vd_findinfo · 129/2010/PMR · 2010-10-06 · fr

PRIX FERME, FORFAIT, RÉDUCTION{EN GÉNÉRAL}, PRINCIPE DE LA CONFIANCE{INTERPRÉTATION DU CONTRAT}, EXPERTISE, PRIX DE L'OUVRAGE, CONTRAT D'ENTREPRISE | 127 CO, 128 ch. 3 CO, 18 al. 1 CO, 363 CO, 373 CO, 374 CO, 645 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 06.10.2010 129/2010/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CO03.019692
129/2010/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 6 octobre 2010
_______________________________
Présidence
de               M.
Bosshard
,
président
Juges
:              Mme
Carlsson et M. Muller
Greffier
:              M.
Intignano
*****
Cause
pendante entre :
I.________
SA
(Me
N. Saviaux)
et
F.________
SA
(Me
B. Katz)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
En fait:
1.
La demanderesse I.________ SA est une société
anonyme dont le siège est à Genève. Elle a pour but le "commerce et la représentation
de matériels et appareillages électroniques ainsi que tous travaux d'installation et équipement
dans le domaine de l'électricité et du téléphone; commerce, construction, promotion
et gérance de tout immeuble en Suisse et à l'étranger". B.________ en est administrateur
avec signature collective à deux.
La défenderesse F.________ SA est une société anonyme dont le siège est à Lausanne.
Elle a pour but de fournir tous "services se rapportant à l'organisation et la direction d'entreprise
sur le continent européen, en particulier dans le secteur des biens de consommation". Jusqu'au
3 septembre 2001, la raison sociale de la défenderesse était [...]. Depuis cette date, la défenderesse
a adopté sa raison sociale actuelle.
2.a)
Dès le second semestre de l'année 1997, la défenderesse a entamé des démarches
pour la rénovation de son siège administratif situé au chemin [...] à Lausanne. Par
un "contrat de planificateur général étape de réalisation" du 10 septembre
1997, elle a mandaté la société W.________ SA, anciennement [...] SA, en tant que direction
des travaux. Le contrat stipule que la rénovation est divisée en deux étapes: l'élaboration
et la réalisation du projet. Seule la seconde a été confiée à W.________ SA.
L'article I du contrat prévoit que la défenderesse charge la direction des travaux "d'exécuter
toutes les prestations liées à l'intervention des architectes et ingénieurs" ou "tout
architecte ou ingénieur devant intervenir en qualité de sous-mandataire de [W.________ SA],
et sous la responsabilité de celle-ci". Le contrat "comprend également toutes les
activités de coordination tant entre [W.________ SA] et les autres intervenants (...), soit les
sous-mandataires eux-mêmes (...) ainsi que toutes les entreprises de construction et les fournisseurs
auxquels des travaux ou des fournitures sont commandés par contrats séparés et qui sont
payés directement par le maître de l'ouvrage".
C'est ainsi que W.________ SA a établi diverses soumissions pour les différents corps de métier
appelés à œuvrer sur le chantier de [...]. En particulier, elle a établi une soumission
datée du 10 octobre 1997 pour les installations électriques du bâtiment et de l'exploitation
ainsi que pour l'éclairage extérieur. Cette soumission a notamment été soumise à
la demanderesse. Le délai pour y répondre a été fixé au 6 novembre 1997.
Dans cette soumission figurent notamment septante-cinq postes intitulés "P1" à "P75".
Neuf de ces postes, soit les P2, P18, P21, P23, P25, P49, P62, P66 et P73, pour un total de 188'300 fr.,
portent dans le descriptif la mention suivante: "Montant disponible pour ce poste, mais qui devra
être justifié par bon de régie ou de matériel, signé par la DT". Les autres
soixante-six postes avec l'intitulé "P" ne comportent pas la mention relative à la
justification du poste par bon de régie ou de matériel signé par la direction des travaux,
mais uniquement le texte "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel". La somme de ces
postes est de 503'500 francs.
b)
Le 6 novembre 1997, la demanderesse I.________ SA a transmis son offre fondée sur la soumission
du 10 octobre 1997 à W.________ SA, en sa qualité de représentante de la défenderesse.
La récapitulation générale de l'offre est la suivante:
La soumission remplie par I.________ SA prévoyait notamment un rabais de 36%, aucun escompte et
une déduction de compte au prorata par 2,5%. Au total, l'offre initiale de la demanderesse se montait
à 2'101'005 fr., toutes taxes comprises, pour un montant brut avant rabais de 3'161'498 fr. 40.
c)
Une séance de préadjudication a eu lieu le 24 novembre 1997 en présence des soumissionnaires.
Tous ont accordé des rabais supplémentaires à l'issue de la séance. C'est l'offre
de la demanderesse qui était, en fin de compte, la moins élevée. Un mémorandum d'adjudication
éventuelle a été dressé le même jour par la demanderesse et W.________ SA, approuvé
par signatures des représentants de la défenderesse. Le chiffre 14 de ce mémorandum est
le suivant:
En regard du poste "Montant brut après correction" figure la somme de 3'161'498 fr. 40
correspondant au montant mentionné sous la rubrique "Total 23: Installations électriques"
de la récapitulation générale de la soumission du 6 novembre 1997. Au-dessous figure
un poste qui a été ajouté à la main libellé
"– montants
fixes" pour une somme de 691'800 francs. Ce montant a été soustrait du précédent,
la différence étant de 2'469'698 fr. 40. Un rabais de 51,08% a été appliqué
à cette dernière somme, le résultat de l'opération donnant un montant arrondi de
1'208'200 francs. A ce montant vient enfin s'ajouter celui qui est mentionné en regard du poste
"– montants fixes" de 691'800 fr., pour un montant net après arrondi hors taxes
de 1'900'000 francs. Ce document confirme en outre l'absence d'escompte.
Le 3 décembre 1997, W.________ SA a dressé à l'intention de la défenderesse un tableau
comparatif des offres reçues. Celle d'I.________ SA indique, en regard du poste "Total des
montants fixe & divers", un montant de 691'800 francs. A ce montant vient s'ajouter un
"Montant après rabais" de 1'208'176 fr. 46 qui est reporté dans la rubrique
"Montant net". Le rabais indiqué est de 51,08%. Au total, l'offre de la demanderesse
arrive à un "Montant net H.T. proposé (avant déduction compte prorata)" de 1'900'000
francs. La méthode de calcul est identique pour les offres des autres soumissionnaires et toutes
comportent la déduction de 691'800 fr. correspondant au poste "Total des montants fixe &
divers". Les quatre autres soumissions s'élèvent respectivement à 1'766'715 fr. 45,
1'309'294 fr. 50, 2'016'253 fr. 80 et 1'835'731 fr. 40. A ces montants s'ajoute une somme identique
pour chaque soumissionnaire de 691'800 fr. à titre de "montants nets".
d)
Le 5 décembre 1997, la direction des travaux a établi une proposition d'adjudication des installations
électriques ensuite des entretiens menés avec les soumissionnaires, document à usage purement
interne destiné à la défenderesse. Ce document avait pour but de lui proposer une entreprise
qui soit en mesure de réaliser les travaux conformément aux exigences de l'appel d'offres et
dans les délais fixés. L'analyse des offres a consisté dans un contrôle arithmétique,
une analyse des prix et une évaluation des prix
nets
(n.d.r. en gras dans l'original). Lors de cette étape et dans le but de dresser un comparatif, les
montants fixes et les divers imprévus ont été soustraits des montants finaux afin de réaligner
les prix après rabais. Il ressort également de cette proposition que la demanderesse a réduit
le montant de son offre de 372'000 fr., la ramenant ainsi à une somme de 1'900'000 francs.
En fin de compte, la direction des travaux a préconisé leur adjudication au [...] pour un total
de 1'956'800 fr., hors taxes, dans lesquels sont inclus les montants fixes et les divers.
Par courrier du 9 décembre 1997, la défenderesse a informé la direction des travaux qu'elle
souhaitait adjuger les travaux à la demanderesse (traduction de l'anglais). Elle a notamment avancé
comme raisons de son choix le fait que cette société était bien organisée et structurée,
qu'elle détenait toutes les connaissances nécessaires, que son établissement lausannois
permettait un service de maintenance, qu'elle jouissait d'une bonne réputation en Suisse, qu'elle
avait une attitude concurrentielle, qu'elle accordait des rabais, qu'elle exécutait un travail de
qualité et, enfin, qu'elle affichait une santé financière confirmée par la banque
[...].
Le 16 décembre 1997, la demanderesse a écrit à W.________ SA ce qui suit: "Suite
à notre rencontre du 24 novembre écoulé et conformément à notre discussion,
nous vous confirmons que l'exécution des travaux en prévision et complémentaire seront
calculés sur une base du tarif C97 avec un rabais de 51,08%".
3.a)
Un contrat d'entreprise a été signé le 19 janvier 1998 par la demanderesse, la défenderesse
et W.________ SA, respectivement en qualité d'entrepreneur, de maître de l'ouvrage et de direction
des travaux. Le début des travaux était prévu au début du mois de janvier 1998 et
la fin du mois d'octobre 1998 (art. 5). A l'article 2.1 du contrat, libellé "rémunération",
on constate que les chiffres sont les mêmes que ceux qui figurent dans le mémorandum du 24
novembre 1997, à l'exception du compte prorata 2,5%, soit 47'500 fr., qui a été déduit,
et de la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) par 120'412 fr. 50 (6,5%), pour un total
final de 1'972'912 fr. 50. Par ailleurs, le montant de 691'800 fr. apparaît en regard
du poste "montant net" et non pas "montants fixes" comme cela résultait du mémorandum.
Enfin, le rabais de 51,08% correspond au mémorandum et est donc plus élevé que celui de
36% proposé dans la soumission du 10 octobre 1997. Dans ce même article, la rubrique concernant
les prix forfaitaires et globaux a été biffée à la main.
A l'article 9 du contrat, les parties sont convenues d'une élection de for en faveur des tribunaux
ordinaires de Lausanne. L'article 7 relatif aux conditions de paiement mentionne: "selon situations
basées sur l'avancement des travaux".  Les articles 3 (éléments du contrat)
et 4 (clauses spéciales selon art. 21 al. 3 de la norme SIA 118) renvoient à l'article 8 du
contrat (arrangements spéciaux) qui renvoie à son tour à l'annexe I au contrat. Cette
annexe I a la teneur suivante:
L'art. 21.1 de la norme SIA 118 est rédigé en ces termes:
"En
cas de contradiction entre les divers documents du contrat (art. 20 voir aussi al. 2), l'ordre de priorité
s'établit comme suit:
-
le texte du contrat signé
par les parties (art. 20) prime tout autre document;
-
l'offre de l'entrepreneur avec
ses annexes prime les documents de soumission;
-
en cas de contradiction de
divers documents de soumission, l'ordre de priorité de l'art. 7 al. 3 est déterminant même
lorsque ces documents ont été intégrés au contrat (art. 7 al. 2);
-
leur rang s'établit dès
lors de la façon suivante:
1.
le texte du projet de contrat,
2.
les conditions particulières
à l'ouvrage,
3.
le devis descriptif pour la
description de l'ouvrage,
4.
les plans
5.
les conditions générales:
a)
la norme SIA 118
b)
les normes de la SIA 118 ainsi
que les normes établies par d'autres associations professionnelles en accord avec la SIA (voir art.
144 al. 5 et 172 al. 1)
c)
les autres normes établies
par d'autres associations professionnelles."
b)
Le 14 octobre 1998, en cours de travaux, une séance de mise au point sur la situation financière
a eu lieu entre la demanderesse, la défenderesse et la direction des travaux. Il ressort du compte-rendu
dressé à cette occasion qu'était seul présent pour la demanderesse T.________, employé
d'I.________ SA, l'administrateur B.________ figurant comme "excusé". Etaient également
présents MM. [...], [...] et [...] pour la défenderesse.
Au chiffre 1 (introduction) du compte-rendu apparaît la mention suivante: "Des explications
sont données à l'entreprise (n.d.r. la demanderesse) quant au montant de CHF 691'800.-".
Le chiffre 2 du compte-rendu est libellé ainsi:
"On
explique au client (n.d.r. la défenderesse) le mode de calculation (recte: calcul) de l'entreprise
pour la soumission, soit:
Elle
applique un rabais d'entreprise sur les articles USIE et de plus, elle accorde un rabais de 51,08% sur
le prix "entreprise".
Pour
les articles ne figurant pas dans la soumission mais faisant partie de l'USIE, l'entreprise doit pratiquer
la même calculation, soit rabais d'entreprise + un rabais de 51,08%.
Pour
les articles spéciaux ne figurant pas dans l'USIE, l'entreprise doit proposer son prix entreprise
et appliquer le rabais de 51,08% en entente avec [...] (n.d.r. la direction des travaux).
Remarque:
Les
situations, ainsi que les offres complémentaires, doivent être présentées en prix
brut. Le rabais contractuel doit apparaître en fin de total."
Le 20 octobre 1998, sous la plume de T.________, la demanderesse a contesté les explications fournies
lors de la séance du 14 octobre 1998. Entendu comme témoin sur cette question, T.________,
ancien employé de la demanderesse, a déclaré se souvenir d'un montant de l'ordre de 600'000 fr.
qui faisait partie de la soumission mais qui était "sorti hors rabais"; selon lui, on
ne devait pas faire de rabais sur ce montant parce qu'on ne savait pas ce qu'il représentait. Ce
témoignage a été confirmé par le témoin U.________, ancien employé de la
demanderesse, qui a déclaré que, dans la soumission, était inclus ce montant "bloc"
pour des travaux non encore précisés et métrés et que celui-ci, qu'il a chiffré
à 691'800 fr., devait être sorti avant d'appliquer le rabais. Enfin, le témoin Q.________,
employé de la défenderesse, a déclaré que, à son souvenir, le montant de 691'800
fr. avait été sorti au départ pour calculer le montant du rabais puis ajouté ensuite
pour obtenir l'enveloppe globale des travaux.
Ce courrier du 20 octobre 1998 mentionne en outre que la demanderesse n'aurait été convoquée
à la séance du 14 octobre 1998 que la veille au soir. Son contenu essentiel est le suivant:
"A
notre avis, il y a divergence sur la somme de fr. 691'800.-. En effet, nous nous permettons de vous rappeler
que, [...] sur le mémorandum d'adjudication ce montant est enregistré comme étant un montant
fixe, déterminé par W.________ SA, qui, selon ce bureau d'ingénieurs, ne pouvait pas être
justifié différemment. Par expérience, nous savons que ceci est finalement à considérer
en réalité comme étant un montant fixe – net et ceci en toute bonne foi.
[...]
Or,
selon le [...] contrat du 19.1.1998 dûment approuvé par les parties, le montant fixe est en
réalité mentionné comme suit
Montants
Nets Fr 691'800.-
(n.d.r. en
gras dans l'original).
[...]
Il
nous est pénible de devoir constater que, par manque de précision dès le départ,
W.________ SA a entretenu la confusion au sujet du fameux et soi-disant montant fixe de fr 691'800.-
alors qu'il s'avère être en réalité un montant
net
de fr 691'800.- selon le contrat du 19.01.1998
(n.d.r. en gras dans l'original). Ceci s'ajoute à une soumission rédigée d'une façon
peu précise, à laquelle beaucoup de modifications ont été apportées au point
de ne plus représenter la réalité. Toutefois, nous estimons que ce n'est pas à I.________
SA de supporter les conséquences financières de cet état de fait.
[...]"
Les travaux se sont terminés à la fin de l'année 1998. Ils ont fait l'objet de réceptions
successives en fonction de l'avancement des travaux, le dernier procès-verbal de réception
datant du 8 décembre 1998.
4.a)
Le 31 mai 1999, la demanderesse a adressé à la direction des travaux un "métré-situation
12 au 31 mars 1999". Il fait état d'un total net hors taxes de 1'622'598 fr. 40 selon
les corrections portées à la main directement sur le document. Ce document, reçu et corrigé
par W.________ SA au début du mois de juin 1999, a aussi été envoyé en copie à
la défenderesse; il a fait l'objet de nombreuses discussions entre les parties. Celles-ci ont conduit
la demanderesse à établir, au mois d'octobre 1999, un tableau récapitulatif de sa rémunération,
avec quatre variantes, soit la première offre du 10 octobre 1997, dito avec les corrections de la
direction des travaux du 30 octobre 1997, dito arrêtée par la demanderesse le 24 novembre 1997
à la suite du mémorandum du même jour et dito selon les corrections de la demanderesse
d'octobre 1999. Les calculs qui y figurent sont mathématiquement justes.
b)
Après les corrections apportées par l'ingénieur au métré-situation du 31 mai
1999, la demanderesse a adressé, le 9 novembre 1999, une facture finale à la défenderesse
s'élevant à 2'270'586 fr. 97, plus TVA, soit un montant total de 2'418'175 fr. 10 toutes taxes
comprises. Cette facture contient des positions forfaitaires litigieuses. Il n'est pas établi que
la défenderesse ou la direction des travaux l'aient corrigée, mais une séance a eu lieu
entre les parties le 10 novembre 1999, dont le compte-rendu a été établi le 15 novembre
1999. Il y est notamment mentionné ce qui suit:
"2.
(...)
Suite
à l'appel d'offres du 10 octobre 1997, les entreprises soumissionnaires ont été reçues
en séance de pré-adjudication les 24 et 25 novembre 1997 par le Maître de l'Ouvrage et
l'ingénieur. Lors de cette séance, les spécificités de l'offre ont été
expliquées et l'ingénieur a répondu à toutes les questions posées par les entreprises.
En
particulier, il a été souligné que le poste "montant fixe" couvrait des parties
d'ouvrage que l'ingénieur ne pouvait pas définir avec précision lors de la rédaction
de la soumission. Ce montant, correspondant à une estimation du coût des travaux, était
destiné à l'information de l'entreprise et du Maître de l'Ouvrage.
(...)
3.
Suite
aux différentes questions soulevées par l'entrepreneur, chacun des points traités lors
de la séance du 14 octobre 1998 sont rappelés et confirmés.
Il
ressort de cette dernière discussion que la seule revendication qui subsiste de la part de l'entrepreneur
est la suivante:
·
Dans le descriptif des "montants
fixes" indiqués dans le cahier de soumission, les postes comprenant une description détaillée
contiennent l'indication "à justifier" alors que les postes standards du type "réserve
pour imprévus" ne comportent pas cette indication.
·
L'entrepreneur prétend
avoir droit, dans le cas de ces derniers postes, au versement du plein montant indiqué, sans autre
justification.
L'ingénieur
fait valoir que la soumission ne comporte aucun montant forfaitaire et que tout poste facturé doit
être justifié par des mètres ou des bons de régie approuvés.
(...)
4.
La
demande de l'entreprise de facturer les postes "divers et imprévus" sous forme forfaitaire
est refusée par l'ingénieur et le Maître de l'Ouvrage. Par contre, le Maître de l'Ouvrage
se déclare prêt à étudier toute revendication de l'entreprise appuyée sur des
justificatifs."
Etaient présents à cette séance, pour la demanderesse, les nommés B.________ et T.________
et, pour la défenderesse, les nommés Q.________, M.________ et [...]. Ce procès-verbal
a été adressé par W.________ SA à la demanderesse, qui l'a reçu. Par courrier
du 22 novembre 1999 adressé à la défenderesse, la demanderesse a apporté des précisions
en expliquant que le descriptif des travaux mentionne expressément les postes qui doivent être
justifiés, les autres ne devant dès lors pas l'être et le montant y correspondant étant
par conséquent dû. Cette question a fait l'objet de plusieurs séances entre la demanderesse
et la représentante de la défenderesse.
Le 23 novembre 1999, la demanderesse a adressé à la défenderesse un relevé de compte
faisant état d'un solde dû de 479'214 fr. 30, toutes taxes comprises. Ce courrier mentionne
en outre ce qui suit: "Nous précisons que la somme due à ce jour ne comptabilise pas le
litige sur les positions «montants fixes ou nets de l'ingénieur», mais tient compte uniquement
des montants acceptés par ce dernier".
La direction des travaux a alors adressé à la demanderesse, par fax du 14 décembre 1999,
un document intitulé "récapitulation des montants des métrés de la facture finale
I.________ SA". En regard du poste "Articles USIE" figure le montant de 1'922'443 fr.
20, duquel est déduit un rabais de 51,08%, soit 985'048 fr. 80, amenant ainsi le "total net
HT" à 943'354 fr. 40 auquel a été ajouté le "Total des articles spéciaux
net HT" pour 679'204 francs. Le "total métrés facture finale" s'élève
ainsi à 1'622'398 fr. 40.
Par courrier du 20 décembre 1999, le précédent conseil de la défenderesse s'est adressé
au conseil de la demanderesse en reprenant le contenu d'un fax de la direction des travaux adressé
le 16 décembre 1999 à la demanderesse et en contestant le montant de la facture finale. Ce
dernier courrier est conçu en ces termes:
"Me
référant au décompte établi par W.________ SA, la situation comptable, pour les montants
non contestés, se présente comme suit:
·
montant après contrôle
des
métrés de la facture finale
1'622'598.40
·
montant correspondant aux
régies acceptés
494'758.80
·
montant des avenants
adjugés (av. 1 à 13)
525'934.05
·
modification des boîtes
de sol
92'105.50
·
divers travaux supplémentaires
21'302.50
·
dont à déduire: compte
prorata 2,5%
68'917.50
Total net
2'687'781.75
·
acomptes versés
2'377'112.85
Solde
310'668.95
(...)
Dans
ces conditions, je vous informe que ma cliente est disposée à régler immédiatement
un montant de 300'000.- (trois cent mille) moyennant le dépôt d'une garantie bancaire de CHF
270'000.- (deux cent septante mille).
(...)"
Par courrier du 13 janvier 2000, la demanderesse a accepté la proposition du 20 décembre 1999,
"tout en réservant ses droits sur les autres montants litigieux". La somme de 330'662
fr. 40, taxes comprises, a été payée par la défenderesse à la demanderesse.
Elle n'a pas payé le montant de 691'800 fr. réclamé en sus. Les montants des positions
fixes demeuraient donc litigieux.
W.________ SA a établi le 22 juillet 2000 un document intitulé "Situation du lot 57 –
Electricité". Il en ressort notamment ce qui suit:
"(...)
Dans
un souci de correction, il a été décidé par F.________ SA (n.d.r. la défenderesse)
avec l'accord de W.________ SA (n.d.r. la direction des travaux) de verser à I.________ SA la totalité
des montants acceptés par l'ingénieur, en contrepartie d'une garantie couvrant 10% de la somme.
A cette fin, un décompte a été produit à F.________ SA le 16.12.99 (...). Ce décompte
fixe à CHF 2'687'781.75 le montant net accepté comme dû, sous réserve d'un poste
de CHF 12'332.50 devant être affecté à un autre poste budgétaire et au sujet duquel
nous n'avons jamais reçu de confirmation de F.________ SA. Sur cette base, F.________ SA a procédé
au règlement correspondant.
(...)"
5.
Par courrier du 14 février 2003 adressé au conseil précédent de la défenderesse,
la demanderesse a procédé à un nouveau calcul de ses prétentions. Il n'est pas établi
qu'elle les ait invoquées auparavant. Elle a ainsi fait valoir qu'elle avait été "induite
en erreur et amenée à consentir un rabais de 51,08% sur la base d'affirmations de l'ingénieur
W.________ SA que ce dernier n'entend[ait] lui-même pas respecter après coup". Ce courrier
précise également ce qui suit:
"(...)
au moment de la transmission par I.________ SA de sa facture finale selon métrés du 9 novembre
1999, W.________ SA a refusé une position forfaitaire pour "Divers, travaux d'adaptation, petit
matériel" à hauteur de Fr. 503'500.--. Or, dans le montant fixe forfaitaire de Fr. 691'800.--,
I.________ SA a justifié des positions pour un montant de Fr. 188'300.-- (ce qu'elle devait faire
selon le texte de la soumission préparée par W.________ SA pour les postes P2, P18, P21, P23,
P25, P49, P62, P66, P73), alors que le solde de Fr. 503'500.-- n'était pas à justifier
selon le texte de la même soumission.
(...)"
La demanderesse a réclamé à la défenderesse au total un montant de 1'149'035 francs.
Elle n'a pas déclaré invalider pour vice de volonté ou pour un autre motif sa soumission
du 6 novembre 1997, ni le rabais de 51,08%, ni le contrat d'entreprise signé le 19 janvier 1998.
Il n'est pas établi qu'elle ait émis d'autres revendications en rapport avec sa rémunération
avant le mois de février 2003.
Le 30 avril 2003, la défenderesse a contesté catégoriquement les prétentions de la
demanderesse. Elle a également transmis la lettre du 14 février 2003 à W.________ SA pour
déterminations.
Sous la plume de son conseil, W.________ SA a adressé une détermination datée du 24 juin
2003 à la défenderesse, contresignée le 27 juin 2003 par le président de son conseil
d'administration, [...]. En substance, la direction des travaux estime que le montant de 691'800 fr.
n'a jamais eu de caractère forfaitaire. Ce montant aurait exclusivement permis de procéder
à un comparatif efficace entre les diverses offres, pour des postes soumis à fluctuation en
dehors de la capacité d'intervention des entreprises en cours de chantier et de choisir l'entreprise
avec laquelle le projet serait finalisé et exécuté. Il s'agissait de montants estimatifs
imposés par l'ingénieur afin d'éviter, notamment, que l'une des entreprises sous-estime
volontairement l'importance desdits montants, les travaux de régie par exemple ou les divers et
imprévus, finissant par excéder de manière inacceptable pour le maître de l'ouvrage
l'estimation de base de l'entreprise. La direction des travaux indique en outre qu'elle avait préconisé
l'adjudication des travaux à une autre entreprise et que, par courrier du 9 décembre 1997,
la défenderesse avait imposé le choix de la demanderesse. Elle mentionne, dans ce même
courrier, qu'il était essentiel pour la défenderesse de s'assurer que le rabais de 51% était
relatif à tous les travaux électriques associés avec le programme de rénovation.
6.
La demanderesse a adressé à l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, le 21 mai 2003, une
réquisition de poursuite dirigée contre la défenderesse. Un commandement de payer la somme
de 1'500'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 9 novembre 1999 a dès lors été
notifié le 26 mai 2003 sous n°  [...] à cette dernière, qui a formé opposition
totale.
7.
Une expertise judiciaire a été confiée à Charles-Denis Perrin, économiste ingénieur
EPF, qui a rendu son rapport le 12 octobre 2007.
Selon l'expert, l'offre de la demanderesse du 24 novembre 1997 comprenait trois catégories d'articles,
soit des produits ou prestations quantifiés et désignés selon le tarif USIE (2'469'698
fr. 40), des positions devant être justifiées par des bons de régie ou de matériel
à faire signer (188'300 fr.) et des positions intitulées "Divers. Travaux d'adaptation.
Petit matériel" (503'500 fr.).
La proposition d'adjudication du 5 décembre 1997 précise, sous chiffre 3, que, selon le tableau
comparatif des offres retenues, elles ont toutes été traitées de la même manière,
à savoir que pour toutes, les deux positions totalisant 691'800 fr. (= 188'300 + 503'500) ont
été retirées du montant brut total déposé et prises en compte après le
rabais. L'expert a confirmé cette égalité de traitement.
Lors de la séance d'adjudication du 24 novembre 1997 et après avoir été invitée
à établir une dernière proposition, la demanderesse a accepté de diminuer le montant
de son offre à 1'900'000 fr., hors taxes. Le rabais consenti à ce stade par la demanderesse
s'élève donc à 51,08% (soit 2'469'698 fr. 40 – 1'261'498 fr. 40 = 1'208'200
fr.) alors que le rabais du dépôt de l'offre était de 36% (soit 2'469'698 fr. 40 + 188'300
fr. + 503'500 fr. – 1'138'139 fr. 42 = 2'023'358 fr. 98). L'expert a relevé que si le rabais
en pourcent a augmenté de 15,08%, le rabais en francs consenti par la demanderesse a passé
de 1'138'139 fr. 42 (offre de base) à 1'261'498 fr. 40 (offre après délibération
selon mémorandum), soit une augmentation effective de 123'358 fr. 98. En revanche, sur les travaux
selon métrés uniquement, soit à l'exclusion des montants de 188'300 fr. et de 503'500
fr., l'augmentation de 15,08% correspond à un montant de 372'430 fr. 52, ce qui est, en francs,
l'augmentation effective consentie par la demanderesse lors de la séance d'adjudication. Le rabais
de 51,08% a été confirmé dans le contrat d'entreprise du 19 janvier 1998.
Ce rabais a été appliqué de manière générale à l'ensemble des métrés
selon tarif USIE figurant dans le métré-situation du 31 mai 1999 corrigé par l'ingénieur,
selon le tableau de récapitulation des avenants 1 à 13 reproduit dans l'expertise. Le rabais
a été appliqué partiellement aux offres complémentaires et n'a pas été
appliqué aux travaux en régie ou travaux ne comprenant que des prestations de main-d'œuvre,
sans matériel, et ceci conformément à l'art. 51 de la norme SIA.
Le total des positions intitulées "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel"
s'élève, selon l'expert et d'après le métré-situation du 31 mai 1999, à
503'500 francs. Le montant des positions comportant le descriptif de diverses prestations à
fournir "...mais qui devra être justifié par bons de régie ou de matériel, signé
par la direction des travaux" s'élève à 188'300 francs.
Selon l'expert, l'énoncé "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" est
une typologie d'énoncé souvent utilisée par les électriciens pour simplifier l'établissement
de l'offre ou la facturation de chantiers de petite importance (quelques centaines ou milliers de francs).
Dans des projets plus importants, ce genre de libellé forfaitise toute prestation de travail d'adaptation,
de petites fournitures, petites modifications d'installation, déplacement de l'éclairage de
secours, réception et contrôle de marchandise, etc. Aucune régie n'est acceptée en
pareils cas, sauf accord spécifique, dûment discuté et approuvé par la direction
des travaux. En pareilles circonstances, le contrat est alors libellé avec une partie variable et
une partie fixe et forfaitaire.
Cela étant, l'expert relève qu'en l'espèce les éléments suivants étaient
de nature à induire la demanderesse en erreur:
-
le libellé du poste "Divers. Travaux
d'adaptation. Petit matériel", en fonction de ce qui a été exposé ci-dessus;
-
le fait que la soumission prévoit que les
positions totalisant 188'300 fr. doivent être justifiées par des bons de régie ou de matériel
signé par la direction des travaux alors que celles totalisant 503'500 fr. ne doivent pas l'être
puisque cela n'a pas été expressément demandé;
-
l'expression "fixe" attachée au
montant de 691'800 fr. figurant au chiffre 14 du mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997.
En revanche, l'expert observe que même si les parties avaient choisi sans équivoque et d'un
commun accord de prendre l'option d'un montant forfaitaire de 503'500 fr. pour le poste "Divers.
Travaux d'adaptation. Petit matériel", elles auraient pour finir modifié leur choix initial
puisque c'est un montant de 494'758 fr. 80 qui a été accepté par l'ingénieur et payé
par la défenderesse pour des positions faisant partie du montant de 503'500 francs. L'expert a assimilé
cette manière de faire à un changement de contrat tacite entre les parties; la défenderesse,
en acceptant de payer ces postes en régie, aurait pris le risque de payer plus que le montant forfaitaire
admis au départ.
Le métré-situation du 31 mai 1999 comprend des facturations à double, des montants contestés
parce que non justifiés par des régies déjà signées, des correctifs sur des
quantités et des prix unitaires. L'ingénieur a également supprimé l'application du
rabais de 51,08% sur des positions "nets" correspondant à de la "main-d'œuvre
pure".
L'expert confirme que le document du 31 mai 1999 est bien un métré-situation et non pas une
facture. Il s'agit d'un document avec métrés provisoires. Il sert principalement à démontrer
que l'acompte demandé se justifie compte tenu des travaux réalisés et quantifiés.
Les principes de calculs et les rabais lui sont applicables et doivent correspondre au contrat. En l'absence
de conditions contractuelles, la pratique veut que les conditions offertes par l'entreprise deviennent
applicables à la facture finale si elles ne sont pas contestées immédiatement.
L'expert confirme en outre que la facture du 9 novembre 1999 comprend le montant de 503'500 fr. correspondant
aux positions dont le qualificatif de "forfaitaire" demeure litigieux.
Il n'a pas été possible à l'expert de déterminer le montant encore dû à
la demanderesse car la facture finale que celle-ci a présentée ne tient pas compte de toutes
les corrections de l'ingénieur qui, au demeurant, comportaient aussi des erreurs.
8.
L'expert a déposé un rapport complémentaire le 1
er
décembre 2008. Pour l'établir, il a pris contact avec [...], du bureau W.________ SA, B.________,
administrateur de la demanderesse, Q.________, employé de la défenderesse, et T.________, ancien
employé de la demanderesse.
Le tableau récapitulatif des avenants 1 à 13 contenu à la page 4 du rapport d'expertise
a été précisé en ce sens que le rabais a été appliqué aux avenants
6 à 9 et ne l'a pas été aux avenants 1 à 5 et 11. Le rabais n'a donc pas été
appliqué à tous les travaux complémentaires et aux métrés réels.
Interrogé sur la nature du métré-situation du 31 mai 1999, l'expert a ajouté qu'étant
donné que l'électricien ne peut exécuter souvent que des parties d'installation à
la fois, qu'il intervient dans tous les locaux du début à la fin du chantier et comme il ne
lui est pas possible de tenir une comptabilité pour chaque partie d'installation sur ce qui a déjà
été facturé et ce qui reste à facturer, les métrés-situations ne peuvent
pas être considérés comme des métrés définitifs vu les risques d'erreur,
mais comme des situations, donc des métrés provisoires.
Interrogé sur le point de savoir si la demanderesse avait consenti un rabais supplémentaire
uniquement parce qu'elle avait reçu l'assurance que le montant de 503'500 fr. serait forfaitaire,
l'expert s'est déclaré convaincu que ce montant ne devait pas lui être accordé. Il
a estimé qu'un rabais complémentaire ne saurait faire en sorte que le montant de 503'500 fr.
n'avait pas à être justifié et qu'il était ainsi acquis à la demanderesse; ce
montant, qualifié de montant de réserve par l'expert, permet en effet de couvrir les travaux
de régie sans rabais, les travaux selon tarif USIE avec rabais et les offres complémentaires
dont le rabais est défini selon la nature de l'offre. Il a encore précisé que la seule
raison qui aurait pu inciter un tel accord réside dans le fait que la défenderesse aurait décidé
de signer un marché avec la demanderesse en "forfaitisant" les travaux de modifications
et d'adaptation, les régies et les petites fournitures, ce qui n'aurait jamais été exprimé
par la demanderesse, selon lui.
L'expert précise, au sujet du rabais consenti par la demanderesse lors de la séance d'adjudication
du 24 novembre 1997, que la négociation ne s'est pas faite sur les rabais en pourcentage mais sur
le montant net final et que le rabais en francs puis en pourcents a été calculé à
partir de ce montant net final admis. Ainsi, selon l'expert, si la demanderesse a accepté de revoir
son prix final, c'est qu'elle estimait que cela était nécessaire pour emporter le marché.
En revanche, le rabais en francs, respectivement en pourcents, a été calculé par la suite
seulement, pour arriver au montant annoncé de 1'900'000 francs. Le rabais ainsi calculé était
de 51,08%. Le mémorandum d'adjudication est, selon lui, explicite à cet égard.
L'expert a enfin confirmé que les termes utilisés par la défenderesse étaient imprécis,
notamment en ce qui concerne le poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" qui,
habituellement, est libellé "Réserve" ou alors "Divers et imprévus"
par les ingénieurs. Il a de surcroît constaté que la demande expresse de justifier certaines
positions et pas d'autres était une imprécision de langage. De plus, il a relevé l'utilisation
ambiguë des qualificatifs "net" et "fixe" pour parler du montant de 691'800
francs.
9.
En cours d'instance, la défenderesse a requis l'appel en cause de W.________ SA qui a été
rejeté par décision du juge instructeur du 12 août 2004. Ce jugement incident a été
confirmé par arrêt de la Chambre des recours du 16 mars 2005 qui contient en particulier les
considérants suivants:
"
Le reproche concret formulé par l'intimée (n.d.r. la demanderesse) à l'encontre de l'appelée
(n.d.r. W.________ SA) est de l'avoir trompée sur un changement entre les conditions de la soumission
et la conclusion du contrat, s'agissant particulièrement des conditions de justifications pour un
montant forfaitaire. Le texte de la soumission aurait prévu un montant forfaitaire pour lequel l'entrepreneur
n'aurait pas eu à fournir de justificatifs – raison pour laquelle l'intimée a consenti
un rabais plus important que prévu –, pourtant, le contrat parle de montant net et, au moment
de la transmission de sa facture par l'intimée, l'appelée aurait refusé une position forfaitaire
à hauteur de 503'500 francs. Dans son courrier du 20 octobre 1998, l'intimée a fait valoir
que, par manque de précision, l'appelée avait entretenu la confusion sur le montant fixe.
(...)
La
recourante (n.d.r. la défenderesse) fait valoir, en se fondant sur le courrier de l'intimée
du 14 février 2003, que celle-ci a été induite en erreur par l'appelée en cause.
Cette correspondance est toutefois un élément isolé: aucun autre élément au
dossier ne vient étayer le bien-fondé de la prétendue prétention récursoire.
Le litige porte sur les conditions du contrat d'entreprise - dans la négociation duquel l'ingénieur
est intervenu -, soit sur la portée et l'existence d'un éventuel forfait pour les postes divers
et imprévus facturés en sus au vu du rabais consenti. Néanmoins, les divergences de vue
qui sont apparues entre l'entrepreneur et l'ingénieur agissant au nom du maître d'œuvre
ne sont pas comme telles révélatrices d'une faute contractuelle ou extracontractuelle de l'ingénieur.
Le
seul courrier du 14 février 2003 n'est pas suffisant pour rendre vraisemblable l'existence d'une
violation par l'appelée d'une norme légale ou contractuelle protégeant la recourante.
Le contrat "de planificateur général étape de réalisation" ne comporte
aucune disposition protégeant la recourante contre le risque d'une discussion sur l'interprétation
des contrats d'entreprise passés en son nom. Cette seule discussion des conditions contractuelles
ne révèle en soi aucune faute de l'appelée, invoquée uniquement une fois par courrier
du mandataire de la demanderesse au fond et intimée. Cette prétendue faute n'apparaît
pas non plus dans les comptes rendus des discussions qui ont eu lieu entre les intéressées
(cf. lettre du 20 octobre 1998) avant que l'intimée ne consulte un avocat."
Avant de tenter, le 19 mars 2004, d'appeler en cause W.________ SA, la défenderesse lui aurait écrit,
le 18 avril 2003, pour réserver ses droits à son encontre. Tant dans son mémoire incident
devant le juge instructeur que dans son mémoire de recours devant la Chambre des recours, la défenderesse
estimait que le problème essentiel de cette affaire était la bonne exécution du mandat
de W.________ SA. De son côté, dans son mémoire responsif devant le juge instructeur,
W.________ SA mentionnait qu'elle en était restée à la conclusion selon laquelle la demande
de l'entreprise de facturer les postes divers et imprévus sous forme forfaitaire était refusée
par l'ingénieur et par le maître de l'ouvrage mais que, par contre, le maître de l'ouvrage
se déclarait prêt à étudier toute revendication de l'entreprise appuyée sur
des justificatifs.
10.
D’autres faits allégués et prouvés, mais sans incidence sur la solution du procès,
ne sont pas reproduits ci-dessus.
11.
Par demande du 31 octobre 2003, la demanderesse I.________ SA a conclu, sous suite de frais et dépens,
à ce que la défenderesse F.________ SA soit condamnée à lui payer la somme de 1'149'035
fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 9 novembre 1999 (I) et à ce que l'opposition
formée au commandement de payer n°  [...] de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest
soit définitivement levée à hauteur du montant que justice dira en capital, intérêts
et dépens, libre cours étant laissé à la poursuite (II).
La défenderesse a, dans sa réponse du 14 juillet 2005, principalement conclu au rejet des conclusions
de la demande et reconventionnellement à ce que le commandement de payer n°  [...] qui
lui a été notifié le 26 mai 2003 à la requête de la demanderesse pour la somme
de 1'500'000 fr. soit radié des registres de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest.
La demanderesse a déposé une réplique le 30 novembre 2005, confirmant les conclusions
prises au pied de sa demande et concluant au rejet de la conclusion reconventionnelle prise par la défenderesse
dans sa réponse du 14 juillet 2005. La défenderesse a déposé une duplique le 7 avril
2006 dans laquelle elle a expressément soulevé l'exception de prescription, pour autant que
de besoin.
En droit:
I.a)
Les prétentions déduites en justice par la demanderesse sont fondées sur le contrat d'entreprise
conclu entre les parties et signé le 19 janvier 1998.
La défenderesse ayant expressément soulevé l'exception de prescription dans sa duplique,
soit en temps utile (JT 2000 III 66 c. 5), il s'agit d'examiner ce moyen en premier lieu.
La défenderesse invoque la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 CO (Code des obligations
du 30 mars 1911; RS 220), qui serait d'après elle acquise. Cette disposition prévoit que les
actions des artisans pour leur travail se prescrivent par cinq ans, en dérogation à la règle
générale de l'art. 127 CO qui prévoit un délai de prescription de dix ans pour les
prétentions contractuelles. Il s’agit dès lors de déterminer si l’on se trouve
ou non en présence d’un travail d’artisan, au sens de cette disposition.
b)
Selon la jurisprudence, le travail de l'artisan se distingue par la nature spécifique et l'ampleur
réduite de l'activité fournie. Il s'agit d'un travail manuel, exécuté avec ou sans
outils, où l'élément manuel prévaut sur les composantes intellectuelles et scientifiques.
Ce travail dépend de l'activité manuelle de celui qui l'accomplit, plutôt que de l'engagement
de moyens techniques. L'utilisation de grosses machines exclut le travail artisanal. Celui-ci est aussi
exclu lorsqu'en raison d'une ampleur considérable, l'activité fournie nécessite des mesures
de planification et de coordination particulières avec d'autres corps de métiers. L'art. 128
ch. 3 CO ne s'applique donc qu'en présence de travaux manuels typiques, traditionnels et accomplis
dans un cadre restreint (TF 4A_247/2010 du 12 octobre 2010 c. 2). Comme le souligne à juste
titre un auteur, cette jurisprudence est plus restrictive que la jurisprudence antérieure, en ce
sens qu’elle ne se contente plus de la nature du travail exécuté, pour définir le
travail artisanal au sens de l’art. 128 ch. 3 CO, mais y a ajouté une seconde condition, cumulative,
à savoir l’absence de la nécessité de mesures de planification et de coordination
avec d’autres corps de métier, que ces mesures aient trait au personnel ou aux délais
(Pichonnaz, Commentaire romand, nn. 16 et 18 ad art. 128 CO).
La question de savoir si un travail déterminé est un travail artisanal ou non peut soulever
des difficultés, car la frontière est fluctuante (pour une casuistique, voir Gauch, Le contrat
d’entreprise, nn. 1291 ss.; voir aussi Pichonnaz, op, cit., n. 18 ad art. 128 CO). Il en va ainsi,
en particulier, lorsque la prestation effectuée comprend diverses prestations partielles de différente
nature. En pareille hypothèse, la réponse à cette question suppose que l’on porte
un jugement de valeur sur la prestation d’ensemble plutôt que de se fonder simplement sur
la prestation partielle dont le montant, selon le contrat ou la facture, est le plus élevé
(TF 4C_32/2006 du 4 mai 2006 c. 4.1).
Contrairement à ce que la lettre du texte français de l’art. 128 ch. 3 CO pourrait laisser
penser, c’est la nature du travail ("Handwerksarbeit" selon la terminologie allemande)
et non la qualité de celui qui l’effectue (petit artisan ou gros entrepreneur) qui est déterminante
pour l’application de cette disposition (Gauch, op. cit., n. 1294; Tercier, Les contrats spéciaux,
3
ème
éd., n. 4375). Peu importe donc, à cet égard, que l’artisan travaille seul ou avec
des employés, voire qu’il recoure à des auxiliaires ou à des sous-traitants (Gauch,
ibid.; Pichonnaz, op. cit., n. 17 ad art. 128 CO).
Comme l’art. 128 ch. 3 CO consacre une exception à la règle générale concernant
la prescription des créances, il doit être interprété restrictivement. Dans le doute,
on appliquera le délai de prescription de l’art. 127 CO, en particulier lorsque le travail
considéré représente plus qu’un simple travail courant ou de routine (TF 4C_32/2006
précité ibid.).
c)
En l’espèce, les travaux d’électricité dont la demanderesse s’est chargée
ont fait l'objet d'une soumission par un bureau d'ingénieurs. Aucune des offres déposées
n'était inférieure à un montant de 1'900'000 fr., de sorte qu'il apparaît évident
qu'il s'agissait de travaux importants. Cela est d'autant plus vrai qu'ils s'intégraient dans un
projet de rénovation complète du siège social de la défenderesse et qu'ils ont duré
près d'une année.
Il ressort par ailleurs du courrier du 9 décembre 1997 adressé par la défenderesse à
la direction des travaux que la société demanderesse devait être préférée
aux autres soumissionnaires notamment parce qu'elle était bien organisée et structurée
et qu'elle détenait toutes les connaissances nécessaires pour les travaux à exécuter.
De toute évidence, ces critères connus de la défenderesse l'ont déterminée à
adjuger les travaux à la demanderesse puisqu'ils nécessitaient des capacités de planification
et de coordination avec d’autres corps de métier, soit des mesures particulières d’organisation.
De plus, ils requéraient l’usage de technologies spéciales.
Il appert ainsi que la demanderesse n'est pas un artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO, de sorte que
le délai de prescription de dix ans prévu par l'art. 127 CO est applicable. Les travaux
se sont terminés à la fin de l'année 1998 et l'action a été ouverte le 31 octobre
2003. La prescription de l'action n’est dès lors pas acquise et ce moyen doit être écarté.
II.a)
Aux termes de l’art. 363 CO, le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties
(l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre
partie (le maître) s’engage à lui payer. Il résulte de la définition légale
qu’il ne peut y avoir contrat d’entreprise que si l’une des parties s’oblige
à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie s’engage à lui
payer. L’obligation de rémunérer l’entrepreneur est un élément essentiel
de ce contrat, sans lequel la qualification de contrat d’entreprise ne peut pas être retenue
(TF 4C_285/2006 du 2 février 2007 c. 2.1; ATF 127 III 519 c. 2b, JT 2002 I 218, SJ 2001
I 630).
Selon l’art. 363 CO, le paiement du prix constitue l’obligation principale du maître
de l’ouvrage. A teneur de l'art. 373 CO, lorsque le prix a été fixé à forfait,
l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer
aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui
avait été prévu (al. 1). A l'inverse, le maître est tenu de payer le prix intégral,
même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu (al. 3).
En ce sens, on admet que le prix forfaitaire ou prix ferme fixe une limite à la fois maximale et
minimale pour la rémunération de l'entrepreneur (TF 4C_209/2005 du 9 janvier 2006 c. 4.1; Gauch,
op. cit., n. 900).
Le prix unitaire est un mode de rémunération forfaitaire aux termes de l’art. 373 CO.
Il consiste à fixer le montant dû en fonction des unités qui seront nécessaires à
l’exécution de l’ouvrage; il peut ainsi s’agir par exemple d’un prix au
mètre carré. Le nombre d’unités déterminant pour la rémunération
est constaté soit au moyen d’un métré effectif, révélant ce que l’entrepreneur
a effectivement accompli, soit par le biais d’un métré théorique fondé sur
les plans de l’ouvrage. La question de savoir si les parties ont opté pour un métré
effectif ou pour un métré théorique doit être résolue sur la base de leur convention
particulière (TF 4C_88/2005 du 8 juillet 2005 c. 2). Lorsque, en revanche, les parties conviennent
de prix effectifs (“d’après la valeur du travail”, art. 374 CO), le risque du
prix est supporté par le maître; il en va de même en cas de dépassement non excessif
du devis au sens de l’article 375 CO (TF 4C_46/2003 du 26 octobre 2004 c. 3.1).
La partie qui prétend à l’existence d’un prix ferme au sens de l'art. 373 CO
a la charge de la preuve (TF 4A_183/2010 du 27 mai 2010 c. 3.2 in fine;
TF
4P_99/2005 du 18 août 2005 c. 3.2). En cas de doute, on ne présume pas une telle convention
et le prix de l’ouvrage doit être déterminé d’après la valeur du travail
(art. 374 CO). La présence d’un descriptif détaillé et de plans ne constitue cependant
pas une condition nécessaire à la fixation d’un prix ferme; celui-ci peut en effet également
résulter d’une estimation grossière des coûts (TF 4C_23/2004 du 14 décembre
2004 c 3.1; Gauch, op. cit., n. 902 et n.1014).
b)
La demanderesse fait valoir qu'une partie du prix de l'ouvrage aurait été convenue à forfait.
Elle soutient notamment que certains postes de la soumission du 10 octobre 1997 intitulés "P"
ne mentionnent pas qu'une justification serait nécessaire, de sorte qu'elle aurait droit à
l'allocation du montant y relatif.
La défenderesse fait en revanche valoir que la rubrique concernant la rémunération à
forfait de l'entrepreneur dans le contrat d'entreprise du 19 janvier 1998 a été biffée
à dessein par les deux parties, de sorte que la demanderesse ne pourrait en inférer que le
prix convenu comportait une part forfaitaire. A cela s'ajoute que la demanderesse aurait fait signer
plusieurs bons de régie en cours de travaux pour des postes qu'elle prétend être forfaitaires,
de sorte qu'elle aurait implicitement admis qu'une justification était nécessaire, excluant
par là même toute qualification forfaitaire du prix convenu.
Ainsi, les parties sont divisées au sujet de la détermination du prix de l'ouvrage et le contrat
ne permet pas, de prime abord, de résoudre cette dichotomie, de sorte qu'il convient d'en interpréter
le contenu.
III.a)
En présence d’un litige relatif à l’interprétation d'un contrat, le juge doit
tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties,
sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir,
soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés
intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon le
principe de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être
comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances. Le principe de la confiance
permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement,
même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (TF 4A_272/2010 du 30 juillet 2010
c. 3.1).
Pour interpréter une clause contractuelle selon le principe de la confiance, il convient de partir
en premier lieu du texte de ladite clause. En règle générale, les expressions et termes
choisis par les cocontractants devront être compris dans leur sens objectif. Un texte clair prévaudra
en principe, dans le processus d’interprétation, contre les autres moyens d’interprétation.
Toutefois, il ressort de l’art. 18 al. 1 CO que le sens d’un texte, même clair, n’est
pas forcément déterminant et que l’interprétation purement littérale est au
contraire prohibée. En effet, même si la teneur d’une clause contractuelle paraît
claire à première vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat, du but poursuivi
par les parties ou d’autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas
exactement le sens de l’accord conclu. Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter
du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu’il n’y a aucune
raison de penser que celui-ci ne correspond pas à leur volonté (TF 4A_272/2010 précité
ibid.).
Le fait que les parties aient usé d’expressions juridiques précises n’est pas décisif.
On ne saurait notamment se fonder sans autre examen sur un terme utilisé si la partie qui s’oblige
est étrangère ou que sa déclaration de volonté ait été faite en langue
étrangère. Une stricte interprétation littérale peut toutefois se justifier à
l’égard des personnes versées dans les affaires et rompues à l’usage de notions
juridiques ou de termes utilisés dans certaines branches (ATF 131 III 606, rés. in JT 2006
I 126; ATF 131 III 217, SJ 2005 I 437). Lorsque, dans leur contrat, les parties ont utilisé de manière
univoque les termes de prix forfaitaire et qu'elles ont ajouté que le prix convenu comprenait le
renchérissement, il faut comprendre ces termes dans leur sens technique dès lors qu'ils ont
été choisis par deux parties qui appartiennent au même cercle de profession (TF 4C_23/2004
du 14 décembre 2004 c. 3.2).
b)
En premier lieu, on constate en l'espèce qu'un montant de 691'800 fr. apparaît sous la rubrique
"montants nets" au chiffre 2.1 du contrat d'entreprise du 19 janvier 1998. La rubrique idoine
pour les prix forfaitaires ou globaux a été biffée par les parties. A priori, on pourrait
ainsi penser que ce montant n'est pas forfaitaire.
Parmi les septante-cinq postes abrégés "P1" à "P75" de la soumission
préparée par le direction des travaux le 10 octobre 1997, il apparaît que neuf d'entre
eux portent dans le descriptif la mention "Montant disponible pour ce poste, mais qui devra être
justifié par bon de régie ou de matériel, signé par la DT" pour un total de
188'300 francs. Les autres soixante-six postes avec l'intitulé "P" ne comportent pas cette
mention. On en déduit donc que ces postes-ci n'avaient pas à être justifiés, contrairement
à ces postes-là, et qu'ils sont ainsi forfaitaires.
A dire d'expert, l'offre déposée par la demanderesse correspond au cahier de soumission établi
par la direction des travaux le 10 octobre 1997. Elle comprend trois catégories d'articles: les
produits ou prestations quantifiés et désignés selon le tarif USIE (par 2'469'698 fr.
40), les positions devant être justifiées par des bons de régie ou de matériel à
faire signer (par 188'300 fr.) et les positions intitulées "Divers. Travaux d'adaptation. Petit
matériel" (par 503'500 francs). L'expert a précisé que cette dernière catégorie
correspondait à la somme des travaux et prestations non identifiés. Le résultat de ce
poste additionné au précédent est de 691'800 francs. Les témoins T.________, U.________
et Q.________ ont d'ailleurs confirmé que ce dernier montant correspondait à des éléments
ou des travaux qui n'étaient pas encore précisément définis. Ainsi, les motifs d'en
faire un poste forfaitaire apparaissent évidents.
Selon le mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997, résultat d'une séance ayant eu
lieu le même jour entre les différents soumissionnaires et la direction des travaux, le montant
de 691'800 fr. apparaît en regard de la mention "montants fixes". Il en va de même
dans le tableau récapitulatif des offres dressé le 3 décembre 1997 par la direction
des travaux à l'attention de la défenderesse puisque ce montant a été sorti du calcul
comparatif des offres des soumissionnaires afin qu'elles se prêtent mieux à la comparaison
et à l'évaluation. Ce montant apparaît dans la rubrique "total des montants fixes
et divers" et est identique pour chaque soumissionnaire, indépendamment du montant brut de
l'offre, de sorte qu'il ne peut que s'agir de postes difficilement déterminables. La direction des
travaux a ainsi choisi de les chiffrer indépendamment du travail que chaque soumissionnaire s'était
engagé à effectuer.
Bien que la proposition d'adjudication du 5 décembre 1997, en sa qualité de document interne
entre la direction des travaux et la défenderesse, ne soit pas opposable à demanderesse car
elle n'a jamais été portée à sa connaissance, il en résulte également que
la direction des travaux avait en vue que le montant de 691'800 fr. était à comprendre comme
un montant fixe. Ce document stipule ce qui suit: "Lors de l'analyse des prix et dans le but de
dresser un comparatif, les montants fixes et les divers imprévus ont été soustraits des
montants finaux, afin de réaligner les prix après rabais".
L'expert a en outre précisé que, dans la pratique, l'énoncé "Divers. Travaux
d'adaptation. Petit matériel" est une dénomination souvent utilisée par les électriciens
pour simplifier l'établissement de l'offre ou la facturation de chantiers de petite importance mais
qu'il peut aussi être utilisé dans des projets plus importants, dans une perspective de simplification
du suivi de chantier et de la facturation, pour soumettre à un prix forfaitaire toute prestation
de travail d'adaptation ou de petites fournitures. En pareil cas, aucune régie n'est acceptée,
sauf accord spécifique, dûment discuté et approuvé par la direction des travaux.
En pareilles circonstances, le contrat est libellé avec une partie variable et une partie fixe et
forfaitaire. Sur ce point, l'expertise est convaincante dans la mesure où elle expose la manière
de s'exprimer des électriciens qui est, d'avis d'expert également, différente de celle
utilisée par la direction des travaux dans le cas d'espèce, plus ambiguë.
L'expert relève par ailleurs que plusieurs éléments du cas d'espèce sont de nature
à induire la demanderesse en erreur, soit non seulement le libellé du poste "Divers. Travaux
d'adaptation. Petit matériel", mais aussi le fait que la soumission prévoit une justification
obligatoire pour une partie des postes par 188'300 fr. et aucune justification pour une autre partie
des postes par 503'500 francs. De plus, la formule "montant fixe" attachée au montant
de 691'800 fr. dans le mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997 prête aussi à confusion.
Tous ces éléments permettent ainsi de retenir que la direction des travaux, mandataire de la
défenderesse, a présenté le montant de 691'800 fr. comme un montant fixe. Toutefois, le
cahier de soumission ne laisse aucun doute sur le fait que certains postes, par 188'300 fr., devaient
néanmoins être justifiés par des bons de régie ou de matériel dûment acceptés
et signés par la direction des travaux. Demeure ainsi le montant correspondant au poste de la soumission
"Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" par 503'500 francs. La soumission ne fait
état d'aucune mention spéciale de justification pour ce montant, au contraire des postes correspondant
au montant de 188'300 francs. La demanderesse était ainsi fondée à penser et à comprendre
qu'il s'agissait d'un poste composé de montants fixes et forfaitaires, soit ne devant pas faire
l'objet de justification.
Il n'est certes pas établi de manière certaine que la direction des travaux ou la défenderesse
aient eu l'intention de convenir que ce poste serait forfaitaire. Toutefois, en application du principe
de la confiance – qui permet d'imputer à une partie le sens objectif de ses déclarations
ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime –
il appert que la direction des travaux a adopté un comportement qui permettait à la demanderesse
de considérer de bonne foi que tel était le cas.
Les termes utilisés dans le contrat ne sont ainsi pas opposables à la demanderesse au vu des
autres éléments de négociation du contrat. Celle-ci pouvait en effet de bonne foi considérer
que le contrat concrétisait l'accord préalable. En d'autres termes, l'interprétation du
contrat selon le principe de la confiance conduit à retenir que la demanderesse pouvait de bonne
foi considérer qu'elle n'aurait pas à justifier le montant de 503'500 fr. faisant partie du
poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" et que celui-ci a donc un caractère
forfaitaire.
IV.
La défenderesse fait valoir que même si le montant de 691'800 fr. devait être partiellement
ou complètement considéré comme forfaitaire, celui-ci ne serait pas dû en totalité
en raison du fait qu'un rabais de 51,08% devrait lui être appliqué, comme pour les autres positions
du contrat. La demanderesse allègue en revanche que ce montant était non seulement forfaitaire,
mais également net, de sorte que le rabais convenu ne lui serait pas applicable. A nouveau, les
thèses des parties sont contradictoires, de sorte que leurs volontés réelles doivent être
examinées et que le contrat doit cas échéant être interprété sur ce point.
Comme cela a déjà été vu, le montant de 691'800 fr. apparaît dans le mémorandum
d'adjudication du 24 novembre 1997 en regard de la mention "montants fixes". Au niveau du calcul,
ce montant a été ajouté à celui auquel le rabais supplémentaire discuté
ce jour-là avait été appliqué. Le tableau récapitulatif des offres dressé
le 3 décembre 1997 par la direction des travaux confirme qu'il s'agit d'un montant à sortir
du calcul comparatif des offres des soumissionnaires afin qu'elles se prêtent mieux à la comparaison.
Ce montant a ainsi été ajouté après application du rabais au montant brut des offres,
sous la rubrique "total des montants fixes et divers", indépendamment du rabais proposé.
Le même constat peut être fait en lien avec la proposition d'adjudication du 5 décembre 1997
qui, même s'il n'est pas opposable à demanderesse, stipule ce qui suit: "Lors de l'analyse
des prix et dans le but de dresser un comparatif, les montants fixes et les divers imprévus ont
été soustraits des montants finaux, afin de réaligner les prix après rabais",
de sorte que le rabais ne lui a pas été appliqué.
Tous ces éléments permettent ainsi de retenir que la demanderesse était fondée à
croire, de bonne foi, que le rabais de 51,08% n'allait pas être appliqué au montant fixe de
691'800 francs. Peu importe que la défenderesse ait pu vouloir autre chose, elle doit se laisser
imputer le comportement de sa représentante. Les documents internes démontrent d'ailleurs la
bonne foi de la demanderesse. L'interprétation du contrat selon le principe de la confiance conduit
à retenir que la demanderesse pouvait de bonne foi considérer qu'elle n'aurait pas à accorder
de rabais sur les positions qui composent le montant fixe de 691'800 francs.
V.
L'expert développe une thèse selon laquelle les parties auraient finalement modifié leur
choix initial puisque c'est un montant de 494'758 fr. 80 de régies mentionnées comme
telles ainsi que d'autres prestations en régie, également incluses dans le métré-situation
du 31 mai 1999, qui ont été facturées au fur et à mesure par la demanderesse, acceptées
par l'ingénieur et payées par la défenderesse, de sorte qu'on serait en présence
d'un changement de contrat tacite entre les deux parties.
Lorsque le juge s'est adjoint un expert, il n'est en principe pas lié par ses conclusions. S'il
entend s'en écarter, il doit alors motiver sa décision. Le juge ne saurait toutefois, sans
motifs déterminants, substituer son opinion à celle de l'expert (TF 4P_34/2005 du 2 mai 2005
c. 2; Bosshard, L'appréciation de l'expertise judicaire par le juge,
in
RSPC 3/2007, pp. 321 ss).
La thèse de l'expert relative à une modification tacite du contrat relève cependant clairement
du droit. Elle est dès lors soumise à l'appréciation de la cour de céans, qui n'est
pas liée par celle, juridique, de l'expert appelé à répondre à des questions
techniques. D'ailleurs, la thèse de l'expert ne résiste pas à l'examen. Il n'est nullement
établi, ni même allégué, qu'une modification contractuelle serait intervenue entre
les parties. Le désaccord relatif au caractère forfaitaire du montant en question était
déjà clair et documenté dès la séance du 14 octobre 1998 à tout le
moins, en cours de travaux, soit avant la facture du 31 mai 1999, de sorte que rien ne postule en faveur
du bien-fondé des considérations juridiques de l’expert. Cette question a de plus fait
l'objet de plusieurs séances entre les parties, de sorte que leur désaccord a rapidement et
invariablement été patent sur ce point.
VI.
La demanderesse fait valoir qu'elle aurait consenti un rabais de 51,08% lors de la séance d'adjudication
du 24 novembre 1997 uniquement parce qu'elle aurait reçu l'assurance de la direction des travaux
que le montant de 691'800 fr. était forfaitaire. Elle en déduit que le rabais accordé
était donc conditionné à la qualité forfaitaire de ce poste et que, ce poste n'étant
pas considéré comme tel par la défenderesse, le rabais supplémentaire n'aurait plus
de raison d'être. Elle soutient que le rabais initial de 36% est à nouveau applicable à
l'offre qu'elle a soumise en lieu et place d'un rabais de 51,08%.
Comme déjà exposé en fait, la négociation du rabais consenti par la demanderesse
lors de la séance d'adjudication du 24 novembre 1997 ne s'est pas faite sur les rabais en pourcentage
mais sur le montant net final. Le rabais en francs puis en pourcents a été calculé à
partir de ce montant net final admis, ce que démontre le fait qu'il s'agit d'un chiffre rond (1'900'000 fr.)
alors que le rabais est précis au centième (51,08%). Le mémorandum d'adjudication est
explicite à cet égard.
Ainsi, si la demanderesse a accepté de revoir le montant de son offre de base à la baisse,
c'est qu'elle estimait que cela était nécessaire pour remporter le marché. La méthode
de calcul ne laisse aucun doute sur la raison pour laquelle un rabais supplémentaire a été
accordé. D'ailleurs, dans son courrier du 16 décembre 1997, la demanderesse a confirmé
à la direction des travaux que l'exécution des travaux serait calculée avec un rabais
de 51,08%. Rien au dossier ne permet d'établir que ce rabais avait vocation à être conditionnel.
Au surplus, on constatera que la demanderesse n'a pas non plus cherché à invalider le contrat
pour vice de consentement, par exemple pour le motif qu'elle aurait été induite en erreur en
accordant ce rabais supplémentaire.
Cette construction juridique est dès lors infondée.
VII.
L'expert a confirmé que la soumission du 10 octobre 1997 comprenait plusieurs positions en regard
desquelles la mention "Montant disponible pour ce poste, mais qui devra être justifié
par bon de régie ou de matériel, signé par la DT" ne figurait pas, de sorte que,
comme on l'a vu ci-dessus, la demanderesse n'avait pas à justifier ces postes forfaitaires. Il résulte
clairement du dossier que le montant total de ces positions s'élève à 503'500 fr., ce
qui est notamment confirmé par le cahier de soumission au dossier.
Il n'a pas été établi que ce montant ait été partiellement ou complètement
payé par la défenderesse à la demanderesse, le fardeau de la preuve revenant à la
première des deux (art. 8 CC), de sorte qu'il sera alloué en totalité à la demanderesse.
La conclusion I de la demande sera donc partiellement admise.
VIII.
La demanderesse réclame un intérêt moratoire à 5% l'an dès le 9 novembre
1999, date de sa facture finale. Il n'a toutefois pas été établi qu'une interpellation
au sens de l'art. 102 CO ait eu lieu à cette date.
En revanche, l'ouver­t­ure d'une poursuite ou d'une action condamnatoire vaut interpellation,
manifestation de volonté sujette à réception (S­pahr, L'intérêt moratoire,
conséquence de la demeure, RV­J 1990, pp. 351 ss). En l'espèce, un commandement de payer
a été notifié à la défenderesse le 26 mai 2003 sur réquisition de la demanderesse.
L'intérêt mor­atoire réclamé sera donc alloué dès le lendemain de
cette notification, soit dès le 27 mai 2003.
L'exigibilité de la créance en poursuite au moment de la réquisition de poursuite permet
de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition totale formée à son encontre
jusqu'à concurrence de la somme de 503'500 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès
le 27 mai 2003. La conclusion II de la demande peut dès lors être admise dans cette mesure.
Par conséquent, la conclusion II prise par la défenderesse au pied de son écriture du
14 juillet 2005 doit être rejetée.
IX.
Selon l'art. 92 al. 1
CPC (Code de procédure civile vaudois du
14
décembre 1966; RSV 270.11), des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain
de cause. A l'issue d'un litige, le juge doit donc rechercher lequel des plaideurs gagne le procès
et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant.
Les dépens comprennent principalement
les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art.
91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais
de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat
dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3).
La demanderesse l'emporte sur l'aspect forfaitaire du montant de 503'500 fr. ainsi que sur l'inapplicabilité
du rabais à ce montant, de sorte qu'elle obtient gain de cause sur les points essentiels du litige.
La défenderesse n'obtient pour sa part gain de cause que sur l'inexistence d'un rabais conditionnel.
Dans ces conditions, la demanderesse a droit à des dépens réduits d'un quart, à la
charge de la défenderesse, qu'il convient d'arrêter, au vu de la valeur litigieuse et de la
complexité de la cause, à 45'798 fr. 75, savoir :
a)
18'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
900
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
26'898
fr.
75
en
remboursement des trois quarts de son coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La défenderesse F.________ SA doit payer à la demanderesse I.________ SA la somme de 503'500
fr. (cinq cent trois mille cinq cents francs), avec intérêt à 5% l'an dès le 27 mai
2003.
II.
L'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer qui lui a été notifié
le 26 mai 2003 dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest est définitivement
levée à concurrence du montant en capital et intérêt alloué sous chiffre I ci-dessus.
III.
Les frais de justice sont arrêtés à
35'865  fr. (trente-cinq mille huit cent soixante-cinq francs) pour la demanderesse et à 16'775 fr.
(seize mille sept cent septante-cinq francs) pour la défenderesse.
IV.
La défenderesse versera à la demanderesse le montant de 45'798 fr. 75 (quarante-cinq
mille sept cent nonante-huit francs et septante-cinq centimes) à titre de dépens.
V.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le
président :              Le greffier
:
P.
- Y. Bosshard              G. Intignano
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
13 octobre 2010, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent
jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant
le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme
dans les cas prévus par la loi.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100
al.
1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé.
Le greffier :
G. Intignano