vd_findinfo · PP 36/06 – 35/2010 · 2010-07-20 · fr

PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE, FINANCEMENT{PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE}, RÉSERVE MATHÉMATIQUE, PRINCIPE DE LA CONFIANCE{INTERPRÉTATION DU CONTRAT} | 65 al. 1 LPP, 73 LPP, 117 al. 1 LPA-VD, 93 al. 1 let. c LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.07.2010 PP 36/06 – 35/2010

TRIBUNAL
CANTONAL
PP
36/06 – 35/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Jugement du
20 juillet 2010
______________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
Juges
:              M.
Jomini et M. Schmutz, assesseur
Greffier
:
M.              Laurent
*****
Cause
pendante entre :
N.________
,
au [...], demanderesse, représenté par Me Jean-Noël Jaton, avocat à Pully,
et
Y.________
,
à [...], défenderesse.
_______________
Art.
65 al. 1, 67, 73 LPP; 93 al. 1 let. c, 117 al. 1 LPA-VD
E n  f a i t  :
A.
a)
L'E.________,
à Genève, est une association
internationale indépendante comptant 118 membres dans 79 pays. Ses services permanents sont installés
à [...] et elle possède des bureaux à [...], [...], [...] et [...]. Son but est de [...],
de fournir tous les services opérationnels commerciaux, techniques, juridiques et stratégiques
utiles à leur coopération et de procéder à des activités de lobbying. Parmi
ses nombreuses réalisations figure notamment [...].
b)
La demanderesse N.________, au [...], est une fondation de droit privé inscrite au Registre du commerce
du canton de Genève depuis le 27 août 1996. Son but est de but est de prémunir le personnel
de l'E.________, ainsi que leurs ayants droit, contre les conséquences économiques de la vieillesse,
de l’invalidité et du décès.
c)
La défenderesse Y.________, dont la raison sociale était précédemment G.________,
est une fondation collective LPP, inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 28 septembre
1984, dont le siège est à Lausanne. Son but est de gérer, en sa qualité d'institution
de prévoyance enregistrée, la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
pour les clients de la compagnie d'assurance W.________ de protéger, dans la mesure définie
par les règlements, les salariés et les employeurs des entreprises qui lui sont affiliées
contre les conséquences économiques de la perte de gain consécutive à la vieillesse,
au décès ou à l'invalidité, de verser des prestations conformes aux dispositions
de la prévoyance professionnelle obligatoire et d'offrir également des plans de prévoyance
qui dépassent les prescriptions minimales de la loi.
Initialement, la raison
sociale de la défenderesse était D.________. L'acte de fondation de cette institution de prévoyance,
daté du 12 juillet 1984, prévoit notamment ce qui suit :
"
2.
But
2.1
La
Fondation a pour but de protéger, dans la mesure définie par les règlements, les salariés
et les employeurs des entreprises qui lui sont affiliées (appelées ci-après : >)
contre les conséquences économique de la perte de gain consécutive à la vieillesse,
à l'invalidité ou au décès. Elle verse des prestations conformes aux dispositions
de la prévoyance professionnelle obligatoire et offre également des plans de prévoyance
qui dépassent les prescriptions minimales de la loi. Un salarié qui quitte le service d'un
employeur affilié peut demeurer dans la Fondation et continuer d'être assuré dans les
limites prévues par le règlement.
2.2
Pour
réaliser son but, la Fondation conclut en qualité de preneur d'assurance des contrats d'assurance
collective auprès de la W.________. Elle est à la fois preneur d'assurance et bénéficiaire.
(…)
3.
Fortune de
3.1
la Fondation
La fortune de la Fondation est constituée par l'attribution par
la W.________ d'un capital de dotation de fr. 1000.-, par
les contributions réglementaires des salariés et des
employeurs, par les gains de mutations et les parts
d'excédents, ainsi que par les revenus de la fortune de la
Fondation.
3.2
La
Fondation tient des comptes séparés pour chaque caisse de prévoyance dans lesquels sont
inscrits au débit les décomptes de primes de la W.________ et au crédit les contributions
des salariés et de l'employeur, les autres versements de l'employeur concerné ainsi que, le
cas échéant, les gains de mutations et les excédents. En outre, sont inscrites au crédit
de ces comptes les prestations d'assurance de la W.________ et au débit les prestations à verser
aux destinataires.
4.
Organes de la
Fondation
(…)
4.6
Tout
employeur affilié à la Fondation crée une commission de prévoyance du personnel composée
d'un nombre égal de représentants des salariés et de l'employeur. Celle-ci veille à
la bonne exécution des mesures de prévoyance. En cas de doute, elle se fait conseiller par
la W.________.
(…)
8.
Dissolution
8.1
En
cas de dissolution d'une caisse de prévoyance, les destinataires de cette caisse seront tout d'abord
indemnisés conformément aux dispositions réglementaires. Le cas échéant, le
solde disponible sera versé conformément à la décision de la commission de prévoyance
du personnel à une nouvelle fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'employeur concerné
ou de son successeur en droit, ou encore transféré aux destinataires. En aucun cas, la fortune
ne peut revenir aux employeurs affiliés. Le Conseil de fondation décide de l'emploi d'un éventuel
solde de cette fortune dans le cadre du but de la Fondation."
B.
Le 12 février 1987, la défenderesse et la W.________, actuellement A.________ SA, ont conclu
un contrat d'assurance collective qui contenait les dispositions suivantes :
"
Art.
1
er
Objet
1.1
(…)
1.2
Les assurances sont déterminées par
- les dispositions du présent contrat
- les conditions annexées
·
Conditions générales
des assurances collectives (appelées ci-après >)
(…)
Les
conditions d'assurance précitées sont valables sous réserve des dérogations prévues
par le présent contrat.
-              les règlements des
mesures de prévoyance en faveur du personnel des entreprises affiliées (appelés ci-après
 >)
-               les contrats d'adhésion
conclus entre les entreprises affiliées
et la fondation commune."
En annexe à ce contrat
figuraient les Conditions générales des assurances collectives (ci-après : CGA-DI), dont
le contenu était notamment le suivant :
"
8.
Résiliation du contrat
8.1
A quelles conditions pouvez-vous résilier le contrat ?
Votre contrat indique le terme et le délai de dénonciation. Une résiliation n'est possible
que si ces deux conditions sont respectées.
8.2
Que deviennent les assurances en vigueur lorsque le contrat est résilié ?
8.2.1              Si vous résilier
le contrat, vous pouvez choisir entre :
-
le remplacer par un contrat
adapté à une nouvelle situation, afin de maintenir les assurances en vigueur avec ou sans paiement
de primes,
-
céder les assurances aux
assurés pour leur permettre de les continuer,
-
résilier les assurances
pour en recevoir la valeur de restitution selon chiffre 10.3.
8.2.2.              Si vous décidez
de continuer sans paiement de primes toutes les assurances ou celles de certains groupes d'assurés
seulement, nous fixons à nouveau le montant des prestations assurées, compte tenu de la réserve
mathématique d'inventaire disponible. Les assurés restent ainsi au bénéfice d'une
assurance dont les prestations sont réduites. Le contrat est modifié en conséquence.
8.2.3.              Si vous décidez
de continuer avec paiement de primes toutes les assurances ou celles de certains groupes d'assurés
seulement, nous adaptons le contrat et les assurances aux données résultant de la nouvelle
situation.
8.2.4.              Les dispositions
du chiffre 7.3 sont applicables aux assurances que vous avez cédées.
8.2.5.              Pour autant que
vous ne choisissiez pas de continuer vous-même les assurances ou de les céder, nous résilions
les assurances en vigueur, à l'exception des rentes en cours et des assurances conclues sur la tête
d'assurés qui, au moment de la résiliation du
contrat, sont privés de leur capacité de gain. Vous avez droit à la valeur de restitution
selon chiffre 10.3. des assurances dont la prime a déjà été payée pour une année
au moins, ou pour lesquelles une prime unique a été versée.
(…)
10.
Dispositions techniques
10.1
Qu'entendons-nous par réserve mathématique d'inventaire ?
La réserve mathématique d'inventaire est le montant dont nous devons disposer à un moment
donné pour que, après l'avoir ajouté aux primes qui sont encore dues en application du
contrat, nous soyons en mesure de garantir le paiement des prestations assurées. Nous calculons
la réserve mathématique d'inventaire en appliquant les bases tarifaires qui ont servi à
déterminer le montant des primes des assurances en cause.
(…)
10.3
Qu'entendons-nous par valeur de restitution en cas de résiliation du contrat ?
10.3.1 La valeur de restitution est le montant que nous mettons à disposition, en cas de résiliation
du contrat, pour chaque assurance comportant la formation d'une réserve mathématique, dont
la résiliation est demandée et dont la prime annuelle a été payée pour une année
au moins ou pour laquelle une prime unique a été versées. Nous la calculons en déduisant
de la réserve mathématique d'inventaire un montant qui comprend le risque d'intérêt
et les frais d'acquisition que nous n'avons pas encore amortis.
Afin de diminuer la déduction pour risque d'intérêt, vous pouvez demander que le versement
de la valeur de restitution soit différé de trois ans au plus. Pendant la durée du différé,
la valeur de restitution porte intérêt au taux prévu par la LPP.
La déduction pour risque d'intérêt est uniquement effectuée si, à la date de
la résiliation du contrat, le rendement des placements nouveaux est supérieur au rendement
moyen du portefeuille existant et si la durée du différé est inférieure de trois
ans ou nulle. Le rendement des placements nouveaux correspond à la moyenne des rendements moyens
des obligations de caisse, des hypothèques en premier rang et des obligations de la Confédération;
le rendement moyen du portefeuille existant correspond à la moyenne du rendement des placements
nouveaux sur les six dernières années.
Lorsque les deux conditions ci-dessus sont remplies, nous calculons la déduction pour risque d'intérêt
de la manière suivante. Nous multiplions tout d'abord la réserve mathématique d'inventaire
par la différence entre le double de la durée maximale du différé (6 ans) et le double
de la durée effective du différé; nous multiplions ensuite ce résultat par la différence
entre le rendement des placements nouveaux et le rendement moyen du portefeuille existant.
Lorsque l'une des deux conditions ci-dessus n'est pas remplie, aucune déduction pour risque d'intérêt
n'est effectuée.
La déduction pour les frais d'acquisition non encore amortis correspond, pendant la première
année d'assurance, à 2 % de la réserve mathématique d'inventaire majorée de
la prime annuelle à la date de la résiliation du contrat. Pour chaque année supplémentaire
entière durant laquelle le contrat a été en vigueur, la déduction subit une réduction
de 1/10 du taux susmentionné; elle disparaît ainsi après que le contrat a duré dix
ans.
10.3.2. La valeur de restitution est égale au minimum à 92 % de la réserve mathématique
d'inventaire. Lorsqu'à la date de la résiliation du contrat, toutes les primes échues
n'ont pas encore été payées, nous les déduisons, augmentées des intérêts,
de la valeur de restitution.
10.3.3 En cas de résiliation du contrat, la valeur de restitution des assurances qui sont transformées
en assurances sans paiement de primes est calculée de la même manière que celle des assurances
avec paiement de primes. Les taux d'intérêt en vigueur à la date de la résiliation
du contrat sont déterminants. La durée du contrat correspond à la période comprise
entre la date de l'entrée en vigueur du contrat et la date de la libération du paiement des
primes."
C.
a)
Dès l’entrée en vigueur de la LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.40), le 1
er
janvier
1985, l'E.________ a été affiliée en qualité d’employeur auprès de la
défenderesse, qui réassurait les prestations par l’intermédiaire d’un contrat
d’assurance-vie collective conclu avec la W.________. Les rapports entre parties étaient régis
en dernier lieu par deux contrats d’adhésion nos 1/20'644/PC et 1/250/PC, signés le 8
février 1994. Le contrat no 1/20'644/PC prévoyait ce qui suit :
"
1.
Dispositions générales
1.1
But du contrat
L'employeur s'affilie à la fondation dans le but d'appliquer la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, en
faveur du cercle des personnes défini par le règlement. La
fondation est inscrite dans le registre de la prévoyance
professionnelle.
La
fondation gère une caisse de prévoyance séparée pour les mesures de prévoyance
prises par l'employeur. Elle conclut un contrat d'assurance collective avec W.________ dans le but de
remplir les obligations qui lui incombent en vertu du règlement.
Les droits et obligations de l'employeur et de la fondation sont
fixés par les présentes dispositions ainsi que par celles de l'acte
de fondation, du règlement d'organisation et du règlement des
mesures de prévoyance.
(…)
1.4
Exécution des affaires courantes
L'employeur
reconnaît à la W.________ la qualité de société gérante de la fondation.
Les communications de la W.________ sont également valables comme émanant de la fondation.
(…)
(…)
5.
Durée et résiliation du contrat d'adhésion
5.1
Durée et résiliation
(…)
5.2
Détermination et versement de la valeur de restitution
En
cas de résiliation du présent contrat, la valeur de restitution est calculée selon les
indications figurant dans l'annexe technique. La valeur de restitution est toutefois égale au minimum
à l'avoir de vieillesse LPP, pour autant que les conditions suivantes soient remplies :
-
l'employeur affilié doit
avoir satisfait aux obligations contractuelles;
-
le contrat d'adhésion
doit avoir été résilié en bonne et due forme;
-
le contrat d'adhésion
doit avoir été en vigueur pendant au moins 3 ans.
Les valeurs de restitution ainsi que, le cas échéant, la fortune de
la caisse de prévoyance sont transférées à la nouvelle institution
de prévoyance de l'employeur."
Le contrat no 1/250/PC
contenait des dispositions similaires ou identiques. Aux deux contrats étaient annexés notamment
l'acte de fondation de la défenderesse et le schéma suivant, intitulé
"Rapports
de droit"
:
L'annexe au contrat d'adhésion
intitulée
"Dispositions
techniques applicables au calcul de la valeur de restitution en cas de résiliation"
contenait les articles suivants :
"1.
La valeur de restitution correspond à la réserve mathématique
calculée à la date de la résiliation du contrat d'adhésion,
diminuée d'un montant qui comprend le risque d'intérêt et les
frais d'acquisition non encore amortis.
2.
La réserve mathématique est le montant devant être mis à
disposition à un moment donné pour permettre, compte tenu des
primes qui sont encore dues en application du contrat, de
garantir le paiement des prestations assurées. La réserve
mathématique est calculée en appliquant les bases tarifaires qui
ont servi à déterminer le montant des primes des assurances en
cause.
(…)
5.
La valeur de restitution est également au minimum à 92 % de la
réserve mathématique.
6.
La valeur de restitution des assurances qui ont été transformée
en assurances sans paiement de primes est calculée de la
même manière que celle des assurances avec paiement de
primes. Les taux d'intérêt en vigueur à la date de la résiliation du
contrat sont déterminants. La durée du contrat correspond à la
période comprise entre la date de l'entrée en vigueur du contrat
et la date de la libération du paiement des primes."
b)
Dans une lettre du 26 mars 1996, la W.________, faisant suite à une demande de l'E.________, l'a
renseignée au sujet des réserves mathématiques au 31 décembre 1995. Le total des
réserves mathématiques pour les rentiers s'élevait à 14'631'170 francs. La W.________
a encore fourni les comptes d'accumulation de bonus pour les assurés actifs et les retraités
au 1
er
janvier 1996 et le tableau complet des rentes en cours au 1
er
janvier 1996. Elle a ajouté qu'elle se tenait à la disposition de l'E.________ pour tout renseignement
complémentaire.
Par lettre du 4 avril
1996, l'E.________, qui désirait fonder sa propre institution de prévoyance, ce qui se réalisera
ultérieurement lors de la création de la demanderesse, a indiqué ce qui suit à la
W.________ :
"Nous
avons donc décidé d'aller de l'avant dans la création d'une fondation propre à l'E.________
et nous nous permettrons de vous adresser sous pli recommandé la résiliation des contrats existants
entre l'E.________ et la [...] pour le 31 décembre 1996.
Nous
souhaitons également garder d'excellents contacts avec votre société et c'est pourquoi
vous serez considéré en priorité pour la réassurance ainsi que pour la gestion des
capitaux. Notre seule réserve en la matière sera :
·
d'avoir un courrier de la W.________
nous confirmant que la résiliation des contrats n'entraîne aucune pénalité;
·
de revoir la commission de
mandat de gestion;
·
d'avoir une bonne rentabilité
en 1996.
Nous
tenons à vous remercier pour l'excellente collaboration que votre société nous a fournie
jusqu'à ce jour et nous sommes convaincus que vous comprendrez les priorités économiques
qui ont amené à cette décision."
Le 29 avril 1996, l'E.________
a adressé à la W.________ une lettre recommandée dont le contenu était le suivant
:
"Suite
à notre courrier du 4 avril 1996 et conformément à la décision de la Commission de
Prévoyance Professionnelle du 27 mars 1996, nous vous confirmons la résiliation au 31 décembre
1996 de l'ensemble des contrats relatifs à la prévoyance professionnelle des employés
de l'E.________ liant notre organisation aux différentes entités de votre groupe.
Sauf
omission qui ne saurait porter préjudice aux stipulations du précédent paragraphe, la
liste de ces contrats serait la suivante :
→
Contrat N° 1/20644/PC.
→
Contrat N° 1/250/PC.
→
Contrat N° 1/25945/PC.
→
Contrat N° 1/20879/PC.
→
Convention sur la gestion des réserves mathématiques des contrats ci-dessus.
→
Mandat de placement.
→
Assurance SWISS WIN PLAN."
Par lettre du 6 mai 1996,
la W.________ a pris acte de cette résiliation, en soulignant que, selon son interprétation,
celle-ci ne pouvait concerner que les assurés actifs, les rentes de vieillesse, de survivants et
d'invalidité en cours restant assurées auprès d'elle jusqu'à leur terme.
A la demande de l'E.________,
la W.________ a, par courrier du 17 mai 1996, expliqué ce qui suit :
"Ces
rentes en cours sont versées à la suite de l'occurrence d'un cas d'assurance (retraite, décès
ou invalidité). Le bénéficiaire a donc droit vis-à-vis de la D.________, respectivement
vis-à-vis de la W.________, à une prestation réglementaire. Notre fondation collective
en reste redevable envers le bénéficiaire jusqu'au terme prévu du versement de cette prestation.
Différent
est le cas des assurés actifs, dont les réserves mathématiques calculées à leur
valeur de restitution sont transférées à la nouvelle institution de prévoyance."
c)
L'E.________ ayant mandaté K.________, du cabinet Q.________ SA, en vue de constituer son institut
de prévoyance, ce consultant spécialisé a, par lettre du 28 mai 1996 à la W.________,
indiqué que sa mandante était
"désagréablement
surprise par l'attitude intransigeante"
de
l'assurance et qu'elle désirait trouver une
"une
solution rapide et commerciale à ce transfert des réserves des bénéficiaires de rentes"
.
Il a ajouté ce qui suit :
"En
étudiant la lettre de l'E.________ datée du 4 avril, vous pourrez lire que >,
ce qui n'est pas une affirmation gratuite mais une intention réelle de la Commission de prévoyance
et de la Direction"
.
Par lettre du 14 juin
1996, la W.________ a écrit à l'E.________ qu’à titre exceptionnel, une solution
susceptible de la satisfaire pourrait être trouvée, compte tenu des excellentes relations entretenues
depuis plus de cinquante ans.
Par envoi du 11 septembre
1996, la W.________, qui faisait suite à différents échanges écrits et oraux, a indiqué
ce qui suit à l'E.________ :
"A
toutes fins utiles, nous vous confirmons les points suivants :
·
Au 31 décembre 1996, la
totalité des avoir de vieillesse des assurés actifs sera transférée par la W.________
à votre nouvelle fondation, le différentiel d'intérêts sur lequel se base une éventuelle
pénalité étant égal à zéro.
·
A la même date, nous verserons
à votre nouvelle fondation 100 % des réserves mathématiques afférentes aux rentes
en cours actuellement servies par la Winterthur-Vie.
·
Les participations aux excédents
de recettes (bonus) provenant de l'assurance des risques et de l'assurance d'épargne de votre plan
actuel seront versées intégralement à votre nouvelle fondation.
En
ce qui concerne l'avenir de nos relations, nous sommes heureux d'apprendre que votre institution de prévoyance
a décidé de confier à [...] S.A la gestion de l'ensemble de votre fortune de prévoyance.
Par
ailleurs, nous attendons volontiers vos nouvelles au sujet de l'offre d'assurance des risques décès
et d'invalidité que nous avons soumise le 30 août 1996 à Q.________ SA et dont vous avez
reçu une copie."
d)
Selon le compte-rendu d'une réunion qui a eu lieu le 25 novembre 1996 entre des représentants
de l'E.________ et de la W.________, rédigé par K.________, il a été décidé
que la fortune à transférer donnerait lieu à des décomptes détaillés et
que la participation aux excédents acquise en 1996 serait entièrement créditée. A
l'occasion de cette réunion, l'E.________ s'est engagée à garantir les rentes en cours
sans aucun changement.
e)
Par lettre du 24 décembre 1996, la W.________ a communiqué à Q.________ SA le montant
des réserves mathématiques afférentes aux rentes en cours, sous la forme d'un tableau
récapitulatif mentionnant le numéro d'assurance, le nom de l'assuré, le type de rente
et la réserve mathématique. Le total des réserves de chaque assuré s’élevait
à 17'212'002 francs. La W.________ a ajouté que son
"conseiller
entreprise"
se tenait à disposition
pour tout renseignement complémentaire.
D.
a)
Le 19 juin 1998, Q.________ SA a adressé une lettre à la W.________, qui indiquait que la valeur
des rentes en cours était, selon la société anonyme, de 18'881'368 francs. Cet envoi indiquait
encore ce qui suit :
"S'il
semble s'avérer exact que les avoirs versés par votre société sont supérieurs
de Fr. 2'379'287.- aux avoirs effectivement acquis par l'UER, nous avons néanmoins détecté
une anomalie en ce qui concerne la valeur des réserves mathématiques nécessaires au paiement
des rentes en cours.
En
effet, alors que les taux d'actualisation et les hypothèses pour la conversion des rentes normalement
utilisés par les assureurs sont réputés très conservateurs, nous avons été
surpris de constater que les réserves qui ont été transférées ne suffisent même
pas à couvrir les engagements de la fondation, calculés sur la base technique des tables EVK90
à 4 %, qui sont pourtant réputées bien moins prudentes.
Le
détail ci-dessous montre les écarts individuels identifiés pour tous les assurés.
Vous constaterez que, malgré l'utilisation d'hypothèses moins conservatrices, tous les cas
donnent lieu à un écart toujours en défaveur de la fondation et qui se solde, au total,
par un déficit technique de Fr. 1'669'366,-."
Par lettre du 23 juin
1998 à Q.________ SA, la W.________, dont le nom avait été modifié pour devenir la
F.________, a répondu ce qui suit :
"1.
La différence reconnue de fr. 2'379'287.-- (voir notre lettre du 19 mars 1998 adressée à
M. [...]) provient d'une erreur qui n'a aucun lien avec le calcul des réserves mathématiques
afférentes aux rentes en cours au 31.12.1996.
2.
Les réserves transférées de fr. 17'212'002.-- ont été calculées sur la
base de nos générations de tarifs GRM/GRF agréés par l'OFAP. Le tarif applicable
est le tarif en vigueur au moment du versement de la première rente, respectivement lors de son
augmentation, sur la différence. A une rente versée peuvent donc correspondre plusieurs générations
de tarifs.
3.
Afin d’appliquer des taux de conversion dérivés du taux imposé par la loi, nous
devons financer une partie des rentes par un > qui est calculé en fonction
de la génération de tarif et utilisé en système de répartition, donc sans constitution
d’une réserve mathématique ad hoc.
Les bonus que nous avons attribués à l’effectif des rentiers de la caisse de pension
(fr. 236'105.-- au 01.01.1996 et fr. 197'327.-- au 01.01.1997) correspondent à la part aux excédents
restante après utilisation du bonus interne susmentionné.
Nous
nous permettons de préciser qu'une société d'assurance ne saurait en aucun cas répercuter
d'éventuels déficits techniques sur les preneurs d'assurance.
Dans
le cadre d’une assurance dite complète, le risque de longévité est supporté
par l’assureur. En fonction de l’évolution de la mortalité et des taux d’intérêt,
les tarifs sont recalculés et les nouveaux tarifs appliqués aux nouvelles rentes, alors que
les rentes existantes bénéficient de la garantie tarifaire. Nous vous confirmons donc que les
réserves transférées ont été calculées correctement."
b)
Dans un courrier du 25 novembre 1998 adressé à l'E.________, F.________ a écrit ce qui
suit :
"La
détermination des réserves mathématiques des rentes en cours en cas de résiliation
du contrat est effectuée conformément aux mêmes bases techniques que celles qui ont été
utilisées pour le calcul du montant de la rente (bases initiales). L'assureur garantit à l'assuré
le versement des prestations convenues au prix fixé, même si les hypothèses retenues lors
de la formation du prix concernant l'évolution de la mortalité et du taux d'intérêt
ne se vérifient pas (garantie tarifaire). Une comparaison des valeurs de restitution avec les valeurs
actuelles selon CFA devrait donc se faire compte tenu des bases CFA correspondantes, soit CFA70 et CFA80.
La
comparaison des valeurs actuelles déterminées par Q.________ SA sur la base de CFA90 4 % avec
nos valeurs de restitution permet de distinguer différents groupes d'assurés :
1.
(…)
Il s'agit en l'occurrence d'assurés pour lesquels une rente de
vieillesse en cours et une rente de veuve future sont assurées.
Les valeurs de restitution que nous avons payées se situent de 2
à 6 % au-dessous des valeurs actuelles CFA90 4 %, l'écart se
creusant avec l'âge. Ces rentes sont financées selon les
principes appliqués aux rentes de vieillesse LPP, c'est-à-dire que
les prestations sont divisées en une part financée et une part
constituée du bonus. Pour les assurés en question, la part de la
rente financée est égale à 87-88 % de la rente totale. Aussi 12 à
13 % de la prestation est-elle constituée du bonus, pour lequel il
n'existe aucune réserve mathématique."
La défenderesse avait
annexé à cette lettre un document, écrit en allemand, contenant des remarques de son service
mathématique relatives au transfert des réserves concernant les rentiers.
Par courrier du 19 mai
1999, la F.________ a proposé ce qui suit à la demanderesse :
"Comme
convenu, nous vous confirmons notre proposition concernant la reprise des rentiers de votre Institution
de prévoyance, rentiers qui vous ont été transmis au 01.01.1997.
Cette
reprise est soumise aux conditions suivantes :
-
application des mêmes
bases tarifaires que celles appliquées lors du transfert au 01.01.1997
-
le montant de la prime unique
nécessaire sera alors calculé en tenant compte des rentes versées depuis le 01.01.1997
-
cette reprise peut se faire
au 01.10.1999 ou, au plus tard, au 01.01.2000.
Par
ailleurs, l'OFAS (Office fédéral des assurances sociales) étant l'autorité de surveillance
de G.________, cet Office serait à même de vous donner un avis de droit compétent. Nous
vous suggérons dès lors de prendre contact avec eux."
c)
Par lettre du 22 février 2001 au conseil de l'époque de la demanderesse, F.________ a indiqué
ce qui suit :
"Au
vu de cette jurisprudence, G.________ était bel et bien en droit de refuser tout transfert. Le fait
qu'elle a plus tard accepté le transfert doit être interprété comme un acte à
bien plaire n'emportant aucune reconnaissance de droit.
S'agissant
du montant des réserves, nous vous renvoyons à nos correspondances ultérieures et au document
ci-annexé > (Réserves mathématiques
pour rentes en cours).
(…)
Il
va sans dire que nous sommes toujours disposés, si tel devait être le vœu de votre mandante,
à annuler le transfert et à reprendre les rentiers."
d)
Dans une lettre du 29 juillet 2002 adressée au conseil de la demanderesse, K.________ a précisé
comme il suit les motifs pour lesquels, à son avis, les réserves transférées étaient
insuffisantes :
"Si
on se place dans l’optique d’une caisse de pension autonome en Suisse et en particulier des
dispositions de l’article 65 LPP relatif au financement des institutions de prévoyance et
exigeant que les actifs de ces dernières couvrent en tout temps leurs engagements, la préoccupation
première pour le paiement de rentes est l’exigence d’une contrepartie suffisante –
la réserve mathématique – pour faire face en tout temps à cet engagement.
Qui
dit réserve mathématique dit hypothèses économiques et démographiques.
En
ce qui concerne l’hypothèse économique, soit le taux d’intérêt, il est
généralement admis que 4% est la norme (…).
En
ce qui concerne l’hypothèse démographique, ce sont les tables EVK90 – à l’époque
– qui étaient les plus utilisées. (…)
Dans
le cas où les actifs de la caisse ne couvrent pas la totalité des réserves mathématiques
des rentiers, il y a insuffisance de financement, ce qui se traduit par une réduction des fonds
de couverture et donc de la fortune de la fondation. En faisant l’hypothèse que les autres
engagements soient juste couverts, la couverture globale va passer en dessous de 100% et, dans ce cas,
des mesures devront être prises.
La
première mesure prise est d’augmenter les cotisations des employés et de l’entreprise
et, si cela ne suffit pas, il faut recourir à une réduction générale du niveau de
prestations du plan de prévoyance.
La
caisse a subi un dommage lors du transfert des rentiers à fin 1996.
Ce
dommage se monte à – valeur 31 décembre 1996 – CHF 957'238 et se décompose
comme il suit :
(…)
Que
se passe-t-il quand un assuré de l'E.________ arrivait à l'âge de la retraite :
Ø
La G.________ appliquait strictement
le règlement et versait la rente selon le taux de conversion du règlement;
Ø
En interne, pour la W.________,
auprès de laquelle la G.________ s'est assurée pour couvrir le versement des rentes, la couverture
de ces dernières est décomposée en deux éléments :
1.
Une rente financée selon le tarif 1995 assurance vie collective
équivalente à 87-88 % de la rente totale;
2.
Une rente additionnelle dite > correspondante à la différence soit 12-13
%.
Au
fur et à mesure de l'écoulement du temps, la rente additionnelle est réduite – ou
financée – par le jeu des excédents d'intérêt et des gains de mortalité
au sein de l'assureur selon un décompte qui n'est pas disponible.
Au
moment du transfert des réserves mathématiques à fin 1996, aucune référence
n'a été faite sur la mécanique décrite ci-dessus.
De
plus les bonus constitués par la W.________ n'ont pas été versés à la Caisse,
qui n'a donc pas pu bénéficier de la part des réserves affectées par la W.________
au complément de la couverture des rentes insuffisamment provisionnées en interne.
En
effet, au moment du transfert, la G.________ n'a transféré que les montants correspondant à
la couverture des rentes interne spécifique des rentes auprès de la W.________. Elle ou cette
dernière a par conséquent conservé par devers elle les bonus servant à combler l'insuffisance
de cette couverture, quand bien même ces bonus sont bien entendu financés par les assurés.
Il
faut relever qu'indépendamment du dommage subi, la Caisse n'avait aucun moyen de vérifier le
bien fondé de la rente financée et que la G.________ n'a jamais exposé avec clarté
le mécanisme auquel elle a recouru pour aboutir à un transfert insuffisant."
E.
Au mois d'août 2001,
l'E.________ a cédé à la demanderesse l’intégralité de ses droits à
l’encontre de la défenderesse en relation avec les contrats d’adhésion nos 1/20'644/PC
et 1/250/PC dénoncés pour le 31 décembre 1996.
A la requête de la
demanderesse, un commandement de payer la somme de 957'238 fr. a été notifié à la
défenderesse, le 7 janvier 2002, dans la poursuite no [...] de l’Office des poursuites de
[...].
La défenderesse a
formé opposition totale à l'encontre de ce commandement de payer.
F.
a)
Par demande du 1
er
octobre 2002 adressée au Tribunal des assurances, la demanderesse N.________ a conclu, avec dépens,
à ce que la défenderesse Y.________ soit reconnue comme sa débitrice d'une somme de 957'238
fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997, l'opposition formée au commandement de payer n°  [...] de l'Office des poursuites
de [...] étant définitivement levée.
La demanderesse soutient
que la défenderesse n'a pas respecté le financement des rentes en cours et qu'elle l'a admis
dans une lettre du 25 novembre 1998. La demanderesse estime qu'elle a subi un dommage en raison de cette
insuffisance de financement, ensuite du transfert des réserves mathématiques des rentes en
cours. Ces prétentions correspondent ainsi à
"la
différence entre le montant versé par la défenderesse au titre de rentes en cours et le
montant nécessaire pour assurer le financement desdites rentes"
.
La demanderesse invoque les règles de la LPP, en particulier l'art. 65, ainsi que les ordonnances
d'application de cette loi. Elle se réfère également aux différents contrats qui
ont liés les parties. Subsidiairement, la demanderesse estime qu'une correcte application du principe
de la bonne foi doit conduire à lui allouer ses conclusions.
A titre de mesures d'instruction,
la demanderesse a requis la mise en œuvre d'une expertise tendant à déterminer la quotité
du sous-financement des rentes en cours, pour autant que la défenderesse conteste ce point et que
l'examen de K.________ du 29 juillet 2002 ne soit pas considéré comme suffisant.
b)
Dans sa réponse du 17 février 2003, la défenderesse a conclu, avec dépens, à
la libération des fins de la demande. Selon la défenderesse, à teneur du contrat d'adhésion
et du contrat d'assurance, les rentes en cours et les rentiers devaient demeurer auprès de la W.________
en cas de résiliation du contrat d'adhésion. Elle relève également que la demanderesse
et la W.________ ont passé un accord séparé qui prévoyait que les rentiers et la
réserve mathématique afférente à ces derniers seraient transférés à
la nouvelle institution de prévoyance, et par là même l'obligation de servir les rentes.
La défenderesse insiste sur le fait que la W.________ ne s'est jamais engagée à verser
à la demanderesse la réserve mathématique nécessaire à l'allocation future des
rentes par celle-ci, mais uniquement les réserves disponibles sans déduction.
c)
Dès lors que la défenderesse avait soulevé le déclinatoire, le Tribunal des assurances,
par jugement incident du 20 mai 2003, s’est déclaré compétent pour connaître
de la demande déposée le 1
er
octobre 2002.
d)
Par réplique du 15 janvier 2004, la demanderesse a confirmé ses conclusions. Elle a développé
l’argumentation suivante :
"be)
Il ressort ainsi clairement de la jurisprudence du Tribunal fédéral, des recommandations de
l’OFAS et de la doctrine (…), que, quel que soit le mode de financement choisi par l’institution
de prévoyance et plus particulièrement dans l’hypothèse où l’institution
de prévoyance assure son risque auprès d’une assurance, il incombe au Juge de faire en
sorte que l’assuré et l’affilié ne soient pas lésés par le fait que l’application
des dispositions relatives aux assurances privées puisse s’avérer moins favorable que
les dispositions relatives à la LPP.
Le
juge doit préserver les droits des assurés en imposant le transfert de montants suffisants
pour assurer le service des rentes en cours, au besoin en comblant des lacunes du contrat ou en annulant
les clauses contractuelles qui conduiraient à un autre résultat.
Par
ailleurs, les différents projets de loi (…) démontrent le souci du législateur de
prendre des mesures afin d’éviter la survenance de problèmes tel que celui auquel la
demanderesse est confrontée. Selon le projet relatif à la LPP, si le contrat d’adhésion
ne règle pas expressément le transfert des rentiers, les institutions de prévoyance concernées
seront invitées à trouver un accord ; en l’absence d’accord, les rentiers
resteront dans l’ancienne institution de prévoyance qui devra par conséquent seule assumer
une éventuelle insuffisance de financement ; en aucun cas la nouvelle institution ne devra
supporter cette charge dont elle n’est pas responsable. La loi sur l’assurance-vie aura quant
à elle pour effet d’interdire les pratiques actuelles de la W.________, notamment dans le
cadre du sous-financement des rentes.
En
l’espèce, comme exposé de manière convaincante par K.________ dans son expertise
du 29 juillet 2002 (…), le mécanisme mis en place par la défenderesse, qui est une institution
de prévoyance soumise à la LPP, lui permet d’échapper aux règles de la couverture
auxquelles les institutions de prévoyance sont soumises. La W.________ peut de son côté
conserver les différents bonus destinés à combler l’insuffisance de couverture des
rentes provoquée par son choix d’hypothèses actuarielles différent des hypothèses
imposées aux institutions de prévoyance, alors que l’assuré et l’affilié
sont lésés au moment du transfert, quand bien même des contributions suffisantes ont été
versées pour couvrir les rentes, ce qui est parfaitement inadmissible.
Cette
situation est manifestement contraire à la bonne foi et aux obligations contractuelles de la défenderesse,
qui doit supporter les conséquences des méthodes de financement qu'elle a elle-même choisies.
Cette solution s'impose d'autant plus que l'assurance compense l'insuffisance de financement des rentes
par des bonus internes dont elle ne fait pas profiter les affiliés de son institution de prévoyance.
Admettre qu'il incomberait à la nouvelle institution de prévoyance ou à l'employeur de
supporter l'insuffisance de financement alors que les cotisations versées sont suffisantes pour
financer les rentes serait consacrer une situation pour le moins choquante.
Ce mécanisme est en outre illégal dès lors qu'il permet à la défenderesse de
violer impunément et au détriment de la demanderesse son obligation, prévue à l'article
65 LPP, de constituer des réserves suffisantes pour faire en tout temps face à ses obligations.
La
défenderesse ne peut s'en prendre qu'à elle-même, ou à la W.________, si les rentes
en cours ont été sous-financées. En effet, le financement d'une partie des rentes par
des bonus internes, auxquels les affiliés de la fondation ne participent pas, sont pour la demanderesse
une > qui ne lui est pas opposable."
e)
Par duplique du 31 mars 2004, la défenderesse a souligné que l'action a été ouverte
à son encontre, alors que l’accord portant sur le transfert des rentiers a été conclu
avec la W.________, devenue la F.________. Elle en a déduit que la légitimation passive lui
faisait défaut. Elle a également admis qu'il était possible que le capital de 17'212'002
fr. fût insuffisant pour couvrir les rentes en cours selon les calculs effectués par la demanderesse,
mais a considéré que cette question était sans importance. Selon la défenderesse,
la différence résultait du fait que les bases tarifaires utilisées par une assurance vie
sont différentes de celle appliquées par les caisses de pension autonomes. Partant, la question
à se poser était de savoir si l'accord conclu entre la demanderesse et la W.________, portant
sur le transfert du capital de couverture des rentes en cours, avait été correctement exécuté,
ce qui était le cas d'après la défenderesse. En effet, pour celle-ci, la W.________ s'était
engagée à transférer sans déduction le capital de couverture calculé selon ses
bases tarifaires. Elle ne s'était, en revanche, pas engagée à transférer un capital
de couverture calculé selon les bases tarifaires de la demanderesse. Au surplus, la défenderesse
a fait valoir que la W.________ avait procédé au calcul du capital de couverture conformément
aux principes généralement reconnus et qu'on ne saurait dès lors lui faire grief de ne
pas avoir rendu la demanderesse attentive à une différence éventuelle, ce d’autant
plus que celle-ci était conseillée par un expert agréé en matière de prévoyance
professionnelle et expérimenté.
f)
Par jugement du 29 juin 2004, dont la motivation a été notifiée le 14 janvier 2005 aux
parties, le Tribunal des assurances a rejeté les conclusions prises par la demanderesse à l'encontre
de la défenderesse, selon demande du 1
er
octobre 2002. En substance, il a constaté que la différence de 957'238 fr. entre la somme versée
par la défenderesse et celle réclamée par la demanderesse résultait de la manière
de calculer la réserve mathématique afférente aux rentes en cours. Alors que la défenderesse
s'était référée aux tables de la Caisse fédérale d'assurance (CFA) applicables
lors de la naissance du droit à la rente, soit, suivant les cas, aux tables CFA 70, CFA 80 ou CFA
90, la demanderesse avait effectué des calculs en fonction des tables applicables au moment du transfert
de la réserve mathématique, soit en fonction des tables CFA 90. Les premiers juges ont considéré
que la question à résoudre était dès lors de savoir qui, de l'ancienne ou de la nouvelle
institution de prévoyance, devait supporter, au moment du transfert, le risque de l'allongement
de l'espérance de vie des rentiers. Selon eux, il appartenait à la nouvelle institution d'assumer
ce risque, à défaut de quoi les institutions de prévoyance seraient contraintes de constituer
des
"super-réserves"
pour couvrir le risque éventuel d'un transfert des rentiers à une autre institution de prévoyance,
qui iraient au-delà de celles afférentes à l'espérance de vie résiduelle selon
les données valables lors de la naissance des droits à la rente.
g)
La demanderesse ayant interjeté un recours de droit administratif à l'encontre de ce jugement,
le Tribunal fédéral des assurances, par arrêt du 26 septembre 2006 (dans la cause B 29/05),
l'a admis, annulant la décision cantonale et renvoyant la cause au Tribunal des assurances pour
complément d'instruction dans le sens des considérants et nouveau jugement. Il a relevé
ce qui suit :
"
4.
4.1
Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que juge n'a pas à
prendre en considération les modifications de droit ou de l'état de fait postérieures
à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2). En l'espèce,
le litige porte sur les conséquences de la résiliation au 31 décembre 1996 des contrats
d'affiliation souscrits par l'E.________ singulièrement sur le montant de la réserve mathématique
à transférer afférente aux rentes en cours. Ne sont dès lors pas applicables les
dispositions sur la résiliation des contrats adoptées par le législateur dans le cadre
de la première révision de la LPP, entrée en vigueur le 1er avril 2004. On relèvera
néanmoins que le législateur a pris, dans le cadre de la révision précitée,
deux mesures pour améliorer la situation des entreprises souhaitant résilier un contrat d'affiliation
et changer d'institution de prévoyance: il a édicté un régime clair fixant laquelle
des institutions de prévoyance (l'ancienne ou la nouvelle) était responsable des bénéficiaires
de rente en cas de résiliation du contrat d'affiliation (art. 53e LPP), ainsi qu'une nouvelle
règle en matière de coût du rachat (art. 16a OPP2) (voir à ce sujet: Hans-Ulrich
Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurich/Bâle/Genève 2005, p. 479, n° 1280 ss; Helena Kottmann/Jürg
Brechbühl, Consolider l'acquis - thèmes choisis de la 1ère révision de la LPP, Sécurité
sociale [CHSS] 5/2004, p. 294 ss).
4.2
La relation entre l'employeur et la fondation collective repose sur une convention dite d'affiliation,
qui est un contrat sui generis au sens étroit (ATF 120 V 304 consid. 4a; Thomas Lüthy,
Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag
mit einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung, thèse Zurich 1989, p. 103). Par ce contrat, la fondation
s'engage à remplir les obligations découlant de la LPP pour l'employeur. Cette convention doit
être interprétée selon les règles ordinaires et les principes généraux
du droit privé (art. 1 et ss CO), notamment le principe de la confiance (ATF 127 V 377 consid. 4a).
4.3
Jusqu'au 31 mars 2004, ni la LPP ni la LFLP ne réglementaient la situation des personnes au bénéfice
d'une rente de la prévoyance professionnelle en cas de résiliation du contrat d'affiliation
liant l'institution de prévoyance et l'employeur pour le compte duquel elles avaient travaillé.
4.3.1
Selon la jurisprudence, lorsqu'un employeur résilie le contrat d'affiliation le liant à une
institution de prévoyance, celle-ci n'est pas tenue de manière absolue de conserver les personnes
au bénéfice d'une rente et de leur servir les prestations légales et réglementaires.
Dans le sens d'une exigence minimale de droit fédéral, les dispositions réglementaires
de la caisse doivent cependant prévoir une réglementation correspondante; en cas de changement
d'affiliation, le sort des personnes au bénéfice d'une rente doit ainsi être clairement
précisé. A défaut d'une telle réglementation, il faut partir du principe que les
bénéficiaires de rentes concernés ne sont pas touchés par ledit changement et ont
droit à ce que l'institution de prévoyance, à laquelle ils sont assurés au moment
de la survenance du cas de prévoyance, continue de leur verser les prestations légales et réglementaires
(ATF 125 V 427 consid. 6a).
4.3.2
Cependant, lorsque les personnes assurées (actives et passives) ne sont pas affiliées de manière
primaire à une institution de prévoyance, telle une fondation collective, mais à une oeuvre
de prévoyance spécifique créée pour un employeur particulier avec une comptabilité
propre, la situation est différente. L'appartenance de ces assurés à la caisse de prévoyance
de l'employeur, gérée dans le cadre de la fondation collective, se fonde exclusivement et inconditionnellement
sur le contrat d'affiliation qui forme un tout, au plan juridique, avec le contrat d'assurance collective
et le règlement de prévoyance. La situation contractuelle d'affiliation détermine le sort
des bénéficiaires de rentes (ATF 127 V 377 consid. 5c/bb).
Dans
une fondation collective de droit privé, la prévoyance professionnelle repose directement sur
les contrats d'assurance conclus conformément à l'art. 68 LPP. La fondation collective, qui,
du point de vue organisationnel, met à la disposition de l'employeur une oeuvre de prévoyance,
ne constitue en fait qu'un instrument intermédiaire entre l'employeur et la compagnie d'assurance,
afin de permettre l'application de la prévoyance professionnelle selon les dispositions de la LPP.
Dans ce système, il n'existe pas de contrat d'affiliation sans contrat d'assurance collective correspondant.
Lorsque la résiliation du contrat d'affiliation entraîne la fin du contrat d'assurance collective,
on ne peut objecter que le sort des personnes déjà au bénéfice d'une rente n'est
pas explicitement réglé; au contraire, celles-ci font partie du cercle des personnes couvertes
par le contrat d'affiliation et d'assurance collective, raison pour laquelle les conséquences juridiques
prévues en cas de résiliation du contrat d'affiliation s'étendent également à
elles (ATF 127 V 377 consid. 5c/cc).
5.
5.1
Au regard de la jurisprudence précitée, il y a lieu d'examiner, faute de base légale pertinente,
le sort des bénéficiaires de rente en cas de changement d'institution de prévoyance à
la lumière de la situation contractuelle prévalant entre les parties.
5.2
(…)
5.2.2
A leur art. 5.2, les contrats d'adhésion prévoyaient qu'en cas de résiliation, la valeur
de restitution était calculée selon les indications figurant dans l'annexe technique. La valeur
de restitution était toutefois égale au minimum à l'avoir de vieillesse LPP pour autant
que l'employeur ait satisfait aux obligations contractuelles, que le contrat ait été résilié
en bonne et due forme et qu'il ait été en vigueur pendant au moins 3 ans.
D'après
l'annexe >, la valeur de restitution correspondait à la réserve mathématique
calculée à la date de la résiliation du contrat d'adhésion, diminuée d'un montant
qui comprenait le risque d'intérêt et les frais d'acquisition non encore amortis (ch. 1.).
La réserve mathématique était le montant devant être mis à disposition à
un moment donné pour permettre, compte tenu des primes encore dues en application du contrat, de
garantir le paiement des prestations assurées. La réserve mathématique était calculée
en appliquant les bases tarifaires qui avaient servi à déterminer le montant des primes des
assurances en cause (ch. 2.).
5.3
La question de savoir si le sort des personnes au bénéfice d'une rente suivait, au moment de
la résiliation, celui des employés actifs de l'E.________ peut souffrir de demeurer indécise
en l'espèce, puisque la fondation de prévoyance a consenti en définitive au transfert
de la réserve mathématique afférente aux rentes en cours. On relèvera cependant que
rien ne semble indiquer, et la fondation de prévoyance ne s'est jamais prévalue concrètement
d'une disposition réglementaire en ce sens, que les bénéficiaires de rentes continuaient
à être assurés auprès d'elle ou auprès de l'assurance collective, après
la résiliation des contrats d'affiliation. A l'image de la jurisprudence précitée, il
semble bien plutôt que la résiliation des contrats d'affiliation a rendu caduc le contrat d'assurance
collective conclu entre la fondation de prévoyance et la W.________, de sorte que les conséquences
juridiques prévues en cas de résiliation s'étendaient non seulement aux employés
actifs de l'E.________, mais encore aux bénéficiaires de rentes.
Les
dispositions techniques exposent pour leur part la manière dont doit être calculée la
réserve mathématique. A défaut de pouvoir s'appuyer sur une convention contraire, la caisse
recourante ne saurait prétendre qu'elle soit calculée autrement. Contrairement à ce qu'elle
défend, on ne saurait voir dans la lettre du 11 septembre 1996 que la fondation entendait déroger
aux règles prévues et calculer le montant de la réserve mathématique à transférer
d'après les données techniques de la caisse de pension. En confirmant qu'elle verserait à
la nouvelle fondation >, la fondation de prévoyance a simplement
voulu préciser qu'elle n'effectuerait aucune déduction - pour risque d'intérêt ou
pour frais d'acquisition non encore amortis - sur cette somme.
5.4
Il est tout à fait possible que le capital de couverture transféré par la fondation de
prévoyance ne soit pas suffisant, selon les calculs effectués par la caisse recourante, pour
lui permettre de servir les rentes en cours jusqu'à leur terme. A la teneur de la législation
et de la jurisprudence applicables, l'ancienne institution de prévoyance n'est toutefois tenue de
transférer que le montant prévu par les dispositions conventionnelles. Le législateur
a reconnu qu'un tel système ne permettait le plus souvent pas à un employeur de changer d'institution
de prévoyance et a adopté (l'art. 53e LPP). Il n'y a toutefois pas lieu d'en tenir compte en
l'espèce (sur la question, Monica Schiesser, Die Übertragung laufender [Alters-]Renten bei
Auflösung von Anschlussverträgen mit Sammelstiftungen, HAVE 2003, p. 306 ss).
5.5
L'intimée a transféré à la recourante le montant de 17'212'002 fr. au titre de la
réserve mathématique afférente aux rentes en cours au 31 décembre 1996. Comme le
relève la recourante, le dossier ne contient aucun décompte suffisamment détaillé
pour permettre de vérifier le bien-fondé du montant transféré par rapport aux dispositions
contractuelles et réglementaires applicables. Il n'y a dès lors pas lieu en l'état d'examiner
en détail la portée concrète de ces dispositions. Il convient au contraire de renvoyer
la cause aux premiers juges pour qu'ils procèdent à une instruction complémentaire sur
ce point et statuent à nouveau."
G.
a)
Une expertise a été
mise en œuvre et confiée à S.________, expert en assurances de pensions auprès de
V.________ SA. Celui-ci s'est adjoint le concours de L.________, également experte en assurances
de pensions, dans l'accomplissement de son mandat. Le but de l'expertise était de présenter
des conclusions concernant le calcul des réserves mathématiques des rentes en cours à
la date de la résiliation de l'affiliation de l'E.________ à la défenderesse.
Par lettre du 23 décembre
2009 à la défenderesse, l'expert a indiqué ce qui suit :
"L’analyse
approfondie de ces documents nous permet de constater ce qui suit :
1.
La réserve mathématique
a été calculée de manière individuelle pour chaque assuré. Les tarifs utilisés
dans le calcul de la réserve mathématique dépendent de l’année de naissance
de l’assuré.
2.
Le calcul de la réserve
mathématique des assurés nés en 1925 et avant est basé sur le tarif GRM/F70. Pour
les assurés nés dès 1926 le tarif GRM/F84 est appliqué.
3.
Les facteurs actuariels
et les nombres de commutation de ces tarifs ont été calculés conformément aux règles
d’application et bases techniques de ces tarifs collectifs respectifs.
4.
Dans le cas du tarif GRM/F70
la réserve mathématique est basée sur la rente payée.
5.
Dans le cas du tarif GRM/F84
la réserve mathématique n’est pas établie sur la base de la rente effectivement
payée. La réserve est basée sur une autre rente.
6.
La réserve mathématique
totale calculée selon GRM/F84 des rentes effectivement payées s’élève à
CHF 18’315’080.
7.
La réserve mathématique totale calculée selon GRM/F84 des rentes réduites s’élève
à CHF 15’195’270.
8.
Ce qui donne une différence de CHF 3’119’810. La réserve mathématique transférée
est basée sur le montant plus faible, soit CHF 15’195’270.
9.
Nous avons dans notre
dossier uniquement un projet de règlement datant du 7 mars 1995. L’entrée en vigueur
prévue de ce projet de règlement est le 1.1.1995. Selon ce règlement la rente de retraite
découle de la conversion de l’avoir de retraite en rente selon le taux fixé par le Conseil
fédéral (donc à l’époque 7.2%). Le règlement précise aussi que les
prestations de retraite sont financées conjointement par les assurés et par l’employeur.
La cotisation de retraite totale est fixée dans le règlement. Le règlement ne prévoit
pas de manière explicite d’autres sources de financement de la prestation de retraite.
10.
Selon les documents en notre possession la W.________ n’a pas informé le client que le financement
de la prestation de retraite serait insuffisant pour garantir les prestations réglementaires.
11.
Selon les documents en notre possession la G.________ n’a pas informé le client qu’elle
se trouve en déficit en 1996.
Cette
analyse suscite de notre part des questions complémentaires suivantes:
1.
Pouvez-vous confirmer que notre compréhension du dossier résumée ci-dessus est correcte;
et sinon quels aspects devraient être modifiés.
2.
Est-ce que la prestation payée correspond à la prestation réglementaire de l’assuré?
3.
Est-ce que les prestations de retraite qui ont débuté avant le 1.1.1995 ont été calculées
selon la même approche que les prestations de retraite ayant débuté après cette date?
Si tel n’est pas le cas, merci d’indiquer la méthode utilisée auparavant.
4.
Comment explique-t-on le fait que la réserve mathématique des rentes en cours n’est pas
basée sur la rente payée?
5.
Cette possibilité
est-elle prévue dans les règles d’application et bases techniques du tarif GRM/F84?
6.
Cette différence
serait-elle due à un sous financement structurel de la prévoyance professionnelle des employés
E.________ ou à un déficit de la fondation de prévoyance?
7.
Si les rentes en cours
n’ont pas été entièrement financées à fin 1996 est-ce que le client et
les assurés ont été informés de cet état des faits?
8.
Comment la prestation
utilisée dans le calcul de la réserve a-t-elle été calculée?
9.
En supposant que le contrat
relatif aux rentes en cours n’ait pas été résilié au 31.12.1996 comment la
différence de rente aurait-elle été financée?"
b)
Par lettre du 26 février
2009, la défenderesse a répondu à l'expert. En ce qui concerne les observations figurant
aux chiffres 1 à 11 de la lettre du 23 décembre 2009, elle a indiqué ce qui suit :
"
Au
chiffre 1
La
réserve mathématique est calculée par type de prestation et pour chaque assuré en
fonction de son année de naissance. Le détail est le suivant:
a)
Pour le calcul de la réserve
mathématique concernant la rente de vieillesse, la méthode individuelle est appliquée.
b)
Pour le calcul de la réserve
mathématique concernant l’expectative de la rente de veuve, la méthode collective est
appliquée.
c)
Pour le calcul de la réserve
mathématique concernant la rente d’orphelin, la méthode individuelle a été
appliquée.
Aux
chiffres 2 à 5 inclus
Les
bases techniques utilisées pour fixer de la valeur de restitution ne dépendent pas de l’année
de naissance de l’assuré, mais dépendent du tarif collectif qui a été utilisé
pour déterminer le financement de l’obligation. Par conséquent,
-
les obligations engagées
avant le 1
er
janvier 1980 sont financées en application du tarif collectif 70. La réserve mathématique
se calcule selon le tarif GRM/F 70, 3.25%, sur la totalité de la rente;
-
les obligations engagées
entre le 1
er
janvier 1980 et le 31 décembre 1984 sont financées selon le tarif collectif 80. La réserve
mathématique se calcule en application du tarif GRM/F 80, 3.00%, sur la totalité de la rente.
Au
1
er
janvier 1985, le tarif collectif 1984 a été introduit. Les contrats et obligations existants
afférents aux actifs furent peu à peu transposés en tarification >
c’est-à-dire calcul annuel des prestations et de primes correspondantes, à l’exception
des rentes en cours qui restaient calculées selon le tarif d’origine.
Bien
que les bases biométriques fussent identiques à celles du tarif collectif 80, il présentait
une modification essentielle de par l’introduction de la primauté de cotisations assortie
de la conversion de l’avoir de vieillesse à l’âge terme.
Ainsi,
la réserve mathématique de la prestation de vieillesse convertie se calculait d’après
le tarif GRM/F80, 3%, sur la base du montant de la rente dont le financement était calculé
selon le tarif GRM/F80, 3%.
Le
calcul de la valeur de restitution est expliqué dans l’annexe.
Aux
chiffres 6 à 8 inclus
Nous
prenons acte des chiffres énoncés. Ceux-ci nous semblent toutefois difficilement compréhensibles.
La
valeur de restitution équivaut à la réserve mathématique de la rente réduite.
Cette réserve a été constituée tel que prévu par le plan d’exploitation
du 31 décembre 1996 pour ce type de prestations. Une réserve n’a pas été constituée
pour la différence entre la rente réduite et la rente effective, étant donné que
cette partie (non réservée) de la rente était financée selon une méthode de
répartition des excédents.
Au
chiffre 9
Aucun
autre règlement ne peut être fourni.
Aux
chiffres 10 et 11 inclus
La
fondation collective bénéficiait d’une couverture d’assurance complète auprès
de l’assureur (anc. W.________, actuellement A.________ SA). Dès lors, elle ne pouvait pas
être en sous-couverture et par la même, la question de l’information ne se posait en
aucune manière, puisque la fondation n’était pas en déficit. D’autre part,
l’assureur était à même de garantir par le système de financement mixte expliqué
au point 8 in fine le financement des rentes.
A
ce sujet, il faut se rappeler que c’est sur l’insistance de la fondation (cf. lettre du 28
mai 1996 de Q.________ SA) que l'assureur a finalement accepté de transférer l’effectif
des rentiers, à titre exceptionnel. Elle n’a à ce jour reconnu aucun droit au transfert
(cf. lettre du 22 février 2001)."
Répondant à
la question no 2 de l'expert, la défenderesse a indiqué que la prestation payée correspondait
à la prestation réglementaire de l’assuré. S'agissant de la question no 3, elle
a précisé que le tarif collectif 1995 n'était entré en vigueur qu’au 1
er
janvier 1997 et qu'il avait remplacé le tarif collectif 1984.
La défenderesse a
exposé que la constitution d'une réserve avait pour objectif d’éviter les discontinuités
dans la réserve mathématique à l’âge de la retraite. Dans le cadre du tarif
collectif 1984, cela se concrétisait par le fait que la rente qui sous-tendait le calcul de la réserve
mathématique était calculée de façon à ce que la réserve mathématique
selon GRM/F 80, à 3%, fût égale à l’avoir de vieillesse à convertir à
l’âge terme. Elle a encore relevé que le taux de conversion de 7,2% résultait du
tarif CFA 80, à 3.50%. En 1985, lors de l’introduction de la LPP, ce tarif était appliqué
de façon répandue pour le calcul des réserves par les caisses de pension. Ainsi, le problème
de continuité ne se posait pas pour ces institutions. Pour répondre à la question no 5
de l'expert, la défenderesse a souligné que la méthode qu'elle avait utilisée était
en vigueur auprès de l’ensemble de la branche (un seul tarif pour un marché régulé).
Selon elle, les prestations de vieillesse qui avaient débuté avant 1997 par conversion de l’avoir
de vieillesse étaient au demeurant encore réservées et financées selon cette même
méthode, qui n'avait par ailleurs jamais été critiquée par les autorités de
surveillance.
La défenderesse a
encore expliqué qu'il n'existait aucun problème de financement tant au niveau de la caisse
de prévoyance que de l’institution de prévoyance, puisqu’une couverture congruente
avec l’assureur était prévue.
La défenderesse a
estimé que la question de savoir si les clients et les assurés avaient été informés
d'un éventuel déficit de financement des rentes en cours à la fin de l'année 1996
était sans pertinence, étant donné qu'un plan de financement était prévu pour
les dénommées rentes d’excédents (planification pour l’avenir). Ainsi, la
défenderesse a précisé que si l'E.________ n'avait pas résilié les contrats
d'adhésion pour le 31 décembre 1996, les rentiers auraient été transférés
dans un collectif solidaire de l'assureur. Le mécanisme de financement au sein de cette communauté
aurait été le suivant : la partie réservée des rentes aurait été financée
par la réserve mathématique et la partie non réservée dans le cadre de la répartition
des excédents de l’assureur.
En conclusion, la défenderesse
a souligné que le système de financement des rentes était prévu pour fonctionner
uniquement dans le cadre des relations contractuelles entre l’assureur et la fondation de l’assureur.
Le transfert des effectifs de rentiers à un autre support de prévoyance n’était
pas prévu et n’avait pas cours. Le transfert de l’effectif des rentiers à la défenderesse
revêtait donc un caractère exceptionnel. Elle a au demeurant rappelé que, lorsque le désaccord
concernant le montant des réserves mathématiques à transférer était apparu,
l’assureur avait rapidement offert de reprendre la gestion de l’effectif des rentiers afin
de permettre à nouveau de garantir le service des rentes (lettre du 19 mai 1999). Cette proposition,
toujours valable à ce jour, n’avait toutefois jamais trouvé un écho favorable.
En annexe à sa lettre,
la défenderesse avait joint un exemple de calcul pour répondre à la question no 8 de l'expert,
qui avait demandé comment la prestation utilisée dans la détermination de la réserve
avait été calculée.
c)
L'expert a rendu son rapport le 26 mars 2009. Il a indiqué que le concept de réserve mathématique
était une notion générale pouvant être définie comme suit : montant déterminé
actuariellement qui est mis en réserve pour payer des prestations futures. L'expert a relevé
qu'il existait une multitude de méthodes actuarielles pour calculer la réserve mathématique
des prestations différées. Pour les rentes en cours, la situation était, selon lui, plus
simple, la réserve mathématique devant correspondre au montant de la rente multiplié par
le facteur actuariel. Le résultat dépendait donc essentiellement de ce facteur, déterminé
par le taux techniques et les tables de longévité. Selon l'expert, on pouvait donc aboutir
à différents résultats de réserve mathématique en fonction de la table utilisée,
sans pouvoir affirmer, du point de vue actuariel, qu'un résultat était correct et un autre
erroné. En revanche, les méthodes utilisées pouvaient être qualifiée de plus
ou moins adaptées ou prudentes, une telle appréciation étant toutefois pas nature subjective
et ne constituant pas un fait objectif et incontestable. Dans tous les cas, les méthodes appliquées
ne peuvaient être qualifiées d'erronées qu'en cas d'erreur de calcul ou de prise en compte
de critères professionnellement et objectivement indéfendables.
L'expert a relevé
que, selon la méthode utilisée par la demanderesse, la réserve mathématique correspondait
à la valeur actuelle des rentes en cours. La rente payée était multipliée par un
facteur actuariel selon la table CFA 90 avec un taux technique de 4 %. Le facteur actuariel tenait compte
des éventuelles rentes de survivant prévues par le plan de prévoyance. Au 31 décembre
1996, la réserve mathématique des rentes en cours calculée selon cette méthode était
de 18'169'240 francs.
L'expert a souligné
que l'approche de la défenderesse était plus complexe. La réserve mathématique était
déterminée sur la base du tarif en vigueur à la date de l'acquisition de la prestation,
de sorte que, pour la même personne, la réserve mathématique pouvait être basée
sur plusieurs tarifs successivement en vigueur au moment de l'acquisition d'une partie de la prestation.
L'expert a précisé que les engagements nés avant le 1
er
janvier 1980 étaient réservés selon le tarif GRM/F 70, à 3,25 %, et que les engagements
nés entre le 1
er
janvier 1980 et le 31 décembre 1984 l'étaient selon le tarif GRM/F 80, à 3 %. Il a encore
relevé que, depuis le 1
er
janvier 1985, date de l'entrée en vigueur de la LPP, et jusqu'au 31 décembre 1996, la prestation
de retraite était scindée en deux partie, en raison de la différence entre le taux de
conversion de l'avoir épargné en rente selon la loi et le taux de conversion découlant
du tarif de la compagnie d'assurance. L'expert a ajouté ce qui suit :
"Le
taux de conversion selon la LPP est de 7.2% pour les hommes à 65 ans et les femmes à 62 ans.
Selon le tarif GRM/F 80 à 3% le taux de conversion s’élève à 6.3357% pour les
hommes à 65 ans et à 6.1266% pour les femmes à 62 ans.
L’assureur
estime que l’avoir épargné est suffisant pour constituer une réserve mathématique
pour financer une rente découlant du taux de conversion selon son tarif. Cette partie de la rente
est financée et l’assureur constitue pour cette rente une réserve mathématique idoine.
La
partie de la rente découlant de la différence entre les deux taux de conversion n’est
pas financée. L’assureur ne constitue pas de réserve mathématique pour le paiement
futur de cette partie de la rente.
Le
financement de cette partie de la rente n’est pas basé sur un système de capitalisation.
La rente additionnelle est financée par les éventuelles participations aux excédents (différence
entre la performance effective et le taux technique de 3%, les éventuels gains sur la longévité,
etc.).
Dans
la mesure où la compagnie d’assurance garantit la rente totale et que la participation aux
excédents n’est pas garantie, ce concept de financement n’est pas transparent. En effet,
il n’est pas clair comment la garantie de rente serait honorée, si il n’y a pas de participation
aux excédents et si la compagnie d’assurance ne constitue pas de réserve à cet effet.
Cette approche est donc difficilement compatible avec un système de prévoyance professionnelle
basé sur la capitalisation.
L’exemple
suivant illustre la situation :
Supposons
qu’un homme de 65 ans dispose d’un capital retraite de CHF 100’000 le jour de sa retraite.
La W.________ lui paie une rente annuelle de CHF 7'200.
La
rente annuelle de CHF 6'336 est garantie par la réserve de CHF 100'000 constituée le jour
de sa retraite. La rente annuelle résiduelle de CHF 864 n’est pas préfinancée, mais
reste néanmoins garantie par la compagnie d’assurance.
En
d’autres termes la compagnie d’assurance constitue une réserve mathématique pour
une partie de la rente (approximativement 85% de la rente) et le solde est financé par les éventuelles
recettes futures.
Au
31.12.1996 la réserve mathématique relative à la partie de la rente financée s’élève
à CHF 17’212’002.
En
utilisant les mêmes bases techniques, la réserve mathématique de la rente totale s’élèverait
à la même date à CHF 19'507'480. Selon les informations disponibles, cette réserve
n’a pas été constituée par la W.________."
Répondant aux questions
qui lui avait été posées, l'expert a indiqué que la défenderesse avait utilisé
les tarifs GRM/F 70, à 3,25 %, GRM/F 80, à 3 %, et le tarif collectif 1984, à 3 %, dans
le calcul des réserves mathématiques des rentes en cours, et que ces tarifs avaient tous été
approuvés par l'OFAP. La réserve calculée sur une rente partielle, à concurrence
de 17'212'002 fr., l'avait été de manière correcte. L'expert a encore relevé que
les tarifs collectifs 1984 avaient été utilisés par toutes les compagnies d'assurance
après l'entrée en vigueur de la LPP, de sorte qu'on pouvait admettre que la méthode de
la défenderesse était
"conforme
à la pratique de l'industrie à cette époque"
.
Les principes de calculs sont explicités en détail dans les lettres de la défenderesse
des 23 juin et 25 novembre 1998, ainsi que dans le mémoire explicatif complémentaire. Le détail
chiffré est présenté dans le tableau Excel du 10 avril 2007. Celui-ci présente un
degré d'exactitude de 99,9 %.
Selon l'expert, d'un point
de vue général, les contrats d'adhésion entre un employeur et une fondation de prévoyance
fixent des principes généraux et ne contiennent pas d'informations de nature technique et actuarielle.
La méthode de calcul de la réserve mathématique de rente en cours à la date de la
résiliation ne peut donc pas être déduite d'un tel contrat, cette constatation étant
pleinement valable dans la présente cause. En ce qui concerne l'annexe au contrat d'adhésion
précisant des dispositions techniques applicables au calcul de la valeur de restitution en cas de
résiliation, l'expert a relevé que son art. 2 prévoyait que la réserve mathématique
était le montant devant être mis à disposition à un moment donné pour permettre,
compte tenu des primes dues en application du contrat, de garantir le paiement des prestations assurées.
L'expert a mis en évidence que pour des rentes en cours, il n'y avait plus de primes à payer,
de sorte qu'on pouvait
"en
toute bonne foi s'attendre à ce que la réserve mathématique transférée soit
suffisante pour payer les prestations futures"
.
Il a néanmoins nuancé cette affirmation en rappelant que la réserve mathématique
de rentes en cours dépendait du facteur actuariel utilisé.
A la question de savoir
si la réserve transférée par la défenderesse à la demanderesse était suffisante
pour garantir les rentes en cours, l'expert a répondu qu'il était trop tôt pour se prononcer,
puisqu'une réponse précise ne pourrait être donnée qu'après le décès
du dernier des rentiers et des survivants des rentiers. Il a ajouté que, dans la pratique, une réserve
mathématique basée sur la table CFA 90, à 4 %, n'avait pas toujours été suffisante
pour payer les rentes promises. Dès lors que la réserve versée par la défenderesse
était inférieure à celle basée sur cette table, le risque était donc élevé,
selon l'expert, que cette somme ne soit pas suffisante pour payer les rentes prévues.
En dernier lieu, l'expert
a expliqué qu'il n'existait pas de règle absolue au sujet du transfert ou non des rentiers
"retraite"
.
Il a précisé que, d'une manière générale, les transferts concernaient les assurés
actifs, les rentiers restant auprès de l'institution de prévoyance à laquelle ils étaient
affiliés à la date de leur retraite. Il se pouvait néanmoins que des rentiers soient transférés,
principalement si l'institution de prévoyance servant les rentes devait être liquidée.
d)
Par écriture du 8 mai 2009, la demanderesse, se fondant sur l'expertise du 26 mars précédent,
a augmenté ses conclusions à 2'295'478 francs.
e)
La demanderesse s'est déterminée sur l'expertise, le 12 juin 2009. Elle a en substance relevé
que la défenderesse lui avait versé un montant à titre de réserve pour les rentes
en cours qui ne correspondait pas
"à
la réserve mathématique qu'elle aurait dû constituer pour assurer le paiement des rentes
calculées selon ses propres tarifs"
et que ledit montant n'était pas conforme
"à
la définition de la réserve mathématique contenue dans l'annexe technique rédigée
par la défenderesse elle-même"
.
La demanderesse a dès lors estimé que la défenderesse n'avait pas respecté ses engagements
envers l'E.________.
Faisant siens les calculs
de l'expert, la demanderesse a considéré que le montant qui aurait dû lui être transféré
à titre de réserve mathématique des rentes en cours s'élevait à 19'067'480 fr.
et a donc confirmé les conclusions figurant dans son écriture du 8 mai 2009.
f)
La défenderesse s'est déterminée sur l'expertise, le 12 juin 2009 également. Elle
a souligné qu'il convenait de la distinguer d'avec A.________ SA, dont l'ancienne raison sociale
était la W.________, à savoir la compagnie assurant la couverture des risques invalidité,
vieillesse et décès de la défenderesse en application de l'art. 67 LPP. Elle a relevé
que l'activité d'assurance n'était pas soumise aux mêmes règles que celle des institutions
actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle.
La défenderesse a
également souligné que, selon l'expert, les dispositions contractuelles qui liaient les parties
ne fournissaient aucun élément permettant de calculer la réserve mathématique pour
les rentes en cours. Dès lors, selon la défenderesse, la demanderesse aurait dû se renseigner
et se montrer plus prudente face au risque que comportait sa requête d'assumer également les
rentes en cours, ce d'autant plus qu'elle s'était adjointe les conseils d'un cabinet spécialisé.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La présente cause porte sur les conséquences de la résiliation d'un contrat d'affiliation
en matière de prévoyance professionnelle et relève des autorités juridictionnelles
mentionnées à l'art. 73 LPP, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que
de celui de la compétence ratione materiae (ATF 129 V 299 c. 1.a et les réf. citées;
TFA B 43/04 du 16 février 2005, publié in BVG n° 27 p. 97). Il est admis que le cessionnaire
des droits de l'employeur, comme l'est la demanderesse, peut également agir par cette voie (TFA
B 84/00 et B 86/00 du 3 octobre 2001 c. 4.b, non publié in ATF 127 V 377).
b)
Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière
instance cantonale, des contestations opposant les institutions de prévoyance, employeurs et ayants
droits. Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans
laquelle l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). Dans le canton de Vaud,
ce tribunal était le Tribunal des assurances jusqu'au 31 décembre 2008 (art. 55a et 55b de
la loi vaudoise sur le Tribunal des assurances, abrogée); lui a succédé la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, le 1
er
janvier 2009. Dans ce domaine, les nouvelles règles de procédure administrative sont directement
applicables aux procès pendant (art. 93 al. 1 let. c et 117 al. 1 LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]). L'acte introductif d'instance
revêt la forme d'une action (cf. ATF 117 V 237; ATF 115 V 224; ATF 115 V 239).
En l'espèce, la défenderesse
a son siège à Lausanne et la Cour de céans est compétente, s'agissant d'une procédure
par voie d'action.
c)
On précisera encore que la question de la légitimation passive d'Y.________ n'est plus litigieuse,
dès lors que la présente cause a déjà été portée jusque devant le
Tribunal fédéral et que les instances qui se sont successivement prononcées ont admis
que la fondation de prévoyance avait la qualité de défenderesse.
2.
Le litige porte sur les conséquences de la résiliation, au 31 décembre 1996, des contrats
d'affiliation nos 1/20'644/PC et 1/250/PC qui liaient l'E.________ et la défenderesse et, en particulier,
sur le montant à transférer à titre de réserve mathématique pour les rentes
en cours, compte tenu de l'accord du 11 septembre 1996 sur le transfert desdites rentes à la demanderesse.
Les parties s'opposent sur la portée de la convention quant aux critères permettant de calculer
la réserve mathématique afférente aux rentes en cours. La demanderesse soutient que la
défenderesse s'est engagée à transférer une somme calculée pour une rente pleine
ou, à tout le moins, en fonction des critères de la nouvelle institution de prévoyance,
soit en fonction de la table CFA 90, au taux technique de 4 %. La défenderesse soutient qu'elle
s'est obligée à transférer le montant de la réserve mathématique qui avait été
constituée et qui devait être calculé en fonction des critères qu'elle-même
appliquait.
Le cadre du litige est
également délimité par l'arrêt du 26 septembre 2006 du Tribunal fédéral
des assurances dans la cause B 29/05, aux termes duquel l'autorité cantonale devait faire établir
un décompte suffisamment détaillé pour permettre de vérifier le bien-fondé du
montant transféré par rapport aux dispositions contractuelles et réglementaires applicables
(c. 5.5). Conformément aux injonctions du Tribunal fédéral des assurances, une expertise
a été mise en œuvre. L'expert a établi un décompte détaillé du calcul
des réserves mathématiques des rentes en cours à la date de résiliation des contrats
d'affiliation. Il ressort en substance de l'expertise que le montant de 17'212'002 fr. correspond à
la réserve mathématique relative à la partie de la rente financée (rente partielle).
La réserve mathématique de la rente totale s'élèverait à 19'507'480 francs.
La différence – le montant des conclusions de la demanderesse – correspond donc à
ce qu'il était prévu de financier par les éventuelles recettes futures. A cet égard,
l'expert a constaté que la réserve calculée sur une rente partielle, à concurrence
de 17'212'002 fr., l'avait été de manière correcte. Ayant renvoyé la cause pour complément
d'instruction, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas interprété, dans le c.
5 de son arrêt du 26 septembre 2006, l'ensemble des clauses et documents contractuels pertinents,
puisqu'il a d'emblée considéré que cette question juridique pouvait
"souffrir
de demeurer indécise en l'espèce"
(c. 5. 3 in initio). Il a toutefois relevé que l'ancienne institution de prévoyance n'était
tenue de transférer que le montant prévu par les dispositions conventionnelles; les dispositions
contractuelles et réglementaires devant être interprétées selon le principe de la
confiance (c. 4.2). Il convient donc d'interpréter les dispositions applicables selon le principe
de la confiance et de déterminer si elles réglaient le sort des assurés qui se trouvaient
déjà au bénéfice d'une rente au moment de la résiliation des contrats d'adhésion.
Il faudra ensuite établir, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et des
clauses contractuelles, quelle était la portée de la convention du 11 septembre 1996 prévoyant
le transfert des rentes en cours à la demanderesse. Enfin, en fonction des réponses apportées
à cette seconde question, il conviendra d'examiner si la réserve mathématique des rentes
en cours transférée à la demanderesse a été correctement calculée, non
seulement au regard des dispositions contractuelles, mais également en fonction des règles
et principes applicables au domaine de la prévoyance professionnelle et déterminer, le cas
échéant, quelle institution doit supporter les risques d'un sous-financement des rentes.
3.
La relation entre un employeur
et une fondation collective de prévoyance se fonde sur une convention dite d'affiliation, qui est
un contrat sui generis au sens étroit (ATF 120 V 304 c. 4a; Thomas Lüthy, Das Rechtsverhältnis
zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag mit einer Sammel-
oder Gemeinschaftsstiftung, thèse Zurich 1989, p. 103). Par ce contrat, la fondation s'engage à
remplir les obligations découlant de la LPP pour l'employeur. Selon l'art. 67 al. 1 LPP, les institutions
de prévoyance décident si elles assument elles-mêmes la couverture des risques ou si elles
chargent une institution d’assurance soumise à la surveillance des assurances ou, aux conditions
fixées par le Conseil fédéral, une institution d’assurance de droit public de les
couvrir, en tout ou partie. L'art. 68 LPP réglemente les contrats d'assurance entre institutions
de prévoyance et institutions d'assurance.
Du point de vue intertemporel,
il convient d'appliquer les dispositions légales telles qu'elles étaient en vigueur jusqu'au
31 mars 2004, soit avant l'entrée en vigueur de la première révision de la LPP, le
1
er
avril 2004 (RO 2004 1677; cf. ATF 129 V 1 c. 1.2 et les réf. citées), dès lors que
les rapports contractuels qui liaient les parties ont été modifiés pour la dernière
fois par actes du 8 février 1994 et qu'ils se sont terminés le 31 décembre 1996. Dans
la mesure où les dispositions pertinentes auraient été modifiées par la première
révision de la LPP, elles seront donc citées ci-après dans leur ancienne version.
Jusqu'au 31 mars 2004, ni la LPP ni la LFLP (loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre
passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.42)
ne réglementaient la situation des personnes au bénéfice d'une rente de la prévoyance
professionnelle en cas de résiliation du contrat d'affiliation liant l'institution de prévoyance
et l'employeur pour le compte duquel elles avaient travaillé. Dès le 1
er
avril 2004, l'art. 53e LPP est entré en vigueur dans le cadre de la première révision
de la LPP (RO 2004 1677 ss). Cette disposition contient des règles sur le sort des rentiers en cas
de résiliation du contrat d'affiliation. Elle privilégie la réglementation contractuelle
ou une solution transactionnelle entre l'ancienne et la nouvelle institution de prévoyance. En dernier
lieu, elle pose des règles pour le cas où aucune solution ne serait prévue dans le contrat
ou trouvée amiablement.
Selon la jurisprudence
développée avant l'entrée en vigueur de la première révision de la LPP, lorsqu'un
employeur résilie le contrat d'affiliation le liant à une institution de prévoyance, celle-ci
n'est pas tenue de manière absolue de conserver les personnes au bénéfice d'une rente
et de leur servir les prestations légales et réglementaires. Dans le sens d'une exigence minimale
de droit fédéral, les dispositions réglementaires de la caisse doivent cependant prévoir
une réglementation correspondante; en cas de changement d'affiliation, le sort des personnes au
bénéfice d'une rente doit ainsi être clairement précisé. A défaut d'une
telle réglementation, il faut partir du principe que les bénéficiaires de rentes concernés
ne sont pas touchés par ledit changement et ont droit à ce que l'institution de prévoyance,
à laquelle ils sont assurés au moment de la survenance du cas de prévoyance, continue
de leur verser les prestations légales et réglementaires (ATF 135 V 261 c. 4.1; ATF 125
V 427 c. 6a).
Monica Schiesser, dans
un article paru dans la revue Responsabilité et Assurance (Die Übertragung laufender (Alters-)Renten
bei Auflösung von Anschlussverträgen mit Sammelstiftungen, HAVE 4/2003, pp. 306 ss.), fait
valoir qu'à teneur de la législation et de la jurisprudence s'appliquant avant l'entrée
en vigueur de la première révision de la LPP, l’ancienne institution de prévoyance
était uniquement tenue de transférer à la nouvelle institution de prévoyance le capital
de couverture afférent au rentes en cours, calculé selon les règles de l’ancienne
institution. Cet auteur souligne également que ni la législation ni la jurisprudence n’indiquaient
comment la nouvelle institution de prévoyance devait régler un éventuel problème
de sous-couverture en cas de transfert des rentes en cours.
4.
a)
L'E.________ et la défenderesse étaient liées par deux contrats d'adhésion ou d'affiliation
nos 1/20'644/PC et 1/250/PC. Par ceux-ci, l'E.________ s'était affiliée à la fondation
défenderesse dans le but d'appliquer la prévoyance professionnelle à ses employés.
La défenderesse s'était engagée à gérer une caisse de prévoyance séparée
pour les mesures prises par l'E.________ et, à cette fin, avait conclu un contrat d'assurance collective
avec la W.________.
Ensuite de la résiliation
des contrats d'adhésion par l'E.________, celle-ci a conclu, le 11 septembre 1996, avec la défenderesse
un accord tendant au transfert des rentes en cours à la nouvelle institution de prévoyance,
soit la demanderesse. Les parties ne s'entendent pas sur la portée de cet accord. Il a donc la même
nature que ces conventions. Aussi, il doit être interprété selon les règles ordinaires
et les principes généraux du droit privé (art. 1 et ss CO [Code des obligations du
30 mars 1911; RS 220]), soit notamment le principe de la confiance (TFA B 84/00 et B 86/00 du 3 octobre
2001 c. 4.a non publié in ATF 127 V 377).
b)
Lorsqu'il existe un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord
s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux
expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser
la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO) (TF 4C.352/2005 du 17 janvier 2006
c. 2.1.1; ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I 60). Si la volonté réelle des parties
ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter
les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment
une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble
des circonstances (cf. art. 18 al. 1 CO) (ATF 131 III 606 c. 4.1, JT 2006 I 126, ATF 131 III 217, SJ
2005 I 437). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une
partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond
pas à sa volonté intime. Les circonstances déterminantes sont celles qui ont précédé
ou accompagné la manifestation de volonté (Engel, Traité des obligations en droit suisse,
2
ème
éd., pp. 216 ss; Tercier, Le droit des obligations, 3
ème
éd., nn. 532 à 536).
c)
Dans une lettre du 26 mars 1996, la W.________, faisant suite à une demande de l'E.________, l'a
renseignée au sujet des réserves mathématiques au 31 décembre 1995. Le total des
réserves mathématiques pour les rentiers s'élevait à 14'631'170 francs. Le 29 avril
2006, l'E.________ a résilié les contrats d'affiliation qui la liaient à la défenderesse
pour le 31 décembre suivant. Par lettre du 6 mai 1996, la W.________ lui a fait part de son appréciation,
selon laquelle cette résiliation ne concernait pas les rentes en cours, qui resteraient assurées
auprès de l'assurance collective jusqu'à leur terme. Le 17 mai 1996, la W.________ a fourni
des explications écrites au sujet de son appréciation concernant les rentes en cours. Malgré
ces explications, l'E.________, puis la demanderesse, ont tenu à ce que les rentes en cours soient
transférées à la nouvelle institution de prévoyance. A cette fin, K.________, consultant
spécialisé, a été mandaté par l'E.________ et a pris contact avec la W.________
et la défenderesse. Par lettre du 14 juin 1996, la W.________ a consenti, à titre exceptionnel,
à ce qu'une solution amiable allant dans le sens du transfert des rentiers à la nouvelle institution
de prévoyance soit trouvée, compte tenu des bonnes relations entretenues avec l'E.________
depuis plusieurs dizaines d'années. Dans ce cadre, la W.________ a écrit ce qui suit à
l'E.________, par lettre du 11 septembre 1996 :
"A
la même date (le 31 décembre 1996), nous verserons à votre nouvelle fondation 100 % des
réserves mathématiques afférentes aux rentes en cours actuellement servies par la W.________"
.
Les travaux pour la reprise
des données par la demanderesse à la fin de l'année 1996 ont eu lieu durant le second
semestre de l'année en question. Lors d'une réunion du 25 novembre 1996, il a été
convenu que la fortune à transférer donnerait lieu à des décomptes détaillés
et que la participation aux excédents acquise en 1996 serait entièrement créditée.
Durant cette réunion, la demanderesse s'est engagée à assurer les rentes en cours sans
aucun changement. Le 24 décembre 1996, la W.________ a transmis à K.________ un tableau récapitulatif
faisant état d'un montant total de 17'212'002 fr. à titre de réserve mathématique
afférente au rentes en cours. L'E.________ et la demanderesse ont fait part de leur désaccord
au sujet de ce montant par lettre du 19 juin 1998 de leur consultant spécialisé, soutenant
que la réserve mathématique des rentes en cours s'élevait, au 31 décembre 1996, à
18'881'368 francs. Par lettres des 23 juin et 25 novembre 1998, l'assurance collective a fourni à
l'E.________ et Q.________ SA des explications sur la manière dont elle avait déterminé
la réserve mathématique des rentes en cours, soulignant la différence des tarifs utilisés
par l'ancienne et la nouvelle institution de prévoyance, ainsi que le financement d'une partie de
la rente par un bonus interne, qui correspondait à 12 % ou 13 % de la rente totale, pour lequel
aucune réserve mathématique n'existait. Les 19 mai 1999 et 22 février 2001, la F.________,
nouvelle raison sociale de la W.________, a proposé à l'E.________ et à la demanderesse
d'annuler le transfert des rentes en cours et de réintégrer les rentiers dans l'assurance collective.
Cette proposition n'a pas été suivie d'effet.
d)
aa)
Ainsi, une fondation collective de droit privé, soit la défenderesse, assurait la prévoyance
professionnelle d'un employeur, soit l'E.________. Elle avait, à cette fin, conclu un contrat d'assurance
collective, conformément à l'art. 68 LPP. Ce système était en outre connu de la demanderesse.
C'est donc sur la base des contrats d'affiliation et du contrat d'assurance collective du 12 février
1987 qu'il convient d'examiner si, en cas de résiliation des contrats d'adhésion, comme celles
intervenues pour le 31 décembre 1996, le sort des rentes en cours était réglé ou
non. Cette question n'est en effet pas sans importance, puisque la convention du 11 septembre 1996
doit être interprétée selon le principe de la confiance et que, dans ce cadre, l'ensemble
des circonstances qui ont entouré la passation de l'accord revêt de l'intérêt. Dans
l'arrêt B 29/05 du 26 septembre 2006 (c. 5.3), le Tribunal fédéral des assurances a estimé
que ce point pouvait demeurer indécis, compte tenu des éléments à sa disposition
et au regard du recours qui lui était soumis, ainsi que des questions qu'il soulevait, auxquelles
il a considéré ne pas pouvoir répondre en raison de l'absence d'éléments indispensables.
Ces éléments ont été établis dans le cadre de l'instruction complémentaire
et il convient donc d'examiner la situation dans son ensemble, afin de déterminer la portée
de l'accord survenu le 11 septembre 1996.
bb)
Ni les contrats d'affiliation ni les dispositions réglementaires y relatives ne contiennent de dispositions
concernant le sort des rentes en cours en cas de résiliation desdits contrats. La demanderesse se
réfère en vain aux art. 5.2 des contrats d'affiliation, qui renvoient à l'art. 2 des
"Dispositions
techniques applicables au calcul de la valeur de restitution en cas de résiliation"
.
Selon cet article, la réserve mathématique constitue le montant devant être mis à
disposition à un moment donné pour permettre, compte tenu des primes encore dues en application
du contrat, de garantir le paiement des prestations assurées. Il résulte de cette définition
qu'elle ne peut s'appliquer qu'aux assurés actifs, puisque, comme l'a relevé l'expert, il n'y
a plus de primes à payer pour les rentes en cours. Il s'ensuit qu'on ne saurait reprocher à
la défenderesse de ne pas avoir calculé la valeur de la réserve mathématique des
rentes en cours selon les principes posés par les art. 5.2 des contrats d'adhésion et l'art.
2 des dispositions techniques, puisque cette définition n'avait tout simplement pas de sens à
l'égard des assurés percevant une rente.
cc)
Les CGA-DI du contrat d'assurance collective du 12 février 1987 entre la défenderesse et la
W.________ contiennent également une définition de la réserve mathématique d'inventaire
et de la valeur de restitution en cas de résiliation. Ces dispositions ne concernent toutefois que
les assurés actifs, puisqu'il y est question de primes encore dues.
En revanche, l'art. 8.2.5
CGA-DI, qui s'intègre dans les dispositions relatives à la résiliation du contrat et au
sort des assurances en vigueur, indique que, pour autant que les assurances ne soient pas continuées
ou cédées, elles sont résiliées,
"à
l'exception des rentes en cours et des assurances conclues sur la tête d'assurés qui, au moment
de la résiliation du contrat, étaient privés de leur capacité de gain"
.
Cette clause ne peut être comprise autrement que comme prévoyant le maintien dans l'assurance
collective des assurés pour lesquels un cas d'assurance était survenu et qui percevaient une
rente à la date de la résiliation. A contrario, cela signifie qu'en cas de résiliation
du contrat d'affiliation entre l'employeur et la caisse de prévoyance, seuls les assurés actifs
doivent faire l'objet d'un transfert à la nouvelle institution de prévoyance, la réserve
mathématique les concernant devant être versée à celle-ci. Il s'ensuit qu'en théorie,
dès le 1
er
janvier 1997, la défenderesse, ou l'assurance collective, aurait dû continuer le service des
rentes à l'égard des assurés pour lesquels un cas d'assurance était survenu jusqu'au
31 décembre 1996, dernier jour de validité des contrats d'affiliation entre l'E.________ et
la défenderesse.
On précisera encore
que les CGA-DI font partie intégrante du contrat d'assurance collective du 12 février 1987
(Monica Schiesser, op. cit., p. 307). En outre, elles sont opposables à l'E.________,
respectivement à la demanderesse, dès lors que celles-ci savaient que, dans le but de remplir
ses obligations de prévoyance professionnelle, la défenderesse avait conclu un contrat d'assurance
collective avec la W.________. Cela figurait expressément à l'art. 1.1 des contrats d'affiliation
du 8 février 1994, ainsi que sur le schéma des
"rapports
de droits"
(cf. supra, En fait, let. C.a).
Dans ces conditions, l'E.________ ne saurait prétendre qu'elle pouvait ignorer ces éléments;
la demanderesse encore moins, en tant que spécialiste dans le domaine de la prévoyance professionnelle.
e)
Malgré l'art. 8.2.5 CGA-DI, les parties ont convenu que les assurés au bénéfice d'une
rente en cours seraient transférés auprès de la demanderesse dès le 1
er
janvier 1997. L'accord a été exprimé en ces termes dans une lettre du 11 septembre 1996
de la W.________ :
"A
la même date (le 31 décembre 1996), nous verserons à votre nouvelle fondation 100 % des
réserves mathématiques afférentes aux rentes en cours actuellement servies par la W.________"
.
Force est de constater qu'au regard de l'ensemble des circonstances qui ont entouré la passation
de cet accord, celui-ci devait objectivement être compris en ce sens que la défenderesse s'engageait
à transférer à la demanderesse l'entier de la réserve mathématique relative
aux rentes en cours, telle qu'elle avait été constituée, sans effectuer de déduction
pour risque d'intérêt ou pour frais d'acquisition non encore amortis. Elle a ainsi rempli son
engagement en versant à la demanderesse la totalité de la réserve mathématique disponible.
Il n'existait aucune base contractuelle fondant une créance supérieure en faveur de la demanderesse.
Elle ne s'est en particulier jamais engagée à verser la réserve mathématique nécessaire
à l'allocation future des rentes par la demanderesse. Dans l'arrêt B 29/05 du 26 septembre
2006 (c. 5.3), le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé dans ce
sens. Il a en effet estimé qu'on ne pouvait suivre la demanderesse, lorsqu'elle soutenait que, par
la lettre du 11 septembre 1996, la défenderesse admettait de déroger aux règles prévues
et de calculer le montant de la réserve mathématique à transférer d'après les
données techniques de la nouvelle institution de prévoyance.
A l'appui de cette interprétation,
il convient de relever qu'en théorie, les rentes en cours auraient dû être conservées
par la défenderesse, respectivement la W.________, qui aurait continué à en assurer le
service. Elle l'aurait fait au moyen des réserves mathématiques telles qu'elles avaient été
constituées pour la rente partielle, et, pour le solde, grâce aux recettes annuelles futures,
pour lesquelles aucune réserve n'avait été constituée. Partant, la défenderesse
était fondée à transférer le montant de la réserve réellement constituée,
et non celui calculé sur la base des dispositions appliquées au sein de la demanderesse ou
de toute autre manière. A cela s'ajoute que le montant des réserves mathématiques constituées
par la défenderesse pour les rentes en cours au 31 décembre 1995, soit 14'631'170 fr., avait
été communiqué à l'E.________ par lettre du 26 mars 1996. Entre cette date et le
11 septembre 1996, l'employeur et la défenderesse, une fois cette caisse de pension constituée,
ont eu suffisamment de temps pour examiner cet envoi et se rendre compte, le cas échéant, qu'au
regard de leurs critères, les réserves étaient insuffisantes. Or, la demanderesse ne soutient
pas qu'elle en aurait informé la défenderesse. Partant,  on ne voit pas comment celle-ci
aurait pu concevoir que la réserve mathématique qui avait été constituée était
insuffisante aux yeux de sa partenaire contractuelle. Avant l'accord du 11 septembre 1996, il n'avait
jamais été question d'une réserve différente de celle constituée par la défenderesse.
Si elle entendait évoquer une réserve mathématique calculée différemment, la
demanderesse aurait dû aborder clairement ce point avec la défenderesse. D'ailleurs, le montant
de la réserve mathématique des rentes en cours au 31 décembre 1996 a été communiqué
au représentant de la demanderesse par lettre du 24 décembre 1996, soit un montant de 17'212'002
francs. Or, la demanderesse, par l'intermédiaire du cabinet Q.________ SA, a contesté que ce
montant soit suffisant par lettre du 19 juin 1998 seulement, soit près d'une année et demie
plus tard. Un tel délai est trop long pour admettre que la demanderesse ait agi avec la diligence
qu'on pouvait attendre d'elle si d'emblée il était apparu que le calcul ne correspondait pas
à la volonté objective des parties. Enfin, la demanderesse savait que la prévoyance professionnelle
de la défenderesse reposait sur des contrats d'assurance conclus conformément à l'art. 68
LPP. En pareil cas, l'assurance n'est pas soumise aux dispositions de la LPP mais à celles de la
LCA (loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1), de sorte que le
taux de conversion de l'art. 14 LPP ne s'applique pas. Pour la conversion de l'avoir vieillesse en retraite,
seul vaut le taux découlant du tarif de l'institution d'assurance, qui est toutefois plus faible
que le taux de conversion LPP (cf. Monica Schiesser, op. cit., p. 308). Il s'agissait, en 1996,
d'un mécanisme connu dans le domaine de la prévoyance professionnelle et la demanderesse, en
tant que spécialiste, ne peut prétendre qu'elle ignorait les risques liés à cette
situation. Cette appréciation est d'autant plus justifiée que la demanderesse et l'E.________
avaient en outre mandaté un consultant spécialisé en la personne de K.________.
Ainsi, alors que la défenderesse
s'y était opposée en arguant du caractère personnel du lien entre le rentier et la fondation
collective, la demanderesse et l'E.________ ont requis avec insistance le transfert des rentes en cours
et des réserves mathématiques y afférentes à la nouvelle institution de prévoyance,
sans vérifier au préalable que le montant serait suffisant pour assurer le paiement desdites
rentes selon leurs critères. A aucun moment elles n'ont mentionné à leur partenaire contractuel
qu'elles se fondaient sur la notion de réserve mathématique compte tenu des critères réglementaires
de la demanderesse, alors qu'elles étaient assistées d'un expert en matière de prévoyance
et qu'elles auraient donc dû connaître la disparité dans les manières de calculer
une réserve mathématique. Cette disparité est du reste illustrée dans la présente
procédure : dans un premier temps, la demanderesse a pris des conclusions en paiement du montant
correspondant à la différence entre la réserve mathématique de rente en cours versée
par la défenderesse et celle calculée selon ses propres critères, à savoir sur la
base de la table CFA 90, au taux technique de 4 %. Lorsqu'elle a augmenté ses conclusions, par acte
du 8 mai 2009, la demanderesse s'est fondée sur les calculs de l'expert judiciaire, qui avait déterminé
la différence entre la réserve mathématique de la rente partielle, telle qu'arrêtée
par la défenderesse, et la réserve mathématique de la rente totale, toujours selon les
bases techniques de la défenderesse. Ainsi, en cours de procédure, la demanderesse a en quelque
sorte modifié la définition de la réserve mathématique à laquelle elle faisait
référence, alors qu'il s'agit du fondement même de son action. Cela démontre que
la demanderesse n'avait pas clairement défini ce qui, au moment du transfert des rentiers, constituait
la réserve mathématique des rentes en cours selon elle, alors qu'elle avait pris le parti de
les assumer. On ajoutera encore que, lors de la réunion du 25 novembre 1996, l'E.________ a exprimé
la volonté de garantir le service des rentes en cours sans aucun changement, montrant par-là
qu'elle avait accepté les risques liés au fait qu'elle avait opté pour la reprise desdites
rentes, alors que la prévoyance professionnelle de la défenderesse reposait sur des contrats
d'assurance et que les éventuels problèmes liés à cette situation étaient connus.
f)
Partant, on ne saurait retenir qu'objectivement, la déclaration de la défenderesse résultant
de la lettre du 11 septembre 1996 pouvait être comprise autrement que comme tendant au transfert
de la réserve mathématique des rentes en cours telle qu'elle avait été calculée
et constituée par la défenderesse, sans égard aux critères retenus par la demanderesse
ou à tout autre critère. D'ailleurs, la jurisprudence a posé le principe qu'en cas de
transfert des rentes en cours, l’ancienne institution de prévoyance était tenue de transférer
uniquement le montant du capital de couverture, tel qu'il avait été calculé et mis a disposition
par l'institution d'assurance, en fonction du contrat d'assurance et des dispositions tarifaires de celle-ci
(ATF 127 V 377; ATF 125 V 421; Monica Schiesser, op. cit. p. 310).
5.
a)
Pour donner suite aux injonctions du Tribunal fédéral des assurances, il convient encore d'examiner
si la défenderesse a correctement calculé le montant de la réserve mathématique qu'elle
a transmise à la demanderesse et si la méthode de la défenderesse est conforme aux dispositions
contractuelles et réglementaires.
b)
Selon l'expertise du 26 mars 2009, les contrats d'affiliation ne fournissent, par nature, aucune information
de nature technique et actuarielle. De plus, comme cela a déjà été précisé,
les dispositions des contrats d’adhésion entre l'E.________ et la défenderesse, ainsi
que celles des règlements y relatifs, ne s'appliquent pas aux rentiers mais uniquement aux assurés
actifs. Il en va de même des articles du contrat d'assurance collective du 12 février 1987
et des conditions générales y relatives. Il n'existe donc, dans la présente cause, aucune
disposition écrite entre les parties définissant la réserve mathématique des rentes
en cours et la méthode pour la calculer.
c)
On sait que la W.________ finançait les rentes de vieillesse des assurés partiellement au moyen
d’un système de répartition de la participation aux excédents. A cet égard,
il apparaît logique qu’aucune réserve mathématique n'ait été constituée,
selon la technique d’assurance pour une rente de bonus. Il est usuel qu'une telle rente, qui est
au demeurant non viagère, soit financée par les recettes de l’année en cours. Le
fait que l'expert ait estimé que cette méthode était peu compatible avec le système
de capitalisation en vigueur dans le cadre de la prévoyance professionnelle n'est pas pertinent.
La question qui se pose est de savoir si la défenderesse était à même d'honorer les
engagements pris à l'égard des assurés retraités de l'E.________ au regard du système
mis en place; celui-ci consistait en l'engagement par la W.________, moyennant le paiement des primes
découlant du contrat du 12 février 1987 par la défenderesse, de verser les rentes que
la fondation collective s'était elle-même engagée à fournir aux retraités de
l'employeurs (cf. Monica Schiesser, op. cit., p. 307). Or, le mécanisme de financement appliqué
dans les compagnies d’assurance, qui se base sur deux éléments, à savoir le tarif
et les excédents, fonctionne dans le cadre d’une communauté solidaire du collectif d’assurés.
Il implique donc le maintien de l’effectif des rentiers retraités auprès de l'ancienne
fondation collective en cas de résiliation du contrat d'adhésion par l'employeur, comme cela
était prévu à l'art. 8.2.5 CGA-DI du contrat du 12 février 1987. La défenderesse
avait donc mis en place un système cohérent et satisfaisant pour assumer ses engagements et
la W.________ garantissait la rente totale, comme l'a relevé l'expert. Le fait que l'E.________
et la demanderesse aient absolument tenu à transférer les retraites en cours auprès de
la nouvelle institution de prévoyance dès le 1
er
janvier 1997 ne saurait remettre en question cette appréciation. L’expertise a confirmé
que le transfert des rentiers
“retraite”
ne s’effectuait que dans des cas particuliers, comme la liquidation de l’institution de prévoyance
qui sert les rentes. La jurisprudence rendue sur la base de la LPP avant la première révision
de cette loi posait également le principe selon lequel, en absence de réglementation impliquant
le changement d'affiliation des rentiers, il fallait partir du principe que ceux-ci n'étaient pas
concernés par le changement d'institution de prévoyance (ATF 135 V 261 c. 4.1; ATF 125
V 427 c. 6a). En voulant déroger à cette règle, la défenderesse et l'E.________ ont
perturbé l'équilibre du système sur lequel s'appuyait la défenderesse. Cela ne leur
permettait toutefois pas encore de prétendre au transfert d'une réserve mathématique relative
aux rentes de bonus, qui n'existait au demeurant pas.
Ainsi, il apparaît
que les dispositions contractuelles et réglementaires ne traitaient pas de la réserve mathématique
des rentes en cours et que cette notion ne reçoit pas de définition unique. Il n'existe pas
non plus de définition communément admise du caractère suffisant d'une réserve mathématique.
Dès lors, une institution de prévoyance qui, comme la demanderesse, désire reprendre le
service de rentes en cours en cas de changement d'institution de prévoyance ne peut s’attendre
à ce que la réserve mathématique transférée soit d’emblée suffisante
pour payer les prestations futures, étant donné que cette réserve peut être calculée
selon différentes méthodes, plus ou moins adaptées ou prudentes, mais qui ne peuvent être
qualifiées d'erronées, sauf en cas d'erreur de calcul ou de prise en compte de critères
professionnellement et objectivement indéfendables. Or, en l’occurrence, l’expertise
a relevé que les tarifs collectifs 1984 ont été utilisés par toutes les compagnies
d’assurance après l’entrée en vigueur de la LPP et que la méthode de la défenderesse,
respectivement de la W.________, était conforme à la pratique de l’industrie à cette
époque. La demanderesse ne saurait en outre arguer du fait qu'elle n'aurait eu aucun moyen de vérifier
le bien fondé de la rente financée et que la défenderesse n'aurait jamais exposé
avec clarté le mécanisme auquel elle a recouru. Les principes de calcul ont été explicités
en détail dans les lettres des 23 juin et 25 novembre 1998 de la défenderesse, qui faisaient
suite à la lettre du 19 juin 1998 de Q.________ SA par laquelle l'E.________ s'est pour la première
fois plainte de l'insuffisance du montant transféré.
d)
La demanderesse dénonce une violation de l'art. 65 LPP. Cette disposition prévoit que les institutions
de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements
(al 1). L'art. 65 al. 1 LPP vise l'entière garantie des engagements pris, en tout temps. Il énonce
un principe fondamental qui s'applique à toutes les institutions de prévoyance, qu'elles soient
de droit privé ou de droit public, et qu'elles assument elles-mêmes les risques ou qu'elles
aient conclu un contrat d'assurance collectif. Les institutions ne peuvent pas surseoir, même provisoirement,
à cette exigence de sécurité. Il s'agit de prendre en considération l'ensemble des
engagements découlant de l'assurance, et non seulement les prestations devenues exigibles ou prévisibles.
Toute institution de prévoyance assumant elle-même les risques doit donc constituer des réserves
adéquates. Si les risques ont été transférés à une institution d'assurance,
c'est celle-ci qui constituera les réserves nécessaires (Message à l'appui d'un projet
de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I pp.
117 ss, spéc. p. 232).
Il est douteux que la
demanderesse puisse se fonder directement sur cette disposition à l'appui de ses conclusions. L'art.
65 al. 1 LPP ne semble en effet conférer aucun droit direct aux partenaires contractuels dans le
domaine de la prévoyance professionnelle. Dans tous les cas, la demanderesse n'a pas démontré
en quoi la défenderesse aurait failli à ses obligations en matière de financement. L'argument
tiré de l'art. 65 al. 1 LPP n'est donc pas concluant.
e)
En définitive la réserve mathématique telle qu'elle a été transférée
à la demanderesse, par 17'212'002 fr., a été calculée correctement par la W.________
et la défenderesse, comme l'a admis l'expert. Celui-ci a également précisé que méthode
de la défenderesse était conforme à la pratique de l'industrie à cette époque.
Le fait que le montant transféré puisse ne pas suffire à garantir les rentes en cours
selon les critères de la demanderesse n'est pas pertinent, puisque l'accord du 11 septembre 1996
ne tendait pas à autre chose qu'à la remise de la réserve telle qu'elle avait été
constituée par l'assurance collective et la défenderesse. D'ailleurs, dans l'arrêt du
26 septembre 2006 (c. 5.4), le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'il
était
"tout à
fait possible que le capital de couverture transféré par la fondation de prévoyance ne
soit pas suffisant, selon les calculs effectués par la caisse recourante, pour lui permettre de
servir les rentes en cours jusqu'à leur terme"
.
Au demeurant, l'expert a souligné que la pratique avait montré qu'une réserve mathématique
calculée selon la table CFA 90, au taux technique de 4 %, - soit les mêmes critères que
ceux appliqués par la demanderesse – n'était pas toujours suffisante pour payer les rentes
promises. Quoi qu'il en soit, à l'heure actuelle, on ne saurait affirmer objectivement que la réserve
mathématique transférée par la défenderesse est insuffisante pour financer les rentes
en cours. Seul un risque de sous-financement existe. Or, comme cela a déjà été précisé,
la demanderesse, respectivement l'E.________, ne pouvait s'attendre objectivement à recevoir une
réserve mathématique d'emblée suffisante pour payer l'ensemble des prestations futures
du seul fait qu'il n'y avait plus de prime à recouvrer. De plus, par leur comportement, elles ont
exprimé leur volonté d'assumer les risques pour l'avenir liés au service des rentes en
cours dont elles ont demandé le transfert. Partant, on ne peut que constater que l'accord du 11
septembre 1996 a été correctement exécuté.
6.
Au vu des considérants
qui précèdent, les prétentions financières de la demanderesse à l'encontre de
la défenderesse apparaissent infondées. L'opposition de la défenderesse au commandement
de payer qui lui a été notifié dans la poursuite
n°
[...] de l'Office des poursuites de [...]
n'a
dès lors pas à être levée. Les conclusions de la demande du 1
er
octobre 2002, augmentées le 8 mai 2009, doivent donc être rejetées dans leur entier.
Le présent jugement
est rendu sans frais, conformément à l'art. 73 al. 2 LPP.
Il n'y a pas lieu d'allouer
de dépens (ATF 126 V 143 c. 4).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Les conclusions prises par la demanderesse N.________ à l'encontre de la défenderesse Y.________,
selon demande du 1
er
octobre 2002, augmentées par écriture du 8 mai 2009, sont rejetées.
II.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Noël Jaton (pour N.________),
‑
Y.________,
-
Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :