vd_findinfo · 9/2017 · 2017-05-15 · fr

PROCÉDURE DISCIPLINAIRE, CONFLIT D'INTÉRÊTS, RÉPRIMANDE | 12 let. a LLCA, 12 let. c LLCA

Vaud Tribunal cantonal Chambre des avocats 22.03.2017 9/2017

TRIBUNAL
CANTONAL
9/2017
CHAMBRE
DES AVOCATS
_______________________________
Décision
du 15 mai 2017
__________________
Composition
:               Mme
Courbat
,
présidente
Mes
Cereghetti Zwahlen, Amy, Henny et Jornod, membres
Greffier
:
M.              Graa
*****
La Chambre des avocats prend séance au Palais de justice de l'Hermitage, à Lausanne, pour statuer
dans le cadre de l'enquête disciplinaire dirigée contre l'avocat
S.________
,
à Genève.
Délibérant à huis clos, la Chambre des avocats retient ce qui suit :
En fait :
1.
a)
La Fondation L.________, dont le siège se trouve à [...], a pour but de venir en aide, notamment
en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes méritants
ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur enfance.
L’avocat S.________, inscrit au registre des avocats du canton de Genève, est membre du Conseil
de la Fondation L.________ depuis le 28 mai 2013, sans droit de signature.
b)
Par courrier du 25 février 2015, l’ [...] (ci-après : l’U.________) a demandé
à la fiduciaire de la Fondation L.________, la société [...] SA, de lui faire parvenir
certains documents ainsi que diverses informations concernant ladite fondation. Elle lui a en outre imparti
un délai pour lui remettre les comptes 2013 de la fondation, en précisant que si les documents
en question ne lui parvenaient pas le 9 mars 2015 au plus tard, une commination à titre de l’art.
292 CP serait adressée aux membres du Conseil de fondation.
Le 9 mars 2015, la Fondation L.________, représentée par Me  S.________, a saisi la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette lettre, qu'elle
a qualifiée de « décision ».
Par arrêt du 22 mai 2015 rendu dans la cause GE.2015.0063, la CDAP a déclaré le recours
irrecevable.
c)
Le 17 juin 2015, la Fondation L.________ a, par l’intermédiaire de son mandataire Me S.________,
déposé devant la CDAP un recours pour déni de justice. Ce recours tendait en substance
à obtenir l’accès à l’intégralité du dossier de l’U.________
concernant la Fondation L.________.
Dans le cadre de la procédure GE.2015.0120 ouverte ensuite de ce recours, Me S.________ a signalé,
par courrier du 18 septembre 2015, qu’il avait finalement pu prendre connaissance du dossier en
question. Il a en outre précisé ce qui suit :
« La
consultation du dossier complété appelle la prise de position suivante ainsi qu’une détermination
sur le sort du présent recours de la part de ma mandante.
Cette
dernière relève premièrement qu’il est désormais patent, indiscutable et avéré
que l’ [...] [l’U.________, réd.] a dissimulé des informations figurant à
son dossier, et a en cela menti non seulement à ma mandante à laquelle elle doit une surveillance
conforme à l’état de droit mais également à votre Autorité qui a dû
requérir la production d’un dossier "original et complet" à trois reprises
avant de pouvoir enfin l’obtenir.
[…]
Cette
volonté répétée de dissimuler, de surcroît à une autorité judiciaire,
n’est ni une négligence, ni une maladresse, et encore moins un simple manque de transparence.
Pour ma mandante, il s’agit au contraire de l’illustration d’un exercice de l’autorité
contraire à la bonne foi en application duquel le sujet de droit surveillé n’est ni autorisé
à prendre connaissance de ce qui lui est éventuellement reproché et encore moins à
y répondre le cas échéant. »
Au pied du courrier en question, Me S.________ a par ailleurs indiqué qu’ayant eu accès
à l’intégralité du dossier de l’U.________, il considérait que son recours
était devenu sans objet.
d)
Le 16 novembre 2015, l’U.________ a refusé d’entériner une modification des statuts
de la Fondation L.________ visant à permettre à celle-ci d’étendre son champ d’activité
hors du canton de Vaud.
Par acte du 26 novembre 2015, la Fondation L.________ a, par l’intermédiaire de son avocat
Me S.________, interjeté recours contre cette décision, en concluant principalement à
ce que la modification du but statutaire sollicitée soit entérinée et, subsidiairement,
au renvoi du dossier de la cause à l’U.________ pour nouvelle décision. Dans son mémoire
de recours, Me S.________ a notamment écrit : « Prétendant dans un premier temps,
de manière mensongère, que son dossier était original et complet, l’U.________ a
dû ensuite admettre avoir cherché à dissimuler des documents à la Fondation et à
la Cours de céans ». Il a également allégué ce qui suit : « A
une reprise au moins, le comportement particulier et illégal de l’U.________ à l’égard
de la Fondation a donc été confirmé judiciairement ».
Par arrêt du 30 mai 2016 rendu dans la procédure GE.2015.0227, la CDAP a admis le recours interjeté
par la Fondation L.________ et a annulé la décision du 16 novembre 2015.
e)
Par décision du 17 mai 2016, l’U.________ a, à titre de mesures provisionnelles, désigné
un commissaire pour la Fondation L.________, avec signature individuelle, a invité le Préposé
au Registre du commerce à radier le droit de signature des membres du Conseil de fondation, a notamment
chargé le commissaire de gérer les comptes bancaires de la fondation, de payer ses factures,
d’établir un inventaire de ses biens, d’établir des comptes consolidés pour
les exercices 2013 à 2016 et d’effectuer un audit extraordinaire comprenant un rapport sur
la gestion financière de la fondation, un rapport sur ses relations contractuelles, un rapport sur
le respect, par les membres du Conseil, de leurs obligations légales, le commissaire étant
en particulier invité à se prononcer sur la responsabilité des membres du Conseil concernant
un éventuel dommage causé à la Fondation L.________. Par ailleurs, l’U.________
a enjoint le Conseil à ne plus effectuer aucun acte pour le compte de la fondation et a suspendu
provisoirement le droit de signature de ses membres. Elle a enfin dit que sa décision entrait en
vigueur immédiatement, le recours n’ayant pas d’effet suspensif.
Le 20 mai 2016, le commissaire désigné par l’U.________ a été inscrit au Registre
du commerce comme unique détenteur d’une signature individuelle pour la Fondation L.________.
Le 23 mai 2016, Me S.________ a déposé, auprès de la CDAP, une requête en restitution
de l’effet suspensif, au nom de la Fondation L.________, respectivement au nom des membres du Conseil
de fondation à titre individuel. Les requérants ont conclu à la restitution de l’effet
suspensif pour le recours déposé par la fondation, respectivement le Conseil de fondation,
ainsi qu’à l’annulation de la décision du 17 mai 2016.
Le 26 mai 2016, Me S.________ a en outre déposé, auprès de la CDAP, un recours contre
la décision du 17 mai 2016, au nom de la Fondation L.________ et au nom des membres du Conseil de
fondation à titre individuel.
A la suite du retrait du recours, annoncé le 22 septembre 2016 par Me  S.________, la CDAP
a, par décision du même jour rendue dans la procédure GE.2016.0072, rayé la cause
du rôle.
f)
Par courrier du 27 juin 2016, Me S.________ a demandé au commissaire de la Fondation L.________
de lui confirmer qu’il pouvait valablement représenter celle-ci dans le cadre d’une
procédure civile pendante devant le Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
Le même jour, le commissaire de la Fondation L.________ a répondu à Me S.________ que
lui seul était habilité à représenter celle-ci en justice.
g)
Le 28 juin 2016, l’U.________ a interjeté recours en matière civile au Tribunal fédéral
contre l’arrêt rendu le 30 mai 2016 par la CDAP dans la procédure GE.2015.0227 (cf. let.
d supra). A titre préalable, elle a requis que l’effet suspensif soit accordé à
son recours.
Dans le cadre de la procédure ouverte ensuite de ce recours, la Fondation L.________ a été
invitée, par courrier du 29 juin 2016, à se déterminer sur la requête d’effet
suspensif formulée par l’U.________. Le 30 juin 2016, Me  S.________ a déposé
des déterminations à cet égard pour le compte de la Fondation L.________.
Le 4 juillet 2016, Me S.________ a transmis copie de ses déterminations du 30 juin précédent
au commissaire de la Fondation L.________, en précisant qu’une décision rapide sur la
question de l’effet suspensif du recours servirait, selon lui, les intérêts de la fondation.
Par arrêt du 5 août 2016 (5A_484/2016), la II
ème
Cour de droit civile du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de l’U.________.
2.
a)
Par acte du 20 septembre 2016, l’U.________
a dénoncé Me  S.________ auprès de l’Ordre des avocats de Genève.
Le 18 octobre 2016, le Conseil de l’Ordre des avocats de Genève a indiqué aux parties
qu’il classait le dossier, dès lors que la demande de l’U.________ visait essentiellement
à empêcher Me S.________ d’agir pour le compte de la Fondation L.________ et que tel
n’était désormais plus le cas.
b)
Par acte du 20 septembre 2016, l’U.________
a également dénoncé Me  S.________ auprès de la Chambre des avocats du canton
de Vaud. Elle s’est plainte, d’une part, de la teneur de certaines écritures de l’intéressé,
accusant notamment l’U.________ d’avoir dissimulé des pièces figurant dans le dossier
concernant la Fondation L.________ et de lui avoir menti, et, d’autre part, du fait que Me S.________
avait agi dans plusieurs procédures judiciaires pour le compte de la Fondation L.________ alors
qu’il était, selon elle, directement concerné en sa qualité de membre du Conseil
de fondation, ou tandis que les procédures en question n’auraient pas servi les intérêts
de la Fondation L.________ mais ceux des membres dudit Conseil.
Le 25 octobre 2016, la Présidente de la Chambre de céans a informé Me S.________ de l'ouverture
d'une procédure disciplinaire à son encontre, en précisant qu'il existait des indices
de violation des règles professionnelles, en particulier de l'art. 12 let. a LLCA. Le même
jour, elle a confié l'enquête à Me Maryse Jornod.
Le 26 octobre 2016, Me S.________ a déposé ses déterminations concernant la dénonciation
du 20 septembre précédent. Il a indiqué que le Conseil de l’Ordre des avocats de
Genève avait déjà été saisi de la dénonciation de l’U.________, qu'il
avait décidé de n’y donner aucune suite et que, selon lui, une nouvelle procédure
ne pouvait être ouverte à son encontre dans le canton de Vaud en vertu du principe
ne
bis in idem
.
Le 1
er
novembre 2016, la Présidente de la Chambre de céans a, conformément à l’art.
16 LLCA, informé le Président de la Commission du Barreau de Genève de l’ouverture
d’une procédure disciplinaire contre Me S.________.
Par courrier du 1
er
novembre 2016, la Présidente de la Chambre de céans a également signalé à Me
S.________ que l’Ordre des avocats de Genève était une institution de droit privé
et non une autorité de surveillance disciplinaire au sens de la LLCA, de sorte que le principe
ne
bis in idem
ne trouvait pas application et que
rien ne s’opposait à l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son
encontre.
Le 16 novembre 2016, Me S.________, assisté de son avocat Me François Gilliard, a été
auditionné par le membre enquêteur.
Par envoi du 21 décembre 2016, la Présidente de la Chambre de céans a transmis à
Me S.________ le rapport établi par le membre enquêteur dans le cadre de la procédure
disciplinaire, en lui impartissant un délai pour présenter des déterminations.
Le 28 février 2017, Me S.________ a présenté, par l’intermédiaire de son avocat,
ses déterminations concernant le rapport du membre enquêteur. Il a par ailleurs renoncé
à être auditionné par la Chambre de céans.
Le 5 mai 2017, la Présidente de la Chambre de céans a, conformément à l’art.
16 al. 2 LLCA, imparti au Président de la Commission du Barreau de Genève un délai pour
déposer ses observations sur le résultat de l’enquête ouverte contre Me  S.________.
Le 12 mai 2017, le Président de la Commission du Barreau de Genève a indiqué qu'il n'avait
pas d'observations à formuler concernant le résultat de l'enquête.
En droit
:
1.
La procédure de surveillance des avocats
relève de la LLCA (loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ;
RS 935.61) et de la LPAv (loi sur la profession d’avocat du 9 juin 2015 ; RSV 177.11). La LLCA
fixe les principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat en Suisse (art. 1 LLCA) et,
en particulier, les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis (art. 12 LLCA). Chaque
canton désigne une autorité chargée de la surveillance des avocats qui pratiquent la représentation
en justice sur son territoire (art. 14 LLCA). Dans le canton de Vaud, c'est la Chambre des avocats qui
est l'autorité compétente (art. 11 al. 1 LPAv). Elle se saisit d'office, sur plainte ou sur
dénonciation, de toute question concernant l'activité professionnelle d'un avocat (art. 11
al. 2 LPAv).
Aux termes de l’art.
16 LLCA, l'autorité de surveillance qui ouvre une procédure disciplinaire contre un avocat
non inscrit dans le registre du canton doit en informer l'autorité de surveillance du canton au
registre duquel l'avocat est inscrit (al. 1). Si elle envisage de prononcer une mesure disciplinaire,
elle donne à l'autorité de surveillance du canton au registre duquel l'avocat est inscrit la
possibilité de déposer ses observations sur le résultat de l'enquête (al. 2). Le
résultat de la procédure doit être communiqué à l'autorité de surveillance
du canton au registre duquel l'avocat est inscrit (al. 3).
2.
Me S.________ a en premier lieu été
dénoncé par l’U.________ en raison des termes employés dans divers actes de procédure
et jugés inadéquats par celle-ci.
2.1
A
teneur de l'art. 12 let. a LLCA, l'avocat est tenu d'exercer sa profession avec soin et diligence. Il
doit observer certaines règles non seulement dans ses rapports avec ses clients, mais aussi à
l’égard des autorités, de ses confrères, du public et de la partie adverse (ATF
130 II 270 consid. 3.2 ; TF 2C_177/2007 du 19 octobre 2007 ; TF 2A.191/2003 du 22 janvier 2004 ; TF 2A.448/2003
du 3 août 2004). Selon la jurisprudence, l’avocat est tenu, de manière toute générale,
d’assurer et de maintenir la dignité de la profession, en s’abstenant notamment de tout
ce qui pourrait porter atteinte à la considération et à la confiance dont il doit jouir
pour remplir sa mission (TF 2A.151/2003 du 31 juillet 2003 ; ATF 108 Ia 316 consid. 2b/bb, JdT 1984 I
183 ; ATF 106 Ia 100 consid. 6b, JdT 1982 I 579). L'art. 12 let. a LLCA sanctionne les comportements
de l'avocat qui remettent en cause la bonne administration de la justice ainsi que la confiance en sa
personne et en la profession d'avocat en général (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat,
Berne 2009, n. 1165).
L'avocat dispose d'une
grande liberté pour critiquer l'administration de la justice et les autorités en général,
tant qu'il le fait dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou à l'occasion
de débats oraux (TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 ; TF 2A.448/2003 du 3 août 2004,
consid. 5 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1248). Il y a un intérêt public à ce qu'une
procédure se déroule conformément aux exigences d'un Etat fondé sur le droit et,
en fonction de cet intérêt public, l'avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies
et de dénoncer les vices de la procédure. Le prix à payer pour cette liberté de critiquer
l'administration de la justice est qu'il faut s'accommoder de certaines exagérations (TF 2C_652/2014
du 24 décembre 2014 consid. 3.2 ; TF 2C_247/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2.2). L'avocat
agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, s'il formule
des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l'honneur, au lieu de se limiter
à des allégations de fait et à des appréciations (TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016
consid. 5.2 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1253). Déterminer si l'avocat outrepasse les limites
de la liberté dont il bénéficie dépend des circonstances d'espèce. Il convient
d'être plus large avec les déclarations orales faites lors d'une audience animée que dans
les écrits, qui supposent un plus grand recul face au litige (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1252).
2.2
En l’espèce,
force est de constater que les reproches adressés par Me  S.________ à l’U.________
ne dépassent pas la critique d’une autorité admissible de la part d’un avocat dans
un cadre judiciaire.
Me S.________ n’a
ainsi pas pris à partie l’un des fonctionnaires de l’U.________ en particulier, n’a
pas personnalisé le litige et s’est abstenu de mettre en cause la probité de cette autorité
de manière générale. Il s’est contenté de critiquer l’attitude de l’U.________
dans le cadre des procédures concernant la Fondation L.________, en lui faisant grief de n’avoir
pas produit, comme cela le lui avait été demandé, l’intégralité du dossier
la concernant.
Certains termes employés
par Me S.________ s’avèrent certes mordants, en particulier dans la mesure où l’intéressé
a accusé l’U.________ d’avoir menti et d’avoir, de manière illicite, cherché
à dissimuler des pièces du dossier litigieux. Lors de son audition par le membre enquêteur,
Me S.________ a d’ailleurs reconnu que ses propos étaient « forts », mais
a précisé qu’il s’était permis de les tenir uniquement car l’U.________
n’avait pas donné suite à l’injonction du juge de produire certaines pièces
dans le cadre de la procédure en cours. On ne saurait en définitive reprocher à l’intéressé
d’avoir, de manière quelque peu polémique, cherché à attirer l’attention
du juge sur l’attitude de l’U.________, ni d’avoir tiré argument de ses demandes
répétées pour obtenir un dossier complet, afin de développer sa thèse selon
laquelle cette autorité aurait agi de manière chicanière à l’égard de
la Fondation L.________.
Me S.________ n’a
ainsi pas, par les propos dénoncés par l'U.________, porté atteinte à la dignité
de la profession ni enfreint son obligation de diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA.
3.
Me S.________ a, en second lieu, été
dénoncé en raison du risque de conflit d’intérêts existant dans le cadre de
ses mandats pour le compte de la Fondation L.________.
3.1
Parmi
les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit que
celui-ci doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes
avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé.
L'interdiction de plaider
en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat, qui découle
de l'obligation d'indépendance ainsi que du devoir de diligence de l'avocat (TF 2C_889/2008 du 21
juillet 2009 consid. 3.1.3 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1395). Elle vise à garantir la bonne
marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité
de défendre une partie, respectivement en évitant qu'il puisse utiliser les connaissances d'une
partie adverse, acquises lors d'un mandat antérieur, au détriment de celle-ci (ATF 138 II 162
consid. 2.5.2). Elle contribue ainsi également au respect par l'avocat de son secret professionnel
(Grodecki/Jeandin, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit
d'intérêts, SJ 2015 II 107, p. 110).
Il y a conflit d'intérêts
chaque fois que quelqu'un se charge de représenter ou de défendre les intérêts d'autrui
et est amené à ce titre à prendre des décisions qui sont susceptibles d'entrer en
conflit avec ses intérêts propres ou avec ceux de tiers dont il assume également la représentation
ou la défense (Le Fort, Les conflits d'intérêts, in Défis de l'avocat au XXI
e
siècle, Mélanges en l'honneur de Madame le Bâtonnier Dominique Burger, Genève 2008,
p. 180, cité in Grodecki/Jeandin, op. cit., p. 111). Un conflit d'intérêts peut survenir
dans trois situations : la double représentation simultanée, les mandats opposés qui se
succèdent dans le temps et les intérêts propres de l'avocat (Chappuis, La profession d'avocat,
tome I, 2013, pp. 88-89 ; Grodecki/Jeandin, op. cit., pp. 113-115). En effet, même si cela ne ressort
pas explicitement du texte de l'art. 12 let. c LLCA, il est incontesté que cette disposition doit
aussi éviter les conflits entre les propres intérêts de l'avocat et ceux de son client
(TF 2C_889/2008 précité, consid. 3.1.3 ; TF 2P.318/2006 du 27 juillet 2007 consid. 11.1). Devant
défendre les intérêts de ce dernier, l'avocat doit en particulier veiller à ne pas
se laisser influencer par ses intérêts personnels, notamment financiers, commerciaux, contractuels
ou familiaux, ou professionnels. Il doit refuser une cause dans laquelle ses intérêts propres
sont en jeu (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1449 ; Grodecki/Jeandin, op. cit., p. 115).
Il n’y a pas lieu
d’opérer une distinction entre les conflits d’intérêts pouvant survenir dans
le domaine du conseil ou de la représentation en justice, dès lors que les règles professionnelles
s’imposent à l’avocat pour l’ensemble de son activité (Valticos, in : Valticos
et al. [éd.], Commentaire romand de la loi sur les avocats, Bâle 2009, n. 154 ad art. 12 LLCA ;
cf. TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2). Ainsi, il peut exister un conflit entre les intérêts
du mandant et ceux de l’avocat lorsque ce dernier est impliqué dans le litige par exemple
en sa qualité d’administrateur d’une société (Bohnet/Martenet, op. cit., nn.
1457 et 3519-3520).
Un risque théorique et abstrait de conflit d'intérêts ne suffit pas : le risque doit être
concret (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; ATF 134 II 108 consid. 4.2). Le conflit d'intérêts est
concret lorsqu'il ne résulte pas simplement d'une réflexion théorique sur les intérêts
juridiques en présence. Il faut que les données du cas d'espèce fassent apparaître
un risque réel de conflit (Chappuis, Les conflits d'intérêts de l'avocat et leurs conséquences
à la lumière des évolutions jurisprudentielles et législatives récentes, in
: Pichonnaz/Werro [éd.], La pratique contractuelle, 2012, p. 85).
3.2
En l’espèce, aucun risque de conflit
d’intérêts n’apparaît dans la procédure GE.2015.0063, dans laquelle Me
S.________ est intervenu pour le compte de la Fondation L.________. En effet, on ne voit pas dans quelle
mesure les intérêts des membres du Conseil de fondation, de la Fondation L.________ elle-même
et de Me  S.________ auraient alors pu diverger, même si l’U.________ a indiqué,
dans son courrier du 25 février 2015, qu’elle entendait adresser une commination à titre
de l’art. 292 CP aux membres du Conseil de fondation si les documents réclamés ne lui
étaient pas transmis dans le délai imparti.
Il en va de même s’agissant de la procédure GE.2015.0120, pour laquelle Me S.________
a agi en qualité de mandataire de la Fondation L.________ afin de dénoncer un déni de
justice. Dans cette configuration également, aucun risque de conflit d’intérêts
ne peut être décelé.
Le mandat accepté par Me S.________ pour le compte de la Fondation L.________, afin de recourir
contre la décision de l’U.________ du 16 novembre 2015 – cette démarche ayant
abouti à l’arrêt du 30 mai 2016, rendu par la CDAP dans la procédure GE.2015.0227
–, ne prête pas davantage le flanc à la critique. On ne voit pas, en l’occurrence,
en quoi les intérêts de l’intéressé auraient pu, eu égard à sa qualité
d’avocat et de membre du Conseil de fondation, entrer en conflit avec ceux de la Fondation L.________,
qui souhaitait obtenir une modification de ses statuts en vue d’étendre ses activités
hors des frontières cantonales.
En revanche, le mandat conduit par Me S.________ afin de déposer la requête du 23 mai 2016
en restitution de l’effet suspensif et de recourir auprès de la CDAP contre la décision
de l’U.________ du 17 mai 2016 s’avère problématique à plusieurs égards.
L’intéressé a alors agi au nom de la Fondation L.________ ainsi qu’au nom des membres
du Conseil de fondation à titre individuel. Or, dans sa décision du 17 mai 2016, l’U.________
mettait précisément en cause les membres du Conseil de fondation, en leur reprochant notamment
d’avoir attribué des fonds en violation des buts de la fondation, d’avoir négligé
la tenue de ses affaires et notamment de sa comptabilité, d’avoir engagé des frais excessifs
pour l’entretien du parc immobilier et du parc de véhicules de la fondation, ou d’avoir
prélevé divers montants sur les comptes de la fondation sans en documenter l’affectation.
L’U.________ a en outre directement incriminé le comportement des membres du Conseil de fondation,
en leur reprochant d’avoir indûment bénéficié de certaines prestations ou d’avoir
perçu des rémunérations à titre d’honoraires ou de salaire. Elle a d’ailleurs
dénoncé, le 17 mai 2016, les membres dudit Conseil auprès du Ministère public de
l’arrondissement de Lausanne, en faisant état de soupçons de gestion déloyale au
préjudice de la Fondation L.________. Au vu de ce qui précède, il existait manifestement
un risque concret de conflit entre les intérêts de la Fondation L.________ et ceux des membres
du Conseil de fondation, dont l'honnêteté était directement contestée. Ainsi, dès
lors que la probité du Conseil de fondation était mise en cause par l’U.________, l’intérêt
de la Fondation L.________ était de permettre à l’autorité de surveillance d’identifier
d’éventuels disfonctionnements ou actes de gestion illicites, en laissant un commissaire procéder
aux vérifications idoines et en suspendant les pouvoirs de représentation des membres du Conseil
de fondation. A l’inverse, lesdits membres disposaient d’un intérêt évident
à éviter qu’un commissaire ne vérifie de manière systématique la gestion
et la comptabilité de la Fondation L.________, procédure à l’issue de laquelle auraient
pu apparaître d’éventuels actes illicites, ou de simples erreurs de gestion. De manière
plus générale, les membres du Conseil de fondation avaient intérêt à se disculper
et à prouver qu’ils avaient géré et administré la fondation avec diligence
et dans un strict cadre légal, tandis que la Fondation L.________ avait intérêt à
ce que la lumière soit faite sur sa gestion, afin que d’éventuels actes illicites, voire
constitutifs d’infractions pénales, soient mis en lumière. A plus forte raison, à
supposer qu’un dommage ait été causé à la Fondation L.________ par un acte
illicite ou une faute quelconque du Conseil de fondation ou de l’un de ses membres, la première
aurait eu intérêt à ce que le ou les intéressés réparent ce dommage en
vertu de leur responsabilité contractuelle (cf. Vez, in : Pichonnaz/Foëx [éd.],
Commentaire romand du Code civil I, Bâle 2010, nn. 34 ss ad art. 83 CC), tandis que les membres
du Conseil de fondation auraient eu, à titre individuel ou collectif, un intérêt exactement
opposé.
Il convient de préciser que le risque de conflit d'intérêts en question découlait
directement du contenu de la décision du 17 mai 2016. Les intérêts de la Fondation L.________
et ceux des membres du Conseil de fondation pouvaient ainsi s'avérer contradictoires par le seul
fait que la décision en question était contestée, indépendamment des conclusions
prises dans le cadre du recours et de la tournure que pouvait prendre la procédure. Partant, Me
S.________ aurait dû reconnaître le risque concret de conflit d’intérêts qui
résultait de la double représentation de la Fondation L.________ et des membres du Conseil
de cette fondation. En acceptant ce mandat et en déposant en particulier les procédures des
23 et 26 mai 2016 auprès de la CDAP, il a violé son obligation professionnelle d’éviter
tout conflit d’intérêts.
De surcroît, dans le même complexe de faits, Me S.________ a ignoré le risque concret
de conflit d’intérêts qui résultait de son appartenance au Conseil de fondation.
En effet, l’intéressé était, en cette qualité, directement visé par la
décision de l’U.________ du 17 mai 2016, laquelle faisait état de soupçons de gestion
déloyale et d’irrégularités dans la gestion et la tenue de la comptabilité
de la fondation, sans incriminer l’un des membres du Conseil de la Fondation L.________ en particulier.
Ainsi, au vu des mises en cause sérieuses ressortant de la décision du 17 mai 2016, les intérêts
propres de Me S.________ étaient manifestement en jeu dans le cadre des procédures ouvertes
les 23 et 26 mai 2016. Il importe peu, à cet égard, que l’U.________ n’ait jamais
expressément questionné la probité de l’intéressé, ni que celui-ci n’ait
jamais disposé d’une signature pour le compte de la Fondation L.________. De même, le
fait que Me S.________ ait indiqué qu’il n’était pas actif dans la gestion courante
de la fondation et qu’il se contentait de participer aux réunions du Conseil ne saurait écarter
tout risque concret de conflit d’intérêts. Il suffit en effet que Me S.________ ait eu
un intérêt personnel à éviter que sa responsabilité contractuelle, voire pénale,
découlant de sa qualité de membre du Conseil de fondation, puisse être engagée à
l’issue de l’audit ordonné le 17 mai 2016 par l’U.________. On relèvera encore
que si, comme le soutient Me  S.________, la gestion courante de la Fondation L.________ était
assurée par les autres membres du Conseil de fondation, ses intérêts – notamment
celui de se voir mis hors de cause s’agissant d’éventuels actes de gestion critiquables
– pouvaient en outre entrer en conflit avec ceux de l’un ou l’autre desdits membres,
qui pouvait chercher à éluder ou diluer sa propre responsabilité concernant la gestion
de la fondation.
Il convient enfin de relever que, contrairement à ce que soutient Me  S.________, le fait qu’il
ait finalement retiré le recours interjeté le 26 mai 2016 devant la CDAP n’exclut pas
une violation de ses devoirs professionnels. En effet, l’avocat doit, avant d’accepter un
mandat, s’assurer avec un soin particulier de l’absence de risque de conflit entre ses propres
intérêts et ceux de son mandant. Il devra refuser le mandat s’il apparaît que ses
intérêts personnels entrent potentiellement en jeu dans le litige (cf. Bohnet/Martenet, op.
cit., n. 1450). Eu égard à son appartenance au Conseil de fondation et à la nature de
la décision du 17 mai 2016, Me  S.________ n’aurait ainsi pas dû accepter de se
charger du mandat litigieux.
Aussi, en représentant le Conseil de fondation, respectivement ses membres, alors qu’il faisait
lui-même partie de cet organe, Me  S.________ a également enfreint son obligation professionnelle
d’éviter tout conflit d’intérêts.
4.
4.1
L'art.
17 LLCA permet de prononcer, en cas de violation de la loi, l'avertissement, le blâme, une amende
de 20'000 fr. au plus, l'interdiction de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l'interdiction
définitive de pratiquer.
Le droit disciplinaire
a principalement pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement
correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers cette profession, ainsi
que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités
nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire,
mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences
de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci (TF 2C_448/2014 du 5 novembre
2014, consid. 4.2).
Le droit disciplinaire
est soumis au principe de proportionnalité (ATF 108 Ia 230, JdT 1984 I 21 ; Bohnet/Martenet, op.
cit., n. 2178 et les références citées ; Montani/Barde, La jurisprudence du Tribunal
administratif relative au droit disciplinaire, in RDAF 1996 p. 345, spéc. p. 347, pp. 363 ss ; Grisel,
Traité de droit administratif, vol. I, p. 354 ; Muller, Le principe de la proportionnalité,
in RDS 1978 II 197, spéc. p. 229) et à celui de l’opportunité (Montani/Barde, ibid.).
La mesure prononcée doit tenir compte, de manière appropriée, de la nature et de la gravité
de la violation des règles professionnelles. Elle doit se limiter à ce qui est nécessaire
pour garantir la protection des justiciables et empêcher les atteintes au bon fonctionnement de
l'administration de la justice. Il y a lieu de déterminer le but que la sanction disciplinaire doit
atteindre dans le cas particulier et de choisir la mesure qui est apte, nécessaire et proportionnée
à cette fin (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2183-2184). L'autorité de surveillance dispose
d'une certaine marge d'appréciation : elle n'est pas tenue d'ouvrir la procédure, de la continuer
et, le cas échéant, de sanctionner les manquements constatés. Elle doit se laisser guider
par les intérêts de la profession ainsi que par les exigences de la protection du public et
jouit dès lors d'une grande liberté d'appréciation. Mais elle est tenue de respecter l'égalité
de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, ainsi que le principe de proportionnalité, et doit
éviter tout excès ou abus du pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu (Bauer/Bauer,
in : Valticos et al. [éd.], op. cit., nn. 17-18 ad 17 LLCA).
4.2
En l’espèce, Me S.________ a accepté et conduit un mandat pour le compte de la Fondation
L.________ et des membres du Conseil de fondation en violation de l'interdiction de plaider en cas de
conflit d'intérêts prévue à l’art. 12 let. c LLCA.
Lors de son audition par le membre enquêteur, Me S.________ a expliqué qu’après
s’être chargé des affaires de la Fondation L.________ à l’égard de l’U.________,
en 2014, il aurait tenté de désamorcer une situation déjà litigieuse. Les relations
entre la fondation et l’autorité concernée se seraient néanmoins détériorées
lorsque Me S.________ a cherché à consulter le dossier constitué par l’U.________.
La Fondation L.________ aurait donc résolu de saisir la justice afin de faire pièce à
une « autorité particulièrement virulente et fermée à [s]es demandes ».
Me  S.________ a précisé qu’au vu du « contexte difficile »
existant alors, il s’était interrogé sur l'existence d'un éventuel risque de conflit
d’intérêts, avant de l’écarter.
Il apparaît effectivement, à la lecture du dossier, que la Fondation L.________ a entretenu,
depuis le début de l’année 2015 à tout le moins, des relations régulières
et parfois conflictuelles avec l’U.________. Elle a ainsi agi à plusieurs reprises auprès
de la CDAP afin de contester les décisions de cette autorité. L’U.________ n’a
quant à elle pas hésité à interjeter un recours – finalement déclaré
irrecevable à défaut d’intérêt digne de protection et de qualité pour
recourir – auprès du Tribunal fédéral, après que la Fondation L.________ eut
obtenu gain de cause devant la CDAP s’agissant du refus de modification de ses statuts. Ainsi,
c’est après avoir agi à plusieurs reprises pour le compte de la Fondation L.________
sans que ses propres intérêts n’entrent en jeu que Me  S.________ a accepté
le mandat litigieux et qu’il a ouvert des procédures qui le concernaient également directement
et pour lesquelles il n’aurait pas dû postuler.
En définitive, au vu du risque de conflit d’intérêts manifeste qu’a entraîné
l’intervention de Me  S.________ dans le cadre des procédures ouvertes ensuite de la
décision de l’U.________ du 17 mai 2016, d’une part, du contexte particulier dans lequel
l’intéressé a accepté ce mandat et de l'absence d’antécédents disciplinaires,
d’autre part, la sanction disciplinaire de l’avertissement apparaît suffisante pour
lui faire adopter, à l’avenir, un comportement conforme aux règles de la profession d’avocat.
Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances de la cause, la Chambre de céans prononcera un
avertissement contre Me  S.________ afin de sanctionner son comportement.
5.
Les frais de la cause, comprenant un émolument, ainsi que les frais d’enquête, par 583
fr., sont arrêtés à 1’500 fr. et mis à la charge de Me  S.________ (art.
59 al. 1 LPAv).
Par
ces motifs,
la
Chambre des avocats,
statuant
à huis clos :
I.
Prononce contre l'avocat S.________ la peine disciplinaire de l'avertissement.
II.
Dit que les frais de la cause, par 1'500 fr. (mille cinq cents francs), sont mis à la charge de
S.________.
III.
Dit que la décision est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
La décision qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée à
:
-
Me François Gillard, avocat (pour Me S.________).
Toute décision de la Chambre des avocats peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans
les trente jours dès sa communication ou sa notification. Le recours est exercé conformément
à la loi sur la procédure administrative (art. 65 al. 2 LPAv).
Le greffier :