vd_findinfo · Faillite / 2021 / 8 · 2021-06-16 · fr

FAILLITE SANS POURSUITE PRÉALABLE, FUITE, CRÉANCIER, INSOLVABILITÉ | 191 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 16.06.2021 Faillite / 2021 / 8

TRIBUNAL
CANTONAL
FW20.030009-201665
145
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
16 juin 2021
__________________
Composition
:               M.
Hack
,
président
Mme
Byrde et M. Maillard, juges
Greffier
:
Mme              Umulisa Musaby
*****
Art.
318 CO ; 190 al. 1 ch. 1 et 2 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par
L.________
,
à [...], contre le jugement rendu le 13 novembre 2020, à la suite de l’audience du 7
septembre 2020, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte, dans la
cause opposant le recourant à
E.________SA
,
à Etoy.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
H.________SA
est une société inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 8 septembre 2009,
dont le siège se trouve à (…) et qui a pour but la « prise de participations
en Suisse et à l’étranger, acquisition et vente de biens mobiliers et immobiliers, exécution
de placements, octroi de prêts ». Au bénéfice d’une signature individuelle,
L.________ est en outre l’actionnaire unique de H.________SA (pièce 3/20 du bordereau du 30
juillet 2020 et extrait du RC).
E.________SA (ci-après : E.________SA)
est une société
inscrite
au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 26 novembre 1998, dont le but est l’« exécution
de services dans le domaine du transport aérien et maritime, le transit et la représentation
commerciale dans le domaine pétrolier ». Sa raison sociale a été E.________SA,
puis F.________SA depuis le 26 novembre 2015, avant de redevenir E.________SA à partir du 26 janvier
2018. Cette société faisait partie du groupe [...], dont la principale société était
G.________ en liquidation, société de droit français, qui détenait la totalité
des actions d’E.________SA (pièce 3). Depuis la fondation d’E.________SA, L.________
en a été le directeur, puis l’administrateur secrétaire directeur,
avec
signature individuelle depuis l’année 2001 jusqu’en juillet 2012.
X.________LTD est une société fondée en 2005 et dont le siège se trouve à l’Ile
de Man.
Les sociétés susmentionnées
H.________SA, E.________SA (ou F.________SA), G.________ et X.________LTD, ainsi qu’L.________,
personnellement, ont été
opposées
dans de nombreuses procédures.
Il n’est pas nécessaire de les exposer toutes ici ; on se limitera à celles qui
sont pertinentes pour la compréhension du présent litige.
2.
a)
Le
24 avril 2018, dans le cadre d’une poursuite en validation de séquestre requise par L.________
contre E.________SA, dont le commandement de payer avait été notifié à X.________LTD
par la voie diplomatique (la pièce 8 donne le détail de cette procédure), l’Office
des poursuites du district de Nyon a mis aux enchères
«
une créance contestée de US$1'977'196,71 représentant un prêt consenti par X.________LTD,
(….), initialement à E.________SA ». Cette créance était estimée à
1 franc. L.________ en a été l’adjudicataire en payant la somme de 100 franc (pièce
7 et 8).
Par courrier du 1
er
mai 2018, l’Office a confirmé à Me Burrus, conseil d’E.________SA, que la créance
susmentionnée avait été vendue à L.________ et que celui-ci était le seul amateur
présent à la vente précitée (pièce 6 et 8).
Par acte du 4 mai 2018, E.________SA a déposé
une plainte LP contre cet adjudication,
concluant
notamment au constat de la nullité du séquestre ordonné le 24 mars 2016, de la poursuite
en validation dudit séquestre, ainsi que de l’adjudication du 24 avril 2018.
Par
arrêt
du 23 janvier 2019, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté
par E.________SA contre l’arrêt de la Cour des poursuites et faillite du 10 octobre 2018,
statuant en qualité d’autorité supérieure de surveillance, qui avait confirmé
le rejet de la plainte E.________SA. Le Tribunal fédéral a rappelé que le tiers débiteur
n’a pas qualité pour recourir, faute d’intérêt direct au recours, contre une
saisie ou un séquestre frappant les biens appartenant au débiteur qui fait l’objet de
la poursuite. Aux considérants 1.2 et 1.3, il a notamment relevé qu’E.________SA soutenait
que « si la licéité de la poursuite et de l’adjudication venaient à être
confirmées, elle serait opposée à deux créanciers potentiels, puisque X.________LTD
ne s’estim[ait] pas liée par cette adjudication et se considér[ait] toujours titulaire
de la créance contestée (…) ». Pour le Tribunal fédéral, ce risque revêtait
un caractère abstrait et hypothétique et, même avéré, était inhérent
à toute réalisation d’une créance saisie ou séquestrée. Il ne saurait
être retenu au titre de l’intérêt digne de protection au sens de l’art. 76
al. 1 let. b LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110) à saisir
le Tribunal fédéral (pièce 8).
b)
Le
12 février 2019, L.________ a adressé à l’Office des poursuites du district de Nyon
une réquisition de poursuite contre E.________SA pour le montant de 1'978'459 fr. 72. Celle-ci a
formé opposition au commandement de payer, qui lui a été notifié ensuite de cette
réquisition (pièce 26/2).
Par demande du 6 juin 2019, déposée auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, le poursuivant
L.________ a pris, avec suite de frais, les conclusions suivantes (pièce 15) :
«
PRINCIPALEMENT
I.-
E.________SA est la débitrice et doit immédiat paiement à L.________ de la somme de US$
1'977'196.71 (…), avec intérêt à 5 % l’an dès le 4 novembre 2016.
II.-
L’opposition totale formée par E.________SA au commandement de payer, poursuite n° 9061962
de l’Office des poursuites du district de Nyon est levée et libre cours est donné à
la poursuite, à concurrence de CHF 1'978'459.72 avec intérêts à 5 % l’an dès
le 4 novembre 2016.
SUBSIDIAIREMENT
A LA CONCLUSION I
III.-
E.________SA est la débitrice et doit immédiat paiement à L.________ de la somme de CHF
1'981'293 (…), avec intérêts à 5 % l’an dès le 4 novembre 2016. »
A l’appui de sa demande, il a notamment allégué ce qui suit :
« (…)
4.
X.________LTD avait prêté de l’argent
à la défenderesse [réd. E.________SA], à hauteur de US$ 2'104'603.00.
Preuve
:
pièce 3
5.
Les comptes de X.________LTD relatifs à l’année
2013 faisaient état d’un prêt à la défenderesse, d’une somme de US$ 2'104'603.00.
Preuve
:
pièce 4 (p. 4 en regard de la rubrique «
Debtors
»
et p. 6 en regard de la rubrique «
Loan
–
E.________SA»)
6.
Par courrier du 4 novembre 2016 à F.________SA,
X.________LTD a rappelé que le prêt susmentionné avait été accordé en 2013
et a précisé qu’une somme de US$ 100'000.00 avait été remboursée en janvier
2014.
Preuve
:
pièce 5
7.
Le paiement immédiat du solde, soit une somme
de US$ 1'977'196.71, était exigé par ce courrier.
Preuve
:
pièce 5
8.
Interpellée directement par le conseil du
demandeur, X.________LTD, par l’intermédiaire de [...] (en charge de la liquidation de X.________LTD),
a confirmé l’existence de cette créance, par courrier du 26 février 2016.
Preuve
:
pièce 6
9.
[...] a indiqué ce qui suit :
« (…)
Je
peux confirmer que X.________LTD a accordé un prêt d’une somme de US$ 1'977'196.70 à
E.________SA
».
Preuve
:
pièce 6
10.
Le document établi par les liquidateurs de
X.________LTD atteste que la société détenait une créance contre la défenderesse.
Preuve
:
pièces 3 et 6
11.
La créance de X.________LTD contre la défenderesse
est incontestable.
Preuve
:
pièce 3 et 6 et appréciation.
Par réponse du 31 octobre 2019, E.________SA a conclu principalement au rejet de ces conclusions
et, subsidiairement, à ce qu’il soit constaté que les prétentions d’L.________
sont entièrement compensées avec une partie de la créance d’E.________SA contre
X.________LTD à hauteur de 4'748'250 USD en capital, plus subsidiairement à hauteur de 5'380'120
fr. 68, encore plus subsidiairement de 5'326'750 USD. Dans ses déterminations, E.________SA a contesté
les allégués 4 à 11 de la demande et, à son tour, allégué notamment ce
qui suit (pièce 17):
« 52.
En tout état, avisée du séquestre
en tant que tiers séquestré, E.________SA a indiqué détenir sur son compte « attente »
un montant de CHF 1'766'066 en faveur de X.________LTD, montant qui n’était toutefois en l’état
pas dû à cette dernière.
Preuve
:
Pièce 13 Défenderesse, Courrier de E.________SA à Office des poursuites du district de
Nyon du 26 avril 2016
53.              E.________SA a encore
précisé que cette somme devait dans tous les cas se compenser avec les sommes dues par X.________LTD
à E.________SA au titre d’une créance réciproque…
Preuve
:
Pièce 13 Défenderesse, Courrier de E.________SA à Office des poursuites du district de
Nyon du 26 avril 2016
54.              …si bien qu’elle
ne s’estimait pas débitrice de X.________LTD.
Preuve
:
Pièce 13 Défenderesse, Courrier de E.________SA à Office des poursuites du district de
Nyon du 26 avril 2016
(…)
60.
Il n’est pas contesté que deux versements
ont été effectués par X.________LTD en faveur de E.________SA en 2013 respectivement d’un
montant de USD 1'323'735.11 et USD 753'461.60
Preuve
:
Par affirmation
61.
Cela étant, ces montants ne consistaient
pas en des prêts, mais en des remboursements.
Preuve
:
Audition des parties et témoins
62.
A vrai dire, et de manière symptomatique
quant à la gestion de ces deux sociétés par le passé, les administrateurs respectifs
de ces sociétés s’étaient entendus en 2013 pour que ces remboursements soient comptabilisés
comme des prêts, ce pour justifier le transfert d’un point de vue comptable.
Preuve
:
Audition des parties et témoins
63.
Il était toutefois prévu que ces prêts
soient par la suite compensés, notamment par l’octroi d’un rabais rétroactif appliqué
sur le montant payé conformément au contrat d’affrètement.
Preuve
:
Audition des parties et témoins
64.              Jusqu’à
la vente du navire, E.________SA s’était en effet chargée de suppléer aux manques
de liquidités de X.________LTD, notamment suite aux nombreux travaux effectués sur le navire
[...].
Preuve
:
Audition des parties et témoins
65.              En particulier, E.________SA
a, malgré elle, permis à X.________LTD de régler l’intégralité des coûts
de rénovation du navire [...] en 2008-2009, ce par le biais d’une augmentation du taux d’affrètement
du navire (…).
Preuve
:
Audition des parties et témoins
66.              C’est ainsi la
raison pour laquelle X.________LTD a rétrocédé des liquidités par le biais de deux
versements en faveur de E.________SA dénominés « prêts ».
Preuve
:
Audition des parties et témoins
67.              Il s’agissait
en réalité de restituer à E.________SA ce qu’elle avait, dans les faits, avancé
à X.________LTD pendant toutes ces années pour lui permettre de continuer ses activités
jusqu’à la vente du navire [...].
Preuve
:
Audition des parties et témoins
68.              Ceci avait été
agréé par toutes les parties…
Preuve
:
Audition des parties et témoins
Preuve
:
Pièce 17 Défenderesse, Echange d’emails entre [...] et Mme [...] du 8 septembre 2015 »
Dans la partie droit, E.________SA a réitéré
qu’elle n’avait jamais conclu de contrat de prêt avec X.________LTD. Subsidiairement,
elle a invoqué la compensation avec les créances qu’elle aurait contre L.________, personnellement,
ou X.________LTD. En ce qui concerne L.________, E.________SA soutenait que si celui-ci n’avait
pas fixé un taux d’affrètement excessif, E.________SA n’aurait pas payé un
montant de 5'326'750 USD, respectivement de 5'380'120 fr. 68. En 2009, en sa qualité de directeur
général d’E.________SA et d’organe de fait de X.________LTD, L.________ aurait
pris la décision, aussi bien pour X.________LTD que pour E.________SA d’augmenter le taux
d’affrètement litigieux, cela au bénéfice de X.________LTD dont il était actionnaire.
Ce faisant, il aurait manqué aux devoirs de diligence et de fidélité incombant aux administrateurs,
selon les art. 717, 718b et 754 al. 1 CO et le contrat d’affrètement qu’il avait
conclu avec E.________SA, au nom d’E.________SA, ne serait pas valable. E.________SA a par ailleurs
précisé avoir pris des conclusions reconventionnelles à hauteur de 4'748'250 USD contre
X.________LTD dans le cadre d’une procédure arbitrale pendante. Cette procédure tendait
à la restitution des montants payés en trop par E.________SA à X.________LTD, à la
suite de la fixation du taux d’affrètement journalier au double du prix du marché. E.________SA
a indiqué que la Chambre patrimoniale cantonale n’avait pas la compétence pour statuer
sur cette conclusion et qu’elle produirait la sentence arbitrale dès sa reddition.
c)
Le 6 novembre 2017, X.________LTD a déposé
une demande (
claim
)
contre E.________SA à Londres devant un tribunal arbitral, constitué par une juge unique. Dans
sa demande, X.________LTD
concluait
au paiement par E.________SA de la somme de US
D
1'977'196,71, représentant le solde d’un prêt accordé à E.________SA (pièce
9, page 3 n. 10). Le 1
er
février 2018, celle-ci a invoqué que ce tribunal arbitral n’était pas compétent
pour connaître de ce litige et a pris une conclusion reconventionnelle (
counterclaim
),
tendant au remboursement de la somme de 4'748'250
USD. Elle soutenait que X.________LTD s’était illégitimement enrichie, compte tenu de
ce que le taux d’affrètement prévu dans le contrat d’affrètement du 1
er
février 2009 aurait excédé le taux du marché. Le 14 mars 2018, X.________LTD a retiré
la conclusion en remboursement d’un prêt de 1'977'196,71 USD, tout en se réservant le
droit de la prendre devant un autre for (pièce 9/pages 2-4). X.________LTD a également conclu
devant l’arbitre à ce qu’il soit constaté qu’aucun rabais n’avait été
convenu entre E.________SA et elle, compte tenu du taux d’affrètement prévu dans le contrat
d’affrètement («
charter-party
»)
du 1
er
février
2009, et qu’aucun montant n’était dû à celle-ci.
Par
sentence arbitrale du 1
er
novembre 2019, l’arbitre a rejeté la conclusion reconventionnelle d’E.________SA et
a admis les conclusions constatatoires de X.________LTD. Cette sentence retient en particulier les faits
suivants, selon la traduction libre de l’anglais par la cour de céans. En
2005, S.________ et L.________, tous deux administrateurs
d’E.________SA, avaient décidé d’acquérir un navire (dénommé [...])
pour les activités d’E.________SA X.________LTD avait été fondée pour l’exploitation
de ce navire ; chacun d’eux était devenu actionnaire de X.________LTD à hauteur
de 40% (pièce 9, page 8) et les deux dirigeaient (
decision
makers
) aussi bien E.________SA que X.________LTD
(sentence, n. 35 p. 10). En 2012,
les relations entre S.________ et L.________ s’étaient détériorées. Le 29 juin
2012, E.________SA avait mis fin au mandat d’administrateur d’L.________. Après le décès
de S.________ en novembre 2013, l’organe exécutif d’E.________SA avait de nouveau été
remanié ; en juillet 2014, L.________ (par l’intermédiaire de H.________SA) avait
vendu à G.________ le 30% du capital-actions qu’il détenait dans E.________SA (n. 26
p. 8 et n. 49 p. 12). Par courriel daté du 8 septembre 2015, E.________SA avait demandé qu’une
ristourne de 1,000 USD par jour fût appliquée au contrat d’affrètement de février
2009, soit un crédit de 1,765,000 USD en faveur d’E.________SA Par courrier du 10 septembre
2015, E.________SA avait demandé que cette ristourne fût appliquée sous forme de note
de crédit (n. 50 p. 13). En 2017, après la cession des actions d’E.________SA à
C.________SAL, dans le cadre d’une procédure qui avait abouti à la liquidation judiciaire
de G.________, E.________SA avait
nommé
de nouveaux administrateurs provenant de C.________SAL (n. 51 p. 13). S’agissant des conclusions
constatatoires de X.________LTD et de la conclusion reconventionnelle d’E.________SA, l’arbitre
a retenu que le taux d’affrètement journalier en cause n’était pas excessif et
que si X.________LTD s’était enrichie, son enrichissement n’était pas illégitime.
De même, il a considéré que les moyens tirés de l’invalidité du contrat
d’affrètement de 2009 ou de la violation des devoirs d’administrateurs notamment par
L.________ n’étaient pas fondés. Pour l’arbitre, les actes viciés avaient
été ratifiés par la suite. Quant à la conclusion – retirée – en
remboursement d’un prêt, l’arbitre
a
relevé ce qui suit :
«
46.
There was some evidence in
correspondance (and also in accounts) that in 2013, X.________LTD advanced two sums to E.________SA -
US$ 1,323,735.11 in June 2013, and US$ 753,461.60 in December 2013 (« the 2013 Payments »).
No findings are made here as to whether those sums were actually advanced and whether they were loans
to E.________SA. Those sums are now being claimed by Mr L.________, as the assignee of X.________LTD’s
claims, in the Swiss courts »
Par jugement et
Order
du 20 août 2020, rendus en anglais, la
High
court of Justice
,
Queen’s
Bench Division, Commercial court
a confirmé
la sentence arbitrale du 1
er
novembre 2019, sous réserve des frais (pièce 18). Selon la traduction partielle produite par
L.________, E.________SA avait saisi la
High
court
en invoquant une grave irrégularité
dans la manière dont l’arbitre avait traité deux questions. La Cour a considéré
qu’E.________SA cherchait à contester les constatations de fait et l’appréciation
des preuves, en invoquant une irrégularité procédurale qui n’existait pas.
3.
a)
Par requête de faillite
sans poursuite préalable déposée devant la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de La Côte (ci-après : la présidente) le 30 juillet 2020, H.________SA et E.________SA
ont conclu, avec suite de frais judiciaires et dépens, à la faillite de la société
E.________SA, à Nyon. Ils ont conclu en outre à titre de mesures conservatoires à ce qu’il
soit fait interdiction à l’intimée de vendre des actions de ses sociétés filiales,
à savoir :
-
[...], siège à Abedeen ;
-
[...], siège à Cap Town ;
-
[...], siège à Pointe Noire ;
-
[...], siège à Singapour ;
-
[...], siège à Malabo ;
-
[...], siège à Pemba ;
-
[...], siège à Myanmar ;
-
[...], siège à Douala ;
-
[...], siège à Luanda.
Par ordonnance de mesures
conservatoires au sens de l’art. 170 LP du 31 juillet 2020, la présidente a fait droit
à cette conclusion jusqu’à droit connu sur la requête de faillite sans poursuite
préalable.
A l’appui de leur requête de faillite, les requérants ont fait valoir que le requérant
avait acquis aux enchères publiques une créance que la société X.________LTD détenait
contre l’intimée et que celle-ci tentait de commettre des actes au mépris des droits
de ses créanciers, en prenant la fuite. Outre les pièces 6 à 9 précitées, les
requérants ont produit notamment la pièce suivante (pièce 10) :
-
un extrait du registre du commerce de Malte relatif
à la société [...], fondée le 4 mars 2020.
b)
aa)
Le 28 août 2020, les requérants ont adressé à la présidente des « déterminations
complémentaires » par lesquelles H.________SA a déclaré expressément retirer
la requête de faillite sans poursuite préalable déposée le 30 juillet 2020 dans la
mesure où elle était concernée, L.________ restant seul requérant ensuite de ce retrait
et maintenant, avec suite de frais judiciaires et dépens, les conclusions prises dans la requête
du 30 juillet 2020.
Le requérant a produit notamment les pièces suivantes :
-
un courrier du 3 août 2020 par lequel l’Office
des poursuites du district de Nyon a interpellé le conseil d’E.________SAE.________SA, au
motif que cette société n’occupait apparemment plus de locaux à l’avenue [...],
bien que son siège social soit toujours à cette adresse ; il lui demandait en conséquence
de fournir des renseignements complémentaires à ce sujet (pièce 22) ;
-
un extrait du registre du commerce concernant
E.________SA (état au 28 août 2020) indiquant que tous les administrateurs étaient domiciliés
à l’étranger ;
-
un extrait du registre des poursuites (état
au 12 février 2019) relatif à E.________SA, dont il ressort qu’à cette date cette
société faisait l’objet de deux poursuites (pour 11'788 fr. 25 et 6'240 fr.), requises
par l’Etat de Vaud, Administration cantonale des impôts. Les deux poursuites étaient
au stade de l’opposition (pièce 27) ;
-
un extrait du registre des poursuites (état
au 16 juin 2020) concernant E.________SA qui indique qu’à cette date cette société
faisait l’objet de deux poursuites, toutes deux au stade de l’opposition : une poursuite
intentée par L.________ pour le montant de 1'978'459 fr. 72, ainsi qu’une autre du 12 mai
2020 requise par [...] pour le montant de 153'333 fr. (pièce 26).
Dans
l’écriture du 28 août 2020, le requérant a également requis la production des
pièces suivantes, en particulier : « comptes et bilan pour l’année 2019
et rapport de l’organe de révision pour l’année 2019 (pièce 55), un extrait
du registre des poursuites au nom d’E.________SA à la dernière date utile avant l’audience
du 7 septembre 2020 (pièce 54), ainsi que « le dossier complet ouvert au nom d’E.________SA,
subsidiairement tout courrier, lettre ou courriel de celle-ci portant sur le paiement des cotisations
de l’année 2020 » (pièce 57).
bb)
Par déterminations
du 4 septembre 2020, l’intimée E.________SA a pris les conclusions suivantes :
«
A
LA FORME
1. Déclarer les présentes déterminations recevables.
AU
FOND
Préalablement
2.
Restreindre l’accès aux pièces, dont la production a été ordonnée, au
seul juge.
3.
Exclure Monsieur L.________ de l’interrogatoire d’E.________SA.
4.
Dire que la version du procès-verbal de l’audience du 7 septembre 2020 qui sera remise à
Monsieur L.________ et/ou à son conseil devra être caviardée afin de protéger les
informations soumises au secret d’affaires.
Principalement
5. Prendre acte que H.________SA
a finalement admis ne pas être la créancière d’E.________SA.
6. Rejeter la requête en faillite sans poursuite préalable et les déterminations complémentaires
déposées par L.________ et H.________SA.
7.              Condamner L.________
et H.________SA aux frais judiciaires et aux dépens de la présente procédure. »
A l’appui de ses conclusions, l’intimée a notamment fait valoir que sans mesures particulières
la procédure aurait pour conséquence de mettre dans les mains de son concurrent direct des
documents révélant des informations hautement sensibles. Elle a relevé que le requérant
n’avait pas obtenu gain de cause dans une procédure parallèle concernant la consultation
de ses comptes. L’intimée a également contesté être en fuite, arguant que son
activité avait diminué depuis la crise du COVID-19 qui avait lourdement frappé le secteur
pétrolier, qu’elle avait dû se séparer de quelques employés, qu’elle
comptait toutefois à ce jour-là encore 24 employés, ainsi qu’une administratrice
domiciliée en Suisse (H.________), qu’elle envisageait de diminuer encore son effectif, que
ses locaux n’étant plus adaptés à la taille de l’entreprise et aux nouvelles
méthodes de télétravail imposées par la pandémie, elle avait l’intention
de s’installer dans de nouveaux bureaux sis à Etoy et que cette situation serait reflétée
ultérieurement au registre du commerce. S’agissant de la création de la société
[...], elle a allégué qu’il ne s’agissait pas d’une tentative de transférer
ses activités à Malte. Cette société aurait été fondée dans un but
précis de concrétiser un partenariat avec une autre société basée à Malte
( [...]) et ce partenariat aurait été annoncé publiquement fin novembre 2019 déjà.
L’intimé a enfin fait valoir qu’elle n’était pas en situation de suspension
de paiement : elle avait conclu un plan de paiement pour les charges sociales de ses employés
pour les mois de mars à juin 2020, mois durant lesquels la crise du Covid-19 frappait sévèrement,
elle s’était acquittée des charges fiscales figurant dans l’extrait du registre
des poursuites, état au 12 février 2019, et les prétentions ressortant de l’extrait
au 16 juin 2020, émanant du requérant lui-même, ainsi que d’un ex-employé de
l’intimée, étaient contestées.
L’intimée a notamment produit les pièces suivantes :
-
un arrêt rendu le 17 février 2020 par
la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, qui a réformé un jugement rendu le 28 juin
2019 par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte dans une cause divisant
les mêmes parties, en ce sens que la requête d’L.________ en consultation des comptes
d’E.________SA était rejetée. La Cour d’appel a notamment considéré que
la solvabilité de l’intimée n’était pas douteuse. Elle a retenu que les poursuites
pour des dettes d’impôts (11'788 fr. 25 et 6'240 fr.), auxquelles l’intimée avait
formé opposition, pouvaient être considérées comme un signe de difficultés financières
de celle-ci, si l’Administration cantonale des impôts ne les avait pas retirées le 25
mars 2019. Par ailleurs, l’intimée avait inscrit dans un compte « attente »
le montant anciennement dû à X.________LTD, ce qui était de nature à rassurer quant
à la possibilité pour l’intimée d’exécuter un jugement au fond qui serait,
le cas échéant, rendu en faveur du requérant. Au demeurant, celui-ci n’avait pas
expliqué pour quels motifs il y avait lieu de retenir que les transactions avec les sociétés
[...] à Malte auraient des effets négatifs sur les capacités financières de l’intimée.
Enfin, au vu du rapport de concurrence existant entre la société B.________SA, dont le requérant
était administrateur, et la société intimée, l’argumentation de celle-ci selon
laquelle le requérant cherchait uniquement à avoir accès à des informations confidentielles
était plausible (pièce 6) ;
-
un article publié le 16 avril 2020 par la
Tribune de Genève, intitulé « Coronavirus, Le pétrole va subir un effondrement
historique. La paralysie due à la pandémie frappe de plein fouet le secteur pétrolier.
Le choc est extrême et brutal » (pièce 7) ;
-
un procès-verbal d’une
assemblée générale extraordinaire de l’intimée, tenue le 20 mai 2020 à
Nyon. L’assemblée a été informée que la radiation du mandat d’administrateur
et de directeur de [...], domicilié en Suisse, était effective. Elle a alors nommé H.________,
domiciliée à [...], en qualité d’administratrice avec signature individuelle, après
une réponse datée du 15 mai 2020 du Préposé au registre du commerce (pièces
1 et 2) ;
-
un échange de courriels du
19 août 2020 au 4 septembre 2020 intervenu entre l’intimée et le Registre du commerce
concernant le changement d’administrateur et le transfert de siège de l’intimée
(pièce 2) ;
-
un courriel du 3 septembre 2020 adressé notamment
au conseil d’E.________SA, par lequel l’organe de révision de celle-ci a indiqué
que l’audit des comptes arrêtés au 31 décembre 2019 était en cours et qu’il
était en attente des documents justificatifs, mais que sur la base des éléments en sa
possession, la version provisoire des comptes qui lui avaient été présentés ne montrait
pas de situation de surendettement (pièce 8).
c)
aa)
Le 7 septembre 2020, le requérant a produit un nouveau bordereau de pièces, comprenant en particulier
les suivantes :
-
un avis du 31 août 2020 que l’Office
des poursuites du district de Nyon a adressé au conseil de B.________SA, filiale de H.________SA,
l’informant que la réquisition de poursuite qu’elle avait déposée contre E.________SA
avait été rejetée pour le motif que la société n’était plus représentée
en Suisse et qu’il appartenait à la poursuivante de saisir le juge compétent, afin qu’il
prenne les mesures conformément à l’art. 731b CO (pièce 30) ;
-
un extrait du registre du commerce concernant
E.________SA (état au 7 septembre 2020) indiquant que tous les administrateurs étaient domiciliés
à l’étranger.
bb)
A l’audience du 7 septembre 2020, le requérant s’est présenté personnellement,
assisté de Me Olivier Freymond et Me « J. Reymond » avocats à
Lausanne, ainsi que de Me Dominique Dreyer avocat à Fribourg, et accompagné de [...], son assistant
et directeur financier du groupe L.________, dont fait partie B.________SA. Pour l’intimée,
s’est présentée H.________, administratrice, assistée de Me Louis Burrus et Me Alix
Muheim  avocats à Genève. Me Burrus a produit une procuration de l’intimée
en faveur de H.________. Le requérant a contesté la qualité d’administratrice de
cette dernière.
Interrogée lors de cette audience, H.________ a déclaré ce qui suit :
«Pour répondre
à Me Burrus, les nouveaux bureaux sont à Etoy, au [...] et Me Crot s’est occupé
du transfert de siège, mais l’inscription n’a pas été encore faite au Registre
du commerce. E.________SA a 19 employés en Suisse, qui sont tous en télétravail. Les employés
se rendent dans les locaux uniquement avec mon autorisation. La restructuration d’E.________SA
est terminée. Aucun autre licenciement n’est prévu. La demande d’inscription au
Registre du commerce pour m’inscrire en qualité d’administratrice date du mois de mai
2020, mais il y a eu passablement d’allers retours avec le Registre du commerce. L’idée
est de développer en Suisse la partie opérationnelle et logistique. Il n’y a aucune intention
de quitter la Suisse. Effectivement, une nouvelle société a été créée à
Malte, les employés ayant le choix de rester en Suisse ou d’aller à Malte.
Pour répondre à Me Dreyer, les activités de support seront pour l’essentiel assumées
par la société à Malte. Les bureaux d’Etoy ont une superficie d’environ 100
m2. A ce jour, 8 employés ont confirmé leur intention de partir à Malte.
Me Dreyer demande à Mme H.________ si une provision est prévue pour le paiement des dépens
ensuite de la procédure arbitrale perdue à Londres. Me Burrus invoque l’art. 156 CPC
et demande à Mme H.________ de ne pas répondre jusqu’à ce que la question sur l’art.
156 CPC soit tranchée.
Pour répondre à Me Reymond, il n’est pas prévu que les actions dont l’interdiction
de vente a été prononcée soient transférées à Malte, ou ailleurs.
A ce jour, les employés d’E.________SA sont tous payés à l’exception de deux
anciens employés avec lesquels il y a un litige.
Un plan de paiement avec la caisse AVS et la LPP a été conclu et porte sur le trimestre d’avril
à juin 2020. »
cc)
Il a été protocolé au procès-verbal de l’audience qu’à réception
des pièces de la caisse AVS ainsi que, le cas échéant, des comptes 2019 dE.________SA,
un délai unique et non prolongeable de dix jours serait imparti aux parties pour se déterminer
et que passé ce délai, une décision serait rendue sur la base du dossier et sans fixation
d’une nouvelle audience. Me Louis Burrus, conseil de l’intimée, s’est réservé
le droit de produire spontanément le bail des locaux sis à Etoy.
Par décision du 10 septembre 2020, la présidente a renoncé à requérir production
des comptes et bilan de l’intimée, ainsi que du rapport de l’organe de révision
pour l’année 2019, considérant que
ces
pièces n’étaient pas nécessaires pour apprécier le cas échéant la
notion de suspension de paiement au sens de l’art. 190 ch. 2 LP ou a
fortiori
la fuite au sens de l’art. 190 ch. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite; RS 281.1).
Le 25 septembre 2020,
le conseil de l’intimée a produit le contrat de bail de sa mandante, soit un document, en
anglais, intitulé « Office service agreement », daté du 19 août 2020,
non signé et prévoyant notamment ce qui suit : « YOU ACCEPT THAT AN AGREEMENT
CREATES NO TENANCY INTEREST, LEASYHOLD ESTATE OR OTHER REAL PROPERTY INTEREST IN YOUR FAVOR WITH RESPECT
TO THE ACCOMODATION. Occupation by You is the commercial equivalent of an agreement for accommodation
in a hotel. We are giving You the right to share the use of the Center with Us and other clients ».
Ce document stipule que le contrat se renouvelle automatiquement, sauf résiliation (clause 1.4),
que quatre personnes peuvent occuper le bureau n° [...] mis à disposition et que le montant
payable mensuellement est de 855 francs. Le requérant s’est déterminé à cet
égard le 30 septembre 2020, en faisant valoir que l’intimée n’avait pas conclu
un contrat de bail. Il a notamment produit :
-
un extrait du site internet relatif
à la location de bureaux, d’espaces de «
coworking
»
ou de bureaux virtuels à l’adresse invoquée par l’intimée, à savoir [...],
à Etoy.
Le 29 septembre 2020, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise a produit la pièce
requise en ses mains (pièce 57), comprenant les documents suivants :
-
une « liste des salaires AVS Bruts des
collaborateurs E.________SA - 2020 », comprenant quarante collaborateurs en 2019 et huit de
moins en 2020 ;
-
un échange de courriels intervenu entre l’intimée
et la Caisse AVS. Par courriels des 26 mars et 26 juin 2020, l’intimée, par l’une de
ses collaborateurs, domiciliée à Gland ( [...]), a demandé un plan de paiement sur plusieurs
mois s’agissant de la somme de 262'237 fr. qui était due à la Caisse (décompte final
2019, factures des mois de mars, avril et mai 2020). Après avoir considéré qu’aucun
arrangement ne pouvait être accordé tant que les cotisations relatives à l’année
2020 n’étaient pas payées, la Caisse a finalement accordé l’arrangement suivant,
le 7 août 2020 :
« -
Fr. 43'768.50 pour mars 2020, à régler d'ici au 10 août 2020
-
Fr. 43'768.50 pour avril 2020, à régler d'ici au 10 septembre 2020 ;
- Fr. 15'307.85 pour juillet à régler dans les délais légaux, soit au 10 août
2020
-
Décompte final 2019+Mai 2020+Juin 2020, arrangement de paiement en 12 mensualités, dès
septembre 2020
Les cotisations courantes dès août 2020 seront à régler dans les délais légaux.
Les intérêts de retard seront facturés au fur et à mesure de vos règlements,
sans possibilité d'annulation. »
Par
courriel du 11 septembre 2020, l’intimée a accepté ce plan de paiement ;
-
un extrait de compte pour la période du 1
er
janvier 2019 au 29 septembre 2020, qui indique ce qui suit :
Dans le délai qui leur avait été imparti, soit au 12 octobre 2020, chacune des parties
a déposé des déterminations complémentaires et a encore fait usage de son droit de
réplique, respectivement les 16 et 19 octobre 2020.
Les parties ont encore déposé des déterminations les 19, 21, 26, 27 et 30 octobre 2020.
A l’appui de ses déterminations des 26 et 27 octobre 2020, le requérant a produit notamment
les pièces suivantes :
-
une attestation du 27 octobre 2020 de la Commune
de [...] attestant que l’administratrice de l’intimée, H.________, avait quitté
cette commune pour Malte ;
-
un commandement de payer notifié le 15 octobre
2020, à la réquisition de H.________SA et du requérant, par l’Office des poursuites
du district de Morges, dans la poursuite n° 9’738’673, à l’adresse « E.________SA
c/o [...] Etoy », pour la somme de 5'000'000 fr., avec intérêt à 5 % l’an
dès le 1
er
août 2020, indiquant comme titre et date de la créance ou cause de l’obligation :
« Validation
du séquestre no 9661637 de l’Office des poursuites de Nyon. Sentence arbitrale du 31 juillet
2017, sentence arbitrale du 1
er
novembre 2019 et arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 2019 et créance de US$ 1'977'196.71
cédée à L.________ lors de la vente aux enchères du 24 avril 2018 (action pendante
devant la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud) »
Sous
la rubrique notification, le commandement de payer indique qu’il a été notifié à
une personne autre que le destinataire.
dd)
Le
2 novembre 2020
,
la présidente a informé les parties qu’aucune mesure d’instruction supplémentaire
ne serait ordonnée et que l’instruction était clôturée.
Par
courrier du 3 novembre 2020, l’intimée a produit un courriel de son organe de révision
du 28 octobre 2020 attestant que l’audit des comptes arrêtés au 31 décembre 2019
était en cours de finalisation et que la dernière version des comptes qui lui avait été
présentée ne montrait pas de situation de surendettement.
ee)
Par jugement du 13 novembre 2020, notifié
au recourant le 16 novembre suivant, la présidente a rejeté la requête de faillite sans
poursuite préalable déposée le 30 juillet 2020 par L.________ (I), a rapporté l’ordonnance
de mesures conservatoires au sens de l’art. 170 LP rendue le 31 juillet 2020 (II), a mis les frais
judiciaires, arrêtés à 300 fr., à la charge du requérant (III) et a dit que
celui-ci devait verser à l’intimée la somme de 1'000 fr. à titre de dépens
(IV).
En bref, la première juge a déclaré irrecevable le courrier de l’intimée du
3 novembre 2020. S’agissant de la qualité de créancier du requérant, elle a retenu
que les seuls éléments apportés par celui-ci pour l’établir étaient l’adjudication
en sa faveur d’une créance contestée représentant un prêt consenti par X.________LTD
et ses allégations sur ledit prêt ressortant de sa demande déposée devant la Chambre
patrimoniale cantonale. Le requérant n’avait produit aucune pièce propre à étayer
l’existence du prêt que la société X.________LTD aurait accordé à l’intimée
E.________SA En outre, au vu de l’échange d’écritures des parties devant la Chambre
patrimoniale cantonale, l’existence de ce prêt devra être établie devant cette dernière
autorité. Elle en déduisait que le requérant avait échoué à établir,
au stade de la simple vraisemblance, sa qualité de créancier, de sorte qu’il n’y
avait pas lieu d’examiner si les autres conditions alternatives de l’art. 190 al. 1 ch. 1
et 2 LP étaient réalisées, soit la fuite de l’intimée pour se soustraire à
ses engagements et la suspension de ses paiements.
4.
a)
Par acte du 25 novembre 2020, L.________ a recouru contre ce jugement, concluant, avec suite de frais,
principalement à sa réforme en ce sens que la faillite sans poursuite préalable d’E.________SA
est prononcée aux premières date et heure possibles. Subsidiairement, il a conclu à son
annulation et au renvoi du dossier de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
Le recourant a produit un bordereau de pièces du 6 juin 2019 produit à l’appui de la
demande déposée devant la Chambre patrimoniale cantonale. Cet onglet contenait notamment les
pièces nouvelles suivantes :
-
un document, en anglais, intitulé «
Resolution
of
X.________LTD», non daté ni signé,
indiquant que les membres de la société adoptent par écrit les décisions qui suivent,
comme si elles avaient été prises lors d’une assemblée générale, convoquée
et tenue en bonne et due forme :
«
Ordinary
Resolutions
(…)
2
That
the setting off of the credit note in the amount of
$
1'765,000 against the outstanding loan of US$ 1'977'196.71 due by E.________SA to the Company be and
is hereby approved ».
-
un document, en anglais, intitulé «
Report
and Financial Statements
», soit un
rapport du conseil d’administration «
The
Board
» de X.________LTD (composé
de [...]), accompagné des états financiers de la société au 31 décembre 2013.
Le bilan de l’année 2013 comporte, dans les actifs, un compte débiteurs
(«
Debtors
»)
pour un montant de 2'104’603 USD
.
Une note explicative intégrée au bilan
indique que ce montant est composé de 2'077’197 USD «
Loan
–
E.________SA» et 27’406 USD
«
Other debtors and
prepayments
». Il est également
précisé que le prêt accordé à E.________SA n’est pas garanti et est sans
intérêt et qu’il est payable à la demande («
The
loan to E.________SA, is unsecured, interest free and repayable on demand
»)
;
-
un courrier du 26 février 2016, en anglais, que la société [...]), a adressé à
Me Dominique Dreyer, conseil d’alors du recourant. Elle se référait au courrier de celui-ci
du 19 février 2016, lui confirmait que X.________LTD avait octroyé un prêt à E.________SA
pour la somme de 1’977’196.71 USD et lui envoyait le bilan de la société au 31
décembre 2013 pour information ;
-
un courrier du 4 novembre 2016, en anglais, que [...], l’un des administrateurs de X.________LTD,
a adressé à E.________SA, intitulé Demande de remboursement du prêt («
Request
for Loan Repayment
»), dont la teneur
est notamment la suivante (selon la traduction libre de la cour de céans) :
«
Par email de [...] du 20 jun 2013 E.________SA a demandé à X.________LTD un prêt correspondant
aux montants dont X.________LTD disposaient sur ses comptes, moins USD 100,000.
Donnant suite à cette requête, la somme de USD 1,323,735.11 a été transférée
à E.________SA en juin 2013.
X.________LTD a transféré à E.________SA une autre somme de USD 753,461.60 selon une autre
demande de prêt en décembre 2013.
Selon la convention, ces prêts ont été accordés sans intérêt et étaient
remboursables à la demande.
(…)
En janvier 2014, une partie du prêt a été remboursée à hauteur de USD 100.000.
Le solde dû par E.________SA à X.________LTD à titre de remboursement de ces prêts
s’élève à USD 1,977,196.71.
Nous notons que E.________SA a, par email du 8 septembre 2015, demandé qu’une note de crédit
totalisant la somme de USD 1,765,000 soit émise en lien avec le Contrat d’affrètement
(
Charter Agreement
)
en vigueur en 2009. Nous confirmons que la décision de l’actionnaire approuvant cette note
de crédit n’a pas eu lieu (…).
Conformément au contrat de prêt, nous demandons le remboursement immédiat de la somme
de USD 1,977,196.71, payable dans les 14 jours, à défaut de quoi nous entreprendrons les procédures
nécessaires au recouvrement de cette somme ».
-
une réquisition de poursuite que le recourant
a déposée contre E.________SA le 11 février 2019 ;
-
un commandement de payer, notifié le 15 février
2019 au conseil de l’intimée, à la réquisition du recourant, dans la poursuite n°
9’061’962 de l’Office des poursuites du district de Nyon, portant sur la somme de 1'978'459
fr. 72, avec intérêt à 5 % l’an dès le 4 novembre 2016, et indiquant ce qui
suit comme titre et date de la créance ou cause de l’obligation :
«
créance résultant
d’un prêt consenti par X.________LTD achetée lors des enchères publiques organisées
le 24 avril 2018 par l’Office des poursuites du district de Nyon
».
b)
Par ordonnance du 25 novembre 2020, le Président de la Cour des poursuites et faillites a prononcé
l’effet suspensif sur le chiffre II du dispositif du jugement attaqué (I) et a fait interdiction
à l’intimée, à titre de mesures conservatoires, de vendre ou transférer les
actions de ses sociétés filiales (II).
c)
Par réponse du 14 janvier 2021, l’intimée a conclu, avec suite de frais, au rejet du
recours. Elle a produit deux pièces (une « feuille de présence », ainsi
qu’une copie d’un procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire
de l’intimée, tenue à Genève le 27 novembre 2020, lors de laquelle [...] a été
nommé au conseil d’administration de la société).
d)
Par réplique spontanée du 29 janvier 2021, le recourant a requis que la cour de céans
ordonne la production par l’intimée de ses comptes et du rapport de révision, documents
qui seraient indispensables pour expliquer et établir la fuite.
Les 12 et 22 février 2021, l’intimée a spontanément dupliqué. Elle a conclu
au rejet de cette réquisition et a produit une pièce nouvelle (prononcée sur opposition
au séquestre dans l’une des causes opposant les parties).
e)
Il ressort de l’extrait du registre du commerce disponible sur Internet (état au 14 juin 2021)
que le siège social de l’intimée était à Gland, depuis le 2 mars 1999 jusqu’au
30 mars 2007, puis à Nyon (à l’avenue [...] depuis le 26 janvier 2018), enfin qu’il
est à Etoy depuis le 4 septembre 2020. Il en ressort également que les administrateurs actuels
de la société sont : [...] et [...], tous deux domiciliés aux Emirats arabes-unis,
[...], en Allemagne, [...] (au Liban), H.________, à [...] (depuis le 4 septembre 2020), et [...]
à Chamoson (inscrite le 9 février 2021 avec signature collective à deux, puis avec signature
individuelle, dès le 20 avril 2021).
En Droit
:
I.
a)
En vertu de l’art. 174 LP, auquel renvoie
l’art. 194 al. 1 LP, le jugement rejetant la requête de faillite sans poursuite préalable
peut faire l’objet d’un recours au sens des art. 319 ss CPC (Code de procédure civile;
RS 272).
Formé par acte écrit,
motivé (art. 321 al. 1 CPC) et déposé dans le délai de dix jours des art. 174 al.
1 LP et 321 al. 2 CPC, le recours est recevable.
b)
La réponse est également recevable.
Il en va de même de la réplique et la duplique spontanées, déposées dans le
délai prévu par la jurisprudence pour répondre aux arguments de la partie adverse (ATF
142 III 48 consid. 4.1.1).
II.
a)
Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP - applicable à la faillite sans poursuite préalable
par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP -, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci
se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP).
Cette disposition spéciale de la loi, au sens de l'art. 326 al. 2 CPC, vise les faits nouveaux improprement
dits (faux  nova ou  pseudo-nova), à savoir ceux qui existaient déjà au moment
de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que
ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces,
pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4.4; TF 5A_243/2019
du 17 mai 2019 consid. 3.1, SJ 2019 I 376 ; 5A_874/2017 du 7 février 2018 consid. 4.2.1).
Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, le failli peut aussi, dans le délai de recours, invoquer de vrais
nova, à savoir les faits, intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance,
qui sont énumérés aux chiffres 1 à 3 (ATF 139 III 491 consid. 4.4; 136 III 294 consid.
3; TF 5A_874/2017 précité consid. 4.2.1).
Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite
préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées
exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure
(TF 5A_243/2019 précité consid. 3.1 et 3.2).
b)
En l’espèce, contrairement à ce que soutient l’intimée, les pièces produites
par le recourant à l’appui de son recours - qui sont celles produites le 6 juin 2019 devant
la Chambre patrimoniale cantonale - portent sur des faits antérieurs au jugement entrepris (faux
nova) et sont dès lors recevables.
Les deux pièces produites
par l’intimée en deuxième instance, qui portent sur des faits postérieurs au jugement
entrepris sont irrecevables. L’une concerne la composition de son conseil d’administration
le 27 novembre 2020, et l’autre est un prononcé sur opposition au séquestre rendu le
2 décembre 2020. Il s’agit donc de vrai nova et sont irrecevables conformément à
la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 5A_243/2019 consid. 3.1 et 3.2). En revanche, le courrier
de l’organe de révision du 28 octobre 2020 (cf. pièce 2 annexée au courrier du conseil
de l’intimée du 3 novembre 2020), produit tardivement en première instance, est recevable,
dans la mesure où il porte sur des faits antérieurs au jugement attaqué (faux nova).
La réquisition formée
par le recourant dans sa réplique du 29 janvier 2021 tendant à la production des comptes et
du rapport de révision de l’intimée doit être rejetée, pour le motif qu’elle
a été formulée après le délai de recours, soit tardivement.
III.
a)
Le
recourant se plaint de la violation de la maxime inquisitoire sociale. Il reproche à la première
juge d’avoir considéré que le dossier manquait des pièces pertinentes, sans avoir
invité les parties à les produire. Pour le recourant, ces pièces étaient offertes
comme preuves des allégués contenus dans la demande du 6 juin 2019 et de la réponse du
31 octobre 2019 déposées devant la Chambre patrimoniale cantonale, écritures qu’il
a produites devant la première juge sous pièces 15 et 17.
b)
L’art. 255 let. a CPC prévoit la maxime inquisitoire en matière de faillite. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, en application de cette maxime, le tribunal ne porte pas
la responsabilité de l'établissement des faits. Il n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation
accrue. Les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal
ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires
et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. En revanche,
il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Les parties doivent renseigner le
juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci.
De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation
des faits et à l'administration des preuves. Il doit les interroger pour s'assurer que leurs allégués
de fait et leurs offres de preuves sont complets s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes
sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà (
ATF
141 III 569
consid. 2.3.1 et 2.3.2 ;
TF 5A_965/2020  du 11 janvier 2021 consid. 7.2). En particulier, la maxime inquisitoire sociale
n'impose pas au juge de prévenir le justiciable assisté d'un avocat que les preuves administrées
n'emportent pas sa conviction et qu'il est nécessaire d'en produire d'autres (TF 4A_705/2014 du
8 mai 2015 consid. 3.3).
c)
Le recourant se méprend sur la portée
de la maxime inquisitoire prévue par l’art. 255 let. a CPC. Etant donné qu’il lui
incombait au premier chef de rendre vraisemblable l’existence d’une créance, c’était
à lui de produire les pièces offertes comme preuve dans le cadre de l’action en reconnaissance
de dette qu’il jugeait utiles. La première juge devait d’autant moins lui venir en aide,
qu’il était assisté d’un avocat. De toute manière,
les pièces litigieuses ont été
produites à l’appui du recours (pièces 4/4 à 4/6) et sont recevables ; en outre,
le présent arrêt en tient compte. Au demeurant, comme on le verra plus loin, même si la
première juge avait ordonné leur production, l’issue du recours ne serait pas différente.
IV.
a)
Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite
préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention
de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude
des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie
dirigée contre lui.
Seul celui qui a la qualité
de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en
vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable
et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de
la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que,
à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire
au sens de l'art. 82 LP (
ATF
132 III 140
consid. 4.1), le créancier
motive sa requête en produisant en particulier le titre sur lequel il se base, la production de
cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques
extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier
soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions
(TF 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1). La jurisprudence exige que le créancier rendre vraisemblable
l’existence de sa créance ; une vraisemblance qualifiée n’est pas exigée
(TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1.2).
Le cas de la fuite du
débiteur dans l'intention de se soustraire à ses engagements (art. 190 al. 1 ch. 1 2e cas LP)
est réalisé s'il y a abandon d'un domicile en Suisse dans le but de léser des créanciers.
Selon la jurisprudence, un simple transfert de domicile à l'étranger ne suffit pas ; il faut
encore qu'il y ait des indices que le transfert a eu lieu dans le but de léser les créanciers.
Cette intention se déduit généralement des modalités du transfert; par exemple, le
débiteur est parti sans laisser d'adresse, il ne s'est pas constitué de nouveau domicile fixe,
il emporte des biens ou il en dispose de manière inhabituelle (TF 5A_872/2010 du 1
er
mars 2011 consid. 2.1 ; 5A_719/2010 du 6 décembre
2010 consid. 4.1; 5P.91/2004 du 24 septembre 2004 consid. 7 et les références).
b)
Selon l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP,
le créancier peut requérir la faillite
sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu
ses paiements.
Vu
les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le
fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée,
elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles
de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des
paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP).
Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes
du débiteur permettant de conclure à une suspension ou à une cessation des paiements (CPF,
29 novembre 2007/455).
La
suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui
confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1;
TF 5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid.
6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 consid.
3.3; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, in Kurzkommentar SchKG,
2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité,
qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la
situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement,
encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme
un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron,
op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur
à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par
conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue
vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois
a
fortiori
être déclarée (ibid. n.
29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux
actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A _452/2016 du 12
octobre 2016 consid. 5.2.2). Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur
ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui,
tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter même des dettes
minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas de liquidités suffisantes
pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460, consid. 3.4.1 p. 468). Il n’est pas nécessaire
que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie
essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, p. 468; TF 5A_561/2018
du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; ATF 85 III 146, consid. 4b p. 155). Même une dette unique
n’empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une
suspension de paiements, tel pouvant être le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser
son principal créancier (TF 5A_439/2010 précité ; TF 5A_367/2008 précité consid.
4.1 ; TF 5P.412/1999, SJ 2000 I 248). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement
temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460, JT 2012 II 178, consid.
3.4.1).
Le
non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements (TF
5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4,
publié in SJ 2011 I p. 175 ; TF 5P.412/1999 du 17 décembre 1999, in SJ 2000 I 248 ; TF 5P.114/1999,
in SJ 1999 I 496 ; Acocella, in : Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], Basler Kommentar, SchKG
2e éd., n. 12 ad art. 43 LP et les références ; Brunner/Boller, in : Basler
Kommentar, SchKG, n. 12 et 13 ad art. 190 SchKG et les références). Tel est le cas lorsqu’il
est établi que le débiteur a sur une certaine durée effectué ses paiements en faveur
des créanciers autres que ceux de droit public, qui ne pouvant requérir de faillite ordinaire,
sont renvoyés perdants et doivent se satisfaire d’un acte de défaut de biens (définitif)
après saisie (art. 43 al. 1 LP ; TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 5.2.2 et les réf.
cit.) ; le but de la loi n’est en effet pas de permettre au débiteur d’échapper
à la faillite en favorisant de manière systématique ses créanciers privés au
détriment de ses créanciers de droit public (ibidem).
V.
a)
La première juge a considéré que le recourant n’avait pas rendu vraisemblable sa
qualité de créancier de l’intimée. Il convient d’examiner en premier lieu
ce point.
Le recourant se prévaut en particulier des allégués 4 à 9 de la demande, ainsi que
des allégués 52, 60 à 62 et 66 de la réponse déposées devant la Chambre
patrimoniale cantonale. Ces allégués concorderaient et démontreraient que l’intimée
était bien la débitrice d’une somme de 1'977'196.71 USD au titre d’un contrat de
prêt conclu avec la créancière initiale, X.________LTD. La première juge aurait versé
dans l’arbitraire en n’accordant aucune portée à ces éléments, et les
faits auraient été établis de manière manifestement inexacte et incomplète.
Puis, il reproche à la première juge d’avoir mentionné dans la motivation que le
recourant n’avait apporté « aucun élément objectif qui permettrait de
tenir l’existence du prêt de E.________SA pour plus vraisemblable que son inexistence » ;
elle aurait, ce faisant, exigé du recourant qu’il démontre que d’autres possibilités
que l’existence du contrat de prêt ne pouvaient raisonnablement pas entrer en ligne de compte.
Elle aurait alors appliqué le critère de la vraisemblance prépondérante, alors que
la jurisprudence se contente de la simple vraisemblance. En outre, ce serait à tort que la première
juge a refusé la production des comptes de l’intimée : ceux-ci auraient pu établir
le traitement réservé aux montants litigieux dans les comptes. Par ailleurs, si l’intimée
a offert de prouver les allégués de la réponse précités par témoin ou par
l’audition de partie, ce serait parce que l’intimée aurait uniquement la volonté
de pouvoir compenser le montant du prêt avec une note de crédit, que la créancière
initiale n’aurait jamais acceptée. Pour le surplus, à supposer que les pièces produites
en première instance ne fussent pas suffisantes, celles produites à l’appui du recours
permettraient de retenir la qualité de créancier du recourant, bien au-delà des exigences
posées par la jurisprudence en matière de vraisemblance.
L’intimée reconnaît que le recourant bénéficie d’un degré de preuve
abaissé pour établir sa qualité de créancier. Cela étant, elle est d’avis
que les pièces produites par le recourant en première instance, ainsi que les allégations
des parties devant la Chambre patrimoniale cantonale n’étaient pas suffisantes pour la rendre
vraisemblable. En particulier, l’écriture de l’intimée devant la Chambre patrimoniale
ne contiendrait rien en faveur du recourant. Quant aux pièces produites en deuxième instance,
l’intimée réitère qu’elles seraient irrecevables, et partant ne pourraient
pas être prises en considération. Ces faux nova ne devraient de toute façon pas permettre
au recourant d’obtenir une faillite sans poursuite préalable, qui doit demeurer exceptionnelle.
Le recourant aurait fait un choix révélateur de ne pas requérir la mainlevée et aurait
préféré d’ouvrir une action au fond, parce que sa créance n’était
pas rendue vraisemblable. La présente procédure n’aurait pas pour objectif de permettre
au recourant de plaider sa cause au fond, pendante devant la Chambre patrimoniale cantonale. S’agissant
du grief fait à la première juge de ne pas avoir ordonné la production des comptes, l’intimée
soutient que le recourant avait requis la production des comptes et bilan de l’intimée de
l’année 2019 pour établir le prétendu surendettement de l’intimée, et
non la qualité de créancier du recourant.
b)
En
l’espèce,
il
ressort des pièces au dossier que le recourant a acquis aux enchères la créance contestée
de 1'977'196,71 USD, représentant un prêt consenti par X.________LTD à E.________SA. Il
ressort également des pièces produites à l’appui du recours – et qui étaient
annoncées dans les écritures des parties – qu’en 2013, X.________LTD a fait deux
transferts d’argent, en faveur d’E.________SA, totalisant 2'104'603.00 USD. Ce point est
admis (all. 60 de la réponse de l’intimée devant la Chambre patrimoniale cantonale).
Ce qui est litigieux, c’est la question de savoir si ces transferts faisaient suite à la conclusion
d’un contrat de prêt ou non. La réponse est affirmative, sous l’angle de la simple
vraisemblance à tout le moins.
En effet, d’une
part, le montant en cause de 2'104'603.00 USD figure au bilan de X.________LTD de l’année
2013 comme un prêt à hauteur de 2'077'107 USD effectué par cette société à
E.________SA ; d’autre part, une note explicative intégrée à ce bilan expose
que ce prêt n’est pas garanti, est sans intérêt, et est remboursable à la demande.
En outre, par courrier du 4 novembre 2016, l’un des administrateurs de X.________LTD – qui
faisait partie du conseil d’administration en 2013 – a confirmé ces termes, précisant
en outre qu’un montant de 100'000 USD ayant été remboursé, le solde de la dette
d’E.________SA s’élevait à 1'977'196.71 USD. Compte tenu de ces éléments,
il faut admettre que le recourant a rendu suffisamment vraisemblable que X.________LTD a conclu un contrat
de prêt avec E.________SA portant sur le montant litigieux, et que la créance en remboursement
de ce prêt lui a été adjugée aux enchères du 24 avril 2018.
Certes, l’intimée invoque que les transferts d’argent reposent sur une autre cause.
Devant la Chambre patrimoniale cantonale, elle a allégué, dans sa réponse (cf. supra ch.
2 let. b), qu’il était entendu entre administrateurs de X.________LTD et E.________SA qu’il
s’agissait en réalité de remboursements (all. 61 à 68) ; E.________SA aurait
négocié un rabais rétroactif sur le taux d’affrètement applicable au contrat
de 2009, ce qui lui aurait permis d’obtenir un crédit (all. 63) ; elle invoque expressément
que ces remboursements auraient été comptabilisés comme des prêts pour justifier
leur transfert du point de vue comptable (all. 62) ; elle a offert de prouver ces allégués
par l’audition des parties, par témoins et par un échange de courriels qui ne ressortent
pas du dossier.
On observe toutefois que l’arbitre anglaise a examiné cet argument (cf. supra ch. 2 let. c),
qui avait été invoqué à l’appui des conclusions constatatoires de X.________LTD,
et qu’elle est arrivée à la conclusion qu’aucun rabais n’avait été
octroyé. Si l’intimée tente ici de plaider l’exception de simulation prévue
à l’art. 18 al. 1 CO - selon laquelle pour apprécier la forme et les clauses d’un
contrat, il ne faut pas s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont les
parties ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention
-, elle n’a pas apporté d’éléments pour que cette exception soit retenue.
Elle s’appuie sur des allégations et des preuves annoncées dans la réponse déposée
devant la Chambre patrimoniale cantonale, alors que le recourant apporte déjà des pièces
allant dans son sens.
La sentence arbitrale a également rejeté la conclusion reconventionnelle prise par E.________SA
tendant au remboursement de la somme de 4'748'250 USD pour cause d’enrichissement illégitime.
Cette conclusion correspond à la première conclusion subsidiaire de la réponse déposée
devant la Chambre patrimoniale cantonale, soit le premier moyen invoqué en compensation. Dans son
deuxième moyen, également invoqué en compensation, E.________SA soutenait avoir subi un
préjudice à hauteur de 5'326'750 USD, respectivement de 5'380'120 fr. 68 du fait que le recourant
aurait, en violation de ses devoirs d’administrateur, fixé un taux d’affrètement
excessif. Ce moyen n’a pas non plus été retenu par l’arbitre anglaise.
En conclusion, sans préjuger l’issue de la cause pendante devant la Chambre patrimoniale cantonale,
on peut constater que les éléments qui précèdent rendent vraisemblable l’existence
d’un contrat de prêt et que, pour leur part, les arguments invoqués par l’intimée,
tirés de la simulation de ce prêt, voire de la compensation de la créance découlant
de ce prêt avec une autre créance, ne sont pas rendus vraisemblables. Contrairement à
ce qu’invoque l’intimée, le fait que le recourant ait déposé une action en
reconnaissance de dette, plutôt que de requérir la mainlevée de l’opposition n’est
pas déterminant. Il signifie que le recourant a opté directement pour l’action de droit
matériel qui aboutit à un jugement condamnatoire statuant définitivement sur l’existence
de la créance. Il ne s’agit en tout cas pas d’un aveu au sujet de l’inexistence
de la créance, ni du reste sur l’inexistence d’une reconnaissance de dette au sens de
l’art. 82 LP, les parties demeurant libres de requérir simultanément (ou pas) la mainlevée
provisoire ou d’ouvrir l’action en reconnaissance de dette (Abbet, in : Abbet/Veuillet
[éd.], Mainlevée de l’opposition, n. 3 ad art. 79 LP et les références citées).
Il s’agit donc d’examiner si les autres conditions posées par l’art. 190 al. 1
LP sont réalisées.
VI.
a)
Le
recourant soutient que l’intimée a organisé sa fuite à l’étranger au
cours du printemps 2020 dans l’intention de léser ses créanciers. Elle aurait résilié
le contrat de bail pour les locaux qu’elle occupait à Nyon et conclu un contrat sur « un
hébergement dans un hôtel », les nouveaux bureaux étant manifestement insuffisants
pour son personnel ; elle n’aurait plus d’activité en Suisse, ni d’employés
(ou en télétravail seulement), ni d’administrateur domicilié en Suisse pendant des
mois. Il ajoute que C.________SAL – actionnaire de l’intimée – a fait inscrire
au registre du commerce de Malte, le 4 mars 2020, une société et qu’il suffit pour l’intimée
de transférer les liquidités présentes en Suisse pour laisser à Nyon une « coquille
complètement vide sans plus aucun actif ». L’administratrice de l’intimée
H.________ aurait quitté la Suisse le 15 septembre 2020 pour Malte, quelques jours après l’audience
de faillite. L’intimée aurait nommé un nouvel administrateur – plus de deux mois
après le départ de H.________ – sans toutefois le faire inscrire au registre du commerce.
Par ailleurs, l’intimée aurait une dette importante envers la Caisse AVS et n’aurait
pas respecté le plan de paiement négocié avec celle-ci. La production des comptes requise
permettrait également de démontrer les difficultés de l’intimée à honorer
ses engagements, et par voie de conséquence, les raisons de sa fuite. Dans sa réplique spontanée,
le recourant a également allégué avoir appris que la banque de l’intimée avait
dénoncé au remboursement un crédit de l’ordre de deux millions d’euros.
L’intimée fait valoir que le recourant invoque sa fuite depuis plusieurs années déjà
et dans le cadre de nombreuses procédures, mais qu’il n’en serait rien. Elle admet avoir
développé des activités vers Malte, mais nie l’intention de quitter la Suisse. Elle
allègue avoir toujours un siège, un administrateur, des activités, un local, ainsi que
du personnel dans notre pays. Pour sa restructuration et dans le but de rationaliser ses frais fixes
et de s’orienter vers la pratique du télétravail, elle aurait choisi de quitter son siège
à Nyon, de réduire son effectif et de prendre un local plus petit et modulable à Etoy.
En outre, elle n’aurait pas de dettes incontestées, ayant payé sa dette fiscale figurant
dans l’extrait du registre de poursuite au 12 février 2019 et obtenu un plan de paiement à
l’égard de l’AVS. Enfin, l’allégation articulée dans la réplique
spontanée du recourant serait irrecevable.
b) aa)
En
l’espèce,
il
est vrai que le courrier et l’avis de l’Office des poursuites des 3 et 30 août 2020
rendent vraisemblable qu’à cette époque l’intimée n’occupait plus de
locaux à l’avenue [...] à Nyon et que la société n’était pas représentée
en Suisse. Toutefois, entendue par la première juge le 7 septembre 2020, H.________, administratrice
de l’intimée, a déclaré que la société avait connu une période de
restructuration, qu’elle avait réduit son personnel et changé de siège, mais sans
l’intention de quitter la Suisse. Ses déclarations sont, dans une grande mesure, corroborées
par les éléments du dossier.
En effet, l’extrait du registre du commerce actualisé (au 14 juin 2021) indique que depuis
le 4 septembre 2020, l’intimée a une nouvelle adresse à la [...], à Etoy. Les documents
produits par la Caisse AVS établissent qu’entre 2019 et 2020, la société a réduit
son effectif - le montant des cotisations qui était de l’ordre de 40'000 fr. s’est réduit
à 15'000 fr. environ au mois de juillet 2020 -, mais qu’elle avait toujours des employés
en tout cas jusqu’au 29 septembre 2020. Il découle de ce décompte que l’intimée
a eu, pendant la période considérée, des employés en Suisse soumis à de telles
cotisations. Aussi, contrairement à ce que soutient le recourant, l’intimée n’a
pas nommé dans l’urgence, soit à cause de la procédure de faillite uniquement, un
administrateur domicilié en Suisse. L’extrait du registre du commerce indique que [...], domicilié
en Suisse, a été administrateur de l’intimée du 15 janvier 2019 au 15 mai 2020.
Il a été remplacé par H.________, également domiciliée en Suisse, dès le
20 mai 2020. Il est également rendu vraisemblable, ainsi que celle-ci l’a déclaré
devant la première juge, qu’il y a eu des va-et-viens avec l’Office du registre du commerce
avant que son inscription, en qualité d’administratrice, apparaisse dans le registre du commerce
(cf. supra ch. 3 let. b/bb). Ces nominations sont dès lors bien antérieures à la requête
de faillite du 30 juillet 2020. Le recourant fait également grand cas du fait que H.________ a quitté
la Suisse en septembre 2020, après son audition par la première juge. H.________ n’avait
toutefois pas déclaré qu’elle ne quitterait pas la Suisse. Devant la première juge,
elle a laissé entendre que les employés de l’intimée avaient le choix de rester
en Suisse ou d’aller à Malte. En outre, dès lors que l’intimée compte toujours
un administrateur domicilié en Suisse, il importe peu que H.________ ait changé de domicile.
En effet, il ressort de l’extrait du registre du commerce que [...], domicilié en Suisse,
a été inscrit en qualité d’administrateur. Par ailleurs, s’il est vrai que
la majorité des membres du conseil d’administration de l’intimée sont domiciliés
à l’étranger cela peut s’expliquer par le fait que cette société a été
acquise par une société libanaise en 2017, dans le cadre de la faillite de G.________. Ainsi
que l’indique la sentence arbitrale anglaise le changement de l’actionnariat a eu une influence
sur la composition du conseil d’administration. Cette composition ne constitue dès lors pas,
en soi, un indice de fuite. Le fait pour C.________SAL d’avoir créé une société
fille à Malte, en mars 2020, n’est pas non plus suffisant pour retenir la fuite. Les sociétés
évoquées dans le présent litige ont coutume de créer des filiales à travers
le monde pour l’extension de leurs activités. On peut se référer aux nombreuses
filiales d’E.________SA (citées dans le recours) ou aux nombreuses filiales de la société
du recourant H.________SA (cf. pièce 3 bordereau du 30 juillet 2020). En outre, le fait que la Caisse
AVS ait pu trouver un interlocuteur au mois d’août à septembre 2020 rend vraisemblable
que l’intimée n’est pas en fuite. Il ressort de l’échange de courriels entre
la Caisse AVS et elle (cf. pièce 10 des déterminations du 12 octobre 2020 de l’intimée
et la pièce 57 requise) que le 11 septembre 2020 une employée de l’intimée (HR Coordinator,
Office Manager) a informé la Caisse AVS que le plan de paiement proposé était accepté
par l’intimée.
Enfin,
H.________ – dont aucun indice ne permet de douter de la véracité de ses déclarations
– a confirmé
que l’intimée comptait maintenir la partie opérationnelle et logistique de ses activités
en Suisse, qu’elle avait des bureaux à Etoy et que tous ses employés travaillaient à
distance. Il faut en déduire que l’intimée a rendu vraisemblable qu’elle avait
des activités et des locaux en Suisse.
bb)
S’agissant de la suspension de paiement, il est établi que la dette d’impôt d’environ
18'000 fr. ne figure plus dans l’extrait du registre des poursuites, les poursuites ayant été
retirées le 25 mars 2019, selon l’arrêt du 17 février 2020 de la Cour d’appel
civile. Quant aux dettes qui ressortent de l’extrait des poursuites au 16 juin 2020, il s’agit,
d’une part, de la créance du recourant lui-même, qui fait l’objet de l’action
en reconnaissance de dette et, d’autre part, d’une dette d’un ex-employé de l’intimée,
à hauteur de 153'333 francs. Les deux poursuites étant frappées d’opposition, ces
créances sont en l’état contestées. En outre, comme l’a relevé à
juste titre la Cour d’appel civile, l’intimée a constitué une provision en ce qui
concerne la dette anciennement due à X.________LTD. Devant la Chambre patrimoniale cantonale, elle
a réitéré qu’elle avait inscrit dans ses comptes un montant de 1'766'066 fr. en
attente (cf. all. 52 de la réponse, supra ch. 2 let. b).
Elle aurait ainsi, le cas échéant, les
moyens d’exécuter un jugement au fond qui lui serait défavorable dans le procès
pendant devant la Chambre patrimoniale cantonale.
Quant à la dette de 220'368 fr. 40 que l’intimée
a à l’égard de la Caisse AVS au 29 septembre 2020, et qui correspond à un arriéré
de cotisations pour 2019 et 2020, il est vrai qu’elle est très élevée. Il est cependant
difficile d’en déduire qu’elle aurait motivé l’intimée à fuir à
l’étranger. Il ressort des courriels de l’intimée de mars et juin 2020, que celle-ci
a demandé un plan de paiement, pour les motifs que la crise sanitaire l’avait touchée
de plein fouet (réduction des effectifs, nombreux départs, etc.) et qu’étaler ses
paiements sur plusieurs mois lui permettrait de les honorer plus facilement. Or, le 7 août 2020,
la Caisse AVS lui a accordé un tel plan de paiement, que l’intimée a accepté le
11 septembre suivant. On déduit de ce plan de paiement et du décompte AVS qu’au 11 septembre
2020, l’intimée devait avoir réglé les cotisations en souffrance pour les mois de
mars, avril, juillet, août et septembre 2020, soit 130'000 fr. environ ([43'768 fr. x 2] + [15'307
fr. 85 x 2] + 13'378 fr. 90). Dès le mois de septembre, l’intimée devait également
payer par acomptes, dont le montant n’est pas précisé, le décompte de l’année
2019 et les cotisations afférentes aux mois de mai et juin 2020. Les 10 août et 11 septembre
2020, l’intimée a payé 87'517 fr. (43'568 fr. 50 + 200 fr. + 43'748 fr. 50), ce qui représente
les cotisations de mars et avril 2020 avec taxes de sommation. Au 29 septembre 2020, elle n’avait
certes pas honoré la totalité des arriérés susmentionnés. Cependant, le fait
qu’elle a réussi à payer un montant de 87'000 fr. dans deux mois consécutifs est
un indice qu’elle n’était pas en suspension de paiement. De plus, on n’a pas d’éléments
sur l’évolution de la situation entre le 29 septembre 2020 et le 26 novembre 2020, date de
l’échéance du délai de recours. Il n’est ainsi pas établi qu’elle
n’a pas respecté le plan de paiement pour l’arriéré dû jusqu’au
mois de novembre 2020. Le fait qu’elle était en retard de paiement de cotisations au 29 septembre
2020 est une circonstance défavorable, mais qui à elle seule ne suffit pas à contrebalancer
la création d’une provision importante et l’absence de commandement de payer exécutoire.
De plus, l’intimée a vraisemblablement pu trouver des liquidités ensuite de l’accord
conclu avec la Caisse. Quant à l’organe de révision, il a confirmé, dans ses courriels
des 3 septembre et 28 octobre 2020, que les comptes arrêtés au 31 décembre 2019 ne montraient
pas de situation de surendettement. On relèvera également que la réquisition de production
des comptes et du rapport de révision tendant à faire état de la situation financière
de l’intimée n’est pas recevable (cf. consid. II supra). Il en va de même de l’allégation
du recourant figurant dans sa réplique, selon laquelle la banque de celle-ci aurait dénoncé
au remboursement un crédit de 2'000'000 francs. De toute manière, le recourant n’a produit
aucune pièce pour la rendre vraisemblable.
Compte tenu de ce qui précède, la production des comptes et du rapport de l’année
2019 requise en première instance n’aurait pas été décisive ; elle n’était
pas en mesure de rendre vraisemblable une fuite ou une suspension de paiement à la date du jugement,
en novembre 2020. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la première juge d’avoir
refusé d’y donner suite, étant rappelé que dans une procédure parallèle,
le recourant s’est vu refuser le droit de consulter les comptes de l’intimée.
VII.
En
conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement confirmé.
Vu l’issue du recours,
l’interdiction faite à l’intimée de vendre ou de transférer les actions de
ses sociétés filiales, selon l’ordonnance d’effet suspensif du 25 novembre 2020,
sera levée.
Les
frais de deuxième instance doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art.
106 al. 1 CPC), savoir les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr. (art. 53 et 61 OELP [Ordonnance
sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite ; RS 281.35]) et des dépens auxquels l’intimée a droit, arrêtés
à 2’000 fr. (art. 8 TDC [tarif des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
L’interdiction faite à l’intimée
de vendre ou de transférer les actions de ses sociétés filiales, selon l’ordonnance
d’effet suspensif du 25 novembre 2020, est levée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont mis à la charge du recourant L.________.
V.
Le recourant L.________ versera à l’intimée E.________SA la somme de 2'000 fr. (deux
mille francs) à titre de des dépens de deuxième instance.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Olivier Freymond, avocat (pour L.________),
‑
Me Louis Burrus, avocat (pour E.________SA).
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Nyon,
-
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte.
La greffière: