vd_findinfo · HC / 2019 / 336 · 2019-05-16 · fr

CONGÉ DE REPRÉSAILLES, RÉSILIATION ABUSIVE, CONTRAT DE TRAVAIL, PROTECTION DE LA PERSONNALITÉ, HARCÈLEMENT PSYCHOLOGIQUE, TORT MORAL, INDEMNITÉ{EN GÉNÉRAL} | 328 CO, 336 al. 1 CO, 336a CO, 336b CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 16.05.2019 HC / 2019 / 336

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.035212-181739
277
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
16 mai 2019
__________________
Composition
:               M.
abrecht
,
président
M.
Colombini et Mme Merkli, juges
Greffier
:
M.              Valentino
*****
Art.
328 et 336 ss CO
Statuant sur l’appel interjeté par
D.________
,
à Lausanne, défenderesse, contre le jugement rendu le 3 octobre 2018 par le Tribunal civil
de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec
R.________
,
à La Rippe, demanderesse , la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement dont les considérants écrits ont été adressés aux parties le 3
octobre 2018, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le tribunal
ou les premiers juges) a notamment admis partiellement la demande déposée le 21 juillet 2016
par R.________ contre D.________ (I), a dit que D.________ était la débitrice de R.________
et lui devait immédiat paiement d'un montant de 32'200 fr. (II), a dit que D.________ était
la débitrice de R.________ et lui devait immédiat paiement d'un montant de 2'174 fr. 95, sous
déduction des cotisations légales et conventionnelles, avec intérêt à 5% l'an
dès le 1
er
décembre 2015 (III), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 4'625 fr., par 925 fr.
à la charge de R.________ et par 3'700 fr. à la charge de D.________ (V), a dit que D.________
rembourserait à R.________ le montant de 360 fr. versé à titre de frais judiciaires pour
la procédure de conciliation (VII), a dit que D.________ était la débitrice de R.________
et lui devait immédiat paiement de la somme de 10'000 fr. à titre de dépens (VIII) et
a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX).
En droit, appelés à statuer sur une action en paiement introduite par R.________ (ci-après :
la demanderesse ou l’intimée) en raison de son licenciement qu’elle considérait
comme abusif, les premiers juges ont en substance retenu, s’agissant des questions litigieuses
en appel, que la demanderesse s’était valablement opposée au congé qui lui avait
été notifié, conformément à l’art. 336b al. 1 CO (Code des obligations
du 30 mars 1911 ; RS 220), et qu’elle avait été la destinataire de messages à
répétition reçus tantôt de Z.________, tantôt de l’assistante personnelle
de celui-ci, du responsable des ressources humaines ou de la responsable de l’agence de [...],
qui excédaient très largement ce qui pouvait être admis dans le cadre d’une communication
entre un employeur et sa subordonnée. Au vu de la virulence, du caractère systématique
et de la régularité des propos tenus par la défenderesse, il a été retenu que
la demanderesse avait été victime d’un harcèlement psychologique, à tout le
moins d’une atteinte illicite à sa personnalité. Le tribunal a en outre considéré
que le comportement de l’employeur D.________ (ci-après : la défenderesse ou l’appelante)
était à l’origine de l’incapacité de travail de la demanderesse, de sorte
que la défenderesse ne pouvait pas se fonder sur cette incapacité de travail pour justifier
son licenciement et que le lien entre les prétentions formulées par la demanderesse –
qui avait demandé à son employeur de prendre des mesures pour pallier au comportement des membres
de sa hiérarchie – et le congé qui lui avait été notifié était évident.
Par ailleurs, les motifs invoqués par la défenderesse pour justifier le congé –
à savoir l’incompétence ou les absences injustifiées de la demanderesse –
n’étaient pas avérés. Les premiers juges ont ainsi retenu que le motif principal
du licenciement résidait dans l’invocation par la demanderesse de ses droits à la personnalité
et qu’il s’agissait d’un congé-représailles (art. 336 al. 1 let. d CO).
B.
Par acte du 2 novembre 2018, D.________ a formé
appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à la
réforme des chiffres I et II de son dispositif en ce sens qu’elle ne soit en rien débitrice
de R.________ de quelque montant que ce soit en capital et intérêts, à la réforme
des chiffres V, VI et VII en ce sens que l'intégralité des frais judiciaires soient mis à
la charge de R.________, à l'exclusion de D.________, et à la réforme du chiffre VIII
en ce sens que R.________ doive verser à D.________ une somme qui ne soit pas inférieure à
10'000 fr. à titre de dépens de première instance. Subsidiairement, l'appelante a conclu
à l'annulation des chiffres I, II, V, VI, VII et VIII du dispositif du jugement, la cause étant
renvoyée au premier juge pour nouvelle décision.
Par réponse du 3 janvier 2019, R.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Par réplique spontanée du 16 janvier 2019, l’appelante a confirmé les conclusions
de son appel.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
D.________ est une société commerciale
active dans le secteur de l’immobilier. Elle a pour but la construction, la transformation d’immeubles,
l’achat, la vente, le courtage, la gestion, l’administration, l’exploitation et la
mise en valeur de biens immobiliers ou mobiliers, ainsi que toutes opérations fiduciaires et toutes
opérations se rattachant à ces branches d’activité.
2.
a)
R.________
est au bénéfice d’un certificat
fédéral de capacité d’employée de bureau.
Le curriculum vitae de la demanderesse indique que celle-ci a travaillé, avant 2012, au sein de
trois agences immobilières, soit auprès de [...], de 2004 à 2006, de [...], de 2006 à
2010, puis de [...], de janvier 2010 à décembre 2011, d’abord en qualité de secrétaire
de direction, puis, pour le compte de la troisième agence, en qualité d’assistante de
vente. Son curriculum vitae mentionne également, au titre des compétences, les éléments
suivants :
«               -
Gestion administrative complète
-
Organisation et suivi du planning
de la direction
-
Recherche d’informations
et création de dossiers de vente
-
Etablissement de statistiques
-
Accueil et conseils auprès
de la clientèle
-
Application des visites de
biens immobiliers en l’absence de la direction
-
Mise à jour quotidienne
des sites internet relatifs à la société
-
Tenue de la gérance de
locations
-
Gestion de diffusion publicitaire
(support papier + internet)
-
Création de textes publicitaires
et publireportages
-
Négociation des tarifs
publicitaires
-
Organisation des archives
-
Correspondances diverses, mailings
et publipostage
-
Facturation – contentieux
-
Réception de la centrale
téléphonique
-
Formation d’une secrétaire
junior
-
Biens immobiliers amenés
par mes soins au sein des agences
-
Contacts amenés par mes
soins au portefeuille des sociétés
-
Comparaison de divers devis
et faire profiter le gain gagné à mes employeurs
-
Prospection
»
b)
Par
contrat de travail du 21 mai 2012, la demanderesse a été engagée par la défenderesse,
en qualité d’assistante de vente, avec entrée en fonction le même jour, pour un
taux d’activité initial de 50%, devant être porté à 100% dès le 4 juin
2012.
Le contrat de travail conclu entre les parties précisait les tâches de la demanderesse de la
manière suivante :
«
Travaux
commerciaux
1.
Gestion de l’information
orale (transmise en direct, téléphone, fax, e-mail)
2.
Gestion de l’information
écrite (offres, rapports, expertises, contrats, notes de service)
3.
Assistance à la création
et mise en page d’offres, de notices commerciales et de présentations
4.
Gestion de la publicité
5.
Visite des objets, traitement
des mandats courants
Travaux spécifiques
6.
Prospection téléphonique
7.
Organisation et suivi des manifestations
commerciales (salons, portes ouvertes)
»
Ce
contrat prévoyait un horaire hebdomadaire de «
42.5
heures au minimum
», pour un salaire
mensuel brut de 6'800 fr., versé treize fois l’an.
A
la conclusion de ce contrat, la demanderesse a également signé le Règlement d’entreprise
du Groupe D.________ (ci-après : le groupe), auquel appartient la défenderesse, disposant
notamment ce qui suit :
«
Attribution
passagère d’un autre domaine de travail
Le
Groupe D.________ a le droit de confier passagèrement à un collaborateur un autre travail que
celui prévu par contrat, ou lui attribue des tâches supplémentaires, à condition
de ne pas dépasser le cadre de ce qui peut être raisonnablement exigé de lui. Le collaborateur
peut également être affecté passagèrement à un autre lieu de travail que celui
convenu par contrat.
A
la demande du Groupe D.________, il incombe au collaborateur de suivre des cours de perfectionnement
professionnel, de satisfaire les obligations d’instruction et de formation, ou de participer à
des manifestations, événements aux (recte : ou) autres activités au profit du Groupe
D.________
».
c)
Avant sa prise d’emploi auprès de la
défenderesse, en plus d’une fragilité psychologique, la demanderesse a subi quatre brèves
périodes d’incapacité de travail, dont les motifs ne sont pas connus, durant les années
2008, 2010 et 2011.
3.
a)
La
demanderesse a intégré l’agence de [...] de la défenderesse, au sein de laquelle
il n’y avait aucune assistante de vente et où le seul courtier qui y travaillait venait de
quitter son poste, soit au début du mois de mai 2012. Bien qu’elle ait été engagée
en qualité d’assistante de vente, la demanderesse a dû, dans les faits, pallier au départ
du courtier précité, en assumant les tâches d’une telle fonction, soit des tâches
qui requéraient des compétences accrues et un engagement renforcé, alors même qu’elle
ne disposait d’aucune expérience à cet égard, n’ayant jamais travaillé
en qualité de courtière auparavant.
La demanderesse a allégué à ce propos que les autres agences de la défenderesse,
à [...], disposaient toutes, en plus de courtiers, d’au moins un/e assistant/e de ventes.
Le témoin [...] – qui a travaillé pour le compte de la défenderesse avec la demanderesse
– a déclaré être «
sûre
à 100%
» que, au sein de l’agence
de Lausanne, chaque courtier bénéficiait des services d’un/e assistant/e de vente. Elle
a pour le surplus indiqué qu’elle ignorait l’organisation des autres agences, en particulier
si des assistant/es de vente y travaillaient. La demanderesse a en outre produit une pièce à
ce sujet, soit la liste téléphonique des collaborateurs de la défenderesse, sans que cette
liste précise toutefois quels étaient les postes des collaborateurs. Ainsi, le tribunal a considéré
que si cette liste permettait de déterminer, pour chaque agence, de combien de personnes le service
des ventes était composé, elle n’établissait cependant pas si ces personnes étaient
assistantes de vente ou courtières, de sorte qu’il a été retenu uniquement que les
courtiers de l’agence de Lausanne de la défenderesse étaient chacun assistés d’un/e
assistant/e de vente.
La défenderesse a allégué pour sa part que l’objectif initial de la demanderesse
était de devenir courtière, qu’elle avait tout entrepris pour l’aider dans sa fonction,
qu’elle l’avait engagée en qualité d’assistante de vente pour tester ses
compétences et qu’elle lui avait donné sa chance. Ces allégués ont été
confirmés par J.________, responsable des ressources humaines de la défenderesse –entendu
en qualité de partie –, et par les témoins B.________, directrice de l’agence de
[...],C.________, directeur financier auprès de la défenderesse, et P.________, courtier auprès
de cette dernière. Cela étant, compte tenu des liens étroits que ces témoins entretenaient
avec la défenderesse, le tribunal a considéré que leurs déclarations devaient être
appréciées avec circonspection et qu’elles ne pouvaient être retenues que dans la
mesure où elles étaient corroborées par d’autres éléments au dossier.
Or, s’agissant des allégations précitées, aucun autre moyen de preuve proposé
par la défenderesse ne les confirmait, de sorte que ces éléments de fait ne pouvaient
pas être retenus.
La demanderesse a pris ses fonctions peu de temps avant l’entrée en vigueur des nouvelles
directives relatives aux exigences minimales pour les financements hypothécaires, ce qui a limité
la possibilité d’accéder à la propriété et, partant, le volume d’affaires
des agences immobilières.
b)
Par
courriel du 14 août 2012, la demanderesse a fait part à J.________ du fait qu’elle était
enchantée de la situation « telle un poisson dans l’eau », qu’elle
pensait avoir fait sa place et qu’elle était motivée.
Le 27 septembre 2012, le prénommé a établi l’attestation suivante : «
Actuellement
engagée en qualité d’assistante de vente, Madame R.________, dans le cas où ces
performances devaient répondre aux attentes et que les objectifs soient atteints, nous pourrions
envisager de la nommer courtière
».
A la suite d’un entretien qu’elle a eu avec D.________ au début du mois de mars 2013,
dans le cadre duquel différentes solutions avaient été proposées afin qu’elle
devienne courtière – impliquant, en plus des compétences accrues et d’un engagement
renforcé, une revalorisation salariale –, la demanderesse a adressé, le 4 mars 2013,
un courriel à J.________, sollicitant la reconsidération de son statut. Elle a écrit notamment
ce qui suit : «
Cela
fait maintenant plus de neuf mois que je m’investis totalement pour le Groupe, en assumant une
double casquette, en l’occurrence courtière et assistante. Vous n’êtes pas sans
savoir qu’au vu de l’état pitoyable dans lequel j’ai repris le service des ventes
de [...], mes chiffres sont très bons, les clients ravis et les mandats continuent d’affluer
auprès de notre agence
». Elle
a dans ce cadre proposé une alternative : soit elle conservait sa «
double
casquette
» de courtière et d’assistante,
moyennant l’octroi d’une commission de 12% pour chaque vente négociée – en
sus du salaire fixe de 6'800 fr. brut par mois –, soit elle n’assumait qu’un rôle
d’assistante de ventes, en échange de la rémunération convenue par le contrat de
travail du 21 mai 2012.
[...] a confirmé que «
d’une
manière générale, elle (ndr : la demanderesse) faisait beaucoup d’heures
».
Le témoin [...], qui a travaillé pendant quelques mois pour la défenderesse, dans l’agence
de [...], en même temps que la demanderesse, a déclaré ceci : «
souvent,
elle (ndr : la demanderesse) était déjà au bureau lorsque j’arrivais et souvent
elle restait au bureau après moi, malgré le fait que je lui disais de rentrer
(…).
Le 28 juin 2013, la demanderesse a adressé à la défenderesse un nouveau courriel, dans
lequel elle rappelait que, durant l’été 2012, elle avait porté un plâtre pendant
deux mois, sans pour autant solliciter un arrêt de travail, gérant notamment ses activités
depuis son lit d’hôpital.
La défenderesse a dû prendre le temps de tester les capacités de la demanderesse. Elle
a allégué à ce propos que cela n’avait pas été aisé, dès lors
qu’il était apparu après quelques mois d’activité que la demanderesse était
souvent absente de façon injustifiée, privilégiant ses propres affaires, de sorte que
le temps qu’elle consacrait à son travail était réduit. Plusieurs témoins ont
été entendus sur ce point, mais seul le témoin B.________ l’a confirmé, en
écrivant ce qui suit, par courriel du 7 décembre 2012 adressé à J.________ et ayant
pour objet « R.________ »  : «
Maintenant
ça suffit, je n’accepte plus que cette miss se permette tout… Absente cet après-midi
et lundi pour cause opération de son fils, sans compter les innombrables RV privés, maladies,
onglerie, physio et j’en passe... En bref, ses conditions sont largement supérieures aux miennes
compte tenu du temps de travail, c’est inadmissible ! (…)
».
Le témoin C.________ a déclaré ne pas être basé à Lausanne, mais avoir
recueilli à plusieurs reprises les inquiétudes de B.________, qui lui avait dit qu’elle
ne voyait jamais la demanderesse au bureau. Pour sa part, P.________ a seulement indiqué qu’il
pensait que la demanderesse était souvent illégitimement absente. Au vu des liens professionnels
étroits que B.________ entretenait avec la défenderesse, le tribunal n’a pas retenu que
la demanderesse était souvent absente de façon injustifiée, ni que ces absences auraient
causé différents problèmes au sein de l’agence de [...], comme l’avait soutenu
la défenderesse sur la base des seuls témoignages B.________, C.________ et P.________, la
pièce produite à cet égard par la défenderesse – soit le courriel adressé
par B.________ à J.________ le 7 décembre 2012, non corroboré par d’autres éléments
– n’étant évidemment pas suffisant pour retenir ces faits.
Il n’a pas non plus été retenu que la demanderesse prétextait être continuellement
en recherche d’affaires, en déplacement à l’extérieur de l’agence pour
des clients, et que cela s’était finalement révélé inexact, ni que la défenderesse
avait dû attendre quelques mois avant de se décider, n’étant pas certaine que la
demanderesse allait pouvoir remplir ses fonctions, compte tenu de son chiffre d’affaires insuffisant
par rapport aux autres courtiers du groupe, ces allégations reposant, là aussi, exclusivement
sur les déclarations de la défenderesse et des témoins B.________ et C.________.
c)
Par
avenant du 8 juillet 2013, le statut de la demanderesse a été reconsidéré, en ce
sens qu’en plus de son salaire fixe – resté inchangé –, elle avait droit
à 12% des commissions brutes de courtage des objets vendus. En outre, par cet avenant, dont l’entrée
en vigueur a été arrêtée au 1
er
juillet 2013 – sans effet rétroactif –, le délai de congé a été
porté à six mois.
Les parties ont encore signé un autre avenant, daté du 15 janvier 2014 et entré en vigueur
le 1
er
janvier 2014, par lequel elles sont convenues d’une indemnisation forfaitaire mensuelle de 500
fr. pour les frais de déplacement de la demanderesse.
d)
La
demanderesse travaillait régulièrement le samedi et le dimanche.
A ce propos, le tribunal n’a pas retenu l’allégation de la demanderesse selon laquelle,
tout au long de son activité pour le compte de la défenderesse, elle avait accompli des horaires
« démentiels » sans être rémunérée en conséquence.
Les premiers juges ont considéré que les déclarations du témoin [...], mari de la
demanderesse, n’étaient pas suffisantes pour retenir ce fait, compte tenu de son lien avec
la demanderesse, à défaut d’être corroborées par d’autres moyens de preuve.
Pour les mêmes raisons, le tribunal n’a pas retenu non plus que la demanderesse avait travaillé
« souvent le soir ou très tôt le matin », comme elle l’alléguait.
e)
La
demanderesse a été victime d’un accident le 12 juillet 2012 et a été en incapacité
de travail du 29 au 31 octobre 2012. Elle a en outre été victime d’un accident domestique
le 12 avril 2013 et a été en incapacité de travail du 29 avril au 2 juin 2013.
4.
Durant une partie des relations contractuelles
liant les parties, la défenderesse a consenti différentes avances sur salaire et sur commissions,
en faveur de la demanderesse. A une date inconnue, le versement de telles avances a été interrompu.
La défenderesse a également accepté de réduire une commission de courtage relative
à la vente de l’appartement du mari de la demanderesse de 50%, soit à un taux de commission
de 1.5% au lieu de 3%.
5.
La clientèle avec laquelle la demanderesse
a travaillé a été particulièrement satisfaite, relevant le caractère professionnel
de ses interventions, ses compétences, sa disponibilité et son enthousiasme. A titre d’exemple,
une cliente l’a remerciée pour sa compétence, son accueil et son dynamisme. Une autre
pour ses «
services
d’experte en immobilier,
[sa]
serviabilité
et
[son]
sourire
».
Un client lui a indiqué estimer qu’elle était «
très
pro
». Un autre client l’a remerciée
pour l’excellence de son travail et sa rapidité et une cliente a évoqué son «
enthousiasme
contagieux
».
6.
La défenderesse a allégué qu’elle
avait finalement constaté que la demanderesse ne disposait pas des compétences pour assumer
une activité de courtière, et qu’elle avait commis une erreur en lui confiant des tâches
y relatives. Elle a indiqué que la demanderesse était incapable de générer un chiffre
d’affaires suffisant en matière de courtage, quand bien même la région [...] était
favorable à la vente et à l’achat de biens immobiliers, qu’elle avait obtenu des
affaires « quasiment clés en mains » de son employeur et, enfin, que, sur les
huit à dix courtiers engagés en permanence par le groupe, elle était systématiquement
l’avant-dernière, voire la dernière, en terme de performances. La défenderesse a
en outre allégué que la demanderesse était très souvent inatteignable et absente
sans justification, avec des agendas vides et sans possibilité de la contacter, qu’elle avait
été inadéquate avec la clientèle et que son incapacité à offrir une prestation
de qualité avait conduit des clients à résilier leur mandat. Elle a précisé
qu’elle devait systématiquement surveiller et instruire la demanderesse, qui ne prenait aucune
initiative pour des opportunités de vente pourtant élémentaires (telles que celles publiées
par les offices des poursuites), qu’elle ne s’intéressait ni à l’acquéreur,
ni aux prix de vente, ni aux conditions d’adjudication, et que son
reporting
était déficient.
Le tribunal a retenu que l’ensemble de ces allégations, qui reposaient tout d’abord
sur les témoignages de B.________, de C.________ et de P.________, qui les avaient dans l’ensemble
confirmées, n’étaient en elles-mêmes pas suffisantes, compte tenu du lien qu’entretenait
chacun de ces témoins avec la défenderesse. Les premiers juges ont en outre considéré
que les quelques pièces produites par la défenderesse à cet égard n’étaient
pas convaincantes. En effet, la défenderesse avait en particulier produit un tableau intitulé
« récapitulation des ventes de l’agence de D.________ », lequel faisait
état du montant annuel du total des commissions engendrées par le courtier de l’agence
de [...], de 2006 à 2016. En plus d’avoir été établi par la défenderesse
elle-même – ce qui avait pour conséquence que sa valeur probante était limitée
–, ce tableau ne démontrait pas que la demanderesse n’aurait jamais atteint un chiffre
d’affaires comparable à celui de ses prédécesseurs, mais exposait au contraire que,
par exemple en 2013, la demanderesse avait atteint un chiffre d’affaires supérieur à
celui que les précédents courtiers de l’agence avaient atteint en 2008, 2009 et 2010.
La défenderesse avait également produit des notes par lesquelles elle avait notamment reproché
à la demanderesse de ne pas lui avoir annoncé ses vacances ou de ne pas avoir été
présente à une vente, d’avoir commis une erreur au sujet d’une gérance, ou
de ne pas connaître le marché et les clients. Or, si ces pièces permettaient d’établir
que le travail de la demanderesse avait fait parfois l’objet de reproches, elles étaient impropres
à démontrer que cette dernière était incompétente pour la profession de courtière
et qu’elle dégageait les plus mauvais chiffres du groupe. Quant à la résiliation
par des clients de leur mandat en raison de l’incapacité de la demanderesse à offrir
une prestation de qualité, la défenderesse avait certes produit un courrier que les époux
[...] – mandants de la défenderesse – avaient envoyé à la demanderesse, annonçant
que, malgré les efforts de cette dernière et dès lors que deux appartements situés
dans le même immeuble que le leur avaient été vendus au cours de l’année, ils
résiliaient le mandat. Cela étant, ce courrier n’établissait pas que d’autres
clients auraient également résilié leur mandat, encore moins qu’une telle résiliation
serait due à la mauvaise qualité du travail de la demanderesse.
Partant, le tribunal n’a pas retenu les allégations précitées de la défenderesse,
sous réserve de la résiliation des époux [...].
La défenderesse a encore fait valoir qu’elle avait «
tout
entrepris afin de cadrer la demanderesse, la motiver, l’instruire et lui expliquer la manière
d’obtenir des affaires avec succès
».
En plus de la confirmation de J.________, entendu en qualité de partie, la défenderesse a proposé
un seul autre moyen de preuve, soit un courriel qu’elle avait envoyé à la demanderesse
le 3 juillet 2014, dont la teneur était la suivante (
sic
) :
«
Mois après mois
vous creusez un trou et une perte plus importants ! Ce n’est pas acceptable ! Vous dites
toujours « ça va s’améliorer » mais vous avez fait
le
moins bon chiffre de tout le Groupe
et
le plus petit
nbre d’aff
de tous les
courtiers au 30.6 ! Ça veut dire que vous êtes mal organisée, pas performante et
que votre sens du commerce empêche des signatures. Les autres courtiers ont signé entre 9 et
20 aff au 30.6.
Vous
en avez signé 3 !
De surcroît, votre tx de pub est totalement inacceptable ! Le tx de pub moyen du Groupe est
à 11%,
vous
êtes à 56% !
Aucun courtier n’a dépassé 16%.
Vous
devez vous remettre immédiatement et complètement en question pour enfin devenir concurrentielle
par rapport aux autres courtiers de votre secteur
.
On ne peut plus continuer comme ça. J’attends des rés convenables et conformes à
votre budget le 31.7.14 ».
Au vu de
ces seuls moyens de preuve, le tribunal n’a pas retenu que la défenderesse avait tout fait
pour motiver et instruire la demanderesse.
7.
a)
Les
supérieurs hiérarchiques de la demanderesse lui ont régulièrement reproché son
incompétence et son inefficacité dans l’exécution de ses tâches.
Le 5 juin 2013, la demanderesse a reçu un courriel de H.________ – assistante personnelle
de Z.________ – mentionnant notamment : «
On
a supporté votre maladie, mais maintenant il faut vous remettre au travail et être efficace
».
Dans une note datée du 30 juillet 2013 adressée à la demanderesse, [...] a indiqué
ce qui suit : «
C’est
absolument scandaleux que vous ne m’ayez pas annoncé vos vacances alors que vous avez été
absente pour des raisons de maladie très longtemps
(…)
je veux vos chiffres de vtes
(
sic)
pour demain 12h dernier délai ! C’est la dernière fois que j’accepterai un
tel manque de sérieux
!
Votre
laisser aller
(sic)
est
inacceptable !
». A cette note,
la demanderesse a répondu qu’elle n’avait pas encore pris de vacances pour l’année
2013.
La demanderesse a reçu une note manuscrite de Z.________, sur un courriel qu’elle avait rédigé
le 31 juillet 2013, indiquant notamment «
Je
veux
des résultats
».
A cette même date, la demanderesse a reçu une note de Z.________, indiquant notamment : «
C’est
totalement inacceptable ! Mettez-vous au travail de suite. Il vous reste 5 mois pour faire 15 M
de vtes (sic) et 450’ de comm.
»
Dans une note manuscrite du 7 août 2013 adressée à la demanderesse, Z.________ a relevé
ce qui suit : «
Ca
(sic) traine ça ne me plait pas mettez[-]vous au travail
».
La
demanderesse lui a répondu qu’elle était toujours au travail et qu’elle faisait
son maximum pour que l’appartement considéré se vende.
Le 28 août 2013,  la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : «
A
force de ne pas être précise vous desservez vos intérêts et ceux du Groupe
».
Le 29 août 2013, Z.________ a adressé à la demanderesse la note suivante : «
Votre
chiffre est dérisoire. Chaque mois vous prenez du retard malgré des grandes pub qui coûtent
beaucoup trop chères puisque vous avez dépassé votre budget. Je vous rappelle qu’il
faut arriver à faire 800’ de comm avant le 20.12.13. Cela fait partie de vos conditions d’engagement
dès le 1.7
».
Le 5 septembre 2013, la demanderesse a reçu une note de Z.________, indiquant : «
Vous
avez fait une
erreur
professionnelle grave
. Votre
courriel du 12.8.13 à [...] est imbécile. Au lieu de réussir à obtenir la gér
(sic), vous lui avez demandé si elle voulait y renoncer.
Plus
bête il n’y a pas
!
Si cela devait se reproduire, je prendrai des mesures sérieuses à votre égard. Vous devez
amener des mandats de gér et d’adm (sic) PPE dans votre région et non pas en perdre bêtement
».
Le 6 septembre 2013, la demanderesse a invité H.________ à ne pas lui manquer de respect, tout
en précisant : «
Comme
je vous l’ai déjà dit, je suis une excellente employée, mais pas seulement, je suis
également un
être
humain
».
Le 24 octobre 2013, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant notamment : « Vous
êtes complètement
cinglée
!
[…]
J’attends au plus tard
jusqu’à fin jan (sic) 14. Si ce n’est pas le cas, soit vous trouvez un autre acheteur
avant Noël soit je vous retire la vente et la donne à [...]
».
La demanderesse a reçu, sur un tableau des places de parc extérieures d’une promotion
immobilière, une note manuscrite de Z.________ précisant : «
Vends[-]les
au
plus
vite
».
Z.________ lui a adressé la note manuscrite suivante, sur une situation des ventes au 13 novembre
2013 : «
1)
Vous m’avez fait perdre du temps 2) Si vous n’avez pas de client solvable pour le 4.12.13
je vous retire la vte (sic)
».
La demanderesse a reçu, sur une situation des ventes au 27 novembre 2013, une note manuscrite de
Z.________, précisant : «
il
vous reste 1 semaine pour trouver 1 client
».
Par courriel du 11 décembre 2013, H.________ a écrit à la demanderesse : «
Pourquoi
n’avez-vous pas vendu le dernier app (sic) ? Je veux un rapport pour ce soir 22h !
».
La demanderesse a reçu, sur un courriel qu’elle avait adressé à H.________ le 16
janvier 2014, une note manuscrite de Z.________, indiquant : «
Votre
chiffre n’est pas atteint c’est
grave
.
Vous ne travaillez pas assez
».
Par courriel du 2 février 2014, H.________ a indiqué à la demanderesse : «
Votre
chiffre au 31.1.14 est catastrophique ! Il est grand temps que vous vous repreniez en mains. Il
vous faut travailler plus et enfin atteindre des objectifs mini !
».
La demanderesse a reçu, sur une note qu’elle avait rédigée le 28 mai 2014, un message
manuscrit de Z.________, indiquant que cette note était «
trop
longue
».
Celui-ci a encore écrit à la demanderesse le message suivant : «
Votre
CA est totalement inacceptable ! Pour le 7
ème
mois consécutif vous accumulez les pertes à un tel point qu’on ne s’en remettra
pas.
Je veux
des explications claires et précises, car me dire qu’il faut être patient, ne me convient
plus !
Vous
devez travailler plus et plus efficacement. Je ne suis plus d’accord d’attendre. Quant à
votre tx de pub il est 4 x supérieur au reste du Groupe, ce qui est inacceptable !
»
Le 3 juillet 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, dont la teneur a été
rappelée ci-avant (cf. let. C/6
in
fine
). La demanderesse a répondu qu’elle
avait «
Bien pris
note »
et a ajouté : «
Je
fais tout pour y remédier, mais vous savez que sans prom et le marché actuel, il faut carburer
».
Sur la réponse précitée, Z.________ a écrit de sa main «
CARBUREZ
»,
ce mot étant souligné plusieurs fois.
Le 8 juillet 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : «
Si
vous continuez comme ça, vous allez foutre en l’air la réputation de notre Groupe, à
commencer par notre agence de [...]
».
Dans un courriel du même jour, la demanderesse a écrit à ses responsables pour se justifier,
indiquant notamment ce qui suit : «
Ce
n’est pas de ma faute si le marché est serré et difficile, ce n’est pas moi qui
suis mauvaise ni dans mon métier, ni dans ma personnalité ! Tout comme si
il y a un tremblement de terre,
ce n’est pas non plus de ma faute. Pour chacun de mes dossiers, je me donne à fond, avec une
énergie d’enfer et je réponds toujours présente même
j’ai (sic) des fractures
ou une opération
».
Toujours le 8 juillet 2014, B.________ a adressé à la demanderesse un courriel, dont la teneur
était la suivante : «
La
seule chose qui se justifie c’est de vous mettre au travail et de cesser de profiter du système
».
Le 3 août 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, mentionnant : «
Compte
tenu de vos chiffres inacceptables, ne faites plus de pub […] sur 1 page complète. Faites
des ½ pages, vous pourrez mettre 2 sur la même page
».
Le 20 août 2014, la défenderesse a adressé à la demanderesse un avertissement, ayant
la teneur suivante :
«
Madame,
Vous reconnaissez de vous-même ne pas travailler de manière assidue ; vos chiffres sont
catastrophiques et inadmissibles, vous devez absolument
1.
Organiser et planifier intelligemment
vos journées
2.
Travailler depuis le bureau
et non au domicile afin de bénéficier d’un cadre professionnel que nous vous offrons
3.
Prospecter quotidiennement
par tous les canaux existants et de façon rigoureuse et inventive
4.
Vous investir davantage dans
votre travail avec volonté et détermination et non pas subir passivement
ainsi vous assurerez une prospection performante et vous gagnerez en efficacité.
Vous devez diminuer de suite
votre publicité qui doit impérativement se limiter d’ici au 31.12.14 au
maximum
à 25% des commissions 2014.
Nous vous laissons un
délai
au 30.10.14
pour
vous ressaisir
, faute de quoi
nous serons contraints de prendre les mesures qui s’imposent »
.
Par courrier du 25 août 2014, la demanderesse a contesté la teneur de ce courrier, écrivant
notamment ce qui suit : «
Je
tiens encore à préciser que je n’ai jamais reçu de formation de votre part quant
aux techniques de ventes usuelles, malgré que je vous ai verbalement, et à plusieurs reprises,
fait part de mon souhait d’acquérir de nouvelles connaissances en la matière, que je
pourrais mettre au service de l’entreprise. A ce sujet, je vous rappelle que je suis au bénéfice
d’une formation d’employée de commerce et non pas de courtière. De plus, je m’étonne
de recevoir votre courriel d’avertissement quelques heures à peine après que je vous
aie fait parvenir une demande de congé pour le 18 et 19 septembre prochains quand bien même
je n’ai pris aucune
jour
de congé ou de vacances depuis janvier, cette coïncidence est pour le moins troublante
.
Au vu de ce qui précède,
je vous confirme que j’ai pris bonne note des éventuelles mesures que vous pourriez prendre
à mon encontre, et que je vais bien entendu tout mettre en œuvre afin de relever la barre en
continuant à m’investir pleinement, comme je l’ai toujours fait par le passé. J’ai
effectivement et malgré ce que vous pouvez apparemment penser, très à cœur d’atteindre
nos objectifs mutuels, malgré les innombrables reproches qui m’ont été faits oralement
ou par écrit
».
Le 29 août 2014, H.________ a écrit à la demanderesse le courriel suivant : «
Vous
n’avez fait qu’une aff (sic) ce mois ce qui prouve que vous êtes mal organisée,
peu efficace. Votre chiffre est le plus bas du Groupe. Il est tout simplement
SCANDALEUX !
».
Le 9 septembre 2014, la prénommée a écrit un courriel à la demanderesse, mentionnant
notamment le «
logo
de MERDE
» que cette dernière aurait
utilisé.
Le même jour, la prénommée a encore adressé à la demanderesse un courriel dont
la teneur était la suivante : «
C’est
qui l’imbécile qui a transmis à [...] un sigle ridicule puisqu’il n’est ni
beige/brun, ni à bonne dimension et totalement illisible ?!? Je veux bien que votre C.A. soit
minable, mais essayez au moins de vous donner de la peine !
».
Le 30 septembre 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : «
Une
fois de plus votre chiffre est ridicule, c’est le plus bas du Groupe. Vous n’avez pas su
vous organiser, ni être efficace
».
Par courriel du 3 octobre 2014, H.________ a écrit ce qui suit à la demanderesse : «
Malheur
à vous si vous ne gagnez pas ce concours entre [...] et nous !!!
».
Z.________ a tracé de sa main un courriel
de la demanderesse du 8 octobre 2014, dans lequel elle évoquait «
les
pressions incessantes et négatives, insultes, menaces – par conséquent
MOBBING
»,
et a écrit sur ce courriel : «
Faire
un CA de moins 10x inférieur aux autres courtiers du Groupe
».
Sur un courriel électronique que la demanderesse a rédigé le 13 octobre 2014 à
l’attention de sa supérieure hiérarchique pour solliciter l’autorisation de faire
paraître une annonce, Z.________ a écrit la phrase manuscrite : «
Oui
mais c’est
complètement
imbécile
de ne pas l’avoir
fait
plus
tôt
».
Sur un tableau représentant la situation des ventes d’une promotion au 15 octobre 2014, Z.________
a indiqué, de manière manuscrite : «
NBA
est partie dans la vte (sic) trop tard
pub
ridiculement tardive
il n’y
a pas plus bête
».
Le 2 novembre 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : «
Une
fois de plus vos chiffres sont catastrophiques. Vous faites entre moins de la moitié voire le tiers
ou le quart de ce que font les autres courtiers ! Et votre service est gravement déficitaire !
Il est urgent d’apprendre à vous organiser et être efficace
».
Sur l’allégué 51 («
Sa
supérieure immédiatement hiérarchique Mme H.________, de même que M. Z.________,
se sont montrés à son égard injurieux et menaçants
»),
le témoin [...] a affirmé ce qui suit «
Je
n’ai rien entendu d’injurieux ou menaçant. En revanche, j’ai pu constater l’état
dans lequel Mme R.________
se
trouvait lorsqu’elle me parlait du fait qu’elle était injuriée et menacée.
Elle se trouvait dans une situation sans issue, triste, fâchée selon les jours
».
A cet égard, le témoin [...] a déclaré que l’intimée lui avait montré
des traces de scarification qu'elle s'était infligée en raison, selon ce que celle-ci lui avait
dit, de la pression et des angoisses subies.
Par courrier adressé le 5 novembre 2014 à Z.________, la demanderesse a expressément sollicité
que des mesures soient prises en vue de la protection de sa personnalité, en écrivant notamment
ce qui suit: «
En
effet, cela fait plusieurs mois que vous vous permettez de me dénigrer, que ce soit oralement ou
par écrit, de manière totalement injustifiée et inacceptable. Ce comportement est inapproprié
et je ne peux l’accepter. Je vous mets donc en demeure de respecter ma personnalité ainsi
que ma santé, comme il est de votre devoir d’employeur au sens de l’article 328 du code
des obligations, auquel je vous renvoie
».
Elle a en outre relevé que son salaire du mois d’octobre 2014 ne lui avait pas été
payé et qu’elle était toujours créancière de commissions relatives à des
ventes de [...] et de [...].
La défenderesse a fait valoir que B.________ et J.________ s’étaient toujours mis à
disposition de la demanderesse pour lui prodiguer des
conseils. Le tribunal n’a pas retenu cet
allégué, dans la mesure où il reposait exclusivement sur le témoignage des intéressés
et de C.________, dont les déclarations ne revêtaient à elles seules pas une valeur probante
suffisante, pour les motifs déjà exposés ci-avant.
b)
Au
vu du traitement dont la demanderesse a fait l’objet par ses responsables, celle-ci s’est
retrouvée en arrêt de travail dès le 10 novembre 2014. Son incapacité de travail
s’est prolongée jusqu’à une date qui n’est pas connue, mais à tout le
moins jusqu’au 30 novembre 2015.
Par courrier du 17 novembre 2014, le syndicat [...], auquel la demanderesse s’était adressée
pour la défense de ses intérêts, a mis en demeure la défenderesse de payer à
sa syndiquée le salaire du mois d’octobre 2014, ainsi que de respecter la personnalité
de cette dernière.
Le 25 novembre 2014, la demanderesse a reçu une note de Z.________, indiquant ce qui suit (
sic
): «
Vs
devez remettre sans délai vos dossiers à [...] ! Soit vs êtes bien portante et vs
venez T soit vs êtes en arrêt maladie !! De qui se moque-t-ont !!!
Votre
T est en deça de tout depuis votre B, j’imagine depuis chez vs !!!!
».
8.
Par courrier recommandé du 17 février
2015, la défenderesse a résilié le contrat de travail de la demanderesse. Elle a motivé
la résiliation de la manière suivante : «
En
effet, vos absences et l’impossibilité de pouvoir bénéficier de vos prestations
met (sic) le service en difficulté et nous oblige à engager un nouveau collaborateur afin de
ne pas surcharger les membres de l’équipe actuellement en place
».
Par
courrier du 26 août 2015, le conseil de l’époque de la demanderesse a écrit ce qui
suit à la défenderesse :
«
En
vue de sauvegarder les intérêts de ma cliente, je m’oppose formellement à son congé,
lequel doit être considéré comme étant abusif.
A
ce stade, je réserve d’ores et déjà tous les droits de ma cliente s’agissant
du décompte final que vous allez prochainement établir. Il en va de même des commissions
qu’elle vous a d’ores et déjà  réclamées par l’intermédiaire
d’ [...] pour les ventes dont elle a permis la réalisation avant son incapacité de travail.
Enfin,
je profite de la présente pour vous signaler que ma cliente entend faire valoir ses droits à
une indemnité en application de l’article 328 CO, ceci en raison des actes de mobbing dont
elle a fait l’objet durant les rapports de travail (…).
»
Par « attestation » du 16 septembre 2015, la Dresse [...] a fait état de l’aggravation
de l’état psychique et physique de la demanderesse en raison de son activité auprès
de la défenderesse.
L’incapacité de travail de la demanderesse s’étant prolongé en tout cas jusqu’au
30 novembre 2015 (cf. let. C/7b
supra
),
le contrat de travail liant les parties a pris fin à cette date.
9.
Le Règlement d’entreprise du Groupe
D.________ prévoit un droit à quatre semaines de vacances par année de service. Durant
l’année 2014, la demanderesse n’a pris que deux jours de vacances, au mois de septembre,
alors qu’elle dit ne pas en avoir pris en 2015. A cet égard, il a été retenu par
les premiers juges que les témoignages de B.________ et de C.________, qui contredisent les déclarations
de la demanderesse, n’étaient pas suffisants, compte tenu des positions respectives de ces
derniers au sein de la défenderesse et de l’absence d’autres moyens de preuves corroborant
leurs déclarations.
10.
Par lettre du 13 novembre 2015, les [...], gérant
la caisse de pension des employés de la défenderesse, ont informé la demanderesse que
des cotisations avaient été facturées en trop et qu’elles seraient restituées
à son employeur.
La défenderesse a restitué ces cotisations à la demanderesse, correspondant à un
montant de 2'860 fr., avec le versement du salaire du mois de novembre 2015.
11.
La demanderesse a tenté à plusieurs
reprises d’obtenir de la défenderesse l’établissement d’un certificat de
travail, intermédiaire puis final.
12.
a)
Par
demande déposée le 21 juillet 2016 contre la défenderesse, la demanderesse, au bénéfice
d’une autorisation de procéder délivrée le 13 juin 2016, a pris, avec suite de frais
et dépens, les conclusions suivantes :
«
I.  D.________
est la débitrice de R.________ et lui doit immédiat paiement des sommes suivantes, toutes avec
intérêt à 5% l’an dès le 1
er
décembre
2015 :
a.
Frs
40'800.-
(quarante mille huit
cents francs) ;
b.
Frs
25'000.-
(vingt-cinq mille
francs) ;
c.
Frs
8'235.-
(huit mille deux cent
trente-cinq francs) brute (sic) sous déduction des charges sociales usuelles ;
d.
Frs
13'230.-
(treize mille deux
cent trente francs) brute (sic) sous déduction des charges sociales usuelles ;
e.
Frs
3'500.-
(trois mille cinq cents
francs).
II. D.________ est astreinte à établir un certificat de travail en faveur de R.________ conforme
à l’article 330a al. 1 CO dans les 10 jours suivant jugement définitif et exécutoire.
»
Par réponse du 28 novembre 2016, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions précitées.
b)
Lors des audiences d’instruction des 6 octobre et 6 novembre 2017, les témoins [...] et [...]
ont été entendus.
Les témoins [...] ont pour leur part été entendus par le tribunal les 8 et 9 mai 2018.
En date du 11 juillet 2018 s’est tenue l’audience de plaidoiries finales.
c)
Le 13 juillet 2018, le tribunal a rendu son jugement
sous forme de dispositif.
Tant
la défenderesse que la demanderesse ont requis la motivation du jugement en temps utile.
En droit
:
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales, l’appel
est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, soit de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre
2008 ; RS 272]). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les
trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr.,
l’appel est recevable. S’agissant d’un litige dont la valeur litigieuse est supérieure
à 30'000 fr., la cause est soumise à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC),
laquelle est régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) et la maxime des débats
(art. 55 al. 1 CPC).
1.2
L'appel tend à la réforme des chiffres
I et II du dispositif du jugement en ce sens que l'appelante ne soit pas déclarée débitrice
de l'intimée de quelque montant que ce soit. Il ne tend pas à la réforme ou à l'annulation
du chiffre III, par lequel l'appelante a été déclarée débitrice envers l'intimée
d'un montant de 2'174 fr. 95 à titre de vacances non prises. Même si les conclusions
tendant à ce que l'appelante ne soit pas déclarée débitrice de l'intimée de
quelque montant que ce soit sont quelque peu équivoques, on comprend qu'elles ne visent que le chiffre
II et non le chiffre III du jugement, qui n'est pas remis en cause. L'appel ne contient au demeurant
aucune motivation sur la question du droit aux vacances, de sorte qu'à supposer que l'appelante
ait entendu remettre en cause également ce point, l'appel serait irrecevable sur cette question
(ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; Colombini, Code de procédure civile, n. 8.2 ad art. 311 CPC et réf.
citées).
2.
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les références).
3.
L'appelante articule divers griefs concernant
la constatation des faits.
3.1
Elle fait tout d'abord valoir que les premiers
juges auraient à tort rejeté la quasi-totalité de ses moyens de preuves, notamment de
ses témoins, par une motivation "standardisée" et admis ceux de l'intimée, entraînant
une inégalité de traitement entre parties. Elle relève que, dans le cadre d'un conflit
de travail, on ne voit pas comment l'employeur pourrait faire valoir ses droits autrement qu'en faisant
témoigner ses organes, ainsi que ses collaborateurs anciens ou actuels aptes à donner des précisions
sur les circonstances de la relation de travail.
Les premiers juges n'ont retenu les témoignages [...], organes ou collaborateurs de l'appelante,
qu'avec circonspection et dans la mesure où ils étaient corroborés par d'autres éléments
du dossier, compte tenu des liens étroits que ces témoins entretenaient avec l'appelante. Cette
appréciation ne prête pas le flanc à la critique. Les liens qui existent entre la partie
et le témoin exercent une influence directe sur la force probante à accorder au témoignage.
En raison de ces liens ou de l’intérêt d’un témoin à l’issue de
la procédure, le juge pourra ne retenir ces témoignages que dans la mesure où ils sont
corroborés par d’autres éléments du dossier (CACI 31 mars 2017/133). Cela est d'autant
plus le cas qu'en l'espèce, il est établi que de juin 2013 à novembre 2014, l'intimée
a reçu de nombreux courriers et courriels au contenu souvent vexatoire, dégradant, injurieux,
voire menaçant, qui émanaient tant de Z.________ lui-même que de plusieurs de ses collaborateurs,
parfois envoyés en copie à d'autres employés, qui témoignent d'une culture d'entreprise
où, comme l’ont relevé les premiers juges, la mise sous pression tient lieu de soutien,
de motivation et de protection. Dans un contexte aussi agressif, les témoignages des collaborateurs
doivent être pris en compte avec une prudence particulière, car on peut craindre qu'ils soient,
consciemment ou non, tenus à une fidélité absolue à une hiérarchie autoritaire,
qui s'implique dans tous les éléments de la gestion de l'entreprise. Au demeurant, les premiers
juges ont aussi écarté le témoignage du mari de l'intimée, motif également pris
de la relation étroite entre ces derniers, de sorte que l'on ne saurait dire qu'ils aient procédé
à une appréciation des preuves contraire à l'égalité des parties.
3.2
L'appelante reproche au jugement entrepris de
ne pas avoir retenu que l'objectif initial de l'intimée était de devenir courtière. Les
témoignages dont se prévaut l'intimée sont insuffisants pour établir ce fait, pour
les raisons déjà indiquées. Il ressort au contraire expressément du contrat de travail
que l'intimée a été engagée en qualité d'assistante de vente sur la base d'un
curriculum qui ne faisait nullement référence à des compétences de courtière.
Toutefois, en raison du fait que, dans l'agence de [...] où elle avait été intégrée,
le seul courtier qui travaillait venait de quitter son poste, elle a dû, dans les faits, assumer
les tâches d'une telle fonction. Autre est la question de savoir si l’intimée a pu trouver
de la satisfaction dans cette double tâche, comme cela résulte d'un courriel du 14 août
2012 (pièce 205), où elle dit être enchantée, « telle un poisson dans l'eau ».
Elle a ainsi souhaité renégocier les conditions de son contrat pour tenir compte des tâches
effectivement assumées et acquérir également le statut de courtière, comme cela avait
été évoqué par J.________ dans une attestation du 27 septembre 2012 («
actuellement
engagée en qualité d'assistante de vente, Madame R.________, dans le cas où ces performances
devaient répondre aux attentes et que les objectifs soient atteints, nous pourrions envisager de
la nommer courtière
»). C’est
dans ce contexte et à la suite d’un entretien qu’elle avait eu avec Z.________ au début
du mois de mars 2013 que l’intimée a demandé à l’appelante, par courriel du
4 mars 2013, de reconsidérer son statut, ce qui a été fait, son nouveau statut étant
ensuite entré en vigueur par avenant du 8 juillet 2013.
3.3
Dans un grief peu compréhensible, l'appelante
fait valoir qu'on ne voit pas en quoi le fait que l'intimée aurait pris ses fonctions peu de temps
avant l'entrée en vigueur de nouvelles directives émanant de la FINMA, visant à rendre
plus strictes les exigences minimales pour les financements hypothécaires, serait établi "au
profit de l'intimée". Les premiers juges pouvaient au contraire en déduire, sans que cela
prête le flanc à la critique, que ces nouvelles exigences avaient, de manière générale,
limité la possibilité d'accéder à la propriété et, partant, le volume d'affaires
des agences immobilières.
3.4
L'appelante reproche aux premiers juges de ne
pas avoir retenu que l'intimée était souvent absente de manière injustifiée. Comme
relevé ci-avant, les témoignages [...] sont insuffisants à établir ce fait. Il en
va de même du courriel du 7 décembre 2012, par lequel B.________ s’est plainte de ce
que «
cette miss
se permette tout… absente cet après-midi et lundi pour cause de maladie de son fils, sans
compter les innombrables RV privés, maladies, onglerie, physio […]
»
et de ce que les conditions de l’intimée étaient «
largement
supérieures
» aux siennes. Il n'est
en effet pas établi que les doléances d'une collaboratrice apparemment jalouse aient été
suivies d'effet et qu'un avertissement ait été donné à l'intimée pour des absences
injustifiées, étant ici relevé qu'une absence pour cause de maladie de son enfant ne peut
être qualifiée d'injustifiée. Il résulte au contraire des témoignages [...]
que, d'une manière générale, l'intimée faisait beaucoup d'heures et que souvent,
elle était déjà au bureau lorsque son collègue arrivait et qu’elle restait
au travail après lui, malgré le fait qu'il lui disait de rentrer.
3.5
L'appelante reproche aux premiers juges de ne
pas avoir retenu que les performances de l'intimée étaient insatisfaisantes. Dans la mesure
où elle se réfère aux témoignages de ses collaborateurs, ceux-ci sont insuffisants
pour établir ce fait, comme déjà vu. On relèvera que H.________, auteure de nombreux
courriels reprochant à l'intimée des résultats désastreux, n'a pas été
en mesure de confirmer ce point, ni les prétendues absences injustifiées. Quant à la pièce
216, intitulée « récapitulation des ventes de l'agence de D.________ »,
il s'agit d'un tableau non signé établi par l'appelante elle-même pour les besoins de
la procédure, sans aucune pièce justificative qui en corroborerait les données, qui n'a
dès lors qu'une valeur probante très faible, comme les premiers juges l'ont à juste titre
retenu, sans que cela prête le flanc à la critique. Au demeurant, les chiffres qui y figurent
ne sont pas univoques, puisqu'en 2013 la commission de courtage mentionnée est supérieure aux
années 2009-2010. On relèvera encore qu'en septembre 2012, J.________ mentionnait que si les
performances de l'intimée devaient répondre aux attentes, elle pourrait être nommée
courtière, ce qui a été le cas en juillet de l'année suivante, preuve qu'à ce
moment-là les objectifs étaient atteints et qu'elle répondait aux attentes.
3.6
L'appelante estime que le lien de causalité
naturelle entre les atteintes aux droits de la personnalité de l’intimée et la péjoration
de son état de santé, respectivement ses incapacités de travail dès le 10 novembre
2014 ne serait pas établi, en l'absence d'expertise sur ce point. C'est à tort que l'appelante
considère que le lien de causalité ne pourrait être établi que par le biais d'une
expertise. L'établissement d'un tel lien ne nécessite en effet pas nécessairement des
connaissances techniques et peut être retenu sur la base de l'ensemble des éléments du
dossier, étant relevé qu'une expertise privée peut, si elle est corroborée par d'autres
indices dûment prouvés, contribuer à la preuve (ATF 141 III 433 consid. 2 ; TF 4A_85/2017
du 4 septembre 2017 consid. 2.1). En l'espèce, les premiers juges ont relevé d'une part que
l'on ignorait l'origine des quelques incapacités survenues antérieurement, notamment entre
2008 et 2011, et que rien n'indiquait qu'elles pourraient avoir un lien avec celle du 10 novembre 2014.
Ils ont d’autre part considéré qu'au vu de la virulence des propos de l'appelante, du
caractère systématique de ceux-ci et de leur régularité sur une longue période,
ce lien de causalité pouvait être admis, l'appelante ayant fini par céder, après
avoir résisté plusieurs mois, quelques jours après avoir reçu de nouveaux reproches
de l'intimée et alors qu'elle avait sollicité le 5 novembre 2014 que des mesures soient prises
en vue de la protection de sa personnalité. Cette appréciation, qui peut se fonder sur la succession
chronologique étroite des événements, ne prête pas le flanc à la critique. Elle
est corroborée par l'attestation de la Dresse [...], médecin traitant, qui fait état de
l'aggravation de l'état psychique et physique de l'intimée en raison de son activité auprès
de l'appelante, étant relevé qu’il n'y a pas lieu de dénier dans tous les cas toute
valeur probante au rapport du médecin traitant, l’appréciation d’un tel rapport
dépendant des circonstances concrètes (TF 4A_571/2016 du 23 mars 2017 consid. 4.2). Les témoins
[...] ont par ailleurs précisé que l'intimée se trouvait dans une situation sans issue,
triste et fâchée selon les jours et qu'elle avait montré des traces de scarifications
qu'elle s'était infligée en raison de la pression et des angoisses subies. Enfin, il ressort
de l'expérience générale de la vie qu'un collaborateur soumis régulièrement
à des violations manifestes de son droit à la personnalité sur une période de
plusieurs mois finit par en subir les contrecoups du point de vue de sa santé et tomber en incapacité
de travail, qui en l'espèce est avérée sur une période de près d'une année.
3.7
Il en résulte que les critiques formulées
par l'appelante quant à l'état de fait retenu par les premiers juges ne sont pas fondées.
Quant aux lacunes relevées par l'intimée, l'état de fait a été complété
ci-dessus dans la mesure utile.
4.
4.1
L'appelante fait valoir que l'intimée n'aurait
pas correctement allégué l'opposition au congé. Elle soutient par ailleurs que l'intimée
n'aurait pas respecté les incombances de l'art. 336b al. 1 CO.
4.2
Les allégations doivent être détaillées
de manière individuelle, de manière à ce que les offres de preuves puissent être
clairement attribuées aux allégués (TF 4A_724/2016 du 19 juillet 2017 consid. 3.1). Lorsque
le contenu d’une pièce est invoqué, il suffit de s’y référer en produisant
la pièce et il n’est pas nécessaire de reproduire son contenu dans les écritures
(ATF 133 III 675 ; CACI 11 février 2016/97).
En ce qui concerne l'allégation d'une facture (ou d'un compte), il arrive que le demandeur allègue
dans sa demande (voire dans sa réplique) le montant total de celle-ci et qu'il renvoie pour le détail
à la pièce qu'il produit. Dans un tel cas, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal
obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l'exigence de la reprise
du détail de la facture dans l'allégué n'aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant
parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes
ou que ces informations doivent encore y être recherchées. Il ne suffit en effet pas que la
pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, ces informations. Leur accès doit
être aisé et aucune marge d'interprétation ne doit subsister. Le renvoi figurant dans
l'allégué doit désigner spécifiquement la pièce qui est visée et permettre
de comprendre clairement quelle partie de celle-ci est considérée comme alléguée.
L'accès aisé n'est assuré que lorsque la pièce en question est explicite ("selbsterklärend")
et qu'elle contient les informations nécessaires. Si tel n'est pas le cas, le renvoi ne peut être
considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée
dans l'allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles
sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées (TF 4A_11/2018
du 8 octobre 2018 consid. 5.2.1.2, publié aux ATF 144 III 519).
4.3
En l’espèce, l'intimée a allégué
avoir fait opposition à son congé, en offrant comme preuve la pièce 66, soit la lettre
du précédent conseil de l'intimée à la recourante du 26 août 2015. L’appelante
s'est déterminée comme suit: « rapport soit à la pièce ». Le
juge pouvait ainsi se référer au contenu de la pièce à laquelle l'allégué
renvoyait. Un tel renvoi était clair, la pièce en question étant explicite par elle-même,
de sorte qu'en application de la jurisprudence précitée, il n'était pas nécessaire
que son contenu soit repris dans l'allégué pour que le juge puisse en tenir compte. L'état
de fait a été complété en retenant le contenu de la pièce 66, l'opposition au
congé ayant par ailleurs été alléguée de manière suffisamment précise.
Reste à déterminer si cette opposition a été formulée de manière conforme
à l'art. 336b al. 1 CO.
4.4
4.4.1
Selon l'art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend
demander l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336a CO doit faire opposition au congé
par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé.
Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation
de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l'égard de l'employeur
qu'il n'est pas d'accord avec le congé qui lui a été notifié (ATF 136 III 96 consid.
2; ATF 123 III 246 consid. 4c; TF 4A_571/2008 du 5 mars 2009 consid. 4.1.2; TF 4C.233/2006 du 25 octobre
2006 consid. 3; TF 4C.39/2004 du 8 avril 2004 consid. 2.1). L'opposition a pour but de permettre
à l'employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère
comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner
si les rapports de travail peuvent être maintenus (cf. art. 336b al. 2 CO; TF 4A_571/2009 déjà
cité consid. 4.1.2; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
e
éd. 2014, p. 667). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l'indemnité
pour licenciement abusif s'éteint si le travailleur refuse l'offre formulée par l'employeur
de retirer la résiliation (ATF 134 III 67 consid 5; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 667; TF 4A_320/2014
du 8 septembre 2014 consid. 3.1).
Il n'y a pas d'opposition lorsque le travailleur s'en prend seulement à la motivation de la résiliation,
ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports
de travail en tant que telle (TF 4A_320/2014 précité consid. 3.1; TF 4A_571/2008 déjà
cité consid. 4.1.2; 4C.39/2004 déjà cité consid. 2.4; Wyler/Heinzer, op. cit., p.
664 s.).
Savoir si l'on est en présence d'une opposition au congé est affaire d'interprétation
de la volonté du travailleur selon le principe de la confiance, lorsque la volonté réelle
du travailleur n'a pas été comprise par le destinataire (TF 4C.39/2004 déjà cité
consid. 2.1; TF 4A_320/2014 précité consid. 3.1).
Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a relevé en
obiter
dictum
que l'art. 336b al. 1 CO ne signifiait
pas seulement « faire opposition au motif du congé, ou aux circonstances ayant mené
au congé », mais il lui imposait de manifester clairement sa volonté de vouloir poursuivre
les rapports de travail, en ajoutant que, "comme la jurisprudence l'a précisé (cf. consid.
3.1), il n'y a pas d'opposition si le travailleur ne conteste que les motifs du congé" (TF
4A_320/2014 précité consid. 3.3).
Un auteur considère qu'il résulte de cet arrêt que pour qu’une opposition au congé
soit valable et donc pour qu’un employé puisse réclamer une indemnité pour licenciement
abusif, l’employé doit non seulement faire opposition par écrit au congé dans le
délai de congé, mais il doit également manifester clairement sa volonté de poursuivre
les relations de travail. En d’autres termes, une opposition ne sera pas considérée comme
valable et donc le juge n’entrera pas en matière sur une indemnité pour licenciement
abusif, quel qu’en soit le montant, si l’employé n’a clairement pas l’intention
de poursuivre les relations de travail. Le Tribunal fédéral poserait donc, selon cet auteur,
l’exigence supplémentaire suivante à la validité de l’opposition au congé
: l’intention de poursuivre les rapports de travail. Si cette intention fait défaut au moment
de l’opposition, celle-ci doit être considérée comme non valable (Gerber, Opposition
au congé licenciement abusif: le tribunal fédéral met de l'ordre dans la maison consulté
in
https://www.wilhelm-avocats.ch/blog/opposition-au-conge-licenciement-abusif-le-tribunal-federal-met-de-lordre-dans-la-maison/
).
Cet avis doctrinal ne peut pas être suivi. D'une part, la loi ne mentionne comme condition que l'opposition
au congé et non le fait que le travailleur doive faire part dans le même temps de sa volonté
de poursuivre les rapports de travail. La jurisprudence et la doctrine relèvent à cet égard,
comme déjà dit, qu'il ne faut pas se montrer trop exigeant quant à la manière de
formuler l'opposition et que toute manifestation de volonté par laquelle son auteur fait entendre
son désaccord avec le congé qui lui est notifié est considérée comme une opposition
(Wyler/Heinzer, op. cit., p. 664). On doit interpréter l'
obiter
dictum
du Tribunal fédéral comme permettant
de distinguer l'opposition d'avec la simple contestation des motifs du congé. Dans le cas d’espèce
en question, le Tribunal fédéral a considéré que l'employeur ne pouvait pas comprendre
que l'employé contestait le congé, dès lors qu'il ne mentionnait nulle part s'opposer
à la fin des rapports de travail, ayant précisé « afin que nos rapports de travail
se terminent dans le respect », et qu’il n'évoquait pas une indemnité pour
licenciement abusif; dans ces circonstances, l'employeur ne pouvait pas retenir que ce courrier constituait
une opposition au congé au sens de l'art. 336b al. 1 CO. Comme l'ont retenu les premiers juges,
on peut interpréter cet arrêt en ce sens que la validité de l'opposition dépend exclusivement
de la manifestation de la contestation du congé, de sorte que la manifestation de poursuivre les
rapports de travail est donnée lorsque l'employé conteste le congé. Il n'apparaît
dès lors pas que le Tribunal fédéral ait entendu poser une condition supplémentaire,
non prévue par la loi, en ce sens que, dans son opposition, le travailleur devrait expressément
offrir ses services. Une telle condition serait exorbitante, au vu de la jurisprudence publiée,
selon laquelle dans les éventuelles négociations qui suivent l'opposition au congé, le
travailleur n'a aucun devoir d'accepter une modification du contrat de travail, mais qu'il doit en revanche
accepter un retrait du congé, en ce sens que, même s'il refuse le retrait, celui-ci éteint
la créance d'indemnité (ATF 134 III 67 consid. 5). La jurisprudence admet de même que
l'opposition puisse intervenir par une ouverture d'action en paiement d'une indemnité, de sorte
que le devoir d'entrer en négociation en vue de poursuivre les rapports de travail n'est pas une
condition légale pour la naissance du droit à l'indemnité (JAR 2013 p. 608; Brühwiler,
Einzelarbeitsvertrag, 3
e
éd, n. 2 ad art. 336 b CO). Il en résulte que le travailleur n'est pas tenu d'offrir ses services
dans son opposition, mais qu'il sera tout au plus déchu de son droit à une indemnité pour
congé abusif s'il refusait une offre – sérieuse – de l'employeur de retirer le
congé (Duc/Subilia, Droit du travail, n. 5 ad art. 336b CO; Witzig, Droit du travail, n. 837 p.
299; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 667; ATF 134 III 67 consid. 5  précité).
4.4.2
En l'espèce, dans sa lettre du 26 août
2015, l'intimée s'est opposée formellement à son congé, lequel devait être considéré
comme abusif. Elle réservait par ailleurs ses prétentions à indemnité. Elle a ainsi
clairement manifesté son opposition au congé, ce qui suffit, sans qu'on puisse exiger d'elle
qu'elle ait offert ses services dans le même temps. L'appelante ne prétend pas avoir retiré
son congé ni avoir offert de le faire, de sorte que l'intimée ne saurait être déchu
de son droit à indemnité.
Le moyen selon lequel l'intimée n'aurait pas respecté les incombances de l'art. 336b al. 1
CO est donc infondé et doit être rejeté.
5.
5.1
L'appelante fait valoir que les conditions d'un
licenciement abusif n'étaient pas réunies. Elle relève d'une part qu'en raison du temps
qui s'est écoulé entre le courrier que l'intimée a adressé à son employeur le
5 novembre 2014, par lequel elle revendiquait le respect de sa personnalité, et son licenciement
le 17 février 2015, le lien de causalité entre les deux n'est pas établi. Elle fait
par ailleurs valoir que le congé aurait été donné parce qu'elle était insatisfaite
de la performance de l'intimée et surtout que l'absence pour cause de maladie de cette dernière
l'empêchait d'obtenir une prestation qu'elle appelait de ses vœux.
5.2
5.2.1
En vertu de l'art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise
le congé-représailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s'il est donné
par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant
du contrat de travail (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1). Le fait que l'employé se
plaigne d'une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection
de l'employeur peut constituer une telle prétention (art. 328 CO ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier
2017 consid. 5.1.1 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.3 ; TF 4C.343/2003 du 13 octobre 2003 consid.
7).
L'employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC [Code civil
suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210] ; TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2010 consid. 3.1 ; TF 4C.60/2006
du 22 mai 2006 consid 7.1 et l'arrêt cité). Il importe peu qu'en réalité, sa prétention
n'existe pas (ATF 136 III 513 consid. 2.4). Il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à
penser que sa prétention est fondée (TF 4C.171/1993 du 13 octobre 1993 consid. 2, SJ 1995 p.
797). L'employeur qui soutient que l'employé est de mauvaise foi doit l'établir (sur la preuve
du contraire, cf. TF 4A_474/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6.2.1). Ainsi, alors que l'employé
de bonne foi (art. 3 al. 1 CC) peut bénéficier de la protection de l'art. 336 al. 1 let. d
CO sans démontrer le bien-fondé de sa prétention, l'employeur, de son côté,
s'il entend établir la mauvaise foi de l'employé, doit démontrer que l'employé savait
qu'il faisait valoir des prétentions totalement injustifiées (TF 4C.247/1993 du 6 avril 1994
consid. 3d) ou chicanières (TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2010 consid. 3.1) ou présentant un
caractère téméraire (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2 ; TF 4C.247/1993
du 6 avril 1994 consid. 3d).
Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal
dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6).  Ainsi, le fait
que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail
n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement
par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et
qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_401/2016 du 13 janvier
2017 consid. 5.1.3 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1 et les arrêts cités). Déterminer
s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (ATF 136 III 513 consid.
2.6). Plus les deux événements sont rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra
en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, Commentaire du contrat de travail,
2013, n. 46 ad art. 336 CO).
Pour juger si le congé est abusif, il faut se fonder sur le motif réel, dont la détermination
relève du fait. En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu
son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; ATF 123 III 246
consid. 4b). La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il peut y avoir à
apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne
le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé
parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel
le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a
pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «
preuve par indices » (ATF 130 III 699, JdT 2006 I 193 ; JAR 1996, p. 201 ; SJ 1993 360 consid. 3a
; Wyler/Heinzer, op.cit., p. 643). De son côté, l'employeur ne peut pas rester inactif
; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations
quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4 ; TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1
; TF 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 3 ; TF 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 4 ). Des motifs
prétextes ou non pertinents constituent souvent un indice d’abus, en particulier lorsque le
congé intervient à la suite de différends entre employeur et employé (JAR 1994, p.
200). Lorsqu'une résiliation repose sur plusieurs motifs, dont certains sont abusifs et d'autres
non, le juge doit fonder sa décision sur le motif qui, chez l'auteur de la résiliation, est
vraisemblablement prépondérant et déterminant. En présence d'un motif abusif et d'un
autre motif non abusif, l'employeur supporte le fardeau de la preuve que la résiliation aurait aussi
été notifiée en l'absence du motif qui doit être considéré comme abusif
(TF 4A_430/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.1.3, ARV 2011 p. 31 ; TF 4A_437/2015 du 4 décembre
2015 consid. 2.2.5; Wyler, Droit du travail: chronique, in JdT 2011 II 203, 216).
5.2.2
Le congé peut aussi être abusif parce
qu'il a été donné en violation des droits de la personnalité du travailleur (ATF
136 III 513 consid. 2.3 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 638). L'employeur doit en effet protéger et
respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Il
doit s'abstenir de porter une atteinte injustifiée aux droits de la personnalité du travailleur
et, dans les rapports de travail, il doit protéger son employé contre les atteintes émanant
de supérieurs, de collègues ou même de tiers (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; ATF 132 III
257 consid. 5.1).
La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1
let. a CO. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n'est pas
considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports
de travail en raison d'une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection
de l'art. 336c CO n'est pas abusive, à moins notamment que l'incapacité trouve sa cause dans
une violation de ses obligations par l'employeur (ATF 123 III 246 consid. 5; TF 4A_329/2011 du 11 octobre
2011 consid. 5 et 4C.320/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2; TF 4A_437/2015 du 4 décembre
2015 consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 630). En effet, l'invocation de son propre comportement
illicite constitue un cas typique d'abus de droit (ATF 125 III 70 consid. 2a).
5.2.3
En vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur est tenu de protéger et de respecter, dans les rapports
de travail, la personnalité du travailleur. Cette obligation englobe notamment l'honneur personnel
et professionnel du travailleur. L'employeur ne doit pas stigmatiser de manière inutilement vexatoire
le comportement du travailleur (TF 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1; ATF 137 III 303 consid. 2.2.2).
De manière générale, l'employeur doit veiller à ce que ses employés puissent
exécuter leur prestation de travail dans des conditions qui respectent leur personnalité, en
assurant une atmosphère de travail empreinte de dignité et de respect mutuel. Il doit organiser
le travail, définir les tâches et responsabilités, et instruire ses employés en conséquence
(Dunand, op. cit., n. 20 ad art. 328 CO).
Le harcèlement psychologique, ou mobbing, contrevient à cette obligation. Il se définit
comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment
pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler,
à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent
placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut éventuellement être
considéré comme supportable, alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation
de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle de la personne
visée. Il n'y a pas harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe dans les relations
professionnelles, qu'il règne une mauvaise ambiance de travail, ou encore du fait qu'un supérieur
hiérarchique n'a pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard
de ses collaborateurs. Le harcèlement est généralement difficile à prouver, si bien
qu'il faut savoir admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents (TF 4A_381/2014
du 3 février 2015 consid. 5.1; TF 4A_680/2012 du 7 mars 2013 consid. 5.2; TF 4A_381/2011 du
24 octobre 2011 consid. 4; TF 4C.343/2003 du 13 octobre 2004 consid. 3.1, in JAR 2005 p. 285), mais
aussi garder à l'esprit qu'il peut n'être qu'imaginaire, sinon même être allégué
abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures justifiées (TF 4A_381/2011
du 24 octobre 2011 consid. 4; TF 4A_32/2010 du 17 mai 2010 consid. 3.2; TF 4A_245/2009 du 6 avril 2010
consid. 4.2). L'employeur qui n'empêche pas que son employé subisse un mobbing contrevient
à l'art. 328 CO (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 73). L'employeur répond du comportement de ses
collaborateurs (art. 101 CO; TF 4A_381/2014 du 3 février 2015 consid. 5.1).
5.3
En l'espèce, la réclamation de l'intimée,
qui a fait valoir ses droits à la personnalité par courrier du 5 novembre 2014, n'apparaît
ni chicanière, ni téméraire, au vu des messages à répétition reçus
tantôt de Z.________, tantôt de l'assistante personnelle de celui-ci, de J.________ ou de B.________,
qui excèdent largement ce qui peut être admis dans le cadre d'une communication entre un employeur
et sa subordonnée et qui ont porté atteinte à la personnalité de celle-ci.
L’appelante a ainsi notamment écrit à l’intimée les propos suivants :
«
On a supporté
votre maladie, il faut vous remettre au travail et être efficace
» ;
«
C’est absolument
scandaleux que vous ne m’ayez pas annoncé vos vacances
» ;
«
Je
veux
des résultats
» ; «
c’est
totalement inacceptable !
» ;
«
mettez-vous au
travail
» ; «
A
force de ne pas être précise, vous desservez vos intérêts et ceux du Groupe
» ;
«
Votre chiffre est dérisoire
» ;
«
Votre courriel
[…]
est imbécile
» ; «
Vous
êtes complétement
cinglée
!
» ; «
Vends
les au plus vite
» ; «
Vous
m’avez fait perdre du temps
[...]
Si
vous n’avez pas de client solvable pour le 4.12.13, je vous retire la vente
» ;
«
Je veux un rapport pour
ce soir 22h !
» ; «
Votre
chiffre au 31.1.14 est catastrophique
» ;
«
mois après
mois vous creusez un trou et une perte plus importants ! Ce n’est pas acceptable !
» ; «
CARBUREZ
» ;
«
Votre CA est totalement
inacceptable
[…]
vous
accumulez les pertes, à un tel point qu’on ne s’en remettra pas
» ; «
Si
vous continuez comme ça, vous allez foutre en l’air la réputation de notre Groupe, à
commencer par notre agence de [...]
» ;
«
La seule chose
qui se justifie c’est de vous mettre au travail et de cesser de profiter du système
» ; «
Votre
chiffre est le plus bas du Groupe. Il est tout simplement
SCANDALEUX
» ;
«
logo de MERDE
» ;
«
C’est qui
l’imbécile qui a transmis à
[…]
un sigle ridicule
[…]
Je veux bien que
votre CA soit minable, mais essayez au moins de vous donner de la peine
» ;
«
Une fois de plus,
votre chiffre est ridicule, c’est le plus bas du Groupe
» ;
«
Malheur à
vous si vous ne gagnez pas ce concours
» ;
«
c’est
complètement
imbécile
de ne pas l’avoir
fait
plus
tôt
» ; «
Une
fois de plus, vos chiffres sont catastrophiques
».
L’appelante a même écrit le 25 novembre 2014 à l’intimée, alors que celle-ci
était en incapacité de travail, le message suivant (
sic
) :
«
Vs devez remettre
sans délai vos dossiers à [...] ! Soit vs êtes bien portante et vs venez T soit vs
êtes en arrêt maladie !! De qui se moque-t-ont
!!!
Votre
T est en deça de tout depuis votre B, j’imagine depuis chez vs !!!!
».
Le lien chronologique étroit entre cette réclamation et le licenciement est en outre établi.
L'intimée s'est en effet trouvée en incapacité de travail le lundi 10 novembre 2014
et a été dès lors au bénéfice de la période de protection de 90 jours que
lui offrait la loi (art. 336c al. 1 let. b CO). Le congé a été signifié le 17 février
2015, soit quelques jours après la fin de la période de protection.
Par ailleurs, les motifs invoqués par l'appelante pour justifier le congé (performances manifestement
insuffisantes, absences injustifiées) ne sont pas avérées (cf.
supra
consid. 3.4 et 3.5). On doit ainsi retenir que le motif principal du licenciement réside dans l'invocation
par l'intimée de ses droits à la personnalité et qu'il s'agit d'un congé-représailles.
Quant à la maladie de l'intimée, l'appelante ne saurait s'en prévaloir, dès lors
qu'elle résulte du propre comportement contraire aux droits de la personnalité de cette dernière
(sur le lien de causalité, cf.
supra
cons. 3.6).
Enfin, on ne voit pas en quoi le fait que l'indemnité n'ait pas été fixée au maximum
prévu par la loi serait un indice que les premiers juges ne pouvaient ignorer la fragilité
de leur construction juridique, respectivement un indice d'une contradiction interne. Pour le surplus,
la quotité de l'indemnité n'étant pas remise en cause, il n'y a pas lieu d'y revenir.
6.
6.1
L'appelante conteste enfin l'indemnité pour
tort moral allouée à l'intimée. Elle fait valoir que "structurellement", on
ne comprend pas pourquoi les premiers juges, sur la base d'un même état de fait, n'ont pas
alloué une indemnité pour licenciement abusif de cinq ou six mois, tout en considérant
que l'intimée avait été victime d'une atteinte grave à ses droits de la personnalité.
Elle soutient que la gravité de l'atteinte ne serait établie ni objectivement ni subjectivement.
6.2
L’art. 336a al. 2 CO réserve les dommages-intérêts
qui pourraient être dus à un autre titre. Cette disposition permet au juge d'allouer, à
côté de l'indemnité pour congé abusif, une indemnité de tort moral fondée
sur les art. 328 et 49 CO pour des faits indépendants du licenciement, par exemple résultant
d'un harcèlement ou de violations au droit de la personnalité antérieurs au congé
abusif, qui constituent une atteinte indépendante du congé-représailles qui a fait suite
à la plainte de l'employée adressée à son employeur (Wyler/Heinzer, op. cit., p.
661). Dans un tel cas, le travailleur a subi une atteinte à sa personnalité qui se distingue
nettement de celle qui résulte déjà d'un congé abusif, de sorte qu'un cumul avec
une prétention pour tort moral fondée sur l'art. 49 CO  peut entrer en considération
(ATF 135 III 405 consid. 3.2 ; TF 4A_316/2012 du 1
er
novembre 2012 consid. 2.1).
Selon l'art. 49 CO, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à
une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte
le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.
N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique
ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (ATF 130 III 699 consid. 5.1; ATF 125 III
70 consid. 3a). L'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 49 al. 1 CO
suppose que l'atteinte ait une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie
par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse
légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation
(TF 4A_465/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2; TF 4A_665/2010 du 1
er
mars 2011 consid. 6.1; TF 4A_128/2007 du 9 juillet 2007 consid. 2.3).
Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent d'une
manière décisive de la gravité de l'atteinte, de l'intensité et de la durée
des effets sur la personnalité de la personne concernée, du degré de la faute du responsable,
d'une éventuelle responsabilité concomitante du lésé, ainsi que de la possibilité
d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale
(TF 4A_117/2013 du 31 juillet 2013 consid. 2.2 et réf.). Le Tribunal fédéral admet
qu'il suffit au demandeur d'établir la réalité et la gravité de l'atteinte objective
qui lui a été portée et que, pour ce qui est de l'aspect subjectif, le juge doit tenir
compte du cours ordinaire des choses, le tort moral état censé correspondre à celui qu'aurait
ressenti une personne normale placée dans la même situation (SJ 1993 I 351 consid. cb).
6.3
L'indemnité pour congé abusif allouée
à l'intimée vise à l'indemniser pour le fait d'avoir été licenciée dans
le contexte d'un congé-représailles. Celle pour tort moral concerne les violations de son droit
à la personnalité dont elle a été victime pendant la durée des rapports de travail.
Il n'y a pas incompatibilité entre l'allocation de l'une et l'autre de ces indemnités, celle
pour tort moral ayant été allouée en l’espèce pour un motif se distinguant
nettement de l'atteinte résultant du congé abusif. De même, le fait que le maximum légal
n'ait pas été prononcé s'agissant de l'indemnité pour licenciement abusif n'empêchait
pas les premiers juges de considérer que les violations des droits de la personnalité étaient
d'une gravité suffisante pour justifier l'indemnité de tort moral allouée.
En l'occurrence, l'appelante a dénigré le travail et la personnalité de l'intimée
de manière systématique, sur une longue durée et en des termes qu'elle admet elle-même
être virulents, excédant de loin ce qui est admissible entre un employeur et un subordonné
(cf.
supra
consid. 5.3). Un tel comportement est gravement attentatoire aux droits de la personnalité du travailleur.
Il a entraîné une incapacité de travail de longue durée, l'intimée ayant subi
une aggravation de son état psychique en raison de son activité auprès de l'appelante
(cf.
supra
consid. 3.6), de sorte que l'atteinte se révèle subjectivement également grave. Dans ces
circonstances, l'allocation d'une indemnité de tort moral de 5'000 fr. ne prête pas le flanc
à la critique et peut être confirmée.
7.
En conclusion, l’appel doit
être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 672 fr. (art. 62 al. 1 et 2 et 67 al. 3 TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être mis à
la charge de l’appelante (art. 106 al. 1 CPC).
L
’appelante versera en outre
à l’intimée de pleins dépens de deuxième instance, qui seront arrêtés,
compte tenu de la valeur litigeuse, de l’importance et des difficultés de la cause, ainsi
que des opérations nécessaires à la procédure d’appel
(art.
3 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6])
,
à 3'000 francs.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 672 fr. (six cent septante-deux
francs), sont mis à la charge de l’appelante D.________.
IV.
L’appelante D.________ doit verser à
l’intimée R.________ la somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Pierre-Yves Baumann (pour D.________),
‑
Me Joël Crettaz (pour R.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :