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TRAVAIL SUR APPEL, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION | 11 LACI, 8 al. 1 let. b LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 19.01.2018 ACH 17/17 - 12/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
17/17 - 12/2018
ZQ17.007181
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
19 janvier 2018
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
Mmes Feusi et Férolles,
assesseuses
Greffière :
Mme              Kreiner
*****
Cause
pendante entre :
S.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
S.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant), né en [...], travaille auprès de H.________ SA (anciennement V.________ SA),
à [...], depuis le 7 mars 2005 en qualité de « veilleur auxiliaire »
appelé à effectuer des missions journalières. En vertu d’un courrier du 3 mars 2005,
contresigné pour acceptation par l’intéressé le 11 mars 2005, l’horaire de
travail de ce dernier est à définir entre l’employé et l’employeur selon les
disponibilités. La rémunération horaire brute prévue s’élève à
31 fr. 35 (salaire horaire de base, vacances, jours fériés et treizième salaire inclus).
L’assuré s’est inscrit le 3 mai 2016 auprès de l’Office régional de
placement de [...] (ci-après : l’ORP) en tant que demandeur d’emploi à 100 %.
Il a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à compter de cette date
auprès de la Caisse cantonale de chômage, Agence de [...] (ci-après : l’agence).
Par décision du 6 juin 2016, l’agence n’a pas donné suite à la demande d’indemnisation
de l’intéressé, au motif qu’il n’avait pas subi de perte de travail à
prendre en considération. En substance, elle a retenu que l’emploi de l’assuré
ne lui garantissait ni un certain volume d’occupation, ni un certain revenu. Elle a également
relevé que son taux d’occupation avait subi des variations importantes, dépassant les
20 % en plus ou en moins, au cours des douze mois précédents. Le caractère irrégulier
de l’horaire de travail était dès lors considéré comme normal et l’intéressé
ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération lorsqu’il n’était
pas appelé.
Le 5 juillet 2016, l’assuré a formé opposition contre cette décision. Considérant
qu’elle n’était pas justifiée, il a en particulier allégué que ses activités
de veilleur de nuit et de réceptionniste de jour, principalement les week-ends, lui avaient toujours
garanti un volume de travail annuel plus ou moins régulier. L’horaire était décidé
d’un commun accord avec ses collègues et sa cheffe de réception, les variations d’un
mois à l’autre étant principalement dues aux congés des uns et des autres. L’intéressé
a également fait valoir que son inscription à la caisse de chômage était motivée
par des changements de personnel. A cet égard, il a soutenu qu’un collègue avait quitté
son poste en raison d’une maladie dix-huit mois plus tôt, ce qui avait occasionné une
augmentation de travail d’environ 270 % pour les veilleurs restants et avait conduit l’employeur,
à son initiative, à engager un remplaçant. Il était prévu avec sa cheffe que
l’assuré reprenne le poste du veilleur ayant quitté la clinique. Or, il s’est avéré
que ce poste avait été attribué à un autre candidat par le supérieur de ladite
cheffe. Dans le même temps, son travail de jour les week-ends avait été supprimé
et transféré aux réceptionnistes. Le veilleur appelé en renfort n’ayant pas
été licencié, l’intéressé se retrouvait «
avec
un volume annuel prévisible d’environ 30 %
».
Par décision sur opposition du 19 janvier 2017, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : la caisse ou l’intimée) a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé la décision rendue le 6 juin 2016 par l’agence. En résumé, elle
a retenu que l’intéressé était partie à un contrat de travail sur appel (à
temps partiel). Dans le cadre de l’examen de la perte de travail à prendre en considération,
la caisse a relevé que les heures de travail effectuées par l’assuré en 2015 (1’971)
dépassaient de plus de 20 % la moyenne des heures de travail fournies annuellement sur une
période de référence de cinq ans courant du 1
er
janvier 2011
au 31 décembre 2015 (1’476.99). Elle a estimé qu’il n’en allait pas différemment
en prenant comme période de référence la période comprise entre le 1
er
mai 2011 et le 30 avril 2016. La caisse en a conclu qu’elle ne pouvait pas retenir que l’assuré
avait été appelé de manière constante pendant une période prolongée et
qu’il était impossible de déterminer son horaire de travail normal. Il fallait par conséquent
considérer que l’intéressé ne subissait pas de perte de travail lorsqu’il
n’était pas appelé à travailler et n’avait pas droit à l’indemnité
de chômage à compter du 3 mai 2016.
B.
Par acte du 17 février 2017, S.________ a
interjeté recours à l’encontre de la décision sur opposition précitée,
en concluant implicitement à son annulation. En substance, il a considéré que cette décision
était injuste, d’autant plus qu’il avait dû assumer une grande partie de l’horaire
de son collègue malade entre février et juin 2015, en plus de son propre horaire. L’augmentation
des heures de travail pendant cette période était donc due à un événement extraordinaire
qui n’aurait pas dû être pris en considération, dans la mesure en particulier où,
depuis onze ans, son volume de travail était stable, voire en légère évolution positive.
Avant de demander un nouvel examen de son dossier, l’intéressé a ajouté que la sommes
des heures de travail effectuées depuis son inscription au chômage en mai 2016, à savoir
528 heures en dix mois, montrait clairement une perte de revenu d’environ 50 %. Il a
par ailleurs produit son opposition du 5 juillet 2016 contre la décision de l’agence
du 6 juin 2016.
Par réponse du 29 mars 2017, l’intimée a proposé le rejet du recours et a maintenu
sa position en renvoyant à la décision sur opposition litigieuse.
Il résulte d’une «
attestation
d’heures
» datée du 12 septembre
2017, imprimée sur le papier à en-tête de la Clinique V.________, que l’assuré
a travaillé mensuellement le nombre d’heures suivant entre le 1
er
janvier 2011 et le 31 décembre 2016 :
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des
assurances compétent (art. 100 al. 3 LACI et art. 119 OACI [ordonnance du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02], par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des
formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La cause portant en l’espèce
sur la question de l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation de deux ans, et
plus particulièrement sur celle du droit à l’indemnité de chômage
pendant cette période, la valeur litigieuse est susceptible de dépasser 30’000 francs.
Elle ressort dès lors de la compétence de la Cour des assurances sociales, statuant à
trois juges (art. 94 al. 1 let. a et 4 LPA-VD).
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre
les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie
pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1,
131 V 164, 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b)
En l’espèce, le litige porte sur
le droit de l’assuré à l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation
et à l’indemnité de chômage dès le 3 mai 2016. Il s’agit plus particulièrement
de déterminer s’il a subi dès cette date une perte de travail à prendre en considération,
susceptible d’être indemnisée.
3.
a)
Le droit à l’indemnité de chômage
n’est ouvert – entre autres conditions cumulatives prévues à l’art. 8 al.
1 let. a à g LACI – que si l’assuré a subi une perte de travail à prendre
en considération au sens de l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1 let. b LACI).
Selon l’art. 11 al. 1 LACI, la perte de travail doit être prise en considération lorsqu’elle
se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
b)
Le contrat de travail sur appel, qui prend
généralement la forme d’un contrat de durée indéterminée, se caractérise
par le fait que le temps de travail est irrégulier. L’horaire, voire le nombre d’heures
de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l’employeur.
Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre
à ses « appels ». Le nombre d’heures de travail rémunérées
varie donc selon les exigences ou besoins de l’employeur (Jean-Philippe Dunand in : Commentaire
du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], Berne 2013, n. 61 ad art. 319 CO ; Bulletin LACI
IC [indemnité chômage], édition de janvier 2017 du Secrétariat d’Etat
à l’économie [ci-après : bulletin LACI IC], B95).
Selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement
pas de perte de gain à prendre en considération, lorsqu’il n’est pas appelé,
car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal
(ATF 107 V 59 consid. 1 ; DTA 1998 n. 20 p. 98 consid. 2a, 1995 n. 9 p. 48 consid. 2a, 1991
n. 7 p. 82 consid. 2c ; TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 2.2, 8C_379/2010 du
28 février 2011 consid. 1.2 et C 8/06 du 1
er
février
2007 consid. 4.1 ; TFA C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.1 et C 9/06 du 12 mai 2006 consid.
1.2). Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période
de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération.
Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte
(ATF 107 V 59 consid. 1 ; TF 8C_379/2010 précité consid. 1.2 et les références
citées et C 9/06 précité consid. 1.3 ; DTA 1998 n. 20 p. 98 consid. 2a). En
revanche, si la fréquence des appels varie d’un mois à l’autre et que la durée
des interventions subit d’importantes fluctuations, la période de référence sera
d’autant plus longue. L’horaire de travail normal ne peut être calculé simplement
sur la moyenne (ATF 107 V 59 consid. 1 ; TF C 8/06 précité consid. 4.1 ; TFA C 304/05
précité consid. 2.1).
c)
Selon
le chiffre B97 du bulletin LACI IC, pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal,
il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre
moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze
mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement. Si la période d’observation
est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations
admises sera proportionnellement ajusté ; pour une période d’observation de huit
mois par exemple, ce plafond est de 13 % (20 % : 12 x 8). Si les fluctuations dépassent
ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps
de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être
prises en considération. Ces règles ont été jugées compatibles avec les dispositions
légales et réglementaires, ainsi que la jurisprudence, pour des relations de travail relativement
courtes (DTA 2011 p. 149 consid. 2.2.2 ; TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 2.3 et
8C_625/2013 du 23 janvier 2014 consid. 2.2 ; TFA C 9/06 du 12 mai 2006 consid. 3.3). En
revanche, dans le cas de rapports de travail s’étendant sur plusieurs années, il convient,
conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, de prolonger la période
de référence au-delà de douze mois et de prendre en compte le nombre d’heures de
travail annuel et les fluctuations par rapport à la moyenne annuelle (DTA 2011 p. 149 consid. 2.2.2 ;
TF 8C_625/2013 du 23 janvier 2014 consid. 2.2 et 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2 ;
TFA C 9/06 du 12 mai 2006 consid. 3). S’agissant de rapports de travail ayant duré
plus de douze ans, la prise en considération d’une période de référence de
cinq ans n’est pas critiquable (TFA C 9/06 du 12 mai 2006 consid. 3.4). Cette jurisprudence
a été reprise au chiffre B97 du bulletin LACI IC. Il s’agit donc, en cas de rapports
de travail s’étendant sur plusieurs années, de se fonder sur le nombre d’heures
de travail accomplies par année (rétroactivement à partir de la date d’inscription
au chômage) et d’examiner dans quelle mesure celui-ci s’écarte de la moyenne annuelle,
soit du nombre moyen des heures accomplies annuellement. La caisse se fonde, au maximum, sur les cinq
années précédant la baisse de travail.
4.
a)
En l’espèce, il n’est pas
contesté, ni contestable, que les activités exercées par le recourant auprès de H.________
SA constituent un travail sur appel et que dites activités durent depuis mars 2005. Il convient
dès lors d’examiner si l’intéressé a subi une perte de travail et une perte
de gain à prendre en considération, autrement dit de déterminer, conformément à
la jurisprudence précitée, s’il y a lieu de lui reconnaître un temps de travail
normal dans le cadre de son emploi.
b)
Relevant
que les rapports de travail du recourant duraient depuis plus de onze ans lorsqu’il s’est
inscrit au chômage en mai 2016, l’intimée a pris en considération le nombre d’heures
de travail annuel et les fluctuations par rapport à la moyenne annuelle sur une période de
référence de cinq ans. En se basant sur une période de référence courant du
1
er
janvier 2011 au 31 décembre 2015, elle a observé que les fluctuations annuelles du
temps de travail dépassaient 20 % de la moyenne annuelle (1’476.99 heures) au cours de
la période comprise entre le 1
er
janvier
et le 31 décembre 2015 (1’971.60 heures). Elle a considéré qu’il n’en
allait pas autrement avec une période de référence allant du 1
er
mai
2011 au 30 avril 2016, sans toutefois détailler ses calculs. Selon l’intimée, un tel
taux de fluctuation ne permettait pas de déterminer l’horaire de travail normal du recourant.
Si la prise en compte du nombre d’heures de travail effectuées annuellement par l’intéressé
et l’examen de la fluctuation de celles-ci par rapport à la moyenne annuelle des heures travaillées
pendant une période de référence de cinq ans n’est pas critiquable au vu de la durée
des rapports de travail de ce dernier, on relèvera toutefois que la seule période de référence
véritablement pertinente dans le cas d’espèce est celle qui précède immédiatement
l’inscription du recourant au chômage en mai 2016, à savoir celle comprise entre le 1
er
mai 2011 et le 30 avril 2016. Or, il s’avère que pendant cette période, le
nombre d’heures de travail annuel moyen s’élève à 1’505.25 ([1’262.25 (mai
2011 à avril 2012) + 1’418.50 (mai 2012 à avril 2013) + 1’301.50 (mai 2013
à avril 2014) + 1’754.50 (mai 2014 à avril 2015) + 1’789.50 (mai 2015 à avril 2016)] :
5). Par rapport à ce nombre d’heures de travail annuel moyen, les variations annuelles s’étendent
de moins 16.14 % (mai 2011 à avril 2012 avec 1'262.25 heures) à plus 18.88 %
(mai 2015 à avril 2016 avec 1'789.50 heures). Elles ne dépassent jamais la limite de 20 %
en plus ou en moins posée par la jurisprudence précitée. Il s’ensuit que, contrairement
à ce qu’a retenu l’intimée, l’assuré a été appelé suffisamment
régulièrement par H.________ SA pendant la période de référence pour qu’une
perte de travail ou de gain puisse être reconnue.
c)
Compte
tenu de ce qui précède, l’intimée n’était pas fondée à considérer
que l’intéressé n’avait pas subi de perte de travail au sens de la LACI. Il y dès
lors lieu d’admettre le recours, d’annuler la décision sur opposition litigieuse et
de renvoyer la cause à l’intimée, à charge pour elle de rendre une nouvelle décision
sur la demande d’indemnité de l’intéressé, après examen des autres conditions
du droit à l’indemnité de chômage.
5.
a)
En définitive, le recours doit être
admis, ce qui entraîne l’annulation de la décision sur opposition attaquée et le
renvoi du dossier de la cause à l’intimée pour complément d’instruction
dans le sens des considérants, puis nouvelle décision.
b)
La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art.
61 let. a LPGA). Par ailleurs, ayant obtenu gain de cause sans l’assistance d’un mandataire
professionnel, le recourant n’a pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD ; art. 61
let. g a contrario LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 19 janvier 2017 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est annulée, la cause étant renvoyée à cette dernière pour complément
d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
‑
S.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public
devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
La greffière :