vd_findinfo · HC / 2018 / 53 · 2018-01-26 · fr

CONTRAT D'ENTREPRISE, PRIX FERME, TERRAIN, CIRCONSTANCE EXTRAORDINAIRE | 373 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.01.2018 HC / 2018 / 53

TRIBUNAL
CANTONAL
PT11.029905-171136
72
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
26 janvier 2018
___________________
Composition
:               M.
ABRECHT, président
M.
Colombini et Mme Courbat, juges
Greffière
:              Mme
Boryszewski
*****
Art.
373 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
O.________
,
à Lausanne, demanderesse, contre le jugement rendu le 26 janvier 2017 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
F.________
,
à Lausanne, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement dont les considérants écrits ont été adressés aux parties le 26
mai 2017, la Chambre patrimoniale cantonale a rejeté les conclusions prises par la demanderesse
O.________ contre le défendeur F.________ selon demande du 13 avril 2012, telles que modifiées
par mémoire du 17 octobre 2016 (I), a rejeté les conclusions reconventionnelles prises par
le défendeur contre la demanderesse, selon réponse avec demande reconventionnelle du 11 septembre
2012 (II), a révoqué les chiffres I et II du dispositif de l’ordonnance de mesures provisionnelles
du 21 septembre 2011 (III), a radié l'inscription provisoire opérée le 11 août 2011
sous n° [...] au Registre foncier, office de Lavaux (IV), a dit que les frais judiciaires, arrêtés
à 59'006 fr., étaient mis à la charge de la demanderesse par 29'503 fr. et du défendeur
par 29'503 fr. (V), a dit que le défendeur rembourserait à la demanderesse la somme de 2'957
fr. 50 versée au titre de son avance de frais judiciaires (VI), a dit que le défendeur rembourserait
à la demanderesse la somme de 600 fr. versée au titre de frais de la procédure de conciliation
(VII), et a dit que les dépens étaient compensés (VIII).
En droit, les premiers juges ont
en substance retenu que dans le cadre du contrat d’entreprise conclu par les parties, les offres
du 29 décembre 2009 et du 18 février 2010 portant le même numéro, soit le n° E09.502,
et concernant exactement les même travaux, constituaient bien une seule et même offre qui avait
été remaniée et qui liait les parties dans sa dernière version. Ils ont ajouté
que les conditions générales signées le 29 décembre 2009 faisaient également
partie du contrat. S’agissant du prix, les premiers juges ont considéré que le montant
estimatif net TCC de 260'153 fr. 75 mentionné dans l’offre constituait un prix forfaitaire
dont le montant était dû quoi qu’il arrive et que les parties étaient convenues
de prix unitaires calculés d’après un système de métré théorique ;
le montant de 260'153 fr. 75 prévu dans l’offre n° E09.502 était le prix
de base. Quant à la découverte de la roche dure, ils ont retenu qu’elle ne constituait
pas un fait imprévisible au sens de l’art. 373 al. 2 CO. Ils ont ajouté que le principe
de la continuation des travaux avait été accepté par le défendeur, que celui-ci implicitement
accepté un surcoût de 45'575 fr. 45 et que le montant correspondant aux travaux objet du contrat
de base était ainsi de 305'729 fr. 20 (260'153.75 + 45'575.45). Deux offres complémentaires,
soit les n
os
OC10.1511 et OC10.1513 des 10 et 30 juin 2010, avaient par ailleurs été acceptées
par le défendeur, portant ainsi le prix total à 337'093 fr. (305'729.20 + [22'068.30 + 9'295.50]).
Les premiers juges ont par ailleurs considéré que, contrairement à ce que soutenait le
défendeur, dans la mesure où il avait été retenu que le montant de 45'475 fr. 45
correspondait à un surcoût accepté par ce dernier, le demandeur n’avait pas à
lui restituer ce montant. Quant au montant de 52'641 fr. 65 également réclamé par le défendeur,
celui-ci avait échoué à prouver la survenance d’une mauvaise exécution de l’ouvrage
ainsi que la faute de la demanderesse, de sorte que la responsabilité de celle-ci fondée sur
l’art. 366 al. 2 CO (Code des obligations ; RS 220) ne pouvait pas être engagée.
Les premiers juges ont enfin retenu que le montant total des travaux était de 337'093 fr. et que,
comme ce montant correspondait aux acomptes d’ores et déjà versés par le défendeur
à la demanderesse, les conclusions des deux parties devaient être rejetées.
B.
Par acte du 28 juin 2017, O.________ a interjeté appel contre le jugement en concluant, avec suite
de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens qu'ordre soit donné au Conservateur
du Registre foncier de [...] de procéder eu faveur de la société O.________ à l'inscription
définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs d'un montant de 240'676
fr. 60 avec accessoires légaux et intérêts à 5% l'an dès le 25 août
2011 sur la parcelle n° [...] sise au [...] à [...], propriété de F.________ (I),
que F.________ soit reconnu le débiteur d’O.________ et lui doive prompt paiement d'un montant
de 240'676 fr. 60 avec intérêts à 5% l'an dès le 25 août 2011 (II) et que les
conclusions reconventionnelles de F.________ soient rejetées (III).
Par réponse du 4 septembre 2017, F.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
de l'appel et à ce que l’hypothèque légale inscrite provisoirement le 11 août
2011 sous n° [...] au Registre foncier de Bourg-en-Lavaux soit radiée.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
La demanderesse O.________ est une société, inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud,
active dans le domaine de la construction de bâtiments, des travaux publics, de la maçonnerie
et du béton armé. C'est une entreprise très importante de la région, capable et habituée
à exécuter tous travaux de construction, même les plus complexes.
Le
défendeur F.________ est propriétaire d'une maison vigneronne, sise au chemin du [...] à
[...], parcelle n° [...] du Registre foncier de [...], qu'il a acquise le 2 février 2009. Cette
parcelle a une surface totale de 369 m
2
(soit une habitation de 40 m
2
,
un bâtiment de 38 m
2
,
des vignes de 92 m
2
et un jardin de 199 m
2
).
2.
Dans le courant de l'année 2009, le défendeur a pris la décision de procéder à
divers travaux de transformation de sa maison vigneronne. Il a confié le mandat de direction des
travaux à l'architecte [...], de l'Atelier d'architecture [...], et le mandat d'ingénieur pour
les travaux et le suivi du chantier au bureau d'ingénieurs [...] SA, à [...]. [...], en collaboration
avec le bureau d'ingénieurs, a établi le document d'appel d'offres pour les travaux nécessaires,
notamment les travaux de démolition, terrassement, béton et béton armé.
3.
Le 29 décembre 2009, la demanderesse a complété et retourné à la direction des
travaux une soumission pour les travaux de démolition, terrassements, béton et béton armé.
Cette offre n° E09.502 de la demanderesse mentionnait un montant estimatif net TTC de 303'353 fr.
65. L'art. 1.14 de l'offre prévoyait un prix unitaire de 75 fr. par m
3
pour la « Fouille en pleine masse intérieure, pour le sous-sol, par étape, dans tout terrain
autre que la molasse, y compris évacuation des matériaux à une décharge au choix
de l'entrepreneur et taxes de décharge, m
3
en place ». L'art. 1.16 qui traite de la « Plus-value sur art. 1.14 pour fouille dans la roche »,
prévoyait un prix unitaire de 90 fr. par m
3
.
L'art. 1.17 prévoyait un prix unitaire de 220 fr. le m
3
pour « Fouille à la main pour reprises en sous-œuvre des murs existants, par tranche de
2.00 à 2.50 m de longueur, hauteur 2,50 à 3,00 m, largeur 20 à 25 cm, y compris
évacuation des matériaux à une décharge au choix de l'entrepreneur et taxes de décharge,
m
3
en place ». Cette offre N° E09.502 était accompagnée de diverses annexes, notamment
des conditions générales de l'atelier d'architecture [...], que la demanderesse a signées
le 29 décembre 2009. Ces conditions générales avaient notamment la teneur suivante :
«
1.07. Travaux imprévus
Aucun
travail non prévu dans la soumission ne pourra être entrepris sans ordre formel de la Direction
des travaux.
Les
prix des travaux imprévus, calculés au métré, feront l'objet d'une offre écrite
avant leur exécution.
Les
travaux ne pourront être faits en régie que si leur nature même exclu de les facturer
au métré.
3.01.
Offre
Par
la remise de son offre, l'entrepreneur renonce aux articles de ses propres conditions qui seraient en
contradiction avec les spécifications de cette soumission.
L'entrepreneur
est censé connaître les lieux des travaux ou de la livraison, les possibilités d'accès
et les contraintes de circulation et de dépôts des matériaux.
Il
a pris connaissance des plans, du descriptif des ouvrages et des conditions constituant les bases du
marché.
Il
est précisé que les plans et le descriptif de la série de prix se complètent pour
la compréhension et le calcul du prix des ouvrages. L'entrepreneur n'y apportera aucune modification,
faute de quoi l'offre ne sera pas acceptée.
En
ce qui concerne les plans, ceux-ci ont été établis avec tous les détails jugés
nécessaires pour permettre d'apprécier exactement la conception, tout en restant des plans
de principe et non d'exécution. Le respect intégral des lignes faisant partie du contexte architectural
d'origine doit être assuré
dans sa forme et ses dimensions apparentes.
L'entrepreneur
ne pourra, en aucun cas, se prévaloir de son ignorance pour demander des plus-values quelconques,
justifier des retards dans l'exécution ou d'une diminution de la qualité et de la valeur des
travaux.
Tous
les renseignements complémentaires dont le soumissionnaire pourrait avoir besoin pour l'établissement
de son offre peuvent être obtenus auprès du bureau de l'architecte et des ingénieurs mandatés.
3.02.
Le calcul des prix
Les
prix unitaires devront comprendre la fourniture de tous les matériaux, le transport à pied
d'œuvre et la pose très soignée par des ouvriers spécialisés.
L'entrepreneur
a l'obligation d'inclure dans les prix de son offre les indemnités dues aux ouvriers dans le cadre
des conventions collectives pour la perte des heures de travail à la suite de conditions météorologiques
défavorables.
Les
opérations ou fournitures qui n'auraient pas été précisées pour la parfaite
exécution des travaux doivent être comprises dans les prix unitaires, qui sont considérés
comme globaux, forfaitaires et susceptibles d'aucune plus-value.
L'entrepreneur
tiendra particulièrement compte, lors du calcul des prix, des frais suivants :
emmagasinage,
assurances, douane, risques, protections, taxes, consommation d'énergie, déplacement, intempéries,
etc...
L'entrepreneur
est informé que le choix de certains articles n'est pas définitif. Il est prié d'établir
les prix des articles auxquels aucune quantité n'est appliquée (prix par...) avec autant de
soin que pour les autres.
Les
prix unitaires complémentaires demandés en cours de travaux et ne figurant pas dans la soumission
seront calculés sur la même base que les prix de l'offre soit :
Tarif
:              Année
Les
prix devront être fermes et non révisables jusqu'à la fin des travaux.
3.11.
Délais d'exécution en conformité du contrat
Les
délais d'exécution des travaux figurant dans les documents annexes sont impératifs et
l'entrepreneur prend par le dépôt de son offre l'engagement formel de les respecter. Tout dommage
résultant d'un retard ou d'une exécution défectueuse imputable à l'entreprise pourra
être mis à sa charge (art. 366 et 368 CO). »
Le défendeur et son architecte ont alors demandé à la demanderesse d'affiner son offre,
pour se rapprocher des offres d'entreprises concurrentes.
4.
Le 16 février 2010, la demanderesse a procédé à une étude générale
de la qualité du sol à divers endroits à [...]. Elle a ainsi examiné différents
extraits du cadastre géologique.
5.
Le 18 février 2010,
la demanderesse a établi une offre N° E09.502 pour les travaux de démolition, terrassements,
béton et béton armé, d'un montant estimatif net TTC de 260'153 fr. 75. Cette offre, comme
celle du 29 décembre 2009, comprenait des articles numérotés (les mêmes que dans
l'offre du 29 décembre 2009, mais sans le descriptif détaillé de chacun de ces articles),
des quantités, un prix unitaire et un total par article. Elle prévoyait pour l'art. 1.14 un
prix unitaire de 65 fr. par m
3
,
pour l'art. 1.16 un prix unitaire de 90 fr. par m
3
et pour l'art. 1.17 un prix unitaire de 220 fr. par m
3
.
La demanderesse n'a demandé aucune garantie au maître de l'ouvrage concernant les sols, n'a
procédé à aucun sondage du sol, ni exigé un tel sondage du maître de l'ouvrage
ou de ses mandataires. Elle n'a émis aucune réserve au sujet du sol dans son offre E09.502.
La direction des travaux a confirmé oralement à la demanderesse que les travaux lui étaient
adjugés. Il n'y a toutefois aucun contrat signé entre la demanderesse et le défendeur,
directement ou représenté par sa direction des travaux.
Entendu en qualité de témoin, [...], ingénieur au [...] SA, a expliqué avoir préparé
la soumission sur la base des plans d'enquête, de son expérience professionnelle et de sa connaissance
générale de l'endroit. Il a précisé que de manière générale, ils faisaient
une estimation du cubage, que l'entreprise offrait un prix par m
3
en fonction de l'estimation et
qu'à la facturation, ils faisaient un compte du cubage réel. Il a ajouté que lorsque les
conditions réelles différaient de ce qui avait été prévu dans la soumission,
comme c'était le cas en l'espèce, ils n'avaient pas de prix unitaire à appliquer au cubage
et que la facturation ne pouvait donc se faire qu'en régie. Selon lui, lorsque la roche dure avait
été découverte, il aurait donc fallu recalculer le prix au m
3
.
Il a ajouté qu'il pensait qu'un montant de 16'000 fr. pour près de quatre mois d'excavation
était sous-évalué. Il a déclaré que l'excavation d'un grès très dur
pouvait coûter de 300 fr. à 800 fr. le m
3
en fonction des conditions, précisant qu'en l'espèce, il n'avait pas été possible
d'amener un engin et d'utiliser de gros moyens, si bien qu'il avait fallu travailler « à la
petite cuillère ». Il a ajouté que le prix de 90 fr. par m
3
était un prix normal pour de la molasse. Il a en outre confirmé ne pas avoir prévu, dans
la soumission, qu'il y aurait de la roche dure, mais uniquement 5 ou 10 m
3
de molasse, précisant qu'il s'était renseigné et qu'il n'avait pas d'indication lui permettant
de prévoir la découverte de ce type de roches (ad all. 15). Il a ajouté que pour lui,
cette roche dure était imprévisible, qu’il avait plusieurs chantiers dans la région
et qu’il n’était jamais tombé sur un os pareil (ad all. 166-167). Enfin, il a confirmé
que lors des séances de chantier des 12 et 21 mai 2010 notamment, la demanderesse avait expressément
informé le défendeur et ses mandataires de la découverte de la roche dure et de la possibilité
de surcoûts qui en résulteraient (ad all. 32).
Egalement entendu en qualité de témoin, [...], architecte au sein de l' [...], a expliqué
que la fouille dans la roche était prévue et devait donc être facturée avec la majoration
prévue, précisant toutefois qu'à titre personnel, il n'envisageait pas de faire payer
une construction par l'entreprise et qu'une discussion devait avoir lieu si des difficultés apparaissaient.
Il a ajouté que le défendeur avait été d'accord avec les premiers surcoûts,
estimés de 40'000 fr. à 60'000 francs. Il a précisé que les conditions générales
de l'atelier d'architecture [...], signées le 29 décembre 2009 par la demanderesse, étaient
également applicables à l'offre du 18 février 2010. Selon lui, il s'agissait d'un travail
global, la deuxième offre n'étant qu'un affinement de la première. Quant au mode de facturation,
il a expliqué que lorsqu'il faisait un appel d'offres par une soumission, il prévoyait certains
postes de facturation qui étaient ensuite remplis de manière chiffrée par les entreprises.
Il a ajouté qu'il y avait toujours à la fin du chantier des coûts en plus ou en moins,
mais que la soumission était la base contractuelle. Il a précisé que parfois les entreprises
ne tenaient pas compte de la soumission et de ses postes et refaisaient un calcul sur d'autres bases,
par exemple les métrés, ce qui empêchait les comparaisons. Il a ajouté qu'en l'espèce,
il ne se souvenait pas si le contrat était au forfait ou non, mais qu'il croyait qu'il ne l'était
pas.
Le défendeur, entendu en sa qualité de partie, a expliqué que l'architecte et l'ingénieur
lui avaient dit qu'il était possible de trouver de la roche en creusant, mais qu'il avait renoncé
à faire des sondages dans la mesure où le prix en cas de roche, ainsi que les volumes, étaient
déjà prévus.
6.
Les travaux ont débuté
au mois d'avril 2010. Dès les premiers travaux de fouille, soit dès le 10 mai 2010, la demanderesse
a été confrontée à des conditions géologiques imprévues, notamment quant
à la nature du sol pour les travaux d'excavation, rencontrant de la roche très dure. L'architecte
[...] et l'ingénieur [...] ont été informés de la découverte de cette dureté
de sol.
Ces difficultés liées à la nature du sol ont entraîné une complication du chantier,
que ce soit dans la réorganisation de celui-ci ou encore dans les nombreuses heures de travail supplémentaires
pour creuser la roche. Les ouvriers ont dû utiliser des machines plus petites que prévu. La
demanderesse a même été contrainte d'attaquer la roche dure à la main et non avec
des machines lourdes, afin d'éviter que des fissures apparaissent dans le bâtiment en transformation.
Cela a entraîné des retards sur le chantier. Plusieurs séances de chantier ont eu lieu
pour discuter de ces problèmes, en particulier les 12 et 21 mai 2010. Le défendeur a assisté
à presque toutes les séances de chantier.
Le procès-verbal de chantier du 12 mai 2010 relève notamment ce qui suit : « 2.1 De la
molasse a été trouvée lors des terrassements, dès 90 cm de profondeur. Dureté
moyenne. » Ce procès-verbal précise qu'il s'agit d'une information importante. Le défendeur
était présent à cette séance.
Le procès-verbal de chantier du 21 mai 2010 indique ce qui suit : « 2.1 Terrassements sous-sol
cave à vin : env. 2/5 de réalisés. La molasse en fond de fouille (60 derniers cm) est
très dure (idem béton). » Le maître de l'ouvrage, soit le défendeur, était
présent à cette séance de chantier, de même que l'architecte [...] et l'ingénieur
[...].
Lors de ces séances, le principe des surcoûts a été évoqué, mais sans évaluation
chiffrée.
La demanderesse a continué ses travaux et a notamment, conformément au souhait du maître
de l'ouvrage, entièrement excavé le sous-sol. Cette excavation complète a continué
à entraîner des difficultés, les ouvriers rencontrant de la roche de plus en plus dure.
7.
Le 10 juin 2010, le défendeur ayant demandé qu'une voûte en terre cuite soit exécutée
dans sa cave, une offre spécifique n° OC10.1511 pour des travaux complémentaires de béton
et béton armé, ainsi que de maçonnerie, a été adressée à la direction
des travaux, pour un montant estimatif net TTC de 22'068 fr. 30.
Ces travaux n'étaient pas prévus dans l'offre initiale du 18 février 2010. Comme pour
l'offre initiale, l'offre complémentaire n'a pas été retournée signée par la
direction des travaux, laquelle a confirmé oralement son accord avec cette offre complémentaire.
La demanderesse a donc effectué ces travaux. Ni la direction des travaux, ni le défendeur n'ont
formulé de remarques ou d'oppositions à ces travaux.
8.
Par courriel du 18 juin 2010, la demanderesse a transmis à l'architecte [...] la situation des travaux
zone sud au 17 juin 2010 et lui a indiqué qu’il était fort probable que la situation
s'améliore sur la partie nord mais qu’il fallait rester prudent. Le document transmis a la
teneur suivante :
« ENTREPRISE
Cl 0.151 - MAISON VIGNERONNE - [...]LAUSANNE
MAÇONNERIE
17.06.10
SITUATION DES
TRAVAUX ZONE SUD
Métrés
Arch.
3'064.00
Compl.
Arch
7'245.60
Métrés
Ing.              Sans terr.
40'256.15
Compl.
Ing.
795.00
Terrassement
Selon décompte entreprise
40'402.80
91'763.55
Terrassement
selon métrés prévus en SM
14'575.40
Total
métrés              fond
de fouille et sous-œuvre
91'763.55
PV
pour terrassement
25'827.40
Estimation
pour terrassement totaux
m3
100
40'402.80
m
3
215
86'866.02
./.
Prévu en SM
17'645.00
Estimation
PV terrassements
69'221.02
Cette
estimation est basée sur la dureté du terrain tel qu'actuel et en
situation
défavorable. Il est probable que le niveau de roche très dure
soit
moins haute sur la partie arrière et influe sensiblement sur
l'exploitation
de celle-ci. »
9.
Le 29 juin 2010, la demanderesse
a transmis à l'architecte [...] une offre n° OC10.1512 portant sur les « fouilles intérieures
selon cond. locales » pour un montant estimatif net TTC de 79'535 fr. 80. Cette offre mentionne
plusieurs plus-values. Elle prévoit ainsi notamment des prix unitaires de 10 fr. le m
3
(art. 2120.230) pour « Fouille en pleine masse dans terrain exploitable à la pioche. Chargement
direct sur véhicule. Exécution mécanique. », de 35 fr. le m
3
(art. 2120.231) pour « Fouille en pleine masse dans terrain exploitable à la pioche. Chargement
direct sur véhicule. Exécution main-machine. En PV. sur art. 2120.230 », de 160 fr.
le m
3
(art. 2120.232) pour « Fouille en pleine masse dans terrain exploitable à la pioche. Chargement
direct sur véhicule. Exécution manuelle. En PV sur art. 2120.230 et 2120.231 » et de 240
fr. le m
3
(art. 2120.244) pour « P.V. sur art. 2120.232 pour exploitation de roche très dure, à
la main ». Comme pour l'offre initiale, l'offre complémentaire n'a pas été retournée
signée par la direction des travaux. Ni la direction des travaux, ni le défendeur n'ont formulé
de remarques ou d'oppositions à la poursuite des travaux. Entendu en qualité de témoin,
l'architecte [...] a d'abord dit qu'il ne se souvenait pas avoir confirmé ou non cette offre, mais
qu'il croyait que non, « l'esprit à ce moment-là était qu'on prenait acte des choses
et qu'on avançait, sans les approuver ». Puis il a expliqué que cette offre n'avait pas
été acceptée, parce que les travaux concernés étaient compris dans l'offre de
base.
10.
Le 30 juin 2010, la demanderesse a établi une offre complémentaire n° OC10.1513 portant
sur des travaux de démolition de charpente, qui n'avaient pas été prévus dans l'offre
initiale du 18 février 2010, pour un montant estimatif net TTC de 9'295 fr. 50. Comme pour les autres
offres, cette offre complémentaire n'a pas été retournée signée par la direction
des travaux, laquelle a confirmé oralement son accord avec cette offre complémentaire. La demanderesse
a donc effectué ces travaux. Ni la direction des travaux, ni le défendeur n'ont formulé
de remarques ou d'oppositions à ces travaux de démolition de charpente.
11.
Le 8 décembre 2010, à la demande du défendeur, une rencontre entre la demanderesse, le
maître de l'ouvrage et la direction des travaux a eu lieu dans les bureaux de l'architecte pour
discuter des coûts des travaux. Les questions financières étaient litigieuses, mais la
poursuite des travaux n'a pas été remise en cause. Lors de ce rendez-vous, la demanderesse
a annoncé un dépassement de plus de 100'000 fr. par rapport au devis estimé initialement.
Elle a remis au défendeur un document intitulé « situation n° C10.151.5 », daté
du 8 décembre 2010, concernant les travaux effectués jusque-là et mentionnant un montant
brut hors taxes de 366'899 fr. 30, soit un montant total net TTC de 320'627 fr. 40 à 90%. Elle a
également adressé ce document par courrier à l'architecte [...]. A cette date, le défendeur
avait payé des acomptes pour un montant total de 190'312 fr. 60. Entendu en qualité de partie,
le défendeur a confirmé qu'il avait été informé immédiatement de la possibilité
d'un surcoût, lorsque les ouvriers étaient tombés sur cette roche dure, mais qu'à
l'époque la demanderesse lui avait parlé d'un surcoût d'environ 29'000 fr., raison pour
laquelle il avait été surpris lorsque la demanderesse avait évoqué, le 8 décembre
2010, un surcoût de plus de 100'000 francs. Il a expliqué qu’il avait alors essayé,
avec son architecte, de comprendre le tableau fourni par la demanderesse, mais que celui-ci était
incompréhensible. Il a encore expliqué avoir été étonné de devoir payer
un surcoût de manière générale, puisque la soumission prévoyait un surcoût
pour le terrassement en roche, que le calcul des m
3
avait été fait et qu'il suffisait donc de le multiplier avec le prix prévu pour la roche.
12.
Le 21 février 2011,
la demanderesse a adressé à la direction des travaux une nouvelle situation (n° C10.151.8)
des coûts indiquant des travaux de maçonnerie et béton armé, état au 31 décembre
2010, pour un montant total net TTC de 337'455 fr. 45 à 80%.
13.
Des états de situation étaient régulièrement transmis à l'architecte [...].
Ce dernier, entendu comme témoin, a toutefois déclaré qu'il en informait le défendeur
parfois avec quelques semaines de retard, parce que les documents fournis par la demanderesse étaient
difficiles à comprendre et nécessitaient des discussions avec la demanderesse avant de pouvoir
être transmis au défendeur. Il a expliqué que la lecture des pièces que lui adressait
la demanderesse n'était généralement pas très claire.
Durant le chantier, la demanderesse a adressé à l'architecte [...] plusieurs demandes d'acomptes.
Le défendeur a payé certains de ces acomptes. La situation quant aux acomptes demandés
et, pour certains, payés par le défendeur est résumée ci-dessous :
-
demande d'acompte n°
1 du 21 mai 2010 d'un montant total net TTC de 38'839 fr. 30 (payé par le défendeur) ;
-
demande d'acompte n°
2 du 11 juin 2010 d'un montant total net TTC de 38'839 fr. 30 (payé par le défendeur)
;
-
demande d'acompte n°
3 du 30 juillet 2010 d'un montant total net TTC de 46'607 fr. 20 (payé par le défendeur),
accompagné d'une récapitulation de ses prestations indiquant un montant total des situations
brutes hors taxes de 160'000 fr., soit un montant total net de 46'607 fr. 10 en tenant compte des rabais,
escompte, retenue de garantie et acomptes versés ;
-
demande d'acompte n°
4 du 11 octobre 2010 d'un montant total net TTC de 66'026 fr. 80 (payé par le défendeur), accompagné
d'une récapitulation de ses prestations indiquant un montant total des situations brutes hors taxes
de 245'000 fr., soit un montant total net de 66'026 fr. 80 en tenant compte des rabais, escompte, retenue
de garantie et acomptes versés ;
-
acompte de 100'000 fr.
versé par le défendeur le 21 décembre 2010 ;
-
demande d'acompte du 11 février 2011 d'un montant total net TTC de 46780 fr. 40 (payé
par le défendeur) ;
-
demande d'acompte du 15
avril 2011 d'un montant total net TTC de 31'186 fr. 90 ;
-
demande d'acompte du 4 mai 2011 d'un montant total net TTC de 62'373 fr. 90.
Au 1
er
avril
2011, le montant total des acomptes versés par le défendeur à la demanderesse se montait
à 337’093 fr. (38'839 fr. 30 + 38'839 fr. 30 + 46'607 fr. 20 + 66'026 fr. 80 + 100'000
fr. + 46’780 fr. 40).
14.
Le 18 mai 2011, le défendeur a envoyé à la demanderesse un courriel dont la teneur est
notamment la suivante :
«
J'ai essayé de faire le point ce week-end sur votre décompte détaillé remis par courrier
le 21 février 2011 à Monsieur [...] et que j'ai reçu ce samedi.
Si
j'ai bien compris, le document est trompeur car aux deux dernières pages (soumission ingénieur
et soumission architecte) les montants des dépassements ne tiennent pas compte des travaux non réalisés
à cette date !
Ce
qui rend le document complètement inutile puisqu'il est impossible de différencier le travail
non réalisé, de celui réalisé comprenant des moins-values.
Dans
ce cas, je ne vois pas comment un non-initié comme moi pourrait s'y retrouver !
Pour
mémoire, je rappelle que le montant soumissionné est de CHF 281'927.15 (après rabais
& escompte HT). A ce montant, il faut ajouter les CHF 32'627'50 de plus-values demandées (cave
voûtée + démolition charpente) ainsi qu'un surcoût pour la roche trouvée en
sous-sol (montant discuté à mi-décembre mais pas entériné).
Ce
week-end j'allais effectuer le paiement des deux dernières demandes d'acomptes quand j'ai réalisé
que les montants déjà payés étaient supérieurs au décompte susmentionné
(total payé plus les deux dernières demandes représentent CHF 499'691.- après rabais
& escompte HT) ! »
15.
Un litige est survenu entre les parties en relation avec le paiement des factures pour les travaux à
exécuter.
Selon les rapports de chantier produits, la demanderesse a travaillé sur la parcelle du défendeur
à tout le moins jusqu'au 26 mai 2011, les tâches effectuées à partir du 31 mai 2011
correspondant à des finitions ou du rangement. Les travaux ont alors été suspendus en
raison du litige sur les questions financières.
Le 1
er
juin 2011, le défendeur a envoyé à la demanderesse un courriel dans lequel il lui confirmait
une séance du 17 juin 2011 pour des explications des dépassements et lui demandait de maintenir
une équipe sur le chantier.
Le
7 juin 2011, le défendeur a adressé à la demanderesse un courrier dont la teneur est notamment
la suivante :
«
A la suite de notre rendez-vous du 30 mai 2011 dans mes bureaux, nous avions discuté que les travaux
se poursuivraient dès le lundi 6 juin.
En
date du 1
er
juin, je vous ai fait parvenir un email récapitulatif des travaux à
terminer
et je vous demandais de les reprendre sans délai [...].
Le
mardi 8 juin, j'ai constaté que vous n'aviez toujours pas repris les travaux.
Ne
pouvant pas accepter de retards supplémentaires,
je
vous somme de reprendre les travaux au plus tard le vendredi 10 juin 2011 au matin.
Passé
cette date, je résilierai le contrat confié à votre entreprise.
De
plus, les coûts facturés par la société tierce pour terminer le chantier, pour autant
que les postes aient été soumissionnés lors de votre offre, seront à votre charge.
»
Le 9 juin 2011, la demanderesse a précisé au défendeur qu'elle n'avait pas abandonné
le chantier, mais qu'elle l'avait suspendu dans l'attente de connaître, avec précision, les
travaux à terminer. Elle a ajouté qu'une fois certains points résolus, elle reprendrait
immédiatement les travaux, étant précisé qu'elle serait même d'accord de les
reprendre « lorsque le montant des travaux à terminer serait accepté et les situations
payées, la discussion sur les prestations réalisées encore ouverte ».
Le 10 juin 2011, le défendeur a répondu par courriel à la demanderesse qu’il contestait
en substance avoir reçu des situations de façon régulière et que ni lui ni Monsieur
[...] n’avaient fait mention une seule fois du fait qu'il y aurait des plus-values, excepté
pour la roche.
Par courrier recommandé du
17 juin 2011 adressé à la demanderesse, le défendeur a pris note de la volonté de
celle-ci de ne pas terminer les travaux prévus et du fait qu'elle avait donc résilié le
contrat qui les liait, qui plus est en temps inopportun. Il a précisé que dans ces conditions,
il se voyait contraint de faire terminer les travaux par une entreprise tierce, à la charge de la
demanderesse. Il a ajouté qu'il avait toujours payé ses factures jusqu'au 18 mai 2011, date
à laquelle il avait fait part de ses interrogations.
Le 6 juillet 2011, le conseil du défendeur a adressé au conseil de la demanderesse un courrier
dans lequel il lui annonçait qu’à la suite de l'abandon du chantier, le défendeur
avait été contraint de faire réaliser des travaux urgents par une autre entreprise et
que ces travaux seraient mis à la charge de sa cliente.
Le 8 juillet 2011, le conseil de la demanderesse lui a notamment répondu que sa mandante n'avait
jamais abandonné le chantier, que le défendeur avait décidé, unilatéralement,
sans la mettre en demeure, de faire réaliser des travaux par des tiers et qu’il était
exclu que sa mandante prenne ceux-ci à sa charge.
16.
Afin d'éviter de perdre la preuve du travail exécuté, la demanderesse a requis un constat
d'urgence, qui a été ordonné par le Juge de paix du district de Lavaux-Oron par ordonnance
de mesures superprovisionnelles du 21 juin 2011. Le constat d'urgence a été réalisé
le 27 juin 2011 par l'expert désigné, l'architecte [...]. Celui-ci a établi le 11
juillet 2011 un rapport constatant les travaux effectués par la demanderesse avant l'intervention
d'autres entreprises. Ce rapport relève notamment ce qui suit :
«
Lors de la visite des lieux, l'expert confirme que l'ensemble des travaux confiés à O.________,
soit les travaux de démolition, terrassement, béton armé, canalisation, maçonnerie
et aménagements extérieurs ont été réalisés, à l'exception de la finition
des enduits extérieurs des façades (seule la couche d'accrochage a été effectuée)
et des travaux d'aménagements extérieurs au Sud du bâtiment (escalier B.A., remblayage
et retouches sur murs existants en bordure du chemin [...]). (…) »
17.
Le défendeur a mandaté
l'entreprise individuelle [...], dont le but est « entreprise de construction : terrassements, génie
civil, maçonnerie, béton armé, entretien d'immeubles, transformations, rénovations
». Entendu en qualité de témoin, [...] a expliqué qu'il avait été mandaté
pour faire les finitions des façades et divers petits travaux intérieurs et qu'il avait dû
faire quelques rhabillages, mais qu'il s'agissait de finitions, presque tout ayant été déjà
exécuté. La demanderesse avait alors déjà retiré ses échafaudages du chantier.
[...] a établi un devis n° 11-087.1 du 12 juillet 2011 pour un total TTC de 63'236 fr.
95 et un « prix complémentaire » n° 11-096 du 22 juillet 2011 portant sur un total
TTC de 5'335 fr. 20. Le défendeur a payé à [...] ces deux montants de 63'236 fr. 95 et
5'335 fr. 20.
18.
Par courrier du 3 août
2011, le conseil de la demanderesse a adressé au conseil du défendeur la facture finale pour
les travaux effectués jusqu'à la levée du chantier du 19 juillet 2011 indiquant un «
total des travaux TTC 2010-2011 » de 614'904 fr. 20, soit un total net à payer de 277'811 fr.
20 compte tenu de 337'093 fr. d'acomptes versés, payable dans un délai de 20 jours. Cette facture
comprend de très volumineuses annexes (récapitulations de la « soumission architecte »
et de la « soumission ingénieur », ainsi que les métrés correspondants).
Le défendeur n'a pas réglé cette facture.
19.
Par courrier de son conseil
du 16 août 2011, le défendeur rejeté les prétentions de la demanderesse et lui a
imparti un délai au 31 août 2011 pour lui faire parvenir le montant de 98'217 fr. 09 (52'641
fr. 65 correspondant aux travaux exécutés par une entreprise autre que la demanderesse et 45'575
fr. 44 correspondant au trop payé par le défendeur à la demanderesse).
20.
En cours d'instance, une expertise a été confiée à [...], architecte diplômé
EPFL, membre de la Société suisse des architectes et entrepreneurs et des Collèges suisse
et international des experts architectes. L'expert a rendu son rapport le 29 août 2014. Il a conclu
ce qui suit :
«
5. Conclusion
Le
devis des travaux de maçonnerie était de 260’153 francs.
Des
annonces de plus-values ont été faites à hauteur de 185'822 francs.
La
facture finale des travaux de maçonnerie se montait à 614'904 francs.
Après
analyse et contrôle, j'admets les travaux de maçonnerie de O.________ à 576'586 francs.
M.
F.________ en a payé 337'093 francs.
Un
solde en faveur de O.________ est ainsi ouvert à hauteur de 239’493 francs. »
Dans son rapport, l'expert a notamment estimé que le calcul des heures et les métrés étaient
établis correctement, que les travaux qui pouvaient être facturés selon les postes en
soumission l'avaient été et que les autres travaux, non prévus en soumission, avaient
été facturés selon les heures travaillées et les matériaux utilisés. En
revanche, il a retenu un montant de 4'642 fr. à déduire de la facture finale, car il ne devait
pas y avoir de hausses de prix des heures et matériaux entre 2010 et 2011, les conditions générales
précisant que les prix devaient être fermes et non révisables jusqu'à la fin des
travaux. Il a également déduit un montant de 33'676 fr., correspondant à une réduction
de 10% sur les prix des heures de régie et sur les prix des travaux facturés hors soumission,
pour tenir compte d'un effet de masse et du fait que ces travaux n'avaient pas été mis en concurrence.
Il a précisé que l'adjudication, orale, était basée sur des soumissions et que la
facturation des travaux se faisait selon les métrés exécutés et non pas à forfait.
L'expert a relevé avoir compté 183 postes supplémentaires (qui n'étaient pas
prévus dans la soumission initiale) dans la facturation des travaux intitulés « soumission
architecte » et 135 dans la facturation des travaux intitulés « soumission ingénieur
».
Il a expliqué ce nombre important de travaux supplémentaires par l'évolution du projet,
notamment à la suite de la découverte de la roche en sous-sol. Selon l'expert, si le projet
est resté quasi identique (dimensions générales et disposition des pièces), il est
passé d'un projet de transformation et d'agrandissement du sous-sol à un projet de démolition
et reconstruction, ce qui a entraîné un grand nombre de modifications par rapport à ce
qui avait été prévu dans la soumission de base.
Concernant les travaux exécutés par [...], l'expert a estimé qu'ils ne devaient pas être
déduits de la facture de la demanderesse, cette dernière n'ayant pas facturé ces travaux.
Selon l'expert, le terme « roche » utilisé à l'art. 1.16 de la soumission ne visait
pas uniquement la molasse, mais bien la roche dans son sens général, et le terme « molasse
» utilisé à l'art. 1.14 devait également être compris comme roche en général.
L'expert a confirmé que les informations ressortant des extraits du cadastre géologique examinés
le 16 février 2010 par la demanderesse ne permettaient pas d'identifier l'existence du type de roche
très dure rencontré par la suite, la nature du sol variant fortement d'un endroit à un
autre. Il a également déclaré ce qui suit : « La découverte de roche
sous l'immeuble existant a eu des répercussions très importantes sur la construction du projet
mis à l'enquête. L'extraction de la roche mettait en péril la stabilité de l'immeuble,
notamment sa partie amont, de construction légère et il a donc été décidé
de démolir les 3/5 de la maison, puis de les reconstruire, une fois la fouille faite et des fondations
nouvelles construites. A première vue le projet est le même, les dimensions générales
du projet n'ont pas évolué, la disposition des pièces est quasi identique. Mais d'un projet
de transformation et d'agrandissement en sous-sol, on en est arrivé à un projet de démolition
et de reconstruction avec l'avantage d'un sous-sol d'une surface plus grande que prévue, soit d'environ
25 m
3
en plus, d'où un coût supplémentaire. »
21.
Un complément d'expertise a été ordonné et confié à [...], architecte diplômé
EPFL-ETS-SIA, architecte-expert. Il a rendu son rapport le 11 mars 2016.
Concernant l'offre du 28 février 2010, l'expert a relevé que ce type de devis était fondé
sur un métré des travaux effectués, de même que pour l'offre du 10 juin 2010
(voûte en terre cuite dans la cave). Pour l'offre du 30 juin 2010 (démolition de la charpente),
il a noté que ce type de devis était fondé sur un métré des travaux effectivement
réalisés et de prix bloc forfaitaire. Ces trois offres comprennent un descriptif, des quantités,
un prix unitaire et un total par article.
Concernant le calcul des frais, l'expert a relevé qu'entre les prix prévus dans la soumission
et les prix facturés finalement en métrés, les prix unitaires sont restés les mêmes,
mais que les quantités ont changé selon la réalisation et les quantités effectives
mesurées sur le chantier. Il a constaté qu'aucun métré contradictoire, contrôle
ou contestation n'avait été effectué. Il a estimé que s'il manquait des postes dans
la soumission, il était normal que l'entreprise propose un prix hors soumission, que les mandataires
devaient analyser et, le cas échéant, contester ou rediscuter.
Selon l'expert, l'art. 1.14 de la soumission ne mentionne pas le terme « machine », mais
doit être compris ainsi. En effet, pour le prix offert de 75 fr. par m
3
,
corrigé à 65 fr. par m
3
,
on ne peut pas s'attendre à ce que ce travail soit exécuté ni à la main, ni dans
de la molasse. De l'avis de l'expert, la soumission de l'ingénieur était peu claire et lacunaire
et aurait dû être refaite quand la roche a été trouvée. Il a estimé que
la demanderesse avait proposé des prix qui tenaient compte des moyens mis en œuvre en fonction
des sols à excaver.
L'expert a confirmé qu'il y avait 135 postes supplémentaires dans la soumission architecte
pour un total HT de 177'850 fr. et 183 postes supplémentaires dans la soumission ingénieur
pour un total HT de 158'018 francs.
A la question de savoir si, au cas où de la molasse (roche) était trouvée lors des excavations,
le surcoût devait se calculer en multipliant le nombre de m
3
par le prix au m
3
supplémentaire indiqué à l'art. 1.16 du contrat, l'expert a répondu que la soumission
était sous-estimée, que la question aurait dû être discutée entre les parties,
mais que rien n'avait été fait par les mandataires, que les offres avaient été laissées
de côté sans être traitées ni contestées et que la demanderesse avait effectué
tous ses métrés seule et, selon lui, correctement et de manière détaillée. Quant
à la réduction de 10% retenue par l'expert [...], l'expert [...] l'a expliquée par le
fait qu'on pouvait penser que pour tous les travaux complémentaires, la demanderesse avait eu la
main « plus lourde » pour ces nouveaux prix et qu'on ne pouvait pas le lui reprocher, puisqu'on
lui avait de l'autre côté « serré les prix » lors de l'adjudication de l'ordre
d'environ 15% pour s'aligner sur l'offre la moins onéreuse. L'expert [...] a donc estimé que
cette réduction était sensée. Il a précisé que cette réduction devait être
opérée sur les montants bruts, hors TVA. Il a ainsi retenu une déduction de 33'676 fr.
HT, soit une réduction de 32'676 fr. TTC après déduction de 6% de rabais, de 4% d'escompte
et de 1% de prorata, TVA de 8% comprise. L'expert est arrivé à un montant total des travaux
de 577’585 fr. 28, soit un solde dû de 240'676 fr. 60 après déduction des acomptes
versés par 337'093 francs.
Selon l'expert, la méthode de calcul utilisée par la demanderesse est l'unique connue et généralement
admise, sauf en cas d'adjudication à forfait ou globale. Selon lui, cette méthode est usuelle.
Il a ajouté que ce n'étaient pas les travaux qui avaient été plus coûteux ;
les prix unitaires sont restés les mêmes (sauf pour l'extraction des roches, dont on n'avait
pas connaissance lors de l'établissement de la soumission), ce sont les quantitatifs qui étaient
incomplets et sous-évalués.
A la question de savoir si l'offre de [...] n° 11­087.1 comprenait les travaux laissés
en plan par la demanderesse à hauteur de 47'306 fr. 45 (installation de chantier, travaux divers,
crépissage des façades, terrasse sud, mur de vigne et cheminée pour le chauffage), l'expert
a relevé que le montant correspondant aux travaux de crépis et enduits de façades était
de 13'376 fr., montant figurant dans la facture de [...] du 26 mars 2012, et que le montant
correspondant aux travaux pour l'escalier extérieur et le banc, les murs extérieurs et les
divers se montait à 20'663 fr. 50. Il a toutefois précisé que les travaux que [...] avait
réalisés n'étaient pas facturés dans le décompte final de la demanderesse.
Concernant la hausse des prix entre 2010 et 2011, l'expert a relevé qu'elle n'était pas admissible,
les prix devant être fermes et non révisables jusqu'à la fin des travaux selon les conditions
générales de la soumission.
22.
Par ordonnance de mesures
provisionnelles du 21 septembre 2011, le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale
a confirmé l'inscription provisoire sur la parcelle du défendeur d'une hypothèque légale
des artisans et entrepreneurs d'un montant de 277'811 fr. 20, avec intérêts à 5% l'an
dès le 25 août 2011. Le juge délégué a imparti à O.________ un délai
au 15 décembre 2011 pour déposer la demande.
La demanderesse a déposé une requête de conciliation auprès de la Chambre patrimoniale
cantonale le 15 décembre 2011. La conciliation n'ayant pas abouti lors de l'audience du 16 janvier
2012, le juge délégué a délivré à la demanderesse une autorisation de procéder.
Par demande du 13 avril 2012 adressée à la Chambre patrimoniale cantonale, la demanderesse
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’ordre soit donné au Conservateur
du Registre foncier de [...] de procéder en sa faveur à l'inscription définitive d'une
hypothèque légale des artisans et entrepreneurs d'un montant de 277'811 fr. 20 avec accessoires
légaux et intérêt à 5% l'an dès le 25 août 2011, sur la parcelle n°
[...] sis au chemin [...], à [...], propriété de F.________, et à ce que F.________
soit reconnu son débiteur et lui doive immédiat paiement d'un montant de 277'811 fr. 20
avec intérêts à 5% l'an dès le 25 août 2011.
Par réponse avec demande reconventionnelle du 11 septembre 2012, le défendeur a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet des conclusions précitées, et reconventionnellement
à ce que la demanderesse soit reconnue sa débitrice d'un montant de 98'217 fr. 09 avec intérêts
à 5% l'an dès le 10 avril 2011 et lui doive immédiat paiement de cette somme.
Par réplique du 11 janvier 2013, la demanderesse a conclu au rejet des conclusions précitées.
Par
mémoire du 17 octobre 2016, la demanderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, à
ce qu’ordre soit donné au Conservateur du Registre foncier de [...] de procéder en sa
faveur à l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs
d'un montant de 240'676 fr. 60 avec accessoires légaux et intérêt à 5% l'an dès
le 25 août 2011, sur la parcelle n° [...] sis au chemin [...], à [...], propriété
de F.________ (I), à ce que F.________ soit reconnu son débiteur et lui doive immédiat
paiement d'un montant de 240'676 fr. 60 avec intérêts à 5% l'an dès le 25 août
2011 (II), et à ce que les conclusions reconventionnelles du défendeur soit rejetées (III).
Par plaidoirie écrite du 17 octobre 2016, le défendeur a confirmé conclure, avec suite
de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par la demanderesse au terme de sa demande du
13 avril 2012 et, reconventionnellement, à ce que la demanderesse soit reconnue la débitrice
de F.________ d'un montant de 98'217 fr. 09 avec intérêts à 5% l'an dès le 10 avril
2011 et lui doive immédiat paiement de cette somme.
23.
En procédure, le défendeur a invoqué la compensation entre ses prétentions et celles
de la demanderesse.
En droit
:
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L’appel doit être introduit dans les
trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, formé
en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a
CPC), dirigé contre une décision finale de première instance et portant sur des conclusions
supérieures à 10’000 fr., l’appel est recevable.
2.
L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte
des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable,
y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi
à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office
conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les réf. cit.) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a
retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2).
3.
3.1
Dans le présent litige, il n'est pas contesté que les parties avaient prévu des prix unitaires
− ce qui constitue un prix ferme − et que le montant prévu dans l'offre n° E09.502
de 260'153 fr. 75 était un prix de base (jgt p. 33). Les parties sont en revanche opposées
sur le point de savoir si la découverte d'une roche dure constitue une circonstance extraordinaire
selon l'art. 373 al. 2 CO.
L'appelante soutient en effet que le contrat initial ne prévoyait pas la roche telle que rencontrée,
qu'elle aurait immédiatement signalé l'existence de celle-ci à l'intimé et à
ses mandataires, en attirant leur attention sur les coûts supplémentaires, qu'une offre complémentaire
pour cette roche dure aurait été établie et acceptée par l'intimé, respectivement
par ses mandataires, que l'intimé et ses mandataires auraient laissé l'appelante faire le travail
en toute connaissance de cause, que l'intimé et ses mandataires auraient été régulièrement
tenus informés de l'évolution des coûts, leur attention ayant été attirée
sur les surcoûts et leur augmentation et que la facture finale correspondrait au travail effectué
et aux tarifs en usage.
L'intimé soutient pour sa part que les conditions générales souscrites par l'appelante
avaient pour but d'exclure toute plus-value en cas d'événements non expressément envisagés,
y compris la découverte de roche dure, qu'il n'était de toute manière pas imprévisible
de trouver une telle roche, qu'il n'y aurait eu aucun accord sur des coûts supplémentaires
et que les métrés finaux n'auraient pas été validés par les mandataires du maître
de l'ouvrage. Il plaide que c'est à juste titre que les premiers juges se seraient écartés
des expertises judiciaires et auraient retenu que le montant de 45'475 fr. 45 − payé en sus
du montant contractuel − constituerait en tout état de cause une indemnité équitable
au regard de l'art. 373 al. 2 CO.
Il y a ainsi lieu d'examiner en premier lieu si, comme le plaide l'intimé, l'application de cette
disposition aurait de toute manière été exclue par les parties, ce qui rendrait sans objet,
si le moyen était admis, toute discussion sur le caractère extraordinaire de la présence
de roche dure.
3.2
3.2.1
Aux termes de l'art. 373 CO, lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur
est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation,
même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été
prévu (al. 1) ; sauf circonstances extraordinaires et imprévisibles (al. 2), c'est l'entrepreneur
qui supporte seul le risque. A l'inverse, le maître est tenu de payer le prix intégral, même
si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu (al. 3). En ce sens,
on admet que le prix forfaitaire (ou prix ferme) fixe une limite à la fois maximale et minimale
pour la rémunération de l'entrepreneur (TF 4C.23/2004 du 14 décembre 2004 consid. 3.1
; Chaix, CR-CO I, n. 9 ad art. 373 CO ; Gauch/Carron, Le contrat d'entreprise, 1999, n. 900, p. 265).
Constituent des prix fermes (art. 373 al. 1 et 3 CO) les prix forfaitaires et les prix unitaires, une
combinaison de ces deux types de prix étant possible (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 5 ad art. 373
CO).
Le prix forfaitaire fixe une somme unique pour tout ou partie d'un ouvrage. Peu importe que la somme
soit fixée en fonction d'analyse précise des coûts ou d'estimation grossière ou que
des erreurs de calcul soient intervenues. C'est là le risque de l'entrepreneur qui détermine
le montant de sa rémunération. Une mauvaise appréciation est à sa charge et il ne
peut prétendre à l'assurance d'une bonne affaire. En raison de ces conséquences sévères
pour l'entrepreneur, le prix forfaitaire doit résulter de déclarations expresses des parties
(Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 6 ad art. 373 CO ; Gauch/Carron, op. cit., n
os
902 et 903, pp. 265-266).
Le prix unitaire fixe les montants retenus pour les unités qui seront nécessaires à l'exécution
de l'ouvrage : prix au métré, au kilo, au mètre cube, à la pièce, etc. La rémunération
due pour la prestation en question se calcule en multipliant la quantité d'unités fournies
par l'entrepreneur par le prix unitaire correspondant. Dans la mesure où le prix est déterminable,
il s'agit également d'un prix ferme. Les quantités déterminantes d'unités peuvent
être fixées selon deux méthodes : à la fin des travaux, après le comptage des
unités utilisées (métré effectif) ou, en particulier en matière de construction,
sur la base des plans de l'ouvrage (métré théorique). Si l'on se fonde sur les métrés
effectifs, les quantités d'unités exécutées doivent être constatées sur
l'objet lui-même. L'entrepreneur et le maître (ou leurs représentants) déterminent
ordinairement ensemble les métrés − soit régulièrement à chaque étape
des travaux, soit uniquement à la fin − et reconnaissent réciproquement l'exactitude
des métrés mesurés dans un document (Gauch/Carron, op. cit., n. 920, p. 272). La fixation
des quantités sur la base des métrés théoriques sur plans est une méthode qui
se rencontre surtout dans le secteur de la construction (Gauch/Carron, op. cit., n. 924, p. 273). La
question de savoir quelle méthode les parties ont adoptée découle du contenu de chaque
contrat concret. Dans tous les cas, seul le nombre raisonnable d'unités ou d'heures de travail est
rémunéré (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 7 ad art. 373 CO ; Gauch/Carron, op. cit., n. 917,
p. 271).
La partie qui prétend à l'existence d'un prix ferme au sens de l'art. 373 CO a la charge de
la preuve (DC 2/2001, n. 261, p. 80). En cas de doute, on ne présume pas une telle convention et
le prix de l'ouvrage doit être déterminé d'après la valeur du travail, conformément
à l'art. 374 CO (Gauch/Carron, op. cit., n. 1014 p. 297). La doctrine et l'usage en matière
de construction recommandent de convenir un prix forfaitaire sur la base de documents clairs et complets,
notamment pour éviter les problèmes relatifs à la délimitation entre l'objet du contrat
et les éventuelles commandes supplémentaires (Gauch/Carron, op. cit., n. 906, p. 267). La présence
d'un descriptif détaillé et de plans ne constitue cependant pas une condition nécessaire
à la fixation d'un prix ferme : celui-ci peut en effet également résulter d'une estimation
grossière des coûts (TF 4C.2312004 du 14 décembre 2004 consid. 3.1 et les réf. cit.
; Gauch/Carron, op. cit., n. 902, pp. 265-266). Lorsque les parties sont convenues de prix unitaires,
il appartient à l'entrepreneur d'établir les quantités de mesures qu'il a utilisées.
Il lui appartient également de prouver un accord sur le montant de chaque unité (Chaix, CR-CO
I, op. cit., n. 35 ad art. 373 CO ; Gauch/Carron, op. cit., n. 917, p. 271).
3.2.2
La rigueur du principe de la force obligatoire des contrats est atténuée, en matière de
prix fermes, par l'art. 373 al. 2 CO, qui prévoit que, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée
ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir,
ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut toutefois, en vertu de son
pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation
du contrat (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 13 ad art. 373 CO).
Constituent des faits imprévisibles ceux qui sont exclus par la prévision d'un entrepreneur
compétent et diligent. Le point de vue doit être objectif. Il suppose un examen diligent des
faits qui sont à la base de l'estimation du volume de travail nécessaire à la réalisation
de l'ouvrage en question. On doit tenir compte d'éléments subjectifs dans la personne de l'entrepreneur
lorsque celui-ci dispose de connaissances, de capacités ou d'expériences particulières
(Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 16 ad art. 373 CO). On se demande si l’entrepreneur avait compté
et, dans la négative, s'il aurait dû compter avec de telles circonstances en appliquant l'attention
que l'on est en droit d'attendre d'un spécialiste, la jurisprudence appliquant à cet égard
des critères restrictifs (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5
e
éd, n. 4019 p. 554 ; ATF 109 II 333 consid. 2b et 3a, JdT 1984 I 209). Les circonstances
en question peuvent exister déjà lors de la conclusion du contrat (par exemple conditions géologiques
défavorables d'un terrain à bâtir) ou ne survenir qu'après coup (ATF 109 II 333 consid.
2b, JdT 1984 I 209). Lorsque les faits existent au moment de la conclusion du contrat, mais ne se manifestent
que plus tard, la condition d'imprévisibilité consiste à déterminer si l'entrepreneur
devait raisonnablement compter avec la présence de ces faits. L'entrepreneur devra, au besoin, s'enquérir
auprès du maître des qualités de l'objet confié ou du terrain sur lequel la construction
est projetée (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 17 ad art. 373 CO).
Au moment de la conclusion du contrat, l'entrepreneur doit s'attendre à des faits (p. ex. en relation
avec la nature du sol) qui ne peuvent certes pas être établis avec certitude, mais qui, du
point de vue de l'entrepreneur, sont si vraisemblables que la raison commande d'en tenir compte lors
de la décision sur la conclusion du contrat (p. ex. un glissement manifeste d'un terrain). Il en
va de même pour tous les faits qui, eu égard aux circonstances concrètes du cas d'espèce,
peuvent être qualifiés de normaux (p. ex. l'abondance d'eaux souterraines à proximité
d'un fleuve). L'entrepreneur doit même s'attendre à des faits qui sortent de l'ordinaire (p.
ex. à la perméabilité anormalement élevée d'un terrain), dans la mesure où
ils sont reconnaissables dans le cadre d'un examen attentif des éléments influençant les
frais d'exécution. On attend de l'entrepreneur à prix ferme qu'il accomplisse, avant la conclusion
du contrat, tout ce qui est en son pouvoir pour se faire une image exacte de tous les éléments
qui influencent les frais de l'ouvrage, sauf lorsque le maître a fourni des indications qualifiées
sur certains faits (p. ex. la nature du terrain), qui influencent les frais d'exécution (Gauch/Carron,
op. cit., n
os
1084 ss).
Dans un ATF 58 II 421 (JdT 1933 I 299), le Tribunal fédéral a considéré que la nature
hétérogène d'un terrain à la suite des sondages insuffisants ne constituait pas des
circonstances imprévisibles. Selon le Tribunal fédéral, si l'indication de la nature des
matériaux en question avait été considérée par les parties comme une condition
déterminante du contrat et que la non-réalisation de cette condition pouvait justifier une
augmentation du prix en vertu de l'art. 373 al. 2 CO, il fallait toutefois relever que cette indication
ne devait pas être prise à la lettre par les parties et qu'elle ne pouvait pas être considérée
comme déterminante d'une façon absolue, les parties devant se rendre compte que le nombre relativement
restreint des sondages effectués pouvait réserver des surprises.
Sont également extraordinaires les circonstances exclues par les parties. Ces circonstances sont
des faits dont les parties se faisaient une même représentation lors de la conclusion du contrat
: ni l'une ni l'autre des parties n'a compté sur l'existence ou la survenance ultérieure de
ces faits. Selon la présupposition que les parties ont posée comme base à leur contrat,
les faits en question étaient au contraire exclus. Lorsqu'elles ont déterminé le contenu
du contrat, elles sont parties de l'idée que ces circonstances ne devaient pas être prises
en compte. La représentation commune des parties, lors de la conclusion du contrat, sur l'inexistence
d'un fait déterminé, se fonde souvent sur les indications qualifiées du maître sur
les facteurs influençant les frais, l'exemple classique étant celui du contrat d'entreprise
conclu sur la base d'une expertise portant notamment sur la nature du sol. L'entrepreneur n'a en principe
pas l'obligation de vérifier le bien-fondé de ces indications si le maître est expert
lui-même ou entouré d'experts (Gauch/Carron, op. cit., n. 1093 ss pp. 314-315 ; Chaix, CR-CO
I, op. cit., nn. 20 s ad art. 373 CO).
De telles circonstances (« exclues par les prévisions qu'ont admises les parties ») sont
toujours extraordinaires au sens de l'art. 373 al. 2 CO, sans qu'il y ait d'exigence supplémentaire
(Gauch/Carron, op. cit., n. 1094 p. 314). Elles n'ont dès lors pas nécessairement à être
objectivement imprévisibles pour l'entrepreneur, comme dans le premier cas de figure visé à
l'art. 373 al. 2 CO.
Il faut encore que l'aggravation des frais soit excessive. Ce qualificatif indéterminé fait
appel au pouvoir d'appréciation du juge. Le critère principal consiste à comparer le prix
convenu à l'origine et l'ensemble des coûts à charge de l'entrepreneur en raison des circonstances
nouvelles. Dans ce calcul, on prend en considération les frais supplémentaires de l'entrepreneur
au prix coûtant, soit sans bénéfice. Une simple disproportion ne suffit pas ; encore faut-il
qu'elle soit grave, singulière, flagrante, évidente, extraordinaire, exorbitante. Tel est le
cas lorsqu'il serait contraire au principe de la bonne foi de s'en tenir strictement au prix offert (Chaix,
CR-CO I, op. cit., n. 24 ad art. 373 CO).
Non exprimées par l'art. 373 al. 2 CO, trois conditions négatives, dont la réalisation
empêche la correction du contrat, doivent encore être mentionnées (Chaix, CR-CO I, op.
cit., n. 25 ad art. 373 CO) :
-
les circonstances extraordinaires
sont imputables à l'entrepreneur lui-même ou à ses auxiliaires
-
les circonstances extraordinaires
sont le résultat exclusif de la demeure de débiteur de l'entrepreneur
-
l'entrepreneur exécute l'ouvrage
en connaissance des difficultés d'exécution, sans exiger une adaptation des bases de calcul
et du prix.
Au surplus, l'entrepreneur a le devoir d'informer le maître dès que survient un fait nouveau.
Il doit tout faire pour connaître rapidement la nature, l'ampleur et les conséquences du fait
nouveau sur l'exécution de l'ouvrage. Ce devoir se limite à signaler les faits susceptibles
d'entraîner une disproportion entre les prestations. Ce devoir d'information constitue en fait une
incombance découlant de l'art. 365 al. 3 CO dont la violation entraîne la péremption du
droit de l'entrepreneur de demander la correction du contrat (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 26 ad art.
373 CO).
C'est à l'entrepreneur de démontrer l'existence de circonstances extraordinaires. Lorsque l'entrepreneur
se réclame de l'art. 373 al. 2 CO, il appartient au maître de démontrer qu'une des conditions
négatives est réalisée. C'est également au maître de démontrer l'exclusion
des circonstances extraordinaires de l'art. 373 al. 2 CO : une interprétation stricte du contrat
a lieu d'être et des expressions telles que « prix ferme » ou « prix non modifiable
» ne suffisent pas. En cas de doute sur l'interprétation d'une clause d'exclusion, on tranchera
pour l'application de l'art. 373 al. 2 CO (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 37 ad art. 373 CO).
3.2.3
Les trois alinéas de l'art. 373 CO sont de droit dispositif. Les parties peuvent ainsi librement
préciser quelles circonstances doivent être considérées comme extraordinaires au
sens de l'art. 373 al. 2 CO et lesquelles ne doivent pas l'être. Elles peuvent également étendre
ou restreindre les droits de l'entrepreneur en cas de circonstances extraordinaires. Une exclusion totale
de l'art. 373 al. 2 CO est limitée par la protection contre les engagements excessifs (art. 27 CC)
(Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 32 ad art. 373 CO).
3.3
3.3.1
Les premiers juges ont retenu que la demanderesse avait complété et retourné à la
direction des travaux une première offre n° E09.502 du 29 décembre 2009, qu'elle avait
également signé les conditions générales de l'atelier d'architecture
[...], puis, après que l'intimé lui avait demandé d'affiner son offre, qu’elle avait
établi une seconde offre n° E09.502 le 18 février 2010. Ils ont relevé que ces deux
offres portaient le même numéro et concernaient exactement les mêmes travaux, sous réserve
des ajustements effectués ; elles faisaient par ailleurs référence aux mêmes articles,
la seconde offre ne mentionnant toutefois que les numéros de ceux-ci, sans reprendre le descriptif
détaillé de chacun d'eux, qui était mentionné uniquement dans l'offre du 29 décembre
2009. Ils ont dès lors considéré qu'il s'agissait d'une seule et même offre, qui
avait été remaniée, qu'elle liait les parties dans sa dernière version du 18 février
2010 et que les conditions générales, signées le 29 décembre 2009, faisaient partie
intégrante du contrat. Cette appréciation peut être confirmée. Elle n'est d'ailleurs
pas contestée comme telle.
3.3.2
L'intimé se prévaut des
art. 3.01 et 3.02 des conditions générales de l'atelier d'architecture [...], qui prévoient
notamment d’une part que « l'entrepreneur ne pourra, en aucun cas, se prévaloir
de son ignorance pour demander des plus-values quelconques, justifier des retards dans l'exécution
ou d'une diminution de la qualité et de la valeur des travaux. » (art. 3.01 al. 6), et d’autre
part que « les opérations ou fournitures qui n'auraient pas été précisées
pour la parfaite exécution des travaux doivent être comprises dans les prix unitaires, qui
sont considérés comme globaux, forfaitaires et susceptibles d'aucune plus-value » (art. 3.02.
al. 2).
Interprété selon le principe de la confiance, à défaut de constatation de fait sur
une volonté réelle concordante des parties, l'art. 3.02 al. 2 ne fait que répéter
les principes découlant de l'art. 373 al. 1 CO en matière de prix fermes unitaires et rien
ne permet de considérer que l'art. 3.01 al. 6 n'en ferait pas de même. Si les parties avaient
voulu exclure l'application de l'art. 373 al. 2 CO, elles l'auraient expressément mentionné
ou, à tout le moins, auraient fait référence aux circonstances extraordinaires ou imprévisibles
de cette disposition et non à une « ignorance » dont on ne voit pas clairement à
quoi elle se réfère. En l'absence de résultat certain de l'interprétation, il convient
de retenir que l'intimé échoue à prouver que l'application de l'art. 373 al. 2 CO
aurait été exclue par les parties.
4.
4.1
L'appelante fait valoir que la
découverte d'une roche aussi dure constituerait un élément impossible à prévoir,
respectivement un fait extraordinaire non prévu par le contrat initial.
4.2
4.2.1
Les premiers juges ont retenu qu'il ressortait de l'instruction que le sol était très différent
d'un endroit à l'autre, qu'il était impossible de savoir à l'avance exactement le type
de sol que l'on allait rencontrer en creusant, que la demanderesse avait procédé à une
étude générale de la qualité du sol à divers endroits de la commune sur la base
d'extraits du cadastre géologique, mais que ce n'était toutefois pas suffisant pour établir
précisément le type de sol présent sur le chantier litigieux, la composition du sol variant
fortement d'un endroit à l'autre, et que la demanderesse n'avait pas demandé de renseignements
auprès de l'intimé, de l'architecte ou de l'ingénieur.
4.2.2
Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré
que la découverte d'une roche dure ne constituait pas un fait imprévisible.
4.3
4.3.1
S'agissant du point de savoir si les parties avaient exclu, par une fausse représentation commune,
la présence de roche dure, les premiers juges ont retenu que toutes les parties concernées,
à tout le moins les professionnels de la construction, étaient conscientes que les travaux
avaient été plus compliqués que prévu, notamment en raison de la découverte
d'une roche si dure, et ne pouvaient pas ignorer que le prix tel que prévu initialement dans le
contrat ne pouvait pas correspondre à des travaux d'une telle complexité. Il résultait
des déclarations du témoin [...], qui avait préparé la soumission, que les conditions
réelles différaient de ce qui avait été prévu dans la soumission et que, lorsque
la roche dure avait été découverte, il aurait fallu recalculer le prix au m
3
.
Il a encore confirmé ne pas avoir prévu, dans la soumission, qu'il y aurait de la roche dure,
mais uniquement 5 ou 10 m
3
de molasse, précisant qu'il s'était renseigné et qu'il n'avait pas d'indication lui permettant
de prévoir la découverte de ce type de roches. Il a ajouté que pour lui, cette roche dure
était imprévisible, qu’il avait plusieurs chantiers dans la région et qu’il
n’était jamais tombé sur un os pareil.
4.3.2
Il en résulte que le contrat de soumission, préparé par les mandataires de l'intimé,
en évoquant un prix spécifique à l'art. 1.16 de l'offre n° E09.502 pour la « roche
», ne visait pas de la roche dure, mais uniquement de la molasse.
On doit ainsi considérer que tant l'appelante que l'intimé, par son mandataire, ont exclu,
dans le cadre de la soumission, que de la roche dure pouvait se présenter. Il importe à cet
égard peu que l'appelante n'ait pas demandé de renseignements auprès des mandataires de
l'intimé, qui auraient répondu que de tels risques n'étaient pas prévus, ce qui a
été exprimé dans la soumission. Ainsi, il convient de retenir que les parties avaient
exclu par une fausse représentation commune la présence de roche dure, ce qu'admet implicitement
le jugement attaqué. L'intimé a d'ailleurs admis devoir assumer des surcoûts à concurrence
de 40'000 à 60'000 fr., comme le témoin [...] l'a relevé.
Il résulte par ailleurs de l'instruction, notamment du témoignage [...] (ad all. 32), du rapport
[...] p. 17 et de l'audition de l'intimé (ad all. 63) que l'information sur la découverte de
la roche dure et sur la possibilité de surcoûts qui en résulteraient a été immédiatement
donnée, notamment dans les procès-verbaux de chantier des 12 et 21 mai 2010.
5.
Reste à déterminer
la quotité des surcoûts qui doivent être retenus.
5.1
L'appelante fait valoir que l'intimé aurait accepté tacitement l'offre du 29 juin 2010
portant sur des plus-values liées aux conditions particulièrement difficiles rencontrées,
en ne s'opposant pas aux travaux effectués. Il se prévaut du fait que d'autres offres n'ont
pas fait l'objet d'acceptation écrite et qu'il en serait allé de même pour l'offre du
29 juin 2010.
5.2
Les premiers juges ont retenu que l'offre du 29 juin 2010 portant sur des plus-values liées aux
conditions particulièrement difficiles rencontrées n'avait pas été formellement acceptée,
au contraire du principe de la continuation des travaux qui avait été accepté par l'intimé,
que le coût réel des surcoûts n'avait ainsi jamais été déterminé entre
les parties, que l'intimé, qui avait accepté le principe d'un surcoût, avait versé
un montant de 45'575 fr. 45 en sus du prix de base et qu'il y avait lieu de considérer que ce dernier
avait implicitement accepté un surcoût d’un montant équivalent.
5.3
En l’espèce, la comparaison dont se prévaut l’appelante avec les offres pour la
voûte en terre cuite, pour les travaux de la charpente ainsi que pour les travaux de fouille intérieure
ne convainc pas. Ces offres avaient été sollicitées par l'intimé et, si elles n'ont
pas été retournées signées, la commande des travaux concernés a été
faite oralement, selon les constatations de fait des premiers juges qui ne sont pas remises en cause.
Une telle acceptation orale n'est en revanche pas établie en ce qui concerne l'offre du 29 juin
2010. Tout d'abord, cette offre émanait de l'appelante et n'avait pas été sollicitée
par l'intimé, contrairement aux autres offres. On ne saurait déduire du fait que l'intimé
ne se soit pas opposé aux travaux qu'il aurait tacitement accepté les conditions de l'offre
litigieuse, le principe « qui ne dit mot consent » étant inapplicable (art. 6 CO ; ATF
123 III 53 consid. 5a). Au contraire, le témoin [...] a tout d'abord dit qu'il ne se souvenait pas
avoir confirmé ou non cette offre, mais qu'il croyait que non, « l'esprit à ce moment
là étant qu'on prenait acte des choses et qu'on avançait, sans les approuver », avant
de préciser que cette offre n'avait pas été acceptée. L'existence d'un accord sur
ladite offre, dont la preuve incombait à l'appelante (art. 8 CC), n'est pas établie.
6.
6.1
L'appelante fait valoir que les métrés finaux auraient été validés par les mandataires
du maître de l'ouvrage.
6.2
Les premiers juges ont retenu que l'instruction n'avait pas permis d'établir que les parties avaient
déterminé ensemble les métrés effectifs à la fin de l'ouvrage et que, si la
demanderesse avait transmis avec sa facture finale des tableaux indiquant des métrés, ceux-ci
n'avaient pas été discutés avec le défendeur ou ses représentants, ni admis
par eux, au contraire.
6.3
En l’espèce, le fait que les mandataires de l'intimé aient eu connaissance des métrés
ne fait pas la preuve qu'ils les aient validés. Le fait qu'ils aient analysé ces métrés
avec l'expert dans le cadre de la procédure judiciaire est par ailleurs sans pertinence. Enfin,
en faisant valoir que, dès lors qu'elle s'est vu interdire l'accès du chantier par l'intimé,
il était difficile d'effectuer une réception de l'ouvrage en contradictoire, l'appelante admet
implicitement qu'une telle réception n'est pas intervenue et que les métrés finaux établis
de manière unilatérale par elle n'ont pas pu être validés par l'intimé. Il importe
peu qu'elle ait pris toutes les mesures pour sauvegarder la preuve du travail exécuté, en déposant
une requête de preuve à futur. L'architecte [...] a d'ailleurs confirmé que les «
situations » présentées par l'appelante étaient indigestes et qu'elles n'avaient
pas été acceptées par l'intimé.
7.
7.1
L'appelante fait valoir que les premiers juges auraient arbitrairement écarté les expertises
judiciaires et qu'il résulterait de ces dernières que sa facture finale serait justifiée
à concurrence de 239'493 fr. TTC si l'on suit l'expertise [...] et de 240'676 fr. 60 TTC si l'on
suit l'expertise [...], les experts ayant de manière unanime estimé que le calcul des frais
devait se faire en fonction des métrés et que les métrés établis par l'appelante
étaient conformes au travail réalisé.
7.2
Les premiers juges ont relevé,
s’agissant de la premiers expertise, que pour la plupart des allégués soumis, l'expert
s'était contenté de se référer aux documents ou de faire des remarques d'ordre général,
sans réellement répondre aux questions. Par ailleurs, ses bases de calcul n’étaient
pas toujours très claires, l’expert ayant notamment admis les plus-values supplémentaires
facturées par la demanderesse pour la roche, tout en admettant que la découverte de roche dans
un terrain était toujours possible, raison pour laquelle elle était prévue en soumission
et offerte. Ils ont ajouté que l’expert avait en outre pris en compte certaines offres, sans
savoir si elles avaient été formellement admises et sans calculer les différents cas de
figure.
Les premiers juges ont également relevé que le second expert n’avait pas non plus répondu
entièrement à toutes les questions qui lui avaient été soumises, si bien que le rapport
ne permettait pas de combler toutes les lacunes du premier rapport d’expertise.
7.3
Il convient de relever que les
experts ont calculé la rémunération due comme s’il y avait eu modification de commande
ou commande supplémentaire, alors que les conséquences de l'application de l’art. 373
al. 2 CO sont différentes. En effet, l'entrepreneur, dans le cadre de l'art. 373 al. 2 CO a droit
à un versement complémentaire, fixé en équité. Il ne s'agit pas d'une adaptation
systématique et complète du prix, comme en cas de modification de commande ; l'entrepreneur
n'a droit qu'à un montant couvrant les frais supplémentaires qu'il a eus, dans une proportion
qui rétablit selon les règles de la bonne foi l'équilibre rompu par les circonstances
extraordinaires. Il ne doit en définitive − au mieux − ni perdre, ni gagner par rapport
au prix initialement fixé (Tercier/Bieri/Carron, op. cit, n. 4026 pp. 555 s.). En
particulier, lors de la comparaison avec la rémunération convenue, il y a lieu − au mieux
− de tenir compte des frais supplémentaires sans bénéfice, car, en vertu de l'art.
373 al. 2 CO, l'entrepreneur peut exiger uniquement que l'exécution du contrat ne lui cause aucune
perte et que la disproportion soit ainsi intégralement compensée (ATF 104 II 314, JdT 1979
I 602 ; Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 29 ad art. 373 CO). En définitive, l'augmentation de prix
doit simplement rendre tolérable la prestation intolérable de l'entrepreneur ; elle ne doit
par contre pas rendre l'affaire rentable, ni même non déficitaire (Gauch/Carron, op. cit.,
n. 1115, p. 320).
En s'écartant des expertises, qui se fondent sur des prémisses erronées et ne tiennent
pas compte des principes applicables en matière de rémunération équitable selon l'art.
373 al. 2 CO, les premiers juges n'ont, dans le résultat, pas violé le droit fédéral.
Par ailleurs, contrairement à ce que plaide l'appelante, les premiers juges n'auraient pas dû
d'office diligenter une autre expertise. Certes, lorsque les conclusions d'une expertise apparaissent
douteuses sur des points essentiels, le juge doit cas échéant mettre en œuvre des preuves
supplémentaires pour dissiper ces doutes. Le fait de se fonder sur une expertise non concluante,
respectivement de ne pas mettre en œuvre des preuves supplémentaires, peut constituer une appréciation
arbitraire des preuves (TF 5A_501/2013 du 13 janvier 2014 consid. 6.1.3.2 ; ATF 141 IV 369 consid.
6.1 ; ATF 138 III 193 consid. 4.3.1 ; ATF 136 II 539 consid. 3.2 ; 133 II 384 consid. 4.2.3). En
l'espèce, le vice dont souffrent les expertises provient des questions soumises par les parties
à l'expert. Il aurait incombé à l'appelante d'alléguer les frais supplémentaires
encourus en raison de la présence de roche dure sans bénéfice et de soumettre ce calcul
à l'expert, et il n'appartenait pas au juge de mettre en œuvre une autre expertise, pour procéder
à ce calcul, sauf à violer la maxime des débats ancrée à l'art. 55 CPC.
Enfin, on ne saurait appliquer l’art. 42 al. 2 CO pour évaluer les frais supplémentaires
sans bénéfice, l’appelante ne s’étant pas trouvée dans un état de
nécessité probatoire s’agissant d’établir ses coûts de revient (TF 4A_189/2017
du 5 octobre 2017 consid. 3.3), qu’elle a au contraire omis d’alléguer et qu’elle
aurait pu prouver par expertise.
Cela étant, en l'absence d'autres éléments probants et dès lors que le fardeau de
la preuve de la quotité de la rémunération équitable selon l'art. 373 al. 2 CO
appartenait à l'appelante, les premiers juges n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation
conféré par cette disposition en considérant qu'il n'y avait pas lieu d'allouer un montant
supérieur aux 45'575 fr. 45 implicitement acceptés par l'intimé, ce montant correspondant
aux 20% du prix de base.
8.
8.1
Reste encore à déterminer si des modifications de commande sont intervenues, en sus des offres
complémentaires n
os
OC 10.1511 et OC 10.1513.
8.2
Le caractère ferme du prix forfaitaire n'est pas absolu. Une exception
est
notamment possible en cas de modification de commande. En effet, les modifications de commande peuvent
donner droit à une rémunération supplémentaire en faveur de l'entrepreneur à
prix forfaitaire ; le prix ferme arrêté par l
es
parties n'est en effet déterminant que pour l'ouvrage projeté, sans modifications qualitatives
ou quantitatives (TF 4A_183/2010 du 27 mai 2010 consid. 3.2 ; TF 4C.211/2005 du 9 janvier 2006 consid.
4 ; Cciv 221/2010/PMR du 8 septembre 2010 consid. Il b). L'obligation d'exécuter qui a été
convenue est modifiée en ce sens que l'entrepreneur doit par exemple effectuer des travaux supplémentaires
ou des travaux en partie différents, ne pas exécuter certains travaux ou les exécuter
d'une autre manière que prévue, soit avec d'autres matériaux ou une autre méthode.
Les prestations que
l'entrepreneur
doit fournir découlent du contrat d'entreprise concret et doivent être déterminées
en interprétant le contrat dans son ensemble. L'entrepreneur a en principe droit à une rémunération
supplémentaire pour les dépenses non prévues dans le contrat, laquelle se calculera, sauf
convention contraire, sur la base de l'art. 374 CO (Cciv 221/2010/PMR du 8 septembre 2010 consid. Il
b et les réf. cit.). Tel n'est pas seulement le cas lorsque la modification provient du maître,
mais également lorsqu'elle émane de l'entrepreneur et est acceptée par le maître
(Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 10 ad art. 373 CO ; Gauch/Carron, op. cit., n. 905, p. 267).
Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement,
il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur
(art. 374 CO). Le critère déterminant est celui des coûts effectifs qu'un entrepreneur
diligent aurait engagés pour une exécution soignée de l'ouvrage (ATF 96 II 58 consid.
2, JdT 1971 I 274 ; TF 4A_183/2010 du 27 mai 2010 consid. 3.2). Autrement dit, seuls les coûts nécessaires
à cette exécution sont pris en compte. Il appartient à l'entrepreneur de déterminer
le montant des coûts effectifs, donc également de démontrer la nécessité des
frais engagés (art. 8 CC ; TF 4A_183/2010 précité et les réf. cit.). Il en va
de même lorsque l'entrepreneur prétend que les prestations qu'il a exécutées n'étaient
pas comprises dans le forfait (Chaix, CR-CO I, op. cit., n. 36 ad art. 373 CO ; Gauch/Carron, op. cit.,
n. 906, p. 267).
8.3
A cet égard, les premiers juges ont considéré que les experts avaient admis qu'il y avait,
dans la facture finale de la demanderesse, 318 postes supplémentaires qui n'étaient pas prévus
à l'origine dans la soumission. Il ressortait en effet que le chantier avait un peu évolué
au cours des travaux et que certaines modifications étaient intervenues notamment quant aux murs
sans que le projet en lui-même soit réellement modifié. Ils ont relevé qu'il avait
été demandé à l'expert [...] de détailler les différents postes qui divergeaient
de la soumission et de l'offre initiale, avec l'éventuel coût supplémentaire correspondant,
de même que les points de la soumission de l'offre initiale qui n'avaient finalement pas été
exécutés. L'expert n'ayant pas répondu à la question et s'étant limité
à relever qu'il existait 135 postes supplémentaires dans la soumission architecte pour
un montant total de 177'850 fr. et 183 postes supplémentaires dans la soumission ingénieur
pour un total de 158'018 fr, les premiers juges ont considéré que, faute pour la demanderesse
d'avoir réussi à déterminer la nécessité des frais engagés, aucune rémunération
supplémentaire ne pouvait être octroyée pour modification de commande.
8.4
En l’espèce, l'appelante insiste sur le fait que la découverte de la roche dure aurait
modifié de manière fondamentale le chantier. Il est vrai que, selon l'expert [...], «
la découverte de roche sous l'immeuble existant a eu des répercussions très importantes
sur la construction du projet mis à l'enquête. L'extraction de la roche mettait en péril
la stabilité de l'immeuble, notamment sa partie amont, de construction légère. Il a donc
été décidé de démolir les 3/5 de la maison, puis de les reconstruire, une fois
la fouille faite et des fondations nouvelles construites. A première vue le projet est le même,
les dimensions générales du projet n'ont pas évolué, la disposition des pièces
est quasi identique. Mais d'un projet de transformation et d'agrandissement en sous-sol, on en est arrivé
à un projet de démolition et de reconstruction avec l'avantage d'un sous-sol d'une surface
plus grande que prévue, soit d'environ 25 m
3
en plus, d'où un coût supplémentaire. » (expertise [...], p. 11 ad all. 179).
Ce faisant, l'appelante ne s'en prend pas à la motivation topique des premiers juges qui est fondée
sur l'échec du fardeau de la preuve, l'expert n'ayant pas détaillé les différents
postes qui divergeaient de la soumission et de l'offre initiale, appréciation qui peut être
confirmée. Au demeurant, dans la mesure où ces travaux supplémentaires résultaient
de la découverte de la roche dure, c'est sous l'angle de l'art. 373 al. 2 CO qu'ils devaient être
pris en compte. Il peut ainsi être renvoyé aux considérations ci-dessus.
9.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et le jugement confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'406 fr. (art. 62 al. 1
TFJC [
tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010 ; RSV 270.11.5
]),
seront mis à la charge de l’appelante O.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
L’appelante devra verser à l’intimé F.________ la somme de 5'000 fr. (art.
7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]) à
titre de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'406 fr. (trois mille quatre
cent six francs), sont mis à la charge de l’appelante.
IV.
L’appelante O.________ doit verser à l’intimé F.________ la somme de 5'000 fr.
(cinq mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me John-David Burdet pour O.________,
‑
Me Rolf Ditesheim pour F.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président de la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :