vd_findinfo · ACH 116/09 - 35/2010 · 2010-02-25 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT, LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE | 31 al. 1 let. b LACI, 31 al. 1 let. d LACI, 32 al. 1 let. a LACI, 32 al. 1 let. b LACI, 33 al. 1 let. a LACI, 33 al. 1 let. b LACI, 36 al. 1 LACI, 36 al. 4 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 25.02.2010 ACH 116/09 - 35/2010

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
116/09 - 35/2010
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 25 février
2010
____________________
Présidence de
M.
Abrecht
Juges
:
Mme   Thalmann et M. Jomini
Greffier
:
M.        Addor
*****
Cause pendante entre
:
T.________ SA
, Human
Resources, à Zurich, recourante,
et
SERVICE DE L'EMPLOI
, Instance
juridique chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 31 ss LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
En date du 21 août 2009, l'entreprise T.________ SA
(ci-après: l'entreprise) a transmis au Service de l'emploi
du canton de Vaud huit préavis par lesquels elle
requérait l'introduction de mesures de réduction de
l'horaire de travail (pour un taux probable de perte de travail de
25%) pour les employés de huit succursales établies
dans le canton de Vaud (Payerne, pour 4 travailleurs;
Yverdon-les-Bains, pour 5 travailleurs; Lausanne Haldimand, pour 16
travailleurs; Morges, pour 5 travailleurs; Renens, pour 3
travailleurs; Vevey, pour 4 travailleurs; Nyon, pour 7
travailleurs; Lausanne Grand-Chêne, pour 4 travailleurs),
pour la période du 1
er
septembre 2009 au 28
février 2010, en vertu des art. 31 ss LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0). L'entreprise a motivé ses
demandes par un recul de la demande de voyages en raison de la
crise économique.
b)
Par huit décisions du 24 septembre 2009, le
Service de l'emploi a fait opposition au versement de
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail au motif que le secteur de l'activité de
l'entreprise est soumis à une rude concurrence au vu du
grand nombre d'agences de voyages actives dans le canton de Vaud et
du fait que les voyageurs réservent de plus en plus leurs
voyages par l'intermédiaire d'Internet. Les décisions
attaquées retiennent également que le chiffre
d'affaires relatif à la période janvier à
juillet 2009 n'est inférieur que de 9,1% à celui
afférent à la même période en 2008, de
sorte que la perte de travail subie ne saurait être
qualifiée d'exceptionnelle ou d'extraordinaire.
c)
Le 1
er
octobre 2009, l'entreprise a
interjeté opposition à l'encontre des huit
décisions du 24 septembre 2009. Elle a fait notamment valoir
ce qui suit:
"La crise économique et
financière mondiale qui sévit depuis plus d'une
année est la plus violente depuis des décennies. Elle
sort de l'ordinaire et ne peut être comparée du fait
de son ampleur à la conjoncture plus faible des crises
économiques passées. La crise économique et
financière mondiale a aussi touché la Suisse et donc
notre entreprise de manière inattendue et importante. La
forte récession ainsi que la chute subite et
inhabituellement élevée des réservations
n'étaient pas prévisibles.
(...) Notre entreprise a
procédé aux adaptations nécessaires et a
déjà investi dans Internet dans le passé.
T.________ SA exploite aujourd'hui divers portails Internet connus
qui proposent, en complément aux bureaux de voyages, des
produits de vacances. Alors qu'Internet a enregistré une
croissance constante ces dernières années, les
réservations sur Internet ont aussi diminué cette
année. C'est exceptionnel et montre l'ampleur de la profonde
récession actuelle qui n'est pas liée à des
facteurs structurels.
(…)
Nous constatons également que tous
les cantons alémaniques ont accepté nos demandes de
chômage partiel. Le SECO ne s'y est par ailleurs pas
opposé. Cela montre que nos motifs sont justifiés et
que les conditions pour introduire le chômage partiel sont
remplies. La crise économique actuelle ne frappe par
ailleurs pas seulement la Suisse alémanique. Elle
sévit avec la même ampleur en Suisse
romande".
d)
Statuant en une seule décision sur opposition du
29 octobre 2009 sur les huit oppositions, qu'il a jointes en
application de l'art. 24 LPA-VD (loi cantonale du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative, RSV 173.36), le Service de
l'emploi, Instance juridique chômage, autorité
d'opposition, a rejeté ces oppositions et confirmé
les décisions du Service de l'emploi du 24 septembre 2009.
Il a motivé sa décision sur opposition de la
manière suivante:
"3. Est litigieux le point de savoir si
l'entreprise peut prétendre à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail pour la
période du 01.09.2009 au 28.02.2010.
4. L'art. 31 al. 1 let. b de la loi
fédérale sur l'assurance-chômage et
l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI) dispose que
les travailleurs dont la durée normale du travail est
réduite ou l'activité suspendue ont droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit
être prise en considération. Selon l'art. 33 al. 1
LACI, elle ne peut l'être, notamment, lorsqu'elle est due
à des circonstances inhérentes aux risques normaux
d'exploitation que l'employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu'elle
est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise ou
encore si elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (let. b).
5. Selon la jurisprudence et la doctrine,
les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont
des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation
généralement assumés par une entreprise; ce
n'est que lorsqu'elles présentent un caractère
exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une
indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n° 69
ad. art. 32-33).
6. En l'espèce, il sied de relever
que l'entreprise est active dans un secteur soumis à une
rude concurrence, preuve en est la pléthore d'agences de
voyages installées dans le Canton de Vaud. Or, le Tribunal
fédéral a considéré que les variations
du taux d'occupation dues à une situation concurrentielle
tendue sont susceptibles de toucher chaque employeur et font partie
des risques normaux d'exploitation.
En outre, quand bien même
l'entreprise fait valoir, dans son acte d'opposition, qu'elle a
diversifié son offre en ce sens qu'elle exploite divers
portails Internet en complément à ses bureaux de
voyage, force est toutefois d'admettre que les voyageurs ont de
plus en plus tendance à réserver leurs séjours
et vacances par le biais d'Internet, que ce soit sur les sites de
compagnies aériennes ou sur les sites d'hôtels, et non
pas par l'intermédiaire des sites Internet d'agences de
voyages. Il est ainsi constant que ce phénomène
relève de motifs structurels, et non pas conjoncturels. Or,
comme le relève la doctrine, "une modification fondamentale
et durable de la demande, reflet d'une grande concurrence,
constitue un indice qui permet de réfuter la nature
provisoire de la perte de travail. Cette situation se rencontre en
particulier dans les branches économiques où une
évolution et une adaptation structurelles fondamentales sont
conjuguées à un recul persistant des affaires" (Boris
Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral,
2
ème
éd., p. 483). Ainsi, dès lors
que la perte de travail doit être limitée dans le
temps pour être indemnisable, ces circonstances ne sauraient
permettre l'octroi des indemnités en cas de réduction
de l'horaire de travail.
Par ailleurs, comme le souligne la
décision attaquée, il apparaît que le chiffre
d'affaires de l'entreprise relatif à la période de
janvier à juillet 2009 est inférieur de moins de 10%
à celui afférent à la même
période en 2008. Une telle perte ne saurait être
considérée comme exceptionnelle ou extraordinaire. A
ce propos, nous tenons encore à relever qu'un article, paru
dans le journal S.________ en date du 29 septembre 2009, mentionne
que les réservations de voyages pour le mois d'octobre ont
augmenté jusqu'à 20% comparé à
l'automne 2008.
Enfin, l'entreprise fait valoir que les
cantons alémaniques ont, pour leur part, accepté ses
diverses demandes de réduction de l'horaire de travail. Or,
comme le relève la doctrine, "Régulièrement
appliquée, la norme garantit l'égalité de
traitement; par les conditions générales et
abstraites auxquelles est subordonnée sa mise en oeuvre,
elle mesure à la même aune tous les cas individuels et
concrets. Les deux garanties de légalité et
d'égalité vont donc en principe de pair. (...) La
règle est évidemment de ne pas faire profiter le
tiers désavantagé de bénéfices
illégaux accordés à d'autres: sinon,
l'autorité pourrait, de par sa propre volonté, se
délier de l'obligation d'appliquer la loi, et le juge serait
obligé de confirmer cette pratique au nom de l'art. 4 Cst.
La règle se formule donc lapidairement: pas
d'égalité dans l'illégalité" (Pierre
Moor, Droit administratif, Volume I, p. 314). En l'occurrence, la
présente autorité est d'avis que les conditions
d'octroi de la réduction de l'horaire de travail ne sont pas
remplies et, partant, ne saurait faire sienne l'opinion des
autorités alémaniques qui se sont prononcées
sur les demandes de l'entreprise. En outre, "pour qu'une
inégalité de traitement puisse être retenue, le
Tribunal fédéral a toujours exigé, dans une
jurisprudence constante, que l'acte incriminé et le, ou les
actes servant de référence émanent de la
même collectivité ou de la même autorité"
(Pierre Moor, op. cit., p. 453). Dès lors que les
décisions d'octroi de la réduction de l'horaire de
travail, dont fait état l'entreprise, n'émanent pas
de la même autorité que la décision
attaquée, il ne saurait être fait application du
principe d'égalité de traitement dans le cas
d'espèce.
Au vu de ce qui précède,
l'opposition déposée par l'entreprise doit être
rejetée."
e)
L'article paru dans le journal S.________ du 29 septembre
2009, cité par le Service de l'emploi dans sa
décision sur opposition et intitulé "Les
réservations pour les vacances d'automne sont bonnes
à Genève, malgré la récession et la
grippe A", a la teneur suivante:
"Alors que les voyagistes européens
font grise mise, la Suisse tire son épingle du jeu. La
grippe A ne freine plus les vacanciers. Et les réservations
sont en hausse jusqu'à 20%.
Le scénario catastrophe est
évité. Pour ces premières vacances d'automne
de récession, qui débutent à Genève le
16 octobre au soir, les voyagistes pouvaient s'attendre au pire,
coincés par la crise d'un côté et les risques
d'épidémie de grippe A (H1N1) de l'autre. Il n'en est
rien. Les voyageurs s'estiment bien informés sur la maladie,
et les réservations pour le mois d'octobre ont
augmenté jusqu'à 20% comparé à
l'automne 2008. Les opportunités sont nombreuses.
«Tout le monde baisse les prix, car
la demande est moins importante qu'il y a un an, constate
A.________, vice-président de la Fédération
suisse des agences de voyages. Mais avec les bonnes affaires du
marché, le nombre de client est inchangé». Cela
s'explique par l'effort des compagnies aériennes, mais aussi
celui des hôteliers à baisser leurs prix. «Une
chambre coûte 15% de moins aujourd'hui qu'il y a un an,
rappelle L.________, directeur du site ebookers.ch. Ainsi, ces
vacances d'automne ont été réservées
avec un mois de retard par rapport à l'année
dernière, d'où l'explosion des billets «last
minute».
Reste que les tours opérateurs ont
tenté d'anticiper la crise. La capacité globale des
avions a été réduite de 15 à 20% pour
octobre. «Finalement, les avions sont complets,
reconnaît Z.________, responsable chez M.________ Suisse.
Nous avons dû mettre en place huit rotations
supplémentaires». Et Genève n'est pas en reste.
«Le nombre de réservations sur les vols charters,
caractéristiques de Cointrin, est en hausse de 40% par
rapport à la même période l'an dernier, alors
qu'il baisse de 20% à Zurich», précise
C.________, chez T.________ SA.
Les destinations les plus prisées
par les Genevois sont donc cette année les court et
moyen-courriers, tels que la Tunisie, l'Egypte ou Londres.
L'Italie, qui a peu baissé ses prix, attire moins. Quant
à New York, la destination reste plus que jamais attractive
à cause de la faiblesse du dollar et de ses prix
cassés."
f)
Le 6 novembre 2009, le Secrétariat d'Etat à
l'économie (ci-après: le SECO), autorité de
surveillance en matière d'assurance-chômage dont la
tâche est notamment de veiller à assurer une
application uniforme du droit (art. 110 LACI), a adressé aux
autorités cantonales et aux caisses de chômage
agréées une communication intitulée "RHT:
motifs conjoncturels et structurels de la perte de travail / risque
normal d'exploitation et caractère saisonnier", dans
laquelle il exposait ce qui suit:
"Des représentants de certaines
branches économiques ont attiré notre attention sur
le fait que, d'une part, la pratique en matière
d'approbation des demandes d'introduction de la réduction de
travail différait d'un canton à l'autre et que,
d'autre part, certaines branches du secteur tertiaire et de la
construction étaient systématiquement exclues du
droit à l'indemnité.
A notre connaissance, certains cantons
refusent d'approuver l'introduction de la réduction de
l'horaire de travail au motif que la perte de travail est
due
• à des raisons structurelles
et non conjoncturelles ou
• à des circonstances
inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer ou encore
• à des facteurs
saisonniers.
1. Considérations
juridiques
Aux termes de l'art. 110 LACI, le SECO, en
tant qu'autorité de surveillance, veille notamment à
assurer une application uniforme du droit. C'est pourquoi nous vous
rappelons les principes suivants:
a)
Généralités
L'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail a pour but principal de
prévenir le chômage en maintenant les emplois (art.
31, al. 1, let. d, LACI; ATF 120 V 526). La finalité
préventive de l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail influence donc de manière
déterminante l'interprétation des dispositions
régissant ce domaine de prestations (circ. RHT, ch. marg.
A2).
Cet instrument est ouvert de
manière égale à toutes les activités
économiques.
b) Raisons économiques de la
perte de travail
Une perte de travail donne droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail uniquement si elle est due à des facteurs d'ordre
économique (art. 31, al. 1, let. b, en liaison avec l'art.
32, al. 1, let. a, LACI).
La LACI ne précise pas la notion de
"facteurs d'ordre économique". Compte tenu du
caractère préventif de l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail (voir pt 1a), la pratique
et la jurisprudence lui donnent une interprétation large qui
englobe tant les raisons conjoncturelles que les raisons
structurelles (circ. RHT, ch. marg. C2).
De manière générale,
la notion de facteurs d'ordre économique signifie une baisse
de la demande des biens et/ou services offerts normalement par une
entreprise. Mais des facteurs pouvant être influencés
directement par le marché ou qui se répercutent sur
la position d'un produit sur le marché sont également
de nature économique (ATF 128 V 307).
Les conditions légales dont est
assortie l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail, à savoir le caractère temporaire (art.
31, al. 1, let. d, LACI) et inévitable de la perte de
travail (art. 32, al. 1, let. a, LACI), ainsi que la durée
maximale de l'indemnisation (art. 35 LACI) visent
précisément à éviter que cet instrument
puisse servir à retarder les changements structurels
nécessaires. Selon la jurisprudence, il faut
considérer que la perte de travail est vraisemblablement
temporaire et qu'elle sert à maintenir les emplois tant
qu'aucun autre indice concret ne laisse présumer le
contraire (ATF 111 V 385 f, consid. 2b).
L'approbation ne peut dès lors
être refusée au motif que la perte de travail est due
à des facteurs d'ordre structurel sur la base des
précédentes considérations que si une
modification (recul) durable de la demande (p. ex. par un
allongement de l'intervalle entre les services dans la branche
automobile) est survenue dans les douze mois qui ont
précédé le dépôt de la demande.
Dans un tel cas, le caractère temporaire fait défaut
et la perte de travail n'est pas prise en
considération.
c) Risque normal d'exploitation,
caractère habituel dans la branche, la profession ou
l'entreprise, fluctuations saisonnières de
l'emploi
La perte de travail ne donne pas droit
à l'indemnité au sens de l'art. 33 LACI notamment
lorsqu'elle est due à des circonstances faisant partie des
risques normaux d'exploitation ou revêt un caractère
habituel dans la branche, la profession ou l'entreprise ou encore
lorsqu'elle est due à des fluctuations saisonnières
de l'emploi.
Les motifs d'exclusion du droit à
l'indemnité dus au caractère habituel dans la
branche, la profession ou l'entreprise sont souvent
étroitement liés aux risques normaux d'exploitation,
de sorte qu'il est difficile voire souvent inutile de vouloir les
distinguer (circ. RHT, ch. marg. D10).
Par risque normal d'exploitation ou
caractère habituel dans la branche, la profession ou
l'entreprise, il faut entendre les pertes de travail «
normales », soit des pertes qui se produisent
régulièrement et de manière
répétée et qui, par conséquent, sont
prévisibles et peuvent être chiffrées à
l'avance. Les risques normaux d'exploitation ne peuvent, selon la
jurisprudence, être fixés dans une échelle
applicable à toutes les entreprises. Ils doivent au
contraire être déterminés au cas par cas sur la
base de l'activité spécifique de l'entreprise et des
constances qui lui sont propres (ATF 119 V 498; circ. RHT, ch.
marg. D2 et D3).
Cette règle s'applique aussi aux
entreprises du secteur tertiaire et à celles du secteur
principal de la construction et du Second oeuvre, lesquelles ne
sont au demeurant pas systématiquement exclues du droit
à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail (voir pt 1a). Il est vrai que les fluctuations du carnet
de commandes sont habituelles dans ces deux domaines et qu'elles ne
fondent en règle générale pas une perte de
travail à prendre en considération (circ. RHT, ch.
marg. D9). Le secteur principal de la construction et le Second
oeuvre sont habituellement soumis à des fluctuations tout au
long de l'année et ils enregistrent notamment une diminution
des mandats pendant l'hiver sans que ces pertes de travail ne
soient prises en considération (circ. RHT, ch. marg. D11).
Il arrive aussi souvent dans ce secteur que les délais
soient reportés à la demande du mandant ou pour
d'autres raisons, la perte de travail n'étant pas non plus
prise en considération (circ. RHT, ch. marg. D8). Mais ces
activités économiques ne sont pas pour autant
entièrement exclues du droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail. En cas de
fluctuations saisonnières de l'emploi, l'autorité
cantonale émet uniquement une réserve dans sa
décision précisant que les heures de travail perdues
imputables aux fluctuations saisonnières habituelles de
l'emploi ne sont pas indemnisables (circ. RHT, ch. marg. D12). En
outre, ces domaines sont eux aussi soumis aux principes
suivants:
Lorsqu'une perte de travail - recul de la
demande / fléchissement économique - sort du cadre
habituel et normal fixé par la loi, on est en
présence de circonstances extraordinaires qui ne peuvent
plus être attribuées au risque normal d'exploitation.
De telles circonstances fondent une prise en considération
de la perte de travail et un droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail dans la mesure
où les autres conditions y donnant droit sont remplies
(circ. RHT, ch. marg. D9, dernière phrase et ch. marg.
D11).
2. Conséquences sur
l'appréciation des demandes d'introduction de
réduction de l'horaire de travail
Pour de nombreuses entreprises, la crise
économique que nous vivons en ce moment a un
caractère extraordinaire sortant du cadre de la
normalité tel qu'il est décrit
précédemment. Le recul de la demande qui en
découle peut dès lors être
considéré comme inhabituel et fonder une prise en
considération des pertes de travail.
Nous vous prions de tenir compte de ces
informations lors de l'examen des demandes de réductions de
l'horaire de travail."
B.
a)
Par acte du 18 novembre 2009, l'entreprise recourt contre
la décision sur opposition du 29 octobre 2009, en concluant
implicitement à sa réforme dans le sens de l'octroi
des mesures de chômage partiel et en demandant de
manière pressante à la justice de se prononcer. Elle
motive son recours de la manière suivante:
"La crise économique et
financière mondiale qui sévit depuis plus d'une
année est la plus violente depuis des décennies. Elle
est sans précédent et totalement inhabituelle. Du
fait de son ampleur, elle ne peut être comparée
à la conjoncture inhabituellement plus faible des crises
économiques passées. La crise économique et
financière mondiale a aussi touché la Suisse et donc
notre entreprise de manière inattendue et importante. La
forte récession ainsi que la chute subite et
inhabituellement élevée des réservations
n'étaient pas prévisibles. Cette chute des
réservations est notamment due au changement brusque du
comportement des consommateurs qui est influencé par la
crise économique mondiale. Les budgets des voyages sont
devenus très serrés du fait de cette crise. La peur
de l'avenir ainsi que les préoccupations concernant la
sécurité de l'emploi et le bien-être personnel
ont pour leur part fortement augmenté chez les gens. La
durée moyenne des séjours s'est fortement raccourcie.
A la place de voyages lointains, on préfère opter
pour des voyages plus brefs et plus avantageux vers des
destinations plus proches. Malgré la réduction des
capacités, les voyages sont par ailleurs
réservés de manière inhabituellement tardive,
à un moment où auparavant les capacités plus
élevées étaient déjà largement
utilisées. Au vu de notre expérience en tant
qu'entreprise plus que centenaire, nous considérons qu'un
recul aussi violent de la conjoncture ne pouvait objectivement pas
être anticipé. C'est pourquoi il n'a pas pu être
pris en compte dans nos prévisions.
La récession économique
actuelle est une crise exceptionnelle et sans
précédent avec des effets particulièrement
graves et qui sont intervenus de manière subite et
imprévisible. Cette chute importante et imprévisible
des réservations n'est pas liée à un
changement structurel dans la branche du voyage. Un changement
structurel a du reste déjà commencé dans la
branche du voyage depuis plusieurs années. Notre entreprise
a procédé à temps aux adaptations
nécessaires et a déjà investi dans le
passé dans Internet, notamment. T.________ SA exploite
aujourd'hui divers portails Internet connus qui proposent des
produits de vacances, en complément aux bureaux de voyages.
Alors qu'Internet a enregistré une croissance constante ces
dernières années, les réservations sur
Internet ont aussi diminué cette année. C'est
exceptionnel et montre l'ampleur de la profonde récession
actuelle qui touche tous les canaux de distribution et qui n'est
pas liée à des facteurs structurels.
Les experts s'attendent à une
reprise conjoncturelle durable à partir du milieu de 2010.
Une détente sur le marché de l'emploi n'est pas en
vue. On s'attend aussi à ce que le taux de chômage en
Suisse s'approche de la limite des 6 pour cent l'année
prochaine. Compte tenu de ce chiffre et des perspectives
conjoncturelles pour 2010, nous aimerions éviter de devoir
licencier des employés dans les bureaux de voyages de votre
canton. C'est pourquoi nous avons déposé des demandes
de chômage partiel. L'assurance-chômage offre en effet,
exactement dans ce genre de situation, une alternative aux menaces
de licenciements et aux coûts bien plus élevés
qui en découleraient pour l'Etat social. En évitant
le chômage, nous garantissons à nos collaborateurs une
protection sociale complète dans le cadre des rapports de
travail. Nous évitons par ailleurs des lacunes de
cotisations dans la prévoyance professionnelle.
Malgré cela, nos demandes
d'introduction du chômage partiel ont été
refusées. Dans ce contexte, nous faisons
référence à une circulaire du
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) avec la
jurisprudence correspondante. Celle-ci stipule que le droit
à une telle mesure est garanti lorsque la perte de travail
est vraisemblablement temporaire - comme c'est le cas dans notre
situation - et que l'introduction du chômage partiel permet
de sauvegarder les emplois, ceci pour autant que des indices
suffisants ne permettent pas d'arriver à des conclusions
contraires. Le principe applicable est que dans le doute il faut
admettre que la réduction d'horaire préviendra les
licenciements.
Nous constatons également que tous
les cantons alémaniques ont accepté nos demandes de
chômage partiel. Le SECO ne s'y est par ailleurs pas
opposé. Cela montre que nos motifs sont justifiés et
que les conditions pour introduire le chômage partiel sont
remplies. La crise économique actuelle qui sévit
pratiquement dans le monde entier ne frappe par ailleurs pas
seulement durement la Suisse alémanique. Elle sévit
avec la même ampleur en Suisse romande."
D'un tableau produit par la recourante en annexe à son
recours, il résulte que le chiffre d'affaires de ses huit
succursales vaudoises est en baisse de [...]% en septembre 2009 par
rapport à septembre 2008 et de [...]% en octobre 2009 par
rapport à octobre 2008; quant au volume de commandes au 10
novembre 2009 (voyages réservés mais pas encore
effectués à cette date), il est en baisse de [...]%
par rapport à la situation au 10 novembre 2008.
b)
Dans sa réponse du 7 janvier 2010, le Service de
l'emploi relève qu'il existe sur l'arc lémanique un
très grand nombre d'agences de voyages et que les demandes
de réduction d'horaire qui émanent de ce secteur sont
proportionnellement insignifiantes. Cela démontre que la
majorité de ces agences ne voient pas leur activité
diminuer en raison d'une conjoncture défavorable, mais que
la pléthore d'agences met bien certaines d'entre elles en
difficulté, ces difficultés étant encore
renforcées par le comportement des voyageurs qui
réservent de plus en plus par le biais d'Internet. Le
Service de l'emploi observe que l'analyse économique qu'il
avait faite de ce secteur en automne dernier était à
cette époque partagée par le vice-président de
la Fédération suisse des agences de voyages ainsi que
par les responsables de M.________ Suisse et de T.________ SA,
selon les déclarations de ces derniers relatées dans
le cadre d'un article paru dans le journal S.________ le 29
septembre 2009.
Cela étant, le Service de l'emploi expose que, vu que la
crise économique se poursuit, que le chômage continue
son mouvement de hausse, que le pouvoir d'achat des clients
potentiels des agences de voyages peut en conséquence
diminuer et aux fins de tenir compte de la communication du SECO du
6 novembre 2009, selon laquelle la réduction de l'horaire de
travail peut être octroyée pour autant que la perte de
travail subie par l'entreprise ne puisse pas être
attribuée à un recul durable de la demande pouvant
être constaté sur une période de douze mois, il
a octroyé, à titre dérogatoire exceptionnel
aux succursales de l'entreprise T.________ SA, par décisions
du 8 décembre 2009, une autorisation de réduction
d'horaire durant la période du 1
er
décembre 2009 au 28 février 2010; il précise
cependant qu'une éventuelle demande de prorogation de la
réduction d'horaire de travail serait examinée de
manière très détaillée afin de
déterminer s'il s'agit d'un recul durable de la demande.
c)
La recourante a été invitée, dans un
délai au 14 janvier 2009 (recte: 2010), à produire
les décisions des autorités compétentes des
autres cantons dans lesquels elle a requis l'introduction de
mesures de réduction de l'horaire de travail, ainsi que
toutes pièces démontrant l'évolution du
chiffre d'affaires et du volume de commandes afférents
spécifiquement aux commandes passées par
Internet.
Le 21 janvier 2010, le juge instructeur a communiqué
à la recourante la réponse du Service de l'emploi du
7 janvier 2010, dont il ressort que cette autorité a, dans
le délai fixé pour le dépôt de sa
réponse, octroyé par décisions du 8
décembre 2009 aux succursales concernées de la
recourante une autorisation de réduction d'horaire de
travail durant la période du 1
er
décembre
2009 au 28 février 2010. Relevant que le recours
interjeté le 18 novembre 2009 contre la décision sur
opposition du 29 octobre 2009 paraissait ainsi sans objet, il a
invité la recourante à se déterminer à
ce propos.
Dans ses déterminations du 29 janvier 2010, la recourante a
exposé que le Service de l'emploi avait octroyé par
décision du 8 décembre 2009 une réduction
d'horaire pendant la période du 1
er
décembre 2009 au 28 février 2010, alors que le
recours se référait toutefois au préavis de
travail à horaire réduit déposé pour la
période du 1
er
septembre 2009 au 30 novembre 2009
(recte: 1
er
septembre 2009 au 28 février 2010).
La recourante estimait ainsi que son recours n'était pas
sans objet dans la mesure où il portait également sur
la période du 1
er
septembre 2009 au 30 novembre
2009, pour laquelle elle n'avait toujours pas reçu
d'autorisation de réduction de l'horaire de travail.
Précisant que pendant cette période, elle avait
appliqué la réduction d'horaire dans toutes les
succursales déclarées et l'avait également
soumise à la caisse de chômage de Zurich, la
recourante priait le Tribunal d'examiner son recours avec
bienveillance et aussi rapidement que possible, se déclarant
persuadée qu'une décision positive rapide pouvait
contribuer à éviter des licenciements massifs.
d)
Le 3 février 2010, le juge instructeur a imparti
à l'intimé un délai au 18 février 2010
pour indiquer au Tribunal si, et le cas échéant pour
quelles raisons, il maintenait sa décision sur opposition du
29 octobre 2009 en tant qu'elle concernait la période du
1
er
septembre au 30 novembre 2009 qui demeurait
litigieuse; il a informé les parties qu'à
l'échéance de ce délai, la Cour de
céans statuerait sur la base des pièces du dossier, y
compris celles que les parties avaient le loisir de produire encore
d'ici là.
Le 17 février 2010, l'intimé a indiqué qu'il
maintenait ses déterminations du 7 janvier 2010 (cf. lettre
B.b supra) confirmant l'octroi à titre exceptionnel de
mesures de réduction d'horaire de travail pour la
période du 1
er
décembre 2009 au 28
février 2010, à l'exclusion de la période du
1
er
septembre 2009 au 30 novembre 2009; il ne lui
était en effet pas possible de faire totalement abstraction
des propos tenus par les responsables de l'entreprise T.________ SA
dans le journal S.________ le 29 septembre 2009 déclarant
que le nombre de clients demeurait inchangé.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les travailleurs dont la durée normale du travail
est réduite ou l'activité suspendue ont droit
à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail aux conditions posées par l'art. 31 al. 1 LACI.
Si le droit à l'indemnité appartient au travailleur
(art. 31 LACI), l'exercice de ce droit incombe à l'employeur
(art. 38 LACI; Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit
fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2
e
éd. 2006, p. 474 et 523;
Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2
e
éd. 2007, n. 455 p. 2313). Celui-ci est en effet tenu, selon
l'art. 37 let. a LACI d'avancer l'indemnité - qui
s'élève à 80% de la perte de gain prise en
considération (art. 34 al. 1 LACI) - et de la verser aux
travailleurs le jour de paie habituel; cette avance sera
remboursée par la caisse de chômage si le droit
à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail est reconnu, l'employeur faisant valoir
auprès de
la caisse l'ensemble des prétentions à
indemnité pour les travailleurs de son entreprise (art. 38
et 39 al. 2 LACI; Rubin, p. 475 et 524).
Lorsqu'un employeur a l'intention de prétendre
l'indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en
aviser par écrit l'autorité cantonale dix jours au
moins avant le début de la réduction de l'horaire de
travail (art. 36 al. 1 LACI). Lorsque l'autorité cantonale
estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit
à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par
décision au versement de l'indemnité; dans chaque
cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a
désignée (art. 36 al. 4 LACI). L'employeur a
qualité pour recourir contre une décision de refus
d'octroi de l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail (ATF 111 V 387 consid. 1c; Rubin, p. 523;
Nussbaumer, op. cit., n. 455 p. 2313).
b)
En l'espèce, la recourante a qualité pour
recourir et son recours, interjeté auprès du tribunal
compétent et dans le délai légal de trente
jours dès la notification de la décision sur
opposition attaquée, est recevable au regard des art. 56
à 60 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales,
RS 830.1), laquelle loi est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1
LACI.
La LPA-VD, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009,
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La
cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La
cause doit être tranchée par la cour composée
de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01])
et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), la
valeur litigieuse étant manifestement supérieure
à 30'000 fr. au vu du nombre de travailleurs
concernés et de la période
considérée.
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des
décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des
assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière
- et le recourant présenter ses griefs - que sur les points
tranchés par cette décision; de surcroît, dans
le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la
validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette
décision que le recourant a critiqués, exception
faite lorsque les points non critiqués ont des liens
étroits
avec la question
litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c p. 417; ATF 110 V 48
consid. 4a; RCC 1985 p. 53).
b)
Dans le délai fixé pour le
dépôt de sa réponse, le Service de l'emploi a,
par décisions du 8 décembre 2009, octroyé aux
succursales concernées de la recourante une autorisation de
réduction d'horaire de travail durant la période du
1
er
décembre 2009 au 28 février 2010.
Demeure donc litigieuse la question de savoir si la recourante peut
exercer le droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail pour la période du
1
er
septembre 2009 au 30 novembre 2009.
3.
a)
Les travailleurs dont la durée normale du travail
est réduite ou l'activité suspendue ont droit
à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit
être prise en considération, si la réduction de
l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on
peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en
question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). La perte de travail
n'est prise en considération que si elle est due à
des facteurs d'ordre économique et est inévitable
(art. 32 al. 1 let. a LACI), et si elle est d'au moins 10% de
l'ensemble des heures normalement effectuées par les
travailleurs de l'entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI).
Cependant, même quand elle satisfait à ces
critères, la perte de travail n'est pas prise en
considération lorsqu'elle est due à des circonstances
inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI), lorsqu'elle
est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou
qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières
de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette
dernière exception est, avant tout, d'exclure
l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui
se répètent régulièrement (ATF 121 V
371 consid. 2a; 119 V 357 consid. 1a et les
références).
b)
Selon la jurisprudence, doivent être
considérées comme des risques normaux d'exploitation
les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui,
d'après l'expérience de la vie, surviennent
périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail
susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d'exploitation
généralement assumés par une entreprise; ce
n'est que lorsqu'elles présentent un caractère
exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une
indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par
ailleurs être tranchée de manière identique
pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire
être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à
l'activité spécifique de l'exploitation en cause (ATF
119 V 498 consid. 1; SVR, 2003 ALV n° 9 p. 27; DTA 1995 n°
20 p. 117 ss consid. 1b; voir aussi Nussbaumer, op. cit., n. 483 p.
2323). De manière générale, la jurisprudence
considère que des variations du taux d'occupation dans une
entreprise en raison d'une situation concurrentielle tendue sont
susceptibles de toucher chaque employeur d'une même branche
économique et sont donc inhérentes à de tels
risques (TFA C 113/00 du 13 septembre 2000, consid. 1; DTA 1999
n° 10 p. 53 ss consid. 2 et 4, 1998 n° 50 p. 290
spéc. p. 291-292 consid. 1 et les références
citées; voir aussi Nussbaumer, op. cit., n. 483 p. 2324 et
les références citées).
c)
En l'espèce, il est constant que pour de
nombreuses entreprises, la crise économique que nous vivons
en ce moment a un caractère extraordinaire, n'entrant
manifestement pas dans le cadre des risques d'exploitation normaux
généralement assumés par une entreprise, comme
l'a rappelé le SECO dans sa communication du 6 novembre 2009
(cf. lettre A.f supra), de sorte que le recul de la demande qui en
découle peut être considéré comme
inhabituel et fonder une prise en considération des pertes
de travail.
Le Service de l'emploi a d'ailleurs tenu compte de cet état
de fait et de la communication du SECO du 6 novembre 2009, selon
laquelle la réduction de l'horaire de travail peut
être octroyée pour autant que la perte de travail
subie par l'entreprise ne puisse pas être attribuée
à un recul durable de la demande pouvant être
constaté sur une période de douze
mois, en octroyant
par décisions du 8 décembre 2009 aux huit succursales
vaudoises concernées de la recourante une autorisation de
réduction d'horaire durant la période du
1
er
décembre 2009 au 28 février 2010. Ces
décisions ont été rendues ensuite de nouveaux
préavis adressés le 20 novembre 2009 au Service de
l'emploi par la recourante, pour la période du
1
er
décembre 2009 au 28 février 2010. Or
la motivation de ces nouveaux préavis était identique
à celle des préavis du 21 août 2009, et il ne
résulte pas des documents au dossier que les effets de la
crise économique ne se soient pas déjà
manifestés, au moment du dépôt des
préavis du 21 août 2009, avec la même vigueur
qu'au moment du dépôt des préavis du 20
novembre 2009. Dans ces circonstances, force est de constater que
le refus d'autoriser la réduction de l'horaire de
travail pour la
période du 1
er
septembre au 30 novembre 2009,
alors que cette réduction a été
autorisée pour la période du 1
er
décembre 2009 au 28 février 2010 sur la base d'une
situation similaire, n'est pas justifiée.
d)
Le motif indiqué par l'intimé dans son
écriture du 17 février 2010 (cf. lettre B.d supra),
qui justifie cette distinction par le fait qu'il ne lui est "pas
possible de faire totalement abstraction des propos tenus par les
responsables de l'entreprise T.________ SA dans le journal
S.________ le 29 septembre 2009 déclarant que le nombre de
clients demeurait inchangé", tombe à faux.
En effet, il résulte de l'article paru dans le journal
S.________ le 29 septembre 2009 (cf. lettre A.e supra) que
l'analyse de la situation qui y est faite concerne exclusivement le
canton de Genève. En outre, l'affirmation selon laquelle
"avec les bonnes affaires du marché, le nombre de client est
inchangé" - quand bien même "la demande est moins
importante
qu'il y a un an"
- n'émane pas d'un responsable de T.________ SA mais de
A.________, vice-président de la Fédération
suisse des agences de voyages. La seule déclaration d'un
responsable de T.________ SA dont fait état l'article en
question concerne la hausse de 40% du nombre de réservations
sur les vols charters, caractéristiques de Cointrin, en
octobre 2009 par rapport à la même période de
2008.
Par ailleurs, il résulte des tableaux
présentés par la recourante (cf. lettre B.a supra)
que le chiffre d'affaires de ses huit succursales vaudoises est en
baisse de [...]% en septembre 2009 par rapport à septembre
2008 et de [...]% en octobre 2009 par rapport à octobre
2008; quant au volume de commandes au 10 novembre 2009 (voyages
réservés mais pas encore effectués à
cette date), il est en baisse de [...]% par rapport à la
situation au 10 novembre 2008.
Dans ces circonstances, il doit être retenu que les
conditions d'une réduction de l'horaire de travail
étaient remplies pour la période du 1
er
septembre au 30 novembre 2009 de la même manière
qu'elles l'étaient pour la période du 1
er
décembre 2009 au 28 février 2010. La distinction
opérée par l'intimé entre ces deux
périodes n'a aucun fondement et la réduction de
l'horaire de travail doit donc être autorisée
également pour la période du 1
er
septembre
au 30 novembre 2009.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours,
fondé, doit être admis dans la mesure où il
conserve son objet (cf. consid. 2b) et la décision
attaquée réformée en ce sens que les
oppositions interjetées par T.________ SA contre les huit
décisions du Service de l'emploi du 24 septembre 2009
faisant opposition à la réduction de l'horaire de
travail sollicitée pour les employés de huit
succursales vaudoises de T.________ SA (cf. lettre A.b supra) sont
admises et que la réduction de l'horaire de travail
sollicitée est autorisée pour la période du
1
er
septembre 2009 au 30 novembre 2009.
S'agissant des frais et dépens (art. 91 LPA-VD, applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), il n'y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante ayant
procédé sans l'assistance d'un mandataire et n'ayant
donc pas dû engager de frais pour défendre ses
intérêts (art. 61 let. g LPGA et art. 55 al. 1
LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des
assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis dans la mesure
où il n'est pas sans objet.
II.
La décision sur opposition
rendue le 29 octobre 2009 par le Service de l'emploi, Instance
juridique chômage, est réformée en ce sens que
les oppositions interjetées par T.________ SA contre les
huit décisions du Service de l'emploi du 24 septembre 2009
faisant opposition à la réduction de l'horaire de
travail sollicitée pour les employés de huit
succursales vaudoises de T.________ SA sont admises et que la
réduction de l'horaire de travail sollicitée est
autorisée pour la période du 1
er
septembre
2009 au 30 novembre 2009.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires ni alloué de dépens.
Le président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      T.________ SA,
‑      Service de l'emploi, Instance
juridique chômage,
-      Secrétariat d'Etat à
l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :