vd_findinfo · ACH 27/20 - 135/2020 · 2020-11-30 · fr

AC, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, REGISTRE DU COMMERCE, INSCRIPTION, ASSOCIÉ GÉRANT, GÉRANT{SENS GÉNÉRAL}, CONSEIL D'ADMINISTRATION, MEMBRE, ADMISSION DE LA DEMANDE, RADIATION{EFFACEMENT} | 31 al. 3 let. c LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 30.11.2020 ACH 27/20 - 135/2020

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
27/20 - 135/2020
ZQ20.008100
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
30 novembre 2020
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Chapuisat
*****
Cause
pendante entre :
Q.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Andres Perez, avocat à Nyon,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
Q.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant) travaillait en qualité de directeur adjoint (
Associate
director
), depuis le 1
er
juin 2017, pour le compte de B.________ SA (ci-après : la société ou l’employeur),
dont le siège est à N.________ et qui a pour but [...].
L’assuré a été inscrit au Registre du commerce en qualité d’administrateur
au bénéfice de la signature collective à deux du 16 avril 2018 au 2 octobre 2019.
Depuis le 16 avril 2018, T.________ est administrateur président de la société, avec la
signature collective à deux ; auparavant, soit depuis le 13 juin 2016, il exerçait la
fonction d’administrateur.
Le 26 juin 2019, l’assuré a été licencié avec effet au 31 août 2019, pour
cause de restructuration interne, et a été libéré de l’obligation de travailler.
Le 26 juin 2019 également, l’assuré a remis à la société sa lettre de
démission immédiate de sa fonction d’administrateur («
I,
Q.________, hereby give notice of my resignation as a Director of the Company with effect from 26th June
2019, without compensation for loss of office
»).
b)
Le
30 août 2019, l’assuré a sollicité auprès de la Caisse cantonale de chômage,
Agence de [...] (ci-après : l’Agence) l’octroi d’indemnités de chômage
dès le 2 septembre 2019.
Par décision du 9 octobre 2019, l’Agence a refusé de donner suite à la demande d’indemnisation
de l’assuré pour la période du 2 septembre au 2 octobre 2019, considérant que
du fait de son inscription au registre du commerce jusqu’au 2 octobre 2019, il bénéficiait
toujours d’un pouvoir décisionnel au sein de la société.
Le 7 novembre 2019, l’assuré a formé opposition contre cette décision. Il a indiqué
ne plus avoir eu aucun pouvoir décisionnel sur la société depuis son licenciement en juin
2019, malgré le fait que sa radiation n’ait finalement été inscrite au registre
du commerce que le 2 octobre 2019. Il a également précisé n’avoir jamais été
en mesure d’exercer un pouvoir décisionnel absolu sur la société, dès lors
qu’il ne bénéficiait que de la signature collective à deux. Il a joint une attestation
du 6 novembre 2019 de T.________, dont on extrait ce qui suit (sic) :
«
Par la présente, je confirme
que Q.________ a été notifié de son licenciement de son poste de Client Service Director
au sein de B.________ SA le 26 juin 2019, avec un début de période de préavis commençant
le 01 juillet 2019 et se terminant le 31 août 2019. Dès le 01 septembre 2019, Q.________ n’était
donc nullement employé de ni par B.________ SA.
Dès
la notification de la fin de son contrat de travail le 26 juin 2019, Q.________ a été libéré
de son obligation de se rendre sur son lieu de travail et ce jusqu’à extinction des ses rapports
contractuels avec B.________ SA le 31 août 2019. Par ailleurs, Q.________ était au bénéfice
d’une signature collective à deux lors de son emploi et non pas en signature individuelle.
Dès
lors, Q.________ n’a pu, d’aucune manière que ce soit, avoir de pouvoir décisionnel
au sein de ladite société et ce dès le 26 juin 2019.
La
radiation de Q.________ du registre du commerce de N.________ a pris un certain temps du fait d’une
part de l’absence de signataires de l’actionnaire de B.________ SA et d’autre part
d’un certain retard pris par le Registre du commerce de N.________ du fait de la période estivale.
Aussi, le Registre du commerce avait égaré certains documents liés à la radiation
de Q.________. Cependant, le rôle de Q.________ s’est éteint en faits le 26 juin 2019
et
contractuellement le
31 août 2019 ».
Par courriel du 13 janvier 2020, l’assuré a été informé du fait que l’Agence
l’avait mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation dès le
3 octobre 2019 ; on lui a demandé s’il maintenait son opposition.
Le 17 janvier 2020, l’assuré a indiqué qu’il maintenait son opposition, qui n’était
pas devenue sans objet, car il n’avait pas reçu d’indemnisation pour la période
entre le 2 septembre et le 2 octobre 2019.
Par décision sur opposition du 24 janvier 2020, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : la Caisse ou l’intimée) a rejeté l’opposition de l’assuré
et a confirmé la décision de l’Agence du 9 octobre 2019.
B.
Par acte du 24 février 2020, Q.________, représenté par Me Andres Perez, a recouru contre
la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, en concluant principalement à son annulation et à l’octroi d’indemnités
de chômage à compter du 2 septembre 2019, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimée
pour nouvelle décision. Sur le fond, il a réitéré ne plus avoir eu de pouvoir de
décision sur la société depuis son licenciement.
Dans sa réponse du 30 juillet 2020, l’intimée a proposé le rejet du recours. Elle
a relevé que le recourant, qui invoquait une lenteur administrative, n’avait pas été
en mesure de prouver la date à laquelle la réquisition de radiation avait été demandée
au registre du commerce. Elle s’étonnait en outre qu’aucun procès-verbal de l’assemblée
générale n’ait été produit.
Répliquant le 2 septembre 2020, le recourant a confirmé ses conclusions. Il a produit les pièces
suivantes :
-
un courriel du 13 août 2020 de T.________,
selon lequel l’assemblée générale de la société s’était tenue
le 26 juin 2019 ;
-
une copie de la réquisition de radiation
signée le 11 septembre 2019 et reçue par le Registre du commerce de N.________ le 16 septembre
2019.
L’intimée ne s’est pas déterminée dans le délai imparti.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b
) En l’occurrence, déposé en
temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à
30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité journalière de chômage
pour la période du 2 septembre au 2 octobre 2019. Il s’agit plus particulièrement de
déterminer s’il a occupé une position assimilable à celle d’un employeur durant
cette période.
3.
a)
Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré
a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions
fixées à l'alinéa 1 de cette disposition. La jurisprudence considère qu'un travailleur
qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n'a
pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement
par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci
de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais
des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités
en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette
disposition, n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions
que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le
droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité
journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF
8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3).
La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part
d'un assuré jouissant d'une situation comparable à celle d’un employeur, à décider
à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant
le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère
du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à
ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_448/2018
précité consid. 3).
b)
Pour
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de
décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise
; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration d'une société
anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d'administration, le droit aux
prestations peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer
plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF
145 V 200 consid. 4.2 ; ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les
références).
c)
La situation est en revanche différente
quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a alors pas de risque
que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même
si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré, par suite de la résiliation de son contrat,
rompt définitivement tout lien avec la société et n'est donc plus en mesure d'influencer
les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre
au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014
du 19 août 2015 consid. 3.2 et les références).
Lorsque le salarié est membre d’un
conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité
limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale
le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). Autrement, en effet, la
possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager. En
fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive
être nié en raison d’un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré
le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne
possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012
du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission
effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité
de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise
et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce
ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b).
4.
En l’espèce, l’intimée a
considéré que le recourant avait conservé un pouvoir décisionnel dans la société
jusqu’au 2 octobre 2019, date de sa radiation du registre du commerce. Il apparaît donc que
l’intimée se réfère uniquement au critère de l’inscription du registre
du commerce. Certes, les directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (Bulletin
LACI IC, chiffre B28) admettent que cette inscription est un indice important du fait que l’assuré
continue à influencer la marche de l’entreprise de manière déterminante. Elles précisent
toutefois que si les faits contredisent manifestement l’inscription au registre du commerce, la
Caisse doit alors s’appuyer sur ceux-ci.
Le recourant a établi par pièce
avoir été licencié le 26 juin 2019 avec effet au 31 août 2019 et avoir été
libéré de son obligation de travailler durant le délai de congé. Il a également
établi avoir formellement démissionné de ses fonctions au sein du conseil d’administration
de la société le 26 juin 2019, date à laquelle l’assemblée générale
de la société s’est tenue. Par ailleurs, T.________, alors président du conseil
d’administration de la société, a confirmé à l’intimée que le recourant
n’avait plus de pouvoir décisionnel au sein de la société depuis le 26 juin 2019.
Le recourant a en outre apporté la preuve que la société avait requis formellement la
radiation de son inscription au registre du commerce le 11 septembre 2019, alors qu’il avait
lui-même requis de la société qu’elle entreprenne les démarches auprès
de cette autorité en vue de sa radiation le jour où il a été licencié, soit
le 26 juin 2019. Il ne saurait être reproché au recourant, contrairement à ce que sous-entend
l’intimée, de ne pas avoir requis personnellement sa radiation directement auprès du
registre du commerce. A l’aune des éléments précités, il convient par conséquent
de retenir la date du retrait définitif du conseil d’administration, soit le 26 juin 2019.
En outre, le fait que le recourant ait été au bénéfice d’un pouvoir de signature
collective à deux est également un indice supplémentaire, sans qu’il soit à
lui seul déterminant au vu des autres preuves au dossier, qu’il n’avait pas le pouvoir
d’influencer la société.
Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que l’inscription du recourant au registre du
commerce ne correspondait plus à la réalité depuis le 26 juin 2019 déjà, date
de son licenciement, de la libération de son obligation de travailler durant le délai de congé,
de l’assemblée générale et de sa démission de ses fonctions d’administrateur.
Il ne participait plus depuis cette date à la formation de la volonté sociale. Ainsi, lorsqu’il
a sollicité les indemnités de chômage dès le 2 septembre 2019, le recourant n’occupait
plus une position assimilable à celle d’un employeur.
5.
a)
En définitive, le recours doit être
admis et la décision sur opposition réformée en ce sens que le recourant a droit à
des indemnités de l’assurance-chômage dès le 2 septembre 2019.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA).
c)
Obtenant
gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à
une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61
let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 1'500 fr., débours et TVA compris
(art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui succombe.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 24 janvier 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est réformée en ce sens que Q.________ a droit à des indemnités de chômage
dès le 2 septembre 2019.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, versera à Q.________ une indemnité de 1’500 fr. (mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Andres Perez (pour Q.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :