vd_findinfo · Faillite / 2020 / 13 · 2020-03-13 · fr

AJOURNEMENT DE LA FAILLITE, ASSAINISSEMENT{EN GÉNÉRAL} | 725a CO, 820 CO, 173 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 13.03.2020 Faillite / 2020 / 13

TRIBUNAL
CANTONAL
FU19.052388-191897
39
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
13 mars 2020
__________________
Composition
:               M.
Maillard
,
président
M.
Colombini et Mme Rouleau, juges
Greffier
:
Mme              Umulisa Musaby
*****
Art.
725a et 820 CO ; 173 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par la
CONFEDERATION
SUISSE
, contre la décision rendue le 12 décembre
2019, à la suite de l’audience du même jour, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de La Côte, dans la cause opposant la recourante à
S.________Sàrl
,
à Vich, et à
UNIA
Caisse de chômage
, à Berne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
1.
S.________Sàrl est une société à responsabilité limitée, inscrite au Registre
du commerce depuis le 2 février 2015 et dont le siège est à Vich. Elle a pour but l’installation,
la maintenance et le dépannage de systèmes de sécurisation dans le domaine de la serrurerie
et des contrôles d’accès de sites, d’immeubles et de véhicules notamment,
ainsi que la fourniture et la pose de portes, de fenêtres et de stores. Le capital social de 20'000
fr., entièrement libéré, est constitué de 200 parts à 100 francs. Selon déclaration
du 26 janvier 2015, la société n’est pas soumise à une révision ordinaire et
a renoncé à une révision restreinte.
Lors de sa constitution, les parts sociales ont été réparties par moitié entre les
fondateurs et associés J.________ et Q.________. Le 10 juin 2015, J.________ a cédé ses
parts à Q.________, puis a démissionné de sa qualité de gérant et sa signature
a été radiée du registre du commerce. Q.________ en est depuis lors l’associé
gérant avec signature individuelle.
2.
Le 8 juillet 2019, la Confédération Suisse, représentée par l’Administration
fédérale des contributions (AFC), division principale ressources, a requis la faillite sans
poursuite préalable de la société S.________Sàrl, en invoquant l’art. 190 al.
1 ch. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1).
Le 13 novembre 2019, se prévalant d’une commination de faillite notifiée le 3 octobre
2019 dans la poursuite n° 9’227'218 de l’Office des poursuites du district de Nyon,
Unia Caisse de chômage a déposé une requête de faillite ordinaire contre S.________Sàrl.
3.
a)
Par lettre du 24 novembre 2015, déposée
le 25 novembre 2019, S.________Sàrl a requis un ajournement de faillite de six mois.
Le 25 novembre 2019, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte a tenu une
audience, en présence de l’associé gérant de S.________Sàrl.
Par requête d’ajournement de faillite du 10 décembre 2019, S.________Sàrl a requis,
par l’intermédiaire de son
conseil,
ce qui suit :
«
I.              L’ajournement
de la faillite de S.________Sàrl jusqu’au 30 juin 2020.
II.              La suspension des poursuites
par voie de saisie ou de faillite et requêtes de faillite ordinaires ou de change ainsi que l’interdiction
d’introduire de nouvelles comme toutes autres mesures d’exécution forcée.
III.              La désignation
en qualité de curateur de M. [...], agent d’affaires breveté, (…), avec pour mission
de surveiller l’activité de la société S.________Sàrl et veiller à l’application
des mesures d’assainissement.
IV.              L’obligation
de déposer en mains du Président du Tribunal de céans à l’échéance
du délai d’ajournement un rapport complet et détaillé sur la situation de la société
S.________Sàrl.
V.              La fixation à la
requérante S.________Sàrl d’un délai pour le versement en mains du curateur désigné
de l’avance de frais requise par ce dernier à hauteur de CHF 5'000.00 (cinq mille francs).
VI.              Les mesures d’assainissement
ne sont pas publiées. »
Dans sa requête, S.________Sàrl a allégué
qu’après le départ de J.________, Q.________ s’était très vite senti
dépassé par l’administration courante de la société, que la société
avait engagé dame [...] pour s’occuper des paiements, du suivi de la clientèle et de
l’administration de la société, que celle-ci avait failli à sa tâche, si bien
que l’année 2016 s’était déroulée sans qu’aucune comptabilité
fût tenue à jour et que Q.________ était par la suite tombé en dépression et
avait eu un arrêt maladie jusqu’au 31 octobre 2017. Elle a ajouté qu’au jour du
dépôt de la requête d’ajournement de faillite, la société n’avait
toujours pas de comptabilité à jour, faisait l’objet de poursuites totalisant 189'349
fr. 20, et d’actes de défaut de biens à hauteur de 43'635 fr. 85, que certaines poursuites
avaient toutefois été frappées d’opposition totale à concurrence de 145'000
fr. environ et que les poursuites engagées par l’AVS pour un montant total de 125'276 fr.
25 et des actes de défaut de biens à hauteur de 7'770 fr. 35 n’étaient pas entièrement
dus, puisque, selon le relevé de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS du 16 novembre
2019, l’AVS avait déclaré que
le solde dû s’élevait à 20'163 fr. 60. Toujours selon ses allégations, la société
avait encaissé un montant de 17'600 fr. le 26 novembre 2019 et s’était vu adjuger des
travaux pour un chiffre d’affaires de 239'960 fr. 65 au début 2020 qui lui permettrait de
dégager un bénéfice de 86'707 francs 50 (36 %), dans la mesure où la société
n’avait qu’un seul employé, à savoir Q.________, et très peu de charges. Enfin,
la société avait pris deux mesures organisationnelles, à savoir confier un mandat comptable
et fiscal à la fiduciaire R.________SA, ainsi que le dépôt de la
requête d’ajournement de faillite tendant
notamment à la nomination d’un curateur.
S.________Sàrl a produit un bordereau de
dix-huit pièces, dont les pièces 9 et 10 tendant à prouver le disponible allégué
et le montant des travaux prétendument adjugés (cf. infra, consid. III/c).
b)
Par prononcé du 25 novembre 2019, la Présidente a suspendu les poursuites pendantes et celles
qui pourraient être introduites et ajourné toute décision devant être rendue à
la suite de requêtes de faillite ordinaires, de change ou sans poursuite préalable, jusqu’à
droit connu sur la demande d’ajournement de faillite.
c)
Le 12 décembre 2019, la Présidente a tenu une audience sur la requête d’ajournement
de faillite, au cours de laquelle le conseil de S.________Sàrl a fait expressément l’avis
de surendettement, constatant que les dettes pouvaient être estimées à environ 120'000
fr., alors que l’actif social était de l’ordre de 17'000 francs. En outre, il a produit
des pièces, d’où il ressortait que la société avait fait des offres pour la
somme de 143'359 fr. 90, pour l’année 2020, ainsi que des offres pour la somme de 55'440 fr.
55 et émis des factures pour la somme de 27’345 fr. 20 pour l’année 2019. Il a
finalement requis, afin que les comptes 2017, 2018 et 2019 soient disponibles lors de la prochaine audience,
que l’ajournement soit accordé au 30 septembre 2020.
4.
Par décision dont les considérants écrits
ont été adressés aux parties le 13 décembre 2019, la Présidente du Tribunal
d'arrondissement de La Côte a notamment ajourné la faillite de la société S.________Sàrl
jusqu'au 30 septembre 2020.
En bref, le premier juge a considéré que l’assainissement de la société paraissait
possible et n’était pas de nature à mettre en péril la situation des créanciers
ou à la péjorer. Dans le but de permettre à la société de faire un état
de la situation, d’établir ses comptes et de constater l’évolution, l’ajournement
a été arrêté au 30 septembre 2020, une audience au 7 septembre 2020 étant d’ores
et déjà fixée.
5.
Par recours du 19 décembre 2019, la Confédération suisse a conclu, avec suite de frais
et dépens, à ce que l'ajournement de la faillite soit révoqué et à ce que la
faillite sans poursuite préalable soit déclarée ouverte.
Selon l’extrait de l’office des poursuites, l’intimée S.________Sàrl faisait
l’objet de poursuites à hauteur de 217'786 fr. 10 au 20 décembre 2019.
Par réponse du 23 janvier 2020, S.________Sàrl a conclu avec suite de frais et dépens
au rejet du recours.
Unia Caisse de chômage n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui
avait été imparti.
En droit
:
I.
a)
La voie du recours au sens des art. 319 ss
CPC (Code de procédure civile ; RS 272) est ouverte contre la décision du juge d'ajourner la
faillite au sens de l'art. 725a al. 1 CO (art. 174 al. 1 LP) par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP ; Haas/Strub
in Zürcher Kommentar, Art. 698-728 et 731b OR [CO], 3è éd. 2018, n. 23 ad art. 725a OR;
Giroud, Basler Kommentar, 2è éd., n. 10 ad art. 174 LP; CPF 25 septembre 2019/225). Il en va
de même de l'ajournement de la faillite d'une société à responsabilité limitée,
l'art. 820 al. 1 CO renvoyant aux dispositions du droit de la société anonyme. Déposé
en temps utile, par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), par un créancier qui a
été partie à la procédure de première instance, le recours est recevable.
b)
Les pièces produites par la recourante figurent dans le dossier de première instance, de sorte
que la question de leur recevabilité ne se pose pas.
II.
La
recourante fait tout d'abord valoir qu'un ajournement de faillite ne pourrait être requis après
le dépôt de la requête de faillite sans poursuite préalable.
Le moyen est infondé. Il est admis que la requête d'ajournement peut intervenir jusqu'au prononcé
de faillite, la question de savoir si elle pourrait être déposée après la déclaration
de faillite étant controversée (Peter/Cavadini, Commentaire romand, n. 16 ad art. 725a CO et
réf. citées). La recourante ne peut rien déduire en sa faveur de l'ATF 99 la 10, qu'elle
invoque, cette jurisprudence étant relative à la question - résolue par la négative
- de
savoir
si l'avis de surendettement de l'art. 725 CO peut être faite par un créancier.
III.
a)
La
recourante fait ensuite valoir qu'aucun état financier n'a été
présenté et que les perspectives d’assainissement
apparaissaient exclues, aucune comptabilité n'ayant été produite. Subsidiairement, elle
fait valoir que la durée d'ajournement est excessive.
b)
aa)
Aux termes de l'art. 820 al. 1 CO, les dispositions du droit de la société anonyme concernant
l'avis obligatoire en cas de perte de capital ou de surendettement de la société ainsi qu'en
matière d'ouverture et d'ajournement de la faillite sont applicables par analogie à la société
à responsabilité limitée. L'art. 820 al. 2 CO prévoit expressément que
le juge peut ajourner la faillite à la requête des gérants ou d'un créancier, notamment
si les versements supplémentaires encore dus sont opérés sans délai et si l'assainissement
de la société paraît possible.
L'art. 725a al. 1 CO,
applicable à la société à responsabilité limitée en vertu de la disposition
précitée, permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en
cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou
d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement
de la faillite au sens de l'art. 725a CO, respectivement 820 CO, a pour but de permettre la continuation
de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par
le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution
forcée, mais d'un simple moratoire (TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2 ; Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4è éd., 2009, pp. 1886-1887, n. 830 ; Hardmeier, Zürcher Kommentar,
n. 1315 ad art. 725a CO), dont la finalité est de redresser la société en évitant
toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire (Gilliéron, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15 ad art. 192 aLP).
Le juge doit estimer les
chances d'un assainissement réussi et durable; en particulier, les créanciers ne doivent pas
se trouver dans une plus mauvaise situation qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite (ATF
120 II 425 consid. 2b). L'ajournement aux fins d'assainissement doit tendre à empêcher l'ouverture
de la faillite dans l'intérêt de la société et avant tout des créanciers (CPF
25 mai 2000/210 consid. 3.c ; CPF 25 janvier 2012/85).
bb)
Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à
redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société,
la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer
le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (TF 5A_902/2016 loc. cit. ; TF 5P.466/1999
du 11 avril 2000 consid. 3b ; CPF 25 janvier 2012/85). Sur la base de ces éléments, le juge
doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible
quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement
dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule
laisse entrevoir des perspectives d'avenir (TF 5A_902/2016 loc. cit. ; TF 5P.263/2003 du 25 août
2003 consid. 3.2 et les réf. cit. ; ATF 99 II 283 consid. 11/3 ; Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés
1999/2000, résumés de jurisprudence, in RSDA 2000 p. 299, r86-r88 ; CPF 20 avril 2018/89).
Les mesures d'assainissement peuvent notamment être d'ordre économique, financier, organisationnel
ou structurel (Peter/Cavadini, op. cit.. n. 34 ad art. 725a CO).
La plausibilité du
redressement de la société surendettée doit être cumulativement examinée à
la lumière du test du bilan (le surendettement doit être résorbé), du test du compte
de pertes et profits (la société doit être à nouveau bénéficiaire au terme
de son assainissement sur la base d'un budget prévisionnel) et du test du compte de flux financiers
(un résultat positif doit résulter des flux financiers prévisibles) (Peter/Cavadini, op.
cit., n. 30 ad
-
art.
725a CO).
cc)
Le plan d'assainissement doit être suffisamment précis et crédible. Une requête d'ajournement
non accompagnée d'un plan d'assainissement adéquat doit être en principe rejetée.
La doctrine relève que la pratique est parfois plus large et admet l'ajournement sur la base d'un
plan d'assainissement incomplet. L'ajournement est alors octroyé non dans le but de redresser la
société, mais pour lui permettre de compléter son plan de sauvetage, ce qui semble approprié,
à condition que le tribunal concède l'ajournement pour une durée inversement proportionnelle
à la qualité du dossier (Peter/Cavadini, op. cit., n. 28 ad art. 725a CO).
La durée de l'ajournement
est laissée à l'appréciation du juge. Il est admis que la durée de l'ajournement
initial varie en général entre trois et six mois. On peut compenser les carences formelles
ou matérielles d'un plan d'assainissement par l'octroi d'une durée d'ajournement plus courte,
quitte à le renouveler après un nouvel examen (Peter/Cavadini, op. cit., n. 39 ad art. 725a
CO).
c)
En l'espèce, le premier juge a considéré qu'il ressortait du décompte de l'AVS que
le montant dû à celle-ci ne s'élevait vraisemblablement pas à 130'000 francs, mais
à environ 20'000 fr., ce qui permettait de réduire l'entier des dettes de l'ordre de 110'000
fr. En outre, la société disposait de nombreuses commandes, qui devraient lui permettre de
dégager un bénéfice et, finalement, ses charges n'étaient pas très élevées,
dès lors qu'elle n'avait qu'un seul employé, Q.________.
L'intimée n'a cependant
présenté aucun état financier, admettant qu'aucune comptabilité n'avait été
tenue, quand bien même Q.________ avait pu reprendre ses activités depuis octobre 2017. Les
seuls éléments communiqués sont un relevé de compte bancaire Raiffeisen, présentant
un avoir au crédit de 17'600 fr., ainsi qu'un document non daté, ni signé faisant état
de travaux en cours adjugés, mais non encore facturés pour 239'960 fr. 65 (soit 82'785 fr.
75 pour fin 2019 et 157'174 fr. 90 pour 2020) et d'un bénéfice prévisionnel de 36% (pièce
10). En annexe de ce document, l'intimée a produit des offres pour les montants précités,
dont on ignore cependant si elles ont été acceptées, si elles ont été exécutées
et quelle part aurait déjà été payée, de sorte que le premier juge ne pouvait
pas sans arbitraire retenir que l'intimée disposait de nombreuses commandes qui devaient lui permettre
de dégager un bénéfice. A l'audience, l'intimée a encore produit des offres pour
2020 d'un montant réduit à 143'359 fr. et pour 2019 des offres et factures pour un montant
de 82'785 fr. 75, les factures s'élevant à 27'345 fr. 20.
Quant aux mesures prises,
l'intimée s'est bornée à invoquer des mesures organisationnelles, telles l'octroi d'un
mandat comptable et fiscal confié à la fiduciaire R.________SA et la nomination du curateur
dans le cadre de l'ajournement, relevant qu'il n'y avait pas de mesure structurelle à prendre, dès
lors que l'associé-gérant était le seul employé de la société.
On doit constater que
le plan d'assainissement, si tant est qu'on puisse admettre qu'il existe en l'espèce un tel plan,
est totalement insuffisant pour rendre plausible un assainissement. Une mesure organisationnelle telle
que l'octroi d'un mandat comptable est manifestement insuffisante à atteindre un but d'assainissement.
On ignore tout de la situation financière de l'intimée, aucun état financier n'ayant été
produit ni aucune comptabilité tenue quand bien même l'associé-gérant admet lui-même
qu'il avait retrouvé sa pleine capacité de travail depuis octobre 2017. L'intimée s'est
bornée à produire des offres, dont on ignore si elles ont été acceptées, ainsi
que quelques factures, en tablant au demeurant sur un bénéfice de 36% qui n'est étayé
par aucun élément, le seul fait que la société n'ait qu'un employé étant
à cet égard insuffisant. On doit encore relever que la liste des poursuites en cours s'est
encore alourdie puisqu'elles s'élèvent désormais à 217'786 fr. 10 (alors qu'elles
étaient de 189'349 fr. 20 selon la décision attaquée). Dans ces circonstances, un assainissement
n'apparaît pas plausible.
IV.
En
définitive, le recours doit être admis, et la requête d’ajournement de faillite
rejetée. La cause sera renvoyée au premier juge pour qu’il examine si les conditions
d’une faillite sans poursuite préalable sont réalisées.
Les frais de deuxième
instance, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de l’intimée, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci remboursera à la requérante son avance de frais à concurrence
de ce dernier montant. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance, la requérante
ayant procédé sans mandataire professionnel.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
La requête d’ajournement de faillite est rejetée.
III.
La cause est renvoyée au Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte pour instruction
et décision sur la requête de faillite sans poursuite préalable déposée par
la Confédération suisse.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont mis à la charge de l’intimée.
V.
L'intimée S.________Sàrl doit verser
à la recourante Confédération suisse la somme de 300 fr. (trois cents francs) à titre
de restitution d'avance de frais de deuxième instance.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
-
Confédération suisse, AFC, division principale ressources
-
M. Pierre-Yves Zurcher, agent d’affaires breveté (pour S.________Sàrl)
-
M. [...], curateur
-
Unia Caisse de chômage
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Nyon
-
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte .
La greffière :