vd_findinfo · AVS 9/07 - 34/2009 &amp; AVS 10/07 - 34/2009 &amp; AVS 11/2007 - 34/2009 · 2009-09-11 · fr

RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, COTISATION DE L'EMPLOYEUR, DOMMAGE, PRESCRIPTION | 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 11.09.2009 AVS 9/07 - 34/2009 & AVS 10/07 - 34/2009 & AVS 11/2007 - 34/2009

TRIBUNAL CANTONAL
AVS 9/07 - 34/2009
AVS 10/07 - 34/2009
AVS 11/07 - 34/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 septembre
2009
_______________________
Présidence
de   M.
Dind
Juges
:
M.        Berthoud et Mme
Férolles, assesseurs
Greffier
:
M.        Addor
*****
Dans la cause
A.________
, à Villars-sur-Glâne (FR), recourant,
représenté par Me Henri Baudraz, avocat à
Lausanne,
et
caisse DE COMPENSATION AVS AGENCE
66.1 DE LA FEDERATION VAUDOISE DES ENTREPRENEURS
, à Tolochenaz, intimée,
représentée par Me Benoît Bovay, avocat
à Lausanne,
et dans la cause
jointe
X.________
, à Estavayer-le-Lac (FR), recourante,
représentée par Me Stefano Fabbro, avocat à
Fribourg,
et
caisse DE COMPENSATION AVS AGENCE
66.1 DE LA FEDERATION VAUDOISE DES ENTREPRENEURS
, à Tolochenaz, intimée,
représentée par Me Benoît Bovay, avocat
à Lausanne,
et dans la cause jointe
H.________
, à Moudon, recourant, représenté
par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à
Lausanne,
et
caisse DE COMPENSATION AVS AGENCE
66.1 DE LA FEDERATION VAUDOISE DES ENTREPRENEURS
, à Tolochenaz, intimée,
représentée par l'avocat Benoît Bovay, avocat
à Lausanne.
_______________
Art. 52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
La société J.________ SA (ci-après : la
société) a été inscrite le 14
décembre 1989 au Registre du commerce (ci-après : le
RC) avec siège à [...], son but étant la
fabrication et le commerce de marchandises de toutes sortes,
particulièrement de canaux, cheminées, tubes,
dévaloirs, poêles. Au nombre des administrateurs se
trouvaient notamment X.________ et H.________, disposant tous deux
de la signature collective à deux. J.________ SA
était affiliée à la caisse AVS de la
Fédération vaudoise des entrepreneurs [FVE]
(ci-après : la caisse) depuis le 1
er
janvier
1990.
Connaissant des difficultés financières, la
société a obtenu le 29 février 2000 un
ajournement de faillite, un curateur en la personne de A.________
étant nommé aux fins de surveiller l'activité
de la société et ratifier les actes importants de son
conseil d'administration ainsi que prendre toute mesure propre
à sauvegarder l'intérêt des créanciers.
Un plan de paiement a en outre été accordé
à la société le 9 janvier 2002 par la caisse
de compensation des entrepreneurs. Il concernait le paiement des
charges sociales des mois de juin 1999 à février 2000
et prévoyait 24 versements mensuels de 7'227 fr. 55 chacun,
le premier devant intervenir au plus tard le 31 janvier 2002. Ce
plan de paiement n'a pas été
respecté.
La faillite de J.________ SA a été prononcée
par le Président du Tribunal de l'arrondissement de la Broye
et du Nord vaudois le 21 avril 2005.
Par trois décisions séparées du 25 octobre
2006, la caisse AVS des entrepreneurs a réclamé le
paiement de la somme de 161'325 fr. 65 au titre de la
réparation du dommage subi à A.________, X.________
et H.________. Les décisions concernant H.________ et
X.________ ont été confirmées par deux
décisions sur opposition du 19 février 2007. Quant
à A.________, une décision sur opposition du
même jour a ramené le montant des prétentions
réclamées à 32'957 fr. 40, soit le solde des
cotisations dues pour la période du 1
er
décembre 1999 au 28 février 2000, savoir celles
comprises dans le plan de paiement non respecté, y compris
les intérêts y afférents et les frais de
poursuite.
B.
1.
C'est contre la décision sur opposition
précitée que A.________, agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Henri Baudraz, a recouru par
acte du 12 mars 2007, concluant, sous suite de frais et
dépens, à ce que la décision en
réparation du dommage du 25 octobre 2006 soit
annulée, respectivement reconnue infondée et à
ce que son opposition du 31 octobre 2006 soit maintenue.
La cause a été enregistrée sous le
numéro d'ordre AVS 9/07.
2.
Représentée par l'avocat Stefano Fabbro,
X.________ a recouru par acte du 20 mars 2007 contre la
décision sur opposition précitée, en concluant
avec suite de frais et dépens à son
annulation.
La cause a été enregistrée sous le
numéro d'ordre AVS 10/07.
3.
Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Charles
Munoz, H.________, désormais représenté par Me
Corinne Monnard Séchaud, a recouru contre la décision
sur opposition précitée par acte du 22 mars 2007
concluant, avec suite de frais et dépens, principalement,
à sa réforme en ce qu'il soit constaté qu'il
n'est débiteur d'aucun montant au titre de la
réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, subsidiairement
à son annulation et au renvoi de la cause à
l'administration pour nouvelle décision.
La cause a été enregistrée sous le
numéro d'ordre AVS 11/07.
4.
Par jugement incident du 5 octobre 2007 (cause n° AVS
24/07 inc. - 40/2007), entré en force, le Tribunal de
assurances a prononcé la jonction des trois causes
précitées.
C.
Dans sa réponse du 15 février 2008,
la caisse a conclu, sous suite de dépens, au rejet des
recours formés par H.________, X.________ et A.________
contre les décisions sur opposition du 19 février
2007.
En réplique, les trois recourants confirment les conclusions
de leurs recours respectifs (explications complémentaires de
A.________ du 3 avril 2008, mémoire de réplique de
X.________ du 23 avril 2008 et déterminations de H.________
du 30 mai 2008).
Le 14 août 2008, la caisse intimée a confirmé
les conclusions prises dans sa réponse du 15 février
précédent.
D.
Le dossier de la faillite a été
produit le 5 mars 2009 et les parties ont été
invitées à déposer leurs
déterminations. Dans son écriture du 30 avril 2009,
X.________ invoque la prescription de l'action introduite par la
caisse. Le 6 avril 2009, H.________ fait pour sa part état
de certaines pièces du dossier, dont un échange de
correspondances entre la Banque C.________ et la
société J.________ SA. Il en résulterait que
les négociations avec la banque ont entraîné
des taux d'intérêts très élevés,
qui, cumulés avec la saisie du revenu locatif et la cession
des débiteurs, ont conduit les administrateurs à une
perte totale de la maîtrise des liquidités, ceci
dès la clôture de l'ajournement de faillite. De son
côté, la caisse intimée relève le 30
avril 2009, pour l'essentiel, que la période d'ajournement
n'a pas permis à la société J.________ SA de
se restructurer, contrairement à ce qu'elle avait
annoncé, ni à assainir la situation
financière. Ce n'est que grâce aux abandons de
créance des créanciers que la procédure
d'ajournement a pu aboutir. Cependant, dans la mesure où la
société n'avait pas pris les mesures de
restructuration et d'assainissement nécessaires, la faillite
apparaissait comme inéluctable. Quant à A.________,
il ne s'est pas déterminé.
E.
Le 10 mars 2009, l'Office des poursuites et
faillites de l'arrondissement de [...] a fait savoir au Juge
instructeur que l'état de collocation avait
été déposé le 28 octobre
2005.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) s'appliquent à l'AVS
(art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946
sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]). Les
décisions sur opposition sont sujettes à recours
devant le tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA).
Conformément à l'art. 52 al. 5 LAVS, lequel
déroge à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des
assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié
est compétent pour traiter le recours interjeté
contre les décisions en réparation du dommage rendues
en application de l'art. 52 LAVS.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36) entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009, est immédiatement
applicable à la présente cause (voir la disposition
transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des
assurances, est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let.
a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la Cour
composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi
cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a
LPA-VD), la valeur litigieuse étant manifestement
supérieure à 30'000 fr.
En l'espèce, l'employeur, la société
J.________ SA, avait son siège à [...], dans le
canton de Vaud. Interjetés dans le délai légal
de trente jours dès la notification des décisions sur
opposition attaquées, les trois recours ont
été déposés en temps utile (art. 60
LPGA) devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud selon les
formes prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA et 79 LPA-VD).
Ils sont donc recevables, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière.
2.
Depuis le 1
er
janvier 2003, la responsabilité de
l'employeur est réglée de manière plus
détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS, les
art. 81 et 82 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur
l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101) ayant
été abrogés.
Aux termes de l'art. 52 aLAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au
31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause
ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu
à réparation. Cette disposition est applicable
matériellement aux faits litigieux, survenus entre 1999 et
2002, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1
consid. 1.2 et les références). Elle a
été remplacée par l'actuel art. 52 al. 1 LAVS,
dont la signification est identique et qui n'entraîne pas de
changement quant aux conditions de la responsabilité de
l'employeur, la jurisprudence constante antérieure à
la modification étant maintenue (ATF 129 V 11 consid.
3.5).
3.
Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le
préjudice subi par la caisse au sens de l'art. 52a LAVS (ATF
123 V 168 consid. 2a; ATF 122 V 65 consid. A). Si l'employeur est
une personne morale, la responsabilité peut
s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont
agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b; 122 V 65 consid. 4a; 119 V
401 consid. 2 et les références). L'intention et la
négligence constituent différentes formes de la
faute.
L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une
responsabilité pour faute résultant du droit public.
Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas
concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le
comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la
négligence grave. A cet égard, on peut envisager
qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation
en violant intentionnellement les prescriptions en matière
d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de
réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque
l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des
circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 183
consid. 1b; 108 V 189 consid. 2b; RCC 1985 p. 602 consid. 2; RCC
1985 p. 646 consid. 3a).
Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations,
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par
exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie.
Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on
puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a
pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives
de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un
délai raisonnable (ATF 108 V 183; RCC 1992 p. 259 consid.
4b).
Il convient d'examiner maintenant successivement le cas de chacun
des trois recourants.
Cas de A.________
4.
a)
La décision sur opposition
retient que l'intéressé a été curateur
dès l'ajournement de faillite, qu'il a lui-même
négocié un plan de paiement pour la dette globale de
173'461 fr. 15, que ce plan n'a pas été totalement
respecté, qu'il était en mesure de décider
quel créancier pouvait être
désintéressé, et que la situation de la
société s'était péjorée sous son
mandat, le solde de la dette pour la période du
1
er
décembre 1999 au 28 février 2000
étant de 32'957 fr. 40. La caisse considère M.
A.________ comme un organe de fait, participant à la
formation de la volonté de la société et qu'il
doit, à ce titre, réparation du dommage en cause pour
le montant indiqué ci-dessus.
b)
Dans son recours, ce dernier, représenté
par Me Baudraz, souligne qu'il devait, en qualité de
curateur, sauvegarder les intérêts des
créanciers, ce qu'il a fait en veillant à ce que les
factures de l'AVS soient payées, preuve en est selon lui les
annotations portées sur les courriers de la FVE. Il
n'était en tous les cas pas l'employeur au sens de l'art. 52
LAVS. D'autre part, la non-exécution du plan de paiement ne
saurait lui être reprochée, dès lors que
l'accord des créanciers privilégiés pour un
paiement échelonné des créances
antérieures à la date de l'ajournement est intervenu
sur mandat du tribunal qui en a pris acte en mars 2002. Quant au
dommage, la situation après l'intervention du curateur est
plus favorable que celle avant la négociation du plan de
paiement, et de plus préférable au dividende de 20%
proposé aux autres créanciers. L'application de
l'art. 87 CO (code des obligations, RS 220) amènerait
à constater que les paiements ultérieurs devraient
venir en déduction des factures échues avant 2000, de
sorte que l'AVS a été payée
régulièrement pour les échéances de
mars 2000 à mai 2003, la dette antérieure à
l'ajournement étant donc éteinte. Enfin, la
dernière échéance qui ne serait pas couverte
datant de février 2000 (pce 8 rec.), la première
intervention de la caisse du 25 août 2006 serait intervenue
après le délai de prescription de 5 ans selon l'art.
16 al. 2 LAVS et serait dès lors prescrite. Il conclut au
rejet des prétentions adverses et à l'annulation de
la décision.
c)
Après jonction des causes, confirmée par
jugement incident du Tribunal des assurances, la caisse a
déposé sa réponse. Elle rappelle tout d'abord
que l'intéressé a été
désigné curateur de J.________ SA le 29
février 2000, et relevé de son mandat le 6 mars 2002.
Le président du Tribunal de district de [...] a
ordonné l'ajournement de la déclaration de faillite
à cette date et jusqu'au 31 août 2000, en application
de l'art. 725a CO. La société n'a plus payé
ses cotisations sociales depuis le mois de juin 1999, la caisse
étant créancière au moment de l'ajournement de
la faillite, en février 2000, d'une somme de 140'398 fr. 50
pour les cotisations AVS. La caisse a accordé en janvier
2002 un plan de paiement échelonné en 24 versements
mensuels pour les charges sociales encore dues. S'agissant de la
responsabilité, elle estime que M. A.________ répond
lui aussi du dommage en cause, dans la mesure où comme
curateur de la société, il agissait en tant qu'organe
de celle-ci. Sa mission et ses pouvoirs, tels que définis
par le juge, consistaient notamment à "prendre toutes
mesures propres à sauvegarder les intérêts des
créanciers". Après mars 2002, il est resté
réviseur de la société, et en tant qu'organe
statutaire, peut être recherché selon l'art. 52
LAVS.
Il y a encore eu des explications complémentaires et des
déterminations de la caisse, sur lesquelles il sera revenu
ci-après. La première question est de savoir si M.
A.________ peut être tenu à réparation en tant
qu'organe responsable de la société.
d)
D'un arrêt rendu par le Tribunal
fédéral des assurances le 12 octobre 2005 (cause H
25/05), on extrait ce qui suit (consid. 3.2) :
La notion d'organe responsable selon
l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se
dégage de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité
incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'à
toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la
liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en
fait les décisions normalement réservées aux
organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi
à la formation de la volonté sociale d'une
manière déterminante. Il faut cependant, dans cette
dernière éventualité, que la personne en
question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de
l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une
influence sur la marche des affaires de la société
(ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 442 consid. 2b, 111 II 84 consid.
2a). Un directeur de société a
généralement la qualité d'organe en raison de
l'étendue des compétences que cette fonction suppose
(ATF 104 II 197 consid. 3b; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, § 37, p. 443 note 17;
Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., note 1969 p.
1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des
omissions qui relèvent de son domaine d'activités, ce
qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des
droits et des obligations qui découlent de ses rapports
internes. Sinon, il serait amené à réparer un
dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de
disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a,
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 37, p. 442 note 8).
Enfin, un organe de fait n'est appelé à
assumer une responsabilité que pour les domaines dans
lesquels il a effectivement déployé une
activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2
e
éd., p. 216, no 687; cf.
TFA H 318/03 du 15 juin 2004).
e)
Au vu des principes ci-dessus, il convient d'admettre que
A.________ a contribué à former la volonté de
la société, et qu'il peut à ce titre
être considéré comme organe de fait. La
question est alors de savoir si M. A.________ a commis des
négligences en ce qui concerne le paiement des cotisations
AVS. En qualité de curateur, sa mission consistait à
surveiller l'activité de la société, ratifier
les actes importants du conseil d'administration et sauvegarder les
intérêts des créanciers (prononcé du 7
mars 2000, pce 2 rec.). La caisse réclame ici le paiement de
cotisations arriérées, soit celles dues pour la
période du 1
er
décembre 1999 au 28
février 2000.
Le recourant allègue que toutes les factures de l'AVS ont
été payées régulièrement pendant
l'ajournement de la faillite. Il résulte toutefois des
correspondances adressées au curateur, que la caisse a
réclamé le paiement des charges sociales AVS,
notamment par lettres des 11 mai, 9 juin, 10 juillet, 11
août, 7 septembre, 23 octobre, 13 novembre, 18
décembre 2000, en remarquant qu'elle ne pouvait accepter que
les charges impayées s'accumulent alors que l'entreprise
poursuit son activité (bordereau complémentaire
recourant du 12 mars 2007). Par lettre du 9 janvier 2002 (pce 8
rec.), la caisse s'est déclarée disposée
à accorder à la société un plan de
paiement de 7'227 fr. 55 (soit 173'461 fr. 20) en 24 versements
mensuels, plan subordonné au paiement des autres factures
courantes de contributions dans les délais légaux.
Or, la caisse allègue en duplique que la dette de
cotisations était de 147'398 fr. 50 en février 2000,
ou plus exactement de 147'591 fr. 30 selon les documents produits
par Me Bovay le 21 janvier 2009. Il en résulte que la dette
a augmenté de 25'869 fr. 90 {173'461 fr. 20 ./. 147'591 fr.
30} depuis l'ajournement de la faillite le 29 février 2000.
Il découle de ce qui précède que le curateur
doit répondre du dommage à concurrence de ce
montant.
Certes faut-il encore un lien de causalité adéquate
entre la violation intentionnelle ou par négligence grave
des prescriptions et la survenance du dommage (TF 9C_859/2007 du 16
décembre 2008, consid. 3.4). Dans la mesure où le
recourant n'a pas exigé du conseil d'administration qu'il
règle effectivement les cotisations AVS en souffrance, le
lien de causalité doit être admis.
Le recours de A.________ sera donc admis partiellement, en ce sens
qu'il ne doit répondre du dommage qu'à concurrence du
montant de 25'869 fr. 90, valeur échue.
Cas de X.________
5.
a)
Celle-ci était inscrite comme
administrateur de la société en question, avec
signature collective à deux, inscription publiée dans
la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : la
FOSC) du 23 juin 1999. On rappelle que la société a
été déclarée en faillite le 21 avril
2005. La caisse indique dans la décision attaquée que
dès fin 2002, la société a pris du retard, et
que des poursuites ont été introduites à
nouveau en 2003. C'est ainsi qu'au jour de la faillite, elle
était créancière de 163'328 fr. à titre
de cotisations impayées, aucun dividende n'étant
prévu pour les créanciers de 2
e
classe.
Elle a donc réclamé à
l'intéressée une somme de 161'325 fr. 65 par
décision du 25 octobre 2006. La caisse précise que
Mme X.________ était salariée à 100% jusqu'en
mai 2003, puis à 20% dès cette date, et participait
à la formation de la volonté de la
société.
b)
En seconde instance, la recourante soutient qu'elle
n'était qu'employée de la société, donc
subordonnée à la direction, sa responsabilité
ne pouvant donc être engagée. S'agissant de savoir si
la société aurait dû déposer son bilan
bien plus tôt, elle fait observer que le conseil
d'administration était certain de pouvoir sauver la
société, qu'il a cherché sans relâche un
repreneur, et que si la Banque C.________ n'avait pas refusé
une offre de reprise, la société aurait pu
s'acquitter des charges sociales. Elle requiert production des
dossiers de la faillite et de la comptabilité, ainsi que
l'audition de MM. A.________ et H.________,
co-recourants.
c)
Il résulte des pièces que Mme X.________ a
été inscrite au RC en tant qu'administratrice et
secrétaire, avec signature collective à deux. Le fait
qu'elle ait été salariée de l'entreprise ne
change rien au fait qu'elle peut être recherchée en
responsabilité comme membre du conseil d'administration.
D'autre part, le courrier du conseil d'administration du 10 avril
2006 (produit le 10 septembre 2009) établit que Mme
X.________ avait la compétence des paiements, qu'elle
partageait avec H.________. En tant que membre du conseil
d'administration, elle répond en principe du dommage,
à moins d'apporter la preuve d'une circonstance justifiant
le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la
négligence grave.
Cas de H.________.
6.
a)
Celui-ci était inscrit comme
administrateur avec signature collective à deux de la
société en question, inscription publiée dans
la FOSC du 23 juin 1999.
On rappelle que la société a été
déclarée en faillite le 21 avril 2005. Dans la
décision attaquée, la caisse expose qu'au jour de la
faillite, elle était créancière de 163'328 fr.
à titre de cotisations impayées, aucun dividende
n'étant prévu pour les créanciers de
2
e
classe. Elle a donc réclamé à
l'intéressé une somme de 161'325 fr. 65 par
décision du 25 octobre 2006. La caisse précise que
l'intéressé, en tant qu'administrateur et directeur
de la société, a été consulté
par l'Office des faillites sur toutes les productions et ne saurait
donc prétendre ne pas connaître les factures dues
à la caisse de compensation.
b)
En seconde instance, le recourant fait valoir que la
société, malgré des difficultés de
trésorerie, continuait à prospecter, à
établir des devis et à signer des contrats, plusieurs
projets étant en cours. De ce fait, les administrateurs
étaient convaincus qu'avec les chantiers en cours, la
situation financière allait s'améliorer et les
charges sociales pouvoir être acquittées. Ils
comptaient régulariser les comptes vis-à-vis de la
caisse dès que des liquidités auraient à
nouveau pu être disponibles. Il invoque aussi en
réplique la péremption, estimant qu'une partie du
dommage serait antérieure aux modifications légales
au 1
er
janvier 2003 et qu'une partie au moins du dommage
serait prescrite ou périmée en application de
l'ancien droit.
c)
En tant qu'administrateur, le recourant H.________
répond en principe du dommage. Il y a d'abord lieu de
relever que s'agissant du suivi du paiement des cotisations
sociales, la situation a empiré durant la période
d'ajournement de la faillite, soit de 2000 à 2002. De plus,
le plan d'assainissement imposé prévoyait des
conditions strictes pour le sauvetage de la société.
Or, les arriérés de cotisations n'ont pas
été entièrement versés, contrairement
aux engagements pris. Quant aux cotisations relatives aux
années 2002 à 2005, elles n'ont pas été
intégralement payées. Ainsi, la société
J.________ SA n'a été en mesure ni de respecter les
termes du plan de paiements échelonnés, ni d'assumer
les charges courantes de la société. Sur la
péremption, la caisse est d'avis que c'est le moment de la
survenance du dommage qui est déterminant, et que le
délai commence à courir dès le prononcé
de faillite.
d)
Il n'appert pas que les recourants X.________ et
H.________ apportent la preuve d'une circonstance justifiant le
comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la
négligence grave. Au contraire, la somme de cotisations dues
au moment du prononcé de faillite démontre que les
administrateurs ont laissé s'accumuler un important retard.
D'autre part, le simple fait que des projets étaient en
cours ne suffit pas à libérer les administrateurs.
C'est ainsi que les recourants X.________ et H.________ expliquent
eux-mêmes que le sauvetage de la société
paraissait difficilement réalisable, car ils soulignent que
quelques mois après la clôture de l'ajournement de la
faillite, la Banque C.________ a imposé à la
société J.________ SA un amortissement très
élevé et des taux d'intérêt trop lourds
à assumer (cf. recours de X.________, p. 5). En outre, aucun
élément concret ne vient appuyer les
allégations des recourants selon lesquelles un repreneur
aurait été trouvé. Ils ne démontrent du
reste pas avoir fait tout ce qui pouvait être raisonnablement
exigé d'eux dans une telle situation, compte tenu en
particulier du devoir de diligence accru qui incombait, notamment
à H.________, administrateur-directeur d'une petite
société anonyme, pour s'acquitter des cotisations
sociales en souffrance. Dans la mesure où il n'existe aucun
indice concret permettant de conclure que le non-paiement des
cotisations en cause était légitime ou non fautif et
où rien ne permet d'affirmer que les recourants avaient des
raisons sérieuses et objectives de penser qu'ils pourraient
s'acquitter du paiement des cotisations dans un délai
raisonnable au moment où ils ont pris la décision de
retarder le paiement, on doit admettre une violation fautive des
prescriptions sur le paiement des cotisations AVS ayant
causé un dommage à la caisse
intimée.
7.
S'agissant de la prescription, invoquée
aussi par la recourante X.________ dans son écriture du 30
avril 2009, l'art. 52 al. 3 LAVS (nouveau) prévoit que le
droit à réparation est prescrit deux ans après
que la caisse de compensation compétente a eu connaissance
du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la
survenance du dommage. Ces délais peuvent être
interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la
prescription.
Il résulte de l'arrêt rendu par le TF le 11 septembre
2007 (cause H 220/06), en particulier le considérant 3.2, ce
qui suit :
La LPGA ne contient pas de disposition
transitoire relative aux délais de péremption et de
prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52
al. 3 LAVS. Dans un arrêt publié aux ATF 131 V 425, le
Tribunal fédéral des assurances a jugé que les
prétentions en dommages-intérêts qui
n'étaient pas encore périmées au
1
er
janvier 2003 sont assujetties aux règles de
prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en
vigueur à ce moment-là. (…). Le point de
départ du délai de péremption ou, sous
l'empire de la LPGA, de prescription, à savoir le moment de
«la connaissance du dommage» ne correspond pas au
moment où la faillite de la société a
été prononcée, mais à celui du
dépôt de l'état de collocation. En effet, par
moment de la «connaissance du dommage» au sens de
l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle
générale, le moment où la caisse de
compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de
l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances
effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des
cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de
réparer le dommage (ATF 128 V 15 consid. 2a p. 17, 126 V 443
consid. 3a p. 444, 450 consid. 2a p. 452, 121 III 381 consid. 3b p.
388 et les références). En cas de faillite, ce moment
correspond en règle générale à celui du
dépôt de l'état de collocation, ou celui de la
publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute
d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). Ces principes
demeurent valables sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS
(arrêt H 18/06 du 8 mai 2006, consid. 4.2).
D'après la lettre de l'Office des faillites du 10 mars 2009,
l'état de collocation a été
déposé le 28 octobre 2005 (soit après
l'entrée en vigueur de la LPGA). Cette date constitue donc
le point de départ du délai de prescription selon les
principes développés ci-dessus. Or la caisse de
compensation a fait valoir sa créance en réparation
du dommage (art. 52 al. 2 LAVS) par décision du 25 octobre
2006. La prescription n'est donc pas acquise.
8.
Au vu de ce qui précède, les recours
des intimés X.________ et H.________ doivent être
rejetés. En revanche, le recours de A.________ est admis
partiellement en ce sens qu'il ne répond que du montant
déterminé ci-dessus (cf. consid. 4e supra), soit
25'869 fr. 90, valeur échue (cf. décision sur
opposition de la caisse, dispositif p. 5, chiffre III), à
titre de réparation du dommage.
9.
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de
justice, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a
LPGA, applicable en vertu de l'art. 1 LAVS; cf. consid. 1 supra).
En revanche, le recourant A.________, qui obtient partiellement
gain de cause, a droit au remboursement de ses frais et
dépens dans la mesure fixée par le Tribunal (art. 61
let. g LPGA, applicable en vertu de l'art. 1 LAVS; art. 55 LPA-VD).
Selon l'art. 7 TFJAS (Tarif du 2 décembre 2008 des frais
judiciaires et des dépens en matière de droit des
assurances sociales, RSV 173.36.5.2), les dépens comprennent
les honoraires fixés d'après l'importance et la
complexité du litige, sans égard à la valeur
litigieuse; les honoraires sont en règle
générale compris entre 500 fr. et 5'000 fr. et sont
fixés en chiffres ronds, incluant la taxe sur la valeur
ajoutée. En l'espèce, au vu de l'importance et de la
complexité du litige, il y a lieu de fixer les
dépens, réduits pour tenir compte de l'issue du
litige, à 1'500 fr.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours de X.________ est
rejeté.
II.
Le recours de H.________ est
rejeté.
III.
Le recours de A.________ est admis
partiellement et la décision du 19 février 2007 est
réformée en ce sens que A.________ est
débiteur de la Caisse de compensation AVS Agence 66.1 de la
Fédération vaudoise des entrepreneurs de la somme de
25'869 fr. 90 (vingt-cinq mille huit cent soixante-neuf francs et
nonante centimes), valeur échue.
IV.
La Caisse de compensation AVS Agence
66.1 de la Fédération vaudoise des entrepreneurs est
débitrice de A.________ de la somme de 1'500 fr. (mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
V.
Il n'est pas perçu de frais de
justice.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Henri Baudraz,
avocat (pour A.________),
‑      Me Stefano
Fabbro, avocat (pour X.________),
-      Me Corinne Monnard
Séchaud, avocate (pour H.________),
-      Me Benoît
Bovay, avocat (pour la Caisse de compensation AVS Agence 66.1 de la
Fédération vaudoise des entrepreneurs),
-      Office
fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :