vd_findinfo · Arrêt / 2011 / 43 · 2010-11-01 · fr

AVS, DÉCISION DE COTISATIONS, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 5 LAVS, 9 al. 1 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 01.11.2010 Arrêt / 2011 / 43

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
24/09 - 4/2011
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
1er novembre 2010
__________________
Présidence
de               M.
Dind
Juges
:              Mmes
Moyard et Férolles, assesseurs
Greffière
:              Mme
Trachsel
*****
Cause
pendante entre :
M.________
,
au Pont, recourant,
et
P.________
,
à Montreux, intimée.
_______________
Art.
5 et  9 al. 1 LAVS
E n  f a i t  :
A.
a)
L'M.________
(ci-après : l'établissement ou le recourant), au Pont, est exploité par X.________, inscrit
au registre du commerce (RC) depuis le 4 octobre 1974. L'entreprise est affiliée auprès de
la P.________ (ci-après : la caisse) comme employeur depuis le 1
er
janvier 1986.
b)
Suite
à un contrôle d'employeur réalisé le 19 septembre 2008 à cet établissement,
l'office de révision des caisses de compensation a établi un rapport indiquant que les salaires
bruts AVS d'un montant de 69'696 fr. (43'737 fr. pour l'année 2005 et 25'959 fr. pour l'année
2006) n'avaient pas été décomptés. P.________
Une décision de cotisation a été rendue le 1
er
octobre 2008 sur la base de ce dernier rapport. La caisse réclamait le montant de 13'261 fr. 55
à X.________.
A l'occasion d'une séance tenue dans les locaux de la caisse le 4 novembre 2008, X.________ s'est
opposé aux reprises effectuées par le réviseur pour N.________, pour les années 2005
et 2006. Il indiquait que ce dernier était indépendant et qu'à ce titre, le réviseur
ne devait pas effectuer une reprise des revenus en tant que salarié. Il précisait également
que l'intéressé s'était occupé des travaux de maçonnerie de l'M.________ et
n'avait donc pas fait partie du personnel habituel de cet endroit.
Interpellé par la caisse, l'office de révision des caisses de compensation a, par courrier
du 17 février 2009, maintenu les conclusions de son rapport du 19 septembre 2008, ce dans la mesure
où la comptabilité avait révélé des paiements mensuels réguliers d'un montant
identique pour les mois de janvier à novembre 2005, et des déductions sociales à l'employé
en question, ce qui signifiait bien que ce dernier n'exerçait pas une activité indépendante.
En réponse à une demande de renseignements de la caisse du 19 février 2008, X.________
a indiqué qu'il n'existait pas de contrat de travail entre lui-même et N.________, que ce dernier
agissait en son propre nom et pour son propre compte, qu'il se procurait lui-même ses mandats, qu'il
n'occupait pas de personnel et qu'il utilisait ses propres locaux commerciaux. X.________ ajoutait qu'il
n'avait pas le droit de donner des instructions à N.________, qu'il n'existait pas de rapport de
subordination entre eux, que ce dernier n'avait pas l'obligation de remplir sa tâche de maçon
personnellement et qu'il n'avait pas de devoir de présence.
c)
Par
décision sur opposition du 17 mars 2009, la caisse a retenu notamment ce qui suit :
"
[…]
Sur
la base des pièces du dossier, il n'existe aucune preuve démontrant que M. N.________ était
indépendant. Il apparaît bien plus que M. N.________ ne supportait pas de risque économique
analogue à celui qui est encouru par l'entrepreneur et qu'il dépendait de son employeur du
point de vue économique ou dans l'organisation du travail.
En
effet, il touchait chaque mois, tel un salarié, un revenu de CHF 2'000.- et se faisait payer les
charges sociales pour un montant à chaque fois identique. Ce sont là de forts indices d'une
activité salariée (=dépendante).
Ainsi,
M. N.________ répond à la définition du salarié selon le chiffre 1013 DSD. Selon
le rapport de contrôle du 19 septembre 2008, l'M.________ a employé M. N.________ pendant les
années 2005 et 2006. Or, les revenus correspondants, d'un montant total de CHF 69'696.- (CHF 43'737.-
pour l'année 2005 / CHF 25'959.- pour 2006), n'ont pas été décomptés, alors
qu'il s'agissait en réalité de salaires (=revenus d'activité dépendante) et que les
cotisations y relatives n'ont pas été payées.
Dès
lors, la décision de cotisations arriérées du 1
er
octobre 2008, selon laquelle des cotisations sont dues sur des salaires bruts AVS d'un montant total
de CHF 69'696.-, a été rendue de bon droit (en application de l'art. 39 al. 1 RAVS)".
B.
X.________,
pour le compte de l'M.________ a formé recours
contre cette décision sur opposition par acte du 15 avril 2009, soutenant avoir commis une erreur
comptable due à une réorganisation pour la marche deM.________ et contestant le montant de
CHF 35'090.- retenu par la caisse. Il fait valoir queN.________ était totalement indépendant
et qu'il n'a jamais été affilié aux collaborateurs de l'M.________. Il produit des décomptes
établis par l'intéressé correspondant approximativement aux travaux effectués par
ce dernier et payés par des acomptes mensuels réguliers. Il précise en outre que N.________
a définitivement quitté la Suisse dans le courant de l'année 2008.
Dans sa réponse du 7 mai 2009, la caisse maintient sa position et conclut au rejet du recours. Elle
retient notamment que, contrairement à ce que soutient le recourant et comme le mentionne le rapport
de contrôle d'employeur du 19 septembre 2008, ce dernier habitait à l'année à l'M.________
et y était nourri
("11
x 582 fr. nourriture et logement"),
ceci
constituant clairement du salaire déterminant. La caisse relève par ailleurs que, d'après
ses recherches, N.________ n'a jamais été affilié, en 2005 et 2006, auprès d'une
quelconque caisse de compensation en Suisse pour une activité indépendante. Elle constate qu'à
la lecture des factures établies par ce dernier, il touchait tous les mois un revenu identique de
2'000 fr., tout en étant nourri et logé à l'M.________. Elle indique finalement que le
recourant n'a fourni aucune preuve démontrant le caractère indépendant de l'activité
de N.________.
Dans ses déterminations du 30 mai 2009, le recourant maintient ses conclusions. Il allègue
notamment avoir effectué une erreur de comptabilité en inscrivant
("11
x 582 fr. nourriture et logement"),
et avoir
mal indiqué, dans sa comptabilité, les acomptes sur les divers travaux de maçonnerie réalisés
en dehors de l'établissement.
Dans ses déterminations du 16 juin 2009, la caisse maintient ses conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent, est donc recevable.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
ainsi compétente pour statuer (art. 93 al. 1 LPA-VD).
b)
Interjeté
dans le délai légal de 30 jours suivant la notification de la décision entreprise (art.
60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait
en outre aux conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA; art. 79 LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36], par renvoi de l'art. 99
LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Préalablement, il convient d'examiner si
la décision de la caisse aurait dû être notifiée à N.________, ce dans la mesure
où il a également un droit de recours.
Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des cotisations paritaires par voie de décision,
elle crée une obligation aussi bien à l'égard de l'employeur que du salarié (cf.
art. 4, 5, 12 et 13 LAVS) ; ces derniers sont touchés de la même manière par la décision,
si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l'employeur qu'au salarié (ATF 113
V 1, consid. 2). A cet égard, la jurisprudence a précisé que le droit d'être entendu
des salariés concernés par une décision relative à des cotisations paritaires et,
par conséquent, celui d'obtenir la notification d'une telle décision, doit, sous réserve
d'exceptions admises pour des raisons pratiques, être respecté tant lorsque la qualification
de l'activité des travailleurs est en cause que lorsque c'est la nature de certains versements qui
est litigieuse ; d'une manière générale, cette procédure doit être appliquée
chaque fois que l'on est en présence d'une reprise de salaires déterminants ; lorsqu'il apparaît
que le salarié doit être mis en mesure de recourir lui-même contre la décision de
cotisations paritaires, c'est d'abord à la caisse de compensation qu'il incombe de lui notifier
cette dernière ; l'autorité de recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais ne doit
pas nécessairement y remédier elle-même, en invitant le salarié intéressé
à intervenir dans la procédure de recours. Des exceptions à cette règle sont toutefois
admises, par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile des salariés
se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ou encore lorsqu'il s'agit de montants de cotisations
de minime importance (TFA H 144/05 du 6 septembre 2006, consid. 3.1 ; ATF 113 V 1, consid. 2 ; ATFA 1965
p. 239, consid. 1 et 3 ; RCC 1979 p. 116, consid. 1b, 1978 p. 62, consid. 3a).
Ainsi, dans la mesure où l'intéressé a quitté la Suisse pour l'Algérie, il convient
d'y renoncer.
3.
Sur le fond, est litigieuse la qualification en tant qu'activité dépendante, respectivement
indépendante, de l'activité déployée entre 2005 et 2006 par N.________, partant,
la question de l'assujettissement du recourant, s'agissant des cotisations paritaires relatives à
l'activité en cause, auprès de l'autorité intimée.
a)
Chez
une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend,
notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps ; il faut se demander
si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité
salariée (art. 5 et 9 LAVS ; art. 6 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947
sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101]). Aux termes de l'art. 5 al. 2, 1
re
phrase, LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d'une activité
indépendante, il comprend, selon l'art. 9 al. 1 LAVS, tout revenu du travail autre que la rémunération
pour un travail accompli dans une situation dépendante.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité
indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique
du rapport contractuel entre les partenaires. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement
quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants ; ce
qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Est réputé
salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à
l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le
risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux
seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie
économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas
particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en
considérant l'ensemble des circonstances. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant
à ces deux genres d'activité; pour trancher, on se demandera quels éléments sont
prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1 et les références ; TF H 19/06
du 14 février 2007 consid. 3.1).
b)
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire
déterminant (DSD) dans I’AVS, Al et APG, valables dès le
1
er
janvier 2008 (reprenant en substance la teneur de la version antérieure, valable du 1
er
janvier 2002 au 31 décembre 2007), destinées à assurer une application uniforme des dispositions
légales par l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant
pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge
en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion
de l’examen d’un cas concret (cf. ATF 132 V 121) ; il ne s’en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions
légales applicables (ATF 130 V 229 consid. 2.1 et les références).
En rapport avec la définition
du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le ch. 1013
DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité
dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru
par l’entrepreneur, et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation
du travail. D’après le ch. 1014 DSD, constituent notamment des indices révélant
l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré
:
– opère des investissements importants;
– encourt les pertes;
– supporte le risque d’encaissement et de ducroire;
– supporte les frais généraux;
– agit en son propre nom et pour son propre compte;
– se procure lui-même les mandats;
– occupe du personnel;
– utilise ses propres locaux commerciaux.
Quant au rapport social
de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il
se manifeste notamment par l'existence (ch. 1015 DSD) :
– d'un droit de donner des instructions au salarié;
­
– d'un rapport de subordination;
– de l'obligation de remplir la tâche personnellement;
– d'une prohibition de faire concurrence;
– d'un devoir de présence.
Les différents critères posés aux ch. 1014 et 1015 DSD sont conformes aux dispositions
légales applicables; ils correspondent au demeurant, dans une large mesure à tout le moins,
à ceux dégagés à cet égard par la jurisprudence (cf. TF H 6/05 et H 23/05 du
19 mai 2006 consid. 2.3 et les références).
c)
Il
n'existe pas de présomption juridique en faveur de l'activité salariée ou indépendante
(ch. 1020 DSD). On peut en outre, suivant les circonstances particulières de chaque cas, donner
la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport
de dépendance, ou à leurs manifestations respectives (ch. 1017 DSD). Ainsi certaines activités
économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent-elles pas, de par leur nature, d'investissements
importants ou de faire appel à du personnel ; en pareilles circonstances, il convient d'accorder
moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui
de l'indépendance économique et organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007 précité,
consid. 5.1 et les références; ch. 1018 DSD).
d)
En
l'espèce, le recourant fait valoir notamment que N.________ était établi à Vallorbe,
qu'il était entièrement responsable de ses charges sociales, qu'il présentait tous les
trimestres un relevé correspondant aux travaux effectués et payés par des acomptes mensuels
réguliers, qu'il était indépendant. La caisse expose au contraire que ce dernier n'était
pas domicilié à Vallorbe mais que, selon les termes du rapport d'employeur du 19 septembre
2008, il était nourri et logé toute l'année à l'M.________
("11
x 582 fr. nourriture et logement")
et qu'il
n'a jamais été affilié, lors des années 2005 et 2006, à une quelconque caisse
de compensation en Suisse pour une activité indépendante. La caisse constate en outre, à
la lecture des factures établies par N.________, que celui-ci touchait un revenu de 2'000 fr. par
mois, tout en étant nourri et logé à l'M.________ et estime ainsi que N.________ répond
à la définition du salarié et que c'est à tort que le montant de 69'696 fr. n'a pas
été décompté alors même qu'il s'agissait du salaire couvrant la période
2005-2006, soit du revenu de l'activité dépendante, et que les cotisations y relatives n'ont
pas été payées.
Dans un second temps, le recourant soutient que l'inscription
("11
x 582 fr. nourriture et logement")
mentionnée
dans le rapport d'employeur du 19 septembre 2008 est une erreur comptable de sa part. Il précise
par ailleurs que N.________ touchait des acomptes sur les divers travaux de maçonnerie effectués
en dehors de l'M.________ qui ont mal été relevés dans sa comptabilité.
e)
Cela
étant, force est de constater que le recourant n'apporte aucun élément contredisant ou
expliquant les affirmations de la caisse. De même, il ne fournit aucune pièce justifiant une
éventuelle activité indépendante de N.________. Les factures établies à son
attention ne constituent pas à elles seules la preuve d'un statut d'indépendant. Bien plutôt,
le fait que N.________ n'ait été inscrit à aucune caisse de compensation en 2005 et 2006,
le montant des revenus l'exigeant pourtant, qu'il logeait et était nourri à l'M.________, courant
de l'année 2005, et qu'il percevait chaque mois le même montant, soit 2'000 fr., constitue
la preuve d'un rapport de subordination entre lui et le recourant. Il apparaît donc, au vu de ces
éléments, que N.________ ne supportait pas de risque économique analogue à celui
qui est encouru par un entrepreneur, lequel, même en l'absence de revenus, ne cesse de supporter
les charges de l'entreprise, et qu'il dépendait de son employeur du point de vue économique
ou dans l'organisation du travail (art. 1014 et 1015 DSD).
En définitive, il y a lieu de retenir, au degré de vraisemblance prépondérante, que
l'activité exercée par N.________ en 2005 et 2006 l'a été à titre dépendant,
de sorte que les cotisations sociales y relatives doivent être mises à la charge du recourant.
Le recours doit donc être rejeté, ce qui entraîne le maintien de la décision attaquée.
4.
Le présent arrêt doit être rendu
sans frais ni dépens (art. 61 let. a et g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue par la P.________ le 17 mars 2009 est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
M.________
‑
P.________
-
Office fédéral des assurances sociales
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :