vd_findinfo · Jug / 2014 / 113 · 2013-12-03 · fr

INFRACTIONS CONTRE LE DOMAINE SECRET, CONFISCATION{DROIT PÉNAL}, PRÉTENTION DE DROIT PUBLIC | 179sexties CP

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 07.04.2014 Jug / 2014 / 113

TRIBUNAL
CANTONAL
80
PE11.003416-/YNT/SOS
JUGEMENT
DE LA COUR D’APPEL PENALE
______________________________________________________
Audience du
7 avril 2014
__________________
Présidence
de               M.
Battistolo
Juges
:              M.
Colelough et Mme Rouleau
Greffière
:              Mme
Choukroun
*****
Parties
à la présente cause :
F.________
,
prévenu, représenté par Me Stéphane Coudray, défenseur d’office à
Martigny, appelant,
et
Ministère
public
, représenté par le Procureur
du Ministère public central, Division entraide, criminalité économique et informatique,
intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 3 décembre 2013, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est
vaudois a libéré F.________ du chef d’accusation d’accès indu à un système
informatique (I), constaté qu’il s’est rendu coupable de mise en circulation et réclame
en faveur d’appareils d’écoute, de prise de son et de prise de vues (II), condamné
F.________ à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende à 40 fr. le jour avec sursis
pendant deux ans et à une amende de 2'000 francs (III), dit qu’à défaut de paiement
de l’amende, la peine privative de liberté de substitution sera de 20 jours (IV), ordonné
la confiscation et la dévolution à l’Etat de l’intégralité des montants
figurant sur les comptes CH[...] et CH[...] ouverts au nom de R.________ Sàrl auprès de la
Banque [...] (V), ordonné le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des
objets séquestrés sous fiches 2377, 2371, 2372, 2375, 2376, 2397 et 2430 (VI), ordonné
à la Fondation [...] d’effacer la correspondance nom-serveur de www.[...].ch (VII), dit que
F.________ est le débiteur de l’Etat de Vaud d’une créance compensatrice de 30'000
francs (VIII), mis les frais, arrêtés à 13'003 fr. 05, à la charge de F.________,
dont l’indemnité allouée à son défenseur d’office par 7'545 fr., TVA
et débours inclus (IX) et dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité
servie au défenseur d’office ne sera dû par F.________ que si sa situation financière
s’améliore (X).
B.
Par annonce d’appel du 4 décembre 2013,
suivie d’une déclaration d’appel motivée du 20 décembre suivant, F.________
a contesté ce jugement. Il a conclu à sa réforme en ce sens qu’il est libéré
de l’accusation de mise en circulation et réclame en faveur d’appareils d’écoute,
de prise de son et de prise de vues au sens de l’art. 179 sexies CP, que les sommes de 13'881 fr.
67 et 14'885,60 € déposées sur les comptes au nom de R.________ Sàrl auprès
de la Banque [...] de la Riviera sont libérées immédiatement en sa faveur, qu’une
indemnité pour ses dépens de première instance lui soit allouée à hauteur de
13'352 fr. 30, ainsi qu’une indemnité à titre de dépens d’appel à dire
de justice, les frais de procédure de première instance et d’appel étant laissés
à la charge de l’Etat de Vaud.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
F.________ est né le [...] à [...], en [...]. Il est ressortissant français, mais vit
depuis plusieurs années dans notre pays. Il est divorcé et père de quatre enfants majeurs,
dont il n’a plus la charge. Ingénieur de formation, il a travaillé plusieurs années
dans la métrologie. Indépendant depuis de nombreuses années, il a d’abord vendu
des instruments de mesure puis a ensuite créé sa société de logiciels routiers. Il
a vendu cette société, puis s’est associé pendant 4 mois avec un ami qui avait créé
une société traitant de cartes biodégradables. Après l’échec de cette
activité, il s’est lancé dans la création de logiciels, en créant [...] en
2008, puis quelques mois après, [...] (R.________ Sàrl), dont il est associé gérant
avec signature individuelle. Cette société, qui vend des logiciels espions, emploie deux informaticiens
en France. Aux débats d’appel, F.________ a expliqué que la société R.________
Sàrl est toujours gérée depuis son domicile actuel au [...], mais qu’elle ne s'occupe
toutefois plus du site de vente de logiciels espions. Il a précisé avoir créé une
société à Hong Kong et avoir cédé à dite société le site en question.
Il a ajouté qu’à terme la société de Hong Kong devait le rémunérer,
indiquant que c’est un de ses employés, informaticien en France, qui gère le site depuis
la France. F.________ a actuellement un projet de développement de logiciel de gestion pour entreprises
de nettoyage, dont il ne perçoit pour le moment aucune rémunération. Il a déclaré
vivre de ses économies, du remboursement de quelques frais par la société de Hong Kong
et de l'aide de son amie. Il espère que sa nouvelle activité lui rapportera quelque chose d'ici
deux ou trois mois.
Le casier judiciaire suisse de F.________ est vierge.
2.
La société R.________ Sàrl, par l’intermédiaire de son site Internet www.[...].ch,
faisait de la réclame et commercialisait des logiciels « espions ». Dite société,
inscrite au Registre du commerce depuis le 6 février 2009, a pour seul associé-gérant
avec signature individuelle F.________. Bien que son siège se trouve à [...], l’activité
de la société est déployée par l’accusé depuis son domicile à Villeneuve,
à l’époque des faits, puis au [...].
Le nom de domaine du site Internet utilisé par F.________ était initialement « www.[...].ch ».
En 2011, le prévenu a délocalisé son site en louant le nom de domaine www.[...].fr. L’adresse
« www.[...].ch » a toutefois subsisté, redirigeant automatiquement sur l’adresse
française. Le 20 juin 2012, le Ministère public a ordonné à la Fondation [...] d’effacer
la correspondance nom-serveur de www.[...].fr. F.________ a lui-même donné ordre de clôturer
ce site suite aux difficultés rencontrées par la Fondation [...] pour ce faire. Il a toutefois
indiqué faire toujours usage des adresses www.[...].fr et www.p[...].com, qui renvoient toutes au
même site.
Du 1
er
décembre 2009 au 1
er
décembre 2013, à Villeneuve, F.________, par le biais de la société R.________ Sàrl,
a proposé sur le site Internet susmentionné des logiciels à installer sur des téléphones
portables ou des ordinateurs. Ces applications permettaient, dans le premier cas, d’écouter
en direct les conversations et l’environnement du téléphone (mise sous écoute),
de lire les sms et les e-mails, de consulter l’historique des appels et de géolocaliser le
téléphone, ce à l’insu du propriétaire de ce dernier. Pour les ordinateurs,
le programme offrait la possibilité de visualiser l’écran de l’ordinateur surveillé,
d’accéder au disque dur et de télécharger les dossiers s’y trouvant, d’activer
et d’utiliser la caméra, de faire des captures d’écran et de bloquer le clavier,
là encore à l’insu du propriétaire habituel. Par le biais de son site Internet,
le prévenu a proposé à la vente trois types d’applications, dont une mise à
jour en 2012, pour des prix compris entre 159 € et 299 €. Le produit de la vente des logiciels
incriminés était versé sur les comptes bancaires nos CH[...] et CH[...] au nom de MIBS
Project Sàrl auprès de la Banque [...].
[...] et la Préposée à la protection
des données et à la transparence du canton du Valais ont dénoncé les faits qui précèdent
respectivement les 11 avril et 15 avril 2010.
D.
À l’audience d’appel, F.________ a confirmé ses conclusions et précisé
requérir l’allocation d’un montant de 3'331 fr. 95 au titre d’indemnité de
dépens d’appel. Il a en outre produit un plaidoyer écrit.
En droit
:
1.
Interjeté dans les forme et délai légaux
par une partie qui a qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance
qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de F.________ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner
à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier;
elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel
tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement.
L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al.
1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure
préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre,
d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement
du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).
3.
Dans un premier grief, l’appelant se plaint d’une violation de la maxime d’accusation
au sens de l’art. 9 CPP. Il considère que le tribunal de police ne pouvait pas lui reprocher,
outre d’avoir proposé, d’avoir également vendu des logiciels espions, alors même
que l’acte d’accusation ne mentionnait pas expressément le terme « vendu ».
Il estime au surplus que le tribunal de police a arbitrairement interprété les faits de la
cause s’agissant de la période postérieure au 20 juin 2012 jusqu’au 1
er
décembre 2013, pour laquelle l’acte d’accusation ne décrit pas l’activité
précise qui lui est reprochée.
3.1
L'art. 9 al. 1 CPP dispose qu’une infraction ne peut faire l’objet d’un jugement que
si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d’accusation
dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits.
Aux termes de l’art. 325 al. 1 CPP, l’acte d’accusation désigne le lieu et la
date de son établissement (let. a), le ministère public qui en est l’auteur (let. b),
le tribunal auquel il s’adresse (let. c), les noms du prévenu et de son défenseur (let.
d), le nom du lésé (let. e), le plus brièvement possible, mais avec précision, les
actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l’heure de leur commission ainsi que
leurs conséquences et le mode de procéder de l’auteur (let. f) et les infractions réalisées
et les dispositions légales applicables de l’avis du ministère public (let. g).
Ces dispositions consacrent la maxime d'accusation, selon laquelle le prévenu doit connaître
exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé,
afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 126 I 19 c. 2a ;
ATF 120 IV 348 c. 2b ; Schubarth, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code
de procédure pénale suisse, n° 7 et 8 ad art. 325 CPP; Heimgartner/Niggli in Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 18 et 19 ad art. 325 CPP). Le tribunal est lié
par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation, mais peut s'écarter de l'appréciation
juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP ; Schubarth, in : Kuhn/Jeanneret
[éd.], op. cit., n. 1 ad art. 350 CPP), à condition d'en informer les parties présentes
et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Des vices de moindre importance dans le cadre de
ce principe peuvent être corrigés par la juridiction de seconde instance (Schubart, in :
Kuhn/Jeanneret [éd.], op. cit., n° 15 ad art. 325 CPP).
Le principe de l'accusation découle également de l'art. 29 al. 2 Cst. ([Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101] droit d'être entendu), de l'art.
32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée,
des accusations portées contre soi) et de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH ([Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS 0.101] droit d'être
informé de la nature et de la cause de l'accusation; TF 6B_547/2012 du 26 mars 2013 c. 1.2; TF 6B_528/2012
et 6B_572/2012 du 28 février 2013 c. 3.1.2 et les références citées).
3.2
En l’espèce, l’interprétation faite par le premier juge de l’acte d’accusation
du 23 mai 2013 ne prête pas le flanc à la critique. Il convient, en effet, de lire cet acte
jusqu’au bout, à savoir « mise en circulation et réclame d’appareil d’écoute ».
On peut certes admettre que l’acte d’accusation aurait été encore plus clair s’il
avait fait état de la « vente » plutôt que de la « mise en circulation ».
Il est toutefois parfaitement suffisant, la vente étant l’un des cas de mise en circulation,
pour que le prévenu sache exactement à quoi s’en tenir s’agissant des faits reprochés
et de leur qualification. Quant à l’état de fait contenu dans l’acte d’accusation,
il retient que l’appelant a, sur son site Internet, proposé à la vente trois types d’applications,
pour des prix compris entre 159 € et 299 € et que le produit de la vente de ces logiciels
a été versé sur les deux comptes bancaires ouverts au nom de R.________ Sàrl auprès
de la Banque [...].
Subsisterait-il un infime doute sur les faits reprochés et de leur qualification qu’il conviendrait
d’admettre qu’un vice éventuel aurait été couvert au stade de l’appel.
Par ailleurs, il résulte clairement de la requête d’aggravation déposée par
le Ministère public aux débats de première instance que celle-ci ne concerne que la période
de l’activité délictueuse, les faits incriminés étant quant à eux les
mêmes que ceux mentionnés dans l’acte d’accusation du 23 mai 2013. Il résulte
en outre du procès-verbal que l’appelant ne s’est pas opposé procéduralement
à cette requête d’aggravation, réservant ses moyens sur le fond, et qu’il
n’a pas requis de délai supplémentaire pour sa défense (jgt., p. 3). Partant, le
moyen tiré d’une violation du principe d’accusation en ce qui concerne la période
postérieure à celle mentionnée dans l’acte d’accusation et s’agissant
de laquelle l’accusation a été aggravée lors des débats de première instance
ne peut qu’être rejeté.
Au vu de ce qui précède, l’acte d’accusation est suffisamment clair et précis,
le principe de la maxime d’accusation au sens des art. 9 CPP et 325 CPP étant dès lors
respecté. L’appel doit être rejeté sur ce point.
4.
L’appelant ne conteste pas les faits qui lui sont reprochés, estimant toutefois qu’ils
ne sont pas constitutifs d’une infraction au sens de l’art. 179 sexies CP. A l’appui
de cet argument, il soutient que les logiciels incriminés ne servaient pas uniquement un but d’écoute
illicite. Il fait en outre valoir la mise en garde qu’il a fait figurer sur le matériel mis
en vente sur son site, selon laquelle une utilisation du logiciel à l’insu de la personne
écoutée était illégale.
4.1
L’art. 179 sexies CP dispose que celui qui aura fabriqué, importé, exporté, acquis,
stocké, possédé, transporté, remis à un tiers, vendu, loué, prêté
ou mis en circulation de toute autre manière des appareils techniques servant en particulier à
l’écoute illicite ou à la prise illicite de son ou de vues, fourni des indications en
vue de leur fabrication ou fait de la réclame en leur faveur sera puni d’une peine privative
de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Lorsque le délinquant
a agi dans l’intérêt d’un tiers, celui-ci encourra la même peine s’il
connaissait l’infraction et n’a pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour l’empêcher.
Lorsque le tiers est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite ou
une entreprise individuelle, l’al. 1 est applicable aux personnes physiques qui ont agi ou auraient
dû agir en son nom (al. 2).
Selon le texte légal, il faut que les appareils servent « en particulier » à
un usage illicite. La doctrine s’accorde pour dire que cette formulation est malheureuse. En réalité,
le législateur visait effectivement les dispositifs servant à un tel usage. Cependant, s’avisant
que ceux-ci pourraient également être licitement employés, en vertu par exemple de l’art.
179 octies CP, il a introduit les mots « en particulier ». Dès lors, conformément
à l’intention première du législateur, certains auteurs préconisent de ne prendre
en compte que les appareils servant exclusivement un but illicite (dans ce sens : Stratenweth, Jenny,
Bommer et Pozo, Dupuis et alii, Petit Commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 2 ad art. 179
sexies CP). Selon d’autres commentateurs, cette approche restrictive est fondée, mais le texte
légal impose un tempérament : il faut que, selon l’expérience générale,
l’utilisation illicite soit complètement au premier plan, respectivement vienne immédiatement
à l’esprit (dans ce sens : Trechsel, Lieber, Pozo et Corboz, réf. citées in
Petit commentaire du Code pénal, op. cit., n. 2 ad art. 179 sexies CP). La doctrine préconise
donc d’examiner les spécificités de l’objet et notamment sa taille. On pensera
ainsi aux dispositifs déguisés, ayant par exemple l’apparence d’un stylo ou encore
d’un bijou. Certains auteurs ont ainsi expressément envisagé que l’utilisation
de logiciels malveillants permettant d’accéder ou d’enregistrer des données, notamment
des sons et des images à l’insu des utilisateurs, puisse tomber sous le coup de l’art.
179 sexies (Petit commentaire du Code pénal, op. cit., n. 2 ad art. 179 sexies CP). Est visé
par cette disposition non pas le simple appareil photos, la caméra ou l’enregistreur, mais
un appareil qui, en raison de son format ou de ses aptitudes particulières, est naturellement destiné
à espionner autrui. La destination concrète de l’appareil est sans pertinence. Il faut
ainsi se livrer à une appréciation objective et examiner si l’appareil, par sa nature,
doit servir principalement à des écoutes, des enregistrements ou des prises de vue clandestins
(Corboz Les infractions en droit suisse, vol. 1, 3
ème
éd., Staempfli 2010, n. 3 et 4 ad art. 179 sexies CP).
Sous l’angle subjectif, il n’est pas nécessaire que l’auteur connaisse la destination
concrète de l’appareil, mais uniquement qu’il fasse sienne l’idée que celui-ci
va être employé de façon illégale (Pozo, Droit pénal, Partie générale,
Zurich 2008, n. 2292 et la référence citée).
4.2
En l’occurrence, les déclarations de l’appelant aux débats de première instance
attestent que ce dernier savait parfaitement ce qu’il faisait (jgt., p. 6 et 7). Il a admis avoir,
depuis son domicile en Suisse, fait de la réclame, mis sur le marché et commercialisé
des dispositifs cachés qui permettent, par l’intermédiaire d’appareils préexistants
ou d’autres dispositifs, d’écouter ou de filmer autrui à son insu. Ces dispositifs
sont vendus à cette fin principalement et l’appelant a lui-même confirmé avoir fait
référencer ses sites sur Internet avec le mot « espionnage » après
avoir constaté le peu de succès de ses produits lorsqu’ils étaient référencés
sous l’angle du contrôle parental. Il est dès lors manifeste que les dispositifs ainsi
commercialisés tombent sous le coup de l’art. 179 sexies CP. Les avertissements donnés
par l’appelant à ses clients et dont il résulte que l’utilisation des produits
n’est pas licite sans l’accord de la personne concernée, sont sans influence sur sa
punissabilité pénale. En effet, l’appelant savait que ces appareils allaient être
en général employés de façon illégale puisque c’est précisément
pour cela et pour cela seulement qu’il les a vendus. L’appelant n’a en outre pas suivi
les recommandations de son conseil, selon lesquelles il convenait d’intégrer aux logiciels
des fonctions comme, par exemple, un signal sonore ou visuel pour mettre en garde les interlocuteurs
de l’écoute ou l’enregistrement et obtenir le consentement éclairé des personnes
écoutées ou filmées. Il n’a également pas sollicité l’avis écrit
de l’Office fédéral de la Justice que réservait son avocat à la fin de son
avis de droit (cf. avis de droit du 17 septembre 2009, pp. 43 à 52 du dossier transmis par les autorités
valaisannes), à l’instar du Préposé fédéral à la protection des données
(cf. courrier du 26 août 2009 de la Préposée fédérale à la protection des
données et à la transparence, pp. 41 et 42 du dossier transmis par les autorités valaisannes).
F.________ a donc manifestement accepté l’idée que ses logiciels soient utilisés
de manière illicite.
L’appelant – qui se compare à un vendeur d’armes ou d’alcool – soutient
que la législation d’autres pays n’est pas aussi sévère et fait le reproche
à la législation suisse de ne pas être en adéquation avec l’évolution
de la société. Comme relevé ci-dessus, l’appelant a agi depuis son domicile en Suisse,
de sorte que son comportement est soumis à la législation suisse indépendamment du fait
que certaines opérations soient effectuées par un informaticien qu’il emploie en France
ou que les logiciels vendus soient aussi livrés dans d’autres pays. Ce grief est dès
lors sans pertinence ici.
Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, le comportement de F.________
remplit les conditions objectives et subjectives de l’infraction visée à
l’art.
179 sexies CP et sa condamnation pour cette infraction doit être confirmée.
5.
L’appelant ne conteste ni la nature, ni la quotité de la peine prononcée à son encontre.
Examinée d’office, la Cour d’appel conclut que la peine a été fixée en
application des critères légaux à charge et à décharge et conformément
à la culpabilité de F.________ (jgt., pp. 33-36). Les conditions de l’octroi du sursis
sont au surplus réalisées. La peine prononcée doit dès lors être confirmée.
6.
L’appelant conteste la confiscation et la dévolution à l’Etat des montants de 13'881
fr. 67 et de 14'885,60 €, figurant sur les comptes CH[...] et CH[...] ouverts au nom de R.________
Sàrl auprès de la Banque [...]. Il soutient que tant la confiscation que la dévolution
à l’état ne sont pas envisageables faute d’avoir établi une liste des ventes
litigieuses et de pouvoir déterminer le produit de ces ventes.
6.1
6.1.1
D'après l'art. 70 CP, le juge doit prononcer la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont
le résultats d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser
l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement
de ses droits (al. 1). La confiscation n'est pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs
dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni
une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une rigueur excessive
(al. 2).
Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", la confiscation au sens de l’art.
70 CP a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction (ATF 132 II 178
c. 4 ; ATF 129 IV 322 c. 2.2.4 ; ATF 117 IV 107
c.
2a). Constitue le produit d'une infraction toute valeur qui apparaît comme la conséquence directe
et immédiate de ladite infraction (SJ 2001 I p. 330 c. 3a et 3b). Lorsque le produit original de
l'infraction est constitué de valeurs propres à circuler, tels que des billets de banque, et
qu'il a été transformé à plusieurs reprises, il reste confiscable aussi longtemps
que "sa trace documentaire" (Papierspur, paper trail) peut être reconstituée de manière
à établir son lien avec l'infraction (SJ 2001 I p. 330 c. 3b/bb et ATF 129 II 453 c. 4.1).
6.1.2
Aux termes de l'art. 71 CP, lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles,
le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent
(al. 1). Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il
est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la
réinsertion de l'intéressé (al. 2).
Le remplacement des valeurs à confisquer qui ne sont plus disponibles par une créance compensatrice
de l'Etat d'un montant équivalent permet d'éviter que celui qui a disposé des objets ou
valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés
(ATF 124 I 6 c. 4b/bb ; ATF 123 IV 70 c. 3). En règle générale, le montant de la
créance compensatrice doit être arrêté selon le principe des recettes brutes. L'avantage
illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente. Si l'intéressé
ne détient plus les fonds, il doit être condamné à une créance compensatrice
équivalente envers l'Etat. Il n'y a donc pas lieu de rechercher le bénéfice net ou de
déduire des frais de production dans de tels cas
(TF
6B_138/2006 du 22 septembre 2006 c. 5.1 et les références citées).
La créance peut cependant être réduite ou supprimée si elle entrave sérieusement
la réinsertion du condamné. Le juge doit procéder à une appréciation globale
de la situation de l'intéressé. Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice
n'est admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement
en danger la situation sociale de l'intéressé et que des facilités de paiement ne permettraient
pas d'y remédier (TF 6B_138/2006, op cit. c. 5. 2 et les références citées).
6.2
En se fondant sur les déclarations de l’appelant, le Tribunal de police a ordonné la
confiscation des montants versés sur les deux comptes bancaires ouverts au nom de la société
R.________ Sàrl. Il a en effet retenu que la société R.________ Sàrl ne vivait que
des produits de la vente de logiciels dont il a été établi ci-dessus que la promotion
et la vente étaient illicites. Partant, l’intégralité des recettes de la société
provient d’une activité illicite. Par ailleurs, l’examen des documents bancaires au
dossier a permis d’établir que les montants que F.________ dit avoir reversés de ses
propres comptes sur les comptes de la société R.________ Sàrl ont en réalité
uniquement transité par les comptes litigieux avant d’être rapidement reversés sur
d’autres comptes. Les montants séquestrés qui se trouvaient sur les comptes de la société
en mars 2011 proviennent ainsi bien exclusivement des produits des ventes des logiciels illicites qui,
on le rappelle, ont généré un chiffre d’affaire estimé entre 800'000 fr. et
1'000'000 fr. entre 2009 et 2013. S’agissant de la créance compensatoire ordonnée à
raison de 30'000 fr., le Tribunal de police l’a fixée sur la base des déclarations de
l’appelant, selon lesquelles sa société lui avait rapporté environ 10'000 fr. de
bénéfice net par année, une fois ses employés payés, ainsi que son propre salaire,
estimé à 4'000 fr. nets par mois, soit 48'000 fr. nets par année. Ainsi, en réalité,
le produit qu’il a lui-même tiré de son activité illicite est de 58'000 fr. par
année, à savoir son salaire net plus le bénéfice de 10'000 fr. généré
par sa société, dont il est le seul associé gérant. Le Tribunal a évalué
l’enrichissement illégitime de l’appelant entre 2009 et 2013, à 232'000 fr. au
minimum (jgt., pp. 38 à 41).
La Cour d’appel pénale fait sienne cette analyse complète et convaincante. L’appelant
a en effet admis que l’activité réprimée plus haute était la seule et unique
activité de la société R.________ Sàrl, dont il est l’unique associé gérant.
Il a en outre précisé que le chiffre d’affaires annuel de la société était
de l’ordre de 200'000 fr. à 250'000 francs. Partant, les montants de 13'881 fr. 67 et de 14'885,60
€, se trouvant sur les comptes de la société R.________ Sàrl ne peuvent que provenir
de l’activité illicite de l’appelant, ce qui suffit à justifier leur confiscation.
Avec un enrichissement illégitime de plus de 200'000 fr. sur quatre ans, dont à déduire
les montants séquestrés, la créance compensatrice de 30'000 fr. prononcée par le
Tribunal de police est entièrement justifiée. Dès lors que les montants relatifs aux chiffres
d’affaires, au salaire et au bénéfice, qui ont servi à justifier le raisonnement
du Tribunal de police, ont été avancés par l’appelant lui-même en cours de
procédure, que ce dernier admet par ailleurs lui-même que l’activité illicite était
la seule activité de sa société R.________ Sàrl et que toutes les ventes, y compris
celles à destination de l’étranger, étaient opérées depuis son domicile
en Suisse, rien n’exigeait qu’il soit procédé à un listing détaillé
des ventes opérées avant toute décision sur la confiscation et la créance compensatrice.
Ce grief, mal fondé, doit être rejeté.
7.
En définitive, l’appel de F.________ est intégralement rejeté et le jugement rendu
le 3 décembre 2013 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois est
confirmé.
Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure d'appel doivent être mis à la charge
de F.________ (art. 428 al. 1 CPP). Ces frais sont constitués d’un émolument de 2'350
fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1])
et de l’indemnité allouée à son défenseur d’office.
Le conseil du prévenu a indiqué avoir consacré 9h30 à l’exercice de son mandat
en procédure d’appel. Il a en outre mentionné un montant de 243 fr. 15 à titre de
frais et débours (P. 103).
L’indemnité due au défenseur d’office ne comprend pas seulement un montant représentant
ses honoraires, mais également le remboursement de ses débours dans la mesure où ceux-ci
ne dépassent pas ce qui est nécessaire à l’exécution de sa mission (JT 2002
III 204; ATF 122 I 1; ATF 117 Ia 22, c. 4b). S’agissant des frais de déplacement, ceux-ci
sont indemnisés forfaitairement à concurrence de 120 fr. pour les avocats, ce forfait valant
pour tout le canton et couvrant autant les kilomètres que le temps du déplacement aller et
retour (Juge unique CREP du 11 juin 2013/375; Juge unique CREP du 26 décembre 2012/844 c. 3c/bb;
Note 6.6 du Procureur général sur la fixation et le calcul des indemnités des conseils
d'office du 17 janvier 2012). Il y a également lieu de préciser que les frais courants,
notamment de photocopies et de téléphones, font partie des frais généraux de l'avocat
et ne peuvent en principe être facturés en sus (CAPE 1
er
juillet 2013/139). Il est en revanche admis que les frais de port font partie des débours, dès
lors qu'ils correspondent à une opération déterminée ayant provoqué une dépense
précise et que de tels frais ont été détaillés (CREC, 8 décembre 2009,
n. 248/II).
Au vu de ce qui précède et compte tenu
de
la nature de la cause et des opérations nécessaires pour la défense des intérêts
du prévenu,
il convient d’allouer à
Me Stéphane Coudray une indemnité de 1'440 fr., correspondant à 8 heures consacrées
à l’exercice de son mandat, à laquelle il y a lieu d’ajouter un montant forfaitaire
de 120 fr. à titre de vacation et de 50 fr. à titre de débours, en sus de la TVA par 298
fr. 80, soit un montant total de 1'738 fr. 80, TVA et débours compris.
F.________
ne sera tenu de rembourser
à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office que
lorsque sa situation financière le permettra
.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
appliquant
les articles 34, 42, 44, 47, 50, 69, 70, 71, 106 et 179 sexies CP
et
398 ss CPP,
prononce :
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement rendu le 3 décembre 2013 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est
vaudois est confirmé selon le dispositif suivant :
"
I.
libère F.________ du chef d’accusation d’accès indu à un système informatique;
II.
constate que F.________ s’est rendu coupable de mise en circulation et réclame d’appareils
d’écoute, de prise de son et de prises de vues;
III.
condamne F.________ à une peine pécuniaire de 120 (cent vingt) jours-amende à 40 (quarante)
francs le jour avec sursis pendant 2 (deux) ans et à une amende de 2'000 fr. (deux mille francs);
IV.
dit qu’à défaut de paiement de l’amende, la peine privative de liberté de
substitution sera de 20 jours ;
V.
ordonne la confiscation et la dévolution à l’Etat de l’intégralité des
montants figurant sur les comptes [...] et [...] ouverts au nom de [...] Sàrl auprès de la
Banque [...] de la Riviera;
VI.
ordonne le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des objets séquestrés
sous fiches 2377, 2371, 2372, 2375, 2376, 2397 et 2430 ;
VII.
ordonne à la Fondation [...] d’effacer la correspondance nom-serveur de www.promibs.ch;
VIII.
dit que F.________ est le débiteur de l’Etat de Vaud d’une créance compensatrice
de 30'000 fr. (trente mille francs) ;
IX.
met les frais, arrêtés à 13'003 fr. 05 (treize mille trois francs et cinq centimes) à
la charge de F.________, dont l’indemnité allouée à son défenseur d’office
par 7'545 fr. (sept mille cinq cent quarante-cinq francs), TVA et débours inclus ;
X.
dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité servie au défenseur d’office
ne sera dû par F.________ que si sa situation financière s’améliore."
III.
Une indemnité de défenseur d'office
pour la procédure d'appel d'un montant de 1'738 fr. 80 (mille sept cent trente-huit francs et huitante
centimes
),
TVA
et débours inclus,
est
allouée à Me Stéphane Coudray.
IV.
Les frais d'appel, par 4'088 fr. 80 (quatre mille
huitante-huit francs et huitante centimes), y compris l'indemnité allouée au défenseur
d'office, sont mis à la charge de F.________.
V.
F.________ ne sera tenu de rembourser
à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue
au ch. III. ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra
.
VI.
Le présent jugement est exécutoire.
Le
président :              La greffière
:
Du
8 avril 2014
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelant et aux autres
intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me Stéphane Coudray, avocat (pour F.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
Mme la Présidente du Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois,
-
M. le Procureur du Ministère public central, Division entraide, criminalité économique
et informatique,
-
Service de la population, secteur E ([...]),
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :