vd_findinfo · Arrêt / 2017 / 595 · 2017-08-28 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, OBLIGATION D'ANNONCER{EN GÉNÉRAL}, MOMENT DE LA RÉALISATION, CHÔMAGE, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, DÉCISION DE RENVOI | 24 LACI, 95 al. 1 LACI, 25 LPGA, 43 al. 1 LPGA, 41a al. 1 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.08.2017 Arrêt / 2017 / 595

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
67/17 - 164/2017
ZQ17.019254
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 août 2017
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
U.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
W.________
, à [...], intimée.
_______________
Art.
24 LACI ; 25 LPGA
E n  f a i t  :
A.
U.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé comme conseiller
à la clientèle pour la société L.________ Sàrl de septembre 2011 au 28 février
2013, date de son licenciement pour des motifs de restructuration. Le 11 décembre 2013, il
s’est inscrit au chômage et a sollicité l’octroi d’indemnités auprès
de la Caisse W.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée). Un délai-cadre
d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 11 décembre 2013 au 10 décembre
2015. Dans ses attestations « Indications de la personne assurée (IPA) » des
mois de décembre 2013 à juin 2014, il n’a annoncé aucune activité en gain intermédiaire.
Sa période de chômage a pris fin le 10 juin 2014.
A la suite d’un contrôle du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO)
dans le cadre de la loi sur le travail au noir, il est apparu, sur la base de l’extrait de son
compte individuel auprès de la Caisse de compensation AVS, que l’assuré avait touché
4'252 fr. de Z.________ SA pendant la période de février à décembre 2013 et 7'682
fr. de janvier à août 2014, ainsi que 4'545 fr. de X.________ SA en 2013 et 7'339 fr. en 2014.
Invitée par la Caisse à fournir des renseignements, Z.________ a indiqué, par courrier
du 20 janvier 2016, que l’assuré n’était pas salarié de leur entreprise mais
communiquait des adresses de potentiels clients aux collaborateurs du service extérieur et percevait
une rémunération en cas de conclusion d’une assurance suite à la communication de
l’adresse. Le décompte de provisions annexé détaillait les contrats d’assurances
conclus par le biais de l’assuré.
X.________ SA a exposé, dans un courrier du 2 février 2016, que ses partenaires conseillers
ou courtiers en assurances avaient tous soit le statut d’indépendant, soit étaient rattachés
à un employeur. Dans un courriel du 10 février 2016, cette société a précisé
que les conventions de collaboration avaient été signées avec l’assuré le 18
avril 2013 et les premières commissions versées le 26 juillet 2013. X.________ SA a produit
les récapitulatifs des décomptes des commissions de l’assuré de 2013 et 2014.
Dans un courrier électronique du 6 juin 2016, l’assuré a précisé qu’il
avait exercé le métier de conseiller en assurances avant sa période de chômage, mais
n’avait touché les primes que plusieurs mois plus tard.
Par décision du 29 juin 2016, la Caisse a demandé à l’assuré la restitution
de la somme de 10'615 fr. 55, considérant que celle-ci lui avait été versée à
tort compte tenu des revenus perçus dans le cadre de son activité de courtier auprès de
Z.________ SA et X.________ SA durant sa période d’indemnisation. Constatant que l’assuré
était rétribué à la commission, la Caisse a pris comme base de rémunération
un salaire horaire de 20 fr. correspondant aux usages professionnels et locaux pour une activité
à plein temps dans ce domaine.
L’assuré a formé opposition contre cette décision le 15 juillet 2016. Il a expliqué
que suite à son licenciement en mars 2013, il s’était lancé dans une activité
indépendante de conseiller en assurance, précisant qu’il avait dû l’interrompre
en septembre 2013 durant plusieurs semaines, ayant été immobilisé à cause d’une
fracture à la malléole. Il a allégué que l’ensemble des contrats d’assurance
pour lesquels il avait touché une commission durant sa période de chômage avaient été
conclus avant cette dernière. Il a produit un extrait du registre du commerce relatif à son
entreprise individuelle de conseiller en assurance, inscrite le 15 mars 2013, un projet de contrat d’assurance
établi le 26 novembre 2013, une lettre d’un agent en assurance à qui il communiquait
des adresses ainsi que plusieurs contrats d’assurances conclus par l’intermédiaire de
cette personne.
Par courrier du 16 septembre 2016, la Caisse a invité l’assuré à expliquer pourquoi
il ressortait des décomptes de provisions produits par Z.________ que des contrats avaient été
conclus alors qu’il était inscrit au chômage.
Le 27 septembre 2016, l’assuré a déclaré ne pas avoir travaillé pour Z.________
SA pendant sa période de chômage. Il a expliqué qu’il avait un compte d’indicateur
d’adresses auprès de cette entreprise, qu’il touchait une prime à chaque recommandation
et que ce compte était resté activé car il touchait également des primes en cas de
renouvellement de contrats.
Au cours d’un appel téléphonique du 21 mars 2017, une collaboratrice de X.________ a
mentionné que l’assuré avait conclu au moins un contrat pendant qu’il était
au chômage, pour lequel il avait perçu une commission en mai 2014. Elle a précisé
que durant sa période de chômage, il avait continué à s’acquitter de la redevance
mensuelle de 140 fr. pour faire partie de leurs agents partenaires.
Le contrat d’indicateur d’adresses conclu entre l’assuré et Z.________ ainsi que
les conventions de collaboration signées avec X.________ SA ont été transmis à la
Caisse.
Par décision sur opposition du 29 mars 2017, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
et confirmé sa décision de restitution. Elle a retenu que pendant sa période de chômage,
l’assuré avait travaillé au service externe de X.________ SA, qu’il avait toujours
versé sa participation mensuelle, avait conclu des contrats et touché des commissions durant
le premier semestre 2014, de sorte qu’il fallait considérer qu’il avait une relation
professionnelle avec cette entreprise en qualité d’agent rémunéré à la
commission. Dans la mesure où son horaire de travail n’était pas contrôlable et
que la rémunération à la commission ne pouvait pas être considérée comme
convenable, la Caisse avait pris en compte un gain intermédiaire à plein temps rémunéré
à 20 fr. par heure pendant la période du 11 décembre 2013 au 9 juin 2014, comme prévu
par la jurisprudence du Tribunal fédéral. La nature exacte de sa relation professionnelle avec
Z.________ SA ainsi que ses rémunérations n’avaient pas à être examinées
étant donné que son activité d’agent auprès de X.________ SA devait être
retenue à plein temps. Ses activités d’agent pour Z.________ démontraient toutefois
qu’il voulait se consacrer à cette activité. Enfin, la Caisse a estimé que la créance
en restitution n’était pas prescrite puisque le délai de prescription d’une année
n’avait commencé à courir qu’à partir du 5 janvier 2016, date à laquelle
le SECO avait informé la Caisse que l’assuré avait bénéficié d’indemnités
de chômage et cotisé à la même période.
B.
Par acte posté le 3 mai 2017, U.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation. Il a réitéré
qu’il n’avait pas travaillé durant sa période de chômage et que les sommes
reçues provenaient d’un travail effectué avant son inscription au chômage.
Dans sa réponse du 31 mai 2017, la Caisse a maintenu sa position et proposé le rejet du recours.
Le 6 juin 2017, le recourant a produit des pièces figurant déjà à son dossier.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est
pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal
du lieu où l'assuré se soumet au contrôle obligatoire, en ce qui concerne l'indemnité
de chômage (cf. art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des
conclusions (art. 61 let. b LPGA).
Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
b)
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait
en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Le présent litige porte sur la question de savoir si l’intimée était fondée
à demander au recourant la restitution d’un montant de 10'615 fr. 55, correspondant aux indemnités
de chômage qu’il aurait perçues à tort pour la période du 11 décembre
2013 au 9 juin 2014.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Le chômage (ou la perte de
travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que
le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et
11 LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération
la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées
de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse
lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération est inférieure
à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005
consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
b)
Est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit
à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon
l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé pendant la période
de contrôle. Il est composé du salaire de base, des indemnités pour jours fériés
et autres éléments de salaire auxquels l’assuré a droit, tels que treizième
salaire, gratifications, commissions, allocations de résidence, allocations de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature du travail ou de
son horaire (cf. Directives administratives édictées par le SECO, Bulletin LACI IC, juillet
2017, chiffre C125 ; cf. également Rubin, op. cit., n° 27 ad art. 24 LACI).
Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l’examen
de la prétention à la compensation de la perte de gain
(ATF
127 V 479). La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels
et locaux (art. 24 al. 3, 1
ère
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233). La question de la conformité du salaire fixé
contractuellement aux usages professionnels et locaux, au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, qui ne
se confond pas avec celle du caractère convenable d’un emploi (art. 16 LACI), doit être
examinée par la caisse à l’occasion du calcul des indemnités de chômage (art. 81 al. 1
let. a LACI). Dans son Bulletin LACI IC (chiffre C134), le SECO précise que si le salaire versé
n’est pas conforme au tarif usuel dans la profession et la localité, la caisse l’adapte
au salaire en usage pour ce genre de travail. La caisse de chômage devra ainsi déterminer le
temps de travail, afin de vérifier que la rémunération obtenue est conforme aux usages
professionnels et locaux, l’assuré étant, quant à lui, soumis à l’obligation
de collaborer à l’établissement des faits. Lorsque l’horaire de travail n’est
pas contrôlable, faute de renseignements crédibles, la caisse pourra présumer que l’assuré
a travaillé à plein temps. Cette présomption ne peut toutefois être appliquée
trop facilement. La caisse doit tenter de recueillir d’office les renseignements nécessaires
et recouper les informations susceptibles d’être obtenues (Rubin, op. cit., n° 26 ad
art. 24 LACI, p. 268 et référence citée).
Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé
comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le
gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102 ;
120 V 233 consid. 4b ; 120 V 502 consid. 8e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace
le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (TF C 258/97
du 27 octobre 1997 consid. 2, in DTA 1998 n° 33 p. 182). Les indemnités
compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux
même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du
3 avril 2009 consid. 2 ; C 135/98 du 5 juin 2001 consid. 5, in DTA 2002 p. 110). De même,
un salaire conforme aux usages professionnels et locaux est pris en compte dès le début du
gain intermédiaire, même si aucun revenu n’a été réalisé pendant
les premiers mois (cf. TF C 316/05 du 12 octobre 2006 consid. 2.2).
En particulier, une rétribution à la commission ne représente pas un salaire conforme
aux usages professionnels et locaux si le revenu de l’assuré n’est pas en rapport avec
sa prestation de travail. Les employés rémunérés à la commission gagnent généralement
très peu durant les premiers mois de travail (formation, constitution de la clientèle). C’est
en quelque sorte l’usage dans les professions rémunérées de cette manière.
En assurance-chômage, leur gain intermédiaire est toutefois fixé fictivement au moins
à 20 fr. de l’heure (TF 8C_774/2008 précité consid. 3.1 ; Rubin, op. cit.,
n° 36 ad art. 27 LACI, p. 36s.).
L'art. 41a al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires
pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son
indemnité de chômage. Pour la détermination du gain intermédiaire comme pour le calcul
du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon lequel un revenu est réputé
avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de
travail rémunératoire et non pas le moment de l’encaissement. C’est pourquoi par
exemple, les commissions, gratifications, allocations de renchérissement et primes de fidélité
ou de rendement doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de l’année
pendant laquelle l’assuré a travaillé, et ce de la même manière qu’un
treizième salaire (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b ;
TF 8C_472/2010 du 21 octobre 2010 consid.  5.2 ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4 ;
Rubin, op. cit., n° 28 ad art. 24 LACI).
4.
a)
A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI, la
demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant
des art. 55 et 59c
bis
al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Selon l'art. 25 al. 1, 1
ère
phrase, LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition
est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur
de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une révision procédurale
(cf. art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une reconsidération (cf. art. 53 al. 2 LPGA) de la décision
– formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées
(cf. ATF 142 V 259 consid. 3.2 ; 138 V 426 consid. 5.2.1 ; 130 V 318 consid. 5.2 et
références citées).
b)
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à
l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette disposition, les décisions et les décisions sur
opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou
l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens
de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions
ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Cette disposition
codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur ; selon un principe
général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). Par le biais de la reconsidération, on corrigera
une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant
de l'appréciation des faits ; un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe
justifier une reconsidération (ATF 135 V 215 consid. 5 ; 127 V 466 consid. 2c). La rectification
revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été
jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante
(DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues
par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts de faits nouveaux ou
de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente
(ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
c)
Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un
an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais
au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1
ère
phrase,
LPGA). Il s’agit là de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être
examinés d’office (ATF 133 V 579 consid. 4.1 ; 119 V 431 consid. 3a ; TF 8C_968/2012
du 18 novembre 2013 consid. 2.2). Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une
année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître
les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement
exiger d'elle (ATF 140 V 521 consid. 2.1; 139 V 6 consid. 4.1 ; 124 V 380 consid. 1). L'administration
doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance
fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution
à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 140 V 521 consid. 2.1; 111 V 14 consid.
3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution,
mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé,
elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut,
le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait
été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention
que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence
à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement
indues (TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1 ; 8C_906/2014 du 30 novembre 2015 consid. 5.2
et les références).
Cependant, lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration, on ne saurait considérer
comme point de départ du délai d'une année le moment où l'erreur a été
commise par l'administration, mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps
(par exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en faisant preuve de
l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la
date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour l'administration de
réclamer le remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF
124 V 380 consid. 1; TF 8C_689/2016 précité consid. 5.1).
5.
a)
En l’occurrence, durant la période litigieuse, soit de décembre 2013 à juin 2014,
le recourant a été intégralement indemnisé par l’assurance-chômage. A
l’occasion d’un contrôle réalisé par le SECO, l’intimée a eu connaissance,
en janvier 2016, des revenus dégagés par l’assuré dans le cadre de son activité
de courtier pour Z.________ SA et X.________ SA en 2013 et 2014. Faute d’avoir été renseignée
en temps utile sur ces gains, la Caisse était légitimée à considérer que les
indemnités journalières de chômage allouées au recourant avaient été calculées
sur des bases erronées. Par ailleurs, vu le montant de ces revenus, tels qu’inscrits au CI
de l’assuré, à savoir 4'252 fr. en 2013 et 7'682 fr. de janvier à août 2014
de Z.________, ainsi que 4’545 fr. en 2013 et 7'339 fr. en 2014 de X.________ SA, la rectification
des décomptes d’indemnités journalières revêtait une importance notable. La
connaissance des gains dégagés par le recourant en 2013 et 2014 constituait ainsi incontestablement
un motif de réexamen du montant des indemnités journalières, au sens de la jurisprudence
citée plus haut.
b)
La Caisse a rendu la décision de restitution le 29 juin 2016, soit environ six mois après
avoir eu connaissance des gains réalisés par le recourant, de sorte que la péremption
relative n’était pas encore atteinte. Il en est de même pour le délai de péremption
absolu, puisque cette décision concerne les indemnités versées de décembre 2013 à
juin 2014.
c)
Dans son recours, l’assuré fait valoir que les sommes touchées provenaient d’un
travail effectué avant son inscription au chômage. Il faut constater à cet égard
que les pièces au dossier ne permettent pas de déterminer quand  l’assuré a
fourni la prestation donnant lieu au versement de commissions. Selon le contrat conclu avec Z.________,
l’assuré travaillait comme indicateur d’adresses, c’est-à-dire qu’il
avait la possibilité de procurer à Z.________ des opportunités de conclure des contrats
d’assurance en échange d’une indemnité. L’article 4 de ce contrat prévoit
le versement d’une commission pour les adresses communiquées ayant abouti à la conclusion
d’un contrat d’assurance. La commission n’est donc versée qu’après
signature du contrat par un agent d’assurance et non par l’assuré, lequel ne fait que
fournir l’adresse du client potentiel. Il existe dès lors un décalage temporel entre
l’activité sujette à rémunération et le versement de la commission relative.
Ce décalage existe également pour les commissions versées par X.________, même si
son activité pour cette entreprise était différente puisqu’elle consistait à
vendre des produits d’assurance d’institutions partenaires, X.________ servant d’intermédiaire
entre les agents et les compagnies d’assurances. Il découle de l’article 6 de la Convention
de collaboration « Centrale d’achats » signée entre les parties que si
le recourant propose le contrat d’assurance, la commission est en revanche d’abord versée
par l’assureur à X.________, qui verse ensuite sa commission à son agent, en l’occurrence
le recourant.
Au dossier figure le décompte de provisions de Z.________ pour la période du 1
er
février 2013 au 31 août 2014. Il mentionne les nouveaux contrats, modifications et suppressions
de contrat avec en regard une date. A priori, cette date pourrait correspondre à la date de signature
du contrat, de sa modification ou de son annulation. Le corollaire d’une telle hypothèse est
qu’il est impossible de déterminer quand le recourant a fourni la prestation de courtage à
l’origine de la signature du contrat conduisant au versement de la commission, et plus particulièrement
si cette prestation a été fournie pendant la période d’indemnisation par le chômage.
Les décomptes de X.________ pour les années 2013 et 2014 figurent également au dossier.
Leur présentation ne permet toutefois pas de déterminer les dates de propositions de contrats
d’assurance par le recourant puisqu’ils ne mentionnent que le montant total des commissions
versées mensuellement. À cela s’ajoute que le montant de ces commissions va en diminuant
dans le courant du premier semestre 2014, ce qui pourrait tendre à corroborer la version des faits
de l’assuré. Il ressort également d’une note téléphonique du 21 mars
2017 entre la Caisse et X.________ que beaucoup de contrats ont été signés en 2013 et
apparemment un seul pendant la période d’indemnisation.
Les éléments au dossier ne permettent par conséquent pas de déterminer si l’assuré
a exercé des activités de courtage pendant sa période de chômage, qui devraient être
considérées comme des gains intermédiaires.
d)
La Caisse a par ailleurs estimé que le salaire de l’assuré n’était pas conforme
aux usages professionnels et locaux, du fait que son horaire de travail n’était pas contrôlable
et qu’il était rétribué à la commission. Elle a par conséquent considéré
que l’assuré était présumé travailler à plein temps pour un salaire horaire
de 20 francs.
S’il est exact que l’horaire de l’assuré n’est pas contrôlable compte
tenu du type d’activité, la Caisse ne l’a toutefois pas interpellé afin de connaître
les modalités de son activité ainsi que le temps consacré à celle-ci. Or, comme mentionné
ci-dessus (cf. consid. 3b), la présomption selon laquelle un assuré dont l’horaire de
travail n’est pas contrôlable est présumé travailler à plein temps ne doit
pas être appliquée trop facilement, la caisse devant tenter de recueillir d’office les
renseignements nécessaires et recouper les informations susceptibles d’être obtenues
(cf. TF C 107/05 du 18 juillet 2006 ; Rubin, op. cit., n° 26 ad art. 24 LACI, p. 268).
En outre, si le pourcentage des commissions versées par X.________ est connu, les règlements
de commissionnement et tables faisant partie intégrante du contrat avec Z.________ ne figurent pas
au dossier. Il appartient à la caisse d’obtenir production des annexes contractuelles auprès
de Z.________, cas échéant auprès du recourant, puis de déterminer si les conditions
de rémunération du recourant par Z.________ et par X.________ sont conformes aux usages de
la branche. Étant rappelé que l’activité du recourant auprès de ces deux sociétés
est qualifiée d’auxiliaire par la première et d’accessoire par la seconde, sa situation
n’est pas comparable à celle de l’employé d’assurance débutant au bénéfice
d’un contrat de travail de durée indéterminée avec une rémunération à
la commission, outre un éventuel forfait et le remboursement de ses frais, situation dans laquelle
le gain intermédiaire est fixé fictivement à 20 fr. l’heure (cf. Rubin, op. cit.,
n° 36 ad art. 24 LACI, p. 270s.). Il en va ainsi de l’agent employé d’assurance,
qui vend les produits d’une seule compagnie d’assurances et perçoit généralement
une commission à la conclusion du contrat et une commission de gestion de portefeuille versée
pendant la durée de validité du contrat, cas échéant une super-commission en fonction
du volume de contrats conclus sur l’année. Le recourant, quant à lui, n’a pas de
clause de non-concurrence et ne bénéficie pas d’une commission de gestion de portefeuille.
Or, dans le cas de l’agent employé, cette commission sera versée pendant toute la durée
de validité du contrat, laquelle peut durer plusieurs années, et ceci sur la base d’une
prestation unique, ce qui explique qu’un gain intermédiaire fictif soit retenu. Ainsi, sous
réserve d’un pourcentage de commissions contraire aux usages de la branche, il conviendra,
dans le cas du recourant, de tenir compte du gain effectivement réalisé et non d’un gain
fictif.
6.
a)
Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire,
selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur,
qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin
(cf. art. 43 al. 1 LPGA).
Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des
prétentions en cause soient suffisamment élucidés (TF 8C_667/2012 du 12 juin 2013 consid.
4.1). Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou
qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis,
l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction
(ATF 132 V 93 consid. 6.4).
b)
Le
juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment établis a en principe le choix entre
deux solutions : soit renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit
procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration
est en principe possible lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun
éclaircissement, ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément
quant à l'avis des experts interpellés par l'autorité administrative ;
a
contrario
, une expertise judiciaire s'impose lorsque
les données recueillies par l'administration en cours d'instruction ne revêtent pas une valeur
probante suffisante sur des points décisifs (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5).
c)
En l’occurrence, étant donné les lacunes relevées au considérant 5 ci-avant,
il s’agit de renvoyer la cause à l’intimée pour compléter l’instruction.
Il appartiendra à la Caisse d’interpeller Z.________ et X.________ pour connaître les
dates auxquelles le recourant a déployé l’activité de courtier à l’origine
de la conclusion de contrats et du versement des commissions y relatives. Il pourra s’agir des
dates de communication par le recourant des adresses de clients potentiels à Z.________ et des dates
de propositions de contrats avec le preneur d’assurance s’agissant des commissions versées
par X.________. Dans l’hypothèse où il apparaîtrait que le recourant a effectivement
déployé une activité de courtier en assurances entre le 11 décembre 2013 et le 9
juin 2014 à l’origine du versement de commissions, et ceci quelle que soit la date dudit versement,
il appartiendrait alors à la Caisse, après avoir vérifié que les conditions contractuelles
de rémunération offertes par Z.________ et X.________ sont conformes aux usages de la branche,
de rectifier les décomptes d’indemnités en tenant compte de ces commissions à titre
de gain intermédiaire, de surcroît en attribuant le gain intermédiaire au mois correspondant
à la communication de l’adresse du client potentiel pour Z.________, respectivement à
la date de conclusion du contrat avec le preneur d’assurance pour X.________.
7.
a)
En définitive, le recours doit être admis, ce qui entraîne l’annulation de la décision
sur opposition attaquée et le renvoi du dossier de la cause à l’intimée pour
complément d’instruction dans le sens des considérants, puis nouvelle décision.
b)
La
procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 61 let.
a LPGA). Par ailleurs, ayant obtenu gain de cause sans l’assistance d’un mandataire professionnel,
le recourant n’a pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD ; art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 29 mars 2017 par la Caisse W.________ est annulée, la
cause étant renvoyée à cette dernière pour complément d’instruction dans
le sens des considérants et nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
M. U.________,
‑
Caisse W.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :