vd_findinfo · HC / 2021 / 659 · 2021-09-02 · fr

CONTRAT D'AGENCE, PROVISION{COMMISSION}, INDEMNITÉ DE CLIENTÈLE | 418f CO, 418m CO, 418u CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 02.09.2021 HC / 2021 / 659

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.022799-210423
431
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
2 septembre 2021
__________________
Composition
:               Mme
GIROUD WALTHER
,
présidente
Mme
Cherpillod  et M. de Montvallon, juges
Greffier
:
M.              Steinmann
*****
Art.
418f, 418m et 418u CO ; art. 311 al. 1 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
S.________
,
au Mont-sur-Lausanne, demandeur, contre le jugement rendu le 4 décembre 2020 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelant d’avec
W.________
,
à Lausanne, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 4 décembre 2020, dont la motivation a été envoyée aux parties le
10 février 2021, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que les conclusions prises par le demandeur
S.________ à l’encontre de la défenderesse W.________ dans sa demande du 11 mai 2016
étaient rejetées (I), a arrêté les frais judiciaires à 64'478 fr. 80 et les
a mis à la charge de S.________ (II) et a dit que ce dernier devait verser à W.________ la
somme de 7'350 fr. à titre de dépens (III).
En droit, les premiers juges ont notamment considéré que c’était à juste titre
que les parties estimaient que leurs relations contractuelles relevaient du contrat d’agence au
sens des art. 418a ss CO, puisqu’elles en présentaient toutes les caractéristiques. Ils
ont estimé qu’il y avait lieu d’admettre que M.________ avait, au vu du contenu des
accords litigieux, manifesté sa volonté d’agir tant en son nom qu’au nom de K.________
et qu’elle disposait des pouvoirs de représentation nécessaires pour engager cette dernière.
Ils ont en outre considéré que même à admettre l’absence de tels pouvoirs,
K.________ avait en tout état de cause ratifié par la suite lesdits accords, en s’acquittant
envers S.________ des commissions convenues contractuellement. Dans la mesure où W.________ avait
repris, à teneur d’un contrat de transfert de patrimoine, tous les rapports contractuels auxquels
K.________ était partie, avec tous leurs droits et obligations, il convenait de constater qu’elle
était liée par la convention de collaboration du 11 mars 2010 conclue avec S.________ ainsi
que par ses avenants ultérieurs, dont le contenu lui était opposable, nonobstant ses déclarations.
Les premiers juges ont ensuite considéré que les affirmations de S.________, selon lesquelles
M.________ savait qu’elle courait à la faillite depuis 2008 ou lui aurait caché ses déboires
financiers, n’étaient pas établies. Partant, il n’y avait pas lieu de retenir que
K.________ et par extension W.________ auraient violé leur devoir d’information résultant
de l’art. 418f CO envers lui. En outre, les magistrats ont relevé qu’ils ne discernaient
aucune violation du devoir de fidélité ou d’information de W.________ dans le fait qu’elle
avait conclu un nouveau contrat d’agence avec T.________ alors même qu’elle ne pouvait
pas ou qu’elle n’entendait pas poursuivre sa relation contractuelle avec S.________. A cet
égard, ils ont observé que la conclusion du contrat de collaboration avec T.________ avait
été rendue nécessaire en raison de la reprise des actifs et passifs de K.________ par
W.________ et que la résiliation subséquente des accords passés avec S.________ n’avait
pas eu pour effet de mettre un terme définitif à la collaboration entre les parties puisque
celle-ci pouvait se poursuivre sous l’égide du partenariat conclu avec T.________. En conséquence,
les premiers juges ont estimé que S.________ n’avait pas apporté la preuve que K.________,
respectivement W.________ n’auraient pas fait tout ce qu’elles pouvaient pour lui permettre
d’exercer son activité d’agent avec succès au sens de l’art. 418f al. 1 CO
ou qu’elles auraient violé leurs obligations légales ou contractuelles envers lui, de
sorte qu’il ne pouvait prétendre à aucune indemnisation au sens de l’art. 418m
CO.
Les magistrats ont également considéré qu’à la suite de la résiliation
du contrat d’agence litigieux, S.________ ne pouvait prétendre à une indemnité de
clientèle au sens de l’art. 418u CO. A cet égard, ils ont relevé qu’au vu
des constatations de l’expert mis en œuvre dans le cadre de la procédure, la première
condition d’application de l’art. 418u CO, soit l’augmentation sensible de la clientèle
du mandant par l’activité de l’agent, était réalisée. En revanche, tel
n’était pas le cas de la seconde condition posée par cette disposition, puisqu’il
n’était pas établi que W.________ aurait retiré, après la résiliation
du contrat d’agence, un profit effectif de l’activité passée de S.________ en tant
qu’agent. A cet égard, les magistrats ont observé que S.________ n’avait pas allégué,
ni
a fortiori
prouvé que W.________ pourrait, dans un délai utile et sans autre investissement, conclure
de nouvelles affaires avec la clientèle qu’il avait acquise ou modifier les contrats en cours
de manière profitable. Ils ont de surcroît relevé qu’il n’était pas non
plus établi que les revenus provenant de la clientèle apportée par S.________ excèderaient
les coûts engendrés par cette même clientèle.
Les premiers juges ont encore considéré que les prétentions de S.________ en paiement
de montants à titre de participation aux frais administratifs pour les années 2012 à 2014
et de rappel d’agence pour l’année 2013 devaient également être rejetées.
S’agissant de la participation aux frais administratifs, ils ont relevé que celle-ci dépendait
d’objectifs fixés contractuellement et que S.________ n’avait pas allégué,
ni
a fortiori
prouvé que lesdits objectifs auraient été remplis. Quant au rappel d’agence, ils
ont observé que le montant réclamé à ce titre n’avait fait l’objet d’aucun
allégué explicatif, qu’il n’avait pas été soumis à la preuve par
expertise, de sorte qu’il était impossible de se prononcer sur son exactitude.
Les premiers juges ont enfin considéré qu’il n’y avait pas d’avantage lieu
d’allouer à S.________ un montant à titre de frais d’avocat prétendument encourus
avant l’ouverture d’action, faute d’allégations et d’offres de preuve précises
sur ce point.
En définitive, les magistrats ont jugé que l’ensemble des prétentions soulevées
par S.________ contre W.________ devaient être rejetées.
B.
Par acte du 12 mars 2021, S.________ a interjeté
appel contre le jugement susmentionné, en concluant, sous suite de frais et dépens, à
sa réforme en ce sens que W.________ soit condamnée à lui payer les montants de
432'128
fr. 70 avec intérêt à 5% l’an depuis le 1
er
juillet 2013 (date moyenne), 216'064 fr. 36 avec intérêt à 5% l’an depuis le 1
er
mai 2015, 35'000 fr. avec intérêt à 5% l’an depuis le 1
er
mai 2015, 8'000 fr. avec intérêt à 5% l’an depuis le 1
er
janvier 2014 et 7'247 fr. 40 avec intérêt à 5% l’an depuis le 12 février 2016
(II), que les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 64'478 fr. 80, soient
mis à la charge de W.________ (III) et que celle-ci soit condamnée à lui verser la somme
de
50'000 fr. à titre de dépens
(IV). Subsidiairement, il a conclu à l’annulation dudit jugement et au renvoi de la cause
à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens de l’arrêt
sur appel à intervenir (V). A l’appui de son appel, il a produit une pièce nouvelle.
Par réponse du 21 mai 2021, W.________ a en substance conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions de l’appel.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
S.________ est inscrit au Registre du commerce
du canton de Vaud comme titulaire de l’entreprise individuelle « [...] », précédemment
« [...] ». Cette entreprise, dont le siège est au Mont-sur-Lausanne, a pour
but de fournir des conseils ainsi que de vendre des produits d’assurance et financiers de [...]
et de ses partenaires commerciaux.
S.________ est en outre inscrit en qualité d’intermédiaire d’assurance auprès
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après :
la FINMA).
b) aa)
W.________ est une société anonyme de droit suisse, inscrite au Registre du commerce du canton
de Vaud depuis le 27 juillet 2012 et dont le siège est à Lausanne. Elle a pour but, en tant
que caisse-maladie au sens de
l’art.
12 LAMal (Loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 ; RS 832.10), de
pratiquer l’assurance-maladie obligatoire et l’assurance facultative d’indemnités
journalières (ci-après : les produits d’assurance LAMal). Elle ne propose pas de
produits d’assurance relevant des assurances complémentaires au sens de la LCA (Loi fédérale
sur le contrat d’assurance du 2 avril 1908 ; RS 221.229.1) (ci-après : les produits
d’assurance LCA), n’ayant d’ailleurs pas l’agrément nécessaire à
cet effet.
L’extrait du registre du commerce la concernant mentionne ce qui suit sous la rubrique « Apports
en nature, reprises de biens, avantages particuliers » :
«
Reprise
de biens envisagée:
divers actifs et passifs,
notamment des immeubles et des portefeuilles d'assurance, de la fondation "K.________" (CH[...]),
à Lausanne, sans contreprestation. »
W.________ a en effet été constituée pour reprendre au 1
er
janvier 2013 tous les actifs et passifs de K.________, devenue par la suite L.________. L’extrait
du registre du commerce concernant cette dernière mentionnait ce qui suit sous la rubrique « Transferts
de patrimoine » :
« Selon
contrat du 24 mai 2013 et selon décision de l'autorité de surveillance du 2 août 2013,
la fondation a transféré des actifs de CHF 237'822'650 et des passifs envers les tiers de CHF
130'761'698, à W.________ à Lausanne (CH-[...]). Contre-prestation : couverture des frais
de fonctionnement ordinaires de la fondation, sans limite de temps, à concurrence de CHF 200'000
par an, indexés au besoin selon l'Indice Suisse des Prix à la Consommation (ISPC), au 31 décembre
de chaque année, et prise en charge d'éventuels coûts extraordinaires de fonctionnement
de la fondation, à la condition que celle-ci ne puisse pas faire face à ces coûts ordinaires
et extraordinaires de façon autonome. »
Il ressort du contrat de transfert de patrimoine du 24 mai 2013 précité que tous les rapports
contractuels auxquels K.________ était partie ont été transférés dans leur ensemble
à W.________, qui les a repris avec tous leurs droits et obligations. K.________ a également
transféré à W.________ l’ensemble des contrats d’assurance LAMal auxquels
elle était partie.
L.________ a été radiée du Registre du commerce du canton de Vaud par suite de fusion
le 29 mai 2018.
Certains directeurs et membres du conseil d’administration de W.________ ont été les
directeurs et les membres du conseil d’administration de L.________. Tel est notamment le cas de
[…], J.________, C.________, P.________, G.________, D.________, H.________, R.________ et B.________.
En 2015, W.________ comptait plus de 70'000 assurés.
bb)
M.________ était une société anonyme de droit suisse, avec siège à Lausanne,
active dans les produits d’assurance LCA. A l’instar de K.________ ainsi que d’O.________,
elle faisait partie du groupe [...].
Par décision du 13 novembre 2012, la FINMA a prononcé l’ouverture de la faillite de M.________
en raison d’un déficit dans ses provisions.
Dans un communiqué de presse du 14 novembre 2012, la FINMA a confirmé qu’elle avait ouvert
une procédure de faillite à l’encontre de M.________, dont elle avait constaté le
surendettement. Elle a notamment précisé que pour protéger les plus de 70'000 personnes
assurées au titre de l’assurance complémentaire auprès de M.________, elle ordonnait
que la totalité du portefeuille d’assurés de celle-ci soit intégré à celui
d’O.________ et qu’elle décrétait parallèlement l’assujettissement de
[...], d’O.________ et de la société de services Y.________ à sa surveillance. Il
ressortait en outre de ce communiqué de presse que « les entreprises actives dans le domaine
de l’assurance-maladie obligatoire [n’étaient] pas concernées par ces mesures ».
Selon décision de la FINMA du 16 novembre 2012, publiée dans la Feuille officielle suisse du
commerce (ci-après : FOSC), « la totalité du portefeuille d’assurance
de M.________ accompagnée de la fortune liée y afférente telle qu’augmentée
selon chiffre 1 ci-dessous [a été] transférée à O.________ ». Toujours
selon cette décision, « le transfert forcé concern[ait] tous les preneurs d’une
assurance-maladie selon la LCA auprès de M.________ et dont M.________ s’[était] engagée
à assurer les risques ».
Lors de la session d’hiver du Conseil national de la Confédération suisse, le 3 décembre
2012, la Conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf – répondant à la
question d’un parlementaire de savoir depuis quand la FINMA avait eu des doutes sur la gestion
de M.________ – a déclaré ce qui suit
(
Bulletin
officiel du Conseil national, session d’hiver 2012, cinquième séance,
3
décembre 2012, 14h30, 12.5390) :
« A
plusieurs reprises par le passé et en 2008 déjà, la FINMA a demandé à M.________
si la dotation de ses provisions de vieillissement était suffisante. V.________ a toujours affirmé
que les engagements découlant de contrats liés au système tarifaire basé sur l’âge
d’entrée étaient évalués de manière adéquate. En 2008, V.________
a chiffré à 27 millions de francs le besoin des provisions relatives à ses produits d’assurance.
Pour l’exercice 2010, V.________ affichait encore un bénéfice et a versé un dividende
à ses actionnaires.
Dans
le cadre du contrôle concernant les mises en œuvre de la circulaire sur les provisions des
entreprises d’assurance (circulaire FINMA 2010/3), le dialogue entre la FINMA et V.________ n’a
cessé de s’intensifier. Comme les informations et les calculs transmis aux autorités
de surveillance par M.________ ne semblaient pas plausibles, la FINMA a effectué durant l’été
2012 un contrôle dans les locaux de l’assurance : celui-ci a permis de constater que
les montants requis au titre des provisions de vieillissement étaient sensiblement plus élevés
que ceux qui avaient été indiqués par l’entreprise d’assurance. Un examen
approfondi effectué par un chargé d’enquête sur la base du contrôle précédent
a ensuite confirmé que le besoin de provisions était considérable et correspondait à
quelque 500 millions de francs. »
La procédure de faillite de M.________ a été clôturée le 21 août 2017.
M.________
W.________ n’a repris aucun actif ni aucun passif de M.________
cc)
Entendus
en première instance comme témoins, A.________, ancien directeur adjoint d’O.________,
et E.________, ancien président du conseil d’administration de M.________, ont tous deux confirmé
que K.________ était active dans les produits d’assurance LAMal alors que M.________ était
active, avant sa faillite, dans les produits d’assurance LCA.
c)
Y.________, société anonyme de droit suisse avec siège à [...], a pour but la fourniture
de services administratifs, financiers, commerciaux, informatiques, juridiques, d’impression et
d’arts graphiques ainsi que les activités d’une fiduciaire, principalement dans le domaine
de la LAMal et de la LCA.
Le personnel de cette société travaillait tant pour K.________ que pour M.________ et était
rémunéré selon une clé de répartition, approuvée par les organes de contrôle.
2.
a)
Le 11 mars 2010, S.________, d’une part,
et M.________, d’autre part, ont signé une convention de collaboration (ci-après :
la convention de collaboration du 11 mars 2010), dont il ressortait ce qui suit :
«
CONVENTION
DE COLLABORATION
entre,
d’une part
Bureau
d’Assurance
M.
S.________
[…]
(nommé
ci-après « le bureau d’assurance »)
et,
d’autre part,
M.________[…]
(nommée
ci-après « l’assureur »)
1.
Bases
juridiques
1.1
La présente convention est un contrat d’agence
au sens des articles 418a et suivants du Code des obligations (CO). Les règles de ce dernier sont
applicables dans la mesure où la présente convention n’y déroge pas.
[…]
2.
Objet
Le
bureau d’assurance est autorisé à proposer les produits de V.________ et de M.________,
nommée ci-après l’assureur.
[…]
4.
Travaux
d’agence
4.1
Le bureau d’assurance propose à ses
clients effectifs et potentiels les produits offerts par l’assureur dans son éventail de branches.
Il s’occupe aussi des modifications fondamentales ultérieures des assurances conclues par
ses propres services et de celles qui lui seraient confiées par le mandant.
4.2
Le bureau d’assurance anime et dynamise
la production de son secteur d’acquisition selon ses propres conceptions de vente et en toute liberté.
[…]
6.
Rémunération
destinée aux agents du bureau d’assurance (annexes No 1 et 2)
En
principe, les rémunérations destinées aux agents sont versées directement à
ceux-ci. Si le versement de ces rémunérations s’effectue sur le compte du bureau d’assurance,
le(s) signataire(s) de la présente convention reste(nt) juridiquement débiteur(s), à titre
individuel et personnel, à l’égard de l’assureur, de toutes les extournes des rémunérations
qui y ont été versées. Il en va de même pour le cas où le bureau d’assurance
cesserait toute activité et que des extournes interviendraient au-delà de la date de cessation
des activités du bureau d’assurance.
7.
Rémunération
destinée au bureau d’assurance
7.1
Participation aux frais d’administration
pour le bureau d’assurance
Tout
bureau d’assurance inscrit au Registre du Commerce qui met à disposition de l’assureur
une structure administrative […] est mis au bénéfice, chaque fin de mois, d’une
participation aux frais d’administration équivalente à 20% des indemnités versées
selon annexe No 1, durant ce mois. […]
7.2
Rappel lié au développement
annuel du portefeuille
La
production cumulée des collaborateurs du bureau d’assurance fait l’objet d’un
rappel lié au développement du portefeuille, basé sur le volume des commissions versées
durant l’exercice précédent. Ce rappel constitue l’indemnité pour clientèle
prévue à l’article 418 U CO.
[…]
13.
Entrée
en vigueur et résiliation
La
présente convention déploie ses effets dès le 1
er
février 2010 pour une durée indéterminée.
[…]
POUR
LE BUREAU D’ASSURANCE
S.________,
directeur
[signature
manuscrite]
POUR
M.________
Z.________,
directeur
[signature
manuscrite]
[…] »
La rémunération de S.________ s’agissant des produits d’assurance LAMal était
fixée par l’art. 1 de l’annexe 1 de la convention précitée, intitulée
« BAREMES DE COMMISSIONNEMENT ». S’agissant des produits d’assurance
LCA, sa rémunération était fixée par l’art. 2 de cette même annexe.
b)
Par avenant du 14 février 2011, S.________ et M.________ ont modifié l’article 7.1 de
la convention de collaboration précitée, en ce sens que la participation aux frais d’administration
a été portée à 10% des indemnités versées dès le 1
er
mars 2011.
c)
Le 11 avril 2011, S.________, d’une part, et « V.________ » – sans autre
précision quant à la raison sociale –, d’autre part, ont signé un avenant
à la convention de collaboration du 11 mars 2010, libellé comme suit :
«
AVENANT
A LA CONVENTION DE COLLABORATION CONCLUE LE 11 MARS 2010
entre
le Bureau d’assurances S.________ d’une part, et V.________ d’autre part,
Il
est fait avenant à la convention de collaboration conclue le 11 mars 2010 par les deux parties précitées
comme suit :
Article
1 : Objet
Le
présent avenant a pour objet d’aménager les modalités de rémunération
prévues à l’article 7 de la convention de collaboration.
Article
2 : Objectif
L’objectif
de production fixé au Bureau d’assurances est la conclusion d’au moins 200 nouvelles
assurances obligatoires des soins et 650 nouvelles catégories complémentaires réalisées
et acceptées
d’ici
au 31 janvier 2012
.
Article
3 : Obligation du Bureau d’assurances
Afin
d’atteindre ses différents objectifs, le Bureau d’assurances s’engage à préposer
un ou plusieurs collaborateurs, pour la période allant du 1
er
février 2011 au 31 janvier 2012, à la négociation d’affaires en faveur de V.________.
Le
Bureau d’assurance s’engage, par ailleurs, à organiser le travail des collaborateurs
et à leur mettre à disposition les moyens nécessaires à atteindre les objectifs.
[…]
Article
4 : Obligation de V.________
En
contrepartie, V.________ s’engage à verser un montant total de CHF 15'000.- au Bureau d’assurance
(versements non inclus dans le calcul de l’intéressement annuel) aux conditions et modalités
suivantes :
-
CHF 3'000.- à titre d’avance sur frais
administratifs,
le 1
er
juin 2011
.
-
CHF 5'000.- à titre de participation aux
frais administratifs
dès
la conclusion de la 500
ème
catégorie complémentaire et pour autant que ce nombre soit atteint au 30 septembre 2011
.
-
CHF 7'000.- à titre de solde des frais administratifs
dès que l’objectif
fixé à l’article 2 est atteint
.
Article
5 : Sort de l’avance et de la participation aux frais administratifs
L’avance,
la participation et le solde des frais administratifs sont, dès leur versement, définitivement
acquis au Bureau d’assurance quel que soit le nombre d’affaires conclues.
[…]
V.________
Bureau d’assurances
S.________[signatures manuscrites]
[signature manuscrite]
Z.________
[...]
S.________
Directeur
Directeur
Directeur ».
d)
En février 2012, S.________, O.________ et M.________ ont conclu un « accord complémentaire »,
prévoyant que « le rappel annuel sera[it] calculé en cumulant les productions réalisées
pour le compte d’O.________ et de V.________ » si S.________ concluait, durant la période
du 1
er
janvier au 30 septembre 2012, cinquante contrats LAMal pour « O.________, assurance-maladie
et accident », avec entrée en vigueur au 1
er
janvier 2013, et le même nombre de contrats, durant la même période et avec la même
date d’entrée en vigueur, pour « K.________ ». Cet accord prévoyait
pour le surplus que, «
pour
V.________ », la convention de collaboration
du 11 mars 2010 restait applicable.
e)
Le 8 juin 2012, S.________, d’une part, et « V.________ » – sans autre
précision quant à la raison sociale –, d’autre part, ont signé un nouvel avenant
à la convention de collaboration du 11 mars 2010, libellé comme suit :
«
AVENANT
A LA CONVENTION DE COLLABORATION CONCLUE LE 11 MARS 2010
Entre
le Bureau d’assurances S.________ d’une part, et V.________ d’autre part,
Il
est fait avenant à la convention de collaboration conclue le 11 mars 2010 par les deux parties précitées
comme suit :
Article
1 : Objet
Le
présent avenant a pour objet d’aménager les modalités de rémunération
prévues à l’article 7 de la convention de collaboration.
Article
2 : Objectif
L’objectif
de production fixé au Bureau d’assurances est la conclusion d’au moins 300 nouvelles
assurances obligatoires des soins et 600 nouvelles catégories complémentaires réalisées
et acceptées
d’ici
au 31 janvier 2013
.
Article
3 : Obligation du Bureau d’assurances
Afin
d’atteindre ses différents objectifs, le Bureau d’assurances s’engage à préposer
un ou plusieurs collaborateurs, pour la période allant du 1
er
février 2012 au 31 janvier 2013, à la négociation d’affaires en faveur de V.________.
[…]
Article
4 : Obligation de V.________
En
contrepartie, V.________ s’engage à verser un montant total de CHF 15'000.- au Bureau d’assurance
(versements non inclus dans le calcul de l’intéressement annuel) aux conditions et modalités
suivantes :
-
CHF 1'000.- à titre d’avance sur frais
administratifs,
le 1
er
août 2012
.
-
CHF 4'000.- à titre de participation aux
frais administratifs
dès
la conclusion de la 150
ème
assurance obligatoire des soins et de la 300
ème
catégorie complémentaire et pour autant que ces nombres soient atteints au 30 septembre 2012
.
-
CHF 10'000.- à titre de solde des frais administratifs
dès que l’objectif
fixé à l’article 2 est atteint
.
Article
5 : Sort de l’avance et de la participation aux frais administratifs
L’avance,
la participation et le solde des frais administratifs sont, dès leur versement, définitivement
acquis au Bureau d’assurance quel que soit le nombre d’affaires conclues.
[…]
V.________
Bureau d’assurances
S.________
[signatures
manuscrites]
[signature manuscrite]
F.________
U.________
S.________Directeur
Fondé de pouvoir
Directeur »
3.
En 2010, 2011 et 2012, des décomptes mensuels de commissionnement, en contrepartie de l’apport
par lui et par son bureau de nouveaux clients, ainsi que des décomptes relatifs notamment aux indemnités
liées aux frais d’administration ont été établis et adressés à S.________.
Ces décomptes portaient le logo « V.________ », sans autre précision quant
à la raison sociale. S.________ y était référencé sous le numéro d’agence
1424.
Les extournes dues par S.________ en raison de la résiliation de polices étaient déduites
des montants dus par « V.________ » dans ces différents décomptes.
« V.________» a encore communiqué des décomptes à S.________ postérieurement
à la faillite de M.________ Ceux-ci portaient toujours le numéro d’agence 1424.
Sur la base des explications apportées
ad
allégué 49 par le témoin U.________, responsable des courtiers de « V.________ »
à l’époque des faits litigieux, – lesquelles peuvent ici être transposées
mutatis mutandis
dans la mesure où il ressort du témoignage d’Z.________, directeur commercial de W.________
entre 2007 et 2011, qu’un seul décompte, contenant à la fois les indemnités LAMal
et LCA, était établi –, la Cour de céans retiendra à l’instar des premiers
juges que la dénomination « V.________» mentionnée dans ce cadre englobait l’ensemble
des activités, soit tant les produits d’assurance LCA que les produits d’assurance LAMal.
4.
S.________ a perçu un intéressement annuel lié au développement et à la protection
du portefeuille d’un montant de 211'908 fr. 30 pour 2010, 267'430 fr. 35 pour 2011 et 218'839 fr.
60 pour 2012.
5.
Par courriel du 29 mars 2011, U.________ a écrit à un certain [...], de Y.________, ce qui
suit :
« Bonjour,
Il
faudrait : Pour l’agence 1424 (chez V.________), la valorisation du portefeuille O.________
ET V.________ car il y a consolidation des deux, et ce au 31 janvier 2011 ».
Il ressort de la réponse apportée à ce courriel qu’au 31 janvier 2011, la valorisation
du portefeuille de S.________ auprès de « V.________ » s’élevait
à 143'021 fr. 70.
6.
S.________ a participé à des séances annuelles organisées par « V.________».
Ces séances concernaient essentiellement les produits d’assurance LCA, les produits d’assurance
LAMal étant les mêmes d’une compagnie à une autre et les commissionnements les concernant
aussi.
Des concours ou « challenges » étaient en outre régulièrement organisés,
dans le but d’accorder des avantages financiers aux meilleurs agents, dont S.________ faisait partie.
Pour exemple, le « challenge » de l’été 2012 promettait « [p]our
tout nouveau contrat LAMal (entrée [sic] en vigueur au 01.01.2013) accompagné d’une LCA,
signé entre le 22.08.2012 et le 30.09.2012 », de doubler « la commission de
la LCA ».
7.
Le 18 octobre 2012, S.________ a reçu un courriel d’une certaine Q.________, dont il ressortait
notamment ce qui suit :
« La
campagne de renouvellement de M.________ a pris fin le 30 septembre 2012.
[…]
Nous
ne manquerons pas de vous informer, le moment venu, si la campagne de renouvellement 2013 sera lancée
et sous quelle forme elle aura lieu. Nous tenons à souligner que si celle-ci vous offre certes des
possibilités de production aisées et des revenus très intéressants, il n’en
reste pas moins que V.________ souhaite prioritairement vous voir développer, dès le printemps,
des affaires nouvelles pour le 1er janvier de l’année suivante. »
8.
Le 14 novembre 2012, S.________ a reçu, toujours
de la part de Q.________ et pour information, le communiqué de presse publié ensuite de la
mise en faillite de M.________. Ce communiqué de presse précisait que « [l]es assurés
d’O.________ n’[étaient] pas affectés par cette décision, de même que
les assurés des caisses maladie (assurance obligatoire LAMal), K.________ et O.________ assurance-maladie
et accident ».
9.
Il ressort d’attestations figurant au dossier
de la cause et portant la signature de « K.________» que S.________ a reçu, « de
la part de [cette] société », « en compensation des polices d’assurance
conclues par son intermédiaire », les sommes brutes de 820 fr. en 2013 et de 500 fr. en
2014.
Entendu en première instance comme témoin, U.________ a indiqué qu’il ne pouvait
pas se prononcer sur les raisons invoquées en procédure par S.________ pour expliquer l’effondrement
du montant de ses commissions. Il a toutefois déclaré que cet effondrement s’était
produit en raison du fait que M.________ avait fait faillite et qu’il n’y avait plus de produits
d’assurance LCA à vendre.
10.
a)
Le 15 octobre 2014, W.________ a adressé à S.________ un courrier, dont le contenu était
le suivant :
«
Nouveau
contrat de collaboration
Monsieur,
Pour
donner suite à notre rencontre du 14 octobre 2014 avec notre directeur, nous vous remettons en annexe
un nouveau contrat qui nous permettra de poursuivre notre collaboration.
Comme
vous le savez déjà, certaines adaptations ont été apportées à notre organisation
durant l’année 2013, dont la principale tient au fait que K.________ est devenue W.________,
à la suite de la reprise des actifs et passifs de la première par la deuxième.
Dans
ce cadre, et en application de la législation en vigueur, nous avons établi de nouveaux formulaires
afin que nous puissions poursuivre notre collaboration.
Vous
trouverez ci-joint un dossier comprenant les documents suivants :
ü
Contrat de collaboration – qui doit être
complété par vos soins et signé par les deux parties
ü
Annexe 1 – Données personnelles
ü
Annexe 2 – Participation aux frais d’acquisition
[…]
W.________
[signatures
manuscrites]
P.________
D.________
Directeur
Sous-directrice
[…] »
b)
A cette même date, les parties ont passé un « Contrat de collaboration au titre de
conseiller en assurance » (ci-après : la convention de collaboration du 15 octobre
2014
)
avec
effet rétroactif au 1
er
août 2014. Ce contrat, qui ne portait que sur les prestations LAMal, prévoyait ce qui suit
s’agissant de la rémunération :
«
Art. 3  Barème de
participation aux frais d’acquisition
Le
conseiller en assurance déclare :
·
être en possession des critères et du
barème relatifs à la participation aux frais d’acquisition pour l’assurance obligatoire
des soins soumise à la LAMal (annexe 2). Il certifie les accepter par sa signature apposée
au présent document.
·
accepter que les sommes indiquées sur le
barème sont des montants bruts et que ce barème constitue la seule base de calcul de sa rémunération.
[…]
Art.
4  Participation aux frais d’acquisition – Dispositions particulières
[…]
Si
la production suivante est atteinte, un bonus sur le volume est attribué ainsi qu’il suit :
500 affaires :
CHF 2 000.-
1 000 affaires :
CHF 6 000.-
2 000 affaires :
CHF 10 000.-
3
000 affaires :
CHF 20 000.-
[…] »
Art.
5  Résiliation
Chaque
partie peut mettre un terme au présent contrat, moyennant un préavis de quinze jours durant
la première année contractuelle et ensuite moyennant un délai de deux mois pour la fin
d’un mois.
[…]
L’art.
8 de cette convention avait par ailleurs la teneur suivante :
«
Art.
8 Annexes à fournir pour les conseillers indépendants
[…] Par ailleurs, le conseiller indépendant atteste ci-dessous :
·
Louer ou occuper des locaux commerciaux pour l’exercice
de son activité
Q
oui […]
·
Occuper du personnel :
Q
oui
£
non
·
Supporter l’intégralité ou la
majeure partie des frais généraux :
Q
oui
£
non
[…] »
c)
Entre le 1
er
août 2014 et le 27 mars 2015, S.________ a produit 70 nouveaux contrats pour W.________.
11.
Au mois d’octobre 2014, W.________ et T.________ ont signé un accord de collaboration, permettant
aux assurés de la première de bénéficier des structures et du réseau du second.
12.
Le 27 mars 2015, W.________ a adressé le courrier suivant à S.________ :
«
Collaboration
au titre de conseiller en assurance pour W.________ – Résiliation
Monsieur,
En
date du 1
er
janvier 2015, W.________ a conclu un partenariat avec T.________. Dans ce contexte, W.________ bénéficiera
à partir du 1
er
mai 2015 du réseau de vente du T.________. Dès lors, le maintien du réseau de vente de
W.________ ne se justifie plus.
Au
vu de ce qui précède, et conformément aux conditions de résiliation mentionnées
dans votre contrat de collaboration au titre de conseiller en assurance, nous vous signifions la résiliation
dudit contrat pour le prochain terme, soit le 30.04.2015.
[…]
La
vente des produits d’assurance de W.________ vous est toujours possible […].
[…] »
13.
Faisant référence à son alliance avec W.________, T.________ a, le 4 mai 2015, adressé
un courrier à S.________, intitulé « Des nouvelles opportunités de vente s’ouvrent
à vous. ». Il en ressortait notamment ce qui suit :
« Dès
le 1
er
mai 2015 […], T.________ vous offre la possibilité de négocier des contrats d’assurance
individuelle pour la caisse maladie W.________, société administrée par T.________. Ce
droit vous est accordé en complément à l’art. 1 de votre convention de collaboration
intitulé "But et effet de la convention de collaboration". »
Il est admis en procédure que S.________ a été commissionné pour les couvertures
d’assurance conclues à ce titre.
14.
Par courrier du 20 mai 2015, S.________ a, par l’intermédiaire de son assurance protection
juridique, invité W.________ à lui verser, « en conséquence de [la] résiliation
[du contrat de collaboration intervenue le 27 mars 2015] », l’indemnité pour la
clientèle prévue par l’art. 418u al. 1 CO, ainsi qu’à lui remettre le listing
de ses clients enregistrés sous les codes [...]-agence [...] et Agent [...]-agence [...].
Par courrier du 16 juin 2015, W.________ a nié le droit de S.________ à une indemnité
selon l’art. 418u CO, relevant que « durant son contrat », ce dernier « n’a[vait]
produit que 70 contrats ». Elle a en outre précisé que la rémunération
de S.________ comprenait explicitement une indemnité pour clientèle de 10 % « selon
l’article 1 de l’annexe 2 du contrat de collaboration ».
Par courrier du 29 juin 2015 de son assurance protection juridique, S.________ a invité W.________
à reconsidérer sa position, partant à lui verser l’indemnité pour la clientèle
à laquelle il estimait avoir droit. Il ressortait de ce courrier notamment le passage suivant :
« Notez
enfin que, pour ce qui est de l’indemnité clientèle de 10% que vous invoquez, il s’agissait
en réalité de frais d’agence destinés au chef éponyme. »
Par correspondance du 7 juillet 2015, W.________ a refusé de reconsidérer sa position.
Par courrier de son conseil du 8 octobre 2015, S.________ a proposé un arrangement amiable à
W.________.
Par courrier du 27 octobre 2015, cette dernière a une nouvelle fois contesté les revendications
formulées par S.________ à son encontre et a réitéré son refus de lui verser
une quelconque indemnité. Elle a en outre notamment relevé ce qui suit :
« Concernant
les faits que vous invoquez à l’appui de votre demande, nous constatons qu’ils font
amplement référence à des conventions qui ne sont plus en vigueur, ou qui ont pour certaines
été contractées avec d’autres entités, dont l’une est tombée en
faillite dans l’intervalle. »
15.
Il ne ressort pas des éléments au dossier
que S.________ aurait bénéficié d’un plan de prévoyance, de cotisations AVS
ou d’une assurance perte de gain dans le cadre de sa collaboration avec K.________ et avec W.________.
16.
Au jour du dépôt de la demande à
laquelle il sera fait référence ci-après (cf.
infra
lettre C ch. 19), W.________ n’avait pas
remis les informations demandées par l’assurance de protection juridique de S.________ dans
son courrier du 20 mai 2015.
17.
Selon une note intermédiaire produite au
dossier, le total des honoraires et débours facturés à S.________ par son conseil pour
la période du 24 juillet 2015 au 11 février 2016 s’élève à 5'569 fr. 40,
TVA comprise.
18.
Par requête de conciliation déposée
le 9 décembre 2015, S.________ a ouvert action contre W.________ devant la Chambre patrimoniale
cantonale.
La procédure de conciliation n’ayant pas abouti, une autorisation de procéder lui a été
délivrée le 11 février 2016.
Les frais de la procédure de conciliation ont été arrêtés à 1'678 francs.
19.
a)
Le 11 mai 2016, S.________ a déposé
une demande contre W.________, au pied de laquelle il a pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes :
«
I.
Condamner
W.________ de remettre au demandeur un listing précis, arrêté à la date du transfert
des actifs et passifs de K.________ à W.________ [sic], des contrats produits par
S.________
au sein de K.________, notamment sous le numéro d’agence [...], et qui ont été transférés
à W.________, avec indication des nom et prénom de chaque cocontractant et de la date de la
conclusion du contrat ou de la police ;
II.
Condamner
W.________ au versement en faveur de Monsieur S.________ d’un montant de CHF 432'128.70, avec intérêt
à 5% l’an depuis le 1
er
juillet 2013 (date moyenne) ;
III.
Condamner
W.________ au versement en faveur de Monsieur S.________ d’un montant de CHF 216'064.36, avec intérêt
à 5% l’an depuis le 1
er
mai 2015 ;
IV.
Condamner
W.________ au versement en faveur de Monsieur S.________ d’un montant de CHF 35'000, avec intérêt
à 5% l’an depuis le 1
er
mai 2015 ;
V.
Condamner
W.________ au versement en faveur de Monsieur S.________ d’un montant de CHF 8'000.-, avec intérêt
à 5% l’an depuis le 1
er
janvier 2014 ;
VI.
Condamner
W.________ au versement en faveur de Monsieur S.________ d’un montant de CHF 7'247.40 avec intérêts
à 5 % l’an depuis le 12 février 2016.
VII.
Autoriser
le demandeur à chiffrer ses conclusions en cours de procédure lorsqu’il sera en mesure
de le faire. »
Par réponse déposée le 11 octobre
2016, W.________ a en substance conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions
prises par S.________ à son encontre.
Le 16 janvier 2017, S.________ s’est déterminé sur les allégués de la réponse.
Il n’y a pas eu de second échange d’écritures.
b)
Par ordonnance de preuves du 23 mai 2017, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale
a notamment nommé en qualité d’expert X.________ (ci-après : l’expert)
et l’a chargé de se déterminer sur les allégués 39, 65, 66, 68 à 72, 83,
84, 86, 92, 93, 96, 97, 122 à 124, 145, 146 et 148 des écritures de S.________.
Il a en outre ordonné à W.________ de produire notamment les pièces requises 151 à
158, à savoir, en substance, un listing détaillé de tous les contrats et polices générés
par S.________ dans le cadre de sa collaboration avec L.________ ou dans le cadre de la production, par
lui, de contrats concernant les produits de cette dernière (pièce requise 151), une attestation
des gains, de quelque nature qu’ils soient (intéressement annuel, rappel, honoraires, commissions,
indemnités, etc), réalisés annuellement par S.________ dans le cadre de sa collaboration
avec L.________ ou dans le cadre de la production, par lui, de contrats concernant les produits de cette
dernière (pièce requise 152), les décomptes des commissions versées en 2010, 2011
et 2012 à S.________ dans le cadre de sa collaboration avec L.________ ou dans le cadre de la production,
par lui, de contrats concernant les produits de cette dernière (pièces requises 153 à
155), une copie du contrat de reprise d’actifs et de passifs du 24 mai 2013 conclu entre L.________
et W.________ et de la décision du 2 août 2013 de l’autorité de surveillance (pièce
requise 156), un listing détaillé du portefeuille constitué par S.________ dans le cadre
de sa collaboration avec L.________ ou dans le cadre de la production, par lui, de contrats concernant
les produits de cette dernière au moment du transfert dudit portefeuille de L.________ à W.________
(pièce requise 157), ainsi que tout document attestant des profits nets réalisés par W.________
grâce au portefeuille généré par S.________ dans le cadre de sa collaboration avec
L.________ et avec W.________ ou dans le cadre de la production par lui, de contrat concernant les produits
de L.________ et/ou de W.________ (pièce requise 158).
c)
Le
12 septembre 2017, W.________ a produit une copie du contrat de reprise d’actifs et de passifs
du 24 mai 2013 conclu entre elle-même et L.________. En référence aux autres pièces
dont la production avait été requise en ses mains, elle a pour le surplus indiqué, en
substance, qu’elle n’était pas en possession du listing détaillé objet de
la réquisition de pièce 151, ni des attestations de gains annuels objet de la réquisition
de pièce 152, ni des décomptes de commissions objet des réquisitions de pièces 153
à 155. Elle a par ailleurs observé que S.________ devait déjà être en possession
des informations requises, dès lors que les agents recevaient mensuellement ou annuellement les
décomptes de commissionnement en lien avec la rémunération accordée par l’assureur
concerné.
d)
L’expert a déposé son rapport le 8 décembre 2017. Il en ressort notamment les constatations
et conclusions suivantes :
«
3.
Relations contractuelles et économiques du demandeur avec les entités « V.________ »
[…]
Les
deux assureurs K.________ et M.________ commercialisaient leurs prestations et services sous la bannière
« V.________ EXTRA » et le Bureau d’assurance S.________ les proposait à
sa clientèle à l’aide du même formulaire d’assurance contenant une proposition
d’assurance maladie (LAMAL) et une proposition d’assurance LCA « V.________ EXTRA ».
La
brochure publicitaire proposait également les produits des deux entités et renvoyait pour plus
d’information sur « V.________ EXTRA » à :
K.________
– M.________
Ch. [...]1000
Lausanne 3 Cour
[…]
8.
Détermination sur les allégués
Remarque :
Lorsque l’expert mentionne O.________ et V.________ dans ses déterminations, il s’agit
de O.________ et respectivement K.________.
Allégué
39:
Monsieur S.________ a constitué
une clientèle importante auprès de K.________ conformément à la convention de collaboration
conclue avec cette dernière et aux avenants précités
[…]
Détermination
de l’expert :
La
clientèle constituée auprès de K.________ a enregistré un fort développement
au cours des années 2010 à 2012 (+ 641 nouveaux contrats signés). A cela s’ajoute
946 contrats qui ont été renouvelés (Tableau 3). Comme évoqué dans la première
partie du rapport ce développement a été interrompu brusquement à la période
de la faillite de M.________. L’expert estime par conséquent que le nombre de contrats transmis
au 1
er
janvier 2013 de K.________ à W.________ devait se situer entre 1'500 et 1'700.
L’objectif
fixé dans l’avenant du 11 avril 2011 de conclusion de
200
nouvelles assurances obligatoires des soins
et
650 nouvelles catégories complémentaires réalisées et acceptées d’ici
au 31 janvier 2012 a été atteint puisque la participation aux frais administratifs de
CHF
7'000 prévue en contrepartie a été versée au demandeur en mars 2012. L’atteinte
de cet objectif corrobore le nombre de contrats signés ci-dessus.
En
l’absence des pièces 151 et suivantes, il est difficile d’être plus précis
et d’aller plus loin dans l’analyse.
Allégué
65 :
L’état du portefeuille
de Monsieur S.________ au sein de K.________ affichait, en 2011, 2'687 contrats représentant pour
K.________ un bénéfice net de CHF 1'963'003.40 (cumul des primes – coûts des sinistres)…
[…]
Détermination
de l’expert :
Les
pièces 32 et 33 sont des copies d’écran d’ordinateur qui ont été transmises
par mail à M. S.________ par M. U.________ [sic], fondé de pouvoir de K.________. Il n’y
a pas d’élément permettant d’attribuer les montants figurant sur ces documents
uniquement à K.________. L’expert est d’avis que ces montants représentent une
vision cumulée de la production K.________ et O.________, le montant de prime par contrat paraissant
très bas (CHF 5'824'769 / 2'687 = 2'168 par an). Il y aurait dans cette hypothèse environ 1'600
contrats K.________ pour 1'100 contrats O.________.
L’expert
relève que la pièce 28 qui montre un mail du même collaborateur mentionne ceci «
pour l'agence 1424 (chez K.________), la valorisation du portefeuille O.________ ET K.________ car il
y a consolidation des deux ». Aussi, les chiffres ressortant des pièces 32 et 33 sont très
probablement également des chiffres consolidés pour les deux entités.
S'agissant
du montant de CHF 1'963'003.40, il ne représente pas un bénéfice net mais le coût
net des prestations versées par les assureurs durant l’année de production. La marge
brute pour 2011 (Tableau 4) s’établit à CHF 3'861'676.15 (Primes CHF 5'824'679.55 —
Prestations CHF 1'963'003.40). L’expert relève que cette marge brute sert à couvrir les
frais de gestion de l’assureur ainsi que l’allocation à la provision pour risques survenus
mais non encore déclaré.
Les
pièces 32 et 33 ont été déchiffrées dans le Tableau 4 « Production
2010 et 2011 ».
Allégué
66 :
…
et, en 2012, 2973 contrats représentant pour K.________ un bénéfice net d’un montant
de CHF 2'174'010.11.
Détermination
de l’expert :
[…]
L’expert est d’avis que ces montants représentent une vision cumulée de la production
K.________ et O.________, le montant de prime par contrat paraissant très bas (CHF 6'204'940 / 2'973
= 2'087 par an). Il y aurait dans cette hypothèse environ 1'700 contrats K.________ pour 1'270 contrats
O.________.
[…]
S’agissant
du montant de CHF 2'174'010.11., il ne représente pas un bénéfice net mais le coût
net des prestations versées par les assureurs durant l’année de production. La marge
brute pour 2012 (Tableau 4) s’établit à CHF 4'030'930 (Primes CHF 6'204'940 — Prestations
CHF 2'174'010.11). L’expert relève que cette marge brute sert à couvrir les frais de
gestion de l’assureur ainsi que l'allocation à la provision pour risques survenus mais non
encore déclaré.
[…]
Allégué
68 :
Le
demandeur a perçu de la part de K.________ des commissions pour un montant total de CHF 211'013.15,
en 2010.
[…]
Détermination
de l’expert :
Le
Tableau 3a montre un total de commissions encaissées pour 2010 de CHF 213'562 y compris le rappel,
l’intéressement annuel et la participation aux frais administratifs. L’écart avec
le montant de l’allégué provient de commissions de juillet 2010 de CHF 1'512 non prises
en compte et d’une erreur d’addition dans la pièce 34. Ces commissions ressortent toutes
de décomptes d’honoraires mensuels de K.________ et ont été versées par ordre
de K.________.
Allégué
69 :
Le demandeur a perçu
de la part de K.________ des commissions pour un montant total de CHF 176'409.35 en 2011…
[…]
Détermination
de l’expert :
Le
Tableau 3b montre un total de commissions encaissées pour 2010 [recte : 2011] de CHF 198'680
y compris le rappel, l’intéressement annuel et la participation aux frais administratifs.
L’écart avec le montant de l’allégué provient du rappel annuel de mars 2011
de CHF 22'224 non pris en compte dans la pièce 35. Ces commissions ressortent toutes de décomptes
d’honoraires mensuels de K.________ et ont été versées par ordre de K.________.
Allégué
70 :
Le demandeur a perçu
de la part de K.________ des commissions pour un montant total de CHF 260'770.60 en 2012.
[…]
Détermination
de l’expert :
Le
Tableau 3c montre un total de commissions encaissées pour 2010 [recte : 2012] de CHF 238'496
y compris le rappel, l’intéressement annuel et la participation aux frais administratifs.
L’écart avec le montant de l’allégué provient de commissions de mars 2012
de CHF 23'526 non prises en compte et d’un montant non expliqué de CHF 45'800 dans la pièce
36. Ces commissions ressortent toutes de décomptes d’honoraires mensuels de K.________ et
ont été versées par ordre de K.________.
Allégué
71 :
Sur trois ans de collaboration
avec K.________, le demandeur a perçu en moyenne un montant de CHF 216'064.- par an au titre de
commissions.
[…]
Détermination
de l’expert :
Il ressort
des tableaux 3a, 3b et 3c que la moyenne des commissions, rappels, intéressement annuel et part
aux frais d'administration s’établit à CHF 192'915 (179'293 + 173'936 + 225'516 = 578'745
/ 3)
Ces
montants ont été versés par ordre de K.________ à [...], société dont Monsieur
S.________ était l’associé-gérant.
Allégué
72 :
Cette rémunération
s’est ensuite effondrée suite aux problèmes traversés par le Groupe [...] avec la
FINMA et par la faillite de M.________.
Détermination
de l’expert :
Il
ressort des attestations de commissions reçues de K.________ le 26 décembre 2013 pour 2013
et le 23 décembre 2014 pour 2014, des montants de respectivement CHF 820 et CHF 500. Ces commissions
se sont quasi interrompues à partir des événements évoqués par l’allégué.
Comme relevé, les dégâts d’image liés à la faillite de M.________ et autres
problèmes liés expliquent en grande partie le peu de contrats signés fin 2012 et courant
2013. Toutefois, ils ne justifient pas le peu de contrats signés en 2014.
[…]
Allégué
84 :
Le
calcul de l’intéressement annuel est fonction du volume des commissions versées au demandeur
durant l’année précédente, des commissions versées durant l’exercice
en cours, de la valorisation du portefeuille d’assurances générés par le demandeur
(soit
CHF 1'289'125.45 en 2009, CHF 1'441'261.05
en 2010, CHF 1'676'646.45 en 2011), des rappels sur la production, des commissions de gestion bonifiées,
des bonus de fidélité, et des bonus de production, ceci sur des bases et dans des proportions
que le demandeur ignore.
[…]
Détermination
de l’expert :
Le
détail du calcul de l’intéressement annuel est présenté sous chiffre 5 ci-avant.
La valorisation du portefeuille mentionnée dans l’allégué concerne les portefeuilles
cumulés O.________ et K.________. La part de K.________ dans la valorisation des portefeuilles correspond
à environ 10 % de celle d’O.________ (voir Tableau 5 — reconstitution valorisation estimative
portefeuille K.________). Toutefois, cette proportion n’est pas confortée par la proportion
des commissions encaissées de la part des deux assureurs. En 2011, par exemple, la part de commissions
encaissées de K.________ était supérieure à celle d’O.________.
En
l'absence des pièces 151 à 155 et 157 et 158, l’expert ne peut pas être plus précis
dans sa détermination.
Allégué
86 :
Par
son comportement et par son silence, K.________ a empêché le demandeur de gagner par la suite
la rémunération de l’ordre de CHF 216'064.- par an à laquelle il pouvait s’attendre
raisonnablement au titre de commissions et au titre de l’intéressement annuel, lequel doit
être établi par expertise.
[…]
Détermination
de l’expert :
Les
tableaux des rémunérations versées au demandeur par K.________ en 2010, 2011 et 2012 font
état d’une rémunération globale par année se situant entre CHF 174'000 et 225'000
chiffres arrondis et rémunérations LCA déduites (moyenne de CHF 193'000). Ces rémunérations
se sont interrompues en novembre 2012, mois correspondant à la mise en faillite de M.________. L'expert
estime la perte de rémunération globale de l'ordre de CHF 144'750 (CHF 193'000/2 pour les 6
premiers mois de 2013 + CHF 193'000/4 pour le 2
ème
semestre). L’expert est d’avis que les événements de fin 2012 ne sauraient expliquer
la quasi-absence de rémunération pour 2014.
L’expert
relève que le demandeur n’a semble-t-il pas reçu le rappel annuel 2012 (estimation de
l’expert -voir allégué 148 : CHF 25'000) ainsi que le solde de la participation aux frais
d'administration (CHF 14'000 / soit CHF 15'000 moins CHF 1'000 d’acompte versé en août
2012).
Allégué
92 :
Le portefeuille constitué
par le demandeur auprès de K.________ a été repris par W.________.
[…]
Détermination
de l’expert :
Le
demandeur a développé une clientèle pour K.________ au travers de sa convention de collaboration
passée avec M.________ le 11 mars 2010 qui lui permettait de proposer des produits V.________ (sous-entendu
K.________). K.________ l’a rémunéré directement pour le développement de cette
clientèle depuis cette date jusqu’à fin 2012. A partir de 2013, W.________ a pris le
relais en envoyant des décomptes d’honoraires similaires avec le même logo V.________
en continuant la numérotation des décomptes. Ainsi le premier décompte payé par W.________
était le décompte no 129 de février 2013 de CHF 202.00. A noter que l’expert n’a
pas eu l’évidence d’autres décomptes payés par W.________ en 2013. Il ne fait
aucun doute pour l’expert que les contrats K.________ apportés par le demandeur à cette
fondation ont été repris par W.________ dans le cadre de la reprise de biens envisagée
telle que publiée lors de la constitution de cette société (pièce 1 - défendeur)
puis concrétisée par le contrat de transfert de patrimoine de mai 2013.
[...]
L’effectif
du nombre d’assurés ressortant des rapports de gestion 2012 de K.________ – pièce
18 – Ratio clés LAMAL (60'498 au 1.1.2013) est identique à celui figurant dans le rapport
de gestion 2013 de W.________ – pièce 8 – Chiffres pro-forma, montrant en cela que les
assurés et partant les contrats ont été transférés d’une entité à
l'autre.
Finalement
pour écarter tout doute sur un possible transfert de ces contrats à O.________ dans le cadre
de la procédure de faillite de M.________, l’expert relève que le Communiqué de
presse de la FINMA (pièce 4) est très explicite à ce sujet et décrit bien que le
transfert concerne les 70'000 personnes assurées de M.________ au titre de
l’assurance
complémentaire
et précise en outre que
« les entreprises actives dans le domaine de l’assurance-maladie obligatoire » ne sont
pas concernées par ces mesures. » (note de l’expert : par « ces entreprises »
il faut comprendre K.________ et O.________, assurance maladie)
Allégué
93 :
Les droits et les obligations
contractuels du mandant, en ce qui concerne la relation contractuelle nouée entre le demandeur et
K.________, ont été repris par W.________.
[…]
Détermination
de l’expert :
Le
demandeur a développé une clientèle pour K.________ au travers de sa convention de collaboration
passée avec M.________ le 11 mars 2010 qui lui permettait de proposer des produits V.________ (sous-entendu
K.________) et M.________. A travers cette convention, le demandeur travaillait ainsi comme agent pour
deux mandants, K.________ et M.________.
C'est
au titre d’agent de K.________ que le demandeur a, pendant toute la période qui a suivi la
signature de la convention, signé et fait signer des propositions d’assurances de K.________
auxquelles étaient jointes parfois des propositions pour une assurance LCA de M.________.
Les
propositions d’assurance-maladie signées par l’agent sont au logo de K.________ et mentionne
la raison sociale de K.________ à l’emplacement des signatures du proposant et de l’agent
à la fin de la proposition. Par conséquent, le demandant [sic] agissait de facto bien comme
agent de K.________.
K.________
a rémunéré directement le demandeur pour le développement de sa clientèle depuis
début février 2010 jusqu’à fin 2012. A partir de 2013, W.________ a pris le relais
en envoyant des décomptes d’honoraires similaires avec le même logo V.________ en continuant
la numérotation des décomptes.
Le
courrier du 15 octobre 2014 adressé au Bureau d’Assurances (pièce 42) pour lui proposer
un nouveau contrat de collaboration mentionne ce qui suit :
« nous
vous remettons en annexe un
nouveau
contrat
qui nous permettra de
poursuivre
notre collaboration
…….Comme vous le
savez déjà, certaines adaptations ont été apportées à notre organisation
durant l’année 2013, dont la principale tient au fait que
K.________
est devenue W.________ à la suite de la reprise des actifs et passifs de la première par la
deuxième
.
Dans
ce cadre, et en application de la législation en vigueur, nous avons établi de nouveaux formulaires
afin que nous puissions
poursuivre notre collaboration
. »
Par
contrat de transfert de patrimoine du 24 mai 2013, W.________ a repris l’intégralité
des activités déployées par K.________. Ce contrat a fait suite à la reprise de biens
envisagée portant sur divers actifs et passifs, notamment des immeubles et des portefeuilles d’assurance
de la fondation K.________ sans contreprestation (inscription du registre du commerce du 27 juillet 2012
- pièce 7).
[…]
Allégué
97 :
… et qui continuera
d’en retirer de substantiels profits.
Détermination
de l’expert :
L’expert
n’émet pas d’avis sur ce point (ndlr : le fait que « V.________ »
continuera à l’avenir de retirer de substantiels profits des milliers de bons clients apportés
par le demandeur) en l’absence d’éléments concrets, en particulier la pièce
158 permettant de répondre plus précisément à l’allégué 96. Il relève
néanmoins qu’en l’absence de renouvellement et de l’arrivée de nouveaux contrats,
le nombre des contrats va diminuer chaque année (on estime à 10 à 15 % le nombre d’assurés
qui changent chaque année d'assureurs).
[…]
Allégué
124 :
En quelque sorte, la défenderesse
s’est appropriée, sans bourse délier et sans offrir une quelconque compensation au demandeur,
l’important portefeuille que celui-ci a constitué en déployant des efforts considérables
pendant plusieurs années,…
[…]
Détermination
de l’expert :
S’agissant
d’une transaction entre K.________ et W.________, l’agent n’était pas directement
concerné et il n’y avait pas lieu à dédommagement. Un montant aurait pu être
versé par W.________ à K.________ au titre du goodwill acquis lors du transfert. Le fait que
W.________ ai [sic] pu acquérir les contrats de K.________ « sans bourse délier »
ne concerne pas l’agent, mais les deux parties au contrat de transfert de patrimoine. Dans cette
opération, l’agent n’aurait en rien été lésé s’il avait pu
poursuivre son activité d’agent pour le compte de W.________ et continuer à recevoir
des rémunérations pour les renouvellements et les nouveaux contrats apportés à cette
dernière.
[…]
[…]
Allégué
148 :
S.________
a droit à une indemnité fondée sur l’art. 418u CO de CHF 216'064.35 ((211'013.15
+ 176'409.35 + 260'770.60 + 216'046.35 + 216'064.53)/5).
[…]
Détermination
de l’expert :
L’art.
7.2 de la convention de collaboration du 11 mars 2010 prévoit que « la production cumulée
des collaborateurs du bureau d'assurance fait l’objet d’un rappel lié au développement
du portefeuille, basé sur le volume des commissions versées durant l’exercice précédent.
Ce rappel constitue l’indemnité pour clientèle prévue à l’article 418
U CO ».
Le
bureau d’assurance a reçu les rappels ci-dessous de la part de K.________. Il n’a pas
reçu de rappel pour les commissions nettes versées du 1.2. au 31.1.2013 (estimé à
CHF 25'000) ni pour 2013.
Art. 7.2. Convention de
collaboration
Rappels
liés au développement annuel du portefeuille
Années
Montant
Justificatif
CHF
2009
6'216.00
Décompte honoraires
62/63 de mars 2010
2010
21'732.85
Décompte honoraires
87/88 de mars 2011[…]
2011
27'086.55
Décompte honoraires
111/112 de mars 2012
e)
A la requête des parties, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a,
le 20 mars 2018, ordonné un complément d’expertise.
Le 31 juillet 2018, l’expert a déposé un rapport complémentaire, exposant notamment
ce qui suit :
«
1.1.
Ad allégué 39 + 65 et 66 + 96 et 97
1.1.1. L'expert maintient-il
sa réponse à cet allégué s’agissant du nombre de contrats amenés par le
demandeur à K.________, compte tenu de l’affichage de la production de l’agence S.________
en faveur d’O.________ et des éventuelles investigations complémentaires de l’expert
?
R : Le nouveau document
produit par le demandeur amène l’expert à adapter sa détermination sur les allégués
65 et 66 quant au nombre de contrats K.________ LAMal se trouvant dans le portefeuille du demandeur,
à savoir 2'361 au 1.1.2011, 2'901 au 1.1.2012 et 2'973 en novembre 2012.
A relever que les 2'361
clients du courtier à fin 2010, 2'901 à fin 2011, 2'973 à fin novembre 2012 représentaient
le 8,6 %, respectivement le 11,3 % et le
9,1
% des clients suisses romands de K.________. Cette analyse permet de compléter la réponse à
l’allégué 39 et de considérer que la clientèle apportée par le demandeur
de l’ordre de 10 % de la clientèle suisse romande était importante.
1.1.2.
[…]
En se plaçant au
niveau du portefeuille de clients apportés par le demandeur à V.________, on constate que le
résultat technique du portefeuille (avant compensation des risques et frais d’exploitation)
est positif tant en 2011
(CHF 3,9 mio) qu’en
2012 (CHF 4,0 mio). En prenant en compte les frais d’administration et amortissement (voir calcul
ci-après) on obtient un résultat d’assurance avant compensation des risques de 3,0 mio
pour 2011 et 2012 (chiffre arrondi). Comme il ressort du rapport d’expertise en réponse à
l’allégué 96, ce résultat d’assurance ne peut être considéré
comme « un profit » pour l’assureur, mais contribue à un résultat
technique très favorable. Par l’apport de liquidités lié à l’encaissement
des primes en début d’année il contribue au résultat des placements de capitaux
et par conséquent, à la constitution des réserves.
[…]
[…] Le ratio combiné
est un indicateur composé du taux de sinistres bruts et du taux de frais d’exploitation. Il
permet de juger de la rentabilité du portefeuille d’assurances. Cet indicateur met en évidence
si et dans quelle mesure les dépenses brutes pour sinistres et les charges résultant de l’exploitation
d’assurance sont couvertes par les primes brutes acquises. Exprimé en pourcentage, le ratio
combiné est à l’équilibre à 100%. A ce seuil, l’assureur ne perd ni ne
gagne d’argent. Inférieur à ce taux, l’assureur est techniquement rentable sur
son activité, car le montant des primes encaissées excède les dépenses engagées.
Plus le ratio combiné baisse, plus le résultat technique s’améliore.
[…]
Appliqué
au portefeuille du demandeur et aux données de Production 2011 et 2012 (Annexe – tableau 4
du rapport d’expertise), on obtient :
2011
2012
CHF
CHF
Prestations
brutes :
2'244'523              2'524’750
Frais
d’exploitation estimés :
642'193
710’547
CHF
239/assuré ͢   2’687/2'973 assurés
(selon
statistique de l’assurance obligatoire)
Total
charges estimées
2'886'716              3'235’297
Primes
brutes
5'824'579
6'204’940
Ratio
combiné estimés
49,56%
52,14%
L’expert peut tirer
les conclusions suivantes de ces chiffres même s’ils sont estimatifs et se basent sur des
données statistiques pour ce qui est des frais d’exploitation.
·
Le ratio combiné du portefeuille est très
favorable et techniquement très rentable pour l’assureur.
·
Le portefeuille du demandeur était constitué
de « bons risques »
·
Au vu de la prime moyenne facturée par assuré
de l’ordre de CHF 205/assuré (2011) et CHF 178/assuré (2012), la clientèle est probablement
composée de personnes entre 30 et 45 ans (familles avec 1 ou 2 enfants) à moyen/haut revenu
qui ont choisi des franchises élevées et qui par conséquent sont peu consommatrices de
prestations.
[…]
Comme mentionné ci-dessus, au niveau du résultat technique et du résultat d’assurance
avant compensation des risques le portefeuille de clients de M. S.________ était très rentable.
Quand bien même le résultat d’assurance sur le portefeuille du demandeur était positif
en 2011 et 2012, il ne peut pas être considéré comme du bénéfice net. La LAMal
est une assurance maladie sociale. La loi prescrit aux assureurs-maladie que les primes de l’assurance
obligatoire des soins doivent être utilisées aux fins auxquelles elles sont destinées
[…]. En d’autres termes, il est interdit aux assureurs-maladie de réaliser des bénéfices
avec les primes encaissées au titre de l’AOS. Les excédents réalisés d’une
année sur l’autre reviennent aux assurés. Les excédents, qui proviennent du résultat
sur les placements de capitaux, servent à alimenter les réserves (voir questions précédentes)
qui permettent d’amortir les fluctuations dans l’évolution des coûts tout en garantissant
la solvabilité des assureurs-maladie.
Par conséquent, comme
mentionné plus haut, la clientèle apportée a permis d’alimenter les placements de
capitaux dont les résultats ont servi à constituer les réserves de l’assureur.
1.2.
Ad allégué 97
1.2.1.
L’article publié dans le TEMPS le 17 janvier 2017 ou tout autre élément recueilli
par l’expert modifie-t-il l’estimation de l’expert par rapport à la diminution
des contrats du demandeur estimé par lui entre 10 à 15% par an ?
R :
Non, l’expert en avait connaissance. La fourchette citée peut néanmoins être ramenée
entre 10% et 12%.
[…]
1.3.
Ad allégué 145, 146 et 148
1.3.1. En faisant abstraction
de l’art. 7.2 de la convention de collaboration du 11 mars 2010, quels sont les éléments
chiffrés à prendre en considération pour calculer l’indemnité prévue par
l’art. 418u CO ?
Les éléments
chiffrés à prendre en considération sont la moyenne des gains annuels nets sur les 5 dernières
années, ou moins si les 5 ans d’activité n’ont pas été atteints. Par
gains annuels nets, il faut comprendre tous les gains relatifs à l’activité, moins les
frais (télécommunication, frais de bureau, frais d’employés, frais de déplacement,
etc). La loi définit ce calcul comme un maximum.
Sur le plan des revenus,
il y a lieu de prendre en compte la totalité des commissions et indemnités encaissées
sur les années concernées, à savoir selon page 12 et 13 du rapport d’expertise :
La moyenne des revenus
pour les 3 années 2010, 2011 et 2012 est de (voir allégué 71, p.23)
CHF
192'915
A ce montant il y a lieu
de déduire les frais encourus par le courtier pour lui permettre de générer ce revenu.
1.3.2. […]
[…] A la moyenne
de CHF 192'915 ci-dessus, il y a lieu de déduire les frais encourus par le courtier pour lui permettre
de générer ce revenu. Dans le contexte de Monsieur S.________ [sic] qui dirigeait une agence
[...] et disposait donc de toute l’infrastructure pour développer cette clientèle, les
coûts étaient limités. L’expert admet une part de 15 % aux frais soit CHF 28'915
(arrondi). La moyenne annuelle des gains nets réalisée par le demandeur était de l'ordre
CHF 164'000.
[…]
2.1. Questions
[…]
4. Est-ce qu’aux
termes du contrat de collaboration conclu entre M. S.________ et M.________, le débiteur de la commission
à verser à M. S.________ (voire à ses collaborateurs) était M.________, qu’il
s’agisse de contrats soumis à la LCA ou à la LAMal […] ?
R : M.________ était
le débiteur des commissions à verser à
M.
S.________ sur les contrats LCA et L.________ sur les contrats LAMAL. Dans l’accord complémentaire
de février 2012, il est fait référence à la même « Communauté
d'intérêts ». En autorisant le bureau d’assurance à proposer les produits
V.________ (sous-entendu L.________), M.________ agissait pour le compte de L.________ qu’elle
représentait.
Formellement et comptablement,
chaque assurance devait assumer ses propres charges de commissions et enregistrer séparément
ses propres revenus de primes. Quand bien même une seule convention de collaboration a été
signée, chaque société d’assurances reste redevable envers ses agents pour la rémunération
des prestations qu’ils ont effectuées pour elle-même (voir à ce sujet le rapport
d’expertise en page 17 qui mentionne que le paiement de l’intéressement annuel 2010
et 2011 ont été payé d’ordre de K.________) [sic]. De même en ce qui concerne
les polices d’assurance qui faisait [sic] l’objet d’une police unique comprenant à
la fois la prime LAMal et la prime de l’assurance complémentaire. Les revenus des primes devaient
néanmoins être enregistrés dans les comptes des sociétés d’assurance respectives.
Sur le plan pratique et
vis-à-vis des tiers, elles agissaient sous une bannière commune V.________ extra et proposaient
« une solution d’assurance complète » dans un seul document de Proposition
d’assurance.
[…]
6. La faillite de M.________
en date 13 novembre 2012 a-t-elle eu pour conséquence que M. S.________ ne pouvait plus offrir à
ses clients, simultanément une assurance du groupe V.________ soumise à la LAMal (assurance
obligatoire des soins) et une assurance du groupe V.________ soumise à la LCA (assurance obligatoire
des soins)?
R : Oui
7. Le fait de ne pas pouvoir
conclure avec un assuré l’assurance de base et l’assurance complémentaire auprès
du même groupe est-il préjudiciable au courtier :
a.
d’une part parce que les assurés préfèrent avoir l’intégralité de
leurs assurances auprès du même groupe pour ne pas avoir de problèmes si l’assurance
de base et l’assurance complémentaire considèrent chacune qu’il appartient à
l’autre de prendre en charge le cas ?
R : L'argument ci-dessus
peut être un des éléments qui amène certains assurés à opter pour un assureur
identique pour l’assurance de base et l’assurance complémentaire. Néanmoins, les
critères principaux sont d’abord l’aspect financier (le montant de la prime), ensuite
la qualité des prestations (rapidité de traitement des dossiers, de remboursement des factures)
et la simplification administrative (par exemple envoi des factures à un seul assureur, gestion
d’un accès internet). L’élément financier étant prépondérant,
beaucoup d’assurés ont deux assurances différentes. Il n’y a toutefois pas de préjudice
pour le courtier qui peut faire signer des contrats avec des assureurs distincts en orientant l’assuré
vers l’(ou les) assureur(s) lui verse(nt) [sic] la commission la plus élevée pour les
contrats d’assurance apportés.
b.
d’autre part, en raison de l’importance des commissions (intéressement annuel au développement
et bonus de production) qui sont plus importantes si l’on additionne auprès du même assureur
les primes d’assurances soumises à la LAMal et les primes d’assurances soumises à
la LCA ?
R : Dans le contexte,
oui. […]
[…]
14. Est-il exact que malgré
la faillite de M.________, W.________ n’a fait qu'augmenter le nombre de ses assurés (cf.
chiffres officiels de I’OFSP que l’on annexe par simplification à la présente d’où
il ressort qu’en 2011, le nombre d’assurés était de 41'570, en 2012, de 51'672,
en 2013 de 60'043, en 2014 de 71'950 et en 2015 de 78'725 ; il s’agit de faits notoires facilement
accessibles sur internet ?
R : Exact (voir dernière
phrase de la page 4 du rapport de l’expert). Ce développement s’est produit essentiellement
en Suisse allemande marché que l’assureur a développé au cours de ces années.
En Suisse romande, marché concerné par le demandeur, l’évolution est la suivante
: 2010 : 27'567 ; 2011 : 25'739 ; 2012 : 32'808 ; 2013 : 33'321 ; 2014 : 35'092 ;
2015 : 35'995.
Les
effets de la faillite de M.________ ont été beaucoup plus marqué [sic] en Suisse romande,
en particulier dans le Canton de Vaud où l’assureur avait son siège et plus de la moitié
de ses assurés. Ils expliquent la très faible augmentation du nombre des assurés entre
fin 2012 et fin 2013 (+ 513 ou 1,56 %).
15.
Est-il exact qu’il est de plus en plus fréquent que les assurances de bases soumises à
la LAMal soient conclues directement par internet en raison du développement d’internet et
qu’il s’agit d’un nombre très important de contrats, avec pour conséquence
que l’assuré ne passe plus par un agent pour conclure une telle assurance ?
R
: Oui, il s’agit d'une tendance nettement à la hausse depuis le développement de plateformes
tel que Comparis qui a facturé pour CHF 9,7 mio au Caisses maladie partenaire [sic] en 2017 pour
le service fourni (comparatif de prime et demandes d’offres) dans le cadre de l’assurance
sociale de base (information accessible sur internet). »
f)
Des audiences d’instruction ont eu lieu
les 27 mars, 3 avril et
1
er
mai 2019 par devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale. A ces occasions,
l’expert a été entendu en cette qualité, tandis que A.________, E.________, F.________,
N.________, P.________, Z.________ et U.________ ont été entendus en qualité de témoins.
Lors de son audition, l’expert a notamment confirmé qu’« en principe, toutes
les opérations concernant la LAMal étaient comptabilisées dans L.________, et celles concernant
la LCA dans M.________».
Quant aux témoins prénommés, leurs déclarations, verbalisées, ont été
reprises ci-dessus dans la mesure de leur utilité.
g)
L’audience de plaidoiries finales s’est
tenue le 1
er
décembre 2020 par devant la Chambre patrimoniale cantonale, en présence de S.________ et d’une
représentante de W.________, tous deux assistés de leur conseil respectif.
En droit
:
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales,
l'appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, soit
de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit
être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
(art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l'espèce, formé en
temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées) et vérifie
si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ;
TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2).
Si un point est critiqué et motivé et que la Cour d’appel peut donc entrer en matière,
elle est ensuite libre dans l’application du droit (art. 57 CPC), n’étant liée
ni par la motivation du tribunal de première instance, ni par celle de l’appelant. Si elle
ne peut pas approuver le raisonnement du tribunal de première instance sur le point litigieux, elle
doit procéder à une substitution de motifs, qu’il lui incombe de motiver (TF 4A_218/2017
du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2 ;
TF
4A_376/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.2.2). L’art. 29a Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) n’interdit pas une telle substitution
de motifs (TF 4A_278/2020 du 9 juillet 2020 consid. 2.3.3, RSPC 2020
p.
510).
2.2
2.2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve
nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let. a) et ne pouvait
l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise (let. b).
Les faits notoires, qu’il n’est pas nécessaire d’alléguer ni de prouver,
sont ceux dont l’existence est certaine au point d’emporter la conviction du juge, qu’il
s’agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge (p.
ex. extrait du Registre du commerce ou taux de conversion d'une monnaie ; ATF 143 IV 380 consid. 1.1.1 ;
ATF 137 III 623 consid. 3). Ils peuvent être retenus d’office par les autorités de recours
(TF 4A_261/2013 du 1
er
octobre 2013 consid. 4.3 ;
TF 4A_412/2011
du 4 mai 2012 consid. 2.2, non publié à l’ATF 138 III 294). Dans cette mesure, les faits
notoires sont soustraits aux exigences découlant de l’art. 317
al.
1 CPC (TF 5A_719/2018 du 12 avril 2019 consid. 3.2.1).
2.2.2
En l’espèce, l’appelant a produit
une pièce nouvelle à l’appui de son appel, à savoir un extrait du Bulletin officiel
du Conseil national relatif à la séance du 3 décembre 2012. Dans la mesure où cette
pièce porte sur des faits notoires, elle est recevable. Il en a été tenu compte dans l’état
de fait qui précède dans la mesure utile (cf.
infra
lettre C ch. 1 b bb).
3.
Avant d'aborder les griefs soulevés par l'appelant, il convient d'examiner les rapports contractuels
existant entre les parties et leur objet. Cela implique de bien distinguer les différents protagonistes
et activités ici en jeu.
3.1
Il ressort clairement des conventions et avenants signés avant 2014 que l'appelant avait deux activités
d'agent, l'une concernant des contrats relevant de la LAMal, l'autre concernant d'autres contrats, notamment
des contrats fondés sur la LCA. Les accords précités distinguaient d'ailleurs bien ces
deux activités, notamment dans le cadre de la rémunération de l'appelant, laquelle était
réglementée différemment pour la conclusion de contrats soumis à la LAMal et pour
celle de contrats soumis à la LCA (cf. art. 1 et 2 de l’annexe 1 de la convention de collaboration
du 11 mars 2010, alléguée en son entier, cf. all. 15).
On constate également que l'appelant avait dans ce cadre affaire à deux sociétés,
soit d'une part à M.________ et, d'autre part, à K.________.
L'expert a confirmé cette distinction, indiquant que M.________ était la débitrice des
commissions sur les contrats LCA tandis que L.________ (soit anciennement K.________) était la débitrice
des commissions sur les contrats LAMal (cf. complément d'expertise, p. 8 ch. 4, confirmé par
l'expert lors de son audition, cf. procès-verbal des opérations [ci-après : PV] p.
30).
L'appelant a quant à lui allégué que « M.________ était active, avant sa
faillite, dans des produits d'assurance soumis à la loi sur le contrat d'assurance et que V.________
[soit K.________ selon l’allégué 1 de la demande] [était], quant à elle, active
dans les produits d'assurance LAMal » (all. 17). Ces faits ont été établis par les
témoignages de A.________ (cf. PV p. 34) et E.________ (cf. PV p. 36).
Il résulte
de ce qui précède que les rapports contractuels existant entre l'appelant et K.________ ne
concernaient au plus que des rapports d'agent en relation avec la conclusion de contrats soumis à
la LAMal et non concernant des contrats soumis à la LCA.
L'intimée conteste
à cet égard dans sa réponse que K.________ – dont elle a repris des actifs et passifs
par contrat du 24 mai 2013
(cf.
infra
consid. 3.2) – ait été partie à la convention formellement conclue entre l'appelant
et M.________ le 11 mars 2010, estimant qu'il s'agissait d'un
res
inter alios acta.
Au vu de ce qui
suit (cf.
infra
consid. 4 et 5), cette question n'est pas déterminante. Au demeurant, le raisonnement de l'intimée
sur ce point ne peut qu'être écarté dans la mesure où il se fonde sur des faits non
constatés par l'autorité précédente, sans que l'intimée n'expose en quoi lesdits
faits – outre qu'ils auraient été dûment allégués et établis –
auraient été omis inexactement dans le jugement entrepris (cf.
infra
consid. 5.3). L'art. 5 lit. f LAMal auquel l'intimée se réfère à plusieurs reprises
pour assoir sa thèse n'existe en outre pas, que ce soit à l'époque des faits litigieux
ou actuellement. Pour le surplus, on peut se référer ici au raisonnement précis et étayé
de l'autorité précédente, figurant aux pages 30 à 35 du jugement attaqué et
résumé ci-avant (cf.
infra
lettre A, 2
e
paragraphe), qui emporte la conviction de la Cour de céans et que celle-ci fait par conséquent
sien. Au vu des éléments au dossier, il apparaît en effet que M.________ a manifesté
sa volonté d’agir au nom de K.________ et disposait des pouvoirs de représentation nécessaires
pour engager cette dernière pour ce qui est des rapports d’agence noués avec l’appelant
en lien avec la conclusion de contrats LAMal. Outre les considérations ressortant du jugement entrepris,
on observe notamment à cet égard que l’avenant conclu entre l’appelant, O.________
et M.________ en février 2012 faisait expressément référence à K.________ s’agissant
de l’objectif de contrats LAMal à conclure par l’appelant. Par ailleurs, comme l’ont
relevé les premiers juges, il apparaît que K.________ a en tout état de cause ratifié
ultérieurement les accords conclus pour son compte par M.________, puisqu’elle s’est
acquittée des commissions dues en raison des contrats LAMal conclus en sa faveur par l’intermédiaire
de l’appelant.
3.2
Le 13 novembre 2012, la FINMA a
prononcé l'ouverture de la faillite de M.________.
Ainsi, selon décision du 16
novembre 2012, publiée dans la FOSC, « La totalité du portefeuille d'assurance de
M.________ accompagnée de la fortune liée y afférente telle qu'augmentée selon chiffre
1 ci-avant [a été] transférée à O.________ ». Toujours selon cette
décision, « le transfert forcé concern[ait] tous les preneurs d'une assurance-maladie
selon la LCA auprès de M.________ et dont M.________ s'[était] engagée à assurer
les risques ».
Quant à K.________ (devenue ensuite L.________), il ressort de l'extrait du Registre du commerce
la concernant que « selon contrat du 24 mai 2013 et selon décision de l'autorité de surveillance
du 2 août 2013, la fondation a transféré des actifs de CHF 237'822'650 et des passifs
envers les tiers de CHF 130'761'698, à W.________ à Lausanne (CH-[...]). Contre-prestation :
couverture des frais de fonctionnement ordinaires de la fondation, sans limite de temps, à concurrence
de CHF 200'000 par an, indexés au besoin selon l'Indice Suisse des Prix à la Consommation (ISPC),
au 31 décembre de chaque année, et prise en charge d'éventuels coûts extraordinaires
de fonctionnement de la fondation, à la condition que celle-ci ne puisse pas faire face à ces
coûts ordinaires et extraordinaires de façon autonome ».
W.________, soit l'intimée, est une société inscrite au Registre du commerce depuis le
27 juillet 2012. Il ressort de l'extrait la concernant qu'elle a « pour but, en tant que caisse-maladie
au sens de l'article 12 de la Loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMaI), de pratiquer l'assurance-maladie
obligatoire et l'assurance facultative d'indemnités journalières (pour but complet cf. statuts).
»
Dès lors qu'au vu de ce qui précède il n'est pas établi que K.________ ait eu des
activités dans le domaine des assurances LCA, en particulier avec l'appelant, on ne saurait retenir
que l'intimée aurait repris, par le biais du contrat du 24 mai 2013, des engagements portant sur
de telles activités, notamment à l'égard de l'appelant.
Cette appréciation est confirmée par l'appelant lui-même qui, assisté de son conseil,
a déclaré préciser que « le présent litige concerne un contrat d'agence portant
exclusivement sur des produits Lamal » et « En bref, les conclusions de la demande ne portent
en aucun cas sur des prétentions résultant d'un contrat d'agence portant sur des produits LCA
» (déterminations du 16 janvier 2017, p. 2). Il se réfère à cet égard à
son allégué 17, dont le fait, établi, conduit à retenir que K.________ était
active dans les produits d'assurance LAMal, mais non dans les produits d’assurance LCA gérés
par M.________. Ce faisant, l'appelant admet ainsi lui-même n'avoir pas de rapports avec l'intimée
autres que pour des activités en lien avec la conclusion de contrats LAMal et, par voie de conséquence,
ne pouvoir émettre des prétentions contre elle reposant sur une autre activité que la
conclusion de contrats LAMal. On notera encore à cet égard que l'appelant réclame à
l'intimée depuis le début de la procédure une indemnité pour clientèle fondée
sur la résiliation de l'accord de collaboration passé avec elle le
15
octobre 2014, soit un accord ne portant, de l'aveu même de l'appelant, que sur l'assurance obligatoire
des soins soumise à la LAMal (all. 99 admis), l’intimée ne pouvant proposer de couverture
LCA faute d'agrément à cette fin (déterminations
ad
all. 99).
En conclusion, il convient de retenir que par reprise des actifs et passifs de K.________ ou par l'accord
conclu directement avec l'appelant le 15 octobre 2014, l'intimée n'était liée avec lui
que s'agissant d'activités entourant la conclusion de contrats LAMal. Comme déjà indiqué,
l'intimée invoque à cet égard en vain ne pas du tout être liée avec l'appelant,
d’autant plus que le contrat de collaboration passé le 15 octobre 2014 a été conclu
expressément entre les parties.
3.3
Avec l'autorité précédente,
il convient de constater que les rapports contractuels entre les parties peuvent être qualifiés
de contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO, cette qualification n'étant pas remise en cause
par l'appelant alors que l'intimée, qui déclare la contester, n'étaye aucunement sa critique.
4.
4.1
Le contrat d’agence se définit comme la convention par laquelle une personne (l’agent)
est chargée, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la conclusion
d’affaires (agent négociateur) ou d’en conclure (agent stipulateur) en leur nom et pour
leur compte, sans être liée envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO ;
Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5
e
éd., Genève/Zurich/Bâle 2016, nn. 5037 et 5042).
Sur le plan juridique et à la différence du travailleur, l’agent agit à titre indépendant,
sans être lié au mandant par une relation de subordination (Tercier/Bieri/Carron, op. cit.,
n. 5046). L’agent est en principe libre d’organiser son travail et de disposer de son temps
comme il l’entend ; il n’est pas non plus lié par des instructions de son mandant
et peut engager son propre personnel. L’autonomie de l’agent peut aussi se manifester dans
le fait qu’il tient sa propre comptabilité et qu’il est locataire de l’agence
(TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 consid. 3.2 et les références citées).
Le mandat que reçoit l’agent doit avoir un caractère durable, ce qui implique que l’agent
entreprenne une activité régulière destinée à rapporter des prestations répétées
au mandant. Cette activité n’a cependant pas à être exercée à titre principal,
ni à titre exclusif ; elle peut par définition être simultanément exercée
pour un ou plusieurs mandants (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 5044 ; Dreyer,
in
Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, Art. 1-529 CO, 2
e
éd., Bâle 2012 [cité ci-après : Auteur,
in
CR CO I], n. 1
ad
art. 418a CO).
L’art. 418a al. 1 CO ne mentionne pas la rémunération de l’agent. Le législateur
est parti de l’idée que la contrepartie due par le mandant consistait en règle générale
en une provision calculée en fonction du résultat de l’activité de l’agent.
Il n’en a toutefois pas fait une condition essentielle du contrat d’agence, de façon
à ne pas exclure l’application des art. 418a ss CO aux conventions prévoyant une autre
forme de rémunération, comme la combinaison de provisions et d’un traitement fixe par
exemple (TF 4C.218/2005 précité consid. 3.2).
4.2
4.2.1
Selon l’art. 418f al. 1 CO, le mandant doit
faire tout ce qu’il peut pour permettre à l’agent d’exercer son activité
avec succès.
Cette disposition tient compte du fait que, pour exercer son activité avec succès dans l’intérêt
du mandant, lequel coïncide avec son propre intérêt à un chiffre d’affaires
le plus élevé possible, l’agent doit pouvoir compter sur l’aide du mandant (ATF
122 III 66 consid. 3b, JT 1997 I 19). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le mandant
doit donc faire tout ce qu’il peut pour favoriser l’activité de l’agent et notamment
respecter les devoirs que lui impose l’art. 418f CO
(TF
4P.27/2001 du 17 avril 2001 consid. 4a). En d’autres termes, le mandant doit, de manière générale,
s’abstenir de tout ce qui pourrait être préjudiciable aux intérêts à la
provision de l’agent. Ainsi, l’inexécution ou l’exécution imparfaite d’une
affaire conclue fait perdre des clients à l’agent et diminue ses chances de trouver des débouchés.
Le mandant a aussi un devoir d’informer l’agent sur l’évolution de la marche des
affaires et l’évolution de l’économie en général, dans la mesure où
cela peut avoir une influence sur les activités déployées par l’agent. Le but est
d’épargner à l’agent le gaspillage de ses forces en pure perte, des frais généraux
infructueux, de même que des déceptions à la clientèle (retard de fabrication, rupture
de stock, etc.). Il doit mettre à disposition de l’agent les documents nécessaires à
son activité, tels que formulaires de contrats, listes de prix, conditions générales ou
modes d’emploi (art. 418f al. 1 CO). Lorsqu’un recul important du volume des affaires et
donc des provisions est prévisible, le mandant doit en faire part sans délai à l’agent
(art. 418f al. 2 CO). L’obligation s’étend à l’ensemble des facteurs qui
peuvent provoquer une baisse des affaires et par conséquent une perte de provisions pour l’agent,
qu’il s’agisse de facteurs internes qui dépendent directement du mandant (par exemple
retards de livraisons, hausse de prix, cessation d’activités, abandon d’un produit)
ou de facteurs externes (par exemple grèves, interdictions d’importation ou d’exportation,
pénurie de matière première). Cette obligation d’information est particulièrement
étendue dans le domaine des assurances, où l’agent doit être soigneusement et systématiquement
tenu au courant de toute variation des tarifs ou des conditions générales. Elle touche non
seulement les changements « quantitatifs » mais aussi les modifications « qualitatives »
de circonstances, aussi longtemps que cela peut avoir une influence sur la baisse des affaires. La violation
du devoir d’information constitue une violation du contrat pouvant donner lieu à indemnisation
en vertu de l’art. 418m al. 1 CO. Le fardeau de la preuve de la faute du mandant et de la violation
de l’obligation par celui-ci pèse sur l’agent (art. 8 CC ; CCIV 14 janvier 2015/2/2014/SNR
consid. IIIb et les références citées ; Dreyer,
in
CR CO I, n. 4
ad
art. 418f CO).
Le devoir général de fidélité du mandant concrétise le principe selon lequel
le contrat doit être exécuté non seulement dans l’intérêt du mandant,
mais également dans l’intérêt de chacune des parties. La formulation très large
de l’obligation faite au mandant peut cependant prêter à confusion. Elle doit être
comprise comme ne l’obligeant que dans la mesure du possible et du raisonnable. Elle ne doit pas
faire oublier le principe général qui veut que les intérêts du mandant sont prioritaires,
que ceux de l’agent leur sont subordonnés et qu’il incombe d’abord à l’agent
d’exercer avec succès l’activité qu’il s’est engagé à effectuer.
Mais si l’agent doit, comme tout mandataire, rechercher avant tout l’intérêt du
mandant, il est aussi en droit de prendre en compte son propre intérêt (Dreyer,
in
CR CO I, n. 2
ad
art. 418f CO).
4.2.2
Selon l'art. 418m al. 1 CO, lorsque le mandant, en violant ses obligations légales ou contractuelles,
a empêché par sa faute l’agent de gagner la provision convenue ou à laquelle celui-ci
pouvait s’attendre raisonnablement, il est tenu de lui payer une indemnité équitable ;
toute convention contraire est nulle. L’indemnité équitable de l’art. 418m al.
1 CO doit se comprendre comme des dommages-intérêts positifs (ATF 122 III 66 consid. 3c, JT
1997 I 19), calculés sur la base des commissions convenues ou envisageables, déduction faite,
le cas échéant, des frais épargnés par l’agent (CCIV 14 janvier 2015/2/2014/SNR
consid. IIIb et les références citées).
Il appartient au lésé de prouver le dommage qu’il allègue (art. 8 CC). La notion
juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle (ATF 87 II
290 consid. 4a ; TF 4A_481/2012 du 14 décembre 2012
consid.
3). Celle-ci consiste en la diminution involontaire de la fortune nette. Le dommage correspond à
la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même
patrimoine aurait si l’événement dommageable – ou la violation du contrat –
ne s’était pas produit (TF 4A_481/2012 précité consid. 3). Ainsi, les règles
relatives à la responsabilité dérivant d’actes illicites, en particulier en ce qui
concerne la détermination du dommage et de la réparation
(art.
42 ss CO), s’appliquent dans le domaine de la responsabilité contractuelle
(art.
99 al. 3 CO ; Thévenoz,
in
CR CO I, nn. 13 ss
ad
art. 99 CO).
Lorsque le montant exact
du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération
du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée (art. 42 al. 2 CO).
Selon la jurisprudence, l'estimation du dommage selon l'art. 42 al. 2 CO ne libère toutefois pas
le demandeur de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où l'on
peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence
du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation ; cette disposition n'accorde pas au lésé
la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts
de n'importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1 ;
ATF
122 III 219 consid. 3a ; TF 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1.1 ; TF 4A_97/2017 du
4 octobre 2017 consid. 4.1.3 et les références citées). Par conséquent, si le lésé
ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation,
l'une des conditions dont dépend l'application de
l'art.
42 al. 2 CO n'est pas réalisée, alors même que, le cas échéant, l'existence
d'un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette disposition ;
la preuve du dommage n'est pas rapportée et, en conséquence, conformément au principe
de l'art. 8 CC, le juge doit refuser la réparation (ATF 144 III 155 consid. 2.3 et les références
citées ; TF 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 7.1 ;
TF
4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2 ; TF 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.3).
4.2.3
4.2.3.1
Aux termes de l’art. 418u CO, lorsque l’agent, par son activité, a augmenté sensiblement
le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses
relations d’affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l’agent ou
ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité
convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1). Cette indemnité
ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d’après
la moyenne des cinq dernières années ou d’après celle de la durée entière
du contrat si celui-ci a duré moins longtemps (al. 2). Aucune indemnité n'est due lorsque le
contrat a été résilié pour un motif imputable à l’agent (al. 3).
Selon la jurisprudence, l’indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération
supplémentaire pour des prestations fournies par l’agent en cours de contrat, mais représente
une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la
fin du contrat. Il s’agit non pas d’indemniser l’agent, c’est-à-dire de
réparer un dommage qu’il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que
le mandant réalise, même après la fin du contrat d’agence, du fait que le nombre
de ses clients a augmenté grâce à l’activité de l’agent (ATF 134 III
497 consid. 4.1 ; ATF 122 III 66 consi.d 3d ; ATF 110 II 280 consid. 3b ; TF 4A_71/2019
du 8 octobre 2019 consid. 4.1.2).
Le montant de l’indemnité convenable, au sens de l’art. 418u al. 1 CO, est fixé
équitablement par le juge (art. 4 CC), compte tenu de l’ensemble des circonstances pertinentes
du cas concret. Il est toutefois plafonné
ex
lege
au gain annuel net résultant du contrat
et calculé d’après la moyenne des cinq dernières années lorsque le contrat
a atteint ou dépassé cette durée (
cf
.
art. 418u al. 2 CO). Par gain annuel net, il faut entendre le gain réalisé par l’agent
après déduction de tous les frais qu’il a engagés à cet effet. Lorsque ceux-ci
sont égaux ou supérieurs aux provisions touchées par l’agent, ce gain est nul et
toute indemnité refusée à l’agent (ATF 134 III 497 consid. 4.1).
4.2.3.2
L’octroi d’une indemnité pour la clientèle est subordonné de par la loi à
la réalisation de trois conditions cumulatives :
i)
l’augmentation sensible du nombre des clients,
ii)
le profit effectif en résultant pour le mandant ou son ayant cause et
iii)
le caractère non inéquitable d’une telle attribution (ATF 134 III 497 consid. 4.1 ;
TF 4A_71/2019 précité consid.
4.1.2). Il appartient à l’agent d’établir la réalisation des deux premières
conditions (ATF 103 II 277 consid. 2). En revanche, c’est au mandant qu’il incombe de prouver
que l’indemnité est inéquitable ou qu’elle doit être réduite par rapport
au gain annuel de l’agent (ATF 134 III 497 consid. 4.1 et les références citées ;
TF 4A_71/2019 précité consid. 4.1.2).
La notion de clientèle doit être comprise dans un sens relativement restreint : seule
la clientèle qui implique une certaine constance dans les rapports entre commerçants et consommateurs,
au contraire de l’achalandage, qui ne suppose aucune continuité dans les relations d’affaires,
constitue une clientèle au sens de l’art. 418u CO (Dreyer,
in
CR CO I, n. 5
ad
art. 418u CO et la référence citée). Il doit en outre exister un lien de causalité
entre l'activité de l'agent et l'augmentation de la clientèle du mandant ; l'agent ne
peut ainsi pas prétendre à l'indemnité prévue par l’art. 418u CO lorsque cette
augmentation a son origine dans l'évolution de la situation économique ou dans les efforts
du mandant (
ATF
84 II 529
consid. 2 ; TF 4A_335/2009
du 16 octobre 2009 consid. 3.2).
L’augmentation
de clientèle peut résulter du fait que l’agent apporte une clientèle qui lui est
attachée, qu’il acquiert de nouveaux clients pendant la durée du contrat ou qu’il
amène des clients existants à conclure des nouvelles affaires. Pratiquement, c’est le
chiffre d’affaires obtenu par l’agent qui est déterminant. L’augmentation de la
clientèle d’un agent d’assurances s’appréciera en fonction de la production
que l’agent a réalisée lui-même ou que ses collaborateurs du service externe ont
réalisée pour son compte ; cette production ne doit pas comporter une proportion inhabituelle
de mauvais risques. L’augmentation de clientèle doit au demeurant être sensible. Selon
certains auteurs, tel est le cas d’une hausse de plus de 15 % par année (Dreyer,
in
CR CO I, n. 8 ad art. 418u CO ; Gautschi, Berner Kommentar, n. 3b ad art. 418u CO). Dans un arrêt
ancien, le Tribunal fédéral a considéré comme sensible une augmentation du nombre
de clients de huitante-cinq à cent vingt sur dix-sept mois, soit de plus de 25 % (ATF 84 II 164
consid. 4 ; TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 consid. 4.2).
La jurisprudence a indiqué que, pour qu’il y ait profit effectif au sens de l’art. 418u
al. 1 CO, il devait être «
très
vraisemblable
» que les clients acquis
par l’agent resteront fidèles au mandant et continueront à s’adresser à lui
pour couvrir leurs besoins après la fin du contrat d’agence, tout en ajoutant que les exigences
quant à cette deuxième condition ne devaient « pas être trop sévères ».
Selon la terminologie utilisée par le Tribunal fédéral, l’exigence visée par
la notion de « très vraisemblable » correspond à celle de « vraisemblance
prépondérante »
(TF
4A_71/2019 précité consid. 4.1.3 et les références citées). Le profit doit au
surplus être effectif, ce qui est le cas lorsqu’il joue un rôle sur le plan économique.
En vertu de l’art. 13 al. 2 let. a LAMal, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015, les
assureurs devaient pratiquer l’assurance-maladie sociale selon le principe de la mutualité
et n’affecter qu’à des buts d’assurance-maladie sociale les ressources provenant
de celle-ci. Le Tribunal fédéral a toutefois considéré que cela n'excluait pas que
l’assureur doive éventuellement verser l’indemnité prévue par
l’art.
418u al. 1 CO. Il a en effet précisé à cet égard qu’il y avait « un
profit effectif », aux termes de cette disposition, lorsque les revenus provenant de la clientèle
concernée excédaient les coûts engendrés par cette même clientèle, sans
que l’affectation de ce bénéfice – obligatoire ou volontaire – n’ait
d’importance
(TF 4A_335/2009 précité
consid. 3.3).
L’octroi d’une indemnité de clientèle apparaît inéquitable si l’agent
a déjà été suffisamment rémunéré. Tel peut être le cas lorsque
l’agent a touché des provisions particulièrement élevées, supérieures
à celles pratiquées usuellement dans la même branche ou bénéficie d’avantages
comme l’affiliation à une caisse de prévoyance pour ses prestations ou des primes de
promotion. La longue durée du contrat d’agence est aussi un facteur dont il faut tenir compte.
En effet, plus le contrat aura duré longtemps, plus l’agent aura été en mesure de
profiter de commissions pour commandes supplémentaires passées par la clientèle qu’il
a acquise (ATF 110 II 476 consid. 3a ; ATF 103 II 277 consid. 5 ; TF 4C.218/2005 précité
consid. 6.1 ;  Dreyer,
in
CR CO I, n. 11
ad
art. 418u CO). Dans le cadre de la clause d’équité, il y a également lieu de prendre
en considération le fait que le mandant a contribué dans une large mesure aux dépenses
résultant de l’activité de l’agent, par exemple en versant un montant fixe ou une
indemnité forfaitaire en remboursement des frais généraux (TF 4C.218/2005 précité
consid. 6.1 et les références citées).
5.
Cela exposé, il convient d’analyser les griefs de l’appelant.
5.1
Celui-ci, bien qu'assisté, les présente pêle-mêle, sans aucun souci de distinguer
les faits du droit, ni les griefs de constatation inexacte des faits de ceux de violation du droit (cf.
respectivement art. 310 let. b et a CPC).
5.2
A l'issue d'une première partie
(appel, pp. 4 à 23), l'appelant conclut que l'autorité précédente aurait dû
lui allouer « l'ensemble de ses conclusions pécuniaires chiffrées en première
instance » (appel, p. 23).
5.2.1
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, pour satisfaire à son obligation
de motivation de l'appel prévue par l'art. 311 al. 1 CPC, l'appelant doit démontrer le caractère
erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment
explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise
des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa
critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; également ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 et ATF 142
I 93
consid. 8.2). L'appelant
doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée.
Il ne saurait se borner simplement à reprendre des allégués de fait ou des arguments de
droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur
les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision
attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier
juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si ces conditions ne sont pas remplies,
l'appel est irrecevable. Tel est notamment le cas lorsque la motivation de l'appel ne contient que des
critiques toutes générales de la décision attaquée (TF 5A_356/2020 du 9 juillet 2020
consid. 3.1 ; TF 4A_218/2017
du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2, reproduit in SJ 2018 I p. 21 ; TF 4A_376/2016 du 2 décembre
2016 consid. 3.2 ; TF 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3 ; TF 5A_438/2012 du 27 août
2012 consid. 2.2).
Comme exposé ci-dessus, les allégués de fait et les offres de preuves nouveaux sont irrecevables
en appel, sous réserve de l'exception prévue par
l'art.
317 al. 1 CPC (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 ; ATF 138 III 625 consid. 2.1 et 2.2).
5.2.2
A l'appui de la conclusion
qui précède, l'appelant expose tout d'abord de manière générale la jurisprudence,
respectivement la doctrine relative à la maxime des débats, aux règles en matière
d'allégation, aux art. 221 et 222 CPC, aux faits exorbitants, implicites et notoires, aux règles
en matière de preuve, notamment découlant des art. 8 CC et 42 al. 2 CO, au devoir de collaboration
des parties et aux conséquences en résultant (appel, p. 4 à 10). Une telle présentation,
sans lien avec l'une ou l'autre des prétentions distinctes prises en première instance et rejetées,
n'est d'aucun secours à l'appelant.
5.2.3
L'appelant soutient ensuite
avoir correctement allégué les faits nécessaires à l'octroi de ses prétentions,
reprenant le libellé d'allégués, puis les déterminations de l’intimée
sur ceux-ci. Il estime en outre que l'intimée ne se serait pas suffisamment bien déterminée,
de sorte que ses propres allégués « et les faits implicites qui en découlent
» (appel, p. 15) devraient être considérés comme admis.
L'intimée s'est toutefois déterminée sur chaque allégué de la demande, en précisant
quasi toujours le motif de sa contestation lorsqu'elle était exprimée. Dès lors qu'elle
se déterminait ainsi de la même manière pour plusieurs allégués, on peut comprendre
qu'elle n'ait pas répété à chaque fois le texte de sa détermination. L'intimée
s'est au demeurant déterminée aussi bien que possible puisque les allégués de la
demande comportaient très souvent plusieurs faits distincts ainsi que des appréciations relevant
du droit (parmi beaucoup d'autres all. 59 à 61, 72, 75, 76, 84, 86, 87), l'appelant allant jusqu'à
citer dans ses allégués le texte de dispositions légales (all. 88 et 89). L'intimée
a en outre précisé sa position par ses propres allégués. On ne saurait au demeurant
suivre l'appelant lorsqu'il prétend, sans plus de précision, que l'intimée devait d'autant
mieux se déterminer qu'elle était seule à avoir connaissance de nombreux faits. En effet,
de l'intimée, créée en été 2012 seulement, et de l'appelant, seul ce dernier
était personnellement présent et en première ligne pendant toute la durée des rapports
contractuels en cause. Dans ces circonstances, il est exclu d'appliquer la jurisprudence publiée
aux ATF 144 III 519 dont l'appelant méconnaît au demeurant la portée, notamment quant
à son caractère exceptionnel, et de considérer que des allégués de la demande
– qui plus est les « faits implicites qui en découleraient » – devraient
être admis au motif qu'ils n'auraient pas été correctement contestés.
5.2.4
L'appelant estime ensuite que faute pour l'intimée d'avoir produit les pièces requises 151
à 155 et 158, l'autorité précédente aurait dû faire application de l'art. 164
CPC, qui stipule que si une partie refuse de collaborer sans motif valable, le tribunal en tient compte
lors de l’appréciation des preuves. Il en conclut que « tous les allégués
du demandeur permettant l'admission de chacune des conclusions qu'il a prises doivent dès lors être
considérés comme admis » (appel, p. 17) et cite dix numéros d'allégués
sans plus de précision.
Une telle argumentation, qui plus est formulée par une partie assistée, ne répond clairement
pas aux exigences de motivation (art. 311 al. 1 CPC), dès lors qu’elle n'indique en particulier
pas quel fait distinct aurait dû être considéré comme établi et constaté
par l'autorité précédente du fait d'un refus de l'intimée de collaborer « sans
motif valable » (art. 164 CPC) à l'administration de la preuve, l'intimée ayant au
demeurant produit des pièces requises, respectivement expliqué pour quel motif elle ne pouvait
pas en produire davantage. Improprement motivé s'agissant de la constatation des faits, le grief
est donc irrecevable.
On relèvera au demeurant que le jugement entrepris retient que l'appelant a reçu, même
après la faillite de M.________, des décomptes mensuels de commissionnement tenant compte de
son activité liée aux produits d’assurance LAMal (jugement, p. 29), aspect qui n’est
pas contesté dans l’appel. Or, la production par l’appelant de ces décomptes aurait
permis à celui-ci d'étayer sa thèse, au lieu de reprocher à l'intimée de ne
pas avoir produit d’autres documents. On souligne à cet égard que l'appelant dirigeait
un bureau d'assurance et qu’on ne peut que penser qu'il a dû garder une trace des contrats
conclus qu'il devait suivre et des commissions y relatives, ce d'autant plus que la période litigieuse
porte sur les années 2010 à 2015 et que la demande a été déposée en 2016
déjà, soit bien moins de dix ans plus tard. Dans ces circonstances, le fait pour l’appelant
de reprocher de manière générale à l'intimée de ne pas avoir produit des éléments
qu'il devait pour la plupart lui-même détenir et que seule détenait sinon une société
tierce – dont la forme juridique a été modifiée et qui a ensuite été radiée
du registre du commerce (K.________, respectivement L.________) – apparait peu compatible avec
le principe de la bonne foi en procédure.
Pour ces motifs, l'état de fait tel qu'établi par l'autorité précédente ne saurait
être complété et l’appréciation juridique des différentes prétentions
de l’appelant ne saurait être considérée comme violant le droit sur la base d’un
tel moyen.
5.2.5
5.2.5.1
L’appelant reproche aux premiers
juges de ne pas avoir pris en considération des faits qu’il considère comme notoires
et d’avoir en conséquence retenu qu’il n’était pas établi que K.________
savait que M.________ était « dans la ligne de mire de la FINMA » et lui aurait
caché ces déboires. Il relève en substance que la faillite de M.________ et les problématiques
en découlant « ont fait l’objet d’une couverture médiatique intense au
plan national et en Suisse romande », invoquant à cet égard différentes informations
parues à l’époque dans la presse, ainsi que le communiqué de la FINMA du 14 novembre
2012 et le bulletin officiel du Conseil national relatif à la séance du 3 décembre 2012
produit à l’appui de son appel (cf.
infra
lettre C ch. 1 b bb).
5.2.5.2
Comme déjà exposé
(cf.
supra
consid. 2.2.1), les faits notoires sont ceux dont l’existence est certaine au point d’emporter
la conviction du juge, qu’il s’agisse de faits connus de manière générale
du public ou seulement du juge. Pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment
présent à l’esprit ; il suffit qu’il puisse être contrôlé par
des publications accessibles à chacun.
En
ce qui concerne Internet, seules les informations bénéficiant d'une empreinte officielle (par
ex : Office fédéral de la statistique, inscriptions au Registre du commerce, cours de
change, horaire de train des CFF etc.) peuvent être considérées comme notoires, car facilement
accessibles et provenant de sources non controversées (ATF 143 IV 380 consid. 1.2 ; TF 4A_412/2011
du 4 mai 2012 consid. 2.2, non publié à l'ATF 138 III 294 ; TF 4A_261/2013 du 1
er
octobre 2013 consid. 4.3). Tel n’est notamment pas le cas de sites Internet de presse (ATF 143
IV 380 consid. 1.2).
5.2.5.3
En l’espèce,
des
faits relatés dans des articles de presse ou lors d'un journal télévisé, qui plus
est dont les auteurs ne citent pas leurs sources, ne sauraient être considérés comme notoires,
pas plus que comme des faits établis par ce biais.
Le communiqué de la FINMA du 14 novembre 2012 ou encore le bulletin officiel du Conseil national
produit en deuxième instance peuvent en revanche être considérés comme contenant
des faits notoires, dès lors qu’ils proviennent de sources non controversées. Il convient
ainsi effectivement de constater sur la base de ces documents que K.________ a su, par ses organes communs
avec M.________ – ressortant des inscriptions au Registre du commerce qui constituent des faits
notoires – que le « groupe [...] », dont ces deux sociétés faisaient
partie, avait été soumis à une surveillance prévue par la loi, ainsi qu’à
un contrôle complet au mois de juin 2012.
Cela dit, on ne voit pas en quoi de tels faits modifieraient, comme le voudrait l’appelant (cf.
supra
consid.
5.2) l’appréciation dûment motivée (cf. pp. 35 à 39 du jugement) de l’autorité
précédente selon laquelle les prétentions invoquées par celui-ci et censées
reposer sur les art. 418f et 418m CO étaient infondées faute de violation par l’intimée
ou son prédécesseur de ses obligations d’information. On relève à cet égard
que la FINMA se doit de procéder à des contrôles, de sorte que la seule existence d’un
contrôle n’imposait pas aux personnes organes de la société contrôlée
de transmettre cette information sans autre à tous les agents d’une autre société
dont ces mêmes personnes auraient également été les organes. Le fait que M.________
ait été déclarée en faillite en novembre 2012 n’imposait en outre pas de retenir
que les organes de K.________ auraient caché à l’appelant des informations à ce
propos qu’ils auraient dû lui fournir en vertu de
l’art.
418f CO, la faillite étant au demeurant un fait notoire que l’appelant ne saurait en conséquence
prétendre avoir ignoré. Faute de toute argumentation de l’appelant sur ce point, son
grief doit être écarté.
Au demeurant, même à admettre une violation de l’art. 418f CO imputable à l’intimée,
il n’en reste pas moins que l’appelant, pour obtenir l’octroi de ses prétentions
fondées sur l’art. 418m CO, soit 216'064 fr. 45 pour 2013 et
216'064
fr. 45 pour 2014 (all. 145 et 146), aurait encore dû exposer en quoi l’autorité précédente
aurait retenu à tort que les autres conditions posées par cette disposition (absence de preuve
du dommage et de la causalité) n’étaient pas non plus remplies. Faute d’y procéder,
son grief sur ce point est également irrecevable. Quoi qu’il en soit, il n’apparaît
pas que le défaut d’information reproché à l’intimée (conclusion d’un
accord avec une société tierce) ou à son prédécesseur (connaissance de « déboires »
d’une autre société avant fin 2012) se trouverait dans un rapport de causalité naturelle
et adéquate avec la perte de gain invoquée par l’appelant, celle-ci n’étant
au surplus effectivement pas démontrée à suffisance de droit (cf.
infra
consid. 5.4.3).
5.2.6
L’appelant reproche à
l’autorité de première instance de ne pas avoir retenu de nombreux faits qu’il
qualifie d’ « exorbitants ».
A l'appui de son grief, il indique qu'il conviendrait, selon un auteur, de se montrer souple et d'admettre
la prise en considération des « faits exorbitants » lorsqu'ils se situent encore dans
le cadre de ce qui a été allégué, c'est-à-dire lorsqu'ils se rattachent aux
faits allégués par l'une ou l'autre partie (appel, p. 20).
A la suite de cette argumentation, l’appelant se borne à affirmer que « tous les
faits qui ont été tenus comme non prouvés ou non établis qui ont été mentionnés
ci-dessus
dans
tout le présent mémoire
[souligné par l'auteur de l'appel] sont également des faits exorbitants devant être considérés
comme ayant été valablement introduits dans la procédure ». Selon lui, il en irait
ainsi « en premier lieu, de tous les faits mentionnés dans la partie précédente «
faits notoires » » et « en second lieu, des faits qui ont été relevés
par l'expertise et son complément », lesquels sont énumérés dans l’acte
d’appel sous allégués 173 à 196 (appel, p. 21). L'appelant n'expose toutefois pas
en quoi ces faits, jugés selon lui exorbitants, rempliraient les conditions qu'il cite lui-même
permettant de s'écarter selon un auteur des règles strictes d'allégation. Dût-on
par impossible admettre la théorie proposée, qu'il conviendrait donc de constater que l'appelant
ne démontre pas que l’un ou l'autre des faits litigieux – notamment ceux ressortant
du rapport d’expertise et de son complément numérotés sous allégués 173
à 196 – se situerait encore dans le cadre de ses allégués, cadre qu'il ne précise
d’ailleurs aucunement. Cela clôt la discussion, l'appelant, bien qu'assisté, n'ayant
ici encore pas respecté son devoir de motivation s'agissant de sa contestation des faits établis
par l'autorité de première instance.
Partant, il n'y a pas lieu de compléter l'état de fait, faute de grief de constatation inexacte
des faits dûment motivé. Les conditions permettant l'admission de faits nouveaux en procédure
d'appel (cf. art. 317 CPC) ne sont au demeurant pas remplies, ce que l'appelant a la sagesse de ne pas
soutenir ici. On ajoutera encore qu’au vu des motifs qui seront exposés ci-après (cf
.
infra
consid. 5.4), il n’apparaît
de toute manière pas que les prétendus faits exorbitants que l’appelant invoque sur la
base des rapports établis par l’expert auraient une quelconque influence sur l’issue
du présent litige.
5.2.7
Au vu de ce qui précède, on ne saurait suivre l'appelant lorsqu'il soutient, qui plus est sans
distinguer entre ses différentes prétentions, qu' « en tenant compte des faits non
contestés, des faits notoires, des faits exorbitants, des faits implicites et des effets du manque
de collaboration de la défenderesse, il convient de retenir que le demandeur a invoqué tous
les faits nécessaires à l'appui de toutes ses prétentions ; que ces faits ont été
admis par la défenderesse et qu'ils sont de plus établis. Cela vaut aussi bien en matière
de preuve stricte, qu'au plan de la vraisemblance prépondérante, qu'au plan des éléments
devant être apportés et établis au sens de l'art. 42 al. 2 CO et 4 CC, ces dispositions
et la vraisemblance prépondérante s'appliquant en l'espèce comme le jugement attaqué
l'a signalé » (appel, p. 23). D'une part, cette dernière affirmation est erronée
en tant qu’elle se réfère à l’ensemble des faits allégués et à
l’intégralité des prétentions de l’appelant. D'autre part, l'appelant n'expose
aucunement à l’appui de son grief en quoi l'un ou l'autre des différents raisonnements
dûment motivés de l'autorité précédente sur chacune de ses prétentions
serait erroné. Bien que longue et tortueuse, l'argumentation de l'appel ne répond ainsi pas
aux réquisits de l'art. 311 al. 1 CPC, avec pour conséquence qu’elle est irrecevable.
En effet, dès lors que l'appelant a pris des conclusions pécuniaires distinctes, qu'il justifiait
par des fondements distincts et que l'autorité précédente a analysé distinctement
ces différentes prétentions, il lui appartenait d'attaquer distinctement chacune des motivations
contenues dans le jugement entrepris qui, pour chacune, emportait le rejet de la prétention examinée.
Faute de le faire, l'argumentation qui précède est irrecevable.
5.3
On relèvera que l'intimée
allègue elle aussi dans sa réponse très librement de très nombreux faits, faisant
pour certains référence à des passages des rapports d'expertise. Dès lors que de
tels faits n'ont pas été constatés par l'autorité précédente, qu'ils ne
sont pas notoires et que l'intimée n'indique pas, d'une part qu'ils auraient été allégués,
d'autre part qu'établis ils auraient dû être retenus, ces faits sont irrecevables. Les
griefs fondés sur eux ne peuvent en conséquence qu'être écartés. Devrait-on
au demeurant retenir la théorie des faits exorbitants, qu'on relève ici également que
l'intimée n'expose pas en quoi l'un ou l'autre des faits qu'elle allègue et qui n'aurait pas
été constaté par l'autorité précédente remplirait les conditions posées
par ladite théorie.
5.4
Dans
une seconde partie, l'appelant se plaint d' « arbitraire (9 CC) » et de violation
des art. 418f, 418m et 418u CO.
5.4.1
En préambule on relèvera
d'une part que l'interdiction de l'arbitraire n'est pas prévue par l'art. « 9 CC »,
d'autre part que l'appelant, se faisant, perd de vue que le pouvoir d'examen de l'autorité de céans
n'est pas limité, ni en droit, ni en fait, à l'arbitraire.
5.4.2
Cela dit, l'appelant reproche
à l'autorité précédente d'avoir considéré que les témoins n'avaient
pu confirmer la connaissance de K.________ » (appel, p. 23) des problèmes de « M.________
» avec la FINMA et que ces problèmes lui avaient été cachés. S'agissant des
« déboires liés à la faillite », l'appelant invoque qu'il y a «
lieu de se rapporter à ce qui a déjà été écrit ci-dessus » (appel,
p. 25). Il considère qu’« au reste, l'expertise et son complément ont clairement
démontré l'existence d'un dommage pour le demandeur résultant de ces déboires »
(appel,
p. 25 ; également
p. 27).
A nouveau, ce faisant l'appelant n'expose pas en quoi l'autorité précédente aurait à
tort nié que l'intimée – ou son prédécesseur – aurait eu un devoir d'information
envers lui sur un point précis – qu'il n'indique pas –, à un moment qu'il ne tente
pas plus de préciser, et que ce devoir aurait été violé. Un devoir d'information
relatif à la survenance de la faillite, fait notoire, est en particulier exclu. On se référera
à ce qui a déjà été exposé précédemment à ce propos (cf.
supra
consid.
5.2.5.3). Quant à l’affirmation de l’appelant selon laquelle l'expertise et son complément
auraient « clairement démontré l'existence d'un dommage résultant de ces déboires »,
sans aucune autre précision ou renvoi à des passages précis des documents précités,
elle ne constitue pas un grief suffisamment motivé pour être recevable, s'agissant de l'existence,
niée par l'autorité précédente, d'un dommage et d'un rapport de causalité entre
celui-ci et la prétendue violation du devoir d’information invoquée.
Au demeurant, l'expert n'a pas considéré que l'appelant aurait subi une perte de gain du fait
d'une violation par l'intimée ou son prédécesseur de son devoir d'information. L'existence
d'un rapport de causalité adéquate est au surplus une question de droit qui ne saurait être
tranchée par une expertise. On relèvera enfin que l'appelant tente ici de fonder une responsabilité
de l'intimée non pas sur la violation d'un devoir d'information, mais sur la chute d'une société,
in casu
M.________, tiers à la procédure, ce qui est sensiblement différent. Or, l’appelant
ne démontre aucunement que s'il avait appris plus tôt les « déboires »
de M.________, il n'aurait pas subi la perte de gain dont il réclame aujourd'hui la réparation.
Au vu de ces éléments, le grief s'avère infondé dans la mesure de sa recevabilité.
5.4.3
L'appelant s'en prend ensuite au
refus de l'autorité précédente de l'indemniser pour le tort causé par la violation
prétendue par l'intimée des obligations découlant de l'art. 418f CO s'agissant de la conclusion
d'un contrat par cette dernière avec T.________. A cet égard, les premiers juges ont en substance
relevé que l’intimée avait signé au mois d’octobre 2014 un contrat d’agence
avec l’appelant et, parallèlement, un accord de collaboration avec T.________ – accord
qui allait lui permettre de bénéficier des structures et du réseau de cet assureur –
et que l’entrée en vigueur de cet accord avait conduit à la résiliation du contrat
d’agence de l’appelant au motif que le maintien du réseau de vente de celui-ci ne se
justifiait plus. Cela étant, ils ont considéré que la conclusion d’un nouveau contrat
avec l’appelant avait été rendue nécessaire ensuite de la reprise des actifs et
passifs de K.________ par l’intimée et que sa résiliation ultérieure n’avait
pas eu pour effet de mettre un terme définitif à la collaboration entre les parties, puisque
celle-ci pouvait se poursuivre au travers du partenariat conclu avec T.________.
Le raisonnement de l’appelant,
figurant aux pages 25 et 26 de son appel, est difficilement compréhensible. Cela dit, l'autorité
précédente a à juste titre rejeté le grief de violation de l'art. 418f CO : l'intimée
a certes négocié parallèlement la continuation des rapports d'agence avec l'appelant et
une réorganisation avec T.________. Elle n'avait pas pour autant à en avertir l'appelant, ce
d'autant plus que ces négociations ont toutes été faites en octobre 2014, que la réorganisation
litigieuse ne devait entrer et n'est entrée en force qu'en mai 2015 et que le contrat de l'appelant,
entré en vigueur le 1
er
août 2014, pouvait être résilié, de par sa volonté notamment, moyennant un préavis
de deux semaines pour la fin d'un mois durant la première année. L'intimée n'avait dès
lors pas à informer préalablement l'appelant de ce qu'elle pourrait faire après une résiliation
conforme aux termes stipulés, soit après respect d'un préavis de deux semaines pour la
fin d'un mois. On ne saurait voir dans ces circonstances une violation de l'interdiction de la
culpa
in contrahendo
ou de
l'art.
151 CO évoqués par l'appelant. Quand bien même une violation des dispositions précitées
aurait été admise sur ce second point, l’appelant n'expose pas ni encore moins n'établit
que l'autorité précédente aurait nié à tort qu’il avait subi un dommage
à la suite de cette violation et que celui-ci était en rapport de causalité naturelle
et adéquate avec dite violation.
Le grief doit dès
lors être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
5.4.4
L'appelant critique le
rejet de sa prétention fondée sur l'art. 418u CO.
5.4.4.1
L'appelant fonde sa prétention
à une telle indemnité sur la résiliation, par l'intimée, du contrat passé le
15 octobre 2014. Il n'est pas contestable que
celui-ci,
de la volonté même de l'appelant, remplaçait la partie des précédents accords
que le prédécesseur de l'intimée, K.________, non formellement partie à la présente
procédure, avait exécuté s'agissant des contrats LAMal conclus par l'intermédiaire
de l'appelant et que l'intimée avait repris par contrat de transfert de patrimoine du 24 mai 2013
(cf.
supra
consid. 3).
5.4.4.2
Selon la jurisprudence
exposée ci-dessus (cf.
supra
consid. 4.2.3), l'indemnité
visée par l'art. 418u CO correspond à la contre-prestation pour le profit que le mandant continuera
à réaliser, après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté
grâce à l'activité de l'agent. Son octroi est subordonné à trois conditions
cumulatives : (1) l'augmentation sensible du nombre des clients ; (2) le profit effectif en
résultant pour le mandant ou son ayant cause et (3) le caractère non inéquitable d'une
telle attribution. Son montant est en outre limité et ne peut dépasser le gain annuel net résultant
du contrat, calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après
celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps.
5.4.4.3
II résulte de ce
qui précède que pour déterminer si l'augmentation du nombre de clients est sensible, il
convient de se placer au moment de la résiliation du contrat du 15 octobre 2014, que l'appelant
invoque à l'appui de sa prétention en indemnisation, et non des années – certes
apparemment plus fructueuses – ayant précédé ce moment. Cette résiliation,
donnée par l'intimée le 27 mars 2015, a pris effet le 30 avril 2015. Or, l'instruction n'a
pas permis d'établir le nombre de contrats LAMal que l'appelant avait amenés à l'intimée
à cette date et qui liaient toujours celle-ci. Et pour cause : des allégués précis
y relatifs de l'appelant se bornent aux années 2011 (all. 65 faisant état de 2’687 contrats)
et 2012 (all. 66 faisant état de 2’973 contrats), sans que l'on sache si ces contrats étaient
toujours en vigueur en 2015.
S'agissant du nombre de contrats LAMAL apportés, l'expert a retenu que les pièces 32 et 33
constituaient une vision cumulée de la production K.________ et O.________ (cf. expertise, p. 21
ad all. 65 et p. 22 ad all. 66), soit K.________ pour les contrats LAMal d'une part, M.________ pour
les contrats LCA d'autre part. L'expert a en conséquence estimé qu'il y aurait eu environ 1'600
contrats LAMal d'une part, 1'100 contrats LCA d'autre part en 2011, 1'700 contrats LAMal d'une part et
1’270 contrats LCA d'autre part en 2012 (expertise,
pp.
21 et 22). Dans son complément d'expertise, l'expert a considéré qu'au vu du document
produit par l'appelant, il adaptait sa réponse quant au nombre de contrats LAMal se trouvant dans
le portefeuille de l'appelant, à savoir 2'361 au 1
er
janvier 2011, 2'901 au 1
er
janvier 2012 et 2'973 en novembre 2012 (complément d’expertise, p. 3 ch.1.1). Cette dernière
appréciation ne peut toutefois pas être suivie. Tout d’abord, on observe que la pièce
en question, produite à l’appui du courrier du conseil de l’appelant du 22 janvier 2018
à l’autorité précédente, est une copie d’écran d’ordinateur
dont on ignore l’origine, de sorte qu’elle n’est pas à même de prouver un
quelconque fait, même au stade de la vraisemblance prépondérante. La même remarque
peut d’ailleurs être formulée s’agissant des pièces 32 et 33 précitées,
dès lors qu’il s’agit également de copies d’écran d’ordinateur.
A cela s’ajoute que la pièce en cause – sur laquelle s’est fondé l’expert
pour réévaluer le nombre de contrats LAMal se trouvant dans le portefeuille de l’appelant
– indique clairement – ce qui semble avoir échappé à l’expert –
sous, « nom compagnie », « [...] ». Ce décompte ne saurait
ainsi être considéré comme établissant, comme le soutient le conseil de l’appelant
dans sa correspondance du 22 janvier 2018, la production de l’agence de ce dernier en faveur d’ « O.________ ».
Il n’a donc aucune portée sur la question de savoir, parmi les clients indiqués sous
les pièces 32 et 33 – censées viser les sociétés K.________ et M.________ –,
combien étaient des clients relatifs à la conclusion de contrats LAMal, d’une part et
de contrats LCA, d’autre part, respectivement si tous avaient trait à des contrats LAMal conclus
avec K.________.
Au demeurant, l'appelant ne conteste pas avoir reçu même après la faillite de M.________,
des décomptes mensuels de commissionnement tenant compte de son activité LAMal (jugement entrepris,
p. 29). Il aurait donc pu, comme cela le lui incombait, démontrer de manière lisible combien
de contrats LAMal il avait conclus pour K.________, puis pour l'intimée, qui étaient encore
en vigueur au moment de la résiliation invoquée à l'appui de ses prétentions. Il
ne l'a pas fait, alors qu'il devait suivre ces contrats – pour en proposer une modification, par
exemple – et qu’en tant que chef d’agence, il détenait certainement une comptabilité
lui permettant d'établir quelle personne avait contracté par son intermédiaire, d’une
part, et était encore assurée auprès de l'intimée au moment de la résiliation,
d'autre part. Dans ces circonstances et faute d'autres éléments convaincants, les chiffres
de plus de 2'000 contrats qu'il invoque ne peuvent être considérés comme établis.
Faute de mieux, il convient de s'en tenir aux premières déclarations de l'expert et de considérer
que l'appelant a apporté au prédécesseur de l’intimée 1'600 contrats LAMal
en 2011, ce chiffre étant porté à 1'700 en 2012. En tenant compte d'un pourcentage de
10 à 12% de clients changeant d'assurance chaque année, tel que constaté par l'expert
(complément d’expertise ad all. 97), on peut considérer que fin 2014, ce nombre était
de 1’347 clients (perte de 11% en 2013, soit 187 clients, soit 1’513 clients restant ;
perte de 11% de ces 1’513 clients, soit 166 clients en 2014).
Pour le reste, l'appelant
a uniquement admis avoir, entre les mois d'octobre 2014 et avril 2015, produit septante nouveaux contrats
LAMal (all. 165 admis). Les pièces 38 et 39 établissent quant à elles que la rémunération
de l'appelant a été de 820 fr. en 2013 et de 500 fr. en 2014. L'expert a pour sa part relevé
la quasi-absence de rémunération de l'appelant en 2014 (cf. expertise, p. 30). Ces derniers
éléments permettent de constater la quasi-absence, en 2013 et 2014, de contrats LAMal conclus
par l'appelant pour l'intimée ou son prédécesseur. On retiendra donc, faute d'autres éléments
plus probants, que l'appelant a fourni à l'intimée septante clients de plus pour les années
2014 et 2015. Le nombre de clients amenés par celui-ci à l’intimée, respectivement
à son prédécesseur, et toujours en cours lors de la résiliation du contrat d’agence
litigieux, respectivement à fin 2014, peut ainsi être arrêté à un maximum de
1'417 (1'347 clients + 70 clients).
L’expert a confirmé que le nombre d'assurés de K.________, puis de l'intimée pour
la Suisse, soit son domaine d'activité totale, était de 41'570 en 2011, 51'672 en 2012, 60'043
en 2013, 71'950 en 2014 et de 78'725 en 2015 (complément d’expertise, p. 10). Il a en outre
indiqué qu’en Suisse romande, le nombre de clients de l'intimée était de 35'092
en 2014 et de 35'995 en 2015 (complément d’expertise, p. 11).
Au vu de ce qui précède, les contrats conclus par l'appelant pour K.________ puis l'intimée,
encore en cours au moment de la résiliation du contrat d’agence, représentaient moins
de 2% du nombre de clients de l'intimée (1'417 / 71'950 x 100 selon les chiffres 2014, respectivement
1’417 / 78'725 x 100 selon les chiffres 2015). Même en ne tenant compte que des clients suisse-romands
de l'intimée, ce chiffre s'élevait à tout juste 4% en 2014 – étant précisé
qu’on ignore si les chiffres relevés par l’expert sont ceux du 1
er
janvier ou du 31 décembre 2014 – (1’417 / 35'092 x 100) et à 3,93% en 2015 (1’417
/ 35'995 x 100). Une telle augmentation de clientèle, à la période de la résiliation
des rapports contractuels entre les parties qui est ici déterminante, n’est clairement pas
suffisante pour justifier le droit à l'indemnité prévue par l'art. 418u CO. En d’autres
termes, la première condition posée par cette disposition n'est pas remplie, de sorte qu’aucune
indemnité fondée sur l'art. 418u CO ne devait être allouée. Il convient donc de confirmer
la décision première instance par substitution de motifs pour cette raison déjà.
5.4.4.4
II incombait en outre à l'appelant
de démontrer – condition distincte de la précédente – que l'intimée aurait
réalisé, par la clientèle qu’il lui avait amenée et qu'elle conservait toujours
au moment de la résiliation du contrat d’agence, un profit effectif, soit d'établir que
les revenus provenant de dite clientèle excédaient les coûts engendrés par celle-ci.
A nouveau la question de savoir si l'intimée réalisait par le biais des clients amenés
par l'appelant un profit effectif devait se déterminer non pas en 2010, 2011 ou 2012, mais au moment
de la résiliation du contrat d’agence litigieux.
Or pareille circonstance n'a pas été établie. L'appelant s'est en effet en particulier
concentré à démontrer le bénéfice que K.________ aurait réalisé de
2010 à 2012. Or comme exposé ci-dessus, les pièces produites à cette fin (pièce
32 et 33) attestent de résultats consolidés, impliquant des contrats LAMal et des contrats
LCA, ce que l'appelant, au vu de ses connaissances générales et de sa comptabilité, ne
pouvait ignorer. Ces pièces ne font donc pas la preuve, même pour ces années, de l'existence
d'un profit pour l'assurance. En outre, cet aspect n'est pas déterminant dès lors qu'il ne
s'agit pas de savoir quel profit le prédécesseur de l'intimée aurait réalisé
entre 2010 et 2012, mais si l'intimée a continué et continuera, après la résiliation
de l'accord conclu entre les parties, en 2015, à réaliser un profit grâce aux contrats
encore en ses mains que l'appelant lui avait apportés.
L'appelant soutient que « les constatations de de l'experte [sic] permettent de retenir, même
de manière certaine... que la défenderesse continuera de retirer un profit effectif du portefeuille
du demandeur » et cite à l'appui de ce grief les conclusions de l'expert contenue dans le complément
d'expertise. Ces considérations ne sont toutefois pas suivables : d'une part l'expert s'est fondé
à cet égard sur un nombre incorrect de clients apportés par l’appelant (cf.
supra
consid. 5.4.4.3), d'autre part il a pris en considération, pour estimer le profit réalisé
par l’assurance, des chiffres erronés dès lors que ceux-ci – fondés sur les
pièces 32 et 33 – cumulaient les résultats des contrats LAMal et LCA (complément
d’expertise, pp. 3 et 4, ch. 1.1.2 et expertise, pp. 21 et 22 ad all. 65 et 66), alors que la question
de savoir si l'intimée réalisait un profit devait être examinée uniquement en tenant
compte des contrats LAMal conclus par l'appelant et uniquement sur la base des profits et charges découlant
de ces contrats. Enfin, la période examinée par l’expert pour déterminer l’éventuel
profit réalisé par l’assurance sur la base de l’activité d’agent de
l’appelant concerne les années 2011 et 2012, alors que, comme déjà exposé,
seul un profit effectif au moment de la résiliation du contrat d’agence, en mars 2015, pouvait
justifier le versement d’une indemnité de clientèle au sens de l’art. 418u CO.
Les conclusions de l'expert dans son complément d’expertise ne sont dès lors pas fondées
sur cette question.
On ne saurait pour le surplus retenir l'assertion de l'expert, invoquée dans l’appel, que
le portefeuille de l'appelant était constitué de « bons risques » et de jeunes ménages
à moyen/haut revenu. Cette appréciation est en effet tirée de calculs qui prennent en
compte tant les contrats LAMal que les contrats LCA que l'appelant avait conclus pour K.________ M.________,
à une période non déterminante. Or la question de savoir si le portefeuille de l'appelant
était constitué de bons risques devait être examinée uniquement sur la base des contrats
LAMal. En outre, cette question ne devait pas être examinée en 2011 ou 2012 (complément
d'expertise, p. 4), mais en 2015, voire à fin 2014. La probabilité que retient l'expert sur
la base de ce qu'il qualifie lui-même d'estimations, n'est au surplus pas suffisante (complément
d'expertise, p. 4
in
fine
).
Pour le surplus, le dossier est vide sur ce point et ne permet aucunement de retenir que les revenus
générés par les clients LAMal amenés par l'appelant seraient supérieurs aux
frais y afférant. L'absence de production de la pièce 158, dont le libellé traite de profits
sans même indiquer la date déterminante de ceux-ci, ne saurait suffire à considérer
que les clients amenés par l'appelant, au mieux au nombre de 1'417 au moment de la résiliation
de son contrat d’agence, auraient permis à l'intimée de réaliser un profit au moment
de ladite résiliation et par la suite. On relève à cet égard encore une fois que
l'intimée a repris les actifs et passifs de K.________ dont l'appelant n'a pas allégué,
ni établi, que la clientèle aurait été constituée uniquement par ses soins.
Au vu des pourcentages exposés ci-dessus, tel n'est clairement pas le cas. Afin que l'intimée
puisse lui fournir les éléments requis, l’appelant aurait dû préciser quel
client repris de K.________ avait été acquis par lui, ce qu'il était plus apte à
établir que l'intimée, qui n'était dans la très grande majorité des cas pas
impliquée lors de l'acquisition desdits contrats. Dans ces conditions, il se justifie de considérer
que l'existence d'un profit n'a pas été établie, ce qui implique également, pour
ce deuxième motif, le rejet de la prétention de l'appelant fondée sur l'art. 418u CO.
5.4.4.5
Ce qui précède rend sans
objet les autres griefs de l’appel s’agissant de la quotité de l’indemnité
ou de son caractère équitable.
6.
L’appelant n’expose
pas non plus de manière recevable en quoi l’autorité précédente aurait à
tort rejeté ses prétentions en paiements, avec intérêts, des sommes de 35'000 fr.,
8'000 fr. et de 7’247 fr. 40 (cf. conclusions II c à e de l’appel). Il n’avance
en effet aucun argument à ce propos. Partant, l’appel doit être déclaré irrecevable
s’agissant de telles conclusions.
7.
Au vu des considérations qui
précèdent, l'appel doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le
jugement entrepris confirmé.
Dès lors que l’appelant succombe, les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 7’984 fr. (art. 62 al. 1
et 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), doivent être
mis à sa charge (art. 106
al. 1 CPC).
L’appelant versera à l’intimée
la somme de 5’000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC,
art. 3 al. 2 et 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ;
BLV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 7'984 fr. (sept mille neuf
cent huitante-quatre francs), sont mis à la charge de l’appelant S.________.
IV.
L’appelant S.________ doit verser à l’intimée W.________ la somme de 5'000 fr.
(cinq mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Frank Tièche (pour S.________),
‑
Me Michel Bergmann (pour W.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :