vd_findinfo · HC / 2015 / 924 · 2015-10-09 · fr

BANQUE, CERTIFICAT DE TRAVAIL, CONTRAT DE TRAVAIL, RÉSILIATION ABUSIVE, RÉSILIATION IMMÉDIATE, INDEMNITÉ{EN GÉNÉRAL}, ACTION EN DOMMAGES-INTÉRÊTS{EN GÉNÉRAL}, TORT MORAL | 142 CO, 18 CO, 322a CO, 322d CO, 337 CO, 337c CO, 317b CPC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 09.10.2015 HC / 2015 / 924

TRIBUNAL
CANTONAL
CT05.013460-142193
537
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
9 octobre 2015
___________________
Composition
:               M.
abrecht
,
vice-président
Mme
Kühnlein et M. Perrot, juges
Greffier
:              M.
Tinguely
*****
Art.
8 CC; art. 18, 142, 322a, 322d, 337 et 337c CO ; art. 138 et 317b CPC-VD
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
K.________SA
,
à [...], défenderesse, contre le jugement rendu le 6 novembre 2013 par la Cour civile
du Tribunal cantonal dans la cause divisant l’appelante d’avec
B.Z.________
,
à [...], demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 6 novembre 2013, la Cour civile du Tribunal cantonal a dit que la défenderesse K.________SA
doit payer au demandeur B.Z.________ les sommes suivantes : 4'137'454 fr. 25, sous déduction
des cotisations légales, avec intérêt à 5% l’an dès le 17 avril 2003 ;
211'886 fr. 36, avec intérêt à 5% l’an dès le 17 avril 2003 ; 1'273'677
fr. 80, avec intérêt à 5% l’an dès le 3 janvier 2009 ; 360'784 fr. 30,
avec intérêt à 5% l’an dès le 6 novembre 2013 ;10'000 fr., avec intérêt
à 5% l’an dès le 15 mai 2003 (I), dit que l’opposition formée par la défenderesse
au commandement de payer qui lui a été notifié le 18 janvier 2005 dans le cadre de la
poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Zurich est définitivement levée
à concurrence des sommes suivantes : 1'273'677 fr. 80, avec intérêt à 5% l’an
dès le 3 janvier 2009 ; 360'784 fr. 30, avec intérêt à 5% l’an dès
le 6 novembre 2013 ; 10'000 fr., avec intérêt à 5% l’an dès le 15
mai 2003 (II), dit que la défenderesse doit délivrer au demandeur, dans un délai de trente
jours dès que le jugement sera définitif, un certificat de travail conforme à l’art.
330a CO (III), dit que les frais de justice sont arrêtés à 157'446 fr. 10 pour le demandeur
et à 70'225 fr. 20 pour la défenderesse (IV), dit que la défenderesse versera au demandeur
le montant de 220'446 fr. 10 à titre de dépens (V) et dit que toutes autres ou plus amples
conclusions sont rejetées (VI).
En droit, les premiers juges ont estimé que la défenderesse devait payer au demandeur la part
de son salaire pour la période allant du 1
er
mars 1999 au 31 mai 2003 en application de l’art. 337c al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220),
soit 4'137'454 fr. 25, sous déduction des cotisations sociales correspondantes, une indemnité
pour licenciement immédiat injustifié au sens de l’art. 337c al. 3 CO correspondant à
deux mois de salaire, par 211'886 fr. 36, une indemnité au sens de l’art. 41 CO pour la perte
de gain du demandeur portant sur la période s’étendant jusqu’à la date du
jugement, par 1'273'677 fr. 80, ainsi que pour sa perte de gain future, par 360'784 fr. 30, et une indemnité
pour tort moral au sens de l’art. 49 CO, par 10'000 fr., la défenderesse devant en outre,
en application de l’art. 330a CO, délivrer un certificat de travail au demandeur. Pour les
premiers juges, il ne se justifiait en revanche pas de faire droit aux conclusions du demandeur tendant
au versement du solde de quatre comptes dont il prétendait être titulaire auprès de la
défenderesse. La Cour civile a par ailleurs rejeté les conclusions reconventionnelles de la
défenderesse tendant au paiement par le demandeur d’un montant de 2'432'722 fr. 60 à
titre de dommages et intérêts, considérant qu’il n’existait pas de lien de
causalité naturelle et adéquate entre les activités du demandeur et les frais encourus
par la défenderesse, qui consistaient en des frais d’audit interne et externe et de représentation
de la banque par un avocat dans des procédures administratives et pénales.
B.
a)
Par acte du 8 décembre 2014, K.________SA
a interjeté appel contre ce jugement, en concluant principalement à sa réforme en ce sens
que B.Z.________ soit débouté de l’ensemble de ses conclusions – telles qu’amplifiées
par sa requête incidente du 16 juin 2011 – prises sur demande principale, que B.Z.________
soit condamné à lui payer sur demande reconventionnelle la somme de 2'432'722 fr. 60 avec intérêts
à 5% l’an dès le 25 novembre 2002 et que B.Z.________ soit débouté de
toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement, K.________SA a conclu à l’annulation
du jugement et au renvoi de la cause en première instance pour instruction complémentaire et
nouvelle décision dans le sens des considérants.
b)
Le 11 février 2015, B.Z.________ a déposé un mémoire de réponse, prenant à
titre préalable les conclusions suivantes :
« Principalement :
I. L’effet suspensif assortissant l’Appel déposé par K.________SA à l’encontre
du Jugement rendu le 6 novembre 2013 par la Cour civile du Tribunal cantonal est retiré.
Subsidiairement :
II.
Ordre est donné à l’Appelante, K.________SA, de fournir à l’Intimé, B.Z.________,
des sûretés équivalentes au montant de sa condamnation prononcée le 6 novembre 2013
par la Cour civil du Tribunal cantonal. »
Au fond, il a conclu au rejet de l’appel, à la confirmation du jugement et au rejet des conclusions
reconventionnelles prises par K.________SA à son encontre.
c)
Par
mémoire de réplique du 5 mars 2015, K.________SA a confirmé les conclusions prises au
pied de son appel et a conclu au rejet de la requête d’exécution anticipée et de
fournitures de sûretés formée par B.Z.________ dans son mémoire de réponse.
Par mémoire de duplique du 27 mars 2015, B.Z.________ a confirmé les conclusions prises au
pied de son mémoire de réponse.
d)
Par
ordonnance du 8 mai 2015, le Juge délégué de la Cour de céans a rejeté la requête
d’exécution anticipée et a déclaré irrecevable la requête de fourniture
de sûretés.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les
pièces du dossier :
1.
La défenderesse K.________SA,
précédemment dénommée « O.________SA», était une société
anonyme dont le siège était à [...]. Elle était une filiale à 100% de la H.________
depuis 1997 et exploitait une succursale à Lausanne.
Elle
a pris le nom d...]’ A.________SA le 15 juin 2009. A la suite d'une fusion, l'ensemble des passifs
et des actifs de cette dernière ont été transférés à K.________SA, dont
le siège est à Genève, selon la publication parue dans la Feuille officielle suisse du
commerce (FOSC) du 5 août 2009.
2.
Le demandeur B.Z.________, domicilié à [...], est né le [...] 1952.
3.
Le 29 septembre 1995, le demandeur a été
engagé par la défenderesse en qualité d’apporteur d’affaires. Il a été
convenu une rémunération sous la forme de rétrocessions de 33 ⅓% sur les « droits
de garde nets », les « courtages nets », les « commissions de
gestion », le « produit net de l’encaissement de coupons » et « commissions
documentaires et autres » ainsi que sous la forme de rétrocessions de 33 ⅓% sur
les marges nettes réalisées par la banque sur les « opérations devises »
et les « intérêts débiteurs et créanciers ».
Le demandeur a habituellement exercé son activité dans les locaux de la défenderesse,
dans sa succursale de Lausanne. Il avait déjà travaillé pour le compte de la défenderesse
entre 1981 et 1985.
L’une des relations d’affaires apportées par le demandeur était une convention
d’apporteur d’affaires tripartite conclue le 26 janvier 1996 par [...] (ci-après :
«  [...] »), dont le siège est à [...] (Ile de Man, Royaume-Uni), la défenderesse
et le demandeur. L’art. 3 de la convention prévoit le paiement d’une commission en faveur
d’ [...] à chaque ouverture de compte bancaire auprès de la défenderesse par l’intermédiaire
du demandeur.
4.
En mai 1998, la défenderesse
a considéré que le statut du demandeur n'était plus acceptable en raison de nouvelles
contraintes légales, notamment au regard de nouvelles directives édictées par la Commission
fédérale des banques.
Lors
d'un entretien du 14 mai 1998, la défenderesse a proposé deux solutions au demandeur : un statut
de salarié au sein de la banque ou un statut d'indépendant avec toutes les conséquences
que cela présupposait, notamment des locaux séparés, du personnel indépendant de
la banque et des installations indépendantes.
5.
a)
Le demandeur a choisi de continuer son activité au sein de la défenderesse en qualité
de salarié.
En conséquence, le
26 janvier 1999, les parties ont conclu un contrat de travail, dont la teneur était la suivante :
"Cher
Monsieur,
Nous
revenons volontiers sur nos récents entretiens et avons le plaisir de vous confirmer que, sur proposition
de notre Direction Générale, le Comité du Conseil d'administration a ratifié votre
engagement au sein de notre banque en tant que
Directeur
adjoint,
responsable
de la clientèle internationale, en collaboration direct avec la Direction Générale, pouvant
donc ainsi intervenir sur nos quatre sites; ceci aux conditions particulières suivantes.
Salaire
annuel
CHF 240'000.- brut, payables en
13 mensualités
(la 13ème au prorata temporis payable pour moitié en juin et le solde en décembre), sous
déduction des cotisations légales. Ce montant englobe la part des frais forfaitaires de représentation
admis par les autorités.
Gratification
Bonus à bien plaire, payable en mars
Participation
aux frais
de
repas
Des Tickets-Restaurant pour un montant de CHF 180.- par mois vous seront remis, le temps imparti pour
le repas de midi ne permettant pas le retour à domicile.
Vacances
5 semaines par an, soit 25 jours ouvrables, prorata temporis.
Assurance
accidents
Professionnels et non-professionnels, à charge de la banque
Caisse
de pension
Prime partagée entre l'employeur (12%) et l'employé (6%) du salaire brut.
Délai
de congé
6 mois.
Début
de l'activité
1
er
mars 1999.
Vous
jouissez d'autre part des prestations usuelles de la banque. Pour le reste s'appliqueront les règles
du Code des Obligations Suisse relatives au contrat de travail. Nous sommes persuadés que vous donnerez
le meilleur de vous-même dans le respect de nos accords, des règles et usances professionnelles
et du secret bancaire comme prévu par l'article 47 de la Loi Fédérale sur les Banques.
Nous
sommes particulièrement heureux de pouvoir vous compter parmi nos cadres supérieurs et continuer
ainsi une collaboration, désormais formalisée, que nous avons su apprécier à sa juste
valeur jusqu'ici. Cette collaboration,
nous en sommes convaincus, nous apportera mutuellement
toutes satisfactions dans le contexte de notre petite banque vouant un soin particulier à la personnalisation
de la relation avec sa clientèle et désireuse de se développer.
Nous
restons à votre disposition pour toute question que vous pourriez avoir et tout en vous remerciant
de la confiance que vous nous témoignez en rejoignant notre "challenge", nous vous présentons,
cher Monsieur, nos salutations les meilleures. »
Le document comportait
en outre les signatures du demandeur ainsi que celles de C.________ et de N.________, respectivement
directeur général et directeur adjoint de la défenderesse.
b)
Le calcul de la gratification prévue résultait d’une pondération entre les résultats
de la banque et les prestations de son collaborateur.
c)
Parallèlement à ses activités au sein de la défenderesse, le demandeur exerçait
des mandats pour le compte de différentes sociétés. La défenderesse a accepté
que le demandeur poursuive ses activités d’administrateur et de mandataire de sociétés,
tout nouveau mandat devant toutefois être soumis à approbation.
d)
Les clients amenés à la défenderesse
par le demandeur devenaient formellement ceux de la banque, mais restaient en réalité ceux
du demandeur, dans la mesure où l’intention des parties était que celui-ci devait pouvoir
reprendre sa clientèle lorsque le contrat prendrait fin. Cela valait tant pour la clientèle
accumulée en sa qualité d’indépendant que pour les clients amenés en tant qu’employé
de la défenderesse.
e)
L’intention des parties était de conserver,
sous l’empire du contrat de travail, une rémunération équivalente à celle perçue
par le demandeur en vertu de son contrat d’apporteur d’affaires indépendant, à
savoir des rétrocessions de 33 ⅓% sur les affaires amenées par le demandeur. Aucun décompte
calculant le droit aux commissions du demandeur n’était cependant établi par la défenderesse.
Le demandeur n’a
pas contesté son nouveau statut au sein de la défenderesse ni le mode de calcul de sa rémunération.
f)
Le demandeur gérait une équipe de deux personnes au sein de la défenderesse.
6.
Le 15 février 1999,
la défenderesse, par l’intermédiaire de C.________ et de N.________, a adressé un
courrier au demandeur, rédigé en ces termes :
« Cher
Monsieur,
Conformément
à notre entretien de ce jour et suite à la signature du contrat de travail vous liant à
O.________SA en tant que cadre supérieur, nous avons le plaisir de vous confirmer les versements
suivants intervenant pour solde de tous comptes entre vous-même en tant qu'apporteur / tiers-gérant
et O.________SA.
Versements
pour solde de tous comptes :
·
CHF 30'000.- courant février 1999
·
Puis cinq mensualités de CHF 8'000.- (la
première fois à fin février
1999
et la dernière fois à fin juin 1999).
Ces
paiements, outre les CHF 280'000.- versés à titre d'acomptes en 1998 et 1999, interviennent
à titre forfaitaire pour votre activité de janvier 1998 jusqu'à fin février 1999.
Nous
vous réitérons nos remerciements pour l'agréable collaboration et vous adressons, cher
Monsieur, nos salutations les meilleures. »
Le 5 mars 1999, le demandeur
a signé et retourné le courrier précité à la défenderesse, pour valoir
accord.
7.
Pour
la période s’étendant du 1
er
mars 1999 au 31 décembre 1999, la défenderesse a versé au demandeur un salaire brut total
de 192'508 francs.
8.
Le
8 mars 2000, la défenderesse a informé le demandeur qu’un montant de 20'000 fr. lui serait
remis à titre de gratification pour l’année 1999.
En 2000, la défenderesse
a versé au demandeur un salaire brut total de 251'010 francs.
9.
Dès
le 1
er
janvier 2001, le salaire mensuel brut du demandeur a été fixé à 18'325 fr., payé
treize fois l’an, montant auquel s’ajoutaient douze indemnités mensuelles pour frais
fixes de représentation d’un montant de 750 francs.
Le 16 février 2001,
la défenderesse a remis au demandeur une gratification de 125'000 fr. pour l’année 2000,
précisant qu’il s’agissait d’une libre prestation de la banque versée sans
aucun engagement pour l’avenir.
Le 28 février 2001,
un montant de 20'000 fr. a été versé au demandeur à titre de complément de gratification
pour la même année 2000.
10.
A compter de l'année 2001, la nouvelle politique
de contrôle mise en place, propre à la [...], a occasionné de nombreux changements au
niveau des cadres et de la direction d'O.________SA. L'un des objectifs de la nouvelle direction était
de faire respecter strictement les diverses normes bancaires et de traiter à l'interne avec la plus
grande fermeté tout comportement incompatible avec les normes légales applicables et autres
règlements internes propres à garantir une activité bancaire irréprochable.
11.
Le
7 mars 2001, V.________,
compliance
officer
au sein de la défenderesse, a établi
une note interne à l’attention de C.________ et adressée en copie au demandeur. Celle-ci
avait la teneur suivante :
« Concerne
: Visite auprès d' [...] – Ile de Man
Cher
Monsieur C.________,
Comme
convenu, je vous prie de trouver ci-après mon rapport concernant la visite mentionnée sous
rubrique, effectuée le 14 décembre 2000, en compagnie de Monsieur B.Z.________.
Je
vous rappelle que ce déplacement était motivé par notre volonté de savoir exactement
quelles sont les procédures applicables sur l'Ile ...]de Man en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent. [...] est en effet, pour notre établissement de Lausanne, une manne d'importance
au niveau des ouvertures de comptes.
Je
rappelle en outre qu'une telle visite avait déjà été effectuée par Monsieur
B.Z.________, accompagné cette fois de Monsieur W.________ et que le préavis de ce dernier
avait été favorable en ce qui concerne les procédures en matière de blanchiment d'argent
suivies par [...].
Nous
avons donc rencontré, avec Monsieur B.Z.________, plusieurs collaborateurs d' [...], qui, je le
rappelle, est spécialisée dans la création de sociétés off-shores. Entre autres,
Messieurs [...], "Executive Director Business Development", [...], "Director of Customer
Services" et [...].
Nous
avons visité les différents services de la société, dont le département "compliance".
J'ai
remis à ces dirigeants un exemplaire en anglais de notre "Convention de diligence" et
ai mis en exergue les procédures internes mises en place en matière de compliance, entre autre
"l'esprit compliance" qui devrait prévaloir auprès de chaque banquier suisse et que
j'insuffle au mieux à nos gestionnaires.
Il
nous a été expliqué que le Gouvernement de l'Ile de Man a édicté une réglementation
extrêmement stricte en matière de "Money laundering prevention and now your customer principle".
Il s'agit d'un complexe de règles très semblables à celles que connaît notre ordre
juridique en la matière, soit l'obligation de connaître l'arrière-plan économique
des clients, de leurs fonds et des transactions qu'ils mènent à bien, que les sociétés
telles [...] suivent à la lettre.
[...] a en outre créé un code de conduite ("Code of conduct"), contenant un "anti
money laundering manual", que les collaborateurs ont l'obligation de lire et connaître et dont
la dernière version date du 31 août 2000.
Bien
entendu, on sait que parfois des sociétés créent de magnifiques directives que personne
ne lit et qui sont peu suivies. Toutefois, le sentiment que j'ai eu en discutant avec les responsables
rencontrés a été plutôt positif, dès lors qu'il n'est pas dans l'intérêt
d' [...] d'accepter n'importe quel client et que cela a été dit. Au contraire, cette société
souhaite que sa bonne réputation perdure et n'entend pas favoriser, de quelque manière que
ce soit, des volontés de blanchiment d'argent.
[...] garde d'ailleurs un oeil sur les comptes de sociétés ouverts en nos livres par ses soins.
[...] reçoit en effet les copies des documents bancaires mentionnant tout mouvement sur le compte.
Le cas de la off-shore "[...]" est relevant : le 21 février 2001, [...] prie l'un de ses
signataires d'apporter une réponse, quant à la provenance de fonds arrivés sur le compte
de la société (copie du fax en annexe).
Bien
entendu, même avec plusieurs visites de cet ordre, il n'est pas possible d'être sûr à
100% que nous ne connaîtrons pas à l'avenir un problème de blanchiment avec une société
amenée par [...]. Toutefois, en prenant en considération les règles en vigueur sur l'Ile
de Man, le sérieux que m'a fait cette société, mais aussi le fait que la diligence est
également effectuée par Monsieur B.Z.________, qui ne se contente pas de déléguer
les obligations de "compliance" à [...], mais demande toute explication et document relevant
à ses clients lors de l'entrée en matière et lors de d'arrivées de fonds (sic), je
pense qu'O.________SA effectue, pour le moins, son travail de diligence de manière correcte.
Je
reste évidemment à votre disposition (…) »
12.
Le
29 novembre 2001, le demandeur a établi une note interne à l’attention de B.________,
nouveau directeur général de la défenderesse, s’exprimant en ces termes :
« Cher
Monsieur,
Suite
à notre aimable entretien du 28 novembre 2001, je vous confirme que notre team a besoin, au plus
vite une nouvelle personne (sic). Ceci afin d'assurer une parfaite exécution du traitement tant
de nos clients actuels que futurs, de même que pour garantir la bonne continuation du suivi quotidien
de la convention de diligence.
Je
vous rappelle que notre service effectue régulièrement des heures supplémentaires pour
offrir le minimum de service à notre clientèle.
Je
vous remercie par avance de me donner l'autorisation d'engager cette nouvelle personne.
Je
vous prie de croire, […] »
13.
En
2001,
la
défenderesse a versé au demandeur un salaire brut de 383'225 fr., auquel s’est ajouté
un montant de 9'000 fr. à titre d’indemnité pour frais de représentation.
14.
Dès
le 1
er
janvier 2002, le salaire mensuel brut du demandeur a été fixé à 18'440 fr., payé
treize fois l’an, montants auxquels s’ajoutaient douze indemnités mensuelles pour frais
fixes, par 750 francs.
15.
Par courriel du 1
er
mars 2002, le demandeur s’est adressé en ces termes à un prénommé [...], client
titulaire d’un compte auprès de la défenderesse (traduction libre de l’anglais) :
« Cher
[...],
A
la demande de notre "compliance officer", je dois vous informer que je n'accepterai plus aucun
transfert utilisant le compte B.________SA.
En
conséquence, veuillez utiliser le compte [...] pour tout futur transfert.
Désolé
pour tout éventuel dérangement. […] »
Le demandeur a transféré
ce courriel à V.________, auteur de la demande à son origine.
16.
Le
8 mars 2002, la défenderesse a adressé au demandeur un courrier dont la teneur était la
suivante :
« Gratification
2001
Cher
Monsieur,
Le
paiement d'une gratification n'est contractuellement pas obligatoire et laissé à la libre appréciation
de l'employeur.
L'année
2001, par la situation des marchés boursiers, a été une année particulièrement
modeste en matière de résultats pour notre banque. Nous ne pourrons en effet dégager qu'un
bénéfice net de Fr. 1'018'000.- contre un résultat de Fr. 6'108'000.- en 2000.
Le
Comité du Conseil d'Administration, conscient de l'effort qui va être réalisé par
tous pour contribuer à la restructuration et au développement de la Banque dans l’année
qui débute, a voulu montrer un signe positif d’appui et
de confiance en allouant tout de même des gratifications.
C'est
la raison pour laquelle nous avons le plaisir de vous informer que la somme de
CHF
120'000.-
vous
sera versée avec votre salaire de mars 2002.
Nous
vous remercions de l'effort fourni durant l'année écoulée et vous adressons, cher Monsieur,
nos meilleurs salutations. »
17.
Le
26 mars 2002, le demandeur a adressé une note interne au directeur général de la défenderesse,
B.________, dont la teneur était la suivante :
« Cher
Monsieur,
Suite
à notre entretien du 25 mars 2002, je vous prie de trouver ci-joint une copie de fax adressé
à M. M.________ de [...].
Durant
cet entretien, vous m'avez confirmé que vous ne désiriez pas
donner suite à ma demande écrite du 29 novembre 2001. Dès lors, je
vous confirme que j'informerai au fur et à mesure ma clientèle que
O.________SA n'est plus à même d'assurer un service pour les affaires de négoce international.
Je
vous prie de croire, […] »
18.
Le
24 mai 2002, le demandeur et B.________ ont rencontré M.________, représentant de la société
[...].
19.
Le
20 juin 2002, le demandeur a adressé le courriel suivant à V.________, remis en copie à
B.________ :
« Cher
Monsieur V.________,
J'ai
pris bonne note de vos arguments et dès lors je m'engage à respecter à nouveau et dès
le 1
er
juillet 2002 la convention de diligence.
Pour
ce faire, si à cette date mon team n'est pas renforcé je m'engage également à ne
plus ouvrir de […] nouvelles relations et j'informerai notamment [...] de ne plus me recommander
pour l'ouverture de comptes.
En
outre je demanderai la clôture d'environ 300 à 400 comptes pour gérer une masse d'environ
150 millions afin de retrouver une capacité normale de travail.
Il
est bien entendu que la baisse d'environ 100 millions de dépôts aura des répercussions
sensibles sur les résultats de la banque.
J'attends
une réponse de votre part ou de Mr. B.________ qui me lit en copie d'ici au 1
er
juillet 2002, faute de quoi je me verrais bien à mon regret  de devoir procéder tel que
décrit ci-dessus.
Dans
cette attente, […]. »
Par
courriel du 24 juin 2002, V.________ lui a répondu en ces termes :
Cher
Monsieur B.Z.________,
a)
En ce qui concerne le contrôle de toutes les opérations de vos clients, je vous informe de
ce qui suit :
En
exigeant un justificatif (par exemple une copie de contrat) pour toutes les opérations de vos clients,
comme vous l'écrivez, vous effectuer (sic) une "Due diligence" très appropriée
et je vous en félicite.
Toutefois,
je vous rappelle que si les mouvements de fonds sur un compte déterminé relève (sic) d'une
activité commerciale dûment identifiée lors de l'ouverture du compte et dûment inscrite
dans le "Profil client" avec preuve à l'appui comme quelques contrats, des bilans, etc..,
le gestionnaire peut ne pas demander systématiquement un justificatif pour ces opérations connues.
Seule (sic) un mouvement inhabituel (par exemple, un virement sensiblement plus important que les précédents)
devra alors être de nouveau documenté.
b)
En tant que Compliance Officer, je suis à disposition pour toute question de blanchiment. A ce titre,
je vous ai informé des risques liés à une "due diligence" mal effectuée.
En ce qui concerne le fait de ne plus ouvrir de nouvelles relations et d'en clôturer un certain
nombre de part le manque d'effectif dans votre team vous empêchant, pour ces relations, d'effectuer
une correcte "due diligence", je répète qu'il s'agit là d'une question regardant
La Direction de notre établissement. J'ai donc transmis vos doléances à notre Directeur
Général qui lit, de surcroît, la présente en copie et avec lequel je vous prie de
conférer de ce problème pour y trouver vite une solution.
Je
vous adresse, […]. »
20.
Dans
le courant de l'année 2002, la direction de la défenderesse a découvert que deux de ses
employés avaient commis des actes pénalement répréhensibles.
L'un
d'eux avait géré des dossiers-titres de manière non-conforme à la volonté des
clients et avait falsifié à de nombreuses reprises leurs signatures. La défenderesse a
déposé plainte pénale à son encontre le 26 juillet 2002. Elle a indiqué au juge
d'instruction en charge de l'enquête avoir indemnisé plusieurs clients lésés par
les agissements de l'employé concerné, à hauteur de 8'927'185 fr. 88.
Le
second employé avait procédé à des transferts de fonds non autorisés ayant pour
but de dissimuler aux clients l'état réel de leurs avoirs. La défenderesse a déposé
plainte pénale à son encontre le 6 novembre 2002.
21.
Le
11 octobre 2002, le demandeur a signé, à la demande de la défenderesse, le document suivant,
auquel il a ajouté des notes manuscrites (ndr : les notes manuscrites sont retranscrites en italique)
:
« Suite
aux différents problèmes que la Banque a rencontrés, nous nous voyons dans l'obligation
de vous faire signer, sur l'honneur, la déclaration suivante.
Il
est entendu que celle-ci concerne les agissements, pratiques ou procédures liées ou relatives
au traitement de la clientèle.
Déclaration
Par
la présente, je soussigné,
B.Z.________
,
déclare n'avoir pas pris part, avec conscience et volonté, de manière active ou passive
(mise à disposition de comptes, tolérance d'opérations non-conformes, etc) à des
agissements, des pratiques ou des procédures non-conformes aux Règlements et Lois en vigueur
dans la Banque, en dehors des considérations indiquées ce jour à l'audit interne.
Je
n'ai, en outre, pas connaissance d'agissements, de pratiques ou de procédures non-conformes aux
Règlements et Lois en vigueur dans la Banque, en dehors des considérations indiquées ce
jour à l'audit interne.
Lausanne,
le
11.10.2002.
[Signature
du demandeur]
Remarque(s)
:
Voir annexes de la révision.
De même que R.V. avec
M.
[...] le 17.10.02 @ 14h
-
Convention de diligence n'assure plus un contrôle efficace en fonction du volume (plus de 1'200
clients et 250 millions de masse sous gestion, plus […], prêts, etc.
-
contrat de complaisance »
22.
Les
activités du demandeur ont été examinées par le biais d'un audit interne mise en
œuvre avant le mois de novembre 2002. Ces investigations ont mobilisé deux personnes pendant
quarante jours. Les auditeurs ont remarqué des prélèvements et versements concomitants
entre les comptes dénommés
Scoubidou
et
Poire
,
notamment, qui nécessitaient des explications complémentaires du demandeur, car la traçabilité
des mouvements ne pouvait pas être établie.
23.
Le
demandeur a été convoqué pour un entretien qui s’est tenu le 25 novembre 2002,
en présence de B.________, alors directeur général de la défenderesse, de K.________,
qui lui a succédé, et ...]de R.________, précédent conseil de la défenderesse.
Il a été interrogé concernant d'importants mouvements de fonds enregistrés sur les
comptes n
os
243'780 et 243'855. Il a également été interrogé à propos du compte dénommé
Scoubidou
,
référencé sous le numéro 243'853, dont le demandeur a été identifié,
selon le formulaire A prévu par la Convention de SwissBanking relative à l’obligation
de diligence des banques, comme étant son ayant-droit économique.
Le
compte n° 243'780 ouvert par le demandeur est au nom de la société P[…] SA, dont
le siège se trouve en Suisse. Sur le formulaire intitulé « signatures autorisées »,
le demandeur est désigné en qualité d'administrateur de cette société.
Le
compte n° 243'855 ouvert par le demandeur est au nom de la société P[…] Inc., dont
le siège se trouve au Panama. Selon le formulaire A relatif à ce compte, le demandeur en est
l'ayant droit économique et l'adresse indiquée pour la correspondance est au [...], à
[...], soit au domicile du demandeur. Sur le formulaire « signatures autorisées »,
le demandeur a indiqué être l'administrateur de cette société.
Selon
le formulaire A relatif au compte intitulé
Poire
,
l'ayant droit économique de ce compte est un dénommé L.________. Sur le formulaire « signatures
autorisées » relatif à ce compte, il est indiqué que le demandeur est administrateur
de la société qui en est titulaire et bénéficie de la signature individuelle sur
le compte.
24.
La
défenderesse a licencié le demandeur le 25 novembre 2002 avec effet au 31 mai 2003 en invoquant
la rupture du rapport de confiance ayant découlé des réponses peu satisfaisantes qu'il
aurait apportées lors de l'entretien du même jour. Elle l'a immédiatement libéré
de son obligation de travailler.
Dès
son licenciement, le demandeur n'a plus eu la possibilité d'effectuer des opérations sans le
contrôle et l'approbation de la banque. La défenderesse a toutefois fait appel au demandeur
après son licenciement pour l'aider à résoudre des problèmes sur des accréditifs.
Après
son licenciement, le demandeur a eu des contacts avec un des employés contre lequel la défenderesse
avait porté plainte dans le courant de l'année 2002. Il n'est cependant pas établi que
le demandeur aurait cherché à débaucher des clients de la défenderesse.
25.
Le
26 novembre 2002, le demandeur a été engagé par la banque J.________SA à compter
du 1
er
juin 2003, en qualité de directeur de la succursale de Lausanne. Le contrat prévoyait un salaire
annuel brut de 249'000 fr., l'allocation de 12'000 fr. annuels pour les frais de représentation
et un salaire variable à hauteur de 12.5% du résultat annuel de la succursale jusqu'à
un bénéfice de 2.5 millions de francs, et 16.5% du bénéfice supplémentaire.
26.
Par
courriers du 28 novembre 2002, la défenderesse a résilié deux crédits hypothécaires
octroyés au demandeur, s'élevant à 675'943 fr. 10 et 500'000 francs. Ce dernier les
a transférés auprès de la banque J.________SA, qui lui a accordé un crédit à
hauteur de 1'265'000 fr., avec un taux d'intérêt variable de 1.75%.
27.
En
2002, la défenderesse a versé au demandeur un salaire annuel brut de 359'720 fr. et 9'000 fr.
à titre d'indemnité pour frais de représentation. Cette année-là, le demandeur
était le gestionnaire le plus rentable de la défenderesse.
28.
Dans
son rapport annuel de l’année 2002, la défenderesse a fait état d'une perte de 13'353'471
francs.
29.
Avant
la fin du mois de janvier 2003, la défenderesse a avisé l’un de ses employés, à
savoir W.________, devenu par la suite directeur de succursale de la banque J.________SA, à Lausanne
que le demandeur allait avoir de « gros problèmes ». La défenderesse a
également dénigré le demandeur auprès de son ancienne clientèle.
30.
En février 2003, la défenderesse a effectué
une seconde phase d’audit interne. Les auditeurs ont contrôlé la conformité des
opérations effectuées par le demandeur, sur la base des déclarations faites par ce dernier
lors de l'entretien du 25 novembre 2002 résultant du mémorandum établi par le conseil
de la défenderesse, Me R.________. Ils n'ont pas pu déterminer si les transactions en cause
étaient économiquement justifiées.
31.
Le
7 mars 2003, la défenderesse, par l'intermédiaire de son conseil, s'est notamment adressée
en ces termes à la Commission fédérale des banques :
« Monsieur
le Directeur, Monsieur,
O.________SA
à Zurich que nous représentons, a informé à deux reprises déjà votre collaborateur
M. [...], de mesures qui ont dû être mises en place après que la Direction de la Banque
ait démasqué deux collaborateurs indélicats rattachés à la succursale de Lausanne.
En
marge de ces affaires, un Directeur de l'établissement, Monsieur B.Z.________ a été remercié
au mois de novembre dernier après que la Direction nouvellement mise en place ait découvert
des pratiques jugées incompatibles avec la mission de la Banque. Les enquêtes internes diligentées
à la demande de la Direction depuis lors ont permis de révéler que non seulement les pratiques
en question étaient incompatibles avec la mission de la Banque, mais qu'elles se déroulaient
à large échelle eu égard à la taille de la Banque et en marge de certaines procédures
internes.
L'examen
minutieux des pratiques en question démontre notamment que cet ancien Directeur a joué un rôle
actif dans un certain nombre de transactions qui constituent, aux yeux de la Direction de l'établissement,
des indices de blanchiment au sens de l'annexe à la Circulaire 98/1 de la Commission fédérale
des Banques du 26 mars 1998. A ce jour, rien ne laisse toutefois supposer que les transactions en question
aient un lien avec des activités criminelles, encore que l'analyse de ce dernier point ne soit pas
aisée dans nombres (sic) de cas.
Afin
de garantir la conduite d'une activité irréprochable, diverses mesures ont été adoptées,
soit notamment la mise en place d'une task force ayant pour mission (i) d'isoler l'ensemble des relations
qualifiées de sensibles, (ii) de traiter à court terme et au cas par cas les problèmes
que ces relations posent en s'appuyant sur des collaborateurs particulièrement qualifiés encadrés
par
des
consultants externes et (iii) d'assainir à court et moyen terme l'ensemble de cette situation, également
avec l'aide de consultants externes […]. »
Par
courrier du 19 mars 2003, la Commission fédérale des banques a notamment écrit ce qui
suit à la défenderesse :
« Messieurs,
Nous
nous référons à l'entretien que nous avons eu avec MM. K.________, Directeur Général,
et [...], Directeur, qui étaient accompagnés de Me [...] ainsi que de M. [...] de votre institution
de révision externe, [...].
Cette
visite fait suite aux courriers qui nous ont été adressés le 5 mars 2003 (affaire […])
et le 7 mars 2003 (affaire B.Z.________). Nous comprenons difficilement pourquoi nous n'avons pas reçu
bien avant une quelconque information préalable, alors que M. […] a été licencié
avec effet immédiat le 25 septembre 2002 et que M. B.Z.________ a été remercié en
novembre dernier. La survenance, peu avant, de l'affaire […] aurait pourtant dû vous sensibiliser
à cette nécessité.
Nous
ne doutons pas que vous avez pleinement conscience de la gravité de la situation et que, fort de
l'appui sans réserve de l'actionnaire unique, les ressources nécessaires ont été
mobilisées. Dans ce contexte de mise à niveau, nous estimons que l'intervention d'un tiers
est indispensable. Nous envisageons de confier prochainement un mandat de révision extraordinaire
à une société de révision reconnue, en l'occurrence S.________SA à Genève.
[…] »
Le 26 mars 2013, la défenderesse
a adressé un courrier à la Commission fédérale des banques, indiquant notamment ce
qui suit :
« Monsieur,
Comme
vous et depuis la découverte du cas […] en été 2002, notre conseil d'Administration
et à plus forte raison le groupe [...], ont pleine conscience de la situation rencontrée. Les
travaux de contrôle, d'analyse et de réorganisation ont permis l'identification successive
du cas […] et plus récemment du cas "B.Z.________". Ces affaires ont fait l'objet
d'un suivi minutieux et adapté à l'ampleur des faits constatés. Le Conseil d'Administration
et la direction ont sollicité les organes interne et externe de révision dès l'été
2002. L'audit interne a mené d'importantes investigations, tandis que l'étude Pestalozzi Lachenal
Patry apportait son concours à la résolution et à la négociation des cas les plus
difficiles, ainsi qu'à la défense des intérêts de l'établissement, en droit
pénal dans un premier temps.
Nous
regrettons d'avoir quelque peu tardé sur l'information des cas […] et "B.Z.________".
Nous avons privilégié le fait que, comme nous vous l'avions précisé dans notre lettre
d'information du 5 mars 2003 concernant le cas […], nous tenions à avoir une vision aussi
complète que possible du cas avant de vous rapporter. Nous avons également considéré,
à tort peut-être, que nous vous remettrions l'information complète à l'issue de la
phase d'éclairage du problème (Rapport [...] sur l'affaire […] daté du 13 mars 2003).
[…] »
32.
Par
courrier du 26 mars 2003, la défenderesse s'est adressée au conseil du demandeur, l'informant
notamment de sa décision de ne plus traiter avec B.Z.________ en sa qualité de fondé de
procuration. Elle a indiqué que les personnes intéressées avaient été mises
au courant de cette situation, soit notamment six sociétés. Il était selon elle normal
pour la banque d'informer ses clients qu'un nouveau gestionnaire serait en charge de leurs affaires.
Elle a en outre informé l'un de ses clients, G.________, qu'une enquête était en cours
contre le demandeur.
La défenderesse avait
en effet décidé de ne plus reconnaître la signature du demandeur, notamment selon elle
au vu des explications peu convaincantes de ce dernier lors de l’entretien du 25 novembre 2002.
Le blocage de la signature du demandeur a provoqué une importante perte de crédibilité
de ce dernier auprès des petits et moyens clients.
33.
Dans
le courant du mois de mars 2003, une
task force
,
constituée par la défenderesse afin d’examiner les activités du demandeur, a débuté
ses travaux.
34.
Par
décision du 1
er
avril 2003, la Commission fédérale des banques a chargé S.________SA, à Genève,
d’effectuer une révision extraordinaire auprès de la défenderesse. Pour la Commission
fédérale des banques, le rapport « devra en particulier analyser les relations existantes,
décrire les défaillances et les violations éventuelles de la convention de diligence des
banques ainsi que des autres normes légales et réglementaires », selon l’approche
suivante :
« a)
examen des relations apportées et/ou gérées par M. B.Z.________, ancien directeur-adjoint
: validation des travaux déjà effectués par la banque, validation du dispositif et des
moyens alloués par la banque pour régulariser l'ensemble des dossiers concernés. Tests
directs sur une partie significative du portefeuille présentant des caractéristiques de risque
particulièrement élevé;
b)
examen du contenu de la collaboration avec l'apporteur d'affaires " [...]" et analyse des relations
qui en ont découlé, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par les investigations
liées à l'"affaire B.Z.________";
c)
tests effectués sur la base d'un échantillonnage représentatif des relations non touchées
par les lettres a) et b) [… ] »
La
décision fait en outre état des considérations suivantes :
« En
fait :
(1)
O.________SA (ci-après : la banque) est une société anonyme dont le siège est à
Zurich disposant d'un capital-actions entièrement libéré de
CHF
20'000'000.-. Au 31 décembre 2001, la banque disposait de fonds propres à hauteur de CHF 31'540'000.-
pour des fonds propres exigibles de CHF 23'224'000.-. A cette date également, elle disposait d'un
effectif de 78 collaborateurs. Depuis 1997, la […] est actionnaire unique de O.________SA. Le 17
mars 1999, la banque obtenait l'autorisation de continuer à exercer une activité de négociant
en valeurs mobilières. Jusqu'en juin 2001, l'organe de révision était [...] SA. Depuis
cette date, le mandat a été confié à [...] SA qui a également repris le mandat
de révision de la [...].
(2)
Par courrier du 22 août 2002, qui faisait suite à un entretien téléphonique du 22
juillet 2002, la banque informait le Secrétariat de la Commission fédérale des banques
que des irrégularités imputées à M. […], membre de la direction générale
avec rang de directeur-adjoint, chargé des affaires spéciales et du contentieux, avaient été
découvertes. D'après les informations fournies par la banque, des malversations au détriment
de la clientèle avaient été commises par M. […]. Celles-ci étaient basées
sur le montage de crédits lombard ignorés des clients au moyen d'actes de crédit et de
nantissements dont les signatures étaient imitées  ou obtenues du client à d'autres
fins lors de l'ouverture de la relation bancaire. Par ailleurs, M. […] a falsifié des signatures
de clients pour procéder à des retraits d'argent sur leurs comptes. Bien que M. […] ait
eu le titre de "risk manager", il avait gardé, par autorisation spéciale de la direction
générale, le suivi de quelques clients de gestion de fortune. M. […] a été
licencié avec effet immédiat le 15 juillet 2002.  Une plainte pénale a par la suite
été déposée.
(3)
Sur mandat du Secrétariat de la Commission fédérale des banques dans le but d'établir
une chronologie détaillée des faits, de définir l'impact de cette affaire sur le contrôle
interne ainsi que d'apprécier les risques financiers auxquels s'expose la banque, [...] SA a établi
un rapport le 13 mars 2002. Il ressort en bref de ce rapport que des efforts importants doivent encore
être consentis au niveau du contrôle interne et de la documentation des relations avec la clientèle.
Sur le plan financier, [...] SA affirme que la charge totale de CHF 8.9 mios était totalement couverte
par l'utilisation d'une provision existante (CHF 1 mio) et par la création d'une provision supplémentaire.
(4)
L'enquête interne déclenchée dans le but de faire la lumière sur les agissements
de M. […] a permis à la banque de découvrir les malversations commises par M. […],
lui aussi membre de la direction générale avec titre de directeur général adjoint,
responsable notamment du secteur back-office de la banque ainsi que de la gestion du compte nostro. Il
était par ailleurs responsable de la gestion d'un porte-feuille d'env. 400 clients. La banque a
ainsi découvert que M. […] a pratiqué de manière quasi systématique pour le
compte de la clientèle dont il avait la responsabilité une gestion hautement spéculative
et contraire à la stratégie de placements de la banque, et dans certains cas non-conforme aux
mandats de gestion donnés par la clientèle. Pour dissimuler les pertes aux clients, il a soit
présenté à ceux-ci de fausses estimations de fortune, soit transféré, sans aucune
autorisation, des fonds d'un client sur le compte d'un autre client, ou encore alimenté fictivement
les comptes par des opérations de change interne. M. (…) a été licencié avec
effet immédiat le 25 septembre 2002. Une plainte pénale a par la suite été déposée
et une provision de CHF 6 mios constituée. Ce n'est que le 5 mars 2003 que la banque a informé
le Secrétariat de la Commission fédérale des banques des agissements de M. […].
(5)
Par courrier du 7 mars 2003, la banque a fait part de son souhait de rencontrer un membre de la direction
du Secrétariat de la Commission fédérale des banques dans le but d'exposer le cas d'un
autre directeur de la banque, M. B.Z.________, licencié en novembre 2002. L'entretien sollicité
s'est déroulé le 13 mars 2003. La délégation de la banque était constituée
de M. K.________, directeur général, M. [...], directeur général adjoint, Me [...],
conseil de la banque et M. [...], réviseur responsable du mandat de O.________SA auprès de
[...] SA. Lors de cette séance, la banque a exposé qu'elle avait eu des doutes quant aux comptes
apportés et/ou gérés par M. B.Z.________. Ceux-ci n'ayant pu être totalement levés,
O.________SA l'a licencié en novembre 2002. Suite à la reprise des clients par un autre gestionnaire,
la banque a constaté que 1262 comptes dont M. B.Z.________ avait la responsabilité présentaient
de graves lacunes au niveau de la documentation des informations, y compris celles qu'il aurait été
indispensable de rassembler au moment de l'ouverture du compte quant à l'identification du cocontractant
et de l'ayant droit économique. Les relations d'affaires gérées par M. B.Z.________ étaient
presque exclusivement composées de comptes commerciaux dont les bénéficiaires finaux étaient
des citoyens originaires ou résidents en ex-URSS ou dans des anciens pays satellites. Par ailleurs,
la banque a identifié un certain nombre de transactions qui, à ses yeux, constituent des indices
de blanchiment d'argent au sens de l'annexe à la Circ.-CFB 98/1. La banque a instauré un système
de blocage interne sur les comptes jusque-là gérés par M. B.Z.________ et mis sur pied
une "task force", en partie composée de consultants externes, qui a pour but d'identifier
et de corriger les défaillances constatées dans le cadre de l'entrée en relation d'affaires
et le suivi des compotes. La banque a identifié 132 comptes considérés comme réellement
actifs sur lesquels la "task force" concentre dans un premier temps ses efforts. La banque
estime qu'une période de six mois sera nécessaire pour régulariser la situation des comptes
actifs.
(6)
Lors de cette réunion, les représentants du Secrétariat de la Commission fédérale
des banques ont communiqué aux représentants de la banque que, suite aux trois affaires auxquelles
a dû faire face la banque, l'exécution d'une révision extraordinaire s'avérait nécessaire.
Les représentants de la banque ne se sont pas opposés à ce que la Commission fédérale
des banques soutienne les mesures de régularisation prises par la banque au moyen d'une révision
extraordinaire.
(7)
Suite à cette entrevue, le Secrétariat a envoyé, le 19 mars 2003, un projet de mandat
de révision extraordinaire qu'il envisageait de confier à S.________SA afin que la banque y
apporte ses commentaires. La banque s'est déterminée par courrier du 26 mars 2003. Elle ne
s'oppose pas à la révision extraordinaire envisagée. Elle se déclare simplement surprise
que [...] SA n'ait pas été choisi pour mener à bien cette tâche et propose de modifier
le mandat dans le sens que, dans l'"affaire B.Z.________", le mandat du réviseur extraordinaire
devrait se limiter à valider les travaux de la "task force".
En
droit
I.
(…)
II.
Constatations auprès de O.________SA
(9)
La Commission fédérale des banques a eu connaissance de dysfonctionnements graves au sein de
O.________SA qui sont de nature à porter atteinte au bon fonctionnement de l'établissement.
Il s'agit notamment des éléments suivants :
·
Deux membres de la direction générale
de la banque, sur les trois qu'elle comportait, ont été licenciés avec effet immédiat
par O.________SA et dénoncés au juge en raison d'actes pénalement répréhensibles
commis au préjudice d'un grand nombre de clients. Il est extrêmement préoccupant pour
la Commission fédérale des banques de voir, coup sur coup, deux collaborateurs d'une banque
exerçant des fonctions dirigeantes, et devant par-là offrir toute garantie d'une activité
irréprochable, léser de manière aussi systématique les intérêts de la clientèle
et violer de façon aussi crasse les dispositions légales et réglementaires ainsi que les
règlements internes.
·
Un autre gestionnaire, avec rang de directeur
même si celui-ci n'était pas membre de la direction générale, a grossièrement
violé la Loi sur le blanchiment d'argent, les circulaires de la Commission fédérale des
banques ainsi que, vraisemblablement, les directives internes de la banque en la matière. Ces agissements
sont graves et ils font douter tant de la pertinence des procédures mises en place par l'établissement
que de l'efficacité des mécanismes de contrôle.
·
Même si les trois collaborateurs de O.________SA
impliqués dans ces violations des dispositions légales pertinentes faisaient tous partie de
l'effectif de la succursale de Lausanne de la banque, il n'est pas exclu que les dysfonctionnements constatés,
s'ils semblent pour l'heure localisé (sic) auprès de cette unité d'affaires, pourraient
affecter l'ensemble des activités de la banque.
·
Enfin,
les agissements de MM. […] et […] ont de très graves conséquences financières
pour O.________SA. Elle a dû constituer des provisions d'un montant de près de CHF 15 mios,
soit l'équivalent de la moitié de ses fonds propres de base. Il s'agit également de déterminer
si les risques, et par conséquent le besoin de provisions, ont été appréciés
avec exactitude.
III.
Révision extraordinaire de O.________SA
(10)
Les dysfonctionnements constatés auprès de O.________SA et décrits ci-dessus sont graves.
Il se justifie donc d'ordonner une révision extraordinaire. La banque, à qui le projet de mandat
de révision extraordinaire a été soumis, a fait une seule remarque de fond. Elle a exprimé
le souhait de limiter les tâches du réviseur extraordinaire à un mandat de validation
des tâches de la "task force". La Commission fédérale des banques désire
avoir une vision plus globale et s'en tient donc au projet de mandat soumis à la banque : le réviseur
extraordinaire s'attachera, de façon abstraite, à l'examen des procédures d'ouverture,
de documentation et de suivi des comptes et portera une attention particulière aux relations d'affaires
apportées et/ou gérées par M. B.Z.________ en opérant des sondages. A toutes fins
utiles, il y a lieu de préciser ici que la possibilité offerte au réviseur extraordinaire
de s'appuyer sur les travaux de la "task force" était déjà prévu dans le
projet soumis à O.________SA. [
…] »
35.
Le
14 avril 2003, le Ministère public du canton du Tessin a adressé à la défenderesse
une ordonnance de perquisition et de saisie relative aux relations bancaires de deux clients de la banque,
dans le cadre d'une enquête en matière de blanchiment d'argent. Il ressort de la copie caviardée
de cette ordonnance que l'initiale du nom de famille de l'un des prévenus est la lettre « G ».
Un client de la défenderesse avait amené l'un des prévenus à devenir à son tour
client de la banque. [...], employé de la défenderesse, avait rencontré ce dernier en
compagnie du demandeur.
La
copie caviardée du formulaire A relatif au compte d’une société dénommée
E[…] SA laissait apparaître une personne dont l'une des initiales était « G »
en qualité d'ayant droit économique. Sur le formulaire relatif aux signatures autorisées,
le demandeur était désigné en qualité de directeur de la société ayant
la signature individuelle sur ce compte. C'était toutefois l'épouse du demandeur, à savoir
E.Z.________, qui s'occupait de la gestion des comptes de cette société.
Dans sa décision,
le Procureur tessinois a ordonné à la défenderesse de produire plusieurs documents concernant
les relations bancaires auxquelles les deux suspects étaient reliés, sans toutefois mentionner
une relation bancaire en particulier. La copie caviardée de l’ordonnance de perquisition et
de saisie ne permettait par ailleurs pas d’identifier les personnes concernées par cette enquête.
36.
Par
courrier du 16 avril 2003, la défenderesse s’est adressée au demandeur en ces termes :
« Monsieur,
La
présente fait suite à vos lignes du 30 mars adressées à M. [...] que celui-ci nous
a fait suivre en nous priant d'y répondre.
Les
ordres de paiement auxquels vous vous référez concernent d'une part un compte ouvert au nom
de votre fille et d'autre part le compte dit "Poire", ouvert au nom de I.________SA, dont vous
aviez déjà eu l'occasion de nous entretenir le 25 novembre 2002.
S'agissant
du compte ouvert en nos livres au nom de votre fille, nous vous confirmons que les transactions sollicitées
ont été exécutées. Vous voudrez bien par ailleurs noter la décision de la Banque
de mettre un terme à cette relation d'affaires et nous indiquer sans délai les coordonnées
d'un autre établissement bancaire auquel les avoirs devront être transférés.
S'agissant
du compte "Poire", vous nous aviez indiqué le 25 novembre 2002 qu'en réalité,
à l'origine, l'ayant droit économique de ce compte étant M. [...], un client de la Banque,
mais que vous aviez par la suite mélangé vos avoirs avec ceux ce M. [...] si bien que vous
estimiez être depuis l'ayant-droit économique de ce compte. Vous comprendrez que dans ces circonstances
nous ne sommes pas disposés à exécuter les ordres de paiement adressés à notre
succursale de Lausanne aussi longtemps qu'un doute subsiste quant à l'identité de l'ayant-droit
économique des avoirs. Le cas échéant, une décision de justice tranchant définitivement
la question permettra de lever tout doute à cet égard.
Enfin,
vous voudrez bien noter que la Banque O.________SA a pris la décision de refuser dorénavant
de traiter avec vous et ce même lorsque vous agissez en qualité de fondé de procuration
d'un client qui vous aurait dûment mandaté à cet effet. Les clients concernés ont
été informés de la mesure qui précède par courrier de ce jour.
Veuillez
croire […] »
37.
Le
17 avril 2003, le demandeur a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement
adressé au demandeur par la défenderesse est rédigée en ces termes :
« Monsieur,
Le
25 novembre 2002, nous vous avons signifié votre licenciement pour le 31 mai en raison de manquements
que nous avions constatés, commis dans le cadre de vos fonctions au sein de notre établissement.
Nous vous avons libéré de l'obligation de travailler.
Des
investigations récentes conduites par notre nouveau service de compliance ont mis à jour des
fautes particulièrement graves réalisées dans l'exercice de vos fonctions. Ces manquements
visent des comptes de clients où se caractérisent par des violations crasses des prescriptions
applicables en matière de prévention de l'utilisation des services financiers à des fins
de blanchiment de capitaux et/ou de vigilance en la matière.
La
découverte de ces faits nous conduit à vous signifier par la présente votre licenciement
immédiat, pour justes motifs, au sens de l'article 337 du Code des obligations.
Nous
nous réservons d'ailleurs toutes suites judiciaires que la Banque pourrait donner à cette affaire. »
Le versement du salaire
du demandeur a été interrompu le 17 avril 2003, sans qu’il ne perçoive une gratification
pour l’année 2002.
Aucun certificat de travail
n’a été délivré au demandeur.
38.
Par
courrier du 8 mai 2003, le demandeur a requis que la défenderesse lui fasse part, de manière
claire et circonstanciée, des motifs ayant guidé sa décision de licenciement avec effet
immédiat.
Par
courrier du 15 mai 2003, la défenderesse a répondu au demandeur qu’elle refusait de donner
suite à sa requête.
39.
Le
15 mai 2003, la défenderesse a déposé une plainte pénale contre le demandeur auprès
du Juge d’instruction cantonal, faisant notamment état de ce qui suit :
« Monsieur
le Juge d'instruction cantonal,
Les
investigations internes qui se poursuivent au sein d'O.________SA ont mis à jour un complexe de
faits que ma mandante souhaite vous exposer comme suit :
1.
Le 22 avril 1992, la société I.________SA a ouvert auprès d'O.________SA un compte nominatif
référencé 42963; ce compte est postérieurement devenu le compte numérique 7933
POIRE.
Pièce
N° 1
2.
L'ayant droit économique déclaré du compte POIRE est M. L.________, domicilié [...],
Italie.
Pièce
N° 2
3.
Dès son ouverture, le gestionnaire de ce compte était M. […]
4.
En date du 24 janvier 1996, la société I.________SA Panama a ouvert auprès d'O.________SA
un compte référencé 42963, mais sous désignation conventionnelle 7933 POIRE.
Pièce
N° 3
5.
Apparaît comme administrateur de la société I.________SA, M. B.Z.________, cadre au sein
d'O.________SA.
Pièce
N° 4
6.
L'ayant droit économique déclaré de cette relation est M. L.________.
Pièce
N° 5
7.
Dès son ouverture, le gestionnaire de ce compte était M. […].
8
Bien que l'orthographe de la société titulaire du compte diverge, il semble qu'il s'agisse
en réalité d'une seule et même relation.
9.
Figurent par ailleurs au dossier de la Banque, des documents d'ouverture de compte au nom de la société
I.________SA Panama, datés du 25 janvier 1996 et portant le numéro de compte 243'886.
Le gestionnaire de cette relation est également M. […]
Pièces
N° 6 à 9
10.
Enfin, est ouverte dans les livres de la Banque une relation référencée 243'859 dont le
titulaire semble être la société I.________SA le dossier juridique relatif à cette
relation est introuvable. Le gestionnaire de ce compte était M. […].
11.
Au 11 mars 2003, la fortune nette de la relation POIRE s'élevait à
Frs
3'813'347.--.
12.
Une analyse des mouvements enregistrés sur le compte POIRE montre 62 versements pour un montant
total de Frs 3'540'596.-- et
33 prélèvements
pour un montant total de Frs 899'126.--.
13.
Il semble que pour l'essentiel, les entrées de fonds enregistrées sur le compte proviennent
de prélèvements enregistrés sur les relations suivantes :
-
Compte 7925 SCOUBIDOU: ce compte a été
ouvert le 22 janvier 1996 sous numéro 243'853. L'ayant droit économique du compte est
M.
B.Z.________, domicilié [...]. Le total des prélèvements effectués sur le compte
SCOUBIDOU en faveur du compte POIRE ascende à Frs 1'794'763.--.
Pièces
N° 10 à 12
-
Compte N° 243'857 ouvert au nom de la société
PR[…] SA Panama. L'ayant droit économique de ce compte est M. [...] […], domicilié
à […], Espagne. Le total des prélèvements effectués sur le compte PR[…]
en faveur du compte POIRE représente Frs 50'772.---. Il faut encore préciser que l'administrateur
de la société PR[…] est
M.
B.Z.________ alors que M. […] était le gestionnaire responsable du compte.
Pièces
N° 13 à 16
-
Compte N° 243'730 ouvert au nom de la société
LI[…] SA, domiciliée chez Mme E.Z.________, [...] à [...]. L'ayant droit économique
du compte est Mme [...] […], domiciliée à […]. Le total des prélèvements
effectués sur le compte LI[…] est de Frs 75'270. La société LI[…] SA a pour
administrateurs M. B.Z.________ et Mesdames E.Z.________ et […]. Le gestionnaire du compte était
M. D.________.
Pièces
N° 17 à 21
En
l'état des investigations internes, O.________SA n'a pas réussi à déterminer si les
prélèvements qui ont alimenté le compte POIRE ont été autorisés par les
titulaires, respectivement les ayants droits économiques des comptes débités. O.________SA
ignore également le rôle joué dans ce contexte par M. […] et la raison pour laquelle
les mouvements de fonds décrits ci-dessus ont été opérés. Il conviendra ainsi
d'interroger au plus vite M. […] à ce sujet. Le rôle joué par M.  B.Z.________
et les relations de ce dernier avec M. […] devront également être clarifiés; M.
B.Z.________ a en effet récemment affirmé à O.________SA qu'il était en réalité
l'ayant droit économique du compte POIRE. […] »
Il
ressort des pièces produites à l’occasion de cette plainte pénale que le document
d'ouverture du compte n° 243'730 ouvert au nom de la société LI[…] SA indiquait,
sous les rubriques « nationalité » et « date de naissance »,
respectivement « Panama » et « 22.2.94 ». Le demandeur et son
épouse bénéficiaient de la signature individuelle sur ce compte selon le formulaire intitulé
« signatures autorisées ».
Selon le formulaire intitulé « signatures
autorisées » relatif au compte
n°
243'857 ouvert au nom de la société PR[…] SA, le demandeur bénéficie de la
signature individuelle sur ce compte.
40.
Dans
son rapport du 13 juin 2003, l’organe de révision extraordinaire désigné par la
Commission fédérale des banques, à savoir S.________SA, a notamment relevé ce qui
suit :
« […]
Nous avons sélectionné 140 comptes gérés par B.Z.________ sur la base de la liste
établie par la Banque afin de revoir la documentation d'ouverture de compte disponible au fichier
central. Tous ces comptes sont rattachés à la succursale de Lausanne. Selon nos contrôles,
sur 140 comptes revus, 5 seulement comportent un profil client. Par ailleurs, 5 formulaires A sont manquants.
Nous
avons constaté ce qui suit :
-
[…]
-
en revanche, la plupart des comptes en question
ne comporte aucun profil client permettant de comprendre l'arrière-plan économique de la relation
d'affaires et des transactions effectuées;
-
vu l'absence de profil client, il est difficile
de s'assurer de la véracité des indications concernant les ayants droit économiques mentionnés
sur les formulaires A;
-
absence apparemment de tout examen portant sur
la problématique PEP;
-
la majeure partie des comptes ouverts aux noms
de sociétés de domicile l'ont été par B.Z.________ (selon nos constations ainsi que
les remarques reçues des employés de la Banque);
-
manque de systématique (cf. toutefois remarques
ci-dessous troisième paragraphe) dans le cadre de la pratique liée à l'obtention des pièces
d'identité des divers intervenants (ouverture de compte, signataires/mandataires et ayants droit
économiques);
-
[…] »
La
révision extraordinaire n'a pas seulement porté sur les activités du demandeur :
S.________SA a en effet constaté des lacunes en relation avec le formulaire A et le « profil
client » dans les succursales de Genève, Lugano et Lausanne. Sur quarante-six comptes
examinés auprès de la succursale de Genève, seuls trente-cinq formulaires A ont été
remplis et quatorze comptes avaient un profil client. Selon la société d'audit externe, en
raison des lacunes dans l'établissement des profils clients, il existait un risque non négligeable
que des opérations de blanchiment aient transité par la banque sans avoir été décelées.
Il a été établi
que le demandeur n’était responsable ni de l’établissement des directives internes,
ni de la formation, ni de l’organisation anti-blanchiment de la succursale de Lausanne. Il est
également relevé que, dans la liste des documents relatifs à l’ouverture d’un
compte établie par la défenderesse, aucun n’est intitulé profil client.
Les contrôles effectués
n’ont par ailleurs rien relevé de particulier laissant penser que le demandeur n’aurait
pas satisfait à ses obligations de « due diligence ».
41.
Dans
un courrier du 30 juin 2003 adressé à [...], la défenderesse a constaté qu’elle
n’avait pas reçu de réponse à sa précédente lettre adressée le 2
juin 2003, si bien qu’elle considérait que l’accord tripartite conclu le 26 janvier
1996 avait pris fin le 16 juin 2003.
42.
Par
ordonnance du 9 juillet 2003 rendue dans le cadre de l’enquête instruite contre le demandeur
pour abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres et blanchiment d’argent, le
Juge d’instruction cantonal a refusé de lever le séquestre dont étaient frappés
les comptes bancaires
Poire
et
Scoubidou
ouverts auprès de la défenderesse et
« dont les titulaires étaient respectivement la I.________SA et B.Z.________ ».
Le Juge d’instruction a motivé sa décision comme suit :
« Le
juge,
vu
les décisions de blocage des comptes bancaires n° 7933 POIRE et n° 7925 SCOUBIDOU signifiées
à l'établissement O.________SA (ordonnances de séquestre des 19 mai et 6 juin 2003),
considérant
que le titulaire du compte N° 7933 POIRE est la société panaméenne I.________SA,
dont l'administrateur est B.Z.________,
que
ce dernier est titulaire du compte n° 7925 SCOUBIDOU,
vu
la lettre du 4 juillet 2003 par laquelle B.Z.________ requiert le déblocage des comptes bancaires
n° 7933 POIRE et n° 7925 SCOUBIDOU,
considérant
qu'il ressort des éléments réunis en l'état qu'il s'agit d'une affaire complexe,
que
l'instruction a révélé des présomptions de malversations,
qu'en
l'état actuel de l'enquête, l'origine des valeurs patrimoniales bloquées n'est pas suffisamment
établie pour envisager la levée du séquestre;
que
des opérations d'enquête sont en cours aux fins d'éclaircir les faits,
qu'en
définitive, à ce stade des investigations, la décision de blocage des valeurs patrimoniales
incriminées est justifiée »
43.
Par
courrier du 11 septembre 2003,
la Commission fédérale des banques,
informée par la défenderesse de l’ouverture d’une enquête pénale à
l’encontre du demandeur, a demandé en ces termes au Juge d’instruction cantonal de pouvoir
disposer d’une copie du dossier pénal :
« Monsieur
le Juge d'instruction,
O.________SA
nous a informés que vous aviez ouvert une procédure sur les agissements de M. B.Z.________,
ancien directeur de l'établissement, remercié par la banque suite au non-respect de la réglementation
en matière de lutte contre le blanchiment d'argent.
M.
B.Z.________ est aujourd'hui directeur de la succursale lausannoise de la banque J.________SA. A ce titre,
il semble revêtir une position pour laquelle il doit jouir d'une bonne réputation et présenter
toutes garanties d'une activité irréprochable (art. 3 al. 2 let. c LB).
La
CFB doit ainsi analyser si J.________SA respecte les conditions d'autorisation que lui impose la loi
sur les banques, i.e. si les agissements reprochés à son directeur de succursale sont compatibles
avec les exigences posées par l'art. 3 al. 2 let. c LB.
Dans
ce contexte, nous souhaiterions, en application de l'art. 352 CP, pouvoir obtenir copie du dossier de
la procédure que vous instruisez contre M. B.Z.________.
O.________SA
nous a indiqué que, en raison du secret de l'enquête que connaît la procédure pénale
vaudoise, il lui était impossible de nous transmettre copie de quelque document que ce soit, exception
faite des courriers qu'elle vous a adressés. […] »
44.
Le
29 septembre 2003, la Commission fédérale des banques a adressé le courrier suivant à
la banque J.________SA :
« Messieurs,
Nous
accusons bonne réception de votre courrier du 21 août 2003 nous informant de l'ouverture d'une
succursale de votre établissement à Lausanne et du fait que la direction de celle-ci a été
confiée à MM. B.Z.________ et W.________.
Dans
le but de déterminer si un directeur de succursale doit, auprès de la banque J.________SA,
être considéré comme une personne chargée d'administrer et de gérer la banque
au sens de l'art. 3 al. 2 lit. c de la Loi sur les banques (LB ; RS 952.0), nous vous saurions gré
de répondre aux questions suivantes :
1.
Y a-t-il un lien de subordination hiérarchique entre M. B.Z.________ et M. W.________?
2.
Quelles sont les compétences exactes du/des responsable/s de la succursale de Lausanne (en matière
d'acceptation et de suivi des relations clients, de surveillance des transactions, de crédit, de
gestion des risques etc.)? Veuillez annexer un cahier des charges détaillé.
3.
Quelle est la tâche confiée à cette succursale (développement d'un certain segment
de clientèle, développement d'un nouveau secteur géographique d'activités, etc.)?
4.
Comment s'exerce la surveillance sur cette succursale? Veuillez nous indiquer l'identité de la personne
en charge de la surveillance et le contenu de celle-ci. Veuillez préciser les systèmes de reporting
établis et décrire les systèmes de contrôles utilisés.
5.
Les directeurs de la succursale
siègent-ils au sein de la direction de l'établissement (ou d'un autre organe décisionnel
au niveau de l'établissement?
Nous
vous remercions également de nous faire parvenir un organigramme détaillé de la Banque
J.________SA.
Une
réponse de votre part dans un délai échéant le 20 octobre 2003 nous obligerait.
Dans
l'hypothèse où les réponses que vous donnerez à ces questions nous amèneraient
à conclure que le/s directeur/s de votre succursale de Lausanne doit/doivent être considéré/s
comme des personnes en charge d'administrer et de gérer l'établissement au sens de l'art. 3
al. 2 lit. c LB, nous devrions alors analyser si MM. B.Z.________ et W.________ offrent toutes garanties
d'une activité irréprochable. […] »
45.
Le
30 octobre 2003, un commandement de payer portant sur un montant de 2'000'000 fr. a été notifié
au demandeur, sur instance de la défenderesse, dans le cadre de la poursuite n°  [...]
ouverte auprès de l’Office des poursuites de Lausanne-Est.
Le demandeur y a formé
opposition totale.
46.
Par courrier du 5 décembre
2003, la banque J.________SA a licencié le demandeur avec effet au 29 février 2004 en raison
de l’enquête pénale diligentée contre lui.
47.
Par
courrier du 1
er
avril 2004, G.________ s’est adressé au demandeur en ces termes :
« Cher
Bernard,
Merci
pour votre fax d'hier.
Nous
sommes absolument dégoûtés de lire qu'O.________SA vous accuse d'avoir prélevé
50'772 fr. sur notre compte [...] SA. C'est un énorme et sérieux mensonge, car nous pouvons
confirmer que depuis 1981 (depuis 23 ans) nous avons recours à vos services et vous avez fait preuve
d'une conduite scrupuleuse et extrêmement honnête.
D'un
autre côté, le 16 juin 2003, je me suis rendu dans les bureaux d'O.________SA avec mon fils
[...], mon "bookkeeper" [...] et mon partenaire [...]. [...], directeur au sein d'O.________SA,
[...] et un autre employé espagnol, M. [...] étaient également présents. J'ai clôturé
le compte [...] SA et j'ai transféré le solde sur un nouveau compte privé, toujours auprès
d'O.________SA.
Nous
espérons que cette calomnie va être immédiatement rectifiée.
Mes
meilleures salutations […] »
48.
Le
28 mai 2004, un rapport de la Police cantonale vaudoise a notamment relevé ce qui suit concernant
le demandeur :
« Sur
10 ans environ, l'examen attentif des comptes suivants :
Banque
[...], Lausanne
B.Z.________,
no 165.865 ;
SCOUBIDOU,
no 109.433 ;
B.________SA,
no 163.011 ;
C.________Inc.,
no 163.010 ;
I.________SA,
London, no 142.365 ;
I.________SA,
Panama, no 142.366 ;
I.________SA,
no 142.367 ;
B.Z.________,
no 243.880 ;
SCOUBIDOU,
no 243.853 ;
POIRE,
no ...]242.943 (ex I.________SA, no 42.963) ;
B.________SA,
no 243.780 ;
C.________Inc.,
243.855 ;
I.________SA,
no 243.859 ;
I.________SA,
no 243.886
[...], no 243.856 ;
[...], no 243.688 ;
...]CPP
B.Z.________,
no ...]10-38039-8
n'a
pas mis à jour la découverte de mouvements de fonds pouvant laisser entrevoir, du prévenu,
la commission d'actes délictueux tels de l'abus de confiance, de la gestion déloyale et du
blanchiment d'argent sale.
Les
quelques doutes liés aux transferts des comptes [...] et [...] font l'objet d'écrits (annexe
7), signés par leurs ayants droit économiques ;
-
donnant une totale décharge à B.Z.________ sur les "sommes confiées" ;
-
remerciant B.Z.________ pour son travail de gestionnaire.
Seule
ombre au tableau, la non-découverte ou l'inexistence du Formulaire A désignant, en janvier
1996, B.Z.________ comme le seul ayant droit économique du compte numérique intitulé "POIRE"
no 42.943 ouvert à la O.________SA (voir annexe no 3). Chacun des protagonistes de cette enquête
ayant "campé" sur ses positions, il n'a pas été possible de nous déterminer.
Les lacunes administratives, et autres, constatées au sein même de la Banque O.________SA,
ceci avant l'arrivée de la direction actuelle, n'a (sic) en rien facilité notre travail. […] »
49.
Le 30 septembre 2004,
un commandement de payer portant sur un montant de 2'000'000 fr. a été notifié au demandeur,
sur instance de la défenderesse, dans le cadre de la poursuite n° [...] ouverte auprès
de l’Office des poursuites de Lausanne-Est.
Le demandeur y a formé
opposition totale.
50.
Par
ordonnance du 1
er
novembre 2004, le Juge d’instruction cantonal a prononcé un non-lieu dans le cadre de l’enquête
ouverte notamment contre le demandeur pour abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres,
blanchiment d’argent et défaut de vigilance en matière d’opérations financières.
Le Juge d’instruction a toutefois mis les frais de la cause, par 5'400 fr., à la charge du
demandeur. Dans son ordonnance, ce magistrat a exposé les motifs suivants :
Le
juge,
considérant
que l'établissement bancaire O.________SA (ci-après : O.________SA) a procédé à
des investigations internes qui ont éveillé des soupçons de malversations dirigés
contre deux de ses cadres, D.________ et B.Z.________,
que
l'O.________SA a communiqué à la justice pénale les indices troublants et documents douteux
découverts par ses soins,
que,
dans sa plainte, l'O.________SA a notamment expliqué que B.Z.________ affirmait être le détenteur
économique du compte n° 7933 POIRE, dont le solde créditeur se montant à CHF 3'932'946.18
en date du 20 mai 2003, alors que le formulaire A signé par le prénommé désignait
un ressortissant italien nommé L.________ (sic) comme ayant droit économique de cette relation
bancaire,
que,
dans ce contexte, les comptes bancaires n° 7933 POIRE et
n°
7925 SCOUBIDOU, qui revêtaient un caractère suspect, ont été bloqués par décisions
des 19 mai et 6 juin 2003,
que
l'enquête a permis de déterminer que B.Z.________ était le titulaire et l'ayant droit
économique des comptes n° 7933 POIRE et n° 7925 SCOUBIDOU,
que
l'origine des fonds crédités sur les comptes en banque incriminés a pu être suffisamment
établie en cours d'enquête, raison pour laquelle les valeurs patrimoniales séquestrées
ont été débloquées en faveur de B.Z.________ par ordonnance du 26 juillet 2004,
que
rien, dans le dossier, ne permettait en effet d'affirmer que les valeurs patrimoniales qui avaient alimenté
les comptes en banque en question provenaient d'un crime,
que
les investigations ont en revanche révélé que B.Z.________ n'avait pas déclaré
au fisc les avoirs déposés sur les comptes incriminés,
que
l'intéressé a rectifié cette situation en s'adressant à l'Administration cantonale
des impôts en date du 31 mars 2004,
qu'en
définitive, les soupçons de l'O.________SA n'ont pas été corroborés par les
résultats de l'instruction,
que,
s'agissant tout particulièrement du formulaire A désignant faussement L.________ (sic) comme
ayant droit économique du compte n° 7933 POIRE, force est de constater que l'infraction de
faux dans les titres ne peut pas être retenue, faute d'intention délictueuse de la part de
B.Z.________,
qu'en
substance, D.________ et B.Z.________ ont catégoriquement nié les accusations portées
contre eux,
que
les déficiences organisationnelles et administratives au sein de l'O.________SA ne sauraient leur
être imputées exclusivement,
que
l'enquête n'a donc révélé aucun élément suffisant de nature à incriminer
D.________ et B.Z.________,
que
les charges pesant sur les prénommés doivent par conséquent être abandonnées,
que,
cela étant, il se justifie de mettre fin à l'action pénale par le prononcé d'un non-lieu,
que,
s'agissant des frais de justice, l'enquête a révélé que B.Z.________ avait eu un
comportement fiscalement répréhensible,
que
le prénommé doit donc être condamné au paiement des frais de la cause, […] »
51.
Par
arrêt du 9 décembre 2004, le Tribunal d’accusation a partiellement admis le recours formé
par le demandeur à l’encontre de l’ordonnance de non-lieu du Juge d’instruction
cantonal rendue le 1
er
novembre 2004 et mis les frais de la cause, par 5'400 fr., pour moitié à la charge du demandeur
et pour l’autre moitié à la charge de la défenderesse. L’instance de recours
a notamment relevé ce qui suit :
« (…)
qu'en l'espèce, l'enquête a révélé que la plainte déposée par l'O.________SA
contenait des éléments que celle-ci savait être erronés,
qu'en
effet, il ressort notamment des témoignages que, contrairement à ce qu'elle indiquait dans
sa plainte, l'O.________SA connaissait depuis plusieurs années la situation dénoncée,
en particulier les comptes et avoirs détenus par B.Z.________ dans le cadre de ses activités
(cf. not. PV aud. 10, p. 2 s.),
qu'en
outre, selon le rapport de police établi le 28 mai 2004 (P. 55,
p.
2), "les lacunes administratives, et autres, constatées au sein même de la Banque O.________SA,
ceci avant l'arrivée de la direction actuelle, n'a en rien facilité notre travail",
que
le comportement de l'O.________SA, consistant à ne pas indiquer d'emblée toutes les informations
pertinentes qui lui étaient connues, ou alors de manière erronée, ainsi que les déficiences
de son organisation interne, étaient de nature à prolonger voire compliquer l'enquête,
qu'en
conséquence, il apparaît équitable de mettre l'autre moitié des frais de la cause
à sa charge […] »
52.
Par courrier du 23 décembre
2004, la défenderesse a refusé d’entrer en matière sur des prétentions en dommages
et intérêts que le demandeur avait formulées à son encontre dans un courrier daté
du 14 décembre 2004.
53.
La
banque J.________SA a résilié les deux crédits hypothécaires consentis en faveur
du demandeur à la suite de son licenciement, le remboursement devant intervenir au plus tard le
31 décembre 2014.
Le 30 décembre 2004,
la banque [...] SA a repris les deux crédits hypothécaires qui avaient été dénoncés
par la banque J.________SA. Le taux hypothécaire a été fixé à 2.25% sur le crédit
de 400'000 fr. et à 2.20% sur le crédit de 850'000 francs. L'amortissement trimestriel était
fixé à 2'000 fr. pour le premier et à 2'125 fr. pour le second.
54.
Le
18 janvier 2005, un commandement de payer portant sur un montant de 2'000'000 fr. avec intérêt
à 5% l’an dès le 25 novembre 2002 a été notifié à la défenderesse,
sur instance du demandeur, dans le cadre de la poursuite n° [...] ouverte auprès de l’Office
des poursuites de Zurich. La cause de l’obligation mentionnée sur le titre était la suivante :
« dommages-intérêts et interruption de la prescription ».
La défenderesse y
a formé opposition totale.
55.
Le
3 février 2005, un commandement de payer portant sur un montant de 2'000'000 fr. avec intérêt
à 5% l’an dès le 25 novembre 2002 a été notifié à la succursale lausannoise
de la défenderesse, sur instance du demandeur, dans le cadre de la poursuite n° 1083953 ouverte
auprès de l’Office des poursuites de Lausanne-Est. La cause de l’obligation mentionnée
sur le titre était la suivante : « dommages-intérêts et interruption de
la prescription ».
La défenderesse y
a formé opposition totale.
56.
Par
demande du 11 mai 2005 adressée à la Cour civile du Tribunal cantonal (ci-après :
la Cour civile), B.Z.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« I.-
O.________SA est la débitrice de M. B.Z.________ et lui doit immédiat paiement de fr. 4'391'000,70
(quatre millions trois cent nonante et un mille francs et septante centimes) avec intérêt à
5 % l'an dès le 25 novembre 2002.
II.-
L'opposition formée par O.________SA au commandement de payer qui lui a été notifié
le 18 janvier 2005 dans la poursuite ordinaire numéro [...] de l'Office des poursuites de Zürich
1 est définitivement levée.
III.-
La défenderesse délivrera au demandeur, dans un délai à dire de Justice, un certificat
de travail conforme à la vérité. »
57.
Par
mémoire de réponse et de demande reconventionnelle du 17 août 2005, O.________SA a pris,
avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« Sur
la demande principale du 11 mai 2005 :
1.
Le Demandeur est débouté de toutes ses conclusions ;
Reconventionnellement
:
2.
M. B.Z.________ est le débiteur d'O.________SA et lui doit immédiat paiement de CHF 2'432'722.60,
avec intérêts à 5 % l'an dès le 25 novembre 2002.
3.
Le Demandeur est débouté de toutes autres ou contraires conclusions. »
58.
Par
mémoire de réplique du 14 novembre 2005, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions reconventionnelles.
59.
Au
12 mai 2006, le demandeur était détenteur de quatre comptes auprès de la défenderesse
:
-
B.________SA, dont il est l'ayant droit économique, qui présentait un solde de 38'339 fr. 55
et 13'204,96 dollars américains.
-
C.________Inc., dont il est l'ayant droit économique, qui présentait un solde de 5'266 fr.
10, 2'118,72 dollars américains et 69,69 euros.
-
I.________SA, qui présentait un solde de 2'740,81 euros et 501 fr. 95, et dont l'ayant droit économique
est L.________.
-
Y.________Ltd, qui présentait un solde de 9'385,13 euros.
60.
Par
contrat de transfert du 18 juin 2008, O.________SA a transféré l'ensemble de son activité
bancaire et de ses actifs et passifs à la H.________, avec effet au 1
er
juillet 2008. La H.________ était à l'époque la société mère d'O.________SA,
dont elle détenait l'intégralité du capital-actions.
61.
a)
Par
publications parues dans la FOSC en date des 24, 31 juillet et 7 août 2008, O.________SA a
communiqué à tous tiers intéressés que, par contrat de transfert de patrimoine au
sens des art. 69 ss LFus (loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation
et le transfert de patrimoine, RS 221.301), elle avait transféré à H.________ l'ensemble
de son exploitation, de ses clients, de son personnel et de ses actifs et passifs à l'exception,
au passif, de certaines dettes fiscales et d'une provision pour litiges juridiques, qui n'avaient pas
été transférés.
Les
publications faisaient en outre état du fait qu'à compter du 1
er
juillet 2008, date d'inscription du transfert au Registre du Commerce, les créanciers transférés
d'O.________SA, notamment l'ensemble des clients, étaient devenus des créanciers de la H.________.
L'avis mentionnait qu'O.________SA avait sollicité la levée de son assujettissement à
la surveillance de la Commission fédérale des banques en vertu de la loi fédérale
du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB ; RS 952.0) et de la loi fédérale
du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières (LBVM ; RS 954.1), les
tiers intéressés étant invités à faire valoir leurs prétentions conformément
à la publication. L'adresse indiquée pour la déclaration des créances est celle de
la fiduciaire [...]. L'avis indiquait encore que les créanciers d'O.________SA dont les créances
n'avaient pas été transférées à la H.________ pouvaient obtenir des sûretés
ou le paiement des créances exigibles et non contestées.
Il
n’est pas établi que le demandeur ait annoncé une créance ou exigé la fourniture
de sûretés ensuite de l’avis publié dans la FOSC.
b)
Les
quatre comptes dont disposait le demandeur auprès de la défenderesse (cf. c. 59
supra
)
ont été transférées à la H.________ dans le cadre du transfert de patrimoine
précité.
62.
Le
18 mars 2009, le demandeur a introduit une requête de réforme, tendant au dépôt d’une
réplique complémentaire comprenant de nouveaux allégués.
Par mémoire incident
du 25 mai 2009, la défenderesse a conclu au rejet de la requête de réforme. A l’appui
de sa conclusion, elle a notamment allégué, en faisant référence à l’art.
128 ch. 3 CO, qu’une « éventuelle créance au titre des rétrocessions qu’il
prétend encaisser pour les années 1999 à 2002 serait de toute évidence prescrite ».
63.
Par jugement incident
du 26 mai 2009, le Juge instructeur de la Cour civile a admis la requête de réforme formée
par B.Z.________ le 18 mars 2009.
64.
Comme
mentionné plus haut (cf. chiffre 1
supra
),
en date du 15 juin 2009, la défenderesse a pris le nom d’A.________SA.
65.
Le
26 juin 2009, le demandeur a déposé un mémoire de réplique complémentaire après
réforme contenant de nouveaux allégués.
66.
Selon
la publication parue dans la FOSC du 13 juillet 2009, l'Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers (ci-après : la FINMA) a constaté, par décision du 17
juin 2009, qu’A.________SA, précédemment O.________SA, n'exerçait plus d'activité
bancaire ni de négociant en valeurs mobilières et n'était dès lors plus assujettie
à la LB et à la LBVM.
67.
Comme
mentionné plus haut (cf. chiffre 1
supra
),
selon la publication parue dans la FOSC du 5 août 2009, l'ensemble des passifs et des actifs d’A.________SA
a été transféré à K.________SA, ensuite d’une fusion.
68.
Le
20 août 2009, la défenderesse a déposé un mémoire de duplique complémentaire
après réforme contenant de nouveaux allégués.
69.
Selon
les avis établis le 5 octobre 2009 par la H.________, le demandeur a pu disposer de la totalité
des avoirs placés sur les quatre comptes dont il disposait auprès de la banque précitée.
70.
Par
jugement incident du 24 novembre 2009, le Juge instructeur de la Cour civile (ci-après : le
Juge instructeur) a rejeté la requête de substitution de parties déposée par le demandeur,
tendant à ce qu'il soit constaté que H.________ soit de plein droit partie au présent
procès comme défenderesse aux côtés de K.________SA.
Le
Juge instructeur a en particulier considéré qu’au vu des contrats conclus entre la défenderesse
et la H.________, le patrimoine transféré à cette dernière ne comportait pas les
risques et profits liés à la demande introduite le 11 mai 2005 par B.Z.________.
71.
Le
17 février 2010,
J.________
( [...], société fiduciaire, à Lausanne), auquel une expertise comptable avait été
confiée en cours d’instance, a déposé son rapport complémentaire, qui faisait
suite à son rapport initial, déposé le 28 mai 2008. Il ressort ce qui suit de ces deux
rapports :
a)
Se fondant sur les certificats de salaire établis
par la défenderesse, l'expert a constaté que le salaire total net perçu par le demandeur
était de
359'479 fr. pour l'année
2001 (350'479 fr. nets, 9'000 fr. de frais de représentation en sus) et de 334'645 fr. pour l'année
2002 (325'645 fr. nets, 9'000 fr. de frais de représentation en sus). Le salaire annuel moyen net
du demandeur était dès lors de 347'000 fr., frais forfaitaires de représentation par 9'000
fr. compris.
N'ayant
dans un premier temps pas disposé des certificats de salaire du demandeur pour les années 2003
et 2004, l'expert a estimé le salaire perçu par celui-ci pour ces deux ans à 248'174 fr.
65. Il s'est fondé sur ce montant et sur le salaire annuel moyen net précité pour chiffrer
la perte de revenu subie par le demandeur en 2003 et 2004 à 445'825 fr. 35 (2 x 347'000 fr. –
248'174 fr. 65). Se fondant également sur le salaire annuel net moyen de 347'000 fr. perçu
par le demandeur auprès de la défenderesse et sur les revenus perçus par celui-ci en 2005,
l'expert a calculé que la perte de revenu subie du 1
er
janvier au 30 avril 2005 s'élevait à 115'666 fr. 65, sous déduction de 186 fr. 35 correspondant
au tiers du bénéfice perçu par le demandeur en 2005 provenant d'une activité dépendante.
Il a ainsi évalué la perte de revenu du demandeur du 1
er
janvier 2003 au 30 avril 2005 à 561'305 fr. 65 (445'825 fr. 35 + 115'666 fr. 65 – 186 fr.
35).
b)
Ayant disposé des certificats de salaire du demandeur pour les années 2003 et 2004 dans le
cadre du complément d'expertise, l'expert a relevé qu'en 2003, le demandeur avait perçu
un salaire net de 183'475 fr., se décomposant comme il suit :
-
du 1
er
janvier au 17 avril 2003 (O.________SA)  : 61'195 fr.
- du 1
er
juin au 31 décembre 2003 (J.________SA) : 127'280 fr.
En
2004, le demandeur a perçu un salaire net de 36'529 fr. pour son activité au sein de la banque
J.________SA du 1
er
janvier au 30 avril.
L'expert
a déterminé les revenus perçus par le demandeur pour les années 2005 à 2008
en se fondant sur les déclarations d'impôts de ce dernier :
-
pour l'année 2005, le demandeur a perçu un revenu de 559 fr., au moyen de son activité
d'indépendant ;
-
pour l'année 2006, le demandeur a perçu 6'020 fr. en qualité d'indépendant ;
-
pour l'année 2007, le demandeur a perçu un salaire net provenant d'une activité dépendante
de 61'215 fr., et un bénéfice de 1'848 fr. provenant d'une activité indépendante ;
-
pour l'année 2008, il a perçu un bénéfice provenant d'une activité indépendante
de 1'049 francs.
c)
Afin de réaliser un chiffre d'affaire de 4'000'000 fr. avec la masse sous gestion de 250'000'000
fr. prévue par le contrat conclu avec la J.________SA, le demandeur aurait dû présenter
une rentabilité de 1.6%. L'expert a constaté que le rendement de ce dernier auprès de
la défenderesse pendant les dix premiers mois de l'année 2002 était de 0.24%, soit une
rentabilité annuelle de 0.29%. Il a conclu que le chiffre d'affaires avancé par le demandeur
de 4'000'000 fr. comme base de calcul du bonus auprès de la banque J.________SA était très
optimiste, rien ne permettant d'affirmer que cette somme aurait été atteinte.
L'expert
a ainsi considéré qu'il était totalement aléatoire d'affirmer que sans les problèmes
survenus, le demandeur aurait perçu un revenu de 400'000 fr. par an.
S'agissant
du revenu que pourra réaliser le demandeur à l'avenir, le montant de 50'000 fr. avancé
par celui-ci paraît optimiste au vu des revenus perçus en 2005 et 2006, s’élevant
respectivement à 559 fr. et 6'020 francs. Le montant de 50'000 fr. est cependant plutôt modeste
au regard de l'expérience et des compétences du demandeur. L'expert a expliqué qu'en sa
qualité d'indépendant, au vu de ses compétences et de son expérience, le demandeur
pouvait prétendre à un bénéfice raisonnable de 87'000 fr., au-dessous duquel il ne
vaudrait selon lui même pas la peine de travailler.
En
comparant le revenu moyen réellement obtenu par celui-ci au cours des années 2001 et 2002 au
sein de la défenderesse (347'000 fr., cf. chiffre 71a
supra
),
la perte de gain annuelle moyenne subie par le demandeur peut être fixée à 260'000 francs.
Le
montant de 260'000 fr., capitalisé jusqu'à l'âge de la retraite du demandeur au taux de
9.09%, s'élève à 2'363'400 francs.
d)
Le
total des bonus versés en 2002 par la défenderesse était de 939'027 fr., dont 672'027
fr. destinés aux gestionnaires. Le montant des bonus versés en 2003, était de 167'000 fr.,
dont 99'000 fr. destinés aux gestionnaires, et a encore diminué pour l'année 2004 (135'000
fr. versés au total à titre de bonus, dont 68'500 fr. destinés aux gestionnaires).
Aucun
bonus n'a été versé au demandeur en 2003 pour l'exercice 2002. Il en est allé de
même pour de nombreux autres gestionnaires et cadres. L'expert n'a pas été en mesure de
confirmer que le bonus du demandeur pour l'année 2003 se serait élevé à 150'000 francs.
Il a simplement affirmé que dans l'hypothèse où le demandeur aurait droit à un bonus
pour l'année 2002 (versé en 2003), le calcul suivant effectué par le demandeur était
correct :
-
239'720 fr. à titre de salaire de base brut (salaire selon le certificat de salaire pour l'année
2002, dont il résulte que le salaire est de 359'720 fr., incluant un bonus de 120'000 fr) ;
-
10'280 fr. à titre d'indexation d'environ 4%;
-
150'000 fr. à titre de bonus.
S'agissant
du salaire que le demandeur aurait perçu auprès de la défenderesse pour l'année 2004,
l'expert s'est fondé sur le salaire de base brut de 240'000 fr. résultant du contrat conclu
le 26 janvier 1999. Ce montant comprenant les frais forfaitaires de représentation admis par le
fisc, le salaire brut proprement dit du demandeur s'élevait donc à 231'000 fr. pour l'année
1999. Le salaire brut pour l'année 2002, sans les frais forfaitaires ni le bonus, s'est élevé
à 239'720 fr. (cf. paragraphe précédent). Entre 1999 et 2002, l'on constate ainsi
une progression moyenne d'environ 3'000 fr. par année, soit 1.3%. En se fondant sur ce taux d'indexation,
l'expert a estimé que le salaire de base du demandeur pour l'année 2004, sans les frais forfaitaires
de représentation, aurait été de 246'000 francs. Il est parvenu à un montant de 255'000
fr. en ajoutant les frais forfaitaires par 9'000 francs. Il ne s'est pas prononcé sur la justification
du bonus de 150'000 fr. avancé par le demandeur.
e)
Invité à se déterminer sur la masse
totale représentée par la clientèle gérée par le défendeur au sein de la
défenderesse, l'expert a confirmé que le montant avoisinait 250 millions de francs. Le demandeur
gérait seul une masse de 248'223'511 fr. 53, et gérait avec un collègue le portefeuille
d'un client d'un montant de 2'362'227 fr. 22.
f)
Afin de rembourser le prêt hypothécaire consenti par la banque J.________SA, dénoncé
pour le 31 décembre 2004, le demandeur a obtenu, auprès de la banque [...], deux prêts
hypothécaires de 400'000 fr. à 2.25% et de 850'000 fr. à 2.20%. Le taux précédemment
appliqué par la banque J.________SA étant de 1.75%, l'expert a calculé que la charge supplémentaire
d'intérêts due par le demandeur était de 479'912 fr. 50. L'expert a toutefois émis
les réserves suivantes à l'égard de ce montant :
-
la comparaison des charges financières découlant des deux prêts hypothécaires et
difficile en raison de leur amortissement qui diffère ;
-
le prêt consenti par la banque J.________SA portant visiblement un taux préférentiel accordé
aux employés, il n'est pas possible de savoir ce qu'il en serait advenu lors du départ à
la retraite du demandeur ;
-
les contrats de prêts de la banque [...] prévoient des taux d'intérêt fixes, alors
que la convention de crédit hypothécaire de la banque J.________SA indique que le taux d'intérêt
est variable en fonction de la situation sur le marché de l'argent et des capitaux.
L'expert
a toutefois expliqué que s'il n'était pas en mesure de chiffrer précisément la perte
subie pour les raisons évoquées ci-dessus, le dommage invoqué par le demandeur à
ce titre, de 109'216 fr. 50, n'était pas exagéré.
g)
L'expert a déclaré qu'il était raisonnable de considérer que le demandeur, en qualité
de responsable d'une équipe de deux personnes au sein de la défenderesse, réalisait, à
lui seul, le même profit brut que ses deux collaborateurs, soit 646'023 francs. Il a précisé
qu'il ne pouvait pas se prononcer plus précisément, faute d'éléments concrets en
sa possession.
h)
L'expert n'a pas été en mesure de déterminer
comment la défenderesse avait calculé les résultats obtenus par l'équipe du demandeur
pour l'année 2001. Il a simplement pu constater que, dans le tableau des résultats de ses gestionnaires
pour l'année 2002, la défenderesse avait calculé la rentabilité de ses équipes
en se fondant uniquement sur les commissions.
i)
Entre les mois d'avril 2003 et mars 2004, les
frais liés à la task-force mise en place par la défenderesse ont été les suivants
:
-
Honoraires
1'129'346 fr. 85
-
Frais de voyage
92'124 fr. 40
-
Salaires
884'829 fr.
20
-
Divers
26'422 fr. 15
TOTAL
2'132'722 fr. 60
L'expert
a précisé que le poste relatif aux honoraires comprend la TVA, alors que celle-ci a normalement
été récupérée par la défenderesse, si cette dernière est assujettie
à cette taxe.
L'expert
a ajouté que le libellé des factures examinées était trop lacunaire pour se déterminer
sur la question de savoir si ces charges étaient imputables aux agissements du demandeur.
j)
Dans
son rapport complémentaire, l'expert a confirmé que ses calculs étaient corrects. Il a
en particulier souligné qu'au vu des abattements de prudence opérés dans son rapport principal,
il n'existait aucune raison de modifier ses calculs. Au contraire, l'expert s'est même demandé
si les abattements opérés n'étaient pas trop importants, mais a expliqué que compte
tenu du contexte général de l'expertise, c'est-à-dire l'absence de documentation comptable
détaillée, la prudence l'avait emporté.
k)
Se fondant sur les relevés des comptes B.________SA, C.________Inc., I.________SA et Y.________Ltd,
l'expert a calculé que le solde total des quatre comptes en francs suisses était de 83'288
fr. 17 au 31 mars 2003.
72.
Le 16 juin 2011, le demandeur
a déposé une requête en augmentation de sa conclusion I, avec suite de frais et dépens,
dans la mesure suivante :
« I.
K.________SA (avant : O.________SA) est la débitrice de B.Z.________ et lui doit immédiat paiement
du montant de
fr. 7'848'047,70 (sept millions
huit cent quarante-huit mille quarante-sept francs septante), avec intérêt à 5 % l'an
:
-
Dès le 25 novembre 2002 sur le montant de fr. 4'391'000,70;
-
Dès le 1er janvier 2000, sur le montant de fr. 634'492.-;
-
Dès le 1er janvier 2001, sur le montant de fr. 1'529'000.-;
-
Dès le 1er janvier 2002, sur le montant de fr. 727'275.-;
-
Dès le 1er novembre 2002, sur le montant de fr. 566'280.-.
II.
Les autres conclusions (actives et libératoires) prises par B.Z.________ en procédure sont
maintenues. »
La
défenderesse ne s'est pas opposée à cette augmentation de conclusions.
73.
En
cours d’instance, une seconde expertise comptable a été ordonnée. Elle portait sur
de nouveaux allégués introduits après réforme.
L’expert
S.________, expert-comptable diplômé ([...], société fiduciaire, d’audit et
de conseil, à Lausanne), auquel l’expertise précitée a été confiée,
a déposé son rapport le 30 avril 2011, puis établi un rapport complémentaire le 29
juin 2012. Il ressort notamment ce qui suit de ces rapports :
a)
A titre liminaire, il est relevé que l'expert
n'a pas eu accès aux documents nécessaires, à savoir la comptabilité de la défenderesse,
afin d'effectuer les calculs qui lui étaient demandés. Cette dernière a expliqué
ne plus avoir ces documents en sa possession en raison d'un incendie qui avait détruit ses archives.
Elle a en outre indiqué ne pas être en mesure de fournir les documents comptables informatiques,
en raison des coûts que cela engendrerait.
b)
Les rétrocessions de 33 ⅓% sur les marges nettes prévues par le contrat du 29 septembre
1995 portaient sur les avoirs des clients sur des comptes de toute nature, mais également sur d'éventuels
soldes débiteurs sous toutes les formes de crédits, découverts, prêt en comptes à
vue ou à terme, garantis ou en blanc.
L'expert
a expliqué que, n'ayant pas eu accès à la comptabilité de la défenderesse, il
s'était fondé sur les documents suivants afin de se déterminer sur le montant des rétrocessions
auquel le demandeur peut prétendre :
-
Les comptes publiés par la défenderesse pour les années 1997, 1998, 1999 et 2000 ;
-
Le compte de résultat et répartition du bénéfice pour les années 1997 et 2000 ;
-
Le bilan et compte de résultat intermédiaire au 30 juin 2000, avec pour comparaison le bilan
au 31 décembre 1999 et le compte de résultat intermédiaire au 30 juin 1999, y compris
les commentaires relatifs aux résultats au 30 juin 2000.
-
Divers documents internes (bilans et comptes de pertes et profits comparés au 31 décembre 2001
et 31 octobre 2002, avec des tableaux comparatifs par succursale).
-
Tableaux des résultats mensuels des gestionnaires de fortune des quatre succursales, y compris les
récapitulatifs annuels.
-
Document d'analyse comparative entre divers établissements bancaires de la tarification des opérations
dans le domaine de la gestion de fortune, laissant apparaître que les tarifs de la défenderesse
sont en ligne avec ceux pratiqués par la concurrence.
L'expert
a également pris en compte les déclarations faites par W.________, ancien directeur de la banque,
BB.________, ancien chef comptable et C.________, ancien directeur général. S'agissant des
données financières (taux de commissions, courtages, droits de garde, etc), il a expliqué
avoir examiné différents documents afin d'apprécier leur conformité au moment où
les faits se sont déroulés.
L'expert
a considéré que les revenus résultants des diverses pièces mises à sa disposition
étaient des montants nets. Il a expliqué qu'aucun élément au dossier ne permettait
d'affirmer qu'une déduction à titre de charges devait être effectuée, et encore moins
quel serait le montant de celle-ci. De plus, la pratique la plus répandue consistait à prendre
en compte les revenus servant de base aux calculs des commissions sans opérer de déduction.
L'expert a encore relevé qu'au vu du volume d'affaires apporté par le demandeur, ce dernier
se situait au bas de l'échelle des taux habituellement admis dans la profession, qui pouvaient aller
jusqu'à plus de 50%. Il a constaté qu'aucun décompte calculant le droit aux commissions
du demandeur n'avait été établi par la défenderesse.
c)
Après avoir effectué de nombreux calculs,
l’expert a établi que le demandeur pouvait prétendre aux montants suivants à titre
de salaire pour les années 1999 à 2002, en application des principes de rémunération
prévus par le contrat du 29 septembre 1995 :
- du 1
er
mars au 31 décembre 1999 :
827'000 fr.
- du 1
er
janvier au 31 décembre 2000 :
1'780'000 fr.
- du 1
er
janvier au 31 décembre 2001 :
1'119'500 fr.
- du 1
er
janvier au 31 octobre 2002 :
935'000 fr.
Ces montants comprennent
les rétrocessions sur les opérations de gestion de fortune, les commissions documentaires et
autres commissions, les opérations sur devise et la marge d’intérêts (intérêts
débiteur et créanciers).
aa)
S'agissant des opérations de gestion de fortune, l'expert a constaté, entre les années
1999, 2000, 2001 et 2002, un écart existant entre la proportion des fonds sous gestion du demandeur
et celle des commissions y afférentes. Il a calculé le pourcentage moyen que représentait
l'ensemble des commissions par rapport à la masse totale sous gestion au sein de la succursale où
le demandeur travaillait, et a retranché le 20% par sécurité. Il a ensuite déterminé
sur cette base la part revenant au demandeur selon le contrat du 29 septembre 1995.
bb)
Afin de calculer les rétrocessions dues sur
les commissions documentaires, l'expert a eu à sa disposition des documents détaillés
pour les années 2001 et 2002. Il a été en mesure de fixer l'apport fait par le demandeur
aux deux tiers des commissions documentaires perçues par la succursale de Lausanne et a calculé
les rétrocessions revenant au demandeur sur cette base.
Les
commissions sur accréditifs se sont élevées à 35'946 fr. 90 en 2001 et 37'134 fr.
55 en 2002. Ne disposant pas de chiffres pour les années 1999 et 2000, l'expert a retranché
20% pour la première année et 20% supplémentaires pour la seconde année.
cc)
L'expert a disposé des données relatives aux années 2001 et 2002 concernant les autres
commissions, et a pu déterminer, à partir des chiffres disponibles, les montants à prendre
en considération pour les années 1999 et 2000.
dd)
Concernant les opérations sur devises, l'expert s'est fondé sur les comptes de résultats
de la succursale de Lausanne pour les années 2001 et 2002, et sur le montant publié du résultat
sur les opérations de négoce de la banque pour les années 1999 et 2000. Il a estimé
la part du demandeur a au moins 40% du chiffre de Lausanne. Il a retenu ce pourcentage en raison du fait
qu'une grande partie de la clientèle du demandeur était internationale, ce qu'il a pu déterminer
grâce aux diverses personnes entendues et à la liste des clients du demandeur possédant
des cartes de crédit en monnaie étrangère.
ee)
Afin de déterminer la rétrocession due sur les intérêts débiteurs et créanciers,
l'expert a calculé la marge d'intérêt, opération rendue possible grâce aux comptes
détaillés par succursale qu'il a eus à disposition pour les années 2001 et 2002.
Pour les années précédentes, il s'est fondé sur les comptes annuels de la banque,
et a appliqué un abattement de prudence de 25% environ, à défaut d'avoir des documents
détaillés en mains. Dans ses calculs, il a tenu compte du fait que les actifs de la clientèle
étaient largement couverts par les dépôts.
74.
En
cours d’instance, le Juge instructeur de la Cour civile a procédé à l’audition
de dix-sept témoins, à savoir :
-
Q.________, 1960, employé de banque, à
[...] ;
-
[...], 1966, employée de commerce, à
[...] ;
-
X.________, 1953, indépendant, à [...] ;
-
[...], 1963, employé de banque, à [...] ;
-
[...], 1946, employé de banque, à [...] ;
-
P.________, 1952, gérant de fortune indépendant,
à [...] ;
-
R.________, 1962, titulaire du brevet d’avocat,
à [...] ;
-
[...], 1978, manager, à [...] (Russie) ;
-
G.________, 1935, retraité, à [...]
(Espagne) ;
-
W.________, 1960, directeur de succursale de Lausanne
de la banque J.________SA, à [...] ;
-
D.________, 1956, conseiller en immobilier, à
[...] ;
-
[...], 1966, employé de banque, à [...] ;
-
T.________, 1958, employé de commerce, à
[...] ;
-
B.________, 1945, retraité, à [...] ;
-
C.________, 1948, banquier, à [...] ;
-
F.________, 1961, employé de commerce, à
[...] ;
-
[...], 1957, directeur de banque, à [...].
Les
témoins C.________, B.________ et W.________ ont été entendus à deux reprises.
Il ressort ce qui suit
des auditions des témoins :
a)
Entendu au sujet de l’éventuel statut
particulier dont bénéficiait le demandeur auprès de la défenderesse quant à
sa possibilité d’avoir ses propres clients, le témoin X.________, qui a travaillé
pour le compte de la défenderesse de 1997 à 2000, a déclaré que cette dernière
avait assuré au demandeur qu'il pourrait garder la clientèle acquise en sa qualité d'indépendant,
moyennant qu'un membre de la direction en fasse connaissance. Il a expliqué que cette réglementation
spéciale avait été adoptée en raison de la masse importante de clients qu'amenait
le demandeur et qu'il ignorait ce qui avait été prévu pour la nouvelle clientèle
amenée sous l'empire du contrat de travail. Le témoin P.________ employé de la défenderesse
de 1992 à 2002, a indiqué que c'était exact, et que cela valait à son avis tant pour
les anciens clients amenés au moment où le demandeur avait uniquement un statut d'indépendant
que pour les nouveaux clients qui seraient apportés par le demandeur, dès lors que la direction
avait accepté de rétrocéder des commissions également sur des nouveaux clients. C.________,
directeur général de la défenderesse jusqu'au mois de mars 2001, a déclaré que,
formellement, les clients devenaient des clients de la banque, mais que dans son esprit, en cas de séparation,
ces clients auraient pu suivre le demandeur. B.________, directeur général de la défenderesse
depuis le mois d'avril 2001 jusqu'au 31 décembre 2002, a affirmé que le demandeur ne bénéficiait
d'aucun statut particulier lui permettant d'avoir ses propres clients, les choses étant claires
après la signature du contrat de travail.
b)
Entendus sur la rémunération du demandeur et le caractère discrétionnaire des bonus
versés par la défenderesse, X.________, P.________ et W.________, ancien employé de la
défenderesse et directeur de la succursale lausannoise de la banque J.________SA, ont déclaré
que le salaire du demandeur avait effectivement été convenu d'entente avec C.________. P.________
a ajouté que la commission que devait percevoir le demandeur portait en tout cas sur les droits
de garde, les honoraires de gestion, le courtage et peut-être les devises. W.________ a déclaré
que l'idée était de faire un contrat le plus proche possible du précédent. Il a affirmé,
pour en avoir discuté avec C.________, que la base de calcul de la rémunération devait
rester semblable, à savoir salaire de base plus bonus selon les résultats. D.________, qui
a travaillé pour le compte de la défenderesse jusqu'en 2002, a affirmé que dans les discussions,
il avait été clairement convenu que le demandeur conserverait le même système de
rémunération qu'auparavant, cette dernière devant être globalement équivalente.
Il a expliqué qu'il y avait un salaire fixe et qu'il s'agissait ensuite de calculer la différence
sur la base d'une rémunération globale calculée conformément au contrat d'apporteur
d'affaires. Il a ainsi confirmé que la défenderesse devait verser au demandeur une commission
sur tous les profits qu'elle réaliserait avec les clients de ce dernier, notamment sur les commissions
de courtage, frais, change et marges d'intérêts. Il a encore expliqué que le contrat de
travail avait été signé uniquement parce qu'il fallait satisfaire formellement aux exigences
de la révision. C.________, directeur général de la défenderesse jusqu'au mois de
mars 2001, a déclaré que le salaire avait été convenu d'entente avec lui. La rémunération
du demandeur ne devait pas être inférieure à celle qui aurait été la sienne
selon son ancien statut; une assurance lui en avait été donnée oralement. C.________ a
affirmé que ce statut spécial était connu de l'ensemble du conseil d'administration et
de plusieurs cadres supérieurs et qu'il en avait fait part à son successeur, B.________, qui
aurait dû renégocier le statut du demandeur; C.________ ignore si cela a été fait.
Au salaire de base devait s'ajouter un « bonus », qui n'était donc pas versé
à bien plaire, mais calculé de manière à ce que le demandeur ne soit pas perdant
financièrement par rapport à son ancien statut. Il a encore expliqué que ce « bonus »
ne devait pas être fixé en fonction des résultats généraux de la banque, mais
en fonction de l'activité du demandeur. Ce dernier avait droit à une rémunération
correspondant à un tiers des profits réalisés par la défenderesse grâce à
ses clients.
Quant
à B.________, il a exprimé un point de vue divergent, indiquant qu'après son arrivée,
il aurait clairement dit au demandeur qu'il y avait lieu d'appliquer le contrat de travail signé
et qu'il devait changer certaines de ses habitudes. Selon son souvenir, le contrat prévoyait simplement
la possibilité de bonus et ceux-ci étaient versés à bien plaire. A sa connaissance,
le contrat de travail a mis fin à toutes les conditions particulières dont le demandeur avait
pu bénéficier antérieurement avec ses prédécesseurs.
c)
Entendu au sujet de l’existence d’un
décompte annuel calculant le droit aux commissions du demandeur, D.________ a affirmé qu'un
tel décompte n'a jamais pu être établi. [...], employé au sein de la défenderesse
depuis le 1
er
juin 1996, a déclaré qu'à sa connaissance, ces décomptes n'ont jamais été
établis. C.________ a expliqué qu'il y avait eu une estimation globale des affaires apportées
par le demandeur et qu'il avait, sur cette base, fait une proposition de bonus au demandeur. Il a ajouté
qu'un bonus pour les années 1999 et 2000 avait été fixé d'un commun accord avec le
demandeur.
d)
Entendu sur les revendications du demandeur quant à sa rémunération, B.________ a déclaré
ce qui suit :
« Je
me souviens avoir eu des discussions avec le demandeur sur sa rémunération. Il essayait d’obtenir
des rémunérations supérieures, sans que je me souvienne sur quelles bases il se fondait.
Je
crois me souvenir que le demandeur avait eu des discussions avec mon prédécesseur M. C.________,
qui étaient la base sur laquelle le demandeur fondait ses revendications à mon égard.
Je ne puis dire si M. C.________ avait fait des promesses ou pris des engagements envers le demandeur
ou non. »
e)
Plusieurs témoins ont été entendus
sur la question de savoir si la défenderesse savait, avant le 25 novembre 2002, que le demandeur
était l’ayant droit économique des comptes
Poire
,
Scoubidou
et
[...]
.
Entendu à ce propos, le témoin [...], employé de la défenderesse de 1995 à 1996,
a confirmé que celle-ci savait, depuis 1996 déjà, que le compte
Poire
était celui du demandeur. P.________, employé de la défenderesse de 1992 à 2002 et
[...], employé de la défenderesse depuis le mois de juin 1996, ont déclaré que les
membres de la direction générale savaient, depuis 1996, que le demandeur était l'ayant
droit des comptes
Poire
et
Scoubidou
.
S'agissant du compte [...], P.________ a ajouté que la direction savait qui était l'ayant droit
économique de ces fonds, sans qu''il se souvienne lui-même s'il s'agissait du demandeur. Le
témoin W.________ a déclaré que de nombreuses personnes savaient de longue date que le
demandeur était l'ayant droit économique des comptes
Poire
et
Scoubidou
,
notamment P.________, B.________ et un dénommé Q.________. C.________ a déclaré qu'il
savait depuis le début que l'ayant droit économique du compte
Scoubidou
était le demandeur; il a ajouté se rappeler que le demandeur était l'ayant droit économique
d'un autre compte et qu'il était possible qu'il s'agisse du compte Poire. [...], chef caissier et
responsable du trafic des paiements au sein de la défenderesse de 1992 à 2005, a déclaré
qu'il était connu de beaucoup de monde, de tout temps, que le demandeur était l'ayant droit
économique des comptes
Poire
et
Scoubidou
.
D.________ a également confirmé que la défenderesse savait que le demandeur était
l'ayant droit économique de ces deux comptes, ainsi que du compte
[...]
.
Le
témoin B.________ a déclaré que l'allégué selon lequel la banque ignorait, jusqu'au
25 novembre 2002, que le formulaire A ne reflétait pas la vérité et que le demandeur était
en réalité l'ayant droit économique du compte
Poire
,
était exact. T.________, auditeur de la défenderesse, a déclaré n'avoir appris cet
élément qu'après avoir pris connaissance du mémorandum de Me R.________, qu'à
son avis K.________ ne l'avait appris qu'à ce moment également, et qu'il ignorait ce qu'il
en était des autres dirigeants de la banque. Le témoin R.________ a déclaré que le
demandeur, après avoir hésité, a finalement avoué, lors de l'entretien du 25 novembre
2002, qu'il était l'ayant droit économique du compte
Poire
.
Plusieurs
témoins, tous employés ou ayant été employés par la défenderesse, dont
un directeur général, ont ainsi confirmé que la défenderesse savait, de longue date,
que le demandeur était l'ayant droit économique des comptes
Poire
et
Scoubidou
.
Les déclarations du témoin D.________ concernant le compte
[...]
ont été corroborées par P.________. Seul B.________ a affirmé le contraire s'agissant
du compte
Poire
.
f)
Entendu sur la prétendue campagne de dénigrement orchestrée par la défenderesse dès
2003 à l’encontre du demandeur, [...], ancien client de la défenderesse, a déclaré
qu'il était exact que la défenderesse avait dénigré le demandeur auprès de plusieurs
clients. Il a appris par d'autres clients de la défenderesse que celle-ci avait dénigré
le demandeur auprès d'eux. G.________, client de la défenderesse jusqu'en 2003, a également
confirmé cet allégué, indiquant qu'il l'avait su par l'intermédiaire de clients qu'il
avait lui-même recommandés. W.________ a déclaré qu'un de ses amis, client de la
défenderesse, avait refusé de placer ses avoirs auprès de J.________SA au motif que la
banque travaillait avec le demandeur; il en déduit que la défenderesse a procédé
à une campagne de dénigrement. En revanche, B.________ a déclaré qu'aucune campagne
de dénigrement n'avait eu lieu, à tout le moins jusqu'à la fin de l'année 2002. Ce
dernier a indiqué n’être en mesure de se prononcer que pour la période précédant
le licenciement immédiat du demandeur.
75.
Le 15 avril 2013, les
parties ont chacune produit un mémoire de droit. La défenderesse y a en particulier relevé
ce qui suit (cf. p. 11 du mémoire de droit de la défenderesse) :
« Dans
le cas particulier, l’ensemble des prétentions de M. B.Z.________ sont devenues exigibles
au plus tard au moment de la fin des rapports de travail, soit le 17 mai (recte : avril) 2003, avec
la résiliation immédiatement pour justes motifs de son contrat de travail.
Formulées
uniquement à l’occasion de son mémoire du 16 juin 2011, soit plus de 8 ans après
la fin des rapports de travail, les conclusions nouvelles de M. B.Z.________
– dont on ne saurait plus prétendre qu’elles pourraient entrer dans le cadre des conclusions
prises au début de l’instance par celui-ci –, sont clairement prescrites. »
76.
L’audience
de jugement s’est tenue le 6 novembre 2013 devant la Cour civile en présence du demandeur
personnellement, assisté de son conseil, et, pour la défenderesse, de [...], administrateur,
assisté de son conseil.
En droit
:
1.
a)
Le jugement attaqué a été rendu
le 6 novembre 2013, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272) entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC; ATF 137 III 130 ; Tappy, in CPC commenté, Bâle 2011,
nn. 5 ss ad art. 405 CPC). En revanche, dès lors que la demande a été déposée
en 2005, c’est l’ancien droit de procédure qui s’applique jusqu’à la
clôture de l’instance (art. 404 al. 1 CPC), en particulier le CPC-VD (Code de procédure
civile vaudoise du 14 décembre 1966, aujourd’hui abrogé).
b)
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes patrimoniales pour autant
que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure,
soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
L’appel, écrit et motivé, est
introduit auprès de l’instance d’appel, soit la Cour d’appel civile (art. 84 al.
1 LOJV [loi vaudoise du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire ; RSV 173.01]) dans les
trente jours à compter de la notification de la décision ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
L’appel
a été interjeté en temps utile, par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC), dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000
fr., de sorte qu’il est recevable.
2.
a)
L’appel peut être formé pour
violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité
d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité
ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas
échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de
l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut
revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance et parvenir à des constatations de fait différentes de celles de l’autorité
de première instance (TF 4A_748/2012 du 3 juin 2013 consid. 2.1 ; Jeandin, op. cit., n. 6 ad
art. 310 CPC).
Cela étant, dès lors que, selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé
– la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée
violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés
de manière inexacte ou incomplète par le premier juge –, la Cour de céans n’est
pas tenue d’examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions
juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout
l’état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de
fait sont contestés devant elle (jurisprudence constante de la CACI, notamment CACI 1
er
février 2012/57 consid. 2a).
b)
L’art.
247 al. 2 let. b ch. 2 CPC prévoit que le tribunal établit les faits d’office dans les
litiges portant sur un contrat de travail lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs.
On en déduit
a contrario
que le principe de disposition et la maxime des débats sont applicables aux causes dont la valeur
litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (Dietschy, Les conflits de travail en procédure
civile suisse, thèse Neuchâtel 2011, pp. 135-137, 369 et 405-406).
c)
En l’espèce, dans son mémoire d’appel, l’appelante expose sa propre version
des faits en substituant son appréciation à celle des premiers juges et en alléguant à
de nombreuses reprises des faits qui n’avaient pas été retenus en première instance.
Elle ne démontre cependant pas de manière concrète et ordonnée en quoi les preuves
auraient été mal administrées ou mal appréciées par la Cour civile. Il y a lieu
de rappeler à cet égard que, conformément aux principes relevés ci-dessus, l’autorité
d’appel n’est pas tenue d’instruire à nouveau entièrement la cause mais uniquement
de se prononcer sur les moyens de fait concrets articulés par les parties.
Il s’ensuit que la Cour de céans se fondera sur l’état de fait retenu par les premiers
juges, sous réserve des éléments factuels qui ressortent des moyens de droit de l’appelante
et qui seront traités dans le cadre de l’examen de ces derniers.
3.
a)
L’appelante soutient en premier lieu
qu’elle a valablement invoqué l’exception de prescription à l’égard
des conclusions de l’intimé portant sur sa rémunération pour les années 1999
à 2002. Elle expose à cet égard qu’elle a soulevé ce moyen dans son mémoire
incident du 25 mai 2009 et cela avant la clôture de l’instruction préliminaire, le passage
y relatif dans son mémoire de droit du 15 avril 2013 ne servant qu’à rappeler et à
motiver cette déclaration initiale. En outre, celle-ci serait valable quant à la forme car
elle aurait expressément manifesté sa volonté d’opposer la prescription aux prétentions
de l’intimé.
Pour l’appelante, dans la mesure où les prétentions considérées seraient devenues
exigibles au plus tard le 17 avril 2003, soit à la date de la résiliation immédiate du
contrat de travail, les conclusions articulées dans la requête en augmentation de conclusions
du 16 juin 2011, soit plus de huit ans après la fin des rapports de travail, seraient clairement
prescrites, les prétentions en lien avec un contrat de travail se prescrivant par cinq ans à
compter de leur exigibilité, aux termes de l’art. 128 al. 3 CO.
b/aa)
Selon
l’art. 142 CO, le juge ne peut suppléer d’office le moyen résultant de la prescription.
Cette exception doit être expressément soulevée. En tant qu’acte d’une partie
au procès, elle doit avoir lieu conformément aux règles de procédure applicables.
Le juge ne peut pas la retenir d’office (Pichonnaz, Commentaire romand, CO I, 2012, nn. 4-5 ad
art. 142 CO ; Berti, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1h, Zurich 2002,
n. 13 ad art. 142 CO).
Bien qu’elle relève du droit matériel, la prescription devait, avant le 1
er
janvier
2011, être soulevée selon les formes et au stade prévus dans la procédure cantonale
(ATF 119 III 108 consid. 3a). En effet, c’est au droit cantonal qu’il appartenait de fixer
le moment du procès où l’exception pouvait être soulevée, de même que
les formes à observer pour la faire valoir (Rathgeb, L’action en justice et l’interruption
de la prescription, in Mélanges François Guisan, Lausanne 1950, pp. 235 ss, spéc.
p. 241, cité in JdT 2000 III 66 consid. 5a).
bb)
En
procédure civile vaudoise, la prescription doit être invoquée sous la forme d’une
déclaration expresse (CCIV 14 avril 2010/64 consid. III/a et les références citées).
Elle doit être invoquée avant la fin de l’instruction préliminaire (Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, Lausanne 2002, n. 3 ad art. 138 CPC-VD), soit dans la procédure
écrite, avant la clôture de l’appointement des preuves (JdT 1955 III 92 ; JdT 1961
III 95). Ce moyen est tardif lorsqu’il est invoqué pour la première fois dans le mémoire
de droit (CCIV 26 mai 2010/84, consid. IV/c ; CCIV 9 novembre 2006/166 consid. V). Pour que le moyen
soit valablement soulevé, il suffit que le débiteur ait exprimé une manifestation dont
peut être déduite, selon le principe de la confiance, la volonté de celui-ci de se soustraire
à toute prétention en raison de l’écoulement du temps (Krauskopf, La prescription
en pleine mutation – Quelques réflexions sur la prescription de l’action en dommages-intérêts,
SJ 2011 II 19 et les références citées).
cc)
Le CPC-VD prévoit quelques règles particulières concernant la procédure devant la
Cour civile (art. 316 à 318b CPC-VD). Pour le surplus, toutes les dispositions de la procédure
ordinaire s’appliquent devant cette autorité (Poudret/ Haldy/Tappy, op. cit., remarque préliminaire
ad art. 316 CPC-VD).
c)
En l’espèce, il y a lieu de retenir que la déclaration contenue dans le mémoire
incident du 25 mai 2009 est une manifestation de volonté suffisamment claire. Sur le plan temporel,
cette déclaration est en outre intervenue avant la fin de l’instruction préliminaire,
puisque les premiers juges admettent eux-mêmes qu’elle pouvait intervenir au plus tard dans
la duplique complémentaire du 20 août 2009.
Cette manifestation de volonté a toutefois été exprimée dans le cadre d’une
procédure incidente, en l’occurrence une procédure de réforme qui tendait à
introduire en procédure les allégués sur lesquels le demandeur entendait se fonder pour
établir ses prétentions en paiement de sa rémunération pour les années 1999-2002.
En procédant de la sorte, la défenderesse a fait état de la prescription de ces prétentions
afin de démontrer que les faits objets de la requête de réforme n’avaient pas d’utilité
dans le cadre de la procédure et, partant, que la requête de réforme devait être
rejetée.
Or, la procédure civile vaudoise n’impose pas seulement que la prescription soit invoquée
sous la forme d’une déclaration expresse avant la fin de l’instruction préliminaire,
mais aussi qu’elle soit invoquée dans la procédure écrite (JdT 1955 III 92 ;
JdT 1961 III 95). Il faut manifestement comprendre par là qu’elle doit l’être dans
la procédure qui précède nécessairement l’audience préliminaire, soit
dans les écritures au sens du chapitre II du CPC-VD, à savoir les art. 261 ss CPC-VD, qui sont
la demande, la réponse, la réplique et la duplique. Ces écritures servent aux parties,
selon les termes utilisés à l’art. 261 CPC-VD, à « articuler en une fois
autant que faire se peut […] tous leurs moyens d’attaque et de défense ».
C’est donc dans ce cadre que doit être invoquée la prescription, moyen de défense
de droit matériel.
L’exception de prescription ne saurait être invoquée dans une procédure incidente
(art. 146 ss CPC-VD), qui est distincte de la procédure écrite des art. 261 ss CPC-VD et qui
sert à statuer sur les exceptions de procédure (art. 142 al. 2 CPC-VD), les incidents
de procédure (art. 144 s. CPC-VD) et les requêtes de réforme (art. 154 al. 2 CPC-VD).
La procédure incidente ne se déroule au demeurant pas devant la Cour civile, mais devant le
Juge instructeur (art. 146 al. 1 CPC-VD).
De toute manière, on l’a vu, la défenderesse ne peut être considérée comme
ayant formellement invoqué la prescription, puisqu’elle s’est contentée de relever,
dans le cadre de cette procédure incidente de réforme, que les éventuelles conclusions
nouvelles que le demandeur entendait articuler sur la base de fait objets de la requête de réforme
seraient prescrites. On ne saurait y voir une invocation active de la prescription dans ce contexte particulier,
les conclusions visées n’étant pas encore formellement introduites dans la procédure
à ce moment-là.
Il s’ensuit que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que l’exception
de prescription n’avait pas été soulevée dans les formes prescrites par la procédure
civile vaudoise.
Ce grief doit par conséquent être rejeté.
4.
a)
L’appelante remet en cause l’interprétation
donnée par les premiers juges au contrat de travail pour ce qui a trait à la rémunération
de l’intimé. Elle avance à cet égard que les termes du contrat seraient limpides,
que l’intimé n’aurait jamais réclamé le paiement d’un quelconque salaire
variable avant sa requête du 16 juin 2011 en augmentation de conclusions et qu’aucune
preuve ne permettrait de conclure que les parties avaient convenu une part variable de salaire. D’autre
part, elle soutient que la part variable de salaire arrêtée par l’expert pour les années
1999, 2000, 2001 et 2002 serait totalement exagérée.
b/aa)
Le salaire, dont les critères de fixation
sont énoncés par l'art. 322 al. 1 CO, est une prestation en argent versée
en contrepartie du travail. Il se calcule en fonction du travail effectivement fourni, dans le cas du
travail aux pièces ou à la tâche, ou en fonction du temps que le travailleur consacre
à l'employeur (art. 319 al. 1 et 323b al. 1 CO). Les parties peuvent encore convenir,
en sus ou à la place d'un autre mode de rémunération, d'un salaire variable à calculer
d'après le chiffre d'affaires ou le bénéfice de l'entreprise (art. 322a CO). En sus d’un
salaire fixe, les parties peuvent encore convenir d’un salaire variable ou d’une provision
qui constitue une participation au résultat de l’exploitation de l’entreprise (art.
322a CO et 322b CO). La participation au résultat et la provision sont des composantes du salaire.
La première se distingue de la deuxième en ce sens qu’elle concerne le résultat
d’ensemble de l’exploitation, tandis que la provision est une rémunération fixée
en fonction des affaires personnellement conclues par le travailleur (Gabus/Rohmer, Bonus et hauts salaires :
liberté contractuelle ou protection du travailleur, in SJ 2014 II p. 219, spéc. p. 223).
La
gratification, au sens de l'art. 322d CO, est pour sa part une rétribution spéciale que l'employeur
verse en plus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et
en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins
partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été
convenu du tout, que ce soit expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative
(ATF 139 III 155 consid. 3.1, SJ 2013 I 371; ATF 136 III 313 consid. 2; ATF 131 III 615 consid. 5.2).
Mais si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder; il jouit cependant
d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (TF 4A_26/2012 du 15 mai 2012
consid. 5.1; ATF 136 III 313 consid. 2; ATF 131 III 615 consid. 5.2).
En
l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur
l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration
adressée au travailleur, le caractère facultatif (ATF 129 III 276 consid. 2 et les références
citées, JdT 2003 I 246 ; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Berne 2010, n. 7 ad art.
322d CO).
Elle
peut être due alors même que d'année en année, l'employeur a exprimé et répété
des réserves à ce sujet, en particulier lorsqu'il ressort des circonstances que celles-ci sont
un exercice de pure forme (TF 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.1; ATF 129 III 276
consid. 2.3 et les références citées; TF 4C.475/2004 du 30 mai 2005 consid. 1.2.4;
Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
e
éd., Lausanne 2014, pp. 160 ss). Entre autres circonstances, la jurisprudence fédérale
retient notamment le fait qu’une telle prestation a été versée – nonobstant
les réserves émises – pendant une période d’au moins dix ans, alors que l’employeur
aurait eu des motifs d’invoquer ces réserves, par exemple parce que les affaires n'étaient
pas favorables (TF 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2; TF 4A_26/2012 du 15 mai 2012
consid. 5.2.1; ATF 129 III 276 c. 2.3, JT 2003 I 346; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,
3
e
éd., Bâle 2011, n. 5 ad art. 322d CO). La gratification devient alors obligatoire, dans
la mesure où la réserve apparaît comme une clause de style vide de sens et que tout, dans
le comportement de l’employeur, montre qu’il se sent obligé de verser une gratification
(Wyler/Heinzer, op. cit., p. 160).
En
outre, la gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance
secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé
en comparaison du salaire annuel équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé
régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable, même si l'employeur
en réservait le caractère facultatif. Lorsque le salaire proprement dit atteint un niveau qui
garantit de loin l'existence économique de l'employé et excède notablement ses frais d'entretien,
l'importance de la rétribution spéciale par rapport au salaire n'est plus un critère pour
décider de sa qualification  (ATF 139 III 155 c. 5.3, SJ 2013 I 371). Aussi, selon le Tribunal
fédéral, lorsque la rémunération totale de l'employé équivaut ou dépasse
cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié
de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l'employeur
(TF 4A_653/2014 du 11 août 2015 consid. 5.4). Au contraire, dans le cas de salaires modestes,
un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère
d'un salaire variable (TF 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3;
ATF 139 III 155 consid. 3.2, SJ 2013 I 371; TF
4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2; ATF 131 III 615 consid. 5.2; ATF 129 III 276 consid. 2.1,
JdT 2003 I 346; Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 162 ss).
bb)
En cas de litige sur l’interprétation d’un contrat, le juge doit en premier lieu rechercher
la réelle et commune intention des parties. A cet égard, le sens d’un texte, apparemment
clair, n’est pas forcément déterminant, de sorte que l’interprétation purement
littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d’une clause contractuelle
paraît limpide à première vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat,
du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue
pas exactement le sens de l’accord conclu. Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter
du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu’il n’y a aucune
raison sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur volonté (TF 4A_476/2011
du 11 novembre 2011 consid. 3; ATF 131 III 606 consid. 4.2, JdT 2006 I 126). Une interprétation
littérale stricte se justifie en outre à l’égard de personnes qui sont rompues à
l’usage des termes utilisés dans certaines branches (ATF 131 III 606 consid. 4.2, JdT
2006 I 126).
Si
la volonté réelle des parties ne peut être établie ou si celle-ci est divergente,
le juge doit recourir à l’interprétation objective. Selon la jurisprudence, cette interprétation
consiste à rechercher le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter
aux déclarations de l’autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte
et de l’ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises (ATF 133
III 61 consid. 2.2.1; ATF 131 III 280 consid. 3.1, non rés. in SJ 2005 I 512; ATF 125 III 305
consid. 2b et les références citées). Le principe de la confiance permet d’imputer
à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement même si celui-ci
ne correspond pas à la volonté intime de l’intéressé (ATF 133 III 61 précité
et les références citées). Si l'interprétation objective ne permet pas de dégager
le sens clair d’une clause contractuelle, le juge peut faire application de la règle d’interprétation
subsidiaire des clauses ambiguës (
in
dubio contra stipulatorem
), à savoir dans
le sens défavorable à la partie qui l’a rédigée ou proposée (TF 5C.208/2006
du 8 janvier 2007 consid. 3.1; Tercier, Le droit des obligations, 4
e
éd., Zurich 2009, n. 951, p. 202).
En
droit du travail, les termes retenus par les parties dans le contrat de travail doivent être analysés,
dans leurs avenants successifs et/ou dans les règlements établis par l’employeur relatifs
aux modalités de versement de la rémunération complémentaire. Cependant, il y a lieu
de ne pas s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont ont pu se servir
les employeurs, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de leurs conventions.
Ce critère est particulièrement important lorsque les parties ont retenu dans leur contrat
la notion de bonus, qui n’est justement pas définie par la législation suisse. Dans ces
circonstances, le Tribunal fédéral a indiqué à plusieurs reprises qu’il ne
fallait pas s’arrêter aux termes retenus par les parties (Gabus/Rohmer, op. cit., pp. 228
s). Il faut également garder à l’esprit que, souvent, les modalités de versement
du bonus sont introduites par l’employeur en cours de contrat. Elles sont alors « imposées »
à l’employé, qui n’a pas d’autre choix que de les accepter ou de quitter
la société. Dans ces circonstances, il est souvent difficile de déterminer la volonté
des parties sur la seule base des modalités écrites (
ibidem
,
p. 229).
D'après
la jurisprudence, il faut juger de cas en cas, sur le vu des circonstances pertinentes, si un bonus doit
être considéré comme une gratification au sens de l'art. 322d CO ou comme un élément
du salaire tel que le comprend l'art. 322 CO (TF 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.1 et la référence
citée). Cette qualification est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup
plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire (TF 4A_511/2008 du 3 février
2009; CACI 7 janvier 2014/12 c. 9a ; CACI 13 août 2015/364).
Lorsqu'il
s'agit de procéder à la qualification de la rémunération en cause de salaire (art.
322 CO) ou de gratification (art. 322d CO), plusieurs critères doivent être pris en compte:
la réelle et commune volonté des parties; la marge de manœuvre de l'employeur; le rapport
de proportionnalité entre le montant du salaire et celui de la rémunération; la régularité
des versements; l'existence de réserve quant au caractère facultatif de la rémunération;
l'inclusion de la somme versée dans le salaire déclaré à certaines assurances sociales
(Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations,
Zurich 2009, n. 2 ad 322d CO; Danthe, in Dunand/Mahon [édit.], Commentaire du contrat de travail,
Berne 2013, nn. 12 à 29 ad art. 322d CO).
c)
En l’espèce, les principes d’interprétation exposés ci-dessus ont conduit
les premiers juges à retenir que, lors de la conclusion du contrat de travail du 26 janvier 1999,
les parties avaient en réalité la volonté de mettre l’intimé au bénéfice
du même salaire que celui qu’il percevait en tant qu’apporteur d’affaires indépendant.
Contrairement
à ce que soutient l’appelante, on ne saurait admettre que les parties avaient convenu uniquement
un salaire de base et des bonus versés à bien plaire. Ceci reviendrait en effet à retenir
que l’intimé a purement et simplement fait un trait sur son passé d’apporteur d’affaires
indépendant lorsqu’il a été engagé en qualité de directeur général
de l’appelante. Or, ce n’est manifestement pas le cas, l’intimé ayant précisément
été mis au bénéfice d’un statut spécial en raison du volume important
de clients intéressants qu’il amenait à l’appelante. Il est donc inimaginable que
l’intimé ait accepté de continuer d’accomplir les mêmes tâches pour le
compte de l’appelante avec une rémunération amputée d’une part considérable
de sa substance.
En
outre, l’appréciation très circonstanciée des témoignages recueillis à
laquelle se sont livrés les premiers juges se révèle convaincante. L’appelante ne
présente de surcroît aucun élément réellement concret à l’encontre
de cette thèse et se contente de proposer une interprétation littérale du contrat sans
démontrer de manière précise en quoi l’analyse des témoignages par les premiers
juges serait inexacte.
Cela étant, à
l’instar des premiers juges, l’autorité d’appel retient que la commune et réelle
intention des parties était de conférer à l’intimé une rémunération
de nature salariale équivalente au revenu que celui-ci avait réalisé en qualité d’apporteur
d’affaires, la teneur littérale du contrat écrit du 26 janvier 1999 n’étant
dès lors pas déterminante, conformément à l’art. 18 al. 1 CO. Ainsi, la différence
entre les montants que l’intimé aurait dû percevoir à dire d’expert et les
montants versés par l’appelante à l’intimé pour la période s’étendant
du 1
er
mars 1999 au 31 octobre 2002, dont la quotité s’élève à 3'457'047 fr.
(jugement, p. 67), correspond bien à une partie complémentaire intégrante du salaire.
Il en va de même pour le montant estimé par la Cour civile pour la période du 1
er
novembre 2002 au 31 mai 2003 (jugement, p. 68).
Il
en découle que le moyen de l’appelante sur ce point doit être rejeté.
5.
a)
Dans
la mesure où le moyen de l’appelante traité au considérant 4 ci-dessus est rejeté,
il convient d’examiner son grief subsidiaire relatif à la quotité de la part variable
de salaire arrêtée par l’expert S.________.
Sur ce point, l’appelante
soutient que les chiffres formulés par l’expert seraient largement excessifs et reproche aux
premiers juges d’avoir « entériné » les conclusions de l’expert
sans examen critique et sans considération pour les sommes effectivement encaissées par l’intimé
durant les années 1998 et 1999 ainsi que pour la rémunération convenue avec J.________SA
après son licenciement.
b)
Dans le cadre de l'appréciation des preuves, la preuve par expertise judiciaire pose un problème
particulier car sa mise en œuvre suppose
a
priori
une carence dans les connaissances du tribunal
ou de certains de ses membres sur des points techniques pertinents. Le tribunal qui ordonne une expertise,
avouant par la même son incompétence relative sur le point considéré, ne peut pas
sans autre s'écarter des conclusions de l'expert, quand celles-ci sont univoques et étayées.
S'il le fait, il doit motiver un tel écart, sous peine de verser dans l'arbitraire, vu son aveu
implicite anticipé d'impuissance à résoudre lui-même le problème posé (ATF
133 II 384 ; TF 4D_8/2008 du 31 mars 2008 ; TF 4A_77/2007 du 10 juillet 2007). Une expertise
revêt une valeur probante lorsqu’elle est complète, compréhensible et concluante.
Le tribunal doit examiner si l’expertise répond à toutes les questions en se basant sur
les faits pertinents et procéder à une appréciation du résultat auquel parvient l’expert.
Le juge doit s’en tenir à la version retenue par l’expert, à moins que ses conclusions
reposent sur des constatations manifestement inexactes ou contradictoires. Il ne peut s’écarter
des conclusions de l’expert qu’en présence de raisons majeures (TF 5A_501/2013 du 13
janvier 2014 consid. 6.1.3.2 ; TF 5A_485/2012 du 11 septembre 2012 consid. 1).
Ces
principes issus de la jurisprudence du Tribunal fédéral étaient déjà applicables
sous l'empire du CPC-VD (art. 220 à 243) et ils n’ont pas été modifiés par
le droit de procédure civile fédérale, le CPC (art. 185 à 189) ne comportant aucune
disposition relative à l’appréciation de l’expertise (Tappy, in Code de procédure
civile commenté, nn. 2 ad art. 187 CPC et 19 ad art. 157 CPC). En conséquence, dans la présente
cause, l’autorité d’appel devra également se conformer au régime spécifique
de ce mode de preuve qui s’imposait aux premiers juges.
c)
En l’espèce, la Cour civile a accordé une entière valeur probante aux conclusions
de l’expert S.________, dont l’analyse a porté sur la quotité de la part variable
du salaire de l’intimé durant son activité de directeur adjoint au service de l’appelante.
Les premiers juges, qui se sont livrés à un examen approfondi des rapports déposés
les 20 avril 2011 et 29 juin 2012, ont exposé que les chiffres articulés par l’expert
pouvaient être retenus, dès lors que ce dernier avait motivé de manière convaincante
les différents calculs auxquels il avait procédé et qu’il avait également toujours
pris en compte d’importants abattements, par mesure de précaution.
La
Cour civile a également relevé que l’expert avait été contraint de procéder
à des extrapolations lorsque les montants nécessaires au calcul de la rémunération
ne ressortaient pas expressément des pièces en sa possession. Cette situation a notamment résulté
d’un défaut de collaboration de l’appelante, celle-ci ayant en effet expliqué qu’un
incendie avait détruit les documents pertinents et qu’elle était empêchée de
mettre en œuvre les moyens permettant d’obtenir ces données informatiquement, en raison
des coûts qu’une telle opération aurait engendrés. Toutefois, pour les premiers
juges, il était difficile de croire que ces frais aient pu être disproportionnés eu égard
à la valeur litigieuse très importante du procès et de l’ampleur des coûts
engendrés par ce dernier, l’appelante n’ayant au demeurant produit aucune pièce
susceptible d’établir la charge financière occasionnée par cette opération.
L’appelante n’était donc pas fondée à remettre en cause les calculs effectués
par l’expert, dûment expliqués et documentés.
L’appréciation
des premiers juges se révèle convaincante et doit être confirmée. Tout d’abord,
on ne discerne aucune incohérence ou contradiction dans les calculs et explications figurant dans
les deux rapports de l’expert. Dans la mesure où l’expertise n’apparaît pas
être entachée de défauts évidents ou reconnaissables, on ne voit pas comment on pourrait
s’en écarter.
A
cet égard, l’appelante réitère dans son acte d’appel l’argumentation
qu’elle avait développée dans son mémoire de droit déposé en première
instance et elle tente à nouveau de substituer ses propres réflexions techniques aux conclusions
de l’expert sans exposer de manière concrète en quoi le raisonnement suivi par ce dernier
serait incohérent, contradictoire ou gravement lacunaire en fonction des éléments d’information
dont il disposait. Certes, elle soutient à raison que les chiffres retenus par l’expert sont
très élevés. Ce constat doit toutefois être relativisé au vu de l’importante
masse sous gestion de l’intimé – près de 250 millions de francs selon l’expert
– et de sa productivité. En outre, comme l’ont justement relevé les premiers juges,
on ignore le montant exact qu’elle versé à l’intimé pour son activité
d’apporteur d’affaires entre 1995 et 1998 et la somme forfaitaire convenue par les parties
pour l’activité exercée à ce titre de janvier 1998 à février 1999 ne peut
donc, à elle seule, servir de comparaison aux chiffres retenus par l’expert pour l’activité
salariée. Il n’est dès lors pas exclu que l’intimé ait gagné largement
plus durant la période antérieure au mois de janvier 1998, si bien que les chiffres ressortant
de l’expertise sont loin d’être irréalistes.
De
toute manière, l’appelante ne saurait de bonne foi fustiger le travail et les déductions
de l’expert, alors qu’elle est directement à l’origine de l’absence de production
des documents permettant de calculer avec exactitude la part du salaire variable revenant à l’intimé,
les deux experts ayant d’ailleurs relevé sur un plan plus général la mauvaise volonté
de l’appelante à rechercher les pièces qui lui étaient demandées. Par ailleurs,
la contestation de l’appelante portant sur l’expertise apparaît pour le moins tardive,
dès lors que celle-ci disposait de la faculté de requérir un complément d’instruction
sur ce point, en vertu des art. 239 et 291 CPC-VD. Une fois encore, l’appelante tente d’attribuer
à l’expert, respectivement aux premiers juges, ses propres omissions durant l’instruction
en première instance et il n’appartient pas à l’autorité d’appel de
procéder à une nouvelle administration des preuves dans ce contexte, celle-ci n’étant
pas tenue de procéder à une réouverture de la procédure probatoire (art. 316 al.
3 CPC), en vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (art. 52 CPC), lorsque la partie
concernée ne s’est pas opposée en première instance à la clôture de l’instruction
(CACI 14 mars 2014/124, CACI 1
er
avril 2014/152, CACI 23 janvier 2015/43, TF 5A_906/2012 du 18 avril 2013).
Compte
tenu de ce qui précède, c’est à bon droit que les premiers juges se sont fondés
sur les conclusions de l’expertise judiciaire et leur appréciation sur ce point doit être
confirmée.
6.
a)
L’appelante conteste le caractère injustifié de la résiliation avec effet immédiat
du 17 avril 2003. Comme en première instance, elle soutient que ce licenciement serait fondé
sur des éléments de fait dont elle ignorait l’existence avant le congé ordinaire
donné le 25 novembre 2002.
b)
Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement
le contrat en tout temps pour de justes motifs. Le congé immédiat prévu par cette disposition
peut donc intervenir dans n'importe quelle phase de la relation de travail, tant que dure celle-ci. Ainsi,
l'employeur peut prononcer une résiliation immédiate pendant la maladie, le service militaire
ou la grossesse d'un ou d'une salarié(e), alors qu'une résiliation ordinaire serait frappée
de nullité (cf. art. 336c al. 2 CO). Dans une telle hypothèse, il appartient toutefois
au juge de se montrer vigilant lors de l'appréciation des circonstances à l'appui de la résiliation
immédiate, car l'art. 337 CO ne saurait être utilisé par l'employeur comme un prétexte
pour détourner la rigueur des règles protectrices posées en matière de licenciement
ordinaire (TF 4C.247/2006 du 27 octobre 2006, consid. 2.1 et les références citées).
Sont
notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles
de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation
des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate
pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence,
les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné
la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement
particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement
est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été
répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en général
la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents
peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 et les arrêts
cités).
Le
juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles
du droit et de l'équité (art. 4 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210]).
A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment
la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels,
ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 127 III 351 consid. 4a). Le comportement des
cadres doit ainsi être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier
et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (ATF 130 III 28 consid. 4.1 ;
ATF 127 III 86).
C'est
à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer
leur existence (art. 8 CC; TF 4A_454/2007 du 5 février 2008 consid. 2.1; ATF 130 III 213 consid. 3.2
in fine). Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a précisé que la
règle de l'art. 8 CC s'applique en principe également lorsque la preuve porte sur des
faits négatifs. Il est admis que le licenciement immédiat est justifié lorsque l'employeur
qui a résilié le contrat sur la base de soupçons parvient à établir les circonstances
à raison desquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré
comme irrémédiablement rompu. En revanche, si les soupçons se révèlent mal fondés,
l'employeur supporte les conséquences de l'absence de preuve, de sorte que le licenciement immédiat
doit être considéré comme injustifié, à moins que le travailleur n'ait fait
obstacle de manière déloyale à leur éclaircissement (TF 4C.325/2000 du 7 février
2001 consid. 2a).
Une
résiliation immédiate peut intervenir durant le délai de congé après une résiliation
ordinaire impliquant une libération de l'obligation de travailler (TF 4A_558/2009 du 5 mars
2010 ; TF 4C.265/2004 du 1
er
octobre 2004). Toutefois, la partie qui résilie de manière ordinaire au regard de certains
faits exerce une option et renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du
moins en tant qu'elle se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation
ordinaire du contrat. Ainsi, une éventuelle résiliation immédiate survenant dans un second
temps fondée sur les mêmes motifs est dépourvue d'effet, de sorte que le contrat prendra
fin à l'échéance du délai ordinaire de congé. En revanche, lorsqu'elle apprend
entre-temps de nouvelles circonstances, la partie concernée peut les invoquer pour procéder
à une résiliation immédiate postérieurement à la résiliation précédente ;
cette nouvelle résiliation produira ses effets, qu'elle soit justifiée ou non, à la condition
qu'il soit reconnaissable pour son destinataire qu'elle se fonde sur un autre motif que la première
(Wyler/Heinzer, op. cit., p. 597).
En
vertu de l'art. 337c al. 1 CO, en cas de résiliation injustifiée, le travailleur a droit à
ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du
délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée.
Le juge doit ainsi déterminer de manière concrète et précise ce que le travailleur
aurait effectivement gagné si le contrat avait été résilié selon les voies ordinaires
(Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2010, n. 1.2 ad art. 337c CO).
La prétention du travailleur fondée sur cette disposition constitue une créance en dommages-intérêts
qui comprend principalement le salaire proprement dit mais aussi la compensation des autres avantages
résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ.
Les indemnités de remplacement au sens de l'art. 337c al. 1 CO sont de nature salariale et donnent
lieu à la perception des cotisations sociales ; toutefois, les cotisations LPP ne sont pas déduites
car le rapport d'assurance cesse en cas de dissolution des rapports de travail, même en cas de résiliation
immédiate injustifiée (Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 604-608 et les références
citées).
b)
En l’espèce, l’appelante a, dans un premier temps, résilié le contrat de travail
de l’intimé de manière ordinaire pour le 31 mai 2003, libérant immédiatement
ce dernier de son obligation de travailler. Elle a motivé ce premier congé par une rupture
du lien de confiance qui aurait découlé de réponses confuses et peu satisfaisantes de
l’intimé à des questions qui lui avaient été posées lors d’un entretien
qui s’était tenu le 25 novembre 2002.
L’appelante
a ensuite licencié l’intimé avec effet immédiat en date du 17 avril 2003 au
motif que des enquêtes internes effectuées depuis le premier licenciement auraient révélé
des pratiques incompatibles avec la mission de la banque qui se seraient déroulées à large
échelle. Des investigations postérieures auraient permis de découvrir des fautes particulièrement
graves de l’intimé en rapport avec des prescriptions contre le blanchiment d’argent.
Elle soutient le bien-fondé de ce licenciement immédiat par le fait que l’intimé,
en sa qualité de directeur adjoint de la banque et responsable de la clientèle internationale,
était tenu par une obligation de fidélité accrue à l’égard de son employeur
et par le devoir de se conformer à l’ensemble des contraintes imposées par la Commission
fédérale des banques. Pour l’appelante, l’intimé aurait ainsi notamment faussement
mentionné des ayants-droits économiques sur des « formulaires A » de plusieurs
comptes, mis à disposition de tiers des comptes dont il avait la charge, pour leur permettre, sous
sa couverture, de mener d’importantes transactions financières, dont l’arrière-plan
économique n’avait jamais été vérifié, mêlant ainsi ses intérêts
à ceux de clients dont il avait la charge, dans le souci de masquer le caractère insolite de
ses opérations. D’autre part, l’intimé aurait entrepris des démarches en vue
de débaucher les clients de l’appelante, il aurait continué à mettre à disposition
d’un client un compte lui permettant de mener des opérations insolites jusqu’au 7 novembre
2002 et il aurait été lié à une société impliquée dans une procédure
pénale ouverte dans le canton du Tessin.
L’appelante
reproche donc implicitement aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte de la gravité de ces
éléments de fait, qui seraient selon elle confirmés par le rapport d’audit externe
établi par S.________SA le 13 juin 2003 à la demande de la Commission fédérale des
banques. Comme il l’a été relevé plus haut (cf. consid. 2a
supra
),
l’appelante est tenue en procédure d’appel d’exposer de manière précise
et concrète en quoi l’appréciation des premiers juges ne résiste pas à l’examen.
Elle ne saurait se contenter de reprendre pour l’essentiel l’argumentation développée
en première instance et critiquer de manière générale leur examen des faits sans
critiquer précisément et de manière étayée les constatations du jugement qui
ne seraient pas fondées selon elle.
Comme
les premiers juges l’ont justement relevé, l’appelante n’établit pas l’existence
d’un nouveau motif de licenciement, qu’elle n’aurait pas pu connaître avant le
licenciement ordinaire, qui aurait justifié le licenciement immédiat intervenu quelques mois
plus tard. En particulier, la dénonciation adressée le 7 mars 2003 à la Commission fédérale
des banques ne comporte aucun fait précis établi par une preuve concrète susceptible d’appuyer
ses reproches généraux. Quoi qu’il en soit, cette dénonciation remonte au début
du mois de mars 2003, alors que le licenciement est intervenu le 17 avril 2003, ce congé se révélant
donc également tardif. A cela s’ajoute que les faits contenus dans la plainte pénale
du 15 mai 2003 ne portent pas non plus sur des éléments nouveaux par rapport au grief de manque
d’information déjà adressé à l’intimé lors de l’entretien
du 25 novembre 2002, ce grief ayant déjà été invoqué à l’appui du
congé ordinaire. De toute manière, le dénouement de la procédure pénale renverse
entièrement la thèse défendue par l’appelante, celle-ci apparaissant même comme
étant directement à l’origine d’un grave dysfonctionnement interne, qui a encore
été confirmé par l’audit externe de S.________SA, déposé de surcroît
environ deux mois après le licenciement immédiat. Le rapport des auditeurs révèle
ainsi que de nombreux autres comptes que ceux gérés par l’intimé ne comportaient
pas de « profil client », ce profil ne figurant pas dans la liste établie par
l’appelante indiquant les documents nécessaires à l’ouverture d’un compte.
Il en va de même des « formulaires A ».
Bien
plus, l’appelante ne remet pas non plus valablement en cause la constatation des premiers juges
selon laquelle l’intimé est souvent allé au-delà de ce que l’appelante exigeait
en matière de diligence et qu’il a même été prié de diminuer ces standards.
De surcroît, s’agissant de la procédure pénale ouverte au Tessin, l’appelante
n’apporte aucun élément concret démontrant une implication de l’intimé
et, là encore, l’appréciation des premiers juges doit être confirmée. Enfin,
pour ce qui a trait à l’allégation portant sur un « débauchage systématique »
après le premier congé, l’appelante ne met pas en évidence en appel un quelconque
moyen de preuve fiable permettant de considérer que l’intimé se serait réellement
livré à un dénigrement systématique de son employeur et qu’il aurait activement
tenté d’inciter certains clients à le suivre après son départ.
Il
en découle que l’appréciation des premiers juges portant sur le caractère tardif
et injustifié du congé avec effet immédiat échappe à la critique, non seulement
en raison de sa cohérence sur la base de leur analyse très approfondie des preuves administrées,
mais également en raison de l’absence de motivation concrète de l’appelante susceptible
de démontrer précisément en quoi elle serait infondée. Le grief de l’appelante
sur ce point doit donc être rejeté.
7.
a)
L’appelante
s’en prend à l’appréciation des premiers juges quant à sa responsabilité
délictuelle fondée sur l’art. 41 CO. Selon elle, le contrat de l’intimé avec
la banque J.________SA aurait été résilié en raison de l’intervention autonome
de la Commission fédérale des banques, sur la base des éléments mis en évidence
par la propre enquête de cette dernière, qui a jugé inopportun de permettre à l’intimé
de reprendre la direction de la succursale lausannoise de cette banque. Celui-ci serait dès lors
seul responsable de l’appréciation indépendante de la situation faite par la Commission
fédérale des banques sur la base du rapport de S.________SA. En outre, pour l’appelante,
l’intimé ayant été acquitté par la justice pénale, il lui était parfaitement
possible de retrouver un emploi auprès d’un établissement bancaire. Il n’y aurait
donc pas de lien de causalité entre le comportement de l’appelante, par lequel celle-ci a
dénoncé les activités coupables de l’intimé à la Commission fédérale
des banques et au juge d’instruction, et la résiliation du contrat de travail de l’intimé
avec J.________SA.
b/aa)
A l'instar d'une résiliation abusive, tout congé immédiat qui ne repose pas sur un juste
motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les
droits précisément décrits à l'art. 337c CO, soit des dommages-intérêts
(al. 1) et une indemnité
sui
generis
(al. 3) dont il est admis qu'elle peut
prendre en compte les effets économiques du licenciement. Ces dispositions règlent exhaustivement,
sous l'angle contractuel, les conséquences pécuniaires d'un licenciement immédiat injustifié
(Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, n. 13 ad art. 337c CO). Il s'ensuit que, s'il invoque un dommage
supplémentaire tel qu'un gain manqué après l'échéance ordinaire du contrat,
le travailleur doit démontrer soit une atteinte aux droits de la personnalité allant au-delà
de celle inhérente au caractère injustifié du licenciement, soit la violation, par l'employeur,
d'une obligation contractuelle autre que celle découlant de l'art. 328 CO (ATF 135 III 405 consid.
3.2). Ainsi, l'ancien employeur devra verser des dommages-intérêts à son ancien employé
s'il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l'honneur et découragé
de la sorte un employeur d'engager la personne en question (TF 4C.322/1998 du 11 mai 1999 ; TF 4C.379/2002
du 22 avril 2003).
À côté
des actions spécifiques en protection de la personnalité prévues par l’art. 28a
al. 1 CC, l’art. 28a al. 3 CC réserve notamment l'action en dommages-intérêts et
en réparation du tort moral des art. 41 et 49 CO. Ce sont donc les principes posés par ces
dispositions qui s'appliquent : le demandeur a ainsi la charge d'établir l'atteinte illicite,
l'existence et l'ampleur du dommage, un rapport de causalité naturelle et adéquate liant le
dommage à l'atteinte ainsi que l'existence d'une faute de l'auteur (ATF 132 III 122 consid. 4.1 ;
Jeandin, Commentaire romand, CC I, 2010, n. 24 ad art. 28a CC).
bb)
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal
général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (illicéité
de résultat,
Erfolgsunrecht
),
soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger
le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (illicéité du comportement,
Verhaltensunrecht
)
(ATF 132 III 122 consid. 4.1 ; TF 4A_594/2009 du 27 juillet 2010 consid. 3.3). Les droits
absolus sont la vie et l'intégrité corporelle, la personnalité, la propriété
matérielle et immatérielle (ATF 125 III 86 consid. 3b ; ATF 123 III 306 consid. 4a ;
Werro, La responsabilité civile, 2
e
éd., n. 305). Lorsqu'il est question d'un préjudice purement économique, celui-ci
ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité déduite du comportement,
que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé
dans les droits atteints par l'acte incriminé. De telles normes peuvent résulter de l'ensemble
de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe
qu'elles soient écrites ou non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (ATF
133 III 323 consid. 5.1 ; ATF 124 III 297 consid. 5b
in
fine
; ATF 119 II 127 consid. 3).
L'art.
28 CC protège le sentiment qu'une personne a de sa propre dignité (« honneur interne »)
ainsi que toutes les qualités nécessaires à une personne pour être respectée
dans son milieu social (« honneur externe »). L'honneur externe comprend non seulement
le droit d'une personne à la considération morale, c'est-à-dire le droit à sa réputation
d'honnête homme pour son comportement dans la vie privée ou publique, mais également le
droit à la considération sociale, à savoir notamment le droit à l'estime professionnelle,
économique ou sociale. L'honneur dépend ainsi de deux facteurs assez fortement variables: la
position sociale de la personne touchée et les conceptions du milieu où elle évolue (Steinauer/Fountoulakis,
op. cit., nn. 535 et 536). Pour juger si une déclaration est propre à entacher une réputation,
il faut utiliser des critères objectifs et se placer du point de vue du citoyen moyen, en tenant
compte des circonstances, notamment du contexte dans lequel la déclaration a été faite
(ATF 129 III 49 consid. 2.2, JdT 2003 I 59; ATF
127
III 481
consid. 2b/aa, JT 2002 I 426, rés.
in
SJ
2001 p. 554; ATF
126
III 209
consid. 3a
in
fine
, JdT 2000 I 302; TF 5C.254/2005 du 20 mars
2006 consid. 2.1).
Une
atteinte à l'honneur peut résulter d'allégations de fait ou d'appréciations subjectives,
sans qu'il importe de savoir, dans un premier temps, si les faits allégués sont vrais, incomplets
ou inexacts ou si les critiques sont fondées ou non. Le mode d'expression (geste, voix, écrit,
dessin) est également indifférent. Il suffit qu'aux yeux d'un observateur moyen, la considération
dont jouit une personne en soit diminuée; la véracité des faits allégués ou
le bien-fondé d'une critique jouent cependant un rôle important pour déterminer si l'atteinte
est licite ou non (
ATF
103 II 161
consid. 1c p. 165;
91
II 401
consid. 3 p. 406;). Les opinions, commentaires
et jugements de valeurs sont admissibles pour autant qu'ils apparaissent soutenables en fonction de l'état
de fait auquel ils se rapportent, à moins que leur forme ne dénigre inutilement la personne
visée (
ATF
126 III 305
consid. 4b/bb et les références
citées ; TF 5C.254/2005 du 20 mars 2006 consid. 2.2; Steinauer/ Fountoulakis, Droit des personnes
physiques et de la protection de l’adulte, 2014, n. 536a).
L'atteinte
est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité,
l'atteinte devenant cependant licite si son auteur peut invoquer un motif justificatif, tel que le consentement
de la victime, ou un intérêt prépondérant privé ou public. L'illicéité
est une notion objective, de sorte qu'il n'est pas décisif que l'auteur soit de bonne foi ou ignore
qu'il participe à une atteinte à la personnalité (
ATF
134 III 193
consid. 4.6). Il appartient à
l'auteur de l'atteinte de prouver qu'il avait le droit d'agir comme il l'a fait (art. 8 CC).
cc)
Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister en
une diminution de l'actif, en une augmentation du passif ou en un gain manqué, et correspond à
la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant qu'aurait atteint ce même
patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit, ou à la différence
entre les revenus qui ont été effectivement réalisés après l'événement
dommageable et ceux qui auraient été perçus sans cet événement (ATF 133 III
462 consid. 4.4.2 ; ATF 132 III 321 consid. 2.2.1; ATF 129 III 331 consid. 2.1). De manière
générale, le responsable est tenu de réparer le dommage actuel tel qu'il a effectivement
été subi (ATF 132 III 321 consid. 2.2.1). Dans le domaine du droit de la responsabilité
civile, l'interdiction de l'enrichissement est un principe général reconnu qui exclut d'allouer
des dommages et intérêts qui seraient supérieurs au préjudice subi (ATF 131 III 12
consid. 7.1 et les références citées).
Il
incombe au demandeur, respectivement au défendeur, de rendre vraisemblables les circonstances de
fait dont le juge pourra inférer les éléments pertinents pour établir le revenu qu'aurait
réalisé le lésé sans l'évènement et, le cas échéant, apprécier
si ce dernier pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu ou à l'inverse une diminution
de celui-ci (ATF 131 III 360 consid. 5.1, JdT 2005 I 502 ; ATF 129 III 135 consid. 2.2, JdT 2003
I 511). Ce principe n'est autre que la concrétisation de la règle selon laquelle la preuve
du dommage incombe en principe au lésé et celle d'éléments susceptibles de justifier
une réduction des dommages-intérêts, au responsable (art. 42 al. 1 CO et 8 CC).
Lorsque
le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement
en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée
(art. 42 al. 2 CO). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé
de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices
de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du
dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un
dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts.
L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée
de manière restrictive (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 ; TF 5A_170/2013 du 3 octobre 2013
consid. 7.1.2 et les références citées).
dd)
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine
qua non
. En d'autres termes, il existe un lien
de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se
serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la
cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre
le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge
doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante (ATF 133 III
462 consid. 4.4.2 ; TF 4A_66/2010 du 27 mai 2010 consid 2.3.1 et les arrêts cités;
Werro, op. cit., nn. 191 et 192).
Pour
dire s’il y a causalité adéquate, il faut examiner si le fait en discussion était
propre, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie,
à entraîner un résultat du genre de celui qui s’est produit.  La causalité
adéquate est cependant exclue – on parle alors d’une interruption du rapport de causalité
– si une autre cause, qu’il s’agisse d’une force naturelle ou du comportement
d’une autre personne, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît
si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre; l’imprévisibilité
d’un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate;
il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus
probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant
à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener
et notamment le comportement en discussion
(ATF
131 IV 145 consid. 5.2 ; TF 4A_66/2010 du 27 mai 2010 consid. 2.3.2).
L'exigence
d'un rapport de causalité adéquate constitue une clause générale et son existence
doit être appréciée de cas en cas par le juge selon les règles du droit et de l'équité,
conformément à l'art. 4 CC; il s'agit de déterminer si un dommage peut être équitablement
imputé à l'auteur d'un acte illicite ou à celui qui en répond en vertu d'un contrat
ou de la loi. Ainsi, quand bien même la notion de causalité adéquate est identique dans
tous les domaines du droit, le juge doit, pour décider dans le cas concret si cette condition de
la responsabilité est réalisée, prendre en compte les objectifs de la politique juridique
poursuivis par la norme applicable dans le cas concret (ATF 134 V 109 consid. 8.1; ATF 123 V 137 consid. 3c;
ATF 123 III 464 consid. 3 ; TF 4C.50/2006 du 26 juillet 2006 consid. 4; Werro, op. cit., n. 239).
ee)
La faute est un manquement à la diligence due par l’auteur : l’auteur sait ou peut
savoir qu’il agit contrairement au droit et il a la possibilité d’agir conformément
au droit. Point n’est besoin qu’il puisse prévoir le dommage; il faut et il suffit que
la prévisibilité porte sur la violation dont le dommage est l’expression, le dommage
lui-même pouvant avoir été imprévisible (Werro, op. cit., n. 259; Engel, Traité
des obligations en droit suisse, 2
e
éd., Berne, 1997, pp. 462-463).
ff)
S'agissant de l'indemnité pour tort moral, une telle réparation est notamment justifiée
lorsque le travailleur, d'un point de vue objectif, a subi une humiliation particulièrement sévère
(ATF 125 III 70 consid. 3a). Le juge apprécie selon les règles du droit et de l'équité
(art. 4 CC) si une indemnité se justifie au regard des circonstances particulières de la cause
(ATF 129 III 715 consid. 4.4 ; TF 4A_578/2011 du 12 janvier 2012 consid. 6.2).
b)
En l’espèce, les premiers juges ont
relevé que l’appelante savait de longue date que l’appelé était l’ayant-droit
économique des comptes à propos desquels elle avait sollicité des informations lors de
l’entrevue du 25 novembre 2002. En outre, il ressort clairement de l’arrêt rendu le
1
er
novembre 2004 par le Tribunal d’accusation que, contrairement à ce qu’elle avait indiqué
dans sa plainte, l’appelante connaissait cette situation depuis plusieurs années, de même
que les lacunes administratives et les déficiences d’organisation dont l’intimé
n’était pas responsable. Malgré cela, l’appelante a gravement porté atteinte
à la réputation de l’intimé, notamment en faisant état de l’ouverture
de l’enquête pénale et de procédés répréhensibles non avérés
émanant de ce dernier au sein de la banque, d’abord à la Commission fédérale
des banques puis à J.________SA.
L’appelante
soutient en appel que ses agissements étaient justifiés par la propre attitude de l’intimé
sur sa place de travail. Cependant, une fois encore, elle n’expose pas précisément en
quoi l’appréciation des premiers juges sur ce point ne serait pas fondée. Il convient
dès lors d’admettre qu’elle a fait subir à l’intimé, fautivement, une
grave atteinte à sa personnalité.
De plus, comme relevé par les premiers juges, on ne voit pas quel intérêt public prépondérant
justifierait des dénonciations sciemment fondées sur des faits erronés, puis la communication
de l’existence de l’enquête pénale fondée sur cette dénonciation, et
enfin le dénigrement de l’intimé auprès de son nouvel employeur. On est donc clairement
en présence d’une atteinte illicite fautive à la personnalité de l’intimé,
qui est directement à l’origine du dommage subi par ce dernier en raison de son incapacité
à retrouver un emploi salarié. Sur ce dernier point également, l’appelante échoue
dans la preuve de ses allégations : dans le domaine d’activité de la gestion de
fortune, le comportement de l’appelante a manifestement ruiné la réputation professionnelle
de l’intimé auprès du milieu bancaire et de son ancienne clientèle, cette situation
étant clairement en lien de causalité naturelle et adéquate avec les agissements de l’appelante.
C’est donc à bon droit que la Cour civile a retenu que la responsabilité délictuelle
de cette dernière était engagée.
8.
a)
L’appelante
remet ensuite en cause les postes de dommage arrêtés par les premiers juges.
b)
Premièrement, elle soutient que rien ne permettrait d’admettre avec certitude que l’intimé
aurait conservé jusqu’à l’âge de sa retraite le niveau de salaire correspondant
à son activité chez J.________SA, à savoir 218'194 fr. par année, et qu’il
serait parvenu, en reprenant une activité indépendante, à réaliser un revenu annuel
de 87'000 francs.
Les montants retenus par
les premiers juges à titre de perte annuelle nette subie par l’intimé – à
savoir le revenu hypothétique qu’il aurait pu réaliser sans la survenance de l’événement
dommageable – ont été établis par expertise judiciaire et, à nouveau, l’appelante
ne met pas en avant un quelconque moyen justifiant de s’écarter des conclusions de l’expert
J.________. Compte tenu du niveau de compétence très élevé de l’intimé
dans le domaine de la gestion de fortune, de son excellente réputation et de son important réseau,
les constatations de l’expert représentent un minimum car, sans son licenciement, l’intimé
serait très probablement parvenu à augmenter encore ses gains.
c)
Deuxièmement, l’appelante conteste
la quotité de l’indemnité salariale allouée pour la période d’étendant
du 1
er
novembre 2002 au 31 mai 2003. Elle avance sur ce point que l’expert ne s’est pas prononcé
pour cette période et que les premiers juges ne pouvaient pas se contenter d’appliquer une
« règle de trois » en partant de l’idée que les revenus auraient
été linéaires durant cet intervalle.
Il est certes vrai que
la période prise en compte par l’expert pour calculer le salaire de l’intimé s’arrête
le 31 octobre 2002 et que le montant supplémentaire de 680'407 fr. correspondant à la période
du 1
er
novembre 2002 au 31 mai 2003 a été calculé sur la base d’une moyenne théorique
basée sur les revenus réalisés précédemment, soit du 1
er
mars 1999 au 31 octobre 2002. On ne voit cependant pas sur quel autre procédé l’autorité
de première instance aurait pu se rabattre pour déterminer le salaire de l’intimé
jusqu’à la fin de son contrat de travail, étant précisé qu’en cas de
revenus fluctuants ou comportant une part variable, comme en l’espèce, il y a lieu de déterminer
les montants dus pour la période de libération de l’obligation de travailler sur la base
d’une période de référence passée représentative (Bonard, Commentaire
du contrat de travail, 2013, n. 23 ad art. 335 CO et la référence citée). Cela étant,
le calcul effectué par les premiers juges doit être confirmé.
d)
Troisièmement, l’appelante invoque que l’indemnité allouée par les premiers
juges à l’intimé sur la base de l’art. 337c al. 3 CO, à concurrence de deux
mois de salaire représentant la somme de 211'886 fr., est supérieure au montant auquel celui-ci
avait conclu à ce titre. Pour l’appelante, une indemnité maximale équivalant à
un mois de salaire sur la base du salaire « convenu entre les parties », d’une
quotité de 20'727 fr. brut, apparaîtrait « largement appropriée »
si l’on devait considérer que le licenciement n’était pas justifié.
Ce point de vue ne peut
toutefois pas être suivi. En effet, pour déterminer si le juge reste dans le cadre des conclusions
prises, il faut se fonder sur le montant global réclamé, ce qui signifie que le juge peut répartir
différemment les divers postes de dommage invoqués par le demandeur (ATF 119 II 396). Or, dans
la présente cause, les conclusions en paiement de l’intimé en première instance
portaient sur un montant de 7'848'047 fr. 70 et celui-ci se révèle nettement supérieur
au montant total alloué à l’intimé par les premiers juges, à savoir un montant
en capital de 5'993'802 fr. 70.
En outre, l’appelante
n’expose nullement en quoi la quotité de ces indemnités punitives et réparatrices
devrait être réduite à un mois. Il n’y a donc pas lieu de s’écarter de
l’appréciation des premiers juges sur ce point, qui apparaît de surcroît entièrement
adaptée aux circonstances de la cause, étant précisé qu’on ne se trouve pas
en présence d’un congé immédiat donné pour des motifs qui se révèlent
insuffisants mais d’un congé immédiat donné sans aucun motif valable, qui plus est
alors que l’employé avait déjà été libéré de son obligation
de travailler.
Quant à la quotité
du salaire déterminant, elle s’élève à 105'943 fr. 18, rémunération
mensuelle moyenne fixée par l’expert S.________. Il en découle que l’indemnité
contestée, de 211'886 fr. 36 (2 x 105'943 fr. 18) a été correctement calculée.
e)
A l’instar des précédents, ce moyen doit donc être rejeté.
9.
a)
L’appelante
conteste l’allocation de l’indemnité pour tort moral. Se référant à un
arrêt du Tribunal fédéral (ATF 135 III 405 consid. 3.1 et 3.2), elle soutient qu’une
telle indemnité est en principe incluse dans l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO,
qui s’ajoute aux droits découlant de l’art. 337c al. 1 CO, de sorte que l’intimé
aurait ainsi été indemnisé à double.
b)
Le Tribunal fédéral a certes relevé,
dans l’arrêt cité par l’appelante, que l’indemnité de l’art. 337c
al. 3 CO ne laissait guère de place à l’application cumulative de l’art. 49 CO,
car elle embrassait toutes les atteintes à la personnalité du travailleur qui découlent
de la résiliation injustifiée du contrat. Le Tribunal fédéral a cependant réservé
l’hypothèse dans laquelle une telle atteinte serait à ce point grave qu’un montant
correspondant à six mois de salaire ne suffirait pas à la réparer. Sous cette réserve,
l’application de l’art. 49 CO parallèlement à l’art. 337c al. 3 CO ne saurait
entrer en ligne de compte que dans des circonstances exceptionnelles.
En l’espèce,
la situation se présente toutefois différemment : l’atteinte illicite à la
personnalité ne résulte pas d’un congé avec effet immédiat, ni des circonstances
ayant entouré la notification de ce dernier, mais des agissements de l’appelante totalement
indépendants de cette résiliation, à savoir principalement la dénonciation à
la Commission fédérale des banques et le dépôt de la plainte pénale. Ces comportements
gravement répréhensibles ne sont pas inhérents au congé et ils entrent de manière
distincte dans le champ d’application des art. 41 et 49 CO (cf. chiffre 7
supra
).
Ainsi, contrairement à ce que plaide l’appelante, l’indemnité pour tort moral ne
fait aucunement double emploi avec l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO et l’invocation
de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à cette disposition ne lui est d’aucun
secours.
L’appelante n’a
pas soulevé d’autres moyens juridiques sur ce point. Elle n’a en particulier pas remis
en cause le principe et la quotité de la réparation morale accordée par les premiers juges
à l’intimé. On relève néanmoins que l’admission du principe de cette
réparation se révèle bien fondé au vu de l’atteinte particulièrement grave
à la personnalité de l’intimé, d’un point de vue objectif et de la souffrance
morale avérée pour un homme ayant passé brutalement d’un statut de très haut
niveau à la ruine de sa réputation professionnelle entraînant une incapacité durable
de retrouver un emploi dans le milieu bancaire. Du jour au lendemain, sans le moindre avertissement,
l’appelante a délibérément et fautivement annihilé la carrière professionnelle
d’un gestionnaire de fortune, âgé de 51 ans, dont l’expérience et les compétences
étaient reconnues, grand apporteur d’affaires et disposant d’un important portefeuille
de clients. A l’instar des premiers juges, il y a lieu d’admettre que les conditions d’application
de l’art. 49 CO sont réalisées. En outre, la quotité de la réparation morale
allouée apparaît équitable et doit également être confirmée.
10.
a)
Enfin, l’appelante remet en cause le rejet par les premiers juges de sa conclusion reconventionnelle
tendant à l’allocation de dommages-intérêts fondée sur l’art. 321e CO
et par laquelle elle réclame à l’intimé le remboursement des frais occasionnés
par la défense de ses intérêts, notamment ceux liés à la mise en place des audits
internes, d’une « task force », de l’audit externe de S.________SA et
à l’assistance de la banque par ses mandataires. Sur ce point, elle reproche à l’autorité
de première instance de ne pas avoir retenu que l’intimé avait commis des agissements
répréhensibles dans le cadre de ses activités pour le compte de la banque et qu’il
existait une causalité cumulative entre ces manquements et le préjudice enduré par l’appelante.
Selon elle, l’intimé serait coresponsable du dommage occasionné et il serait solidairement
responsable, avec d’autres employés de la banque, du dommage qu’elle a subi.
b)
Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond
du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la
diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF
123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou
les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes
et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (cf. art.
321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer
l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence,
le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ;
ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la
situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux
parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2
e
éd. 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile
du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de
responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation
de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur
doit en conséquence prouver l'existence du dommage, la violation par l'employé de ses obligations
contractuelles et le rapport de causalité naturelle entre celle-ci et celui-là ; de son
côté, le travailleur peut apporter la preuve libératoire de son absence de faute (TF 4C.389/2001
du 8 novembre 2002 consid. 2.1 et les références citées).
c)
En l’espèce, l’appelante, une fois de plus, ne base pas son argumentation sur les considérants
des premiers juges. Elle n’explique donc pas en quoi les quelques lacunes constatées dans
les documents établis par l’intimé ne s’inscriraient pas dans le manque général
d’organisation de la banque clairement relevé par le rapport d’audit externe de S.________SA.
Quant aux opérations qu’elle continue de qualifier de douteuses avec certains clients, elle
ne prend pas position sur l’appréciation des premiers juges selon laquelle l’intimé
a été mis hors de cause par le juge pénal. Il en va de même pour ce qui a trait aux
manquements constatés dans les succursales de Zurich, Lugano et Genève concernant les documents
d’ouverture de comptes. Là également, l’appelante ne se détermine pas sur
l’avis exprimé par les premiers juges. Elle aurait ainsi notamment pu exposer les raisons
pour lesquelles les procédés qu’elle dénonce étaient tolérés chez
d’autres collaborateurs. Dans ce contexte, l’appelante ne démontre aucunement que les
premiers juges aient eu tort de nier un manque de diligence sérieux de l’intimé préjudiciable
à la banque.
Pour le reste, l’appelante
se livre à une réflexion générale sur ses prétentions sans présenter de
véritable démonstration permettant à l’autorité d’appel de conclure que
la Cour civile aurait omis de constater que l’intimé avait violé ses devoirs contractuels
à l’égard de son employeur.
Cela étant, l’appréciation
des premiers juges sur ce premier point doit être confirmée et il est inutile d’examiner
si les autres conditions d’application de l’art. 321e CO sont réalisées.
11.
En
définitive, l’appel doit être rejeté et le jugement confirmé.
Les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante, qui
succombe (art. 106 al. 1 CPC).
L’appelante doit
verser à l’intimé des dépens de deuxième instance, arrêtés à
20'000 fr. (art. 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010,
RSV 270.11.6]), compte tenu de l’ampleur du dossier et de la valeur litigieuse.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 50'000 fr. (cinquante mille francs), sont mis à la charge de l’appelante
K.________SA.
IV.
L’appelante K.________SA doit verser à
l’intimé B.Z.________ la somme de 20'000 fr. (vingt mille francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
V.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
vice-président :
Le greffier :
Du
13 octobre 2015
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Jean-Marc Reymond (pour K.________SA)
‑
Me François Roux (pour B.Z.________)
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
la Cour civile du Tribunal cantonal
Le greffier :