vd_findinfo · HC / 2015 / 1065 · 2015-12-14 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DROIT DE GARDE, JUGEMENT DE DIVORCE, DÉCISION ÉTRANGÈRE | 9 al. 3 LDIP, 59 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 14.12.2015 HC / 2015 / 1065

TRIBUNAL
CANTONAL
JS14.024923-151774
647
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
14 décembre 2015
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, juge déléguée
Greffière
:              Mme
Choukroun
*****
Art.
10, 29, 85 al. 1 LDIP ; 5 CLaH96 ; 276 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
C.________
,
à [...], requérante, contre la décision rendue le 12 octobre 2015 par la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante
d’avec
B.________
,
à [...] (Portugal), intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par décision du 12 octobre 2015, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois a déclaré irrecevables les requêtes de mesures protectrices de
l’union conjugale déposées les 19 juin 2014 et 3 juillet 2014 par C.________ contre B.________
(I), a dit que les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale rendues à titre
superprovisionnel les
19 juin 2014 et 4
juillet 2014 sont caduques (II), a rendu la décision sans frais (III), chaque partie supportant
ses dépens (IV) et a rayé la cause du rôle (V).
En droit, le premier juge a relevé que le jugement de divorce portugais, rendu le 21 avril 2015,
avait prononcé le divorce des parties et réglé les effets de celui-ci à l’exception
des questions concernant l’enfant mineure des parties. Il a constaté que les conditions de
la reconnaissance en Suisse de ce jugement portugais semblaient remplies au sens des art. 25 ss LDIP
(loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ; RS 291). La requête de
mesures protectrices de l’union conjugale déposée le 19 juin 2014 par C.________ devait
dès lors être déclarée irrecevable en tant qu’elle portait sur l’autorisation
à donner aux parties de vivre séparément, sur l’attribution de la jouissance du
domicile conjugal à celle-ci et au versement d’une contribution d’entretien –
qui étaient cependant devenus sans objet puisque traités par le jugement de divorce portugais.
S’agissant des conclusions prises par la requérante ayant trait à l’enfant mineure
des parties et à l’interdiction de l’approcher faite à l’intimé B.________,
le premier juge a considéré qu’elles ne pouvaient plus être examinées en Suisse
que dans le cadre d’une action en complètement de jugement de divorce, qui n’avait pas
été introduite. En l’absence d’une telle litispendance, le premier juge s’est
considéré incompétent pour examiner les conclusions prises par C.________ à titre
de mesures protectrices de l’union conjugale, et ayant fait l’objet des ordonnances de mesures
superprovisionnelles des 19 juin 2014 et 3 juillet 2014. Il a déclaré ces conclusions irrecevables
et a prononcé la caducité des mesures protectrices de l’union conjugales ordonnées
à titre superprovisionnel les 19 juin et 4 juillet 2014.
B.
a)
Par acte du 26 octobre 2015, C.________ a formé
appel contre cette ordonnance, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation,
et au renvoi de la cause à la Présidente du Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois pour qu’elle fixe une audience de mesures provisionnelles et statue sur les conclusions
tendant à confier la garde sur l’enfant [...], née le [...] 2012, à C.________ et
à ordonner à B.________ de verser une contribution d’entretien en faveur des siens d’un
montant fixé à dire de justice, allocations familiales en sus. C.________ a préalablement
requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel. Elle a produit un bordereau de pièces.
Par courrier du 2 novembre 2015, la Juge déléguée de céans a dispensé C.________
de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire requise
étant réservée.
Dans sa réponse du 16 novembre 2015, B.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de l’appel déposé par C.________. Il a également requis d’être
mis au bénéfice de l’assistance judiciaire, l’avocate Ana Rita Perez lui étant
désignée en qualité de conseil d’office dans le cadre de la procédure d’appel.
Le 18 novembre 2015, la Juge déléguée de céans a informé B.________ que la décision
définitive sur l’assistance judiciaire requise était, en l’état, réservée.
b)
En date du 9 décembre 2015, C.________
a requis – avec suite de frais et dépens – de la Juge déléguée de la
Cour d’appel civile qu’elle l’autorise, par voie de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles, à pouvoir se rendre avec sa fille [...], née le [...] 2012, hors de Suisse,
dès le 12 décembre 2015, afin de passer les vacances de Noël au Portugal et en Espagne.
Par télécopie du 11 décembre 2015, B.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles déposée par
C.________. Reconventionnellement, il a conclu à ce que la Juge déléguée de la Cour
d’appel civile l’autorise à avoir sa fille auprès de lui du 21 décembre 2015
à 9h00 jusqu’au 28 décembre 2015 à 19h00, subsidiairement du 14 décembre 2015
à 9h00 jusqu’au 16 décembre 2015 à 19h00, à charge pour la mère d’amener
l’enfant et de le reprendre au domicile du père, rue [...], [...] [...].
Par télécopie du même jour, C.________ s’est prononcée sur les déterminations
de B.________ relatives à son appel. Elle a au surplus conclu au rejet des conclusions reconventionnelles
prises par ce dernier.
Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 11 décembre 2015, la Juge déléguée
de céans a admis partiellement la requête formée le
9
décembre 2015 (I), a autorisé C.________ à voyager hors de Suisse du
12
décembre 2015 au 4 janvier 2016 avec l’enfant [...], née le [...] 2012, notamment pour
se rendre au Portugal ainsi qu’en Espagne (II), a ordonné à C.________, afin de permettre
l’exercice du droit de visite du père, sauf meilleure entente entre les parties, d’amener
l’enfant Jessica au domicile portugais de B.________, sis rue [...] à [...] (Portugal), et
d’y rester avec elle le 14 décembre 2010 de 10h00 à 12h00, puis de 15h00 à 17h00
(III), a ordonné à C.________ de ramener l’enfant au domicile paternel susmentionné
en date des 15 et 16 décembre 2015, chaque fois à 9h00 et de l’y laisser à la compagnie
de son père chaque fois jusqu’à 15h00 (III bis), a ordonné à B.________, dès
et y compris le 16 décembre 2015 à 15h00, de remettre l’enfant à C.________, laquelle
sera dès lors autorisée à se rendre où bon lui semble avec l’enfant jusqu’au
4 janvier 2015 (recte : 4 janvier 2016), y compris (III ter), a dit que les frais et dépens
de la décision suivaient le sort de la procédure d’appel (IV) et a déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire (V).
Par télécopie du 15 décembre 2015, B.________ a informé la Juge déléguée
de céans, par l’intermédiaire de son conseil, que C.________ n’aurait pas respecté
l’injonction qui lui avait été faite au chiffre III bis de l’ordonnance de mesures
provisionnelles rendue le 11 décembre 2015.
C.________ s’est déterminée par télécopie du 16 décembre 2015.
c)
Les conseils des parties ont transmis leurs listes d’opérations par télécopies du
17 décembre 2015.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de la décision complétée
par les pièces du dossier :
1.
C.________, née le [...] 1976 et B.________, né le [...] 1983, se sont mariés au Portugal.
De cette union est né un enfant, [...], le [...] 2012.
2.
a)
Le 19 juin 2014, C.________ a déposé
une requête de mesures superprovisionnelles sur mesures protectrices de l’union conjugale,
prenant les conclusions suivantes, sous suite de frais et dépens :
«
SUR
MESURES SUPERPROVISIONNELLES
Interdire
à Monsieur B.________ d'approcher C.________ à moins de 50 (cinquante) mètres et lui enjoindre
de se détourner d'elle en cas de rencontre fortuite ;
Ordonner
à Monsieur B.________ de quitter le domicile conjugal dans un délai de
24
heures
dès la notification du prononcé
à intervenir et de remettre, dans le même délai, à Madame C.________, toutes les
clefs du domicile conjugal en sa possession ;
Attribuer
la jouissance du domicile conjugal, sis [...] à [...], à Madame C.________, à charge pour
elle d'en payer le loyer et les charges, dès la notification du prononcé à venir;
Dire
qu'en cas de besoin, la police locale sera tenue
de prêter main forte à Madame C.________ pour assurer l'exécution de l'ordre mentionné
au chiffre III ci-dessus sous simple présentation du prononcé à venir ;
Assortir
l'interdiction et les injonctions décernées
aux chiffres I) et II) ci-dessus de la menace à l'intimé de la peine d'amende prévue à
l'article 292 du Code pénal en cas d'insoumission à une décision de l'autorité ;
Confier
la garde sur l'enfant [...], née le [...] 2012, à Madame [...] ;
Ordonner
à Monsieur B.________ de verser une contribution
d'entretien en faveur des siens d'un montant de CHF 1 '600.-, allocations familiales en sus, payable
sous trois jours ouvrables en mains de Madame C.________ dès notification du prononcé à
intervenir;
SUR
MESURES PROTECTRICES DE L'UNION CONJUGALE ET APRES AUDITION DES PARTIES
Autoriser
Madame C.________ et Monsieur B.________ a vivre séparément ;
Attribuer
la jouissance du domicile conjugal, sis ruelle de Verte-Rive 6 à 1814 Clarens, à Madame C.________,
à charge pour elle d'en payer le loyer et les charges;
Confier
la garde sur l'enfant [...], née le [...] 2012, à Madame C.________ ;
Ordonner
à Monsieur B.________ de verser une contribution
d'entretien en faveur des siens d'un montant de CHF 1 '600.-, allocations familiales en sus, payable
d'avance le premier de chaque mois sur le compte de Madame C.________ dont le numéro de compte sera
donné en cours d'instance ;
Interdire
à Monsieur B.________, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art 292 du Code
pénal en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, d'approcher à moins
de 50 mètres de Madame C.________. »
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 19 juin 2014, la Présidente du Tribunal
civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a interdit à B.________ d’approcher
C.________ à moins de 50 mètres et lui a enjoint de se détourner d’elle en cas de
rencontre fortuite sous peine de l’amende prévue par l’art. 292 CPC qui stipule que
celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée par une autorité
ou un fonctionnaire compétent sera puni de l’amende (I), a ordonné à B.________
de quitter le domicile conjugal dans un délai de 48 heures dès la notification de la présente
ordonnance et de remettre à C.________ toutes les clés du domicile conjugal sous peine de l’amende
prévue par l’art. 292 CPC qui stipule que celui qui ne se sera pas conformé à une
décision à lui signifiée par une autorité ou un fonctionnaire compétent sera
puni de l’amende (II), a dit que le domicile conjugal sis [...] à [...] est attribué
à C.________, à charge pour elle d’en payer le loyer et les charges (III), a dit que
la garde de l’enfant [...], née le [...] 2012 est attribuée à sa mère C.________
(IV), a imparti un délai de sept jours dès notification de l’ordonnance à B.________
pour se déterminer sur la requête d’exécution forcée requise (V), a sursis
à statuer sur la mesure d’exécution forcée requise jusqu’à réquisition
de la partie la plus diligente (VI), a ordonné l’assignation des parties à une audience
de mesures protectrices de l’union conjugale par citations séparées (VII), a déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire et dit qu’elle restera en vigueur jusqu’à
décision sur la requête de mesures protectrices de l’union conjugale (VIII).
b)
Le 3 juillet 2014, C.________ a requis, à titre provisionnel et superprovisionnel, de la Présidente
du tribunal de première instance qu’elle ordonne à [...] SA, dernier employeur de son
époux, de lui verser directement le solde du dernier salaire dû à celui-ci, d’un
montant d’environ 1'900 francs.
Par ordonnance du 4 juillet 2014, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois a ordonné à la société [...] SA, avenue [...] à [...], de verser en
mains de C.________ le solde du dernier salaire de B.________, d’un montant d’environ 1'900
fr. (I), a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire et dit qu’elle
resterait en vigueur jusqu’à décision sur la requête de mesures protectrices de
l’union conjugale (II), a ordonné l’assignation des parties à l’audience
de mesures provisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale, d’ores et déjà
appointée au 17 juillet 2014 (III) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV).
c)
Les 22 mai et 17 juin 2015, soit dans le délai plusieurs fois prolongé, B.________ s’est
déterminé, respectivement en portugais puis en français, sur la requête de mesures
protectrices de l’union conjugale déposée par C.________ le
19
juin 2014. Il a produit la copie d’un jugement de divorce portugais rendu le 21 avril 2015, en
l’absence de C.________, laquelle était représentée par son conseil, ainsi que sa
traduction en français. Dans ce jugement, le juge portugais – saisi à une date non déterminée
– a prononcé le divorce par consentement mutuel des parties, a pris acte du fait que celles-ci
avaient renoncé réciproquement à une pension et avaient admis qu’il n’y avait
pas de domicile familial. Le juge portugais a également pris acte des déclarations des parties
selon lesquelles « la réglementation des responsabilités parentales de la fille du
couple étaient en train d’être réglées devant la justice Suisse, avec une audience
judiciaire appointée au 15 mai ». Il n’a dès lors pas statué sur les modalités
de la prise en charge de l’enfant commune mineure des parties.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures protectrices de l’union conjugale, qui doivent être
considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), dans les causes non patrimoniales
ou dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est
de10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, comme celles de mesures provisionnelles,
sont régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC et selon l’art.
271 CPC par renvoi de l’art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales. L’appel, écrit
et motivé, doit ainsi être introduit auprès de l’instance d’appel dans les
dix jours (art. 311 CPC) à compter de la notification de la motivation (art. 239 CPC). L’appel
relève de la compétence d’un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et portant sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est formellement recevable.
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle
2011, n. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base
des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC). Le
large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (CACI 14 mars 2011/12 c. 2 in JT 2011 III 43).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer
que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement
de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (JT 2011 III 43 et les références citées).
Les conditions restrictives posées par l’art. 317 al. 1 CPC pour l’introduction de faits
ou de moyens de preuve nouveaux s’appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire.
Une solution plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la
maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial, à
tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée
(JT 2011 III 43 et références citées). Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer
strictement l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire,
même concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid.
2.2 ; TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid.
4.2).
c)
En l'espèce, dès lors que la cause porte sur la question des relations personnelles en faveur
d’une enfant mineure, le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art.
296 CPC, les parties devant néanmoins collaborer à la procédure (Hohl, Procédure
civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces produites par l’appelante sont dès
lors recevables et il en sera tenu compte dans la mesure utile à l’examen du litige.
3.
L’appelante reproche au premier juge d’avoir
violé l’art. 276 CPC en clôturant la procédure de mesures protectrices de l’union
conjugale ouverte le
19 juin 2014 sans statuer
sur les conclusions prises les 19 juin et 3 juillet 2014 et en déclarant caduques les mesures protectrices
prononcées les 19 juin et 4 juillet 2014, alors que le jugement de divorce portugais n’a pas
été reconnu en Suisse.
Compte tenu du jugement de divorce prononcé au Portugal entre les parties le 21 avril 2015, il convient
d'examiner si le premier juge était – comme il l’a retenu – incompétent pour
statuer par voie de mesures protectrices, notamment sur les questions relatives à l’enfant
mineure du couple laissées expressément ouvertes par les juges portugais, et si les mesures
protectrices prononcées les 19 juin et 4 juillet 2014 sont devenues caduques.
3.1
La reconnaissance du jugement de divorce doit être examinée à titre préjudiciel par
l’autorité saisie (Däppen/Mabillard, Basler Kommentar IPRG, 3
e
éd., Bâle 2013, nn. 14 et 15 ad art. 29 LDIP et les réf. citées).
L’art. 2 ch. 3 de la Convention sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps,
conclue à la Haye le 1
er
juin 1970 (RS 0.211.212.3) – signée par la Suisse et le Portugal respectivement en 1975 et
en 1985 – dispose que les divorces et séparations de corps sont reconnus dans tout autre Etat
contractant, sous réserve des autres dispositions de la présente Convention, si, à la
date de la demande dans l'Etat du divorce ou de la séparation de corps, les deux époux étaient
ressortissants de cet Etat.
3.2
A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution
des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution
et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des
enfants (CLaH96; RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur en 2009 pour la Suisse et en 2011 pour le Portugal, a notamment
pour objet de déterminer l'Etat dont les autorités ont compétence pour prendre des mesures
tendant à la protection de la personne ou des biens de l'enfant, singulièrement pour prononcer
des mesures portant sur le droit de garde et les relations personnelles (art. 1 al. 1 let. a, 3 let.
b et 5 à 14 CLaH96;  TF 5A_40/
2014
du 17 avril
2014
consid. 4.2). Elle s'applique aux enfants à partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils
aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2 CLaH 96).
Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant
de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre les mesures tendant
à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 ch. 1 CLaH 96). Sous réserve de l’art.
7 relatif au déplacement ou non-retour illicite de l’enfant, en cas de changement de résidence
habituelle de l’enfant dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités
de l’Etat de la nouvelle résidence habituelle (art. 5 ch. 2 CLaH 96). Toutefois, les autorités
d’un Etat contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures
de protection de la personne ou des biens de l’enfant doivent s’abstenir de statuer si, lors
de l’introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées
aux autorités d’un autre Etat contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à
10 et sont encore en cours d’examen (art. 13 al. 1 CLaH 96 ; Schwander, Basler Kommentar IPRG,
3
e
éd., Bâle 2013, n. 59 ad art. 13 CLaH 96).
3.3
Aux termes de l'art. 276 CPC, le tribunal du divorce ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
(al. 1). Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale sont
maintenues et le tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation
(al. 2).
Selon l'art. 268 al. 2 CPC, l'entrée en force de la décision sur le fond entraîne la caducité
des mesures provisionnelles.
Les mesures provisionnelles selon l’art. 276 CPC sont généralement des mesures de réglementation
pour lesquelles il n’est exigé ni urgence particulière, ni la menace d’une atteinte
ou d’un préjudice difficilement réparable (Tappy, CPC commenté, op. cit., n. 32
ad art. 276 CPC). En principe, les mesures protectrices de l'union conjugale peuvent être ordonnées
jusqu'à la litispendance du procès en divorce (ATF 95 II 74 consid. 2c). Elles restent toutefois
en vigueur après l'ouverture de la procédure de divorce aussi longtemps qu'elles ne sont pas
modifiées par des mesures provisionnelles, même si les mesures protectrices de l'union conjugale
sont ordonnées après l'ouverture de l'action en divorce (ATF 101 II 1), ces mesures constituant
alors des mesures provisoires (ATF 134 III 326 consid. 3.4 et 3.6). Une mesure protectrice continue ainsi
de déployer ses effets au-delà de la litispendance lorsque le juge du divorce prononce le divorce
par une décision partielle sans toutefois statuer sur les effets du divorce qui font également
l'objet de mesures protectrices. Ce principe est également applicable lorsqu'un jugement étranger
consacrant le divorce entre en force, mais que le juge étranger ne s'est pas prononcé sur certains
effets accessoires – dans l’arrêt cité, les questions relatives aux enfants
(TF
5A_40/2014 du 17 avril 2014 consid. 4.2 et les réf. citées). La procédure de mesures protectrices
de l'union conjugale ne devient ainsi pas sans objet du seul fait de l'ouverture d'un procès en
divorce (ATF 129 III 60, JT 2003 I 45).
C’est le début de la litispendance qui détermine la compétence du juge des mesures
protectrice de l’union conjugale. C'est également le cas pour le juge suisse des mesures protectrices
de l'union conjugale qui ne cesse d'être compétent, après l'ouverture d'un procès
en divorce à l'étranger, qu'au moment où le juge étranger a ordonné des mesures
provisoires pour la durée du procès et que celles-ci ont été déclarées
exécutoires en Suisse. Le juge des mesures provisionnelles peut aussi compléter les mesures
provisionnelles ordonnées avant la litispendance sur les points non réglés par le jugement
de divorce (ATF 104 II 246; Juge délégué CACI 12 juin 2012/277 ; Tappy, CPC commenté,
op. cit., nn 42, 46 et 50 ad art. 276 CPC et les réf. citées). S'il n'y a pas de conflit de
compétence, il importe peu que, en raison du temps nécessaire au traitement du dossier par
le tribunal, la décision de mesures protectrices ait été rendue avant ou après la
litispendance de l'action en divorce
(ATF
138 III 646 consid. 3.3.2, confirmant l'arrêt Juge délégué CACI 6 février 2012/59).
Aux termes de l’art. 10 LDIP sont compétents pour prononcer des mesures provisoires soit les
tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétents au fond (let. a), soit les tribunaux
ou les autorités suisses du lieu de l'exécution de la mesure (let. b).
Le champ d'application de cette disposition est ainsi plus restreint (Bucher, Commentaire romand, Loi
sur le droit international privé, Bâle 2011,
n.
15 ad art. 10 LDIP; Dutoit, Droit international privé suisse, Supplément à la 4
e
éd., Bâle 2011, n. 3 ad art. 10 LDIP), dès lors que désormais, le juge suisse qui
n’est pas compétent au fond ne peut ordonner des mesures provisionnelles dans les litiges
internationaux qu'à la condition de se trouver au lieu d'exécution des mesures à prendre.
L’art. 10 LDIP consacre une disposition similaire à l’art. 13 CPC. Il s’agit de
permettre au juge sur place de pouvoir prendre immédiatement la mesure qui s’impose et qui
doit être exécutée au plus vite. Le lieu d’exécution correspond au lieu où
les mesures doivent être prises, comme par exemple le lieu où un bien doit être saisi
(Haldy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 7 ad art. 13 CPC) ou notamment le domicile ou la résidence
de la personne qui est astreinte à fournir une prestation ou à qui une interdiction est faite
(cf. Berti, Basler Kommentar, Bâle 2013, 2
e
éd., n. 10 ad art. 13 CPC). Cette disposition permet ainsi au juge suisse de statuer à titre
provisoire afin d’octroyer des mesures au lieu d’exécution, en cas d’urgence et
de nécessité, pour prévenir toute lacune de la protection offerte par le droit (cf.
ATF
134 III 326 consid. 3.4, JT 2009 I 215 ; FamPra.ch 2008, p. 669 ; TF 5A_762/2011 du 4 septembre
2012 consid. 5.3.5; TF 5C.7/2007 du 17 avril 2007 consid. 6.2; Bucher, op. cit., n. 5 ad art. 62
LDIP et n. 18 ad art. 10 LDIP). La doctrine considère dès lors que le juge suisse doit toujours
pouvoir régler l’entretien et l’attribution du logement, ainsi que la provision ad litem
associée à la procédure provisionnelle, si aucune mesure n’est à attendre du
tribunal étranger saisi de l’action en divorce (Bucher, op. cit., n. 5 ad art. 62 LDIP; Jametti
Greiner, Fam-Komm Scheidung, Band II: Anhänge, Berne 2011, 2
e
éd., Anh. IPR n. 46, pp. 614 ss).
3.4
En l’espèce, l’appelante vit
en Suisse avec sa fille [...], née le [...] 2012, dont elle assume la prise en charge. La compétence
du juge suisse pour statuer sur les questions relatives au sort de l’enfant ne peut dès lors
être remise en question, en application de l’art. 10 LDIP.
Par ailleurs, alors que l’appelante avait saisi les autorités suisses d’une requête
de mesures provisionnelles et superprovisionnelles dans le cadre de mesures protectrices de l’union
conjugale, l’intimé a ouvert une action en divorce au Portugal. Si cette procédure a
certes abouti au prononcé d’un jugement de divorce portugais daté du 21 avril 2015, on
ignore toutefois la date de la litispendance de la cause en divorce portugaise, le jugement ne le précisant
pas. En tout état de cause, et dans la mesure où le jugement de divorce portugais renonce expressément
à statuer sur les conditions de la prise en charge de l’enfant mineure du couple (garde, relations
personnelles et entretien), certains effets accessoires du divorce ne sont pas réglés par le
jugement étranger. Conformément à la jurisprudence fédérale rappelée ci-dessus,
les mesures protectrices de l’union conjugale suisses continuent dès lors à déployer
leurs effets sur les questions non réglées par le jugement de divorce.
Compte tenu de ce qui précède, c’est à tort que le premier juge s’est déclaré
incompétent pour statuer sur les requêtes de mesures protectrices de l’union conjugale
déposées les 19 juin et 3 juillet 2014 par l’appelante, en tant qu’elles concernent
les conditions de la prise en charge de l’enfant mineure des parties et les mesures d’organisation
de la vie séparée pour la période antérieure au jugement de divorce. Pour le même
motif, il ne pouvait prononcer la caducité des mesures superprovisionnelles de l’union conjugale
prononcées les 19 juin et 4 juillet 2014 sans examiner dans quelle mesure celles-ci devaient perdurer
compte tenu des éléments ayant fait l’objet du jugement de divorce portugais et de ceux
n’ayant pas été abordés par les autorités judiciaires portugaises, que ce soit
sous l’angle matériel et /ou temporel. À cet effet, il incombait au premier juge d’examiner
à titre préjudiciel si les conditions de la reconnaissance du jugement portugais, en tant qu’il
porte sur les effets accessoires du divorce et non sur le prononcé du divorce lui-même, sont
remplies, ainsi que de déterminer la date de la litispendance de la procédure en divorce portugaise.
4.
En définitive, l’appel doit être admis et la décision annulée, la cause étant
renvoyée au tribunal de première instance pour qu’il procède dans le sens des considérants,
après avoir instruit la date de la litispendance dans la cause en divorce portugaise.
5.
Les parties, qui ont requis d’être mises au bénéfice de l’assistance judiciaire
pour la procédure d’appel, en remplissent toutes deux les conditions d’octroi au sens
de l’art. 117 CPC.
Il convient dès lors d’accorder l’assistance judiciaire, respectivement à C.________
dès le 26 octobre 2015 et à B.________ dès le 16 novembre 2015, étant précisé
qu’ils seront chacun tenus de verser une franchise de 50 fr. par mois, dès et y compris le
1
er
janvier 2016, auprès du Service juridique et législatif à Lausanne (art. 5 RAJ [règlement
sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]).
6.
Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
à 1’000 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ;
RSV 270.11.5), doivent être mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 106 al.
1 CPC). Ils seront toutefois temporairement laissés à la charge de l’Etat, l’intimé
étant au bénéfice de l’assistance judiciaire (122 al. 1 CPC).
En sa qualité de conseil d’office de l’appelante, Me Flore Primault a droit à une
rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Dans sa liste d'opérations du 17 décembre 2015,
elle a indiqué avoir consacré près de 13 heures à son mandat. Il convient toutefois
de préciser que le temps indiqué pour les correspondances (qui correspond à un forfait
par lettre), soit plus d’une heure, est excessif. En particulier, les avis de transmission ou «
mémos » ne peuvent pas être pris en compte à titre d’activité déployée
par l’avocat, s’agissant de pur travail de secrétariat (CREC 3 septembre 2014/312).
Il convient ainsi de retrancher toutes les réceptions de mémos et de lettres qui n'impliquent
qu'une lecture cursive et brève, ne dépassant pas les quelques secondes pour un avocat correctement
formé (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, n. 2962 p. 1170 et la jurisprudence
citée ad n. 873 ; CREC 3 septembre 2014/312). En définitive, on retiendra onze heures trente
d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 RAJ). L'indemnité
de Me Primault sera dès lors arrêtée à 2'253 fr., TVA et débours compris.
Dans sa liste d’opérations, également transmise le 17 décembre 2015, Me Ana Rita
Perez, conseil de l’intimé, a indiqué avoir consacré neuf heures et quinze minutes
à l’exercice de son mandat. Comme déjà indiqué ci-dessus, il y a lieu de retrancher
toutes les réceptions de mémos et de lettres qui n'impliquent qu'une lecture cursive et brève,
ne dépassant pas les quelques secondes pour un avocat correctement formé. Il n’y a également
pas lieu de tenir compte des deux heures et demie annoncées pour la traduction de l’ordonnance
entreprise, le conseil parlant le portugais comme son client et une traduction écrite à son
client n’étant pas indispensable. On retranchera par ailleurs les quinze minutes consacrées
à « l’étude du dossier » le 17 décembre 2015, correspondant
très vraisemblablement au temps consacré à établir et transmettre la liste des opérations,
cette opération de clôture de dossier faisant partie des frais généraux et n’ayant
pas à figurer dans une liste d’opérations en lien avec une demande d’assistance
judiciaire (CREC 2 octobre 2012/344; CREC 14 novembre 2013/377; CREC 3 septembre 2014/312). S'agissant
des débours, l'avocate a indiqué un montant de 36 fr.30, hors TVA, son client étant à
l’étranger. De ce montant, il convient de retrancher les frais de photocopies, qui sont compris
dans les frais généraux et doivent dès lors être exclus des débours (CREC 14
novembre 2013/377). En définitive, l’indemnité qui doit être allouée au conseil
de l’intimé peut être arrêtée à un montant arrondi de 1'100 fr., débours
compris, soit six heures d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 francs.
L’intimé B.________ versera en outre à l’appelante C.________ un montant de 2'500
fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 9 TDC [tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6)].
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, les parties seront tenues au remboursement de l’indemnité
due à leur conseil d’office et, pour l’intimé, des frais judiciaires mis à
la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la
Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal,
prononce
:
I.
L’appel est admis.
II.
La décision est annulée et la cause est renvoyée au Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois pour instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision.
III.
Le bénéfice de l’assistance judiciaire est octroyé à l’appelante C.________,
avec effet au 26 octobre 2015, dans la mesure d'une exonération d'avances, d’une exonération
des frais judiciaires et l'assistance d'un conseil d'office en la personne de Me Flore Primault.
IV.
Le bénéfice de l’assistance judiciaire est octroyé à l’intimé B.________,
avec effet au 16 novembre 2015, dans la mesure d'une exonération d'avances, d’une exonération
des frais judiciaires et l'assistance d'un conseil d'office en la personne de Me Ana Rita Perez.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 fr. (mille francs) pour
l’intimé, sont laissés à la charge de l’Etat.
VI.
L'indemnité d’office de Me Flore Primault, conseil de C.________, est arrêtée à
2'253 fr. (deux mille deux cent cinquante-trois francs), débours et TVA compris.
VII.
L'indemnité d’office de Me Ana Rita Perez, conseil de B.________, est arrêtée à
1'100 fr. (mille cent francs), débours compris.
VIII.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC,
tenus au remboursement de la part des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil
d’office mis à la charge de l’Etat.
IX.
L’intimé B.________ doit verser à l'appelante C.________ la somme de 2’500 fr.
(deux mille cinq cents francs), à titre de dépens de deuxième instance.
X.
L’arrêt est exécutoire.
La
Juge déléguée :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Flore Primault (pour C.________),
‑
Me Ana Rita Perez (pour B.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :