vd_findinfo · ACH 19/12 - 141/2012 · 2012-09-12 · fr

LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 15 al. 1 LACI, 16 LACI, 8 al. 1 let. f LACI, 9a LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 12.09.2012 ACH 19/12 - 141/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
19/12 - 141/2012
ZQ12.003632
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
12 septembre 2012
_______________________
Présidence
de               Mme
Pasche
Juges
:              MM.
Jomini et Berthoud, assesseur
Greffière
:              Mme
Pradervand
*****
Cause
pendante entre :
I.________
,
à […], recourant, représenté par Me Michèle Meylan, avocate à Vevey,
et
Service
de l'emploi
, Instance Juridique Chômage,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f, 9a al. 1, 15 al. 1 et 71d al. 2 LACI
E n  f a i t  :
A.
Licencié le 29 juillet 2009 pour le 30 septembre
2009 par l’entreprise B.________SA où il oeuvrait en qualité de chauffeur-livreur, I.________
(ci-après: l'assuré ou le recourant) s’est inscrit comme demandeur d’emploi et
a revendiqué les prestations de l’assurance-chômage à compter du 1
er
février
2010. Son chômage a été contrôlé par l’Office régional de placement
(ci-après: ORP) de la [...].
L’assuré a été convoqué à un premier entretien de conseil le 2 février
2010. Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal de cet entretien:
«Inscription après longue incapacité de travail (juin 2009 au 31.01.2010) et avant C.________
(04.02.10). Il a fait une dépression ayant trop de clients à livrer (à Genève) par
journée (34).
Pour cette raison, il se demande s’il ne devrait pas plutôt se mettre à son compte, mais
pour le transport d’objet domestique entre son pays ([...]) et la Suisse; à suivre (nous abordons
vaguement SAI [soutien à l’activité indépendante]).»
A l’occasion d’un entretien de conseil du 20 mai 2010, l’assuré a derechef abordé
l’idée de créer son activité indépendante pour le transport par camion de marchandises
domestiques volumineuses achetées par des citoyens suisses de retour de son pays ([...]).
Le 29 juin 2010, l’assuré a été assigné à suivre les cours «Business
Plan-Etude de marché et Business Plan» du 18 octobre au 19 novembre 2010 et «Sensibilisation
à la création d’entreprise – Entreprendre» du 4 au 8 octobre 2010. Il n'a
cependant pas été en mesure de participé au cours «Sensibilisation à la création
d'entreprise – Entreprendre» en raison de problèmes de santé.
Lors de l’entretien de conseil du 25 octobre 2010, l’assuré a été informé
que son départ au [...] pendant quelques jours dans le cadre de l’élaboration de son
projet professionnel ne pourrait se faire que sous couvert d’une mesure de soutien à l'activité
indépendante (ci-après: SAI), sous peine de mettre en péril son aptitude au placement.
Il était dès lors convenu qu’il déposerait sa demande de SAI en temps utile.
Le 28 octobre 2010, l’assuré a été assigné à suivre le cours «Coaching
à la création d’entreprise – renouvellement de la mesure» du 26 octobre au
30 novembre 2010.
Par courrier du 22 novembre 2010, l’ORP a invité l’assuré à déposer une
demande motivée de soutien à l’activité indépendante d’ici au 1
er
décembre 2010. Le 6 décembre 2010, l’ORP a imparti à l’intéressé
un délai de cinq jours pour donner suite à sa correspondance précitée, faute de quoi
son aptitude au placement serait examinée.
Par courrier du 14 décembre 2010, l’assuré a fait savoir à l’ORP qu’il
souhaitait mettre sur pied une activité indépendante de transport et de déménagement
international entre la Suisse et le [...] et a formellement sollicité le soutien de l’ORP
à cet effet. Il a joint son plan d’affaires à son envoi. Selon le résumé de
son projet, ce dernier consistait en la création d’une entreprise de transport de moyen tonnage
(3.5 tonnes) entre la Suisse et le [...] qui se consacrerait également à des transports régionaux
en Suisse romande. Parallèlement, l’entreprise se dédierait à l’importation
et à la vente en Suisse romande de produits artisanaux [...]. Par courrier du 19 décembre 2010
à l’ORP, l’assuré a encore produit son plan d’action relatif à la mise
en œuvre de son activité d’indépendant.
Le 22 décembre 2010, l’ORP a convenu de rendre une décision SAI positive pour une durée
de trente jours rétroactivement depuis le 1
er
décembre 2010. Le même jour, une décision relative à l’octroi d’indemnités
journalières pour le soutien aux personnes assurées qui entreprennent une activité indépendante
a ainsi été rendue, le droit à trente indemnités journalières étant reconnu
à l’assuré entre le 1
er
décembre 2010 et le 11 janvier 2011.
Après entretien du 4 janvier 2011, il a été convenu de prolonger la mesure SAI du 12 janvier
au 28 février 2011. Par décision d’indemnités journalières relatives au soutien
à l’activité indépendante du 7 janvier 2011, l’ORP a ainsi accordé à
l’assuré le droit à soixante-quatre indemnités journalières pour la période
du 1
er
décembre
2010 au 28 février 2011.
Le 22 février 2011, l’assuré a complété un bulletin d’adhésion pour
personne de condition indépendante auprès de la Caisse L.________, en indiquant avoir débuté
le 1
er
mars 2011 une activité de transports et vente de marchandises sur Internet.
Selon un procès-verbal d’entretien du 1
er
mars 2011, il fallait prévoir une prolongation de la mesure SAI, car l’assuré devait
encore recevoir l’autorisation d’exploiter [...] devant lui permettre de commencer sa publicité.
Par décision relative à un soutien à l’activité indépendante du 7 mars
2011, l’ORP a dès lors reconnu à l’assuré le droit à huitante-sept indemnités
journalières durant la phase d’élaboration de son projet, soit entre le 1
er
décembre 2010 et le 31 mars 2011.
Par courrier du 31 mars 2011, l’ORP a rappelé à l’assuré qu’il lui appartenait,
conformément à sa décision du 7 mars 2011, de l’informer, à l’issue de
la phase d’élaboration de son projet, mais au plus tard lorsqu’il aurait reçu la
dernière indemnité journalière, de son intention d’entreprendre ou non une activité
indépendante.
En réponse à cette correspondance, l’assuré a exposé le 6 avril 2011 avoir
renoncé à devenir indépendant depuis le 1
er
avril 2011 et se trouver dans l’attente d’un entretien avec l’ORP pour reprendre son
droit au chômage et rechercher activement un emploi dans les meilleurs délais.
Le 12 avril 2011, l’assuré a été assigné à un programme d’emploi
temporaire (ci-après: PET).
L’intéressé a été convoqué à un entretien de conseil et de contrôle
le 28 avril 2011. Selon le procès-verbal de cet entretien, le projet d’activité indépendante
faisant suite à la mesure SAI avait échoué à cause de tensions conjugales, l’épouse
de l’assuré ayant annoncé à la commune que son mari avait quitté le domicile
conjugal alors que tel n’était pas le cas selon lui. Il se retrouvait donc sans domicile fixe,
son épouse refusant de l’héberger. En vue du prochain entretien, l’assuré
était invité à fournir la copie du courrier de demande d’annulation de compte AVS
et de radiation auprès du registre du commerce. La synthèse de cet entretien avait pour le
surplus la teneur suivante:
«Cette situation le perturbe énormément, et faute d’avoir une activité salariée,
aucune agence immobilière accepte une location. […]
Par contre, s’il retrouve respectivement un emploi et une location, il n’est pas improbable
qu’il se lance à son compte (il donnera son congé), car il a reçu des commandes
qu’il ne peut honorer dans la précarité actuelle. Il sortira alors définitivement
du chômage.»
Selon la synthèse de l’entretien de conseil du 16 mai 2011, il existait des doutes quant à
l’aptitude au placement de l’assuré compte tenu de la situation, mise en lumière
par le fait qu’il avait renoncé à se mettre à son compte suite à la mesure
SAI.
Par courrier du 16 mai 2011, l’ORP s’est adressé au Service de l'emploi, Instance Juridique
Chômage (ci-après: SDE ou intimé), pour l’informer qu'il avait souhaité mettre
en place un PET afin que l'assuré ne s'éloigne pas du marché de l'emploi, compte tenu
de sa renonciation à se mettre à son compte en fin de SAI au 31 mars 2011. Cependant, l’organisateur
du PET l’avait informé que l’assuré avait décommandé le deuxième
rendez-vous en faisant état d’une incapacité (non certifiée par un médecin
à ce stade). L’ORP s’interrogeait dès lors sur l’opportunité d’examiner
l’aptitude au placement. Le même jour, le SDE a fait savoir à l’ORP que le PET
était la meilleure manière de voir si l’assuré était disponible et qu’il
fallait dès lors persévérer dans ce sens.
Il est apparu, lors de l’entretien du 14 juin 2011, que l’assuré n’avait toujours
pas d’adresse officielle et qu’il dormait désormais dans le local commercial qu’il
louait pour l’activité indépendante qu’il attendait d’exploiter dès
qu’il aurait une adresse officielle. Il ressortait en outre de cet entretien que malgré de
réitérées demandes à son comptable, l’ORP n’avait toujours pas reçu
la preuve qu’il avait écrit au registre du commerce et à l’AVS pour demander l’annulation
de son compte en tant qu’indépendant, alors que cet objectif avait été fixé
à l’occasion de l’entretien du 28 avril 2011. L’assuré avait annoncé
qu’il renoncerait à déposer une demande de revenu d'insertion, convaincu qu’il
trouverait un emploi salarié préalable, ou qu’il pourrait exploiter son activité
indépendante «dormante».
Par courrier du 17 juin 2011, le SDE a procédé à l’examen de l’aptitude au
placement de l’assuré à compter du 1
er
avril 2011, dans la mesure où il louait toujours un local commercial et n’avait remis aucune
preuve à l’ORP de l’abandon de son projet d’activité indépendante. L’assuré
était ainsi prié de répondre aux douze questions suivantes:
«1. quelles sont vos dispositions et disponibilités
à l'exercice d'une activité salariale;
2. quels sont vos objectifs professionnels;
3. avez-vous définitivement renoncé à ce projet d'activité indépendante;
4. pour quel motif n'avez-vous pas démarré votre activité indépendante;
5. avez-vous déjà acheté du matériel d'exploitation; si oui, que devient-il;
6. quels sont les jours, ou quelles sont les demi-journées de la semaine consacrées à
cette activité indépendante depuis le 1
er
avril 2011;
7. avez-vous retiré votre 2
ème
pilier pour la création de cette activité indépendante?
8. avez-vous résilié votre affiliation auprès de l'AVS en qualité d'indépendant;
si oui, veuillez nous en remettre toute preuve écrite; si non, pour quel motif;
9. avez-vous demandé votre radiation auprès du registre du commerce; si oui, veuillez nous
en remettre toute preuve écrite; si non, pour quel motif;
10. avez-vous résilié votre bail à loyer; si non, pour quel motif (veuillez nous remettre
une copie de ce bail);
11. si vous avez engagé du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail);
12. si vous avez des associés. Dans l'affirmative, veuillez nous indiquer leur nom, prénom
et fonction.»
Par courrier du 22 juin 2011 au SDE, l’assuré a apporté les réponses suivantes aux
questions qui lui étaient posées:
«1 : disponibilité pour une activité salariée à 100% depuis le 1
er
avril 2011
2 : travailler comme chauffeur poids lourds (mon métier) à 100%
3 : je suis actuellement séparé de mon épouse et je dois trouver un logement
4 : la situation économique et politique actuelle dans le [...] me fait renoncer momentanément
à mon projet
5 : oui une camionnette que je mets en vente
6 : aucun jour puisque je suis disponible pour une activité salariée à 100%
7 : non
8 : la comptable qui devait envoyer les documents pour mon affiliation AVS en tant qu’indépendant
ne l’a pas fait donc je ne suis pas affilié comme tel
9 : je ne suis pas inscrit au registre du commerce
10 : non je n’ai pas résilié le bail à loyer
11 : je n’ai pas engagé de personnel
12 : je n’ai pas d’associés»
Lors de l’entretien du 24 juin 2011, l’assuré a annoncé qu’il serait en vacances
du 1
er
au 12 août 2011.
Par décision du 29 juin 2011 du SDE, l’assuré a été reconnu inapte au placement
à compter du 1
er
avril 2011. En substance, cette autorité a considéré qu’au terme de la mesure SAI
au 1
er
avril
2011, l’assuré n’avait remis aucune preuve de la renonciation à cette activité
indépendante à l’ORP et n’avait notamment pas résilié le bail à
loyer commercial. L’assuré avait en outre déclaré qu’il renonçait «momentanément»
à son projet en raison de la situation actuelle dans les pays du [...]. Dans ces conditions, il
pouvait à tout moment démarrer son activité, à laquelle il n’avait pas complètement
renoncé, celle-ci étant simplement suspendue en attente d’une situation politique plus
stable dans les pays avec lesquels l’intéressé souhaitait travailler. L’assuré
n’était ainsi plus apte au placement à compter du 1
er
avril
2011 et n’avait plus droit aux indemnités journalières dès cette date.
Par courrier du 2 juillet 2011, l’assuré a formé opposition à cette décision.
Il a exposé être disponible à 100% depuis le 1
er
avril 2011, ce dont il avait averti son conseiller ORP, et avoir dû renoncer à son activité
indépendante du fait de sa séparation conjugale. Le bail commercial était au nom de son
épouse et de lui-même. Or la régie lui avait refusé la reprise de bail, dès
lors qu’il était chômeur et titulaire d’un permis B. Il a précisé que
le terme «momentanément» signifiait pour lui qu’il entendait renoncer à son
activité indépendante pour les trois à cinq prochaines années. Il faisait en outre
valoir qu’il recherchait activement un emploi salarié à 100% et que c’était
en raison de sa situation personnelle et économique qu’il avait été contraint de
rechercher un travail en tant que salarié.
Selon les renseignements obtenus de l’Office de la population de [...], l’assuré était
parti le 1
er
février 2011 pour un «Etat inconnu».
A l’occasion d’un entretien téléphonique avec l'ORP du 20 octobre 2011 intervenu
sur demande de l’assuré, ce dernier a été informé que tous les courriers qui
lui étaient adressés revenaient en retour et que, selon le contrôle des habitants, il
aurait quitté le territoire depuis de nombreux mois. Le procès-verbal d’entretien téléphonique
indiquait en outre que l’assuré avait déclaré être parti au [...].
Selon le procès-verbal du 26 octobre 2011, l’assuré s’était absenté à
l’étranger et y était tombé malade, si bien qu’il n’avait dès lors
pas pu respecter ses obligations.
Par décision sur opposition du 13 décembre 2011, le SDE a rejeté l’opposition formée
le 2 juillet 2011 à la décision du 29 juin 2011. En substance, il a retenu que lorsqu’il
avait revendiqué des indemnités journalières à partir du 1
er
avril 2011, l’assuré avait encore l’intention
de concrétiser son projet d’activité indépendante.
Selon une attestation de résidence établie par l’Office de la population de [...] le
15 décembre 2011, l’assuré était domicilié dans cette commune depuis le 1
er
novembre 2011, avec la précision «Provenance inconnue Pays inconnu».
B.
Par acte du 30 janvier 2012, I.________, désormais représenté par l’avocate Michèle
Meylan, a recouru contre la décision du SDE du 13 décembre 2011 auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à son annulation ainsi qu'à l'annulation
de celle de l’ORP du 29 juin 2011, l’aptitude au placement lui étant reconnue à
compter du 1
er
avril 2011 et les indemnités de chômage lui étant versées dès cette date et
jusqu’à la reprise d’une activité salariée à plein temps. En substance,
il fait valoir que l’on ne saurait déduire de l’utilisation du terme «momentanément»
[utilisé dans son courrier du 22 juin 2011] une inaptitude au placement, dès lors qu’il
estime évident que l’abandon de son projet ne peut pas être inférieur à plusieurs
années. Dans un deuxième moyen, il expose que le local commercial loué à [...], l’a
été dès le 15 juin 2007, soit bien avant qu’il ne se lance dans un projet d’activité
indépendante. Il note à cet égard qu’il ne s’agit pas d’un bail commercial,
et que s’il est exact qu’il a dormi quelques temps à cet endroit à la suite de
la séparation d’avec son épouse, il a retrouvé un logement depuis le 1
er
novembre 2011. Il précise en outre qu’à la suite des mesures protectrices de l'union
conjugale, c’est son épouse qui a obtenu la jouissance du local, et qu’elle a résilié
seule le bail pour le 31 janvier 2012. Il en déduit que l’on ne peut dès lors soutenir
qu’il aurait renoncé à résilier ce bail pour pouvoir l’utiliser dans le cadre
de son activité indépendante. Dans un troisième moyen, il fait valoir qu’il a continué
à rechercher un emploi, ce qui démontre selon lui que son projet est oublié. Il fait par
ailleurs valoir que son cas doit être distingué de ceux visés par les circulaires du SECO
auquel se réfère l’intimé, qu’il doit être considéré comme
une personne ayant renoncé définitivement à son projet d’activité indépendante
et qui a dès lors droit aux indemnités de chômage. En dernier lieu, il soutient que son
projet a été compromis par la séparation d’avec son épouse, qui l’a contraint
à contribuer à son entretien à raison de 600 fr. par mois et à prendre un logement
séparé. Il expose en outre avoir mis en vente la camionnette qu’il avait achetée
pour son activité indépendante et que l’annulation de deux rendez-vous d’inscription
(sic), dont l’un pour des raisons médicales, n’étaie pas la thèse selon laquelle
il souhaiterait se consacrer à son activité indépendante. A l’appui de son recours,
il produit un onglet de pièces sous bordereau, comprenant notamment un contrat de bail à loyer
portant sur un local d’environ 35m2, avec début le 15 juin 2007, pour un loyer mensuel de
200 fr., une ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 octobre 2011 attribuant
la jouissance du local à l’épouse du recourant, un courrier de la gérance fixant
la remise du local au 31 janvier 2012, son propre bail prenant effet le 1
er
novembre 2011, diverses postulations (pour la plupart envoyées par e-mail, notamment les 22, 24
et 27 avril 2011, 16 mai 2011, 20 juin 2011 (2), 1
er
(3) et 2 août 2011, 26 (3) et 29 novembre
2011, 1
er
,
6, 8, 13, 16 et 20 décembre 2011, 20 janvier 2012), ainsi que trois postulations écrites
du 29 octobre 2011 à des agences de placement, une autre du même jour à N.________SA et
deux postulations du 30 novembre 2011 (à T.________SA et G.________SA).
Par décision du 27 février 2012, le juge instructeur a accordé l'assistance judiciaire
au recourant et lui a désigné Me Michèle Meylan comme avocate d'office.
Dans sa réponse du 6 mars 2012, l’intimé propose le rejet du recours. Il explique que
l’assuré a déclaré à plusieurs reprises avoir suspendu son projet d’activité
indépendante pour une courte période et souhaiter la reprendre dès que possible. Selon
les pièces produites, il apparaissait en outre que l’assuré pouvait disposer de son local
jusqu’au 25 octobre 2011. Il précise par ailleurs que la décision attaquée se réfère
à une mesure du marché du travail, à savoir un emploi temporaire subventionné auprès
de Mode d’emploi auquel le recourant a été assigné à deux reprises et ne s’est
pas rendu, et non pas à des rendez-vous d’inscription. Il fait finalement valoir que l’assuré
a admis lors de l’entretien du 20 octobre 2011 être parti au [...] pendant plusieurs mois,
argument qui étaye d’une part la thèse selon laquelle il y a finalisé son activité
indépendante, et d’autre part, constitue en soi un motif pour être déclaré
inapte au placement.
Dans sa réplique du 28 mars 2012, le recourant allègue qu’il est erroné qu’il
aurait affirmé à plusieurs reprises avoir émis le souhait de reprendre son activité
indépendante, qu’il n’a pas eu d’entretien le 20 octobre 2011, mais n’a
eu qu’un entretien téléphonique avec une collaboratrice de l’ORP qui n’est
pas son conseiller ORP. Il explique encore qu’il est faux d’affirmer qu’il est parti
au [...] pendant des mois, se référant au procès-verbal d’entretien du 28 avril
2011 à l’occasion duquel il avait exposé que son épouse avait annoncé son départ
au contrôle des habitants. Enfin, il explique que la thèse selon laquelle il aurait finalisé
son activité indépendante à l’occasion d’un long séjour au [...] n’est
pas fondée au vu du certificat médical qu’il a produit, qui atteste de son incapacité
de travail du 15 août au 30 septembre 2011. Celui-ci a été établi le 15 août
2011 par le Dr D.________ du Service de psychiatrie de l’Hôpital X.________ à [...] et
a la teneur suivante:
«Je soussigné certifie avoir examiné et vu ce jour le nommé M. I.________ qui présente
un syndrome dépressif nécessitant un suivi thérapeutique et un repos du 15/08/2011 au
30/09/2011 sauf complication.[…]»
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent aux contestations relevant de la LACI (art.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès
du tribunal des assurances compétent, à savoir en principe celui du canton du domicile de l'assuré
au moment du dépôt du recours (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans
les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours a été formé en temps utile compte tenu des féries hivernales
et respecte les formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il
est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36)
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art.
2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre une décision prise par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le
cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c et les références
citée, 110 V 48 consid. 4a).
b)
En l’espèce, la contestation porte sur l’aptitude au placement du recourant à compter
du 1
er
avril 2011.
3.
a)
L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art.
8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé
à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer
une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour
des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré
peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a,
123 V 214 consid. 3 et la référence).
b)
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est
pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse
plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à
un employeur toute la disponibilité normalement exigible. La question de savoir si un assuré
est disposé à abandonner son activité indépendante au profit d'un emploi est une
question de fait (cf. Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 30 ad. art. 105 LTF).
De manière générale, pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante,
les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques
des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être
examinés soigneusement. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux,
de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats
conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (cf. arrêt C 276/03
du 23 mars 2005 consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d; Boris Rubin, Assurance-chômage,
2
e
éd.,
2006 p. 221).
c)
Dans le cas particulier des assurés qui, tel le recourant, ont été mis au bénéfice
d’indemnités journalières spécifiques de soutien afin d’entreprendre une activité
indépendante, cela au sens des art. 71a ss LACI, il est constant que le but poursuivi par une telle
mesure n’est pas de compenser le manque d’occupation au terme de la perception de telles
indemnités, soit au terme de la phase d’élaboration du projet d’activité indépendante.
Dès lors, à l’issue de cette phase, soit le chômage cesse et l’ex-chômeur
ne reçoit plus aucune prestation de l’assurance, soit le délai-cadre d’indemnisation
se trouve prolongé en cas de nouveau chômage, mais pour autant qu’il y ait eu abandon
définitif de l’activité indépendante (art. 9a al. 1 et 71d al. 2
LACI). Ainsi, pour empêcher que ne soit contournée la règle en vertu de laquelle l’ex-chômeur
ne reçoit plus de prestation à l’issue de la phase d’élaboration, il convient
de nier tout droit à l’indemnité à la personne qui prétend renoncer à
son projet d’entreprise indépendante tout en continuant à œuvrer dans l’entreprise
créée ou à développer l’entreprise projetée grâce aux indemnités
versées par l’assurance-chômage. Celle-ci n’a en effet pas pour vocation de financer
le manque d’occupation de l’indépendant et de le soustraire aux risques de perte qui
y sont liés (Rubin, op. cit., p. 238 et 655).
d)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les
faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 135 V 39
consid. 6.1, 126 V 353 consid. 5b et les références citées; voir également ATF 133
III 81 consid. 4.2.2 et les références). En droit des assurances sociales, il n'existe par
conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute,
en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4.
En l'espèce, le 6 avril 2011, le recourant a avisé l’ORP avoir renoncé à devenir
indépendant depuis le 1
er
avril 2011. Il résulte du procès-verbal d’entretien du 28 avril 2011 que de l’avis
du recourant, la mesure a échoué à cause de tensions conjugales.
Or il apparaît que si la preuve d’une poursuite effective de l’activité indépendante
projetée ne repose formellement sur aucun moyen de preuve versé au dossier, il convient de
constater, avec l’intimé, que des indices pertinents plaident en faveur, sinon de la continuation
de l’entreprise, du moins d’une possible reprise du projet, cela à tout moment.
En effet, le recourant allègue avoir mis en vente la camionnette devant lui permettre d’exercer
son activité (cf. courrier du 22 juin 2011 au SDE et recours du 30 janvier 2012). Or il n’amène
aucune preuve de cette affirmation. Quant au local, peu importe que le bail à loyer y relatif ne
soit pas un bail commercial, dans la mesure où il résulte clairement du contrat de bail qu’il
s’agit d’un local, et que la destination des locaux consiste en un «dépôt».
S’il est vrai que le bail a commencé le 15 juin 2007, soit avant la mesure SAI entreprise
par le recourant, il apparaît à teneur de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale du 25 octobre 2011 que c’est, aux dires de l’épouse du recourant, ce dernier
qui dispose du local. Il ressort en outre de ladite ordonnance que le recourant s’est vu impartir
un délai de cinq jours à compter du 25 octobre 2011 pour libérer le local, si bien
qu’il a pu en disposer jusqu’à la fin du mois d’octobre 2011.
A cela s’ajoute que le recourant a déclaré que la comptable qu’il avait chargée
d’envoyer les pièces en vue de son affiliation en qualité d’indépendant ne
l’aurait pas fait, ce qui lui permet d’affirmer qu’il n’était pas affilié
comme tel. Or il apparaît qu’un bulletin d’adhésion auprès de la Caisse L.________
pour personne de condition indépendante a été adressé le 1
er
mars
2011 à l’ORP. Il ressort par ailleurs du procès-verbal de l’entretien du 28 avril
2011 que l’assuré est invité à fournir la copie du courrier de demande d’annulation
du compte AVS et de radiation au registre du commerce. Selon le procès-verbal d’entretien
du 14 juin 2011, l’ORP n’avait toujours pas reçu la preuve que le recourant avait écrit
au registre du commerce et à l’AVS pour demander l’annulation de son compte en tant
qu’indépendant. Il apparaît encore à lecture du bulletin d’adhésion pour
personne de condition indépendante se trouvant au dossier que le recourant serait affilié à
une assurance LAA auprès de V.________.
Quoi qu’il en soit, ce qui est déterminant en l’espèce, c’est que le recourant
n’a pas prétendu qu’il abandonnerait définitivement son activité indépendante,
du moins jusqu’à ce que soit rendue la décision d’inaptitude au placement, le 29
juin 2011. Or il apparaît que le recourant avait le projet de se mettre à son compte déjà
lors de son inscription au chômage, en février 2010, avec pour objectif le transport d’objets
entre le [...] et la Suisse (cf. procès-verbal de l’entretien du 2 février 2010). Lors
de l’entretien de conseil du 20 mai 2010, le recourant a à nouveau abordé l’idée
d’une activité indépendante, sous la forme de transport par camion de marchandises du
[...] vers la Suisse. Il a par la suite bénéficié de cours destinés à lui permettre
de mettre valablement sur pied son activité d’indépendant. Le 25 octobre 2010, le recourant
a été rendu attentif au fait qu’un départ au [...] avec pour objectif l’élaboration
de son projet ne pourrait se faire que sous le couvert d’une mesure SAI. A cet effet, le recourant
a élaboré un business plan et a formellement demandé à pouvoir bénéficier
d’une mesure SAI en décembre 2010. Certes le recourant a déclaré avoir renoncé
à son projet d’activité indépendante à compter du 1
er
avril 2011. Cela étant, il ressort de la synthèse de l’entretien du 28 avril 2011 que
si la séparation d’avec son épouse le perturbait énormément, il n’excluait
pourtant pas la reprise de son projet d’activité indépendante, car il avait reçu
des commandes. Selon le procès-verbal d’entretien du 14 juin 2011, le recourant a répété
qu’il pourrait exploiter son activité indépendante «dormante». Lorsqu’il
a répondu aux questions du SDE le 22 juin 2011, le recourant a indiqué que c’était
la situation économique et politique actuelle au [...] qui le faisait renoncer momentanément
à son projet.
Finalement, ce n’est qu’à la suite de la décision du 29 juin 2011, à l’appui
de son opposition, que le recourant a expliqué que pour lui, le terme «momentanément»
qu’il avait utilisé en réponse aux questions du SDE le 22 juin 2011 signifiait qu’il
entendait renoncer à son activité indépendante «pour les trois à cinq prochaines
années». Or contrairement à ce que soutient le recourant à l’appui de son recours,
il paraît peu vraisemblable que l’usage du terme «momentanément» conduise à
admettre qu’il entendait abandonner son projet pour plusieurs années. Au reste, ce n’est
pas le seul usage du terme «momentanément» par le recourant qui a conduit l’autorité
intimée à retenir son inaptitude au placement, mais bien l’ensemble des éléments
plaidant en faveur de la poursuite de son projet d’activité indépendante, à commencer
par les déclarations du recourant lui-même à son conseiller en placement.
En définitive, s’avère déterminant le fait que le recourant, au terme de la phase
d’élaboration de son projet, n’a pas renoncé à ce dernier, imaginant qu’il
n’était que «dormant», sans exclure de le réactiver. Il convient dans ces conditions
de retenir, au degré de vraisemblance requis, qu’il n’avait pas renoncé à
son projet.
Le recourant a certes produit quelques preuves de recherches d’emploi en cours de procédure.
Or il apparaît que seules trois offres ont été faites en avril 2011, une seule en mai
2011 et deux en juin 2011. On peut dès lors difficilement déduire de ces quelques postulations
que le recourant entendait sérieusement reprendre une activité salariée.
Quant à la séparation d’avec son épouse, on voit mal qu’elle ait pu mettre
totalement à mal un projet que le recourant envisageait depuis février 2010 à tout le
moins. A cet égard, le recourant soutient que son épouse l’aurait contraint à contribuer
à son entretien à raison de 600 fr. par mois. Or selon l’ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale du 25 octobre 2011, s’il est exact que l’épouse du recourant
avait conclu à l’appui de sa requête que le recourant contribue à son entretien
par le versement d’une pension fixée à dires de justice, elle a retiré cette conclusion
le 4 juillet 2011. Il ressort en outre du procès-verbal d’entretien téléphonique
du 20 octobre 2011 intervenu sur demande du recourant entre ce dernier et une collaboratrice de l’ORP
que celui-ci a déclaré être parti au [...].
Il convient ainsi de constater que le recourant n’entendait pas abandonner définitivement
son projet d’activité indépendante.
5.
Dans ces circonstances, compte tenu de la jurisprudence et de la doctrine rappelées ci-dessus, l’intimé
était donc fondé, par sa décision sur opposition du 13 décembre 2011, à confirmer
l’inaptitude au placement de l’assuré. Cette décision doit donc être confirmée
et le recours rejeté en conséquence.
Le recourant a obtenu, au titre de l'assistance judiciaire, la commission d'office d'un avocat (art.
118 al. 1 let. c CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272] par renvoi
de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Lorsqu’une partie au bénéfice de l’assistance judiciaire
succombe, comme c’est le cas en l’occurrence, le conseil juridique commis d’office
est rémunéré équitablement par le canton (art. 122 al. 1 let. a CPC par renvoi
de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Toutefois, la partie qui a obtenu l'assistance judiciaire est tenue
à remboursement dès qu'elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi
de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Le Service juridique et législatif fixera les conditions de remboursement,
en tenant compte des montants éventuellement payés à titre de franchise depuis le début
de la procédure.
Me Meylan a produit, le 4 juillet 2012, la liste détaillée de ses opérations, comprenant
également le montant de ses débours, laquelle peut être admise. Il convient donc de retenir
la somme de 1'422 fr. 40 (7h19 au tarif horaire de 180 fr. plus TVA à 8%) à titre d’honoraires.
Il convient encore d’ajouter la somme de 268 fr. 70 à titre de débours, plus TVA à
8%, soit 290 fr. 20.
Il n'y a par ailleurs pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite
(art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer des dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art.
61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 13 décembre 2011 par le Service de l'emploi, Instance
Juridique Chômage, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
V.
L’indemnité d’office de Me Michèle Meylan, conseil du recourant, est arrêtée
à 1'713 fr. (mille sept cent treize francs), TVA comprise.
VI.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123
CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement de l’indemnité
du conseil d’office mise à la charge de l’Etat.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Michèle Meylan (pour M. I.________),
‑
Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :