vd_findinfo · HC / 2022 / 782 · 2022-10-05 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU HYPOTHÉTIQUE, ACTION EN MODIFICATION | 179 al. 1 CC, 285 CC, 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 05.10.2022 HC / 2022 / 782

TRIBUNAL
CANTONAL
JK21.026728-220859
506
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
5 octobre 2022
____________________
Composition
:               M.
Oulevey
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Robyr
*****
Art.
179 al. 1, 285 CC ; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.S.________
,
à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 juin
2022 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause
divisant l’appelant d’avec
J.________
,
à [...], intimée, le Juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 juin 2022, notifiée le 27 juin 2022 aux conseils
des parties, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après :
la présidente ou la première juge) a dit qu’A.S.________ contribuerait à l’entretien
de son fils F.________ par le régulier versement d'une pension de 640 fr., allocations familiales
non comprises et dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains d’J.________,
dès et y compris le 1
er
juillet 2022 (I), a dit que la République et Canton de Genève, par le Service cantonal d’avance
et de recouvrement des pensions alimentaires de Genève (ci-après : SCARPA), n’était
plus partie à la procédure (II), a dit que la décision sur les frais judiciaires et les
dépens des mesures provisionnelles était renvoyée à la décision finale (III),
a dit que la fixation des indemnités des conseils d’office des parties était renvoyée
à des décisions ultérieures (IV) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(V).
En droit, la première juge a examiné si des modifications étaient intervenues depuis la
décision du 18 juin 2019 fixant la contribution d’entretien due par le père en faveur
de son fils. Elle a constaté que la situation de la mère s’était modifiée de
manière substantielle puisqu’elle avait augmenté son taux d’activité et, partant,
ses revenus. Quant à la situation du père, elle avait également subi des fluctuations.
La première juge a toutefois estimé qu’il ne rendait pas vraisemblable son incapacité
de travailler à plein temps pour un salaire mensuel net de 4'200 fr. de sorte qu’elle
a maintenu ce montant à titre de revenu hypothétique. Elle a ensuite réactualisé
les charges des parties et relevé que l'intimée couvrait ses charges et qu’il n’y
avait plus lieu de tenir compte d’une contribution de prise en charge pour l’enfant. Elle
a alloué à ce dernier une pension correspondant à ses coûts directs après déduction
des allocations familiales, auxquels elle a ajouté un cinquième de l’excédent des
deux parents. S’agissant de l’effet rétroactif, la première juge l’a refusé
au motif que l’intimée se trouverait en cas contraire dans l’obligation de rembourser
au requérant des sommes probablement déjà utilisées pour l’entretien de l’enfant,
ce qui ne serait pas dans l’intérêt de celui-ci.
B.
Par acte du 7 juillet 2022, accompagné d’un
bordereau de pièces n
os
0 à 5, A.S.________ (ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre cette
ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en
ce sens que la contribution d’entretien de 900 fr. due à J.________ (ci-après :
l’intimée) pour l’entretien de F.________ soit supprimée avec effet rétroactif
au 1
er
janvier 2020 et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à la première
juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L’appelant a demandé
l’assistance judiciaire.
Le conseil de l’appelant a déposé son appel dans une boîte postale le 7 juillet
2022 à 19h17 et a filmé son acte. Il a adressé un courriel contenant cet enregistrement
à la boîte mail du Tribunal cantonal le même jour à 21h26.
Le 25 juillet 2022, l’appelant a déposé un formulaire d’assistance judiciaire,
ainsi que des déterminations complémentaires accompagnées d’un bordereau de pièces
n
os
0 à 7.
Le 5 août 2022, le conseil de l’appelant a transmis au juge de céans une clé USB
contenant l’enregistrement vidéo attestant du dépôt de l’appel le 7 juillet 2022.
Par ordonnance du 18 août 2022, le juge unique a accordé à l’appelant le bénéfice
de l'assistance judiciaire, sous la forme de l’exonération d’avances et de frais judiciaires
et de l'assistance d’un avocat d’office en la personne de Me Monica Mitrea, le bénéficiaire
de l'assistance judiciaire étant par ailleurs astreint à payer une franchise mensuelle de 50
francs.
Par réponse du 25 août 2022, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de l’appel.
Le 8 septembre 2022, l’appelant a encore déposé des déterminations complémentaires,
accompagnées d’un bordereau de pièces n
os
0 à 24.
Une audience d'appel a eu lieu le 12 septembre 2022, lors de laquelle les parties ont comparu personnellement,
assistées de leurs conseils. L’intimée a produit un bordereau de pièces n
os
101 à 105. Elle a contesté les allégués de l’écriture complémentaire
de l’appelant du 8 septembre 2022. Pour le surplus, les parties ont été entendues. L’intimée
a déclaré ce qui suit :
« Mon revenu est toujours celui annoncé dans mes écritures.
Je fais le ménage pour une dame chez qui je travaille depuis 2010. Je conteste faire des ménages
pour Mme [...]. Je connais celle-ci depuis 2002. A l’époque – soit avant que j’aie
mon fils – j’ai gardé son fils quand il était petit. Nous sommes amies. »
Quant à l’appelant, il a tenu les propos suivants :
« J’ai
une formation d’électricien acquise en [...] (tirage de cables totalement différent du
système suisse) mais je n’ai jamais travaillé dans mon pays. Je suis parti immédiatement
en Grèce après le lycée.
M. [...] était mon premier patron en Suisse et je n’ai plus aucun lien avec lui.
J’ai eu un accident chez mon ancien patron à la fin du mois de janvier 2022. J’ai été
en arrêt de travail pour deux ou trois mois. J’ai dû faire de la physiothérapie.
J’avais des difficultés avec cet employeur car à chaque fois que je tombais malade, il
me menaçait de résilier mon contrat si je ne venais pas travailler.
Vous me demandez si A.________ m’a offert spontanément un emploi ou si c’est moi qui
leur ai adressé une offre de service. Je vous réponds que c’est A.________ qui m’a
offert un emploi et je leur ai répondu par l’affirmative.
Début 2021, j’étais au chômage et j’ai fait des recherches d’emploi.
J’ai trouvé un emploi chez W.________SA. Ensuite, je n’ai pas fait de nouvelle recherche
d’emploi car je travaillais à 100% pour cet employeur.
Je n’habite pas avec Mme I.________. Je passe des nuits à [...] et des nuits à [...],
deux fois par semaine. Mme I._______ vient aussi chez moi. Sur une semaine, nous passons en moyenne 4
à 5 jours ensemble. Nous envisageons de nous mettre ensemble plus tard mais j’ai des poursuites,
ce qui m’empêche de trouver quelque chose.
J’ai demandé une augmentation de salaire à mon employeur W.________SA et il m’a
répondu par la négative.
L’appartement que j’occupe à [...] compte trois pièces (salon et deux chambres). »
A l’issue des débats, le conseil de l’intimée a requis l’assistance judiciaire
pour sa cliente.
C.
Le juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
L’appelant, né le [...] 1979, et l’intimée,
née le [...] 1980, tous deux de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2004 en [...].
Un enfant est issu de cette union, F.________, né le [...] 2010.
2.
Par jugement du 1
er
février 2019, le Tribunal de première instance de Genève a notamment attribué la
garde de l’enfant F.________ à sa mère et a condamné l’appelant à verser
à l’intimée le montant mensuel de 300 fr., correspondant aux allocations familiales perçues
par ses employeurs, ce dès le 4 octobre 2018 et pour une durée indéterminée.
Par arrêt du 18 juin 2019 rendu sur appel de l’intimée, la Chambre civile de la Cour
de Justice de la République et Canton de Genève a en particulier fixé l’entretien
convenable de F.________ à 1'313 fr. par mois, hors allocations familiales, et condamné l’appelant
à verser à l’intimée la somme de 900 fr. par mois, allocations familiales non comprises,
à titre de contribution à l’entretien de F.________ dès cette date. L’autorité
a également condamné l’appelant à verser à l’intimée les allocations
familiales perçues de ses employeurs dès le 4 octobre 2018 et pour une durée indéterminée.
3.
Par jugement du 6 décembre 2019, le Tribunal
de [...] a prononcé le divorce des parties, admis son incompétence s’agissant des effets
accessoires du divorce concernant la situation de l’enfant et rejeté la demande y relative
comme n’étant pas de sa compétence. Le jugement est devenu définitif et exécutoire
le 13 juillet 2020.
4.
L’appelant a déposé le 14 juillet
2020 devant le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte une demande en complément
de jugement de divorce et requête de mesures provisionnelles à l’encontre de l’intimée
(procédure TK20.027676).
Lors de l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles du 19 août 2020, l’intimée
a conclu d’entrée de cause à l’irrecevabilité de la requête de mesures
provisionnelles et de la demande au fond, au motif qu’elle était aidée par le SCARPA,
ce qui constituait un cas de consorité passive nécessaire.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 23 novembre 2020, la présidente a rejeté la requête
de mesures provisionnelles déposées le 14 juillet 2020 au motif principal que le requérant
aurait dû actionner le SCARPA aux côtés de l’intimée en qualité de codéfenderesse
et, subsidiairement, au motif qu’aucune circonstance ne justifiait de revoir la décision du
18 juin 2019.
L’arrêt formé par l’appelant contre cette ordonnance a été rejeté
par arrêt du 11 mai 2021 du Juge unique de la Cour d’appel civile, pour le motif exclusivement
que le requérant aurait dû actionner le SCARPA aux côtés de l’intimée.
5.
Par demande en complément de jugement de
divorce du 24 juin 2021 formée contre l’intimée et le SCARPA (procédure JK21.026728),
l’appelant a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’aucune contribution
d’entretien ne soit due pour l’entretien de F.________ dès le 14 juillet 2020. Il a
pris la même conclusion à titre de mesures provisionnelles.
Par lettre du même jour, l’appelant a sollicité la jonction de cause avec celle introduite
par demande du 14 juillet 2020.
Par courrier du 27 août 2021, le SCARPA ne s’est pas opposé à la jonction. Il a
en outre informé la présidente que l’intimée, en qualité de représentante
légale de l’enfant, avait mandaté leur service avec effet au 1
er
janvier 2020 pour le recouvrement de la pension due à son fils (900 fr. par mois d’avance),
et qu’elle percevait tous les mois des avances de pension que lui versait leur service (maximum
légal 673 fr.) pour une durée de 36 mois (échéance du droit à l’avance
le 31 décembre 2022). Il a également indiqué que l’appelant n’avait jamais
payé l’intégralité de la pension (il avait alors payé 2'100 fr. et restait
devoir un arriéré de pension de 15'900 francs). Le SCARPA a ensuite indiqué que si la
suppression de la pension intervenait dès le 14 juillet 2020 comme requis par l’appelant,
l’intimée serait exposée à rembourser le SCARPA, ce qui aurait des conséquences
financières fâcheuses pour elle. Pour le surplus, il a déclaré s’en rapporter
à justice.
Par écriture du 6 septembre 2021, l’intimée a conclu au rejet de la requête de jonction
et à l’irrecevabilité de la demande déposée le 24 juin 2021.
Par courrier du 15 octobre 2021, l’intimée s’est déterminée sur la requête
de mesures provisionnelles et a conclu préalablement à son irrecevabilité, les conclusions
ayant déjà fait l’objet d’une décision entrée en force – soit l’arrêt
du 11 mai 2021 – et, si celle-ci devait être déclarée recevable, à son
rejet, la situation de l’appelant n’ayant pas changé.
Une audience de conciliation et de mesures provisionnelles s’est tenue le 28 octobre 2021, à
laquelle les parties se sont présentées personnellement, assistées de leur conseil respectif.
Les parties ont signé la convention suivante :
« I.              A.S.________
déclare retirer la conclusion au fond 2 de sa demande de complément de jugement de divorce
du 14 juillet 2020, ainsi que la conclusion 2 de son écriture intitulée « allégués
et conclusions complémentaires » du 15 décembre 2020 (dans la cause TK20.027676),
pour autant qu’J.________ ne lui oppose ni la litispendance, ni le désistement d’action
dans la cause JK21.026728.
II.              J.________ déclare
qu’en cas de retrait dans le sens du chiffre I ci-dessus, elle n’opposera ni litispendance,
ni désistement d’action à A.S.________. Par conséquent, les conclusions 2 à
6 de ses déterminations sur jonction du 6 septembre 2021 deviennent sans objet.
III.              A.S.________ déclare
retirer sa requête de jonction, les deux parties présentes s’accordent pour dire que
tout bien considéré, il convient que les deux procédures suivent leur voie séparément.
IV.              Les parties présentes
s’accordent pour dire que la question des frais judiciaires et dépens relatifs aux retraits
qui précèdent est renvoyée au fond.
V.              La présente convention
est conditionnée à l’accord du SCARPA avec ce qui précède ».
Concernant les mesures provisionnelles, il a été convenu qu’un délai soit fixé
aux parties pour déposer des pièces complémentaires, puis que des déterminations
écrites valant plaidoiries soient déposées.
La présidente a pris acte de la convention passée à l’audience par courrier du 12 novembre
2021, le SCARPA s’étant rapporté à justice sur cet accord.
Les pièces complémentaires ont été déposées par les parties le 10 novembre
2021. Un délai a ensuite été fixé aux conseils des parties et au SCARPA pour déposer
des déterminations valant plaidoiries écrites.
Par courrier du 17 novembre 2021, le SCARPA a informé la présidente qu’il ne souhaitait
pas déposer de déterminations.
Les parties ont déposé leurs déterminations valant plaidoiries écrites le 25 novembre
2021. L’appelant a conclu à ce que l’arrêt du 18 juin 2019 soit modifié en
ce sens que la contribution d’entretien de 900 fr. due pour l’entretien de F.________ soit
supprimée avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2020 et jusqu’au 30 novembre 2021. Dès le 1
er
décembre 2021, l’appelant verserait pour l’entretien de son fils une contribution mensuelle
de 147 fr. au maximum, pour autant qu’il n’ait plus de dette envers le SCARPA. L’intimée
a pour sa part maintenu ses conclusions en irrecevabilité, subsidiairement en rejet de la demande
de l’appelant, plus subsidiairement encore en rejet de la demande d’effet rétroactif,
sous suite de frais et dépens.
Le 8 décembre 2021, l’appelant a déposé une «
demande
de complément de jugement de divorce motivée avec demande de mesures provisionnelles
».
Il a repris, au fond et à titre provisionnel, les conclusions formulées dans ses plaidoiries
écrites.
Par courrier du 9 décembre 2021, l’intimée a déposé une réplique spontanée
sur les mesures provisionnelles, ainsi que des pièces.
Par écriture du 13 décembre 2021, le SCARPA a déclaré s’opposer à une
suppression avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2020 de la pension alimentaire.
Par courrier du 23 décembre 2021, l’appelant a produit des pièces nouvelles et a modifié
ses conclusions, au fond et à titre provisionnel, en ce sens que la contribution d’entretien
de 900 fr. due pour l’entretien de F.________ soit supprimée avec effet rétroactif au
1
er
janvier
2020.
L’appelant s’est déterminé sur la réplique du 9 décembre 2021 par lettre
du 16 mars 2022.
Le 6 avril 2022, l’intimée a produit un courrier de la Banque [...] informant la Justice de
paix de [...] que l’appelant y détenait six comptes de dépôt, et a dès lors
requis la production des extraits détaillés de ces comptes depuis le 14 juillet 2020.
Par courrier du 8 avril 2022, la présidente a ordonné la production des pièces requises.
Le 28 avril 2022, l’appelant a indiqué n’avoir qu’un seul compte ouvert auprès
de cette banque. Le 1
er
juin 2022, il a produit l’extrait de ce compte émis le 30 mai 2022 attestant du solde
de ROM 4.80.
6.
6.1
L’arrêt de la
Cour
de Justice de la République et Canton de Genève du 18 juin 2019 a retenu que l’appelant
travaillait jusqu’au mois de septembre 2018 en qualité de maçon-carreleur à 100%
auprès de la société [...] pour un salaire mensualisé de 4'375 fr., impôt à
la source déduit, qu’il avait ensuite été bloqué en [...] et avait de fait
été licencié avec effet immédiat le 12 septembre 2018. Depuis le 1
er
novembre 2018, il était employé en qualité de manœuvre à 80% au sein de la société
[...] pour un salaire mensuel net moyen de 3'393 fr., treizième salaire compris et impôt
à la source déduit. La cour de justice lui a imputé un revenu hypothétique de 4'200 fr.
net par mois pour une activité à plein temps, considérant qu’il avait 40 ans, qu’il
ne souffrait d’aucun problème de santé, qu’il avait une expérience de plusieurs
années dans le domaine de la construction et qu’il n’avait fourni aucune pièce
susceptible d’étayer des recherches d’emploi ou une demande d’augmentation de
son horaire de travail.
Par courrier du 5 juillet 2019, [...] a écrit
à l’appelant ensuite de sa demande d’augmenter son temps de travail à 100% qu’elle
n’avait pas la possibilité d’accéder à sa demande.
L’appelant a été en incapacité de travail à des taux variables du 6 février
au 22 octobre 2020 et à nouveau à 50% du 1
er
au 30 novembre 2020.
L’appelant a produit 15 courriels d’offre d’emploi dans le domaine de la construction
envoyés le 25 juin 2020 (notamment à Technic-Emplois, Randstadt professionals, Swiss Interim,
One Placement, Axe Profil, Samsic Emploi, etc.).
Le 29 juin 2020, l’appelant a reçu deux réponses négatives à des offres d’emploi,
la première de [...] agence de placement au motif qu’elle n’était pas active dans
sa profession et d’[...] au motif qu’ils n’avaient alors aucun poste correspondant
à son profil.
L’appelant s’est fait licencier pour le 31 octobre 2020 par [...] au motif d’une réorganisation
de l’entreprise. Il a perçu des indemnités de chômage d’un montant mensuel
moyen de 2'734 fr. 40 de décembre 2020 à mars 2021. Il a produit en procédure les documents
de «
preuves des
recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi
»
remises à l’ORP pour les mois de septembre 2020 à janvier 2021. Il a postulé notamment
comme aide-charpentier, chauffeur, main d’œuvre dans la construction et le bâtiment,
paysagiste, manœuvre pour tirage de câbles, menuiserie, carrelage, échafaudages, pose
d’isolation, électricité, etc.
Dès le 1
er
juin 2021, l’appelant a été engagé en qualité de stagiaire maçon ferrailleur
à plein temps pour une durée indéterminée chez W.________SA, pour un salaire mensuel
de 3'900 fr. brut. Depuis le 1
er
décembre
2021, il est manœuvre auprès de cette entreprise et son salaire mensuel brut s’élève
à 4'708 fr. pour une activité à plein temps.
Selon
ses décomptes de salaire de décembre 2021 à mai 2022, il a perçu un salaire mensuel
net de 3'861 fr. 40 en décembre 2021, 3'894 fr. 10 en janvier, 3'146 fr. 25 en février,
4'734 fr. 45 en mars, 3'848 fr. 35 en avril et 3'885 fr. 15 en mai 2022, treizième salaire et frais
de repas forfaitaires (361 fr. par mois) inclus et impôt à la source déduit à
hauteur de 2'302 fr. (549 fr. 30 + 73 fr. 90 + 615 fr. 90 + 504 fr. 65 + 538 fr. 25). Il est
précisé que durant cette période, l’appelant a perçu des indemnités de
l’assurance-maladie et de l’assurance-accident.
6.2
L’appelant a un loyer mensuel brut de 1'500
fr. pour un logement de trois pièces (un salon et deux chambres). Son bail, contracté initialement
du 1
er
mai 2020 au 30 avril 2021, est renouvelable de trois mois en trois mois et résiliable à ces
échéances moyennant un préavis de trois mois.
Sa prime d’assurance-maladie obligatoire est de 425 fr. 55 par mois.
Selon un extrait établi par Helsana assurances en janvier 2022, l’appelant a eu en 2021 des
frais médicaux à sa charge à hauteur de 557 fr. 15.
7.
7.1
Selon l’arrêt du 18 juin 2019,
l’intimée travaillait à 30% en tant qu’employée de service polyvalent dans
un restaurant scolaire et en qualité de femme de ménage à raison de 3 à 6 heures
par semaine auprès d’une employeuse privée. Elle percevait de ce fait des revenus mensuels
nets de l’ordre de 990 fr. et 300 fr., soit 1'390 francs. La cour de justice lui a imputé
un revenu hypothétique de 1'700 fr. par mois, considérant qu’elle pouvait augmenter ses
heures de travail au vu de son âge, de son bon état de santé et de l’âge de
son fils qui lui permettait de travailler à 50%.
Par avenant à son contrat de travail, le
taux d’activité de l’intimée a augmenté à 70% dès le 1
er
septembre 2020 pour son activité d’employée de restauration, pour un salaire mensuel
brut de 2'562 francs. Ce salaire a augmenté à 2'705 fr. dès le 1
er
novembre 2020, puis à 2'722 fr. dès le 1
er
janvier 2021. Selon les fiches de salaire des mois d’octobre et novembre 2021, elle a perçu
un salaire mensuel net de 2'268 fr. 10, allocations familiales par 300 fr. non comprises, soit un salaire
mensuel net de 2'457 fr. 10 treizième salaire compris.
L’intimée réalise en outre un salaire mensuel net de 264 fr. pour son activité de
femme de ménage selon les décomptes des mois d’octobre à décembre 2021, portant
ainsi son salaire total à 2'721 fr. 10.
7.2
Le loyer de l’intimée pour un studio
est de 650 fr. par mois, dont 50 fr. pour l’acompte de chauffage, et sa prime d’assurance-maladie
de 202 fr. 85 après déduction des subsides. Elle a des frais de transports de 70 fr. par mois.
8.
8.1
Dans l’arrêt du 18 juin 2019, les coûts directs de l’enfant F.________ ont été
évalués à 568 fr., déduction faite des allocations familiales par 300 fr., comprenant
son minimum vital par 400 fr., sa participation au loyer par 130 fr. (20 % de 650 fr.), son assurance
maladie par 165 fr. 80, les frais de restaurant scolaire et de parascolaire par 170 fr. (64 fr. + 106
fr.) et ses frais de transport par 2 fr. 50. L’entretien convenable a ainsi été
arrêté à 1'313 fr., comprenant la contribution de prise en charge de 745 fr. correspondant
au déficit de l’intimée.
8.2
La prime d’assurance-maladie de l’enfant
est de 26 fr. 85 après déduction des subsides.
Un montant de 27 fr. par mois est acquitté pour le restaurant scolaire et ses frais de transport
sont de 2 fr. 50 par mois.
D.
Le 19 juin 2022, Assura a établi à l’attention
de l’appelant un «
détail
des frais médicaux – 2020
»
selon lequel le montant de la participation de l’assuré (franchise et quote part) s’élève
à 1'239 fr. 15. Ont été pris en compte 7 factures concernant des traitements effectués
de février à décembre 2019 et 15 factures pour des traitements effectués en 2020.
L’appelant entretient une relation amoureuse avec I.________. De cette relation est né B.S.________
le 21 juillet 2022. Les démarches pour la reconnaissance de l’enfant seraient en cours. I.________,
qui a un enfant d’une première union, vit dans un appartement de trois pièces à
Genève (cuisine, salon et 1 chambre) avec ses deux enfants.
L’appelant a signé le 29 août 2022 un nouveau contrat de travail avec A.________. Il
a été engagé dès le 1
er
septembre 2022 en qualité d’aide-monteur électricien à 100%, soit 40 heures
par semaine, à un tarif horaire de 27 fr. 50.
Le 7 septembre 2022, l’entreprise précitée a établi un bulletin de salaire pour
le mois de septembre. Le salaire est de 4'400 fr. brut, soit 3'676 fr. 70 après déduction des
charges sociales, 3'313 fr. 25 après déduction de l’impôt à la source (363
fr. 45), et 3'633 fr. 25 avec le forfait repas (320 francs). L’appelant invoque
qu’il perçoit un treizième salaire, de sorte que son salaire serait de 3'909 fr. par
mois.
Le bulletin de versement de l’intimée pour le loyer de novembre 2022 établi par sa gérance
est de 685 fr., soit 600 fr. pour le loyer et 85 fr. pour la provision de chauffage.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable
contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes dont la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure,
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions,
l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu
de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115,
sp. p. 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être capitalisées suivant
la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art.
248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l'espèce, la décision querellée a été notifiée à l’appelant
le 27 juin 2022, de sorte que le délai pour interjeter appel arrivait à échéance
le 7 juillet 2022. Déposé dans une boîte postale le 7 juillet 2022 au soir, selon les
éléments de preuves fournis au juge de céans, l’appel a été formé
en temps utile, par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let.
a CPC), et porte sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures
à 10'000 francs. L’appel est donc recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, CPC, Bâle
2019, 2
e
éd., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des preuves effectuée
par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. c CPC) et
vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid.
4.3.1 ; TF 5A_902/2020 du 25 janvier 2021 consid. 3.3 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre
2015 consid. 2.2). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même
si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.
citées).
2.2
S’agissant des questions relatives aux enfants,
la maxime d'office s'applique, en sus de la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 2 CPC).
La maxime d’office s’applique également devant l’instance cantonale d’appel.
Elle signifie que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties et qu’il
peut s’en écarter, d’autant plus que l’interdiction de la
reformatio
in pejus
ne s’applique pas dans les affaires
régies par la maxime d’office. Le juge ne peut toutefois pas aller au-delà de l’objet
du litige tel que fixé devant lui par les parties (ATF 137 III 617 consid. 4.5.2 et 4.5.3, JdT 2014
II 187). Dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les
conclusions des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 précité consid.
3.1 et les réf. citées).
2.3
Quelle que soit la maxime appliquée quant à l’établissement des faits, chaque partie
doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire
un droit (art. 8 CC). Toutefois, selon la jurisprudence, cette disposition n’est pas directement
applicable lorsque la loi se contente de la vraisemblance des faits allégués (ATF 118 II 376,
JT 1995 I 35), comme en matière de mesures provisionnelles. Celles-ci étant rendues en application
de la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le juge se prononce sur la base de la simple vraisemblance
après une administration limitée des preuves (ATF 138 III 97 consid. 3.4.2 et les
réf. citées ; TF 5A_466/2019 du 25 septembre 2019 consid. 4.2), en se fondant sur les
moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_71/2018
du 12 juillet 2018 consid. 4.2 et les réf. citées).
2.4
En l’espèce, la cause a trait à
la contribution d’entretien due par l’appelant en faveur d’un enfant mineur, de sorte
que les maximes inquisitoire illimitée et d’office sont applicables. Dans un tel cas, il convient
de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et
que les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1
CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1 et les réf. citées).
Il s’ensuit que les pièces produites en appel sont recevables. Il en a été tenu
compte dans la mesure de leur utilité.
3.
3.1
Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être
motivé. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la
décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués
de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer
d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été
tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant
la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation
de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première
instance, avant la reddition de la décision attaquée (TF 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid.
3.3) ou si elle ne contient que des critiques toutes générales et superficielles de la décision
attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance,
elle ne satisfait pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière
(TF 4A_274/2020 du 1
er
septembre 2020 consid. 4 ; TF 4A_376/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.2.1 ; TF 4A_61/2016
du 10 mai 2016 consid. 4 ; TF 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 5.1).
Lorsque l'appelant retranscrit ce qu'il considère être les faits déterminants et établis,
sans faire la moindre allusion à l'état de fait contenu dans le jugement attaqué et sans
rien indiquer sur l'objet et le fondement de ses éventuelles critiques, cette partie du mémoire
d'appel est irrecevable. Il n'appartient pas à la Cour d'appel de comparer l'état de fait présenté
en appel avec celui du jugement pour y déceler les éventuelles modifications apportées
et en déduire les critiques de l'appelant (
CACI
11 avril 2022/203 consid. 4.2 ; CACI 11 avril 2022/194 consid. 3 ; CACI 30 novembre 2021/557
consid. 7.1).
3.2
Dans le cas présent, l’appelant fonde
son argumentation sur un état de fait de 85 allégués avec offres de preuve qu’il
a dressé en pages 3 à 16 de son acte d’appel, sans indiquer, pour chacun des faits qu’il
y mentionne ou omet d’y mentionner, les motifs pour lesquels il s’est éventuellement
écarté des constatations des premiers juges. Un tel procédé, qui ne prend pas la
décision attaquée pour objet de la discussion et qui transforme la procédure d’appel
en une nouvelle procédure de première instance, ne satisfait pas aux prescriptions de motivation
de l’art. 311 CPC. Dans la mesure où il n’appartient pas, selon la jurisprudence, au
juge de céans de comparer l’état de fait présenté par l’appelant avec
celui retenu par les premiers juges pour y déceler d’éventuelles divergences, ni le cas
échéant de supputer les motifs pour lesquels il y aurait lieu de modifier l’état
de fait dans le sens indiqué par ces divergences, il ne sera tenu aucun compte de cette partie de
l’appel. Seuls seront examinés les griefs de constatation inexacte des faits formulés
de manière reconnaissable dans les moyens que l’appelant développe en pages 17 à
20 de son acte d’appel, ainsi que les
nova
invoqués dans ses déterminations complémentaires des 25 juillet et 8 septembre 2022.
3.3
L’appelant invoque les offres d’emploi
qu’il a effectuées et les réponses négatives qu’il a reçues, pièces
produites en première instance sans qu’il en ait été tenu compte. Il aurait également
démontré que son précédent employeur n’était pas en mesure de l’engager
à 100%. Ces griefs sont fondés et l’état de fait a été complété
afin de tenir compte de ces éléments. Les conséquences juridiques à en déduire
seront examinées ci-après.
3.4
L’appelant invoque également son état
de santé fluctuant et le fait qu’il aurait toujours mis en œuvre sa capacité de
travail à la hauteur de ses possibilités. Par appréciation anticipée des preuves,
il n’est pas nécessaire de compléter l’état de fait sur ce point (cf.
infra
consid. 5.2).
3.5
Selon l’appelant, la présidente n’aurait
constaté ni montant de la saisie de salaire dont il fait l’objet, ni le montant de la franchise
mensuelle de l’assistance judiciaire qu’il devrait acquitter, ni enfin le montant versé
au SCARPA à titre d’arriérés de contributions d’entretien. Ces faits étant
sans pertinence, il n’est pas non plus nécessaire de compléter l’état de fait
pour en tenir compte (cf.
infra
consid. 5.3.4).
4.
4.1
L’appelant requiert la suppression de toute
contribution d’entretien en faveur de son fils dès le 1
er
janvier 2020. Il invoque l’augmentation des revenus de l’intimée et les efforts qu’il
aurait lui-même déployés pour augmenter son revenu sans toutefois être parvenu à
atteindre le revenu hypothétique imposé par la première juge. Il se prévaut également
de la naissance de son deuxième enfant le 21 juillet 2022.
4.2
4.2.1
Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
re
phrase CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les
mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
Selon la jurisprudence, la modification des mesures protectrices ou provisionnelles ne peut être
obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière
essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement
à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé
le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés
faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision
de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer
n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 consid. 3.1 et les réf. citées ;
TF 5A_611/2019 du 29
avril
2020 consid. 4.1, TF 5A_154/2019 du 1
er
octobre
2019 consid. 4.1
).
La partie requérante doit fonder sa demande en modification sur de vrais
nova
(ATF 143 III 42 consid. 5.2 et 5.3 ; TF 5A_42/2019
du 18 avril 2019 consid. 3.2), c'est-à-dire des faits ou moyens de preuves qui ne sont apparus ou
devenus disponibles qu'après le moment où, dans une procédure antérieure, achevée
par un jugement entré en force, les moyens d'attaque et de défense pouvaient pour la dernière
fois être invoqués (ATF 142 III 42 consid. 5.2 ; TF 5A_18/2016 du 24 novembre 2016
consid. 2.5 ; TF 5A_721/2007 du 29 mai 2008 consid. 3.2).
4.2.2
En l’espèce, l’intimée a
augmenté son taux d’activité dès le 1
er
septembre
2020 et, par voie de conséquence, ses revenus. Elle ne présente plus de déficit et une
contribution de prise en charge n’a donc plus à être prise en compte dans les coûts
d’entretien de l’enfant des parties. Cet élément justifie de fixer à nouveau
la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte
pour le calcul dans la décision précédente (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 [à propos
de l'art. 129 al. 1 CC] ; ATF 137 III 604 consid. 4.1.2 [concernant l'art. 286 al. 2
CC] ; TF 5A_185/2019 du 26 septembre 2019 consid. 3.1).
4.3
4.3.1
Aux
termes de l’art. 285 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant
ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère. L’entretien
de l’enfant est assuré par les soins, l’éducation et des prestations pécuniaires
(art. 276 al. 1 CC). Les parents veillent à couvrir ensemble, chacun selon ses facultés, ces
trois composantes de l’entretien, l’enfant ayant une prétention à un entretien
convenable (art. 276 al. 2 CC).
Lorsque l’enfant est sous la garde exclusive de l’un de ses parents, en ce sens qu’il
vit dans le ménage de celui-ci et qu’il ne voit l’autre parent que lors de l’exercice
du droit de visite ou pendant les vacances, le parent gardien fournit déjà complètement
sa contribution à l’entretien en nature (soins et éducation). En pareil cas, eu égard
au principe de l’équivalence des prestations en argent et en nature (ATF 114 II 26 consid.
5b, confirmé expressément en tenant compte de la teneur modifiée de l’art. 276 al.
2 CC
in
TF
5A_727/2018 du 22 août 2019
consid. 4.3.2.1),
l’obligation d’entretien en argent incombe en principe entièrement à l’autre
parent, sous réserve de certaines circonstances justifiant de s’écarter de ce principe,
en particulier lorsque le parent gardien dispose d’une capacité contributive supérieure
à celle de l’autre parent
(TF 5A_727/2018
du 22 août 2019 consid. 4.3.2.2 ; TF 5A_339/2018 du 8 mai 2019 consid. 5.4.3 ;
TF 5A_583/2018 du 18 janvier 2019 consid. 5.1
in
fine
; TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018
consid. 4.3).
4.3.2
Composent l’entretien convenable
de l’enfant les coûts directs générés par celui-ci et les coûts, indirects,
liés à sa prise en charge (ATF 144 III 377
consid. 7).
Le Tribunal fédéral
a considéré que pour arrêter les coûts directs de l’enfant (
Barunterhalt
),
il y a lieu de se fonder, comme pour la contribution de prise en charge sur la méthode des frais
de subsistance (
Lebenshaltungskosten
)
(ATF 147 III 265 consid. 6.1). Cette méthode a vocation à s’appliquer à l’échelle
de la Suisse en ce qui concerne l’entretien de l’enfant, sauf le cas de situations très
particulières dans lesquelles son application ne ferait aucun sens, comme le cas de situations financières
très favorables, exigeant que l’entretien de l’enfant trouve ses limites pour des raisons
éducatives et pour des raisons liées aux besoins concrets (ATF 147 III 265 consid. 6.6
in
fine
).
Les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites (ci-après :
minimum vital LP) selon l’art. 93 LP édictées par la Conférence des préposés
aux poursuites et faillites de Suisse constituent le point de départ de la détermination des
besoins de l’enfant. En dérogation à ces Lignes directrices, il faut cependant prendre
en compte chez chaque enfant une part au logement – à calculer en fonction d’un pourcentage
du loyer effectif adapté au nombre d’enfants et au montant du loyer (TF 5A_271/2012 du 12
novembre 2012 consid. 3.2.2) pour autant que celui-ci ne soit pas disproportionné au regard des
besoins et de la situation économique concrète (dans le cas contraire, le loyer doit être
ramené à la limite admissible : TF 5A_767/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.3.1 ;
TF 5A_1029/2015 du 1
er
juin 2016 consid. 4.3.1 ; ATF 129 III 526 consid. 3) et à déduire des coûts de logement
du parent gardien (TF 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3 ; CACI 29 juin 2017/269
consid. 3.3.3) ou des deux parents en cas de garde alternée (TF 5A_583/2018 du 18 janvier 2019
consid. 5.1) – et les coûts de garde par des tiers. Ces deux postes, complétés
par les suppléments admis par les Lignes directrices (frais d’acquisition du revenu, primes
d’assurance‑maladie obligatoire, frais de scolarité, frais particuliers liés à
la santé), doivent être ajoutés au montant de base.
4.3.3
L’entretien convenable n’étant pas une valeur fixe, mais une valeur dynamique dépendant
des moyens à disposition (ATF 147 III 265
consid. 5.4 et 7.2), dès que les moyens
financiers le permettent, l’entretien convenable doit être élargi à ce que l’on
nomme le minimum vital du droit de la famille.
Chez les parents, appartiennent typiquement à l’entretien convenable les impôts, puis
des forfaits pour la télécommunication et les assurances, les frais de formation continue indispensables,
des frais de logement correspondant à la situation réelle plutôt qu’au minimum vital
du droit des poursuites, les frais d’exercice du droit de visite et encore un montant adapté
pour l’amortissement des dettes ; dans des circonstances favorables, il est encore possible
de prendre en compte les primes d’assurance maladie complémentaire et, le cas échéant,
des dépenses de prévoyance à des institutions privées de la part de travailleurs
indépendants (ATF 147 III 265 consid. 7.2).
Pour les coûts directs des enfants, appartiennent au minimum vital du droit de la famille, selon
la jurisprudence fédérale précitée, une part des impôts, une part aux coûts
de logement correspondant à la situation réelle plutôt qu’au minimum vital LP et
le cas échéant des primes d’assurance maladie complémentaire (ATF 147 III 265 consid. 7.2).
4.3.4
Dans la mesure où, après la couverture du minimum vital élargi du droit de la famille
de tous les intéressés, il reste des ressources (excédent), les coûts directs des
enfants – respectivement la contribution destinée à couvrir ces coûts – peuvent
être augmentés par l’attribution d’une part de cet excédent. La prise en compte
dans les coûts directs de l’enfant – que ceux-ci soient limités au minimum vital
LP ou élargis au minimum vital du droit de la famille – d’un multiple du montant de
base ou d’autres dépenses, comme les frais de voyage ou de loisirs, est inadmissible, ces
dépenses devant être financées par la répartition d’un éventuel excédent
(cf.
infra
consid. 3.2.6).
A cet égard, la répartition par «
grandes
et petites têtes
» (à savoir
deux parts pour un adulte, une part pour un enfant) s’impose comme nouvelle règle. Toutefois,
toutes les particularités du cas justifiant le cas échéant d’y déroger (comme
la répartition de la prise en charge, un taux d’activité «
surobligatoire
»,
des besoins particuliers, des situations financières particulièrement favorables, des motifs
éducatifs et/ou liés aux besoins concrets, etc.) doivent être également appréciées
au moment de la répartition de l’excédent, afin de ne pas aboutir à un financement
indirect de l’autre parent par le biais de contributions d’entretien excessives (ATF 147
III 265
consid. 7.2
à 7.4 et les réf. citées).
A noter que lorsque les parents ne sont pas mariés ou lorsque l’un des parents n’a pas
droit à une contribution d’entretien pour lui-même, le point de départ pour répartir
l’éventuel excédent reste la règle de deux parts pour les parents et d’une
part pour l’enfant, afin de ne pas financer indirectement l’autre parent par le biais de
contributions d’entretien de l’enfant excessives (Burgat,
Entretien de l’enfant, des précisions bienvenues : une méthode (presque) complète
et obligatoire pour toute la Suisse ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral
5A_311/2019, Newsletter DroitMatrimonial.ch janvier 2021,
p.
18). La part qui reviendrait à l’autre parent reste alors acquise au parent débiteur
de l’entretien (
Maier/Waldner-Vontobel,
Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanzlichen
Gerichts, FamPra.ch 2021 p. 871, sp. pp. 884s).
Si
le parent gardien dispose lui aussi d’un excédent, il lui appartiendra également d’en
faire bénéficier l’enfant : on ne saurait en effet imposer au débiteur de l’entretien
de verser une contribution sur un excédent dont il ne jouit pas (CACI 8 décembre 2021/573 consid.
3.3.5.2 ; Meyer,
Unterhaltsberechnung :
Ist jetzt alles klar ? – Fragen, die sich in der Praxis stellen, FamPra.ch 2021 p. 896, sp.
p. 904).
4.4
En l’espèce, il convient de recalculer
l’entretien dû par l’appelant en faveur de son fils F.________. Au vu des griefs soulevés,
il sied d’examiner les revenus et charges de l’appelant (cf.
infra
consid. 5), ceux de l’intimée (cf.
infra
consid. 6), les coûts directs de l’enfant (cf.
infra
consid. 7) et l’éventuelle prise en compte de la naissance de B.S.________ (cf.
infra
consid. 8), avant de déterminer quand une modification de la contribution d’entretien peut
le cas échéant intervenir (cf.
infra
consid. 9) et de déterminer le montant de la contribution due en faveur de F.________ (cf.
infra
consid. 10).
5.
5.1
L’appelant reproche au premier juge de lui
avoir imputé un revenu hypothétique de 4'200 fr. par mois. Il fait valoir que cette estimation,
faite sur une base erronée, ne s’est jamais réalisée contrairement aux prévisions
de l’autorité. Il fait valoir qu’un tel revenu ne peut être raisonnablement exigé
de sa part d’autant qu’il a effectué tous les efforts nécessaires et qu’il
n’a pas de formation professionnelle. Il explique qu’il a dû accepter un emploi à
100% où la rémunération est plus faible que celle estimée par l’autorité,
soit 3'389 fr. par mois environ, et qu’il ne peut l’augmenter. S’agissant de ses charges,
l’appelant invoque des frais de déplacement de 200 fr. par mois, des frais de repas de 320
fr. par mois et des frais médicaux. Il se prévaut également d’une saisie de salaire
de 300 fr. par mois.
5.2
5.2.1
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions
d'entretien du droit de la famille en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des parties. Ce
revenu comprend le produit du travail salarié ou indépendant, les revenus de la fortune, les
gratifications – pour autant qu'elles constituent un droit du salarié –, le 13
ème
salaire, les avantages salariaux, par exemple sous forme de véhicule, d'indemnité pour travail
en équipe, de frais de représentation – s'ils ne correspondent pas à des frais effectifs
encourus par le travailleur –, et les heures supplémentaires (CACI 8 avril 2021/171 ;
Juge délégué 24 juillet 2020/318 ; Juge délégué 22 janvier 2020/31).
Le juge peut toutefois s’écarter du revenu effectif et imputer un revenu hypothétique
supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au crédirentier (ATF 147 III 249 consid. 3.4.4).
En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal.
Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se
procurer et – cumulativement – que l’on peut raisonnablement exiger d'elle afin de
remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_676/2019
du 12 mars 2020 consid. 3.2 ; TF 5A_254/2019 du 18 juillet 2019 consid. 3.1 ; TF
5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.2 et les réf. citées).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux
conditions. Tout d'abord, il doit examiner s'il peut être raisonnablement exigé de la personne
concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment,
à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une
question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière
toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ;
il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement
devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer
l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances
subjectives susmentionnées, ainsi que de son âge et du marché du travail ; il s'agit
là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; ATF 137 III 118 consid. 2.3 ;
TF 5A_890/2020 du 2 décembre 2020 consid. 6.2 ; TF 5A_254/2019 précité consid. 3.1).
Il y a motif à modification lorsque le pronostic sur lequel s’est fondé le tribunal pour
la fixation de la contribution ne s’est pas réalisé comme prévu (TF 5A_507/2020
du 2 mars 2021 consid. 5.2.3, FamPra.ch 2021 p. 492).
Ainsi,
lorsque le tribunal a imputé à une partie un revenu hypothétique, mais que la personne
concernée ne trouve pas de place correspondante, elle peut obtenir une adaptation de la contribution,
lorsqu'elle rend vraisemblable des recherches d'emploi sérieuses et expose sur la base des expériences
réalisées, les raisons pour lesquelles les expectatives du tribunal ne se sont pas réalisées
(TF 5A_928/2016 du 22 juin 2017 consid. 3.3 ; TF 5D_130/2018 du 19 décembre 2018 consid. 2.3).
5.2.2
En l’espèce, un revenu hypothétique
de 4'200 fr. a été imputé à l’appelant par arrêt du 18 juin 2019
en considération du précédent emploi de l’intéressé (qui réalisait
un revenu mensuel de 4'375 fr. auprès de la société [...]), de l’emploi à 80%
occupé alors pour un salaire mensuel net moyen de 3'393 fr. (treizième salaire compris
et impôt à la source déduit), de son âge, de son état de santé, de son
expérience dans le domaine de la construction et au regard du fait qu’il n’avait alors
fourni aucune pièce susceptible d’étayer des recherches d’emploi ou une demande
d’augmentation de son horaire de travail.
La première juge estime dans l’ordonnance attaquée que l’appelant n’a pas
rendu vraisemblable son incapacité de travailler à plein temps pour un salaire mensuel net
de 4'200 fr., de sorte qu’elle a maintenu ce revenu hypothétique.
Les prévisions formulées par la Chambre civile de la Cour de justice de Justice de la République
et Canton de Genève dans son arrêt du 18 juin 2019 ne se sont toutefois pas réalisées
par la suite. L’appelant a produit un courrier d’[...] du 5 juillet 2019 selon lequel cette
entreprise ne pouvait l’augmenter à 100% malgré sa demande. En 2020, l’appelant
a été en incapacité de travail à des taux variables du 6 février au 22 octobre
2020, puis du 1
er
au 30 novembre 2020. Il s’est fait licencier pour le 31 octobre 2020. Il ressort des pièces
produites qu’il a fait 15 offres d’emploi le 25 juin 2020 et qu’il a régulièrement
rempli pour l’ORP les formulaires de «
preuves
des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi
»
pour les mois de septembre 2020 à janvier 2021 dans les domaines essentiellement de la construction.
Il a retrouvé un emploi à 100% dès le 1
er
juin 2021 en qualité de stagiaire maçon ferrailleur, pour un salaire mensuel brut de 3'900 fr.
brut, treizième salaire non compris. Dès le 1
er
décembre
2021, il a travaillé en qualité de manœuvre pour la même société. Il a
perçu en décembre 2021 un salaire mensuel net de 3'861 fr. 40, treizième salaire
et frais de repas forfaitaires (361 fr.) inclus et impôt à la source déduit. L’appelant
explique qu’il a eu un accident en janvier 2022, qu’il a été en arrêt de travail
et qu’à chaque fois qu’il tombait malade, son employeur le menaçait de résilier
son contrat de travail s’il ne venait pas travailler. A.________ lui aurait proposé spontanément
un emploi, qu’il occupe à 100% depuis le 1
er
septembre
2022 en qualité d’aide-monteur électricien pour un salaire de 3'909 fr. net par mois.
Il ressort ainsi des éléments qui précèdent que l’appelant a demandé une
augmentation de son taux d’activité lorsqu’il travaillait à 80%, qu’il a
fait des offres d’emploi en juin 2020, puis de septembre 2020 à janvier 2021, que le chômage
a estimé ces offres suffisantes et lui a accordé le droit à des prestations. Il a dès
le 1
er
juin 2021 trouvé un emploi à plein temps, d’abord en qualité de stagiaire, puis
de manœuvre. On ne voit pas pour quelle raison il aurait accepté un travail à plein temps
– en qualité de stagiaire d’abord – s’il avait la possibilité d’exercer
un autre travail mieux rémunéré. Il a ensuite trouvé un autre emploi à plein
temps dès le 1
er
septembre
2022 compte tenu du fait que son précédent employeur l’aurait régulièrement
menacé de le licencier s’il ne revenait pas travailler lorsqu’il était malade ou
accidenté.
Il ne se justifie donc pas de lui imputer un revenu hypothétique alors qu’il a un travail
à plein temps et qu’il a fait les efforts qu’on pouvait attendre de lui pour retrouver
un tel emploi. Seul le revenu effectif qu’il réalise sera pris en compte.
On prend acte du fait que le bulletin de salaire produit pour le mois de septembre 2022 – de manière
insolite – au début du mois, a été établi par la fiduciaire dans laquelle travaille
la compagne de l’appelant. Ce certificat correspond toutefois au salaire prévu dans le contrat
de travail, de sorte qu’il n’y a pas de raison de ne pas en tenir compte. En outre, l’appelant
a spontanément annoncé l’existence d’un treizième salaire qui ne ressort pas
du contrat de travail.
Selon l’intimée, l’acompte sur l’impôt prélevé à la source
est trop élevé. L’appelant a la possibilité de demander une rectification et de
récupérer l’impôt à la source s’il ne tient pas correctement compte de
ses revenus et de sa situation de famille notamment. Il convient dès lors d’évaluer sa
charge d’impôts au vu des revenus qui ressortent du dossier. En effet, si les impôts
ne sont en principe pas pris en compte dans le minimum vital de droit de la famille, cela ne saurait
valoir lorsque le débirentier est imposé à la source dès lors que le montant de l’impôt
est déduit de son salaire sans qu’il puisse s’y opposer (TF 5A_592/2011 du 31 janvier
2012 consid. 4.2).
Comme cela sera exposé ci-après (cf.
infra
consid. 9), la modification de la contribution d’entretien ne prendra effet que dès le 1
er
juillet 2022. Or il apparaît que l’appelant a bénéficié de revenus plus élevés
de janvier à août 2022 que depuis le 1
er
septembre
2022. Si, à l’évidence, une moyenne sera réalisée pour le calcul des impôts
en cas de demande de rectification, il convient de noter que l’impôt à la source a été
prélevé de manière proportionnelle au revenu. Il convient donc de distinguer le salaire
réalisé jusqu’au 31 août 2022 et celui perçu depuis le 1
er
septembre
2022.
De janvier à mai 2022, l’appelant a perçu des revenus nets à hauteur de 21'810 fr.
30 sans déduction de l’impôt à la source (19'508 fr. 30 + 2'302 fr.), soit
4'362 fr. par mois. Selon le calculateur de l’Administration fédérale des contributions,
compte tenu d’un revenu annuel imposable de 45'000 fr. environ ([4'362 fr. – 600 fr.] x 12
mois]), la charge fiscale annuelle de l’appelant se monterait à 5’083 fr. pour l’impôt
cantonal, communal et fédéral direct (423 fr. par mois). Le salaire net qui doit donc être
retenu jusqu’au 31 août 2022 après déduction de l’impôt à la source
est de 3’939 fr. (4'362 fr. – 423 fr. impôt), montant auquel il convient d’ajouter
le forfait «
frais
de repas
» par 361 fr. par mois, soit
un revenu total de 4’300 francs. En effet, un tel forfait constitue un avantage salarial. Il est
piquant de relever que le revenu mensuel est en définitive supérieur au revenu hypothétique
retenu par le premier juge.
Depuis le 1
er
septembre 2022, l’appelant réalise un revenu moyen de 3'983 fr. ([3'676 fr. 70 x 13] :
12). Compte tenu de la contribution d’entretien fixée (cf.
infra
consid. 10), d’un impôt de 340 fr. par mois et d’un forfait repas de 320 fr., le revenu
qui sera retenu est de 3'963 fr. (3'983 fr – 340 fr. + 320 fr.).
5.3
5.3.1
L’appelant invoque des frais de déplacement
de 200 fr. par mois dans la mesure où le trajet maison-travail serait plus long. Cela étant,
il n’explique pas comment il a calculé le montant allégué. Un abonnement de parcours
[...]-Genève et un abonnement unireso coûtent annuellement 2'264 fr. (1'764 fr. + 500 fr.),
soit 188 fr. par mois. C’est ce montant qui sera retenu dès le 1
er
septembre
2022.
5.3.2
L’appelant requiert la prise en compte de
charges à hauteur de 320 fr. par mois pour ses repas, conformément au forfait versé par
son employeur. Toutefois, les frais de repas pris hors domicile ne sont pris en compte qu’à
raison de 9 à 11 fr. par jour (Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites
selon l'art. 93 LP du 1er juillet 2009 ch. II), sur une moyenne de 21,7 jours ouvrables par mois (CACI
17 juin 2020/260). Cela se justifie d’autant plus que la situation financière des parties
est serrée. C’est ainsi un montant arrondi à 240 fr. (21,7 x 11 fr.) qui sera retenu
à ce titre.
5.3.3
L’appelant se fonde sur ses frais médicaux
en 2019 et 2020 pour requérir la prise en compte d’un montant de 100 fr. par mois.
On doit d’abord constater que le document établi le 19 juin 2022 fait état d’une
participation de l’assuré de 1'239 fr. 15 pour des traitements qui ont eu lieu tant en 2019
qu’en 2020. Il est donc faux de dire que l’appelant a eu des frais à hauteur de 100
fr. par mois en 2019 et en 2020. Ensuite, l’appelant a été en incapacité de travail
sur une grande période de l’année 2020. Or il n’établit pas qu’il aurait
été affecté pareillement dans sa santé en 2021 et 2022, ni qu’il aurait encouru
des frais similaires durant ces deux années. En 2021, l’appelant a eu des frais de 557 fr.
15. C’est ainsi un montant de 50 fr. par mois qui peut être admis, ce montant ayant été
assumé régulièrement de 2019 à 2021.
5.3.4
S’agissant de la saisie de salaire de 300
fr. par mois dont se prévaut l’appelant, il convient de rappeler que c’est la saisie
de salaire qui doit tenir compte des pensions, et non l'inverse. Au reste, l’appelant l’invoque
mais ne l’ajoute pas dans ses charges listées dans ses déterminations complémentaires
du 8 septembre 2022, à juste titre.
S’agissant du montant de 100 fr. que l’appelant verserait au SCARPA au titre d’arriéré
de contribution, il n’a pas non plus à être pris en compte dans le calcul du minimum
vital. En effet, lorsque ces contributions ont été fixées, le juge a pris en considération
le minimum vital du débiteur ; si celui-ci ne les a pas payées, il ne peut pas en obtenir
la déduction sur une période ultérieure, au détriment de la créancière
(TF 5A_767/2011 du 1er juin 2012 consid. 6.2.2 ; TF 5C.77/2001 du 6 septembre 2001 consid.
2d, in: FamPra.ch 2002 p. 420 ss).
Enfin, lorsque la situation financière des parties est serrée, la franchise mensuelle dont
l'époux doit s'acquitter en remboursement de l'assistance judiciaire qui lui a été accordée
ne doit pas être prise en compte dans les charges incompressibles (Juge unique CACI 13 mai 2022/258 ;
Juge unique CACI 21 octobre 2021/504).
5.3.5
5.3.5.1
L’intimée requiert la prise en compte
du concubinage de l’appelant, que ce dernier conteste.
5.3.5.2
Lorsque le débirentier vit en concubinage
simple, la jurisprudence a admis que la contribution d'entretien peut être déterminée
en tenant compte du fait que le concubin du débiteur prend en charge la moitié des frais communs,
en particulier de logement, même si cette participation est en réalité moindre (ATF 138
III 97 consid. 2.3.2, JdT 2012 II 479 ; TF 5A_86/2013 du 12 mars 2014 consid. 2.3 ; TF 5A_625/2007
du 26 mars 2008 consid. 2.3). En règle générale, on considère que le concubin règle
la moitié du loyer et que le minimum vital de l'époux qui vit en concubinage s'établit
à la moitié du montant de base de deux adultes formant une communauté domestique durable,
conformément aux lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence selon l'art. 93 LP émises
par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (ATF 128 III 159 ;
TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018, consid. 3.1 ; TF 5A_86/2013 du 12 mars 2014 consid. 2.3).
5.3.5.3
En l’espèce, l’appelant dispose
d’un appartement de 3 pièces à [...] et sa compagne d’un appartement à Genève
comportant un salon et une chambre, dans lequel elle vit avec ses deux enfants. L’appelant a expliqué
en audience d’appel qu’ils passent des nuits régulièrement l’un chez l’autre.
Sa compagne ne souhaite toutefois pas s’installer à [...] en raison de la scolarisation de
son fils aîné. L’appelant quant à lui ne peut s’installer dans l’appartement
de sa compagne dès lors qu’il ne comporte qu’une chambre en plus du salon. Il a déclaré
souhaiter prendre un appartement plus grand avec sa compagne mais être actuellement dans l’impossibilité
de le faire au vu de ses dettes.
Il est donc patent que, si l’appelant et sa compagne passent du temps ensemble, ils ont toujours
deux logements séparés et ne réalisent donc pas les conditions du concubinage, soit d’une
communauté de toit et de table qui entraînerait des économies pour chacun des concubins.
5.3.6
Au vu de la maxime d’office applicable au
cas d’espèce, on doit en revanche constater que le loyer de l’appelant paraît trop
élevé pour une personne seule au vu de la situation financière des parties.
Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans
le calcul des charges des parents, menant à celui de la contribution d'entretien. Les charges de
logement d'un parent peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu'elles apparaissent excessivement
élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique (TF 5A_679/2019 du 5 juillet
2021 consid. 16.1.1 et les réf. citées). Selon la jurisprudence, les frais de logement à
prendre en compte sont le coût d’un appartement raisonnable, eu égard aux prix moyens
de location d’un objet de même taille dans la localité et aux moyens de l’intéressé
(TF 5C.240/2002 du 31 mars 2003 consid. 4.2 ; Juge délégué CACI 27 septembre
2021/469). Si le coût effectif du logement est déraisonnable, un délai est laissé
à l'intéressé pour adapter ses frais de logement, équivalant en principe au prochain
terme de résiliation du bail (TF 5A_679/2019 du 5 juillet 2021 consid. 16.1.1). Le Tribunal
fédéral a également considéré qu'un délai d'adaptation de six mois pouvait
être considéré comme raisonnable (ATF 129 III 526 consid. 3 ; Juge délégué
CACI 8 juin 2018/340).
Le loyer moyen pour un appartement de 1 pièce en 2020 se situait aux alentours de 820 fr.
et
celui d’un 2 pièces aux alentours de 1'120 fr. (https://www.vd.ch/themes/etat-droit-finances/statistique/statistiques-par-domaine/09-contruction-et-loge
ment/conditions-dhabitation/). Compte tenu de la situation financière de l’appelant, qui est
endetté et qui n’exerce pas de droit de visite sur son fils F.________, on peut hésiter
à prendre en compte un appartement d’une ou deux pièces.
Ex
aequo et bono
, on retiendra un loyer hypothétique
de 1'200 fr. en considérant que ce montant comprend les frais accessoires, dès le 1
er
février 2023. Il ne se justifie en effet pas de laisser à l’appelant un délai plus
long compte tenu du fait que cette solution aurait déjà dû être envisagée au
vu de sa situation financière et de son devoir d’entretien envers son fils.
5.3.7
L’intimée a fait valoir en audience
d’appel que l’appelant serait susceptible d’obtenir un subside pour son assurance-maladie.
Il convient de prendre en compte le revenu de l’appelant, déduction faite de la pension prévisible,
pour estimer son droit au subside. Il ressort du site Internet https://prestations.vd.ch/pub/samoa/001489
qu’une personne seule résidant à [...], percevant un revenu annuel net de 40'000 fr.
environ ([3'983 fr. – 520 fr.] x 12) peut bénéficier d’un subside d’assurance-maladie
de 110 fr. par mois. On tiendra ainsi compte d’une prime d’assurance-maladie de 315 fr. 55
dès le 1
er
octobre
2022. Outre que ce subside aurait dû être demandé il y a déjà longtemps, on
admettra à tout le moins que la question a été abordée en audience du 12 septembre
2022 et que le droit au subside prend naissance le premier jour du mois qui suit celui du dépôt
de la demande. Une demande devrait dès lors avoir été déposée en septembre 2022
et le subside accordé dès le 1
er
octobre suivant.
5.3.8
Au vu de ce qui précède, le minimum
vital de droit des poursuites de l’appelant était le suivant en juillet et août 2022 :
base mensuelle              1'200 fr.
00
loyer               1'500 fr. 00
assurance-maladie obligatoire
425 fr. 55
frais médicaux              50
fr. 00
frais de repas
240 fr. 00
TOTAL
3'415 fr. 55
Dès le 1
er
septembre 2022, s’y ajoutent les frais de transport par 188 fr., pour un montant total de 3'603
fr. 55.
Depuis le 1
er
octobre 2022, le minimum vital est de 3'493 fr. 55 compte tenu de subsides à l’assurance-maladie
de 110 fr. par mois et, dès le 1
er
février 2023, son minimum vital sera de 3'193 fr. 55 compte tenu d’un loyer hypothétique
de 1'200 francs.
6.
6.1
L’intimée réalise un revenu mensuel
non contesté par les parties de 2'721 fr. 10.
6.2
L’intimée a produit en audience d’appel
un bordereau de pièces comprenant une pièce n° 101 intitulée «
loyer
de Madame J.________ dès le 1
er
novembre
2022
», dont il ressort que l’acompte
de chauffage a été augmenté à 85 fr. par mois, portant le loyer à 685 francs.
Il y a lieu d’en tenir compte dès cette date.
On doit constater que l’impôt à la source étant déduit des revenus de l’appelant,
on pourrait se demander dans quelle mesure la charge fiscale de l’intimée devrait également
être prise en compte, nonobstant le fait que la situation financière des parties soit serrée.
La question n’a toutefois pas besoin d’être tranchée. En effet, selon le calculateur
de l’Administration fédérale des contributions, compte tenu d’un revenu annuel
imposable de 43'400 fr. environ en 2022 (2'721 fr. 10 + 300 fr. allocations + 460 à 520 fr.
contributions), la charge fiscale annuelle de l’intimée se monterait à 25 fr., de sort
qu’il n’y a dans tous les cas pas lieu d’en tenir compte.
Pour le surplus, les charges telles qu’établies par la première juge ne sont pas contestées
en appel.
6.3
Il en résulte que le minimum vital de droit
des poursuites de l’intimée est le suivant :
base mensuelle
1'350 fr. 00
loyer (650 fr. – 15%)
552 fr. 50
assurance-maladie subsidiée
202 fr. 85
frais de transport
70 fr. 00
TOTAL
2'175 fr. 35
Dès le 1
er
novembre 2022, ses charges seront de 2'205 fr. 10 compte tenu d’un loyer de 582 fr. 25 (685 fr.
– 15%).
7.
L’intimée a produit en audience une
pièce attestant de la cotisation payée pour la saison de foot de F.________, ainsi qu’un
abonnement de transports publics pour son fils. Elle n’a toutefois pas expliqué si cet abonnement
doit permettre à l’enfant de se rendre à l’école ou au foot. Il n’en
sera dès lors pas tenu compte, étant au surplus précisé que les frais de loisirs
sont financés par la répartition de l’excédent.
Les coûts directs de l’enfant sont donc ceux arrêtés par la première juge comme
il suit :
base mensuelle
600 fr. 00
loyer (650 fr. x 15%)              97
fr. 50
assurance-maladie subsidiée
26 fr. 85
restaurant scolaire              27
fr. 00
frais de transport
2 fr. 50
Sous-TOTAL
753 fr. 85
./. allocations familiales
- 300 fr. 00
TOTAL              453 fr. 85
Dès le 1
er
novembre 2022, son minimum vital sera augmenté de 5 fr. 25 compte tenu de l’augmentation de
loyer à 102 fr. 75 (685 fr. x 15%).
8.
L’appelant requiert la prise en compte de
la naissance de son deuxième enfant le 21 juillet 2022. L’intimée s’y oppose dès
lors que la filiation n’est pas encore établie.
On doit effectivement constater qu’il n’y a aucune raison de retenir une filiation qui n’est
pas encore formellement reconnue, d’autant plus que l’on se trouve en mesures provisionnelles.
La reconnaissance de paternité aurait pu être faite avant la naissance. Ne l’ayant pas
fait, l’appelant ne peut s’en prévaloir. Il pourra en revanche l’invoquer dans
la procédure au fond une fois les démarches abouties.
9.
9.1
L’appelant requiert la suppression de toute
contribution d’entretien en faveur de son fils avec effet au 1
er
janvier 2020.
9.2
La décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe
ses effets que pour le futur, l’ancienne réglementation restant valable jusqu’à
l’entrée en force formelle du nouveau prononcé. La modification peut aussi prendre effet
- au plus tôt - au moment du dépôt de la requête (ou à une date ultérieure),
l’octroi d’un tel effet rétroactif relevant toutefois de l’appréciation du
juge. Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé
au moment de la requête, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité,
de faire remonter l'effet de la modification à un autre moment. En effet, le créancier de la
contribution doit tenir compte d'un risque de réduction ou de suppression dès l'ouverture de
la requête. Selon les circonstances, le juge peut retenir, en usant de son pouvoir d'appréciation,
une date postérieure au dépôt de la requête, par exemple le jour du jugement, notamment
lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée de la
procédure ne peut équitablement être exigée. Cette dernière situation suppose
que le créancier, sur la base d'indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée
de la procédure avec le maintien du jugement d'origine ; il s'agit ainsi d'un régime d'exception
(TF 5A_694/2020 du 7 mai 2021 consid. 3.5.2 et les réf. citées).
9.3
En l’espèce, la première juge a constaté que la modification requise pourrait tout
au plus prendre effet au moment du dépôt de la requête. Cela étant, elle a refusé
l’effet rétroactif au motif que l’intimée se trouverait en cas contraire dans l’obligation
de rembourser au requérant des sommes probablement déjà utilisées pour l’entretien
de l’enfant, ce qui ne serait pas dans l’intérêt de celui-ci. Elle a ainsi prévu
la modification au premier jour suivant la reddition de l’ordonnance attaquée, soit le 1
er
juillet 2022.
L’appelant, dûment assisté d’un mandataire professionnel, n’a pas expliqué
dans son acte d’appel en quoi la motivation de la première juge serait erronée. Celle-ci
a appliqué le principe selon lequel la modification n’intervient en principe que pour le futur,
dans l’intérêt de l’enfant. L’appelant ne remet pas en cause cette appréciation,
dont il n’y a pas lieu de s’écarter. Il convient en revanche de maintenir comme date
de la modification éventuelle le 1
er
juillet 2022, nonobstant le fait que l’ordonnance attaquée ne soit pas encore en force. En
effet, dès cette date, l’intimée devait savoir que la contribution d’entretien
due en faveur de son fils risquait de subir une diminution.
10.
Compte tenu de revenus de 2'721 fr. 10 et de charges
de 2'175 fr. 35 jusqu’au 30 septembre 2022, puis de 2’205 fr. 10 dès le 1
er
novembre 2022, l’intimée ne présente pas de manco et aucune contribution de prise en
charge ne doit être ajoutée aux coûts directs de l’enfant, comme l’a constaté
à juste titre la première juge.
L’appelant pour sa part réalisait un revenu mensuel net de 4'300 fr. en juillet et août
2022 et ses charges étaient de 3’415 fr. 55, de sorte qu’il pouvait couvrir l’entretien
convenable de son fils par 453 fr. 85 et présentait un excédent de 430 fr. 60. Un cinquième
de cet excédent doit être alloué à l’enfant (cf.
supra
consid. 4.3.5), soit un montant de 85 francs. C’est ainsi une contribution d’entretien
d’un montant de 540 fr. qui est due pour l’entretien de F.________ durant cette période.
En septembre 2022, l’appelant a réalisé un revenu de 3'963 fr. pour des charges de 3'603
fr. 55, ce qui ne lui permet pas de couvrir l’entier des coûts directs de son fils. Il doit
ainsi à F.________ une contribution d’entretien d’un montant de 360 fr., étant
précisé que l’entretien convenable de l’enfant pour cette période était
de 453 fr. 85.
Pour la période du 1
er
octobre 2022 au 31 janvier 2023, compte tenu de revenus de 3'963 fr. et de charges de 3'493 fr. 55, il
devra en faveur de son fils une contribution de 460 fr., ce montant couvrant juste l’entretien
convenable de l’enfant qui s’élève entre 453 fr. 85 et 459 fr. 10.
Dès le 1
er
février 2023, le père présentera un excédent de 769 fr. 85 (3'963 fr. – 3'193
fr. 15) qui lui permettra de couvrir les coûts de l’enfant par 459 fr. 10. Un cinquième
de l’excédent sera en outre alloué à F.________ (cf.
supra
consid. 4.3.5), soit un montant de 60 francs. C’est ainsi une contribution d’entretien
d’un montant de 520 fr. qui est due pour l’entretien de l’enfant dès cette
date.
Il est précisé qu’il n’y a pas lieu de mettre le cinquième de l’excédent
de l’intimée à la charge de l’appelant, comme l’a fait la première juge :
on ne saurait en effet imposer au débiteur de l’entretien de verser une contribution sur un
excédent dont il ne jouit pas. Il appartiendra à l’intimée de faire bénéficier
l’enfant de son propre excédent (cf.
supra
consid. 4.3.5 et les réf. citées).
11.
11.1
L’intimée, par son conseil, a requis
l’assistance judiciaire lors de l’audience du 12 septembre 2022.
11.2
Selon l’art. 119 al. 1 CPC, la requête d’assistance judiciaire peut être présentée
avant ou pendant la litispendance (al. 1). L’assistance judiciaire doit faire l’objet d’une
nouvelle requête pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC). Elle est exceptionnellement
accordée avec effet rétroactif (al. 4). Tel est le cas si le défaut de demande d'assistance
judiciaire apparaît excusable, par exemple lorsque l'urgence commandait d'agir sans solliciter auparavant
une décision relative à l'assistance judiciaire (TF 5A_181/2012 du 27 juin 2012 consid. 2.3.3 ;
ATF 122 I 203 ss, JdT 1997 I 604 consid. 2, spéc. 2 let. 7).
Cette règle de non-rétroactivité vaut notamment lorsque d’une quelconque manière,
un retard dans l’introduction de la requête est imputable au plaideur qui la présente
(TF 4A_523/2019 du 16 avril 2020 consid. 7). Il appartient au requérant d’exposer en quoi
il aurait été empêché de requérir l’assistance judiciaire dès que
les conditions en étaient réalisées (CREC 2 septembre 2021/238 ; CREC 10 février
2020/37 ; CREC 3 mai 2012/165).
Un devoir d'interpellation à l'endroit d'un avocat n'entre pas en ligne de compte dans le cadre
de l'art. 119 al. 4 CPC (CREC 22 janvier 2015/40).
11.3
En l’espèce, l’intimée a requis l’assistance judiciaire à l’issue
de l’audience du 12 septembre 2022, une fois l’instruction et les débats clos, ce qui
implique dès lors que l’assistance judiciaire serait purement rétroactive.
Il n’y a toutefois pas lieu d’accorder à l’intimée le bénéfice
de l’assistance judiciaire avec effet rétroactif. L’intimée bénéficiait
déjà de l’assistance judiciaire en première instance et était dûment assistée
d’un mandataire professionnel, lequel devait donc savoir qu’il devait renouveler sa demande
d’assistance dans la procédure de deuxième instance. Le 11 août 2022, l’écriture
d’appel lui a été envoyée et un délai de dix jours lui a été imparti
afin de déposer une réponse. Le mandataire de l’intimée aurait pu et dû déposer
immédiatement la requête d'assistance judiciaire, quitte à solliciter un délai pour
la compléter. En effet, l’intimée n’a pas expliqué – en la demandant
postérieurement aux débats – en quoi elle aurait été empêchée de
le faire en temps utile. Il s'ensuit que l’intimée ne démontre aucune circonstance exceptionnelle
permettant de faire rétroagir l’assistance judiciaire, laquelle doit donc être rejetée
dès lors que les débats étaient clos lorsqu’elle a formulé sa demande.
12.
12.1
En définitive, l’appel doit être
partiellement admis et l’ordonnance réformée au chiffre I de son dispositif en ce sens
qu’A.S.________ contribuera à l’entretien de son fils F.________ par le versement d’une
pension mensuelle, allocations familiales non comprises et dues en sus, de 540 fr. du 1
er
juillet au 31 août 2022, de 360 fr. du 1
er
au 30 septembre 2022, de 460 fr. du 1
er
octobre 2022 au 31 janvier 2023, puis de 520 fr. dès le 1
er
février 2023.
12.2
La requête d’assistance
judiciaire de l’intimée est rejetée.
12.3
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’appelant par 300 fr. et laissés
provisoirement à la charge de l’Etat dès lors que celui-ci bénéfice de l’assistance
judiciaire, et mis à la charge de l’intimée par 300 fr. (art. 106 al. 2 CPC).
12.4
Me Monica Mitrea, conseil d’office de l’appelant, a droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel. Elle a
produit, le 20 septembre 2022, une liste des opérations selon laquelle elle a consacré 20 heures
6 minutes à la procédure de deuxième instance, temps qui apparaît excessif compte
tenu de la connaissance du dossier de première instance par le conseil d’office et de la relative
simplicité des questions à traiter. L’avocate a décompté 7 heures pour la rédaction
d’un appel qui compte 13 pages d’un état de fait irrecevable (cf.
supra
consid. 3.2) et 4 pages de motivation juridique, puis 2h42 pour de brèves déterminations spontanées
et 4h45 pour des déterminations spontanées sur réponse de l’intimée. Le temps
dévolu à ces trois actes de procédure, soit 14h27, sera ramené à un total de
11 heures. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), l'indemnité de Me Mitrea
doit être fixée à 2'997 fr. (16h39 x 180 fr.) auxquels il convient d’ajouter des
débours par 59 fr. 95 (2’997 fr. x 2 %, cf. art. art. 3bis al. 1 RAJ) et des frais de
vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ), ainsi que la TVA à 7,7% sur l’ensemble, soit 244
fr. 60, pour un total arrondi à 3’420 francs.
Le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil
d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’il sera en mesure
de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale
des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement
(art. 39a du Code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ ; BLV 121.02]).
12.5
Les dépens de deuxième instance sont
compensés.
Par
ces motifs,
le
Juge unique
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance de mesures provisionnelles du 24 juin 2022 est réformée au chiffre I de
son dispositif comme il suit :
I.
A.S.________ contribuera à l’entretien
de son fils F.________ par le versement, allocations familiales non comprises et dues en sus, d’avance
le premier de chaque mois en mains d’J.________, d’une pension mensuelle de 540 fr. (cinq
cent quarante francs) du 1
er
juillet au 31 août 2022, d’une pension mensuelle de 360 fr. (trois cent soixante francs) du
1
er
au 30 septembre 2022, étant précisé que l’entretien convenable de l’enfant
pour cette période est de 453 fr. 85 (quatre cent cinquante-trois francs et huitante-cinq
centimes), d’une pension mensuelle de 460 fr. (quatre cent soixante francs) du 1
er
octobre 2022 au 31 janvier 2023 et d’une pension mensuelle de 520 fr. (cinq cent vingt francs)
dès le 1
er
février
2023 ;
L’ordonnance est
maintenue pour le surplus.
III.
La requête d’assistance judiciaire de l’intimée J.________ est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.S.________
à hauteur de 300 fr. (trois cents francs) et provisoirement laissés à la charge de l’Etat
pour celui-ci et à la charge de l’intimée J.________ à hauteur de 300 fr. (trois
cents francs).
V.
L'indemnité d’office de Me Monica Mitrea, conseil d’A.S.________, est arrêtée
à 3’420 fr. (trois mille quatre cent vingt francs), TVA et débours compris.
VI.
Les dépens sont compensés.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge unique :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Monica Mitrea (pour A.S.________),
‑
Me Liza Sant’Ana (pour J.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le juge unique de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure
à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :