vd_findinfo · Arrêt / 2012 / 294 · 2012-04-23 · fr

EXPERT, EXPERTISE ORDONNÉE PAR L'ADMINISTRATION, RÉCUSATION, DÉCISION INCIDENTE, FRAIS JUDICIAIRES | 69 al. 1bis LAI, 43 al. 1 LPGA, 44 LPGA, 46 al. 1 PA, 45 LPA-VD, 55 LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 23.04.2012 Arrêt / 2012 / 294

TRIBUNAL
CANTONAL
AI
230/11 - 144/2012
ZD11.032693
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
23 avril 2012
__________________
Présidence
de               M.
Métral
Juges
:              Mme
Röthenbacher et M. Neu
Greffière
:              Mme
Barman
*****
Cause
pendante entre :
A.________
,
à […], recourante, représentée par Me Flore Primault, avocate à Lausanne,
et
Office
de l'assurance-invalidité pour le canton de vaud
,
à Vevey, intimé.
_______________
Art.
44 LPGA; 69 al. 1bis LAI
E n  f a i t  :
A.
A.________, née en 1960, a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité
le 5 juillet 2005. Elle souffre de douleurs abdominales chroniques sur multiples laparotomies pour adhérences
péritonéales. Dans un rapport du 10 mars 2006, son médecin traitant, le docteur W.________,
spécialiste en médecine générale, a attesté une incapacité de travail totale
du 30 mai 2004 au 10 mars 2006. Auparavant, dans un rapport du 5 septembre 2005, il avait également
attesté une dépression sévère, traitée depuis le mois de mai 2004, l’état
de santé de l’assurée s’améliorant. Pour sa part, le docteur L.________, spécialiste
en psychiatrie et psychothérapie, avait posé le diagnostic de trouble de l’adaptation
avec perturbation à la fois des émotions et des conduites, depuis août 2004 en tout cas,
et avait attesté une incapacité de travail de 80% pour la période pendant laquelle il
avait suivi l’assurée, soit du 19 août au 17 décembre 2004 (rapport du 14 juin 2006).
Le 9 mai 2006, A.________ a informé l’Office de l’assurance-invalidité pour le
canton de Vaud (ci-après: OAI) du fait qu’elle avait été engagée comme courtière
par une agence immobilière, dès le 24 avril 2006. Par décision du 24 avril 2007, l’OAI
lui a alloué une rente entière d’invalidité, complétée d’une rente
pour enfant, pour la période du 1
er
mai 2005 au 31 juillet 2006. Il a considéré que depuis le mois d’avril 2006, l’assurée
avait recouvré une pleine capacité de travail et de gain. Cette décision n’a pas
fait l’objet d’un recours.
B.
a)
A.________ a par la suite changé d’activité
professionnelle et a été engagée, le 1
er
novembre 2008, comme directrice commerciale par une agence de publicité. Dès le 13 mai 2009,
toutefois, ses douleurs abdominales se sont exacerbées, de sorte qu’une nouvelle laparotomie
sous-ombilicale avec adhésiolyse a été pratiquée par le docteur G.________, spécialiste
en chirurgie, le 27 mai 2009. L’assurée a ensuite été réopérée le
19 juin 2009 en raison d’une complication. Le docteur G.________ a attesté une incapacité
de travail totale jusqu’au 17 septembre 2009, une éventuelle reprise dès cette dernière
date devant être définie par le docteur W.________. Ce dernier a attesté une incapacité
de travail persistante, postérieurement au 17 septembre 2009.
b)
L’employeur de A.________ avait conclu avec M.________, Compagnie d’Assurances (aujourd’hui:
M.________ SA; ci-après: M.________), une police d’assurance-maladie collective en cas de
perte de gain, en faveur de ses employés. Dès le 13 mai 2009, cette assurance a alloué
des indemnités journalières en raison de l’incapacité de travail reconnue par les
docteurs G.________, puis W.________. Le 22 septembre 2009, elle a mandaté le docteur S.________,
spécialiste en chirurgie, pour la réalisation d’une expertise. Ce médecin a examiné
l’assurée le 6 octobre 2009 et a établi un rapport d’expertise le 9 octobre suivant.
Il y précise notamment ce qui suit:
«
1.
Il s’agit de douleurs abdominales chroniques dont l’objectivité est impossible à
déterminer. Le seul caractère objectif réside dans la présence d’adhérences
abdominales importantes, confirmées par plusieurs opérations, mais qui ne sont pas toujours
corrélées à des douleurs.
2.
Actuellement, elle se plaint d’une fatigue excessive, de douleurs abdominales, surtout en crampes,
d’un épuisement général, après quelques instants de travail, même en position
assise. L’apparition de cette symptomatologie évolue d’après la malade en une situation
catastrophique qui dure en moyenne trois jours, associant douleurs intenses, épuisement, crampes,
inappétence. A noter que même en période de repos, cette symptomatologie bruyante peut
se manifester, sans élément déclenchant dû à une activité physique.
La
nuit, elle se réveille toutes les deux heures car se sent inconfortable et ballonnée.
3.
La cicatrice abdominale est calme et souple, le ventre est très peu ballonné, plutôt souple.
Les bruits intestinaux sont fréquents et de tonalité augmentée. Il s’agit d’un
intestin hyperactif. La malade est afébrile, et son aspect général contredit l’état
de souffrance chronique qu’elle évoque ou alors elle possède un contrôle de la douleur
et du malaise qui est hors norme (jeune femme souriante, alerte, gaie, ne présentant aucune difficulté
de se mouvoir).
4.
Il n’existe pas de critère d’appréciation du niveau de la douleur et de la corrélation
entre celle-ci et l’incapacité de travail. Cependant, dans le cas de Madame A.________ j’ai
de la peine à imaginer que quelques moments de travail en position assise déclenchent autant
de douleurs et imposent de rester au lit plusieurs heures par jour. Je constate par ailleurs dans les
dossiers que vous m’avez transmis que le Docteur W.________ a délivré un certificat médical
le 12 août 2009 pour proposer une reprise à 100% le 17 septembre 2009. Or le Docteur G.________
a lui-même délivré le 1
er
septembre 2009 un certificat d’arrêt de travail jusqu’au 17 septembre 2009 également
en mentionnant «que la reprise éventuelle sera définie par le Docteur W.________».
Or je ne possède aucun certificat récent qui mentionne l’arrêt de travail dès
le 17 septembre 2009. A ma connaissance Madame A.________ ne travaille toujours pas.
5.
On se trouve probablement devant une situation complexe faisant intervenir des problèmes somatiques
évidents (adhérences, sub-occlusions) et probablement aussi des problèmes psychologiques
qui sont difficiles à mettre en évidence.
Madame
A.________ n’a pas travaillé pendant quatre ans, elle a repris une activité professionnelle
en novembre 2008, elle a mal supporté cette situation et la symptomatologie douloureuse manifestée
le 13 mai 2009 est encore suivie par une incapacité totale de travail. Objectivement elle pourrait
reprendre son travail dans la profession exercée peut-être d’abord à temps partiel,
puis ensuite à plein temps.
6.
On pourrait partiellement objectiver l’invalidité digestive (douleurs, crampes, épisodes
de sub-occlusions) par un examen radiologique consistant en un transit suivi du grêle. Ceci permettrait
de voir si le bol alimentaire poursuit un chemin chaotique ou si le passage est réalisé plutôt
d’une façon harmonieuse. Cela permettrait d’être probablement plus objectif quant
à l’importance des plaintes actuelles et l’éventuelle reprise du travail.
»
c)
Le 28 janvier 2010, A.________ a déposé une nouvelle demande de prestations de l’assurance-invalidité.
L’OAI s’est fait remettre le rapport d’expertise du docteur S.________, ainsi qu’un
nouveau rapport du docteur W.________ attestant la persistance d’une incapacité de travail
totale, pour une durée indéterminée (rapport du 22 septembre 2010). A ce dernier rapport
était jointe une prise de position du 22 juin 2010 du médecin-conseil de K.________ Compagnie
d’Assurances SA, le docteur F.________, spécialiste en médecine interne. Ce dernier a
procédé à un examen clinique de l’assurée et a répondu comme suit aux
questions qui lui étaient posées:
«
1.
Quel est le diagnostic principal ayant entraîné l’incapacité de travail ?
a)
Douleurs abdominales secondaires à une symphyse complète des anses intestinales dans le contexte
de multiples laparoscopies ou laparotomies de 1981 à 2009 (environ 16-17 interventions).
b)
Probable intestin irritable.
2.
Quels sont les symptômes de la maladie qui perturbent la capacité de travail ?
Il
s’agit de douleurs abdominales intermittentes (spasmes intestinaux et ballonnements), décrites
comme invalidantes, dont la durée peut être de plus de 24 heures; il y a des intervalles libres
de quelques jours avec toutefois une gêne abdominale quasi permanente. La patiente peut difficilement
travailler plus d’une heure par jour à son ordinateur. Les facteurs déclenchants peuvent
être le stress et certains repas. La survenue de ces crises est imprédictible et selon la patiente
elles l’empêchent de s’engager dans une activité régulière, où elle
aurait des contraintes d’horaire ou de déplacement. Quand les crises douloureuses surviennent
elle doit s’étendre. [Elle utilise] des anti-inflammatoires pour calmer les douleurs, les
antalgiques du type Dafalgan®, tramadol et les dérivés morphiniques sont décrits
comme peu efficaces.
A
noter que les douleurs ne sont que très rarement nocturnes. Il n’y a pas d’altération
du transit notable si ce n’est une constipation mixte: trouble de la progression et de l’évacuation.
3.
L‘incapacité de travail est-elle justifiée, compte tenu de l’âge, de la profession
et de l’affection présentée par la patiente ?
Actuellement
et au vu de la description des plaintes par la patiente l’incapacité de travail paraît
justifiée.
4.
Des éléments non médicaux jouent-ils un rôle dans l’incapacité de travail
?
Non,
pas selon l’entretien que j’ai eu avec la patiente.
[…]
8.
Des propositions pratiques favoriseraient-elles la reprise du travail ?
Il
est certainement possible pour cette patiente de travailler à temps partiel à domicile si son
employeur, avec qui elle a, selon ses dires, toujours de bons contacts, était d’accord de
faire un tel essai. On pourrait également envisager une reprise à 25 ou 50% sur le lieu de
travail en lui laissant l’opportunité de ne pas s’y rendre en fonction des douleurs
abdominales. Ceci nécessite un accord et une bonne collaboration de la part de l’employeur
qui accepterait ainsi un certain «absentéisme à la carte».
[…]
»
Le docteur W.________ a également communiqué à l’OAI une lettre du 13 octobre 2010
du docteur G.________ à M.________, dans laquelle celui-ci s’étonne apparemment d’une
décision de suppression des indemnités journalières allouées à A.________, sur
la base d’une «expertise médicale complémentaire demandée [au docteur] S.________».
Le docteur G.________ se montre critique vis-à-vis de l’expertise en question, qu’il
estime contradictoire et ambiguë. Il se déclare persuadé que l’assuré souhaiterait
reprendre une activité professionnelle, mais qu’elle en est empêchée en raison de
crises douloureuses pouvant survenir à tout moment, ce qui nécessiterait un horaire de travail
«à la carte».
Invité à prendre position sur le dossier, le docteur D.________, médecin au Service médical
régional de l’assurance-invalidité, a suggéré de mandater le docteur S.________
pour la réalisation d’une expertise.
Par lettre du 29 avril 2011, l’OAI a informé l’assurée de la désignation du
docteur S.________ comme expert. A.________ s’y est opposée le 9 avril [
recte
:
mai] 2011 au motif que celui-ci était le médecin-conseil de M.________ et que son précédent
rapport était contradictoire.
Le 27 juin 2011, l’OAI a informé l’assurée du fait qu’il maintenait la désignation
du docteur S.________ pour la réalisation d’une expertise, aucun motif formel de récusation
n’étant rempli.
Le 19 août 2011, le docteur S.________ a indiqué à l’OAI qu’il avait réalisé,
le 10 octobre 2010, une expertise complémentaire à la demande de M.________. Il lui communiquait
cette expertise, de manière à ce qu’il puisse se déterminer sur l’opportunité
d’une nouvelle expertise, qui ne lui apparaissait pas indispensable. Cette expertise complémentaire
répond comme suit aux questions posées au docteur S.________:
«
1.
De quelles plaintes subjectives est-il fait état actuellement.
Depuis
mon examen de cette malade le 6 octobre 2009, la symptomatologie a progressé, sans aucune objectivité.
Madame S.________ se plaint de douleurs dorsolombaires sourdes et abdominales également sourdes.
Cet inconfort se manifeste au niveau de la région lombaire et des deux hanches, et surtout au niveau
de l’étage inférieur de l’abdomen bien qu’au cours de l’examen elle
ait avancé l’opinion que depuis quelques semaines les douleurs se manifestaient un peu plus
à l’étage supérieur de l’abdomen. Ces douleurs sourdes ne sont pas corrélées
avec le repas ni avec le transit. En fait elle dit ne pas arriver à rester dans une position soit
assise soit debout plus d’une heure. Lorsqu’elle est assise elle doit se lever et bouger
un peu mais lorsqu’elle bouge au bout d’une heure elle doit s’arrêter par exemple
de marcher et s’asseoir ou s’allonger. Il n’y a donc aucune corrélation de cette
douleur sourde avec un problème abdominal.
La
nuit elle dit se réveiller toutes les deux heures pour les mêmes raisons. Elle est donc fatiguée
et dort de temps en temps la journée, mais jamais plus d’une heure car après une heure
dans la même position elle doit en changer.
Elle
consomme en moyenne quatre Brufen et deux Voltarène 50 mg par jour.
En
plus de cette douleur sourde, Madame S.________ rapporte de temps en temps des douleurs en crampes, durant
trois heures en moyenne, souvent en relation avec la prise d’aliments. Ce deuxième type de
douleurs ne se manifeste qu’irrégulièrement, et elle reste parfois une semaine sans être
gênée.
Elle
est parfois ballonnée, indépendamment de la douleur sourde et des douleurs en crampes. Son
transit est irrégulier, mais elle a parfois des diarrhées qui ne sont pas associées aux
crampes et qui la plupart du temps la soulagent.
Elle
rapporte également des nausées fréquentes accompagnant les douleurs en crampes (qu’elle
définit comme «la crise»). Elle dit avoir perdu deux kilos en un mois, mais je n’ai
évidemment pas pu objectiver cet élément.
Pour
revenir aux crampes (la crise) celles-ci sont déclenchées par l’alcool, les bananes,
les pommes, et elle avance que de plus en plus d’aliments déclenchent ces crampes toujours
plus fréquemment depuis des années. Elle abandonne donc de plus en plus la consommation de
certains aliments.
En
plus des médicaments mentionnés ci-dessus, elle consomme pour les douleurs en crampe du Buscopan
et place sur son abdomen une bouillotte.
A
noter qu’elle pratique du fitness une à deux fois par semaine, sauf l’été.
Les
plaintes subjectives sont donc très difficiles à corréler avec des événements
précis ou anatomiques. Comme mentionné plus haut, il est peu probable que les douleurs sourdes
dorsolombaires et abdominales soient dues à un problème abdominal direct. Les crampes pourraient
être dues à un état d’irritation de l’intestin à cause d’adhérences,
mais cela mérite d’être objectivé, en particulier par des examens radiologiques
complémentaires (transit suivi ou capsule ingérée) comme je l’avais suggéré
dans mon rapport daté du 9 octobre 2009 à la question n° 6.
2.
Constatations objectives.
Nous
sommes en présence d’une jeune femme alerte, gaie, dont les tissus sont bien hydratés.
Elle marche sans aucune difficulté, s’assoit et se lève sans grimacer.
L’abdomen
est plat, la cicatrice fine, les bruits légèrement augmentés mais non pathologiques. La
palpation est décrite comme sensible à différents endroits, mais la sensibilité comme
la douleur de la palpation disparaissent si l’on palpe l’abdomen en détournant son attention
par une conversation orientée sur autre chose.
Lors
de l’examen, l’abdomen pouvait être considéré pratiquement comme normal.
3.
Limitations fonctionnelles.
Il
n’existe objectivement aucune limitation fonctionnelle chez cette jeune femme. D’après
elle, les limitations sont dues à certaines manifestations douloureuses, mais la douleur sourde,
on l’a vu, est toujours présente d’après elle et l’empêche de rester
dans la même position plus d’une heure. Il ne s’agit pas d’une limitation fonctionnelle.
Les «crises» peuvent imposer le repos pendant une heure ou deux, mais elles représentent
une limitation d’activité en relation avec la douleur évoquée par la patiente.
4.
Capacité de travail actuelle en rapport avec la profession exercée.
Le
problème n’est pas de savoir si la capacité de travail est présente et à quel
taux mais d’accepter ou non les plaintes de Madame S.________, dont une bonne partie sont subjectives.
Il est évident que si on admet qu’elle ne peut rester plus d’une heure dans la même
position on doit admettre qu’elle ne peut poursuivre une activité professionnelle. C’est
cet élément de base (la douleur chronique) qui doit être appréhendé au premier
chef, peut-être à l’aide d’une expertise psychiatrique.
Dans
cette optique, la capacité de travail peut être augmentée, comme elle peut être réalisée
dans une autre activité mais il est impossible de déterminer une date de reprise éventuelle
d’une activité professionnelle comme de son taux.
Encore
une fois il faut déterminer si les plaintes de Madame A.________ sont recevables ou non et si une
expertise orientée le confirme, ce qui sera par ailleurs extrêmement difficile, il faudra mettre
en route une demande d’Al.
5.
Prise en charge actuelle.
Il
n’y a actuellement aucune prise en charge de cette malade. Ce ne sont pas les quelques médicaments
antalgiques et anti-inflammatoires qui constituent une prise en charge. De même lui proposer d’éviter
les aliments qui constipent ou qui peuvent provoquer une irritation de l’intestin ne représente
pas une prise en charge.
Les
consultations de son médecin traitant et du chirurgien qui l’a opérée et qui se
renvoient la responsabilité d’une reprise de travail en remplissant itérativement des
attestations ne constituent pas non plus une prise en charge.
Si
tous les malades opérés de l’abdomen et qui présentaient lors d’une intervention
quelques adhérences devaient évoquer les mêmes problèmes, la moitié de la population
serait au bénéfice d’une attestation médicale d’incapacité de travail.
La présence d’adhérences ne justifie pas à elle seule l’acceptation des plaintes
subjectives évoquées.
La
malade rapporte qu’un scanner a été effectué, et que cet examen a été
réputé normal. Il n’existe donc pas d’iléus chronique, de dilatation, d’éléments
radiologiques qui pourraient corroborer un dysfonctionnement permanent. Comme évoqué plus haut,
un examen fonctionnel de l’intestin devrait être entrepris pour savoir s’il existe un
dysfonctionnement corrélé par une symptomatologie, les résultats pouvant refléter
une grande objectivité.
Je
rappelle que Madame A.________ présente un passé extrêmement long de douleurs abdominales
qui ont commencé il y a déjà une dizaine d’années, en relation avec une affection
gynécologique opérée en 1992. Elle n’avait à l’époque pas encore
été opérée donc il n’est peut-être pas justifié et adéquat de
lever les yeux au ciel en disant qu’on comprend la malade car elle a de multiples adhérences.
6.
Observations
Encore
une fois, on se trouve en présence d’une jeune femme alerte, dynamique, souriante, qui évoque
ses douleurs avec presque un certain enthousiasme et qui en tous cas ne s’en afflige pas beaucoup
dans sa manière de les présenter. Elle ne parle en tous cas pas de difficulté pour elle
d’être intégrée dans la vie et n’évoque pas ses douleurs comme un fardeau
permanent. Sans que rien n’ait été modifié depuis deux ans, sans nouvelle opération
non plus, Madame A.________ évoque des douleurs toujours plus importantes, plus intenses, plus fréquentes,
des allergies en augmentation qualitative et dans leurs manifestations. Elle se dit légèrement
améliorée depuis deux ans en prenant de «l’homéopathie pour les intestins».
Lorsque l’on parcourt les derniers rapports médicaux, dont la presse s’est d’ailleurs
fait l’écho concernant l’homéopathie, et son efficacité objective, des doutes
sérieux peuvent être avancés quant aux désirs et à la volonté de Madame
A.________ de trouver une solution à sa situation. Mais peut-être n’en a-t-elle pas vraiment
conscience, et en ce sens les plaintes présentent très certainement une connotation psychologique,
mais peut-être formellement inconsciente.
»
C.
Le 1
er
septembre 2011, A.________ a recouru devant le Tribunal cantonal contre le maintien, par l’OAI,
de la désignation du docteur S.________ comme expert. En substance, elle conclut au renvoi de la
cause à l’OAI pour qu’il désigne un autre expert.
Dans sa réponse du 2 novembre 2011, l’intimé relève qu’il n’a pas notifié
de décision formelle relative à la désignation de l’expert et précise qu’il
l’aurait fait si la recourante l’avait demandé. Néanmoins, «dans un souci
de simplification», il se déclare disposé à faire abstraction de ce raccourci procédural
et prend position sur le recours, dont il propose le rejet. Il expose que le docteur S.________ n’est
pas le médecin-conseil de M.________, mais qu’il a été mandaté par cette compagnie
à titre d’expert indépendant au sens de l’art. 44 LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1). Il n’y
a donc pas lieu de considérer qu’il aurait un intérêt personnel dans le litige,
ni qu’il aurait représenté ou aurait agi pour une partie. Le docteur S.________ serait,
en outre, particulièrement à même de juger de l’évolution de l’état
de santé de l’assurée.
La recourante s’est déterminée le 16 décembre 2011 et a maintenu ses conclusions,
à l’appui desquelles elle a notamment produit un rapport non daté des docteurs Z.________
et J.________, psychiatres. Ces deux médecins exposent n’avoir mis en évidence «aucun
problème psychiatrique significatif pouvant expliquer les douleurs et nécessitant un suivi
psychothérapeutique pour cette problématique, ou un traitement psychotrope, autre qu’un
soutien à cette condition difficile».
La dernière détermination de la recourante a été communiquée à l’intimé,
pour information.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La procédure devant le tribunal cantonal
des assurances institué par chaque canton en application de l’art. 57 LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) est réglée
par le droit cantonal, sous réserve de l’art. 1 al. 3 PA (loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative, RS 172.021) et des exigences minimales fixées par l’art.
61 LPGA. Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36). Cette loi attribue à la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal la compétence pour statuer sur les recours interjetés
conformément aux art. 56 ss LPGA (cf. art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
b)
La recourante conteste le choix de l’expert par l’intimé. Ce dernier n’a pas rendu
de décision formelle sur ce point, de sorte qu’en principe, aucune voie de recours ne devrait
être admise. La recourante aurait dû exiger qu’une décision formelle soit rendue
et recourir ensuite contre cette décision si elle n’obtenait pas satisfaction. Néanmoins,
la communication du 27 juin 2011 expose à l’assurée que sa demande de récusation
de l’expert S.________ est rejetée, en indiquant les motifs de ce rejet. Cette communication
répondrait en tous points aux exigences que doit remplir une décision, sur le plan formel,
si elle avait été désignée comme telle et si les voies de droit avaient été
indiquées. Par ailleurs, il ressort des déterminations de l’intimé que celui-ci,
s’il avait formellement statué, n’aurait pas rendu une décision dans le sens souhaité
par la recourante et aurait maintenu la désignation de l’expert S.________. Enfin, l’intimé
a expressément admis que le tribunal statue sur le litige, par économie de procédure.
Il a clairement manifesté ses intentions et son refus de revoir son point de vue au regard des arguments
présentés par l’assurée. Compte tenu du caractère incident de la procédure
et de l’intérêt à ce que l’expertise puisse être réalisée dans
un délai raisonnable, il convient donc, à titre exceptionnel, de considérer que la communication
du 27 juin 2011 constitue une décision susceptible de recours, bien qu’elle n’en revête
pas toutes les formes. Il convient par conséquent d’entrer en matière sur les conclusions
de la recourante (sur les conditions spécifiques posées à la recevabilité d’un
recours contre une décision incidente, voir ci-après le consid. 3c in fine).
2.
La recourante conteste le bien-fondé de la désignation du docteur S.________ pour établir
une expertise au motif qu’il a déjà établi deux rapports d’expertise pour
M.________, de sorte qu’il risque d’avoir une opinion préconçue de l’affaire.
Par ailleurs, ces rapports seraient contradictoires et leurs conclusions s’appuieraient dans une
large mesure sur des jugements de valeur, au lieu de reposer sur des constatations objectives de l’expert.
Pour sa part, l’intimé objecte que le docteur S.________ n’est pas le médecin-conseil
de M.________, mais a été mandaté par cette compagnie à titre d’expert au sens
de l’art. 44 LPGA. Du point de vue de l’intimé, le docteur S.________ n’a donc
pas agi antérieurement pour une autre partie et ne présente aucune apparence de prévention.
Les autres arguments de la recourante ne constituent pas des motifs formels de récusation et devront
faire l’objet d’un examen lors d’un recours contre la décision finale, qui sera
rendue une fois l’expertise réalisée. L’intimé se réfère sur ce
point à I’ATF 132 V 93.
3.
a)
L’assureur examine les demandes, prend
d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont
il a besoin. Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit
(art. 43 al. 1 LPGA). Si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant
pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent
récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions (art.
44 LPGA).
b)
Aux termes de l’art. 34 LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110),
les juges et les greffiers se récusent:
a.
s’ils ont un intérêt personnel dans la cause;
b.
s’ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d’une
autorité, comme conseil d’une partie, comme expert ou comme témoin;
c.
s’ils sont liés par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou font durablement
ménage commun avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause
comme membre de l’autorité précédente;
d.
s’ils sont parents ou alliés en ligne directe ou, jusqu’au troisième degré
inclus, en ligne collatérale avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même
cause comme membre de l’autorité précédente;
e.
s’ils pouvaient être prévenus de toute autre manière, notamment en raison d’une
amitié étroite ou d’une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire.
Les motifs formels de récusation prévus par cette disposition sont applicables, par analogie,
à la récusation d’un expert en procédure administrative fédérale, notamment
en droit des assurances sociales (par renvois successifs des art. 55 al. 1 LPGA, 19 PA et 58 al. 1 de
la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale [RS 273]).
c)
Dans un ATF 132 V 376 (consid. 6.2), le Tribunal fédéral a considéré que les motifs
pertinents, au sens de l’art. 44 LPGA, pour lesquels une personne pouvait récuser un expert
ne se limitaient pas aux motifs formels de récusation énoncés par la loi. D’autres
motifs, qualifiés de «matériels», pouvaient entrer en considération, qui ne
portaient toutefois pas sur l’impartialité de l’expert, mais plutôt sur la qualité
du rapport que celui-ci pourrait être amené à rendre et sur la valeur probante que ce
rapport pourrait revêtir, compte tenu notamment du domaine de spécialisation de l’expert
et, plus généralement, de ses compétences. Cependant, le Tribunal fédéral a
fortement limité la portée de l’art. 44 LPGA en rapport avec ces motifs «matériels»
de récusation, en considérant que l’assureur social concerné n’était
pas tenu de rendre une décision incidente susceptible de recours lorsque l’assuré n’opposait
que de tels motifs au choix de l’expert. Dans de telles situations, l’assureur social pouvait
maintenir son choix sans qu’une voie de droit incidente soit ouverte pour le contester. Cas échéant,
la question de la valeur probante de l’expertise – au regard notamment des griefs «matériels»
soulevés contre le choix de l’expert – pourrait faire l’objet d’un examen
a posteriori par l’autorité de recours, si l’assuré contestait la décision
finale fondée sur ce document. Ces griefs seraient alors pris en considération par le juge
dans le cadre de sa libre appréciation des preuves. Finalement, il résultait de cette jurisprudence
que l’assuré ne pouvait contester le choix de l’expert devant un tribunal, avant la
réalisation de l’expertise, que s’il soulevait des motifs formels de récusation.
Le Tribunal fédéral a réexaminé cette jurisprudence et l’a modifiée. Dans
un ATF 137 V 210 (consid. 3.4.2, en particulier consid. 3.4.2.4, 3.4.2.6 et 3.4.2.7), il a constaté
que l’expertise ordonnée en procédure administrative revêt souvent une importance
déterminante, non seulement pour la procédure de décision par l’assureur social
concerné, mais également, en cas de recours, dans la procédure judiciaire subséquente.
En effet, il n’existe pas de droit à une expertise judiciaire lorsque l’expertise réalisée
au stade de la procédure administrative est jugée suffisamment probante par le tribunal saisi.
Le Tribunal fédéral a donc considéré qu’un renforcement des droits de participation
de l’assuré à l’administration de l’expertise, au stade de la procédure
administrative déjà, était nécessaire pour garantir une procédure équitable
conforme aux exigences des art. 29 al. 1 et 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999, RS 101) et 6 CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, RS 0.101). Selon cette nouvelle jurisprudence, il appartient
désormais à l’assureur social concerné de chercher à se mettre d’accord,
avec la personne assurée, sur le choix de l’expert. En cas d’échec, l’assureur
doit rendre une décision incidente contre laquelle la personne assurée peut recourir immédiatement.
Elle peut alors soulever des motifs formels de récusation, comme auparavant, mais également
des motifs «matériels» de récusation, soit tous motifs pertinents au sens de l’art.
44 LPGA. Dans ce contexte, le tribunal saisi du recours contre la décision incidente admettra en
principe que celle-ci comporte pour l’assuré un risque de préjudice irréparable,
au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA (applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA), en
d’autres termes, que l’assuré dispose d’un intérêt digne de protection
à l’annulation immédiate de la décision en question (sur le risque de préjudice
irréparable au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA, cf. ATF 130 Il 149 consid. 1 et les références;
ATAF B-7084/2010 du 6 décembre 2010 consid. 1.5.2).
d)
Il résulte de ce qui précède, en bref, que les griefs soulevés par la recourante
à l’encontre de la désignation de l’expert S.________ par l’intimé doivent
être examinés indépendamment du point de savoir s’ils revêtent un caractère
formel ou matériel. La jurisprudence à laquelle se réfère l’intimé (ATF
132 V 376) n’est plus applicable sur ce point.
4.
a)
D’après la jurisprudence, le seul
fait qu’un médecin a déjà réalisé une première expertise à un
stade antérieur de la procédure administrative n’exclut pas d’emblée sa désignation
pour la réalisation d’une nouvelle expertise ou d’une complément d’expertise
(cf. ATF 132 V 93 consid. 7.2). La première désignation de l’expert ouvrait déjà,
en principe, le droit pour l’assuré de demander sa récusation pour des motifs pertinents,
conformément à l’art. 44 LPGA, ce qui lui garantissait en principe la désignation
d’un expert non prévenu. En revanche, lorsqu’un médecin a déjà travaillé
comme expert privé pour le compte d’une partie ou d’un tiers – dans le contexte
d’un litige relatif à des prestations fondées sur une police d’assurance soumise
à la LCA (loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance, RS 221.229.1) –,
il apparaît comme prévenu, en tout cas s’il a déjà pris position sur le complexe
de faits sur lequel portera l’expertise à réaliser (cf. ATF 125 Il 541 consid. 4; Jacques
Olivier Piguet, Le choix de l’expert et sa récusation, HAVE/REAS 2/2011, p. 133). Le respect
des droits procéduraux ouverts par l’art. 44 LPGA n’était pas garanti lorsque l’expert
privé a été désigné, puisque cette disposition n’était pas applicable.
En outre, la partie qui l’a mandaté était, certes, tenue d’agir conformément
aux règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210]),
mais elle n’était pas liée à la même obligation de neutralité et d’objectivité
que le serait un assureur social dans le cadre d’une procédure soumise à la LPGA (sur
cette obligation: ATF 136 V 376 consid. 4.1.2, 114 V 228 consid. 5c). Les garanties relatives à
l’impartialité de l’expert lors de sa première désignation sont donc nettement
insuffisantes pour qu’il puisse être désigné dans la procédure administrative,
si la personne assurée s’y oppose.
b)
Sous réserve de ce qui précède, le fait qu’un expert a pris des conclusions défavorables
à l’égard d’une partie ne constitue pas un motif de récusation. En revanche,
le soupçon de partialité peut reposer sur des jugements de valeurs émis par l’expert,
à propos d’aspects essentiels de la personnalité de l’une des parties comme le
sexe, l’origine, la race, la religion ou l’orientation sexuelle. Plus généralement,
tout jugement de valeur sur la personne paraît critiquable (Piguet, op. cit., p. 132 sv.). L’expert
doit s’exprimer de façon neutre et circonstanciée, en s’appuyant sur des constatations
d’ordre médical. Il fera preuve d’une certaine retenue dans ses propos, nonobstant les
controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur l’un ou l’autre sujet.
Ses déterminations seront rédigées de manière sobre et libre de toute qualification
dépréciante ou, au contraire, de tournures à connotation subjective (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 9C_603/2009 du 2 février 2010 consid. 3.3, I 626/05 du 7 novembre 2006
consid. 3.2.2, I 671/02 du 26 juin 2003 consid. 5.2).
5.
En l’espèce, l’expert S.________ aurait dû faire preuve de plus de retenue dans
son rapport du 10 octobre 2010, en évitant de marquer son agacement face à la façon dont
l’assurée avait été prise en charge jusqu’alors. Il ne lui était pas
interdit de se montrer critique, mais il devait l’exprimer de manière plus circonstanciée.
Cela vaut également pour d’autres aspects de l’expertise. A titre d’exemple, le
docteur S.________ aurait dû éviter la formule suivante, pour une assurée ayant subi 16
à 17 laparoscopies ou parotomies entre 1981 et 2009 : «Si tous les malades opérés
de l’abdomen et qui présentaient lors d’une intervention quelques adhérences devaient
évoquer les mêmes problèmes, la moitié de la population serait au bénéfice
d’une attestation médicale d’incapacité de travail». Cela étant, la portée
exacte de cette absence de retenue sur la valeur probante de l’expertise et, surtout, sur la récusation
du docteur S.________, peut demeurer ouverte. Quoi qu’il en soit, en effet, force est de constater
que l’expertise en question a été réalisée pour le compte d’une assurance
collective en cas de perte de gain, M.________. Cette assurance a mandaté le docteur S.________
comme expert privé, en vue de déterminer si elle maintiendrait ou non les indemnités journalières
allouées à l’assurée, au titre d’une police d’assurance soumise à
la LCA. L’expert s’est largement exprimé, dans ce contexte, sur les circonstances pertinentes
pour statuer sur le droit aux prestations de l’assurance-invalidité. Pour ce motif déjà,
et indépendamment de la manière dont la première expertise a été rédigée,
le docteur S.________ doit être considéré comme prévenu, pour la réalisation
d’une nouvelle expertise pour l’assurance-invalidité. La recourante est en droit de
le récuser et d’exiger la désignation d’un autre expert pour la procédure
ouverte devant l’intimé, conformément à l’art. 44 LPGA. Ses conclusions sont
donc fondées.
6.
La procédure de recours devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est régie par la LPA-VD. Elle doit néanmoins respecter
les exigences minimales imposées par l’art. 61 LPGA. En particulier, le recourant qui obtient
gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal;
leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance
et la complexité du litige (let. g). L’art. 55 LPA-VD répond à cette exigence. Selon
cette disposition, en procédure de recours et de révision, l’autorité alloue une
indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement
des frais qu’elle a engagés pour défendre ses intérêts (al. 1). Cette indemnité
est mise à la charge de la partie qui succombe (al. 2).
Conformément à ces dispositions, l’intimé versera donc une indemnité de dépens
à la recourante. Cette indemnité doit être fixée à 1500 fr. compte tenu notamment
des actes des parties, mais également du fait que le litige portait exclusivement sur un incident
de procédure relatif à la désignation de l'expert.
7.
a)
L’art. 61 let. a LPGA prévoit que
la procédure de recours devant la juridiction cantonale, contre une décision rendue par un
assureur social conformément aux art. 49 ss LPGA est en principe gratuite: des émoluments de
justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie
qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. Par ailleurs,
en dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, l’art. 69 al. 1bis LAI (loi fédérale
du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, RS 831.20) prévoit que la procédure de recours
en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité
est soumise à des frais de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la charge
liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre
200 et 1000 francs.
b)
L’art. 69 al. 1bis LAI est entré en vigueur le 1
er
juillet 2006. A l’époque, les décisions rendues en application des art. 49 ss LPGA pouvaient
faire l’objet, dans le canton de Vaud, d’un recours devant le Tribunal des assurances. La
procédure de recours était régie, sous réserve des art. 61 LPGA et 69 al. 1bis LAI,
par la loi sur le Tribunal des assurances, du 2 décembre 1959 (LTAs). L’art. 26 LTAs prévoyait
la gratuité de la procédure (al. 1), mais des frais pouvaient être mis à la charge
du recourant, en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère; ils
pouvaient également être mis à la charge de la partie intimée, lorsque sa décision
ou sa façon d’agir avait inutilement compliqué la procédure (al. 3 et 4). Nonobstant
cette disposition, qui n’avait pas été adaptée à l’entrée en vigueur
de l’art. 69 al. 1bis LAI, le Tribunal des assurances mettait les frais de procédure à
la charge du recourant ou de l’intimé, selon l’issue du litige, dans les contestations
portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité. Il se fondait
alors directement sur l’art. 69 al. 1bis LAI (voir par exemple les jugements du Tribunal des assurances
AI 125/06-165/2006 du 13 octobre 2006, AI 244/06-183/2007 du 18 juillet 2007, AI 283/07-54/2008 du 30
novembre 2007, Al 383/07-72/2008 du 28 février 2008, Al 375/07-15/2008 du 23 décembre 2008).
c)
La LTAs a été abrogée avec l’entrée en vigueur de la LPA-VD, le 1
er
janvier 2009. Le Tribunal des assurances a été dissous et ses compétences ont été,
pour l’essentiel, transférées à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal,
nouvellement créée. La procédure devant cette Cour est régie par la LPA-VD, dont
l’art. 45 prévoit que les autorités peuvent percevoir un émolument et des débours
en recouvrement des frais occasionnés par l’instruction et la décision, hormis dans les
cas où la loi prévoit la gratuité. En procédure de recours, le recourant est en principe
tenu de fournir une avance de frais, à laquelle l’autorité peut toutefois renoncer lorsque
les circonstances l’exigent (art. 47 al. 2 LPA-VD). Les frais sont supportés par la partie
qui succombe. Si celle-ci n’est que partiellement déboutée, les frais sont réduits
en conséquence (art. 49 al. 1 LPA-VD). Des frais de procédure ne peuvent pas être exigés
de la Confédération et de l’Etat, hormis dans les procédures dans lesquelles ils
agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux (art. 52 LPA-VD).
Dès l’entrée en vigueur de la LPA-VD, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
a considéré que l’art. 52 LPA-VD exonérait l’Office de l’assurance-invalidité
du paiement de frais de justice, quel que soit le sort du recours interjeté contre sa décision
(voir par exemple les jugements Al 302/08 du 5 mars 2009 consid. 8, Al 252/06 du 13 février 2009
consid. et Al 459/07 du 16 février 2009 consid. 6).
d)
Dans l’ATF 137 V 210 cité au considérant 3c ci-avant, le Tribunal fédéral a
ouvert une voie de recours pour permettre à la personne assurée de contester, devant le Tribunal
cantonal, la désignation d’un expert pour des motifs «matériels» de récusation.
Cette voie de recours lui était auparavant fermée. Par ailleurs, le Tribunal fédéral
a limité les possibilités, pour les autorités judiciaires de recours en matière d’assurance
sociale, d’annuler la décision litigieuse et de renvoyer la cause à l’administration
pour qu’elle mette en oeuvre une instruction complémentaire et statue à nouveau. Il a
notamment considéré que lorsque la juridiction cantonale considérait que l’expertise
réalisée en procédure administrative n’était pas suffisamment probante, il
lui appartenait en principe de mettre en oeuvre une expertise judiciaire, puis de statuer sur le droit
aux prestations litigieuses (cf. consid. 4.2 in fine et 4.4.1 de l’arrêt cité). Un renvoi
reste possible dans certains cas, notamment lorsqu’il s’agit de préciser un point de
l’expertise ordonnée par l’administration ou de demander un complément à l’expert,
ou encore lorsqu’un aspect essentiel de l’état de fait n’a pas été traité
du tout dans l’expertise réalisée en procédure administrative (cf. consid. 4.4.1.4
de l’arrêt cité). Il n’en reste pas moins que cette jurisprudence entraîne
une charge d’instruction supplémentaire pour les juridictions cantonales, par rapport à
la situation qui prévalait auparavant, et décharge dans la même mesure l’assureur
social concerné. Cela justifie de réexaminer la jurisprudence cantonale relative à la
gratuité de la procédure pour l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton
de Vaud, admise depuis le 1
er
janvier 2009 en application de l’art. 52 LPA-VD.
e)
En modifiant sa jurisprudence et en privilégiant désormais l’administration d’une
expertise judiciaire lorsque celle réalisée en procédure administrative est insuffisamment
probante, le Tribunal fédéral a pris en considération les coûts de l’expertise
comme telle. Dans ce contexte, il a admis, sans égard à la limite de 1000 fr. fixée par
l’art. 69 al. 1bis LAI, que l’assureur social pouvait se voir condamné au paiement des
frais d’expertise lorsqu’il aurait dû lui-même compléter l’instruction
au regard du dossier dont il disposait lorsqu’il a statué. Le Tribunal fédéral a
fondé cette obligation, relative aux débours liés à l’expertise, sur les art.
45 aI. 1 LPGA et – pour ce qui concerne l’assurance-invalidité – sur l’art.
78 al. 3 RAI (règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité, RS 831.201). Cette précision
ne dit rien sur une éventuelle condamnation de l’Office de l’assurance-invalidité
au paiement des frais judiciaires comme tels. Toutefois, le Tribunal fédéral avait déjà
précisé auparavant, dans de nombreux arrêts, que l’art. 69 al. 1bis LAI impose aux
parties l’obligation de supporter des frais de justice (et non exclusivement à la partie recourante).
Selon cette jurisprudence, le caractère onéreux de la procédure cantonale s’applique
à toutes les parties, la répartition des frais de justice suivant le principe selon lequel
ceux-ci doivent en règle générale être mis à la charge de la partie qui succombe,
quel que soit son rôle – recourant ou intimé – dans la procédure (arrêts
9C_428/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5, 8C_40/2009 du 13 mars 2009 consid. 3.1; voir également
arrêts 9C_673/2010 du 31 mars 2011 consid. 5.1, 9C_744/2010 du 6 janvier 2011 consid. 5, 9C_79/2008
du 29 septembre 2008). Compte tenu de ces arrêts, la jurisprudence cantonale reposant sur l’idée
que l’art. 69 al. 1bis LAI porterait sur la seule obligation du recourant d’acquitter les
frais de justice et ne dirait rien de celle de l’Office de l’assurance-invalidité de
supporter ces frais en cas d’admission du recours, cette question restant régie par le seul
droit cantonal (cf. encore le jugement Al 280/11-486/2011 du 20 octobre 2011 consid. 3), ne peut être
maintenue. Il convient au contraire de considérer, conformément à la jurisprudence fédérale,
que l’art. 69 al. 1bis LAI impose la perception de frais de justice à la charge de la partie
qui succombe, qu’il s’agisse de la partie recourante ou intimée. Sur le principe même
de l’absence de gratuité de la procédure, les cantons sont liés par cette disposition
(ATF 133 V 402 consid. 4.3; arrêt 9C_581/2007 du 14 juillet 2008 consid. 5).
f)
Compte tenu de ce qui précède, les frais de procédure sont mis à la charge de l’intimé,
conformément à l’art. 69 al. 1bis LAI. Il n’y a pas lieu d’y déroger
au motif que l’intimé n’a pas rendu de décision formelle, mais a admis, par économie
de procédure, que la recourante ne soit pas renvoyée à exiger une telle décision
et que le litige soit directement tranché par le tribunal. En effet, le tribunal n’est entré
en matière sur le recours que parce que la question litigieuse était en l’état d’être
jugée, que les parties avaient chacune pu faire valoir son point de vue et qu’il en ressortait
que l’intimé maintenait clairement sa position relative à l’expert désigné.
Un renvoi n’aurait conduit qu’à une procédure formelle ne modifiant rien au litige,
et la cause aurait inévitablement été déférée au tribunal, en fin de compte
dans les mêmes conditions que celles de la présente procédure.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
L'expert désigné par l'intimé est récusé.
III.
La cause est renvoyée à l'intimé pour qu'il désigne un expert au sens de l'art. 44
LPGA, conformément aux considérants.
IV.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à la recourante un montant
de 1500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
V.
Les frais judiciaires, par 250 fr. (deux cent cinquante francs), sont mis à la charge de l'Office
de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Flore Primault (pour A.________)
‑
Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
-
Office fédéral des assurances sociales
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :