vd_findinfo · Arrêt / 2021 / 643 · 2021-07-05 · fr

NOTIFICATION DE LA DÉCISION, COTISATION AVS/AI/APG, RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, COTISATION AC, CONSEIL D'ADMINISTRATION, NÉGLIGENCE GRAVE | 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 05.07.2021 Arrêt / 2021 / 643

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
2/21 - 34/2021
ZC21.002646
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
5 juillet 2021
__________________
Composition
:              M.
Piguet
,
président
M.
Métral, juge, et M. Perreten, assesseur
Greffière
:              Mme
Meylan
*****
Cause
pendante entre :
C.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
AVS M.________
, à [...], intimée.
_______________
Art.
52 LAVS
E n  f a i t  :
A.
a)
La société « Z.________ Sàrl » était affiliée en tant qu'employeur
auprès de la Caisse AVS M.________ (ci-après : la Caisse). Sa faillite a été prononcée
le 18 septembre 2019 et la procédure de faillite a été clôturée le 3 août
2020.
b)
Le
montant total des cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC/AF) demeurées impayées par la société
« Z.________ Sàrl » s’est élevé à 277'464 fr. 40.
c)
Par
courrier recommandé du 8 octobre 2020, la Caisse a adressé à C.________, inscrit au registre
du commerce du 25 novembre 2014 au
20 décembre
2018 en qualité d’associé gérant de la société, une décision de réparation
de dommage portant sur un montant de 267'869 fr. 60. Cette somme correspondait au solde des
cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC/AF) dues par la société pour les années 2017 et 2018.
L'envoi postal recommandé de la décision n'ayant pas été retiré à l'issue
du délai de garde, la Caisse a procédé le 22 octobre 2020 à une seconde notification
sous pli simple de la décision.
Le 24 novembre 2020, C.________ a formé opposition contre la décision du 8 octobre 2020.
Par décision du 7 janvier 2021, la Caisse a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté
l’opposition de C.________, tout en constatant qu’elle était mal fondée sur le
fond.
B.
a)
Par
acte du 19 janvier 2021, C.________ a déféré la décision sur opposition rendue par
la Caisse le 7 janvier 2021 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton
de Vaud, en concluant à son annulation. En ce qui concernait la recevabilité de son opposition,
il a expliqué qu’il avait pris connaissance de la décision litigieuse du 8 octobre 2020
à son retour des vacances scolaires et que l’opposition avait par conséquent été
faite dans le délai de trente jours à compter du moment où il avait eu connaissance de
la décision, soulignant qu’il n’existait aucun indice qui lui aurait permis d’anticiper
la notification d’une décision de réparation de dommage. En ce qui concernait le fond
du litige, il estimait que rien ne laissait à penser qu’il avait eu l’intention d’éluder
le paiement des cotisations. Il rappelait à cet égard que l’année 2017 avait été
une année bénéficiaire pour la société, ce qui permettait de présager une
évolution positive des affaires. La société avait toutefois présenté des difficultés
de trésorerie en 2018 en raison de la baisse du chiffre d’affaires et d’importants impayés
(plus de 300'000 fr. à la fin de l’année 2018). A la fin de l’année 2018,
la société avait été vendue de manière à ce qu’un tiers puisse se
charger du recouvrement. Les cotisations réclamées par la Caisse ne résultaient donc pas
d’un défaut d’attention ou d’un acte fautif, mais étaient le fruit d’une
impossibilité de fait en lien avec un manque de liquidités causé par l’indélicatesse
de certains clients, ce qui relevait du risque économique normal de toute entreprise. Aucune négligence
fautive ne pouvait non plus lui être reprochée, dans la mesure où tout entrepreneur diligent
aurait, comme lui, évité les litiges avec les gros débiteurs et maintenu l’activité
commerciale tant que le paiement des créances apparaissait probable, quitte à différer
certains autres paiements. Au surplus, il ne pouvait être tenu pour responsable des défaillances
survenues après le 20 décembre 2018, dans la mesure où il n’était plus en charge
de la gestion de la société.
b)
Dans
sa réponse du 23 février 2021, la Caisse a conclu au rejet du recours. En ce qui concernait
la recevabilité de l’opposition, elle a rappelé que celui qui, pendant une procédure,
s’absentait un certain temps du lieu dont il avait communiqué l’adresse aux autorités,
en omettant de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux parvenant à
cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner l’autorité sur l’endroit où
il pouvait être atteint, ou encore de désigner un représentant habilité à agir
en son nom, ne pouvait se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d’une
communication officielle à son adresse habituelle s’il devait s’attendre avec quelque
vraisemblance à recevoir une telle communication. Or C.________ avait admis avoir reçu la décision
en réparation de dommage en date du 26 octobre 2020, si bien qu’un délai au
16
novembre 2020 lui incombait donc afin de pouvoir faire opposition dans le délai légal de trente
jours. En ce qui concernait le fond du litige, elle constatait que
C.________,
dans la mesure où il avait été inscrit au registre du commerce en tant qu’associé
gérant avec signature individuelle de Z.________ Sàrl du
25
novembre 2014 au 20 décembre 2018, était un organe de plein droit de la société et
devait assumer les tâches inaliénables prescrites par la loi. Il lui incombait notamment de
veiller à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires soient effectivement payées.
L’absence de ressources financière d’une société ne constituait pas à
elle seule un motif suffisant pour justifier le non-paiement des cotisations. Il fallait au contraire
invoquer des motifs concrets qui faisaient apparaître le comportement – soit la non-observation
de prescriptions causée par un manque de liquidités – comme autorisé ou licite.
Or rien ne laissait à penser que la société pouvait être sauvée en différant
le paiement des charges sociales. Quant au contrat de cession qu’il avait signé le 20 décembre
2018, il ne le libérait pas de ses obligations au regard de la loi sur l’assurance-vieillesse
et survivants.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants (art.
1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ;
RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent
(art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28
octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respecte pour le surplus les
formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2.
A
titre liminaire, il convient d’examiner la recevabilité de l’opposition formée
le 24 novembre 2020 par le recourant.
a)
Selon
une jurisprudence constante, celui qui, pendant une procédure, s'absente un certain temps du lieu
dont il a communiqué l'adresse aux autorités, en omettant de prendre les dispositions nécessaires
pour que les envois postaux parvenant à cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner l'autorité
sur l'endroit où il peut être atteint, ou encore de désigner un représentant habilité
à agir en son nom, ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification
d'une communication officielle à son adresse habituelle, s'il devait s'attendre avec quelque vraisemblance
à recevoir une telle communication (ATF 119 V 89
consid.
4b; 117 V 131 consid. 4a).
b)
De
ce qui précède, il ressort qu’une tentative de notification ne vaut notification valable
que si son destinataire s’est absenté durant une procédure en cours ou devait s’attendre,
avec une certaine vraisemblance, à recevoir une communication d’une autorité. Or, sur
le vu du dossier, il apparait que le recourant ne pouvait, en date du 8 octobre 2020, s’attendre
à la notification d’une décision en réparation du dommage causé par son activité
au sein de la société Z.________ Sàrl, dès lors que c’est justement à
compter de cette date que l’intimée a, en rendant la décision litigieuse, engagé
une procédure à son encontre. Aussi, faute de procédure en cours, le recourant pouvait
séjourner à l’étranger sans devoir prendre des mesures propres à sauvegarder
ses droits. Il s’ensuit que la décision litigieuse n’a pas été valablement
notifiée au recourant avant le 25 octobre 2020, soit au moment de la deuxième notification
adressée sous pli simple.
c)
Dès
lors, il convient de retenir que l’opposition du 24 novembre 2020 est intervenue dans le délai
légal et qu’elle était parfaitement recevable.
3.
a)
Cela
étant, il n’y a pas lieu de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu’elle
rende une nouvelle décision sur opposition. Dans la mesure où l’opposition du recourant
a également été examinée dans ses aspects matériels et où le recourant
s’est exprimé à ce sujet dans son acte de recours, il se justifie, pour des motifs d’économie
de procédure, d’examiner le recours sur le fond.
b)
Le
litige porte, sur le plan matériel, sur la responsabilité du recourant dans le préjudice
subi par l'intimée en raison du non-paiement des cotisations paritaires dues par la société
pour les années 2017 et 2018.
4.
a)
L'art.
14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie,
la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps
que sa propre cotisation (voir également l'art. 51 al. 1 LAVS). L'employeur doit remettre périodique­ment
à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés,
de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet
de décisions. Par sa nature, l'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre
les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Organe d'exécution de
la loi à raison de cette tâche, l'employeur supporte une responsabilité de droit public.
Celui qui néglige d'accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137
V 51 consid. 3.2 et les références).
b)
En
vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe
pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.
Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références). L'intention
et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence
une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer
le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif
de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. Tout manquement de l'employeur aux
obligations qui lui incombent en matière d'AVS ne doit donc pas nécessairement être assimilé
à une faute qualifiée au sens de
l'art.
52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence
grave, notamment, lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (ATF 121 V 244 consid. 4b ; TFA H 295/01 du 20 août 2002 consid.
5 ; TFA H 209/01 du
29 avril 2002
consid. 4b). Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui
manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans
les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir
de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur
de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société
anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention
qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur
(ATF
108 V 202 consid. 3a ; TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.1).
c)
La
notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage
de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi
qu'à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à
celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient
à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière
déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a et les références). Il faut cependant, dans cette
dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer
un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche
des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 442 consid. 2b). Un directeur
de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des
compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
Schweizerisches Aktienrecht, § 37, n. 17 p. 443;
Böckli
,
Schweizer Aktienrecht, 2e éd., n. 1969 p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou
des omissions qui relèvent de son domaine d'activités, ce qui, en d'autres termes, dépend
de l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il
serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute
de disposer des pouvoirs nécessaires
(ATF
111 V 178 consid. 5a,
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
op. cit.
,
§ 37, n. 8
p. 442).
d)
Dans
le cas d'une société à responsabilité limitée, les gérants d'une société
à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette
qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations
de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité
(art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes
que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation
ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 ; TF 9C_344/2011 du 3 février
2012
consid. 3.2 ; TFA H 252/01 du
14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d).
e)
La
responsabilité d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en règle générale
jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'à
la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas
où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent
plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a et les références).
En d'autres termes, un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant
du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être
versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où
il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une
influence sur la marche des affaires (TFA H 263/02 du
6
février 2003 consid. 3.2). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte
d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
5.
D’après
le décompte versé au dossier de l’intimée, il appert que la société « Z.________
Sàrl » ne s’est pas acquittée de la plus grande partie des cotisations qu’elle
devait à l’intimée pour les années 2017 et 2018 pour un montant total de 267'869 fr. 60.
a)
A
titre liminaire, il convient de fixer la période durant laquelle le recourant a exercé de manière
effective son mandat d’associé gérant de la société « Z.________
Sàrl ». Selon extrait du Registre du commerce, il a exercé cette fonction du 25 novembre
2014 au 20 décembre 2018. Il n’y a pas lieu de s’écarter en l’espèce
de ces dates. Aucun élément au dossier ne permet de soutenir la thèse selon laquelle les
fonctions de gérant président du recourant auraient pris fin avant le
20
décembre 2018 ou se seraient prolongés de façon informelle au-delà de cette date.
b)
Inscrit
jusqu’au 20 décembre 2018 au registre du commerce en qualité d’associé-gérant
de la société « Z.________ Sàrl » avec signature individuelle, le
recourant était par conséquent astreint à des obligations de contrôle et de surveillance
étendues. Il lui incombait donc, en sa qualité d’organe formel, de s’assurer personnellement
que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées
à la caisse intimée, conformément aux prescriptions légales (art. 14 al. 1 LAVS en
corrélation avec les art. 34 et ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants [RAVS ;
RS 831.101]).
c)
Le
recourant ne saurait se libérer de sa responsabilité en se prévalant des difficultés
liées au recouvrement de factures impayées en 2017 et 2018 et de la conjoncture difficile que
la société a traversée à compter de 2018.
aa)
Contrairement
à ce qu'affirme le recourant, les premières difficultés financières de la société
ne datent pas de 2017. Il ressort de l’extrait de compte produit par l’intimée que la
société connaissait déjà des difficultés de paiement de ses cotisations sociales
depuis le début de l’année 2016, la caisse ayant été contrainte d’envoyer
des sommations à compter du mois d’avril 2016 et d'agir par voie de poursuite à compter
du mois de novembre 2016. Si l'on peut admettre qu'un employeur, confronté à des difficultés
passagères de trésorerie, suspende le paiement des cotisations sociales durant un ou deux mois
dans l'attente de rentrées d'argent prévisibles, ce motif ne permet pas de justifier une cessation
quasi totale des paiements sur une période longue de près de deux ans. Rien n'indique - et
le recourant ne le prétend d'ailleurs pas - que durant les années 2017 et 2018, la société
a pris des mesures concrètes et immédiates en vue de remplir ses obligations sociales, telles
que la réduction de l'effectif de son personnel ou la négociation de solutions transitoires
avec ses créanciers. Le fait que la société n’était pas encore en situation
comptable de surendettement durant la période en cause importe à cet égard peu, dès
lors que les liquidités courantes ne permettaient pas à la société de faire face
à ses engagements en matière d'assurances sociales. En poursuivant l'exploitation de la société
tout en laissant s'accroître l'arriéré de cotisations sociales, le recourant a délibérément
choisi de privilégier d’autres créanciers et de faire supporter à la caisse le risque
inhérent au financement de sa société en difficulté. Le comportement du recourant
est d’autant plus critiquable qu’il a notamment favorisé au cours de la période
litigieuse ses intérêts personnels, en se faisant verser par la société un salaire
annuel brut de 195'000 fr. en 2017 et en 2018.
bb)
Quant
à la mauvaise conjoncture invoquée, elle n'est pas de nature à diminuer la responsabilité
du recourant. Au contraire, elle aurait dû l'inciter à être plus prudent dans l'analyse
de la situation financière de la société et dans l'évaluation de sa capacité
à s'acquitter de ses dettes envers la caisse.
d)
Le
recourant estime cependant qu’il ne saurait être tenu du paiement des créances qui seraient
arrivées à échéance après son départ de la société.
aa)
D’après
l’art. 35 al. 1 et 2 RAVS, les employeurs doivent verser périodiquement au cours de l’année
des acomptes de cotisations, lesquels sont fixés sur la base de la masse salariale probable ;
les employeurs sont toutefois tenus d’informer la caisse de compensation chaque fois que la masse
salariale varie sensiblement en cours d’année. L’art. 36 al. 4 RAVS précise que
la caisse de compensation établit, au terme de la période de décompte, le solde entre
les acomptes versés et les cotisations effectivement dues, sur la base du décompte ; les
cotisations encore dues doivent alors être versées dans les trente jours à compter de
la facturation.
bb)
En
l'occurrence, le décompte final de l'année 2018, établi par la caisse intimée le
4 mars 2019, indiquait que le montant dû au titre du paiement des cotisations paritaires pour cette
année s'élevait à 151'369 fr. 85. Au regard des acomptes facturés à
« Z.________ Sàrl » au cours de l’année, soit 88'504.20 fr.,
il apparaît que le montant de ces acomptes était nettement insuffisant. En sa qualité
de gérant président de la société « Z.________ Sàrl », le
recourant ne pouvait ignorer cette différence - de plus de 71 % - et devait s'attendre, comme
en 2017, à un règlement de compte laissant apparaître une dette de cotisation importante.
Or le recourant n’a pris aucune mesure pour informer la caisse intimée de la variation conséquente
de la masse salariale et veiller au paiement de ce complément prévisible. La responsabilité
du recourant ne saurait par conséquent se limiter exclusivement au non-paiement des montants échus
jusqu'au moment de son départ. Elle doit s'étendre au contraire à toute la part du dommage
correspondant au non-paiement des cotisations sociales sur les salaires versés par « Z.________
Sàrl » durant la période où il a assumé une fonction dirigeante au sein
de cette société.
e)
Sur
le vu de ce qui précède, il convient de retenir que le recourant n'a pas fait preuve de la
diligence requise au regard des obligations qui lui incombaient en matière d'AVS, qu’il a
eu un comportement constitutif d’une négligence grave et que sa responsabilité, au sens
de l’art. 52 LAVS, dans le préjudice subi par la caisse intimée est pleinement engagée.
6.
a)
Mal
fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
b)
Les
frais de la procédure de recours, arrêtés à 3’000 fr., doivent être mis
à la charge du recourant qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD).
c)
Vu
l'issue du recours, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens
(art.
61 let. g LPGA
a contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 7 janvier
2021 par la Caisse AVS M.________ est confirmée.
III.
Les frais de justice, arrêtés à
3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à la charge de C.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le , est notifié à :
‑
C.________,
‑
Caisse AVS M.________,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :