vd_findinfo · Arrêt / 2012 / 917 · 2012-12-17 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, VIOLATION DE L'OBLIGATION D'ANNONCER, SUSPENSION DU DROIT À L'INDEMNITÉ, CHÔMAGE | 30 al. 1 let. e LACI, 30 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 17.12.2012 Arrêt / 2012 / 917

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
21/12 - 201/2012
ZQ12.006106
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
17 décembre 2012
______________________
Présidence
de              Mme
Röthenbacher
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Vuagniaux
*****
Cause
pendante entre :
Z.________
,
à La Tour-de-Peilz, recourant, représenté par Me Claudio Venturelli, à Lausanne,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHOMAGE, Division juridique
, intimée,
à Lausanne.
_______________
Art.
30 al. 1 let. e et f LACI; 45 al. 3 OACI
E n  f a i t  :
A.
Z.________, né en 1959, a sollicité l'octroi des indemnités de l'assurance-chômage
en s'inscrivant à l'Office régional de placement de la Riviera, à Vevey. Un délai-cadre
d'indemnisation lui a été ouvert du 3 mai 2010 au 2 mai 2012.
B.
Par contrat de travail signé le 1
er
avril 2011, H.________, sous la signature de son responsable M.________, a entre autres exposé que
Z.________ «
était
engagé officiellement à partir du 1
er
avril 2011 pour une durée indéterminée (après avoir accompli avec succès les
trois premiers mois d'essai)
». Selon
le contrat, l'assuré donnait des cours d'aquagym et travaillait «
2-3
heures (voir plus ultérieurement) par semaine
».
C.
Par lettre du 6 mai 2011, la Caisse cantonale de chômage de la Riviera, à Vevey (ci-après :
la caisse), a demandé à H.________ de remplir les formules « Attestation de gain
intermédiaire » pour l'activité que Z.________ avait exercée à son service
de janvier à mars 2011. La caisse a réitéré sa demande le 16 mai 2011.
Le 19 mai 2011, H.________ a rempli les formules « Attestation de gain intermédiaire »
pour les mois de janvier à mars 2011, en indiquant que Z.________ avait travaillé pour son
compte en tant que moniteur / animateur sportif, à raison d'une heure par semaine. Il était
mentionné sur chaque attestation que l'employé était en temps d'essai durant trois mois.
Son salaire brut, vacances comprises, était de 160 fr. 50 en janvier 2011 (3 heures de travail),
214 fr. en février 2011 (4 heures de travail) et 267 fr. 50 en mars 2011 (cinq heures de travail).
D.
Z.________ n'a pas annoncé l'activité exercée pour le compte d'H.________ de janvier à
mars 2011 sur les formules mensuelles « Indications de la personne assurée »
(ci-après : IPA). Invité à se déterminer à cet égard, l'intéressé
a répondu le 30 mai 2011 notamment comme suit :
« Cherchant
du travail je me suis présenté à la piscine [...], n'ayant jamais donné de cours
d'Aquagym, M. M.________ m'a proposé un stage pour formation de 3 mois, comme j'avais du temps libre
j'ai profité de cette opportunité pour élargir ma palette d'activité de prof de sport.
J'allais une fois par semaine le mardi matin, sans être rémunéré comme convenu avec
M. M.________. Si je convenais à la place cela aboutirait à un contrat de travail rémunéré
à l'heure, pour le mois d'avril ou mai 2011.
Je
n'ai pas déclaré ces heures dans l'attestation de gain intermédiaire car je n'ai pas reçu
de salaire comme cela était convenu.
Mais
M. M.________ était très content de moi, vu que la fréquentation des clients au cours,
a augmenté. Il a décidé de me remercier en me payant ces heures.
Qui
représente :
La
somme de frs 600.- pour 3 mois qu'il m'a versé (sic) fin avril 2011. Je lui ai demandé de faire
le nécessaire pour déclarer cette somme auprès du chômage en me remplissant les attestations
de gain intermédiaire.
Il
ne s'agit pas d'une mauvaise intention de ma part de tricher sur mon salaire, mais un revirement de la
situation, ne pensant pas être payé. »
Le 31 mai 2011, H.________ a écrit à la caisse en ces termes :
« Suite
à votre demande de fournir des preuves de salaires versés à Monsieur Z.________ pendant
la période hivernale 2011, je puis vous assurer, que Monsieur Z.________, a bel et bien reçu
la somme totale de
CHF
600.-
(répartie comme suit : CHF 150.-
en janvier, CHF 200.- en février, CHF 250.- en mars); ce salaire devait être versé à
Monsieur Z.________, uniquement et seulement d'un commun accord, après une
formation
de 3 mois
et la reconduction d'un travail, puis
la confirmation d'un contrat de durée indéterminée.
Cette
somme a été versée conjointement avec le salaire du mois d'avril 2011.
A
ce jour, et ce depuis le 01.04.2011, Monsieur Z.________, est bel et bien salarié chez moi et perçoit
un salaire, pro rata à ses heures hebdomadaires effectuées sur deux matinées à la
piscine [...]. »
E.
Par décision du 6 juin 2011, entrée en force, la caisse a demandé à Z.________ restitution
de la somme de 420 fr. pour les indemnités indûment perçues de janvier à mars 2011
en raison de la rémunération obtenue auprès d'H.________.
F.
Par décision du 7 juin 2011, la caisse a suspendu l'assuré dans son droit au chômage pendant
31 jours indemnisables pour avoir enfreint l'obligation de fournir des renseignements, soit d'annoncer
ses gains intermédiaires de janvier à mars 2011.
L'assuré s'est opposé à cette décision le 15 juillet 2011 en concluant à son
annulation. Le 18 juillet 2011, il a remis à la caisse l'attestation suivante, établie le 13
juillet 2011 par H.________ :
« Je
soussigné M.________, domicilié (…), atteste ce qui suit :
M.
Z.________ s'est présenté début janvier à la piscine [...], afin d'y chercher du
travail. Mon effectif était alors complet. Je lui ai néanmoins proposé d'effectuer un
stage de formation non rémunéré et sans aucune garantie d'être ensuite engagé
pour le futur.
De
janvier à mars 2011, Z.________ a donc donné, sous ma supervision et celle d'une autre employée,
[...], 12 cours d'aquagym de 45 minutes chacun, ceci sans toucher de rémunération.
Ce
n'est qu'à la fin de sa formation que j'ai décidé d'engager M. Z.________, sans temps
d'essai, en remplacement de [...], qui s'en allait. Le salaire d'avril de M. Z.________ a été
versé sur son compte de la BCV en date du 6 mai 2011.
Postérieurement
à l'engagement de M. Z.________, soit fin avril/début mai, j'ai unilatéralement décidé
de lui verser une prime d'encouragement, dès lors que j'étais satisfait de son comportement
et de son attitude. Je lui ai ainsi remis un montant de CHF 600.- de la main à la main. Je
précise que ce montant n'était pas dû contractuellement et a été versé
à bien plaire.
A
réception de ce montant, M. Z.________ m'a indiqué que cela pourrait avoir des conséquences
sur son indemnité chômage et qu'il y avait lieu, par conséquent, de compléter les
formulaires ad hoc, relatifs au gain intermédiaire, ce que j'ai fait le 17 mai 2011. »
G.
Par décision sur opposition du 16 janvier 2011 (recte : 2012), la caisse a confirmé la
décision du 7 juin 2011. Elle a retenu que l'assuré avait commis une faute grave en n'annonçant
pas spontanément l'activité exercée à H.________ en tant que gain intermédiaire.
H.
Par acte du 16 février 2012, Z.________ a recouru contre la décision sur opposition du 16 janvier
2012, en concluant principalement à sa réforme en ce sens que son opposition est admise et
qu'en conséquence, aucune suspension de l'octroi de son indemnité journalière n'est prononcée
et, subsidiairement, à sa réforme en ce sens que son opposition est partiellement admise et
qu'en conséquence, la durée de la suspension est réduite à un jour indemnisable.
Dans sa réponse du 16 avril 2012, la caisse a confirmé sa décision sur opposition du 16 janvier
2012.
Z.________ a déposé une réplique spontanée le 27 avril 2012. Le 22 mai 2012, la caisse
a confirmé l'intégralité de la décision du 7 juin 2011, « y compris la
durée de la suspension de 16 jours ».
Le 31 août 2012, Z.________ a mis en exergue le fait que la caisse faisait référence à
une suspension de 16 jours indemnisables, ce qui ne correspondait pas à la suspension infligée
dans la décision querellée. A son avis, il s'agissait soit d'une erreur, ce que la caisse pourrait
cas échéant confirmer, soit d'une confusion qui laissait transparaître l'aveu que la sanction
prononcée était disproportionnée.
Invitée à se déterminer sur le courrier du recourant du 31 août 2012, la caisse n'a
pas répondu.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision
entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait
en outre aux autres conditions légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à
la forme.
Le recourant demande l'annulation de la suspension de 31 jours indemnisables. La valeur litigieuse étant
ainsi inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al.
1 let. a LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]
applicable par renvoi de l'art. 83c al. 2 LOJV [loi vaudoise du 12 septembre 1979 d'organisation
judiciaire; RSV 173.01]).
2.
Le recourant soutient que l'activité exercée
au sein d'H.________ de janvier à mars 2011 correspond à un stage de formation non rémunéré,
qu'il n'avait aucune garantie d'être engagé, que le nombre d'heures de travail convenu durant
ce laps de temps n'est pas le même que celui depuis le 1
er
avril
2011 et qu'il demeurait en tout temps libre d'accepter un autre emploi, de sorte qu'il n'était pas
l'employé de H.________ et qu'aucun salaire ne lui était donc dû. En outre, à supposer
qu'une sanction doive lui être infligée, le recourant considère que la faute doit être
qualifiée de légère et que la suspension ne doit pas dépasser, ex aequo et bono,
un jour de suspension.
3.
Aux termes de l'art. 24 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0), est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante
durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire
a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1). Est réputée perte de gain la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3).
Les critères décisifs pour considérer qu'une activité exercée bénévolement
ou à titre de pure complaisance doit être assimilée à un rapport de travail sont
au nombre de deux : d'une part, il importe de savoir s'il y a un contrat impliquant des droits et
obligations réciproques et, d'autre part, si, au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages
professionnels locaux, un salaire ou une rémunération sont dus. Ce n'est qu'en l'absence de
ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considérés comme résultant
d'actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n'entrera pas dans un rapport de travail
Les principes posés par le législateur en matière d'assurance-chômage ont pour but
d'éviter que des travaux représentant une certaine valeur économique et financière
puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance sociale alors qu'ils devraient
être normalement rémunérés (TF C_107/05 du 18 juillet 2006 c. 4.1 et les références
citées).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a donné 12 cours d'aquagym du 1
er
janvier au 31 mars 2011 pour le compte d'H.________, sous la supervision d'une autre employée et
du responsable de l'entreprise. Le contrat de travail du 1
er
avril
2011 dispose explicitement que le recourant est engagé après avoir accompli avec succès
les trois premiers mois d'essai. En outre, dans chaque formule d'attestation de gain intermédiaire
de janvier à mars 2011, H.________ a indiqué que les cours dispensés durant cette période
correspondaient à un temps d'essai de trois mois et, dans sa lettre du 31 mai 2011, H.________ reconnaît
que le salaire de 600 fr. devait être versé au recourant d'un commun accord à l'issue
de sa formation de trois mois et en cas de conclusion d'un contrat de durée indéterminée
par la suite. Force est dès lors de constater que le recourant et H.________ ont conclu un contrat
de travail oral impliquant des droits et des obligations de part et d'autre. Le fait que l'employeur
soutienne ensuite (cf. lettre du 13 juillet 2011) – en complète contradiction avec ses productions
de pièces (contrat de travail et attestations de gain intermédiaire) et déclarations antérieures
– qu'il a décidé d'engager le recourant sans temps d'essai et de lui verser une prime
d'encouragement de 600 fr. « à bien plaire » en félicitation de son comportement
à fin avril 2011 n'y change rien. C'est dès lors à bon droit que la caisse a considéré
que l'assuré avait exercé une activité professionnelle dépendante à prendre
en compte en tant que gain intermédiaire durant la période concernée.
4.
Selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu
lorsqu’il est établi que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes
ou a enfreint, de quelque autre manière, l’obligation de fournir des renseignements spontanément
ou sur demande et d’aviser (e). Le cas de suspension visé à l'art. 30 al. 1 let. e LACI
est réalisé dès l'instant où l'assuré n'a pas rempli la formule IPA de manière
correcte, complète et conforme à la vérité (TFA C_242/01 du 14 janvier 2003 c. 2.1.1,
in DTA 2004 p. 190). Ce cas de suspension englobe toute violation du devoir de l'assuré de donner
des informations correctes et complètes de même que la communication de tous les éléments
importants pour la fixation de l'indemnité; peu importe que ces renseignements inexacts ou incomplets
soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné (ATF
130 V 385 c. 3.1.2; TFA C_288/06 du 27 mars 2007 c. 2, in DTA 2007 p. 210). Contrairement à la situation
envisagée à l'art. 30 al. 1 let. f LACI, le critère subjectif de l'intention, soit le
fait d'agir avec conscience et volonté, n'est pas une condition d'application de l'art. 30 al. 1
let. e LACI (TFA C_288/06 précité c. 2 et les références).
Dans le cas particulier, il est établi que le recourant n'a pas indiqué sur les formules IPA
des mois de janvier à mars 2011 qu'il avait travaillé pour le compte d'H.________. On ne sait
pas exactement dans quelles circonstances la caisse a appris que l'intéressé avait en réalité
œuvré au service d'H.________ depuis le début de l'année 2011 et non dès le
1
er
avril 2011. On suppose que c'est en recevant la copie du contrat de travail du 1
er
avril 2011 aux termes duquel il est indiqué que le recourant est engagé après une période
d'essai de trois mois. Quoi qu'il en soit et peu importe les circonstances ayant amené le recourant
à ne pas annoncer l'activité exercée durant les trois premiers mois de l'année 2011.
En effet, c'est par le biais des renseignements indiqués chaque mois par les assurés dans leur
formule IPA que la caisse peut calculer l'indemnisation et le seul fait de remplir la formule de manière
contraire à la vérité constitue d'emblée une violation du devoir de renseigner. En
acceptant de travailler pour H.________, même sans être rémunéré, le recourant
avait l'obligation d'annoncer cette activité sur la formule IPA, la caisse étant ensuite seule
compétente de décider s'il convenait de prendre en compte cette activité en tant que gain
intermédiaire ou pas. Au demeurant, c'est le lieu de rappeler que l'assurance-chômage n'a pas
pour but de financer le temps d'essai d'un nouvel emploi d'un assuré, lequel doit être payé
par l'employeur, mais au contraire de pallier à une perte de travail à prendre en considération
(art. 8 LACI). Pour son comportement fautif, le recourant doit par conséquent être suspendu
dans son droit aux indemnités chômage.
5.
Aux termes de l'art. 45 al. 3 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.02), la durée de
la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute
légère (a), 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (b) et 31 à 60
jours en cas de faute grave (c). Selon le ch. 4 du Bulletin LACI 030-D72/72 édicté par le Secrétariat
d'Etat à l'économie, la faute de l'assuré qui enfreint l'obligation d'aviser et d'informer
doit être examinée selon le cas particulier.
Le recourant explique qu'il avait été convenu avec son employeur qu'il ne serait pas rémunéré
de janvier à mars 2011, cette période étant destinée à sa formation en tant
que professeur d'aquagym, et qu'il avait reçu 600 fr. en avril 2011 en guise de remerciement pour
ses bons offices et pour l'augmentation de la clientèle à ses cours d'aquagym. Pour sa part,
l'employeur soutient qu'il avait été convenu que le salaire des trois premiers mois de l'année
serait versé si le recourant donnait satisfaction et en cas de conclusion d'un contrat à durée
indéterminée par la suite. Les versions des deux parties divergent, mais on peut tenir pour
établi, au degré de vraisemblance prépondérante généralement applicable
dans la procédure en matière d'assurances sociales (ATF 135 V 39 c. 6.1; ATF 126 V 353 c. 5b
et les références; ATF 133 III 81 c. 4.2.2 et les références), que cette somme n'a
pas été versée régulièrement chaque mois de janvier à mars 2011, mais après
ce laps de temps. Compte tenu des circonstances déjà évoquées, on ne voit pas une
volonté délibérée du recourant d'obtenir des indemnités de l'assurance-chômage
auxquelles il n'avait pas droit, mais bien plutôt la volonté de décrocher un nouvel emploi
aux conditions imposées par son éventuel futur employeur, fussent-elles non conformes aux dispositions
de l'assurance-chômage. En outre, on notera que l'intimée n'est pas constante dans ses déterminations.
Dans sa duplique du 22 mai 2012, elle fait état d'une suspension de 16 jours indemnisables et elle
ne s'est pas déterminée sur la question légitime que se posait le recourant dans sa triplique
du 31 août 2012, c'est-à-dire de savoir s'il s'agissait d'une erreur ou d'une reconsidération
de la quotité de la suspension de la part de la caisse. Dans les conditions qui précèdent,
la suspension infligée de 31 jours apparaît trop sévère et il se justifie de réduire
la durée de la suspension à cinq jours indemnisables pour faute légère.
6.
Il s'ensuit que la décision attaquée doit être réformée en ce sens que l'opposition
du 15 juillet 2011 est partiellement admise et que Z.________ est suspendu dans son droit au chômage
pendant cinq jours indemnisables (art. 90 LPA-VD).
7.
La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let.
a LPGA). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision attaquée est réformée comme suit :
I.
L'opposition du 15 juillet 2011 est partiellement admise.
II.
La décision du 7 juin 2011 est réformée en ce sens que Z.________ est suspendu dans son
droit au chômage pendant cinq jours indemnisables.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Claudio Venturelli (pour Z.________)
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :