vd_findinfo · ACH 197/19 - 72/2020 · 2020-05-22 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, CALCUL, OBLIGATION DE RENSEIGNER, DROIT CONSTITUTIONNEL À LA PROTECTION DE LA BONNE FOI, ADMISSION DE LA DEMANDE | 9 Cst., 24 al. 1 LACI, 24 al. 3 LACI, 27 al. 1 LPGA, 27 al. 2 LPGA, 19a OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 22.05.2020 ACH 197/19 - 72/2020

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
197/19 - 72/2020
ZQ19.055807
COUR
DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
22 mai 2020
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
juge unique
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
T.________
,
à [...], recourant, représenté par CAP Protection Juridique, à Etoy,
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
9 Cst. ; 27 LPGA ; 24 al. 1 – 3 et 81 al. 1 let. a LACI ; 19a al. 2 OACI
E n  f a i t  :
A.
T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé,
du 24 février 2003 au 31 mars 2018, en tant que « Kay Account Manager » pour le compte
de la société D.________ SA, à [...] ( [...]). Il s’est annoncé en tant que
demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement (ORP)
d’ [...], le 5 avril 2018. Revendiquant les prestations du chômage, il a bénéficié
d’un délai-cadre d’indemnisation ouvert auprès de la Caisse cantonale de chômage,
Agence de [...] (ci-après : l’agence), courant du 2 avril 2018 au 1
er
avril 2020. Indemnisé à 80 % sur la base d’un gain assuré de 10’030 fr., l’indemnité
journalière était de 369 fr. 75 ([{10’030 fr. x 80} / 100] / 21.7 jours).
B.
a)
Le 24 janvier 2019, l’assuré
s’est rendu dans les locaux de l’agence. A cette occasion, il a présenté un projet
de contrat de travail avec la société Q.________ Sàrl, à [...], pour un poste de
conseiller en assurances à plein temps (pièce 39). On extrait notamment ce qui suit de ce projet
de contrat :
“
1.
Durée et exclusivité
Le contrat est conclu pour une durée indéterminée. Il entrera en vigueur le 1
er
avril 2019.
Les trois premiers mois sont considérés comme temps d’essai durant lequel le contrat
peut être résilié en tout temps de part et d’autre moyennant un préavis de
sept jours.
L’engagement définitif succède automatiquement à la période d’essai.
Après le temps d’essai, il sera fait application des dispositions de l’art. 335 du Code
des obligations, soit résiliation pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé
d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième année
à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement.
Sont réservés les cas de résiliation avec effet immédiat, pour de justes motifs (art.
337 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes circonstances qui, selon les
règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé
la continuation des rapports de service.
[…]
8.
Rémunération
Le salaire brut et fixe du collaborateur à 100% est de 4'000.- CHF par mois.
Les commissions des affaires amenées le mois précédent s’ajoutent au salaire fixe
et sont tenu[es] en compte de toutes les affaires commissionnées.
De plus, le conseiller doit amener sa propre clientèle privée, afin de combler son portefeuille.
Comme convenu l’employé est commissionné à 23 °/00.
Les charges sociales légales sont déduites mensuellement du salaire du collaborateur ainsi
que 10% qui sont versés sur le compte-caution.
Toutes les modifications relatives à ces conditions initiales sont signifiées au collaborateur
par courrier simple.
Les salaires sont versés à la fin de chaque mois ou le jour ouvrable suivant si celui-ci tombe
sur un jour férié. Les fiches de salaire sont remises soit en main[s] propres ou par courrier
simple. En cas de retard des décomptes, venant des compagnies d’assurances Q.________ se réserve
le droit légal d’un versement de salaire au plus tard le 10 du mois.
[…]
10.
Bonus
Un bonus est accordé au collaborateur s’il atteint les acquisitions de :
Objectif 1
30 contrats d’assurance véhicule par an
10 contrats d’assurance juridique par an
50 contrats d’assurance[-]maladie par an
Et une production de :
Objectif 2
CHF 3 millions d’assurance[-]vie
par an, mais minimum de production 200'000.- par mois.
Si les
deux objectifs
sont atteints et pour autant qu’il y aille moins de 10% de ristournes, le collaborateur recevra
une prime de CHF 4'000.-.
Si l’objectif 2 est dépassé, l’employé recevra une prime selon le barème
ci-dessous :
Production en CHF :
Prime en CHF :
3.5 Millions
5'000.-
4 Millions
7'000.-
5 Millions
10'000.-
Par supplément de
500'000              1'000.-
Il sera versé 3 mois après l’échéance d’une année civile, en même
temps que le salaire.
Les objectifs seront revus chaque an.
[…]
13.
Clause de non concurrence
Le conseiller s’interdit, envers Q.________ Sàrl ou les sociétés mandantes et/ou
clientes de Q.________ Sàrl, tant durant l’exécution du présent contrat que pendant
les deux ans suivant sa résiliation, de tout acte de concurrence directe ou indirecte, de quelque
manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente,
d’y travailler ou de s’y intéresser ou de détourner la clientèle, les conseillers
ou les employés de Q.________.
Le non-respect de cette interdiction de faire concurrence sera sanctionné par une peine conventionnelle
de Fr. 10'000.- (dix mille francs), laquelle pourra être prélevée, en tout ou partie sur
la caution, le solde éventuel demeurant dû par le conseiller.
Demeure en outre réservée la réparation de tout dommage qui excéderait le montant
de la clause conventionnelle susmentionnée. Le paiement de la peine conventionnelle ne libère
pas le conseiller de l’interdiction de concurrence. Cette prohibition de faire concurrence est
limité[e] au territoire des cantons de Vaud, Valais, Neuchâtel, Genève et Fribourg.
”
Après vérification du projet en question
par un collaborateur de l’agence avec un responsable, l’assuré s’est vu confirmer
à deux reprises la possibilité de signer ce contrat de travail sans problème et que, dans
le cadre de son indemnisation par le chômage, le montant du gain intermédiaire allait être
pris en compte sur la base de son revenu de 4'000 francs.
Sur la base des renseignements communiqués
par l’agence le 24 janvier 2019, l’assuré a conclu le contrat de travail avec Q.________
Sàrl et a été engagé au 1
er
avril 2019 conformément au projet.
b)
Le 2 mai 2019, l’agence a adressé
la lettre suivante à l’assuré concernant son activité en gain intermédiaire
(pièce 29) :
“
Monsieur,
Nous
constatons que votre salaire auprès de la société Q.________ n’est pas conforme
aux usages professionnels et locaux de la branche.
La
rémunération conforme pour ce genre d’activité exercée à plein temps,
correspond à CHF 5'340.00 brut par mois. Nous vous informons que ce montant sera pris en compte
au titre de gain intermédiaire pour le calcul de l’indemnité compensatoire.
Nous
attirons votre attention sur le fait qu’il vous est toujours possible de résilier votre contrat
de travail, sans pour autant subir une suspension de votre droit aux indemnités de chômage.
Nous
vous remercions de prendre bonne note de la présente et dans l’attente de votre envoi, nous
vous prions d’agréer, Monsieur, nos salutations distinguées.
”
Le salaire fictif de 5'340 fr. retenu tient compte
de toutes les prestations d’un conseiller en assurances conformes aux usages, soit les commissions,
bonus, participations au chiffre d’affaires et primes (« Calculateur national de salaires
» du 1
er
mai 2019 du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO] p. 2 [pièce 30]).
L’assuré qui, sur la base des renseignements
communiqués par l’agence, s’était réorienté dans le secteur des assurances
en signant le contrat de travail avec Q.________ Sàrl et avait en conséquence refusé d’autres
opportunités professionnelles et perspectives de réorientation, a décidé de ne pas
résilier ses rapports de travail avec la société d’assurances.
c)
Par décision du 6 juin 2019 (pièce
20), l’agence a fixé à 5'340 fr. le montant à prendre en compte dès le 1
er
mai 2019 au titre de gain intermédiaire, le revenu de 4'000 fr. perçu auprès de la société
Q.________ Sàrl n’étant pas conforme aux usages professionnels et locaux pour l’activité
exercée.
Le 5 juillet 2019, l’assuré, par CAP
Protection Juridique, s’est opposé à cette décision auprès de la Caisse cantonale
de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée) en demandant
son annulation (pièce 13). Il a expliqué qu’en lui communiquant une information erronée
la caisse avait violé son obligation de renseigner au sens de l’art. 27 LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1). Il devait
dès lors être protégé dans sa bonne foi en ayant accepté un gain intermédiaire
à hauteur de 4'000 francs.
d)
Le 24 juillet 2019, l’assuré
a signé un nouveau contrat de travail avec la société A._________ SA, à [...] ( [...]),
prévoyant son engagement comme consultant dès le 2 septembre 2019 pour un salaire annuel de
120'000 fr. avec d’éventuels bonus en sus (pièce 8).
e)
Par décision sur opposition du 15
novembre 2019, la caisse a confirmé le montant de 5'340 fr. retenu au titre de gain intermédiaire
de l’assuré depuis le 1
er
mai 2019. Admettant avoir donné de faux renseignements
à l’intéressé en janvier 2019 au sujet de son gain intermédiaire, elle l’en
avait toutefois informé par courrier du 2 mai 2019 en attirant son attention sur la possibilité
de résilier son contrat sans subir de suspension dans son droit aux indemnités de chômage.
Passant outre cette mise en garde, l’assuré devait s’attendre à se voir imposer
un gain intermédiaire fictif.
C.
a)
Par acte du 13 décembre 2019, T.________,
représenté par CAP Protection Juridique, a déféré cette décision devant
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal en concluant à sa réforme en ce sens que
« le montant à prendre en compte au titre de gain intermédiaire, dès le 1
er
mai 2019, est le revenu brut de CHF 4'000.- ». Subsidiairement, il a conclu à l’annulation
de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la caisse intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Il a fait valoir que la caisse avait admis lui avoir
communiqué des informations erronées en janvier 2019 quant au salaire proposé par Q.________
Sàrl qui ne répondait pas aux usages professionnels et locaux, ce dont elle ne l’avait
informé que par courrier du 2 mai 2019. Invoquant la protection de sa bonne foi, le recourant a
fait valoir que l’intimée ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir résilié son contrat
immédiatement dès lors qu’il s’exposait à un dommage. Il était d’avis
qu’il incombait à la caisse intimée d’assumer les conséquences de ses renseignements
erronés.
b)
Dans sa réponse du 28 janvier 2020,
la caisse intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation de la décision querellée.
Elle renvoyait aux motifs retenus dans sa décision.
c)
Par ordonnance du 28 février 2020,
la juge en charge de l'instruction a requis de la caisse intimée la production du dossier complet
du recourant.
d)
Le 3 mars 2020, l’intimée a
produit son dossier complet.
e)
Une copie de cette écriture a été
communiquée au recourant pour information le 4 mars 2020.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA est, sauf dérogation expresse,
applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let.
a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur la
fixation du montant retenu à titre de gain intermédiaire dès le 1
er
mai 2019.
3.
a)
Est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant
une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a
droit à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé
selon l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI). La perte de gain correspond à la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 première phrase LACI ; ATF 129
V 102 ; 120 V 233). L’exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux concerne
aussi bien le gain provenant d’une activité salariée que celui que le chômeur retire
d’une activité indépendante (ATF 120 V 515 consid. 4b). Un assuré ne perd pas son
droit à l’indemnité du seul fait qu’un salaire annoncé comme gain intermédiaire
est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, l’assuré
aura droit à une compensation de la différence entre le gain assuré et un salaire fictif
correspondant aux usages professionnels et locaux. Pour le calcul de la perte de gain, le salaire fictif
remplacera le salaire réellement perçu (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Zurich 2014, n. 33
ad
art. 24 p. 270).
b)
Pour
déterminer si le salaire est conforme aux usages, il convient de prendre en considération les
conditions fixées par les conventions collectives de travail, les contrats-type de travail, s’il
en existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le contrat de travail.
En l’absence de convention collective de travail ou de contrat-type de travail, il y a lieu de
constater l’usage (la pratique) et de déterminer si le salaire proposé à un assuré
se situe dans la fourchette qui correspond à ce qui se pratique dans la plupart des cas ou au contraire
s’il s’écarte de cet usage. Les recommandations professionnelles ne reflètent pas
forcément l’usage. Il ne s’agit donc que d’éléments d’appréciation.
Par ailleurs c’est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré
qu’il convient de déterminer si le salaire offert correspond à l’usage. Les salaires
prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-types de travail servent de référence
même lorsque ces instruments ne sont pas de force obligatoire (RUBIN,
op.
cit
., n. 21
ad
art. 16 p. 186 et n. 35
ad
art. 24 p. 270 avec les références).
Les employés rémunérés à la commission gagnent généralement très
peu durant les premiers mois de travail (formation, constitution de la clientèle). C’est en
quelque sorte l’usage dans les professions rémunérées de cette manière. En
assurance-chômage, leur gain intermédiaire est toutefois fixé fictivement au moins à
20 fr. de l’heure. Le revenu fictif pris en compte doit en réalité être fixé
de manière à ce qu’il soit en rapport avec la prestation de travail et assure ainsi en
principe au moins un revenu minimal permettant de vivre économiquement (RUBIN,
op.
cit
., n. 36
ad
art. 24 pp. 270 – 271 et les références).
La question de la conformité du salaire fixé contractuellement aux usages professionnels et
locaux conformément à l’art. 24 al. 3 LACI ne se confond pas avec celle du caractère
convenable d’un emploi (art. 16 LACI). Elle doit être examinée par la caisse à l’occasion
du calcul des indemnités de chômage (art. 81 al. 1 let. a LACI) (TF C 266/00 du 21 décembre
2000 consid. 4b/aa).
c)
L'art.
27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes
d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées
sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d'être conseillé, en principe
gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l'art. 19a OACI, les
caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d'activité
des caisses (art. 81 LACI) (al. 2). Conformément à l’art. 81 al. 1 let. a LACI, les caisses
déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n’est pas expressément
réservée à un autre organe.
Le Tribunal fédéral a admis que l’obligation de renseigner au sens de l’art. 27
LPGA comprenait l’obligation de rendre l’assuré attentif au fait que le gain intermédiaire
réalisé n’était pas conforme aux usages professionnels et locaux et qu’il
mettrait en péril son droit à l’indemnité (TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid.
4). Il a en substance retenu que dès qu’il prend connaissance de conditions d’engagement
non conformes, l’office régional de placement doit rendre l’assuré attentif au
fait qu’un gain intermédiaire fictif peut être pris en considération et dès
lors potentiellement le priver d’indemnités.
En
vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101 ; ATF 131 V 472 consid. 5), une déclaration
erronée de l’assureur peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (ou l'assureur)
à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre. D'après
la jurisprudence, il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à
l'égard de personnes déterminées (a), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans
les limites de ses compétences (b) et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement
de l'inexactitude du renseignement obtenu (c). Il faut également que celui-ci se soit fondé
sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles
il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (d), et que la réglementation n'ait pas changé
depuis le moment où l'assurance a été donnée (e) (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les
références citées).
L'existence d'un renseignement
erroné, d'une déclaration ou d'une promesse doit être prouvée ou au moins rendue
hautement vraisemblable par celui qui se prévaut du principe de la bonne foi (DTA 1993/1004 p. 46
consid. 3), l'absence de preuve étant défavorable à celui qui veut déduire un droit
de l'état de fait non prouvé (TF 8C_492/2012 du 16 août 2012, consid. 5.2.2 et TFA I 294/02
du 20 novembre 2002 ; RUBIN,
op.
cit
., Annexes n° 16 p. 694).
4.
a)
En l’occurrence, il importe tout
d’abord de relever que, dans sa décision sur opposition, l’intimée a indiqué
qu’elle « ne met pas en doute les démarches de l’assuré. Il semble qu’effectivement,
la Caisse n’ait pas réalisé, en janvier 2019, que le salaire proposé par Q.________
Sàrl ne répondait pas aux usages professionnels et locaux ». Dans ses déterminations
sur recours, elle a renvoyé simplement à la décision attaquée et n’a pas contesté
la version des faits du recourant, laquelle est retenue comme établie.
Ainsi, inscrit en tant que demandeur d’emploi depuis le 5 avril 2018 auprès de l’ORP
d’ [...], le recourant a changé d’orientation professionnelle au cours de sa période
de chômage. Avant de signer le contrat de travail avec la société Q.________ Sàrl
pour un poste de conseiller en assurances à plein temps, il a pris la peine de se renseigner auprès
de la caisse car il ne connaissait pas bien le domaine de l’assurance-chômage. Après
contrôle du renseignement auprès d’un responsable, un collaborateur de l’intimée
a confirmé au recourant à deux reprises qu’il pouvait signer le contrat sans problème
et qu’il serait tenu compte d’un gain intermédiaire basé sur le revenu de 4'000
francs. Compte tenu du déroulement des événements, il y a lieu de considérer que
les propos de l’intimée sont précis, ont été vérifiés auprès
d’un responsable et ont été donnés en connaissance de cause puisque l’assuré
avait présenté le projet de contrat de travail. Il est établi que l’intimée
a garanti au recourant qu’il bénéficierait d’une compensation pour sa perte de
gain basée sur le salaire de 4'000 fr. figurant dans le contrat, ses déclarations constituant
une assurance concrète quant à la prise en charge par l’assurance de la perte de gain.
On relève en outre que selon les rubriques n
os
8 et 10 du contrat de travail signé avec Q.________ Sàrl le montant de 4'000 fr. constituait
en réalité la part fixe du salaire brut et le recourant devait toucher des commissions en sus,
ainsi que d’éventuels bonus. Peu importe toutefois que ces éléments n’ont
pas été pris en compte puisqu’il est admis par l’intimée qu’il a été
confirmé à l’assuré que le gain intermédiaire serait fixé sur un montant
de 4’000 francs. La garantie de fixer le gain intermédiaire à 4'000 fr. a été
donnée en connaissance du contrat qui a été présenté aux collaborateurs de l’intimée
qui savaient que ce montant correspondait au salaire fixe et que des commissions ainsi que d’éventuels
bonus seraient perçus en sus.
De son côté, l'assuré qui ne connaissait pas bien le domaine de l’assurance-chômage
n’a pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il s’est
fondé sur l’assurance dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il
ne pouvait renoncer sans subir de préjudice, ceci en l’absence de changement de la réglementation
depuis le moment où l'assurance a été donnée. L’assuré doit être
protégé dans sa bonne foi et ne doit subir aucun dommage en raison des renseignements erronés
qui lui ont été donnés par la caisse agissant dans les limites de ses compétences.
En effet, l'assuré doit assumer lui-même les conséquences qui résultent de la législation
sur l'assurance-chômage s'il accepte une activité dont le salaire est inférieur aux usages
professionnels locaux (arrêt C 55/01 du 30 octobre 2001 consid. 1), sous réserve d'une violation
de l'obligation de renseigner selon l'art. 27 LPGA (TF 8C_318/2018 du 29 janvier 2019, consid. 8.2 ;
TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009, consid. 4), qui est réalisée en l’espèce.
b)
Une
déclaration erronée de l’assureur peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité
(ou l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre
en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472
consid. 5 p. 480 ; 8C_433/2014 consid. 3 ; 8C_774/2008 consid. 4). Dans le cas présent, cela implique
qu’un gain intermédiaire de 4'000 fr. soit pris en compte dès le 1
er
mai 2019.
A ce stade, il s’agit de déterminer jusqu’à quand le recourant peut être mis
au bénéfice de ce régime en raison des faux renseignements qu’il a reçus. En
effet, il est le lieu de rappeler que le droit à l’indemnité de chômage a pour corollaire
un certain nombre de devoirs, qui découlent de l’obligation générale des assurés
de réduire le dommage, et d’éviter le chômage (ATF 123 V 88 consid. 4c et les références
; TF C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3). Les personnes qui revendiquent des prestations de l’assurance-chômage
ou qui envisagent de le faire doivent se comporter comme si cette assurance n’existait pas. C’est
par rapport à cette fiction que doivent être évalués les efforts des assurés
en vue de diminuer le dommage (RUBIN,
op.
cit
., n. 4
ad
art. 17 p. 197). En l’espèce, la caisse a informé l’assuré par lettre du 2
mai 2019 qu’elle considérait son emploi chez Q.________ Sàrl comme étant non conforme
à cause du salaire trop bas par rapport aux usages de la branche. Elle lui a indiqué qu’il
pouvait résilier le contrat de travail sans risque de suspension de ses indemnités. Selon les
pièces qui figurent au dossier, le recourant aurait ainsi pu résilier le contrat pour la fin
juin 2019 en respectant le délai de congé. La caisse ne pouvait ainsi en tous les cas pas retenir
un gain intermédiaire supérieur avant l’échéance du prochain délai de
résiliation après avoir informé l’assuré de la non-conformité de son emploi.
Cela étant, ce dernier n’a pas résilié son contrat immédiatement car il fait
valoir qu’il s’exposait à un dommage. Dans le recours, il se prévaut de ce qui
suit : « le recourant se trouvait au chômage depuis près d’un an et que
son ancien emploi n’était aucunement dans le domaine des assurances. Il a ainsi pris une décision
de réorientation et indique avoir renoncé à d’autres offres d’emploi, notamment
à une autre possibilité de réorientation dans un domaine différent (celui du sport),
en raison du fait que la Caisse lui a confirmé son accord avec le projet de contrat présenté.
La Caisse ne pouvait dès lors raisonnablement demander au recourant de démissionner un mois
après avoir débuté ses rapports de travail et plus de trois mois après que le renseignement
erroné ait été donné et que le recourant ait pris l’ensemble des dispositions
pour accepter ce contrat de travail. Cela aurait en particulier obligé le recourant à mettre
fin à sa nouvelle activité, dans laquelle il s’est reconverti et à retomber en situation
de chômage complet. Le recourant aurait ainsi été à la charge de la Caisse et sans
aucun gain intermédiaire. Il aurait ainsi péjoré sa situation financière et nuit
aux intérêts de la Caisse également. Nul ne sait combien de temps il serait resté
dans cette situation, étant rappelé qu’il lui restait une année avant la fin du
délai-cadre d’indemnisation. Par ailleurs, dans un domaine tel que les assurances, on peut
également raisonnablement supputer qu’une démission, après un mois d’engagement
et dans ces conditions, peut affecter d’autres recherches d’emploi dans ce même domaine
et éventuellement mettre ainsi une réputation en péril ». L’assuré a toutefois
cherché en parallèle un nouvel emploi mieux rémunéré, qu’il a trouvé
assez rapidement puisqu’il a signé un nouveau contrat de travail avec la société
A._________ SA le 24 juillet 2019 pour le 2 septembre 2019.
Il s’agit donc d’examiner si la caisse pouvait demander à l’assuré de renoncer
à son emploi immédiatement sans subir de préjudice. On doit relever que le recourant était
au bénéfice d’un contrat de travail de durée indéterminée avec Q.________
Sàrl et que les conditions salariales n’avaient pas été examinées par la caisse
en tenant compte des commissions, de sorte qu’il n’est pas certain qu’en définitive
les conditions de travail auxquelles on lui demandait de renoncer n’étaient pas conformes
aux usages professionnels et locaux. On observe que le salaire fictif de 5'340 fr. tient compte de toutes
les prestations, soit les commissions, bonus, participations au chiffre d’affaires, primes, ce
qui n’est pas le cas du salaire de 4'000 fr. qui ne contient que la part fixe du revenu et auquel
s’ajoutent des commissions d’un montant indéterminable ainsi que d’éventuels
bonus. En outre, sous sa rubrique n° 13, le contrat contenait une clause de non concurrence pendant
les deux années suivant la résiliation ; cette clause aurait pu rendre plus difficile la recherche
d’un nouvel emploi dans la branche concernée. Dans ces circonstances, on ne saurait affirmer
que la renonciation à ce contrat après seulement un mois aurait été sans préjudice
pour l’assuré.
Dans les faits, si le recourant n’a pas résilié immédiatement son contrat, il a
manifestement cherché tout de suite un autre emploi et a attendu d’avoir la garantie de cette
nouvelle activité pour résilier le contrat problématique. Il a signé un nouveau contrat
de travail le 24 juillet 2019 avec l’entreprise A._________ SA, soit seulement quelques jours après
l’échéance du contrat litigieux s’il avait respecté le délai de résiliation.
Les nouvelles conditions contractuelles ont débuté le 2 septembre 2019. Dans ces circonstances
particulières, notamment compte tenu du fait que le nouvel emploi a été trouvé très
rapidement, on peut admettre que, par son comportement, le recourant n’a pas failli à son
devoir de réduire le dommage à l’assurance en ne résiliant pas ses rapports professionnels
avant d’être au bénéfice d’un nouveau contrat de travail et octroyer la prise
en compte du gain intermédiaire de 4'000 fr. jusqu’au 31 août 2019, pour autant que l’assuré
percevait encore des indemnités jusque-là.
5.
a)
Au vu de ce qui précède, le
recours doit être admis et la décision sur opposition attaquée réformée en ce
sens que le gain intermédiaire du recourant est fixé sur la base d’un revenu de 4'000
fr. du 1
er
mai 2019 au 31 août 2019, pour autant que celui-ci percevait encore des indemnités jusque-là.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance
d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à
titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter
à 1’500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre
à la charge de l’intimée qui succombe.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 15 novembre
2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est réformée en ce sens que
le gain intermédiaire est fixé sur la base d’un revenu de 4'000 fr. (quatre mille francs)
du 1
er
mai 2019 au 31 août 2019, pour autant que T.________ percevait encore des indemnités jusque-là.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, versera à T.________ une indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à
titre de dépens.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
CAP Protection Juridique (pour T.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :