vd_findinfo · Arrêt / 2020 / 719 · 2020-08-26 · fr

TRAVAIL SUR APPEL, REJET DE LA DEMANDE, DÉLAI-CADRE, ACTIVITÉ SOUMISE À COTISATION, ANNÉE DE COTISATION, COTISATION AC, COTISATION MINIMUM, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE | 29 Cst., 11 al. 1 LACI, 8 al. 1 LACI, 9 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 26.08.2020 Arrêt / 2020 / 719

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
25/20 - 103/2020
ZQ20.007666
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
26 août 2020
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
M.
Neu et Mme Berberat, juges
Greffière
:              Mme
Guardia
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Martine Dang, avocate à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
29 Cst. ; art. 49 al. 3 LPGA ; art. 8 al. 1, 9 al. 1 et 11 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a occupé
différents emplois.
L’assurée a en particulier été engagée par V.________ dès le 17 décembre
2015 en qualité d’agente de sécurité auxiliaire. Le contrat de travail signé
par les parties le 14 décembre 2015 prévoit notamment ce qui suit :
«
V.
Article – Temps de travail
1.
Le temps mensuel de la collaboratrice est défini par ses disponibilités qu’elle aura
transmises à son employeur le 10 au plus tard de chaque mois pour le mois suivant, compte tenu des
mandats confiés à V.________.
2.
L’employeur ne garantit pas à la collaboratrice un horaire minimal de travail. Aucune heure
supplémentaire ne sera par ailleurs demandée ou payée par l’employeur.
3.
Si la collaboratrice accomplit plus de 900 heures lors de l’année civile écoulée,
l’article 8, paragraphe 3 de la CCT [convention collective de travail pour la branche des services
de sécurité privés] s’applique.
VI.
Article – Rémunération
[…]
2.
Les heures comptabilisées pour le paiement du salaire correspondent aux heures de travail effectuées
du 15 du mois précédant au 14 y compris du mois en cours.
3.
La collaboratrice est rémunérée au salaire brut unique de Fr. 22.20 + Fr. 1.85 (8,33%)
de vacances, soit au total brut de Fr. 24.05.
[…] ».
L’assurée a également travaillé pour I.________ entre le 1
er
octobre 2016 et le 30 avril 2017 en qualité de secrétaire de direction au taux de 80 %.
Le 11 octobre 2017, l’assurée s’est inscrite auprès de l’Office régional
de placement de [...] (ci-après : l’ORP) en qualité de demandeuse d’emploi
au taux de 100 %. Elle a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à
compter de cette date.
La Caisse cantonale de chômage, Agence de [...], a ouvert un délai-cadre d’indemnisation
du 11 octobre 2017 au 10 octobre 2019 en faveur de l’assurée. Durant cette période, celle-ci
a continué à travailler sur appel pour V.________, ses salaires étant considérés
comme des gains intermédiaires. Le salaire horaire indiqué sur les attestations de gain intermédiaire
s’élevait à 24 fr. 35 puis, dès le mois de juin 2018, à 24 fr. 75
alors que les fiches de salaires produites au dossier mentionnaient 24 fr. 75 hors majoration (22 fr.
85 + 8,33 %) et, dès le mois de juin 2019, 25 fr. 13 (23 fr. 20 + 8,33 %).
L’assurée a été ré-engagée par I.________ entre le 1
er
novembre 2018 et le 31 mai 2019 en qualité de secrétaire de direction à un taux de 60
à 80 % pour les mois de janvier à avril 2019 et à un taux à définir pour les
mois de novembre 2018, décembre 2018 et mai 2019.
Le 24 mai 2019, l’assurée s’est à nouveau inscrite auprès de l’ORP.
A cette date, elle travaillait toujours pour V.________.
Le 8 octobre 2019, l’assurée a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage
à partir du 11 octobre 2019.
Par décision du 18 octobre 2019, la Caisse cantonale de chômage, Agence de [...], a refusé
de donner suite à la demande d’indemnisation présentée le 11 octobre 2019 par l’assurée
au motif que cette dernière travaillait pour V.________ depuis le 17 décembre 2015 et qu’elle
ne se trouvait donc pas sans emploi ou partiellement sans emploi.
Par acte du 24 octobre 2019, l’assurée, représentée par Me Martine Dang, a formé
opposition à l’encontre de la décision susmentionnée. Elle a fait valoir que, conformément
à son contrat de travail du 15 décembre 2015, elle ne travaillait pas plus de 900 heures par
année pour V.________ alors qu’elle disposait d’une capacité de travail de 100
%. En outre, l’employeuse ne garantissait pas à l’assurée un horaire minimum de
travail de sorte que l’intéressée avait toujours dû trouver d’autres emplois
en parallèle.
Dans le cadre de l’instruction du dossier, la Caisse cantonale de chômage a requis de V.________
production du compte salaire relatif à l’assurée depuis 2016 dont il ressort que cette
dernière a obtenu les salaires suivants :
-
7'510 fr. 25 entre le 1
er
octobre 2016 et le 30 septembre 2017 ;
-
9'595 fr. 15 entre le 1
er
octobre 2017 et le 30 septembre 2018 ;
-
26'416 fr. 10 entre le 1
er
octobre 2018 et le 30 septembre 2019.
Par décision sur opposition du 20 janvier 2020 adressée à l’assurée, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, (ci-après : la Caisse ou l’intimée)
a rejeté l’opposition susmentionnée. Elle a considéré que l’assurée
n’avait pas exercé un nombre d’heure suffisamment stable au sens de l’assurance-chômage
pour qu’il soit entré en matière sur une éventuelle perte de travail.
Dans un courrier du 22 janvier 2020, Me Dang a reproché à la Caisse de ne pas lui avoir adressé
sa décision et d’avoir fondé celle-ci sur des mesures d’instruction dont elle n’avait
pas été informée et sur lesquelles elle n’avait pas pu se déterminer.
B.
Par acte du 20 février 2020, B.________, représentée par Me Martine Dang, a déféré
la décision sur opposition du 20 janvier 2020 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, concluant principalement à sa réforme en ce sens que des indemnités de chômage
lui soient octroyées dès le 11 octobre 2019 et subsidiairement à son annulation et
au renvoi de la cause devant la Caisse pour nouvelle décision.
Par réponse du 22 mai 2020, la Caisse a conclu au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités de l’assurance-chômage,
plus particulièrement sur le point de savoir si elle peut se voir ouvrir un nouveau délai-cadre
d’indemnisation alors qu’elle est toujours en cours d’emploi auprès de V.________
et qu’elle a déjà été mise au bénéfice d’un délai-cadre
d’indemnisation entre le 11 octobre 2017 et le 10 octobre 2019.
3.
Dans un grief d’ordre formel, la recourante invoque une violation de son droit d’être
entendue.
a)
La recourante se prévaut tout d’abord du fait que la Caisse n’a pas adressé sa
décision à son avocate alors même qu’une procuration attestant des pouvoirs de la
représentante lui avait été remise.
La notification irrégulière d'une décision
ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé (art. 49 al. 3, 3
ème
phrase, LPGA et également art. 38 PA [loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative ; RS 172.021]). Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la
nullité à l'existence de vices dans la notification ; la protection des parties est suffisamment
garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité.
Il y a donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée
a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et
a, de ce fait, subi un préjudice. Il convient à cet égard de s'en tenir aux règles
de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa ;
111 V 149 consid. 4c ; TF C 196/00 du 10 mai 2001 consid. 3a). Cela signifie notamment qu'une décision,
fût-elle notifiée de manière irrégulière, peut entrer en force si elle n'est
pas déférée au juge dans un délai raisonnable (TF 8C_216/2012 du 5 avril 2013
consid. 3.1 ; TF 9C_296/2011 du 28 février 2012 consid. 5.1).
En l’occurrence, comme l’a relevé la recourante dans son recours, la notification irrégulière
de la décision entreprise n’a entraîné aucun dommage pour elle dès lors qu’elle
a été en mesure de recourir à son encontre dans le délai légal pour ce faire
de sorte que ce grief doit être écarté.
b)
La recourante reproche encore à la Caisse intimée le fait qu’elle ne l’ait pas
informé de la mesure d’instruction mise en œuvre portant sur la production du compte
salaire la concernant. Elle fait valoir que, n’ayant pas eu connaissance du versement de cette
pièce au dossier, elle n’a pas été en mesure de se déterminer à cet égard
alors même que ce document a fondé la motivation de la décision sur opposition.
Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procédure équitable
au sens de l’art. 29 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 ; RS 101), le droit d’être entendu garantit notamment à la personne
concernée le droit d’avoir accès au dossier pour connaître préalablement les
éléments dont dispose l’autorité et jouir ainsi d’une réelle possibilité
de faire valoir ses arguments avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique
(ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 142 II 218 consid. 2.3 ; 135 II 286 consid. 5.1 et les
références citées).
Une condition nécessaire du droit de consulter le dossier est que l’autorité, lorsqu’elle
verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans sa décision, soit
tenue d’en aviser les parties (ATF 143 IV 380 consid. 1.1 ; 132 V 387 consid. 3.1). Les
intéressés doivent ainsi être informés lorsque de nouvelles pièces essentielles,
qu’ils ne connaissent pas et ne peuvent pas non plus connaître, sont ajoutées au dossier
(ATF 132 V 387 consid. 6.2 ; 128 V 272 consid. 5b/bb et les références citées).
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne
en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de
succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 142 III 360 consid. 4.1.4 ;
137 I 195 consid. 2.2). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité
de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137
I 195 consid. 2.3.2 ; 135 I 279 consid. 2.6.1). Toutefois, une telle réparation doit rester
l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une
atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée ;
cela étant, une réparation de la violation du droit d’être entendu peut également
se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine
formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible
avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée
dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 et les références
citées).
En l’occurrence, il y a lieu de constater qu’en ne transmettant pas à la recourante
copie d’une pièce importante, la Caisse a violé son droit d’être entendue.
Cela étant, dans la mesure où la recourante a pu se déterminer à cet égard dans
le cadre de la présente procédure, il convient de considérer que le vice a été
réparé.
4.
a)
L’art. 8 al. 1 LACI énumère
les conditions, cumulatives, dont dépend le droit à l’indemnité de chômage
(ATF 124 V 215 consid. 2 ; TF C 253/2006 du 6 novembre 2007, consid. 4.2). Ainsi, pour
avoir droit à dite indemnité, l’assuré doit notamment être sans emploi ou partiellement
sans emploi (let. a), avoir subi une perte de travail à prendre en considération (let. b) et
remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré
(let. e).
b)
Le
droit à l'indemnité de chômage suppose donc notamment que l'assuré soit sans emploi
ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est
pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein
temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu'est réputé partiellement sans emploi notamment celui
qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à
plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al.
2 let. b LACI). En outre, le droit à l'indemnité suppose que l'assuré ait subi une perte
de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l'art. 11 al. 1 LACI,
la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à
gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
c)
Pour
avoir droit à l’indemnité de chômage, l’assuré doit également satisfaire
aux conditions relatives à la période de cotisation ou en avoir été libéré
(art. 8 al. 1 let. e LACI). Remplit ces conditions celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu
à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise
à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre
toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation
pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz
[AVIG], vol. I, Berne 1988, n. 8
ad
art. 13 LACI, p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment
contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées).
Selon l’art. 9 al. 1 LACI, le délai-cadre de cotisation est de deux ans, sauf disposition
contraire de la loi. Ce délai-cadre commence à courir deux ans avant le premier jour où
toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (art.
9 al. 3 en relation avec l’art. 9 al. 2 LACI).
d)
L’assuré
peut prétendre à l’indemnité de chômage pendant toute la durée du délai-cadre
d’indemnisation. Celui-ci est de deux ans, sauf disposition contraire de la loi et commence à
courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité
sont réunies (art. 9 al. 1 et 2 LACI).
Pour qu’un nouveau délai-cadre d’indemnisation soit ouvert, l’assuré doit
à nouveau remplir les conditions d’éligibilité fixées par l’art. 8 al.
1 LACI. Sauf disposition contraire, les délais relatifs aux délais-cadres de cotisation et
d’indemnisation s’appliquent également à une nouvelle demande de prestations (art.
9 al. 4 LACI) de sorte que, pour chaque demande d’indemnisation, l’assuré doit notamment
fournir à nouveau la preuve de la durée minimale de cotisation d’un an ou de l’exemption
de son accomplissement (ATF 130 V 229 ; 125 V 355 consid. 3a et 3b ; TF 8C_166/2018 du 18 février
2019 consid. 6.1). Il peut ainsi arriver que des circonstances qui étaient déjà présentes
à l’ouverture d’un premier délai-cadre d’indemnisation entraînent le
refus d’une deuxième demande de prestations car l’évolution de la situation initiale
doit être prise en compte dans l’évaluation des critères d’exigibilité
(ATF 146 V 112 consid. 5.4 ; SVR 2014 ALV Nr. 8 consid. 3.3.2).
5.
a)
On parle de travail sur appel lorsqu’un
employeur fait de temps en temps appel aux services d’un travailleur qui s’engage à
se tenir durablement à disposition de celui-ci (TF 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 3.2 ;
Rémy Wyler/Boris Heinzer/David Zandirad, Droit du travail, 4
ème
édition, Berne 2019, p. 62). On distingue entre le contrat de travail sur appel proprement dit et
improprement dit. Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du
temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le
travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur
appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur.
Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel
en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul
rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats
de travail de durée déterminée. Dans le cadre d'un travail auxiliaire, il n'existe pas
de contrat-cadre et les rapports de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin
sans résiliation à l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer
si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des
critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice
de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement
courts ou réguliers ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail
(TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1 et
les références citées).
b)
A la conclusion d’un contrat de travail sur appel, il n’existe pas de garantie d’un
certain volume d’occupation de sorte que l’assuré ne subit pas de perte de travail ou
de perte de revenu au sens de l’art. 11 al. 1 LACI pendant la période où il n’est
pas appelé à travailler. En effet, on ne se trouve en présence d’une perte de travail
que si une durée de travail hebdomadaire usuelle a été convenue entre employeur et employé
(ATF 146 V 112 consid. 3.3).
c)
Cela étant, il peut être dérogé à ce principe si les appels diminuent après
que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une
période prolongée (ATF 146 V 112 précité consid. 3.3). D’après la jurisprudence,
moins le nombre d’affectation d’un mois à l’autre fluctue, plus la période
de comparaison prise en compte peut être courte ; celle-ci doit être plus longue si les
heures attribuées sont irrégulières (ATF 107 V 59 consid. 1). En cas d’horaires
de travail très irréguliers, avec des périodes répétées d'absence d’activité
rémunérée plus ou moins longue ou de fortes fluctuations de la durée du travail d'un
mois à l'autre, même la moyenne d'une très longue période ne permettra pas de calculer
une durée normale de travail (ibidem).
Pour déterminer si l’on se trouve dans une situation dans laquelle une diminution du travail
sur appel peut être considérée comme une perte de travail à prendre en considération
au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre pour période de référence
les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré entre six
et douze mois. Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que
ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins du nombre moyen des heures
de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze mois. Si les fluctuations
dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question
d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne
peuvent pas être prises en considération. Lorsque le rapport de travail a duré au moins
deux ans, il est justifié de prolonger la période de référence au-delà de douze
mois (TF 8C_625/2013 du 23 janvier 2014 ; TFA C 9/06 du 12 mai 2006). Dans pareil cas, il convient
de prendre en compte le nombre d’heures de travail annuel et les fluctuations par rapport à
la moyenne annuelle (ATF 8C_379/2010 du 28 février 2011). Il faut donc se fonder sur le nombre d’heures
de travail accomplies par années, rétroactivement, à partir de la date d’inscription
au chômage, et examiner dans quelle mesure les heures effectuées par la suite s’écartent
de la moyenne annuelle (Bulletin LACI IC B97 confirmé par la jurisprudence, cf. par exemple TF 8C_318/2014
précité consid. 2.3).
d)
Lorsqu’une relation de travail sur appel n’a pas été conclue volontairement après
la perte d’un emploi à temps plein, mais vise à combler la période de chômage
et que l’assuré est prêt à renoncer immédiatement à cette activité,
il s’agit d’une solution provisoire inévitable. Dans une telle situation, l’assuré
n’a alors fait que ce qu’on était en droit d’exiger de lui conformément à
son obligation de diminuer le dommage (art. 17 LACI ; TF C 266/06 du 26 juillet 2007 consid. 3.2).
Ainsi, l’acceptation d’une relation de travail sur appel après la perte d’un emploi
à plein temps doit être considérée comme une activité de transition et non pas
comme la dernière relation de travail déterminante. L’échec de cette activité
de transition ne doit pas avoir pour conséquence pour l’assuré de le priver des prestations
auxquelles il a droit sur la base de la dernière relation de travail régulière (ATF 146
V 112 consid. 5.3 ; TF C 266/06 précité consid. 3.2). Dans pareille circonstance, on considère
dès lors que c’est l’emploi fixe précédant la relation de travail sur appel
qui doit être considérée pour déterminer si les conditions du droit à l’indemnité
de chômage sont remplies (TF C 266/06 précité consid. 3.2). En revanche, on ne considérera
pas qu’un travail sur appel constitue une activité de transition si cette situation de fortune
perd son caractère temporaire et devient une solution permanente (ATF 139 V 259 consid. 5 ;
TF 8C_403/2015 précité consid. 5.2).
En tout état de cause, il convient de garder à l’esprit qu’en ce qui concerne le
travail sur appel, l’assurance-chômage ne tend qu’à apporter qu’une protection
sociale temporaire. Il n’est ainsi pas admissible qu’un travail sur appel effectué pendant
un premier délai-cadre d’indemnisation ouvre le droit à des prestations subséquentes.
Un tel mode de faire entrainerait une inégalité de traitement flagrante par rapport aux assurés
qui, après avoir exercé un emploi à temps plein, acceptent un emploi fixe à temps
partiel comme revenu intermédiaire dans le but de diminuer leur dommage. Dans cette dernière
situation en effet, les assurés ne peuvent bénéficier de la jurisprudence relative au
travail sur appel qui retient qu’un tel emploi constitue une transition (ATF 146 V 112 consid.
5.5). En vertu du principe d’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst), on ne saurait
tenir compte d’un travail sur appel – considéré comme une activité de transition
pendant une première période de chômage – qui aurait commencé avant le début
ou pendant le premier délai-cadre d’indemnisation. En pareilles circonstances, il y a lieu
de retenir que le caractère provisoire du travail sur appel ne peut plus être reconnu compte
tenu du temps écoulé (cf. consid. 5d premier §
supra
).
Ainsi, si l’assuré qui dépose une nouvelle demande d’indemnité de chômage
n’a exercé, durant le délai-cadre de cotisation, qu’un travail sur appel, cette
activité ne doit pas être considérée comme une perte de travail à prendre en
considération (art. 8 al. 1 let. b et art. 11 LACI) de sorte que le droit aux allocations de chômage
doit être refusé (ATF 146 V 112 consid. 5.5).
6.
a)
En l’espèce, il ressort des pièces
au dossier, plus particulièrement du contrat de travail du 14 décembre 2015, des bulletins
de salaires, des attestations de gain intermédiaire et du compte salaire relatif à l’assurée
que V.________ n’était pas tenue de fournir régulièrement des propositions de travail
à son employée. Cette dernière était quant à elle libre d’accepter ou
de refuser les propositions qui lui étaient faites, tout comme de travailler pour un autre employeur,
ce qu’elle a fait entre le 1
er
octobre 2016 et le 30 avril 2017, puis entre le 1
er
novembre 2018 et le 31 mai 2019. L’assurée a travaillé dès le 17 décembre
2015 pour V.________ qui a eu recours à ses services tous les mois sauf en janvier et février
2018. Un tel accord présente en conséquence une certaine continuité et doit être
considéré comme un contrat de travail sur appel improprement dit (cf. consid. 5a
supra
).
En conséquence et dans la mesure où, de par sa nature, un travail sur appel ne comprend aucune
garantie quant à un taux d’occupation, une diminution des heures travaillées telle qu’alléguée
par la recourante ne saurait constituer – en principe – une perte de travail à prendre
en considération. Il y a toutefois lieu d’examiner la question de savoir si la situation de
la recourante présente des caractéristiques permettant de déroger à ce principe.
b)
Préliminairement, on relève que le contrat litigieux a été conclu le 14 décembre
2015, soit environ deux ans avant la première période de chômage subie par la recourante
et pour laquelle un délai-cadre d’indemnisation du 11 octobre 2017 au 10 octobre 2019 lui
a été octroyé. La décision entreprise porte sur le refus par la Caisse de donner
suite à une deuxième demande d’indemnisation présentée par l’assurée
pour prendre effet dès le 11 octobre 2019. Or, dans pareilles circonstances et comme on l’a
vu, le travail sur appel ne peut plus être considéré comme une activité exercée
à titre transitoire en vue de diminuer le dommage causé à l’assurance et sa diminution
ne peut être considérée comme une perte de travail à prendre en considération
(cf. consid. 5d
supra
).
c)
L’examen de la jurisprudence relative aux cas dans lesquels la diminution de l’occupation
dans un travail sur appel constitue une perte de travail au sens des art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1
LACI (cf. consid. 5c
supra
)
n’aboutit pas à une autre solution. Il ressort en effet du compte salaire relatif à l’assurée
pour les exercices 2016 à 2019 que, pendant les trois années précédant la date pour
laquelle elle a requis une indemnité de chômage, elle a gagné 7'510 fr. 25, 9'595 fr.
15 et 26'416 fr. 10. Cela correspond, au taux horaire de 24 fr. 05, à 312 heures 27 effectuées
entre le 1
er
octobre 2016 et le 30 septembre 2017, 398 heures 96 effectuées entre le 1
er
octobre 2017 et le 30 septembre 2018 et 1'098 heures 38 effectuées entre le 1
er
octobre 2018 et le 30 septembre 2019. Ainsi, en moyenne, l’assurée a travaillé 603 heures
20 ([312 h.  27 + 398 h. 96 + 1'098 h. 38] / 3). Les fluctuations sont dès lors de - 48,23
% entre le 1
er
octobre 2016 et le 30 septembre 2017, - 33,85 % entre le 1
er
octobre 2017 et le 30 septembre 2018 et + 82,09 % entre le 1
er
octobre 2018 et le 30 septembre 2019. A cet égard, la prise en compte des salaires horaires mentionnés
dans les attestations de gain intermédiaire et dans les bulletins de salaires n’aboutit pas
à un résultat différent (308 heures 42 pour la première période, 390 heures
53 pour la deuxième période, 1'067 heures 31 pour la troisième période selon les
attestations de gain intermédiaire ; 303 heures 44 pour la première période, 237
heures 68 pour la deuxième période et 1'060 heures 01 pour la troisième période selon
les bulletins de salaire).
L’argument de la recourante tiré du fait qu’elle s’est trouvée peu disponible
pour effectuer du travail sur appel lorsqu’elle travaillait pour I.________ n’est pas fondé.
En effet, elle a occupé cet emploi fixe pour la première fois entre le 1
er
octobre 2016 et le 30 avril 2017 soit pendant la première période prise en considération.
Le nombre d’heures effectuées pendant cette période (312 heures 27) diffère peu
de celles réalisées pendant la deuxième période (398 heures 96) durant laquelle l’assurée
n’occupait aucun autre emploi. En outre, l’assurée a à nouveau travaillé pour
cette société entre le 1
er
novembre 2018 et le 31 mai 2019, soit pendant la troisième période considérée, lors
de laquelle elle a travaillé bien davantage.  En d’autres termes, l’exercice d’une
activité fixe auprès d’I.________ n’a pas eu d’incidence significative sur
le taux d’activité de la recourante en qualité d’auxiliaire chez V.________.
En conséquence, les heures travaillées par la recourante au cours des trois dernières
années sont trop éloignées pour que son temps de travail soit considéré comme
normal et qu’une éventuelle diminution des heures travaillées constitue une perte de
travail à prendre en considération au sens de l’art. 11 al. 1 LACI. C’est le lieu
de relever que même si tel avait été le cas, la recourante a travaillé bien d’avantage
pendant les douze mois précédant la date à partir de laquelle elle requiert les indemnités
de chômage que pendant les deux périodes précédentes de sorte que l’on ne se
trouve pas dans une situation dans laquelle les heures proposées auraient diminué.
d)
L’emploi
occupé par l’assurée pour I.________ pendant le délai-cadre de cotisation relatif
à sa nouvelle demande d’indemnités de chômage – soit entre le 11 octobre 2017
et le 10 octobre 2019 – n’a quant à lui duré que sept mois. Dans ces conditions,
la recourante ne peut prétendre aux prestations de l’assurance-chômage faute pour elle
d’avoir, dans les limites du délai-cadre de cotisation, exercé durant douze mois une
activité soumise à cotisation.
e)
En
conclusion, il y a lieu de constater que la recourante ne satisfait pas à toutes les conditions
fixées par l’art. 8 al. 1 LACI et qu’elle n’a dès lors pas droit à l’indemnité
de chômage.
7.
a)
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 20 janvier 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Martine Dang (pour B.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :