vd_findinfo · HC / 2021 / 101 · 2021-03-11 · fr

CONTRAT-CADRE, MARCHÉ{ECONOMIE}, OPÉRATION DE CHANGE, CONDITIONS COMMERCIALES ABUSIVES, LIBRE APPRÉCIATION DES PREUVES, FARDEAU DE LA PREUVE | 2 CC, 8 CC, 398 CO, 8 LCD, 157 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 11.03.2021 HC / 2021 / 101

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.030024-200859
121
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
11 mars 2021
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
Mmes
Courbat, juge, et Dietschy, juge suppléante
Greffière
:              Mme
Bannenberg
*****
Art.
157 CPC ; 2 et 8 CC ; 19 et 398 CO ; 8 LCD
Statuant sur l’appel interjeté par
G.________
,
à [...], défendeur, contre le jugement rendu le 28 novembre 2019 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelant d’avec
D.________
,
à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 28 novembre 2019, dont les considérants écrits ont été adressés
le 13 mai 2020 pour notification aux parties, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après :
les premiers juges ou l’autorité précédente) a dit que G.________ devait
immédiat paiement à
D.________
de
la somme de
USD 201'603.65,
avec
intérêt à 5 % l’an dès le 14 février 2015 (I), a fixé
les
frais judiciaires de la procédure à CHF 52’241.15 pour G.________, bénéficiaire
de l’assistance judiciaire, et les a provisoirement laissés à la charge de l’Etat
(II), a arrêté le montant de l’indemnité allouée au conseil d’office
de G.________ et l’a relevé de sa mission (III et IV), a dit que G.________ était, dans
la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité
allouée à son conseil d’office, provisoirement mis à la charge de l'Etat (V), a
dit que G.________ devait
verser à
D.________
la
somme de CHF 31'500.-
à titre de dépens
(VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, les premiers juges ont retenu que les parties étaient liées par un contrat mixte,
composé du contrat-cadre d’utilisation de la plateforme électronique de négoce de
devises de D.________ (contrat « e-forex ») d’une part, et de contrats successifs
d’achat ou de vente de paires de devises, d’autre part. L’autorité précédente
a retenu que G.________ avait admis les risques inhérents au négoce de devises décrits
dans le contrat-cadre précité, dont les clauses n’étaient ni abusives ni insolites,
ainsi que leurs conséquences, soit la possible liquidation automatique de toutes ses positions.
G.________ était ainsi tenu de dédommager, conformément à l’art. 4.10 vii du
contrat « e-forex », D.________ à hauteur du solde négatif présenté
par son compte à la suite de la liquidation automatique de la position qu’il avait construite
sur la paire EUR/CHF, intervenue le 15 janvier 2015 à la suite de l’abandon par la Banque
nationale suisse de sa politique de taux plancher de CHF 1.20 pour EUR 1.-. Constatant qu’après
cette liquidation automatique, le compte de G.________ présentait un solde négatif de USD 236'459.71
et que D.________ avait compensé ce montant avec les actifs disponibles sur le compte « cash
» de G.________ à hauteur de USD 34’856.06 au total, les premiers juges ont condamné
celui-ci à verser la somme de USD 201’603.65 (236'459.71 - 34’856.06) à D.________.
L’autorité précédente a enfin considéré qu’au vu du sort réservé
à la demande principale, il y avait lieu de rejeter les conclusions reconventionnelles prises le
24 novembre 2016 par G.________, tendant à la restitution des sommes prélevées par
D.________ en compensation du solde négatif susmentionné.
B.
Par acte du 15 juin 2020, G.________ (ci-après
également : l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité en
concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens que
la demande déposée le 28 juin 2016 par D.________ (ci-après également : l’intimée
ou la banque) soit rejetée et que celle-ci soit condamnée à lui verser les sommes de USD 26'947.78,
subsidiairement USD 14'046.-, de CHF 26'009.15, alternativement USD 29'834.19, de EUR 1'427.61,
alternativement USD 1'636.98, et de CHF 3'163.15, alternativement USD 3'384.89, l’ensemble
des montants réclamés l’étant avec intérêt à 5 % l’an
dès le 16 janvier 2015. Subsidiairement, il a conclu à ce que le jugement soit réformé
en ce sens que la demande de D.________ soit rejetée et la cause renvoyée aux premiers juges
pour nouvelle décision sur les conclusions reconventionnelles du 24 novembre 2016. A titre plus
subsidiaire, l’appelant a conclu à ce que le jugement soit réformé, en ce sens que
la demande du 28 juin 2016 soit rejetée. Plus subsidiairement encore, il a conclu à l’annulation
du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour
nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt à intervenir.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
D.________ est une société anonyme
sise à [...], inscrite au registre du commerce du canton de [...] depuis le [...]. Son but principal
tend à
l'exercice
d'une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières, essentiellement par l'utilisation
de systèmes électroniques.
b)
G.________, né le [...] 1968, est un citoyen [...] domicilié dans le canton de [...].
En
2004, il a fondé l’entreprise [...] – sise à [...] et dont le but tend à l’exercice
d’activités fiduciaires de toute sorte – dans l’idée de faciliter l’accès
au marché immobilier [...] à une clientèle [...] et [...]. Cette même année,
[...] a proposé à G.________ de venir travailler en Suisse, afin de profiter de son réseau
pour attirer de nouveaux clients [...]. Depuis le [...] 2011, il est associé gérant au bénéfice
de la signature individuelle de la société [...]. Depuis 2012, il est également membre
du conseil d’administration de [...], société basée à [...] dont le but tend
en substance à la gestion de tout type de patrimoine, au conseil aux entreprises et à l’exercice
de tout type d’activités fiduciaires.
2.
a)
D.________, principalement active dans le
trading
en ligne, se présente comme étant le
«
leader
»
suisse dans ce domaine. Elle propose notamment à ses clients de procéder à des opérations
de négoce sur devises (ci‑après : transactions Forex) en ligne, par le biais de
différentes plateformes informatiques, dont sa propre plateforme, [...].
b)
Les transactions Forex sont des opérations
par lesquelles des devises sont échangées l’une contre l’autre (on parle de « paires
de devises »), ceci avec l’aide d’un
broker
en
ligne, à savoir une institution financière telle que D.________, laquelle met en relation le
trader
(le
client) avec le marché du Forex, jouant ainsi le rôle d’intermédiaire entre acheteurs
et vendeurs et facilitant les échanges. D.________ agit ainsi envers ses clients, dans le cadre
des transactions Forex, en qualité de «
broker
dealing
desk
»
(ou «
market maker
»),
ce qui signifie qu’elle intervient en qualité de contrepartie de ceux-ci. D.________, laquelle
décide si elle fixe ou non des cours vis-à-vis de ses clients, respectivement si elle peut
exécuter ou non la transaction concernée, offre ses propres cours d’achat et de vente
de paires de devises à ses clients. Ceux-ci décident eux-mêmes des transactions Forex
effectuées sur les plateformes de D.________ et ne traitent pas directement avec les fournisseurs
de liquidités que sont [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] ou encore [...].
Sur son site Internet (https://[...], dans son état au 22 juin 2016) D.________ affirme que son
modèle économique «
assure
des liquidités constantes
» à
ses clients.
3.
a)
Pour permettre à ses clients d’utiliser la plateforme [...], D.________ exige qu’un
certain montant soit bloqué sur leur compte. Ce montant est appelé « ligne de crédit
e-forex », «
[...]
margin
» ou encore « marge
bloquée ». Dit montant varie régulièrement, en fonction des gains ou des pertes
générés par les transactions du client concerné (on parle alors de « ligne
de crédit e‑forex corrigée »).
b)
D.________ permet à ses clients d’utiliser
un effet de levier, soit un multiple de leur « ligne de crédit e-forex », pour
accroître leurs possibilités de gain. L’effet de levier permet aux investisseurs de procéder
à des opérations portant sur des montants largement supérieurs aux avoirs effectivement
déposés en compte. Si l’utilisation d’un effet de levier permet d’augmenter
les chances de gain, elle multiplie également les risques de perte. Par le biais de l’effet
de levier, le client peut procéder à une opération dont le montant représente un
certain multiple de la somme bloquée sur son compte à titre de garantie. D.________ propose
à ses clients un effet de levier maximal de 100 pour le négoce de devises, ce qui signifie
qu’une ligne de crédit « e-forex » de 1'000 permet d’ouvrir des
positions pour un maximum de 100'000.
c)
D.________ a mis en place un « système
de liquidation automatique des positions ouvertes », selon lequel lorsque la « ligne
de crédit e‑forex corrigée » d’un client atteint ou chute en-dessous
d’un certain pourcentage de la « marge bloquée » (ou « ligne
de crédit e-forex » ou «
[...]
margin
»), soit le « pourcentage
de liquidation », toutes les positions ouvertes du client concerné sont automatiquement
liquidées et les ordres ouverts effacés.
d)
Pour protéger ses clients contre les fluctuations
monétaires importantes, D.________ leur offre la possibilité de limiter leurs pertes en fixant
un ordre de vente à seuil de déclenchement (
stop-loss
order
).
4.
En fonction de critères définis par D.________, les transactions de ses clients sont soit couvertes
sur le marché (couverture dite « [...]»), soit maintenues dans ses livres et amalgamées
dans sa propre position, qu’elle peut couvrir plus tard au moment choisi par elle (couverture « [...]»
ou « [...]»), étant précisé que les clients de D.________ ignorent si celle-ci
procède à du «
[...]
ou du [...]
» dans le cadre de leurs
transactions.
5.
Le 6 septembre 2011, la Banque nationale suisse (ci-après : BNS) a instauré un taux plancher
de CHF 1.20 pour EUR 1.- (ci-après : le taux plancher ou le cours plancher). Cette mesure fut
saluée par l’ensemble de la classe politique, ainsi que par les principaux acteurs économiques
et a constitué depuis lors un élément important de la politique monétaire suisse.
Au cours des années 2012 à 2014, la BNS a affirmé à plusieurs reprises que le taux
plancher allait être maintenu.
6.
Le 24 juillet 2012, G.________ a signé un contrat d’ouverture de compte («
KONTOERÖFFNUNGSVERTRAG
»)
auprès de D.________ portant sur le compte n° [...]. L’art. 8 de ce contrat a la
teneur suivante :
«
8.
Hinweis auf weitere Dokumente im Zusammenhang mit diesem Vertrag
Die
folgenden Dokumente sind ein Integrierender Bestandteil dieses Vertrages : Allgemeine Geschäftsbedingungen
und Depotreglement der Bank; Broschüre über „Besondere Risiken im Effekthandel“;
kontenspezifische Bestimmungen, wie sie in angemessener Weise veröffentlicht werden.
Der
Kunde bestätigt hiermit, diese Dokumente erhalten sowie deren Inhalt gelesen und genehmigt zu haben
»,
soit
en traduction libre :
«
8.
Référence à d'autres documents liés au contrat
Les
documents suivants font partie intégrante du présent contrat : conditions générales
et règlement de dépôt de la Banque ; brochure sur les
«
risques
spéciaux liés aux opérations de change
»
; dispositions spécifiques aux comptes dûment publiées.
Le
client confirme avoir reçu ces documents et avoir lu et approuvé leur contenu.
».
7.
Deux comptes ont été ouverts dans le cadre de la relation bancaire qui liait les parties :
un compte « cash » en francs suisses (n° [...]) et un compte « Forex »
en dollars américains (n° [...]), ce dernier étant indispensable pour pouvoir échanger
des devises par l’intermédiaire des plateformes mises à disposition par D.________. Aucun
contrôle de la situation financière de G.________ ou de son expérience dans les transactions
Forex n’a été effectué par D.________, laquelle ne vérifie pas la solvabilité
de ses clients, de même qu’elle n’exige pas que ceux-ci disposent de connaissances particulières
en matière financière.
8.
Pour pouvoir échanger des devises par l’intermédiaire des plateformes de D.________,
ses clients doivent ouvrir un compte de
trading
en ligne (compte « e-forex »).
L’accès
à la plateforme [...] de D.________, et donc son utilisation pour procéder à des transactions
Forex, ne peut se faire sans l’acceptation préalable par l’utilisateur, lors de son
inscription sur ladite plateforme, d’un document, soit le contrat
« e-forex ». Cela ressort
tant du « processus d’ouverture de compte [...] » et de la « brochure
d’information [...] » que d’un rapport d’expertise établi le 13 juillet
2018 par W.________ et E.________ dans le cadre d’un autre procès opposant D.________ à
d’autres de ses clients (cf.
infra
let. C/21). Par ailleurs, A.________, vice-directeur de D.________, a confirmé, dans le cadre de
son interrogatoire en qualité de partie, que l’acceptation du contrat « e-forex »
était un préalable nécessaire à toute utilisation de la plateforme [...].
G.________
a commencé à procéder à un nombre élevé de transactions Forex sur diverses
paires de devises, dont la paire EUR/CHF, par le biais de la plateforme [...] dès le 8 mars
2013. Il a ainsi accepté les termes du contrat susmentionné à cette date au plus tôt.
9.
Le contrat « e-forex » régit les conditions applicables à l’utilisation
de la plateforme de négoce de D.________ et vise également à informer les clients quant
aux risques principaux liés à ces opérations et à s’assurer qu’ils les
ont compris. Ce contrat traite en particulier des questions liées à la marge nécessaire
à la couverture des ordres du client, à l’effet de levier utilisable pour les transactions
Forex, au système de liquidation automatique de la banque, aux modalités de compensation ou
encore aux risques liés aux transactions Forex. Il prévoit notamment ce qui suit :
«
[…]
1.
Généralités
[…]
Le
présent contrat régit l’utilisation de la Plate-forme e-forex, les modalités y relatives
et les transactions y effectuées, que ces transactions soient initiées électroniquement
ou avec l’aide du Trading desk de D.________ […].
L’acceptation
du présent contrat est une condition préalable à toute transaction sur la Plate-forme
e-forex.
2.
Notions importantes
2.1
Ligne de crédit e-forex
Le
négoce par le biais de la Plate-forme e-forex nécessite le blocage d’une ligne de crédit
(« Ligne de crédit e-forex », parfois appelée « [...] margin »)
sur votre compte banque chez D.________ (« Compte banque »). La Ligne de crédit
e-forex initiale est le montant de votre pouvoir d’achat (« buying power »)
que vous souhaitez utiliser pour procéder à des transactions par le biais de la Plate-forme
e‑forex. […]
La
Ligne de crédit e-forex bloquée dans votre compte sera modifiée en fonction des gains
et des pertes générés par vos transactions sur la Plate-forme e-forex. Cet ajustement
se fera selon une fréquence indiquée par D.________ (par ex. une fois par jour) à un moment
appelé en règle générale « cut-off time ».
[…]
2.2
Effet de levier et marge requise
D.________
vous offre la possibilité d’utiliser un effet de levier sur les transactions que vous effectuez.
L’effet de levier maximal autorisé par D.________ peut être très élevé,
ce qui signifie que la marge requise pour ces transactions peut être très faible. Par exemple,
si l’effet de levier maximal est de 20, la marge requise est de 5 % ; si l’effet
de levier maximal est de 100, la marge requise est de 1 %, etc.
L’utilisation
d’un effet de levier n’est pas anodin, ni sans risque. Vous pouvez ouvrir des positions pour
un montant largement supérieur à votre Ligne de crédit e-forex. Un mouvement relativement
faible d’un cours peut générer un gain ou une perte considérable.
Imaginons
que vous souhaitiez placer USD 10'000 pour ouvrir une position USD/CHF avec un effet de levier de 10.
Votre position USD/CHF sera de 100'000. Si le USD se déprécie de 1 % par rapport au CHF,
votre perte s’élèvera déjà à USD 1'000, c’est-à-dire 10 % de
votre placement initial.
[…]
2.3
Système de liquidation automatique
Dans
le but d’éviter que vous ne perdiez plus que la totalité de votre Ligne de crédit
e-forex, D.________ a mis en place un système de liquidation automatique des positions ouvertes
(« Système de liquidation automatique »). Le Système de liquidation automatique
s’enclenche dès que la Ligne de crédit e-forex corrigée (parfois aussi appelée
Account Equity) atteint ou tombe en-dessous d’un certain pourcentage de la marge requise pour les
positions ouvertes (le « Pourcentage de liquidation ») : dès que le système
de liquidation automatique s’enclenche, toutes vos positions ouvertes seront liquidées et
vos ordres ouverts seront effacés.
Imaginons
la situation suivante :
Ligne
de crédit e-forex :
USD 10’000
Effet
de levier pris sur cette position (choisi par vous) :
10
Effet
de levier maximal (autorisé par D.________) :
100
Position
ouverte :
USD/CHF 100’000
Marge
requise (1 %) :
1’000
Pourcentage
de liquidation :              50%
Si
le USD se déprécie fortement par rapport au CHF et que votre perte non réalisée s’élève
à USD 9'500, la Ligne de crédit e-forex corrigée aura fortement baissé :
Ligne
de crédit e-forex corrigée :
USD 10'000 – 9'500 = 500
Dans
ce cas de figure, le Système de liquidation automatique s’enclenchera car la Ligne de crédit
e-forex corrigée (500) a atteint 50 % de la marge requise (1'000).
2.4
Roll-over des positions
[…]
3.
Risques principaux liés aux transactions sur Instruments financiers
Les
transactions sur Instruments financiers sont de nature hautement spéculative, notamment de par l’effet
de levier considérable qui peut être utilisé lors de telles transactions. Ainsi si ces
transactions offrent des possibilités de bénéfices élevées, elles sont porteuses
de risques élevés de pertes puisque de faibles variations de taux ou de prix peuvent mener
à des pertes considérables. A cet égard, il faut noter que le marché des changes,
le marché des métaux précieux, le marché des matières premières (par ex.
pétrole, gaz) et le marché des autres sous-jacents des instruments financiers sont extrêmement
volatils et que les mouvements de ces marchés sont imprévisibles.
Vous
risquez ainsi de perdre la totalité de votre investissement dans un délai très court.
Les transactions sur Instruments financiers sont extrêmement risquées et peuvent générer,
de par leur nature, des pertes théoriquement illimitées.
La perte maximale possible peut, en effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser
la Ligne de crédit e-forex.
Les
opérations de liquidation visant à exclure ou à limiter les risques résultant de
transactions, qu’elles soient effectuées par vous-même ou par D.________, peuvent ne
pas être réalisables ou l’être uniquement à un prix très défavorable.
Au
vu de ce qui précède, vous aurez compris que vous ne devez pas initier des transactions sur
la Plate-forme e-forex si vous recherchez un rendement régulier ou conservateur.
Les
risques énumérés ci-dessus ne sont pas exhaustifs et ne sauraient remplacer l’avis
d’un expert en finance.
Pour
tout complément d’information en ce qui concerne les risques, nous vous renvoyons à la
brochure « Risques particuliers dans le négoce de titres » que vous avez reçue
en ouvrant votre compte chez D.________. Nous attirons expressément votre attention sur le passage
concernant les risques inhérents aux placements en matières premières.
4.
Déclarations
4.1
Contrat et annexes
i)
Vous avez pris connaissance, avez compris et acceptez toutes les clauses du présent contrat ainsi
que les informations contenues dans les documents auxquels le présent contrat renvoie, notamment
le site Internet de D.________ […]. Tous les documents précités font partie intégrante
de ce contrat.
[…]
iii)
En cas de divergence entre le présent contrat et les Conditions générales de D.________
ou tout autre document contractuel, le présent contrat l’emporte.
[…]
4.7
D.________ en tant que contrepartie
i)
Sauf
indication contraire, D.________ intervient en tant que contrepartie pour toutes les transactions effectuées
sur la Plate-forme e-forex
:
D.________ propose un cours à l’achat et un cours à la vente.
Chaque transaction est un contrat de vente au sens des art. 184 ss du Code des obligations suisse.
[…]
ii)
Vous
acceptez que D.________, en tant que contrepartie, n’a pas l’obligation de fournir le meilleur
prix pour vos transactions (pas de garantie de «
best
execution
»).
Vous reconnaissez que, lors d’une transaction, les intérêts de D.________ sont contraires
aux vôtres. Vous êtes seul responsable pour juger si les cours offerts par D.________ sont
acceptables pour vous.
A cet
égard, vous êtes conscient qu’il n’existe pas de source centrale des taux de change,
des prix des métaux précieux et de certains autres sous-jacents d’Instruments financiers
et que ces taux et prix sont négociés individuellement, ce qui résulte en des inefficiences
dans leur fixation.
iii)
D.________ est libre d’appliquer les écarts (« spreads ») qu’elle souhaite.
D.________ se réserve le droit de coter des spreads différents en fonction de la taille du
dépôt, de la taille de la transaction ou selon tout autre motif que D.________ juge adéquat.
[…]
iv)
Vous reconnaissez et acceptez que le cours que D.________ offre n’est pas le même que celui
que D.________ obtient au même moment. D.________ ne sera en aucune façon obligée de vous
indiquer la marge bénéficiaire obtenue par D.________ lors de transactions. Par ailleurs, D.________
peut avoir des positions qui misent sur le même mouvement de marché que celui sur lequel vous
misez, comme des positions qui spéculent sur un mouvement opposé.
v)
Vous
reconnaissez et acceptez que D.________ n’a aucune obligation d’offrir des cours à tout
moment
. Dans le cas où
D.________ n’offrirait pas de cours pendant une certaine période, vous ne pourrez pas ouvrir
ou liquider une position par le biais de la Plate-forme e-forex et vos ordres ne seront pas exécutés.
[…]
4.9
Effet de levier et marge requise
[…]
iv)
Vous
êtes conscient qu’une faible variation du cours peut engendrer des gains importants, mais
également des pertes importantes, pouvant aller jusqu’à la perte totale de la Ligne de
crédit e-forex, voire au-delà. Les risques liés à une position sont théoriquement
illimités. La perte maximale possible peut, faute d’intervention préalable, largement
dépasser la Ligne de crédit e
‑
forex
et tous les avoirs présents dans votre Compte banque.
[…]
4.10
Système de liquidation automatique
i)
Vous avez pris connaissance et compris les explications concernant le Système de liquidation automatique
mentionnées dans la section 2 ci-dessus. Vous reconnaissez avoir notamment compris que l’enclenchement
du Système de liquidation automatique dès lors que le Pourcentage de liquidation est atteint
ne signifie pas que vos pertes correspondront au Pourcentage de liquidation ; compte tenu de la
rapidité et de l’ampleur des fluctuations qui prévalent pour les cours, vos pertes peuvent
être largement supérieures.
ii)
Vous acceptez le principe du Système de liquidation automatique et reconnaissez que D.________ n’a
aucune
obligation de procéder à un appel de marge
.
Si D.________ devait néanmoins procéder à un appel de marge, elle le ferait à bien
plaire et l’application du Système de liquidation automatique ne sera en rien changée.
Vous acceptez d’ores et déjà toute transaction ou opération qui sera effectuée
en vertu du Système de liquidation automatique et reconnaissez être seul responsable des éventuelles
pertes, dommages et autres conséquences liés à la liquidation automatique de vos positions.
iii)
Vous reconnaissez et acceptez que si le Système de liquidation automatique a pour but d’éviter
que vous perdiez plus que votre Ligne de crédit e-forex, aucune garantie n’est émise
par D.________ à cet égard. Une perte considérablement supérieure à la Ligne
de crédit e‑forex, voire aux avoirs sur votre Compte banque ou, plus généralement,
déposés chez D.________ est toujours possible.
iv)
Vous reconnaissez que
le
Système de liquidation automatique est mis en place au bénéfice unique de D.________
et que si D.________ fera, dans la grande majorité des cas, en sorte que Système de liquidation
automatique s’enclenche dès que le Pourcentage de liquidation est atteint, elle en a le droit
et non l’obligation.
v)
Vous reconnaissez que le Système de liquidation peut ne pas fonctionner. Vous acceptez donc de ne
pas pouvoir tenir D.________ pour responsable si le Système de liquidation automatique n’est
pas enclenché dès que le Pourcentage de liquidation est atteint.
vi)
Vous confirmez rester seul responsable de la gestion et de la surveillance de vos positions et ordres
ouverts et avoir l’obligation de faire en sorte que vos pertes ne dépassent pas le montant
de Ligne de crédit e-forex. Dans tous les cas, vous confirmez être seul responsable des éventuelles
pertes, dommages et autres conséquences liés à une liquidation automatique de vos positions
ou à la non liquidation (automatique ou non) de vos positions.
vii)
Dans l’hypothèse où le Système de liquidation automatique ne parviendrait pas à
limiter les pertes au montant total de la Ligne de crédit e-forex et où vous n’auriez,
enfreignant ainsi vos obligations, pas liquidé vous-même vos positions afin de limiter vos
pertes au montant de la Ligne de crédit e-forex, le montant de vos pertes non couvert sera débité
de votre Compte banque. Si ce montant n’est pas disponible en cash sur votre Compte banque, D.________
se réserve le droit de clôturer toute ou partie des positions ouvertes dans votre Compte banque,
sans avis préalable et à sa libre appréciation, indépendamment du fait qu’il
pourrait en résulter une perte importante pour vous. A cet égard, D.________ a un
droit
de nantissement de premier rang et un droit de rétention sur tous les actifs que vous détenez
chez D.________
. Si des tels
avoirs ne sont pas disponibles, vous aurez l’obligation de payer immédiatement la somme d’argent
nécessaire pour couvrir le solde négatif sur votre Compte banque, qui vaut reconnaissance de
dette au sens de la Loi suisse sur la poursuite pour dettes et la faillite.
viii)
Vous avez pris connaissance, avez compris et acceptez que, dans certaines circonstances choisies par
D.________ (par ex. la non satisfaction de besoins en marge de D.________ vis-à-vis de ses contreparties),
D.________ peut fermer la Plate-forme e-forex et enclencher le Système de liquidation automatique,
bien que le Pourcentage de liquidation ne soit pas atteint. Dans ce cas, vos positions seront liquidées
contre votre gré.
Vous
déclarez avoir pris connaissance, avoir compris et accepter toutes les clauses ci-dessus.
4.11
Compensation
i)
[…]
ii)
Par ailleurs, pour toutes les prétentions résultant de ses relations d’affaires avec
vous, sans égard à leurs échéances ou aux monnaies dans lesquelles elles sont libellées,
D.________ est, pour ses créances, au bénéfice des droits de compensation sur toutes positions
ouvertes et toutes valeurs reposant sous sa garde, chez elle ou dans un autre lieu, pour votre compte.
D.________ est également en droit de compenser entre eux, et en tout temps vos comptes ouverts chez
elle, y compris auprès de succursales différentes ou ses correspondants, quelles que soient
leur dénomination et la monnaie dans laquelle ils sont libellés. En outre, la compensation
sera possible même si les prestations des parties ne sont pas identiques, si la créance à
compenser a pour objet la restitution d’une chose ou de tout droit-valeur déposé auprès
de D.________ ou de ses correspondants ou encore est affectée d’objections ou d’exceptions.
D.________ vous avisera de toute compensation effectuée aux termes du paragraphe.
[…]
4.13
Acceptation des risques
i)
[…]
ii)
Vous
comprenez et acceptez que les transactions sur Instruments financiers sont de nature hautement spéculative
de par l’effet de levier considérable
qui peut être utilisé lors de telles transactions. Ainsi, si ces transactions offrent parfois
des possibilités de bénéfices élevés, elles sont porteuses de
risques
élevés de pertes puisque de faibles variations de cours peuvent mener à des pertes considérables.
A cet égard, vous êtes parfaitement conscient du fait que le marché des changes, le marché
des métaux précieux, le marché des matières premières (par ex. pétrole,
gaz) et le marché des autres sous-jacents des instruments financiers sont extrêmement volatils
et que les mouvements de ces marchés sont imprévisibles.
iii)
Vous
comprenez et acceptez que vous risquez de perdre la totalité de votre investissement dans un délai
très court.
Les transactions
sur Instruments financiers, notamment sur devises et métaux précieux, sont extrêmement
risquées et peuvent générer, de par leur nature, des pertes théoriquement illimitées.
La perte peut en effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser la Ligne de
crédit e-forex. Vous comprenez et acceptez par conséquent que les transactions sur Instruments
financiers ne sont indiqués que pour des personnes expérimentées et pouvant assumer le
risque financier y relatif, notamment une perte excédant la Ligne de crédit e-forex.
iv)
Vous reconnaissez et acceptez que dans certaines conditions de marché, il sera difficile, voire
impossible d’exécuter des ordres à un prix déterminé ou de liquider certaines
positions, d’estimer un prix juste ou acceptable et d’estimer l’exposition au risque.
Cela peut notamment arriver lorsque le marché est illiquide ou lors d’une défaillance
de système électronique ou de télécommunications ou dans un cas de force majeure.
Le fait de placer un ordre de type « Stop-loss » ne garantit pas nécessairement
une limitation du risque car, dans certaines conditions de marché, votre ordre ne pourra pas être
exécuté. D.________ ne peut pas garantir qu’un ordre d’achat ou de vente sera exécuté
au prix limite que vous avez fixé. Ainsi, les opérations de liquidation visant à exclure
ou à limiter les risques résultant de transactions sur Instruments financiers, qu’elles
soient effectuées par vous-même ou par D.________, peuvent ne pas être réalisables
ou l’être uniquement à un prix très défavorable.
[…]
».
10.
Dans un document portant la date manuscrite du 17 septembre 2014 et intitulé «
Important
message regarding EUR/CHF
», D.________
a attiré l’attention de ses clients sur le fait que le cours EUR/CHF approchait le taux plancher
de 1.20, cette situation entraînant une augmentation des risques pour les clients traitant sur cette
paire de devises. Cette notice précise qu’en cas de chute du taux en-dessous du taux plancher,
notamment dans l’éventualité où la BNS ne parviendrait pas à maintenir ce taux,
il pourrait en résulter une « illiquidité » du marché, entraînant
une impossibilité d’exécuter les ordres d’achat ou de vente au prix requis et,
partant, des pertes considérables. Aux termes de la notice, D.________ appelle ses clients effectuant
des transactions Forex sur la paire EUR/CHF à faire preuve d’une prudence accrue, compte tenu
de cette augmentation des risques et de ses éventuelles conséquences.
11.
Le 18 décembre 2014, G.________ a ouvert une position consistant en l’achat de 1'200'000 EUR/CHF
au cours de 1.20618 sur 200'000 et de 1.20616 sur 1'000'000. Il a ensuite maintenu cette position en
l’étendant dans le temps («
rollover
»).
G.________ n’a pas doté sa position d’un ordre
stop‑loss
.
12.
a)
Le 15 janvier 2015 à 10 heures 30, la
BNS a annoncé qu’elle abandonnait le taux plancher. Cette décision a pris les marchés
par surprise. Un mouvement de panique généralisé sur les marchés et une appréciation
sensible du franc suisse par rapport à l’euro ont suivi cette annonce.
b)
Le même jour à 10 heures 41 minutes
et 03 secondes, D.________ a interrompu le négoce de la paire EUR/CHF, avant de le reprendre à
11 heures 35 minutes et 32 secondes.
c)
Lorsque D.________ a réactivé son système,
les mécanismes de liquidation automatique se sont déclenchés. La position construite par
G.________ le 18 décembre 2014 a alors été automatiquement liquidée entre 11 heures
35 minutes et 33 secondes et 11 heures 35 minutes et 37 secondes, à des cours nettement inférieurs
à celui sur lequel il l’avait construite, ceci en cinq tranches détaillées dans
le tableau ci-dessous :
Date/heure
de la transaction
Paire
de devises
Montant
Cours
Total
CHF
15.01.2015/11:35:33
EUR/CHF
249’999
1.04377
260'941.46
15.01.2015/11:35:37
EUR/CHF
500’000
1.04056
520’280
15.01.2015/11:35:37
EUR/CHF
25’001
1.04056
26'015.04
15.01.2015/11:35:37
EUR/CHF
55’000
1.04056
57'230.80
15.01.2015/11:35:37
EUR/CHF
370’000
1.04056
385'007.20
Total
1'249'474.50
A la suite de cette liquidation, G.________ a perdu l’ensemble de son capital, son compte « Forex »
en dollars américains n° [...] – lequel présentait un solde positif de USD
26'947.78 au moment de l’annonce – affichant un solde négatif de USD 236'459.71.
13.
a)
Le 16 janvier 2015, D.________ a compensé, sans avertir G.________ et sans recueillir son accord,
une partie du solde négatif précité avec les actifs disponibles sur le compte « cash »
n° [...] du susnommé, ceci à hauteur d’un montant total de USD 31'471.17.
b)
Le 26 janvier 2015, D.________ a adressé
un courrier à G.________. Il en ressort en substance que la banque n’accepte pas les soldes
de compte négatifs, G.________ étant prié de procéder au versement d’un montant
de USD 204'989 en mains de la banque, afin de couvrir le solde négatif présenté, après
la compensation précitée, par son compte n° [...].
14.
Par courrier du 27 janvier 2015, D.________ a notamment indiqué ce qui suit à l’Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (ci‑après : FINMA) :
«
[...]
Les
deux modèles d’affaires prévalant dans le domaine d’activités eForex
Deux
modèles d’affaires principaux prévalent dans le domaine d’activité eForex :
-
Le modèle d’agent (« [...]»),
-
Le modèle de teneur de marché (« [...]»)
Dans
le modèle [...], l’institut financier concerné n’offre un cours aux clients (ouverture
ou clôture de positions) que s’il obtient préalablement de la part de ses fournisseurs
de liquidités, un cours « traitable » pour la transaction en question, à
savoir un cours combiné à une liquidité. S’il obtient un cours d’un fournisseur
de liquidités, l’institut financier passe deux transactions « back-to-bak »
(constituant toutes deux, juridiquement, des contrats de vente) : une avec le fournisseur de liquidités
et l’autre avec le client, la différence de cours entre ces deux transactions constituant
la marge bénéficiaire de l’institut financier. Dans ce modèle, l’institut
financier transfère le risque des positions détenues par ses clients vers les fournisseurs
de liquidités, n’encourt pas de risque de marché lui-même et ne mise pas sur une
évolution défavorable des positions des clients.
Dans
le modèle teneur de marché, l’institut financier conserve les positions découlant
des transactions clients dans leurs livres (« [...] » ou « [...] »)
et fait donc un pari sur l’évolution des devises concernées. Il prend en quelque sorte
le contrepied de ses clients. Il minimise si nécessaire les risques via une couverture externe.
A cet égard, la liquidité du marché n’est pas déterminante car l’institut
financier conserve le risque dans ses livres. Les cours offerts aux clients n’ont de ce fait pas
besoin d’être « traitables ».
[...]
».
15.
Par courrier du 28 janvier 2015, G.________ a notamment contesté devoir le montant de USD 204'989
à D.________.
16.
Le 4 février 2015, D.________ a encore compensé une part du solde négatif affiché
par le compte n° [...] de G.________, à hauteur de USD 3'384.89, avec les actifs détenus
par celui-ci sur son compte « cash ».
17.
Par lettre du 27 février 2015, D.________ s’est déterminée sur le courrier du 28
janvier 2015 de G.________, en maintenant en substance ses prétentions en remboursement du solde
négatif affiché par son compte « Forex ».
18.
Le 24 septembre 2015, la société [...], agissant sur mandat de D.________, a établi un
rapport relatif aux événements du 15 janvier 2015. Il en ressort notamment ce qui suit :
«
[...]
1.2
Objectifs
La
Banque a procédé à une identification, une collecte et une conservation complètes
des journaux sortants comme preuves numériques de ses systèmes et plateformes afin de faire
face aux conséquences de la décision de la BNS de manière appropriée et de fournir
éventuellement des preuves à l’appui de décisions appropriées de D.________.
La
Banque a chargé [...] d’analyser différentes parties du processus d’identification,
de collecte et de conservation des données qu’elle a lancé. Notre lettre de mission en
date du 3 mars 2015 décrit en détail la portée de notre travail et de nos objectifs en
se concentrant tout particulièrement sur :
·
L’établissement
d’un inventaire complet de l’infrastructure et des applications de trading forex ;
·
L’analyse du processus
de collecte de données et de la conservation de données sortantes des systèmes ;
·
L’analyse des processus
de systèmes informatiques liés aux transactions forex, notamment les flux de travail et les
séquences opérationnelles ;
·
L’examen des journaux
de transactions ;
·
L’analyse du temps d’arrêt
des incidents d’infrastructure, le cas échéant ;
·
La mise à disposition
d’une évaluation concernant l’exécution d’ordres ;
·
L’établissement
d’un rapport sur les constatations et les conclusions.
1.3
Méthodologie adoptée par la Banque le 15 janvier 2015
Suite
à l’annonce de la BNS et juste après l’événement de la BNS, les ordres
étaient déjà rejetés en raison de la forte volatilité et du manque de liquidité
sur le marché. A partir de ce moment, la liquidité du CHF était quasiment inexistante.
L’ensemble des ordres EUR/CHF en suspens et des ordres EUR/CHF générés par le système
de liquidation automatique étaient déclenchés simultanément. Au vu des circonstances,
il n’était pas possible pour D.________, ainsi que pour de nombreux autres établissements
bancaires, d’exécuter des ordres pendant ce laps de temps.
Même
après avoir fait appel à d’autres fournisseurs de liquidité (« FL »),
la situation ne s’améliorait pas. D.________ a donc décidé de stopper le négoce
avec les paires de devises comprenant le CHF sur les plateformes de trading en attendant que les taux
de change se stabilisent et le retour de conditions de marché normales.
Ces
événements se sont produits en l’espace de quelques minutes dans l’ordre chronologique
suivant, qui nous a été communiqué par D.________ :
·
10h30, 50
sec. :
quelques secondes
après l’annonce de la BNS, la plupart des fournisseurs de liquidité n’offraient
plus de cours acheteurs/vendeurs pour la paire EUR/CHF et ne donnaient que des cours indicatifs ;
·
10h39 :
la Banque essayait de trouver d’autres fournisseurs de liquidité qui proposaient des prix
exécutables sur l’EUR/CHF ;
·
10H41 :
la décision a été prise de stopper tout négoce de la paire EUR/CHF sur toutes les
plateformes. Deux facteurs clés ont motivé cette décision : la volatilité des
cotations reçues des FL et l’ampleur des écarts en résultant (les cotations EUR/CHF
étaient déjà en dessous de la parité à ce moment-là) ;
·
10h50 :
la Banque a commencé à suspendre le négoce de toutes les autres paires de devises comprenant
le CHF sur toutes les plateformes ;
·
[...]
·
11h35 :
la Banque a décidé de rétablir le négoce pour l’EUR/CHF. A ce moment-là,
lorsque le négoce a été rétabli, le cours EUR/CHF proposé sur les plateformes
et reposant sur le prix des fournisseurs de liquidité s’élevait à environ 1 EUR
pour l’achat de 1,04 CHF. A ce stade, les exécutions des transactions de clients sur la paire
EUR/CHF recommençaient.
[...]
2.2
Mesures prises par la Banque
[...]
La
paire de devises a été simultanément stoppée pour les 16 FL fournissant la paire
de devises EUR/CHF. [...]
2.3
Evaluation de l’exécution des ordres
[...]
i)
Liquidité du marché
La
décision de D.________ d’arrêter et de reprendre ensuite le négoce sur les paires
de devises incluant le franc suisse se fondait sur son observation selon laquelle la liquidité du
marché avait presque entièrement disparu suite à l’annonce de la BNS et ne s’était
normalisée qu’à 11h35. Sur la base de notre analyse des cotations fournies par les FL,
nous avons constaté que l’écart moyen entre les cours acheteur et vendeur (un indicateur
de la liquidité du marché) sur la paire EUR/CHF entre 10h39 et 11h45 était considérablement
plus grand que lors des périodes ayant précédé ou succédé ce moment. Nous
avons également constaté que le nombre de transactions rejetées (un indicateur de la disposition
des FL à négocier) a augmenté de façon exponentielle suite à l’annonce
de la BNS et ne s’est normalisée qu’à 11h35. Ces constatations corroborent l’affirmation
de D.________ selon laquelle la liquidité du marché a considérablement diminué suite
à l’annonce de la BNS et selon laquelle la situation ne s’est jamais normalisée
qu’à 11h45.
[...]
7.
Evaluation de l’exécution des ordres
[...]
7.3
Exécution d’ordres adéquate
[...]
En
conclusion, et compte tenu de la volatilité exceptionnelle qui régnait sur le marché à
ce moment-là, nous n’avons trouvé aucune preuve d’exécution inadéquate
d’ordres sur la période examinée.
7.4
Traitement équitable des clients
Nous
constatons qu’aucune intervention manuelle n’a eu lieu le 15 janvier 2015, hormis la
décision d’arrêter puis de reprendre ensuite le négoce sur les paires de devises
comprenant le CHF. Nous constatons aussi que lorsque le négoce a été stoppé, les
ordres reçus par téléphone ou par d’autres moyens de communication n’ont pas
été acceptés.
Pour
un échantillon d’ordres de compte A (sélectionné parmi les valeurs extrêmes
du compte A – voir section 6.3), nous avons vérifié le caractère raisonnable du
décalage temporel entre la génération et l’exécution des ordres. Nous n’avons
constaté aucun décalage temporel anormal entre la génération et l’exécution
des ordres.
Sur
la base de nos travaux, aucun élément susceptible de remettre en question le traitement équitable
des clients n’a attiré notre attention.
[...]
».
19.
a)
Le 28 juin 2016, D.________ a ouvert action contre G.________ par le dépôt d’une demande
en paiement en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce qu’il soit condamné
à lui verser un montant de USD 204’989.-, avec intérêt à 5 % dès
le 13 février 2015.
b)
Par
réponse du 24 novembre 2016, G.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des
conclusions prises par D.________ au pied de sa demande (I). Reconventionnellement, il a conclu à
ce que D.________ soit condamnée à lui verser les sommes de USD 14'046.-, avec intérêt
à 5 % l’an dès le 16 janvier 2015 (II), CHF 26'009.15, alternativement USD 29'834.19,
avec intérêt à 5 % l’an dès le 16 janvier 2015 (III), EUR 1'427.61, alternativement
USD 1'636.98, avec intérêt à 5 % dès le 16 janvier 2015 (IV), et CHF 3'163.15,
alternativement USD 3'384.89, avec intérêt à 5 % l’an dès le 16 janvier
2015 (V).
c)
Par
acte du 24 janvier 2017, D.________ a déposé une réplique et réponse sur demande
reconventionnelle, au pied de laquelle elle a confirmé ses conclusions, d’une part, et conclu
au rejet des conclusions reconventionnelles prises par G.________, d’autre part.
d)
Au pied de sa duplique du 21 mars 2017, G.________
a confirmé l’ensemble de ses conclusions.
e)
En
cours d’instance, les parties ont introduit plusieurs
nova
en procédure, sans toutefois modifier leurs
conclusions.
f)
Le
2 mai 2018, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à
l’interrogatoire en qualité de parties de A.________ (cf.
supra
let. C/8) et de [...], responsable des équipes de développement des plateformes Forex de D.________,
ainsi que de G.________.
20.
a)
Une expertise judiciaire a été ordonnée en cours de procédure. L’expert mis
en œuvre, soit W.________, directeur de l’«
Institut
für Banking und Finance
» de l’Université
de Zurich et «
Professor
für Quantitative Finance
», s’est
adjoint les services d’E.________, de l’«
Institut
für Banking und Finance
» précité,
en qualité de co-expert. Les susnommés ont rendu un rapport d’expertise principal le
2 juillet 2018, ainsi qu’un rapport complémentaire le 27 février 2019, dont
ressortent notamment les développements qui suivent.
b)
Les experts ont exposé que le marché interbancaire des changes avait une structure hybride,
dès lors qu’il consiste, d’une part, en un marché décentralisé où
les principales banques effectuent des transactions sur devises de gré à gré (transactions
«
over-the-counter
»,
abrégé «
OTC
»),
et qu’il existe, d’autre part, des plateformes électroniques, les deux plus importantes
étant [...] et [...], fonctionnant comme des marchés centralisés, sur lesquelles sont
actives les banques et certains
hedge
funds
. Les experts ont noté à ce propos
qu’au moment des faits ayant conduit à la présente procédure, D.________ n’était
pas membre de la plateforme [...], soit la plus importante plateforme de négoce de devises pour
les principales monnaies, singulièrement pour la paire EUR/CHF, et qu’elle se fournissait
donc en liquidité sur le marché de gré à gré.
c)
Les experts ont clarifié la distinction devant être faite entre la notion de «
liquidité
»
(à savoir la possibilité d’effectuer une transaction à un prix donné, sans
avoir d’influence sur le cours) et celle de «
liquidités
»
(un montant d’une certaine monnaie ou devise). Ils ont indiqué que D.________, en proposant
un cours à l’achat et à la vente dans le cadre du marché Forex, agissait comme «
fournisseur
de liquidité
» envers ses clients
et non pas comme «
fournisseur
de liquidités
», ce rôle appartenant
aux banques centrales.
d)
Pour les experts, la décision de fixer un taux plancher de  CHF 1.20 pour EUR 1.- a été
prise par la BNS sur la base d’un scénario qui ne s’est,
in
fine
, pas réalisé, et ce n’est
que sur le tard, à savoir dans le communiqué de presse annonçant l’abandon du cours
plancher, que la BNS a affirmé que cette mesure avait été exceptionnelle et temporaire.
Les experts ont ajouté que les marchés financiers avaient douté de la pérennité
de cette mesure dès le premier jour. A titre d’exemples, les experts ont indiqué qu’à
fin 2011 déjà, le marché des changes à terme traitait l’euro en-dessous de
CHF 1.20 pour les échéances d’un peu plus de deux ans et qu’à la veille de
l’abandon du taux plancher, l’euro traitait en‑dessous de CHF 1.20 pour toutes les
échéances de trois mois ou plus. Les experts ont également cité un article de la
NZZ du 13 janvier 2015 indiquant que les investisseurs commençaient à douter de la détermination
de la BNS à défendre le cours plancher.
e)
S’exprimant sur le fonctionnement de D.________ en qualité de «
broker
dealing desk
», les experts ont relevé
qu’en intervenant en tant que contrepartie de ses clients, D.________ assumait les transactions
avec ceux-ci et décidait ensuite comment les traiter. A dires d’experts, cela signifie que
D.________ décide de son propre chef de couvrir ou non sur le marché interbancaire les transactions
conclues avec ses clients (NDA : couverture « [...]» selon un modèle « STP »,
cf.
supra
let.
C/14), ce qu’elle fait dans 70 % des cas. A ce propos, les experts ont ajouté que D.________
conservait le risque des 30 % restants dans ses livres (NDA : couverture « [...]»
ou «
[...]
»),
ce notamment afin de rendre possible ou plus efficiente l’exécution de transactions portant
sur des petits montants, étant précisé qu’il existe des montants minimaux pour les
transactions sur le marché interbancaire.
f)
Appelés à déterminer si D.________ assurait, respectivement devait assurer, à ses
clients la fourniture de liquidité en tout temps, les experts ont constaté que les marchés
organisés qu’ils avaient examinés, à savoir la Six Swiss Exchange et la bourse Eurex,
n’imposaient pas aux «
markets
makers
» l’obligation d’offrir
des cours durant 100 % du temps. Les experts en ont donc conclu qu’une clause contractuelle
prévoyant que D.________ n’avait pas à fournir des cours en tout temps ne semblait pas
insolite par rapport à celles que l’on trouve dans les règles des marchés centralisés.
Cela étant, les experts ont remarqué qu’une telle clause contractuelle était en
contradiction avec ce que D.________ indiquait sur son site Internet (cf.
supra
let. C/2/b).
g)
Les experts ont relevé que la situation sur le marché était un élément pouvant
être pris en compte par D.________ pour décider de fixer ou non des cours vis-à-vis de
ses clients, respectivement d’exécuter ou non une transaction. Partant, la liquidité
du marché joue un rôle sur le cours à l’achat et à la vente que D.________
offre à ses clients, ainsi que sur la mesure dans laquelle elle propose de tels cours ; la
liquidité du marché ne joue en revanche pas de rôle direct sur les transactions conclues.
En effet, pour les experts, D.________ couvre une partie des transactions Forex effectuées avec
ses clients sur le marché interbancaire, de sorte que les prix qu’elle propose à ses
clients dépendent directement du prix de couverture que D.________ obtient elle-même des fournisseurs
de liquidité. Les experts ont ajouté que même lorsque D.________ ne couvrait pas les transactions
avec ses clients, elle consultait quand même les prix qu’elle pourrait obtenir au cas où
elle déciderait de couvrir ses transactions, afin de déterminer le cours proposé à
ses clients.
h)
Les experts ont indiqué que pour des transactions déjà conclues avec ses clients, D.________
supportait le risque d’exécution d’une éventuelle transaction de couverture sur
le marché, étant précisé qu’en l’absence d’une telle opération
de couverture sur le marché, elle supportait le risque de la position qu’elle avait acquise
de son client. En revanche, pour les experts, c’est le client qui supporte le risque que D.________
ne lui propose pas de cours durant des périodes d’ « illiquidité »
du marché.
i)
Les experts ont relevé que l’annonce suivante figurait sur le site Internet de D.________
(https://[...])  le 21 octobre 2014, le 7 février 2015 ainsi qu’au jour de la rédaction
de leur rapport d’expertise :
« Les
opérations sur devises, métaux précieux au comptant et sur tout autre produit sur la plateforme
de Forex impliquent un risque significatif de perte et peuvent ne pas convenir à tous les investisseurs.
Avant d’ouvrir un compte chez D.________, tenez compte de votre niveau d’expérience,
de vos objectifs d’investissement, de vos actifs, de votre revenu et de votre appétit pour
le risque. Il est possible que vous subissiez une perte d’une partie ou de l’ensemble de
votre investissement initial, de sorte que vous ne devez pas spéculer, investir ou réaliser
des opérations de couverture avec du capital que vous ne pouvez pas vous permettre de perdre, qui
est emprunté ou requis ou nécessaire de toute urgence pour la subsistance personnelle ou familiale.
Vous devez être conscient de tous les risques associés aux opérations sur devises et demander
conseil à un conseiller financier indépendant si vous avez des doutes ».
j)
De l’avis des experts, D.________ dispose d’une infrastructure d’une capacité
suffisante pour faire face à une situation de crise ainsi que d’un «
continuity
plan
» en cas d’interruption de
l’activité, conformément aux exigences des chiffres 135 et 136 de la circulaire 2008/21
de la FINMA sur les risques opérationnels des banques. Ils ont toutefois constaté que D.________
ne disposait pas d’un plan contingent pour les situations de marché exceptionnelles, tout
en ajoutant qu’en l’état de leurs connaissances, elle n’avait pas l’obligation
de disposer d’un tel plan.
k)
Appelés à se déterminer sur les mesures qu’aurait pu prendre D.________ pour se
préparer à l’abolition du taux plancher, les experts ont relevé, s’agissant
de l’augmentation des taux de marge à laquelle la banque aurait pu procéder, que ces
taux avaient effectivement pour effet de limiter la quantité de risque prise par le client, leur
objectif n’était pas de protéger le client contre des pertes, mais de réduire le
risque d’un défaut du client envers la banque ; ils ont ainsi exposé que la mise
en place d’un taux de marge supérieur aurait probablement été adéquate pour
les investisseurs actifs sur la plateforme de D.________, tout en notant que nombre d’autres institutions
offrant des services de
trading
Forex affichaient des taux de marge comparables à ceux de D.________.
S’agissant d’une éventuelle adaptation du système de négoce par la banque,
les experts ont indiqué qu’une telle adaptation n’était pas nécessaire.
Ils ont enfin retenu qu’une augmentation de la vitesse des transactions par la banque aurait été
sans incidence sur les effets de l’abolition du taux plancher, les difficultés à effectuer
des transactions sur la paire EUR/CHF dans les instants suivant dite abolition n’étant pas
dues à des limitations techniques (comme par exemple une vitesse des transactions insuffisante),
mais au manque d’offres d’achat
d’euros
contre des francs suisses
sur le marché.
Les experts ont relevé qu’au moment de l’abolition du taux plancher, D.________ avait
pris les deux mesures aptes à limiter le risque de ses clients en matière de négoce de
devises, en limitant la taille de leurs positions par rapport à un taux de marge requis, d’une
part, et mettant en place un système de liquidation automatique de leurs positions, d’autre
part.
l)
S’agissant du système de liquidation automatique des positions des clients de D.________,
les experts ont expliqué qu’il comprenait deux étapes. La première consiste en la
génération de l’ordre par le système de liquidation automatique, en fonction des
pertes subies par le client sur la base des prix ayant cours, et la seconde en la conclusion de transactions
correspondant à cet ordre. Selon les experts, les ordres de liquidation étant des ordres «
au
mieux
» (soit sans limite de prix),
les prix obtenus dépendent du prix qui peut être obtenu au moment de la transaction. Les experts
ont ajouté que dans une situation de marché normale, lorsque la liquidité est abondante,
cette distinction n’avait que peu d’importance mais qu’elle pouvait devenir essentielle
dans une situation telle que celle qui avait prévalu dans les minutes suivant l’abandon du
cours plancher par la BNS.
m)
S’agissant des plateformes de
trading
de D.________, les experts ont relevé qu’elles n’avaient pas connu de défaillance
totale, respectivement de panne, ensuite de l’annonce de la fin de la politique du taux plancher.
Pour les experts, le fait qu’un certain nombre d’ordres déclenchés durant la minute
de 10 heures 30 n’aient été exécutés que bien plus tard n’est pas
dû à un dysfonctionnement du système, mais à l’inexistence de cotations traitables
sur le marché interbancaire à partir de 10 heure 30 minutes et 48 secondes - 10 heures 30 minutes
et 49 secondes. Par conséquent, les difficultés rencontrées par D.________ dans l’exécution
des ordres sont attribuables à la disparition de la liquidité sur le marché interbancaire
à partir de 10 heures 20 minutes et 48 secondes – 10 heures 30 minutes et 49 secondes
et non à des problèmes techniques de la plateforme [...].
n)
Les experts ont indiqué que le marché avait mis 44 secondes avant de commencer à réagir
à l’annonce de la BNS et que de la liquidité était disponible sur le marché
entre 10 heures 30 et 10 heures 30 minutes et 44 secondes, avant de quasiment disparaitre entre 10 heures
30 minutes et 44 secondes et 10 heures 30 minutes et 50 secondes, relevant qu’il n’y avait
quasiment plus d’offres d’achat d’euros contre des francs suisses dès 10 heures
31.
Les experts ont également exposé que la liquidité sur le marché interbancaire de
gré à gré (soit la source de liquidité utilisée par D.________) était quasiment
inexistante durant l’heure suivant l’annonce de la BNS.
o)
Les
experts ont constaté qu’au vu de la « ligne de crédit e-forex » de
G.________ au moment de l’annonce de la BNS (solde positif de 26'947.78 USD), de sa position ouverte
le 18 décembre 2014, de la marge utilisée (1 % de la taille de la position, soit EUR 12'000.-),
de la marge requise (USD 14'100.-), et au vu des cours EUR/USD (1.1750), respectivement USD/CHF
(1.02) au moment de l’annonce de l’abandon du taux plancher, le système de liquidation
automatique aurait dû générer l’ordre de liquidation de la position de G.________
au moment où le cours EUR/CHF a franchi 1.18925, respectivement 1.18938 en prenant en compte le
mouvement du dollar par rapport au franc suisse, à savoir après 10 heures 30 minutes et 49
secondes. Les experts ont ajouté que, faute de nouvelles cotations traitables après ce moment,
l’ordre de liquidation automatique de la position de G.________ n’aurait pu être généré
que sur la base de cotations indicatives, ce qui se serait produit entre 10 heures 30 minutes et 50 secondes
et 10 heures 30 minutes et 51 secondes. Les experts ont ainsi constaté que l’ordre de liquidation
de la position de G.________ avait été donné tardivement, tandis que la liquidation proprement
dite avait eu lieu presqu’immédiatement au moment de la reprise du négoce sur la plateforme
de D.________, à des cours assez proches de ceux qui régnaient alors sur le marché, ajoutant
que le cours moyen des transactions de D.________ sur le marché interbancaire entre 11 heures 35
minutes et 32 secondes et 11 h 35 minutes et 35 secondes était de 1.04171.
Cela étant, les experts ont exposé que «
l’ordre
aurait dû être généré par le système de liquidation automatique avant la
période d’interruption du négoce, mais n’aurait pas pu être exécuté
faute de cotations traitables sur le marché interbancaire
»
et que «
si le système
de liquidation automatique avait généré l’ordre aux alentours de 10:30:50 plutôt
qu’à 11:35:32 comme cela fut le cas, une liquidation des positions du client
[NDA :
G.________]
avant que le cours
ne chute fortement n’aurait fort probablement pas été possible vu le faible nombre d’offres
d’achat d’euros sur le marché interbancaire par rapport au nombre d’ordres de
vente
». En effet, selon les experts,
les fournisseurs de liquidité activés par D.________ ont commencé à réagir à
10 heures 30 minutes et 45 secondes. Quelques secondes plus tard, toutes les cotations étaient
indicatives, ce qui signifie qu’elles ne pouvaient pas être utilisées pour conclure une
transaction. Les experts ont ajouté qu’à 10 heures 31, les cours indicatifs de l’euro
contre le franc suisse se situaient déjà aux alentours de 1.14 et que la dernière cotation
traitable, émise par un fournisseur de liquidité à 10 heures 30 minutes et 48 secondes,
avait été prise en compte par le système de D.________ à 10 heures 30 minutes et
48 secondes. Pour les experts, il n’existait en définitive plus de cotations traitables sur
le marché interbancaire dès 10 heures 30 minutes et 48 secondes - 10 heures 30 minutes
et 49 secondes, de sorte qu’à 10 heures 30 minutes et 50 secondes, premier instant où
l’ordre de liquidation automatique de la position de G.________ aurait pu être généré,
D.________ ne recevait plus de cotations traitables de ses fournisseurs de liquidité. Par ailleurs,
les cotations traitables reçues des fournisseurs de liquidité supplémentaires activés
à 10 heures 39 ([...] et [...]) étaient sous la parité. A ce propos, les experts ont relevé
qu’une faible minorité de «
brokers
»
semblait avoir continué à recevoir des cotations traitables, soit probablement ceux utilisant
la plateforme [...]. Les experts ont toutefois indiqué que même si D.________ avait eu accès
à cette plateforme, il aurait été quasiment impossible pour G.________ de fermer sa position
avant que l’euro n’atteigne la parité (à 10 heures 35, l’euro était
déjà essentiellement à parité contre le franc suisse), le cours auquel une éventuelle
transaction aurait pu avoir lieu étant extrêmement difficile à estimer vu le comportement
erratique des prix entre 10 heures 31 et 10 heures 36.
p)
Pour les experts, au moment de l’abolition du taux plancher, D.________ entretenait des relations
commerciales avec les principaux fournisseurs de liquidité du marché du Forex et était
en mesure d’activer à court terme deux fournisseurs de liquidité supplémentaire
pour la paire EUR/CHF, à savoir [...] et [...], ce qu’elle a fait à 10 heures 39 minutes
et 36 secondes et à 10 heures 39 minutes et 49 secondes, permettant l’exécution
de transactions clients d’un montant net de EUR 14'500'000.-.
De l’avis des experts, «
vu
que la demanderesse
[NDA : D.________]
se fournissait auprès des principaux acteurs, l’activation de fournisseurs de liquidité
supplémentaires n’aurait fort probablement eu qu’un impact marginal sur la liquidité
à sa disposition dans les secondes et minutes suivant l’abandon du cours plancher. Une telle
activation aurait certes sans doute permis à la demanderesse d’obtenir quelques cotations
traitables supplémentaires, et il n’est pas exclu que d’éventuels fournisseurs
de liquidité supplémentaires auraient continué à fournir des cotations traitables
un peu plus longtemps après l’annonce de la BNS. Ces fournisseurs auraient toutefois eux aussi
cessé de fournir des cotations traitables peu après avoir pris connaissance de l’annonce
de la BNS
». Les experts ont encore
ajouté ce qui suit à propos de [...], [...] et [...], trois fournisseurs de liquidités
dont on ne sait pas s’ils étaient ou non activés dans le système de D.________ au
moment de l’annonce de la BNS : «
[e]n
d’autres termes, même si on devait admettre qu’ils étaient désactivés
à 10:30, il est loin d’être clair que le fait de les activer aurait conduit à une
amélioration notable de la liquidité à la disposition de la demanderesse
[NDA :
D.________] ».
Pour les experts, le problème résidait, après l’abandon du cours plancher, dans
le déséquilibre important existant alors entre les ordres de vente et d’achat d’euros
contre des francs suisses. De nombreux ordres de vente d’euros contre des francs suisses étaient
« à la recherche » d’un faible nombre d’ordres en sens inverse.
Selon les experts, c’est ce déséquilibre qui explique le mouvement abrupt du cours après
l’annonce de la BNS. Les experts ont ainsi exposé que «
[s]i
des fournisseurs de liquidité supplémentaires avaient été activés et fourni
des cotations traitables supplémentaires, ce déséquilibre aurait certes été
marginalement plus faible, mais il serait quand même demeuré extrême. Par conséquent,
la probabilité que la position du défendeur puisse être liquidée à un cours
plus favorable apparaît extrêmement faible. Rappelons qu’en raison de la pratique du
« last look » en vigueur sur le marché du Forex, même le fait d’avoir
soumis un ordre auprès d’un fournisseur de liquidité sur la base d’une cotation
traitable n’aurait aucunement garanti l’exécution à ce prix ; le fournisseur
de liquidité aurait parfaitement pu rejeter l’ordre
».
q)
Les experts ont identifié un certain nombre de transactions effectuées sur la paire EUR/CHF
dans les minutes suivant l’abolition du cours plancher. Un total de cent septante-sept transactions
a ainsi été effectué sur la paire EUR/CHF entre 10 heures 30 et 10 heures 31 ; cinq
durant la minute de 10 heures 32 ; vingt-deux durant la minute de 10 heures 39 et deux durant la
minute de 10 heures 40, tandis que de nombreux ordres ont été rejetés par le système
entre 10 heures 34 et 10 heures 44 et qu’aucune transaction sur le marché interbancaire
n’a eu lieu entre 10 heures 31 et 10 heures 38.
Les experts ont également constaté que de nombreuses transactions avaient été effectuées
en «
[...]
»
par D.________ dans les minutes suivant l’abolition du cours plancher. Ils ont ainsi relevé
que le «
[...]
»
affichait un total de deux cent huitante-quatre transactions sur la paire EUR/CHF, celles-ci ayant quasiment
toutes eu lieu avant 10 heures 30 minutes et 50 secondes. Il n’y a ensuite plus eu de transactions
sur cette paire jusqu’à 10 heures 31 minutes et 48 secondes, une transaction de 725'000 EUR/CHF
apparaissant à 10 heures 31 minutes et 48 secondes. A 10 heures 32, D.________ a effectué
trois transactions pour un montant total de 1'600'000 – les experts n’ayant toutefois pas
précisé dans quelle monnaie – dans son compte [...] au dernier cours en vigueur, soit
environ EUR/CHF 1.1989.
Les experts ont conclu de ce qui précède que D.________ avait pu, par une intervention manuelle,
exécuter des transactions sur la paire EUR/CHF en « [...]» nonobstant l’absence
de liquidité sur le marché. Ils ont ajouté que D.________ aurait théoriquement pu,
par une telle intervention manuelle, également exécuter les transactions de G.________ en «
[...]
»,
malgré l’absence de liquidité sur le marché, avant d’ajouter que si elle avait
agi de la sorte pour tous ses clients, elle aurait dépassé la limite de risque sur sa propre
position en euros, sa position maximale admissible dans cette monnaie étant de huit millions d’euros
selon les règles en vigueur le 15 janvier 2015. A ce propos, les experts ont précisé que
si le système de liquidation automatique de D.________ s’était déclenché à
10 heures 30 minutes et 50 secondes, celle‑ci aurait pu manuellement liquider la position
de G.________ à un cours avoisinant 1.19 EUR/CHF, selon le modèle «
[...]
»
(ou «
[...]
»),
étant précisé que ce cours aurait été arbitraire dans la mesure où il n’aurait
pas reflété la situation sur le marché des changes à 10 heures 30 minutes et 50 secondes.
Les experts ont ajouté qu’en procédant de la sorte, D.________ aurait liquidé la
position de G.________ en ignorant la situation sur le marché interbancaire et le flux d’ordres
client qu’elle observait sur sa plateforme à 10 heures 30 minutes et 50 secondes, de sorte
qu’elle aurait accepté de prendre à sa charge la perte subie par G.________.
r)
Les experts ont encore exposé qu’au moment de l’interruption du négoce de la paire
EUR/CHF par D.________ (cf.
supra
let. C/12/b), l’euro était déjà
à parité avec le franc suisse et que durant cette interruption, le cours CHF/EUR avait fortement
fluctué, sans dépasser environ CHF 1.05 pour EUR 1.-. Selon les experts, à la suite de
l’annonce de la BNS, la plupart des «
brokers
»
a interrompu le négoce de cette paire de devises, à quelques exceptions près. Cette interruption
est intervenue, dans certains cas, sur la base d’une décision prise par les «
brokers
»
en question ou leur système informatique ; dans d’autres cas, les clients ne pouvaient
plus traiter parce que les fournisseurs de liquidité avaient cessé de fournir des cotations.
Pour les experts, si la liquidation de la position de G.________ avait eu lieu durant l’interruption
du négoce sur la paire EUR/CHF par D.________, les cours auraient probablement été inférieurs
au cours de 1.04 obtenu au moment où le négoce a repris, de sorte que, pour les experts, les
pertes de G.________ ne sont pas dues à l’interruption du négoce de la paire EUR/CHF
par D.________, bien que dite interruption l’ait empêché de modifier ses positions durant
cette période.
s)
Les experts ont enfin relevé que D.________
était téléphoniquement joignable durant l’interruption du négoce, que le premier
appel de G.________ à D.________, d’une durée de 39 secondes, avait eu lieu à
11 heures 33 et que cet appel téléphoniquement avait été suivi par quatre autres
appels entre 11 heures 33 et 11 heures 55.
21.
D.________ a produit un rapport établi le
13 juillet 2018 par W.________ et E.________ dans le cadre d’une procédure parallèle
au présent litige, opposant D.________ à d’autres de ses clients, également en lien
avec les suites des événements du 15 janvier 2015 (cf.
supra
let. C/8). W.________ et E.________ avaient été nommés en qualité d’experts
judiciaires dans le cadre de la procédure parallèle précitée également. G.________
s’est déterminé sur le contenu de ce rapport ainsi que sur sa force probante par écrit
du 17 octobre 2018.
Du rapport précité, il ressort ce qui suit en ce qui concerne l’acceptation du contrat
« e-forex » comme préalable nécessaire à toute utilisation de la plateforme
[...] :
«
[...]
nous
[avons demandé à D.________]
de nous fournir les flow charts utilisés lors du développement du système permettant d’établir
que (i) l’acceptation du contrat était belle
[sic]
et bien enregistrée dans la base de données, et que (ii) l’activation du compte [...]
n’était pas possible sans que l’utilisateur ait accepté le contrat. La Figure 6
reproduit le document que nous avons reçu, lequel date de 2009. On constate que l’inscription
de l’acceptation du contrat
[NDA : « e-forex »]
dans la base de données a bel et bien été prévue au moment de la conception de la
plateforme
[NDA : [...]].
Ce document ne permet en revanche pas d’établir avec certitude que l’activation du compte
[...] n’était pas possible sans que le contrat ait été signé.
[NDA :
Figure 6 non reproduite ici]
Afin
de trancher ce dernier point, nous avons demandé à la défenderesse
[NDA :
D.________]
de nous faire parvenir
un document établissant que la plateforme vérifie effectivement que le contrat ait été
signé lorsqu’un utilisateur tente de l’utiliser. La Figure 7 reproduit l’extrait
du code informatique effectuant cette vérification. Les lignes concernées ont été
mises en évidence en rouge par nos soins. La partie gauche de chaque ligne indique le moment où
celle-ci a été intégrée dans la plateforme de la défenderesse selon le système
de contrôle de versions. On observe que la ligne effectuant la vérification de la signature
du contrat (ligne 38) fait partie du système de la défenderesse depuis le 1
er
septembre 2010. La ligne suivante, présente dans le système depuis le 3 août 2010, exécute
le module où l’utilisateur est appelé à signer le contrat. Il apparaît donc
extrêmement improbable qu’un utilisateur ait pu utiliser la plateforme sans avoir préalablement
accepté le contrat
[NDA : « e-forex »] ».
22.
L’audience de plaidoiries finales a été
tenue le 19 novembre 2019.
Le dispositif du jugement a été notifié le 28 novembre 2019 aux parties. Par courrier
du 2 décembre 2019, G.________ en a requis la motivation.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272]) au sens de l’art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse
au dernier état des conclusions devant l’autorité précédente est de 10'000
fr. au moins (art. 308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente
jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, les motifs du jugement
entrepris ont été notifiés le 15 mai 2020 à l’appelant. Formé en temps
utile par une partie ayant un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre
une décision finale portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel
est recevable.
2.
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées) et vérifie
si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310
let. b CPC ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 2).
3.
3.1
3.1.1
Invoquant une constatation inexacte des faits,
l’appelant reproche tout d’abord aux premiers juges d’avoir retenu qu’il avait
accepté le contrat « e-forex ».
Il conteste en particulier la valeur probante du rapport établi le 13 juillet 2018 par MM. W.________
et E.________ dans le cadre d’un procès opposant l’intimée à d’autres
de ses clients (cf.
supra
let. C/21). De l’avis de l’appelant, en se fondant sur le rapport précité ainsi
que sur les déclarations d’un représentant de l’intimée et sur deux pièces
établies par celles-ci, soit des moyens de preuve dont la valeur probante serait réduite, l’autorité
précédente se serait contentée de la vraisemblance des faits allégués pour retenir
qu’il avait accepté le contrat « e‑forex », en violation de l’art.
8 CC. L’appelant relève par ailleurs que la seconde partie de la pièce n° 16 de
l’intimée, intitulée «
le
message tel que le voit le client dans son compte
»,
est datée du 30 décembre 2015, soit une date postérieure aux événements
litigieux du 15 janvier 2015, et fait grief aux premiers juges d’avoir omis, en n’en
tenant pas compte, un élément essentiel démontrant que la preuve de son acceptation du
contrat « e‑forex » n’avait pas été rapportée de façon
suffisante par l’intimée.
Dans une motivation subsidiaire, l’appelant invoque une violation de l’art. 157 CPC. Il relève
notamment que le contrat d’ouverture de compte et les conditions générales de l’intimée
ne renvoyaient pas expressément au contrat « e‑forex », de sorte que l’autorité
précédente aurait dû, au terme de son appréciation des preuves, constater que la
preuve de son acceptation de ce contrat n’avait pas été rapportée à satisfaction
de droit.
3.1.2
3.1.2.1
L'art. 8 CC prévoit que chaque partie doit,
si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
En l'absence d'une disposition spéciale instituant une présomption, l'art. 8 CC répartit
le fardeau de la preuve et détermine laquelle des parties doit assumer les conséquences de
l'échec de la preuve. Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent
sa prétention, tandis que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction
ou la perte du droit ; ainsi, les faits qui empêchent la naissance d'un droit ou en provoquent
l'extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue (ATF 139 III 7 consid.
2.2 et les références citées). Un fait n’est établi que si le juge en est convaincu ;
il est inadmissible, sauf à violer l’art. 8 CC, de juger selon une simple vraisemblance là
où l’intime conviction du juge fait défaut et où un doute subsiste dans l’état
fait, ou de se fonder sur des affirmations rendues simplement plausibles (ATF 131 III 222 consid. 4.3
; ATF 118 II 235, JdT 1994 I 331 consid. 3c ; ATF 104 II 216 consid. 2c).
3.1.2.2
Aux termes de l’art. 157 CPC, le tribunal
établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Selon la jurisprudence,
le juge apprécie librement la force probante de celles-ci en fonction des circonstances concrètes,
sans être lié par des règles légales et sans être obligé de suivre un schéma
précis (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 ; ATF 133 I 33 consid. 2.1 ; TF 5A_250/2012 du 18 mai
2012 consid. 7.4.1). Il n’y a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuves
autorisés, énoncés à l’art. 168 CPC (TF 5A_113/2015 du 3 juillet 2015 consid.
3.2). La doctrine reconnaît cependant que certaines preuves soient considérées comme plus
fiables et plus probantes que d’autres ; ainsi, un titre a-t-il en principe plus de poids
que la déposition des parties ou des témoins (Brönnimann,
in
Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berne 2012, n. 17 ad art. 157 CPC ; Guyan,
in
Spühler et al. [édit.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 3
e
éd., Bâle 2017 [cité ci‑après : BSK-ZPO], n. 6a ad art. 157 CPC).
Comme tout moyen de preuve, une expertise – judiciaire – est sujette à la libre appréciation
des preuves par le juge. Le tribunal ne peut toutefois s’écarter d’une expertise judiciaire
que pour des motifs pertinents et doit motiver un éventuel écart. Il ne saurait, sans
motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser
dans l'arbitraire (TF 5A_465/2016 du 19 janvier 2017 consid. 5.2.2. et les références citées ;
TF 4A_612/2015 du 9 mai 2016 consid. 3.3 ; TF 4A_483/2014 du 25 novembre 2014 consid.
6.1). Le tribunal ne doit en particulier pas placer ses connaissances au-dessus de celles de l’expert.
Il doit en général se limiter à l’examen de questions formelles et admettre qu’au
reste, il appartient aux parties, qui ont le devoir de collaborer, de remettre en cause le fondement
de l’expertise (TF 4A_202/2014 du 18 février 2015 consid. 4.1 ; TF 4C.363/2000
du 3 avril 2001 consid. 3b). Une expertise judiciaire ordonnée et établie dans le cadre
d’une autre procédure (expertise dite « extérieure ») peut être
produite à titre d’expertise judiciaire ; l’aptitude à la preuve de telles
expertises «étrangères» au procès principal n’empêche pas que le
droit d’être entendues des parties à celui-ci doive pouvoir être exercé, si
bien que celles-ci doivent avoir la possibilité de se déterminer sur le contenu de l’expertise
effectuée (art. 187 al. 4 CPC), de se prononcer rétrospectivement sur la personne de l’expert
(art. 183 al. 2 CPC) ou de proposer des questions complémentaires (art. 185 al. 2 CPC) (ATF 140
III 24 consid. 3.3.1.3 et les références citées, JdT 2016 II 308 ; TF 4A_9/2018
du 31 octobre 2018 consid. 5.2.1).
3.1.3
En l’espèce, pour retenir que l’appelant
avait accepté le contrat « e‑forex », l’autorité précédente
s’est fondée sur des pièces produite par l’intimée, soit le «
processus
d’ouverture de compte [...]
» (pièce
n° 15, consistant en une série de captures d’écran) et la «
brochure
d’information
[...]» (pièce n° 12),
ainsi que sur l’interrogatoire de A.________, vice-directeur de l’intimée. Les premiers
juges ont relevé que si ces différents moyens de preuve n’avaient certes, à eux
seuls, qu’une faible force probante, ils étaient toutefois corroborés par le contenu
du rapport d’expertise établi le 13 juillet 2018 par W.________ et E.________.
La violation de l’art. 8 CC invoquée par l’appelant est sans pertinence. Comme rappelé
ci-dessus, les premiers juges ont retenu que l’appelant avait accepté le contrat « e-forex »
sur la base de différents moyens de preuves, régulièrement offerts par l’intimée
à l’appui de ses allégations. L’autorité précédente a ainsi acquis
une conviction à cet égard, de sorte que l’appelant se méprend lorsqu’il prétend
qu’ils se seraient contentés de la vraisemblance des faits allégués. La pièce
n° 16 invoquée par l’appelant n’y change rien. Cette pièce est désignée
dans le bordereau de l’intimée comme «
Impression
du log d’acceptation du Contrat e-forex par G.________ le 8 mars 2013
».
Elle a été créée par l’intimée et consiste en la reproduction de deux
captures d’écran, d’assez mauvaise qualité, d’un ordinateur. L’intimée
a apposé elle-même des titres au-dessus de chaque capture d’écran. Il ressort de
la première moitié du document que l’accès à la plateforme [...] concernant
le compte de l’appelant date du 8 mars 2013. La seconde moitié du document consiste en
la reproduction d’un extrait du portail
e-banking
du compte de l’appelant, sur laquelle figure la date du 30 décembre 2015. La date en
question se trouve à la même hauteur que les différents onglets à disposition de
l’utilisateur. Il apparaît ainsi que la date litigieuse puisse ne pas être celle du jour
de l’acceptation du contrat « e-forex » par l’appelant, mais plutôt
celle du jour de la consultation du portail et de l’onglet en question par l’intimée.
La seule mention de la date du 30 décembre 2015 sur la pièce n° 16 ne suffit
donc pas à apporter la preuve qu’au moment des faits litigieux, les parties n’étaient
pas liées par le contrat « e-forex ». Il s’agit au demeurant de captures
d’écran vraisemblablement prises par l’intimée, à l’instar des pièces
n
os
12 et 15, que les premiers juges n’ont pas considérées à elles seules comme suffisamment
probantes, ce que l’appelant ne conteste d’ailleurs pas. En définitive, la pièce
n° 16 ne suffit pas à infirmer les divers éléments probatoires convergents pris
en compte par les premiers juges pour retenir qu’au moment des événements litigieux,
les parties étaient liées par le contrat « e-forex ».
S’agissant de la force probante du rapport du 13 juillet 2018 de W.________ et E.________, il peut
être retenu qu’elle est comparable à celle d’une expertise judiciaire, dès
lors que ce rapport a été rendu dans le cadre d’une procédure judiciaire parallèle
et que l’appelant a eu l’opportunité de se déterminer sur son contenu, ce qu’il
a du reste fait par écrit du 17 octobre 2018, sans élever de griefs quant à l’identité
des experts ni soulever d’éventuelles questions complémentaires ou observations. Quoi
qu’il en soit, cette question n’est pas déterminante, dès lors que la preuve peut
être rapportée par d’autres moyens que l’expertise judiciaire. Ainsi, même
à supposer que le rapport litigieux doive être considéré comme un simple titre, le
seul fait qu’il ait été rendu dans le cadre d’une procédure judiciaire parallèle
ne saurait lui ôter tout caractère probant, en tout cas s’agissant de réponses à
des questions générales. En l’occurrence, les auteurs du rapport litigieux ont fourni
des informations d’ordre général sur la conclusion du contrat « e-forex »
entre l’intimée et ses clients faisant usage de la plateforme [...]. Ils ont ainsi retenu
qu’il apparaissait «
extrêmement
improbable qu’un utilisateur ait pu utiliser la plateforme sans avoir préalablement accepté
le contrat
». Ce constat constitue une
affirmation générale («
un
utilisateur
») ne concernant pas uniquement
les parties au procès dans le cadre duquel l’expertise a été rendue, mais tout utilisateur
de la plateforme [...]. L’appelant tire d’ailleurs lui-même une conclusion générale
de l’affirmation qui précède, qu’il reprend dans son mémoire d’appel,
en relevant qu’il convient de déduire de l’affirmation selon laquelle il était
«
extrêmement
improbable
» qu’un utilisateur ait
pu accéder à la plateforme sans accepter le contrat, qu’il est
a
contrario
possible qu’un client ait pu le
faire. Ce faisant, l’appelant admet implicitement que le passage du rapport litigieux se rapporte
à des faits généraux, qui ne concernaient pas uniquement les parties au procès dans
le cadre duquel l’expertise a été rendue.
En définitive, rien n’indique qu’il faille apprécier la valeur probante du rapport
litigieux – que celui-ci soit considéré comme une expertise judiciaire ou un titre –
avec retenue. L’indépendance des experts n’est en outre pas remise en cause par l’appelant,
ceux‑ci ayant au demeurant également fonctionné en qualité d’experts dans
la présente cause. Aucun élément ne justifiait que les premiers juges s’écartent
dudit rapport et on ne saurait leur reprocher d’avoir retenu, en se fondant sur une pluralité
de preuves concordantes, que l’appelant avait accepté le contrat « e-forex ».
Enfin, le fait que le contrat d’ouverture de compte conclu par les parties ne renvoie pas au contrat
« e-forex » est sans pertinence. En effet, comme retenu par les premiers juges, le
contrat d’ouverture de compte ne fonde pas les prétentions litigieuses, seules les conditions
fixées par le contrat « e-forex » étant déterminantes. Or, ce dernier
contrat est distinct du contrat d’ouverture de compte, ce que l’appelant ne conteste au demeurant
pas. Par ailleurs, il a été retenu en fait que, pour pouvoir échanger des devises par
l’intermédiaire des plateformes de l’intimée, les clients de celles-ci devaient
ouvrir un compte de
trading
en ligne (« compte e-forex »), ce que l’appelant a d’ailleurs lui-même allégué
en première instance et ne conteste donc pas. C’est dire que l’ouverture d’un
compte courant n’entraîne pas automatiquement l’utilisation des plateformes de
trading
de l’intimée. On ne voit donc pas pour quelle raison le contrat d’ouverture de compte
aurait dû renvoyer au contrat « e-forex ».
3.2
L’appelant relève à titre plus
subsidiaire que le contrat « e‑forex » produit par l’intimée est
rédigé en français, langue qu’il ne comprend pas. Il expose qu’il n’est
pas vraisemblable que l’intimée ait soumis un contrat rédigé en français à
un client germanophone et, partant, que le contrat produit dans la présente procédure soit
celui qui aurait lié les parties.
Il est vrai que le contrat d’ouverture de compte du 24 juillet 2012, complété et signé
par l’appelant est rédigé en langue allemande. Cela étant, et contrairement à
ce que soutient l’appelant, ce seul fait ne permet pas de conclure que le contrat « e-forex »
lui aurait été soumis dans cette même langue. Dans tous les cas, l’appelant n’a
ni allégué ni prouvé en première instance que le contrat « e‑forex »
existerait dans une version en allemand et les conditions posées par l’art. 317 al. 1
let. b CPC pour introduire des faits nouveaux ne sont à cet égard pas remplies. La cour de
céans ne peut dès lors tenir pour avéré le fait que le contrat « e‑forex »
existerait en allemand. Dans tous les cas, comme l’intimée a son siège à [...],
il n’est pas invraisemblable, contrairement à ce qu’affirme l’appelant, que la
banque requière de ses clients l’acceptation d’un contrat préformé en langue
française. Par surabondance, à supposer qu’il existe une version allemande du contrat
litigieux, l’appelant n’allègue ni ne prouve que son contenu différerait de la
version française versée au dossier.
Enfin, d’après l’art. 129 CPC, la procédure est conduite dans la langue officielle
du canton dans lequel l’affaire est jugée. On ne saurait donc reprocher à l’intimée
d’avoir produit, dans le cadre d’un procès mené dans le canton de Vaud, la version
française d’un contrat préformé. Aucune obligation de traduire toutes les pièces
dans la langue officielle du canton ne découle certes de la disposition précitée, une
certaine souplesse devant être admise à cet égard, sous peine de formalisme excessif (Haldy,
in
Bohnet et al., Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd, Bâle 2019, n. 3 ad art. 129 CPC). La partie adverse ou le tribunal peut cependant exiger
une traduction des titres invoqués aux frais de la partie qui les produit (Weber,
in
:
Oberhammer et al. [édit.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd., Bâle 2013, nn. 3 et 7 ad art. 129 CPC). Certains auteurs sont même plus stricts et
considèrent que les pièces doivent toujours être traduites dans la langue officielle du
canton, à tout le moins les passages importants (Gschwend, BSK-ZPO, n. 6 ad  art. 129 CPC ;
Kaufmann,
in
Brunner
et al. [édit.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2
e
éd., Zurich/Saint-Gall 2016, n. 19 ad art. 129 CPC). L’appelant fait dès lors preuve
de mauvaise foi (cf. art. 52 CPC) en reprochant à l’intimée d’avoir produit
le contrat « e-forex » en français, étant encore rappelé qu’il
n’a ni allégué ni prouvé qu’une version allemande de ce contrat, dont le contenu
différerait de la version française, existerait.
3.3
En conclusion, les différents moyens soulevés
par l’appelant pour contester l’appréciation des premiers juges selon laquelle les parties
étaient liées par le contrat « e-forex » doivent être rejetés.
4.
4.1
Sous l’angle de la violation du droit, l’appelant
fait grief à l’autorité précédente d’avoir considéré que les
parties étaient liées par un contrat mixte composé d’un contrat-cadre, soit le contrat
« e‑forex », et par autant de contrats de d’achat/vente que de transactions
Forex effectuées par l’appelant. S’il ne conteste pas que la prestation de « négoce
Forex » offerte par l’intimée était régie par un contrat mixte, l’appelant
conteste que les clauses du contrat « e‑forex », qu’il nie avoir accepté,
soient applicables. De l’avis de l’appelant, les relations des parties étaient soumises,
d’une part, aux règles de la vente (art. 184 ss CO) s’agissant de l’exécution
des transactions Forex, et, d’autre part, aux dispositions relatives au contrat de mandat (art.
394 ss CO) s’agissant du traitement technique des transactions d’achat/vente de devises (tenue
du compte, passation d’ordres et exécution technique des transactions). Invoquant l’art.
398 CO, l’appelant considère que l’intimée a violé ses obligations de diligence
et de loyauté, selon des critiques détaillées ci-dessous (cf.
infra
consid. 4.3).
4.2
Les critiques liées à l’application des clauses du contrat « e-forex »
doivent être écartées d’emblée, l’appelant n’étant pas parvenu
à remettre en cause les faits retenus par les premiers juges relativement à son acceptation
dudit contrat (cf.
supra
consid. 3). Les relations des parties étaient ainsi notamment régies par les clauses de ce
contrat.
4.3
4.3.1
4.3.1.1
En lien avec l’art. 398 CO, l’appelant
expose premièrement qu’il appartenait à l’intimée de disposer d’un système
informatique à la pointe de la technologie respectant, lors du traitement des transactions, les
prescriptions relevant du droit de la surveillance des marchés financiers. Il fait plus particulièrement
valoir que le système de l’intimée a failli durant les événements du 15 janvier
2015 découlant de l’abolition du taux plancher par la BNS.
4.3.1.2
D’après le Tribunal fédéral,
la mise à disposition d’une plateforme de négoce en ligne pour que le client puisse réaliser
lui-même des transactions sur devises, sans bénéficier de conseils ou d’assistance
de la banque, est un contrat innommé, qui contient des éléments du contrat de licence,
du bail à ferme ainsi que du mandat, en ce qui concerne la maintenance (TF 4A_157/2012 du 26 juillet
2012 conais. 3.1).
Le mandataire est responsable vis-à-vis de son client de la bonne et fidèle exécution
du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il est généralement admis que l’obligation principale
du mandataire consiste à mettre en œuvre une diligence raisonnable pour atteindre le résultat
voulu par les parties (Werro,
in
Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire
romand, Code des obligations I, 2
e
éd., Bâle 2012 [cité ci-après :
CR-CO I], n. 13 ad art. 398 CO), sans toutefois promettre le résultat escompté (ATF 134 III
361 consid. 6.). C’est pourquoi le mandataire peut avoir correctement exécuté ses obligations
même si le résultat n’est pas atteint et il n’est tenu à réparation que
si une faute peut lui être reprochée (Tercier et al., Les contrats spéciaux, 5
e
éd., Zurch 2016, n. 4317, p. 611). La responsabilité du mandataire suppose dès lors la
réunion de quatre conditions cumulatives, à savoir une violation du devoir de diligence, une
faute, un préjudice et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation
dudit devoir et le préjudice (cf. ATF 133 III 121 consid. 3.1 ; ATF 132 III 379 consid. 3.1). Conformément
aux règles générales de la responsabilité contractuelle et à l’art. 8
CC, il incombe au client d’apporter la preuve de la mauvaise exécution du contrat par le mandataire
(TF 4C.278/1996 du 25 février 1998 consid. 2c). Il lui incombe également de prouver la
relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi (TF
4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 8.1).
4.3.1.3
En l’espèce, il ressort du rapport
d’expertise judiciaire rendu dans le cadre de la présente cause que l’intimée disposait
d’une infrastructure d’une capacité suffisante pour faire face à une situation
de crise ainsi que d’un «
continuity
plan
» en cas d’interruption de
l’activité, conformément aux exigences des chiffres 135 et 136 de la circulaire 2008/21
de la FINMA sur les risques opérationnels des banques (cf.
supra
let. C/20/j). Selon les experts, les plateformes
de
trading
de l’intimée n’ont pas connu de défaillance totale, respectivement de panne, ensuite
de l’annonce de la BNS du 15 janvier 2015 relative à l’abandon du taux plancher.
A dires d’experts toujours, le fait qu’un certain nombre d’ordres déclenchés
durant la minute de 10 heures 30 n’aient été exécutés que bien plus tard
n’est pas dû à un dysfonctionnement du système, mais à l’inexistence
de cotations traitables sur le marché interbancaire dès 10 heures 30 minutes et 48 secondes
– 10 heures 30 minutes et 49 secondes. Les experts ont ainsi conclu que les difficultés
rencontrées par l’intimée dans l’exécution des ordres sont attribuables à
la disparition de la liquidité sur le marché interbancaire, et non à des problèmes
techniques de la plateforme [...]. Aucune défaillance du système informatique n’ayant
été constatée par les experts, l’appelant, qui ne remet au reste pas l’expertise
judiciaire en cause, ne parvient pas à démontrer que l’intimée a violé son
devoir de diligence sur ce point.
4.3.2
4.3.2.1
L’intimée aurait également violé
son devoir de diligence et de loyauté en n’exécutant pas les transactions de l’appelant
entre 10 heures 30 minutes et 50 secondes et 10 heures 30 minutes et 51 secondes, mais seulement
à 11 heures 35 minutes et 32 secondes.
4.3.2.2
S’agissant des opérations
de vente de devises, le Tribunal fédéral considère que la relation juridique nouée
entre les parties relève exclusivement du contrat de vente au sens des art. 184 ss CO, à l’exclusion
du mandat (TF 4C.152/2002 du 22 juillet 2002 consid. 2.1). Les règles sur la vente n’imposent
pas en tant que tel un devoir de diligence, mais uniquement une obligation accessoire du vendeur, déduite
de l’art. 2 CC, de faire tout ce qui est en son pouvoir pour la bonne exécution du contrat
(Tercier et al., op. cit., n 552, p. 78). Notre Haute cour a par ailleurs précisé que, dans
un contrat de vente, aucun des cocontractants n’est chargé de veiller sur les intérêts
de l’autre, puisque chacun défend des intérêts qui s’opposent (TF 4C.152/2002
précité, consid. 2.2).
4.3.2.3
En l’occurrence, l’intimée intervenait comme contrepartie de l’appelant pour les
transactions Forex. Les règles du contrat de vente sont ainsi seules applicables – ce que
l’appelant semble du reste admettre, cf.
supra
consid.
4.1
– complétées par les clauses individuelles convenues entre les parties dans le contrat
« e-forex » (cf. art. 19 CO). Or, selon l’art. 4.7 ii) de ce contrat, le client
reconnaît que, lors d’une transaction, ses intérêts sont contraires à ceux
de la banque. D’après l’art. 4.7 v), la banque n’a aucune obligation d’offrir
des cours à tout moment. Par ailleurs, en vertu de l’art. 4.10 v), le client accepte que le
système de liquidation automatique puisse ne pas fonctionner. Enfin, selon l’art. 4.13 iv),
le client accepte que certaines conditions du marché rendent difficile voire impossible l’exécution
des ordres à un prix déterminé ou la liquidation de certaines positions, partant que les
opérations de liquidation ne soient pas réalisables ou uniquement à un prix très
défavorable.
Au vu des diverses clauses précitées, l’intimée n’a violé aucun de ses
devoirs contractuels en n’exécutant les transactions de l’appelant qu’à 11 heures
35 minutes et 32 secondes. L’annonce de la BNS du 15 janvier 2015 a créé des conditions
de marché exceptionnelles, les experts ayant relevé le manque de liquidité sur le marché
qui en a découlé. Ils ont exposé que le marché avait mis 44 secondes avant de
commencer à réagir à l’annonce de la BNS et que la liquidité était disponible
sur le marché entre 10 heures 30 et 10 heures 30 minutes et 44 secondes, avant de quasiment
disparaître entre 10 heures 30 minutes et 44 secondes et 10 heures 30 minutes et 50 secondes,
et qu’il n’y avait pratiquement plus d’offres d’achat d’euros contre des
francs suisses dès 10 heures 31. D’après les experts toujours, la liquidité sur
le marché interbancaire de gré à gré, à savoir la source de liquidité utilisée
par l’intimée, était quasiment inexistante durant une heure après l’annonce
de la BNS. Ces circonstances entrent manifestement dans le champ d’application de l’art.
4.13 iv) du contrat « e-forex » et rien ne peut être reproché à l’intimée
sous l’angle de l’art. 2 CC, celle-ci ayant fait tout ce qui était en son pouvoir en
vue de la bonne exécution du contrat dans cette situation exceptionnelle. A cela s’ajoute
encore que, selon l’art. 4.10 v) et vi) du contrat « e-forex », le client reconnaît
que le système de liquidation puisse ne pas fonctionner et qu’il est seul responsable des
éventuelles pertes, dommages et autres conséquences liés à une liquidation automatique
de ses positions ou à l’absence de liquidation – automatique ou non – de ses positions.
Aucune violation contractuelle ne peut dès lors être reprochée à l’intimée
en lien avec l’exécution des transactions de l’appelant le 15 janvier 2015.
4.3.3
L’appelant se plaint encore d’une
inégalité de traitement par rapport à certains clients de l’intimée, qui auraient
profité d’une intervention manuelle de la banque pour l’exécution de leur transactions,
ce malgré l’absence de liquidité sur le marché.
Le Tribunal fédéral a récemment
rappelé que la garantie de l’égalité de traitement s’adressait à l’Etat
et ne produisait en principe aucun effet horizontal direct entre personnes privées (TF 4A_248/2019
du 25 août 2020, destiné à la publication, consid. 9.4. et les références citées).
Certes, dans certains domaines du droit privé, en particulier à caractère social, la jurisprudence
a admis un droit à l’égalité de traitement découlant de dispositions légales
spécifiques. Il en va par exemple ainsi de l’art. 328 CO, qui impose à l’employeur
de protéger la personnalité du travailleur et dont on peut inférer, dans certaines circonstances,
un droit à un traitement égal entre tous les travailleurs (ATF 129 III 276 consid. 3). Le droit
bancaire peut certes relever dans certains cas du droit de la consommation, partant du droit privé
social. Il n’en va cependant pas ainsi des contrats de négoce de devises (cf. également
infra
consid. 6.3.2). On ne voit au demeurant pas de quelle disposition, notamment de la LB (loi fédérale
sur les banques et les caisses d’épargne ; RS 952.0), découlerait un droit
du client à l’égalité de traitement par rapport aux autres clients de la même
banque. L’appelant ne se réfère d’ailleurs à aucune base légale ni à
aucune source jurisprudentielle ou doctrinale. Sa critique doit donc être rejetée pour ce motif
déjà.
On relèvera par surabondance que, selon la jurisprudence, un comportement n’est discriminatoire
que si la personne est placée dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand
nombre d’autres personnes, et non seulement par rapport à quelques autres individus (ATF 129
III 276 consid. 3.1). En l’occurrence, l’appelant se contente d’indiquer que l’intimée
a procédé à des transactions par une intervention manuelle «
pour
certains de ses clients
» ; il n’a
en revanche ni allégué ni prouvé que tel aurait été le cas pour un nombre important
d’entre eux, de sorte que le traitement réservé à l’appelant se serait distingué
de celui accordé au plus grand nombre. Partant, le grief tiré de l’inégalité
de traitement est inconsistant.
4.3.4
L’appelant considère enfin que l’intimée
a manqué à son devoir d’assurer des «
liquidités
constantes
».
A titre liminaire, on rappellera que l’intimée n’est pas un fournisseur de liquidités
mais de liquidité (cf.
supra
let. C/20/d). Or, il a été établi en fait que l’annonce de la fin du taux plancher
le 15 janvier 2015 a entraîné un manque de liquidité sur le marché et que la
liquidité du franc suisse était quasiment inexistante. Les experts ont par ailleurs retenu
que le client supportait le risque que la banque ne lui propose pas de cours durant des périodes
où il n’y a pas de liquidité sur le marché (cf.
supra
let. C/20/h). Enfin, d’après l’art.
4.7 v) du contrat « e-forex », la banque n’a aucune obligation d’offrir
des cours à tout moment et selon l’art. 4.13 iv), le client accepte que certaines conditions
du marché rendent difficile voire impossible l’exécution des ordres à un prix déterminé
ou la liquidation de certaines positions et, partant, que les opérations de liquidation ne soient
pas réalisables ou uniquement à un prix très défavorable.
Compte tenu de ces éléments, l’intimée n’a pas violé ses obligations
contractuelles en n’exécutant pas les transactions de l’appelant au cours de déclenchement
du système de liquidation automatique. On ne peut pas non plus lui reprocher de ne pas avoir exécuté
les transactions par une intervention manuelle, dès lors que, selon les experts, si l’intimée
avait exécuté toutes les transactions de ses clients de cette manière, elle aurait violé
la limite de risque sur sa position propre en euros, selon les règles en vigueur au 15 janvier 2015
(cf.
supra
let. C/20/q). En reprochant à l’intimée d’avoir fait prévaloir ses intérêts
sur ceux de ses clients, l’appelant oublie, d’une part, que selon la jurisprudence susmentionnée,
aucun des cocontractants à un contrat de vente n’est chargé de veiller sur les intérêts
de l’autre, chacun défendant des intérêts qui s’opposent (TF 4C.152/2002 précité,
consid. 2.2) et, d’autre part, que le contrat « e-forex » indique expressément
que, lors d’une transaction, les intérêts de l’intimée sont contraires à
ceux de ses clients (art. 4.7 ii).
4.4
En définitive, les griefs tirés d’une
prétendue violation par l’intimée de ses obligations de diligence et de loyauté
se révèlent infondés et doivent être rejetés.
5.
5.1
Invoquant à titre subsidiaire une responsabilité
de l’intimée fondée sur la confiance qu’elle a éveillée chez lui, l’appelant
fait valoir qu’il a été amené à croire que ses pertes ne pourraient excéder
le montant de sa « ligne de crédit e‑forex », compte tenu des affirmations
faites sur le site Internet de l’intimée (cf.
supra
let. C/2/b). Par ce grief, il invoque une
violation par l’intimée de son devoir précontractuel de renseigner («
culpa
in contrahendo
»).
5.2
La responsabilité fondée sur la confiance
est admise de manière restrictive, le but de cette responsabilité n’étant pas de
contourner la responsabilité contractuelle (ATF 142 III 84).
La
culpa
in contrahendo
, qui constitue un aspect de la
responsabilité fondée sur la confiance, repose sur l'idée que l'ouverture de pourparlers
crée déjà une relation juridique entre partenaires et leur impose des devoirs réciproques,
soit en particulier celui de négocier sérieusement, conformément à leurs véritables
intentions (ATF 121 III 350 consid. 6c). A titre d’exemple, le Tribunal fédéral a admis
qu'une banque avait engagé sa responsabilité précontractuelle pour avoir laissé une
succursale négocier un contrat jusqu'au texte définitif pendant des mois, comme si ladite entité
était compétente pour valablement engager la banque – ce qui n'était pas le cas
– alors que la convention n'a finalement pas été signée sur refus de celle-ci (ATF
105 II 75).
La responsabilité fondée sur la confiance, y compris la responsabilité consécutive
à une
culpa in contrahendo
,
revêt un caractère subsidiaire et n’entre éventuellement en considération que
si le lésé ne peut invoquer aucune responsabilité contractuelle (ATF 137 III 377 consid. 3).
La relation de confiance ne peut pas constituer un fondement indépendant de responsabilité
lorsque cette relation s’est développée et qu’il en est issu un rapport contractuel
valable ; la responsabilité contractuelle est alors seule en cause (TF 4A_213/2010 du 28 septembre
2010 consid. 7 et la référence citée).
5.3
L’appelant ne conteste pas que les parties
étaient contractuellement liées. Il admet que la relation juridique en cause relevait d’un
contrat composé. Certes, le régime juridique applicable à ce contrat est litigieux ;
cette question n’a cependant aucune incidence sur l’existence d’un rapport contractuel
entre les parties, ce qui exclut d’emblée l’application des principes de la responsabilité
fondée sur la confiance. Les arguments développés à l’appui de ce moyen sont
donc dénués de pertinence et doivent être rejetés.
6.
6.1
Dans un dernier moyen, l’appelant fait valoir
que les dispositions du contrat « e-forex » – qu’il conteste avoir accepté
– tombent sous le coup de l’art. 8 LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale
du 19 décembre 1986 ; RS 241).
6.2
Il invoque en premier lieu le principe «
in
dubio contra stipulatorem
», relatif à
l’interprétation des conventions. Dans la mesure toutefois où il ne remet pas en cause
l’interprétation des clauses du contrat « e-forex », mais seulement leur
validité ou leur applicabilité, ce grief doit d’emblée être rejeté.
6.3
6.3.1
L’appelant considère en second lieu,
vu les diverses clauses d’exclusion de responsabilité contenues dans le contrat « e-forex »
en lien avec le système de liquidation automatique des positions, d’une part, et l’enjeu
financier de ces clauses en défaveur des clients, d’autre part, que le déséquilibre
découlant du contrat litigieux doit être qualifié de notable au sens de l’art. 8
LCD. Il fait valoir que cette disproportion est au surplus contraire à la bonne foi (art. 2 CC),
l’intimée ayant adopté un comportement contradictoire en le laissant croire, par des
indications figurant sur son site Internet («
[...]
Il est possible que vous subissiez une perte d’une partie ou de l’ensemble de votre investissement
initial [...]
», cf.
supra
let. C/20/i) et aux art. 2.3, 3 et 4.9 du contrat
« e-forex », que ses pertes n’excéderaient pas le montant de son investissement
initial.
6.3.2
6.3.2.1
Aux termes de l’art. 8 LCD, agit de façon
déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction
avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion
notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.
La notion de « consommation » de l’art. 8 LCD est controversée en doctrine.
Elle est ainsi définie comme l’usage d’un bien ou d’un service pour un usage personnel
et familial ou étranger à l’activité professionnelle ; elle est également
définie par rapport aux caractéristiques professionnelles de l’autre partie, l’accent
étant mis sur le déséquilibre de la transaction et le besoin de protection d’une
partie réputée faible. D’autres critères sont encore utilisés, comme celui
de l’activité spécifique (par exemple en matière de voyages à forfait) ou de
la nature du dommage (cf. not. Bettschart, Les difficultés d’application de l’art. 8
LCD,
in
Carron/Müller
[édit.], 2
e
Journée des droits de la consommation et de la distribution, Bâle/Neuchâtel 2016, n. 24
ss ; Pichonnaz,
in
Martenet/Pichonnaz
[édit.], Commentaire romand, Loi sur la concurrence déloyale, Bâle, 2017, n. 124 ss ad
art. 8 LCD et les références citées). De même, certains auteurs considèrent
que l’art. 8 LCD s’applique uniquement aux contrats de consommation dite courante, portant
sur des prestations correspondant à des besoins usuels (Hess/Ruckstuhl, AGB-Kontrolle nach dem neuen
Art. 8 UWG - eine kritische Auslegeordnung,
in
Aktuelle
Juristische Praxis/Pratique Juridique Actuelle [AJP/PJA] 2012 p. 1195 ; Marchand, Art. 8 LCD :
un léger mieux sur le front des intempéries,
in
Haftung und Versicherung/Responsabilité et
assurance [HAVE/REAS] 2011 p. 330), à l’instar de l’art. 32 CPC. Le droit de la consommation
fait partie du « droit privé social », qui justifie une protection particulière
de la partie faible au contrat. Or, comme le relève le Tribunal fédéral, l’acquéreur
d’une voiture de luxe n’a par exemple pas de besoin particulier de protection sociale, si
bien que le for spécial de l’art. 32 CPC ne s’applique pas en pareil cas (ATF 134 III
218). La position selon laquelle l’art. 8 LCD contiendrait une définition étroite de
la notion de consommation peut ainsi se justifier dans un but d’uniformisation avec la procédure
civile (Kuonen, Le contrôle des conditions générales : l’envol manqué
du Phénix,
in
SJ 2014 II 1, p. 9).
6.3.2.2
Les premiers juges ont considéré que
le contrat « e-forex » entrait dans le champ d’application de la LCD et que
ce contrat prévoyait des droits et obligations différents pour les deux parties, ce qui constituait
un déséquilibre formel au sens de l’art. 8 LCD. Ils ont toutefois écarté toute
violation de cette disposition, au motif que le déséquilibre n’était pas assez marqué.
Cela étant, si l’on devait retenir
que l’art. 8 LCD ne vise que les prestations de consommation courante, les contrats de négoce
de devises seraient exclus de son champ d’application. On peut ainsi douter du fait que le contrat
litigieux tombe véritablement sous le coup de l’art. 8 LCD. Cette question peut cependant
demeurer ouverte, dans la mesure où une violation de cette disposition doit dans tous les cas être
écartée, pour les raisons qui suivent.
6.3.3
6.3.3.1
Par conditions générales, on entend les clauses contractuelles préformulées qui décrivent
de manière générale tout ou partie du contenu d’un contrat (Pichonnaz, op. cit.,
n. 4 ad art. 8 LCD). Leurs caractéristiques essentielles sont qu’elles ont été
établies à l’avance par une partie, qu’elles n’ont pas fait l’objet
d’une négociation individuelle et qu’elles sont envisagées pour un nombre indéfini
de contrats d’une certaine nature (Pichonnaz, op. cit., n. 7 ss ad art. 8 LCD ; Koller,
Art. 8 UWG : Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung von Banken‑AGB,
in
AJP/PJA 2014 p. 24). C’est généralement
le cas des contrats conclus avec une banque (Koller, op. cit., p. 24 s.).
6.3.3.2
Pour qu’une clause soit considérée comme nulle (art. 20 al. 1 CO) parce qu’abusive
au sens de l’art. 8 LCD, il doit exister une disproportion entre les droits et obligations du contrat
qui soit notable et injustifiée (Pichonnaz, op. cit., n. 143 ss ad art. 8 LCD). En d’autres
termes, le contrat doit être inéquitable (Bettschart, op. cit., n. 35 ; Bieri, Le contrôle
judiciaire des conditions générales,
in
Bohnet
[édit.], Le nouveau droit des conditions générales et pratiques commerciales déloyales,
Bâle/Neuchâtel 2012, p. 53 n. 17). Il convient à cet égard de procéder à
une évaluation globale du contrat, le caractère inéquitable d’une clause pouvant
être contrebalancée par une autre clause (Bettschart, op. cit., n. 36 s. ; Bieri,
op. cit., p. 54 n. 18 ; Pichonnaz, op. cit, n. 153 ad art. 8 LCD). Le déséquilibre notable
induit par la clause peut être compensé par un avantage concret accordé au consommateur.
Le déséquilibre doit principalement s’apprécier par rapport au régime légal
ou jurisprudentiel applicable, car celui-ci contient des règles qui garantissent en principe une
répartition équitable des droits et obligations (Pichonnaz, op. cit., n. 148 s. ad art. 8 LCD ;
Kuonen, op. cit., p. 12 s.). On parle de déséquilibre formel lorsque la clause prévoit
des droits et obligations différents pour les deux parties, par exemple une clause d’exclusion
de responsabilité (Pichonnaz, op. cit., n. 147 ad art. 8 LCD). Toute dérogation aux conditions
légales de la responsabilité, à l’exclusion de la responsabilité en cas de
faute légère, ne devrait toutefois pas être tenue systématiquement pour une pratique
déloyale (Kuonen, op. cit., p. 17).
Outre le déséquilibre notable et injustifié, l’art. 8 LCD exige une condition supplémentaire,
à savoir que l’utilisateur des conditions générales ait agi contrairement aux règles
de la bonne foi (Kuonen, op. cit., p. 21 ss). Tel est notamment le cas lorsque le cocontractant profite
du manque d’expérience ou de connaissances du consommateur, qui n’est pas en mesure
de se rendre compte de la portée de son engagement (Bieri, op. cit., p. 56 n. 27). La règle
de la bonne foi a également une portée formelle sur la manière de présenter les clauses,
de les agencer ou encore de les cacher au détriment du consommateur (Pichonnaz, op. cit., n. 168
ad art. 8 LCD).
6.3.3.3
En l’espèce, le contrat « e‑forex » contient des clauses qui peuvent
être qualifiées de conditions générales au sens de l’art. 8 LCD, dans la mesure
où elles sont standardisées et n’ont pas été rédigées « sur
mesure » pour la relation contractuelle en cause.
S’agissant de la licéité des clauses concernées, on relèvera tout d’abord
que le marché des changes est extrêmement volatile et peut provoquer des gains, mais aussi
des pertes, démesurés, voire illimités. Il s’agit donc d’opérations hautement
risquées. Comme relevé plus haut (cf.
supra
consid. 6.3.2.2), on peut douter du fait qu’un contrat régissant des activités de négoce
de devises entre dans le champ d’application de la LCD. Dans tous les cas, comme l’a retenu
l’autorité précédente et comme cela ressort du rapport d’expertise judiciaire,
si le système de liquidation automatique des positions a été mis en place afin de protéger
les intérêts de la banque, il profite également à ses clients (cf.
supra
let. C/20/k
in
fine
) puisqu’il limite les risques financiers
auxquels ils s’exposent, liés notamment à l’effet de levier. Si aucun système
de liquidation automatique n’avait été mis en place par l’intimée, les risques
de pertes auraient été considérablement plus élevés. Ainsi, l’ensemble
des clauses du contrat « e-forex », et en particulier celles relatives au système
de liquidation automatique ainsi qu’à l’exclusion de responsabilité de la banque
en découlant, doivent être considérées comme plus favorables aux clients de l’intimée
par rapport au régime des art. 184 ss CO, qui ne prévoit pas de mécanisme particulier
pour protéger les intérêts du cocontractant. Comme l’ont retenu les premiers juges,
le déséquilibre notable et injustifié imposé par l’art. 8 LCD n’est donc
pas réalisé en l’espèce.
Par ailleurs, la condition supplémentaire liée à la violation des règles de la bonne
foi n’est pas réalisée non plus. On ne saurait en effet considérer que l’intimée
aurait, par le biais des conditions générales prévues dans le contrat « e‑forex »,
profité du manque d’expérience ou de connaissances de l’appelant, dès lors
que celui-ci n’est pas étranger au monde de la banque et dispose d’une certaine expérience
dans le domaine financier, pour avoir travaillé au sein d’[...] et être membre depuis
2012 du conseil d’administration de [...], dont le but est de gérer des participations et
des investissements de toute sorte, de conseiller les entreprises, de gérer tout type d’actifs
et d’exercer des activités fiduciaires en tout genre. On relèvera au surplus que le contrat
« e-forex » contient un certain nombre d’éléments mis en évidence
(en caractères gras soulignés), constituant autant de mises en garde du client visant à
attirer son attention sur les risques de pertes et la responsabilité encourue.
Enfin, contrairement à ce que prétend l’appelant, aucun comportement contradictoire ne
saurait être reproché à l’intimée. D’une part, les contradictions doivent
avoir lieu au sein même des conditions générales ou par rapport au contrat principal (Pichonnaz,
op. cit., n. 167 ad art. 8 LCD), et non en référence à des informations figurant sur un
site Internet. D’autre part, les clauses susmentionnées (cf.
supra
consid. 6.3.1) ne contredisent pas le reste du contrat « e-forex ». En effet, l’art.
2.3 ne fait qu’exposer le but de la mise en place du système de liquidation automatique, à
savoir d’éviter que le client ne perde un montant supérieur à sa ligne de crédit ;
il s’agit d’un objectif et non pas d’une promesse selon laquelle le client ne perdra
pas davantage. L’art. 3, s’il se réfère certes au risque de perdre la totalité
de l’investissement dans un délai très court, indique également : «
Les
transactions sur Instruments financiers sont extrêmement risquées et peuvent générer,
de par leur nature, des pertes théoriquement illimitées. La perte maximale possible peut en
effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser la Ligne de crédit e-forex
». La lecture du paragraphe complet de la clause expose clairement que les risques de pertes encourus
peuvent dépasser la « ligne de crédit e-forex ». L’art. 4.9 iv) ne
fait enfin pas non plus croire autre chose, puisqu’il y est mentionné que la perte peut aller
jusqu’au montant total de la ligne de crédit, «
voire
au-delà
», et que les «
risques
sont théoriquement illimités
».
La dernière phrase de l’art. 4.9 iv), selon laquelle «
la
perte maximale possible peut, faute d’intervention préalable, largement dépasser la ligne
de crédit e-forex et tous les avoirs présents dans votre Compte banque
»,
n’entre pas non plus en contradiction avec les clauses sur le système de liquidation automatique,
mais l’explicite au contraire, en précisant que ce système vise à éviter que
les pertes ne soient pas plus élevées que la ligne de crédit, sans exclure qu’elles
ne le soient effectivement. L’art. 4.10 iv) spécifie d’ailleurs que «
le Système
de liquidation automatique est mis en place au bénéfice unique de D.________
»,
et que celle-ci a le droit, et non l’obligation, d’enclencher ce système sitôt
le pourcentage de liquidation atteint.
Aucune contradiction ne pouvant être dégagée des diverses clauses du contrat litigieux,
toute violation de l’art. 8 LCD est définitivement écartée.
6.4
6.4.1
A titre subsidiaire, l’appelant fait valoir
que le contrat « e-forex » contient des clauses insolites. Il en irait ainsi des
clauses relatives au système de liquidation automatique et des clauses prévoyant que l’intimée
n’a aucune obligation d’offrir des cours à tout moment, eu égard à la mention
prétendument contraire figurant sur son site Internet (cf.
supra
let. C/2/b).
6.4.2
La validité des conditions générales
est limitée par la règle de la clause insolite. Selon la jurisprudence, sont soustraites de
l’adhésion censée donnée globalement à des conditions générales toutes
les clauses insolites sur lesquelles l’attention de la partie la plus faible ou la moins expérimentée
en affaires n’a pas été spécialement attirée. Le rédacteur de conditions
générales doit partir de l’idée, en vertu du principe de la confiance, qu’un
partenaire contractuel inexpérimenté n’accepte pas des clauses insolites. Le caractère
insolite d’une clause se détermine d’après la perception de celui qui l’accepte
au moment de la conclusion du contrat (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; ATF 135 III 1 consid. 2.1).
Le caractère insolite doit s’apprécier objectivement – la clause conduit à
un changement essentiel du caractère du contrat ou s’écarte de manière importante
du cadre légal du type de contrat concerné – et subjectivement – l’(in)expérience
du cocontractant dans la branche doit être évaluée (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; ATF
135 III 1 consid. 2.1; Pichonnaz, op. cit., n. 96 ad art. 8 LCD). Le fait que le contrat s’écarte
de certaines informations contenues dans la publicité du cocontractant ne suffit pas à lui
seul pour qualifier une clause d’insolite. Il s’agit d’un élément à
prendre en compte pour établir si la clause doit être qualifiée de surprenante pour le
destinataire des conditions générales, compte tenu de son inexpérience (appréciation
de l’élément subjectif ; Pichonnaz, op. cit., n. 96 ad art. 8 LCD).
Selon la doctrine, la clause dite de l’insolite ne se recoupe pas nécessairement avec le champ
d’application de la clause abusive et il est possible qu’une clause puisse ne pas être
abusive au sens de l’art. 8 LCD mais être considérée comme insolite (Pichonnaz,
op. cit., n. 119 ad art. 8 LCD ; Kuonen, op. cit., p. 24). En effet, la règle de l’insolite
concerne un problème d’information sur le contenu du contrat, à savoir un problème
de consentement, une information suffisante permettant de suppléer au caractère inusuel de
la clause et de la tenir pour valable (Kuonen, op. cit., p. 24). Pichonnaz relève toutefois que
si, dogmatiquement, la clause insolite et la clause abusive ont des portées qui ne se recouvrent
pas, il est difficilement concevable qu’en pratique, une clause puisse être considérée
comme insolite sans être aussi qualifiée d’abusive (Pichonnaz,
ibidem
).
6.4.3
Les premiers juges ont considéré que ce dernier grief se recoupait avec le champ d’application
de la clause abusive de l’art. 8 LCD. Tel n’est toutefois pas le cas, comme rappelé
ci-dessus. Il convient ainsi d’examiner si les clauses du contrat « e-forex »,
en particulier celles ayant trait à la liquidation automatique des positions et à l’exclusion
de responsabilité de l’intimée, sont insolites.
Comme cela a d’ores et déjà été relevé, l’appelant est actif dans
le milieu financier et ne peut être considéré comme une personne inexpérimentée
dans le domaine bancaire. L’élément subjectif faisant défaut, les clauses du contrat
« e‑forex » ne sauraient être qualifiées d’insolites pour ce
motif déjà. Les informations figurant sur le site Internet de l’intimée ne suffisent
pas à modifier cette appréciation. On ne peut en effet pas attendre le même degré
de précision d’un site Internet, présentant un produit dans les grandes lignes, que d’un
contrat exposant de manière détaillée les droits et obligations de chacun des cocontractants.
L’appelant ne peut dès lors rien déduire de la mention, figurant sur le site Internet
de l’intimée, selon laquelle son modèle économique assurerait des liquidités
constantes.
S’agissant de l’élément objectif – selon lequel la clause insolite doit modifier
de façon essentielle la nature de l’affaire ou sorte notablement du cadre légal ou du
type de contrat –, il convient de relever que les clauses litigieuses ne contiennent aucune réglementation
qui s’écarterait de manière notable de ce à quoi un client d’une banque peut
s’attendre en concluant un contrat portant sur du négoce de devises. Contrairement à
ce que prétend l’appelant, la clause selon laquelle le système de liquidation peut ne
pas fonctionner en situation de crise n’a rien de surprenant et n’a pas pour effet de modifier
essentiellement la nature de l’affaire, puisqu’elle n’a vocation à s’appliquer
que marginalement. Il en va de même des clauses stipulant que la perte peut être supérieure
au montant de l’investissement initial : c’est la conséquence logique de l’effet
de levier prévu par le contrat, qui octroie des chances de gains plus importants que le montant
investi, tout en augmentant aussi à l’inverse les risques de subir des pertes supérieures
à l’investissement. Quant aux clauses relatives au système de liquidation automatique,
elles ne sauraient pas non plus être qualifiées de surprenantes, puisque ce système vise
à protéger, du moins indirectement, le client de la banque, l’objectif étant de
limiter, dans la mesure du possible, le montant de ses pertes à celui de son investissement initial.
Enfin, dans la mesure où le contrat prévoit que la banque peut limiter l’accès à
la plateforme ou arrêter d’offrir des cours, il n’y a rien de surprenant à ce qu’elle
n’assume pas de responsabilité pour les éventuelles pertes liées à ces limitations.
Pour tous ces motifs, le grief tiré de la clause insolite doit être rejeté.
7.
L’appelant persiste à réclamer
le remboursement des montants compensés par l’intimée sur ses actifs disponibles (cf.
supra
let. C/13/a et C/16). Dans la mesure où l’ensemble des griefs opposés par l’appelant
aux prétentions de l’intimée ont été rejetés, la question du remboursement
de ces sommes ne se pose pas. L’appelant ne développe au demeurant aucune argumentation pour
contester l’analyse des premiers juges au regard des art. 120 ss CO, celle-ci étant faite
sienne par la cour de céans.
8.
En définitive, l’appel, manifestement
infondé, doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1
in
fine
CPC et le jugement confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à
3’479
fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV
270.11.5]), seront  mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimée
n’ayant pas été invitée à se déterminer sur l’appel.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'479 fr. (trois mille quatre
cent septante-neuf francs), sont mis à la charge de l’appelant G.________.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Jean-Marc Reymond (pour G.________),
‑
Me Daniel Tunik (pour D.________),
et communiqué, par l’envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière civile devant
le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
– RS 173.110), le cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens
des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n’est
recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 15'000 fr. en matière
de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :