vd_findinfo · AVS 6/17 - 4/2018 · 2018-01-23 · fr

STATUT DE L'ASSURÉ{ASSURANCE SOCIALE}, AVS, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE | 5 LAVS, 9 LAVS, 6 RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 23.01.2018 AVS 6/17 - 4/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
6/17 - 4/2018
ZC17.003010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
23 janvier 2018
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
Mmes Brélaz Braillard
et Dessaux, juges
Greffière
:              Mme
Huser
*****
Cause
pendante entre :
X.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Alexandre Curchod, avocat à Lausanne,
et
Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS
, à
Vevey, intimée.
_______________
Art.
5 et 9 LAVS; art. 6 ss RAVS
E n  f a i t  :
A.
a)
X.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a été inscrit auprès
de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse, la CCVD ou l’intimée)
en qualité de personne sans activité lucrative de 1999 à 2002.
Par courrier du 2 septembre 2013, la Caisse, ayant été informée par l’Office d’impôts
que l’assuré avait réalisé des revenus d’indépendant en 2008 sans être
inscrit auprès d’une caisse de compensation AVS, a invité l’assuré à
régulariser sa situation en complétant un questionnaire d’affiliation pour les personnes
de condition indépendante. L’assuré y a notamment indiqué qu’il exerçait
une activité à titre principal de conseiller en entreprise depuis le 1
er
janvier 1997 et qu’il réalisait un revenu annuel de 160'000 francs. Il a en outre répondu
par l’affirmative à la question de savoir s’il utilisait les locaux des mandants et
s’ils étaient mis gratuitement à sa disposition. Il a également précisé
que son activité était exercée de manière suivie et qu’il était obligé
d’exercer personnellement les travaux confiés.
Par lettre du 10 octobre 2013, la Caisse a demandé à l’assuré de produire une copie
des offres établies, de la publicité effectuée, des comptes d’exploitation pour
les exercices 2009 à 2012, du mandat ou de l’accord conclu avec K.________SA et de diverses
factures établies en 2013.
Le 30 novembre 2013, l’assuré a répondu qu’il n’avait aucune offre ni publicité
à communiquer à la Caisse du fait qu’il se trouvait à quelques mois de la retraite
et qu’il n’avait pas recherché de nouveaux mandats, les années précédentes
ayant suffisamment fourni de travail.
L'assuré
a par ailleurs produit les comptes de profits et pertes dont il résulte que ses revenus provenant
de sa relation contractuelle avec K.________SA se sont élevés à 162'753 fr. pour l’année
2008, 163'427 fr. 90 pour l’année 2009, 138'782 fr. 97 pour 2010, 136'067 fr. 81 pour
l’année 2011 et à 168'271 fr. 97 pour l’année 2012. Pour les années 2008
à 2010, il a en outre reçu 14'000 fr. de la société [...]. Il a également produit
un bulletin de paie établi par K.________SA  pour le mois de février 2014, attestant
d’un salaire de président directeur général de 4'574 euros brut, n'ayant pas varié
depuis l’année 1995
, une copie du procès-verbal
du Conseil d’administration du 19 octobre 1995, dont il ressort qu’il a été nommé
président de ce Conseil dès cette date, ainsi qu’une copie de trois factures d’honoraires
pour l’année 2013 adressées à K.________SA.
b)
Le 10 décembre 2013, la Caisse a rendu une décision refusant le statut d’indépendant
à l’assuré aux motifs qu’il n’avait pas développé de véritable
organisation d’entreprise, n’ayant qu’un seul mandat, qu’il exerçait son
activité de manière régulière et suivie et qu’il était président
du Conseil d’administration de la société K.________SA. Les conditions pour être
reconnu comme indépendant n’étant pas remplies, la Caisse a considéré que l’assuré
avait le statut de salarié de la société précitée, laquelle n’était
pas tenue de cotiser vu son siège à l’étranger.
Le 19 décembre 2013, la Caisse a adressé à l’assuré des décisions fixant
les montants des cotisations définitives et provisoires dues par l’assuré en qualité
de salarié dont l’employeur n’est pas soumis à cotisations pour la période
correspondante, à savoir :
-               décision définitive
de cotisations personnelles pour 2008 portant sur un montant de 18'331 fr. 80,
-               décision provisoire
de cotisations personnelles pour 2009 portant sur un montant de 18'160 fr. 20,
-               décision provisoire
de cotisations personnelles pour 2010 portant sur un montant de 15'259 fr. 80,
-               décision provisoire
de cotisations personnelles pour 2011 portant sur un montant de 17'116 fr. 80,
-               décision provisoire
de cotisations personnelles pour 2012 portant sur un montant de 23'312 fr. 40,
-               décision provisoire
de cotisations personnelles pour 2013 portant sur un montant de 23'851 fr. 80.
Outre les décisions précitées, la CCVD a envoyé à l’assuré une décision
sur intérêts moratoires pour les années 2008 à 2012, établie comme suit :
Année
Montant soumis à intérêts
Cours des intérêts
Nb.
jours
Taux
Montant
des intérêts
2008
18'331.80
01.01.2009
- 19.12.2013
1789
5.0%
4'554.95
2009
18'160.20
01.01.2010
- 19.12.2013
1429
5.0%
3'604.30
2010
15'259.80
01.01.2011
- 19.12.2013
1069
5.0%
2'265.65
2011
17'116.80
01.01.2012
- 19.12.2013
709
5.0%
1'685.55
2012
23'312.40
01.01.2013
- 19.12.2013
349
5.0%
1'130.00
TOTAL
13'240.45
Par courrier du 9 janvier 2014, l’assuré, par l’intermédiaire de sa fiduciaire,
a fait opposition à la décision du 10 décembre 2013, faisant valoir qu’il n’était
lié à la société K.________SA par aucun contrat de travail, qu’il n’avait
pas droit à des vacances, qu’il n’avait pas de 13
ème
salaire, qu’il n’était soumis à aucun horaire de travail ou de présence dans
la société, étant libre d’organiser son travail et ne recevant aucune instruction
de la part de la direction (aucun rapport de subordination), qu’il travaillait essentiellement
à son domicile à [...], qu’il ne touchait aucune indemnité de la part de la société
en cas de maladie, accident ou incapacité de travail, qu’il supportait le risque de perte
de ses honoraires et les conséquences financières d’un mauvais conseil ou d’une
mauvaise gestion et qu’il payait également ses propres frais généraux liés
à l’exécution de ses mandats.
Par décision sur opposition du 21 janvier 2014, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré,
rappelant que la notion de « salarié » en droit des assurances sociales était
beaucoup plus large que celle qui prévalait habituellement et qu’en l’occurrence, l’assuré
ne pouvait que faire partie intégrante de la société, dans la mesure où il était
engagé en tant que président du conseil d’administration, et n’être ainsi
considéré que comme salarié de cette société.
c)
Par acte du 24 février 2014, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil,
a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal (ci-après : la CASSO), en faisant notamment valoir qu’il
convenait de distinguer la rémunération perçue en qualité de président du conseil
d’administration de la société K.________SA de ses honoraires rémunérant les
conseils qu’il donnait à cette société et reprenant en substance les arguments invoqués
dans son opposition du 9 janvier 2014.
Le 17 mars 2014, la Caisse a adressé à l’assuré un décompte de cotisations
pour le 1
er
trimestre 2014 à hauteur de 5’568 fr. 45.
Par courrier du 20 mars 2014, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil, a rappelé
à la Caisse qu’il avait déposé un recours auprès de la CASSO contre la décision
sur opposition du 21 janvier 2014 et que ce recours avait un effet suspensif, précisant que la facture
du 17 mars 2014 ne serait pas honorée.
Le 30 juin 2014, la CCVD a adressé à l’assuré une décision provisoire de cotisations
personnelles pour la période de janvier à avril 2014 portant sur un montant de 7'943 fr. 80,
celui-ci ayant indiqué par courrier du 22 juin 2014 avoir pris sa retraite et donc cessé son
activité auprès de la société K.________SA au 1
er
mai 2014.
Par arrêt du 1
er
juin 2015, la CASSO a rejeté le recours formé par l’assuré, considérant que
son affiliation en qualité de salarié d’un employeur étranger non tenu de cotiser
était justifiée. La Cour a en substance retenu que le recourant collaborait presque exclusivement
avec la société K.________SA depuis de nombreuses années, que l’on ne pouvait considérer
au vu de l’ensemble des circonstances qu’il n’existait pas de lien de subordination
entre cette société et le recourant et que ce dernier ne supportait pas le risque économique
lié à son activité.
d)
Par arrêt du 8 avril 2016 (9C_571/2015), le Tribunal fédéral (ci-après : le
TF) a partiellement admis le recours de l’assuré dans la mesure où il a estimé que
faute d’intérêt digne de protection à la constatation immédiate du statut du
recourant en matière d’AVS, les premiers juges auraient dû entrer en matière sur
le recours et annuler d’office la décision sur opposition du 21 janvier 2014, rendue à
tort. Le TF a ainsi estimé qu’il convenait de transmettre le dossier à la caisse intimée
pour qu’elle donne au recourant la possibilité de s’opposer utilement à toute décision
de cotisation incluant la question préalable du statut de cotisant et il a annulé l’arrêt
de la CASSO du 1
er
juin 2015 ainsi que la décision sur opposition de la CCVD du 21 janvier 2014.
Par courrier du 2 juin 2016, la Caisse a informé l’assuré qu’elle entendait se
conformer à l’arrêt rendu par le TF et rendre une nouvelle décision sur opposition
qui reprendrait l’essentiel des considérants de l’arrêt du 1
er
juin 2015 de la CASSO, tout en impartissant un délai à l’assuré pour se déterminer
à ce sujet.
Par déterminations du 15 juin 2016, le conseil de l’assuré a notamment relevé qu’il
s’agissait de déterminer, conformément à l’arrêt rendu par le TF, si
l’activité de conseiller en entreprise de ce dernier devait être qualifiée différemment
de celle de membre du conseil d’administration de la société K.________SA, question qui
n’avait pas été tranchée par la CASSO. Il a précisé qu’il était
déterminé à faire trancher le litige par la voie judiciaire.
Par courrier du 19 octobre 2016, la CCVD a, sur demande de l’assuré, transmis des décomptes
simulant le montant de cotisations personnelles dues par celui-ci en tant qu’indépendant pour
les années 2008 à 2014. Il en résulte un montant de 13'388 fr. 40 pour 2008, 15'555 fr.
pour 2009, 12'384 fr. 60 pour 2010, 13'041 fr. 60 pour 2011, 16'971 fr. pour 2012, 17'263 fr. 80 pour
2013 et 5'526 fr. 80 pour 2014, soit un total de 94'131 fr. 20.
Par courrier du 1
er
décembre 2016, l’assuré a précisé qu’il s’opposait à toutes
les décisions de cotisations incluant la question préalable du statut de cotisant et que, partant,
la décision sur opposition à intervenir devait concerner l’ensemble de ces décisions,
renvoyant pour le surplus aux arguments développés dans son acte de recours au TF.
Par décision sur opposition du 5 décembre 2016, la Caisse a rejeté les oppositions formées
par l’assuré et confirmé ses trois décisions datées du 19 décembre
2013 relatives, d’une part, aux cotisations personnelles pour les années 2008, respectivement
2009 à 2013 et, d’autre part, à l’intérêt moratoire pour les années
2008 à 2012. Elle a également confirmé sa décision du 13 janvier 2014 relative aux
cotisations personnelles pour l’année 2014. La Caisse a considéré que la rémunération
de l’assuré pour son activité de président du conseil d’administration constituait
du salaire déterminant au sens de l’AVS, ce qu’admettait d’ailleurs l’assuré
lui-même. Concernant la fonction de conseiller en entreprise, la Caisse a expliqué qu’elle
se fondait sur les déclarations faites par l’assuré dans le questionnaire d’affiliation
pour les personnes de condition indépendante qui lui avait été remis au mois de septembre
2013. Elle a retenu que l’assuré avait collaboré de manière régulière,
si ce n’est exclusivement suivie, avec K.________SA, n’ayant fourni aucune preuve d’autres
mandats. La Caisse a également relevé que le fait de travailler dans des locaux se trouvant
au domicile ne pouvait être pris en considération. Elle a en outre mentionné qu’au
vu du nombre de jours facturés en 2013 par l’assuré à K.________SA, il ne faisait
aucun doute que celui-ci travaillait exclusivement pour cette société, ce qui le rendait dépendant
économiquement de cette activité. Enfin, elle a invoqué le fait que l’assuré
n’avait pas produit de document ou d’élément qui pouvait laisser penser qu’il
agissait en tant qu’indépendant.
B.
Par acte du 23 janvier 2017, X.________, représenté par Me Alexandre Curchod, a recouru auprès
de la CASSO contre la décision sur opposition précitée, en concluant, avec suite de frais
et dépens, à son annulation, le statut d’indépendant lui étant reconnu en lien
avec l’activité de conseiller en entreprise déployée en faveur de la société
K.________SA. Il a également requis la restitution de l’effet suspensif. Le recourant allègue
qu’il n’est aucunement dans le besoin d’un point de vue financier, étant dans
la seconde moitié de son parcours professionnel, raison pour laquelle il n’aurait pas multiplié
les mandats avec d’autres sociétés. Il soutient qu’il exerce son activité
de conseiller de manière totalement indépendante par rapport à celle de président
du conseil d’administration de la société K.________SA. Il relève par ailleurs que
l’on ne saurait considérer en l’espèce que la collaboration régulière
avec la société précitée plaide en faveur d’un rapport de dépendance.
Il allègue encore qu’il n’existe aucun lien de subordination entre la société
et lui-même, dès lors qu’il agit en parfaite indépendance, s’organise librement,
n’étant soumis à aucune contrainte d’horaire ou de lieu et ne répondant à
aucune instruction. Il soutient à cet égard que le questionnaire d’affiliation auquel
il a répondu prête à confusion sur certaines questions, telles que notamment le lieu de
travail (propres locaux ou locaux des mandants) ou la fréquence de l’activité exercée
(de manière ponctuelle ou suivie) et que de nombreuses réponses au questionnaire plaident en
faveur d’une activité indépendante (recherche de clientèle, tenue d’une comptabilité
propre, absence d’obligation de rendre des comptes, absence de directives, responsabilité
du risque économique). Le recourant soutient encore que l’absence de pièces précisant
son statut tend à démontrer, contrairement à ce que retient la Caisse, qu’il agit
en tant qu’indépendant. Il invoque également que le critère du risque économique
est réalisé en l’espèce, ses honoraires n’étant payés que lorsque
la trésorerie de K.________SA le permet. Le recourant souligne enfin qu’il a été
considéré par la Caisse comme un indépendant de 1995 à 2000 et que sa situation n’a
pas changé depuis lors, requérant à cet égard des explications de cette dernière.
Par ordonnance du 13 février 2017, la juge instructeur a rejeté la requête en restitution
de l’effet suspensif.
Par réponse du 1
er
mars 2017, la Caisse a préavisé au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Elle rappelle que le litige, qui porte sur la détermination du statut AVS du recourant, a déjà
été tranché par la Cour de céans dans son arrêt du 1
er
juin 2015 et reprend pour l’essentiel les arguments développés dans la décision
querellée. Elle relève que le questionnaire d’affiliation n’est pas à lui
seul déterminant, dans la mesure où des pièces complémentaires ont été
demandées au recourant, mais sert de base à l’instruction du dossier en vue de déterminer
le statut AVS. Elle fait également remarquer que le recourant n’a pas contesté être
totalement dépendant économiquement de K.________SA, ce dernier n’expliquant pas comment
il aurait pu se passer de la rémunération perçue de cette société. Quant à
l’argument du recourant selon lequel il figure comme indépendant sur l’extrait du compte
individuel de 1995 à 2000 et que sa situation n’a pas changé depuis lors, la Caisse relève
tout d’abord que l’inscription concerne la période de 1995 à 1998, les écritures
concernant les années 1999 et 2000 ayant été extournées ; elle s’étonne
ensuite de ce que l’inscription auprès de la Fédération patronale vaudoise ait été
radiée en 1998 alors que le recourant a affirmé qu’il travaillait depuis 1995 et qu’il
a été affilié à la CCVD de 1999 à 2001 en tant que personne sans activité
lucrative avant d’être à nouveau affilié à la FPV de 2002 à 2013 en raison
d’une activité exercée auprès des sociétés [...] SA et [...] SA.
Par réplique du 21 mars 2017, le recourant soutient que le fait de n’avoir qu’un seul
mandataire et celui d’être dépendant économiquement n’est pas incompatible,
précisant qu’il est par ailleurs président du conseil d’administration des sociétés
K.________SA et [...] SA, qu’il s’occupe de projets immobiliers à titre personnel et
qu’il dispose en outre de revenus engrangés durant sa carrière, de sorte que si son activité
de conseiller de K.________SA devait cesser, ses autres activités lui permettraient de vivre. Le
recourant souligne que le questionnaire d’affiliation doit être appréhendé avec
précaution compte tenu des questions ambigües qui y figurent. Enfin, il considère que
la Caisse ne répond pas à la question de savoir pour quelle raison il a été affilié
comme indépendant entre 1995 et 2000 et devrait à présent être affilié comme
salarié alors que sa situation n’a pas changé.
Par duplique du 24 avril 2017, la Caisse fait valoir que le recourant confond la notion de statut AVS
avec celle de situation financière. A cet égard, elle relève que le fait que le recourant
soit à l’aise financièrement n’a rien à voir avec la question de son statut
AVS et que, fortuné ou pas, le recourant qui dépend économiquement d’un seul mandant
doit être considéré comme un salarié vis-vis de l’AVS, sa capacité financière
n’ayant pas à être examinée. S’agissant du questionnaire d’affiliation,
la Caisse retient que le recourant a eu tout loisir de s’expliquer sur sa situation dans le cadre
de la précédente procédure et de la procédure actuelle et qu’il apparaît
en définitive que les éléments relatifs à la dépendance économique prédominent.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale
sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000; RS 830.1) s'appliquent
à l'Assurance vieillesse et survivants (art. 1 LAVS [loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants du 20 décembre 1946; RS 831.10]). La LPA-VD (
loi
vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008; RSV 173.36
)
est en outre applicable (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD).
b)
En
dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur
opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours
devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (art.
84 LAVS). Dans le canton de Vaud, cette compétence échoit à la cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD).
c)
Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
En l’espèce,
le recours a été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent et
respecte en outre les formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte
qu'il est recevable.
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre
des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne
vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne
à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite
lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF
134 V 418 consid. 5.2.1 ; 131 V 164 consid. 2.1 ; 130 V 138 consid. 2.1 ; 125 V 413 consid. 2c).
b)
Le litige porte en l’espèce sur le statut du recourant, à savoir sur sa qualité
de personne de condition dépendante ou indépendante, pour son activité de conseiller en
entreprise auprès de la société K.________SA, le statut de salarié ayant été
reconnu – et admis par le recourant – pour l’activité de président du conseil
d’administration de cette société.
3.
a)
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend,
notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps ; il faut se
demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité
salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS ; art. 6 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre
1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on
considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué
dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au revenu provenant d'une activité
indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail
accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
Le point de savoir si l'on a affaire, dans un
cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché
d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant,
bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références).
Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne
sont pas déterminants. D'une manière générale, est réputé salarié
celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie
de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l'entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1 ;
TF 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls,
à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique
revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si
l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante
en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques
appartenant à ces deux genres d'activité ; pour trancher la question, on se demandera
quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid.
6, 123 V 161 consid. 1 et les références).
Les principaux éléments qui permettent
de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue
de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport
de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé
d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant
de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit
est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est
régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité
pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit
d'une activité indépendante (TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 et les références).
b)
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire
déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après : DSD), destinées à assurer
une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer
sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées
en tant que telles –, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité
à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions
légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a).
Ainsi,
en rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation
dépendante, le chiffre 1013 DSD (état au 1
er
janvier 2016) précise que doit en principe être considéré comme exerçant une
activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui
qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique
ou dans l’organisation du travail.
Le risque économique d’entrepreneur
peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations
ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de
l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un
tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les
pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux,
agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel
et utilise ses propres locaux commerciaux (ch. 1014 ; TF 9C_624/2011 du 25 septembre 2012 consid.
2.2, 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ; voir aussi ATF 119
V 161 consid. 3b).
Quant au rapport social de dépendance
économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment
par l'existence d'un droit de donner des instructions au salarié, d'un rapport de subordination,
de l'obligation de remplir la tâche personnellement, d'une prohibition de faire concurrence et d'un
devoir de présence (ch. 1015 DSD).
Selon le chiffre 1017 DSD, on peut
donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du
rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières
de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services,
n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel ;
en pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique
de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle
(TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 5.1 et réf. cit.). Si le risque économique se limite
à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque
d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation
des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié
qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité
lucrative salariée (ch. 1018 DSD).
Aux chiffres 1021 ss DSD est énumérée
une liste des critères non décisifs lors de l’appréciation d’un cas particulier,
tels que la nature juridique du rapport établi entre les parties. Sur ce point, les directives précisent
que la notion de salaire déterminant se définit exclusivement d’après le droit de
l’AVS ; c’est une notion particulière à ce domaine juridique, qui est notamment
plus large que celle du salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail (ch. 1022
DSD). Ainsi, des rétributions découlant d’un mandat, d’un contrat d’agence,
d’un contrat d’entreprise ou d’un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire
déterminant ; le rapport de droit civil peut certes fournir éventuellement quelques indices
pour la qualification en matière d’AVS, mais n’est pas absolument décisif (ch. 1023
DSD). Parmi les autres critères non décisifs, le fait que l'assuré exerce son activité
à titre de profession principale ou accessoire (ch. 1025 DSD), qu’il soit affilié à
une caisse de compensation en qualité de travailleur indépendant (ch. 1026 DSD) ou qu’un
salarié travaille simultanément pour plusieurs employeurs (ch. 1027 DSD) ne permet pas non
plus de lui reconnaître le statut d’indépendant.
Selon le ch. 2042 DSD, un assuré
qui a la qualité d’organe d’une personne morale peut aussi avoir la situation d’un
tiers vis-à-vis de la société (ainsi par exemple l’entrepreneur, l’avocat,
l’agent fiduciaire, le comptable, qui font partie du conseil d’administration d’une
société anonyme). S’il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société,
le gain découlant d’une telle activité se caractérise comme un revenu d’une
activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se demander si l’activité
pour laquelle l’indemnité est versée est liée à la qualité d’organe
de la société, ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien indépendamment
de cette fonction
Selon le ch. 4107 DSD,
la fonction de conseiller d’entreprise implique, de par sa nature même, plutôt une situation
indépendante à l’égard de l’entreprise mandante. Les conseillers d’entreprise
sont dès lors considérés comme des personnes de condition indépendante pour autant
qu’ils ne se trouvent pas manifestement dans un rapport de subordination dans l’organisation
du travail. Ainsi, dans l'arrêt rendu le 25 juin 1992 (RCC 1983, p. 192), le TF a considéré
que le conseiller d'entreprise qui travaille d'une manière indépendante et sans être tenu
de suivre des instructions pour une entreprise, avait le statut d'indépendant.
4.
En l’espèce,
dans le
questionnaire d'affiliation, le recourant a déclaré qu’il travaillait dans les locaux
de ses mandants mis gratuitement à disposition, que son activité était suivie et qu'il
devait effectuer lui-même son travail. Ce n’est qu’en cours de procédure que le
recourant est revenu sur ses déclarations, en prétendant que les questions figurant dans le
questionnaire de l’OAI n’étaient pas clairement formulées. Il a également
réitéré cet argument dans son recours. A cet égard, on relèvera que, comme
l’a
précisé l’intimée, ce questionnaire constitue une base pour l’instruction
du dossier et n’est pas à lui seul déterminant.
Cela
étant, vu les hautes qualifications du recourant, on ne saurait considérer qu'il n'a pas compris
les questions posées dans le questionnaire. Selon la jurisprudence fédérale, il convient,
lorsque les déclarations successives de l'intéressé sont contradictoires entre elles,
de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré
a faite alors qu'il n'était pas encore conscient de ses conséquences juridiques, les nouvelles
explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (TF 8C_513/2011
du 22 mai 2012 et réf. cit.). Il y a donc lieu de retenir les premières déclarations du
recourant, qui sont d'ailleurs corroborées par d'autres éléments. En effet, le recourant
collabore avec la société K.________SA depuis 1997. Selon les pièces produites, ses revenus
proviennent principalement de cette société et accessoirement de ses filiales, à concurrence
de 14'000 fr. par an pour les années 2008 à 2010. Quant aux revenus provenant de sa relation
contractuelle avec K.________SA, ils s’élevaient à 162'753 fr. pour l’année
2008, 163'427 fr. 90 pour l’année 2009, 138'782 fr. 97 pour 2010, 136'067 fr. 81 pour
l’année 2011 et à 168'271 fr. 97 pour l’année 2012. Force est ainsi de constater
que le recourant collabore presque exclusivement avec K.________SA depuis de nombreuses années.
Le recourant soutient que la collaboration quasi
exclusive avec K.________SA résultait d’un choix, celui-ci ne se trouvant pas dans le besoin
d’un point de vue financier, dès lors qu’il approchait de l’âge de la retraite.
Or comme l’a relevé à juste titre l’intimée, le fait que le recourant soit
à l’aise financièrement n’a pas d’incidence sur la détermination du
statut AVS. En effet, l’assuré qui dépend économiquement d’un seul mandant
doit être considéré comme un salarié vis-à-vis de l’AVS, sans que sa capacité
financière n’ait à être examinée.
Le recourant allègue, concernant la question du lien de subordination, qu’il agit en parfaite
indépendance et s’organise librement, n’étant soumis à aucune contrainte d’horaire,
de lieu et ne répondant à aucune instruction. Or cette question doit être examinée
en fonction de l’ensemble des circonstances et ne saurait être à elle seule déterminante.
A cet égard, il convient de déterminer quel est le critère prépondérant (risque
économique ou rapport de dépendance), étant précisé que si le risque économique
se limite à la dépendance à l’égard de l’activité donnée, le
risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation
des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié
qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité
lucrative salariée (ch. 1017  et 1018 DSD). Tel est le cas en l’occurrence, compte tenu
du nombre de jours facturés pour l’année 2013,
l’activité
du recourant pour K.________SA correspondant manifestement à celle que déploie régulièrement
un consultant au profit du même mandant.
Force est enfin de constater que le recourant ne supporte pas le risque économique lié à
son activité, contrairement à ce qu’il prétend. En effet, le mode de rémunération
convenu entre le recourant et la société qui l’emploie, soit une rémunération
forfaitaire, sans que les éventuels bénéfices ou pertes résultant de son activité
de conseil n’influent sur ce montant, plaide en faveur d’une activité dépendante.
Le fait que le recourant s’est vu contraint de restituer à K.________SA un montant supérieur
à une année d’honoraires, faute de trésorerie suffisante, ne signifie pas encore
que celui-ci agit en qualité d’indépendant. D’ailleurs, à y voir de plus près,
on constate que le recourant n’a pas abandonné sa créance d’honoraires mais que
celle-ci a été reprise par une autre de ses sociétés, à savoir [...] SA. On
ne saurait dès lors considérer que le recourant est un tiers vis-à-vis de K.________SA,
ni retenir qu’il supporte le risque économique.
En définitive, l’affiliation du recourant en qualité de salarié d’un employeur
étranger non tenu de cotiser est justifiée.
5.
Les montants des cotisations personnelles et des intérêts moratoires arrêtés par
la CCVD dans ses décisions des 19 décembre 2013 et 30 juin 2014 (cf. consid. A let. b
supra
),
n’ont pas été contestés par le recourant et aucun motif ne justifie de s’en
écarter, si bien que ces montants peuvent être confirmés au stade du recours.
6.
a)
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée
confirmée.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art.
61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause
(cf. art. 55 al. 1 LPA-VD ; cf. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 5 décembre 2016 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation
AVS est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Alexandre Curchod (pour X.________),
‑
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :