vd_findinfo · ACH 199 &amp; 200/17 - 217/2018 · 2018-11-29 · fr

GAIN ASSURÉ, BASE DE CALCUL, BONUS, ADMISSION DE LA DEMANDE, JONCTION DE CAUSES, DÉCISION DE RENVOI | 5 al. 2 LAVS, 43 al. 1 LPGA, 7 let. c RAVS, 24 al. 1 LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.11.2018 ACH 199 & 200/17 - 217/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
199 & 200/17 - 217/2018
ZQ17.051775
COUR
DES ASSURA
NCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
29 novembre 2018
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
Mme
Dessaux et M. Piguet, juges
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
A.P.________
,
à [...],
et
B.P.________
,
également à [...], tous deux recourants,
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
43 al. 1 LPGA ; 5 al. 2 LAVS ; 23 al. 1 LACI ; 7 let. c RAVS ; 37 al. 1 – 3
OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
A.P.________, né en [...], et B.P.________,
née en [...] (ci-après également : les recourants) ont été associés
gérants de la société N.________ Sàrl, à [...] (localité de la commune
[...] [VD]), de janvier à novembre 2015. Cette société a pour but l’exploitation
de tous établissements hôteliers et/ou para-hôteliers, le commerce de tout équipement
hôtelier, toute activité dans le domaine hôtelier et immobilier, ainsi que l’acquisition
de biens immobiliers. Elle est maintenant en mains de Q.________ et A.________, qui en sont respectivement
associé directeur et associé gérant.
B.P.________
et
A.P.________ ont également été respectivement associée gérante présidente
et associé gérant de L.________ Sàrl, à [...], du 23 octobre 2015 au 3 octobre 2017.
Cette société a pour but l’exploitation hôtelière et tout type de restauration-bar.
Dès le 12 avril 2017 et jusqu’au 17 août 2018, Q.________ en a également été
associé gérant. L.________ Sàrl exploite notamment l’H.________, à [...].
B.P.________ et A.P.________ ont encore été respectivement associée gérante présidente
et associé gérant de K.________ Sàrl, à [...], du 20 avril au 9 octobre 2017. Cette
société a pour but l’exploitation hôtelière et tout type de restauration-bar.
Elle est maintenant en mains de F.________ et E.___________, respectivement associé gérant
président et associé gérant. K.________ Sàrl exploite notamment l’G.________,
à [...].
b)
B.P.________
et A.P.________ se sont annoncés comme demandeurs
d’emploi à l’Office régional de placement (ORP) de [...] le 3 octobre 2017, et
ont demandé des indemnités journalières de chômage dès cette date à la
Caisse cantonale de chômage, Agence de [...] (ci-après : l’agence). Ils ont indiqué
avoir travaillé pour K.________ Sàrl du 15 mai au 30 septembre 2017, date à laquelle les
rapports de travail avaient pris fin à la suite de la « vente du fonds de commerce ».
Ils ont également indiqué avoir travaillé pour L.________ Sàrl du 1
er
janvier 2016 au 30 avril 2017, ainsi que pour N.________ Sàrl, du 1
er
février 2014 au 30 avril 2015.
c)
Selon
des attestations d’employeur du 4 octobre 2017, signées par B.P.________ pour L.________ Sàrl,
le dernier salaire mensuel de A.P.________ était de 3'250 fr. et celui de B.P.________ était
de 3'525 francs. Pour la période du 1
er
janvier
2016 au 30 avril 2017, le salaire total soumis à l’assurance-vieillesse et survivants versé
en faveur de A.P.________ était de 122'000 fr., alors que le salaire total soumis à l’assurance-vieillesse
et survivants versé en faveur de B.P.________ était de 136'975 francs. D’autres attestations
d’employeur figurent aux dossiers, toutes signées le 4 octobre 2017 par B.P.________, pour
l’G.________, à [...], faisant état d’un salaire soumis à l’assurance-vieillesse
et survivants d’un montant total de 17'007 fr. 80 pour la période du 15 mai au 30 septembre
2017, en faveur de A.P.________, et d’un salaire soumis à l’assurance-vieillesse et
survivants d’un montant total de 18'141 fr. 15, pour la même période, en faveur de B.P.________.
Le dernier salaire mensuel versé était de 4'333 fr. 20 pour A.P.________, et de 4'583 fr. 20
pour B.P.________.
B.P.________ et A.P.________ ont produit, notamment, des contrats de travail avec L.________ Sàrl,
signés et datés des 7 octobre 2015 et 1
er
janvier 2016, faisant état d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr. (treizième salaire
inclus) en faveur de A.P.________, ainsi que d’un salaire mensuel de 3'250 fr. (treizième
salaire inclus) en faveur de B.P.________.
B.P.________ et A.P.________ ont encore produit des décomptes de salaires mensuels établis
par la fiduciaire J.________, à [...] (GE), pour L.________ Sàrl. Il en ressort un salaire
mensuel brut de 3'250 versé à A.P.________ pour toute la période de janvier à décembre
2016. Pour les mois de janvier, février et mars 2017, ces décomptes font état d’un
salaire mensuel brut de 3'250 fr., auquel s’ajoute, pour chacun de ces trois mois, un « bonus
» de 23'333 fr. 35. En ce qui concerne B.P.________, les décomptes de salaires font état
d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr. (sans les allocations familiales) pour toute la période
de janvier à décembre 2016. Pour les mois de janvier, février et mars 2017, les décomptes
font état d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr., auquel s’ajoute, pour chacun de ces
trois mois, un « bonus » de 23'333 fr. 35.
B.P.________ et A.P.________ ont également produit des contrats de travail, datés du 15 mai
2017, conclus avec l’« G.________ », à [...]. Ces contrats prévoient un salaire
mensuel brut de 3'250 fr. par mois (treizième salaire inclus). Les assurés ont également
produit des décomptes de salaires mensuels relatifs à leur activité pour K.________ Sàrl,
faisant état d’un salaire mensuel brut de 1'841 fr. 65 en mai 2017, de 3'249 fr. 90 en juin
et juillet 2017, ainsi que 4'333 fr. 20 en août et septembre 2017 (sans les allocations familiales).
d)
B.P.________
et A.P.________ ont produit, enfin, diverses attestations
bancaires. Il en ressort notamment que L.________ Sàrl a régulièrement versé des
montants de 2'465 fr. 50 et de 2'723  fr. 30 sur un compte privé au nom de B.P.________ et
A.P.________ auprès de la X.________, pour la période de janvier à décembre 2016.
Ces montants correspondent au salaire net annoncé sur les décomptes de salaires figurant au
dossier, après déduction des différentes charges et frais des salaires bruts. Pour l’année
2016, seul un extrait de compte de la X.________ manque, à savoir celui du mois de novembre concernant
le salaire de A.P.________. Pour ce mois-là, toutefois, les époux A.P.________ ont produit
un relevé du D.________ faisant état d’un versement de 2'378 euros 74 par L.________
Sàrl, sur un compte au nom de A.P.________.
e)
En
ce qui concerne l’année 2017, B.P.________ et A.P.________ ont produit des extraits de comptes
établis par la Z.________, faisant état de versements, par L.________ Sàrl, de montants
de 67'612 fr. 75 (A.P.________) et 67'887 fr. 75 (B.P.________) en janvier 2017, de 1'760 fr. 30 (A.P.________)
et 2'035 fr. 25 (B.P.________) en février 2017, ainsi que de 1'760 fr. 20 (A.P.________) et 2'035
fr. 25 (B.P.________) en mars 2017, sur un compte privé au nom de B.P.________. Pour le mois d’avril
2017, aucun décompte bancaire ne figure au dossier.
Des extraits de comptes établis par la R.________ ont encore été produits. Ils font état
de versements, par K.________ Sàrl, de deux salaires de 1'441 fr. 55 en mai 2017, sur un compte
privé au nom de B.P.________, de deux salaires de 2'483 fr. 75 en juin 2017, d’un salaire
de 3'117 fr. 10 et d’un salaire de 2'483 fr. 75 en juillet 2017, ainsi que d’un salaire de
3'396 fr. 95 et d’un salaire de 3'646 fr. 95 en août 2017, toujours sur le même compte.
Aucun décompte bancaire n’a été produit pour le mois de septembre 2017.
f)
Des
extraits de compte AVS figurent au dossier, pour chacun des époux A.P.________. Ils font état
d’un revenu de 39'000 fr. soumis à cotisation en 2016, pour A.P.________ comme pour B.P.________.
Aucun extrait intégrant les revenus soumis à cotisation pour l’année 2017 ne figure
au dossier.
g)
Par
décision du 13 novembre 2017, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après :
la caisse ou l’intimée), a fixé le montant de l’indemnité journalière
de chômage en faveur de A.P.________ à 114 fr. 60, dès le 3 octobre 2017. Par une seconde
décision, du 13 novembre 2017 également, elle a fixé à 116 fr. 45 le montant de l’indemnité
journalière en faveur de B.P.________, dès le 3 octobre 2017. Elle a fixé ces indemnités
journalières en tenant compte d’un gain assuré déterminant de 3'109 fr. pour A.P.________
et de 3'159 fr. pour B.P.________. Pour l’un et l’autre des époux A.P.________, la caisse
a tenu compte d’un revenu assuré moyen « durant la période de référence
des 12 derniers mois des rapports de travail », en précisant que les salaires allégués
pour les mois d’avril et septembre 2017 n’avaient pas été démontrés,
de même que les bonus de janvier 2017, de sorte qu’ils n’avaient pas été pris
en considération.
h)
B.P.________
et A.P.________ se sont opposés à ces
deux décisions, le 14 novembre 2017, en demandant à l'autorité administrative « de
reconsidérer [sa] décision et calcul de gain déterminant ». Ils se sont plaints d’arbitraire
dans la constatation des faits en ce sens qu’à l’appui de ses décisions, l’autorité
n’avait pas pris en considération leurs salaires d’avril et septembre 2017. Ils ont
fait valoir qu’après la remise de l’H.________, à [...], en date du 30 avril 2017,
les comptes bancaires, CCP et caisse de cet établissement avaient été transférés
sur leur compte salaire personnel pour ensuite payer les employés et les charges, sans salaire versé
en leur faveur sur ce même compte. Il en allait à l’identique de la remise de l’G.________,
à [...], leurs salaires respectifs ayant été perçus « dans un transfert
de fonds global sur notre compte courant personnel ». Les assurés ont expliqué par ailleurs
qu’en raison d’un résultat d’exploitation 2016 positif, ils s’étaient
accordés un complément de salaire (bonus) de 70'000 fr. chacun versé en janvier 2017,
et donc sans lien avec la vente du fonds de commerce d’avril. Ce bonus, additionné à
un salaire annuel de 39'000 fr. (3'000 fr. x 13), correspondrait à la prise en compte d’un
salaire mensuel moyen de 8'384 fr. (109'000 fr. / 13) pour le calcul de leur droit à l’indemnité
journalière du chômage.
i)
Par
décisions sur opposition des 29 / 30 novembre 2017, la caisse a rejeté les oppositions et confirmé
ses décisions du 13 novembre 2017. Elle a estimé, en substance, que malgré leurs explications
les assurés, auxquels incombait « une preuve assez stricte des salaires », avaient
échoué à démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante, les
salaires mensuels allégués de 8'384 francs.
B.
Par actes séparés du 1
er
décembre 2017, B.P.________ et A.P.________ ont recouru devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation des décisions sur oppositions des 29 /
30 novembre 2017. Ils ont repris, pour l’essentiel, les arguments déjà développés
en procédure d’opposition et ont produit notamment deux nouveaux décomptes de salaires
pour le mois de janvier 2017 faisant état de versements, par L.________ Sàrl, de montants de
70’000 fr. correspondant à leur « bonus étalé sur janvier, février
et mars [2017] » (Annexe « A » et Annexe « B »).
Le tribunal a ouvert deux procédures de recours sous les numéros de causes ACH 199/17 et ACH
200/17.
Le 27 février 2018, l’intimée a conclu au rejet des recours.
Le 6 mars 2018, les recourants se sont déterminés et ont maintenu leurs conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128
al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant
leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
les recours sont recevables.
c)
L’art.
24 al. 1 LPA-VD prévoit que l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre
en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation de faits identique
ou à une cause juridique commune. Dans la mesure où les recours du 1
er
décembre 2017 se rapportent à une situation de faits identique et à une cause juridique
commune, il convient de joindre les causes ACH 199/17 et ACH 200/17, et de se prononcer sur les deux
recours dans un seul et unique arrêt.
2.
Le litige porte sur le montant de l’indemnité journalière de chômage fixé en
faveur des époux A.P.________, plus précisément sur le calcul de leur gain assuré.
3.
Aux termes de l’art. 23 al. 1 première
phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37
al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation
si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI
(art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le jour précédant
le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription
au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le
délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
4.
En l’espèce, la période de référence
court d’octobre 2016 à septembre 2017. Il n’est pas contesté qu’une période
de référence de douze mois de cotisation est plus favorable aux recourants et qu’elle
est applicable conformément à l’art. 37 al. 2 OACI.
5.
a)
L’intimée a refusé d’intégrer
dans le calcul du salaire moyen pendant la période de référence le salaire allégué
pour les mois d’avril et septembre 2017, au motif que ce salaire n’était pas suffisamment
démontré. Elle a également relevé des incohérences pour les salaires de février
et mars 2017, dont le versement effectif n’est que partiellement démontré par les extraits
de comptes bancaires produits pour ces deux périodes.
b)
Par
salaire « normalement obtenu » au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant
que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter
des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité,
ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès
lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid.
3.2, 128 V 189 consid. 3a/aa ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1, TF C 155/06 du 3 août
2007 consid. 3.2). L'assuré supporte le fardeau de la preuve à cet égard. Le défaut
de preuve quant au salaire exact versé n’entraîne pas la négation du droit à
l’indemnité, mais il doit être pris en considération dans le calcul du gain assuré
(cf. RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich/Bâle/Genève 2014,
n. 13
ad
art. 23 p. 251 et n. 18
ad
art. 13 p. 123 - 124). Il peut arriver que l’exercice effectif d’une activité soit établi
mais que les montants que l’assuré prétend avoir perçus ne soient pas prouvés,
et ce pour une même période (DTA 2007 p. 46 consid. 2.5).
Le Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l'égard d'un assuré engagé
dans une Sàrl en tant qu'associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations
à propos du versement et du montant du salaire devaient être appréciées avec toute
la prudence nécessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n'y a pas d'activité soumise à
cotisation en l'absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des extraits
bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d'impôts et le formulaire
de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ou à l'autorité fiscale
ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 février 2003
consid. 2.2,
in
DTA 2004 p. 117 consid. 2.2, C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins de salaire sur lesquels
figurent la signature de l'assuré et la mention « reçu en cash » ne suffisent pas
non plus à établir que le salaire a effectivement été versé à l'assuré
(TFA C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 3). Le gain assuré prétendu ne sera pas non plus reconnu
en faveur d'un assuré qui n'a pas réellement perçu de salaire de sa propre société,
mais dont les montants ont simplement été comptabilisés comme créances envers la
société. Le fait que les cotisations aux assurances sociales aient été décomptées
correctement et versées à la caisse de compensation n'y change rien (TFA C 279/00 du 9 mai
2001,
in
DTA 2001 n. 27 p. 225).
Les moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des
extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le
versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1; TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2,
in
DTA 2004 p. 117 ; TFA C 35/04 du 15 février 2006 consid. 6.2).
c)
En
l’occurrence, les recourants ont produit des décomptes de salaires faisant systématiquement
état d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr. en faveur de A.P.________ et B.P.________ lorsqu’ils
travaillaient pour L.________ Sàrl, pour toute l’année 2016. Les époux A.P.________
ont également produit des contrats de travail signés et datés des 7 octobre 2015 et 1
er
janvier 2016. Sauf à admettre des faux dans les titres – ce qui n’est nullement plausible
en l’espèce – on doit constater que la preuve du salaire contractuel a été
apportée, quand bien même aucun décompte bancaire n’a été produit pour
le mois d’avril 2017. Sur ce point, les époux A.P.________ ont donné des explications
plausibles en vue de justifier l’absence d’une telle preuve bancaire. Il est en effet tout
à fait vraisemblable qu’ils aient fait transférer, en avril 2017, les liquidités
de L.________ Sàrl sur leur compte privé et qu’ils aient payé les salaires et charges
à partir de ce compte, ce qui pourrait expliquer qu’aucun virement de salaire en leur faveur
n’a été enregistré par la banque. Il est également vraisemblable que les époux
A.P.________ aient procédé de même en septembre 2017 pour K.________ Sàrl. Des compensations
par rapport à des montants supérieurs au salaire contractuellement prévu de 3'250 fr.
ont également pu intervenir, dans la mesure où certains salaires mensuels effectivement versés
auparavant avaient été plus élevés (janvier 2017, août 2017 ; cf. consid.
5c et 6b infra). Quoi qu’il en soit, l’existence d’un droit au salaire, correspondant
au moins au salaire contractuellement prévu de 3'250 fr. en faveur de A.P.________ et B.P.________,
pour les mois d’avril et septembre 2017, doit être tenu pour établi.
d)
Compte
tenu de ce qui précède, il appartiendra à la caisse intimée de procéder à
un nouveau calcul du gain assuré. Dans ce contexte, il convient de préciser que l’intimée
pourra se limiter à prendre en considération un revenu de 3'250 fr., pour chacun des époux,
également pour les mois de juin, juillet et août 2017, en dépit des décomptes de
salaires parfois plus élevés figurant au dossier. On peut admettre en effet qu’à
défaut de preuve contraire, K.________ Sàrl n’a pas prévu de verser, globalement,
davantage que le salaire contractuel pour l’ensemble de la période courant jusqu’à
la fin du mois de septembre 2017. En ce qui concerne les mois de janvier à avril 2017, il appartiendra
également à l’intimée de prendre en considération des salaires mensuels bruts
de 3'250 fr. au moins. La différence entre les salaires nets dont le versement a été effectivement
démontré pour cette période et les salaires nets qui auraient dû être versés
sera imputée sur les « bonus » de 70'000 fr. versés en janvier 2017. Le
traitement du solde de ces bonus fait l’objet du consid. 6 ci-après.
6.
a)
La caisse intimée a refusé de
prendre en considération dans le calcul du salaire moyen pendant la période de référence
les bonus de l’ordre de 70'000 fr. allégués par les époux A.P.________ pour le mois
de janvier 2017.
b)
Comme
on l’a vu, un salaire contractuel de 3'250 fr. brut par mois était convenu avec L.________
Sàrl. Les recourants n’ont pas établi le versement effectif, en février, mars et
avril 2017, de montants nets correspondant à un tel salaire. A défaut de preuve contraire,
on doit admettre que les montants résiduels, dont le versement effectif n’a pas été
démontré, ont été imputés sur les « bonus » versés
en janvier 2017, qui ont pu constituer une forme d’avance sur salaire. Pour le solde de ces bonus,
il appartiendra à la caisse de le traiter comme exposé ci-après.
c) aa)
Est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS
qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail (art. 23 al. 1 première phrase LACI). Le salaire pris en compte comme
gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l’art. 5 al.
2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946 ; RS 831.10) mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort
de la formulation « normalement » du texte de l’art. 23 al. 1 LACI (TF C 155/06
du 3 août 2007 consid. 5.1 ; cf. également
Rubin
,
op. cit
.,
n. 8
ad
art. 23 p. 248 ; voir aussi Thomas
Nussbaumer
,
Arbeitslosenversicherung
in
: Schweizerisches Bundesver-waltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [édit.], 3e éd.,
Bâle 2016, ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à
cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération
des heures supplémentaires (ATF 129 V 105 ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1), de l'indemnité
de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 126 V
207, 125 V 475 consid. 5a), d’un bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières
(DTA 2006 n. 27 p. 305), ou encore des indemnités pour inconvénients de service et indemnités
de frais (
Rubin
,
op. cit
.,
n. 11
ad
art. 23 p. 250 et DTA 1992 n. 14 p. 141). En revanche, aux termes de la jurisprudence fédérale,
les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité
et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien
plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 362  consid.
3 et les références ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1 ; TFA C 51/02 du 20 juin 2002
consid. 2a, C 45/01 + C 69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5a).
Entrent ainsi notamment
dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois,
à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de
maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum jusqu’aux
montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13
ème
salaire et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il
a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet
d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement, fidélité),
pour autant qu’elles aient été versées normalement et régulièrement (cf.
Rubin
,
op. cit
.,
n. 10
ad
art. 23 p. 249). En revanche, le gain assuré ne comprend pas, entre autres, les indemnités
pour frais et les primes versées dans des circonstances particulières et ne se présentant
que de façon inhabituelle (cf. Rubin,
op.
cit
., n. 11
ad
art. 23 p. 250).
bb)
Conformément à l’art. 7 let.
c RAVS, les gratifications et bonus sont considérés comme éléments du salaire déterminant.
Les parts aux bénéfices des employés font également partie du salaire déterminant,
sauf preuve manifeste que ce gain est sans rapport avec l’exercice de l’activité lucrative
(RCC 1964 p. 275 consid. 1
in
:
VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité
[AI], 2011, n. 331 p. 107). Lorsqu’une personne morale alloue des prestations à des salariés
qui sont simultanément titulaires de droits de participation dans la société, la question
se pose de savoir si ces prestations font partie du salaire déterminant, si elles correspondent
au versement occulte d’un bénéfice ou encore si elles représentent le revenu d’un
capital exempté de la perception des cotisations (ATF 103 V 1 consid. 2b ; VALTERIO,
op.
cit
., n. 338 p. 109). Les prestations provenant
du bénéfice net allouées par une personne morale à ceux des salariés qui sont
simultanément titulaires de droits de participation dans la société font partie du salaire
déterminant quelle que soit leur dénomination, si le rapport de travail constitue le motif
déterminant pour l’attribution de la prestation. Par contre, les prestations en argent allouées
par une personne morale à ceux des salariés qui sont simultanément titulaires de droits
de participation ne font pas partie du salaire déterminant si c’est en raison de ces droits
de participation que le versement a été effectué (ATF 134 V 297 consid. 2.1 ; Office
Fédéral des Assurances Sociales [OFAS], Directive sur le salaire déterminant dans l’AVS,
AI et APG [DSD], n. 2010-2011). On peut, dans le contexte de salariés qui gèrent un café-restaurant
ou un hôtel sous la forme d’une société à responsabilité dont ils sont
associés gérants, s’inspirer de l’art. 7 let. d RAVS, qui inclut dans le salaire
déterminant les parts des salariés aux bénéfices lorsqu’elles dépassent
l’intérêt du capital engagé. Le taux d’intérêt peut être fixé
conformément à l’art. 18 al. 2 RAVS, par analogie (VALTERIO,
op.
cit
., n. 341 p. 110).
cc)
En
l’espèce, la motivation de la décision litigieuse est largement insuffisante pour exclure
purement et simplement la prise en considération des bonus allégués par les recourants
dans le calcul du gain assuré. En effet, l’intimée se limite à considérer que
« l’incohérence des documents comptables résultant des documents produits porte
préjudice au fardeau de la preuve ». Les documents produits (contrats de travail, décomptes
salariaux et extraits de comptes bancaires) sont toutefois plutôt cohérents, au contraire,
quand bien même les salaires allégués ont été versés, pour certaines périodes,
sur un compte auprès de la X.________, et pour d’autres sur un compte auprès de la Z.________.
La principale incohérence à relever résulte de l’allégation d’un bonus
versé en janvier 2017, pour chacun des époux, alors que les décomptes établis par
la fiduciaire de L.________ Sàrl font état de bonus identiques, mais répartis sur trois
mois (à savoir, janvier, février et mars 2017). Il n’en reste pas moins que le paiement
des bonus, d’un compte au nom de L.________ Sàrl à un compte privé au nom des recourants,
a bien été démontré. Une autre incohérence résulte des extraits de comptes
bancaires produits pour les mois de février et mars 2017, qui font état de virements inférieurs
aux salaires convenus et décomptés par l’employeur. Aucune preuve du versement d’un
salaire pour le mois d’avril 2017 n’a pu être apportée par les époux A.P.________.
Cette question a déjà fait l’objet du consid. 5 et 6b supra. Pour le solde des bonus
en question, il apparaît effectivement que les montants allégués excédent assez largement
ce qu’un employeur peut ordinairement verser comme bonus à ses salariés. Les versements
en question correspondent plus probablement à une distribution de bénéfices. Il appartiendra
à la caisse intimée de compléter l’instruction pour le vérifier, notamment
en demandant la production des comptes de L.________ Sàrl, d’analyser ensuite dans quelle
mesure cette distribution de bénéfices excède, cas échéant, l’intérêt
sur le capital engagé par les recourants. L’intimée pourra également se renseigner
auprès des autorités fiscales pour savoir comment elles ont analysé ces versements (sur
ce point, cf. OFAS, DSD, n. 2011 ss). Cas échéant, si les montants en question apparaissent
comme des bonus ou des distributions de bénéfices pouvant constituer un salaire déterminant,
il appartiendra à l’intimée de les intégrer dans le calcul du gain assuré.
A cet égard, elle sera toutefois rendue attentive au fait que les montants pris en considération
comme bonus ou distributions de bénéfices se rapportent à l’activité des recourants
pendant l’année 2016. Il appartiendra donc à l’intimée de les ventiler sur
l’ensemble de l’année avant de procéder au calcul du revenu moyen déterminant
pendant les douze derniers mois de cotisation qui ont précédé l’ouverture du délai-cadre
d’indemnisation, soit en l’occurrence d’octobre 2016 à septembre 2017 (cf. consid.
4 supra).
7.
En l’état, et compte tenu de ce qui
précède, force est de constater que la caisse intimée n’a pas suffisamment instruit
la cause, contrairement aux obligations qui lui incombent (art. 43 al. 1 LPGA). Elle a exclu la prise
en considération dans le calcul du salaire moyen pendant la période de référence
des salaires d’avril et septembre 2017, ainsi que des bonus allégués, sur la base d’une
analyse trop sommaire. Il n’appartient pas, à ce stade, à l’autorité de céans
de compléter l’instruction en lieu et place de l’intimée, à qui la cause sera
renvoyée pour complément d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
8.
Au vu de ce qui précède, les
recours doivent être admis et les décisions sur opposition des 29 / 30 novembre 2017 rendues
par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, annulées, les dossiers de la cause
lui étant renvoyés pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle
décision.
Il n’y a pas lieu
de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer
une indemnité à titre de dépens, les recourants obtenant gain de cause sans le concours
d’un avocat (art. 61 let. g LPGA
a
contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Les causes ACH 199/17 et ACH 200/17 sont jointes.
II.
Les recours sont admis.
III.
Les décisions sur opposition rendues les 29 et 30 novembre 2017 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, sont annulées et les dossiers de la cause lui sont renvoyés pour instruction
complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
A.P.________,
‑
B.P.________,
-
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :