vd_findinfo · HC / 2017 / 787 · 2017-11-03 · fr

MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU D'UNE ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, REVENU HYPOTHÉTIQUE, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE | 179 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 03.11.2017 HC / 2017 / 787

TRIBUNAL
CANTONAL
JS14.021685-171000
et JS14.021685-171017
317
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
3 novembre 2017
__________________
Composition
:               Mme
Fonjallaz
,
juge déléguée
Greffier :
M.
Grob
*****
Art.
179 al. 1 CC
Statuant sur les appels interjetés par
E.________
,
à [...], requérant, et
M.________
,
à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 29 mai 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye
et du Nord vaudois dans la cause divisant les appelants, la Juge déléguée de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 29 mai 2017, la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après : la Présidente)
a dit qu’à défaut de meilleure entente entre les parties, le droit de visite de E.________
sur ses enfants Y.________ et W.________ s'exercerait librement à raison de deux demi-journées
un week-end sur deux, soit le samedi après-midi et le dimanche après-midi, de 14 heures à
18 heures, à charge pour lui d’aller les chercher et de les ramener là où ils
se trouvent (I), que dès et y compris le mois de septembre 2017, et pour autant que le droit de
visite fixé sous chiffre I se déroule de manière adéquate, le droit de visite serait
étendu à des journées complètes un week-end sur deux, soit le samedi et le dimanche,
de 9 heures à 18 heures (II), que dès et y compris le mois de décembre 2017, et pour
autant que le droit de visite fixé sous chiffre II se déroule de manière adéquate,
le droit de visite serait étendu à un week-end complet sur deux, du vendredi à 18 heures
au dimanche à 18 heures (III) et que l’ordonnance était rendue sans frais ni dépens
(IV), a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel ou
recours (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI).
En droit, concernant la problématique demeurant litigieuse en appel, le premier juge a considéré
qu’il n’y avait pas de changement notable des circonstances dans la mesure où les activités
et revenus des parties, ainsi que leurs charges, étaient similaires à ceux qui prévalaient
au mois d’octobre 2014, de sorte qu’il ne se justifiait pas de modifier la contribution d’entretien
pour la famille fixée conventionnellement le 31 octobre 2014, cette contribution paraissant adéquate
au vu de leur situation financière.
B.
a)
Par acte du 9 juin 2017, E.________ a interjeté
appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens,
principalement à la réforme du chiffre VI de son dispositif en ce sens qu’il devait contribuer
à l’entretien des enfants Y.________ et W.________ par le régulier versement d’une
pension alimentaire d’un montant de 1'500 fr. chacun dès le 1
er
janvier 2017 et qu’il n’était débiteur d’aucune contribution d’entretien
en faveur de M.________, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité de première
instance pour nouvelle décision. A titre de mesures d’instruction, il a requis la production
du dossier de M.________ en mains de tout service social auprès duquel elle s’est adressée
à compter du 31 octobre 2014, de toute pièce permettant de déterminer les revenus et charges
de celle-ci depuis le 31 octobre 2014, ainsi que de toute pièce permettant de déterminer les
revenus et charges des enfants à compter du 1
er
janvier 2016. Il a produit un bordereau de 25 pièces et a sollicité l’assistance judiciaire.
Par acte du 14 juin 2017 (date du timbre postal), M.________ a également formé appel à
l’encontre de ladite ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement
à sa réforme en ce sens que la requête de mesures protectrices et superprovisionnelles
déposée le 6 décembre 2016 par E.________, telle que modifiée aux débats du
20 février 2017, était rejetée, qu’à compter du 1
er
février 2017, E.________ contribuerait à l’entretien de ses fils par le versement d’une
pension mensuelle de 3'430 fr. pour Y.________ et de 2'980 fr. pour W.________, éventuelles allocation
familiales en sus, et qu’à compter du 1
er
février
2017, E.________ contribuerait à son entretien par le versement d’une pension mensuelle de
2'000 francs. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi
de la cause pour nouvelle décision. Elle a en outre requis l’effet suspensif à l’appel.
A titre de mesures d’instruction, elle a sollicité, d’une part, l’audition de
la Dresse Q.________, pédopsychiatre, ainsi que de [...], psychologue FSP, et, d’autre part,
la production, en mains d’A.________ Sàrl, de tout document établissant le chiffre d’affaires
et le bénéfice net réalisés par cette société depuis le 19 mai 2015 et,
en mains de divers tiers, de tout document établissant les montants versés à E.________
ou à A.________ Sàrl depuis le 1
er
janvier
2015. Elle a produit un bordereau de quatre pièces et a par ailleurs demandé l’assistance
judiciaire.
b)
Par
ordonnance du 16 juin 2017, la Juge déléguée de la Cour de céans (ci-après :
la Juge déléguée) a très partiellement admis la requête d’effet suspensif
déposée par M.________ dans la mesure où le chiffre I du dispositif de l’ordonnance
de mesures protectrices de l’union conjugale du 29 mai 2017 était modifié en ce sens
que jusqu’à l’audience d’appel à intervenir, à défaut de meilleure
entente entre les parties, le droit de visite de E.________ sur ses enfants Y.________ et W.________
s'exercerait librement à raison de deux demi-journées un week-end sur deux, soit le samedi
après-midi et le dimanche après-midi, de 14 heures à 18 heures, à charge pour
lui d'aller les chercher et de les ramener là où ils se trouvent (Ia) et où l’exécution
des chiffres II et III du dispositif de ladite ordonnance était suspendue jusqu’à l’audience
d’appel à intervenir (Ib) et a dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires
et les dépens de l’ordonnance d’effet suspensif dans le cadre de l’arrêt
sur appel à intervenir (II).
c)
Par
ordonnance du 19 juin 2017, la Juge déléguée a accordé à M.________ le bénéfice
de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel avec effet au 14 juin 2017 et a
désigné Me Matthieu Genillod en qualité de conseil d’office.
d)
Le
21 juin 2017, E.________ a informé la Juge déléguée que M.________ n’avait
pas respecté son droit de visite et a conclu en substance, sous suite de frais et dépens, à
titre de mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale, à ce
que les chiffres Ia et Ib de l’ordonnance du 16 juin 2017 soient assortis de la menace de
la peine prévue à l’art. 292 CP.
M.________ s’est déterminée le 22 juin 2017 en contestant s’être opposée
à l’exercice du droit de visite et en précisant que les parties s’étaient
entendues pour mettre sur pied un calendrier.
Le même jour, le Service de protection de la jeunesse (ci-après : le SPJ) s’est
déterminé en indiquant qu’aucun élément du dossier ne justifiait une interruption
des visites du père avec ses enfants.
Le 22 juin 2017 également, la Juge déléguée a signifié à E.________ que
sa requête de mesures superprovisionnelles était rejetée et l’a invité à
lui indiquer dans un délai au 28 juin 2017 s’il maintenait sa requête tendant à
ce que l’ordonnance du 16 juin 2017 soit complétée par la mention de la menace de l’art. 292
CP.
Le 28 juin 2017, E.________ a déclaré maintenir ses conclusions provisionnelles tendant à
ce que la menace de l’art. 292 CP soit ajoutée à la décision du 16 juin 2017.
Dans des déterminations du 29 juin 2017, M.________ a conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions précitées.
e)
Par
ordonnance du 30 juin 2017, la Juge déléguée a accordé à E.________ le bénéfice
de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel avec effet au 9 juin 2017 et a
désigné Me Alessandro Brenci en qualité de conseil d’office.
f)
Dans
sa réponse du 12 juillet 2017, M.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité
de l’appel de E.________, subsidiairement à son rejet. Elle a également confirmé
ses conclusions.
Dans sa réponse du 14 juillet 2017, E.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au
rejet des conclusions prises par M.________ dans son mémoire d’appel et a confirmé ses
conclusions.
g)
Une
audience d’appel s’est déroulée le 20 juillet 2017, en présence des parties,
assistées de leur conseil respectif, lors de laquelle celles-ci ont été entendues. E.________
a renouvelé les réquisitions de preuve figurant dans son appel et a produit trois pièces.
M.________ a renouvelé ses réquisitions de production de pièces et a retiré celles
tendant aux auditions de témoins.
A cette occasion, les parties ont par ailleurs conclu la convention partielle suivante, ratifiée
séance tenante pour valoir arrêt partiel sur appel de mesures protectrices de l’union
conjugale :
«
I.
Le droit de visite de E.________ sur ses enfants Y.________, né le [...] 2010, et W.________, né
le [...] 2011, s’exercera librement de 13 heures à 19 heures, à charge pour lui d’aller
les chercher et de les ramener là où ils se trouvent, les 23 et 24 juillet, les 6 et 7 août,
le 14 août, puis le 20 août 2017. Dès le 27 août 2017, le droit de visite s’exercera
tous les dimanches selon les mêmes modalités.
II.
Dès le 5 novembre 2017, et pour autant que le droit de visite fixé sous chiffre I ci-dessus
se déroule de manière adéquate, le droit de visite de E.________ sera étendu à
tous les dimanches, de 9 heures à 18 heures, à charge pour lui d’aller chercher
les enfants et de les ramener là où ils se trouvent.
III.
Parties conviennent que les enfants passeront toute la journée du 25 décembre 2017 avec
leur père.
IV.
Chaque partie garde ses frais et renonce à l'allocation de dépens.
».
C.
La Juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
M.________, née le [...], et E.________, né le [...], se sont mariés le [...] à [...].
Deux enfants sont issus de cette union :
- Y.________, né le [...] 2010 ;
- W.________, né le [...] 2011.
2.
Le 2 juin 2014, E.________ a déposé
une plainte pénale contre M.________ pour diffamation, injures et menaces. Dans le cadre de l'enquête
policière ouverte à la suite de cette plainte, M.________ a évoqué des gestes et
attitudes déplacés de la part du père sur les deux enfants, ce qui a provoqué l'ouverture
d'une enquête pénale relative à des actes d'ordre sexuel sur ceux-ci.
3.
Les époux vivent séparés depuis le 4 juin 2014. Dans un premier temps, les modalités
de leur séparation ont été régies par convention passée lors d’une audience
du 13 juin 2014, ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union
conjugale, prévoyant notamment l'attribution à M.________ de la jouissance du domicile conjugal
(Il), l'engagement de chacune des parties à consulter un professionnel de la santé pour assurer
un suivi thérapeutique personnel (III), la mise en œuvre d'une expertise pédopsychiatrique
portant sur l'attribution de la garde et de l'autorité parentale ainsi que sur les modalités
d'exercice du droit de visite, à confier au Service de psychiatrie pour enfants et adolescents [...]
(IV), l'attribution provisoire de la garde des enfants Y.________ et W.________ à la mère dans
l'attente du rapport d'expertise (V), E.________ bénéficiant sur ceux-ci d'un libre et large
droit de visite, à exercer d'entente avec la mère et moyennant préavis donné vingt-quatre
heures à l'avance (VII), la mise en place, en accord avec le SPJ, d'un suivi par l'Action éducative
en milieu ouvert dès que possible (VI) et un versement unique par E.________ d'un montant de 2'000 fr.
à M.________ pour payer les dépenses quotidiennes, E.________ continuant en outre à s'acquitter
des factures courantes de la famille (IX).
4.
Lors d’une audience de mesures protectrices
de l’union conjugale du 31 octobre 2014, les parties, assistées de leur conseil respectif,
ont conclu la transaction suivante, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures
protectrices de l’union conjugale :
«
I.
E.________ contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 4'800
fr. (quatre mille huit cents francs), allocations familiales éventuelles en plus, payable d'avance
le premier de chaque mois à M.________, dès le 1
er
novembre 2014. Cette pension prend en considé­ration le montant des mensualités de leasing
dont M.________ doit s'acquitter pour sa voiture, qui s'élèvent à 417 fr. par mois.
Cette contribution d'entretien est basée sur un revenu de 9'845 fr. de E.________, comprenant les
commissions varia­bles qu'il touche pour les ventes auprès de [...], et de 760 fr. de M.________,
soit environ 260 fr. pour son activité de surveillante de bus et 500 fr. pour son activité
de styliste.
Il.
M.________ accepte que E.________ prenne les enfants en vacances au Maroc une semaine en avril 2015.
».
5.
Une audience de mesures protectrices de l'union conjugale s'est tenue le 2 juillet 2015, en présence
des parties, assistées de leur conseil respectif. A cette occasion, elles ont passé une convention,
ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale,
prévoyant notamment que la garde des enfants Y.________ et W.________ était confiée à
M.________, auprès de laquelle ceux-ci auraient leur domicile légal et que E.________ exercerait
un libre et large droit de visite sur ses enfants, d'entente avec la mère, à défaut de
quoi il les aurait auprès de lui au minimum un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures
au lundi à 18 heures, la première fois le 10 juillet 2015. Les parties ont également
requis qu'une curatelle au sens de l'article 308 alinéa 1 CC soit instaurée en faveur de leurs
enfants et qu'elle soit confiée au SPJ, E.________ s'étant par ailleurs engagé à
entreprendre un traitement thérapeutique et faire les démarches utiles à cet effet d'ici
fin septembre 2015.
6.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles de l'union conjugale rendue le 24 septembre 2015, la Présidente
a dit que le droit de visite de E.________ sur ses enfants s'exercerait chaque semaine, du dimanche à
17 heures au lundi matin à 9 heures ou à la reprise de l'école (I) et a ordonné à
M.________ de remettre les enfants à leur père pour qu'il puisse exercer son droit de visite
(II).
7.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 8 octobre 2015, la Présidente
a institué une curatelle d'assistance éducative au sens de l'art. 308 al. 1 CC en faveur des
enfants Y.________ et W.________ (I) et a désigné en qualité de curatrice G.________,
assistante sociale pour la protection des mineurs (II).
8.
Une audience de mesures protectrices de l'union conjugale s'est tenue le 26 novembre 2015 en présence
des parties, chacune assistée de son conseil, lors de laquelle la Dresse Q.________, qui suivait
régulièrement l’enfant Y.________, a été entendue en qualité de témoin.
9.
Par courrier du 16 décembre 2015, le conseil de M.________ a adressé à la Présidente
copie d'une plainte déposée par sa cliente contre son époux, notamment pour actes d'ordre
sexuel sur les enfants du couple.
10.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 décembre 2015, la Présidente
a en substance dit que le droit de visite de E.________ sur ses deux enfants s'exercerait par l'intermédiaire
du Point Rencontre deux fois par mois, pour une durée maximale de deux heures, à l'intérieur
des locaux exclusivement.
11.
Une audience d'appel s'est tenue le 17 février 2016 par devant la Juge déléguée de
la Cour de céans ensuite de l'appel interjeté par E.________ contre l'ordonnance précitée.
A cette occasion, G.________ a été entendue en qualité de témoin. A la suite de son
audition, les parties ont conclu une convention, ratifiée séance tenante par la Juge déléguée
pour valoir arrêt sur appel, prévoyant notamment ce qui suit :
«
I. Le droit de visite de E.________ à l'égard
de ses enfants Y.________, né le [...] 2010, et W.________, né le [...] 2011, s'exercera dès
que possible de façon médiatisée par le recours à la prestation Trait d'Union en
la présence constante de l'accompagnant, prestation que la curatrice, Mme G.________, mettra en
œuvre sans délai. Dans l'intervalle, le droit de visite continuera à s'exercer par l'intermédiaire
de Point Rencontre, déjà en place. En sus, le droit de visite s'exercera le mardi 22 mars 2016
dans les locaux du SPJ, en la présence permanente de la curatrice et de la façon suivante :
Madame M.________ amènera les enfants à [...] à 16h15. Monsieur E.________ arrivera à
[...] à 16h30 et exercera le droit de visite en la présence de Madame G.________ jusqu'à
17h45. Madame M.________ reviendra chercher les enfants au même endroit à 18h00.
Il. Les parties considèrent qu'un pédopsychiatre doit se pencher urgemment sur les interrogations
que suscitent les dessins d'Y.________ et son comportement depuis l'été 2015. Soucieuses de
ne pas entraver le bon déroulement de l'enquête pénale en cours, elles s'entendent pour
solliciter une expertise de crédibilité auprès du Procureur en charge de l'enquête.
A cet effet, parties sollicitent de la Juge déléguée de céans qu'elle transmette
une copie du présent procès-verbal au Procureur concerné par l'enquête ( [...] et/ou
[...]).
».
12.
Par courrier du 17 octobre 2016, la Croix-Rouge vaudoise a informé la Présidente avoir assuré
l'accompagnement du droit de visite de E.________ sur ses fils via la prestation « Trait d'Union »,
selon les modalités définies dans la convention du 17 février 2016. Elle a indiqué
avoir ainsi assuré les rencontres entre le père et les enfants à raison d'une visite de
trois heures tous les quinze jours durant cinq mois environ, soit du 19 juin 2016 au 13 novembre 2016,
indiquant que cette prestation prendrait alors fin le 13 novembre 2016 et demandant à être
relevée de ce mandat qui s'était déroulé dans un climat favorable.
La Croix-Rouge vaudoise a accepté d'organiser, dans l'attente d’une audience à intervenir,
des rencontres en décembre 2016 et janvier 2017.
13.
a)
Par requête de mesures protectrices et
superprovisionnelles de l'union conjugale formée le 6 décembre 2016, E.________ a pris les
conclusions suivantes :
«
I/VII
Admett[r]e
la requête.
II/VIII
Ordonne
l'attribution de la garde et de la détermination du lieu de résidence des enfants Y.________
et W.________ en faveur de leur père, E.________, de manière immédiate.
III/IX
Dit
que la mesure du précède s'accompagne de la menace de la sanction contenue à l'art. 292
CP et que E.________ peut s'adjoindre le concours de tout tiers habilité, notamment des forces de
l'ordre, pour réaliser l'exécution de l'ordre sous chiffre Il.
IV/X
Dit
que le droit de visite de la mère est restreint au Point Rencontre, selon des modalités à
préciser en cours d'instance.
V/Xl
Dit
que E.________ n'est plus le débiteur d'une contribution d'entretien en faveur de ses enfants Y.________
et W.________.
VI/XII
Condamne
M.________ à s'acquitter d'une pension alimentaire en faveur de ses enfants W.________ et Y.________,
comprenant l'entretien en tant que tel et la prise en charge, selon un montant à préciser en
cours d'instance.
».
b)
M.________ s'est déterminée par courrier du 8 décembre 2016 et a conclu au rejet des conclusions
superprovisionnelles prises par E.________ dans sa requête du 6 décembre 2016.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le même jour, le Président du Tribunal
d’arrondissement a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles du 6 décembre
2016.
c)
M.________ s'est déterminée le 3 février 2017 sur la requête de mesures protectrices
de l'union conjugale du 6 décembre 2016, concluant au rejet des conclusions prises par E.________
et prenant les conclusions reconventionnelles suivantes :
«
I.
A compter du 1
er
février 2017, E.________ contribuera à l’entretien de son fils Y.________, né le
[...] 2010, par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois sur le compte bancaire
de M.________, d’une pension mensuelle de CHF 3’430.-- (trois mille quatre cent trente francs),
éventuelles allocations familiales en sus.
II.
A compter du 1
er
février 2017, E.________ contribuera à l’entretien de son fils W.________, né le
[...] 2011, par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois sur le compte bancaire
de M.________, d’une pension mensuelle de CHF 2’980.-- (deux mille neuf cent huitante francs),
éventuelles allocations familiales en sus.
III.
A compter du 1
er
février 2017, E.________ contribuera à l’entretien de M.________ par le régulier
versement, d’avance le premier de chaque mois sur le compte bancaire de celle-ci, d’une pension
mensuelle
dont
le montant sera précisé en cours d’instance
.
».
d)
L'audience de mesures protectrices de l'union conjugale s'est tenue le 20 février 2017 en présence
des parties, assistées de leur conseil respectif, et de G.________, curatrice d'assistance éducative
des enfants Y.________ et W.________. A cette occasion, les parties ont requis la production de pièces
supplémentaires, ainsi que l’audition de plusieurs témoins, et ont modifié leurs
conclusions comme suit selon le procès-verbal de l’audience :
«
Le requérant conclut subsidiairement au maintien
du droit de garde et du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants Y.________ et
W.________ à M.________ et à l'attribution d'un libre et large droit de visite en sa faveur,
à fixer d'entente entre les parties ou, à défaut d'entente, d'un droit de visite à
exercer un week-end sur deux, du samedi matin à 9 heures au dimanche soir à 18 heures et la
moitié des vacances scolaires.
L'intimée conclut au rejet des conclusions subsidiaires qui précèdent sous suite de dépens.
(…)
L’intimée précise sa conclusion III en ce sens que le montant réclamé est à
toute le moins de 2'000 francs.
Le requérant conclut au rejet de cette conclusion précisée.
».
e)
Par courrier du 24 février 2017, la Présidente a rejeté les diverses réquisitions
de production de pièces et d’audition de témoins formulées à l’audience,
considérant que les situations financières et personnelles des parties étaient suffisamment
établies au vu des pièces déjà produites au dossier et que l’audition des témoins
n’était pas nécessaire et pertinente en raison du fait qu’ils s’étaient
déjà exprimés par écrit ou que leur audition portait sur des faits ayant trait à
l’affaire pénale.
f)
Par
courrier du 13 mars 2017, la Croix-Rouge vaudoise a confirmé que la prestation « Trait
d'Union » se poursuivrait jusqu'au 31 mai 2017, date à laquelle l'accompagnement
prendrait alors définitivement fin.
g)
Le 24 avril 2017, le conseil de E.________ a écrit à la Présidente pour savoir si elle
entendait rendre prochainement la décision de mesures protectrices de l’union conjugale concernant
une modification de la contribution d’entretien.
Le conseil de M.________ a écrit à la Présidente le 3 mai 2017, indiquant notamment que
sa cliente émargeait actuellement en partie aux services sociaux et lui demandant de bien vouloir
rendre sa décision au plus vite.
h)
Le 3 mai 2017 également, E.________ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles
tendant à ce qu’une modification de la contribution d’entretien intervienne dès
le mois de mars 2017, subsidiairement dès le mois de mai 2017. Il a invoqué l’urgence
en raison d’une requête de séquestre et d’une plainte pénale déposées
par M.________ au motif que la pension alimentaire n’avait pas été payée.
M.________ s’est déterminée le 5 mai 2017 en relevant que les conclusions superprovisionnelles
prises par E.________ avaient déjà été rejetées par ordonnance du 8 décembre
2016 et en s’opposant à ce qu’une nouvelle décision, différente de ladite
ordonnance, soit rendue.
Par ordonnance du même jour, la Présidente a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles
de l’union conjugale formée le 3 mai 2017 par E.________.
i)
Le 24 mai 2017, E.________ a produit des pièces sur sa situation financière et, dans l’hypothèse
où la garde des enfants devait être confirmée auprès de M.________, a complété
ses conclusions, sous suite de frais et dépens, en ce sens qu’il devait contribuer à
l’entretien des enfants Y.________ et W.________ par le versement d’une pension mensuelle
de 1'500 fr. chacun.
14.
Les situations financières des parties se
présentent comme suit :
a)
E.________ exerce l’activité de
professeur de golf indépendant. Il est associé-gérant avec pouvoir de signature individuelle
de la société A.________ Sàrl, dont le but est notamment l’organisation de compétitions
de golf, ainsi que de stages et de cours de golf. Il fournit des prestations d’enseignement à
cette société, à qui il facture ces prestations. Il fournit également des prestations
d’enseignement à l’Ecole O.________ et perçoit en outre des commissions de la part
de N.________ SA pour la vente de matériel de golf.
En 2015, le chiffre d’affaires de E.________ s’est élevé à 135'312 fr., pour
un résultat net de 116'626 francs. Selon sa déclaration d’impôts 2015, son revenu
était de 109'314 fr., calculé sur la base du chiffre d’affaires précité. En
2016, il a réalisé un chiffre d’affaires de 130'636 fr., pour un résultat net de
109'631 francs. Dans sa déclaration d’impôts 2016, il a déclaré un revenu annuel
de 92'706 francs.
Depuis le 1
er
janvier 2016, E.________ s’acquitte d’un loyer mensuel de 2'100 fr., charges comprises. Sa
prime mensuelle d’assurance-maladie s’élevait pour l’année 2016 à 330
fr. 40. Ses autres charges afférentes à l’année 2016 seront discutées ci-après
(cf.
infra
consid. 3.3.2).
b)
M.________ exerce une activité à
temps partiel de styliste indépendante, ce qui lui permettait durant la vie commune de s’occuper
des enfants en parallèle. En 2013, cette activité lui a rapporté un revenu mensuel moyen
d’environ 650 francs. A compter de 2014, les revenus tirés de cette activité ont progressivement
diminué et celle-ci apparaît avoir été déficitaire en 2016 compte tenu des charges
qu’elle engendre. Durant les années scolaires 2014/2015 et 2015/2016, l’intéressée
a également exercé une activité accessoire de surveillante de bus pour le compte de l’Association
scolaire [...], pour un salaire de 30 fr. de l’heure. Cette activité lui a rapporté un
revenu mensuel net moyen de 287 fr. 70 lors des mois de janvier à juillet 2016. Dès le 1
er
septembre 2016, elle a en outre travaillé en qualité de formatrice à l’Ecole [...],
à raison de 16 heures par mois, pour un revenu mensuel net de 680 francs. Son contrat de travail
a été résilié par l’employeur avec effet au 31 janvier 2017, en raison d’une
réorganisation des cours dispensés par l’école. Depuis le 1
er
mars 2017, elle bénéficie du Revenu d’insertion. Elle a déclaré lors de l’audience
d’appel du 20 juillet 2017 qu’elle aurait peut-être un poste d’enseignement
à 20% à la rentrée scolaire.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale,
lesquelles doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de
l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile,
in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art.
308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de
l'appel (Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115, spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure
sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2
En l’espèce, les appels ont été formés en temps utile et portent sur des conclusions
qui, dans leur dernier état devant l’autorité de première instance et capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs.
L’appelante dispose d’un intérêt digne de protection à agir par cette voie
(art. 59 al. 2 let. a CPC), de sorte que son appel est recevable.
Elle conteste cependant la recevabilité de l’acte de l’appelant, qui ne disposerait
pas d’un tel intérêt. Elle soutient à cet égard qu’en première instance,
celui-ci a conclu tardivement à une diminution ou à une suppression de la contribution d’entretien
en faveur des siens dans l’hypothèse où la garde des enfants ne lui serait pas attribuée,
conclusions qui étaient alors selon elle irrecevables, de sorte qu’il ne pourrait pas agir
par la voie de l’appel en prenant de telles conclusions en réforme.
Dans ce contexte, se pose principalement la question de la recevabilité des conclusions en réforme
prises par l’appelant, question qui doit être examinée d’office (art. 60 CPC).
1.3
1.3.1
La qualité pour recourir ou appeler suppose
un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation ou la réforme de la décision
attaquée (ATF 135 I 79 consid. 1.1 ; ATF 128 II 34 consid. 1.b ; TF 4A_555/2014 du
12 mars 2015 consid. 4.3, publié in RSPC 2015 p. 219, avec note de Trezzini ; TF 1B_111/2010
du 7 mai 2010 consid. 1).
1.3.2
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union
conjugale, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC)
et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur
la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III
474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens
de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée,
qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire
sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure :
il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve
disponibles. Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural.
En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne
les questions relatives aux enfants (TF 5A 608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l'arrêt
TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les références citées, publié in FamPra.ch
2013 p. 769 ; Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, fond et procédure, Bâle 2016,
nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC et les références citées, ainsi que nn. 28 ss ad art. 276
CPC).
Pour les questions relatives aux époux, le principe de disposition s'applique à l'objet du
litige. Le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une
ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir
(TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). En revanche, en ce qui concerne les questions
relatives aux enfants, l'art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office (TF 5A_608/2014 du 16 décembre
2014 consid. 4.2.1 ; TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2 ; Juge délégué
CACI 20 février 2015/136 consid. 3 ; Bohnet, op. cit., nn. 29 s. ad art. 276 CPC ; Tappy,
CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 272 CPC).
La fixation de la contribution d'entretien du conjoint dans le cadre de mesures protectrices de l'union
conjugale est soumise à la maxime de disposition (art. 58 CPC), en sorte que l'interdiction de la
reformatio in pejus
s'applique ; il en résulte que la contribution allouée à l'épouse pour une période
déterminée ne peut être modifiée, en instance de recours, au détriment du conjoint
qui a seul recouru sur ce point (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1 ; TF 5A_386/2014 du 1
er
décembre 2014 consid. 6.2 ; TF 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1).
La maxime d'office s'applique de manière générale pour toutes les questions relatives
aux enfants : le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions
des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1 et les références
citées). Elle s'applique également sans limitation en instance de recours cantonale et fédérale.
L'interdiction de la
reformatio
in pejus
ne s'applique pas dans les domaines régis
par la maxime d'office (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1, JdT 2004 I 115 ; TF 5A_652/2009 du 18 janvier
2010 consid. 3.1 ; Sutter-Somm, Zivilprozessrecht, Zurich 2007, n. 975).
1.3.3
En l’occurrence, on relèvera en premier
lieu que lors de l’audience d’appel du 20 juillet 2017, les parties ont conclu une transaction
partielle sur la problématique du droit de visite de l’appelant, ratifiée pour valoir
arrêt partiel sur appel de mesures protectrices de l’union conjugale. Il s’ensuit que
la requête provisionnelle de l’appelant du 21 juin 2017 tendant à ce que le droit de
visite ressortant de l’ordonnance du 16 juin 2017 soit assorti de la menace de l’art. 292
CP n’a plus d’objet.
Seules restent donc litigieuses, d’une part, la question de la contribution due pour l’entretien
de l’appelante, laquelle est soumise à la maxime des débats, et, d’autre part,
celle de la contribution due pour l’entretien de chaque enfant, laquelle est soumise à la
maxime d’office.
Dans le cadre de la procédure de première instance, les contributions litigieuses avaient été
initialement fixées par transaction judiciaire du 31 octobre 2014, ratifiée pour valoir ordonnance
de mesures protectrices de l’union conjugale, et constituaient en une pension mensuelle globale
de 4'800 fr. due par l’appelant pour « l’entretien des siens », l’appelante
ayant la garde des enfants.
Dans sa requête du 6 décembre 2016, objet de l’ordonnance entreprise, l’appelant
avait en substance conclu à ce que la garde lui soit attribuée, à ce qu’il ne soit
plus le débiteur d’une contribution pour l’entretien des enfants et à ce que l’appelante
contribue à leur entretien. Dans ses déterminations du 3 février 2017, l’appelante
a pris de conclusions reconventionnelles tendant à ce que l’appelant contribue à l’entretien
des enfants par le versement d’un montant de 3'430 fr. pour l’enfant Y.________ et d’un
montant de 2'980 fr. pour l’enfant W.________, ainsi qu’à son propre entretien par le
versement d’un montant à préciser en cours d’instance. Lors de l’audience
de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 février 2017, l’appelant a pris des conclusions
subsidiaires tendant à ce que la garde des enfants reste confiée à l’appelante et
qu’il soit mis au bénéfice d’un libre et large droit de visite ; il n’a
alors pris aucune conclusion dans ce cadre relative aux contributions d’entretien. De son côté,
l’appelante a conclu au rejet de ces conclusions subsidiaires et a précisé sa conclusion
reconventionnelle relative à la contribution d’entretien qu’elle revendiquait pour elle-même
en ce sens que le montant réclamé était à tout le moins de 2'000 francs. L’appelant
a alors conclu au rejet de cette conclusion précisée. Le 3 mai 2017, il a déposé
une requête de mesures superprovisionnelles tendant à ce qu’une modification de la contribution
d’entretien intervienne dès le mois de mars 2017, subsidiairement dès le mois de mai
2017, requête rejetée par ordonnance du 5 mai 2017. Le 24 avril 2017, il a écrit à
la Présidente pour demander quand la décision de mesures protectrices de l’union conjugale
serait rendue. Ce n’est finalement que dans une écriture du 24 mai 2017 que l’appelant
a complété ses conclusions en ce sens qu’il devait verser une contribution de 1'500 fr.
pour chacun des enfants.
Contrairement à ce que soutient l’appelante, les conclusions prises par l’appelant relatives
aux contributions des enfants sont recevables en appel compte tenu de l’application de la maxime
d’office, le juge ordonnant les mesures nécessaires à l’égard de ceux-ci sans
être lié par les conclusions des parties et même en l'absence de conclusions.
En ce qui concerne la conclusion en réforme relative à la contribution d’entretien de
l’appelante, se pose effectivement la question de sa recevabilité dans la mesure où,
en première instance, s’il a certes conclu au rejet de la conclusion reconventionnelle de
l’appelante qui réclamait à ce titre un montant de 2'000 fr., l’appelant n’a
jamais pris de conclusion active tendant à faire constater qu’il ne lui doit aucune pension,
étant rappelé que la contribution dont il demandait la modification avait été fixée,
selon l’ancien droit, globalement pour l’entretien des enfants et de l’appelante à
4'800 francs. Or, ses conclusions afférentes aux pensions des enfants concernaient le versement
d’un montant de 1'500 fr. à chacun d’entre eux.
La question de la recevabilité de cette conclusion peut néanmoins rester ouverte compte tenu
des considérants exposés ci-après.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance.
Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Cette
règle signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges
du premier degré ; l'appel est ensuite disponible, mais il est destiné à permettre
la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une
occasion de réparer leurs propres carences (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1 ;
TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.3).
Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid.
2.2.2 ; TF 4A_540/2014 du 18 mars 2015 consid. 3.1, publié in RSPC 2015 p. 339 ; JdT 2011
III 43 précité et les références citées). En effet, dans le système du
CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure
de première instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose
l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments
propres à établir les faits jugés importants (TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid.
3.1 et les références citées, publié in SJ 2013 I 311).
La jurisprudence vaudoise (JdT 2011 III 43 ; RSPC 2011, p. 320, avec note approbatrice de Tappy)
considère qu’en appel, les novas sont soumis au régime ordinaire, même dans les
causes soumises à la maxime inquisitoire (en ce sens Tappy, op. cit., JdT 2010 III 115 ; Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, p. 437, n. 2410). Le Tribunal fédéral a approuvé cette interprétation
de la loi (ATF 138 III 625 consid. 2.2). Des novas peuvent toutefois être en principe librement
introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation
des enfants mineurs en droit matrimonial (JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415).
Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans
tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant des contributions
envers les enfants (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, publié in RSPC 2014 p. 456, qui relève
que la question de principe n'a pas encore été tranchée ; TF 5A_342/2013 du 27 septembre
2013 consid. 4.1.2).
2.3
En l’espèce, les parties ont chacune
produit des pièces. Il convient donc d’examiner leur recevabilité à la lumière
des conditions de l’art. 317 al. 1 CPC et des principes exposés ci-dessus, quelle que
soit la maxime applicable.
Les pièces 1 à 23 et 25 produites par
l’appelant figurent au dossier de première instance, respectivement constituent des pièces
de forme ou ont trait à sa requête d’assistance judiciaire de deuxième instance,
de sorte qu’elles sont recevables. Contrairement à ce que soutient l’appelante, les
pièces 6 et 9 à 23 ont été produites devant le premier juge, lors de l’audience
du 20 février 2017. La pièce 24, soit une décision RI du 18 avril 2017 concernant l’appelante,
postérieure à l’audience précitée, est recevable. En ce qui concerne les trois
pièces produites lors de l’audience d’appel du 20 juillet 2017, soit les déclarations
d’impôt 2014, 2015 et 2016 de l’appelant, elles sont recevables, celles relatives aux
années 2014 et 2015 figurant déjà au dossier de première instance et celle relative
à l’année 2016 correspondant à la pièce requise par la Juge déléguée
par ordonnance du 14 juillet 2017.
S’agissant des pièces produites par l’appelante, elles constituent des pièces nouvelles,
respectivement des pièces de forme, et sont ainsi recevables.
3.
3.1
L’appelant reproche au premier juge d’avoir
retenu qu’aucun fait nouveau ne justifiait de modifier la contribution d’entretien fixée
dans la transaction judiciaire conclue entre les parties le 31 octobre 2014. Il soutient à cet égard
que son revenu a baissé et que ses charges ont augmenté.
De son côté, l’appelante fait valoir que les revenus de l’appelant sont plus élevés
que ceux retenus par le magistrat, alléguant qu’il n’a pas été tenu compte
des revenus que celui-ci aurait perçu d’A.________ Sàrl, ainsi que d’autres sociétés
pour lesquelles il aurait travaillé. Elle fait grief au premier juge d’avoir violé son
droit d’être entendu et la maxime inquisitoire en refusant d’ordonner production, en
mains desdites sociétés, de tout document établissant les montants versés à
l’appelant et renouvelle en appel cette réquisition de production de pièces.
3.2
3.2.1
Une fois que des mesures protectrices de l'union
conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées,
elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (disposition applicable
directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC pour les secondes). Aux termes
de l'art. 179 al. 1, 1
re
phrase, CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les
mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
La modification des mesures protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé,
les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière
de revenus, à savoir si un changement important et durable est survenu postérieurement à
la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé
le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou
ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid.
3.1 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 ; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid.
2.4). Le point de savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement
à la date à laquelle la décision a été rendue s'apprécie à la date
du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 85 consid. 4b). Lorsqu'il admet que les
circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures protectrices se sont modifiées
durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution
d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul
dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 ; ATF
137 III 604 consid. 4.1.2 ; TF 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.3 ; sur le tout :
TF 5A_131/2014 du 27 mai 2014 consid. 2.1).
La survenance de faits nouveaux importants et durables n'entraîne pas automatiquement une modification
du montant de la contribution d'entretien ; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence
entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits
et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid.
3.1 ; TF 5A_487/2010 du 3 mars 2011 consid. 2.3). Ainsi, une augmentation de charge minime ne saurait
être prise en considération, sous peine de modifier la contribution d'entretien à chaque
petit changement de circonstances (Juge délégué CACI du 24 avril 2014/207).
Lorsque la procédure est régie par les maximes inquisitoire et d’office, l’autorité
d’appel prend en compte les circonstances nouvelles intervenues depuis le prononcé de première
instance (TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2).
Les possibilités de modifier des mesures protectrices ou provisionnelles reposant sur une convention
sont limitées. A cet égard, les mêmes restrictions que celles qui découlent de la
jurisprudence en matière de convention de divorce sont applicables. Une adaptation ne peut ainsi
être exigée que si les modifications notables concernent des éléments qui avaient
été considérés comme établis au moment de la signature de la convention. Il
n’y a pas d’adaptation concernant des éléments qui ont été définis
conventionnellement pour surmonter une situation incertaine (
caput
controversum
), dans la mesure où il manque
une valeur de référence permettant d’évaluer l’importance d’un éventuel
changement. Restent réservés des faits nouveaux, qui se situent clairement en dehors du spectre
des développements futurs, qui apparaissaient possibles – même s’ils étaient
incertains – pour les parties à la convention (ATF 142 III 518 consid. 2.6.1 ; de Weck-Immelé,
Modification d’une convention entre époux en mesures protectrices et provisionnelles :
cherchez l’erreur, Newsletter Droit matrimonial, été 2016).
3.2.2
Pour les indépendants, le revenu est constitué
– lorsqu'une comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice
net d'un exercice ; en l'absence de comptabilité, il s'agit de la différence du capital
propre entre deux exercices (Chaix, Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 7 ad art. 176
CC).
Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net, à savoir la différence
entre les produits et les charges. En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable,
il convient de tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé
durant plusieurs années. A cet égard, la jurisprudence préconise de prendre en considération
comme revenu effectif le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières
années (TF 5A_ 246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, in FamPra 2010 p. 678 ; TF 5P_342/2001
du 20 décembre 2001 consid. 3a). Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données
fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être
longue (TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 3.2.1 ; TF 5A_259/2012 du 14 novembre
2012 consid. 4.1, publié in SJ 2013 I 451). Dans certaines circonstances, il peut être fait
abstraction des bilans présentant des situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans
attestant de résultats particulièrement bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs, lorsque
les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année précédente
est considéré comme le revenu décisif (TF 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 5.2.1, publié
in FamPra 2015 p. 760 ; TF 5A_384/2014 du 15 décembre 2014 consid. 2.1 ; TF 5A_544/2014
du 17 septembre 2014 consid. 4.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 5.2.3 ; TF 5A_687/2011
du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 ; TF 5D_167/2008 13 janvier 2009 consid. 2, publié in FamPra
2009 p. 464), lorsque le juge peut retenir qu'il s'agit là d'une baisse ou augmentation de revenus
continue et irrémédiable, qui l'empêche de se fonder sur une moyenne (TF 5A_564/2014 du
1
er
octobre 2014 consid. 3.2).
3.2.3
Sous l’angle de la procédure, le droit
d’être entendu des parties (rappelé formellement à l’art. 53 al. 1 CPC) inclut
celui de faire administrer des preuves à l'appui de ses demandes ou défenses en justice (Schweizer,
CPC commenté, Bâle 2011, n. 1 ad art. 152 CPC).
Aux termes de l’art. 152 al. 1 CPC, toute partie a droit à ce que le tribunal administre les
moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile. Cette disposition,
qui garantit le droit – non absolu – à la preuve, fixe les conditions minimales auxquelles
une partie a droit de faire administrer une preuve qu'elle propose, « toutes maximes confondues ».
Le tribunal doit administrer une preuve offerte, pour autant qu'elle soit adéquate, autrement dit
qu'elle soit apte à forger la conviction du tribunal sur la réalité d'un fait pertinent,
à savoir dont la démonstration peut avoir une incidence sur l'issue du litige (adéquation
objective). Une mesure probatoire peut en outre être refusée à la suite d'une appréciation
anticipée des preuves, c'est-à-dire lorsque l'autorité parvient à la conclusion que
l'administration de la preuve sollicitée ne pourrait plus modifier sa conviction parce que le fait
pertinent a déjà été prouvé (ATF 131 I 153 consid. 3 ; ATF 129 III 18 consid.
2.6), en sorte que le moyen de preuve offert ne doit pas être superfétatoire, ce qui signifie
que la preuve n'est pas inutile parce que le juge, après avoir pris connaissance des autres preuves,
est déjà convaincu de l'existence ou de l'inexistence du fait à prouver (adéquation
subjective) (TF 5A_877/2013 du 10 février 2014 consid. 4.1.3, publié in RSPC 2014 p. 254).
3.3
3.3.1
En l’espèce, le chiffre I de la transaction
conclue entre les parties le 31 octobre 2014, ratifiée pour valoir ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale, précisait que la contribution d’entretien convenue était
basée sur un revenu de l’appelant de 9'845 francs. Dans la mesure où la requête
de mesures protectrices et superprovisionnelles de l’union conjugale a été déposée
le 6 décembre 2016, l’évaluation de la modification du revenu de l’appelant
doit s’opérer entre l’année 2014 et l’année 2016.
Pour l’année 2014, l’appelant a déclaré aux autorités fiscales un chiffre
d’affaires de 118'390 fr. et un revenu annuel de 99'741 fr., soit 8'311 fr. 75 par mois. On constate
que ce chiffre est inférieur à celui indiqué dans la transaction précitée. Cela
étant, c’est bien le montant de 9'845 fr. qui doit servir d’élément de comparaison
dans la mesure où selon l’art. 241 CPC, la transaction consignée au procès-verbal
et signée par les parties a les effets d'une décision entrée en force. Elle jouit ainsi
non seulement de l’autorité, mais également de la force de chose jugée (Morand,
La transaction, Berne 2016, p. 176, n. 584 ; Gillard, La transaction judiciaire en procédure
civile, thèse, Lausanne 2003, p. 186).
S’agissant de l’année 2015, l’appelant a déclaré un chiffre d’affaires
de 135'312 fr. et un revenu annuel de 109'314 fr., soit 9'109 fr. 50 par mois. Selon son compte
d’exploitation 2015, le total de ses produits annuels se sont élevés à 135'312 fr.
et son résultat net à 116'626 francs.
En ce qui concerne l’année 2016, il a déclaré aux autorités fiscales un revenu
annuel de 92'706 fr., soit 7'725 fr. 50 par mois. Il ressort de son compte d’exploitation 2016
que le total de ses produits annuels se sont élevés à 130'636 fr. et son résultat
net à 109'631 francs.
Conformément aux principes rappelés ci-dessus (cf.
supra
consid. 3.2.2) et compte tenu de la fluctuation des revenus de l’appelant, il convient de
tenir compte du bénéfice net moyen réalisé en 2015 et 2016 pour déterminer son
revenu mensuel, qui s’élève dès lors à un montant de 9'427 fr. 40 ([{116'626
fr. + 109'631 fr.} / 2] / 12).
On relèvera que si les comptes d’exploitation ont été établis par l’appelant
lui-même, il n’y a toutefois pas lieu de mettre en doute leur force probante dès lors
que les données y figurant correspondent à celles ressortant des déclarations d’impôt
et qu’ils comprennent tous les revenus de celui-ci. Contrairement à ce que soutient l’appelante
à l’appui de ses réquisitions, les revenus réalisés par ce dernier pour les
prestations d’enseignement qu’il fournit à A.________ Sàrl et à l’Ecole
O.________, ainsi que ceux afférents aux commissions perçues de N.________ SA pour la vente
de matériel de golf, sont connus dès lors qu’ils ressortent de l’extrait de son
compte bancaire pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2016 produit en première instance, dont les données corroborent
d’ailleurs les chiffres ressortant du compte d’exploitation 2016. En effet, le total des
montants perçus de N.________ SA selon l’extrait du compte bancaire précité s’élève
à 5'121 fr. 68 pour l’année 2016 et le compte d’exploitation 2016 indique un montant
de 5'120 fr. sous la rubrique « commission vente matériel de golf ». On constate
également que cet extrait révèle que le total des montants perçus pour des stages
de golf à l’étranger s’élève à 60'980 fr. et le compte d’exploitation
indique un montant de 61'100 fr. sous la rubrique « cours de golf étranger ».
En outre, l’ensemble des montants crédités sur le compte bancaire en 2016, qui comprend
par ailleurs des dépôts d’espèces dans des distributeurs automatiques dont on ignore
la cause ou l’origine, ainsi que des montants qui ne concernent manifestement pas son activité
indépendante tels des ristournes de décompte de chauffage, se monte à 144'645 fr. 88 et
le total des produits nets mentionné dans le compte d’exploitation 2016 est de 130'636 francs.
Il apparaît dès lors vraisemblable que l’ensemble des revenus de l’appelant figure
dans les comptes d’exploitation produits, ainsi que dans l’extrait de son compte bancaire,
et qu’il n’a perçu aucune rémunération de la part d’autres sociétés
en mains desquelles l’appelante requiert la production de pièces, les noms de celles-ci n’apparaissant
pas sur l’extrait précité.
Compte tenu de ces éléments, les revenus de l’appelant apparaissent suffisamment établis
au degré de vraisemblance requis. Il s’ensuit que les réquisitions de pièces formulées
par l’appelante doivent être rejetées, celles-ci n’apparaissant pas utiles. Le
premier juge n’a dès lors pas violé son droit d’être entendu ni la maxime
inquisitoire en rejetant ces réquisitions le 24 février 2017, au motif que la situation financière
de l’appelant était suffisamment établie au vu des pièces déjà produites
au dossier.
La comparaison du montant arrêté dans la convention du 31 octobre 2014 avec le revenu moyen
précité révèle une baisse de revenu de 417 fr. 60 (9'845 fr. - 9'427 fr. 40).
Or, il y a lieu de considérer que s’agissant d’un indépendant, une baisse de quelque
400 fr. sur une période de deux ans ne constitue pas un changement notable et durable, ce d’autant
plus qu’au regard des éléments figurant dans les déclarations fiscales, le revenu
de l’appelant a augmenté de 2014 à 2015, avant de baisser de 2015 à 2016. Cette
fluctuation ne permet pas de retenir une baisse durable de ses revenus depuis l’époque de
la convention.
En conséquence, force est de constater qu’aucune baisse du revenu de l’appelant démontrant
une modification notable et durable des circonstances n’est intervenue entre 2014 et 2016, l’appréciation
du premier juge devant être confirmée sur ce point.
3.3.2
En ce qui concerne les charges de l’appelant
pour l’année de référence 2014, le chiffre I de la transaction conclue entre les
parties le 31 octobre 2014 fixant la pension de 4'800 fr. pour l’entretien de l’appelante
et des deux enfants n’en fait pas mention. Il ressort toutefois des éléments du dossier,
en particulier de ses conclusions motivées du 25 juin 2014, que l’appelant avait alors allégué
des charges incompressibles pour un montant total de 4'482 fr. 60, soit un loyer estimé à 1'700
fr., sa prime d’assurance-maladie (386 fr. 95), sa franchise annualisée de l’assurance-maladie
(125 fr.), des frais de leasing (532 fr. 50), de transport (191 fr.) et de repas (197 fr. 15), ainsi
qu’un forfait de frais pour l’exercice du droit de visite (150 fr.) et le montant de base
du minimum vital de 1'200 francs. La pension de 4'800 fr. ayant été arrêtée sur la
base d’un revenu de 9'845 fr., on constate que l’appelant bénéficiait encore d’un
disponible de 562 fr. 40 après paiement de celle-ci et des charges qu’il avait lui-même
alléguées (9'845 fr. - 4'800 fr. - 4'482 fr. 60). Il apparaît ainsi vraisemblable que
les charges précitées aient servi de base pour le calcul de la contribution litigieuse, de
sorte qu’elles serviront d’élément de comparaison.
S’agissant des charges de l’appelant pour l’année 2016, celui-ci fait valoir qu’elles
s’élèvent à un montant mensuel de 7'120 fr., se référant à un tableau
établi par ses soins le 10 octobre 2016, récapitulant ses différents postes de dépenses,
soit son loyer, son électricité, son assurance-ménage, son assurance-maladie, ses frais
de leasing, des remboursements de dettes de carte de crédit, d’impôts et d’AVS,
sa franchise pour l’assistance judiciaire, son assurance véhicule, sa prime AVS, ainsi que
ses frais d’essence et de courses alimentaires.
Il ressort des pièces au dossier que le loyer mensuel de l’appelant s’élève
à 2'100 fr. et sa prime d’assurance-maladie 2016 à 330 fr. 40.
Quant aux frais de leasing allégués, par 532 fr., le contrat y relatif ne figure pas au dossier.
Il ressort toutefois de l’extrait du compte bancaire de l’appelant pour l’année
2016 que des montants de 532 fr. 50, correspondant au montant allégué en 2014, respectivement
de 526 fr. dès novembre 2016, ont été débités tous les mois en faveur de la
même société, ce que permet de retenir le montant allégué de 532 fr. au stade
de la vraisemblance.
L’appelant fait en outre valoir des frais mensuels d’essence, par 300 francs. Un tel
montant n’est toutefois pas établi au degré de vraisemblance requis, l’extrait
de son compte bancaire pour l’année 2016 ne permettant pas de le reconstituer. On relèvera
à cet égard que seules deux opérations effectuées les 18 et 22 mai 2016, pour
un montant total de 100 fr. 23, sont clairement reconnaissables comme étant des dépenses effectuées
dans une station-service. En outre, aucun autre élément de preuve n’a été apporté.
Les frais d’essence ne seront dès lors pas retenus.
Il en va de même du poste « remboursement dettes VISA » de 500 francs.
En effet, on ignore tout de la nature de cette dette ou de l’époque à laquelle elle a
été contractée. Or, une dette peut être prise en considération dans le calcul
du minimum vital lorsque celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux
fins de l’entretien des deux époux, mais non lorsqu’elle a été assumée
au profit d’un seul des époux, à moins que tous deux n’en répondent solidairement
(ATF 127 III 289 consid. 2a/bb et les références citées ; TF 5A_65/2013 du 4 septembre
2013 consid. 3.2.1 ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 4.3.2).
En ce qui concerne les remboursements de dettes dues aux impôts et à l’AVS allégués
par l’appelant, on rappellera qu’il n'est pas arbitraire de ne pas prendre en compte les
dettes d’impôt arriérées et de cotisations AVS, qui chargent exclusivement un époux
(TF 5A_452/2010 du 23 août 2010 consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2011 p. 165 n. 2), à
plus forte raison en cas de situations financières serrées (ATF 140 III 337 consid. 4.4, JdT
2015 II 227), comme c’est le cas en l’espèce. On relèvera encore que l’échéancier
figurant au dossier concernant les dettes AVS révèle qu’il s’agit principalement
de cotisations personnelles afférentes à l’année 2015, hormis une facture concernant
l’année 2016. De plus, la pièce relative à la dette d’impôt, intitulée
« plan de recouvrement », contient une facture de 4'662 fr. 35 mentionnant « selon
notre arrangement du : 16.02.2016 » avec un délai de paiement au 15 février
2017. On ignore ainsi à quelle période fiscale cette dette se rapporte. Ces deux postes doivent
dès lors être exclus des charges de l’intéressé.
L’appelant fait aussi valoir des frais mensuels d’AVS, par 958 francs. Selon le décompte
de cotisations produit, relatif au 4
e
trimestre 2016, il devait s’acquitter d’un montant de 1'758 fr. 60 pour les mois d’octobre
à décembre 2016, soit 586 fr. 20 par mois. Le montant allégué n’est ainsi pas
établi et doit être écarté.
S’agissant des frais d’électricité (100 fr.), d’assurance ménage (50
fr.) et de courses (400 fr.), ces éléments font partie du montant de base du minimum vital
– qui s’élève en l’occurrence à 1'200 fr., montant auquel s’ajoute
un forfait de 150 fr. pour l’exercice du droit de visite – et ne doivent pas être pris
en compte comme tels.
Pour ce qui est de la prime d’assurance véhicule, l’appelant allègue un montant
de 150 francs. La pièce y relative figurant au dossier a trait à un montant de 459 fr. 80 pour
le premier trimestre 2017, soit 153 fr. 25 par mois. Le montant de 150 fr. tel qu’allégué
est ainsi rendu vraisemblable.
Enfin, le montant de 100 fr. dû à titre de franchise mensuelle pour le remboursement de l’assistance
judiciaire ne doit pas être pris en compte dès lors que la situation des parties doit être
qualifiée de serrée (Juge délégué CACI 9 août 2013/395).
Compte tenu de ce qui précède, les charges admissibles de l’appelant pour l’année
2016 sont constituées de son loyer (2'100 fr.), de sa prime d’assurance-maladie (330 fr. 40),
de ses frais de leasing (532 fr.) et de sa prime d’assurance véhicule (150 fr.), montants
auxquels il convient d’ajouter le montant de base du minimum vital pour un débiteur vivant
seul (1'200 fr.) et un forfait pour les frais d’exercice du droit du visite (150 fr.). Le total
des charges s’élève ainsi à 4'462 fr. 40. On constate ainsi, à l’instar
du premier juge, que celles-ci sont similaires à celles de l’année 2014 et qu’aucune
modification des circonstances ne peut dès lors être admise à ce titre.
On relèvera enfin que le minimum vital de l’appelant, qui réalise un revenu mensuel moyen
de 9'427 fr. 40 selon ce qui a été exposé ci-dessus (cf.
supra
consid. 3.3.1) est sauvegardé dès lors qu’il bénéficie encore, après paiement
de la contribution de 4'800 fr. et des charges précitées, d’un disponible de 165 fr.
(9'427 fr. 40 - 4'800 fr. - 4'462 fr. 40).
4.
4.1
L’appelant soutient que le premier juge
ne pouvait pas établir les revenus de l’appelante dans la mesure où les éléments
au dossier seraient insuffisamment probants pour ce faire. Il fait également valoir que l’appelante
aurait tu certaines sources de revenu qui lui permettraient de contribuer à son propre entretien
et à celui des enfants, soulignant à cet égard avoir appris le 30 mai 2017 qu’elle
percevait le Revenu d’insertion, à tout le mois depuis le 1
er
mars 2017.
Le premier juge a considéré que les activités et revenus de l’appelante étaient
similaires à ceux prévalant en octobre 2014. Il a relevé, d’une part, que son activité
de styliste indépendante avait diminué et qu’elle consistait en une activité accessoire
proche du déficit et, d’autre part, que l’emploi de formatrice exercé du 1
er
septembre
2016 au 31 janvier 2017 pour un salaire mensuel net de 680 fr. ne constituait pas un changement durable.
4.2
En l’espèce, il ressort des pièces
figurant au dossier que l’activité de styliste indépendante exercée par l’appelante
ne lui procure aucun bénéfice au regard des charges qu’elle implique. Les extraits de
ses différents comptes bancaires pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2016 démontrent par ailleurs l’ensemble des revenus qu’elle
a réalisés pour ses activités de surveillante de bus et de formatrice. Ainsi, contrairement
à ce que soutient l’appelant, les éléments du dossier permettent d’établir
au degré de vraisemblance requis les revenus de l’appelante. Partant, sa réquisition
tendant à la production de toute pièce permettant de déterminer l’intégralité
des revenus et charges de l’appelante depuis le 31 octobre 2014 doit être rejetée, étant
précisé que l’intéressé ne prétend pas en appel que les charges de celle-ci
se seraient modifiées.
En outre, il n’apparaît pas que l’appelante n’ait pas donné suite en première
instance à des réquisitions de production de pièces concernant sa financière ou qu’elle
cache des sources de revenus. A cet égard, l’appelant prétend à tort qu’elle
aurait tu le fait qu’elle percevait l’aide sociale dans la mesure où ce fait a été
annoncé au premier juge par courrier du 3 mai 2017, dont copie a été adressée à
son conseil. Cette circonstance ne lui est au demeurant d’aucun secours dès lors que selon
la jurisprudence, il n’y a pas lieu de tenir compte, dans les revenus du crédirentier, de
l’aide que celui-ci perçoit de l’assistance publique dès lors que l’aide
sociale, par nature subsidiaire aux obligations d’entretien du droit de la famille, n’intervient
qu’en cas de carence (TF 5A_158/2010 du 25 mars 2010 consid. 3.2 ; TF 5A_170/2007 du 27 juin
2007 consid. 4 et les références citées, publié in FamPra.ch 2007 p. 895 ; Juge
délégué CACI 26 août 2013/431). Dans ces conditions, la réquisition de
l’appelant tendant à la production de l’intégralité du dossier de l’appelante
en mains de tout service social auprès de qui celle-ci s’est adressée à compter
du 31 octobre 2014 ne se justifie pas et doit être rejetée.
Partant, conformément aux pièces du dossier, il convient de retenir que les revenus perçus
par l’appelante en 2016 étaient constitués d’un montant mensuel moyen 287 fr. 70
lors des mois de janvier à juillet 2016 pour son activité de surveillante de bus et d’un
montant mensuel de 680 fr. à compter du 1
er
septembre 2016 pour son activité de formatrice, étant précisé que celle-ci a pris
fin au 31 janvier 2017. Au regard de la situation qui prévalait à l’époque de la
convention du 31 octobre 2014 – soit des revenus d’environ 260 fr. pour la surveillance
de bus et de 500 fr. pour le stylisme –, les revenus de l’appelante étaient peu ou prou
similaires en 2016, de sorte que l’appréciation de l’autorité de première
instance doit être confirmée.
5.
5.1
L’appelant reproche encore au premier juge
de ne pas avoir examiné la question de savoir si l’on pouvait raisonnablement exiger de l’appelante
qu’elle exerce une activité lucrative à plein temps ou à temps partiel. Il considère
à cet égard qu’elle est en mesure de le faire et soutient qu’un revenu hypothétique
doit lui être imputé.
5.2
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions
d'entretien du droit de la famille en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des parties ;
il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement
être exigée de lui (ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2002 I 294 consid. 4 et les références
citées ; TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 consid. 4). Les principes relatifs au revenu hypothétique
valent tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien ; un revenu hypothétique
peut en effet aussi être imputé au créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010,
publié in FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux
conditions. Tout d'abord, il doit examiner s'il peut être raisonnablement exigé de la personne
concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment,
à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une
question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière
toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ;
il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement
devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer
l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances
subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question
de fait (ATF 137 III 118 consid. 2.3 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1 ; TF
5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 et les références citées).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée
totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne
peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50%
avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant
qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 consid. 3c). Ces lignes directrices
sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont
dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité,
et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde
(TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 3.2, non publié in ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois
pas des règles strictes ; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF
5A_726/2011 du 11 janvier 2017 consid. 4.1 ; TF 5A_308/2016 du 7 octobre 2016 consid. 4.1 ;
TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5.4.3), notamment de ce qui a été convenu durant
la vie commune ou des capacités financières du couple (TF 5A_506/2014 du 23 octobre 2014 consid.
5.3 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5.2.2). Ainsi, une activité lucrative apparaît
exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant
est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement
de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison ; en revanche, la reprise
d'une activité lucrative ne peut raisonnablement être exigée lorsqu'un époux a la
charge d'un enfant handicapé ou lorsqu'il a beaucoup d'enfants (TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid.
2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation
qui est le sien (ATF 134 III 577 consid. 4 ; sur le tout : ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ;
TF 5A_277/2014 du 26 septembre 2014 consid. 3.2 ; TF 5A_888/2013 du 20 mai 2014 consid. 3.1 et 3.3 ;
TF 5A_909/2010 du 4 avril 2011, publié in SJ 2011 I 315).
5.3
En l’espèce, les enfants des parties,
dont l’appelante a la garde, sont actuellement âgés de 7 et 6 ans. Parallèlement
à son activité de styliste indépendante, l’appelante a exercé une activité
accessoire de surveillante de bus lors des années scolaires 2014/2015 et 2015/2016, puis a travaillé
comme formatrice à temps partiel du 1
er
septembre 2016 au 31 janvier 2017, son contrat ayant été résilié par l’employeur.
On constate ainsi que l’intéressée a cherché à augmenter ses revenus en exerçant
des activités compatibles avec la garde des enfants et son activité indépendante, étant
précisé que les parties avaient convenu lors de la vie commune que l’appelante s’occupe
des enfants dès lors que son activité indépendante le lui permettait, contrairement à
celle exercée par l’appelant. En outre, l’appelante a déclaré lors de l’audience
d’appel qu’elle aurait peut-être un poste d’enseignement à 20% à la
rentrée scolaire, ce qui démontre qu’elle poursuit ses efforts pour retrouver un emploi
adapté à la garde des enfants. On précisera enfin que son activité de styliste indépendante
ne lui a jamais procuré des revenus lui permettant de pourvoir à son propre entretien ou celui
des enfants dans la mesure où la convention du 31 octobre 2014 retenait que cette activité
lui procurait un revenu mensuel de 500 francs.
Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, il ne se justifie pas d’imputer un quelconque
revenu hypothétique à l’appelante.
6.
6.1
Dans un dernier moyen, l’appelant fait grief
au premier juge d’avoir violé le droit fédéral en ne procédant pas à la
modification de la clause de la transaction du 31 octobre 2014 qui prévoit une contribution globale
de 4'800 fr. pour l’entretien de l’appelante et des enfants, alors que le nouveau droit de
l’entretien de l’enfant prescrit notamment de différencier le montant dû à
chaque enfant et celui dû au conjoint. Il lui reproche également d’avoir violé son
droit d’être entendu en ne motivant pas cet aspect de la décision.
De son côté, l’appelante a pris des conclusions en réforme tendant au versement
par l’appelant de contributions d’entretien d’un montant de 3'430 fr. pour l’enfant
Y.________, d’un montant de 2'980 fr. pour l’enfant W.________ et d’un montant de 2'000
fr. pour elle-même. Elle se réfère notamment à cet égard à un lot de pièces
établissant les coûts directs et de prise en charge des enfants.
6.2
6.2.1
Selon l’art. 13c du Titre final du Code
civil, les contributions d’entretien destinées à l’enfant qui ont été
fixées dans une convention d’entretien approuvée ou dans une décision antérieure
à l’entrée en vigueur de la révision du 20 mars 2015 sont modifiées à
la demande de l’enfant ; lorsqu’elles ont été fixées en même temps
que les contributions d’entretien dues au parent, les contributions d’entretien dues à
l’enfant peuvent être modifiées seulement si la situation change notablement.
Il s’ensuit que lorsqu’une contribution d’entretien en faveur d’un enfant a été
fixée par une décision dans le cadre d’une action alimentaire (art. 279 CC) ou dans une
convention (art. 287 CC), l’entrée en vigueur du nouveau droit justifie, à elle seule,
une demande de modification de la contribution d’entretien. Par contre, si la contribution d’entretien
pour l’enfant a été fixée dans le cadre d’une procédure de divorce ou
dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale, en même temps que la contribution
pour le parent, elle peut être modifiée seulement si la situation change notablement. Dans
cette seconde hypothèse, pour juger de la nécessité de modifier la contribution d’entretien
destinée à l’enfant, il faut procéder à une pesée des intérêts
respectifs de l’enfant et de chacun des parents (art. 286 al. 2 CC). L’entrée en vigueur
des nouvelles dispositions en matière d’entretien de l’enfant ne suffit pas, à
elle seule, à justifier une modification de la contribution d’entretien (Message concernant
la révision du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014
511, spéc. pp. 569-570 ; CACI 29 juin 2017/269 ; Juge délégué CACI 5 mai
2017/172 ; Juge délégué CACI 24 avril 2017/153 ; cf. également Stoudmann,
Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant en pratique : ce qui change et ce qui reste,
RMA 6/2016, pp. 427 ss, 453 ; Dolder, Betreuungsunterhalt : Verfahren und Übergang, FamPra.ch
4/2016, p. 926).
6.2.2
La jurisprudence a déduit du droit d'être
entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) le devoir de l'autorité de motiver sa décision afin
que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de
recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge
mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé, de manière à ce que l'intéressé
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en toute connaissance de cause. L'autorité
n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués
par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent
pertinents (ATF 133 III 439 consid. 3.3, JdT 2008 I 4 ; ATF 130 II 530 consid. 4.3 ; ATF
129 I 232 consid. 3.2, JdT 2004 I 588).
6.3
En l’espèce, aucune modification notable
des circonstances n’étant réalisée et dès lors que la contribution des enfants
a été fixée dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale en même
temps que la contribution pour le parent, l’entrée en vigueur du nouveau droit ne justifie
pas en elle-même une demande de modification de la contribution d’entretien ou une adaptation
de celle-ci aux nouvelles exigences de forme, conformément à ce qui a été rappelé
ci-dessus (cf.
supra
consid. 6.2.1). Aucun défaut de motivation à cet égard ne peut au surplus être reproché
au premier juge dans la mesure où il a fait état de ces principes.
De plus, faute de modification des circonstances,
les conclusions en réforme de l’appelante doivent être rejetées.
Il s’ensuit que la réquisition de l’appelant tendant à la production de toute pièce
permettant de déterminer les revenus et charges des enfants à compter du 1
er
janvier 2016 doit également être rejetée.
7.
7.1
En définitive, les appels des parties doivent
être rejetés et l’ordonnance confirmée.
7.2
7.2.1
Aux termes de l’art. 106 al. 1 CPC, les
frais – qui comprennent selon l’art. 95 al. 1 CPC les frais judiciaires (art. 95 al. 2 CPC)
et les dépens (art. 95 al. 3 CPC) – sont mis à la charge de la partie succombante.
Lorsque la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire succombe, elle verse les dépens
à la partie adverse, les frais judiciaires, ainsi qu’une équitable indemnité au
conseil juridique désigné d’office, étant supportés par le canton (art. 122
al. 1 let. a, b et d CPC).
Le défenseur d’office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement
équitable, qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés,
de l’ampleur du travail et du temps qu’il y a consacré ; le juge apprécie
l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et applique
un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement
du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]).
7.2.2
En l’espèce, les frais judiciaires
relatifs à l’appel de E.________, arrêtés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être mis à
la charge de celui-ci puisqu’il succombe entièrement s’agissant de la contribution d’entretien
et que, s’agissant de la convention partielle conclue, chaque partie garde ses frais.
L’appel de M.________ étant également rejeté, les frais de justice y relatifs, arrêté
à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC), doivent être mis à la charge de celle-ci.
En ce qui concerne les frais judiciaires afférents à l’ordonnance d’effet suspensif,
arrêtés à 200 fr. (art. 7 al. 1 et 60 TFJC appliqué par analogie), ils seront répartis
par moitié à la charge de chaque partie.
Il s’ensuit que les frais judicaires de deuxième instance, arrêtés au total à
2'600 fr. (1'200 fr. + 1'200 fr. + 200 fr.), doivent être mis à la charge de l’appelant
à raison de 1'300 fr. (1'200 fr. + 100 fr.) et à la charge de l’appelante à raison
de 1'300 fr. (1'200 fr. + 100 fr.). Toutefois, dès lors que chacune des parties est au bénéfice
de l’assistance judiciaire, ces frais sont laissés provisoirement à la charge de l’Etat
(art. 122 al. 1 let. b CPC).
Vu le sort des appels et la convention passée, les dépens d’appel sont compensés.
S’agissant du montant de l’indemnité due au conseil d’office de l’appelant,
Me Alessandro Brenci a déposé une liste de ses opérations le 19 octobre 2017, faisant
état d’un temps consacré au dossier de 21 heures, ainsi que de débours d’un
montant de 27 fr. 30. Il y a lieu de retrancher les opérations ayant trait à l’envoi
de lettres ou courriels de transmission, qui relèvent d’un travail de secrétariat faisant
partie des frais généraux de l’avocat (CREC 18 août 2017/310 ; CREC 11 août
2017/294 ; Juge délégué CACI 25 juillet 2017/322), ainsi que celle intitulée
« Lettre à Me Iselin » dans la mesure où cette avocate n’apparaît
pas être intervenue dans le cadre de la procédure. Vu la nature du litige et les difficultés
de la cause, il sera ainsi retenu un temps consacré à la procédure d’appel de 19
heures et 30 minutes.
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité de Me Brenci doit être
fixée à 3'510 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 27 fr. 30 et la TVA
sur le tout par 283 fr., soit 3'820 fr. 30 au total.
Quant au montant de l’indemnité due au conseil d’office de l’appelante, Me Matthieu
Genillod a indiqué dans sa liste des opérations du 23 octobre 2017 avoir consacré 22 heures
et 35 minutes au dossier, dont 8 heures et 53 minutes effectuées par son stagiaire, et a fait état
de montants de 39 fr. 90 à titre de débours soumis à la TVA et de 15 fr. à titre
de débours non soumis à la TVA, ainsi que de frais de vacation, par 80 francs. Ladite liste
révèle de nombreuses correspondances qui constituent de simples lettres de transmission et
un poste lié à l’établissement d’un bordereau, opérations qui n’ont
pas à être rémunérées dès lors qu’elles relèvent d’un
travail de secrétariat faisant partie des frais généraux de l’avocat (CREC 18 août
2017/310 ; CREC 11 août 2017/294 ; Juge délégué CACI 25 juillet 2017/322 ; CACI
29 juin 2017/277). En outre, il y a lieu de réduire le temps annoncé pour les entretiens téléphoniques
et les correspondances avec l’appelante qui ne paraissent pas tous justifiés par les besoins
juridiques de la cause en appel, étant rappelé que l’avocat d’office ne doit pas
être rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense
de son client ou qui consistent en un soutien moral (TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid.
4.3.3). Dans ces conditions, vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il sera admis
un temps consacré à la procédure d’appel de 10 heures pour Me Genillod et de
8 heures et 30 minutes pour l’avocat-stagiaire.
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., respectivement de 110 fr. pour le temps consacré
par l’avocat-stagiaire, l’indemnité de Me Genillod doit être fixée à
2'735 fr., montant auquel s’ajoutent les frais de vacation par 80 fr., les débours soumis
à la TVA par 39 fr. 90 et la TVA sur le tout par 228 fr. 40, ainsi que les débours non soumis
à la TVA par 15 fr., soit 3'098 fr. 30 au total.
Enfin, les parties sont rendues attentives au fait qu’elles sont tenues au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office provisoirement laissés à
la charge de l’Etat dès qu’elles seront en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC).
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
Il est rappelé la convention signée
par les parties le 20 juillet 2017, dont il a été pris acte pour valoir arrêt partiel
de mesures provisionnelles et dont la teneur est la suivante :
I.              Le droit de visite de
E.________ sur ses enfants Y.________, né le [...] 2010, et W.________, né le [...] 2011, s’exercera
librement de 13 heures à 19 heures, à charge pour lui d’aller les chercher et de les
ramener là où ils se trouvent, les 23 et 24 juillet, les 6 et 7 août, le 14 août,
puis le 20 août 2017. Dès le 27 août 2017, le droit de visite s’exercera tous les
dimanches selon les mêmes modalités.
II.              Dès le 5 novembre
2017, et pour autant que le droit de visite fixé sous chiffre I ci-dessus se déroule de manière
adéquate, le droit de visite de E.________ sera étendu à tous les dimanches, de 9 heures
à 18 heures, à charge pour lui d’aller chercher les enfants et de les ramener là
où ils se trouvent.
III.              Parties conviennent
que les enfants passeront toute la journée du 25 décembre 2017 avec leur père.
IV.              Chaque partie garde
ses frais et renonce à l'allocation de dépens.
II.
L’appel de E.________ est rejeté dans
la mesure où il est recevable et où il n’est pas sans objet.
III.
L’appel de M.________ est rejeté dans
la mesure où il n’est pas sans objet.
IV.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'600 fr. (deux mille six cents
francs), sont mis à raison de 1'300 fr. (mille trois cents francs) à la charge de l’appelant
E.________ et à raison de 1'300 fr. (mille trois cents francs) à la charge de l’appelante
M.________.
VI.
L’indemnité d’office de Me Alessandro
Brenci, conseil de l’appelant E.________, est arrêtée à 3'820 fr. 30 (trois mille
huit cent vingt francs et trente centimes), TVA et débours compris.
VII.
L’indemnité d’office de Me Matthieu
Genillod, conseil de l’appelante M.________, est arrêtée à 3'098 fr. 30 (trois mille
nonante-huit francs et trente centimes), TVA et débours compris.
VIII.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire, sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité au conseil d’office provisoirement laissés à la charge de
l’Etat.
IX.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Alessandro Brenci (pour E.________),
‑
Me Matthieu Genillod (pour M.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :