vd_findinfo · ACH 61/20 - 44/2021 · 2021-03-16 · fr

INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ, POSITION DIRIGEANTE{DOUBLE IMPOSITION}, GÉRANT{SENS GÉNÉRAL}, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, INSCRIPTION, REGISTRE DU COMMERCE | 31 al. 3 let. c LACI, 51 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 16.03.2021 ACH 61/20 - 44/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
61/20 - 44/2021
ZQ20.018447
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
16 mars 2021
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
juge unique
Greffière:
Mme              Berseth
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à O.________ (France), recourant, représenté par Me Giuseppe Donatiello, avocat à
Genève,
et
C.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 3 let. c et 51 al. 1 et 2 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né [...], a été
engagé le 1
er
juillet
2015 par la société S.________ Sàrl, sise à [...] (Suisse), en qualité de directeur
général pour un salaire mensuel brut de 5'500 fr., porté à 7'370  fr. dès
le mois de mars 2017.
b)
aa)
S.________
Sàrl (actuellement S.________ Sàrl en liquidation) a été inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud le 21 juillet 2015. Elle a pour but la production, la commercialisation, l’achat
et la vente de composants horlogers, de bijoux, de montres et d’accessoires. A la création
de S.________ Sàrl, ont été inscrits au Registre du commerce :
-
la société Y.________,
sise à O.________ (France), en qualité d’associée,
-
X.________, en qualité
de gérant président, avec droit de signature individuelle,
-
B.________, en qualité de gérant, avec droit de signature individuelle,
-
F.________, en qualité de gérant, avec droit de signature individuelle,
-
G.________, en qualité de directeur, avec droit de signature individuelle.
En 2018, les inscriptions
de G.________ et de X.________ ont été radiées, respectivement les 1
er
mai et 17 octobre 2018. A cette dernière date,  B.________ a été inscrit en qualité
de gérant président, toujours titulaire d’un droit de signature individuelle.
bb)
Y.________, de son nom commercial S.________, a été inscrite au Registre du commerce d’O.________
(France) le 15 janvier 2008. Fondée par X.________ et B.________, elle a pour but la création,
la production, la distribution, la commercialisation, l’achat, la vente de garde-temps, bijoux
(fantaisie), montres, horloges et accessoires. A la création de la société, le capital
social, de 10'000'000 d’euros, était détenu à raison de 53% par la société
A.________, 28% par la société P.________, 15% par B.________ et 4% par R.________. La
société a ensuite connu plusieurs augmentations de capital et l’arrivée de nouveaux
investisseurs. Par effet de dilution, les associés initiaux ont progressivement vu leur part du
capital social se réduire.
Le 2 avril 2019, le Tribunal de Commerce d’O.________ a constaté l’état de cessation
de paiements de la société S.________ (Y.________) et a prononcé l’ouverture d’une
procédure de redressement judiciaire. Il a nommé un administrateur judiciaire chargé d’assister
la société dans tous les actes de gestion.
c)
Par avenant contractuel non daté, la fonction de B.________ au sein de S.________ a été
modifiée en ce sens qu’il a occupé dès le 1
er
mai 2018 le poste de directeur de production, pour un salaire mensuel brut de 6'400 francs.
d)
Le 29 mars 2019, B.________ a été
radié du Registre du commerce.
e)
Le 16 mai 2019, S.________ Sàrl a licencié B.________ avec effet au 31 juillet 2019.
f)
Par décision du 5 août 2019, le Tribunal d’arrondissement de [...] a déclaré
la faillite de S.________ Sàrl. Etait alors seule inscrite au Registre du commerce la société
Y.________, en qualité d’associée.
g)
Le 10 octobre 2019, B.________ a déposé auprès de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse ou l’intimée) une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité
ensuite de la faillite de son employeur, pour les salaires de juin à août 2019.
Par décision du 19 novembre 2019, la Caisse a nié le droit de l’assuré à l’indemnité
en cas d’insolvabilité au motif qu’il avait occupé une fonction dirigeante (gérant
président) au sein de la société S.________ Sàrl jusqu’au 29 mars 2019.
Le 20 décembre 2019, représenté par Me Giuseppe Donatiello, l’assuré s’est
opposé à la décision précitée. Il a fait valoir qu’il ne détenait
aucune part sociale de S.________ Sàrl, toutes en mains de la société Y.________, et que
dès le 1
er
mai 2018,
il avait perdu sa fonction de directeur général de S.________ Sàrl à la faveur de
celle de directeur de production, sortant ainsi du cercle des personnes prenant une part prépondérante
à la formation de la volonté de la société. Ce changement matériel avait conduit
à une mutation formelle au Registre du commerce, dont il avait été radié le 29 mars
2019. Son changement de fonction étant intervenu plus d’un an avant que S.________ Sàrl
ne dépose son bilan, il n’avait au moment de la faillite aucune possibilité de décider
ou d’influencer lui-même l’étendue du droit résultant de l’insolvabilité
de son employeur.
Le 13 mars 2020, la Caisse a rejeté l’opposition du 20 décembre 2020, maintenant que
l’assuré disposait au sein de S.________ Sàrl d’une position dirigeante qui l’excluait
des bénéficiaires du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Elle a notamment relevé qu’alors qu’il était censé subir une « rétrogradation »
de sa position dans la société en passant de directeur général à directeur de
production, son salaire avait paradoxalement augmenté de 5'500 fr. à 6’400 francs. La
Caisse a également relevé que l’assuré était directeur général de
la société Y.________. Par l’intermédiaire de son rôle prédominant au
sein de l’unique associée de S.________ Sàrl, il détenait un pouvoir direct sur
la société S.________ Sàrl. La Caisse a encore constaté que B.________ était
co-fondateur de S.________ Sàrl et qu’à ce titre, il ne pouvait ignorer les difficultés
financières de la société.
B.
Par acte du 12 mai 2020, B.________, toujours par l’intermédiaire de Me Donatiello, a recouru
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition
du 13 mars 2020, dont il a implicitement conclu, sous suite de frais et dépens, à la réforme
dans le sens de l’octroi des indemnités en cas d’insolvabilité pour la période
de juin à août 2019 et, subsidiairement, à l’annulation, suivie du renvoi de la
cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
A l’appui de sa contestation, le recourant fait en substance valoir qu’il a été
déchu de ses pouvoirs de gérant président le 29 mars 2019 et que dès cette date,
il ne détenait plus la qualité d’organe formel de S.________ Sàrl. Il explose également
que si, dans un premier temps, il a possédé jusqu’à 43% du capital social de S.________
Sàrl, indirectement par ses participations au sein des sociétés Y.________ et P.________,
sa part du capital social de S.________ Sàrl a chuté à 16% entre 2018 et la faillite de
la société. Or, une participation financière de 16% ne suffisait pas à lui donner
la possibilité d’influencer considérablement les décisions d’Y.________ et
par là, indirectement, celles de S.________ Sàrl. Le recourant soutient également que
depuis la perte de son poste de directeur général en mai 2018, il n’appartenait matériellement
plus au cercle des personnes prenant une part prépondérante à la formation de la volonté
de la société. Ses nouvelles tâches, se limitant à la gestion de la production (stocks
de composants, validation des dossiers, gestion des sous-traitants, notamment), ne relevaient plus de
la définition de la stratégie financière et commerciale ni des décisions en lien
avec la politique du personnel, à charge des organes dirigeants. Ses responsabilités ne s’étendaient
dès lors plus à une fonction dirigeante avec un quelconque pouvoir décisionnel, comme
l’illustre d’ailleurs la baisse de salaire ayant accompagné son changement de fonction.
Rappelant qu’il avait ensuite été radié du Registre du commerce le 29 mars 2019
et déchu formellement de ses pouvoirs de gérant, il ne disposait d’aucune possibilité
de décision ou d’influence au moment des faits quant aux droits découlant de l’insolvabilité
de l’employeur. S’agissant enfin de sa position de directeur général au sein de
la société Y.________, le recourant explique qu’à partir du 2 avril 2019, la société
est entrée en redressement judiciaire  et qu’un administrateur judiciaire nommé
par le Tribunal de Commerce d’O.________ a assuré entièrement l’administration
de l’entreprise, de sorte que lui-même ne pouvait plus être considéré comme
un membre d’un organe dirigeant d’Y.________, ni, indirectement, de S.________ Sàrl,
dès lors qu’il avait perdu tout pouvoir décisionnel formel ou matériel au sein de
la société Y.________. Il estime que, dès lors qu’il ne disposait déjà
plus de pouvoir décisionnel dans les domaines qui touchaient à l’orientation, à
l’entendue ou à la cession d’activité au sens de S.________ Sàrl ou à
travers Y.________ bien avant la faillite de S.________ Sàrl, on ne peut lui opposer qu’il
connaissait potentiellement les difficultés financières de la société, ni de son
associée unique.
Par réponse du 17 juin 2020, la Caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision
entreprise, faisant en substance valoir qu’en sa qualité de gérant président de
S.________ Sàrl, le recourant avait exercé une fonction dirigeante jusqu’au 29 mars 2019.
Elle a également relevé qu’au vu de la courte période séparant sa radiation
du Registre du commerce de la faillite de S.________ Sàrl, il y avait lieu de retenir que l’assuré
ne pouvait pas être surpris de la situation financière critique de la société.
Par réplique du 8 juillet 2020, le recourant a maintenu ses conclusions, arguant du fait que l’inscription
au Registre du commerce n’était pas déterminante à elle seule, pas plus que l’effet
de surprise susceptible de frapper l’assuré à l’annonce de la faillite de son employeur.
Le 9 septembre 2020, la Caisse a renoncé à déposer de plus amples déterminations.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est,
sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours
auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1
et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant
leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let.
a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
c)
Vu
la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge
unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Est litigieux en l’espèce le droit du recourant à des indemnités en cas d’insolvabilité
de l’employeur pour la période du 1
er
juin 2019 au 31 août 2019, des suites de la faillite de l’entreprise S.________ Sàrl.
3.
a)
A teneur de l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui
sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution
forcée en Suisse ou em­ployant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité
pour insolvabilité (ci-après in­demnité) notamment lorsqu’une procédure
de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des
créances de salaire envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les
personnes qui fixent les décisions que prend l’em­ployeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant
de l’entreprise ou encore de détenteur d’une partici­pa­tion financière
à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lors­qu’ils
sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).
En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection
particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et
sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de
ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362).
b)
Selon
la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur identique, exclut
du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle
de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par
analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2), pour déterminer quelle est la possibilité
effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de la société,
il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira
l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. Il n’est
en principe pas admissible de refuser, de manière générale, le droit aux prestations aux
employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils
sont inscrit au Registre du commerce (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit,
SBVR vol. 14, 3
e
éd.
2016, n° 465 p. 2405).
La seule exception à ce principe concerne
les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent
ex lege
(art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c
LACI. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des
associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné
(art. 804 ss CO), lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration
d’une société anonyme. Le droit aux prestations de ces personnes peut dès lors être
exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu’ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270
consid. 3 ; TF 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.3 ; 8C_537/2019 du 22 octobre 2020,
consid. 3.3.3 et 6.2).
c)
En l’occurrence, le recourant a été inscrit au Registre du commerce le 21 juillet 2015
en qualité de gérant de la société S.________ Sàrl, puis le 17 octobre 2018
en qualité de gérant président. Sa situation est ainsi soumise aux règles spécifiques
s’appliquant aux gérants des sociétés à responsabilité limitée, pour
qui l’inscription au Registre du commerce constitue le critère de délimitation décisif,
sans qu’il soit nécessaire de déterminer concrètement l’étendue de leur
pouvoir effectif de décision selon les rapports internes à la société. En sa qualité
de gérant de la société à responsabilité limitée S.________ Sàrl,
le recourant détient
ex
lege
une fonction dirigeante lui permettant de
fixer les décisions de l’employeur, ou de les influencer considérablement.
C’est ainsi en vain que le recourant soutient qu’avant même d’être privé
de son pouvoir décisionnel au plan formel au moment de sa radiation du Registre du Commerce le 29
mars 2019, il avait déjà perdu tout pouvoir matériel lorsqu’il avait  quitté
sa fonction de directeur général et était devenu dès le 1
er
mai 2018 directeur de production. Le poste de travail occupé dans la société en qualité
de salarié n’est pas déterminant, dès lors que la personne concernée détient
ex lege
un pouvoir décisionnel en tant qu’organe de la société. Hors contexte de l’indemnité
en cas d’insolvabilité, il arrive d’ailleurs fréquemment que les personnes inscrites
au Registre du commerce en qualité d’associés ou de gérants d’une société
ne soient pas salariés de la société et n’y occupent aucune fonction relevant du
droit du travail. En l’occurrence, lorsqu’il a quitté son poste de directeur général
le 1
er
mai 2018, le recourant était toujours inscrit au Registre du commerce comme gérant, au bénéfice
d’un droit de signature individuelle. Dès le 17 octobre 2018, indépendamment de
sa « rétrogradation » au plan contractuel, il a même été inscrit
en qualité de gérant président, à la place de X.________. Ainsi, au 17 octobre
2018, B.________ était seul, avec F.________, gérant, inscrit avec un droit de signature individuelle.
Etait certes également inscrite la société Y.________ en qualité d’associée.
Le recourant en était cependant le directeur général. C’est d’ailleurs lui
seul qui a comparu devant le Tribunal de Commerce d’O.________ le 2 avril 2019, en qualité
de représentant d’Y.________. C’est à cet égard à tort que l’intéressé
soutient avoir perdu tout pouvoir décisionnel au sein de la société Y.________ dès
le 2 avril 2019, lorsque le juge a nommé un administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure
de redressement judiciaire. Il ressort en effet du jugement précité que ledit administrateur
judiciaire a été nommé avec mission d’assister le débiteur dans ses actes de
gestion. Dès lors que le juge, à qui il appartient de répartir les pouvoirs de gestion
entre le débiteur et l’administrateur judiciaire, a opté pour la mission d’assistance,
et non celle de représentation, il est faux d’affirmer, comme le fait le recourant, qu’il
avait perdu tout pouvoir décisionnel au sein d’Y.________.
On relèvera encore que le fait que le salaire du recourant au sein de S.________ Sàrl ait effectivement
diminué depuis le 1
er
mai 2018, lorsqu’il a pris le poste de directeur de production, de même que la réduction
progressive de la proportion du capital social qu’il détenait dans la société Y.________,
ne suffisent pas à parvenir à la conclusion que, malgré son inscription au Registre du
commerce en qualité de gérant président de S.________ Sàrl au bénéfice
d’un droit de signature individuelle, il ne détenait pas le pouvoir de prendre les décisions
de la société ou de les influencer considérablement, au sens de la jurisprudence.
Il y a en définitive lieu d’admettre que c’est à juste titre que l’intimée
a retenu que le recourant a occupé une fonction dirigeante au sein de S.________ Sàrl jusqu’au
29 mars 2019, date de la radiation de son inscription au Registre du commerce.
d)
Le recourant admet avoir conservé une position dirigeante formelle au sein de S.________ Sàrl
jusqu’au 29 mars 2019. Il soutient cependant que cette circonstance ne l’exclut pas pour
autant du cercle des bénéficiaires de l’indemnité en cas d’insolvabilité
dès lors qu’au moment où a été prononcée la faillite de S.________ Sàrl,
le 5 août 2019, il n’était déjà plus gérant président et ne figurait
plus au Registre du commerce.
Le fait que la faillite ainsi que la demande d’indemnité soient intervenues ultérieurement
à la radiation du recourant du Registre du commerce ne suffit pas à lui ouvrir d’office
un droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Il ressort en effet de la jurisprudence
du Tribunal fédéral que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité
doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes
postérieures à la sortie du conseil d’administration (pour les sociétés anonymes)
ou la radiation des gérants des sociétés à responsabilité limitée lorsque
les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà
auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 4 ;
TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). A cet égard, et contrairement à ce qu’affirme
le recourant, ce que l’autorité intimée intitule « l’effet de surprise »
d’un ancien gérant d’une société à responsabilité limitée face
à la faillite de l’entreprise revêt une importance certaine dans la détermination
de son droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Est ainsi déterminant
en l’espèce le point de savoir si, au moment où il était encore gérant ou gérant
président de la société S.________ Sàrl, à savoir avant fin mars 2019, les difficultés
financières qui conduiront ensuite la société à la faillite de la société
existaient déjà et que malgré cela, les rapports de travail ont été maintenus.
L’autorité intimée soutient que tel était le cas, alors que le recourant le nie.
Aucune des parties n’étaye cependant ses affirmations par le moindre élément probant.
Les pièces au dossier ne permettent pas de trancher cette question en toute connaissance de cause.
Il appartenait à la caisse, si elle entendait nier le droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité sur cette base, d’instruire plus avant et de se procurer les pièces
lui permettant de déterminer si la situation financière de S.________ Sàrl était
déjà sérieusement obérée avant le 29 mars 2019, avant de conduire à sa
faillite quelques mois plus tard, et que malgré cela, le contrat de travail du recourant a été
maintenu. Le fait que le laps de temps séparant la radiation du recourant du Registre du commerce
de la faillite de la société soit relativement court ne suffit pas à établir de façon
probante l’existence de difficultés financières conséquentes au moment déterminant.
Il convient donc de renvoyer la cause à la Caisse, à qui il appartenait en premier lieu d’instruire,
afin qu’elle détermine si S.________ Sàrl connaissait déjà avant la radiation
du recourant du Registre du Commerce des difficultés financières qui ont finalement conduit
à sa faillite. Dans la négative, il incombera encore à la caisse d’examiner les
autres conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
4.
a)
En conclusion, il convient d’admettre le recours, d’annuler la décision entreprise et
de renvoyer la cause à l’autorité intimée afin qu’elle en reprenne l’instruction
au sens des considérants et rende une nouvelle décision.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable en l’occurrence
selon l’art. 83 LPGA).
c)
Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel,
a droit à des dépens, qu’il convient de fixer à 1'500 fr. compte tenu de la complexité
de la cause, ceux-ci étant mis à la charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA ;
art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 298 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à la Caisse cantonale
de chômage pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV.
La Caisse cantonale de chômage versera à B.________ le montant de 1'500 fr. (mille cinq-cents
francs) à titre de dépens.
Le
juge unique :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Giuseppe Donatiello (pour le recourant), à Genève,
‑
Caisse cantonale de chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :