vd_findinfo · ACH 119/13 - 146/2014 · 2014-09-25 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, RECONSIDÉRATION, GAIN INTERMÉDIAIRE, AUTORISATION D'EXERCER, CAFETIER-RESTAURATEUR | 11 LACI, 24 al. 1 LACI, 24 al. 3 LACI, 8 al. 1 let. a LACI, 95 al. 1 LACI, 25 al. 1 LPGA, 25 al. 2 LPGA, 53 al. 1 LPGA, 53 al. 2 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 25.09.2014 ACH 119/13 - 146/2014

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
119/13 - 146/2014
ZQ13.035039
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
25 septembre 2014
_______________________
Présidence
de               Mme
Brélaz
Braillard
, juge unique
Greffière
:              Mme
Berseth Béboux
*****
Cause
pendante entre :
M.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25 et 53 LPGA ; art. 8 al. 1, 10, 11, 24 et 95 al. 1 LACI ; art. 41a al. 1 OACI
E n  f a i t  :
A.
M.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant) a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le
1
er
avril 2008 auprès de l’agence […] de la Caisse cantonale de chômage (ci-après :
l’agence). Sur la demande d’indemnité, l’assuré a indiqué avoir travaillé
pour le compte du Restaurant P.________ à J.________ (ci‑après : l’employeur),
du 1
er
novembre
2007 au 31 mars 2008 à plein temps, pour un salaire mensuel de 4'397 fr., son contrat ayant
été résilié par l’employeur le 1
er
février
2008 en raison d’une restriction de personnel.  A l’appui de sa requête, il a notamment
produit :
-
une lettre de congé datée du 1
er
février 2008 à l’entête du Restaurant P.________, comportant le timbre de l’établissement
et une signature manuscrite « L.________ » sous la mention de « Mme L.________ »,
-
un formulaire « Attestation de l’employeur »,
complété à la main, également muni du sceau du restaurant et d’une signature
manuscrite « L.________ ».
L’agence a mis l’assuré au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation
couvrant la période du 1
er
avril 2008 au 31 mars 2010.
Le 17 juin 2011, informée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci‑après :
SECO) d’un potentiel timbrage abusif, l’agence a demandé à la Caisse AVS de K.________
et à la Caisse de compensation R.________ les extraits du compte individuel de l’assuré.
Il ressort de l’extrait du compte individuel produit par la Caisse AVS de K.________ que l’employeur « L.________
et C.________» à J.________ a déclaré les salaires de :
-
24'601 fr. pour les mois de janvier à décembre
2007,
-
24'084 fr. pour les mois de janvier à décembre
2008, et
-
11'300 fr. pour les mois de janvier à octobre
2009.
En outre, un montant de 3'390 fr. a été annoncé par E.________ de J.________, pour la
période de novembre et décembre 2009.
Quant à l’extrait de compte de R.________, il comprend :
-
32'707 fr. et 40'543 fr. d’indemnités
de chômage, couvrant respectivement les périodes d’avril à décembre 2008 et
janvier à novembre 2009,
-
des salaires à raison de 11'300 fr. annoncés
par « L.________ et C.________ » de J.________, pour les mois de janvier à octobre
2009,
-
des salaires à hauteur de 3'390 fr. déclarés
par E.________ de J.________, pour les mois de novembre et décembre 2009.
Par courrier du 1
er
juillet 2011, l’agence a demandé à L.________ et C.________ » de renseigner
au moyen d’un formulaire « Attestation de l’employeur » sur l’activité
déployée par l’assuré en 2009.
Le 28 juillet 2011, S.________, sous signature de D.________, a retourné à l’agence l’ « Attestation
de l’employeur », de laquelle il ressort que l’assuré a travaillé du
1
er
janvier 2007 au 31 août 2010 à raison de 14,85 heures par semaine en qualité d’ « employé
avec licence », qu’il a été licencié par l’employeur le 28 juin
2010 pour le 31 août 2010 par écrit, au motif que la « patronne a[vait] fait le cours
de cafetier et n’avait plus besoin de lui ». Etaient joints à cet envoi les certificats
de salaire annuels de l’assuré pour 2008 (janvier à décembre), 2009 (janvier à
décembre) et 2010 (janvier à août), faisant respectivement état de salaires bruts
s’élevant à 24'084 fr. 85, 14'690 fr. et 9'040 francs.
Par courrier du 2 août 2011, l’agence a demandé à S.________ d’apposer son
timbre d’entreprise sur l’ « Attestation de l’employeur »
et de transmettre les décomptes mensuels de salaire de l’assuré des mois de janvier 2007
à novembre 2009. S.________ a retourné ledit formulaire, complété par la mention
manuscrite suivante :
« P.________
E.________
Route de [...]
[...]J.________ »
La société a également remis les bulletins de salaire des mois de janvier 2007 à
décembre 2009, dont il ressort que l’assuré aurait perçu les salaires mensuels bruts
suivants :
-
1'525 fr. de janvier à octobre 2007,
-
4'397 fr. en novembre et décembre 2007,
-
4'485 fr. de janvier à mars 2008,
-
1'100 fr. d’avril à décembre 2008,
-
1'130 fr. de janvier à décembre 2009.
Par courrier du 18 août 2011, l’agence a invité l’assuré à s’expliquer
par écrit sous dix jours sur la contradiction existant entre ses propres déclarations et celles
de son ex-employeur, sur la question de la date de fin des rapports de travail.
Par décision du 31 août 2011, l’agence a demandé à l’assuré la restitution
de 21'306 fr. 40, correspondant aux indemnités versées à tort d’avril 2008 à
novembre 2009. Le 2 septembre 2011, l’assuré s’y est opposé, soutenant n’avoir
travaillé au P.________ que jusqu’à la fin mars 2008. A l’appui de sa contestation,
il a joint un extrait de compte de la Caisse de pension R.________, faisant état de salaires versés
par le restaurant jusqu’au 31 mars 2008.
Le 9 février 2013, procédant à l’instruction de l’opposition, la Division
juridique de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou  l’intimée)
a rendu l’employeur attentif au fait que le formulaire « Attestation de l’employeur »
remis le 28 juillet 2011 mentionnait une activité à temps partiel du 1
er
janvier 2007 au 31 août 2010, alors que le même formulaire, complété le 1
er
avril 2008, attestait d’une activé à plein temps du 1
er
novembre
2007 au 31 mars 2008, date à laquelle l’employé avait été licencié. La
caisse a demandé à l’employeur comment il expliquait ces contradictions, pour quelle
date l’assuré avait été licencié, et quand celui-ci avait débuté
son activité à temps partiel ; elle a en outre requis la production du contrat de travail.
Le 13 juin 2013, D.________ a fait savoir que l’ « Attestation de l’employeur »
manuscrite du 1
er
avril 2008 ainsi que la lettre de résiliation du 1
er
février
2008 n’avaient été établies ni par lui, ni par Mme L.________, la signature figurant
sur ces deux documents ne correspondant d’ailleurs pas à celle de l’employeur.
Par décision sur opposition du 20 juin 2013, la caisse a rejeté l’opposition du 2 septembre
2011 et confirmé sa décision du 31 août 2011. Elle a estimé que les extraits de compte
individuel au dossier permettaient de retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante
que l’assuré avait perçu les salaires déclarés par son ex-employeur d’avril
2008 à novembre 2009, l’intéressé n’ayant au demeurant apporté aucun
document permettant d’attester l’inexistence de ce rapport de travail et l’absence
de versement des salaires. Les salaires annoncés par l’employeur devaient ainsi être
considérés comme gains intermédiaires et impliquaient une correction du droit à l’indemnité.
B.
Par acte du 12 août 2013, M.________ a recouru
à l’encontre de la décision sur opposition du 20 juin 2013 auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal. Concluant implicitement à l’annulation de la décision
attaquée, il fait en substance valoir qu’il a définitivement quitté le Restaurant
P.________ le 31 mars 2008 et que le lendemain, il s’est enregistré à la Commune
de J.________ pour toucher le chômage. Il produit un extrait de compte de la Caisse de pension R.________
daté du 20 juin 2013, duquel il ressort que le Restaurant P.________ a annoncé des salaires
à hauteur de 9'404 fr. pour la période de janvier à août 2010. Il explique à
ce propos que lorsqu’il a quitté le restaurant, son employeur lui a demandé d’y
laisser sa patente (actuellement appelée « licence d’établissement »),
contre une rémunération de 500 fr. par mois. Pensant qu’il ne percevrait pas l’argent
promis compte tenu des difficultés financières auxquelles se trouvait confronté l’établissement,
l’assuré n’en avait pas informé l’agence. La rémunération avait
en effet été versée au compte-goutte, la première tranche de 500 fr. avec trois
mois de retard, puis le solde, lorsque son ex-employeur avait obtenu sa propre patente, vers la fin juillet
2010. Le recourant réitère n’avoir pas perçu d’autre revenu de son ex-employeur
durant la période litigieuse.
Dans sa réponse du 17 septembre 2013, l’intimée a maintenu sa position et conclu au rejet
du recours.
Le 30 septembre 2013, la Cour de céans a requis de la Caisse AVS de K.________ la production de
l’extrait du compte individuel de l’assuré relatif aux années 2007 à 2010,
lequel a ensuite été transmis aux parties pour déterminations.
Dans une écriture du 29 novembre 2013, l’intimée est restée sur sa position, estimant
que l’extrait du compte individuel soumis confirmait que le recourant avait cotisé durant
la période litigieuse.
Le 8 janvier 2014, le recourant a précisé qu’il a quitté son employeur fâché.
Il maintient n’être jamais retourné dans l’établissement, ce
a
fortiori
après s’être inscrit
au chômage à l’Office communal de J.________, situé en face du restaurant. Il reconnaît
n’avoir pas annoncé à l’agence la mise à disposition rémunérée
de sa patente, car il pensait ne pas recevoir l’argent promis par son ex-employeur avant longtemps,
ce qui s’est effectivement confirmé, le premier versement lui étant parvenu le 8 janvier
2010. Il joint à son envoi un extrait de son compte auprès de la B.________ de [...], duquel
il ressort des virements provenant du Restaurant P.________ à hauteur de :
-
3 x 500 fr. le 8 janvier 2010,
-
1'500 fr. et 500 fr. le 26 juin 2010,
-
2 x 500 fr. le 29 septembre 2010
C.
Une audience d’instruction a eu lieu le
4 septembre 2014, au cours de laquelle les parties et le témoin E.________ ont été entendus.
Le procès-verbal de l’audience fait état des éléments suivants :
« Sur
requête de la Présidente, le recourant indique qu'en juin 2013, il n'était pas au chômage
; il travaillait. Il habitait [...]. Le recourant a signé un contrat de travail avec P.________
le 28 novembre 2007. Il a  travaillé pour P.________ depuis novembre 2007 jusqu'au 31 mars
2008. Avant, il n'avait jamais travaillé pour cet employeur. Il a travaillé à 100% depuis
novembre 2007. Au préalable, il était à 100% auprès d'un autre employeur. Selon le
recourant, il n'a pas travaillé à temps partiel pour P.________ auparavant. Il a quitté
P.________ à la fin mars 2008, d'un commun accord, sans avoir reçu de lettre de résiliation.
Il vivait au dessus du P.________. Il a ensuite été s'inscrire au chômage au bureau communal
de J.________, en face de P.________ et n'est jamais retourné travailler dans ce restaurant. Le
recourant a reçu de l'employeur différents documents en vue de son inscription au chômage.
Lorsqu'il recevait ses bulletins de salaires, au début, il signait les décomptes de salaire,
puis les salaires ont été versés sur son compte bancaire B.________. La Présidente
requiert la production des décomptes bancaires B.________ 2008 et 2009. Le recourant indique avoir
requis de sa banque ceux de 2008, qui n'ont pas pu lui être remis. Quant à ceux de 2009, il
pensait les avoir remis à la caisse. Il indique avoir reçu le premier versement de 500 fr.
pour la location de sa patente trois mois après son départ, le solde lui ayant été
versé lorsque la patronne a obtenu sa propre patente, à une date dont le recourant ne se souvient
plus. L'accord entre les parties était un versement de 500 fr. par mois jusqu'à ce que la patronne
ait la patente. Pendant la durée des rapports de travail, la location de la patente était incluse
dans son salaire. Le recourant précise avoir reçu environ 9'000 fr. (env. 18 mois à 500.-).
Interpellé par la Présidente sur le fait qu'il ressort de ses extraits de compte AVS qu'il
aurait reçu d'autres montants de P.________ depuis son départ, le recourant affirme qu'il n'a
reçu que l'équivalent de 500 fr. par mois. Le recourant ne peut expliquer la différence
ressortant des comptes individuels AVS. Il répète n'avoir en aucun cas continué à
travailler au P.________ après s'être inscrit au chômage, alors qu'il habitait et travaillait
à J.________ depuis plusieurs années et que tout le monde le connaissait. Son salaire était
versé tous les mois, sur son compte B.________ ; le recourant précise qu'il ne possédait
pas d'autres comptes. Sur demande de la Présidente, le recourant indique qu'il a personnellement
rempli et signé la demande d'indemnité de chômage. L'attestation de l'employeur de 2008
a été remplie par le recourant également, et signée par l'employeur. Le recourant
ne se souvient plus quand Mme E.________ a obtenu sa patente, si ce n'est que c'était à la
fin des paiements effectués en sa faveur par l'employeur au titre de la location de patente.
Interpellée
par la Présidente, l'intimée indique que le montant réclamé correspond au montant
versé à tort d'avril 2008 à novembre 2009, suite à la prise en considération
des salaires comme gain intermédiaire. La caisse a reçu les extraits AVS requis des Caisses
AVS en juin 2011. L'information du SECO ayant conduit à ce contrôle est parvenue à
la caisse en mai 2011 pour l'année 2009 (2 ans de décalage).
Est introduite pour être entendue comme témoin :
‑
E.________, à [...], née en [...], ancien employeur de M.  M.________,
dont
les dépositions ont été transcrites dans un procès-verbal séparé, qui est
joint au présent procès-verbal pour en faire partie intégrante.
La
conciliation est tentée ; elle échoue. Cependant, compte tenu des éléments apportés
par le témoin, l'intimée reconnaît que les montants de 500 fr. reçus par M. M.________
après mars 2008 ne sont pas des salaires.
La déposition du témoin E.________ a été transcrite en ces termes :
"Je
suis la même personne que L.________, L.________ étant le nom de mon mari.
J'exploitais
le restaurant lorsque M. M.________ y était employé. Un contrat de travail a été
signé au début des rapports de travail. Ce contrat existe toujours et est en mains de ma fiduciaire
; je le produirai au Tribunal. M. M.________ a travaillé au P.________ environ 6 mois, depuis le
1
er
octobre 2007 à fin mars 2008, peut-être novembre 2007.
Sur
demande de la Présidente, je confirme que j'ai personnellement signé l'attestation de l'employeur
du 1
er
avril 2008. La seconde attestation de l'employeur produite par la fiduciaire en 2011 a été
signée par M. D.________ lui-même. M.  D.________ m'a parlé de ce document, mais
je ne l'avais jamais vu avant aujourd'hui. L'inscription " P.________" manuscrite au bas de
cette seconde attestation a été apposée par M.  D.________. J'ai l'habitude de faire
signer chaque mois les bulletins de salaire à mes employés
Le
recourant n'a pas été licencié pour la fin mars 2008. Au-delà de cette date, il n'a
pas travaillé tous les jours, mais seulement à 30%, comme serveur, le soir, "pour la patente".
Parfois la semaine, parfois le week-end. Aucun horaire de travail n'avait été fixé. Après
mars 2008, je contactais M. M.________ par téléphone en fonction des besoins du restaurant.
Je
n'ai toujours pas la patente à ce jour; c'est mon "quart beau-frère" qui met la sienne
à ma disposition.
A
fin mars 2008, lorsque M. M.________ n'a plus travaillé à 100% pour le P.________, je me suis
mise d'accord avec lui pour qu'il mette sa patente à ma disposition ; car je n'avais personne d'autre
qui puisse le faire. Cette mise à disposition était prévue jusqu'à ce que je suive
le cours à […] en 2010. En échange de ce prêt, il devait travailler à 33%,
pour un montant dont je me souviens plus, sans avoir le contrat sous les yeux. M. M.________ a travaillé
à 33% jusqu'au début de l'année 2010, car j'ai suivi le cours en janvier 2010. En 2010,
j'ai encore versé des montants à M.  M.________. Chaque mois, régulièrement,
500 fr. étaient versés sur le compte bancaire de M. M.________. Revenant sur mes déclarations
précédentes, M. M.________ n'a reçu que 500 fr. sur son compte et n'a pas reçu de
solde de salaire d'une quelconque autre manière. Je suis d'accord que 500 fr. ne correspondent
pas à 33% du salaire. Ils correspondent à ce qui avait été convenu pour la location
de la patente, parce qu'il travaillait ailleurs, dans un autre restaurant.
Avant
de confier mes affaires à M. D.________, j'établissais personnellement les bulletins de salaire.
En 2008, je m'occupais encore de cela. C'est moi qui ai signé la lettre de licenciement du 1
er
février 2008. Je constate que les bulletins mensuels de salaire produits en 2013 ne sont pas signés
de l'employé. »
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI
[loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1
LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité, RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans
les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En
l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait
en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RS 173.36),
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La  Cour des assurances sociales est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant
inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence d’un membre de la Cour statuant
en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le
cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413 consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).
b)
En l'espèce, est litigieux le droit de l’intimée à exiger du recourant la restitution
du montant de 21'306 fr. 40, correspondant aux indemnités de chômage que l’intimée
estime avoir versées à tort à l’intéressé durant la période d’avril
2008 à novembre 2009.
3.
a)
Aux
termes de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA, à l'exception
des cas relevant des art. 55 et 59c
bis
al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l'espèce.
D’après l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être
restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était
de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Le droit de demander la restitution
de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du motif de restitution, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation (cf. art. 25 al. 2, 1
ère
phrase LPGA).
b)
Une prestation accordée sur la base d’une décision formellement passée en force
et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel
ne peut être répétée que lorsque les conditions d’une reconsidération
(art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont réalisées
(ATF 138 V 426  consid. 5.2.1, 110 V 176 consid. 2a ; DTA 1998 p. 76 consid. 3b). Ce principe
s’applique également lorsque les prestations à restituer n’ont pas été
allouées par une décision formelle, mais par une décision traitée selon la procédure
simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA (ATF 111 V 329 consid. 1 ; DTA 1998 p. 76 consid.
3b).
L’assureur peut
reconsidérer une décision formellement passée en force lorsqu’elle est manifestement
erronée (en fait ou en droit) et que sa rectification revêt une importance notable (TF 8C_614/2011
du 2 avril 2012 et 8C_443/2008 du 8 janvier 2009). Indépendamment des montants en cause, une
décision entrée en force formelle est soumise à révision lorsque l’assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve
qui ne pouvaient être produits auparavant. Sont nouveaux les faits qui se sont produits jusqu’au
moment où, dans la procédure initiale, des allégations de faits étaient encore recevables,
mais qu’ils n’étaient pas connus de l’autorité qui demande la révision,
malgré toute sa diligence. Les faits nouveaux doivent par ailleurs être importants, à
savoir de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de la décision
entreprise, et conduire à une décision différente en fonction d’une appréciation
juridique correcte (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess
2014, p. 612 et 613, n
o
17 et 18 ad. art. 95 et les références). Par analogie avec la révision des décisions
rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou
de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente
(cf. TFA C 11/05 du 16 août 2005 consid. 3 ; cf. ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
4.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Selon l’art. 10 al. 1 LACI,
est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui
cherche à exercer une activité à plein temps.  Le chômage (ou la perte de travail)
ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation. Encore faut-il que le chômeur
subisse une perte de gain d’une certaine importance, au sens de l’art. 11 LACI. Ainsi, à
teneur de cette disposition, seule peut être prise en considération la perte de travail qui
se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées de travail consécutives.
La condition de perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré
exerce une activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité
de chômage (Boris Rubin, op. cit, n
o
4 et 8 ad. art. 10 LACI ; art. 24 al. 4 LACI ; TF C 18/05 du 18 mars 2005 consid.
2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire, au sens de l’art. 24 LACI.
b)
Est réputé intermédiaire tout gain que l’assuré retire d’une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui
perçoit un tel gain a droit à la compensation de sa perte de gain, sur la base du taux d’indemnisation
applicable à sa situation personnelle (art. 24 al. 1 et 22 LACI). Ainsi, lorsque l’assuré
réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des
indemnités compensatoires (art. 41a al. 1 OACI) se montant à 70% ou 80% de la perte de gain.
La perte de gain correspond à la différence entre son gain assuré et le gain intermédiaire
(art. 24 al. 3 LACI). L’assuré qui omet d’annoncer une activité entrant dans le
champ d’application de l’art. 24 LACI sera notamment tenu de restituer les prestations indûment
versées, selon l’art. 95 LACI (Boris Rubin, op. cit. n
o
16 ad. art. 24 LACI).
5.
a)
En l’espèce, le recourant a sollicité
– et dans un premier temps, obtenu – l’octroi d’indemnités de chômage
dès le 1
er
avril 2008, en raison de la perte de son emploi auprès du Restaurant P.________ au 31 mars 2008.
A l’appui de sa demande, il a produit une lettre de résiliation à l’entête
du P.________ datée du 1
er
février
2008, mettant un terme au contrat de travail au 31 mars 2008, ainsi qu’une « Attestation
de l’employeur », datée du 1
er
avril 2008, corroborant ces éléments.
Par
la décision litigieuse, l’intimée a requis la restitution d’un montant de 21'306
fr. 40, correspondant aux indemnités qu’elle estime avoir versé à tort d’avril
2008 à novembre 2009. Elle a finalement écarté la lettre de résiliation et l’attestation
de l’employeur précitées, dont D.________, de S.________, avait au demeurant remis en
cause la validité, soutenant qu’elles n’avaient été signées ni par lui
ni par l’employeur. A ces documents, la caisse a préféré les extraits de compte
individuel des caisses de compensation ainsi que la nouvelle attestation de l’employeur et les
décomptes de salaire produits les 28 juillet et 2 août 2011 par D.________, plaidant pour
une poursuite des rapports de travail jusqu’en août 2010. Au vu de ces éléments,
l’intimée a estimé que l’existence de rapports de travail entre le recourant et
le Restaurant P._______ au-delà du 31 mars 2008, et tout au moins jusqu’en novembre 2009,
était établie au degré de la vraisemblance prépondérante.
Or,
le témoignage de E.________, qui a notamment reconnu la lettre de résiliation du 1
er
février 2008 et l’attestation de l’employeur du 1
er
avril 2008 pour les avoir personnellement signées, accrédite la thèse du recourant, selon
laquelle les rapports de travail le liant au P.________ ont pris fin au 31 mars 2008. Au contraire de
ce qu’a fait la caisse, il convient donc d’écarter l’attestation de l’employeur
datée du 28 juillet 2011. En effet, comme spécifié par E.________, cette pièce
n’émane pas d’elle  et vient en contradiction tant avec sa déposition qu’avec
les documents qu’elle a établis au moment des faits, en 2008. Tel est également le cas
des bulletins mensuels de salaire couvrant les mois d’avril 2008 à novembre 2009 produits
en 2011 par D.________. Ces bulletins, contrairement à ceux des mois de novembre 2007 à mars
2008, n’ont en outre pas été visés par l’employé, alors qu’aux
dires de la témoin, elle avait pour habitude de requérir chaque mois une signature de ses employés.
On relèvera enfin que les 1'121 fr. 25 versés à la fin mars 2008 par l’employeur
au titre de « 13
ème
salaire (solde) », tels qu’ils ressortent du bulletin de salaire du 30 mars 2008, vont
également dans le sens d’une fin des rapports de travail au 31 mars 2008.
Comme
le recourant n’a eu de cesse de l’affirmer, la déposition de l’employeur a également
permis de confirmer que les prestations allouées par le P.________ au-delà du 31 mars 2008
correspondait uniquement en la location par l’employeur, à hauteur de 500 fr. par mois, de
la licence d’établissement de son ex-employé, et que contrairement à ce qu’il
ressort des bulletins de salaire produits par D.________ le 2 août 2011, aucun solde de salaire
n’a été versé en sus.  Ceci est corroboré par le décompte bancaire
produit par le recourant à l’appui de son recours, qui fait état de plusieurs versements
émanant du P.________, d’une ou plusieurs tranches de 500 fr. (3 x 500 fr. le 8 janvier 2010,
1'500 fr. et 500 fr. le 26 juin 2010 et 2 x 500 fr. le 29 septembre 2010). Toutefois, comme l’a
constaté à juste titre l’intimée en cours d’audience, les montants perçus
à ce titre par l’assuré ne représentent pas une contre-partie à une prestation
de travail, et donc pas un salaire au sens des art. 319ss CO (Code des obligations du 30 mars 1922,
RS 220). Elles ne constituent pas plus les revenus d’une activité indépendante.
En conclusion, il sied de suivre le recourant lorsqu’il affirme que les rapports de travail le
liant au P.________ ont pris fin le 31 mars 2008, suite à une résiliation émanant de l’employeur.
Le Tribunal retiendra comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante qu’au-delà
de cette date, le recourant n’a plus fourni de prestations de travail au sein de cet établissement,
dont il n’était plus salarié, et n’a pas réalisé de gains intermédiaires
au sens de l’art. 24 LACI.
b)
En l’absence de gains intermédiaires,
il n’y a pas lieu de remettre en cause le bien-fondé des indemnités de chômage versées
du 1
er
avril 2008 au 30 novembre 2009.  L’assuré était en effet sans emploi au sens
des art. 8 al. 1 let. a et 10 al. 1 LACI ; de ce fait,  il avait pleinement droit aux
indemnités réclamées en remboursement par l’intimée. Aucun élément
au dossier ne permet au surplus de remettre en question ce droit sur la base d’un autre motif.
Cela étant, il n’existe pas de motif de révision ou de reconsidération au sens de
l’art. 53 LPGA. Les prestations allouées pour les mois d’avril 2008 à
novembre 2009 l’ont été à juste titre ; l’intimée n’était
en conclusion pas fondée à en demander la restitution.
6.
a)
En définitive, il
sied de faire droit aux conclusions du recourant. Cela étant, la décision attaquée doit
être annulée.
b)
Il  n’y a pas
lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA),
ni d’allouer de dépens, le recourant n’étant pas représenté par un mandataire
professionnel (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 juin 2013 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est annulée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
M.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :