vd_findinfo · HC / 2020 / 727 · 2020-10-30 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DIVORCE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, CONJOINT, ENFANT, MAXIME OFFICIELLE, REVENU HYPOTHÉTIQUE, ÉTAT DE SANTÉ | 176 al. 1 ch. 1 CC, 296 al. 3 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 30.10.2020 HC / 2020 / 727

TRIBUNAL
CANTONAL
TD19.028599-201244
461
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
30 octobre 2020
__________________
Composition
:               M.
Perrot
,
juge délégué
Greffier :
M.
Grob
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 CC et 296 al. 3 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
T.________
,
à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 20 août
2020 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant l’appelant d’avec
M.________
,
née
[...]
,
à [...], intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 20 août 2020, adressée aux parties pour notification
le même jour, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois
a rappelé la convention partielle signée par les parties à l’audience du 14 mai
2020, ratifiée pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles, selon laquelle celles-ci
ont convenu que les chiffres II à IV de la convention de mesures protectrices de l’union conjugale
du 24 novembre 2017, dans la mesure où ils concernaient l’enfant H.________, étaient
maintenus à titre de mesures provisionnelles, en précisant que lesdits chiffres prévoyaient
que la jouissance du domicile conjugal était attribuée à M.________ (ii), que le droit
de déterminer le lieu de résidence des enfants S.________ et H.________ était confié
à M.________, auprès de laquelle ils résideraient et qui en exercerait la garde de fait
(iii), et que T.________ bénéficierait sur ces enfants d’un libre et large droit de visite
à exercer d’entente avec ceux-ci (iv) (I), a dit que le montant assurant l’entretien
convenable de l’enfant H.________ était arrêté à 45 fr. par mois, allocation
de formation par 360 fr. et bourse d’études par 856 fr. 65 déduites (II), a
dit que dès et y compris le 1
er
mars 2020, T.________ contribuerait à l’entretien de l’enfant H.________ par le régulier
versement, d’avance le premier de chaque mois en mains de M.________, d’une pension mensuelle
de 45 fr., allocation de formation et bourse d’études en sus (III), a dit que dès et
y compris le 1
er
mars 2020, T.________ contribuerait à l’entretien de M.________ par le régulier versement,
d’avance le premier de chaque mois en mains de celle-ci, d’une pension mensuelle de 1'790
fr. (IV), a dit que les frais et dépens de la procédure provisionnelle suivaient le sort de
la cause au fond (V), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et a dit que l’ordonnance
était immédiatement exécutoire (VII).
En droit, le premier juge a considéré que la situation familiale des parties avait subi une
modification notable et durable depuis la précédente réglementation de leur séparation,
de sorte qu’il se justifiait de revoir le calcul des contributions d’entretien dues en faveur
de l’enfant H.________ et de M.________. Dans le cadre dudit calcul, il a déterminé les
budgets des parties selon la méthode du minimum vital et a retenu que le budget mensuel de T.________
présentait un disponible 2'222 fr. en tenant compte d’un revenu de 5'576 fr. et de charges
incompressibles de 3'354 francs. S’agissant de M.________, il a considéré qu’il
n’y avait pas lieu de lui imputer un revenu hypothétique compte tenu de son état de santé
et s’est fondé sur son revenu effectif de 1'444 fr. 75, ainsi que sur des charges incompressibles
de 2'850 fr. 15, pour retenir que son budget mensuel présentait un déficit de 1'405 fr. 40.
Constatant qu’après paiement de la pension due à l’enfant H.________, par 45 fr.,
il restait à T.________ un disponible de 2'177 fr. par mois, le magistrat a considéré
que ce disponible devait servir à couvrir le déficit de M.________. Après couverture de
ce déficit, l’intéressé bénéficiait encore d’un disponible résiduel
de 771 fr. 60, qui devait être réparti par moitié entre les parties. La contribution due
pour l’entretien de M.________ a ainsi été fixée, en chiffres ronds, à 1'790
fr. (1'405 fr. 40 + [771 fr. 60 : 2]).
B.
Par acte du 31 août 2020, T.________ a interjeté
appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens,
à sa réforme en ce sens qu’il ne doive aucune contribution pour l’entretien de
M.________. A l’appui de son mémoire, il a produit un lot de trois pièces réunies
sous bordereau. Il a par ailleurs requis l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 7 septembre 2020, le Juge délégué de la Cour de céans (ci-après :
le juge délégué) a accordé à T.________ le bénéfice de l’assistance
judiciaire dans la procédure d’appel avec effet au 26 août 2020 et a désigné
Me Romain Kramer en qualité de conseil d’office.
Dans sa réponse du 18 septembre 2020, M.________ a conclu, avec dépens, au rejet de l’appel.
Elle a en outre requis l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 22 septembre 2020, le juge délégué a accordé à M.________
le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel avec effet
au 10 septembre 2020 et a désigné Me Henriette Dénéréaz Luisier en qualité
de conseil d’office.
Par avis du 2 octobre 2020, le juge délégué a informé les parties que la cause était
gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écritures
et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
T.________, né le [...] 1966, et M.________, née [...] le [...] 1972, tous deux ressortissants
[...], se sont mariés le [...] 1999 à [...].
Deux enfants sont issus de cette union :
- S.________, né le [...] 2000, désormais majeur ;
- H.________, né le [...] 2003.
2.
Rencontrant d’importantes difficultés conjugales, les parties vivent séparées depuis
le 1
er
février 2018. Depuis lors, elles n’ont jamais repris la vie commune, étant précisé
que M.________, auprès de qui demeurent les enfants des parties, est restée vivre au domicile
conjugal.
3.
Lors d’une audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 24 novembre 2017,
les parties ont conclu la convention suivante, ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices
de l’union conjugale :
«
I.
Les époux T.________ et M.________ conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée,
étant précisé que la séparation effective interviendra dès que T.________ aura
trouvé un nouveau logement.
II.
La jouissance du domicile conjugal, sis [...], est attribuée à M.________, à charge pour
elle d’en payer le loyer et les charges.
III.
Le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants S.________ et H.________ est confié
à leur mère, auprès de laquelle ils résideront et qui en exercera la garde de fait.
IV.
T.________ bénéficiera sur ses fils d’un libre et large droit de visite à exercer
d’entente avec eux.
V.
L’entretien convenable de l’enfant S.________ est fixé à 870 fr. 40 (huit cent
septante francs et quarante centimes), allocations familiales par 330 fr. (trois cent trente francs)
déduites.
VI.
L’entretien convenable de l’enfant H.________ est fixé à 660 fr. 55 (six cent soixante
francs et cinquante-cinq centimes), allocations familiales par 250 fr. (deux cent cinquante francs) déduites.
VII.
T.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le régulier versement, en mains
de M.________, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension de 1’500 fr. (mille
cinq cents francs) par mois, allocations familiales en sus, à compter de la date à laquelle
il quittera le logement conjugal et au prorata des jours passés hors du logement conjugal, si son
déménagement intervient au cours du mois.
VIII.
Chaque partie garde ses frais et renonce à des dépens.
»
4.
T.________ a ouvert action en divorce par demande unilatérale du 25 février 2020.
5.
a)
Par requête de mesures provisionnelles
du même jour, T.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que les parties
soient autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée (I),
à ce que la jouissance du domicile conjugal soit attribuée à M.________, à charge
pour elle d’en assumer le loyer et les charges (II), à ce que la garde de fait sur l’enfant
H.________ soit confiée à M.________ (III), à ce qu’il bénéficie d’un
libre et large droit de visite sur son fils H.________, à exercer d’entente avec celui-ci
(IV), à ce que l’entretien convenable de l’enfant H.________ soit fixé à 647
fr. 35, allocations familiales par 360 fr. déduites (V), et à ce qu’il soit astreint
à contribuer à l’entretien de l’enfant H.________ par le régulier versement
d’une pension mensuelle de 647 fr. 35, allocations familiales en sus (VI).
b)
Dans des déterminations du 29 avril 2020, M.________ a conclu, avec dépens, au rejet de la
requête précitée et, reconventionnellement, à ce que T.________ soit astreint à
contribuer à l’entretien de l’enfant H.________ jusqu’à la fin de sa formation
professionnelle, aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC, par le régulier versement d’une
pension mensuelle dont le montant serait précisé en cours d’instance, allocations familiales
en sus (I), et à ce que T.________ soit astreint à contribuer à son entretien par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 1'800 fr. dès et y compris le 1
er
mars 2020 (II).
c)
Lors de l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles du 14 mai 2020, les parties ont
été interrogées à forme de l’art. 191 CPC.
Celles-ci ont par ailleurs conclu la convention partielle suivante, ratifiée pour valoir ordonnance
partielle de mesures provisionnelles :
«
Parties
conviennent que les chiffres II à IV, dans la mesure où ils concernent l’enfant H.________,
de la convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 24 novembre 2017, sont maintenus
à titre de mesures provisionnelles.
»
T.________ a en outre modifié les conclusions V et VI de sa requête de mesures provisionnelles
du 25 février 2020, en ce sens que l’entretien convenable de l’enfant H.________ soit
fixé à 0 fr. et qu’il ne doive aucune contribution pour l’entretien de celui-ci.
M.________ a conclu au rejet de ces conclusions modifiées et a modifié la conclusion I de ses
déterminations du 29 avril 2020 en ce sens que la contribution d’entretien en faveur de l’enfant
H.________ soit fixée à 1'100 fr. par mois, allocations familiales dues en sus. T.________
a conclu au rejet de cette conclusion modifiée.
T.________ a par ailleurs précisé qu’il admettait de continuer à verser à M.________
les allocations familiales qu’il percevait pour l’enfant H.________.
d)
Le 25 juin 2020, T.________ a déposé des déterminations.
M.________ s’est à son tour déterminée par écriture du 10 juillet 2020.
6.
a)
T.________ travaille à plein temps en
qualité de grutier pour le compte de [...] SA et réalise à ce titre un revenu mensuel
net moyen de l’ordre de 5'576 fr. en chiffres ronds, part du treizième salaire comprise et
hors allocations familiales et/ou de formation.
Les charges mensuelles constituant le minimum vital de l’intéressé sont les suivantes :
Base mensuelle minimum vital
1'200 fr. 00
Loyer              865 fr. 00
Garantie de loyer Firstcaution SA
11 fr. 90
Assurance-maladie (LAMal et LCA)
348 fr. 15
Frais médicaux non remboursés
141 fr. 70
Frais de repas              217 fr.
00
Forfait droit de visite
150 fr. 00
Charge fiscale
420 fr. 25
Total              3'354 fr. 00
b)
M.________ travaille à temps partiel en tant que femme de ménage pour le compte de différents
employeurs, à raison de 12 à 15 heures par semaine selon ses déclarations lors de
l’audience du 14 mai 2020, pour un salaire horaire de 25 francs. Le premier juge a retenu
que l’intéressée réalisait à ce titre un revenu mensuel net de 1'444 fr. 75
à compter du 1
er
janvier 2020. Ce revenu sera discuté ci-après (cf.
infra
consid. 5).
M.________ souffre d’importants problèmes de santé et a subi deux cancers des seins en
2015 et 2019. Les effets secondaires des traitements ont provoqué une fasciite plantaire ainsi que
des polyarthralgies.
Par décision du 4 décembre 2019, l’Office de l’assurance-invalidité pour le
canton de Vaud (ci-après : l’OAI) a rejeté la demande de mesures professionnelles
et de rente déposée le 7 juillet 2015 par M.________. Il a été retenu que jusqu’au
30 novembre 2017, celle-ci avait un statut d’active à 30% et de ménagère à
70%, puis, à compter du 1
er
décembre 2017, un statut d’active à 80% et de ménagère à 20%. Sur la base
des investigations médicales entreprises, cet office a constaté que l’intéressée
avait présenté une incapacité de travail à 100% du 25 février 2015 au 3
janvier 2016 et de 50% dans son activité habituelle de femme de ménage à partir du 4 janvier
2016, en relevant que la capacité de travail était entière dans une activité adaptée
aux limitations fonctionnelles en lien avec la fasciite plantaire. Outre l’avis médical du
Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : le SMR)
du 6 mai 2018, le rapport médical le plus récent figurant dans le dossier de l’OAI date
du 7 décembre 2017.
Dans un certificat médical du 28 avril 2020, la Dre K.________, Médecin assistant à l’Hôpital
[...], a indiqué que M.________ avait présenté une maladie oncologique en 2015 et avait
ensuite bénéficié d’opérations et de traitements lourds, avec un traitement
toujours en cours actuellement, « raison pour laquelle son taux de travail maximal s’[élevait]
à 40%, et ce pour une durée indéterminée ».
Dans un rapport du 2 juin 2020, le Dr I.________, spécialiste FMH en gynécologie obstétrique,
a en particulier fait état de ce qui suit :
«
Du
point du vue gynécologique, elle [Réd. M.________] a subi en 2001 et 2009, pour récidive,
une conisation à l'anse électrique pour dysplasie du 1er degré. En 2005 [
recte
:
2015], elle a subi une tumorectomie du quadrant supéro-externe du sein droit avec recherche de ganglion
sentinelle et micrométastases pour carcinome invasif de 24mm du quadrant supéro-externe du
sein droit, grade 2, MIB-1 : >10%, récepteurs hormonaux positifs et HER-2 négatif ainsi
que présence de carcinome in situ. Elle a été traitée par radiothérapie et chimiothérapie
post-opératoire. En 2019, tumorectomie à la jonction des quadrants externes du sein gauche
pour carcinome in situ. Actuellement, elle présente suite la [sic] chimiothérapie, une fasciite
plantaire qui ne semble pas s'améliorer et une polyarthralgies [sic]. Elle au bénéfice
[sic] d'un traitement d'Euthyrox, d'agoniste LH-RH afin de la mettre en ménopause artificiellement
et un traitement d'Exemestane, qui est mal supporté et provoque les polyarthralgies. Elle est également
au bénéfice d'un traitement de calcium, vitamine D et alendronate en raison de l'ostéoporose
provoquée par le traitement du cancer du sein et de Cimifemine Forte en raison des bouffées
de chaleur très importantes.
Si
je dois me prononcer aux vues des divers effets secondaires des traitements et en raison d'un carcinome
mammaire, j'estimerais la capacité de travail de M.________ à maximum, 50%.
»
Les charges mensuelles constituant le minimum vital de M.________ sont les suivantes :
Base mensuelle minimum vital
1'350 fr. 00
Loyer (./. part de l’enfant H.________)
1'123 fr. 70
Assurance-maladie (LAMal et LCA)
212 fr. 45
Frais médicaux non remboursés
100 fr. 00
Frais de transport
64 fr. 00
Total              2'850 fr. 15
c)
Les coûts directs de l’enfant H.________ se présentent comme il suit :
Base mensuelle minimum vital
600 fr. 00
Part au loyer (15% de 1'322 fr.)
198 fr. 30
Assurance-maladie (LAMal et LCA)
70 fr. 70
Frais médicaux non remboursés
29 fr. 15
Ecolage              65 fr. 85
Matériel scolaire
50 fr. 00
Frais de repas              162 fr.
75
Frais de transport              52 fr.
00
Fitness              79 fr. 90
./. allocations de formation
360 fr. 00
./. bourse d’étude
856 fr. 65
Total              92 fr. 00
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure,
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles rendues en procédure de divorce étant régies
par la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC), le délai
pour l’introduction de l’appel et le dépôt de la réponse est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels
formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union
conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV
173.021]).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile
par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur
des conclusions patrimoniales qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures
à 10'000 fr., l’appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), est recevable.
La réponse, déposée en temps utile, est également recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée
est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in
JdT 2010 III 115, spéc. p. 136).
2.2
Dans le cadre de mesures provisionnelles rendues
en procédure de divorce, auxquelles s'appliquent par analogie les dispositions régissant la
protection de l'union conjugale par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits d'office
en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire
(art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012
consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473
consid. 2.3
in limine
;
TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée,
qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire
sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure :
il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve
disponibles. Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural.
En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne
les questions relatives aux enfants (TF 5A 608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l'arrêt
TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les références citées, publié in FamPra.ch
2013 p. 769 ; Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, fond et procédure, Bâle
2016, nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC et les références citées, ainsi que nn. 28 ss ad art.
276 CPC). La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas non plus les parties de collaborer activement
à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens
de preuve disponibles, ce qui atténue considérablement la distinction entre la maxime inquisitoire
sociale et la maxime inquisitoire pure ou illimitée (Dietschy, Le devoir d'interpellation du tribunal
et la maxime inquisitoire sous l'empire du Code de procédure civile suisse, in RSPC 2011 p. 87).
Pour les questions relatives aux époux, le principe de disposition s'applique à l'objet du
litige. Le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une
ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir
(TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1).
En ce qui concerne les questions relatives aux enfants, l'art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office
(TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid.
4.2 ; Juge délégué CACI 20 février 2015/136 consid. 3 ; Tappy, Commentaire
romand, Code de procédure civile, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 6 ad art. 272 CPC ; Bohnet, op. cit., nn. 29 s. ad art. 276 CPC) ;
dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions
des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1 et les références
citées). L'interdiction de la
reformatio
in pejus
ne s'applique alors pas (TF 5A_169/2012
du 18 juillet 2012 consid. 3.3).
La jurisprudence publiée aux ATF 128 III 411 tranche par l'affirmative la question de savoir si,
dans un recours dirigé tant contre la contribution d'entretien de l'enfant que contre celle du conjoint,
ou contre cette dernière seulement vu l'art. 148 al. 1 aCC, la violation de la maxime inquisitoire
peut conduire à modifier non seulement la première, mais aussi la seconde, bien que l'établissement
des faits y relatif soit soumis à la maxime de disposition. Par cette jurisprudence, le Tribunal
fédéral a voulu ainsi éviter que le juge statue sur la contribution d'entretien de l'enfant
et du conjoint sur la base d'un état de fait différent, sous prétexte que le procès
n'est pas soumis aux mêmes maximes dans un cas et dans l'autre. En revanche, il n'a d'aucune façon
entendu admettre une entorse au principe de disposition auquel la contribution d'entretien du conjoint
est soumise. Cette prétention ne peut être revue que si elle est l'objet de conclusions et,
le cas échéant, uniquement dans les limites de celles-ci. Il en résulte que lorsque seule
la contribution d'entretien due au conjoint fait l'objet d'un recours, le juge peut fixer à nouveau
celle-ci, mais également celle due à l'enfant. Lorsque seule la contribution d'entretien de
l'enfant fait l'objet d'un recours, la contribution due au conjoint entre en force de chose jugée
partielle, de sorte que l'autorité de recours, que les conclusions des parties lient sur ce point,
ne peut pas modifier cette prétention (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3 et les
références citées, publié in RSPC 2012 p. 196).
3.
On précisera que les pièces produites
en deuxième instance par l’appelant sont recevables dès lors qu’il s’agit
de pièces dites de forme, respectivement qu’elles figurent déjà au dossier de première
instance.
4.
En premier lieu, on constate d’office que
le premier juge a commis une erreur de calcul lorsqu’il a déterminé les coûts directs
de l’enfant H.________.
En effet, en tenant compte des postes composant ces coûts tels que décrits ci-dessus (cf.
supra
let. C ch. 6c) – qui n’ont pas été remis en cause en appel et n’apparaissent
pas critiquables – l’autorité précédente a retenu que le total des coûts
directs s’élevait à 42 fr., alors que l’addition de ces postes révèle
en réalité un montant de 92 francs.
La contribution due par l’appelant pour l’entretien de l’enfant H.________ telle que
définie par le premier juge sur la base de coûts directs de 42 fr. – montant correspondant
à l’entretien convenable de l’enfant dès lors qu’une contribution de prise
en charge ne se justifie pas compte tenu de l’âge de celui-ci, comme l’a à juste
titre retenu le premier juge sans que cette considération ne soit remise en cause en appel –
est dès lors erronée et aurait dû être déterminée sur la base de coûts
directs de 92 francs.
Partant, il convient de réformer d’office (cf.
supra
consid. 2.2) l’ordonnance entreprise en ce sens que la pension due par l’appelant pour l’entretien
de l’enfant H.________ s’élève à 92 fr. par mois dès le 1
er
mars 2020 –
dies a quo
de la modification non remis en cause en appel –, allocation de formation et bourse d’étude
en sus.
Les besoins de l’enfant étant couverts par la contribution d’entretien telle que définie
ci-dessus, il n’y a pas lieu de fixer dans le dispositif le montant de son entretien convenable
selon l’art. 287a CC (Juge délégué CACI 14 février 2018/94).
5.
5.1
L’appelant fait grief au premier juge de
s’être fondé sur le revenu effectif de l’intimée en refusant de lui imputer
un revenu hypothétique à 100% sur la base du certificat médical du 2 juin 2020 du Dr I.________.
Il soutient en substance que la décision de l’OAI du 4 décembre 2019 retiendrait que
la capacité de travail de l’intéressée serait pleine et entière dans une activité
adaptée et que l’avis des médecins de cet office serait plus probant que celui du praticien
précité. Il en déduit qu’un revenu hypothétique de 4'584 fr. 83 par mois, correspondant
au salaire que l’intimée aurait pu percevoir en 2018 selon l’OAI, devrait être
imputé à celle-ci. Indépendamment de cette question, l’appelant prétend que
le revenu effectif de l’intimée serait supérieur aux 1'444 fr. 75 retenus par le magistrat
dès lors que l’intéressée aurait toujours déployé une activité de
femme de ménage « avec un taux d’occupation proche du 100% », même
durant sa maladie, et qu’elle n’aurait jamais annoncé tous ses revenus car elle travaillerait
au noir. Plus subsidiairement, il fait encore valoir que la Convention collective de travail pour le
secteur du nettoyage en bâtiment pour la Suisse romande prévoirait un salaire horaire de 19
fr. 95, de sorte que même en retenant une capacité de travail à 50%, les revenus de l’intimée
devraient être de 1'865 fr. 80 par mois.
Pour sa part, l’intimée soutient que la décision de l’OAI se fonderait exclusivement
sur la situation qui prévalait en 2015 ainsi que sur des rapports médicaux qui ne seraient
pas postérieurs à 2017, de sorte qu’elle ne tiendrait pas compte de la récidive
de cancer intervenue en 2019, contrairement au certificat médical du Dr I.________, qui aurait ainsi
une pleine force probante. Elle fait également valoir qu’elle aurait toujours travaillé
à temps partiel du temps de la vie commune, comme le démontrerait le dossier médical de
l’OAI.
L’autorité précédente n’a pas imputé de revenu hypothétique à
l’intimée en retenant que le dossier AI de l’intéressée n’était
pas déterminant dès lors qu’il se référait à une situation médicale
qui avait beaucoup évolué depuis les examens réalisés. Elle a relevé que le
certificat médical du 2 juin 2020 du Dr I.________ attestait d’une incapacité de travail
de 50%, en précisant que ce taux devrait être confirmé par des investigations plus poussées,
notamment pour déterminer la capacité de travail dans une activité adaptée. Le premier
juge a ainsi considéré qu’en l’état et au stade des mesures provisionnelles,
il fallait s’en tenir au revenu effectif de l’intimée, à savoir un revenu mensuel
net de 1'444 fr. 75 selon les allégations de l’intéressée.
5.2
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions
d'entretien du droit de la famille en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des parties ;
il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement
être exigée (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; ATF 128 III 4 consid. 4 et les références
citées, JdT 2002 I 294 ; TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 consid. 4). Le juge peut ainsi prendre
en considération, selon les circonstances, ce que les parties pourraient gagner si elles faisaient
preuve de bonne volonté ou fournissaient l'effort que l'on peut raisonnablement exiger d'elles (de
Weck-Immelé, Commentaire pratique, Droit matrimonial, Fond et procédure, Bohnet/Guillod [édit.],
Bâle 2016, n. 68 ad art. 176 CC). Les principes relatifs au revenu hypothétique valent
tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien ; un revenu hypothétique
peut en effet aussi être imputé au créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010,
publié in FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux
conditions. Tout d'abord, il doit examiner s'il peut être raisonnablement exigé de la personne
concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment,
à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une
question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière
toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ;
il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement
devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer
l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances
subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question
de fait (ATF 137 III 118 consid. 2.3 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1 ; TF
5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 et les références citées).
5.3
5.3.1
En l’espèce, contrairement ce que soutient
l’appelant, on ne saurait se fonder sur les constatations faites par l’OAI dans sa décision
du 4 décembre 2019 en lien avec la capacité de travail de l’intimée pour déterminer
sa capacité actuelle à exercer une activité lucrative au regard de son état de santé.
En effet, cette décision fait suite à une demande de prestations déposée par l’intéressée
le 7 juillet 2015 et se fonde sur un avis médical du SMR du 6 mai 2018, ainsi que sur des rapports
médicaux dont aucun n’est postérieur au 7 décembre 2017. La décision de l’OAI
ne tient ainsi en particulier pas compte du nouveau cancer dont a souffert l’intimée en 2019.
Dans ces conditions, c’est à juste titre que le premier juge a retenu que le dossier AI de
l’intéressée n’était plus déterminant et qu’il y avait lieu de
se fonder, au stade des mesures provisionnelles, sur le certificat médical le plus récent traitant
de la capacité de travail de l’intimée, qui tient compte de la récidive de cancer
en 2019, à savoir le rapport du 2 juin 2020 du Dr I.________, qui fait état d’une capacité
de travail de 50%, en précisant que ce taux devrait être confirmé par des investigations
plus poussées, notamment pour déterminer la capacité de travail dans une activité
adaptée. L’avis du Dr I.________ est par ailleurs corroboré par le certificat médical
du 28 avril 2020 de la Dre K.________, qui indique que la capacité de travail de l’intimée
est d’au maximum 40% en raison notamment du traitement oncologique suivi. Les arguments de l’appelant
en lien avec la force probante restreinte du rapport du Dr I.________ au regard de l’avis
exprimé par les médecins de l’OAI tombent donc à faux, puisque ces différentes
analyses n’ont pas été réalisées au même moment et ne tiennent pas compte
de la même situation médicale.
Compte tenu de ces éléments, le fait que l’autorité précédente n’ait
pas imputé de revenu hypothétique à l’intimée en raison de son état de
santé tel que décrit par le Dr I.________ ne prête pas le flanc à la critique et
son appréciation à cet égard doit être confirmée.
5.3.2
L’argument de l’appelant, selon lequel
l’intimée réaliserait un revenu mensuel effectif plus élevé que les 1'444 fr.
75 retenus par le premier juge au motif qu’elle aurait toujours déployé une activité
de femme de ménage à un taux d’occupation proche du 100%, même durant sa maladie,
et qu’elle ne déclarerait pas tous ses revenus, n’est corroboré par aucun élément
du dossier.
Les certificats de salaire de l’intimée figurant au dossier démontrent que celle-ci a
réalisé un salaire annuel net de 6'398 fr. (5'856 fr. + 542 fr.) en 2015. L’extrait du
compte bancaire de l’intéressée fait en outre état du versement d’un montant
de 1'125 fr. à titre de « salaire 26.10.2015 » effectué le 26 octobre 2015
par [...] SA, étant précisé qu’aucun certificat de salaire annuel établi par
cet employeur n’a été produit pour l’année en question. Sur la base de ces
éléments, le revenu mensuel net moyen réalisé par l’intimée en 2015 s’élève
ainsi à 626 fr. 95 ([6'398 fr. + 1'125 fr.] : 12 mois). Les autres certificats de salaire
indiquent des revenus annuels nets de 9'399 fr. (3'912 fr. + 5'487 fr.) en 2016 – correspondant
à un revenu mensuel net de 783 fr. 25 –, de 11'991 fr. 30 (3'939 fr. + 519 fr. + 1'000 fr.
+ 6'014 fr. 30 + 519 fr.) en 2017 – correspondant à un revenu mensuel net de 999 fr.
30 –, de 12'710 fr. (3'939 fr. + 1'575 fr. + 1'200 fr. + 5'996 fr.) en 2018 – correspondant
à un revenu mensuel net de 1'059 fr. 20 – et de 14'937 fr. (350 fr. + 2'006 fr. + 1'588 fr.
+ 803 fr. + 3'894 fr. + 5'846 fr. + 450 fr.) en 2019 – correspondant à un revenu mensuel net
de 1'244 fr. 75. Ces chiffres ne permettent pas de retenir, au degré de la vraisemblance, que l’intimée
aurait toujours exercé une activité lucrative « proche du 100% » comme
le soutient l’appelant.
Le relevé du compte bancaire de l’intimée pour la période du 1
er
janvier 2015 au 31 décembre 2019 ne fait d’ailleurs pas état de montants qui auraient
été crédités par des employeurs qui ne figureraient pas sur les certificats annuels
de salaire, hormis le versement du 26 octobre 2015 précité. Les autres montants crédités
sur ce compte durant la période considérée provenaient de l’assurance-maladie de
l’intéressée, de l’appelant et de l’Association régionale d’action
sociale Riviera. Aucun élément du dossier ne permet ainsi de retenir que l’intimée
continuerait de travailler « au noir » depuis la séparation des parties en février
2018 comme le soutient l’appelant, qui se contente d’affirmer de manière péremptoire
qu’il serait « notoire que dans le domaine du nettoyage, un grand nombre d’activités
se déroulent encore à ce jour de manière non-déclarés [sic] ». Le
fait que lors de son interrogatoire à forme de l’art. 191 CPC, l’intimée ait dans
un premier temps expliqué avoir travaillé au noir jusqu’en 2018 et qu’elle déclarait
tous ses employeurs et ses revenus depuis 2019, avant de préciser lors de la relecture du procès-verbal
qu’elle avait partiellement travaillé au noir jusqu’au départ de l’appelant
du domicile conjugal en février 2018 et qu’elle ne pouvait plus « se permettre en
raison de [s]a maladie » de cacher ses employeurs et ses revenus, ne permet pas de dénier
toute crédibilité à ses propos et de retenir qu’elle continuerait à travailler
au noir depuis la séparation des parties. Il en va de même du fait que l’intimée
avait déclaré à l’OAI qu’elle ne déployait qu’une activité
professionnelle à 30% dès lors que cette circonstance a été retenue par cet office
jusqu’au 30 novembre 2017, soit antérieurement à la séparation des parties. A cela
s’ajoute qu’au vu des revenus mensuels calculés ci-dessus pour les années 2015
à 2017, le taux de 30% annoncé à l’OAI n’apparaît pas sous-évalué.
Enfin, le fait que figurent au dossier sept certificats annuels de salaire pour l’année 2019,
établis par autant d’employeurs différents, tend au contraire à corroborer les dires
de l’intimée selon lesquels elle déclare désormais tous ses revenus et employeurs.
Les arguments invoqués par l’appelant pour tenter de démontrer que le revenu mensuel
effectif actuel de l’intimée serait supérieur aux 1'444 fr. 75 retenus par le premier
juge ne lui sont ainsi d’aucun secours et ce montant doit être confirmé.
5.3.3
S’agissant enfin des développements
de l’appelant en lien avec le salaire horaire prévu par la Convention collective de travail
pour le secteur du nettoyage en bâtiment pour la Suisse romande, l’intéressé perd
de vue que cette convention s’applique aux entreprises qui exercent une activité régulière
ou occasionnelle dans les cantons de Genève, de Vaud, de Fribourg, de Neuchâtel, du Valais,
du Jura et du Jura bernois et qui offrent des prestations à titre principal ou accessoire dans le
domaine du nettoyage, de la propreté et de l’hygiène et de la désinfection, ainsi
que les services annexes liés à l’utilisation et à l’entretien de tous types
de locaux, bâtiments, installations et équipements ou moyens de transport, ainsi qu’aux
employeurs qui y auraient adhéré (art. 1). Or, il ne résulte pas du dossier que l’intimée
serait liée à de tels employeurs. Au vu des signataires des certificats annuels de salaire
2019, ses employeurs actuels apparaissent plutôt être des particuliers (à savoir [...]),
respectivement des entreprises et institutions n’offrant pas de prestations dans le domaine du
nettoyage (à savoir [...]).
Le moyen s’avère ainsi infondé.
5.3.4
Nonobstant le rejet des moyens de l’appelant,
il se justifie de revoir, dans les limites des conclusions prises par celui-ci, le montant de la contribution
due pour l’entretien de l’intimée compte tenu de la modification d’office de la
pension due en faveur de l’enfant H.________ telle que déterminée ci-dessus (cf.
supra
consid. 4). En effet, dès lors que la contribution d’entretien due en faveur de l’intimée
a été déterminée selon la méthode du minimum vital avec répartition de
l’excédent – dont l’application n’a pas été remise en cause en
appel –, l’augmentation de la pension due par l’appelant pour l’entretien de
l’enfant implique une diminution de son disponible à partager.
Après paiement de ses charges incompressibles et de la pension due à l’enfant H.________,
le budget mensuel de l’appelant révèle un disponible de 2'130 fr. (5'576 fr. - 3'354
fr. - 92 fr.) qui lui permet de couvrir le déficit de 1'405 fr. 40 (1'444 fr. 75 - 2'850
fr. 15) présenté par l’intimée. Après couverture de ce déficit, le budget
de l’appelant présente un disponible résiduel de 724 fr. 60 (2'130 fr. - 1'405 fr. 40),
qu’il convient de partager par moitié entre les parties, étant précisé que
ce mode de partage n’a pas été remis en cause en appel.
Il s’ensuit que dès le 1
er
mars 2020, l’appelant devra contribuer à l’entretien de l’intimée par le
versement d’une pension mensuelle de 1'767 fr. 70 (1'405 fr. 40 + [724 fr. 60 : 2]).
6.
6.1
En définitive, l’appel doit être
partiellement admis et l’ordonnance réformée en ce sens qu’il n’est plus
fait mention du montant assurant l’entretien convenable de l’enfant H.________, que la pension
mensuelle due pour l’entretien de celui-ci est fixée à 92 fr. dès le 1
er
mars 2020 et que celle due pour l’entretien de l’intimée est fixée à 1'767
fr. 70 dès le 1
er
mars 2020.
6.2
Si l’instance d’appel statue à
nouveau, elle se prononce sur les frais – soit les frais judiciaires et les dépens (art. 95
al. 1 CPC) – de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
En l’occurrence, il n’y a pas lieu de revenir sur la décision du premier juge selon
laquelle les frais judiciaires et les dépens des mesures provisionnelles suivront le sort de la
cause au fond comme le lui permet l’art. 104 al. 3 CPC, étant rappelé que l’autorité
précédente jouissait d’un large pouvoir d’appréciation à cet égard
(Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 11 ad art. 104 CPC).
6.3
En ce qui concerne la répartition des frais
de deuxième instance, on constate que l’appel est partiellement admis puisque la pension due
à l’intimée a été légèrement diminuée. Toutefois, cette admission
partielle est due à la correction d’office de l’erreur de calcul commise par le premier
juge dans le cadre de la détermination des coûts directs de l’enfant H.________, erreur
qui n’a au demeurant même pas été relevée par l’appelant, et non en raison
des moyens soulevés par ce dernier, qui ont tous été rejetés.
Dans ces conditions, il se justifie, en équité (art. 107 al. 1 let. c CPC), de faire supporter
à l’appelant l’intégralité des frais de deuxième instance.
Partant, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65
al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis
à la charge de l’appelant. Toutefois, dès lors que l’intéressé est au
bénéfice de l’assistance judiciaire, ces frais seront provisoirement laissés à
la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
L’appelant versera en outre à l’intimée de pleins dépens de deuxième
instance, évalués à 1'200 fr. (art. 3 al. 2 et 7 TDC [Tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
6.4
6.4.1
Le conseil d’office a droit au remboursement
de ses débours et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération
de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps
qu’il y a consacré ; le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires
pour la conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un avocat
(art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire
en matière civile ; BLV 211.02.3]).
6.4.2
Le conseil d’office de l’appelant
a indiqué dans sa liste des opérations du 25 septembre 2020 avoir consacré 4 heures et
45 minutes au dossier et a revendiqué des débours à hauteur de 54 fr. 30.
Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, le temps consacré au dossier peut être
admis.
S’agissant des débours, le montant revendiqué de 54 fr. 30 ne correspond pas au forfait
de 2% du défraiement hors taxe prévu pour la procédure de deuxième instance selon
l’art. 3bis al. 1 RAJ et se révèle supérieur à celui-ci. Dans la mesure où
le conseil d’office ne fait valoir aucune circonstance exceptionnelle qui pourrait justifier d’arrêter
les débours à un montant supérieur, ni ne présente une liste accompagnée de
justificatifs de paiement (cf. art. 3bis al. 4 RAJ), les débours seront arrêtés conformément
au forfait précité.
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité de Me Kramer doit
être fixée à 855 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 17 fr. 10 (2%
de 855 fr.) et la TVA sur le tout par 67 fr. 15, soit 939 fr. 25 au total.
6.4.3
Le conseil d’office de l’intimée
a indiqué dans sa liste des opérations du 28 septembre 2020 avoir consacré 3 heures et
44 minutes au dossier et a revendiqué des débours à hauteur de 9 fr. 30.
Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, le temps consacré au dossier peut être
admis.
Le montant de 9 fr. 30 revendiqué pour les débours, qui se révèle inférieur
au forfait prévu par l’art. 3bis al. 1 RAJ, peut également être admis.
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité de Me Dénéréaz
Luisier doit être fixée à 672 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par
9 fr. 30 et la TVA sur le tout par 52 fr. 50, soit 733 fr. 80 au total.
Cette indemnité ne sera versée par l’Etat que si les dépens alloués à
l’intimée (cf.
supra
consid. 6.3) ne peuvent pas être perçus de l’appelant (art. 122 al. 2 CPC et
4 RAJ).
6.5
Les parties, bénéficiaires de l’assistance
judiciaire, sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenues au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité de leurs conseils d’office respectifs provisoirement laissés
à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée comme il suit aux chiffres II, III et IV de son dispositif :
II.              (supprimé)
III.              dit que dès et
y compris le 1
er
mars 2020, T.________ contribuera à l’entretien de son fils H.________, né le [...] 2013,
par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois en mains de M.________, d’une
pension mensuelle de 92 fr. (nonante-deux francs), allocations familiales et bourse d’études
en sus ;
IV.              dit que dès et
y compris le 1
er
mars 2020, T.________ contribuera à l’entretien de son épouse M.________ par le régulier
versement, d’avance le premier de chaque mois en mains de celle-ci, d’une pension mensuelle
de 1'767 fr. 70 (mille sept cent soixante-sept francs et septante centimes) ;
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance de l’appelant T.________, arrêtés à
600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’appelant T.________ doit verser à l’intimée M.________ la somme de 1'200 fr.
(mille deux cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’indemnité d’office de Me Romain Kramer, conseil de l’appelant T.________, est
arrêtée à 939 fr. 25 (neuf cent trente-neuf francs et vingt-cinq centimes), débours
et TVA compris.
VI.
L’indemnité d’office de Me Henriette
Dénéréaz Luisier, conseil de l’intimée M.________, est arrêtée à
733 fr. 80 (sept cent trente-trois francs et huitante centimes), débours et TVA compris.
VII.
Les parties, bénéficiaires de l’assistance
judiciaire, sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenues au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité de leurs conseils d’office respectifs provisoirement laissés
à la charge de l’Etat.
VIII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Romain Kramer (pour T.________),
‑
Me Henriette Dénéréaz Luisier (pour M.________),
et communiqué, par l’envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :