vd_findinfo · 161/JKR/2009 · 2009-11-09 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, PROHIBITION DE CONCURRENCE | 340 CO, 340b CO, 340c CO, 101 CPC

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 17.11.2009 161/JKR/2009

TRIBUNAL CANTONAL
CM09.034250
161/JKR/2009
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures
provisionnelles dans la cause divisant
E.________ SA
, à
Wettswil
et
A.________ SA
, à Ebikon,
d'avec
C.________
, à
Thierrens
.
___________________________________________________________________
Audience du 9 novembre 2009
_________
__________________
Présidence
de   M.
Krieger
,
juge instructeur
Greffi
ère
:
Mme   Merminod
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge
instructeur considère :
En fait :
1.
La requérante E.________ SA est une
société anonyme, ayant son siège à
Wettswil am Albis (ZG) et dont le but est la fabrication, la vente,
le montage et l'entretien d'ascenseurs et
d'équipements.
La requérante A.________ SA est également une
société anonyme, ayant son siège à
Ebikon (LU) et dont le but est la fabrication, la vente, le montage
et l'entretien d'ascenseurs et d'équipements.
Ces deux sociétés font partie du groupe A.________.
Seules ces deux sociétés font partie de la branche
suisse du groupe.
Par contrat de fusion du 9 juin 1998, la requérante
E.________ SA, dont la raison sociale était alors
EE.________ SA, a fusionné avec [...] SA. A ce
moment-là, l'intimé C.________ était
employé de [...] SA depuis le
1
er
septembre 1992.
2.
Son contrat de travail prévoyait la clause
de non-concurrence suivante :
"Le collaborateur s'engage à ne pas utiliser, dans un but de
concurrence, ce qu'il a appris au sujet des secrets de fabrications
ou d'affaires et de la clientèle dans le cadre de son
activité au sein de l'entreprise et ceci également
après la fin des rapports de travail. Pour une durée
de trois ans après son départ de l'entreprise, il lui
est interdit d'accepter une place dans le même domaine
d'activité, dans une entreprise de la branche des
ascenseurs, de participer, de quelque manière que ce soit,
à une entreprise de cette branche ou de travailler pour son
propre compte dans le commerce des ascenseurs. Il renonce de plus
à débaucher et à employer du personnel de
l'entreprise pour lui-même ou pour des tiers.
En cas de violation de cet accord, le
collaborateur s'engage à payer, sans objection et sans que
l'entreprise fasse la preuve du dommage, une peine conventionnelle
de 1 mois et ½ de salaire ou Fr. 8'000.- au maximum. Reste
réservé le dommage dont on pourrait prouver qu'il
dépasse le montant de la peine conventionnelle. De plus, le
collaborateur s'engage, à la première requête
de l'entreprise, à la cessation immédiate de la
contravention."
Au 1
er
janvier 1993, son salaire mensuel brut
était de 3'840 fr., plus les frais. Il a été
augmenté à 3'940 fr. dès le 1
er
janvier 1994, à 4'150 fr. dès le 1
er
janvier 1995 et à 4'550 fr. dès le 1
er
janvier 1997, chaque fois plus les frais.
3.
L'intimé et la requérante E.________
SA ont signé un nouveau contrat de travail le 24 mars 1998.
Ce contrat prévoyait que dès le 1
er
juillet 1998, l'intimé occuperait un poste de chef de groupe
Service.
Un complément au contrat de travail, signé à
la même date entre les mêmes parties, prévoit la
clause d'interdiction de concurrence suivante :
"Les deux parties du contrat constatent que par son
activité, Monsieur C.________ acquiert des connaissances au
sujet de la clientèle, ainsi que des secrets de fabrication
et d'affaires d'EE.________ SA, et que l'utilisation de ces
connaissances par une entreprise concurrente pourrait fortement
nuire à l'entreprise.
En Suisse et pour une durée de 12 mois après
l'achèvement des rapports de travail dans l'entreprise,
Monsieur C.________ s'engage donc ni à exploiter
lui-même une entreprise, ni à travailler dans une
entreprise, ni à participer à une entreprise en
mesure de concurrencer EE.________ SA qui fabriquerait ou vendrait
des produits comparables, ou qui prendrait des mesures à cet
effet.
En cas de violation de l'interdiction de
concurrence, une peine conventionnelle d'un montant de Fr. 20'000.-
est due. D'autres dommages demeurent en outre sujets à
dédommagement. Dans le sens du DO (sic), art. 340 b, al. 3,
il est expressément convenu que le paiement de la peine
conventionnelle et des autres dédommagements ne
libère pas Monsieur C.________ de l'obligation de supprimer
l'état contraire au droit."
Son salaire mensuel brut a été arrêté
à 5'200 fr. plus les frais. Il a été
augmenté progressivement, d'année en année,
pour arriver à un montant brut de 6'000 fr. au
1
er
janvier 2001, frais en sus.
4.
Le 13 décembre 2001, E.________ SA et
C.________ ont signé un nouveau contrat devant entrer en
vigueur le 1
er
janvier 2002. Un complément
à ce contrat de travail, signé par les mêmes
parties à la même date, prévoit la clause
d'interdiction de concurrence suivante :
"Les deux parties constatent que par son activité, Monsieur
C.________ acquiert des connaissances au sujet de la
clientèle, ainsi que de secrets de fabrication et d'affaires
d'E.________ SA, et que l'utilisation de ses connaissances par une
entreprise concurrente pourrait fortement nuire à
l'entreprise.
En Suisse et pour une durée de 12
mois après la résiliation du contrat de travail avec
l'entreprise, Monsieur C.________ s'engage donc à ne pas
à exploiter (sic) lui-même une entreprise, ni à
travailler dans une entreprise, ni à participer à une
entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA dans le domaine
des ascenseurs, c'est-à-dire en particulier une entreprise
qui fabriquerait ou vendrait des produits comparables, ou qui
prendrait des mesures à cet effet.
En cas de violation de l'interdiction de
concurrence, une peine conventionnelle d'un montant d'un
demi-salaire annuel de la dernière année civile est
due. D'autres dommages demeurent en outre sujets à
dédommagement. Dans le sens du DO (sic), art. 340 b, al. 3,
il est expressément convenu que le paiement de la peine
conventionnelle et des autres dédommagements ne
libère pas Monsieur C.________ de l'obligation de supprimer
l'état contraire au contrat."
Le salaire de l'intimé a été fixé
à 6'700 fr. brut par mois, sans compter les
frais.
5.
Le 11 avril 2005, les mêmes parties ont
signé une nouvelle clause d'interdiction de concurrence dont
la teneur est la suivante :
"Les deux parties du contrat constatent que par son
activité, Monsieur C.________ acquiert des connaissances au
sujet de la clientèle, ainsi que de secrets de fabrication
et d'affaires d'E.________ SA, et que l'utilisation de ces
connaissances par une entreprise concurrente pourrait fortement
nuire à l'entreprise.
En Suisse et pour une durée de 24
mois après l'achèvement des rapports de travail dans
l'entreprise, Monsieur C.________ s'engage donc ni à
exploiter lui-même une entreprise, ni à travailler
dans une entreprise, ni à participer à une entreprise
en mesure de concurrencer E.________ SA dans le domaine des
ascenseurs, c'est-à-dire en particulier une entreprise qui
fabriquerait ou vendrait des produits comparables, ou qui prendrait
des mesures à cet effet.
En cas de violation de l'interdiction de
concurrence, une peine conventionnelle d'un montant d'un
demi-salaire annuel de la dernière année civile est
due. D'autres dommages demeurent en outre sujets à
dédommagement. Dans le sens du DO (sic), art. 340 b, al. 3,
il est expressément convenu que le paiement de la peine
conventionnelle et des autres dédommagements ne
libère pas Monsieur C.________ de l'obligation de supprimer
l'état contraire au droit."
6.
Le 12 mai 2005, E.________ SA et C.________ ont
signé un nouveau contrat de travail, selon lequel
l'intimé assumerait le poste de Responsable de vente
régional modernisation (ci-après : MOD) dès le
1er juin 2005.
Le salaire de l'intimé est alors passé à 7'250
fr. brut par mois, frais en sus. Il a été
augmenté à 8'000 fr. brut par mois dès le
1
er
janvier 2006, à 8'500 fr. brut par mois
dès le 1
er
avril 2007 et à 9'000 fr. brut
par mois dès le 1
er
avril 2008, frais en
sus.
7.
Dans le courant de l'année 2008, les
requérantes ont procédé à leur
réorganisation. Dans le cadre de cette restructuration,
l'intimé a renoncé à un poste auprès de
la requérante A.________ SA, car il aurait dû avoir
des opportunités plus intéressantes chez E.________
SA. Cela ne s'est toutefois pas réalisé.
Le poste de "chef de vente MOD" occupé par l'intimé
consistait non seulement à se charger de la
réparation des installations, mais également de leur
modernisation. L'intimé avait une trentaine de personnes
sous ses ordres. Suite à la restructuration, ce nombre est
tombé à trois ou quatre, le montage n'étant
plus assumé par cette équipe qui ne contenait
dès lors que des techniciens de vente.
L'intimé a alors décidé de travailler pour le
compte de la requérante A.________ SA, où on lui
proposait un poste similaire, la restructuration ayant
été la même dans les deux entreprises.
8.
Le 31 décembre 2008, l'intimé a ainsi
quitté E.________ SA pour commencer un nouvel emploi au sein
de A.________ SA. Il a signé avec cette
société un contrat, en date du 29 octobre 2008, selon
lequel il occuperait le poste de Responsable Vente MOD, à
compter du 1
er
janvier 2009. La clause de prohibition de
faire concurrence suivante était insérée dans
le contrat :
"Du fait de son activité au sein de l'Entreprise Monsieur
C.________ est conscient/e, qu'il est en possession d'informations
touchant à la clientèle et aux secrets commerciaux et
de fabrication. Les bonnes relations avec la clientèle
représentent un facteur essentiel influençant de
manière prédominante la réussite commerciale
de l'Entreprise. Les noms des clients ainsi que les aspects
techniques et commerciaux des relations entretenues avec eux font
partie des secrets d'affaires de l'Entreprise. Les informations
concernant des prix et leur utilisation par la concurrence peuvent
porter préjudice à l'Entreprise et aller à
l'encontre de ses intérêts. Ceci étant
précisé, Monsieur C.________ s'engage à
s'abstenir de faire quelque concurrence que ce soit à
l'entreprise (ou à une société du Groupe
A.________) tant que le contrat de travail est en vigueur et
pendant une durée de deux ans après la fin des
rapports de travail. Monsieur C.________ s'engage, d'une part,
à n'utiliser d'aucune façon, dans le but de
concurrence, les connaissances qu'il a acquises dans le cadre de
son activité au sein de l'Entreprise - que ces connaissances
touchent à la clientèle ou aux secrets de fabrication
et d'affaires. Cette interdiction s'applique à la branche
des ascenseurs, des escaliers mécaniques et des trottoirs
roulants, c'est-à-dire avant tout aux activités
touchant au développement, à la fabrication, la
vente, l'installation (montage), la maintenance, la modernisation
et/ou à la réparation d'ascenseurs, d'escaliers
mécaniques et de trottoirs roulants, et s'étend en
particulier à exploiter une société à
son compte faisant concurrence directement ou indirectement
à l'Entreprise; ou à travailler au sein ou au service
d'une telle entreprise; ou à prendre une participation
directe ou indirecte, sous quelque forme que ce soit, dans une
telle entreprise.
La prohibition de faire concurrence
s'étend aux secteurs géographiques relatifs aux
agences A.________ pour lesquelles Monsieur C.________ a
travaillé durant les trois dernières années
avant la résiliation de son contrat de travail.
D'autre part Monsieur C.________ s'engage,
après la fin du contrat de travail et pour une durée
de trois ans, à ne pas débaucher ou ne pas employer
des collaborateurs/trices de l'Entreprise pour lui-même ou
pour des tiers. De même, il ne détournera pas de
clients de l'Entreprise en sa faveur ou pour des tiers.
Si Monsieur C.________ viole la
prohibition de faire concurrence et/ou l'interdiction de
débauchage, l'Entreprise est habilitée à
requérir, pour chaque acte de violation, la paiement d'une
peine conventionnelle d'un montant correspondant au quart de la
rémunération annuelle brute (indemnités de fin
d'année, compléments et bonus inclus; frais non
compris) de la dernière année d'activité
complète. L'apport de la preuve du dommage par l'Entreprise
n'est pas exigé. Le paiement de la peine conventionnelle ne
libère pas Monsieur C.________ de l'obligation de continuer
à respecter la prohibition de faire concurrence. Même
en cas de paiement de la peine conventionnelle, l'Entreprise peut
exiger en tout temps de Monsieur C.________ qu'il observe la
prohibition de faire concurrence, respectivement qu'il/elle mette
un terme à la situation causée par la violation du
contrat et qu'il indemnise l'Entreprise de dommages
ultérieurs."
Ce contrat précise encore que pour déterminer les
années de service, il faut tenir compte de la période
du 1
er
septembre 1992 au 31 décembre 2008. Le
salaire de l'intimé a été fixé à
un montant mensuel brut de 9'400 fr., frais non compris.
9.
Après avoir changé de poste,
l'intimé a reproché aux requérantes la
politique des prix qu'elles pratiquaient à l'égard de
leurs clients. Ceux-ci n'étaient en effet pas
forcément informés du fait que les deux
sociétés faisaient partie du même groupe et
cette information n'était pas ébruitée,
même si cela était publié dans le rapport
d'activités du groupe. Les prestations proposées par
les requérantes ne devaient ainsi pas se faire concurrence
au niveau des prix, les solutions proposées étant
toutefois et dans la mesure du possible différentes. Cela
conduisait à une certaine pratique de couverture des prix,
mais pas systématique.
L'intimé a eu des discussions à ce sujet avec ses
supérieurs dans les mois qui ont
précédé sa démission. Il disait ne pas
être à l'aise avec cette pratique. Toutefois, aucun
autre poste susceptible de mieux convenir à l'intimé
n'a pu lui être trouvé.
Ainsi, dans un email du 17 février 2009, l'intimé
s'est adressé en ces termes à Q.________, directeur
de la succursale de Lausanne de la requérante A.________ SA
:
" Q.________,
Lors de la discussion du 6.02.09 avec [...], nous avons
parlé de la relation entre E.________ SA et A.________ SA et
ce que nous devons dire aux clients. Je lui ai exposé ce que
nous avions l'habitude de faire lorsque le client demande une offre
à E.________ SA et à A.________ SA (il croit que nous
sommes concurrents), à savoir :
- les prix sont transmis entre E.________ SA et A.________ SA. Si
l'ascenseur est un A.________ SA, E.________ SA couvre le prix (en
général 5 %) et vis (sic) versa.
- Au client, nous ne disons rien, mais si il nous demande si nous
sommes concurrents, nous répondons oui, et si il demande si
nous parlons des prix, nous répondons également oui
(pas de mensonges mais nous laissons le doute si pas de
question).
Est-ce que cette façon de faire est toujours correcte ? (
[...] voulait me redire, mais je n'ai pas eu de
réponse)
Merci de me confirmer cette façon de faire pour que je
puisse la transmettre aux vendeurs.
[…]"
Le 18 février 2009, Q.________ a répondu de la
manière suivante à l'intimé :
"C.________,
La réponse que je considère comme éthique est
la suivante :
·
E.________ SA fait partie
du même groupe que la société A.________ SA, le
Groupe A.________ (A.________ Konzern)
·
A.________ SA est le
spécialiste des ascenseurs A.________, E.________ SA est le
spécialiste des multimarques et bien sûr de la marque
E.________ SA
·
Le client doit choisir le
produit et la solution qui lui convient le mieux, au prix qu'il
juge acceptable
·
E.________ SA et
A.________ SA se trouvent souvent en concurrence, surtout sur la
plan du produit et de la solution finale
·
Appartenant au même
groupe, E.________ SA et A.________ SA tentent d'éviter de
se battre l'un contre l'autre sur le plan des prix
Bien évidemment, il faut
répondre aux questions du client, sans mentir, mais il n'est
pas nécessaire d'ouvrir nous-mêmes ce débat, ni
d'aborder les détails financiers, de pourcentage,
etc.
[…]"
Dans un email du 17 mars 2009, Q.________ a écrit ce qui
suit à deux de ses collègues :
" [...], [...],
C.________ sort de mon bureau. Il vient de m'avertir qu'il ne
souhaite pas prolonger son temps d'essai comme VL-MOD. Il n'est pas
satisfait de cette fonction pour différentes raisons
:
·
Structure du travail
A.________ SA (processus rigides, mode industriel versus mode PME
chez E.________ SA)
·
Fonction de VL-MOD pas
assez orientée "management" ou gestion, reste encore
très technique
·
Difficultés
à se positionner sur le marché envers ses clients et
ex-clients (A.________ SA - E.________ SA)
Ces éléments ont un impact sur sa santé. Il ne
désire pas se soumettre plus longtemps à ces risques
pour sa santé. Son délai de résiliation est de
7 jours (phase d'essai de 3 mois se terminant au 31
mars)
Par contre :
·
il est un expert dans les
ascenseurs surtout, et ne connaît pas particulièrement
les autres domaines
·
il est soumis
contractuellement à une clause de non-concurrence qui
pourrait le pénaliser fortement pour la suite de sa
carrière
·
il n'a pas aujourd'hui
d'autre job, ni signé ni en vue, ni en interne ni en
externe.
·
il serait prêt
à analyser une proposition d'une autre fonction chez
A.________ SA, mais orientée management ou
gestion
·
il est attiré par
la façon de travailler dans les PME (liberté,
souplesse, responsabilité)
·
il n'a pas une situation
financière personnelle lui permettant de ne pas travailler
plusieurs mois
·
il est prêt à
trouver avec A.________ SA un compromis sur la date de
départ (juin 09 ? par exemple) qui lui permettrait de
diminuer son risque financier et de nous donner un peu de temps
pour lui trouver un successeur
D'ici au 31 mars, nous avons encore quelques jours pour tenter de
trouver une solution qui conviendrait aux deux parties.
·
Je suis prêt
à le garder dans sa fonction jusqu'en juin (donc de
transformer son contrat en contrat à durée
déterminée)
·
Est-ce que nous avons une
fonction vacante ou en voie de se libérer qui pourrait
l'intéresser ?
·
Avez-vous d'autres
idées ou propositions ?
PS : je souhaite que cette information reste confidentielle et que
la communication en soit contrôlée. En effet, je
crains une réaction négative de son team qui est
resté sans chef durant 9 mois l'an dernier, qui s'est
enthousiasmé à l'arrivée de C.________ et qui
verra ceci comme une répétition
désagréable du passé
récent."
10.
Par courrier du 30 mars 2009, l'intimé a
finalement résilié son contrat de travail,
après avoir travaillé seize ans et demi au service
des requérantes, dans les termes suivants :
"En septembre 2008, E.________ SA (en la personne de M. [...])
n'ayant plus de place à me proposer (comme il m'a
été promis par
M. [...] auparavant) m'a "poussé" chez A.________ SA
Lausanne. Le poste de Responsable de vente MOD m'a alors
été confié dès le 6 janvier
2009.
Comme déjà expliqué
lors de notre entretien du 17 mars 2009, ce poste ainsi que les
différentes situations dans lesquelles il me place ne me
conviennent pas, et je ne souhaite pas (également pour
préserver ma santé) continuer dans cette
fonction.
Suite à cette annonce, vous avez
écrit un mail à vos supérieurs afin de trouver
une solution et lors de notre entretien du 27 mars 2009, vous
m'avez annoncé que A.________ SA ou E.________ SA n'avait
pas d'autres possibilités pour moi.
Aujourd'hui, je me vois donc dans
l'obligation de résilier mon contrat de travail libre de
tout engagement de A.________ SA et d'E.________ SA au 31 mars
2009."
11.
Le Dr [...], médecin
généraliste, a rempli l'attestation médicale
suivante à l'attention de l'intimé en date du 2 avril
2009 :
"Le soussigné, médecin traitant, atteste que pour
raisons médicales, il est nécessaire que Monsieur
C.________ puisse changer de fonction dans son emploi
actuel."
12.
La requérante A.________ SA a accusé
réception de la résiliation du contrat de
l'intimé par lettre du 2 avril 2009 et confirmé la
fin des rapports de travail avec effet au 7 avril 2009. Ce courrier
contenait notamment le passage suivant :
"Devoir de discrétion
Nous vous rendons à nouveau attentif sur le fait que votre
devoir juridique et contractuel, est de garder le silence sur
toutes les informations et les connaissances de nature
confidentielles, acquises lors de votre activité au sein de
l'entreprise. Ce devoir de discrétion demeure
également après la fin des relations de
travail.
Prohibition de faire concurrence
Par ailleurs, nous vous rendons attentif à la clause de
non-concurrence se trouvant dans votre contrat de travail et
à la peine conventionnelle s'y rapportant lors de violation.
Vous êtes tenu de vous abstenir de faire quelque concurrence
que ce soit à l'Entreprise pendant une période de
deux ans après la résiliation de votre contrat et de
n'utiliser en aucune façon, dans un but de concurrence, les
connaissances acquises dans le cadre de votre activité au
sein de l'Entreprise - connaissances touchant la clientèle
et/ou les secrets de fabrication et d'affaires. D'autre part, vous
êtes engagé, après la fin du contrat de travail
et pour une durée de trois ans, à ne pas
débaucher ou ne pas employer des collaborateurs/trices de
l'Entreprise pour vous-même ou pour des tiers et vous ne
détournerez pas de clients de l'Entreprise en votre faveur
ou pour des tiers."
L'intimé a quitté définitivement le groupe
A.________ le 7 avril 2009.
Par courrier du 17 avril 2009, il a répondu de la
manière suivante à la requérante A.________ SA
:
"Je me réfère à ma lettre de démission
du 30 mars 2009, qui comme vous le savez a été
donnée suite à un malaise dans le poste confié
et dont la cause n'a jamais fait l'objet de lettre ou de mail pour
les raisons que vous connaissez.
J'ai bien reçu votre lettre du 2
avril 2009 et je puis vous
garantir mon entière
discrétion
sur les informations et les connaissances de
nature confidentielle et particulièrement sur les raisons
qui m'ont poussé à donner mon
congé.
En revanche, pour ces mêmes raisons,
j'estime que la prohibition de faire concurrence de A.________ SA
et d'E.________ SA sont nulles.
[…]"
13.
Quelques semaines après avoir quitté
le groupe A.________, l'intimé a créé une
société anonyme, avec siège à [...],
dont il est à ce jour administrateur unique et seul
employé.
Selon acte constitutif du 30 avril 2009, cette
société, M.________ SA, a les buts suivants
:
"a)   l'entretien, la réparation, la mise en
conformité selon la loi en vigueur, la modernisation et le
remplacement d'ascenseurs et de leurs
équipements;
b)    l'étude, le développement et la
réalisation de tout projet dans le domaine mentionné
sous lettre a) ci-dessus;
c)    toutes opérations commerciales et
financières (à l'exception de celles résultant
du mandat d'intermédiaire financier au sens de l'article 2,
alinéa 3 de la Loi fédérale sur le blanchiment
d'argent sale (LBA)) - qu'elles soient mobilières ou
immobilières - en rapport direct ou indirect avec les buts
décrits ci-dessus et propre à favoriser ses
intérêts sociaux;
d)    la prise de participation dans toutes
entreprises suisses ou étrangères visant des buts
identiques ou analogues, ainsi que la création de
succursales;
e)    l'octroi de prêts ou d'avances à
ses actionnaires ou à des tiers, le cautionnement d'emprunts
souscrits par des actionnaires ou des tiers, la garantie de tels
emprunts par l'émission ou le nantissement de titres
hypothécaires ou autres, ainsi que la souscription de tout
autre engagement financier.
La société pourra exercer son activité tant en
Suisse qu'à l'étranger."
La société a été inscrite le 7 mai 2009
au Registre du commerce.
14.
En vue de développer son entreprise,
l'intimé a fait établir une plaquette de
présentation de sa société et a
réservé un nom de domaine sur internet, à
savoir www.[...].ch. Parallèlement à ces mesures,
l'intimé a pris contact avec des clients des
requérantes.
15.
Le 15 mai 2009, la requérante A.________ SA
a adressé le courrier suivant à l'intimé
:
"Nous nous référons à votre lettre du 17 avril
2009.
Nous voulons attirer votre attention sur le fait que vous
êtes - contre votre supposition - toujours engagé par
la prohibition de concurrence contractuelle non seulement envers
A.________ SA mais encore envers E.________ SA. Nous ne sommes
nullement prêts à renoncer à nos droits
basés sur le contrat de travail. La prohibition de
concurrence est valide et nous nous réservons d'ores et
déjà le droit de la faire valoir en cas d'une
violation.
[…]"
16.
Par courrier du 28 mai 2009, la Commune de [...],
qui avait signé un contrat de maintenance avec le groupe
A.________ en 1993, a résilié ce contrat avec effet
au 30 juin 2009.
17.
Le 29 mai 2009, l'intimé a écrit
à la requérante E.________ SA, sur papier à
en-tête de sa société, pour lui demander ses
prix et ses délais de livraison pour divers
composants.
Ces informations ont été communiquées à
l'intimé par un email du
17 juillet 2009 écrit par un collaborateur de la
requérante E.________ SA.
18.
Par courrier du 27 juillet 2009, le conseil des
requérantes a écrit ce qui suit à
l'intimé, au nom de E.________ SA :
"[…]
Ma cliente m'informe que le contrat de travail qui vous liait a
pris fin au
31 décembre 2008, afin de vous permettre d'occuper un
poste, que vous jugiez plus intéressant, auprès d'une
autre société du groupe, à savoir A.________
SA.
A la fin du mois de mars 2009, soit
à la fin du temps d'essai, vous avez mis un terme au contrat
de travail qui vous liait à cette dernière
société. La résiliation du contrat de travail
a pris effet au 7 avril 2009.
Quelques semaines plus tard, vous
êtes devenu administrateur unique de la société
M.________ SA, créée fin avril 2009 et dont le but
statutaire est similaire à celui de vos deux
précédents employeurs.
Or, je vous rappelle que le contrat de
travail qui vous liait à ma mandante comporte une clause
d'interdiction de faire concurrence. Cette clause vous interdit
d'exploiter une entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA,
y travailler ou y participer de quelque manière que ce soit,
et ce sur tout le territoire suisse pendant un délai de 24
mois.
Vos nouvelles fonctions violent
manifestement la clause de non-concurrence
susmentionnée.
Non seulement votre nouvelle
activité constitue une violation de la clause d'interdiction
de faire concurrence, mais en plus ma cliente vient d'apprendre que
la Commune de [...] vient de résilier le contrat d'entretien
qui les liait depuis plus de quinze ans et que ce service serait
dorénavant assuré par la société dont
vous êtes l'administrateur.
L'acte de concurrence est réel et
concret.
Cela étant, et en application de la
clause de non-concurrence qui vous liait à E.________ SA,
je vous mets en demeure de cesser immédiatement d'exercer
l'activité d'administrateur au sein de M.________ SA, ainsi
que toute autre activité qui tomberait dans le champ
d'application de la clause de non-concurrence
susmentionnée.
Je vous mets d'ores et déjà
en demeure de vous acquitter d'ici au lundi 27 juillet
2009
(sic)
de la somme de CHF 88'611.- à titre de peine
conventionnelle, ce au moyen du bulletin de versement annexé
à la présente.
Par ailleurs, ma mandante est en train de
calculer le montant du dommage consécutif à la
résiliation du contrat de la Commune de [...], dommage dont
vous êtes responsable en sus de la peine
conventionnelle.
Je ne manquerai pas de vous recontacter
pour vous indiquer le montant du dommage de ma mandante.
Tous droits à des
dommages-intérêts sont expressément
réservés.
[…]"
Le même jour, mais au nom de la requérante A.________
SA, le conseil des requérantes a mis l'intimé en
demeure de verser à sa mandante un montant de 35'750 fr.
à titre de peine conventionnelle, en des termes sensiblement
identiques à ceux repris ci-dessus.
19.
Par courrier du 3 août 2009, le conseil de
l'intimé a proposé que les parties se rencontrent,
rencontre qui a finalement eu lieu le 28 août 2009, sans
qu'un accord ne puisse être trouvé.
Dans un courrier du 18 août 2009, le conseil des
requérantes écrivait notamment ce qui suit au conseil
de l'intimé :
"Pour le surplus, mes clientes réitèrent leur
exigence tendant à ce que
M. C.________ respecte la clause contractuelle de non-concurrence.
L'interdiction de faire concurrence porte notamment sur
l'interdiction d'exercer une activité
concurrente.
A cet égard, mes mandantes me
relatent un incident que je souhaite porter à votre
connaissance :
M. C.________ a récemment
contacté M. Q.________, directeur régional de
A.________ SA pour lui demander de lui transmettre une lettre
l'"autorisant" à accepter un mandat pour réparer
l'ascenseur de la maison [...].
M. Q.________ a bien évidemment
refusé cette requête.
La requête de votre mandant est
inacceptable. Elle démontre toutefois bien que M. C.________
se considère comme bel et bien comme (sic) lié par la
clause de non-concurrence puisqu'il demande à A.________ SA
d'y déroger.
Je précise que la prise d'un
nouveau mandat, par la société de votre mandant, pour
la réparation d'un ascenseur vendu par A.________ SA
constituerait une nouvelle violation de la clause de
non-concurrence.
Mes mandantes réservent d'ores et
déjà l'intégralité de leurs droits si
votre mandant venait à persévérer dans sa
démarche."
20.
Par courriers du 3 août 2009, la régie
[...] a résilié sept contrats d'entretien
auprès de la requérante E.________ SA, avec effet au
31 décembre 2009.
Par courriers du 4 septembre 2009, cette régie a encore
résilié cinq contrats de maintenance auprès de
la requérante E.________ SA, avec effet au 31
décembre 2009 également.
A ce jour, cette régie a résilié quinze
à vingt contrats auprès de la requérante
E.________ SA et douze auprès de la requérante
A.________ SA.
Par courriers du 7 septembre 2009, la régie [...] SA a
résilié deux contrats auprès de la
requérante E.________ SA, avec effet au
31 décembre 2009.
Le 17 septembre 2009, la régie [...] SA a
résilié trois contrats auprès de la
requérante E.________ SA, avec effet au 31 décembre
2009.
Le 22 septembre 2009, la Régie [...] SA a
résilié deux contrats auprès de la
requérante E.________ SA, avec effet au 31 décembre
2009.
Par courrier du 2 octobre 2009, la régie [...] à
Morges a résilié deux contrats auprès de la
requérante E.________ SA, avec effet au
31 décembre 2009.
21.
De par les fonctions qu'il a occupées pour
le compte des requérantes, l'intimé a
été amené à connaître leur
clientèle, les prix pratiqués, certaines informations
techniques et à participer à la rédaction de
contrats-cadres, et ce pour le marché vaudois en ce qui
concerne la requérante A.________ SA et la Suisse romande en
ce qui concerne la requérante E.________ SA.
Actuellement, la requérante E.________ SA produit un nouveau
type d'ascenseurs, appelé [...]. L'intimé n'a pas de
connaissances techniques de ce projet et ne s'en est pas
occupé.
De l'avis des responsables des ressources humaines des
requérantes, les qualifications professionnelles de
l'intimé pourraient être utilisées dans
d'autres secteurs que celui des ascenseurs. Il pourrait ainsi
travailler notamment dans le domaine de la vente technique,
même s'il est difficile de changer de branche.
L'intimé a également acquis des connaissances en
matière commerciale et de gestion de personnes.
22.
Le marché des ascenseurs représente
environ 150'000 installations en Suisse, dont 70'000 à
80'000 appartiennent au groupe A.________. Dans le canton de Vaud,
il y a environ 9'000 installations posées par les
requérantes, dont 3'500 à 4'000 pour E.________ SA
seule. Cette dernière a environ 9'000 installations en
Suisse romande.
Pour l'année 2009 et pour la Suisse romande, les
témoins ont confirmé une petite augmentation du
nombre des résiliations de contrats de maintenance, mais
sans plus. Chaque année, des contrats sont
résiliés au profit de la concurrence. De l'avis de
S.________, directeur régional pour la requérante
E.________ SA, le montant du dommage subi à ce jour par le
groupe en raison de ces résiliations est de 60'000 fr.
environ.
La clientèle principale des requérantes est
composée des différentes régies
immobilières actives dans la région.
A l'audience de ce jour, l'intimé a déclaré
avoir pour l'instant environ
70 contrats de maintenance, qui ne viennent pas tous des
requérantes. L'intimé allègue ainsi avoir
obtenu 21 contrats assumés précédemment par
E.________ SA, 13 contrats assumés
précédemment par A.________ SA, 19 contrats
assumés précédemment par [...], 9 contrats
assumés précédemment par [...] et 4 contrats
assumés précédemment pas [...]. Pour que son
activité soit vraiment rentable, il lui faudrait au total
140 contrats. Il doit travailler pour faire vivre sa famille, dont
ses trois enfants, et payer son crédit
hypothécaire.
Dans le domaine des ascenseurs et selon les témoins, il
existe des personnes qui travaillent comme consultants, leur
travail revenant à peu près à celui d'un
courtier en assurances, c'est-à-dire qu'ils collectent des
offres de différents fournisseurs et conseillent leurs
clients. Ils n'entrent toutefois pas en concurrence avec les
sociétés telles que les requérantes. Il y a
deux sociétés de consulting dans le canton de
Genève et deux autres dans le canton de Vaud.
23.
Le 4 septembre 2009, un commandement de payer la
somme de 35'750 fr. plus intérêt à 5 % l'an
dès le 27 juillet 2009, a été notifié
à l'intimé par l'Office des poursuites de
l'arrondissement de Moudon-Oron, sur réquisition de la
requérante A.________ SA. Un deuxième commandement de
payer lui a été notifié le même jour et
par le même office pour la somme de 88'611 fr. plus
intérêt à 5 % l'an dès le 27 juillet
2009, sur réquisition de la requérante E.________ SA.
L'intimé a fait opposition totale à ces deux
commandements de payer.
Le 1
er
octobre 2009, les requérantes ont
adressé des requêtes de mainlevée provisoire au
Juge de Paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud.
Les décisions de ce magistrat ne sont pas
connues.
24.
Par requête de mesures
préprovisionnelles et provisionnelles du
15 octobre 2009, les requérantes ont pris les conclusions
suivantes, avec dépens :
"
Par voie de mesures provisionnelles d'extrême
urgence
:
I.     Interdiction immédiate est faite
à l'intimé C.________ d'exploiter lui-même, de
travailler, de participer de quelque manière que ce soit
à une entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA et
A.________ SA dans le domaine des ascenseurs, c'est-à-dire
toute entreprise qui fabriquerait ou vendrait des produits
comparables, ou qui prendrait des mesures à cet effet, en
particulier mais non exclusivement pour le compte de la
société M.________ SA, et ce jusqu'au 7 avril 2011 et
sur tout le territoire suisse, sous menace de la peine
prévue à l'article 292 CP.
Puis de confirmer par voie de mesures
provisionnelles
:
Principalement
II.     Interdiction
immédiate est faite à l'intimé C.________
d'exploiter lui-même, de travailler, de participer de quelque
manière que ce soit à une entreprise en mesure de
concurrencer E.________ SA et A.________ SA dans le domaine des
ascenseurs, c'est-à-dire toute entreprise qui fabriquerait
ou vendrait des produits comparables, ou qui prendrait des mesures
à cet effet, en particulier mais non exclusivement pour le
compte de la société M.________ SA, et ce jusqu'au 7
avril 2011 et sur tout le territoire suisse, sous menace de la
peine prévue à l'article 292 CP.
Subsidiairement
III.    Interdiction immédiate est faite
à l'intimé C.________ d'exploiter lui-même, de
travailler, de participer de quelque manière que ce soit
à une entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA et
A.________ SA dans le domaine des ascenseurs, c'est-à-dire
toute entreprise qui fabriquerait ou vendrait des produits
comparables, ou qui prendrait des mesures à cet effet, en
particulier mais non exclusivement pour le compte de la
société M.________ SA, et ce jusqu'au 7 avril 2011 et
sur tout le territoire vaudois, sous menace de la peine
prévue à l'article 292 CP."
Dans un procédé écrit du 9 novembre 2009,
l'intimé a conclu au rejet des conclusions provisionnelles,
avec dépens.
En droit :
I.
La requête se fonde sur une clause
contractuelle de prohibition de faire concurrence. A défaut
de règles fédérales, le droit cantonal
détermine à quelles conditions l'employeur peut
obtenir une protection provisionnelle
(ATF 131 III 473
c. 2.1, JT 2005 I 305; ATF 103 II 120 c. 2b, JT 1978 I
77). Aux termes de l'art. 101
al. 1 ch. 1 CPC (Code de procédure civile du 14
décembre 1966; RSV 270.11), des mesures provisionnelles
peuvent être ordonnées en tout état de cause,
même avant l'ouverture d'action, en cas d'urgence, pour
protéger le possesseur dans ses droits (let. a),
prévenir tout changement d'état de l'objet litigieux
(let. b) ou écarter la menace d'un dommage difficile
à réparer (let. c).
a)
Par essence, les mesures provisionnelles doivent
être prononcées rapidement. A ce stade de la
procédure, le juge n'a pas à trancher le droit
litigieux; il lui suffit de constater que le bien-fondé de
la requête apparaît vraisemblable
prima facie
(
TF 4P.222/2006
c. 2 du 21 décembre 2006;
ATF 108 II 69 c. 2a et
les réf. citées
, JT 1982 I 528
;
Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise,
3
ème
éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 101
CPC et les réf. citées; Pelet, Réglementation
fédérale des mesures provisionnelles et
procédure civile cantonale contentieuse, thèse
Lausanne, 1986,
nn.
57 ss et n. 61
).
S'agissant des faits, le requérant n'a pas à
établir, au sens d'une preuve complète, les
allégations sur lesquelles il fonde sa requête. Il
suffit qu'il les rende vraisemblables (ATF 108 II 69 c. 2a,
JT 1982 I 528
;
Pelet, op. cit., nn. 57 et 60). Il ne doit pas convaincre le juge
de leur exactitude mais lui donner l'impression, par des indices
objectifs, que les faits en cause ont une certaine
probabilité, sans qu'une réalité
différente soit totalement exclue (ATF 104 Ia 408 c. 4; ATF
88 I 11 c. 5a,
JT 1962 I 590; Pelet, op. cit., n. 57).
Le degré de vraisemblance requis, de même que le
caractère plus ou moins sommaire de l'examen du fondement
juridique de la prétention, ressortissent à
l'appréciation du juge qui doit adapter ses exigences
à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il
tiendra compte, notamment, de la nature des faits constatés,
de l'urgence de la situation et de l'importance du préjudice
que la protection envisagée ou son défaut risquerait
d'occasionner à l'une ou l'autre des parties (Pelet, op.
cit., nn. 58 et 66). Le juge doit procéder à la mise
en balance des intérêts contradictoires,
c'est-à-dire à l'appréciation des
désavantages respectifs pour le requérant et pour
l'intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou
refusée
(ATF 131 III 473
c. 2.3, JT 2005 I 305; Hohl, Procédure civile, tome II,
Berne 2002, n. 2820; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail,
code annoté, Lausanne 2001, n. 3.2 ad art. 340b
CO).
b)
Des exigences beaucoup plus élevées sont
néanmoins posées pour les mesures provisionnelles
tendant à une exécution anticipée, lesquelles
ont par exemple pour objet des prestations en argent ou des
obligations de s'abstenir ou de faire, dès lors qu'elles
portent une atteinte particulièrement grave à la
situation juridique de l'intimé en restreignant ou en
supprimant, provisoirement ou définitivement, les droits
privés de celui-ci. Tel est en particulier le cas lorsque la
décision sur la mesure requise est susceptible d'avoir un
effet définitif parce que le litige n'a plus
d'intérêt au-delà du stade des mesures
provisionnelles, ce qui se produit par exemple en matière
d'interdiction de faire concurrence, selon l'art. 340b al. 3 CO
(Code des obligations; RS 220), lorsqu'il est presque certain que
le délai maximal de prohibition de trois ans (cf. art. 340a
al. 1CO) sera expiré à l'issue de la procédure
au fond, dont le jugement deviendra sans objet ou lorsque le
requérant, dès qu'il a obtenu l'exécution
anticipée, n'a plus d'intérêt à valider
la mesure en introduisant une action au fond (ATF 131 III 473
précité c. 2.3, JT 2005 I 305; Hohl, La
réalisation du droit et les procédures rapides,
thèse Fribourg, 1994, n. 679, [cité
ci-après : Hohl, Réalisation]; Hohl,
Procédure civile, nn. 2868 ss).
Ainsi, en matière de mesures d'exécution
anticipée, le juge ne peut se contenter de vraisemblance
quant aux faits mais doit soumettre leur établissement
à des conditions strictes, après une administration
des preuves complètes. En outre, il doit procéder
à un examen approfondi du fondement de la cause (Hohl,
Procédure civile, nn. 2868 s.).
La prohibition de
faire concurrence constituant une restriction importante à
la liberté personnelle et une entrave certaine au
développement professionnel du travailleur, le degré
de vraisemblance des faits et d'apparence du droit devra être
élevé (JICCiv, 11 mai 2009, n° 71/2009/JCL;
Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 3.3 ad art. 340b). La protection
juridique provisoire ne doit donc être accordée que
lorsque la demande apparaît fondée de manière
relativement claire, au vu de l'état de fait rendu
vraisemblable (ATF 131 III 473 précité c. 3.2, JT
2005 I 305;
JICCiv, 15 août 2002,
n° 174/2002/JCL; Hohl, Réalisation,
n. 683).
c)
En résumé, plus
les mesures provisionnelles sont susceptibles de porter atteinte
à la situation du travailleur, plus les inconvénients
subis par l'employeur doivent l'emporter dans la pesée des
intérêts contradictoires et plus la demande au fond
doit être assortie de grandes chances de succès. La
pesée des intérêts en présence,
indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles,
revêt ainsi une importance encore plus décisive en
matière d'interdiction provisoire de faire concurrence
(
ATF 131 III 473 précité c. 3.2 et les
réf. citées
).
II.
Les requérantes fondent leur requête
sur la clause de non concurrence contenue dans le contrat de
travail les ayant lié à l'intimé.
Dès lors qu'elles doivent rendre
vraisemblable une prétention au fond, en l'occurrence le
droit à la cessation de la contravention à la clause
de prohibition de faire concurrence, il convient de rappeler ici
les conditions auxquelles celle-ci peut être
admise.
a)
Sous l'angle formel, le travailleur qui a
l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit envers
l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de
lui faire concurrence de quelque manière que ce soit,
notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise
concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser (art. 340
al.
1 CO). Les "entreprises concurrentes" sont celles qui offrent des
prestations de même nature à une clientèle
totalement ou partiellement identique et qui, par
conséquent, satisfont directement le même besoin
(Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4
e
éd., n. 3846 et la réf. citée). L'employeur
qui entend pouvoir exiger la cessation de la contravention doit
expressément s'en réserver le droit par écrit
(art. 340b al. 3 CO).
b)
Matériellement, la prohibition de faire concurrence
n'est valable que si les rapports de travail permettent au
travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de
secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si
l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer
à l'employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2
CO).
Par "clientèle", il faut entendre l'ensemble des personnes
physiques et morales qui entrent en relations commerciales avec
l'employeur pendant une période plus ou moins longue pour
acheter des marchandises ou bénéficier de services,
constituant ainsi un facteur constant du chiffre d'affaires. Elle
ne suppose pas nécessairement l'existence de liens
étroits et durables; il suffit que des personnes fassent
régulièrement des commandes. Il peut s'agir de la
clientèle constituée par le travailleur (
ATF 91 II 372 c. 5, JT 1966 I 322;
Tercier/Favre, op. cit., n. 3842 et les arrêts cités;
Wyler, Droit du travail,
2
ème
éd., pp. 598 s.
).
La preuve du cercle de la clientèle
constitutive de la valeur de l'entreprise incombe à
l'employeur (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 2.10 ad art. 340
CO).
Pour que l'employé "connaisse" la
clientèle, il n'est pas nécessaire qu'il dispose
d'une liste exhaustive de clients ou de fiches les concernant, mais
il faut et il suffit qu'il soit renseigné sur les
qualités personnelles et les besoins de ceux-ci et qu'il
sache où il peut espérer des commandes et où
il est inutile de s'adresser. Ainsi, la prohibition de concurrence
est valide si la position et les activités du travailleur
lui permettent d'entretenir des relations personnelles avec les
clients, de découvrir leurs particularités, leurs
besoins, la possibilité de leur faire crédit et la
marche de leurs affaires (ATF 91 II 372 précité c. 6,
JT 1966 I 322).
Par "secret d'affaires", il faut entendre, d'une part, les
méthodes et politiques commerciales, ainsi que les
techniques d'organisation et de marketing de l'entreprise et,
d'autre part, les créneaux commerciaux. L'employeur doit
établir la réalité du secret et son
intérêt à ce qu'il ne soit pas connu. La notion
doit être interprétée restrictivement, eu
égard aux intérêts économiques et
professionnels du travailleur (Tercier/Favre, op. cit., nn. 3844 et
3845).
Même si le travailleur connaît la clientèle ou
des secrets, il faut encore que l'utilisation de ces renseignements
soit de nature à causer à l'employeur un
"préjudice sensible", c'est-à-dire important au
regard du chiffre d'affaires de l'employeur (Duc/Subilia,
Commentaire du contrat individuel de travail, n. 26 ad
art. 340 CO). L'art. 340 al. 2 CO n'exige pas la preuve d'un
dommage effectif (Wyler, op. cit., p. 600); il suffit qu'il soit
possible selon le cours ordinaire des choses et l'expérience
générale de la vie. Le juge se contentera donc
d'examiner et d'apprécier la probabilité de
survenance d'un pareil dommage. Le moment déterminant pour
en juger est celui où l'interdiction doit produire ses
effets et non celui de la conclusion du contrat de travail
(Tercier/Favre, op. cit., n. 3847).
c)
Aux termes de l'art. 340a al. 1 CO, la prohibition de faire
concurrence doit être limitée convenablement quant au
lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne
pas compromettre l'avenir économique du travailleur d'une
façon contraire à l'équité; elle ne
peut excéder trois ans qu'en cas de circonstances
particulières. Si une clause est disproportionnée, le
juge peut la réduire selon sa libre appréciation, en
tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard,
d'une manière équitable, à une
éventuelle contre-prestation de l'employeur (art. 340a al. 2
CO).
Ainsi, lorsqu'une prohibition est valable au regard de l'art. 340
al. 2 CO, mais qu'elle est excessive selon l'art. 340a al. 1 CO,
l'art. 340a al. 2 CO déroge au principe posé par
l'art. 20 CO, en ce sens que la clause n'est pas entièrement
nulle; elle reste valable dans la mesure où elle
n'excède pas la limite admissible. Plus la clause est
limitée dans son contenu - objet et étendue
géographique et temporelle - mieux elle sera
protégée (Wyler, op. cit., pp. 610 s. et les
réf. citées; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.1. ad
art. 340a CO).
d)
L'art. 340b al. 3 CO pose encore une condition objective, en
exigeant que la cessation de la contravention de la prohibition de
faire concurrence soit justifiée par l'importance des
intérêts lésés ou menacés de
l'employeur.
La cessation effective de l'activité concurrente du
travailleur est susceptible de léser gravement ses
intérêts personnels, en particulier son avenir
économique, voire ses besoins vitaux. C'est la raison pour
laquelle le législateur a conçu l'action en cessation
de ce comportement comme un moyen de droit exceptionnel (JICCiv, 23
juin 2000, n° 270/2000/PMU; SJ 1982 330, spéc. note de
Schmidt p. 334).
Le caractère exceptionnel de la cessation effective de
l'activité concurrente est souligné par la doctrine,
qui parle de principe de la subsidiarité, en retenant que
tant que l'employeur peut couvrir son dommage par la peine
conventionnelle stipulée ou les
dommages-intérêts, le juge ne fera pas exécuter
la clause de prohibition de concurrence
(Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail,
2
e
éd., n. 4 ad art. 340b CO; Tercier, op. cit.,
n. 3856). Le dommage causé par le travailleur - sans qu'il
soit besoin qu'il mette en péril la survie ou l'existence
même de l'entreprise (ATF 103 II 120 c. 4, JT 1978 I 77; JT
1982 I 170 c. 3b) - doit être suffisamment grave pour
que seul le rétablissement du
statu quo ante
soit de
nature à satisfaire les intérêts
légitimes de l'employeur (Duc/Subilia, op. cit., n. 12 ad
art. 340b CO; Favre/Munoz/Tobler, op. cit. n. 3.2 ad art. 340b CO).
Ceux-ci sont fonction au premier chef de l'ampleur du dommage
découlant de l'activité contraire au contrat ainsi
que des conséquences qui affecteront l'entreprise de
l'employeur. Dans le doute, la pesée des
intérêts profitera au travailleur, ce dernier pouvant
être exposé à subir un dommage
irréparable qui réside principalement dans l'absence
de revenus et les dommages collatéraux qui exposent le
travailleur à ne plus pouvoir faire face à ses
échéances financières
régulières. La pratique est donc très retenue,
l'exécution devant être l'
ultima ratio
(ATF 131
III 473 précité c. 2.3, JT 2005 I 305; Wyler, op.
cit., p. 613; Duc/Subilia, op. cit., n. 13 ad art. 340b CO). En
définitive, la cessation de l'acte de concurrence peut
être exigée lorsqu'il est manifestement injuste de
contraindre l'employeur à se satisfaire de la
possibilité de demander des dommages-intérêts
(Tercier/Favre, op. cit., n. 3856; ATF 131 III 473
précité, JT 2005 I 305, SJ 2005 517).
e)
Concurremment à l'intérêt
particulièrement important de l'action en exécution
pour l'employeur et afin qu'il soit possible de donner suite au
droit à l'action en exécution, il faut
également se trouver en présence d'une violation
crasse de la prohibition de concurrence, laquelle se confond
généralement de manière évidente avec
un acte de concurrence déloyale (ATF 131 III 473
précité c. 3.2,
JT 2005 I 305; Wyler, op. cit., p. 613); c'est la condition
subjective que la loi définit en substance par les termes
"
mesure (…) justifiée (…) par le
comportement du travailleur
" (art. 340b al. 3
in fine
CO).
Ainsi, le seul fait que l'employé concurrence l'employeur en
violation de la clause d'interdiction de concurrence ne suffit pas.
Bien au contraire, il faut pouvoir reconnaître dans ses actes
un comportement qui viole de manière particulièrement
grave le principe de la bonne foi.
f)
Selon l'art. 340c al. 2 CO, la prohibition cesse
également si l'employeur résilie le contrat sans que
le travailleur lui ait donné un motif justifié ou si
le travailleur résilie le contrat pour un motif
justifié imputable à l'employeur.
Ne sont des motifs justifiés au sens de l'art. 340c al. 2 CO
que les événements qui ont été
causés par la partie adverse, ou à tout le moins dont
elle doit répondre. Est considéré comme un
motif justifié au sens de l'art. 340c al. 2 CO tout
événement imputable à l'autre partie qui,
selon des considérations commerciales raisonnables, peut
donner une raison suffisante pour un licenciement. Il n'est pas
nécessaire qu'il s'agisse d'une violation contractuelle en
tant que telle (ATF 130 III 353 c. 2.2, JT 2005 I 13). Il n'est pas
nécessaire non plus qu'il y ait une rupture du lien de
confiance entre les parties (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 2.1
ad art. 340c CO).
III.
a)
La présente
procédure tend à faire cesser son activité
professionnelle actuelle à l'intimé. Il s'agit donc
de l'exécution anticipée de l'arrêt de la
contravention à la prohibition de concurrence, ce qui
implique que le degré de vraisemblance des faits et
d'apparence du droit devra être élevé, en
raison du préjudice encouru par l'intimé. Cela est
d'autant plus vrai que les rapports de travail se sont
terminés le 7 avril 2009 et que la clause a
été conclue pour une durée maximale de deux
ans, soit jusqu'au 7 avril 2011. Or, le procès au fond, qui
n'a pas encore été introduit par les
requérantes, a peu de chances d'aboutir avant
l'échéance de ce délai (cf. ATF 131 III 473
précité, JT 2005 I 305).
b)
Selon l'art. 101 al. 1 ch. 1 CPC, les mesures
provisionnelles peuvent être ordonnées en cas
d'urgence, notamment pour écarter la menace d'un dommage
difficile à réparer (let. c).
L'intimé a donné sa démission à la fin
du mois de mars 2009 et les rapports de travail ont effectivement
cessé le 7 avril suivant. Il a créé sa propre
société selon acte constitutif du 30 avril 2009, qui
a été inscrite le 7 mai 2009 au Registre du commerce.
La requérante a été informée de
l'activité de l'intimé au plus tard à la fin
du mois de mai 2009, puisqu'à ce moment-là elle a
reçu une lettre de ce dernier, sur papier à
en-tête de sa société, avec des demandes de
prix et de délais de livraison pour divers composants. Au
même moment, la Commune de [...] a résilié le
contrat de maintenance qui la liait au groupe A.________. A la fin
du mois de juillet 2009, les requérantes ont
sollicité le paiement des peines conventionnelles. Les
contrats de maintenance dont il est fait état plus haut ont
été résiliés pour la plupart entre
début août 2009 et début octobre 2009. Les
requérantes ont déposé leur requête de
mesures préprovisionnelles et provisionnelles le
15 octobre 2009.
Les requérantes ont attendu environ cinq mois entre le
moment où elles ont appris l'activité de
l'intimé et où la première résiliation
de contrat leur est parvenue et le moment où elles ont
déposé une requête de mesures provisionnelles.
S'il est vrai que les requérantes devaient attendre de voir
si elles subissaient un dommage du fait de l'activité de
l'intimé avant d'agir par la voie judiciaire, elles ne
devaient pas attendre que leur dommage soit conséquent avant
d'agir, puisque les mesures provisionnelles sont
précisément conçues pour éviter la
réalisation d'un tel risque. Cela dit, la sanction d'un
éventuel retard dans la réaction judiciaire d'un
requérant n'est pas la non recevabilité de sa
requête, mais une appréciation plus
sévère de son intérêt à demander
la protection de son droit par la voie provisionnelle (cf.
Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 101 CPC). En
l'espèce, le dépôt de la requête n'a pas
été rapide, mais on ne peut pas retenir que les
requérantes ont perdu leur droit à obtenir une
protection provisionnelle pour la raison qu'elles auraient trop
tardé à agir. Cette question n'est toutefois que de
peu d'importance, la requête devant être rejetée
pour les motifs exposés plus loin.
c)
L'intimé a été lié par un
contrat de travail avec l'une et l'autre des requérantes.
Ces deux contrats contenaient une clause de prohibition de faire
concurrence. Ces clauses, conclues par écrit, sont donc
valables quant à la forme.
De plus, les requérantes se sont toutes deux
réservé le droit par écrit de faire cesser la
contravention, au sens de l'art. 340b al. 3 CO. Elles sont donc
légitimées à demander le respect de ce droit
au moyen de la présente procédure.
d)
Il reste maintenant à examiner si les conditions
de l'art. 340 al. 2 CO sont remplies
prima facie
,
c'est-à-dire au stade de la vraisemblance (cf. supra
IIb).
Les clients des requérantes sont principalement des
régies immobilières, dont il est facile de trouver
les coordonnées dans un annuaire téléphonique
ou par internet. Il ressort toutefois de l'instruction que
l'intimé, de par sa position au sein des requérantes,
était au courant non seulement de la composition de la
clientèle, mais également des besoins des clients et
qu'il savait où il pouvait espérer des commande (cf.
ATF 91 II 372 précité). De par ses fonctions, il a
été amené à participer à la
rédaction de contrats-cadres et il connaissait les prix
pratiqués par les requérantes. De par ses contacts
avec la clientèle, il savait donc qui était
équipé de quelle installation, ce qui suffit, au sens
de la jurisprudence précitée, à admettre qu'il
avait connaissance de la clientèle des
requérantes.
Il faut ensuite déterminer si l'utilisation de ces
renseignements est de nature à causer à l'employeur
un préjudice sensible (art. 340b al. 2 CO). Il doit donc
s'agir d'un préjudice important au regard du chiffre
d'affaires de l'employeur, préjudice qui doit être
possible selon le cours ordinaire des choses et l'expérience
générale de la vie et n'a pas à être
réalisé, du moins à ce stade de la
procédure. Il s'agit donc d'examiner la probabilité
de survenance d'un tel dommage
(cf. Duc/Subilia, op. cit., n. 26 ad art. 340 CO; Wyler, op. cit.,
p. 600; Tercier, op. cit., n. 3847).
Il ressort de l'instruction que le groupe A.________ occupe en
Suisse une position extrêmement avantageuse dans le
marché des ascenseurs, pour ne pas dire dominante. En effet,
sur 150'000 installations existantes, le groupe en possède
70'000 à 80'000, soit plus de la moitié. Rien que
dans le canton de Vaud, les requérantes s'occupent de 9'000
installations, dont 3'500 à 4'000 pour E.________ SA et le
reste pour A.________ SA.
L'intimé quant à lui a déclaré que sa
société n'avait pour l'instant que
70 contrats, dont 34 repris des requérantes. Pour que son
entreprise soit rentable, il lui faudrait environ 140 contrats au
total.
Les requérantes ont passé sous silence le montant de
leur chiffre d'affaires. Rien que pour cela, il est donc
extrêmement difficile de déterminer si elles
pourraient subir un dommage sensible. Il n'a pas non plus
été allégué le montant que
représente un contrat d'entretien. Seul un témoin a
estimé que le montant du dommage subi à ce jour par
le groupe était d'environ 60'000 francs. Rien ne vient
toutefois étayer ni infirmer cette déclaration. En
l'absence de tous renseignements financiers et de documents des
requérantes, le seul critère reste le nombre de
contrats qui ont été indiqués lors de
l'audience de ce jour.
Au vu de ces chiffres, la réalisation d'un dommage sensible
pour les requérantes semble peu réaliste. Les leaders
du marché suisse s'attaquent en effet à une personne
travaillant seule au sein d'une société anonyme
nouvellement créée. D'un côté, le groupe
A.________ s'occupe de 70'000 à 80'000 installations dans
toute la Suisse et, de l'autre côté, l'intimé a
décroché 70 contrats et en espère 70 de plus.
Au plus, la prohibition de concurrence à laquelle est
soumise l'intimé ne pourrait pas excéder une
période de deux ans, conformément aux contrats
signés. Il est très peu probable que la
société de l'intimé prenne dans ce laps de
temps une ampleur telle qu'elle soit capable de causer un
préjudice grave aux requérantes. La
répartition des forces est inégale et il n'est pas
rendu vraisemblable que cela puisse changer d'ici au 7 avril 2011.
Même en ne prenant en compte que le canton de Vaud, les
chiffres sont déséquilibrés, puisque le groupe
A.________ s'occupe de 9'000 installations, contre les 140
espérées par l'intimé. La survenance d'un
préjudice sensible pour les requérantes d'ici au 7
avril 2011 n'est ainsi pas réaliste.
De plus, au vu de la gravité des conséquences d'une
cessation de l'activité de l'intimé, cette mesure a
un caractère exceptionnel. La doctrine parle même de
principe de subsidiarité (cf. supra II/d), en retenant que
tant que l'employeur peut couvrir son dommage par la peine
conventionnelle stipulée ou les
dommages-intérêts, le juge ne fera pas exécuter
la clause de prohibition de concurrence (cf.
Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., n. 4 ad art. 340b CO;
Tercier/Favre, op. cit., n. 3856). En l'espèce, selon les
chiffres avancés par l'un des employés de la
requérante E.________ SA, chiffres qu'il lui appartiendrait
d'étayer de manière effective, le dommage du groupe
est d'environ 60'000 fr., alors que les peines conventionnelles
réclamées à ce jour totalisent 124'361 fr.
(88'611 + 35'750). Le montant du dommage serait donc largement
couvert par les peines conventionnelles et il n'est pas rendu
crédible que la société de l'intimé
pourrait prendre un essor considérable d'ici au 7 avril
2011.
En définitive, la pesée des intérêts en
présence conduit au rejet de la requête de mesures
provisionnelles. En effet, les requérantes ne rendent pas
vraisemblable qu'elles pourraient subir un dommage sensible au
regard de leur chiffre d'affaires, condition pour que la clause de
prohibition de concurrence puisse être appliquée. Bien
au contraire, les chiffres avancés lors de l'audience de ce
jour rendent cette hypothèse peu plausible. D'un autre
côté, l'intimé travaille depuis plus de seize
ans dans le domaine des ascenseurs et il paraît difficile
d'exercer son métier dans ce secteur sans faire concurrence
aux requérantes d'une manière ou d'une autre. Le
métier de consultant n'est pas répandu et il n'est de
loin pas certain que l'intimé pourrait en vivre. Quant
à une reconversion professionnelle, elle serait difficile,
voire impossible, après tant d'années
d'activité dans un même secteur. Ainsi, le priver de
son activité professionnelle lui causerait un
préjudice extrêmement important. Sur le fond, et comme
on l'a expliqué, des sanctions alternatives existent (cf.
Tercier/Favre, op. cit., n. 3856 et ATF 131 III 472
précité).
Au vu de ce rejet, il n'est nul besoin d'examiner les autres
arguments de l'intimé. Il convient toutefois de relever que
l'intimé ne rend pas suffisamment vraisemblable qu'il avait
un motif justifié imputable à son employeur pour
donner sa démission, qui rendrait la clause de prohibition
de concurrence sans effet. Si la politique des prix
pratiquée par les requérantes est discutable d'un
point de vue éthique, voire cartellaire (art. 4 al. 2 et 7
de la loi sur les cartels, RS 251), elle était la même
lorsqu'il travaillait pour le compte d'E.________ SA et n'a pas
changé juste avant qu'il prenne son nouvel emploi au sein
d'A.________ SA. Il semble ainsi difficile d'admettre que cette
situation soit devenue insupportable à l'intimé juste
après son changement d'employeur et qu'il s'en soit
accommodé jusque-là. De plus, il ressort du mail du
17 mars 2009 écrit par Q.________ à deux de ses
collègues et faisant le point sur la situation de
l'intimé que celui-ci avait d'autres motifs de donner sa
démission.
Au vu de ce qui précède, la requête de mesures
provisionnelles des requérantes doit être
rejetée.
IV.
Les frais de la procédure provisionnelle
sont arrêtés à 3'225 fr. pour les
requérantes, solidairement entre elles (art. 4 al. 1, 5 al.
1, 170 et 170a du tarif du 4 décembre 1984 des frais
judiciaires en matière civile ; RSV 270.11.5) et
à 160 fr. pour l'intimé.
L'intimé obtient entièrement gain de cause. Agissant
par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, il a
droit à une participation à ses frais à
hauteur de 2'000 fr. et au remboursement de ses frais de justice au
titre de dépens de la procédure
provisionnelle.
Par ces motifs,
le juge instructeur,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette la requête de mesures
provisionnelles déposée le 15 octobre 2009 par les
requérantes E.________ SA et A.________ SA contre
l'intimé C.________.
II.
Arrête les frais de la
procédure provisionnelle à 3'225 fr. (trois mille
deux cent vingt-cinq francs) pour les requérantes,
solidairement entre elles, et à 160 fr. (cent soixante
francs) pour l'intimé.
III.
Condamne les requérantes,
solidairement entre elles, à verser à l'intimé
le montant de 2'160 fr. (deux mille cent soixante francs) à
titre de dépens de la procédure
provisionnelle.
Le juge instructeur
:
La greffière :
J. Krieger
C. Merminod
Du
L'ordonnance qui précède, dont le dispositif a
été expédié pour notification aux
parties le 17 novembre 2009, lue et approuvée à huis
clos, est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils
des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour civile du
Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification de
la présente ordonnance en déposant au greffe de la
Cour civile une requête motivée, en deux exemplaires,
désignant l'ordonnance attaquée et contenant les
conclusions de l'appelant.
La greffière :
C. Merminod