médias. A cet égard, les articles de presse produits au dossier ne portent
pas sur la situation financière de la société, mais bien plutôt sur son offre commerciale,
de sorte que le recourant ne saurait en tirer argument sur la santé économique de A.________ SA.
Ainsi que mentionné dans le procès-verbal du 28 avril 2015 du Conseil d’administration,
si l’intéressé a bien demandé avec insistance les comptes pour les exercices 2013
et 2014, il n’a cependant pas persévéré dans sa démarche. Or, déjà
avant et lors de son inscription en qualité d’administrateur-secrétaire en date du 26 août
2015, le recourant aurait pu s’adresser directement à la fiduciaire responsable de la comptabilité
– dont il connaissait l’identité, tel que cela ressort du procès-verbal susdit
– ou se renseigner auprès de l’Office des poursuites, en requérant un extrait relatif
à la société. Tel que l’a par ailleurs justement indiqué l’intimée,
l’intéressé se serait alors aperçu que A.________ SA avait déjà été
mise en poursuite par l’intimée pour un montant de 4'989 fr. 10, correspondant à des
cotisations sociales impayées, élément qui n’aurait pas manqué d’éveiller
ses soupçons sur les difficultés financières de la société. Finalement, il aurait
également pu exiger de S.________ qu’elle lui remette des extraits des comptes bancaires ou
postaux de la société.
Le comportement du recourant avant même sa prise de fonction d’administrateur-secrétaire,
dénotait déjà d’une grande légèreté dans le contrôle de la situation
financière de la société.
b/aa/i)
Une
fois devenu administrateur-secrétaire, avec signature collective à deux, le recourant ne s’est
pas plus renseigné sur la santé économique de A.________ SA.
Dans son courrier recommandé du 31 août 2017, le recourant a indiqué avoir reçu
« au cours des douze derniers mois » des rappels de paiement de plusieurs débiteurs
de A.________ SA. Ainsi, de son propre aveux, le recourant a admis avoir déjà été
mis au courant des difficultés financières de la société au mois d’août
2016, ce qui correspond par ailleurs à la période où A.________ SA avait cessé
de s’acquitter du remboursement des facilités financières accordées par le recourant
(cf. notamment courriel du 16 août 2017 du recourant). Pourtant, ce n’est que six mois
plus tard, à savoir par courriel du 20 janvier 2017, que le recourant a manifesté pour
la première fois son inquiétude concernant la situation, qualifiée de grave, de l’entreprise.
A cette occasion, il a requis la production des comptes et la convocation d’un Conseil d’administration,
mesures qu’il n’a pas obtenues. Par la suite, il a encore attendu un délai de sept mois
pour requérir à nouveau, par courriel du 16 août 2017, que les comptes pour l’exercice
2016 lui soient remis et démissionner de son poste d’administrateur. A cet égard, le
recourant a confirmé à plusieurs reprises n’avoir pu prendre connaissance des comptes
des exercices 2013 à 2015 qu’au cours de l’année 2017 (cf. notamment courriel du
16 août 2017 – lequel indique « comptes 2015 remis le 28 mai 2017 »
– et courrier du 31 août 2017 du recourant).
Le déroulement des événements, à lui seul déjà, démontre que le recourant
a excessivement tardé à agir et à contrôler la gestion de la société, au
sens de l’art. 52 LAVS. En effet, ce n’est que le 20 janvier 2017, soit une année
et demie après son inscription d’administrateur au Registre du commerce, que le recourant
a requis de S.________ et W.________ que des mesures soient prises et que les comptes lui soient communiqués.
Il connaissait pourtant les difficultés financières de la société, au plus tôt,
depuis le mois d’avril 2016, dans la mesure où c’est à cette époque qu’il
a accordé les premières facilités de paiements (un prêt en l’occurrence) à
la société, et, au plus tard, dès le mois d’août 2016, les débiteurs –
le recourant inclus – n’étant plus payés, situation connue de l’intéressé.
Par la suite, il n’a pris connaissance des comptes des exercices 2013 à 2015 qu’au mois
de mai 2017, par l’intermédiaire de la fiduciaire. Ce n’est finalement qu’en date
du 16 août 2017 que le recourant a communiqué sa démission.
L’absence de contrôle du recourant est également confirmée par le fait qu’il
a injecté – directement ou par l’intermédiaire de R.________ SA – des
nouveaux fonds et des liquidités dans A.________ SA, à partir du mois d’avril 2016
– soit plus de dix mois après son inscription en qualité d’administrateur-secrétaire
–, pour un total de 48'000 fr., selon ses explications. Cela démontre que le recourant
avait connaissance de l’existence des difficultés économiques de la société,
mais qu’il n’a toutefois pas exercé une surveillance plus étroite.
De surcroît, certains dysfonctionnements au sein de la société, notamment l’absence
de convocation d’Assemblée générale ou de Conseil d’administration depuis
l’entrée en fonction du recourant au mois de juin 2015, ou encore l’absence de comptes
établis par une société fiduciaire, correspondaient à autant d’éléments
qui auraient dû éveiller les doutes de l’intéressé et l’inciter à
contrôler attentivement et personnellement la gestion de la société.
Enfin, s’il allègue avoir, soi-disant, requis, dès sa prise de fonction et à de
nombreuses reprises, que les comptes et les informations financières lui soient transmis –
par oral, courriels et SMS, lesquels auraient été perdus –, il n’en apporte toutefois
aucune preuve, absence dont il doit supporter les conséquences (cf. consid. 4
supra
).
Plus encore, les éléments développés dans les paragraphes précédents démontrent
bien plutôt le contraire.
ii)
Dans tous les cas, le recourant disposait, en sa qualité d’administrateur-secrétaire,
de moyens privilégiés pour se renseigner utilement sur l’état de la société,
ceci sans avoir besoin de patienter sur S.________. Comme mentionné ci-dessus (cf. consid. 5a
supra
),
en plus de demander un extrait auprès de l’Office des poursuites, il pouvait également
s’adresser à la fiduciaire en charge d’établir les comptes ou aux institutions
bancaires et financières, en requérant des copies des extraits de comptes bancaires de la société.
Il aurait également pu se renseigner directement auprès de l’administration fiscale ou
auprès de l’intimée. Rien ne justifie dès lors la passivité de l’intéressé
en matière de contrôle, laquelle s’est prolongée du mois de juin 2015 jusqu’au
mois d’août 2017.
L’intéressé ne pouvait en effet se contenter, comme il l’a fait, d’inviter
S.________ et W.________ à lui fournir des explications et se suffire des renseignements oraux fournis
par ces derniers ou, pire, ne pas réagir face à leur absence de réponse (comme cela a
notamment été le cas après son courriel du 20 janvier 2017). De par sa fonction,
il aurait dû exercer concrètement et directement une surveillance en recherchant les renseignements
financiers là où ceux-ci pouvaient être trouvés.
bb)
Le recourant se prévaut également de ce qu’il a fait confiance et était ami avec
S.________ et W.________, raisons pour lesquelles il s’était impliqué dans la société,
en premier lieu, et aurait patienté pour se voir transmettre les informations économiques nécessaires,
en second lieu. Le recourant fait, en sus, valoir que S.________ se chargeait seule de la gestion de
l’entreprise, sans lui en rendre compte.
Or, tel que le prévoit la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3c/cc/ii
supra
),
ces circonstances ne constituent pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute
commise par l’intéressé. En effet, sa situation correspond à celle d’un homme
de paille, puisqu’il a formellement conservé son mandat d’administrateur-secrétaire
sans l’assumer dans les faits. Il lui revenait de veiller personnellement à ce que les cotisations
sociales soient payées à l’intimée, ce qu’il était en mesure de faire,
notamment grâce aux moyens énumérés ci-dessus (cf. consid. 5b/aa
supra
).
A cet égard, le mode de répartition interne des tâches au sein de A.________ SA n’est
pas un argument relevant. La négligence du recourant doit, par ailleurs, être appréciée
d’autant plus sévèrement que la société représentait une petite structure,
de sorte qu’il lui incombait en définitive de ne contrôler que les agissements d’une
seule personne (ATF 108 V 202 consid. 3a ; ATFA H 65/01 du 13 mai 2002 consid. 5).
cc)
Le recourant expose encore que ses anciens associés l’auraient abusé et trompé,
en lui faisant état d’une situation financière florissante.
Si le recourant a pu être victime d'un comportement abusif ou astucieux de la part de S.________
et W.________, il n'en demeure pas moins qu'il s'est, en sa qualité d'administrateur-secrétaire,
rendu coupable d'un défaut de surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité.
Il en irait différemment si S.________ et W.________ l'avaient trompé par des manœuvres
fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes falsifiés (ATFA H 65/01 du 13 mai
2002 consid. 5 ; H 319/99 du 25 juillet 2000). Or tel n’est pas le cas en l’occurrence,
le recourant ayant indiqué que S.________ lui faisait état oralement de la situation de l’entreprise,
le faisait patienter en prétextant des difficultés avec la société fiduciaire, lui
montrait des livres de caisse – ce qui ne correspond pas encore à une comptabilité finale,
attestant de la réalisation d’un bénéfice ou d’une perte – et se vantait
de ses réussites commerciales dans les médias. Ces éléments ne permettent toutefois
pas d’empêcher la responsabilité du recourant d’être engagée. En effet,
bien qu’il prétende que ce défaut de renseignements était astucieux et constitutif
d’une escroquerie, il reste que le recourant a, en sa qualité de membre du Conseil d’administration,
fait preuve d’un défaut flagrant de surveillance en n’exigeant pas d’être
correctement renseigné, de manière plus rapide, avec d’avantage d’insistance et
sans désemparer, et, à défaut, en ne démissionnant pas. C’est pourtant en cela
que consistait précisément sa responsabilité.
c)
Finalement,
le recourant ne se prévaut pas de raisons objectives lui permettant de se prévaloir d’un
retard justifié dans le paiement des charges sociales. Au contraire, il apparaît que des cotisations
sociales, pour un montant de 11'739 fr. 65, ont été déduites des salaires payés
aux employés, mais n’ont pas été reversées à l’intimée, ce
qui constitue une circonstance aggravante.
d)
Eu
égard à ce qui précède, il convient de retenir que le recourant a commis une négligence
grave. Sa responsabilité, au sens de l’art. 52 LAVS, est dès lors pleinement engagée.
Le grief soulevé par l’intéressé doit partant être rejeté.
Pour le surplus, la négligence grave du recourant est en lien de causalité naturelle et adéquate
avec le dommage subi par l’intimée, élément qui n’est, au demeurant, pas contesté
par les parties.
6.
a)
Conformément à l'art. 25 LPA-VD, l’autorité peut, d'office ou sur requête,
suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à prendre
dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière
déterminante.
Une suspension de la procédure devant le juge des assurances sociales dans l'attente de l'issue
d'une procédure parallèle peut être justifiée par des motifs d'économie de procédure.
En particulier, la suspension d'un procès relatif à la responsabilité de l'employeur au
sens de l'art. 52 LAVS, jusqu'à droit connu sur le procès pénal, peut être prononcée
pour éviter un enchevêtrement des procédures et la répétition de mesures d'instruction
par les différentes juridictions saisies (ATFA B 143/05 du 24 mai 2006 consid. 4.1).
De même, elle peut être admise lorsque le jugement pénal à rendre devrait permettre
de trancher une question décisive pour l'issue du litige, dans un délai raisonnable. La suspension
de procédure comporte toutefois le risque de retarder inutilement la procédure, de sorte qu'elle
n'est admise qu'à titre exceptionnel, eu égard à l'exigence de célérité
posée par l'art. 29 al. 1 Cst. (Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS
101) (ATF 130 V 94 consid. 5 ; 119 II 386 consid. 1b et les références citées ;
117 V 131 consid. 3). Le juge saisi dispose d'une certaine marge d'appréciation, dont il doit faire
usage en procédant à une pesée des intérêts des parties. Dans les cas limites,
l'exigence de célérité l'emporte (ATF 119 II 388 consid. 1b).
b)
S’agissant d’abord de l’infraction alléguée d’escroquerie, on rappellera
qu’il est de jurisprudence constante qu’un défendeur à une action en réparation
du dommage ne peut se libérer de sa responsabilité envers une caisse de compensation en voulant
démontrer qu'il avait été écarté de la gestion sociale et qu'il ne répondait
donc pas de celle-ci (TF 9C_289/2009 précité). Or, en l’occurrence, le recourant s’est
rendu coupable d’un défaut de surveillance, ce en quoi réside précisément le
fondement de sa responsabilité. S’agissant du comportement astucieux de S.________ et W.________,
on a exposé qu’il ne s’agissait pas de manœuvres fallacieuses, comme cela aurait
été le cas si ses anciens associés lui avaient présenté, par exemple, des comptes
falsifiés (cf. consid. 5c/cc
supra
),
ce que le recourant ne prétend pas. Les faits reprochés à S.________ et W.________ n’étant
dès lors pas de nature à modifier l’appréciation juridique de la situation du point
de vue de la responsabilité en matière d’assurances sociales, on ne voit pas ce que l'apport
de la procédure pénale pourrait y changer.
Par ailleurs, il n’est pas nécessaire de requérir la production du dossier pénal,
les pièces versées dans le cadre de la présente procédure étant suffisantes
pour trancher la question de la responsabilité, au sens de l’art. 52 LAVS.
c)
S’agissant ensuite de la soustraction de certains biens dans le cadre de la faillite de A.________ SA
par S.________ et W.________ – lesquels les auraient transférés à leur nouvelle
société se trouvant en [...] –, la procédure pénale suit actuellement son cours,
une procédure d’entraide judiciaire internationale ayant été initiée au mois
de novembre 2020 par le Ministère public. Or une telle procédure pénale se prolongera
très vraisemblablement sur une longue période, avant que ne puisse être rendu un jugement
définitif et exécutoire. Dès lors, dans la mesure où la cause est en état d'être
jugée et au vu des impératifs de célérité de la procédure administrative,
il ne se justifie pas non plus de suspendre la présente procédure pour ce motif.
d)
Au vu de ce qui précède, la requête de suspension du recourant doit être rejetée.
7.
a)
Il n’y a pas violation du droit à
l’administration de preuves (art.
29
al. 2 Cst.) lorsque, sur la base d’une appréciation des preuves dont elle dispose déjà,
l’autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que
le résultat de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (appréciation
anticipée des preuves ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425
consid. 2.1).
b)
Le dossier est en l’espèce complet et permet à la Cour de céans de statuer en pleine
connaissance de cause. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite aux mesures d'instruction requises
par le recourant, à savoir de procéder à son audition et à celle de P.________. Par
surabondance, on ne voit pas en quoi l’expérience d’un créancier impayé pourrait
amener à la résolution d’un litige relatif à la responsabilité d’un administrateur.
8.
a)
En définitive, le recours interjeté
par K.________ est rejeté. La décision sur opposition du 9 juillet 2019 de l’intimée
est partant confirmée.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément
à l’art. 83 LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient
pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
La requête de suspension de la procédure est rejetée.
II.
Le recours est rejeté.
III.
La décision sur opposition rendue le 9 juillet 2019 par la Caisse AVS B.________ est confirmée.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Guillaume Etier (pour K.________),
‑
Caisse AVS B.________,
‑
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :