vd_findinfo · Arrêt / 2010 / 316 · 2010-02-22 · fr

AA, SALAIRE, DEMANDE ADRESSÉE À L'AUTORITÉ, RÉVISION{DÉCISION} | 61 let. i LPGA, 100 al. 1 let. b LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 22.02.2010 Arrêt / 2010 / 316

TRIBUNAL
CANTONAL
AA
4/08 - 31/2010
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 22 février
2010
_____________________
Présidence de
Mme
Thalmann
Juges
:
Mme   Di Ferro Demierre, juge, et M. Schmutz,
assesseur
Greffier
:
M.        Bichsel
*****
Cause pendante entre
:
R.________
, à
Genève, requérant, représenté par Me
Joël Crettaz, avocat à Lausanne,
et
X.________
, à Zurich,
intimée, représentée par
Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne.
_______________
Art. 61 let. i
LPGA  et  100 al. 1 let. b LPA-VD
E n  f a i t  :
A.
Par jugement du 31 jugement 2007 (cause n° [...]), le Tribunal
des assurances a rejeté le recours formé par
R.________ le 9 novembre 2005 contre une décision sur
opposition rendue le 21 septembre 2005 par X.________
(ci-après: X.________, X.________ ou la caisse), et
confirmé cette dernière décision sur
opposition.
a)
Dans ce jugement, définitif et exécutoire,
ont été retenus les faits suivants:
"A.
R.________, né en 1943,
est titulaire du CFC de
cafetier-restaurateur et du certificat pour établissements
importants. Il exploitait dès 1985 le S.________ et le
L.________ en raisons individuelles, ce dernier
établissement étant une salle à l'étage
du S.________. Il était directeur de la
société K.________ SA, qui exploitait depuis 1991
à Lausanne, un établissement de restauration rapide
dans l'immeuble qui abritait également le S.________ et le
L.________. La cuisine, dont il avait la responsabilité,
était commune aux établissements. Il était
assuré contre les accidents professionnels et non
professionnels selon la loi fédérale du 20 mars 1981
sur l'assurance-accidents (ci-après : LAA) auprès de
la X.________ en sa qualité de directeur de la
société K.________ SA, pour un salaire de 7'500 fr.
par mois.
R.________, qui est gaucher, a été victime d'un
accident de la route le 17 novembre 1994, qui a occasionné
une fracture-luxation ouverte du degré IIIB du coude et de
l'humérus distal gauches, ainsi qu'une luxation
radio-cubitale du poignet gauche.
Le 18 janvier 1995, K.________ SA a
adressé à la X.________ deux fiches de salaire en
mentionnant avoir versé les salaires à R.________.
Ces deux fiches concernent les mois de novembre et de
décembre 1994 et mentionnent un salaire mensuel brut de
7'500 francs. En haut à droite figure la date du 10 novembre
1994 sur les deux fiches. Celle de novembre 1994 a
été signée le 15 décembre 1994 et celle
de décembre 1994 le 13 janvier 1995. Le numéro d'un
compte bancaire a en outre été donné pour le
versement des indemnités journalières. Le cas a
été pris en charge par la X.________ qui a
versé des indemnités journalières depuis le 20
novembre 1994 fondées sur un revenu annuel de 90'000
francs.
Par décision du 31 octobre 1996, la
caisse a alloué à l'assuré une
indemnité pour atteinte à l'intégrité
de 15 %, mis fin au traitement et aux indemnités
journalières au 30 septembre précédent et
refusé d'allouer une rente d'invalidité, motif pris
que l'activité de l'intéressé consiste
principalement à gérer trois établissements
publics et que, dans une activité de gestionnaire et de
cuisinier à temps partiel, il pourrait gagner autant que
s'il n'avait pas été victime de l'accident
assuré.
Par décision sur opposition du 21
mai 1997, la X.________ a rejeté l'opposition formée
par l'assuré en ce qui concerne l'octroi d'une rente et l'a
partiellement admise concernant le taux d'atteinte à
l'intégrité qui a été porté
à 35 pour-cent.
Par jugement du 28 août 2001 (n°
[...]), le Tribunal de céans a admis le recours,
reconnaissant le droit du recourant à une rente
d'invalidité de l'intimée dans son principe à
compter du 1
er
octobre 1996, et renvoyé la cause
à l'intimée. Il considère notamment ce qui
suit :
"Quant au revenu sans invalidité,
on peut se demander si le salaire mensuel de 7'500 fr. retenu
n'était pas trop élevé, s'agissant du patron
d'une croissanterie ne vouant qu'une partie de son temps à
cette activité qui, seule, était couverte par le
rapport d'assurance ici en cause. Du reste, l'intimée excipe
de cet argument à titre subsidiaire. Quoi qu'il en soit, le
taux d'invalidité doit, de par son caractère
économique, être fondé sur la comparaison de
deux revenus hypothétiques à plein temps. Un gain
assuré mensuel de 7'500 fr. ne pourrait que couvrir
l'ensemble du travail effectué par le recourant, du moment
que le S.________ ne rapportait pas de quoi rémunérer
son exploitant. Or, un tel gain n'est pas excessif pour un patron
cafetier-restaurateur travaillant à plein temps".
"Pour ce qui est du revenu d'invalide, il
a été estimé sur la base d'un reclassement
dans le secteur des services. Le salaire mensuel moyen dans cette
branche s'élevait, en 1996, à 6'874 fr. pour les
salariés des catégories 1 et 2 (la catégorie 1
étant constituée par les travaux les plus exigeants
et les tâches les plus difficiles, alors que la
catégorie 2 a trait à un travail indépendant
et très qualifié), 4'716 fr. pour les salariés
de la catégorie 3 (connaissances professionnelles
spécialisées) et 3'874 fr. pour les travailleurs de
la catégorie 4 (activités simples et
répétitives). En particulier, ces salaires
étaient respectivement de 7'271 fr., 4'990 fr. et 4'127 fr.
dans le commerce de gros et de 5'240 fr., 3'864 fr. et 3'424 fr.
dans le commerce de détail
(cf. Annuaire statistique de la Suisse, éd. 2000, p.
120)".
Le Tribunal a ajouté que dans le
cas particulier, le niveau de qualification du recourant se
situerait, après réadaptation, vraisemblablement
entre les degrés 1 et 2 de la typologie ci-dessus. Un revenu
compris entre 5'000 et 6'000 fr. par mois paraît dès
lors vraisemblable. Le taux d'invalidité serait donc
d'environ 25 %. C'est du reste ce taux qu'a avancé le Dr
V.________, alors que le Dr B.________ ne se prononce pas en termes
chiffrés. Aucune mesure d'instruction complémentaire
n'est de nature à permettre d'affiner plus avant cette
évaluation. Il y a donc lieu d'admettre que le recourant
présente une invalidité de 25 %. L'incapacité
de travail étant due uniquement à l'accident ici en
cause, il a droit à une rente d'invalidité LAA du
même taux, à la charge de l'intimée dès
le 1
er
octobre 1996.
Le Tribunal a en outre
considéré que le salaire de 7'500 fr. retenu comme
gain sans invalidité était bien celui qui
était annoncé à la caisse de compensation AVS
compétente. C'est ce même gain qui, couvert
auprès de l'intimée, a servi de base au calcul des
primes d'assurance et des indemnités journalières.
L'assureur ne l'a pas remis en cause aussi longtemps que
l'assuré n'a pas réclamé une rente
d'invalidité. La décision attaquée n'a
cependant pas pour objet le montant du gain assuré et le
tribunal n'a pas à statuer sur ce point dans la
présente procédure. Si l'intimée estime que le
gain assuré a été fixé à un
niveau trop élevé au regard du revenu effectif, il
lui est loisible, dans le cadre du calcul de la rente, de statuer
sur cet objet par décision susceptible
d'opposition.
Ce jugement a été
confirmé par l'instance fédérale dans un
arrêt du 26 novembre 2002 (cause [...]) sur recours de la
X.________. Elle a notamment considéré à
propos du revenu sans invalidité ce qui suit :
"Dans un arrêt du 16 mars 1998 (SVR
1999 UV n° 1 p. 1), le Tribunal fédéral  des
assurances a jugé que, lorsqu'un assuré exerce deux
activités, l'une  dépendante, l'autre
indépendante, le revenu sans invalidité doit
être évalué sans tenir compte de
l'incapacité subie dans l'activité lucrative
indépendante. Par ailleurs et selon les principes
posés par l'arrêt ATF 119 V 481 consid.  2b, le
revenu sans invalidité doit être établi sans
égard au fait que l'assuré mettait à profit
entièrement, ou en partie seulement, sa capacité
de  travail avant l'accident. Il faut, autrement dit,
rechercher quelles sont les possibilités de gain d'un
assuré censé les utiliser pleinement. (...)
l'ensemble des trois activités exercées par
l'intimé (dont deux ne sont pas assurées) lui procure
un salaire de 7500 fr. par mois. Dès lors qu'en application
des règles et principes précités, on doit
prendre en considération le revenu de l'activité
salariée comme si elle avait été
exercée à plein temps, il y a lieu d'admettre que le
montant de 7500 fr. peut effectivement représenter le revenu
que l'intimé aurait réalisé comme directeur de
la croissanterie, s'il avait exercé cette activité
salariée à  plein temps. Le fait que l'on puisse
considérer, en l'absence d'autres
éléments, que l'intimé exerçait cette
activité à raison d'un tiers temps ne  joue pas
de rôle lorsqu'il s'agit de procéder à la
comparaison des revenus  (cf. ATF 119 V 481
précité). Dans ces circonstances, et par substitution
de motifs, il y a lieu de s'en tenir au revenu sans
invalidité de
7500 fr.".
B.
Par courrier du 3 juin 2003, la X.________ a informé
R.________ que les pièces produites tendant à
attester le montant du gain déterminant assuré
n'étaient pas convaincantes et qu'une expertise comptable
serait effectuée.
Par courrier du même jour, elle a confié à
O.________ de la fiduciaire J.________ SA, à [...], de
procéder à une expertise comptable en le priant de
répondre aux questions suivantes :
"1.- Compte tenu de la situation, des
obligations et des résultats de " K.________ SA" ce dernier
était-il en mesure d'octroyer à Monsieur R._________
un salaire mensuel de Fr. 7'500.-- dès le 1
er
janvier 1994 jusqu'au 30 novembre 1994 ?
2.- Une trace du versement de ces 11
mensualités se trouve-t-elle dans les pièces
comptables encore disponibles de " K.________ SA" ? Dans
l'affirmative à quelles dates ont-elles été
effectuées et sur quel compte ont-ils été
versés ?
3.- Si la réponse aux questions
précédentes est négative au vu de la
situation, des obligations et des résultats de " K.________
SA",  quel est le salaire maximum qu'il aurait pu verser
durant les 11 premiers mois de l'année 1994 à
Monsieur R._________ ?"
Il résulte du rapport du 19 mai 2004 de la fiduciaire
J.________ SA notamment que la plupart des documents fournis pour
l'expertise dénotent un imbroglio empêchant de
décanter la réalité des faits et de
déterminer une base de revenu réalisé par
l'assuré. Malgré l'absence quasi totale de
comptabilité, l'inexistence d'un journal, d'un livre de
caisse, d'extraits de comptes, les bouclements
présentés ont chaque année donné lieu
à des rapports de révision, ce qui implique de la
part du réviseur un contrôle et une analyse de la
comptabilité en rapport avec les justificatifs des
écritures comptables enregistrées sur les comptes
respectifs. Les décomptes mensuels établis au nom de
R.________ pour les mois de janvier à octobre 1994, s'ils
sont acquittés, ne sont pas datés. Le mode de
paiement n'est pas indiqué. L'expert, en l'absence de
pièces comptables (livre ou compte de Caisse, avec les avis
de crédit sur le compte personnel de R.________ ou quittance
de caisse ou précisions de l'organe de révision) ne
peut exclure que ces décomptes aient été
établis après coup. Il mentionne que le
décompte de novembre a été établi le
1
er
décembre 1994, mais que la date de
réception n'est pas portée à côté
de la signature de l'assuré. Il observe en outre qu'il
existe deux bordereaux pour le mois de décembre 1994
datés du 10 novembre 1994, donc établis avant celui
de novembre. L'un de ces bordereaux a été
acquitté le 15 décembre 1994 et l'autre le 13 janvier
1995. L'expert se demande pourquoi il y a eu un versement de 7'500
fr. en décembre 1994 alors que la déclaration faite
à l'AVS indique 82'500 fr. soit pour 11 mois et que
l'intimée a commencé à verser des
indemnités depuis le 20 novembre 1994. Le certificat de
salaire de 1994 à l'intention des autorités fiscales
a été établi le 26 avril 1995 par K.________
SA et indique un salaire brut total de 90'000 fr., qui est
reporté sur la déclaration d'impôt de
R.________ pour la période 1995-1996. Or, ce même
montant figure dans cette déclaration pour 1993, alors que
R.________ n'est dépendant que depuis le 1
er
janvier 1994. L'attestation AVS pour 1993 ne mentionne aucun
salaire pour R.________.
S'agissant du salaire de R.________ l'expert mentionne qu'en 1994
douze mois ont été comptabilisés mais pas
forcément versés. Il estime que techniquement parlant
K.________ SA aurait pu octroyer une prestation mensuelle de 7'500
fr. à R.________. Il rappelle toutefois que l'assuré
a procédé à de nombreux
prélèvements dans la société au
bénéfice à tout le moins du S.________ (qui a
subi une perte de 109'628 fr. au 30 juin 1994 et de 410'757 fr. au
30 juin 1995). S'agissant du paiement des salaires, l'expert n'a pu
le vérifier.
Se référant à l'arrêt rendu par la
juridiction fédérale, et faute de documents, il lui
paraît défendable de retenir que R.________ consacrait
à chacun des établissements le tiers de ses
activités, soit l'équivalant-salaire de 2'500 fr.
pour chacune.
Dans une lettre du 4 octobre 2004, l'expert de la fiduciaire
J.________ SA mentionne notamment que le bilan du S.________
présentait au 31 décembre 1992 un découvert
970'887 fr. 52, au 30 juin 1994 de 981'969 fr. 17 et à la
fin de l'exploitation de 1'258'568 fr. 98. Il ajoute que le compte
créancier K.________ SA avait passé de 30'094 fr. 85
le 31 décembre 1992 à 476'482 fr. 92 au 31 mai 1995,
la dette auprès de [...] ayant diminué de quelques
500'000 fr., ce qui confirme certains transferts de fonds. Il se
demande comment a été comptabilisée la
différence entre le salaire net mentionné dans le
compte 3106, savoir 6'552 fr. 70 et celui mentionné sur les
décomptes mensuels de salaire, savoir 6'545 fr. 20. Il
indique également que P.________, économiste à
l'Office fédéral de l'assurance-invalidité
(ci-après : OAI), a fait ressortir le montant des salaires
et charges sociales passé en compte pour le S.________,
savoir 212'209 fr. pour l'exercice 1993/1994 et 131'252 fr. pour
1994/1995, alors que les chiffres de ces bouclements remis par
l'Office des faillites font état de 318'313 fr. pour
1993/1994 et de
120'315 fr. pour 1994/1995, ce qui indique une non concordance
entre ces chiffres. Il en conclut que l'analyse du dossier met en
présence des contradictions flagrantes qui jettent non
seulement le doute sur la véracité des chiffres qu'il
contient, mais donnent l'impression de s'écarter de la
réalité. Il déclare rester sceptique sur le
fait que K.________ SA aurait dû supporter en 1994 une charge
salariale mensuelle brute de 7'500 fr. alors que R.________
exerçait encore une activité dans deux autres
entreprises, lesquelles auraient dû prendre en charge une
partie de ce salaire moyennant une clef de répartition
basée, par exemple, sur le temps passé dans chaque
entreprise.
Par décision du 29 avril 2005, confirmée sur
opposition le 21 septembre 2005, la X.________ a refusé
l'octroi d'une rente d'invalidité, considérant
notamment que la situation financière des entreprises
dirigées en nom propre par R.________ au moment de
l'accident, l'impossibilité d'avoir la certitude que le
salaire déclaré chez la société
K.________ SA n'était pas celui d'une construction a
posteriori et enfin les discordances entre les justificatifs
salariaux fournis ne démontraient pas de manière
hautement vraisemblable que R.________ percevait un salaire
auprès de K.________ SA en contre-partie d'une
activité lucrative en son sein.
Outre les pièces mentionnées ci-dessus, le dossier
contient :
-
L'extrait des comptes individuels, selon lequel R.________ figure
comme personne de condition indépendante jusqu'en 1993
inclus et dont les revenus annuels s'élèvent en 1991
à 6'334 fr. et à 11'100 fr. en 1992 et 1993. En 1994,
figure un revenu de 82'500 fr. pour 12 mois et K.________ SA comme
employeur. Ce montant correspond à la liste des salaires
communiquée le 3 avril 1995 par K.________ SA à
l'Agence communale d'assurances sociales.
-
Le compte de pertes et profits de la société
K.________ SA 1993/1994, duquel il résulte un salaire de
R.________ d'un montant de 39'316 fr. 20 et le même montant
du compte 1994/1995, savoir au total un montant de 78'632 fr. 40 ou
un montant mensuel net de 6'552 fr. 70. Il résulte
également au débit du compte salaires 3106 notamment
un salaire de janvier à juin 1994 de 39'316 fr. 20 en faveur
de R.________. L'exercice au 30 juin 1992 se solde par une perte
de  24'586 fr. 66, au 30 juin 1993 par un
bénéfice de 38'057 fr. 30, au 30 juin 1994 par un
bénéfice de 1'710 fr. 83 alors que le suivant par une
perte de 819'077 fr. 89.
-
Des fiches de salaires de R.________ concernant  les mois de
janvier à novembre 1994 mentionnant un montant brut de 7'500
fr. par mois sous déduction de 954 fr. 80 de charges
sociales, savoir un salaire net de 6'545 fr. 20. Il n'y a pas de
dates à côté de la signature de R.________. En
outre la fiche de salaire de novembre 1994 mentionne en haut
à droite le 1
er
décembre 1994.
C.
Par acte du 9 novembre 2005, R.________, représenté
par l'avocat Joël Crettaz, a recouru contre la décision
sur opposition précitée, en concluant avec
dépens à être mis au bénéfice
d'indemnités journalières calculées sur la
base d'un taux d'invalidité de 25 % et d'un gain annuel de
90'000 fr. à compter du 1
er
octobre 1996."
[…]
"A l'appui de son recours, le recourant a produit notamment une
lettre du 30 novembre 2006 de la fiduciaire de la
société K.________ SA indiquant que l'institution de
prévoyance [...] exigeait qu'au début de
l'année ou de l'engagement d'un employé il lui soit
annoncé le salaire brut AVS en vue de déterminer le
montant des cotisations.
D.
Une audience d'instruction a été tenue le 24 octobre
2006, au cours de laquelle divers témoins ont
été entendus dont O.________, expert comptable, qui a
produit diverses pièces dont une attestation de salaire de
R.________ du 26 avril 1995 mentionnant un salaire brut total
de
90'000 fr. pour l'année 1994, une déclaration
d'impôts 1993-1994 ne mentionnant pas de revenus provenant
d'une activité lucrative dépendante et faisant
état de la somme de 28'325 fr. en 1991 et de 34'255 fr. en
1992 provenant d'une activité lucrative indépendante.
Il a également produit une déclaration d'impôts
1995-1996 mentionnant des revenus pour une activité
lucrative dépendante de 80'158 fr. en 1993 et le même
revenu en 1994.
N.________, comptable, a également été entendu
en qualité de témoin. Il s'est occupé de la
comptabilité de la société K.________ SA
depuis sa création. Il a déclaré que tous les
paiements, y compris le salaire du recourant, se faisaient de la
main à la main. Au départ, le recourant
répartissait son temps de travail entre K.________ SA et le
S.________; par la suite, il passait plus de temps au K.________
SA. Interrogé sur les pièces comptables de la
société, il a déclaré les avoir toutes
remises à l'Office des faillites.
E.
Ont été produits en cours de procédure les
dossiers suivants :
-
Le dossier de l'assurance-invalidité dans lequel figure le
rapport d'enquête économique pour les
indépendants de P.________, économiste à l'OAI
du 30 janvier 1997, selon lequel le recourant était chef
cuisinier au S.________ et au K.________ SA. Au S.________
travaillaient 3 personnes au service, une aide de cuisine et au
K.________ SA 4 personnes pour la vente. La gestion des deux
établissements (paiements, salaires, assurances,
impôts, livres de caisses, comptabilité sur
ordinateur) était assumée par la même personne,
savoir, par la suite, la compagne du recourant. Les salaires
versés par le S.________ de janvier 1993 à juin 1994
s'élevaient à
318'313 fr. et à 120'315 fr. de juillet 1994 à mai
1995. Les salaires versés par le K.________ SA se sont
élevés à 154'591 fr. de juillet 1991 à
juin 1992, à 197'512 fr. de juillet 1992 à juin 1993,
à 301'014 fr. de juillet 1993 à juin 1994 et à
261'092 fr. de juillet 1994 à juin 1995. S'agissant de la
comparaison des champs d'activités du recourant, ce rapport
mentionne :
1.
cuisine (¾ S.________, ¼ K.________
SA)
80 %
2.
organisation du travail, commandes, paiements comptant aux
fournisseurs, surveillance, administration, fermetures des
établissements (caisse)
20
%
Total
100 %
A ce rapport, P.________ a annexé un rapport d'analyses du
dommage direct que lui a remis le recourant lors de sa visite en
mentionnant qu'il a été effectué par sa
fiduciaire. Ce document mentionne des prélèvements
privés pour le S.________ de 108'625 fr. 05 en 1991, de
151'461 fr. 45 en 1992, de 38'953 fr. 41 du 1
er
janvier
1993 au 30 juin 1994 et de 38'742 fr. 60 du 1
er
juillet
1994 au 31 mai 1995.
Il mentionne en outre des prélèvements privés
du recourant auprès du K.________ SA de 113'935 fr. 40 du
1
er
juillet 1991 au 30 juin 1992, de 57'475 fr. 90 du
1
er
juillet 1992 au 30 juin 1993, de 183'672 fr. 04
du
1
er
juillet 1993 au 30 juin 1994 et de 104'600 fr. 21
du 1
er
juillet 1994 au 30 juin 1995. Il indique un
salaire du 1
er
janvier au 30 novembre 1994, savoir un
salaire de 45'000 fr. pour la période du 1
er
juillet 1993 au 30 juin 1994 et de 37'500 fr. du 1
er
juillet 1994 au 30 juin 1995.
-
Le dossier de la faillite de la société K.________ SA
et de R.________ a été produit. Il en résulte
que la faillite de la société anonyme a
été ouverte le 15 août 1996, à la suite
du dépôt de bilan de la société et
clôturée le 12 mars 1998 (faillite sommaire). Les
pièces comptables n'y figurent pas sauf quelques
pièces éparses. Le procès-verbal de la
faillite ne mentionne pas que ces pièces auraient
été produites. Il est uniquement mentionné que
R.________ a été entendu par le préposé
de l'office le 21 août 1996, qu'un délai au 27
août lui a été donné afin de faire
parvenir à l'Office les pièces
réclamées et qu'à cette date ont
été produites la convention de remise du commerce
ainsi que les statuts de la société. Il
résulte en outre du dossier que par courrier du 17
février 1998, le représentant de l'un des
créanciers a demandé au préposé de lui
faire parvenir copie des comptes de bilan et de pertes et profits
de la société pour les exercices 1993 au jour de la
faillite et que le 19 février 1998, le préposé
lui a envoyé copie du rapport de l'organe de révision
du 6 février 1996, des bilans 1994 et 1995, des comptes
pertes et profits pour la même période ainsi qu'une
lettre du 6 février 1996 de la fiduciaire de la
société. En outre, par lettre du même jour, le
préposé a demandé à la fiduciaire si
elle détenait encore des pièces comptables de la
société K.________ SA, laquelle a répondu par
courrier du 23 février 1998 : "(nous) vous informons que
nous ne détenons aucune pièce de cette
société".
-
Le dossier AVS de R.________ a été produit. Il en
résulte notamment qu'un salaire en sa faveur a
été annoncé le 3 avril 1995 pour 1994 d'un
montant de 82'500 francs. Pour les autres années aucun
salaire n'a été annoncé. Il en résulte
également qu'un contrôle de l'employeur a eu lieu sur
place le 12 septembre 1996. Le rapport du 22 novembre 1996
mentionne que les pièces justificatives
contrôlées sur place étaient : bilan et compte
d'exploitation de septembre 1991 à juin 1995, le grand livre
pendant la même période et les fiches de paie pour la
période 1992-1995.
-
Le dossier de l'institution de prévoyance [...] qui contient
la même liste des salaires adressée le 3 avril 1995
à l'Agence communale d'assurances sociales. En outre, dans
une lettre du 7 décembre 2006 adressée au conseil du
recourant, cette institution écrit que l'assuré a
été inscrit sur la liste des assurés seulement
pour l'année 1994 et qu'il n'est pas possible de
connaître à quelle date il a été
annoncé à ladite fondation de
prévoyance."
b)
En droit, le Tribunal des assurances a notamment
considéré ce qui suit:
"2.
En l'espèce, est litigieuse l'existence d'un gain
assuré. Il y a dès lors lieu d'examiner si au moment
de l'accident, le recourant recevait un salaire ou pas.
3.  a) Selon l'article 7 de l'ordonnance du 20 décembre
1982 sur l'assurance-acidents (OLAA), sont réputés
salaire, au sens de l'article 3, alinéa 2, de la
loi:
a.      le salaire déterminant au sens
de la législation fédérale sur
l'AVS;
b.      les indemnités
journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de
l'assurance militaire, de l'assurance-invalidité (AI) et
celles des caisse-maladie et des assurances-maladie et accidents
privées, qui sont versées en lieu et place du
salaire, les allocations au titre de la loi du 25 septembre 1952
sur les allocations pour perte de gain, de même que les
allocations d'une assurance maternité cantonale;
c.      les allocations familiales qui, au
titre d'allocation pour enfants ou d'allocation de formation ou de
ménage, sont versées conformément aux usages
locaux ou professionnels;
d.      les salaires sur lesquels aucune
cotisation de l'AVS n'est perçue en raison de l'âge de
l'assuré.
D'après l'article 15 alinéa
1
er
LAA, les indemnités journalières et
les rentes sont calculées d'après le gain
assuré. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, est
réputé gain assuré pour le calcul des
indemnités journalières le dernier salaire que
l'assuré a reçu avant l'accident; est
déterminant pour le calcul des rentes le salaire que
l'assuré a gagné durant l'année qui a
précédé l'accident.
b) Selon la jurisprudence et la doctrine,
l'autorité administrative ou le juge ne doivent
considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont
convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 4
ème
éd., Berne 1984,
p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2
ème
éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales,
le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de
la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de
manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est à dire qui présentent un
degré de vraisemblance prépondérante. Il ne
suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait
allégués ou envisageables, le juge doit, le cas
échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les
références; cf. ATF 130 III 324 sv. consid. 3.2 et
3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un
principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer,
dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid.
5a). Par ailleurs, la procédure est régie par le
principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d'office par le juge.
Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte
par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de
l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des
parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi
elles risquent de devoir supporter les conséquences de
l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les
références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2; TFA, C.,
du 15 février 2006 [C 35/04]). C'est à la partie qui
voulait déduire un droit d'en supporter les
conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un
fait peut être imputée à la partie adverse
(TFA, du 26 septembre 2001 [K 207/00 consid. 3c]).
4.  Le recourant, qui admet ne pas avoir perçu de
salaire de la société K.________ SA avant 1994,
soutient avoir reçu un salaire brut de
7'500 fr. par mois en 1994. A l'appui de son allégation, il
a communiqué à l'intimée en particulier des
fiches de salaire ainsi que les bilans, comptes de pertes et
profits et balance des comptes de la société
K.________ SA pour les périodes de juillet 1993 à
juin 1994 et de juillet 1994 à juin 1995.
Il a annoncé à
l'intimée son statut de dépendant dès 1991 et
annoncé un revenu annuel de 90'000 francs.
Les fiches de salaire relatives au mois de
janvier à novembre 1994 sont signées mais ne sont pas
datées. Des indemnités journalières ont
été versées par l'intimée dès le
20 novembre 1994 sur un compte bancaire dont le recourant est
titulaire et il y a deux fiches de salaires signées et
datées celles-là, mais dont une mentionne le mois de
novembre lequel fait l'objet d'une autre fiche de salaire et les
dates de signature sont postérieures à l'accident du
recourant.
Le recourant a déclaré
après l'accident au fisc des revenus nets pour une
activité lucrative dépendante de 80'158 fr. en 1993
et le même revenu en 1994. Or, aucune autre pièce
n'atteste de revenus pour une activité lucrative
dépendante du recourant en 1993. D'ailleurs, le recourant a
admis ne pas avoir prélevé de salaire de la
société K.________ SA avant janvier 1994. En outre,
le montant déclaré en 1994 ne correspond pas. C'est
en avril 1995, soit quatre mois après l'accident, que le
recourant a annoncé à l'AVS un revenu brut pour 1994
de 82'500 francs. Quant à l'affiliation du recourant
à l'institution de prévoyance [...], la fiduciaire a
indiqué, dans sa lettre du 30 novembre 2006 adressée
au conseil du recourant, que ce dernier avait dû être
annoncé à l'institution de prévoyance
dès le moment où il a été
décidé de lui verser un salaire. Il apparaît
à la lecture du dossier produit par ladite institution que
le recourant n'a annoncé aucun revenu à l'institution
de prévoyance [...] en 1993 pour 1994, mais uniquement en
1995, soit plus de trois mois après l'accident. L'expert de
la fiduciaire J.________ SA a déclaré que le
bouclement de l'année comptable intervenait au 30 juin de
chaque année mais qu'il était possible que les
extraits de comptes produits aient été établis
à une date ultérieure à celle du bouclement.
En l'absence de pièces comptables (livre ou compte de
Caisse, avec les avis de crédit sur le compte personnel de
R.________ ou quittance de caisse ou précisions de l'organe
de révision), il ne peut exclure que ces décomptes
aient été établis après coup. En outre,
il ne peut affirmer que des salaires aient effectivement
été versés. L'expert relève
également l'importance des prélèvements
privés effectués par le recourant.
Le témoin N.________ a
confirmé que les salaires étaient versés de la
main à la main.
Ce dernier à déclaré
à l'audience que les pièces comptables avaient
été transmises à l'Office des faillites. Cela
ne résulte toutefois pas du procès-verbal tenu par
cet office, lequel fait foi, sauf preuve du contraire (art. 8 al. 2
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite [LP]). Le préposé a certes demandé
des pièces au recourant lors de son audition, toutefois,
celui-ci a fourni uniquement la convention de remise du commerce
ainsi que les statuts de la société. Il
résulte en outre du dossier que lorsqu'en 1998, le
représentant de l'un des créanciers a demandé
au préposé de lui faire parvenir copie des comptes de
bilans et de pertes et profits de la société pour les
exercices 1993 au jour de la faillite, celui-ci n'a pu lui faire
parvenir que des copies du rapport de l'organe de révision
du 6 février 1996, des bilans 1994 et 1995 des comptes
pertes et profits pour la même période ainsi qu'une
lettre du 6 février 1996 de la fiduciaire, raison pour
laquelle il a demandé à cette dernière si elle
détenait des pièces comptables. La fiduciaire ne lui
a pas répondu qu'elle les lui avait déjà
transmises mais uniquement qu'elle n'en détenait pas. Enfin,
le rapport de contrôle de l'employeur effectué le 12
septembre 1996, près d'un mois après l'ouverture de
la faillite mentionne que les pièces justificatives
contrôlées sur place étaient : Bilan et compte
d'exploitation de septembre 1991 à juin 1995, le grand livre
pendant la même période et les fiches de paie pour la
période 1992-1995.
Cela confirme, d'une part, que
contrairement à ce qu'a soutenu le recourant, les
pièces comptables n'ont pas été transmises
à l'Office des faillites et, d'autre part, qu'elles
étaient en mains du recourant après l'ouverture de la
faillite.
Celui-ci n'a donné aucune
explication convaincante quant à la disparition de ces
pièces lesquelles auraient permis de confirmer ou d'infirmer
ses allégations.
Il suit de là, que le versement
effectif d'un salaire en 1994 au recourant n'est pas établi
au stade de la vraisemblance prépondérante. Partant,
l'intimée était en droit de rendre la décision
contestée et de refuser de servir des prestations
financières en faveur du recourant."
B.
Par demande adressée au Tribunal des assurances le 10
janvier 2008, R.________ a conclu à la révision de ce
jugement. Il a produit un courrier du bureau fiscal et comptable
N.________ adressé à son conseil le 15 octobre 2007,
dont la teneur est la suivante:
"Nous vous faisons parvenir
ci-joint, sur demande de M. R.________, la fiche comptable du
salaire de ce dernier du 1
er
janvier 1994 au 30 juin
1994.
Comme vous pouvez le constater, le salaire mensuel net, de CHF
6'552.70, a été comptabilisé directement par
la caisse comme tous les autres salaires de l'entreprise à
cette époque."
Etaient annexés à ce courrier une pièce
datée du 30 juin 1994 sous l'intitulé "
3106
Salaires - R._______
", faisant état de salaires mensuels
de 6'552 fr. 70 versés en sa faveur par la
société K.________ SA pour les mois de janvier
à juin 1994, débités du compte 1000, ainsi
qu'un extrait détaillé du compte "
1000
Caisse
", également daté du 30 juin 1994, portant
sur la période du mois de juillet 1993 au mois de juin 1994.
Le requérant a en substance fait valoir que ces
pièces, antérieures de près de six mois
à l'accident dont il avait été victime,
étaient constitutives de moyens de preuves nouveaux au sens
de l'art. 27 LTAs, attestant du règlement régulier,
pour la période de janvier à juin 1994, d'un salaire
de 6'552 fr. 70 en sa faveur, salaire dûment
comptabilisé, aux dates indiquées, dans le compte
caisse.
Dans ses déterminations, par écriture du 14
février 2008, la caisse a conclu à
l'irrecevabilité de la demande, avec suite de frais et
dépens - la demande étant qualifiée de
téméraire. Elle a produit les pièces
suivantes:
- un courrier que lui avait adressé le conseil du
requérant le 2 juillet 2004, auquel était
annexée notamment une pièce datée du 30 juin
1994 sous l'intitulé "
3106 Salaires - R._______
",
mentionnant des salaires de 6'552 fr. 70, pour les mois de janvier
à juin 1994, débités en sa faveur du compte
1000;
- un courrier que lui avait adressé le conseil du
requérant le 8 décembre 2004, auquel étaient
annexés le "
bilan au 30-06-94
" de K._________ SA,
ainsi qu'un "
compte de P. P. 1993/94
" et la "
balance des
comptes 1993/94
" de cette même société,
toutes les pièces en cause étant datées du 30
juin 1994.
Se référant à ces deux courriers,
singulièrement aux pièces annexées, la caisse
a soutenu que les pièces produites par le requérant
à l'appui de sa demande de révision n'étaient
pas nouvelles, s'agissant de pièces qu'il avait
lui-même adressées à l'autorité
intimée en 2004.
Le requérant a répliqué par écriture du
10 avril 2008, alléguant que l'extrait
détaillé du compte "
1000 Caisse
" produit
à l'appui de sa demande de révision constituait bel
et bien "
une pièce nouvelle susceptible d'amener le
Tribunal des assurances à revoir différemment son
jugement de septembre 2007
".
Dans leurs écritures ultérieures, les parties ont en
substance confirmé leurs conclusions respectives.
E n  d r o i t  :
1.
A teneur de la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD
(loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RSV 173.36), en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les autorités
administratives et de justice administratives à
l'entrée en vigueur de la présente loi sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est ainsi
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 LPA-VD; art. 102
LPA-VD).
2.
a)
Le droit cantonal, à l'exclusion de la LPGA (loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS 830.1),
détermine les conditions auxquelles une décision
finale de l'autorité judiciaire cantonale peut être
révisée, conformément à l'art. 61,
1
ère
phrase, LPGA; il faut toutefois que la
législation cantonale permette une révision des
jugements, "
si des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont
découverts ou si un crime ou délit à
influencé le jugement
" (art. 61 let. i LPGA).
Selon l'art. 100 al. 1 let. b LPA-VD, une décision sur
recours ou un jugement entrés en force peuvent être
annulés ou modifiés, sur requête, notamment si
le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve
importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la
première décision ou dont il ne pouvait pas ou
n'avait pas de raison de se prévaloir à cette
époque. Aux termes de l'art. 101 LPA-VD, la demande de
révision doit être déposée dans les
nonante jours dès la découverte du moyen de
révision (al. 1), le droit de demander la révision se
périmant en outre, dans le cas mentionné à
l'art. 100 al. 1 let. b LPA-VD, par dix ans dès la
notification de la décision ou du jugement visé (al.
2).
Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1
er
janvier 2009. Elles ne diffèrent toutefois pas de celles
applicables en 2008, au moment du dépôt de la demande
de révision dans le cas d'espèce. En effet, l'art. 27
al. 1 de l'ancienne LTAs (loi cantonale vaudoise du 2
décembre 1959 sur le Tribunal des assurances, en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2008) prévoyait que la
révision des jugements pouvait être obtenue si des
faits ou moyens de preuve nouveaux étaient découverts
après coup, ou si un crime ou un délit avait
influencé le jugement, ainsi que dans les cas prévus
par le Code de procédure civile. Selon l'art. 476 al. 1 ch.
2 CPC (Code de procédure civile du 14 décembre 1966,
RSV 270.11), celui qui a été condamné par un
jugement définitif ou son ayant-droit obtient la
révision s'il recouvre un titre qui aurait été
important, mais qu'il ignorait ou ne pouvait produire au dossier;
la demande de révision doit être
présentée, à peine de péremption, dans
les trois mois dès la découverte du motif de
révision (al. 1), le révision ne pouvant plus
être demandée lorsque dix ans se sont
écoulés depuis que le jugement est passé en
force (al. 2).
b)
Selon la jurisprudence, la demande de révision est
recevable, notamment, lorsque le requérant a connaissance
subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des
preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la
procédure précédente (TF U 335/05 du 12
septembre 2006, consid. 3.1; TF H 107/05 du 25 octobre 2005,
consid. 1). La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux
s'apprécie de la même manière en cas de
révision (procédurale) d'une décision
administrative, de révision d'un jugement cantonal ou de
révision d'un arrêt fédéral (TF
8C_215/2008 du 16 octobre 2008, consid. 5.1; TF U 57/06 du 7
février 2007, consid. 3.1 et la
référence).
Sont "nouveaux", au sens de l'art. 61 let. i LPGA, les faits qui se
sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure
principale, des allégations de faits étaient encore
recevables, mais qui n'étaient pas connus du
requérant malgré toute sa diligence. En outre, les
faits nouveaux doivent être importants, c'est-à-dire
qu'ils doivent être de nature à modifier l'état
de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et
à conduire à un jugement différent en fonction
d'une appréciation juridique correcte. Les preuves, quant
à elles, doivent servir à prouver soit les faits
nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits
qui étaient certes connus lors de la procédure
précédente, mais qui n'avaient pas pu être
prouvés, au détriment du recourant. Si les nouveaux
moyens sont destinés à prouver des faits
allégués antérieurement, le requérant
doit aussi démontrer qu'il ne pouvait pas les invoquer dans
la précédente procédure. Une preuve est
considérée comme concluante lorsqu'il faut admettre
qu'elle aurait conduit le juge à statuer autrement s'il en
avait eu connaissance dans la procédure principale. Ce qui
est décisif, c'est que le moyen de preuve ne serve pas
à l'appréciation des faits seulement, mais à
l'établissement de ces derniers. Ainsi, il ne suffit pas
qu'une nouvelle expertise donne une appréciation
différente des faits; il faut bien plutôt des
éléments de fait nouveaux, dont il résulte que
les bases de la décision comportaient des défauts
objectifs. Pour justifier la révision d'une décision,
il ne suffit pas que l'expert tire ultérieurement, des faits
connus au moment du jugement principal, d'autres conclusions que le
tribunal. Il n'y a pas non plus motif à révision du
seul fait que le tribunal paraît avoir mal
interprété des faits connus déjà lors
de la procédure principale; l'appréciation inexacte
doit être, bien plutôt, la conséquence de
l'ignorance ou de l'absence de preuve de faits essentiels pour le
jugement (ATF 127 V 353, consid. 5b et les
références; TF U 57/06 précité, consid.
3.1).
c)
En l'espèce, la pièce datée du 30
juin 1994 sous l'intitulé "
3106 Salaires -
R._______
", produite par le requérant à l'appui
de sa demande et qui mentionne des salaires en sa faveur
débités du compte 1000, avait d'ores et
déjà été produite dans la
première procédure. Quant à l'extrait du
compte "
1000 Caisse
", le requérant déclare ne
pas avoir eu connaissance de cette pièce, ce qui
apparaît peu vraisemblable dans la mesure où la
pièce "
3106 Salaires - R._______"
est
précisément fondée sur le compte 1000. En
outre, selon le courrier du 15 octobre 2007 produit par le
requérant, c'est "
sur demande de M. R.________
" que
le bureau fiscal et comptable N.________ a fait parvenir les
pièces en cause à son conseil. Le requérant
aurait eu toutes les possibilités de produire la
comptabilité de la société K.________ SA
devant l'intimée, de les adresser à l'expert
mandaté par cette dernière, ou encore de les produire
devant le Tribunal des assurances; il n'explique en rien les
raisons pour lesquelles il n'a pas produit cette pièce avant
que le jugement du 31 juillet 2007 dont il demande la
révision n'ait été rendu.
La demande de révision apparaît ainsi irrecevable.
d)
Au demeurant, même à admettre que la demande de
révision soit recevable, elle devrait dans tous les cas
être rejetée. En effet, l'extrait
détaillé du compte "
1000 Caisse
" ne serait pas
de nature à modifier le jugement du Tribunal des assurances,
lequel a conclu que la preuve du versement effectif d'un salaire au
requérant durant la période en cause n'avait pas
été apportée, en se fondant notamment sur les
éléments suivants:
-
des fiches de salaire relatives aux mois de janvier à
novembre 1994 signées, mais non datées;
-
la déclaration au fisc, après l'accident, de revenus
nets pour une activité lucrative dépendante de 80'158
fr. tant en 1993 qu'en 1994, alors qu'aucune autre pièce
n'atteste de revenus pour une activité lucrative
dépendante du requérant en 1993, le montant
déclaré pour l'année 1994 ne s'expliquant en
outre pas;
-
l'annonce à l'AVS en avril 1995 seulement, soit quatre mois
après l'accident, d'un revenu brut de 82'500 fr. pour
l'année 1994;
-
l'affiliation à l'institution de prévoyance [...] en
1995 seulement, soit plus de trois mois après
l'accident;
-
le fait que, contrairement aux allégations du
requérant, seules quelques pièces comptables
éparses avaient été transmises à
l'Office des faillites, alors que certaines pièces - tel le
livre de compte - étaient en ses mains, après la
faillite, lors du contrôle de l'employeur par la caisse
AVS.
En outre, l'expert a estimé possible que les extraits de
compte produits aient été établis à une
date ultérieure à celle du bouclement; il a par
ailleurs relevé l'importance des prélèvements
privés effectués par le requérant, et conclu
qu'il ne pouvait affirmer que des salaires aient été
effectivement versés durant la période en cause. Dans
ces conditions, la seule production du compte "
1000 Caisse
"
ne permet pas de modifier la conclusion à laquelle
était parvenue le Tribunal des assurances, à savoir
que le versement effectif d'un salaire en 1994 au requérant
n'est pas établi au degré de vraisemblance
prépondérante requis.
3.
Compte tenu de ce qui précède, la demande de
révision doit être rejetée pour autant qu'elle
est recevable.
4.
a)
Aux termes de l'art. 61 let. a LPGA, la procédure
cantonale est en principe gratuite pour les parties. Des
émoluments de justice et des frais de procédure
peuvent toutefois être mis à la charge de la partie
qui agit de manière téméraire ou
témoigne de légèreté. A cet
égard, le seul fait de déposer un recours
dépourvu de toutes chances de succès ne relève
pas en soi de la témérité: il faut en plus
que, subjectivement, la partie ait pu se rendre compte, avec
l'attention et la réflexion que l'on peut attendre d'elle,
de l'absence de toutes chance de sa démarche, et que,
malgré cela, elle ait persisté dans sa volonté
de recourir. Un émolument ou des frais de justice peuvent
enfin se voir mis à la charge de l'une ou l'autre partie
(cf. TF K 11/05 du 21 février 2006, consid. 2.2 et les
références;
TF I 1026/06 du 6 juin 2007, consid. 7.1).
Tel n'est pas le cas en l'espèce, les arguments du
requérant n'étant pas manifestement dépourvus
de toute pertinence et voués d'emblée à
l'échec, de sorte que le présent arrêt est
rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA).
b)
En tant qu'organisation chargée de tâches de
droit public, la caisse n'a pas droit à des dépens
(ATF 112 V 44, consid. 3; TF 8C_339/2007 du 6 mai 2008,
consid. 4).
Par ces motifs,
la Cour des
assurances sociales
prononce :
I.
La demande de révision est
rejetée pour autant qu'elle est recevable.
II.
Le présent arrêt est
rendu sans frais ni allocation de dépens.
Le président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Joël Crettaz,
à 1002 Lausanne (pour R.________);
‑      Me Jean-Michel Duc, à
1001 Lausanne (pour X.________);
-      Office fédéral de la
santé publique, à 3003 berne;
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le
Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne)
dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :