vd_findinfo · Arrêt / 2013 / 43 · 2013-02-14 · fr

EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, CHÔMAGE, ASSOCIÉ GÉRANT | 31 al. 3 let. c LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.02.2013 Arrêt / 2013 / 43

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
92/12 - 27/2013
ZQ12.019169
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 février 2013
___________________
Présidence
de              Mme
Brélaz
Braillard
Juges
:              Mme
Thalmann et M. Neu
Greffière
:              Mme
Vuagniaux
*****
Cause
pendante entre :
A.________
,
à Arzier, recourant,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
A.________ a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage en s'inscrivant à l'Office
régional de placement de Nyon le 25 novembre 2011. Un délai-cadre d'indemnisation a été
fixé dès cette date jusqu'au 24 novembre 2013 et un délai-cadre de cotisation du 25 novembre
2009 au 24 novembre 2011.
B.
Dans sa demande d'indemnité de chômage, A.________ a indiqué qu'il avait travaillé
pour le compte de la société F.________Sàrl du 4 janvier 2010 au 30 juin 2011. Dans
le formulaire « Attestation de l'employeur », l'assuré a mentionné qu'il
avait résilié son propre contrat de travail en sa qualité de gérant de la société
F.________Sàrl.
A.________ est l'associé gérant président de F.________Sàrl, avec signature collective
à deux, depuis l'inscription de la société au Registre du commerce le 5 janvier 2010.
C.
Durant son délai-cadre de cotisation, A.________
a également travaillé pour la société [...] du 25 novembre au 31 décembre
2009, ainsi que pour l'entreprise G.________ du 15 août au 14 novembre 2011.
D.
Le 8 décembre 2011, après instruction sur son activité en tant qu'associé gérant
président de la société F.________Sàrl, le Service de l'emploi, Instance juridique
chômage, Division juridique des ORP, a déclaré A.________ apte au placement au sens de
l'art. 15 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0).
E.
Par décision du 23 décembre 2011, la Caisse cantonale de chômage agence de La Côte,
a refusé de donner suite à la demande d'indemnisation de A.________, au motif qu'il ne pouvait
apporter la preuve du versement de ses salaires pour la période du 4 janvier 2010 au 30 juin 2011,
pour son activité exercée pour le compte de F.________Sàrl.
F.
Le 23 janvier 2012, le Registre du commerce a sommé les associés gérants de F.________Sàrl
de rétablir la situation légale de la société, celle-ci n'ayant plus de domicile
valable au siège statutaire.
Par décision du 23 mars 2012, dès lors que sa sommation était restée sans effet,
le Registre du commerce a informé A.________ que la dissolution de la société était
prononcée, que la liquidation serait effectuée sous la raison de commerce « F.________Sàrl
en liquidation » et que les associés gérants, à savoir lui-même et [...],
seraient inscrits en qualité de liquidateurs.
G.
Par décision sur opposition du 11 mai 2012, la Division juridique de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse) a confirmé la décision du 23 décembre 2011 par substitution
de motifs. Elle a constaté que l'assuré avait effectivement travaillé pendant au moins
douze mois pour F.________Sàrl, mais qu'il n'avait toutefois pas droit au chômage en raison
de la fonction dirigeante qu'il exerçait toujours au sein de la société. La caisse a en
outre observé que l'assuré aurait pu faire valoir son droit au chômage tout en conservant
une fonction dirigeante au sein de F.________Sàrl, mais à la condition d'avoir travaillé
et cotisé pendant au moins six mois dans une entreprise tierce ultérieurement, ce qui n'était
pas son cas dès lors qu'il n'avait œuvré que durant trois mois pour le compte de G.________.
H.
Par acte du 16 mai 2012, A.________ a recouru contre la décision sur opposition du 11 mai 2012,
en concluant implicitement à son annulation.
Dans sa réponse du 24 août 2012, la caisse a conclu au rejet du recours.
Le 24 septembre 2012, A.________ a produit un extrait certifié conforme du Registre du commerce
daté du 20 septembre 2012 de la société F.________Sàrl, selon lequel il était
associé gérant président liquidateur depuis le 6 septembre 2012.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]) et satisfaisant aux autres conditions
légales (art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable à la forme.
b)
Dès lors que le litige porte sur le principe du droit à l’indemnité de chômage
et que la valeur litigieuse est ainsi susceptible de dépasser 30'000 fr. au vu de l'indemnité
de chômage à laquelle le recourant pourrait prétendre sur la base des salaires annoncés
et du gain assuré (art. 22 et 23 LACI) et du nombre maximum d'indemnités journalières
auxquelles il pourrait avoir droit (art. 27 LACI), la cause doit être tranchée par la Cour
des assurances sociales, composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire
du 12 décembre 1979; RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]),
2.
Est litigieuse la question de savoir si le recourant détient une position assimilable à celle
d'un employeur au sein de F.________Sàrl justifiant que le droit aux indemnités de l'assurance-chômage
lui soit nié.
Le recourant soutient qu'il a apporté la preuve du versement de ses salaires par la société
F.________Sàrl et que, dans sa décision sur opposition du 11 mai 2012, la caisse est revenue
sur la position de la Division juridique des ORP en conditionnant son droit à l'indemnité à
la rupture définitive de ses liens avec F.________Sàrl. Il fait valoir également que la
société est inactive depuis le début de l'année 2011 et que la procédure de
liquidation judiciaire est en cours.
Pour sa part, la caisse maintient sa position selon laquelle le recourant exerce toujours une fonction
dirigeante au sein de F.________Sàrl, même en qualité de liquidateur.
3.
a)
Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent
les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise;
il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à
celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par
le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let.
c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche
différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur,
quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même
lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de
son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre,
l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF
123 V 234 c. 7b/bb; TFA C_65/04 du 29 juin 2004 c. 2; TFA C 279/00 du 9 mai 2001 c. 2a et DTA 2000
n
o
14
p. 70).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer
le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils
d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au
sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations
peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement
les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Il en va de même, dans
une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des
associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement
une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (TF
8C_776/2011 du 14 novembre 2012 c. 3.2 et les réf.; TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 c. 4.2;
TFA C_37/02 du 22 novembre 2002 c. 4). Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un
associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale
le critère de délimitation décisif (TFA C_373/00 du 19 mars 2002, DTA 2002 c. 2b
et c, p. 185; TFA C_353/05 du 4 octobre 2006 c. 2). L'analogie avec la réduction de l'horaire de
travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle
peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que
sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec
cessation momentanée d'activité (Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol
des mesures cantonales, Procédure, 2
e
éd., Zurich 2006, p. 122).
Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté
son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation.
Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution
de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer
que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son
ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci. Demeurent réservés les cas dans
lesquels une procédure de faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité
de la société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus.
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur,
le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société
qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il
ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence.
Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui
est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let.
b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui
perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une
fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le
compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière,
ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui
rend justement leur chômage difficilement contrôlable (TF 8C_481/2010 du 15 février 2011
c. 4.2 et les réf.; TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 c. 3.2; TF 8C_134/2007 du 25 février
2008 c. 1; TFA C_65/04 du 29 juin 2004 c. 2; ATF 123 V 234 c. 7b/bb).
Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un
chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues
par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens
avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais
la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social (DTA 2002 p. 183; TFA
C_37/02 du 22 novembre 2002). Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si
les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori
de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel
cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant,
ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence (ATF 123 V 234) entendent
sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur
jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (TFA C_163/04 du 29 août 2005 c.
2.2; DTA 2003 p. 242 c. 4).
b)
Dans le cas particulier, il a échappé à l'agence de Nyon de la Caisse cantonale de chômage
qu'au moment de son inscription au chômage, le recourant était associé gérant président
de la société F.________Sàrl, pour laquelle il a annoncé avoir travaillé du
4 janvier 2010 au 30 juin 2011 et avoir résilié son propre contrat de travail. C'est donc à
juste titre que l'autorité d'opposition s'est tout d'abord déterminée sur la question
de savoir si cette fonction avait une influence sur le droit au chômage de l'intéressé
– ce que celui-ci ne conteste par ailleurs pas –, avant éventuellement d'examiner s'il
remplissait les conditions relatives à la perception effective de ses salaires.
Lors de son inscription au chômage le 25 novembre 2011, le recourant était associé gérant
président de la société F.________Sàrl. Il disposait donc ex lege d'une position
assimilable à celle d'un employeur sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement
les responsabilités matérielles qu'il exerçait au sein de la société. A l'appui
de son recours, A.________ produit un extrait du Registre du commerce du 20 septembre 2012 attestant
sa qualité d'associé gérant président liquidateur depuis le 6 septembre 2012.
Cela ne change rien à l'issue du litige. En effet, dès lors qu'un associé liquidateur
conserve les mêmes prérogatives que celles dont il disposait en tant qu'associé, subsiste
le risque que celui-ci décide de réactiver la société et de se réengager. En
application du principe selon lequel la caisse examine les conditions du droit au moment où l'assuré
s'inscrit au chômage, la perte de travail du demandeur d'emploi, qui constitue l'une des conditions
du droit à l'indemnité (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI), est incontrôlable après l'ouverture
d'un délai-cadre d'indemnisation. De ce fait, aussi longtemps que sa qualité de liquidateur
de la Sàrl n'aura pas pris fin, le recourant ne pourra pas faire valoir son droit aux prestations
de l'assurance-chômage.
On précisera que l'examen de l'aptitude au placement du recourant par la Division juridique des
ORP n'était pas approprié. En effet, en présence d'un risque de contournement de l'art.
31 al. 3 let. c LACI comme cela est le cas en l'espèce, le droit à l'indemnité de chômage
est exclu sans qu'il faille encore examiner si la condition de l'aptitude au placement est remplie (Rubin,
op. cit., ch. 3.3.3.4.5, p. 132). L'aptitude au placement du recourant aurait dû être
examinée en rapport avec sa qualité d'associé gérant président, mais seulement
s'il avait acquis une telle position assimilable à celle d'un employeur après l'ouverture du
délai-cadre d'indemnisation et non avant. Dans ces circonstances, l'assuré ne tombe pas sous
le coup de l'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et il n'y a pas de risque de contournement des
règles sur la réduction de l'horaire de travail, et son cas devra être examiné sous
l'angle de l'aptitude au placement des assurés qui ont entrepris une activité indépendante
(au sens économique du terme) sous le régime du gain intermédiaire (Rubin, op. cit., 3.3.3.3.3,
1
er
par., p. 124).
Enfin, il y a lieu de relever, à l'instar de la caisse, que le recourant ne remplit pas les conditions
de l'assuré qui continue à occuper une position assimilable à celle d’un employeur
dans une entreprise A et qui a ensuite perdu une activité salariée dans une entreprise tierce
B, dès lors qu'il ne peut justifier que de trois mois d'activité soumise à cotisation
au sein de G.________, au lieu des six mois exigés (cf. Circulaire relative à l'indemnité
de chômage, janvier 2007, ch. B30, édictée par le Secrétariat d'Etat à
l'économie; TF 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 c. 6; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 c. 8; TF 8C_81/2009
du 27 août 2009 c. 4; TF C_151/06 du 20 février 2007 c. 3; TFA C_171/03 du 31 mars 2004 c.
2.3). Le recourant n'y revient d'ailleurs pas.
c)
Vu ce qui précède, c'est à bon droit que l'intimée a nié au recourant le droit
à l'indemnité journalière. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la
décision litigieuse confirmée.
4.
La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let.
a LPGA). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision attaquée est confirmée.
III.
L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
A.________
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :