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GAIN ASSURÉ, REVENU DÉTERMINANT, PÉRIODE DE COTISATION{AC} | 23 LACI, 9 al. 1 LACI, 37 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.06.2011 ACH 38/11 - 61/2011

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
38/11 - 61/2011
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 juin 2011
__________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
,
Juges
:              Mmes Thalmann et Röthenbacher,
Greffière
:              Mme
Choukroun
*****
Cause
pendante entre :
D.________
,
à Blonay, recourant,
et
J.________
,
Division juridique à Lausanne, intimée,
_______________
Art.
9 LACI; 23 LACI; 37 OACI
E n  f a i t  :
A.
D.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant) a travaillé en qualité de conseiller
à la clientèle pour le compte de H.________ SA, dès le 1
er
août 2005. Par courrier du 25 mars 2010, H.________ SA a résilié les rapports de travail
avec effet au 31 juillet 2010. Un litige est pendant entre D.________ et son ancien employeur concernant
le montant des salaires perçus entre juillet 2009 et juillet 2010. La J.________, agence de la Riviera
(ci-après: la caisse ou l'intimée), a ouvert à D.________ un délai-cadre d'indemnisation
du 2 août 2010 au 31 juillet 2012.
Par décision du 7 septembre 2010, la caisse a fixé l'indemnité journalière de l'assuré
à un montant brut de 103.85 fr. dès le 2 août 2010. La caisse a expliqué qu'elle
avait pris en considération la rémunération obtenue par l'assuré au sein de H.________
SA pour son activité de conseiller à la clientèle sur une période de douze mois,
soit un salaire mensuel moyen de 2'817 francs.
Par opposition du 4 octobre 2010, l'assuré a contesté la décision de la caisse, concluant
à sa réforme en ce sens que son gain assuré est calculé sur une période de cotisation
de 24 mois, plus favorable. A l'appui de son opposition, il arguait du fait qu'un litige était pendant
entre lui et son ex-employeur concernant le montant de sa rémunération de juillet 2009 à
juillet 2010, qu'il avait été en congé maladie entre juillet et décembre 2009 et
enfin que jusqu'en juillet 2009, sa situation ne pouvait être comparée à celle d'un agent
externe puisqu'il percevait un salaire "lissé" chaque mois.
La caisse a maintenu sa position dans une décision sur opposition datée du 16 février
2011.
B.
Par acte du 18 mars 2011, l'assuré a déposé un recours contre cette décision sur
opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il conclut à sa
réforme en ce sens que le gain assuré auquel il pouvait prétendre dès le 2 août
2010 est calculé sur la base des revenus obtenus durant les 24 mois précédant l'ouverture
de son délai-cadre d'indemnisation. Il estime en outre que le montant de ses salaires de juillet
2009 à juillet 2010 est litigieux - un procès étant pendant entre lui et son ex-employeur
– de sorte que selon lui, la caisse ne devait pas les prendre en considération pour calculer
son gain assuré. A titre de mesure provisionnelle, il demande que son recours soit assorti de l'effet
suspensif jusqu'à l'issue du litige l'opposant à son ex-employeur.
Dans sa réponse du 20 avril 2011, la caisse a maintenu sa position. Elle conclut au rejet de la
demande de mesure provisionnelle et au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision
entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait
en outre aux autres conditions légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à
la forme.
La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause doit être tranchée
par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire
du 12 décembre 1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a et 109
al. 1 LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]).
2.
Le litige porte sur la période de cotisation à prendre en considération et sur le montant
du gain assuré du recourant.
a) Il ressort de l'art. 9 al. 1 LACI que des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes
d'indemnisation et de cotisation. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a précisé
que la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité, RS 837.0) distingue deux types de délai-cadre, soit le délai-cadre
applicable à la période d'indemnisation et le délai-cadre applicable à la période
de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation fixe la période
durant laquelle l'assuré peut percevoir des prestations. Le délai-cadre applicable à la
période de cotisation fixe le laps de temps durant lequel l'assuré doit avoir accompli la période
de cotisation minimale ou justifier d'un motif de libération des conditions relatives à la
période de cotisation (Circulaire relative à l'indemnité de chômage, ci-après:
Circ. IC 2007, B35 à B37). Les délais-cadres de cotisation et d'indemnisation s'étendent
en principe sur deux ans chacun et sont consécutifs (IC 2007, B38). Est déterminant pour fixer
les deux délais-cadres le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions du droit
à l'indemnité prévues à l'art. 8 al. 1 LACI, le délai-cadre d'indemnisation
est ouvert à cette date tendis que le délai-cadre de cotisation commence à courir deux
ans plus tôt (IC 2007, B41).
3.
En l'occurrence,
le
recourant a revendiqué les indemnités de chômage à compter du 2 août 2010, de
sorte que le délai-cadre de cotisation s'étend du
2
août 2008 au 1
er
août 2010, ce que le recourant ne conteste pas. Il estime toutefois que la caisse aurait dû
calculer le montant de son gain assuré sur la base des revenus qu'il avait obtenus durant une période
à 24 mois en application de l'art. 23 al. 3 et 13 LACI. Le recourant considère également
que la caisse aurait dû appliquer à sa situation les art. 10g et 37 al. 3 OACI (Ordonnance
fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage; RS 837.02).
Il convient cependant de préciser que l'art. 23 al. 3 LACI ne se réfère qu'au gain accessoire
réalisé durant une période de contrôle (qui, par ailleurs, n'est pas assuré
et ne peut donc pas être pris en compte dans le calcul du gain assuré). La référence
à l'art. 13 LACI n'est également pas pertinente ici, cette disposition se référant
aux périodes de cotisations minimales qui donnent droit aux indemnités de chômage. Quant
à l'art. 10g OACI, il s'applique en lien avec l'art. 11a LACI qui vise les situations où l'employeur
a accordé des prestations volontaires de départ lors de la résiliation des rapports de
travail. Or, H.________ SA n'a versé aucune prestation volontaire, ce que par ailleurs le recourant
ne prétend pas. L'article 37 al. 3 OACI établit bien que "l'assuré doit avoir cotisé
douze mois au moins" mais cela ne signifie pas que la caisse puisse choisir une période de
calcul du gain assuré supérieure à douze mois, donc différente de celle prévue
à l'al. 1 (6 mois) ou à l'al. 2 (12 mois). Ces douze mois concernent toujours le nombre minimal
de mois de cotisation en application de l'art. 23 al. 1
LACI. Ainsi, en l'espèce, la caisse intimée
a bien pris en considération la bonne période de cotisation, celle des douze mois étant
plus favorable à l'assuré que celle de six mois. Elle s'est par ailleurs fondée sur les
activités et les revenus effectivement réalisés par l'assuré durant cette période.
Le recours, mal fondé, doit être rejeté sur ce point.
4.
Le recourant prétend que les salaires obtenus entre juillet 2009 et juillet 2010 sont litigieux
et que par conséquent la caisse intimée ne pouvait les prendre comme référence pour
calculer le gain assuré.
a)
Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période
de référence (art. 23 al. 1 LACI).
L'art. 37 OACI  précise à cet égard que le gain assuré est calculé sur
la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d'indemnisation (al. 1); la période de référence commence à courir le jour précédent
le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription
au chômage; à ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le
délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).
Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat
de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne
de l'horaire de travail convenu contractuellement (art. 37 al. 3
bis
OACI).
b)
Entrent notamment dans le salaire déterminant: le salaire de base (au mois, à l'heure ou à
la tâche); les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans l'AVS;
le 13
ème
mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés; les commissions;
les primes; les suppléments tels que les allocations de résidence et de renchérissement;
les suppléments pour travail de nuit, travail par équipes, travail du dimanche et service de
piquet si ces allocations sont normalement versées à l'assuré en raison de la nature de
son poste de travail. En matière de commissions ou de provisions, il y a lieu d'appliquer le principe
dit "de la survenance", selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé
au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire, et non au
moment de l'encaissement (TF 8C_358/2007 du 26 mai 2008, consid. 51. et les références); le
montant en cause doit être imputé proportionnellement sur l'ensemble de la période à
laquelle il se rapporte, de la même manière qu'un 13
e
salaire (TF C 195/03 précité, consid. 5.1 et les références; TF C 179/06 du 15 novembre
2006, consid. 4; Rubin, Assurance-chômage, 2
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, ch. 4.6.4, p. 309).
N'entrent pas dans le salaire déterminant les heures dépassant le temps de travail contractuel;
les suppléments pour autres inconvénients liés au travail, par exemple, primes de chantier
ou de travail salissant convenues contractuellement; les primes d'ancienneté et de fidélité;
les indemnités de frais; les allocations familiales et de ménages les allocations de vacances
et pour jours fériés des travailleurs payés à l'heure. Elles doivent toutefois être
prises en compte dans le calcul du gain assuré si le gain total obtenu ne dépasse pas le salaire
maximum réalisable sans les allocations de vacances et pour jours fériés (Circ. IC 2007,
C2).
5.
En l'occurrence, le recourant a travaillé en qualité de conseiller à la clientèle
auprès de H.________ SA. La caisse a calculé le montant du gain assuré auquel il pouvait
prétendre dès le 2 août 2010 en se fondant sur les documents usuels, soit l'attestation
de l'employeur, signée par H.________ SA le 21 juillet 2010, les fiches de salaires d'août
2009 à juillet 2010 ainsi que le contrat de travail "Conseiller à la clientèle"
entré en vigueur le 1
er
janvier 2010. La caisse a ainsi retenu un revenu de 16'302 fr obtenu entre
le
1
er
février 2010 et le 31 juillet 2010 (période de six mois) et de 33'794 fr. du
1
er
août 2009 au 31 juillet 2010 (période de douze mois). Les salaires moyens mensuels étant
de 2'717 fr., respectivement de 2'817 fr., la caisse a retenu la période de douze mois comme la
plus favorable pour l'assuré, fixant dès lors le gain assuré à 2'817 francs.
Le litige pendant devant le juge civil qui oppose le recourant à son ex-employeur ne change rien
à la période de référence pour le calcul du gain assuré. En effet, les prétentions
du recourant face à son ancien employeur ne constituent pas un élément établi sur
lequel la caisse pourrait se fonder. Si le recourant devait obtenir gain de cause dans le litige qui
l'oppose à H.________ SA, il pourra transmettre le jugement du juge civil à la caisse et revendiquer
la réévaluation de son gain assuré en tenant compte de cet élément nouveau (art.
53 al. 1 LPGA).
6.
En définitive, la demande de suspension au titre de mesure provisionnelle ne se justifie pas. Au
demeurant, le recourant ne saurait déjà recevoir une indemnité basée sur un revenu
litigieux, potentiellement plus élevé. Le calcul du gain assuré tel qu'effectué par
la J.________ doit être confirmé et le recours rejeté.
Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA) ni allocation de dépens (art.
61 let. g LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition du 16 février 2011 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni allocation de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
D.________,
‑
J.________, Division juridique, 1014 Lausanne,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), à 3003 Berne
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :