vd_findinfo · HC / 2009 / 320 · 2009-11-06 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, PROVISOIRE, COMPÉTENCE, DROIT CANTONAL, DROIT FÉDÉRAL | 137 CC, 110 CPC, 444 al. 1 ch. 3 CPC

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 06.11.2009 HC / 2009 / 320

TRIBUNAL CANTONAL
209/II
CHAMBRE DES
RECOURS
________________________________
Arrêt du 6 novembre
2009
__________________
Présidence
de   M.
Denys
,
président
Juges
:
MM.     Giroud et Sauterel
Greffier
:
Mme   Bourckholzer
*****
Art. 137, 176 CC ; 110, 444
al. 1 ch. 3 CPC
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s'occuper du recours interjeté par
T.________
, à Genève, requérant à
l'appel
, contre l'arrêt
sur appel de mesures provisionnelles rendu le 22 mai 2009 par le
Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant
le recourant d'avec
W.________
, à
Lausanne,
intimée
à l'appel.
Délibérant à huis clos, la cour
voit :
En fait :
A.
Par
arrêt sur appel de mesures provisionnelles du 22 mai 2009,
notifié aux parties le 25 mai 2009, le Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté la requête
d'appel du 15 décembre 2008, déposée par
T.________ (I), confirmé l'ordonnance de mesures
provisionnelles du 2 décembre 2008 (II), mis les frais par
500 fr. à la charge de T.________ (III), dit que T.________
doit 2'500 francs de dépens, plus TVA, à W.________
(IV), rejeté toutes autres et plus amples conclusions (V) et
déclaré l'arrêt immédiatement
exécutoire nonobstant recours (VI).
Les éléments nécessaires à l'examen de
la cause sont les suivants :
1.
Par requête de conciliation du 5 septembre 2008, T.________ a
ouvert action en divorce devant le Juge de paix du district de la
Riviera-Pays d'Enhaut. Le 28 novembre 2008, le juge de paix a
envoyé aux parties un acte de non-conciliation.
2.
Les 4 et 30 septembre 2008, T.________ a déposé des
requêtes de mesures provisionnelles auprès du
Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Par
ordonnance de mesures provisionnelles du 2 décembre 2008, ce
magistrat a notamment confié la garde de l'enfant des
parties à l'intimée W.________ et imposé au
requérant d'exercer son droit de visite par
l'intermédiaire du Point Rencontre.
3.
Par acte du 15 décembre 2008, T.________ a fait appel de
cette ordonnance et conclu principalement à ce que la garde
de l'enfant lui soit confiée. D'après le
procès-verbal des opérations du Tribunal, T.________
a ensuite, par télécopie du 28 janvier 2009, requis
la suppression de l'audience d'appel en raison de l'absence de
dépôt d'une demande au fond. Requis par le
Président du Tribunal de préciser si cette
requête valait retrait de l'appel, il a répondu, le 30
janvier 2009, qu'il maintenait l'appel interjeté tant que
les mesures provisionnelles n'étaient pas
déclarées caduques. Quant à l'intimée
à l'appel, elle a fait valoir que le caractère
provisoire des modalités réglant la vie
séparée des parties devait prévaloir,
même si l'on se trouvait plus vraisemblablement en instance
de mesures protectrices de l'union conjugale qu'en instance de
mesures provisionnelles.
Par lettre du 2 février 2009, le Président du
Tribunal a informé les parties que « dès lors
qu'aucune procédure en divorce [n'avait] été
ouverte, la cause se [poursuivait] sous le régime des
mesures protectrices de l'union conjugale » et que l'audience
d'appel était donc maintenue.
Lors de l'audience de mesures provisionnelles du 19 mars 2009,
T.________ a d'entrée de cause soulevé incident en
concluant à la caducité de la procédure
d'appel, vu le défaut d'une procédure au fond (cf.
procès-verbal d'audience). W.________ a conclu au rejet de
l'appel.
4.
Lors de la même audience, le tribunal a entendu divers
témoins. Il a refusé de procéder à
l'audition du témoin [...] que T.________ avait
requise.
5.
En cours de procédure, T.________ a également
demandé la mise en œuvre d'une deuxième
expertise, ce que le tribunal a refusé
d'ordonner.
En droit, les premiers juges ont considéré que la
requête en caducité de la procédure d'appel
déposée par T.________ devait être
écartée, observant que, selon l'art. 110 CPC, le
délai de dix jours pour valider une instance de mesures
provisoires à la suite d'un acte de non-conciliation ne
commençait à courir que dès le moment
où l'ordonnance de mesures provisoires était
définitive - et non pas seulement exécutoire - et que
tel n'était pas le cas en l'espèce, vu la
procédure d'appel existante, et ce, même si l'effet
suspensif avait été refusé. Par ailleurs, ils
ont invoqué leur compétence juridictionnelle d'office
en matière de protection des enfants (art. 315a CC), tant en
matière de mesures provisoires qu'en matière de
mesures protectrices de l'union conjugale.
B.
Par acte du 4 juin 2009, T.________ a recouru contre cet
arrêt, concluant, avec dépens, à son annulation
et à sa réforme en ce sens que le droit de garde sur
l'enfant [...] lui est attribué, subsidiairement qu'il
dispose d'un libre droit de visite ou, à défaut
d'accord entre parties, d'un droit de visite usuel.
A l'appui de son acte de recours, il a requis des mesures
provisionnelles qui ont été écartées
par le Président de la cour de céans le 18 juin
2009.
Dans son mémoire du 8 juillet 2009, il a confirmé ses
conclusions. Il a fait valoir, à l'appui de ses conclusions
en nullité, que l'autorité d'appel en instance de
mesures provisionnelles avait statué alors qu'elle n'en
avait plus la compétence. Il estimait en effet que
dès lors qu'il n'avait pas donné suite, en temps
utile, à l'acte de non-conciliation introductif de l'action,
l'instance en divorce au fond avait automatiquement pris fin. Le
recourant s'est également prévalu du rejet
injustifié de sa demande de deuxième expertise en se
référant au cas de nullité de l'art. 444 al. 1
ch. 3 CPC et aussi invoqué le refus de l'autorité
d'appel d'entendre l'un de ses témoins.
Le même jour, il a déposé un mémoire
complémentaire, de portée principalement factuelle,
assorti d'un lot de pièces.
Par mémoire du 6 octobre 2009, l'intimée a conclu,
avec dépens, au rejet du recours.
En droit
:
1.
La voie du recours en nullité de l'art. 444 CPC (Code de
procédure civile du 14 décembre 1966 ; RSV 270.11)
est seule ouverte contre les arrêts sur appel de mesures
provisionnelles pour les griefs énoncés à
l'al. 1 de cette disposition, celle du recours en réforme
étant exclue. L'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC ne permet toutefois
pas à la Chambre des recours d'entrer en matière sur
un grief tiré d'une violation du droit matériel,
même sous l'angle de l'arbitraire (JT 2007 III 48 ; 1996 III
59 ; 1988 III 114 ; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 108
CPC, pp. 211-212 et n. 1 ad art. 111 CPC, p. 217).
Il résulte de ce qui précède que les
conclusions en réforme du recourant sont irrecevables.
Seules sont recevables celles en nullité.
La Chambre des recours n'examine que les moyens de nullité
invoqués dans le recours et ne saurait retenir d'office la
violation de dispositions de procédure non invoquées
par le recourant. Dans ce cadre, il qualifie librement les griefs
(Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 465 CPC, p.
722).
2.
Le recourant
soutient que les juges de l'appel n'avaient plus la
compétence de statuer sur sa requête dès lors
que l'instance au fond, partant, l'instance de mesures
provisionnelles qui en dépendait, étaient devenues
caduques, le juge ne pouvant ordonner des mesures provisoires que
pendant la procédure de divorce ou après la
dissolution du mariage, lorsque la procédure relative aux
effets du divorce n'est pas encore close (art. 137 CC).
Ce faisant, le recourant invoque bel et bien une violation d'une
règle de procédure recevable dans un recours en
nullité dès lors que son argumentation revient
à dire que l'art. 137 CC exclut le prononcé de
mesures provisionnelles si une procédure de divorce n'est
pas pendante.
L'arrêt sur appel attaqué assied le maintien de
l'instance de mesures provisionnelles sur la procédure de
validation a posteriori prévue à l'art. 110 CPC qui
prévoit que, lorsque les mesures provisionnelles ont
été ordonnées avant l'ouverture d'action, le
procès doit être introduit dans les trente jours
dès que l'ordonnance est devenue définitive, que, si
l'action est ouverte par requête de conciliation, ce
délai est de dix jours et que, si ces délais sont
outrepassés, l'ordonnance devient caduque. Ce motif est
erroné. En effet, l'art. 110 CPC, règle de droit
cantonal, ne saurait prévaloir sur l'art. 137 CC qui est une
règle de droit fédéral et qui régit le
début et la fin des mesures provisoires liées au
procès en divorce. Les mesures provisionnelles (recte :
provisoires) ordonnées en l'espèce sont par
conséquent régies par l'art. 137 CC et non pas par
l'art. 110 CPC (Denis Tappy, Quelques aspects de la
procédure de mesures provisionnelles, spécialement en
matière matrimoniale in JT 1994 III 34, spéc. pp 36,
38 et 39). En outre, l'art. 362 al. 2 CPC, qui délimite
mesures protectrices et mesures provisionnelles dans les conflits
matrimoniaux, dispose que, dès l'ouverture d'une action en
divorce ou en séparation de corps et après la
dissolution du mariage, lorsque la procédure relative aux
effets du divorce n'est pas close, il doit être
procédé en la forme des mesures provisionnelles, si
bien qu'a contrario il ne peut être procédé que
par voie de mesures protectrices dès que le procès en
divorce lato sensu n'est plus pendant.
Quant à l'autre
chef de compétence invoqué, l'art. 315a CC qui
prévoit que le juge matrimonial du divorce ou des mesures
protectrices de l'union conjugale est compétent pour statuer
sur les relations personnelles de l'enfant et veiller à sa
protection, son application dépend de l'existence, soit de
l'ouverture et du maintien d'une instance en divorce ou en mesures
protectrices de l'union conjugale.
Conformément aux art. 371n al. 1 et 129 ch. 6 a contrario
CPC, le recourant a ouvert action en divorce par requête en
conciliation. Faute pour lui d'avoir donné suite dans les
trente jours à la communication de l'acte de
non-conciliation, la procédure de conciliation est devenue
caduque (art. 137 CPC). Le recourant a donc abandonné son
action en divorce. Reste à examiner les conséquences
de cette caducité sur l'instance de mesures provisoires et,
le cas échéant, sur l'instance de mesures
protectrices de l'union conjugale.
Les mesures provisoires régissent les relations familiales
pendant la procédure de divorce (Werro, Concubinage, mariage
et démariage, 5ème éd., Berne 2000, n°
843). Après la clôture définitive de la
procédure de divorce, il n'y a plus place pour des mesures
provisoires (Urs Gloor, Basler Kommentar, Bâle 2002, n° 4
et 14 ad art. 137 CC ; JT 2003 I 45, c. 2). Il en résulte
que l'appel était sans objet, l'instance de mesures
provisoires étant devenue caduque au même titre que
l'action en divorce.
Il convient encore d'examiner si l'appel survit néanmoins
à la mise à néant du procès en divorce
dès lors qu'une instance de mesures protectrices de l'union
conjugale se substituerait automatiquement à l'instance des
mesures provisoires. En ce qui concerne les mesures protectrices de
l'union conjugale ordonnées ou requises avant l'ouverture
d'une action en divorce, la jurisprudence a fixé qu'elles
demeuraient en vigueur ou qu'elles pouvaient être
prononcées par le juge des mesures protectrices
jusqu'à décision du juge des mesures provisoires
(Tappy, op. cit. p. 38 ; Poudret, Haldy, Tappy, op. cit., pp.
198-199, p. 542). Ainsi la décision du tribunal des mesures
protectrices de l'union conjugale prise en vertu de sa
compétence déploie ses effets jusqu'à ce que
le juge du divorce ait pris d'autres mesures (ATF 129 III 60, JT
2003 I 45).
En revanche, des mesures provisoires devenues caduques par la
caducité même de la procédure de divorce ne se
muent pas automatiquement en mesures protectrices de l'union
conjugale, et un appel dirigé contre une ordonnance de
mesures provisoires ne devient pas un appel contre une ordonnance
de mesures protectrices de l'union conjugale. L'organisation de la
vie séparée par le juge exige en effet que l'un des
conjoints en fasse la requête, ainsi que la
vérification de ce que la suspension de la vie commune soit
fondée (art. 176 al. 1 CC). Il incombe donc à
l'époux qui y a intérêt de requérir des
mesures protectrices. Ainsi, dès la caducité du
procès en divorce et notamment à l'audience d'appel
du 19 mars 2009 (art. 363 CPC), l'intimée aurait pu admettre
la caducité des mesures provisoires et requérir
immédiatement du président du tribunal qu'il rende,
le cas échéant en urgence (art. 366 CPC), une
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale reprenant
par hypothèse chacun des points du dispositif de
l'ordonnance de mesures provisionnelles du 2 décembre
2008.
En l'espèce, le procès en divorce a pris fin trente
jours après la notification de l'acte de non-conciliation
envoyé le 28 novembre 2008, soit aux environs de fin
décembre 2008. A partir de ce moment, il n'y a, comme on l'a
vu, plus matière à mesures provisoires, donc à
appel. Se pose en revanche la question de la modification par voie
d'appel des mesures provisionnelles ayant eu cours du 2 à
fin décembre 2008, soit durant la période de
validité de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 2
décembre 2008. On peut toutefois laisser en suspens la
question de la compétence du juge d'appel des mesures
provisionnelles pour la réglementation des rapports des
conjoints durant ce court laps de temps ; en effet, en tant qu'il
portait sur la garde et les modalités des relations
personnelles de l'enfant avec le parent non gardien, même en
cas d'aboutissement, l'appel ne pouvait modifier
rétroactivement le cadre de vie de l'enfant durant le mois
de décembre 2008 (la restitution de l'effet suspensif et les
mesures préprovisionnelles, requises par l'appelant, ayant
été rejetées par décision du
Président du 19 décembre 2008). Le recourant a
d'ailleurs lui-même conclu à la caducité de
l'appel, sans réserver la période de décembre
2008. Il en découle que l'appel s'avère sans objet
pour cette période et que par la suite, dès la fin du
procès en divorce, les premiers juges n'étaient plus
compétents pour statuer en matière de mesures
provisionnelles.
Compte tenu de l'admission de ce premier grief, il n'y pas lieu
d'examiner les autres moyens soulevés par le
recourant.
3.
En conclusion, le recours
doit être admis, l'arrêt sur appel annulé et la
cause renvoyée au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois
pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
Les frais du recourant sont arrêtés à 300 fr.
(art. 233 TFJC [Tarif du 4 décembre 1984
des frais judiciaires en matière civile ; RSV
270.11.5]).
L'intimée doit verser au recourant la somme de 1'300 fr.
à titre de dépens pour la procédure devant la
Chambre des recours.
Par ces motifs,
la Chambre des recours du Tribunal
cantonal,
statuant à huis
clos,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
L'arrêt sur appel est
annulé et la cause est renvoyée au Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III.
Les frais du recourant sont
arrêtés à 300 fr. (trois cents
francs).
IV.
L'intimée W.________ doit
verser au recourant T.________ la somme de 1'300 fr. à titre
de dépens pour la procédure devant la Chambre des
recours.
V.
L'arrêt est
exécutoire.
L
e
président
:
L
a
greffi
ère
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Véronique
Mauron-Demole (pour T.________),
‑      Me Alain
Dubuis (pour W.________).
Il prend date de ce jour.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que
la contestation ne soulève une question juridique de
principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois.
L
a
greffi
ère
: