vd_findinfo · ACH 60/20 - 110/2022 · 2022-07-11 · fr

ACTIVITÉ LUCRATIVE, GAIN INTERMÉDIAIRE, NATURE JURIDIQUE, DÉCISION DE RENVOI, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, INDEMNITÉ JOURNALIÈRE | 24 LACI, 25 al. 2 LPGA, 53 al. 1 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.11.2022 (publié) ACH 60/20 - 110/2022

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
60/20 - 110/2022
ZQ20.018188
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
11 juillet 2022
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Neurohr
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Tiphanie Piaget, avocate à La Chaux-de-Fonds,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25 et 53 al. 1 LPGA ; art. 24 LACI.
E n  f a i t  :
A.
R.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1964, a travaillé
en qualité de directeur général pour la société G.________ jusqu’au 31 mars
2017, date pour laquelle il a été licencié. Il s’est inscrit au chômage et
a sollicité l’octroi d’indemnités auprès de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse ou l’intimée). Un délai-cadre d’indemnisation a
été ouvert en sa faveur du 1
er
avril
2017 au 31 mars 2019.
Sur les formulaires « Indications de la personne assurée » (ci-après :
IPA) des mois d’avril à juillet 2017, l’assuré a répondu par la négative
aux questions de savoir s’il avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs ou s’il
avait exercé une activité indépendante.
La Caisse a indemnisé l’assuré pour la période d’avril à juillet 2017.
Le 18 janvier 2019, la Caisse s’est vu transmettre par la Caisse de compensation du canton de [...]
un extrait du compte individuel AVS de l’assuré duquel il ressortait qu’il avait perçu
un revenu de 33'000 fr. pour une activité auprès de X.________ AG (ci-après : X.________)
durant les mois d’avril à décembre 2017.
Par courrier du 27 février 2019, la Caisse, par sa Division juridique, a requis de X.________ qu’elle
lui fasse parvenir une copie du contrat de travail de l’assuré, le formulaire « attestation
employeur » dûment complété ainsi que tous les décomptes mensuels de salaire
ou récapitulatifs détaillés des salaires pour le montant de 33'000 fr. déclaré
auprès de la caisse de compensation.
Le 7 mars 2019, la société X.________, par sa directrice F.________, a indiqué que l’assuré
était membre du conseil d’administration de la société depuis le 1
er
avril 2017 (sic), ce qui pouvait être déduit des extraits du Registre du commerce du canton
de [...] joints à son envoi. Elle a également adressé à la Caisse les documents suivants :
-
le formulaire « attestation de l’employeur »
duquel il ressortait que l’assuré avait œuvré, du 1
er
avril au 31 décembre 2017, en qualité de membre du conseil d’administration et de consultant,
et avait perçu pour cela des indemnités d’un montant de 33'000 fr. brut, pour la période
demandée ; le formulaire précisait que l’assuré n’était pas un employé
de la société (kein aktiver operativer Arbeitsnehmender) mais membre du conseil d’administration
avec un mandat de consultant se limitant au plus à 10 heures par an, rétribué par honoraires ;
-
un certificat de salaire établi le 31 janvier
2018 par la société pour l’activité de l’assuré pendant la période
du 1
er
avril au 31 décembre 2017, faisant état d’un montant de 33'000 fr. brut versé au
titre d’indemnités des membres de l’administration et l’indication du versement
d’une allocation pour les frais effectifs, non comprise dans le montant brut de 33'000 fr ;
-
un contrat de mandat entre la société
et l’assuré concernant le mandat d’administrateur de la société, daté
du 1
er
juillet 2017, prévoyant notamment une rémunération annuelle de 30'000 fr. brut, au
prorata
temporis
pour une année civile incomplète
ainsi que le remboursement des frais effectifs moyennant justificatifs ; le contrat entrait en force
à la date de la première élection de l’assuré au conseil d’administration ;
-
un contrat de consultant (« Beratervertrag »)
entre la société et l’assuré également daté du 1
er
juillet 2017, entrant en force à sa signature, qui stipulait notamment que le consultant fournissait
au profit de la société ou d’autres sociétés du groupe des services de conseil
supplémentaires qu’il n’offrait pas en tant que membre du conseil d’administration,
services rémunérés selon le travail effectif réalisé à un taux horaire
de 200 fr. brut ou à un taux journalier de 1'600 fr. brut , allocations usuelles comprises ;
le décompte des prestations de services était facturé mensuellement ; les frais directement
liés à l’activité de consultant pour la société étaient remboursés
sur présentation d’un décompte mensuel séparé, avec justificatifs ;
-
des extraits du Registre du commerce du canton
de [...] pour la société X.________ AG, inscrite depuis le 2 mars 2017, desquels il ressortait
notamment que l’assuré était administrateur délégué, avec signature individuelle,
du 24 août 2017 au 22 janvier 2018, puis membre du conseil d’administration, avec signature
individuelle, dès le 22 janvier 2018.
Par courrier du 12 juin 2019, la Caisse a indiqué à l’assuré qu’il aurait
fait contrôler abusivement son chômage du 1
er
avril au 31 juillet 2017, dans la mesure où il avait été rémunéré par X.________
du 1
er
avril au 31 décembre 2017 et qu’il n’avait pas déclaré cette activité
dans les IPA des mois d’avril à juillet 2017, ni dans le formulaire de demande d’indemnité
de chômage.
Invité à se déterminer, l’assuré a répondu, le 8 juillet 2019, qu’il
avait fourni des informations exactes dans sa demande d’indemnité, indiquant avoir informé
son conseiller ORP des discussions en cours avec la société T.________, sise en Allemagne,
pour rejoindre le conseil d’administration de leur filiale suisse nouvellement créée.
Il avait en outre débuté sa fonction dirigeante au sein de la filiale le 24 août 2017,
date de son inscription au registre du commerce, soit après la période indemnisée par
le chômage. Il avait en effet débuté un emploi rémunéré au mois d’août
2017.
Par courrier du 6 août 2019, la Caisse a requis de la société X.________ qu’elle
complète des attestations de gain intermédiaire pour la période du 1
er
avril au 31 décembre 2017 concernant la fonction de consultant de l’assuré et qu’elle
indique le montant perçu en tant que membre du conseil d’administration pour l’année
2017.
Le 8 août 2019, X.________ a adressé à la Caisse les attestations de gain intermédiaire
pour les mois de mai à décembre 2017, faisant notamment état d’un revenu brut soumis
à cotisation de 8'000 fr. pour le mois de mai 2017 et de 2'400 fr. pour le mois de juillet 2017.
Elle a également remis deux factures des 14 décembre 2017 et 11 juin 2018 que l’assuré
lui avait adressées pour son mandat de consultant, la première pour l’activité déployée
du 18 avril au 30 novembre 2017 et la seconde pour la période du 1
er
novembre 2017 au 30 juin 2018.
Le 12 août 2019, la Caisse a sollicité de la part de X.________ des précisions quant aux
montants facturés par l’assuré et ceux figurant dans les attestations de gain intermédiaire,
en raison d’une différence de 6'000 francs.
Par courrier du 20 août 2019, X.________ a adressé les attestations de gain intermédiaire
pour les mois d’avril, septembre, novembre 2017 et janvier 2018. Sur l’attestation du mois
d’avril 2017, elle a indiqué que le revenu soumis à cotisation s’élevait à
4'400 francs.
Dans un courrier du 30 septembre 2019, l’assuré a réitéré les explications
contenues dans sa précédente correspondance. Il a précisé que, dans le cadre des
discussions précontractuelles avec la société en Allemagne, il s’était rendu
deux jours sur place (18 et 19 avril 2017), avait discuté avec les représentants de la société
à W.________ (CH) (27 avril 2017), s’était rendu en Allemagne et à K.________ (CH)
les 3 mai, 6 et 11 juillet 2017. En outre, si les contrats étaient datés du 1
er
juillet 2017, la société les lui avait transmis ultérieurement de sorte qu’il les
avait signés seulement dans le courant du mois de juillet. Ainsi, au moment de remplir les formulaires
IPA pour les mois d’avril à juillet 2017, il n’avait signé aucun contrat et ne
pouvait considérer qu’il serait indemnisé pour les frais engendrés par ses déplacements.
Il a également indiqué que les déclarations de gain intermédiaire remplies par X.________
contenaient des erreurs ; il n’avait en effet pas participé à des séances ou
déployé une activité pour la société dans le cadre des pourparlers les 27 avril,
2, 4, 21 et 22 mai 2017. Il a enfin confirmé que les rémunérations facturées les
14 décembre 2017 pour un montant net de 16'504 fr. 40 concernaient des prestations effectuées
après sa période de chômage et l’entrée en vigueur du contrat de consultant.
Pour la période d’avril à juillet 2017, seuls des frais lui avaient été remboursés.
Il a joint à cet égard un décompte de frais du 14 décembre 2017 pour la période
du 18 avril au 27 novembre 2017, faisant état d’un montant total de 3'106 fr. 15.
Par décision du 4 octobre 2019, la Caisse a exigé de l’assuré la restitution des
indemnités journalières pour un montant total de 9'295 fr. 25 versé à tort. Elle
a considéré que l’intéressé avait été indemnisé sur la base
des renseignements indiqués dans le formulaire IPA sans que ne soient pris en compte les gains intermédiaires
réalisés auprès de la société X.________ au cours des mois d’avril, mai
et juillet 2017.
Le 5 novembre 2019, l’assuré s’est opposé à la décision de restitution
précitée. Il a à nouveau indiqué que les attestations de gain intermédiaire
étaient vraisemblablement basées sur des suppositions en lien avec les frais de déplacement
encourus dans le cadre des pourparlers avec la société allemande. Il a relevé que les
jours durant lesquels il s’était déplacé à cet effet ne correspondaient pas
aux jours travaillés mentionnés par la société dans les formulaires. Les attestations
de gain intermédiaire ne pouvaient donc servir de base à une décision de restitution et
comportaient de nombreuses erreurs, y compris pour la période postérieure à juillet 2017.
En outre, les activités de consultant facturées le 14 décembre 2017 ne concernaient
que des prestations effectuées après la période de chômage. L’assuré a
à nouveau adressé le décompte de frais produit précédemment et a joint un relevé
de courriels pour la période du 16 août au 17 novembre 2017.
Par décision sur opposition du 20 mars 2020, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé sa décision du 4 octobre 2019. Elle a relevé qu’il ne s’agissait
pas de déterminer si l’assuré avait volontairement caché des informations, mais
de savoir s’il avait touché des montants à considérer comme des gains intermédiaires.
Il ressortait premièrement de l’extrait de compte individuel AVS de l’assuré qu’une
activité avait été soumise à cotisation par l’entreprise X.________ AG d’avril
à décembre 2017. Ces informations ressortaient également du certificat de salaire établi
par cette société le 31 janvier 2018, soit avant le début de l’instruction par la
Caisse concernant cette activité non déclarée. Il importait peu que l’assuré
ait signé des contrats de consultant et de mandat en juillet ou en août 2017. La rémunération
reçue pour les mois d’avril à juillet 2017 aurait dû être prise en compte en
tant que gain intermédiaire pour la période litigieuse. Les allégations de l’assuré
selon lesquelles sa facture de 16'504 fr. 40 représentait son activité après chômage
étaient surprenantes, sachant qu’il avait inscrit sur la facture la période du 18 avril
au 30 novembre 2017. Les montants correspondaient à cette période et à ce qui avait été
déclaré par l’employeur. La Caisse était en outre légitimée à réclamer
la restitution des indemnités versées à tort ; la demande de restitution portait
sur une erreur manifeste, soit la non prise en compte d’une activité salariée non déclarée,
et le montant de la créance était important. La demande de restitution était intervenue
dans le délai légal puisque le délai de péremption d’un an avait commencé
à courir le 18 janvier 2019 lorsqu’elle avait pris connaissance de l’extrait de compte
établi par l’Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, et que la décision avait été
rendue le 10 [recte : 4] octobre 2019. De plus, le versement de la première prestation,
le 23 mai 2017, datait de moins de cinq ans avant la demande de restitution.
B.
Par acte de son mandataire du 12 mai 2020, R.________ a interjeté recours devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition qui précède, concluant
à son annulation et à ce qu’il soit constaté qu’aucun gain intermédiaire
n’avait été perçu durant la période de contrôle du 1
er
avril
au 31 juillet 2017 et qu’aucune indemnité ne lui avait été indûment versée,
subsidiairement à ce qu’il soit constaté que le droit de l’intimée de demander
la restitution était périmé. Le recourant a d’abord reproché à l’intimée
une violation du droit d’être entendu en ce sens qu’elle n’avait pas abordé
la question du caractère probant des attestations de gain intermédiaire qu’il contestait
dans son opposition ni n’avait discuté ses arguments. Il a ensuite soutenu qu’il n’avait
déployé aucune activité rémunérée entre le 1
er
avril et le 31 juillet 2017, que seules des séances et des discussions précontractuelles étaient
intervenues avant le 1
er
août 2017 et qu’il ne s’agissait pas de prestations qui auraient dû être rémunérées,
qu’il n’avait donc pas facturé ces démarches, qu’aucun contrat n’avait
été signé avant la mi-juillet 2017, et qu’aucun accord n’était intervenu
avec la société quant au principe d’une relation de travail et sa rémunération
d’avril à juillet 2017. Le recourant a expliqué les raisons pour lesquelles la facture
du 14 décembre 2017 indiquait une période du 1
er
avril
au 30 novembre 2017 : il a indiqué que l’employeur avait accepté, après la
conclusion du contrat, de le défrayer pour ses frais préalables à la conclusion du contrat.
Il avait ainsi compris les frais relatifs à la période du 1
er
avril au 30 novembre dans la facture. Il n’avait cependant pas facturé des heures de travail
pour la période antérieure au 1
er
août 2017. Le recourant a également allégué que le droit de l’intimée
était périmé, au motif qu’elle pouvait librement accéder à l’extrait
du compte individuel AVS dès le mois de février 2018 et qu’elle aurait donc dû avoir
connaissance de ces éléments à la fin du mois de février 2018 au plus tard.
Dans une réponse du 17 juin 2020, l’intimée a conclu au rejet du recours, maintenant
l’argumentation développée dans sa décision sur opposition du 20 mars 2020.
Donnant suite à un avis du 30 décembre 2020 requérant la production des annexes (annexes
aux forfaits journaliers et horaires) auxquelles faisaient référence la facture du 14 décembre
2017, le recourant a derechef produit, en date du 11 janvier 2021, le décompte de ses frais de déplacement
pour la période courant du 18 avril au 27 novembre 2017.
Par courrier du 14 janvier 2021, le recourant a été informé qu’il pourrait être
déduit de sa production du 11 janvier 2021 qu’il n’existait aucune autre annexe à
la facture du 14 décembre 2017, tel que par exemple un décompte d’heures ou de jours
d’activité. Après rappel de l’obligation de collaborer à l’instruction,
il lui a été signifié un ultime délai au 28 janvier 2021 pour procéder plus
avant, dont il n’a pas usé.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, vu la situation extraordinaire en lien avec le coronavirus, le Conseil fédéral
a fait usage de sa compétence pour prolonger les féries judiciaires pascales telles que prévues
par l’art. 38 al. 4 let. a LPGA, et les a fixées du 21 mars au 19 avril 2020 (ordonnance du
20 mars 2020 sur la suspension des délais dans les procédures civiles et administratives
pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus [COVID-19] ; RS 173.110.4).
Le recours a ainsi été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; BLV 173.36]). Il respecte par ailleurs les autres conditions formelles prévues
par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte que le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
Le
litige porte sur la question de savoir si l’intimée était fondée à demander
au recourant la restitution d’un montant de 9'295 fr. 25, correspondant aux indemnités de
chômage qu’il aurait perçues à tort pour les mois d’avril à juillet 2017.
b)
Le
juge apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état
de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits, étant précisé que le juge n’a pas à prendre en considération
les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante
de la décision litigieuse (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1).
3.
Le recourant reproche tout d’abord à l’intimée une violation du droit d’être
entendu, plus particulièrement un défaut de motivation en ce sens qu’elle n’aurait
pas discuté les éléments soulevés au stade de l’opposition.
a)
Aux
termes de l’art. 49 al. 3 LPGA, l’assureur doit motiver ses décisions si elles ne font
pas entièrement droit aux demandes des parties. Cette obligation, qui découle également
du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), a pour but que la personne destinataire
de la décision puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et que l’instance
de recours soit en mesure, si elle est saisie, d’exercer pleinement son contrôle. Pour répondre
à ces exigences, l’autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui
l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce
que la personne concernée puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer
en connaissance de cause. Elle n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF
146 II 335 consid. 5.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors
que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité,
le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée
est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents
considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une autorité se
rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst. si elle
omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence
ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision
à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid.
5.2).
b)
En l’espèce, la décision sur opposition litigieuse expose les motifs qui ont guidé
l’autorité intimée et sur lesquels elle s’est fondée. Elle est en ce sens
suffisamment explicite, ce d’autant plus que le recourant a pu l’attaquer et s’exprimer
exhaustivement dans le cadre de son recours devant l’autorité de céans, qui dispose d’un
plein pouvoir d’examen. Ainsi, même à admettre une violation du droit d’être
entendu, celle-ci devrait être considérée comme réparée au stade de la procédure
judiciaire.
Au demeurant, le reproche de ne pas avoir discuté du caractère probant des attestations de
gain intermédiaire se confond en l’occurrence avec le grief de constatation inexacte et incomplète
des faits pertinents, qui sera examiné avec le fond du litige.
4.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Le chômage (ou la perte de
travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que
le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11
LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération
la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées
de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse
lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération est inférieure
à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid.
2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
b)
Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui
perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation
est déterminé selon l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI). La perte de gain correspond à
la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, première
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233).
5.
a)
Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA,
à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois
pas applicables en l’espèce.
Aux termes de l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, les prestations indûment touchées
doivent être restituées. Les prestations allouées sur la base d’une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée
sous l’angle matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les
conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale
(art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
b)
Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises
à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux
importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision
procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également revenir sur de telles décisions,
indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu'elles sont manifestement erronées
et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53 al. 2 LPGA).
Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit,
de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits ; un changement
de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 135 V
215 consid. 5). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations
en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en restitution d'un montant de
706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec
la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est
tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle, lorsque
sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à
une appréciation juridique différente (ATF 129 V 200 consid. 1.1 ; 126 V 23 consid. 4b et les
références).
c)
Ce principe s’applique également lorsque les prestations à restituer n’ont pas
été allouées par une décision formelle, mais par une décision traitée selon
la procédure simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA. Après un laps de temps correspondant
au délai d’opposition contre une décision formelle, l’administration ne peut demander
la restitution des prestations allouées par une décision selon l’art. 51 LPGA et non
contestée qu’aux conditions de la reconsidération ou de la révision procédurale
(ATF 129 V 110 consid. 1.1 ; voir à cet égard TF 8C_375/2020 du 2 février 2021
consid. 4.3).
d)
Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un
an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais
au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, première phrase,
LPGA, dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 [art. 82a LPGA]). Il s’agit
là de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office
(ATF 146 V 217 consid. 2.1 ; 142 V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption
relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on
pouvait raisonnablement exiger d'elle (cf. ATF 140 V 521 consid. 2.1 et références citées).
L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret
et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la
créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 140 V 521
consid. 2.1, 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence
d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore
à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux
investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être
fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution
si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les
cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que
les prestations en question étaient clairement indues (TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid.
5.1 et les références).
Le délai de péremption absolu de cinq ans prévu par l’art. 25 al. 2, première
phrase, LPGA signifie que si le délai d’une année a été respecté, la restitution
ne peut porter que sur des paiements effectués dans les cinq ans précédant la demande
de restitution. Ce délai ne commence pas à courir à partir de la date à laquelle
la prestation aurait dû être versée selon la loi, mais à partir de celle à laquelle
elle a été effectivement versée (cf. Sylvie Pétremand in Dupont/Moser-Szelles [édit.],
Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n°
96 ad art. 25 LPGA).
Les délais de péremption prévus
à l’art. 25 al. 2 LPGA ne peuvent pas être interrompus. Lorsque l'autorité a accompli
l'acte conservatoire que prescrit la loi, le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour
toutes (cf. TF 9C_400/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3.1 avec les références citées).
6.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ;
139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Par ailleurs, la procédure
est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être
constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu et sa portée est
restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid.
2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties
d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves
commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir
supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 145 V 90 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid.
5.2 et les références citées).
7.
En l’occurrence, la mention de revenus soumis
à cotisation AVS perçus pendant une période de versement d’indemnités de chômage,
sans annonce corrélative de gain intermédiaire, constitue un fait nouveau, de nature à
modifier le droit auxdites prestations et légitimant la Caisse à engager une procédure
de révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA.
8.
Il convient en premier lieu d’examiner la question de la péremption du droit de réclamer
la restitution, au sens de l'art. 25 al. 2 LPGA. Selon le recourant, la péremption était acquise
dès l’instant où l’intimée pouvait avoir connaissance, dès février
2018, des revenus inscrits entre avril 2017 et décembre 2017 sur son compte individuel AVS.
Le recourant ne saurait être suivi. Les extraits de compte individuel AVS ne revêtent aucun
caractère public et aucune disposition légale ou réglementaire n’impose à la
caisse intimée de requérir d’office et périodiquement un tel extrait. En l’occurrence,
l’existence de l’inscription, dès avril 2017, de revenus soumis à cotisation au
compte individuel AVS du recourant a été communiquée à l’intimée par la
Caisse cantonale de compensation du canton de [...] le 17 janvier 2019, reçue le lendemain, et les
opérations d’instruction nécessaires à l’établissement des faits, en
particulier la détermination du montant du gain intermédiaire perçu entre avril et juillet
2017, ont débuté le 27 février 2019 pour déboucher sur la décision du 4 octobre
2019. La péremption de la créance en restitution n’était pas acquise à cette
date, que ce soit par rapport au délai relatif d’une année ou au délai absolu de
cinq ans.
9.
Reste à déterminer si la créance
en restitution est fondée, savoir si le recourant a effectivement perçu entre avril et juillet
2017 un gain, qu’il soit issu d’une activité salariée ou indépendante, étant
précisé que les remboursements de frais effectifs, en l’occurrence des frais de déplacement
reportés sur le décompte annexé à la facture du 14 décembre 2017, ne sauraient
être pris en compte au titre de gain intermédiaire.
a)
Pour rendre sa décision, l’intimée
s’est essentiellement fondée sur la facture du 14 décembre 2017 adressée par le
recourant à X.________ et sur les attestations de gain intermédiaire remplies à sa demande
par cette société. Le recourant conteste toutefois le caractère probant de ces dernières
pièces au motif que les jours indiqués par la société sont inexacts et que l’activité
déployée pendant la période considérée se rapporte exclusivement à des
discussions de nature précontractuelle et non rémunérée, en date des 18 et 19 avril
2017, 27 avril 2017, 3 mai 2017, 6 et 11 juillet 2017. Il soutient également que les prestations
facturées le 14 décembre 2017 ont toutes eu lieu après la signature du contrat de consultant
en juillet 2017 et que seuls les frais de déplacement encourus durant la période précontractuelle
d’avril à juillet 2017 lui ont été remboursés, et ceci
a
posteriori
.
b)
Il apparait toutefois que l’intitulé de la facture du 14 décembre 2017 adressée
par le recourant à la société X.________ pour ses honoraires de consultant se réfère
à la période courant du 18 avril 2017 au 30 novembre 2017, dans la mesure où elle est
libellée « RECHNUNG für Beratungsmandat 18.04-30.11.2017 ». L’argument
du recourant selon lequel le contrat de consultant n’a été signé qu’en juillet
2017 ne lui est d’aucun secours. En effet, le contrat de mandat n’a pas à revêtir
la forme écrite pour être valablement conclu (art. 11 CO [Loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le Code civil suisse ; Livre cinquième : Droit des obligations ;
RS 220]
cum
394 CO).
La facture, telle qu’adressée par le recourant à X.________, ne comporte cependant aucune
indication autre que celle de 8 forfaits d’honoraires journaliers à 1'600 fr. et 24 heures
d’honoraires à 200 fr. l’heure. Il lui est annexé le décompte des frais de
déplacement. La facturation des honoraires fait également mention d’annexes (gemäss
Beilage), lesquelles ne figurent cependant pas au dossier de l’intimée, ni n’ont été
produites par le recourant.
Il existe certes au dossier de l’intimée une copie de cette facture produite par X.________
et annotée, apparemment pour une ventilation et un contrôle des honoraires selon qu’ils
devaient être comptabilisés en forfait horaire ou journalier. Ces annotations font ressortir
l’existence d’honoraires entre avril et juillet 2017. Cependant, il s’agit d’annotations
manuscrites datées du 8 août 2019, dont le recourant n’est manifestement pas l‘auteur,
et qui interviennent de surcroît après la validation de la facture le 4 janvier 2018. On ignore
sur quelles informations ou pièces se fondent ces annotations.
Le contenu de la facture telle qu’adressée par le recourant à X.________ ne permet pas
à lui seul d’invalider sa version des faits, la mention comme point de départ du 18 avril
2017 pouvant effectivement être interprétée comme se rapportant à la facturation
du remboursement des frais, en l’absence de toute autre indication. A cela s’ajoute que les
explications de l’assuré selon lesquelles la société aurait finalement accepté
de le défrayer pour les frais relatifs aux « séances et discussions précontractuelles »
n’ont fait l’objet d’aucune vérification par l’intimée auprès
de l’employeur, tant s’agissant du principe de prestations précontractuelles fournies
à titre gratuit que s’agissant de l’acceptation rétroactive du remboursement des
frais encourus pendant cette période précontractuelle.
La Caisse intimée ne pouvait s’en dispenser compte tenu des incohérences résultant
des attestations de gains intermédiaires, particulièrement s’il devait être admis
que les dates figurant sur le décompte de frais correspondent aux heures ou jours pendant lesquels
le recourant a offert ses services. En effet, en mai 2017, l’attestation de l’employeur retient
une activité les 2, 3 et 4 mai et le décompte de frais un déplacement à J.________
(DE) pour une rencontre avec un représentant de la société les 2 et 3 mai seulement. Elle
mentionne encore une activité le 21 mai, date correspondant cependant à un dimanche, ainsi
qu’une activité le 22 mai, toutefois non corrélée dans le décompte de frais.
Cette pièce mentionne des frais pour un déplacement à S.________ (DE) les 21 et 22 juin,
dont on ne retrouve pas le pendant dans l’attestation de gain intermédiaire d’employeur
de juin. Celle de juillet mentionne 6 heures de prestations effectuées le 6 juillet, pouvant
effectivement correspondre à une séance à K.________ (CH), de même que 6 heures de
prestations le 12 juillet alors que le décompte de frais revendique le remboursement de 820 km en
voiture pour un déplacement à S.________ (DE) les 11 et 12 juillet.
Ces divergences excluent d’accorder en l’état une valeur probante aux attestations de
gain intermédiaire de l’employeur, d’autant plus qu’une méprise de leur auteur,
liée à sa méconnaissance de la langue française, ne saurait être exclue (connaissance
du français de niveau A2, confusion sur les revenus d’administrateur à communiquer).
Par ailleurs, la comparaison entre le montant des honoraires facturés le 14 décembre 2017 (17'600
fr.) avec le total des attestations de l’employeur pour la seule activité de consultant pour
la même période (19'200 fr.) dégage une différence, inexpliquée, de 1'600 francs.
La mention, telle que ressortant du certificat de salaire établi par X.________ et de l’extrait
de compte individuel AVS, d’une activité exercée d’avril à décembre 2017
n’autorise pas non plus à tenir pour exactes les attestations de gain intermédiaire.
S’agissant du premier document, son contenu n’était pas contestable dans la mesure où
le remboursement des frais intervenait dès avril 2017 et, pour ce qui est de l’extrait de
compte AVS, l’intérêt à une rectification du revenu cotisant est inexistant et une
rectification de la période de cotisations, qui n’aurait au demeurant porté que sur le
mois d’avril, n’était pas à l’avantage du recourant.
Le recourant ne peut néanmoins être suivi sans autre vérification dans ses explications
s’agissant de la nature de l’activité déployée pendant la période considérée,
savoir des discussions de nature précontractuelle et non rémunérée. En effet, le
libellé des événements dans le décompte de frais ne permet pas de valider l’absence
de rémunération : il est fait mention d’une visite de site ou de chantier (Baustellenbesuch),
d’appels d’offres (Auschreibung) et de rencontres (Treffen), soit des activités dont
le caractère précontractuel et non rémunéré ne saurait être admis sans
autre au degré de la vraisemblance prépondérante, qui plus est s’agissant de celles
d’appel d’offre et de préparation à l’appel d’offre.
c)
Au
vu de ce qui précède, le dossier n’apparaît pas suffisamment instruit pour pouvoir
se prononcer en connaissance de cause sur l’existence, respectivement le montant de la créance
en restitution. Il convient donc d’annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause
à la Caisse, dès lors que c’est à elle qu’il incombe en premier lieu d’instruire,
conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances
sociales (art. 43 al. 1 LPGA). L’intimée est invitée à compléter l’instruction
en requérant production de la totalité des annexes à la facture du 14 décembre 2017
et des informations complémentaires auprès de X.________, en particulier sur le caractère
précontractuel des activités offertes d’avril à juillet 2017, à titre gratuit
ou onéreux, ainsi que sur les montants exactement versés, et cas échéant à quel
titre.
10.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition
rendue le 20 mars 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, annulée, la
cause lui étant renvoyée pour instruction, dans le sens des considérants du présent
arrêt.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA).
Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens
à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter
cette indemnité à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28
avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]),
et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 mars 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.
III.
La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à R.________ la somme de 1'500
fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Tiphanie Piaget (pour R.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :