vd_findinfo · ACH 190/13 - 93/2014 · 2014-06-19 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, SOCIÉTÉ ANONYME, CONSEIL D'ADMINISTRATION, MEMBRE, DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE, PRESTATION D'ASSURANCE{AC}, ORGANISATION{EN GÉNÉRAL}, MISE EN SERVICE | 51 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 19.06.2014 ACH 190/13 - 93/2014

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
190/13 - 93/2014
ZQ13.055266
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
19 juin 2014
_________________
Présidence
de               M.
Neu
,
juge unique
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à Bavois, recourant, représenté par Me Sandra Genier Müller, avocate à Montreux,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHÔMAGE
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
51 LACI
E n  f a i t  :
A.
Par contrat de travail du 1
er
décembre 2010, L.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en
1952, a été engagé en qualité d’ingénieur chef au taux de 70% par la société
D.________ SA. Le 21 février 2011, l’assuré a été inscrit au registre du commerce
en qualité d’administrateur de cette entreprise, avec signature collective à deux.
Dans une lettre recommandée du 26 août 2011, l’assuré a fait savoir à son employeur
qu’il mettait un terme avec effet immédiat à sa collaboration en raison d’un arriéré
de salaire s’élevant à 26'914 fr. 70 pour les mois de janvier à août 2011,
selon décompte joint en annexe. Il a par la même occasion démissionné de sa charge
d’administrateur.
Le 8 septembre 2011, l’inscription de l’assuré en tant qu’administrateur au registre
du commerce a été radiée, G.________ restant seul administrateur de la société
D.________ SA, avec signature individuelle.
Par décision du 12 février 2013, le Tribunal d’arrondissement de [...] a prononcé
la faillite de la société D.________ SA. La procédure de faillite, suspendue faute d’actif,
a été clôturée le 21 mars 2013.
B.
En date du 15 mars 2013, L.________ a déposé auprès de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse ou l’intimée) une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité,
pour des salaires non payés du 1
er
avril au 26 août 2011. La créance s’élevait à 6'671 fr. 50 pour chacun des
mois revendiqués. Une lettre d’accompagnement du 14 mars 2013 était jointe.
Dans une lettre du 16 avril 2013, l’assuré a fourni à la demande de la caisse diverses
explications quant à la créance qu’il faisait valoir. Il a ainsi précisé le
montant du salaire annuel brut et du salaire mensuel brut, le nombre d’heures travaillées
par mois, le salaire horaire, le solde de vacances, les frais mensuels encourus et le montant des rétributions
versées en neuf mois d’activité au service de D.________ SA.
Par décompte du 18 avril 2013, la caisse a versé à l’assuré un montant de 17'493
fr., soit 70% de son droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité pour la période
du 27 avril au 26 août 2011.
Lors d’un contrôle interne du 22 avril 2013, il a été relevé que l’assuré
n’avait pas droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, motif pris qu’il
avait été inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur de la société
D.________ SA jusqu’au 8 septembre 2011.
Par décision du 9 juillet 2013, la caisse a réclamé à l’assuré la restitution
de la somme de 17'493 fr. Elle a expliqué que, durant la période du 27 avril au 26 août
2011, l’intéressé était inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur
de D.________ SA avec signature collective à deux, ce qui excluait le droit à l’indemnité
en cas d’insolvabilité.
Le 6 septembre 2013, l’assuré s’est opposé à cette décision. Il a expliqué
qu’il avait été engagé à titre principal en tant qu’ingénieur chef,
le mandat d’administrateur revêtant un aspect purement théorique. Explicitant son point
de vue, il a souligné que, selon une clause de son contrat de travail, il se trouvait en position
de subordination vis-à-vis de G.________. C’est ainsi qu’il n’avait jamais eu
accès aux documents comptables de l’entreprise, de sorte qu’il en ignorait l’état
précis des finances. Par ailleurs, le fait d’avoir été inscrit au registre du commerce
avait pour seul but de lui permettre de bénéficier d’une certaine crédibilité
pour démarcher les clients. L’assuré a déduit de ce qui précède qu’il
n’avait jamais eu de quelconque pouvoir sur l’orientation, l’étendue ou l’activité
de la société. En ce qui concerne la restitution de la somme réclamée, l’assuré
s’est prévalu du délai de péremption d’une année prévu par l’article
95 al. 4 de la loi sur l’assurance-chômage (LACI). Selon la jurisprudence, ce délai commence
à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les
faits fondant l’obligation de restituer, en faisant preuve de l’attention que l’on
peut raisonnablement exiger d’elle. En l’occurrence, le délai avait commencé de
courir le 8 septembre 2011, soit au jour de la publication dans les journaux officiels de la radiation
de l’assuré de son poste d’administrateur de D.________ SA. Partant, la demande de restitution
du 9 juillet 2013 était périmée. Enfin, l’assuré a fait valoir qu’il
ne disposait plus de la somme réclamée et qu’il n’avait jamais caché le fait
qu’il avait été administrateur de la société faillie. Il devait donc être
mis au bénéfice des conditions définies à l’art. 25 al. 1 de la loi sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), permettant à l’administration
de renoncer à réclamer le remboursement de la somme versée, si le bénéficiaire
était de bonne foi et si la restitution devait entraîner des rigueurs particulières. Tel
était le cas en l’espèce, selon l’assuré. En conséquence, celui-ci a
conclu à l’annulation de la décision du 9 juillet 2013.
Par décision du 19 novembre 2013, la caisse a rejeté l’opposition formée par l’assuré.
Elle a considéré que, s’agissant de l’octroi d’une indemnité en cas
d’insolvabilité, l’étendue du pouvoir décisionnel effectif au sein de la société
n’était pas déterminant. Elle s’est ensuite prévalue des règles sur la
reconsidération pour justifier sa demande de restitution, arguant que le décompte de versement
du 18 avril 2013 était entaché d’une erreur manifeste. Il en résultait que le délai
de péremption d’une année avait commencé de courir dès cette date, si bien
que la décision de restitution n’était pas atteinte par la péremption. Elle a enfin
fait observer que la demande de remise obéissait à des conditions spécifiques et faisait
l’objet d’une procédure particulière.
C.
Par acte du 20 décembre 2013, L.________
a déféré cette décision devant la Cour de céans. Reprenant les arguments développés
en procédure administrative, il sollicite la tenue de débats publics et l’audition de
G.________. Avec suite de frais et dépens, il conclut, principalement, à l’admission
de l’opposition formée contre la décision du 9 juillet 2013 et à ce qu’il
ne soit pas tenu de restituer la somme réclamée. Subsidiairement, il demande l’annulation
de la décision entreprise, la cause étant renvoyée à la caisse intimée pour
nouvelle décision. Plus subsidiairement, il conclut à ce qu’il soit exonéré
du remboursement des prestations versées en application des dispositions sur la remise et plus subsidiairement
encore, à ce qu’il soit autorisé à rembourser les prestations versées selon
le décompte du 18 avril 2013 par mensualités de 100 fr., dès le 1
er
février 2014 et sans qu’il ne soit perçu d’intérêts.
Dans sa réponse du 5 février 2014, l’intimée a réitéré la motivation
contenue dans la décision querellée. Elle rappelle que l’examen du droit à une indemnité
en cas d’insolvabilité ne dépend pas des responsabilités concrètes assumées
au sein de l’entreprise. Elle répète en outre avoir commis une erreur en versant la prestation
litigieuse en date du 18 avril 2013, alors qu’elle avait eu connaissance de la fonction d’administrateur
de l’assuré au mois de mars 2013 déjà, soit lors de la demande de prestations. Se
prévalant de la réglementation en matière de reconsidération des décisions rendues
par un assureur social, l’intimée soutient qu’elle disposait d’un délai d’un
an dès le versement des prestations indues pour exercer son droit à la restitution, ce qu’elle
a fait en date du 9 juillet 2013. Pour ces motifs, elle maintient par conséquent sa position et
propose le rejet du recours.
Se déterminant par réplique du 18 février 2014, le recourant a une nouvelle fois sollicité
l’audition de G.________ en tant que témoin. Il réaffirme n’avoir jamais exercé
d’influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise. Il n’a
en outre jamais eu de droit de regard sur les pièces comptables de son employeur, de sorte qu’il
estime inique, voire arbitraire, de l’exclure d’office du cercle des personnes bénéficiant
du droit aux indemnités, sans même examiner les circonstances particulières de sa situation.
Relevant que son cas diffère sensiblement de ceux ayant fait l’objet des arrêts rendus
par le Tribunal fédéral à ce propos, il demande que la présente cause soit tranchée
« ex aequo et bono » et qu’il soit exonéré du remboursement des prestations
versées par la caisse de chômage.
Le 11 mars 2014, l’intimée a fait savoir que, pour les raisons exposées dans sa réponse,
il n’y avait pas lieu d’entendre le témoin proposé par le recourant. Elle maintenait
par conséquent ses conclusions.
D.
a)
Une audience d’instruction a été
tenue le 4 avril 2014, au cours de laquelle G.________ a été entendu en tant que témoin.
Il a déclaré ce qui suit :
« Je
précise avoir fait une attaque cérébrale il y a trois ans et espère ne pas avoir
de problèmes de mémoire aujourd’hui. Je précise que M. L.________ était mon
ingénieur-conseil depuis plusieurs années et il était persuadé avec moi du bien-fondé
de mettre sur pied une entreprise socio-commerciale, destinée à procurer un lieu de travail
et de vie à des personnes en détresse et suivies par des professionnels. M. L.________ m’a
soumis des projets et j’envisageais d’acheter des turbines électriques qu’il avait
inventées et M. L.________ m’a accompagné dans ce but. L’Office cantonal de cautionnement
et la Banque Z.________ nous ont demandé de passer en SA alors que nous étions une association
et les choses ont rapidement évolué, compte tenu d’une proposition d’achat d’une
usine à E.________. Une moitié de l’usine nous a été livrée mais notre
fournisseur a fait faillite avant la seconde livraison. M. L.________ a été engagé comme
collaborateur parce qu’il croyait en ce projet et par dévouement pour moi-même. Le projet
de l’usine est tombé et c’est alors que j’ai eu mon attaque cérébrale,
respectivement que la société D.________ SA a connu les difficultés financières qui
furent les siennes. L’activité de M. L.________ consistait exclusivement à travailler
sur des projets et sur des demandes qui nous étaient adressées en cours de développement
de l’entreprise. Il travaillait essentiellement à des tâches administratives mais ne
s’occupait pas de la gestion de l’entreprise. En réalité, il s’agissait d’un
concept de créateur auquel nous tentions de donner vie avec des moyens financiers limités.
On n’a jamais eu besoin de prendre de décision au sein de l’entreprise, puisqu’on
était encore au stade de l’étude. A fortiori, M. L.________ n’avait pas à
prendre de décisions. Compte tenu de la déroute du projet « usine », les salaires
n’ont plus pu être payés. M. L.________ est devenu administrateur uniquement pour satisfaire
l’Office du cautionnement vaudois. Nous n’avions pas de comptabilité à l’époque
; j’avançais personnellement l’argent nécessaire de manière ponctuelle, certains
paysagistes nous versant certains montants modiques pour le bois qu’ils nous livraient. Je n’ai
pas le souvenir que des conseils d’administration aient été tenus. A mon retour de l’hôpital,
j’ai trouvé mon bureau et mes armoires vides de tous les dossiers. Après mon attaque,
ni M. L.________ ni personne n’était en mesure de poursuivre l’activité de l’entreprise.
Je n’ai jamais pu distribuer les actions que je possédais. En résumé, cette entreprise
n’a jamais fonctionné, mais seulement connu des balbutiements de mise en œuvre. M. L.________
ne pouvait obtenir de rémunération faute d’actifs disponibles. M. L.________ a démissionné
selon moi parce qu’il a pris conscience que le projet était voué à l’échec.
Pendant mon hospitalisation, tout était arrêté. M. L.________ a fait un travail fantastique
en s’occupant de remplir les questionnaires administratifs qui nous étaient adressés.
S’agissant des actions de la SA, elles n’ont jamais été distribuées mais se
trouvaient dans mon bureau et ont disparu avec le vol des autres documents. »
Le témoin a remis au tribunal diverses pièces, à savoir : un précontrat de location
vente d’une unité de granulation faisant suite aux pourparlers avec la société française
partenaire du projet, une lettre du 30 janvier 2009 de la Coopérative vaudoise de promotion du cautionnement
ainsi qu’une attestation médicale du 9 octobre 2012.
b)
Le
recourant n’ayant pu être présent à cette audience, une nouvelle audience d’instruction
a été tenue le 5 mai 2014. Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal tenu à
cette occasion :
« (…)
Invité
à expliquer la signification des inscriptions figurant sur les deux extraits du RC remis aux parties
(D.________ SA et D.________ SA en liquidation), le recourant explique que D.________ SA devait transférer
son siège à N.________ mais qu’elle y a renoncé à la demande de l’Office
cantonal de cautionnement et de la Banque Z.________ s’agissant de la constitution d’une
nouvelle société.
Le
recourant ayant pris connaissance des déclarations du témoin G.________, il précise ce
qui suit :
Vu
son projet d’aide de personnes dans le besoin, M. G.________ m’a interpellé et chargé,
en tant que spécialiste dans le domaine des énergies renouvelables et alors que j’étais
au chômage, de faire en sorte de redonner vie à D.________ SA par ce nouveau projet de fabrication
de briquettes mixtes sous forme de granulés de biomasse, soit un tout nouveau projet au regard du
marché. La société disposait déjà de certaines infrastructures sur A.________
(locaux, véhicules et certaines machines) et entendait se procurer le reste de l’outil de
travail en France, soit l’infrastructure lourde relevant des machines de production (presses, séchoirs,
vis d’Archimède). Malheureusement, la société qui devait nous livrer le matériel
depuis la France a fait faillite, raison pour laquelle notre projet a été abandonné sur
A.________. De plus, nous avons perdu par là-même la possibilité de tout financement par
la Banque Z.________. Dans cette phase de montage du projet, mon travail a consisté essentiellement
en tâches administratives : établir un business-plan, requérir des autorisations pour
pouvoir disposer et utiliser des installations, pourvoiement en énergies suffisantes, contacts avec
les autorités cantonales (Service de l’énergie et Service de l’économie),
préparer la topographie de l’usine et contacter les paysagistes pour la matière première
ainsi que des investisseurs potentiels à fin de financement. Il me fallait aussi préparer le
volet marketing. Malheureusement, cette société n’a concrètement jamais vu le jour
ni a fortiori connu les prémices d’une exploitation quelconque ; j’ai même acquitté
le montant de mes assurances moi-même. Je précise que mon inscription en qualité d’administrateur
au Registre du commerce a tenu au fait qu’il s’agissait d’un réquisit de notre
pourvoyeur de fonds qu’était la Banque Z.________ et qui réclamait une garantie de compétence
technique afin d’assurer un bon élan à la société. Compte tenu de ce que la
société est en définitive restée une « coquille vide », je n’ai
jamais disposé de pouvoirs au sein de l’entreprise.
En
qualité d’administrateur, je n’aurais pu éviter la faillite de la société,
trop de choses ne dépendant en définitive pas de moi, en particulier sur le plan financier.
J’avais du reste fixé à M. G.________ une limite dans le temps quant aux risques que
l’on pouvait raisonnablement encourir.
Je
n’ai plus de souvenirs précis de la présence de M. G.________ à mes côtés
durant la période d’avril à août 2011 durant laquelle j’ai demandé et
obtenu une indemnité pour insolvabilité ; il me semble que l’attaque cérébrale
dont il vous a parlé était postérieure à cette période.
S’agissant
des autres administrateurs, il s’agit de M. J.________, pasteur à K.________ et de sa future
épouse, Mme H.________, fille de M. G.________. Quant à M. B.________, il était fiduciaire
en charge de la gestion financière.
(…) »
c)
La conciliation a été tentée, mais n’a pas abouti, l’intimée ayant confirmé
ses conclusions tendant au rejet du recours. Le recourant a maintenu quant à lui ses conclusions
avec suite de dépens, invoquant les circonstances particulières du cas d’espèce.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage
sous réserve de dérogations expresses (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances
compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la
décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI ; 119 al. 1 let. d et 128 al. 2 OACI [ordonnance
fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de
la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités
prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b)
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer
(art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
RSV 173.36]). La contestation portant sur l’octroi, respectivement la restitution, de l’indemnité
en cas d’insolvabilité de 17'493 fr. versée pour la période du 27 avril au 26 août
2011, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que la présente cause
relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art.
94 al. 1 let. a LPA-VD). Le montant de l’indemnité versée et la période d’indemnisation
ne sont pas contestés.
2.
a)
Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service
d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant
des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu'une
procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là,
des créances de salaire envers lui (let. a). N'ont pas droit à l'indemnité les personnes
qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints
de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).
Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente,
exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même
cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1b) – , il n'est pas admissible de refuser,
de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent
engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu
de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer,
mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante,
car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre
les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il
s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus
de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid.
5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne
les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale
du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220]), d'un pouvoir déterminant au
sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références).
Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2,
C 113/03). En ce qui concerne plus précisément le cercle des personnes exclues du droit à
l'indemnité en cas d'insolvabilité, on relèvera qu'en édictant l'al. 2 de l'art.
51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent
aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit
de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite
de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Cette disposition n'exige donc pas que l'on puisse imputer aux intéressés
une responsabilité effective dans l'insolvabilité de ce dernier. Preuve en est le fait que
les conjoints des personnes visées par l'art. 51 al. 2 LACI, lorsqu'ils sont occupés dans la
même entreprise, sont également exclus du cercle des ayants droit (DTA 2004 n° 21 p. 196
consid. 4.2, C 113/03).
b)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 125 V 193 consid. 2 ; 121 V 45 consid. 2a, 204 consid. 6b et la référence). Par ailleurs,
la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu.
Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire
(ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et les références).
Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où
cela peut raisonnablement être exigé d’elles, les preuves commandées par la nature
du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences
de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
3.
a)
En l’occurrence, la décision attaquée
porte sur la restitution d’une indemnité en cas d’insolvabilité que l’intimée
estime avoir versée à tort au recourant. La question à trancher revient dès lors
à se demander si ce dernier peut prétendre l’octroi d’une telle prestation. Dans
l’affirmative, il ne sera pas tenu à restituer la somme réclamée.
L’intimée considère qu’en
ce qui concerne la définition du cercle des personnes exclues du droit à l’indemnité,
il n’y a pas lieu d’établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction
des circonstances concrètes lorsque l’on examine le cas des membres d’un conseil d’administration.
Ceux-ci disposent, en effet, de par la loi, d’un pouvoir déterminant sans qu’il soit
nécessaire d’examiner les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société.
Or, le recourant était inscrit au registre du commerce en qualité de membre du conseil d’administration
d’une société anonyme pendant la période du 21 février au 8 septembre 2011,
ce qui suffit pour admettre que les conditions de l’art. 51 al. 2 LACI sont réalisées
et, partant, pour nier, respectivement réclamer la restitution de l’indemnité en cas
d’insolvabilité versée indûment.
De son côté, le recourant soutient qu’il ne jouissait pas d’un pouvoir de décision
déterminant dans la société. En particulier, il déclare qu’il se trouvait dans
un rapport de subordination vis-à-vis de G.________, qu’il n’avait pas accès aux
documents comptables et qu’il ignorait par conséquent l’état précis des finances
de la société. En outre, son inscription au registre du commerce avait été motivée
par le seul fait qu’il devait juridiquement pouvoir engager la société afin d’être
en mesure de concrétiser le projet et de constituer une clientèle.
b)
Les
principes développés par le Tribunal fédéral en matière de droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) – auxquels on
peut se référer par analogie en matière de droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité (cf. par exemple TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.2) – sont certes
rigoureux et ne semblent guère laisser de place à une appréciation fondée sur les
circonstances concrètes de l’espèce. Il convient néanmoins d’analyser le cas
présent à la lumière des pièces versées au dossier et au regard des déclarations
tenues en audience par le recourant et par le témoin G.________, lesquelles rendent compte d’un
cas d’espèce somme toute très particulier.
Il ressort des déclarations du témoin que le but de sa démarche était de mettre sur
pied une entreprise socio-commerciale destinée à procurer un lieu de vie et de travail à
des personnes en détresse et suivies par des professionnels. Décrivant l’activité
de la société, le recourant a indiqué qu’il s’agissait d’un « projet
de fabrication de briquettes mixtes sous forme de granulés de biomasse, soit un tout nouveau projet
au regard du marché ». Ayant débuté sous la forme d’une association, cette
structure a dû être abandonnée à la demande des bailleurs de fonds qu’étaient
la Banque Z.________ et la Coopérative vaudoise de cautionnement pour adopter la forme juridique
de la société anonyme, sans que le but ni les modalités de fonctionnement n’aient
été modifiés. Ayant satisfait à la requête de la banque précitée,
le recourant s’est inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur aux fins de
fournir une garantie de compétence technique et d’assurer un bon élan à la société,
laquelle ne disposait encore d’aucun outil de production. Il n’en a cependant rien été,
celle-ci n’ayant jamais véritablement pris son essor et l’usine partenaire française
ayant fait faillite, sans avoir pu livrer l’outil de production qu’elle recouvrait, ce qui
a entraîné le désistement de la Banque Z.________ du projet et l’absence des capitaux
nécessaires au développement de l’entreprise D.________ SA.
Dans cette phase de démarrage, le travail du recourant a consisté essentiellement en des tâches
administratives, à savoir : établir un business-plan, requérir des autorisations
pour pouvoir disposer et utiliser des installations, approvisionnement suffisant en énergies, contacts
avec les autorités cantonales, préparation de la topographie de l’usine, contacts avec
les paysagistes et les investisseurs potentiels. Il s’est également occupé du marketing.
En dépit des efforts déployés par le recourant, celui-ci n’est cependant pas parvenu
à créer les conditions permettant les prémices d’une exploitation quelconque, faute
en particulier d’avoir disposé, non seulement des ressources financières suffisantes,
mais d’un quelconque outil de production. Selon ses propres termes, la société est ainsi
restée une « coquille vide », ce qu’a confirmé le témoin G.________
qui évoque « des balbutiements de mise en œuvre ». Il précise à
cet égard qu’il s’agissait d’un concept de créateur auquel les efforts du
recourant tentaient de donner vie avec des moyens financiers limités. Cela étant, le témoin
a déclaré ne pas avoir le souvenir que des conseils d’administration aient été
tenus, le recourant ne s’occupant pas de la gestion de l’entreprise, puisque celle-ci était
encore au stade de l’étude. Elle avait certes été constituée sous la forme
juridique d’une société anonyme, mais aucun véritable outil de production n’avait
été mis en place qui aurait permis au recourant d’exercer une influence sur la marche
des affaires, ni même d’initier celles-ci. C’est ainsi qu’en sa qualité d’administrateur,
il n’avait pas été en mesure d’éviter la faillite, les facteurs déterminants,
en particulier sur le plan financier, ne dépendant en définitive pas de lui.
A la lumière des éléments recueillis aux cours des deux audiences d’instruction
tenues, il apparaît au degré de vraisemblance requis que D.________ SA n’a jamais connu
de réelle constitution, ni a fortiori l’essor attendu, faute en particulier d’avoir
disposé de capitaux suffisants et d’un outil de production. La constitution d’une société
anonyme était le résultat d’une demande provenant de la Banque Z.________ et de la Coopérative
vaudoise de cautionnement. Elle n’était donc nullement prévue à l’origine
puisque c’est la forme de l’association qui avait été choisie. Dans ce contexte,
on observe que parmi les membres du conseil d’administration se trouvaient notamment un pasteur,
l’épouse de celui-ci, elle-même fille de G.________, ainsi que ce dernier, au demeurant
âgé au moment de la mise en œuvre du projet. Il ne fait guère de doutes qu’au
sein de cette entité, les liens personnels tenaient une place décisive dans la mesure où
chacun des intéressés partageait un objectif humaniste commun, à savoir de venir en aide
à des personnes privées d’un véritable statut social et professionnel. Dans ce sens,
le projet envisagé visait davantage un objectif idéal que la recherche d’une véritable
rentabilité commerciale et économique, même si celle-ci n’était pas d’emblée
absente. Elle paraît cependant subordonnée à l’objectif social que l’entreprise
se devait d’incarner aux yeux de ses promoteurs. On observe du reste à cet égard, à
titre informatif, que M. G.________ est le fondateur de la Fondation X.________, à S.________. Il
ne paraît dès lors pas exagéré de soutenir que, tant pour le recourant que pour le
témoin G.________, peu importait en définitive la forme juridique que revêtirait la structure
visée. Ces derniers n’ont choisi de constituer une société anonyme que pour obtenir
les fonds nécessaires à la mise en place d’un projet et à la réussite de leur
entreprise. Confrontés à la faillite de l’usine partenaire française, les investisseurs
potentiels qu’étaient la Banque Z.________ et la Coopérative vaudoise de cautionnement
ont abandonné le projet en laissant au recourant la responsabilité d’en mener à
bien le développement. A cet égard, son inscription au registre du commerce en tant qu’administrateur
lui permettait de mettre en place les conditions susceptibles d’assurer un bon élan à
la société. Sous cet aspect, il n’en n’aurait pas été différemment
s’il était apparu comme membre de la direction d’une association.
Des considérations exposées ci-avant, on constate que l’existence d’une société
anonyme repose sur une base à tout le moins fort ténue, puisqu’elle n’est pas le
fruit de la volonté des membres fondateurs, mais découle bien plutôt des exigences formulées
par les bailleurs de fonds potentiels, lesquels se sont au demeurant immédiatement retirés,
dès l’annonce de la faillite de l’usine française qui devait fournir l’unité
de granulation, indispensable à la concrétisation du but social. Si l’on peut certes
comprendre les conditions posées à un éventuel prêt au regard de la logique commerciale
et économique, celles-ci paraissent en revanche singulièrement dénuées de pertinence
lorsqu’il s’agit d’en analyser les conséquences en matière d’assurance-chômage.
Quoique celle-ci n’ait pas vocation à pallier au risque d’entrepreneur, il ne fait pas
non plus de doute qu’en l’espèce la forme de la société anonyme n’a
été choisie qu’en raison des possibilités de financement éventuel s’attachant
à cette structure. En d’autres termes, le choix de la société anonyme n’a
pas dépendu du recourant, voire de G.________, mais a été imposé à ces derniers
par les investisseurs contactés. Ils n’avaient dès lors nul loisir de conserver la forme
de l’association, s’ils entendaient bénéficier d’un crédit. Dans ces
conditions, faire dépendre le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité
de sa seule inscription au registre du commerce en tant qu’administrateur d’une société
anonyme fait fi des particularités du cas d’espèce. Celles-ci commandent bien plutôt
de se référer au principe général, selon lequel, pour un associé ou un membre
d’un organe dirigeant d’une entreprise, il convient d’établir l’étendue
de leur pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
c)
Sous
cet angle, il ressort aussi bien des déclarations du témoin G.________ que de celles du recourant
que celui-ci n’a jamais exercé de réel pouvoir au sein de la société. Ainsi
qu’il l’explique lui-même, il s’agissait moins de la faculté d’engager
l’entreprise par sa signature (et celle de G.________) que d’effectuer les démarches
nécessaires pour lui donner corps. Toute son activité au service de D.________ SA était
dévolue à cet objectif. Comme le dit le témoin, le recourant n’avait pas à
prendre de décisions, puisque la société en était encore au stade de l’étude.
Dans ce sens, on ne saurait prétendre que le recourant ait engagé la société. Par
ailleurs, étant donné l’absence de fonds investis dans l’entreprise, celle-ci a
d’emblée connu d’importantes difficultés financières, de sorte que G.________
se voyait contraint d’avancer de manière ponctuelle les sommes nécessaires à son
fonctionnement et que certains paysagistes versaient des montants modiques pour le bois livré. Dans
ce contexte, le recourant n’a non seulement pas pu obtenir l’intégralité des rémunérations
auxquelles il estimait avoir droit, mais il devait, selon ses propres dires, acquitter lui-même
ses primes d’assurance. Il n’a ainsi pas pu éviter la faillite, celle-ci étant
imputable à des facteurs, notamment financiers, sur lesquels il ne disposait pas des moyens d’action
déterminants. Dès lors que l’entreprise n’était constituée que sur le
plan formel et non pas véritablement sur le plan matériel, faute d’une véritable
exploitation, on ne saurait considérer que le recourant disposait d’une possibilité effective
d’influencer le processus de décision au sein de l’entreprise, laquelle ne s’est
en fin de compte jamais réellement développée, d’où l’expression de « coquille
vide » employée à juste titre par le témoin G.________.
d)
En
conséquence, il n’apparaît pas que le recourant puisse être rangé dans la catégorie
des personnes fixant les décisions que prend l’employeur ou susceptibles de les influencer
considérablement, l’entreprise D.________ SA n’ayant même pas connu de stade embryonnaire
d’activité. En effet, le but social qui était « l’exploitation d’un
procédé de fabrication de briquettes » n’a jamais pu être mis en œuvre,
faute de moyens matériels et financiers. Ainsi, le fait de se référer purement et simplement
à la jurisprudence excluant du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité
le membre du conseil d’administration d’une société anonyme en raison de son inscription
au registre du commerce, sans examiner les circonstances concrètes du cas, confine à l’arbitraire.
L’abus – le risque étant suffisant – visé par la réglementation en matière
d’indemnité de réduction de l’horaire de travail (applicable par analogie à
l’indemnité en cas d’insolvabilité) n’est à l’évidence pas
réalisé dans le cas d’espèce. En effet, dès le 26 août 2011, le recourant
a rompu tout lien avec la société D.________ SA, laquelle n’a en définitive jamais
pris corps, malgré l’activité déployée par ce dernier. Il s’ensuit que
c’est à tort que la caisse intimée a réclamé au recourant la restitution de
l’indemnité en cas d’insolvabilité versée sur la base du décompte –
au demeurant non contesté –  du 18 avril 2013, au seul motif qu’il avait été
inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur de la société D.________
SA.
e)
Les considérants qui précèdent
conduisent par conséquent à l’admission du recours, ce qui entraîne l’annulation
de la décision attaquée, les prestations réclamées en restitution ayant été
allouées à bon droit, dans le sens des considérants du présent arrêt. Compte
tenu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de discuter les griefs du recourant relatifs
à la péremption du droit de demander la restitution de l’indemnité versée ainsi
qu’aux conditions posées à une éventuelle remise de l’obligation de rembourser
la somme réclamée.
5.
a)
Le recourant, qui obtient gain de cause avec
le concours d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens dont le montant doit
être déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance
et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA ; cf. également art. 7 TFJAS [Tarif du
2 décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des assurances
sociales ; RSV 173.36.5.2]). En l’espèce, il y a lieu d’arrêter le montant
des dépens à 2'500 fr. à la charge de l’autorité intimée, qui succombe
(art. 55 al. 2 LPA-VD).
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir d’émolument judiciaire, la procédure étant gratuite
(art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 19 novembre 2013 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est annulée, le dossier étant retourné à cette autorité pour suite
utile, dans le sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est débitrice du recourant d’une
indemnité de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens.
Le
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Sandra Genier Müller, avocate (pour L.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :