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GARDE ALTERNÉE | 301a CC, 445 al. 3 CC

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles 11.02.2019 Arrêt / 2019 / 46

GARDE ALTERNÉE | 301a CC, 445 al. 3 CC

TRIBUNAL
CANTONAL
B718.035188-181975
30
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Arrêt
du 11 février 2019
__________________
Composition
:               M.
Krieger
,
président
M.
Colombini et Mme Kühnlein, juges
Greffière
:              Mme
Paschoud-Wiedler
*****
Art.
298d et 301a CC
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur le recours interjeté
par
A.________
,
à [...], contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 novembre 2018 par la
Juge de paix du district d’Aigle dans la cause concernant l’enfant
O.Q.________.
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provis
ionelles
du 28 novembre 2018, adressée pour notification le 5 décembre 2018, la Juge de paix du
district d'Aigle (ci-après : juge de paix) a ouvert une enquête en fixation de la garde
de fait et des relations personnelles sur l'enfant O.Q.________, né le [...] 2015, fils de B.Q.________
et A.________ (I) ; confié un mandat d'enquête au Service de Protection de la Jeunesse (SPJ),
Unité d'Evaluation et Missions Spécifiques (UEMS), et chargé ce dernier de remettre à
l’autorité de protection, dans un délai de quatre mois dès la notification de l’ordonnance,
un rapport sur les conditions de vie d'O.Q.________, ainsi que les capacités éducatives de
leurs parents, en vue de faire des propositions relatives à la garde et/ou l'exercice des relations
personnelles (II) ; attribué provisoirement la garde de l'enfant O.Q.________ conjointement
et alternativement à B.Q.________ et A.________, d'entente entre eux, le domicile légal de
l'enfant se trouvant auprès de sa mère (III) ; dit qu'à défaut d'entente, chaque
parent aura provisoirement l'enfant auprès de lui, une semaine sur deux, en alternance, du dimanche
à 18 heures au dimanche suivant à 18 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires
(IV) ; ratifié pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles partielle, les chiffres I
à III de la convention signée par B.Q.________ et A.________ lors de l'audience du 28 novembre
2018, libellée comme suit :
«
I.
Parties s’engagent à prendre contact avec le [...] d’ici au 15 décembre 2018 pour
mettre en place un espace de parole ;
II.
En cas de garde exclusive, parties conviennent que le parent à qui la garde ne sera pas attribuée
devra quitter le logement familial dans un délai de trois mois à compter de la notification
de la décision d’attribution de la garde ;
III.
En cas de garde alternée, par gain de paix, B.Q.________ s’engage à quitter le domicile
familial dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision d’attribution
de la garde
»
(V)
;
imparti à B.Q.________ un délai d'un mois à compter de la notification de l’ordonnance
pour produire la pièce requise 151 (VI) ; rejeté les réquisitions de production des
pièces 51 et 152 (VII) ; dit que les frais de la procédure provisionnelle suivaient le
sort de la cause (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX), l’ordonnance
étant déclarée immédiatement exécutoire, nonobstant recours (X).
En droit, la première juge a considéré que les parties n’avaient pas pu s’entendre
s’agissant de la garde de l’enfant et qu’il convenait donc d’ouvrir une enquête
en fixation de la garde de fait et des relations personnelles sur l’enfant O.Q.________, et de
confier un mandat d’évaluation au SPJ. Elle a retenu qu’au stade des mesures provisionnelles,
il apparaissait que chaque partie disposait d’une capacité éducative adéquate, que
les deux parents contribuaient de manière active, substantielle et appréciable à la prise
en charge effective de l’enfant et qu’au vu de leur taux d’activité, ils pouvaient
tous les deux se rendre disponibles pour s’occuper personnellement de leur enfant, si bien qu’une
garde alternée pouvait dès lors être envisagée. La première juge a encore précisé
que la communication entre les parents, même si elle était chancelante, demeurait néanmoins
suffisante et que les parties paraissaient en mesure de collaborer sur les questions relatives à
leur enfant. S’agissant du fait qu’O.Q.________ serait inévitablement séparé
la moitié du temps de l’enfant à naître, puisque A.________ était enceinte,
l’autorité de protection a considéré qu’il revenait au SPJ, dans le cadre
du mandat qui lui était confié, d’évaluer cette problématique au regard du
bien de l’enfant.
B.
Par acte du 17 décembre 2018, A.________,
par l’intermédiaire de son conseil, a recouru auprès de la Chambre des recours civile
du Tribunal cantonal contre la décision précitée en concluant, sous suite de frais et
dépens :
«
A.
Effet suspensif
.
I.
Accorder à l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 novembre 2018 l’effet
suspensif.
B.
Au fond et à titre
de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
.
II.
La garde de l’enfant O.Q.________ est attribuée à A.________, la résidence de l’enfant
étant au domicile de sa mère.
III.
B.Q.________ pourra exercer un droit de visite large et libre, à fixer d’entente entre les
parents.
A défaut de meilleure entente, B.Q.________ aura l’enfant auprès de lui, à charge
pour lui d’aller le chercher là où il se trouve et de l’y ramener selon les modalités
suivantes :
- une semaine sur deux, deux jours consécutifs (soit une journée, une nuit, et la journée
suivante jusqu’à 18 heures) selon son planning qu’il s’engage à communiquer
à la mère au moins un mois à l’avance,
- la semaine suivante deux jours entiers, non consécutifs, de 9 heures à 17 heures si
son planning le permet, ou alors dès la fin de son travail jusqu’au soir à 19 heures,
- durant les vacances de B.Q.________, et si l’enquête diligentée par le SPJ n’est
pas encore achevée, au maximum une semaine consécutive.
IV.
Mettre les frais de justice à la charge de B.Q.________ et allouer une équitable indemnité
pour les dépens d’A.________.
»
Par courrier du 20 décembre 2018, A.________, par l’intermédiaire de son conseil, a transmis
le même acte de recours à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal en expliquant, qu’en
raison d’une surcharge de travail, l’écriture avait été par inadvertance adressée
la Chambre des recours civile.
Par lettre du même jour, B.Q.________, par l’intermédiaire de son conseil, a spontanément
conclu à l’irrecevabilité du recours pour cause de tardiveté.
Par ordonnance du 20 décembre 2018, la Juge déléguée de la Chambre des curatelles
a rejeté les requêtes d’effet suspensif et de mesures superprovisionnelles déposées
le 17 décembre 2018 par A.________.
C.
La Chambre retient les faits suivants :
1.
A.________ et B.Q.________ sont les parents non mariés de B.Q.________, né le [...] 2015. Le
couple s’est rencontré en 2013 et a fait vie commune dès mai 2015. A.________ est également
la mère de l’enfant M.________, née le [...] 2004.
B.Q.________ a reconnu son fils le 9 juillet 2015 par devant l’officier de l’Etat civil de
Lausanne. Par déclaration du même jour devant cet office, il a été convenu que l’autorité
parentale sur l’enfant O.Q.________ serait détenue conjointement.
En été 2018, le couple s’est séparé. A.________ et B.Q.________ vivent néanmoins
toujours sous le même toit et attendent un deuxième enfant, le terme étant le 26 mars
2019.
2.
Par requête de mesures provisionnelles du 26 octobre 2018, B.Q.________, par l’intermédiaire
de son conseil, a pris les conclusions suivantes :
« I.
Le lieu de résidence de l’enfant O.Q.________ est fixé au domicile de B.Q.________, lequel
en exercera la garde de fait.
II.
A.________ bénéficiera à l’égard
de l’enfant O.Q.________ d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente
avec B.Q.________.
III.
A défaut d’entente selon ch. II., A.________
aura auprès d’elle l’enfant O.Q.________, selon les modalités suivantes :
-
un week-end sur deux, du vendredi 18 heures au
dimanche 18 heures ;
-
la moitié des vacances scolaires ;
-
alternativement à Noël/Nouvel-an, Pâques/Pentecôte
et Ascension/Jeûne fédéral,
à
charge pour elle d’aller chercher l’enfant là où il se trouve et de l’y ramener.
IV.
Un mandat de curatelle de surveillance des relations
personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210)
est confié au SPJ. »
Il
a joint à sa requête plusieurs courriers de proches attestant de ses qualités de père.
3.
Par courrier du 2 novembre 2018, A.________, par l’intermédiaire de son conseil, a exposé
qu’au vu du désaccord profond entre elle et B.Q.________ quant à la prise en charge de
leur enfant, la signature d’une convention hors procédure apparaissait inenvisageable si bien
que la cause devait être renvoyée devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois comme objet de sa compétence afin qu’il statue sur tous les points
concernant le sort de l’enfant.
Par courrier du 8 novembre 2018, la juge de paix a informé les parties que la question d’un
éventuel report de la cause devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois serait examinée lors de l’audience du 28 novembre 2018.
4.
Dans ses déterminations du 26 novembre 2018,
A.________, par l’intermédiaire de son conseil, a conclu ce qui suit :
« A.
Principalement
:
I.
Rejeter les conclusions prises par B.Q.________
au bas de la requête de mesures provisionnelles déposées le 26 octobre 2018.
B.
Reconventionnellement
:
I.
Confier à A.________ la garde de fait sur
l’enfant mineur O.Q.________.
II.
Accorder à B.Q.________ un libre et large
droit de visite sur son fils, à exercer d’entente avec la mère.
A
défaut de meilleure entente, le père aura l’enfant auprès de lui, à charge
pour lui d’aller le chercher là où il se trouve et de l’y ramener, selon le régime
suivant :
-
alternativement une semaine sur deux, durant deux jours consécutifs selon son planning professionnel
qu’il s’engage à communiquer à la mère au moins un mois à l’avance ;
-
alternativement à Noël, Nouvel-an, Pâques, Pentecôte ;
-
la moitié des vacances scolaires, dont au moins deux semaines consécutives durant les vacances
d’été, avec un préavis de deux mois.
III.
Rejeter tout autre ou plus ample conclusion. »
Elle a joint plusieurs courriers de connaissances attestant de ses capacités éducatives, en
particulier un courrier du couple [...] et [...], rencontrés par le biais de l’ [...] à
[...] exposant qu’A.________ serait une mère investie, alors que B.Q.________ – décrit
comme colérique – passerait son temps libre à des compétitions de pétanque
ou à fumer de la marijuana.
5.
A l’audience de la juge de paix du 28 novembre 2018, les parties ont déclaré qu’elles
partageaient toujours le même logement et faisaient en sorte que cela reste « supportable ».
Il a été relevé qu’A.________ – qui exerçait la profession de vendeuse
à 50% jusqu’à l’été 2018 – était en incapacité de travail
en raison de sa grossesse et qu’elle n’arrivait pas à trouver un nouveau logement malgré
l’appui du Centre social régional (CSR). B.Q.________ a expliqué qu’il travaillait
à raison de dix jours par mois, ses journées ou ses nuits de travail se répartissant sur
une durée de 12 heures, étant précisé que son employeur se montrait arrangeant quant
à l’organisation de son planning et qu’il était d’accord qu’il travaille
une semaine sur deux. En outre, les parties ont passé une convention partielle, ratifiée par
la juge de paix (cf. supra let. A).
Par ailleurs, B.Q.________ a complété sa requête de mesures provisionnelles par l’ajout
d’un chiffre I bis tendant à ce que le lieu de résidence d’O.Q.________ soit fixé
alternativement au domicile de chacun des parents, la garde alternée étant exercée d’entente
entre eux ; à défaut d’entente, chaque parent aura l’enfant auprès de
lui une semaine sur deux, du dimanche 18 heures au dimanche 18 heures.
Aucune mention d’un éventuel transfert de la cause au Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois n’a été faite au procès-verbal.
En droit :
1.
1.1
Le recours est dirigé contre une décision de la juge de paix instaurant provisoirement une
garde alternée et fixant le lieu de résidence de l’enfant au domicile de la mère.
1.2
Le recours de l'art. 450 CC est ouvert à la Chambre des curatelles (art. 8 LVPAE [loi d'application
du droit fédéral de la protection de l'adulte et de l'enfant du 29 mai 2012 ; BLV 211.255]
et 76 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]) contre toute
décision relative aux mesures provisionnelles (Droese/Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
6
e
éd., Bâle 2018, n. 21 ad art. 450 CC, p. 2817) dans les dix jours dès la notification
de la décision (art. 445 al. 3 CC). Les personnes parties à la procédure, les proches
de la personne concernée et les personnes qui ont un intérêt juridique à l'annulation
ou à la modification de la décision attaquée ont qualité pour recourir (art. 450
al. 2 CC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit (art. 450
al. 3 CC), les exigences de motivation ne devant cependant pas être trop élevées (Droese/Steck,
Basler Kommentar, op. cit., n. 42 ad art. 450 CC, p. 2825).
L’art. 446 al. 1 CC prévoit que l'autorité de protection établit les faits d'office.
Compte tenu du renvoi de l’art. 450f CC aux règles du CPC (Code de procédure civile du
19 décembre 2008 ; RS 272), l’art. 229 al. 3 CPC est applicable devant cette autorité,
de sorte que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis jusqu’aux délibérations.
Cela vaut aussi en deuxième instance (Droese/Steck, Basler Kommentar, op. cit., n. 7 ad art. 450a
CC, p. 2827, et les auteurs cités). En matière de protection de l'adulte et de l'enfant, la
maxime inquisitoire illimitée est applicable, de sorte que les restrictions posées par l'art.
317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux sont inapplicables (cf. JdT 2011 III
43 ; CCUR 30 juin 2014/147).
La Chambre des curatelles doit procéder à un examen complet de la décision attaquée,
en fait, en droit et en opportunité (art. 450a CC), conformément à la maxime d'office
et à la maxime inquisitoire, puisque ces principes de la procédure de première instance
s'appliquent aussi devant l'instance judiciaire de recours (Droit de la protection de l’enfant,
Guide pratique COPMA, Zurich/St-Gall 2017, ci-après : Guide pratique COPMA 2017, n. 5.77, p. 180).
Elle peut confirmer ou modifier la décision attaquée devant elle. Dans des circonstances exceptionnelles,
elle peut aussi l'annuler et renvoyer l'affaire à l'autorité de protection, par exemple pour
compléter l'état de fait sur des points essentiels (art. 450f CC et 318 al. 1 let. c ch. 2
CPC). Selon les situations, le recours sera par conséquent de nature réformatoire ou cassatoire
(Guide pratique COPMA 2017, n. 5.84, p. 182).
Conformément à l’art. 450d CC, la Chambre des curatelles donne à la justice de paix
(art. 4 al. 1 LVPAE) l’occasion de prendre position (al. 1), cette autorité pouvant, au lieu
de prendre position, reconsidérer sa décision (al. 2).
1.3
1.3.1
B.Q.________, par l’intermédiaire de son conseil, fait valoir que le recours d’A.________
serait irrecevable pour cause de tardiveté au motif qu’il aurait été transmis à
la Chambre des curatelles en dehors du délai de recours de dix jours. Il indique qu’afin de
pouvoir invoquer l’art. 48 al. 3 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS
173.110) – qui consacre un principe général de procédure, découlant des règles
de la bonne foi, imposant ainsi une transmission d’office de l’acte à l’autorité
de recours compétente, – il faut que la saisie de l’autorité incompétente
soit le résultat des doutes que la partie peut éprouver sur l’autorité compétente
ou de fausses indications sur les voies de droit ou d’indications peu claires, ce qui ne serait
pas le cas en l’espèce.
1.3.2
Examinant la question du respect du délai de recours en cas de mémoire adressé à
une autorité incompétente et de sa transmission d’office au tribunal compétent sous
l’empire du CPC, le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 48 al.
3 LTF – selon lequel, le délai est également réputé observé si le mémoire
est adressé en temps utile à l’autorité précédente ou à une autorité
fédérale ou cantonale incompétente, le mémoire devant alors être transmis sans
délai au Tribunal fédéral – constitue un principe général de procédure
découlant des règles de la bonne foi valant pour tous les domaines du droit (CREC 19 avril
2018/131 consid. 4.1 ; ATF 140 III 636 consid. 3.5 et les références citées).
1.3.3
En l’espèce, l’ordonnance attaquée a été notifiée le 6 décembre
2018 à A.________. Le délai pour faire recours échoyait ainsi le 17 décembre
2018 (art. 445 al. 3 CC et 142 al. 3 CPC). De ce fait, l’acte de recours déposé
le 17 décembre 2018 à la Poste et reçu le 18 décembre 2018 par la Chambre des
recours civile du Tribunal cantonal, qui l’a remis au greffe de la Chambre des curatelles, doit
être considéré comme ayant été interjeté dans les temps. Au demeurant,
l’acte de recours a bien été adressé au Tribunal cantonal, mais par erreur à
une autre Cour, de sorte qu’il devait en tout état de cause être converti et traité
par la Cour compétente (sur la conversion des actes, cf. Colombini, Code de procédure civile,
Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, Lausanne 2018, n. 6.2.1 ad art. 311
CPC et les références citées).
Il en résulte que motivé et interjeté en temps utile par la mère du mineur concerné,
partie à la procédure, le présent recours est recevable. Il en va de même des pièces
produites en deuxième instance ainsi que des écritures subséquentes, si tant est qu’elles
ne figurent pas déjà au dossier.
Le recours étant manifestement mal fondé, au vu des considérations qui seront développées
ci-après, il a été renoncé à consulter l’autorité de protection et
le père de l’enfant n’a pas été invité à se déterminer.
2.
2.1
La Chambre des curatelles, qui n’est pas tenue par les moyens et les conclusions des parties, examine
d’office si la décision n’est pas affectée de vices d’ordre formel. Elle
ne doit annuler une décision que s’il ne lui est pas possible de faire autrement, soit parce
qu’elle est en présence d’une procédure informe, soit parce qu’elle constate
la violation d’une règle essentielle de la procédure à laquelle elle ne peut elle-même
remédier et qui est de nature à exercer une influence sur la solution de l’affaire (Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3
ème
éd., Lausanne 2002, nn. 3 et 4 ad art. 492 CPC-VD, p. 763, point de vue qui demeure valable sous
l’empire du nouveau droit).
2.2
La procédure devant l’autorité de protection est régie par les art. 443 ss CC.
Les personnes concernées doivent être entendues personnellement, à moins que l’audition
ne paraisse disproportionnée (art. 447 al. 1 CC).
En outre, aux termes de l’art. 314a al. 1 CC, l’enfant est entendu personnellement, de manière
appropriée, par l’autorité de protection de l’enfant ou le tiers qui en a été
chargé, à moins que son âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent. L’audition
ne présuppose pas que l’enfant ait la capacité de discernement au sens de l’art.
16 CC. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l’audition d’un
enfant est possible dès qu’il a six ans révolus (ATF 131 III 553 consid. 1.2.3 ;
ATF 133 III 553 consid. 3).
2.3
En l’espèce, la juge de paix a procédé à l’audition des parents de l’enfant
lors de son audience du 28 novembre 2018 de sorte que leur droit d’être entendu a été
respecté.
O.Q.________, qui était alors âgé de trois ans et quatre mois, n’a pas été
entendu par l’autorité de protection, vu son jeune âge.
La décision est donc formellement correcte et peut être examinée sur le fond.
3.
La recourante allègue une série de faits sous allégations 1 à 22 sans prétendre
qu’ils soient nouveaux et sans qu’il ne puisse être déduit de ses écritures
que les preuves offertes devraient être réadministrées. Si tel était le cas, elle
n’explique pas en quoi l’administration des preuves faite par la première juge ne serait
pas suffisante.
Il s’agit dès lors de considérer que la cause est suffisamment instruite, au stade de
la vraisemblance, pour que la Chambre de céans puisse statuer.
4.
4.1
La recourante expose qu’elle n’est pas opposée au principe d’une garde alternée,
mais que le planning établi, soit une semaine sur deux, serait préjudiciable pour un enfant
de trois ans et demi. Elle fait valoir des considérations découlant de la théorie établie
par le Dr. T. Berry Brazelton, pédiatre américain et professeur à l’Université
de Harvard, selon lesquelles – dans le cadre d’une séparation – un enfant entre
zéro et deux ans nécessite la présence de la mère et ne pourrait se rendre chez son
père qu’à raison de demi-journées, et à partir de deux et jusqu’à
quatre ans, si l’enfant est bien familiarisé avec le foyer paternel, il pourrait passer une
nuit dans la semaine chez son père sans que la séparation d’avec sa mère dépasse
un jour et demi.
4.2
4.2.1
Selon l'art. 298d CC, à la requête de l'un des parents ou de l'enfant ou encore d'office, l'autorité
de protection de l'enfant modifie l'attribution de l'autorité parentale lorsque des faits nouveaux
importants le commandent pour le bien de l'enfant (al. 1). Elle peut aussi se limiter à statuer
sur la garde de l'enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise
en charge (al. 2).
Les parents non mariés, séparés ou divorcés qui exercent conjointement l'autorité
parentale doivent décider ensemble chez lequel d'entre eux l'enfant va habiter. En cas de désaccord,
le choix du lieu de résidence de l'enfant et, partant, l'attribution de la garde, se fait sur décision
du juge (art. 298 al. 2 et 301a al. 5 CC).
4.2.2
L’art. 301a CC précise le lien entre l’autorité parentale et le droit de déterminer
le lieu de résidence, qui fait partie intégrante de l’autorité parentale. Lorsque
les parents de l'enfant sont tous les deux titulaires de l'autorité parentale, le droit de décider
du lieu de résidence de l'enfant leur appartient conjointement (art. 301a al. 1 CC), de sorte
que, en vertu de l'art. 301a al. 2 CC, un parent titulaire de l'autorité parentale conjointe ne
peut modifier le lieu de résidence de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision
du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant lorsque le nouveau lieu de résidence se
trouve à l’étranger (let. a) ou quand le déménagement a des conséquences
importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles
(let. b). Cette disposition vise à éviter que l'un des parents puisse mettre l'autre parent
et l'enfant devant un fait accompli (Message du Conseil fédéral du 16 novembre 2011 concernant
une modification du Code civil suisse (Autorité parentale), ci-après : Message, FF 2011 p.
8345 ad art. 301a CC ; ATF 142 III 502 consid. 2.4.2). Le juge doit examiner s’il convient que
le lieu de résidence de l’enfant reste le même ou soit transféré au nouveau
domicile du parent qui a décidé de déménager (CACI 31 octobre 2017/495 consid. 3.2
et les références citées). La décision sera prise dans l’intérêt
de l’enfant, lequel est protégé par la Constitution (art. 11 Cst. [Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101]) et constitue la ligne directrice pour
l’ensemble des affaires se rapportant aux enfants (ATF 141 III 328 consid. 5.4 ; ATF 141 III 312
consid. 4.2.4 ; ATF 142 III 482 consid. 2.6, JdT 2016 II 427 et les références citées).
Si cet intérêt est préservé, l’autorisation de modifier le lieu de résidence
pourra être accordée, si nécessaire après révision des modalités régissant
la prise en charge et les relations personnelles de l’enfant (Message, FF 2011 p. 8345 ad art.
301a CC ; TF 5A_444/2017 du 30 août 2017 consid. 5.3.1). La pesée des intérêts pourrait
également amener le juge à faire interdiction au parent détenteur de déménager
ou à modifier la titularité de la garde, selon ce que le bien de l'enfant commande (CCUR 29
juin 2018/120).
4.2.3
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité
parentale, mais se partagent la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes
plus ou moins égales, pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_69/2011
du 27 février 2012 consid. 2.1). Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais
la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant,
elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde alternée (TF 5A_266/2015 du 24
juin 2015 consid. 4.2.2.1 ; TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). Le terme « garde »
se réfère à la prise en charge effective de l'enfant (TF 5A_985/2014 du 25 juin 2015 consid.
3.2.1), soit le droit de pouvoir effectivement s'en occuper. Un large droit de visite, qui dépasse
ce qui est usuellement accordé, équivaut en réalité à une garde alternée.
Ainsi et par exemple, un parent qui accueille son enfant trois jours par semaine en « droit
de visite » exerce une garde de fait (TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 4.2).
A teneur de l'art. 298b al. 3ter CC, lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement,
l'autorité de protection de l'enfant examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de
la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant le demande (Amey/Burgat, Les conditions
relatives à l'instauration d'une garde alternée ; analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral
5A_425/2016, Newsletter, Droit matrimonial.ch, février 2017, pp. 4 et 5 et références
citées). Invité à statuer à cet égard, le juge doit néanmoins examiner,
nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci
est possible et compatible avec le bien de l'enfant (TF 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4). Le
bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en matière d'attribution des droits
parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués
au second plan (TF 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 5.1 ; TF 5A_425/2016 du 15 décembre 2016
consid. 3.4.2 ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3).
Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait
avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à
même de préserver le bien de l'enfant (TF 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 5.1 ; ATF 142 III
617 consid. 3.2.3). A cette fin, le juge doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose
de capacités éducatives, lesquelles doivent être données chez chacun des parents
pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité
et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles
et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard,
on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer
la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur
des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration
et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une
situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt (ATF
142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_425/2016 du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2).
Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge doit dans un deuxième
temps évaluer les autres critères d’appréciation pertinents pour l’attribution
de la garde à l’un des parents. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent
en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant les logements des deux
parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre
parent et l’enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation
antérieure, en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement
lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation,
la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant, l'âge
de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social (TF 5A_34/2017 du 4 mai
2017 consid. 5.1 ; TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.2 et 4.4.5). Les critères d’appréciation
précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d’espèce.
Ainsi les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s’occuper
personnellement de l’enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et
les enfants en bas âge alors que l’appartenance à un cercle social sera particulièrement
importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est,
quant à elle, d’autant plus importante lorsque l’enfant concerné est déjà
scolarisé ou qu’un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs
des parents nécessite une plus grande organisation (TF 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 5.1
; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3).
4.2.4
Le domicile de l’enfant sous autorité parentale est celui de ses père et mère ou,
en l’absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses parents
qui détient la garde (art. 25 al. 1 CC). Lorsque les deux parents, tous deux détenteurs de
l’autorité parentale, ont des domiciles distincts, sans que ni l’un ni l’autre
n’ait été privé de la garde, le domicile de l’enfant se trouve au lieu de
sa résidence (art. 25 al. 1 in fine CC), soit au lieu avec lequel il a les liens les plus étroits,
généralement au domicile du parent auprès duquel l’enfant vit le plus régulièrement
et qui le prend en charge (CACI 7 juillet 2017/296 consid. 5.1 ; Meier/Stettler, Droit de la filiation,
5
e
éd., Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 856, p. 567). C’est donc l’exercice de fait
de la garde qui est déterminant et non le droit de déterminer la résidence de l’enfant
selon l’art. 301a al. 1 CC (Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection
de l'adulte, Berne 2014, n. 367, pp. 125 et 126).
4.3
Selon l’art. 445 al. 1 CC, l’autorité
de protection prend, d’office ou à la demande d’une personne partie à la procédure,
toutes mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure.
4.4
En l’espèce, la recourante fait valoir les principes découlant des considérations
du Dr Brazelton ‑ professeur émérite de pédiatrie ‑ pour justifier la théorie
selon laquelle un enfant ne devrait pas être séparé de sa figure d'attachement trop longtemps.
Or en l’état, et comme déjà relevé dans les considérants de l’ordonnance
de rejet de l'effet suspensif, la famille fait encore ménage commun. La recourante allègue
être la figure d'attachement principale d’O.Q.________, se référant notamment à
cet égard à un témoignage écrit des époux [...]. Or, ce courrier n’a aucune
force probante et ne tend pas à corroborer l'idée que le lien entre O.Q.________ et sa mère
serait plus fort que celui avec son père. Quoiqu'il en soit, dès lors que les parties vivent
encore dans le même appartement, il paraît primordial qu'O.Q.________, qui a bientôt quatre
ans, puisse passer autant de temps avec son père qu'avec sa mère pour conserver des liens privilégiés
avec ses deux parents, au moment où l'un des deux s'éloignera. Rien n'indique qu'en l'état
l'enfant serait en danger avec son père, ni qu'il n'y verrait pas une figure d'attachement suffisante
pour qu'il puisse passer une semaine à ses côtés sans développer un syndrome d'abandon.
A cet égard, il est piquant de constater que la recourante entrevoit la possibilité qu'O.Q.________
passe une semaine avec son père pendant les vacances sans que cela ne nuise à son bon développement,
mais non le reste de l'année. On rappellera que c’est le bien de l’enfant qui est décisif
et que selon la jurisprudence récente, une garde alternée doit être mise en œuvre
lorsque les conditions sont réunies, ce d’autant qu’en l’état les parents
paraissent encore enclins à collaborer et à communiquer. Par ailleurs, la théorie abstraite
du Dr Brazelton, élaborée dans les années 1970, n’est juridiquement pas déterminante
et ne saurait prévaloir sur les considérations élaborées et appliquées en matière
de droit de garde par la doctrine et les tribunaux suisses, et l’examen de l’intérêt
de l’enfant O.Q.________ dans le cas concret. En outre, l'enquête sociale qui va être
mise en œuvre par le SPJ permettra rapidement de renseigner l’autorité de protection
sur la question de savoir où se situe l'intérêt d'O.Q.________ sur le long terme, ce qui
justifie qu'une garde alternée soit maintenue dans l'intervalle.
5.
En conclusion, le recours doit être rejeté et l’ordonnance attaquée confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 74a al. 1 TFJC
[tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge
de la recourante, qui succombe.
Le recours étant d’emblée dénué de chances de succès, la requête
d’assistance judiciaire de la recourante doit être rejetée (art. 117 CPC).
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs),
sont mis à la charge de la recourante A.________.
V.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :              La greffière:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Laure Chappaz, avocate (pour A.________),
‑
Me Matthieu Genillod, avocat (pour B.Q.________),
et
communiqué à :
‑
Mme la Juge de paix du district d’Aigle,
‑
SPJ, UEMS,
‑
SPJ, Unité d’appui juridique,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :