vd_findinfo · Arrêt / 2025 / 271 · 2025-03-31 · fr

REJET DE LA DEMANDE, GAIN ASSURÉ, RÉDUCTION{EN GÉNÉRAL}, DEGRÉ DE L'INVALIDITÉ, PÉRIODE D'ATTENTE, INDEMNITÉ{EN GÉNÉRAL}, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 18 al. 1 LACI, 22 al. 2 LACI, 23 al. 1 LACI, 33 al. 1 OACI, 40b OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2025 / 271

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
88/24 - 52/2025
ZQ24.025157
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
31 mars 2025
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
juge unique
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à X.________, recourant, représenté par Me Audrey Gohl, avocate à Lausanne,
et
CAISSE
DE CHÔMAGE UNIA
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
18 al. 1 let. a, 22 al. 2 et 23 al. 1 LACI ; 33 et 40
b
OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
L.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1970, père de
deux fils, D.________ et Z.________, nés respectivement en 2000 et en 2003, a travaillé en
tant que gérant de fitness pour le compte de F.________ du 1
er
avril 2011 au 30 septembre 2020, date pour laquelle il s’est vu signifier son licenciement. Présentant
une incapacité de travail ininterrompue depuis le 8 septembre 2020, il a déposé une demande
de prestations de l’assurance-invalidité le 18 mai 2021. L’Office de l’assurance-invalidité
pour le canton de Vaud (ci-après : l’office AI) lui a octroyé des mesures d’ordre
professionnel au cours desquelles des indemnités journalières lui ont été versées
du 1
er
novembre 2021 au 31 mai 2023.
Le 15 mai 2023, L.________ s’est inscrit à l’Office régional de placement de A.________
(ci-après : l’ORP) en qualité de demandeur d’emploi à 100 %, sollicitant
l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1
er
juin 2023. La Caisse de chômage Unia (ci-après : la Caisse ou l’intimée) lui
a ouvert un délai-cadre d’indemnisation du 1
er
juin 2023 au 31 mai 2025.
Par décision du 11 août 2023, la Caisse a fixé le montant du gain assuré de L.________
à 7'470 fr. dès le 1
er
juin 2023, équivalant à une indemnité journalière de 240 fr. 95, compte tenu d’un
taux d’indemnisation de 70 %. Le délai d’attente était de dix jours.
Le 8 septembre 2023, L.________ s’est opposé à cette décision. En substance, il
faisait valoir que la somme de 7'470 fr. correspondait déjà à 80 % de son revenu déterminant
et non à 100 % et que l’indemnité journalière devrait donc s’élever à
344 fr. 24, ce qui correspondait à 80 % du revenu déterminant. L’assuré critiquait
par ailleurs la durée du délai d’attente et le taux d’indemnisation de 70 %. A
cet égard, il a expliqué que ses deux fils n’avaient pas encore terminé leur formation
professionnelle et qu’ils habitaient à la même adresse que lui-même. Il en déduisait
qu’il devait être indemnisé à 80 % et non à 70 % et que le délai d’attente
était de cinq jours.
b)
Par décision du 2 octobre 2023, l’office AI a nié le droit de L.________ à une rente
d’invalidité. Il a retenu que, au terme du délai de carence d’une année, le
8 septembre 2021, il avait présenté une incapacité totale de travail dans son activité
habituelle. En revanche, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (« activité
semi-sédentaire en évitant les travaux penché en avant ou en porte-à-faux ;
éviter le port et le soulèvement de charges de plus de 10 kgs ; pouvoir alterner à
sa guise la position debout avec la position assise), il disposait d’une capacité de travail
entière. Aussi avait-il bénéficié de mesures de réadaptation. Procédant
à la comparaison d’un revenu sans invalidité de 114'422 fr. avec un revenu d’invalide
de 83'213 fr. 92, le degré d’invalidité (arrondi) était de 27 %, à savoir un
taux inférieur au seuil légal ouvrant le droit à une rente d’invalidité.
Par courrier du 9 octobre 2023, la Caisse a informé L.________ que, à la suite de la décision
rendue le 2 octobre précédent par l’office AI, le gain assuré devait être réduit
à 5'453 fr. (7'470 fr. x 73 %) dès le 1
er
novembre 2023, à savoir dès le début du mois suivant dite décision.
Le 8 décembre 2023, l’assuré a indiqué qu’il contestait la réduction
du gain assuré opérée par la Caisse et a implicitement sollicité qu’une décision
formelle soit rendue sur ce point.
Désormais représenté par Me Audrey Gohl, avocate, L.________ a, par courrier du 7 mars
2024, complété son opposition du 8 septembre 2023 en indiquant qu’il contestait plusieurs
points de la décision du 11 août 2023. Tout d’abord, il estimait que dans la mesure où
l’office AI avait retenu un revenu sans invalidité de 114'422 fr. par année, le gain
assuré s’élevait à 9'535 fr. par mois (114'422 fr. / 12) dès le 1
er
juin 2023. De plus, le gain assuré arrêté à 7'470 fr. à compter de cette date
tenait déjà compte de son incapacité de travail puisqu’il avait été fixé
sur la base des indemnités journalières versées par l’office AI. Aussi ne devait-il
pas être réduit une nouvelle fois à compter du 1
er
novembre 2023. Ensuite, l’assuré a fait valoir qu’il avait une obligation d’entretien
envers des enfants de moins de 25 ans et ce, depuis à tout le moins le mois de juin 2023. En effet,
D.________ avait accompli une école de sous-officiers durant les mois de juin à novembre 2023,
et résidait actuellement toujours chez ses parents en attendant de reprendre des études à
l’Université Y.________. Quant à Z.________, il était inscrit à la Haute Ecole
S.________ du 18 septembre 2023 au 31 août 2024 mais avait été en incapacité de travail
de mai à août 2023 à la suite d’une intervention chirurgicale avant de poursuivre
ses études dès le mois de septembre 2023. D.________ et Z.________ n’ayant pas achevé
leur formation, ils vivaient sous le même toit que leur père, lequel devait ainsi subvenir
à leurs besoins. Par conséquent, le délai d’attente devait être arrêté
à cinq jours et non à dix jours, tandis que le taux d’indemnisation devait être
fixé à 80 % à compter du 1
er
juin 2023, compte tenu de son obligation d’entretien envers ses deux fils.
Par décision du 12 avril 2024, la Caisse a expliqué qu’elle se devait de tenir compte
de la décision rendue le 2 octobre 2023 par l’office AI, aux termes de laquelle le degré
d’invalidité s’élevait, après comparaison des revenus sans et avec invalidité,
à 27 %. Aussi, le gain assuré devait-il être fixé à 5'453 fr. (7'470 fr. x 73
%) dès le 1
er
novembre 2023.
Par décision séparée datée du même jour, la Caisse a relevé que, au moment
de son inscription à l’assurance-chômage le 1
er
juin 2023, les deux enfants de l’assuré n’étaient pas en formation, si bien qu’il
avait été indemnisé à hauteur de 70 %. Or Z.________ ayant entrepris une formation
à compter du 1
er
septembre 2023, le taux d’indemnisation était passé à 80 % dès cette date.
Il en résultait que le délai d’attente était de dix jours avant de percevoir une
indemnité de chômage et que le taux d’indemnisation était de 70 % du 1
er
juin au 31 août 2023 puis de 80 % dès le 1
er
septembre 2023.
Par pli unique du 26 avril 2024, L.________ s’est opposé à ces deux décisions, en
se référant aux arguments développés dans sa correspondance du 7 mars 2024. Tout
en précisant que l’office AI avait retenu une incapacité de travail entière dans
l’activité habituelle, il a conclu à ce que le délai d’attente général
soit fixé à cinq jours au lieu de dix jours, à ce que le taux d’indemnisation soit
arrêté à 80 % à compter du 1
er
juin 2023 au lieu de 70 % actuellement pour les mois de juin à août 2023, à ce que le
gain assuré soit fixé à 9'535 fr. dès le 1
er
juin 2023 et à ce qu’il soit renoncé à réduire le gain assuré à 5'453
fr. dès le 1
er
novembre 2023.
Par décision sur opposition du 6 mai 2024 (décision n° 1 concernant le montant du gain
assuré), la Caisse a expliqué que la fixation d’un degré d’invalidité
de 27 % par l’assurance-invalidité avait pour effet que l’assuré ne pourrait plus
prétendre qu’à un revenu réduit de 27 %. Or celui-ci soutenait que cette perte de
gain se reflétait déjà dans son gain assuré, étant précisé que celui-ci
était calculé sur la base des indemnités journalières versées par l’assurance-invalidité
et que celles-ci se fondaient sur le 80 % du revenu perçu de l’emploi exercé avant l’atteinte
à la santé. Il ressort cependant de la jurisprudence du Tribunal fédéral que la différence
de 20 % entre le revenu assuré et l’indemnité journalière de l’assurance-invalidité
ne doit pas être prise en compte lors de l’application de l’art. 40
b
OACI. Par conséquent, c’est à juste titre que le gain assuré a été fixé
à 5'453 fr. à partir du 1
er
novembre 2023, si bien que la Caisse a rejeté les oppositions des 8 septembre 2023 et 26 avril 2024.
Par décision sur opposition du 6 mai 2024 (décision n° 2 concernant le délai d’attente
et le taux d’indemnisation), la Caisse a exposé que, compte tenu d’un gain assuré
de 7'470 fr., à savoir 89'640 fr. par année, le délai d’attente était, conformément
à l’art. 18 al. 1 LACI, de dix jours. S’agissant de l’obligation d’entretien
de l’assuré envers ses fils, elle a retenu que, lors de son inscription à l’assurance-chômage
en juin 2023, aucun d’entre eux n'était alors en formation ; D.________ n’avait
pas recommencé de formation puisqu’il accomplissait une école de sous-officiers durant
les mois de juin à août 2023 à l’exception d’une brève interruption du
18 au 25 juin 2023 ; quant à Z.________, ce n’était qu’à partir du mois
de septembre 2023 qu’il avait débuté une formation auprès de la Haute Ecole S.________,
alors qu’auparavant, il avait été en incapacité de travail et affecté à
la protection civile (cf. courrier de l’assuré du 14 novembre 2023). C’était dès
lors à bon droit que le taux d’indemnisation avait été fixé à 70 % pour
les mois de juin à août 2023. Partant, la Caisse a rejeté l’opposition du 26 avril
2024.
B.
a)
aa)
Par acte du 6 juin 2024, L.________, toujours représenté par Me Gohl, a recouru devant la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition n° 1 du 6 mai
2024 en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à sa réforme en ce sens
que le gain assuré est fixé à 7'470 fr. dès le 1
er
juin 2023 et au-delà du 1
er
novembre 2023 et à ce qu’il soit ainsi renoncé à la réduction du gain assuré
dès cette date, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la Caisse
pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
L’assuré estimait que c’était à tort que la Caisse avait réduit son gain
assuré à compter du 1
er
novembre 2023 à un montant de 5'453 fr. en se fondant sur la décision rendue par l’office
AI le 2 octobre 2023. En effet, la diminution de la capacité de gain en raison d’une atteinte
à la santé, survenue plusieurs années avant son inscription au chômage, avait déjà
exercé une influence sur les éléments retenus par la Caisse lorsqu’elle avait arrêté
le montant du gain assuré à l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation en
juin 2023. Ce gain de 7'470 fr. n’excédait donc pas le revenu auquel pouvait prétendre
l’assuré dans l’exercice d’une activité adaptée à son état
de santé. Partant, il n’y avait pas lieu de procéder à une réduction du gain
assuré initial en application de l’art. 40
b
OACI.
bb)
Dans sa réponse du 4 juillet 2024, la Caisse s’est référée à un arrêt
rendu par le Tribunal fédéral le 4 juin 2018 en la cause 8C_821/2017. Dans cet arrêt,
la Haute Cour a retenu qu’« il n’y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence,
selon laquelle la différence de 20 % entre le revenu assuré et le montant de l’indemnité
journalière de l’assurance-invalidité ne doit pas être prise en considération
dans l’adaptation du gain assuré prescrite à l’art. 40
b
OACI ». La Caisse a par conséquent
conclu au rejet du recours.
b)
aa)
Par acte séparé du 6 juin 2024, L.________, agissant par l’intermédiaire de sa mandataire,
a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition
n° 2 du 6 mai 2024 en concluant sous suite de frais et dépens, principalement, à sa réforme,
en ce sens que le taux d’indemnisation est fixé à 80 % du gain assuré, à compter
du 1
er
juin 2023, et le délai d’attente général à cinq jours, subsidiairement, à
son annulation et au renvoi du dossier de la cause à la Caisse pour complément d’instruction
et nouvelle décision au sens des considérants.
Se fondant sur les pièces versées au dossier, l’assuré a fait valoir qu’il
avait bel et bien une obligation d’entretien envers des enfants âgés de moins de 25 ans.
En effet, au moment de son inscription à l’assurance-chômage, l’un d’entre
eux était en période usuelle libre de cours, alors que l’autre se trouvait au service
militaire durant la période comprise entre les mois de juin et novembre 2023. Ces deux événements,
usuels dans la vie d’un jeune adulte, étaient expressément mentionnés à l’art.
49
ter
RAVS et ne devaient pas être considérés comme des interruptions de formation, puisque
les deux enfants avaient prévu de poursuivre leurs études directement après ces périodes.
C’était dès lors à tort que la Caisse avait fixé le taux d’indemnisation
à 70 % du 1
er
juin au 31 août 2023. Quant au délai d’attente, le principe était l’application
d’un délai d’attente de cinq jours lorsque l’assuré avait une obligation
d’entretien ; lorsque tel n’était pas le cas, la loi prévoyait un délai
d’attente calculé en fonction du gain assuré. Or, comme démontré précédemment,
les enfants de l’assuré étaient encore aux études. Même si, durant l’été
2023, ils avaient eu des périodes usuelles de vacances, respectivement de service militaire, celles-ci
ne pouvaient être considérées comme des interruptions de formation. La Caisse avait donc
fait une mauvaise application des règles topiques en la matière en arrêtant le délai
d’attente à dix jours sur la base du gain assuré.
bb)
Dans sa réponse du 4 juillet 2024, la Caisse a observé que, dans la mesure où l’assuré
n’avait pas apporté d’éléments de fait ou d’arguments nouveaux de nature
à remettre en cause la décision sur opposition attaquée, elle se permettait de renvoyer
aux motifs qui y étaient développés. Elle a conclu au rejet du recours.
c)
En réplique du 26 août 2024, l’assuré a déploré que, s’agissant
de la problématique du gain assuré, la Caisse n’ait pas expliqué pour quelles raisons
elle estimait que l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral en la cause 8C_821/2017
devrait s’appliquer dans le cas d’espèce, alors même que, dans cet arrêt,
le Tribunal fédéral ne s’était pas penché sur la question de l’immédiateté
entre l’atteinte à la santé et la survenance du chômage, pourtant déterminante
en l’occurrence. Il a déclaré confirmer les conclusions prises au pied de ses deux recours
déposés le 6 juin 2024.
d)
Dupliquant en date du 3 septembre 2024, la Caisse a, à la lumière de l’arrêt rendu
par le Tribunal fédéral le 4 juin 2018 en la cause 8C_821/2017, expliqué en quoi il convenait
de confirmer que le gain assuré de 7'470 fr., calculé sur la base des indemnités journalières
versées par l’assurance-invalidité, reflétait la capacité de gain de l’assuré
avant son atteinte à la santé et que ce gain assuré devait par conséquent être
adapté conformément à l’art. 40
b
OACI, compte tenu de la capacité de gain résiduelle de 73 % qui lui avait été reconnue
par l’office AI dans sa décision du 2 octobre 2023. Aussi a-t-elle maintenu ses conclusions
s’agissant des deux recours.
e)
S’exprimant par pli du 7 octobre 2024, l’assuré a indiqué qu’il n’avait
pas d’éléments complémentaires à ajouter, si bien qu’il confirmait les
conclusions prises dans chacun de ses deux recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal compétent (art.
93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV
173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
les recours sont recevables.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte, d’une part, sur le bien-fondé de la réduction de 27 % du gain assuré
opérée par la Caisse, de 7'470 fr. à 5'453 fr. pour le calcul des indemnités de chômage
et ce, à compter du 1
er
novembre 2023, et, d’autre part, sur la double question du nombre de jours d’attente fixé
par l’intimée en tenant compte de la situation familiale du recourant et de son gain assuré
ainsi que celle du taux d’indemnisation.
3.
a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est réputé gain assuré
le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement
au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution
du travail.
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé
sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art.
37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le
jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle
que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit avoir
cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation
(art. 37 al. 3 OACI). En cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes
de cotisation selon l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire déterminant est celui
que l’intéressé aurait normalement obtenu (art. 39 OACI) et non pas d’éventuelles
indemnités journalières qu’il obtiendrait en vertu des art. 324
a
al. 4 et 324
b
CO (TF 8C_821/2017 et 8C_825/2017 du 4 juin 2018 consid. 4.2 et les références citées).
b)
En revanche, aux termes de l’art. 40
b
OACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021), est déterminant pour le calcul du
gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité
de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir,
compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.
L’art. 40
b
OACI a été modifié dès le 1
er
juillet 2021, en ce sens que les termes « capacité de travail » ont été remplacés
par « capacité de gain » (Modification du 26 mai 2021 de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RO 2021 339). A cet égard,
il est précisé dans le Commentaire relatif à cette modification, établi par le Secrétariat
d’Etat à l’économie (SECO) et publié sur le site internet travail.swiss, que
cette modification relève de la rectification d’une erreur dans la version française,
dès lors que le gain assuré d’une personne en situation de handicap doit être corrigé
en fonction de sa capacité de gain restante et non de sa capacité de travail, cette dernière
pouvant demeurer égale à celle qui existait avant l’atteinte à la santé (p.
11 du Commentaire). Les versions allemande et italienne de l’art. 40
b
OACI, qui utilisaient d’emblée la notion de capacité de gain (« Erwerbfähigkeit
», respectivement « capacità lucrativa »), n’ont pas été modifiées
par l’ordonnance du 26 mai 2021.
c)
L’art. 40
b
OACI prescrit la correction du gain assuré lorsque celui-ci est fondé sur un salaire que l’assuré
n’est plus en mesure de réaliser au moment de la survenance du chômage, en raison d’une
invalidité apparue entre-temps (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). Cette correction se justifie également
lorsque le taux d’invalidité constaté n’ouvre pas droit à une rente (ATF 133
V 524 consid. 5.2 et 5.3). En revanche, la situation est différente lorsque l’assuré
était déjà atteint dans sa capacité de gain bien avant le début du chômage.
Dans ce cas, l’art. 40
b
OACI ne s’applique pas et le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire,
lequel correspond à la capacité de gain résiduelle inchangée. Le gain assuré
doit par conséquent être corrigé conformément à l’art. 40
b
OACI lorsque l’assuré n’est plus en mesure, au moment de la survenance du chômage,
de réaliser un salaire équivalent au salaire retenu pour le calcul du gain assuré, en
raison d’une invalidité survenue entre-temps. A cet égard, il est sans importance que
celui-ci ait été calculé en fonction du salaire réalisé durant une période
de référence conformément à l’art. 37 OACI ou sur la base du salaire normalement
obtenu au sens de l’art. 39 OACI en relation avec l’art. 13 al. 2 let. c LACI (TF 8C_104/2011
du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1).
Dans un arrêt de principe du 9 juin 2006, le Tribunal fédéral a relevé que la ratio
legis de l'art. 40
b
OACI était d'assurer une coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain
assuré, dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une
rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3). Il a précisé
ultérieurement qu’il s’agissait également de délimiter la compétence
de l’assurance-chômage par rapport à d’autres assureurs, en fonction de la capacité
de gain de la personne assurée pendant la période de chômage, et d’éviter que
l’indemnité de chômage ne soit déterminée sur la base d’un gain que la
personne assurée ne pourrait plus obtenir (ATF 133 V 524 consid. 5.2). Ainsi, le salaire réalisé
par l’assuré pendant une période déterminée avant d'être touché dans
sa capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé doit être multiplié
par le facteur résultant de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité
(ATF 132 V 357 consid. 3.2.4.2). Par ailleurs, l’élément déterminant pour justifier
une réduction du gain assuré en vertu de l’art. 40
b
OACI est la diminution de la capacité de gain, indépendamment de la capacité de travail
de l’assuré au moment de la perception des indemnités de chômage (TF 8C_821/2017
du 4 juin 2018 consid. 7.3).
Une atteinte a lieu « immédiatement avant » le chômage lorsque la diminution de la
capacité de gain n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour le
calcul du gain assuré selon l’art. 23 al. 1 LACI, en lien avec l’art. 37 OACI (ATF 133
V 530 consid. 4.1.2).
d)
Dans certaines circonstances l’adaptation du gain assuré en application de l’art. 40
b
OACI peut déjà intervenir sur la base d’une décision non encore entrée en force
(cf. ATF 142 V 380 consid. 5.2.2 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet 2016 consid. 5.2.2). Aussi, le projet
de décision de l’office AI constitue une base suffisante pour adapter le gain assuré
lorsque ce projet n’a pas fait l’objet de contestation et qu’il reconnaît à
l’assuré une incapacité totale (ATF 142 V 380 consid. 5.3 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet
2016 consid. 5.2). Le moment déterminant pour l’adaptation du gain assuré est celui où
la décision de l’autre assurance est rendue, indépendamment de la date où elle est
entrée en force. Lorsque l’assuré perçoit une rente, le gain assuré est modifié
à compter du mois où il a droit à ladite rente. Lorsqu’il n’a pas droit à
une telle rente, la correction de son gain assuré intervient juste après la date où la
décision de l’autre assurance est rendue (cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève – Zurich – Bâle 2014, n. 31 ad art. 23).
e)
Le bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à l’économie a repris les principes
jurisprudentiels aux chiffres C26 et suivants (état au 1
er
janvier 2024). Selon le chiffre C29, si, pendant le délai-cadre d’indemnisation, une autre
assurance sociale déclare rétroactivement l’assuré invalide, son gain assuré
doit être corrigé vers le bas proportionnellement à sa capacité de travail résiduelle
même si le taux d’invalidité constaté n’ouvre pas droit à une rente.
La correction du gain assuré intervient dès le préavis de l’AI (TF 8C_53/2014 du
26 août 2014 consid. 4.2).
4.
a)
En l’espèce, l’intimée a procédé à la correction du gain assuré
sur la base du degré d’invalidité de 27 % retenu par l’office AI dans sa décision
du 2 octobre 2023, en réduisant de 27 % le gain assuré initial de 7'470 fr. pour fixer le nouveau
gain assuré à 5'453 fr. (7'470 fr. x 73 %). Elle a appliqué ce nouveau gain assuré
à compter du 1
er
novembre 2023. Dans sa décision du 12 avril 2024, la Caisse s’est principalement fondée
sur le Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à l’économie, qui reprend pour
l’essentiel les règles fixées par la jurisprudence. Elle a ensuite confirmé sa position
dans sa décision sur opposition en citant la jurisprudence topique du Tribunal fédéral,
telle que décrite au considérant 3 ci-dessus.
Le recourant ne conteste pas le montant de 7'470 fr. pris en compte au titre de gain assuré (cf.
mémoire de recours du 6 juin 2024, p. 4). Il remet toutefois en question la réduction de 27
% opérée par la Caisse à compter du 1
er
novembre 2023, arguant du fait que la diminution de la capacité de gain en raison d’une atteinte
à la santé, survenue plusieurs années avant son inscription au chômage, avait déjà
exercé une influence sur les éléments retenus par la Caisse lorsqu’elle avait arrêté
le montant du gain assuré à l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation en
juin 2023. Ce gain de 7'470 fr. n’excédait donc pas le revenu auquel pouvait prétendre
l’assuré dans l’exercice d’une activité adaptée à son état
de santé.
b)
Cette argumentation ne saurait toutefois être suivie. L’art. 40
b
OACI vise à ne permettre une indemnisation par l’assurance-chômage qu’en fonction
du (nouveau) gain que l’assuré est réellement en mesure de réaliser, compte tenu
de son atteinte à la santé. Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes
qui, en raison de leur état de santé, subissent une atteinte dans leur capacité de gain
durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte
tenu de leur capacité de gain effective. Cette règle est à mettre en corrélation
avec l’art. 1
a
al. 1 LACI, qui définit le but de l’assurance-chômage en ce sens qu’elle vise à
garantir une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage. Un manque
à gagner dû à une autre cause, telle que l’invalidité, ne peut valablement
être mis à la charge du chômage. La réduction du gain assuré doit dès lors
s’opérer en fonction du gain que l’assuré se trouve encore en mesure de réaliser,
compte tenu de ses limitations.
En l’occurrence, si l’office AI a reconnu le recourant invalide à 27 %, c’est
précisément parce qu’en raison de son état de santé, il ne peut plus réaliser
un salaire correspondant à celui qu’il percevrait sans invalidité, même en mettant
pleinement à contribution sa capacité de travail. C’est dire que, même en situation
de plein emploi, s’il trouvait un travail adapté à son état de santé, l’intéressé
ne pourrait plus prétendre au salaire qu’il percevait avant l’invalidité, mais
seulement à un revenu réduit à concurrence du taux d’invalidité reconnu, soit
un revenu inférieur de 27 %. C’est donc bien la perte économique subie par l’assuré
en raison de son atteinte à la santé qui fonde le taux d’invalidité qui lui a été
reconnu. Cette perte économique, ou en d’autres termes cette incapacité de gain, est
la définition même de l’invalidité (cf. art. 8 al. 1 LPGA). Si l’assuré
était en mesure de réaliser un revenu équivalent à son ancien revenu, l’office
AI ne lui aurait reconnu aucune invalidité. Il suffit pour s’en convaincre de se référer
à la comparaison des revenus figurant dans la décision du 2 octobre 2023, de laquelle il ressort
que, compte tenu de ses limitations fonctionnelles, le salaire exigible de l’assuré se limite
à 83'213 fr. 92, alors qu’il se serait élevé à 114'422 fr. s’il avait
pu conserver son activité de gérant de fitness. La perte économique de 31'208 fr. 08 qui
en découle correspond au degré d’invalidité (arrondi) de 27 %. Même si une
invalidité inférieure à 40 % n’ouvre pas le droit à une rente de l’assurance-invalidité
(cf. art. 28 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ;
RS 831.20]), elle nécessite, du point de vue de l’assurance-chômage, une réduction
du gain assuré (cf. considérants 3b à 3e
supra
),
dès lors que le manque à gagner causé par le chômage se limite à 73 % du gain
assuré initial, soit 5'453 fr., les 27 % restant étant dû à l’atteinte à
la santé de l’assuré et la couverture de ce dernier risque ne relevant pas de l’assurance-chômage.
La récente modification de l’art. 40
b
OACI vient confirmer ce que la jurisprudence avait rectifié de longue date, à savoir que le
gain assuré par l’assurance-chômage doit tenir compte de la seule capacité de gain
des personnes atteintes dans leur santé (cf. notamment TF 8C_821/2017 précité et considérants
3b et 3c
supra
).
c)
En définitive, aux yeux de l’assurance-chômage, seule la capacité de gain est déterminante
pour le calcul du gain assuré au sens de l’art. 40
b
OACI. Pour le reste, il y a lieu de constater que le calcul de la réduction présenté par
la Caisse est conforme à la législation et à la jurisprudence, de même que le moment
auquel il est appliqué, dès lors que le droit à une rente d’invalidité a été
refusé au recourant. C’est dès lors de manière convaincante que l’intimée
a réduit le gain assuré de 27 % dès le 1
er
novembre 2023, pour tenir compte de la capacité de gain résiduelle du recourant de 73 % (cf.
considérants 3b et 3c
supra
).
5.
a)
Comme déjà relevé, l’assurance-chômage garantit une compensation convenable
du manque à gagner causé par le chômage (art. 1
a
al. 1 let. a LACI). La compensation de la perte de gain n’est pas totale. Le gain assuré n’est
pas compensé intégralement (art. 22 LACI) et l’assuré supporte notamment, en principe,
une franchise sous forme de délai d’attente (art. 18 LACI). Celui-ci a pour effet de différer
le début du versement des prestations (DTA 2000 p. 91 consid. 3a p. 93). Des exceptions sont prévues
pour des motifs sociaux. Le délai d’attente permet à l’assurance de faire des économies.
Il vise également à inciter les assurés à ne pas s’inscrire au chômage
pour des périodes d’inactivité de quelques jours seulement, à l’instar de
la règle relative à la perte de travail minimale à prendre en considération (art.
11 LACI). Enfin, le délai d’attente incite à la prise d’un emploi car il réduit
considérablement l’étendue de l’indemnisation en début de période de
chômage (Boris Rubin, op. cit., n. 1 ad art. 18 LACI). Depuis le 1
er
avril 2011, le régime du délai d’attente prévoit une augmentation de la période
de carence échelonnée en fonction du gain assuré (Boris Rubin, op. cit., n. 4 ad art.
18 LACI). La durée du délai d’attente dépend du gain assuré, de la manière
avec laquelle l’assuré a rempli ses périodes de cotisation, ainsi que de sa situation
familiale (obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans [art. 18 al. 1 LACI] ;
cf. Boris Rubin, op. cit., n. 6 ad art. 18).
b)
Selon l'art. 18 al. 1 LACI, le droit à l’indemnité commence à courir après
un délai d’attente de cinq jours de chômage contrôlé. Pour les personnes qui
n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans, le délai
d’attente s’étend à dix jours pour un gain assuré compris entre 60'001 et
90'000 francs (let. a), quinze jours pour un gain assuré compris entre 90'001 et 125'000 francs
(let. b) et vingt jours pour un gain assuré supérieur à 125'000 francs (let. c).
c)
Selon l'art. 6
a
OACI, le délai d’attente général ne doit être observé qu’une seule
fois durant le délai-cadre d’indemnisation. Ne peuvent compter comme délai d’attente
que les jours pour lesquels l’assuré remplit les conditions donnant droit à l’indemnité
(art. 8 al. 1 LACI) (al. 1). Le délai d’attente général ne s’applique pas
aux assurés dont le gain assuré ne dépasse pas 36'000 francs par année (al. 2). Il
ne s’applique pas aux assurés dont le gain assuré se situe entre 36'001 et 60'000 francs
par an et qui ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (al. 3).
d)
En l'espèce, le délai d'attente a été calculé sur la base d’un gain assuré
de 7’470 fr., soit 89'644 fr. par année. Ce montant correspond à un délai d'attente
de dix jours (art. 18 al. 1 let. a LACI), ainsi que l'a retenu la caisse intimée dans la décision
attaquée. Le recourant estime toutefois qu’il doit être réduit à cinq jours
en raison de sa situation familiale, ce qui revient à examiner s’il a une obligation d’entretien
envers ses enfants D.________ et Z.________ et, par là même, à se pencher sur la question
du taux d’indemnisation.
6.
a)
Selon l'art. 22 al. 2 LACI, une indemnité journalière s’élevant à 70 %
du gain assuré est octroyée aux assurés qui :
a.
n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ;
b.
bénéficient d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse
140 francs;
c.
ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité
d’au moins 40 %.
L'art. 33 OACI précise qu'il y a obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25
ans au sens de l’art. 22 al. 2 LACI si l’assuré a une obligation d’entretien au
sens de l’art. 277 CC (code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210).
A teneur de cette disposition, l'obligation d'entretien des père et mère dure jusqu'à
la majorité de l'enfant (al. 1). Si l'enfant n'a pas achevé sa formation à sa majorité,
les père et mère doivent, dans la mesure où les circonstances permettent de l'exiger d'eux,
continuer à subvenir à son entretien jusqu'à la fin de cette formation pour autant qu'elle
soit achevée dans les délais normaux (al. 2).
En vertu du chiffre C70 du Bulletin LACI IC (état au 1
er
janvier 2024), l'assuré a une obligation d’entretien envers des enfants lorsqu’il est
soumis à une telle obligation en vertu des dispositions du code civil. L’obligation d’entretien
envers des enfants en vertu des art. 276 ss. CC est reconnue lorsque :
-
l’enfant de l’assuré a moins
de 18 ans ; ou
-
l’enfant poursuit sa formation au-delà
de cet âge. Dans ce cas, l'obligation d'entretien est reconnue jusqu'à la fin de cette formation
pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux, mais au plus tard jusqu'à l’âge
de 25 ans. Par contre, peu importe qu’il s’agisse d’une formation initiale, d’une
deuxième formation ou d’une formation complémentaire.
b)
En l’espèce, le recourant est père de deux fils, D.________ et Z.________, nés respectivement
en 2000 et en 2003. Au moment de l’inscription de l’assuré au chômage, le 1
er
juin 2023, ceux-ci étaient donc âgés de plus de 18 ans. Se pose dès lors la question
de savoir s’ils étaient en formation à cette date. Selon les pièces au dossier,
D.________ a accompli une période de service militaire du 20 mai au 3 novembre 2023 (école
de sous-officiers du 20 mai au 17 juin suivie du « paiement de galons » au sein d’une
école de recrues du 26 juin au 3 novembre 2023), brièvement interrompue du 18 au 25 juin 2023.
Quant à Z.________, ce n’est qu’à partir du 18 septembre 2023 qu’il a été
immatriculé auprès de la Haute Ecole S.________ (attestation d’études du 5 septembre
2023), alors qu’il avait été auparavant en incapacité totale de travail du 22 mai
au 22 août 2023 (cf. certificat médical du Dr Q.________, spécialiste en chirurgie orale
et maxillo-faciale, du 2 juin 2023) et affecté à la protection civile (cf. courrier du recourant
à l’intimée du 8 septembre 2023). Pour le reste, le recourant ne saurait rien tirer en
sa faveur de l’art. 49
ter
RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101).
En effet, aucune attestation d’immatriculation ne permet d’affirmer que D.________ aurait
repris des études à l’Université Y.________ sitôt après la fin de son
service militaire, tandis que, comme on vient de le voir, ce n’est qu’à compter du 18
septembre 2023 que Z.________ a débuté des études auprès de la Haute Ecole S.________.
C’est dès lors à juste titre que la Caisse a arrêté le taux d’indemnisation
à 70 % pour la période comprise entre le 1
er
juin et le 31 août 2023, puis à 80 % dès le 1
er
septembre 2023, de même qu’elle a fixé le délai d’attente à dix jours
(cf. art. 18 al. 1 let. a LACI et considérant 5d
supra
).
7.
En définitive, le recours déposé le 6 juin 2024 contre la décision sur opposition
rendue par la Caisse de chômage Unia le 6 mai 2024 (décision n° 1 concernant le montant
du gain assuré) et celui déposé le même jour contre la décision sur opposition
rendue le 6 mai 2024 par la Caisse de chômage Unia (décision n° 2 concernant le délai
d’attente et le taux d’indemnisation) doivent tous deux être rejetés. Il s’ensuit
que la décision sur opposition rendue le 6 mai 2024 par l’intimée (décision n°
1 concernant le montant du gain assuré) et celle rendue le même jour (décision n°
2 concernant le délai d’attente et le taux d’indemnisation) doivent toutes deux être
confirmées.
8.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours déposé le 6 juin 2024 contre la décision sur opposition rendue par la Caisse
de chômage Unia le 6 mai 2024 (décision n° 1 concernant le montant du gain assuré)
est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 6 mai 2024 par la Caisse de chômage Unia (décision
n° 1 concernant le montant du gain assuré) est confirmée.
III.
Le recours déposé le 6 juin 2024 contre la décision sur opposition rendue le 6 mai 2024
par la Caisse de chômage Unia (décision n° 2 concernant le délai d’attente
et le taux d’indemnisation) est rejeté.
IV.
La décision sur opposition rendue le 6 mai 2024 par la Caisse de chômage Unia (décision
n° 2 concernant le délai d’attente et le taux d’indemnisation) est confirmée.
V.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Audrey Gohl, avocate (pour L.________),
‑
Caisse de chômage Unia,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :