vd_findinfo · ACH 284/21 - 96/2022 · 2022-06-10 · fr

GAIN ASSURÉ, CALCUL, AC, REJET DE LA DEMANDE | 23 al. 1 LACI, 37 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 10.06.2022 ACH 284/21 - 96/2022

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
284/21 - 96/2022
ZQ21.048902
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
10 juin 2022
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
MM.
Riesen et Perreten, assesseurs
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
A.__________
,
à [...], recourant, représenté par Julien Greub, agent d’affaires breveté à
Lausanne,
et
E._______________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 LACI ; 37 OACI
E n  f a i t  :
A.
Par contrat de travail du 1
er
février 2014, A.__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en
[...], a été employé, en qualité de responsable financier à partir du 1
er
février 2014, au service de la société J.________ SA, à [...]. Par courrier du 30
septembre 2020, la société a résilié le contrat de travail la liant à l’assuré
avec effet au 30 novembre 2020 ; à la suite de graves problèmes économiques depuis
quelques années déjà, le salaire de l’intéressé ne pouvait plus être
assuré.
En 2019, l’assuré a perçu pour son activité lucrative au service de l’entreprise
J.________ SA un revenu soumis à cotisations sociales de 176'000 fr. et, de janvier à novembre
2020, un revenu de 131'833 francs (extrait du compte individuel du 5 août 2021).
L’assuré
était
inscrit au Registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle de
la société J.________ SA jusqu’à
la
radiation de son inscription le 10 juin 2020, à la suite du transfert de la totalité de ses
actions à G.________.
Le 23 décembre 2020, l’assuré a présenté une demande d’indemnité
de chômage auprès d’E._______________ (ci-après : la caisse ou l’intimée).
Par décision du 20 avril 2021, la caisse a rejeté la demande présentée par l’assuré
aux motifs que celui-ci occupait une position assimilable à celle de l’employeur au sein de
la société J.________ SA avant le dépôt de sa demande de versement de l’indemnité
de chômage et que, sur la base des pièces à disposition, il ressortait que la perception
de salaires pour la période du 1
er
décembre 2019 au 30 novembre 2020 n’était pas prouvée.
Par décision sur opposition du 2 juillet 2021 la caisse a admis l’opposition de l’assuré
et annulé la décision du 20 avril 2021, aux motifs qu’en qualité de directeur financier
et de seul administrateur de la société, l’assuré avait occupé une position
assimilable à celle d’un employeur jusqu’à la fin des rapports de travail au 30
novembre 2020, que durant le délai-cadre de cotisation courant du 23 décembre 2018 au 30 novembre
2020 celui-ci avait effectivement exercé une activité compte tenu des pièces justificatives
transmises à titre de preuve, et que compte tenu de divergences et incohérences constatées
dans le versement des salaires à l’issue de l’examen sommaire des éléments
en lien avec le gain assuré, ce dernier était supérieur au montant minimal de 500 francs.
En se fondant sur les écritures comptables à disposition, la caisse a fixé le montant
du gain assuré à 4'357 fr., donnant droit à une indemnité journalière de 140
fr. 55.
Par courrier séparé du 2 juillet 2021, la caisse a fixé le droit de l’assuré
à l’indemnité de chômage dès le 1
er
décembre 2020 en l’informant des montants du gain assuré et de l’indemnité
journalière ainsi que du nombre maximum de quatre cents indemnités qu’il était possible
de percevoir jusqu’au 22 mars 2023 (date d’expiration du délai-cadre d’indemnisation).
Par décision du 27 septembre 2021, la caisse a procédé à un nouveau calcul du gain
assuré, le portant à 4'401 fr., allouant une indemnité journalière de 141 fr.
95.
Le 29 septembre 2021, l’assuré, sous la plume de son conseil, en la personne de l’agent
d’affaires breveté Julien Greub, s’est opposé à cette décision. Il a
fait notamment valoir que les déclarations de salaire pour des montants de 176'000 fr. brut pour
2019, respectivement 131'833 fr. brut pour la période de janvier à novembre 2020, étaient
conformes à la réalité dès lors qu’elles étaient attestées par l’extrait
de compte individuel de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS figurant au dossier. Il précisait
que la comptabilité de la société J.________ SA était confuse, pour ne pas dire incomplète,
voire erronée, sans qu’il ait eu un droit de regard sur ladite comptabilité dans la mesure
où il avait démissionné de ses fonctions d’administrateur depuis le mois de janvier
2020.
Par décision sur opposition du 20 octobre 2021, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé la décision du 27 septembre 2021, aux motifs que les justificatifs présentés
ne permettaient pas d’établir avec un degré de vraisemblance prépondérante
la perception effective des salaires durant la période de référence du 1
er
décembre 2019 au 30 novembre 2020, excepté pour les revenus afférents aux mois de décembre
2019, avril, mai, juillet, août et septembre 2020, que le simple fait pour la société
d’avoir déclaré les salaires convenus à la caisse de compensation ne constituait
pas une preuve de la perception effective desdits salaires, et que de surcroît la société
J.________ SA rencontrait de sérieux problèmes de trésorerie. Ainsi, la caisse a calculé
le gain assuré sur la base de ces salaires selon les tableaux suivants :
Périodes
d’occupation
Pér.
cot.
TOTAL
Revenu
J.________
SA
Du
Au
Eff.
PC
12a
Revenu
Tx.
Occ
Revenu
Tx.
Occ
01.11.2020
30.11.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.10.2020
31.10.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.09.2020
30.09.2020
1.000
0.000
500.00
100.00%
500.00
100.00%
01.08.2020
31.08.2020
1.000
0.000
11'000.00
100.00%
11'000.00
100.00%
01.07.2020
31.07.2020
1.000
0.000
6'500.00
100.00%
6'500.00
100.00%
01.06.2020
30.06.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
6
mois de cotisation
non réduit
18'000.00
100.00%
18'000.00
100.00%
Périodes
d’occupation
Pér.
cot.
TOTAL
Revenu
J.________
SA
Du
Au
Eff.
PC
12a
Revenu
Tx.
Occ.
Revenu
Tx.
Occ
01.11.2020
30.11.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.10.2020
31.10.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.09.2020
30.09.2020
1.000
0.000
500.00
100.00%
500.00
100.00%
01.08.2020
31.08.2020
1.000
0.000
11'000.00
100.00%
11'000.00
100.00%
01.07.2020
31.07.2020
1.000
0.000
6'500.00
100.00%
6'500.00
100.00%
01.06.2020
30.06.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.05.2020
31.05.2020
1.000
0.000
9'280.00
100.00%
9'280.00
100.00%
01.04.2020
30.04.2020
1.000
0.000
11'177.60
100.00%
11'177.60
100.00%
01.03.2020
31.03.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.02.2020
29.02.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.01.2020
31.01.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.12.2019
31.12.2019
1.000
0.000
11'000.00
100.00%
11'000.00
100.00%
12
mois de cotisation
non réduit
49'457.60
100.00%
49'457.60
100.00%
Elle a indiqué que la moyenne des salaires nets des six derniers mois s’élevait
3'000 fr. (18'000 fr. / 6) et la moyenne des salaires nets des douze derniers mois s’élevait
à 4'121 fr. 45 (49'457 fr. 60 / 12), qu’elle s’était donc basée sur la moyenne
des douze derniers mois, à savoir 4'121 fr. net., et qu’elle avait converti ce montant net
en salaire brut à l’aide du facteur de conversion établi par la Confédération
pour obtenir le montant brut de 4'401 francs.
B.
Par acte du 18 novembre 2021, A.__________, représenté par l’agent d’affaires breveté
Julien Greub, a déféré la décision sur opposition précitée à la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant au versement immédiat d’une indemnité
journalière fixée « au montant du plafond de CHF 398.40 » depuis le 1
er
décembre 2020, augmenté d’un intérêt moratoire fixé à 5 % l’an
selon l’échéance moyenne. Réitérant les motifs invoqués à l’appui
de son opposition, il a fait valoir en substance qu’il ne disposait d’aucun regard sur la
comptabilité et ses lacunes depuis sa démission de la société, que la caisse n’avait
retenu que les extraits bancaires pour limiter le gain assuré à la somme de 4'357 fr. en écartant
arbitrairement les autres pièces, soit les déclarations des salaires versés par l’employeur
à son personnel établies par la société J.________ SA attestant d’un gain assuré
d’au moins 11'984 fr. 80 et le document libellé « Quittance-Avance Salaire 2019-2020 »
signé par un tiers, G.________. Il convenait dès lors de tenir compte des salaires versés
en liquide et en mains de tiers confirmés par les certificats de salaire ainsi que la décision
de taxation fiscale relative à 2019, ce qui, pour les douze derniers mois déterminants, représentait
un montant de 52'010 fr. supplémentaire qu’il y avait lieu d’ajouter au montant de 49'457
fr. 60 retenu, à savoir un total d’au moins 101'467 fr. 60.
Dans sa réponse du 7 décembre 2021, E._______________ a conclu au rejet du recours et à
la confirmation de la décision sur opposition querellée. Ce faisant, elle soulignait que, si
le droit à l’indemnité de chômage avait été reconnu cela était dû
principalement aux témoignages d’autres employés et au fait que le recourant avait produit
des courriels professionnels, la perception effective d’un salaire ne constituant pas en soi une
condition du droit à l’indemnité. En outre, s’agissant des montants versés
en espèces, la caisse intimée confirmait à nouveau l’impossibilité de déterminer
la nature de ces versements et à quels mois se rapportaient ces sommes.
Le 3 janvier 2022, le recourant s’est rapporté aux arguments développés dans son
mémoire de recours du 18 novembre 2021.
Une copie de cette dernière écriture a été communiquée à l’intimée
pour son information le 6 janvier 2022.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l’indemnité
journalière de chômage allouée à l’assuré à compter du 1
er
décembre 2020.
3.
a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS
qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l’exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine
la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase).
La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à
l’art. 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers
mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al.
1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant
le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen
visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à
courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération
quelle que soit la date de l’inscription au chômage  (al. 3, première phrase).
Le gain n’est pas assuré lorsque, durant la période de référence, il n’atteint
pas cinq cents francs par mois (art. 40 OACI).
b)
Le
gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7 (art. 40a OACI).
L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 % du
gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés qui n’ont
pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let. a), qui bénéficient
d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs (let.
b) et qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité
d’au moins 40 % (let. c).
4.
a)
Le juge des assurances sociales fonde
sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 144 V 427 consid. 3.2 et les références
citées).
b)
La détermination du gain assuré
(art. 23 LACI) se fonde sur les salaires versés durant la période de cotisation. On pourrait
penser que les exigences de preuve concernant l’exercice effectif d’une activité soumise
à cotisation sont les mêmes que celles applicables à la détermination du gain assuré.
Tel n’est toutefois pas exactement le cas. Sous l’angle de l’application de l’art.
23 LACI, ou bien l’assuré établit la réalité d’un salaire soumis à
cotisations et ce salaire est pris en compte au titre du gain assuré, ou bien il n’y parvient
pas et le revenu allégué ne peut pas être pris en considération dans le calcul du
gain assuré. Il n’y a pas de solution médiane (DTA 2006 p. 226 consid. 3). Aussi, il
peut arriver que l’exercice effectif d’une activité soit établi mais que les montants
que l’assuré prétend avoir perçus ne soient pas prouvés, et ce pour une période
identique (DTA 2007 p. 46 consid. 2.5), ce qui pourra entraîner en définitive la négation
du droit (DTA 2012 p. 288 consid. 3.3 ; TF 8C_75/2013 du 25 juin 2013 ;
Rubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 22
ad
art. 13 LACI).
c)
Au
sujet du gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, qui est décisif pour le montant
de l’indemnité de chômage, est en principe déterminant la rémunération
touchée effectivement par l’assuré (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 123 V 72 consid. 3 ; TF
8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1). L’assuré supporte le fardeau de la preuve à
cet égard. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur
ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs
selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait
pas perçu par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris
en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant
une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3 ;
128 V 189 consid. 3a/aa).
Le Tribunal fédéral des assurances a
relevé, à l’égard d’un assuré engagé dans une Sàrl en tant
qu’associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations à propos du versement
et du montant du salaire devaient être appréciées avec toute la prudence nécessaire
(TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n’y a pas d’activité soumise à cotisation en
l’absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des extraits bancaires
ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d’impôts et le formulaire de
salaire signé par l’assuré et destiné à l’AVS ou à l’autorité
fiscale ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 février
2003¸
in
DTA 2004 p. 117 consid. 2.2 ; TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins de salaire sur
lesquels figure la signature de l’assuré et la mention « reçu en cash » ne
suffisent pas non plus à établir que le salaire a effectivement été versé à
l’assuré (TFA C 353/04 du 4 octobre 2006 consid. 3).
Les moyens de preuve pour attester du paiement
effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou des quittances
de salaire. A défaut de telles pièces, le versement du salaire n’est pas réputé
prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (TFA C 30/04 du 24 septembre 2004
consid. 3.1 ; TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2,
in
DTA 2004 p. 117 ; TFA C 325/04 du 15 février 2006 consid. 6.2).
d)
Le Bulletin LACI IC, publié par le Secrétariat
d’Etat à l’économie (ci-après : SECO), est formulé comme suit sous le
titre « gain assuré » (Bulletin LACI IC, C 2) :
“
Est
déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant
que l'assuré l'ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du salaire est
déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain
assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible. La preuve du versement
effectif du salaire doit être établie selon B144 ss.
”
Le Bulletin LACI prévoit en outre ce qui
suit aux notes marginales B144 à B148 :
“
Perception
effective d’un salaire
Non
seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation mais il faut
encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective
d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas
moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.
Si
l'assuré n'a pas perçu son salaire pour cause d'insolvabilité de son employeur selon l’art.
51, al. 1, LACI, la période couvrant les créances de salaire en cause compte comme période
de cotisation.
Personnes
qui n'ont pas une position comparable à celle d'un employeur
Pour
les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur,
l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale
à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité
soumise à cotisation.
Le
fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux assurances sociales
à la caisse de compensation est par contre indifférent.
Si
la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur
ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des
éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment un doute fondé en présence
de rapports de travail entre proches parents.
Personnes
qui occupent une position comparable à celle d’un employeur
Pour
les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint
ou partenaire enregistré, la caisse doit, concernant le versement des salaires, procéder à
des vérifications plus approfondies.
Si
la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d'éléments de preuve complémentaires,
des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activité
soumise à cotisation sont alors réputés établis.
[148]
Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée
de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire
ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel
AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant
sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré.
Il
n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception
effective de son salaire.
La
perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d'un décompte de salaire,
d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production
dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu
ne peut être vérifié que par les explications de l'assuré lui-même.
Si
les justificatifs présentés ne permettent pas d'établir clairement les salaires effectivement
versés pendant la période en cause, c'est à l'assuré de supporter les conséquences
de l'absence de preuves et le droit à l'IC doit lui être nié faute de période de
cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence
d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré
ne serait pas possible.
”
5.
a)
En l’occurrence, il n’est
pas contesté que, notamment sur la base des témoignages d’autres employés et des
courriels professionnels avec des clients,  l’assuré a exercé une activité
soumise à cotisation en qualité de directeur financier et de seul administrateur avec signature
individuelle de la société J.________ SA, et ce jusqu’à la fin des rapports de travail
au 30 novembre 2020. Dans cette mesure, le recourant remplit la condition de l’exercice d’une
activité lucrative au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
b)
Compte
tenu de la fin des rapports de travail au 30 novembre 2020, la période de référence pour
le calcul du gain assuré s’étend du 1
er
décembre 2019 au 30 novembre 2020 (cf. consid. 3a supra).
En tenant compte d’une période de référence de douze mois, à savoir du 1
er
décembre 2019 au 30 novembre 2020, le montant des salaires versés s’élève,
selon le calcul de la caisse intimée, à 49'457 fr. 60.
Sur la base des éléments au dossier, durant cette période de référence, des
montants variables ont été versés à l’assuré selon les extraits bancaires.
Ces sommes ne correspondant pas au salaire mensuel net de 11'177 fr. 60 indiqué dans les décomptes
de salaire, et en se basant sur les comptes « 2019 salaires à payer, 5007 salaires comptables,
1020 Banque [...] et 2020 compte courant A.__________ » de la comptabilité de J.________ SA,
la caisse a constaté que seuls certains montants versés par la société coïncidaient,
à savoir :
-
pour décembre 2019 : 5'000 fr., le 10 décembre 2019, et 6'000 fr. le 3 février 2020 ;
-
pour avril 2020 : 11'177 fr. 60 le 6 mai 2020 ;
-
pour mai 2020 : 9'280 fr. le 6 juin 2020 ;
-
pour juillet 2020 : 6'500 fr. le 9 juillet 2020 ;
-
pour août 2020 : 8'000 fr. et 3'000 fr. le 5 août 2020 ;
-
pour septembre 2020 : 500 fr. le 30 septembre 2020.
Pour le reste des montants versés, la caisse était dans l’impossibilité d’en
déterminer la nature (salaire, remboursement de frais ou autres) et à quelle période ils
se rapportaient. Il en allait de même des paiements effectués en espèces et du paiement
de factures au nom de l’assuré ainsi que du remboursement d’un prêt à un tiers
(N.________).
Aussi pour la caisse intimée, les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir
au degré de vraisemblance prépondérante requis la perception effective des salaires durant
la période de référence courant du 1
er
décembre 2019 au 30 novembre 2020, excepté pour les revenus afférents aux mois de décembre
2019, avril, mai, juillet, août et septembre 2020 confirmés par les pièces comptables
à disposition.
Invoquant les déclarations des salaires versés par l’employeur à son personnel établies
par la société J.________ SA attestant d’un gain assuré de 11'984 fr. 80 au minimum
ainsi que le document « Quittance-Avance Salaire 2019-2020 » signé par G.________, le
recourant reproche à l’intimée de n’avoir retenu que les extraits bancaires pour
limiter son gain assuré au montant de 4'357 fr., sans prendre en compte des salaires versés
en liquide et en mains de tiers, corroborés par les certificats de salaire ainsi que la décision
de taxation fiscale 2019 qui ont été produits. Selon ses propres calculs, il conviendrait d’ajouter
un montant d’au moins 52'010 fr. à la somme de 49'457 fr. 60 retenue, lui donnant droit à
une indemnité journalière plus élevée. Dans ce contexte, le recourant rappelle qu’il
ne disposait pas d’un droit de regard sur la comptabilité lacunaire de la société
depuis sa démission.
c)
Selon
la jurisprudence (cf. consid. 4c supra), des moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire
prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaires. A défaut
de telles pièces, le versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré
de la vraisemblance prépondérante.
Dans le cas de personnes occupant une position comparable à celle d’un employeur (situation
dans laquelle la caisse doit, concernant le versement des salaire, procéder à des vérifications
approfondies), et lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration
d’impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l’administration
fiscale (tels des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire) et
corroborés par un extrait de compte AVS, peuvent être acceptés à titre de preuve
du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant
(Bulletin LACI IC, B146 et B148).
En l’espèce, la société J.________ SA connaissait certes des problèmes de gestion
et de trésorerie, mais cela ne justifiait pas en soi de s’en tenir aux seules pièces
bancaires ou comptables, dès lors que des versements en liquide ou d’autres modes de rémunération
doivent être pris en compte pour autant qu’ils soient prouvés.
A cet égard, l’extrait du compte individuel rendait compte des salaires déclarés
par le recourant à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et la déclaration de taxation
et les certificats de salaire qu’il a produits constituent certes un indice du versement effectif
d’un salaire, mais ces éléments s’avèrent insuffisants pour corroborer les
allégations de l’intéressé, en particulier celles fondées sur le document réputé
déterminant intitulé « Quittance-Avance salaire 2019-2020 » du 8 février
2020, dont la teneur est la suivante :
“
Je
soussigné G.________ déclare avoir payé une commission d’avance de salaire d’une
somme de 1'000.- frs. en cash le 13.03.2020, 10'000.- frs. en cash le 18.03.2020 et de 20'000.- frs en
cash. le 20.03.2020.
Les
paiements suivants ont été payé[s] par la société J.________ SA en avance du
salaire pour M. A.__________ :
Le
1
er
mars 2019 un montant de 400.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le
6 mars 2019 un montant de 159.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le
6 septembre 2019 un montant de 420.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le
28 novembre 2019 un montant de 6'826.- frs. a été payé pour A.__________ Compte [...],
[...]
Le
11.03.2020 un montant de 1'010.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le
05.08.2020 un montant de 20'000.- frs. a été payé pour Mme N.________, [...]
”
En effet, la date figurant au pied de cette pièce pose problème dès lors que le sceau
de réception qui y est apposé indique celle du 10 février 2021 et que le document atteste
du versement de deux montants postérieurement au 8 février 2020, date de la pièce en question.
Il en va ainsi du versement de 1'010 fr., le 11 mars 2020, et de celui de 20'000 fr., le 5 août
2020.
A cela s’ajoute que la comptabilité de la société J.________ SA (pièce 33)
ne fait pas mention du montant allégué de 20'000 fr., et qu’aucun autre document n’atteste
par ailleurs du versement, excepté cette « Quittance-Avance salaire 2019-2020 » du
8 février 2020. De plus, les montants qui figurent sur ce document au titre de versements effectués
en 2019 par la société J.________ SA, hormis la somme de 6'826 fr. payée le 28 novembre
2019, ne figurent pas dans l’extrait du compte bancaire pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2019 produit sous la pièce 33 du dossier.
Cela étant, dans l’hypothèse la plus probable où la « Quittance-Avance salaire
2019-2020 » a été rédigée le 8 février 2021 (et non le 8 février 2020),
à savoir, tel aurait été le cas alors que le recourant connaissait déjà un contentieux
avec sa caisse de chômage. En outre, ce document est co-signé par A.__________ et G.________,
sur le papier en-tête de la société J.________ SA, ce qui pose un autre problème
de légitimation des signataires. En effet, dans l’hypothèse où ce document a été
établi le 8 février 2021, A.__________ n’était pas légitimé à co-signer
un courrier engageant la société J.________ SA dès lors qu’il ne figurait plus au
Registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle depuis la radiation
de son inscription le 10 juin 2020, à la suite du transfert de la totalité de ses actions au
nouvel administrateur G.________, la société ayant par ailleurs mis fin aux rapports de travail
de l’assuré avec effet au 30 novembre 2020. A l’inverse, dans l’hypothèse
où ce document aurait été établi le 8 février 2020, G.________ n’était
pas habilité à y apposer sa signature dès lors qu’il ne disposait pas encore du
droit d’engager la société J.________ SA, avec pour corollaire que le document n’aurait
alors de crédit que sous la signature du recourant, lequel se trouvait dans la position de l’employeur.
d)
En
tout état de cause, le recourant échoue à apporter des éléments propres à
constituer, au degré de la vraisemblance prépondérante, la preuve de la perception effective
d’un salaire supérieur à celui pris en compte par l’intimée. C’est donc
à raison que celle-ci a refusé de prendre en compte le décompte de l’intéressé
dans le calcul de son gain assuré. La décision attaquée s’avère donc conforme
au droit fédéral.
6.
a)
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de
dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 octobre 2021 par E._______________ est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires,
ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Julien Greub (pour A.__________),
‑
E._______________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :