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RESTITUTION{EN GÉNÉRAL} | 25 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles 15.12.2017 ACH 182/15 - 210/2017

RESTITUTION{EN GÉNÉRAL} | 25 LPGA

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
182/15 - 210/2017
ZQ15.048133
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
15 décembre 2017
__________________
Composition
:               Mme
Thalmann
,
présidente
Mmes Röthenbacher
et Di Ferro Demierre, juges
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
A.A.________
,
à […]
, recourant,
représenté par Me Jean-Lou Maury, avocat à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage
, Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25 LPGA.
E n  f a i t  :
A.
A.A.________ (ci-après : l’assuré) s’est inscrit auprès de l’assurance-chômage
le 21 octobre 2011. Un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui sera ouvert dès le
1
er
novembre 2011, à concurrence de 260 indemnités journalières d’un montant de 186
fr. 15 (sur la base d’un gain assuré de 5'771 fr. et d’un taux d’indemnisation
de 70%).
Aux termes du formulaire de demande d’indemnité de chômage daté du 27 octobre 2011,
l’assuré a fait état d’un dernier emploi exercé pour le compte de la société
Y.________ SA, sur une période allant du 1
er
novembre 2010 au 31 octobre 2011. Il a en outre répondu par l’affirmative à la question
«
Avez-vous une participation
financière à une autre entreprise ou y êtes-vous membre d’un organe supérieur
de décision ?
». Invité
à indiquer auprès de quels employeurs il avait été occupé avant son dernier
emploi, il a répondu avoir précédemment travaillé pour l’entreprise [...] SA
entre 2008 et 2009.
Dans les formulaires «
Indications
de la personne assurée
» (ci-après
: IPA) afférents aux mois de novembre 2011 à novembre 2012, l’assuré a en particulier
répondu par la négative aux questions «
Avez-vous
travaillé chez un ou plusieurs employeurs ?
»
et «
Avez-vous exercé
une activité indépendante
» ;
il a répondu par l’affirmative à la question «
Etes-vous
encore au chômage
».
Par décision du 27 novembre 2012, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la CCH
ou la Caisse) a signifié à A.A.________ que celui-ci avait épuisé son droit aux indemnités
journalières en date du 12 novembre 2012.
B.
Le 10 avril 2014, l’assuré s’est réinscrit auprès de l’assurance-chômage.
Un délai-cadre d’indemnisation lui sera ouvert du 1
er
mai 2014 au 30 avril 2016.
Le 22 avril 2014, l’intéressé a complété un formulaire de demande d’indemnité
où il a indiqué qu’il avait été employé en dernier lieu par la société
N.________ Sàrl, du 1
er
janvier 2013 au 30 avril 2014. A la question de savoir s’il avait «
[…]
une participation financière à l’entreprise de [son] ancien employeur
»,
s’il était «
membre
d’un organe supérieur de décision de l’entreprise (par ex. actionnaire, membre
du conseil d’administration d’une SA ou associé, gérant d’une Sàrl,
etc.)
» ou s’il avait «
une
participation financière à une autre entreprise ou y [était] membre d’un organe
supérieur de décision
», l’assuré
a répondu par la négative. Sous la rubrique «
Justification
d’emploi durant les 2 ans précéd[ant] la demande
»,
il a indiqué «
Y.________
SA
» et «
Aucune
autre activité salariée durant les 2 ans
».
A l’appui de sa demande, l’assuré a produit des décomptes de salaires pour les
mois d’avril 2013 à avril 2014, faisant état d’un salaire mensuel brut de 6'000
fr. acquitté par «
Virement
sur compte : [...]
». Il a également
produit un contrat de travail conclu le 28 décembre 2012 avec N.________ Sàrl et mentionnant
une entrée en fonction au 1
er
janvier 2013.
Dans une attestation de l’employeur remplie le 22 avril 2014 également, la société
N.________ Sàrl a précisé que l’intéressé avait été engagé
le 1
er
janvier 2013 comme chef de projet et que les rapports de travail avaient été résiliés
par l’entreprise au 30 avril 2014, pour des motifs économiques.
D’un extrait du Registre du commerce du 2 mai 2014 au nom de N.________ Sàrl, il est ressorti
que cette société était active dans les domaines de la construction et du nettoyage, que
l’assuré avait été inscrit en qualité d’associé gérant président
du 28 janvier 2010 au 7 novembre 2013 et qu’un dénommé B.A.________ était inscrit
en tant qu’associé gérant depuis le 7 novembre 2013. A noter que l’assuré
sera à nouveau inscrit en qualité d’associé gérant président à compter
du 17 mars 2015.
En date du 23 mai 2014, la Caisse a réceptionné un lot de pièces comprenant en particulier
des attestations de l’entreprise N.________ Sàrl certifiant que les salaires des mois d’avril
2013 à avril 2014 avaient été remis en mains propres à l’intéressé.
Etait également annexé un extrait du compte individuel de l’assuré du 7 mai 2014
indiquant qu’un salaire de 78'000 fr. avait été versé par N.________ Sàrl de
janvier à décembre 2013.
Interpellé par la Caisse, l’assuré a expliqué, le 26 mai 2014, que B.A.________
était son frère.
Le 28 mai 2014 a été établi un nouvel extrait de compte individuel de l’assuré,
faisant notamment état d’un salaire de 60'000 fr. versé par la société N.________
Sàrl pour la période de janvier à décembre 2011, respectivement de 30'000 fr. pour
la période de janvier à décembre 2012 et de 78'000 fr. pour la période de janvier
à décembre 2013.
Sur injonction de la Caisse le 17 juillet 2014 faisant suite à un contrôle en matière
de lutte contre le travail au noir, la société N.________ Sàrl a communiqué le 29
août 2014 une attestation de l’employeur complétée le 20 août précédent.
Il en résultait que l’assuré avait travaillé pour cette entreprise du 1
er
novembre au 31 décembre 2012 comme chef de projet, pour un salaire mensuel 6'000 fr. auquel s’était
ajoutée une somme de 18'000 fr. accordée lors de la résiliation des rapports de travail.
A cette attestation étaient joints deux décomptes de salaire portant respectivement sur les
mois novembre et décembre 2012, et mentionnant une rémunération mensuelle brute de 6'000
fr. avec l’indication suivante : «
Virement
sur compte : [...]
».
Par correspondance du 8 septembre 2014, la Caisse a invité N.________ Sàrl à lui fournir
diverses précisions en lien avec l’attestation du 20 août 2014. Elle a notamment demandé
la production de documents justifiant le versement du montant de 18'000 fr. et a invité l’entreprise
à expliquer les raisons pour lesquelles l’activité déployée par l’intéressé
en 2012 n’avait pas été mentionnée dans l’attestation remplie le 22 avril
2014.
A teneur d’une lettre du 18 septembre 2014, la société N.________ Sàrl a précisé
que le montant de 18'000 fr. avait été versé «
au
comptant
». Elle a relevé en outre
que la période de travail du 1
er
janvier 2013 au 30 avril 2014 figurant dans l’attestation du 22 avril 2014 correspondant à
la durée prévue par le contrat de travail écrit, la période de novembre à décembre
2012 ayant uniquement fait l’objet d’un accord oral.
Par courrier du 2 octobre 2014, la CCH a porté à l’attention de l’assuré que
selon l’extrait de son compte AVS et l’attestation remplie par l’employeur après
interpellation, l’intéressé avait été salarié auprès de N.________
Sàrl du 1
er
novembre au 31 décembre 2012. Or, lorsqu’il avait rempli les formulaires IPA du mois de novembre
2012, l’assuré avait nié toute prise d’emploi et affirmé être encore
au chômage. Relevant que, pour avoir donné des indications inexactes et avoir ainsi indûment
obtenu des indemnités, l’intéressé s’exposait à devoir rembourser les
prestations indûment perçues durant les périodes en cause, la Caisse lui a imparti un
délai de dix jours pour prendre position sur le sujet.
Répondant le 6 octobre 2014, l’assuré a en substance expliqué que son droit au chômage
avait pris fin le 12 novembre 2012, qu’il avait commencé à travailler pour N.________
Sàrl le 15 novembre 2012 et qu’il devait y avoir une «
erreur
d’information
» concernant la
date du 1
er
novembre 2012. Il a ajouté que la réponse affirmative apportée à la question de savoir
s’il était encore au chômage en novembre 2012 procédait sûrement d’une
«
erreur d’inattention
».
Cela dit, l’intéressé a soutenu que s’il avait perçu des prestations injustifiées
pour le mois de novembre 2012, il en assumerait les conséquences – à savoir le remboursement
de 1'489 fr. 20 – même si cela devait le mettre dans une situation délicate. A son écrit,
il a joint une correspondance du 6 octobre 2014 par laquelle N.________ Sàrl signalait à la
Caisse avoir commis une erreur en complétant l’attestation de l’employeur, en ce sens
que la date du 1
er
novembre 2012 avait été indiquée au lieu de celle du 15 novembre 2012.
Par courrier du 30 octobre 2014, la Caisse a requis de N.________ Sàrl qu’elle lui fasse parvenir
une copie de la liste récapitulative établie par cette dernière à l’intention
de l’Administration cantonale des impôts, Section impôt à la source, ainsi que la
taxation notifiée par ce service pour les années 2012 à 2014.
Le 25 novembre 2014, l’entreprise a produit un lot de pièces comprenant notamment les documents
suivants :
- une liste corrective à l’attention de l’Administration cantonale des impôts datée
du 25 octobre 2014, portant sur la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2012 et faisant notamment apparaître ce qui suit :
N° AVS
Nom et Prénom
Domicile
Commune - Canton
%
activité
Evénement
[…]
Salaires Bruts
[…]
Date
Code
[…]
A.A.________
D.________ -
VAUD
100%
15.11
Entrée
[…]
12.000
[…]
[…]
A.A.________
D.________ -
VAUD
100%
15.12
Prime
[…]
18.000
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
- la décision de taxation du 21 novembre 2014 portant sur l’impôt à la source pour
l’année 2012, montrant ce qui suit :
"
Sur
la base des éléments en notre possession, la décision de taxation de l’impôt
à la source pour la période considérée s’établit comme suit:
Retenues
à la source déclarées:
Liste
Récapitulative
du
01.01.2012
au
31.03.2012
Fr.
0.00
Liste
Récapitulative
du
01.04.2012
au
30.06.2012
Fr.
0.00
Liste
Récapitulative
du
01.07.2012
au
30.09.2012
Fr.
0.00
Liste
Récapitulative
du
01.10.2012
au
31.12.2012
Fr.
0.00
Liste
Corrective
du
01.01.2012
au
31.12.2012
Fr.
5'218.20
Total
des retenues brutes déclarées
Fr.
5'218.00
Total
des retenues brutes selon calcul ci-annexé
Fr.
5'218.00
Différence
entre retenues déclarées et retenues contrôlées
Fr.
0.00"
- les listes récapitulatives adressées aux autorités fiscales pour les quatre trimestres
2013 et les trois premiers trimestres 2014.
Par courrier du 3 décembre 2014, la Caisse a invité l’assuré à lui faire parvenir
un extrait de son compte bancaire [...] pour les années 2012, 2013 et 2014.
Le 11 décembre 2014 a été établi un troisième extrait du compte individuel de
l’assuré, faisant état d’un revenu de 30'000 fr. perçu de l’employeur
N.________ Sàrl pour les mois de janvier à décembre 2012.
Par communication du 6 janvier 2015, l’assuré s’est vu confirmer l’annulation
de son inscription en tant que demandeur d'emploi pour le motif suivant : «
emploi
trouvé par les propres moyens
».
Par courrier du 1
er
avril 2015 adressé à l’assuré, la Caisse a réitéré sa demande visant
à obtenir un extrait du compte bancaire de l’intéressé pour les années 2012,
2013 et 2014, lui impartissant pour ce faire un délai de dix jours. Elle a ajouté que passé
ce délai, elle statuerait sur la base des documents en sa possession.
Aux termes d’une correspondance du 2 avril 2015, la CCH a requis de N.________ Sàrl que celle-ci
lui transmette, d’une part, les décisions de taxation et calcul de l’impôt à
la source pour les années 2013 et 2014 et, d’autre part, une copie de la comptabilité
de l’entreprise pour toute l’année 2012 avec indication claire et précise de la
passation des écritures pour les salaires de 30'000 fr. touchés du 1
er
janvier au 31 décembre 2012 selon le décompte individuel au dossier. Elle a signalé que
passé ce délai, elle statuerait sur la base de l’extrait de compte susdit spécifiant
un versement de 30'000 fr. du 1
er
janvier au 31 décembre 2012.
Par décision du 23 avril 2015, la Caisse a réclamé à l’assuré le remboursement
de la somme de 36'481 fr. 35 versée à tort. Elle a exposé que l’intéressé
avait été indemnisé sur la base des informations mentionnées sur les formulaires
IPA pour les mois de janvier à novembre 2012. Cependant, il ressortait de l’extrait du compte
individuel de l’assuré que celui-ci avait travaillé et obtenu un revenu pour son activité
auprès de N.________ Sàrl pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2012, société dont il était alors associé gérant
président. Peu importaient à cet égard les éléments mis en exergue par l’assuré
le 6 octobre 2014, étant par ailleurs souligné que ni l’intéressé ni N.________
Sàrl n’avaient donné suite aux courriers des 1
er
et 2 avril 2015. Aussi les décomptes avaient-ils été corrigés pour les mois en question,
correction dont il était ressorti qu’un montant de 36'481 fr. 35 avait été versé
à tort et dont la restitution était conséquemment demandée.
Par opposition du 7 mai 2015 complétée le 22 juin 2015, l’assuré, sous la plume
de son conseil, a en substance fait valoir qu’il avait travaillé du 15 novembre au 31 décembre
2012 pour N.________ Sàrl. Il a ajouté que dite entreprise lui avait versé à bien
plaire un plein salaire pour le mois de novembre 2012, ainsi qu’une prime de 18'000 fr. en fin
d’année, récompensant ses excellentes performances et en particulier le chiffre d’affaire
réalisé par son intermédiaire. Pour l’assuré, la référence aux mois
de janvier à décembre 2012 dans l’extrait dans son compte individuel relevait d’une
erreur de plume. Cela étant, il a maintenu être disposé à rembourser le montant de
1'489 fr. 20 versé à tort en novembre 2012, mais a contesté la restitution des prestations
versées de janvier à octobre 2012 qu’il avait légitimement perçues. Sous un
autre angle, il a soutenu qu’il était totalement contradictoire et contraire au principe de
la bonne foi de lui reprocher sa qualité d’associé gérant d’une société
pour exiger de lui la restitution des prestations, alors même que la Caisse connaissait ce fait
depuis le début – indiqué, en particulier, dans la demande d’indemnité initiale
comme lors de son premier rendez-vous à l’Office régional de placement (ci-après :
ORP) – et qu’elle avait versé des indemnités en toute connaissance de cause.
Dans ce cadre, la Caisse s’est vu remettre les procès-verbaux relatifs aux entretiens de conseil
et de contrôle mis en œuvre par l’ORP de J.________ du 24 octobre 2011 au 29 janvier
2013. Aucune référence n’y figure quant à la société N.________ Sàrl,
seuls étant évoqués l’échec d’un premier projet à l’étranger
entre octobre 2009 et octobre 2010, de même qu’un nouveau projet visant à la création
d’une entreprise de communication/publicité (cf. procès-verbal d’entretien du 3
novembre 2011).
Par décision sur opposition du 12 octobre 2015, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé la décision du 23 avril 2015. Pour l’essentiel, elle a exposé que l’assuré
avait œuvré de janvier à décembre 2012 pour N.________ Sàrl sans déclarer
de gain intermédiaire à l’assurance-chômage ; elle a également relevé
que l’intéressé s’était gardé de mentionner – que ce soit auprès
de la Caisse ou lors des entretiens à l’ORP – la fonction dirigeante occupée depuis
le 28 janvier 2010 au sein de la société susdite et que son aptitude au placement aurait dès
lors mérité d’être analysée de manière rétroactive, examen auquel
il ne lui incombait toutefois pas de procéder. Concernant la question litigieuse, à savoir
le nombre de mois en 2012 durant lesquels l’assuré avait exercé l’activité
pour laquelle il avait perçu 30'000 fr., la CCH a retenu que les montants en questions portaient
sur toute l’année 2012. A cet égard, elle s’est fondée sur l’extrait
du compte individuel de l’assuré, pour lequel aucune demande de rectification n’avait
été faite selon les informations obtenues de la caisse de compensation compétente. A cela
s’ajoutait que l’intéressé avait pu établir toutes les pièces relatives
à la période litigieuse au vu du pouvoir décisionnel qu’il détenait sur la
société N.________ Sàrl. Se référant en outre par analogie aux principes relatifs
au versement effectif du salaire en matière de période de cotisation, la Caisse a estimé
que la perception de salaires de 6'000 fr. pour novembre et décembre 2012 n’avait pas été
démontrée, pas plus que le versement d’une prime de 18'000 fr. pour prestations exceptionnelles.
Considérant au degré de la vraisemblance prépondérante que les salaires déclarés
à hauteur de 30'000 fr. avaient été perçus durant toute l’année 2012,
la CCH a dès lors confirmé le montant de 36'481 fr. 35 soumis à restitution (soit 3'636
fr. 25 [en remplacement du décompte du 30 janvier 2012] + 3'487 fr. 75 [en remplacement du décompte
du 24 février 2012] + 3'633 fr. 25 [en remplacement du décompte du 28 mars 2012] + 3'370 fr.
[en remplacement du décompte du 26 avril 2012] + 3'640 fr. 30 [en remplacement du décompte
du 23 mai 2012] + 3'370 fr. 45 [en remplacement du décompte du 3 juillet 2012] + 3'510 fr. 40 [en
remplacement du décompte du 25 juillet 2012] + 3'640 fr. 30 [en remplacement du décompte du
27 août 2012] + 3'232 fr. 50 [en remplacement du décompte du 26 septembre 2012] + 3'640 fr.
30 [en remplacement du décompte du 323 octobre 2012] + 1'319 fr. 40 [en remplacement du décompte
du 23 novembre 2012]), étant précisé que cette somme avait été réduite
à 19'128 fr. 45 compte tenu des compensations effectuées sur les décomptes d’indemnités
pour les mois de septembre à décembre 2014 (4'511 fr. 05 pour septembre, 4'436 fr. 75 pour
octobre, 3'968 fr. 35 pour novembre et 4'436 fr. 75 pour décembre).
C.
Agissant par l’entremise de son conseil, A.A.________ a recouru le 10 novembre 2015 devant la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition
précitée, requérant la restitution de l’effet suspensif au recours, concluant principalement
à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la somme soumise à restitution
s’élève à 1'489 fr. 20, subsidiairement à 23'311 fr. 75, et demandant plus
subsidiairement l’annulation de ladite décision et le renvoi de la cause à l’intimée
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, le recourant conteste avoir
violé son obligation de renseigner s’agissant de sa qualité d’associé gérant
au sein de la société N.________ Sàrl. A cet égard, il fait valoir que le formulaire
de demande d’indemnité du 27 octobre 2011 comme l’extrait du Registre du commerce au
dossier de l’intimée contiennent des indications sur ses fonctions auprès de ladite entreprise ;
il ajoute qu’il a également évoqué ce point à l’occasion de son premier
entretien à l’ORP, lors duquel il a vu son conseiller imprimer un extrait du Registre du commerce
et le joindre au dossier. Le recourant soutient en outre n’avoir travaillé pour N.________
Sàrl que durant les mois de novembre et décembre 2012, ainsi qu’il résulte de l’attestation
de l’employeur du 20 août 2014, des fiches de salaire produites, de son certificat de salaire
2012, de la liste corrective relative à l’impôt à la source pour 2012, ainsi que
de la décision de taxation rendue pour cette même année. Concernant la prime de 18'000
fr. versée en fin d’année 2012, le recourant soutient avoir négocié un certain
nombre de contrats lucratifs pour le compte de son employeur, justifiant pleinement cette prime. Il allègue
de surcroît qu’à suivre le raisonnement de la Caisse, il aurait travaillé de janvier
à décembre pour un salaire de 30'000 fr. sur l’année, soit 2'500 fr. par mois –
hypothèse dont il estime que la probabilité «
tend
vers la nullité
». Pour l’assuré,
on ne peut du reste lui demander de démontrer l’absence d’activité pour N.________
Sàrl de janvier à octobre 2012, dans la mesure où il s’agit d’un fait négatif.
Par ailleurs, le recourant fait valoir que même à admettre l’exercice d’une activité
lucrative durant toute l’année 2012, le salaire ainsi perçu (30'000 fr. bruts, soit 25'431
fr. nets) devrait être considéré comme un gain intermédiaire (27'500 fr. bruts [30'000
/ 12 x 11], soit 23'311 fr. 75 nets [25'431 / 12 x 11]), et donnerait lieu à une indemnité
compensatoire de l’assurance-chômage par 13'169 fr. 60. Le montant indu serait ainsi ramené
à 23'311 fr. 75.
A l’appui de son recours, A.A.________ produit diverses pièces dont un lot de contrats entre
différentes sociétés et N.________ Sàrl, ainsi que le certificat de salaire établi
le 20 mai 2015 par N.________ Sàrl pour la période du 15 novembre au 31 décembre 2012
faisant état d’un salaire brut total de 30'000 fr. (soit 12'000 fr. à titre de salaire
et 18'000 fr. à titre de prime) équivalant à un salaire net de 25'431 francs.
Appelée à se prononcer sur le recours, l’intimée en a proposé le rejet par
réponse du 15 décembre 2015. Elle relève en particulier que lorsqu’a été
rempli le formulaire de demande d’indemnité de 2011, le dernier employeur de l’assuré
était Y.________ SA ; le fait pour l’intéressé de détenir une participation
financière dans une autre société ne justifiait donc pas d’analyser plus avant la
question de la fonction dirigeante, notamment en l’absence de tout gain intermédiaire réalisé
auprès de sa société ou de toute autre lien (relevant de l’assurance-chômage)
que la conseillère ORP aurait pu soupçonner compte tenu des déclarations de l’intéressé
lors de l’entretien du 3 novembre 2011, dont le procès-verbal ne contient aucune allusion
à une activité indépendante. La CCH soutient par ailleurs que pour déterminer la
période d’activité du recourant, on ne peut faire abstraction de sa position au sein
de N.________ Sàrl et des liens particuliers qu’il a conservés même lorsqu’il
n’était plus inscrit au registre du commerce, son frère prenant alors le relais. Elle
estime que les documents produits par le recourant et/ou par son frère ne peuvent donc être
considérés comme des preuves des allégations de celui-là, faute d’indices objectifs.
Elle observe enfin que selon la décision de taxation pour l’année 2012, les retenues
à la source concernent la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2012.
Par réplique du 12 février 2016, le recourant maintient ses précédents motifs et
conclusions. S’agissant de la décision de taxation pour l’année 2012, il souligne
que la liste rectificative sur laquelle se fonde l’autorité fiscale mentionne que l’impôt
à la source a été prélevé uniquement pour les mois de novembre et décembre
2012 – et non pas durant toute l’année 2012. Concernant l’extrait de compte individuel
sur lequel se base l’intimée, le recourant soutient que celui-ci contient manifestement une
erreur de plume et qu’il a d’ailleurs sollicité sa rectification auprès de la Caisse
de compensation G.________. Enfin, le recourant considère que dans la mesure où l’intimée
ne se prononce pas sur la question des gains intermédiaires, c’est qu’elle admet le
recours en tout cas sur ce point.
Dans sa duplique du 7 mars 2016, l’intimée confirme ses conclusions.
Par ordonnance du 11 mars 2016, la juge instructeur a déclaré sans objet la demande de restitution
de l’effet suspensif.
Sur injonction de la juge instructeur, la Caisse de compensation G.________ a transmis en date du 4 mai
2016 un extrait du compte individuel du recourant daté du 2 mai 2016, montrant en particulier que
les revenus versés par la société N.________ Sàrl avaient atteint 35'000 fr. pour
la période d’avril à décembre 2010, 60'000 fr. pour la période de janvier à
décembre 2011, et 30'000 fr. pour la période de janvier à décembre 2012.
Se déterminant le 29 août 2016, l’intimée relève que l’extrait de compte
individuel susdit confirme une période de cotisations de janvier à décembre 2012 auprès
de N.________ Sàrl. La Caisse déduit en outre de cet extrait que le recourant n’a pas
estimé nécessaire de demander une rectification ou a été débouté dans sa
demande.
Prenant position le 9 septembre 2016, le recourant se réfère à des explications obtenues
de la Caisse de compensation G.________, selon lesquelles il ne peut y avoir de rectification de l’extrait
de son compte individuel dans la mesure où la teneur actuelle de cet extrait correspond aux fonctions
de gérant de la société N.________ Sàrl conformément au Registre du commerce ;
en effet, aux dires de la Caisse de compensation G.________, l’extrait de compte individuel est
censé refléter le Registre du commerce du point de vue de la qualité de gérant et
non du point de vue de la qualité d’employé au sens strict. Pour le recourant, c’est
donc à tort que l’intimée persiste à s’appuyer sur l’extrait du compte
individuel susdit pour conclure à une activité exercée sur l’entier de l’année
2012, ledit document ne faisant au final que constater la fonction de gérant inscrite au Registre
du commerce, laquelle ne signifie aucunement qu’une activité salariée pouvant faire échec
au droit aux indemnités de chômage était exercée. En annexe, l’intéressé
verse notamment en cause le courriel suivant envoyé le 2 septembre 2016 par la Fédération
G.________ :
"[…]
Monsieur A.A.________, NSS [...], a toujours été annoncé et enregistré dans nos fichiers
en qualité de gérant de la société « N.________ Sàrl »,
ceci pour la période du :
§
01.04.2010 au 7.11.2013
et
du
§
17.03.2015 à ce jour.
"
Le 24 février 2017, l’intimée produit les décomptes rectificatifs d’indemnités
journalières pour les mois de janvier à novembre 2012.
Par écriture du 2 mars 2017, le recourant modifie ses conclusions en ce sens que la décision
attaquée est réformée et qu’il doit rembourser à l’intimée la somme
de 1'319 fr. 40 – et non de 1'489 fr. 20, ce montant étant brut.
Par acte du 27 mars 2017, l’intimée confirme ses conclusions.
Le 17 août 2017, la Caisse reprend l’argumentation développée dans ses précédentes
écritures et produit les décomptes rectificatifs d’indemnités journalières
pour les mois de janvier à novembre 2012, des extraits «
IC/MMT
Détails paiements
» couvrant ces
mêmes mois,
ainsi
que les décomptes de septembre à décembre 2014 ayant fait l’objet d’une compensation.
Se déterminant le 31 août 2017, le recourant renvoie à ses écritures antérieures.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (cf.
art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à
recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (cf. art. 100
al. 3 LACI ; cf. art. 119 et 128 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme
prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. Il y a donc lieu
d’entrer en matière.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés,
en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente
s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision,
laquelle détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 et ATF 130 V 138
consid. 2.1 ; cf. également TF 9C_195/2013 du 15 novembre 2013 consid. 3.1 et les références
citées). Dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la
décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision
que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens
étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c  et 110 V 48 consid. 4a ;
cf. RCC 1985 p. 53).
b)
En l’espèce, est litigieuse la question de savoir si la Caisse était fondée à
demander au recourant la restitution d’un montant de 36'481 fr. 35, correspondant à des indemnités
de chômage versées à tort entre le 1
er
janvier et le 12 novembre 2012.
En revanche, la question de l’aptitude au placement d’A.A.________ évoquée –
mais non pas tranchée – dans la décision litigieuse est étrangère à la
présente problématique et n’a conséquemment pas à être examinée plus
avant.
3.
a)
Est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit
à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon
l’art. 22 LACI (cf. art. 24 al. 1 LACI). Le gain intermédiaire est calculé sur le total
du revenu réalisé pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire
de base, des indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels
l’assuré a droit, tels que treizième salaire, gratifications, commissions, allocations
de résidence, allocations de renchérissement, supplément pour travail de nuit, travail
du dimanche, travail en équipes, service de piquet, si l’assuré touche normalement ces
suppléments en raison de la nature du travail ou de son horaire (cf. Bulletin LACI IC ch. C125 ;
cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 27 ad
art. 24 LACI p. 268 s.).
La perte de gain correspond à la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (cf. art. 24 al. 3 phr. 1 LACI ; ATF 129 V
102 ; 120 V 233). La question de la conformité du salaire fixé contractuellement aux usages
professionnels et locaux, au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, doit être examinée par la
caisse à l’occasion du calcul des indemnités de chômage (cf. art. 81 al. 1 let.
a LACI). Si le salaire versé n’est pas conforme au tarif usuel dans la profession et la localité,
la caisse l’adapte au salaire en usage pour ce genre de travail (cf. Bulletin LACI IC ch. C134).
La caisse de chômage devra ainsi déterminer le temps de travail, afin de vérifier que
la rémunération obtenue est conforme aux usages professionnels et locaux, l’assuré
étant, quant à lui, soumis à l’obligation de collaborer à l’établissement
des faits. Lorsque l’horaire de travail n’est pas contrôlable, faute de renseignements
crédibles, la caisse pourra présumer que l’assuré a travaillé à plein
temps. Cette présomption ne peut toutefois être appliquée trop facilement. La caisse doit
tenter de recueillir d’office les renseignements nécessaires et recouper les informations
susceptibles d’être obtenues (cf. Rubin, op. cit., n° 26 ad art. 24 LACI p. 268).
Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé
comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le
gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (cf. ATF 129 V 102,
120 V 233 consid. 4b et 120 V 502 consid. 8e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace
le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (cf. TFA
C 258/97 du 27 octobre 1997 consid. 2, in DTA 1998 n° 33 p. 182). Les indemnités compensatoires
seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si
l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (cf. TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009
consid. 2 ; cf. TFA C 135/98 du 5 juin 2001 consid. 5, in DTA 2002 p. 110). De même, un salaire
conforme aux usages professionnels et locaux est pris en compte dès le début du gain intermédiaire,
même si aucun revenu n’a été réalisé pendant les premiers mois (cf. TFA
C 316/05 du 12 octobre 2006 consid. 2.2).
L'art. 41
a
al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires pendant le
délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son indemnité
de chômage.
b)
A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI, la
demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant
des art. 55 et 59
c
bis
al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Selon l'art. 25 al. 1 phr. 1 LPGA, les prestations
indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation
et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. ATF 130 V 318
consid. 5.2 et les références).
L'obligation de restituer suppose que soient remplies
les conditions d'une révision procédurale (cf. art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une reconsidération
(cf. art. 53 al. 2 LPGA) de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations
en cause ont été allouées (cf. ATF 142 V 259 consid. 3.2, 138 V 426 consid. 5.2.1 et 130
V 318 consid. 5.2 avec les références citées).
c)
La reconsidération et la révision
sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette
disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force
sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des
faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition
formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification
revêt une importance notable (al. 2). Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure
à son entrée en vigueur ; selon un principe général du droit des assurances
sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée
sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition
qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable
(cf. ATF 126 V 23 consid. 4b). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application
initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation
des faits ; un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération
(cf. ATF 135 V 215 consid. 5 et 127 V 466 consid. 2c). La rectification revêt une importance notable
en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance
en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante (cf. DTA 2000 n° 40 p.
208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités
judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision
entrée en force formelle, lorsque sont découverts de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de
preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. ATF 126
V 23 consid. 4b et les références).
d)
Le droit de demander la restitution de prestations
indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation (cf. art. 25 al. 2 phr. 1 LPGA). Il s’agit là de délais (relatif et absolu)
de péremption, qui doivent être examinés d’office (cf. ATF 133 V 579 consid. 4.1
et 119 V 431 consid. 3a ; cf. TF 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2). Selon la jurisprudence,
le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où
l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant
preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (cf. ATF 140 V 521 consid. 2.1,
139 V 6 consid. 4.1 et 124 V 380 consid. 1). L'administration doit disposer de tous les éléments
qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe
et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue
à restitution (cf. ATF 140 V 521 consid. 2.1 et 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose
d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments
disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder,
dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du
délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en
mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait
raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir
immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (cf.
TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1 et 8C_906/2014 du 30 novembre 2015 consid. 5.2 avec les
références).
Cependant, lorsque la restitution est imputable
à une faute de l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai
d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration, mais le moment
auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle)
se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait
le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire
la possibilité pour l'administration de réclamer le remboursement de prestations allouées
à tort en cas de faute de sa part (cf. ATF 124 V 380 consid. 1 ; cf. TF 8C_689/2016 précité
consid. 5.1).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation,
sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer
en faveur de l’assuré en cas de doute (cf. ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références).
b)
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois
pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction
de l'affaire (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a et 121 V 204 consid. 6c avec les références
citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où
cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences
de l'absence de preuves (cf. ATF 130 I 180 consid. 3.2 et 125 V 193 consid. 2).
5.
En l’espèce, il est constant qu’après avoir été licencié par l’entreprise
Y.________ SA, le recourant a bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation
du 1
er
novembre 2011 au 12 novembre 2012, durant lequel il a été intégralement indemnisé
par l’intimée. Cette dernière lui réclame toutefois la restitution des prestations
versées du 1
er
janvier au 12 novembre 2012, motif pris que l’intéressé aurait œuvré au sein
de la société N.________ Sàrl au cours de cette même période.
a)
A cet égard, les explications fournies par l’assuré comme par la société N.________
Sàrl ont passablement varié au fil de la procédure.
On notera en particulier que le recourant s’est initialement gardé de mentionner une quelconque
activité pour N.________ Sàrl. Ainsi, dans le formulaire de demande d’indemnité
du 27 octobre 2011, l’assuré a certes déclaré avoir une participation financière/être
membre d’un organe supérieur de décision au sein d’une autre entreprise que Y.________
SA, mais il n’a en revanche pas désigné N.________ Sàrl en tant qu’ancien
employeur – alors même que des revenus soumis à cotisations ont été annoncés
par cet employeur dès avril 2010 (cf. extrait de compte individuel du 2 mai 2016) ; on notera
du reste que si le recourant prétend avoir évoqué cette activité lors de son premier
entretien à l’ORP (cf. complément d’opposition du 22 juin 2015 p. 4 et mémoire
de recours du 10 novembre 2015 p. 6), sa participation dans la société N.________ Sàrl
ne ressort guère des premiers procès-verbaux d’entretien à l’ORP (cf. procès-verbaux
des 24 octobre et 3 novembre 2011) si bien que ses seuls dires sur le sujet ne peuvent être tenus
pour vraisemblables. L’assuré n’a par ailleurs fait aucune référence à
cette société lorsqu’il a été amené à faire contrôler son chômage
par le biais des formulaires IPA complétés de novembre 2011 à novembre 2012. Plus spécifiquement,
dans le formulaire IPA du mois de novembre 2012 rempli (le 21 novembre 2012) à une date où
il avait déjà débuté son activité – le 1
er
ou le 15 novembre 2012, selon les versions résumées ci-dessous – auprès de N.________
Sàrl, l’assuré a nié avoir travaillé pour un employeur ou exercé une activité
indépendante durant la période contrôlée, affirmant être toujours au chômage.
De même, dans sa demande d’indemnité de chômage complétée le 22 avril
2014, le recourant a indiqué n’avoir travaillé que pour Y.________ SA au cours des deux
dernières années, omettant là encore de signaler son activité pour N.________ Sàrl.
Force est donc de conclure que, dans un premier temps, le recourant a omis de mentionner ladite activité.
Quant à l’entreprise N.________ Sàrl, elle a initialement rempli une attestation de l’employeur
le 22 avril 2014, faisant état d’une activité déployée par l’assuré
du 1
er
janvier 2013 au 30 avril 2014. Ce n’est que sur injonction de la Caisse que la société
a rempli, le 20 août 2014, une nouvelle attestation de l’employeur exposant que l’intéressé
avait œuvré comme chef de projet du 1
er
novembre 2012 au 31 décembre 2012 pour un salaire mensuel brut de 6'000 fr. auquel s’était
ajoutée une prime de 18'000 fr. en fin d’activité. Pour expliquer cette apparente contradiction,
l’entreprise a argué le 18 septembre 2014 que la période de travail de novembre à
décembre 2012 n’avait fait l’objet que d’un accord oral, alors que celle de janvier
2013 à avril 2014 avait été consignée dans un contrat écrit. Ces explications
ne sont toutefois guère convaincantes compte tenu du libellé de l’attestation de l’employeur,
qui se rapporte expressément à la durée du rapport de travail sans opérer de distinction
(ch. 2) et qui permet en outre de spécifier le type de contrat (écrit ou oral, ch. 7). Il s’ensuit
que rien n’empêchait N.________ Sàrl, en remplissant pour la première fois l’attestation
de l’employeur le 22 avril 2014, de faire clairement état de la durée globale des rapports
de service tout en précisant les périodes correspondant aux différents types de contrat
ou tout du moins de fournir spontanément des indications à ce propos – ce qu’elle
s’est abstenue de faire.
A cela s’ajoute qu’une fois confrontés à ces incohérences et aux éventuelles
conséquences pour le recourant, ce dernier et N.________ Sàrl ont déclaré, dans des
correspondances séparées mais produites conjointement le 6 octobre 2014, que la date du 1
er
novembre 2012 résultait d’une erreur de plume de la société, la prise d’activité
ayant eu lieu le 15 novembre 2012 – soit précisément après l’échéance
du premier délai-cadre d’indemnisation ouvert en faveur de l’assuré, position que
celui-ci a maintenue au stade de l’opposition (cf. complément d’opposition du 22 juin
2015 p. 2). Or, un tel revirement à ce stade de la procédure ne peut qu’être sujet
à caution.
On relèvera enfin que, devant la Cour de céans, le recourant est encore une fois revenu sur
ses propos en se prévalant d’une prise d’emploi pour N.________ Sàrl dès le
mois de novembre 2012 (cf. mémoire de recours du 10 novembre 2012 spéc. p. 6, réplique
du 12 février 2016 spéc. p. 3 et déterminations du 9 septembre 2016 p. 1), et non plus
dès le 15 novembre.
Compte tenu de l’ensemble de ces contradictions, la crédibilité des dires du recourant
comme de la société N.________ Sàrl doit être fortement nuancée.
b)
A cela s’ajoute que les deux décomptes de salaire produits pour les mois de novembre et décembre
2012 ne permettent en rien de conclure à une activité circonscrite exclusivement à ces
deux mois-là en 2012. En effet, force est de constater que ces documents contiennent la mention
suivante : «
Virement
sur compte : [...]
». Or, bien
qu’interpellé par la Caisse, le recourant n’a jamais produit d’extrait de ce compte
bancaire pour l’année 2012 – ce qui aurait permis, à supposer que les affirmations
d’A.A.________ fussent exactes, de constater une entrée de salaire uniquement à la fin
du mois de novembre 2012, respectivement de décembre 2012, et donc de corroborer la version du prénommé.
Quant à la prime de 18'000 fr. dont aurait bénéficié l’assuré, celle-ci
aurait été versée «
au
comptant
» selon les dires de l’employeur
(cf. lettre du 18 septembre 2014). Certes, le recourant a soutenu que cette prime se justifiait au vu
des contrats lucratifs négociés pour son ancien employeur. Il apparaît néanmoins
peu vraisemblable que l’intéressé ait touché une prime de 18'000 fr. pour un mois
et demi de travail, voire deux mois selon les différentes versions (cf. consid. 5a supra). Par ailleurs,
le recourant n’a jamais expliqué à quelle date, cas échant de quelle manière
(virement bancaire, paiement de mains à mains), cette prime aurait été versée. Enfin,
on notera que sur les quatre contrats produits avec le recours du 10 novembre 2015, trois (des 22 novembre,
7 décembre et 10 décembre 2012) sont établis au nom de «
M.
[...]
», ce qui pourrait tout aussi
bien désigner B.A.________, frère du recourant ; quant au seul contrat portant le nom
d’A.A.________, il n’est pas daté mais se réfère uniquement à une offre
de sous-traitance remontant au 4 décembre 2012 – soit une période extrinsèque au
présent litige – et ne comporte aucune autre indication permettant d’en déduire
que des pourparlers concrets auraient été menés en amont.
La circonspection est en outre de mise s’agissant du certificat de salaire produit le 10 novembre
2015 faisant état d’une rémunération globale de 30'000 fr. pour la période
du 15 novembre au 31 décembre 2012, puisqu’il est daté du 20 mai 2015, soit une date
postérieure à la décision de restitution rendue le 23 avril 2015. On ne peut donc exclure
qu’il ait été établi pour les besoins de la cause.
c)
Sur
le plan fiscal, on relèvera que N.________ Sàrl n’a pas produit de listes récapitulatives
de l’impôt à la source retenu pour l’année 2012, mais uniquement pour les
années 2013 et 2014. S’agissant de l’année 2012, la société s’est
contentée de transmettre à l’intimée une liste corrective, datée du 25 octobre
2014 – soit après avoir été interpellée par la Caisse s’agissant des
revenus perçus par le recourant en 2012. Il ressort de ce dernier document qu’A.A.________
aurait touché un salaire de 12'000 fr. bruts le 15 novembre 2012, ainsi qu’une prime de 18'000
fr. brute le 15 décembre 2012. Toutefois, il résulte de la décision de taxation pour l’année
2012, datée du 21 novembre 2014, que N.________ Sàrl n’avait initialement déclaré
aucun impôt à la source concernant le recourant pour la période du 1
er
octobre 2012 au 31 décembre 2012 ; ce n’est que dans un deuxième temps, au moyen
de la liste corrective susdite, que l’entreprise a déclaré les montants prétendument
retenus sur les revenus de l’assuré perçus en 2012. En tant que les pièces fiscales
au dossier portant sur l’année 2012 ont été établies après coup, on ne
peut donc y voir d’indice probant quant à un engagement de l’assuré auprès
de N.________ Sàrl limité aux mois de novembre et décembre 2012.
d)
De surcroît, les documents produits par l’assuré et la société N.________ Sàrl
doivent être examinés avec une certaine prudence, au vu des liens étroits existant entre
le recourant et son ancien employeur. Il convient en effet de garder à l’esprit que le recourant
a été associé gérant président de la société N.________ Sàrl
entre le 28 janvier 2010 et le 7 novembre 2013, et qu’il l’est à nouveau depuis le 17
mars 2015. En outre, le second associé gérant de la société, B.A.________, n’est
autre que son frère. Dans une telle constellation, le risque que l’employeur fournisse des
certificats de complaisance ne peut dès lors pas être exclu.
e)
Finalement, les extraits de compte individuel obtenus auprès de la Caisse de compensation G.________
font mention d’un revenu soumis à cotisations de 30'000 fr. pour la période allant de
janvier à décembre 2012 (cf. extraits de compte individuel des 28 mai 2014, 11 décembre
2014 et 2 mai 2016). Or, si l’intimée n’a pas manqué d’intégrer cet
élément à son appréciation, le recourant a de son côté initialement fait
valoir qu’il s’agissait là d’une erreur de plume (cf. réplique du 12 février
2016 p. 3), avant de soutenir que cette inscription ne faisait que constater la qualité de gérant
inscrite au Registre du commerce et ne signifiait aucunement qu’une activité salariée
pouvant faire échec au droit aux indemnités de chômage avait été exercée
(cf. déterminations du 9 septembre 2016 p. 2).
A cet égard, force est de souligner qu’en cas d’erreur de plume, il incombait au recourant
d’intervenir auprès de la caisse compétente afin de faire rectifier l’inscription
erronée. La réglementation en la matière prévoit en effet que tout assuré a
le droit d'exiger de chaque caisse de compensation qui tient pour lui un compte individuel un extrait
des inscriptions faites, portant des indications relatives aux employeurs (cf. art. 141 al. 1 phr. 1
RAVS [
règlement sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101
]), et que l'assuré
peut, dans les trente jours suivant la remise de l'extrait de compte, exiger de la caisse de compensation
la rectification de l'inscription, la caisse de compensation se prononçant dans la forme d'une décision
(cf. art. 141 al. 2 RAVS). La procédure de rectification au sens de l’art. 141 al. 2 RAVS
doit se limiter à la rectification d’erreurs d’écriture ou d’inscription
(cf. ATF 138 V 463 consid. 3 ; cf. TF H 97/06 du 15 mai 2007 consid. 3.2 in fine, non publié
à l’ATF 133 V 346 ; cf. RCC 1991 p. 388 consid. 2a). Or, au cas d’espèce,
si le recourant a bien soutenu avoir «
récemment
»
demandé la rectification de l’inscription en cause afin que ne soit mentionnée qu’une
période d’activité allant de novembre à décembre 2012 (cf. réplique du
12 février 2016 p. 3), il s’avère néanmoins qu’au final le compte individuel
de l’assuré n’a pas été corrigé (comme en atteste l’extrait établi
le 2 mai 2016 par la Caisse de compensation G.________) et que l’intéressé n’a
pas davantage produit de décision portant sur ladite demande de rectification (cf. art. 141 al.
2 RAVS). Certes, le recourant a tenté d’expliquer cette carence en faisant valoir que, selon
la caisse susmentionnée, l’extrait du compte individuel était supposé refléter
le Registre du commerce. Il n’a toutefois produit aucune pièce susceptible d’étayer
de telles assertions. Seule a été versée en cause la copie d’un courriel rédigé
le 2 septembre 2016, indiquant que l’assuré avait été enregistré dans les fichiers
de la Fédération G.________ en qualité de gérant de N.________ Sàrl du 1
er
avril 2010 au 7 novembre 2013 et à nouveau depuis le 17 mars 2015. Ce courriel n’est toutefois
d’aucun secours à l’assuré, dans la mesure où le fait qu’il soit annoncé
comme gérant de sa société auprès de la Fédération G.________ ne peut être
directement mis en lien avec les revenus d’activité salariée portés sur le compte
individuel tenu par la Caisse de compensation G.________. En outre, force est de constater que des revenus
soumis à cotisations ont été annoncés dès le mois d’avril 2010 (cf. extrait
de compte individuel du 2 mai 2016), alors même que la première inscription de l’assuré
au Registre du commerce date du 28 janvier 2010 – ce qui contredit en soi les explications rapportées
par le recourant.
Dans ces conditions, force est d’admettre que l’inscription d’un revenu soumis à
cotisations de 30'000 fr. en 2012 telle que portée au compte individuel du recourant, et non circonscrite
aux mois de novembre à décembre 2012, constitue un indice supplémentaire incitant la Cour
de céans à abonder dans le sens de l’intimée pour conclure à une activité
salariée exercée en 2012 – singulièrement de janvier à novembre 2012 –
alors même que l’intéressé percevait des indemnités de chômage.
On observera encore, par surabondance, que le compte individuel de l’assuré (cf. extraits
du 28 mai 2014 et du 2 mai 2016) fait notamment état d’un revenu soumis à cotisations
versé par N.________ Sàrl de janvier à décembre 2011. Or, l’intéressé
a perçu des indemnités journalières de l’assurance-chômage en novembre et décembre
2011 (cf. let. A supra). Pour autant, on renoncera à réformer la décision attaquée
au détriment du recourant. De fait, si la loi permet à l’autorité de recours de
procéder à une
reformatio
in pejus
(cf. art. 61 let. d LPGA ; cf. art. 89
al. 2 LPA-VD), il s'agit là d'une simple faculté (cf. ATF 119 V 241 consid. 5). L’autorité
de recours dispose à cet égard d’un certain pouvoir d’appréciation dont l’exercice
doit tenir compte de l’intérêt public au respect du droit objectif et du principe de
la proportionnalité (cf. Benoît Bovay/Thibault Blanchard/Clémence Grisel Rapin, Procédure
administrative vaudoise, LPA-VD annotée, Bâle 2012, n°4.1 ad art. 89 LPA-VD p. 409). En
l’occurrence, au regard des intérêts présence – et plus précisément
de la période de deux mois considérée – ainsi que du principe de proportionnalité
qui canalisent le pouvoir d’appréciation de la Cour, il n’y a pas lieu de faire usage
d’une telle faculté.
f)
Tout au plus émettra-t-on certains doutes quant à l’application par analogie des principes
développés en matière de perception effective d’un salaire (cf. décision sur
opposition du 12 octobre 2015 p. 8 s.). En effet, il s’agit là d’une problématique
ayant trait au calcul de la période de cotisation (cf. art. 13 LACI), dont on peine à voir
le lien avec la restitution d’indemnités journalières indûment versées. Ce
point sera néanmoins laissé indécis compte tenu de l’ensemble des indices évoqués
plus haut (cf. consid. 5a à e supra) plaidant quoi qu’il en soit dans le sens d’un gain
réalisé à l’insu de la CCH durant la période litigieuse.
g)
Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, on ne peut que conclure,
au degré de la vraisemblance prépondérante, à l’exercice d’une activité
salariée pour N.________ Sàrl durant toute l’année 2012, pour une rémunération
de 30'000 fr., et non pas uniquement pendant les mois de novembre et décembre 2012. Partant, l’assuré
ayant été intégralement indemnisé du 1
er
janvier au 12 novembre 2012 alors même qu’il réalisait des gains intermédiaires
à l’insu de l’assurance-chômage, l’intimée était en droit de revenir
sur ses décisions d’octroi de prestations et d’exiger la restitution des montants indûment
perçus par l’intéressé pour la période susdite.
La créance de la Caisse n’était de surcroît pas éteinte lorsqu’est intervenue
la demande de restitution. De fait, une fois alertée sur l’activité que le recourant
était susceptible d’avoir exercée au cours de sa période d’indemnisation et
en particulier après réception d’un extrait de compte individuel du 28 mai 2014 faisant
état d’un salaire versé par la société N.________ Sàrl en 2012, l’intimée
a procédé dès juillet 2014 aux investigations nécessaires et requis la restitution
des montants versés à tort le 23 avril 2015, soit dans le respect des délais légaux
prévus à l’art. 25 al. 2 LPGA (cf. consid. 3b supra). Du reste, le recourant n’en
disconvient pas.
Il convient par conséquent de confirmer la demande de restitution dans son principe.
6.
Tel ne peut toutefois pas être le cas s’agissant de la somme réclamée par l’intimée.
En effet, après avoir considéré que l’assuré avait réalisé un revenu
de 30'000 fr. de janvier à décembre 2012 et qu’il avait ainsi perçu indûment
des indemnités de chômage du 1
er
janvier au 12 novembre 2012, la Caisse s’est gardée de déterminer plus avant le montant
du gain intermédiaire (cf. art. 24 al. 1 et 3 LACI) réalisé par le recourant et, partant,
d’arrêter le montant de l’indemnité compensatoire (cf. art. 41
a
al. 1 OACI) dont aurait ensuite pu être déduit le montant soumis à restitution pour les
mois concernés. Les différents décomptes produits – en particulier l’envoi
du 17 août 2017 – montrent que la CCH s’est uniquement contentée, pour chaque période
soumise à restitution, de réclamer l’entier des indemnités versées, sans autre
considération. Si le recourant a certes proposé une méthode de calcul consistant à
se fonder sur un gain intermédiaire brut de 27'500 fr. (30'000 fr. / 12 x 11) correspondant à
un montant net de 23'311 fr. 75 (cf. mémoire de recours du 10 novembre 2015 p. 15), il reste qu’une
telle manière de faire ne tient pas compte des règles spécifiques attachées au calcul
du gain intermédiaire (cf. en particulier art. 24 al. 3 phr. 1 LACI et consid. 3a supra).
Dès lors que ces questions ont jusqu’ici été passées sous silence par l'intimée,
la Cour ne saurait se prononcer à ce stade sur le sujet, sauf à priver l'assuré de la
garantie de la double instance. La cause sera donc renvoyée sur ce plan à l'intimée pour
complément d’instruction et nouvelle décision.
7.
Par surabondance, on notera enfin que la Caisse a compensé une partie du montant réclamé
– soit 17'352 fr. 90 – sur les prestations allouées à l’assuré de septembre
à décembre 2014 (cf. décision sur opposition du 12 octobre 2015 p. 10 et décomptes
d’indemnités journalières de septembre à décembre 2014 produits le 24 février
2017). A ce sujet, il faut toutefois souligner que l’extinction de la créance en restitution
par voie de compensation (cf. art. 94 LACI) ne peut intervenir qu’une fois qu’il a été
statué définitivement sur la restitution et une éventuelle demande de remise de l’obligation
de restituer. L’opposition et le recours formés contre une décision en matière de
restitution ont un effet suspensif, qui fait obstacle à une exécution immédiate (cf. TF
8C_130/2008 du 11 juillet 2008 consid. 3.2 ; cf. DTA 1990 p. 13 consid. 1) – exception faite
lorsque des prestations déjà versées sont remplacées par d’autres prestations,
dues à un autre titre, et que la compensation entre ces prestations intervient conformément
au principe de la concordance temporelle (cf. Rubin, op. cit., n. 4, 7 et 13 ad art. 94 LACI p. 604 ss).
Cela étant, dans la mesure où la décision sur opposition attaquée n’est pas
définitive, puisqu’elle fait l’objet de la procédure dont est saisie la Cour de
céans, la compensation opérée par l’intimée sur les prestations dues entre
septembre et décembre 2014 paraît ainsi largement sujette à caution. Cette question peut
toutefois rester ouverte dès lors qu’elle ne fait pas l’objet du présent litige
(cf. consid. 2b supra).
8.
a)
En définitive, le recours doit être
partiellement admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée
à l’intimée pour instruction complémentaire dans le sens des considérants,
puis nouvelle décision.
b)
La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (cf.
art. 61 let. a LPGA).
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel,
a droit à des dépens qu’il convient, compte tenu de l’importance et de la complexité
du litige, de fixer à 1’000 fr. à la charge de l’intimée (cf. art. 61 let.
g LPGA et 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 12 octobre 2015 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est annulée, la cause lui étant renvoyée pour instruction complémentaire
au sens des considérants et nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à A.A.________ un montant de 1'000 fr.
(mille francs) à titre de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Lou Maury (pour A.A.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :