vd_findinfo · AVS 37/12 - 25/2022 · 2022-07-14 · fr

AVS, CAISSE DE COMPENSATION{AVS/AI}, PRESTATION D'ASSURANCE{AVS/AI/PC}, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, INFORMATICIEN, EMPLOYEUR, SUISSE{ÉTAT}, MANDANT | 1 LAVS, 3 LAVS, 5 LAVS, 9 LAVS, 10 LPGA, 12 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.07.2022 AVS 37/12 - 25/2022

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
37/12 - 25/2022
ZC12.024604
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 juillet 2022
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Tedeschi
*****
Cause
pendante entre :
S.________SA
,
actuellement
W.________SA
,
à [...], et
N.________LLC
,
sur [...], toutes deux recourantes et représentées par Me L.________, avocat à Genève,
et
Agence
d'assurances sociales de la ville de Lausanne, Caisse AVS 22.132
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
10 et 12 LPGA ; 3, 5 et 9 LAVS ; art. 6 ss RAVS.
E n  f a i t  :
A.
Q.________ (ci-après : l’assuré), né en [...], de nationalité brésilienne
et espagnole, consultant en information technologique IT, a fondé en 2002 une société
de droit brésilien active dans le domaine de l’informatique.
Le 24 décembre 2010, il a conclu un contrat de consultant («
consultant
agreement
») avec N.________LLC, société
avec siège à [...], [...]. Ledit contrat faisait lui-même référence à un
contrat
antérieur
du 22 décembre 2010, qualifié de contrat principal («
head
contract
» ou «
consultancy
supply contract
») et avait été
conclu entre S.________SA (actuellement W.________SA) et R.________SA, toutes deux avec siège à
[...]. Le but social de S.________SA était de fournir des services de consultant et celui de R.________SA
consistait en la fourniture de services et mise à disposition de personnel, en particulier dans
le domaine de l’informatique, ainsi que de conseils en ce domaine.
Le contrat de consultant du 24 décembre 2010 exposait que l’assuré souhaitait offrir
ses services à des agences de recrutement ou des clients, que S.________SA conclurait ou avait conclu
un contrat principal avec une agence ou un client, que N.________LLC était mandatée par S.________SA
pour fournir les services ainsi que respecter les termes et conditions du contrat principal du 22 décembre
2010, et enfin que N.________LLC et S.________SA sous-traitaient à l’assuré leurs responsabilités
dans le cadre du contrat principal du 22 décembre 2010, à l’exception des «
services
».
En relation avec la délégation de responsabilités, le contrat de consultant du 24 décembre
2010 indiquait, sous chiffre 2, que N.________LLC engageait le consultant – soit l’assuré
– et que ce dernier acceptait l’engagement d’exécuter, pour le compte de N.________LLC
(«
on N.________LLC’s
behalf
»), toutes les obligations découlant
du contrat principal du 22 décembre 2010, à l’exception des « services ».
Les services que le consultant n’était pas tenu d’exécuter se référaient
notamment à l’immigration, à la fiscalité et aux cotisations sociales. Une annexe
au contrat de consultant, nommée «
schedule
to self employed agreement
» et signée
le 24 décembre 2010 par l’assuré et un représentant de N.________LLC, désignait
le client – à savoir O.________SA (actuellement D.________SA ; ci-après : O.________SA),
à [...]
–,
la description de l’activité du consultant – à savoir «
SAP
PI Consultancy
» –, les dates
de début et de fin du contrat – en l’occurrence du 1
er
février
2011 au 30 septembre 2011 – et la rémunération – laquelle était fixée
à 575 fr. par jour, tandis qu’un «
assignement
schedule
» annexé au contrat principal
du 22 décembre 2010 entre R.________SA et S.________SA prévoyait un forfait de 800 fr.
par jour.
Un contrat conclu le 10 mars 2011 par O.________SA et R.________SA précisait les missions de l’assuré
en sa qualité de consultant SAP PI, aux côtés de deux autres consultants, et portait sur
la fourniture de 30 jours / homme au prix forfaitaire de 880 fr. par jour s’agissant
de l’assuré, entre le 21 février et le 30 juin 2021. Le contrat pouvait être résilié
en tout temps par O.________SA sur préavis écrit d’une semaine à R.________SA.
Entretemps, Q.________ est entré en Suisse le 30 janvier 2011, en provenance du [...], au bénéfice
d’un permis L, était domicilié à [...] et a travaillé chez O.________SA du
1
er
février
2011 au 31 août 2011 (cf. décomptes mensuels des heures et jours travaillés).
Le 18 mai 2011, l’assuré a rempli le questionnaire d’affiliation pour les personnes
de condition indépendante.
Par décision du 23 novembre 2011 adressée à Q.________, l’Agence d'assurances
sociales de la ville de Lausanne, Caisse AVS 22.132 (ci-après : la Caisse), lui a dénié
le statut d’indépendant, faute de supporter un véritable risque économique. Elle
a notamment observé qu’il était engagé par N.________LLC, agissait au nom de cette
société, ne concluait pas de contrats en son nom propre avec la clientèle, était
obligé d’exécuter personnellement les travaux, n’avait pas engagé de personnel,
utilisait les locaux de ses mandants et n’avait pas effectué d’investissements importants.
Le rapport social de dépendance vis-à-vis de N.________LLC était en revanche prédominant,
dans la mesure où l’assuré devait se présenter auprès de la clientèle
sous la raison sociale de N.________LLC, que les clauses du contrat n’étaient discutées
que par N.________LLC, laquelle donnait à l’assuré des directives et lui demandait de
rendre des comptes concernant l’organisation et l’exécution de son travail de même
qu’elle le rémunérait après prélèvement de sa commission. La Caisse a
conclu que N.________LLC était ainsi tenue de prélever les cotisations d’assurances sociales
sur les salaires de l’assuré.
Le 19 décembre 2011, l’assuré a quitté la Suisse pour le [...]. A ce jour,
il n’est pas revenu en Suisse.
Le 9 janvier 2012, Me L.________, administrateur président de S.________SA, a formé opposition
contre cette décision au nom de cette société ainsi que de N.________LLC. Il a fait valoir
que l’assuré agissait pour le compte de N.________LLC, mais non pas au nom de celle-ci, qu’il
était un entrepreneur actif dans le domaine de l’informatique technologique et exerçait
à ce titre l’activité de consultant en raison individuelle, que l’exécution
en personne dans les locaux du client et sans engagement de personnel était caractéristique
des indépendants au bénéfice d’une expertise professionnelle particulière,
telle que celle d’un informaticien, et que sa situation ne différait pas de celle d’un
sous-traitant dans le cadre d’un contrat d’entreprise conclu avec un client final. En particulier,
l’assuré conservait la liberté d’accepter ou non la mission et de l’exécuter
sans instruction de N.________LLC, ne devant rendre des comptes sur ce point qu’au client final,
et que les modalités de rémunération étaient différentes de celles d’un
salarié.
Par décision sur opposition du 22 mai 2012 communiquée à l’assuré, à
l’adresse de Me L.________, la Caisse a rejeté l’opposition et confirmé la
décision du 23 novembre 2011. Elle a établi un schéma de la chaîne de sous-traitance
entre les trois sociétés (N.________LLC, S.________SA et R.________SA), a précisé
que N.________LLC était une société internationale active notamment dans la recherche
de talents et a observé que le droit suisse était applicable, l’assuré ne pouvant
être détaché de sa propre entreprise au [...], pays avec lequel la Suisse n’avait
aucun accord de sécurité sociale. En l’occurrence, elle a considéré que l’assuré
était dans un rapport de subordination dans l’exercice de son travail et qu’il ne supportait
aucun risque économique, de telle sorte qu’il ne pouvait être considéré comme
un conseiller d’entreprise indépendant, mais était au contraire salarié de N.________LLC.
B.
Par acte du 22 juin 2012, agissant au nom de N.________LLC et S.________SA, Me L.________ a interjeté
recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur
opposition du 22 mai 2012, concluant à son annulation en ce sens que Q.________ n’était
pas salarié de N.________LLC. Il a fait valoir qu’il existait des relations contractuelles
de sous-traitance entre personnes et entreprises indépendantes, qu’un lien de subordination
faisait défaut entre l’assuré et N.________LLC et que pour autant qu’un tel lien
soit admissible dans les relations entre O.________SA et l’assuré, il relevait des conditions
d’exécution d’un mandat et non d’un rapport de travail, tout comme les «
time-sheets
»
visés par la société précitée. Il a encore objecté que l’assuré
recherchait sa clientèle et s’exposait à un risque économique en cas de défaut
de paiement par O.________SA.
Par réponse du 27 août 2012, la Caisse a conclu au rejet du recours, renvoyant pour le surplus
à la motivation de la décision sur opposition du 22 mai 2012.
Le 11 décembre 2012, R.________SA a produit le cahier des charges («
statement
of work
») convenu entre elle et D.________SA,
impliquant l’assuré ainsi que deux autres informaticiens. Ce document indiquait que l'objectif
du projet était de fournir un support de 3
e
niveau
pour la plateforme SAP, en temps et matériel. Il s’agissait d’assurer un dépannage
et une analyse de niveau expert pour les problèmes nouveaux ou inconnus, d’élaborer et
évaluer les actions correctives, de mettre en œuvre les actions correctives dans un délai
conforme au SLA, de gérer les incidents dans l'outil DW d’O.________SA et fournir un feedback
aux utilisateurs, de mettre en œuvre la meilleure solution au problème ainsi que d’assurer
le transfert de connaissances sur les causes et la résolution des incidents. Ce cahier des charges
indiquait également que R.________SA devait communiquer à D.________SA, sur une base mensuelle,
un rapport détaillé de l'activité fournie, soit le nombre effectif de jours consommés
au cours du mois précédent. Ce rapport servait de base à la facturation et devait être
approuvé et signé par le chef de projet O.________SA avant la facturation. La charge de travail
maximale et le prix maximum du projet à ne pas dépasser étaient également précisés.
Le 10 janvier 2013, O.________SA a produit deux factures des 31 mars et 30 juin 2011 de R.________SA
avec leurs annexes.
Requises de déposer leurs déterminations sur ces pièces, la Caisse a considéré,
en date du 25 janvier 2013, que celles-ci ne remettaient pas en cause sa position, tandis que les recourantes,
dans une écriture du 28 janvier 2013, ont maintenu que l’assuré avait le statut d’indépendant.
Le 2 mars 2018, Me L.________ a transmis les statuts et le certificat d’incorporation du 5 novembre
2009, ainsi que leurs modifications subséquentes, de N.________LLC. Il a également indiqué
que cette société n’avait pas de siège ni d’entité juridique en Suisse.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS [loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS
831.10]). Les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de
compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton
où la caisse de compensation a son siège (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, le recours est déposé en temps utile auprès du tribunal compétent
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
; BLV 173.36]) et respecte les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment).
c)
Aux termes de l’art. 59 LPGA, quiconque est touché par une décision ou décision
sur opposition et a un intérêt digne d’être protégé à ce qu’elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir.
La décision par laquelle une caisse de compensation AVS / AI détermine le statut
de cotisant d’un assuré (salarié ou indépendant) n’est pas une décision
en constatation, mais une décision formatrice. L’assuré dispose d’un intérêt
digne de protection au recours, de même que son employeur, si la caisse admet un statut de salarié
et refuse l’affiliation comme indépendant (ATF 132 V 257 consid. 2.5 ; Jean Métral,
in Dupont / Moser-Szeless [édit.], Commentaire romand, Loi sur la partie générale
des assurances sociales, Bâle 2018, n° 22 ad art. 59 LPGA).
En l’espèce, le litige porte sur le statut d’indépendant ou de salarié de
Q.________, de telle sorte que N.________LLC, désignée comme employeur par l’autorité
intimée, a qualité pour recourir. Il en va de même de S.________SA, compte tenu du fait
qu’elle avait mandaté
N.________LLC
pour lui fournir des services et exécuter le contrat principal du 22 décembre 2010, respectivement
que ces deux sociétés avaient sous-traité à l’assuré leur responsabilité
dans le cadre de l’exécution du contrat principal, conformément au contrat de consultant
du 24 décembre 2010.
c)
Le recours est donc recevable.
d)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., à savoir le montant des cotisations
sociales sur les revenus réalisés entre les mois de février et août 2011
par
Q.________, la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative,
ne peuvent être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité
administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière
qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine ainsi l’objet
de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. Si aucune
décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet et un jugement
sur le fond ne peut pas être prononcé. Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà
de l’objet de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en principe
irrecevables (ATF 144 II 359 consid. 4.3; 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
b)
Le juge apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état
de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits, étant précisé que le juge n’a pas à prendre en considération
les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante
de la décision litigieuse (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1).
3.
En l’espèce, la Caisse a considéré que Q.________, de nationalité brésilienne
et espagnole, était, s’agissant de l’activité déployée au sein d’O.________SA,
en Suisse, un salarié de N.________LLC, dont le siège est à [...], Île de Man.
Compte tenu de ces éléments d’extranéité, il convient de déterminer le
droit applicable.
a)
De l’avis de la Caisse, l’assuré n’a pas le statut de travailleur détaché
de sa société brésilienne et la législation suisse trouve application.
aa)
La loi sur les travailleurs détachés (loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions
minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les
mesures d’accompagnement ; RS 823.20) règle les conditions minimales de travail et de salaire
applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un
employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de fournir une
prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un
contrat conclu avec le destinataire de la prestation (art. 1 al. 1 let. a), de travailler
dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur (art. 1 al. 1 let. b),
la notion de travailleur étant régie par le droit suisse (art. 1 al. 2).
Outre qu’il ne peut être défini si l’assuré a un statut de travailleur au
sein de la société qu’il a fondée au Brésil, l’absence de convention
de sécurité sociale entre ce pays et la Suisse, à l’époque des faits déterminants,
entraîne pour corollaire que la législation suisse serait applicable compte tenu du domicile
de l’assuré en Suisse pendant la période litigieuse (art 1a al. 1 LAVS), en l’absence
d’exception ressortant de l’art. 1a al. 2 LAVS.
b/aa)
Avant le 1
er
avril
2012, selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II intitulée « Coordination des systèmes
de sécurité sociale » de l‘ALCP (Accord sur la libre circulation des personnes
entre la Communauté européenne et ses États membres d’une part, et la Suisse d’autre
part ; RS 0.142.112.681), fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci
(art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient
entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif
à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés,
aux travailleurs non-salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.208.1 ; ci-après : Règlement 1408/71), adapté
selon l’Annexe II à l’ALCP.
A teneur de son art. 2 par. 1, le Règlement 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés
ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d’un ou de
plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l’un des Etats membres ainsi qu’aux
membres de leur famille et à leurs survivants.
Quant au champ d'application matériel, il ressort de l'art. 4 par. 1 let. c et d du Règlement
1408/71, lequel est applicable à toutes les législations relatives aux branches de sécurité
sociale qui concernent les prestations de vieillesse et survivants, ce qui est manifestement le cas de
l'assurance-vieillesse et survivants suisse.
A teneur de l'art. 13 par. 1 du Règlement 1408/71, sous réserve des art. 14quater et 14septies,
les personnes auxquelles ledit règlement est applicable ne sont soumises qu’à la législation
d’un seul État membre. Cet article pose le principe de l'unicité de la législation
applicable. A teneur de l'art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71, et sous réserve de ses
articles 14 à 17, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un
État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside
sur le territoire d’un autre État membre ou si l’entreprise ou l’employeur qui
l’occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d’un autre État membre.
Cet article pose le principe d'assujettissement principal du Règlement 1408/71, à savoir celui
du pays d'emploi (
lex loci
laboris
). Ce principe connaît plusieurs exceptions
listées tant par l'art. 13 lui-même (cf. par. 2 let. b à f) que par les articles 14 à
17 de ce règlement.
Aux termes de l’art. 14 par. 1 let. a du Règlement 1408/71, la personne qui exerce une activité
salariée sur le territoire d’un Etat membre au service d’une entreprise dont elle relève
normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d’un autre Etat
membre afin d’y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation
du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n’excède
pas douze mois et qu’elle ne soit pas envoyée en remplacement d’une autre personne parvenue
au terme de la période de son détachement.
Aux termes de l’art. 14bis par. 1 let. a du Règlement 1408/71, la personne qui exerce normalement
une activité non salariée sur le territoire d’un Etat membre et qui effectue un travail
sur le territoire d’un autre Etat membre demeure soumise à la législation du premier
Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n’excède pas
douze mois.
bb)
En l’occurrence, si la durée de travail de Q.________ en Suisse est inférieure à
douze mois, il apparait qu’il n’a jamais exercé une activité, salariée ou
non, sur le territoire de l’Île de Man ou de tout autre pays membre de l’ALCP. Il est
venu en effet directement du Brésil. A cela s’ajoute que ne figure pas au dossier de document
attestant de l’affiliation de l’assuré à une institution officielle étrangère
d’assurance-vieillesse et survivants dans un pays membre de l’ALCP.
cc)
Le droit suisse est donc applicable.
4.
a)
Chez une personne qui exerce une activité
lucrative, l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification de
cette activité comme salariée ou indépendante (
art.
3, 5 et 9 LAVS ; art. 6 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101] ; TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3 et les références
citées).
b)
Exerce une activité salariée la personne qui fournit un travail dépendant et qui reçoit
pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Est considéré
comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas
de l’exercice d’une activité salariée (art. 12 al. 1 LPGA). Selon l’art.
5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail
dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au revenu
provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la
rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
c)
Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante
ou salariée au sens des dispositions mentionnées ci-avant ne doit pas être tranché
d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Les circonstances
économiques sont déterminantes (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références citées).
Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification
en matière d’AVS, mais ne sont pas décisifs. Est réputé salarié, d’une
manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation
du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et qui ne supporte pas
le risque économique couru par l’entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1 ; TF 9C_213/2016 précité
consid. 3.2 ; TF 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.2 ; TF 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid.
3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables
schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes
si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence
d’une activité dépendante ou indépendante en considérant toutes les circonstances.
Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité
; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le
cas considéré (ATF 144 V 111 consid. 4.2 ; 140 V 108 consid. 6 ; 123 V 161 consid. 1 et
les références citées ; TF 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant
à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise
sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur
à l’égard de celui-ci, l’obligation de ce dernier d’exécuter personnellement
la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution
compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit
d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement
tenu de fournir ses prestations au même employeur (TF 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 3.2
et les références citées).
d)
Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que
court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels
inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment
des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée
opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement
et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte,
se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.
Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul déterminant
pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. La nature
et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard
du mandant ou de l’employeur peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité
dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas,
de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles
circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique
de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle
(TF 8C_804/2019 du 27 juillet 2020 consid. 3.2 ; TF 9C_213/2016 précité consid. 3.4).
e)
En règle générale, on est en présence d'une activité lucrative indépendante
lorsque la personne tenue de payer des cotisations participe aux échanges économiques en mettant
en œuvre son travail et son capital dans le cadre d'une organisation autonome librement déterminée
et visible de l'extérieur, dans le but de fournir des prestations de services ou de créer des
produits dont l'utilisation ou l'acquisition est indemnisée par des contre-prestations financières
ou pécuniaires. Dans ce sens, les spécialistes auxquels il est fait appel une fois ou de manière
répétée en tant que conseillers pour résoudre des problèmes spécifiques
à un domaine ou à une organisation, sans être clairement liés par un rapport de travail
avec le mandant, sont régulièrement considérés comme des personnes exerçant
une activité indépendante. Comme cette activité de service typique ne nécessite souvent
pas d'investissements particuliers, le risque d'entrepreneur passe au second plan en tant que l'un des
critères de distinction pour délimiter l'activité lucrative indépendante de l'activité
lucrative dépendante. En revanche, la question de la dépendance en matière de gestion
d'entreprise et d'organisation du travail prend plus d'importance. Une position indépendante est
souvent indispensable pour que les objectifs liés à l'activité de conseiller puissent
être atteints. L'activité de conseil exige, de par sa nature, le plus souvent l'indépendance
par rapport à l'entreprise conseillée. Les conseillers d'entreprise sont donc régulièrement
considérés comme des indépendants dans la mesure où il n'existe pas de rapport de
dépendance évident dans l'organisation du travail (TF 9C_589/2019 du 2 mars 2020, consid. 3.3
et les références citées).
L’application des règles destinées à délimiter une activité lucrative
dépendante d’une activité indépendante pour les collaborateurs travaillant dans
le secteur de l’informatique conduit généralement à admettre l’existence d’une
activité lucrative dépendante, à moins que l’ensemble des circonstances du cas particulier
ne parle en faveur d’une activité indépendante. Ces collaborateurs peuvent être
qualifiés de personnes exerçant une activité salariée lorsqu’ils n’ont
pas à supporter eux-mêmes le risque d’exploitation et lorsqu’ils ne jouissent pas
non plus d’une autonomie dans l’organisation du travail. La jurisprudence a de même
considéré que le caractère d’une activité dépendante était donné
chez un collaborateur qui ne pouvait notamment utiliser que du personnel de l’entreprise qui était
engagé à temps ferme, qui devait exercer son activité au siège de l’entreprise,
se soumettre à ses méthodes d’analyse et de programmation, à un contrôle des
délais et fréquenter des cours dont l’entreprise assurait les frais. On pourra en revanche
reconnaître l’existence d’une activité indépendante lorsque l’informaticien
court un risque d’entrepreneur et qu’il n’y a pas de rapport de subordination ente
celui-ci et son mandant du point de vue de l’organisation du travail ou encore, lorsque, dans de
telles circonstances, il a effectué des investissements importants ou travaillé également
pour d’autres mandats (cf. Michel Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants
[AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], Zurich 2011, n. 288, p. 91).
5.
a)
En l’espèce, Q.________ est consultant
SAP (SAP pour systèmes, applications et produits de traitement des données). Il s’agit
d’une activité de conseils aux entreprises appliquant cette technologie et de suivi lors de
l’installation, l’intégration et la modification des systèmes SAP. Le travail principal
du conseiller SAP constitue à effectuer l’analyse fonctionnelle et la customisation de SAP
selon les exigences de l’entreprise. Le consultant SAP travaille pour les sociétés de
conseil informatique spécialisées dans l'implémentation de solutions SAP pour les entreprises
ou comme conseiller indépendant (extrait de https://fr.jobted.com/fiche-m%C3%A9tier/consultant-sap,
auquel il est renvoyé s’agissant du descriptif de ce métier).
b)
Il s’agit donc d’une activité de services, n’impliquant pas des investissements
matériels importants, ni l’engagement de personnel, à tout le moins dans le cas d’espèce,
au vu des spécificités du métier de consultant SAP. Il n’en demeure pas moins que
l’assuré supporte un risque d’entrepreneur. En particulier, il ressort du questionnaire
d’affiliation du 18 mai 2011 qu’il recherche des mandats lui permettant d’exercer
sa profession, soit en contactant directement des clients, soit en s’adressant à des entreprises
pour obtenir un mandat, comme en l’occurrence à N.________LLC. Il aurait notamment exercé
son activité pour la société M.________ au [...]. Les absences pour empêchement non
fautif, comme la maladie, ne sont pas rémunérées, à l’inverse de ce qui est
usuel dans le cadre d’un contrat de travail. L’assuré a créé une société
active dans le domaine de l’informatique et a sa propre comptabilité.
c)
Etant rappelé que le risque économique de l’entrepreneur n’est pas à lui seul
déterminant, il convient d’examiner la nature et l’étendue de la dépendance
économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur.
L’intimée concède que l’assuré était libre d’accepter ou refuser
le mandat d’O.________SA. En revanche, elle observe que l’assuré a accepté d’effectuer
pour le compte de N.________LLC toutes les obligations découlant du contrat et qu’il a été
incorporé dans l’organisation de travail de la société mandante O.________SA. Elle
se réfère également aux rapports mensuels de présence, attestant d’un temps
de travail journalier et régulier de 8,5 heures par jour, et allègue l’existence d’une
activité exercée de manière suivie, dont l’assuré devait au demeurant rendre
compte à N.________LLC lorsque la responsabilité de celle-ci était engagée.
Sur la base de ces éléments, la Caisse considère qu’il existe un rapport de subordination
et réfute tout risque économique dans la mesure où l’assuré percevait son salaire
de N.________LLC, après déduction d’une commission.
6.
a)
En l’occurrence, cette question n’aura
pas lieu d’être examinée plus avant. En effet, il apparaît que Q.________ n’exerce
pas en tant que consultant de N.________LLC et que les relations contractuelles doivent être analysées
dans un contexte de relation tripartite (TFA H 7/03 du 30 avril 2002 consid. 3.2 ; TF 9C_589/2019
du 2 mars 2020 consid. 4.2). Dans une telle constellation, tant la partie qui fournit le service intermédiaire
que celle qui l'utilise (entreprise cliente) entrent en ligne de compte en tant qu'employeurs potentiels
soumis à l'obligation de cotiser. Pour déterminer si et à qui revient la qualité
d'employeur au sens de l'AVS en ce qui concerne les rémunérations versées à la personne
physique, il faut d'abord identifier dans laquelle des relations contractuelles se produisent les faits
déterminants pour le statut de cotisant AVS. Selon les rapports économiques déterminants
à cet égard, c'est la prestation de service ou de travail dont la contrepartie (la rémunération
versée à l'intermédiaire) constitue l'objet de la cotisation qui est déterminante
Cette relation tripartie se caractérise en l’occurrence par le fait que N.________LLC a recherché
et trouvé pour l’assuré une entreprise qui avait temporairement besoin des services d'un
conseiller externe compétent pour résoudre des problèmes informatiques, en l’occurrence
du système SAP. Un cahier des charges liant N.________LLC et O.________SA définit le cadre
de la mission concernant l’assuré en sa qualité de consultant informatique. Celui-ci
ne perçoit pas la rémunération due directement de l’entreprise de mission qu’est
O.________SA, mais de l’entreprise intermédiaire, en l'occurrence N.________LLC, qui encaisse
la rémunération convenue au terme de la chaîne contractuelle avec R.________SA et S.________SA,
et la reverse, après déduction de sa propre commission, au consultant.
b)
En l’espèce, l'origine économique des rémunérations n'est pas à chercher
dans les relations contractuelles entre N.________LLC et l’assuré, mais dans le fait que celui-ci
a effectivement fourni, en tant que consultant, les prestations requises par O.________SA. Il n’existe
donc ni subordination professionnelle, ni subordination administrative à N.________LLC, dont la
tâche se limite principalement à la recherche de talents et à l’acquisition de mandats
en leur faveur. De même, le fait que la rémunération ne soit pas directement versée
à l’assuré par O.________SA, mais par N.________LLC n'exprime pas non plus une subordination
hiérarchique. Le versement en ses mains a plutôt pour objectif de lui garantir le produit de
ses commissions. De même, la remise des décomptes d’heures ne sert pas d'instrument de
surveillance du contenu du travail fourni, mais de contrôle du volume d'activité respectif
comme base de facturation. N.________LLC n'entre donc pas en ligne de compte en tant qu'employeur soumis
à l'obligation de cotiser.
c)
Par ailleurs, dans le système de cotisation de l'AVS, le principe de la perception des cotisations
à la source s'applique, ce qui signifie que seul l'employeur est tenu de payer les cotisations paritaires
et, en principe, lui seul peut être poursuivi par la caisse de compensation. La base légale
prévoit explicitement que tous les employeurs qui ont un établissement stable en Suisse sont
tenus de payer des cotisations (art. 12 al. 2 LAVS). Il est donc clair qu'il ne peut y avoir plus d'un
débiteur (de cotisations) et que l'obligation de cotiser incombe exclusivement à l'employeur
(ATF 147 V 174 consid. 6.1 et 6.3).
Ainsi, dans l’hypothèse où l’assuré devait se voir reconnaître le statut
de salarié de N.________LLC, celle-ci ne pourrait se voir recherchée pour le paiement des cotisations.
En effet, N.________LLC n’a pas qualité d’établissement stable. Elle a son siège
à l’Ile de Man, n’a ni filiale, ni succursale en Suisse et, au vu des pièces au
dossier, ne dispose d’aucune installation permanente en Suisse.
d)
Pour le surplus, l’appréciation du statut de salarié ou d’indépendant de Q.________
à l’égard d’O.________SA s’avère en l’état exclue, d’une
part, parce que les pièces au dossier ne suffisent pas, l’audition, indispensable, de l’intéressé
n’ayant pu avoir lieu en l’absence de retour en Suisse, et, d’autre part, parce que
la qualité d’employeur de cette société par rapport à l’assuré n’a
jamais été prétendue dans la procédure administrative, ni dans la décision sur
opposition, de telle sorte que son examen excéderait l’objet du litige.
7.
a)
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition
du 22 mai 2012 annulée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA).
c)
Vu le sort de leurs conclusions, les parties recourantes ont droit à une indemnité de dépens
à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient
d’arrêter cette indemnité à 1'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11
TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative
; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 22 mai 2012 par la Caisse AVS 22.132, agence d’assurances
sociales de la ville de Lausanne, est annulée.
III.
La Caisse AVS 22.132,
agence d’assurances sociales de la ville de Lausanne, versera à S.________SA et N.________LLC
la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me L.________ (pour S.________SA et N.________LLC),
‑
la Caisse AVS 22.132, agence d’assurances sociales de la ville de Lausanne,
‑
Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :