vd_findinfo · ACH 62/09 - 49/2010 · 2010-03-18 · fr

TRAVAIL SUR APPEL, PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE | 11 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. b LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 18.03.2010 ACH 62/09 - 49/2010

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 62/09 - 49/2010
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 18 mars
2010
__________________
Présidence
de   M.
Neu
Juges
:
Mme
Thalmann et M.
Abrecht
Greffier
:
Mme
Vuagniaux
*****
Cause pendante entre
:
D.________
, à Lausanne, recourant, représenté
par Me Jacques Micheli, avocat à Lausanne,
et
Caisse cantonale de
chômage, Division technique et juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. b
LACI
E n  f a i t  :
A.
D.________ a travaillé en qualité de traducteur et
d'interprète au service du M.________
(ci-après : M.________) de 1989 à 1999 en tant
que salarié, puis, à l'initiative de l'employeur, en
tant qu'indépendant de 1999 à avril 2005, puis
à nouveau en qualité de salarié. Il a
effectué le même travail au service du K.________
(ci-après : K.________) à compter du
1
er
janvier 2006. D.________ a revendiqué les
prestations de l'assurance-chômage à partir du
1
er
juillet 2007, faisant en substance valoir qu'il
n'avait plus suffisamment de travail dans le cadre de dite
profession.
Du formulaire « Attestation de l'employeur »
rempli le 18 juillet 2007 par M.________, il ressort que
l'assuré avait travaillé au service de cet employeur
en qualité de traducteur-interprète auxiliaire et que
l'activité, de durée indéterminée, se
poursuivait encore. Il ressort d'une lettre du 15 mars 2007
(produite dans le cadre de prestations de chômage
demandées en janvier 2007) et d'une attestation de
l'employeur du 30 juillet 2007, que l'intéressé
exerçait la même profession, sur appel, pour le compte
du K.________.
Par décision du 1
er
octobre 2007,
confirmée sur opposition le 28 février 2008, la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : la caisse), a nié tout droit
à l'assuré aux indemnités de
l'assurance-chômage, au motif que les contrats de travail le
liant à ses deux employeurs n'avaient pas été
résiliés.
B.
Par acte de son conseil du 26 mars 2008, D.________ a recouru
contre cette décision, concluant principalement à la
reconnaissance d'un droit aux prestations de
l'assurance-chômage, subsidiairement à rendre une
nouvelle décision (cause ACH 30/08). En substance, il a fait
valoir qu'il subissait une réduction de travail non
occasionnelle et que la caisse ne pouvait attendre de lui qu'il
résilie ses contrats de travail avant d'avoir trouvé
un autre emploi à plein temps, les revenus obtenus d'ici
là devant être considérés comme des
gains intermédiaires.
Par acte du 7 avril 2008, estimant que l'assuré n'avait pas
été appelé de manière constante (soit
1'573 heures en 2005, 899 heures en 2006 et 1'239 heures en 2007),
la caisse a répondu qu'il n'y avait pas lieu d'ouvrir le
droit aux prestations.
Par courriers des 3 et 19 juin 2008, le recourant a produit des
copies de divers bulletins de salaires et attestations de gains
intermédiaires, requérant la tenue d'une audience
d'instruction afin d'expliquer son statut professionnel et
l'évolution de ses gains.
Une audience d'instruction a été tenue le 22 avril
2009, au cours de laquelle l'intéressé a
exposé qu'il n'avait accepté de travailler pour
K.________ qu'avec l'accord de M.________, qu'il ne travaillait
toutefois plus pour ce premier employeur depuis août 2008,
que cet emploi avait correspondu à environ 10-15 % de
son activité globale, pour une rémunération 60
fr. de l'heure, salaire identique à celui versé par
M.________, respectivement qu'il n'était plus demandeur
d'emploi depuis novembre 2008. Il a précisé que, dans
les faits, il n'avait jamais refusé le travail qui lui avait
été proposé.
Par acte du 28 avril 2009, la caisse a admis qu'en application des
ch. B95 ss de la Circulaire relative à l'indemnité de
chômage (ci après : IC 2007) établie par
le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il
n'y avait pas à exclure que l'assuré, bien que
toujours sous contrat de travail, puisse prétendre aux
indemnités de chômage, sous certaines conditions
qu'elle devait encore examiner, cela dans le cadre d'une
décision rectificative à intervenir. En
conséquence, par décision du 30 avril 2009, le
juge instructeur a rayé la cause ACH 30/08 du
rôle.
C.
Par décision sur opposition rectificative du 8 juin 2009, la
caisse a substitué à l'art. 10 LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0) invoqué jusqu'alors et
traitant de la perte d'emploi, le cas d'application de l'art. 11
al. 1 LACI relatif à la perte de travail à prendre en
considération. Dès lors que l'intéressé
avait travaillé sur appel, il s'agissait de
déterminer si son temps de travail présentait un
caractère suffisamment régulier, permettant d'ouvrir
un droit au chômage au sens des ch. B96 ss de l'IC 2007. Pour
que tel soit le cas, le temps de travail mensuel ne devait pas
excéder de 20 %, en plus ou en moins, le nombre mensuel
moyen des heures de travail fournies pendant les douze mois
précédant l'inscription au chômage,
respectivement de 10 % si la période d'observation
devait être de six mois. La caisse a retenu ce qui
suit :
« Tout
d'abord, K.________ a expliqué qu'il ne pouvait pas prendre
en considération le nombre d'heures effectuées par
l'assuré car les prestations de traducteur étaient
payées par lettre. Il y a dès lors lieu de prendre en
compte dans notre calcul le montant reçu chaque mois par
l'assuré en raison de l'impossibilité de
l'autorité de céans de déterminer avec
exactitude le nombre d'heures effectuées. Les heures (sic)
se répartissent de la manière
suivante :
Juillet
2006
Fr.
0.-
Août
2006
Fr.        1'170.-
Septembre
2006
Fr.        757.50
Octobre
2006
Fr.     2'197.50
Novembre
2006
Fr.
931.-
Décembre
2006
Fr.
725.-
Janvier
2007
Fr.        1'005.-
Février
2007
Fr.        2'150.-
Mars
2007
Fr.
120.-
Avril
2007
Fr.
0.-
Mai
2007
Fr.
0.-
Juin
2007
Fr.
900.-
Le montant mensuel
moyen est de Fr. 829.70. Une différence de plus ou de moins
de 20 % n'est ainsi pas respectée puisque
l'assuré a, pendant certains mois, perçu aucun
salaire. L'assuré ne peut dès lors recevoir aucune
indemnité de chômage sur la base de son
activité de traducteur-interprète auprès du
K.________.
M.________, de son
côté, a indiqué que l'assuré avait
effectué une activité salariée
dépendante et une activité salariée
indépendante. La somme perçue pour cette
activité indépendante, pendant la période
concernée, était de Fr. 38'156.-. Ce montant et
dès lors le nombre d'heures effectuées pour percevoir
ce montant ne peut être pris en considération
puisqu'il n'a pas été soumis à cotisation,
condition indispensable pour pouvoir percevoir des
indemnités de chômage. Il y a dès lors lieu de
prendre en compte uniquement le nombre d'heures effectuées
pour une activité dépendante auprès du
M.________. La répartition des diverses heures se
définit comme suit :
Juillet
2006
37 h 75
Août
2006
130 h
Septembre
2006
55 h
Octobre
2006
63 h 84
Novembre
2006
78 h 92
Décembre
2006           10
h 16
Janvier
2007
19 h 42
Février
2007
27 h 75
Mars
2007
166 h 80
Avril
2007
107 h 80
Mai
2007
37 h 75
Juin
2007
15 h 25
Le nombre d'heures
mensuelles moyen est de 65.50 (750.45 heures / 12). Au vu des
20 % imposés par le chiffre B97 de l'IC 2007,
l'assuré ne devrait pas avoir travaillé moins de 50
heures par mois ou plus de 75 heures par mois pour pouvoir
prétendre à des indemnités de chômage.
Nous constatons cependant que l'assuré a
dépassé cette limite à plusieurs reprises. Les
chiffres B95 ss de l'IC 2007 ne sont dès lors pas remplis.
L'assuré ne peut dès lors se voir verser des
indemnités sur la base de son travail effectué
auprès du K.________ ou sur la base de son travail
effectué auprès du
M.________ ».
D.
D.________ a recouru contre cette décision par acte de son
conseil du 9 juillet 2009, concluant principalement à
l'ouverture du droit aux prestations, subsidiairement au renvoi de
la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
décision. En substance, il a fait valoir qu'il n'avait pu
travailler qu'un seul jour en juillet et août 2007 et que,
sans travail du 22 novembre 2007 au 5 février 2008, son
activité professionnelle pour le compte de M.________ avait
été réduite, durant le deuxième
semestre 2007, de 54 % par rapport au premier semestre 2007.
En outre, sans contester que certains salaires mensuels aient pu
présenter des écarts par rapport à une
rémunération moyenne, il a soutenu qu'il convenait de
prendre en compte ses vacances (notamment celles du mois de
décembre 2006), les jours fériés pendant
lesquels il n'avait pas pu offrir ses services ainsi que les heures
communiquées à la caisse et celles ressortant des
bulletins de salaire produits, l'ensemble de ces
éléments permettant, selon lui, de fonder la
présomption d'un horaire régulier. Il a fait en outre
valoir que la règle des 20 % d'écart n'avait pas
été reprise en tant que telle par la jurisprudence
fédérale et que les fluctuations de salaire
observées dans son cas n'étaient pas d'une importance
telle qu'il se justifiait de nier le droit au chômage.
L'application d'une telle règle reviendrait à le
contraindre à mettre fin à ses activités
salariées, ce que le législateur ne pouvait avoir
voulu.
A la demande du recourant, une nouvelle audience d'instruction a
été tenue le 14 janvier 2010, lors de laquelle le
témoin R.________, responsable adjointe des ressources
humaines du M.________, a exposé que D.________ avait
travaillé en qualité de salarié de 1989
à 1999, puis, à l'initiative de l'employeur, en tant
qu'indépendant de 1999 à avril 2005, puis à
nouveau en qualité de salarié depuis lors, sur la
base d'un contrat de travail oral et sur demande. Elle a
confirmé qu'il avait subi une diminution importante de
travail et de revenu entre le premier et le second semestre 2007,
soit une réduction de moitié approximativement (de
803 heures à 438 heures). Pour sa part, le recourant a
précisé qu'il travaillait toujours et presque
exclusivement pour M.________, parfois pour [...] et très
occasionnellement pour [...]. Il a exposé que M.________
attendait de lui une grande disponibilité, 24 heures sur 24,
chaque jour de l'année et que, dans le cadre des solides
rapports de confiance établis avec ce dernier employeur, il
s'était vu octroyé le privilège d'être
appelé en priorité pour certaines tâches
spéciales, ainsi [...], raison pour laquelle il ne
s'estimait pas en droit de refuser les demandes qui lui
étaient faites, craignant également de perdre son
travail. Son activité au service du K.________ consistait
à [...], à fonctionner comme interprète [...]
et à traduire des documents, étant à cet
égard rémunéré à la page.
Plaidant, le recourant a fait valoir que la notion par trop large
du travail sur appel en droit de l'assurance-chômage ne
pouvait être retenue, lui préférant l'approche
de l'activité « à la
tâche » au sens de l'art. 326 CO (Code des
obligations du 30 mars 1911, RS 220). Il a également soutenu
que s'il devait y avoir comparaison par rapport à un revenu
moyen, celle-ci devait être effectuée par année
dès lors qu'il travaillait pour M.________ depuis 20 ans. La
caisse intimée a quant à elle convenu que, compte
tenu des explications du témoin R.________, la grille de
calcul afférente à l'activité au service du
M.________ devait également intégrer le contenu de la
rubrique « autre revenu », de sorte que les
chiffres retenus dans la décision attaquée
n'étaient pas exacts. Elle s'est rapportée pour le
reste à l'application des directives du SECO.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Le recours, interjeté dans le délai
légal de trente jours dès la notification de la
décision sur opposition attaquée, est recevable au
regard des art. 56 à 60 LPGA (
loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1
), loi applicable par renvoi de
l'art. 1 al. 1 de la LACI.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009, s'applique aux recours
et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer
(art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant
supérieure à 30'000 fr. compte tenu du gain
assuré, du montant des indemnités journalières
qui en découlerait, de la perte de gain et de la
durée d'indemnisation, la cause relève de la
compétence d'une cour composée de trois magistrats
(art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
Le droit à l'indemnité de chômage
n'est ouvert - entre autres conditions cumulatives prévues
à l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI - que si
l'assuré a subi une perte de travail à prendre en
considération, ceci au sens de l'art. 11 LACI, auquel
renvoie art. 8 al. 1 let. b LACI. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y
a lieu de prendre en considération la perte de travail
lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au
moins deux journées de travail
consécutives.
En règle générale, pour déterminer s'il
y a perte de travail à prendre en considération et
manque à gagner en résultant, on se fonde sur le
critère de l'horaire habituel dans l'activité
concernée. Toutefois, en cas de convention
particulière, l'horaire de travail convenu est
réputé déterminant.
Un travailleur qui s'engage à fournir un travail sur appel
ne subit en principe pas de perte de travail - respectivement pas
de perte de gain - lorsqu'il n'est pas appelé, étant
partie à un rapport de travail à temps partiel dans
le cadre duquel l'horaire variable est réputé normal
(ATF 107 V 59 consid. 1 et les référence; DTA 1998
n° 20 p. 98, 1995 n° 9 p. 48 consid. 2a, 1991 n° 7 p.
82 consid. 2c ; TF C_8/06 du 1
er
février 2007,
consid. 4; TFA C_304/05 du 20 janvier 2006, consid. 2 ; TFA C_9/06
du 12 mai 2006, consid. 1.2; Boris Rubin, Assurance-chômage,
2
e
éd. 2006, n. 3.6.3.3 p. 154). Par contre,
lorsque l'employeur avise formellement le travailleur qu'il ne sera
plus appelé, mettant ainsi un terme aux rapports de travail,
ce dernier subira une perte de travail à prendre en
considération et pourra prétendre au chômage
(Rubin, loc. cit.).
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que
l'assuré a été appelé de manière
plus ou moins constante pendant une période prolongée
(période de référence), une telle perte de
travail et de gain peut être prise en considération.
Plus les appels ont été réguliers, plus la
période de référence sera courte. En revanche,
si la fréquence des appels varie d'un mois à l'autre
et que la durée des interventions subit d'importantes
fluctuations, la période de référence sera
d'autant plus longue; l'horaire de travail normal ne peut
être calculé simplement sur la moyenne normale (ATF
107 V 59 consid. 1 et les références ; DTA 1998
n° 20 p. 98, 1995 n° 9 p. 45 consid. 2a, 1991 n° 7 p.
80 consid. 2c; TF C_8/06 du 1
er
février 2007,
consid. 4; TFA C_304/05 du 20 janvier 2006, consid. 2; TFA C_9/06
du 12 mai 2006, consid. 1.3). Pour établir le temps de
travail normal dans le cadre de contrats de durée assez
longue, il y a lieu de se fonder sur le nombre d'heures de travail
accomplies par année et d'examiner dans quelle mesure
celui-ci s'écarte de la moyenne annuelle (soit du nombre
moyen des heures accomplies annuellement). Le Tribunal
fédéral a estimé qu'une période
d'observation sur cinq ans alors que l'assuré travaillait
depuis douze ans pour le même employeur ne prêtait pas
le flanc à la critique; ainsi, la haute cour a retenu que la
disposition de la directive du SECO selon laquelle il y a lieu de
se fonder sur une période d'observation des douze derniers
mois est inapplicable aux contrats de longue durée (TFA
C_9/06 du 12 mai 2006, consid. 3.3).
b)
La caisse intimée invoque
précisément le cas d'application de l'IC 2007. Selon
le ch. B95 de cette circulaire, dans un contrat de travail sur
appel, les parties conviennent que le temps de travail
dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le
travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir
donner du travail. Aucun temps d'occupation minimum n'étant
convenu contractuellement, cette forme du travail sur appel ne
garantit au travailleur ni un certain volume d'occupation ni un
certain revenu; il ne subit dès lors, dans les
périodes où il n'est pas appelé à
travailler, ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art.
11 al. 1 LACI puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à
prendre en considération que si un temps de travail
hebdomadaire normal a été convenu entre l'employeur
et le travailleur. Si le contrat stipule que le salarié ne
travaille que sur appel de l'employeur et qu'il n'est pas
obligé d'accepter les missions proposées, le temps de
travail résultant de cet accord spécial doit
être considéré comme normal et le travailleur
n'a partant pas droit à l'IC pour le temps où il
n'est pas appelé à travailler. Toutefois, une
dérogation au principe de la non prise en
considération de la perte de gain du travail sur appel est
admise si le temps de travail fourni sur appel avant l'interruption
de l'occupation présente un caractère
régulier, sans fluctuations marquantes, sur une
période assez longue.
c)
Enfin, selon la jurisprudence, il importe peu que le
contrat de travail en cause soit qualifié de contrat de
travail sur appel ou de contrat de travail à temps partiel
dit irrégulier (cf. sur ces notions ATF 124 III 249 consid.
2a et les références citées); ce qui est
déterminant, c'est que le travail soit fourni selon les
besoins de l'employeur sans que ne soit contractuellement garanti
au travailleur un degré d'occupation minimum ou un revenu
minimum (TFA C_9/06 du 12 mai 2006, consid. 2.2).
3.
En l'espèce, les rapports de travail successifs entre le
recourant et ses deux employeurs que sont M.________ et le
K.________ n'ont fait l'objet d'aucun contrat écrit. Il
n'est pas aisé de les qualifier au regard des
critères retenus en droit du travail. En effet, compte tenu
de la liberté théorique du recourant d'accepter ou de
refuser les offres ponctuelles, les rapports de travail
relèveraient de contrats dits à temps partiel
irréguliers, chaque contrat, réputé de
durée déterminée, s'éteignant
après que la prestation ait été fournie. Par
contre, une approche concrète des rapports de travail
conduirait plutôt au constat d'une régularité
des propositions de travail, comme d'une liberté très
relative de l'intéressé de décliner les offres
de ses employeurs, compte tenu des effets conjugués de la
disponibilité exigée du travailleur, des
nécessaires rapports de confiance à entretenir et de
la crainte de la concurrence dans un domaine d'activité
somme toute très particulier, tributaire de la demande de
l'employeur. Eu égard, en outre, au principe
général de la prohibition des contrats en
chaîne, on serait ainsi en présence d'un contrat de
durée indéterminée, sous la forme d'un contrat
de travail sur appel. En revanche, contrairement à ce que
soutient le recourant, on peut exclure le contrat de travail
« à la tâche », au sens de
l'art. 326 CO, dès lors que, certes régulier, le
travail n'est manifestement pas assorti d'une garantie d'un certain
volume ou d'une rémunération globale
minimale.
On peut toutefois se dispenser de procéder à une
qualification précise du contrat de travail dès lors
que, comme exposé au considérant 2c ci-dessus, la
jurisprudence fait sienne, en droit de l'assurance-chômage,
la définition plus large et pour ainsi dire autonome du
travail sur appel telle que retenue par le SECO dans ses
directives. Ainsi, le travail est réputé accompli sur
appel dès qu'il est fourni selon les besoins de l'employeur
sans que ne soit contractuellement garanti au travailleur un
degré d'occupation minimum ou un revenu minimum. Tel
étant bien le cas des rapports de travail particuliers dont
il est question, demeure donc seule litigieuse la question de
savoir si la caisse intimée a procédé à
une application correcte des directives du SECO, telles que
rappelées plus haut.
4.
a)
Comme déjà évoqué, lorsque le
salarié ne travaille que sur appel de l'employeur et qu'il
n'est pas obligé d'accepter les missions proposées,
la jurisprudence fait sienne la règle énoncée
au ch. B95 de la circulaire du SECO, n'admettant une
dérogation au principe de la non prise en
considération de la perte de gain du travail sur appel que
si le temps de travail fourni sur appel avant l'interruption de
l'occupation présente un caractère régulier,
sans fluctuations marquantes, sur une période assez longue.
Pour établir le temps de travail normal, on prendra en
principe pour période de référence les douze
derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s'il a
duré moins de douze mois. En dessous de six mois
d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de
travail normal (IC 2007, ch. B96). Pour qu'un temps de travail
puisse être présumé normal, il faut que ses
fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus
ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois
ou 10 % si cette période est de six mois seulement. Si
la période d'observation est inférieure à
douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des
fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; pour
une période d'observation de huit mois par exemple, ce
plafond est de 13 % (20 % : 12 x 8). Si les fluctuations
dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il
ne peut plus être question d'un temps de travail normal et,
en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne
peuvent pas être prises en considération (IC 2007, ch.
B97).
b)
Dans le cas particulier, durant depuis plus de vingt ans,
les rapports de travail liant le recourant à M.________ sont
à l'évidence stables. L'intéressé ne
disconvient à juste titre pas que ce travail a subi des
variations durant certaines périodes de l'année, mais
soutient, pour en déduire un caractère
régulier, qu'il faut relativiser ces variations par la prise
en compte des périodes de vacances (ainsi en décembre
2006) ainsi que des jours fériés pendant lesquels il
n'a pu offrir ses services. Certes, le revenu du mois de
décembre 2006 s'est avéré modeste (964 fr.
60), mais ceux des mois de janvier et février 2007
(respectivement de 1'225 fr. 20 et de 1'675 francs) l'ont
également été, ce qui porte à constater
que le caractère variable de l'activité ne tient pas
seulement aux impondérables facteurs conjoncturels
invoqués par l'intéressé, mais bien
plutôt, structurellement, à la nature
particulière d'une profession dans le cadre de laquelle les
sollicitations tiennent à la seule initiative de
l'employeur, dont les besoins sont par définition
imprévisibles et fluctuants. En outre, ni la jurisprudence,
ni les directives administratives applicables ne prônent
l'exclusion, s'agissant de déterminer un horaire de travail
moyen mensuel ou annuel, des mois contenant des périodes de
vacances ou des jours fériés, de sorte que
l'argumentation du recourant doit être écartée
sur ce point.
Cela étant, on observe que l'activité exercée
au service de M.________ et pour K.________ est identique, tout
comme le salaire horaire. On ne voit dès lors pas qu'il se
justifie de distinguer ces deux activités dans le calcul du
nombre moyen des heures accomplies. En outre, il ressort des
explications comme des décomptes de salaires fournis par
K.________ que cet employeur rémunérait
l'assuré non seulement à l'heure, s'agissant des
[...] et de son activité de traducteur [...], mais
également à la page, pour la traduction de documents
et [...]. Ainsi, compte tenu de ce que l'établissement d'une
moyenne nécessite de se fonder sur un dénominateur
commun, on procèdera au calcul du temps normal de travail,
non pas sur la base des heures prestées, dès lors que
ce critère ne permettrait pas de prendre en compte une
partie de l'activité effectivement exercée, mais en
se fondant sur les salaires réalisés pendant les
périodes déterminantes. Interpellées à
ce sujet lors de l'audience d'instruction, les parties ne se sont
du reste pas opposées à ce mode de faire. A cela
s'ajoute que, dans le cadre de l'instruction de sa décision
sur opposition rectificative du 8 juin 2009, la caisse a obtenu de
M.________ les décomptes détaillés des heures
travaillées et des salaires bruts soumis à cotisation
pour les mois de juillet 2006 à juin 2007. Lors de
l'audience du 14 janvier 2010, le recourant a fait valoir que la
rémunération figurant sous la rubrique
« autre », telle qu'indiquée sur les
décomptes en dessous de celle afférente au salaire
brut soumis à cotisation AVS, cela pour les mois de janvier
2006 (5'040 fr.), février 2006 (10'047 fr.), décembre
2006 (355 fr.), janvier 2007 (60 fr.), février 2007 (10
fr.), mars 2007 (1'590 fr.), mai 2007 (5'040 fr.) et juin 2007
(16'014 fr.), devait être ajoutée aux salaires
perçus, car également soumise à cotisation, ce
dont la caisse la caisse n'a pas disconvenu.
Subsiste la question de savoir sur quelle période le temps
de travail réputé normal doit être
calculé. A cet égard, selon la jurisprudence
fédérale rappelée ci-dessus, il y a lieu de se
fonder, dans l'hypothèse de contrats dits de longue
durée, sur le nombre d'heures de travail accomplies par
année, puis d'examiner dans quelle mesure celui-ci
s'écarte de la moyenne annuelle. Dans l'arrêt C_9/06
déjà cité, le Tribunal fédéral a
retenu une période d'observation de cinq ans dans le cas de
rapports de travail sur appel qui s'étaient étendus
sur une période de douze ans. Cela étant, il est
établi que le recourant a certes travaillé sur appel
au service de M.________ de 1999 à avril 2005, mais en
qualité d'indépendant, un statut de salarié ne
lui ayant été reconnu que depuis lors. Il est
également établi que la rémunération
horaire de l'intéressé était plus
élevée dans le cadre de cette activité
indépendante, de sorte qu'une comparaison avec la
période d'activité salariée serait
faussée. De toute manière, il ressort du compte
individuel AVS du recourant qu'il a réalisé un revenu
de 55'500 fr. en 2002, de 69'029 fr. en 2003, de 109'592 fr. en
2004, de 106'136 fr. en 2005 et de 88'042 fr. en 2006. On en
déduit déjà, compte tenu du revenu
d'indépendant réalisé en 2002, lequel est de
35 % inférieur à la moyenne annuelle de 85'660
fr. pour les années 2002 à 2006, qu'une comparaison
effectuée par année ne permettrait pas, à
teneur des directives applicables, de faire droit aux conclusions
du recourant.
Partant, c'est au regard des douze derniers mois
précédant le début du droit aux
indemnités de chômage qu'il convient de
déterminer le temps de travail réputé normal
du recourant. Le calcul se présente comme
suit :
Période
O.________
K.________
Total
Moyenne
Différence
juil.06
7'035.00
0.00
7'035.00
7'756.98
-9%
août.06
17'847.00
1'170.00
19'017.00
7'756.98
145%
sept.06
3'300.00
757.50
4'057.50
7'756.98
-48%
oct.06
3'830.40
2'197.50
6'027.90
7'756.98
-22%
nov.06
4'735.20
930.00
5'665.20
7'756.98
-27%
déc.06
964.60
725.00
1'689.60
7'756.98
-78%
janv.07
1'225.20
1'005.00
2'230.20
7'756.98
-71%
févr.07
1'675.00
2'150.00
3'825.00
7'756.98
-51%
mars.07
11'595.00
120.00
11'715.00
7'756.98
51%
avr.07
6'469.80
0.00
6'469.80
7'756.98
-17%
mai.07
7'305.00
0.00
7'305.00
7'756.98
-6%
juin.07
16'929.00
1'117.50
18'046.50
7'756.98
133%
Total
82'911.20
10'172.50
93'083.70
Moyenne
:
93'083 fr. 70 / 12
= 7'756 fr. 98
On observe que les fluctuations mensuelles excèdent à
neuf reprises le seuil des 20 %, en plus ou en moins, du
nombre moyen obtenu sur la période d'observation de douze
mois, de sorte que le recourant est réputé ne pas
avoir exercé une activité suffisamment
régulière. En conséquence, durant les
périodes où il n'est pas appelé à
travailler, la perte de travail et de gain ne peut être prise
en considération. Ne remplissant pas la condition de l'art.
8 al. 1 let. b LACI, soit l'une des sept conditions cumulatives du
droit à l'indemnité, le recourant pouvait donc se
voir nier ce droit.
5.
En conclusion, fondée, la décision attaquée
doit être confirmée et le recours rejeté en
conséquence.
La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de
percevoir d'émolument judiciaire (art. 61 let. a LPGA).
Débouté, le recourant ne saurait par ailleurs
prétendre à l'allocation de dépens (art. 61
let. g LPGA, 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision sur opposition
rendue le 8 juin 2009 par la Caisse cantonal de chômage,
Division technique et juridique est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu
d'émolument judiciaire, ni alloué de
dépens.
Le
président :
La
greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Jacques Micheli,
avocat (pour D.________)
‑      Caisse
cantonal de chômage, Division technique et
juridique
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie
(SECO)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La
greffière
: