vd_findinfo · AVS 46/13 - 32/2016 · 2016-09-30 · fr

RESPONSABILITÉ DE L'EMPLOYEUR{AVS}, DÉCISION DE COTISATIONS | 754 al. 1 CO, 14 al. 1 LAVS, 52 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 30.09.2016 AVS 46/13 - 32/2016

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
46/13 - 32/2016
ZC13.055043
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
30 septembre 2016
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
M
Berthoud et Mme Feusi, assesseurs
Greffière
:              Mme
Monney
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à [...], recourant, représenté par Jean-Daniel Nicaty, agent d’affaire breveté
à Lausanne,
et
K.________
,
Agence AVS 66.1, à [...], intimée.
_______________
Art.
14 al. 1 et 52 LAVS ; art. 754 al. 1 CO.
E n  f a i t  :
A.
G.________ (ci-après : le recourant ou l’assuré) a été inscrit le 23 mars 1998
au Registre du commerce comme administrateur avec signature individuelle de la société M.________,
dont le siège se trouvait à Lausanne.
B.
En sa qualité d’employeur, M.________ était affiliée aux institutions sociales de
la K.________ (ci-après : la caisse ou l’intimée).
Par décision du Tribunal d’arrondissement de [...],M.________ a été déclarée
en faillite avec effet à partir du 26 avril 2012.
Le 21 janvier 2013, la caisse a transmis à la société M.________ un extrait de compte
faisant état d’un montant impayé de 134'966 fr. 55, correspondant aux cotisations dues
pour les années 2010 à 2012.
Par courrier du 22 janvier 2013 adressé à G.________, la caisse a réclamé le paiement
du solde de 134'966 fr. 55 d’ici au 4 mars 2013. Elle indiquait notamment à l’assuré
qu’en tant qu’administrateur de la société M.________, il encourait une responsabilité
personnelle du fait de ce non-paiement.
Par décision du 13 mars 2013, la caisse a réclamé le paiement de 134'966 fr. 55 à
l’assuré et lui a imparti un délai au 24 avril 2013 pour s’en acquitter.
Le 8 avril 2013, l’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire, a formé
opposition à l’encontre de la décision du 13 mars 2013. A l’appui de son écriture,
l’assuré invoquait le fait qu’un dividende important était prévu en faveur
des créanciers privilégiés de deuxième classe. Il expliquait également que son
activité s’était déroulée essentiellement « sur le terrain »
et que l’activité administrative de l’entreprise était assumée par R.________,
président du conseil d’administration. L’assuré précisait que chaque fois
qu’il posait une question à ce dernier concernant les charges sociales, on lui répondait
que des arrangements avaient été conclus avec la caisse et que manifestement, il avait été
victime de R.________, ce qui ressortait d’après lui clairement d’une ordonnance pénale
rendue le 13 août 2012 par le Ministère public de l’arrondissement de [...] que l’assuré
joignait à son opposition. Il ressort notamment de ce document que G.________, R.________ et H.________
ont tous trois été condamnés à une peine pécuniaire pour avoir enfreint la LAVS
(loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ;
RS 831.10) et la LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40).
Dans une circulaire aux créanciers du 6 mai 2013, l’Office des faillites de l’arrondissement
de [...] a notamment informé la K.________, que le passif total admis suite au dépôt de
l’état de collocation s’élevait à 756'676 fr. 40. Le dividende présumé
actuel était de l’ordre de 40 % pour les créanciers de deuxième classe.
Suite à un décompte final pour l’année 2012, une note de crédit en faveur de
M.________ a été établie le 24 mai 2013 pour un montant de 18'525 fr. 95.
Par décision sur opposition du 26 novembre 2013, la caisse a admis partiellement l’opposition
et réformé la décision du 13 mars 2013 en ce sens qu’elle réclamait à
G.________ la somme de 116'440 fr. 60. En substance, elle a considéré qu’en revêtant
la qualité d’administrateur, G.________ avait fonctionné en tant qu’organe formel
de la société M.________. et partant, qu’il avait engagé sa responsabilité,
dès lors qu’il ne s’était pas renseigné à temps et qu’il n’avait
pas veillé à la marche des affaires de l’entreprise. Selon la caisse, il répondait
par conséquent de l’entier du dommage, sous déduction de la note de crédit du 24
mai 2013 par 18'525 fr. 95.
C.
Par acte du 19 décembre 2013, G.________
a interjeté recours à l’encontre de la décision sur opposition du 26 novembre 2013,
concluant à la réforme de cette décision en ce sens que sa responsabilité était
écartée et qu’il était libéré de l’action en dommage au sens de
l’art. 52 LAVS. A l’appui de son écriture, le recourant réitère en substance
les arguments contenus dans son opposition du 8 avril 2013. Il ajoute qu’un dividende important
devrait être attribué à la caisse intimée dans le cadre de la faillite en question,
ce qui va réduire considérablement la quotité de la réclamation de la caisse. Il
indique que les autres administrateurs, à savoir R.________ et H.________, ont admis leur responsabilité
vis-à-vis de la caisse de compensation en ne contestant pas la décision de réparation
du dommage rendue à leur encontre. Selon le recourant, des procédures de recouvrement sont
d’ailleurs en cours contre eux. Il considère en outre avoir tout fait pour éviter la
débâcle de M.________ et soutient qu’il s’est aperçu, un peu tard, qu’on
lui cachait la situation réelle de cette société. Il requérait aussi la suspension
de la procédure jusqu’à la détermination plus précise du dividende de faillite
revenant à la caisse, respectivement jusqu’à la connaissance du résultat des opérations
d’exécution forcée à l’égard des autres administrateurs.
Dans sa réponse du 7 mars 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours ainsi que de la
requête de suspension de cause et à ce que la décision sur opposition du 26 novembre
2013 soit confirmée. A l’appui de son écriture, l’intimée se réfère
aux arguments contenus dans sa décision sur opposition. Elle explique en substance qu’en acceptant
la fonction d’administrateur de la société M.________, le recourant a engagé sa
responsabilité en tant qu’organe formel et qu’il est dès lors tenu d’assurer
les devoirs que lui impose la loi. Elle considère, en résumé, que dans les circonstances
du cas d’espèce, les motifs invoqués par le recourant ne lui permettent pas de se libérer
de sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS. La caisse soutient en outre que la responsabilité
de ce dernier ne dépend pas de la procédure de faillite de la société M.________,
raison pour laquelle elle s’oppose à la requête de suspension de la procédure.
Dans sa réplique du 15 mai 2014, le recourant a confirmé sa requête de suspension de la
procédure, qui se justifie selon lui par des motifs tirés du principe d’économie
des moyens. Il indique notamment qu’il semblerait qu’un règlement intégral des
créanciers privilégiés pourrait se produire et dès lors rendre sans objet la présente
procédure. Il requiert en outre la production en mains de l’intimée de tout document
démontrant les mesures prises par la caisse suite aux décisions en réparation du dommage
rendues à l’encontre de H.________ et R.________. Il requiert aussi l’audition de ce
dernier et de Q.________.
Par duplique du 3 juin 2014, l’intimée a confirmé ses conclusions.
Interpellé par la juge instructrice, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...]
l’a informée par courrier du 23 juillet 2014 qu’il procédait actuellement à
l’encaissement des créances, dont une à l’encontre de G.________ pour un montant
de 48'638 fr. 75.
Le 1
er
octobre 2014, la juge instructrice a informé les parties qu’elle rejetait la requête
de suspension de la cause.
La procédure de faillite de la société M.________. a été clôturée
le 16 mars 2016 et la raison de commerce a été radiée le 22 mars 2016.
Le 28 juin 2016, l’intimée a indiqué qu’un dividende de 65'314 fr. 45 lui avait
été versé et que dans le cadre des actions en réparation du dommage ouvertes contre
les deux autres administrateurs de M.________., elle avait encaissé des acomptes totalisant 21'803
fr. 50. Elle ajoutait que par conséquent, il y avait lieu de diminuer le dommage qu’elle avait
subi, ramenant sa prétention à 29'322 fr. 65.
Le 31 août 2016, l’intimée a mentionné avoir encaissé par l’intermédiaire
de l’office des poursuites, en date du 27 juillet 2016, la somme de 3'475 fr. 90, qu’il convenait
de déduire de ses prétentions.
Le 14 septembre 2016, le recourant a annoncé qu’indépendamment du dernier montant signalé
le 31 août 2016 par l’intimée, il y avait lieu de prendre en considération une déduction
de 630 fr. 70, valeur au 31 août 2016. Il ajoutait que sauf erreur de sa part, la question ne portait
plus « que » sur 25'216 fr. 05. Selon le recourant, il n’y avait donc pas de
contestation sur la quotité, mais bien sur le principe.
Le 27 septembre 2016, l’intimée a indiqué avoir encaissé le 31 août 2016, par
l’intermédiaire de l’office des poursuites, un versement de 630 fr. 70, qu’il
convenait de déduire de ses prétentions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10]).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est
pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal des assurances du canton de
domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 56 al.
1, 57 et 58 al. 1 LPGA). En dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal
des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter les
recours en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS (art. 52 al. 5 LAVS).
Dans le canton de Vaud, où la société M.________ avait son siège, la procédure
de recours est régie par la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD ; RSV 173.36), qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la
compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD et
art. 83b LOJV [loi cantonale vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ;
RSV 173.01).
b)
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile auprès du tribunal
compétent. Il satisfait en outre aux autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA notamment),
de sorte qu’il est recevable.
2.
Le présent litige porte sur la question de
savoir si le recourant peut être tenu responsable du dommage, et partant dans l’obligation
de réparer celui-ci, subi par la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations
sociales dues par la société M.________ pour les années 2010 à 2012.
3.
a)
L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral
du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur
doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse
de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement
aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés,
de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet
de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes
est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint
par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et réf. cit.).
b)
Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est
tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1
er
janvier
2012 (RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne morale, les membres
de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation
répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un
même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le 1
er
janvier 2012,
alors que les arriérés de cotisations réclamés au recourant concernent les années
2010 à 2012. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond
à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien
Tribunal fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition n’a
pas d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre
2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi
aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V 219). Selon la pratique de ces tribunaux,
si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à
titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ;
122 V 65 consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
À cet égard, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne
morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions
de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité
non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision
et des directeurs disposant d’un droit de signature individuelle d'une société anonyme,
du gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président,
du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple TF 9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 2 ; TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et réf. cit. ).
La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans
être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les « organes
de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et réf. cit.; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid.
2).
c)
S’agissant plus particulièrement de la responsabilité des organes d’une société
anonyme, il convient de rappeler que selon la jurisprudence, la notion d'organe responsable selon l'art.
52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (code des obligations
du 30 mars 1911, RS 220 ; cf. notamment TFA H 328/99 du 3 avril 2000 consid. 2).
La responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'à toutes les personnes
qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait
les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant
ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III
29 consid. 3a ; 117 II 432, consid. 2b ; 570, consid. 3 ; 107 II 349 consid. 5a).
Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que la personne en question ait eu
la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement
une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a; 117
II 432 consid. 2b; 111 II 480 consid. 2a).
Conformément à l'art. 716 al. 2 CO, le conseil d'administration gère les affaires de la
société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Ce conseil
se voit confier l'exercice d'attributions intransmissibles et inaliénables, notamment en matière
de haute direction et d'établissement du rapport de gestion (art. 716a al. 1 CO).
Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent
leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts
de la société (art. 717 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise se mesure de manière
objective, en fonction des circonstances concrètes. Des excuses purement subjectives, telles que
l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont
ici sans pertinence (Widmer/Gericke/Waller in : Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar, Obligationenrecht
II, Art. 530-1186 OR, 3
e
éd., Bâle 2008, ad art. 754 CO , n° 32 p. 1458).
Les attributions confiées aux membres du conseil d'administration leur imposent notamment de contrôler
de manière régulière la situation économique et financière de la société
(Wüstiner in : Honsell/Vogt/Watter, op.cit., ad art. 725, n° 32 p. 1143). La
responsabilité d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en règle générale
jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'à
la date où son nom est radié du registre du commerce (voir notamment TFA H 25/05 du 12 octobre
2005 consid. 3.3). Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent
plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour
leur mandat d'administrateur. En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable
que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance
et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration
et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il
a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où
le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil
d'administration (TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3 et réf. cit.).
S'agissant des cotisations relevant de la responsabilité de l'administrateur, la jurisprudence a
précisé que celui qui entre dans le conseil d'administration a le devoir de veiller tant au
versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour
une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en effet dans les
deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de
sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société
(TFA H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.4 et réf. cit.).
Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne
morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations,
à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci – en l'occurrence la société
M.________. –  n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit
est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée
à agir contre les organes responsables (TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3 et réf. cit.).
d)
Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à
l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations
correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations
demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V 12 consid.
5b et réf. cit.). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu
au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les
cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à
l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ;
121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité
pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement,
le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129
V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon
la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né au moment
de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment de la suspension
de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC (Feuille officielle
suisse du commerce) étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c).
Le dommage, dont l'ampleur est égale au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée,
comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la LAI (loi fédérale du 19
juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.20), de la LAPG (loi fédérale
du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ;
RS 834.1) et de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture
(LFA ; RS 836.1). En font également partie les contributions aux frais d'administration des
caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation
selon l'art. 37 RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis
RAVS (ATF 121 III 382 consid. 3bb).
e)
Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à
la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu
de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs
lui incombant. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art. 52 LAVS, il
ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas été
payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité
(objective) causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave
(ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté.
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156
consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence
dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur
et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit
en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie.
Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée,
il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la
société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur
le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit.). Les
mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité
subsidiaire des organes de l'employeur. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne,
le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations
ne saurait être abandonné à des tiers (TF 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
Enfin, il convient de rappeler que celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver
un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement,
viole son obligation de diligence (cf. par exemple ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du
2 septembre 2014 consid. 4.2).
f)
La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose également un
rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence
grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après
le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était
propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce
résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF
129 V 177 consid. 3.2.). Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif –
soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés – et le
dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires qui en découlent
directement ex lege ne sont plus couverts (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; TFA H 167/05
du 21 juin 2006 consid. 8). La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire
interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une
autre cause concomitante – la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou
le fait de la victime – constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît
si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité
de l’acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ;
il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus
probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant
à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener,
en particulier le comportement de l’auteur (TFA H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4 et réf.
cit.). De surcroît, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien
de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier
lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières
sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit. ; au sujet de la négligence
grave, cf. aussi ATF 98 V 26 consid. 6).
g)
Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement
des cotisations par l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut
arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise
en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse
admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses
et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans
un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et
pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable ; la seule expectative que la
société retrouve un équilibre financier ne suffit pas
(ATF
121 V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du
21
avril 2008 consid. 3.1).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2).
b)
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois
pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction
de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c et les références citées).
Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et
des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence
de preuves (ATF 130 I 180 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2).
Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies
par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires
ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation
anticipée des preuves; ATF 131 I 153 consid. 3, 125 I 127 consid. 6c/cc). Une telle manière
de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. ([Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101] ; SVR 2001 IV
n° 10 p. 28 consid. 4b; ATF 124 V 90 consid. 4b; 122 V 157 consid. 1d et la référence
citée).
5.
a)
En l’espèce, il convient à titre liminaire de constater que le recourant ne conteste
pas, en soi, l’extrait de compte du 21 janvier 2013 faisant état d’un montant dû
de 134'966 fr. 55, ni la note de crédit du 24 mai 2013 à hauteur de 18'525 fr. 95,
ni les versements ultérieurs de 65'314 fr. 45, 21'803 fr. 50, 3'475 fr. 90 et 630 fr. 70, portant
ainsi le dommage subi par la caisse en raison du non-paiement des cotisations à 25'216 fr. 05. À
cet égard, dans le cas où la caisse aurait touché d’autres montants dans le cadre
de la faillite de M.________ ou à la suite des actions intentées à l’encontre des
autres administrateurs de la société, il conviendra qu’elle déduise ceux-ci de la
somme précitée.
b)
S’agissant des conditions de la responsabilité du recourant au sens de l’art. 52 LAVS,
on observe tout d’abord que durant la période où les cotisations sociales n’ont
pas été versées, soit de 2010 à la faillite de la société en 2012, le recourant
était inscrit au Registre du commerce en tant qu’administrateur. A ce titre, il avait donc
formellement la qualité d’organe de la société M.________. Ainsi, et dès lors
que cette société est devenue insolvable, le recourant peut, sur le principe, être recherché
aux conditions de l’art. 52 LAVS.
c)
G.________
considère qu’il n’est pas responsable
du dommage subi, du fait que son activité se déroulait essentiellement « sur le terrain »
et que l’activité administrative était assumée par R.________. Or en sa qualité
de membre du conseil d’administration, le recourant était tenu de contrôler de manière
régulière la situation financière et économique de la société, indépendamment
de son activité effective au sein de l’entreprise. En particulier, il lui incombait personnellement,
en tant qu’administrateur de la société, de veiller à ce que les cotisations sociales
soient effectivement payées à la caisse de compensation, nonobstant le mode de répartition
interne des tâches entre les membres du conseil d’administration (cf. consid. 3c supra et
TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Ceux-ci ne peuvent en effet se libérer
de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu’ils n’exerçaient pas,
dans les faits, d’activité de gestion, car cela constitue en soi un cas de négligence
grave. Autrement dit, c’est justement l’inaction du recourant qui constitue la violation
de ses devoirs. En conservant un mandat de gestion qu’il prétend ne pas avoir assumé
dans les faits, le recourant se trouvait dans une position comparable à celle d’un homme de
paille, qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur
d’une société anonyme tout en sachant qu’il ne pourra ou ne voudra pas le remplir
consciencieusement. C’est précisément en cela qu’il viole son obligation de diligence
(TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2 et réf. cit.). Dans ces conditions, le
recourant ne peut donc pas se prévaloir du fait qu’il ne s’occupait pas de l’administration
de la société.
L’argument du recourant selon lequel il aurait été la victime de R.________, lequel lui
aurait affirmé que des arrangements avaient été conclus avec la caisse de compensation,
ne résiste pas non plus à la critique. En effet, contrairement à ce que soutient le recourant,
on ne voit pas en quoi cet élément ressortirait de l’ordonnance pénale du 13 août
2012 rendue par le Ministère public de l’arrondissement de [...]. Au contraire, force est
de constater que G.________ a été condamné pénalement, de même que ses deux
coadministrateurs, pour infraction à la LAVS et à la LPP. De surcroît, s’agissant
du paiement des cotisations, le recourant ne pouvait se contenter de simples déclarations de son
coadministrateur. Au contraire, il avait le devoir, en tant qu’organe de la société,
de veiller personnellement au versement des cotisations (cf. supra consid. 3c). Au demeurant, le recourant
ne démontre pas qu’il aurait été exclu de la gestion financière de l’entreprise,
étant précisé que les tribunaux se montrent sévères pour libérer un administrateur
de sa responsabilité dans un tel cas (cf. TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid.4.2 ;
TFA H 88/90 du 25 mars 1992 consid. 7b in RCC 1992 p. 268 s.).
De même, il est irrelevant que les deux autres administrateurs de la société n’aient
pas contesté leur responsabilité vis-à-vis de la caisse. En effet, s’il existe une
pluralité de responsables, comme c’est le cas en l’espèce, la caisse jouit d’un
concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas. Chacun des
débiteurs répond solidairement envers elle de l’intégralité du dommage et il
lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou seul l’un d’entre
eux, à son choix (ATF 119 V 86 consid. 5a et réf. cit.). Les arguments du recourant à
cet égard sont par conséquent mal fondés.
d)
Le recourant soutient aussi qu’il aurait tout fait pour éviter la débâcle de M.________.
Cependant, il n’explique nullement en quoi auraient consisté ces démarches, et l’on
n’en trouve aucune trace au dossier. Il est certes exact que dans certaines circonstances exceptionnelles,
l’inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations de l’employeur peut
apparaître comme légitime et non fautive. Mais il faut pour cela que certaines conditions soient
réunies (cf .supra consid. 3g), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En particulier,
le recourant ne démontre pas qu’au moment où la décision de ne pas payer les cotisations
a été prise, il avait des raisons objectives et sérieuses de penser que la situation de
la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé, que celle-ci recouvrerait
sa capacité financière et qu’elle pourrait ainsi s’acquitter des cotisations dans
un délai raisonnable. Il n’appert pas non plus que le recourant aurait contacté l’intimée
pour lui faire part de la situation dans laquelle se trouvait la société, ni qu’il aurait
demandé la mise en place d’un plan de paiement des cotisations sociales. Ainsi, force est
d’admettre que le recourant ne se trouvait pas dans une situation exceptionnelle au sens de la
jurisprudence précitée (cf. supra consid. 3g).
e)
Au surplus, c’est à bon droit que l’intimée a considéré qu’il existait
un lien de causalité adéquate entre le comportement du recourant et le dommage subi par la
caisse. Le fait, pour G.________, de délaisser l’administration de la société au
profit de ses activités « sur le terrain » était propre à causer le
dommage tel que subi par l’intimée. Les éléments invoqués par le recourant,
tels que la responsabilité de ses coadministrateurs ou le fait qu’il n’avait pas connaissance
de l’état réel de la société, ne constituent pas des motifs suffisamment extraordinaires
propres à rompre le lien de causalité entre son comportement et le dommage de la caisse de
compensation.
f)
Par conséquent, c’est à juste
titre que l’intimée a considéré que G.________ avait violé son devoir de diligence
et commis une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS, engageant ainsi sa responsabilité
dans la survenance du dommage subi par l’intimée en raison du non-paiement des cotisations
dues. Il doit dès lors répondre du dommage à hauteur de 116'440 fr. 60. Il s’ensuit
que le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.
6.
Il ne sera pas donné suite aux mesures d’instruction requises par le recourant, à savoir
la production en mains de l’intimée de tout document démontrant les mesures prises par
la caisse suite aux décisions en réparation du dommage rendues à l’encontre de
H.________
et R.________, ainsi qu’à l’audition de ce dernier et de Q.________, le recourant n’expliquant
au demeurant pas qui est cette dernière et en quoi son audition serait utile à l’instruction
de la présente cause. Ces mesures sont donc sans pertinence dès lors que les pièces au
dossier permettent à la Cour de céans de se prononcer en toute connaissance de cause sur la
question de savoir si les conditions de la responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS sont
réalisées ou non.
7.
La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (cf. art. 61
let. a LPGA).
Il n'est pas alloué de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (cf. art. 61 let.
g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
G.________ doit immédiat paiement à la K.________, de la somme de 116'440 fr. 60 (cent seize
mille quatre cent quarante francs et soixante centimes) sous déduction des montants suivants :
-
65'314 fr. 45 (soixante-cinq mille trois cent
quatorze francs et quarante-cinq centimes), valeur au 28 juin 2016 ;
-
21'803 fr. 50 (vingt et un mille huit cent-trois
francs et cinquante centimes), valeur au 28 juin 2016 ;
-
3'475 fr. 90 (trois mille quatre cent septante-cinq
francs et nonante centimes), valeur au 27 juillet 2016 ;
-
630 fr. 70 (six cent trente francs et septante
centimes), valeur au 31 août 2016.
III.
La décision sur opposition rendue le 26 novembre
2013 par la K.________, est confirmée, dans la mesure du chiffre II. ci-dessus.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Jean-Daniel Nicaty (pour G.________), à Lausanne,
‑
K.________, à [...],
-
Office fédéral des assurances sociales, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :