vd_findinfo · Arrêt / 2019 / 820 · 2020-01-27 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, ORGANE DE FAIT, ADMISSION DE LA DEMANDE, CAISSE DE CHÔMAGE, CHÔMAGE, OBLIGATION DE CONSTITUER UN DOSSIER | 51 LACI, 46 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 27.01.2020 Arrêt / 2019 / 820

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
6/19 - 17/2020
ZQ19.002513
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
27 janvier 2020
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
Mme
Pelletier et M. Perreten, assesseurs
Greffier
:              M.
Klay
*****
Cause
pendante entre :
F.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Xavier Oulevey, avocat à Yverdon-les-Bains,
et
Z.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
46 LPGA ; art. 51 LACI
E n  f a i t  :
A.
F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a fondé
la société [...] (ci-après : également la société). Cette société
a été inscrite au Registre du commerce le 16 janvier 2012 avec pour but l’exploitation
d’une entreprise de constructions métalliques, spécialisée notamment dans la serrurerie
et le soudage certifiée. De la création de la société au 12 janvier 2017, l’assuré
en était associé unique et gérant avec signature individuelle. Dès cette dernière
date, l’intéressé n’apparaissait plus à l’extrait du Registre du commerce
de la société. Le 12 janvier 2017, N.________ est devenue gérante présidente
avec signature individuelle de la société, K.________ en devenant gérant avec signature
individuelle et la société R.________ Sàrl, après avoir acquis toutes les parts sociales
de la société, en devenant ainsi l’unique associée. R.________ Sàrl était
détenues par N.________ et K.________.
En parallèle, le 3 janvier 2017, l’assuré, en qualité d’employé,
a conclu avec N.________ et K.________, pour la société, un contrat de travail, dont la teneur
était notamment la suivante :
« […]
Article
1
– Fonction et champ d’activité
1.
L’Employé est engagé en qualité
de Directeur technique de la Société. Il rendra régulièrement compte à l’Employeur.
2.
Les tâches et responsabilités principales
de l’Employé consisteront notamment à gérer les aspects technique, humain, et budgétaire
relatifs aux projets.
3.
La Société se réserve le droit
d’assigner, de temps à autre, à l’Employé d’autres tâches et responsabilités
qui sont conformes à sa formation et à ses compétences.
[…]
Article
3
– Durée et date d’entrée en service
1.
Ce contrat de travail est conclu pour une durée
indéterminée.
2.
L’Employé entrera en fonction le 1
er
janvier
2017.
[…]
Article
5
– Résiliation
1.
Le contrat de travail pourra être résilié
par chacune des parties moyennant un préavis de trois mois pour la fin d’un mois.
2.
La résiliation avec effet immédiat pour
justes motifs conformément à l’article 337 CO est réservée.
[…] »
A teneur de bulletins de salaire Septembre 2017 du 21 septembre 2017, de salaire Octobre 2017 du
23 octobre 2017 et de salaire Novembre 2017 du 4 décembre 2017, le salaire mensuel brut
de l’assuré pour ces mois était de 9'615 fr., son salaire mensuel net étant
de 8'097 fr. 30. Quant au bulletin de salaire Décembre 2017 du 21 décembre 2017,
il en ressortait deux montants bruts de 9'615 fr. aux titres de salaire mensuel brut et de 13
ème
salaire, pour un montant net total de 16'767 fr. 35.
Dans un courrier recommandé du 1
er
décembre
2017, l’intéressé a indiqué réitérer sa demande en paiement des salaires
en retard pour les mois de septembre, octobre et novembre 2017, pour un total net de 24'291 fr. 90
(13
ème
salaire
non compris).
B.
L’assuré s’est inscrit le 7 décembre 2017 auprès de l’Office régional
de placement d’ [...] comme demandeur d’emploi à 100 %. Il a sollicité l’octroi
d’indemnités de chômage dès cette date.
Par lettre recommandée du 15 décembre 2017, l’intéressé a informé
la société de la résiliation de son contrat de travail avec effet immédiat. Il constatait
qu’aucune suite n’avait été donnée à son courrier recommandé du
1
er
décembre
2017 pour la mise en demeure de ses salaires non payés de septembre à novembre 2017 de 8'097 fr. 30
nets chacun. Il y avait en outre écrit ce qui suit
:
« Suite à notre licenciement oral du mardi 5 décembre 17h00 nous n’avons
toujours pas reçu à ce jour de courrier officiel votre part ». L’assuré
ajoutait se réserver le droit d’une éventuelle dénonciation au tribunal des Prud’hommes
pour le salaire de décembre, le 13
ème
salaire et « 2 mois de dédit janvier et février ».
Dans une requête du 18 décembre 2017, l’intéressé a agi à l’encontre
de la société auprès du Tribunal d’arrondissement de T.________, en réclamant
le versement immédiat d’un montant de 64'090 fr. 20, correspondant aux arriérés
de salaires et aux diverses notes de frais suivants :
« Salaire
Septembre = 8'097.30.-frs
Salaire
Octobre = 8'097.30.-frs
Salaire
Novembre = 8'097.30.-frs
Salaire
décembre mis en arrêt forcé = 9'615.-frs
13
ème
salaire
= 8'097.30
2 mois
de dédit du 01.01.18 au 28.02.18 = 19'230.-frs
Notes
de frais 1'254.-frs
13
ème
salaire
janvier et février 2018 au prorata = 1'602.00 »
Lors d’une audience du 12 janvier 2018 par devant la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de T.________, l’assuré, d’une part, et N.________ et K.________ pour la société,
d’autre part, ont signé la convention suivante :
« I.
J.________ Sàrl se reconnaît débitrice de F.________ des montants suivants :
-
9'615 fr., sous déduction des charges
légales et conventionnelles, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
octobre
2017 ;
-
9'615 fr., sous déduction des charges
légales et conventionnelles, avec intérêt à 5 % dès le 1
er
novembre
2017 ;
-
9'615 fr., sous déduction des charges
légales et conventionnelles, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
décembre
2017 ;
-
40'062 fr. 50, sous déduction des
charges légales et conventionnelles, avec intérêt à 5 % l’an dès
le 16 décembre 2017 ;
-
894 fr. 05, avec intérêt à
5 % l’an dès le 16 décembre 2017.
II.
Chaque partie garde ses frais et renonce à des dépens. »
Par décision du 15 janvier 2018, l’Agence du [...] de la Z.________ (ci-après :
l’Agence) a décidé de reporter au 16 décembre 2017 la demande d’indemnité
présentée par l’assuré le 7 décembre 2017. Le délai-cadre de ce dernier
débutait ainsi le 16 décembre 2017 et se terminait le 15 décembre 2019.
Aux termes d’un courriel du 15 janvier 2018, V.________, directeur de la société
W.________ SA, principale cliente de la société, a répondu à un courriel de l’assuré
et confirmé lui avoir téléphoné le 24 août 2017 pour lui communiquer son
« inquiétude et mise en garde » à la suite de différents agissements
de la direction de la société, en particulier de K.________, en relation avec des prises de
contacts, non autorisées, de sa part avec la clientèle de W.________ SA. Il a précisé
que sa société ne tolérait pas ce type de comportement et avoir contacté personnellement
K.________ pour en discuter et mettre fin à ces pratiques. A la suite de quelques remarques de ses
collaborateurs en interne, ils s’étaient méfiés déjà depuis quelques temps
de certaines pratiques « étranges », qui ne correspondaient pas à leurs
attentes en tant qu’entreprise « partenaire ». C’est pourquoi ils avaient
revu quelque peu leurs habitudes.
Par décision du Tribunal d’arrondissement de T.________ du 6 mars 2018, la société
a été déclarée en faillite avec effet à partir du même jour. Le 8 mars
2018, la société est devenue J.________ Sàrl en liquidation (ci-après également :
la société).
Le 8 avril 2018, l’assuré a conclu un contrat de travail avec la société I.________
SA, prévoyant son entrée en fonction en tant qu’employé le 16 avril 2018 pour
une durée déterminée jusqu’au 31 décembre 2018, comprenant un temps d’essai
de trois mois. Ainsi, il percevait désormais un gain intermédiaire.
Par décision du 28 mai 2018, la Z.________, Division W.________ (ci-après : Division
W.________), n’a pas reconnu le droit de l’assuré à l’indemnité en cas
d’insolvabilité en raison de la fonction dirigeante qu’il occupait au sein de la société.
En effet, malgré la vente de dite société le 3 janvier 2017, l’intéressé
était resté comme salarié pour assurer la transition en tant que directeur de technique.
A teneur d’un courriel du 11 juillet 2018, l’assuré a indiqué avoir été
engagé aux G.________ avec entrée en fonction le 1
er
août.
La procédure de faillite de la société a été clôturée le 7 août
2019 et la raison de commerce a été radiée d’office.
Dans sa décision sur opposition du 30 novembre 2018, la Z.________ (ci-après : la
Caisse ou l’intimée), a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé
la décision du 28 mai 2018, considérant ce qui suit :
« […]
L’assuré fait valoir que, dès le 12 janvier 2017, il n’avait plus de fonction
dirigeante au sein de l’entreprise. Toutefois, dans la mesure où il a exercé une fonction
dirigeante depuis la création de la société et, à tout le moins, jusqu’au 12 janvier
2017, il convient d’examiner si les difficultés financières à l’origine de
la faillite existaient déjà lorsque l’assuré exerçait sa fonction de gérant
de la Sàrl. A cet égard, il faut relever que la faillite a été déclarée
moins de quatorze mois après la vente de la société ; en outre, selon le procès-verbal
établi par l’Office des faillites de l’arrondissement de T.________, Madame  N.________
a déclaré : «
La
société a été rachetée le 3 janvier 2017 pour CHF 300'000.00 à
l’ancien associé-gérant (Mme N.________ et M.  K.________ ont mis en cash chacun
CHF 75'000.00 de fonds propres). Ont découvert en avril 2017, lors du bouclement 2016 par la
fiduciaire que la société était dans une situation catastrophique. Ont réinjecté
chacun CHF 25'000.00 suite à cette découverte. Le client principal de la société
au moment de la reprise (CA [chiffre d’affaire] 1'100’00.00 [sic] en 2016) a contesté
la bonne façon des anciens chantiers de sorte que ce client a limité fortement les travaux
donnés à la société en 2017 (CA 100'000.00). Ont cherché à travailler
avec des nouveaux clients mais cela n’a pas suffi à assurer le CA nécessaire garantissant
les charges à assumer.
» De plus,
il convient de relever que, selon le bilan au 31 décembre 2016, le bénéfice réalisé
par la société a considérablement diminué par rapport à celui qui ressort de
la fin d’année 2015.
[…] »
C.
Par acte du 17 janvier 2019, F.________, représenté par Me Xavier Oulevey, a recouru
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision
sur opposition susmentionnée, en concluant à son annulation et à ce que son droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité soit reconnu et le dossier renvoyé à
l’intimée pour déterminer la quotité de cette indemnité, subsidiairement à
son annulation et au renvoi du dossier à l’intimée pour nouvelle décision dans le
sens des considérants. En substance, il a fait valoir qu’il n’occupait plus de fonction
dirigeante au sein de la société depuis le 3 janvier 2017, que les difficultés financières
ayant conduit à la faillite de la société n’existaient pas lorsqu’il en était
le gérant et que les autres conditions à l’octroi d’une indemnité en cas d’insolvabilité
étaient remplies. En parallèle à son écriture, le recourant a notamment produit les
documents suivants :
-
un contrat de cession signé le 3 janvier
2017 par l’intéressé et par la société R.________ Sàrl, laquelle acquerrait
ainsi toutes les parts sociales de la société détenues jusqu’alors par le recourant ;
-
le procès-verbal d’une séance
des associés de la société tenue à une date indéterminée, au cours de laquelle
l’assemblée a approuvé à l’unanimité la cession de la totalité des
parts sociales du recourant à R.________ Sàrl, a pris acte de la démission de l’intéressé
de sa fonction de gérant, ses pouvoirs étant éteints et sa signature radiée du Registre
du commerce. En qualité de nouveaux gérants ont été nommés N.________ et K.________,
chacun au bénéfice de la signature individuelle et la première étant désignée
présidente des gérants. L’assemblée a également nommé l’intéressé
en qualité de directeur technique, sans lui conférer la signature sociale ;
-
un document, par lequel N.________, K.________
et le recourant ont convenu le 24 avril 2017 de ce qui suit :
« Suite
à la présentation du bilan et compte de résultat provisoire de l’exercice 2016 faite
par la société [...] à [...] il a été décidé ce qui suit :
I-
Prise en charge des débiteurs par M.  F.________
M.
F.________
renonce à percevoir les 65'000 CHF
« dettes à court terme portant intérêt ». Cette somme servira à
couvrir les créances douteuses de 2016.
Dans
le cas où ces créances douteuses, pour un montant total de CHF 66'108 HT, venaient
à être payées par les clients, la somme serait restituée à M.  F.________
à hauteur des sommes perçues.
II-
Modification du prix de rachat de la société J.________ Sàrl
M.
F.________ accepte de passer la valeur de rachat de la société J.________ Sàrl de CHF 350'000
à CHF 300'000.
En
conséquence la somme de CHF 50'000 initialement due au 31 décembre 2017 ne sera pas versée
à M.  F.________ par Mme N.________ et M.  K.________.
III-
Approvisionnement du compte courant
Mme N.________
et
M.  K.________
ont versé, le 21 avril
2017, sur le compte courant de la société J.________ Sàrl la somme de CHF 25'000
chacun afin de remettre des liquidités sur ce compte.
Cette
somme est un prêt et sera restituée aux deux associés dès que le fond de roulement
de la société J.________ Sàrl sera assuré de façon pérenne. Ce prêt
ne fait l’objet d’aucun intérêt. L’ensemble de ces décisions est pris
d’un commun accord avec les trois personnes dans l’objectif de sauver la société. » ;
-
un courrier du 6 décembre 2017, par
lequel N.________ et K.________, pour R.________ Sàrl, ont informé le recourant qu’ils
invalidaient le contrat de cession du 3 janvier 2017, en faisant état de plusieurs problèmes,
notamment du fait que la situation financière de la société au 31 décembre 2016
était encore moins bonne que celle ressortant des comptes provisoires 2016 présentés en
avril 2017. Ils réclamaient ainsi le remboursement du montant de 300'000 fr. versé en
paiement de la cession des parts sociales ;
-
une lettre du 19 décembre 2017 adressée
à R.________ Sàrl, par laquelle l’intéressée, par son conseil, a notamment
contesté les allégations contenues dans le courrier susmentionné du 6 décembre
2017, a indiqué invalider pour dol, subsidiairement erreur essentielle, sa renonciation d’avril
2017 à percevoir le solde du prix de vente de la société et a ainsi réclamé
le versement du montant de 50'000 francs.
Le 25 février 2019, l’intimée a répondu et conclu au rejet du recours, en indiquant
maintenir sa position pour les raisons invoquées dans la décision sur opposition litigieuse.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière
d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile – compte tenu des féries de fin d’années
(art.  38 al. 4 let. c LPGA, applicable par renvoi de l’art. 60 al. 2
LPGA) – auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant
les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le
recours est recevable.
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés que
les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est
prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision.
La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation
n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134
V 418 consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de l’objet
de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables
(ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
b)
En l’occurrence, le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité.
3.
a)
Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable
sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs
en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque :
-
une procédure de faillite est engagée
contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui
(art. 51 al. 1 let. a LACI) ;
-
la procédure de faillite n'est pas engagée
pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance de frais (art. 51 al. 1 let. b LACI) ;
-
ils ont présenté une réquisition
de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (art. 51 al. 1 let. c LACI) ;
-
le juge compétent a octroyé à l'employeur
un sursis concordataire ou ajourné la déclaration de la faillite (art. 58 LACI).
b)
L’art. 51 al. 2 LACI précise néanmoins que n'ont pas droit à l'indemnité
les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des
conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise.
c)
Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans
une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel
on peut se référer par analogie (TF 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ;
cf. aussi Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Bâle/Zurich
2014, n° 16 ad art. 51 LACI) –, il n'est pas admissible de refuser, de façon
générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise
par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder
de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer, mais bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant
d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l'entreprise en cause (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005 consid. 3.1
et les références). La seule exception à ce principe retenue par la jurisprudence concerne
les personnes dont le pouvoir de décision résulte de la loi. Ainsi, les membres du conseil
d'administration d'une société anonyme ou les associés gérants d'une société
à responsabilité limitée sont réputés disposer d'un pouvoir déterminant,
sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen concret des responsabilités matérielles
qu'ils exercent au sein de la société, fût-ce en ne disposant que d'une signature collective
(TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2 in fine et les références ;
TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.2 ; TFA C 219/03 du 2 juin
2004 consid. 2.4).
d)
En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une
protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des
affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et
ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362).
Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que
peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer
un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit
à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait incompatible
avec le texte clair et la
ratio
legis
de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose,
en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur
la conduite des affaires de l'employeur (cf. Boris Rubin,
ibidem
).
Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a pu prendre une part prépondérante
à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à
l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité. Dans cette dernière
hypothèse, un assuré n'a pas droit à l'indemnité, car il peut lui-même décider
de l'étendue de son droit, avec les risques d'abus que cela comporte (TF 8C_865/2015 du 6 juillet
2016 consid. 4.3 et les références).
e)
Le droit à l’indemnité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2
LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration,
lorsque les difficultés financières, qui ont finalement entraîné la faillite, existaient
déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V
134 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4).
f)
A teneur de l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances de
salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail. Elle couvre
exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de faillite
dans la mesure où l’assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite
avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des
dettes relevant de la masse en faillite (art. 52 al. 1bis LACI).
4.
Le devoir général de tenue des dossiers qui incombe aux autorités est le pendant –
découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] – du droit pour le justiciable de prendre connaissance
du dossier et d’obtenir l’administration des preuves pertinentes. Toute autorité a ainsi
l’obligation de tenir un dossier complet de la procédure, afin de permettre à toute personne
concernée d’en prendre connaissance dans les meilleures conditions et, en cas de recours,
de pouvoir le transmettre à l’autorité de recours. Elle est par conséquent tenue
de consigner dans le dossier tous les éléments essentiels pour l’issue du litige. La
garantie constitutionnelle à une tenue claire et ordonnée des dossiers oblige les autorités
et les tribunaux à veiller au caractère complet de la documentation produite ou établie
en cours de procédure. En matière d’assurances sociales, l’art. 46 LPGA concrétise
le devoir général de tenue des dossiers, en tant que cette disposition impose aux assureurs
(notamment aux organes d’exécution de l’assurance-chômage), lors de chaque procédure
relevant des assurances sociales, d’enregistrer de manière systématique tous les documents
qui peuvent être déterminants (ATF 138 V 218 consid. 8.1.2 et réf. cit.).
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III
321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). Il n’existe
par ailleurs pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou
le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a ;
TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.2 et les réf. cit.).
La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu
et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire
(ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et réf. cit.). Celui-ci
comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits
invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de
preuves (ATF 130 I 180 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2). Si le principe inquisitoire
dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve :
en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en
supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3).
5.
En l’espèce, l’intimée n’a pas reconnu le droit du recourant à l’indemnité
en cas d’insolvabilité, au motif que les difficultés financières à l’origine
de la faillite de la société existaient déjà lorsque l’intéressé
exerçait encore sa fonction de gérant (cf. décision sur opposition du 30 novembre
2018).
a)
L’intimée s’écarte ainsi de l’avis de la Division W.________, qui avait justifié
le refus du droit à l’indemnité susmentionnée par le fait que le recourant aurait
continué à occuper une fonction dirigeante au sein de la société après la vente
de cette dernière en janvier 2017 (cf. décision du 28 mai 2018).
Il convient d’emblée de confirmer la décision sur opposition à cet égard. En
effet, la position de la Division W.________ était contradictoire et incohérente avec celle
de l’Agence dans la mesure où la première avait refusé l’octroi de l’indemnité
en cas d’insolvabilité au motif que l’intéressé exerçait donc une fonction
de dirigeant, alors que la seconde lui avait reconnu le droit aux indemnité de chômage, et
ce malgré l’art. 31 al. 3 let. c LACI excluant également le droit aux
indemnités de chômage en cas d’exercice d’une position de dirigeant. En outre,
rien au dossier ne permet de retenir que le recourant aurait continué à avoir une influence
sur la marche des affaires de la société après la vente de ses parts et la démission
de sa fonction de gérant en janvier 2017. La teneur de son contrat de travail du 3 janvier
2017 n’autorise en effet pas à considérer que l’exclusion de l’art. 51
al. 2 LACI était réalisée. Au contraire, le courriel du 15 janvier 2018 de V.________
laisse apparaître que l’intéressé n’était plus à la tête de
la société et ne la contrôlait dès lors plus. Ce qui précède est par ailleurs
confirmé par le fait que les derniers salaires du recourant ne lui ont pas été versés,
laissant à nouveau transparaître l’absence de pouvoir décisionnel qu’avait
désormais l’intéressé. Ainsi, en l’état du dossier, il convient effectivement
de retenir qu’une position dirigeante au sens de l’art. 51 al. 2 LACI ne pouvait
être imputé au recourant depuis la vente de ses parts et la démission de sa fonction de
gérant en janvier 2017.
b)
Seule demeure dès lors la question de savoir si les difficultés financières, ayant finalement
entraîné la faillite de la société, existaient déjà en janvier 2017 (cf. consid. 3
e
supra
),
l’intéressé étant resté employé de la société.
L’intimée a donc retenu que tel était le cas (cf. décisions sur opposition
du 30 novembre 2018). Elle a justifié sa décision par la teneur de déclarations de
N.________ ressortant d’un procès-verbal établi par l’Office des faillites de l’arrondissement
de T.________, ainsi que par le bilan de la société au 31 décembre 2016. Or, ces
deux documents ne figurent aucunement au dossier produit par l’intimée. Conformément
à l’obligation de constituer un dossier et au devoir de collaborer à l’instruction
de l’affaire (cf. consid. 4
supra
),
il lui appartenait cependant de les produire. Ainsi, l’intimée échoue à prouver
les allégations contenues dans sa décision sur opposition litigieuse.
On relèvera en outre que, même si l’intimée avait prouvé l’existence
des déclarations susmentionnées de N.________, celles-ci ne sauraient emporter en tant que
telles la conviction de la Cour de céans, tant le litige entre le recourant, d’une part, et
N.________ et K.________, d’autre part, était alors patent (cf. notamment courrier du
6 décembre 2017 de N.________ et K.________ et lettre du 19 décembre 2017 du recourant).
La version de N.________ rapportée par l’intimée, selon laquelle le client principal
avait fortement limité les travaux donnés à la société car ce client avait contesté
la bonne façon d’anciens chantiers supervisés avant janvier 2017, est par ailleurs contredite
par le courriel du 15 janvier 2018 de V.________, directeur de la société cliente. Ce
dernier a en effet précisément expliqué les raisons de la limitation du partenariat avec
la société, à savoir les agissements en particulier de K.________. A toutes fins utiles,
il est relevé que le document signé le 24 avril 2017 par N.________, K.________ et l’intéressé
ne permet également pas d’établir que la société connaissait déjà
en janvier 2017 des difficultés financières qui auraient mené à sa faillite. En effet,
le recourant a par la suite expressément indiqué invalider pour dol, subsidiairement erreur
essentielle, sa renonciation ressortant de ce document du 24 avril 2017, en en contestant ainsi
le fondement (cf. lettre du 19 décembre 2017). En outre, cette pièce n’établit
de toute manière pas non plus la situation financière de la société en janvier 2017,
étant relevé que N.________ et K.________ y reconnaissaient, après avoir consulté
un « bilan et compte de résultat provisoire de l’exercice 2016 », que
la société valait encore 300'000 francs.
Ainsi, le dossier ne permet pas de retenir, au stade de la vraisemblance prépondérante, que
les difficultés financières de la société ayant mené à sa faillite existaient
déjà en janvier 2017, soit lorsque le recourant a vendu la société et a cessé
d’en être le gérant. Ce fait n’est donc pas prouvé et l’intimée
doit en supporter les conséquences dans la mesure où elle entendait s’en servir pour
nier le droit de l’intéressé à l’indemnité en cas d’insolvabilité
(cf. consid. 4
supra
).
c)
Partant, il convient de constater que les conditions d’application de l’exclusion de l’art. 51
al. 2 LACI ne sont pas réalisées en l’espèce.
6.
a)
En définitive, le recours doit être admis, la décision sur opposition attaquée réformée
en ce sens qu’il est constaté que l’exclusion de l’art. 51 al. 2 LACI
ne s’applique pas au recourant, la cause étant au surplus renvoyée à l’intimée
pour qu’elle procède à l’examen des autres conditions du droit à l’indemnité
en cas d’insolvabilité, puis rende une nouvelle décision.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit
à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 1'500 fr., débours
et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimé
qui succombe.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 30 novembre 2018 par la Z.________ est réformée
en ce sens qu’il est constaté que l’exclusion de l’art. 51 al. 2 LACI
ne s’applique pas à F.________, la cause étant au surplus renvoyée à ladite
autorité administrative pour qu’elle procède à l’examen des autres conditions
du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, puis rende une nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Z.________ versera à F.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre
de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Xavier Oulevey (pour la recourant),
‑
Z.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :