vd_findinfo · HC / 2018 / 691 · 2018-09-24 · fr

GARDE ALTERNÉE, MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 176 al. 3 CC, 273 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 24.09.2018 HC / 2018 / 691

TRIBUNAL
CANTONAL
TD14.046523-180753
540
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
24 septembre 2018
_________________________
Composition
:               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffier
:              M.
Clerc
*****
Art.
176 al. 3 et 273 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
V.________
,
à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 31 janvier
2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant l’appelant d’avec
T.________
,
à [...], requérante, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance du 31 janvier 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de
l’Est vaudois (ci-après : la présidente ou le premier juge) a admis la requête
de mesures provisionnelles déposée le 20 décembre 2017 par T.________ contre V.________
(I), a attribué la garde sur les enfants Q.________ et Z.________ à leur mère, auprès
de laquelle ils résident, et ce à compter du 1
er
août 2017 (II), a dit que le domicile administratif des enfants était au domicile de leur mère
(III), a dit que V.________ jouirait d’un libre et large droit de visite sur ses enfants à
fixer d’entente avec T.________ et qu’à défaut d’entente, il aurait ses enfants
auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au lundi
à la reprise de l’école, la moitié des vacances scolaires, la moitié des jours
usuellement fériés dans le canton de Vaud à savoir alternativement deux jours à Noël
ou Nouvel-An, à Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension ou au Jeûne Fédéral,
à charge pour lui d’aller les chercher où ils se trouvent et de les ramener soit à
l’école, soit auprès de leur mère (IV), a dit que dès et y compris le 1
er
décembre 2017, V.________ contribuerait à l’entretien de Q.________ par le régulier
versement mensuel en main de T.________, au moment où il les perçoit, de la rente complémentaire
AI en faveur de sa fille et, cas échéant, de la rente complémentaire LPP en faveur de
cette dernière, soit un montant de 690 fr. au minimum, allocations familiales en sus (V), a arrêté
le montant assurant l’entretien convenable de Q.________ à 1'031 fr. par mois (VI), a dit
que dès et y compris le 1
er
décembre 2017, V.________ contribuerait à l’entretien de Z.________ par le régulier
versement mensuel en main de T.________, au moment où il les perçoit, de la rente complémentaire
AI en faveur de son fils et, le le cas échéant, de la rente complémentaire LPP en faveur
de ce dernier, soit un montant de 690 fr. au minimum, allocations familiales en sus (VII), a arrêté
le montant assurant l’entretien convenable de Z.________ à 1'178 fr. par mois (VIII), a renvoyé
la question des frais et dépens à la cause au fond (IX), a rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (X) et a dit que la décision était immédiatement exécutoire (XI).
En droit, le premier juge, saisi d’une requête de mesures provisionnelles dans le cadre de
la procédure de divorce opposant les parties, a en substance considéré que la garde des
enfants Q.________ et Z.________ devait être confiée exclusivement à leur mère, T.________,
puisque la prénommée l’exerçait seule à tout le moins depuis le mois d’août
2017. Il convenait, dans l’intérêt des enfants et au stade des mesures provisionnelles,
de privilégier la stabilité et de pérenniser la situation actuelle. S’agissant de
la situation financière des parties, le premier juge a considéré que le budget de V.________
ne présentait aucun disponible, si bien qu’il ne pouvait contribuer à l’entretien
de ses enfants que par l’intermédiaire de ses rentes complémentaires AI et LPP, à
verser à T.________.
B.
a)
Par acte du 24 mai 2018, V.________ a fait
appel de ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce
sens que la garde sur les enfants Q.________ et Z.________ soit exercée de façon conjointe
et alternée entre les parents, que leur domicile administratif soit chez lui et que les rentes complémentaires
AI en faveur des enfants Q.________ et Z.________, par 690 fr. chacune, lui soient allouées.
A l’appui de son appel, V.________ a produit un bordereau de treize pièces, dont trois nouvelles.
Il a en outre requis l’octroi de l’effet suspensif s’agissant des chiffres V et VII
du dispositif de l’ordonnance entreprise relatifs aux contributions d’entretien pour les
enfants. L’effet suspensif lui a été refusé par ordonnance de la Juge déléguée
de céans du 29 mai 2018.
Le même jour, V.________ a sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 30 mai 2018, la Juge déléguée de céans a accordé à l’appelant
le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 15 mai 2018, sous forme d’exonération
d’avances et de frais judiciaires et d’assistance d’un avocat d’office en la
personne de Me Maëlle Le Boudec, le bénéficiaire étant par ailleurs astreint à
payer une franchise mensuelle de 50 francs.
b)
Par
réponse du 11 juin 2018, T.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
A l’appui de sa réponse, T.________ a produit un bordereau de six pièces.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
La requérante et demanderesse au fond T.________,
née [...] le [...] 1972, et l’intimé et défendeur au fond V.________, né le
[...] 1956, se sont mariés le [...] 2005 devant l’Officier de l’état civil de [...].
Deux enfants sont issus de cette union :
- Q.________, née le [...] 2006,
- Z.________, né le [...] 2007.
Les parties vivent séparées depuis le
mois d’août 2012.
2.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale du 28 avril 2014, le premier juge a, notamment, astreint T.________ à verser à V.________
une contribution mensuelle de 900 fr., moitié des allocations familiales en sus, le premier
de chaque mois, a dit que les frais extraordinaires des enfants seraient partagés à parts égales
entre les parties et a fixé une garde conjointe et alternée sur les deux enfants selon les
modalités suivantes :
« -
chez les deux parents : un week-end sur deux, du vendredi après l’école au lundi
matin à sa reprise, ainsi que la moitié des vacances scolaires moyennant un préavis de
trois mois à l’avance ;
-
chez V.________: les lundis et mardis dès la sortie de l’école et jusqu’au lendemain
à sa reprise ;
-
chez [...]: les mercredis et jeudis dès la sortie de l’école et jusqu’au lendemain
à sa reprise »
.
La présidente a en outre consacré l’accord des époux sur le fait que le domicile
administratif des enfants soit fixé chez leur mère.
3.
La requérante a ouvert action en divorce
par le dépôt d'une demande unilatérale déposée le 18 novembre 2014.
4.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15
juin 2015, le président a, en particulier, supprimé la contribution d’entretien due par
la requérante en faveur de l’intimé selon prononcé du 28 avril 2014 avec effet au
1
er
décembre 2014 et a maintenu ledit prononcé pour le surplus.
5.
a)
Par requête de mesures provisionnelles
du 20 décembre 2017, T.________ a notamment conclu à ce que la garde sur les enfants lui soit
exclusivement attribuée et à ce que V.________ soit astreint, dès le 1
er
décembre
2017, à contribuer à l’entretien de chacun de ses enfants par le régulier versement
mensuel, en main de la requérante, des rentes complémentaires AI pour enfant qu’il touche
pour chacun de ses enfants à hauteur de 690 fr. par mois et, le cas échéant, des rentes
complémentaires LPP pour enfant qu’il toucherait pour chacun de ses enfants.
b)
Par procédé écrit et requête reconventionnelle de mesures provisionnelles du 15 janvier
2018, V.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement au rejet des conclusions
prises à titre de mesures provisionnelles par T.________ au pied de son écriture du 20 décembre
2017 et, à titre provisionnel, à ce que T.________ soit astreinte à contribuer à
son entretien par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois entre ses mains,
d’un montant de 2'000 fr. à compter du 1
er
décembre 2017.
c)
A l’audience de mesures provisionnelles du 16 janvier 2018, T.________ a en particulier conclu
au rejet de la conclusion prise par V.________ à titre provisionnel.
d)
Par jugement de divorce du 20 juin 2018, non encore définitif et exécutoire, le Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois a, en particulier, prononcé le divorce des époux,
a attribué la garde sur les enfants à leur mère, a dit que le domicile administratif des
enfants était au domicile de leur mère, a dit que V.________ jouirait d’un libre et large
droit de visite sur ses enfants, à fixer d’entente avec T.________, et qu’à défaut
d’entente il aurait ses enfants auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi à la
sortie de l’école au lundi à la reprise de l’école, la moitié des vacances
scolaires, moyennant préavis à la mère, donné trois mois auparavant, et la moitié
des jours usuellement fériés dans le canton de Vaud, à savoir, alternativement deux jours
à Noël ou Nouvel-An, à Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension ou au Jeûne
Fédéral, à charge pour lui de venir chercher les enfants là où ils se trouvent
et de les ramener, soit à l’école, soit auprès de leur mère, au terme de l’exercice
du droit de visite.
Par acte du 22 août 2018, V.________ a interjeté appel du jugement de divorce du 20 juin 2018.
La procédure de deuxième instance est pendante devant la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal.
6.
a)
T.________ travaille pour le compte de l’entreprise B.________, à [...], à un taux d’activité
de 80%. A ce titre, elle a perçu en 2017 un revenu annuel net de 74’497 fr., gratifications,
treizième et quatorzième salaires ainsi qu’allocations familiales par 500 fr. compris
et participation à sa prime d’assurance maladie (complémentaire comprise) déjà
déduite, soit un revenu mensualisé net de l’ordre de 5'708 fr. en chiffres ronds, allocations
familiales par 500 fr. en sus et participation à sa prime d’assurance maladie (complémentaire
comprise) déjà déduite. Elle dispose également d’un revenu accessoire tiré
d’un petit terrain agricole de l’ordre de 333 fr. par mois pour l’année 2017.
Enfin, elle bénéficie de revenus de titres et autres placements qui s’élèvent
à 600 fr. par mois en 2017. La requérante bénéficie ainsi d’un total de revenus
de 6'641 fr. par mois, allocations familiales par 500 fr. en sus et participation à sa prime d’assurance
maladie (complémentaire comprise) par 185 fr. 85 déjà déduite.
Sa déclaration d’impôts 2016 atteste d’une fortune mobilière et immobilière
de 658'538 francs. En outre, T.________ est titulaire d’une police de prévoyance liée
(pilier 3A) dont la valeur de rachat au 1
er
décembre 2015 se montait à 60'077 fr. 95.
La présidente a établi ses charges comme suit :
- minimum vital
1'350 fr.
- loyer (participation des enfants déduite)
1'820 fr.
- frais de stationnement professionnel
64 fr.
- frais de garde-meuble
176 fr. 10
- franchise et quote-part frais médicaux
157 fr. 15
- frais de transport
406 fr.
- assurance-ménage
39 fr.
- prime LAA
8 fr. 35
Total
4'020 fr. 60
En conséquence, le disponible de la requérante s’élève à 2'620 fr. 40.
b)
V.________
a initialement travaillé en qualité d’architecte entre 1984 et 1997. A la suite d’une
période de chômage de deux ans, il s’est reconverti en psychothérapeute indépendant
à compter du mois de septembre 2011.
Sur le plan professionnel, l’intimé n’exerce aucune activité lucrative depuis le
12 mars 2015, en raison de ses problèmes de santé. Après avoir perçu des indemnités
pour perte de gain d’environ 5’400 fr. par mois jusqu’au 30 novembre 2017, il
est actuellement au bénéfice d’une rente entière de l’assurance invalidité
depuis le 1
er
décembre 2017. Il reçoit à ce titre une rente AI qui s’élève à 1'725
fr. par mois, à laquelle s’ajoute une rente complémentaire AI pour enfant de 690 fr.
par mois pour chacun de ses enfants, selon décision de l’Office de l’assurance-invalidité
du 15 novembre 2017. Au demeurant, le défendeur touche depuis le 1
er
décembre 2016 une rente LPP d’invalidité d’un montant de 718 fr. 15 par mois, selon
attestations de rente établies les 18 janvier 2017 et 12 janvier 2018 par les [...].
Le premier juge a retenu que, depuis l’ordonnance de mesures provisionnelles du 15 juin 2015, l’intimé
continuait de percevoir des sommes d’argent de ses parents afin de couvrir son absence de revenu
et lui permettre de subvenir à ses besoins courants ainsi que de s’acquitter des charges mensuelles,
dans la mesure où il est établi qu’il est encore au bénéfice d’une procuration
sur un des nombreux comptes de ses parents, que la fortune mobilière de ces derniers se montait
à tout le moins à 121'021 fr. au 3 octobre 2017, que d’importants mouvements financiers
étaient opérés sur leurs comptes bancaires, qu’ils étaient propriétaires
de plusieurs biens immobiliers, de même qu’ils percevaient à eux deux des revenus mensuels
de plus de 14'000 fr. (rentes AVS, rentes LPP, allocation pour impotent, revenus locatifs et de la fortune),
et qu’ils n’avaient jamais cessé d’entretenir financièrement V.________ depuis
le début de la vie commune des parties en 2002.
Dans son appel, V.________ a confirmé qu’il n’exerce actuellement plus d’activité
professionnelle.
La présidente a établi ses charges comme suit :
- minimum vital
1’200 fr.
- droit de visite
150 fr.
- loyer
2'116 fr.
- franchise et quote-part frais médicaux
83 fr. 35
- frais médicaux non couverts (chaussures)
26 fr.
- prime LAMal et LCA
899 fr. 20
Total
4'474 fr. 55
Le premier juge a estimé que V.________ percevait de ses parents un montant mensuel qui s’élevait
à tout le moins au montant nécessaire à la couverture de l’entier de ses charges
courantes mensuelles, soit à 4'474 fr. 55.
c)
Les
coûts directs de l’enfant Q.________ ont été arrêtés comme suit :
- minimum vital
600 fr.
- part loyer (2’600 fr. x 15%)
390 fr.
- LAMal et LCA
80 fr.
- frais de transport (abonnement bus)
42 fr.
- frais d’études surveillées
31 fr.
- frais de repas de midi
49 fr.
- frais relatifs aux activités scolaires
14 fr.
- cours de danse
75 fr.
- dont à déduire
l’allocation de formation
250 fr.
Total
1'031 francs
d)
Les
coûts directs de l’enfant Z.________ ont été arrêtés comme suit :
- minimum vital
600 fr.
- part loyer (2’600 fr. x 15%)
390 fr.
- assurance maladie (LAMal et LCA)
70 fr.
- frais de transport (abonnement bus)
42 fr.
- frais de garde (APEMS)
284 fr.
- frais d’études surveillées
31 fr.
- frais relatifs aux
activités scolaires
11 fr.
- dont à déduire
l’allocation de formation
250 fr.
Total
1’178 francs
7.
a)
Par courriel du 16 août 2017, V.________
a fait part à T.________ du planning de garde dont il avait parlé avec les enfants du couple.
Il expliquait que sa situation actuelle ne lui permettait pas de poursuivre les conditions de garde alternée
mais que, d’ici la fin de l’année civile, ils pourraient « reprendre les différents
éléments en fonction de l’évolution globale de la situation ».
Par réponse du même jour, T.________ a fait savoir à V.________ qu’elle ne pouvait
pas accepter les modifications unilatérales qu’il entendait lui imposer et qu’il lui
fallait un peu de temps pour qu’elle puisse organiser la prise en charge des enfants.
Par courriel du même jour, V.________ déclarait en particulier qu’il devait se « consacrer
entièrement à [sa] santé pour tenter d’éviter de nouvelles interventions
et voir avec des experts si [il pouvait] envisager la reprise d’une activité professionnelle »
et qu’il n’était pas envisageable pour lui de « séjourner à [...]
excepté pour raison médicale, professionnelle et pour les [week-ends] de garde annoncés
dans le planning », de sorte qu’il confirmait le planning qu’il lui avait envoyé.
Ainsi, à compter du mois d’août 2017, la garde sur les enfants a été exercée
par T.________, V.________ rendant visite aux enfants.
b)
Par
courriel du 5 décembre 2017, V.________ a informé T.________ que « les conditions
de garde alternée [n’étaient] pas réunies et [qu’il n’était] pas
en mesure d’accueillir les enfants davantage qu’un [week-end] sur deux du vendredi sortie
de l’école au lundi reprise de l’école ».
c)
Par courriel du 4 février 2018, T.________ a proposé à V.________ d’accueillir les
enfants le lundi soir, ce qu’il a refusé.
d)
Au
mois de février 2018, T.________ a eu un contact avec le rabbin de la Communauté juive libérale
de Genève. Elle lui a notamment indiqué qu’elle entendait accueillir avec bienveillance
le choix de Q.________ de fêter sa Bat Mitzvah au sein de la communauté juive et lui permettre
de suivre les cours du Talmud Torah. Elle déclarait être très heureuse que les enfants
du couple puissent célébrer les fêtes religieuses juives avec leur père.
e)
Dans
un courriel du 3 mai 2018, la pédopsychiatre [...] a indiqué ce qui suit : « J’ai
vu Z.________ et Q.________ à ma consultation le 24 avril 2018. Ils ont tous deux verbaliser (sic)
qu’ils désiraient voir autant leur papa que leur maman (sous forme de garde partagée).
Ils ont également dit qu’ils voulaient pouvoir poursuivre leur éducation religieuse afin
de pouvoir se convertir au judaïsme ».
f)
Par courriel du 8 juin 2018, V.________, sous la plume de son conseil, a informé le conseil de T.________
qu’il ne serait pas en mesure de prendre chez lui ses enfants le week-end du 8 au 10 juin 2018.
g)
Par courriel du 11 juin 2018 adressé au conseil de T.________, le conseil de V.________ s’est
exprimé en ces termes : « Veuillez noter que mon mandant est partie dans une procédure
parallèle, procédure à laquelle il estime judicieux de ne pas confronter les enfants.
Par conséquent, il m’a chargé de vous informer que, dans l’intérêt de
ces derniers, il est préférable qu’il n’exerce plus son droit de visite, et ceci
jusqu’à nouvel avis ».
Par courrier du 27 juin 2018, le conseil de V.________ a expliqué que cette décision était
motivée par l’ouverture d’une procédure pénale à l’encontre de
celui-ci dont il ignorait l’auteur et les motifs, V.________ ne souhaitant pas exposer ses enfants
aux désagréments d’une telle procédure, l’avocat indiquant que son client
avait été fouillé par la police dans les parties communes de son appartement.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état
des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al.
2 CPC). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être capitalisées suivant
la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art.
248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un
membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
1.2
En l'espèce, l’appel a été
formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et porte
en particulier sur des contributions d’entretien qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 francs. L’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn.
2 ss ad
art. 310 CPC).
2.2
Le juge statue sur la base de la simple vraisemblance
après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011
du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles
(ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 consid. 3.2).
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296
al. 1 CPC) et, en sus, la maxime d'office (art. 296 al. 2 CPC) sont applicables. Les parties peuvent
ainsi présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art.
317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1). La maxime
inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure,
de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles,
ce qui atténue considérablement la distinction entre la maxime inquisitoire sociale et la maxime
inquisitoire pure ou illimitée (Dietschy, Le devoir d'interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire
sous l'empire du Code de procédure civile suisse, in RSPC 2011 p. 87).
Cela étant, les pièces produites par les parties sont recevables et ont été examinées
dans la mesure utile.
3.
3.1
V.________ (ci-après : l’appelant)
conclut à ce que la garde sur les enfants Q.________ et Z.________ soit exercée de façon
conjointe et alternée entre les parents. Il estime être plus disponible que T.________ (ci-après :
l’intimée) dès lors qu’il n’exerce plus d’activité professionnelle
et considère que la « faible réduction de la prise en charge » depuis
2017 ne justifierait pas la révocation de la garde alternée. De plus, il relève que les
enfants auraient eux-mêmes réclamé la mise en place d’une garde alternée et
en veut pour preuve le rapport de la pédopsychiatre du 24 avril (
recte
:
3 mai) 2018.
De son côté, l’intimée relève que l’appelant indique paradoxalement ne
pas pouvoir assumer une garde alternée, tout en requérant l’instauration d’une
telle garde à l’appui de son appel. Elle rappelle que dans les faits, elle assume la charge
exclusive des enfants depuis près d’une année et soutient que l’absence actuelle
de communication entre les parents s’opposerait à la mise en place d’un système
de garde alternée. S’agissant de l’avis des enfants, l’intimée affirme que
le rapport pédopsychiatrique précité ne refléterait pas leur volonté éclairée.
L’intimée relève encore que l’emploi du temps de l’appelant ne serait pas
connu et que celui-ci aurait des difficultés à exercer son droit de visite usuel, si bien qu’elle
serait la seule à être en mesure d’offrir un espace de vie serein aux enfants.
3.2
Aux termes de l'art. 176 al. 3
CC (
Code civil suisse du 10 décembre 1907 ;
RS 210)
, relatif à l'organisation
de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures
nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Cette
réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation
de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien (ATF 142 III 617
consid. 3.2.2).
Dans le nouveau droit de l'autorité parentale, entré en vigueur le
1
er
juillet
2014 (RO 2014 p. 364), la notion de « droit de garde » – qui se définissait
auparavant comme la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement
quotidien de l'enfant – a été remplacée par celle du « droit de déterminer
le lieu de résidence de l'enfant », qui constitue désormais une composante à
part entière de l'autorité parentale (cf. art. 301a al. 1 CC ; ATF 142 III 617 consid.
3.2.2). Le générique de « garde » se réduit désormais à
la seule dimension de la « garde de fait », qui se traduit par l'encadrement quotidien
de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation
courante (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et les références citées).
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l'autorité
parentale se partagent la garde de l'enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent
être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message concernant la révision du
Code civil suisse [Entretien de l'enfant] du
29
novembre 2013 [ci-après : Message], FF 2014 p. 545). Depuis l'entrée en vigueur de la
nouvelle réglementation relative à l'autorité parentale conjointe, l'instauration de la
garde alternée ne suppose plus nécessairement l'accord des deux parents, mais doit se révéler
conforme au bien de l'enfant et à la capacité des parents à coopérer. Avec la modification
du droit à l'entretien de l'enfant qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier
2017, le nouvel art. 298 al. 2ter CC dispose expressément que le juge devra examiner, selon le bien
de l'enfant, la possibilité d'instaurer la garde alternée si le père, la mère ou
l'enfant le demande (Burgat, Autorité parentale et prise en charge de l'enfant : état
des lieux, in : Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance,
Bohnet et Dupont (éd.), UNINE 2016, pp. 121 ss et les références citées). Par conséquent,
en présence d'une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner
la possibilité d'organiser une garde alternée même lorsqu'un seul des parents le demande
(Message, p. 547).
Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir
effectivement s'occuper de l'enfant (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1 ; TF 5A_46/2015
du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). Invité à statuer à cet égard, le juge doit examiner,
nonobstant et indépendamment d'un éventuel accord des parents, si la garde alternée est
possible et compatible avec le bien de l'enfant (TF 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 3.2.3 ;
TF 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4). En matière d'attribution des droits parentaux,
le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts
des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ;
ATF 131 III 209 consid. 5).
Au nombre
des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation géographique
et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque
parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter
à l'enfant le maintien de la situation antérieure, en ce sens notamment qu'une garde alternée
sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà
avant la séparation, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant,
l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi qu’autant
que possible le souhait de l’enfant s’agissant de sa propre prise en charge (ATF 133 III
553 consid. 3 ; ATF 131 III 553 consid. 1.2.3).
Les critères
d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction
du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le
parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons
et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement
importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est,
quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé
ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite
une plus grande organisation (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid.
5.1 ; TF 5A 450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1 et les références citées).
Si le juge ne doit pas se contenter d’attribuer
l’enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d’un
poids particulier lorsque les capacités d’éducation et de soin des parents sont similaires
(ATF 117 II 353 consid. 3 ; TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 3.1. publié in FamPra.ch
2009 p. 238 ; TF 5A_497/2001 consid. 6.1). Pour ce qui est plus précisément de l'attribution
de la garde d’enfants en âge de scolarité ou en passe de l’être et lorsque
les parents offrent des conditions équivalentes, la préférence doit être donnée
à celui qui s’avère le plus disponible pour les avoir durablement sous sa propre garde,
s’occuper d’eux et les élever personnellement (ATF 114 II 200 consid. 3).
Ainsi, à ce stade, le juge ne doit résoudre
que la question de savoir si, pour la durée de la procédure de divorce, ou par analogie de
la suspension de la vie commune, les enfants seront mieux élevés chez la mère ou chez
le père et si cette attribution provisoire au père ou à la mère offre de meilleures
garanties à l'enfant de demeurer, tant que durera la procédure, au sein du milieu dans lequel
il a vécu jusqu'alors. Ainsi, le juge des mesures provisionnelles aura tendance à privilégier
une solution évitant aux enfants des bouleversements dans leurs habitudes et dans leur cadre de
vie (ATF 111 II 223, JdT 1988 I 230 ; Micheli et al., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999,
p. 206 note marginale n° 960), l’intérêt de l’enfant étant
le critère prépondérant. De la même manière, le juge maintiendra autant que
possible une communauté de vie entre les membres d’une même fratrie, cette dernière
considération n’étant toutefois à elle seule pas décisive.
Si le juge
arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant,
il devra alors déterminer auquel des deux parents il attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel,
des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque
parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent (ATF 142 III 617 consid. 3.2.4).
3.3
En l’espèce, l’ordonnance du 28 avril 2014 avait instauré une garde conjointe et
alternée sur les deux enfants des parties, ce qui a été confirmé par ordonnance de
mesures provisionnelles du 15 juin 2015. Cependant, en août 2017, l’appelant a unilatéralement
mis fin au système de garde alternée au motif qu’il devait se consacrer entièrement
à sa santé et la garde a été exclusivement exercée par l’intimée
depuis. On ne dispose toutefois d’aucune précision quant aux complications que l’appelant
aurait subies et qui l’aurait empêché d’assumer la garde alternée. En décembre
2017, l’appelant a même confirmé qu’il n’était toujours pas en mesure
d’accueillir les enfants davantage qu’un week-end sur deux. Il a ensuite décliné
l’offre de l’intimée qui lui proposait en février 2018 de recevoir chez lui les
enfants le lundi soir. Enfin, en juin 2018, l’appelant a indiqué, sous la plume de son conseil,
qu’il estimait préférable de ne plus exercer son droit de visite.
Ce qui précède apparaît être en contradiction avec la conclusion de l’appelant
tendant à l’instauration d’une garde alternée, celui-ci prétendant lui-même,
encore récemment, ne pas être en mesure d’assumer une telle garde. Par ailleurs, l’appelant
ne saurait être suivi dans ses déclarations lorsqu’il affirme s’occuper des enfants
dans une mesure « bien plus large que celle d’un simple droit de visite »,
puisqu’il ressort des actes de la cause qu’en juin 2018 il a décidé, de sa propre
initiative, de limiter le droit de visite à lui octroyé, en estimant qu’il était
préférable de ne plus l’exercer. Le motif invoqué, à savoir la conduite d’une
procédure pénale parallèle, hormis qu’il ne peut pas à ce stade être vérifié,
ne paraît pas justifier une cessation totale du droit de visite. L’appelant n’a pas
non plus donné davantage de précisions sur son état de santé, de sorte qu’on
ignore si les limitations qu’il invoquait à l’époque sont dorénavant résolues.
Aucun élément au dossier ne permet de le dire, même sous l’angle de la vraisemblance,
étant observé que la maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer
activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et d’indiquer
les moyens de preuve disponibles. Sur cette base, il n’y a pas lieu d’inférer que la
situation serait différente de celle qui a justifié l’interruption de la garde alternée
en août 2017, interruption qui quoi qu’en dise l’appelant, ne saurait être qualifiée
de « faible réduction de la prise en charge » des enfants.
A l’inverse, l’intimée exerce seule la garde sur les enfants depuis août 2017.
Elle s’occupe d’eux à satisfaction et favorise les contacts avec leur père puisqu’elle
lui a même proposé de les recevoir le lundi, ce qu’il a refusé. L’intimée
paraît également disposée à permettre à sa fille d’entretenir son intérêt
pour la religion juive par le biais des cours du Talmud Torah et des fêtes religieuses avec l’appelant.
L’appelant se réfère au rapport établi par la pédopsychiatre le 3 mai 2018
pour se prévaloir de la volonté exprimée par les enfants. La question de savoir si ce
rapport est suffisamment probant s’agissant de la volonté exprimée par les enfants peut
demeurer indécise. Il est en effet de jurisprudence que les souhaits exprimés par les enfants
ne sont pas déterminants face à l’argument de leur bien fondé sur des faits matériels
(TF 5A_801/2011 du 29 février 2012 consid. 4.2). Or, en l’état, on ne saurait dire que
le bien des enfants serait assuré si une garde alternée devait être à nouveau instaurée,
du fait de l’absence de toute garantie donnée par l’appelant sur sa capacité actuelle
et future à s’occuper de ses enfants dans le cadre d’une garde alternée, les faits
de la cause plaidant en sens contraire. On rappellera que l’on se trouve au stade des mesures provisionnelles
et qu’à ce stade, le juge doit éviter autant que possible de bouleverser les enfants
dans leurs habitudes et dans leur cadre de vie.
Par conséquent, il convient de confirmer le raisonnement du premier juge et de privilégier,
dans l’intérêt des enfants, leur stabilité en pérennisant la situation actuelle,
les enfants demeurant dans les faits d’ores et déjà avec leur mère depuis le mois
d’août 2017. On relèvera encore que l’absence de communication entre les parties
relevée par l’intimée ne plaide pas en faveur d’une garde alternée à
ce stade.
Il s’ensuit que, les conclusions de l’appelant tendant à la mise en place d’une
garde alternée, respectivement à ce qu’il soit dit que le domicile administratif des
enfants se trouve à son adresse, doivent être rejetées.
4.
4.1
L’appelant dénonce une constatation inexacte des faits et la violation du droit s’agissant
de sa situation financière. Il reproche au premier juge d’avoir faussement constaté que
ses parents contribuent à son entretien et d’avoir omis de prendre en compte les frais liés
à son véhicule, alors qu’il en a besoin pour ses déplacements professionnels. En
outre, il soutient que les rentes complémentaires qu’il perçoit pour ses enfants devraient
lui être allouées en cas de garde alternée.
4.2
4.2.1
Lorsque le financement du train de vie du ménage, du temps de la vie commune, était effectivement
déjà financé par des prélèvements sur la fortune familiale ou par des libéralités
de parents, l'époux qui en bénéficie doit se laisser imputer cette ressource effective,
lorsqu'elle s'inscrit dans la continuité du train de vie antérieur et ne représente pas
un secours ponctuel destiné à s'effacer devant une amélioration de sa situation ou devant
la contribution du conjoint (Juge délégué CACI 17 juillet 2015/372 ; Juge délégué
CACI 8 décembre 2015/659 ; cf. TF 5A_673/2011 du 11 avril 2012 consid. 2.3.1 ; TF 5A_440/2014
du 20 novembre 2014 consid. 2.2.2 ad Juge délégué CACI 14 février 2014/80). Dans
l’arrêt TF 5A_673/2011 du 11 avril 2012 au consid. 2.3.1, Tribunal fédéral a notamment
précisé ce qui suit : « il est sans pertinence que le niveau de vie de la famille
ait été assuré, non seulement, par les revenus que le recourant retirait de sa société,
mais aussi, notamment, par des prêts provenant d'une fondation de famille et par le paiement des
frais d'études des enfants par sa mère, comme l'a constaté l'arrêt entrepris. En
effet, le principe est que le standard de vie choisi d'un commun accord doit être maintenu, indépendamment
des moyens qui étaient utilisés pour le financer : s'il n'est plus possible de conserver
le niveau de vie antérieur, il en sera tenu compte dans la mesure où chaque époux aura
droit au même train de vie (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1) ». Dans un arrêt TF
5A_440/2014 du 20 novembre 2014, le Tribunal fédéral a confirmé, sous l’angle de
l’arbitraire, l'arrêt du 14 février 2014/80 du Juge délégué CACI, lequel
avait pris en compte, pour déterminer les ressources effectives du débirentier puis le montant
de la contribution d’entretien mise à sa charge, d’importantes donations faites par
la mère de l'intéressé, tirées du rendement de la fortune familiale (TF 5A_440/2014
du 20 novembre 2014 consid. 2.2.2).
4.2.2
Le premier
juge a relevé que les parents de l’appelant réalisaient des revenus mensuels de plus
de 14'000 fr., qu’ils étaient propriétaires de nombreux biens immobiliers ainsi qu’au
bénéfice d’une fortune mobilière de plus de 121'000 fr. au 3 octobre 2017 et qu’ils
n’avaient jamais cessé d’entretenir financièrement l’appelant depuis le début
de la vie commune des parties en 2002. Il a retenu qu’il était rendu suffisamment vraisemblable,
au stade des mesures provisionnelles, que les parents de l’appelant n’avaient jamais cessé
de l’entretenir financièrement en couvrant son minimum vital, voire davantage.
La motivation de l’ordonnance est suffisamment étayée s’agissant de ce point, laquelle
motivation n’est d’ailleurs pas combattue dans le corps du grief, l’appelant se limitant
à considérer que « le prononcé entrepris a constaté de manière inexacte
que les parents de l’appelant contribuaient à son entretien ». Aussi, conformément
à la jurisprudence qui précède, l’appelant doit se laisser imputer les montants
obtenus de ses parents, qui s’inscrivent dans la continuité du train de vie antérieur
et ne représentent pas un secours ponctuel.
4.3
4.3.1
Lorsque l’on s'en tient au minimum d'existence
du droit des poursuites, les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que
si celui-ci est indispensable au débiteur personnellement ou nécessaire à l'exercice de
la profession (TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 5.1 ; TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 consid.
6.3).
4.3.2
S’agissant
des frais de déplacement nécessaires – de l’aveu même de l’appelant
– pour « ses déplacements professionnels », on voit mal ce qui justifie
d’en tenir compte puisque l’appelant a confirmé ne plus exercer d’activité
lucrative et ne plus recevoir de salaire. Il est d’ailleurs toujours au bénéfice d’une
rente entière de l’AI. En conséquence, faute d’en avoir besoin pour ses déplacements
professionnels, les frais liés au véhicule de l’appelant ne doivent pas être pris
en considération.
Au demeurant, la prise en compte de ces frais ne serait pas à même d’amener à un
résultat différent, puisqu’il est établi que la participation financière de
ses parents couvre le minimum vital de l’appelant, quel qu’il soit. En outre, la contribution
d’entretien qui est ici en jeu correspond au montant versé par un organisme tiers, soit les
rentes complémentaires AI et LPP, qui ne dépendent pas de la quotité du minimum vital
de l’appelant tel qu’établi par le juge civil.
4.4
Quant au
grief de l’appelant relatif à l’attribution des rentes complémentaires AI qu’il
perçoit pour ses enfants, il doit être rejeté, la garde exclusive à l’intimée
étant maintenue par le présent arrêt (cf.
supra
consid. 3.3).
5.
5.1
En définitive, l’appel de V.________
doit être intégralement rejeté, et l’ordonnance confirmée.
5.2
Les frais judiciaires de deuxième instance arrêtés à 1’400 fr., y compris les
frais relatifs à la requête d’effet suspensif par 200 fr. (art. 7, 60 et 65 al. 4 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la
charge de l’appelant V.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et provisoirement laissés
à la charge de l’Etat compte tenu de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b
CPC).
5.3
Me Maëlle Le Boudec, conseil d’office
de V.________, doit être rémunérée pour les opérations réalisées dans
le cadre de l’appel. Dans sa liste des opérations du 21 septembre 2018, l’avocate Maëlle
Le Boudec indique avoir consacré 18 heures à la procédure de deuxième instance, dont
14 heures 25 à la rédaction de l’appel. Elle indique également des débours
par 13 fr. 60.
Au vu de la connaissance du dossier de première instance, respectivement de la procédure de
divorce pendante entre les parties, il se justifie de ramener la durée de rédaction de l’appel
à 4 heures, ce qui est largement compté au vu du contenu de l’appel, en particulier de
ses développements juridiques sur six pages seulement, le reste du mémoire étant consacré
au rappel des faits sous forme d’allégués.
L’indemnité de Me Maëlle Le Boudec peut ainsi être arrêtée, pour la période
du 15 mai au 22 août 2018, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]), à
1’365 fr. (180 fr. x [18 h – 10 h 25]), montant auquel il faut ajouter
13
fr. 60 à titre de débours et la TVA de 7,7 % sur le tout, par 106 fr. 15, ce qui donne un total
de 1'484 fr. 75.
5.4
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire V.________ est, dans la mesure de l’art.
123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
5.5
Vu l’issue du litige, l’appelant V.________ devra verser à l’intimée T.________
des dépens qu’il convient d’arrêter à 1’800 fr.
(art.
7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'400 fr. (mille quatre cents
francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat pour V.________.
IV.
L’indemnité d’office de Me Maëlle Le Boudec, conseil de l’appelant V.________,
est arrêtée à 1'484 fr. 75 (mille quatre cent huitante-quatre francs et septante-cinq
centimes), TVA et débours compris.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art.
123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
VI.
V.________ doit verser à T.________ la somme de 1'800 fr. (mille huit cents francs) à titre
de dépens de deuxième instance.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Maëlle Le Boudec (pour V.________),
‑
Me Samuel Pahud (pour T.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :