vd_findinfo · Arrêt / 2021 / 468 · 2021-06-01 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, AUTORISATION DE SÉJOUR, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, ÉTAT TIERS, RESSORTISSANT ÉTRANGER, DROIT CONSTITUTIONNEL À LA PROTECTION DE LA BONNE FOI, DROIT D'ÊTRE ENTENDU | 29 al. 2 Cst., 9 Cst., 15 al. 1 LACI, 54 OASA, 18 LEI, 21 al. 1 LEI, 23 LEI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 01.06.2021 Arrêt / 2021 / 468

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
73/20 - 101/2021
ZQ20.035800
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
1
er
juin 2021
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
présidente
Mme
Röthenbacher et M. Métral, juges
Greffière
:              Mme
Tedeschi
*****
Cause
pendante entre :
S.________
,
en [...], recourant, représenté par Me Romain Rochani, avocat à Lausanne,
et
Service
de l'emploi, Instance juridique
, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 15
LACI ; 18 à 25 et 30 al. 1 let. h LEI ; 46, 54, 83 al. 1 et 85 al. 1
OASA ; 9 et 29 al. 2 Cst.
E n  f a i t  :
A.
a)
S.________ (ci-après : l'assuré
ou le recourant), né en [...], ressortissant ukrainien, au bénéfice d’un « Master
of Science of Information Technologics » et d’un titre universitaire de « Business
Management », travaillait pour la société M.________ SA (radiée du Registre
du commerce le 27 mars 2019 par suite de fusion ; ci-après : l'employeur), auprès
de sa filiale ukrainienne, T.________. Le but commercial de l'employeur était la fourniture de prestations
de service se rapportant à l'organisation et à la direction d'entreprises, ainsi que la production,
le développement et le commerce de marchandises.
Conformément à un avenant à son contrat de travail du 22 août 2016, l'assuré
a été transféré à partir du 1
er
novembre
2016 auprès du siège de l'employeur, situé à [...] en Suisse, pour y travailler en
qualité de « Manager Business Development Africa » à un taux de 100 %.
Le 15 novembre 2016, l'assuré est arrivé en Suisse, au bénéfice d'un permis
de séjour de type B valable jusqu'au 13 novembre 2019.
Aux termes de discussions tenues à la fin du mois de juin 2018, lesquelles ont, par la suite,
été confirmées par un Separation Agreement and Release (accord de séparation et de
décharge) du 30 août 2018, l'assuré a été licencié au 30 septembre
2018.
b)
Le 28 septembre 2018, l'intéressé s'est inscrit en qualité de demandeur d’emploi
auprès de l'Office régional de placement (ci-après : l'ORP) de [...] et a été
mis au bénéfice des indemnités de chômage à compter du 1
er
octobre
2018.
Par courrier du 29 janvier 2020, le Service de l’emploi, Instance juridique, Division juridique
des ORP (ci-après : le SDE ou l’intimé), a informé l'assuré examiner son
aptitude au placement, étant donné qu'il ne disposait plus d'un permis de travail valable à
compter du 14 novembre 2019.
Dans un avis du 31 janvier 2020, le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après : le CMTPT), rattaché au SDE, a expliqué que le permis B de l'assuré
était limité jusqu'au 13 novembre 2019, que son dossier était actuellement à
l'examen, sans droit de travailler, et qu'il n'avait jamais eu d'employeur suisse, dans la mesure où
le permis de séjour lui avait été délivré dans le cadre d'une prestation de
service « détachée ».
A l'appui d'un courrier du 4 février 2020, l'assuré a transmis au SDE une déclaration
sur la légalité du séjour en Suisse, extrait du registre du 6 décembre 2019,
établie par le Service du contrôle des habitants, lequel indiquait que l'intéressé
était régulièrement inscrit à [...] en résidence principale depuis le 15 novembre
2016, qu'une demande de renouvellement du titre de séjour était actuellement en cours de traitement
auprès du Service de la population (ci-après : le SPOP) et que, dans l'intervalle, le séjour
en Suisse était légal.
Par décision du 7 février 2020, le SDE a considéré l'assuré inapte au placement
dès le 14 novembre 2019, étant donné que son permis de séjour était échu
au 13 novembre 2019 et qu'il n'était pas autorisé à travailler sur le territoire
suisse durant l'examen de sa demande, conformément à l'avis du 31 janvier 2020 du CMTPT.
Dans un courriel du 11 février 2020, l'assuré a remis au SDE une attestation du 6 février
2020 du SPOP, aux termes de laquelle son dossier était en cours de traitement, que son séjour
était admis jusqu'à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers
et que, dans ce cadre, l'exercice d'une activité lucrative était autorisé.
Le 20 février 2020, l'assuré, désormais représenté par son conseil, s'est
opposé à la décision d’inaptitude au placement du 7 février 2020. Il a
fait valoir être apte au placement, étant donné qu’il était autorisé à
travailler en Suisse, conformément à la déclaration du 6 décembre 2019 du Service
du contrôle des habitants et à l'attestation du 6 février 2020 du SPOP. Par ailleurs,
au vu de ses aptitudes personnelles et professionnelles, ainsi que de son fort potentiel de réintégration,
il était hautement vraisemblable qu'une nouvelle autorisation de séjour lui soit accordée,
de sorte que l'aptitude au placement devait être admise dans le cadre d'une appréciation prospective
de sa situation spécifique.
Le 6 mai 2020, le SPOP a établi une nouvelle attestation en faveur de l’assuré,
reprenant les mêmes indications que celles fournies le 6 février 2020.
Dans un courrier rectificatif du 16 juin 2020, le SPOP a toutefois indiqué à l'assuré
qu'à la reprise de son dossier, il avait constaté que ses deux attestations des 6 février
et 6 mai 2020 mentionnaient de manière erronée que l'exercice d'une activité lucrative
était autorisé dans le cadre de l'examen de la demande de prolongation de l'autorisation de
séjour. Or, il s'avérait que le « SDE avait rendu, le 31 janvier 2020, une décision
négative quant au droit de l'assuré de travailler sur le territoire suisse ». Dès
lors, les deux attestations susdites devaient être considérées comme étant nulles
et non avenues, erreur qui résidait dans la seule négligence du SPOP et ne saurait être
retenue à l'encontre du SDE, seule autorité compétente en la matière. Par ailleurs,
une nouvelle attestation, datée du même jour, annulant et remplaçant les deux précédentes
avait été remise en sus à l'intéressé.
Aux termes d'un courrier du 17 juin 2020, le SDE a octroyé un délai supplémentaire
à l'assuré pour transmettre un éventuel complément à son opposition, tout en
lui communiquant une copie d'un courriel du même jour du CMTPT. Celui-ci indiquait que les informations
contenues dans son courrier du 31 janvier 2020 étaient intégralement maintenues et confirmées.
Dans un courrier du 22 juin 2020, l'assuré a contesté la correspondance du 16 juin
2020 du SPOP.
Par acte du 6 juillet 2020, l'assuré a complété son opposition, se prévalant
de la protection de sa bonne foi, de sorte que devait lui être reconnu le droit d'exercer une activité
lucrative jusqu'à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers.
A cet égard, il s'est en particulier référé à un courriel du 5 février
2020 de la Caisse N.________ qui lui avait indiqué que seule une attestation du SPOP était
valable, en l’occurrence délivrées par deux fois, les 6 février et 6 mai
2020. De plus, il a relevé que contrairement à ce qu'affirmait le SPOP dans sa correspondance
du 16 juin 2020, le SDE n'avait pas rendu, le 31 janvier 2020, une décision négative
relative à l'autorisation de travailler sur le sol suisse, mais avait mentionné, dans sa décision
du 7 février 2020, que le CMTPT avait répondu à ses demandes par courrier du 31 janvier
2020. Selon l'intéressé, cette dernière correspondance ne correspondait en aucun cas à
une décision.
Par décision sur opposition du 23 juillet 2020, le SDE a rejeté l'opposition. Il a repris
les considérations contenues dans sa décision du 7 février 2020 et s'est intégralement
référé à l'avis du 31 janvier 2020 du CMTPT. Par ailleurs, il a ajouté
qu'il n'était absolument pas certain que l'assuré puisse retrouver un emploi en Suisse et ainsi
obtenir un permis de séjour et une autorisation de travailler, dans la mesure où il était
ressortissant d'un Etat tiers, était en recherche d'emploi depuis le 1
er
octobre
2018 (malgré ses qualifications professionnelles et personnelles) et n'avait jamais eu d'employeur
suisse, son précédent permis de travail lui ayant été délivré dans le cadre
d'une prestation de service « détachée ». Enfin, sa bonne foi ne pouvait
être protégée dans la mesure où le CMTPT « avait systématiquement
mentionné que le dossier de l'opposant était à l'examen sans droit de travailler »
et que le SDE avait rendu la décision querellée le 7 février 2020 – laquelle
indiquait clairement que l'assuré n'était pas autorisé à exercer une activité
professionnelle en Suisse –, soit le lendemain de la délivrance de la première attestation
erronée du SPOP. Dans ces conditions, on devait admettre qu'à défaut de toute autorisation
de travailler depuis le 13 novembre 2019, l'assuré était inapte au placement dès
le 14 novembre 2019.
B.
Par acte du 14 septembre 2020, S.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision sur opposition du 23 juillet précédent,
concluant, principalement, à sa réforme en ce sens qu'il soit considéré que le recourant
était apte au placement et avait droit aux indemnités de chômage à compter du 14 novembre
2019 et, subsidiairement, à son annulation avec renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle
instruction et décision dans le sens des considérants. S'agissant des faits, le recourant s'y
est référé tels qu'établis dans la décision querellée, précisant néanmoins
que le document du 31 janvier 2020 du CMTPT ne constituait pas un courrier (
recte
:
une décision) et ne lui avait jamais été adressé. De surcroît, l'intéressé
avait été le salarié d'une entreprise suisse, de sorte qu'il était erroné de
prétendre que son permis B lui avait été délivré dans le cadre d'une prestation
de service détachée. En droit, le recourant s'est prévalu de violations de son droit d'être
entendu, de la législation applicable en matière d'assurance-chômage et de droit des étrangers
et de la protection de sa bonne foi. En substance, il a allégué que l'autorité compétente
pour se prononcer sur son droit de travailler était, selon lui, le SPOP (et non le CMTPT), lequel
l'avait autorisé à exercer une activité lucrative jusqu'à droit connu sur une décision
en matière de police des étrangers, conformément aux attestations des 6 février
et 6 mai 2020. Par ailleurs, l'autorité intimée, en considérant qu'il n'était
absolument pas certain que le recourant obtienne un permis de séjour valable, s'était livrée
à une appréciation prospective erronée quant à ses chances d’obtenir une autorisation
de travailler.
Dans sa réponse du 14 octobre 2020, l'intimé a conclu au rejet du recours et renvoyé
aux considérants de la décision sur opposition litigieuse.
Par ordonnance du 3 décembre 2020, la juge instructrice a requis du SPOP le dossier du recourant
dans son intégralité, lequel a été produit le 8 décembre 2020. Il contenait,
entre autres, les pièces suivantes :
-
Une demande de permis de séjour avec activité
lucrative de durée déterminée du 13 octobre 2016 formulée par M.________ SA
pour le recourant ;
-
Une décision du 21 octobre 2016 du
CMTPT, lequel, d'une part, approuvait préalablement, sous réserve de l'approbation des autorités
fédérales, l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base des art. 20 al. 1
OASA (ordonnance du conseil fédéral du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au
séjour et à l’exercice d’une activité lucrative ; RS 142.201) et 33 LEtr (loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ; RS 142.20), et, d'autre part, préavisait
favorablement l'octroi d'un titre de séjour autorisant l'exercice d'une activité lucrative
par le SPOP ;
-
Une décision du 28 octobre 2016 du Secrétariat
d'Etat aux migrations (ci-après : le SEM) qui approuvait la décision préalable du
21 octobre 2016 du CMTPT, le SEM se référant aux art. 18 à 24 et 30 al. 1 let. f
à j LEtr et 20 al. 1 OASA s’agissant de l’autorisation d’exercer une activité
lucrative en Suisse. Il mentionnait également que la décision de l'autorité cantonale
compétente en matière d'étrangers restait réservée quant à l'octroi de
l’autorisation de séjour ;
-
Une demande de prolongation de permis B OASA du
6 novembre 2019 déposée par le recourant ;
-
Un courrier du 25 mai 2020 du SPOP, adressé
au recourant, dans lequel il constatait que celui-ci avait été mis au bénéfice d'une
autorisation de séjour, limitée pour une durée de 36 mois en raison de sa prise d'emploi
du 1
er
novembre
2016, qu’elle avait pris fin le 13 novembre 2019. Cette autorité avait considéré
que le but du séjour avait été atteint et pris note du fait que le recourant bénéficiait
de prestations de la Caisse N.________. Au vu ce de qui précédait, il avait indiqué son
intention de constater la caducité de l'autorisation de séjour, de refuser son renouvellement
et d'impartir un délai au recourant afin de quitter définitivement le territoire suisse. Un
délai était néanmoins octroyé à l'intéressé pour exercer son droit
d'être entendu ;
-
Un courrier du 20 août 2020 du SPOP,
destiné au recourant, à teneur duquel il considérait que l'octroi d'une nouvelle autorisation
de séjour était préalablement dépendant d'une décision positive du SDE quant
à l’aptitude au placement ou à la prise d'emploi. Dans ce contexte, il était utile
de suspendre la procédure relative à la demande d'autorisation de séjour jusqu'à
résolution du contentieux en cours avec l’intimé, tel que cela avait d'ailleurs été
requis par le recourant dans ses déterminations du 31 juillet 2020 ;
-
Une fiche de suivi concernant le recourant établie
par le SPOP, laquelle indiquait que le but du séjour était l'exercice d'une activité lucrative
à temps complet, que le code d'admission était « 1425 / OASA / OASA : Aut.
de séjour pour : Tous les détachés, indépendam. de la nationalité, d'une
entreprise se situant hors d'un Etat UE / AELE. Ressortis. UE / AELE indépendants
dont l'entreprise se situe hors d'un ETAT UE / AELE. Ressortissants Etat tiers indépendants,
quel que soit le lieu de l'entreprise. Imputation contingent art. 20 OASA (art. 26 LEI / art.
46 OASA) » et que le 6 septembre 2020, le recourant avait quitté la Suisse pour
l'Ukraine.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile, compte tenu des féries
estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA).
c)
Conformément
à l’art. 58 al. 2 LPGA, si l’assuré est domicilié à l’étranger,
le tribunal des assurances compétent est celui du canton de son dernier domicile en Suisse ou celui
du canton de domicile de son dernier employeur suisse ; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé,
le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l’organe d’exécution
a son siège. En l’espèce, il est constant que le dernier domicile du recourant, avant
son départ le 6 septembre 2020 du territoire helvétique, se situait dans le canton de
Vaud, à [...], tel que le siège de son dernier employeur, M.________ SA. Ainsi, la Cour
de céans est compétente
ratione
loci
et
materiae
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
; BLV 173.36]).
d)
Le recours respecte, en outre, les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
2.
En l'espèce, le litige porte sur le droit du recourant à percevoir les indemnités de chômage
à compter du 14 novembre 2019, et plus singulièrement sur la question de son aptitude
au placement dès cette date.
3.
Dans un premier grief de nature formelle, qu'il convient dès lors de traiter à titre préalable,
le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu, la décision querellée
n'étant pas suffisamment motivée selon lui.
a)
Aux
termes de l’art. 49 al. 3 LPGA, l’assureur doit motiver ses décisions si elles ne font
pas entièrement droit aux demandes des parties. Cette obligation, qui découle également
du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), a pour but que le destinataire de la
décision puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et que l’instance
de recours soit en mesure, si elle est saisie, d’exercer pleinement son contrôle. Pour répondre
à ces exigences, l’autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui
l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce
que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer
en connaissance de cause. Elle n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF
143 III 65 consid. 5.2 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors que l’on
peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à
une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée.
La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants
de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une autorité se rend coupable d’un
déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer
sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en
considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre
(ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2).
b)
En l'occurrence, le recourant fait valoir que son grief relatif à la directive intitulée « Domaine
des étrangers » du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM ; version d'octobre
2013 actualisée le 1
er
janvier
2021 ; ci-après : Directives LEI) n'a pas été traité par l'intimé. D’après
lui, cette directive postulant que l'autorisation de séjour peut être prolongée tant que
l'étranger peut prétendre à des indemnités de l'assurance-chômage, il ne faisait
aucun doute qu'un permis de séjour allait lui être octroyé, étant donné qu'il
devait avoir droit à ces indemnités, à tout le moins, jusqu'au 30 septembre 2020.
S'il semble effectivement que cet argument valablement présenté par le recourant n'a pas été
discuté par l'autorité intimée, la question de savoir si cette omission éventuelle
est constitutive d'une violation du droit d'être entendu peut en l'occurrence demeurer indécise.
Dans la mesure où il porte sur le résultat de l'appréciation des preuves, le grief de
violation du droit d'être entendu se confond en effet avec celui de constatation manifestement inexacte
(y compris arbitraire) ou incomplète des faits pertinents, que le recourant soulève également.
Il sera dès lors examiné avec le fond du litige. Pour le surplus, le reproche selon lequel
l’intéressé n'aurait pas été en mesure de comprendre les motifs ayant conduit
l’intimé à écarter son argument, respectivement à retenir qu'il n'était
pas certain que le recourant puisse obtenir un permis de séjour et une autorisation de travailler,
n'est pas convaincant, S.________ ayant contesté utilement ces points devant la Cour de céans,
laquelle, on le rappellera, jouit d’un plein pouvoir d’examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ;
137 I 195 29 consid. 2.3.2 ; 135 I 279 consid. 2.6.1).
Le recourant argue également que l'intimé n'aurait pas expliqué les raisons lui permettant
d'affirmer que le CMTPT était l'autorité compétente pour juger de son droit de travailler
en Suisse. En réalité, ce grief se confond avec celui de violation du droit et sera ainsi traité
avec le fond du litige.
Finalement et contrairement à ce que prétend le recourant, l'intimé s'est prononcé
de manière adéquate et suffisante sur la question de la protection de la bonne foi, de sorte
qu'on ne saurait retenir un défaut de motivation à ce titre.
4.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité
de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est
réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter
un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
b)
L’aptitude
au placement suppose notamment que la personne au chômage ait le droit de travailler. Pour une personne
de nationalité étrangère domiciliée en Suisse, l’aptitude au placement sera
subordonnée à la condition qu’elle soit au bénéfice d’une autorisation
de travail lui permettant d’être engagée. En l’absence d’une telle autorisation,
l’aptitude au placement ne pourra être admise que si la personne en question peut s’attendre
à en obtenir une dans l’hypothèse où elle trouverait un travail convenable. Dans
cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher
préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des
étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant
étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent
pas d’indices suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès
des autorités compétentes pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre
à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2a et 2c ; 120 V 385 consid. 2 ; Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°
72 ad art. 15 LACI). Un tel avis ne lie toutefois ni l’administration ni le juge appelés à
se prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l’autorité compétente
n’a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a ; TFA C 138/01 du 10 décembre
2001 consid. 1c).
L’aptitude au placement s’apprécie en fonction de critères individuels et concrets
et non d’une manière générale et abstraite (ATF 126 V 376 consid. 6a ; TFA C 324/98
du 1er mars 2000 consid. 2c et les références citées). Il s’agit dans ce contexte
d’examiner de manière prospective, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés
jusqu’au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 2), si la personne concernée
pouvait ou non compter sur l’obtention d’une autorisation de travail au moment où elle
s’est annoncée à l’assurance-chômage. L’existence d’une telle
autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre
l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation
n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2 ; Rubin,
op. cit., n° 73 ad art. 15 LACI). Une modification des circonstances favorable à l’assuré
ne peut conduire à une reconnaissance de l’aptitude au placement qu’à partir du
moment où le changement de circonstances s’est produit, pas avant (Rubin, op. cit., n°
103 ad art. 15 LACI).
5.
a)
Depuis une modification législative partielle
du 16 décembre 2016 (RO 2017 6521), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2019 (RO 2018 3171), la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr
; RS 142.20) s'intitule loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
et l’intégration (LEI ; RS 142.20).
En l’espèce, le recourant n'a pas la
nationalité d'un Etat membre de l'UE (Union européenne) ou de l'AELE (Association européenne
de libre-échange). Quant à la décision sur opposition entreprise, elle a été
rendue 23 juillet 2020. La LEI entrée en vigueur le 1
er
janvier
2019, ainsi d'ailleurs que l'OASA (ordonnance du conseil fédéral du 24 octobre 2007 relative
à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
; RS 142.201), sont ainsi applicables, dans la mesure également où le statut juridique du recourant
n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités
internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEI). Ces dispositions sont dès lors
déterminantes pour évaluer les chances de succès de la demande d’autorisation de
travailler du recourant.
Au demeurant, on mentionnera déjà ce stade que la question de savoir si le recourant entre
ou non dans la catégorie des travailleurs détachés, au sens de l'art. 1 LDét
(loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d’accompagnement applicables aux
travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types
de travail ; RS 823.20), n'est pas décisive pour la solution au litige.
b)
Conformément
à l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice
d’une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts
économiques du pays (let. a), que son employeur ait déposé une demande (let. b)
et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies (let. c).
L'art. 20 LEI concerne les mesures de limitation quant au nombre des autorisations de séjour
initiales octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative.  L'art. 20
al. 1 OASA précise cette disposition, en prévoyant que les cantons peuvent délivrer
aux étrangers qui ne sont pas couverts par le champ d’application de l’ALCP ou à
la Convention instituant l’AELE des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums
fixés à l’annexe 2, ch. 1 let. a OASA.
Au
titre de l’ordre de priorité, l’art. 21 al. 1 LEI postule qu’un étranger
ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il
est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État
avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n’a pu être trouvé.
L'art. 23 LEI examine les qualifications personnelles et mentionne que seuls les cadres, les spécialistes
ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour
(al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle
de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement
à l’environnement professionnel et social (al. 2). Néanmoins, les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international peuvent être admis, en dérogation aux al. 1
et 2 (al. 3 let. d).
Quant aux autres conditions d’admission, l'art. 22 LEI traite des conditions de rémunération
et de travail, l'art. 24 LEI concerne le logement de l'étranger et l'art. 25 LEI porte
sur l'admission des frontaliers.
c)
La
LEI prévoit néanmoins des dérogations à ces conditions d’admission. Selon l’art. 30
al. 1 let. h LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission des art. 18
à 29 dans le but de simplifier les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes
indispensables au sein d’une entreprise déployant des activités internationales. A cet
égard, l'art. 46 OASA énonce que des autorisations de séjour ou de courte durée
peuvent être octroyées pour faciliter l’échange de cadres supérieurs et de
spécialistes indispensables au sein d’une entreprise déployant des activités internationales
si l’échange sert les intérêts économiques du pays (art. 18 let. a
LEI), il existe une demande d’un employeur (art. 18 let. b LEI), les nombres maximums sont
respectés (art. 20 LEI), les conditions de rémunération et de travail sont remplies
(art. 22 LEI) et le logement du requérant est approprié (art. 24 LEI).
d)
L'art.
33 LEI indique que l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus
d’une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé
et peut être assortie d’autres conditions (al. 2). Sa durée de validité est limitée,
mais peut être prolongée s’il n’existe aucun motif de révocation au sens de
l’art. 62 al. 1 (al. 3).
L'art. 54 OASA précise que si une autorisation
de séjour ou de courte durée a été octroyée en vertu d’une disposition
d’admission pour un séjour avec un but déterminé, une nouvelle autorisation est
requise si le but du séjour change. Si le but du séjour cesse d'exister avant l'expiration
de l'autorisation, celle-ci peut même être révoquée (art. 62 al. 1 let. d LEtr ;
ATF 140 II 289 consid. 3.6.3 et les références citées ; TF 2C_332/2018 du 17 janvier
2019 consid. 2.2.1). A cet égard, la Directive LEI prévoit à son chiffre 3.4.5 ce
qui suit (sic) :
« Le
séjour en Suisse peut être refusé à l’étranger qui a exercé une activité
lucrative pour laquelle il a obtenu une autorisation de séjour délivrée à l’époque,
mais qui ne l’exerce plus ou n’est plus en mesure de l’exercer, à moins que des
dispositions dérogatoires ne lui confèrent un droit de cette nature (art. 54 OASA = but du
séjour atteint ; ancien droit : ATF 126 II 377 consid. 6b et 6c p. 393 s., ainsi que ATF non publié
du 18 février 2002 dans la cause L. consid. 2.2, 2A.528/2001) […] »
e)
En vertu de l'art. 40 LEtr, les autorisations
prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEtr sont octroyées par les cantons. Les compétences
de la Confédération sont réservées notamment en matière de dérogations
aux conditions d'admission (art. 30 LEtr) et de procédure d'approbation (art. 99 LEtr). La loi ne
règle ni la procédure de dérogations aux conditions d'admission ni celle d'approbation.
Dans les deux cas, cette compétence a été attribuée au Conseil fédéral
(art. 30 al. 2 LEtr et 99 LEtr). Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence en édictant
l'OASA, dont le nouvel art. 85 al. 1 attribue au SEM la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement
des autorisations de séjour. A l'art. 85 al. 2 OASA, le Conseil fédéral a délégué
au DFJP (Département fédéral de justice et police) la compétence de dresser la liste
des cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement
doivent être soumises à la procédure d'approbation, ce qu'il a fait par ordonnance du
13 août 2015 (OA-DFJP [ordonnance relative aux autorisations et aux décisions préalables
dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation ; RS 142.201.1] ;
TF C_739/2016 du 31 janvier 2017 consid. 4.4).
L’art. 83 al. 1 let. a OASA prévoit qu'avant d’octroyer une première
autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité
lucrative, l’office cantonal chargé des admissions sur le marché du travail décide
si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante
au sens des art. 18 à 25 LEI. De surcroît, en application de l’art. 83 al. 2
OASA, l’office cantonal décide également si une autorisation de séjour de courte
durée peut être prolongée ou renouvelée. En définitive, les autorités du
marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations
de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les
autorisations de courte durée (Directives LEI ch. 4.6.1).
L’autorité cantonale du marché du travail transmet ensuite ses décisions préalables
relatives à l’octroi d’une autorisation de séjour (au sens de l’art. 33
LEI) et à l’octroi d’une autorisation de courte durée (au sens des art. 32
LEI) au SEM pour approbation (art. 85 OASA en relation avec l’art. 1 OA-DFJP ; Directives
LEI, ch. 1.2.3.1). L'art. 85 al. 1 OASA postule en effet que le SEM a la compétence d’approuver
l’octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l’octroi
de l’établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales
du marché du travail rendues selon l'art. 83 OASA. Quant à l'art. 1 let. a ch. 2
OA-DFJP, il prévoit que sont notamment soumis pour approbation du SEM les décisions préalables
des autorités du marché du travail concernant des ressortissants d'Etats non membres de l'UE
ou l'AELE lorsqu’elles portent sur l’octroi d’une autorisation de séjour en vertu
de l’art. 20 al. 1 OASA. Le DFJP fait ici référence aux seules autorisations
initiales (Directives LEI, ch. 1.3.2.1).
6.
a)
Dans le cas d’espèce, il convient de déterminer si le recourant pouvait prétendre
à obtenir une autorisation de travailler sur le territoire suisse à compter du 14 novembre
2019.
En l'occurrence, S.________ bénéficiait initialement d'un permis de séjour de type B,
valable jusqu'au 13 novembre 2019. Celui-ci était fondé sur les art. 30 al. 1 let. h
LEI et 46 OASA, s'agissant d'un cadre supérieur travaillant en qualité de « Manager
Business Development Africa » au sein d’une entreprise suisse déployant des activités
internationales, à savoir son ancien employeur, M.________ SA.
Partant, le 13 octobre 2016, au moment du dépôt de la demande initiale d'autorisation
de séjour par l'employeur, une décision préalable du CMTPT, suivie d'une procédure
d'approbation préalable menée par le SEM, était nécessaire, conformément aux
art. 83 al. 1 et 85 al. 1 OASA. Tel ne semble toutefois pas être le cas s'agissant
d'une demande de prolongation d'un permis de séjour de ce type (art. 83 al. 1 et al. 2
et 85 al. 1 OASA
a contrario
et 1 let. a ch. 2 OA-DFSP
a
contrario
; à cet égard, on notera que
l'art. 4 OA-DFSP concernant l'approbation par le SEM de la prolongation d'autorisations de séjour
dans certains cas particuliers n'est pas applicable en l'espèce), le SPOP demeurant dans tous les
cas compétent (art. 40 al. 1 LEtr ; art. 3 al. 1 ch. 1 LVLEtr [loi
d'application du 18 décembre 2007 dans le Canton de Vaud de la législation fédérale
sur les étrangers ; BLV 142.11]). En l’occurrence, cette question peut toutefois demeurer
indécise.
En effet, tel qu'il ressort de l'art. 33 al. 2 LEtr, une autorisation de séjour n'est
accordée que dans un but défini, en l'occurrence sur la base des art. 30 al. 1 let. h
LEI et 46 OASA. Or, l'avenant du contrat de travail du 22 août 2016 fondant l'activité
de cadre supérieur du recourant au sein d’une entreprise internationale a pris fin au 30 septembre
2018. Dès cette date, le recourant s'est mis en quête d'un nouvel emploi en Suisse auprès
d'un autre employeur. L'élément déterminant est que, dès ce moment-là, les circonstances
ayant permis l'octroi de l'autorisation de séjour n'avaient plus cours. On doit dès lors admettre
que le but du séjour du recourant en Suisse avait été atteint (TF C 248/06 du 24 avril
2007 consid. 2 ; cf. également dans ce sens TF 8C_479/2011 du 10 février
2012 consid. 3.2.1, dans lequel le Tribunal fédéral a confirmé qu’un permis
B délivré à un assistant-doctorant dans une Haute Ecole était limité au strict
but initial du séjour [en tant que doctorant], et que tout changement de place était soumis
à autorisation de la police des étrangers, conformément à l’art. 54 OASA
; Directives LEI ch. 3.4.5 ; TC CASSO ACH 91/17 – 20/18 du 25 janvier 2018
consid. 5).
Par conséquent, au 14 novembre 2019, le recourant ne pouvait plus être considéré
comme étant un cadre supérieur exerçant au sein d’une entreprise déployant
des activités internationales (selon l’art. 46 OASA). Lorsque, comme en l’occurrence,
une autorisation de séjour a été octroyée en vertu d’une disposition d’admission
pour un séjour à but déterminé, et que le but initial du séjour est atteint,
une nouvelle autorisation doit être requise (art. 54 OASA ; TF 8C_479/2011 consid. 3.2.1
; Directives LEI ch. 3.4.5 ; TC CASSO ACH 91/17 – 20/18 du 25 janvier 2018
consid. 5). Cela a pour conséquence que les conditions spécifiques des art. 30 al. 1
let. h LEI et 46 OASA ne trouvent plus application et que la demande du recourant formulée
le 6 novembre 2019 auprès des autorités compétentes en matière de droit des
étrangers ne doit pas être considérée comme une demande de prolongation de son permis
B initial, mais bien plutôt comme une nouvelle demande d'octroi d'un permis de séjour en vue
de l’exercice d’une activité lucrative. Celle-ci doit, partant, être examinée
en fonction des nouvelles circonstances, sur la base des conditions générales d’admission
de la LEI, comme pour tout étranger qui souhaite être admis en Suisse dans le but d’y
exercer une activité lucrative (art. 18 ss LEI). Dans ce cadre, le CMTPT est en effet
compétent pour rendre une décision préalable, au sens de l'art. 83 al. 1 OASA, mais celle-ci
doit dans tous les cas encore être soumise à l'approbation supplémentaire du SEM, en application
des art. 85 al. 1 OASA.
Il découle de ce qui précède que l'intimé ne pouvait se contenter sans autre examen
du seul avis rendu le 31 janvier 2020 par le CMTPT, confirmé par courriel du 17 juin 2020,
pour conclure que le recourant n’était pas autorisé à travailler en Suisse.
b)
S'agissant de l'autorisation de travailler, on ne peut toutefois admettre que le recourant pouvait escompter
l'obtenir au 14 novembre 2019.
En effet, à défaut de réaliser les critères des dérogations énumérées
à l'art. 30 LEI, notamment aux let. g et h, le recourant n'ayant pas retrouvé une
activité susceptible de favoriser les échanges internationaux dans les domaines économique,
scientifique ou technique ou dans laquelle il exercerait en qualité de cadre supérieur au sein
d'une entreprise déployant des activités internationales, il convient d'examiner le droit du
recourant à l'aune des critères d'admission habituels prévus aux art. 18 ss LEI.
Il est incontestable que le recourant a les qualifications d'un cadre dirigeant au sens de l'art. 23
al. 1 LEI. Cependant, en tant que ressortissant d’un Etat tiers, il est soumis à la règle
de priorité instaurée par l’art. 21 al. 1 LEtr, selon laquelle il n’aurait
pu être admis que s’il avait pu démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant
d’un Etat membre de l'UE et de l'AELE ne correspondait au profil recherché. Cette question
doit néanmoins être examinée de manière concrète, selon les circonstances concrètes
du cas. Or, du 14 novembre 2019 jusqu'à ce que la décision sur opposition litigieuse soit
rendue, il n’existait aucune prise d’emploi imminente, pour laquelle il aurait pu être
examiné si le recourant pouvait s’attendre à obtenir un permis de travail (TF 8C_479/2011
op. cit. consid. 3.2.2) et si son profil se démarquait de celui de ses pairs suisses et
européens. Bien au contraire, sur ce point, il convient d’admettre que les deux formations
universitaires du recourant sont communes à de nombreux cadres d’entreprises nationales ou
internationales. Il n’allègue par ailleurs pas l’existence de compétences personnelles
ou professionnelles rares, qui ne se rencontreraient pas chez ses pairs en Suisse ou dans un pays avec
lequel existe un accord de libre circulation. Au demeurant, le nombre limité de permis B prévu
dans le contingent cantonal (art. 20 LEI et 20 al. 1 OASA) ne permet de manière générale
pas à un ressortissant d’un Etat tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention
d’un permis.
Quant au chiffre 3.4.2 des Directives LEI, lequel indique que l’autorisation de séjour peut
être prolongée aussi longtemps que l’étranger peut prétendre à des indemnités
de l’assurance-chômage et que s’il reprend une activité, les dispositions générales
sont applicables, invoqué par le recourant, il n'est pas pertinent en l'espèce. En effet, comme
susmentionné, la situation de l’intéressé ne correspond pas à une demande de
prolongation de son permis de séjour. Pour le surplus, la possibilité de prolongation à
laquelle les Directives LEI font référence, est potestative, et non impérative.
En définitive, c’est donc à juste titre que l’intimé a considéré
que le recourant était inapte au placement dès le 14 novembre 2019, faute de disposer
d’un permis de travailler ou de pouvoir y prétendre.
7.
Le recourant se prévaut finalement d'une violation de la protection de sa bonne foi.
a)
Selon l'art. 27 LPGA, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes
d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées
sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement,
sur ses droits et obligations (al. 2). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne
qui a besoin des conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations
dans une situation concrète face à l'assureur. Le devoir de conseils s'étend non seulement
aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique.
Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré,
telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (TF 9C_287/2017 du 22 août 2017 consid. 5.1
et les références citées). Conformément à l'art. 19a al. 1 OACI, les
organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI –
parmi lesquels figurent les ORP et les caisses de chômage – renseignent les assurés sur
leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d'inscription et leur obligation de prévenir
et d'abréger le chômage.
Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent
obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation
en vigueur, en vertu du droit à la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst.,
à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard
de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites
de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement
("ohne weiteres") de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé
sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles
il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé
depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références
citées ; 131 V 472 consid. 5).
En présence d'un renseignement, d'une déclaration ou d'une promesse de l'administration, un
administré ne saurait être protégé s'il surévalue la portée de ce qui émane
de l'administration ou, en d'autres termes, s'il fait des déductions qui sortent du cadre de ce
que l'administration a exprimé (TF C_250/05 du 24 novembre 2006 consid. 4.2 ; Rubin,
op. cit., n° 17 ad annexe II). Au demeurant, l'obligation de donner des renseignements corrects
et complets s'examine en relation avec l'incombance pour l'assuré de vérifier les informations
reçues et de lever les doutes éventuels. Lorsque les renseignements donnés par l'administration
sont contradictoires, ambigus ou peu clairs, il appartient à l'administré de demander des clarifications
(Rubin, op. cit., n° 18 ad annexe).
b)
En
l'espèce, le recourant se fonde sur les deux attestations des 6 février et 6 mai
2020 émises par le SPOP, lesquelles indiquaient que son séjour était admis jusqu'à
droit connu sur une décision en matière de police des étrangers et que, dans ce cadre,
l'exercice d'une activité lucrative était autorisé. Il en déduit un droit à
percevoir des indemnités de chômage dès le 14 novembre 2020.
On observera principalement que l'autorité intimée, seule compétente en matière d'assurance-chômage,
n'a fourni aucun renseignement, ni aucune assurance ou garantie au recourant concernant son aptitude
au placement dès le 14 novembre 2019, respectivement un droit à bénéficier d'indemnités
de chômage. Quant aux deux attestations susdites, celles-ci n'emportent, intrinsèquement, aucun
constat sur les questions de l'aptitude au placement ou du droit à des prestations de l'assurance-chômage.
A toutes fins utiles, on précisera que l'attestation litigeuse du 6 février 2020 a été
immédiatement suivie de la décision du 7 février 2020 de l'intimé, laquelle
mentionnait expressément que l'aptitude au placement était niée sur la base de la position
du 31 janvier 2020 du CMTPT. Cette dernière étant contraire aux renseignements du SPOP,
cette contradiction imposait au recourant de s'enquérir plus avant auprès des autorités
administratives compétentes. Même s'il a bien requis une nouvelle attestation de la part du
SPOP, émise le 6 mai 2020, celle-ci était identique à la première, n’apportait
aucune indication supplémentaire, en particulier s’agissant de l’avis du CMTPT, et ne
permettait dès lors pas au recourant de clarifier sa situation.
Dès lors, le grief de violation du principe de protection de la bonne foi doit être écarté,
les conditions de son application n'étant pas remplies.
8.
a)
En définitive, le recours de S.________,
mal fondé, doit être rejeté. Partant, la décision sur opposition du 23 juillet
2020 du Service de l'emploi, Instance juridique, est confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément
à l’art. 83 LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient
pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 23 juillet 2020 par le Service de l'emploi, Instance juridique,
est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Romain Rochani (pour S.________),
‑
Service de l'emploi, Instance juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devan
t
le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :