vd_findinfo · ACH 117/15 - 168/2016 · 2016-09-20 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE | 31 al. 1 LACI, 31 al. 3 LACI, 8 LACI

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 20.09.2016 ACH 117/15 - 168/2016

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
117/15 - 168/20166
ZQ15.025778
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 septembre 2016
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
Mmes Thalmann et Di Ferro
Demierre, juges
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
J.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Marie Burkhalter, avocate à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 31 al. 1 et 3 LACI.
E n  f a i t  :
A.
J.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est
inscrit le 20 octobre 2014 auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après :
l’ORP) comme demandeur d’emploi à 100 %.
B.
Dans le formulaire de demande de l’indemnité de chômage, l’assuré a indiqué
que son dernier employeur était la société I.________, [...] à [...], que les rapports
de travail avaient duré du 1
er
janvier 2013 au 15 août 2014 et que ceux-ci avaient été résiliés par l’employeur
le 30 juin 2014 pour le 15 août 2014, du fait de la cessation de l’activité en raison
du non-renouvellement du bail suite à un changement de propriétaire. L’assuré précisait
qu’il exerçait sporadiquement une activité indépendante l’après-midi
à [...]. Il joignait aussi à sa demande un extrait du registre du commerce d’I.________,
duquel il ressortait qu’il était inscrit en tant que directeur avec signature individuelle,
ainsi qu’un extrait du registre du commerce de la raison individuelle Z.________, dont il était
le titulaire.
Dans un courrier du 30 juin 2014, la société I.________ a informé l’assuré
que pour des « motifs principalement économiques », il ne lui était pas
possible de prolonger son contrat de travail, lequel prendrait fin le 15 août 2014. Cette lettre
porte la signature de l’assuré.
Par courrier du 17 octobre 2014, la société I.________ a informé la caisse de compensation
du canton de [...] que l’assuré avait été contraint de démissionner en date
du 15 août 2014. Elle indiquait que l’exploitation dont il était employé ne pouvait
poursuivre son activité du fait que les locaux sis au [...] avaient été rachetés
par « M.________» et que celui-ci n’avait pas prolongé le bail. Cette correspondance
porte aussi la signature de l’assuré.
Dans un courriel du 20 janvier 2015 adressé à la Caisse cantonale de chômage du canton
de Vaud (ci-après : la caisse ou l’intimée), l’assuré a notamment expliqué
à cette dernière qu’il ne percevait pas de gains intermédiaires puisqu’il
exerçait tant bien que mal une activité lucrative indépendante l’après-midi.
Il produisait en outre une copie de ses fiches de salaire pour les mois de janvier 2013 à février
2014 et d’avril 2014 à juillet 2014, ainsi que deux attestations de salaires déclarés
à l’Office cantonal des assurances sociales (OCAS) de [...] par la société pour
les années 2013 et 2014. Ces documents étaient datés du 3 décembre 2014, respectivement
du 12 janvier 2015. Ils étaient signés par l’assuré.
L’assuré a produit un courrier du 15 mai 2014 du registre du commerce l’informant que
sa demande du 15 mars 2014 ne pouvait être traitée, du fait qu’une procédure selon
l’art. 155 ORC (Ordonnance fédérale du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce ;
RS 221.411) avait été entamée, que le dossier avait été transmis auprès
du Tribunal de première instance et que le registre du commerce attendait la décision de celui-ci.
Par courriel du 26 janvier 2015, l’assuré a transmis à la caisse une copie d’une
pièce datée du 2 juillet 2014 intitulée «
Réquisition
au registre du commerce de [...]
, Assemblée
générale extraordinaire des actionnaires ». Dans ce document, l’assuré,
agissant en qualité de « président », et X.________, secrétaire, ont
requis la radiation de la signature de l’assuré, précisant que ce dernier « démissionnait
de son mandat avec effet immédiat ». L’assuré produisait aussi un courriel
du 8 juillet 2014 du registre du commerce à son attention, dans lequel il était écrit
que sa demande de radiation en qualité de directeur était suspendue. La lettre d’accompagnement
de cette réquisition se présente ainsi :
[...]
Par courrier du 27 janvier 2015 adressé à l’assuré, la caisse a notamment requis
la production de l’attestation de l’employeur I.________, des fiches de salaires de l’assuré
pour les mois de mars et août 2014, de la taxation d’impôt pour l’année 2013,
de la radiation auprès du registre du commerce de toutes ses sociétés, et de l’extrait
de compte AVS pour l’année 2013.
Dans un courrier daté du même jour, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
a constaté que l’assuré était inscrit en tant qu’administrateur des sociétés
L.________ et A.________ et qu’il était membre président et liquidateur de l’association
C.________, en liquidation. Il lui posait ensuite un certain nombre de questions, en particulier en rapport
avec ses activités au sein de ces entités. Dans un second courrier, toujours daté du 27 janvier
2015, le Service de l’emploi a constaté que l’assuré était aussi liquidateur
de la société P.________ en liquidation et lui a posé une série de questions à
ce sujet.
Par courriel du 28 janvier 2015 envoyé à l’assuré en réponse à un courriel
de réclamation de celui-ci, la caisse lui a notamment indiqué que les personnes au chômage
parce qu’elles avaient perdu l’emploi qu’elles occupaient dans une entreprise où
elles continuaient néanmoins à occuper une position assimilable à celle d’un employeur
n’avaient pas droit aux prestations de l’assurance-chômage. Tant que ces personnes n’avaient
pas définitivement quitté l’entreprise, la caisse de chômage ne pouvait pas entrer
en matière sur une éventuelle ouverture du droit aux prestations. Le caractère définitif
du départ devait être démontré à l’aide de critères clairs ne laissant
subsister aucun doute.
Par courriel du 28 janvier 2015, l’assuré a informé la caisse que le registre du commerce
retenait « toutes démissions » malgré ses interventions. Il précisait
qu’il n’était ni l’actionnaire ni le bénéficiaire économique d’I.________.
Par courrier du 2 février 2015, le recourant a répondu aux questions de du Service de l’emploi
s’agissant de ses activités et a requis l’octroi des indemnités de chômage.
Il indiquait notamment que sur les quatre entités mentionnées par l’autorité, seules
L.________ et A.________ étaient encore actives. Selon ses dires, il touchait uniquement 100 fr.
par mois de L.________ et 3'000 fr. par année de A.________, en sa qualité d’administrateur,
ce qui constituait ses seuls revenus. Pour ce qui est de L.________ et de A.________, l’assuré
déclarait en particulier que ses dispositions et disponibilités à l’exercice d’une
activité salariée dans ces sociétés étaient de 100 %. Il ajoutait que celles-ci
ne lui demandaient aucune activité et qu’il était disponible à 100 % en qualité
de salarié en dehors de ces entités. Concernant P.________, l’assuré mentionnait
que cette société était en liquidation depuis plusieurs années et qu’il ne
percevait rien de la part de celle-ci. Il affirmait être disponible à 100 % en qualité
de salarié en dehors de cette société. S’agissant de C.________, il indiquait qu’il
ne touchait plus rien de cette association et qu’il était disponible à 100 % en
qualité de salarié en dehors de celle-ci. L’assuré précisait que son domaine
de prédilection était la fiduciaire, qu’il était inscrit malgré lui concernant
ces entités, ne sachant pas pourquoi, et qu’il ne possédait aucun lien avec elles, à
l’exception de ses fonctions d’administrateur. Selon lui, ces entités étaient des
« résidus » de son activité, à l’exception des deux premières,
qui ne lui permettaient même pas d’éviter le dénuement.
Par décision du 5 février 2015, la caisse a refusé de donner suite à la demande d’indemnité
présentée par l’assuré. Elle constatait que dans les deux ans précédant
son inscription, l’assuré justifiait d’une activité auprès d’I.________,
dont le but était entre autres « exploitation d’une société fiduciaire,
notamment exécution des mandats de comptabilité, de révision, de services fiduciaires,
juridiques et de fiscalité ». La caisse relevait que l’assuré justifiait aussi
d’une activité auprès du Z.________, dont le but était « conseils fiscaux,
juridiques et comptables », en tant que titulaire avec la signature individuelle depuis le
16 septembre 2014. Elle considérait que l’assuré avait donc la possibilité
de poursuivre une activité similaire à son ancienne activité au sein de sa nouvelle société.
Selon la caisse, l’assuré n’était dès lors pas en droit de bénéficier
des prestations de l’assurance-chômage pour la période revendiquée.
Le 10 février 2015, l’assuré a fait opposition à l’encontre de la décision
du 5 février 2015, concluant implicitement à son annulation, au motif qu’il remplissait
les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage et qu’il avait fourni la
documentation adéquate. A l’appui de son écriture, l’assuré contestait également
les allégations relatives aux art. 10, 11 et 31 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0), utilisées selon lui de manière totalement inappropriée et abusive. Il
reprochait en outre à la caisse d’avoir établi les faits de manière incomplète.
En particulier, il expliquait que c’était de la gestion administrative de l’un des établissements
détenus par I.________ qu’il avait été licencié, l’adresse dudit établissant
se trouvant à la [...] à [...] et non pas à la [...]. Se fondant sur deux quittances de
paiement du loyer, il affirmait que celui-ci n’était pas versé par ses soins et que l’adresse
de l’établissement était bien à la [...] à [...] et non pas au siège de
l’administration à la [...]. Il mentionnait aussi que le but de société avait changé
le 28 août 2012, que sa « profession de directeur » avait débuté dans
un premier temps avec signature individuelle à cette date, et qu’il ressortait d’une
attestation fiscale produite en annexe à son opposition concernant les employés de la société
dont la dénomination était « I.________ (D.________) » que l’activité
avait bien débuté le 1
er
septembre 2012. Il indiquait en outre que son activité salariée de directeur administratif
s’exerçait principalement le matin et une partie du soir, ce qui lui laissait donc un certain
temps l’après-midi pour tenter d’exercer une activité d’indépendant,
laquelle ne générait toutefois aucun revenu, faute de clients et en raison de la conjoncture
économique. L’assuré affirmait en outre que le directeur administratif d’une société
anonyme n’en était pas forcément l’actionnaire ou le bénéficiaire économique
et qu’il n’avait jamais influencé une quelconque décision dans l’entreprise
puisqu’il n’en était pas le propriétaire. S’agissant de son inscription au
registre du commerce, il estimait avoir démontré que le registre du commerce empêchait
une « quelconque démission » pour un motif juridique lié au nouveau droit
des sociétés. En ce qui concerne les sociétés P.________ et l’association C.________,
l’assuré disait ne pas comprendre l’intérêt de figurer comme liquidateur de
deux sociétés ne pouvant plus exercer d’activité et dont il n’avait jamais
été le propriétaire, précisant que l’association n’avait jamais touché
le moindre denier. Il indiquait aussi qu’il n’exerçait aucune activité pour L.________
et qu’il n’était en aucune manière impliqué dans la gestion ni dans les décisions
prises par ladite société, mais qu’il touchait un émolument de 100 fr. par mois.
S’agissant de A.________, l’assuré expliquait percevoir des honoraires mensuels de 250
fr. par mois mais ne pas y consacrer de temps ou y exercer d’activité, n’étant
pas le propriétaire. L’assuré contestait également que sa raison individuelle poursuivît
des buts similaires à I.________ puisque cette société exploitait un établissement
public. A l’appui de son opposition, il produisait une série de documents, dont les pièces
suivantes :
-
une quittance du 6 novembre 2012 signée par
le N.________, attestant du versement de la somme de 10'000 fr. reçu de G.________ d’I.________,
[...], pour le loyer du 1
er
novembre
2012 au 30 novembre 2012 ;
-
une quittance du 6 janvier 2014 signée par
le N.________, attestant du versement de la somme de 10'000 fr. reçu d’I.________, «
[...]» relative à une indemnité pour occupation illicite en janvier 2014 ;
-
un formulaire d’inscription pour employeur
pour l’impôt à la source daté du 6 décembre 2014 et adressé à l’Administration
fiscale cantonale concernant la reprise par « I.________ (D.________) » de la société
V.________. Ce formulaire est signé de l’assuré.
Par courrier du 11 février 2015, le Service de l’emploi a informé la caisse de chômage
du fait que l’assuré remplissait les conditions relatives à l’aptitude au placement
définies à l’art. 15 LACI.
Par courrier du même jour à l’assuré, le Service de l’emploi l’a rendu
attentif au fait que de remplir les conditions relatives à l’aptitude au placement n’avait
aucune incidence sur toute décision prise par la caisse de chômage. En outre, il l’a
enjoint à informer la caisse dans le cas où il réactiverait ou augmenterait son occupation
dans le cadre des sociétés L.________, A.________, P.________ en liquidation et pour l’association
C.________ en liquidation.
Par courrier du 18 février 2015 à la caisse de chômage, l’assuré, se fondant
sur le courrier du 11 février 2015 du Service de l’emploi, a notamment considéré
qu’il était apte au placement au sens de l’art. 15 LACI.
Par courrier du 4 mars 2015 adressé à I.________, la caisse a demandé à la société
de lui retourner l’attestation de l’employeur et a requis la production du contrat de travail
de l’assuré, du règlement d’organisation d’I.________ et du registre des
actionnaires.
Par courrier du même jour au registre du commerce du canton de [...], la caisse a requis la production
de la « lettre de suspension » du 8 juillet 2014 évoquée dans le courriel
du même jour du registre du commerce. Elle lui demandait également les raisons justifiant la
suspension de la demande de radiation de l’inscription de l’assuré en sa qualité
de directeur de la société I.________ et si une décision avait été rendue par
le Tribunal de première instance. Elle souhaitait aussi savoir si la réquisition du 15 mars 2014
portait sur le même objet que celle du 2 juillet 2014.
Par courrier du 5 mars 2015 adressé à la caisse de chômage, le registre du commerce du
canton de [...] a refusé de donner suite aux réquisitions de la caisse, au motif que la correspondance
se rapportant aux inscriptions n’était pas publique.
Par courriel du 10 mai 2015 à la caisse de chômage, l’assuré a notamment indiqué
qu’il ne pouvait obtenir plus de d’informations que celles déjà transmises et que
dans la mesure où l’actionnaire et l’administrateur de la société ne s’occupaient
pas de lui fournir des éléments supplémentaires que la caisse pouvait souhaiter, il ne
pouvait l’y contraindre.
Par courrier du 12 mai 2015 adressé à I.________, la caisse de chômage a constaté
que la société n’avait pas produit les documents requis et elle lui impartissait un ultime
délai pour procéder.
Par courrier du même jour à l’assuré, la caisse lui a demandé de lui transmettre
une copie de son contrat de travail avec I.________ ainsi qu’une copie de la « lettre
de suspension » du 8 juillet 2014 évoquée dans le courriel du même jour du registre
du commerce. La caisse requérait aussi des explications de l’assuré sur les raisons justifiant
la suspension de sa demande de radiation de son inscription en qualité de directeur d’I.________
ainsi que sur l’objet de la réquisition du 15 mars 2014. Elle souhaitait également que
l’assuré lui fasse savoir qui avait fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription
justifiant le transfert de la cause au Tribunal de première instance et ce qu’il en était
de l’avancement de la procédure.
L’assuré a répondu à la caisse le 18 mai 2015, l’informant notamment qu’il
ne possédait plus son contrat de travail, ayant fourni ce document aux différents services
de cette autorité. Il indiquait en outre que la raison pour laquelle I.________ avait dû interrompre
son activité était un changement de propriétaire de l’immeuble où se trouvait
son exploitation, le nouveau propriétaire ayant refusé de prolonger le bail. L’assuré
ajoutait que toutes les décisions importantes avaient été prises par l’administrateur
et unique actionnaire de la société, G.________ et qu’il n’avait eu et ne conservait
aucun pouvoir d’influencer les processus de décision de la société. Il précisait
qu’il avait débuté son emploi avec une signature collective à deux avec l’administrateur.
L’assuré joignait notamment les pièces suivantes :
-
un document daté du 28 mars 2013 signé
par la fiduciaire B.________ et I.________, indiquant notamment qu’un « état des
lieux et un inventaire seront établis à l’entrée et signés par les deux parties »
et mentionnant que les meubles étaient en bon état ;
-
un courrier du 20 mai 2014 d’I.________,
sous la plume de G.________ et de l’assuré, adressé au registre du commerce du canton
de [...] dans lequel la société affirmait notamment avoir fourni les preuves de l’activité
qu’elle déployait. Elle ajoutait que pour le moment, aucun jugement n’avait été
rendu et que le registre du commerce préjugeait la situation, empêchant la société
de se conformer aux dispositions légales dans le cadre de la patente ;
-
un courrier d’I.________ du 21 mai 2014
signé par l’assuré et par G.________ et adressé au Tribunal de première instance
de [...] dans lequel la société lui demandait de statuer au plus vite sur la démarche
du registre du commerce qui l’empêchait d’exercer son activité, précisant
qu’elle subissait de ce fait un préjudice grave ;
-
un courrier du 8 juillet 2014 de l’assuré
à I.________ dans lequel ce dernier lui présentait sa démission, avec effet immédiat,
en « sa qualité d’administrateur » d’I.________ ;
-
un courriel du 16 mai 2015 à la caisse de
chômage aux termes duquel l’assuré a réitéré le fait qu’il n’était
ni administrateur ni actionnaire de la société I.________ qui l’employait. Il estimait
avoir démontré qu’il n’avait aucune influence sur les décisions stratégiques
et économiques de la société et ajoutait que seul l’actionnaire à 100 % avait
loisir de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de prendre les mesures qu’il
estimait nécessaires, telles que son renvoi par exemple. Il mentionnait aussi que cet actionnaire
avait depuis le début signé les documents importants, tels que le contrat de bail, et différents
autres engagements.
Par courriel du 26 mai 2015, l’assuré a transmis à la caisse une copie d’un formulaire
de demande de dépôt de garantie pour les loyers daté du 5 octobre 2012. Il ressortait
de ce document que la société I.________ sollicitait la constitution d’une « garantie
de loyer pour bail commercial » d’une somme de 50'000 fr. pour le bail conclu le
25 septembre 2012 par I.________ et G.________, locataires, et M.________, bailleur. Il expliquait
que ce document était dûment et uniquement signé par l’actionnaire administrateur.
Par conséquent, l’assuré était d’avis qu’il ne subsistait aucun doute
sur la personne qui détenait le pouvoir d’influencer les processus de décision de ladite
société.
Le 2 juin 2015, la caisse de chômage a dénoncé G.________, administrateur d’I.________,
au Ministère public de [...], au motif que ce dernier ne lui avait pas transmis les documents requis
qui étaient nécessaires pour qu’elle statue sur le droit de l’assuré aux indemnités.
Par décision sur opposition du 5 juin 2015, la caisse de chômage a rejeté l’opposition
de l’assuré et confirmé la décision du 5 février 2015, en ce sens que le droit
à l’indemnité de chômage était nié depuis le 20 octobre 2014. La caisse
a notamment observé que tous les courriers d’I.________ mentionnaient en bas de page l’adresse
électronique de la société, à savoir [...]. Elle relevait aussi que dans un premier
temps, l’assuré disait avoir été licencié puis avoir été contraint
de démissionner, et qu’il ressortait d’un courrier de l’intéressé du
8 juillet 2014 à G.________ qu’il démissionnait de sa qualité d’administrateur
de la société. La caisse constatait aussi que le PV de l’assemblée générale
du 2 juillet 2014 était signé par « Le Président », soit l’assuré.
Se fondant sur les statuts d’I.________, la caisse était d’avis qu’il appartenait
au conseil d’administration de révoquer un mandat de directeur et non pas à l’assemblée
générale, laquelle était toutefois compétente pour la révocation d’un
administrateur. Elle relevait en outre que ni l’assuré ni I.________ n’avaient été
en mesure de produire les documents requis. Au vu de ces contradictions et incohérences, la caisse
considérait qu’on ne pouvait admettre sans réserve les affirmations de l’assuré.
S’agissant du pouvoir décisionnel de ce dernier, elle observait que la signature de l’assuré
figurait sur les attestations de salaires des années 2013 et 2014 et sur la lettre de congé
du 30 juin 2014. Pour la caisse, si l’assuré s’était licencié, il lui était
à l’inverse tout à fait possible de se réengager et ainsi de contourner les dispositions
légales en vigueur, et de modifier en tout temps les montants des salaires, influant ainsi sur le
salaire déterminant du gain assuré. Partant, l’autorité considérait que l’opposant
occupait une fonction comparable à celle de l’employeur, et à ce titre, qu’il exerçait
une influence considérable sur le processus décisionnel d’I.________. De surcroît,
la caisse estimait qu’au vu des éléments au dossier, il ne faisait nul doute que l’assuré
n’avait pas rompu définitivement les liens avec l’entreprise ni définitivement
abandonné sa position comparable à celle de l’employeur. Partant, il ne pouvait prétendre
à l’indemnisation de l’assurance-chômage. En outre, selon l’autorité,
même si la radiation des pouvoirs de l’assuré ou la radiation de la société
devait intervenir, l’assuré ne pourrait toujours pas prétendre à l’indemnité
de chômage au motif qu’il avait la possibilité d’exercer une activité du même
type que celle qu’il avait chez I.________ au sein d’une autre entreprise qu’il contrôlait
en tout ou partie, à savoir la raison individuelle Z.________. Elle était également d’avis
que ces deux entités formellement distinctes entretenaient entre elles des liens étroits, tant
sur le plan économique que sur le plan organisationnel. Pour la caisse, le risque de contournement
de la loi était objectivement avéré dans le cas d’espèce et le droit à
l’indemnité de chômage devait être également nié sous cet angle.
C.
Par acte du 18 juin 2015, J.________ a interjeté recours à l’encontre de la décision
sur opposition du 5 juin 2015, concluant implicitement à l’annulation de celle-ci. A l’appui
de son écriture, il fait valoir que l’intégralité des allégations de la caisse
de chômage est infondée et arbitraire. Il considère que l’autorité a systématiquement
trouvé des astuces et subterfuges dans l’unique dessein de s’opposer au versement des
prestations. Il produit notamment un certificat médical non daté adressé à la caisse
de chômage dans lequel le Dr W.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie,
« certifie » que la perte de l’emploi de son patient et la pression qu’il
subit du côté de la caisse l’ont conduit à un grave état dépressif auquel
l’autorité participe certainement.
Le 7 juillet 2015, le recourant a transmis à la Cour de céans copie de son opposition du même
jour déposée auprès du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, à
l’encontre de l’intégralité des décisions le concernant.
Dans sa réponse du 27 août 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours, estimant
que le recourant ne faisait pas valoir de nouvel élément.
Dans sa réplique du 15 décembre 2015, le recourant, par l’intermédiaire de son conseil,
a conclu à l’annulation de la décision sur opposition du 5 juin 2015 et à ce que
soit reconnu son droit à l’indemnité de chômage à compter du 20 octobre 2014.
Subsidiairement, il concluait à l’annulation de la décision sur opposition et au renvoi
de la cause à l’intimée pour complément d’instruction. En substance, il invoque
que l’établissement public qu’il gérait a cessé toute activité, excluant
tout risque qu’il soit réengagé. Il affirme avoir immédiatement requis du registre
du commerce la radiation de ses pouvoirs de signature mais qu’en raison d’aléas administratifs
et non dans le but de poursuivre une activité en faveur d’I.________, la requête de radiation
n’a pas été suivie d’effet. Il indique que ses pouvoirs de signature ont toutefois
été radiés à présent du registre du commerce. Il ajoute qu’il n’a
cessé de se plaindre qu’il est sans revenu, excluant ainsi le risque qu’il ait maintenu
une activité lucrative pour le compte d’I.________. Il estime aussi que l’activité
reprise sous sa propre raison individuelle est en parfaite rupture avec celle déployée pour
le compte d’I.________, du fait que le but social de la raison individuelle Z.________ ne comprend
pas l’exploitation d’établissement public, activité déployée pour I.________.
A ce propos, le recourant explique qu’au sein d’I.________, il était chargé de
l’activité liée à l’établissement public sis [...], soit le D.________,
précisément l’obtention de permis pour les artistes, les déclarations d’impôt
à la source et les autres formalités y relatives. Il ajoute que les contradictions relevées
dans les pièces du dossier ou ses déclarations semblent être le fruit d’insuffisance
de connaissance ou de manquements à charge de G.________, mais ne constituent pas un élément
concret de sa volonté ferme de contourner les dispositions légales. A l’appui de son
écriture, le recourant produit notamment un extrait de la FOSC (Feuille officielle suisse du commerce)
du 13 novembre 2015, indiquant que ses pouvoirs au sein d’I.________ sont radiés. Figurent
aussi dans son lot de pièces produites une requête en évacuation du 10 mai 2013 de M.________
dirigée contre I.________ et G.________ portant sur les locaux sis à la rue de [...], le contrat
de bail à loyer y relatif conclu le 25 septembre 2012 entre M.________ et, conjointement et solidairement,
I.________ et G.________, des courriers de mise en demeure du paiement du loyer adressés à
G.________, et deux avis de résiliation de bail du 19 février 2013 adressés à I.________,
respectivement à G.________.
Dans sa duplique du 11 janvier 2016, l’intimée a confirmé ses conclusions, estimant que
le cas d’espèce constituait un risque concret de contournement d’une réduction
de l’horaire de travail.
Par la suite, le recourant a encore produit une série de pièces concernant des procédures
de suspension de son droit à l’indemnité de chômage et d’inaptitude au placement
pendantes auprès du Service de l’emploi.
Le 7 juillet 2016, le recourant a produit un certificat médical du 26 mai 2016 du Dr W.________
adressé à la caisse de chômage, dans lequel ce médecin constatait « avec
stupéfaction » que l’autorité n’avait pas tenu compte de ses prédictions
médicales concernant son patient. Il ajoutait que l’état de ce dernier se péjorait
de façon majeure et que faute de moyens financiers, il n’avait pas pu accéder à
certains traitements indispensables. Il estimait que la caisse avait manqué à son devoir d’assistance.
Par courrier du 22 juillet 2016 adressé au conseil du recourant, la Juge instructrice a constaté
que J.________ était inscrit en qualité de directeur de la succursale, avec signature individuelle,
d’une société O.________ et lui impartissait un délai au 16 août 2016 pour
se déterminer.
Par courrier du 16 août 2016, le recourant a rappelé qu’il était actif dans la fiscalité
internationale et notamment dans la domiciliation de personnes étrangères. Il joint son curriculum
vitae, duquel il ressort notamment qu’entre 2012 et 2014, il a travaillé pour I.________ en
tant qu’« employé à mi-temps, en qualité de Directeur et gestionnaire
de la société, ainsi que du personnel ». Il explique également avoir accepté
le poste de directeur d’O.________ dans l’espoir de ne plus émarger à l’assurance-chômage,
mais en vain puisque cette fonction ne lui a apporté aucune activité, ni aucune rémunération.
Il indique avoir requis la radiation de son pouvoir de signature auprès du registre du commerce.
Il ajoute notamment que sa santé physique et psychique est fortement impactée par cette situation
et produit à ce propos une attestation du Dr W.________ du 22 juillet 2016, dans laquelle ce
médecin certifie que l’état psychique, physique et social du recourant a continué
à se péjorer. Le Dr W.________ estime en outre que la responsabilité de l’ORP est
engagée dans l’aggravation de l’état de son patient.
Le 29 août 2016, le recourant a produit un extrait du registre du commerce selon lequel il a été
radié de la société O.________ le 12 août 2016.
D.
Le recourant a par ailleurs
déposé une demande d’assistance judiciaire pour la présente procédure. Par
décision du 17 juillet 2015, la juge instructrice a accordé le bénéfice de l’assistance
judiciaire au recourant en lui nommant un avocat d’office en la personne de Me Maud Fragnière.
Par ordonnance du 26 octobre 2015, la juge instructrice a relevé Me Maud Fragnière de
sa mission d’office et désigné Me Marie Burkhalter en remplacement.
Le 25 janvier 2016, Me Burkhalter a produit une opposition du même jour adressée au Service
de l’emploi, Instance juridique chômage, demandant à la Cour de céans si les démarches
effectuées dans ce cadre étaient couvertes par la décision la nommant conseil d’office.
Par courrier du 27 janvier 2016 adressé au conseil du recourant, la juge instructrice a constaté
qu’il s’agissait d’une autre procédure mais a néanmoins admis que ces démarches
soient couvertes par la décision d’assistance judiciaire déjà rendue, précisant
que si un nouveau recours devait être déposé, une nouvelle décision d’assistance
judiciaire devrait être déposée.
Me Burkhalter a produit une première liste des opérations le 21 décembre 2015,
dans laquelle elle a chiffré le nombre d’heures de travail à 19.80 heures et ses
débours à 170 francs.
Dans une seconde liste des opérations, envoyée le 7 juillet 2016, elle a chiffré le travail
effectué à 15.80 heures, les débours se montant à 142 francs.
Par courrier du 28 juillet 2016 adressé à Me Burkhalter, la juge instructrice a constaté
que la liste des opérations du 7 juillet 2016 comportait manifestement des opérations relatives
à des procédures devant l’autorité administrative et lui a imparti un délai
au 16 août 2016 pour produire une liste des opérations effectuées uniquement devant la
Cour de céans.
Par courrier du 16 août 2016, Me Burkhalter a répondu qu’elle avait requis la couverture
par l’assistance judiciaire des opérations devant les autorités administratives et que
ce mode de procéder avait semble-t-il été avalisé par la Cour de céans le 27
janvier 2016, admettant la nature particulière du dossier. Elle précisait ensuite quelles étaient
les opérations effectuées devant les autorités administratives et mentionnait que le temps
résiduel consacré à ce dossier serait ainsi réduit à 5.6 heures, les frais
de chancellerie par 142 fr. étant maintenus.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est
pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la
décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]).
Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des
motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA).
Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD et art. 83b
LOJV [loi cantonale vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01).
b)
En l’espèce, interjeté dans le respect du délai légal et des autres conditions
de forme (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en
matière.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités journalières de l’assurance-chômage
dès le 20 octobre 2014, plus précisément sur son aptitude au placement depuis cette date.
3.
a)
Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit,
de manière cumulative, les conditions fixées à l'alinéa 1 de cette disposition.
Par ailleurs, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils
remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction
de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne,
hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période,
sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 du 15
février 2011 consid. 3.1). A teneur de l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité
les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être déterminée
ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l'employeur occupé
dans l'entreprise de celui-ci (let. b), et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
– ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre
d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
de l'entreprise, étant souligné qu'il en va de même des conjoints de ces personnes qui
sont occupés dans l'entreprise (let. c).
b)
La jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un
employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art.
8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer
les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans
le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de
chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme
entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à
l'indemnité journalière de chômage (cf. ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010
précité consid. 3.2 et 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci,
car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient
contournées ; il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré
rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail ;
dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre à des indemnités journalières
de chômage (cf. ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_481/2010 précité consid. 4.2 et 8C_140/2010
précité consid. 4.2 et réf. cit.).
A cet égard, tant qu’une personne occupant une fonction comparable à celle de l’employeur
n’a pas définitivement quitté l’entreprise et abandonné sa position, elle
n’a pas droit à l’indemnité de chômage (Bulletin LACI IC B14). Il faut que
le caractère définitif de ce départ ou de cet abandon puisse être démontré
à l’aide de critères clairs ne laissant subsister aucun doute. La résiliation du
contrat de travail ne permet pas de conclure que l’assuré a abandonné sa position assimilable
à celle d’un employeur (Bulletin LACI IC B25). L’inscription au registre du commerce
constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus important et le plus simple pour juger si
une position est assimilable à celle d’un employeur. Normalement, les tiers n’apprennent
de manière fiable que la personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur
a définitivement quitté l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation
de l’inscription au registre du commerce paraît dans la Feuille officielle suisse du commerce
(Bulletin LACI IC B28).
c)
Pour déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus
de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise ; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration
d'une société anonyme, car ils disposent ex lege (cf. art. 716 à 716b CO [code des obligations
du 30 mars 1911 ; RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
En ce qui concerne les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors
être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 270 consid. 3; cf. TF 8C_140/2010
précité loc. cit.). Il en va de même, dans une société à responsabilité
limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été
désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration
d'une société anonyme (cf. TF 8C_140/2010 précité loc. cit.).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration d'une société anonyme ou d'un associé
d'une société à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce
constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (cf. TF
8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 1 et réf. cit.). En outre, pour déterminer jusqu'à
quand un membre du conseil d'administration a effectivement pu influencer la gestion de l'entreprise,
on se fonde sur la date à laquelle sa démission est devenue effective ; on ne tient compte
ni de la date à laquelle son inscription a été radiée du registre du commerce, ni
de la date de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (cf. ATF 126 V 134 consid. 5b ;
cf. également TF 8C_140/2010 précité consid. 4.4.2 ; 8C_506/2009 du 26 août
2009 consid. 1.2 et 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 3.1]).
S’agissant des membres d’un organe dirigeant de l'entreprise, à l'exception des membres
du conseil d'administration d'une SA ou des gérants d'une Sàrl, iI y a lieu de vérifier,
sur la base de la structure d'organisation de l'entreprise, de quel pouvoir de décision jouit effectivement
la personne concernée. Cette vérification est parfois compliquée car la frontière
entre le niveau supérieur et le niveau inférieur de décision ne peut pas toujours être
établie à l'aide de critères formels. On ne pourra déduire d'emblée d'une procuration
ou d'autres pouvoirs conférés à une personne que celle-ci occupe une position assimilable
à celle d'un employeur dans l'entreprise car ces documents ne règlent que les responsabilités
de l'intéressé envers l'extérieur. De telles délégations de pouvoirs confèrent
certes à leur titulaire des compétences semblables sur le plan interne, mais ne permettent
pas de conclure, sans se référer au statut ni au contrat de la personne et encore moins aux
circonstances inhérentes à l'entreprise, que la personne en question exerce une influence considérable
sur les décisions de l'employeur (Bulletin LACI IC B18).
Ainsi, on ne déduira pas forcément, sans tenir compte des circonstances inhérentes à
l'entreprise, qu'un directeur général responsable du domaine administratif et des finances,
disposant d'un droit de signature individuelle sans toutefois faire partie du conseil d'administration,
exerce une influence considérable sur les décisions de l'employeur. Dans une petite entreprise
ayant une organisation moins structurée, cette position peut néanmoins, selon les circonstances,
signifier une influence considérable sur les décisions de l'employeur, même si la personne
en question ne jouit pas officiellement du droit de signature et n'est pas inscrite au registre du commerce.
Mais il faut alors être en mesure de prouver en l'occurrence que l'assuré peut effectivement
exercer une influence considérable sur les décisions de l'employeur (Bulletin LACI IC B18).
d)
Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage repose sur le fait qu'un
travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société
peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail
est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité.
La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part
d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à
la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant
le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère
du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à
ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (Boris Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, ad art. 10 p. 98 n°21).
En outre, c'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé
en ce qui concerne les membres des conseils d'administration disposant ex lege d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit aux prestations sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (cf. TF 8C_140/2010 précité consid. 4.3.2 et réf. cit.).
e)
Par ailleurs, il peut arriver qu’une personne soit économiquement propriétaire de plusieurs
entreprises ou dispose d’une possibilité d’influencer les décisions de plusieurs
entreprises. Si l’une d’entre elles cesse d’exister (en cas de faillite par exemple),
et que l’intéressé (qui occupait au sein de celle-ci une position assimilable à
celle d’un employeur) s’inscrit au chômage tout en ayant la possibilité d’exercer
une activité du même type au sein d’une autre entreprise qu’il contrôle en
tout ou partie, le droit à l’indemnité de chômage doit également être
nié. Dans une telle éventualité, le risque de contournement que représente le versement
d’indemnités au travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un
employeur est également réalisé. Ici, le parallélisme avec une réduction de
l’horaire de travail saute aux yeux : on a affaire à une telle réduction au sein
d’une seule entité économique mais composée d’entreprises formellement distinctes.
Pour que le droit puisse être nié, les entreprises en cause doivent en principe entretenir
entre elles des liens sur les plans économique et organisationnel (même locaux, type de clientèle
semblable, buts et activités proches, voire complémentaires). Dans ces configurations, le chômeur
peut se voir nier le droit, même si sa possibilité ne résulte que des faits (Rubin, op.cit.,
ad art. 10 p. 100 et réf. cit.).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2).
b)
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois
pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction
de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et réf. cit.). Celui-ci
comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits
invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de
preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; cf. ATF 130 I 180 consid. 3.2).
Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies
par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires
ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation
anticipée des preuves ; ATF 131 I 153 consid. 3, 125 I 127 consid. 6c/cc). Une telle manière
de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. ([Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101] ; SVR 2001 IV
n° 10 p. 28 consid. 4b ; ATF 124 V 90 consid. 4b ; 122 V 157 consid. 1d et réf.
cit.).
c)
En outre, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité
des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait
existant au moment de la clôture de la procédure administrative. Les faits survenus postérieurement
et ayant modifié cette situation doivent faire l'objet d'une nouvelle décision administrative
(ATF 131 V 242 consid. 2.1 et 121 V 362 consid. 1b, avec les références citées)
5.
a)
Il convient de relever en premier lieu que la décision querellée a été prise en raison
de la position du recourant dans la société I.________. La décision d’aptitude au
placement du 11 février 2015 concernait d’autres entités dans lesquelles le recourant
avait été actif. Elle ne tranchait dès lors pas définitivement l’aptitude au
placement du recourant.
b)
Cela étant, force est de constater que la version des faits telle que présentée par le
recourant est passablement confuse et qu’elle est empreinte d’un certain nombre de contradictions.
Le recourant prétend par exemple que les rapports de travail ont été résiliés
le 30 juin 2014 par son employeur au motif que les locaux de [...] avaient été rachetés
par M.________ et que celle-ci ne souhaitait pas renouveler le bail. Toutefois, dans un courrier du 30
juin 2014, I.________ a informé l’assuré qu’il n’était pas possible
de prolonger son contrat de travail pour des motifs économiques, ce qui paraît être une
raison différente de celle invoquée dans un premier temps par le recourant. Au demeurant, la
rue [...] ne correspond pas à l’adresse qui figure au registre du commerce pour I.________,
à savoir la rue [...], et le recourant n’explique pas pour quelle raison il n’aurait
pas pu poursuivre son activité à l’adresse officielle de la société. Par ailleurs,
le rachat des locaux par M.________ n’est pas crédible, dans la mesure où il ressort
notamment du bail à loyer du 25 septembre 2012 que M.________ était déjà propriétaire
des locaux commerciaux de la rue [...] à l’époque. On ne voit dès lors pas comment
elle aurait pu acquérir un bien immobilier qui lui appartenait déjà. Il ressort plutôt
des pièces produites au dossier, en particulier de la requête en évacuation du 10 mai
2013, qu’I.________ ne s’est pas acquittée des loyers, raison pour laquelle le contrat
de bail portant sur les locaux de la rue [...] a été résilié le 19 février
2013. Et le recourant a signé lui-même sa lettre de congé, ce qui démontre que contrairement
à ce qu’il veut faire accroire, il n’est pas qu’un simple exécutant. Il était
d’ailleurs inscrit au registre du commerce d’abord avec signature collective à deux
puis avec signature individuelle. Du reste, dans son curriculum vitae produit le 16 août 2016,
le recourant mentionnait expressément que dans le cadre de son emploi auprès d’I.________,
il occupait la fonction de « Directeur et gestionnaire de la société, ainsi que du
personnel ».
En outre, il résulte de la réquisition du 2 juillet 2014 adressée par I.________ au registre
du commerce que le recourant a démissionné de son « mandat » avec effet
immédiat, ce qui est confirmé par un courrier du 8 juillet 2014 de ce dernier à I.________.
Il est parfaitement contradictoire de soutenir d’une part avoir été licencié et
d’autre part, avoir démissionné.
c)
Cela étant, le recourant affirme qu’il n’avait pas de pouvoir décisionnel au sein
d’I.________ et que c’était l’administrateur unique, G.________, à qui il
incombait de signer les documents importants. Il considère dès lors qu’il ne jouissait
pas d’une situation comparable à celle d’un employeur.
Or, le recourant était manifestement plus qu’un simple employé. Une assemblée générale
extraordinaire des actionnaires a d’ailleurs été convoquée le 2 juillet 2014
au cours de laquelle l’intéressé a démissionné de son « mandat»
avec effet immédiat. Cette assemblée était présidée par le recourant, ce qui
démontre que le statut de celui-ci au sein de la société n’était pas celui
d’un salarié sans aucune influence sur la marche de la société.
De surcroît, on observe que s’il est vrai que certains documents, tels que le contrat de bail
à loyer portant sur les locaux commerciaux de la rue [...], ont été signés par l’administrateur
unique de la société, G.________, il n’en demeure pas moins que le recourant a apposé
sa signature sur de nombreuses pièces, soit notamment sur sa propre lettre de licenciement du 30
juin 2014. Tel est le cas aussi même après son prétendu départ de la société :
il a ainsi signé le formulaire d’inscription du 6 décembre 2014 destiné à
l’administration fiscale et les attestations des salaires pour les années 2013 et 2014 à
l’intention de l’OCAS des 3 décembre 2014 et 12 janvier 2015.
Par conséquent, contrairement à ce qu’il prétend, le recourant occupait bel et bien
une position à responsabilités au sein d’I.________ et ses attributions lui permettaient
d’exercer une influence considérable sur les décisions de l’employeur, notamment
concernant son éventuelle réintégration dans la société. D’ailleurs, dans
ces conditions, on peine à croire que le recourant n’était pas en mesure de fournir les
pièces requises par la caisse de chômage et qui étaient susceptibles d’attester
de sa position au sein d’I.________, comme il l’affirme. Les éléments mentionnés
ci-dessus, qui parlent en faveur d’intérêts dans l’entreprise allant au-delà
de ceux d’un simple employé, sont suffisants pour admettre l’existence d’un risque
de contournement des dispositions légales en la matière (cf. supra consid. 3). C’est
donc à juste titre que l’intimée a considéré que J.________ occupait une fonction
comparable à celle d’un employeur au sein d’I.________ et qu’il exerçait
une influence considérable sur le processus décisionnel de cette entité.
d)
Le recourant invoque également le fait que ses pouvoirs ont été radiés du registre
du commerce et que dans la mesure où il est sans revenu, le risque qu’il ait maintenu une
activité lucrative pour le compte d’I.________ est exclu. Il considère aussi que l’activité
exercée sous sa propre raison individuelle, Z.________, est en parfaite rupture avec celle qu’il
déployait pour I.________. Dans sa réplique, il explique en effet que lorsqu’il travaillait
pour I.________, il était employé à la gestion d’un établissement public détenu
par cette société. Il précise qu’il s’agit du D.________, pour lequel il était
chargé de l’obtention de permis pour les artistes, de la gestion des déclarations d’impôt
et d’autres formalité y relatives.
En l’espèce, comme relevé ci-dessus, les pouvoirs du recourant au sein d’I.________
n’ont été radiés du registre du commerce que le 13 novembre 2015, soit postérieurement
à la décision sur opposition du 5 juin 2015. Or, les faits doivent s’apprécier à
cette date (cf. supra consid. 4c).
Par ailleurs, la raison individuelle du recourant, Z.________, a été inscrite au registre du
commerce le 16 septembre 2014, soit environ un mois après sa démission d’I.________ et
dans le cadre de sa nouvelle société, le recourant a conféré une procuration à
G.________, l’administrateur d’I.________. On observe aussi que les locaux de sa nouvelle
entreprise sont situés à la [...], soit à la même adresse que celle d’I.________.
L’en-tête du courrier adressé le 2 juillet 2014 par « I.________ J.________»
au registre du commerce comporte l’inscription « Z.________ ». De plus, le
pied-de-page de ce document est quasiment en tous points similaire à celui des courriers d’I.________,
indiquant en particulier l’adresse de la rue [...] et l’adresse e-mail du recourant. Ainsi,
comme le relève à juste titre l’intimé, I.________ et le Z.________, bien qu’étant
deux entités formellement distinctes, entretiennent entre elles des liens étroits tant sur
le plan économique que sur le plan organisationnel, puisque quoi qu’en dise le recourant,
elles se situent toutes deux à la même adresse, elles poursuivent le même but et elles
sont dirigées et représentées par les mêmes personnes.
Compte tenu de ces éléments, il apparaît donc que le recourant n’a pas définitivement
rompu tous les liens avec I.________, ni définitivement abandonné sa position comparable à
celle de l’employeur.
e)
Quant à l’argument du recourant selon lequel l’activité de conseils fiscaux, juridiques
et comptables, exercée sous sa propre raison individuelle serait en parfaite rupture avec celle
qu’il déployait pour I.________, il ne peut être suivi.
En effet, en premier lieu, on relèvera que ce n’est qu’au stade de sa réplique
que le recourant a déclaré que lorsqu’il travaillait pour I.________, il était employé
à la gestion d’un établissement public détenu par cette société, le D.________,
pour lequel il était chargé de l’obtention de permis pour les artistes, des déclarations
d’impôt et d’autres formalités y relatives. Auparavant, J.________ prétendait
que « son domaine de prédilection était la fiduciaire » et non pas la gestion
de night-clubs. En outre et surtout, il n’existe aucun élément au dossier documentant
cette prétendue activité.
Quoi qu’il en soit, cet argument n’est de toute manière d’aucune pertinence dans
le cas d’espèce, puisque d’une part, le but d’I.________ ne portait pas exclusivement
sur la gestion d’établissements publics mais était bien plus large ; au registre
du commerce, il est formulé comme suit : « gestion d'images et de droits sportifs
dans le domaine du sport suisse et international, exploitation d'une société fiduciaire, notamment
exécution de mandats de comptabilité, de révision, de services fiduciaires, juridiques
et de fiscalité suisse et internationale, gestion de sociétés, de trusts et de biens pour
le compte de tiers, gestion d'établissements publics, et toutes autres activités s'y rapportant
(cf. statuts pour but complet) ». Au demeurant, les activités relatives aux formalités
administratives et fiscales que le recourant affirme avoir exécutées pour le compte de D.________
ne paraissent pas si éloignées de l’activité de conseil qu’il réalise
à présent dans le cadre de sa raison individuelle.
Ainsi, l’activité exercée par le recourant au sein de son Z.________ est du même
type que celle qu’il réalisait pour I.________.
De surcroît, même à admettre la version du recourant selon laquelle il se limitait uniquement
à exploiter un établissement public pour I.________, on relèvera que selon le registre
du commerce, J.________ est le directeur de la succursale de la société O.________, dont le
but est l’« exploitation d'établissements publics tels que cafés-restaurants,
bars à café, sandwicheries et toutes activités liées à cette profession »,
soit une activité similaire à celle qu’il prétend avoir exercée auprès
d’I.________. Les raisons invoquées par le recourant pour lesquelles il aurait accepté
le poste de directeur d’O.________, à savoir dans l’espoir de ne plus émarger à
l’assurance-chômage, sont à cet égard irrelevantes. Peu importe que le recourant
a finalement été radié de cette société.
Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que dans le cadre de sa raison individuelle,
le recourant a la possibilité de conserver une activité du même type que celle qu’il
exerçait au sein d’I.________. Dès lors, le risque de contournement des dispositions
légales en la matière est également réalisé (cf. supra consid. 3e).
f)
Il s’ensuit que le recours, mal fondé, doit être rejeté, et la décision attaquée
confirmée.
6.
a)
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires. Au vu de l'issue du litige, le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens
(art. 61 let. g LPGA).
b)
Lorsqu'une partie a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, comme c’est
le cas en l’occurrence, le conseil juridique commis d’office est rémunéré
par le canton (art. 118 al. 1 let. a et c CPC [code fédéral de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il y a donc lieu, dans le présent
arrêt, de fixer la rémunération de l’avocat d’office.
En l’espèce, Me Marie Burkhalter a produit deux listes des opérations effectuées
dans le cadre de cette affaire. Dans la première, qui date du 21 décembre 2015, elle a
chiffré le nombre d’heures de travail à 19.80 heures et ses débours à
170 fr. On constate toutefois que le poste le plus important, soit celui du 10 novembre 2015, comprend
certes l’analyse des pièces du dossier mais également des entretiens téléphoniques
avec le registre du commerce et le Tribunal de première instance dans le cadre de la radiation des
pouvoirs du recourant. Ces dernières opérations ne concernant pas, stricto sensu, la présente
procédure ou une procédure devant l’intimée, il convient donc de retrancher une
heure de ce poste. On retiendra ainsi que 18.8 heures ont été réalisées. S’agissant
des débours, on ne saurait admettre les frais de 150 fr. qui sont relatifs à la procédure
auprès du registre du commerce et non à celle pendante auprès de la Cour de céans.
On tiendra ainsi compte de débours à hauteur de 20 francs.
Dans une seconde liste des opérations, envoyée le 7 juillet 2016, le conseil du recourant a
chiffré le travail effectué à 15.80 heures, les débours se montant à 142 francs.
Suite à l’interpellation de la Juge instructrice, Me Burkhlater a indiqué que les opérations
des 6 janvier, 15, 17, 24 et 29 février, 8, 9, 16, 21 et 24 mars, 4, 11, et 28 avril, 12 mai, 1
er
,
6 et 20 juin 2016 concernaient la procédure devant les autorités administratives. Il convient
dès lors de retrancher celles-ci. Certes, suite au courrier du 25 janvier 2016 de Me Burkhlater,
la Juge instructrice avait admis dans un premier temps que certaines démarches devant les autorités
administratives soient couvertes par l’assistance judiciaire mais elle avait expressément
indiqué qu’en cas de nouveau recours, une nouvelle requête d’assistance judiciaire
devrait être déposée. En l’occurrence, la décision d’inaptitude au placement
du 1
er
décembre 2015 dont il est question dans le courrier de Me Burkhlater du 25 janvier 2016 a fait
l’objet d’une décision sur opposition du 15 avril 2016, laquelle a été
contestée par recours auprès de la Cour de céans (procédure ACH 118/16-169/2016),
rejeté par arrêt de ce jour. Dans le cadre de cette procédure-là, l’assistance
judiciaire a été accordée au recourant, si bien que les opérations effectuées
devant les autorités administratives et qui sont relatives à l’inaptitude au placement
prononcée le 1
er
décembre
2015 ne sauraient être prises en compte dans la présente procédure. Il convient toutefois
d’ajouter 15 minutes pour chacun des courriers du 16 août 2016, soit 30 minutes
supplémentaires, à la liste des opérations. On retiendra ainsi que 8.2 heures ont été
réalisées et que les débours se montent à 142 francs.
Au total, on retiendra que Me Burkhlater a consacré au total 27 heures à ce dossier. C’est
dès lors un montant de 4'860 fr. (27 heures x tarif horaire de 180 fr.) qui doit être
reconnu à titre d'honoraires pour les opérations effectuées, plus la TVA à 8 % d'un
montant de 388 fr. 80 francs. Au demeurant, l'avocat d'office a droit au remboursement de tous les débours
qui s'inscrivent raisonnablement dans l'exécution de sa tâche (ATF 122 I 1 consid. 3a).
En l'occurrence, c'est un montant de 162 fr., TVA à 8 % en sus, soit 12 fr. 96, qui doit être
reconnu à ce titre. L'indemnité d'office doit ainsi être fixée à 5'423 fr. 75.
La rémunération du conseil d’office est provisoirement supportée par le canton,
le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser ce montant dès
qu’il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC par renvoi de l’art. 18 al.
5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de remboursement
(art. 5 RAJ [règlement cantonal vaudois du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire
en matière civile ; RS 211.02.3]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 5 juin 2015 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
IV.
L’indemnité d’office de Me Marie Burkhalter, conseil du recourant, est arrêtée
à 5'423 fr. 75 (cinq mille quatre cent vingt-trois francs et septante-cinq centimes), TVA comprise.
V.
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire
est, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement
de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Marie Burkhalter (pour J.________), à Lausanne,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :