vd_findinfo · HC / 2017 / 854 · 2018-03-12 · fr

TUTEUR, ACTION EN RESPONSABILITÉ, AUTORITÉ DE TUTELLE | 413 al. 1 CC, 426 CC, 41 CO, 5 RATu

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 12.03.2018 HC / 2017 / 854

TRIBUNAL
CANTONAL
CO09.000806-171153
164
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
12 mars 2018
__________________
Composition
:               M.
ABRECHT
,
président
MM.
Colombini et Stoudmann, juges
Greffier
:
M.              Steinmann
*****
Art.
413 al. 1 et 426 aCC, 41 CO et 5 RATu
Statuant sur l’appel interjeté par
N.________
,
à Pully, et
T.________
,
à Lausanne, défendeurs, contre le jugement rendu le 8 octobre 2016 par la Cour civile du Tribunal
cantonal dans la cause divisant les appelants d’avec
X.________
,
à Blonay,
H.________
,
à Blonay,
A.P.________
,
à Blonay,
B.P.________
,
à Léchelles, et
C.P.________
,
à Biembach im Emmental, demandeurs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 8 octobre 2016, dont les considérants écrits ont été adressés
aux parties le 31 mai 2017, la Cour civile du Tribunal cantonal a dit que le défendeur N.________
devait payer aux demandeurs X.________, H.________, A.P.________, B.P.________ et C.P.________, créanciers
solidaires, la somme de 7'272'354 fr. avec intérêt à 5% l’an dès le 9 janvier
2009 (I), a dit que le défendeur N.________ et la défenderesse T.________ devaient, solidairement
entre eux, payer aux demandeurs X.________, H.________, A.P.________, B.P.________ et C.P.________, créanciers
solidaires, la somme de 118'526 fr. 14 avec intérêt à 5% l’an dès le 9 janvier
2009 (II), a arrêté les frais de justice à 191'525 fr. pour les demandeurs, solidairement
entre eux, et à 120'420 fr. pour les défendeurs, solidairement entre eux (III), a astreint
les défendeurs, solidairement entre eux, à verser aux demandeurs, créanciers solidaires,
un montant de 279'220 fr. à titre de dépens (IV) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (V).
En droit, les premiers juges ont d’abord considéré qu’en postulant la reconnaissance
judiciaire de leurs créances, dont ils avaient chiffré le montant de manière précise,
les demandeurs entendaient en réalité en obtenir le paiement, même s’ils n’avaient
pas explicitement libellé leurs conclusions en ce sens. Ainsi, les conclusions des demandeurs étaient
recevables, puisqu’elles devaient être interprétées non comme une action en constatation,
mais dans le sens d’une demande en paiement.
Relevant que les demandeurs intentaient une action en responsabilité civile contre le défendeur
en sa qualité de tuteur provisoire de B.________ (ci-après : B.________), les premiers
juges ont retenu que dès lors qu’au 1
er
janvier 2013, il n’y avait ni mesure existante au sens de l’art. 14 Tit. fin. CC (Titre final
du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC ;RS 210]), ni procédure de protection pendante
au sens de l’art. 14a Tit. fin. CC, le litige devait être examiné sous l’empire
de l’ancien droit de la protection de l’adulte, à savoir des dispositions du Code civil
en vigueur au 31 décembre 2012 (ci-après : aCC), lesquelles instituaient une responsabilité
primaire des organes de tutelle. Partant, le défendeur – qui devait être considéré
comme organe de la tutelle – avait la légitimation passive à l’action ouverte par
les demandeurs, lesquels étaient pour leur part légitimés activement en leur qualité
d’héritiers du pupille. Selon les premiers juges, le défendeur répondait également
des agissements de la défenderesse comme s’ils étaient les siens, dès lors que celle-ci
ne pouvait pas être considérée comme organe de la tutelle puisqu’elle n’avait
pas été nommée en tant que tel et que son activité n’était ni nécessaire,
ni justifiée, ni encore autorisée par la justice de paix. Selon ces magistrats, la défenderesse
pouvait en revanche engager sa responsabilité personnelle selon les règles ordinaires.
Cela étant, les premiers juges ont considéré que le défendeur avait, notamment au
travers des actes de la défenderesse dont il répondait, géré le patrimoine de B.________
en violation des règles de l’aCC, du Code de conduite de l’Association suisse des gérants
de fortune (ci-après : ASG) et du règlement concernant l’administration des tutelles
et curatelles du 20 octobre 1982 (ci-après : RATu, abrogé le 31 décembre 2012), règlement
auquel il était soumis et dont il avait ou devait avoir connaissance. Contrairement à ce que
soutenaient les défendeurs, ces magistrats ont estimé que la justice de paix n’avait
pas consenti tacitement aux investissements litigieux et qu’il n’y avait pas non plus lieu
de considérer qu’elle aurait autorisé la délégation de la gestion des avoirs
du pupille à la défenderesse par actes concluants, d’autant moins que la ratification
tacite d’actes soumis au consentement de l’autorité de tutelle ne pouvait être
admise que si cette dernière avait examiné spécialement l’acte en cause, ce qui
n’était pas le cas en l’espèce. Les premiers juges ont en outre considéré,
à l’inverse de ce qu’affirmaient les défendeurs, que le placement des avoirs de
B.________ conformément aux dispositions du RATu aurait permis de couvrir les dépenses minimales
de ce dernier et de sa famille, et même les dépenses effectives, y compris les libéralités
faites à ses proches ; ils ont estimé que l’investissement dans des produits structurés
à supposés hauts rendements et en monnaies étrangères était dès lors injustifié
également de ce point de vue, que le patrimoine de B.________ n’imposait pas un remaniement
complet, que la gestion des défendeurs, consistant à investir dans des produits et monnaies
non autorisés par le RATu, n’était pas adéquate pour préserver ledit patrimoine
et que les actes de gestion et investissements litigieux étaient non seulement contraires à
la réglementation applicable en matière de tutelle mais également aux standards applicables
en matière de gestion de fortune, puisque la délégation de la gestion des avoirs du pupille
à la défenderesse induisait un conflit d’intérêts manifeste donnant tout pouvoir
à la direction de cette dernière en violation du Code de conduite de l’ASG. En définitive,
les premiers juges ont retenu que les opérations de gestion effectuées – notamment la
délégation de gestion injustifiée et non autorisée entraînant un grave conflit
d’intérêts, les investissements risqués injustifiés et non autorisés,
l’absence de vente du solde d’actions en temps utile et les placements en monnaies étrangères
– constituaient bien des actes illicites au regard de l’art. 426 aCC qui fondaient la responsabilité
du tuteur, ces actes n’étant au demeurant justifiés par aucun motif.
Les premiers juges ont ensuite relevé que le défendeur avait commis une faute dans le cadre
de la gestion des avoirs de B.________ , dès lors qu’il n’avait pas fait les efforts
que l’on était en droit d’attendre de lui et qu’il n’avait pas seulement
agi de manière négligente – ce qui suffisait déjà pour engager sa responsabilité
– mais de manière clairement intentionnelle.
S’agissant du dommage lié à la gestion illicite des avoirs de B.________, les magistrats
de première instance ont considéré que celui-ci devait être calculé en comparant
la valeur du portefeuille de titres de B.________ au 21 septembre 2007, jour à partir duquel le
défendeur avait acquis la maîtrise effective du patrimoine du prénommé, à la
valeur qu’aurait eu ce même portefeuille s’il avait été géré conformément
au RATu le 28 août 2008, date à laquelle les défendeurs n’avaient plus d’influence
sur ledit patrimoine et sur laquelle les parties s’étaient accordées dans leur argumentation
subsidiaire. Ce faisant, les premiers juges ont arrêté ce dommage à 7'184'600 fr. et ont
considéré que celui-ci était en relation de causalité naturelle et adéquate
avec les actes de gestion illicites constatés, de sorte que le défendeur, qui répondait
des actes de la défenderesse comme s’ils étaient les siens, devait indemniser les demandeurs
à hauteur de ce montant.
Les premiers juges ont encore relevé qu’en omettant de restituer les commissions et rétrocessions
perçues par la défenderesse en faveur de B.________, le défendeur avait violé ses
obligations d’administrateur diligent (art. 413 aCC), soit de mandataire (art. 400 al. 1 CO), au
sens du droit de la tutelle ; par ailleurs, sa condamnation pénale pour gestion déloyale
aggravée en raison de ces faits fondait également sa responsabilité pour actes illicites
au sens de l’art. 41 CO. Quant à la défenderesse, il y avait lieu de considérer
qu’en conservant lesdites commissions et rétrocessions, elle avait également agi de manière
illicite, par les actes de son administrateur, à savoir le défendeur. Estimant que les autres
conditions de la responsabilité (faute, dommage, lien de causalité) étaient réunies,
les premiers juges ont considéré que les défendeurs devaient donc, solidairement entre
eux, indemniser la succession de B.________ à hauteur d’un montant total de 118'526 fr. 14,
soit 116'959 fr. 38 correspondant au dommage causé au pupille prénommé du fait de la perception,
respectivement de la non-restitution par la défenderesse des commissions et rétrocessions,
ainsi que 1'566 fr. 76 correspondant au solde d’un montant qui avait été prélevé
par la défenderesse sur les comptes de B.________ et n’avait pas été restitué
à la succession de ce dernier. Enfin, les premiers juges ont retenu que le défendeur avait
prélevé illicitement sur les comptes de son pupille 74'454 fr. à titre d’honoraires
de gestion et 13'300 fr. au titre de son activité exercée au sein de la société [...],
de sorte qu’il devait également indemniser les demandeurs à hauteur de ces montants.
B.
Par acte du 3 juillet 2017, N.________ et T.________
ont interjeté appel contre le jugement susmentionné, en concluant en substance, sous suite
de frais et dépens, à sa réforme principalement en ce sens que toutes les conclusions
formées par X.________, H.________, A.P.________, B.P.________ et C.P.________, en particulier les
conclusions formées dans leur demande du 9 janvier 2009 et dans leur réplique du 17 novembre
2010, soient déclarées irrecevables (I), subsidiairement en ce sens que lesdites conclusions
soient rejetées (II). Plus subsidiairement, N.________ et T.________ ont conclu à ce que le
jugement entrepris soit annulé et la cause renvoyée à la Cour civile du Tribunal cantonal
pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants (III).
A l’appui de leur mémoire d’appel, N.________ et T.________ ont produit un bordereau
de pièces. Ils ont en outre sollicité, à titre de mesures d’instruction, que l’un
des témoins auditionnés durant la procédure de première instance soit réentendu,
que les pièces jointes à leur bordereau d’appel soient versées au dossier et prises
en compte et qu’une expertise et des débats soient ordonnés.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
B.________ est né le 1
er
février 1918 et est décédé le 18 décembre 2008. H.________ (ci-après :
H.________), A.P.________, B.P.________ et C.P.________ sont issus du mariage de B.________ et de X.________.
B.________ était actionnaire unique de la société W.________, à [...], spécialisée
dans la fabrication et le commerce de matériel chimique et technique ainsi que d'installations de
protection et de lutte contre les incendies. Il a toujours été propriétaire des 400 actions
nominatives liées constituant le capital social de cette société.
b)
Entre
les années 1981 et 1985, N.________ (ci-après : l’appelant) a occupé de hautes
responsabilités dans le domaine de la gestion de fortune, auprès des banques [...] et [...]
à Lausanne (membre du comité de direction) notamment, ainsi que dans des fondations d'intérêt
public. Il a acquis une réputation de gérant prudent et conservateur, non d'un spéculateur
avide de performances.
En 1985, N.________ a fondé la société T.________ (ci-après : l’appelante),
dont le siège est à [...] et qui a pour but la gestion de fortune et le conseil en placements.
Le travail de gestion de l’appelante est mené par une équipe de cinq personnes présentant
des qualifications et aptitudes élevées en matière de gestion de fortune. L’appelante
travaille habituellement avec sept à neuf banques, mais non avec la Banque cantonale argovienne
(ci-après : BCA). Elle entretient des relations professionnelles qui peuvent être qualifiées
de régulières avec UBS SA (ci-après : UBS), la Banque cantonale vaudoise (ci-après
: BCV) et le Credit Suisse, respectivement depuis les années 2000, 2004 et 2005.
L’appelante envoie régulièrement des lettres d'information à sa clientèle,
l'informant de la conjoncture économique et boursière et de la stratégie de placement
qu'elle envisage. Les témoins entendus à ce sujet en première instance ont déclaré
que l’appelante avait poursuivi une philosophie caractérisée par la répartition
des risques monétaires, de marchés et de secteurs économiques et le choix exclusif de
valeurs de qualité (sociétés
leaders
dans leur domaine, bilan solide,
cash-flow
élevé, produits phares, titres négociables). Ils ont également confirmé qu’elle
suivait en principe une stratégie à moyen terme (5 ans au moins), fondée sur une analyse
approfondie de plusieurs critères appliqués à la réalité des faits, à l'exclusion
de toute spéculation fondée sur des bruits, "tuyaux" ou pronostics dont la véracité
n'était pas vérifiée, et qu’il s'agissait de rechercher des performances tout en
restant prudent et malgré certains risques inhérents. Selon le témoin G.________, responsable
du
desk
des gérants de fortune indépendants d'UBS, les activités de l’appelante étaient
gérées avec sérieux et en conformité avec les standards de la profession. Selon le
témoin V.________, ancien collaborateur de l’appelante, cette dernière avait certainement
de longue date le savoir-faire pour la gestion qu’impliquait un patrimoine de la taille de celui
de B.________.
Au mois d'août 2007, l’appelant exerçait l'activité de gérant de fortune; il
était l'un des administrateurs de l’appelante et était son actionnaire majoritaire, ainsi
que sa personne de contact auprès de l'ASG dont l’appelante est membre. Il résulte de
l’extrait du registre du commerce de l’appelante que l’appelant n’est plus administrateur
de cette dernière depuis le 30 septembre 2015.
c)
M.________ a été sous-directeur de
la BCV. Il a travaillé au service commercial de cette banque (octroi de crédits aux PME) mais
n'était pas spécialiste du secteur financier ; il connaissait certains aspects, mais non
le détail du système de rémunération pratiqué par les établissements bancaires
avec les gérants de fortune externes.
2.
a)
Le Code de conduite de l'ASG du 26 mars 1999,
dans sa version au
25 août 2005, prévoit
notamment ce qui suit :
« (…)
44.               L'indépendance
de la gestion de fortune exige que
(…)
·
le membre informe le client de sa propre initiative
de la structure particulière des risques de certains types de transactions dont le potentiel de
risque dépasse la mesure habituelle liée à l'achat, à la vente et à la détention
de valeurs mobilières ;
(…)
Art. 10 Contrat de gestion de
fortune
Les membres concluent un contrat de gestion de
fortune écrit avec leurs clients.
(…)
53.              Les points qui doivent
figurer dans le contrat de gestion de fortune écrit sont mentionnés dans l'Annexe B.
(…)
Annexe
B : Points à régler dans le contrat écrit de gestion de fortune :
(…)
3.
Mandat et autorisation de gestion des valeurs patrimoniales
·
Objectifs(s) de placement du client, qui peuvent
aussi être consignés dans un procès-verbal d'entretien ;
(…)
·
En cas de directives spécifiques, le contrat
de gestion de fortune ou le procès-verbal d'entretien correspondant doivent préciser sur les
points suivants :
-
structure du dépôt (proportion des titres
de participation, des placements à intérêt fixe, des métaux précieux, etc.) ;
-
pays/monnaies/secteurs dont il faut tenir compte
dans les placements ou qui doivent être exclus des placements ;
-
engagements maximums par pays/monnaie/secteur ;
-
exigences minimales en matière de qualité
et de négociabilité des placements à effectuer ;
-
autorisation ainsi que limite de recours permanent
à des crédits;
-
autorisation ainsi que limite de transactions
à terme et avec des produits dérivés ou des placements dans des produits financiers hybrides
et structurés.
(…) »
b)
Il ressort notamment ce qui suit d'un document
type, intitulé "mandat de gestion", à l'en-tête de l’appelante :
« (…)
3.
Le client accorde à la société T.________ un mandat de gestion conforme aux directives
de l'Association Suisse des Banquiers.
(…)
La
société T.________ peut donc choisir la répartition des avoirs monétaires, investir
en actions, obligations, notes, parts de fonds de placements, dépôts à terme fixe, comptes
d'épargne, métaux précieux, placements fiduciaires et toute autre forme de placement habituellement
pratiquée par les banques.
(…)
5.
La banque dépositaire est autorisée à remettre à la société T.________
copie de toute la correspondance adressée au client.
(…)
8.
L'honoraire du gestionnaire fait l'objet d'un contrat séparé.
Le
client est avisé que T.________ touche des banques dépositaires une rétrocession sur les
différentes commissions qui lui sont débitées.
(…) »
Il n’est pas établi que l’article
8 du document précité aurait donné lieu à des questions de la part de la clientèle
de l’appelante.
c)
La
pratique de l'activité de gérant de fortune indépendant est soumise à des exigences
de transparence, notamment en ce qui concerne les commissions, rétrocessions, bonifications et autres
prestations de la part de tiers. Il est d'usage que les banques attirent l’attention des gérants
de fortune sur ce point dans le cadre des contrats passés avec ceux-ci.
3.
a)
Selon un contrat conclu le 22 mai 1997 entre
C.P.________, B.________ et W.________, cette dernière s'est engagée à verser au premier
le montant de 17'000 fr. par mois à titre de prêt. Cette somme lui a été versée
depuis le 1
er
juillet 1997, postérieurement à son licenciement de la société à la fin du mois
de novembre 1996, soit à une époque où B.________ disposait encore de son plein discernement
pour prendre une telle décision. C.P.________ n'a jamais cessé de recevoir le versement mensuel
de ce prêt, auquel il n'a jamais renoncé. Le contrat précité mentionnait que le prêt
était remboursable lors de l'héritage. Il prévoyait en outre, en substance, que C.P.________
s’engageait à ne pas demander de l’argent supplémentaire à ses parents ou
à W.________, toutes les dépenses et tous les engagements devant être honorés avec
le montant de 17'000 fr. versé mensuellement, sous réserve d’un prêt supplémentaire
mis à sa disposition par W.________ pour le cas où il voudrait acheter une maison d’habitation
pour lui et sa famille en Australie, d’un montant de 600'000 dollars australiens (AUD), ultérieurement
réduit à AUD 535'000 par avenant du 28 mai 1997.
b)
B.________ avait également consenti à
des paiements réguliers en faveur de ses (autres) enfants, cela à l'époque où il
avait le discernement requis pour en décider ainsi. Ceux-ci ont accepté et reçu ces libéralités
depuis de nombreuses années.
4.
a)
Le 5 juin 2000, l’appelante a conclu
avec l'UBS un contrat de gérant de fortune externe, prévoyant notamment que les clients dont
les opérations présentaient un potentiel de risque accru ou un profil de risque complexe devaient
être rendus attentifs à cette situation et informés des facteurs de risque. Ce document
mentionnait également que l'UBS partait du principe que les clients du gérant de fortune étaient
informés sur les "
volume
discounts
".
b)
Le
5 juin 2003, l’appelante a conclu avec Credit Suisse First Boston une convention concernant les
placements et le paiement de commissions et rétrocessions ("
Platzierungs-
und Bestandeskomissionszahlung sowie Retrozessionen
")
prévoyant notamment le devoir d'informer
les clients sur le montant des commissions prélevées et sur les risques de pertes liées
aux produits.
c)
Il ressort notamment ce qui suit d'une directive D-0125 du Credit Suisse du 22 septembre 2003 :
« (…)
1.
Rétrocessions sur les transactions sur titres :
Sont
autorisées les rétrocessions jusqu'à 47,5% au maximum, TVA non comprise, et les réductions
tarifaires jusqu'à 50% au maximum. En cas de combinaison des deux, un rabais de 50% au maximum peut
être accordé sur le produit total. Des réductions ou rétrocessions sont possibles
pour les revenus suivants :
- Courtage CH
-
Emissions
-
Commissions d'émission de fonds de placement
-
Rétrocessions sur produits d'investissement structurés
- Commissions fiduciaires
-
Droits de garde propres
-
Commissions pour opérations sur titres
-
Transactions sur devises et métaux précieux
(…)
4.
Bonus pour apport d'argent frais
Le
bonus maximum pour apport d'argent frais en fonction de l'afflux net effectif s'élève à
0,5%.
(…) »
d)
Le 12 juillet 2004, l’appelante a conclu
avec la BCV un contrat de gérant de fortune externe, prévoyant une rémunération du
gestionnaire en fonction des recettes réalisées par la banque lors de la conclusion d'affaires
qui étaient imputables à celui-ci. L'art. 4 let. g) de ce contrat prévoyait notamment
et en substance que la banque offrait au gestionnaire une rémunération équivalent à
0.375% des apports nets effectués par l'ensemble des clients du gestionnaire, sur une période
annuelle.
e)
Le 5 novembre 2004, l’appelante a conclu
avec le Credit Suisse un contrat de gérant de fortune externe, prévoyant une rémunération
sous forme de rétrocessions.
5.
Dès le début de l'année 2005, l’appelante
avait recours aux
goals
(ou
reverse convertible
),
à savoir des produits structurés dont la nature et le fonctionnement seront décrits dans
la partie du présent arrêt consacrée au résumé de l’expertise judiciaire
(cf.
infra
,
lettre C, ch. 81). Ces produits avaient une fonction relativement défensive, en ce sens que le risque
lié aux actions était réduit ; ils étaient utilisés par ceux qui n'avaient
pas forcément une vision très positive du marché à l'époque.
6.
Entre les mois de mars 2003 et octobre 2007, les
bourses sont montées jusqu'à atteindre des records historiques.
7.
a)
Dans leur déclaration d'impôt relative
à l'année 2006, les époux B.________ ont déclaré un revenu imposable de 4'212'100
fr. et une fortune de plus de 65 millions de francs. A cette époque, B.________ possédait notamment
un compte dépôt-titres auprès de l'UBS d'une valeur supérieure à 13 millions
de francs, un compte épargne auprès de cette même banque, dont le solde était d'environ
9,5 millions de francs, ainsi que des placements
à terme et des obligations de caisse auprès de la BCA pour plus de 11,7 millions de francs,
soit plus de 34 millions de francs au total. Pour le surplus, la fortune de B.________ était constituée
par la société familiale W.________ et par de nombreux biens immobiliers, tous situés
en Suisse.
b)
En
2007, B.________ ne travaillait plus au sein de la société W.________, mais il touchait encore
son salaire, d'environ 450'000 fr. net par année. Le versement de ce salaire a fait l'objet d'une
discussion avec les autorités fiscales du canton de Bâle-Campagne au mois de décembre
2007 ; elles ne s'y sont pas opposées, au vu de la situation économique favorable de la
société. Un dividende de cette société était payé à B.________ depuis
de nombreuses années et constituait une composante du capital du patrimoine de ce dernier. Ce dividende
a été de 2'700'000 fr. pour l'année 2007.
Dans sa déclaration d'impôt relative à l'année 2007, B.________ a déclaré
un revenu net de 3'386'610 fr. 35.
c)
B.________ n'effectuait aucun paiement personnel
en devises étrangères, sauf lorsqu'il se rendait à l'étranger. Il ne ressentait pas
le besoin ou l'utilité de procéder à une diversification monétaire par pays. Il a
toujours considéré ses avoirs bancaires comme une réserve de liquidités et privilégiait
la conservation de la fortune et non le rendement; il avait systématiquement refusé de changer
de politique de placement lorsqu'on lui suggérait d'investir dans des produits générant
un meilleur rendement, privilégiant ce qu'il considérait être des valeurs sûres ;
dans son optique, ses avoirs bancaires devaient notamment servir à régler sa succession de
manière rapide et équilibrée.
8.
Dans une lettre à sa clientèle du 24
janvier 2007, l’appelante a en substance écrit que la prudence était de mise concernant
les marchés boursiers et qu'elle pronostiquait une performance de 3 à 5% en 2007, celle des
quatre années précédentes s'étant élevée à 40% environ. Elle y précisait
également que le secteur des pays émergents devait être privilégié.
Dans une lettre à
sa clientèle du 1
er
juin 2007, l’appelante a notamment écrit ce qui suit :
« (…)
Dès
lors, au risque de passer pour des rabat-joie ou des Cassandre, sachons
raison
garder.
(…)
Comme
point les plus
négatifs
: l'endettement colossal de la plupart des Etats allant de pair avec celui de plus en plus alarmant des
ménages.
(…)
Quant
à nous, restons vigilants, gardons les pieds sur terre et la tête froide. C'est seulement ainsi
que nous serons dignes de la confiance dont vous nous honorez.
(…) »
9.
a)
Par courrier du 10 mai 2007, X.________, H.________,
A.P.________ et B.P.________ ont saisi la Justice de paix des districts de Vevey, Lavaux et Oron d'une
demande de mise sous tutelle d'urgence de leur époux et père B.________, invoquant des problèmes
de santé physique et mentale de l'intéressé, qui avait retiré de son compte bancaire
la somme de
174'000 fr., sans pouvoir indiquer
la raison de ce prélèvement à son épouse. Seul C.P.________ n'a pas participé
à cette demande. Selon un document intitulé "Demande de mise sous tutelle" du même
jour, [...], respectivement médecin-chef adjoint et médecin-assistante à l'Hôpital
[...], ont attesté que B.________ présentait une dysfonction cognitive globale avec troubles
mnésiques sévères et qu’il n'était plus en mesure d'apprécier la situation
avec un discernement approprié.
b)
L’appelant
avait été tuteur d'une dame se trouvant dans une situation analogue à celle de B.________
entre les années 1998 et 2004. La fille de cette dame, qui était satisfaite de la gestion du
patrimoine de sa mère par l’appelante, avait recommandé les services des appelants à
H.________. L’appelant n'était ni l'ami, ni l'ennemi des membres de la famille B.________.
B.P.________ et H.________ ont pris l'initiative de demander un rendez-vous à l’appelant,
qui a eu lieu le 30 juillet 2007 et au cours duquel ils ont demandé à ce dernier d'accepter
immédiatement un mandat en qualité de tuteur de leur père. A l'appui de cette demande,
ils ont exposé que celui-ci était actionnaire unique de la société W.________, qui
était alors dirigée par B.P.________. Ils ont aussi précisé que B.________ disposait
de biens immobiliers importants et d'une fortune mobilière importante, sans toutefois en mentionner
les montants. Toute la famille de B.________ désirait la nomination de l’appelant en qualité
de tuteur provisoire de ce dernier, à l'exception de C.P.________. Il n'est pas établi que
l’appelant aurait demandé à être nommé en cette qualité.
c)
Le
2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey (ci-après : la justice de paix) a tenu
une audience en qualité d'autorité tutélaire. Au cours de cette audience, seuls B.________,
absent mais représenté par l'avocat [...], ainsi que Z.________ et C.P.________, se sont opposés
à la mise sous tutelle de l'intéressé.
Par décision du même jour, notifiée à N.________ le 15 août 2007, la justice
de paix, composée du Juge de paix [...] et des assesseurs [...] et M.________, a prononcé la
mise sous tutelle provisoire de B.________ et a désigné l’appelant en qualité de
tuteur provisoire de l'intéressé. L’appelant était invité à produire en
mains de l'assesseur M.________ un inventaire d'entrée des biens de B.________ dans un délai
de 60 jours dès réception de ladite décision. Celle-ci contenait notamment les passages
suivants :
« (…)
vu
le courrier reçu le 7 juin 2007 de X.________, H.________, A.P.________ fils et B.P.________, requérant,
parallèlement à la tutelle, une mesure provisoire au sens de l'art. 386 CC, précisant
requérir une tutelle privée au sens de l'art. 362 CC afin de pouvoir assumer la continuation
de la société W.________,
(…)
vu
le courrier du 21 mai 2007 du Dr [...], médecin généraliste à St-Légier, soutenant
la demande de tutelle, qui "aurait dû être déjà demandée en 2004, selon
un rapport de [...] du 08.01.04, mais que la famille n'avait pu s'y résoudre par crainte de représailles",
attestant que B.________ présente des troubles mnésiques sévères, une anosognosie,
des troubles de la personnalité, déjà décrits dès 92, que le score MMS est passé
de 25/30 à 12/30, et qu'il ne peut plus gérer adéquatement l'entreprise familiale "W.________"
à Bâle, qui compte 150 employés, que le Dr [...] souligne que son patient confabule, notamment
en prétendant conduire, alors qu'il ne le fait plus depuis cinq ans au moins,
(…)
vu
les divers certificats médicaux démontrant l'évolution des troubles mnésiques, une
possible démence de la maladie d'Alzheimer et un possible trouble de la personnalité à
savoir :
-
le certificat établi le 8 janvier 2004 par le Dr [...], psychiatre à la [...], attestant que
B.________ souffre d'une possible démence de la maladie d'Alzheimer et d'un possible trouble de
la personnalité (MMS 25/30, c’est-à-dire "troubles mnésiques évidents")
et évoquant une dénonciation à la justice de paix en vue de l'institution d'une mesure
tutélaire,
-
les certificats établis les 1
er
,
8 et 9 mai 2007 par le Prof. [...], médecin chef au CHUV, division autonome de neuropsychologie,
attestant que A.P.________ souffre notamment de troubles mnésiques et d'anosognosie (MMS 12/30),
précisant que ces troubles sont de nature à compromettre l'autonomie du patient et la gestion
de ses affaires et qu'un "retour à domicile n'est envisageable qu'avec un encadrement quotidien
important",
-
le certificat établi le 20 juin 2007 par les Drs [...], respectivement médecin chef et médecin
assistante à l'hôpital [...], site de [...], attestant que B.________ souffre notamment de
troubles mnésiques sévères, d'une démence de type Alzheimer et de troubles de la
personnalité,
vu
les déclarations d'employés de la société W.________ et de voisins et amis attestant
des troubles mnésiques de B.________ survenus depuis 2003 environ,
(…)
qu'il
y a lieu de relever que les certificats médicaux produits montrent à l'évidence que B.________
est atteint dans sa santé psychique en ce sens que sa capacité de jugement et d'appréciation
est, à tout le moins, altérée, et qu'il n'est plus capable de prendre librement des décisions,
que
certes l'intéressé a produit un certificat établi le 29 juin 2007 par le
Dr
[...], médecin généraliste à [...], attestant que B.________ est en bon état
psychique et mental, et qu'aucune mesure urgente ne se justifie,
que
cependant, il faut préciser que ce praticien ne le connaît que depuis récemment et ne
peut se faire une idée complète de la situation de l'intéressé, et qu'il apparaît
à l'évidence que les investigations nécessaires n'ont pas été faites,
(…)
que
tout particulièrement le rapport établi les 8 et 9 mai 2007 par le Pr [...], médecin chef
à [...], relève que B.________ ne se souvient pas de son activité professionnelle et que
les observations faites le 1
er
mai 2007 sont de nature à compromettre l'autonomie du patient et la gestion de ses affaires,
que
son état mental doit ainsi être admis pour suffisamment anormal, ne lui permettant plus de
gérer convenablement ses affaires et celles de son entreprise, ce qui le menace, ainsi que sa famille
et son entreprise comprenant ses 150 employés,
qu'il
est important de souligner l'anosognosie de l'intéressé, à savoir le manque de conscience
de ses troubles,
(…)
qu'il
sied de rappeler que B.________ a retiré une somme de fr. 174'000.- à un guichet de banque
et n'a pas pu indiquer à son épouse la raison du retrait de cette somme, qui a dû être
reversée sur son compte par son épouse et sa fille, (…)
qu'ainsi,
au vu du patrimoine important dont jouit B.________, de son grand âge et de son changement de domicile,
le besoin de protection urgent est manifeste, (…)
qu'une
mesure de tutelle provisoire constitue le seul moyen d'écarter ce danger, vu l'opposition persistante
de l'intéressé et vu son manque de collaboration (départ à Binningen, changement
de domicile, absence à l'audience de ce jour),
(…)
qu'en
effet, l'art. 384 CC précise que l'on ne peut désigner une personne qui a de sérieux conflits
d'intérêts avec le pupille,
que
pour ce motif, la Cour de céans ne peut désigner K.________, comptable, même s'il s'est
d'ores et déjà engagé à renoncer à ce mandat, ni Z.________, comptable, en raison
de leur rapport de dépendance à l'égard de B.________ et précisément du conflit
d'intérêt que leur désignation pourrait engendrer,
que
N.________ a été proposé en qualité de tuteur provisoire,
que
celui-ci rassemble les qualités requises pour défendre les intérêts du pupille, de
même que son entreprise,
que
rien ne s'oppose à sa désignation,
(…) »
Cette décision précise encore que le Dr [...], entendu en qualité de témoin lors
de l'audience du 2 août 2007, a pour l'essentiel confirmé son courrier du 21 mai 2007 et a
précisé que des problèmes mnésiques étaient inventoriés chez B.________
depuis plusieurs années, ce qui démontrait une diminution de ses capacités cognitives,
que même si le score de 12/30 ne reflétait pas la réalité puisqu'il avait été
effectué après une opération, ses scores MMS étaient en dessous de la norme acceptable
(27/30) depuis plusieurs années et baissaient progressivement et, enfin, qu'il était susceptible
d'être manipulé.
d)
Il n’est pas établi que la justice de paix aurait remis un exemplaire du RATu à l’appelant,
respectivement qu’elle aurait attiré son attention sur ce règlement au moment de sa désignation.
e)
Entendu
en qualité de témoin dans le cadre de la présente procédure, M.________ a déclaré,
en relation avec le mandat de tuteur provisoire de l’appelant, qu'il pensait que ce dernier présentait
des qualifications très importantes au niveau juridique et financier, avec une grande expérience.
f)
B.P.________
s’est occupé de la gestion des affaires
de son père avant que celui-ci soit mis sous tutelle.
10.
Le 15 août 2007, le solde du compte Postfinance
de B.________ était de 217'610 fr. 01.
11.
Dans une lettre à sa clientèle du 29
août 2007, l’appelante a notamment écrit que sa politique de gestion permettait de passer
le cap des différentes baisses des marchés financiers avec des résultats positifs et que
sa répartition des actifs était à cet égard un paramètre déterminant. Elle
a précisé que la part d’actions « directes » de ses dossiers n’était
que de 12,5% et que la grande proportion de « goals » (62,5%) contribuait à
une protection optimale du portefeuille, ce qu’elle a illustré par un exemple concret. En
conclusion, elle a indiqué que les « goals » offraient une très bonne protection
et assuraient un excellent rendement, qu’il s’agissait d’une alternative parfaite aux
actions directes et que le risque « actions » existait mais qu’il était
ainsi fortement réduit.
12.
a)
Dès sa nomination en qualité de tuteur
provisoire de B.________, l’appelant s'est employé à faire réintégrer B.P.________
dans la gestion de W.________, à payer des factures et à gérer le portefeuille titres
de son pupille. Il a notamment payé des factures mensuelles en collaboration avec Z.________, qui
était fondé de pouvoir auprès de W.________ et qu'il a rencontré à une trentaine
de reprises au moins. Les dépenses liées à l'entretien de B.________ étaient importantes,
notamment en raison du fait qu'il disposait d'un entourage médical et infirmier important.
b)
Lors d’une séance du conseil d'administration de W.________ du 27 août 2007, il a notamment
été décidé que la direction opérationnelle de cette société était
confiée à B.P.________, que la fonction et la responsabilité de C.P.________ seraient
discutées et décidées jusqu’au 15 septembre 2007 au plus tard et que l’appelant
proposerait déjà à ce dernier une fonction stratégique lors de la séance du
29 août 2007 à Bâle.
B.P.________ et C.P.________ ont accepté d'être membres du conseil d'administration de W.________
dès le 7 septembre 2007, sous la présidence de l’appelant ; tous trois disposaient
alors d'un pouvoir de signature collective à deux. Dès cette date, B.P.________ a été
inscrit en qualité d’administrateur délégué de la société. Il n'aurait
pas accepté d'être élu au conseil d'administration de W.________ sous la présidence
de C.P.________.
c)
Le
7 septembre 2007, soit 15 jours après la réception de son avis de nomination en qualité
de tuteur provisoire, l’appelant a réuni X.________, H.________, A.P.________, B.P.________
et C.P.________ (ci-après collectivement : les intimés) dans les locaux de l’appelante.
Il n'est pas établi que l'un des intimés aurait demandé que B.________ assiste à
cette réunion. Lors de cette séance, il a été question de la domiciliation de B.________,
respectivement de celle de H.________ et de C.P.________ ainsi que sa famille.
Par courrier du 10 septembre 2007 aux intimés,
l’appelant a exposé qu'il considérait que le fait de laisser B.________ demeurer à
Sonnberg constituait un isolement, mais que C.P.________ s'opposait au retour de ce dernier dans le canton
de Vaud, pour des raisons qui ne le convainquaient pas. Il a conclu ce courrier en déclarant espérer
que les intimés arrivent "à dédramatiser un peu les choses et à faire
concrètement
des pas les uns en direction des autres".
d)
Le
même jour, l’appelant a écrit à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois
(ci-après : la Chambre des tutelles) que B.________ était très diminué, tant
sur le plan physique que psychique et que, de l'avis de tous, il devait être en fin de vie. Il a
encore précisé qu'il s'agissait du seul point sur lequel tous les membres de la famille s'accordaient.
e)
Le 20 septembre 2007, une séance du conseil
d’administration de W.________ a eu lieu, lors de laquelle la rémunération des membres
du conseil d’administration ainsi que celle du directeur de cette société a été
fixée. Il ressort en outre notamment ce qui suit du procès-verbal de cette séance :
« (…)
c.
Indemnités à
la famille
Les
indemnités de tous ordres, versées par W.________ aux différents membres de la famille,
qu'il s'agisse du Dr B.________, de son épouse, des enfants, des petits-enfants, voire du personnel
de maison, seront revues en détail par N.________, tuteur provisoire.
Mais
un principe immuable est fixé
dès à présent
: ces indemnités
doivent être conformes au droit des sociétés, au droit du travail et au droit fiscal.
(…) »
13.
L’appelant a acquis la maîtrise effective des avoirs de B.________ le 21 septembre 2007. A
cette époque, les avoirs bancaires de celui-ci se trouvaient toujours auprès de la BCA et de
l'UBS.
Le portefeuille investi auprès de l'UBS comportait plus de 90% de titres de sociétés suisses,
ainsi qu'une obligation de Royal Dutch Shell PLC en monnaie étrangère, pour une valeur de 509'234
fr. 88 au 1
er
octobre 2007.
Le dépôt auprès de la BCA était principalement composé d'obligations de caisse
de cette banque pour une valeur nominale de 8,9 millions de francs et d'un placement à terme fixe
de 3,25 millions de francs (réd. : en chiffres ronds). La banque était débitrice de ces
emprunts et placements, qui représentaient 35% du portefeuille financier de B.________, soit 12'253'000
fr. au total. Les taux d'intérêts versés sur les obligations de caisse à la BCA étaient
de 1,55% sur
3 millions de francs, de 1,45%
sur 3 millions de francs et de 1,82% sur 2,9 millions de francs. C'est B.________ qui avait fait le choix
d'un investissement en bons de caisse de la BCA. Son patrimoine avait pour vocation de s'inscrire dans
la continuité, soit sur le long terme et au-delà de son décès.
La totalité du capital social de la BCA appartenait au canton d'Argovie ; cette banque et ses
obligations de caisse bénéficiaient de la garantie de l'Etat.
14.
a)
Dès sa prise de fonction en qualité
de tuteur provisoire de B.________, l’appelant s'est employé à limiter les prestations
pécuniaires faites par son pupille à C.P.________. Dès le mois de septembre 2007, C.P.________
s'est de plus en plus opposé à l’appelant.
Le 24 septembre 2007, l’appelant a écrit à C.P.________ ce qui suit :
« Vendredi 21 septembre dernier, à
8h30, j'ai reçu la visite de M. Z.________ pour signer des ordres de paiement. Ma surprise a été
totale quand M. Z.________ m'a avisé que, depuis que vous êtes en Suisse, vous faites payer
la quasi-totalité de vos dépenses par votre père. Ce n'est pas défendable.
Je rappelle dès lors ceci :
1.
Vous continuerez à toucher les CHF 204'000.- par année prévus par l'accord passé
en son temps avec votre père.
2.
Vous touchez dès à présent un honoraire de conseiller d'administration de W.________ de
CHF 40'000.- par année dès le 1
er
janvier 2008 ; cet honoraire est fixé à CHF 13'300.- pour l'année 2007.
3.
La différence de CHF 120'000.- que vous vous étiez accordée comme président du conseil
d'administration de W.________ vous sera versée d'ici fin 2007 ; il est très probable
qu'elle ne sera pas versée par W.________, mais par le reste de la fortune privée de votre
père et ce, pour respecter les prescriptions légales en la matière.
4.
Un bonus vous sera distribué comme cela a été décidé en séance du conseil
le jeudi 20 septembre dernier ; son montant sera fixé en conseil d'administration en janvier
2008.
5.
Comme je l'ai précisé lors de la dite séance, je proposerai à tous les membres de
la famille (Mme X.________, Mme H.________, MM. A.P.________, B.P.________ et C.P.________) d'autoriser
le versement d'une partie du dividende versé à votre père le Dr B.________, car cela me
paraît raisonnable. En effet, c'est maintenant que des charges de famille importantes vous incombent
: dès lors, thésauriser la totalité du dividende dans les comptes de votre père ne
me paraît pas être la meilleure solution.
Ma
proposition concrète :
environ
CHF 100'000.- par membre de la famille.
Si
je compte bien, vous aurez donc un traitement de quelques centaines de milliers de francs par année.
Ils vous suffisent amplement pour faire vivre votre famille et ce, d'autant plus que, jusqu'à maintenant,
votre père a financé directement les études de vos fils.
Je
vous prie donc de couvrir dorénavant vos dépenses familiales par vos propres moyens. Il en
va du principe d'égalité voulu par votre père et appliqué par son tuteur.
(…) »
b)
Le
25 septembre 2007, l’appelant a adressé un courrier à " X.________ et ses enfants",
dont le contenu est notamment le suivant :
« (…)
A.
Les choses étant ce qu'elles sont, la solution
[...] a été abandonnée. C.P.________ a pris les devants pour la location d'une maison
dans la région de Berne. J'ai accepté cette solution : j'y reviens au point C.
B.
En ce qui concerne les nombreux paiements faits
par mon pupille à chacun des membres de la famille et leurs enfants, j'ai dû, par respect du
droit suisse et du mandat de tuteur, rappeler deux principes :
1.
Le principe d'égalité
Le
Dr B.________ l'a fixé expressément et par écrit dans son testament du
8
juin 2007. C'est très bien ainsi et je tiens à le respecter en tous points.
2.
La transparence
Avec
l'aide de M. Z.________ et des banques, je vais contrôler les paiements divers faits à la plupart
d'entre vous.
Je
vous prie néanmoins de me faire parvenir jusqu'au
10
octobre prochain
un récapitulatif des montants
que vous touchez de mon pupille ou de sa société, qu'il s'agisse de votre personne ou / et
de vos divers enfants.
Je
souligne encore une fois que, dès à présent, ces sommes importantes seront considérées
comme des avances d'hoirie car, sinon, il y aurait de profondes inégalités de traitement ;
cela entraînerait inéluctablement des conflits dans le futur.
C.
La solution de domicile du Dr [...] dans une maison
louée près de Berne pour lui-même et la famille de M. C.P.________ est soumise à
une condition :
Chacune et chacun d'entre vous pourra rendre visite à mon pupille sans avoir à demander l'autorisation
préalable à M. C.P.________; ce dernier n'est pas le gardien d'une prison dorée et il
le sait d'ailleurs très bien.
Les règles les plus élémentaires de la politesse et de la bienséance seront appliquées
par chacun des membres de la famille.
Si tel ne devait pas être le cas, je serais alors forcé de choisir une autre solution, indépendante
de l'influence de quelque membre de la famille que ce soit. J'espère beaucoup ne pas devoir en arriver
là.
(…) »
15.
a)
Dès sa prise de fonction de tuteur provisoire,
l’appelant a confié la gestion des avoirs bancaires de B.________ à l’appelante.
Il est admis qu'agissant pour le compte de B.________, il a signé "le" mandat de gestion
en faveur de l’appelante ; aucun document s'apparentant à un mandat de gestion entre
l’appelante et B.________ n'a cependant été produit.
b)
Le
27 septembre 2007, l’appelant a signé une procuration de gérance pour intermédiaires
financiers au nom de B.________, permettant à l’appelante, pour laquelle il a également
signé, de gérer toutes les valeurs patrimoniales de ce dernier, déposées auprès
de l'UBS. Ce document prévoit qu'UBS n'exerce aucun contrôle sur les actions entreprises par
le mandataire, ni aucun devoir d'avis ou de conseil.
c)
Le
2 octobre 2007, l’appelant a signé un contrat d'ouverture de compte auprès du Credit
Suisse au nom de B.________, qui mentionne notamment que la correspondance originale est à envoyer
au gérant de fortune externe. Le même jour, il a signé une procuration au nom de B.________,
donnant à l’appelante un pouvoir de gestion sur le compte ouvert au Credit Suisse. Ladite
procuration met en garde celui qui la confère que la banque n'assume aucune responsabilité
du fait des décisions prises par le fondé de procuration. Elle prévoit que la banque est
autorisée à débiter du compte du donneur de procuration les honoraires et frais facturés
par le fondé de procuration.
d)
La
justice de paix n'a jamais expressément autorisé la délégation de la gestion des
avoirs de B.________ à un tiers, ni encore à T.________. Il est admis que l’appelant
n'ignorait pas la nécessité d'une telle autorisation.
16.
L’appelant, respectivement T.________, ont
réalisé les premières opérations de gestion du patrimoine de B.________ (achats,
ventes de titres, investissements) au mois d'octobre 2007. Certaines de ces opérations ont été
exécutées avant la remise de l'inventaire d’entrée du 23 octobre 2007. Par mesure
de simplification, l'ensemble des opérations de gestion des portefeuilles de B.________ (transferts
d'argent, ventes/acquisitions de titres, obligations de caisses et produits structurés, etc.) effectuées
par l’appelante, respectivement l’appelant, entre le mois d'octobre 2007 et la fin du mandat
de tuteur de ce dernier, sont regroupées sous le présent chiffre.
a)
Par
courrier du 1
er
octobre 2007, invoquant des motifs administratifs, l’appelant a résilié la relation bancaire
entre B.________ et la BCA et a fait transférer les avoirs déposés auprès de cette
banque auprès du Credit Suisse à Zurich. Par formulaires sans signature du 10 octobre 2007,
le Credit Suisse a informé l’appelante du transfert des obligations de caisse de la BCA pour
une valeur nominale totale de 8,9 millions de francs. Le 8 octobre 2007, la somme de
6
millions de francs a été transférée au Credit Suisse, puis un solde de
3'267'018
fr. 95 le 15 octobre suivant.
b)
L’appelant,
respectivement l’appelante, ont décidé de ne conserver que les actions de quatre sociétés
que B.________ connaissait personnellement très bien.
Les 3 et 4 octobre, ainsi que le 20 novembre 2007, l’appelante a vendu des titres des sociétés
Givaudan SA, Ciba Spécialités Chimiques, Romande Energie Holding SA, UBS, Motor-Columbus SA,
Lonza Group SA, Nestlé SA, Syngenta SA, ainsi que des parts de fonds de placement UBS Property Fund
Swiss Mixed "Sima", détenus par B.________ auprès de l'UBS. Ces opérations ont
toutes, sans exception, débouché sur des bénéfices en capital.
c)
Le 19 novembre 2007, l’appelante a acquis,
pour le compte de B.________, 4'600 actions de Swiss Life holding pour une valeur de
1'368'251
fr. 75 hors taxes et commission de courtage, sans qu'il soit établi que cette opération aurait
été expressément autorisée par la justice de paix. Le 11 août 2008, postérieurement
à la révocation du mandat de tuteur de l’appelant, l’appelante a vendu ces actions
pour un montant global, hors taxes et commission de courtage, de 1'310'114 fr., soit une différence
en capital de 58'137 fr. 75 hors taxes et commissions. Il s'agit du dernier acte de gestion effectué
par l’appelante, dès lors notamment que les mandats liant celle-ci aux banques ont été
résiliés par la nouvelle tutrice le 29 août 2008.
d)
Le 4 octobre 2007, l’appelante a acquis,
pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 8% (n
o
de valeur 2702142) portant sur le titre ING Groep, d'une valeur nominale de 1'300'000 euros, soit un
montant total de 2'097'098 fr. 25 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 8 octobre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 13,75% (n
o
de valeur 2935458) portant sur le titre Archer-Daniles Midland, d'une valeur nominale de 900'000 dollars
américains, soit un montant total de 1'041'329 fr. 25 débité sur le compte de ce dernier
auprès de l'UBS, taxes et commissions comprises. Le même jour, l’appelante a acquis des
reverse convertible
Credit Suisse à 11% (n
o
de valeur 3060007) portant sur le titre Samsung Electronics, d'une valeur nominale de 300'000 livres
sterling, soit un montant total de 712'185 fr. 50 débité sur le compte de B.________ auprès
de l'UBS, taxes et commissions comprises.
Le 10 octobre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, 1'200'000 livres sterling
du produit "
Euro Medium-Term
notes
"
à 6,5% (n
o
de valeur 2396833), soit un montant total de 1'092'223 fr. 95 débité sur le compte de ce dernier
auprès de l'UBS, taxes et commissions comprises.
Le 16 octobre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 15,25% (n
o
de valeur 3399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 300'000 livres sterling, soit
un montant total de 731'266 fr. 95 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 19 octobre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 9,30% (n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 850'000 fr., soit un montant
total de 867'806 fr. débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le 26 octobre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 12,75%
(n
o
de valeur 3506037) portant sur le titre Nobel Biocare Holding AG, d'une valeur nominale de 950'000 euros,
soit un montant total de 951'900 euros débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 13 novembre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 9,30% (n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 250'000 fr., soit un montant
total de 228'436 fr. 20 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le même jour, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 15,25% (n
o
de valeur 3399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 100'000 livres sterling, soit
un montant total de 241'745 fr. 20 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 14 novembre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 9,30% (n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 50'000 fr., soit un montant
total de 46'877 fr. 60 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le même jour, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 12,75%
(n
o
de valeur 3218219) portant sur le titre SUEZ Bearer Shares, d'une valeur nominale de 550'000 euros, soit
un montant total de 954'870 fr. 40 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 29 novembre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 22,40%
(n
o
de valeur 3591730) portant sur le titre General Motors, d'une valeur nominale de 1'190'000 dollars américains,
soit un montant total de 1'192'380 fr. débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 11 février 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 14,25% (n
o
de valeur 3780837) portant sur le titre Logitech, d'une valeur nominale de 1'250'000 fr., soit un montant
total de 1'252'500 fr. débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le 21 février 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, 14'600 certificats
Credit Suisse (n
o
de valeur 3814552) du produit "Emerging Market Bskt VI", soit un montant total de 1'466'577
fr. 30 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions comprises.
Il n'est pas établi que la justice de paix aurait expressément autorisé les opérations
d'acquisition effectuées auprès de l'UBS entre le 4 octobre 2007 et le
21
février 2008.
e)
Le
17 octobre 2007, l’appelante a fait vendre les obligations de caisse de la BCA d'une valeur nominale
de 2,9 millions de francs portant intérêt à 1,82% transférées au Credit Suisse ;
il en est résulté un solde de compte à hauteur de 2'794'700 fr. 30. Le même jour,
elle a fait vendre les obligations de caisse de la BCA d'une valeur nominale de 3 millions de francs
portant intérêt à 1,55% ; il en est résulté un solde de compte de 2'920'051
fr. 85. Selon un courrier de la BCA au Juge d'instruction du canton de Vaud, des obligations de caisse
de B.________ ont été remboursées avant terme.
Le transfert des avoirs de B.________ de la BCA au Credit Suisse n'a pas été expressément
autorisé par la justice de paix, qui n'a pas été informée à l'époque du
transfert. L’appelant n'a pas informé la justice de paix, B.________ ou sa famille de la perception
de commissions d'apporteur d'affaires lors du transfert des fonds de la BCA au Credit Suisse.
f)
Le
29 octobre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 9,30%
(n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale d'un million de francs, soit un
montant total de 1'000'005 fr. 70 débité sur le compte ouvert auprès du Credit Suisse,
taxes et commissions comprises. Le même jour, elle a acquis des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 11% (n
o
de valeur 30600007) portant sur le titre Samsung Electronics, d'une valeur nominale de 400'000 livres
sterling, soit un montant total de 951'671 fr. 40 débité sur le compte de B.________ ouvert
auprès du Credit Suisse, taxes et commissions comprises. Elle a encore acquis des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 8% (n
o
de valeur 2702142) portant sur le titre ING Groep, d'une valeur nominale de 600'000 euros, soit un montant
total de 960'869 fr. 85 débité sur le compte de B.________ ouvert auprès du Credit Suisse,
taxes et commissions comprises.
Le 2 novembre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 12,75% (n
o
de valeur 3506037) portant sur le titre Nobel Biocare Holding AG, d'une valeur nominale de 540'000 euros,
soit un montant total de 545'400 fr. débité sur le compte ouvert auprès du Credit Suisse,
taxes et commissions comprises. Ce produit est arrivé à échéance le 14 novembre 2008,
soit après la fin de la gestion des actifs de B.________ par les appelants.
Le 6 décembre 2007, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse à 22,40% (n
o
de valeur 3591730) portant sur le titre General Motors, d'une valeur nominale de
630'000
dollars américains, soit un montant total de 636'300 fr. débité sur le compte ouvert auprès
du Credit suisse, taxes et commissions comprises. Entre la fin de l'année 2007, lors de l'émission
de ce produit, et la fin de l'année 2008, à l'échéance de celui-ci, le cours de l'action
est passé de 27,96 à moins de 5 dollars américains.
Le 19 février 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 14,25% (n
o
de valeur 3780837) portant sur le titre Logitech, d'une valeur nominale de 650'000 fr., soit un montant
total de 652'275 fr. débité sur le compte ouvert auprès du Credit suisse, taxes et commissions
comprises. Le même jour, elle a acquis des
Bonds
"
Queensland
Treasury Corp
" à 6% (n
o
de valeur 1095397), d'une valeur nominale de
600'000
dollars australiens, soit un montant total de 589'903 fr. 90 débité sur le compte de B.________
ouvert auprès du Credit suisse, taxes et commissions comprises.
Le 28 février 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, 8'500 certificats
Credit Suisse (n
o
de valeur 3814552) sur le produit "Emerging Market Bskt VI", soit un montant total de 855'107
fr. 44 débité sur le compte ouvert auprès du Credit Suisse, taxes et commissions comprises.
Le 29 avril 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse à 15,25% (n
o
de valeur 3399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 130'000 livres sterling, soit
un montant total de 116'693,13 livres sterling débité sur le compte ouvert auprès du Credit
suisse, taxes et commissions comprises.
Le 3 juin 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 9,30%
(n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 250'000 fr., soit un montant
total de 145'885 fr. 85 débité sur le compte ouvert auprès du Credit suisse, taxes et
commissions comprises.
Le 5 juin 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 14% (n
o
de valeur 4278785) portant sur le titre Geberit, d'une valeur nominale de 370'000 livres sterling, soit
un montant total de 371'295 livres sterling débité sur le compte ouvert auprès du Credit
suisse,  taxes et commissions comprises.
Il n'est pas établi que la justice de paix aurait expressément autorisé les opérations
d'acquisition effectuées auprès du Credit suisse entre le 17 octobre 2007 et le 5 juin 2008.
g)
Le 19 mars 2008, les appelants ont ouvert une
relation bancaire au nom de B.________ auprès de la BCV. Il n'est pas établi que la justice
de paix aurait été consultée au préalable.
Le 25 mars 2008, la somme de 400'000 dollars américains a été transférée sur
le compte ouvert auprès de la BCV, depuis un compte UBS au nom de B.________. De même, le 3
avril 2008, des
reverse convertible
pour des valeurs nominales de 2,4 millions de
francs, 2,85 millions d'euros, 1,19 millions de dollars américains, 1,2 millions de dollars néozélandais
et 700'000 livres sterling ont été transférées de l'UBS à la BCV. L'UBS a facturé
ce transfert de titres 968 fr. 40.
Le 29 avril 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 15,25%
(n
o
de valeur 003399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 100'000 livres sterling, soit
un montant total de 89'769 fr. 22 débité sur le compte ouvert auprès de la BCV, taxes
et commissions comprises.
Le 7 mai 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, 150'000 livres sterling du produit
"
Euro Medium-Term notes
"
à 4,75% (n
o
de valeur 002479769), soit un montant total de 148'554 fr. 77 débité sur le compte ouvert auprès
de la BCV, taxes et commissions comprises.
Le 2 juin 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 14% (n
o
de valeur 004278785) portant sur le titre Geberit, d'une valeur nominale de 330'000 livres sterling,
soit un montant total de 330'990 fr. débité sur le compte ouvert auprès de la BCV, taxes
et commissions comprises.
Le 3 juin 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 9,3%
(n
o
de valeur 003320675) portant sur le titre UBS, d'une valeur nominale de 250'000 fr., soit un montant
total de 145'604 fr. 15 débité sur le compte ouvert auprès de la BCV, taxes et commissions
comprises.
Il n'est pas établi que la justice de paix aurait expressément autorisé les opérations
d'acquisition effectuées auprès de la BCV entre le 3 avril et le 3 juin 2008.
h)
Le
24 janvier, les 3, 7, 18, 27 mars et le 20 mai 2008, l’appelante a vendu des titres des sociétés
Nestlé SA, Royal Dutch Shell Plc, Novartis SA, Credit Suisse Group, Zurich Financial Services et
Cie Suisse de Reassurances Zurich, détenus par B.________ auprès de l'UBS.
Entre le milieu de l'année 2007 et le mois de mars 2008, le cours de l'action Credit suisse était
fortement à la baisse. Il en est allé de même du cours de l'action "Swiss RE N"
entre les mois d'octobre 2007 et janvier 2008. Lors de la vente des titres Nestlé SA le 20 novembre
2007, le cours de l'action de cette société était plus élevé que lors des ventes
ultérieures opérées les 3 et 18 mars 2008.
17.
a)
Dans ses relevés de placement, le Credit
Suisse place les produits
reverse
convertible
dans la catégorie "actions
et dépôts semblables". Il en allait par exemple ainsi de la
reverse
convertible
à 14,25% n
o
3780837 portant sur le titre Logitech et de la
reverse
convertible
15¼ % n
o
3399142 portant sur le titre Nokia. Les prospectus d'émission des produits précités au
Credit Suisse évoquaient le risque de perte du capital investi. Dans le prospectus relatif à
la
reverse convertible
à 9,30% portant sur le titre UBS SA (n
o
de valeur 3320675), il était notamment indiqué ce qui suit (traduction libre) :
« (…)
La perte potentielle d'un investissement
dans un reverse convertible est similaire à un investissement direct dans le sous-jacent, à
savoir pourrait se traduire par une perte totale du capital investi.
(…) »
Le même avertissement figurait dans les prospectus relatifs aux
reverse
convertible
à 12,75% portant sur le titre
Nobel Biocare Holding AG (n
o
de valeur 3506037) et à 14% portant sur le titre Geberit AG (n
o
de valeur 4278785).
Les prospectus du Credit Suisse relatifs aux
reverse
convertible
prévoient que cette banque s'efforcera
de fournir un second marché, mais que la loi ne l'y oblige pas.
b)
Le
prospectus relatif au produit "Emerging Market Basket VI", daté du 28 février 2008
mentionnait le nom de l’appelante en qualité de m
arketing
partner
. En ce qui concerne les risques, ce document
exposait que l'investissement dans le produit impliquait un investissement dans les marchés émergents,
qui présentaient les caractéristiques suivantes : un certain degré d'instabilité
politique, des marchés financiers et des modèles de croissance économique relativement
imprévisibles, un marché financier se trouvant encore dans une phase de développement
ou une économie faible. Il précisait encore que les marchés émergents impliquaient
généralement des risques plus élevés, tels que les risques politiques, les risques
économiques, les risques de crédit, les risques de taux de change, les risques de liquidité
de marché, les risques légaux, les risques de règlement, les risques de marchés,
les risques d'actionnaires et les risques créanciers.
Le prospectus relatif au même produit daté du 7 avril 2008 mentionnait encore qu'il s'agissait
d'un instrument financier structuré complexe entraînant un haut degré de risques, uniquement
destiné aux investisseurs comprenant et étant capables d'assumer tous les risques impliqués.
Pour ce produit, à l'échéance, le remboursement était opéré par paiement
en dollars ; le prospectus ne prévoyait ni la délivrance d'actions, ni le versement d'un
dividende ou d'une rémunération fixe. De tels investissements étaient plus risqués
que les investissements en obligations.
18.
a)
Le
11 octobre 2007, l'avocat [...], conseil de B.________, et l’appelant se sont rencontrés.
Le même jour, le premier a écrit au second, en résumant notamment la teneur de leur entrevue
au cours de laquelle les coûts probables de la gestion de la fortune de B.________ avaient été
abordés. Ce courrier avait notamment la teneur suivante :
« (…)
1.
Votre intervention, selon la taxation de la Justice de paix, devrait coûter au Dr B.________ entre
CHF 10'000.- et CHF 15'000.-.
2.
Vos jetons de Président du Conseil d'administration sont devisés à
CHF
40'000.- par année.
3.
Votre travail de gestionnaire de fortune peut être évalué entre
CHF
50'000.- et CHF 70'000.- par année, soit au total des honoraires et indemnités pour un total
d'environ CHF 120'000.-.
4.
En ce qui concerne la gestion de la fortune du Dr B.________, celle-ci sera exclusivement conservatrice.
(…) »
Il ne précisait pas qu'il aurait été question, lors de cette entrevue, d'une délégation
de la gestion à l’appelante, ni de la perception de rétrocessions ou d'autres commissions.
Le 15 octobre 2007, l’appelant a notamment écrit à l'avocat [...] qu'il accusait réception
du courrier précité, lequel résumait parfaitement la teneur de leur entrevue. Il a précisé
que son honoraire de gestion s'élèverait à 2,5‰ par année de la valeur du dossier-titres
au 15 décembre de chaque année.
b)
Le
15 octobre 2007 l’appelant a écrit un courrier à B.________, adressé en copie à
l'avocat [...], qui contenait notamment les passages suivants :
« (…)
1. W.________ :
J'ai pris la présidence du conseil d'administration
car il y avait urgence ; en effet, dans le climat affectif actuel, il n'était pas possible
que votre fils B.P.________ soit subordonné à votre fils C.P.________.
Ma présence permet d'apaiser les tensions, assure la continuité opérationnelle car votre
fils B.P.________ dirige l'entreprise depuis longtemps et de façon tout à fait satisfaisante.
Les cadres sont ainsi rassurés et je suis convaincu que l'entreprise continuera dans la voie d'excellence
que vous lui avez tracée.
Mais pour cela, il faut à tout prix de la
sérénité
.
Pour l'instant, vos fils n'en ont pas assez.
2. La gestion :
Des bêtises vous ayant été racontées
en ce qui concerne mes frais, je précise que mon honoraire de gestion se montera à 2.5
‰
de la valeur des dossiers-titres au 15 décembre
de chaque année. Pour 2007, bien évidemment pro rata temporis.
J'ai transféré, le dossier de la Banque Cantonale d'Argovie au Credit Suisse dans un souci
de sécurisation de votre patrimoine. En effet, il comportait un risque majeur, "le Klumpenrisiko"
et avait un rendement ridiculement bas ; nous en parlerons en détails lors de ma visite.
Pour le reste, Me [...] a parfaitement résumé la situation.
(…) »
Dans ce courrier, il n'était pas fait mention de la délégation de la gestion des avoirs
bancaires à un tiers ou à l’appelante, ni de mandat conféré à cette dernière
prévoyant la perception de rétrocessions.
Il n'est pas établi que B.________ aurait accepté le principe d'une gestion de ses avoirs par
les appelants, ni son coût.
c)
Le
16 octobre 2007, l’appelant a écrit à C.P.________ qu'il attendait toujours son décompte
concernant l'appui financier de B.________ envers sa famille, et que le délai était au 10 octobre
précédent.
d)
Le
19 octobre 2007, l’appelante a envoyé à H.________ et B.P.________ un courrier manuscrit
dont il ressortait ce qui suit :
« (…)
En
annexe, nos lettres 2006 et 2007 vous permettant d’aborder le monde de la finance ; notre
devise : PRUDENCE. Nous en parlerons plus en détails à votre convenance.
(…) »
19.
Le 22 octobre 2007, le total du patrimoine (y
compris le portefeuille industriel contenant les actions de W.________, d'une valeur comprise entre 30
et
35 millions de francs) de B.________
n'était pas inférieur à 72,3 millions de francs. La valeur fiscale des immeubles dont
il était propriétaire s'élevait à
8'047'690
fr., mais leur valeur vénale réelle était d'environ 30 millions de francs depuis 2007
inclus, à tout le moins jusqu'au 30 avril 2009, dès lors que ces mêmes bien-fonds devaient
incessamment changer d'affectation pour être entièrement colloqués en zone à bâtir.
20.
Le 22 octobre 2007, l’appelant a adressé
à la justice de paix un courrier dont il ressort notamment ce qui suit :
« (…)
Comme vous l'avez déjà remarqué, les tensions familiales sont extrêmement fortes ;
mon pupille est balloté de tous côtés, subit l'influence néfaste de certains, intéressés
uniquement à la manne financière que ce vieil homme distribue généreusement. Les
sommes obtenues par certains bénéficiaires se montent à plusieurs millions, alors que
d'autres n'ont quasiment rien touché. Cela n'arrange bien évidemment pas les choses.
La tutelle me paraît donc des plus souhaitables, mon pupille n’étant plus en mesure de
penser et agir librement.
(…) »
21.
Le 23 octobre 2007, l’appelant a établi un inventaire d’entrée qu'il a adressé
au Juge de paix du district de Vevey (ci-après : le juge de paix). Le 5 novembre 2007, il a
écrit au juge de paix qu'il faisait suivre l'inventaire complété à l'assesseur M.________,
dans l'ultime délai que ce dernier lui avait fixé au 15 novembre 2007, par courrier du 22 octobre
précédent. Il a en outre précisé qu'il n'avait pas à faire signer l'inventaire
à son pupille, dès lors que celui-ci devait être considéré comme incapable de
discernement. Il n'est pas établi que l’appelant aurait transmis une copie de l'inventaire
précité à B.________ ou à Z.________.
Cet inventaire, contresigné par l'assesseur, faisait état de deux relations bancaires, l'une
auprès de l'UBS (à savoir 4'267'532 fr. en espèces sur un compte
n
o
[...] et 17'754'247 fr. sur un compte dépôt-titres n
o
[...]) et l'autre auprès du Credit suisse (à savoir 8'987'771 fr. en espèces sur un compte
n
o
[...] et 3 millions de francs de titres obligataires sur un compte n
o
[...]), soit 34'009'550 fr. au total pour ces postes. Ni l'inventaire, ni la lettre d'accompagnement
de celui-ci, datée du 22 octobre 2007, adressés à la justice de paix, ne faisaient état
d'une relation bancaire auprès de la BCA ou de PostFinance. Ladite lettre d'accompagnement faisait
en revanche état d'un dossier titres auprès du Credit suisse pour une valeur d'environ 12,1
millions de francs et d'un dossier titres auprès de l'UBS pour une valeur d'environ 22 millions
de francs. La justice de paix a laissé en suspens la validation de l'inventaire précité.
Il n'est pas établi que, lors de ses communications, l'autorité tutélaire aurait donné
l'instruction de convertir ces dossiers titres en placements d'un autre type, ni préconisé
une certaine méthode de placement.
Il est admis que l’appelant a procédé au transfert d'une partie des avoirs bancaires
de B.________ (cf.
supra
lettre
C,
ch.
16 a) avant de rendre l'inventaire d'entrée précité, lequel ne correspondait pas à
l'état des avoirs du pupille au jour de la nomination de l’appelant en qualité de tuteur
provisoire.
22.
a)
Par télécopie du 23 octobre 2007,
H.________ a notamment écrit ce qui suit à l’appelant :
« (…)
Sans
que j'aie été informée, mon frère C.P.________ avec mon père, accompagné
de son infirmière, sont venus faire un tour d'inspection ici au [...]. Je les ai aperçus alors
qu'ils partaient.
J'aurais
voulu saluer mon père.
Je
trouve divisionnistes et attristantes les actions de C.P.________.
Mon
frère A.P.________ les a vus pendant un instant. Il a commenté que notre père était
en mauvais état.
Ce
jour-là il y avait de la bise et il faisait très froid. Personnellement je trouve que c'était
de la folie de l'avoir sorti pour faire ce long voyage surtout que sa dernière maladie avait été
une pneumonie.
(…) »
Dans une autre télécopie datée
du mois d'octobre 2007, elle a encore écrit ce qui suit à l’appelant :
« (…)
Mon
frère B.P.________ et moi sommes allés à Sonnberg faire une visite à notre père
le 10 octobre. C.P.________ avait levé son père et l'avait assis à la table, stylo en
main, devant une convention écrite qu'il avait l'intention de nous faire signer. Nous avons alors
demandé d'être un instant seuls avec notre père. C.P.________ est sorti pour quelques
minutes. Nous voulions tranquillement clarifier certains points avec notre père. C.P.________ est
revenu et malheureusement interrompait la communication de B.P.________ avec notre père, faisant
des remarques et B.P.________ a finalement été direct, lui a demandé de ne pas l'interrompre
et de pouvoir s'exprimer librement ou alors de sortir.
Nous
avons ensuite fait une petite promenade tous ensembles. La visite s'est en principe bien passée.
Nous avons quitté notre père en lui disant qu'on reviendrait vendredi ou samedi pour manger
une fondue avec lui. Il avait l'air de vraiment vouloir notre visite qui malheureusement n'a pas eu lieu
car C.P.________ ne l'a pas autorisée pour ses raisons personnelles que vous (sic) avons respectées
encore une fois…
(…) »
b)
Le 30 novembre 2007, l’appelant a écrit
aux intimés que si la "hache de guerre" pouvait être enterrée dans un délai
raisonnable, il réexaminerait la question du domicile de B.________, d'entente avec ce dernier.
23.
Au mois de décembre 2007, Z.________ a déclaré à l’appelant que sa nouvelle
politique de placement n'était pas conforme à la volonté de B.________.
24.
a)
Le 13 décembre 2007, l’appelant
a notamment écrit à X.________ et B.P.________ ce qui suit :
« (…)
J'avais
décidé d'aller rencontrer votre mari, resp. votre père mardi
11
décembre dernier à Allmendingen. J'en avais, bien évidemment, avisé préalablement
C.P.________.
A
ma grande surprise, j'ai été reçu par "un comité" : en effet, M. [...]
avec une secrétaire, le Dr. B.________ et C.P.________ m'attendaient. M. [...] a "dirigé
la séance".
J'appelle
ça un traquenard qui m'a empêché d'exercer ma mission de tuteur provisoire.
(…)
J'incite
donc vos avocats à être les plus pugnaces possibles dans cette affaire : j'ai la conviction
maintenant que le Dr. B.________ est manipulé et que l'on profite de son état mental déficient ;
j'en avais l'impression, j'en ai la confirmation.
(…) »
Le 19 décembre 2007, l’appelant a écrit à la Chambre des tutelles un courrier dans
lequel il a relaté le déroulement de la séance du 11 décembre 2007 précitée
à Allmendingen. Il a notamment exposé que cette séance avait été dirigée
par l'avocat [...], qui avait tenu un procès-verbal, et qu'on avait essayé de lui faire signer
une convention extrajudiciaire selon laquelle il renonçait à la tutelle au profit d'une curatelle
exercée par l'avocat précité. Il a précisé que B.________ l'avait traité
de voleur à plusieurs reprises. Il a également demandé à la Chambre des tutelles
de l'entendre, afin qu'il puisse lui donner une vision plus détaillée de la situation.
b)
A
l'exception de C.P.________, tous les intimés étaient opposés à une levée de
l'interdiction provisoire de B.________.
25.
Le 22 décembre 2007, un montant de 15'800
fr. a été débité du compte UBS de B.________, à titre d' « honoraire
2007 », en faveur d'un compte dont le bénéficiaire était l’appelant.
26.
Depuis le mois de décembre 2007, la BCA était au bénéfice d'un
rating
crédit
AAA délivré par l'agence
de notation Standard & Poor's, soit le
rating
le plus élevé que cette agence pouvait délivrer.
27.
Le 10 janvier 2008, l’appelant a écrit
à C.P.________ qu'il avait été avisé que ce dernier était venu chercher des
dossiers de son père et qu'il n'avait pas à prendre ce genre d'initiatives sans lui en demander
la permission préalable, le priant de les ramener tous dans leur état et où ils se trouvaient
dans les meilleurs délais.
Le 11 janvier 2008, l’appelant a expliqué aux intimés, à l'exception de C.P.________,
que si B.________ était soumis à une mesure de curatelle, il continuerait – contrairement
à la mesure de tutelle en place – à avoir l'exercice des droits civils, permettant ainsi
à ceux qui voulaient le manipuler de lui faire prendre des décisions qui leur convenaient.
28.
Par avis du 14 janvier 2008, la justice de paix
a informé l’appelant qu'elle avait approuvé l'inventaire d'entrée de son pupille
au cours de sa séance du 21 novembre 2007.
29.
Dans une lettre à sa clientèle du 23 janvier 2008, l’appelante a notamment écrit
ce qui suit :
« (…)
a)
Nous continuons à
privilégier
les "goals"
car ils ont un avantage
indiscutable dans ces périodes mouvementées :
le
coupon
. Celui-ci vous fait, d'une part, bénéficier
d'un rendement constant et appréciable et, d'autre part, offre un "coussin" de protection,
paramètre inexistant si l'on a choisi d'acheter directement l'action.
b)
Jusqu'à ce que les résultats de l'UBS et du Credit suisse soient publiés, nous
conserverons
entre 10 et 15% de liquidités
; en effet,
ce serait une grave erreur d'investir sans connaître l'étendue des dégâts causés
par l'affaire des "subprimes".
(…) »
30.
a)
Le 23 janvier 2008, une séance du conseil d’administration de W.________ a eu lieu. Le procès-verbal
de cette séance – contresigné par K.________, comptable en charge de la révision
des comptes de cette société, ainsi que par B.P.________ et l’appelant – mentionnait
notamment ce qui suit :
« (…)
il (réd. : l’appelant) ne peut accepter que M. C.P.________ continue à répéter
les inepties du genre "M. N.________, vous vous êtes attribué la fortune de mon père….".
En
outre, il ne peut admettre que M. C.P.________ n'ait pas exécuté le travail que le président
lui avait demandé sur la stratégie de l'entreprise et ce, sans la moindre raison, ni excuse.
(…)
Le
comportement de M. C.P.________ étant ce qu'il est, le président lui demande de démissionner.
Celui-ci
refusant de le faire, le président décide
de
l'exclure avec effet immédiat du conseil d'administration
;
M. B.P.________ appuie cette décision.
(…)
S'ensuit
une discussion rapide au cours de laquelle M. B.P.________ demande une fois de plus à M. C.P.________
de cesser de semer le trouble dans la famille. Ce dernier ne change absolument rien à sa vision
des choses.
(…) »
b)
Le 25 janvier 2008, l’appelant a écrit aux intimés, à l’exception de C.P.________,
qu'il avait dû se séparer, avec effet immédiat, de ce dernier en qualité d'administrateur
de W.________, invoquant notamment comme motifs des refus d’ordre, des allégations mensongères,
l’impolitesse et des sautes d’humeur intempestives.
31.
Le 1
er
février 2008, H.________ a écrit à l’appelant qu'elle avait besoin d'argent pour
des frais médicaux et de scolarisation concernant ses enfants. Le 12 février suivant, l’appelant
a notamment écrit à la banque Raiffeisen de la Riviera qu'il avait accordé un prêt
à hauteur de 200'000 fr. à la prénommée.
32.
Le 7 février 2008, l’appelant a écrit
au conseil de B.________que, comme lui, il devait veiller exclusivement aux intérêts de ce
dernier, dès lors qu'il n'était pas le défenseur de C.P.________.
33.
Le 14 février 2008, l’appelante a adressé
à X.________ et B.P.________ un relevé de placements opérés pour le compte de B.________,
les répartissant dans deux catégories, soit "Produits Structurés – Oblig."
(dont notamment un
reverse
convertible
à 14,25% n
o
3780837 portant sur le titre Logitech et un reverse convertible 15. ¼ % n
o
3399142 portant sur le titre sur Nokia) et "Produits Structurés – Actions" (dont
notamment un
reverse convertible
9,3% n
o
3320675 portant sur le titre UBS et un
reverse
convertible
22,4% n
o
3591730 portant sur le titre General Motors).
34.
Le 18 février 2008, l’appelant a écrit
à C.P.________ que les dépenses relatives au personnel d'Allmendingen étaient très
élevées, relevant que s'il comprenait que son pupille soit le mieux entouré possible sur
le plan médico-social, il avait de la peine à comprendre de telles dépenses. Il a également
précisé que les dépenses en faveur de C.P.________ et sa famille avaient été
conséquentes.
35.
Le 18 février 2008, l’appelant a notamment
écrit à la Chambre des tutelles ce qui suit :
« (…),
le Dr B.________ vit actuellement à Allmendingen dans le canton de Berne, qui doit se situer à
une quarantaine de kilomètres de Biembach. Quand je lui ai rendu visite, il m'a affirmé se
trouver bien dans cette localité ; il faut dire qu'il y avait à côté de lui
M. [...], qui venait de lui louer cette habitation…
Cela
coûte
CHF 9'350.-
par mois, dont CHF 3'000.- supportés par M. C.P.________. La dépense est donc de
CHF
6'350.-
pour mon pupille.
En
réalité, si vous interrogez M. B.________ seul, vous vous rendrez compte qu'il aimerait habiter
à [...] ; il y a d'ailleurs fait des investissements immobiliers importants.
(…)
a)
Le personnel médico-social (4 personnes) coûte plus de
CHF
30'900.-
par mois. Je trouve cette dépense
tout à fait exagérée et aimerais avoir votre aval pour continuer à payer ces montants,
tant que le différend entre C.P.________ et le reste de la famille n'est pas résolu. Je tiens
à préciser que ces personnes ont toutes été engagées par M. C.P.________ et
ce, sans mon accord préalable. Si je comprends qu'on fasse le maximum pour assurer le bien-être
de mon pupille, je trouve qu'il y a des limites à ne pas dépasser.
b)
Depuis fin novembre 2007, M. C.P.________ a fait exécuter des travaux dans la maison d'Allmendingen
pour une somme de
CHF 107'664.-
au 24 janvier 2008 ; il faut y ajouter maintenant un montant d'environ
CHF
30'000.-
. Là également, je trouve cette
dépense exagérée, surtout si, selon Me Müller, mon pupille préférerait
habiter à Biembach…
(…)
Je
trouve que M. B.________ est bien entouré pas son fils C.P.________ ; hélas, ce dernier
en profite pour l'influencer et le monter contre le reste de la famille et contre son tuteur provisoire.
Un exemple concret : M. C.P.________ a fait croire à son père que je coûtais environ CHF
2'000'000.- par année ; il affirme en outre que Me [...], avocat de mon pupille, aurait soutenu
cette allégation devant ce dernier. Pas étonnant, dès lors, que
M.
B.________ m'ait traité de voleur quand je l'ai rencontré.
Si
je suis confirmé dans mes fonctions, je me ferai un devoir de réduire cette influence malsaine
à l'endroit de mon pupille.
(…)
Je le fais (réd. : maîtriser tous les aspects de cette tutelle) avec toute la conscience professionnelle
voulue ; et, ce qui n'est pas négligeable, j'ai la confiance des 4 autres membres de la famille.
(…) »
36.
Le 28 février 2008, l’appelant a adressé
un courrier à X.________, H.________, A.P.________ et B.P.________, mais non à C.P.________
ni à B.________, dans lequel il a indiqué que son honoraire de gestion, de 0,25%, était
nettement au-dessous de la limite minimale des tarifs de l'Association Suisse des Gestionnaires de Fortune
(de 0,5 à 1,5% plus des "
performance
fees
").
Il a également précisé que le conseil
d'administration de W.________ avait décidé d'allouer 40'000 fr. par année à chacun
de ses membres, alors qu'à titre comparatif, C.P.________ s'était attribué 160'000 fr.
pour cinq mois d'activité. Ce courrier ne faisait pas mention d'une délégation de la gestion
des avoirs de B.________ à un tiers ou à l’appelante, ni qu'un mandat conféré
à cette dernière aurait prévu la perception de rétrocessions par celle-ci.
37.
Le procès-verbal de la séance du conseil
d'administration de W.________ du 28 février 2008, à laquelle ont assisté B.P.________
et K.________, contenait notamment le passage suivant :
« (…)
Gestion
de fortune
N.________
(réd. : N.________) explique sa stratégie marquée par la prudence et la répartition
des risques : malheureusement, le dossier à l'UBS était extrêmement agressif, composé
uniquement d'action (sic) de qualité mais, vu la crise bancaire depuis quelques mois, ces positions
ont assez fortement baissé. Heureusement, on a le temps d'attendre.
N.________
donne quelques explications plus techniques à propos des goals, en précisant qu'ils n'ont pas
de barrière.
(…) »
38.
Dans une lettre à sa clientèle du 4 mars 2008, l’appelante a notamment écrit ce
qui suit :
« (…)
Dès
lors, dans un moment pareil, il faut savoir
garder
la tête froide.
Notre excellente diversification
dans les secteurs économiques et notre accent principal sur les goals permettront de traverser cet
orage sans dommage majeur ; nous avons en effet
le
temps d'attendre
.
(…) »
39.
Le 5 mars 2008, B.P.________ a écrit à
l’appelant pour lui faire part de ses craintes concernant la situation économique de l'époque
relativement à la gestion de la fortune de son père, précisant notamment que les placements
à risques devaient être évités.
40.
a)
Par recours du 11 mars 2008 adressé à
la justice de paix et dirigé contre les décisions prises par l’appelant dans le cadre
de la tutelle provisoire instituée le 2 août 2007, C.P.________ a notamment fait valoir que
l’appelant se trouvait en situation de conflit d'intérêts, dans la mesure où il
confondait sa mission de tuteur avec son activité professionnelle dans la finance, ainsi qu'avec
sa position d'organe au sein de l’appelante, qui aurait un intérêt à offrir ses
services à W.________. Il a également contesté les raisons avancées par l’appelant
pour justifier le transfert des avoirs détenus par B.________ auprès de la BCA au Credit suisse,
signalé que l’appelant était susceptible d'avoir touché une commission d'apporteur
d'affaires de ce fait, émis des doutes sur la politique de gestion suivie par celui-ci au regard
du RATu, contesté que l’appelant puisse percevoir une rémunération pour la gestion
du patrimoine de son pupille au-delà du cadre réglementaire, et invité la justice de paix
à se pencher sur les actes de gestion déjà opérés, ainsi qu'à interpeller
l’appelant à cet effet et à rectifier la situation chaque fois que nécessaire. Il
a notamment conclu à ce que la justice de paix signifie à l’appelant de se retirer du
conseil d'administration de W.________.
b)
Par recours du 13 mars 2008 adressé à
la justice de paix et dirigé contre les décisions prises par l’appelant dans le cadre
de la tutelle provisoire instituée le 2 août 2007, B.________ a conclu, à titre principal,
à la révocation de l’appelant en sa qualité de tuteur, critiquant notamment le transfert
de ses avoirs de la BCA au Credit suisse. A titre subsidiaire, il a notamment conclu à ce qu'un
délai soit imparti à l’appelant pour se retirer du conseil d'administration de W.________.
41.
Le 4 avril 2008, l’appelant a notamment
écrit à la justice de paix ce qui suit :
« (…)
1.
Conseil d'administration
Il
aurait été impardonnable et irresponsable de maintenir M. C.P.________ au poste de président
du conseil d'administration de W.________. Comment, en effet, justifier son maintien à ce poste
important, alors qu'il s'est fait renvoyer par son père pour incapacité en 1996 et que, depuis
cette date, son père l'entretient à raison de CHF 17'000.- par mois, soit CHF 204'000.- par
année.
Depuis
1996, M. C.P.________ n'est plus venu en Suisse jusqu'en 2005 ; en 2006, il y est venu pour des
vacances. A aucun moment, il ne s'est occupé des affaires de W.________.
Sa
nomination en été 2007 par son père (sous influence?) était une erreur, motivée
certainement par le ressentiment de mon pupille à l'égard du reste de la famille, plus particulièrement
de son fils B.P.________.
Ce
dernier refusant de travailler sous les ordres de son frère C.P.________, il ne me restait qu'une
solution, à savoir prendre la présidence du conseil et tenter une entente entre les deux frères.
Ayant
demandé un travail important à C.P.________, celui-ci n'a absolument rien fait. Je lui ai accordé
un nouveau délai pour s'exécuter : sans le moindre résultat.
Comme,
en outre, C.P.________ continuait à affirmer haut et fort que je m'étais approprié la
fortune de son père, que je coûtais CHF 2'000'000.- d'honoraires par année, j'ai dû
me séparer de lui comme administrateur. (…)
2.
Gestion de fortune
a)
Dossier Banque Cantonale
d'Argovie
Ce
dossier a dû être transféré au Crédit Suisse pour les deux principales raisons
suivantes :
-
Klumpenrisiko (collision d'intérêts) : ce dossier était constitué pour la quasi-totalité
d'obligations de caisse de la Banque Cantonale d'Argovie. C'est tout à fait inadmissible qu'une
banque dépositaire investisse 90% de la fortune déposée dans des titres dont elle est
la débitrice, le client devenant ainsi le créancier de la banque.
-
Le rendement : il était ridicule, se montant à 1.5% et 2% d'intérêts, avant impôts.
Ajoutons
encore que la Banque Cantonale d'Argovie n'est de loin pas une première adresse parmi les banques
cantonales suisses.
b)
Dossier UBS
Celui-ci
était composé à plus de 80% d'actions suisses et étrangères.
Dans
la situation actuelle, ce dossier était beaucoup trop agressif. Conformément à la politique
de
prudence
que ma société mène depuis sa création, j'ai vendu immédiatement une partie
de ces actions. Vous trouverez un exemple de vente d'actions UBS en annexe. Cette opération a permis
de réaliser un gain de
CHF
783'700.-
par rapport à la valeur des actions
UBS au 17 mars 2008 ou de CHF 733'600.- par rapport à leur valeur au 20 mars 2008.
C'est
ce qui s'appelle de la chance, puisque personne n'a pu imaginer la gravité des problèmes de
l'UBS et la dégringolade de ses actions en bourse.
Cela
dit, déjà en août 2007, nous avisions notre clientèle que nous nous faisions du souci
pour la bourse, vu le manque de transparence de trop nombreux investissements bancaires (voir notre lettre
en annexe).
Nous
continuons d'ailleurs à être extrêmement prudents et avons modifié la fortune mobilière
de mon pupille en rendant les portefeuilles-titres beaucoup plus défensifs.
3.
Tutelle
Comme
je l'ai dit dans ma lettre adressée à la chambre des tutelles le
18
février 2008 (voir annexe), celle-ci fonctionne bien ; j'en ai un contrôle extrêmement
précis, grâce à M. Z.________, que je rencontre chaque semaine pour l'examen et le paiement
des factures.
Certes,
dans la situation actuelle, je ne rencontre plus mon pupille, mais je pense que c'est, pour l'instant,
mieux ainsi. En effet, le Dr B.________ est sous l'influence malsaine de son fils C.P.________, qui continue
à le monter contre le reste de la famille.
4.
Frais
Un
mot concernant mes frais :
Je
laisse le soin au tribunal de fixer ma rémunération comme tuteur provisoire.
Pour
le reste, j'applique des tarifs préférentiels, étant donné que j'ai trois sources
de rémunération, à savoir : la tutelle, le conseil d'administration et la gestion de fortune.
Mais
si je devais déléguer ces tâches à d'autres personnes, elles coûteraient bien
plus cher et devraient être contrôlées, ce qui augmenterait nettement ma tâche de
tuteur.
Dès
lors, le fait de remplir ces trois fonctions est très
avantageux
pour mon pupille,
respectivement pour sa famille.
5.
Etat
psychique de mon pupille
Enfin,
je vous fais parvenir le rapport psychiatrique du Dr [...], dans l'affaire pénale concernant mon
pupille ; à l'évidence, le Dr B.________ est sévèrement atteint dans sa santé
psychique. Il n'y a que son fils C.P.________ pour le contester.
(…) »
Ce courrier ne faisait pas expressément mention d'une délégation de la gestion des avoirs
de B.________ à un tiers. Il n’indiquait pas le fait que le mandat conféré à
l’appelante – dont il n'est pas fait expressément mention – prévoyait la
perception de rétrocessions par cette dernière.
42.
a)
L’appelant a entretenu quelques contacts
téléphoniques avec l'assesseur [...] au cours de son mandat de tuteur. Selon un courrier du
20 mars 2008, il lui a fait parvenir "le rapport et le compte au 31.12.2007", avec les annexes
"sorties de fonds" et "recettes diverses", ainsi que les états des titres UBS
et Credit Suisse au 31 décembre 2007. Lors d'une réunion entre ces derniers, tenue au début
du mois d'avril 2008, l’appelant a parlé de sa rémunération "dans les grandes
lignes". C'est également à cette époque qu'il a informé M.________ qu'il avait
transféré les avoirs de B.________ de la BCA au Credit Suisse.
Par courrier du 7 avril 2008, l’appelant a transmis à M.________ un récapitulatif comparatif
des valeurs d'entrée et des valeurs au 31 décembre 2007 du portefeuille de B.________, ainsi
qu'un récapitulatif du bénéfice de vente sur les titres. Le 10 avril suivant, il lui a
encore transmis les estimations fiscales des biens immobiliers de B.________. Il n'est pas établi
que M.________ ou l'autorité tutélaire auraient protesté ou adopté une réaction
négative au vu des explications et des documents fournis par l’appelant. Celui-ci a également
adressé à la justice de paix un inventaire du patrimoine de B.________ daté du 20 mars
2008 et arrêté au 31 décembre 2007. Il n'est pas établi que ladite autorité
aurait émis une critique à l'égard de cet inventaire ou de ses documents justificatifs.
b)
Dans
un courrier du 7 avril 2008, se référant à une audience appointée au 30 avril suivant,
l'avocat [...], représentant C.P.________, a requis du juge de paix que l’appelant soit sommé
de présenter tous les documents relevants (extraits de comptes, décomptes d'honoraires, contrat
d'apporteur d'affaires le cas échéant, etc.) "pour juger de sa conduite au regard des
dispositions régissant l'exercice de la tutelle". La justice de paix n'a pas donné suite
à cette demande.
43.
Le 10 avril 2008, B.P.________ a été
inscrit au registre du commerce en qualité de président du conseil d'administration de W.________
en lieu et place de l’appelant, qui a été inscrit en qualité d'administrateur.
44.
a)
Au cours de son mandat de tuteur provisoire,
l’appelant a cherché à diminuer les dépenses de B.________, dont il était d'avis
qu'elles profitaient en priorité à C.P.________. Les appelants ont reçu diverses demandes
de paiement insistantes de la part de l'avocat [...], conseil de B.________, ainsi que de C.P.________,
respectivement de ses conseils. Ce dernier a notamment réclamé le paiement de frais de rapatriement
de trois chevaux depuis l'Australie à hauteur de 45'000 fr., ainsi que le versement de la même
somme afin de payer un container de meubles et d'affaires personnelles. Il a également réclamé
le paiement de 50'000 fr. au titre d'indemnisation pour les pertes subies en raison de son absence depuis
le mois de mai 2007 et le même montant afin de refinancer son entreprise à long terme.
Par courrier de son conseil du 29 février 2008, C.P.________ a mis en garde l’appelant contre
son intention d'alerter l'autorité tutélaire concernant des versements en sa faveur effectués
par B.________ des années voire des dizaines d'années auparavant. Il lui a également demandé
de lui verser la somme de 231'400 fr. d'ici au 5 mars suivant, indiquant qu'il réservait tous ses
droits quant aux conséquences financières d'une décision négative, la situation de
sa société s'étant péjorée et une issue plus défavorable encore n'étant
pas exclue. Le 3 mars 2008, l’appelant a répondu qu'il refusait de verser le montant demandé.
Le conseil de C.P.________ a encore écrit à l’appelant pour qu'il verse les montants
de 45'000 fr. et de 26'470 dollars australiens à son client les 7 mars et 2 avril 2008. Dans ce
dernier courrier, il a laissé entendre que les décisions et la réticence de l’appelant
à l'égard de C.P.________ constituaient des représailles et des mesures de rétorsion,
précisant que l'exclusion de celui-ci du conseil d'administration de W.________ était radicalement
nulle et qu'il conservait le droit à sa rémunération. Les 6 mars et 4 avril 2008, l’appelant
a écrit au conseil de C.P.________ qu'il ne procéderait pas aux versements demandés sans
explications concrètes et précises, respectivement sans facture détaillée. C.P.________
a encore réclamé à l’appelant le paiement de la note de son premier conseil datée
du 5 mai 2008.
Par courrier du 7 avril 2008, l'avocat [...] a notamment exigé, au nom de son client, que l’appelant
verse la somme de 223'442 fr. sur le compte de C.P.________. Par courrier du 13 juin 2008, il s'est également
adressé à la justice de paix afin de réclamer le paiement de factures de téléphone
de B.________.
b)
Il
est résulté de ces diverses sollicitations des divergences entre l’appelant et [...],
ainsi qu'avec C.P.________.
45.
Le 23 avril 2008, H.________, A.P.________ et
B.P.________ ont écrit ce qui suit à l'avocat [...] :
« (…)
Les
prises de C.P.________l en 2007 avoisinent 1 mio. Et ceci sans contre-valeur. Certaines sommes ont même
été versées sur des comptes personnels de son fils!
Maintenant
il continue à demander (exiger) des sommes faramineuses en continuant à abuser de la position
qu'il s'est construite à son initiative et contre l'avis de tous auprès de mon père.
Nous
trouvons ces manières scandaleuses. Ces abus doivent maintenant cesser. Nous demandons dans la convention
soumise un équilibrage entre nous tous de tout ce que C.P.________ a obtenu en 2007 et ce jusqu'à
ce jour. Nous ne ferons aucune concession à ce sujet.
Nous
avons pour le moment confié la lourde tâche de médiation à mon frère A.P.________
qui s'investit énormément dans cette affaire.
(…) »
46.
Par arrêt notifié le 25 avril 2008,
la Chambre des tutelles a rejeté le recours formé par B.________ et la commune de Hasle Bei
Burgdorf contre la décision du 2 août 2007 instituant l’appelant en qualité de tuteur
provisoire de B.________.
47.
a)
Le
29 avril 2008, le conseil de C.P.________ a adressé au juge de paix une liste de 38 questions, portant
sur "les conditions dans lesquelles
M.
N.________ et/ou T.________ ont géré les comptes de M. B.________".
b)
Lors de l'audience du 30 avril 2008 précitée (cf.
supra
lettre C ch. 42 b), la justice de paix, composée
du Juge de paix [...] et des assesseurs [...] et M.________, a informé les comparants que la question
de la gestion du patrimoine de W.________ et de B.________ ne serait pas traitée, dès lors
qu'elle ferait l'objet d'un examen par un expert. L'avocat [...] s'est opposé à cette manière
de procéder. Au cours de cette audience, l’appelant a déclaré qu'il acceptait de
quitter "son poste", sans qu'il soit établi s'il était question de son poste de président
du conseil d'administration de W.________ ou de son mandat de tuteur à proprement parler. Au terme
de ladite audience, l’appelant, qui a "rappelé" qu'il était soumis au secret
bancaire et qu'il n'avait pas l'obligation de renseigner les enfants de son pupille, s'est engagé
à répondre aux questions faisant l'objet du courrier du conseil de C.P.________ du 29 avril
précité. Il a été rendu attentif à la teneur des art. 14 ss RATu et il lui a
été rappelé qu'il lui appartiendrait, en temps utile, de produire une note d'honoraires
comptabilisant le nombre d'heures consacrées à l'exercice de son mandat.
Il n'est pas établi qu'à la date de cette audience, l’appelant aurait informé B.________
ou la justice de paix qu'un mandat conféré à l’appelante prévoyait la perception
de rétrocessions par celle-ci.
c)
Le 2 mai 2008, l’appelant a notamment
écrit à H.________, à B.P.________ ainsi qu’à leurs conseils, en substance,
que ceux-ci lui avaient donné l’impression de se faire manipuler par la partie adverse comme
des enfants de chœur, que cette dernière n’avait pas réussi à obtenir la suppression
de la tutelle et qu’elle n’avait aucune chance d’obtenir son départ, de sorte
qu’elle avait « essayé d’arriver à un accord extrajudiciaire pour contourner
l’obstacle ». Il a également indiqué que C.P.________ avait coûté
environ 684'000 fr. à B.________ du
1
er
janvier 2007 au 22 février 2008 et a précisé que sa mission comme tuteur provisoire était
de représenter son pupille en assurant son bien-être médical, affectif et financier, ainsi
que de « le protéger contre lui-même et contre la rapacité pécuniaire de
certains ».
48.
Au 2 mai 2008, le "
Counterparty
Credit Rating
" du groupe Credit Suisse délivré
par l'agence de notation Standard & Poor's était "A+/Negative/A-1", soit un
rating
inférieur à un
rating
AAA.
49.
Par courrier du 5 mai 2008, l’appelant a
notamment adressé à la justice de paix les résultats de W.________, des récapitulatifs
de factures préparés par Z.________, contrôlés et signés par lui-même,
ainsi que les états de fortune mobilière de son pupille au Credit Suisse, à l’UBS
et à la BCV. Se prévalant du secret bancaire, il a requis que ces documents ne soient pas transmis
aux enfants de son pupille ou à l’épouse de celui-ci. Il a en outre indiqué, en
substance, que les dépenses de C.P.________ et de sa famille s’étaient élevées
à environ 684'000 fr. du 9 janvier 2007 au 28 février 2008 et que les avances aux avocats occasionnées
par ce dernier se chiffraient à environ 67'000 francs. Il a encore relevé que l’avocat
Jean-David Pelot ne défendait pas les intérêts de B.________ mais ceux de C.P.________,
que cela était tout à fait inadmissible et qu’il serait obligé d’en informer
le bâtonnier de l’ordre des avocats vaudois, dès lors que l’avocat prénommé
participait activement à l’affaiblissement des mesures qu’il avait prises pour protéger
son pupille contre la rapacité pécuniaire de son fils C.P.________.
50.
Le 13 mai 2008, l’appelant a écrit
à l'avocat [...] qu'il lui remettait en annexe les trois relevés de dépôts de l'UBS,
du Credit Suisse et de la BCV au 12 mai 2008, les deux inventaires de la fortune de B.________ établis
au 23 octobre 2007 et 31 décembre 2007, ainsi que des tableaux préparés par Z.________
relatifs aux dépenses de C.P.________ depuis le mois de janvier 2007, aux dépenses d’Allmendingen,
aux dépenses comparées des quatre enfants et aux dépenses pour l'équipe médicale.
51.
Par courrier du 13 mai 2008 adressé à
la justice de paix, l’appelant a notamment exposé ce qui suit :
« (…)
Vous
trouverez, en annexe, les réponses à certaines des questions posées par Me [...]. Je précise
d'emblée 2 choses :
1.
M. C.P.________ n'est pas habilité à poser quelque question que ce soit à cet égard.
2.
Plusieurs questions ne sont que des manœuvres dilatoires pour masquer le fait que M. C.P.________
n'a aucun argument objectif et concret à faire valoir contre les actes du tuteur provisoire.
En
effet, cette activité doit être examinée à la lumière de la représentation
et de la défense des intérêts du pupille et non pas en fonction des sentiments de C.P.________
à mon égard.
Le
montant net des rétrocessions en faveur de T.________ pour le quatrième trimestre 2007 se monte
à 5'409.94.
(…) »
Dans l'annexe à ce courrier, il a répondu par la négative à la question C5, dans
la rubrique "C. Relations auprès du CS Zürich", qui visait à savoir si lui ou
T.________ avaient reçu une commission d'apporteur d'affaires pour rémunérer l'arrivée
de fonds au Credit Suisse.
52.
Par courrier recommandé du 13 mai 2008, le juge de paix a requis de la fiduciaire [...] qu'elle
contrôle la gestion du patrimoine privé de B.________ par l’appelant, et ce dès
son entrée en fonction.
53.
Dans un décompte daté du 15 mai 2008, l’appelant mentionnait avoir accompli 328 heures
de travail depuis sa nomination en qualité de tuteur provisoire de B.________ jusqu'au 15 mai 2008.
54.
Par avis du 15 mai 2008,
le juge de paix a requis de l’appelant qu'il réponde aux questions qui lui avaient été
soumises par le conseil de C.P.________, conformément à sa demande formulée lors de l'audience
du 30 avril précédent. Le 19 mai suivant, l’appelant a répondu comme suit :
« Monsieur
le Juge,
Ma
réponse à votre requête du 15 mai 2008 est la suivante : c'est
non,
car :
1. Vous
n'avez pas ou pas suffisamment pris en considération les deux remarques que j'ai formulées
dans ma lettre du 13 mai dernier.
2. Je
n'ai pas pour habitude de perdre mon temps, ni de le faire perdre aux autres. Ce n'est pas à 65
ans révolus que je vais changer.
En
regrettant de devoir vous opposer une fin de non-recevoir, je vous prie de croire, Monsieur le Juge,
à mes sentiments respectueux. »
Par courrier du 22 mai 2008, l'avocat [...] a indiqué en substance au juge de paix que celui-ci
n’avait plus d’autre choix que de révoquer sans délai l’appelant de sa mission
de tuteur provisoire de sa propre initiative, et cela « avant que des dégâts plus
importants n’aient été commis ». Il a en outre relevé que sur la base
du récent état des titres détenus par B.________ auprès du Credit Suisse, il ne serait
guère difficile au juge de paix de faire la comparaison avec l'état du portefeuille avant son
transfert dans cet établissement bancaire, rappelant que ces mêmes avoirs étaient précédemment
placés en bons de caisse, à savoir dans des titres non sujets à fluctuation boursière.
Le 4 juin 2008, l’appelant a écrit à la justice de paix qu’il avait répondu
à certaines questions posées et qu’il ne répondait pas à des questions qui
n’avaient « rien à voir avec le sujet ». Il a indiqué, en substance,
qu’il ne souhaitait pas mettre un terme à sa mission de tuteur provisoire, que tant X.________
que H.________, A.P.________ et B.P.________ étaient satisfaits de son travail et désiraient
qu’il reste en fonction et qu’il continuait son mandat.
Par courrier du 6 juin
2008, l’avocat [...] a écrit ce qui suit à la justice de paix :
« (…) votre autorité a entre
les mains, et ce depuis de longs mois, tous les éléments permettant d'établir clairement
les violations reprochées (relevés démontrant sans ambiguïté des placements
en avoirs non pupillaires, remise de la gestion à un tiers sans autorisation, etc…). »
Dans des déterminations adressées à la justice de paix à la suite d'une mise en demeure
formelle signifiée par cette autorité à l’appelant le 29 mai 2008, le conseil de
C.P.________ a encore fait valoir que l’appelant avait violé des règles concernant l'établissement
d'un inventaire d'entrée, qu'il avait délégué la gestion à un tiers sans autorisation,
qu'il avait investi dans des avoirs non pupillaires et qu'il avait perçu des rétrocessions
de façon dissimulée. Il a en outre écrit que son client avait soutenu, et continuait d'ailleurs
de soutenir, que le simple bon sens permettait à l'évidence de constater, pour celui qui prenait
la peine d'étudier le dossier, que le tuteur provisoire n'avait pas respecté le cadre légal
d'une gestion pupillaire et que ces violations répétées et continues auraient déjà
dû conduire à sa révocation.
Par courrier du 16 juin 2008, l’avocat [...] a prié la justice de paix de destituer immédiatement
l’appelant de ses fonctions de tuteur provisoire de B.________.
55.
a)
Le 17 juin 2008, l’appelant a notamment
écrit ce qui suit à H.________ et B.P.________ :
«
(…)
je pense qu'il est
urgent et
nécessaire
d'avoir une séance en compagnie
de vos avocats, au cours de laquelle nous ferons le point, déciderons d'une stratégie et pousserons
le juge à prendre une décision rapide.
Je vois déjà deux mesures concrètes :
1.
Retrait du mandat de Me [...], qui se moque des intérêts du pupille au profit de ceux de C.P.________.
2.
Suppression de l'influence malfaisante de C.P.________ à l'endroit de son père par un changement
de domicile, voire l'éloignement de C.P.________.
(…) »
Par courriel du 19 juin 2008, l’appelant a notamment écrit ce qui suit à A.P.________
:
« (…)
il est bien dommage que C.P.________ profite de la situation pour monter son père, entre autres,
contre le tuteur provisoire, et ce, avec l'appui de Me [...] et de Me [...] : ce ne sont que tissus de
mensonges.
Dès
lors, essayez svpl. de ramener C.P.________ à la raison.
(…) »
Le lendemain, A.P.________ lui a répondu que B.P.________ et C.P.________ semblaient tous deux vouloir
faire le pas décisif en avant, expliquant qu'ils s'étaient vus et que « C.P.________
» était sur le point de « signer ». Il a précisé vouloir faire
tout ce qui était en son pouvoir pour raisonner C.P.________ concernant « ces attaques
insensées ».
b)
L’appelant entretenait de bonnes relations avec les membres de la famille de B.________, à
l'exception de C.P.________.
c)
Pendant
toute la durée du mandat de tuteur provisoire de l’appelant, les intimés ainsi que B.________
étaient chacun assisté d'un conseil, à l'exception de A.P.________ junior.
56.
Le 30 juin 2008, la fiduciaire [...] a rendu un
rapport de contrôle de la gestion du patrimoine de B.________. Il en résultait notamment que,
du 1
er
janvier au 21 septembre 2007, la part en actions ou en titres similaires n'atteignait pas tout à
fait 39% du placement financier de ce dernier. Du
22
septembre au 31 décembre 2007, la réduction des investissements dans le cadre des placements
financiers avait permis un réinvestissement dans des placements
reverse
convertible
, pour une part de 40% par rapport
au placement financier total. La part des actions et titres similaires en francs suisses avait été
réduite de 39% à 33% du portefeuille, tandis que « la part des actions et titres
similaires en monnaies étrangères en francs suisses » était restée inchangée
à 2%, soit 35% au total.
57.
a)
Par courrier du 9 juillet 2008 au juge de paix,
le conseil de C.P.________ a requis, "par voie d'extrême urgence", la révocation
immédiate de l’appelant en sa qualité de tuteur provisoire de B.________. Il a notamment
fait valoir que la violation systématique de la réglementation applicable en matière tutélaire
était largement démontrée, que ce soit au niveau de la délégation non autorisée
de la gestion à une société tierce ou d'investissements dans des valeurs non pupillaires
sans autorisation de la justice de paix, et que semblable constat devait encore être dressé
concernant l'inventaire d'entrée.
b)
Par
ordonnance de mesures préprovisionnelles du 10 juillet 2008, le juge de paix a mis fin au mandat
de l’appelant et a nommé
Me [...],
notaire, en qualité de tutrice provisoire de B.________. A cette date, la valeur globale des dépôts
de B.________ s’élevait à
9'728'662
fr. auprès du Credit Suisse, à 8'447'691 fr. 29 auprès de la BCV et à 9'080'385 fr.
71 auprès de l’UBS.
Par courrier de son conseil du 15 juillet 2008, l’appelant a, en substance, conclu à l'annulation
de cette ordonnance. Le 23 juillet 2008, il a déposé un mémoire en ce sens.
Par décision du 8 août 2008, la justice de paix a confirmé l'ordonnance précitée.
Cette décision retenait notamment ce qui suit :
« (…)
qu'il
ressort des pièces au dossier qu'avant sa mise sous tutelle, B.________ avait délibérément
placé un montant important, soit environ 14 millions de francs, auprès de la Banque cantonale
d'Argovie sur des comptes courants ou dans les placements assimilés en vue de conserver une réserve
importante de liquidités,
qu'entre
les mois d'août et d'octobre 2007, N.________ a fait transférer ce dossier au Credit Suisse
sans l'accord de son pupille et sans autorisation de la justice de paix, argumentant, dans un courrier
adressé à A.P.________ le 15 octobre 2007, que cette opération avait pour but de sécuriser
le patrimoine du pupille dès lors que le placement à la Banque cantonale d'Argovie "comportait
un risque majeur, le Klumpenrisiko, et avait un rendement ridiculement bas",
que
N.________ a en outre procédé à l'investissement d'une part de 40% des fonds du pupille
dans des "Reverse convertible", lesquels constituent, selon une information diffusée en
ligne par le Credit Suisse, des produits de placement risqués dès lors que le capital investi
n'est pas protégé,
(…)
qu'il
apparaît encore que N.________ a procédé à l'établissement de l'inventaire d'entrée
des biens du pupille en date du 23 octobre 2007, soit après avoir effectué plusieurs actes
de gestion du patrimoine de B.________, dont notamment le transfert des fonds de la Banque cantonale
d'Argovie au Credit Suisse,
qu'il
a au surplus, toujours sans autorisation de la justice de céans, confié la gestion du patrimoine
de son pupille à la société T.________, dont il est administrateur, et admis avoir perçu
des commissions de ce fait,
que
ces éléments constituent la preuve que N.________ n'a pas agi en administrateur diligent ainsi
que l'exige l'art. 413 CC, lequel impose au tuteur, un devoir de conserver la substance du patrimoine
du pupille qui lui a été confié et de veiller, certes, à ce que le patrimoine ait
un rendement normal mais de s'abstenir de toute spéculation (…),
qu'il
a au contraire contribué à une gestion risquée des avoirs de B.________,
que
N.________ a au demeurant admis avoir effectué certains actes de gestion sans autorisation de la
justice de paix,
qu'il
a également reconnu, dans son courrier du 4 avril 2008 à l'attention de la Justice de céans,
percevoir "trois sources de rémunération, à savoir la tutelle, le conseil d'administration
et la gestion de fortune",
qu'il
s'est toutefois refusé à répondre aux questions relatives à la gestion des avoirs
du pupille telles que rédigées par C.P.________ pour l'audience du 30 avril 2008 malgré
une mise en demeure formelle de la justice de céans,
que
force est ainsi d'admettre qu'il ne bénéficie plus de la confiance de l'autorité tutélaire
ni de celle de son pupille,
(…) »
c)
L’appelant
a recouru contre cette décision par acte du
20
août 2008 et mémoire complémentaire du 12 septembre 2008 et a notamment conclu à
ce que C.P.________ soit condamné à payer les frais de justice et à lui verser des dépens.
Il n'a pas contesté le principe de sa destitution en qualité de tuteur provisoire de B.________.
Il a notamment fait valoir que l'ordonnance de mesures préprovisionnelles précitée ne
discutait ni ne faisait référence à ses déterminations des 15 et 23 juillet 2008.
Par arrêt du 19 novembre 2008, la Chambre des tutelles a pris acte des passés-expédients
de C.P.________ et B.________ et a modifié la décision attaquée en ce sens que les frais
et dépens de la procédure de première instance ont été mis à la charge
du premier nommé, de même que les dépens de la procédure de recours.
d)
Dans le suivi de la tutelle provisoire assurée par l’appelant, l'autorité tutélaire
a toujours compté parmi ses membres, pour toutes les audiences et décisions, [...], juge de
paix, et [...], assesseur-surveillant.
58.
Me S.________ a demandé à l’appelante
de poursuivre la gestion du patrimoine de B.________ jusqu'au 28 août 2008, dès lors qu'elle
partait en vacances. Depuis cette date, ni l’appelant, ni l’appelante n'ont plus été
habilités à intervenir et à assurer leur gestion proactive du patrimoine de B.________.
59.
a)
Au
cours du mandat de tuteur provisoire de l’appelant, l'ensemble de la correspondance bancaire relative
aux avoirs de B.________ a été adressé aux appelants exclusivement. Durant cette période,
l’appelant était parfaitement au courant de la politique et des décisions d'investissement
opérés par l’appelante.
Les décisions prises par l’appelant ou par l’appelante en matière de politique
d'investissement sur les avoirs bancaires de B.________ n'ont pas été expressément autorisées
(cf.
supra
lettre C, ch. 16) ; en particulier, aucune demande visant à leur permettre de s'écarter
des prescriptions figurant à
l'art.
5 RATu n'a été présentée à la justice de paix, qui ne les a jamais expressément
autorisés à procéder à des investissements hors du cadre fixé par cette disposition,
ni encore dans des devises étrangères. Il n'est pas établi que le Credit Suisse, l'UBS
et la BCV auraient délivré à l’appelant ou à l’appelante une attestation
au sens de l'art. 6 al. 2 RATu.
Il n'est pas non plus établi que B.________, les membres de sa famille ou encore l'autorité
tutélaire auraient été expressément informés quant aux risques que pouvaient
constituer lesdits investissements. Les objectifs de placement pour les avoirs de B.________ n'ont pas
été décrits dans un contrat ou dans un procès-verbal d'entretien qui aurait été
porté à la connaissance de l'autorité tutélaire ni encore des intimés.
Pour le surplus, l'argumentation des appelants relative à une prétendue autorisation tacite
de l'autorité tutélaire en relation avec la délégation de la gestion des avoirs du
pupille à l’appelante, ainsi qu'avec les investissements effectués, sera examinée
dans la partie droit du présent arrêt.
b)
L'UBS
savait que B.________ était placé sous tutelle provisoire.
Il n'est pas établi que les établissements bancaires auprès desquels les avoirs de B.________
étaient déposés auraient expressément informé les appelants ou la justice de
paix de l'existence de rétrocessions avant la révocation de l’appelant comme tuteur provisoire.
Il n'est pas établi qu'ils auraient réagi aux décisions de gestion des appelants, dans
la mesure où ils n'ont en principe pas l'obligation de le faire en cas de mandat de gestion confié
à un mandant externe. Le témoin [...] a confirmé qu'en ce qui concernait l'UBS, il n'y
avait pas de souci particulier avec la gestion des avoirs de B.________.
c)
Il
n'est pas établi que l'un des membres de l'autorité tutélaire aurait posé des questions
ou émis des observations en relation avec la stratégie de gestion des avoirs de B.________,
ni au sujet de la rémunération des appelants.
d)
Il
est admis que les appelants n'ont pas pratiqué le "barattage", ou  "
churning
".
60.
Le 29 août 2008, Me S.________ a prié
le Credit Suisse et l'UBS de mettre fin aux mandats de gestion de fortune de l’appelante sur les
avoirs de B.________. Elle a informé l’appelant de ce fait par téléphone peu après.
61.
Le 1
er
septembre 2008, soit plusieurs semaines après la révocation du mandat de tuteur provisoire
de l’appelant, la somme de 18'020 fr. a été débitée du compte Credit Suisse
de B.________ en faveur d'un compte au nom de l’appelant. Le même jour, le montant de 16'265
fr. a été débité du compte BCV de B.________, sans qu'il soit établi en faveur
de quel destinataire ledit montant a été crédité, ni à quel titre. Le lendemain,
un montant de 16'469 fr. a été débité du compte UBS de B.________, par ordre donné
par téléfax, à titre d'"honoraire de gestion 2008", en faveur d'un compte au
nom de l’appelant.
L'addition de ces trois montants débités des comptes de B.________ équivaut à 50'754
francs.
62.
Par courrier du 2 septembre 2008, l’appelant
a transmis à Me S.________ la correspondance et les procès-verbaux de W.________ pour les années
2007 et 2008. Dans ce courrier, il lui rappelait qu'il lui avait donné un dossier comprenant divers
documents concernant la famille, une lettre l'avisant de la résiliation des mandats de gestion à
la BCV, au Credit Suisse et à l'UBS, ainsi que les états des trois dossiers titres dans ces
banques.
Le 11 septembre 2008, l’appelant a notamment écrit à Me S.________ que comme promis,
il lui faisait parvenir copies de deux lettres à C.P.________ et d’un ordre de paiement lui
permettant, ainsi qu’à Z.________, de voir quelles sommes il avait payées directement
à C.P.________ en 2007, ainsi que des copies de trois accusés de réception de Me Jean-David
Pelot concernant des paiements en espèces opérés en faveur de B.________, d’un total
de
28'000 francs.
63.
Le 12 septembre 2008, l’appelant a déposé
une plainte pénale contre C.P.________ pour des propos que ce dernier, le plus souvent par la plume
de son conseil, aurait tenus à son encontre et/ou à celle de l’appelante et lésant
prétendument son (leur) honneur, dans le cadre de diverses correspondances et écritures critiquant
sa (leur) gestion du patrimoine de B.________, au cours de l'année 2008. Il n'est pas établi
que les critiques formulées par B.________ et C.P.________, respectivement par leurs conseils, à
l'égard de l’appelant, auraient été adressées – outre aux autorités,
dans le cadre de leurs compétences, ou à l’appelant lui-même – à des
tiers et notamment aux banques en relation d'affaires avec l’appelante.
64.
Le 30 septembre 2008, Me S.________ a établi
un inventaire d'entrée au 10 juillet 2008, duquel il ressort que les avoirs bancaires de B.________
s'élevaient à 27'258'929 fr. 93 en espèce et en titres.
65.
Le 3 octobre 2008, l’appelant a écrit
ce qui suit à Me S.________:
« (…)
J'ai
eu la visite de Mesdames [...] en date du
1
er
octobre 2008.
Elles
ont insisté pour me rencontrer, bien que je leur aie dit au préalable que je n'ai plus rien
à voir dans cette affaire et que, surtout, je n'ai plus la moindre compétence de décision.
Comme
elles sont totalement déstabilisées et très inquiètes pour votre pupille, je leur
ai promis de vous demander d'agir dans les meilleurs délais.
C.P.________
continue à faire du chantage, de la contrainte, le tout dans une atmosphère qui se dégrade
fortement.
(…) »
66.
a)
Le 8 octobre 2008, l’appelant a adressé
un document intitulé "RAPPORT FINAL DU TUTEUR" à l'assesseur de la justice de paix.
Ce document ne comportait aucune indication comptable sur l'évolution de la fortune de B.________.
Il y était notamment écrit que, les dossiers étant très agressifs à l'UBS (plus
de 70% en actions), "nous avons choisi une politique extrêmement défensive (…)".
Il était également exposé qu'un montant de 3'228 fr. 05 avait été touché
à titre de rétrocessions brutes en relation avec des opérations réalisées auprès
de la BCV, qu'un montant de 64'567 fr. avait été touché au même titre en relation
avec des opérations réalisées auprès du Credit Suisse et qu'un montant de 41'592
fr. 85 avait été touché en relation avec des opérations réalisées auprès
de l'UBS. Il évoquait encore des montants de 23'700 fr. à titre d'honoraires de gestion pour
l'année 2007 et de 50'754 fr. pour l'année 2008.
b)
Par
lettre du 20 octobre 2008, le Credit Suisse a confirmé à
Me
S.________ que l’appelante avait obtenu les rétrocessions brutes suivantes en relation les
avoirs de B.________ :
- 35'376 fr. 85 pour les opérations du 3
octobre 2007 au 29 août 2008 ;
- 29'190 fr. 15 pour les commissions sur apports de nouveaux fonds.
Le montant de 64'567 fr. indiqué dans le rapport du 8 octobre 2008 précité correspond
à l'addition des commissions sur apport de nouveaux fonds et des rétrocessions indiquées
dans ce courrier.
c)
La
justice de paix n'a pas expressément autorisé la perception d’honoraires de gestion sur
les avoirs de B.________ par l’appelant, ni le versement de commissions et rétrocessions en
faveur de l’appelante. Il n'est pas établi que l’appelant aurait informé la justice
de paix qu'il percevait de tels honoraires, ni que l’appelante bénéficiait de telles
commissions et rétrocessions, à tout le moins avant les "informations" données
à ces sujets dans ses courriers du 4 avril 2008 (cf.
supra
lettre C,
ch. 41), respectivement du 13 mai 2008 (cf. supra
lettre C, ch. 50).
Il n'est pas non plus établi que l’appelant aurait mentionné qu'une commission de placement
venant s'ajouter aux commissions d'apport, de gestion et aux rétrocessions aurait été
perçue par l’appelante, ni qu'il aurait informé B.________ de la perception d'une telle
commission.
Pour le surplus, l'argumentation des appelants relative à une prétendue autorisation tacite
de l'autorité tutélaire en relation avec la perception de commissions et rétrocessions,
ainsi que d'un honoraire de gestion, sera examinée dans la partie "droit" du présent
arrêt.
d)
Il
est admis que les commissions d'apporteur d'affaires sont payées par le patrimoine de l'établissement
bancaire concerné et jamais par prélèvements sur les fonds apportés en cause.
67.
Par décision du 5 novembre 2008, la justice
de paix a notamment autorisé Me S.________ à plaider et transiger dans le cadre d'une action
pénale et civile à intervenir contre l’appelant. Le 14 novembre suivant, B.________ et
sa nouvelle tutrice ont déposé plainte pénale contre l’appelant, auprès du
Juge d'instruction du canton de Vaud (ci-après : le juge d’instruction), pour gestion
déloyale et faux dans les titres.
a)
Les
personnes suivantes ont été entendues par le juge d'instruction dans le cadre de cette procédure
pénale.
Auditionné en qualité de prévenu,
l’appelant a notamment admis que c'était
lui-même en sa qualité de personne physique et non l’appelante qui avait été
désigné en qualité de tuteur provisoire de B.________. Il a aussi admis ne pas avoir demandé
expressément à la justice de paix l'autorisation de déléguer la gestion des avoirs
de B.________. Il a déclaré que, dans le cadre de cette délégation, c'était
lui qui s'était essentiellement occupé du dossier " B.________" et qu'il avait personnellement
encaissé les honoraires de gestion à hauteur d'environ
70'000
francs. Il a également admis que ni lui, ni l’appelante n'avaient informé la justice
de paix qu'ils percevraient des rétrocessions et/ou des commissions dans le cadre de la gestion
de la fortune de l'intéressé.
Auditionné en qualité
de témoin, M.________ a notamment déclaré ce qui suit :
« (…)
Je
précise que j'avais déjà entendu parler de N.________. Je savais qu'il avait occupé
une fonction dirigeante au sein de CREDIT SUISSE, qu'il avait une formation d'avocat et qu'il dirigeait
une société de gestion de fortune. S'agissant de mon mandat d'assesseur, j'étais donc
en confiance puisque le tuteur provisoire désigné remplissait à mes yeux toutes les conditions
pour administrer avec diligence la tutelle provisoire de A.P.________. De mon point de vue, on pouvait
difficilement trouver quelqu'un de plus qualifié que N.________ pour administrer cette tutelle.
(…)
je n'ai pas participé activement à l'établissement de cet inventaire d'entrée (réd.
: celui établi par l’appelant le 23 octobre 2007). Je me suis limité à agender la
date de dépôt dudit inventaire. J'ai agi de la sorte car N.________ avait à mes yeux toutes
les qualités et compétences requises pour établir cet inventaire d'entrée sans l'assistance
active d'un assesseur. Je précise qu'à réception de l'inventaire d'entrée dressé
par N.________, j'ai examiné attentivement ce document. Je n'ai rien remarqué de particulier
si ce n'est qu'il y avait un dépôt-titres très important réparti entre le CREDIT
SUISSE et l'UBS. Au total, ces titres représentaient CHF 20 millions environ.
(…)
(réd.
: lors du premier entretien personnel avec l’appelant au début du mois d'avril 2008) N.________
m'a présenté les choses d'une manière telle que j'ai compris qu'il utilisait l'infrastructure
de sa société T.________ pour gérer le patrimoine bancaire de B.________. Cela ne m'avait
pas surpris dans la mesure où j'avais remarqué sur l'inventaire d'entrée qu'il y avait
un dossier titre très important à gérer. Dans ce contexte, je me suis dit qu'il n'était
pas anormal que T.________ se fasse payer pour gérer le dossier titres de B.________.
(…)"
Entendu en qualité de personne appelée
à donner des renseignements, K.________ a notamment déclaré, en substance, que dans son
expertise du 30 juin 2008, il avait pris en considération la date du 21 septembre 2007 car jusqu'à
celle-ci, c'était Z.________ qui avait géré la fortune patrimoniale de B.________. Il
a précisé que Z.________ avait confié la gestion de la fortune de B.________ à l’appelant
le 22 septembre 2007.
Entendu en qualité de témoin, Z.________ a notamment déclaré ce qui suit :
« (…)
C'est
exact, je situe effectivement à la fin du mois de septembre 2007 le moment où j'ai cessé
de m'occuper de la gestion de la fortune de B.________, à l'exception de son patrimoine immobilier.
Je dois vous dire que B.________ était totalement opposé à sa mise sous tutelle. Durant
les semaines qui ont suivi cette décision de mise sous tutelle, A.P.________ a refusé de traiter
avec quelqu'un d'autre que moi. C'est donc moi qui me suis occupé de la gestion de son patrimoine
jusqu'au 21.09.07, comme le mentionne K.________ dans son rapport.
(…)
Je
dois vous dire que c'est moi qui gérais ce compte postal qui était essentiellement utilisé
pour l'encaissement des loyers et le paiement des factures privées de B.________. Il est fort possible
que j'aie oublié de parler de ce compte postal à N.________, raison pour laquelle ce dernier
ne l'a pas mentionné dans l'inventaire d'entrée.
Vous
me donnez lecture d'un extrait des déclarations de N.________ du 23.06.10 (…). Je confirme
les explications de N.________ qui correspondent à ma version des faits.
(…) »
b)
Dans
le cadre de l’instruction de la procédure pénale précitée, l'analyste-comptable
de l'Office du juge d'instruction cantonal (OJIC) a établi le 24 août 2010 un rapport dont
il ressort notamment les constatations suivantes :
Au 30 septembre 2007, la fortune de B.________ était composée, outre de quelques titres détenus
pour des raisons sentimentales, de liquidités et de dépôts fiduciaires, de bons de caisse,
de parts de fonds de placement suisses, d'actions de sociétés suisses de premier ordre, le
tout en francs suisses, ainsi que d'une obligation de la Royal Dutch en monnaie étrangère.
La répartition de la fortune de B.________ reflétait une préférence pour les liquidités
et les investissements suisses sans risque avec des rendements faibles.
Les pertes enregistrées sur l'investissement
en produits structurés se sont par exemple illustrées au travers de l'opération relative
à la
reverse convertible
portant sur le titre Nobel Biocare, qui s'est soldée par une perte importante. A l'échéance
de ce produit, qui avait notamment fait l'objet d'un investissement initial de 540'000 euros hors taxes
auprès du Credit Suisse, la valeur de remboursement était de 177'930 francs.
Le 5 novembre 2007, le compte UBS de B.________ avait été crédité du solde des dividendes
de W.________ pour l'année 2006, soit la somme de 1'591'026 fr. 55, augmentant la fortune confiée
à l’appelant de 34'258'678 fr. 95 à 35'849'705 fr. 50, sans intérêts courus.
Entre le 30 septembre 2007 et le
10 juillet
2008, la perte subie par le patrimoine de B.________ s'était élevée à 9'307'037 fr.
34 après addition des revenus et déduction des prélèvements et avant intérêts
courus.
c)
Le
rapport précité précisait encore notamment ce qui suit :
« (…)
3.2
Anomalies constatées :
3.2.1
Dès sa prise en main de la gestion de fortune de son pupille, en octobre 2007, N.________ semble
avoir oublié que son mandat de tuteur l'obligeait à :
- demander des autorisations et rendre compte à l'autorité de tutelle ;
- sauvegarder et défendre les intérêts de son pupille en sa qualité de
représentant légal.
3.2.2
Dans ce contexte nous notons que, sans demander l'autorisation à l'autorité de tutelle, N.________
a :
3.2.2.1
confié le mandat de gestion de fortune à T.________ dont il est actionnaire et administrateur.
Dès lors, N.________ a porté les 2 casquettes de tuteur et de gestionnaire de fortune représentant
de T.________ ;
3.2.2.2
clôturé les comptes de B.________ auprès de la BCAr le 12.10.2007 en transférant
les avoir au CS. T.________ a alors perçu du CS une commission d'apport de CHF 22'341.95 (…) ;
3.2.2.3
omis d'annoncer le compte BCAr à la Justice de paix dans l'inventaire d'entrée établi
au 23.10.2007 au lieu du 02.08.2007 ;
3.2.2.4
vendu deux Bons de caisse de la BCAr (…) avec échéance 27.04.2009 et 2010, réalisant
une perte estimée à 217'750.00 ;
3.2.2.5
investi le produit de la vente des Bons de caisse susmentionnés et les montants des placements fiduciaires
dans des produits structurés pour la majorité en monnaie étrangère, à très
haut rendement, tous émis par le CS ;
3.2.2.6
réalisé petit à petit les titres de sociétés suisses de premier ordre détenus
par B.________ et investi le produit de leur vente dans les produits structurés décrits sous
point 1.4, concentrant un peu plus le risque sur le CS, émetteur unique ;
3.2.2.7
transféré, en avril 2008, des titres du portefeuille titre détenu auprès de l'UBS
(…) en faveur du nouveau compte au nom de B.________ ouvert en mars auprès de la BCV (…) ;
3.2.2.8
investi les dividendes de CHF 1'591'026 fr. 55 versés le 14.11.2007 par W.________ en faveur du
compte UBS de B.________ dans le produit structuré CS sur Nobel Biocare en EUR (…)
3.2.3
En outre, par les actes de gestion précités, N.________ a :
3.2.3.1
dérogé aux directives de l'Association des gestionnaires de fortune en encaissant au travers
de T.________ des commissions (…) d'apports et des rétrocessions des banques (…) sans
accord préalable de l'autorité de tutelle (montant total de CHF 109'268.62 durant la période
allant du 03.10.2007 au 01.09.2008). T.________/ N.________ s'est ainsi  mis en situation de conflit
d'intérêts avec son client ;
3.2.3.2
dérogé aux directives de l'Association des gestionnaires de fortune et aux termes du CS en
ne respectant pas son devoir d'information à l'autorité de tutelle et de transparence sur la
nature complexe des produits structurés dans lesquels il souhaitait investir. Il ne semble pas non
plus s'être assuré que l'autorité tutélaire comprenait les risques liés aux
produits structurés acquis (…) ;
3.2.3.3
transféré le risque sur placements estimé trop concentré auprès de la BCAr au
CS en tant qu'émetteur unique des produits structurés. A cet égard, nous relevons que
N.________ a acheté des produits structurés identiques auprès de banques différentes
(CS et BCV) sans explication rationnelle.
3.2.3.4
dérogé à la volonté initiale clairement manifestée de son pupille, avant sa
mise sous tutelle, d'assurer une gestion de patrimoine très conservatrice (point 1.1) et aux dispositions
du RATu en investissant dans des produits structurés à haut rendement et en monnaies étrangères
présentant des risques de perte de capital et devises élevés. N.________ explique que
son choix d'investir dans ces instruments financiers a été fait dans le but de subvenir aux
dépenses élevées de B.________ avec le rendement sans toucher au capital ; »
68.
Par avis des 5 et 18 novembre 2008, le juge de paix a sommé l’appelant de fournir, dans un
délai de dix jours, le rapport et les comptes couvrant l'entier de son mandat de tuteur provisoire,
soit du 6 août 2007 au 10 juillet 2008.
69.
a)
Par courrier du 24 novembre 2008, l'UBS a écrit
à Me S.________ que l’appelante ne l'avait pas autorisée à lui divulguer le montant
des rétrocessions qu'elle avait touché entre le 27 septembre 2007 et le 4 avril 2008.
b)
Après
sa révocation, l’appelant a plusieurs fois conseillé à la nouvelle tutrice provisoire
de poursuivre sa politique d'investissement. Le
27
novembre 2008, Me S.________ a notamment écrit au conseil de l’appelant qu'elle regrettait
que celui-ci n'ait pas accepté de reprendre les actifs à risques placés dans le portefeuille
de B.________.
70.
a)
Par décision du 3 décembre 2008,
la justice de paix a institué une mesure d'interdiction volontaire (art. 372 aCC) en faveur de B.________.
b)
Par
décision du même jour, elle a désigné [...], expert-comptable, afin qu'il établisse
les comptes de la gestion des avoirs de B.________ du 6 août 2007 au 10 juillet 2008. Cette décision
retenait notamment que l’appelant n'apparaissait pas à même d'établir les comptes
de cette gestion durant ladite période.
c)
Dans
une troisième décision du 3 décembre 2008, la justice de paix a notamment autorisé
Me S.________ à conserver les produits structurés se trouvant dans le patrimoine de B.________,
relevant que selon l'avis des banques UBS, Credit Suisse et BCV, sollicitées conformément à
l'art. 16 RATu, ces placements, notamment les produits structurés d'actions, devaient être
maintenus au vu de la forte baisse des marchés. Cette décision constatait également que
les comptes courants en euros et en dollars avaient été convertis en francs par la nouvelle
tutrice. Elle relevait encore qu'en l'occurrence, l’appelant avait procédé, dès
sa nomination en qualité de tuteur provisoire de B.________, à une série d'investissements
risqués sans (son) autorisation.
71.
Le 5 décembre 2008, Me S.________ a écrit
au conseil de l’appelant qu'elle entendait se renseigner sur les commissions et rétrocessions
perçues par ce dernier et/ou par l’appelante dans le cadre de la gestion de la fortune de
B.________.
72.
Dans une lettre à sa clientèle du 12 décembre 2008, l’appelante a notamment écrit
ce qui suit :
« (…)
II.
Nous avons
totalement sous-estimé
l'ampleur de la catastrophe dans le secteur financier ; (…)
En
bourse, toutes les sociétés ont été dès lors proprement "massacrées"
(…) »
73.
Le 15 décembre 2008, Me S.________ a écrit à l’appelant pour qu'il l'informe de
l'affectation qui avait été faite d'un prélèvement de 100'000 euros (contre-valeur
165'100 fr.) opéré le 23 novembre 2007 sur le compte Credit Suisse de B.________ à destination
d'un compte en euros de l’appelante à la BCV, qui devait correspondre au financement de la
création d’une société «  [...] » par A.P.________ mais dont
le capital social s'élevait à 100'000 fr., laissant un
manco
de 65'000 fr., que les seuls frais de fondation ne semblaient, selon elle, pas à même de justifier.
74.
Au 9 janvier 2009, le cours de change du franc suisse s'établissait à 1,0960 fr. pour 1 dollar
américain.
A cette même date, le cours de change du franc suisse s'établissait à 1,4998 fr. pour
1 euro.
75.
a)
Par acte du 27 décembre 2008 et par mémoire complémentaire du 9 février suivant,
l’appelant a recouru contre la décision de la justice de paix du
3
décembre 2008, désignant [...], expert-comptable, afin d’établir les comptes de
la gestion des avoirs de B.________ du 6 août 2007 au
10
juillet 2008.
b)
Le 12 février 2009, le Président de la Chambre des tutelles a demandé à la justice
de paix d'envoyer à l’appelant la formule officielle de compte de tutelle avec un délai
de 15 jours, non prolongeable, pour fournir les comptes de la gestion des avoirs de B.________. L’appelant
a envoyé un certain nombre de documents à la justice de paix le 5 mars 2009. Le 10 mars suivant,
le juge de paix a écrit à la Chambre des tutelles que l’appelant n'avait pas déposé
les comptes dans le délai imparti. Par courrier de son conseil du 23 mars suivant adressé à
la Chambre des tutelles, l’appelant a exposé avoir envoyé les comptes à la justice
de paix le 5 mars précédent et a demandé qu'elle constate que la procédure de recours
était devenue sans objet.
c)
Par arrêt du 27 avril 2009, la Chambre des tutelles a constaté que le recours de l’appelant
du 27 décembre 2008 était devenu sans objet, dès lors que le recourant avait produit,
postérieurement à la décision attaquée et dans le délai imparti à cette
fin, les comptes de la gestion des avoirs de B.________, tels que requis par l'autorité tutélaire.
76.
a)
Selon un récapitulatif des opérations
générées par l’appelante daté du 24 avril 2009, celle-ci, respectivement l’appelant,
n'ont pas revendu les produits structurés acquis pour le compte de B.________, à l'exception
de la
reverse convertible
portant sur les titres [...] (revendue à hauteur de 10'000 fr. le 6 juin 2008) et [...] pour une
contre-valeur inférieure à 60'000 francs.
b)
Postérieurement
au mandat de tuteur provisoire de l’appelant, un certain nombre de
reverse
convertible
ont donné lieu à des remboursements
sur des comptes libellés au nom de B.________, soit notamment des
reverse
convertible
portant sur le titre [...] par le
versement de 90'028.90 livres sterling au total, des
reverse
convertible
portant sur le titre [...] par la
remise de 62'748 actions de cette société au total, des
reverse
convertible
portant sur le titre [...] par le
versement de 613'340 livres sterling au total, des
reverse
convertible
portant sur le titre [...] par la
remise de 42'400 actions de cette société au total et des
reverse
convertible
portant sur le titre [...] par la
remise de 67'380 actions de cette société au total.
77.
a)
Au 30 avril 2009, l’appelant n'avait
reçu aucune rémunération de la justice de paix pour son travail de tuteur de B.________.
b)
Dans le présent procès, les appelants ont déposé une note d'honoraires datée
du 30 avril 2009, d'un montant de 33'000 fr., adressée à l’appelante « à
l'attention de l’appelant », pour des honoraires couvrant la période du
14
juillet 2008 au 30 avril 2009 dans l'affaire "Tutelle provisoire de M. B.________", ainsi que
des listes d'opérations en relation avec ladite note.
78.
Le 4 mai 2009, "la succession" de B.________
– décédé le 18 décembre 2008 – a fait notifier à l’appelant,
par l'Office des poursuites de l'arrondissement de Lausanne Est, un commandement de payer n
o
[...] daté du 24 avril 2009, lui réclamant les sommes de 12'678'922 fr. avec intérêts
à 5% l'an dès le 9 janvier 2009, à titre de dommages causés dans l'exercice de la
fonction de tuteur provisoire de B.________, et de 183'843 fr. avec intérêts à 5% l'an
dès le
9 janvier 2009, à titre
de rétrocessions et de commissions perçues des banques dépositaires sans l'accord du mandant
B.________.
Le même jour, elle a fait notifier à l’appelante, par l'Office des poursuites de l'arrondissement
de Lausanne Est, un commandement de payer
n
o
[...] du 24 avril 2009, lui réclamant la somme de 183'843 fr. avec intérêts à 5%
l'an dès le 9 janvier 2009, à titre de rétrocessions et commissions perçues des banques
dépositaires dans le cadre de la gestion des avoirs de B.________, sans l'accord de celui-ci.
Les appelants ont fait opposition totale à ces commandements de payer.
79.
a)
Par décision du 16 juin 2009, la justice
de paix a refusé d'approuver les comptes produits par l’appelant en relation avec la tutelle
de B.________, au motif notamment que les comptes transmis le 5 mars 2009 demeuraient lacunaires et ne
portaient que sur la période du 1
er
janvier au 31 août 2008, qu'ils ne permettaient pas de vérifier la conformité de la gestion
opérée par l’appelant directement ou au travers de la société T.________, que
ce soit au niveau des investissements ou du trafic des paiements réalisés pour le compte du
pupille, et que certains justificatifs manquaient.
L’appelant a recouru contre cette décision
par acte du
31 juillet 2009 et mémoire
complémentaire du 8 octobre 2009. Par arrêt du
31
mars 2010, la Chambre des tutelles a admis le recours, a annulé la décision précitée
et a renvoyé la cause à la justice de paix pour complément d'instruction et nouvelle décision.
La Chambre des tutelles a en substance retenu qu’il résultait de l'examen des pièces
figurant au dossier que les comptes produits par l’appelant étaient incomplets et inexacts
s'agissant de la période qui devait être prise en considération, dès lors qu'ils
ne recouvraient pas uniquement et totalement la durée de son mandat de tuteur provisoire. Elle a
relevé à cet égard que l'ensemble des comptes produits par l’appelant couvraient
la période du 1
er
septembre 2007 au 28 août 2008, alors que son mandat de tuteur provisoire avait débuté
le jour où il avait eu connaissance de sa désignation, soit le 16 août 2007, et qu'il
avait pris fin le jour de sa destitution, le 10 juillet 2008. Elle a en outre considéré que
les comptes produits par l’appelant étaient trop lacunaires pour être soumis à l'examen
de l'autorité tutélaire en l'état et que les pièces justificatives déjà
produites par ce dernier étaient trop succinctes et disparates et d'une présentation trop fragmentaire
ou elliptique pour permettre une vérification aisée et approfondie des décisions prises
dans le cadre de la gestion du patrimoine du pupille, lequel s'était significativement amoindri
alors que l’appelant en assurait la gestion. La Chambre des tutelles a toutefois relevé que
le cadre très sommaire de la formule officielle de compte d’un pupille ne permettait pas d’imputer
à l’appelant un manquement à son obligation de fournir un compte, qu’au vu de l’importance
du patrimoine de B.________, la production d’une comptabilité complète, claire et facile
à consulter au sens de
l’art.
959 CO apparaissait indispensable et que si l’autorité tutélaire ne devait pas être
en mesure d’approuver les comptes nouvellement déposés en raison de leur complexité,
elle devrait alors s’adjoindre les services d’un expert chargé de lui fournir les éléments
techniques qui pourraient lui manquer et ce, aux frais de la tutelle et non, comme l’avait prévu
la justice de paix, au frais du tuteur destitué.
b)
Le 6 mai 2010, le juge de paix a sommé
l’appelant de produire un certain nombre de documents relatifs à la gestion de la tutelle
de B.________ d'ici au 30 juin 2010. Les 25 et 30 juin 2010, l’appelant et son conseil ont fourni
diverses explications et ont produit divers documents (dont le récapitulatif du compte Postfinance
ainsi que la correspondance bancaire avec la BCA, l'UBS et la BCV, numérotées et classées
par ordre alphabétique) en relation avec ladite tutelle. Le
8
juillet suivant, le juge de paix a retourné à l’appelant ces pièces "reçues
en vrac" et lui a fixé un nouveau délai au 31 août 2010 pour produire un journal
des opérations avec toutes les pièces comptabilisées et numérotées dans l'ordre
chronologique. Le 31 août 2010, le conseil de l’appelant a, en substance, écrit au juge
de paix que les documents qui lui avaient été précédemment envoyés étaient
suffisants et adéquats au regard du but de contrôle du rapport du tuteur par la justice de
paix et lui a annexé des tableaux ainsi que la documentation des comptes BCV en relation avec la
constitution de la société [...].
Par décision du 19 octobre 2010, la justice de paix a (à nouveau) refusé d'approuver les
comptes présentés par l’appelant et a désigné la fiduciaire [...] afin d'établir
ceux-ci aux frais de l’appelant. A l’appui de cette décision, la justice de paix a notamment
considéré, en substance, que l’appelant n’avait pas produit le détail des
opérations relatives aux commissions et rétrocessions perçues par lui-même et par
l’appelante et que les documents bancaires qu’il avait fournis ne permettaient pas d’établir
de manière exhaustive les sommes perçues à ce titre, ni les opérations effectuées
en faveur des membres de la famille de B.________ et leurs causes, ni celles relatives à la constitution
et au financement de la société [...].
L’appelant a recouru contre cette décision devant la Chambre des tutelles par acte du 19 novembre
2010 et mémoire complémentaire du 22 décembre suivant. Dans son mémoire complémentaire,
il a notamment demandé que soit ordonnée une enquête sur le fonctionnement de la justice
de paix.
Ce recours
a été rejeté
par arrêt de la Chambre des tutelles du 9 mars 2011 (CTUT 9 mars 2011/577) et le recours dirigé
contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral
(TF 5A_596/2011 du
1
er
décembre 2011; ATF 137 III 637).
80.
a)
Selon un article de presse de la Neue Zürcher
Zeitung (NZZ) du
27 mai 2008, la BCA a renoncé
à une privatisation partielle de l'institution, en raison des bienfaits de la garantie étatique
lui permettant de se positionner sur le marché aux mêmes conditions que ces principaux concurrents,
tels qu'UBS et Credit Suisse notamment.
Il résulte de plusieurs coupures de presse publiées en 2008 et en 2009 et produites par les
appelants durant la procédure de première instance que les banques cantonales d'Appenzell Rhodes
extérieures, de Soleure, de Berne, des cantons de Vaud et de Genève ainsi que la banque cantonale
glaronaise ont connu des difficultés.
b)
Il résulte d'autres coupures de presse
publiées en 2009 et en 2010 et produites par les appelants durant la procédure de première
instance que le Credit Suisse était considéré comme un établissement de premier ordre
et comme la meilleure banque d'investissement global au monde. En 2010, cette banque avait reçu
de nombreuses distinctions par le magazine spécialisé Euromoney, telles que
"Best
Global Bank 2010", "Best Emerging Markets Investment Bank"
et
"Best Bank in Switzerland"
,
qui la considérait à cette époque comme la banque la mieux gérée au monde. Ces
articles précisent encore que le Credit Suisse a très bien géré la crise.
c)
Dans un communiqué de presse du 25 avril
2010, le vice-président de la Banque nationale Suisse (BNS) a laissé entendre que la Confédération
n'empêcherait plus forcément une grande banque telle qu'UBS de tomber en faillite.
81.
a)
Les 29 et 30 octobre 2013, l’appelant
a comparu en qualité de prévenu devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne,
dans le cadre de la procédure pénale ouverte contre lui à la suite de la plainte du
14
novembre 2008 (cf.
supra
lettre
C, ch. 67).
Par jugement du 7 novembre 2013, ledit tribunal a, en substance, acquitté l’appelant des chefs
d’accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale (I), a ordonné la levée
du séquestre prononcé le 23 février 2009 tendant au blocage du compte en banque BCV n°
[...] de l’appelante jusqu'à concurrence de la somme de 109'268 fr. 62 (II), a dit que l’appelant
était débiteur de l'exécuteur testamentaire C.P.________ et lui devait immédiat paiement
de la somme de 109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l'an dès et y compris le 11 juillet
2008 (III), a dit que l’appelant était débiteur de l'exécuteur testamentaire C.P.________
et lui devait immédiat paiement de la somme de 21'200 fr. à titre d'indemnité pour les
dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (IV), a rejeté pour le surplus
les conclusions civiles prises le 29 octobre 2013 par l'exécuteur testamentaire C.P.________ (V)
et a mis les frais de justice, par 4'170 fr. 25, à la charge de l’appelant. Il ressort notamment
de ce jugement ce qui suit :
« (…)
En
l'espèce, d'un point de vue strictement juridique, N.________ et T.________ sont deux personnes
juridiques distinctes. Par ailleurs, les rétrocessions sur les commissions et les commissions d'apport
ont été perçues par T.________ et non par N.________ personnellement. Toutefois, ce dernier
a violé ses obligations de tuteur en donnant mandat à T.________ sans autorisation de la justice
de paix
(art. 421 ch. 2 aCC, actuels art.
416 ss CC). Or, en agissant de la sorte, il a provoqué un dommage à la succession de B.________
pour laquelle agit l'exécuteur testamentaireC.P.________, à concurrence de CHF 109'268.62.
Ce montant correspond aux commissions d'apport et aux rétrocessions sur commissions qui doivent
être restituées au mandant, à défaut d'accord contraire. Les autres conditions de
réparation du dommage, soit un acte illicite, un lien de causalité naturelle et adéquate
entre l'acte illicite et le dommage et, enfin, une faute, sont pour le reste remplies. Cela est d'autant
plus vrai que N.________ était également actionnaire et administrateur de T.________ et, partant,
il pouvait dès lors entreprendre les démarches nécessaires en vue de restituer les commissions
d'apport et les rétrocessions sur commissions au mandant.
Dès
lors, N.________ doit être condamné à verser à l'exécuteur testamentaire la
somme de 109'268.62.- avec intérêts à 5% l'an dès et y compris le 11 juillet 2008,
lendemain de la date de la décision de sa révocation en sa qualité de tuteur.
(…) »
b)
L’appelant, le Ministère public
ainsi que C.P.________ ont interjeté appel, respectivement appel joint contre le jugement précité.
La Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après : la Cour d’appel
pénale) a tenu audience le 30 avril 2014 et a rendu un jugement le 3 juillet 2014, statuant notamment
comme suit :
« (…)
2.2
Le prévenu a eu la maîtrise du patrimoine financier de son pupille à compter du 21 septembre
2007. Il a alors réparti la fortune mobilière de B.________ dans trois établissements
bancaires, soit le Credit Suisse, l'UBS et la Banque cantonale vaudoise.
Dans ce contexte, l’intéressé a délégué la gestion de ces valeurs patrimoniales
à la société T.________, malgré le caractère éminemment personnel du mandat
de tuteur provisoire à lui confié (art. 398 al. 3 CO) et sans avoir demandé l'autorisation
de la Justice de paix.
Il a formalisé les rapports contractuels à l'égard des banques concernées en agissant
à la fois comme représentant de son pupille et de T.________. Le statut de gérant de fortune
indépendant a été attesté dans la documentation bancaire signée par le prévenu
les 27 septembre 2007, 2 octobre 2007 et 19 mars 2008.
2.3
(…)
Ce document (réd. : l’inventaire d’entrée du 23 octobre 2007) fait état
d'un actif net de 42'057'240 fr., à savoir des espèces et des titres déposés auprès
des banques Credit Suisse et UBS pour un montant de respectivement 13’255'303 fr. (espèces)
et 20'754'247 fr. (titres), ainsi que des immeubles estimés à 8'047'690 francs. N.________
n'a toutefois pas inventorié la fortune pupillaire au jour de son entrée en fonction ni mentionné
de « date de valeur » sur le formulaire d'inventaire.
Cette manière de faire lui a notamment permis de cacher à l’autorité tutélaire
des transferts de fonds importants. En effet, lorsque N.________ a pris ses fonctions de tuteur, son
pupille était titulaire de dépôts totalisant environ 12'000’000 fr. auprès
de la Banque cantonale d'Argovie. Les 8 et 12 octobre 2007, il a transféré ces avoirs auprès
du Credit Suisse sans solliciter l'accord de la Justice de paix. Ce transfert de valeurs patrimoniales
a permis à T.________, respectivement à N.________, d'encaisser une commission d'apporteur
d'affaires d'un montant de 22'341 fr. 95.
2.4
Au total, les rétributions perçues par N.________, par l’intermédiaire de sa société,
se montent à 109'268 fr. 62 et se décomposent comme suit (P. 335) :
Commissions d’apport et rétrocessions créditées à T.________ :
Crédit Suisse
:
Commissions d’apport
22'341 fr. 95
Rétrocessions
35'829 fr. 60
UBS :
Rétrocessions
47'868 fr. 99
Banque cantonale vaudoise
:
Rétrocessions
3'228 fr. 08
Total
:
109'268 fr. 62
Ni le prévenu, ni sa société, n’ont renseigné A.P.________, respectivement
l’autorité tutélaire, sur ces rémunérations spécifiques. Par ailleurs,
aucune renonciation formelle à la restitution des commissions d'apport et/ou des rétrocessions
n'a été établie.
L’intéressé a agi à l'insu de l'autorité tutélaire afin de lui cacher
les rémunérations (rétrocessions et commissions d'apporteur d'affaires) qu'il allait percevoir
par l'entremise de sa société T.________.
(…)
3.2
Le Ministère public, suivi par l’appelant
A.P.________, fait ensuite valoir que tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale
qualifiée sont réunis à l’encontre de l’intimé. Ce dernier aurait agi
en qualité de gérant, tant comme tuteur provisoire que comme gestionnaire de fortune indépendant,
aurait violé ses obligations de gérant en signant les documents bancaires à la fois comme
tuteur provisoire et comme représentant de T.________, n’aurait pas restitué des rétrocessions
et des commissions en violation des règles sur le mandat (art. 400 al. 1 CO), causant ainsi un dommage
à hauteur de 109’268 fr. 62 et, enfin, aurait agi dans le dessein de se procurer un enrichissement
illégitime, réalisant ainsi la forme aggravée de l’infraction de gestion déloyale.
(…)
3.2.2
En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’intimé N.________ doit être considéré
comme un gérant au sens de l’art. 158 CP, disposant de toute l’indépendance de
gestion conférée par son mandat officiel de tuteur provisoire et par son activité de gérant
de fortune indépendant, agissant par le truchement de sa société T.________, membre de
l’Association suisse des gérants de fortune.
Il ne fait pas plus de doute que l’intimé a violé ses devoirs de gestion consacrés
par les art. 413 al. 1 aCC et 400 al. 1 CO. Il résulte clairement des faits retenus que l’intimé
a encaissé diverses commissions et rétrocessions à concurrence de 109’268 fr. 62
(P. 335) devant revenir à son pupille, sans en informer ce dernier ni, dans un premier temps, les
autorités tutélaires. D’abord envers son pupille, le prévenu n’a fait état
d’aucune commission ou rétrocession perçue des banques, se bornant à indiquer ses
honoraires de gestion exclusivement (cf. P. 73/2). Ainsi, non seulement l’intimé a facturé
et encaissé des honoraires de gestion totalisant 74’454 fr.
(P.
37/5a), mais encore a-t-il perçu des montants plus importants de manière occulte. Ce n’est
que le 8 octobre 2008, dans son rapport final à la justice de paix que le prévenu a fait état
de ces montants, imputant sur le total de sa rémunération de 183’841 fr. des « dépenses
de gestion » représentées soit disant par le fonctionnement d’un comité de
gestion et d’un système informatique (P. 37/5a), alors que ces frais sont manifestement englobés
par les honoraires de gestion. Il est donc établi que le prévenu a dissimulé l’ampleur
de sa rémunération et qu’en aucun cas, sur la base des informations données par
le prévenu à son pupille ou l’autorité tutélaire, il est possible de considérer
qu’il a été renoncé, sur la base d’une information complète et exacte
au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée ci-dessus, à la restitution
des commissions et rétrocessions au mandant. L’encaissement de ces montants est ainsi illicite
et le prévenu doit être condamné pour gestion déloyale, le dommage étant causé
par l’appauvrissement du lésé à concurrence du montant de 109’268 fr. 62.
N.________ a agi intentionnellement, pour s’approprier les montants litigieux, dans un dessein
manifeste d’enrichissement illégitime, en ne présentant pas de manière exacte et
honnête sa rémunération. C’est donc l’infraction qualifiée de l’art.
158 ch. 1 al. 3 CP qui doit être retenue à l’encontre du prénommé.
(…)
6.
L’appelant C.P.________ soutient que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté
pour le surplus les conclusions civiles prises le 29 octobre 2013.
En effet, il existe d’autres prétentions de la succession de B.________ à l’encontre
du prévenu (deux procès sont notamment pendants devant la Cour civile), de sorte qu’il
faut donner acte à l’appelant et aux autres héritiers de leurs réserves civiles
à l’encontre du prévenu pour le surplus.
(…)
8.2.1
En l’espèce, la culpabilité de N.________ est lourde. Mû par un appât du gain,
il doit répondre du cas aggravé de gestion déloyale. Avocat et notaire de formation, exerçant
l’activité de gestionnaire de fortune depuis de nombreuses années, le prévenu a
une connaissance pointue de son domaine d’activité, qui aurait dû lui permettre de gérer
correctement les intérêts de son pupille. Il n’a pas hésité à profiter
de l’indépendance de gestion que lui conférait son mandat de tuteur et de gérant
de fortune pour répartir la fortune pupillaire dans des établissements bancaires partenaires
et s’assurer, de cette manière, des rétrocessions et des commissions, à l’insu
de son pupille et de l’autorité tutélaire. En quelques mois seulement, il a perçu
abusivement un montant de 110'000 fr. environ. Par ailleurs, tout au long de la procédure, il n’a
cessé de nier le caractère illicite de son comportement, ce qui est surprenant compte tenu
de ses connaissances de gérant de fortune. Dans ces circonstances, une peine privative de liberté
se justifie pour des motifs de prévention spéciale, étant précisé que le pouvoir
d’appréciation du juge est ici entier pour le choix du genre de peine. A décharge, il
sera tenu compte de l’âge du prévenu et de son parcours professionnel et personnel exempt
de tout reproche, étant rappelé que l’absence d’antécédents à un
effet neutre sur la fixation de la peine (ATF 136 IV 1 c. 2.6.4).
Au vu de ces éléments, une peine privative de liberté d’un an sanctionne adéquatement
le comportement du prévenu.
(…)
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
appliquant
les articles 42 al. 1 et 4, 47, 50,
70,
71, 73, 158 ch. 1 al. 3 CP et 398 ss CPC,
Prononce :
I.
L'appel du Ministère public est admis.
II.
L'appel joint de C.P.________ est partiellement admis.
III.
L'appel de N.________ est rejeté.
IV.
Le jugement rendu le 7 novembre 2013 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est
modifié selon le dispositif suivant :
"
I.
Libère N.________ du chef d’accusation de faux dans les titres ;
II.
Condamne N.________ pour gestion déloyale aggravée à une peine privative de liberté
d'un an, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à
90
jours-amende à 150 fr. le jour à titre de sanction immédiate ;
III.
Dit qu'une créance compensatrice de 109'268 fr. 60 est prononcée à l'encontre de T.________
et que cette somme est allouée aux héritiers de B.________, représentés par l'exécuteur
testamentaire C.P.________ ;
IV.
Ordonne la levée du séquestre prononcée le 23 février 2009 tendant au blocage du
compte BCV n
[...] de T.________ jusqu'à concurrence de 109'268 fr. 60 et dit que le montant séquestré
est dévolu à la succession de B.________, au nom de laquelle agit C.P.________, exécuteur
testamentaire ;
V.
Donne acte de ses réserves civiles pour le surplus à la succession de B.________, au nom de
laquelle agit C.P.________, exécuteur testamentaire, qui est renvoyé à agir dans cette
mesure devant l'autorité civile compétente ;
VI.
Dit que N.________ est débiteur de l'exécuteur testamentaire C.P.________ et lui doit immédiat
paiement de 40’000 fr. à titre d'indemnités pour les dépenses obligatoires occasionnées
par la présente procédure ;
VII.
Met les frais de justice par 4'170 fr. 25 à la charge de N.________."
V.
Les frais d'appel, par 3’010 fr. (trois mille dix francs), sont répartis comme il suit :
- deux tiers à la charge de N.________ ;
- un tiers à la charge de C.P.________.
(…) »
c)
L’appelant a recouru contre l'arrêt
précité auprès du Tribunal fédéral. Par arrêt du 16 mars 2015, celui-ci
a rejeté ledit recours dans la mesure de sa recevabilité et a confirmé l'arrêt de
la Cour d'appel pénale, retenant notamment ce qui suit :
« (…)
3.2.2
Selon la jurisprudence, la seule violation du devoir de restituer (par exemple à un employeur) un
pot-de-vin ou une commission reçue d'un tiers ne constitue pas encore un acte de gestion déloyale.
Encore faut-il que la somme reçue ait déterminé l'auteur à adopter un comportement
dommageable aux intérêts patrimoniaux du lésé (ATF 129 IV 124 consid. 4.1 p. 127
s). Aussi la doctrine récente, qui s'est, ensuite de la jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF 137 III 393; 132 III 460), penchée sur les aspects pénaux de la problématique de
l'obligation faite aux gestionnaires de fortune indépendants de restituer à leurs mandants
les commissions et rétrocessions perçues des banques, considère-t-elle, majoritairement,
que, dans ce cas également la non-restitution au mandant ne constitue pas encore, à elle seule,
un acte de gestion déloyale. Le comportement punissable réside, en revanche, dans la violation
du devoir de rendre compte (
Susan
Emmenegger
, Anlagekosten : Retrozessionnen im
Lichte der bundesgerichtlichen Rechtssprechung, in : Anlagerecht, 2007, p. 59 ss, spéc. p. 99;
Martin
Schubarth
, Retrozession und ungetreue Geschäftsbesorgung,
in Anlagerecht, 2007, p. 169 ss, spéc.
p.
170;
Marc Engler
,
Retrozessionnen aus strafrechtlicher Perspektive, ungetreue Geschäftsbesorgung, Privatbestechung,
Veruntreuung, Betrug, Der Schweizer Treuhänder 2010 p. 137 ss, spéc. p. 138). Pour les motifs
qui seront exposés ci-dessous, il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si la jurisprudence
pénale précitée, développée en relation avec les obligations d'un employé,
s'applique telle quelle au gérant de fortune indépendant en relation avec les devoirs que lui
impose désormais la jurisprudence civile.
3.2.3
Le recourant ne peut, en effet, rien déduire en sa faveur, en l'espèce, de la jurisprudence
publiée aux ATF 129 IV 124. En tant que gérant de fortune, agissant sur la base d'un mandat
ou d'une gestion d'affaires (v. infra consid. 3.4.3), le recourant, respectivement sa société,
était tenu de rendre compte de l'existence des commissions et rétrocessions et de restituer
les sommes ainsi perçues à la personne dont il gérait la fortune, sauf renonciation de
cette dernière (ATF 137 III 393; 132 III 460). Simultanément tuteur de cette personne, le recourant,
en raison de cette union personnelle, était au fait du versement de ces sommes. En administrateur
diligent (ancien
art. 413 al. 1 CC), auquel
incombait non seulement la conservation du patrimoine de son pupille, mais même son accroissement
(ATF 136 III 113 consid. 3.2.1 p. 119 s.) et plus généralement les obligations d'un mandataire
(v. la formulation de l'art. 413 al. 1 CC dans sa teneur en vigueur depuis le
1
er
janvier 2013; v. aussi, en relation avec l'ancien art. 413 al. 1 CC :
Albert
Guler
, Basler Kommentar, ZGB I, 4
e
éd. 2010, art. 413 CC, ch. 4), il assumait aussi la tâche de recouvrer les créances du
pupille envers des tiers, y compris celle en restitution des commissions et rétrocessions perçues
par la société gérante de fortune. Faute de toute démarche en ce sens (et de surcroît
en s'opposant activement à ce recouvrement, comme le montre encore les développements du recourant
dans la présente procédure), le recourant a simultanément violé ses obligations d'administrateur
diligent, soit de mandataire, au sens du droit de la tutelle.
Au
reste, se trouvant, sur ce point, dans un conflit d'intérêts manifeste, le recourant, qui ne
pouvait plus représenter son pupille (ancien art. 392
ch.
2 CC; ATF 107 II 105 consid. 4 p. 109 s.), devait tout au moins informer l'autorité tutélaire
de cette situation afin que celle-ci désigne un curateur
ad
hoc
(v. infra consid. 3.4.3). Il s'ensuit que
la cour cantonale n'a pas méconnu le droit fédéral en jugeant que le recourant avait violé
ses obligations de gérant, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus précisément
à quelles conditions le comportement d'un gérant de fortune indépendant qui a perçu
des commissions remplit (hors de tout contexte de tutelle) les conditions de la gestion déloyale.
(…)
3.4.2
En ce qui concerne tout d'abord la rémunération
du tuteur, il convient de relever qu'au moment où la Justice de paix a été informée
de l'existence et de l'importance des commissions et rétrocessions, le recourant prétendait
encore au versement d'une rémunération de tuteur dont il entendait laisser à l'autorité
de tutelle le soin d'apprécier le montant (rapport final du tuteur du 8 octobre 2008; dossier cantonal
pièce N. 73/8). On ne saurait, dès lors, faire grief à la cour cantonale d'avoir retenu
que le recourant entendait bel et bien cumuler diverses rémunérations. Pour le surplus, compte
tenu de la manière dont a été établi l'inventaire d'entrée, puis des circonstances
dans lesquelles les comptes de fin de tutelle ont dû être établis aux frais du recourant
(v. arrêts 5A_596/2011 du 1
er
décembre 2011 et 5A_665/2013 du 24 juin 2014), on ne perçoit pas concrètement ce que le
recourant entend déduire en sa faveur du fait qu'il n'a, en définitive, rien perçu à
ce titre.
3.4.3
(…)
Tout
à la fois représentant légal de son pupille et organe de la société censée
percevoir l'honoraire de gestion (ainsi que les commissions et rétrocessions), le recourant se trouvait
manifestement en prise à un conflit d'intérêts. Or, une telle situation, même si
le risque n'est qu'abstrait, annihile
de
lege
le pouvoir de représentation du tuteur.
L'acte effectué, en particulier par un double représentant, ne peut lier le pupille, vice que
la ratification de l'autorité de tutelle elle-même ne peut pas guérir (ATF 118 II 101
consid. 4 p. 103 s.;
107 II 105 consid.
5 p. 112 ss;
Ernst Langenegger
,
Basler Kommentar ZGB I, 4
e
éd. 2011, art. 392 CC, ch. 26 et 27;
Bernhard
Schnyder/Erwin Murer
, Berner Kommentar, ZGB II.3.1,
3e éd. 1984, art. 392 CC, ch. 84, 101 et 103). Il s'ensuit que le recourant ne peut rien déduire
en sa faveur de ses développements relatifs à la passivité de l'autorité tutélaire,
qui n'est, quoi qu'il en soit, pas de nature à guérir le vice affectant le contrat passé
au nom du pupille.
(…)
3.5.3
Cela étant, le recourant ne conteste pas
avoir connu les obligations qui lui incombaient en sa double qualité de gérant de fortune indépendant
et de tuteur. Il ne prétend pas expressément non plus avoir ignoré qu'il violait ces obligations.
Même s'il objecte n'avoir jamais bénéficié d'une séance de mise en œuvre
de la tutelle par la Justice de paix, on peut se limiter à relever qu'avocat et notaire de formation,
exerçant l'activité de gérant de fortune depuis de nombreuses années et disposant,
à ce titre, de connaissances pointues de son domaine d'activité (jugement entrepris, consid.
C.1 p. 10 et consid. 8.2.1 p. 25 s.), le recourant connaissait manifestement toute l'étendue des
obligations incombant au mandataire, respectivement au tuteur et au gérant de fortune. Il ne pouvait
pas ignorer non plus les conséquences que la jurisprudence (ATF 137 III 393; 132 III 460) en a tirées
en matière de gestion de fortune indépendante, cette jurisprudence, qui touche au cœur
même des activités du recourant, ayant de surcroît, notoirement, été largement
commentée bien au-delà du cercle des gérants de fortune. Il s'ensuit que l'on ne saurait
reprocher à l'autorité cantonale, ni sur le plan des faits ni quant à l'application du
droit, d'avoir retenu que le recourant remplissait, au plan subjectif, toutes les conditions de la gestion
déloyale et que, ayant agi dans l'intention de faire bénéficier sa société de
109'268 fr. 62, il réalisait également le dessein d'enrichissement illégitime visé
par l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP.
(…) »
d)
Il n'est pas contesté que les intimés
ont reçu un montant de
109'268 fr.
60 sous la forme d'une créance compensatrice, montant qui avait été séquestré
au sens des art. 71 et 73 CP et correspondait, selon le jugement de la Cour d'appel pénale du 30
avril 2014, à des rétributions perçues par l’appelant, par l'intermédiaire
de l’appelante, à titre de commissions et rétrocessions.
e)
Le 19 mai 2015, l’appelant a écrit
à la justice de paix qu'il avait été condamné de façon "inique" par
la Cour d'appel pénale. Il lui a réclamé le paiement d'honoraires pour le travail accompli
par sa société dans le cadre de la tutelle de B.________, soit 413 heures de travail pour "les
entretiens familiaux, les paiements de factures, les rencontres avec le pupille et toutes la correspondance
ayant pour but de réduire les tensions familiales au profit du pupille".
Le même jour, il a écrit à W.________ pour lui réclamer le paiement d'honoraires
d'administrateur de cette société, à hauteur de 22'400 fr., pour la période de début
septembre 2007 à mai 2008. Le 17 juin 2015, il a écrit à W.________ qu'il lui donnait
encore dix jours pour lui payer ce qu'elle lui devait.
82.
En cours d'instance, une expertise a été
confiée à [...], expert-comptable diplômé, afin qu'il se détermine notamment
sur les aspects comptables et boursiers du litige. Celui-ci a déposé un rapport d'expertise
le 12 mai 2014 et a répondu à une question posée par les parties par courrier du 30 octobre
2014. Les conclusions et constatations de l'expert judiciaire sont en substance les suivantes.
A) i)
Au moment de l'entrée en fonction de
l’appelant en qualité de tuteur de B.________ le 21 septembre 2007, les valeurs mobilières
de celui-ci étaient, outre les actions de W.________, réparties entre deux portefeuilles de
titres auprès de l'UBS et de la BCA. Ces portefeuilles étaient composés à raison
de 35% de liquidités (dépôts à court terme), de 26% d'obligations de caisse de la
BCA et de 38,37% d'actions directes.
Les liquidités déposées à l'UBS au 31 décembre 2006, s'élevant à environ
9,5 millions de francs, étaient principalement constituées par des dividendes et salaires de
W.________ (entre 2002 et 2006) et d'un versement en capital du
2
e
pilier en 2006. Le portefeuille UBS représentait 65% des portefeuilles financiers de B.________
et les actions 60% des placements auprès de ladite banque. Il s'agissait essentiellement de titres
suisses de première qualité (
blue
chips
suisses), de quelques actions "familiales"
non cotées d'importance minime et d'une position Royal Dutch Shell, à l'exclusion de tout fonds
de placements et de tout produit structuré.
Le patrimoine de B.________ se composait également de propriétés immobilières, dont
la valeur réelle était indubitablement supérieure à celle de 8'047'690 fr. mentionnée
dans l'inventaire d'entrée du 23 octobre 2007. La valeur nominale des actions de W.________ était
de 400'000 fr. et l'estimation de leur valeur réelle à 30 millions de francs n'a pas été
vérifiée par l'expert. Indépendamment de ces valeurs, la part réelle des portefeuilles
financiers par rapport à la fortune totale de B.________ était nettement inférieure à
ce qui apparaissait dans l'inventaire précité.
ii)
Les
obligations de caisse ou dépôts à terme sont exposés au risque débiteur des
établissements concernés, mais non aux variations de marché du cours des actions desdits
établissements. Les portefeuilles de B.________ étaient presque exclusivement concentrés
sur la Suisse et en francs suisses, et ses actions étaient réparties entre différentes
branches économiques. Depuis que les marchés financiers modernes existent, pour un investisseur
dont la monnaie de référence est le franc suisse, il a été nettement plus rentable
d'avoir un risque monétaire peu diversifié. Le portefeuille d'investissement (global) de B.________
existant présentait un profil équilibré et il n'était pas exposé à un risque
élevé.
iii)
La stratégie de placement de B.________
était axée sur le long terme et non sur le rendement. Le profil d'investissement contenait
une composante "rendement sûr" (obligations de caisse non sujettes à risque de cours
et dépôts à terme), rapportant un
cash-flow
régulier, mais qui peinait de plus en plus à assurer des rendements intéressants au vu
de la baisse constante des taux d'intérêts sur la dernière décennie, et une composante
"croissance", soit des actions de grandes sociétés conservées dans une perspective
d'augmentation des cours sur le long terme, mais avec un profil de volatilité moindre que des actions
de sociétés de taille plus faible ou des actions technologiques ou de pays émergents.
La composante obligations était plus élevée en début d'année 2007, une obligation
de caisse BCA de 3 millions de francs ayant été remboursée à son échéance
au 27 avril 2007 puis placée en dépôt à un an.
B.________ ne gérait pas son portefeuille (global) de façon active – il a conservé
les mêmes actions durant de nombreuses années et ne réinvestissait pas les apports sur
les comptes – sans pour autant le délaisser. Ledit portefeuille n'était pas géré
comme l'aurait fait un gérant de fortune professionnel. Un investisseur satisfait de son portefeuille
n'a pas besoin de le faire tourner en multipliant les transactions qui génèrent des frais ;
la gestion opérée par B.________ n'était pas contraire aux règles de l'art ;
elle correspondait à ce qu'on peut attendre d'un bon père de famille, disposant de ressources
importantes, capable d'assumer des moins-values sur une partie de ses avoirs (la part actions) et n'ayant
pas besoin de prélever des montants sur cette partie pour ses dépenses courantes. L'expert
a conclu de ce qui précède que le but de B.________, compte tenu de son âge, était
de prévoir un capital dont ses enfants – notamment ceux qui ne reprendraient pas l'exploitation
de l'entreprise familiale – pourraient bénéficier après son décès.
Les revenus de W.________ n'ont jamais fait l'objet de placement, mais ont simplement été maintenus
en dépôts à terme, diminuant à la fois le risque et le rendement du portefeuille
de B.________. A cet égard, un effort d'optimisation d'un gestionnaire de fortune avisé était
certainement louable.
B)
Lors de la reprise de la gestion des avoirs
financiers de B.________ par les appelants les 21 et 24 septembre 2007, le risque crédit reposant
sur la BCA était de 36% du portefeuille, et celui reposant sur l'UBS était de 33%, y compris
le risque action.
i)
Le
terme
Klumpenrisiko
est
une expression utilisée dans le cadre réglementaire bancaire pour définir des limites
de "gros risque", dans une optique de concentration des risques de crédit d'une banque
en relation avec ses fonds propres.
Dans le langage courant, il se traduit par une concentration de risque excessive, ce qui comporte un
jugement de valeur négatif. De ce point de vue, un risque jugé négativement viole les
règles de l'art en matière de gestion de fortune, qui contiennent entre autres le principe
de diversification des actifs. Le terme
Klumpenrisiko
devrait toutefois être limité aux situations
où le caractère excessif d'une concentration des risques est dommageable, ce qui n'est pas
le cas d'une concentration de risques importante mais justifiable, respectivement acceptable.
ii)
Il
n'est pas absurde, sur un plan économique, de vouloir diversifier les classes d'actifs et les risques
de contrepartie, même lorsque la contrepartie en question semble sûre. En l'occurrence, la
totalité des avoirs de B.________ à la BCA, composés uniquement de dépôts à
terme et d'obligations de caisses BCA, comportait bien un risque de crédit BCA, qui à dire
d'expert n'était pas excessif et ne justifiait pas l'usage du terme
Klumpenrisiko
.
A dire d'expert, il est vraisemblable que l'aspect administratif ait pu jouer un rôle, l’appelante
ayant sans doute préféré travailler avec des partenaires bancaires connus et avec qui
elle avait accessoirement un accord de tiers gérant générant des rétrocessions. Cela
étant, si la crainte de l’appelant avait été la déconfiture de la BCA, il lui
aurait suffi de diversifier les risques en restant sur des obligations de durée comparable, en veillant
à répartir sur plusieurs émetteurs, respectivement à placer les fonds et bons de
caisse arrivant à échéance auprès des banques avec lesquelles l’appelante travaillait,
en bons de caisse sur ces établissements.
iii)
Il
n'est pas correct de considérer une seule des banques dépositaires pour tirer des conclusions,
mais bien l'ensemble du portefeuille. Cela étant, l'exposition en actions était importante
à l'UBS, mais pas forcément excessive, selon le profil de l'investisseur. Elle n'a ensuite
nullement été diminuée par les appelants, au contraire, ce qui aurait pourtant dû
être le cas s'ils considéraient que l'exposition en actions à l'UBS était trop importante.
Durant la gestion de l’appelante, l'exposition au risque débiteur Credit Suisse était
largement supérieure à 25% du total du portefeuille de B.________; elle représentait 55%
de ce total à la fin de l'année 2007 et encore 45% au 28 août 2008.
iv)
Dans
les années 1990, un certain nombre de banques cantonales ont connu des problèmes financiers
en raison de l'explosion de la bulle immobilière de la fin des années 1980. Certaines ont été
recapitalisées par les cantons concernés. Ces problèmes ne remontent toutefois pas à
la crise financière internationale (post Lehman Brothers)
ayant sévi depuis la fin de l'année
1998 (réd. : 2008), aucune banque cantonale n'ayant été touchée par celle-ci. Quant
à la BCA, elle a, en 2008, enregistré un recul de son bénéfice de 20% par rapport
à l'année précédente en raison de provisions sur débiteurs, mais restait profitable.
Elle n'a pas connu de problèmes financiers durant les années 1990.
v)
Les grandes banques suisses telles que l'UBS
et le Credit Suisse, dites systémiques et dont la taille est plus importante que le PIB du pays,
présentent une importance névralgique pour l'économie nationale. Leurs aspects négatifs,
longtemps occultés, sont apparus clairement lors de la crise bancaire de 2008. Le
16
octobre 2008, la Confédération a investi 6 milliards de francs dans UBS, celle-ci n'étant
plus en mesure de faire face aux retraits massifs de ses déposants. La BNS s'était engagée
à lui reprendre jusqu'à 60 milliards de dollars d'actifs toxiques, mais elle en a finalement
repris seulement 38 milliards. De taille démesurée par rapport à l'économie nationale,
ces grandes banques étaient non seulement considérées comme "
too
big to fail
", mais aussi comme "
too
big to rescue
". Le gros risque (
Klumpenrisiko
)
qu'elles représentaient pour l'Etat et l'économie suisse a entraîné un renforcement
des exigences en réserves de fonds propres et une obligation pour elles de s'organiser afin qu'elles
puissent tomber en faillite sans que cela affecte gravement l'économie nationale. Elles sont donc
passées d'établissements sûrs, que l'Etat devait impérativement sauver, à établissements
moins sûrs.
vi)
Du
point de vue « marchés financiers », le risque de solvabilité (soit la
capacité à faire face à ses engagements) d'un emprunteur s'évalue par notation (
rating
)
par des agences spécialisées, dont Standard
& Poor's est l'une des plus importantes.
Les agences de notation n'avaient pas anticipé la déconfiture de la banque Lehman Brothers,
notamment parce qu'elles s'étaient fondées sur la garantie d'Etat implicite qu'elles croyaient
exister, ce qui illustre le danger de se baser sur de telles spéculations. Les notes attribuées
aux banques par les agences de notation ne constituent, ainsi, qu'une part du critère de sécurité
des placements pour définir une stratégie de gestion. Il est donc dangereux de trop se fier
au principe "
too big to
fail
"
.
Il n'est pas certain que la Confédération
aurait sauvé le Credit Suisse lors de la crise financière de 2008 si cela avait été
nécessaire, ni qu'elle aurait été en mesure de le faire. Cette banque est l'un des établissements
ayant le mieux surmonté cette crise mais elle a subi de lourdes pertes, son
rating
ayant baissé, de même que le cours de son action. A l'inverse, les banques cantonales, dont
la BCA, n'ont pas du tout été touchées par ladite crise, dont elles ont au contraire bénéficié.
vii)
La
BCA bénéficie de la garantie intégrale du canton d'Argovie et sa sûreté équivaut
à celle dudit canton ; d'un point de vue politique, elle ne pouvait pas tomber en faillite
et était particulièrement sûre pour les déposants de ce fait.
Au 18 août 2006, la BCA était notée AA+, soit juste en dessous de la meilleure note, avec
un pronostic d'évolution positive. Le 19 décembre 2007, elle a obtenu la note AAA, soit la
meilleure note, avec un pronostic d'évolution stable. Elle a conservé cette note jusqu'en 2014,
avec un pronostic d'évolution négative depuis le mois de juillet 2012. La BCA était donc
également un établissement particulièrement sûr pour les déposants selon ce
critère. En l'occurrence, les obligations de caisse déposées auprès de cet établissement
constituaient un placement sûr et très conservateur, n'étant pas soumises à des risques
de marché et compte tenu de la garantie de l'Etat.
Le 30 janvier 2008, le Credit Suisse était
noté AA- avec pronostic d'évolution stable ; cette note a baissé à plusieurs
reprises par la suite, pour s'établir à A- avec pronostic d'évolution négative le
29 avril 2014. De manière générale, le
rating
du Credit Suisse était très bon à fin 2007 et début 2008, et reste bon actuellement.
Objectivement, le profil de solvabilité de la BCA était et est toujours plus sûr que celui
du Credit Suisse, en raison de la garantie cantonale explicite, sans que l'on puisse considérer
que le Credit Suisse n'est, respectivement n'était, pas un établissement sûr.
viii)
Dans
le cas particulier des
reverse
convertible
, le
rating
permet d'évaluer la capacité à rembourser le produit, en l'absence de livraison des titres
sous-jacents. Ces produits ayant en principe une échéance de un, voire deux ans, le
rating
à long terme peut ne pas être adapté.
ix)
Le
RATu a une vision classique du critère de la sécurité en matière de placements et
non une vision dynamique telle que celle véhiculée par les agences de notations. Dans une telle
vision classique, un certain nombre de risques débiteurs souverains (suisses uniquement) sont considérés
comme inexistants, en relation notamment avec les garanties étatiques et, de manière générale,
avec les banques suisses, supposées être sans risque. Comme en théorie, aucune banque
n'est à l’abri d'une faillite (excepté les banques cantonales bénéficiant de
la garantie de l'Etat), l'approche du RATu ne tient pas compte du risque inhérent à toute banque
débitrice de dépôts bancaires (mais non dépositaire).
C)
i)
Une
reverse convertible
est, pour l'investisseur, une combinaison entre un dépôt auprès de l'émetteur du
produit (à hauteur du montant nominal) pour la durée du produit et la vente à cet émetteur
d'une option
put
,
à savoir le droit pour l'émetteur (mais non l'obligation) de vendre à l'investisseur le
sous-jacent de l'option, par exemple une action, cas le plus fréquent pour les produits simples.
Certains produits prévoient, en cas d'exercice de l'option, que l'émetteur livre à l'investisseur
les actions sous-jacentes (dont le nombre est fixé lors de l'émission) et d'autres que l'émetteur
paiera à l'échéance l'équivalent en espèces de la valeur des actions sous-jacentes.
C'est notamment le cas si le sous-jacent est un indice ou un panier groupe, qui ne peut matériellement
pas être livré en petite quantité. En d'autres termes, l'acquisition de produits
reverse
convertible
revient, pour l'investisseur, à
assumer le rôle d'un assureur : en contrepartie de la réception d'une prime (incluse dans le
coupon), il assume le risque d'une baisse de cours d'un ou plusieurs sous-jacents. Le rendement est attractif
tant que le risque n'intervient pas, mais si tel est le cas, la perte peut être énorme (et
totale en cas de faillite de la société sous-jacente) puisqu'à l'opposé d'un assureur,
l'acquéreur de tels produits ne couvre pas une multitude de risques semblables.
La rémunération de l'investisseur (le coupon) se compose d'une part d'intérêt versé
par l'émetteur pour le dépôt qu'il reçoit et de la part de prime payée par l'émetteur
en contrepartie de l'option
put
qu'il acquiert, dont le niveau dépend des caractéristiques du sous-jacent (volatilité
historique et dividendes) et de l'option (niveau des taux d'intérêts et durée de l'option).
Les frais de construction du produit par l'émetteur et d'éventuelles commissions de distribution
qu'il verse aux intermédiaires lui apportant les investisseurs ou au promoteur du produit sont déduits
de la rémunération. Le coupon est payé généralement à l'échéance
de la
reverse convertible
,
soit le plus souvent un an, ou annuellement pour les produits échéant à plus long terme.
Le coupon est payé même en cas d'exécution de l'option. Le coupon, déduction faite
du dividende payé par la société, représente une protection en cas de baisse des
marchés par rapport à un investissement direct en actions.
Après que les acquéreurs de
reverse
convertible
eurent subi de fortes pertes lors
de la baisse des marchés entre les années 2001 et 2003, l'industrie des dérivés a
imaginé des produits améliorant la protection par rapport à l'achat direct de l'action
sous-jacente, au-delà du seul coupon : les
barrier
reverse convertible
. Dans de tels produits, tant
que le prix du sous-jacent n'a pas, pendant toute la vie du produit, baissé plus bas que la barrière
fixée à l'émission, l'option
put
ne peut pas être exercée par l'émetteur, même si l'action sous-jacente est, à
l'échéance du produit, à un niveau plus bas que lors de l'émission. Un autre moyen
de diminuer le risque est d'abaisser le
strike
,
soit le niveau du cours à partir duquel l'investisseur devra prendre livraison des titres à
l'échéance du produit. L'octroi de barrières et l'abaissement du
strike
ont pour effet une réduction du coupon. Dans
le cas des
reverse convertible
à sous-jacents multiples, l’investisseur prend un risque non pas sur la moyenne des titres
sous-jacents, mais sur le plus volatil d’entre eux. Cela équivaut à une multiplication
du risque action. Le coupon peut être amélioré en fixant la monnaie d'émission du
produit dans une devise différente de celle du sous-jacent et connaissant un taux d'intérêts
plus élevé. Cela engendre toutefois un risque supplémentaire de change. Les
reverse
convertible
simples sont globalement meilleures
que celles avec barrière, la baisse de leur coupon ne compensant pas l’avantage de l’existence
de la barrière.
ii)
L'Association Suisse Produits Structurés (ASPS) a émis une "
Swiss
derivative map
" pour catégoriser les
divers types de produits structurés. Les
reverse
convertible
et leurs dérivés font partie
de la catégorie "optimisation de la performance" alors que les produits structurés
privilégiant la protection du capital investi sont catégorisés "protection du capital".
Il en va de même de la brochure de la BCV, qui précise, d'une part, que ce type de produit
s'adresse à tout investisseur caractérisé par une vision stable, voire légèrement
haussière du marché et, d'autre part, que la
reverse
convertible
est caractérisée par un
risque de type action, puisque l'investisseur accepte le risque d'être remboursé en sous-jacent.
Les
reverse convertible
intitulés "Produits Structurés – Oblig." sur le relevé du 14 février
2008 entraient dans la catégorie "Optimisation de la performance".
Les
reverse convertible
sont des produits hybrides dont la solvabilité dépend de l'émetteur, jusqu'à l'exécution
de l'option
put,
et
la livraison des titres ou en cash à l'échéance. En raison de cette option, ces produits
représentent également un risque action et l'évolution de leur valeur dépend du cours
du sous-jacent à l'échéance.
Le profil de risque lié aux produits
reverse
convertible
repose sur celui des actions sur lesquelles
ils sont basés (le sous-jacent). L'investisseur n'est pas certain de retrouver le capital investi
à l'échéance : si l'option concédée par l'investisseur à l'émetteur
est exercée, l'investisseur reçoit, à l'échéance, des titres valant moins que
le capital investi. L'investissement dans des
reverse
convertible
privilégie l'aspect "optimisation
de la performance" par rapport à l'aspect "protection du capital investi".
En matière financière, tout rendement est lié à un risque ; plus le rendement
est élevé, plus le risque l'est aussi. En ce qui concerne le coupon, qui inclut les composantes
"intérêts sur le dépôt" et "prime pour l'option", une
reverse
convertible
se comporte comme une obligation :
en cas de vente du produit avant échéance, le vendeur touche le coupon
prorata
temporis
; à l'inverse, l'acheteur paie
le même coupon
prorata
temporis
pendant la durée du produit. En
cas de baisse du cours pendant la vie du produit (le risque action s'étant réalisé), l'investisseur
peut soit décider de vendre, à perte, soit de conserver sa position en espérant que les
cours du sous-jacent remontent jusqu'à l'échéance à un niveau suffisant pour qu'il
retrouve son capital (en incluant ou non le coupon reçu dans le calcul). Si cet espoir est déçu
parce que le cours du sous-jacent n'est pas remonté ou a continué de baisser, la perte est
plus grande qu'en cas de vente prématurée. La liquidité des produits structurés reste
nettement moins bonne que celle de leur sous-jacent.
Si le marché baisse modérément (et tenant compte des fois où il ne baisse pas), le
coupon plus élevé des
reverse
convertible
simples compense adéquatement
la perte subie sur la livraison du titre. Cette protection perd de plus en plus d'efficacité en
cas de baisse plus importante : la
reverse
convertible
permet toujours de réduire la
perte par rapport à l'action directe, mais elle n'empêche pas de notables pertes, et ladite
protection ne permet notamment pas de participer à une hausse importante des cours. En résumé,
la réduction du risque action offerte par les
reverse
convertible
ne fonctionne que pour le cas d'un
marché latéral, voire avec une baisse modérée, mais elle devient illusoire, soit
se réduit progressivement parallèlement à la (forte) baisse des cours ; cette protection
ne permet pas de bénéficier pleinement d'une hausse des cours, cette perte d'opportunité
devenant plus marquée parallèlement à la hausse de ceux-ci.
iii)
Les
reverse convertible
sont en principe cotées en bourse et font l'objet d'un marché régulier ; elles peuvent
être vendues à tout moment pour autant qu'un acheteur puisse être trouvé, ce qui
n'est pas garanti (à tout le moins dans des conditions acceptables), comme dans tout marché
boursier. Elles présentent donc un caractère de négociabilité et de liquidité
limitant les risques. Le volume des transactions en
reverse
convertible
est très inférieur au volume
traité sur les actions sous-jacentes. Ces produits ne sont pas destinés à être activement
traités, notamment en raison de leur liquidité réduite, aux coûts de transactions
(
spread
)
relativement élevés et du fait qu'ils sont souvent conservés jusqu'à leur échéance
d'une année, voire deux ou trois ans.
Si un investisseur acquiert directement les actions correspondantes aux
reverse
convertible
puis les revend à échéance,
il effectue le double d'opérations mais les courtages qu'il paie sont inférieurs aux coûts
de la
reverse convertible
qui lui sont facturés par l'émetteur à son insu, par déduction de la prime d'option
qu'il touche.
iv)
Le
rendement total des obligations de caisse est composé du coupon d'intérêt, lequel est
imposable. En ce qui concerne les
reverse
convertible
, la prime d'option qui compose le
coupon représente un revenu franc d'impôt, puisqu'il s'agit d'un dédommagement pour le
risque pris par l'investisseur. L'intérêt du dépôt, en revanche, est imposable. Cet
impôt est dû, quand bien même une évolution défavorable du cours du sous-jacent
conduirait à un remboursement en action à un prix inférieur à celui payé à
la souscription ; l'impôt est dû sur tout revenu imposable dont il s'avère qu'il
est accompagné d'une perte en capital, y compris en cas de faillite de la société objet
du sous-jacent.
Du 24 septembre 2007 au 28 août 2008, la charge fiscale sur les revenus issus des valeurs en portefeuille
de B.________, dans son état au
24
septembre 2007, à savoir environ 630'000 fr. (255'000 fr.  à titre de dividende des principales
actions, 142'780 fr. à titre de coupons relatifs aux obligations BCA,
78'975
fr. pour le dépôt à terme auprès de ce même établissement et 152'767 fr.
pour celui auprès de l'UBS), se serait élevée à environ 258'000 fr. à un taux
de 41%. Sur la même période, les revenus imposables effectivement reçus se sont élevés
à 161'458 fr. sur les coupons encaissés en relation avec les
reverse
convertible
et à 426'396 fr. pour les autres
catégories de placement, soit un total de 587'854 fr. environ, dont une charge fiscale s'élevant
à 240'000 fr. au taux de 41%.
Parmi les
reverse convertible
acquises par les appelants, seules deux étaient en francs suisses. Dans les deux cas, il n'y a eu
aucun avantage fiscal à acquérir des
reverse
convertible
à la place d'obligations de caisse
de la BCA.
v)
Les
dix
reverse convertible
acquises par les appelants ont été émises par le Credit Suisse ; sept d'entre elles
avaient une échéance postérieure au retrait du mandat de tuteur de l’appelant le
10 juillet 2008. Sur ces dix produits, en cas d'activation de l'option, six prévoyaient un remboursement
en actions et quatre (Samsung, Nobel Biocare, Geberit et Nokia) prévoyaient un remboursement en
espèces. Parmi les six produits prévoyant une livraison en actions, seuls quatre (Logitech,
General Motors, ING et UBS) ont vu les titres être livrés, les deux autres (ADM et Suez) ayant
été remboursés en espèces alors même que l'option avait été exercée,
le remboursement étant intervenu en-dessous du capital nominal. Avant l'activation de l'option,
les
reverse convertible
sont soumises au risque de défaut de l'émetteur, comme pour un dépôt au passif du
bilan.
Comme ce fut le cas pour Nokia, Nobel Biocare, UBS et ING, l'action d'une société perdant son
statut de
leader
peut, surtout dans un contexte boursier défavorable, chuter à des niveaux jamais imaginés.
En cas de baisse du cours d'une action jugée temporaire, il peut être plus judicieux de conserver
les titres en attendant que le cours remonte à un niveau jugé refléter la valorisation
correcte de la société, plutôt que matérialiser la perte subie à l'échéance
du produit. Cependant, attendre que l'action sous-jacente remonte jusqu'à son prix d'achat peut
être très long voire ne jamais arriver. Si en moyenne les indices boursiers augmentent sur
une longue période, même des
blue
chips
longtemps jugés indestructibles peuvent
arriver à une perte de leur statut, se traduisant par la chute de leur valorisation boursière,
voire la faillite.
Les cours au début de l'année 2014 démontrent qu'hormis en ce qui concerne Geberit, la
valeur des titres sous-jacents aux
reverse
convertible
acquises par l’appelante n'ont
(de loin) pas atteint le niveau du prix de leur acquisition. Vu le niveau des cours, considéré
comme étant élevé à la fin de l'année 2013, le risque que la valeur des actions
acquises par l’appelante par le biais des
reverse
convertible
ne remonte pas au niveau du prix d'acquisition
de ces produits avant fort longtemps doit être considéré comme très élevé
et il ne peut en tous les cas pas être qualifié de négligeable, même dans une vision
à très long terme.
vi)
En
qualité de membre de l'ASG, l’appelante est soumise au Code de conduite de cette association
professionnelle, qui prévoit au chiffre 44 dans sa version 2006 que le membre informe le client
de sa propre initiative de la structure particulière des risques de certains types de transactions
dont le potentiel de risque dépasse la mesure habituelle liée à l'achat, à la vente
et à la détention de valeurs mobilières. Dans la pratique, cette exigence est considérée
comme étant respectée dès la remise au client de la brochure de l'ASB "Risques particuliers
du négoce de titres" traitant des produits structurés à rendement optimisé.
vii)
En
été 2007, après quatre années de progression des marchés, la stratégie
de l’appelante consistant à miser sur les risques action au moyen de
reverse
convertible
a été profitable. Selon
ses propres calculs, sur les années 2003 à 2006, le rendement de sa gestion a été
de 40%. Le portefeuille très passif de B.________ à l'UBS, comprenant des actions et de plus
en plus de liquidités, a dégagé une performance de 52% sur la même période.
Ainsi, entre les années 2003 et 2006, une stratégie axée sur les actions sous forme de
reverse convertible
a
été profitable, mais moins qu'en cas d'investissements directs en actions. La stratégie
de l’appelante majoritairement axée sur les
reverse
convertible
ne pouvait ainsi être qualifiée
d'optimale.
De début 2005 à mi 2007, les marchés boursiers étaient en élévation. Le
pic du SMI a été atteint à 9548 points le 4 juin 2007 et celui du Dow Jones à 14198
points le 11 octobre 2007. Dans un tel marché haussier, le recours aux
reverse
convertible
n'est en tout cas pas meilleur que
la détention d'actions directes. La performance réalisée par l’appelante sur cette
période, de 31,5%, n'est pas meilleure que celle des indices boursiers. Dans le cadre d'un marché
latéral comme l'étaient les bourses en 2007, le recours à ces produits au lieu d'actions
directes se justifiait si l'on n’escomptait ni une forte hausse, ni une baisse des marchés.
Dans le second cas de figure, il fallait réduire le risque action.
D)
Ainsi, si les
reverse convertible
procurent un coupon élevé, elles présentent également en contrepartie un risque de
perte en capital, intervenue dans le cas présent. Cela relativisait fortement le caractère
adéquat d'utiliser ce type de produit si le but était de conserver le capital. La concentration
du portefeuille sur la catégorie des
reverse
convertible
n'assure pas une véritable diversification
des risques, mais représente au contraire une concentration sur un risque action en cas de baisse
du marché, doublé d'un risque débiteur sur l'émetteur des produits.
A l'exception de quelques actions, du panier d'actions sur les marchés émergents et de quelques
obligations en francs suisses et en monnaies étrangères, la plupart des achats effectués
par les appelants ont consisté en
reverse
convertible
.
i)
1)
Les premières opérations des appelants ont augmenté massivement le risque en actions du
portefeuille par le remplacement d'obligations de caisse BCA par des
reverse
convertible
Credit Suisse. Le risque émetteur
BCA a simplement été remplacé par le risque émetteur Credit Suisse, qui était
de 37% si l'on considère les
reverse
convertible
et de 45% si l'on considère la
totalité de l'exposition à cette banque. Le risque débiteur n'a donc pas été
diversifié en ce sens.
La part de
reverse convertible
(dont le sous-jacent était toujours une action)
est passée de 0% lors de l'entrée en fonction de l’appelant à 40,17% au
31
décembre 2007 (soit 73,91% de la fortune mobilière en portefeuille compte tenu de la part d'actions
directes à cette même date, représentant 33,74% de ladite fortune mobilière), et
à 43,52% au 28 août 2008. Ce sont en très grande partie les liquidités et les obligations
existantes lors de l'entrée en fonction de l’appelant qui ont été investies en
reverse
convertible
. Le risque action est passé de
38% à 74% avant la revente des actions historiques, qui a eu pour effet un retour à la quote-part
actions et titres assimilés antérieure mais sous forme de
reverse
convertible
, avec pour le surplus une substitution
du risque débiteur BCA par celui du Credit Suisse. Le montant total investi par l’appelante,
en termes d'achats bruts, sans tenir compte des ventes, dans des
reverse
convertible
, des paniers d'actions et des actions
directes, s'élève à 22 millions de francs.
L'acquisition de
reverse convertible
par l’appelante a permis de générer des revenus courants nettement plus élevés
que ceux obtenus par les avoirs mobiliers de B.________ auparavant, notamment détenus auprès
de la BCA, mais un risque de moins-value pesait sur ces produits. Les
reverse
convertible
acquises par l’appelante ont
permis de générer des coupons à hauteur de
1'460'000
fr., y compris les intérêts courus et non payés au 28 août 2008. A cette date, les
pertes en capital par rapport aux prix d'achat étaient toutefois de l'ordre de 4'940'000 francs.
La majorité des
reverse
convertible
acquises a entraîné des
pertes en capital (dont la plupart se sont matérialisées lors de l'échéance), souvent
considérables, lors du remboursement comptant ou sous forme d'actions des sociétés sous-jacentes.
La conservation ou le réinvestissement dans lesdits titres n'aurait pas permis, même en les
conservant jusqu'à la date de l'expertise, soit 6 ans après les faits, de reconstituer la perte
en capital subie du fait de la baisse de ceux-ci entre les années 2007 et 2008. En effet, au mois
d'avril 2014, un grand nombre de valeurs sous-jacentes des
reverse
convertible
acquises se situait encore bien en-dessous
du niveau auquel elles culminaient lors de l'acquisition des produits structurés précités.
Seuls deux sous-jacents sur sept (Logitech, très volatil, et Geberit) ont retrouvé un cours
similaire voire supérieur. Ainsi, même sur une période de 3 à 5 ans, le capital a
été irréversiblement entamé.
En définitive, l'augmentation initiale, puis la réduction de la part actions et titres assimilés
(mais pas au-delà du niveau de départ) ont entraîné le fait que le portefeuille a
subi de plein fouet la crise boursière, les pertes en capital excédant largement les revenus
courants, même si ces derniers étaient en forte hausse du fait des
reverse
convertible
et d'obligations en devises étrangères.
2) Le 24 septembre 2007, le portefeuille de B.________ contenait 38'544 actions UBS SA, d'une valeur
à l'époque de 2'424'418 francs. Le
3
octobre 2007, 18'544 actions ont été vendues pour un montant de 1'232'551 fr., lequel a été
utilisé pour acquérir une reverse convertible 8% avec comme sous-jacent des actions ING. Peu
de temps après, entre le 24 octobre 2007 et le 6 juin 2008, l’appelante a acquis à six
reprises des
reverse convertible
avec comme sous-jacent des actions UBS SA, pour un total de 2'421'860 fr., soit près de deux fois
ce qui avait été retiré de la vente partielle des actions précitées. En ce qui
concerne le titre UBS SA, les appelants n'ont donc pas reproduit le profil préexistant ; ils
l'ont augmenté de près de 50%.
Au 28 août 2008, l’appelant avait vendu
toutes les actions présentes en portefeuille lors de son entrée en fonction, à l'exception
de certaines positions mineures historiques (d'une valeur de 311'000 fr. au 30 septembre 2007, soit 2,3%
du portefeuille) ainsi que 20'000 actions UBS SA, la position actions totalisant environ 1 million de
francs. La part d'actions directes est passée de 38,37% à l'entrée en fonction de l’appelant
à 33,74% au 31 décembre 2007 et à 3,67% au 28 août 2008. La plupart des positions
historiques en actions ont, ainsi, été vendues entre les mois de janvier et août 2008,
sans être réinvesties, de sorte que les liquidités sont remontées de 13,94% au 31
décembre 2007 à 41,87% au 28 août 2008. Il n'y a pas eu d'investissement supplémentaire
en actions directes, hormis des actions Swiss Life SA, acquises en novembre 2007 pour environ 4% du portefeuille.
Ces actions appartiennent au SMI ; malgré une évolution tumultueuse de leur cours dès
les années 2000, elles peuvent être considérées comme étant de premier ordre,
mais pas comme placement peu volatil.
Les ventes de titres effectuées durant le 4
e
trimestre 2007 ont engendré un produit global légèrement plus élevé (de 72'196
fr.) par rapport à ce qui aurait été obtenu en les vendant le 30 septembre 2007. A dire
d'expert, c'est à fort bon escient que l’appelante a vendu la quasi-totalité des actions
suisses en portefeuille entre janvier et août 2008, évitant ainsi de subir la chute massive
des cours de début octobre 2008 et qui s'est poursuivie jusqu'au mois de mars 2009. Les ventes ont
toutefois été moins favorables que si elles avaient eu lieu au mois de septembre 2007, le différentiel
négatif s'élevant à 1'830'827 francs.
La part de
reverse convertible
a aussi diminué, de 40,17% à 36,58% entre le 31 décembre 2007 et le 28 août 2008,
malgré la poursuite des investissements dans ces titres, principalement en raison de la baisse des
cours des produits encore détenus à cette dernière date, les titres vendus ou venus à
échéance entretemps ayant été remplacés par des nouveaux.
Au 28 août 2008, le portefeuille de B.________ était constitué de 41,87% de liquidités,
6,94% de produits structurés basés sur un panier d’actions (basket), 3,67% d’actions
directes, 36,58% de
reverse
convertible
et 10,9% d'obligations. L'exposition
en actions avait donc été réduite à environ 47% (réd. : 6,94% + 3,67% +
36,58%) et les placements en monnaies étrangères représentaient environ 35%, ce qui restait
important en période de fluctuation monétaire.
3) Entre octobre 2007 et mai 2008, l’appelante a acquis des obligations auprès de débiteurs
de première qualité, en dollars néozélandais, en dollars australiens, en livres sterling
et en francs suisses.
Lors de l'entrée en fonction de l’appelant en qualité de tuteur provisoire de B.________,
la part d'obligations était de 26% du portefeuille (soit 9 millions de francs) ; elle était
de 11% au 28 août 2008, soit environ 3 millions de francs, alors même que la chute des bourses
a fait augmenter la part en obligations du portefeuille. Le remplacement des obligations BCA par des
obligations de première qualité n'a dès lors été que très partiel.
Si les rendements des deux obligations acquises en dollars australiens et en dollars néozélandais
étaient élevés, les variations de change les ont "anéantis" par rapport
à la monnaie de base sur les portefeuilles jusqu'au 28 août 2008. Les dollars australiens et
néozélandais sont (historiquement) volatils ; l'investissement dans de telles devises
est risqué, mais peut être rémunérateur. C'était à tout le moins le cas
dans les années 1980 et 1990 et, à dire d'expert, cet investissement était défendable.
Les obligations en livres sterling acquises par l’appelante avaient un rendement à l'achat
de 5,61% ; la livre sterling s'étant dépréciée de 2,5% seulement entre le 7
mai et le 28 août 2008, le rendement couru sur cette courte période pouvait effectivement compenser
la perte de change.
Les investissements en obligations portant sur des monnaies étrangères, d'environ 7% du portefeuille,
permettaient de générer plus de rendement courant, moyennant la prise d'un risque de change
sur des monnaies volatiles.
La part du coupon plus élevé que celui d'une obligation comparable en francs suisses qui subit
une perte due au change reste imposable, la perte de change n'étant pas fiscalement déductible.
Le risque monétaire peut être annulé en effectuant des opérations de change à
terme ; toutefois, sur la période de détention des obligations qui a vu les cours des
devises étrangères se dégrader, aucune opération de couverture du franc suisse n'a
eu lieu dans les portefeuilles gérés par l’appelante (au contraire, il y a par exemple
eu une vente à terme de francs suisses contre des dollars américains, augmentant l'exposition
dans cette devise). De ce fait, l'effet des variations de change a été pleinement subi par
les portefeuilles de B.________.
En ce qui concerne les
reverse
convertible
et le sous-jacent au panier d'actions
sur les marchés émergents, la situation était plus contrastée qu'en ce qui concerne
les obligations acquises par l’appelante, en ce sens que les titres sous-jacents ne pouvaient pas
ou plus être considérés comme de "premier ordre", certains, comme par exemple
Nokia, UBS SA ou ING s'étant transformés en "
fallen
angels
".
4) L’appelante a placé des liquidités auprès des débiteurs suivants : 3'300'000
fr. auprès de Rabobank, 6'500'000 fr. auprès de BNP Paribas et
968'000
fr. auprès de Fortis Bank. Tous ces débiteurs étaient considérés comme étant
de première qualité au moment du placement. Fortis Bank a toutefois passé près de
la faillite et a dû être sauvée par les Etats belges et luxembourgeois lors de la crise
financière de l'automne 2008.
Au 21 et 24 septembre 2007, les liquidités et les obligations représentaient 61,3% du total
des portefeuilles UBS et BCA de B.________ ; elles représentaient 26,1% des portefeuilles au
31 décembre 2007.
5) L’appelante a toujours visé des placements en rapport direct avec les valeurs sous-jacentes,
en ce sens que celles-ci consistaient en des actions ou paniers d'actions et non des fonds de placement
ou indices synthétiques, ni encore dans des
hedge
funds,
fonds de placement, ou véhicules assimilés,
ce qui s'est révélé très prudent en 2008. Ils n'ont dès lors pas pu être
affectés par des fraudes ou autres problèmes rencontrés par cette classe d'actifs. En
revanche, dans certains cas, le placement était dans une devise différente de celle du sous-jacent.
Par contre, les
reverse convertible
faisaient courir le même risque de débiteur portant sur l'émetteur, soit Credit Suisse,
que celui engendré par la faillite de Lehman Brothers, à la différence que ce risque ne
s'est pas matérialisé, le Credit Suisse n'ayant jamais été en défaut sur ses
engagements.
6) Sur un total de 25,4 millions de francs de titres achetés par l’appelante, 22,6 millions
(89%) ont été investis au 28 février 2008, ce montant étant constitué par 16,1
millions de
reverse convertible
,
1,4 millions d'actions directes, 2,5 millions d'un panier d'actions de pays émergents et 2,6 millions
en obligations.
ii)
A
l'entrée en fonction de l’appelant, l'état des marchés ne montrait pas de signes
de baisse importants et on ne pouvait pas vraiment parler de
crash
jusqu'en octobre 2008, mais de baisse par paliers successifs. Les conséquences de la crise des
subprime
se sont fait sentir sur les marchés dès le deuxième semestre 2007 et encore en 2008. Depuis
le mois de juin 2007, une tendance baissière caractérisait l'ensemble des bourses mondiales.
Entre le 21 septembre 2007 et le
28 août
2008, les marchés boursiers ont subi une sévère baisse, à l'exception du Nasdaq.
Les marchés du 2
e
semestre 2007 étaient caractérisés par l'incertitude, avec une baisse dès le mois
de juillet suivie d'une remontée, puis d'une nouvelle baisse dès le mois d'octobre. Sans que
l'on puisse parler de crash, la tendance baissière était nettement perceptible dès le
début de l'année 2008.
Peu de gestionnaires privilégiant des placements de croissance, respectivement recherchant du rendement
en acceptant des risques substantiels, ont vu venir la crise ayant sévi dès l'automne 2007
et de nombreux portefeuilles gérés professionnellement ont perdu entre 20 et 40% de leur valeur,
voire plus. La situation a été différente pour les gestionnaires qui ont privilégié
une approche prudente ou dont les clients étaient peu enclins aux risques. Ces derniers ont traversé
la crise avec au mieux des pertes réduites à quelques pourcents. Même s'ils ont sous-estimé
la crise en devenir à l'automne 2007, peu de gestionnaires ont augmenté le profil de risque
des portefeuilles alors que les bourses étaient encore près de leur maximum historique.
L'état des marchés de l'époque n'imposait à l'évidence pas une vente immédiate
de la totalité des actions détenues à l'UBS ; il imposait cependant une extrême
retenue dans la prise de risques action supplémentaires via des
reverse
convertible
, ce qui n'a pas été le cas.
Une vente des titres à ce moment ou peu après aurait été effectuée au plus haut,
les valeurs étant encore proches de leur maximum, ce qui se serait
a
posteriori
révélé très profitable
à la fortune du pupille. Sur du long terme (plus de 10 ans), un investissement dans des
blue
chips
suisses a toujours été profitable.
Les perspectives boursières incertaines amenaient à se poser la question de savoir s'il ne
convenait pas de réduire l'exposition du portefeuille au marché des actions. Ainsi, compte
tenu du marché baissier du 2
e
semestre 2007, correctement identifié par les appelants, la priorité aurait été de
vendre ou en tout cas de réduire les placements en actions, plutôt que de réduire ceux
en obligations, au contraire de ce qui a été fait. Il n'y avait pas d'obstacle à vendre
au plus tôt l'intégralité du portefeuille d'actions, si la vision des appelants avait
été pessimiste à l'automne 2007, et de conserver le produit de réalisation en dépôts
bancaires. Il n'y avait aucune urgence à vendre les obligations ni à acquérir des
reverse
convertible
à cette époque ; en
particulier, il aurait sans aucun doute été possible d'attendre l'autorisation de l'autorité
tutélaire.
iii)
Il
n'est pas possible de fixer une stratégie (de gestion) sans vision temporelle, une vision à
court terme étant de 3 ans, à moyen terme de 5 ans et à long terme de 7, 8 voire 10 ans.
L'appréciation des résultats de la politique de gestion des appelants ne peut pas se limiter
au résultat comptable au 28 août 2008, mais doit se faire par référence à la
stratégie choisie (à court, moyen ou long terme) ; c'est cependant au client et non au
gestionnaire de décider de cette stratégie.
Dès lors que B.________ disposait d'une importante fortune immobilière, en actions de W.________
et en portefeuille financier générant des revenus excédant ses dépenses, il pouvait
supporter des moins-values passagères sur une partie de ses portefeuilles bancaires. La part de
son patrimoine investie en actions au 21 septembre 2007 (38,4%) aurait dû être progressivement
vendue si son horizon de placement devait être vu à court terme.
Certains praticiens considèrent que les actions ne présentent pas nécessairement un risque
tellement plus important que les obligations, notamment si les premières paient des dividendes égaux
ou supérieurs aux intérêts des deuxièmes. Cette vision, qui confirme que la part
d'actions devrait diminuer avec l'âge, permet à un nonagénaire de garder encore près
de 40% de ses avoirs en actions. Il est généralement admis qu'une position dans une seule action
ne devrait pas dépasser 5% de l'ensemble du portefeuille pour respecter les critères de prudence
et de diversification des risques. En l'occurrence, au moins trois positions acquises par l’appelante
présentaient, au moment ou juste après l'achat, avant qu'elles baissent sous l'effet de la
chute de leur cours, une part excédant le seuil de 5% dans le portefeuille global, sans toutefois
qu'aucune dépasse 10%.
L’appelante a géré les avoirs de B.________ comme ceux de toute sa clientèle, soit
en privilégiant les
reverse
convertible
, qui permettent d’encaisser
un coupon nettement plus élevé que celui des obligations (ou que les dividendes des actions)
et qui est une stratégie qui, dans un marché latéral ou légèrement haussier,
voire légèrement baissier, surperforme les actions et les obligations. Le dossier de B.________
s'éloignait des dossiers habituels de l’appelante, en ce sens qu'en raison de sa qualité
de tuteur et d'animateur/actionnaire de l’appelante, l’appelant était à la fois
client et gérant de celle-ci. La gestion des avoirs de B.________ n'était toutefois pas différente
de celles des autres mandats gérés par l’appelante.
En matière de gestion de fortune, il faut, avant même d'accepter un mandat, que le gestionnaire
identifie le profil de risque et les besoins de son client. Un délai d'un mois était long si
l'on se limite à la vision T.________ / patrimoine financier de B.________, qui était fort
simple, mais pas pour une analyse sérieuse de l'ensemble du patrimoine de ce dernier (immeubles
et W.________ inclus). La gestion n'a pas à être proportionnée à la taille d'un portefeuille,
mais au profil et à la tolérance au risque de l'investisseur. La taille du portefeuille de
B.________ était suffisante pour ne pas limiter le choix des instruments de placement, et si la
nécessité était de générer un rendement courant important, la concentration
en
reverse convertible
pouvait se comprendre. L’appelant n'ignorait toutefois pas qu'en sus des rendements procurés
par le patrimoine mobilier, B.________ disposait de revenus immobiliers. De plus, ce dernier avait perçu
un dividende de W.________ de 2,7 millions de francs en automne 2007, réduisant encore plus fortement
la nécessité pour le tuteur de faire générer des rendements courants au portefeuille
financier du pupille.
iv)
Une gestion maladroite n'est pas opposable
à un gérant, pour autant qu'il ait agi avec diligence.
La restructuration opérée par les appelants
a augmenté le profil de risque du portefeuille de B.________, de par la nature des produits achetés.
La surexposition du portefeuille financier de ce dernier au risque action est la principale cause de
l'accroissement de la perte constatée. La logique était de privilégier les coupons élevés,
soit des titres dont la volatilité élevée permettait d'obtenir un coupon plus important
que sur un sous-jacent représenté par un titre moins volatil, mais dont le risque était
celui des actions sous-jacentes en cas de marché fortement baissier.
L'utilisation de produits "
dual
currency
" permettait également une augmentation
de la part d'intérêts du coupon, contre un risque d'exposition en monnaies étrangères
qui a également augmenté le risque de change du portefeuille, auparavant quasiment inexistant.
Sur un total de 25'300'000 fr. investis (actions et obligations confondues), seuls 6'600'000 fr. l'ont
été en francs suisses. Le dollar américain, l'euro et la livre sterling sont les principales
devises internationales pour des placements, mais leur évolution baissière depuis la fin de
l'année 2007 ne permet pas de les qualifier de "devises de premier ordre" pour un investisseur
basé en Suisse. Ces monnaies ainsi que les dollars australien et néozélandais ont tous
perdu de la valeur par rapport au franc suisse sur la période considérée. Une diversification
monétaire raisonnable ne peut pas être reprochée à un gestionnaire. Cependant, en
l'espèce, pour un portefeuille basé en francs suisses avec (au départ) la quasi-totalité
des placements dans cette monnaie, 45% d'exposition au risque de change était clairement excessif,
34% étant déjà très, voire trop important, en particulier lorsque l'exposition repose
non sur une base naturelle mais spéculative (liée aux sous-jacents).
Bien qu'ayant vendu les actions directes (évitant
partiellement la baisse des actions détenues à l'UBS), l’appelante a persisté dans
une stratégie actions en acquérant des
reverse
convertible
, soit un type d’investissement
qui est malheureusement peu indiqué en période de forte baisse, puisque ces instruments ne
font que diminuer le risque, sans aucunement l'annuler. Elle n'a pas remplacé les actions par des
reverse convertible
,
mais a, tout en conservant pendant plusieurs mois les actions, réduit les parts de liquidités
et obligataires pour augmenter la part actions via des
reverse
convertible
. Un tel niveau de risque représente
une stratégie agressive, en particulier en période baissière des marchés. Le fait
de vendre des actions en portefeuille et d'investir auparavant dans des
reverse
convertible
est antinomique avec une vision pessimiste
du marché. L'investissement au
31 décembre
2007 de près de 74% du portefeuille dans des actions ou des instruments financiers à risque
action, qui plus est en période de baisse des marchés financiers, ne pouvait en aucun cas être
qualifié de gestion conservatrice ou encore de stratégie marquée par la prudence, mais
au mieux de balancée.
Il ressort de la lettre de l’appelante à sa clientèle du 23 janvier 2008 que les appelants
croyaient visiblement à l’époque que les marchés des actions avaient connu une correction
excessive, et qu’ils ne pourraient que rebondir en 2008 et 2009 grâce aux résultats « extraordinaires »
de la plupart des sociétés. Si les appelants avaient vu juste, la stratégie des
reverse
convertible
aurait pu être payante, puisque
l'acquisition de ces titres avec un horizon à un an permettait d'attendre la remontée des cours
des titres sous-jacents tout en profitant d'un rendement significatif grâce au coupon. Le remplacement,
mais non la superposition d'actions directes par des
reverse
convertible
représentait une stratégie
possible à l'automne 2007, dans la perspective d'une réduction du risque action.
La stratégie adoptée par les appelants, consistant à vendre toutes les obligations existantes
et à convertir tous les dépôts à terme pour acquérir des
reverse
convertible
, ne table pas davantage sur le long
terme que celle consistant à conserver des
blue
chips
suisses détenus depuis plus de 10 ans
pour environ un tiers du portefeuille. Elle était contradictoire avec les perspectives boursières
incertaines, qui étaient réelles et qui se sont avérées par la suite. Compte tenu
de la prise de nouveaux risques action entre la fin de l'année 2007 et le début de l'année
2008, sous forme de
reverse
convertible
, les standards de gestion de fortune
imposaient de vendre les actions directes simultanément aux achats de
reverse
convertible
. Cela a été partiellement
fait en ce qui concerne la position UBS SA uniquement. Si la part d'actions directes a effectivement
diminué, le risque action s'est en réalité accru avec la présence importante de
reverse
convertible
qui, si elles généraient
bien un rendement courant, n'en portaient pas moins le risque de leur sous-jacent en cas de baisse.
Durant la gestion des appelants, la répartition du portefeuille d'actions et assimilées n'était
guère plus diversifiée sectoriellement qu'au début de la tutelle, à l'exception de
l'industrie et des hautes technologies. Il y a en revanche eu une diversification au niveau des monnaies
et des pays d'origine des titres sous-jacents (conforme aux principes applicables en matière de
gestion de fortune), ce qui n'était pas nécessairement favorable pour un investisseur basé
en Suisse, sur le long terme. La diversification opérée par les appelants n'était pas
forcément avantageuse, de même que la substitution des
blue
chips
suisses par un investissement potentiel
sous-jacent en actions nettement plus volatiles, telles que Logitech ou Nokia, voire spéculatif,
tel que General Motors. Entre les années 2007 et 2008, sur les dix
reverse
convertible
acquises, les sous-jacents Logitech
et General Motors ne pouvaient pas, ou plus, être qualifiés de "première qualité".
Les sous-jacents Nokia, Nobel Biocare, UBS et ING le pouvaient, mais elles ne pouvaient plus être
considérées comme
blue
chips
ni comme leaders dans leur domaine au jour
de l'expertise. Quant au Basket EM VI, celui-ci offrait une diversification du point de vue du risque
au niveau des sociétés, sectorielle et régionale. Une telle diversification aurait plus
difficilement été atteignable au moyen d'actions directes pour de petits clients, bien que
compte tenu de l'investissement initial de B.________ à hauteur de 2,3 millions de dollars, celui-ci
eût pu acquérir les 17 titres. Quoi qu'il en soit, ce produit restait entièrement exposé
aux marchés émergents, par nature plus volatils, de sorte que, selon l'expert, il n'offrait
pas une "bonne sécurité de placement". Il s'agissait d'un instrument d'optimisation
et de diversification adéquat en partant de la prémisse que les investissements correspondaient
au profil des clients chez qui étaient placés ces produits.
La gestion par l’appelante n'a pas consisté à faire "tourner" le portefeuille
de B.________ dans le but de générer des commissions, sans se préoccuper de savoir si
les transactions étaient de nature à être profitables pour le client (pratique du
churning
ou du barattage). Un
turnover
ratio
de 1,3 sur presque un an n'est en tout cas
pas excessif, surtout s'il se réfère à la reprise du dossier par un nouveau gérant,
qui adapte toujours le portefeuille à ses critères ou préférences de gestion, même
s'il suit un canevas rigide comme l'est le RATu. Il ne peut y avoir qualification de
churning
en dessous d'un
ratio
de 5.
Rien n'indique que les frais de gestion de la BCA auraient été plus élevés qu'au
Credit Suisse. A dire d'expert, il est vraisemblable que l'existence d'accords de rétrocessions
avec le Credit Suisse et la BCV a joué un grand rôle dans la décision de quitter la BCA.
v)
A
l'instar de tous les règlements tutélaires, le RATu ne correspond pas à une gestion dynamique
moderne axée sur le rendement et une diversification des actifs, mais peut très bien convenir
dans une optique de protection du capital, surtout pour un résident suisse dont les dépenses
sont en francs suisses. L'aspect du rendement, secondaire dans le RATu par rapport à la sécurité,
n'est potentiellement un problème que si le pupille a impérativement besoin de sa fortune mobilière
pour vivre, soit s'il ne dispose pas de sources alternatives de revenus permettant de couvrir les dépenses
nécessaires à son entretien. Même en qualité de professionnel de la branche, un gérant
de fortune tel que l’appelante ne pouvait pas s'écarter des investissements prévus par
le RATu de son propre chef, pour autant que celui-ci soit applicable, même s'il ne correspondait
pas aux principes modernes en matière de gestion de fortune.
Les seuls placements importants autorisés
par le RATu hors cantons et Confédération étaient la BCV et le Crédit Foncier Vaudois,
repris par la précédente en 1995. La BCV n'a pas connu de défaut depuis l'année 2007.
Cela étant, elle ne connaît pas la garantie de l'Etat et elle a dû être recapitalisée
par le canton au début des années 2000, à la suite de la crise immobilière des années
1990.
La présence d'actions dans le portefeuille
au début de la tutelle n'était pas conforme aux dispositions du RATu sur les placements autorisés,
de même que les obligations de caisse de la BCA et le dépôt à terme à l’UBS.
Dans le cas où le RATu était applicable, le portefeuille existant devait être adapté
ou une dérogation obtenue. Dans le cas inverse, il n'y avait pas urgence à modifier le portefeuille,
qui n'était pas (si) déséquilibré, bien que ne correspondant pas aux règles
de l'art pour un professionnel, à savoir la diversification des débiteurs, des marchés
et des devises. Il était justifié de prendre le temps d'élaborer une stratégie de
placement plutôt que d'opérer une vente massive et immédiate des titres déjà
en portefeuille depuis des années, afin de pouvoir, le cas échéant, demander à l'autorité
tutélaire l'autorisation de déroger aux catégories d'investissements fixées par le
RATu. Cela étant, toujours dans l'hypothèse où le RATu n'était pas applicable, l'exposition
du portefeuille au risque action et en monnaies étrangères était excessif pour un portefeuille
qui n'avait pas été défini et voulu par l'ayant droit comme un profil de gestion dynamique
axé sur le risque. Après la fin du mandat de tuteur de l’appelant, la nouvelle tutrice
n'a également pas (avec l'accord de l'autorité tutélaire) vendu les positions héritées
de la gestion antérieure par l’appelante, de même que les intimés après le
décès de B.________, jusqu'au remboursement de chaque
reverse
convertible.
La perte subie du fait des ventes "tardives" d'actions en 2008 plutôt que fin 2007 ne
constituait pas une faute de gestion, la plupart des gestionnaires de fortune s'étant laissée
surprendre par la baisse au début de l'année 2008. Elle peut en revanche constituer une conséquence
de la non-adaptation du portefeuille au RATu. Il est évident que, si lors de l'entrée en fonction
de l’appelant, la totalité des actions en portefeuille avaient été vendues pour
être remplacées par des valeurs exigées par le RATu, telles que des obligations de la
Confédération ou des cantons, et s'il n'avait pas été procédé à l'achat
de
reverse convertible
,
les pertes en capital ultérieurement subies n'auraient pas eu lieu. Une mise en conformité
avec les prescriptions du RATu au moment de la prise de fonction de l’appelant se serait certainement
révélée,
a posteriori
,
dans l'intérêt du pupille, puisqu'elle aurait évité à son portefeuille de subir
en plein la baisse déjà entamée des marchés financiers. Mais l'opportunité et
la nécessité de modifier drastiquement le portefeuille existant avant la tutelle n'était
pas évidente, abstraction faite de toute contrainte réglementaire. Une telle mise en conformité
n'aurait pas généré de pertes sur actions, mais elle aurait généré une
perte en raison de la vente anticipée des obligations de caisse de la BCA.
Les marchés étaient au plus haut au moment de l'entrée en fonction de l’appelant ;
on peut néanmoins considérer qu'en ne vendant pas les actions, non pour se conformer aux prescriptions
du RATu, mais pour ne pas encore plus augmenter la part actions (compte tenu de l'investissement en
reverse
convertible
), l’appelant a pris un risque
considérable, indépendamment des événements agitant les marchés, qui ont matérialisé
le risque pris. Le fait dans un premier temps d'augmenter encore l'exposition au risque action (sous-jacent
aux
reverse convertible
)
est, sinon une faute, en tout cas contraire aux standards de la gestion de fortune, dans la mesure où
le portefeuille de B.________ contenait environ 74% de risques action à la fin de l'année 2007.
La gestion de fortune appliquée, qui s’est voulue moderne et dont le résultat n'a pas
correspondu aux attentes, n'était en tout cas pas celle d'un "bon père de famille",
ni conforme au RATu. Quant à l’appelant, il s'est trouvé en plein conflit d'intérêts
entre ses obligations de tuteur et sa fonction au sein de l’appelante, ce qu'un bon administrateur
devrait chercher à éviter.
vi)
Le
placement de la fortune des fondations est supposé répondre à un objectif de rendement
à long terme, alors que l'art. 5 RATu met au contraire l'accent sur la préservation du capital
dès lors qu'il interdit tout placement en actions et ne traite pas de devises étrangères.
Ne répondant pas aux mêmes objectifs, l'application des prescriptions sur le placement des
capitaux des fondations du
1
er
mars 1991 à la tutelle n'est pas adéquat. La gestion des avoirs de B.________ par l’appelante
ne respectait d'ailleurs pas les art. 5 et 6 de ce règlement, qui n'autorise notamment pas le recours
aux
reverse convertible
.
Les prescriptions sur le placement des capitaux des fondations prévoient la possibilité d'investir
jusqu'à 65% en actions. L'Ordonnance sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants
et invalidité du 18 avril 1984 (OPP2) prévoit également une telle possibilité, à
hauteur de 50%. Ainsi, si le législateur avait souhaité introduire une telle possibilité
dans le RATu, il l'aurait sans doute fait déjà à l'époque, de sorte que le but était
sans aucun doute de faire passer la sécurité des placements avant tout critère de performance.
En outre, selon
l'art. 56a OPP2, les produits
financiers dérivés doivent être considérés dans la même catégorie
que leurs sous-jacents dans le cas le plus extrême. Dans cet esprit, si le RATu prévoyait la
possibilité d'investir dans de tels placements – ce qui n'est pas le cas, sauf dérogation
accordée par l'autorité tutélaire –, il faudrait catégoriser les instruments
de diversification et alternatives aux actions directes dans la classe "actions". Cela étant,
le RATu ne prévoit même pas la possibilité d'investir en actions.
E)
La
plupart des pertes sur
reverse
convertible
concernaient des valeurs sous-jacentes
qui n’ont plus retrouvé leurs cours initial.
i)
Le 14 novembre 2007, l’appelante a acquis,
pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
portant sur les actions Nobel Biocare
Holding AG à hauteur de 950'000 euros sur le portefeuille UBS de B.________ et à hauteur de
540'000 euros sur le portefeuille Credit Suisse de ce dernier, soit un investissement total de 1'490'000
euros. Les rendements sur ce produit sur une année se sont élevés à 189'975 euros.
A l'échéance du produit, le
14
novembre 2008, le cours de l'action sous-jacente était bien inférieur au
strike
,
de sorte que B.________ a reçu l'équivalent en liquide de 5'251 actions, pour une valeur totale
de 490'955 euros, soit une perte de 809'069 euros, équivalente à 1'422'138 fr. compte tenu
de la variation du taux de change. Il était possible de vendre ce titre au cours du marché,
ce qui serait revenu à réaliser les pertes existantes. Le cours du titre de la société
était de 35 fr. 98 par action au
28
août 2008 et, hormis un pic à 42 fr. 80 en septembre 2008, il n'est plus jamais remonté
au niveau qu'il avait à la fin du mois d'août 2008. Malgré cette perte, B.________ aura
encore été redevable de l'impôt sur la part intérêt du revenu, soit environ
41'700 francs.
Postérieurement au mandat de tuteur provisoire de l’appelant, pour l'ensemble de sa clientèle,
l’appelante a vendu ce produit peu avant terme puis a souscrit, avec le produit de vente et le
coupon, à une nouvelle
reverse
convertible
portant sur le même sous-jacent,
mais avec un
strike
et un coupon adaptés au risque du marché, avec une échéance une année plus tard.
Cette opération, dite de
roll-over
,
a permis de récupérer une partie de la perte en revendant le nouveau produit. Si cette opération
avait été effectuée dans les mêmes conditions dans le cas de B.________, la perte
subie par celui-ci aurait été réduite de 148'533 euros. Une telle opération permet,
si les marchés se reprennent, de "limiter la casse", mais revient à prolonger l'exposition
au risque action et expose l'investisseur au risque d'augmenter ses pertes en cas de chute supplémentaire
des cours, ce qui n'a pas été le cas pour le titre Nobel Biocare Holding AG entre l'automne
2008 et l'automne 2009. Cette opération aurait été possible pour les autres
reverse
convertible
acquises pour le compte de B.________,
sauf en ce qui concerne General Motors Corp., puisque la société est tombée en faillite.
Le cours du titre Nobel Biocare Holding AG s'élevait à 18 fr. 74 au
14
novembre 2008. Il est remonté entre fin 2009 et début 2010, jusqu'à atteindre
36
fr. 15, soit une augmentation de 93% par rapport à sa valeur au 14 novembre 2008. Il est cependant
largement retombé et valait 12 fr. 50 au 22 avril 2014. Compte tenu de la perte constatée à
l'échéance de la
reverse
convertible
, il aurait fallu une progression du
titre de l'ordre de 120% pour compenser ladite perte.
ii)
Le 22 novembre 2007, l’appelante a acquis,
pour le compte de B.________, 4'600 actions de Swiss Life SA, pour une valeur totale de 1'368'251 francs.
Elles ont été revendues le 14 août 2008 pour un total de
1'310'114
fr., soit une perte en capital de 58'137 francs. Cependant, un dividende de 17 fr. par action, soit 78'200
fr., a été versé sur l'exercice 2007, avant la vente. L'assemblée générale
de cette société a en effet procédé à la distribution du dividende 2007 sous
forme d'un remboursement de la valeur nominale des actions de 17 fr. par action. Compte tenu de ce dividende,
l'investissement en actions Swiss Life SA est positif à hauteur de 20'000 fr. en chiffres ronds.
iii)
Le 12 décembre 2007, l’appelante
a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
portant sur les actions General Motors
Corp. pour des montants de 1'190'000 dollars américains sur le portefeuille UBS et de 630'000 dollars
américains sur le portefeuille Credit Suisse, soit un total de 1'820'000 dollars. Lors de l'émission
de ce produit, cette société était un "
fallen
angel
"
à la solvabilité catastrophique, avec
un
rating
proche
du défaut, dont les actions représentaient un pari sur sa survie. Les rendements reçus
sur cet investissement sur une année se sont élevés à 407'680 dollars. A l'échéance
du produit, le cours de l'action sous-jacente était bien inférieur au
strike
,
de sorte que B.________ a reçu 65'093 actions, d'une valeur totale de 208'298 dollars, soit une
perte de 1,2 millions de dollars, équivalente à 1,35 millions de francs compte tenu de la variation
du taux de change. Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt sur
la part intérêt du revenu, soit environ 40'000 francs.
General Motors Corp. s'est placée sous la protection de la loi sur les faillites le 1
er
juin 2009 et la cotation de son action a été suspendue le 5 juillet 2009 avec sa faillite,
de sorte que si les titres reçus n'ont pas été aliénés peu après leur réception
à la mi-décembre 2008, le capital investi a été intégralement perdu.
iv)
Le
EM Basket VI est un panier d'actions de 17 sociétés, représentant un risque concentré
sur les marchés actions de pays émergents. La diversification était, en ce sens, limitée.
Ledit produit avait une durée de vie d'un an, du 12 mars 2008 au 12 mars 2009, et prévoyait
un remboursement en liquide. L’appelante a acquis, pour le compte de B.________, 14'600 certificats
de ce produit sur le portefeuille UBS de ce dernier, ainsi que 8'500 certificats sur le portefeuille
Credit Suisse, soit un investissement total de 2'315'775 dollars américains. Le panier a été
remboursé à terme le 12 mars 2009, accusant une baisse de 64,2%, soit une perte de 1'486'485
dollars américains, soit seulement 1'585'135 fr. grâce à la hausse du dollar (entre temps).
Entre les mois de décembre 2003 et janvier 2008, les paniers "EM" composés successivement
par l’appelante ont connu une performance cumulée de 270% et non de 572%. En tenant compte
de la sous-performance de l'EM Basket VI, la performance cumulée entre décembre 2003 et mars
2009 était de 32%. Ce produit s'avère extrêmement volatil et sensible aux variations des
marchés, son potentiel réel ne pouvant s'apprécier qu'à long terme (10 ans). Ce produit
n'était pas un produit de rendement, et il ne pouvait se justifier d'y souscrire dans le but d'augmenter
des entrées de liquidités. Il n'était donc pas plus approprié dans le portefeuille
de B.________ que les actions directes préexistantes, introduisant au contraire une volatilité
nettement plus élevée.
v)
Les
19 octobre, 16 novembre 2007 et 2 mai 2008, l’appelante a acquis, pour le compte de B.________,
respectivement 300'000, 100'000 et 100'000 livres sterling de
reverse
convertible
portant sur l'action Nokia, dans les
portefeuilles UBS et BCV de B.________. La vente de ce produit, au cours de 63,09% et 63,25%, avec date
valeur au 23 septembre 2008, soit un jour avant la date de remboursement, a occasionné une perte
nette de 110'035 livres sterling. Malgré cette perte, B.________ aura encore été redevable
de l'impôt sur la part intérêt du revenu, soit environ 10'500 francs.
Le même produit détenu auprès du Credit Suisse a été remboursé à l'échéance
(évitant ainsi des frais de courtage), au cours de 69,253%, occasionnant une perte nette de 16'171
livres. L'impôt dû sur la part d'intérêts imposables pour ce produit détenu
auprès du Credit Suisse est estimé à 3'400 fr. environ. Les pertes totales en relation
avec les
reverse convertible
portant sur le titre Nokia se sont élevées à 126'207 livres sterling, soit 411'298 fr.
compte tenu de la variation de change.
Le cours du titre Nokia s'élevait à 17,46 euros au 28 août 2008 et à 5,33 euros le
22 avril 2014. A tout le moins jusqu’au jour de l’expertise, il n'est jamais remonté
au niveau de fin août 2008 et il n'a jamais atteint le cours auquel il se situait à la date
d'acquisition des premières
reverse
convertible.
Il est donc peu probable que le maintien
de la position en titre Nokia ou en
reverse
convertible
aurait permis de reconstituer la perte
subie.
vi)
L’appelante
a investi, pour le compte de B.________, un montant total de 2'421'860 fr. en
reverse
convertible
portant sur l'action UBS SA sur les
portefeuilles UBS et Credit Suisse de B.________, y compris les intérêts courus. Le 21 août
2009, ces portefeuilles ont été crédités de 42'400 actions UBS SA, d'une valeur de
789'485 fr. (18 fr. 62 par action), plus 5'196 fr. en liquide, soit une perte totale à la date de
livraison s'élevant à 1'134'273 fr. (compte tenu des coupons reçus) si les actions avaient
été immédiatement vendues à cette même date. Malgré cette perte, B.________
aura encore été redevable de l'impôt sur la part intérêt du revenu, soit environ
62'300 francs.
Le cours de l'action UBS SA était de 23 fr. 88 au 28 août 2008. Il a atteint le plafond de
25 fr. 76 au début du mois de septembre 2008 (plus jamais atteint par la suite) et a atteint la
barre des 19 fr. au mois d'août 2013. Il ne dépassait pas ce niveau au premier semestre 2014.
vii)
L’appelante
a investi, pour le compte de B.________, un montant total de 1'900'000 fr. en
reverse
convertible
portant sur l'action Logitech sur
les portefeuilles UBS et Credit Suisse de ce dernier, dont 10'000 fr. ont été revendus avant
échéance. Le 20 février 2009, 62'748 actions Logitech, d'une valeur de 577'282 fr. (9
fr. 99 par action) ont été livrées dans ces portefeuilles, plus 1'373 fr. en liquide,
soit une perte totale à la date de livraison s'élevant à 989'478 fr. (compte tenu des
coupons reçus) si les actions avaient été immédiatement vendues à cette même
date. Malgré cette perte, B.________ aura encore été redevable de l'impôt sur la
part intérêt du revenu, soit environ 21'500 francs.
Le cours de l'action Logitech au 28 août 2008 s'élevait à 29 fr. 48 et il atteignait 13
fr. 15 le 22 avril 2014. A la date de l’expertise, il n'était jamais remonté au niveau
où il culminait à fin août 2008. Le maintien de ces actions, même au jour de l'expertise,
n'aurait jamais permis de reconstituer le capital initial.
viii)
L’appelante
a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
portant sur l'action Geberit. Si ce
produit a bien accusé une perte en capital au moment de son remboursement, le solde de l'opération
a présenté un gain net de 11'340 livres sterling compte tenu des coupons reçus. Toutefois,
en raison de la perte de change (entre le 16 juin 2008 et le 16 juin 2009), B.________ a perdu l'équivalent
de 162'934 francs. Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt sur
la part intérêt du revenu, soit environ 31'100 francs.
Le cours de l'action Geberit s'élevait à 158 fr. 80 au 28 août 2008 ; il a continué
à chuter jusqu'en mars 2009 et est peu à peu remonté par la suite ; il était
à 282 fr. 80 le 22 avril 2014.
ix)
L’appelante
a acquis, pour le compte de B.________, des
reverse
convertible
portant sur le titre ING, à hauteur
de 1'821'814 euros intérêts courus compris, sur les portefeuilles UBS et Credit Suisse de ce
dernier. Le
25 septembre 2009, 57'380 actions
ING, d'une valeur de 678'805 euros (11,83 euros par action) ont été livrées dans ces portefeuilles,
plus 3'828 euros en liquide, soit une perte totale à la date de livraison s'élevant à
835'183 euros (compte tenu des coupons reçus) si les actions avaient été immédiatement
vendues à cette même date. Compte tenu de la variation de change, la perte se serait élevée
à 1'535'572 fr. environ. Malgré cette perte, B.________ aura encore été redevable
de l'impôt sur la part intérêt du revenu, soit environ 89'300 francs.
Le cours de l'action ING était à 21,29 euros au 28 août 2008 et à
10,18
euros le 22 avril 2014. A la date de l’expertise, il n'était jamais remonté au niveau
de fin août 2008. Le maintien des actions ING, même jusqu'au jour de l'expertise, n'aurait
donc jamais permis de reconstituer le capital initial et d'éviter une perte en capital.
x)
La
plupart des
reverse
convertible
encore en portefeuille à la fin du mandat de tuteur provisoire de l’appelant se sont soldées
par des pertes en capital considérables, qui n'auraient pas été rattrapables par la suite
en les conservant en dépôt, respectivement en réinvestissant les liquidités remboursées
dans les valeurs sous-jacentes, ces dernières n'étant jamais remontées aux niveaux d'avant
la crise, à tout le moins jusqu’au jour de l’expertise. Ainsi, à l'exception notable
de Geberit, dont le cours de l'action est remonté après le mois de mars 2009, aucun des sous-jacents
en portefeuille après la crise n'aurait permis d'éponger les pertes subies, même entre
mars 2011 et avril 2014, période durant laquelle les marchés financiers ont fortement progressé.
Il en va de même du Basket EM VI, qui a été remboursé en liquide à échéance,
occasionnant une perte en capital de 1'216'215 dollars.
F)
i)
L’appelante
n'a pas conclu de contrat de tiers gérant avec la BCA (tel était le cas avec l'UBS et le Credit
Suisse), de sorte qu'elle aurait dû en signer un si elle avait voulu gérer les fonds déposés
auprès de cette banque, respectivement pouvoir bénéficier de rétrocessions de sa
part. A l'époque, en principe, les conditions de rétrocession étaient relativement uniformes
entre les banques et gérants de fortune indépendants sur les produits classiques. La BCA n'a
jamais émis de produits structurés et n'aurait donc pas payé de commissions, mais il était
possible de continuer à utiliser le Credit Suisse pour émettre des produits structurés,
placés en dépôt à la BCA, sur lesquelles l’appelante aurait été rémunérée.
Conformément au contrat signé avec le Credit Suisse, le transfert des fonds en provenance de
la BCA donnait à l’appelante le droit à 0,25% des apports net sur flux de fonds, à
23,75% des droits facturés par la banque pour la conservation des valeurs en dépôt (droits
de garde) et à 47,5% des commissions de courtage facturées par la banque.
Les ordres de vente des deux obligations de caisse BCA ont été donnés le 17 octobre 2007,
soit deux jours après leur transfert de cette banque au Credit Suisse. La vente de ces obligations
par le biais du Credit Suisse a permis à l’appelante de toucher, outre une commission d'apport
sur la valeur totale des avoirs transférés, des rétrocessions équivalentes à
47,5% des commissions de courtage, d'un total de 11'461 fr., soit 5'444 francs. Outre la commission d'apport,
la conservation de ces deux obligations auprès du Credit Suisse jusqu'à leur échéance
n'aurait permis de générer des rétrocessions que sur les droits de garde moins élevés.
La vente des obligations par la BCA aurait, quant à elle, engendré une commission moindre,
les établissements émettant des obligations de caisse facturant normalement des tarifs réduits
sur leurs propres titres.
ii)
Le
produit Emerging Market Basket VI était structuré par l’appelante, prioritairement à
destination de sa propre clientèle. Il permettait de faire bénéficier les portefeuilles
gérés d'un potentiel d'investissement dans un panier d'actions très diversifié, sans
que le gestionnaire ait besoin d'investir directement dans autant de positions pour chacun des portefeuilles.
L’appelante était liée à l'émetteur Credit Suisse Zurich par un contrat aux
termes duquel chaque transaction devait être négociée séparément. Dans le cas
du produit précité, la rétrocession s'est élevée à 1 dollar américain
par part, soit 1% du prix d'émission de 100,25%. Le contrat prévoyait trois types de rémunération,
soit des commissions de placement, des commissions d'état et des rétrocessions. Celles acquises
par l’appelante se référaient aux commissions de placement, dues lors du placement de
nouvelles émissions de produits sur le marché primaire. L’appelante a indiqué que
ces commissions de placement étaient dues à son rôle dans l'élaboration des produits,
ce qui ne ressort pas du contrat, lequel semble, à dire d'expert, assimiler ces rémunérations
à de simples commissions pour la distribution de produits.
Selon l'expert, on ne peut nier que le fait que l’appelante soit à l'origine de la composition
du produit précité pouvait avoir une influence sur sa décision de le placer le plus largement
possible, et d'éviter de le revendre par la suite en cas d'évolution défavorable du marché.
En effet, pour le panier EM VI, l’appelante touchait une commission de 1% sur chaque part de certificat
placé dans les portefeuilles de ses clients (en l'occurrence 350'000 fr.), ce qui rendait attractif
le fait de placer le produit dans un grand nombre de portefeuilles, afin d'en assurer un volume d'émission
le plus large possible, quitte à le placer là où il n'était pas le plus approprié.
La rémunération versée par le Credit Suisse n'était pas formellement liée à
la durée du placement des certificats auprès de la clientèle de l’appelante. Celle-ci
pouvait donc, en théorie, après en avoir placé le plus possible, revendre rapidement une
part substantielle des certificats "sursouscrits", pour ne pas exposer trop longtemps des clients
dont le profil de gestion ne résidait pas dans de tels produits tout en maximisant sa commission.
Cela étant, l'encaissement des dividendes des actions sous-jacentes est l'une, sinon la principale
composante de la rémunération de l'émetteur, dont une partie est reversée au promoteur
du produit. Si ce dernier réduit rapidement le volume du panier, cela aura des conséquences
dommageables pour l'émetteur et, à relativement court terme, sur ses relations avec le promoteur.
iii)
Il
est exact que les contreparties ou rétrocessions constituent l'équivalent économique des
frais de personnel et d'équipement nécessaires à la gestion, aux recherches, le cas échéant
à la conception et à l'élaboration de produits que la banque dépositaire externalise
et ne doit ainsi plus assumer. Cela n'a cependant pas de pertinence dans la relation entre le client
et le gérant de fortune externe.
Il est certainement plus rationnel, du point de
vue de la gestion de fortune, d'utiliser des produits tiers ou de structurer des fonds et des produits
"maison", afin d'appliquer une politique d'investissement standard à l'ensemble des portefeuilles
partageant un profil risque semblable, plutôt que de procéder à des achats d'actions directes
pour chaque portefeuille individuellement. L'élaboration de produits structurés nécessite
un travail de recherche et de calcul, dont bénéfice l'acquéreur du produit, pour autant
que ledit produit soit adapté à son profil d'investisseur. Le nombre d’ordres passés,
et partant la charge de travail administratif, étant bien moindres, cela est également de nature
à diminuer les frais pour les petits clients qui, sinon, supporteraient des coûts excessifs
par des ordres directs, en raison de taux de commissions dégressifs avec le volume de transactions
et des commissions minimales. Il est en revanche douteux que l'élaboration de produits propres aurait
été moins rentable pour l’appelante, sachant que le niveau de rémunération
généré pour les émetteurs, promoteurs et distributeurs en relation avec les produits
structurés est critiqué de façon récurrente et est, de plus, caractérisé
par son opacité. La rémunération perçue par l’appelante sur le Basket EM VI,
soit environ 350'000 fr., plus commissions de gestion payées par les clients, le confirme et ce
malgré les frais de gestion, de recherches, de conception et d'élaboration du produit. Il était
nettement plus avantageux pour l’appelante de placer ses propres instruments financiers en grande
quantité, plutôt que des actions ou des obligations directes, ce qui lui permettait d'amortir
le travail effectué pour la conception de l'instrument financier en question. De plus, ces produits
ayant généralement une durée de vie d'une année, le réinvestissement à
l'échéance dans un autre produit comparable permettait de toucher à nouveau une commission,
alors que les actions en direct pouvaient, selon les circonstances, être conservées plusieurs
années, et ne rapportaient plus au gérant que la rétrocession sur les droits de garde,
nettement moins rémunératrice.
Il n'est pas certain qu'un produit tiers aurait rapporté un revenu plus important. Par exemple,
dans le cas de produits émis par la BCV, une rétrocession correspondant à 5‰ du
volume acheté ou souscrit était versée au gestionnaire, ce qui représente la moitié
de ce qui était touché pour le Basket EM VI structuré par l’appelante. Certaines
reverse convertible
permettaient également à l’appelante de bénéficier de commissions, à hauteur
de 1%. Tant pour les produits de tiers que pour ceux conçus par l’appelante, une telle commission
de placement n'était acquise que lors de la souscription, et non lors de transactions sur le marché
secondaire. Cependant, le placement de ses propres produits rapportait à l’appelante une commission
nettement plus importante que pour les produits tiers.
En définitive, l'utilisation de produits structurés entraîne pour les clients des coûts
qui, pour les grands clients, excèdent ceux qu'ils paieraient en cas d'investissements directs dans
le sous-jacent.
G) i)
Dans
le cadre d'une gestion de fortune, le gérant conclut un mandat général avec la banque,
qui règle les relations entre les parties en lien avec la clientèle du gérant dont les
avoirs sous gestion sont déposés auprès de la banque et notamment la question des rétrocessions
qui sont reversées au gérant. Dans une telle relation, la banque délègue au gérant
l'intégralité des tâches de gestion, tandis qu’elle n'assume qu'un rôle administratif.
Pour chaque client, un pouvoir limité à la gestion est ensuite signé entre la banque,
le client et le gérant, qui confère à ce dernier le droit de passer tout type d'ordre
afin d'administrer au mieux la fortune déposée, que la banque exécute. Ce pouvoir ne permet
pas au gérant d'effectuer des retraits ou autres prélèvements, hormis des honoraires de
gestion.
L'acceptation à titre professionnel de dépôts du public n'est autorisée que pour
les établissements soumis à la loi sur les banques ou à la loi sur les négociants
de titres. Il n'est donc pas possible à un autre intermédiaire financier tel qu'un gérant
de fortune de pratiquer le négoce de titres pour le compte d'un tiers. Il doit passer par la banque
dépositaire des avoirs de ce dernier. Les banques prélèvent des commissions de courtage
sur les transactions qu'elles opèrent en bourse ou hors bourse pour le compte de leurs déposants ;
par contre, l'acquisition et le remboursement d'obligations de caisse à l'échéance n'entraîne
pas de courtage.
Les
taux de courtage sont en général fixés en pourcentage du montant brut de la transaction,
selon les conditions tarifaires des banques applicables à l'ensemble de leur clientèle. Le
Credit Suisse, l'UBS et la BCV ne sont pas des établissements bon marché en matière de
négoce de titres, les deux premières étant parmi les plus chères.
La commission de courtage est prélevée
en même temps que la transaction en bourse et est débitée sur le compte du client (en
cas d'achat) ou retenue sur le prix de la vente des titres (en cas de vente). La rétrocession versée
par la banque au gérant indépendant est ensuite calculée en pourcentage (entre autres)
des commissions de courtage. S’agissant de l’appelante, ce pourcentage était de 47,5%
pour la BCV et de 55% pour l'UBS. Par le passé, il était habituel que la commission prélevée
par la banque reste la même indépendamment de la présence d'un gérant de fortune
externe. De plus en plus de gérants négocient cependant les tarifs, y compris le courtage,
dans une relation sans rétrocessions avec les clients, afin que l'avantage économique représenté
auparavant par la rétrocession et que ces gestionnaires reversaient aux clients, se retrouve dans
des commissions bancaires moins élevées. Il s'agit toutefois d'un comportement minoritaire
et qui l'était encore plus en 2007-2008.
ii)
En
2007 et 2008, la majorité des gérants de fortune externe bénéficiaient de rétrocessions
sur les différentes commissions prélevées par les banques en relation avec les dépôts
titres gérés. Il était généralement admis que les rétrocessions que les
banques reversaient aux tiers gérants rémunéraient une partie du travail de ces derniers
et leur étaient acquises. L'expert a toutefois exposé que, depuis le 22 mars 2006, cette pratique
avait été remise en question par le Tribunal fédéral, qui avait jugé que les
rétrocessions revenaient de droit au client et devaient lui être restituées (art. 400
al. 1 CO), ce devoir de restitution existant dès lors que les paiements reçus de tiers étaient
intrinsèquement liés au mandat. Une dérogation à ce principe n'est possible que si
le client est informé de manière complète de l'existence et du montant, ou au moins de
la méthode de calcul des rétrocessions, et renonce explicitement à les réclamer.
L'expert a encore exposé que la jurisprudence du 22 mars 2006 allait plus loin que ce qui était
requis par le Code de conduite de l'ASG, dès lors qu'elle avait introduit un devoir préalable
d'information vis-à-vis du client, dont la nature exacte avait été précisée
ultérieurement, notamment dans des directives de la FINMA. A dire d'expert, bien que ces directives,
émises en 2008, fussent postérieures à la gestion de l’appelante, elles ne faisaient
que préciser des obligations jurisprudentielles préexistantes et peu appliquées. Il a
encore indiqué que depuis quelques années (à la date de l'expertise), la jurisprudence,
puis la FINMA et plus récemment les associations de gérants, dont l'ASG, visaient la fin du
système de rétrocessions tel qu'il avait existé depuis longtemps, ce à quoi une grande
partie des gérants de fortune s'opposait.
A dire d'expert, toutes les rétrocessions bancaires intrinsèquement liées au mandat de
gestion (sur courtages, frais de dépôt,
finder's
fees
) sont concernées par les règles
précitées.
Les commissions d'état, qui rémunèrent le fait de détenir une position dans le portefeuille
du client, versées par le promoteur d'un produit financier ou d'un fonds de placement à un
intermédiaire comme le sont les tiers gérants serait – selon une jurisprudence du 30
octobre 2012 citée par l'expert – traitées de la même manière que les rétrocessions
bancaires sur courtages, même lorsqu'elles ne sont pas directement en relation avec la gestion d'un
portefeuille en particulier, du simple fait du conflit d'intérêts qu'elles induisent en raison
du calcul dépendant du volume placé chez les clients du gérant, susceptible d'inciter
ce dernier à acquérir un plus grand nombre de ces titres au détriment de l’intérêt
des clients.
Qu'il s'agisse de commissions d'état, de commissions de distribution (qui rémunèrent l’acquisition
de produits, généralement par voie de souscription) ou d'honoraires rémunérant le
travail de conception de produits placés chez des clients, il existe une similitude entre les principes
de calcul en fonction du volume de titres placés ou distribués. Bien que les appelants affirment
que les commissions reçues en relation avec le Basket EM VI ne sont comparables ni à des commissions
d'état, ni à des commissions de distribution, mais qu’il s’agissait d’honoraires
rémunérant principalement le travail de conception des produits placés chez leurs clients,
le contrat du 5 juin 2003 sur la base duquel le Credit Suisse a versé ces commissions à l’appelante
ne se réfère pas au rôle joué par celle-ci dans la conception des paniers, mais semble
plutôt se référer à la notion de distribution. Il est dès lors possible que
l’appelante ait renoncé à des honoraires de conception de ces produits pour se contenter
d'une commission de placement plus élevée.
iii)
Le
devoir d'information est important, en ce sens que seule une information exhaustive sur l'étendue
des rétrocessions permet au client de juger de la possibilité de l'existence d'un conflit d'intérêts
entre le devoir de diligence du gérant et l'augmentation de ses propres revenus. Avant la jurisprudence
précitée, le traitement des rétrocessions devait déjà être réglé
dans le contrat de gestion entre le gérant et le client en vertu du Code de conduite de l'ASG, à
laquelle était affiliée l’appelante. Le contrat de mandat standard de l’appelante
ne répondait pas aux exigences du Code de conduite précité, dès lors qu'il ne spécifiait
rien sur l'obligation de reddition de comptes sur les rétrocessions.
Sauf en cas de rémunération à forfait, aucun gérant de fortune ne peut annoncer à
son client, à l'avance, le coût de la gestion future qui sera pratiquée. En revanche,
le mandat de gestion, qui doit être préalable à l'activité, doit mentionner le mode
de rémunération et les taux pratiqués. Ainsi, l'article 10 du Code de conduite de l'ASG,
encore en vigueur en 2007-2008, exigeait la signature d'un contrat de gestion de fortune mentionnant
la rémunération du gérant. Il prévoyait encore que le contrat devait mentionner le
bénéficiaire d'éventuelles prestations de tiers (soit les rétrocessions) et les modalités
quant à leur reddition au client. L’annexe B au Code de conduite prévoyait quant à
elle que l’objectif de placement du client devait être précisé par écrit. L’art.
9 prévoyait encore que le mandat devait être limité aux actes de gestion.
iv)
Lorsque le client conclut un mandat de gestion directement avec la banque plutôt qu'avec un gérant
externe, celle-ci encaisse l'honoraire de gestion convenu ainsi que la totalité de ses commissions
dépositaires (courtages, droits de garde, etc.) plus les rétrocessions éventuelles sur
les produits financiers placés, sans concéder elle-même de rétrocession à un
gérant externe. De plus en plus de banques sont toutefois passées à un modèle alternatif
où le client paie une commission forfaitaire couvrant la quasi-totalité des coûts de la
gestion de ses avoirs et généralement fixée en pourcentage de ceux-ci.
v)
Les
rétrocessions et les commissions d'apporteur d'affaires sont calculées de manière à
retenir le solde net global éventuel sur une année résultant de l'ensemble des mouvements
intervenant dans le cadre de tous les dossiers de la relation entre le gestionnaire de fortune externe
(en l'occurrence l’appelante) et l'établissement bancaire concerné. La plupart des gestionnaires
de fortune facturent leurs honoraires trimestriellement, sur la base de la moyenne de la fortune gérée
mensuellement voire à la fin du trimestre, ce qui permet de mieux prendre en compte les fortes variations
de fortune en cours d'année. Certains gestionnaires facturent leurs honoraires annuellement, généralement
à la fin du dernier trimestre.
En l'occurrence, les rétrocessions étaient directement facturées par les banques et supportées
par B.________, soit directement prélevées par celles-ci sans instruction de la part de ce
dernier. Les honoraires de gestion et l'honoraire d'administrateur de W.________ sont les seules rémunérations
qui ont été prélevées directement sur les comptes de B.________ au profit de l’appelant,
les autres rémunérations étant passées par le biais de rétrocessions.
vi)
Selon l'expert, on peut admettre que l’appelant était parfaitement informé de l'existence
et de l'importance des rétrocessions ; en l'absence de mandat de gestion signé, l’appelant
n'a toutefois pas formellement renoncé à leur restitution au nom de B.________. Compte tenu
des investigations qu'il a menées, l'expert n'a en outre pas constaté que la famille de ce
dernier ou la justice de paix auraient été informées des versements de rétrocessions,
de commissions d'apport et de placement de produits structurés.
Le contrat de gestion de l’appelante, qui n'a pas été signé dans le cas de B.________,
n'était pas en 2007 conforme aux exigences du Code de conduite de l'ASG quant aux rétrocessions.
Par ailleurs, aucun mandat de gestion signé avec l’appelante dans le cadre de la relation
avec B.________ n'a été présenté à l'expert. Ce dernier en a déduit qu'il
manquait un contrat de gestion en bonne et due forme signé entre B.________, respectivement l’appelant,
et l’appelante, et qu'aucun profil de placement n'avait été formellement établi,
ainsi que l'exigeait le Code de conduite de l'ASG.
A dire d'expert, la double casquette de l’appelant, en qualité de tuteur et d'organe de l’appelante,
conférait à la direction de l’appelante un pouvoir général sur les avoirs de
B.________, ce qui était contraire aux règles de l'ASG, entraînant un conflit d'intérêt
entre les devoirs de tuteur de l’appelant et ses devoirs de gérant. En outre, les honoraires
de gestion n'ont jamais fait l'objet de factures, ce qui contrevenait notamment au droit de la TVA.
vii)
Les
appelants ont touché plusieurs types de rémunérations en relation avec la gestion des
avoirs de B.________.
1) Un honoraire de gestion, qui s'est élevé à 0,25% (2,5‰) de la valeur du portefeuille,
calculé sur la durée du mandat, débité sur les comptes courants de B.________ et
versé sur un compte au nom de l’appelant, ce qui était singulier, dès lors que ces
honoraires étaient dus à la société et non à son actionnaire. Le tarif de 0,25%
appliqué au portefeuille de B.________ était en-dessous des usages de la branche prévus
pour les clients privés ordinaires et en tout cas inférieur à la limite maximum fixée
par l'art. 10 du Code de conduite de l'ASG (qui prévoit 1,5% d'honoraire de gestion sur les actifs
gérés ou 20% de la plus-value nette en capital comme honoraire de performance notamment) ;
il n'était pas excessif. Il faut cependant tenir compte des autres revenus (qui représentent
des coûts pour le client) dans l'appréciation, de sorte que le coût de gestion (global)
ne pouvait pas être qualifié de "peu élevé" pour un dossier de plus de
30 millions de francs, à gérer de manière conservatoire. L'honoraire de gestion précité
ne comprenait pas de commission de performance, qui en l'absence de performance positive n'était
de toute manière pas concevable.
2) Des rétrocessions bancaires calculées sur les frais facturés par les banques dans le
cadre de leur activité de banques dépositaires ; l'expert a rappelé que le Tribunal
fédéral avait jugé que ces rétrocessions appartenaient au client, à moins que
ce dernier y ait renoncé après avoir bénéficié de toute l'information nécessaire
compte tenu de leur importance.
3) Des commissions d'apport, relatives aux fonds transférés d'une banque à l'autre, reçues
de la part du Credit Suisse et de la BCV, et auxquelles le même traitement que celui réservé
aux rétrocessions devrait, à dire d'expert, s'appliquer. Les commissions d'apporteur d'affaires
touchées par l’appelante étaient usuelles mais elles pouvaient varier d'une banque à
l'autre (2,5‰ pour le Credit Suisse et 3,75‰ pour la BCV).
Le 29 février 2008, le Credit Suisse a notamment versé à l’appelante une commission
d'apport d'un montant de 29'190 fr., en rapport direct avec les fonds apportés appartenant à
B.________, soit antérieurement au courrier du
13
mai 2008 dans lequel l’appelant avait répondu "non" à la question qui lui était
posée de savoir s'il avait touché une telle commission dans le cadre de sa relation auprès
du Credit Suisse. La commission d’apport nette totale pour 2007 ne s’est cependant élevée
qu’à 22'342 fr. en raison du fait que le total des apports est chaque année « netté »
avec celui des sorties de fonds.
4) Des commissions de placement, que l’appelant décrivait comme une rémunération
pour le travail de gestion dans le cadre de la composition des produits financiers (
basket
of shares, reverse convertible
) placés chez
ses clients, dont l'expert n'a pas pu dire si elles se distinguaient suffisamment économiquement
et juridiquement de celles visées par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
viii)
Les montants totaux perçus par l’appelante,
respectivement par l’appelant, en relation avec la gestion de la fortune de B.________ auprès
des banques UBS, BCV et Credit Suisse, se sont élevés à 300'682 fr., dont 86'927 fr. à
titre de rétrocessions bancaires, 35'855 fr. à titre de commissions d'apport (22'342 fr. versés
par le Credit Suisse à titre de commission d’apport pour l’année 2007 et 13'513
fr. versés par la BCV à titre de commission d’apport pour l’année 2008), 103'446
fr. à titre de commissions de placement diverses (notamment pour l'EM Basket VI à hauteur de
23'100 dollars américains) et 74'454 fr. à titre d'honoraires de gestion pour les années
2007 et 2008. Une telle rémunération, sans être excessive, ne pouvait pas être qualifiée
de basse. Le coût pour B.________ a même été plus élevé, compte tenu de
la rémunération perçue et conservée par les banques dépositaires.
Le 6 février 2008, l’appelant a, en sus, touché 13'300 fr. pour son activité d'administrateur
de W.________ pour l'année 2007. Ce montant a été versé depuis un compte privé
de B.________ et non par la société. Aucun montant n'a été versé à ce titre
pour l'année 2008.
ix)
Compte
tenu d'un décompte du 10 août 2012 établi par l’appelant, pour un montant de 164'485
fr. (à titre de "coût de la tutelle"), de la rémunération pour la gestion
de la fortune de 300'682 fr. et des honoraires d'administrateur de W.________, soit une rémunération
globale de 478'467 fr. au total pour une durée d'environ un an, l'expert a considéré qu'il
était difficile d'affirmer qu'une solution avec d'autres intervenants (gestion par un autre gérant
ou par les banques directement) aurait nécessairement été plus onéreuse. Maintenir
le portefeuille en gestion minimaliste comme par le passé, voire en une gestion tout aussi peu dynamique
selon les prescriptions du RATu, aurait vraisemblablement pu être assumé par l’appelant
lui-même, sans avoir à payer et sans justifier le prélèvement d'honoraires pour la
gestion des placements, en sus des honoraires de tuteur et des honoraires d'administrateur de W.________.
Si l’appelant avait délégué la gestion des avoirs de B.________ à un gestionnaire
tiers, celui-ci aurait vraisemblablement cherché à bénéficier de conditions de rémunération
similaires. Le montant des rétrocessions et commissions d'apport aurait dépendu de ses activités
effectives. Si l’appelant n'avait agi que selon sa casquette de tuteur provisoire, il aurait pu
négocier au mieux les coûts du gestionnaire, soit éviter les commissions d'apport (en
n'autorisant pas le gestionnaire à changer les avoirs de banque), négocier la restitution des
rétrocessions perçues, ne pas signer de contrat prévoyant des honoraires de performance
et limiter fortement les honoraires et autres coûts fixes, pour privilégier la convergence
d'intérêts entre le gérant et son client en cas de gestion profitable.
L'expert n'a pas pu confirmer que le nombre de 454 heures passées par l’appelant sur le dossier
de la tutelle de B.________ était exact. Il a cependant exposé qu'au vu des particularités
du dossier, ce nombre n'était pas choquant, mais que si 50 heures en relation avec les banques se
référaient à l'activité de gestion, respectivement aux placements sur les comptes,
elles feraient double emploi avec la rémunération de l’appelante.
H) i)
W.________
était la principale source de revenus et
de liquidités de B.________ (dividende, salaire et revenu immobilier). Outre le dividende provenant
de W.________, les revenus de la fortune mobilière de B.________ consistaient uniquement en dividendes
sur actions et en intérêts sur obligations ou dépôts fiduciaires. Celui-ci ne vivait
pas et n'avait pas besoin de ces revenus, dès lors qu'il disposait de revenus immobiliers et du
dividende de W.________.
1)
B.________
recevait un dividende annuel de W.________, variant en fonction du résultat de la société.
Il a notamment reçu 1,25 millions pour l'exercice 1999, 2,5 millions pour les exercices 2000 à
2003, 2,9 millions pour l'exercice 2004, 2,6 millions pour l'exercice 2005 et 2,7 millions de francs
pour l'exercice 2006, ces montants étant compris bruts. Ils ont été versés nets de
l'impôt anticipé (35%). Aucun dividende n'a été versé sur l'exercice 2007 (réd.
: en 2008). De 1999 à 2007, W.________ a connu une évolution constante de sa rentabilité.
L'expert n'a trouvé aucun indice permettant de confirmer que le secteur d'activité de cette
société aurait présenté des perspectives aléatoires. Au début du mandat
de tuteur provisoire de l’appelant, l'entreprise se portait bien ; il n'y avait aucune raison
de penser que de tels dividendes ne seraient plus disponibles, en tous cas durant quelques années.
Les dividendes distribués étaient la plupart du temps en ligne avec les bénéfices
annuels, hormis pour les exercices 2001 et 2004. Ils n'étaient pas excessifs. Ils étaient toujours
largement couverts par les liquidités existantes en fin d'exercice ; bien qu'ils représentassent
la quasi-totalité des bénéfices, leur versement n'était pas de nature à mettre
en péril la société, dont les réserves n'avaient pas besoin d'être renforcées.
Ils n'appauvrissaient pas celle-ci et ne réduisaient en rien la valeur réelle des actions.
L'augmentation des réserves n'aurait permis qu'une augmentation de la valeur substantielle, mais
non de la valeur de rendement de la société.
Le caractère unipersonnel de la société facilitait la définition d'un dividende en
accord avec les besoins personnels de l'actionnaire unique ; il est toutefois peu vraisemblable
que des actionnaires tiers auraient accepté le maintien d'un montant déraisonnablement élevé
de liquidités non nécessaires à l'exploitation au sein de la société, sauf projet
d'expansion. De tels dividendes auraient pu être versés même dans le cas d'un actionnariat
non familial, mais la situation aurait vraisemblablement été différente si la société
avait été cotée en bourse.
Le montant de 1'591'026 fr. 55 encaissé le 5 novembre 2007 par B.________ consistait en un dividende
net de W.________ de 1'755'000 fr. (soit 2'700'000 fr. sous déduction de l'impôt anticipé),
versé sur l'exercice 2006 et dont ont été déduits un certain nombre de frais payés
par la société à l'actionnaire. A la suite de la réception de ces fonds, 1'600'000
fr. ont été convertis en 973'828 fr. 36 euros, qui ont servi à l'acquisition des
reverse
convertible
Credit Suisse portant sur le titre
Nobel Biocare pour la somme de 951'600 euros. Le dividende précité n'a dès lors pas été
utilisé par l’appelant pour couvrir les dépenses de B.________.
2)
Bien
que ne travaillant plus pour W.________, B.________ percevait encore un salaire, en accord avec les autorités
fiscales bâloises. Il a notamment touché les montants nets de 449'480 fr. en 2006, 473'597
fr. en 2007
(frais de représentation
compris) et 473'278 fr. en 2008 (frais de représentation compris).
Il n'existait toutefois pas d'accord officiel avec l'administration fiscale, de sorte qu'un risque de
requalification fiscale demeurait possible en cas de contrôle. Si ces salaires avaient dû être
qualifiés de dividendes par les autorités fiscales, l'imposition de la société aurait
été modifiée, mais non celle de B.________, dès lors que les dividendes et les salaires
étaient encore imposés de la même manière en 2007.
3)
En
2006, B.________ a touché une prestation en capital du
2
e
pilier de W.________, d'un montant de 3'377'800 francs.
4)
En
2007, il a perçu 742'832 fr. à titre de revenus immobiliers, dont 575'817 fr. pour les locaux
de W.________.
ii)
Compte tenu d'une valeur globale des portefeuilles
de B.________ estimée à 35,3 millions de francs au 31 décembre 2006, le rendement global
courant pouvait être estimé entre environ 1,4 et 1,8%.
1)
La performance brute cumulée entre le 31
décembre 1999 et le
11 février
2008 du portefeuille UBS de B.________ était de -2.75% ; entre décembre 1999 et décembre
2007, elle s'élevait à 7,82% ; entre décembre 1999 et le 18 octobre 2007, elle s'élevait
à 24,15%. Le rendement de ce portefeuille ne pouvait être jugé qu'à long terme. Si
le rendement sur neuf ans jusqu'au
11 février
2008 s'est avéré légèrement négatif, c'est principalement parce que l'on compare
une date historiquement haute avec la situation baissière commencée vers la moitié de
l'année 2007.
Les rendements (dividendes et intérêts, à l'exclusion des gains en capital) générés
par le portefeuille de B.________ auprès de l'UBS en 2006 ont été de 312'622 fr. avant
retenue de l'impôt anticipé. En 2007, abstraction faite des
reverse
convertible
acquises sur instruction de l’appelant,
ils ont été de
462'913 francs.
La différence s'explique essentiellement par l'augmentation des rendements sur comptes et dépôts
à terme et par celle des dividendes bruts reçus sur les actions. Les placements à terme
en francs suisses auprès de l'UBS rapportaient 1,5% à la fin de l'année 2006 et 2,08%
au 24 septembre 2007 (rendement modeste mais qu'on ne peut pas qualifier de "presque rien").
2)
Entre les mois d'avril 2006 et d’octobre
2007, les taux d'intérêts moyens des obligations de caisse des banques dont certaines, notamment
la BCA, avaient un rating AA+/AAA, ont varié entre 2,22% et 3,08%.
Le rendement des obligations de caisse détenues par B.________ auprès de la BCA s'échelonnait
entre 1,45% et 1,82% à l'émission, et entre 1,48% et 1,83% à maturité. Selon une
attestation fiscale de la BCA au 31 décembre 2007, les quatre obligations présentes dans le
portefeuille de B.________ rapportaient un total annuel de 178'780 fr. d'intérêts. Il s'agit
d'un rendement particulièrement bas (comme l'étaient les taux en 2006) correspondant à
un placement sans risque à relativement court terme.
Maintenu en l'état, le portefeuille détenu par B.________ auprès de la BCA aurait rapporté
la somme de 216'580 fr. d'intérêts en 2008.
iii)
L'expert
a reconstitué les revenus de titres (coupons et dividendes) théoriques annuels sur lesquels
aurait pu compter B.________ compte tenu des investissements effectués par l’appelante. Les
revenus des
reverse convertible
acquises par cette dernière peuvent être estimés à 1,8 millions de francs au total
et à 1'125'000 fr. sur la durée du mandat de tuteur provisoire de l’appelant, du
2
août 2007 au 10 juillet 2008. Compte tenu des revenus théoriques des autres investissements
gérés par l’appelante, pour la plupart présents avant la tutelle provisoire, le
rendement annuel théorique peut être estimé à 2,3 millions de francs au total, soit
1'437'500 fr. au
pro rata
sur
la période précitée. Ce rendement courant ne concerne que les entrées de liquidités
provenant de coupons ou de dividendes des investissements effectués, et ne tient pas compte des
gains et pertes en capital courus ou réalisés notamment sur les
reverse
convertible
.
iv)
1)
Dès le mois de juin 2007, peu avant l'entrée en fonction de l’appelant en qualité
de tuteur provisoire de B.________, des montants variant entre 25'000 fr. et 35'000 fr. ont été
déboursés chaque mois pour les soins à domicile de ce dernier. Ces frais, facturés
par un organisme de maintien à domicile du canton de Berne, ont progressivement diminué entre
fin 2007 et début 2008, au profit d'aides-soignants directement engagés auprès de B.________.
La charge est dès lors restée très élevée : entre les mois de janvier et juillet
2008, elle était comprise entre 25'000 et 45'000 fr. plus 15% de charges sociales.
Le budget mensuel minimal de B.________ comprenait un loyer à hauteur de 9'350 fr., une dépense
moyenne de 30'000 fr. pour l'entourage médical, 8'000 fr. en faveur de X.________ et 17'000 fr.
en faveur de C.P.________. Le versement mensuel de cette somme en faveur de C.P.________ reposait sur
un contrat de prêt du 3 juillet 1997 et a été effectué tant en 2007 qu'en 2008. Les
avances précédemment faites par W.________ ont été remboursées à celle-ci
par B.________, qui a ensuite assuré lui-même le versement de cette somme.
Ainsi, les dépenses
minimales de B.________ s'élevaient, au total, à 780'000 fr. par année, hors frais de
nettoyage et d'entretien des employés, hors impôts et hors dépenses ponctuelles d'aménagement
et nécessaires à l'entretien des enfants et petits-enfants de B.________. Ce montant pouvait
être arrondi à 850'000 fr. pour tenir compte d'autres dépenses, telles que la nourriture
et les déplacements.
2) Les paiements pour dépenses personnelles et familiales de B.________ se sont élevés
à 845'178 fr. 50 du 23 août au 31 décembre 2007 et à 1'239'934 fr. 48 du 1
er
janvier au 28 août 2008, soit à 2'084'572 fr. 98 pour la période, en excluant les paiements
d'honoraires de gestion à l’appelant.
A ce montant doivent encore être ajoutés les sommes de 200'000 fr. versée en faveur de
H.________, de 165'100 fr. (100'000 euros) versée en faveur de A.P.________ pour la constitution
de [...] et de 208'000 fr. versée en faveur de C.P.________, soit un montant total de 2'657'678
fr. du 23 août 2007 au 28 août 2008.
v)
Sans
intervention des appelants, les revenus réguliers de B.________ auraient été les suivants
:
1)
Rendements du portefeuille BCA : environ 216'000 francs ;
2)
Rendements des sept actions principales du portefeuille UBS : au moins 260'000 fr. en 2008 et 180'000
fr. en 2009 ;
3)
Rendements des liquidités
à vue et à terme existantes au
31
décembre 2006 de 9,5 millions de francs placées à 2,58% : environ 245'000 fr. ;
4)
Rendements immobiliers nets de frais : 598'530 fr. en 2007, dont 100'000 fr. payés "en trop"
par W.________ par rapport aux conditions du marché.
Les revenus financiers et immobiliers de B.________ se seraient ainsi élevés à 1'141'000
fr. par an (sur la base du rendement UBS 2009 et d'un revenu immobilier de 500'000 fr.) avant impôts,
à déduire à raison de 950'000 fr., soit un revenu net disponible de 190'000 francs.
En ajoutant à ce montant un dividende prélevé auprès de W.________ à hauteur
de 1'140'000 fr. brut, soit 660'000 fr. nets d'impôts, les dépenses courantes de B.________,
estimées à 850'000 fr. par année, auraient été couvertes sans entamer le capital
ni augmenter les rendements, et partant le profil risque des portefeuilles financiers. Il restait encore
une marge importante au niveau des dividendes de W.________ (de l'ordre de 2,5 millions de francs par
année) pour assurer un rendement suffisant pour couvrir les dépenses de B.________,
y
compris des dépenses extraordinaires pouvant atteindre 800'000 fr. environ annuellement (ce dividende
générant des impôts de l'ordre de 580'000 fr.), sans entamer la substance du patrimoine.
La stratégie appliquée par les appelants, qui n'était pas conservatrice, n'était
donc pas nécessaire pour couvrir les dépenses de B.________.
Des placements au sens de l'art. 5 RATu auraient suffi à couvrir les dépenses de B.________.
L'expert a estimé que le placement en obligations de la Confédération à un taux moyen
de 2,5% de la totalité du portefeuille financier, soit 34'452'873 fr. au moment de l'entrée
en fonction de l’appelant, aurait généré sur plusieurs années des rendements
de 860'000 fr. environ avant impôts. Un tel rendement aurait été supérieur à
celui du portefeuille maintenu en l'état en 2008. Compte tenu d'un tel revenu obligataire et d'un
revenu immobilier de 500'000 fr., les revenus totaux auraient été de 1'360'000 fr., dont à
déduire 1'041'000 fr. d'impôts, soit un revenu à disposition de 319'000 francs. De ce
fait, un dividende brut de W.________ de 916'000 fr., soit 531'000 fr. nets d'impôt au taux de 42%,
aurait été suffisant pour honorer les dépenses courantes estimées à 850'000
fr. par année.
Ces calculs ne tiennent pas compte du salaire de W.________ que B.________ touchait, vu son caractère
discutable vis-à-vis des autorités fiscales, étant précisé que si ce salaire
n'avait pas été versé, le bénéfice de la société et, partant, sa capacité
à verser un dividende, aurait augmenté.
Un prélèvement sur le capital n'aurait pas été nécessaire compte tenu des (autres)
revenus de B.________. Une gestion immédiate et totalement conforme au RATu aurait permis de ne
subir aucune perte par rapport à la valeur du portefeuille au 21 septembre 2007, puisque toutes
les actions auraient été immédiatement vendues. Il aurait au contraire été possible
d'augmenter légèrement la fortune des portefeuilles en effectuant des placements conformes
au RATu (cf.
infra
,
lettre C, ch. 82 I) ii).
I)
Au moment de l'entrée en fonction de l’appelant en qualité de tuteur provisoire de B.________,
le montant total du portefeuille de ce dernier s'élevait à 34'452'873 francs. Il s'élevait
à 34'428'711 fr. au 1
er
octobre 2007.  Le montant de 34'009'550 fr. figurant dans l'inventaire d'entrée établi
par l’appelant le
28 octobre 2007
(réd. : 23 octobre 2007) ne correspond pas à l'état des portefeuilles lors du début
du mandat au 21/24 septembre 2007, puisque certains actes de gestion avaient déjà été
effectués, dont notamment le transfert des avoirs de la BCA au Credit Suisse et la vente de deux
obligations. Au 28 août 2008, la somme des portefeuilles de B.________ s'élevait à 28'302'129
francs.
i)
Les
rendements financiers acquis durant la tutelle, encaissés ou courus au 28 août 2008 hors
reverse
convertible,
se sont élevés à environ
560'000 fr., dont à déduire un
impôt anticipé d'un montant d'environ 105'000 francs. Les coupons générés par
les
reverse convertible
remboursées
sur la période du 21/24 septembre 2007 jusqu'au 28 août 2008 se sont élevés à
215'000 fr. environ et à 1'245'000 fr. (intérêt bisannuel payé et intérêts
courus pris aux taux de change de fin de période) pour les
reverse
convertible
encore ouvertes au
28
août 2008, soit un total de 1'460'000 fr. environ. La totalité des rendements encaissés
ou courus au 28 août 2008 s’est donc élevée à 2'020'000 fr. brut, soit à
1'915'000 fr. après déduction de l'impôt anticipé.
La somme des autres entrées de fonds (AVS, Helsana, W.________, etc. : cf. annexe 4.42) du 24 août
2007 au 28 août 2008 s'est élevée à 3'068'863 fr. (2'953'516 fr. du 21 septembre
2007 au 28 août 2008), dont 2'714'365 fr. provenant de W.________.
La somme des dépenses du 23 août 2007 au 28 août 2008 s'est élevée à 2'657'678
fr. (2'509'659 fr. du 21 septembre 2007 au 28 août 2008).
ii)
La
souscription d'obligations de la Confédération au moment de l'entrée en vigueur de la
tutelle provisoire aurait permis un rendement de l'ordre de 2,47%, 2,58% et 2,68% à respectivement
deux, trois et cinq ans. L'investissement de 30 millions de francs (le surplus étant considéré
comme réserves de liquidités en comptes courants) placé à 2,58% du 24 septembre 2007
au 28 août 2008 aurait généré un revenu brut de 695'000 fr. environ et de 450'000
fr. après déduction de l'impôt anticipé. Ces montants sont entendus nets de frais
de gestion, compris dans le taux de rendement, lui-même représentant une moyenne des placements
qui auraient été possibles au sens du RATu. Ainsi, compte tenu de ces éléments, le
portefeuille total de B.________ se serait élevé à 35'346'729 fr. au 28 août 2008
(34'452'872 fr. [valeur du portefeuille de départ] + 450'000 fr. [rendement potentiel de l’investissement
en obligations de la Confédération précité] + 2'953'516 fr. [autres entrées
de fonds du 21 septembre 2007 au 28 août 2008] – 2'509'659 fr. [sortie de fonds du 21 septembre
2007 au 28 août 2008]). Dans ce calcul, l'expert n'a pas tenu compte du montant de 50'754 fr. correspondant
à l'honoraire de gestion prélevé par l’appelant au mois de septembre 2008 (cf. rapport
d'expertise pp. 228 ss), qui doit être ajouté à la baisse des portefeuilles (cf. rapport
d'expertise p. 257).
iii)
Les
obligations de caisse détenues par B.________ auprès de la BCA, d'une valeur nominale de 2,9
millions de francs portant intérêt à 1,82%, ont été vendues à 123'250 fr.
au-dessous du pair. Les obligations de caisse détenues auprès de la même banque d'une
valeur de 3 millions de francs portant intérêt à 1,55% ont été vendues à
94'500 fr. au-dessous du pair.
La vente d'une obligation au-dessous du pair et, partant, la réalisation d'une perte en capital,
n'est pas dramatique ni forcément inopportune si le prix de vente peut être réinvesti
dans un produit assurant un rendement plus élevé, de sorte que la perte en capital est alors
compensée par une amélioration future des rendements. En l’occurrence, le fait que les
instruments dans lesquels le produit des ventes des obligations de caisse aient, malgré un coupon
plus élevé, accusé au final une perte de capital vient,
a
posteriori,
concrétiser la perte en capital
subie du fait de la vente de ces obligations.
En supposant que l'obligation à 1,45% auprès de la BCA échéant au
27
avril 2008 ait été réinvestie au même taux, les revenus des obligations et dépôt
placés auprès de cette banque entre le 23 août 2007 et le 28 août 2008 se seraient
élevés à 219'546 fr. au total. Le dépôt à l'UBS sur la même période
aurait rapporté un revenu de 255'000 fr. environ. Cumulés, ces revenus se seraient élevés
à un montant brut de 610'000 fr., soit à 397'000 fr. net d'impôts. La différence
de rendement entre les 1'460'000 fr. des
reverse
convertible
et les 610'00 fr. escomptés en
maintenant les placements détenus à l'origine s'élève ainsi à environ 850'000
francs. La différence entre les rendements courants acquis durant le mandat de tuteur provisoire
de l’appelant et ceux du portefeuille de B.________ s'il avait été maintenu en l'état
se serait élevée à 1'410'000 fr. (2'020'000 fr. – 610'000 fr.) avant impôt
à la source. Elle ne tient pas compte des pertes en capital subies ou courues au 28 août 2008
par rapport au 21 septembre 2007, ni des frais de gestion pour l'année 2008, d'un montant de 50'754
francs.
La baisse du dossier titres à l'UBS entre le 24 septembre 2007 et le
28
août 2008 (dans l'hypothèse où aucune transaction n'était intervenue) aurait été
de 2'633'137 fr., soit une baisse des avoirs de 2'236'137 fr. compte tenu du rendement net après
impôt anticipé des portefeuilles UBS et BCA de 397'000 fr. environ, ou encore de 2'278'637
fr. compte tenu des frais bancaires de l'UBS et de la BCA.
iv)
Par
rapport à la situation au 24 septembre 2007, la vente de titres détenus initialement par B.________
auprès de l'UBS a permis d'éviter une perte de 504'709 fr., en comparaison de la situation
qui aurait prévalu si ces actions avaient été conservées jusqu'au 28 août 2008.
La perte évitée par la vente d'actions par l’appelante (au cours du jour de leur vente)
par rapport aux cours au 22 janvier 2009 s'élève à 2'560'067 francs. Elle se monte à
3'351'625 fr. par rapport aux cours au 18 février 2009 et à 4'212'546 fr. par rapport aux cours
au 9 mars 2009. Si, par application aveugle et immédiate de l'art. 5 RATu, l’appelant avait
vendu la totalité du portefeuille de B.________ au 30 septembre 2007, la perte évitée
par rapport aux montants effectivement encaissés lors des ventes se serait élevée à
1'760'000 francs.
Compte tenu des intérêts courus au 28 août 2008, la perte courue sur les produits structurés
(
reverse convertible
et
basket
)
s'est élevée à 4'275'000 francs. Elle n'aurait pas pu être évitée au vu
de l'évolution des marchés financiers. Une revente au 28 août 2008 de tous les produits
structurés acquis par l’appelante aurait évité une perte supplémentaire de
4'320'000 fr. par rapport à la vente effective, respectivement au remboursement à l'échéance
ultérieure.
A la date du dépôt de la demande, les pertes dues aux produits structurés (
reverse
convertible
et
basket
)
et aux autres placements (actions UBS et obligations/dépôts en devises) s'étaient encore
accrues par rapport au 28 août 2008. La décision de la nouvelle tutrice de conserver les positions
en
reverse convertible
jusqu'à leur échéance a engendré une perte supplémentaire de 4'985'000 francs.
Compte tenu de la perte qui aurait été constatée sur les titres originellement détenus
à l'UBS entre le 28 août 2008 et le 9 janvier 2009, soit environ 2'150'000 fr., cela représente
une perte en capital supplémentaire d'environ 2'835'000 fr. portant la différence à 7'200'000
fr. (environ 4'366'717 fr. plus 2'835'000 fr.). Il n'était plus possible à l’appelante
d'agir afin d'éviter ces pertes subséquentes, dues au maintien de ces titres en portefeuille.
L'ensemble des gains et des pertes réalisés sur les produits structurés acquis par l’appelante
depuis leur acquisition jusqu'à leur remboursement, les derniers étant intervenus les 24/25
septembre 2009, totalisent une perte nette d'environ 8'800'000 francs.
v)
Le
résultat de la gestion des avoirs de B.________ a occasionné une perte de 6'645'354 fr. au
28 août 2008, compte tenu de la différence de valeur du portefeuille entre le 21/24 septembre
2007 (34'452'872 fr.) et le
28 août
2008 (28'302'129 fr.), de l'entrée de fonds (2'953'516 fr.), des sorties de fonds (2'509'659 fr.)
et des honoraires de gestion débités (50'754 fr.). Ce dernier montant de 50'754 fr. perçu
par l’appelant à titre d'honoraires de gestion n'est pas comptabilisé dans l'état
des avoirs au 28 août 2008 (puisque débité ultérieurement), de sorte qu'il s'ajoute
à la baisse des portefeuilles comptabilisée à cette date
(cf.
expertise p. 257).
La différence entre l'état du portefeuille
de B.________ entre le 21/24 septembre 2007 et le 28 août 2008, soit sur la période couvrant
la gestion par l’appelante, s'élève à 6'150'744 fr. (34'452'873 fr. – 28'302'129
fr.). La diminution du 24 septembre 2007 (
recte
: 1
er
octobre 2007
– cf. rapport d'expertise p.
237) au 28 août 2008 s'est élevée à 6'126'582 fr. (34'428'711 fr. – 28'302'129
fr.). Cette diminution tient compte des gains (y compris intérêts courus) générés
par la gestion de l’appelante, à hauteur de 1'410'000 fr., lesquels représentent un excédent
de revenu généré par ladite gestion par rapport au maintien du portefeuille existant au
24 septembre 2007.
La différence entre l'état du portefeuille effectif au 28 août 2008 et l'état d'un
portefeuille dont l'intégralité aurait été placée – sauf réserve
de liquidités – dans des obligations admises par le RATu (cf.
supra
lettre C, ch. 82 I) ii), après prise en compte des honoraires de T.________ pour cette période,
s'élève à 7'100'154 fr. (35'346'729 fr. – 28'302'129 fr. – 50'754 fr.)
(réd.
: ce calcul figurant en p. 229 du rapport d'expertise comporte une erreur manifeste, en ce sens que le
total est de 6'993'846 et non de 7'100'154 francs)
.
ll convient d'ajouter à ce montant le différentiel d'impôt anticipé potentiellement
retenu pour une gestion conforme au RATu
(105'000
fr.) et effectivement retenu pour la gestion de l’appelante (245'000 fr.), soit une différence
négative effective s'élevant à environ 7'240'000 fr.
(réd.
: 7'133'846 fr. compte tenu de l'erreur de calcul relevée ci-dessus)
.
La "perte supplémentaire" subie par les avoirs de B.________ liée au non-respect
de l'art. 5 RATu entre le 30 août et le 30 novembre 2008 s'est élevée à 5'298'671
francs. Ainsi, les avoirs réels au 28 août 2008, de 28'302'129 fr. sous déduction des
honoraires de gestion débités au mois de septembre à hauteur de 50'754 fr. moins la perte
ultérieure donnent un montant de 22'952'704 fr. au
30
novembre 2008. Comparé au montant de 35'472'504 fr., représentant la valeur théorique
du portefeuille de B.________ au 30 novembre 2008 compte tenu d'un placement de ses avoirs conforme au
RATu, l'écart est de 12'519'800 francs.
Le portefeuille hérité de la gestion de l’appelante accusait une perte effective en capital
(sous déduction des coupons) sur les produits structurés remboursés ou vendus avant le
9 janvier 2009 de 1'165'819 fr. par rapport à la situation au 28 août 2008 et une perte courue
sur produits structurés encore en portefeuille de 3'325'474 fr. soit un accroissement total de la
perte de 4'490'000 fr. environ. Les autres titres en portefeuille ont accusé une baisse de valeur
de
495'000 fr., essentiellement sur les
actions UBS SA et perte de change sur les obligations. La perte se serait donc accrue de 4'985'000 fr.
environ, diminuant la valeur des portefeuilles à 23'266'375 fr. (28'302'129 fr. – 50'754 fr.
– 4'985'000 fr.), abstraction faite de toutes autres dépenses ou revenus.
En rallongeant la période couverte par les rendements potentiels de titres conformes au RATu (placement
de 30 millions de francs à 2,58%) du
28
août 2008 au 9 janvier 2009, un intérêt supplémentaire de 282'000 fr. aurait pu être
gagné. Ainsi, la différence entre les conséquences de la gestion de l’appelante
et le résultat avec un portefeuille hypothétiquement conforme au RATu se serait élevée
à 12'507'000 fr. environ
(réd. :
12'400'846 fr. compte tenu de l’erreur de calcul relevée ci-dessus
)
(7'240'000 fr. [
réd. :
7'133'846 fr. compte tenu de l'erreur de calcul relevée ci-dessus
]
+ 4'985'000 fr. + 282'000 fr.) au 9 janvier 2009, impôts à la source déduits.
vi)
En
l'absence de toute gestion, compte tenu des apports et retraits effectués, la valeur du portefeuille
(avant tout revenu, frais, gain ou perte sur le portefeuille) de B.________ au 28 août 2008 se serait
élevée à
34'896'659 francs.
Ce calcul tient compte de la valeur du portefeuille réel au 21/24 septembre 2007 (34'452'872 fr.),
des entrées de fonds jusqu'au 28 août 2008 (2'953'516 fr.) et sous déduction des sorties
de fonds jusqu’à cette même date (2'509'659 fr.). La valeur hypothétique de ce portefeuille
en l'absence de décision de gestion aurait été de 32'831'092 fr. au 28 août 2008,
compte tenu du rendement brut (610'000 fr. avant déduction de l'impôt anticipé) et sous
déduction de la perte hypothétique sur le dossier titre à l'UBS (2'633'137 fr.) et des
frais de dépôt titre estimés (42'500 fr.) et y compris 213'500 fr. d'impôt anticipé
récupérable.
Si aucun acte de gestion n'avait été effectué, le résultat de la gestion de l’appelante
sur la période du 21/24 septembre 2007 au 28 août 2008 aurait été supérieur
de 4'366'717 fr., respectivement de 4'474'000 fr. en ajoutant le différentiel d’impôt
anticipé potentiellement retenu dans le cas du maintien du portefeuille initial en l’état
(soit 213'000 fr.) et effectivement retenu pour la gestion de l’appelante (soit 105'000 fr.). Cette
différence résulte essentiellement de l'augmentation de l'exposition au risque action et aux
monnaies étrangères. Si le portefeuille avait été maintenu en l'état, la différence
entre les conséquences de la gestion de l’appelante et le résultat avec un portefeuille
maintenu en l'état au 9 janvier 2009 se serait accrue à 7'394'000 fr. environ (4'474'000 fr.
+ 4'985'000 fr. – 2'150'000 fr.
+
85'000 fr.), ce montant comprenant l’accroissement de la perte sur les actions en portefeuille
avant la tutelle provisoire par rapport au 28 août 2008 ( - 2'150'000 fr.) et les intérêts
courus sur les placements en obligations et dépôt à terme (en supposant que l'obligation
à 1,45% échéant au 27 avril 2008 aurait été réinvestie au même taux)
ainsi que les dividendes Royal Dutch (85'000 fr.).
J)
A la date valeur du 23 novembre 2007, la somme de 165'100 fr., correspondant à 100'000 euros, a
été versée d'un compte Credit Suisse au nom de B.________ sur un compte BCV au nom de
l’appelante. Le
14 décembre 2007,
le montant de 60'277,28 euros correspondant à 100'000 fr. a été versé du compte BCV
précité sur un compte BCV au nom de [...] en formation. Ce montant, sous déduction de
100 fr. de frais débités le 24 juin 2008, est resté sur un compte de consignation jusqu'au
7 avril 2009, date à laquelle il a été viré sur le compte entreprise de [...]. Le
25 février 2009, les pouvoirs de l’appelant sur ladite société avaient été
radiés. Le montant précité de 100'000 fr. a intégralement été mis à
disposition de la société [...] et les appelants n'ont rien perçu sur ce montant.
Pour le surplus, à l'exception d'un solde de 1'044,65 euros, la totalité des 39'722,72 euros
demeurés sur le compte BCV de l’appelante a servi à payer des factures relatives à
la constitution ou adressées à cette société. Les ordres de paiement ont été
signés par les appelants ; l'expert n'a pas pu confirmer qu'ils l'aient été sur instruction
de A.P.________. Le solde précité de 1'044,65 euros a été conservé par les appelants,
à moins qu'il n'ait été remis aux héritiers de B.________ ultérieurement.
En résumé, le capital de [...] a été bloqué sur le compte de consignation du
capital [...] en formation jusqu'au 7 avril 2009. Avant cette date, la société n'avait pas
de compte bancaire propre et le compte BCV de l’appelante (rubrique B.________) a joué le
rôle de compte bancaire pour ladite société. Il n'a été utilisé que pour
les besoins de cette société, à l'exception du solde de 1'044, 65 euros.
83.
Par demande du 9 janvier 2009, les intimés
ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"1.1
M. N.________ est le débiteur de Mme X.________, de Mme H.________, de M. A.P.________, de M. B.P.________
et de M. C.P.________ de la somme de CHF 12'678'922 fr. 27 (douze millions six cent septante huit mille
neuf cent vingt deux francs vingt sept centimes), avec intérêt à 5% dès le 9 janvier
2009, solidairement entre eux.
1.2
M. N.________ et T.________ sont solidairement débiteurs de Mme X.________, de Mme H.________, de
M. A.P.________, de M. B.P.________ et de M. C.P.________ de la somme de CHF 183'843 fr. 90 (cent huitante
trois mille huit cent quarante trois francs et nonante centimes), avec intérêt à 5% dès
le 9 janvier 2009, solidairement entre eux."
Par réponse du 30 avril 2009, les appelants ont conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions formées par les intimés dans leur demande (I). Reconventionnellement, ils ont
conclu, en substance, toujours sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit constaté
que C.P.________ avait porté une atteinte illicite à leur personnalité (II), à ce
que C.P.________ soit reconnu le débiteur et doive immédiat et prompt paiement à la Fondation
Asile des aveugles, Avenue de France 15, à Lausanne, du montant de 20'000 fr., avec intérêts
à 5% l’an dès le 30 avril 2009 (III et IV), à ce que les intimés soient reconnus
les débiteurs et doivent immédiat et prompt paiement à N.________ du montant de 33'000
fr., avec intérêts à 5% l’an dès le 30 avril 2009 (V), à ce que le jugement
soit communiqué à la Banque cantonale vaudoise, à l’UBS et au Crédit Suisse,
tous trois à Lausanne (VI), et à ce qu’ils soient autorisés à faire publier
le jugement dans la Feuille des avis officiels et dans les journaux 24 Heures et l’Agefi aux frais
de C.P.________  (VII).
Par réplique du 17 novembre 2010, les intimés ont conclu au rejet des conclusions reconventionnelles
prises par les appelants et ont augmenté leurs conclusions dans la mesure suivante :
"1.1
M. N.________ est le débiteur de Mme X.________, de Mme H.________, de M. A.P.________, de M. B.P.________
et de M. B.P.________, solidairement entre eux, de la somme de CHF 12'893'526.31-. (douze millions huit
cent nonante trois mille cinq cent vingt six francs trente et un centimes), avec intérêts à
5% l'an dès le 9 janvier 2009.
1.2
M. N.________ et T.________ sont solidairement débiteurs de Mme X.________, de Mme H.________, de
M. A.P.________, de M. B.P.________ et de M. C.P.________, solidairement entre eux, de la somme de CHF
214'604.04 (deux cent quatorze mille six cent quatre francs et quatre centimes), avec intérêt
à 5% dès le 9 janvier 2009."
Par duplique du 28 février 2011, les appelants ont confirmé leurs conclusions reconventionnelles
et ont conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions augmentées de la réplique.
Par requête du 20 septembre 2016, notifiée aux intimés le lendemain, les appelants ont
confirmé, avec suite de frais et dépens, conclure au rejet des conclusions prises par les intimés,
et ont déclaré retirer les conclusions reconventionnelles II à VII prises dans leur réponse
du 30 avril 2009 et confirmées dans leur duplique.
Plusieurs témoins ont été entendus en cours d’instruction, dont C.________, qui
était employée de l’appelante au moment de son audition, et J.________, qui en était
l’administrateur président jusqu’au 22 janvier 2013.
Les parties ont chacune déposé un mémoire de droit. Elles ont plaidé lors de l'audience
de jugement du 26 septembre 2016 et ont, d'entente entre elles, déposé des notes de plaidoirie
les 4 et 5 octobre suivants.
En droit
:
1.
1.1
Le
jugement entrepris ayant été communiqué après l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ;
RS
272), l’appel est régi par celui-ci (art. 405 al. 1 CPC). Cela étant
,
dès lors que la demande a été déposée le 9 janvier 2009, c'est l'ancien droit
de procédure qui régit la procédure de première instance (art. 404 al. 1 CPC), notamment
le CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, aujourd'hui abrogé).
1.2
Dans
les affaires patrimoniales, l’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, soit de 10'000 fr. au moins
(art.
308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). L’appel doit être introduit dans les trente jours à compter
de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
En
l’espèce, formé en temps utile par des parties qui y ont intérêt
(art.
59 al. 2 let. a CPC), dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
L’appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision
du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la
base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références).
Il incombe toutefois à l’appelant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire
de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à
cette exigence, il ne lui suffit pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance,
ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa
motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément,
ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l’appelant
attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1
et les références citées). La Cour d’appel civile n'est ainsi pas tenue d'examiner,
comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent
si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l'état de fait retenu
par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait sont contestés devant
elle (CACI 2 juillet 2015/608 consid. 2 ; CACI 1
er
février 2012/57 consid. 2a).
3.
3.1
3.1.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel
que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient ainsi à
l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer
spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les
rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). A
cet égard, on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve
qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats principaux de première
instance, soit après la clôture des débats principaux (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid.
4.2 ; cf. ATF 138 III 625 consid. 2.2). Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués
sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux
qui existaient déjà lors de l’audience des débats principaux. Leur recevabilité
en appel est exclue s’ils avaient pu être invoqués en première instance en faisant
preuve de la diligence requise, ce qui implique pour l’appelant d'exposer précisément
les raisons pour lesquelles le fait ou moyen de preuve n'a pas pu être produit ou invoqué en
première instance
(TF 5A_266/2015 du
24 juin 2015 consid. 3.2.2 et les références citées).
3.1.2
En
l’espèce, il convient d’examiner la recevabilité des pièces nouvelles produites
par les appelants à l’appui de leur mémoire d’appel.
Ceux-ci ont produit trente-trois
pièces nouvelles sous bordereau, à savoir, en substance, un extrait du site internet du registre
du commerce concernant la société W.________ daté du 10 juin 2017 (pièce 5), des
documents et graphiques relatifs à l’évolution des indices boursiers Dow Jones, DAX et
SMI entre 2007 et juin 2017 (pièces 6 à 10), des tableaux et un graphique contenant diverses
simulations de la valeur du portefeuille de B.________, notamment au 20 juin 2017 et au cours le plus
élevé depuis le 28 août 2008 (pièces 11, 11 bis à 11 quater, 12 et 13), des
documents contenant diverses informations sur les actions UBS, Logitech et Geberit, ainsi que l’évolution
de leur cours de 2006 au 30 juin 2017 (pièces 14, 15 et 22), des graphiques exposant l’évolution
du cours des actions Logitech International SA, ING Group Rg, Nokia Rg et Geberit N jusqu’au 16
juin 2017 (pièces 16, 17, 19, et 21), des formules intitulées « Dividends Overview »
concernant ING Group RG et Nokia RG (pièces 18 et 20), un courriel émanant du Credit Suisse
du 27 juin 2017 contenant des valeurs boursières de dix-sept titres référencés sous
EM Basket NV3814552 au 28 février 2008, 28 août 2008, 20 juin 2017, ainsi qu’avec cours
le plus élevé jusqu’à cette dernière date (pièce 23), des extraits du
site internet SIX Financial Information Ltd concernant le cours au 21 juin 2017 des actions UBS Group
N (avec « Dividends Overview »), Logitech Intl N, ING Group Rg (avec « Dividends
Overview »), Nokia Rg, et Geberit N (avec « Dividends Overview ») (pièces
24 à 32), un document intitulé « Résumé des dividendes/splits concernant
le titre Nobel Biocare Holding AG (pièce 33), un extrait du site internet « investir.
Lesechos.fr » relatif à l’évolution du cours de l’action Nobel Biocare
N de 2008 à 2016 (pièce 34), un arrêt rendu le 23 juin 2014 par le Tribunal fédéral
dans la cause opposant N.________ à la justice de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut
(pièce 35), un tableau relatif à l’évolution des taux Saron et Tomorrow Next de
janvier 2009 à mai 2017 (pièce 36) et un graphique concernant l’évolution de la
valeur des actions Lukoil Rg sur dix ans, jusqu’au 29 juin 2017 (pièce 37).
Les
appelants soutiennent que les renseignements contenus dans les pièces 6 à 34 de leur bordereau
d’appel seraient des faits notoires au sens de
l’art.
151 CPC, qui seraient dès lors recevables en appel indépendamment de la réalisation des
conditions de l’art. 317 al. 1 CPC. Selon la jurisprudence, les faits notoires, qu’il n’est
pas nécessaire d’alléguer ni de prouver, sont ceux dont l’existence est certaine
au point d’emporter la conviction du juge, qu’il s’agisse de faits connus de manière
générale du public ou seulement du juge (ATF 135 III 88 consid. 4.1 ; ATF 130 III 113
et les arrêts cités). En ce qui concerne internet, seules les informations bénéficiant
d’une empreinte officielle (p. ex. Office fédéral de la statistique, inscriptions au
registre du commerce, cours de change, horaires de train des CFF, etc.) peuvent être considérées
comme notoires, car facilement accessibles et provenant de sources non controversées (ATF 143 IV
380 consid. 1.2). En l’occurrence, les pièces 11, 11 bis, 11 ter, 11 quater, 12 et 13, qui
ont toutes été établies par les appelants, contiennent des informations qui ne sont pas
d’ordre général, mais qui portent spécifiquement sur l’évolution de la
fortune mobilière de B.________ ; dans cette mesure, il ne s’agit manifestement pas de
faits notoires. Quant aux nombreuses informations financières ressortant des pièces 6 à
10 et 14 à 34 – par lesquelles les appelants entendent notamment établir l’évolution
de différentes valeurs boursières jusqu’au mois de juin 2017 –, quand bien même
elles seraient accessibles au public, elles ne bénéficient pas d’une empreinte officielle
et ne constituent pas des informations notoirement connues ou pouvant être contrôlées
rapidement et facilement par le juge, certaines d’entre elles étant au contraire difficilement
compréhensibles pour quelqu’un ne disposant pas de connaissances particulières dans le
domaine financier. En conséquence, les renseignements ressortant de ces pièces ne peuvent pas
être considérés comme étant des faits notoires. En revanche, il convient d’admettre
à ce titre, sur la base de la pièce 5, le fait que J.________ n’est plus membre du conseil
d’administration de W.________ depuis le 22 janvier 2013, la jurisprudence considérant les
faits ressortant du registre du commerce comme étant notoires (CACI 23 mai 2014/280).
Les appelants soutiennent
que les pièces 6 à 37 seraient recevables en appel indépendamment des exigences de l’art.
317 al. 1 CPC, dès lors qu’elles constitueraient une simple réactualisation des pièces
produites à l’appui de leur duplique, respectivement des documents remis à l’expert
et/ou annexés par celui-ci à son rapport. Ils invoquent à cet égard un arrêt
du 8 septembre 2014
(TF 4A_234/2014 consid.
5.4.3), dans lequel le Tribunal fédéral a considéré, en substance, que la juridiction
cantonale n’avait pas commis d’arbitraire en tenant compte dans sa décision de tabelles
qui avaient certes été produites avec retard au sens de l’art. 229 al. 1 et 2 CPC –
lequel poserait selon les appelants la même problématique que l’art. 317 al. 1 CPC –
mais qui contenaient uniquement des chiffres ressortant des moyens de preuve déjà produits,
en l’absence de tout novum. En l’occurrence, les pièces 6 à 37 précitées
ne consistent pas en un simple récapitulatif des données figurant déjà dans les pièces
produites en première instance. Elles contiennent au contraire de nombreuses données nouvelles,
notamment concernant l’évolution du cours des valeurs boursières depuis que l’expert
a rendu son rapport. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que ces pièces seraient
recevables en appel sur la base de la jurisprudence précitée.
Les appelants font valoir
que les pièces 6 à 34 et 37 seraient des novas recevables en appel, au motif qu’elles
exposent des chiffres concernant l’évolution des cours boursiers depuis l’audience de
jugement du 26 septembre 2016 et la valeur qu’aurait atteint le portefeuille de titres de B.________
après cette date. En l’occurrence, ces pièces contiennent certes des informations relatives
à l’évolution de titres cotés en bourse après l’audience de jugement
de première instance. Elles comprennent cependant également des données relatives à
ces mêmes titres qui sont antérieures à la date de cette audience et qui ne constituent
dès lors pas des novas. Dans ces circonstances, leur recevabilité est douteuse au regard de
l’art. 317 al. 1 CPC, à défaut de ne porter que sur des faits qui ne pouvaient pas être
invoqués en première instance. Il en va de même de la pièce 36 portant sur l’évolution
des indices SARON et Tomorrow Next entre janvier 2009 et mai 2017. Quoi qu’il en soit, la question
de la recevabilité de ces pièces peut rester ouverte, puisqu’elles ne sont pas pertinentes
pour trancher le présent litige, pour les raisons qui seront exposées ci-après (cf.
infra
consid. 9.5.3.2.10 et 10.3).
Les appelants soutiennent
également que la pièce 35 – à savoir un arrêt du Tribunal fédéral
du 23 juin 2014, rejetant définitivement le recours interjeté par N.________ contre la décision
de la justice de paix du 1
er
novembre 2012 d’approuver les comptes et rapports de la tutelle de B.________ pour la période
du 16 août 2007 au 10 juillet 2008 établis par la Fiduciaire [...] – serait recevable
en appel selon l’art. 317 al. 1 CPC. Ils font valoir à cet égard que s’ils n’ont
ni allégué, ni produit cet arrêt en première instance, c’est parce que les
premiers juges auraient modifié la jurisprudence, en retenant qu’une procédure tutélaire
qui aurait perduré au-delà du 1
er
janvier 2013 justifierait l’application du nouveau droit de la protection de l’adulte quand
bien même les prétendus actes dommageables seraient antérieurs à cette date. Soutenant
que ce changement jurisprudentiel n’était pas prévisible, les appelants estiment être
fondés à produire cet arrêt – mettant fin à la procédure d’établissement
et d’approbation des comptes et justifiant selon eux l’application du nouveau droit de la
protection de l’adulte à la présente cause – durant la procédure d’appel.
En l’espèce, les premiers juges se sont référés non pas à la jurisprudence,
mais aux art. 14 et 14a Tit. fin. CC pour retenir que l’ancien droit de la protection de l’adulte
était applicable. Partant, l’argument des appelants tiré d’une prétendue modification
imprévisible de la jurisprudence tombe à faux. La question de la recevabilité de cet arrêt
peut cependant rester ouverte, car celui-ci n’est de toute manière pas déterminant pour
trancher la question du droit applicable au présent litige, pour les motifs qui seront exposés
ci-après (cf.
infra
consid. 6.2).
En
conclusion, à l’exception de la pièce 5, les pièces nouvelles produites par les
appelants sont irrecevables en appel, respectivement comprennent des faits qui ne sont pas pertinents
pour le sort de la cause ; en conséquence, il n’en sera pas tenu compte.
3.2
3.2.1
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer
des preuves : elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance
le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal
de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Cette disposition
ne confère toutefois pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure
probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la
contre-preuve, découle de
l'art. 8
CC ou de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des
preuves (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 et les arrêts cités). Il s'ensuit que l'autorité
d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration
d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment
motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée, si la
preuve n'a pas été régulièrement offerte, dans les formes et les délais prévus
par le droit de procédure, ou si elle ne porte pas sur un fait pertinent pour l'appréciation
juridique de la cause (ATF 133 III 189
consid.
5.2.2 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 et les références) ; elle peut également
refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves,
lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait
en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal
de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat
de l'appréciation des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 et les arrêts
cités ; TF 5A_86/2016 du
5 septembre
2016 consid. 3.1). Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration
d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité
par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, n. 9 ad art. 316 CPC).
3.2.2
En
l’espèce, les appelants requièrent l’administration de preuves nouvelles par la
Cour de céans, ainsi que la tenue de débats.
Ils
requièrent d’abord qu’il soit procédé à la réaudition en qualité
de témoin de J.________, ce qui, selon eux, se justifierait par le fait que ce dernier n’est
aujourd’hui plus président du conseil d’administration de l’appelante. Quand bien
même J.________ n’occupe effectivement plus cette fonction depuis le
22
janvier 2013, ses liens passés avec l’appelante imposeraient d’apprécier son témoignage
avec la même réserve qu’auparavant. La Cour de céans ne voit dès lors aucun
motif de le réentendre. Partant, la requête des appelants doit, par appréciation anticipée
des preuves, être rejetée.
Les
appelants requièrent ensuite la mise en œuvre d’une nouvelle expertise portant, d’une
part, sur « l’évolution des valeurs du portefeuille titres de B.________ dans sa
composition au 28 août 2008 depuis le 26 septembre 2016 et la poursuite de leur remontée jusqu’à
atteindre, compte tenu de cette dernière évolution, un « plus haut » de
32'615'831 fr. 24 et un total de 30'539'194 fr. 54 au
20
juin 2017 » et, d’autre part, sur la vérification de la teneur de la pièce
36 de leur bordereau d’appel relative aux taux d’intérêts en Suisse de janvier
2009 à mai 2017. En l’espèce, les appelants n’ont pas requis de seconde expertise
en première instance, ni de complément, sous réserve d’une unique question posée
à l’expert après le dépôt de son rapport. Or, s’ils entendaient établir
l’évolution positive des valeurs du portefeuille de titres de B.________ depuis la date de
l’expertise, respectivement l’évolution des taux d’intérêt en Suisse,
ils pouvaient solliciter une nouvelle expertise jusqu’à l’audience de jugement du 26
septembre 2016, étant rappelé que tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être
apportés dans la procédure de première instance (TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid.
3.1 et les références citées, publié in SJ 2013 I 311). Quoi qu’il en soit,
les faits que les appelants entendent soumettre à un expert ne sont pas pertinents pour l’appréciation
juridique de la cause, pour les raisons qui seront exposées ci-après
(cf.
infra
consid. 9.5.3.2.10 et 10.3). Partant, leur requête doit être rejetée.
Il
n’y a pas davantage lieu de faire droit à la réquisition des appelants tendant à
ce que des débats soient ordonnés. En effet, la Cour de céans est en mesure de statuer
en appel sur la base de l’état de fait du jugement, complété par les pièces
du dossier, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner des débats. Il y a lieu à
cet égard de rappeler qu’en règle générale, l’appel est mené sur
la base des pièces du dossier, sans audience (ATF 142 III 413 consid. 2.2.1, JdT 2017 II 153), l’instance
d’appel disposant d’une large liberté d’appréciation pour fixer ou non une
audience d’appel (TF 5A_37/2017 du 10 juillet 2017 consid. 3.1.2 et les références citées)
et les parties n’ayant aucun droit à une telle audience (art. 316 al. 1 CPC).
4.
4.1
Dans
un premier moyen, les appelants se plaignent d’une constatation inexacte ou incomplète des
faits par les premiers juges.
Il
convient d’observer d’emblée que les appelants se contentent à cet égard notamment
de reproduire dans leur mémoire d’appel les allégués de leurs écritures de
première instance, sans préciser pour quels motifs ceux-ci auraient été retenus de
manière inexacte, respectivement écartés à tort. Une telle manière de procéder
ne répond manifestement pas aux exigences de motivation. Il n’incombe en effet pas à
la Cour de céans de revoir l’ensemble de l’état de fait, faute pour les appelants
de soulever des critiques précises sur chaque point de celui-ci qu’ils contestent. Le seul
fait de renvoyer aux moyens de preuve déjà invoqués dans les écritures de première
instance, sans plus amples explications, est à cet égard insuffisant. En conséquence,
il ne sera pas tenu compte des faits qui figurent déjà dans le jugement attaqué et qui
sont repris par les appelants dans leur mémoire d’appel, dès lors qu’il ne s’agit
pas de griefs mais d’un simple rappel d’éléments factuels qui est sans pertinence.
Il ne sera pas davantage tenu compte des nombreux allégués reproduits dans le mémoire
d’appel qui ont été partiellement retenus par les premiers juges, respectivement qui
figurent dans le jugement attaqué mais sous d’autres termes, à défaut pour les appelants
d’indiquer les motifs pour lesquels ces allégués auraient été constatés
de façon erronée.
Quant
aux griefs relatifs à la subsomption opérée par les premiers juges, qui figurent dans
le chapitre relatif à la constatation inexacte des faits du mémoire d’appel (pp. 16 à
18 dudit mémoire notamment), ils ne seront pas examinés ici, dès lors qu’ils ne
portent pas sur la constatation des faits dans le jugement entrepris mais sur leur appréciation
dans la partie « droit » dudit jugement. La Cour de céans en tiendra compte,
le cas échéant, lors de l’examen des conditions de la responsabilité des appelants,
pour autant que ces derniers aient suffisamment motivé en quoi la subsomption qu’ils contestent
serait déterminante pour la solution juridique du litige. En définitive, seuls seront examinés
ici les griefs des appelants relatifs à la constatation inexacte des faits par les premiers juges,
qui font l’objet d’une motivation suffisante (art. 311 al. 1 CPC).
4.2
Dans leur critique de l’état de fait, les appelants contestent de nombreux éléments
ressortant de l’expertise, souvent en se contentant d’isoler des phrases de celle-ci tirées
de leur contexte ou de substituer leur propre appréciation à celle de l’expert. On relèvera
d’emblée que les constatations de l’expertise sont bien étayées et ne présentent
pas de contradictions, de sorte qu’il n’y a,
a
priori
, aucun motif de s’en écarter.
Pour le surplus, les griefs liés à l’expertise seront examinés dans le présent
chapitre au fur et à mesure de leur invocation dans le mémoire d’appel, pour autant qu’ils
soient suffisamment motivés.
4.3
Les
appelants reprochent aux magistrats de première instance d’avoir considéré que les
déclarations du témoin C.________ ne devaient être retenues qu’à la condition
d’être confirmées par d’autres éléments du dossier.
En l’espèce,
ce témoin était employée de l’appelante au moment de son audition et a déclaré
qu’elle connaissait la procédure, qu’elle avait lu celle-ci en entier et que « l’on
parlait toujours de la présente affaire » au sein de l’appelante. Compte tenu de
ces éléments, les premiers juges étaient fondés à ne retenir son témoignage
que pour autant qu’il soit corroboré par d’autres preuves. Contrairement à ce que
soutiennent les appelants, cette appréciation n’apparaît pas incohérente avec le
fait de retenir les déclarations du témoin Z.________. Quand bien même celui-ci a été
employé pendant cinquante ans par B.________ et s’est occupé du contentieux administratif
de W.________ et des affaires de trois des intimés, il a déclaré ne pas connaître
la procédure, à l’inverse de C.________, et ne pas avoir eu de contact avec les parties
au sujet de son audition. En outre, les premiers juges – qui pouvaient apprécier librement
les preuves selon leur intime conviction (art. 5
al.
3 CPC-VD) – ont expressément relevé que Z.________ était apparu crédible et
impartial, ce qu’ils n’ont pas fait s’agissant de C.________. Il n’y a pas non
plus lieu d’accorder davantage de crédit au témoignage de C.________, au motif que celle-ci
dépendait uniquement de l’appelante et qu’elle s’est exprimée comme témoin
sur les conclusions des intimés qui, sur le plan quantitatif, concernent presque essentiellement
l’appelant. En effet, dans la mesure où C.________ était employée d’une partie
– en l’occurrence de l’appelante, qui était détenue majoritairement par l’appelant
–, les premiers juges étaient fondés, pour ce motif et selon leur libre appréciation,
à écarter son témoignage à défaut d’autres éléments de preuve.
C’est également à tort que les appelants soutiennent que le crédit accordé
aux déclarations de C.________ pouvait être d’autant moins diminué que nombre de
faits sur lesquels celle-ci a été entendue ne pouvaient faire l’objet de l’audition
d’aucun autre témoin. Premièrement, les appelants n’établissent pas quels
seraient ces faits et,
a fortiori
,
que ceux-ci n’auraient pas pu être prouvés autrement. Deuxièmement, l’absence
d’autres moyens de preuve ne doit pas conduire à apprécier différemment la valeur
probante d’un témoignage.
En
définitive, les griefs soulevés par les appelants doivent être rejetés et l’appréciation
du témoignage de C.________ par les premiers juges confirmée.
4.4
Les
appelants font valoir qu’il était tout aussi injustifiable d’attribuer une force probante
moindre à la déposition du témoin J.________.
En l’espèce,
les premiers juges ont considéré que les déclarations de celui-ci ne devaient être
retenues que dans la mesure où elles étaient confirmées par d’autres éléments
de preuve, en raison de ses liens avec l’appelante, dont il était à l’époque
l’administrateur président. Cette considération ne prête pas le flanc à la
critique. Contrairement à ce que soutiennent les appelants, on ne saurait retenir que dès lors
qu’il n’était pas employé de l’appelante, les liens de J.________ avec celle-ci
étaient plus lâches que ceux de C.________. En effet, en tant que membre, qui plus est de président,
de l’organe dirigeant de l’appelante, J.________ entretenait manifestement des liens très
étroits avec cette dernière, ce qui limite fortement la force probante de ses déclarations.
Selon le CPC, lorsqu’une personne morale est partie au procès, ses organes, dont ses administrateurs
(Schweizer, Code de procédure civile commenté, op. cit., n. 16 ad art. 159 CPC), sont d’ailleurs
traités comme une partie dans la procédure d’administration des preuves (art. 159 CPC),
de sorte que les déclarations de J.________ doivent désormais être qualifiées de
dépositions de partie (art. 192 CPC). Or, de telles dépositions n'ont, en raison de la partialité
de leur auteur, qu'une faible force probante et doivent être corroborées par un autre moyen
de preuve (CACI 31 mars 2017/133).
Au vu de ce qui précède,
il n’y a pas lieu de s’écarter de l’appréciation des déclarations de
J.________ par les premiers juges.
4.5
Les
appelants reprochent aux premiers juges d’avoir écarté la pièce 884 du bordereau
produit à l’appui de leur duplique, soit un tableau signé par C.________ exposant l’évolution
à la baisse du cours du marché boursier suisse (
blue
chips
) durant la période d'octobre 2007 à
2009
.
En
l’espèce, dans la mesure où elle émane de C.________, dont les déclarations
doivent être écartées faute d’autres éléments de preuve pour les motifs
exposés précédemment (cf.
supra
consid. 4.3), c’est à raison que les premiers juges ont refusé de prendre cette pièce
en considération. Il n’y a pas non plus lieu d’en tenir compte en vertu de l’art.
151 CPC, dès lors que les informations qu’elle contient, relatives à l’évolution
des cours boursiers, ne peuvent pas être considérées comme des faits notoires au sens
de cette disposition (cf.
supra
consid. 3.1.2).
4.6
4.6.1
Les
appelants font valoir, en substance, que le jugement entrepris aurait retenu à tort que la délégation
de la gestion des avoirs de B.________ à l’appelante n’avait pas été attendue
– et a fortiori approuvée – par l’autorité tutélaire et la famille de
B.________, qu’elle n’était pas justifiée et qu’il n’était pas
attendu de l’appelant une gestion de fortune ordinaire selon les règles de l’art actualisées
mais, au contraire, que ce dernier applique le RATu ou gère le portefeuille de titres de manière
conservatoire. A cet égard, ils soulèvent divers griefs qu’il convient d’examiner
successivement.
4.6.2
Les
appelants estiment qu’il aurait dû être retenu que pour B.P.________ et H.________, il
était préférable que le futur tuteur provisoire connaisse la matière de la finance
vu l’importance du patrimoine de B.________ et que l’appelante avait de longue date le savoir-faire
pour la gestion qu’impliquait un tel patrimoine.
En l’espèce,
entendu comme témoin, V.________, ancien collaborateur de l’appelante, a confirmé que
cette dernière avait certainement de longue date le savoir-faire pour la gestion qu’impliquait
un patrimoine de la taille de celui de B.________, précisant que l’appelant lui avait fait
comprendre quelle était la taille dudit patrimoine. L’état de fait a dès lors été
complété sur ce point. Pour le surplus, les faits susmentionnés ne sont pas établis
par les preuves au dossier, de sorte qu’il n’en sera pas tenu compte.
4.6.3
Les
appelants soutiennent qu’il aurait dû être retenu que la délégation de la gestion
du patrimoine de B.________ à l’appelante était une évidence tant pour les intimés
que pour l’autorité tutélaire et dans l’esprit de tous les intéressés.
En l’espèce,
ces faits ne sont pas établis par les déclarations de C.________ pour les motifs évoqués
précédemment (cf.
supra
consid. 4.3). Ils ne le sont pas davantage par les pièces invoquées par les appelants. Quand
bien même les courriers de N.________ des 4 avril, 5 mai et 13 mai 2008 à l’attention
de la justice de paix (pièces 325 à 327) font référence à T.________, l’on
ne peut en déduire que la délégation de la gestion du patrimoine de B.________ était
« une évidence dans l’esprit de tous les intéressés », ni même
que la justice de paix aurait eu une quelconque connaissance d’une telle délégation,
à tout le moins avant le mois d’avril, respectivement de mai 2008. Il n’y a dès
lors pas lieu de compléter l’état de fait sur ce point.
4.6.4
Les appelants prétendent qu’il aurait dû être retenu que la famille de B.________
n’aurait tout simplement pas compris que, après s’être adressée à N.________
pour gérer la fortune du prénommé, celui-ci confie cette tâche à une entité
tierce.
En l’espèce,
cette allégation n’est pas établie par les preuves au dossier, le fait que Z.________
ait considéré cela comme « possible » étant insuffisant à cet
égard. Il n’y a donc pas lieu de compléter l’état de fait en ce sens.
4.6.5
Les
appelants allèguent un certain nombre de faits relatifs à des contacts entre N.________ et
les intimés qui n’ont pas été pris en compte dans le jugement entrepris, à
savoir, en substance, que tous les intimés auraient implicitement jugé la présence de
B.________ à la réunion du 7 septembre 2007 manifestement inutile au vu de son état de
santé, qu’à cette occasion, N.________ aurait exposé aux intimés le détail
des mesures urgentes qu’il comptait prendre, qu’il aurait tenu dix-sept séances avec
les intimés ou leurs conseils pour les informer et définir avec eux la stratégie de placement
des avoirs de son pupille, qu’il aurait réuni tous les intimés à deux reprises,
une première fois le 7 septembre 2007 (sans A.P.________) et une seconde fois le 14 février
2008, qu’il aurait eu en particulier de multiples réunions d’information avec B.P.________,
qu’il aurait même eu quelques discussions téléphoniques avec H.________ et son ami
américain et que ce dernier aurait semblé convaincu par la stratégie que les appelants
appliquaient.
En
l’espèce, les appelants invoquent notamment à l'appui de ces allégations une liste
des séances qui auraient été tenues, datée du 13 mars 2009 (pièce 381). Comme
l’ont relevé les premiers juges, ce document est toutefois dépourvu de force probante,
dans la mesure où il a été établi par l’appelant lui-même. Au demeurant,
il ne prouve pas les faits tels qu'ils ont été allégués, dès lors qu’il
ne s’agit que d’une liste de prétendus rendez-vous sans aucune précision quant
à leur objet. Pour le surplus, les autres moyens de preuve invoqués ne permettent pas d’établir
les allégations précitées. En particulier, la déclaration du témoin Z.________
– qui a indiqué qu’il était possible que l’appelant ait eu de multiples réunions
d’information avec B.P.________, H.________ et l’ami américain de celle-ci – n’est
pas suffisamment affirmative pour retenir que de telles réunions aient bien eu lieu. Quant aux déclarations
de C.________ – qui a confirmé une réunion en septembre 2007 à laquelle tous les
intimés étaient présents, à l’exception de A.P.________, de même que de
nombreux contacts téléphoniques avec l’un ou l’autre des intimés et « deux
réunions avec à peu près tout le monde » – elles ne sont pas probantes
pour les motifs déjà exposés (cf.
supra
consid. 4.3) ; on ne saurait au demeurant considérer qu’elles seraient corroborées
par celles de Z.________, du seul fait que ce dernier a indiqué, s’agissant de A.P.________,
que celui-ci « s’esquivait car les affaires le dérangeaient ». Au vu de
ce qui précède, la Cour de céans ne voit aucun motif de compléter l’état
de fait sur la base des allégations susmentionnées, celles-ci n’étant pas établies.
4.6.6
Les
appelants allèguent que T.________ aurait adressé, le 19 octobre 2007, un jeu de copies de
ses lettres à sa clientèle, dont sa lettre du 29 août 2007, à H.________ et B.P.________
avec un mot d’accompagnement indiquant notamment ce qui suit : « notre devise :
PRUDENCE. Nous en parlerons plus en détails à votre convenance ». Ils font valoir
que ces lettres exposaient des considérations liées à la gestion de fortune, de sorte
que la justice de paix ne pouvait qu’en déduire que cela concernait B.________, contrairement
à ce qu’a retenu le jugement entrepris.
En l’espèce,
il ressort en effet des pièces produites en première instance que l’appelante a envoyé
à H.________ et B.P.________ le mot d’accompagnement susmentionné. L’état
de fait a dès lors été complété en ce sens (cf.
infra
lettre C, ch. 18 d). On ne tiendra en revanche pas compte des autres allégations des appelants,
dès lors que l’on ignore quelles lettres étaient annexées à ce mot d’accompagnement
et qu’il n’est pas établi que celui-ci, ou les lettres de l’appelante à sa
clientèle, auraient été transmis à la justice de paix.
4.6.7
Les
appelants allèguent, en substance, que dans son courrier du
5
mars 2008 (cf.
infra
lettre C, ch. 39), B.P.________ aurait seulement émis un souhait de diversification pour réduire
les risques vis-à-vis de l’UBS, auquel ils auraient répondu par le transfert à la
BCV d’environ la moitié du dossier titres de l’UBS.
En l’espèce,
dans la mesure où cette allégation repose uniquement sur les déclarations de C.________,
c’est à raison qu’elle n’a pas été reprise dans l’état de
fait du jugement entrepris, pour les raisons qui ont été mentionnées précédemment
(cf.
supra
consid. 4.3). Quant au reproche adressé par les appelants aux premiers juges, d’avoir apprécié
l’intervention de B.P.________ comme l’expression d’un désaveu de la gestion tutélaire
sous revue, il est infondé dès lors que ceux-ci n’ont rien relevé de tel. L’auraient-ils
fait que le reproche aurait néanmoins été infondé, au vu des craintes émises
par B.P.________ dans ce courrier concernant la gestion de fortune de son père.
4.6.8
Les
appelants font grief aux premiers juges d’avoir retenu que la lettre adressée par l’appelant
à la justice de paix le 4 avril 2008 ne faisait « pas mention d’une quelconque délégation
de la gestion des avoirs de B.________ à un tiers », alors même que le terme « nous »
y est utilisé trois fois, ce qui, selon eux, ne pouvait être compris que comme recouvrant tant
N.________ que T.________.
En l’espèce,
on ne saurait admettre qu’il résulte du libellé de cette lettre une « signification
de délégation évidente » comme le soutiennent les appelants. Cela étant,
compte tenu de l’utilisation du terme « nous » à plusieurs reprises et
de la référence par l’appelant à sa « société », on
admettra partiellement le grief, en précisant, dans l’état de fait, que ledit courrier
ne faisait pas expressément mention d’une délégation de la gestion des avoirs de
B.________ à un tiers ou du mandat conféré à l’appelante (cf.
infra
lettre C, ch. 41 dernier paragraphe).
4.6.9
Les
appelants allèguent que l’autorité tutélaire aurait su d’ores et déjà
que les avoirs mobiliers de B.________ présentaient à la base une structure contraire aux préconisations
de l’art. 5 RATu.
En l’espèce, les premiers juges ont retenu, en substance, sur la base de la pièce 309,
qu’il n’était pas établi qu’après la réception de l’inventaire
d’entrée, l'autorité tutélaire aurait donné l'instruction de convertir les
dossiers titres en placements d'un autre type, ni préconisé une certaine méthode de placement
(cf.
supra
lettre C, ch. 21). Il n’y a pas lieu de compléter l’état de fait sur ce point,
dès lors que les allégations susmentionnées résultent pour le surplus de l’appréciation,
respectivement ne sont pas établies par les preuves au dossier.
4.6.10
Les appelants allèguent qu’une séance
aurait été tenue entre M.________ et l’appelant le 30 avril 2008.
En l’espèce, cette allégation n’est pas prouvée par les moyens de preuve invoqués,
notamment par le témoignage de M.________ qui a uniquement fait état d’une séance
avec l’appelant ayant eu lieu au début du mois d’avril 2008. Il n’y a dès
lors pas lieu de compléter l’état de fait sur ce point.
4.6.11
Les appelants allèguent que la justice de
paix aurait reçu régulièrement et tout au long de la tutelle provisoire les lettres d’information
que l’appelante transmettait à sa clientèle et qu’elle aurait ainsi été
régulièrement tenue au courant, à tous les stades de la gestion, de l’état
du portefeuille financier de B.________.
En l’espèce, ces allégations ne sont prouvées ni par les pièces invoquées
par les appelants, ni par le témoignage de M.________. Seule C.________ a confirmé l’envoi
des lettres d’information précitées à la justice de paix mais l’on ne saurait
se fonder sur ses seules déclarations pour les motifs exposés précédemment (cf.
supra
consid. 4.3). C’est dès lors à
bon droit que les premiers juges n’ont pas tenu compte de ces éléments dans l’état
de fait du jugement attaqué.
4.6.12
Les appelants font grief audit jugement de ne pas mentionner le fait que N.________ aurait toujours écrit
aux autorités de tutelle et aux membres de la famille de B.________ sur le papier à lettres
de T.________.
En l’espèce, cette allégation n’est confirmée que par les déclarations
de C.________, lesquelles ne sont, à elles seules, pas probantes (cf.
supra
consid. 4.3). En outre, le fait que le témoin M.________ ait indiqué lors de son audition avoir
reçu une lettre de l’appelant rédigée sur un papier à en-tête de l’appelante
– sans que l’on sache sur quoi portait cette lettre ni si celle-ci a été transmise
à la justice de paix et aux membres de la famille de B.________ – n’est pas une preuve
suffisante à cet égard. Il n’y a dès lors pas lieu de compléter l’état
de fait sur ce point.
4.6.13
Les appelants allèguent que l’autorité
tutélaire aurait autorisé oralement, implicitement et par actes concluants la stratégie
de gestion proposée par N.________ et définie par T.________, de même que les modes de
rémunération que cela impliquait (rétrocessions [ou contrepartie] et / ou commissions).
En l’espèce, les déclarations de C.________ ne permettent pas de retenir cette allégation
pour les motifs déjà exposés (cf.
supra
consid. 4.3) et les pièces invoquées à son appui sont pour la plupart et pour l'essentiel
reproduites dans l'état de fait du jugement entrepris. Pour le surplus, la question d’une
éventuelle approbation tacite par l’autorité tutélaire de la gestion litigieuse
et de la rémunération en résultant relève de l’appréciation juridique
des faits de la cause et sera dès lors traitée dans le cadre de l’examen des conditions
de la responsabilité des appelants (cf.
infra
consid. 9.3.3.1 et 9.7.3.1).
4.6.14
Les appelants font grief aux premiers juges de
ne pas avoir retenu que l’autorité tutélaire n’avait jamais réagi aux entretiens
téléphoniques échangés depuis le début de la tutelle provisoire avec l’appelant
sur la stratégie de gestion adoptée, en particulier sur le principe de placements en « goals ».
En l’espèce, en dehors de quelques contacts téléphoniques avec l’assesseur
M.________ – dont celui-ci n’a pas pu préciser le contenu –, il n’est pas
établi que les membres de l’autorité tutélaire se seraient entretenus par téléphone
avec l’appelant au sujet de la stratégie de gestion des avoirs de B.________. C’est
dès lors à raison que les premiers juges n’ont pas fait état de l’allégation
qui précède.
4.6.15
Les appelants reprochent aux magistrats de première
instance de ne pas avoir tenu compte du fait que l’autorité tutélaire n’aurait
pas davantage réagi aux documents remis à l’assesseur M.________ lors de la séance
tenue avec N.________ le 30 avril 2008.
En l’espèce, comme indiqué précédemment (cf.
supra
consid. 4.6.10), il n’est pas établi qu’une telle séance ait eu lieu, de sorte
que l’allégation telle que formulée n’avait pas à être prise en compte.
Cela étant, il est constant que le
30
avril 2008, la justice de paix a tenu une audience, lors de laquelle elle a informé les comparants
que la question de la gestion du patrimoine de W.________ et de B.________ ne serait pas traitée,
dès lors qu’elle ferait l’objet d’un examen par un expert. Il est dès lors
erroné de prétendre que l’autorité tutélaire n’aurait pas réagi
à l’issue de cette audience. Pour le surplus, la question de savoir si la mise en œuvre
d’une telle expertise constituait une réaction adéquate et suffisante sera traitée
ultérieurement (cf.
infra
consid. 9.3.3.1).
4.6.16
Relevant que la justice de paix a opté pour
le
statu quo
le 3 décembre 2008 en autorisant la nouvelle tutrice de B.________ à conserver les anciennes
positions dans son portefeuille, les appelants font valoir que l’on devrait présumer que cette
autorité aurait fait de même lors du contrôle qu’elle devait effectuer trois mois
après l’inventaire d’entrée du 23 octobre 2007 et auquel elle a renoncé sans
motif. Ils soutiennent en outre que l’on devrait y voir, de bonne foi, une approbation par actes
concluants.
En l’espèce, ces questions, qui relèvent de l’appréciation, respectivement
du droit (approbation par actes concluants), seront traitées lors de l’examen des conditions
de la responsabilité des appelants (cf.
infra
consid. 9.3.3.1), de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte à ce stade.
4.6.17
Les appelants estiment que le jugement entrepris
ne pouvait pas se borner à retenir qu’il n’était pas établi à satisfaction
que le RATu n’avait pas été remis à l’appelant, ce qui, selon eux, reviendrait
à un renversement du fardeau de la preuve, de surcroît sur un fait négatif.
En l’espèce, il est vrai que les appelants ont allégué que l'autorité tutélaire
n’avait pas attiré l’attention de N.________ sur les prescriptions du RATu, ce qu’ils
ont offert de prouver par la lettre d’accompagnement de la décision de nomination du tuteur
provisoire (pièce 551/26) et par l’absence de preuve contraire. Or, il ne ressort pas de cette
lettre que l’attention de l’appelant aurait été attirée sur les dispositions
du RATu, ce règlement ne figurant au contraire pas dans la liste des annexes y mentionnées,
comme l’a relevé le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne dans son
jugement du 7 novembre 2013 (pièce 2001, p. 34). Dans ces conditions, le grief des appelants doit
être admis, d’autant qu’il convient de se montrer moins strict quant au degré de
preuve requis s’agissant d’un fait négatif (art. 8 CC ; ATF 133 V 205 consid. 5.5).
L’état de fait a dès lors été complété, en ce sens qu’il n’est
pas établi que la justice de paix aurait remis un exemplaire du RATu à l’appelant, respectivement
qu’elle aurait attiré son attention sur ce règlement au moment de sa désignation.
4.6.18
Quant aux autres reproches que les appelants adressent
à la justice de paix dans leur mémoire d’appel (cf. pp. 14 et 15) – à savoir,
en substance, que celle-ci n’aurait pas exprimé ni marqué le cadre tutélaire usuel,
qu’elle se serait totalement désintéressée du dossier, laissant le tuteur sans instructions,
que sa passivité illustrerait à quel point la tutelle en cause avait pour centre de gravité
la mise en œuvre d’un professionnel de la gestion de fortune et de l’administration
d’une société –, il s’agit là de questions qui relèvent de l’appréciation
et qui seront traitées, dans la mesure utile, lors de l’examen des conditions de responsabilité
des appelants (cf
. infra
consid. 9, notamment consid. 9.3.3.1, 9.4.3.4, 9.6.5), sans qu’il soit nécessaire de compléter
l’état de fait pour en tenir compte.
De même, en tant qu’elles relèvent du droit, les différentes violations du RATu
que les appelants contestent dans leur mémoire d’appel (cf. p. 15) seront traitées dans
le cadre de l’examen des conditions de leur responsabilité (cf.
infra
consid. 9, notamment consid. 9.3.4).
4.6.19
Aux pages 16 et 19 de leur mémoire d’appel,
les appelants allèguent un certain nombre de faits concernant l’organisation et le travail
de l’appelante.
En l’espèce, il n’y a pas lieu de prendre ces éléments en considération,
dans la mesure où – en dehors du fait que T.________ est menée par une équipe de
cinq personnes qui présentent toutes des qualifications et aptitudes élevées en matière
de gestion de fortune, lequel figure dans l’état de fait du jugement entrepris – ceux-ci
n’ont pas été allégués en procédure, respectivement ne sont pas prouvés.
4.6.20
Les appelants font valoir que l’information
sur la gestion aurait aussi été assurée par les indications de N.________ sur son mode
de rémunération. A cet égard, ils allèguent notamment que ce dernier aurait informé
oralement l’assesseur M.________ des grandes lignes de sa future rémunération avant tout
virement des positions de B.________, y compris concernant les commissions d’apporteur d’affaires,
les rétrocessions bancaires et les honoraires de gestion.
En l’espèce, le témoin M.________ a déclaré que l’appelant lui avait
parlé de sa rémunération dans les grandes lignes en avril 2008, ce qui a été
retenu dans l’état de fait du jugement attaqué. Pour le surplus, l’allégation
des appelants telle que formulée ci-dessus n’est pas établie par les preuves au dossier,
de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte.
4.6.21
Les appelants font valoir qu’il serait établi
que N.________ a exposé à l’assesseur-surveillant M.________ sa stratégie de placements,
les mesures à prendre et leur raison ainsi que l’urgence.
En l’espèce, cette allégation n’est pas prouvée par les preuves au dossier,
en particulier par le témoignage de M.________ et par l’inventaire d’entrée du
23 octobre 2007 que les appelants invoquent à son appui. C’est dès lors à raison
que les premiers juges l’ont écartée de l’état de fait.
4.6.22
Les appelants reprochent aux magistrats de première
instance d’avoir retenu que N.________ s’était écarté du RATu de son propre
chef.
En l’espèce, l’état de fait du jugement attaqué reprend les constatations
de l’expert, lequel a indiqué dans son rapport qu’un gérant de fortune comme l’appelante
ne pouvait pas s’écarter des investissements prévus par le RATu de son propre chef, pour
autant que celui-ci soit applicable, même s’il ne correspondait pas aux principes modernes
en matière de gestion de fortune. La Cour de céans ne voit aucune raison de s’écarter
de ces constatations de l’expert, de sorte que le grief est infondé.
4.6.23
Les appelants reprochent aux premiers juges de
ne pas avoir retenu que le refus de N.________ de répondre intégralement au questionnaire préparé
par le conseil de C.P.________ et communiqué par la justice de paix provenait du fait que C.P.________
menait une véritable guerre contre lui, qu’il était en conflit avec tous les autres membres
de la famille de B.________ et agissait ainsi au détriment des intérêts de ce dernier.
En l’espèce, l’état de fait du jugement attaqué relate suffisamment le conflit
qui divisait C.P.________ d’avec les membres de sa famille et l’appelant. Pour le surplus,
les allégations susmentionnées relèvent de l’appréciation, de sorte que c’est
à raison qu’il n’en a pas été tenu compte.
4.7
4.7.1
Les appelants reprochent, en substance, aux juges
de première instance d’avoir retenu que B.________ avait défini une politique de gestion
pertinente avant l’entrée en fonction de N.________ comme tuteur provisoire, dont celui-ci
et l’appelante s’étaient écartés indûment. A cet égard, ils soulèvent
un certain nombre de griefs qu’il convient d’examiner successivement.
4.7.2
Les appelants font grief au jugement entrepris
d’avoir relevé que B.________ gérait son portefeuille de manière conservatrice et
selon certaines caractéristiques, comme l’absence d’investissements en devises étrangères
et de diversification monétaire par pays ou le fait de considérer ses avoirs bancaires comme
une réserve de liquidités et de privilégier la conservation de la fortune et non le rendement
(cf. p. 12 du jugement entrepris). Selon eux, un tel constat serait inconciliable avec le fait que B.________
était privé de discernement depuis plusieurs années, qu’il ne gérait plus rien
et que son portefeuille était en quelque sorte à l’abandon.
En l’espèce, il est vrai que selon la décision de la justice de paix du
2
août 2007 et les déclarations faites par le Dr [...] à l’audience du même jour,
B.________ souffrait de troubles cognitifs sévères au moment de la demande de mise sous tutelle
en mai 2007, lesquels existaient apparemment déjà depuis plusieurs années. Cela ne l’empêchait
toutefois pas d’avoir par le passé, avant ses problèmes de santé, défini une
politique de gestion selon les caractéristiques susmentionnées, lesquelles ont été
confirmées notamment par le témoin Z.________. En outre, contrairement à ce que soutiennent
les appelants, l’expert n’a jamais confirmé que le portefeuille de B.________ était
« en quelque sorte à l’abandon ». Il a au contraire relevé que si
ce dernier ne gérait certes pas son portefeuille (global) de façon active – les mêmes
actions ayant été conservées durant de nombreuses années et les apports sur les comptes
n’ayant pas été réinvestis –, il ne l’avait pas pour autant délaissé.
Pour ces motifs, les constatations des premiers juges n’apparaissent pas inexactes et doivent être
confirmées.
Les autres griefs de constatation inexacte des faits que les appelants font valoir aux pages 16 et 17
de leur mémoire d’appel sont infondés et doivent être rejetés pour les mêmes
raisons. Pour être complet, on relèvera encore que le fait que Z.________ n’ait pas su
préciser à quelle date il avait indiqué à N.________ que sa politique de placements
n’était pas conforme à la volonté de B.________ ne rend pas pour autant son témoignage
sur ce point hésitant. En outre, contrairement à ce que prétendent les appelants, l’état
de fait du jugement entrepris ne retient ni que B.________ aurait exclu quelque risque que ce soit, ni
que l’évolution des circonstances durant la période de son incapacité de discernement
(augmentation des dépenses, évolution de l’environnement boursier) permettrait de présumer
de ses intentions quant à la stratégie de gestion de son portefeuille de titres. En conséquence,
les griefs que les appelants soulèvent à cet égard doivent être rejetés également
pour ces motifs.
4.7.3
Les appelants font valoir que la prétendue
volonté de B.________ de se restreindre aux produits du marché suisse ne serait pas établie
dès lors que celui-ci avait décidé d’acquérir des actions étrangères,
en l’occurrence des actions Royal Dutch Shell, sans raison particulière d’ordre affectif
ou historique mais bien pour leur valeur potentielle.
En l’espèce, il ne ressort pas de l’état de fait du jugement entrepris que B.________
se serait « restreint aux produits du marché suisse » mais, selon les constatations
de l’expert, que ses portefeuilles « étaient presque exclusivement concentrés
sur la Suisse et en francs suisses » ou encore, s’agissant de son portefeuille à
l’UBS, qu’il « s’agissait essentiellement de titres suisses de première
qualité (blue chips suisses), de quelques actions « familiales » non cotées
d’importance minime et d’une position Royal Dutch Shell, à l’exclusion de tout
fonds de placement et de tout produit structuré ». Dans la mesure où ces considérations
ne sont pas contestées par les appelants, l’on discerne mal sur quel point ceux-ci soutiennent
que les faits auraient été constatés de manière inexacte par les premiers juges.
Leur grief doit dès lors être rejeté.
4.7.4
Les appelants contestent les constatations de
l’expert concernant la stratégie de diversification appliquée sur les avoirs de B.________
et estiment qu’il aurait été retenu sans aucun motif convaincant que se restreindre à
l’acquisition de produits du marché suisse aurait été préférable et que
le RATu conviendrait dans une optique de protection du capital pour un résident suisse dont les
dépenses sont en francs suisses. Ils font valoir que cette vue serait contraire aux impératifs
de diversification, en ce sens que faire dépendre l’intégralité d’un portefeuille
titres de l’état de santé d’une seule économie nationale, fût-elle stable,
aboutirait à une concentration des risques. Selon eux, l’expert et les premiers juges n’auraient
avancé aucun motif convaincant pour lequel les bénéfices de la diversification assurée
par N.________ sur le plan sectoriel et sur le plan géographique ne l’emporteraient pas sur
les risques attachés à l’une ou l’autre des valeurs acquises.
Il ressort notamment du résumé des constatations de l’expert figurant dans l’état
de fait du jugement entrepris que la restructuration opérée par les appelants a augmenté
le profil de risque du portefeuille de B.________ de par la nature des produits achetés, la surexposition
dudit portefeuille au risque action étant la principale cause de l’accroissement de la perte
constatée (p. 102), que durant la gestion sous revue, la répartition du portefeuille d’actions
et assimilées n’était guère plus diversifiée sectoriellement qu’au début
de la tutelle, à l’exception de l’industrie et des hautes technologies, qu’il
y a eu en revanche une diversification au niveau des monnaies et des pays d’origine des titres
sous-jacents, qu’une telle diversification n’était pas nécessairement favorable
pour un investisseur basé en Suisse sur le long terme, l’exposition de 45% du portefeuille
aux monnaies étrangères et par conséquent au risque de change ayant été clairement
trop élevée (p. 103), et que la diversification opérée par les appelants n’était
donc pas forcément avantageuse, de même que la substitution de « blue chips suisses »
par un investissement potentiel sous-jacent en actions nettement plus volatiles, telle que Logitech ou
Nokia, voire spéculatives, tel que General Motor (p. 104). L’expert a en outre précisé,
s’agissant du RATu, qu’à l’instar de tous les règlements tutélaires,
celui-ci ne correspondait pas à une gestion dynamique moderne axée sur le rendement et une
diversification des actifs mais qu’il pouvait très bien convenir dans une optique de protection
du capital, surtout pour un résident suisse dont les dépenses étaient en francs suisses ;
il a relevé que l’aspect secondaire du rendement dans le RATu par rapport à la sécurité
n’était potentiellement un problème que si le pupille avait impérativement besoin
de sa fortune mobilière pour vivre (p. 105), ce qui n’était pas le cas de B.________.
En l’espèce, les conclusions qui précèdent sont bien motivées et convaincantes
et les appelants n’avancent aucun motif justifiant que l’on s’en écarte, se contentant
en définitive de substituer leur propre appréciation à celle de l’expert. Ils se
livrent en outre à une appréciation erronée des constatations de l’expertise lorsqu’ils
soutiennent que celles-ci reviendraient à faire dépendre l’intégralité d’un
portefeuille de titres de l’état de santé d’une seule économie et que cela
serait contraire aux impératifs de diversification. En effet, l’expert ne nie pas les intérêts
de toute diversification en matière de gestion de fortune, y compris sur le plan géographique,
mais il estime que la diversification pratiquée était,
in
casu
, déraisonnable, en raison d’une
trop grande exposition du portefeuille au risque action et au risque de change, étant rappelé
que c’est près de la moitié dudit portefeuille qui a été investi en monnaies
étrangères. On ne saurait davantage voir dans le fait que l’expert a relevé que
la taille du portefeuille de B.________ était suffisante pour ne pas limiter le choix des instruments
de placement et que les produits du basket EM VI constituaient « un instrument d’optimisation
et de diversification adéquat en partant de la prémisse que les investissements correspondaient
au profil des clients chez qui étaient placés ces produits » une contradiction dans
les conclusions de l’expert. En effet, le fait que les produits acquis par les appelants durant
la tutelle aient pu correspondre à un certain profil d’investisseurs ne les rend pas pour
autant adéquat dans le portefeuille de B.________. En définitive, la Cour de céans ne
voit aucun motif de modifier l’état de fait dans le sens requis par les appelants.
4.7.5
Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir
retenu que la répartition de la fortune de B.________ reflétait une préférence pour
les investissements suisses sans risque avec des rendements faibles. Selon eux, le qualificatif « sans
risque » serait insoutenable, dès lors que le portefeuille titres du prénommé
contenait 38'544 actions UBS et 16'052 actions Swiss Re, dont les cours ont fortement baissé jusqu’au
9 mars 2009.
En l’espèce, les premiers juges ont
fait état de cette constatation – qui ressort du rapport
de l'analyste-comptable de l'OJIC du 24 août
2010 – dans la partie de l’état de fait résumant ce rapport. Sans préjudice
du droit de la Cour de céans d’apprécier librement le contenu de celui-ci au regard des
autres éléments du dossier, notamment de l’expertise judiciaire, force est ainsi de constater
que les faits n’ont pas été constatés de manière inexacte. Le grief des appelants
doit donc être rejeté.
4.8
4.8.1
Les appelants contestent un certain nombre des constatations de fait du jugement entrepris en lien avec
leur gestion des avoirs de B.________.
4.8.2
Ils font valoir qu’il aurait été
retenu sans nuance que le risque action avait été augmenté à 73,91% du portefeuille
de titres de B.________ au 31 décembre 2007, en additionnant les actions et les
reverse
convertible
.
En l’espèce, les appelants n’expliquent pas pour quels motifs cette constatation, qui
ressort du rapport d’expertise, serait erronée ou devrait être nuancée. Partant,
leur grief doit être écarté sans autre examen.
4.8.3
Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir
retenu une partie seulement des caractéristiques des
reverse
convertible
en cause à la page 73 du jugement
entrepris.
En l’espèce, lesdites caractéristiques, ressortant du rapport sectoriel pour le mois
de mars 2010 de l'ASPS, ont été retenues dans la mesure de ce qui a été allégué
en procédure. Le fonctionnement et les particularités des
reverse
convertible
sont en outre décrits de manière
suffisamment détaillée dans le résumé de l’expertise. Il n’y a donc pas
lieu de compléter l’état de fait sur ce point, d’autant que les appelants n’indiquent
pas quelles autres caractéristiques ressortant du rapport sectoriel susmentionné auraient dû
être mentionnées.
4.8.4
Les appelants font grief au jugement entrepris
d’avoir retenu, de manière selon eux contradictoire, que les
reverse
convertible
seraient contre-indiquées en
cas de baisse pure et simple des marchés, sans plus distinguer baisse modérée et baisse
accentuée (cf. pp. 93, 101 et 103 du jugement entrepris).
En l’espèce, les constatations dont se plaignent les appelants émanent du rapport d’expertise
et ont été retranscrites correctement dans la partie de l’état de fait résumant
son contenu. Au demeurant, ces constatations n’apparaissent pas contradictoires par rapport aux
autres caractéristiques des
reverse
convertible
mises en exergue par l’expert,
celui-ci ayant en substance expliqué que la réduction du risque action offerte par ce type
de produit était non pas totale en cas de baisse modérée et nulle en cas de baisse accentuée
– comme semblent le soutenir les appelants –, mais progressive et parallèle à la
baisse des cours. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l’expert de ne pas avoir
à chaque fois distingué entre baisse modérée et baisse accentuée. En définitive,
le grief doit être rejeté.
4.8.5
Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir
retenu schématiquement qu’en achetant des
reverse
convertible
, l’investisseur prend le risque
de perdre l’entier de son investissement (cf. p. 11 du jugement entrepris).
En l’espèce, cette constatation ne prête pas le flanc à la critique. Elle est d’ailleurs
corroborée par les importantes pertes en capital – équivalant à l’entier de
l’investissement dans le cas des
reverse
convertible
portant sur le titre General Motors
– subies par les portefeuilles de B.________ en raison de l’acquisition de tels produits.
4.8.6
Les appelants font grief au jugement entrepris
d’avoir indiqué, sur la base des constatations de l’expert (cf. p. 90 du jugement entrepris),
que la liquidité des produits structurés restait nettement moins bonne que celle de leur sous-jacent.
En l’espèce, le fait que l’émetteur offre un marché secondaire à l’ouverture
de la bourse et qu’il soit possible de traiter également hors la bourse, de gré à
gré, ne rend pas pour autant le marché relatif aux produits structurés totalement liquide
comme le soutiennent les appelants. Encore faut-il pour cela qu’un acheteur puisse effectivement
être trouvé, chose qui, selon l’expert, n’est pas garantie (à tout le moins
dans des conditions acceptables). En outre, l’expert a indiqué que le volume des transactions
en
reverse convertible
était très inférieur au volume traité sur les actions sous-jacentes, ce qui confirme
que la liquidité des premières est réduite par rapport à celle des secondes. Quant
à l’affirmation des appelants selon laquelle les coûts de transaction (spread) ne seraient
pas plus élevés pour les
reverse
convertible
que pour les obligations, elle n’est
pas établie ; elle n’est au demeurant pas pertinente dès lors qu’il ne s’agit
pas de comparer la liquidité des
reverse
convertible
à celle d’obligations,
mais à celle de leurs actions sous-jacentes. En définitive, le grief des appelants doit être
rejeté.
4.8.7
Les appelants font valoir que l’expert ne
serait pas cohérent lorsqu’il juge que le risque action n’a pas été fondamentalement
modifié et qu’il assimile les
reverse
convertible
aux actions en toutes circonstances,
ce qui, selon eux, ne serait précisément pas le cas lorsque le marché peut être pronostiqué
comme latéral ou légèrement baissier.
En l’espèce, on peine à comprendre précisément ce que les appelants reprochent
à l’expert. Celui-ci a expliqué, en substance, que les
reverse
convertible
représentaient un risque action,
en ce sens que l’évolution de leur valeur dépendait du cours des actions sous-jacentes
sur lesquelles elles étaient basées (cf. p. 89 du jugement entrepris notamment). C’est
pour cette raison qu’il a qualifié les
reverse
convertible
d’instruments financiers à
risque action. On ne voit aucun motif de s’écarter de ce constat. On ne voit pas davantage
pour quelle raison il y aurait lieu de s’écarter de la manière dont l’expert a
calculé l’augmentation de la part du portefeuille de titres de B.________ exposée au
risque action durant la gestion des appelants, soit en additionnant les
reverse
convertible
aux actions présentes dans le
portefeuille. Peu importe à cet égard que les
reverse
convertible
ne soient pas des actions mais des
obligations à risque action comme l’allèguent les appelants, dès lors qu’il
s’agissait de déterminer l’augmentation, non pas de la part d’actions du portefeuille,
mais de la part des instruments financiers « à risque action ». Quant à
la question de l’évolution du risque action lié aux
reverse
convertible
en fonction de l’importance
de la baisse des marchés, on peine là aussi à discerner précisément ce que les
appelants reprochent à l’expert. Celui-ci a en effet confirmé que ce risque était
atténué dans le cadre d’un marché latéral, voire en cas de baisse modérée
des cours, comme le font valoir les appelants. Au surplus, il est renvoyé à ce qui a été
dit précédemment sur cette question (cf.
supra
consid. 4.8.4).
4.8.8
Les appelants font valoir que par la vente d’actions
pour un montant de 11'380'612 fr. et par l’achat de produits structurés avec des sous-jacents
dont la plupart étaient, à dire d’expert, de première qualité et produisaient
des rendements très intéressants, ils auraient restitué, au terme de la mission de tuteur
provisoire de N.________, un portefeuille plus défensif et moins risqué qu’il ne l’était
à l’entrée en fonction du prénommé.
En l’espèce, il s’agit là d’une pure appréciation des appelants qui
non seulement n’est confirmée par aucune preuve au dossier, mais qui est clairement infirmée
par l’expertise, l’expert ayant notamment relevé que la restructuration opérée
par les appelants avait augmenté le profil de risque du portefeuille de B.________, de par la nature
des produits achetés. Le grief est dès lors infondé.
4.8.9
Les appelants reprochent au jugement entrepris
d’avoir retenu, sur la base des constatations de l’expert, qu’ils avaient augmenté
de près de 50% le profil préexistant concernant le titre UBS par l’acquisition de
reverse
convertible
avec comme sous-jacent des actions
UBS SA (cf. pp. 95-96 du jugement entrepris) et que de l’été 2007 à l’été
2008, une extrême retenue s’imposait quant à l’acquisition de
reverse
convertible
(cf. p. 100 du jugement entrepris).
Ils estiment que par ces considérations, l’expert, comme les premiers juges, auraient confondu
l’analyse
a posteriori
du bilan de l’acquisition des
reverse
convertible
avec l’évaluation anticipée
de leurs effets potentiels au moment de leur acquisition.
En l’espèce, il s’agit là à nouveau d’une pure appréciation des
appelants qui ne repose sur aucun élément concret. Pour le surplus, ceux-ci n’expliquent
pas pour quels motifs il y aurait lieu de s’écarter des constatations qui précèdent,
de sorte que leur grief doit être rejeté.
4.8.10
Les appelants reprochent au jugement entrepris
d’avoir retenu, sur la base des constatations de l’expert, que leur stratégie de gestion
était contradictoire avec les perspectives boursières incertaines, qui étaient réelles
et qui se sont avérées par la suite. Selon eux, cette dernière formulation laisserait
entendre que ces mêmes perspectives auraient d’emblée parues mauvaises, alors même
qu’elles n’étaient qu’incertaines (cf. p. 104 du jugement entrepris), voire même
que l’état des marchés ne montrait pas de signe de baisse à l’entrée
en fonction de N.________, que la tendance baissière n’était nettement perceptible que
dès le début de l’année 2008 (cf. p. 100 du jugement entrepris) et que la plupart
des gestionnaires de fortune se sont laissés surprendre par la baisse au début 2008 (p. 106
du jugement entrepris).
En l’espèce, la lecture faite par les appelants des constatations de l’expert est erronée,
celui-ci ayant, en substance, relevé que les perspectives boursières étaient incertaines
dès le deuxième semestre 2007, sans pour autant que la tendance baissière soit nettement
perceptible avant le début de l’année 2008 (cf. p. 100 du jugement entrepris), et que
cette incertitude (et non la chute des cours boursiers) s’était révélée avérée
par la suite. On ne voit pas en quoi ce constat serait inexact ou contradictoire, de sorte que le grief
des appelants doit être rejeté.
4.8.11
Les appelants reprochent au jugement entrepris
de faire totalement abstraction du fait qu’est survenue, au plus mauvais moment pour la mission
de N.________, l’une des pires chutes de valeurs boursières de l’Histoire que rien ne
laissait présager dans une telle mesure.
En l’espèce, le grief est infondé dès lors que l’état de fait, notamment
dans le cadre du résumé de l’expertise, fait suffisamment état de la crise boursière
intervenue en 2007 et 2008 (cf. notamment pp. 99 et 100 du jugement entrepris). Il est au demeurant sans
pertinence pour les motifs qui seront exposés ultérieurement (cf.
infra
consid. 9.4.3.2, 9.4.3.3 et 9.6.4).
4.8.12
Les appelants font grief aux premiers juges d’avoir
retenu, sur la base des constatations de l’expert, que le risque que la valeur des actions acquises
par l’appelante par le biais des
reverse
convertible
ne remonte pas au niveau du prix d’acquisition
de ces produits avant fort longtemps devait être considéré comme très élevé
(cf. p. 92 du jugement entrepris).
En l’espèce, ces éléments sont corroborés par le fait qu’à dire
d’expert, la conservation ou le réinvestissement dans lesdits titres n’auraient pas
permis de reconstituer la perte en capital subie en raison de leur baisse entre les années 2007
et 2008, même en les conservant jusqu’à la date de l’expertise, soit plus de six
ans après que N.________ a été relevé de son mandat de tuteur provisoire de B.________.
On ne saurait en outre retenir dans l’état de fait que la valeur du portefeuille titres de
B.________ serait remontée par la suite comme l’allèguent les appelants, dans la mesure
où leurs allégations sont fondées sur des pièces nouvelles dont la recevabilité
en appel n’a pas été admise et qui ne sont de toute manière pas probantes, ni pertinentes
pour trancher le présent litige (cf.
supra
consid. 3.1.2 et
infra
consid. 9.5.3.2.10). C’est dès lors à tort que les appelants se plaignent d’une
constatation inexacte des faits. C’est en outre en vain qu’ils font valoir à ce stade
que les éléments susmentionnés ne seraient pas pertinents, dès lors que la pertinence
des constatations de l’expert relève de l’appréciation en droit des faits de la
cause et non de leur constatation. En définitive, le grief des appelants doit être rejeté.
4.8.13
Les appelants font valoir que le jugement entrepris
aurait retenu à tort que l’appelante a acquis 18'544 actions nominatives d’UBS SA d’une
valeur nominale de 0.10 fr., pour un montant total de 1'229'044 fr. 50 (cf. p. 23 du jugement entrepris).
En l’espèce, le grief est fondé. Il ressort en effet de l’expertise et de la pièce
109 du bordereau des appelants que cette transaction a bien eu lieu le
3
octobre 2007, mais qu’il s’est agi d’une vente et non d’un achat d’actions.
L’état de fait a dès lors été modifié en conséquence (cf.
infra
lettre C, ch. 16 b).
4.8.14
Les appelants font valoir que le jugement attaqué
ne pouvait pas, sur la base des constatations de l’expert, retenir purement et simplement que le
risque action était de 43,52% au 28 août 2008 (cf. p. 94 du jugement). Ils estiment qu’une
simple addition de la part des
reverse
convertible
n’était pas pertinente
pour apprécier la diligence de la gestion sous revue.
En l’espèce, ce n’est pas le risque action que l’expert a évalué à
43,52% au 28 août 2008 mais la part du portefeuille titres de B.________ investie en
reverse
convertible
à cette date. Dans la mesure
où les appelants n’expliquent pas pour quelles raisons cette proportion serait erronée,
leur grief doit être écarté ; quant au fait que ladite proportion ne serait pas pertinente
pour apprécier la gestion sous revue, il s’agit là d’une question qui relève
de l’appréciation juridique des faits de la cause et non de leur constatation.
4.8.15
Les appelants contestent l’état de
fait en ce sens qu’il aurait été retenu à tort, sur la base des constatations de
l’expert, que le produit EM Basket VI acquis pour le compte de B.________ s’avérait
extrêmement volatil et sensible aux variations de marché.
En l’espèce, en dehors du fait que le potentiel réel de ce produit ne pouvait s’apprécier
qu’à long terme (dix ans), ce qui a été relevé par l’expert, les appelants
invoquent à l’appui de leur grief différents éléments qui n’apparaissent
a priori
pas pertinents pour évaluer sa volatilité. Tel est le cas du fait que l’acquisition des
produits du basket EM VI a été reconnue comme un instrument d’optimisation et de diversification
adéquat en partant de la prémisse que les investissements correspondaient au profil des clients
chez qui ils étaient placés, que la part de ce produit est restée marginale dans le portefeuille
titres de B.________, qu’il contenait dix-sept sous-jacents et qu’à l’échéance,
le placement pouvait être renouvelé avec les mêmes entreprises. En tout état de cause,
ces éléments apparaissent insuffisants pour s’écarter de la constatation de l’expert
quant au caractère extrêmement volatil de ce produit et à sa sensibilité aux variations
de marché. Partant, le grief des appelants doit être rejeté.
4.8.16
Estimant que le jugement entrepris ferait totale
abstraction du caractère exceptionnel de la crise de 2007-2009 et des bonnes réactions qu’ils
ont eues, les appelants se prévalent pour la première fois dans leur mémoire d’appel
d’un discours tenu par la BNS le 5 février 2009. Dans la mesure où il s’agit là
d’un fait nouveau qui ne remplit pas les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC, il n’y
a pas lieu d’en tenir compte dans l’état de fait du présent arrêt.
4.9
4.9.1
Les appelants font valoir que le jugement entrepris
aurait nié à tort les raisons pour lesquelles ils ont pris les décisions de gestion sous
revue, en particulier la nécessité d’accroître le rendement et de mettre fin à
une situation de « Klumpenrisiko ». A cet égard, ils soulèvent un certain
nombre de griefs qu’il convient d’examiner successivement.
4.9.2
4.9.2.1
Les appelants reprochent en substance à l’expert,
suivi par le jugement attaqué, d’avoir considéré qu’il n’était
pas nécessaire de prélever sur le portefeuille titres de B.________ pour couvrir ses dépenses
courantes, compte tenu des revenus que celui-ci percevait de W.________.
4.9.2.2
Ils estiment d’abord qu’il ne serait pas pertinent sur le plan économique de retenir
que les dépenses de B.________ pouvaient être couvertes par les dividendes reçus de W.________
comme cette pratique avait prévalu avant la tutelle provisoire. Ils font notamment valoir à
ce titre, en substance, que les dividendes ainsi versés auraient échappé à des investissements
qui auraient été profitables au développement de l’entreprise, qu’il en serait
résulté un appauvrissement économique de celle-ci, la diminution de la fortune sociale
n’étant pas compensée par une augmentation correspondante de la fortune du pupille-actionnaire
susceptible de préserver à son niveau une capacité d’autofinancement future, que
des projets d’investissement devaient être échafaudés dans un avenir proche et prévisible,
qu’il relèverait du bon sens que B.________ n’aurait jamais voulu affaiblir de quelque
manière que ce soit la société dont il avait été le fondateur, l’animateur
et le stratège durant des décennies et que l’on devrait à tout le moins admettre
que la politique d’entreprise mise en œuvre par N.________ avait été motivée
par une vision économique à long terme, fondée sur la capacité d’un développement
et d’une croissance de l’entreprise, lesquels justifiaient objectivement de ne pas diminuer
sa capacité d’autofinancement.
En l’espèce, l’expert a relevé que les dividendes distribués étaient
la plupart du temps en ligne avec les bénéfices annuels, hormis pour les exercices 2001 et
2004, qu’ils n’étaient pas excessifs, qu’ils étaient toujours largement couverts
par les liquidités existantes en fin d’exercice, que même s’ils couvraient la quasi-totalité
des bénéfices, leur versement n’était pas de nature à mettre en péril
la société dont les réserves n’avaient pas besoin d’être renforcées,
qu’ils n’appauvrissaient pas celle-ci et ne réduisaient en rien la valeur réelle
des actions et que l’augmentation des réserves n’aurait permis qu’une augmentation
de la valeur substantielle mais non de la valeur de rendement de la société. Ces constatations,
qui sont reprises dans l’état de fait du jugement attaqué (cf. p. 125), sont convaincantes
et les motifs invoqués par les appelants ne justifient pas que l’on s’en écarte.
On observe d’abord que ceux-ci n’établissent pas leur allégation selon laquelle
des projets d’investissement devaient être échafaudés dans un avenir proche et prévisible.
On ne saurait dès lors considérer que les liquidités de la société auraient
dû être accrues pour procéder à de tels investissements. Par ailleurs, comme l’ont
relevé les premiers juges, la gestion de la tutelle devait, en l’absence d’instructions
particulières, rester centrée sur l’entretien du pupille et non sur le développement
de sa société, en ce sens que la tâche qui incombait à l’appelant était
de maintenir ladite société au moins aussi prospère qu’elle l’avait été
jusqu’alors, mais non de travailler à une expansion de celle-ci, encore moins aux dépens
et aux risques du pupille. Or, à dire d’expert, les bénéfices annuels, les liquidités
et les réserves constituées étaient suffisants pour maintenir la prospérité
de W.________ sans qu’il soit nécessaire de modifier la politique de distribution des dividendes
pratiquée avant le début de la tutelle provisoire. Quant au fait qu’une telle politique
ait pu entraîner une diminution de la capacité d’autofinancement de la société,
il n’apparaît pas déterminant, à défaut pour les appelants d’avoir établi
un quelconque besoin de financement concret. Au vu de ce qui précède, le grief des appelants
doit être rejeté.
4.9.2.3
Les appelants font valoir que, dès lors que
selon l’expert, le dividende moyen absorbait à lui seul la quasi-totalité du bénéfice,
le solde distribué par W.________ à B.________ en plus du dividende, d’environ un million
de francs (salaire fictif et loyer), l’était au-delà de la mesure du bénéfice,
de sorte qu’il y aurait objectivement appauvrissement de la société.
En l’espèce, les appelants ne prouvent pas ce qu’ils allèguent, de sorte que leur
grief peut déjà être rejeté pour ce motif. On relèvera par surabondance que
les charges d’exploitation telles que les salaires et les loyers ont en principe déjà
été déduites du chiffre d’affaires pour calculer le bénéfice. Ainsi, le
raisonnement des appelants – consistant à imputer les salaires et les loyers payés à
B.________ sur le bénéfice en plus du versement du dividende pour en déduire qu’il
y aurait perte de substance de la société – ne résiste pas à l’examen.
4.9.2.4
Les appelants font valoir que N.________ ne pouvait
raisonnablement pas s’attendre à une baisse des charges et dépenses de B.________, alors
même que le maintien du bénéfice de W.________ ne pouvait pas être considéré
comme garanti. Ils estiment qu’il était dès lors avisé et recommandable, sur le
plan économique, de remplacer la ponction sur le patrimoine de cette société par une augmentation
de la fortune mobilière du pupille pour couvrir les dépenses privées de celui-ci.
En l’espèce, l’expert a relevé que W.________ avait connu une évolution constante
de sa rentabilité, qu’au début de la tutelle, l’entreprise se portait bien et qu’il
n’y avait aucune raison de penser que les dividendes versés par le passé ne seraient
plus disponibles, en tous cas durant quelques années. Au vu de ces éléments, et quand
bien même le maintien du bénéfice de la société ne pouvait pas être considéré
comme garanti, on ne saurait retenir que la situation recommandait d’augmenter la fortune mobilière
de B.________ pour couvrir ses dépenses. Les appelants perdent de vue que le rôle de N.________
en tant que tuteur provisoire n’était pas d’accroître à tout prix le rendement
du portefeuille titres de son pupille, mais de veiller à l’entretien et au maintien du train
de vie de celui-ci, ce qui, selon l’expert, pouvait continuer d’être assuré au
moyen des dividendes versés par W.________. Le grief des appelants doit dès lors être
rejeté.
4.9.2.5
Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir
retenu dans l’état de fait que les autorités fiscales ne s’étaient pas opposées
au versement par W.________ des salaires à B.________, alors qu’il a été retenu
dans le même temps qu’un risque de requalification fiscale de ces salaires en dividende demeurait
possible en cas de contrôle, dès lors qu’il n’existait pas d’accord officiel
avec l’administration.
En l’espèce, il ressort de l’état de fait que le versement dudit salaire à
B.________ a fait l’objet d’une discussion avec les autorités fiscales du canton de
Bâle-Campagne au mois de décembre 2007 et que celles-ci ne s’y sont pas opposées
au vu de la situation économique favorable de la société (cf. p. 11 du jugement entrepris).
Cela n’apparaît pas contradictoire avec la constatation de l’expert reprise dans le
jugement attaqué, selon laquelle un risque de requalification fiscale demeurait possible en l’absence
d’accord officiel avec l’administration (cf.
p.
126 du jugement entrepris). Il n’y a dès lors aucune raison de modifier l’état
de fait sur ce point. On ne voit au demeurant pas ce que les appelants entendent tirer de leur grief
au stade de la constatation des faits, dès lors que l’expert a fait abstraction du salaire
perçu par B.________ dans son calcul relatif à la couverture des dépenses, précisément
pour tenir compte du risque de requalification fiscale.
4.9.2.6
Pour le surplus, les appelants ne remettent pas
en cause le calcul des dépenses de B.________ tel qu’il a été établi par l’expert
et repris dans l’état de fait du jugement attaqué, sous réserve du montant indiqué
à titre de dépenses pour la période du 23 août 2007 au 28 août 2008 qui s’élève
en effet à 2'084'572 fr. 98 et non à 2'048'572 fr. 98, montant qui a été corrigé
en ce sens (cf.
infra
lettre C, ch. 82 H iv). Il n’y a donc en définitive pas lieu de modifier l’état
de fait du jugement entrepris en tant qu’il retient, en substance, que B.________ n’avait
pas besoin de prélever sur son portefeuille titres pour couvrir ses dépenses courantes
(cf.
pp. 83 et 125 du jugement notamment).
4.9.3
4.9.3.1
Les appelants font valoir qu’il n’aurait
pas été tenu compte du fait qu’ils auraient pris les décisions de gestion sous revue
pour mettre fin à une situation de « Klumpenrisiko ».
4.9.3.2
A cet égard, ils citent dans leur mémoire
d’appel, d’une part, un extrait de la déposition faite par le banquier [...] devant
le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne, lequel se prononce notamment brièvement
sur le risque de « Klumpenrisiko » au regard des investissements de B.________ auprès
de la BCA et, d’autre part, une prétendue chronique du rédacteur en chef du journal l’Agefi
qui serait parue dans le quotidien « Le Matin Dimanche » le 21 août 2016.
En l’espèce, l’expert a estimé
que les placements de B.________ auprès de la BCA, composés uniquement de dépôts
à terme et d'obligations de caisses BCA, comportaient bien un risque de crédit, mais qu’il
n'était pas excessif et ne justifiait pas l'usage du terme
Klumpenrisiko
.
S’agissant d’une question d’ordre technique, l’avis de l’expert sur ce
point doit l’emporter sur celui exposé sommairement par [...] lors de son audition par les
juges pénaux. Il n’y a dès lors pas lieu de compléter l’état de fait
sur la base de la déposition de ce dernier. Quant à la « chronique » susmentionnée,
elle n’a pas à être prise en compte puisque selon ce qu’allèguent les appelants,
elle serait antérieure à l’audience de jugement de première instance, de sorte qu’il
ne s’agit pas d’un fait nouveau remplissant les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ;
au demeurant, elle n’a même pas été produite à l’appui du mémoire
d’appel.
4.9.3.3
Les appelants contestent le fait que durant leur
gestion, l’exposition au risque débiteur Credit Suisse était largement supérieure
à 25% du total du portefeuille de B.________, qu’elle représentait 55% de ce total à
la fin de l’année 2007 et encore 45% au 28 août 2008, au motif que les éléments
exposés sous lettre eb) de leur mémoire d’appel ne permettraient pas de retenir ces pourcentages
comme pertinents.
En l’espèce, dans la mesure où la « lettre eb) » du mémoire
d’appel à laquelle les appelants se réfèrent n’existe pas et que leur grief
est au demeurant incompréhensible, il doit être rejeté.
4.9.3.4
Les appelants font valoir que le jugement entrepris
ne pouvait pas se borner à retenir, sur la base des constatations de l’expert, que si la crainte
de N.________ avait été la déconfiture de la BCA, il lui aurait suffi de diversifier les
risques en restant sur des obligations de durée comparable, en veillant à répartir sur
plusieurs émetteurs, respectivement à placer les fonds et bons de caisse arrivant à échéance
auprès des banques avec lesquelles l’appelante travaillait, en bons de caisse sur ces établissements.
En l’espèce, dans la mesure où le grief repose exclusivement sur le fait qu’une
telle manière de faire n’aurait pas permis d’accroître suffisamment le rendement
du portefeuille titres de B.________ pour couvrir les dépenses de celui-ci, il doit être rejeté
pour les motifs exposés précédemment (cf.
supra
consid. 4.9.2).
4.9.3.5
Les appelants estiment, en substance, que le jugement
entrepris constaterait à tort que la catégorie des
reverse
convertible
n’assurerait pas une véritable
diversification des risques et qu’il perdrait complètement de vue la diversification générale
qu’ils ont assurée, soit une diversification par branche économique, par monnaie, par
type d’investissement, sur le plan géographique et par débiteurs.
En l’espèce, la Cour de céans ne voit aucun motif de s’écarter des constatations
de l’expert, reprises dans l’état de fait du jugement attaqué, selon lesquelles
la concentration du portefeuille sur la catégorie des
reverse
convertible
n'assurait pas une véritable
diversification des risques, mais représentait au contraire une concentration sur un risque action
en cas de baisse du marché, doublé d'un risque débiteur sur l'émetteur des produits.
Quant aux autres facteurs de diversification mis en avant par les appelants, force est de constater que
l’expert et les premiers juges en ont tenu compte, l’état de fait relevant notamment
et en substance que durant la gestion sous revue, la répartition du portefeuille d'actions et assimilées
n'était guère plus diversifiée sectoriellement qu'au début de la tutelle, à
l'exception de l'industrie et des hautes technologies, qu’il y avait en revanche eu une diversification
au niveau des monnaies et des pays d'origine des titres sous-jacents (conforme aux principes applicables
en matière de gestion de fortune) mais que cela n'était pas nécessairement favorable pour
un investisseur basé en Suisse, sur le long terme. En conséquence, le grief des appelants doit
être rejeté.
4.9.3.6
Les appelants estiment que l’expert aurait
déduit du caractère partiellement fiable seulement des notes attribuées aux banques par
les agences de notation le fait qu’il serait dangereux de trop se fier au principe « too
big to fail ». Ils relèvent que si lesdites notes avaient été dictées par
ce principe, le Credit Suisse aurait dû bénéficier de la note maximale en 2007 et 2008.
En l’espèce, cette affirmation des appelants n’est établie par aucun élément
du dossier. Au demeurant, la Cour de céans ne voit aucun motif de s’écarter des constatations
de l’expert, telle qu’elles ont été reproduites dans l’état de fait
du jugement attaqué (cf. p. 86).
4.9.3.7
Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir,
sur la base des constatations de l’expert, relevé en la forme d’une affirmation non
démontrée qu’il ne serait pas certain que la Confédération aurait sauvé
le Credit Suisse lors de la crise financière si cela avait été nécessaire, ni qu’elle
aurait été en mesure de le faire.
En l’espèce, on ne voit pas pour quels motifs les premiers juges auraient dû écarter
de l’état de fait l’avis exprimé par l’expert sur ce point, étant précisé
que l’on voit mal comment un tel avis pourrait être « démontré »
dans la mesure où la question du sauvetage du Credit Suisse ne s’est en définitive pas
posée.
4.9.3.8
Les appelants font grief à l’expert,
suivi par les premiers juges, d’avoir « justifié l’approche du RATu, qui ne
tient pas compte du risque inhérent à toute banque débitrice de dépôts bancaires,
par le fait qu’aucune banque n’est à l’abri d’une faillite en théorie »,
ce qui serait selon eux inexact dès lors que le Credit Suisse et l’UBS étaient « too
big to fail » et représentaient un niveau de sécurité absolu de ce fait tout
en offrant des services plus adaptés pour augmenter le rendement du portefeuille titres de B.________.
En l’espèce, l’expert n’a pas « justifié » l’approche
du RATu, comme le prétendent les appelants, mais il l’a constatée et expliquée (cf.
p. 87 du jugement entrepris). Dans cette mesure, on ne voit pas pour quels motifs il n’y aurait
pas lieu de tenir compte de ses constatations dans l’état de fait. Pour le surplus, la question
de savoir si l’approche du RATu est critiquable ou adéquate dans le cas présent relève
de l’appréciation en droit des faits de la cause et non de leur constatation. En définitive,
le grief des appelants doit être rejeté.
4.9.3.9
Les appelants reprochent à l’expert
et aux premiers juges de « reprendre la vision que, toujours en théorie, les banques cantonales
bénéficiant de la garantie de l’Etat seraient à l’abri de la faillite ».
Ils font valoir à cet égard qu’une telle affirmation, reprise dans l’état
de fait du jugement attaqué (cf. p. 87), ne serait pas pertinente dès lors que cette garantie
ne vaut que ce que vaut la santé des finances de la collectivité publique censée garante.
Selon eux, il ne pouvait dès lors être retenu que la BCA était exempte de risques du seul
fait de la garantie du canton et qu’elle présentait de ce fait un profil plus sûr que
celui du Credit Suisse.
En l’espèce, l’état de fait du jugement entrepris relève, sur la base des
constatations de l’expert, non pas que la BCA était exempte de risques mais que son profil
de solvabilité était et est toujours plus sûr que celui du Credit Suisse, en raison de
la garantie cantonale explicite, sans que l’on puisse considérer que le Credit Suisse n’est
pas, respectivement n’était pas, un établissement sûr. Les appelants ne contestent
pas qu’à l’inverse du Credit Suisse, la BCA bénéficie d’une garantie
étatique explicite. Or, il apparaît convaincant de retenir qu’en raison de cette garantie,
le profil de solvabilité de cette banque-ci était et est toujours plus sûr que celui de
cette banque-là. On ne saurait considérer le contraire pour le seul motif que ladite garantie
serait vaine dans l’hypothèse, peu probable, d’une défaillance du canton ou encore
parce que le Credit Suisse aurait prétendument été « sauvé »
par la Confédération durant la crise si cela avait été nécessaire, cette dernière
affirmation n’étant pas établie (cf.
supra
consid. 4.9.3.7). Au demeurant, le fait que la BCA bénéficiait, lors de la période de
gestion sous revue, d’un profil de solvabilité supérieur à celui du Credit Suisse
est confirmé, d’une part, par les notes attribuées par les agences de notation à
ces deux établissements (note AAA avec pronostic d’évolution stable pour la BCA au 19
décembre 2007 contre AA- avec pronostic d’évolution stable pour le Credit Suisse au 30
janvier 2008 notamment) et, d’autre part, par le fait que la BCA est restée profitable en
2008, contrairement au Credit Suisse qui, bien qu’étant l’un des établissements
ayant le mieux surmonté la crise financière de 2008, a subi de lourdes pertes (cf. p. 86 du
jugement entrepris). Au vu de ce qui précède, le grief des appelants doit être rejeté.
4.9.3.10
Les appelants font valoir que le jugement entrepris aurait retenu à tort qu’ils ont acquis
des livres sterling. Selon eux, il s’agissait en réalité de dollars de Nouvelle Zélande,
avec pour conséquence que cette position représentait 3% du portefeuille titres de B.________
au 31 décembre 2007 alors qu’elle aurait représenté 8% dudit portefeuille si elle
avait été en livres sterling, ce qui aurait été moins satisfaisant en termes de diversification.
En l’espèce, les appelants ne précisent pas à quelle transaction ils font référence,
de sorte que leur grief – insuffisamment motivé – doit être écarté.
4.10
Les appelants reprochent à la juridiction
de première instance d’avoir refusé de tenir compte des allégués 411 à
413 de leur réponse et des offres de preuve y relatives, d’abord par ordonnance sur preuve
du Juge instructeur de la Cour civile du 1
er
décembre 2011, puis par jugement incident du 14 juin 2016 ayant rejeté leur requête de
réforme du 14 avril précédent.
En
l’espèce, lesdits allégués portent sur le fait que C.P.________ aurait été
tenu à l’écart des activités de la société depuis 1996 (cf. all. 412)
puis aurait été nommé par son père au conseil d’administration en juillet 2007
(cf. all. 411) et sur le fait que B.P.________ aurait fait ses preuves à la tête de W.________
pendant 35 ans (all. 413). A l’instar du Juge instructeur de l’autorité précédente,
la Cour de céans considère que ces allégués
ne sont pas pertinents pour juger le sort de la cause, laquelle concerne la responsabilité des appelants
dans la gestion du portefeuille de titres de B.________ auprès d’établissements bancaires
et non la responsabilité des administrateurs de W.________ dans la gestion de cette société.
Dans ce contexte, on ne voit pas en quoi les activités passées de C.P.________ et B.P.________
au sein de W.________ et les circonstances qui ont conduit l’appelant à assumer la présidence
de cette société auraient une quelconque pertinence. Les appelants soutiennent qu’il
s’agirait là d’un élément contextuel qui était de nature à contribuer
à amener les premiers juges à retenir que l’ensemble des décisions de gestion de
N.________ avait répondu à des motifs objectifs inhérents aux standards actuels de la
gestion de fortune. Toutefois, comme indiqué dans le jugement incident précité, ces allégués
ne concernent pas
, stricto
senso
, la gestion des biens du pupille, ni
a
fortiori
les intentions du tuteur provisoire à
cet égard, de sorte que l’argument des appelants est dépourvu de consistance. Pour les
mêmes motifs, on ne voit pas en quoi lesdits allégués permettraient d’infirmer l’allégation
par les intimés d’une prétendue favorisation par N.________ de son intérêt
personnel. Quoi qu’il en soit, les appelants ont exposé dans de très nombreux allégués
de leur réponse et leur réplique les « raisons et objectifs » qui les auraient
guidés dans la gestion des biens du pupille, de sorte qu’il n’est en tous les cas ni
nécessaire ni utile d’en rajouter. En conclusion, il n’y a pas lieu de compléter
l’état de fait sur la base des trois allégués précités.
4.11
Les
appelants font valoir que les premiers juges auraient retenu à tort que N.________ avait adressé
au juge de paix l’inventaire d’entrée de la tutelle en cause une semaine après
le délai fixé dans la décision du 2 août 2007.
En l’espèce,
ces magistrats se sont fondés à cet égard sur les pièces 700 et 702 du dossier de
l’enquête pénale instruite à l’encontre de N.________, dont il ressort que
la décision de la justice de paix du 2 août 2007 a été envoyée à ce dernier
le 15 août 2007 et qu’un délai de 60 jours à compter de la notification de ladite
décision lui a été imparti pour déposer son inventaire d’entrée. Les intimés
ont toutefois admis dans leurs écritures que N.________ avait réceptionné son avis de
nomination en qualité de tuteur provisoire de B.________ 15 jours avant la réunion du 7 septembre
2007 (all. 537 de la réponse admis par les intimés). Il convient dès lors d’admettre
que la décision du 2 août 2007, bien qu’envoyée à N.________ le 15 août
2007, n’a pas été notifiée à celui-ci avant le 23 août 2007. Il s’ensuit
que l’inventaire d’entrée du 23 octobre suivant n’a pas été remis une
semaine après le délai fixé à cette fin, comme retenu par les premiers juges. L’état
de fait a donc été corrigé en ce sens.
4.12
Les
appelants font valoir que dans son jugement du 3 juillet 2014, la Cour d’appel pénale aurait
estimé à tort que le retard dans l’envoi de l’inventaire d’entrée aurait
été motivé par le dessein de cacher les transferts intervenus dans l’intervalle.
Ils invoquent à ce titre plusieurs raisons qui rendraient selon eux un tel constat insoutenable.
En
l’espèce, les appelants ne se plaignent pas d’une constatation inexacte des faits par
les premiers juges mais ils se bornent en réalité à critiquer l’appréciation
des faits par la Cour d’appel pénale, lui préférant celle ressortant du jugement
pénal de première instance dont ils citent de nombreux considérants. Or, comme le relèvent
les appelants eux-mêmes, l’appréciation des faits par la Cour d’appel pénale
– qui a conduit celle-ci à retenir leur intention de cacher les transferts de fonds antérieurs
à la remise de l’inventaire d’entrée – ne lie pas la Cour de céans.
Partant, leur grief ne saurait conduire à une modification de l’état de fait et doit
être rejeté.
4.13
4.13.1
Les appelants relèvent encore plusieurs prétendues inexactitudes ou lacunes de l’état
de fait du jugement entrepris qu’il convient d’examiner brièvement.
4.13.2
Ils
font valoir que le taux d’intérêt
du
reverse convertible
Credit Suisse portant sur
le titre Nobel Biocare Holding AG était de 12 ¾ et non de 12 3/3 comme indiqué dans le
jugement attaqué (cf. p. 25, 3
e
paragraphe dudit jugement).
En l’espèce,
dès lors que le décompte de bourse relatif à ce produit fait état d’un taux
de 12,75%, le grief doit être admis et l’état de fait corrigé en ce sens.
4.13.3
Les
appelants relèvent, en substance, qu’il ne pouvait pas être seulement mentionné
à charge que les
reverse
convertible
ayant pour sous-jacent des titres
General Motors avaient baissé (cf. p. 28, 1
er
paragraphe du jugement attaqué), mais qu’il devait aussi être précisé, concernant
les
reverse convertible
portant sur le titre Geberit, que la valeur desdits titres avait augmenté, passant de 170 fr. 10
à 453 fr. 30. De même, ils estiment que le jugement entrepris aurait dû retenir aussi
que le cours des titres Nestlé avait continué de baisser au-delà du mois de mars 2008
(cf. p. 30, 3
e
paragraphe du jugement attaqué).
En l’espèce,
les premiers juges ont retenu à ce sujet les faits dans la mesure de ce qui a été allégué
(all. 262, 263 et 1235). Ainsi, dès lors que les appelants n’ont pas allégué en
première instance les faits complémentaires dont ils se prévalent, leur grief doit être
rejeté.
4.13.4
Les
appelants estiment qu’il aurait dû être relevé que c’était pour répondre
à la demande de B.P.________ à propos d’UBS que T.________ avait, au printemps 2008,
transféré environ la moitié du dossier UBS à la BCV et que le montant facturé
de 968 fr. 40 n’avait pas été rétrocédé à T.________ (cf.
p.
29, 2
e
paragraphe du jugement attaqué).
En l’espèce,
dans la mesure où ces allégations reposent exclusivement sur les déclarations du témoin
C.________, c’est à raison que les premiers juges les ont écartées pour les motifs
exposés précédemment (cf.
supra
consid. 4.3).
4.13.5
Les appelants invoquent enfin diverses inexactitudes
ou lacunes qui ressortiraient selon eux de la partie de l’état de fait du jugement entrepris
consacrée au résumé de l’expertise (cf. p. 91, 2
e
paragraphe ; p. 98, 5
e
paragraphe ; p. 101, 2
e
et 4
e
paragraphes et p. 123, 4
e
paragraphe).
En l’espèce, il suffit de constater que les premiers juges ont relaté correctement les
constatations de l’expert dans les passages en question de la décision attaquée. Dans
la mesure où les rectifications ou compléments dont se prévalent les appelants ne ressortent
pas de l’expertise, respectivement ne sont pas établis, il n’y avait pas lieu d’en
tenir compte.
5.
5.1
Les appelants font valoir que les conclusions
prises par les intimés en première instance auraient dû être déclarées
irrecevables, au motif qu’elles seraient de nature constatatoire et que ces derniers disposaient
d’une action condamnatoire, laquelle exclut la recevabilité de telles conclusions. A cet égard,
ils prennent pour la première fois dans leur mémoire d’appel une conclusion tendant,
en substance,
à l’irrecevabilité
des prétentions formées par les intimés devant les premiers juges (cf. conclusion I du
mémoire d’appel).
5.2
5.2.1
La prise de conclusions nouvelles en appel ne
doit être admise que restrictivement, car elle porte atteinte au principe du double degré de
juridiction. Les conclusions nouvelles ne sont recevables que si les conditions fixées à l’art.
227
al. 1 CPC sont remplies – soit
qu’il y ait connexité avec les prétentions initiales ou que la partie adverse consente
à la modification – et, cumulativement, qu’elles reposent sur des faits ou des moyens
de preuves nouveaux (art. 317 al. 2 CPC ; Jeandin, CPC commenté, op. cit., nn. 10-12 ad art.
317 al. 2 CPC).
5.2.2
En
l’espèce, la conclusion I du mémoire d’appel est une conclusion nouvelle qui ne
remplit pas les conditions cumulatives de l'art. 317 al. 2 CPC. En particulier, les appelants n'établissent
pas qu’elle reposerait sur des faits ou moyens de preuve nouveaux au sens de l'art. 317 al. 2 let.
b CPC. Rien n’empêchait en définitive les appelants de prendre une telle conclusion en
première instance déjà. Partant, celle-ci est irrecevable.
5.3
5.3.1
Par surabondance, même si elle était recevable, la conclusion du mémoire d’appel
précitée devrait de toute manière être rejetée pour les motifs suivants.
5.3.2
Comme tous les actes de procédure, les conclusions doivent être interprétées conformément
au principe de la bonne foi, en particulier sur la base de la motivation à leur appui (ATF 123 IV
125 consid. 1 ; ATF 105 II 149 consid. 2a, JdT 1980 I 177 ; Abbet, Le principe de la bonne
foi en procédure civile,
in
:
SJ 2010 II 221, note infrapaginale n. 169 p. 247). Dès lors, une désignation ou expression
inexacte ne sont pas à elles seules déterminantes (TF 4A_440/2014 du
27
novembre 2014 consid. 3.3, RSPC 2015 p. 179 ; TF 5C.159/2000 du
6
septembre 2000 consid. 3c/aa). Le Tribunal fédéral a considéré, par exemple, qu’une
conclusion en appel portant sur le constat d’une créance exigible (« constater que
M. Y. doit la somme de … à la banque X ») devait être interprétée
au vu de la motivation de l’appel et de la demande faite en première instance comme une conclusion
condamnatoire sous peine de formalisme excessif et de violation du principe de la bonne foi (TF 4A_383/2013
du 2 décembre 2013 consid. 3.2.3, RSPC 2011 292 ; voir aussi Bohnet, Commentaire CPC, 2016,
n. 190 ad art. 84 CPC).
5.3.3
En l’espèce,
on ne saurait admettre, de bonne foi, qu’en concluant à ce qu’il soit prononcé
que l’appelant est débiteur d’un montant arrêté en dernier lieu à 12'893'526
fr. 31, respectivement que les appelants sont débiteurs, solidairement entre eux, d’un montant
arrêté en dernier lieu à 214'604 fr. 04, les intimés ont voulu prendre des conclusions
constatatoires. Comme l’ont relevé les premiers juges, et conformément à la jurisprudence
susmentionnée, l’on doit à l’inverse reconnaître qu’en postulant la
reconnaissance judiciaire de leurs créances, dont ils ont chiffré le montant de manière
précise, les intimés entendaient en réalité en obtenir le paiement. Contrairement
à ce que soutiennent les appelants, le fait que les intimés étaient assistés d’un
avocat durant la procédure ne conduit pas à une interprétation différente, une telle
circonstance n’étant, selon le Tribunal fédéral, pas forcément déterminante
dans le cadre de l’interprétation des conclusions (cf. TF 4A_383/2013 précité où
les deux parties étaient assistées d’un conseil). C’est dès lors à raison
que les conclusions prises par les intimés en première instance ont été qualifiées
de conclusions condamnatoires et qu’elles ont été jugées recevables pour ce motif.
6.
6.1
Les
appelants soutiennent que les premiers juges ont retenu que le droit applicable à la présente
cause était le droit de la protection de l’adulte antérieur à celui entré en
vigueur le 1
er
janvier 2013, en tenant compte d’un critère supplémentaire auquel la jurisprudence et
la doctrine n’avaient jusqu’alors pas fait référence, à savoir le fait qu’il
n’y avait pas de procédure tutélaire pendante au 1
er
janvier 2013. Or ils prétendent qu’une telle procédure était pendante à cette
date et invoquent à cet effet un arrêt du Tribunal fédéral du 23 juin 2014 –
mettant fin à la procédure d’établissement et d’approbation des comptes –
qu’ils produisent pour la première fois en appel (pièce 35 du bordereau d’appel).
Selon eux, il se justifierait dès lors d’examiner le présent litige au regard du nouveau
droit de la protection de l’adulte, de sorte que N.________ serait dénué de la légitimation
passive, la responsabilité du dommage causé par le tuteur incombant désormais au canton
et la personne lésée n’ayant aucun droit à réparation envers l’auteur
du dommage (art. 454 al. 3 CC).
6.2
6.2.1
Ce grief est infondé pour les raisons suivantes.
6.2.2
Le
1
er
janvier 2013 est entrée en vigueur la modification du Code civil du 19 décembre 2008 concernant
la protection de l'adulte, le droit des personnes et le droit de la filiation (RO 2011 725). Le régime
transitoire de la protection de l'adulte est aménagé aux art. 14 et 14a Tit. fin. CC. L'art.
14 Tit. fin. CC traite des mesures existantes, tandis que l'art. 14a Tit. fin. CC concerne les procédures
de protection pendantes. Selon la première de ces dispositions, la protection de l'adulte est régie
par le nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la révision du 19 décembre 2008.
On pourrait à première vue en déduire que la responsabilité du tuteur est régie
par le nouveau droit. Ces dispositions, qui visent les mesures en cours et les procédures en cours
pouvant aboutir à une mesure de protection, ne concernent toutefois pas explicitement la responsabilité
des tuteurs et curateurs. En l'absence de disposition transitoire spécifique (cf. art. 1 al. 3
in
fine
et 2 al. 1
in
fine
Tit. fin. CC), le droit transitoire est régi
par les dispositions générales des art. 1 à 4 Tit. fin. CC (ATF 133 III 105 consid. 2
et les références citées). L'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC pose le principe général
de la non-rétroactivité des lois : les effets juridiques de faits antérieurs à
l'entrée en vigueur du nouveau droit continuent à être régis par les dispositions
du droit sous l'empire duquel ces faits se sont produits. L'art. 1 al. 2 Tit. fin. CC répète
ce principe de non-rétroactivité en ce qui concerne les effets juridiques des actes accomplis
avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (Vischer, Basler Kommentar ZGB II, 5
e
éd., 2015 n. 9 ad art. 1 Tit. fin. CC). Le rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur
au moment de sa constitution vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis
leurs relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher
que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à leur titulaire par
le seul effet de la loi (ATF 133 III 105 consid. 2 ; ATF 126 Ill 421 consid. 3c/cc).
Se
fondant sur la doctrine unanime, la Chambre des curatelles a ainsi considéré que si le comportement
dommageable du tuteur a pris fin avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, la responsabilité
est régie par l'ancien droit. En revanche, si le comportement dommageable a débuté sous
l'ancien droit et perdure sous le nouveau droit, il se justifie d'appliquer exclusivement le nouveau
droit (CCUR 8 mai 2014/105 ; CCUR 3 septembre 2014/199 ; cf. Geiser, CommFam, Protection de
l'adulte, 2013, nn. 18-19 ad art 14 et 14a Tit. fin. CC ; Piotet, Commentaire romand, Code civil
II, 2016, nn. 23 et 24 ad art. 14 Tit. fin. CC ; Murphy/Steck, FHB Kindes-und Erwachsenenschutzrecht,
2016, n.18.233, p. 787).
6.2.3
En
l’espèce, il ressort des considérations qui précèdent que le présent litige
– qui porte sur la responsabilité des appelants dans le cadre de la tutelle provisoire de
B.________ – doit être examiné au regard du droit en vigueur au moment où le comportement
dommageable de ces derniers a pris fin, indépendamment de la question de savoir à quelle date
la procédure d’approbation des comptes tutélaires s’est terminée. C’est
donc à tort que les premiers juges se sont référés aux art. 14 et 14a Tit. fin. CC,
le droit applicable étant en l’occurrence régi par les art. 1 à 4 Tit. fin. CC,
plus précisément par l’art. 1 al. 1 et 2 Tit. fin. CC. Cela étant, le comportement
supposé dommageable, à savoir la gestion litigieuse du patrimoine de B.________, s’est
produit du 21 septembre 2007 – date à laquelle N.________ a acquis la maîtrise effective
des avoirs du pupille prénommé – jusqu’au 28 août 2008 – date à
partir de laquelle les appelants n’étaient plus habilités à intervenir et à
assurer la gestion dudit patrimoine –, soit sous l’empire de l’ancien droit qui est
dès lors applicable.
7.
7.1
Les appelants font valoir
qu’au regard de la constatation inexacte des faits dont ils se prévalent dans leur mémoire
d’appel, le jugement entrepris aurait gravement violé leur droit d’être entendu
(art. 29 Cst. [Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101]) et leur droit à
la preuve (art. 8 CC).
7.2
Aux termes de l'art. 8 CC, chaque
partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire
son droit. Pour tout le domaine du droit civil fédéral, la loi réglemente non seulement
la répartition du fardeau de la preuve mais aussi les conséquences de l'absence de preuve
(ATF
114 II 289 consid. 2a). Un droit à la preuve et à la contre-preuve est également déduit
de l'art. 8 CC (ATF 129 III 18 consid. 2.6). Le juge enfreint en particulier
l'art.
8 CC s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation
par l'autre, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits pertinents en droit (ATF 130
III 591 consid. 5.4 ; ATF 114 II 289
consid.
2a ; ATF 105 II 143 consid. 6a/aa).
Compris
comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art.
29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer
avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant
aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer
à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et les références ; ATF 124 I 49 consid. 3a ;
ATF 124 I 241 consid. 2 ; ATF 122 I 53
consid.
4a). Le droit d'être entendu étant de nature formelle, sa violation implique l'annulation de
la décision attaquée, sans égard à la question de savoir si son respect aurait conduit
à une autre décision, sauf si le vice peut être réparé lorsque l'autorité
de recours dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité de première instance ou si
l'informalité n'est pas de nature à influer sur le jugement (Haldy, CPC commenté, op.
cit., nn. 19 et 20 ad art. 53 CPC ; CREC 4 octobre 2011/179).
L'art.
152 CPC, qui garantit le droit – non absolu – à la preuve, fixe les conditions minimales
auxquelles une partie a droit de faire administrer une preuve qu'elle propose, " toutes maximes
confondues ". Le tribunal doit administrer une preuve offerte, pour autant qu'elle soit adéquate,
autrement dit qu'elle soit apte à forger la conviction du tribunal sur la réalité d'un
fait pertinent, à savoir dont la démonstration peut avoir une incidence sur l'issue du litige
(adéquation objective). Une mesure probatoire peut en outre être refusée à la suite
d'une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire lorsque l'autorité parvient
à la conclusion que l'administration de la preuve sollicitée ne pourrait plus modifier sa conviction
parce que le fait pertinent a déjà été prouvé (ATF 131 I 153 consid. 3 ;
ATF 129 III 18 consid. 2.6), de sorte que le moyen de preuve offert ne doit pas être superfétatoire,
ce qui signifie que la preuve n'est pas inutile parce que le juge, après avoir pris connaissance
des autres preuves, est déjà convaincu de l'existence ou de l'inexistence du fait à prouver
(adéquation subjective) (TF 5A_877/2013 du
10
février 2014 consid. 4.1.3, RSPC 2014 p. 254).
7.3
En
l’espèce, les appelants se bornent à relever que leurs allégations et offres de
preuve auraient été massivement écartées et renvoient à cet égard à
l’exposé de leur mémoire d’appel relatif à la constatation inexacte des faits
par les premiers juges. Dans cette mesure, leur grief relatif à une prétendue violation des
art. 8 CC et 29 Cst. est insuffisamment motivé et doit être écarté. Il convient au
demeurant de rappeler que les appelants n'ont pas un droit à ce que l'autorité donne suite
à toutes leurs offres de preuve, notamment à celles qui sont redondantes ou sans utilité
pour juger la cause. Compte tenu des motifs exposés précédemment (cf.
supra
consid. 4) et dès lors que les appelants ne démontrent pas que des offres de preuve essentielles
pour le sort de la cause auraient été écartées indûment par les premiers juges,
on ne discerne aucune violation de leur droit d’être entendu ou de leur droit à la preuve.
8.
8.1
Les appelants font valoir que le jugement entrepris serait arbitraire.
8.2
Prohibé
par l'art. 9 Cst., l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer
en considération ou même qu'elle serait préférable ; la décision attaquée
doit être manifestement insoutenable, se trouver en contradiction claire avec la situation de fait,
violer gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore heurter de manière
choquante le sentiment de la justice et de l'équité ; pour qu'une décision soit annulée
pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut
encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 136 I 316 ; ATF 136 III
552 consid. 4.2).
8.3
En l’espèce, à l’appui de leur grief, les appelants se contentent de soutenir qu’il
serait aujourd’hui reproché à N.________ ce qui était souhaité de lui hier,
à savoir une délégation de la gestion du portefeuille titres de B.________ à T.________
et une gestion selon les standards de la gestion de fortune exorbitants du strict cadre tutélaire,
ce qui, selon eux, relèverait d’une telle incohérence qu’il en résulterait
un résultat tout à fait choquant qui serait constitutif d’arbitraire. Une telle motivation
– qui repose au demeurant sur des allégations non établies (cf.
infra
consid. 9.3.3.1) – est manifestement insuffisante pour considérer que le jugement entrepris
serait arbitraire. Il apparaît au contraire à ce stade que celui-ci n’est pas insoutenable
au regard des faits établis et ne heurte pas de manière choquante le sentiment de la justice
et de l’équité, de sorte que le grief d’arbitraire doit être écarté.
Le grief n’a de toute manière aucune portée propre, compte tenu du libre pouvoir d’examen
en fait et en droit de la Cour de céans
(cf.
supra
consid. 2).
9.
9.1
Les appelants font valoir
que le jugement entrepris retiendrait à tort que les conditions de leur responsabilité sont
remplies.
9.2
L'art.
413 al. 1 aCC prévoit que le tuteur gère les biens du pupille en administrateur diligent. Il
doit tenir des comptes, qu'il soumet à l'autorité tutélaire aux époques fixées
par elle et tous les deux ans au moins (al. 2).
Aux
termes de l'art. 426 aCC, le tuteur et les membres des autorités de tutelle sont tenus d'observer,
dans l'exercice de leurs fonctions, la diligence d'un bon administrateur ; ils sont responsables
du dommage qu'ils causent à dessein ou par négligence. Cette disposition institue une responsabilité
aquilienne (Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4
e
éd., 2001, n. 1063,
p. 402), qui présuppose
la réalisation de deux conditions spécifiques, à savoir un organe de la tutelle et une
action ou omission de cet organe dans l'exercice de ses fonctions, en sus des quatre conditions habituelles
qui sont celles des art. 41 ss CO (Loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30
mars 1911 [Code des obligations] ; RS 220), soit un dommage, un rapport de causalité, l'illicéité
et la faute
(ATF 135 III 198 consid. 2.3 ;
ATF 136 III 113 consid. 3 ; TF 5A_687/2014 du
16
décembre 2014 consid. 3.2.1 ; Deschenaux/Steinauer, op. cit., nn. 1056 ss,
pp.
399 ss).
La
responsabilité incombe au tuteur – qui peut être un tuteur provisoire désigné
selon l’art. 386 al. 2 aCC (cf. Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 900, p. 350) – et aux
membres des autorités de tutelle (Deschenaux/Steinauer, op. cit.,
nn.
1056 ss, pp. 399 ss ; Forni/Piatti, Basler Kommentar ZGB I, 4
e
éd., 2010, n. 2 ad art. 426-429 ZGB). L'organe de tutelle en cause doit avoir agi ou omis d'agir
dans l'exercice de ses fonctions.
Dans
le cadre de son mandat, le tuteur peut avoir recours à des auxiliaires. La responsabilité du
tuteur pour ces personnes varie selon que le recours à celles-ci était justifié ou non.
Dans le premier cas, le tuteur ne répond que du soin avec lequel il a choisi l'auxiliaire et donné
ses instructions (cf. art. 399 al. 2 CO) ; dans le second, il répond selon les art. 426 ss
aCC, soit comme si les actes de l'auxiliaire étaient les siens. Quant à l’auxiliaire,
il répond personnellement selon les règles ordinaires des art. 41 ss CO (TF 5A_687/2014 précité
consid. 3.2.2 ; Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1058, pp. 399 et 400).
9.3
9.3.1
Les
appelants contestent que les opérations de gestion effectuées étaient illicites.
9.3.2
9.3.2.1
L'illicéité se définit comme la transgression d'une défense de nuire à autrui,
en l'absence de motifs légitimes. Dans le contexte de l'art. 426 aCC, elle consiste précisément
dans la violation objective du devoir de diligence imposé par cette disposition (Deschenaux/Steinauer,
op. cit., n. 1062, p. 401 ; Meier, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur,
thèse, Fribourg 1994,
pp. 249 ss ;
Stettler, Droit civil I, 4
e
éd., n. 513, p. 239), soit dans la violation des règles concernant une administration diligente
des biens (TF 5A_687/2014 précité consid. 3.2.1). Ce devoir de diligence se rapporte non seulement
aux actes de gestion, mais à toutes les tâches qui incombent aux organes de la tutelle, soit
notamment les soins personnels et la représentation légale (Stettler, op. cit., n. 513, p.
239).
Le
principe directeur en matière patrimoniale étant la conservation de la substance du patrimoine
du pupille, le tuteur devra observer une grande prudence (ATF 136 III 113 consid. 3.2.1, JdT 2010 I 422 ;
ATF 52 II 319 consid. 2 ;
TF 5A_687/2014
précité consid. 3.2.1 ; Meier, op. cit., p. 250 et les auteurs cités ; Deschenaux/Steinauer,
op. cit., n. 1062c, pp. 401 et 402 ; Forni/Piatti, op. cit., n. 15 ad art. 426-429 ZGB).
La diligence requise par l'art. 426 aCC est élevée
(Egger, Zürcher Kommentar, n. 44 ad art. 426 ZGB ; Deschenaux/Steinauer, op. cit.,
n.
1062c, pp. 401 et 402 ; Meier, op. cit, p. 250 et les auteurs cités). Le maintien de la fortune,
voire son augmentation, ne sont pas un but en soi ; il faut bien plutôt préserver le mieux
possible les intérêts généraux du pupille, et la fortune doit être administrée
en tenant compte des circonstances concrètes. Cela signifie que le tuteur doit planifier les dépenses
du pupille de telle sorte qu'après une évaluation prudente, son train de vie ne soit pas restreint
à la fin de sa vie (ATF 136 III 113 précité consid. 3.2.1 et les références
citées ; TF 5A_687/2014 précité consid. 3.2.1). Dans cette optique, la fortune qui
n'est pas utilisée pour les dépenses nécessaires ou pour d'autres dépenses adaptées
à l'état du patrimoine doit être investie dans un placement sûr pour le pupille ;
ce faisant, le tuteur doit s'abstenir de tous placements ou affaires spéculatifs (
ibidem
).
9.3.2.2
L’organe de tutelle doit respecter les règles
posées par le Code civil, notamment les art. 398 ss aCC. Parmi celles-ci figurent l’obligation
du tuteur de dresser un inventaire des biens du pupille dès son entrée en fonction
(art.
398 al. 1 aCC), de placer sans retard à intérêt dans un établissement financier désigné
par l'autorité tutélaire ou par ordonnance cantonale, ou en titres sûrs agréés
par ladite autorité, l'argent comptant dont il n'a pas l'emploi pour son pupille
(art.
401 al. 1 aCC), de convertir en placements sûrs les créances qui ne sont pas garanties suffisamment,
la conversion devant être faite en temps opportun et de manière à sauvegarder les intérêts
du pupille (art. 402 al. 1 et 2 aCC), de liquider ou continuer les entreprises commerciales, industrielles
ou autres faisant partie du patrimoine du pupille, selon les instructions de l'autorité tutélaire
(art. 403 aCC) et de gérer les biens du pupille en administrateur diligent (art. 413 al. 1 aCC).
L'art. 421 aCC prévoit, en outre, qu'un certain
nombre d'actes nécessitent l'autorisation de l'autorité tutélaire, dont l'achat, la vente
et la mise en gage de biens au-delà des besoins de l'administration ou de l'exploitation courantes
(ch. 2).
9.3.2.3
L'organe de tutelle doit également respecter les ordonnances administratives cantonales (art. 401
al. 1 aCC ; Deschenaux/Steinauer, op. cit.,
n.
1062c, p. 401). Avant l'entrée en vigueur de la révision du droit de la protection de l’adulte
le 1
er
janvier 2013, le placement et la préservation de la fortune pupillaire étaient réglés
par la législation cantonale (TF 5A_687/2014 précité consid. 3.2.1). C’est ainsi
que dans le canton de Vaud, le Conseil d’Etat – faisant usage de la compétence qui lui
était conférée par l’art. 118 al. 1 de la loi d’introduction dans le canton
de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 (LVCC ; abrogée le
31
décembre 2010) – a réglementé ces questions en adoptant le RATu, lequel a été
abrogé le 31 décembre 2012.
Le RATu comprenait notamment
les dispositions suivantes :
« (…)
Chapitre II
De
l'entrée en fonction du tuteur ou curateur
Art. 3
1 A son
entrée en fonction, le tuteur ou curateur, assisté d'un représentant de la justice de
paix, dresse un inventaire des actifs et passifs du pupille. Lorsque ce dernier est capable de discernement,
il est si possible appelé à l'inventaire (art. 398 CC ; 587 ss du Code de procédure
civile (CPC)).
Art. 4
1 Le tuteur
ou curateur doit placer sans délai les espèces dont il n'a pas l'emploi immédiat. Il doit
l'intérêt de toute somme d'argent qu'il a laissée improductive plus d'un mois (art. 401
CC).
2 Lorsque
les circonstances le justifient, les espèces peuvent être déposées provisoirement
en compte courant, en compte d'épargne ou en compte de dépôt dans l'un des établissements
mentionnés à l'article 7, pour être placées dans le délai d'un mois conformément
aux articles 5 et 6.
Art. 5
1 Les
fonds du pupille peuvent être investis dans les valeurs suivantes, sans l'autorisation de la justice
de paix:
a.
livrets
d'épargne nominatifs de la Caisse d'épargne cantonale vaudoise;
b.
livrets
d'épargne nominatifs d'autres établissements autorisés à accepter les dépôts
de ce genre par la Commission fédérale des banques, à condition que le montant du dépôt
n'excède pas
10 000
francs par établissement;
c.
livrets
de dépôt nominatifs de la Banque cantonale vaudoise;
d.
obligations
et bons de caisse du Crédit foncier vaudois et de la Banque cantonale vaudoise;
e.
obligations
de l'Etat de Vaud et obligations garanties par celui-ci;
f.
obligations
et bons de caisse de la Confédération suisse et des Chemins de fer fédéraux;
g.
obligations
de cantons suisses;
h.
obligations
de communes vaudoises;
i.
cédules
et obligations hypothécaires grevant en premier rang des immeubles situés dans le canton de
Vaud et qui ne sont pas affectés à un but industriel (fabriques, hôtels, etc.), la somme
garantie par hypothèque en premier rang ne devant pas dépasser le 65% de l'estimation fiscale;
j.
lettres
de gage émises par les centrales instituées par la loi fédérale du 25 juin 1930 sur
l'émission de lettres de gage.
Art. 6
1 Le tuteur
ou curateur peut effectuer d'autres placements, mobiliers ou immobiliers, avec l'autorisation de la justice
de paix. Il prend préalablement conseil auprès d'un établissement bancaire agréé
ou d'un négociant en valeurs mobilières agréé (art. 7, al. 1 et 2).
2 La justice
de paix n'autorise le placement que si, de l'avis écrit de l'établissement consulté, il
s'agit de valeurs suffisamment garanties et qui ne sont pas sujettes à des fluctuations importantes.
Art. 7
1 Les
livrets d'épargne et de dépôt, les titres et autres valeurs, ainsi que les objets de prix
et documents importants doivent être déposés, sous dossier nominatif, dans un établissement
bancaire disposant pour les recevoir des moyens techniques et juridiques nécessaires, et présentant
de surcroît les garanties de moralité et de solvabilité requises.
2 Le Tribunal
cantonal dresse périodiquement une liste des établissements bancaires et négociants en
valeur mobilières agréés comme conseillers (art. 6, al. 1) et la liste des établissements
bancaires agrées comme dépositaires (art. 7, al. 1).
3 L'établissement
dépositaire ouvre, pour chaque tutelle ou curatelle, un compte «capital» et un compte
«revenus».
(…)
Art. 9
1 Le tuteur
ou curateur demande des instructions à la justice de paix quant à la conservation des valeurs
existant au début de la tutelle ou curatelle. Celle-ci n'autorise leur conservation que si, de l'avis
d'un établissement bancaire agréé (art. 7, al. 1 et 2), il s'agit de valeurs suffisamment
garanties et qui ne sont pas sujettes à des fluctuations importantes.
2 Les
titres et créances ne remplissant pas ces conditions doivent être convertis. La conversion
n'intervient qu'en temps opportun, conformément aux dispositions de l'article 16.
(…)
Art. 12
1 La justice
de paix donne au tuteur ou curateur les instructions nécessaires pour liquider ou continuer une
entreprise commerciale, industrielle ou autre faisant partie du patrimoine du pupille (art. 403 et 421,
ch. 7 CC).
Art. 13
1 A l'échéance
d'une période de trois mois dès l'inventaire, la justice de paix procède d'office à
un contrôle de l'application des dispositions qui précèdent.
Chapitre III
Des
opérations en cours de tutelle ou curatelle
(…)
Art. 15
1 Les
immeubles, les titres et créances, les valeurs, les objets de prix et autres objets mobiliers ne
peuvent être vendus ou achetés qu'avec l'autorisation de la justice de paix (art. 421, ch.
1 et 2 CC).
2 Cette
autorisation n'est toutefois pas nécessaire pour les ventes ou achats mobiliers exigés par
les besoins de l'administration ou de l'exploitation courante (récolte, etc.; art. 421, ch. 2 CC).
3 L'article
5 est en outre réservé.
Art. 16
1 Le tuteur
ou curateur est tenu de surveiller la valeur des titres, créances et autres actifs du pupille. Il
exerce cette surveillance en consultant régulièrement l'établissement où ces titres
sont déposés.
2 Le tuteur
ou curateur doit proposer la réalisation des valeurs qui ne sont plus suffisamment garanties, si
cette opération est opportune et sauvegarde les intérêts du pupille (art. 402 CC).
3 Le tuteur
ou curateur doit aussi proposer la réalisation des titres dont la conversion a été différée
(art. 9, al. 2), lorsqu'elle est devenue opportune et sauvegarde les intérêts du pupille (art.
402 CC).
4 Avant
de demander l'autorisation de réaliser ces valeurs, le tuteur ou curateur prend l'avis écrit
de l'établissement où elles sont déposées.
(…)
Art. 17
1 Lorsque
le pupille n'est pas autorisé à les gérer lui-même (art. 412 et 414 CC), les revenus
de son travail et de sa fortune qui ne sont pas destinés à son entretien et aux besoins de
l'administration et de l'exploitation courante sont placés conformément aux articles 4 à
6.
(…) »
9.3.3
9.3.3.1
9.3.3.1.1
Les appelants font valoir, en substance, que l’autorité
tutélaire aurait approuvé tacitement la gestion litigieuse.
9.3.3.1.2
En l’espèce, il est établi que la justice de paix n’a pas expressément autorisé
la délégation de la gestion des avoirs de B.________ à l’appelante, pas plus que
les opérations de gestion litigieuses. Comme l’ont relevé les premiers juges, ce n’est
que dès le dépôt des recours de C.P.________ et de B.________ au mois de mars 2008 et
l’envoi peu après des documents à l’assesseur M.________ que la justice de paix
a pu entrevoir qu’il y avait potentiellement un problème avec la gestion opérée
par les appelants. Elle ne pouvait pas s’en rendre compte sur la base de l’inventaire d’entrée
du 23 octobre 2007, dès lors que celui-ci occultait le transfert des avoirs de la BCA au Crédit
Suisse et ne faisait état ni des produits financiers acquis par les appelants avant cette date,
ni d’une quelconque délégation de la gestion à T.________. Quant à la lettre
d’accompagnement de cet inventaire, quand bien même elle faisait référence à
des dossiers-titres auprès du Credit suisse et de l'UBS, elle ne contenait aucune information sur
les opérations déjà réalisées par les appelants, de sorte que la justice de
paix ne pouvait rien en déduire s’agissant de la gestion pratiquée. Au demeurant, il
n’est pas établi que l’autorité tutélaire aurait reçu le relevé
des placements opérés pour le compte de B.________ du 14 février 2008, transmis par l’appelant
à H.________ et B.P.________, ni les différentes « lettres à la clientèle »
de l’appelante. Il apparaît donc qu’avant les mois de mars, respectivement d’avril
2008, la justice de paix ne disposait d’aucune information ou document lui permettant de se faire
une idée des investissements litigieux. De même, rien ne lui permettait de savoir que la gestion
du patrimoine de B.________ avait été déléguée à l’appelante ;
elle pouvait au plus tôt s’en rendre compte sur la base du courrier que l’appelant lui
a adressé le 4 avril 2008, l’assesseur M.________ ayant en outre confirmé que c’était
à cette même époque qu’il avait compris que ce dernier utilisait l'infrastructure
de T.________ pour gérer ledit patrimoine.
Cela étant, à l’audience du 30 avril 2008, la justice de paix a décidé de mandater
un expert pour évaluer la gestion litigieuse et, dans les dix jours suivant la réception du
rapport de celui-ci, l’appelant a été révoqué de sa mission de tuteur provisoire.
Dans ces circonstances, c’est à raison que les premiers juges ont conclu que la justice de
paix n’avait pas consenti, par actes concluants, aux investissements effectués ou à une
délégation de la gestion des avoirs du pupille à l’appelante. On ne saurait tirer
une telle conclusion du fait que l’autorité tutélaire n’a pas formellement manifesté
un désaccord dès le mois de mars, respectivement d’avril 2008, puisque, comme l’ont
relevé les premiers juges, elle se devait de prendre les mesures d’investigation nécessaires
avant d’agir, vu la complexité de la situation. Or il était opportun à cet égard
de mettre en œuvre une expertise afin de faire la lumière sur la gestion pratiquée avant
toute prise de décision. On ne saurait davantage voir une approbation tacite de la gestion des appelants
dans le fait que la justice de paix a autorisé la nouvelle tutrice de B.________ à conserver
les anciennes positions dans le portefeuille de celui-ci. En effet, cette autorisation a été
donnée sur la base de préavis des banques sollicités conformément à l’art.
16 RATu, afin d’éviter d’accroître la perte déjà importante sur les produits
structurés acquis par les appelants qu’aurait entraîné leur vente immédiate
au vu de l’état des marchés ; il ne s’agissait ainsi certainement pas pour
la justice de paix d’approuver de quelque manière que ce soit les choix de gestion des appelants.
Enfin, le fait que la justice de paix n’ait jamais accepté d’approuver les comptes établis
par l’appelant achève de convaincre qu’elle n’a jamais ratifié – même
tacitement – la gestion litigieuse, ni sa délégation à l’appelante. On ne
saurait davantage retenir que les intimés ou B.________ auraient consenti aux investissements en
cause, faute d’avoir été informés suffisamment et en temps utile à ce propos.
Il n’est en effet pas établi que ceux-ci auraient reçu des informations au sujet des
placements litigieux avant l’envoi par l’appelant du relevé de placements à X.________
et B.P.________ le 14 février 2008, soit alors que la plupart des produits dérivés en
cause avaient déjà été achetés. Quoi qu’il en soit, ni le pupille, ni
les intimés n’étaient compétents pour approuver la gestion litigieuse (cf. art.
421 ch. 2 aCC
; infra
consid. 9.3.3.3), de sorte que les appelants ne peuvent de toute manière pas se prévaloir de
leur consentement.
En définitive, les reproches que les appelants adressent au jugement entrepris sous lettre E 1 a)
de leur mémoire d’appel – en soutenant notamment qu’ils auraient été
légitimés à déroger au cadre de la réglementation tutélaire et à gérer
les avoirs du pupille selon les standards de la gestion de fortune, ou que l’appelant ne se serait
pas trouvé en situation de conflit d’intérêts – sont infondés, dans la
mesure où ils reposent tous sur la prétendue approbation tacite par la justice de paix de la
gestion sous revue et de sa délégation à l’appelante, approbation qui n’est
pas intervenue. Au demeurant, les appelants ne peuvent rien tirer du prétendu « manque
de distinction » entre le rôle personnel de  N.________ et celui de T.________ qu’ils
invoquent. En effet, comme l’ont relevé les premiers juges, l’appelant a été
nommé en qualité de tuteur provisoire de B.________ à titre personnel et le recours à
l’appelante n’était ni nécessaire, ni justifié (cf.
infra
consid. 9.3.3.9.2). Partant, en l’absence
de toute approbation d’une délégation de la gestion litigieuse à l’appelante,
il est indifférent de connaître le rôle joué par chacun des appelants dans ladite
gestion, dès lors que celle-ci incombait entièrement et exclusivement à l’appelant.
9.3.3.2
9.3.3.2.1
Les appelants soutiennent que les premiers juges
auraient retenu à tort que la justice de paix ne pouvait pas consentir tacitement aux investissements
litigieux, en se fondant sur un arrêt du 21 septembre 2001 (TF 5A_227/2011), dans lequel le Tribunal
fédéral a jugé qu’il y avait lieu de se montrer exigeant pour admettre la ratification
tacite d’actes soumis au consentement de l’autorité de tutelle et qu’une telle
ratification ne pouvait être admise que si l’autorité avait examiné spécialement
l’acte en cause. Selon eux, cette jurisprudence ne serait pas transposable telle quelle aux décisions
de placement sous revue, dès lors que celles-ci s’inscrivaient dans le cadre de l’administration
courante et qu’elles ne nécessitaient donc pas l’approbation de la justice de paix (art.
421 ch.2 aCC ;
cf. lettre E 1 b) du
mémoire d’appel). Ils font en outre valoir que l’autorité tutélaire aurait
procédé à un examen attentif de la gestion assurée, de sorte que cet arrêt ne
remettrait de toute manière pas en cause l’approbation
in
casu.
9.3.3.2.2
En l’espèce, l’expert a, en substance,
relevé que compte tenu de ses autres revenus, notamment des dividendes perçus de W.________,
B.________ n’avait pas besoin de prélever sur son portefeuille titres pour couvrir ses dépenses
courantes. Comme indiqué précédemment, il n’y a pas lieu de s’écarter
de ces constatations (cf.
supra
consid. 4.9.2). En conséquence, on ne saurait suivre les appelants lorsqu’ils soutiennent
que les décisions litigieuses avaient pour objectif de couvrir les dépenses essentielles de
B.________ et qu’elles étaient donc nécessaires. Il s’agissait au contraire d’actes
dépassant l’administration courante, pour lesquels le consentement de l’autorité
tutélaire était requis selon l’art. 421
ch.
2 aCC. En outre, compte tenu de ce qui a été dit au considérant qui précède
(cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2), on ne saurait considérer que la justice de paix ait procédé à
un examen attentif de la gestion litigieuse. C’est dès lors à tort que les appelants
font grief aux premiers juges de s’être référés à la jurisprudence précitée.
9.3.3.3
9.3.3.3.1
Soutenant que les décisions de placement
litigieuses entraient dans le cadre de l’administration courante et ne nécessitaient donc
pas d’approbation de la justice de paix selon l’art. 421 ch. 2 CC, les appelants font grief
aux premiers juges d’avoir appliqué l’art. 6 RATu. A cet égard, ils font valoir
qu’en soumettant les autres placements non énumérés à l’art. 5 RATu à
l’autorisation de la justice de paix, indépendamment du fait qu’ils dépassent ou
non l’administration courante, l’art. 6 RATu étendrait le cercle des actes soumis au
consentement de l’autorité de protection de l’adulte réglés exhaustivement
aux art. 421 et 422 aCC et violerait dès lors le principe de primauté du droit fédéral.
9.3.3.3.2
En l’espèce, il ressort de l’instruction,
notamment de l’expertise judiciaire, que les appelants ont modifié drastiquement le portefeuille
titres de B.________ – en vendant toutes les actions détenues par ce dernier au début
de la tutelle provisoire (à l’exception de certaines positions mineures historiques ainsi
que de 20'000 actions UBS SA), de même que les obligations de caisse de la BCA, et en investissant
massivement dans des produits structurés, le plus souvent en monnaies étrangères –,
ce qui a eu pour conséquence d’augmenter le profil de risque dudit portefeuille. Contrairement
à ce que soutiennent les appelants, une telle restructuration, qui n’était pas nécessaire
pour couvrir les dépenses essentielles de B.________ (cf.
supra
consid. 9.3.3.2.2), ne s’inscrivait manifestement pas dans le cadre de l’administration courante,
puisqu’elle a eu pour effet de changer notablement la substance du patrimoine en cause et d’accroître
le risque de pertes. Les décisions de gestion sous revue nécessitaient dès lors le consentement
de l’autorité tutélaire, tant selon l’art. 421 ch. 2 CC que selon l’art.
6 RATu, consentement qui n’a en l’occurrence jamais été donné (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2). Dans ces circonstances, la question de savoir si l’art. 6 RATu est susceptible
de violer le principe de primauté du droit fédéral peut rester ouverte, une telle violation
n’étant pas intervenue
in
casu
.
9.3.3.4
9.3.3.4.1
Les appelants soutiennent que dès lors que
l’ensemble de la rémunération qu’ils ont perçue était légitime et
justifiée, elle ne générait pas de conflit d’intérêts, même abstrait,
de sorte que le jugement entrepris se référerait à tort à l’arrêt rendu
le 16 mars 2015 par le Tribunal fédéral, dans lequel celui-ci a considéré que l’autorité
tutélaire ne pouvait pas guérir une situation de conflit d’intérêts entre le
tuteur et son pupille en ratifiant l’acte affecté d’un tel vice (cf.
supra
lettre C, ch. 81 c) ; TF 6B_845/2014 du 16 mars 2015 consid. 3.4.3).
9.3.3.4.2
En l’espèce, dans la mesure où
la justice de paix n’a jamais ratifié, même tacitement, les décisions de gestion
litigieuses (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2), il est indifférent de savoir si une telle ratification aurait pu intervenir.
Le grief des appelants est en ce sens dénué de pertinence. Cela étant, il apparaît
qu’en déléguant la gestion des avoirs de B.________ à l’appelante, dont il
était actionnaire et membre du conseil d'administration, l’appelant s'est effectivement mis
dans une situation de conflit d'intérêts permanent avec son pupille, puisqu’il était
à la fois le représentant légal de ce dernier et l’organe de la société
censée percevoir l’honoraire de gestion, ainsi que les commissions et rétrocessions.
C’est à tort que les appelants semblent soutenir qu’il n’y aurait pas de conflit
d’intérêts au motif que la justice de paix aurait consenti tacitement à cette délégation
et à la gestion pratiquée. En effet, comme indiqué précédemment, un tel consentement
tacite n’a jamais été donné (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2). Les appelants ne peuvent en outre rien tirer du fait que la rémunération
perçue aurait été légitime et justifiée, ce qui n’est d’ailleurs
pas le cas comme il sera exposé ci-après (cf.
infra
consid. 9.7.3). En effet, selon la jurisprudence précitée dont il n’y a pas lieu de s’écarter,
même un conflit d’intérêts abstrait – réalisé en l’espèce
– empêche qu’un acte effectué par un double représentant soit valablement
ratifié par l’autorité tutélaire. Au vu de ce qui précède, c’est
à raison que les premiers juges ont relevé, sur la base de l’arrêt susmentionné,
que la justice de paix ne pouvait en tout état de cause pas ratifier les décisions de gestion
litigieuses.
9.3.3.5
9.3.3.5.1
Aux pages 53 et 54 de leur mémoire d’appel, les appelants contestent avoir violé l’obligation
de placer la fortune mobilière de B.________ de manière conforme au RATu, au motif que l’art.
401 al. 1 aCC permet, par son libellé même, à l’autorité de définir les
modalités de placement en alternative à ce que préconisent les ordonnances cantonales.
En outre, ils soutiennent, en substance, que leurs décisions de placement étaient conformes
à la jurisprudence citée par les premiers juges à la page 151 du jugement entrepris (cf.
ATF 136 III 113, JdT I 422 consid. 3.2.1 et TF 5A_687/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.2.1). Ils
contestent enfin la solution esquissée par les premiers juges à la page 175 dudit jugement,
consistant à employer la somme de 3'377'800 fr. provenant d’une prestation en capital du 2
e
pilier de B.________ pour assurer l’entretien de ce dernier.
9.3.3.5.2
L’art. 401 al. 1 aCC prévoit que l’argent comptant dont le tuteur n’a pas l’emploi
pour son pupille est placé sans retard à intérêt dans un établissement financier
désigné par l’autorité tutélaire ou par une ordonnance cantonale, ou en titres
sûrs agréés par ladite autorité. En l’espèce, la justice de paix n’a
toutefois jamais consenti à ce que des placements soient effectués en dehors du cadre défini
par le RATu, de sorte que l’art. 401 al. 1 aCC ne légitimait pas les appelants à gérer
les avoirs de B.________ en s’écartant de ce règlement.
L’on
peine au demeurant à comprendre ce que les appelants entendent tirer de la jurisprudence ressortant
de l’arrêt paru aux ATF 136 III 113 (consid. 3.2.1) et de l’arrêt TF 5A_687/2014
précité (consid. 3.2.1). Quand bien même ces arrêts n’excluent expressément
aucune alternative à des décisions de placement purement conservatoires, ils relèvent
que la fortune qui n'est pas utilisée pour les dépenses nécessaires ou pour d'autres dépenses
adaptées à l'état du patrimoine doit être investie dans un placement sûr pour
le pupille et que ce faisant, le tuteur doit s'abstenir de tous placements ou affaires spéculatifs
(cf.
supra
consid.
9.3.2.1). Or il apparaît que les appelants n’ont pas respecté ces principes, puisqu’alors
même que les rendements du portefeuille titres de B.________ n’étaient pas nécessaires
pour couvrir ses dépenses courantes (cf.
supra
consid. 9.3.3.2.2), ils ont investi massivement dans des produits structurés privilégiant le
rendement au détriment de la conservation du capital et augmentant le profil de risque dudit portefeuille,
sans que cela soit commandé par les circonstances. Partant, la jurisprudence invoquée par les
appelants ne leur est d’aucun secours.
On ne voit pas davantage
ce que les appelants entendent déduire du fait que les premiers juges ont relevé, à titre
superfétatoire, que le montant de 3'377'800 fr. versé au 31 décembre 2006 à titre
de prestation en capital du 2
e
pilier aurait pu être utilisé à l’entretien de B.________. L’expert a en effet
constaté que la somme des autres entrées de fonds (AVS, Helsana, W.________, etc.) du 24 août
2007 au 28 août 2008 s’était élevée à 3'068'863 fr., alors que les dépenses
sur la même période se montait à 2'657'678 francs. Il s’ensuit que les dépenses
effectives de B.________ – dont on peut douter de la licéité au regard du RATu, dans
la mesure où il n’est pas établi qu’elles auraient été autorisées
par la justice de paix – pouvaient être couvertes sans qu’il soit nécessaire de
mettre à contribution les rendements de son portefeuille de titres ou la prestation en capital du
2
e
pilier précitée. Quoi qu’il en soit, c’est à raison que les premiers juges
ont estimé que cette prestation, qui était par nature destinée à l’entretien
du pupille, aurait pu être utilisée pour couvrir les dépenses de celui-ci, plutôt
que de servir à l’acquisition des produits financiers en cause. Le grief des appelants ne
leur permet dès lors pas de justifier les décisions de placement prises.
9.3.3.6
9.3.3.6.1
Aux pages 54 à 56 de leur mémoire d’appel,
les appelants contestent le caractère illicite des investissements effectués en soutenant que
le RATu aurait un caractère suranné et qu’il ne devrait donc pas en être tenu compte,
pour différents motifs qu’il convient d’examiner successivement.
9.3.3.6.2
Les appelants font valoir qu’ils auraient
investi dans des « titres sûrs » au sens de l’art. 401 al. 1 aCC et des
recommandations concernant le placement de la fortune pupillaire édictées par la Conférence
des autorités cantonales de tutelle qui ont précisé cette notion (cf. Recommandations
pour le placement de fortune dans le cadre de mandats tutélaires, in Revue du droit de la tutelle
[RDT] 2001 p. 336 ss ; Anlage und Hinterlegung von Mündelvermögen, in RDT 2000 pp. 66
ss).
En l’espèce,
quand bien même l’expert a relevé que la taille du portefeuille de B.________ était
suffisamment importante pour n’entraîner aucune limitation dans le choix des instruments de
placement, on ne saurait en conclure que les placements litigieux aient porté sur des « titres
sûrs » au sens de l’art. 401 al. 1 aCC. L’expert a au contraire observé
que la restructuration du portefeuille titres de B.________ opérée par les appelants avait
augmenté le profil de risque dudit portefeuille existant au moment du début de la tutelle provisoire ;
il a en outre qualifié la gestion en cause d’agressive et indiqué que les produits du
Basket EM VI n’offraient pas une bonne sécurité de placement. En outre, les appelants
perdent de vue que selon l’art. 401 al. 1 aCC, le placement en « titres sûrs »
doit être agréé par l’autorité tutélaire. Or la justice de paix n’a
jamais consenti, même tacitement, aux placements litigieux, de sorte que ceux-ci étaient en
tout état de cause illicites (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2).
9.3.3.6.3
Les appelants prétendent que le caractère
suranné du RATu résulterait de l'ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d'une
curatelle ou d'une tutelle du 4 juillet 2012 (OGPCT ; RS 211.223.11), qui a unifié au niveau
fédéral la réglementation de l'administration des biens pupillaires, à la suite de
l'adoption du nouveau droit de la protection de l'enfant et de l'adulte, entré en vigueur le
1
er
janvier 2013. Ils se prévalent plus précisément de l’art. 7 de ladite ordonnance
qui autorise, à certaines conditions, certains placements
pour les biens destinés à couvrir les
dépenses excédant les besoins courants, en complément des placements visés à
l'art. 6
.
Comme l’ont relevé
les premiers juges, l’OGPCT contient des règles relativement similaires au RATu à ses
art. 6 et 7. En particulier, il est, aujourd’hui encore, notamment impossible pour un tuteur d'effectuer
un placement en actions (sans parler de
reverse
convertible
, dont il n'est même pas fait
état dans la liste de l'art. 7 de ladite ordonnance) sans l'approbation de l'autorité de protection
de l'enfant et de l'adulte (art. 7 al. 1 let. b OGPCT), même si la situation financière de
la personne concernée est particulièrement favorable (art. 7 al. 3 OGPCT). Les appelants n’ont
pas même respecté les dispositions de l’OGPCT qu’ils invoquent, puisque les décisions
de placement litigieuses n’ont jamais été autorisées, pas même tacitement,
par la justice de paix (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2) alors qu’elles auraient dû l’être (art. 7 al. 3 OGPCT). On ne
voit en outre pas pour quelle raison les premiers juges auraient dû faire état de l’art.
7 al. 1 let. b OGPCT, dès lors que les investissements litigieux portaient majoritairement sur des
produits dérivés en monnaies étrangères et ne remplissaient donc pas les conditions
de cette disposition. En définitive, les appelants ne peuvent rien déduire de l’OGPCT
quant à l’illicéité de la gestion pratiquée.
9.3.3.6.4
Les appelants ne peuvent davantage justifier les
décisions de placement litigieuses et le caractère suranné du RATu en invoquant les prescriptions
sur le placement des capitaux des fondations du 1
er
mars 1991, ainsi que l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité
du 18 avril 1984 (OPP2 ; RS 831.441.1). Sur ce point, la Cour de céans ne peut que partager
l'avis de l'expert, repris par les premiers juges, selon lequel l’application de ces textes à
la tutelle n’est pas adéquate, dès lors que ceux-ci répondent à un objectif
de rendement à long terme alors que le RATu met l’accent sur la préservation du capital.
Cet élément rend inopérante toute tentative de comparaison entre ces différentes
réglementations.
9.3.3.6.5
Les appelants font encore grief au RATu de ne
pas tenir compte des instruments de diversification et autres alternatives aux actions directes (tels
que les produits dérivés) apparus sur les marchés financiers depuis son adoption en 1982,
de ne pas correspondre aux principes modernes en matière de gestion de fortune, notamment à
une gestion dynamique moderne axée sur le rendement et une diversification des actifs, et de ne
pas tenir compte du risque inhérent aux fonds passifs des banques dépositaires, c’est-à-dire
du risque de faillite.
En l’espèce,
la Cour de céans partage l’avis des premiers juges, fondé sur les constatations de l’expert,
à savoir que s’il ne correspondait certes pas à une gestion dynamique moderne axée
sur le rendement et une diversification des actifs, le RATu convenait néanmoins dans une optique
de protection du capital pour un résident suisse dont les dépenses étaient en francs suisses,
comme c’était le cas de B.________. En outre, l'aspect du rendement, secondaire dans le RATu
par rapport à la sécurité, n'était potentiellement un problème que si le pupille
avait impérativement besoin de sa fortune mobilière pour vivre, ce qui n'était pas le
cas en l'espèce (cf.
supra
consid. 9.3.3.2.2) ; un mécanisme d’exception
était au demeurant prévu à l’art. 6 RATu pour permettre des investissements dérogeant
à l’art. 5 RATu avec le consentement de l’autorité tutélaire pour autant qu’il
s’agisse de placements suffisamment sûrs. Il s’ensuit que le RATu était adapté
au but de la tutelle, contrairement à la gestion des appelants.
Enfin, comme l’ont
très justement relevé les premiers juges, suranné ou pas, il n’appartient pas au
justiciable, en l’occurrence aux appelants, de juger si un texte légal est adapté ou
non et s’il doit ou non s’appliquer. Dans la mesure où le RATu était en vigueur
au moment de la gestion sous revue, il incombait aux appelants de s’y conformer, ce qu’ils
n’ont pas fait.
9.3.3.7
9.3.3.7.1
Les appelants font valoir que, selon la jurisprudence
(ATF 78 II 338 ; JdT 1953 I 260), la
violation des ordonnances administratives cantonales relatives à la garde des fortunes pupillaires
n'est pas à elle seule décisive pour apprécier la responsabilité du tuteur, de sorte
que le RATu ne serait pas un critère déterminant, d'autant qu'il aurait un caractère suranné
et inadéquat au regard de l'évolution des possibilités de placement depuis son adoption.
9.3.3.7.2
En l’espèce, comme indiqué précédemment (cf.
supra
consid. 9.3.3.6), le RATu n'avait pas un caractère suranné et inadéquat au vu du besoin
de protection du patrimoine des personnes bénéficiant d'une mesure tutélaire. Par ailleurs,
la Cour de céans ne peut que partager les considérations des premiers juges quant au fait que
la jurisprudence citée par les appelants n’est pas transposable au cas présent. Pour
rappel, le Tribunal fédéral a jugé qu'un placement en francs français en dérogation
de l'ordonnance cantonale applicable était admissible en raison de circonstances particulières
et exceptionnelles d'une tutelle assurée en faveur d'un ressortissant juif allemand qui s'était
réfugié en Suisse, puis qui s'était établi en Belgique, et qui envisageait de trouver
refuge auprès de proches en France après la guerre, et non en Suisse. On ne saurait faire application
de cette jurisprudence pour le seul motif que celle-ci mettrait soi-disant « en exergue le
fait que les buts de la gestion tutélaire revêtent une certaine flexibilité et permettent
une individualisation de la gestion au regard de la situation particulière du pupille ».
Ce sont bien plutôt les circonstances concrètes qui sont déterminantes à cet égard.
Or le cas précité diffère notablement de celui de B.________, dès lors que celui-ci
n’avait pas recours à des placements en devises étrangères avant sa mise sous tutelle
et que de tels placements n’étaient, à dire d’expert, pas adéquats au vu de
son profil, à savoir celui d’un résident suisse disposant d'un portefeuille investi majoritairement
en francs suisses. De surcroît, les prestations antérieures en faveur de la famille de B.________
ne constituaient aucunement des circonstances particulières et exceptionnelles justifiant les investissements
litigieux, puisque les entrées de fonds du pupille prénommé (hors revenus du portefeuille
titres) suffisaient à couvrir tant les dépenses effectives que les dépenses nécessaires
(cf.
supra
9.3.3.2.2 et 9.3.3.5.2). A l’instar des premiers juges, on ne voit donc pas qu'il eût existé
une raison particulière de s'écarter des prescriptions du RATu, et en tout cas pas sans l'autorisation
de la justice de paix.
9.3.3.8
9.3.3.8.1
Se référant à un arrêt du Tribunal fédéral (TF 5A_687/2014 précité
consid. 4.2.1), les appelants font valoir que la question de la responsabilité éventuelle de
l’appelant par rapport à l’évolution du portefeuille financier de B.________ devrait
être examinée sous l’angle des dispositions régissant la gestion de fortune, non
de celles régissant l’activité du tuteur.
9.3.3.8.2
Dans l’arrêt susmentionné,
le Tribunal fédéral a, en substance,
considéré que la délégation de la gestion des avoirs du pupille par le tuteur à
la société de gestion dont il était employé était nécessaire puisque ce
dernier ne disposait pas des compétences requises ; partant, le tuteur répondait de la
gestion fautive du patrimoine par le gérant selon l’art. 399 al. 2 CO, de sorte que la référence
par la juridiction cantonale à la responsabilité du gestionnaire de fortune était fondée.
En l’espèce,
la situation est différente puisque, comme l'ont relevé les premiers juges, la délégation
de la gestion des avoirs de B.________ à l’appelante n’était pas nécessaire
(cf.
infra
consid. 9.3.3.9.2), l’appelant ayant disposé des qualifications requises pour s’en charger
personnellement ; dans les faits, c’est d’ailleurs l’appelant lui-même qui
a géré ledit patrimoine, quand bien même il l’a fait sous le couvert de sa société.
Dans la mesure où le recours à un auxiliaire n’était pas justifié, la responsabilité
de l’appelant est fondée exclusivement sur les art. 426 ss aCC et non sur l’art. 399
al. 2 CO et les dispositions régissant la gestion de fortune (cf. TF 5A_687/2014 précité
consid. 3.2.2).
Cela étant, comme l’ont noté les magistrats de première instance, les actes de gestion
litigieux étaient de toute manière contraires aux standards applicables en matière de
gestion de fortune. Les appelants prétendent qu’ils auraient respecté en tous points
les Directives de l’ASB (qui ont remplacé le Code de conduite de l’ASG du 26 mars 1999
en vigueur au moment des faits). Rien n’est moins vrai. A l’instar des premiers juges, on
relèvera notamment que la délégation de la gestion des avoirs du pupille à l’appelante
induisait un conflit d’intérêts manifeste, contraire au Code de l’ASG, et qu’aucun
mandat prévoyant une stratégie de gestion n’a jamais été signé, ce qu’exigeait
pourtant ledit Code (art. 10). En outre, les appelants ont violé l’art. 44 du Code de l’ASG
en omettant de fournir des informations suffisantes à la justice de paix quant à la prise de
risque qu’impliquait la gestion pratiquée. Comme indiqué précédemment (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2), la justice de paix n’a reçu aucune information ou document lui permettant
de se faire une idée des investissements litigieux avant les mois de mars, respectivement d’avril
2008 ; on ne saurait au demeurant retenir que le courrier de l’appelant du 4 avril 2008 constituait
une information suffisante au sens de l’art. 44 du Code de l’ASG, dès lors qu’il
a été envoyé après que la plupart des placements litigieux avaient été
effectués et qu’il ne permettait pas de se rendre compte des risques y relatifs. Enfin, c’est
en vain que les appelants soutiennent avoir fait preuve de toute la diligence requise par les directives
précitées, notamment en répartissant les risques de marché, de devises et de secteurs
économiques ; l’expert a au contraire relevé que la diversification opérée
n'était pas adéquate et que l'exposition du portefeuille au risque action et aux monnaies étrangères
était excessif pour un portefeuille qui n'avait pas été défini et voulu par l'ayant
droit comme un profil de gestion dynamique axé sur le risque. C’est donc à raison que
les premiers juges ont considéré que les actes de gestion et investissements litigieux étaient
également contraires aux standards applicables en matière de gestion de fortune.
9.3.3.9
9.3.3.9.1
Les appelants soutiennent que la délégation
de la gestion des avoirs de B.________ à l’appelante ne serait pas illicite, au motif que
la loi ne l’interdirait pas et ne prescrirait pas non plus que la conclusion d’un contrat
de gestion de fortune ou de service avec un gérant de fortune devrait être soumise à autorisation
de la justice de paix. Ils soutiennent en outre que le rôle de l’appelante n’aurait
pas dépassé celui de l’exécution des décisions du tuteur et qu’ils ne
formaient qu’un dans la gestion des avoirs de B.________, de sorte que le grief de la délégation
illicite serait infondé, respectivement qu’il « serait complètement artificiel,
formel, et constituerait un abus de droit ». Ils estiment encore qu’on ne saurait construire
sur cette délégation la base juridique d’un acte illicite pertinent, dans la mesure où
celle-ci en soi ne pourrait être la cause adéquate d’aucun effet dommageable.
9.3.3.9.2
En l’espèce, il apparaît que l’appelant
disposait des compétences nécessaires pour assumer personnellement la gestion des avoirs de
B.________, compte tenu notamment de sa formation d’avocat et de notaire, ainsi que de son expérience
accumulée dans le domaine de la gestion de fortune depuis les années 1980. Il ressort en outre
de l’instruction, notamment de la décision du 2 août 2007 et du témoignage de M.________,
que c’est parce qu’il disposait de qualifications très importantes au niveau juridique
et financier et qu’il avait une grande expérience dans ces domaines que l’appelant a
été nommé en qualité de tuteur provisoire de B.________. Au vu de ce qui précède,
il était manifestement attendu de l’appelant qu’il s’occupe personnellement de
gérer le patrimoine de son pupille et le recours à l’appelante – qui n’a
jamais été autorisé par la justice de paix (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2) – n’était ni nécessaire, ni justifié. Partant, la délégation
de la gestion litigieuse était illicite, avec pour conséquence que l’appelant doit répondre
des actes de l’appelante comme s’ils étaient les siens, selon les art. 426 ss aCC (cf.
TF 5A_687/2014 précité consid. 3.2.2). Il importe peu que la conclusion d’un contrat
de gestion de fortune ou de service avec un gérant de fortune ne figure pas expressément dans
le catalogue des actes soumis au consentement de l’autorité tutélaire ressortant de l’art.
421 aCC. En effet, il n’en demeure pas moins que la gestion opérée par l’appelante
– dont l’appelant répond personnellement – devait être autorisée par
l’autorité tutélaire dans la mesure où elle dépassait les besoins de l’administration
ou de l’exploitation courante du pupille au sens de l’art. 421 ch. 2 CC (cf.
supra
consid. 9.3.3.3.2) et qu’une telle autorisation n’a jamais été donnée
in
casu
(cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2). Pour le même motif, le fait que l’appelant ait agi pour le compte d’un
pupille incapable de discernement n’est pas pertinent, dès lors qu’une telle circonstance
ne dispensait pas le tuteur provisoire de soumettre les décisions de placement litigieuses au consentement
de l’autorité tutélaire (art. 407 aCC
in
fine
en lien avec art. 421 ch. 2 aCC). On ne saurait
davantage retenir que le caractère illicite de la délégation serait inexistant, respectivement
qu’il serait artificiel, formel, et constituerait un abus de droit, au motif que le rôle de
l’appelante n’aurait pas dépassé celui de l’exécution des décisions
du tuteur. Même si tel était le cas, la délégation de la gestion sous revue serait
néanmoins illicite, puisqu’elle n’était ni autorisée, ni justifiée, ni
nécessaire et que, comme il sera exposé ci-après, elle a permis à l’appelante
de percevoir des commissions et rétrocessions de manière indue, au détriment du pupille
(cf.
infra
consid. 9.7.3). Dans cette mesure, c’est en vain que les appelants soutiennent que ladite délégation
ne pourrait être la cause adéquate d’aucun effet dommageable (cf.
infra
consid. 9.7.3).
9.3.4
En
définitive, les premiers juges ont considéré à bon droit que l’appelant, notamment
au travers des actes de l’appelante dont il répondait, avait géré le patrimoine
de B.________ en violation des règles de l’aCC, du RATu et du Code de l’ASG. A cet égard,
la Cour de céans fait siennes les considérations émises sous ch. VIII du jugement entrepris,
auxquelles elle se réfère intégralement. En résumé, en intervenant à la
fois comme représentant légal de B.________ et comme organe de la société gérant
la fortune de celui-ci et percevant une rémunération à ce titre, l’appelant a agi
en situation de conflit d’intérêts permanent et caractérisé au sens de l’art.
392 ch. 2 aCC, enfreignant ainsi les 413 al. 1 aCC et le Code de l’ASG. Le transfert d’une
partie des avoirs bancaires de B.________ avant l’établissement de l’inventaire d’entrée
violait en outre les art. 398 al. 1 aCC et 3 RATu ; le transfert et la vente des obligations de
caisse de la BCA, ainsi que la vente de la plupart des actions détenues par B.________ avant la
tutelle, sans autorisation de la justice de paix et sans préavis écrits des établissements
bancaires concernés, enfreignaient les art. 402 al. 1 aCC (en relation avec ATF 52 II 319 consid.
2), de même que les art. 9 et 16 al. 2 et 4 RATu ; les investissements non autorisés par
l’art. 5 RATu, effectués sans approbation de la justice de paix, étaient contraires aux
art. 401 al. 1 et 421 ch. 2 aCC, ainsi qu’aux art. 5, 6, 9 et 16 RATu ; enfin, comme il sera
exposé ci-après (cf.
infra
consid. 9.7.3), la perception de rétrocessions et commissions en lien avec les investissements litigieux,
ainsi que d’autres montants appartenant au pupille, était contraire à l’art. 413
al. 1 aCC, respectivement à l’art. 416 aCC. On relèvera encore que l’absence de
signature d’un contrat écrit de gestion de fortune et le fait de ne pas avoir informé
en temps utile et de manière suffisante la justice de paix quant aux risques liés aux placements
effectués violaient l’art. 10, respectivement l’art. 44 du Code de l’ASG.
Au
vu de ce qui précède, il est manifeste que l’appelant n’a pas respecté ses
devoirs de tuteur au sens de l’art. 426a CC. Partant, c’est à raison que les premiers
juges lui ont imputé un acte illicite.
9.4
9.4.1
Les
appelants contestent que N.________ ait agi fautivement.
9.4.2
La faute se définit comme un manquement de
la volonté aux devoirs imposés par l'ordre juridique (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1063 ;
Meier, op. cit., p. 251). Dans le cadre de l'art. 426 aCC, elle s'appréciera par rapport au comportement
qui serait celui d'un tuteur agissant de manière raisonnable dans une même situation, et non
selon ses qualités et caractéristiques personnelles. Toute faute, même légère,
engage la responsabilité du tuteur (Meier, op. cit., p. 251 et les auteurs cités). Il suffit
que le tuteur, sans vouloir ou même envisager le résultat qui s'est produit, n'ait pas fait
les efforts que l'on était en droit d'attendre de lui pour l'éviter (Stettler, op. cit., nn.
515 ss). L'organe de la tutelle répond des négligences comme des fautes intentionnelles. La
faute doit être prouvée par le demandeur. En ce qui concerne le tuteur, il faut établir
une faute individuelle (Deschenaux/Steinauer, op. cit., nn. 1063 et 1063a).
L'art. 53 CO prévoit notamment et en substance que le juge n'est pas lié par les dispositions
du droit criminel en matière d'imputabilité pour décider s'il y a eu faute commise (al.
1) ; le jugement pénal ne lie pas davantage le juge civil en ce qui concerne l'appréciation
de la faute et de la fixation du dommage (al. 2). Cette disposition est applicable à l'ensemble
du droit fédéral privé (ATF 125 III 401
consid.
3, JdT 2000 I 110). L'indépendance en matière de constatation et d'appréciation de l'état
de fait n'empêche pas le juge civil d'attendre le résultat de la procédure probatoire
de l'instruction pénale et de le prendre en compte. Dans ce cas, le juge civil ne s'écartera
pas sans raison de l'appréciation du juge pénal
(TF
4C.400/2006 du 9 mars 2007 consid. 4.1 ; ATF 125 III 401 consid. 3, JdT 2000 I 110 et les références
citées).
9.4.3
9.4.3.1
9.4.3.1.1
Les appelants se prévalent d’un arrêt
du Tribunal fédéral du
20 décembre
1922 (JdT 1923 I 272), dans lequel il a été jugé que si l’autorité a ordonné
au tuteur de ne convertir des titres faisant déjà partie de la fortune du pupille à l’ouverture
de la tutelle qu’au moment opportun, le tuteur qui s’abstient de vendre ne peut pas être
rendu responsable du dommage résultant de la baisse progressive desdits titres, s’il a pu
de bonne foi espérer que ceux-ci remonteraient.
9.4.3.1.2
En l’espèce, cet arrêt a été
rendu il y a presqu’un siècle, bien avant l’adoption du RATu, alors que l’art.
401 aCC en vigueur à l’époque ne laissait aux cantons la faculté de désigner
les titres pouvant faire l’objet de placements pour le compte des pupilles qu’en ce qui concernait
les valeurs nouvelles entrant dans la fortune de ces derniers, à l’exclusion de celles qui
en faisaient déjà partie à l’ouverture de la tutelle (cf. JdT 1923 I 272 précité,
chapeau) ; dans cette mesure, cette jurisprudence apparaît dépassée. Quoi qu’il
en soit, les circonstances de l’arrêt précité ne sont pas comparables à celles
du cas d’espèce, puisque le tuteur avait requis de l’autorité tutélaire l’autorisation
d’attendre pour vendre les titres litigieux et qu’il a été considéré
que ladite autorité lui avait ordonné de ne convertir les titres qu’au moment opportun.
Or en l’espèce, l’appelant n’a jamais sollicité, ni obtenu l’autorisation
de la justice de paix d’effectuer les investissements litigieux. En conséquence, cette jurisprudence
n’est d’aucune utilité pour apprécier la faute de l’appelant.
9.4.3.2
9.4.3.2.1
Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral
du 30 mars 1944 (ATF 70 II 77, JdT 1944 I 482), les appelants font valoir, en substance, qu’au
moment des décisions de placement en cause, l’appelant ne pouvait retenir aucun motif particulier
de suspicion, soit aucune contre-indication dictée par la perspective vraisemblable d’une
baisse massive des cours boursiers. Ils se prévalent à cet égard du caractère exceptionnel
de la crise financière de 2007 et 2008 et soutiennent qu’en vendant la très grande majorité
des actions de B.________, ils auraient pressenti une correction des marchés et contribué efficacement
à la conservation de la valeur du portefeuille qui leur était confié.
9.4.3.2.2
L’arrêt cité par les appelants
concerne le cas d’un conseil légal qui avait chargé une banque d’encaisser des
titres échus et d’employer le produit du remboursement à l’achat d’autres
titres ou à faire d’autres placements, avant que la banque soit déclarée en faillite
entre le jour du remboursement et l’époque des remplois. En résumé, le Tribunal
fédéral a considéré que la transformation momentanée de la fortune en un rapport
de créance entre le pupille et la banque ne permettait pas d’y voir un placement selon l’art.
401 aCC, de sorte que le conseil légal n’était pas obligé de s’en tenir, pour
l’exécution de l’affaire prévue, à l’une ou l’autre des banques
autorisées à recevoir des placements pupillaires et qu’il n’aurait pu engager sa
responsabilité en s’adressant à la banque en cause que s’il avait eu à son
égard des motifs particuliers de suspicion.
En l’espèce,
l’on peine à voir en quoi cette affaire serait topique pour juger de la faute de l’appelant
dans le cadre de la gestion litigieuse. Quoi qu’il en soit, les appelants perdent de vue que N.________
était tuteur de B.________ et que sa faute doit dès lors être appréciée par
rapport aux devoirs d’un tuteur et non d’un gérant de fortune usuel. Ils ne peuvent
ainsi rien tirer du caractère exceptionnel de la crise financière de 2007-2008 et du fait que
rien ne leur permettait de prévoir la baisse massive des cours boursiers durant cette période ;
en effet, si l’appelant avait géré le patrimoine de son pupille en conformité du
RATu comme il était tenu de le faire, ledit patrimoine n’aurait pas été affecté
par la baisse des cours boursiers (cf.
supra
lettre C, ch. 82 H v), à tout le moins pas dans la même mesure puisque c’est l’augmentation
du risque action, notamment par l’acquisition de produits structurés non autorisés par
le RATu, qui a entraîné le fait que le portefeuille a subi de plein fouet la crise boursière
(cf.
supra
lettre C, ch. 82 D i). Pour ce motif, c’est également en vain que les appelants soutiennent
avoir contribué efficacement à la conservation de la valeur du portefeuille qui leur était
confié.
9.4.3.3
9.4.3.3.1
Invoquant différentes références
jurisprudentielles et doctrinales concernant la diligence dont doit faire preuve le gérant de fortune,
les appelants font valoir, en substance, que rien n’aurait laissé présager la crise financière
et bancaire de 2008, que N.________ ne se serait pas départi de la vision de gestion ancienne et
présumée de B.________ consistant à soutenir sa famille à long terme, que l’achat
de
reverse convertible
n’aurait pas été constitutif d’une violation du devoir de diligence, puisqu’il
aurait permis d’atteindre le résultat nécessaire au client et que le choix de ces instruments
aurait eu lieu de façon raisonnable, et que les premiers juges auraient apprécié la diligence
requise de manière rétrospective, sans se placer dans la position de l’appelant au moment
des prises de décisions de gestion litigieuses.
9.4.3.3.2
En l’espèce, les appelants oublient
à nouveau que N.________ était soumis aux devoirs du tuteur et non à ceux d’un gérant
de fortune ordinaire. Partant, la jurisprudence et la doctrine qu’ils invoquent (cf. ch. IV 2 d
du mémoire d’appel) n’est d’aucune utilité pour apprécier la faute de
l’appelant. Il en est de même de la Directive de la Commission européenne dont ils se
prévalent (cf.
Directive
2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE
du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions
d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux
fins de ladite directive). Pour les motifs exposés au considérant précédent (cf.
supra
consid. 9.4.3.2.2), la diligence requise de l’appelant doit être appréciée indépendamment
de la question de savoir si celui-ci pouvait présager ou non la crise financière et bancaire
intervenue en 2008. On ne saurait dès lors faire grief aux premiers juges de ne pas s’être
placés dans la position de l’appelant au moment des prises de décisions litigieuses,
au motif que la crise survenue par la suite était alors imprévisible. Il est également
indifférent, dans l’appréciation de la faute, que N.________ ait soi-disant respecté
la « vision ancienne et présumée de B.________ » ou que l’usage des
produits structurés soit prétendument normal dans un mandat de gestion, puisqu’il incombait
à l’appelant de gérer le patrimoine de son pupille en conformité de la réglementation
tutélaire applicable, notamment du RATu, et non selon les standards de la gestion de fortune.
Quoi qu’il en soit,
l’expert a notamment constaté que
la
tendance baissière était nettement perceptible sur les marchés dès le début
de l'année 2008 et que les perspectives boursières incertaines amenaient à se poser la
question de savoir s'il ne convenait pas de réduire l'exposition du portefeuille au marché
des actions (cf. supra lettre C, ch. 82 D ii). Or les appelants ont augmenté le risque actions dudit
portefeuille, alors même qu’ils avaient pourtant correctement identifié l’incertitude
régnant sur les marchés à l’époque, comme cela ressort des lettres adressées
par l’appelante à sa clientèle. Partant, c’est en vain qu’ils tentent de
justifier la gestion litigieuse par le caractère imprévisible de la crise. En outre, l’expert
a notamment relevé que la stratégie de placement de B.________ était axée sur le
long terme et non sur le rendement, que son portefeuille d’investissement (global) présentait
un profil équilibré et qu’il n’était pas exposé à un risque élevé.
Or les appelants ont augmenté le risque dudit portefeuille, en vendant toutes les actions présentes
dans celui-ci au début de la tutelle provisoire (à l’exception de certaines positions
mineures historiques ainsi que de 20'000 actions UBS SA) de même que les obligations de caisse de
la BCA pour investir dans des
reverse
convertible
qui, selon la classification de l’ASP,
sont des produits privilégiant le rendement (entrant dans la catégorie « Optimisation
de la performance ») et non la protection du capital. On ne saurait dès lors retenir que
l’appelant ait respecté la stratégie choisie par B.________ de son vivant ; il s’en
est au contraire clairement écarté. L’expert a également observé que la surexposition
du portefeuille financier au risque action était la principale cause de l’accroissement de
la perte constatée et que la diversification opérée par les appelants n’était
pas forcément avantageuse. Il n’apparaît donc pas que le choix des instruments financiers
en cause ait été particulièrement raisonnable. Les appelants ne peuvent davantage justifier
l’acquisition des produits dérivés litigieux par la nécessité de pouvoir répondre
à l’objectif de B.________ de soutenir sa famille. Le fait que de tels produits ne figuraient
pas dans le portefeuille titres de celui-ci avant l’instauration de la tutelle prouve qu’ils
n’étaient pas nécessaires à cette fin. En outre et surtout, il est constant que
pendant la durée de la gestion sous revue, les autres entrées de fonds du pupille (hors revenus
du portefeuille titres) auraient suffi à couvrir ses dépenses effectives, y compris les libéralités
faites aux membres de sa famille (cf.
supra
9.3.3.2.2 et 9.3.3.5.2 ). Enfin, on relèvera qu’en agissant à la fois en tant que
représentant légal de son pupille et en tant qu’organe de l’appelante – censée
percevoir l’honoraire de gestion, ainsi que les commissions et rétrocessions –, l’appelant
s’est retrouvé en situation de conflit d’intérêts contraire au Code de l’ASG,
ce qu’il ne pouvait raisonnablement ignorer, étant la personne de contact de l’appelante
auprès de cette association et disposant d’une expérience de près de trente ans
dans le domaine de la gestion de fortune. Au vu de ce qui précède, il apparaît que l’appelant
n’a pas agi diligemment, même au regard des devoirs imposés à un gérant de
fortune moyen.
9.4.3.4
9.4.3.4.1
Les appelants font valoir que N.________ n’aurait
jamais reçu un exemplaire du RATu, que l’autorité tutélaire n’aurait jamais
attiré son attention sur ce règlement et qu’on ne saurait lui reprocher d’avoir
ignoré un texte de rang inférieur.
9.4.3.4.2
En l’espèce, l’appelant ne peut
pas se prévaloir du fait qu’il aurait ignoré le RATu, quand bien même il n’est
pas établi que la justice de paix lui aurait remis un exemplaire de ce règlement, respectivement
qu’elle aurait attiré son attention sur celui-ci au moment de sa désignation. En effet,
comme l’ont relevé les premiers juges, l’appelant avait déjà assumé des
mandats de tuteur. De surcroît, avocat de formation, il pouvait aisément accéder aux dispositions
du RATu, qui – comme toutes les lois vaudoises – figurait dans le Recueil systématique
de la législation vaudoise et était par conséquent consultable par quiconque et en tout
temps, y compris sur internet. Par ailleurs, à l’instar des premiers juges, on peine à
croire qu’au vu de sa formation et de sa profession de gérant de fortune notamment, l’appelant
aurait assumé un tel mandat sans se renseigner sur les dispositions applicables, le Tribunal fédéral
étant d’ailleurs parvenu aux mêmes conclusions dans son arrêt du 16 mars 2015 confirmant
la condamnation pénale de l’appelant (consid. 3.5.3)
(cf
.
supra
lettre C, ch. 81 c).
9.4.4
En
définitive, il n’y a aucun motif de s’écarter des considérations ressortant
du jugement entrepris, selon lesquelles l’appelant n’a pas agi de manière raisonnable
et n’a pas fait les efforts que l’on était en droit d’attendre de lui, que ce
soit sous l’angle des devoirs du tuteur ou de ceux d’un gérant de fortune usuel. Il
apparaît au contraire que l’appelant – qui a été condamné pénalement
pour gestion déloyale aggravée en relation avec le complexe de faits faisant l’objet
du présent litige, par arrêt de la Cour d’appel pénale du 3 juillet 2014, confirmé
par arrêt du Tribunal fédéral du 16 mars 2015 (cf.
supra
lettre C, ch. 81 b et c) – n’a pas seulement fait preuve de négligence mais a agi sciemment
en violation des principes et règles applicables en matière de tutelle, qu’il connaissait
ou devait connaître. Partant, sa faute ne fait aucun doute.
9.5
9.5.1
Les
appelants contestent que le patrimoine de B.________ ait subi un dommage du fait de la gestion litigieuse.
9.5.2
9.5.2.1
On entend par dommage la diminution ou la non-augmentation
du patrimoine d'une personne, qui se produit sans la volonté de celle-ci (Deschenaux/Steinauer,
op. cit., n. 1060 ; Meier, op. cit., p. 253). La détermination des dommages-intérêts
se fait en principe selon les art. 42 ss CO (Deschenaux/ Steinauer, op. cit., n. 1081 ; Forni/Piatti,
op. cit., n. 5 ad art. 426-429 ZGB). Le dommage correspond à la différence entre le montant
actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement
dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de
l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif
(ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, rés.
in
JdT 2009 I 47 et la jurisprudence citée). De manière générale, le responsable est
tenu de réparer le dommage actuel tel qu'il a effectivement été subi (ATF 132 III 321
consid. 2.2.1, JdT 2006 I 447). Dans le domaine du droit de la responsabilité civile, l'interdiction
de l'enrichissement est un principe général reconnu qui exclut d'allouer des dommages et intérêts
qui seraient supérieurs au préjudice subi (ATF 131 III 12 consid. 7.1, JdT 2005 I 488 et la
jurisprudence citée).
La
preuve du dommage incombe en principe au lésé, qui doit établir chaque poste séparément,
et celle d'éléments susceptibles de justifier une réduction des dommages-intérêts
au responsable (art. 42 al. 1 CO et 8 CC). Selon
l'art.
42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine
équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie
lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont
le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien
à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue. Cette disposition allège
le fardeau de la preuve et consacre un degré de preuve réduit par rapport à la certitude
complète, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible,
tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant
l'évaluation
ex aequo
et bono
du montant du dommage. Les circonstances
alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement
certain. Une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception
de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière
restrictive (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, rés.
in
JdT 2009 I 47 et les références citées).
9.5.2.2
En matière de gestion de fortune, le dommage
peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement
en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément
au contrat et pendant la même période (TF 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.6.3 ; TF
4A_481/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3 ; TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008 consid. 3.2.2 ;
TF 4C.295/2006 du 30 novembre 2006 consid.
5.2.2 ;
TF
4C.18/2004 du 3 décembre 2004 consid. 2). Cette méthode permet de prendre en considération,
à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec
un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours dans la période
en cause (TF 4C.158/2006 du 10 novembre 2006 consid. 4) ; cela se justifie car une perte de ce genre
ne se trouve pas en lien de causalité avec l'exécution défectueuse du contrat (TF 4A_41/2016
précité consid. 3.6.3 ; TF 4A_481/2012 précité consid. 3). Il convient encore
de déduire du préjudice pris en considération les avantages patrimoniaux qui ont été
procurés au mandant par la violation contractuelle (
compensatio
lucri cum damno
; TF 4A_351/2007 précité
consid. 3.5 ; ATF 128 III 22 consid. 2, rés.
in
JdT 2002 I 222, SJ 2002 I 209, et les arrêts cités). L'arrêt 5A_687/2014 précité
précise qu'en matière de tutelle, il faut opérer une comparaison avec une stratégie
de gestion fondamentalement semblable à celle voulue par le pupille (consid. 4.1).
9.5.3
9.5.3.1
9.5.3.1.1
Les appelants font grief aux premiers juges d’avoir
calculé le dommage en référence aux résultats qu’aurait eu une gestion conforme
au RATu. Selon eux, il convenait bien plutôt de se référer aux principes dégagés
par la jurisprudence et la doctrine en matière de gestion de fortune, selon lesquels il convient,
en substance, de se fonder sur les résultats qui auraient été obtenus par le biais d’une
gestion moyenne conforme au mandat de gestion et non selon les performances d’une gestion spécialement
brillante. A cet égard, ils relèvent notamment que la valeur du portefeuille titres de B.________
a diminué d’un peu moins de 11% entre le moment de l’entrée en fonction de l’appelant
comme tuteur provisoire et le 28 août 2008, alors que sur la seule année 2008, les principaux
indices boursiers ont perdu entre 33,8% (pour le Dow Jones) et 42,1% (pour le Nikkei) de leur valeur,
l’indice SMI ayant quant à lui reculé de 34,5%.
9.5.3.1.2
En l’espèce, comme indiqué précédemment,
l’appelant était tenu, en tant que tuteur provisoire, de gérer le patrimoine de B.________
en conformité avec la réglementation tutélaire applicable, notamment avec le RATu, et
non selon les standards de la gestion de fortune ordinaire. Partant, c’est en vain que les appelants
soutiennent que le dommage imputé à N.________ devrait être évalué selon les
principes dégagés par la jurisprudence et la doctrine en matière de gestion de fortune.
On ne saurait retenir le contraire sur la base de l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_687/2014
précité, dès lors que, comme exposé précédemment, les circonstances de
cet arrêt ne sont pas comparables à celles du cas d’espèce
(cf.
supra
consid.
9.3.3.8.2). C’est donc à raison que les premiers juges ont déterminé le dommage
dont l’appelant répondait en comparant le portefeuille existant à la fin de la tutelle
(cf.
infra
consid. 9.5.3.2) à un portefeuille géré conformément au RATu et non à un portefeuille
par hypothèse géré diligemment par un gérant de fortune moyen. Dans ces circonstances,
il est indifférent que les performances de la gestion litigieuse aient soi-disant été
satisfaisantes compte tenu de la baisse des cours boursiers, dans la mesure où, à dire d’expert,
une gestion immédiate et totalement conforme à l’art. 5 RATu aurait permis de ne subir
aucune perte par rapport à la valeur du portefeuille au 21 septembre 2007 et aurait même permis
d’augmenter légèrement cette valeur (cf.
supra
lettre C, ch. 82 H v).
9.5.3.2
9.5.3.2.1
Les appelants contestent, pour différents
motifs, qu’il faille évaluer le dommage imputable à N.________ en se fondant sur la
valeur du portefeuille titres de B.________ au 28 août 2008.
9.5.3.2.2
Ils font valoir en substance que les premiers
juges ne pouvaient pas se référer à la jurisprudence relative à la sauvegarde de
la faculté de résiliation du contrat de mandat en tout temps, tout en refusant de qualifier
la relation entre N.________, respectivement T.________, et B.________ de contrat de gestion de fortune.
Le Tribunal fédéral
a jugé qu’en matière de gestion de fortune, le moment déterminant à prendre
en considération pour calculer le dommage est celui de l’état du portefeuille lors de
la résiliation du mandat, par opposition à une durée hypothétique de celui-ci, puisqu’à
défaut cela rendrait illusoire la faculté de révoquer ou de répudier un mandat en
application de l’art. 404 CO (TF 4A_351/2007 précité consid. 3.4). En l’occurrence,
les premiers juges ont estimé qu’il n’y avait aucune raison de raisonner différemment
dans le cas présent, dès lors que la tutelle pouvait être levée en tout temps (art.
433 al. 1 aCC). Ces considérations ne prêtent pas le flanc à la critique. Quand bien même
B.________ se trouvait dans un état d’incapacité depuis des années et que cette
situation était manifestement définitive, il n’en demeure pas moins que la mission de
tuteur de l’appelant, tout comme celle du mandataire dans le contrat de mandat, était révocable
en tout temps. Partant, cette jurisprudence peut être appliquée par analogie, quand bien même
aucun mandat de gestion de fortune ne liait l’appelant, respectivement l’appelante, à
B.________.
9.5.3.2.3
Les appelants font valoir, en substance, que pour
apprécier les résultats de la politique de gestion de N.________, respectivement de T.________,
on ne pourrait pas se limiter au résultat comptable du portefeuille titres de B.________ au 28 août
2008, mais on devrait le faire par référence à la stratégie choisie, une politique
de gestion de fortune ne pouvant être jugée que sur une période de 3 à 5 ans au minimum
(3 ans étant du court terme, 5 ans du moyen terme) et non sur une période de moins de 12 mois.
Ils soutiennent à cet égard que l’accord manifesté par les intimés et les autorités
de tutelle sur le principe d’une gestion à moyen terme au moins conduirait à exclure
de retenir le moment de la révocation du tuteur pour arrêter tout prétendu dommage.
En l’espèce,
comme il a été exposé précédemment (cf.
supra
consid. 9.3.3.1.2), la justice de paix n’a
jamais consenti à la gestion pratiquée par les appelants. Il n’a en outre pas été
prouvé que N.________ aurait défini une stratégie de placement des avoirs de son pupille
avec l’ensemble des intimés, lesquels n’auraient de toute manière pas eu la compétence
pour y consentir. Les appelants ne peuvent dès lors se prévaloir d’aucun accord quant
à leur stratégie de gestion, de sorte que leur grief doit déjà être rejeté
pour ce motif. Quoi qu’il en soit, il n’est pas établi que la poursuite de la stratégie
initiée par les appelants aurait conduit à une diminution du dommage. Au contraire, l’expert
a notamment relevé que la conservation ou le réinvestissement dans les
reverse
convertible
acquises par l’appelante n'aurait
pas permis, même en les conservant jusqu'à la date de l'expertise, soit 6 ans après les
faits, de reconstituer la perte en capital subie du fait de la baisse de celles-ci entre les années
2007 et 2008 ; il a également observé que le risque que la valeur des actions acquises
par le biais des
reverse convertible
ne remonte pas au niveau du prix d'acquisition de ces produits avant fort longtemps devait être
considéré comme très élevé et ne pouvait en tous les cas pas être qualifié
de négligeable. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de prendre en considération la
prétendue stratégie d’investissement à moyen terme des appelants dans l’évaluation
du dommage.
9.5.3.2.4
Les appelants font valoir qu’il faudrait
tenir compte du fait que le patrimoine de B.________ était affecté à un objectif de planification
financière au bénéfice de toute la famille du pupille. Ils allèguent en substance
qu’il ne pourrait pas être fait abstraction des instructions qui auraient été données
par B.________, « portant sur une planification financière à long terme pour toute
la famille et assez efficace pour en couvrir les charges assumées par le pupille de longue date ».
En l’espèce,
il n’est pas établi qu’il ait existé un objectif de planification financière
particulier au bénéfice de toute la famille de B.________, autre que le maintien d’un
certain capital au bénéfice de ses enfants après son décès ; il n’est
a fortiori
pas établi que le pupille prénommé ait, à aucun moment, donné des instructions
en ce sens. Au demeurant, dans la mesure où pendant toute la durée de la gestion sous revue,
les revenus des placements litigieux n’étaient pas nécessaires pour couvrir les dépenses
effectives de B.________, y compris les libéralités faites aux membres de sa famille (cf.
supra
9.3.3.2.2 et 9.3.3.5.2), l’on ne discerne pas en quoi l’objectif de planification financière
dont se prévalent les appelants justifierait que l’on s’écarte de la manière
dont les premiers juges ont évalué le dommage imputable à N.________. Pour ces motifs,
le grief tombe à faux.
9.5.3.2.5
Les appelants soutiennent que le principe du calcul
du dommage à l’époque de la résiliation du mandat ne serait pas intangible. A cet
égard, ils invoquent un arrêt récent (TF 4A_364/2013 du 5 mars 2014 consid. 11.1), dans
lequel le Tribunal fédéral n’aurait écarté le critère du long terme de
l’investissement pour évaluer le dommage que du fait que le gérant avait conseillé
de manière négligente une stratégie d’investissement inappropriée. Ils en déduisent
que ce ne serait que lorsque la stratégie à long terme est erronée que le droit de résiliation
au sens de l’art. 404 CO al. 1 devrait être garanti.
En l’espèce,
l’expert a notamment indiqué que la diversification opérée n'était pas adéquate,
que l'exposition du portefeuille au risque action et aux monnaies étrangères était excessive
pour un portefeuille qui n'avait pas été défini et voulu par l'ayant droit comme un profil
de gestion dynamique axé sur le risque et que l’augmentation du risque action, notamment par
l’acquisition de produits structurés non autorisés par le RATu, avait entraîné
le fait que le portefeuille avait subi de plein fouet la crise boursière (cf.
supra
lettre C, ch. 82 D i).
A
l’instar des premiers juges, on ne peut dès lors que constater que la stratégie et les
investissements entrepris par les appelants étaient pour le moins inappropriés. D’autre
part, l’arrêt invoqué par les appelants n’envisage de s’écarter du principe
du calcul du dommage à la résiliation que si les parties avaient contractuellement convenu
d’un horizon d’investissement à long terme, ce qui n’est pas le cas en l’espèce,
pour les raisons déjà indiquées (cf.
supra
consid. 9.5.3.2.3 et 9.3.3.1.2). Partant, la jurisprudence invoquée par les appelants ne leur est
d’aucun secours.
9.5.3.2.6
Les appelants se prévalent d’un ancien
arrêt (ATF 52 II 319), dans lequel le Tribunal fédéral aurait retenu la possibilité
de laisser le tuteur (
in casu
ses héritiers) « réaliser librement » des titres acquis illicitement « et
en tirer le meilleure profit » ou « les garder en portefeuille, dans l’espoir
de bénéficier d’une hausse des cours » du moment que le pupille l’avait
acceptée.
En l’espèce,
N.________ a été relevé de ses fonctions de tuteur provisoire dès le 10 juillet 2008
et les appelants n’ont plus été habilités à gérer le patrimoine de B.________
depuis le 28 août 2008. Partant, ceux-ci ne peuvent se prévaloir d’aucun accord qui les
aurait autorisés, à compter de cette dernière date, à réaliser librement et
au moment jugé le plus opportun les produits financiers qu’ils ont achetés. La lecture
que les appelants font de l’arrêt précité ne leur est donc d’aucun secours,
celui-ci ne justifiant pas que l’on s’écarte de la valeur du portefeuille titres de
B.________ au 28 août 2008 pour évaluer le dommage imputable à l’appelant.
9.5.3.2.7
Les appelants critiquent la solution retenue dans
l’arrêt TF 4A_351/2007 précité, consistant à calculer le dommage en matière
de gestion de fortune sur la base de l’état du portefeuille au moment de la résiliation
du mandat. Ils invoquent à cet égard des avis de doctrine dont il ressort, en substance, que
le client ne peut conserver les actifs et réclamer une indemnisation, dès lors qu’il
ne peut, dans cette hypothèse, chiffrer son préjudice et qu’il pourrait être enrichi
selon l’évolution de valeurs des actifs s’il les conserve et reçoit en plus une
indemnisation (cf. Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
e
éd., 2008, chapitre XXX, n. 69 ; Chappuis, La détermination du dommage dans la responsabilité
du gérant de fortune, in Journée 2008 de droit bancaire et financier, 2009, p. 352).
En l’espèce,
il n’y a pas lieu de s’écarter d’une jurisprudence du Tribunal fédéral
au motif que celle-ci est critiquée par une partie de la doctrine. Au demeurant, en suivant le raisonnement
des appelants, il serait pratiquement impossible d’imputer un dommage à un gérant de
fortune en cas de résiliation du mandat – en dehors du cas d’une faillite de l’émetteur
qui anéantirait définitivement la valeur du titre – puisqu’il conviendrait en somme
d’attendre, le cas échéant indéfiniment, jusqu’à ce que le cours des
titres litigieux remonte à sa valeur d’acquisition et qu’il n’y ait ainsi plus
de dommage, respectivement de vendre lesdits titres à perte, auquel cas le lésé s’exposerait
potentiellement à une diminution ou à une suppression des dommages et intérêts pour
avoir violé son obligation de réduire le dommage en vendant précipitamment (art. 44 al.
1 CO). On ne saurait à l’évidence cautionner un tel résultat. Partant, les appelants
ne peuvent se prévaloir ni du fait que la plupart des produits financiers litigieux ont été
conservés dans le patrimoine de B.________ au-delà de la révocation de N.________, ni
du fait que les intimés n’auraient pas apporté la preuve de l’évolution ultérieure
du portefeuille titres en cause.
9.5.3.2.8
Les appelants se réfèrent à un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral a
en substance considéré que – dans la mesure où les principes généralement
admis dans le commerce n’exigaient pas que l’on corrige la valeur des actions cotées,
ni que l’on constitue une provision, au motif que leurs cours pourrait baisser dans l’avenir
– l’investissement en actions cotées, même au-delà du plafond que les défendeurs
auraient dû respecter, n’entraînait pas ipso facto une diminution de la valeur économique
de l’avoir sous gestion et que cet investissement ne constituait donc pas non plus un acte de gestion
déloyale (TF 4C.126/2004 du 15 septembre 2004 consid. 3).
En l’espèce,
le considérant précité avait uniquement pour objet d’examiner si les gérants
de fortune avaient exposé le patrimoine confié à un danger sérieux au sens de l’art.
158 ch. 1 CP et, partant, s’ils avaient commis un acte de gestion déloyale. Il n’est
dès lors d’aucune utilité pour évaluer le dommage imputable à N.________. On
ne peut à l’évidence nier l’existence d’un dommage pour le seul motif qu’un
investissement en actions cotées, respectivement en
reverse
convertible
, n’entraînerait pas une
diminution de la valeur économique de l’avoir sous gestion au regard des principes comptables
généralement admis dans le commerce, puisque cela reviendrait en définitive à considérer
qu’un gérant de fortune ne peut jamais être tenu responsable des pertes boursières
engendrées par sa gestion illicite.
9.5.3.2.9
Les appelants invoquent une violation du principe
de la
compensatio lucri cum
damno
. Ils font valoir que le calcul de tout prétendu
dommage ne pourrait pas faire abstraction des avantages retirés de la gestion litigieuse, en particulier
des économies fiscales et du rendement, ainsi que du fait d’avoir rétabli une direction
opérationnelle de W.________ et d’avoir, en substance, augmenté la valeur de cette entreprise.
En l’espèce, l’expert a évalué la valeur du portefeuille titres de B.________
au 28 août 2008 en tenant compte des gains (y les compris intérêts courus) générés
par la gestion litigieuse. C’est donc à tort que les appelants prétendent que le dommage
imputé à N.________ par les premiers juges sur la base de cette évaluation ferait abstraction
du rendement retiré de leur gestion. Quant aux prétendues économies fiscales invoquées
par les appelants, celles-ci ne sont pas établies, loin s’en faut. L’expert a estimé
l’impôt anticipé potentiellement retenu pour une gestion conforme au RATu à 105'000
fr., alors que l’impôt anticipé effectivement retenu pour la gestion litigieuse s’est
élevé à 245'000 francs. Il n’apparaît donc pas que les investissements en cause
aient engendré un quelconque avantage fiscal, bien au contraire. Il n’y a en outre manifestement
pas lieu de tenir compte, dans l’évaluation du dommage causé par la gestion litigieuse,
du fait que l’appelant aurait prétendument « rétabli une direction opérationnelle
de W.________ »  ou qu’il aurait augmenté la valeur de cette société,
dans la mesure où ces affirmations ne sont aucunement établies. Il en va de même de l’affirmation
des appelants selon laquelle le jugement entrepris aurait retenu à tort des pertes réalisées
sur la vente des obligations de caisse de la BCA, au motif que ces pertes seraient compensées par
les intérêts encaissés.
9.5.3.2.10
9.5.3.2.10.1
Toujours en vertu du principe de la
compensatio
lucri cum damno
, les appelants soutiennent qu’il
faudrait tenir compte de la remontée des valeurs boursières entre 2009 et juin 2017. Ils allèguent
notamment à ce titre que, sur la base des pièces nouvelles produites à l’appui de
leur appel, les sous-jacents des
reverse
convertible
, dont le prix d’achat total
était de 9'812'147 fr. 62, auraient totalisé au plus haut une valeur de 10'383'009 fr. 60 et
que le portefeuille titres de B.________ aurait atteint une valeur totale de 32'615'831 fr. 24 en retenant
la valeur de chaque titre au plus haut jusqu’au 20 juin 2017.
9.5.3.2.10.2
En matière de gestion de fortune,
il ne saurait être question de suivre les
aléas de la bourse jusqu’au jour du jugement, pour savoir si le demandeur doit se voir opposer
la compensation des avantages obtenus en cas de montée des cours ou si, au contraire, il peut augmenter
ses prétentions contre l’auteur du fait générateur de responsabilité, en cas
de baisse des cours. Une telle façon de faire serait totalement aléatoire, faisant dépendre
le sort du procès des effets conjugués de l’évolution imprévisible des cours
de bourse et de la durée, tout aussi imprévisible, du procès. En revanche, le pouvoir
d’appréciation qui est laissé au juge lui permettra de prendre en compte, de façon
appropriée, les événements qui ont suivi les faits générateurs de responsabilité.
Toute évolution positive des cours boursiers ne signifie pas forcément qu’il existe un
avantage que le lésé doit se laisser opposer dans le calcul du dommage. Le lésé pourrait
en effet soutenir à juste titre que si son portefeuille n’avait pas contenu les titres spéculatifs
achetés en violation du contrat, il aurait encore plus profité de l’évolution boursière
positive. En revanche, de substantiels gains, réalisés subséquemment par la victime sur
les titres mêmes achetés en violation du contrat, pourraient amener le juge à en tenir
compte dans une certaine mesure dans le calcul du dommage (Chappuis, Commentaire de l’arrêt
du Tribunal fédéral 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, REAS 2008, pp. 141 ss, spéc. p. 145).
9.5.3.2.10.3
En l’espèce, l’expert a constaté
que la conservation ou le réinvestissement dans les titres acquis par l’appelante n'aurait
pas permis, même en les conservant jusqu'à la date de l'expertise, soit 6 ans après les
faits, de reconstituer la perte en capital subie du fait de la baisse de ceux-ci entre les années
2007 et 2008. En effet, au mois d'avril 2014, un grand nombre de valeurs sous-jacentes des
reverse
convertible
acquises se situait encore bien en-dessous
du niveau auquel elles culminaient lors de l'acquisition des produits structurés précités,
seuls deux sous-jacents sur sept ayant retrouvé un cours similaire voire supérieur. Ainsi,
à dire d’expert, même sur une période de 3 à 5 ans, le capital a été
irréversiblement entamé et le risque que la valeur des actions acquises par le biais des
reverse
convertible
ne remonte pas au niveau du prix d'acquisition
de ces produits avant fort longtemps doit être considéré comme très élevé.
Même supposées recevables (cf.
infra
consid. 3.1.2), les pièces nouvelles produites par les appelants en appel n’infirment nullement
ce constat. Premièrement, les pièces censées établir la valeur qu’auraient
prétendument pu atteindre les
reverse
convertible
, les produits du Basket VI et le portefeuille
titres de B.________ compte tenu de l’évolution des cours jusqu’au 20 juin 2017 (pièces
11, 11 bis, 11 ter, 11 quater, 12 et 13) ont toutes été établies par les appelants eux-mêmes,
de sorte qu’elles sont dépourvues de toute force probante. Deuxièmement, à moins
d’admettre que les appelants étaient capables de lire dans l’avenir et d’anticiper
le marché, on ne saurait évaluer le dommage comme ils le suggèrent, soit en prenant rétrospectivement
en compte la valeur la plus élevée atteinte par chaque titre qu’ils ont acquis jusqu’au
20 juin 2017. Troisièmement, l’expert a relevé qu’en cas de gestion conforme au
RATu, le portefeuille titres de B.________ se serait élevé à 35'346'729 fr. au 28 août
2008, soit à un montant supérieur à la valeur de 32'615'831 fr. 24 qu’il faudrait
prendre en compte selon les appelants pour apprécier les résultats de leur gestion. Il s’ensuit
que même en suivant le raisonnement erroné des appelants, la gestion litigieuse n’aurait
procuré aucun avantage par rapport à une gestion conforme à la réglementation tutélaire,
bien au contraire. Partant, les appelants ne peuvent rien déduire de l’évolution positive
des cours boursiers.
9.5.3.2.11
En définitive, c’est à raison
que les premiers juges ont évalué le dommage imputable à N.________ en se fondant sur
la valeur du portefeuille titres de B.________ au 28 août 2008.
9.5.3.3
9.5.3.3.1
Les appelants font valoir, en substance, que pour
évaluer le dommage, il faudrait retenir la valeur d’achat du dossier titres de B.________
au début de la tutelle, qui était de 28'512'387 fr. 98, et non la valeur de marché, qui
était de 34'452'872 fr. avant les premières opérations de gestion litigieuses.
9.5.3.3.2
Ils soutiennent que les premiers juges n’auraient
exposé aucune source juridique qui appellerait à rejeter le mode d’estimation fondé
sur la valeur d’achat du portefeuille titres. Ils se prévalent d’un arrêt du Tribunal
fédéral du 2 avril 2007 (TF 4C.385/2006 consid. 6.4), qui justifierait, selon eux, de retenir
le prix d’achat des actions comme valeur de départ pour le calcul du dommage.
L’arrêt précité concernait le cas d’un gérant de fortune qui avait acheté
des actions le 4 mars 2002 en violation de ses devoirs contractuels, lesquelles avaient ensuite été
vendues à perte le 17 juillet 2002. Le Tribunal fédéral a considéré dans ce
cas qu’en prenant comme valeur de départ pour le calcul du dommage non pas le prix d’achat
des actions au 4 mars 2002, mais leur valeur plus élevée au 31 mars 2002, la cour cantonale
avait méconnu la notion juridique de dommage. En l’occurrence, la prise en compte du prix
d’achat comme valeur de départ pour évaluer le dommage ne se justifie toutefois que lorsque
c’est le gérant qui a acquis le titre en cause et non lorsqu’il reprend la gestion d’un
portefeuille constitué plusieurs années auparavant, comme ce fut le cas pour l’appelant.
On ne saurait dès lors déduire de la jurisprudence précitée qu’il faudrait
retenir les prix d’achat des titres présents dans le portefeuille de B.________ avant l’instauration
de la tutelle provisoire.
Cela étant, les premiers juges ont notamment rappelé que le dommage doit correspondre à
la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même
patrimoine aurait si l’évènement dommageable ne s’était pas produit (ATF 133
III 462 précité consid. 4.4.2) et qu’en matière de gestion de fortune, le dommage
peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement
en cause et celui d’un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément
au contrat et pendant la même période (TF 4A_41/2016 précité consid. 3.6.3 ;
TF 4A_481/2012 précité consid. 3 ; TF 4A_351/2007 précité
consid.
3.2.2 ; TF 4C.295/2006 précité consid. 5.2.2 ;
TF 4C.18/2004 précité
consid.
2). Sur cette base, ils ont relevé que les prix d’achat, historiques, des titres présents
dans le portefeuille de B.________ avant l’instauration de la tutelle provisoire remontaient pour
la plupart au 20
e
siècle, que la valeur d’achat dudit portefeuille ne tenait dès lors pas compte de la
progression du cours de ces titres jusqu’au début de la mission de tuteur de l’appelant,
d’importantes plus-values ayant été accumulées par B.________ avant l’intervention
des appelants, de sorte qu’il convenait de s’en tenir à la valeur de marché des
placements financiers, hors CCP, avant les premières opérations de gestion litigieuses et non
pas à leur valeur d’achat. En l’occurrence, les considérations qui précèdent
sont conformes à la jurisprudence précitée. A l’inverse, le mode d’évaluation
du dommage préconisé par les appelants s’en écarte manifestement. Ceux-ci soutiennent
en effet qu’il conviendrait de prendre en compte, à titre de valeur de départ, la valeur
d’achat du portefeuille de B.________ dans sa composition avant l’instauration de la tutelle,
soit 28'512'387 fr. 98, et, en lieu et place de la valeur au terme de la gestion litigieuse, soit 28'302’129
fr., celle prétendument totalisée par le portefeuille titres dans sa composition à la
fin de la tutelle, mais au plus haut connu depuis lors jusqu’au 20 juin 2017, soit 32'615'831 fr.
24. Ils entendent ainsi comparer la valeur du portefeuille titres en cause à des moments différents,
ce qui n’est pas compatible avec les principes rappelés ci-dessus. Au demeurant, une telle
comparaison reviendrait en définitive à faire bénéficier l’appelant de la hausse
du cours des titres acquis par B.________ bien avant son intervention, tout en refusant de prendre en
compte les pertes engendrées sous sa gestion. Un tel résultat irait manifestement à l’encontre
de l’objectif, visé par la jurisprudence, de replacer le lésé dans la situation
qui aurait été la sienne si l’évènement dommageable – en l’occurrence
la gestion illicite de N.________ – ne s’était pas produit. Au vu de ce qui précède,
le grief des appelants doit être rejeté.
9.5.3.3.3
Les appelants font valoir que la prise en compte
de la valeur d’achat du portefeuille titres de B.________ s’imposerait a fortiori et par
surabondance d’autant plus que, au moment de sa prise de fonction, N.________ aurait constaté
que les avoirs mobiliers de son pupille ne rapportaient que très peu, le portefeuille n’ayant
plus été géré depuis des lustres.
En l’espèce, on ne voit pas en quoi ce grief justifierait que l’on évalue le dommage
comme le préconisent les appelants, d’autant que leur affirmation selon laquelle le portefeuille
titres en cause n’aurait plus été géré depuis des lustres n’est pas établie
– l’expert ayant au contraire relevé que B.________ n’avait pas délaissé
ledit portefeuille – et que les revenus de ce portefeuille, quand bien même ils n’étaient
pas élevés, n’étaient pas nécessaires pour couvrir les dépenses du pupille
prénommé.
9.5.3.3.4
Les appelants font valoir que la passivité
de la gestion de son portefeuille titres par B.________ jusqu’au début de la tutelle provisoire
n’aurait pas été conforme aux standards des règles de l’art actuelles de la
gestion de fortune, qu’elle aurait exposé celui-ci à une baisse considérable de
la valeur de ses actions durant la crise de 2007-2009 et que si N.________ n’avait pas agi, les
plus-values accumulées au début de la tutelle auraient aussi été perdues. Ils soutiennent
que les bénéfices qui ont résulté du portefeuille passif de B.________ jusqu’au
début de la tutelle provisoire ne seraient que le reflet de l’évolution du marché,
non du caractère fondé ou non d’une telle gestion dormante. En conséquence, refuser
la prise en compte de la valeur d’achat du portefeuille titres au moment du début de la tutelle
reviendrait, selon eux, à tenir compte, pour apprécier la gestion sous revue, des bénéfices
strictement inhérents à l’évolution boursière haussière tout en se bornant
à ne prendre en compte que les effets de la tendance baissière, qui plus est matérialisée
au moment de la fin de la gestion, soit contre toute logique à court terme.
En l’espèce, le dommage imputable à N.________ doit être évalué en référence
aux résultats qu’aurait eue une gestion conforme au RATu
(cf.
supra
consid. 9.5.3.1). Or une gestion immédiate et totalement conforme au RATu aurait permis, au 28 août
2008, de ne subir aucune perte par rapport à la valeur du portefeuille au 21 septembre 2007 et aurait
même permis d’augmenter légèrement cette valeur (cf.
supra
lettre C, ch. 82 H v). Partant, les appelants ne peuvent rien déduire du fait que la gestion pratiquée
en son temps par B.________ ne correspondait pas aux standards actuels en matière de gestion et
que les plus-values réalisées sur le portefeuille titres jusqu’à l’instauration
de la tutelle auraient aussi été perdues si ledit portefeuille avait été maintenu
en l’état. C’est également en vain qu’ils soutiennent qu’il faudrait
faire abstraction des bénéfices réalisés avant le début de la tutelle, au motif
que ceux-ci ne seraient que le reflet de l’évolution des marchés. Que ces bénéfices
soient le fruit du hasard ou d’une gestion avisée, ils ont été réalisés
bien avant la gestion litigieuse et indépendamment de celle-ci. Dès lors, ils ne sauraient
profiter à l’appelant.
9.5.3.3.5
En définitive, il n’y avait pas lieu d’évaluer le dommage imputable à l’appelant
en prenant, comme valeur de départ, la valeur d’achat du dossier titres de B.________ au début
de la tutelle. L’ensemble des griefs soulevés à cet égard s’avèrent infondés.
9.5.4
Au vu de ce qui précède, la manière
dont les premiers juges ont établi le dommage causé par la gestion litigieuse – soit
en calculant la différence entre la valeur au 28 août 2008 d’un portefeuille titres hypothétique
géré conformément au RATu (35'346'729 fr.) et la valeur du portefeuille effectivement
géré par les appelants à la même date (28'302'129 fr.) et en y ajoutant l’économie
d’impôt qu’aurait généré une gestion selon le RATu (140’000 fr.)
– ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmée.
9.6
9.6.1
Les appelants contestent qu’il y ait un
rapport de causalité adéquate entre l’acte illicite et le dommage imputés à
N.________.
9.6.2
Il doit exister un rapport de causalité entre
le comportement de l'organe de tutelle et le dommage. La causalité n'est toutefois retenue que si
elle est adéquate, c'est-à-dire si la cause, d'après le cours ordinaire des choses et
l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un résultat
du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale
favorisée par une telle circonstance (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1061 et les références
citées ; Meier, op. cit., p. 255).
9.6.3
Les appelants soutiennent, en substance, que dans la mesure où il était attendu de N.________
une gestion à long terme, le jugement entrepris n’aurait pas dû assimiler la baisse des
titres litigieux à une perte, cette dernière n’étant réalisée qu’à
la vente des titres. Ils estiment que dans la mesure où les intimés n’ont pas suivi,
après la révocation du tuteur, la ligne définie à long terme par ce dernier, ils
auraient rompu le lien de causalité entre sa gestion et les pertes effectives réalisées
de leur propre fait et que l’on pourrait également leur imputer une faute concomitante pour
n’avoir rien fait pour prévenir la survenance finale de la perte.
En l’espèce, c’est à tort que les appelants soutiennent que le dommage imputable
à N.________ ne serait réalisé qu’à la vente des titres en cause. Pour les
motifs exposés précédemment, ce dommage doit en effet être évalué sur la
base de la valeur du portefeuille titres à la fin de la gestion litigieuse, en l’occurrence
au 28 août 2008 (cf.
supra
consid. 9.5.3.2, spéc. consid. 9.5.3.2.7). Comme l’ont relevé les premiers juges, si
la gestion de la nouvelle tutrice a bien entraîné une rupture du lien de causalité entre
les manquements du tuteur et le dommage dont celui-ci répond, c’est uniquement en ce qui concerne
les pertes engendrées après cette date. De même, une éventuelle faute de la nouvelle
tutrice, respectivement des intimés, ne peut concerner que les pertes postérieures au 28 août
2008. Le grief soulevé par les appelants s’avère ainsi mal fondé et doit être
rejeté.
9.6.4
Les appelants font valoir que le caractère
exceptionnel de la crise financière de 2007 et 2008 relèguerait au second plan tout prétendu
acte illicite, provoquant également une interruption du lien de causalité adéquate. Ils
soutiennent, en substance, qu’à l’instar de nombreux gérants de fortune, ils ne
pouvaient pas prévoir la crise, dont ils assimilent le caractère inédit à un cas
de force majeure.
En l’espèce, comme l’ont relevé les premiers juges, cette argumentation est vaine,
dès lors que l’appelant assumait non une obligation de gérant de fortune usuel, mais
bien les obligations particulières d’un tuteur devant privilégier la conservation de
la fortune de son pupille. Or, si l’appelant avait adopté une stratégie de gestion conservatrice,
conforme au RATu, le dommage constaté n’aurait pas eu lieu. Il n’y a donc pas d’interruption
du lien de causalité de ce fait. Par surabondance, il convient de relever que même si la crise
boursière a commencé après le début de la tutelle, les marchés montraient d’ores
et déjà une tendance baissière dès le mois de juin 2007. Or les appelants ont augmenté
massivement le risque action du portefeuille titres en cause, notamment par l’acquisition de
reverse
convertible
, alors qu’à dire d’expert,
les perspectives boursières incertaines amenaient à se poser la question de savoir s'il ne
convenait pas plutôt de réduire l'exposition dudit portefeuille au marché des actions.
Dans ces circonstances, même au regard de la diligence applicable à un gérant de fortune
moyen, il n’y aurait pas lieu d’admettre une rupture du lien de causalité adéquate
en raison du caractère exceptionnel et imprévisible de la crise.
9.6.5
Les appelants invoquent le fait que N.________
n’aurait pas bénéficié du contrôle qui aurait dû avoir lieu d’office
trois mois après le dépôt de l’inventaire d’entrée et qui lui aurait
permis, cas échéant, de « corriger le tir ». Selon eux, cette abstention
fautive de la justice de paix aurait interrompu le lien de causalité entre la faute supposée
du tuteur et ses conséquences.
En l’espèce,
il n’est effectivement pas établi que la justice de paix aurait procédé au contrôle
du respect des dispositions du RATu, contrôle qu’elle était en principe tenue d’effectuer
à l’échéance d’une période de trois mois dès l’inventaire
d’entrée (art. 13 RATu). On ne saurait toutefois retenir une interruption du lien de causalité
de ce fait, dès lors que l’appelant n’ignorait pas, respectivement ne devait pas ignorer,
les obligations lui incombant selon le RATu pour les motifs exposés précédemment (cf.
supra
consid. 9.4.3.4.2).
9.6.6
En définitive, l’existence d’un
lien de causalité naturelle et adéquate entre l’acte illicite du tuteur et le dommage
doit être confirmée.
9.7
9.7.1
Les appelants contestent que les commissions et
rétrocessions, ainsi que les honoraires de gestion et les honoraires d’administration de W.________,
aient été perçus sans droit.
9.7.2
A
teneur de l'art. 413 aCC, le tuteur gère les biens du pupille en administrateur diligent. Comme
l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du
16
mars 2015 (cf.
supra
lettre C, ch. 81 c ; consid. 3.2.3 et les références citées), il incombe à l'administrateur
diligent au sens de cette disposition de conserver et même d'accroître le patrimoine du pupille,
et plus généralement les obligations d'un mandataire ; il assume aussi la tâche de
recouvrer les créances du pupille envers des tiers, y compris celle en restitution des commissions
et rétrocessions perçues par la société gérante de fortune. Dans cet arrêt
confirmant la condamnation de l’appelant, le Tribunal fédéral a admis que l'art. 413
aCC comportait un renvoi aux règles du mandat concernant l'obligation de restituer (art. 400 al.
1 CO) et à la jurisprudence y relative.
Selon l'art. 400 al. 1
CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre compte en tout temps de sa gestion
et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. L'obligation
de restituer porte non seulement sur les biens que le mandataire reçoit directement du mandant dans
le cadre de l'exécution du mandat, mais aussi sur les avantages indirects qu'il obtient de tiers
en accomplissant le mandat ; le mandataire peut uniquement conserver ce qu'il reçoit de tiers
lors de l'exécution du mandat et qui n'est pas intrinsèquement lié à celui-ci (ATF
137 III 393 consid. 2.1, JdT 2012 II 168 ; ATF 132 III 460 consid. 4.1 et les références
citées, JdT 2008 I 58). Les avantages indirects du mandataire comprennent notamment les rétrocessions,
respectivement les ristournes. On entend notamment par là les paiements que reçoit le gérant
de fortune sur les émoluments encaissés en vertu d'une convention correspondante avec la banque
de dépôt ; ces paiements sont liés à la gestion de fortune et sont dès
lors soumis à l'obligation de restituer selon l'art. 400 al. 1 CO (
ibidem
).
Le mandant peut renoncer à la remise de certaines valeurs déterminées, même à
l'avenir. La validité d'une telle renonciation suppose cependant que le mandant soit informé
de manière complète et conforme à la vérité sur les rétrocessions escomptées
et que sa volonté de renoncer à leur restitution ressorte clairement de l'accord conclu avec
le mandataire (ATF 137 III 393 consid. 2.2 ; ATF 132 III 460 consid. 4.2 et les références
citées). Il faut déterminer dans chaque cas particulier la mesure dans laquelle une information
active est requise pour que le mandant ait une connaissance suffisante des rétrocessions pour renoncer ;
on tiendra compte de l’expérience des affaires du mandant : tandis qu’un client
tout à fait inexpérimenté et ignorant doit être informé par le gérant de
fortune sur tous les points mentionnés et que son attention doit être attirée en détail
sur les relations correspondantes dont il pourrait résulter des conflits d’intérêts
en raison de la réception de prestations de tiers, il suffit qu’un titulaire de fortune expérimenté
et versé dans les questions financières reçoive une indication sur les valeurs limites
techniques des conventions de rétrocession passées avec des tiers ainsi que sur le volume de
transactions escompté, respectivement l’indication des rétrocessions escomptées
en pourcentage de la fortune gérée. Ni dans un cas ni dans l’autre, l’information
ne doit être donnée sous une forme particulière (ATF 137 III 392
consid.
2.5 et les références citées).
9.7.3
9.7.3.1
9.7.3.1.1
Les appelants soutiennent que N.________ aurait
informé dans le détail tant les organes de tutelle que la famille de B.________ et ce dernier
de l’ensemble de sa rémunération, y compris des commissions d’apporteur d’affaires,
des rétrocessions bancaires et des honoraires, et que l’autorité tutélaire aurait
approuvé et autorisé implicitement cette rémunération.
9.7.3.1.2
En l’espèce, il est établi que
l’appelant a prélevé, directement sur les comptes de B.________, un montant total de
74'454 fr. à titre d’honoraires de gestion et de 13'300 fr. à titre de rémunération
pour son activité d’administrateur de W.________ pour l’année 2007. Il est en outre
établi que l’appelante a bénéficié de rétrocessions et commissions de
la part des banques, à hauteur d’une somme totale de 226'228 francs. Comme l’ont relevé
les premiers juges, ces commissions et rétrocessions constituaient des avantages indirects intrinsèquement
liés au « mandat », soit à la gestion tutélaire de l’appelant,
au sens de la jurisprudence précitée dont il n’y a pas lieu de s’écarter pour
les motifs qui seront exposés plus loin
(cf.
infra
consid. 9.7.3.2). Partant, elles devaient être restituées au pupille, à moins qu’il
y ait lieu d’admettre qu’il ait été valablement renoncé à leur restitution
au nom de ce dernier. Une telle renonciation ne pouvait provenir de l’appelant lui-même en
raison de la situation de conflit d’intérêts dans laquelle celui-ci se trouvait (art.
392 ch. 2 aCC) ; elle devait nécessairement émaner de la justice de paix et n’était
valable qu’à la condition que cette autorité ait préalablement été informée
de manière complète et exacte sur l’ampleur et le mode de calcul de ces éléments
de rémunération. Quant aux honoraires de gestion et d’administrateur, ils ne pouvaient
pas être prélevés par l’appelant sans le consentement de l’autorité tutélaire,
dès lors que c’est à elle qu’il incombe de fixer la rémunération du tuteur
(art. 416 a CC).
Cela étant, il n’est
pas établi que la justice de paix ait reçu une quelconque information en lien avec la rémunération
perçue par les appelants avant le début du mois d’avril 2008 à tout le moins. Dans
son courrier du 4 avril 2008 à l’attention de la justice de paix, l’appelant a, pour
la première fois, fait état de ses « sources de rémunération ».
Ce courrier ne mentionnait toutefois pas le fait que des rétrocessions et commissions étaient
versées par les banques. Lors de son audition par le juge d’instruction le 22 avril 2009,
l’appelant a d’ailleurs admis que ni lui, ni T.________ n’avaient informé la justice
de paix de ce fait. Quant à M.________, celui-ci a déclaré avoir été informé
de la rémunération de l’appelant « dans les grandes lignes » et avoir
compris que ce dernier utilisait l’infrastructure de l’appelante pour gérer les avoirs
de son pupille pour la première fois au début du mois d’avril 2008. On ne saurait en
conclure que M.________ ait été avisé à cette occasion du versement de commissions
et rétrocessions, encore moins qu’il ait reçu des informations suffisantes à cet
égard. Au demeurant, il est établi que M.________ n’était pas spécialiste du
secteur financier lorsqu’il était employé de la BCV. Partant, on ne saurait retenir qu’il
devait inférer des usages de la branche en matière de rémunération des gérants
de fortune externe que l’appelante bénéficiait de rétrocessions de la part des banques.
En définitive, ce n’est que par courrier du
13
mai 2008 que l’appelant a informé pour la première fois la justice de paix – et
par la même occasion les intimés et B.________ – du fait que T.________ avait perçu
des rétrocessions bancaires. L’information communiquée à cette occasion était
au demeurant incomplète et erronée puisque l’appelant n’a fait état que du
montant net des rétrocessions versées pour le quatrième trimestre 2007, d’un montant
de 5'409 fr. 94, et qu’il a indiqué, dans l’annexe à ce courrier, que ni T.________,
ni lui-même n’avaient reçu une commission d’apporteur d’affaires pour rémunérer
l’arrivée de fonds au Crédit Suisse, alors même qu’une telle commission avait
été versée à l’appelante le 29 février précédent. Il apparaît
dès lors que la justice de paix n’a jamais été informée de manière complète
et exacte sur l’ampleur et le mode de calcul des commissions et rétrocessions perçues
par l’appelante, de sorte qu’elle ne pouvait pas valablement renoncer à leur restitution
au pupille. Quoi qu’il en soit, une telle renonciation n’est jamais intervenue, la justice
de paix n’ayant à aucun moment autorisé – pas même tacitement – ce mode
de rémunération.
Quant aux honoraires de
gestion et d’administrateur perçus par l’appelant, celui-ci a exposé, dans son
courrier du 4 avril 2008 dans lequel il s’est adressé à la justice de paix pour la première
fois à ce sujet, qu’il laissait au tribunal le soin de fixer sa rémunération comme
tuteur provisoire et que, pour le reste, il appliquait des tarifs préférentiels, étant
donné qu’il avait trois sources de rémunération, soit la tutelle, le conseil d’administration
et la gestion de fortune. Comme l’ont relevé les premiers juges, la justice de paix ne pouvait
pas deviner, à la lecture de ce courrier, que l’appelant avait l’intention de procéder
à des prélèvements directs sur les comptes de B.________, ce qu’il avait en réalité
déjà fait au mois de décembre 2007. A cela s’ajoute que lors de l’audience
du 30 avril 2008, l’appelant a été rendu attentif à la teneur des art. 14 ss RATu
et il lui a été rappelé qu’il lui appartiendrait, en temps utile, de produire une
note d’honoraires comptabilisant le nombre d’heures consacrées à l’exercice
de son mandat. On ne peut qu’en déduire que la justice de paix entendait fixer la rémunération
de l’appelant conformément à l’art. 416 aCC et qu’elle n’a jamais autorisé
les prélèvements opérés par celui-ci à titre d’honoraires de gestion.
L’appelant ne pouvait raisonnablement pas l’ignorer. Le 1
er
septembre 2008, soit plusieurs semaines après sa destitution, il a néanmoins encore prélevé
50'754 fr. sur les comptes de B.________ à titre d’honoraires de gestion pour l’année
2008. Comme l’ont relevé les premiers juges, il n’est pas non plus établi que la
justice de paix aurait autorisé le prélèvement des 13'300 fr. au titre de l’activité
exercée par l’appelant au sein de W.________. Quant au fait que ce dernier ait, dans différentes
correspondances, informé B.________, respectivement certains des intimés, de la quotité
de ses honoraires de gestion et qu’il ait évoqué la question de sa rémunération
en sa qualité de président du conseil d’administration de W.________, il n’est
pas pertinent, dès lors que ni le pupille, ni sa famille ou encore leurs conseils n’avaient
la compétence d’autoriser une quelconque rémunération du tuteur. De surcroît,
comme l’ont précisé les premiers juges, l’appelant n’a jamais mentionné
qu’il prélèverait lui-même de tels honoraires sans aucun contrôle de l’autorité
tutélaire, de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir du consentement des intimés ou
de B.________ à cet égard.
9.7.3.2
9.7.3.2.1
Les appelants critiquent la jurisprudence ressortant
de l’ATF 137 III 392 précité dont il faudrait, selon eux, s’écarter. Ils font
valoir, en substance, que les commissions et rétrocessions en faveur du gérant ne seraient
pas débitées sur le compte des clients mais prélevées sur les commissions que ceux-ci
ont accepté de payer à la banque dépositaire, qu’elles n’entraîneraient
dès lors aucun appauvrissement pour les clients et qu’elles n’auraient rien d’illégitime
puisqu’elles seraient le prix payé par la banque dépositaire pour les services dont elle
se décharge sur le gérant externe. Selon eux, la jurisprudence ne tiendrait pas compte du rapport
trilatéral existant entre le client, le gérant et la banque. En outre, elle ne viserait que
l’excédent de rémunération, soit des « avantages financiers qui s’ajouteraient
à la rémunération de base », et ne justifierait pas une obligation de rembourser
des rétrocessions formant partie intégrante d’une rémunération annoncée,
de même qu’acceptée.
9.7.3.2.2
En l’espèce, il n’appartient
pas à la Cour de céans de remettre en cause une jurisprudence constante du Tribunal fédéral,
encore confirmée récemment (ATF 138 III 755, JdT 2013 II 163), au motif que les appelants ne
la jugent pas opportune. Partant, l’ensemble de leur argumentation est vaine, la jurisprudence
précitée étant pleinement applicable au cas présent.
Par surabondance, les
arguments des appelants ne sont pas convaincants pour les motifs suivants. Confirmant les principes posés
dans l’ATF 137 III 392 précité, le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt
du 30 octobre 2012 (ATF 138 III 755 consid. 7, JdT 2013 II 163), que l’obligation de restitution
garantit le respect de l’obligation de fidélité et constitue dans cette perspective une
mesure préventive visant la protection des intérêts du mandant, dès lors qu’elle
écarte le risque que le mandataire puisse se voir incité à ne plus prendre en considération
les intérêts du mandant en raison des versements opérés en sa faveur par des tiers.
Dans ce même arrêt, les juges fédéraux ont précisé qu’il n’était
pas nécessaire pour juger de l’existence d’une obligation de restitution que le mandataire
viole effectivement son obligation ou que le mandant subisse un préjudice réel. Ainsi, le fait
que la commission payée à la banque (en l’occurrence comme distributrice des fonds de
placement) – pour laquelle se posait la question de sa restitution aux clients – ne provienne
pas de commissions directement prélevées auprès de ces derniers ne permet pas non plus
d’exclure l’obligation de restitution (
ibidem
).
En conséquence, la question n’est pas de savoir si les commissions et rétrocessions perçues
par l’appelante ont appauvri B.________, ni si elles rémunéraient des prestations effectives,
ni encore si elles étaient proportionnées. C’est le risque que le mandataire privilégie
ses propres intérêts au détriment des intérêts du mandant que la jurisprudence
cherche à prévenir. Or il est manifeste qu’un tel risque existait en l’espèce.
Il s’est d’ailleurs concrétisé puisque la délégation de la gestion à
l’appelante et les investissements effectués, injustifiés et non-autorisés, ont
permis à cette dernière de percevoir des commissions et rétrocessions, lesquelles n’auraient
pas été versées si le patrimoine de B.________ avait été géré au mieux
de ses intérêts, soit conformément à la réglementation tutélaire. Au demeurant,
à l’instar des premiers juges, on peine à saisir le sens de l’argumentation des
appelants lorsqu’ils soutiennent que la jurisprudence à laquelle ils s’attaquent ne
tiendrait pas compte du rapport trilatéral existant entre le client, le gérant et la banque,
dès lors qu’elle traite précisément de valeurs reçues de tiers et intrinsèquement
liées à l’exécution du mandat. Quant à l’argument selon lequel il ne
se justifierait pas de rembourser des rétrocessions formant partie intégrante d’une rémunération
annoncée, de même qu’acceptée, il tombe manifestement à faux, dès lors
que les rétrocessions et commissions dont a bénéficié l’appelante n’ont
précisément pas été annoncées, ni acceptées par l’autorité tutélaire
(cf.
supra
consid. 9.7.3.1).
En définitive, force est de constater que les critiques des appelants sont infondées.
9.7.4
Au
vu de ce qui précède, c’est à raison que les premiers juges ont retenu qu’en
ne réclamant pas la restitution des commissions et rétrocessions perçues par l’appelante,
et de surcroît en s’opposant activement à ce recouvrement, l’appelant avait violé
ses obligations d’administrateur diligent (art. 413 aCC), soit de mandataire (art. 400 al. 1 CO),
au sens du droit de la tutelle et que sa condamnation pénale pour gestion déloyale aggravée
en raison de ces faits fondait également sa responsabilité pour actes illicites au sens de
l’art. 41 CO ; sur ce dernier point, on ne discerne aucun motif justifiant que l’on
s’écarte de l’appréciation de la faute de l’appelant par la Cour d’appel
pénale et par le Tribunal fédéral (cf.
supra
consid. 9.4.3). C’est également
à bon droit que le jugement entrepris a retenu qu’en prélevant des montants directement
sur les comptes de B.________ à titre d’honoraires de gestion et d’honoraires d’administrateur
de W.________, sans autorisation de la justice de paix, l’appelant avait violé l’art.
416 aCC.
Quant à l’appelante,
c’est à raison qu’il a été jugé qu’elle était solidairement
responsable avec l’appelant du dommage causé par la perception, respectivement la non-restitution
de commissions et rétrocessions. Conformément à l’art. 722 CO, elle répond
en effet des actes illicites de l’appelant. Comme l’ont relevé les premiers juges, lorsque
celui-ci agissait en qualité d’administrateur de l’appelante, il savait qu’en
ne restituant pas les commissions et rétrocessions au pupille, il violait les normes civiles applicables,
notamment les art. 413 aCC et
400 al. 1
CO. Or il ne fait aucun doute que la violation de ces dispositions constitue un acte illicite au sens
de l’art. 41 CO, celles-ci ayant précisément pour but de protéger le patrimoine
du pupille (illicéité du comportement, Verhaltensunrecht)
(ATF
132 III 122 consid. 4.1, rés. in JdT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181 ; SJ 2000
p.
549 ; Misteli, La responsabilité pour le dommage purement économique, thèse Zurich
1999, p. 79). Il en est de même de la violation de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP. C’est
dès lors à tort que les appelants prétendent que le jugement entrepris n’énoncerait
aucune norme protectrice susceptible de fonder l’application de
l’art.
41 CO et, partant, la responsabilité de l’appelante pour les actes illicites de son administrateur,
la question de savoir si la violation du Code de conduite de l’ASG emporte également acte
illicite pouvant rester ouverte.
9.8
Les
appelants soutiennent encore que le solde de 1'044.65 euros sur la somme de 100'000 euros prélevées
par l’appelante sur les comptes de B.________ dans le cadre de la constitution de la société
[...] aurait finalement été restitué à A.P.________, par l’intermédiaire
de son conseil, le 25 juin 2015, de sorte que le jugement entrepris retiendrait à tort qu’ils
doivent indemniser les intimés à hauteur de ce montant.
En l’espèce,
les premiers juges se sont fondés sur les constatations de l’expert, selon lesquelles cette
somme n’avait pas été restituée à la succession de B.________, à tout
le moins au jour de l’expertise. Si les appelants entendaient se prévaloir du fait qu’elle
avait été remboursée ultérieurement aux intimés, il leur appartenait de le prouver,
ce qu’ils n’ont pas fait. Partant, leur grief est infondé.
9.9
Au
vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, les appelants échouent à
démontrer que leur responsabilité ne serait pas engagée dans la mesure retenue par les
premiers juges, dont la motivation est à cet égard pleinement convaincante. Le dommage qui
leur a été imputé doit dès lors être confirmé.
10.
10.1
Dans
un dernier grief, les appelants contestent que le dommage doive être assorti d’un taux d’intérêt
compensatoire de 5%. Ils font valoir, en substance, qu’il faudrait tenir compte du taux moyen des
intérêts de l’argent à court terme en Suisse entre janvier 2009 et mai 2017 et que,
selon l’évolution des indices SARON (Swiss Average Rate Overnight) et Tomorrow Next au cours
de cette période, ce taux serait négatif, de sorte qu’il ne se justifiait pas d’accorder
aux intimés le bénéfice d’un intérêt compensatoire positif, vu la nature
et la fonction d’un tel intérêt, à savoir de replacer le lésé dans la
même situation que s’il avait obtenu réparation au jour de la survenance du dommage.
10.2
Le dommage comprend l’intérêt,
dit compensatoire, du capital alloué à titre d’indemnité. L’intérêt
est dû par celui qui est tenu de réparer le dommage causé à autrui, à partir
du moment où ce préjudice est intervenu. Le taux d’intérêt forfaitaire retenu
par la jurisprudence par application analogique de l’art. 73 CO est de 5 %. L’intérêt
compensatoire a pour but de placer l’ayant droit dans la situation qui aurait été la
sienne si sa créance avant été honorée au jour de l’acte illicite ou de la
survenance de ses conséquences économiques. A la différence de l’intérêt
moratoire, il ne suppose pas une mise en demeure, même s’il poursuit le même but, à
savoir réparer un préjudice causé par la privation d’un capital (ATF 130 III 591
consid. 4, JdT 2006 I 131 ; ATF 131 III 12 consid. 9.4 et 9.5, JT 2005 I 488 ; ATF 121 III
176 consid. 5a [f]). La jurisprudence réserve la preuve d’un dommage supérieur (ATF 131
III 12 consid. 9.4 ; Kessler, Basler Kommentar, 6
e
éd., n. 5 ad art. 41 CO). La question de savoir si l’auteur peut prouver un dommage inférieur
peut être laissée ouverte pour les raisons qui suivent.
10.3
En l’espèce,
il n’est pas notoire que les indices SARON et Tomorrow Next seraient pertinents pour le calcul
des taux d’intérêt de l’argent à court terme. Aussi, quand bien même
les données mensuelles relatives à ces indices sont disponibles sur internet, on ne saurait
admettre à titre de faits notoires (art. 151 CPC) que les taux d’intérêt moyens
calculés par les appelants sur la base de ces données correspondraient aux taux d’intérêt
de l’argent à court terme. Les appelants l’admettent d’ailleurs implicitement,
dans la mesure où ils requièrent, à toutes fins utiles, qu’une expertise soit mise
en œuvre afin de vérifier leur calcul. On ne saurait au demeurant retenir les taux invoqués
par les appelants sur la base de la pièce 36 pour les motifs exposés précédemment
(cf.
supra
consid. 3.1.2). Quoi qu’il en soit, les appelants ne prouvent pas que les taux d’intérêt
de l’argent à court terme devraient être pris en compte pour arrêter l’intérêt
compensatoire. Contrairement à ce qu’ils soutiennent, c’était à eux, et non
aux intimés, d’établir que ces derniers n’auraient pas fait usage du capital dont
ils ont été privés et qu’il se justifierait pour ce motif de se fonder sur de tels
taux négatifs. Or les appelants n’apportent aucun élément en ce sens. Partant, il
n’y a pas lieu de s’écarter de la présomption posée par la jurisprudence,
selon laquelle le taux de l’intérêt compensatoire s’élève à 5%.
En définitive, le grief apparaît infondé et doit être rejeté.
11.
Il
résulte de ce qui précède que l’appel doit être rejeté dans la mesure
où il est recevable, selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC, et le jugement
entrepris confirmé.
Les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr.
(art.
62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent
être mis à la charge des appelants, qui succombent (art. 106
al.
1 CPC), solidairement entre eux (art. 106 al. 3 CPC).
Les intimés n’ayant
pas été invités à se déterminer sur l’appel, il n’y a pas lieu à
l’allocation de dépens.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr. (cinquante mille
francs), sont mis à la charge des appelants, solidairement entre eux.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me François Chaudet et Me Florian Chaudet (pour T.________ et N.________)
‑
Me François Roux (pour X.________, H.________, A.P.________, B.P.________ et  C.P.________)
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente de la Cour civile du Tribunal cantonal.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :