vd_findinfo · HC / 2013 / 196 · 2013-03-21 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DROIT BANCAIRE, CRÉDIT LOMBARD, NANTISSEMENT, RÉSILIATION, JUSTE MOTIF, PREUVE FACILITÉE, PACTE COMMISSOIRE | 261 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 21.03.2013 HC / 2013 / 196

TRIBUNAL
CANTONAL
JP12.026337-122203
164
JUGE
DELEGUEE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
21 mars 2013
____________________
Présidence
de               Mme
Charif
Feller
, juge déléguée
Greffière
:              Mme
Gabaz
*****
Art.
261 ss CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
I.________
SA
, à Zurich, intimée, contre l'ordonnance
rendue le 6 septembre 2012 par la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale dans
la cause divisant l'appelante d’avec
N.________
SA
, à Luxembourg, requérante, la Juge
déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance du 6 septembre 2012, dont les considérants ont été notifiés aux parties
le 20 novembre 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale, statuant par
voie de mesures provisionnelles, a confirmé les chiffres I et III du dispositif de l’ordonnance
de mesures superprovisionnelles du 5 juillet 2012 (I), déclaré, pour autant que de besoin,
la conclusion III de la requête déposée le 5 juillet 2012 par la requérante N.________
SA sans objet (Il), rejeté la conclusion subsidiaire Il prise par l’intimée I.________
SA dans ses déterminations du 24 août 2012 (III), imparti à la requérante un
délai au 3 décembre 2012 pour déposer la demande, sous peine de caducité des mesures
ordonnées (IV), arrêté les frais et dépens de la procédure provisionnelle (V-VII)
et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (VIII).
En droit, le premier juge a considéré que les motifs invoqués pour justifier la résiliation
du "Collateralized Loan Agreement" (ci-après: CLA) liant les parties, soit le non‑remboursement
dans les trois jours du montant total du prêt avec intérêts ainsi que la baisse temporaire
du cours des actions nanties étaient peu convaincants, la résiliation du contrat par I.________
SA pouvant être considérée, après une instruction plus complète, comme injustifiée,
ce qui rendait vraisemblable la légitimité de la demande au fond.
Par ailleurs, même si le préjudice ne pouvait pas être fixé exactement en l’état,
les actions litigieuses ayant été provisoirement décotées, N.________ SA risquerait
de subir un dommage important découlant de la vente des actions nanties, dès lors que l’instruction
des mesures provisionnelles avait permis d’établir que la valeur desdites actions était
environ quarante fois supérieure au montant prêté par I.________ SA à N.________
SA.
De plus, si les actions étaient vendues et que l’action au fond devait être admise, la
requérante subirait un dommage irréparable dès lors que l’acheteur de bonne foi
serait protégé et que les actions nanties ne lui serait pas restituées même si le
montant prêté était remboursé.
Le premier juge a encore considéré qu’il était nécessaire de préserver
l’état de fait pour la procédure au fond, la vente des actions mises en gage ayant pour
effet de vider l’action au fond de sa substance dès lors que le jugement, dont le but sera
de déterminer si la résiliation par I.________ SA du CLA était légale, n’aurait
plus aucun intérêt une fois lesdites actions vendues. Les conditions de l’art. 261 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) étant remplies, la requête
de mesures provisionnelles devait être admise, à l’exception du chiffre II superfétatoire,
S.________ et J.________ n’étant que des dépositaires ne pouvant disposer des actions
nanties.
B.
Par requête du 29 novembre 2012, I.________
SA a interjeté appel contre l'ordonnance précitée concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que la requête de mesures provisionnelles du 4
juillet 2012 est intégralement rejetée (I) et que l'ordonnance de mesures superprovisionnelles
rendue le 5 juillet 2012 est révoquée (Il), subsidiairement, à sa réforme en ce sens
que la requête de mesures provisionnelles du 4 juillet 2012 est partiellement admise (I), que jusqu’à
échéance non prolongeable du 21 février 2013, interdiction lui est faite de disposer des
28'000'000 actions de la société W.________ (…) (Il), qu’un délai au 3 décembre
2012, non prolongeable, est imparti à N.________ SA pour déposer la demande, sous peine de
caducité des mesures ordonnées (III), que l’ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 5 juillet 2012 est révoquée (IV), que la requérante est astreinte à fournir une
sûreté d’un montant de 10 millions d’euros, respectivement de 12 millions de francs
suisses, ou du montant que justice dira, par le dépôt en mains de justice de cette somme ou
d’une garantie bancaire équivalente émise par un établissement bancaire suisse de
premier ordre en sa faveur, dans le bref délai que justice dira, étant précisé que
le défaut de fourniture de la sûreté dans ce délai entraînera automatiquement
la caducité des mesures provisionnelles (V), que toutes autres conclusions de N.________ SA sont
rejetées (VI), plus subsidiairement, à ce que l'ordonnance soit complétée par l’adjonction
d’une astreinte à fournir des sûretés sous la forme suivante : la requérante
est astreinte à fournir une sûreté d’un montant de 10 millions d’euros, respectivement
de 12 millions de francs suisses, ou du montant que justice dira, par le dépôt en mains de
justice de cette somme ou d’une garantie bancaire équivalente émise par un établissement
bancaire suisse de premier ordre en sa faveur, dans le bref délai que justice dira, étant précisé
que le défaut de fourniture de la sûreté dans ce délai entraînera automatiquement
la caducité des mesures provisionnelles. Elle a produit un onglet de pièces sous bordereau.
En date du 30 novembre 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale a prolongé
au 4 février 2013 le délai imparti à N.________ SA pour déposer la demande.
Le 4 février 2013, l’intimée a déposé une demande au fond auprès de la
Chambre patrimoniale cantonale.
Dans sa réponse sur appel du 4 mars 2013, N.________ SA a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de l’appel. A l’appui de sa réponse, elle a produit un bordereau de 26 pièces.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
N.________ SA est une société enregistrée depuis 2002 au Grand-Duché de Luxembourg;
elle est spécialisée dans les opérations financières. M.________ est inscrit au Registre
de commerce et des sociétés du Luxembourg comme administrateur de cette société.
I.________ SA est une société anonyme dont le siège se trouve à Bâle et à
Zurich et dont le but principal est l’exploitation d’une banque.
2.
a)
Le 7 février 2012, un compte a été ouvert par I.________ SA à N.________ SA, la relation
bancaire portant le numéro [...]. Le 15 mai 2012, N.________ SA et I.________ SA ont conclu un CLA.
Ce contrat porte sur une ligne de crédit d’au maximum 10 millions d’euros et prévoit
notamment que N.________ SA met ce montant à disposition d’une société tierce, soit
W.________ (ci‑après: W. ________). Selon le CLA, ce prêt garanti par gage a été
consenti pour permettre le développement de projets miniers.
Le CLA prévoit notamment ce qui suit:
"(…)
3. Chaque partie a le droit de résilier le crédit en tout temps et avec effet immédiat
mais, dans tous les cas, le crédit prendra fin automatiquement à la date finale de l’échéance
[soit neuf mois après la première utilisation dudit crédit]. En cas de résiliation,
l’emprunteur devra (i) rembourser immédiatement toute créance en compte courant y compris
tout intérêt couru et (ii) rembourser chaque avance à sa date d’exigibilité
et les intérêts y afférents, sans avoir le droit de renouveler une telle avance. (…)
5.2.
Exercice des droits. Le prêteur peut exercer ses droits découlant du gage en relation avec
tout ou partie des éléments composant les sûretés, conformément au présent
contrat et au gage, et déterminer quels éléments des sûretés il veut réaliser
ainsi que quand et dans quel ordre. Tout élément des sûretés peut être librement
vendu et le produit de la réalisation affecté à l’extinction des obligations garanties.
Le prêteur n’assume aucune responsabilité envers l’emprunteur ou le garant pour
ou en relation avec l’établissement ou l’exercice d’un droit relatif aux sûretés
ou conformément au gage, sauf en cas de grave négligence ou de faute intentionnelle de la part
du prêteur. (…)
12.1
Cas d’inexécution. Chacune des hypothèses décrites dans le présent article
12 constitue un "cas d’inexécution" :
a)
Défaut de paiement. L’emprunteur a manqué à son obligation d’effectuer à
temps un paiement dû en vertu du présent contrat ou d’un quelconque crédit. (…)
e)
Violation d’obligations. L’emprunteur viole ou ne se conforme pas à toute autre règle
ou condition du présent contrat. (…)
12.2
Effets. En cas de survenance d’un cas d’inexécution et pendant toute la durée d’un
tel cas ainsi que dans les autres cas prévus dans ce contrat, le prêteur aura le droit, mais
non l’obligation (i) de dénoncer tout crédit en compte courant avec effet immédiat,
(ii) d’exiger le remboursement immédiat de toute avance, (iii) de déclarer immédiatement
dus et exigibles le montant du crédit ou tout crédit ainsi que les intérêts accumulés
et toute autre somme due ou impayée selon le contrat, ou (iv) de procéder à la réalisation
des sûretés et de toute couverture de crédit. Ni l’exercice ni le non-exercice des
droits du prêteur tels que prévus par le présent article 12.2 ne saurait limiter ou affecter
d’une autre manière l’exercice d’aucun de ces droits. (…)".
Par ailleurs, l’art. 7 CLA permet à N.________ SA d’utiliser le crédit octroyé
par I.________ SA soit sous forme d’avances (advances) soit sous forme de limite en compte (overdraft
limit). Le montant total du crédit, soit 10 millions d’euros, a été débité
du compte courant de N.________ SA, le 22 mai 2012.
b)
Par acte de nantissement du 15 mai 2012, N.________ SA a remis à I.________ SA 28 millions d’actions
de la société W. ________.
L’art. 2 de cet acte de nantissement prévoit ce qui suit:
"Si
la valeur des gages tombait au-dessous de la marge usuelle ou convenue ou si, pour d’autres raisons,
I.________ SA estimait que les sûretés fournies ne sont plus suffisantes pour couvrir sa créance,
le/les preneur(s) de crédit aurai(en)t alors l’obligation, sur simple demande d’I.________
SA, soit de réduire par remboursement le montant de la dette, soit de fournir des sûretés
complémentaires de manière à rétablir la marge. Au cas où le/les preneur(s)
de crédit ne donnerai(ent) pas suite à cette sommation dans le délai librement fixé
par I.________ SA, la dette serait alors exigible de plein droit immédiatement et dans sa totalité.
(…)"
L’art. 3 de cet acte indique en outre ce qui suit:
"I.________
SA aura le droit, mais non l’obligation, sitôt tout ou partie d’une créance échue,
de réaliser immédiatement les gages de gré à gré ou de procéder à
la dénonciation et à l’encaissement des créances nanties, si elle le juge à
propos, sans observer les formalités prévues par la Loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, et d’en affecter le produit au remboursement intégral de toutes
ses créances de quelque nature qu’elles soient en capital, intérêts, commissions
et frais. A cette fin, les gages sont cédés à I.________ SA par le présent acte.
I.________ SA est libre, sans égard à l’art. 41 de ladite loi fédérale, d’introduire
et de continuer la poursuite ordinaire sans avoir préalablement réalisé les gages ou intenté
une poursuite en réalisation de gage. Le produit de vente des sûretés reste nanti au profit
d’I.________ SA jusqu’au complet remboursement des créances garanties. Tout excédent
de réalisation revient au/aux constituant(s) de gage. Le/Les preneur(s) de crédit demeure(ent),
quant à lui/eux, tenu(s) pour tout ou partie de la dette que le produit de réalisation laisse
à découvert".
c)
L’acte de nantissement inclut un document intitulé "Margin CalI‑Close Out Process",
concernant le Crédit lombard ainsi que la marge de sécurité. Il définit le crédit
lombard comme étant un crédit sur titres octroyé contre la mise en gage de sûretés,
réalisables. Selon ce document, les valeurs mobilières étant sujettes à fluctuation
de cours, les sûretés remises dans le cadre d’un crédit lombard ne peuvent faire
l’objet d’une avance à 100%. La banque calcule une marge de sécurité. Le taux
d’avance maximal que la banque concède sur la sûreté découle de la valeur de
marché diminuée de cette marge. Si I.________ SA constate une baisse de valeur de la couverture,
le document prévoit l’appel de marge ou des liquidités supplémentaires soit pour
augmenter la valeur d’avance du dépôt soit pour rembourser (une partie) du crédit.
S’il n’est pas donné suite à l’injonction d’I.________ SA de remédier
à l’insuffisance de la couverture du crédit dans les délais fixés, I.________
SA peut, sans autre forme de notification, procéder à la liquidation (close out).
3.
Un "Promissory note" établi le 15 mai 2012 prévoit l’octroi d’un prêt
portant sur la somme de 10 millions d’euros par N.________ SA à W. ________ (art. 1), pour
la durée de neuf mois dès la date de paiement (art. 3), le prêt pouvant devoir être
remboursé au gré du prêteur, soit N.________ SA, avant la date finale d’échéance
(art. 5).
4.
a)
V.________, employé d'I.________ SA et entendu comme témoin, a exposé que le prêt
effectué, portant sur un montant de 10 millions d’euros était un prêt intermédiaire
(bridge loan). II a également indiqué que les parties envisageaient de conclure un "grand
prêt" d’une valeur allant de 100 à 500 millions d’euros. Pour obtenir le grand
prêt, N.________ SA devait chercher un "exit buyer" pour se porter garant dudit prêt
et pour valoriser la position de N.________ SA au sein de W. ________, société de financement
détenant des participations dans de nombreuses sociétés actives dans les mines, le charbon,
le recyclage énergétique, etc. La valeur des titres de W. ________ (environ 30 millions de
titres représentant un tiers ou un quart de la société) a été estimée à
400 millions d’euros selon la méthode du prix de la bourse, cet examen ayant été
fait dans le cadre des discussions portant sur la grande transaction. A un moment donné ces titres
ont été déposés par N.________ SA chez I.________ SA. Ce n’est qu’ultérieurement
que les discussions portant sur le "bridge loan" ont eu lieu et que ces titres ont été
offerts en garantie du petit prêt.
Le 11 juin 2012, N.________ SA a présenté à V.________ une garantie bancaire pour le grand
prêt d’un montant de 500 millions d’euros, laquelle aurait été émise
par une société nommée [...]. Le témoin V.________ a déclaré à ce
sujet:
"Tout de suite nous avons réalisé
que cette garantie était un faux (...). Il y a eu un rush pour accélérer le mouvement
et nous avons été requis d’authentifier ce document et de l’accréditer afin
de pouvoir émettre un prêt entre 100 et 500 millions d’euros (…). Cette garantie
est une pièce maîtresse à la relation car elle fonde le grand crédit envisagé.
Sans elle, il n’y a pas de transaction (...). La dénonciation du petit contrat est intervenue
après des éléments perturbants, notamment le faux dans la garantie bancaire et la chute
de 30% de la valeur des actions de W. ________ non expliquée".
b)
S’agissant du "grand prêt", I.________ SA avait établi en octobre 2011 un document
intitulé "Solutions for financing against W. ________", qui définissait un objectif
de levée de fonds contre une participation de 25% dans la société W. ________, estimée
à environ 400 millions d’euros. Dans ce document, I.________ SA prévoyait, en substance,
qu’un emprunteur, détenant une partie du capital-actions de W. ________, achetait d'I.________
SA un droit d’option sur les actions, puis qu’I.________ SA octroyait à l’emprunteur
un financement (high LTV financing) en contrepartie d’un gage constitué sur lesdites actions.
I.________ SA devait à son tour acquérir une option "put" d’un "investisseur
stratégique" qui s’engageait à acheter tout ou une partie des actions W. ________
à un prix à déterminer, incluant un rabais par rapport au prix courant du marché.
Le document contenait une partie intitulée "disclaimer" dans laquelle I.________ SA déclarait
notamment que le document avait été préparé exclusivement à titre informatif
et sans engagement.
I.________ SA avait également établi en janvier 2012 un document intitulé "Exit Buyer
Strategy Couldn't it get more attractive?", présentant l'opération envisagée, notamment
le rôle de l' "exit buyer" censé acquérir 30 millions d'actions au prix de 12
euros l'action, ce qui représentait 360 millions d'euros.
5.
Par courrier du 22 juin 2012, I.________ SA a résilié avec effet immédiat le CLA et a
imparti à N.________ SA un délai au 26 juin 2012 à 16 heures pour rembourser le crédit
octroyé, soit un montant, intérêts compris, de 10'035'097 euros 20. Ce courrier
précisait que le défaut de remboursement dans le délai imparti constituerait un cas d’inexécution
et ferait naître les droits prévus à l’article 12.2 du CLA.
N.________ SA n’a pas remboursé le montant du prêt dans le délai imparti par I.________
SA.
Par courrier du 27 juin 2012, I.________ SA a avisé N.________ SA qu’elle considérait
le "défaut de paiement comme un cas d’inexécution au sens de l’article 12.2
lettre a du CLA". I.________ SA a indiqué dans ce courrier qu’elle "continuait à
réserver tous ses droits, d’une manière générale et en particulier en relation
avec le cas d’inexécution et que ni le non-exercice ni un retard dans l’exercice d’un
droit, ni rien d’autre que I.________ SA pourrait accepter ou avoir accepté ou fait ou accepterait
de faire à l’avenir ne vaudra comme décharge d’un cas d’inexécution
ni comme rupture des obligations de N.________ SA ou des droits de I.________ SA".
Le 29 juin 2012, I.________ SA a établi un projet de contrat visant à prolonger le délai
de paiement au 6 juillet 2012 à la condition que la requérante verse d’ici au 29 juin
2012 un acompte de 2,5 millions d’euros et que M.________ fournisse une garantie personnelle. N.________
SA n’a ni signé ce projet de contrat ni rempli les conditions que celui-ci contenait. Elle
n’a pas non plus remboursé le crédit octroyé par le CLA.
En août 2012, les actions de W. ________ ont été décotées afin de pouvoir, dès
septembre ou octobre 2012, être cotées au niveau supérieur et entrer à la London
Stock Exchange. Le témoin V.________ a expliqué qu’avant la décotation moins de
mille titres de W. ________ étaient échangés en bourse chaque jour.
Selon un communiqué de presse de W. ________ du 12 octobre 2012, les actions de dite société
n'avaient pas encore été réintroduites en bourse à cette date et leur réintroduction
était envisagée pour "2012/2013". Il découle en outre du site www.Bloomberg.com
qu'au 21 novembre 2012, les titres W. ________ étaient toujours décotés.
6.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 4 juillet 2012, N.________
SA a en substance conclu à ce qu'interdiction immédiate soit faite à I.________ SA, avec
ordre de transmettre cette injonction à tout tiers dépositaire ou autre détenteur ou possesseur,
de disposer, d’une quelconque manière des 28'000’000 (vingt-huit millions) actions de
la société W.________ ISIN [...], désignées par les parties sous le nom de “Collateral”,
selon le contrat de “Collateralized Loan Agreement” signé entre N.________ SA, en qualité
d’emprunteur et de constituant du gage, d’une part, et I.________ SA, en qualité de
prêteur et de bénéficiaire du gage, d’autre part, de les aliéner sous toute
forme, céder, mettre en gage, constituer des droits réels ou personnels, de quelque nature
et quelque objet que ce soit, portant sur ces titres, jusqu’à droit connu au fond, sous la
menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP en cas d’insoumission à la présente
ordonnance (II) et à ce qu'I.________ SA soit invitée à remettre sans délai les 28’000’000
(vingt-huit millions) actions constituées en gage, telles qu’indiquées ci-devant, au
greffe de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise, sous la menace de la peine d’amende de l’art.
292 CP (III).
Par ordonnance du 5 juillet 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale
a fait droit à la requête de mesures superprovisionnelles.
Par déterminations du 24 août 2012, I.________ SA a conclu, avec suite de frais et dépens,
principalement au rejet de la requête du 4 juillet 2012 et à la révocation de l’ordonnance
de mesures superprovisionnelles du 5 juillet 2012 et, subsidiairement, à ce que la requérante
soit astreinte à fournir des sûretés d’un montant de 10’000’000 d'euros,
respectivement de 12’000’000 fr. ou du montant que justice dira.
Au vu des déterminations ci-dessus et notamment du fait que les actions étaient dématérialisées
et déposées auprès d’un dépositaire en Grande-Bretagne (J.________), la requérante
a modifié, par procédé complémentaire du 30 août 2012, sa conclusion III comme
suit:
“
I.________ SA est invitée à faire respecter l’ordonnance de mesures provisionnelles par
ses représentants et cocontractants, notamment S.________ et J.________, l’ordonnance étant
transmise pour information à [...].”
L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 30 août 2012, en présence
des parties. Un témoin, V.________, y a été entendu.
En droit
:
1.
a)
Les parties sont convenues dans le CLA de l’application du droit suisse; elles ont prévu que
l’exécution de l’ensemble des obligations de chacune des parties se ferait à Lausanne
qui constitue également le for en cas de litige les opposant (ch. 20 CLA).
b)
L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b
CPC), dans les causes non patrimoniales ou celles dont la valeur litigieuse au dernier état des
conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
En l’espèce,
formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC),
l’appel est recevable.
2.
a)
L’autorité d’appel dispose d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit,
y compris lorsque la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées).
L'appelante a produit
quatre pièces et l'intimée vingt-six. Les pièces produites, dont certaines figurent déjà
au dossier de première instance, sont recevables aux conditions de l’art. 317 CPC précité,
à savoir lorsqu’elles sont postérieures à la clôture dès débats de
première instance; ces pièces sont prises en compte dans l’établissement des faits,
dans la mesure de leur utilité pour l’examen de la cause.
3.
L’appelante
invoque la violation de son droit d’être entendue qui résulterait de ce que le premier
juge n’aurait pas motivé sa considération portant sur les motifs de résiliation
par la banque du CLA, se limitant à les qualifier de "peu convaincants".
La jurisprudence a déduit
du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution
fédérale du 18 avril 1999; RS 101), le devoir de l’autorité de motiver sa décision
afin que le destinataire puisse la comprendre, l’attaquer utilement s’il y a lieu et que
l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences,
il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur
lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité
n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs
invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire,
lui paraissent pertinents (TF 2C_724/2012 du 25 juillet 2012 c. 5.1; ATF 137 lI 266 c. 3.2; ATF
136 I 229 c. 5.2).
La motivation du premier
juge, bien que succincte, répond aux exigences exposées. Au demeurant, selon la jurisprudence,
la violation du droit d’être entendu — pour autant qu’elle ne soit pas d’une
gravité particulière — peut être réparée lorsque la partie lésée
a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein
pouvoir d’examen (ATF 126 V 130 c. 2b). Compte tenu du fait que l’appelante a pu s’exprimer
de manière complète devant le juge de céans, qui dispose d’un plein pouvoir d’examen
en fait et en droit dans la procédure provisionnelle, le vice serait de toute manière guéri
par l’examen, en instance d’appel, de l’ensemble des questions soulevées.
Le moyen est mal fondé.
4.
L’appelante fait
encore valoir une constatation inexacte des faits.
Comme déjà mentionné,
l’instance d’appel dispose d’un plein pouvoir d’examen de la cause en fait et
en droit, même en matière provisionnelle.
Dans la mesure où
le juge d’appel a établi les faits en tenant compte de l’ordonnance complétée
par le dossier de première instance et des pièces produites recevables en appel, qu’il
contrôle librement l’appréciation des preuves effectuée par le juge de première
instance (art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. b CPC), que la cause soit soumise à
la maxime des débats ou à la maxime inquisitoire (cf. ATF 138 III 374 c. 4.3.1), le moyen
de l’appelante s’avère mal fondé, ce d’autant qu’elle ne s’en
prend pas à l’appréciation des preuves effectuée par le premier juge.
Le moyen doit donc être
rejeté.
5.
a)
L’appelante invoque la violation des art. 261 al. 1 CPC et 318 CO (Code des obligations du 30 mars
1911; RS 220), subsidiairement de l’art. 264 al. 1 CPC ainsi que de la jurisprudence
en matière de résiliation des contrats de crédit en compte courant. Elle soutient, en
substance, qu'elle était en droit de résilier le contrat sans aucune justification, mais qu'elle
avait au moins deux motifs sérieux de résilier le crédit. Selon l'appelante, l'intimée/requérante
pourrait obtenir la réparation intégrale de son dommage, dans le cadre d'un procès au
fond, si l'objet du gage était vendu. En revanche, si l'objet du gage restait bloqué jusqu'à
l'issue du procès au fond, l'appelante risquerait de perdre la valeur totale du gage et toute chance
de recouvrer sa créance auprès de l'intimée. Ces motifs justifieraient, à titre subsidiaire,
que l'intimée soit astreinte à fournir des sûretés.
L’intimée quant
à elle fait valoir, en substance, que l’appelante a procédé à un montage de
l’opération d’investissement-prêt attesté par le document intitulé "Exit
Buyer Strategy Couldn’t it get more attractive ?". La très grande valeur des titres cédés
en gage était ainsi en proportion du grand financement ou crédit envisagé. Selon l’intimée,
l'appelante a recouru à une argumentation prétexte de la garantie bancaire à fournir en
relation avec le "grand prêt" et de la diminution momentanée du cours des actions
W. ________, provoquant la rupture des relations contractuelles à un moment "charnière",
d’une part, et violant ses obligations en sa qualité de partenaire dans l’opération
définie en octobre 2011, d’autre part.
b)
Selon l’art. 261 CPC, le requérant de mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu’une
prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte illicite ou risque de l’être
(art. 261 al. 1 let. a CPC) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (art. 261 al. 1 let. b CPC).
L’art. 261 al. 1
CPC pose des conditions cumulatives à l’octroi de mesures provisionnelles.
ba)
Le motif qui justifie la mesure requise doit être examiné en premier lieu; il faut une mise
en danger ou une violation effective d’une prétention risquant de causer à son titulaire
un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence temporelle. Le préjudice
envisagé doit être objectivement vraisemblable, une erreur d’appréciation n’étant
pas totalement exclue. Par préjudice, on entend par exemple l’atteinte à l’exercice
de droits absolus. Peu importe que l’atteinte puisse être réparée par une somme
d’argent. Même un dommage immatériel imminent ou qui est difficile à évaluer
ou à démontrer, ou encore des difficultés d’exécution d’une décision,
en font partie. Il faut en outre que la prétention matérielle mise apparemment en danger ou
déjà violée soit vraisemblable, de sorte que le requérant est tenu de rendre vraisemblable
la légitimité de sa demande principale (Message du Conseil fédéral relatif au code
de procédure civile suisse, FF 2006, p. 6841 ss, spéc. 6961; Bohnet, CPC commenté, Bâle
2011, n. 7 ad art. 261 CPC).
Dans le cadre des mesures
provisionnelles, le juge peut donc se limiter à la vraisemblance des faits et à l’examen
sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Un fait ou
un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments
objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu’il faille exclure la possibilité
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment
(Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les réf. citées).
bb)
Le requérant doit rendre vraisemblable qu’il s’expose, en raison de la durée nécessaire
pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être
entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause.
En d’autres termes, il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli
dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable
le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement;
entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l’atteinte à la réputation
d’une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l’utilisation
d’un signe créant un risque de confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 c. 4.1 et les réf
citées, in RSPC 2012, p. 208, et la note de Dietschy). Un préjudice financier n’est en
principe pas difficilement réparable, hormis les cas exceptionnels où il est susceptible d’entraîner
la faillite de l’intéressé ou la perte de ses moyens d’existence (Seiler, Die Berufung
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bâle 2011, n. 991 et les renvois).
bc)
Le risque de préjudice difficilement réparable suppose par ailleurs l’urgence (Bohnet,
op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC); de façon générale, il y a urgence chaque fois que le
retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d’une
des parties (HohI, La réalisation du droit et les procédures rapides, thèse d’habilitation,
Fribourg 1994, n. 543).
bd)
La mesure doit être proportionnée au risque d’atteinte. Il faut procéder à
une pesée des intérêts contradictoires des deux parties au litige, c’est‑à‑dire
à l’appréciation des désavantages respectifs pour le requérant et pour l’intimé,
selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée; l’examen du droit et la pesée
des intérêts en présence ne s’excluent pas: le juge doit pondérer le droit
présumé du requérant à la mesure avec les conséquences irréparables que
celle-ci peut entraîner pour l’intimé. Plus une mesure atteint de manière incisive
la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l’existence des
faits pertinents et au fondement juridique de la prétention (cf. Bohnet, op. cit., n. 18 ad art. 261
CPC; TF 4A_611/2011 précité c. 4.1 et les réf citées; ATF 131 III 473 c. 2.3 et 3.2).
6.
a)
Les parties semblent avoir conclu un crédit lombard (sur cette notion voir Lombardini, Droit bancaire
suisse, 2
ème
éd., 2008, p. 736 ss; Bauen/Rouiller, Relations bancaires en Suisse, 2011; Elisabeth Moskric, Der
Lombardkredit, Thèse, Zurich 2003, p. 5).
Le crédit lombard
est une ligne de crédit garantie par le nantissement de titres facilement réalisables, le plus
souvent des actions ou des obligations dont le titulaire n’entend pas momentanément se dessaisir.
II revêt généralement la forme d’un compte courant ou d’un prêt à
terme (Bauen/Rouiller, op. cit., note marginale 16 p. 263); il est généralement consenti à
court terme et résiliable à tout moment et sans délai. L’emprunteur n’obtient
du prêteur qu’un pourcentage, déterminé par l’usage bancaire, de la valeur
sur le marché des titres donnés en gage (Bauen/Rouiller, op. cit., p. 258). Ce pourcentage
est fixé en fonction de la liquidité et de la qualité du gage et s’élève
à environ 50 à 80 % de la valeur sur le marché des titres (Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht,
Berne 2011, § 28, n. 43, p. 548). La garantie peut devenir insuffisante à la suite d’une
baisse des cours qui réduit cette marge, ce qui n’est pas rare en période de crise, vu
la volatilité des marchés boursiers. En pareil cas la banque peut abaisser la limite du crédit
ou exiger l’apport de garanties complémentaires (appel de marge). Si la marge de sécurité
n’est pas reconstituée, la banque peut résilier le crédit lombard, liquider le dépôt
de garantie et réclamer le remboursement des avances consenties (Bauen/Rouiller, op. cit.,
p. 258).
b)
L’appelante se prévaut de justes motifs de résiliation, ce que la doctrine n’exclut
pas dans le cadre du prêt à durée déterminée; toutefois l’admissibilité
de tels motifs est soumise à des exigences très strictes. Au vu du but du crédit lombard,
l’existence de justes motifs entraînant une résiliation extraordinaire ne constituera
en principe pas la règle (Moskric, op. cit., p. 28 et les réf.).
ba)
Dans la mesure où l'appelante a laissé entendre lors de la résiliation, soit dans son
courrier du 29 juin 2012, qu’elle dénonçait le contrat en raison d’une marge de
sécurité insuffisante, ce qui semble être corroboré par la déclaration du témoin
V.________ faisant état d’une chute inexpliquée et provisoire de 30% de la valeur des
actions constituant le gage, ce motif ne pouvait, à première vue, fonder valablement la résiliation
intervenue, compte tenu de la marge de sécurité usuelle en matière bancaire (cf. ci-dessus
c. 6a). La marge de sécurité en l’espèce était à première vue largement
suffisante au moment de la résiliation du crédit, même en tenant compte d’une chute
provisoire de 30% de la valeur des actions. Le crédit lombard a en principe pour but la mise à
disposition du prêt consenti pendant toute la durée du contrat (Moskric, op. cit., p. 24; sur
la notion de prêt de durée déterminée, cf. Bovet/Richa, CR CO I, n. 1 ad art.
318 CO) et prévoit le recours aux appels de marge pour remédier aux insuffisances de marge.
bb)
Dans la mesure où l’appelante se réfère dans son appel à la garantie bancaire
douteuse, présentée par l’intimée dans le cadre du "grand prêt" –
sans du reste qu’une implication de celle-ci quant au caractère douteux n’apparaisse
comme établie à ce jour – ce motif ne saurait pas non plus, à première vue,
fonder la résiliation du "petit prêt" conclu entre les parties, ce d’autant
que le témoin V.________ a déclaré que les discussions avec l’intimée sur le
grand crédit avaient été ralenties suite à la résiliation, mais pas exclues
pour l’avenir.
Il y a donc lieu d’admettre
que l’intimée a rendu vraisemblable une prétention contractuelle découlant de la
résiliation du crédit lombard, intervenue alors que la banque disposait d’une marge de
sécurité paraissant amplement suffisante et qu'elle n'excluait pas la poursuite de l'opération
envisagée avec l'intimée.
7.
Le risque d’une
atteinte et le préjudice difficilement irréparable doivent être examinés à la
lumière de l’acte de nantissement liant les parties.
a)
Le pacte commissoire, qui vise à empêcher une exploitation usuraire de la situation du débiteur,
se distingue de la réalisation privée du gage qui peut intervenir par vente de gré à
gré ou par appropriation (art. 894 CC [Code civile suisse du 10 décembre 1907; RS 210]; Bauer,
Basler Kommentar, n. 11 ss ad art. 894 CC).
La vente de gré à
gré entraîne l’obligation pour le créancier de présenter un décompte au
débiteur, d’imputer la valeur du gage sur la créance et de restituer un éventuel
surplus (ATF 119 II 344 c. 2b ; Bauer, op. cit., n. 12 ad art. 894 CC), ce devoir de diligence
découlant des règles de la bonne foi (ATF 118 II 112 c. 2). Seule la quotité
du gage nécessaire pour couvrir la créance doit être réalisée (cf. Kuhn, op.
cit., n. 43, p. 549).
L’appropriation
suppose qu’il soit tenu compte des intérêts du débiteur de manière convenable
(ATF 119 lI 344 ; Bauer, op. cit., n. 13 ad art. 894 CC). C’est le cas lorsque le gage bénéficie
d’une valeur de marché qui peut être objectivement déterminée au moment de
son acquisition, par exemple si l’objet du gage est coté à la bourse, c’est-à-dire
qu’il a un cours effectif (ATF 119 II 344; Lombardini, op. cit., n. 45, p. 892) et est véritablement
liquide (Bauen/Rouiller, op. cit., note marginale n. 9, p. 166), ou que la valeur du gage peut être
déterminée objectivement par un autre moyen, une lésion des intérêts du débiteur
étant alors généralement exclue.
b)
La détermination de la valeur objective d’actions décotées, si elle n’est
pas considérée comme catégoriquement exclue (Bauen/Rouiller, op. cit., note marginale
n. 9, p. 166), est tenue pour délicate et difficile (cf. Rötheli/lffland, La décotation,
in RSDA 4/2004 305 ss, 316; Moskric, op. cit., p. 229 et les réf. à la note infrapaginale n.
1241).
c)
Au vu de la nature du gage, composé d'actions décotées, la difficulté liée à
la détermination de sa valeur et à l'évaluation d’un éventuel dommage consécutif
à une possible appropriation des actions par l’appelante justifie le maintien des mesures
provisionnelles ordonnées dans l’intérêt de l’intimée/requérante,
ce d’autant que, de l’avis des deux parties au litige, les actions nanties représentent
toute la fortune, soit la substance de l’intimée/requérante, d’une part, et que
les chances de succès d’une action ultérieure en dommages-intérêts portant
sur la différence de valeur après la réalisation du gage paraissent aléatoires, d’autre
part.
L’intérêt
de l’intimée au maintien des mesures provisionnelles ordonnées, qui ne paraissent pas
disproportionnées au regard de la nature et de l'importance du gage, l’emporte sur celui de
l’appelante à la réalisation immédiate du gage, dès lors que l’urgence
de la réalisation n’est pas rendue vraisemblable s’agissant d’un gage constitué
d’actions décotées de la société W. ________, dont la valeur semble largement
dépasser, en l’état, la créance de l’appelante. Les mêmes motifs commandent
de ne pas faire droit aux conclusions de l’appelante qui tendent à la fourniture de sûretés
au sens de l'art. 264 al. 1 CPC.
8.
Au vu de ce qui précède,
l’appel doit être rejeté. L’ordonnance attaquée doit être confirmée,
à l’exception de son ch. IV qui est caduc et doit être supprimé puisque le délai
imparti à l’intimée/requérante pour déposer la demande avait été
prolongé jusqu’au 4 février 2013 par la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale
cantonale (cf. à ce sujet Bohnet, op. cit., n. 14 ad art. 263 CPC ; Baslerkommentar ZPO-Sprecher,
n. 18 ad art. 263).
Les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'appelante,
qui succombe (art. 106 CPC; 65 al. 1 et 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]).
L'appelante, I.________
SA, doit verser à l'intimée, N.________ SA, la somme de 4'000 fr. à titre de dépens
de deuxième instance (art. 3 al. 1 et 2, art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile
du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est réformée comme suit:
IV. supprimé.
L'ordonnance est maintenue
pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs),
sont mis à la charge de l'appelante I.________ SA.
IV.
L'appelante I.________ SA versera à l'intimée N.________ SA la somme de 4'000 fr. (quatre mille
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Rémy Wyler (pour I.________ SA),
‑
Me Philippe Reymond (pour N.________ SA).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale.
La greffière :