vd_findinfo · HC / 2017 / 885 · 2017-10-05 · fr

REVENU HYPOTHÉTIQUE, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, ENFANT, GARDE ALTERNÉE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 163 CC, 176 al. 1 ch. 1 CC, 285 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 05.10.2017 HC / 2017 / 885

TRIBUNAL
CANTONAL
JS16.056451-171118
451
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
5 octobre 2017
___________________
Composition
:               Mme
Courbat
,
juge déléguée
Greffière
:              Mme
Schwab Eggs
*****
Art.
163, 176 al. 1 ch. 1 et 285 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.K.________
,
à St-Prex, requérant, contre le prononcé rendu le 16 juin 2017 par la Présidente
du Tribunal d’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec
B.K.________
,
à Essertines-sur-Rolle, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 juin 2017, adressé pour
notification aux parties le même jour, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de
La Côte (ci-après : la présidente du tribunal) a autorisé A.K.________ et B.K.________,
à vivre séparés pour une durée indéterminée, étant précisé
que la séparation effective datait du 1
er
juin 2016 (I), a attribué à B.K.________ la jouissance du domicile conjugal sis à [...],
à charge pour elle d’en assumer toutes les charges (II), a dit que la garde continuerait de
s’exercer de manière alternée sur les enfants C.K.________ et D.K.________ par le père
du lundi à la sortie de l’école au jeudi après-midi à la reprise de l’école
ainsi que le vendredi à midi, et par la mère du jeudi à la sortie de l’école
au lundi à la reprise de l’école, chacun des parents ayant les enfants auprès de
lui la moitié des vacances scolaires (III), a dit que le domicile légal des enfants C.K.________
et D.K.________ resterait auprès de leur père (IV), a dit qu’A.K.________ continuerait
d’assumer toutes les charges courantes des enfants, en payant en particulier leurs primes d’assurance
maladie, chacun des parents prenant en charge les frais de nourriture et d’activité des enfants
lorsqu’ils seraient chez lui dans le cadre de l’exercice de la garde alternée (V), a
dit qu’A.K.________ contribuerait à l’entretien de C.K.________ et D.K.________ par
le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, en mains de la mère, d’une
contribution mensuelle de 2'094 fr. 40, respectivement de 1'994 fr. 40, dès et y compris le 1
er
janvier 2017 (VI et VII), a dit qu’A.K.________ contribuerait à l’entretien de son épouse
B.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, en mains de la
bénéficiaire, d’une contribution mensuelle de 1'015 fr., dès et y compris le 1
er
janvier 2017 (VIII), a dit que le prononcé était rendu sans frais (IX) et a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (X).
En droit, le premier juge a considéré que la situation financière du requérant était
tout sauf claire, son revenu ne se limitant pas à son activité salariée, qu’afin
de déterminer son revenu, il serait tenu compte des montants retenus dans la taxation fiscale 2015,
soit 68'814 fr. pour l’activité salariée et 84'005 fr. pour le revenu des titres, mais
pas de la valeur locative, ni du montant de 25'200 fr. figurant sous « autres éléments »,
que le revenu mensuel du requérant pouvait dès lors être arrêté à 12'735
francs. S’agissant des revenus de l’intimée, le premier juge a retenu qu’au bénéfice
de certificats de masseuse et d’un diplôme d’esthéticienne, l’intimée
était en formation depuis le mois de mai 2016 en vue d’obtenir un diplôme de réflexo-thérapeute
en février 2018, qu’elle était à la recherche d’un travail salarié à
60 % dans les domaines de l’esthétique et du massage, qu’elle bénéficiait
de l’aide financière de sa mère et que, ne pouvant prétendre à des indemnités
de l’assurance-chômage dès lors qu’elle avait travaillé pour l’entreprise
de son époux, elle ne réalisait aucun revenu. Le premier juge a comblé le déficit
de l’intimée en le répartissant par moitié entre les enfants au titre de contribution
de prise en charge ; après déduction du coût d’entretien des enfants –
correspondant aux coûts directs et à la contribution de prise en charge –, le magistrat
a réparti par moitié entre les parties le solde disponible du requérant, dans la limite
des conclusions prises par l’intimée.
B.
Par acte du 29 juin 2017, A.K.________ a interjeté
appel contre ce prononcé. Il a conclu à la réforme des chiffres VI et VII du prononcé
du 16 juin 2017 en ce sens qu’A.K.________ contribue à l’entretien de C.K.________ et
D.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, en mains de la
mère, d’une contribution mensuelle de 278 fr. 75 chacun, dès et y compris le 1
er
janvier 2017, et qu’A.K.________ ne doit aucune contribution en faveur de son épouse B.K.________.
A l’appui de son écriture, il a produit un onglet de cinq pièces sous bordereau, dont
deux pièces de forme.
Parallèlement au dépôt de son appel, A.K.________ a requis la suspension du prononcé
querellé. Par ordonnance du 3 juillet 2017, la Juge déléguée de la Cour d’appel
civile (ci-après : juge déléguée) a rejeté la requête d’effet
suspensif.
Par mémoire réponse du 27 juillet 2017, B.K.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de l’appel.
Le 31 août 2017, les parties, assistées de leur conseil respectif, ont été entendues
par la juge déléguée.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base du prononcé de
première instance complété par les pièces du dossier et les déclarations des
parties à l’audience du 31 août 2017 :
1.
A.K.________, né le [...] 1976, et B.K.________, née [...] le [...] 1977, tous deux de nationalité
suisse, se sont mariés le 24 mai 2004 à [...] (Bouches-du-Rhône, France). Par contrat
de mariage du [...] 2004 signé devant Me [...], notaire à Morges, les parties ont adopté
le régime matrimonial de la séparation de biens.
Deux enfants sont issus de cette union, C.K.________ et D.K.________, nés respectivement les [...]
2007 et [...] 2008.
2.
Ayant rencontré des difficultés conjugales, A.K.________ et B.K.________ sont séparés
de manière effective depuis le 1
er
juin 2016.
3.
Par requête de mesures protectrices de l’union
conjugale du 21 décembre 2016, A.K.________ a conclu en substance à ce que le couple soit
autorisé à vivre séparé depuis le 1
er
juin 2016, à ce que la garde des enfants C.K.________ et D.K.________ soit exercée de manière
alternée par le père du lundi à la sortie de l’école au jeudi après-midi
à la reprise de l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et par
la mère du jeudi à la sortie de l’école au lundi à la reprise de l’école,
ainsi que durant la moitié des vacances, l’attribution des semaines de vacances se faisant
d’entente entre les parties et le domicile légal des enfants restant situé chez leur
père, à ce que les allocations familiales soient versées au père, à charge pour
lui de payer les frais courants des enfants (assurance maladie de base et complémentaire, frais
et fournitures scolaires), chaque partie assumant les coûts de subsistance, vestimentaires et de
loisirs en rapport avec l’exercice de leur propre droit de garde sur ceux-ci, sous réserve
de l’art. 286 al. 3 CC et à ce qu’aucune contribution ne soit due entre les conjoints.
Par déterminations du 15 février 2017, B.K.________ a adhéré au principe de la séparation
des époux, a conclu, avec suite de dépens, au rejet des autres conclusions et, reconventionnellement
à ce que la garde sur les enfants C.K.________ et D.K.________ soit attribuée à la mère,
à ce que le père dispose d’un libre et large droit de visite sur ses enfants à fixer
d’entente entre les parties, qu’à défaut d’entente, celui-ci pourrait avoir
ses enfants auprès de lui toutes les semaines du lundi à la sortie de l’école au
jeudi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël,
Nouvel-an, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeune Fédéral, à ce que le père
prenne à sa charge l’entier des frais extraordinaires relatifs aux enfants, à ce qu’il
verse une contribution d’entretien mensuelle en faveur de ses enfants C.K.________ et D.K.________
de 7'694 fr., respectivement 7'494 fr., payable en mains de la mère, d’avance le premier de
chaque mois, la première fois le 1
er
juin 2016, allocations familiales en sus, à ce qu’A.K.________  verse une contribution
d’entretien mensuelle en faveur de B.K.________ d’un montant de 1015 fr. payable en mains
de la bénéficiaire, d’avance le premier de chaque mois, la première fois le 1
er
juin 2016 et à ce que la jouissance du logement conjugal soit attribuée à B.K.________.
A l’audience tenue par la présidente du tribunal le 17 février 2017, un délai au
10 mars 2017 a été imparti à A.K.________ pour produire les comptes 2011 à 2016 de
sa société, la dernière décision de taxation de la société et la dernière
décision de taxation du couple, chaque partie devant en outre produire dans le même délai
les extraits de ses comptes bancaires et postaux au 31 décembre 2016. Il résulte du procès-verbal
de l’audience qu’à réception desdites pièces, un délai serait fixé
à chacune des parties pour se déterminer et qu’une décision serait ensuite rendue
sans reprise d’audience.
Dans le délai imparti, soit le 28 avril 2017, B.K.________ s’est déterminée sur
les pièces produites par A.K.________ et a maintenu ses conclusions prises dans son procédé
écrit du 15 février 2017. Le 16 mai 2017, soit dans le délai prolongé qui lui avait
été fixé, A.K.________ s’est à son tour déterminé et a maintenu les
conclusions prises dans sa requête du 21 décembre 2016.
4.
S’agissant de la situation personnelle et financière des parties et de leurs deux enfants,
l’instruction a permis d’établir ce qui suit :
4.1
Depuis la séparation des parties,
B.K.________ habite le domicile conjugal, sis
à [...], dont elle est propriétaire ; elle en assume toutes les charges.
Les enfants sont domiciliés chez leur père à [...], où ils sont scolarisés.
Ils sont gardés de manière alternée par leurs parents. A.K.________ garde ses fils du
lundi à la sortie de l’école au jeudi après-midi à la sortie de l’école
ainsi que le vendredi à midi, tandis que B.K.________ les a chez elle du jeudi à la sortie
de l’école au lundi à la reprise de l’école.
4.2
A.K.________ est salarié à 100 % de
la société [...] SA à [...]. Cette société a pour but l’exploitation et
la gérance de restaurants, cafés, tea-rooms ou entreprises analogues, toute opération
financière et commerciale, mobilière ou immobilière et l’octroi de prêts. La
société exploite le restaurant «  [...]», à [...]. En août 2012, A.K.________
a été inscrit au registre du commerce en qualité de directeur de la société,
d’abord avec signature collective à deux, puis, dès décembre 2012, avec signature
individuelle. Il est devenu administrateur directeur avec signature individuelle en mars 2014, puis à
nouveau directeur en novembre 2014 avec signature collective à deux. Depuis mars 2015, A.K.________
en est administrateur unique. Il est également seul actionnaire de la société.
Il ressort des comptes de pertes et profits de la société [...] SA que celle-ci a fait un bénéfice
de 79'964 fr. 71 en 2011, de 257'915 fr. 14 en 2012, de 3'444 fr. 92 en 2013, de 65 fr. 96 en 2014 et
de 1'225 fr. 09 en 2015. Si en 2011 le chiffre d’affaires était de 1'203'379 fr. 45 avec des
frais de personnel à hauteur de 627'390 fr. 45, en 2012, pour un chiffre d’affaires de 1'095'670
fr. 40, les charges de personnel ont été réduites de près de la moitié, s’élevant
à 334'608 fr. 25. De 2013 à 2015, le chiffre d’affaires de la société a évolué
de la manière suivante :
1'131'791
fr. en 2013, 1'113'545 fr. 95 en 2014 et 1'120'330 fr. 30 en 2015. Parallèlement, les frais de personnel
s’élevaient à 593'460 fr. 70 en 2013, 536'347 fr. 10 en 2014 et 518'784 fr.
80 en 2015.
Le compte courant d’A.K.________, de valeur nulle en 2011, a suivi l’évolution suivante
: 252'708 fr. 70 en 2012, 320'751 fr. 10 en 2013, 365'973 fr. 25 en 2014 et 452'742 fr. 33 en 2015.
Sur la base de la déclaration d’impôt 2015 des parties, l’Office d’impôt
du district de Nyon a retenu dans sa décision de taxation fiscale et de calcul de l’impôt
à titre de revenu d’A.K.________ les sommes de 68'814 fr. (activité salariée), 84'005
fr. (titres et autres placements) et 25'200 fr. (autres éléments).
A.K.________ a conclu dès le 1
er
juin 2016 un contrat de bail à loyer pour un appartement de 4 pièces et demie à [...]
pour un loyer de 3'200 francs.
A.K.________ supporte ses primes d’assurance-maladie de 411 fr. par mois, ainsi que celles de ses
enfants, à raison de 108 fr. pour chacun.
4.3
B.K.________ a travaillé à 50 % pour la société [...] SA du 1
er
septembre
2012 au 31 décembre 2016 en qualité d’assistante de direction, pour un revenu mensuel
net de 2'649 fr. 30. Elle a été licenciée le 25 octobre 2016 pour le 31 décembre
2016. Les parties sont en litige sur la question de la validité de ce licenciement.
B.K.________ a été en incapacité de travail totale du 31 janvier au 17 février 2017.
Elle ne peut prétendre à des indemnités de l’assurance chômage dès lors
qu’elle a travaillé dans l’entreprise de son époux.
Au bénéfice de certificats de masseuse et d’un diplôme d’esthéticienne,
B.K.________ a travaillé durant six ans environ en qualité de salariée dans ces domaines,
avant de se mettre à son compte en 2009. Depuis le mois de mai 2016, elle a entrepris une formation
en vue d’obtenir un diplôme de réflexo-thérapeute en février 2018. N’ayant
jamais cessé de pratiquer dans les domaines de l’esthétique et du massage, elle est à
la recherche d’un travail salarié à 60 %. Elle bénéficie pour le moment
de l’aide financière de sa mère.
A l’audience d’appel, B.K.________ a exposé que sa formation consistait en un jour de
cours toutes les deux semaines, qu’elle louait un local à raison de deux jours par semaine
pour exercer des soins esthétiques comme indépendante, mais que cette activité ne lui
procurait encore aucun revenu.
Ses charges mensuelles incompressibles, non contestées en appel, sont les suivantes :
- frais de logement :
1'700 fr. 00
- prime d’assurance maladie, y compris LCA :
488 fr. 85
- frais de recherche d’emploi :
50 fr. 00
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale,
lesquelles doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de
l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du
19
décembre 2008 ; RS 272 ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile,
in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art.
308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de
l'appel (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent
être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art.
314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2
Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, dans leur dernier état devant le tribunal de première
instance et capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel
est recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 Ill 43 consid. 2 et
les réf. cit.).
3.
3.1
Selon l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils
sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant
la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise,
ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l'appelant de démontrer que ces
conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT
2011 Ill 43 et les réf. cit.). Le plaideur qui entend invoquer des pseudo nova – soit des
faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l'audience de débats principaux
– devant l'instance d'appel doit démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce
qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve
n'a pas pu être produit en première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1
; TF 5A 739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1).
L'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les
parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque, comme en l'espèce,
la maxime inquisitoire est applicable et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure
de première instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l'existence
d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus
expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur
négligent pourrait faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des
faits ou moyens de preuve qu'il a omis de présenter en première instance (ATF 138 III 625 consid.
2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet ; TF 4A_397/2013 du 11 février 2014 consid. 4.5.2, SJ 2014 I 413).
L'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC dans une procédure soumise à la maxime inquisitoire
ne saurait en soi être qualifiée de manifestement insoutenable, l'arbitraire ne résultant
pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable, même concernant
les contributions envers des enfants mineurs (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF
5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, RSPC 2014 p. 456, qui souligne que la question de principe n'a
pas encore été tranchée ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2).
Une partie ne peut fonder son droit à produire des faits ou moyens de preuve en procédure d'appel
en faisant valoir que ce n'est qu'en prenant connaissance du jugement de première instance qu'elle
a saisi quels faits et preuves étaient déterminants pour la cause (TF 4D_45/2014 du 5 décembre
2014 consid. 2.3.3, RSPC 2015 p. 246).
3.2
En l’espèce, l’appelant a produit un onglet de 5 pièces sous bordereau. Les pièces
0 et 1 sont respectivement la procuration et le prononcé entrepris, ainsi que l’enveloppe
l’ayant contenu. La pièce 2 est une réclamation adressée le 3 mars 2017 par l’appelant
à l’administration fiscale des contributions pour la taxation 2015, tandis que la pièce
4 est un contrat de vente d’actions daté du 31 juillet 2012. Ces pièces sont irrecevables
dans la mesure où elles sont antérieures à la clôture de l’instruction de première
instance ; l’appelant n’allègue pas et a fortiori n’établit pas qu’il
aurait été empêché de les produire devant cette autorité. Egalement irrecevable,
la pièce 3 correspond à des extraits de comptes courants pour les années 2014 et 2015.
Datée du 29 juin 2017, elle atteste de faits antérieurs et aurait pu être produite devant
le premier juge ; en outre, elle est dépourvue de force probante, dès lors qu’on
ignore qui en est l’auteur et que ce relevé n’est accompagné d’aucun justificatif.
4.
4.1
4.1.1
Sur le fond, l’appelant conteste le calcul des revenus effectué par le premier juge, tant
pour ce qui est de ses revenus que de ceux de l’intimée.
4.1.2
Le juge ordonne les mesures protectrices de l'union
conjugale à la requête de l'une des parties et si la suspension de la vie commune est fondée.
Il fixe, en application de l'art. 163 CC, le principe et le montant de la contribution d'entretien à
verser par l'une des parties à l'autre selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC. Le principe et le montant
de la contribution d’entretien due selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC se déterminent en
fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (ATF 121 I 97 c.
3b; ATF 118 lI 376 c. 2b).
Les contributions d'entretien se déterminent en fonction du revenu net du débirentier (TF 5A_280/2016
du 18 novembre 2016 consid. 4.3.1.1 ; TF 5A_58/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.3.1). La détermination
du revenu effectif d'une partie est une question de fait et partant, d'appréciation des preuves
(TF 5A_795/2010 du 4 février 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_468/2010 du 27 octobre 2010 consid. 5.2).
Le point de savoir quelles sont les charges qu'une personne paie effectivement est également une
question de fait (TF 5A_58/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.3.1 ; TF 5A_55/2007 du 14 août 2007
consid. 7.1).
4.2
4.2.1
S’agissant de ses revenus, l’appelant soutient que c’est à tort que, sur la base
de la décision de taxation 2015, le premier juge a retenu, en sus du revenu réalisé pour
son activité salariée, un montant de 84'005 fr. en qualité de revenu des titres. Ce montant
comprendrait, d’une part, une pénalité de 25'000 fr., infligée par l’administration
fiscale et, d’autre part, des bénéfices certes réalisés par la société,
mais alors qu’elle était encore détenue par le précédant actionnaire. Cette
décision de taxation serait d’ailleurs l’objet d’une procédure de réclamation.
En définitive, l’appelant soutient que ses revenus seraient uniquement de 69'814 fr. par année,
soit 5'734 fr. 50 par mois.
L’intimée fait valoir que le salaire que l’appelant perçoit de sa société
ne constituerait pas l’entier de ses revenus. Ces revenus seraient supérieurs au salaire et
aux dividendes figurant sur la taxation 2015 ; l’appelant bénéficierait en particulier
d’une distribution dissimulée du bénéfice de sa société. L’intimée
met en avant le train de vie de la famille durant la vie commune des parties.
4.2.2
En matière de mesures protectrices, le juge doit s'en tenir à la vraisemblance des faits allégués
et une expertise comptable est exclue (Chaix, Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC ; Juge délégué
CACI 25 août 2011/211), des moyens de preuves coûteux devant être en principe évités
(TF 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 4.3)
On ne saurait exiger du juge des mesures provisionnelles ou protectrices qu'il se transforme en expert
avisé, qui devrait déceler, sur la base des seuls comptes, où pourraient résider
des charges fictives (CREC II 20 octobre 2008/199).
Dans
les causes soumises à la procédure sommaire au sens propre, à savoir lorsque les faits
doivent être rendus simplement vraisemblables, que le juge examine sommairement le bien-fondé
juridique de la prétention et qu'il rend une décision provisoire, ne réglant donc pas
définitivement la situation juridique des parties et ne revêtant pas l'autorité de la
chose jugée, les moyens de preuve peuvent être limités à ceux qui sont immédiatement
disponibles. Cette limitation est admissible puisque tous les moyens de preuve qui ne le sont pas pourront
tous être administrés ultérieurement dans le procès ordinaire, qui tranchera définitivement
la cause après un examen complet en fait et en droit (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2).
4.2.3
En l’espèce, le premier juge a considéré que la situation financière de l’appelant
était « tout sauf claire », les charges de sa société ne cessant d’augmenter
alors que le chiffre d’affaires demeurait stable et que le compte courant de celui-ci relatait
de son train de vie et de celui de sa famille. Le premier juge a dès lors considéré que
le revenu de l’appelant ne se limitait pas à son activité salariée et a ajouté
au revenu de l’activité salariée résultant de la taxation fiscale 2015, le revenu
des titres ressortant de ladite taxation, sans toutefois prendre en compte la valeur locative, ni la
pénalité fiscale.
Cette appréciation est convaincante et il y a lieu de s’y rallier, d’autant plus que
les griefs de l’appelant ne sont pas étayés par des pièces, celles produites en
appel étant toutes irrecevables. Il n’appartient en effet pas au juge de céans –
ni d’ailleurs au premier juge – de se muer en expert et de démêler les éléments
résultant des comptes de la société [...], au sein de laquelle le statut de l’appelant
a fortement varié au cours des années passées. Au stade de la vraisemblance, les indications
ressortant de la taxation fiscale 2015 sont suffisantes pour déterminer le revenu de l’appelant.
C’est ainsi à juste titre que le premier juge a considéré sur la base de cette pièce
que l’appelant réalisait un revenu sur les titres de sa société en sus du revenu
de son activité salariée ; l’appelant n’a pas établi qu’il n’aurait
pas touché de revenus des titres. Enfin, contrairement aux allégations de l’appelant,
le premier juge n’a pas pris en compte dans son revenu la pénalité de 25'200 fr. infligée
par l’Administration fiscale des contributions.
En définitive, c’est à juste titre que le premier juge a retenu que les revenus de l’appelant
étaient constitués du revenu de son activité salariée et de celui de ses titres et
qu’il a arrêté le revenu mensuel arrondi de l’appelant à 12'735 fr. ([68'814
fr. + 84'005 fr.] / 12).
4.3
4.3.1
L’appelant fait valoir que l’intimée percevrait des revenus. Il relève que sa formation
professionnelle ne l’empêcherait pas de travailler en parallèle et qu’elle travaillerait
d’ailleurs déjà en qualité d’indépendante.
L’intimée soutient qu’elle aurait été en incapacité de travail en raison
des tensions générées sur le lieu de travail avec son époux, qu’elle aurait
tenté de développer une activité indépendante, laquelle n’aurait généré
que des gains mensuels de l’ordre de 100 francs.
4.3.2
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions
d'entretien du droit de la famille – et notamment la contribution pécuniaire à verser
par l’un des conjoints à l’autre dans le cadre de mesures protectrices de l’union
conjugale (cf. art. 176 al. 1 ch. 1 et 163 al. 1 CC ; TF 5A_914/2010 du 10 mars 2011) – en se fondant,
en principe, sur le revenu effectif des parties. Il peut toutefois imputer à l'une comme à
l'autre un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel il a été renoncé
à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet,
l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit
simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer
et − cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) − dont on peut raisonnablement
exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations, respectivement de pourvoir à son
propre entretien (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1,
publié in SJ 2011 I 177). Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le
débiteur que pour le créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in : FamPra.ch
2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se
contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1
; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai
2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23
février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte
tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il
s'agit là d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III
4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire hypothétique,
il est admis que le juge peut se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée
par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources pour autant qu'elles soient
pertinentes par rapport aux circonstances de l'espèce (ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II
486 ; TF 5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 précité et les réf. citées).
Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie ; toutefois, même
dans ce dernier cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être
établis (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un
certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114
II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la
possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas
où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où
l'on exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3,
in : FamPra.ch. 2013 p. 486). Ce délai d'adaptation doit par ailleurs être fixé en fonction
des circonstances concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1
; ATF 129 III 417 consid. 2.2). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles
pour la partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 consid. 3.2).
4.3.3
En l’espèce, âgée de 40 ans,
l’intimée a travaillé jusqu’au 31 décembre 2016 à un taux d’activité
de 50 % pour la société de son époux. Peu avant la séparation effective des parties,
soit depuis le mois de mai 2016, elle a entrepris une formation pour obtenir un diplôme de réflexo-thérapeute ;
cette formation l’occupe à raison d’un jour toutes les deux semaines et prendra fin
au mois de février 2018. En outre, l’intimée a toujours travaillé dans les domaines
de l’esthétique et du massage, dans lesquels elle bénéficie d’un diplôme,
respectivement de certificats. Elle exerce actuellement ces activités en qualité d’indépendante
à raison de deux jours par semaine, sans toutefois en retirer un revenu. Agés respectivement
de 9 et 10 ans, les enfants des parties sont gardés de manière alternée par leurs parents,
leur père les ayant auprès de lui du lundi à la sortie de l’école au jeudi
après-midi à la reprise de l’école, ainsi que le vendredi à midi. De fait,
l’intimée se consacre déjà à une activité professionnelle. Au vu de son
parcours professionnel et du mode de garde des enfants, on peut raisonnablement exiger d’elle qu’elle
exerce, dans un premier temps, une activité lucrative à raison de 50 %, d’autant que
sa formation – au demeurant peu accaparante – arrive bientôt à son terme.
Selon le calculateur de l’Office fédéral de la statistique (http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch/Pages/SalariumWizard.aspx?lang=fr),
une esthéticienne (branche économique : activités pour la santé humaine, groupe
de professions : personnel des services directs aux particuliers [comprenant les esthéticiens])
de l’âge et de l’expérience de l’intimée réalise dans la région
lémanique, en travaillant 21 heures par semaine, un salaire mensuel brut (valeur médiane) de
2'639 fr. pour une Suissesse. On peut ainsi exiger de l’intimée qu’elle réalise
un tel revenu, d’autant plus qu’elle bénéficie également de certificats de
masseuse et qu’elle obtiendra très prochainement un diplôme de réflexo-thérapeute.
Dans ces circonstances, elle ne devrait pas rencontrer de difficultés à réaliser un revenu
mensuel brut de 2'639 fr. au moins dans l’un de ses domaines d’activité.
Il convient  de déduire de ce montant la part
des
cotisations sociales de l’employé par 6.25 % (5.125 % pour l’AVS/AI/APG et 1.1 %
pour l’assurance chômage), soit 164 fr. 95.
S’agissant
des prestations du deuxième pilier, l’art. 8 LPP [loi fédérale du 25 juin 1982 sur
la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40])
dispose que la partie du salaire annuel brut comprise entre 24'675 fr. et 84'600 fr. doit être assurée.
Cette partie du salaire est appelée « salaire coordonné ». Elle s’élève
dans le cas présent à 6'993 fr. ([2'639 fr. x 12] – 24'675 fr.). Le taux appliqué
à cette tranche de salaire varie en fonction de l’âge de l’employé. Il est
de 10 % pour un employé âgé entre 35 à 44 ans (art. 16 LPP). La part LPP s’élève
ainsi à 699 fr. 30 par an (10 % x 6'993 fr.) ; celle-ci doit ensuite être divisée
par deux – pour ne garder que la part de l’employé − et mensualisée. On obtient
au final un montant de 29 fr. 15 par mois ([699 fr. 30 / 2] / 12).
En définitive, il convient d’imputer à l’intimée un revenu mensuel net de
2'444 fr. 90 (2'639 fr. –
164
fr. 95
– 29 fr. 15).
Se pose encore la question du délai d’adaptation à compter duquel l’intimée
doit pouvoir réaliser le revenu hypothétique net arrondi de 2'450 fr. ainsi calculé. En
l’espèce, compte tenu de l’achèvement de la formation au mois de février 2018,
et de ses tentatives d’exercer son activité en qualité d’indépendante, il
convient de lui accorder un délai d’adaptation échéant à la fin du mois de
février 2018. Le
dies
a quo
de l’imputation d’un revenu
hypothétique à hauteur de 2'450 fr. net sera donc fixé au 1
er
mars 2018.
Dans cette mesure, le grief de l’appelant se révèle fondé.
5.
5.1
Sans remettre entièrement en cause le calcul
des contributions d’entretien par le premier juge, l’appelant soutient que le coût des
enfants doit être réparti par moitié entre les parents, compte tenu du mode de garde alternée ;
dans ce cadre, il fait valoir qu’il convient d’ajouter aux coûts directs des enfants
une part en lien avec le logement des deux parents.
L’intimée se rallie pour sa part au calcul opéré par le premier juge. Elle est toutefois
d’avis qu’il conviendrait de tenir compte des frais effectifs des enfants, en particulier
les frais de transport et de loisirs.
5.2
5.2.1
Les nouvelles dispositions sur l’entretien de l’enfant sont entrées en vigueur le 1
er
janvier 2017 (RO 2015 4304). D’après le nouvel art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe sur requête
d’un conjoint les contributions d’entretien à verser respectivement aux enfants et à
l’époux si la suspension de la vie commune est fondée. La contribution d’entretien
en faveur de l’enfant doit être arrêtée conformément aux principes dégagés
de l’art. 285 CC.
Dans le cadre du nouveau droit, la doctrine préconise de procéder d'abord au calcul des coûts
directs de l'enfant, puis de déterminer le minimum vital du parent gardien. Si ce parent accuse
un déficit, celui-ci devra être réparti entre les enfants et constituera la contribution
de prise en charge (Guillod, La détermination de l’entretien de l’enfant, in Le nouveau
droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, Bâle 2016, n.
46 ss et les références citées ; Stoudmann, op. cit., pp. 443 ss ; Hausheer/Spycher,
op. cit., pp. 163 ss ; Bähler, op. cit., pp. 322 ss). L’addition des coûts directs
de l’enfant – éventuellement pondérés en fonction de la prise en charge effective
de chaque parent – et de la contribution de prise en charge constituera le montant dû au titre
de contribution d’entretien pour l’enfant. Au final, si après paiement de la contribution
d’entretien pour les enfants mineurs, un disponible subsiste, celui-ci devra être réparti
entre les conjoints (CACI 24 mars 2017/126 consid. 3.2.3 ; CACI 1er mars 2017/97 consid. 9.3).
Les allocations familiales doivent être déduites des coûts directs de l’enfant (TF
5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.1).
5.2.2
La répartition des coûts directs de l'enfant peut toujours intervenir en tenant compte, d'une
part, du temps consacré à l'enfant et, d'autre part, des capacités contributives de chaque
parent. Ainsi, lorsque les parents se partagent par moitié le temps de prise en charge de l'enfant,
et qu'ils exercent chacun une activité rémunérée à 100% générant un
salaire similaire, les coûts effectifs peuvent être répartis à parts égales
entre les deux parents. Si le temps de prise en charge et le taux d'activité professionnelle sont
comparables, mais que la situation financière est plus favorable du côté d'un parent que
de l'autre, cette disparité doit être prise en compte ; dans ce cas, il se révèle
préférable d'opérer une clé de répartition sur la base de l'excédent de
chaque parent après déduction de ses charges incompressibles, plutôt que de retenir uniquement
la proportion des salaires bruts ou nets. Lorsque le temps de prise en charge est identique, mais que
la situation financière des parents est déséquilibrée parce que l'un d'entre eux
a un taux d'activité professionnelle moindre, il faut examiner, d'après l'ensemble des circonstances,
s'il est justifié de mettre davantage à contribution le parent qui pratique le taux d'occupation
le plus élevé. Un revenu supérieur ne signifie donc pas nécessairement une participation
plus importante à la prise en charge des coûts directs de l'enfant (Juge délégué
CACI 8 mai 2017/173 ; Stoudmann, op. cit., p. 430, notes infrapaginales nos 8 et 9 et les références
notamment à Spycher, op. cit., spéc. p. 24).
Lorsqu’un époux ne peut couvrir les coûts directs communs en principe mis à sa charge,
ils doivent être assumés par l’autre époux lorsque le disponible de ce dernier le
permet (Juge délégué CACI 8 mai 2017/173).
5.2.3
En cas de garde alternée, plusieurs méthodes peuvent être envisagées pour tenir compte
de la répartition des charges de l'enfant entre parents (de Weck/Immelé, in Commentaire pratique,
Droit matrimonial, fond et procédure, Bâle 2016, n. 163 ad art. 176 CC et les références
citées) : fixation de la contribution selon un droit de visite ordinaire, puis réduction
tenant compte de la prise en charge financière effective du parent débiteur ; répartition
des frais effectifs des enfants entre parents en proportion de leur solde disponible respectif ;
répartition de la charge des enfants entre les parents en proportion de leur solde disponible respectif
après avoir établi le coût des enfants et soustrait les coûts directement pris en
charge par chacun d'entre eux (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.2.2 ; TF 5A_497/2011
du 5 décembre 2011 consid. 7.4) ; paiement de toutes les charges de l'enfant par l'un des parents
et versement d'une contribution d'entretien usuelle assumée par l'autre (TF 5A_419/2009 du 15 septembre
2009 consid. 7.2).
En cas de garde alternée avec prise en charge de l'enfant à parts égales, il n'est pas
exclu que l'un des parents doive, outre la prise en charge, verser une contribution pécuniaire (TF
5A_86/2016 du 5 septembre 2016 consid. 7.4.2 ; TF 5A_205/20013 du 29 juillet 2014 ; CACI 23
décembre 2016/708 consid. 5.2.2).
5.3
En l’espèce, le premier juge a considéré, qu’au stade de la vraisemblance,
les frais de loisirs et de sport n’avaient pas été établis ; il a en outre
relevé que les frais d’habits et de vacances étaient inclus dans le minimum vital. Cette
appréciation ne prête pas le flanc à la critique et la juge de céans peut s’y
rallier.
Le premier juge a mis la moitié des coûts directs des enfants dans les charges de l’appelant
(1/2 minimum vital + 1/2 assurance-maladie), sans tenir compte d’une part au loyer de celui-ci.
Le magistrat a ensuite calculé les coûts directs des enfants à la charge de l’intimée
(1/2 minimum vital + part au logement) et a ajouté à ces coûts la moitié du déficit
de l’intimée.
Les parties exerçant une garde alternée, il aurait convenu d’ajouter une part au logement
de chacun des parents dans le coût d’entretien des enfants. Dans la mesure toutefois où
l’intimée est confrontée à un déficit mensuel – y compris avec un revenu
hypothétique – et que l’appelant présente un disponible, l’ajout d’une
part au logement de l’appelant dans les coûts directs des enfants ne change rien au résultat
du calcul. Le calcul effectué par le premier juge peut donc être repris, soit 555 fr. pour
l’entretien de C.K.________ et 455 fr. pour celui de D.K.________.
Le découvert de l’intimée doit être ajouté au coût des enfants en le répartissant
par moitié entre eux. Du 1
er
janvier 2017 au 28 février 2018, la contribution de prise en charge s’élève à
1'539 fr. 40 (3'078 fr. 85 / 2) ; à partir du 1
er
mars
2018, elle est de 314 fr. 45 ([3'078 fr. 85 – 2'450 fr.] / 2). Ainsi, l’entretien convenable
des enfants arrêté par le premier juge doit être confirmé pour la période du
1
er
janvier 2017 au 28 février 2018, soit 2'094 fr. 40 pour C.K.________ et 1'994 fr. 40 pour D.K.________.
A partir du 1
er
mars 2018, leur entretien s’élèvera à 869 fr. 45 (555 fr. + 314 fr. 45) et à
769 fr. 45 (455 fr. + 314 fr. 45).
Le premier juge a constaté que l’appelant disposait, après déduc
tion
de ses charges, d’un excédent de 7'518 fr. par mois, ce qui était suffisant pour couvrir
l’entretien des deux enfants. Après déduction de ces montants, le disponible pouvait
être réparti par moitié entre les parties et, compte tenu des conclusions prises par l’intimée
en première instance, celle-ci s’est vu allouer une contribution mensuelle de 1'015 francs.
A partir du 1
er
mars 2018, la contribution due à l’entretien de l’intimée doit également être
fixée dans la limite de ses conclusions, soit à 1'015 francs.
6.
6.1
Pour ces motifs, l’appel formé par A.K.________ doit être partiellement admis en ce sens
que les pensions dues à l’entretien mensuel des enfants doivent être arrêtées,
à partir du 1
er
mars 2018, à respectivement 869 fr. 45 et 769 fr. 45. Les chiffres VI et VII du dispositif du prononcé
attaqué doivent être réformés en conséquence. L’ordonnance doit être
confirmée pour le surplus.
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à
1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]),
doivent être mis pour moitié à la charge de chaque partie (art. 106 al. 2 CPC). L’intimée
versera à l’appelant un montant 600 fr. à titre de restitution d'avance de frais de deuxième
instance.
Les dépens de deuxième instance sont compensés vu l’issue du litige (art. 95 al.
3, 106 al. 2 CPC).
Par
ces motifs,
La
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Le prononcé est modifié aux chiffres VI et VII de son dispositif comme il suit :
VI.
Dit qu’A.K.________ contribuera à l’entretien de C.K.________ par le régulier versement,
d’avance le premier de chaque mois, en mains de la mère, d’une contribution mensuelle
de 2'094 fr. 40 (deux mille nonante-quatre francs et quarante centimes), dès et y compris le 1
er
janvier
2017 au 28 février 2018, et de 869 fr. 45 (huit cent soixante-neuf francs et quarante-cinq centimes),
dès et y compris le 1
er
mars 2018.
VII.
Dit qu’A.K.________ contribuera à l’entretien de D.K.________ par le régulier versement,
d’avance le premier de chaque mois, en mains de la mère, d’une contribution mensuelle
de 1'994 fr. 40 (deux mille nonante-quatre francs et quarante centimes), dès et y compris le 1
er
janvier
2017 au 28 février 2018, et de 769 fr. 45 (sept cent soixante-neuf francs et quarante-cinq centimes),
dès et y compris le 1
er
mars 2018.
Le prononcé est confirmé
pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs), sont mis à la charge de l’appelant par 600 fr. (six cents francs) et à la charge
de l’intimée par 600 fr. (six cents francs).
IV.
L’intimée B.K.________ doit verser à l’appelant A.K.________ la somme de 600 fr.
(six cents francs) à titre de restitution partielle d’avance de frais de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Christine Raptis (pour A.K.________),
‑
Me Micaela Vaerini (pour B.K.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :