vd_findinfo · Arrêt / 2017 / 1005 · 2017-12-04 · fr

ACCIDENT PROFESSIONNEL, RENTE D'INVALIDITÉ | 29 Cst., 18 al. 1 LAA, 16 LPGA, 6 LPGA, 8 al. 1 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 04.12.2017 Arrêt / 2017 / 1005

TRIBUNAL
CANTONAL
AA
113/16 - 145/2017
ZA16.042207
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
4 décembre 2017
_____________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
Mme
Pasche, juge, et M. Gutmann, assesseur
Greffière
:              Mme
Berseth Béboux
*****
Cause
pendante entre :
A.T.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Sébastien Friant, avocat à Lausanne,
et
W.________
,
à […], intimée, représentée par Me Didier Elsig, avocat à Lausanne,
_______________
Art.
29 Cst ; art. 6, 8 al. 1 et 16 LPGA ; art. 18 al. 1 LAA
E n  f a i t  :
A.
A.T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), originaire [...], né en
[...], droitier, est arrivé en Suisse en 2004, où il a encore suivi deux ans de scolarité.
Il n’a pas de diplôme professionnel. De langue maternelle [...], il a de bonnes notions orales
de français, moins significatives en écrit et en lecture. Il est aujourd’hui titulaire
d’un permis d’établissement en Suisse (permis C).
En 2007, A.T.________ a trouvé un emploi d’aide-jardinier qu’il a exercé pendant
près d’un an. Il a ensuite présenté une période d’incapacité de
travail de neuf mois environ. Selon un extrait de compte individuel à l’assurance-vieillesse
et survivants (AVS), il a réalisé un revenu soumis à cotisations de 9'998 fr. entre avril
et octobre 2007, auprès de l’entreprise L.________, à [...], et un revenu de 28'002 fr.
entre avril et décembre 2008, selon un contrat de travail avec Q.________. Il a également travaillé
comme poseur de fenêtres pour l’entreprise D.________, à [...], réalisant un revenu
de 9'147 fr. auprès de cette entreprise entre octobre et décembre 2009, et de 13'112 fr. entre
janvier et décembre 2010. Il a en outre perçu des indemnités journalières de chômage
entre mars et octobre 2009, pour un montant total de 19'866 fr., puis entre janvier et septembre 2010,
pour un montant total de 20'342 fr., et entre novembre et décembre 2010 pour un montant de 5'726
francs. Toujours en 2010, l’assuré a travaillé en mai et juin  pour G.________ (revenu
soumis à cotisations de 2’699 fr. pour ces deux mois) et en octobre et novembre 2010 pour
A.________ (revenu soumis à cotisations de 1’782 fr.). En 2011, il a réalisé un
revenu soumis à cotisations de 38'309 fr. en travaillant de février à décembre pour
D.________, et un revenu soumis à cotisations de 983 fr. en travaillant pour M.________, en avril.
Il a perçu 1’666 fr. d’indemnités de chômage en janvier 2011. Entre janvier
et décembre 2012, il a réalisé un revenu de 13'451 fr. en travaillant pour D.________.
En septembre 2012, A.T.________ a fondé, avec son frère, la société E.________, principalement
active dans le domaine de la pose de fenêtres. Il en a été associé-gérant, dès
la fondation, avec pouvoir de signature individuelle. A l’origine, il était titulaire de la
totalité des parts sociales (20 parts à 1’000 fr.). Il en a par la suite cédé
la moitié à l’un de ses frères, en mars 2013, puis a à nouveau acquis la totalité
des parts sociales en octobre 2015. Le 15 août 2012, A.T.________ et E.________ ont conclu un contrat
de travail prenant effet le 1
er
septembre 2012. A.T.________ l’a signé comme travailleur salarié, d’une part, et
comme associé-gérant de l’employeur, d’autre part. Le contrat prévoyait son
engagement en tant qu’ «associé gérant président». La durée hebdomadaire
de travail convenue était de 45 heures, pour une rémunération horaire brute de 30 fr.
75 (vacances et treizième salaire non compris). Le contrat se référait notamment à
la Convention collective de travail romande du second œuvre (ci-après : CTT-SOR) et se
référait à la classe de salaire B selon cette convention. En pratique, l’activité
de A.T.________ consistait à décharger les fenêtres lors de leur livraison sur le chantier,
à les déplacer jusqu’à leur emplacement définitif puis à les poser et
à les ajuster. Lors des travaux de rénovation ou de transformation, A.T.________ démontait
les anciens éléments ou les adaptaient aux nouveaux. Une fois les fenêtres posées,
les verres et guichets étaient mis en place. En dehors des travaux de pose, A.T.________ gérait
la distribution et le contrôle du travail d’une équipe de trois à six personnes.
Compte tenu du contrat travail du 15 août 2012, E.________ et A.T.________ ont payé des cotisations
sociales sur le salaire déterminant, ainsi que des primes d’assurance-accidents auprès
de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA
ou l’intimée), à tout le moins dès le début de l’année 2013. Il
ne ressort pas du compte individuel AVS de A.T.________ que des cotisations auraient été versées
en raison d’une activité pour E.________, pour la période de septembre à décembre
2012. En revanche, des cotisations ont été versées sur un salaire déterminant de
74'347 fr. pour l’année 2013. On ignore à quelle date le salaire a été annoncé
et le paiement de cotisations effectué.
Le 2 décembre 2013, A.T.________ a été victime d’un accident de travail. Il est
tombé d’une échelle, d’une hauteur de deux à trois mètres, et s’est
fracturé le coude droit (fracture de la tête radiale). E.________ a annoncé l’événement
à la CNA, qui a pris en charge le traitement et alloué des indemnités journalières.
Un traitement par ostéosynthèse, avec une opération pratiquée le 18 décembre
2013, a été mis en place. Le 22 mai 2014, le Dr F.________, spécialiste en chirurgie
de la main, et en chirurgie plastique et reconstructive, a pratiqué une nouvelle intervention pour
tenter de retirer une vis trop longue empiétant sur l’interligne radio-cubital proximal. Il
a toutefois dû y renoncer pour éviter d’endommager des surfaces de cartilage encore correctes.
L’extrémité de la vis faisait certes «procidence excessive», mais il n’était
pas certain qu’elle puisse causer un dommage important. Si le patient souffrait encore de son coude,
c’était probablement plus en raison de l’état du capitellum qu’en raison
de celui de la tête radiale.
La CNA a organisé un premier séjour à la J.________ (ci-après : J.________),
du 9 septembre au 8 octobre 2014. Dans un rapport du 17 octobre 2014, les Drs K.________ et C.________,
respectivement chef de clinique adjoint et médecin-assistant auprès de la J.________, ont posé
les diagnostics d’arthrose radio-humérale droite post-traumatique, après une fracture
multifragmentaire de la tête radiale droite le 2 décembre 2013, avec ostéosynthèse
de la tête radiale par trois vis le 18 décembre 2013, révision des surfaces articulaires
et tentative d’ablation de vis le 22 mai 2014, et infiltration du coude droit sous scopie le 22
septembre 2014. A la sortie, les limitations fonctionnelles suivantes étaient constatées :
ports de charges répétées supérieures à 7,5 kg et activités nécessitant
des mouvements répétés avec le coude droit en flexion-extension ou pro-supination. La
situation n’était toutefois pas complètement stabilisée du point de vue médical
et des aptitudes fonctionnelles. Le pronostic de réinsertion dans l’ancienne activité
professionnelle était défavorable en raison des atteintes à la santé constatées.
Le pronostic dans une activité adaptée était limité chez un patient non-qualifié
qui peinait à faire le deuil de son ancienne activité qu’il pratiquait au sein d’une
entreprise familiale.
Le 5 mars 2015, l’assuré s’est soumis à une nouvelle opération à V.________,
à [...], pour une ablation complète du matériel d’ostéosynthèse et une
arthrolyse.
Le 14 juillet 2015, le Dr B.________, spécialiste en médecine interne, médecin traitant
de l’assuré, a établi un rapport médical à l’intention de la CNA. Il
y a exposé avoir vu l’assuré le 29 mai 2015, soit quatre semaines après qu’il
avait repris le travail à 30 %. Une première évaluation de la capacité de travail
avait été faite le 8 mai 2015. L’assuré ne pouvait pas porter de charge avec
le bras droit. Tout au plus pouvait-il stabiliser une charge qu’il portait avec le bras gauche.
Du 1
er
au 8 mai 2015, l’activité s’était essentiellement «soldée»
à superviser le travail de ses collègues. Il avait alors été décidé qu’il
s’engagerait un peu plus. Lors de la nouvelle consultation, du 29 mai 2015, il s’était
avéré qu’il ne pouvait pas porter une charge supérieure à 5 kg sans ressentir
une douleur dans l’articulation du coude, que s’il utilisait son bras d’une manière
un peu prolongée, il ressentait des douleurs tenaces en fin de journée, qui persistaient pendant
la nuit et l’empêchaient de dormir. Par ailleurs, le coude avait tendance à se bloquer
en flexion au point que l’assuré serait obligé d’utiliser le bras gauche pour l’étendre.
Cette situation était reproductible cliniquement, de même que la présence d’un crissement
au niveau de l’épicondyle. Le Dr B.________ en concluait que l’assuré ne pouvait
prévoir une activité de plus de 30 %, celle-ci ne pouvant se faire que sous forme d’une
aide physique très limitée à ses collègues, mais restant importante en ce qui concernait
l’aide technique et la supervision des travaux.
Le 2 septembre 2015, le Dr H.________, médecin d’arrondissement de la CNA, a examiné
l’assuré. Il a notamment constaté que le coude droit était toujours légèrement
enflé, surtout sur le versant latéral, et un peu chaud. Il présentait un valgus physiologique,
un flessum d’une vingtaine de degrés et une légère limitation de la flexion. La
prono-supination, qui s’accompagnait de craquements bien perceptibles, était légèrement
limitée par les douleurs. L’examen du poignet droit était normal. La force de serrage
de la main droite, dominante, était toujours fortement réduite. Le Dr H.________ notait également
une légère amyotrophie un peu diffuse de tout le membre supérieur droit, s’étendant
à la région pectorale droite. Il a proposé un nouveau séjour la J.________, centré
sur l’évaluation professionnelle et éventuellement une évaluation des capacités
professionnelles.
A.T.________ a séjourné une seconde fois à la J.________, du 16 septembre au 2 octobre
2015. Au terme du séjour, les Drs K.________ et C.________ ont constaté une stabilisation
de l’état de santé et n’ont pas proposé de nouvelle intervention. Une évaluation
des capacités fonctionnelles, dans sa version courte, avait été effectuée le 16 septembre
2015. Pendant cette évaluation, l’assuré avait levé du sol à hauteur de la
taille une charge de 12,5 kg, levé de la taille à hauteur de tête une charge de 5 kg,
porté de la main droite une charge de 2,5 kg, ainsi qu’une charge de 10 kg devant à deux
mains. Dans ces différents tests, l’assuré avait présenté des autolimitations,
c’est-à-dire qu’il avait interrompu l’effort avant que l’évaluateur
ait pu observer les signes physiques d’un effort maximal sans danger. Les limitations fonctionnelles
suivantes ont finalement été retenues par les évaluateurs : port répété
de charges supérieures à 10 kg et activités nécessitant des mouvements répétitifs
du membre supérieur droit en prono-supination. Comme après le précédant séjour,
les médecins de la J.________ ont estimé que le pronostic de reprise de l’ancienne activité
professionnelle était défavorable en raison de facteurs médicaux, et que le pronostic
de reprise d’une activité adaptée était défavorable au vu de facteurs non-médicaux
(patient qui reste centré sur ses douleurs et qui ne s’estime pas encore prêt à
s’engager dans des mesures de réorientation professionnelle, mettant en avant la nécessité
de rester au sein de l’entreprise familiale). Pour ce motif, une évaluation (ordinaire) des
capacités professionnelles n’avait pas été effectuée.
Le 5 janvier 2016, le Dr H.________ a procédé à un nouvel examen de l’assuré
et a constaté une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, respectant
les limitations fonctionnelles décrites par les médecins de la J.________. Il a proposé
de fixer à 10 % le taux d’atteinte à l’intégrité, compte tenu d’une
arthrose de gravité moyenne au coude droit.
Le 5 janvier 2016 également, lors d’un entretien avec un collaborateur de la CNA, l’assuré
a exposé souhaiter rester dans son domaine d’activité professionnelle. Depuis le 3 octobre
2015, il travaillait à 30 % en faisant ce qu’il pouvait. Il avait créé l’entreprise
E.________ en 2012, avec ses frères. Sur le plan financier, cela avait toujours été difficile.
En 2013, l’ensemble du personnel avait dû effectuer beaucoup d’heures de travail pour
que l’entreprise puisse «sortir des salaires». Depuis 2016, l’entreprise ne comptait
plus que deux employés, B.T.________, à 100 %, ainsi que l’assuré lui-même,
comme seul gérant. Son autre frère, [...], n’était plus gérant et ne faisait
plus partie de l’entreprise. Il percevait des indemnités de l’assurance-chômage.
L’assuré précisait s’être annoncé à l’assurance-invalidité
le 1
er
octobre 2014.
La CNA a pris contact avec l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Vaud (ci-après :
OAI), qui lui a adressé, le 4 février 2016, sous forme d’une feuille de calcul établie
le 14 août 2015, le détail du calcul du taux d’invalidité qu’il envisageait
de prendre en considération pour l’assuré. Il en ressort notamment que l’OAI envisageait
de constater un taux d’invalidité nul.
Le 12 février 2016, la CNA a informé l’assuré du fait qu’elle mettrait fin
au paiement des indemnités journalières et à la prise en charge du traitement médical
avec effet au 31 mars 2016. Elle statuerait ultérieurement sur le droit éventuel à une
rente et à une indemnité pour atteinte à l’intégrité.
Le 9 juin 2016, la CNA a rendu une décision d’allocation d’une indemnité pour atteinte
à l’intégrité, fondée sur un taux d’atteinte à l’intégrité
de 10 %. Elle a en revanche nié le droit à une rente d’invalidité au motif
que l’assuré disposait encore d’une capacité résiduelle de gain de 58'444
fr. dans une activité adaptée à son état de santé. Sans invalidité, il
aurait réalisé un revenu de 62'614 fr. Il en résultait un taux d’invalidité
de 6,65 % n’ouvrant pas droit à une rente.
L’assuré s’est opposé à cette décision en concluant à l’octroi
d’une rente fondée sur un taux d’invalidité de 30 % au moins et d’une indemnité
pour atteinte à l’intégrité fondée sur une atteinte de 25 %. La CNA a maintenu
l’octroi d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité fondée
sur une atteinte de 10 %, ainsi que son refus d’allouer une rente d’invalidité, par
décision sur opposition du 25 août 2016. Elle s’est notamment référée
à différentes descriptions de poste de travail figurant au dossier pour constater un revenu
hypothétique sans invalidité de 58'444 fr. ; elle s’est également référée
à la CCT-SOR et au calcul effectué par l’OAI pour constater que sans invalidité,
l’assuré aurait réalisé un revenu de 62'614 fr. en 2015. Sur ce dernier point, elle
a refusé de se référer au salaire convenu par l’assuré avec E.________ le 15
août 2012.
B.
Représenté par Me Sébastien Friant, A.T.________ a recouru contre cette décision
sur opposition, le 26 septembre 2016. Il en demande la réforme en ce sens qu’une rente fondée
sur un taux d’invalidité de 30 % au moins lui soit allouée, sous suite de frais et dépens.
L’intimée s’est déterminée le 28 octobre 2016 par l’intermédiaire
de Me Didier Elsig et a conclu au rejet du recours. Le recourant a répliqué le 28 mars 2017
en maintenant ses conclusions. Il a requis, à titre de mesure d’instruction, qu’une
expertise soit ordonnée en vue d’établir plus précisément les limitations fonctionnelles
entraînées par les atteintes à son coude droit. L’intimée et le recourant se
sont encore déterminés respectivement les 1
er
mai et 4 mai 2017.
Entre-temps, le 25 avril 2017, le Tribunal d’arrondissement de [...] a prononcé la faillite
d’E.________. La faillite a été suspendue faute d’actif et clôturée le
16 juin 2017.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-accidents, sous réserve de
dérogations expresses (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20
mars 1981; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 LPGA). Le recours doit être adressé
au tribunal des assurances du canton de domicile de l’assuré ou d’une autre partie,
dans un délai de 30 jours suivant la notification de la décision querellée (art. 57, 58
et 60 al. 1 LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique
aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2
al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD).
b)
En
l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent et satisfait aux autres conditions de forme (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte
qu’il est recevable.
2.
a)
En tant qu’autorité
de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales
ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs –
que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble,
mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception
faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF
131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a).
b)
Le litige porte sur le droit du recourant à
une rente de l’assurance-accidents. Le droit à une indemnité pour atteinte à l’intégrité
n’est en revanche pas litigieux, le recourant ne prenant aucune conclusion sur ce rapport juridique
et précisant expressément ne pas contester cet aspect de la décision sur opposition du
25 août 2016.
3.
Aux termes de l’art. 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide à 10 % au moins par suite
d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité, pour autant que l'accident soit survenu
avant l'âge ordinaire de la retraite. Est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1
LPGA). Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu
obtenir s’il n’était pas atteint dans sa santé (revenu sans invalidité) est
comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut
encore raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation,
sur un marché du travail équilibré (revenu d’invalide). C’est la méthode
ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). En cas d’incapacité de travail de longue
durée dans la profession ou le domaine d’activité d’un assuré, l’activité
qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre
domaine d’activité (art. 6 LPGA).
4.
a)
Dans un premier grief, le recourant reproche
à l’intimée de n’avoir pas suffisamment motivé sa décision. Il fait valoir
que l’intimée s’est référée de manière vague à des descriptions
de postes< de travail (DPT) pour établir le revenu d’invalide. Il lui aurait appartenu,
selon le recourant, de mentionner cinq descriptions de poste de travail bien précises, d’indiquer
dans la décision litigieuse le nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération,
le salaire le plus haut, le salaire le plus bas et le salaire moyen du groupe de descriptions de postes
de travail prises en considération. Ces indications ne figureraient pas davantage dans le dossier
de l’intimée.
b)
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 Cst.,
celui d'obtenir une décision motivée. Le
destinataire
de la décision et toute personne intéressée doit pouvoir la comprendre et l'attaquer utilement
en connaissance de cause s'il y a lieu, et l'instance de recours doit pouvoir exercer pleinement son
contrôle si elle est saisie (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; ATF 129 I 232 consid.
3.2 p. 236; ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16). Par ailleurs, la détermination du revenu d'invalide
sur la base de descriptions de postes de travail tirées de la base de données interne de la
CNA doit reposer sur au moins cinq descriptions de postes de travail adaptés au handicap de la personne
assurée. Les exigences du droit d’être entendu, en particulier le droit de consulter
le dossier, impliquent non seulement que ces cinq descriptions de postes de travail figurent au dossier
et que la personne assurée puisse les consulter, mais également que le nombre total des postes
de travail pouvant entrer en considération d’après le type de handicap, ainsi que le
salaire le plus haut, le salaire le plus bas, et le salaire moyen du groupe auquel il est fait référence,
soient joints aux descriptions de postes de travail versées au dossier. La personne assurée
doit pouvoir prendre connaissance de ces renseignements de manière à pouvoir présenter
d’éventuelles objections dans la procédure d’opposition. (ATF 139 V 592 consid.
6.3 ; ATF 129 V 472 c. 4). Contrairement à ce que soutient le recourant, cette jurisprudence
n’impose pas, en revanche que la décision ou la décision sur opposition reprennent expressément
le contenu des descriptions de postes de travail retenues ni les renseignements complémentaires
relatifs au nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération, ainsi qu’au
salaire le plus haut, au salaire le plus base et au salaire moyen. Il suffit que ces renseignements figurent
au dossier et puissent être consultés.
c)
En l’espèce, les cinq descriptions
de postes de travail auxquelles se réfère l’intimée ainsi que les renseignements
complémentaires exigés par la jurisprudence en la matière figurent au dossier et ont pu
être consultés par le recourant (pièce 162 du dossier de l’intimée). La décision
sur opposition litigieuse se réfère expressément aux descriptions de postes de travail
figurant au dossier, quand bien même elle n’en reprend pas le détail. Il est vrai que
la décision initiale du 9 juin 2016 ne se réfère pas à ces descriptions.
Il n’en reste pas moins que le recourant a été informé, au plus tard par la décision
sur opposition litigieuse, du fait que l’intimée entendait se référer aux descriptions
de postes de travail figurant au dossier, qu’il a pu les consulter et qu’il a donc pu motiver
son recours en connaissance de cause. Partant, son grief de violation du droit d’être entendu
est mal fondé.
Dans ce contexte, on rendra néanmoins l’intimée attentive au fait qu’il lui appartient
de se référer clairement aux descriptions de postes de travail figurant au dossier non seulement
dans ses décisions sur opposition, mais également dans ses décisions initiales, si elle
se fonde sur de telles descriptions.
4
.
L’intimée a considéré qu’au vu de son état de santé, le recourant
ne pouvait plus poursuivre son activité professionnelle habituelle et qu’il était raisonnablement
exigible qu’il se reclasse dans une nouvelle activité «ne sollicitant pas le membre supérieur
droit, à savoir une activité sans port de charges supérieures à 10 kg et n’impliquant
pas de mouvements répétitifs en prono-supination» (décision sur opposition du 25
août 2016, point 3). Contrairement à ce que soutient le recourant, ce constat ne permet pas
de considérer que l’intimée aurait admis sa capacité à porter des charges supérieures
à 10 kg avec les deux bras, étant précisé que le litige ne porte pas sur la décision
du 9 juin 2016, à laquelle se réfère le recourant, mais sur la décision sur opposition
du 25 août 2016.
Dans sa réplique, le recourant voit également une contradiction entre la constatation, par
l’intimée, d’une limitation à porter des charges de plus de 10 kg de manière
répétée, selon un bilan final du 5 janvier 2016 (pièce 141 du dossier de la CNA)
et la constatation par les médecins de la J.________ relative à une limitation du port répété
de charges supérieures à 7,5 kg, dans leur rapport du 17 octobre 2014 établi à la
suite d’un séjour à la J.________
du 9 septembre au 8 octobre 2014. Le recourant néglige toutefois, sur ce point également, que
les limitations fonctionnelles sur lesquelles s’est fondée la CNA sont mentionnées dans
la décision sur opposition litigieuse et qu’elles portent bien sur le port de charges supérieures
à 10 kg, sans mouvements répétitifs en prono-supination. Ces limitations correspondent
à celles constatées par les médecins de la J.________ à la suite d’un second
séjour du recourant dans cet établissement, du 16 septembre au 2 octobre 2015 (cf. rapport
du 5 novembre 2015). On observera qu’elles reposent, notamment, sur des évaluations des capacités
fonctionnelles comprenant des tests d’efforts, dont les résultats sont légèrement
plus favorables lors du second séjour (cf. rapports du 17 octobre 2014, p. 3, et rapport du 5 novembre
2015, p. 4). Il est vrai que le Dr B.________ a pour sa part constaté l’incapacité de
l’assuré à porter des charges supérieures à 5 kg sans ressentir une douleur
dans l’articulation du coude, ainsi que la survenance de douleurs tenaces en cas d’utilisation
du bras droit de manière prolongée (cf. rapport du 14 juillet 2015). Son rapport est toutefois
insuffisamment motivé et détaillé pour mettre en doute les constatations des médecins
de la J.________, réalisées sur la base d’observations sur plusieurs jours, de tests
en ateliers professionnels et d’une procédure détaillée d’évaluation
des capacités fonctionnelles. Sur ces différents points, le recours est donc mal fondé
et il convient de constater, sur la base du rapport du 5 novembre 2015 de la J.________ et du rapport
du 5 janvier 2016 du Dr H.________, que le recourant présente une pleine capacité de travail
dans une activité permettant d’épargner le membre supérieur droit, c’est-à-dire
sans mouvements répétitifs de ce membre en prono-supination ni port de charges supérieures
à 10 kg avec le seul bras droit comme avec les deux bras. Une mesure d’instruction complémentaire
sur ce point n’est pas nécessaire.
5.
a)
Au vu de la capacité résiduelle de
travail du recourant dans une activité adaptée et du caractère raisonnablement exigible
d’un reclassement dans une nouvelle profession, l’intimée a procédé à
juste titre à une évaluation de l’invalidité selon la méthode ordinaire de
comparaison des revenus. Le recourant ne le conteste d’ailleurs pas.
b)
Pour la comparaison des revenus que l’assuré pourrait réaliser sans atteinte à la
santé, d’une part (revenu hypothétique sans invalidité), et malgré les atteintes
à la santé dont il souffre, d’autre part (revenu d’invalide), la jurisprudence
admet de se référer, à certaines conditions, aux données statistiques de l’Enquête
suisse sur la structure des salaires (ESS), publiées par l’Office fédéral de la
statistique.
Le revenu d’invalide peut être établi en se référant à ces données
lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession
adaptée. En l’absence de formation professionnelle dans une telle activité, il convient
de se référer au revenu mensuel brut (valeur centrale) pour une activité correspondant
au niveau de compétence 1, dans l’économie privée, tous secteurs confondus (Tableau
TA-1; cf. TF 9C_632/2015 consid. 2.5.7 ; voir également RAMA 2001 no U 439 p. 347). Les
salaires bruts standardisés mentionnés dans l’ESS correspondent à une semaine de
travail de 40 heures et il convient de les adapter à la durée du travail hebdomadaire moyenne
dans les entreprises pour l’année prise en considération. Par ailleurs, l’assuré
peut, selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des
facteurs tels que l’âge, le handicap, les années de services, la nationalité, la
catégorie d’autorisation de séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation
globale des effets de ces circonstances sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence
admet de procéder à une déduction de 25 % au maximum pour en tenir compte (ATF 126 V 75).
Le revenu sans invalidité se détermine en règle générale d’après
le dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à la santé, en tenant
compte de l’évolution des salaires jusqu’au moment déterminant pour l’évaluation
de l’invalidité (ATF 134 V 322 consid. 4.1; 129 V 224 consid. 4.3.1). Il convient toutefois
de s’en écarter si le revenu réalisé immédiatement avant la survenance de l’atteinte
à la santé ne reflète pas, au degré de la vraisemblance prépondérante,
la capacité de gain réelle de l’assuré (Meyer/Reichmuth, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum IVG, 3
ème
éd. 2014, art. 28a N 52). Tel sera en particulier le cas si le revenu en question était, clairement,
très au-dessus de la moyenne, et qu’il n’aurait pas pu être réalisé de
manière durable (arrêt 9C_760/2015 du 21 juin 2016 consid. 3.2, 9C_5/2009 du 16 juillet 2009
consid. 2.3 ; Meyer/Reichmuth, op. cit., art. 28a N 51). Selon les circonstances, on doit alors
se référer à la moyenne des revenus réalisés pendant les dernières année
ou, à défaut de données probantes sur ce point, à d’autres méthodes d’évaluation,
notamment en se référant aux données salariales publiées par l’Office fédéral
des statistiques à défaut de données plus concrètes et probantes.
c) aa)
L’intimée, comme l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Vaud, ont
fixé à 62'614 fr. le revenu hypothétique sans invalidité en se référant
à la Convention collective de travail du second-œuvre romand (CTT-SOR). Cette convention prévoit,
à son annexe I, un revenu minimum de 4’745 fr. par mois en 2015 pour un ouvrier sans certificat
fédéral de capacité occupé à des travaux professionnels, avec trois ans d’expérience
au moins dans la branche, ou disposant d’une attestation fédérale de formation (cf. art.
18 al. 1 de la CCT-SOR), notamment de la menuiserie, ébénisterie et charpente, ce qui comprend
notamment l’activité de pose de fenêtres. Elle prévoit treize salaires mensuels
(art. 13 al. 2 de la CCT-SOR). Le texte de la convention figure au dossier de l’intimée. Cette
dernière, ainsi que l’OAI se sont référés au salaire minimal prévus en
2012 (4’745 fr.) et l’ont indexé en tenant compte de l’évolution des salaires
nominaux entre 2012 et 2015. En réalité, cette indexation n’a pas lieu d’être,
puisque les partenaires contractuels ont fixé les salaires minimaux pour l’année 2015
à 4’745 fr. également, selon le tableau publié sur le site internet de la Commission
professionnelle paritaire du second œuvre romand (www.secondoeuvreromand.ch). Le revenu annuel sans
invalidité devrait ainsi être fixé à 61'685 fr. (4’745 x 13) si l’on
se réfère au salaire minimum prévu par la CCT-SO pour une activité de poseur de fenêtres.
bb)
Le recourant conteste la référence à cette convention pour fixer le revenu hypothétique
sans invalidité, au motif qu’elle prévoit des salaires minimaux et que celui convenu
avec son employeur E.________, était nettement supérieur. Son contrat de travail prévoyait
en effet un revenu horaire de 30 fr. 75 – auquel il convenait d’ajouter le droit aux vacances
et au treizième salaire –, pour 45 heures de travail par semaine, soit un revenu annuel
de 79'608 fr. L’intimée a toutefois considéré à juste titre que ce revenu ne
représentait pas la capacité de gain réelle du recourant sans invalidité et qu’il
convenait de s’en écarter. Le salaire a en effet été convenu avec une société
dont le recourant détenait toutes les parts sociales et dont il était associé gérant
avec signature individuelle, dans un contrat de travail qu’il a signé lui-même à
la fois comme travailleur et comme représentant de l’employeur. On observera également
qu’E.________ a été fondée en septembre 2012 et qu’elle n’avait que
quinze mois d’activité lorsque l’accident du recourant est survenu, le 2 décembre
2013. Comme le recourant l’a lui-même exposé à un collaborateur de l’intimée,
le 5 janvier 2016, la situation de l’entreprise a toujours été difficile d’un point
de vue financier. L’entreprise a d’ailleurs été déclarée en faillite
le 25 avril 2017. La faillite a été suspendue faute d’actifs et clôturée le
16 juin 2017. Au vu de ce qui précède, le salaire convenu et réalisé sur une quinzaine
de mois par le recourant ne présente pas un caractère suffisamment durable pour établir
de manière probante le revenu hypothétique sans invalidité. On rappellera, dans ce contexte,
que le recourant est arrivé en Suisse en 2004, qu’il a suivi l’école obligatoire
dans son pays d’origine et, pendant deux ans, en Suisse, puis une année complémentaire
de scolarité pour améliorer son français. Il ne dispose pas d’une formation professionnelle
et n’a jamais réalisé de revenu supérieur à 45'000 fr. par an entre 2007 et
2012.
cc)
La question se pose de savoir si l’intimée n’aurait pas dû établir le revenu
hypothétique sans invalidité en se référant aux données salariales publiées
par l’Office fédéral de la statistique plutôt qu’au salaire minimal prévue
par la CCT‑SO, à défaut de se référer au salaire convenu avec E.________. Il
conviendrait alors de fixer le revenu hypothétique sans invalidité à 66’632 fr.
en 2015, compte tenu d’un salaire brut (valeur médiane) de 5'312 fr. en 2014 pour une activité
physique ou manuelle simple exercée par un homme dans l’économie privée, tous secteurs
confondus (ESS 2014, Salaire mensuel brut selon les branches économiques, le niveau de compétence
et le sexe – Secteur privé, TA1 ; ce tableau peut être consulté sur le site
internet de l’Office fédéral de la statistique : www.bfs.admin.ch, rubrique «trouver
des statistiques», sous-rubrique «travail et rémunération», puis sous-rubrique
«salaires, revenus professionnels et coûts du travail»]). Le revenu de 66’632 fr.
tient compte d’une adaptation de ce salaire pour tenir compte du fait que les salaires selon l’ESS
prennent en considération un revenu standard pour 40 heures de travail hebdomadaires, alors que
la moyenne en Suisse dans le secteur privé était de 41,7 heures en moyenne en 2015 (source :
Office fédéral de la statistiques, Durée normale du travail dans les entreprises selon
la division économique, pour l’année 2015 ; www.bfs.admin.ch, rubrique «trouver
des statistiques», sous rubrique «travail et rémunération», puis sous-rubrique
«activité professionnelle et temps de travail», sous rubrique «heures normales selon
la statistique de la durée normale du travail»). Il tient également compte d’une
adaptation du salaire standard selon l’ESS 2014 à l’évolution de l’indice
des salaires nominaux entre 2014 (2220) et 2015 (2226 ; source : Office fédéral de
la statistique, Indice suisse des salaires : T39, Evolution des salaires nominaux, des prix à
la consommation et des salaires réels, 1976-2016 ; www.bfs.admin.ch, rubrique «trouver
des statistiques», sous rubrique «travail et rémunération», puis sous-rubrique
«salaires, revenus professionnels et coûts du travail» et sous-rubrique «évolution
des salaires»).
Il n’est pas nécessaire de trancher cette question. En effet, quoi qu’il en soit, même
en prenant en considération un revenu hypothétique sans invalidité de 66’632 fr.,
le recourant ne pourrait pas prétendre de rente d’invalidité, pour les motifs exposés
ci-après.
6.
a)
L’intimée a fixé à 58'444
fr. le revenu d’invalide du recourant pour l’année 2015, sur la base de descriptions
de postes de travail tirées de sa base de données interne. Elle a également souligné,
dans la décision sur opposition litigieuse, que l’OAI avait pour sa part pris en considération
un revenu d’invalide de 66'158 fr. 41 en 2014, en se référant aux données de l’Enquête
sur la structure des salaires publiées par l’Office fédéral de la statistique. Le
calcul effectué par l’OAI figure au dossier de l’intimée («REA-Calcul du salaire
exigible», du 14 août 2015).
b)
Le recourant conteste l’utilisation des descriptions de postes de travail utilisées par l’intimée.
Plusieurs d’entre elles seraient contre-indiquées au vu des limitations fonctionnelles constatées
par les médecins. La question peut demeurer ouverte. En effet, si l’on se réfère
aux données salariales de l’Office fédéral de la statistique (ESS 2014, l’OAI
s’étant pour sa part référé à l’ESS 2012), on constate une capacité
résiduelle de gain du recourant de 66’632 fr. dans une activité adaptée en 2015,
après avoir procédé aux correctifs nécessaires pour tenir compte de la durée
hebdomadaire moyenne du travail dans les entreprises privées et de l’évolution des salaires
nominaux entre 2014 et 2015 (cf. consid. 5c/cc ci-avant). La jurisprudence admet de se référer
à de telles données salariales lorsque la personne assurée n’a pas repris une activité
adaptée dans laquelle elle met pleinement à contribution sa capacité résiduelle de
travail. Au regard des limitations fonctionnelles du recourant, on doit admettre que le secteur privé
offre un éventail suffisamment large d’activités adaptées dans un marché du
travail réputé équilibré, sans qu’un abattement sur le revenu médian soit
nécessaire pour tenir compte des limitations fonctionnelles constatées ci-avant (consid. 4).
Une déduction n’est pas davantage justifiée pour tenir compte des difficultés linguistiques
du recourant ou de son absence de formation professionnelle, dès lors que le revenu hypothétique
sans invalidité calculé sur la base de l’ESS 2014 a également été établi
sans déduction pour ce motif (consid. 5b/cc). En définitive, le revenu d’invalide doit
être arrêté à 66'632 fr., sur la base des salaires statistiques.
c)
Que l’on se fonde sur un revenu hypothétique sans invalidité établi sur la base
de la CCT-SO (consid. 5c/aa et 5c/bb) ou sur la base de l’ESS 2014 (consid. 5c/cc), il résulte
d’une comparaison avec le revenu d’invalide de 66’632 fr. que le recourant ne subit
pas une invalidité de 10 % au moins, de sorte qu’il ne peut pas prétendre de rente de
l’assurance-accidents.
7.
L’intimée a mis en doute l’existence d’un rapport d’assurance avec le recourant,
au vu de son statut dans l’entreprise E.________. Il n’est pas nécessaire de statuer
sur ce point dès lors que les conclusions du recourant doivent être rejetées, de toute
façon, en raison d’un taux d’invalidité inférieur à 10 %.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA) et ne donne pas lieu à des dépens au vu
du rejet des conclusions du recourant (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 25 août 2016 par la Caisse nationale suisse d’assurance
en cas d’accidents est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Sébastien Friant (pour le recourant),
‑
Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents,
-
Office fédéral de la santé publique,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :