vd_findinfo · HC / 2013 / 299 · 2013-05-01 · fr

DROIT DE GARDE, MESURE PROVISIONNELLE, ENFANT, INTÉRÊT DE L'ENFANT, URGENCE | 134 CC, 310 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.05.2013 HC / 2013 / 299

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.004188-130055
227
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
1er mai 2013
__________________
Présidence
de               Mme
Kühnlein, juge déléguée
Greffière
:              Mme
van Ouwenaller
*****
Art.
134 et 310 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
X.________
,
à Bévilard, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 7 décembre 2012 par
la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant l'appelant
d’avec
V.________
,
à Promasens, intimée, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue et notifiée le 7 décembre 2012 aux parties,
la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté la requête
de mesures provisionnelles adressée le 12 juillet 2012 par X.________ (I), mis les frais de justice
arrêtés à 1'200 fr. pour X.________ à la charge de l'Etat (II), dit qu'X.________
est le débiteur d'V.________ de la somme de 800 fr. à titre de dépens (III), dit qu'il
appartient à X.________ de rembourser les frais judiciaires, dans la mesure de l'art. 123 CPC (IV)
et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V).
En substance, le premier juge a estimé qu'aucun élément au dossier ne permettait d'établir
qu'un transfert du droit de garde au père serait de nature à mieux servir les intérêts
des enfants que le statut quo. De plus, le requérant n'avait pas établi comment il entretiendrait
ses enfants puisqu'il alléguait ne disposer d'aucune ressource, le fait que sa nouvelle compagne
soit disposée à entretenir les enfants n'offrant à cet égard pas de garantie suffisante
en l'absence d'obligation légale. Enfin, il n'y avait pas d'urgence à changer la situation.
B.
Par acte du 20 décembre 2012, mis à
la poste le même jour, X.________ a interjeté appel contre cette ordonnance auprès de
la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, en concluant, avec suite de frais et dépens, à
la réforme de l'ordonnance attaquée en ce sens que la garde sur les enfants E.________ et C.________,
nés le 15 février 2005, est attribuée à leur père X.________ (II) et que le
droit de visite d'V.________ sur ses enfants est exercé à dire de justice, mais au minimum
à raison d'un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures (III).
Dans cet acte, l'appelant a requis l'octroi du bénéfice de l'assistance judiciaire pour toute
la durée de la procédure et la désignation d'un défenseur d'office, en la personne
de Me Sébastien Pedroli. Il a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Par prononcé du 7 février 2013, la juge déléguée de la cour de céans a
accordé à X.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 20 décembre
2012, dans la procédure d'appel qui l'oppose à V.________, pour l'avance, les frais judiciaires
et l'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Sébastien Pedroli, l'intéressé
étant astreint au paiement d'une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
mars 2013.
Dans sa réponse du 21 février 2013, V.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de l'appel. Elle a requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire
pour la durée de la procédure et qu'un défenseur d'office lui soit désigné en
la personne de Me Matthieu Genillod.
Par prononcé du 26 février 2013, la juge déléguée de la cour de céans a
accordé à V.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet au 21 février
2013, dans la procédure d'appel qui l'oppose à X.________, pour l'avance, les frais judiciaires
et l'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Matthieu Genillod, l'intéressée étant
astreinte au paiement d'une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
mars 2013.
Par courrier du 10 avril 2013, le Service de la Protection de la jeunesse (ci-après: SPJ) a fait
un bref rapport de la situation au juge de céans.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
Par jugement du 12 avril 2011, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du Canton de Fribourg
a prononcé le divorce des époux X.________ et V.________ et confié l'autorité parentale
et la garde sur les enfants E.________ et C.________, nés le 15 février 2005, à leur mère.
2.
Par acte du 1
er
février 2012, X.________ a adressé au Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est
vaudois une demande en modification du jugement de divorce tendant à ce que la garde et l'autorité
parentale sur les enfants E.________ et C.________ soient transférés à leur père.
Par prononcé de mesures provisionnelles du 29 mai 2012 rectifiée le 5 juin 2012, la Présidente
du tribunal a notamment ordonné la mise en œuvre d'une expertise pédopsychiatrique sur
les enfants E.________ et C.________ et fixé le droit de visite du père.
Le 2 mars 2012, la Juge de paix du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut, informée de l'ouverture
de la procédure en modification du jugement de divorce, a transmis un rapport du 30 septembre 2011
ainsi qu'un courrier du 1
er
mars 2012 du SPJ. Le rapport relevait les difficultés rencontrées par les enfants quant à
la situation de conflit de leurs parents ainsi que le stress ressenti par la mère et dénoncé
par ses trois aînés, qui la jugeaient moins disponible. Il relayait également les inquiétudes
du directeur des écoles de Vevey face aux dénigrements mutuels des parents – la mère
critiquant son ex-époux devant les enfants –, inquiétudes qui l'avaient poussé à
dénoncer la situation au SPJ en avril 2011, ainsi que celles de plusieurs professionnels quant au
comportement inquiet et réservé d'E.________, les compétences de la mère n'étant
quant à elles pas remises en question. Le rapport concluait au maintien du mandat de surveillance
des relations personnelles, à l'ordonnance d'une expertise pédopsychiatrique et à la transmission
au tribunal civil fribourgeois de la proposition du SPJ tendant à un transfert de la garde au père.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 12 juillet 2012, X.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la garde des enfants E.________ et C.________
lui soit confiée et à ce que le droit de visite d'V.________ soit exercé selon un planning
à effectuer par la curatrice des enfants. A l'appui de sa requête, il invoquait l'intention
de son ex-épouse de déménager dans le but de se soustraire aux investigations ordonnées
par le prononcé des 29 mai et 5 juin 2012.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 juillet 2012, communiquée le même jour
aux parties, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a interdit à
V.________ de déménager et/ou de changer d'école les enfants E.________ et C.________
sans en avoir avisé X.________, leur curatrice et le SPJ au moins trente jours à l'avance,
ordonné à V.________ de communiquer immédiatement aux susnommés toute éventuelle
disposition prise en vue de déménager et/ou de changer les enfants d'école, ce sous menace
de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937;
RS 311.0), déclaré la présente ordonnance immédiatement exécutoire et dit qu'elle
resterait en vigueur jusqu'à la décision sur la requête de mesures provisionnelles.
Le 18 juillet 2012, le conseil de l'intimée a informé le président du tribunal du prochain
déménagement de sa cliente dans le Canton de Fribourg.
Par courrier du 23 juillet 2012, le requérant a indiqué qu'il serait seul en mesure d'apporter
aux enfants la stabilité dont ils ont besoin et a conclu, à titre de mesures superprovisionnelles,
à ce que la garde lui soit immédiatement transférée.
La présidente a rejeté la requête de mesures d'extrême urgence par décision
du 30 juillet 2012.
Le 20 septembre 2012, la curatrice des enfants a informé la présidente du tribunal de ses inquiétudes
quant aux compétences des deux parents, relevant les fréquents déménagements de la
mère, le conflit parental exacerbé ainsi que les conséquences de cette situation sur les
enfants. Elle rappelait l'importance de la mise en place rapide de l'expertise pédopsychiatrique,
la question du placement des enfants devant se poser.
Par mémoire complémentaire du 24 septembre 2012, le requérant a confirmé les conclusions
prises le 12 juillet 2012.
Le 26 septembre 2012, le SPJ a adressé à la présidente un rapport relatif à la situation
des enfants E.________ et C.________, relevant en particulier:
"
[...]
Lors de notre dernier entretien au domicile de Madame, durant le courant du mois de septembre, les enfants
disent que les choses se passent très bien chez maman mais pas chez papa. Cependant, lorsqu'on leur
demande ce qui ne va pas chez leur père, ces derniers ne parviennent pas à s'exprimer.
[...] La pédopsychiatre
suivant E.________, la Doctoresse [...], avançait quelques inquiétudes au sujet de ce dernier,
mais nous expliquait qu'il était difficile de travailler avec lui à hauteur d'une fois chaque
deux semaines, dans la mesure où E.________ retournait vivre dans le milieu qui posait problème,
en l'occurrence, selon elle, chez la mère. Les deux logopédistes étaient, elles, les plus
inquiètes. Elles ont observés (sic), chez les deux enfants, des tensions corporelles importantes.
C'est pourquoi les deux logopédistes ont toujours mis en avant la nécessité pour C.________
et E.________ d'avoir un espace qui leur est propre, afin de pouvoir exprimer ce qu'ils ressentent. Une
thérapie n'a donc jamais pu se mettre réellement en place, V.________ ne menant plus son fils
aux séances de consultation, pour des raisons qu'elle ne souhaite pas partager avec nous.
[...] nous
sommes de plus en plus inquiets pour C.________ et E.________ qui s'expriment de plus en plus dans les
extrêmes qu'ils connaissent: le mutisme pour E.________ et l'hyperactivité pour C.________.
Concernant
le comportement des parents, chacun d'eux nous interpelle. Nous avons reçu de la part de Monsieur
un nombre incalculable d'informations qui, bien souvent, ne nous étaient pas directement adressées.
Notons toutefois que les informations qu'il a pu nous transmettre, bien avant que Madame ne nous en parle,
comme son déménagement ou le départ d'autres enfants de Madame chez leur père, se
sont révélées exactes par la suite. X.________ peut agacer par le bruit qu'il cherche
à faire autour de ses enfants et de la situation à proprement parlé (sic), mais il faut
reconnaître que son discours est toujours orienté sur les enfants.
Pour ce qui
est de Madame [...]. Elle cherche plus régulièrement à nous cacher des évènements,
comme ce fut le cas pour son récent déménagement. [...], cette manière de faire nous
incite à penser qu'elle cherche à fuir les contraintes, à nouveau, par un déménagement.
[...] la [...], qui suit Madame [...] se dit très inquiète de l'étant psychologique de
sa patiente et affirme qu'elle serait en état de faire un acte inconsidéré à l'encontre
de son ex-mari.
Nous restons
conscients de l'ampleur du conflit qu'il existe entre les ex-époux et ne pouvons affirmer, à
l'heure actuelle, que la mère des enfants soit en mesure de les protéger au mieux. Vu le manque
de stabilité que Madame impose à ses enfants par de déménagements, il ne nous semble
pas pertinent qu'un transfert de for ait lieu. Dès lors, nous réitérons notre demande
initiale pour qu'une expertise puisse avoir lieu le plus rapidement possible."
Le 27 septembre 2012, la présidente du tribunal a tenu audience en présence des parties. Lors
de cette audience, la représentante du SPJ a déclaré que son service préconisait
que les enfants restent chez leur mère tant que les résultats de l'expertise pédopsychiatrique
n'étaient pas connus. Elle a ajouté que la question du placement des enfants se posait de plus
en plus afin de les soustraire du conflit parental. L'intimée a conclu au rejet des conclusions
de la requête du 12 juillet 2012, sous suite de frais et dépens.
Dans son rapport du 10 avril 2013, le SPJ a indiqué que la situation n'avait pas évolué
depuis le 26 septembre 2012, date du dernier rapport dudit service. Le seul événement marquant
dans la vie des enfants depuis lors avait été le déménagement très rapide de
l'intimée pour Estavayer-le-Lac. Ce changement avait été précipité mais les
enfants étaient ravis d'avoir pu retrouver d'anciens camarades de l'école enfantine. Pour le
surplus, le SPJ a déclaré rester dans l'attente de l'évaluation psychiatrique de chacun
des parents.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale (art.
84 al. 2 LOJV [Loi du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est recevable.
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile,
in JT 2010 III 115, p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux
et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., pp.
136-137).
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou de moyens
de preuves s'appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625),
notamment dans la procédure applicable aux enfants dans les affaires du droit de la famille (art.
296 al. 1 CPC). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé
la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile,
Tome II, n. 2014 p. 438). Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire commande au juge d'éclaircir
les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être
importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si
ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de
preuves; il ordonne d'office l'administration de toutes les preuves propres et nécessaires à
établir les faits pertinents. La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de collaborer
activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses (ATF 128 III 139 c. 3.2.1).
Des novas peuvent par ailleurs en principe être librement introduits en appel dans les causes régies
par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et les réf. citées).
En l'espèce, les parties ont deux enfants mineurs si bien que la maxime d'office et la maxime inquisitoire
illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC; Hohl, op. cit., nn. 2099 et 2161, pp. 383 et
395). Les pièces produites par l'appelant sont ainsi recevables. Elles figuraient par ailleurs déjà
au dossier de première instance. En outre, le dossier a été complété par un
rapport actualisé du SPJ.
3.
L'appelant conclut à ce que la garde provisoire
des enfants E.________ et C.________ lui soit attribuée. Il invoque que l'art. 134 CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907; RS 210) a été violé et rappelle qu'il ressortirait
des rapports des 30 septembre 2011 et 26 septembre 2012 que la garde des enfants devait lui être
attribuée. Il affirme que la mère des enfants tient des propos dénigrants à son encontre
devant les enfants et qu'elle ne fait preuve d'aucune stabilité. A titre d'exemple, l'appelant rappelle
que les enfants ont commencé par être suivis par le Dr. [...], pédopsychiatre, puis par
la Dresse [...] – laquelle n'a pas été autorisée à transmettre ses constats
– puis par la Dresse [...], auprès de laquelle le traitement a été interrompu sans
avertissement au mois de février 2011. Il a relevé que la Dresse [...] avait mentionné,
dans un rapport complémentaire du 26 septembre 2012, qu'il était difficile de travailler
avec E.________ dès lors qu'il retournait vivre dans un milieu posant problème, en l'occurrence,
selon elle, chez la mère et que le rapport du SPJ reconnaissait qu'il était toujours orienté
sur les enfants tout en relevant que la mère cherchait à cacher des éléments. Selon
l'appelant, les enfants seraient dans une grande souffrance lorsqu'ils sont en présence de leur
mère. Leur situation se dégraderait de mois en mois et il conviendrait de les protéger
le plus rapidement possible. Il relève son excellente capacité d'accueil et que l'aspect financier
ne poserait pas de problème.
Pour l'intimée, s'il est exact d'affirmer que les professionnels sont inquiets concernant les enfants
qui subissent les conséquences du conflit parental – alimenté par l'appelant –
il serait également exact d'affirmer que leur déménagement chez leur père n'atténuerait
pas ledit conflit. Elle rappelle que le SPJ a certaines inquiétudes quant à une éventuelle
garde du père, raison pour laquelle il ne propose pas, en l'état, cette solution. Elle relève
que ledit service préconise d'ailleurs que les enfants restent avec elle jusqu'à ce que les
résultats de l'expertise pédopsychiatrique soient connus et que nonobstant son déménagement,
elle n'avait pas cessé de collaborer avec le SPJ depuis l'été dernier. Elle a indiqué
participer en sus à l'expertise psychiatrique confiée à la Fondation de Nant.
a/a)
La modification d'un jugement de divorce sur la question du sort des enfants est régie par l'art.
134 CC (art. 284 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête
unilatérale s'applique par analogie à la procédure contentieuse de modification. Le CPC
ne règle pas expressément la question des mesures provisionnelles dans le cadre d'une telle
procédure. Toutefois, en tant que disposition générale de la procédure de divorce
(art. 271 ss CPC), l'art. 276 CPC relatif aux mesures provisionnelles devrait également s'appliquer
par analogie dans le cadre d'une procédure en modification de jugement de divorce (Sutter-Somm/Seuler,
in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Kommentar zur Zivilprozessordnung, Zurich 2010, n. 6 ad art.
284 CPC, p. 1099 s.; van der Graaf, Kurzkommentar ZPO, n. 6 ad art. 284 CPC, p. 1099; Siehr, Basler Kommentar,
n. 8 ad art. 284 CPC, p. 1384; Schwenzer, FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, n. 52 ad art. 129 CC, p. 318;
contra Tappy, Code de procédure civile commenté [ci-après: Tappy, CPC commenté],
n. 8 ad art. 276 CPC, p. 1088, qui considère que les procédures en divorce présentent
des différences telles qu'il serait plus satisfaisant de soumettre les mesures provisionnelles requises
en cas de modification du jugement de divorce aux règles ordinaires concernant la protection provisionnelle,
notamment les art. 261 ss CPC).
Quoiqu'il en soit, la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du CPC reste inchangée.
Selon celle-ci, les mesures provisionnelles requises dans le cadre d'un procès en modification du
jugement de divorce ne sont admises qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières
(ATF 118 II 228 c. 3b et les arrêts cités; Tappy, CPC commenté, n. 8 ad art. 276 CPC,
p. 1088).
Aux termes des art. 134 al. 3, 2
ème
phrase et 315 al. 1 ch. 2 CC, le juge matrimonial est compétent pour statuer sur une modification
litigieuse de l'attribution de l'autorité parentale (Meier, Commentaire romand, n. 28 ad art. 315
à 315b CC, p. 1956). Par attraction de compétence, il est également compétent
pour statuer sur le prononcé ou la modification de mesures de protection (Meier, op. cit., n. 31
ad art. 315 à 315b CC, p. 1958).
a/b)
L'exercice de l'autorité parentale, comme du droit de garde qui en est une composante, doit poursuivre
en toutes circonstances le bien de l'enfant (art. 301 al. 1 CC). Si ce bien est menacé et que
les parents n'y remédient pas d'eux-mêmes, ou s'ils sont hors d'état de le faire, l'autorité
tutélaire – respectivement le juge chargé de régler les relations des père
et mère avec l'enfant (art. 315a al. 1 CC) – prend les dispositions adéquates pour la
protection de l'enfant (art. 307 ss CC).
En règle générale, la garde d'un enfant appartient au détenteur de l'autorité
parentale. Le droit de garde, qui implique la compétence pour décider du lieu de résidence
et du mode d'encadrement de l'enfant et pour exercer les droits et les responsabilités liés
à l'assistance, aux soins et à l'éducation quotidienne, doit être distingué
de la garde de fait consistant à donner au mineur tout ce dont il a journellement besoin pour se
développer harmonieusement sur le plan physique, affectif et intellectuel (ATF 128 III 9; Stettler,
Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé Suisse, Vol. III, tome II, 1, p. 247;
Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
ème
éd., 2009, n. 1216, p. 699).
Lorsqu'elle ne peut éviter, par une mesure moins grave, que le développement de l'enfant ne
soit compromis, l'autorité compétente doit retirer l'enfant aux père et mère ou aux
tiers chez qui il se trouve et le placer de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). La cause
du retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de
l'enfant n'est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère
ou dans celui où ceux-ci l'ont placé (Hegnauer, Droit suisse de la filiation et de la famille,
4
ème
éd., Berne 1998, adaptation française par Meier, n. 27.36, p. 194). Les dissensions entre parents
peuvent également représenter un danger pour l'enfant (Hegnauer, op. cit., n. 27.14, p. 186).
a/c)
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale,
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives
respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en
occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant,
les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au
regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la
stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue
affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix
de son attribution à l'un des deux parents (ATF 136 I 178 c. 5.3; ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II
206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2007, n. 104 p.
98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
Si la capacité éducative, critère d'attribution le plus important, est niée, les
autres critères passent au second plan. Il ne peut être dans l'intérêt des enfants
de les confier à la garde du parent dont la capacité éducative est mise en doute (TF 5A_157/2012
du 23 juillet 2012 c. 3, in FamPra.ch 2012 p. 1094).
A capacités équivalentes, il n'est pas arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui
a démontré depuis plusieurs mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 concernant
des mesures protectrices de l'union conjugale). Dans le but d'assurer aux enfants une stabilité
et un développement harmonieux, on privilégiera le maintien du modèle de mariage adopté
par les époux du temps de la vie commune: la garde sera ainsi attribuée de préférence
à l'époux qui consacrait le plus de son temps à l'éducation et aux soins des enfants
(Juge délégué CACI, 20 décembre 2011/411). La garde peut aussi être attribuée
à celui qui, malgré une disponibilité personnelle inférieure, a la garde des enfants
depuis cinq ans, d'autant plus qu'il offre un cadre propice à l'épanouissement des enfants
(TF 5A_793/2010 du 14 novembre 2011 c. 4.2.2).
Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, la doctrine accorde
un poids particulier à la stabilité de l'environnement de l'enfant. En effet, à la différence
de la situation après divorce, qui engendre dans la plupart des cas une nouvelle orientation pour
les intéressés, en particulier pour les enfants, il convient en mesures protectrices de l'union
conjugale de ne pas modifier sans nécessité cet environnement. Si la protection de l'enfant
n'impose pas une autre solution, il y a lieu de choisir les modifications les moins importantes possibles
et de donner un poids particulier à la continuation des relations avec ses frères et sœurs,
avec les camarades de classe et les amis, ainsi qu'au maintien de l'environnement scolaire et de loisirs
(Bräm, Zürcher Kommentar, n. 76 ad art. 176 CC, p. 618; Juge délégué CACI, 23
janvier 2012/36). Sans être déterminants à eux seuls, le logement et la stabilité
de l'environnement dans lequel évolue l'enfant peuvent être pris en compte, car ils peuvent
aussi contribuer au bien de l'enfant (TF 5A_223/2012 du 13 juillet 2012 c. 5.4).
b)
En l'espèce, il ressort des différents rapports du SPJ que la situation des enfants, à
tout le moins celle d'E.________, est préoccupante. Elle est généralement considérée
comme pesante par l'ensemble des professionnels en contact avec eux, savoir le directeur des écoles
de Vevey,
qui
a signalé la situation au SPJ en avril 2011, les logopédistes de chacun des enfants, les enseignants
et la pédopsychiatre d'E.________. Les enfants sont pris dans un énorme conflit de loyauté,
ne sachant plus quel comportement avoir chez la mère et que penser du père sans cesse critiqué
par l'intimée en leur présence. Il ressort également de ces rapports que l'intimée
est dans une situation de stress importante, ayant de la peine à gérer la fratrie composée
de cinq enfants et les pressions incessantes de l'appelant à son encontre. Ses enfants la trouvent
moins disponible. Dans un premier temps, le SPJ s'est exprimé pour un transfert du droit de garde
au père. Cette appréciation concernait la procédure au fond, aucune urgence ne nécessitant
le transfert immédiat. Dans son deuxième rapport, du 26 septembre 2012, le SPJ relate les informations
du médecin de l'intimée selon lesquelles celle-ci serait en état de faire un acte inconsidéré
à l'encontre de son ex-mari. Le SPJ conclut ce rapport en avouant son incapacité à affirmer
que la mère soit en mesure de protéger au mieux les enfants. A l'audience du lendemain, l'assistante
sociale évoquera même l'idée d'un retrait du droit de garde. Il ressort des déterminations
du SPJ du 10 avril 2013 que les enfants ont à nouveau dû faire face à un déménagement
mais rien n'indique qu'ils soient en danger au point qu'il soit nécessaire de prendre des mesures
immédiates. Leur nouveau lieu de résidence semble les ravir. Dans ces circonstances, s'il est
regrettable que la mère des enfant n'ait pas respecté la décision du président du
tribunal d'arrondissement lui interdisant tout déplacement ou changement d'école sans annonce
préalable trente jours à l'avance et s'il est exact que les capacités des deux parents
doivent être évaluées, notamment au regard de l'important conflit qui les oppose et de
leur potentiel à offrir une certaine stabilité aux enfants, rien n'indique qu'il y ait en l'état
urgence à transférer la garde des jumeaux à leur père. Au contraire, un transfert
de la garde à ce stade aurait pour effet de causer un nouveau déménagement pendant l'année
scolaire. Il y a lieu d'attendre les conclusions de l'expertise qui a été mise en œuvre
et d'éviter, dans l'intervalle, de prendre une décision hâtive déstabilisant les
enfants qui ont déjà passablement souffert du conflit, le statut quo devant ainsi être
privilégié. Pour les même motifs, et le SPJ n'ayant pas réitéré l'idée
d'un retrait du droit de garde pour protéger les enfants du conflit, il y sera en l'état renoncé.
5.
En définitive, l'appel doit être rejeté
et l'ordonnance entreprise confirmée.
L'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), supportera les frais judiciaires de deuxième instance
(art. 95 al. 2 CPC), savoir les frais de justice, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[Tarif des fais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 280.11.5]). Ces frais sont laissés
à la charge de l'Etat, l'appelant étant au bénéfice de l'assistance judiciaire (art.
122 al. 1 let. b CPC).
Sur le vu des listes des opérations et débours produites les 25 et 26 avril 2013, Me
Sébastien Pedroli, conseil d’office de l’appelant, a droit à une indemnité
de 1'556 fr. 50, comprenant un défraiement de 1'395 fr., plus 111 fr. 60 de TVA, et le remboursement
de ses débours par 50 fr., et Me Matthieu Genillod, conseil d'office de l'intimée, à une
indemnité de 1'563 fr. 20, comprenant un défraiement de 1'440 fr., plus 115 fr. 20 de TVA,
et le remboursement de ses débours par 8 fr. (art. 2 et 3 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire
en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]).
Vu le sort de l'appel, des dépens de deuxième instance doivent être alloués à
l'intimée (art. 95 al. 3, 106 al. 1 CPC et 9 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile
du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]). Son conseil doit être rémunéré équitablement
pour les opérations nécessaires à l'appel par 1'800 francs.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l'appelant, sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité d'office de Me Sébastien Pedroli, conseil de l'appelant, est arrêtée
à 1'556 fr. 50 (mille cinq cent cinquante-six francs et cinquante centimes), TVA et débours
compris, et celle de Me Matthieu Genillod, conseil de l'intimée, à 1'563 fr. 20 (mille cinq
cent soixante-trois francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
V.              Les bénéficiaires
de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais
judiciaires et de l'indemnité aux conseils d'office mis à la charge de l'Etat.
VI.              L'appelant X.________
doit verser à l'intimée V.________ la somme de 1'800 fr. (mille huit cents francs), à
titre de dépens de deuxième instance.
VII.              L'arrêt motivé
est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
2 mai 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Sébastien Pedroli, avocat (pour X.________),
‑
Me Matthieu Genillod, avocat (pour V.________),
-
Me Stéphanie Cacciatore, curatrice (pour
E.________ et C.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
La greffière :