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EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, CONSEIL D'ADMINISTRATION, MEMBRE | 31 al. 3 let. c LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.12.2009 ACH 22/08 - 101/2009

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 22/08 - 101/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 8 décembre
2009
__________________
Présidence
de   M.
Neu
,
juge unique
Greffier
:
Mme
Vuagniaux
*****
Cause pendante entre
:
H.________
, à Nyon, recourant, représenté par
DAS Protection Juridique SA,
et
Caisse cantonale de
chômage, Division technique et juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c
LACI
E n  f a i t  :
A.
H.________ a été engagé comme directeur
marketing au service de l'entreprise S.________ à compter du
1
er
janvier 2006. Il a été inscrit au
Registre du commerce du canton de Zurich comme administrateur de
cette société avec droit de signature collective
à deux depuis le 20 juin 2006.
Par courrier du 26 février 2007, H.________ a
résilié son contrat de travail avec effet au 31 mai
2007 au motif que le siège de l'entreprise
déménageait de [...] à [...].
Par courrier du 3 mars suivant, l'employeur a répondu ce qui
suit:
«  (…) nous vous
communiquons par la présente que vos démissions (du
contrat de travail ainsi que de votre charge de conseiller
d'administration) sont acceptées.
Par conséquent,
votre contrat de travail et votre fonction de conseiller
d'administration prendront fin avec effet au 31 mai 2007 :
nous procéderons à requérir votre cancellation
du Registre du Commerce après cette date, étant
établi que toutes vos fonctions ainsi que le droit de
signature cesseront le 31 mai 2007 ».
H.________, qui était déjà au
bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation
auprès de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse) du 25 octobre 2005 au 24 octobre
2007, a sollicité l'octroi de l'indemnité de
chômage à compter du 7 juin 2007.
Par courrier daté du 6 juillet 2007, S.________ a requis du
Registre du commerce du canton de Zurich la radiation de
l'intéressé en qualité d'administrateur. De ce
courrier, on extrait ce qui suit :
« (…) Par la
présente, nous vous communiquons que M. H.________ a
quitté notre société en date du 31 mai 2007 et
qu'il ne fait plus partie du conseil d'administration de S.________
rétroactivement au 1
er
juin
2007 ».
L'assuré, qui retrouvera un emploi à compter du
1
er
septembre 2007, a été radié
dudit registre le 30 août 2007, radiation publiée dans
la Feuille officielle suisse du commerce du 5 septembre
2007.
Lors de l'assemblée générale ordinaire de la
société S.________ du 1
er
février
2008, acte a été pris de la cessation
d'activité de l'assuré et de la fin de ses
prérogatives d'administrateur avec effet au 31 mai
2007.
B.
Par décision du 13 juillet 2007, confirmée par
décision sur opposition du 7 février 2008, la caisse
a nié le droit de l'assuré à
l'indemnité de chômage du 7 juin au 6 juillet 2007,
date de la demande de l'employeur de radier
l'intéressé du registre du commerce,
considérant en substance que l'intéressé
était réputé avoir conservé la fonction
d'administrateur jusqu'à l'annonce de sa radiation par la
société, et qu'il avait à ce titre un pouvoir
décisionnel dans l'entreprise jusqu'à cette
date.
C'est contre cette décision que H.________ s'est pourvu
devant le tribunal de céans, par acte de son mandataire du 7
mars 2008. Il a conclu, avec suite de dépens, à
l'annulation de la décision attaquée et à la
reconnaissance de son droit à l'indemnité de
chômage du 7 juin au 31 août 2007.
La caisse a conclu au rejet du recours par réponse du 29
avril 2008, soutenant que la date déterminante à
laquelle l'assuré avait perdu sa qualité de membre du
conseil d'administration de son ancien employeur devait être
arrêtée à la date à laquelle ce dernier
avait formellement requis sa radiation au registre du
commerce.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours
dès la notification de la décision entreprise, le
recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA
[loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS
830.1]); il satisfait en outre aux autres conditions légales
(art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à la
forme.
2.
Aux termes de la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1
LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, RSV 173.36), en vigueur dès
le 1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les
autorités administratives et de justice administratives
à l'entrée en vigueur de la présente loi sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. d LPA-VD).
3.
a)
D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit
d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de
chômage lorsque, bien que licencié formellement par
une entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en
matière d'indemnités en cas de réduction de
l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI
(loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0). Selon cette disposition
légale, n'ont pas droit à l'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les
influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise
ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit
parallélisme entre l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail et le droit à
l'indemnité de chômage. La situation est en revanche
différente quand le salarié, se trouvant dans une
position assimilable à celle de l'employeur, quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue
d'exister mais que le salarié, par suite de la
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout
lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre,
l'intéressé peut en principe prétendre des
indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb;
DTA 2004 p. 259; TFA C_65/04 du 29 juin 2004 consid. 2; SVR 2001
ALV no 14 p. 41 ss; TFA C_279/00 du 9 mai 2001, consid. 2a;
DTA 2000 no 14 p. 70).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un
associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du
commerce constitue en règle générale le
critère de délimitation décisif (DTA 2002 p.
185 consid. 2b et c [C 373/00]; TFA C_353/05 du 4 octobre 2006,
consid. 2). L'analogie avec la réduction de l'horaire de
travail réside dans le fait qu'une personne licenciée
qui occupe une position décisionnelle peut, à tout
moment, contribuer à décider de son propre
réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble
potentiellement à une réduction de l'horaire de
travail avec cessation momentanée d'activité (Boris
Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol
des mesures cantonales, Procédure, 2
ème
éd. mise à jour et complétée, Zurich
2006, p. 122).
La jurisprudence précise encore que, pour déterminer
jusqu'à quand un membre du conseil d'administration a
effectivement pu influencer la gestion de l'entreprise, on se fonde
sur la date à laquelle sa démission est devenue
effective; on ne tient compte ni de la date à laquelle son
inscription a été radiée du registre du
commerce, ni de la date de la publication dans la Feuille
officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b; DTA 2000
no 34 p. 178 ss consid. 1).
b)
En l'espèce, la question juridique à
résoudre, délicate en l'espèce, revient
à déterminer la date, non pas de la cessation
définitive des rapports de travail, dont il constant qu'elle
est intervenue au 31 mai 2007, mais bien celle de la rupture
définitive de tout lien avec la société, et en
particulier, s'agissant d'un administrateur, de la date à
laquelle la démission est devenue effective à cet
égard.
Il est vrai qu'il ne ressort pas de la lettre de démission
du recourant du 26 février 2007 qu'il requérait
également sa radiation du conseil d'administration de sorte
qu'il était réputé conserver, au regard d'une
jurisprudence particulièrement rigoureuse, les
prérogatives et le pouvoir d'un administrateur au sein de
l'entreprise qui l'employait. On ne peut cependant pas faire
abstraction du fait que, par retour de courrier, soit par lettre du
3 mars 2007, l'employeur a non seulement pris acte de la fin des
rapports de travail avec effet au 31 mai 2007, mais signifié
le terme porté à la fonction d'administrateur
à cette même date, tout en s'engageant à
requérir lui-même la radiation auprès du
registre du commerce concerné. Ainsi, le seul fait que
l'employeur ait tardé à requérir formellement
cette radiation, ceci par lettre du 6 juillet 2007, soit
postérieurement à la fin des rapports de travail, ne
saurait conduire à nier qu'il était absolument clair
pour chacune des parties au contrat de travail qu'une rupture
définitive de tout lien serait effective à la date du
31 mai 2007, respectivement que la démission de
l'intéressé de son emploi, comme le renoncement
à ses prérogatives ou à son pouvoir de
signature d'administrateur, interviendraient à cette
même date. L'employeur l'a du reste confirmé dans sa
requête au Registre du commerce du canton de Zurich du 6
juillet 2007, ce que l'assemblée générale des
actionnaires tenue le 1
er
février 2008 a
également entériné, dans les mêmes
termes et sans que cela fut contredit par les faits. A cela
s'ajoute enfin, par surabondance, qu'une rupture définitive
de tout lien avec l'employeur se laissait déduire du motif
de démission invoqué par le recourant, soit une
délocalisation du lieu de travail à 250 km de son
domicile et incompatible avec sa vie de famille.
Partant, il se justifie de retenir que le recourant, par suite de
la résiliation de son contrat de travail, avait rompu
définitivement tout lien avec la société au 31
mai 2007 de sorte qu'il était légitimé
à prétendre à l'indemnité de
chômage dès le dépôt de sa demande au 7
juin 2007.
4.
a)
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la
décision attaquée annulée en
conséquence, la cause étant renvoyée à
l'intimée afin qu'elle serve au recourant les prestations
auxquelles il pouvait prétendre à compter du 7 juin
2007.
b)
Obtenant gain de cause avec le concours d'une assurance
de protection juridique, le recourant a droit à des
dépens (TF 9C_475/2009 du 23 octobre 2009). Il
convient, compte de la nature et de la complexité de la
cause, de les arrêter à 1'000 fr. à la charge
de l'intimée déboutée, sans qu'il y ait lieu
de percevoir de frais de justice (art. 61 let. a et g
LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 7
février 2008 par la Caisse cantonale de chômage,
Division technique et juridique, est annulée et la cause
renvoyée à cette autorité pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
III.
La Caisse cantonale de chômage,
Division technique et juridique versera à H.________ la
somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de
dépens.
IV.
Il n'est pas perçu
d'émolument judiciaire.
Le juge
unique :
La
greffière
:
Du
L'arrêt qui précède est notifié à
:
‑      DAS Protection
Juridique SA (pour H.________)
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division technique et
juridique
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie
(SECO)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La
greffière
: