vd_findinfo · AVS 38/08 - 35/2010 · 2010-10-20 · fr

DOMMAGE, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, RESPONSABILITÉ DES ORGANES D'UNE SOCIÉTÉ, EXCUSABILITÉ | 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.10.2010 AVS 38/08 - 35/2010

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
38/08 - 35/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 octobre 2010
____________________
Présidence
de               M.
Neu
,
juge unique
Greffier
:
Mme              Parel
*****
Cause
pendante entre :
H.________
,
à Crissier, recourant, représenté par Me Pascal Nicollier, avocat à Vevey
et
T.________
CAISSE DE COMPENSATION AVS
,
à Montreux, intimée
_______________
Art.
52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
Le 30 mars 1987, H.________ a fondé la société R.________, qui a été inscrite
au Registre du commerce du canton de Vaud le 8 avril 1987 avec le but d'exploiter des pintes à vins,
cafés, bars, restaurants et hôtels sous l'enseigne " Z.________", avec siège
à Crissier. Le montant du capital social était de 100'000 francs. H.________ en était
l'administrateur président, avec signature individuelle. Dès le 1
er
avril 1987, cette société a été affiliée à la Caisse de compensation AVS
T.________ (ci-après : T.________) Cette affiliation a duré jusqu'au 31 mai 2007.
Le 24 octobre 2006, la fiduciaire P.________ a établi l'attestation suivante :
"Par
la présente, nous attestons, que la société R.________ (…) a réalisé les
chiffres d'affaires suivants pour les années 2000 à 2005 de :
Année 2000              Fr. 512'543.47
Année 2001              Fr. 527'551.01
Année 2002              Fr. 516'722.13
Année 2003              Fr. 493'871.61
Année 2004              Fr. 513'281.39
Année 2005              Fr. 494'619.03
(…)"
Le compte de pertes et profits au 31 décembre 2006 établi par la fiduciaire P.________ fait
apparaître une perte d'exercice de 51'156 fr. 65; quant au bilan au 31 décembre 2006, il laisse
apparaître un passif total de 94'328 fr. 05, le capital social (100'000 fr.), comme la réserve
générale (1'500 fr.) étant absorbés par la perte reportée (53'257 fr. 07) et
le résultat de l'exercice (51'156 fr. 65).
L'extrait de compte débiteur établi par T.________ pour R.________ concernant l'année
2006 est ainsi libellé :
"(…)
Date
pièce              Libellé
Echéance
Débit
Crédit
Solde
15.03.2006
Fact/1
er
trimestre              10.04.2006
8'459.45
.00              8'459.45
31.05.2006
Paiement (BVR)              10.04.2006
.00
2'459.45              6'000.00
30.06.2006
Paiement (BVR)              10.04.2006
.00
2'000.00              4'000.00
17.07.2006
Paiement (BVR)              10.04.2006
.00
2'000.00              2'000.00
21.07.2006
Paiement (BVR)              10.04.2006
.00
2'000.00              .00
18.08.2006
Frais de poursuites              18.08.2006
70.00
.00              70.00
18.08.2006
Intérêts moratoires
18.08.2006
72.10              .00
142.10
18.08.2006
V/Paiement (BV)               18.08.2006
.00
142.10              .00
15.06.2006
Fact/2
ème
trimestre              10.07.2006
8'459.45
.00              8'459.45
28.09.2006
Paiement (BVR)              10.07.2006
.00
2'820.00              5'639.45
26.10.2006
Paiement (BVR)              10.07.2006
.00
2'820.00              2'819.45
17.11.2006
Paiement (BVR)              10.07.2006
.00
2'820.00              .00
20.11.2006
Facture compl.              02.12.2006
91.45
.00              91.45
22.12.2006
Paiement (BVR)              02.12.2006
.00
91.45              .00
27.12.2006
Frais de poursuites              27.12.2006
70.00
.00              70.00
27.12.2006
Intérêts moratoires
27.12.2006
80.55              .00
150.55
27.12.2006
V/Paiement (BVR)              27.12.2006
.00
150.55              .00
14.09.2006
Fact/3
ème
trimestre              10.10.2006
8'459.45
.00              8'459.45
25.05.2007
Paiement (BV)
.00
995.00              7'464.45
(…)"
Le 14 février 2007, T.________ a pris la décision suivante :
"AVS
– facture du 3
ème
trimestre 2006 de CHF 8'459.45
AVS – facture du 4
ème
trimestre 2006 de CHF 8'459.45
AVS – facture du 1
er
janvier 2007 de CHF 2'720.45
Bonjour,
A
la suite de notre entretien téléphonique de ce jour, nous vous confirmons les délais supplémentaires
pour vous acquitter des factures susmentionnées.
Selon
l'art. 34b RAVS en corr. Art. 49.1. LPGA, nous vous notifions la
DECISION
Suivante
:
I.
Selon l'article 34b RAVS, la caisse peut accorder un sursis si le débiteur se trouve dans une situation
financière difficile et s'il s'engage à verser des acomptes réguliers.
II.
Dès lors, notre décision est la suivante :
1.
Nous vous prions de bien vouloir régler les acomptes suivants dans les délais impartis, à
savoir :
au 15.03.2007
CHF 3'274.00
au 15.04.2007
CHF 3'274.00
au 15.05.2007
CHF 3'274.00
au 15.06.2007
CHF 3'274.00
au 15.07.2007
CHF 3'274.00
au 15.08.2007
CHF 3'269.35
2.
Un intérêt moratoire de 5 % par année civile vous sera calculé à réception
de votre dernier versement.
3.
L'octroi au sursis tient lieu de sommation au sens de l'art. 34a RAVS. En cas de non-respect des délais
précités, nous nous verrons dans l'obligation d'engager la procédure de poursuite.
4.
L'effet suspensif d'une éventuelle opposition est retiré (art. 11 al. 1 lit. B OPGA).
5.
Nous vous rappelons que
le paiement des factures courantes devra impérativement suivre son cours, faute de quoi le délai
deviendra caduc.
(…)"
Le 19 avril 2007 et le 24 mai 2007, T.________ a sommé R.________ de s'acquitter dans les deux cas
du montant de 2'720 fr. 45 dû au titre de cotisations du mois de février 2007 (facture du 15
février 2007 et rappel du 29 mars 2007), respectivement du mois de mars 2007 (facture du 15 mars
2007, rappel du 26 avril 2007) dans un délai de dix jours. Ces sommations précisaient qu'une
taxe de 20 fr. serait facturée lors du décompte final.
A la requête d'T.________, l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a fait notifier à R.________
deux poursuites (n° 2254356 et 2256765) en date des 7 et 21 mai 2007, qui indiquent comme causes
de l'obligation, respectivement "AVS-Facture janvier 2007 du 18.01.07" et "AVS-Facture
février 2007 du 15.02.07".
Le 31 mai 2007, la société R.________, sous la plume de H.________, a requis du Tribunal d'arrondissement
du district de Lausanne qu'il prononce la faillite de la société, en faisant valoir que, selon
le bilan au 31 décembre 2006, l'entier du capital social et des réserves de la société
étaient absorbés par les pertes à cette même date.
Par lettre du même jour, R.________, toujours sous la plume de son administrateur H.________, a
informé T.________ qu'à la suite des mauvais résultats de la société, il lui
était impossible de régler le solde dû, et que le bilan avait été déposé.
Il priait T.________ de produire ses créances auprès de l'office des poursuites après
le prononcé de faillite.
Par lettre du 11 juin 2007, M.________ s'est adressé au Fonds de prévoyance de la D.________
en ces termes :
"Au
nom de Z.________ (…), fermée le 31 mai 2007, jour du dépôt de bilan de la Société
R.________, nous vous informons que votre facture comporte le mois de juin 2007, ce qui constitue une
erreur. (…)
Notre
organisation comptable vous a déjà rendu attentif à la fermeture du 31 mai 2007 au mois
de janvier 2007, comme pour les cotisations AVS. Du côté de l'AVS, les factures se suivaient
mois après mois, comme nous l'avions préconisé en espérant, à l'époque,
pouvoir sauver la situation financière. En vain. (…)"
Les 14 et 21 juin 2007, T.________ a sommé R.________ de s'acquitter du montant de 2'720 fr. 45
dû au titre de cotisations pour le mois d'avril 2007 (facture du 13 avril 2007, rappel du 24 mai
2007) dans un délai de dix jours. Ces sommations précisaient qu'une taxe de 50 fr. serait facturée
lors du décompte final.
Par jugement du 28 juin 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a notamment
prononcé la faillite sans poursuite préalable de R.________ et ordonné la liquidation
sommaire.
Le 19 juillet 2007, T.________ a sommé R.________ de s'acquitter du montant de 2'720 fr. 45 dû
à titre de cotisations pour le mois de mai 2007 (facture du 15 mai 2007, rappel du 28 juin 2007)
dans un délai de dix jours. Cette sommation précisait qu'une taxe de 50 fr. serait facturée
lors du décompte final.
Le 28 septembre 2007, l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : l'office
des faillites) a informé T.________ de l'ouverture de la faillite de la société R.________
au 28 juin 2007, le délai de production étant fixé au 5 novembre 2007.
Le 7 novembre 2007, T.________ a produit sa nouvelle créance provisoire ainsi libellée :
"(…)
PRODUCTION
PROVISOIRE
PRIVILEGE
LEGAL REQUIS/COLLOCATION 2
ème
CLASSE
(…)
Libellé
Date
Echéance
Montant
Facture
du 3
ème
trimestre 2006              14.09.2006
10.10.2006              CHF
8'459.45
Facture
du 4
ème
trimestre 2006              06.12.2006
10.01.2007              CHF
8'459.45
Facture
du décompte final 2006
21.05.2007              20.06.2007
CHF               6'772.75
Facture
du mois de janvier 2007
18.01.2007              10.02.2007
CHF               2'720.45
Facture
du mois de février 2007
15.02.2007              10.02.2007
CHF               2'720.45
Facture
du mois de mars 2007              15.03.2007
10.03.2007              CHF
2'720.45
Facture
du mois d'avril 2007              13.04.2007
10.04.2007              CHF
2'720.45
Facture
du mois de mai 2007              15.05.2007
10.05.2007              CHF
2'720.45
Facture
du décompte final 2007
29.08.2007              28.09.2007
CHF               3'043.20
Facture
rapport de contrôle 2005
06.11.2007              06.12.2007
CHF               3'132.10
./.
votre versement
CHF
995.00
Frais
de poursuites
CHF
469.40
Intérêts
moratoires
CHF
527.15
TOTAL
DE NOTRE PRODUCTION PROVISOIRE
CHF              43'470.75
===========
(…)"
Le 18 mars 2008, l'office des faillites a informé T.________ que tous les actifs avaient été
réalisés et qu'un dividende de 17 % était prévu pour les créanciers de 2
ème
classe.
Le 4 avril 2008, l'office des faillites a adressé à T.________ un acte de défaut de biens
pour le montant à découvert de sa créance. Le compte des frais et tableau de distribution
des deniers établis le même jour indiquent qu'T.________ a reçu un dividende de 23'755
fr. 55 sur sa créance de 43'470 fr. 75, d'où un découvert de 19'715 fr. 20.
Il ressort du tableau intitulé "tableau des irrécouvrables – récapitulation"
établi par T.________ le 14 mai 2008 que le dommage AVS/AC s'élève à 14'178 fr. 55,
répartis comme il suit :
-
AVS employés               5'422
fr. 11
-
AVS employeur               5'744 fr.
90
-
AC employé               1'073
fr. 68
-
AC employeur               1'137 fr.
61
-
frais poursuite
152 fr. 95
-
frais administratifs
172 fr. 35
-
intérêt moratoire
268 fr. 19
-
frais de sommation
206 fr. 76
Par décision en réparation du dommage
du 14 mai 2008, T.________ a sommé H.________ de lui verser la somme de 14'178 fr. 55. Elle a considéré
que, du fait de la délivrance d'un acte de défaut de biens après faillite, sa créance
à l'égard de la société R.________ ne pouvait plus être recouvrée, qu'il
en résultait un dommage et que H.________, en sa qualité d'administrateur avec signature individuelle
de la société faillie, était tenu de le réparer.
Le 23 mai 2008, H.________ a formé opposition à la décision de la caisse de compensation
du 14 mai précédent, en faisant valoir en substance que le dommage subi par la caisse à
la suite de la faillite de R.________ n'était ni intentionnel ni dû à une négligence
grave de sa part, qu'il avait tout fait pour sauver l'entreprise, et qu'au demeurant la caisse n'avait
aucunement établi qu'il était responsable dudit dommage.
Par décision sur opposition du 18 juin 2008, T.________ a rejeté l'opposition formée par
H.________ à sa décision du 14 mai 2008 et confirmé cette dernière. Elle a notamment
considéré qu'il ressortait du tableau des irrécouvrables que les cotisations sociales
n'avaient pas été prélevées sur les salaires qui avaient été versés
durant l'année 2007 pour être ensuite reversées à la caisse et que, puisqu'il incombait
à H.________, en sa qualité d'administrateur avec signature individuelle, de veiller à
l'acquittement des cotisations arriérées, il était tenu de réparer le dommage subi
par la caisse à la suite de la faillite de la société.
B.
Par acte du 15 août 2008, Me Pascal Nicollier, avocat à Vevey agissant au nom et pour le compte
de H.________, a recouru contre la décision sur opposition du 18 juin 2008, en concluant principalement
à la réforme en ce sens que H.________ n'est pas débiteur de la Caisse de compensation
AVS T.________ et ne lui doit aucun montant en raison du dommage ou de tout autre titre. Subsidiairement,
il a conclu à l'annulation. Le recourant a fait valoir en substance qu'on ne saurait lui reprocher
d'avoir commis une négligence grave le rendant responsable du dommage subi par l'intimée du
fait de la faillite de la société R.________,  dès lors que ce n'est qu'à la
réception des comptes de 2006 établis par sa fiduciaire, qui démontraient une perte annuelle
dépassant de 2'913 fr. 72 le montant du capital et des réserves, qu'il avait été
en mesure  de se rendre compte que R.________ se trouvait en situation de surendettement. Cette
perte ne représentant que 0,6 % du chiffre d'affaires de l'année 2006, elle n'était, selon
lui, pas détectable auparavant.
Par réponse du 1
er
octobre 2008, T.________ a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise.
La caisse intimée a fait valoir que le motif disculpatoire tiré de la passe délicate dans
la trésorerie ne pouvait valablement être retenu en l'espèce, dès lors que les deux
conditions cumulatives posées par la jurisprudence pour son admission n'étaient pas remplies,
à savoir que la cessation de paiement des cotisations sociales n'excédait pas deux voire au
maximum trois mois avant la faillite et que la moralité de paiement de la société était
auparavant irréprochable. La caisse a relevé que les cotisations n'avaient dans le cas présent
pas été payées depuis le mois de février 2007 jusqu'au moment de la faillite, à
savoir le 28 juin 2007, ce qui représente 4,5 mois et que, depuis le début de l'année
2006, les cotisations avaient été régulièrement payées avec du retard.
Dans sa réplique du 30 janvier 2009, le recourant a confirmé ses conclusions et développé
ses motifs.
Dans sa duplique du 18 février 2009, l'intimée a confirmé ses conclusions et développé
ses motifs.
Le recourant s'est déterminé sur la duplique de l'intimée le 16 mars 2009.
C.
Lors de l'audience d'instruction
complémentaire du 15mars 2010, l'intimée, représentée par MM. [...] et [...] a précisé
que, dès le 1
er
janvier 2007 jusqu'au 31 mai 2007, H.________ l'avait interpellée afin de demander le rééchelonnement
de sa dette. Des sursis auraient été successivement accordés, mais informellement, M.
[...] ne se souvenant plus de leur octroi ni des modalités de celui-ci. Toutefois, l'intimée
n'est plus entrée en matière à compter du 3 mai 2007, date à laquelle une poursuite
a été introduite pour la facture du mois de janvier précédent. T.________ admet en
outre avoir été avisée par écrit au 31 mai 2007 du surendettement de la société
et du dépôt de bilan. Elle a été invitée à produire le dossier complet
de l'assuré.
J.________, de M.________, a été entendu en qualité de témoin lors de l'audience
du 15 mars 2010. Il a déclaré avoir travaillé en qualité d'assistant administratif
pour le compte de H.________ (aide diverse, correspondance, caisse, menus, transmission des pièces
à la fiduciaire) surtout depuis 2004, début de la maladie de l'épouse de H.________. Il
s'est exprimé en ces termes :
"Dès
2005, nous avons connu beaucoup de contrariétés (centre du village de Crissier fermé à
la circulation en raison de travaux, à deux reprises sur une période totale de 9 mois environ,
nouvelle législation sur les débits de boissons). Cela a eu pour effet une baisse drastique
du chiffre d'affaires du soir, reportant l'exploitation de l'établissement sur les services de midi.
S'agissant
des contacts entretenus avec T.________, nous avions pour habitude de leur demander des délais de
paiement par téléphone; les autorisations nous étaient par contre délivrées
par lettre. La situation est devenue critique en avril-mai 2007; il devenait impossible de satisfaire
aux facilités de paiement, compte tenu des charges salariales que M. H.________ entendait s'acquitter;
nous avons également connu des problèmes avec les fournisseurs, que nous devions payer à
la livraison. A réception des résultats des comptes 2006 de la fiduciaire, la situation s'est
totalement figée avec T.________. La comptabilité était surveillée quasiment quotidiennement
par M. H.________ lors de cette période difficile.
Sur
la fin, il me semble avoir écrit à T.________ pour leur faire part de la situation. Je ne suis
pas sûr que nous soyons restés en contact jusqu'au dernier jour, car une fois contraints au
constat de cessation d'exploitation, nous étions absorbés par la problématique des salaires,
du versement des loyers à la commune et de l'organisation de l'inventaire. Il me semble qu'il y
a eu un contact entre M. H.________ et M. [...] pour un rendez-vous sur place afin de se rendre compte
de la situation. En 2007, j'étais presque tous les jours à la fiduciaire, pour aider.
A
la question de M. [...], de savoir quelles créances étaient privilégiées, le témoin
répond que, en priorité, il s'agissait de faire des réserves pour les salaires, acquittés
le 25 du mois, et  pour payer les fournisseurs qui exigeaient d'être payés comptant. Au
1
er
janvier 2007, nous avons supprimé la fiche de salaire de M. H.________. La comptabilité 2006
nous a été fournie à la fin du mois d'avril 2007."
Le 19 mars 2010, l'intimée a produit le dossier de R.________.
Le 19 mars 2010, l'office des faillites a produit le dossier de la faillite de R.________.
Le 7 mai 2010, le recourant a déposé une ultime détermination.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al.
1 LPGA). Selon l'art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des
assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
Celui-ci doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours a été déposé
en temps utile, le 15 août 2008. Pour le surplus répondant aux exigences de formes prévues
par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le présent recours est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36),
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD).
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse (14'178 fr. 55) étant
inférieure à 30'000 fr., la présente cause ressort de la compétence du juge unique
(art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
D'emblée, il faut relever que, contrairement
à ce que soutient le recourant, la caisse de compensation n'a plus à faire valoir sa créance
en réparation du dommage par voie d'action, mais par décision, conformément à l'art.
52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003. En l'occurrence, l'intimée a parfaitement respecté cette règle puisqu'elle
a tout d'abord notifié une décision au recourant, puis une décision sur opposition.
3.
a)
Le litige porte sur la
responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée au sens de l'art.
52 LAVS, par la perte des cotisations paritaires (AVS et AC) dues par la société R.________
en faveur de la Caisse de compensation AVS T.________. H.________, à qui la décision en réparation
du dommage a été adressée en sa qualité d'administrateur avec signature individuelle,
ne conteste pas sa qualité d'organe de la société faillie ni le fait que les cotisations
dues n'ont pas été payées pendant la période litigieuse, et partant que la caisse
de compensation intimée a subi un dommage. Le
montant
de 14'
178 fr. 55 réclamé par la caisse
n'est lui non plus pas contesté. En revanche, le recourant fait valoir que le dommage causé
à la caisse n'est ni intentionnel ni dû à une négligence grave de sa part, de sorte
qu'il ne peut être tenu pour responsable.
b)
L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec
les art. 34 ss RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants,
RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié
et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les
salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires
puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de
percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite
par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 132
III 523 consid. 4.4; 118 V 193 consid. 2a; TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008 consid. 2.2).
S'agissant des cotisations de l'assurance-chômage, l'art. 5 al. 1 LACI (loi fédérale du
25 juin 1982 sur l'assurance-chômage, RS 837.0) prévoit que l'employeur retient la part des
cotisations des travailleurs à chaque paiement du salaire et la verse, avec sa propre part, à
la caisse de compensation de l’AVS dont il dépend. La législation sur l’AVS s’applique
par analogie au domaine des cotisations et des suppléments de cotisations (art. 6 LACI). Selon la
jurisprudence, le non-paiement par l'employeur des cotisations d'assurance-chômage entraîne
un dommage au sens de l'art. 52 LAVS dont une caisse de compensation AVS est habilitée à demander
la réparation (ATF 113 V 186 consid. 4b; TFA H 346/01 du 4 octobre 2002 consid. 4).
c)
En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement
ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions en matière de cotisations sociales
(AVS et AC notamment) et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.
Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523 consid. 4.5; 123 V 12 consid. 5b; TF 9C_859/2007
du 16 décembre 2008 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou
légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant
que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. L'ampleur du dommage correspond au montant
des cotisations que l'employeur aurait dû verser. Le dommage s'étend aux cotisations paritaires
et comprend donc aussi bien la propre cotisation de l'employeur que celle du salarié. La créance
en réparation de la caisse englobe également les intérêts moratoires dus en vertu
de l'art. 26 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 41bis RAVS, notamment jusqu'à l'ouverture de la faillite
(art. 209 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite]; RS
281.1), les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation (art. 69 al. LAVS),
les frais de sommation (art. 34a al. 2 RAVS) et les frais de poursuite (Fretz, La responsabilité
selon l'art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in Responsabilité et assurance,
Berne 2009, pp. 238 ss).
La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS suppose une faute qualifiée de l'employeur, soit
par une violation intentionnelle ou par négligence grave des devoirs lui incombant. Selon la jurisprudence,
se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la
diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général
attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé
(H 265/02 du 3 juillet 2003 consid. 2.2). Tout manquement aux obligations de droit public qui incombent
à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit cependant pas être
considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.
Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence
grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le
cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244 consid. 4b
et les arrêts cités; H 116/00 du 24 octobre 2000 consid. 4a; H 44/01 du 16 mai 2002 consid.
5a). La durée du manquement constitue un indice; ainsi, le Tribunal fédéral a jugé
qu'une interruption du versement des cotisations de trois mois pouvait être excusable (H438/00 du
13 février 2002 consid. 4bb). La durée ne constitue toutefois qu'un critère, parmi l'ensemble
des circonstances du cas d'espèce, pour déterminer s'il y a eu négligence grave ou non
au sens de l'art. 52 LAVS. En d'autres termes, lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît,
au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b 193 consid. 2b;
RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a), elle n'entraîne pas l'obligation de réparer le
dommage. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à
maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie.
Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art.
52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision
des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans
un délai raisonnable (H 265/02 du 3 juillet 2003 consid. 2.2, précité; H116/00 du 24 octobre
2000 consid. 4b précité; ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
d)
En l'espèce, il ressort des pièces du
dossier que la société R.________, affiliée auprès de l'intimée depuis le 1
er
avril 1987, a obtenu de bons chiffres d'affaires jusqu'en 2006. Des difficultés sont apparues au
cours de l'année 2006, en raison notamment de la fermeture à la circulation du centre du village
où était situé le café-restaurant exploité par la société et de la
modification de la législation sur les débits de boissons. Le témoin J.________, de M.________,
qui a assisté H.________ dans la gestion de son entreprise depuis 2005, a indiqué qu'en raison
de la baisse du chiffre d'affaires, ils avaient dû demander des délais de paiement auprès
de la caisse intimée, ce que confirme l'extrait du compte débiteur de l'intimée, qui fait
apparaître que les cotisations relatives aux deux premiers trimestres de l'année 2006 ont été
acquittées par mensualités. En outre, il est établi que, par décision du 14 février
2007, l'intimée a accordé à la société R.________ un sursis au sens de l'art.
34b RAVS concernant le paiement des factures relatives aux cotisations des 3
ème
et 4
ème
trimestres 2006 et du mois de janvier 2007 à la condition que soit respecté le plan de paiement
prévoyant le versement d'acomptes sur une période allant du 15 mars 2007 au 15 août 2007.
Ce n'est toutefois qu'en recevant le bilan établi par sa fiduciaire pour l'année 2006, soit
à la fin du mois d'avril 2007, que H.________ s'est rendu compte que sa société se trouvait
en état de surendettement, la perte annuelle dépassant de 2'913 fr. 72 le montant du capital
et des réserves. Il a alors agi avec célérité, soit dès qu'il a eu connaissance
du bilan qui révélait une situation notablement péjorée par rapport aux exercices
précédents, en requérant la mise en faillite de sa société auprès du tribunal
compétent et en avertissant l'intimée de sa situation économique par lettres du 31 mai
2007. Dans ces conditions, le manquement de H.________ n'apparaît pas si grave qu'il puisse être
qualifié de négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS. Certes, les cotisations sont restées
impayées pendant environ 4 mois et demi, ce qui représente une période légèrement
supérieure à celle admise jusqu'à maintenant par le Tribunal fédéral dans sa
jurisprudence. Il faut toutefois rappeler que la durée du manquement ne constitue qu'une des circonstances
dont il faut tenir compte pour déterminer s'il y a eu négligence grave ou non. Or, dans le
cas présent, on ne saurait faire abstraction du fait que la perte au terme de l'exercice comptable
2006 ne représentait que 0,6 % du chiffre d'affaires de l'année correspondante. Dans ces conditions,
on doit admettre que, même en faisant preuve de toute la vigilance que l'on était en droit
d'attendre de lui, avant de disposer des données comptables, le recourant ne pouvait que très
difficilement se rendre compte de la situation financière réelle de la société. Par
conséquent, lorsqu'il a requis un rééchelonnement de sa dette auprès de l'intimée
durant l'année 2006 et lorsqu'il a requis et obtenu un sursis en février 2007, le recourant
avait des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues
dans un délai raisonnable. A cela s'ajoute encore la circonstance particulière que, dans le
cadre des acomptes fixés, et acquittés, fut-ce avec un retard, mais toléré jusqu'au
3 mai 2007 – comme l'a admis l'intimée à l'audience du 15 mars 2010 – les parties
sont restées en contact, même de façon informelle, par téléphone si l'on se
réfère aux déclarations du témoin.
Au vu de l'ensemble des circonstances rappelées ci-dessus, outre que l'on peut se demander si la
caisse ne se trouvait pas dans la situation de cotisations irrécouvrables au sens de l'art. 34c
RAVS – question qui peut rester ouverte -, il y a lieu de considérer que toute faute intentionnelle
ou négligence grave doit être exclue et que dans ces conditions, la caisse intimée n'était
pas fondée à demander au recourant la réparation du dommage subi dans la faillite de la
société dont il était l'administrateur président.
4.
La procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), il ne sera pas perçu de frais judiciaires. Obtenant gain de cause, le recourant, qui
a agi avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à charge
de la caisse de compensation intimée, arrêtés à 2'000 fr. compte tenu du double échange
d'écritures et de la tenue d'une audience (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 juin 2008 par T.________ Caisse de compensation AVS est
annulée.
III.
T.________ Caisse de compensation AVS versera à H.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille) francs
à titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
Le
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Pascal Nicollier, avocat à Vevey (pour le recourant),
‑
T.________ Caisse de compensation AVS, à Montreux,
-
Office fédéral des assurances sociales, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :