vd_findinfo · HC / 2012 / 481 · 2012-04-26 · fr

ACTION EN MODIFICATION, OBLIGATION D'ENTRETIEN, DIVORCE | 129 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.04.2012 HC / 2012 / 481

TRIBUNAL
CANTONAL
JA09.034098-120007
195
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
26 avril 2012
__________________
Présidence
de               M.
Colombini
,
président
Juges
:              MM.
Giroud et Krieger
Greffier
:              M.
Corpataux
*****
Art.
129 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.________
,
à Nyon, défenderesse, contre le jugement rendu le 23 novembre 2011 par le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelante d’avec
I.________
,
à Préverenges, demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par jugement du 23 novembre 2011, communiqué le même jour aux parties, le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a admis très partiellement la demande en
modification de jugement de divorce déposée le 23 octobre 2009 par I.________ (I), dit que
celui-ci contribuera à l’entretien de A.________ par le régulier versement, en ses mains,
d’une contribution mensuelle de 2'200 fr., d’avance le premier de chaque mois, dès et
y compris le 1
er
octobre 2009 (II), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (III), fixé les frais de
justice à 4'971 fr. pour I.________ et à 4'896 fr. pour A.________ (IV) et dit que I.________
doit payer à A.________ la somme de 7'000 fr. à titre de dépens (V).
En droit, le premier juge a considéré que le revenu de I.________ n’avait certes subi
qu’une diminution de 11 % depuis que le jugement de divorce avait été rendu, mais qu’il
se justifiait néanmoins de réduire la contribution d’entretien mise à sa charge
au vu de l’évolution concrète de la situation financière des parties depuis ce jugement.
B.
Par mémoire du 23 décembre 2011, A.________
a fait appel de ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en
ce sens que la demande en modification de jugement de divorce déposée le 13 octobre 2009 par
I.________ soit rejetée.
L’appelante a requis par ailleurs le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la
procédure de deuxième instance ; par décision du 5 janvier 2012 du juge délégué
de la Cour de céans, cette requête a été admise, Me Alain Dubuis étant désigné
conseil d’office.
Par mémoire du 13 février 2012, I.________ s’est déterminé sur l’appel,
concluant, avec suite de frais et dépens, à son rejet.
L’intimé avait requis préalablement que le bénéfice de l’assistance judiciaire
lui soit accordé pour la procédure d’appel ; cette requête a été
admise par décision du juge délégué du 24 janvier 2012, Me Dominique-Anne Kirchhofer
étant désignée conseil d’office.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les
pièces du dossier :
a)
I.________, né le 11 janvier 1960, et A.________, née le 28 juin 1951, se sont mariés
le 22 juillet 1989 à Bobo-Dioulasso (Burkina Faso).
Aucun enfant n’est issu de cette union.
b)
Par jugement du 13 septembre 2005, le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a notamment
prononcé le divorce des parties et astreint I.________ à contribuer à l’entretien
de A.________ par le versement d’une pension mensuelle de 2'500 fr. jusqu’au 31 octobre 2007.
Statuant sur recours de A.________, la Chambre des recours a réformé ce dernier point et dit
que la pension était due jusqu’au mois précédent celui où A.________ percevrait
une rente AVS.
Quant à la situation financière des parties, le jugement de divorce retient ce qui suit :
«
[…] Le défendeur a une formation d’architecte, sa pratique professionnelle étant
spécialisée dans l’informatique spécifique aux bureaux d’architecte. Il est
l’unique associé gérant de la société [...], inscrite au Registre du commerce
du Canton de Vaud le 6 mai 1998 et dont le siège est à [...]. Cette société a pour
but l’achat, la vente, l’import, l’export, la diffusion et la représentation de
tous produits informatiques et, en particulier, le commerce de software et hardware pour architectes
et ingénieurs, la maintenance et l’entretien de ces produits et la prestation de tout service
dans ce domaine. Son capital est d’une valeur nominale fr. 100’000.- et libéré
à même hauteur. Le défendeur a une part d’une valeur nominale de fr. 40'000.-. Il
a expliqué avoir bénéficié pour le lancement de son entreprise de l’aide de
sa mère qui a libéré et mis à sa disposition une assurance vie.
En 2004, le défendeur a perçu de la société [...] un revenu annuel brut de fr. 82’200.-.
Il ressort des comptes de [...] que le défendeur avait prélevé ce même montant à
titre de salaire en 2003 et 2002. Selon le certificat de salaire pour la déclaration d’impôt
pour l’année 2004, le revenu annuel net du défendeur était de fr. 71’838.-,
soit un montant mensuel de fr. 5’986.50, auquel s’ajoutent des frais de représentation
et de voyage, par fr. 500.-, soit au total un montant de fr. 6’486.50. Le défendeur a expliqué
que les cours d’informatique qu’il donnait rentraient dans le but social de la Sàrl
ainsi que dans sa comptabilité.
Le bilan au 31 décembre 2004 de la société [...] présente un compte courant associé
de fr. 16’246.-. Interrogé en qualité de témoin, M. [...], qui établit les
comptes de la société depuis sa fondation, a expliqué que le montant de fr. 16’246.-
comprenait, outre le solde d’ouverture de fr. 12’675.-, la part privée aux frais de
véhicules, qui, pour des raisons fiscales, n’était portée dans le compte de pertes
et profits qu’à hauteur de fr. 1’215.-, soit seulement 0.5 % du chiffre d’affaires.
Le témoin a expliqué que le compte courant associé précité servait généralement
à prélever des avances dont il ignorait toutefois l’utilisation. Il a déclaré
que le défendeur avait prélevé un montant de fr. 3’000.- en 2004.
Selon bilan au 31 décembre 2004, la société [...] n’avait plus de fonds propres,
la fortune sociale étant, après report des profits et pertes de fr. 115’152.- et un résultat
négatif de fr. 9’448.-, de fr. – 24’601.-. Le témoin a expliqué que
le défendeur étant l’unique associé gérant et l’unique employé de
la société, celle-ci pouvait néanmoins continuer son activité tant que les fournisseurs
ne posaient pas de problèmes. Le témoin a encore déclaré qu’il ignorait si
le défendeur percevait d’autres revenus non comptabilisés dans les comptes de la société
et provenant des cours d’informatique que ce dernier donnait.
[…] Le défendeur s’est aménagé un logement dans les locaux de la société
[...]. Le loyer de l’entreprise, soit fr. 1000.- par mois, est comptabilisé dans les charges
de la société. Le défendeur a expliqué qu’il n’envisageait pas d’aller
vivre chez son amie.
Le minimum vital du défendeur est de fr. 1100.-. Selon calcul des acomptes 2005, ses impôts
cantonaux et communaux s’élèvent à 135.- par mois. Il ressort de l’ordonnance
de mesures provisionnelles du 8 mars 2005 que les autres charges du défendeur comprennent son assurance
maladie, soit fr. 290.-, ainsi que ses frais de véhicule, soit fr. 100.-. Au total, les charges
incompressibles du défendeur s’élèvent à fr. 1’625.-.
[…] Au bénéfice d’un diplôme de secrétaire, la demanderesse a travaillé
dans des banques et dans des fiduciaires. Elle allègue, sans toutefois l’établir, qu’elle
a été contrainte par le défendeur à quitter son emploi au début des années
1990. Elle a effectué des recherches d’emploi depuis janvier 2001 jusqu’en novembre
2002. Selon attestation de la Caisse cantonale de chômage du 3 mars 2003, la demanderesse n’est
plus inscrite auprès de dite caisse depuis le 1
er
février 2003 et n’a reçu aucune indemnité de chômage depuis le mois de juillet
2001.
Selon décomptes de la société [...], la demanderesse a perçu d’avril 2004 à
janvier 2005 des revenus de fr. 544.- par mois en moyenne provenant de son activité liée à
l’exploitation d’un site Internet de consultations de voyance. La demanderesse a déclaré
que ce site avait été fermé au motif qu’elle n’avait payé que partiellement
le créateur du site.
[…] L’ordonnance de mesures provisionnelles du 8 mars 2005 a retenu pour la demanderesse
des charges pour un montant total de fr. 3’230.- : elles comprennent son loyer, soit fr. 1'500.-,
la prime d’assurance maladie, ainsi que la franchise et la participation, soit fr. 480.-, les frais
de transport, soit fr. 150.-, et le minimum vital, soit fr. 1’100.-. Selon calcul des acomptes
2004, ses impôts cantonaux et communaux s’élevaient en 2004 à fr. 257.- par mois.
Au total, les charges incompressibles de la demanderesse s’élèvent à fr. 3'487.-.
Par décision du 8 mars 2005, le CSR de Nyon-Rolle a mis la demanderesse au bénéfice des
prestations de l’Aide Sociale Vaudoise et pris en charge son loyer réel jusqu’à
échéance du bail au 31 juillet 2005. lI lui a été ainsi alloué dès le 1
er
février 2005 un montant mensuel de fr. 108.30, soit forfait avec loyer de fr. 2’610.- (fr.
1’110.- de forfait sans loyer + fr. 1’500.- de loyer), sous déduction de la pension
alimentaire de fr. 2’501.60. Dès cette même date, la prime de l’assurance
obligatoire des soins de la demanderesse, soit un montant de fr. 306.-, a été entièrement
prise en charge dans le cadre des subsides à l’assurance-maladie […].
Selon attestation médicale du Dr. T. [...] du 4 mars 2003, la demanderesse souffre d’un glaucome
chronique à angle ouvert bilatéral, sous contrôle par traitement, les réserves d’usage
devant toutefois être faites pour l’avenir. Selon certificat médical du 4 mars 2003 du
Dr. F. [...], neurochirurgien à Genève, la demanderesse souffre d’une instabilité
lombaire avec discopathies étagées et hernie discale, la mise en place de prothèses discales
étant prévue. La demanderesse a déclaré que cette opération n’avait pas
encore eu lieu pour des raisons financières. Selon attestation médicale du Dr. A. [...], la
demanderesse est dans un état dépressif, un traitement ayant été entrepris dès
le 18 janvier 2005, et subit des investigations en raison d’une grande fatigue et de la découverte
d’un ganglion.
Dans son ordonnance de mesures provisionnelles du 8 mars 2005, le président du Tribunal de céans
relevait que l’incapacité de travail de la demanderesse était due à des causes médicales
avérées et qu’elle devait inciter celle-ci à entreprendre des démarches auprès
de l’Assurance invalidité. La demanderesse n’a toutefois pas encore fait de demande
de rente Al. Elle a déclaré à l’audience qu’elle constituerait un dossier
avec le docteur F. [...]. »
c)
Par
demande en modification de jugement de divorce du 13 octobre 2009, I.________ a saisi le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte, concluant, avec suite de frais et dépens,
à ce que la pension due à A.________, telle que fixée par l’arrêt de la Chambre
des recours, soit réduite, à partir du 1
er
octobre 2009, à un montant qui sera précisé en cours d’instance.
Par réponse du 10 février 2010, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la demande.
Le 15 mars 2010, le demandeur a adressé ses déterminations sur la réponse.
Une audience préliminaire et de conciliation s’est tenue le 19 mai 2010. La conciliation entre
les parties n’a pas abouti. Une ordonnance sur preuves a été rendue le même jour :
[...] a été assigné en qualité de témoin et Gian Franco Locca, Compagnie Fiduciaire
Temko Lausanne SA, a été désigné en qualité d’expert avec pour mission
de répondre aux allégués 51 et 59 de la défenderesse. Une expertise comptable complémentaire
lui a également été confiée, avec mission de répondre aux points soulevés
par Me Alain Dubuis dans son courrier du 10 février 2011. Deux rapports ont été déposés
par l’expert les 1
er
novembre 2010 et 3 mai 2011.
Lors de l’audience de jugement du 9 novembre 2011, le demandeur a précisé ses conclusions
en ce sens qu’il offrait de verser à la défenderesse une contribution d’entretien
mensuelle de 1'790 francs. Il a demandé en outre que cette baisse lui soit accordée avec effet
rétroactif au jour du dépôt de la demande, soit au 1
er
octobre 2009, étant donné que sa diminution de salaire était déjà amorcée
à cette date.
d)
La situation financière actuelle des parties se présente comme il suit :
aa)
I.________ a réalisé en 2009 et en 2010 un revenu mensuel net de 5'127 fr., auquel s’ajoutent
un montant de 500 fr. correspondant à un forfait pour des frais de représentation, lequel avait
déjà été comptabilisé comme un revenu dans le jugement de divorce, et un montant
de 150 fr. correspondant à la part privée du véhicule. Le revenu mensuel net moyen de
I.________ s’élève donc à 5'777 fr., alors qu’il ascendait à 6'486 fr.
50 au moment du divorce. Le revenu de I.________ a ainsi subi une baisse de 11 % depuis le divorce.
Selon le rapport d’expertise du 1
er
novembre 2010, la société [...], dont I.________ est l’associé-gérant président,
a réalisé un bénéfice annuel net moyen après impôt de 6'030 fr. environ
au cours des années 2007 à 2009. Le rapport d’expertise du 3 mai 2011 indique toutefois
que la société s’achemine vers une perte de 11’539 fr. selon les comptes provisoires
2010.
Les charges mensuelles essentielles de I.________ comprennent un loyer de 1'770 fr. – I.________
s’étant constitué un domicile en dehors de son lieu de travail après le divorce
–, sa prime d’assurance-maladie de 173 fr. 40, la franchise mensualisée par 208 fr.
30 et le remboursement de l’assistance judiciaire à hauteur de 50 francs. Compte tenu d’un
montant de base du minimum vital de 1'200 fr., ses charges mensuelles s’élèvent à
3'401 fr. 70.
bb)
A.________
est en incapacité de travail. Elle perçoit une rente  AI à hauteur de 1'022 fr. par
mois.
Ses charges mensuelles essentielles comprennent un loyer de 1'500 fr., sa prime d’assurance-maladie
de 159 fr. 15, la franchise mensualisée par 83 fr. 30 et le remboursement de l’assistance
judiciaire par 50 francs. Compte tenu d’un montant de base du minimum vital de 1'200 fr., les charges
mensuelles de A.________ se montent à 2'992 fr. 45.
En droit
:
1.
a)
Le jugement attaqué a été communiqué
aux parties le 23 novembre 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de
procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 CPC ; ATF 137 III 127 ; ATF 137 III 130 ; Tappy, in CPC commenté,
Bâle 2011, nn. 5 ss ad art. 405 CPC).
b)
L'appel
est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes exclusivement
patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité
inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). En se référant
au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant
l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 126).
En
l’espèce, seul est litigieux le montant de la contribution d’entretien mise à la
charge de l’intimé en faveur de l’appelante. Il s’agit dès lors d’une
cause patrimoniale. Capitalisée conformément au prescrit de l’art. 92 al. 2 CPC, la valeur
litigieuse est en outre supérieure à 10'000 francs. L’appel est par conséquent ouvert.
Formé
en temps utile (art. 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et comportant des conclusions qui ne sont pas nouvelles (art. 317 al. 2 CPC), l'appel est recevable à
la forme.
2.
L'appel est une voie de droit offrant à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir
d'examen. Celle-ci examine librement tous les griefs de l'appelant, qu'ils concernent les faits ou le
droit. Ainsi, l'instance d'appel revoit  les faits avec une cognition pleine et entière ;
elle contrôle librement l'appréciation des preuves et les constatations de fait de la décision
de première instance (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2399, p. 435). L'autorité d'appel applique le droit d'office : elle
n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première
instance (Hohl, op. cit., n. 2396, p. 435 ; Spühler, in Schweizerische Zivilprozessordnung,
Bâle 2010, n. 1 ad art. 311 CPC, qui parle de « vollkommenes Rechtsmittel »).
3.
a)
L’appelante soutient que la réduction
de la pension opérée par le premier juge est injustifiée au vu de la situation financière
des parties, qui n’aurait en réalité pas changé depuis le jugement de divorce. Elle
soulève divers griefs à cet égard, lesquels devront être examinés de manière
séparée (cf. ci-dessous let. c à e).
b)
Selon l’art. 129 al. 1 CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907, RS 210), si la situation du débiteur ou du créancier change
notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une
durée déterminée ; une amélioration de la situation du créancier n’est
prise en compte que si une rente permettant d’assurer son entretien convenable a pu être fixée
dans le jugement de divorce.
La modification du jugement de divorce est possible si les circonstances ayant prévalu lors de la
fixation de la contribution ont subi un changement notable et durable qui n’a pas été
pris en compte dans le jugement de divorce (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 c. 3.2, in FamPra.ch 2011,
p. 193). L’application de l’art. 129 al. 1 CC ne dépend pas de la prévisibilité
des faits invoqués à l’appui de la demande en modification (ATF 131 III 189 c. 2.7.4,
JT 2005 I 324 ; TF 5C.214/2004 du 16 mars 2005 c. 2.1). Pour une diminution ou une suppression,
les faits nouveaux à prendre en considération sont la diminution des revenus ou l’augmentation
des charges du débiteur d’une part, l’amélioration de la situation du créancier
d’autre part. La modification de la contribution d’entretien est possible même si la
rente a été fixée par convention (ATF 117 Il 211 c. 1a ; ATF 110 Il 113 c. 3b). Le
Tribunal fédéral a rappelé récemment que l’analyse de chaque cas devait se
faire de manière concrète, en comparant les situations avant et après le changement de
circonstances. Des comparaisons en pourcentages des revenus peuvent représenter un indice utile,
mais ne dispensent pas le juge d’une analyse concrète du cas d’espèce (TF 5A_93/2011
du 13 septembre 2011 c. 6.1 ; ATF 118 II 229 c. 3a). Ainsi, une modification de revenu de 10 à
15 % peut se révéler suffisante lorsque la capacité économique des parties est restreinte,
tandis qu’une modification de revenu de 15 à 20 % est nécessaire lorsque la situation
économique des parties est bonne (TF 5C.197/2003 du 30 avril 2004 c. 3.3 ; Pichonnaz, in Commentaire
romand, Bâle 2010, n. 33 ad art. 129 CC).
Selon la jurisprudence, le juge de la modification est lié par les faits retenus dans le jugement
de divorce. Un procès en modification permet seulement une adaptation de la rente à un changement
des circonstances et non pas sa révision complète. Il n’y a donc pas à examiner
quelle contribution d’entretien serait appropriée à la situation économique actuelle.
C’est le revenu retenu par le jugement de divorce qui doit être pris comme point de départ
pour la fixation de la contribution d’entretien. Le juge de la modification est lié même
si les constatations de fait du jugement de divorce s’avèrent par la suite être inexactes
(ATF 117 lI 359 c. 5 et 6 ; TF 5A_721/2007 du 29 mai 2008 c. 3.1 ; TF 5C.197/2003 du 30 avril
2004 c. 2.1, in FamPra.ch 2004, p. 689 et les réf. citées).
c) aa)
L’appelante fait d’abord grief au premier juge d’avoir retenu que ses revenus avaient
augmenté depuis le jugement de divorce – du fait de l’allocation d’une rente AI
à 50 % depuis 2007 – et d’avoir retenu que les revenus de l’intimé avaient
diminué depuis ce jugement. Elle fait valoir à ce propos qu’une baisse de revenu inférieure
à 15 % ne constitue pas un changement notable du revenu permettant une modification du jugement
de divorce.
bb)
Contrairement à ce que prétend l’appelante, la jurisprudence n’a pas fixé
un pourcentage déterminant en-deça duquel une adaptation serait exclue. Au contraire, comme
exposé ci-dessus, le Tribunal fédéral a récemment rappelé que les pourcentages
constituaient certes des indices, mais qu’il appartenait au juge de procéder à un examen
in concreto de la situation. Au vu de cette jurisprudence, il importe donc de prendre en compte tous
les facteurs susceptibles de provoquer une modification durable, à savoir non seulement la diminution
de revenu mais également l’augmentation de charges, ces facteurs devant être appréciés
globalement. C’est donc à juste titre que le premier juge a établi les revenus et charges
actuels des parties, afin de déterminer si leur situation financière avait évolué
de manière notable depuis le jugement de divorce. Le jugement attaqué n’est donc pas
critiquable sur ce point et le grief de l’appelante n’est pas fondé.
d) aa)
L’appelante soutient ensuite que le loyer de l’intimé, par 1'770 fr., ne devrait pas
être compté parmi ses charges essentielles, dès lors qu’il aurait pu continuer à
habiter sur son lieu de travail, comme cela était le cas au moment du divorce. Selon l’appelante,
les motifs de santé allégués par l’intimé pour justifier son déménagement
n’auraient pas été démontrés.
bb)
Comme l’explique l’intimé dans ses déterminations sur l’appel, son installation
dans les locaux de la société résultait de l’urgence à trouver de quoi se loger.
On ne peut raisonnablement soutenir que l’intimé devrait continuer à habiter dans les
locaux où il travaille, soit où il reçoit clients et autres relations professionnelles,
pour une durée indéterminée. C’est dès lors à juste titre que le loyer
payé par l’intimé a été retenu parmi ses charges essentielles. Mal fondé,
le grief doit être rejeté.
On relèvera à ce propos que si l’on peut hésiter à considérer que la seule
diminution de 11 % des revenus de l’intimé suffisait à constituer une modification notable
des circonstances, tel est bien le cas du cumul de la diminution de ses revenus et de l’augmentation
de ses charges locatives, lesquelles sont justifiées.
e) aa)
L’appelante soutient enfin que le revenu de l’intimé a été sous-estimé
par le premier juge. Elle fait valoir que trois postes complémentaires auraient dû être
ajoutés au calcul opéré par le premier juge. Elle argue en premier lieu que l’intimé
bénéficierait de frais de téléphone privé, par 100 fr. par mois, qui seraient
en réalité pris en charge par sa société. Elle soutient en deuxième lieu que
le bénéfice de la société [...], soit 500 fr. par mois correspondant à un bénéfice
annuel de 6030 fr. pour les années 2007 à 2009, devrait être pris en compte au titre de
revenu de l’intimé, celui-ci étant l’associé-gérant président de
la société. Elle fait valoir en troisième lieu que le rapport d’expertise du 1
er
novembre 2010 mentionne une augmentation du poste « charges de personnel », à
hauteur de 13'452 fr. 25 entre 2008 et 2009 selon son annexe 1, et que cette augmentation a nécessairement
profité à l’intimé, dès lors qu’il est le seul salarié de sa société.
bb)
S’agissant des frais de téléphone, l’appelante se réfère au rapport d’expertise
du 1
er
novembre 2010 (p. 6). Il ressort toutefois de ce rapport que les revenus réalisés par l’intimé
en 2007, 2008 et 2009 s’élevaient en moyenne à 62’732 fr. par an, soit à 5’227
fr. par mois. Cette somme comprenait la part privée des frais de téléphone et a été
clairement ajoutée au revenu, puisque le salaire net a été fixé à 61’532
fr. par an. Il n’y a par conséquent pas lieu d’ajouter une deuxième fois cette
part au calcul. Le grief de l’appelante n’est dès lors pas fondé.
Quant au bénéfice de la société [...], que l’appelante souhaiterait imputer
à l’intimé, il convient de relever que, pour les divorces concernant des personnes exerçant
une activité indépendante, le revenu pris en compte est certes constitué – lorsqu’une
comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice net de l’exercice ;
en l’absence de comptabilité, il s’agit de la différence de capital propre entre
deux exercices (Chaix, in Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC). La jurisprudence préconise de
prendre en considération comme revenu effectif le bénéfice net moyen du compte d’exploitation
des trois ou quatre dernières années (Bastons Bulletti, L’entretien après divorce:
méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 Il 80, note infrapaginale 19 ;
TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1, in FamPra.ch 2010, p. 678 ; TF 5P_342/201 1 du 20 décembre
2001 c. 3a) ; plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par
l’intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue.
Les prélèvements privés constituent un indice permettant de déterminer le train de
vie des parties, s’il manque des éléments (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1, in
FamPra.ch 2010, p. 678 ; TF 2P.29/2007 du 31 mai 2007 c. 2.4 ; Bräm, in Zürcher Kommentar,
Zurich 1998, n. 76 ad art. 163 CC).
En l’espèce, les parties n’ont pas démontré que les comptes de la société
mettaient à jour un transfert du bénéfice en faveur de l’intimé, ni que celui-ci
aurait reçu personnellement le bénéfice réalisé par la société durant
les années 2007 à 2009. Si une partie veut invoquer un abus de droit, soit une violation du
principe de la transparence, il lui appartient d’apporter au moins des indices allant en ce sens ;
or, il n’existe rien de tel au dossier. On ajoutera que le rapport d’expertise du 3 mai 2011
démontre que la société s’achemine vers une perte de 11’539 fr. selon les
comptes provisoires 2010, ce qui réduira à néant les maigres bénéfices des trois
années précédentes. Il en découle que le grief de l’appelante n’est pas
fondé.
S’agissant de l’augmentation du poste « charges de personnel », le premier
juge a relevé qu’il pourrait s’agir de revenus « déguisés ».
Toutefois, l’expert ne s’est pas prononcé sur ce point, ni dans son premier rapport,
ni dans le second. En outre, l’intimé relève à juste titre dans ses déterminations
sur l’appel qu’il y a lieu non pas de se référer aux deux seules années mises
en exergue par l’appelante (2008 et 2009), mais de comparer les charges entre 2006 (96’210
fr.), 2007 (84’203 fr.), 2008 (74’106 fr.), 2009 (87’550 fr.) et 2010 (87’420
fr.). Enfin, il convient de relever que ces variations sont expliquées par différentes opérations
comptables et entrées inhérentes à l’activité d’une société.
Faute d’une explication plus détaillée fondée sur des investigations requises de
l’expert comptable et compte tenu de la jurisprudence susmentionnée, qui relève la nécessité
d’examiner ces opérations sur plusieurs années pour en tirer des conclusions sur le montant
de la contribution, il n’est pas critiquable que le premier juge ait renoncé à tenir
compte de la variation survenue entre 2008 et 2009. Il en découle que le grief n’est pas fondé.
f)
Il découle de ce qui précède que le moyen de l’appelante est mal fondé et qu’il
doit être rejeté.
4.
En conclusion, l’appel doit être rejeté
et le jugement confirmé.
Les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 63 al. 2 TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]) pour l’appelante qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC), sont laissés à la charge de l’Etat, dès lors que celle-ci
plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire.
Vu
le sort de l’appel, l’intimé a droit à des dépens de deuxième instance,
qui doivent être arrêtés à 1'500 fr. (art. 7 TDC [Tarif de dépens en matière
civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]), à charge de l’appelante.
5.
Le conseil d’office de l’appelante a déposé, le 20 avril 2012, une liste des opérations,
dont il ressort qu’il a consacré 10,5 heures à la procédure d’appel, ce qui
paraît justifié vu l’ampleur du litige et le travail accompli. Au tarif horaire de 180
fr. (art. 2 RAJ [Règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre
2010, RSV 211.02.3]), l’indemnité d’office de Me Alain Dubuis doit donc être fixée
à 2’041 fr. 20, TVA comprise.
Le 25 avril 2012, le conseil
d’office de l’intimé a également déposé une liste des opérations,
laquelle fait état d’honoraires à hauteur de 913 fr. 60, TVA comprise, et de débours
à hauteur de 13 fr. 05, TVA comprise. Ces montants apparaissent justifiés. L’indemnité
d’office de Me Dominique-Anne Kirchhofer doit ainsi être fixée à 926 fr. 65, TVA
et débours compris.
Dans la mesure de l’art.
123 CPC, les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des
frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge
de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs) pour l’appelante, sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Alain Dubuis, conseil de l’appelante, est arrêtée
à 2'041 fr. 20 (deux mille quarante et un francs et vingt centimes), TVA et débours compris,
et celle de Me Dominique-Anne Kirchhofer, conseil de l’intimé, à 926 fr. 65 (neuf cent
vingt-six francs et soixante-cinq centimes), TVA et débours compris.
V.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
VI.
L’appelante A.________ doit verser à l’intimé I.________ la somme de 1'500 fr.
(mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :
Le greffier :
Du
2 mai 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Alain Dubuis (pour A.________)
‑
Me Dominique-Anne Kirchhofer (pour I.________)
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte
Le greffier :