vd_findinfo · Décision / 2015 / 434 · 2015-06-09 · fr

NON-LIEU, QUALITÉ POUR AGIR ET RECOURIR, ADMISSION DE LA DEMANDE | 87 al. 3 LAVS, 76 al. 3 LPP

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 09.06.2015 Décision / 2015 / 434

TRIBUNAL
CANTONAL
386
PE10.031348-XCR
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
9 juin 2015
__________________
Composition
:               M.
Abrecht
,
président
MM.
Perrot et Maillard, juges
Greffière
:              Mme
Choukroun
*****
Art.
87 al. 3 LAVS ; 76 al. 3 LPP
Statuant sur le recours interjeté le 13 avril 2015 par
G.________
SA en liquidation contre l’ordonnance de classement rendue le 26 mars 2015 par le Ministère
public de l’arrondissement de La Côte dans la cause
n° PE10.031348-XCR
,
la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A.
a)
Le 18 novembre 2005, la société H.________ SA, inscrite au Registre du commerce le 21 janvier
1913 avec siège à [...], a changé sa raison sociale pour B.________ SA. Elle a pour but
l’exploitation des branches de l’industrie graphique, le commerce de papier, l’édition,
la participation à des entreprises similaires ainsi que toutes opérations commerciales, financières
et immobilières (P. 5, annexe 1). La société H.________ SA a été affiliée
auprès de la G.________ SA, aujourd’hui en liquidation, depuis sa constitution en 1971. Il
en a été de même lorsqu’elle a changé sa raison sociale pour B.________ SA
en novembre 2005.
b)
Entre
2002 et 2007, ainsi qu’en 2009, les acomptes versés par la société B.________ SA
à la G.________ SA en liquidation ont toujours couvert la part « employé »
des cotisations mais pas l’entier des cotisations, soit les parts « employé »
et « employeur », à l’exception de l’année 2007 (P. 5, annexe
7). En revanche, en 2008, les administrateurs de la société B.________ SA, soit D.________,
X.________, Z.________, M.________ et K.________, auraient retenu des cotisations à leurs employés,
sans en transférer ensuite la totalité à la G.________ SA en liquidation, utilisant une
part de ces retenues, par 104'101 fr. 60, pour payer les fournisseurs de la société.
Entre 2009 et 2011, X.________ et D.________, en leur qualité d’administrateurs de la société
B.________ SA, auraient retenu une partie des cotisations AVS prélevées sur les salaires de
leurs employés, sans les reverser à la Caisse AVS [...], pour des montants de 108'887 fr. 60
en 2009, de 97'536 fr. 45 en 2010 et de 105'945 fr. en 2011.
c)
Dans
un courrier du 20 décembre 2010 intitulé « dénonciation pénale »,
la G.________ SA a déposé une plainte pénale contre les administrateurs de la société
B.________ SA, soit M.________, K.________, D.________ et Z.________ (P. 4). Elle leur reprochait en
substance de ne lui avoir versé que partiellement les cotisations retenues aux salariés de
l’entreprise pour l’année 2008, en violation de l’art. 76 al. 3 LPP (Loi fédérale
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ;
RS 831.40), nonobstant les nombreux rappels et la procédure de poursuite qu’elle avait entamée
le 23 décembre 2008 à l’encontre de la société B.________ SA et qui avait abouti
à la notification d’une commination de faillite en date du 13 mars 2009.
La Caisse AVS [...] n’a en revanche pas déposé plainte contre D.________ et X.________.
d)
Une
instruction pénale a été ouverte à l’encontre des administrateurs précités,
pour les infractions de l’art. 76 al. 3 LPP et de l’art. 87 al. 3 LAVS.
Le Procureur de l’arrondissement de La Côte a procédé à l’audition de
M.________ le 31 mai 2011. Celui-ci a notamment déclaré que la société B.________
SA n’avait pas été en mesure de régler l’ensemble des cotisations LPP pour
les années 2009 à 2011. Il a ajouté que la société rencontrait des problèmes
de rentabilité et de trésorerie et n’était toujours pas en mesure de faire face
à ses obligations vis-à-vis de ses employés (PV aud. 1).
Entendu le même jour, Z.________ a expliqué qu’en 2005, X.________, alors directeur de
la société H.________ SA, devenue B.________ SA, l’avait approché alors qu’il
était l’actionnaire majoritaire de la société [...] SA, société active
dans les arts graphiques. Les deux hommes avaient convenu de regrouper leurs forces compte tenu des difficultés
que connaissait le domaine de l’imprimerie à cette époque. C’est ainsi qu’en
novembre 2007, [...] SA était entrée dans le capital-actions de la société B.________
SA, Z.________ intégrant le conseil d’administration de cette société. Il a précisé
avoir rapidement compris que la société B.________ SA ne serait pas restructurée rapidement
et qu’il manquait des liquidités, et avoir alors démissionné du conseil d’administration
le 5 novembre 2008 (PV aud. 4).
Egalement entendu le 31 mai 2011, D.________ a indiqué avoir injecté dans la société
B.________ SA, par le biais de la société [...] SA dont il était l’administrateur
et actionnaire majoritaire, un montant d’environ 900'000 fr. en deux fois à l’occasion
de deux augmentations de capital. Il a précisé que lors de la première recapitalisation
en 2007, il était prévu de vendre un immeuble propriété de la société B.________
SA et de louer ensuite les locaux, ce qui aurait permis – selon lui – d’éponger
les arriérés de charges sociales, ainsi que les autres dettes de la société. Cette
opération n’a toutefois pas eu lieu pour des motifs légaux. D.________ a enfin précisé
que le chiffre d’affaires de la société avait baissé après chaque recapitalisation
mais que les administrateurs avaient pour priorité de ne pas faire perdre leur places de travail
à la quarantaine d’employés de la société, ajoutant que le problème de
liquidités était toujours d’actualité au jour de sa comparution (PV aud. 3).
Entendu lui aussi le 31 mai 2011, K.________ a indiqué que le capital-actions de la société
B.________ SA avait été réduit à 0 fr. le 12 septembre 2007, puis reconstitué
à hauteur de 1'000'000 francs. Il a précisé avoir insisté, de même que le prévenu
D.________, pour que cet argent frais soit affecté en priorité au paiement des arriérés
des charges sociales et de la TVA. Les fournisseurs de la société demandaient toutefois à
être payés d’avance, de sorte que l’argent frais injecté a finalement servi
à assurer la production afin d’éviter la liquidation de la société (PV aud.
2). Dans un courrier qu’il a adressé au Procureur le 21 mars 2014 (P. 38/1), K.________ a
soutenu que la société B.________ SA avait toujours disposé des moyens d’assurer
le règlement de l’ensemble des arriérés dus aux institutions de prévoyance
au cours des années 2008 et 2009, de sorte qu’à son avis, aucune violation de l’art.
76 LPP ne pouvait être retenue. Il expliquait en effet que la valorisation du bien immobiliser propriété
de la société s’élevait à
11'350'000
fr., selon l’estimation de l’Office des faillites de Morges en 2009, et qu’une fois
les hypothèques grevant le bien à hauteur de 5'183'603 fr. 45 soustraites, la valeur nette
de l’immeuble en question se montait à quelque 6'166'396 fr. 55, soit un montant significativement
plus important que les arriérés de cotisations LPP pour l’année 2008.
Entendu en qualité de témoin le 28 juillet 2011, R.________, curateur de la G.________ SA en
liquidation, a indiqué qu’il s’agissait – selon lui – d’un cas typique
d’une entreprise en difficulté qui paie d’abord ses fournisseurs avant de faire face
à ses obligations relatives aux charges sociales (PV aud. 5).
X.________, administrateur président directeur de la société B.________ SA, a été
entendu le 22 octobre 2013. Il a expliqué que cette société était devenue une société
purement immobilière à partir du 1
er
mai 2012, son personnel étant intégré à H.________ SA. Il a précisé que
les problèmes de trésorerie de la société remontaient à l’année 2001.
Selon lui, l’entreprise disposait de suffisamment de moyens pour payer les fournisseurs et les
salaires des employés. La faillite avait été évitée en 2006, mais l’augmentation
du capital-actions en 2007 n’avait pas suffi à redresser la situation (PV aud. 6).
e)
La
faillite de la société B.________ SA a été prononcée le 8 août 2013. La
liquidation est intervenue après une longue procédure d’ajournement de faillite, ledit
ajournement ayant été octroyé le 9 mai 2011. La requête d’ajournement était
motivée par le fait qu’un immeuble, propriété de la société B.________
SA à [...], allait être réalisé par l’Office des poursuites de Morges dans
le cadre d’une procédure en réalisation de gage immobilier, d’une part, et qu’une
réorganisation de la société avait été entamée par les dirigeants de la
société, d’autre part (P. 55/2).
f)
Par
ordonnance du 26 mars 2015, approuvée le 27 mars suivant par le Procureur général, le
Ministère public de l’arrondissement de La Côte a ordonné le classement de la procédure
pénale dirigée contre D.________ et X.________ pour infraction à la Loi fédérale
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, et infraction à
la Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants ainsi que contre Z.________,
M.________ et K.________ pour infraction à la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (I), a alloué à K.________ un montant de 4'706 fr.
20, TVA et débours inclus, à titre d’indemnité pour l’exercice raisonnable
de ses droits de procédure (II), et a laissé les frais de la décision, ainsi que les émoluments
relatifs aux procès-verbaux d’audition de M.________, de K.________ et de Z.________, à
la charge de l’Etat (III).
Le Ministère public a retenu que les éléments du dossier n’avaient pas permis de
déterminer si la société B.________ SA disposait, lors du versement des salaires en 2008,
des fonds nécessaires pour effectuer les déductions sociales, la partie plaignante indiquant
dans ses déterminations du 5 septembre 2014 que B.________ SA n’aurait absolument jamais disposé
des liquidités nécessaires pour s’acquitter des montants dus, que cela soit durant l’année
2008, le 27 janvier 2009, date à laquelle les montants réclamés étaient exigibles,
ou après cette date (P. 54, p. 2, point 2g). Le Procureur a considéré qu’il était
très difficile d’établir ce point, estimant disproportionnée la mise en œuvre
d’une expertise comptable au moment de chaque paiement de salaire et, éventuellement, à
l’expiration de chaque délai de paiement, pour vérifier que les disponibilités financières
existaient ou non à la première date et faisaient défaut à la seconde.
B.
Par acte du 13 avril 2015, G.________ SA en liquidation
a recouru auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal contre l'ordonnance
de classement en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à son annulation
et au renvoi du dossier de la cause au Ministère public pour nouvelle décision dans le sens
des considérants, et subsidiairement à la poursuite de la procédure.
Par courrier du 27 mai 2015, le Ministère public a indiqué qu’il renonçait à
se déterminer sur le recours.
Le 1
er
juin 2015, M.________ a conclu au rejet du recours.
Dans ses déterminations du 1
er
juin 2015, K.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité
du recours de G.________ SA en liquidation. Faisant référence à l’art. 301 al.
3
CPP, K.________ soutient qu’en sa qualité de dénonciatrice, G.________ SA en liquidation
ne serait pas partie à la procédure et ne disposerait dès lors pas de la qualité
pour recourir. A titre subsidiaire, K.________ a conclu au rejet du recours.
En droit
:
1.
1.1
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de classement rendue par le ministère public en application
des art. 319 ss CPP dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396
al. 1 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui est dans le canton de Vaud la Chambre des recours pénale
du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi vaudoise d’introduction du Code de procédure
pénale suisse; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire; RSV 173.01].
Aux termes de l’art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé
à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir
contre celle-ci. La notion de partie visée à cette disposition doit être comprise au sens
des art. 104 et 105 CPP. L’art. 104 al. 1 let. b CPP reconnaît notamment cette qualité
à la partie plaignante, soit, selon l’art. 118 al. 1 CPP, au « lésé qui
déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur
au pénal ou au civil ». L’art. 118 CPP dispose qu’une plainte pénale
équivaut à une telle déclaration (al. 2). La déclaration doit être faite devant
une autorité de poursuite pénale avant la clôture de la procédure préliminaire
(al. 3). Si le lésé n’a pas fait spontanément de déclaration, le ministère
public attire son attention dès l’ouverture de la procédure préliminaire sur son
droit d’en faire une (al. 4).
1.2
La notion de lésé est définie à l’art. 115 CPP. Il s’agit de toute personne
dont les droits ont été touchés directement par une infraction. En règle générale,
seul peut se prévaloir d’une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé
par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 139 IV 78, c. 3.1 ; ATF 138 IV
258 c, 2.3 ; ATF 129 IV 95 c. 3.1 ; TF 6B_261/2014 du 4 décembre 2014, publié à
l’ATF 141 IV 1, c. 3.1 ; CREP 13 septembre 2013/667 ; Perrier, in : Kuhn/Jeanneret
(éd.), Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, nn. 8 et 11
ad art. 115 CPP).
Aux termes de l’art. 76 al. 3 LPP, celui qui, en sa qualité d’employeur, aura déduit
des cotisations du salaire d’un travailleur sans les affecter au but auquel elles étaient
destinées sera puni, à moins qu’il ne s’agisse d’un délit ou d’un
crime frappé d’une peine plus lourde par le code pénal, de l’emprisonnement pour
six mois au plus ou d’une amende de 30’000 francs au plus.
L’art. 66 al. 2 LPP dispose que l’employeur est débiteur de la totalité des cotisations
envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire
les cotisations payées tardivement.
1.3
En l’espèce, l’infraction de l’art. 76 al. 3 LPP reprochée aux prévenus
lèse directement le patrimoine de la recourante. Cette dernière est en effet créancière
de la totalité des cotisations retenues par les prévenus sur les salaires de leurs employés
(art. 66 al. 2 LPP). Celle-ci a par ailleurs déposé une plainte pénale (P. 4, p. 2) et
non une simple dénonciation au sens de l’art. 301 al. 3 CPP, comme l’affirme à
tort l’intimé K.________ dans ses déterminations. La recourante est ainsi bien partie
plaignante, comme demandeur au pénal, au sens de l’art. 118 al. 1 CPP (CREP 18 juillet 2013/469
in JT 2013 III 188). Elle a dès lors qualité pour recourir au sens de l’art. 382 al.
1 CPP.
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile, de sorte qu’il est
recevable.
2.
Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère
public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant
une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une
infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir
une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à
l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de
procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute
sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux
autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci
au classement).
De manière générale, les motifs de classement sont ceux « qui déboucheraient
à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire
de l'autorité de jugement » (Message du Conseil fédéral relatif à l'unification
du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc.
1255). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec une vraisemblance
confinant à la certitude. La possibilité de classer la procédure ne saurait toutefois
être limitée à ce seul cas, car une interprétation aussi restrictive imposerait un
renvoi en jugement, même en présence d'une très faible probabilité de condamnation
(ATF 138 IV 86 c. 4.1.1; TF 1B_272/2011 du 22 mars 2012 c. 3.1.1). Le principe « in dubio
pro duriore » exige donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement,
une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement
(ATF 137 IV 219 c. 7; ATF 138 IV 86 c. 4.1.1; ATF 138 IV 186 c. 4.1; TF 1B_272/2011 du
22 mars 2012 c. 3.1.1).
3.
La recourante reproche au Procureur d’avoir retenu à tort qu’il ne serait pas possible
d’établir si les éléments constitutifs de l’infraction de l’art. 76
al. 3 LPP seraient réalisés et d’avoir refusé de mettre en œuvre des mesures
d’instruction qu’il a jugé disproportionnées.
3.1
Aux termes de l'art. 76 al. 3 LPP, celui qui, en sa qualité d'employeur, aura déduit des cotisations
du salaire d'un travailleur sans les affecter au but auquel elles étaient destinées, sera puni,
à moins qu’il ne s’agisse d’un délit ou d’un crime frappé d’une
peine plus lourde par le code pénal, de l’emprisonnement pour six mois au plus ou d’une
amende de 30’000 francs au plus.
La réalisation de l’infraction visée par cette disposition suppose notamment que l'employeur
ait eu les moyens de s'acquitter du montant des cotisations au moment où il a effectué la retenue
(ATF 122 IV 270 c. 2c; ATF 117 IV 78 c. 2d/aa) et qu'il ait omis de transférer les cotisations échues
à la dernière date possible (ATF 122 IV 270 c. 2c), bien qu'il en ait eu la faculté ou
parce que son incapacité à le faire résulte d'une violation fautive du devoir de garder
à disposition les fonds nécessaires. L'obligation de conserver la substance de ces fonds correspond
à un devoir général de diligence de l'entrepreneur, dont la violation est punissable.
Il ne s'agit pas de fonds confiés à l'employeur par l'employé, mais de cotisations déduites
du salaire par l'employeur, qui est chargé de les gérer, sans toutefois pouvoir en disposer,
conformément à une obligation imposée par le droit public d'opérer certaines déductions
du salaire et de transférer ces sommes à l'organisme auquel elles sont destinées (cf.
art. 66 al. 3 et 4 LPP). C'est la raison pour laquelle l'employeur viole l'obligation qui lui incombe
s'il provoque ou tolère volontairement une situation qui le prive des moyens d'effectuer le transfert
au dernier moment possible. Il faut entendre par là des actes ou des omissions qui font courir aux
montants prélevés des risques déraisonnables ou inhabituels, une gestion propre à
porter atteinte à la substance de l'entreprise ou à sa solvabilité, ainsi que tout procédé
auquel ne recourrait pas un employeur consciencieux (ATF 122 IV 270 c. 2c et les arrêts cités).
3.2
En l’espèce, le Procureur, se référant à la jurisprudence rappelée ci-dessus,
a considéré qu’il n’était pas possible de déterminer si la société
B.________ SA disposait, lors du versement des salaires en 2008, des fonds nécessaires au paiement
des charges sociales et qu’on ignorait tout de la situation qui prévalait à cette époque.
Par courrier du 21 mars 2014 (P. 38/1), l’intimé K.________ lui avait cependant affirmé
que la société B.________ SA avait toujours disposé des moyens d’assurer le règlement
de l’ensemble des arriérés dus aux institutions de prévoyance au cours des années
2008 et 2009, dans la mesure où la société disposait d’un bien immobilier dont la
valeur nette, telle qu’estimée par l’Office des faillites de Morges en 2009, s’élevait
à 6'166'396 fr. 55, soit un montant significativement plus important que les arriérés
de cotisations LPP pour l’année 2008. Cet élément, à lui seul, justifiait des
investigations complémentaires pour déterminer si la société B.________ SA disposait
des fonds nécessaires au paiement des retenues sociales en 2008. Or, le Procureur n’a requis
aucune pièce comptable de la société B.________ SA et n’a pas interrogé les
prévenus sur la situation des actifs de celle-ci en 2008. Par ailleurs, c’est à tort
que le magistrat a d’emblée estimé qu’une expertise serait disproportionnée,
alors qu’une telle mesure d’instruction ne saurait être exclue dans une affaire de ce
genre, où les montants en jeu sont importants. A ce stade, on ne peut dès lors exclure la réalisation
des conditions cumulatives posées par le Tribunal fédéral s’agissant de l’infraction
de l’art. 76 al. 3 LPP.
Compte tenu de ce qui précède, le classement de la procédure pénale dirigée
contre les administrateurs de la société B.________ SA pour infraction à la LPP apparaît
prématuré. Il appartiendra au Ministère public d’instruire plus précisément
la question de savoir si la société B.________ SA disposait en 2008 des actifs permettant de
couvrir les cotisations sociales de ses employés, notamment en interrogeant les administrateurs
sur ce point et, éventuellement, en mettant un expert en œuvre.
En application de la maxime de l’instruction (art. 6 CPP) et du principe de la légalité
de la procédure pénale (art. 7 CPP; cf. Moreillon/Parein Reymond, Petit Commentaire du
Code de procédure pénale, Bâle 2013, n. 3 ad art. 7 CPP), le classement prononcé
pour les infractions à la LAVS sera également annulé (CREP 18 novembre 2014/825).
4.
En définitive, le recours doit être admis, l'ordonnance de classement annulée et le dossier
de la cause renvoyé au Ministère public pour qu'il procède dans le sens des considérants.
Les frais de la procédure de recours, constitués du seul émolument d'arrêt, par 1'210
fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale
du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), seront mis à la charge de K.________ et de X.________, par
moitié chacun et solidairement entre eux (art. 418 al. 1 et 2 CPP), dans la mesure où ils ont
conclu au rejet du recours (art. 428 al. 1 CPP).
S’agissant des dépens
réclamés par la recourante, il appartiendra le cas échéant à cette dernière
d’adresser à la fin de la procédure – pour autant que les conditions d’une
indemnité selon l’art. 433 al. 1 CPP soient alors remplies – ses prétentions
à l’autorité pénale compétente selon l’art. 433 al. 2 CPP (CREP 16 avril
2013/279 c. 4 et les références citées).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
L'ordonnance du 26 mars 2015 est annulée.
III.
Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère
public de l'arrondissement de La Côte pour qu’il procède dans le sens des considérants.
IV.
Les frais d'arrêt, par 1'210 fr. (mille deux cent dix francs), sont mis à la charge de X.________
et de K.________, par moitié chacun et solidairement entre eux.
V.
Le présent arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
M. Fabien Hohenauer, avocat (pour G.________ SA en liquidation),
-
M. Hubert Gillieron, avocat (pour K.________),
-
M. Cédric Thaler, avocat (pour X.________),
-
M. M.________,
-
M. D.________,
-
M. Z.________,
-
Ministère public central,
et communiqué à :
‑
M. le Procureur de l’arrondissement de La Côte,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :