vd_findinfo · HC / 2011 / 710 · 2011-12-28 · fr

DROIT DE GARDE, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, INTERNATIONAL | 176 al. 1 ch. 1 CC, 176 al. 3 CC, 48 LDIP, 85 al. 1 LDIP, 2 CLaH 96, 3 CLaH 96, 5 CLaH 96, 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 28.12.2011 HC / 2011 / 710

TRIBUNAL
CANTONAL
JS11.020977-111894
422
JUGE
DELEGUEE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
28 décembre 2011
______________________
Présidence
de               Mme
Charif
Feller
, juge déléguée
Greffier
:
M.              Schwab
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC; 48 al. 1, 85 al. 1 LDIP; 2, 3, 5 CLaH 96; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
V.________
,
à Lausanne, intimée, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu
le 8 septembre 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause
divisant l'appelante d’avec
A.W.________
,
à Lausanne, requérant, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 8 septembre 2011, le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a autorisé les époux V.________ et A.W.________
à vivre séparés pour une durée d'une année, soit jusqu'au 31 octobre 2012 (I),
confié la garde sur les enfants B.W.________, né le [...] 2003, et C.W.________, né le
[...] 2005, à A.W.________ (II), chargé le Service de protection de la jeunesse (SPJ ci-après)
d'un mandat d'évaluation au sens de l'art. 20 al. 1 LProMin (Loi sur la protection des mineurs du
4 mai 2004; RSV 850.41), le rapport déposé au 31 janvier 2012 devant décrire les conditions
d'existence des enfants B.W.________ et C.W.________ auprès de leurs parents ainsi que les capacités
éducatives de ceux-ci en vue de faire toute proposition s'agissant de l'attribution du droit de
garde et de l'exercice du droit de visite du parent non gardien (III), dit que V.________ jouira d'un
libre et large droit de visite à fixer d'entente avec A.W.________ et qu'à défaut d'entente
elle pourra avoir ses enfants auprès d'elle, à charge pour elle d'aller les chercher là
où ils se trouvent et de les y ramener, un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche
à 18h00, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et à
l'Ascension ou au Jeûne fédéral, ainsi que la moitié des vacances scolaires (IV),
attribué la jouissance de l'appartement conjugal, sis [...], à Lausanne, au requérant,
qui en assumera toutes les charges (V), imparti à l'intimée un délai au 31 octobre 2011
pour quitter le domicile conjugal, en emportant ses effets personnels et de quoi meubler sommairement
son nouveau logement (VI), dit que l'intimée n'est pas astreinte au versement d'une contribution
en faveur de ses deux enfants (VII), dit que le requérant ne doit aucune contribution à l'intimée
(VIII), déclaré le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, rendu sans frais
ni dépens, immédiatement exécutoire (IX) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (X).
En droit, le premier juge a tout d'abord établi sa compétence pour statuer sur la requête
de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par A.W.________. Il a ensuite retenu
qu'il convenait de limiter la durée de la séparation des parties à une année pour
examiner l'évolution de la situation au terme de cette période. S'agissant de l'attribution
de la garde sur les deux enfants du couple, il a considéré que A.W.________ se montrait plus
responsable dans l'éducation des enfants et qu'il convenait de la lui attribuer, quand bien même
aucun reproche précis ne pouvait être formulé à l'encontre de la mère, qui pouvait
bénéficier d'un libre et large droit de visite. Dans ces conditions, il a également chargé
le SPJ d'un mandat d'évaluation au sens de l'art. 20 LProMin. Le requérant ayant obtenu la
garde sur les enfants des parties, il lui a également été attribué la jouissance
du logement conjugal pour permettre à B.W.________ et C.W.________ de conserver le même environnement
local et social, l'intimée devant alors trouver un nouveau logement. Le premier juge a enfin estimé
que le requérant, qui devait déjà assumer la charge financière de la garde sur les
enfants, ne devait pas verser de contribution d'entretien à son épouse, qui avait la capacité
de retrouver un emploi pour assumer l'entier de son entretien.
B.
Par mémoire du 20 septembre 2011, V.________
a fait appel de cette décision, concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement,
à ce que l'effet suspensif à l'exécution des chiffres V et VI du prononcé de mesures
protectrices de l'union conjugale du 8 septembre 2011 soit accordé (I), principalement, à ce
que les chiffres II, IV, V et VI du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale soient
modifiés comme il suit: "II. La garde des enfants B.W.________, né le [...] 2003, et C.W.________,
né le [...] 2005, est confiée à V.________", "IV. A.W.________ jouira d'un libre
et large droit de visite à fixer d'entente avec la mère, à défaut d'entente et une
fois qu'il disposera d'un logement adéquat pour les accueillir, il pourra avoir ses enfants auprès
de lui, à charge pour lui d'aller les chercher où ils se trouvent et de les ramener au domicile
de leur mère : un week-end sur deux, du vendredi à 18h au dimanche à 18h, alternativement
à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne
fédéral, durant la moitié des vacances scolaires", "V. La jouissance de l'appartement
conjugal, sis [...], à Lausanne, est attribuée à  V.________, à charge pour
elle d'en payer le loyer et les charges", "VI. A.W.________ doit immédiatement quitter
l'appartement conjugal en emportant ses effets personnels" et "VII. A.W.________ contribuera
à l'entretien des siens par le versement régulier, payable d'avance chaque mois en mains de
V.________, de la somme de 3'000 fr., allocations familiales en sus, cela dès le 1
er
septembre 2011" (II), que les chiffes III et VIII du prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale du 8 septembre 2011 soient annulés (III) et à ce qu'ordre soit donné à
[...], de verser chaque mois directement en mains de V.________ la somme de 3'000 fr., ainsi que les
allocations familiales, en déduction du salaire versé à A.W.________, sur le compte postal
[...] (IV).
L'appelante a produit un bordereau de huit pièces à l'appui de son mémoire.
V.________ a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel,
le 13 septembre 2011. Par décision du 19 octobre 2011, l'assistance judiciaire lui a été
accordée pour cette procédure.
Le 7 octobre 2011, la juge déléguée de la cour de céans a admis la requête d'effet
suspensif de V.________, en se réservant toutefois de revoir cette décision à l'issue
de l'audience du 14 octobre 2011 devant la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
A l'occasion de cette audience, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
a ratifié une convention par laquelle les parties sont convenues notamment que les passeports suisses
des enfants demeureraient au greffe du Tribunal d'arrondissement de Lausanne jusqu'à décision
contraire, chacun des époux pouvant venir les prélever moyennant accord de son conjoint.
Par mémoire de réponse du 11 novembre 2011, l'intimé a conclu, avec suite de dépens,
à libération des fins de la requête d'appel du 20 septembre 2011.
A l'appui de son mémoire de réponse, A.W.________ a produit un bordereau de dix-neuf pièces.
L'intimé a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure
d'appel, le 11 octobre 2011. Par décision du 1
er
novembre 2011, l'assistance judiciaire lui a été accordée pour dite procédure.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de la décision complétée
par les pièces du dossier :
V.________, née en 1982, ressortissante marocaine, et A.W.________, né en 1972, ressortissant
suisse, se sont mariés le 27 février 2002 au Maroc.
Deux enfants sont issus de cette union: B.W.________, né le [...] 2003, et C.W.________, né
le [...] 2005.
Par courrier du 6 juin 2011, A.W.________ a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Le
17 août 2011, il a précisé sa requête en concluant à ce que les époux soient
autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), que la
garde sur les enfants lui soit attribuée, sous réserve d'un droit de visite usuel en faveur
de l'intimée (II), que la jouissance de l'appartement conjugal lui soit attribuée, à charge
pour lui d'en payer le loyer (III) et à ce que l'intimée quitte l'appartement conjugal dans
un délai raisonnable à déterminer (IV).
Peu avant les vacances scolaires d'été 2011, V.________ s'est rendue au Maroc avec ses enfants,
sans en demander l'autorisation aux autorités scolaires. Dans le courant du mois de juillet 2011,
l'appelante y a ouvert une procédure en divorce.
Lors de l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 19 août 2011, V.________
a conclu à ce que les parties vivent séparées, que la garde sur les enfants lui soit attribuée
avec un droit de visite en faveur du père, que la jouissance de l'appartement conjugal lui soit
attribuée, avec le départ de son époux dans un délai de trente jours, et à ce
que celui-ci lui verse une contribution d'entretien. Le requérant a conclu au rejet de ces conclusions.
A.W.________ est employé auprès de [...] et réalise un salaire mensuel net de 5'850 fr.,
treizième salaire compris. Il a quitté le logement de famille le 22 août 2011 pour s'installer
dans une auberge de jeunesse, ce qui engendre des frais de 40 fr. par jour en moyenne. Le reste de ses
charges mensuelles comprend des primes d'assurance maladie de 170 fr., un montant de 100 fr. pour les
repas pris à l'extérieur et un montant de 66 fr. au titre d'abonnement de bus. L'intimé
fait également état de dettes à hauteur de 62'000 fr., issues d'une faillite personnelle,
d'un montant de 250 fr. qu'il verse chaque mois à sa mère, au Maroc, ainsi que des charges
mensuelles de 2'000 fr. en remboursement d'un emprunt effectué pour la construction d'une maison
au Maroc.
V.________ occupait deux postes de travail auprès de [...] pour un salaire mensuel net de 3'750
francs. Elle a toutefois donné sa démission au 1
er
octobre 2011 pour l'un de ces deux emplois, réduisant ainsi son salaire mensuel net à 1'500
francs. L'appelante loge toujours au sein de l'appartement conjugal, dont le loyer se monte à 1'565
fr. par mois. Ses charges mensuelles comprennent des primes d'assurance maladie de 170 fr., un montant
de 100 fr. pour les repas pris à l'extérieur ainsi qu'un montant de 66 fr. au titre d'abonnement
de bus.
Le minimum vital de base des enfants B.W.________, né le [...] 2003, et C.W.________, né le
[...] 2005, est de 800 francs. Les primes de leur assurance maladie s'élèvent à 118 fr.
par mois et les frais mensuels liés à l'accueil pour enfants en milieu scolaire (APEMS) sont
de 100 francs.
En droit
:
1.
a)
Le prononcé attaqué a été
rendu le 8 septembre 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC, entré en
vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272]).
b)
L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels
doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308
al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III
115, spéc. p. 121) dans les causes exclusivement patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse
au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure soit de 10'000 fr. au moins
(art. 308 al. 2 CPC). En présence d'un prononcé cumulant des conclusions non patrimoniales
et des conclusions patrimoniales inférieure à 10'000 fr., l'appel est recevable pour le tout,
pour autant que les conclusions non patrimoniales restent litigieuses et ne paraissent pas secondaires
(Tappy, op. cit., in JT 2010 III 115, p. 126). Les prononcés de mesures protectrices de l'union
conjugale étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai
pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel est de la compétence
du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
c)
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions non
patrimoniales et des conclusions patrimoniales qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 fr., le présent appel est formellement recevable.
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures
protectrices de l’union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure
matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et moyens de
preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les conditions
restrictives de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. La jurisprudence vaudoise
(JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu’en appel les novas
sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., p. 115 ; HohI, Procédure
civile, Tome Il, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (HohI,
op. cit., n. 2414, p. 438). Par ailleurs, des novas peuvent être en principe librement introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n. 2415. p. 438).
c)
En l’espèce, les parties ont produit de nouvelles pièces à l’appui de leur
mémoire respectif. Une partie de celles-ci étant antérieures à l’audience de
mesures protectrices de l’union conjugale du 19 août 2011, la question de leur recevabilité
se pose puisqu'elles auraient dû être produites en première instance. Il n’y a cependant
pas lieu d’examiner cette question plus avant, dès lors que le présent litige concerne
des enfants mineurs et qu’au vu des principes énoncés ci-dessus (supra c. 2b), les pièces
produites en appel sont de toute manière recevables.
3.
a)
La décision de première instance a établi que les deux parties sont de nationalité
marocaine. A.W.________ est toutefois également ressortissant suisse (cf. certificat de famille
produit en première instance par l'intimé). V.________ étant exclusivement de nationalité
marocaine, la cause présente un élément d'extranéité qui impose de vérifier
la compétence des autorités judiciaires saisies et le droit applicable, ce d'autant plus que
l'appelante a déclaré avoir ouvert, en juillet 2011, une procédure de divorce au Maroc.
b)
En vertu de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé
(LDIP; RS 291), la compétences des autorités judiciaires suisses est régie par la LDIP,
à défaut de traité international entre la Suisse et le Maroc (art. 1 al. 1 let. a et al.
2 LDIP). Selon l’art. 46 LDIP, les autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile
ou, à défaut de domicile, celles de la résidence habituelle de l’un des époux
sont compétentes pour connaître des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du
mariage, lesquelles englobent les mesures protectrices de l'union conjugale (Bucher, Le couple en droit
international privé, n. 180).
Les époux étant domiciliés en Suisse,
dans le canton de Vaud, les autorités judiciaires suisses de ce canton, en particulier la juge déléguée
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, sont par conséquent compétentes pour statuer
sur les mesures protectrices de l'union conjugale intéressant les parties.
c)
Les effets du mariage sont régis par le droit de l'Etat dans lequel les époux ont leur domicile
(art. 48 al. 1 LDIP). En l'espèce, les époux étant domiciliés en Suisse, c'est le
droit suisse qui est applicable.
d)
A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution
des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la compétence, la loi appli­cable, la reconnaissance, l’exécution
et la coopération en matière de responsa­bilité parentale et de mesures de protection
des enfants (CLaH 96, RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2009 pour la Suisse et, pour le Maroc le 1
er
décembre 2002, régit notamment l’attribution, l’exercice et le retrait total ou
partiel de la responsabilité parentale, ainsi que la délégation de celle-ci, le droit
de garde, comprenant le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier
celui de décider de son lieu de résidence, ainsi que le droit de visite, comprenant le droit
d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa
résidence habituelle (art. 3 let. a et b CLaH 96). Elle s'applique aux enfants à partir de
leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2
CLaH 96). Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat
contractant de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre les mesures
tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 ch. 1 CLaH 96). Dans la mesure des
compétences qui leur sont attribuées par cette convention, les autorités doivent appliquer
leur loi (art. 15 ch. 1 CLaH 96).
Si la CLaH 96 ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art.
20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat
dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord
limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection
du mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281). Selon la jurisprudence,
la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne intéressée
a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté subjective, mais
de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence dans un lieu
donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant la garde
de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129
III 288 c. 4.1; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de résidence habituelle
est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné.
La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après le centre effectif
de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la situation du parent
qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et réf.; TF 5C.272/2000 et 5C.273/2000 du
12 février 2001 c. 3b et réf.; ATF 129 III 288 c. 4.1).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la résidence habituelle des enfants B.W.________
et C.W.________ est située en Suisse. Les autorités judiciaires suisses sont donc compétentes
pour statuer sur les questions de l'attribution du droit de garde et celle du droit de visite, le droit
suisse étant ainsi applicable.
e)
En principe, les mesures protectrices de l'union conjugale peuvent être ordonnée jusqu'à
la litispendance du procès en divorce (ATF 95 II 74 c. 2c). Elles restent toutefois en vigueur après
l'ouverture de la procédure de divorce aussi longtemps qu'elles ne sont pas modifiées par des
mesures provisionnelles, même si les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées
après l'ouverture de l'action en divorce (ATF 101 II 1), ces mesures constituant alors des mesures
provisoires (ATF 134 III 326 c. 3.4 et 3.6). La procédure de mesures protectrices de l'union conjugale
ne devient ainsi pas sans objet du seul fait de l'ouverture d'un procès en divorce (ATF 129 III
60). C'est également le cas pour le juge suisse des mesures protectrices de l'union conjugale qui
ne cesse d'être compétent, après l'ouverture d'un procès en divorce à l'étranger,
qu'au moment où le juge étranger a ordonné des mesures provisoires pour la durée
du procès et que celles-ci ont été déclarées exécutoires en Suisse (ATF
104 II 246).
En l'espèce, les mesures protectrices de l'union conjugale ont été requises le 6 juin
2011, soit à une date antérieure à l'ouverture de l'action en divorce au Maroc. On ignore
si le tribunal marocain a réglé provisoirement certains effets du divorce mais, en tous les
cas, ces éventuelles mesures devraient encore être déclarées exécutoires en
Suisse pour que le juge suisse ne soit plus compétent, ce qui n'est pas le cas de la présente
cause. Dans ces conditions, les autorités judiciaires suisses demeurent compétentes pour statuer
sur les mesures protectrices de l'union conjugale requises le 6 juin 2011.
4.
a)
L'appelante remet tout d'abord en cause l'application faite de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil du 10
décembre 1907; RS 210) par le premier juge. Elle relève, plus particulièrement, que la
garde sur les enfants B.W.________ et C.W.________ devrait lui être attribuée dans la mesure
où il appartenait à A.W.________ d'informer les autorités scolaires du départ au
Maroc de V.________ et de ses enfants, peu avant les vacances scolaires de l'été 2011, ce qu'il
n'a pas fait, que l'éducation des enfants était assurée par leur mère et que l'appelante
avait certes démissionné de l'un de ses deux postes de travail mais qu'elle l'avait fait pour
être en mesure de s'occuper convenablement des enfants.
b)
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les
époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires
d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut
notamment confier l'autorité parentale à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à
plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants. S’agissant du droit de garde, qui est ordinairement
attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 136
III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491), les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière
de divorce sont applicables par analogie (TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 et les arrêts cités;
Bräm, Commentaire zurichois, Zurich, 1998, nn. 89 et 101 ad art. 176 CC).
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste en la compétence
de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a,
rés. JT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement
quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi de garde de fait
(« faktische Obhut »). La jurisprudence n'opère généralement pas de
distinction entre droit de garde et garde de fait, mais parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre
l'ensemble des questions juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien
et éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui qui participe
à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un droit de co-décision par
rapport aux questions les plus importantes pour la planification de la vie de l'enfant, notamment la
question du nom, la formation générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse,
les interventions médicales et les autres orientations propres à influencer le cours de la
vie de l'enfant (ATF 136 III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491).
Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant
relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne
de compte les relations entre les parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives
des père et mère, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en
occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il convient de choisir la solution
qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant
la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de
vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le
choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer
l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier
lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 117 II 353 c.
3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; ATF 114 II 200 c. 5).
c)
En l'espèce, le premier juge, rappelant son pouvoir d'appréciation en la matière, a estimé,
en substance, que le père se montrait plus responsable que son épouse s'agissant de l'éducation
des enfants, celle-ci ne paraissant pas réaliser l'existence d'obligations liées à l'école,
et que le fait de partir au Maroc pour y ouvrir action en divorce, après avoir eu connaissance de
la requête déposée par son époux et sans l'en informer, dénotait un manque de
franchise qui risquait de compliquer les relations entre le père et ses enfants, dans l'hypothèse
où elle en aurait la garde. Le premier juge a toutefois encore relevé qu'en l'état, aucun
reproche précis ne pouvait être formulé à l'encontre de la mère, mais que l'attitude
de A.W.________ démontrait qu'il était à même, à première vue, de prendre
en charge l'éducation de ses enfants et de leur apporter la stabilité nécessaire à
leur équilibre. Le premier juge a donc attribué la garde des enfants à leur père,
tout en ajoutant qu'il serait souhaitable que les parents parviennent à trouver un accord s'agissant
de leurs enfants, afin de leur offrir un cadre leur permettant d'évoluer favorablement malgré
la séparation.
On ne peut qu'appuyer le premier juge s'agissant de l'exhortation formulée à l'endroit des
parents de trouver un accord dans l'intérêt de leurs enfants. En revanche, l'appréciation
du premier juge ne peut être partagée, à ce stade, au sujet de l'attribution de la garde
des enfants à leur père. En effet, tout en déclarant n'avoir aucun reproche précis
à formuler à l'encontre de la mère, le premier juge lui reproche néanmoins un comportement
– isolé en l'état du dossier –, duquel on ne saurait inférer que l'appelante
ne serait pas consciente, de manière générale, que l'école implique des obligations
et qui ne saurait remettre en cause de manière fondamentale sa capacité éducative. S'agissant
du reproche concernant le départ de l'appelante dans son pays d'origine pour y ouvrir action en
divorce après avoir eu connaissance de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale
déposée par l'intimé le 7 juin 2011, celui-ci ne soutient pas que l'appelante entraverait
ses relations avec ses enfants mais prétend au contraire qu'elles sont intenses. Il convient enfin
de relativiser – mais seulement dans la mesure où cet élément est retenu en défaveur
de la mère et non pas dans l'optique d'une critique du père qui n'a pas démérité
en l'espèce – le fait que celui-ci s'est occupé de ses enfants notamment le soir durant
les heures de travail de son épouse. En effet, on ne saurait tenir rigueur à l'appelante d'avoir
contribué aux besoins de sa famille en occupant deux postes de travail impliquant une indisponibilité
due à ce fait, celle-ci ayant du reste renoncé à un de ses postes en vue de s'occuper
de ses enfants, une activité à temps partiel étant compatible avec le fait que les deux
enfants sont âgés de moins de dix ans selon la jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF 115 II 6 c. 3c).
En l'état et à tout le moins jusqu'à ce que le SPJ ait rendu son rapport qui impliquera
que la situation soit revue, l'intérêt des enfants à la stabilité de leur situation
et des relations nécessaires à leur développement commande l'attribution de la garde et
de la jouissance du domicile conjugal à l'appelante (cf. TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 c. 3.2),
ce qui correspond au demeurant à la situation de fait actuelle, l'intimé ayant quitté
le domicile conjugal et s'étant installé dans une auberge de jeunesse, [...], depuis le 22
août 2011, ce qui n'est pas contesté par les parties. A.W.________ jouira d'un libre et large
droit de visite, à fixer d'entente entre les parties. A défaut d'entente, il pourra avoir ses
fils auprès de lui, à charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent
et de les y ramener, un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, alternativement
à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à Pentecôte et à l'Ascension ou au
Jeûne fédéral, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires.
Bien fondé, l'appel doit ainsi être admis sur ce point.
5.
a)
L'appelante fait ensuite valoir que le disponible de l'intimé, s'élevant à 395 fr., devrait
lui revenir, si la garde des enfants lui était attribuée.
b)
Conformément à l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisoires,
le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Le montant
des aliments se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs
des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L'une
des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit
fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette
méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit
des poursuites (art. 93 LP [Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et le
faillite; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent
est en règle générale réparti par moitié entre eux (ATF 114 II 26), à moins
que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (ATF 119 II 314 c. 4b/bb).
c)
Il convient de fixer la contribution d'entretien de l'appelante et de ses enfants mineurs en reprenant
certains postes retenus par le premier juge. Il convient de préciser que les frais liés à
l'engagement d'une maman de jour ne seront pas repris, V.________ ayant mis un terme à l'une de
ses activités professionnelles pour pouvoir s'occuper convenablement des enfants, et que le loyer
retenu dans les charges de l'intimé se montera à 1'200 fr. par mois en attendant qu'il ait
trouvé un logement adéquat, les frais de logement dont il faut tenir compte étant en principe
des frais de logement effectifs ou raisonnables compte tenu de différents critères (cf. Bastons
Buletti, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, in
SJ 2007 II 85). Pour le surplus, il y a lieu de reprendre les montants fixés en première instance,
ceux-ci n'ayant pas été contestés par les parties.
L'appelante perçoit un salaire mensuel net de 1'500 fr. par mois. Le montant de base relatif à
son minimum vital (parent monoparental) est de 1'350 fr. et ses charges sont constituées d'un montant
de 800 fr. relatif aux montants de base du minimum vital des enfants du couple, d'un loyer de 1'565 fr.
par mois, de primes mensuelles d'assurance maladie pour elle et ses enfants de 288 fr., d'un montant
de 66 fr. au titre d'abonnement mensuel de bus et des frais d'accueil pour enfants en milieu scolaire
(APEMS) de 100 fr., soit un montant total de charges incompressibles de 4'169 francs.
L'intimé perçoit un salaire mensuel net de 5'850 fr. par mois. Le montant de base relatif à
son minimum vital (adulte seul) est de 1'200 fr. et ses charges sont constituées d'un montant de
150 fr. pour l'exercice de son droit de visite, d'un loyer de 1'200 fr. par mois, de primes mensuelles
d'assurance maladie de 170 fr. ainsi que d'un montant de 66 fr. au titre d'abonnement mensuel de bus,
soit un montant total de charges incompressibles de 2'786 francs.
Le total des revenus des parties est de 7'350 fr., dont à déduire le montant total des charges
incompressibles de 6'955 fr., soit un excédent de 395 francs. Les deux tiers de ce montant reviennent
à V.________, qui se voit attribuer la garde sur les enfants, soit 263 fr., et A.W.________ conserve
le tiers de cet excédent, soit 132 francs. Le montant total des charges de l'appelante (4'169 fr.),
plus les deux tiers de l'excédent (263 fr.), moins ses propres revenus (1'500 fr.), lui laisse un
solde de 2'932 francs. Dans son appel du 20 septembre 2011, celle-ci a conclu à l'allocation d'une
contribution d'entretien de 3'000 fr. par mois, dès le 1
er
septembre 2011. C'est ainsi un montant de 2'950 fr. (en chiffres ronds) par mois, allocations familiales
en sus, qui lui sera alloué, dès le 1
er
octobre 2011 pour tenir compte du fait que jusqu'à cette date, l'appelante occupait deux postes
de travail. Il n'y a pas lieu de prévoir un avis au débiteur, les pièces produites par
l'intimé laissant présumer qu'il s'acquittera de son dû.
L'appel doit être partiellement admis sur ce point.
6.
En définitive, l'appel doit être partiellement admis et le prononcé de mesures protectrices
de l'union conjugale rendu le 8 septembre 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement
de Lausanne réformé en ce sens que la garde sur les enfants B.W.________, né le [...]
2003, et C.W.________, né le [...] 2005, est attribuée à V.________, que A.W.________
bénéficie d'un libre et large droit de visite sur ses enfants, à fixer d'entente avec
l'appelante, qu'à défaut d'entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui, à
charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, un week-end
sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, alternativement à Noël ou Nouvel
An, à Pâques ou à Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne fédéral,
ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, que la jouissance de l'appartement conjugal,
sis [...], à Lausanne, est attribuée à V.________, à charge pour elle d'en assumer
toutes les charges, qu'aucun délai n'est imparti à l'intimé pour quitter le domicile conjugal,
dans la mesure où il l'a déjà quitté, et qu'il est astreint au paiement d'une contribution
d'entretien pour les siens de 2'950 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1
er
octobre 2011.
Vu l'issue et la nature du litige, et compte tenu de ce que l'assistance judiciaire a été accordée
à l'appelante et à l'intimé, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]),
répartis en principe à parts égales entre les parties (art. 106 al. 2 et art. 107 al.
1 let. c CPC), sont laissés à la charge de l'Etat, et les dépens compensés.
7.
Le 23 décembre 2011, le conseil d'office de V.________ a déposé une liste d'opérations
annonçant qu'il avait consacré environ douze heures et vingt-cinq minutes à la procédure
d'appel. Compte tenu de l'ampleur du litige et du travail accompli, ce nombre doit être ramené
à dix heures. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 et 3 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire
en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), l'indemnité d'honoraires doit être
fixée à 1'800 fr., plus 144 fr. de TVA. Les débours peuvent être retenus à hauteur
des montants allégués, soit 63 fr. 20, plus TVA de 5 francs. Aussi, l'indemnité d'office
de Me Katia Pezuela doit être arrêtée à 2'012 fr. 20.
Le 5 janvier 2012, le conseil d'office de A.W.________ a également déposé une liste d'opérations
annonçant qu'il avait consacré huit heures à la procédure d'appel. Au tarif horaire
de 180 fr., l'indemnité d'honoraires doit être fixée à 1'440 fr., plus 115 fr. 20
de TVA. Les débours peuvent être retenus à hauteur du montant allégué, soit
50 fr., plus TVA de 4 francs. Aussi, l'indemnité d'office de Me Jean-Pierre Bloch doit être
arrêtée à 1'609 fr. 20.
Les bénéficiaires
de l’assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement
des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge
de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est admis.
II.
Le prononcé est réformé comme suit aux chiffres II et IV à VIII de son dispositif
:
II.
confie la garde des enfants B.W.________, né le [...] 2003, et C.W.________, né le [...] 2005,
à l'appelante V.________ ;
IV.
dit que l'intimé A.W.________ jouira d'un libre et large droit de visite à fixer d'entente
avec l'appelante;
à défaut d'entente il pourra avoir ses fils auprès de lui, à charge pour lui d'aller
les chercher où ils se trouvent et de les y ramener:
-              un week-end sur deux,
du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00;
-              alternativement à
Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne
fédéral;
-              durant la moitié
des vacances scolaires;
V.
attribue la jouissance de l'appartement conjugal, sis [...], à 1018 Lausanne, à l'appelante,
qui en assumera toutes les charges;
VI.
supprimé;
VII.
dit que l'intimé est astreint au versement d'une contribution en faveur des siens par le versement
régulier, payable d'avance chaque mois en mains de V.________ de la somme de 2'950 fr. (deux mille
neuf cent cinquante francs), allocations familiales en sus, cela dès le 1
er
octobre 2011;
VIII.
supprimé;
Le prononcé est confirmé
pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
et répartis à parts égales entre l'appelante et l'intimé, sont laissés à
la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité d'office de Me Katia Pezuela, conseil de l'appelante V.________, est arrêtée
à 2'012 fr. 20 (deux mille douze francs et vingt centimes), TVA et débours compris, celle de
Me Jean-Pierre Bloch, conseil de l'intimé A.W.________, à  fr. 1'609 fr. 20 (mille six
cent neuf francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
V.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge
de l'Etat.
VI.
Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Katia Pezuela (pour V.________),
‑
Me Jean-Pierre Bloch (pour A.W.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :