vd_findinfo · Jug / 2019 / 308 · 2020-12-14 · fr

LÉGITIMATION ACTIVE ET PASSIVE, CONCESSION, TRUST | 16 al. 1 let. a CL, 16 ch. 4 CL, 17 CL, 18 CL, 398 CO, 84 CO, 117 LDIP, 16 LDIP, 2 CLHT

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 23.08.2023 (publié) Jug / 2019 / 308

TRIBUNAL
CANTONAL
CO10.023930
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 14 décembre 2020
___________________________________
Composition
:               Mme KUHNLEIN, présidente
MM. Meylan et Kaltenrieder,
juges
Greffier
:              Mme Bron
*****
Cause
pendante entre :
A.________
(Me A. Reil)
et
W.________
AG
N.________
(Me G. Favre)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
Remarque
liminaire :
Le témoin L.________ est employé de la défenderesse W.________ AG (ci-après la défenderesse)
et a parlé de l'affaire avec le défendeur N.________ (ci-après le défendeur). Le
témoin O.________, qui a été employé de la défenderesse, est administrateur
de la société [...] et a eu connaissance de la procédure puisqu'il a représenté
la défenderesse à l'audience de conciliation qui s'est tenue devant la justice de paix. Compte
tenu de ces éléments, les déclarations de ces témoins ne seront pas tenues pour probantes,
à moins d'être corroborées par d'autres preuves au dossier.
En fait:
1.
a)
Le demandeur A.________ (ci-après le demandeur)
est un citoyen [...] domicilié en [...]. Selon le site Wikipédia, en 2012, il était l'une
des premières fortunes de [...].
Au début des années huitante, après avoir travaillé comme consultant pour la société
[...] (ci-après [...]) qui est une société anonyme de droit [...] qui exploite la mine
de manganèse de [...] et acquitte des redevances pour l'utilisation des infrastructures du port
minéralier d'[...], le demandeur est entré en contact avec le sidérurgiste italien [...],
créancier de l'exploitant minier [...] et au bord du dépôt de bilan. Il est entré
au capital de la société [...] SA et en a pris le contrôle en 1984. Il a occupé durant
de nombreuses années la fonction de président de la société [...] SA dont il est
actionnaire. Il a fait de cette société une holding de droit [...] spécialisée depuis
1994 dans le secteur de l'exploitation de la transformation des métaux ainsi que dans la banque.
La société [...] et/ou des sociétés affiliées étaient des clients de la
société [...] de laquelle elles acquéraient du minerai de manganèse.
Le demandeur n'est pas actionnaire de la société [...]. Le groupe [...] détient 7 à
8% du capital-actions de la société [...].
Le 12 février 2009, le journal Courrier International mentionnait ce qui suit:
"(…)
Au
début des années 1970, l'ingénieur A.________ voyait presque toutes les semaines des gens
aussi haut placés que Valéry Giscard d'Estaing, qui allait devenir président, ou Claude
Bébéar, financier et fondateur du groupe AXA, géant des assurances. Pareilles relations
sont inestimables. Sans parler du fait que ce fils d'immigrés [...] s'était vu confier les
finances de l'Union pour la démocratie française (UDF), le parti de Giscard d'Estaing. (…)
(…)
ce [...] entreprenant et expert en calcul, bien placé au sein du parti au pouvoir en France, fut
recruté comme consultant par le Groupe [...], créancier du consortium italien [...], une structure
puissante et conservatrice créée au début du XXe siècle, qui possédait entre
autres au [...] une entreprise d'extraction de minerai mise en faillite. A.________ se vit proposer d'en
être le liquidateur. Nul besoin d'être diplômé en économie pour savoir que,
lorsqu'il s'agit d'amasser rapidement de l'argent, il n'y a pas de meilleure situation – à
part une crise mondiale. A.________ ferma le bureau [...], mais se débrouilla pour récupérer
son capital et entra ainsi au conseil d'administration de [...]. En 1984, il devint propriétaire
du groupe, dont il fit déménager le siège au [...]. (…)."
b)
La défenderesse, anciennement [...] AG ([...] SA), plus anciennement [...] ([...]), est une société
anonyme dont le siège se trouve à [...]. Elle a modifié sa raison sociale en W.________
AG le 21 janvier 2010.
Son activité consiste en l'exécution de tout mandat pouvant faire partie du champ d'activité
d'une société fiduciaire et de conseils.
Elle exploitait une succursale dans le Canton de Vaud, à [...], soit la [...], succursale de [...]
,
dont le but était le suivant: "exécution de tout mandat pouvant faire partie du champ
d'activité d'une société fiduciaire et de conseil, notamment dans les domaines du conseil
en gestion de patrimoines, du conseil fiscal, juridique et immobilier, de la gestion immobilière,
de la prévoyance professionnelle et du conseil en matière de "risk management" ainsi
que de la planification de prévoyance, du conseil d'entreprise, au sens large, de l'administration
de sociétés et d'immeubles, de la gestion du secrétariat d'associations et de leurs bureaux,
de la tenue de comptabilité des activités de gérant, de commissaire et de liquidateur
et des activités d'arbitre, d'expert-arbitre et de médiateur, de façon prédominante
sur le territoire suisse".
Le demandeur a déposé ses dispositions testamentaires en mains de la défenderesse qui
s'est également occupée de paiements pour lui dans le cadre de la gestion de l'appartement
[...] à [...] ([...]).
c)
Le défendeur a été employé de la défenderesse pendant plus de vingt ans jusqu'au
31 mai 2009. Il était l'un des directeurs de la [...] à [...] et était au bénéfice
de la signature collective à deux.
Au jour du dépôt de la demande, il était employé au bénéfice de la signature
collective à deux de la [...] ([...]) SA, société anonyme de droit suisse inscrite au
Registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 1
er
décembre 2009.
Le demandeur a été client de la défenderesse pendant de nombreuses années et le défendeur
était son interlocuteur principal au sein de la succursale.
d)
La société [...] SA, [...] ([...]) (ci-après [...]) détient la concession d'exploitation
du port minéralier d'[...] au [...].
e)
La société [...], radiée depuis le 22 août 2019, était une société
anonyme de droit suisse qui avait son siège avenue [...] à [...], soit à la même
adresse que la succursale de [...] de la [...]. D.________ en a été administrateur-délégué
du 16 septembre 2008 au 26 avril 2010 et N.________ en a été administrateur-secrétaire
depuis le 25 novembre 2008.
Les administrateurs de la société [...] étaient presque tous employés par la défenderesse.
f)
La
société [...] détient entre 60 et 67,25% du capital de la société [...]. Selon
L'Agefi, en 2010, elle envisageait de céder une participation de 3,54% à l'Etat [...] dans
la société [...] d'ici à 2011. Cette transaction devait s'effectuer sur la base d'une
valorisation de [...] de 4,2 milliards d'euros. Une participation additionnelle de 6,46% de la société
[...] dans la société [...] devait être cédée à l'Etat [...] durant la
période 2012-2015. Cet accord devait permettre de renforcer les liens très solides existant
entre la République [...] et le groupe [...].
Le groupe [...] ([...]), par sa filiale [...] ([...]), est un des actionnaires de la société
[...] et de la société [...]. La société holding [...], dont le demandeur est le
principal actionnaire, détient 12,87% du groupe français minier [...] et 7,69% des droits de
vote de cette société. En 2010, les principaux actionnaires de la société [...] étaient
la famille [...] à raison de 35% du capital-actions et la société [...], devenue [...],
à raison de 30%.
Le demandeur n'est ni administrateur, ni directeur de la société [...].
2.
Le 9 décembre 1986, l'Etat [...] et la société [...] ont signé la convention suivante:
(…)
Il n'est pas établi que l'Etat [...] ou la société ait exercé le droit prévu
à l'art. 9.1 de la convention.
3.
Le 30 décembre 1988, le port minéralier d'[...], dont l'exploitation est assurée grâce
à la société [...] pour l'exportation du manganèse, a été inauguré.
L'activité économique de la société [...] dépend du marché de manganèse
et du niveau d'activités de la société [...].
4.
Le 29 août 1989, le
trust
[...] (ci-après [...]) a été constitué par déclaration signée par [...]
et W.________ AG en qualité de
protector
.
La déclaration prévoit notamment ce qui suit:
"
(…)
Overriding
Power of Appointment
2.
The Trustee shall stand possessed of the Trust Fund and the income thereof or any part of either upon
such trusts for the benefit of the Beneficiaries or any one or more of them exclusive of the other or
others at such ages or times and in such shares and proportions and subject to such terms and limitations
and with and subject to such provisions for maintenance, education or advancement or benefit generally
or for accumulations of income or for forfeiture in the event of bankruptcy or otherwise and with such
discretionary trusts and powers exercisable by the Trustee or any other person as the Trustee with the
prior written approval of the Protector shall from time to time by instrument or instruments in writing
revocable or irrevocable executed during the Trust Period appoint.
Trust
of Income and Capital
3.
(a) In default of and subject to any appointment made under Clause 2 the Trustee shall during the Trust
Period have the following powers of dealing with the capital and income of the Trust Fund, which it may
exercise with the prior written approval of the Protector from time to time at its absolute discretion
(i)
The Trustee may pay or apply the whole or any
part of the income to or in any manner which is in its opinion for the benefit of all or any one or more
of the Beneficiaries;
(ii)
The Trustee may pay, transfer, apply or deal with
the whole or any part of the capital to or in any manner which is in its opinion for the benefit of all
or any one or more of the Beneficiaries.
(…)
Investment
4.
Any sum or sums for the time being subject to the trusts hereof may be invested in the purchase of or
at interest upon any stock funds securities land buildings chattels or other investments or property
of whatsoever nature any wheresoever situate and whether producing income or not as the Trustee shall
in its absolute discretion think fit to the intent that the Trustee shall have the same full and unrestricted
powers of investing and transposing investments in all respects as if it were absolutely entitled therto
beneficially.
5.
No Beneficiary shall be entitled as such Beneficiary to compel the sale or other realisation of any property
whether or not producing income or to insist on the investment of any part of the Trust Fund in property
producing income.
Additional
Powers
6.
The Trustee shall in relation to the Trust Fund have all the same powers as a natural person acting as
the Beneficial owner of such property and without prejudice to the generality ot the foregoing shall
in particular have the following powers:
Investment
(a)
Power to allow any property settled and all investments
at any time forming part of the Trust Fund to remain in the actual state of investment thereof so long
as the Trustee may think fit and at any time or times to sell call in or convert into money the aforesaid
investments or any of them or any part therreof.
Life
Assurance
(b)
Power to apply any part of the capital or income
of the Trust Fund in effecting any policy of assurance on the life of any person or any endowment policy
(including any term policy for the education advancement or otherwise for the benefit of the Beneficiaries
or any one of them) or any other policy and in maintaining such policy as aforesaid and all moneys assured
by any such policy or received on the sale surrender or exchange thereof shall be treated as moneys forming
part of the Trust Fund.
Use or Occupation by
Beneficiary
(c)
Power to permit any beneficiary to reside in any
dwelling house or occupy any land or building or have the custody and use of any chattels which or the
proceeds of sale of which may for the time being be subject to the trusts hereof upon such conditions
as to payments of rent, rates, taxes and other outgoings and as to insurance, repair, decoration or for
such period and generally upon such terms as the trustee shall think fit.
Borrowing
(d)
Power to borrow from or mortgage to any persons
or body corporate of any kind whether on the security of the Trust fund or any part thereof or otherwise
for any purpose as the trustee in its absolute discretion may think fit.
Additions
(e)
Power to receive property of any kind whatsoever
and wheresoever by gift inter vivos or by Will or under the provisions of any other Trust or otherwise
as additions to the Trust Fund (including if the Trustee thinks fit property subject to conditions restricting
the right to dispose thereof or other onerous terms and conditions).
Legal Opinions
(f)
Power to take the opinion of legal counsel concerning
any matter arising under this Declaration or on any matter in any way relating to the Trust Fund or the
duties of the Trustee in connection with the Trust and in such matters to act in accordance with the
opinion of such Counsel.
Agents
(g)
Power to employ and pay at the expense of the
income or capital of the Trust Fund any agents in any part ot the world whether Solicitors, Attorneys,
Bankers, Accountants, Trust Companies, Stockbrokers or other agents (and Whether or not being or including
any trustee hereof) to transact any business or do any act required to be transacted or done in execution
ot the trusts of this Declaration including the receipt and payment of money and the execution of documents.
Delegates
(h)
Power to delegate to any persons at any time and
for any period in any manner and upon any terms the execution or exercise of all or any trusts powers
duties and discretions vested in the Trustee.
Transfer to another
Trust
(i)
Notwithstanding anything hereinbefore contained
the Trustee shall have power at any time or times during the Trust Period if it thinks fit but so to
do with the prior written approval of the Protector to pay or transfer the whole or any part of the Trust
Fund to the trustee or trustees for the time being of any other irrevocable settlement whereunder all
or any of the Beneficiaries (and no other person) are beneficiaries to be held by such trustee or trustees
as an addition to the property comprised in such settlement (freed and discharged from the trusts powers
and provisions hereof).
(…)
Loans
7.
The Trustee with the prior written approval of the Protector
(a)
May at any time or times lend any moneys forming
part of the Trust Fund to any Beneficiary upon such terms and conditions and whether or not at interest
or upon any security as the Trustee shall think fit or
(b)
May guarantee the liabilities and obligations
of any Beneficiary and pledge charge or otherwise deal with the Trust Fund or income thereof or any part
thereof respectively in support of such guarantee.
(…)
Discretion
9.
Every discretion or power conferred on the Trustee shall be an absolute and uncontrolled discretion or
power and no Trustee shall be held liable for any loss or damage occurring as a result of it concurring
or refusing or failing to concur in any exercise of any such discretion or power.
Liability
10.
In the professed execution of the trusts and powers hereof no Trustee shall be liable for any loss to
the Trust Fund however caused or for the negligence or fraud of any agent employed unless resulting from
wilful fraud or dishonesty on the part of the Trustee.
(…)
Proper
Law
19.
(a) This Declaration shall be construed according to and governed by the law of [...] which shall be
the initial forum for its administration.
(…)
(c)
The rights of the Beneficiaries and the rights
powers and duties of the Trustee under this Declaration and the construction and effect of every provision
of this Declaration shall be determined according to the said law of [...] which shall constitute the
proper law of this Declaration but they shall be subject to the exclusive jurisdiction of the Courts
of the place where this Declaration is from time to time being administered which shall be the forum
of administration for the time being of this Declaration.
PROVIDED
THAT subject to sub-clause (d) the Trustee may at any time and from time to time by instrument in writing
revocably or irrevocably declare that thenceforth or from such date as may be specified in such instrument
(a)
The proper law of this Declaration shall be changed
to the law of the forum of administration of this Declaration for the time being and/or
(b)
The rights of all parties hereto and of each and
every provision hereof shall no longer be determined according to the said law of the Island of Guernsey
but instead shall be determined as if they were governed by law of the forum of administration of this
Declaration for the time being.
(…)."
La société [...] à [...] a été désignée comme
trustee
et la défenderesse comme
protector
du
trust
.
5.
Le 14 septembre 1989, [...] et la société [...] (ci-après [...]) ont conclu une convention
de fiducie aux termes de laquelle cette dernière acceptait de détenir, à titre fiduciaire,
1204 actions nominatives de 200'000 [...] nominal chacune de la société [...], propriété
du
trust
.
Conformément au contrat conclu, la société [...] détenait les actions pour le compte
et aux risques et périls de [...].
Des avenants successifs ont été signés entre la société [...] et [...]. Ils
ont progressivement porté le nombre d'actions détenues par la société [...] pour
le compte de [...] à 8'544 actions nominatives de 200'000 [...] nominal chacune de la société
[...].
6.
Au cours des années 1993 à 2008, différentes procédures ont opposé le groupe
[...] au groupe [...] dans lesquelles le demandeur est notamment apparu en sa qualité de président
de la société [...] ([...]).
7.
Le 14 décembre 1994, le demandeur a confié à W.________ AG des dispositions
post
mortem
dans une enveloppe scellée et une
instruction
post mortem
.
8.
Le 12 septembre 1995, la société [...] a transféré à la société [...]
la convention fiduciaire la liant à [...] ainsi que tous les titres, argent et autres actifs détenus
en vertu de leurs relations fiduciaires.
9.
Le 8 mai 1996, le demandeur a retiré les documents remis à W.________ AG qui contenaient ses
dispositions et instructions
post
mortem
.
10.
Le 27 juin 1996, le demandeur a signé le document suivant:
"
(…)
Le
soussigné, A.________, donne, par la présente, quitus à la W.________ AG pour la gestion
des actifs figurant ou ayant figuré dans les différents comptes ouverts par lui chez W.________
AG ou chez [...] qui sont tous soldés à la date d'aujourd'hui à l'exception du compte
"[...]" (…)."
11.
Le 14 mai 1997, la société [...] et la société [...] ont signé une convention
fiduciaire relative aux 8'544 actions nominatives de la [...] [...].
L'art. 4 de cette convention prévoyait ce qui suit:
"
(…)
Article
4
En
règle générale, la mandataire s'oblige à exécuter tous les ordres qui lui seront
transmis par la mandante ou son nommable pour l'exécution du mandat défini à l'article
premier de la présente convention, sous réserve que ces instructions ne soient pas en opposition
avec les prescriptions légales et les bonnes mœurs, et à ne rien faire sans instructions
de la mandante ou de son nommable. (…)"
12.
Le 30 mai 1997, la société [...] à [...] a succédé à la société
[...] en qualité de
trustee
.
13.
Le 16 novembre 1999, la société [...], dont le siège se trouve à [...], a succédé
à la société [...] en qualité de
trustee
.
14.
Des avenants successifs à la convention fiduciaire du 14 mai 1997 ont été signés
entre la société [...] et les
trustees
.
Ils ont progressivement porté le nombre d'actions détenues par la société [...],
pour le compte de [...], à 11'446 actions nominatives de 200'000 [...] chacune de la société
[...] [...].
15.
Depuis le 1
er
décembre 1999, le demandeur est un des quatorze bénéficiaires du
trust
.
16.
Depuis 2006 au moins, la société [...] est actionnaire de la société [...] à
concurrence de 7'670 actions sur 22'500 actions émises.
Le demandeur n'a à aucun moment été propriétaire d'actions de la société
[...].
17.
Le 31 janvier 2007, le conseil d'administration de la société [...] a rendu son rapport relatif
à l'exercice 2006. Selon ce document, les facturations de péages portuaires à la société
[...] se sont élevées pour l'exercice à 2'615 [...] et les facturations de péages
ferroviaires à la République [...] à 2'686 [...], tout en relevant que cette dernière
n'avait alors versé aucune des redevances dues depuis le 1
er
décembre 2003, soit n'avait pas versé la somme de 7'588 [...]. Il était en outre indiqué
que les redevances échues de plus de deux ans avaient été provisionnées à 100%.
Dans le passé, l'Etat du [...] s'était singularisé par différents moyens pour ne
pas honorer ses engagements vis-à-vis de la société [...].
18.
Le 18 juin 2007, le président de la République du [...] a écrit ce qui suit au ministre
d'Etat:
"
(…)
Cette
convention d'établissement, passée entre l'Etat et [...] le 09 décembre 1986, et qui concerne
la construction, l'exploitation et la gestion de ce port, arrive à échéance le 31 décembre
2009.
(…)
(…)
je vous demande de faire procéder favorablement en accord avec les responsables de [...] au renouvellement
de cette convention.
(…)."
19.
Selon le rapport du conseil d'administration de la société [...] relatif à l'exercice
2007, les facturations de péages ferroviaires à la République [...] s'élevaient à
3'547 [...]. Il relevait en outre que cette dernière n'avait alors versé aucune des redevances
dues depuis le 1
er
décembre 2003, soit n'avait pas versé la somme de 12'807 [...]. Il était également
indiqué que des discussions avaient été engagées auprès de l'administration
afin d'étudier la possibilité de proroger la concession du port minéralier pour une durée
supplémentaire de huit ans.
20.
Le 14 février 2008, le demandeur, tant à titre personnel qu'en tant que président de la
société [...], a conclu un protocole d'accord transactionnel avec la société [...],
représentée par I.________, ainsi que trois filiales de cette société. Cette transaction
a mis fin à un différend qui opposait le groupe [...] au groupe [...] depuis 1993. Elle a réglé
en particulier des problèmes de cession d'actions, de règlements de dividendes et de différends
liés à un accord de coopération entre ces deux groupes.
21.
La société [...] a manifesté son intérêt pour l'acquisition des actions de la
société [...] détenues par la société [...], notamment pour le compte de [...].
Le 30 juin 2008, la société [...] a proposé à la société [...] de racheter
les 14'210 actions détenues par cette dernière dans la société [...] pour le prix
de 550'000 [...] par action. L'offre prévoyait également que la société [...] percevrait
un complément de prix déterminé après règlement par l'Etat du [...] des redevances
que ce dernier restait devoir à la société [...].
Le 13 juillet 2008, la société [...] a confirmé à I.________ son accord à la
vente des 14'210 actions détenues dans la société [...].
22.
L'année 2008 a été marquée par une forte crise économique.
Selon un article paru sur le site investir.fr en 2012, la holding [...] n'a pas été épargnée:
le demandeur a dû se séparer de certains avoirs, transformer une partie de sa dette en capital
et laisser entrer ses banquiers au conseil d'administration. En revanche, il a gardé "la main
sur le dossier
[...]
,
qui est un des seuls qu'il puisse piloter en direct, ce qui pourrait être une des explications de
l'assignation contre les autres actionnaires".
23.
Au mois de septembre 2008, il n'était pas possible de déterminer si la concession dont bénéficiait
la société [...] serait renouvelée, ni, dans l'affirmative, à quelles conditions
financières.
A part la société [...], qui utilise les services de ce port, aucun investisseur n'eût
été intéressé à acquérir les actions détenues par la société
[...] dans la société [...]. Vu la dépendance de la société [...] vis-à-vis
de la société [...], et vu également les termes de la concession, il était impensable
d'envisager que les actions de la société [...] détenues par la société [...]
soient vendues à une autre entité que la société [...].
24.
a)
Le 17 septembre 2008, la société [...] a mandaté D.________ afin de participer aux négociations
et conclure l'accord portant sur la cession par dite société des 14'210 actions qu'elle détenait
dans la société [...], à la société [...]. Il a reçu une procuration portant
les signatures d'Q.________ et de L.________ pour ce faire. D.________ n'a eu aucun contact à cette
période avec [...]. La société [...] n'a pas donné d'instructions à ce sujet.
Les négociations menées par D.________ ont porté sur 14'210 actions de la société
[...] et duré plusieurs mois.
La défenderesse, le défendeur et D.________ avaient connaissance que des discussions étaient
en cours s'agissant du renouvellement de la concession du port minéralier d'[...] en faveur de la
société [...].
b)
Peu de temps avant la conclusion du contrat de vente, D.________ a directement cherché à obtenir
auprès des bénéficiaires de [...], notamment du demandeur, leurs accords de principe respectifs
sur la négociation envisagée de la vente des titres de [...].
Par télécopie du 24 septembre 2008, [...] a écrit ce qui suit à D.________ :
"
(…)
A
la demande de Monsieur A.________, je vous confirme qu'il vous laisse le soin de négocier la transaction
concernant le port d'[...], et ce dans les meilleures conditions possibles.
(…)."
D.________ avait donc l'accord de principe du demandeur pour négocier la vente des titres de la
société [...].
Le demandeur n'a pas été tenu au courant de l'évolution des négociations.
c)
Le 24 septembre 2008, une "convention portant cession par [...] de ses titres dans [...] ([...])"
a été établie et signée en faveur de la société [...]. Par cet accord,
14'210 actions de la société [...], détenues à titre fiduciaire par la société
[...], ont été vendues pour un montant de 7'815'500'000 [...], soit EUR 11'914'552.94, un complément
de prix devant être déterminé ultérieurement, puisqu'il était conditionné
au règlement, par l'Etat du [...], des redevances dues à la société [...]. Le paiement
de ce montant complémentaire n'était toutefois pas garanti.
La société [...] était représentée par I.________, que le demandeur connaît
en qualité de directeur général de cette société, et la société [...]
était représentée par D.________, que le demandeur connaît et qu'il tutoie.
La société [...] n'a pas donné son accord à la vente ni à la répartition
des bénéfices.
La défenderesse,
protector
du
trust
,
a été informée de la vente.
Le demandeur n'a pas été tenu au courant de la signature de la convention. Il a été
informé de la cession des actions et de ses conditions après celle-ci. Il a ainsi appris que
le montant total perçu était de plus de onze millions d'euros correspondant à plus de
sept milliards de [...] au taux de change fixe de EUR 0,00152449 pour un [...].
A cette date, le demandeur détenait 3'582 actions de la société [...], qui ont été
vendues pour un montant de 3'003'372.88 [...].
d)
Le 25 septembre 2008, un document récapitulatif des parts au capital de chaque bénéficiaire
ensuite de la cession a été établi. A cette date, le cours moyen de l'euro par rapport
au franc suisse était de 1.59466.
e)
Le 24 octobre 2008, le demandeur a communiqué les instructions suivantes à la défenderesse:
"(…)
Demande
aux trustee de [...]
Suite
à la cession des 3582 actions de [...], [...], je demande que le prix de vente, sous déduction
des frais usuels, soit net EUR 4'711'894.75, soit transféré sur le compte suivant:
[...]IBAN:
[...]
AUPRES
DE [...], [...]
[...],
le 24.10.2008
(…)."
Le 28 octobre 2008, seul un montant de EUR 4'531'692.38 a été viré sur le compte désigné
par ses soins, alors que le cours de l'euro par rapport au franc suisse était de 1.45340. C'est
ainsi que le demandeur a été amené à interpeller la défenderesse et le défendeur
qui lui ont expliqué que la société [...] avait procédé à une retenue de
6% du prix de la transaction correspondant à la commission revenant à D.________ pour son intervention.
Aucun document n'indique la justification tant du principe que du montant de cette commission, sans toutefois
que les défendeurs reconnaissent que D.________ devait y renoncer. D.________ a été informé
de la contestation du demandeur relative à sa commission.
A la mi-novembre 2008, le demandeur a rencontré D.________ à [...]. Il aurait alors qualifié
la vente des actions de "véritable miracle". Il n'était toutefois pas d'accord avec
la retenue de 6% réclamée par D.________ pour avoir mené l'opération.
Le 18 novembre 2008, D.________ a pris contact avec le demandeur concernant ses honoraires et a mentionné
que la vente comprenait une seconde partie laquelle justifiait d'autant plus sa commission. Il lui a
également transmis un extrait d'un courriel reçu d'[...] qui mentionnait que les expéditions
à la société [...] étaient touchées par la crise financière internationale.
25.
Au mois de novembre 2008, le site internet lexpansion.lexpress.fr a publié un article concernant
le demandeur dont il ressortait notamment ce qui suit:
"(…)
(…)
se positionner en amont d'une recomposition attendue dans le capital d'une grande société,
choisir un partenaire et lui apporter son soutien au bon moment. C'est grâce à cette technique
que la quatrième fortune professionnelle de France a réalisé ses plus beaux coups financiers.
En se forgeant au passage un réseau de relais puissants en [...], en [...] et au [...].
(…)
(…)
en 2006, lors de l'OPA de [...] sur le sidérurgiste [...] [...] (…), il fait pencher la balance
du côté de [...] en apportant sa participation de 7,8% dans [...]. (…)
(…)
A.________
pourrait rejouer son coup favori à l'occasion de la recomposition du capital du groupe minier [...].
Avec sa participation de 13,4%, il fait figure d'interlocuteur incontournable après les actionnaires
de référence, la famille [...] (37%) et le Groupe [...] (26%).
Présent
dans [...] depuis sept ans, A.________ connaît bien ce dossier. Au début des années 80,
cet ancien haut fonctionnaire au ministère de l'Industrie a commencé une carrière de consultant
au [...], profitant des réseaux [...] de [...], auprès de qui il a officié comme trésorier
de l'[...], à la fin des années 70. Il découvre alors la [...], une société
minière locale spécialisée dans le manganèse, aujourd'hui filiale d'[...] à
67%, et dont il possède 7%. Au [...], où il se rend au moins deux fois par an, il rencontre
I.________, le patron de la [...], mais aussi le chef de l'Etat, [...], ainsi qu'[...], le puissant président
du groupe bancaire [...], dont A.________ contrôle 9,5% du capital.
(…)."
26.
Par courrier du 21 novembre 2008, le demandeur, par l'intermédiaire de son conseil, a sollicité
de la défenderesse la communication des documents sociaux, contractuels et financiers relatifs à
[...], [...] et [...], soit notamment les conventions de cession d'actions.
27.
Le 1
er
décembre 2008, le défendeur est devenu administrateur de la société [...].
28.
Les 4 et 17 décembre 2008, le conseil du demandeur, resté sans réponse de la part de la
défenderesse, l'a relancée s'agissant de sa requête du
21
novembre 2008.
Le 23 décembre 2008, la défenderesse a indiqué au conseil du demandeur qu'elle n'était
pas habilitée à donner suite à sa requête et l'a invité à s'adresser au
trustee
.
29.
Fin 2008 – début 2009, la société [...] a connu une période difficile. La production
de manganèse était en diminution et une baisse de 35 à 40% était à craindre
en 2009.
Durant le premier semestre 2009, la production de manganèse de la société [...] a chuté
de 62% par rapport à la même période en 2008.
30.
Par fax du 9 janvier 2009, D.________ a relancé le demandeur.
Par fax du 13 janvier 2009, D.________ a mentionné la seconde partie de la vente et a demandé
au demandeur de confirmer sa proposition d'honoraires à hauteur de 2% du prix de vente afin que
le virement du solde (6% - 2%) soit autorisé.
Par courrier et fax du 15 janvier 2009 adressé à D.________, le demandeur s'est opposé
au principe de la commission, a contesté le contenu du fax du 13 janvier 2009 sauf à relever
qu'il n'avait "effectivement pas été consulté", et a indiqué que le défendeur
avait refusé de lui communiquer les pièces du dossier.
31.
Le 16 janvier 2009, une réunion a été organisée et le défendeur a rencontré
le conseil du demandeur. Ce dernier n'a pu lever copie des documents contractuels relatifs à la
cession des actions de la société [...].
Par courrier du 30 janvier 2009, le conseil du demandeur a sollicité auprès du
trustee
la production de tous les documents sociaux et contractuels, les états comptables et financiers
de [...], ainsi que tous les documents relatifs aux cessions des actifs du
trust,
plus particulièrement en relation avec la
vente des actions de la société [...].
Par courriel du 6 février 2009, le
trustee
a informé le conseil du demandeur qu'il allait requérir le conseil de l'Etude d'avocats [...]
à [...].
Par courrier du 19 février 2009, le conseil du demandeur a requis à nouveau du
trustee
qu'il rende compte en sa qualité. Il s'est parallèlement entretenu avec D.________ qui lui
a donné quelques indications relatives au contexte de la cession des actions de la société
[...] et à la détermination du prix de la transaction qui comprenait une partie fixe et une
partie variable correspondant au montant de la dette de l'Etat [...] en cas de remboursement de sa part
envers [...]. La concession avait été conclue pour une durée de vingt ans qui venait à
échéance le 31 décembre 2009, sans possibilité de renouvellement, les installations
de la concession devant être réparties entre l'Etat [...] et la société [...] à
cette date. Compte tenu du fait que la société [...] jouissait d'avantages fiscaux importants
au [...], une négociation portant sur le renouvellement de la concession allait nécessairement
porter sur les abattements fiscaux consentis à la société [...] et la dette due par la
République [...] à cette société.
32.
Au mois de mars 2009, le conseil d'administration de la société [...] a rendu son rapport relatif
à l'exercice 2008, selon lequel la République [...] restait devoir une somme de 16'409 [...].
33.
Par fax du 2 avril 2009, le conseil du demandeur a interpellé l'Etude [...] du
trustee
afin d'obtenir plusieurs informations.
Le 22 avril 2009, l'Etude [...] lui a donné réponse.
34.
Entre les mois de décembre 2008 et de juin 2009, treize des quatorze bénéficiaires de
[...] ont donné leur accord écrit quant aux conditions prévues dans le contrat de vente
d'actions conclu entre la société [...] et la société [...]. Le demandeur n'a pas
signé un tel document.
35.
Le 25 juin 2009, le demandeur a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre
de la défenderesse pour un montant de 14'101'480 francs. La défenderesse a formé opposition
au commandement de payer qui lui a été notifié le 1
er
juillet 2009 (poursuite no [...]).
A cette date, le cours de l'euro par rapport au franc suisse était de 1.51173.
36.
Le 25 septembre 2009, le demandeur a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre
du défendeur pour un montant de 14'101'480 francs. Le défendeur a formé opposition au
commandement de payer qui lui a été notifié le
2
octobre 2009 (poursuite no [...]).
37.
Le 16 décembre 2009, le cours de change était de EUR 1.-- pour
1
fr. 51240.
38.
Le 17 décembre 2009, la société [...] ([...]) SAS a ouvert action contre différents
membres de la famille [...] ainsi que contre les sociétés [...] ([...]), [...] et [...], en
présence de la société [...] devant le Tribunal de Commerce de [...]. Dans cette action
judiciaire, la société [...] estimait que les actifs de la famille [...] lors de leur apport
dans la société [...] avaient été mal évalués.
Elle a été déboutée de ses conclusions.
Elle a formé appel du jugement le 24 janvier 2012.
39.
Le 4 mars 2010, la revue française Investir.fr mentionnait la possibilité que l'Etat [...]
du [...] entre dans le capital de la société [...], état dont le président [...]
est un ami du demandeur.
40.
Selon le rapport du conseil d'administration de la société [...] du 15 juin 2010 relatif à
l'exercice 2009, le niveau d'activité du port minéralier d'[...] était en recul de 33%
par rapport à l'objectif du budget 2009. Un certain nombre d'événements ont affecté
l'activité du port, soit notamment: trois heurts de barges contre les installations portuaires représentant
environ 200 [...] de dégâts matériels et des ralentissements au niveau du rythme des embarquements;
des ruptures d'amarres de navire en cours de chargement dont une le 21 septembre 2009 qui a provoqué
227 [...] de dégâts et 206 [...] de surestaries. Le document relevait également que la
République [...] n'avait versé aucune des redevances dues depuis le 1
er
décembre 2003, soit n'avait pas versé la somme totale de 18'696 [...]. Le conseil d'administration
indiquait en outre que la société [...] avait fait une perte de 598'780'939 [...] en 2009 par
opposition au bénéfice de 1'595'339'259 [...] en 2008 et que parmi les dettes à court
terme figurait un montant correspondant au redressement fiscal subi.
41.
En 2010, la concession a été renouvelée en faveur de la société [...].
Le 1
er
janvier 2010, l'avenant no 1 à la Convention pour la Construction du [...] du 9 décembre 1986,
dont la négociation a eu lieu entre la société [...] et l'Etat [...], sans participation
des défendeurs ni de la société [...], est entrée en vigueur.
La dette de l'Etat du [...] n'étant alors pas remboursée à la société [...],
la société [...]
SA
avait négocié son annulation en échange
de la prolongation de la concession pour vingt ans.
42.
Le 15 novembre 2010, les experts-comptables privés [...] et [...] ont établi un rapport selon
lequel la valeur des actions de la société [...] à la date du 31 décembre 2008 était
de 40,57 milliards de [...] et la valeur de la participation de [...] dans la société [...]
à la même date était de 25,62 milliards de [...].
43.
Le 12 juillet 2011, [...], avocat à la
Royal
Court
de [...], a rendu un avis de droit et indiqué
notamment ce qui suit:
"
(…)
I
hereby opinine as follows:
(1)
[...]
Trust Law
[...]
Trust law is to be found in part in statute being currently The Trusts ([...]) Law 2007 ("the [...]
Trusts Law"). Where statute is silent on a particular matter [...] will have recourse to general
trust law principles as developed by the English Courts and those of other jurisdictions familiar with
trusts, subject to any contrary rule of [...] law.
(2)
Definition
of a trust
(…)
Under
[...] Law, a trust is not a separate corporate entity. It, itself has no capacity to contract. It, itself,
cannot own assets. That is for the simple reason that a trust is not a legal entity like a company or
a foundation.
The
legal title to the assets is held by the trustees. The trustees may either be individuals or companies.
The word "trust" is a description of the obligations which trustees owe to the beneficiaries
for whom they hold the assets.
(3)
Protectors
The
position of a trustee is defined under both the [...] Trusts Law and the general law and the role is
fiduciary. Fiduciary in this context meaning that a trustee should exercise his powers in good faith
for the interests of the beneficiaries of the trust. A trustee cannot act to his personal advantage unless
that is expressly authorised by statute or a term in the trust instrument.
The
term "protector" is not used in the [...] Trusts Law but rather Section 15 of the [...] Trusts
Law states:-
"
(1)              A trust is not invalidated
by the reservation or grant by the settlor (whether to the settlor or to any other person) of all or
any of the following powers or interests - ……
(e)              a power to appoint
or remove any trustee,…..
(h)
a power to restrict the exercise of any fonction of a trustee by requiring that it may only be exercised
with the consent of the settlor or any other person identified in the terms of the trust".
In
this regard paragraph 14 of the Trust gives the power of appointment of Trustees to the Protector whilst
the powers of the Trustee under paragraphs 1 (e) (addition or removal of Beneficiaries); 3 (a) (appointment
of income and capital); 7 (making of loans) and 16 (Trustee release of powers) require the Protector's
consent. I note that it is not required in the making of investment decisions under paragraph 6 (a).
Although
the Trust was created by declaration of trust by the Trustee rather than a settlement agreement between
the Settlor and the Original Trustee, it must be assumed that the economic Settlor(s) added the trust
property on the terms of the Trust and accordingly made these provisions.
"The
reservation, grant or exercise of a power or interest referred to in sub section (1) does not –
(a)
constitute the holder of the power or interest
a trustee, or
(b)
subject to the terms of the trust, impose any
fiduciary duty on the holder"
It therefore follows that the Protector of the Trust plays no part in the acquisition and disposal of
the trust property. If the Protector does get involved with the trust property it is in the same position
as any other third party individual and owes no different responsibility to the Trustee or Beneficiaries
than would be the case if it were not a Protector.
(4)
Persons
who may sue for losses to the trust property: the general position
The
general position under trust law where there has been a loss to the trust property is that the trustee
has standing and indeed the duty to action the person who has caused the loss. If the trustee fails to
do this the normal position is that the beneficiary has a right of action against the trustee for its
failure to act whilst the beneficiary has no right to directly action the third party. The rest of this
letter considers a possible exception to this general principle.
(5)
Construction
of the [...] Trusts Law
Section 69 (1) of the [...] Trusts Law states:
"On
the application of any person mentioned in subsection (2), the Royal Court may –
(a)              make an order in respect
of –
………
(iv)
any trust property, including an order as to the vesting, preservation, application, distribution, surrender
or recovery therreof. ….
(2)
An application under subsection (1) may be made by –
….
(d)              a beneficiary
…"
Under section 80 (1) of
the [...] Trusts Law
"property" –
(a)
meaning any real and personal property of any description, wherever situated, and any share, right or
interest therein, and includes tangible or intangible property and any debt or thing in action".
A
thing in action, also known as a chose in action, would include a right to bring a legal action.
In
my view it can be argued that the parts of Section 69 quoted above does give a beneficiary standing against
a third party for the restoration of trust property which would include the enforcement of an action
for having harmed the trust property. I can see that arguments may be put against this and in particular
that Section 69 (1) is more procedural in nature and must be interpreted against the background of the
substantive law. The matter has yet to be decided by the [...] Courts but on a literal reading of Section
69 (1) as set out above it is certainly arguable that the [...] Trusts Law does appear to permit a beneficiary
to action a third party for a wrong to a trust fund. Obviously such an action must be a restoration of
the trust fund in the hands of the trustee and not a payment to the beneficiary directly unless the trustee
has appointed the right to receive the trust property to the beneficiary.
In
order to advance this claim I would anticipate that the pleadings should set out:
(i)
that the Plaintiff (Claimant) is a beneficiary of the trust;
(ii)
that the trust property has come into the hands of the Defendant
(iii)
that the trust property has been disposed of in such a way by the Defendant so as to procure a loss for
the trust;
(iv)
that the lost constitutes trust property ("the loss");
(v)
that the Plaintiff seeks an order against the Defendant to restore the trust property ("the loss")
and
EITHER
(v)              The Court is asked
to order that the loss is made good to the trust (in which case if the Guernsey rules of procedure applied
the Trustee would be joined as a party to receive the trust property if the Court made the order)
OR
(vi)              the reason why the
property should vest directly in the Plaintiff without the need to join the Trustee as a party.
In
conclusion there may be an argument that the Beneficiary has on the wording of the [...] Trust Law standing
to bring an action for the restoration of the trust property.
(…)."
[...] a complété son avis de droit le 18 juin 2012 et indiqué notamment ce qui suit:
"
(…)
I
write further to my letter of 12 July 2011. In that letter I referred to section 69 (1) of the [...]
Trust Law (see point 5) and then went on the make a list setting out how a claim should be pleaded. I
then went on the state either (v) (it should be (vi)) the Court is asked to order that the loss is made
good to the Trust (in which case if the [...] Rules of Procedure applied the Trustee would be joined
as a party to receive the trust property if the Court made the Order, or (vi) (should be (vii)) the reason
why the property should vest directly in the Plaintiff without the need to join the Trustee as a party.
I
have been asked to expand on point (vi) (there described as (v)).
Under
section 69 a Beneficiary has the right under [...] law to seek an Order against anyone in connection
with the trust property. This literally would include an order against a third party who had wrongfully
lost trust property. Where a beneficiary is successful in that action the beneficiary will be under a
duty to deal with the recovered funds as trust property and therefore need to restore it to the trust
or otherwise deal with it at the order of the Trustee. The Trustee in turn will be required to deal with
the trust property according to the terms of the Trust which would be for the benefit of the Beneficiaries
according to the terms of the Trust, the Plaintiff in theses proceedings being under the terms of the
Trust, a Beneficiary.
(…)".
Il n'est pas établi que le
trustee
de [...] ait délégué au demandeur un droit lui permettant de recevoir les actifs du
trust
.
44.
Le 13 septembre 2011, le demandeur a ouvert action devant les tribunaux de [...] à l'encontre de
la société [...] en tant que
trustee
de [...] et pris des conclusions en paiement d'un montant de
EUR
29'467'835.62 ainsi que de dommages-intérêts en faveur du
trust
.
Il ressort de cette procédure que le demandeur a demandé au
trustee
qu'il lui cède ses droits contre le
protector
et contre la société [...] en relation avec la vente des actions de la société [...].
En outre, il apparaît que le
trustee
a accepté une telle cession par courrier
du 13 mai 2011 aux conditions suivantes: que le demandeur entreprenne les procédures à l'encontre
du
protector
et de la société [...] à ses frais, que le demandeur ainsi que tous les bénéficiaires
du
trust
acceptent que le
trustee
n'entreprenne plus aucune action en relation avec la vente des actions de la société [...],
que le
trust
soit liquidé, que la documentation à cet effet soit signée par tous les bénéficiaires
y compris le demandeur, et que seule la part
pro
rata
du demandeur de toute action ouverte à
l'encontre du
protector
et de la société [...] lui doit cédée, à moins que tous les autres bénéficiaires
du
trust
acceptent de lui céder toutes les actions, auquel cas il pourrait y avoir d'autres conditions. Le
demandeur a également allégué que la société [...] avait ouvert une procédure
arbitrale à l'encontre de la société [...] le 24 février 2011 à la suite de
l'accord signé le 24 septembre 2008.
Il n'est pas établi qu'une telle cession des droits ait été mise en place.
Dans le cadre de la procédure opposant le demandeur à la société [...] devant les
tribunaux de [...], la société [...] a mandaté un expert-comptable suisse qui a déposé
le rapport suivant:
(…)
45.
Le 22 mars 2012, la société [...] et la société [...] ont souscrit à un compromis
arbitral. Le Tribunal arbitral avait pour mission de déterminer si la société [...] devait
à la société [...] le paiement du complément de prix en vertu de la convention conclue
entre les parties le
24 septembre 2008 en
relation avec la vente des actions de la société [...], soit 11'250'626'821 [...] ou EUR 17'151'470.--.
La société [...] a conclu à titre principal à la condamnation de la société
[...] à lui verser un montant de 49'305'792 fr. 91 plus intérêt à 9% dès le
1
er
janvier 2010, s'appuyant sur la valorisation du complément de prix assise sur une poursuite d'exploitation
de la société [...] dans des conditions ordinaires d'exploitation. Selon elle, "ce règlement
de la créance détenue par [...] envers l'Etat du [...] constitue en conséquence un simple
terme suspensif de l'obligation de versement du Complément."
Dans son mémoire de réponse déposé dans cette procédure arbitrale, la société
[...] a allégué que, "si le principe du renouvellement de la concession était acquis,
la question des conditions auxquelles ce renouvellement serait accordé, notamment le sort des arriérés
de l'Etat, demeurait en suspens". Selon cette société, au 31 mars 2008, la société
[...] détenait sur l'Etat [...] une créance de 13,7 milliards de [...], soit environ EUR 20,9
millions, cette créance constituant son principal actif et étant intégralement provisionnée
dans les comptes de la société [...]. La société [...] a allégué que les
pourparlers avec la société [...] en vue du renouvellement de la convention du 9 décembre
1986 entre l'Etat [...] et la société [...] ont duré quelques années. Il ressort
en outre du mémoire de réponse que cette convention a été renouvelée en 2010
et que les éléments essentiels de l'accord étaient les suivants: la prorogation de la
concession de la société [...] jusqu'à la date d'échéance de la convention minière
de [...] soit le
31 décembre 2032,
la suppression du projet d'entrée de l'Etat [...] au capital de la société [...] à
concurrence de 25%, la suppression de toute facturation à l'Etat au titre du péage ferroviaire,
l'abandon de la créance de la société [...] sur l'Etat arrêtée au 31 décembre
2009 à un montant de 18'695'836'803 [...], l'assujettissement des résultats de la société
[...] à l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun à compter de l'exercice
2011, les autres dispositions en matière fiscale et douanière demeurant inchangées. La
société [...] a relevé que l'Etat [...] ne s'est jamais directement acquitté de la
contribution au financement du port minéralier mise à sa charge par la convention de 1986.
Dans son mémoire en duplique, la société [...] a confirmé son analyse:
"
(…)
3.
La thèse développée par [...] est que ce complément de prix, conditionné par
la convention du 24 septembre 2008 au paiement par l'Etat [...] de sa dette à l'égard de la
société [...], lui serait dû au motif que l'abandon par [...] de cette créance "trouve
sa contrepartie dans la prorogation [de la concession portuaire] qui lui a été accordée
" par l'Etat [...] ou encore qu'il existerait "une équivalence économique" entre
le montant de cette créance et la prorogation de la concession portuaire.
Cette
thèse est erronée et les demandes de [...] infondées. Pour les raisons développées
ci-après (…):
-
Il résulte de l'économie tout comme
des termes précis de la convention du
24
septembre 2008 que le complément de prix n'est dû qu'à la condition de la constatation,
dans les comptes audités de [...], de flux générés par la créance sur l'Etat
[...], c'est-à-dire de seuls règlements monétaires.
-
Le renouvellement des droits de [...] sur le port
d'[...], envisagé dès avant la conclusion du contrat de cession du 24 septembre 2008, était
une perspective connue des deux parties, qui ne se confond, ni n'équivaut, à un règlement
de la créance de [...] sur l'Etat [...].
-
Le calcul par [...] du complément de prix
qu'elle prétend lui être dû est en tout état de cause gravement erroné.
(…)
26.
Contrairement à ce que prétend établir [...] (…):
-
Le "
Complément
"
prévu à l'article 3.4 de la Convention de Cession dans l'hypothèse d'un règlement
par l'Etat [...] de sa créance n'est pas une "
composante
essentielle
" du prix des titres de [...],
puisqu'à la date de conclusion de la Convention de Cession, il était acquis que le recouvrement
de cette créance, s'il n'était pas exclu, était néanmoins hautement improbable (…),
-
Le versement de ce "
Complément
"
n'est pas une "
obligation
indiscutable
" dont "
l'exigibilité
"
aurait été retardée au paiement par l'Etat [...] de sa dette, mais une obligation simplement
éventuelle, conditionnée à la réalisation d'un événement dont la perspective
était déjà plus qu'hypothétique à la date de conclusion de la Convention de
Cession (…),
-
La condition affectant la créance de "
Complément
"
revendiquée par [...] ne s'est pas réalisée puisqu'aucun règlement de la créance
de l'Etat [...] n'est intervenu en l'espèce, en sorte qu'aucun complément de prix n'est dû
par [...] à [...] (…).
Enfin,
les calculs effectués par [...] pour aboutir à sa réclamation sont en toute hypothèse
gravement erronés (…).
(…)
En
conclusion des développements qui précèdent, on ne perçoit donc pas comment, dans
le cadre de ce qui demeure une application contestée par [...] de la clause de complément de
prix, [...] pourrait être redevable à [...] d'une somme supérieure à 734.000 euros.
(…)."
Par sentence arbitrale du 20 juin 2013, la société [...] a été condamnée à
payer à la société [...] une somme de 4'500'000 francs. Les arbitres ont estimé que
la société [...], par son comportement fautif, avait empêché l'accomplissement de
la condition prévue pour le règlement du complément de prix prévu par l'art. 3.4
de la convention du 24 septembre 2008 et que l'indemnité due à la société [...] avait
pour objet de réparer la perte de la chance subie de recevoir un complément de prix calculé
sur le paiement du capital par l'Etat du [...], complété par le montant des intérêts
courant depuis le 1
er
janvier 2010. Ils ont estimé que la perte de chance de percevoir un complément de prix devait
consister en une fraction de l'avantage espéré et pouvait être évaluée au total
à 4'500'000 francs.
Le montant de 4'500'000 fr. a été remis par la société [...] au
trustee
sous déduction des frais de procédure supportés par la société [...].
46.
Dans une note du 28 février 2013 établie pour le compte de la société [...], l'expert
polytechnicien [...] a retenu qu'en tenant compte des investissements nécessaires, le complément
de prix était de 20,3 milliards de [...], représentant 45'900'000 francs.
47.
Le 28 janvier 2014, la société [...] a confirmé aux défendeurs avoir reçu de
la société [...] un montant net de 3'076'814 fr. 68, mais n'a pas proposé de le distribuer
aux bénéficiaires du
trust
tant que le litige avec le demandeur était en cours devant les tribunaux de [...].
48.
En cours d'instruction, une expertise a été confiée à [...], expert-comptable diplômé
chez [...] à [...], qui a déposé son rapport le 12 février 2016.
L’expert a notamment relevé ce qui suit :
« (…)
Déterminations de l’Expert
sur les allégués soumis à expertise
2.1
Allégué 46
« [...]
Trust détenait en propriété, par la détention en fiducie de la Société
[...] SA, à la date du 24 septembre 2008, 11'446 actions de la Société [...] SA, [...]
([...]). »
(…)
Détermination
L’Avenant
n° 3 à la convention fiduciaire signée entre [...], en tant que trustees de [...] Trust,
et [...] (…) confirme que [...] détenait à titre fiduciaire, dès le 14 avril 1999,
11'696 actions nominatives de [...].
L’Avenant
n° 4 à la convention fiduciaire (…) indique que [...] détenait en date du 1
er
juin 2005 11'446 actions de [...], après transfert de 250 actions de [...]. (…)
Les
comptes annuels (non audités) au 26 août 2008 de [...] Trust indiquent que celui-ci détient
11'446 actions de [...]. Les comptes annuels au 26 août 2009 confirment également la détention
des 11'466 actions de [...] par [...] Trust et indique qu’il y a eu un encaissement de EUR 9'597'042
le 25 septembre 2008 résultant de la vente des titres précités.
(…)
Conclusion
Sur
la base des éléments précités, l’allégué 46 s’avère confirmé.
2.2
Allégué 47
« Les
actions de la Société [...] SA, [...] ([...]) constituaient à la date du 24 septembre
2008 le seul actif de [...] Trust. »
(…)
Déterminations
Sur
la base des comptes annuels (non audités) du [...] Trust au 26 août 2008, il a été
constaté que les actifs suivants figuraient au bilan :
Actions
[...] au coût d’acquisition
EUR
1'762’534
Liquidités
(cash at bank)
EUR
1'964’055
EUR
3'726’589
============
Les
comptes annuels de l’exercice subséquent (comptes au 26 août 2009) indiquent une distribution
aux divers bénéficiaires du [...] Trust de EUR 1'753'535.
Conclusion
Par
conséquent, il ressort des documents précités qu’hormis les liquidités (distribuées
dans l’exercice subséquent), les actions [...] constituaient le seul actif du [...] Trust
au 24 septembre 2008.
2.3
Allégué 48
« [...]
SA détenait encore 2'764 actions de la Société [...] SA, [...] ([...]). »
(…)
Déterminations
Les
comptes annuels de [...] ne nous ont pas été remis par ses administrateurs pour des raisons
de confidentialité. Toutefois, M. O.________, administrateur de [...], a confirmé par oral
à l’Expert (…) que [...] détenait bien 2'764 actions au moment de la transaction.
Nous
précisons par ailleurs que la Convention de vente du 24 septembre 2008 (…) portait sur la
cession de 14'210 actions de [...], parmi lesquelles 11'446 actions étaient détenues à
titre fiduciaire par [...] pour le compte de [...] Trust (élément figurant dans les comptes
annuels de [...] Trust). A nouveau et dans ce contexte, M. O.________ a confirmé par oral à
l’Expert que les 2'764 actions de [...] restantes étaient détenues par [...], soit directement
et en son propre nom, soit pour le compte d’autres fiduciants.
(…)
N.________ (…) a confirmé que [...] détenait, outre les
11'446
actions [...] à titre fiduciaire pour le compte de [...] Trust, 2'050 actions pour son propre compte
et 714 actions pour le compte d’autres fiduciants. (…)
Conclusion
Sur
la base de ce qui précède, même faute de documentation précise et formelle mise à
la disposition de l’Expert, il s’avère que l’allégué 48 est selon toute
vraisemblance exact.
2.4
Allégué 69
« Il
a été procédé, ensuite de l’exécution de la vente, à la répartition
entre les bénéficiaire de [...] Trust d’un montant de EUR 9,597,042.43 … ».
(…)
Déterminations
La
Convention de vente portait sur 14'210 actions représentant 63,16% du capital-actions de [...].
Le prix de vente convenu pour lesdites actions entre [...] et [...] s’élevait à un montant
total de [...] 7'815'500'000, soit [...] 550'000 par action.
Au
cours de change fixe de EUR 1 pour [...] 655.957 le prix en EUR par action est de EUR 838.47, soit EUR
9'597'123 pour les 11'446 actions détenues par le Trust, correspondant au montant indiqué sous
l’allégué 69 de EUR 9,597,042.43, compte tenu vraisemblablement d’une petite différence
d’arrondi.
(…)
Il
apparaît donc que la vente a bien été exécutée comme indiqué sous l’allégué
69. Pour ce qui a trait à la répartition du prix de vente entre les bénéficiaires
de [...] Trust, les comptes annuels de [...] Trust au 26 août 2009 font état de distributions
aux bénéficiaires du trust comme suit :
Distributions
enregistrées en diminution du capital
EUR
1'753’535
Distributions
relatives à la vente des actions [...]
EUR
8'456’815
Distribution
totale
EUR  10'210’350
=============
Sans
avoir eu accès au détail de la comptabilité du [...] Trust, nous avons pu reconstituer
le mouvement de la trésorerie en 2008-2009 sur la base des comptes annuels au 26 août 2009 :
Liquidités
au 26 août 2008
EUR              1'964’055
Vente
des actions [...]
EUR              9'597’042
Frais
de vente des actions [...]
EUR
(12'087)
Produits
d’intérêts bancaires
EUR
36’365
Trustees
et frais professionnels
EUR
(96'256)
Distribution
aux bénéficiaires en diminution du capital
EUR
(1'753'535)
Distribution
relative à la vente des actions [...]
EUR
(8'456'815)
Liquidités
au bilan au 26 août 2009
EUR
1'278’769
=============
Sur
la base des comptes précités de [...] Trust, il ressort que le produit de la vente a bien été
distribué aux bénéficiaires.
L’extrait
de la comptabilité de [...] intitulé « Détail du compte [...] Trust/[...] »
(…) indique un solde en faveur de « [...] » de EUR 4'717'461.82 au 25 septembre
2008, après la mise en compte de EUR 3'003'372.88 avec un libellé « VENTE ACTIONS
[...] ». Après déduction, de EUR 185'769.44 (…) au titre de « Retenue
pour commission de 6% et divers frais », cet extrait de compte indique à son débit
un « VIREMENT [...]. » de
EUR 4'531'692.38 en date du 28 octobre 2008. Le destinataire du virement précité correspond
à l’indication donnée par le Demandeur aux trustees de [...] Trust dans sa note manuscrite
du 24 octobre 2008 (…).
Conclusion
Sur
la base de ce qui précède et au vu des documents à disposition de l’Expert, nous
pouvons conclure que le produit de la vente des actions [...] a été distribué et réparti
aux bénéficiaires du [...] Trust.
2.5
Allégué 70
« …
montant porté prorata valoris au crédit de leurs comptes respectifs auprès de [...] SA. »
(…)
Déterminations
Le
décompte de répartition intitulé « Distribution en faveur de chaque bénéficiaire
vente actions 2008 » (…) détaille la répartition du produit de la vente des
14'210 actions, soit [...] 7,815,500,000
ou EUR 11'914'552.94, selon la Convention de vente du 24 septembre 2008 (…).
Il
ressort du décompte susmentionné que chaque part du produit de la vente a été distribuée
et répartie entre les divers comptes fiduciaires gérés par [...].
Le
décompte ainsi que d’autres documents de [...] et/ou de [...] Trust font référence
à des codes en lieu et place à des noms. Il est ainsi indiqué dans divers documents, dont
le décompte précité, le bénéficiaire « [...] » ou « [...] ».
Le bénéficiaire « [...] » ou « [...] » était bénéficiaire
de 3'582 actions.
La
participation du Demandeur dans [...] Trust représentant 3'582 actions de [...] est confirmée
dans sa note manuscrite du 28 octobre 2008 (…). La participation précitée est également
confirmée et a été retenue comme un fait avéré («
agreed
fact
») dans le Jugement du 1
er
septembre 2015 de la Royal Court of the [...] relatif au litige opposant le Demandeur à [...]. Ledit
jugement fait référence notamment à une note manuscrite du Demandeur datée du 27
juin 1996 (…), dans laquelle le Demandeur confirme être « bénéficiaire
de 3'582 actions de [...] ».
Le
décompte de répartition indique qu’un montant de EUR 3,003,327.88 a été distribué
à « [...] », soit la quote-part du produit de la vente de 3'582 actions.
Conclusion
Sur
la base de ce qui précède, il s’avère que le produit de la vente a bel et bien été
porté
prorata valoris
au crédit des comptes respectifs des bénéficiaires du [...] Trust auprès de [...].
2.6
Allégués 133, 136, 137 et 138
(…)
133 :
« En fait, le prix payé par la Société [...] à [...] SA ne correspond qu’à
l’équivalent du montant des dividendes escomptés, à la faveur de la Société
[...] SA. »
136 :
« Le prix de la transaction ne tient compte ni de la valeur de la Société [...] SA,
[...] ([...]), … »
137 :
« … ni de la valeur de la concession renouvelée… »
138 :
« … ni davantage de la valeur du droit au renouvellement de la concession. »
(…)
Déterminations
Parmi
les documents mis à notre disposition, rien n’indique que « le prix payé par
la société [...] à [...] ne correspond qu’à l’équivalent du montant
des dividendes escomptés, à la faveur de la société [...] ».
Au
paragraphe 21, page 10 du mémoire réponse du 10 juillet 2012 du conseil de [...], dans le cadre
de la procédure arbitrale devant la Cour d’arbitrage de la Chambre de Commerce International
de Paris (ci-après «
CCI
»)
entre [...] et [...] (…), il est indiqué ce qui suit :
« 21.
Le rationnel du prix proposé par [...] à [...] pour les titres détenus par cette dernière
dans [...] s’établissait comme suit :
-
[...] paierait un prix fixe, définitivement
acquis à [...], d’un montant de 550,000 [...] par action, soit pour les 14210 titres cédés,
représentant 63,16% du capital, la somme totale de 7,8 milliards de [...] (environ 11,9 millions
d’euros).
Ce
montant correspondait à la situation nette de [...] à la date de la cession augmentée
de la quasi-totalité de la créance sur l’Etat à cette date, alors, comme indiqué
précédemment, que cette créance était intégralement provisionnée dans les
comptes de [...]. En d’autres termes, le prix fixe revenait à considérer que cette créance
valait 12 milliards de [...] quand sa valeur dans les comptes de [...] était nulle.
(…)
-
A ce prix fixe s’ajouterait un éventuel
« Complément » destiné à faire en sorte que, si par impossible la
créance était effectivement recouvrée en tout ou partie, un bilan financier serait effectué
et que tout bénéfice constaté dans le chef de [...] au titre du paiement de cette créance
serait reversé à [...] ».
Selon
les dires de [...], il semblerait que le prix a été déterminé sur la base de la substance
restante dans [...], à laquelle un montant à titre de valorisation de la créance en souffrance
contre l’Etat du [...] a été ajouté.
Conclusion
Selon
toute vraisemblance, il ressort des éléments précités que le prix de vente a été
déterminé sur la base de la situation financière de [...] au moment de la transaction,
sans prise en considération d’une perspective de renouvellement de la concession.
Les
termes et le contenu de l’allégué 136, selon lequel le prix ne tient pas compte de la
valeur de [...], ne peut toutefois pas être confirmé. Il pourrait être en effet admis
qu’à ce moment-là, la valeur de la société ait été déterminée
sans prise en considération de la valeur de la concession renouvelée, dans l’hypothèse
où le renouvellement n’était pas acquis ou encore trop incertain.
2.7
Allégué 135
«
Les
actionnaires de la [...], [...] ([...]) ont perçu des dividendes ascendants à un multiple du
capital investi
… ».
(…)
Déterminations
En
date du 4 novembre 2015, le conseil du Demandeur a remis à l’Expert les comptes non audités
de [...] Trust au 26 août 1999 jusqu’au 26 août 2010. Il en ressort ce qui suit :
(…)
Conclusion
Sur
la base des éléments ci-dessus, il ressort des comptes de [...] Trust que les actionnaires
de [...] ont bien reçu des dividendes « ascendants à un multiple du capital investi… ».
2.8
Allégué 147
«
Les
faits permettent d’établir que la valeur de la [...] est largement supérieure à
celle du prix contenu dans la transaction intervenue qui la caractérise
».
(…)
Déterminations
a)
Résumé du contexte et de l’historique de [...] ([...])
Sur
la base des éléments en notre possession, les éléments de faits suivants semblent
être établis :
·
Une convention a été signée le
9 décembre 1986 entre l’Etat du [...] et [...] (ci-après la «
Convention
» ;
(…)) afin de définir les conditions de construction et d’exploitation du [...], port
destiné à l’embarquement de minerai de manganèse. A la signature, [...] représentait
tant ses propres intérêts que ceux d’un investisseur, soit une société en constitution.
·
[...] est une société [...] active dans
l’exploitation minière de manganèse et utilisatrice de l’infrastructure portuaire
pour l’embarquement du minerai. Elle est une filiale du Groupe [...]. Selon les informations contenues
sur le site internet de [...], « le capital de [...] est détenu à 63,7% par [...],
la République [...] en détient 28,9% et la société [...] environ 7%. La part de la
République [...] pourra être portée à 35,4% courant 2015 suite à un accord intervenu
en 2010 entre la République [...] et [...] ». Le rapport annuel 2008 de [...] indique
qu’elle est une filiale du Groupe [...] et que l’Etat [...] en détenait 25%.
·
Les principaux actionnaires d’[...] selon
le site
www.zonebourse.com
sont :
(…)
A.________
12,8%
(…)
·
A la suite de la signature de la Convention, une
concession d’utilisation du site a été accordée à [...] par l’Etat du
[...] pour 20 ans après la réception définitive du site. La concession est arrivée
à expiration au 31 décembre 2009 (…).
·
La Convention prévoyait la rémunération
de l’investisseur par le biais de redevances sur des quantités transportées et embarquées,
soit sous la forme d’un péage portuaire par [...], pour les marchandises embarquées,
et sous la forme d’un prélèvement sur le péage ferroviaire dû par [...] à
l’Etat [...] pour les marchandises acheminées au port par le rail (…).
·
Dès la fin de l’année 2003, le
prélèvement sur le péage ferroviaire a été substitué par une facturation
directe du péage ferroviaire à l’Etat [...].
·
Les paiements n’ont jamais été
honorés par l’Etat du [...]. La créance accumulée, intérêts compris, se
montait à [...] 16'408'891'041 au
31
décembre 2008 selon les comptes annuels de [...] (…).
·
Il apparaît que des discussions ont été
entamées dès 2007 en vue du renouvellement de la concession, notamment avec les autorités
[...] (…).
·
Toutefois, aucun élément à disposition
n’indique que le renouvellement de la concession ainsi que les conditions d’un tel renouvellement
étaient décidés au moment de la vente des actions, en date du 24 septembre 2008, par [...].
·
Ce n’est qu’en 2010 qu’un Avenant
n°1 à la Convention pour la construction du [...] (entré en vigueur le 1
er
janvier 2010) a été signé entre la République [...], [...] et [...] en vue de la
prolongation et la modification de la Convention du 9 décembre 1986 (ci-après l’ «
Avenant
n° 1
»). Les éléments
essentiels modifiant la Convention de base du
9
décembre 1986 sont les suivants :
-
La validité de la Convention précitée est prorogée jusqu’au 31 décembre
2032, soit jusqu’à la date d’échéance de la Convention Minière signée
entre [...] et l’Etat [...] en date du 11 octobre 2004) ;
-
[...] est dorénavant assujettie à l’impôt sur les sociétés au taux de
droit commun à compter de l’exercice 2001.
-
La redevance
ferroviaire
dont bénéficiait [...] est supprimée dès le
1
er
janvier 2010.
-
[...] renonce définitivement à sa créance, dont le montant au
31
décembre 2009 s’élevait à
[...]
18'695'836'803
en principal, ainsi qu’aux
intérêts et accessoires, envers l’Etat [...] résultant de cette redevance ferroviaire.
·
La concession a donc été renouvelée
à des conditions sensiblement différentes de celles convenues en 1986.
·
L’Avenant n°1 a été signé
par l’Etat du [...], [...] et [...], ces deux sociétés étant engagées par la
signature de la même personne, soit
M.
I.________, administrateur et directeur général.
b)
Evaluation de la valeur de [...] au moment de la transaction
i.
Evaluations à disposition
Comme
indiqué dans notre détermination sur les allégués 133 et 136 à 138 (…),
il semblerait qu’aucune évaluation à proprement dite de [...] n’ait été
effectuée par l’une ou l’autre des parties dans le cadre de la transaction intervenue
entre [...] et [...].
Les
éléments de valorisation dont nous disposons sont le Rapport d'évaluation de novembre
2010 établi par MM. [...] et [...] (…) ainsi que le "Defendant's expert report"
du 19 octobre 2012 établi par Mme [...] dans le cadre de la procédure devant la "
Royal
Court of [...] (Ordinary Division)
" opposant
le Demandeur à [...] (…). (…).
Il
apparaît que ces expertises ont été mandatées par les parties à la procédure
avec des objectifs d'argumentation et ainsi aboutissent à des conclusions très différentes.
ii.
Rappel de quelques concepts de base en matière d'évaluation d'entreprise
(…)
une évaluation d'entreprise peut être établie dans la pratique dans des buts et des contextes
divers et selon différentes méthodes.
Les
deux évaluations produites dans le cadre de la procédure devant la «
Royal
Court of [...] (Ordinary Division)
»
sont des rapports établis par des experts mandatés par les parties et apparaissent comme des
valeurs d’argumentation et qui ne peuvent, selon nous, être considérées comme neutres
et objectives.
Pour
ce qui a trait aux méthodes d’évaluation, celles-ci peuvent être basées sur
la valeur de la substance de l’entreprise, sur sa capacité de rendement ou sur une combinaison
des deux, cette combinaison, communément dénommée « Méthode des praticiens
en Suisse », est de moins en moins souvent utilisée.
La
méthode la plus communément utilisée dans la pratique est toutefois celle dite des «
Discounted
Cash-Flows
» (ci-après «
DCF
»).
Cette méthode consiste à calculer la valeur de l’entreprise en cumulant les
cash-flows
disponibles futurs après impôts qui sont actualisés à un taux déterminé
en fonction des conditions de financement de la société et du risque spécifique. La majoration
du taux contribue à réduire la valeur de l’entreprise. On détermine ainsi une valeur
d’exploitation à laquelle on ajoute ou soustrait les éléments financiers (liquidité
et dettes financières) et hors exploitation. Avec cette méthode, on cherche à déterminer
à quel rendement l’investisseur peut s’attendre à l’avenir. Cette méthode
est donc conceptuellement idéale, mais sa mise en œuvre nécessite de disposer de prévisions
financières («
businessplan
»)
fiables préparées par (ou avec) le management et validées par l’évaluateur.
Elle
nécessite l’utilisation d’hypothèses dans le cadre de l’établissement
du plan financier (taux de croissance des ventes, besoin d’investissements, évolution des
charges, etc.), ainsi que dans le cadre de l’actualisation des cash-flows futurs (taux d’actualisation).
Ces
méthodes peuvent être complétées ou validées par des méthodes dites de
comparaison qui consistent à analyser des transactions similaires (même type d’entreprises).
La valeur de l’entreprise est ensuite calculée en multipliant un indicateur spécifique
(bénéfice net, EBIT, EBITDA, etc.) par un multiplicateur déterminé par le secteur
dans lequel opère l’entreprise. Cette méthode n’est toutefois pas applicable dans
le cas d’espèce en raison de la nature très spécifique de [...] et de la transaction.
Enfin,
pour une entreprise en perte, ou dont la continuation de l’exploitation est impossible ou compromise,
le calcul de la valeur de liquidation s’avère la méthode la plus appropriée.
iii.
Analyse de l’évaluation de [...] au moment de la transaction établie par MM. [...] et
[...]
Il
est évident que la valeur de la société était liée à la valeur de la concession
d’exploitation du [...], dont le renouvellement, au moment de la transaction, n’apparaissait
pas comme acquis, ni sur le principe, ni sur les conditions. Il s’avère que les conditions
de renouvellement en 2010 de ladite concession, intervenue après la vente des actions, ont été
fort différentes de celles initialement convenues dans la Convention. Nous n’avons pas pu
disposer des comptes annuels de [...] postérieurs à 2009 afin d’examiner l’évolution
des résultats. Toutefois, il est vraisemblable que ceux-ci soient très différents du passé,
compte tenu des conditions modifiées de l’octroi de la concession.
Rappelons
en effet que [...] ne bénéficiait plus dès 2010 de la redevance ferroviaire qui représentait
une part importante de la redevance totale. Le tableau ci-après montre la répartition des redevances
de 2004 à 2009 issues des comptes annuels de [...].
(…)
Le
Rapport d’évaluation de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (…) produit
par le Demandeur et formant la base de la valorisation de la part de ce dernier telle que formulée
sous l’allégué 299 retient les valeurs de [...] suivantes pour l’entier du capital :
·
[...] 33.80 milliards pour l’ « hypothèse
basse » (non remboursement de la créance contre l’Etat du [...]).
·
[...] 40.57 milliards pour l’ « hypothèse
haute » (remboursement intégral de la créance contre l’Etat du [...]).
Cette
évaluation a été réalisée en partant du bilan au 31 décembre 2008 de [...]
et sur la base de projections de cash-flows sur une durée de 25 ans dès 2008, soit jusqu’en
2032 (fin de la concession).
Le
renouvellement de la concession est une hypothèse donnée. Le chiffre d’affaires projeté
tient compte par ailleurs du péage ferroviaire (péage non renouvelé dans les faits).
Les
prévisions financières jusqu’en 2032 ont été établies par les évaluateurs
sans être validées par le management de la société, en particulier en ce qui concerne
le taux de croissance du chiffre d’affaires et les besoins d’investissement.
Comme
mentionné précédemment, la mise en œuvre d’une évaluation selon la DCF
présuppose l’existence de prévisions solides en ce qui concerne l’exploitation
future de l’entreprise et les données financières qui en découlent. Dans le cas
d’espèce, nous constatons qu’au moment de la transaction, le renouvellement de la concession
et les nouvelles conditions n’étaient pas connus. Les faits montrent que, par la suite, les
conditions de renouvellement étaient très différentes de celles retenues dans le plan
financier établi par MM. [...] et [...].
Reste
à savoir à quelles conditions la concession aurait été renouvelée si [...] n’était
pas passée préalablement sous le contrôle de [...]. En effet, il est possible d’imaginer
que [...], en tant qu’exploitant minier et actionnaire désormais à 97% de [...] (cf.
Rapport annuel 2008 de [...]) ait accepté le renouvellement de la convention à des conditions
moins avantageuses que [...], afin de conserver le contrôle des opérations portuaires, ceci
au bénéfice d’autres entités du groupe, mais au détriment de [...]. Néanmoins,
les faits et en particulier, le contenu de la Convention ne démontrent pas que [...] (et ses actionnaires)
avaient un droit quelconque au renouvellement de la concession aux conditions de base.
Par
conséquent, compte tenu de la situation particulière de [...] et le contexte d’incertitude
prévalant au moment de la transaction, nous sommes d’avis qu’une évaluation basée
sur la méthode DCF prenant en compte le renouvellement de la concession, telle que celle établie
par MM. [...] et [...], ne peut pas être retenue. Selon nous, la valorisation de la société,
en 2008, portait principalement sur la substance résiduelle et les revenus qui pouvaient être
encore générés jusqu’à l’échéance de la concession, ainsi que
sur la possibilité d’obtenir le remboursement de la créance par l’Etat du [...].
Pour
le surplus, le Rapport d’évaluation de novembre 2010 de MM. [...] et [...] (…) appelle
encore les commentaires suivants :
·
Le taux de croissance du chiffre d’affaires
appliqué dans les prévisions financières est de 6% dès 2009. La croissance prévue
de l’EBIT est en conséquence significative (7,6% en moyenne jusqu’en 2032). Ces taux
de croissance sont élevés. A titre indicatif, le chiffre d’affaires a légèrement
diminué entre 2008 et 2009, passant de [...] 6'121'330'000 à
[...]
6'116'612'000 selon les comptes annuels 2009 de [...]. Selon les informations disponibles sur le site
internet de [...], la quantité de minerai de manganèse vendue par [...] est passée de
3'198'000 tonnes en 2010 à 3'478'000
tonnes en 2014, soit une augmentation moyenne de 2,2% par année. Par ailleurs, comme déjà
indiqué, le chiffre d’affaires projeté tient compte du péage ferroviaire, non renouvelé
en fait dès le 1
er
janvier 2010.
·
S’agissant d’une évaluation au
31 décembre 2008, le cash flow disponible de [...] 1'622'800'000 pour 2008 a été retenu
à tort et devrait être porté en diminution de la valeur calculée.
·
Dans la « variante haute »,
le montant de la créance contre l’Etat [...] ajoutée à la valeur de l’actif
économique est de [...] 10'408'800'000 au lieu de [...] 16'408'800'000 comme indiqué dans les
comptes annuels 2008 de [...].
·
Le montant de la trésorerie nette de [...]
1'943'590'970 au 31 décembre 2008 n’a pas été porté en augmentation de la valeur
de l’actif économique pour calculer la valeur de l’entreprise totale.
·
Dans le calcul de la valeur de la participation
[...], 14'208 actions ont été retenues au lieu de 14'210 actions selon la Convention.
·
Dans le calcul DCF, le taux d’actualisation
de 6,75% a été déterminé en partant d’un taux sans risque de 4,75% augmenté
d’une prime de risque de 2%. Selon les termes du rapport, les évaluateurs indiquent que « l’absence
de risque nous a amené à retenir une prime de risque faible de 2% ». Nous sommes
de l’avis que, compte tenu des risques et des incertitudes liées aux activités et à
l’environnement géographique de [...], ce taux de majoration pour risque est insuffisant.
Le taux de capitalisation aurait dû être selon nous d’au moins 10% au lieu de 6,75%,
ce qui provoquerait une réduction notable de la valeur calculée.
Les
points susmentionnés, dont certains sont des erreurs factuelles contenues dans le Rapport d’évaluation
de novembre 2010 (…), nous confortent dans l’idée que celui-ci n’est pas à
même de donner une indication de la valeur de [...] au moment de la transaction.
Nous
relevons encore que les comptes annuels 2010 à 2014 de [...] que nous avions requis n’ont
pas pu être remis. Nous souhaitions disposer de ces comptes pour examiner l’évolution
des résultats après le renouvellement de la concession en 2010 et valider les hypothèses
utilisées dans les projections financières utilisées dans l’évaluation. Dans
ce contexte, Me REIL, conseil du Demandeur, nous a informés (…) que, selon son mandant, « aucune
projection de bénéfice de [...] ne peut être entreprise par la méthode du discounting
cash-flow pour en déterminer la valeur dans la mesure où la Société [...] a reporté
le bénéfice de [...] sur la Société [...] (…) la société [...] présente
conséquemment une capacité bénéficiaire d’autant, plus importante ».
Cet
élément conforte notre appréciation qu’une évaluation basée la méthode
DCF ne peut pas être appliquée dans le cas d’espèce.
iv.
Tentative de détermination d’une valeur de [...] :
Comme
indiqué précédemment, nous considérons que le seul moyen de déterminer la valeur
de [...] au moment de la transaction en 2008, consisterait à prendre en compte la substance résiduelle
et les revenus qui pouvaient encore être générés jusqu’à l’échéance
de la concession, soit jusqu’au 31 décembre 2009, ainsi que la possibilité d’obtenir
le remboursement de la créance contre l’Etat du [...].
Par
mesure de simplification, nous avons estimé une valeur de liquidation calculée sur la base
du bilan au 31 décembre 2009 de [...] (soit à la fin de la concession ; (…)) :
[...] 000’
Fonds
propres selon comptes annuels
3'655’017
Immobilisations
corporelles
(45'594)
I.
Valeur de liquidation sans recouvrement
de
la créance contre l’Etat du [...]
3'609’423
Créance
contre l’Etat du [...] entièrement provisionnée
18'695’837
II.
Valeur de liquidation dans l’hypothèse
d’un
remboursement
de la dette de l’Etat du [...]
22'305’260
========
Soit
environ EUR 5'500'000 pour l’hypothèse I et EUR 34'000'000 pour l’hypothèse II.
Il
est établi que la créance envers l’Etat du [...] n’a pas été remboursée,
mais a été abandonnée par [...] dans le cadre du renouvellement de la concession en 2010
(article 4 de l’Avenant n° 1). Il est toutefois vraisemblable que cet abandon a été
un élément central de la négociation, voire même le prix à payer, afin d’obtenir
le renouvellement de la concession, ceci au bénéfice des opérations minières de [...]
(notamment en relation avec la Convention Minière signée entre [...] et l’Etat [...]
en date du 11 octobre 2004).
Sans
pouvoir arrêter une valeur objective de la société au moment de la transaction, nous estimons
donc que les actionnaires de [...] auraient dû obtenir un prix incluant une certaine valeur de la
créance contre l’Etat du [...] qui résultait des péages ferroviaires prévus
dans la Convention de base.
v.
Comparaison avec le produit total de la vente :
Le
produit total de la vente en EUR pour [...], y compris le complément obtenu dans le cadre de la
procédure d’arbitrage devant la CCI, se détermine comme suit :
Montant
reçu pour 11'446 actions détenues
par
[...] Trust (voir 2.4 – détermination sur
EUR              9'597’123
l’allégué
69)
Complément
reçu suite au jugement de la
CCI
(…), CHF 3'076'815 au cours EUR/CHF
EUR              2'501’476
de
1.23 (cours moyen 2013 selon BNS)
(pour
11'446 actions)
Produit
de la vente pour 11'446 actions
EUR
12'098’599
=============
Pour
22'500 actions (total du capital de [...])
EUR              23'782’848
=============
Ce
montant représente 70% du montant de la valorisation à la valeur de liquidation de EUR 34'000'000
selon l’hypothèse II de recouvrement intégral de la créance contre l’Etat
[...].
Exprimé
en [...], le produit total de la vente représente un montant de [...] 15,6 milliards, ce qui revient
à attribuer une valeur de [...] 12 milliards à la créance [...], soit 64% de sa valeur
nominale au 31 décembre 2009 de [...] 18,7 milliards.
Conclusion
Selon
notre appréciation, les faits ne permettent pas d’établir que la valeur de [...] est
«
largement supérieure
à celle du prix contenu dans la transaction intervenue
».
En
effet, si [...] avait eu un droit au renouvellement de la concession, il aurait été correct
de valoriser ce droit et la société sur la base d’un plan financier tenant compte de
conditions de renouvellement négociées et admises entre parties tierces. Toutefois, lors du
renouvellement en 2010, [...] était déjà passée sous le contrôle de [...]. Or,
nous doutons que l’octroi d’une concession à un tiers aurait pu aboutir à des conditions
aussi favorables que celles qui prévalaient lors de la signature de la Convention de base signée
en 1986.
Nous
sommes de l’avis que la valeur déterminante ne peut se baser que sur les actifs nets résiduels
à la fin de la concession (valeur de liquidation). Néanmoins, nous ne pouvons pas attribuer
une valeur objective à la créance contre l’Etat [...] dont l’abandon peut avoir
été accepté par [...] en contrepartie du renouvellement de la concession.
Le
produit total de la vente a finalement contribué à attribuer une valeur de [...] 12 milliards
à la créance nominale de [...] 18,7 milliards, soit 64% de ce montant.
En
retenant l’entier du solde de la créance contre l’Etat du [...], on aboutit à une
évaluation maximale de [...] de EUR 34 millions selon l’hypothèse II.
2.9
Allégué 152
«
Le
demandeur a perçu en sa qualité de bénéficiaire de [...] trust, prorata valoris,
les dividendes récurrents correspondant aux actions de la [...], [...] versés à partir
de la concession d’exploitation du [...] jusqu’à la date du contrat de vente du
24
septembre 2008
. »
(…)
Déterminations
Les
comptes non audités de [...] Trust du 26 août 1999 au 26 août 2010 ont été remis
à l’Expert par le conseil du Demandeur en date du 4 novembre 2015. Il en ressort ce qui suit :
(…)
Sur
la base des divers extraits de comptes fiduciaires de [...], nous avons pu vérifier la mise en compte
de la quote-part de dividende du Demandeur pour les années 2006 et 2007, qui représentaient
respectivement EUR 627'983 (dont EUR 273'038 résultant de « Réduction capital 2006 »)
et EUR 414'444. Comme indiqué dans notre réponse à l’allégué 70 (…),
nous avons par ailleurs constaté le paiement au Demandeur du solde du compte « [...] »
au 28 octobre 2008 auprès de [...], après la mise en compte de la part du produit de la vente
des actions [...].
Conclusion
Nous
n’avons pas pu obtenir la justification détaillée des répartitions versées
au Demandeur
depuis l’octroi
de la concession
. Toutefois, sur la base des informations
financières issues des comptes non audités de [...] Trust, il s’avère que «
le
demandeur a perçu en sa qualité de bénéficiaire de [...] trust, prorata valoris,
les dividendes récurrents correspondant aux actions de la [...]
»,
ceci au moins
dès 1999
et jusqu’à la vente des actions
par
[...] en 2008.
2.10
Allégué 153
«
Le
préjudice subi par le demandeur se calcule en capitalisant les dividendes moyens récurrents
pour la durée de la concession renouvelée pour une période de même durée de
20 ans, correspondants aux actions de la [...], aux droits desquelles il intervient pro rata valoris
comme bénéficiaire…
»
Déterminations
et conclusion
Nous
sommes de l’avis que le préjudice subi par le Demandeur ne peut pas se calculer de la manière
décrite dans cet allégué. En effet, les dividendes à venir dans le cadre de la concession
renouvelée ne sont pas déterminés et ne peuvent être déterminés de manière
suffisamment fiable. Ils ne peuvent pas, en particulier, être estimés sur la base des dividendes
perçus durant la période de la première concession, soit de 1986 à 2009, les conditions
prévalant pour le renouvellement de celle-ci étant substantiellement différentes de celles
contenues dans la Convention de base (…).
Par
ailleurs, le préjudice chiffré à l’allégué 155 ci-après ne s’avère
pas calculé «
en
capitalisant les dividendes moyens récurrents pour la durée de la concession renouvelée
»
(…).
2.11
Allégué 155
«
Le
préjudice subi par le demandeur n’est pas inférieur au montant de
CHF
14,101,480 (quatorze millions cent un mille quatre cent quatre-vingts francs suisses).
»
Déterminations
et conclusion
Ce
montant correspond à celui indiqué par le Demandeur à l’allégué 201 (…),
soit la différence entre la valorisation invoquée de la participation du Demandeur dans [...]
Trust et le montant qu’il a perçu sur la vente des actions.
Hormis
le fait que nous ne pouvons pas valider la valorisation retenue (…), il s’avère également
que le calcul du montant de cet allégué est erroné (…).
Nous
ne pouvons dès lors pas confirmer que le préjudice subi par le Demandeur n’est pas inférieur
au montant de CHF 14'101'480 et nous nous référons pour le reste à nos déterminations
et conclusions contenues au Chapitre 2.15.
2.12
Allégué 240
« Lors
de la vente des actions détenues par [...] dans [...], la valorisation de [...] s’est effectuée
environ sur un multiple de 8x les derniers dividendes ».
(…)
Déterminations
et conclusion
Sur
la base des documents annuels de [...] en  notre possession, les dividendes suivants ont été
versés (par action) :
Soit
sur les 10 derniers exercices :
1999
[...]
166’000
2000
[...]
166’900
2001
[...]
147’800
2002
[...]
115’555
2003
[...]
110’000
2004
[...]
100’000
2005
[...]
115’000
2006
[...]
65’000
2007
[...]
75’900
2008
[...]
70’900
Moyenne
[...]              113’306
Moyenne,
sans l’exercice 2008
(distribution
postérieure à la cession
des
actions [...])
[...]
118’017
Prix
de vente par action selon
Convention
du 25 septembre 2008
[...]              550’000
Soit,
un multiple de :
·
4.9
sur la moyenne des dividendes 1999-2008
·
4.7
la moyenne des dividendes 1999-2007
Toutefois,
on constate bien un multiple de
8x
les dividendes 2006 à 2008 (
7.8x
précisément).
Nous
précisons toutefois que, sur la base des documents en notre possession, rien n’indique que,
lors de la vente des actions, une valorisation de [...] a été faite sur la base d’un
multiple des derniers dividendes.
2.13
Allégué 298
« Monsieur
A.________ était bénéficiaire de [...] Trust de 31,29%. »
Détermination
et conclusion
Sur
la base des éléments développés sous le Chapitre 2.5 relatif à l’allégué
70, il est admis que le Demandeur était bénéficiaire de 3'582 actions [...] via [...]
Trust. Selon ses comptes annuels au 26 août 2007, [...] Trust détenait à cette date 11'446
actions [...]. Rapportée à ce nombre, les 3'582 actions du Demandeur représentent bien
31,29%.
La
seule activité de [...] Trust étant la détention des actions [...], il peut donc être
admis que le Demandeur, M. A.________, était bien bénéficiaire de [...] Trust à hauteur
de 31,29%.
2.14
Allégué 299
« Au
31 décembre 2008, la valorisation de la part de Monsieur A.________ au [...] Trust s’élevait
à [...] 8,016,498,000, soit € 12,220,270. »
Déterminations
et conclusions
Le
montant ci-dessus de EUR 12'220'270 correspond à la contre-valeur de [...] 8'016'498'000 au cours
fixe de 655.957.
La
valorisation de [...] 8'016'498'000 correspond au 31,29% de l’évaluation de [...] 25'620'000'000
pour 14'208 actions selon la « variante haute » du Rapport d’évaluation
de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (…).
Il
s’avère toutefois que Monsieur A.________ détenait 31,29% des 11'446 actions détenues
par [...] Trust et non pas le 31,29% de 14'208 actions.
Dès
lors que nous ne retenons pas l’évaluation susmentionnée (CF. Chapitre 2.8), nous ne
développerons pas davantage cet allégué.
2.15
Allégué 301
« La
différence entre la valorisation de la part de Monsieur A.________ au [...] Trust et le montant
perçu par Monsieur A.________ ensuite de la vente de [...] Trust s’élève à
€ 9,216,897, soit CHF 14,101,480. »
Interprétation
et approche
Cette
différence de CHF 14'101'480 est également reprise dans l’allégué 155 de la
Demande afin de chiffrer le préjudice du Demandeur. Nous en vérifions ici le calcul. Toutefois,
comme mentionné au Chapitre 2.8, nous ne pouvons pas valider la valeur des actions retenues par
le Demandeur et formant la base de ce calcul.
Selon
notre compréhension, le calcul de cette différence a été effectué de la manière
suivante :
Evaluation
de 14'208 [...] au 31 décembre
2008
selon le Rapport d’évaluation de
novembre
2010 établi par MM. [...]
et
[...] (…), variante haute
[...]
25'620'000’000
Part
de M. A.________ 31,29%
[...]                8'016'498’000
Converti
en EUR (1 EUR = [...] 655,957)
EUR
12'221’072
Part
de 31,29% de M. A.________ sur
le
montant perçu par le Trust sur la vente des
actions
de EUR 9'597'042 (Chapitre 2.4)
EUR
(3'002'914)
EUR
9'218’158
================
Retenu
dans l’allégué, compte tenu des arrondis
EUR
9'216’897
Converti
en CHF au cours de 1.53
CHF
14'101’480
Déterminations
Hormis
le fait que nous ne pouvons pas retenir la valeur déterminée par le Rapport d’évaluation
de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (cf. Chapitre 2.8), le montant allégué
ici contient selon nous les erreurs de calcul suivantes :
·
Le nombre d’actions vendues par [...] à
[...] s’élève à
14'210
actions (…) et non pas à 14'208 actions comme l’indique le rapport indiqué.
·
Le pourcentage de 31,29% utilisé dans le
calcul correspond à la part du Demandeur dans [...] Trust (soit 3'582 actions [...] sur 11'446)
et non pas sur le nombre d’actions vendues par [...] (14'210 actions).
Par
ailleurs, nous ne comprenons pas la source du cours de conversion
EUR/CHF
de 1.53 utilisé. Nous nous limitons donc à analyser le montant allégué en Euros,
soit EUR 9'216'897.
Comme
développé au Chapitre 2.8, le montant maximal que l’on peut attribuer à [...] est
reflété selon nous par la valeur de liquidation comprenant l’intégralité de
la créance contre l’Etat [...], soit EUR 34 millions dans l’hypothèse II (représentant
22'500 actions soit l’entier du capital-actions de [...]), ou
EUR
5'412'800 pour les 3'582 actions du Demandeur.
Dans
cette hypothèse, la différence se calculerait comme suit :
Valeur
maximale ci-dessus
EUR
5'412’800
Produit
total de la vente pour 11'446 actions de
EUR
12'098'599 (voir Chapitre 2.8, lettre b) v.)
ramené
à 3'582 actions
EUR
(3'786'229)
Complément
maximal
EUR
1'626’571
=============
Conclusion
Nous
estimons donc que la différence maximale est de EUR 1'626'571 au lieu de EUR 9'216'897.
2.16
Allégué 388
« Dans
la mesure où la société [...] allait inexorablement perdre la propriété de ces
actifs du fait que la convention de la concession consentie à [...] dont la société [...]
jouissait indirectement venait à échéance, la valorisation de la société, en
2008, portait principalement sur les revenus qui pouvaient être encore générés jusqu’à
l’échéance de la convention, ainsi que sur la possibilité d’obtenir le remboursement
par l’Etat du [...] du montant qu’elle devait à cette société, une éventuelle
prolongation de la concession n’ayant qu’un faible impact tant que les termes et conditions
de cette prolongation n’étaient convenus. »
Déterminations
et conclusion
Nous
sommes d’accord avec cette affirmation. Un tiers, autre que [...] ou qu’une partie proche
des parties à la Convention, n’aurait vraisemblablement pas pu considérer le renouvellement
de la concession dans le prix d’achat des actions, sans information précise sur ce point.
Pour
le reste, nous renvoyons aux développements et conclusions de l’allégué 147 au Chapitre
2.8.
2.17
Allégué 409
« Si
le prix de vente des actions de la société [...] avait été fixé en fin d’année
2008 – début 2009 et que les éléments négatifs de 2009 avaient été
pris en compte, éléments qui n’étaient pas connus en juin 2008 lorsque le prix des
actions a été fixé, il est vraisemblable que le prix que [...] aurait payé et offert
à la société [...] pour racheter les actions appartenant au trust [...] aurait été
inférieur au prix de [...] 550,000 par action. »
Déterminations
et conclusion
Nous
ne pouvons pas répondre objectivement à cet allégué dès lors que nous n’avons
pas pu obtenir d’informations sur la manière dont a été déterminé le prix
de [...] 550'000 par action. L’affirmation faite ici nous semble donc être de l’ordre
de l’appréciation.
Pour
le reste, nous renvoyons aux développements et conclusions de l’allégué 147 au Chapitre
2.8.
2.18
Allégué 410
« Dans
les paramètres à prendre en considération pour valoriser les actions d’une société
comme la société [...], il ne suffit pas de prendre en considération la durée d’une
éventuelle concession dont elle pouvait bénéficier, mais également du risque politique,
de l’instabilité du pays, de l’instabilité de la monnaie dans laquelle elle réalise
ses revenus, de sa dépendance économique, de si elle n’a qu’un client, de l’environnement
économique dans lequel elle opère, de la solvabilité de ses clients et des conditions
fiscales dont elle jouit. »
Déterminations
et conclusion
Nous
sommes globalement d’accord avec cette affirmation, les éléments déterminants dans
ce cas spécifique étant évidemment les conditions financières de la concession et
les besoins d’investissements.
2.19
Allégué 411
« Ramené
au cas d’espèce, si on tient compte de tous ces paramètres, ainsi que des éléments
allégués sous chiffre 209 à 239 de la Réponse, on peut considérer que si la
valorisation de la société [...] s’est effectuée sur la base d’un multiple
de huit fois les derniers dividendes, l’usage d’un tel multiple est raisonnable. »
Déterminations
et conclusion
Nous
renvoyons au Chapitre 2.12 relatif à l’allégué 240 en ce qui concerne le calcul
du multiple des « derniers dividendes ». Le prix de [...] 550'000 correspond en effet
à environ huit fois les dividendes moyens de [...] des exercices 2006 à 2008.
Pour
les investisseurs de [...], sans une réelle perspective de poursuite de l’exploitation de
la société avec un niveau comparable de rentabilité, ce multiple peut en effet paraître
raisonnable. Toutefois, ici également, l’affirmation de cet allégué semble être
de l’ordre de l’appréciation.
Pour
le reste, nous renvoyons aux développements et conclusions de l’allégué 147 au Chapitre
2.8.
2.20
Allégué 424
« Au
vu de ce rapport et des différentes incertitudes existant en 2008, le prix de vente négocié
par [...] pour la vente de ses actions dans [...] à [...] est raisonnable. »
Déterminations
Le
rapport auquel il est fait référence dans cet allégué est le « Defendant’s
expert report » du 19 octobre 2012 établi par Mme [...] dans le cadre de la procédure
devant la « Royal Court of [...] » opposant le Demandeur à [...] (…).
Le
rapport d’expertise conclut, selon différentes méthodes et selon plusieurs scénarii
que les actions de [...] dans [...] (14'210 actions sur 22'500) pourraient être évaluées
à :
Selon
la méthode DCF
a)
[...] 1.88 milliards si le contrat de concession
n’est pas renouvelé et que l’Etat du [...] ne repaie pas sa dette ;
b)
[...] 6.3 milliards si le contrat de concession
n’est pas renouvelé et que l’Etat du [...] repaie sa dette ;
c)
[...] 9.54 milliards si le contrat de concession
est renouvelé (aux mêmes conditions que celles qui prévalaient dans la Convention de base)
et que l’Etat du [...] ne repaie pas sa dette ;
d)
[...] 14.83 milliards si le contrat de concession
est renouvelé (aux mêmes conditions que celles qui prévalaient dans la Convention de base)
et que l’Etat du [...] repaie intégralement sa dette.
Selon
la méthode « NAV » (actifs nets)
e)
[...] 2.91 milliards dans l’hypothèse
où l’Etat du [...] ne repaierait pas sa dette ;
f)
[...] 11.8 milliards dans l’hypothèse
où l’Etat du [...] rembourserait sa dette.
La
valeur maximale, selon l’hypothèse en lettre c), de [...] 14.83 milliards représente
EUR 22'600'000 au cours fixe de 1 EUR pour [...] 655.957.
Au
Chapitre 2.8 relatif à l’allégué 147, nous donnons notre point de vue sur la méthode
nous paraissant la plus appropriée pour approcher la valeur de [...] au moment de la transaction.
Sur la base d’une estimation de la valeur de liquidation avec l’hypothèse du remboursement
intégral de la dette de l’Etat du [...], nous obtenons une valeur maximale de EUR 34'000'000
pour l’entier du capital de 22'500 actions, soit EUR 21'473'000 pour les 14'210 actions vendues,
ou EUR 5'412'800 pour les 3'582 actions du Demandeur (voir Chapitre 2.15).
Finalement,
le produit total de la vente, y compris le complément résultant de l’arbitrage de la
CCI, pour les 3'582 actions du Demandeur, se monte à EUR 3'786'229 (voir Chapitre 2.15). Ce montant
représente le 70% de la valeur maximale que nous déterminons de EUR 5'412'800. Il représente
le 66,5% de la valeur maximale issue de l’expertise citée dans le présent allégué
(lettre c).
Conclusion
Comme
nous l’avons déjà évoqué dans ce Rapport, le contexte particulier et les incertitudes
semblant prévaloir au moment de la transaction rendent selon nous impossible la détermination
d’une valeur objective des actions [...]. Le prix arrêté est vraisemblablement la résultante
d’une négociation dont nous ne connaissons pas les tenants et les aboutissants.
Le
montant total perçu par le Demandeur représente le 66,5% de la valeur maximale issue du présent
allégué et le 70% de la valeur maximale que nous déterminons au Chapitre 2.8.
2.21
Allégué 431
« Il
résulte de ce qui précède que le renouvellement de ladite Convention du
9
décembre 1986 est intervenu à des conditions financières fort différentes pour [...]
que celles qui prévalaient en vertu de l’accord de 1986. »
Déterminations
et conclusion
Nous
sommes d’accord avec cette affirmation.
Cet
aspect est traité au Chapitre 2.8 relatif à l’allégué 147 (lettre a)).
2.22
Allégué 435nonies
« Si
on tient compte de ce montant additionnel et tous les autres éléments mentionnés aux allégués
409 à 411 de la Duplique, le prix de vente négocié par [...] la vente de ses actions dans
[...] à [...] constitue un prix de marché… ».
Déterminations
et conclusion
Il
nous paraît impossible de répondre de manière objective à cet allégué.
La fixation d’un prix de marché d’une action présuppose l’existence d’un
marché actif. Ce n’est pas le cas d’espèce, ceci au vu de la spécificité
de [...]. Le prix arrêté ne peut être que la résultante d’une négociation
dont nous ignorons les détails.
Pour
le reste, nous renvoyons aux développements et conclusions de l’allégué 147 au Chapitre
2.8.
2.23
Allégué 435decies
« …
ce d’autant plus que, pour de telles actions, il n’existe pas un véritable marché. »
Déterminations
et conclusion
Nous
sommes d’accord avec cette affirmation et nous renvoyons aux développements et conclusions
du Chapitre précédent.
(…). »
49.
Les défendeurs ont produit un avis de droit rédigé le 28 juillet 2014 par [...], Managing
Partner chez [...] Advocates à [...], dont il ressort notamment ce qui suit:
"
(…)
2.
Background
2.1
The [...] contains the following material provisions:
2.1.1              By clause 2 an overriding
power of appointment vested in the Trustee to provide for the benefit of the relevant beneficiaries subject
to the "prior written approval of the Protector";
2.1.2              By clause 3 various
powers to deal with the trust fund, but again expressly made subject to the "prior writen approval
of the Protector". Note that clause 3 (a) (ii) gives the Trustee power to "transfer" part
of the capital of the trust fund for the benefit of any of the beneficiaires;
2.1.3              By clause 4 an absolute
discretion vested in the Trustee to deal with the investments as if the Trustee was absolutely entitled
to the relevant part of the trust fund beneficially;
2.1.4              By clause 6 (a) the
power to allow any property settled and all investments at any time forming part of the trust fund to
remain in the actual state of investments so long as the Trustee may think fit and at any time or times
to sell, call in or convert into money the investments;
2.1.5              By clauses 6 (g)
and 6 (h) the power to employ agents at the exprese of the trust fund and to delegate to any person at
any time for any period and any manner and upon any terms the execution or exercise of all or any trust
powers duties and discretions vested in the Trustee; and
2.1.6              By clause 10 the
Trustee is not liable for the negligence or fraud of any agent employed by the Trustee unless resulting
from wilful fraud or dishonesty on the part of the Trustee.
(…)
3.
General Law relating
to Protectors
3.1
Protectors are normally encountered in [...] Law in relation to Trusts. Trusts in [...] are now governed
by the Trusts ([...]) Law, 2007 ("the 2007 Law"). Protectors are not mentioned expressly in
the 2007 Law.
3.2
However, section 32 of the 2007 Law provides as follows:
"
(1)
A trustee may, at the expense of trust property, consult professional persons in relation to the affairs
of the trust
(2)              The terms of the trust
may require a trustee to consult or obtain the consent of another person before exercising any function;
(3)              A person shall not,
by virtue of being so consulted or by giving or refusing such consent –
(a)
be deemed to be a trustee,
or
(b)
if the terms of the trust so
provide, be under any fiduciary duty to the beneficiaries or the settlor
."
3.3
The terms of the trust in this case do not make any provision as envisaged by the last subsection. Accordingly,
it is likely that the Protector in this case is subject to fiduciary duties in relation to the exercise
of its functions under clauses 2 and 3 of the trust instrument.
3.4
This is consistent with the non-statutory position in this and other jurisdictions. For example:
3.4.1
[...]
(2007) [...];
3.4.2
[...]
(2008) [...] and [...] (2012) [...];
3.4.3
[...]
(2004) [...]; and
3.4.4
[...]
(1983) [...]
.
3.5
A more detailed analysis has been carried out recently by the Royal Court of [...] in the case of
[...]
(2009). Although not binding on the Royal Court of [...] it would be likely that the Royal Court of [...]
would be heavily influenced by an analysis carried out by the Royal Court of [...]. In the
[...]
case the Court approved 3 different classifications of powers as follows:
3.5.1              Beneficial powers,
which can be exercised in any way for the benefit or purposes of the donee as the donee wishes without
restriction. The intention here is to confer full dominion over the relevant property on the donee or
full power to withhold consent to particular courses of action so as to enable the donee to protect his
own interests so that the donee can act selfishly as he wishes purely to benefit himself. I do not believe
that that is the position in relation to the instant case.
3.5.2              Limited powers, which
must be exercised in good faith for the purposes for which they are given. They differ from beneficial
powers in that they are conferred for the benefit of one or more of the beneficiaries other than the
donee. In other words, they are non-beneficial powers.
3.5.3              Fiduciary powers,
which are classed as limited powers. The donee of a fiduciary power owes a duty to the objects of the
power to consider from time to time whether and how to exercise it and they have various remedies open
to them if the donee does not, or cannot do so. The donee is not bound to exercise such a power merely
by virtue of it being a fiduciary power, the duty being to consider exercising it, although in the case
of what is called a "trust power" the donee is bound to exercise it.
3.6
In the instant case the powers conferred on the Protector by clauses 2 and/or 3 are at least limited
powers and probably fiduciary powers and such is consistent with the reasoning in the
[...]
case.
3.7
However, there is an important qualification to the imposition of fiduciary duties which is becoming
more prevalent in modern cases and that has been expressed in a number of cases:
"
Contractual and fiduciary relationships may co-exist between the same parties has never been doubted.
Indeed the existence of a basic contractual relationship has in many situations provided a foundation
for the erection of a fiduciary relationship. In these situations it is the contractual foundation which
is all important because it is the contract that regulates the basic rights and liabilities of the parties.
The fiduciary relationship, if it is to exist at all, must accommodate itself to the terms of the contract
so that it is consistent with and conforms to them. The fiduciary relationship cannot be superimposed
upon the contract in such a way as to alter the operation which the contract was intended to have according
to its true construction".
[...]
(1984), and
[...]
(2005)
In other words the imposition of a fiduciary duty and the scope of that duty will be defined by the underlying
contract. In the instant case the underlying instrument defining the imposition and scope of the fiduciary
duty is the trust instrument. As clauses 4, 6 (a), 6 (g) and 6 (h) of the [...] grant a wide power to
the Trustee in relation to investment decisions, the Protectorship is not engaged and it is therefore
difficult to see how any duty let alone a fiduciary duty has arisen or indeed has any scope in relation
to the decision to sell the particular investment or asset.
3.8
Also in the case of
[...]
(1998) [...] said:
"
The nature of the obligation
determines the nature of the breach. The various obligations of a fiduciary merely reflect different
aspects of his core duties of loyalty and fidelity. Breach of fiduciary obligations, therefore, connotes
disloyalty or infidelity. Mere incompetence is not enough. A servant who loyally does his incompetent
best for his master is not unfaithful and is not guilty of a breach of fiduciary duty."
4.
Analysis
4.1
The relevant clauses in relation to the disposal of the interest in the company are clauses 4 and clauses
6 (a), 6 (g) and 6 (h).
4.2
The Protectorship is not engaged in relation to any of those decisions. On the basis of the facts put
forward above, I am of the opinion that it is not possible to "
imply
"
a general fiduciary duty in relation to the disposal of the asset or investment.
4.3
The imposition and scope of any fiduciary duty must be determined by the terms of the appointment. Therefore
in relation to the [...], the Protectorship is only engaged, arguably in a fiduciary nature, by the triggering
of powers exercisable by the Trustee under clauses 2 and 3.
5.
Conclusion
5.1
On the facts as given I do not see that the Royal Court of [...] would be prepared to say that a fiduciary
duty of the Protector had arisen or was owed to, for example, the beneficiaries in relation to the transfer
and sale of shares of [...] by [...].
5.2
Even if, which I do not believe to be the case, a fiduciary duty could be in some way implied in relation
to the sale or transfer of the asset, I do not believe on the current facts that the Court would say
that such a duty had been breached since there is nothing to suggest that the Protector in compliance
with such an implied fiduciary obligation had acted disloyally, or with bad faith.
5.3
Even if there were evidence showing that employees of the Protector might be involved in [...]'s decision
to issue a proxy to Mr [...] in order to sell the [...] shares held by [...] on behalf of the Trustee,
the involvement of those employees does not relate to the Protector's scope of activities regarding the
[...] and cannot constitute any breach of trust. In my view this element of the matter is not governed
by [...] law.
6.
Miscellaneous points
6.1
Section 69 (1) and (2) of the 2007 Law, (…) suggests that a beneficiary can bring an action against
third parties for certain relief. However, this section is procedural in nature rather than substantive,
in other words notwithstanding that the beneficiaries can apply under Section 69 to obtain the Order
from the Royal Court the applicant would need to rely on substantive law – a breach of, for example,
fiduciary duty -  to enable the Court to make the Order applied for.
(…)."
50.
Le 1
er
septembre 2015, la Cour royale de [...] a rendu un jugement dans la cause ouverte par le demandeur à
l'encontre de [...]. Il en ressort notamment ce qui suit:
"
(…)
150.
In these circumstances, the Jurats have formed the view that the range of likelihoods is no higher than
an 85% chance of renewal but equally no lower than a 75% chance of renewal. They are satisfied therefore,
that a point somewhere around the middle of that range is the best percentage likelihood to use when
assessing what the projected value of the [...] shares was in September 2008. By way of example, an 80%
likelihood means that there was one chance in five that the Concession would not be renewed, which seems
to the Jurats to be a fair approach to have taken.
(…)
152.
(…) the Jurats have not been persuaded that the Plaintiff has established that the [...] shares
were sold at an undervalue.
153.
Because the Jurats have found that the Plaintiff's case does not demonstrate the required loss or depreciation
in value of the trust property, the Court dismisses the Plaintiff's action on this basis.
Alleged breaches
154.
As a result of their findings that the Plaintiff has failed to demonstrate loss to the value of The [...],
there is no strict requirement for the Court to proceed to consider the alleged breaches of trust advanced
by the Plaintiff. However, the Court will briefly set out its findings in this regard as well.
155.
(…) the Jurats are satisfied that the Defendant's officers took proper steps to consider whether
there was any merit in bringing proceedings against [...] and reached a conclusion open to it that there
was not. Further, the Defendant offered to assign to the Plaintiff any rights it had to pursue Sacinter
on terms that were, in the Jurats' opinion, reasonable terms to offer.
156.
The Jurats accept that the Defendant was not obliged to take action against [...] but rather had to exercise
its discretion as to whether to do so as a reasonable trustee would. (…)
157.
(…) The Jurats are satisfied, having regard to all the considerations taken into account by the
Defendant, that the approach it took when resolving not to pursue [...] does not constitute a wilful
breach of trust. In their view, to have done so would potentially have endangered the assets of The [...].
This is far from being a deliberate breach of trust. The approach of the Defendant was not to take a
decision deliberately contrary to the interests of the beneficiaries but to act in such a way that was
consistent with its overall duty to the beneficiaries. In weighing up the pros and cons of taking action
against [...], there was no reckless indifference as to whether or not this was contrary to the interests
of the beneficiaries. The Jurats do not find that, judged to an objective standard, the approach taken
by the Defendant was so unreasonable that no professional trustee could have thought the decision taken
was for the benefit of the beneficiaries as a whole.
158.
Similar reasoning applies to the Defendant's decision not to pursue W.________ AG. Any claim against
W.________ AG would have been brought for some form of tort. Just because the people involved at W.________
AG played their parts in [...] does not mean that the apparent breach of contract by [...] selling the
shares without real reference to the Defendant can somehow be attributed to W.________ AG. In this regard,
although W.________ AG might have had some assets against which any judgment obtained could be enforced,
the Jurats find that the likelihood of succeeding was significantly lower. (…) Again, the Defendant
undertook an appropriate balancing of the pros and cons of taking action.
159.
The Plaintiff's alternative case in respect of the decisions not to take action against [...] and/or
W.________ AG is put in gross negligence. There is, therefore, a degree of overlap with the other allegations
made against the Defendant concerning its breaches of duty. (…)
(…)
161.
(…) the Jurats formed the view that what M. [...] wrote in the facsimile sent was not just because
D.________ requested something written but also because it accurately reflected what the Plaintiff had
said to him. As a loyal servant of [...] and so of the Plaintiff, the Jurats are satisfied that
M.
[...] would obey what the Plaintiff wanted and would not have been swayed into departing from his instructions
by anything D.________ said or requested. They considered that his demeanour when giving evidence reflected
him stating what he remembered whilst also trying to lend support the Plaintiff's case. Again, the Jurats
derived little assistance from anything
M.
[...] said in oral evidence.
162.
The Jurats regarded the Plaintiff as having a selective memory. When it suited him, he embellished events.
He acknowledged, perhaps more reluctantly than he should have done, that the facsimile sent by M. [...]
substantially reflected the instructions he had given when he spoke to him. The Jurats noted that the
Plaintiff's initial concern was about the level of commission to be paid to D.________. The Plaintiff
did not complain about the terms of the sale at the outset and gave directions for where his allocation
of the proceeds (plus the most recent dividend) should be sent. It was only later on that, (…)
the possibility that the shares should have attracted a much higher price was raised. The Jurats believe
that the Plaintiff was satisfied with the sale price in 2008 and perhaps was even surprised that D.________
had managed to extract sale terms as good as he had from [...]. (…)
(…)
166.
(…) The fact that Sacinter acted in apparent contravention of the Fiduciary Contract does not automatically
mean that the assets were not under the Defendant's control. The Jurats are satisfied that the Fiduciary
Contract gave the Defendant effective control indirectly over the trust assets. Further, having regard
to the agreed statement on Swiss law, the Jurats are satisfied that the Defendant did not need to instruct
[...], and so D.________ as its representative, how to vote on matters concerning [...]. The arrangements
in place were clearly working to the satisfaction of the beneficiaries, including the Plaintiff. (…)
The Jurats accept that, under the arrangements in place for such a relatively private trust, there was
no obligation on the Defendant to involve itself further than it did with the custodian.
(…)
168.
(…) The Jurats are satisfied that recording the shares in the balance sheet with their value at
cost was the act of a reasonable and prudent trustee.
169.
As already indicated, the Jurats do not find that the Defendant failed adequately to monitor Sacinter.
(…)
170.
In summary, (…) they would not have found that the Plaintiff had established that the Defendant
had acted with gross negligence or in wilful breach of trust. To the extent that the Defendant has actually
simply been negligent, clause 10 of the trust instrument relieves the Defendant from any liability.
171.
Given there findings, the Jurats have not proceeded to consider whether or not the Plaintiff could have
established that any breaches found caused the loss claimed to The [...].
Concurrence
(…)
175.
If the Plaintiff had satisfied the Jurats that the Defendant had been grossly negligent or had acted
in wilful breach of trust, and that this had caused The [...] to sustain loss because the share sale
had been at an undervalue, the Jurats would also have been minded to conclude that the action should
be dismissed because of the Plaintiff's concurrence. Whilst the Jurats accept that the message relayed
from the Plaintiff to D.________ by M. [...] did note unequivocally state that the Plaintiff agreed to
the selling of the shares by [...], it is implicit that the Plaintiff was not objecting to Sacinter acting
without referring the matter to the Defendant. The Plaintiff did not, for example, make any enquiry as
to whether the Defendant, as trustee, had a view on the matter. In effect, the Defendant reposed his
trust in D.________ to achieve an outcome with which the latter was content. The Jurats do not consider
it necessary for the Defendant to establish that there was express agreement from the Plaintiff for the
shares to be sold at the price achieved.
176.
Even if that level of concurrence in the actual sale by [...] has not been established, the Jurats note
that the Plaintiff, as a man of business, accepted the sale at the price of [...] 550,000 per share because
he indicated an account to which his notional share of the proceeds should be remitted. What he objected
to at the time was the retention of 6% as commission payable to D.________. The Jurats formed the impression
that the Plaintiff regards D.________ as having been acting on behalf of M. [...], whose idea it was
to sell the [...] shares and that the Plaintiff's principal concern in late 2008 was that D.________
had managed to benefit personally to a significant degree through receiving 6% when a lower commission,
should a commission be payable, was all that should have been deducted from his share of the sale proceeds.
From his discussions with D.________ and with Mr N.________, the Plaintiff knew enough about the events
preceding the sale. Yet he did not complain that the shares were sold at an undervalue until well into
2009. In those circumstances, the Jurats are satisfied that the Plaintiff acquiesced in the sale at a
time when he was adequately informed and that it would, therefore, be unconscionable to permit him to
change his mind in the manner he has and sue the Defendant as trustee, especially where he does not really
blame the trustee for the outcome.
177.
Had it been necessary to consider the issue, the Plaintiff's concurrence would, therefore, have been
found by the Jurats and the Plaintiff's claim would still have been dismissed.
Conclusion
178.
For the reasons given, the Cour dismisses the Plaintiff's action against the Defendant. The primary reason
for doing so is that the Plaintiff has failed to establish that the [...] shares were sold at an undervalue
on 24 September 2008. However, in any event, the Jurats would not have found any gross negligence or
wilful breach of trust or, in the further alternative, would have found that the Plaintiff had concurred
in any such breach of trust and so should not subsequently be permittend to sue the Defendant as trustee
for that breach of trust.
(…)."
51.
Le demandeur a produit un avis de droit rédigé le 18 juillet 2017 par [...] de l'étude
d'avocats [...] à [...], dont il ressort notamment ce qui suit:
"
(…)
2.1
I have been asked to provide an Opinion on whether W.________ AG ("W.________ AG") as protector
of the [...] might owe fiduciary duties to a beneficiary of the trust.
(…)
4
General Law Relating to Protectors
4.1
I note Adv. [...]'s Opinion and discussions of the general law regarding protectors. Subject to the below,
I do not take issue with Adv. [...]'s general summary of the position as set out at paragraphs 3.1 to
3.6 of his Opinion.
5
General Duty of a Protector to Act in accordance with the terms of the Trust
5.1
The cases referred to by Adv. [...] in his Opinion which limit the scope of a Protector's fiduciary duties
relate to matters in which the alleged fiduciary duties were inconsistent with the terms of the underlying
contract.
5.2
I agree with Adv. [...] that the main powers expressly granted to the Protector under the Trust are those
set out at clauses 2 and 3 of the Trust instrument. Additionally, I agree that under the written terms
the Protector does not have the power of veto in respect of the Trustee's ability to invest.
5.3
However, as stated in
[...]
by the High Court (a case cited in Adv. [...]'s Opinion) "
it
is now acknowledged generally that the scope of the fiduciary duty must be moulded according to the nature
of the relationship and the facts of the case
".
5.4
The cases referred to by Adv. [...] relate to instances where a Protector is attempting to exercise fiduciary
powers for improper purposes (i.e. taking action that would otherwise be permitted save that it is inconsistent
with their overarching duty to act in the best interests of the beneficiaries) or attempts have been
made to import fiduciary duties into commercial arrangements (including for instance
[...]
where a commercial agent may have owed some fiduciary powers but was permitted to act in its own interest
by the terms of the commercial agreement).
5.5
When taking action in relation to assets subject to trust a court is prepared to impose a duty on a party
to deal with those assets consistent with the terms of that trust either as trustee or as an agent of
the trustee which would involve following the directions a trustee is entitled to make pursuant to its
powers under the trust instrument.
5.6
In the current circumstances, the Protector is not a commercial agent of the Trustee (indeed, given its
role it ought not to be). The trust instrument expressly sets out that it is the
Trustee's
responsibility to deal with investments and the Trustee set out specific actions it required to be taken.
5.7
If the Protector is found, by a factual inquiry of the Court, to have instructed, controlled or failed
to prevent actions that were inconsistent with the Trustee's instructions then this would be the converse
of the situation proposed by Adv. [...], i.e. the Protector, holding a fiduciary role in respect of the
Trust, acting in a way which is not permittend or consistent with the intent or terms of the Trust.
5.8
In thoses circumstances then I do consider a Court may, taking into account the "
nature
of the relationship and the facts of the case
",
find that the Protector owes a fiduciary duty to the beneficiaries of the Trust, and if its actions (or
failure to act) resulted in a loss then it may be liable for that loss accordingly.
6
Trustee
de
son tort
6.1
I note that Adv. [...] has not discussed the principle of trustee
de
son tort
in his opinion.
6.2
[...] on Trusts (19th edition) describes how a party may become a trustee
de
son tort
:
"[I]f
an agent of trustees, though in receipt of trust money as agent, proceeds to administer the trust money
without reference to the trustees as though he were a trustee rather than mere agent, then he will become
a trustee de son tort and accountable accordingly, as for example where trust money is received by an
agent and the trustees then effectively abandon the trust money to the agent who proceeds to administer
the trust money on his own initiative. If a trustee wrongly abandons the administration of the trust
to an agent, who in consequence become a trustee de son tort, and loss results, the trustee and his agent
will be jointly and severally liable."
(…)
6.3
[...] also goes on to consider further principles in respect of circumstances similar to that of a trustee
de son tort
:
" There are, however,
some cases, which, though close to those of trusteeship de son tort, turn on a different principle, which
applies when an agent of trustees deals with trust money entrusted to him by the trustees without the
authority of the trustees in a manner inconsistent with the trust. Though the receipt alone does not
in itself constitute the agent a constructive trustee for the beneficiaries, nonetheless he is
in
a fiduciary position
in relation
to the money received by him, and he will not be discharged from the trusts upon which that money is
held by the trustees if he deals with the money inconsistently with the trusts without the authority
of the trustees
,
and may be made liable not only at the instance of the trustees, but also at the instance of the beneficiaries
.
"
(…)
6.4
The principle of trustee
de
son tort
has been recognised in [...] in the case
of [...] and others [2009 JLR 227]. The [...] Court considered the authorities on the principle of
trustee
de son tort
, in particular whether it was a prerequisite
for the trustee de son tort to have legal title to the trust assets. The Court considered that:
"
of critical importance
in these formulations is that, to be a trustee de son tort, a person who intermeddles in a trust must
be one " … not having authority from a trustee" or who "takes it upon himself"
to act as a trustee
".
6.5
The findings of fact set out by the Royal Court in the Judgment (…) would certainly be indicators
the Court would be likely to consider when determining whether the Protector ought to be regarded as
a
trustee
de son tort.
6.6
Additionally, as per
[...]
(para 5.3 above) where a party has acted without the authority of the trustee and inconsistently with
the terms of the trust it may be liable at the instance of the beneficiaries.
6.7
In the current circumstances, where the Trustee specified requirements to the Protector to be fulfilled
prior to any sale taking place (…) and where it has subsequently refused to ratify the sale (…)
it is clear that any actions
of the Protector in respect of the sale of the [...] shares were taken without the authority of the Trustee.
6.8
It is trite law that a trustee owes duties to preserve and enhance, so far as is reasonable, the trust
property. In the current instance, I consider the Royal Court would have little difficulty in determining
that this would include obtaining the best price for the shares of [...].
6.9
Where a trustee (or a party dealing with trust property without the authority of the trustee) breaches
the duty to preserve or enhance the trust property it is clear that would be inconsistent with the terms
of the trust for the purposes of the test set out in paragraph 5.3 above.
Accordingly,
in the instance, a party acting without the authority of the trustee would be in a fiduciary position
in respect of the trust property and liable to the trustee and beneficiaries for the loss arising from
its breach of fiduciary duty.
7
Conclusion
7.1
Adv. [...] concluded in his Opinion that the powers granted to the Protector were fiduciary but those
powers did not extend to the trustee's powers of disposition and therefore they owed no duty in respect
of the disposal of the [...] shares.
Adv.
[...] did not have the benefit of the findings of the Royal Court (the Judgment postdates his Opinion)
and so the basis for his Opinion was necessarily limited to the specific terms of the Trust.
7.2
However, in practice the Royal Court, when considering the issues, would consider the facts of the case
before it, the true relationship between the parties and how matters worked in practice (not just in
writing). In circumstances where the Royal Court had made findings that:
7.2.1              the Protector was
a party to the Trust by reason of its role;
7.2.2              the Protector administered
and controlled [...] during the material period;
7.2.3              the Protector communicated
with the Trustee to advise it of the sale;
7.2.4              the Protector was
aware of the conditions stipulated by the Trustee for the sale of the [...] shares to take place;
7.2.5              the Protector advised
the Trustee that the sale had taken place and attempted to formalise the position by providing consent
post-sale; and
7.2.6              the Trustee refused
to ratify the sale.
7.3
In those circumstances I consider that the Royal Court could find that the Protector owed the beneficiairies
of the Trust a fiduciary duty under one or more or the above heads to act in their best interests when
managing the sale of the [...] shares.
(…)."
52.
Le 16 décembre 2009, le demandeur a ouvert action à l'encontre des défendeurs par le dépôt
d'une requête de conciliation devant le Juge de paix du District de [...]. Ses conclusions étaient
les suivantes:
"
I.-
W.________ AG et N.________ sont solidairement débiteurs, subsidiairement à concurrence du
montant que justice dira, de A.________ et lui doivent immédiat paiement de la somme de CHF 14'101'480.-
(quatorze millions cent un mille quatre cent quatre-vingts francs suisses) plus intérêts à
5% l'an dès le 24 septembre 2008.
II.
-
L'opposition faite par W.________ AG au commandement de payer, poursuite no [...] est définitivement
levée.
III.-
L'opposition faite par N.________ au commandement de payer, poursuite no [...] est définitivement
levée. "
L'audience de conciliation s'est tenue le 3 juin 2010. La conciliation n'a pas abouti. Le procès-verbal
de conciliation est daté du 23 juin 2010.
Par demande du 23 juillet 2010 adressée à la cour de céans, le demandeur a pris, avec
suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"
I.-
W.________ AG, anciennement W.________ AG et Monsieur N.________ sont solidairement débiteurs, subsidiairement
à concurrence du montant que justice dira, de A.________ et lui doivent immédiat paiement de
la somme de CHF 14'101'480.- (quatorze millions cent un mille quatre cent huitante francs suisses) plus
intérêts à 5% l'an dès le
24
septembre 2008.
II.-
L'opposition faite par W.________ AG, anciennement W.________ AG au commandement de payer, poursuite
no [...] est définitivement levée.
III.-
L'opposition faite par N.________ au commandement de payer, poursuite no [...] est définitivement
levée. "
Par réponse du 17 décembre 2010, les défendeurs ont conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet intégral de la demande.
Par réplique du 1
er
décembre 2011, le demandeur a pris, avec suite de frais et de dépens, les conclusions suivantes:
"
(…)
Principalement
I.-
W.________ AG (anciennement
W.________ AG) et
Monsieur N.________ sont solidairement débiteurs, subsidiairement à concurrence du montant
que Justice dira, de Monsieur A.________ et lui doivent immédiat paiement de la somme de CHF 14'101'480.--
(quatorze millions cent un mille quatre cent quatre-vingts francs suisses) plus intérêts à
5% l'an dès le 24 septembre 2008,
Subsidiairement,
Ibis.
-
W.________ AG (anciennement
W.________ AG) et
Monsieur N.________ sont solidairement débiteurs, subsidiairement à concurrence du montant
que Justice dira, de Monsieur A.________ et lui doivent immédiat paiement de la somme de EUROS 9'216'897.--
(neuf millions deux cent seize mille huit cent nonante-sept euros) plus intérêts à 5%
l'an dès le 24 septembre 2008,
Dans
tous les cas,
II.-
L'opposition faite par W.________ AG (
anciennement
dénommée W.________ AG) au commandement de payer, poursuite no [...], est définitivement
levée.
III.
-
L'opposition faite par Monsieur N.________ au
commandement de payer, poursuite no [...], est définitivement levée."
En droit:
I.
Le demandeur prétend au versement par les
défendeurs de la somme de 14’101’480 fr., subsidiairement de 9’216’897 euros,
ainsi qu’à la levée définitive des oppositions formées par ces derniers aux
commandements de payer qu’il leur a fait notifier. Il soutient principalement qu’il a subi
un préjudice du fait de la conclusion de la convention du 24 septembre 2008 portant cession de 14’210
actions de [...] à la société [...] par la société [...] qui détenait ces
actions à titre fiduciaire, société qui appartenait à la défenderesse,
protector
du
trust
.
Selon le demandeur, ces actions auraient pu être vendues à un prix supérieur puisque la
concession pour l’exploitation du [...] a été renouvelée.
Les défendeurs concluent au rejet des prétentions du demandeur. Ils soutiennent que ces dernières
ne se justifient ni en droit suisse, ni en droit de [...]. Selon les défendeurs, aucune relation
contractuelle entre les parties au sens du droit suisse n’existait au moment des faits litigieux,
le demandeur n’a pas qualité pour actionner le
protector
et seul le
trustee
avait un pouvoir absolu et discrétionnaire de décider des investissements; en outre, selon
eux, le demandeur n’a pas démontré qu’il existerait un lien entre les négociations
de la vente des
14’210 actions de
[...] et le renouvellement de la concession du port minéralier, ni que le prix de vente de ces actions
est inférieur à leur valeur réelle et que, ce faisant, [...] aurait subi un dommage dont
il pâtirait indirectement.
II.
a)
Le demandeur, de nationalité [...], est
domicilié en [...], alors que les défendeurs ont leur siège et leur domicile en Suisse.
Pour le Tribunal fédéral, la cause revêt toujours un caractère international lorsqu'une
des parties a son domicile ou son siège à l'étranger, que ce soit le demandeur ou le défendeur
(ATF 131 III 76 consid. 2.3, JdT 2005 I 402).
b)
Selon l’art. 1 al. 1 LDIP (Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre
1987; RS 291), cette loi régit, en matière internationale, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, le droit applicable, les conditions de la reconnaissance et de
l’exécution des décisions étrangères, la faillite et le concordat, ainsi que
l’arbitrage (al. 1). L'art. 1 al. 2 LDIP réserve la préséance des traités.
La
Suisse et l'[...] sont toutes deux parties à la Convention concernant la compétence
judiciaire
et l'exécution des décisions en matière
civile et commerciale
,
conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (CL
1988 ; RS 0.275.11), révisée dans cette même ville le 30 octobre 2007 et entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2011 pour la Suisse (CL 2007 ; RS 0.775.12).
En l’espèce, le litige opposant le demandeur, qui est domicilié en [...], aux défendeurs,
qui ont leur siège et leur domicile en Suisse, à propos d’une matière civile, est
régi, pour ce qui est de la compétence internationale, par la Convention de Lugano. Vu la date
d’ouverture de la présente action, soit le 23 juillet 2010, et la disposition transitoire
de la CL révisée du 30 octobre 2007 (art. 63 CL/07), la version d’origine de dite convention,
du 16 septembre 1988, s’applique.
Selon l'art. 17 al. 3 CL/88 relatif à la prorogation de compétence, les conventions attributives
de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de
trust
sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des art. 12 et 15 CL/88 ou si les tribunaux
à la compétence desquels elles dérogent sont exclusivement compétents en vertu de
l'art. 16 CL/88. En outre, en vertu de l'art. 18 CL/88, outre les cas où sa compétence résulte
d'autres dispositions de cette convention, le juge d'un Etat contractant devant lequel le défendeur
comparaît est compétent, sauf si la comparution a pour objet de contester la compétence
ou s'il existe une autre juridiction exclusivement compétente en vertu de l'art. 16 CL/88.
En l'occurrence, le demandeur actionne principalement la défenderesse en raison de sa qualité
de
protector
de
[...] et le défendeur en sa qualité d'administrateur de la défenderesse. Selon l’art.
19 de l’acte constitutif de [...], les parties ont fait élection de for au lieu d’administration
du
trust
.
Selon ce même acte constitutif, le
trustee
a les pouvoirs d’administration et de disposition du
trust
,
sauf approbation écrite du
protector
pour certains actes particuliers. Chaque
trustee
qui s’est succédé dans l’administration de [...] avait son siège à [...].
Depuis le 16 novembre 1999, la société [...], dont le siège se trouve à [...], en
est le
trustee
.
Les dispositions citées à l'art. 17 al. 3 CL/88 étant respectées, les tribunaux de
[...] sont donc compétents. Toutefois, les défendeurs ont procédé au fond devant
les tribunaux suisses sans faire de réserve (art. 18 CL/88). En outre, ceux-ci sont compétents
au regard de l’art. 2 CL/88 qui prévoit que les personnes domiciliées sur le territoire
d’un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions
de cet Etat.
Sur le plan interne, la compétence de la Cour civile est donnée, compte tenu de la valeur litigieuse
du procès (art. 74 LOJV [loi d’organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 1979 ;
BLV 173.01], dans sa teneur au 31 octobre 2010).
c)
La Convention relative à la loi applicable au
trust
et à sa reconnaissance, conclue à La Haye le 1er juillet 1985 (RS 0.221.371), qui s’applique
à [...] depuis le 1
er
janvier 1992 et en Suisse depuis le 1
er
juillet 2007, précise (art. 2) qu’aux fins de cette convention, le terme
trust
vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre
vifs ou à cause de mort – lorsque des biens ont été placés sous le contrôle
d’un
trustee
dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé.
Le
trust
présente les caractéristiques suivantes: les biens du
trust
constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du
trustee
;
le titre relatif aux biens du
trust
est établi au nom du
trustee
ou d’une autre personne pour le compte du
trustee
;
le
trustee
est investi du pouvoir et chargé de l’obligation, dont il doit rendre compte, d’administrer,
de gérer ou de disposer des biens selon les termes du
trust
et les règles particulières imposées au
trustee
par la loi. Selon l’art. 3, la convention ne s’applique qu’aux
trusts
créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit. L’art. 6 prévoit
que le
trust
est
régi par la loi choisie par le constituant, le choix devant être exprès ou résulter
des dispositions de l’acte créant le
trust
ou en apportant la preuve, interprétées au besoin à l’aide des circonstances de
la cause. Selon l'art. 22, la convention est applicable quelle que soit la date à laquelle le
trust
a été créé; toutefois, un Etat contractant peut se réserver le droit de ne pas
appliquer la convention à un
trust
créé avant la date de l'entrée en vigueur de la convention pour cet Etat. Ni la Suisse,
ni le [...] n'ont émis de réserve au sens de cette disposition.
En l’espèce, les parties ne contestent pas la nature du
trust
constitué par l’acte du 29 août 1989 ni les termes de l’acte constitutif. Selon
l’art. 19 de celui-ci, les parties ont choisi le droit de [...]. Ce droit est ainsi applicable.
En revanche, s’agissant
des prétentions contractuelles du demandeur, il sera fait application du droit suisse puisqu’à
défaut d’élection de droit, le contrat est régi par le droit de l’État
avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés
exister avec l’État dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique
- la prestation de service dans le mandat - a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu
dans l’exercice d’une activité professionnelle ou commerciale, son établissement
(art. 117 al. 2 et 3 LDIP). Le droit suisse est dès lors applicable.
III.
Le procès ayant été ouvert le 23 juillet 2010, soit avant l'entrée en vigueur, le
1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile suisse (ci-après CPC; RS 272), les dispositions de
l’ancien droit de procédure civile (art. 404 al. 1 CPC), en particulier du CPC-VD (Code de
procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 ; BLV 270.11), sont applicables.
IV.
a)
L
'art. 84 al. 1 CO (Code suisse des obligations
du 30 mars 1911 ; RS 221) prévoit que le paiement d'une dette d'argent se fait en moyens de
paiement ayant cours légal dans la monnaie due.
Cette disposition régit la monnaie de paiement
de toutes les dettes d'argent, quelles que soient leurs causes, et couvre également la réparation
d'un dommage causé par un acte illicite ; dans ce cas, la réparation doit être exprimée
dans la même valeur que celle du lieu où le dommage est survenu, soit la monnaie dans laquelle
la diminution de patrimoine est intervenue (ATF 137 III 158 consid. 3.1 et 3.2, JdT 2013 II 283 ;
ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, JdT 2009 I 47, SJ 2008 I 111).
L’arrêt
TF 4A_206/2010 du 15 décembre 2010 (ATF 137 III 158, JdT 2013 II 283) précise cette application.
Ainsi, selon cette jurisprudence, l
orsque l’acte
illicite a causé un dommage qui s’est produit à l’étranger, la prétention
doit être libellée en monnaie étrangère. Si elle l’est en francs suisses, elle
doit être rejetée. Le Tribunal fédéral cite la doctrine majoritaire qui considère
que la demande de dommages-intérêts a pour but de compenser la perte réelle de valeur
qui a été subie et qui propose donc de tenir compte de la monnaie de l’Etat dans lequel
la diminution de patrimoine s’est produite. Le dommage se définissant – au sens juridique
du terme – comme une diminution involontaire du patrimoine net correspondant à la différence
entre l’état actuel du patrimoine du lésé et son état dans l’hypothèse
où le fait dommageable ne se serait pas produit, et le but de la demande en dommages-intérêts
étant de réparer ce dommage, la jurisprudence estime qu’il apparaît sensé de
le faire au moyen de la valeur dans laquelle la diminution du patrimoine s’est produite. Ainsi,
dans un cas dans lequel les différents postes du dommage invoqués se sont tous concrètement
produits dans un Etat étranger, et ont tous pu être déterminés avec précision
dans la monnaie de cet Etat, la dette doit être payée dans cette monnaie.
b)
En l’espèce, le demandeur allègue avoir subi un dommage du fait de la conclusion de la
convention portant cession par [...] de ses titres dans la société [...] en faveur de la société
[...], société de droit [...], pour un montant de 7'815'500'000 [...], un complément de
prix devant être déterminé ultérieurement puisqu'il était conditionné au
règlement, par l'Etat du [...], des redevances dues à la société [...].
Dans sa demande du 23 juillet 2010, le demandeur a chiffré sa conclusion I en francs suisses. Dans
sa réplique du 1
er
décembre 2011, il a confirmé sa conclusion I en francs suisses mais a également pris une
conclusion subsidiaire en euros. Dans ses écritures, le demandeur s’est toutefois référé
aux valeurs de la société [...] en [...] (cf. par exemple les allégués 296 ss). Dans
son mémoire de droit, il a régulièrement renvoyé à l’expertise privée
établie par
MM. [...] et [...], ainsi
qu’à l’expertise privée de M. [...], experts qui ont tous donné des valeurs
en [...], qu’il s’agisse de la valeur de l’entreprise [...] ou du montant du complément
de prix prévu par la convention litigieuse (paiement des redevances par l’Etat du [...]).
Le demandeur a par ailleurs conclu son mémoire de droit comme suit : « Une valeur
d’expertise de la participation de [...] dans [...] au 24 septembre 2008 égale à 25 milliards
de [...] doit donc pouvoir être retenue dans le cadre de la cession intervenue ».
Le demandeur soutient qu’il a pris ces conclusions en francs suisses et en euros parce qu’il
était question, à l’époque de la rédaction de la procédure, de l’éventuelle
disparition de la monnaie [...] concernée. Or, il ne s’agit pas d’un fait notoire, de
sorte que cet élément aurait dû être prouvé par le demandeur, ce qu’il
n’a pas fait, ne l’ayant même pas allégué.
Dans ces conditions, un dommage survenu en [...] ne peut être réclamé et réparé
que dans cette monnaie. Pour ce motif déjà, les conclusions du demandeur doivent être
rejetées.
V.
a)
La question de la preuve du droit est réglée
exclusivement, en ce qui concerne le droit étranger, par l'art. 16 LDIP et les traités internationaux,
qui l'emportent sur cette disposition en vertu de l'art. 1
er
al. 2 LDIP.
La Convention relative à la loi applicable au
trust
et à sa reconnaissance, conclue à La Haye le 1er juillet 1985, ne règle pas ce point.
L'art. 16 LDIP est dès lors applicable.
Aux termes de l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office; à cet
effet, la collaboration des parties peut être requise, la preuve pouvant être mise à la
charge des parties en matière patrimoniale (al. 1); toutefois, le droit suisse s'applique si le
contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2). Cette disposition consacre
l'obligation pour le juge suisse d'établir d'office le droit étranger, sans s'en remettre au
bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant
au droit applicable à un stade de la procédure qui précède l'application de ce droit.
Le juge doit ainsi déterminer le contenu du droit étranger en s'inspirant des sources de celui-ci,
c'est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine; ce devoir
vaut aussi lorsqu'il s'agit d'établir le droit d'un pays non voisin, en recourant à l'assistance
que peuvent fournir les instituts et services spécialisés compétents, tel que l'Institut
suisse de droit comparé. Le juge cantonal doit d'abord chercher à établir lui-même
le droit étranger (art. 16 al. 1, 1re phr. LDIP). Il a plusieurs possibilités pour associer
les parties à l'établissement du droit applicable. Il peut, dans tous les cas, exiger que celles-ci
collaborent à l'établissement de ce droit (art. 16 al. 1, 2e phr. LDIP), par exemple en invitant
une partie qui est proche d'un ordre juridique étranger à lui apporter, en raison de cette
proximité, des informations sur le droit applicable. Il peut également, dans les affaires patrimoniales,
mettre la preuve du droit étranger à la charge des parties (art. 16 al. 1, 3e phr. LDIP). Même
si celles-ci n'établissent pas le contenu du droit étranger, le juge doit, en vertu du principe
iura novit curia
,
chercher à déterminer ce droit, dans la mesure où cela n'est ni intolérable ni disproportionné.
Ce n'est que lorsque les efforts entrepris n'aboutissent pas à un résultat fiable, ou qu'il
existe de sérieux doutes quant au résultat obtenu, que le droit suisse peut être appliqué
en lieu et place du droit étranger normalement applicable (art. 16 al. 2 LDIP) (ATF 140 III 456
consid. 2.3 et les références citées). Le législateur n'a donc prévu l'application
du droit suisse comme substitut que dans des cas exceptionnels, soit si les efforts susmentionnés
ne conduisent pas à un résultat fiable ou si des doutes sérieux surgissent quant au résultat,
voire, en matière patrimoniale, lorsque le juge a imposé la preuve du droit aux parties et
que celles-ci ne l'ont pas rapportée
(ATF
128 III 346 consid. 3.2.; ATF 121 III 436 consid. 5).
S'agissant des moyens d'investigation qui sont à la disposition du juge, lorsque les textes légaux,
commentaires, recueils de jurisprudence, revues et autres ouvrages de doctrine disponibles ne fournissent
que des indications insuffisantes, il peut s'adresser aux experts du for (institut juridique) ou recueillir
des renseignements auprès de personnes privées (professeurs de droit, par exemple) et d'experts
étrangers, ainsi que le prévoit la Convention européenne dans le domaine de l'information
sur le droit étranger du 7 juin 1968 (RS 0.274.161). Sur le plan de la procédure, à Genève
notamment, les avis de droit destinés à établir le contenu d'un droit étranger ne
sont pas assimilés à des rapports d'experts, car le contenu de ce droit ne relève pas
du fait. Cela n'implique pas forcément que les parties ne puissent pas en prendre connaissance et
se déterminer à leur propos comme à l'égard des preuves proprement dites. Le droit
d'être entendu confère en effet aux parties le droit de s'exprimer sur tous les points importants
avant qu'une décision soit prise; si cette règle s'applique sans restriction pour les questions
de fait, il est admis que, pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, elle vaut dans l'hypothèse
où une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention
de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir
l'adoption. Le Tribunal fédéral a relevé, en se référant à la doctrine,
que la preuve du droit étranger n'est pas une preuve au sens strict du terme, de sorte que les règles
ordinaires en la matière ne sont pas applicables. Mais il a immédiatement précisé
que le droit d'être entendu doit cependant être respecté afin d'éviter que l'une
des parties ne soit prise au dépourvu par l'application du droit étranger. Cette exigence du
respect du droit des parties d'être entendues ne vise pas que la seule décision de principe
au sujet de l'application d'un droit étranger donné, mais également le droit des parties
d'être renseignées et de prendre position sur le contenu du droit étranger, tel qu'il
résulte des preuves fournies par elles ou des avis de droit requis par le juge auprès d'instituts,
d'autorités ou de tiers spécialisés. Les parties doivent en effet pouvoir prendre connaissance
du résultat des recherches du juge, se déterminer à cet égard et se prémunir
ainsi contre toute inexactitude (TF 1B_554/2018 du 10 mai 2019 consid. 3.1; TF 5A_648/2018 du 25 février
2019; ATF 124 I 49 consid. 3; Büchli
in
Revue de l'avocat 2019 p. 305; Dutoit, Droit international privé suisse, 5
e
éd., 2016, n. 10 ad art. 16 LDIP).
Sur le plan international, il faut reconnaître au juge un large pouvoir d'appréciation en ce
qui concerne notamment le caractère complet de la preuve du droit étranger. Lorsque le contenu
du droit étranger est établi, le juge suisse doit l'appliquer et l'interpréter comme le
ferait son collègue étranger, sous la seule réserve du recours exceptionnel à l'ordre
public. S'il découvre une lacune dans le droit étranger, il la comblera selon les principes
de ce droit. Si ces principes ne peuvent être définis, le juge suisse procédera selon
les art. 1 et 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) (Dutoit, op. cit., nn. 10 et
13 ad art. 16 LDIP). Dans tous les cas, il apprécie librement l'exactitude et la pertinence des
informations sur le droit étranger fournies par les parties (Bucher, Loi sur le droit international
privé, 2011, n. 14 ad art. 16 LDIP). S'agissant de l'application du droit suisse à titre supplétif,
la doctrine relève que, pour certaines questions, il est impossible de substituer le droit suisse
au droit étranger en principe applicable, étant donné que le droit suisse ne connaît
aucune dispositition pertinente. Dans de tels cas, l'absence de renseignement sur le droit étranger
doit trouver une solution propre à la nature des règles s'y référant. Il en va de
même lorsque l'application du droit suisse aboutirait à une extension de son champ d'application
à des situations qu'il n'entend pas régir (Bucher, op. cit., n. 25 ad art. 16 LDIP).
b)
En l'espèce, l'acte constitutif de [...] stipule à son art. 19 que ses dispositions sont régies
et doivent être interprétées selon le droit de [...].
Par ordonnance sur preuves du 23 août 2013, le juge instructeur a fixé un délai aux parties
pour établir le contenu du droit étranger dont l'application pourrait s'imposer. Chaque partie
a produit un avis de droit établi par un avocat spécialisé en droit de [...]. En outre,
le jugement rendu le
1
er
septembre 2015 par la
Royal
Court
dans la cause ouverte par le demandeur à
l'encontre du
trustee
[...] figure au dossier. Quant à la loi sur les
trusts
de [...] de 2007, elle est accessible sur internet.
Les parties ont donc suffisamment collaboré à l'établissement du contenu du droit étranger
que la cour de céans peut par ailleurs facilement compléter d'office. Elles ont également
eu accès à l'avis de droit fourni par chacune d'elle avant la rédaction de leur mémoire
de droit, dans lequel chaque partie a pu s'exprimer sur le sujet. Leur droit d'être entendu a donc
été respecté.
La loi sur les
trusts
de [...] de 2007 est applicable au cas présent en vertu des art. 78 ("Sous réserve de
l'art. 83, et sauf disposition contraire, la présente loi s'applique aux
trusts
créés avant ou après l'entrée en vigueur de la présente loi") et 83 al.
2 et 4 ("Tout ce qui a été fait avant la date d'entrée en vigueur de la présente
loi ou est en cours de réalisation à cette date en vertu de la loi de [...] de 1989 sur les
trusts
et qui pourrait être fait en vertu de la présente loi produit les mêmes effets que s'il
avait été fait ou, selon le cas, peut être poursuivi en vertu de la présente loi;
toute référence, quelle que soit son expression, à tout acte législatif ou réglementaire
ou toute règle de procédure, ou tout instrument fiduciaire, testament, règlement ou autre
instrument de quelque nature que ce soit, à la loi de [...] de 1989 sur les
trusts
ou à toute disposition de cette loi sera, sauf intention contraire, interprétée après
la date d'entrée en vigueur de la présente loi comme une référence à cette loi
ou, selon le cas, à la disposition correspondante de la présente loi").
VI.
a)
Il convient de déterminer en premier lieu si le demandeur a qualité pour agir lui-même,
en qualité de bénéficiaire du
trust
,
à l'encontre du
protector
,
et s'il peut prendre des conclusions en dommages-intérêts en sa faveur directement.
b)
On peut s’inspirer de la Convention de La Haye et de l’interprétation qu’en a
faite le Tribunal fédéral (TF 1B_21/2010 du 25 mars 2010 consid. 2.2) pour définir le
trust
comme un rapport juridique dans lequel le constituant
(settlor)
confie des biens patrimoniaux au
trustee
afin qu'il les gère dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou de plusieurs bénéficiaires.
Ces biens constituent une masse distincte du patrimoine du
trustee
.
Ce dernier en acquiert seul la propriété. Il est chargé d'administrer, de gérer ou
de disposer des biens selon les termes du
trust
.
Ainsi que le relève le Message du Conseil fédéral relatif à la Convention de La Haye,
le
trust
est
cependant de nature protéiforme et il a par conséquent tendance à se soustraire à
toute définition : toute règle semble immédiatement appeler une exception. Ainsi, le but
d'un
trust
peut être de portée générale ou favoriser des personnes déterminées dont
le constituant lui-même; la relation de
trust
peut être révocable ou irrévocable; la relation de
trust
peut être constituée entre vifs ou pour cause de mort et, enfin, elle peut être établie
de manière expresse ou implicite (Vischer/Wynne, Fiche juridique suisse, 2013 et les références
citées).
Le devoir principal du
trustee
est d’administrer et de disposer des actifs du
trust
selon les termes de l'acte constitutif. Celui-ci fixe le cadre des devoirs du
trustee
pour l’administration des actifs du
trust
pendant qu’ils sont entre ses mains, mais aussi en ce qui concerne leur distribution aux bénéficiaires.
L’acte constitutif peut être relativement spécifique et prévoir notamment les types
d’investissement qui doivent être effectués ou encore l’obligation du
trustee
de consulter des experts avant de prendre telle décision de gestion. A défaut de conditions
spécifiques prévues dans l’acte constitutif, de nombreuses règles supplétives,
souvent très élaborées, ont été développées. Ainsi, le
trustee
doit agir de manière diligente et raisonnable, agir de manière désintéressée
et impartiale à l’égard du bénéficiaire, se préparer à rendre compte
et rendre compte en temps voulu, et agir en principe personnellement sans droit de substitution. Une
caractéristique essentielle de la relation de
trust
est que, dès sa constitution par le constituant, ce dernier s’efface par rapport au bénéficiaire.
Sous réserve de dispositions contraires du
trust
réservant des pouvoirs au constituant, celui-ci n’intervient plus dans la vie du
trust
.
Ainsi, seul le bénéficiaire est protégé par les règles fixant les devoirs du
trustee
.
Ce dernier doit sa loyauté non pas au constituant, mais au bénéficiaire. C’est par
conséquent le bénéficiaire qui a qualité pour agir en cas d’acte ou d'omission
du
trustee
qui viole les termes du
trust
ou ses devoirs généraux de
trustee
(Vischer/Wynne, op. cit., et les références citées).
Le constituant peut tempérer les pouvoirs et devoirs du
trustee
par la nomination dans l’acte constitutif du
trust
d’un
protector
.
Il n'existe pas de définition précise du
protector
,
ses fonctions étant déterminées par les dispositions de l'acte constitutif du
trust
.
Le
protector
se distingue du
trustee
par le fait qu’il a des pouvoirs relatifs à l'administration du
trust
mais qu’il n’a pas le
legal
ownership
des actifs du
trust
.
De manière générale, le
protector
se voit octroyer des pouvoirs de nature fiduciaire et fonctionne comme une autorité de contrôle
sur le
trustee
.
Les pouvoirs du
protector
sont souvent négatifs dans le sens que le constituant exige que les décisions du
trustee
soient sujettes à l'aval du
protector
(pouvoir de veto) ; le constituant peut par exemple prévoir que la désignation d’un bénéficiaire
par le
trustee
ou celle de procéder à une distribution nécessite le consentement du
protector
.
Les pouvoirs du
protector
peuvent cependant aussi être positifs dans le sens que le constituant peut lui donner le pouvoir
de donner certaines consignes au
trustee
voire celui de désigner, révoquer ou remplacer le
trustee
.
Il est également fréquent que le
protector
soit chargé périodiquement d’examiner ou de réviser l’administration du
trust
.
Vu la position du
protector
qui, comme le
trustee
,
a un certain pouvoir d’appréciation dans l’exercice de ses fonctions dites fiduciaires
et des devoirs de diligence et de loyauté élevés, il devra notamment subordonner en toutes
circonstances son propre intérêt à celui du bénéficiaire et agir de manière
impartiale (Vischer/Wynne, op. cit., et les références citées).
c)
En vertu des art. 69 al. 1 let. a (iv) et al. 2 let. d de la loi sur les
trusts
de [...] de 2007, le bénéficiaire d'un
trust
peut ouvrir action contre un tiers notamment dans le cadre du recouvrement du bien fiduciaire litigieux.
La qualité pour agir d'un bénéficiaire est d'ailleurs admise dans chacun des avis de droit
produits par les parties. Il ne fait ainsi pas de doute que le demandeur peut ouvrir action contre un
tiers en sa qualité de bénéficiaire d'un
trust
.
Sa qualité pour agir a par ailleurs été reconnue par la
Royal
Court
de [...] lorsqu'il a ouvert action à
l'encontre du
trustee
[...].
La loi sur les
trusts
de [...] ne mentionne pas le rôle du
protector
et n'utilise d'ailleurs pas ce terme. Tout au plus admet-elle que le constituant d'un
trust
puisse octroyer des pouvoirs à un tiers ou qu'il puisse restreindre les pouvoirs d'un
trustee
en exigeant qu'ils ne puissent être exercés qu'avec le consentement d'un tiers par exemple
(art. 15) ou que le
trustee
puisse consulter des professionnels concernant les affaires du
trust
(art. 32). L'acte constitutif de
trust
est donc déterminant. En l'occurrence, le constituant de [...] a prévu la présence d'un
protector
afin de nommer des
trustees
et de donner son consentement à certains actes de ces derniers. A ce titre, le
protector
a la qualité de "tiers" au sens de la loi et a donc la qualité pour défendre.
En revanche, le conseil du demandeur dans la procédure ouverte à l'encontre du
trustee
devant la
Royal Court
de [...], [...], a lui-même nuancé la position du demandeur, dans son avis de droit du 12 juillet
2011 produit par le demandeur dans la présente procédure. Selon cet avis de droit, si le bénéficiaire
du
trust
a la possibilité d'agir contre un tiers, soit d'ouvrir action en cas de préjudice porté
aux biens du
trust
,
il ne peut le faire qu'en vue de la restitution des biens du
trust
en mains du
trustee
,
et non pas en vue d'un paiement direct en mains dudit bénéficiaire. Il existe une exception
à cette règle dans le cas où le
trustee
aurait délégué au bénéficiaire du
trust
le pouvoir de recevoir les biens du fonds. Cet avis de droit a par ailleurs été confirmé
le 18 juin 2012 par le même avocat, conseil du demandeur à [...], qui a relevé que lorsqu'un
bénéficiaire obtient gain de cause dans le cadre d'une action ouverte contre un tiers en vertu
de l'art. 69 de la loi sur les
trusts
de [...], il est tenu de traiter les fonds récupérés comme des biens fiduciaires et doit
donc les restituer au
trust
ou les traiter selon les instructions du
trustee
.
En l'occurrence, le demandeur, par son conseil [...] à [...], a allégué dans la procédure
ouverte à l'encontre du
trustee
devant la
Royal Court
de [...], que le
trustee
aurait accepté le 13 mai 2011 de lui céder ses droits contre le
protector
et contre la société [...] en relation avec la vente des actions de la société [...].
Les conditions d'une telle cession auraient été les suivantes: que le demandeur entreprenne
les procédures à l'encontre du
protector
et de la société [...] à ses frais, que le demandeur ainsi que tous les bénéficiaires
du
trust
acceptent que le
trustee
n'entreprenne plus aucune action en relation avec la vente des actions de la société [...],
que le
trust
soit liquidé, que la documentation à cet effet soit signée par tous les bénéficiaires
y compris le demandeur, et que seule la part
pro
rata
du demandeur de toute action ouverte à
l'encontre du
protector
et de la société [...] lui doit cédée, à moins que tous les autres bénéficiaires
du
trust
acceptent de lui céder toutes les actions, auquel cas il pourrait y avoir d'autres conditions. Or,
le demandeur n'a pas produit le courrier du
trustee
daté du 13 mai 2011 devant la cour de céans, ni aucun autre élément qui permettrait
d'établir que le
trustee
de [...] lui aurait délégué le droit de recevoir les actifs du
trust
dans le cadre d'une action judiciaire. Il n’a pas non plus allégué, ni a fortiori prouvé,
que les treize autres bénéficiaires du trust auraient signé les documents lui permettant
d’agir.
Au vu de ce qui précède, le demandeur n'est pas habilité à prendre des conclusions
en paiement direct concernant les biens de [...] à l'égard de qui que ce soit. Il n'y a donc
pas lieu d'examiner plus avant si la responsabilité du
protector
ou de ses organes serait engagée du fait de manquements éventuels à leurs devoirs tels
que stipulés par l'acte constitutif du
trust
.
Les conclusions du demandeur doivent ainsi être rejetées.
Par surabondance, la cour de céans relève que la Cour royale de [...], dans son jugement du
1
er
septembre 2015, a considéré que le demandeur ne s’est pas plaint des conditions relatives
à la vente litigieuse des actions et qu’il a même donné des instructions concernant
le virement de sa part correspondante, mais que seul le montant de la commission à verser à
D.________ le préoccupait (cf. nn. 162 et 175).
Au surplus, il convient de relever que, même si la cour de céans entrait en matière, l’expertise
judiciaire ne permet d’établir l’existence d’un dommage et les conclusions du
demandeur devraient également être rejetées pour ce motif.
VII.
a)
Le demandeur fonde également ses prétentions sur les dispositions du droit suisse en matière
de droit des mandats. Il invoque donc une violation par la défenderesse de ses obligations contractuelles
de mandataire, laquelle fonderait son droit à des dommages-intérêts.
b)
Selon l'art. 398 al. 1 CO, la responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale,
aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail. S'agissant de ces règles,
l'art. 321a CO reprend notamment le régime général de l'art. 97 CO. La responsabilité
contractuelle suppose ainsi la réalisation des quatre conditions suivantes (art. 97 CO): la violation
du contrat (une inexécution ou une exécution imparfaite de l'obligation), un dommage, un rapport
de causalité entre l'inexécution ou l'exécution imparfaite de l'obligation et le dommage,
et, enfin, une faute, qui est présumée.
aa)
Le mandataire ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du
mandat (art. 398 al. 2 CO; devoirs de diligence et de fidélité), soit uniquement d'une activité
déployée dans les règles de l'art (ATF 127 III 357 consid. 1b, JdT 2002 I 192; ATF
117 lI 563 consid. 2a, rés. in JdT 1993 I 156; Werro, Commentaire romand I, 2
e
éd., 2012, n. 7 ad art. 394 CO).
L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs: le mandataire
est tenu d'agir comme le ferait une personne raisonnable et diligente dans des circonstances semblables
(TF 4A_3/2010 du 15 avril 2010 consid. 3; ATF 120 II 248 consid. 2c, JdT 1995 I 559; ATF 117
Il 563 consid. 2a, rés. in JdT 1993 I 156). Si le mandataire est en possession d'un diplôme
de capacité, on admet en général que son comportement doit être jugé d'autant
plus sévèrement (TF 4A_3/2010 du 15 avril 2010 consid. 3; ATF 127 III 357 consid.
1c, JdT 2002 I 192; ATF 117 II 563 consid. 2a, rés. in JdT 1993 1156). Les exigences
qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois
pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre du mandataire dépend
des circonstances concrètes de l'espèce, telles que la difficulté du service (ATF 117
Il 563 consid. 2a, rés. in JdT 1993 1156), le temps à disposition du mandataire
(ATF 120 Il 248 consid. 2e, JdT 1995 I 559), l'importance de l'affaire (Tercier/Bieri/Carron, Les
contrats spéciaux, 5
e
éd., 2016, n. 4436) et, de façon limitée, le risque inhérent à l'activité
(ATF 127 III 357 consid. 1b et 1c, JdT 2002 I 192; ATF 120 II 248 consid.
2e, JdT 1995 I 559). Les règles de l'art généralement reconnues et les règles déontologiques
servent de référence pour définir la diligence requise (ATF 127 III 328 consid. 3, JdT
2001 I 254, rés. in SJ 2002 I 103; ATF 117 II 563 consid. 2a, rés. in JdT 1993 I
156; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 4444; Werro, op. cit., n. 14 ad art. 398 CO).
En vertu du devoir de fidélité, le mandataire doit notamment aviser l'autre partie de tout
ce qui est important pour cette dernière en relation avec le contrat. En vertu de son obligation
de conseil et de mise en garde, le mandataire doit d'une part indiquer les mesures qui correspondent
le mieux à l'intérêt du mandant et, d'autre part, mettre celui-ci en garde contre les
risques que comportent certaines mesures notamment lorsque lui-même est un spécialiste et que
le mandant ne l'est pas (TF 4C.51/2005 du 5 juillet 2005; Werro, op. cit., nn. 17 ss ad art. 398 CO).
ab)
Le Code des obligations ne définit pas la notion de dommage. De jurisprudence constante, le dommage
correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci
aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 132 III 359 consid.
4, JdT 2006 I 295, et la jurisprudence citée; ATF 120 II 296 consid. 3b, rés. in JdT 1995
I 381, et la jurisprudence citée). Le dommage consiste en une perte éprouvée – soit
la diminution des actifs ou augmentation des passifs – ou en un gain manqué – soit la
non-augmentation des actifs (Werro, op. cit., n. 12 ad art. 41 CO). Il s'agit ainsi de la diminution
non voulue des biens d'une personne (ATF 132 III 359 consid. 4, JdT 2006 I 295; ATF 129 III
331 consid. 2.1, JdT 2003 I 629; ATF 116 II 441 consid. 3a/aa, JdT 1991 I 166). Cette diminution
comprend toutes les incidences que l'inexécution du contrat ont eues sur le patrimoine du créancier,
à savoir la valeur de la prestation due, les frais encourus et tout autre dommage résultant
de l'inexécution. Il convient en revanche de déduire du préjudice pris en considération
les avantages patrimoniaux qui ont été procurés au mandant par la violation contractuelle
(
compensatio lucri cum damno
;
ATF 128 III 22 consid. 2e, rés. in JdT 2002 I 222, SJ 2002 I 209, et les arrêts
cités).
ac)
Le rapport de causalité présente deux aspects: la causalité naturelle et la causalité
adéquate. Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine qua non
(ATF 128 III 174 consid. 2.b, rés. in JdT 2003 I 28, SJ 2002 I 410).
En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque,
sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement
considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 125 IV 195
consid. 2.b, JdT 2000 I 491). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur
de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle
du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve
se justifie lorsque, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible
ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (TF 4A_227/2007
du 26 septembre 2007, rés. in JdT 2007 I 540, SJ 2008 I 177; ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, rés.
in JdT 2009 I 47, et les références citées).
S'agissant de la causalité adéquate, celle-ci est établie lorsque le fait générateur
de la responsabilité est propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience
de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 132 III
715 consid. 2.2, JdT 2009 I 183; ATF 129 II 312 consid. 3.3, rés. in JdT 2006 IV 35, SJ 2003
I 437 et les références citées; Werro, op. cit., n. 43 ad art. 41 CO).
Pour se prononcer, le juge doit
se demander, en face d'un enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le
fait considéré produisît le résultat intervenu; à cet égard, c'est la prévisibilité
objective du résultat qui compte (ATF 112 II 439
consid.
1c,
JdT 1987 I 392). Pour procéder au pronostic rétrospectif objectif, le juge, se plaçant
au terme de la chaîne des causes, doit remonter du dommage dont la réparation est demandée
au chef de responsabilité invoqué et déterminer si, dans le cours ordinaire normal des
choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure
dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (TF 5C.18/2006 du 18 octobre
2006
consid.
4.1, publié in SJ 2007 I 238; ATF 119 Ib 334
consid.
5.b,
rés. in JdT 1995 I 606).
c)
En l'espèce, on ne voit pas sur la base de quelle relation contractuelle de droit suisse le demandeur
fonde ses prétentions à l'encontre des défendeurs. En effet, la défenderesse et/ou
son administrateur, le défendeur, ne sont intervenus, dans le cadre du litige qui intéresse
ici les parties, soit dans le cadre de la gestion de [...], qu'en qualité de
protector
,
dont l'action ouverte à leur encontre par le demandeur doit être rejetée pour les raisons
développées ci-dessus sous considérant VI.
Tout au plus, peut-on relever qu'il ressort de l'état de fait que le demandeur a été client
de la défenderesse pendant de nombreuses années et que le défendeur était son interlocuteur
principal au sein de la succursale à [...]. Toutefois, il apparaît que la relation contractuelle
conclue entre les parties s'est limitée au dépôt de ses dispositions testamentaires et
à l'exécution de paiements immobiliers. Le demandeur a par ailleurs retiré le 8 mai 1996
ses documents
post mortem
et donné quittance à la défenderesse le 27 juin 1996 pour la gestion des actifs de ses
comptes désormais soldés à l'exception d'un compte dénommé "[...]".
Le demandeur n'allègue pas d'autres éléments, ni n'établit a fortiori que les défendeurs
auraient failli à leurs obligations contractuelles dans ce cadre.
Faute d'allégation et d'éléments de preuve, les prétentions du demandeur à l'encontre
des défendeurs fondées sur le droit suisse doivent être rejetées.
VIII.
a)
Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des
dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement
les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art.
91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais
de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat
dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (BLV 177.11.3). Les débours ont trait au paiement
d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée.
A
l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer
une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Lorsque aucune
des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les
compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD).
b)
En l'espèce, obtenant entièrement gain de cause, les défendeurs ont droit à de pleins
dépens, solidairement entre eux, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à
278'626 fr., savoir :
a)
200’000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de leur conseil;
b)
10’000
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
68'626
fr.
en
remboursement de leur coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par le demandeur A.________ contre la défenderesse W.________ AG et le défendeur
N.________ sont rejetées.
II.
Les frais de justice sont arrêtés à 187'112 fr. (cent huitante-sept mille cent douze francs)
pour le demandeur et à 68'626 fr. (soixante-huit mille six cent vingt-six francs) pour les défendeurs,
solidairement entre eux.
III.
Le demandeur versera aux défendeurs, solidairement entre eux, un montant de 278'626 fr. (deux cent
septante-huit mille six cent vingt-six francs) à titre de pleins dépens.
La
présidente :              Le greffier
:
C.
Kühnlein              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
18 décembre 2020, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente
jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel
un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel
doit être jointe au dossier.
Le greffier :
M. Bron