vd_findinfo · Arrêt / 2021 / 1007 · 2021-10-19 · fr

DÉLAI-CADRE, COTISATION AC, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE | 13 LACI, 8 LACI, 9 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 19.10.2021 Arrêt / 2021 / 1007

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
154/19 - 196/2021
ZQ19.040193
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
19 octobre 2021
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
Mme
Dessaux et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Rochat
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à (…), recourant, représenté par Me David Métille, avocat à
Lausanne,
et
A.________
,
à Lausanne, intimée.
_____________
Art.
8, 9 et 13 LACI
En fait :
A.
L.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a été engagé
par X.________ par contrat du 1
er
mai 2001 en qualité de responsable du département juridique, pour un salaire mensuel brut de
15'500 francs. Selon le Registre du commerce, il avait été inscrit auprès de diverses
entreprises, dont X.________., [...], dès le 18 juillet 2001 et jusqu’à sa radiation
le 25 juillet 2014 en qualité de membre du conseil d’administration avec signature
individuelle, puis avait été inscrit pour [...]., [...], en qualité de chef de l’agence
d’[...] avec signature individuelle, du 19 janvier au 23 novembre 2015.
Selon avenant au contrat de travail du 1
er
septembre 2015, le contrat avec date d’entrée au 1
er
mai 2001 a été reconduit avec effet au 1
er
septembre 2015. L’employé s’engageait à rembourser un montant de 10'000 fr. par
mois sur le salaire « au titre de remboursement des dommages-intérêts causés ».
L’assuré a travaillé dès le 1
er
septembre 2013 pour le compte de la société W.________, [...]n, à [...], comme conseiller
juridique à plein temps (contrat de travail de durée indéterminée du 1
er
septembre 2013).
Par courrier du 30 septembre 2014, l’employeur a résilié les rapports de travail le liant
à l’assuré avec effet au 31 octobre 2014 en raison de « difficultés économiques
de [la] société et la radiation du registre du commerce ».
L’assuré s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi à 100% le 7 novembre
2014 auprès de l’Office régional de placement (ORP) d’ [...]. Il a sollicité
les prestations du chômage dès cette date auprès de la Caisse cantonale de chômage,
agence du [...].
Par décision du 6 janvier 2015, la Division juridique des ORP a déclaré l’assuré
inapte au placement dès le 7 novembre 2014, soit dès la date de son inscription au chômage.
Selon ses informations, l’intéressé était inscrit au Registre du commerce auprès
des sociétés suivantes :
•               [...] (administrateur,
avec signature individuelle) ;
•
[...]. (administrateur,
avec signature individuelle) ;
•                [...] en
liquidation (administrateur liquidateur) ;
•
[...] (administrateur, avec signature individuelle)
;
•   [...]. (signature individuelle) ;
•               [...] (gérant,
avec signature individuelle).
La Division juridique des ORP a relevé dans sa décision du 6 janvier 2015 qu’invité
à se déterminer dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement, l’assuré
n’avait pas répondu au courrier qui lui avait été adressé le 18 novembre
2014, ni au rappel du 8 décembre 2014. Aucun élément au dossier n’avait permis dès
lors à l’ORP de déterminer sa disponibilité et sa disposition à l’exercice
d’une activité salariée.
Par décision du 9 avril 2015, le Service de l’emploi a écarté l’opposition
formée le 6 février 2015 par l’assuré contre la décision du 6 janvier 2015
de la Division juridique des ORP. Il a en substance considéré que l’assuré n’avait
pas répondu aux questions de la Division juridique des ORP en lien avec l’examen de son aptitude
au placement. Celle-ci n’avait dès lors aucune raison de retenir qu’il possédait
une disponibilité suffisante quant au temps qu’il pouvait consacrer à un emploi et au
nombre d’employeurs potentiels, ni qu’il avait la volonté d’accepter un emploi
convenable.
Par acte daté du 13 mai 2015, l’assuré a déféré cette décision à
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. La Cour de céans a, par arrêt du 22 juin
2015 (CASSO ACH 94/15 – 92/2015), rejeté le recours et confirmé la décision du Service
de l’emploi du 9 avril 2015. Elle a retenu que l’assuré avait été licencié
par [...] au 31 octobre 2014 alors qu’il y était employé comme juriste depuis un an après
en avoir été administrateur avec signature individuelle pendant une douzaine d’années.
A la date de la décision querellée, il était également administrateur avec signature
individuelle des sociétés [...], [...], [...], [...] et gérant avec signature individuelle
de [...]. Il était encore administrateur de la société [...] en liquidation. La Cour de
céans a également retenu que l’assuré n’avait jamais répondu au questionnaire
destiné à déterminer son aptitude adressé par la Division juridique des ORP, sans
toutefois expliquer les raisons de son manque de collaboration. Compte tenu du grand nombre de sociétés
dont l’assuré était administrateur, la Division juridique des ORP et le Service de l’emploi
étaient ainsi fondés à nier l’aptitude au placement.
L’assuré a formé recours contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral,
qui l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le 22 décembre 2015 (TF 8C_524/2015
du 22 décembre 2015).
B.
Par une nouvelle décision du 26 février 2016, la Division juridique des ORP a reconnu l’assuré
apte au placement à compter du 23 décembre 2015. Elle a estimé que la période antérieure
à cette date avait fait l’objet d’un arrêt rendu par le Tribunal fédéral
et qu’il n’y avait donc pas lieu de réexaminer la situation rétroactivement. En
revanche, dès le 23 décembre 2015, soit au lendemain de la date de l’arrêt du Tribunal
fédéral, il ressortait que les sociétés auprès desquelles le nom de l’assuré
figurait encore au Registre du commerce étaient inactives ou en liquidation. C’était
ainsi selon l’autorité administrative à compter de cette dernière date que, remplissant
les conditions relatives à l’aptitude au placement définies à l’art. 15 LACI
(loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité; RS 837.0), l’assuré pouvait bénéficier des éventuelles
indemnités de chômage, sous réserve des autres conditions du droit.
Le 4 avril 2016, l’assuré s’est opposé à cette décision auprès du
Service de l'emploi.
Par décision du 11 mai 2016, le Service de l’emploi a déclaré l’opposition
irrecevable dès lors qu’elle n’était pas motivée ni signée, l’assuré
n’ayant pas réagi au courrier l’invitant à régulariser la situation dans le
délai imparti.
Le 26 mai 2016, le Service de l’emploi a transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal comme objet de sa compétence un courrier électronique adressé par l’assuré
le 24 mai 2016 à une collaboratrice dudit service. Par arrêt du 22 juillet 2016 (CASSO ACH
121/16 – 128/2016), la Cour de céans a déclaré le recours irrecevable, au motif
que le courrier électronique n’était pas recevable, de même que l’acte de
recours ultérieurement déposé par l’assuré.
C.
Entre-temps, par décision du 2 mai 2016, la Caisse cantonale de chômage, agence du [...], n’a
pas donné suite à la demande d’indemnisation présentée par l’assuré
le 23 décembre 2015, au motif que durant le délai-cadre de cotisation courant du 23 décembre
2013 au 22 décembre 2015, il ne justifiait pas d’une activité soumise à cotisation
de douze mois au moins.
On extrait ce qui suit de l’arrêt rendu le 9 mars 2018 par la Cour des assurances sociales
dans cette affaire (cause ACH 280/16 – 50/2018) (let. C et D) :
«
C.
L’assuré a formé opposition à
cette décision par courrier daté du 3 juin 2015, reçu le 7 juin 2016 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée),
en demandant son annulation et le versement des indemnités de chômage dès le 7 novembre
2014. Il invoquait que la décision attaquée retenait à tort qu’il revendiquait l’indemnité
de chômage dès le 23 décembre 2015 alors qu’inscrit à l’ORP depuis le
7 novembre 2014, il estimait avoir droit au chômage dès cette date. Il estimait être
apte au placement depuis cette date, et que le retard dans les radiations demandées au Registre
du commerce ne lui était pas imputable. Il était en outre d’avis que la caisse ne pouvait
pas se fonder sur la décision de l’ORP qui, à ses yeux, n’était pas entrée
en force. En agissant de la sorte, sans lui laisser l’occasion de s’exprimer sur son inaptitude
au placement, il reprochait à la caisse d’avoir violé son droit d’être entendu
.
Par
décision du 11 novembre 2016, la caisse a rejeté l’opposition et confirmé la décision
rendue le 2 mai 2016 par l’agence du [...]. Elle a constaté, d’une part, que la décision
du 6 janvier 2015 de l’ORP déclarant l’assuré inapte au placement dès le 7
novembre 2014 était entrée en force, de sorte que le 23 décembre 2015 était
le premier jour où toutes les conditions dont dépendait le droit à l’indemnité
étaient réunies. D’autre part, durant le délai-cadre de cotisation du 23 décembre
2013 au 22 décembre 2015, l’assuré justifiait d’une période de cotisation
insuffisante pour lui ouvrir le droit à l’indemnité de chômage dès le 23 décembre
2015.
D.
Par acte du 9 décembre 2016, L.________, alors non représenté, a recouru contre cette
décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à
sa réforme en ce sens qu’il a droit aux indemnités de chômage dès le 7 novembre
2014. Il a en substance contesté être apte au placement uniquement depuis le 23 décembre
2015 dès lors qu’il remplissait déjà les conditions lors de son inscription au chômage
le 7 novembre 2014 compte tenu de son licenciement de [...] au 31 octobre 2014. Il a soutenu avoir
droit à l’indemnité de chômage dès lors que la caisse n’avait pas tenu
compte des déclarations de salaires établies par la société X.________. (ci-après
: X.________) pour l’année 2015. Il a contesté à cet égard pouvoir se voir
reprocher un manquement en lien avec ses recherches d’emploi et s’est plaint de la non prise
en compte par l’administration des demandes de radiation en cours au Registre du commerce, respectivement
de la demande de prolongation déposée au 13 avril 2015 en raison d’une procédure
pénale concernant son ancien employeur. Il a ensuite argué d’une violation du droit fédéral,
dans la mesure où l’ORP aurait appliqué l’art. 31 al. 3 let. c LACI, dans
la mesure où il ne possédait plus de participation financière dans W.________ comme dans
toutes les sociétés du groupe, ce qui était confirmé par une lettre de cette société
du 31 octobre 2014. Il reprochait ainsi au Service de l’emploi de l’avoir déclaré
inapte au placement en violation du droit, avec formalisme excessif et en contradiction avec le principe
de la bonne foi. Le recourant a requis en outre l'octroi de l'assistance judiciaire et la désignation
d’un avocat d'office.
Dans
sa réponse du 17 janvier 2017, la caisse a maintenu sa position et a proposé le rejet du recours.
Les
20 et 27 février 2017, la société X.________ a adressé les pièces suivantes
à la Cour de céans :
- trois bulletins de salaire pour les mois d’août à octobre 2015 attestant un salaire
mensuel brut de 15’500 fr. en faveur de L.________ pour les mois en question ;
- un formulaire qu’elle a complété le 16 février 2017 en lien avec l’annonce
à la Caisse de compensation du canton de [...] des salaires 2015 à hauteur de 94'500 francs.
Ce montant se composait en particulier d’un revenu brut de 46'500 fr. en faveur du recourant pour
la période du 1er août au 31 octobre 2015 ;
- une lettre du 18 février 2017 rédigée par un administrateur de X.________ à l’attention
du tribunal, libellée en ces termes :
“ACTIVITES
DE MONSIEUR L.________ POUR NOTRE SOCIETE
Suite
à l’accord intervenu avec Monsieur L.________, nous vous faisons parvenir les documents concernant
les déclarations de salaire pour l’année 2015.” ;
- une facture établie le 21 février 2017 par la Caisse de compensation du canton de [...] relative
aux cotisations sociales dues paX.________ pour l’année 2015 sur la base d’un total
de salaires de 94'500 fr. annoncé pour cette année-là.
Ces
pièces ont été communiquées aux parties qui ont eu la possibilité de faire part
de leurs déterminations éventuelles les concernant.
Le
recourant a produit les 16 et 27 mars 2017 plusieurs documents, parmi lesquels figuraient notamment trois
formules « Indications de la personne assurée » relatives aux mois d’août à
octobre 2015 où il avait coché « oui » à la question « Avez-vous travaillé
chez un ou plusieurs employeurs » avec la remarque « activité temporaire de restructuration
», ainsi que trois attestations de gain intermédiaire pour les mois d’août à
octobre 2015, complétées le 9 mars 2017 par X.________ en lien avec un emploi de consultant
occupé par le recourant au sein de cette société durant ces trois mois.
Répliquant
le 31 août 2017, le recourant, représenté par son avocate Me Marina Fahrni, a précisé
ses conclusions en concluant subsidiairement à la réforme de la décision attaquée
en ce sens qu’il avait droit aux indemnités de chômage dès le 23 décembre 2015.
A ses yeux et sur la base des pièces produites devant le tribunal par l’entreprise X.________,
il comptabilisait au total 13 mois et 9.8 jours de cotisation durant le délai-cadre applicable,
de sorte que toutes les conditions dont dépendait son droit à l’indemnité de chômage
étaient réunies.
Dans
sa duplique du 7 novembre 2017, la caisse a proposé le rejet du recours, en se référant
aux motifs de la décision sur opposition du 11 novembre 2016 ».
Le considérant 4 de l’arrêt du 9 mars 2018 a par ailleurs la teneur suivante :
«
4.
a) Dans un premier moyen, le recourant conteste être apte au placement dès le 23 décembre
2015 estimant pour sa part qu’il remplissait déjà les conditions lors de son inscription
au chômage le 7 novembre 2014 à la suite de son licenciement de W.________ intervenu au 31
octobre 2014.
Il convient de relever en premier lieu que ce n’est qu’à compter du 23 décembre
2015 que l’assuré a été reconnu apte au placement, et qu’en fixant un délai-cadre
de cotisation courant du 23 décembre 2013 au 22 décembre 2015, la caisse n’a pas
erré compte tenu de la teneur claire de l’art. 9 al. 3 LACI, selon lequel le délai-cadre
applicable à la période de  cotisation commence  à  courir  deux
ans plus tôt. Pour le surplus, la décision du 6 janvier 2015 de l’ORP relative à
la demande d’indemnité présentée à compter de l’inscription au chômage
de l’assuré a été confirmée sur opposition le 9 avril 2015 par le Service de
l’emploi, puis par la Cour de céans par arrêt du 22 juin 2015, et enfin, par arrêt
du Tribunal fédéral rendu le 22 décembre 2015 rejetant le recours en matière
de droit public formé par l'assuré contre le jugement cantonal. Dans ces conditions et contrairement
à ce que soutient l’intéressé, la décision d’inaptitude au placement
dès le 7 novembre 2014 rendue par l’ORP est en force, avec pour conséquence que
le droit aux prestations ne peut dès lors plus être examiné pour la période antérieure
au 23 décembre 2015. Le premier grief du recourant doit donc être rejeté.
b) Il y a dès lors ici uniquement lieu d'examiner si dans le délai-cadre de cotisation du 23
décembre 2013 au 22 décembre 2015, le recourant a apporté la preuve de la perception effective
de salaires pendant douze mois au moins.
Aux termes de sa décision du 2 mai 2016, confirmée sur opposition, la caisse a retenu que durant
le délai-cadre de cotisation précité, l’assuré n’avait œuvré
que durant 10 mois et 9,8 jours, à savoir du 23 décembre 2013 au 31 octobre 2014 pour W.________,
ce qui n’était pas suffisant pour lui ouvrir un droit aux prestations de l’assurance-chômage.
Or en cours de procédure, la société X.________ a produit des attestations selon lesquelles
le recourant avait travaillé pour son compte, comme salarié, sur la période du 1er août
au 31 octobre 2015.
Toutefois, il ressort de l’extrait du Registre du commerce du canton de [...] relatif à la
société X.________ INC., [...], Zweigniederlassung [...] que le chef de la succursale –
la société ayant son siège principal au [...] ( [...]) – avec signature individuelle,
en a été le recourant lui-même, jusqu’au 23 novembre 2015. A cela s’ajoute
que le recourant, durant les mois de procédure qui l’ont opposé à l’intimée,
respectivement au Service de l’emploi, n’a jamais fait état de ces trois mois d’activité
pour le compte de X.________. Du reste, si le recourant, respectivement X.________, a produit une facture
de la Caisse de compensation du canton de Berne faisant état de salaires versés à hauteur
de 94'500 fr. en 2015 et adressée à X.________, il n’en demeure pas moins que cette facture
date du 21 février 2017. Quant à la déclaration de salaires de X.________ pour 2015, elle
a été complétée le 16 février 2017. Le recourant n’a pour le surplus
produit aucun extrait de compte bancaire ou postal faisant état du versement de salaires à
hauteur de 11'911 fr. 75 pour les mois d’août à octobre 2015. Quant aux formules « Indications
de la personne assurée » (IPA) des mois d’août à octobre 2015, elles ont été
complétées le 20 mars 2017 par l’assuré, et les attestations de gain intermédiaire
des mois en question signées le 9 mars 2017 par X.________. Du reste tous les documents précités
de X.________ établis en 2017 ont été signés par «D.________ », laquelle
n’est pas inscrite au Registre du commerce. C’est par ailleurs le 9 décembre 2016 que
L.________ a recouru contre la décision attaquée, et en février 2017 que X.________ a
adressé les pièces ci-dessus à la Cour de céans. On relèvera encore que le recourant
a indiqué à la main sur les formulaires IPA des mois d’août à octobre 2015
complétés le 20 mars 2017 « Ce formulaire remplace celui de août [septembre] [octobre]
2015 ». Or en droit des assurances sociales s’applique de manière générale
la règle dite des « premières déclarations ou des déclarations de la première
heure », selon laquelle, en présence de deux versions différentes et contradictoires d’un
fait, la préférence doit être accordée à celle que l’assuré a donnée
alors qu’il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles
pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a
; TF 8C_399/2014 du 22 mai 2015 consid. 4.2 et la référence citée). Il n’y a pas
lieu en l’occurrence de s’écarter de cette jurisprudence. On retiendra donc que les
formules IPA complétées initialement par le recourant, à savoir le 7 septembre 2015 pour
celle d’août, le 1er septembre (recte : octobre) 2015 pour celle de septembre et le 2 novembre
2015 pour celle d’octobre, et sur lesquelles l’assuré a répondu par la négative
à la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs », sont celles
à prendre en considération. On relèvera du reste pour autant que de besoin que sur la
formule IPA relative au mois d’août 2015, complétée le 7 septembre 2015, l’assuré
avait précisé avoir pris des vacances du 1er au 26 août 2015. Il découle de ce qui
précède que l’assuré n’a pas rendu vraisemblable l’exercice de l’activité
alléguée pour le compte de X.________ pour les mois d’août à octobre 2015.
Faute pour le recourant d’avoir cotisé pendant douze mois durant le délai-cadre de cotisation,
c’est à bon droit que l’intimée a nié le droit à l’indemnité
de chômage.
»
D.
L’assuré s’est ré-inscrit en tant que demandeur d’emploi à 100% le 20 novembre
2017 auprès de l’ORP de [...]. Il a sollicité les prestations du chômage à
compter du 1
er
décembre 2017 auprès de la Caisse de chômage E.________ [...] (ci-après : la
caisse ou l’intimée). Il a indiqué sur le formulaire daté du 22 novembre 2017
avoir œuvré pour le compte de X.________n SA du 1
er
septembre 2015
au 20 novembre 2017, en précisant que son contrat avait été résilié oralement
le 18 septembre 2017.
A la requête de la caisse, l’assuré a produit les décomptes de salaire de X.________
pour les mois de novembre 2016 à novembre 2017, faisant état d’un salaire net versé
de 11'911 fr. 75, ainsi que le formulaire « Attestation de l’employeur », daté
du 24 janvier 2018, faisant état de la cessation de l’activité de la société
en raison de la maladie de son détenteur.
Le 25 janvier 2018, la caisse a sollicité des documents complémentaires de la part de l’assuré.
Dans la mesure où ce dernier n’avait pas donné suite à sa demande, elle s’est
à nouveau adressée à lui le 2 février 2018.
L’assuré a produit les pièces demandées le 8 février 2018, et la caisse lui
a fait savoir le même jour qu’il aurait droit aux indemnités de chômage dès
le 1
er
décembre
2017, sur la base d’un gain assuré de 12'250 fr., durant 400 jours, soit jusqu’au 30 novembre 2019.
Le 5 avril 2018, la caisse a cependant fait savoir à l’intéressé qu’elle avait
constaté sur le contrat de travail du 1
er
mai 2001 avec X.________ que l’adresse de l’entreprise et sa propre adresse étaient
identiques. Elle a alors imparti un délai d’une semaine à l’assuré pour produire
un extrait de son compte bancaire, de son compte individuel AVS attestant des salaires perçus, et
ce, pour les deux années précédant son inscription au chômage.
Par avis juridique du 6 avril 2018, la Division juridique des ORP a relevé que l’inscription
de l’assuré en qualité de président avec signature individuelle d’ [...] avait
été radiée au 26 février 2018, cette situation ne posant plus de problème du
point de vue de l’aptitude au placement.
Le 17 mai 2018, la caisse a demandé à l’assuré de lui adresser l’entier des
documents demandés.
Par courriel du 21 mai 2018 à la caisse, l’assuré a contesté avoir occupé une
position assimilable à celle d’un employeur, expliquant avoir donné sa démission
en tant qu’administrateur de « toutes les sociétés » le 31 octobre
2014.
Le 11 juillet 2018, la caisse a à nouveau fait savoir à l’assuré qu’il n’avait
pas produit l’entier des documents demandés. Elle lui a dès lors imparti un délai
au 25 juillet 2018 pour s’exécuter, en le rendant attentif au fait qu’elle statuerait
sur la base des éléments au dossier passé cette date, ou déciderait de ne pas entrer
en matière.
L’assuré a produit un extrait de son compte individuel daté du 28 juin 2018.
Il en ressort que pour les mois de janvier à octobre 2015, il a réalisé auprès de
X.________ un revenu de 46'500 francs et, pour les mois de janvier à novembre 2017, un revenu de
170'500 francs. Aucun revenu n’avait été déclaré pour 2016.
Par courriel du 19 août 2018, l’assuré a demandé à la caisse de lui accorder
un ultime délai au 31 août 2018 pour produire les pièces demandées.
Le 4 septembre 2018, l’assuré a produit les relevés de son compte auprès de PostFinance
pour la période du 1
er
janvier au 30 novembre 2017. Il en ressort que chaque mois, un montant de 11'911 fr. 75 lui a été
versé par « X.________», et que lui-même a procédé au paiement d’une
somme de 10'000 fr. en faveur d’ [...] ( [...]) [...], à titre de « remboursement
dommages et intérêts ».
Par décision du 17 septembre 2018, la caisse a rejeté la demande d’indemnités de
chômage à partir du 1
er
décembre 2017, au motif que l’assuré n’avait pas pu justifier avoir réalisé
douze mois d’une activité salariée dans le délai-cadre de cotisation, estimant qu’il
n’avait pas pu prouver la perception effective de salaires auprès de X.________ du 1
er
septembre
2015 au 30 novembre 2017, mais uniquement du 1
er
janvier au 30 novembre 2017. Il ne justifiait dès lors que d’une période de onze mois
de cotisation, au lieu des douze mois prévus par la loi. En outre, sur la base des pièces à
disposition, la caisse a constaté que le versement du salaire ne pouvait être prouvé.
L’assuré a formé opposition à cette décision le 17 octobre 2018. Il a exposé
dans ce cadre avoir effectivement effectué vingt-deux mois de détention préventive, mais
de 2003 à 2005, et non durant le délai-cadre de cotisation. Il a pour le surplus nié avoir
eu une position dominante au sein de X.________, « car [mon] mandat d’administrateur
dépendait d’instructions d’autres personnes sur la base d’un contrat de mandat
avec le bénéficiaire économique ». Il a produit en annexe à son écriture
les relevés de son compte postal privé pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2016. Y apparaissent les mêmes montants que pour la période
déjà produite (savoir un versement mensuel de la part de X.________ de 11'911 fr. 75, et un
débit de 10'000 fr. par mois en faveur d’ [...]).
La caisse a accusé réception de l’opposition de l’assuré le 19 octobre 2018
et lui a demandé des informations complémentaires, notamment s’agissant de la durée
des rapports de travail avec X.________, le contrat de travail faisant état d’un début
d’activité au 1
er
mai 2001, et l’attestation de l’employeur le 1
er
septembre
2015. Elle lui a demandé pourquoi il avait déposé une demande d’indemnité de
chômage le 23 décembre 2015 dès cette date, alors qu’il était sous rapport
de travail selon l’attestation de l’employeur. La caisse l’a invité à produire
l’attestation du secrétaire de la société selon laquelle ses pouvoirs décisionnels
s’étaient éteints le 31 octobre 2014. Il a en outre été invité à
décrire sa fonction et ses tâches auprès de la société dès le 1
er
novembre 2014, pourquoi il avait été inscrit au Registre du commerce après le 31 octobre
2014, qui avait occupé la fonction de chef de la succursale après sa radiation du Registre
du commerce le 23 novembre 2015, quelles avaient été ses fonctions entre le 23 novembre
2015 et la fin des rapports de travail au 30 novembre 2017, avec justificatifs, à quoi
correspondait le versement de 10'000 fr. à une société qui avait été radiée
par suite de cessation de l’exploitation le 12 mars 2004, et d’indiquer qui était le
liquidateur de X.________, qui n’avait été radiée que le 26 juillet 2018.
Par courriel du 9 novembre 2018, l’assuré a demandé une prolongation de délai à
la caisse pour donner suite à sa demande, laquelle lui a été accordée au 30 janvier
2018.
Le 17 décembre 2018, l’assuré a expliqué qu’il faisait l’objet d’une
« obligation de confidentialité » vis-à-vis de son ancien employeur, qui
l’empêchait de répondre aux questions posées par la caisse dans son courrier du
19 octobre 2018. Il a derechef requis une prolongation de délai, en expliquant que son ancien employeur
l’avait informé que la caisse devrait recevoir un courrier confirmant la situation juridique
concernant son contrat de travail « sous peu ».
Le 2 janvier 2019, la caisse s’est adressée à X.________, en lui posant pour l’essentiel
les questions qu’elle avait au préalable adressées à l’assuré.
Par courriel du 3 janvier 2019, l’assuré a indiqué que la caisse devrait en principe
recevoir le courrier de son ex-employeur dans le courant de la semaine.
Le 14 janvier 2019, l’assuré a adressé un courrier à «  [...]», en
s’adressant à « Monsieur D.________ », lui demandant s’il avait
pu répondre à E.________, en expliquant qu’il faisait l’objet de menaces de mort,
d’une obligation de confidentialité, et d’une peine conventionnelle de 50'000 francs.
Il a débuté son courriel en indiquant : « Comme vous le savez, j’ai travaillé
auprès de la société X.________ à [...] du 1.9.2015 au 30.11.2017, selon l’attestation
de l’employeur que vous avez eu la gentillesse de remettre à l’attention de la caisse
de chômage ».
Le 15 janvier 2019, la caisse a indiqué à l’assuré qu’elle n’avait pas
reçu de réponse de X.________. Le même jour, elle a adressé un courrier A+ à
cette société afin qu’elle réponde à ses questions, d’ici au 24 janvier
2019. Le courrier est revenu avec la mention « le destinataire est introuvable à l’adresse
indiquée ».
Le 25 janvier 2019, l’assuré a écrit un courriel selon lequel (sic) « apparemment
le Courrier n’est pas arrivée a mon ancien employeur », demandant que le délai
imparti soit prolongé au 31 janvier 2019.
Le 28 janvier 2019, la caisse s’est adressée par courriel à l’employeur pour lui
demander son adresse postale exacte.
Sous la signature de « D.________ », un courriel a été adressé de
la part de «  [...]» à la caisse, le 28 janvier 2019. Selon sa teneur, l’adresse
de la société X.________ était désormais à [...], élément qui n’avait
pas été porté à la connaissance de l’assuré « pour des raisons
de discrétion ».
Le même jour, la caisse a adressé ses courriers des 2 et 15 janvier 2018 à l’adresse
communiquée par le courriel susmentionné, à X.________.
Par courriel de «  [...]», du 30 janvier 2018, « D.________ » a accusé
réception de l’envoi de la caisse et indiqué qu’il y répondrait dans les meilleurs
délais.
Le 6 février 2019, un courriel à la teneur suivante a été adressé à la
caisse de l’adresse [...] (sic):
«
Chère Madame
Une réponse a votre courrier va vous parvenir sous peu.
X.________
[...]»
Le 11 février 2019, depuis l’adresse « CDint@outlook.com », «
[...] » a indiqué à la caisse que le courrier se trouvait actuellement auprès
de la compliance et devrait lui parvenir cette semaine encore. Le 19 février 2019, de la même
adresse, « D.________ » a indiqué que la confidentialité et la peine conventionnelle
avaient été levées, si bien que L.________ pouvait s’exprimer librement.
Par courriel du 20 février 2019, la caisse a accordé à l’assuré une prolongation
de délai au 28 février 2019 pour répondre à ses questions.
Le 28 février 2019, l’assuré a fait savoir à la caisse que son ancien employeur
l’avait autorisé à consulter ses dossiers personnels, auxquels il n’avait jusqu’alors
pas eu accès. Il a répondu aux questions qu’elle posait, en maintenant pour l’essentiel
qu’il n'avait pas une position dominante auprès de X.________, puisque son mandat d’administrateur
dépendait d’instructions d’autres personnes. Il a ajouté qu’ayant atteint
l’âge de 55 ans, il avait droit non pas à 400, mais à 520 indemnités de
chômage. Il a joint des pièces relatives à ses précédentes procédures.
Également le 28 février 2019, X.________, indiquant une adresse à [...], à [...],
a fait savoir à la caisse que la société avait cessé toute activité en Suisse
depuis longtemps, et que le bénéficiaire économique de la société (réd. :
[...]) souffrait de graves problèmes de santé. L’employeur a répondu aux questions
de la caisse, en indiquant que l’assuré avait démissionné de toutes les sociétés
du groupe au 31 octobre 2014, et n’avait jamais exercé d’activité dirigeante au
sein de la société. Il n’avait exercé aucune activité pour la société
du 19 janvier 2005 au 1
er
septembre 2015, « hormis les relations avec les investisseurs et le groupe », à
titre gracieux. Du 1
er
septembre 2015 au 30 novembre 2017, il avait réalisé « une activité importante »
pour le compte de la société, « effectuant la plupart du temps des heures supplémentaires »
sans être rémunéré pour celles-ci. Aucun liquidateur n’avait été
nommé.
Se trouvent au dossier de la caisse le passeport (valable jusqu’au 22 novembre 2014) de [...],
ressortissant américain né en [...], ainsi qu’une copie d’un « contrat
de mandat » signé entre l’assuré et [...], prévoyant que l’assuré
assume les fonctions de gérant de la succursale de la société X.________. le 1
er
septembre 2015.
A la demande de l’assuré, la caisse lui a fait parvenir le 22 mars 2019 une copie de son dossier.
Le 27 mars 2019, la caisse s’est adressée à la caisse de compensation du canton de [...]
pour avoir des informations complémentaires. Le même jour, elle a par ailleurs demandé
des informations complémentaires à l’assuré, singulièrement les raisons pour
lesquelles il n’aurait pas été assujetti aux impôts, une attestation du contrôle
des habitants attestant son domicile en Suisse entre décembre 2015 et novembre 2017, ainsi que,
pièces à l’appui, une descriptif de la manière dont il pouvait vivre, dès lors
qu’il percevait 11'911 fr. 75 de X.________ mais reversait 10'000 fr. à [...], si bien qu’il
ne lui restait que 1'911 fr. 75 par mois. Il était également invité à indiquer s’il
exerçait d’autres mandats en parallèle.
Le 29 mars 2019, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a adressé copie
d’un lot de pièces à la caisse (produites sous pièce n° 77 du bordereau de
la réponse de l’intimée).
Par courrier du 9 avril 2019, l’assuré a expliqué que depuis la résiliation de son
contrat de travail au 30 novembre 2017, il avait vécu dans le dénuement le plus complet, faute
d’avoir obtenu les indemnités de chômage. Il annonçait avoir perdu tout contact
avec son ancien employeur. Il était en burn out, déplorant de devoir répondre à autant
de questions pour toucher des indemnités de chômage. Il a expliqué avoir eu plusieurs
domiciles successifs. Il n’avait plus pu payer de loyer, ni d’assurance, et dormait dans
une cave non chauffée. Il avait l’interdiction absolue d’exercer un quelconque mandat
qui n’était pas instruit par son ancien employeur « sous peine de peine conventionnelle
ou fréquentes menaces de mort ». Il a joint sa décision de taxation pour l’année
2015, datée du 11 novembre 2016, faisant état d’un revenu net ICC [impôts cantonaux
et communaux] de 176'000 francs, sa décision de taxation relative à l’année 2016,
du 6 octobre 2017, faisant état d’un revenu nul, ainsi que sa décision de taxation relative
à l’année 2017, du 21 janvier 2019, selon laquelle il avait réalisé
l’année en question un revenu net ICC de 16'000 francs. Il avait toutefois été taxé
d’office, faute d’avoir déposé sa déclaration d’impôt dans le délai
imparti.
Le 11 avril 2019, la caisse de compensation du canton de [...] a communiqué à la caisse une
copie de son envoi du 10 avril 2019 à l’assuré, dont la teneur est la suivante :
« L’entreprise
X.________ INC., [...], Zweiniederlassung [...] a été affilié du 01.01.2015 au 31.03.2018
auprès de notre caisse de compensation. Selon nos données, vous étiez le responsable auprès
de cette société anonyme.
Du
fait qu’il existe encore un montant impayé de CHF 68'723.05, vous êtes tenu, en tant
qu’ancien responsable de cet organe et selon l’article 52 de la loi sur l’assurance-vieillesse
et survivants, à réparation. En raison de votre situation financière actuelle, nous renonçons
à faire valoir la créance de dommages et intérêts.
La
somme impayée constitue une partie de votre propre salaire qui se monte à CHF 46'500.00 pour
l’année 2015 ainsi que à CHF 186'000.00 pour l’année 2016. […]
».
Selon l’extrait du compte individuel joint à cet envoi, le total des revenus était de
170'500 fr. pour les années 2015-2018, à savoir 0 fr. en 2015 et 2016, et 170'500 fr. en 2017.
Le 13 avril 2019, par courriel de [...] », [...] », pour X.________, a fait savoir
à la caisse qu’elle avait donné accès à l’assuré à ses documents
personnels « seulement ce jour ».
Par mail du 15 avril 2019, l’assuré a fait savoir à la caisse qu’il avait pu récupérer
les documents de X.________ samedi 13 avril 2019 seulement.
Le 18 avril 2019, la caisse s’est référée au courrier de l’assuré du
9 avril 2019, reçu par courriel le 15 avril 2019, et par la poste le 18 avril 2019. Elle
a relevé que l’intéressé n’avait pas remis d’attestation du contrôle
des habitants, mais uniquement des baux à loyer, pour la période entre décembre 2015 et
novembre 2017. Dans le cadre du droit d’être entendu, elle soumettait à l’assuré
les informations de la caisse de compensation du canton de [...], et les procès-verbaux d’entretiens
de conseil du 21 novembre 2017 et du 9 janvier 2018 du Service de l’emploi. Il en ressortait que
l’intéressé n’avait plus travaillé depuis 2015, et qu’il sortait de
20 mois de prison. Un délai au 6 mai 2019 était imparti à l’assuré pour
prendre position sur les informations communiquées, respectivement produire tout justificatif d’un
séjour dans un établissement suisse de détention.
Par mail du 25 avril 2019, l’assuré a fait valoir que son salaire était bien de 46'500
fr. pour 2015, de 186'000 fr. pour 2016 et de 170’5000 pour 2017, si bien qu’il avait demandé
un nouvel extrait de compte contenant ces informations. Il a encore, notamment, joint à son envoi
des contrats de baux à loyer, un courrier sur papier à en-tête [...], du 10 avril 2017,
qu’il a signé pour le compte de X.________, « L.________ Président »,
ainsi que des documents du contrôle des habitants récapitulant ses changements de domicile.
Par courriel du 26 avril 2019, la caisse a fait savoir à l’assuré que la caisse de compensation
du canton de [...] estimait que son décompte du 10 avril 2019 était correct.
Le 10 mai 2019, l’assuré a encore exposé avoir dû déménager à plusieurs
reprises en raison des menaces de mort dont il avait fait l’objet. Il a affirmé que son ancien
employeur avait bel et bien déclaré à l’AVS les salaires effectivement versés,
soit 46'500 fr. en 2015, 186'000 fr. en 2016 et 170'500 fr. en 2017. Il avait informé la caisse
de compensation qu’il ne pouvait être rendu responsable du paiement des factures qui concernaient
une période postérieure à la résiliation de son mandat d’administrateur, en
expliquant ce qui suit : « La société s’étant ainsi retrouvée
sans sa faute dans l’impossibilité d’agir, son activité étant par ailleurs
florissante, on ne saurait reprocher des faits à l’ancien administrateur qui a entrepris tout
ce qui était en son pouvoir pour sauver la société, notamment en s’opposant à
la radiation jusqu’à la cour suprême du canton de [...]». Il a ajouté, quant
aux procès-verbaux d’entretien ORP [réd. : du 21 novembre 2017 et du 9 janvier 2018],
que l’ORP savait qu’il avait travaillé chez X.________, mais que cela n’avait
pas été reporté, étant donné qu’il était question d’appuyer
un dossier de revenu d’insertion qui n’avait pas abouti. Comme un jugement était prévu
début décembre [2017], il avait reçu des instructions formelles de son ancien employeur
de ne mentionner d’aucune façon à l’ORP de son activité chez X.________ lors
du premier entretien, se contentant d’informer l’ORP que son contrat avait été
résilié et qu’il faisait l’objet de menaces de mort à son domicile au cas
où il dévoilerait à l’ORP des éléments concernant l’activité
pour ses anciens employeurs. Il avait donc renoncé à parler de cette activité, en raison
de la procédure en cours et des conséquences éventuelles pour sa vie. Il n’avait
signé aucun des procès-verbaux d’entretien qui lui avaient été remis. Il a
précisé qu’il ne sortait pas de 20 mois de détention, mais
risquait
la détention.
Par courriel du 23 mai 2019 à la caisse, la responsable de la division juridique des ORP a exposé
que l’assuré s’était régulièrement rendu aux entretiens depuis janvier
2018. Elle a joint une convocation du Ministère public du canton de [...], du 21 juin 2018, ainsi
qu’une lettre de l’assuré du 30 août 2018 à l’ORP, rédigée
à la suite de son absence à l’entretien du 29 août 2018, selon laquelle il avait
reçu le 29 août 2018 la confirmation de sa condamnation à 18 mois fermes, plus révocation
de sursis, soit au total 41 mois, plus un minimum de 6 mois à [...], soit 47 mois au total.
Le 24 mai 2019, la caisse cantonale de chômage a envoyé les formulaires « Indications
de la personne assuré » (IPA) relatifs aux périodes de contrôle durant lesquelles
il a été inscrit à la caisse cantonale de chômage, soit de novembre 2014 à octobre
2016.
Par courrier du 12 juin 2019, la caisse a demandé à l’assuré de lui adresser toute
preuve de l’exercice régulier d’une activité suffisamment contrôlable en tant
qu’employé de la société X.________ en 2016 et 2017 (par exemple comptabilité
complète certifiée par une fiduciaire, courriers, courriels échangés avec des clients/partenaires,
factures etc.). L’assuré était en outre prié de prendre position quant au fait que
lorsqu’il était inscrit à la Caisse cantonale de chômage, selon les formulaires
IPA, il n’avait pas travaillé durant la période de septembre 2015 à octobre 2016.
Il devait en outre indiquer pour quel motif il n’avait pas donné suite aux demandes du Registre
du commerce concernant la société X.________. Enfin, il était prié de transmettre
le jugement relatif à sa condamnation à 47 mois, si cette condamnation était en lien
avec ses activités auprès de X.________.
L’assuré a sollicité un délai pour produire les éléments demandés.
Finalement, le 27 juin 2019, il a expliqué qu’il avait reçu l’ordre de ne communiquer
aucune information en lien avec ses activités pour le compte de X.________, en raison de son obligation
de confidentialité et de la procédure pénale en cours. Il a indiqué notamment ce
qui suit : «
Par
contre, dès réception de cet accord, mon ancien employeur a communiqué au tribunal cantonal,
selon les documents figurant au dossier, que j’avais bel et bien exercé une activité
et touché un salaire pendant cette période de 2015. J’ai donc remis subséquemment
à l’autorisation de mon employeur les formulaires IPA, ainsi que les attestations de gain
intermédiaire correspondantes. Votre information n’est donc pas complète. Je vous ferais
parvenir ces documents qui figurent, sauf erreur, déjà dans votre dossier. Je dois consulter
les documents de 2015, ce qui justifie une prolongation de délai.
»
Il a ajouté n’avoir aucun souvenir que le Registre du commerce se soit adressé à
lui pour demander des documents tels que ceux mentionnés par la caisse de chômage E.________
(attestation de domicile, procès-verbal). Il ne pouvait pas donner suite à de telles demandes
s’il ne les avait pas reçues. Vu que son contrat de travail avait été résilié
en 2017, à la suite des faits connus de la caisse (audience pénale du 4 décembre, risque
de retourner en prison), il avait été remplacé par une autre personne. Il a enfin indiqué
que le jugement n’était pas en rapport avec ses activités auprès de X.________,
mais en lien avec la location d’appartements à son nom pour le compte d’autres personnes.
La caisse a prolongé par courrier A+ du 27 juin 2019 le délai imparti pour donner suite à
son envoi du 12 juin 2019, en attirant son attention sur le fait qu’il s’agissait de la dernière
prolongation, et qu’à défaut de réponse dans le délai imparti, elle se prononcerait
en l’état du dossier.
Il figure au dossier un avis de décès, survenu le 23 avril 2019, de D.________, né le
[...].
Le courriel à la caisse du 2 août 2019, de l’adresse mail «  [...]», et
signé [...], a la teneur suivante :
«
Monsieur
L.________ nous a transmis votre courrier du 12 juin, en nous demandant de lui remettre les éléments
mentionnés dans votre courrier.
Du
fait que Monsieur L.________ n’a pas eu accès à ces informations pour le moment, nous
vous informons que nous serons en mesure de répondre à votre demande ces prochains jours. Cela
n’a pas été possible jusqu’ici. Nous vous prions donc d’attendre la remise
de ces documents afin de vous prononcer sur ce dossier.
Nous
vous avons confirmé à plusieurs reprises que Monsieur L.________ a exercé une activité
dans la période concernée de 2015 à 2017. Nous sommes quelque peu étonnés de
votre demande, ayant déjà répondu en détail à vos interrogations dans un précédent
courrier. Cette demande nous parait relever du formalisme excessif, tant il paraît difficile de
détailler chacune des activités journalières de ce dernier. Nous allons tenter de vous
remettre un maximum d’informations, ces dernières demeurant bien entendu confidentielles.
Nous vous remercions de nous préciser quelles sont vos attentes à ce sujet.
»
Le 3 août 2019, l’assuré a demandé une prolongation au 13 août 2019, en expliquant
que c’était « sans faute de [sa] part » qu’il n’avait pas
eu accès aux informations demandées.
Par décision sur opposition du 6 août 2019, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré
du 17 octobre 2018, et confirmé sa décision du 17 septembre 2018. En substance, elle
a retenu, au vu des nombreuses contradictions et lacunes, que l’exercice par l’assuré
d’une activité suffisamment contrôlable soumise à cotisation n’était
pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante pour 2016. La caisse renonçait
à examiner plus avant s’il avait exercé une activité soumise à cotisation suffisamment
contrôle du 1
er
janvier au 30 novembre 2017, en relevant que durant le délai-cadre de cotisation, du 26 juillet 2016
au 25 juillet 2018, il ne justifierait que de onze mois de période de cotisation, même en prenant
en compte toute la période du 1
er
janvier 2017 au 30 novembre 2017.
E.
Par acte daté du 6 septembre 2019, reçu le 11 septembre 2019, L.________, alors non assisté,
a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal,
en concluant à sa réforme dans le sens de l’octroi des indemnités de chômage
à compter du 1
er
décembre 2017. Il a requis que l’assistance judiciaire lui soit accordée. Il s’est
plaint en premier lieu d’une violation de l’art. 6 CEDH [Convention de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales ; RS 0.101], au motif que le tribunal [réd. :
l’autorité intimée] aurait dû convoquer son médecin traitant avant de statuer,
expliquant qu’il lui était impossible de participer à la procédure pour des raisons
médicales, si bien que le délai que lui avait fixé la caisse intimée pour procéder,
au 31 juillet 2019, devait lui être restitué. Il précise qu’un délai devrait
lui être accordé pour compléter son écriture, produire les pièces n’étant
pas en sa possession, et consulter un avocat. Sur le fond, il estime que la caisse intimée a fait
preuve de formalisme excessif, et a violé le principe de la proportionnalité.
Par réponse du 12 décembre 2019, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a
produit son dossier complet, ce dont le recourant a été informé par avis du 23 décembre
2019.
Un premier conseil d’office a été désigné au recourant, par décision du
27 janvier 2020, avec effet au 10 septembre 2019. Le délai de réplique imparti au recourant
par avis du 23 décembre 2019 au 15 janvier 2020 a alors été prolongé d’office
au 2 mars 2020.
Le 12 février 2020, le recourant, bien qu’assisté d’un conseil d’office,
a demandé à ce que le Directeur de la prison du [...], où il était détenu, lui
remette les pièces produites par l’intimée, et qu’une décision susceptible
de recours soit rendue à ce sujet.
Le 2 mars 2020, le précédent conseil du recourant, qui avait reçu copie de sa lettre du
12 février 2020, a requis une prolongation du délai de réplique au motif qu’elle
n’avait pu s’entretenir avec son client. A sa requête, les pièces produites par
l’intimée lui ont été adressées pour consultation pour 48 heures par envoi
du 27 mars 2020.
Par courrier du 30 mars 2020, le recourant, agissant seul, a expliqué qu’il avait demandé
à son avocate d’office de demander une prolongation du délai de réplique, afin que
le « dossier E.________ » puisse lui être transmis en cellule.
Le délai de réplique a été prolongé au 2 juin 2020 par avis du 14 avril 2020.
Le recourant a déposé une écriture le 2 juin 2020, dont il a adressé une « version
corrigée », également datée du 2 juin 2020, au Tribunal, qui l’a réceptionnée
le 8 juin 2020. Dans ladite « version corrigée » de son écriture du 2 juin 2020,
le recourant a exposé que le dossier de l’intimée ne lui avait toujours pas été
communiqué par la Prison du [...] et qu’une procédure était en cours à ce sujet
auprès du Tribunal cantonal. Il a requis à ce titre la suspension de la présente procédure.
Sur le fond, il reproche à la caisse intimée son défaut d’instruction, considérant
qu’elle n’a pas correctement examiné s’il occupait une position assimilable à
celle d’un employeur. Il rappelle que son activité était soumise aux instructions de
l’ayant droit économique de la société, à savoir D.________, et maintient pour
le surplus qu’il peut justifier d’une période de cotisation suffisante pour se voir
reconnaître l’octroi d’indemnités journalières.
Le 2 juin 2020 également, le précédent conseil d’office du recourant a requis une
nouvelle prolongation du délai de réplique en expliquant n’avoir pas encore pu rencontrer
son client. Le délai de réplique a alors été prolongé au 8 juillet 2020
par avis du 8 juin 2020. Une copie des écritures du recourant du 2 juin 2020 (version
initiale et version « corrigée ») a été communiquée à son
conseil d’office en annexe à l’avis du 8 juin 2020 du tribunal.
Le recourant a déposé une nouvelle écriture le 7 juillet 2020, sous sa signature.
A la requête du précédent conseil d’office du recourant du 8 juillet 2020, une nouvelle
prolongation du délai de réplique lui a été accordée, par avis du 13 juillet
2020. L’écriture du recourant du 8 juillet 2020 a été communiquée au conseil
d’office de l’intéressé.
Finalement, le 18 août 2020, le précédent conseil d’office du recourant a déposé
sa réplique. Selon cette dernière, les conclusions du recours étaient précisées
en ce sens que, principalement, la décision du 6 août 2019 est réformée en ce sens
qu’il a droit à de pleines et entières indemnités de chômage à compter
du 1
er
décembre 2017, basées sur un salaire mensuel brut de 15'500 fr. et, subsidiairement, annulée,
la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision.
Le même jour, soit le 18 août 2020, le recourant a lui aussi déposé une écriture.
Tant l’écriture de son précédent conseil, que celle rédigée par le recourant
lui-même, du 18 août 2020, ont été communiquées à l’intimée
par avis du 24 août 2020.
Le 24 août 2020, le précédent conseil d’office du recourant a été invité
à indiquer au tribunal s’il le représentait toujours.
Le précédent conseil d’office du recourant a finalement été relevé de
sa mission le 6 octobre 2020. Un second conseil d’office a alors été désigné
au recourant, en la personne de Me David Métille.
Vu ce changement de conseil, un nouveau délai de réplique a été fixé, lequel
a été prolongé jusqu’au 3 mars 2021.
Dans l’intervalle, soit le 16 décembre 2020, le recourant, agissant seul, a encore déposé
une écriture.
Me Métille a pour sa part déposé une réplique le 3 mars 2021. Il a précisé
les conclusions en ce sens que la décision du 6 août 2019 est réformée en ce sens
que l’intimée lui doit 520 indemnités de chômage dès le 1
er
décembre 2017, jusqu’au 30 novembre 2019, avec intérêts à 5% compte tenu
du délai d’attente de 24 mois concernant les prestations dues.
L’intimée s’est déterminée à son sujet le 9 avril 2021, en concluant
à nouveau au rejet du recours.
Finalement, le 26 avril 2021, le recourant a déposé une nouvelle écriture spontanée,
reçue le 7 mai 2021, qui a été transmise, accompagnée des pièces produites par
l’intéressé, à Me Métille, le 10 mai 2021.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en
temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage à compter
du 1
er
décembre 2017, plus particulièrement sur le point de savoir si, dans le délai-cadre de
cotisation ayant couru du 1
er
décembre 2015 au 30 novembre 2017, l’exercice effectif d’une activité soumise
à cotisation durant une période de douze mois minimum a été démontré par
l’intéressé au degré de la vraisemblance prépondérante requis.
3.
Dans un premier moyen de nature formelle, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être
entendu, singulièrement de la violation de la garantie consacrée à l’art. 6
CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
RS 0.101], au motif que la caisse a statué sans tenir compte du fait qu’il lui était
impossible de participer à la procédure pour des raisons médicales, plus particulièrement
d’agir dans le délai fixé au 31 juillet 2019.
a)
Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et
6 CEDH, les parties ont le droit d’être entendues. Le droit d'être entendu tel qu'il
est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé
de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant
sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à
ses offres de preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration
des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est
de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). Le droit
de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité
de mettre un terme à l'instruction, lorsque les preuves administrées lui ont permis de former
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée
des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les références
citées).
b)
Dans le cas d’espèce, la caisse
a donné suite aux très nombreuses demandes de prolongation de délai du recourant, durant
toute la procédure, qui a débuté avec la ré-inscription de l’intéressé
comme demandeur d’emploi, en novembre 2017. Après avoir constaté que le recourant avait
la même adresse que celle de l’employeur, elle lui a imparti un premier délai pour produire
un certain nombre de pièces. Comme le recourant n’a pas donné suite à ses demandes
de pièces, elle a dû lui impartir un nouveau délai, l’avertissant qu’à
défaut de production des éléments demandés, elle statuerait en l’état
du dossier (cf. courrier du 11 juillet 2018). A la suite de ce courrier, le recourant n’a
pas produit l’entier des pièces demandées. La caisse lui a alors accordé une nouvelle
prolongation de délai. A la suite de l’opposition du recourant à la décision du
17 septembre 2018, la caisse a poursuivi l’instruction de la demande, en sollicitant derechef des
éléments d’information complémentaires, le 19 octobre 2018. Le recourant a demandé
une première prolongation de ce délai le 9 novembre 2018, puis s’est prévalu d’une
« obligation de confidentialité » pour ne pas répondre. La caisse s’est
finalement adressée à l’employeur, le 2 janvier 2019, lequel n’a pas non plus donné
suite à ses requêtes. Finalement, c’est de l’adresse [...] que « D.________ »
a annoncé à la caisse qu’une réponse lui parviendrait sous peu. Le 11 février
2019, « D.________ » a indiqué que le courrier à la caisse se trouvait
auprès de la « compliance » et devrait lui parvenir dans la semaine. Par courrier
du même jour, le recourant et l’employeur ont donné des éléments de réponse
à la caisse, le 28 février 2019.
La caisse a poursuivi l’instruction de la demande. A nouveau, le recourant a sollicité des
prolongations, qui lui ont été accordées. Finalement, en juin 2019, la caisse a imparti
un ultime délai au recourant pour lui adresser toute preuve de l’exercice régulier d’une
activité suffisamment contrôlable en tant qu’employé de X.________ en 2016 et 2017,
en attirant son attention sur le fait qu’il s’agissait de la dernière prolongation,
et qu’à défaut de réponse dans le délai imparti, elle se prononcerait en l’état
du dossier. Ce courrier de la caisse, du 27 juin 2019, envoyé en courrier « A+ »
a été adressé à l’assuré alors que ce dernier s’était déjà
vu prier, le 12 juin 2019, de donner suite aux demandes d’informations requises. Or, le 27 juin 2019,
il indiquait derechef que « son obligation de confidentialité » – pourtant
levée si l’on se réfère au courriel du 19 février 2019 de l’adresse «
[...]» à teneur duquel « D.________ » aurait indiqué que la confidentialité
et la peine conventionnelle étaient levées, si bien que le recourant pouvait s’exprimer
librement – lui interdisait de communiquer des informations en lien avec son activité pour
X.________. Il se prévalait en outre de la procédure pénale en cours, tout en indiquant
que le jugement pénal (le condamnant à une peine de 47 mois) n’était pas en
rapport avec ses activités pour le compte de L.________.
Il résulte de ce qui précède que l’intimée, en rendant la décision attaquée,
le 6 août 2019, après vingt mois d’instruction, et en laissant au recourant l’opportunité
de faire valoir ses moyens, produire toutes les preuves qu’il entendait produire, d’accéder
au dossier, et de participer à l’administration desdites preuves, n’a pas violé
le droit d’être entendu du recourant.
On relèvera à toutes fins utiles que dans le cadre de la présente procédure, plus
de trois échanges d’écritures ont eu lieu, étant au surplus observé que le
recourant s’est vu désigner un conseil d’office, qui a déposé pour son compte
une réplique très étayée le 3 mars 2021. Dans ces conditions, même à admettre
que l’autorité aurait, prématurément, mis un terme à l’instruction, il
faudrait constater qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu aurait été
réparée devant la présente instance, qui dispose d’un pouvoir d’examen complet
en fait et en droit.
c)
Le recourant allègue avoir été
dans l’impossibilité d’agir dans le délai fixé au 31 juillet 2019, pour des
raisons médicales, et requiert que le délai en question lui soit restitué. Dès lors
cependant qu’il a été en mesure d’adresser un courriel le 27 juin 2019 à l’autorité
intimée, on voit mal que les raisons médicales alléguées l’aient empêchées
d’agir, ou, à tout le moins, de mandater un tiers pour se faire représenter, ce d’autant
que le recourant fait état d’un « traitement ambulatoire ». Aucune pièce
ne vient toutefois étayer cette affirmation. Les conditions d’une restitution de délai
(cf. art. 41 LPGA) ne sont à l’évidence pas réunies. Le recourant a déposé
son recours le 6 septembre 2019, et a eu tout loisir de déposer des pièces complémentaires
durant la procédure, qui a duré plus de deux ans, et durant laquelle il a été assisté
d’un conseil d’office.
4.
a)
Pour avoir droit à l’indemnité
de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période
de cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). Satisfait à ces conditions
celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les
limites du délai-cadre de cotisation, à savoir dans les deux ans précédant le premier
jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 13
al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI).
b)
L’exercice d’une activité
soumise à cotisation n’implique pas nécessairement qu’un salaire ait été
effectivement versé. En revanche, l’activité doit être suffisamment contrôlable
pour qu’il puisse être retenu au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle
a été réellement exercée. Dans ce contexte, la preuve qu’un salaire a bel et
bien été versé constitue un indice important de l’exercice effectif d’une
activité salariée. Toutefois, le fait qu’un assuré ne puisse pas établir qu’il
a perçu un salaire ne suffit pas à nier d’emblée l’existence d’une activité
salariée soumise à cotisation. Dans un tel cas, il incombe à l’assuré d’établir
l’existence d’une activité soumise à cotisation par d’autres moyens (ATF
133 V 515 consid. 2.4 ; 131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).
L’existence d’un contrat de travail formel, d’une lettre de résiliation, de fiches
de paie ainsi que la preuve du versement de cotisations sociales ou d’impôts ne sont pas à
eux seuls de nature à établir la réalité du versement de salaire (TF 8C_765/2009
du 2 août 2010 consid. 2.5 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle
2014, n. 19 ad art. 13 LACI, p. 124). Il en va de même de créances produites dans une faillite
(TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 3.2).
L’existence d’une activité soumise à cotisation sera niée lorsqu’un
assuré a renoncé à percevoir une rémunération pour le travail effectué,
par exemple dans le but de sauver son entreprise. Une telle renonciation ne peut cependant être
admise à la légère et ne saurait être présumée (ATF 131 V 444 ; TF 8C_466/2018
du 13 août 2019).
c)
En règle générale, l’attestation
de l’employeur et les décomptes de salaire suffisent à prouver l’exercice d’une
activité soumise à cotisation. Par contre, lorsque le rapport de travail a lieu dans un cadre
familial, ou lorsqu’un assuré a été au service d’une entité au sein de
laquelle il occupait une position assimilable à celle d’un employeur, les exigences de preuve
du caractère effectif de l’activité salariée sont plus sévères et l’attestation
de l’employeur doit être vérifiée de manière stricte, compte tenu du risque
de délivrance d’une attestation de complaisance (TF 8C_466/2018 du 13 août 2019
consid. 3).
5.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le
juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour
l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance
significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références
citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au
juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les
références citées).
b)
Par ailleurs, la procédure est régie
par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés
d'office par le juge, dont la portée est toutefois restreinte par le devoir des parties de collaborer
à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid.
6c et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties
d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves
commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir
supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 ; 130 I 180 consid.
3.2 ; 125 V 193 consid. 2 ; TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.2).
6.
a)
En l’occurrence, l’intimée a nié le droit du recourant à l’indemnité
de chômage à compter du 1
er
décembre 2017. Elle a retenu que l’exercice effectif d’une activité suffisamment
contrôlable soumise à cotisation n’était pas établi au degré de la vraisemblance
prépondérante en ce qui concernait l’année 2016. Elle avait pour le surplus renoncé
à examiner plus avant s’il avait exercé une telle activité pour la période
du 1
er
janvier au 30 novembre 2017, puisque, durant le délai-cadre de cotisation, il ne justifiait quoi
qu’il en soit que de onze mois de période de cotisation. Il ne remplissait dès lors pas
les conditions relatives à la période minimale de cotisation requise. Pour sa part, le recourant
soutient qu’il ressort du dossier de la caisse qu’il a bien perçu des salaires nets
de janvier 2016 à novembre 2017, soit durant une période d’au moins vingt-trois mois,
et qu’un salaire annuel de 186'000 fr. a bien été annoncé par l’employeur
pour l’année 2016, le fait que l’employeur se soit retrouvé en défaut de paiement
de cotisations n’ayant pas lieu de lui être imputé.
b)
Il s’agit de déterminer si et dans
quelle mesure l’assuré était employé de X.________ succursale de [...], et s’il
a bien apporté la preuve de la perception effective de salaires pendant douze mois au moins durant
le délai cadre de cotisation courant du 1
er
décembre 2015 au 30 novembre 2017.
c)
En bref, pour justifier une période de
cotisation, il faut que l’assuré ait effectivement exercé une activité salariée
soumise à cotisation. La preuve qu’un salaire a bel et bien été payé constitue
un indice important de l’exercice effectif d’une activité salariée. S’agissant
d’assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur, la caisse de
chômage concernée doit procéder à des vérifications plus approfondies concernant
le versement des salaires. Non seulement l’assuré doit avoir exercé une activité
soumise à cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été
versé. Si la perception effective d’un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit
à l’indemnité, elle n’en est pas moins déterminante pour reconnaître
l’exercice d’une activité soumise à cotisation. La perception du salaire ne peut
pas être prouvée au seul moyen d’un décompte de salaire, d’une quittance de
salaire, d’un contrat de travail, d’une confirmation de licenciement ou d’une production
dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu
ne peut être vérifié que par les explications de l’assuré lui-même. Si
les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir clairement les salaires
effectivement versés pendant la période en cause, c’est à l’assuré de
supporter les conséquences de l’absence de preuves et le droit à l’indemnité
de chômage doit lui être nié faute de période de cotisation. La preuve de la perception
effective du salaire est déterminante pour établir l’existence d’une période
de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas
possible.
Un assuré travaillant pour sa propre société anonyme (SA) n’a pas droit à l’indemnité
de chômage s’il ne peut pas prouver qu’il a effectivement exercé une activité
soumise à cotisation et abandonné définitivement sa position assimilable à celle
d’un employeur. Des indices telles que la perception d’avances au lieu d’un salaire,
l’absence de preuves du versement d’un salaire régulier sur son compte privé bancaire
ou postal, le fait que la société ne comporte pas d’organes, etc., indiquent que l’assuré
n’était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure
pour mener certaines activités pour son propre compte.
La preuve ou – comme l’exige la jurisprudence – la vraisemblance prépondérante
que l’assuré a exercé une activité soumise à cotisation n’est pas donnée
lorsque l’unique propriétaire et actionnaire d’une fiduciaire présente des documents
(certificats de salaire, contrat de travail, procès-verbaux de l’assemblée générale,
confirmation de congé, etc.) signés par lui ou par des tiers inconnus. Ces documents constituent
tout au plus des déclarations des parties dont personne, hormis l’assuré lui-même,
ne peut garantir la véracité (cf. Bulletin LACI [IC], B144 ss).
d)
Le recourant a conclu un contrat de travail
le 1
er
mai 2001 avec X.________, succursale de [...], prévoyant le versement d’un salaire mensuel
brut de 15'500 francs. Or, selon l’extrait de compte AVS du recourant, la première inscription
du versement d’un montant de la part de X.________ est intervenue en 2015 (revenu de 46'500 fr.,
pour la période de janvier à octobre 2015). En d’autres termes, le recourant, bien qu’alléguant
des rapports de travail remontant à 2001, n’a pas perçu de versement de cette société
avant 2015, ce qui jette un doute sur la vraisemblance du caractère suffisamment contrôlable
de l’activité exercée par lui.
Certes, le recourant se prévaut de ses extraits de compte privé PostFinance, pour la période
de janvier 2016 à novembre 2017, qui font état d’un versement de 11'911 fr. 75, mensuellement,
de la part de X.________.. Il est effectivement assez inédit, comme l’observe l’intimée,
que le versement en question provienne de la «  [...] [réd. : [...]]».
On relèvera au demeurant que chaque mois, le recourant a viré un montant de 10'000 fr. du même
compte PostFinance à [...]., [...], succursale de [...], société qui a été radiée
le 11 décembre 2012, et dont le recourant lui-même était l’administrateur avec signature
individuelle, ce qui lui laissait moins de 2'000 fr. par mois pour vivre.
Cela étant, plusieurs autres éléments conduisent à retenir que le recourant n’a
pas rendu vraisemblable l’exercice d’une activité suffisamment contrôlable durant
douze mois au moins. Non seulement, le recourant a répondu par la négative à la question
« Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs » sur les formulaires
IPA des mois de décembre 2015 à août 2016, lesdits formulaires pour les mois de septembre
et octobre 2016 ayant été retournés sans avoir été complétés. Dans
la mesure où les formulaires ont été complétés alors que le recourant ignorait
peut-être les conséquences juridiques de ces indications, qui s’apparentent à de
« premières déclarations » (cf. ATF 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_873/2014
du 13 avril 2015 consid. 4.2.1), et faute de pièces justificatives contraires, on tiendra dès
lors pour établi que le recourant n’a pas rendu vraisemblable l’exercice d’une
activité pour la période du 1
er
décembre 2015 au 30 octobre 2016. De plus, selon son extrait de compte individuel AVS, du 28 juin 2018,
aucun revenu n’a été pris en compte par la caisse en 2016. A cet égard, la caisse
de compensation du canton de [...] a retenu que le montant des comptes individuels pour 2015 et 2016
était de 0 fr., ce qu’elle a maintenu après avoir été ré-interpellée,
le 26 avril 2019. En outre, la décision de taxation du recourant relative à l’année
2016 fait état d’un revenu nul. Par ailleurs, selon les procès-verbaux d’entretien
de conseil des 21 novembre 2017 et 9 janvier 2018, le recourant a déclaré qu’il n’avait
plus travaillé depuis 2015. Dans ces conditions, et malgré les affirmations contraires du recourant
– non étayées, il y a lieu de retenir que l’exercice d’une activité
soumise à cotisation n’a pas été rendue suffisamment vraisemblable. Cela est d’autant
plus vrai que le recourant, ainsi qu’on le verra, occupait au sein de X.________ une position assimilable
à celle d’un employeur.
Certes, selon le contrat de travail du 1
er
mai 2001, il était prévu que le collaborateur – soit le recourant – soit placé
sous la supervision directe de « D.________ ». Or, l’employeur, singulièrement
D.________, a communiqué avec l’intimée par le biais d’une adresse e-mail liée
à une autre société ( [...], [...]), dont le recourant était administrateur avec
signature individuelle, et qui a été radiée du Registre du commerce du canton de [...]
le 27 juin 2016. De surcroît, les signatures figurant sur le passeport de D.________ et sur
les documents (lettre du 28 février 2019, attestation de l’employeur, contrats, management
agreement) qu’il aurait signés pour le compte des sociétés X.________ et W.________
ne semblent pas identiques. Enfin, et surtout, il ressort des pièces au dossier que D.________,
né le 9 juillet 1928, est décédé le 23 avril 2019. Dans la mesure où
un courriel a été adressé à la caisse le 2 août 2019, de l’adresse
«  [...]», et qu’il porte la signature de « D.________ », qui
était déjà décédé à cette date, l’authenticité des pièces
produites par l’« employeur » apparaît hautement douteuse. Cela est d’autant
plus vrai que le 6 février 2019, un courriel provenant de l’adresse
[...]
a été adressé à la caisse au nom de « X.________ D.________ ».
Il résulte de ce qui précède que le recourant, qui n’a plus été formellement
inscrit au Registre du commerce de X.________ à compter du 23 novembre 2015, n’en est
pas moins demeuré l’administrateur de fait, envoyant parfois – sans doute par mégarde
– de sa propre adresse e-mail les envois supposés émaner de « D.________ ».
Le constat que le recourant a conservé une position assimilable à celle d’un employeur
ressort également des éléments ci-après.
Ainsi, selon l’extrait du Registre du commerce du canton de [...] relatif à la société
X.________., [...], Zweigniederlassung [...], le chef de la succursale – la société ayant
son siège principal au [...] ( [...]) – avec signature individuelle, en a été le
recourant lui-même, jusqu’au 23 novembre 2015. Quelques semaines avant cette radiation
de l’inscription du recourant au Registre du commerce, le 1
er
septembre
2015, celui-ci a signé un « contrat de mandat » avec D.________, selon lequel
il se déclarait prêt à assumer les fonctions de gérant de la succursale de la société
X.________, pour des honoraires dont le montant annuel s’élevait à 3'000 francs. Durant
une période courant du 5 mai 2015 au 29 janvier 2016, [...] a été le directeur
général de X.________. A compter du 30 janvier 2016 toutefois, il n’y a plus eu
aucun membre inscrit au registre du commerce. Le recourant soutient qu’il n’occupait pas
au sein de X.________ une position assimilable à celle d’un employeur. Or, l’adresse
de la société X.________ indiquée sur le formulaire « Attestation de l’employeur »,
ainsi que sur les courriers des caisses de compensation, est identique à celle figurant sur les
relevés bancaires du compte postal privé du recourant (à savoir une «  [...]).
Il ressort en outre des éléments au dossier que le recourant a signé de nombreux documents
au nom de la société, en particulier, à compter du 1
er
décembre 2015, le joint venture agreement du 19 décembre 2016 entre X.________ (« represented
by its Director and duly authorized signatory, Mr. L.________ ») et [...] et [...], le Joint
Venture-Vereinbarung signé le 26 septembre 2017 entre [...] et X.________, « vertreten
durch den Vertreter und ordnungsmässigen Verwaltungsrat, L.________ », ou encore la demande
adressée le 28 juillet 2017 au Registre du commerce, et signée par le recourant,
avec la précision « persönliche Unterschrift des einzigen VR-Mitglieds ».
En outre, le recourant a signé au nom de X.________, « L.________», le recours qu’il
a adressé au Tribunal régional de [...], le 9 mars 2018, dont il résulte en particulier
ce qui suit (sic) : «
Dans
la mesure où le recourant était administrateur inscrit au registre du commerce il doit être
examiné si cette seule inscription est suffisante au sens de la loi ou de la jurisprudence pour
radier la société. […] Le recourant a pu démontrer que la communication de l’administrateur
n’était pas possible jusqu’en mars 2018 en raison de la procédure pénale en
cours. […] Ce que je reproche au RC est bel et bien le fait de ne pas m’avoir informé
que je devais enregistrer le nouvel administrateur plus tôt. Si je l’avais su à ce moment-là,
j’aurais immédiatement demandé le changement et j’aurais entrepris les démarches
sans attendre. […] Le simple fait que j’ai satisfait aux exigences du service à ce jour,
il est évident que je peux prétendre à continuer l’inscription de la société.
»
C’est également le lieu de constater, avec la caisse intimée, qu’alors que le recourant
allègue que les rapports de travail ont pris fin en novembre 2017 – du moins l’attestation
de l’employeur datée du 24 janvier 2018 fait-elle état d’une résiliation des
rapports de travail intervenue oralement le 18 septembre 2017 pour le 20 novembre 2017 –,
le recourant a finalement à nouveau œuvré pour le compte de X.________ lorsqu’il
a interjeté le recours susmentionnée du 9 mars 2018, ce qui démontre qu’il
a conservé des liens avec la société postérieurement à la fin alléguée
des rapports de travail, ce qui plaide également en faveur d’une position assimilable à
celle d’un employeur. Cela étant, les allégations du recourant selon lesquelles il n’avait
pas de position dominante auprès de X.________ dès lors que son « mandat d’administrateur »
(sic) dépendait d’instructions d’autres personnes (cf. opposition du 17 octobre 2018
à la décision de la caisse du 17 septembre 2018) ne sont pas étayées, et contredites
par les pièces au dossier. Quant à « l’obligation de confidentialité »
dont se prévaut le recourant – au demeurant levée en cours d’instruction devant
l’intimée, elle ne le dispensait pas de renseigner la caisse, qui se contentait d’instruire
la demande, et qui, vu la particularité des éléments du dossier, se devait d’obtenir
des informations complémentaires pour pouvoir valablement se prononcer.
Dans une argumentation peu claire (cf. écriture du 2 juin 2020 du recourant), le recourant reproche
à la caisse son défaut d’instruction, en tant qu’elle n’aurait pas examiné
à satisfaction de droit s’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur.
Le recourant ne peut être suivi : la caisse n’a eu de cesse, durant presque deux ans,
d’investiguer, afin de pouvoir valablement établir les faits. Dans ce cadre, elle a même
obtenu les informations de la responsable des ORP.
En dernier lieu, on notera que la caisse a estimé que dans la mesure où la société
X.________ n’avait été radiée que le 26 juillet 2018 du Registre du commerce, le
délai-cadre de cotisation devait être fixé du 26 juillet 2016 au 25 juillet 2018.
Peu importe toutefois, car le recourant n’a quoi qu’il en soit pas établi avoir réalisé
durant douze mois au moins un revenu soumis à cotisation, que ce soit entre le 1
er
décembre
2015 et le 30 novembre 2017, ou entre le 26 juillet 2016 et le 25 juillet 2018.
A l’aune de l’ensemble des circonstances décrites ci-dessus, il n’est pas rendu
vraisemblable que le recourant ait été salarié de la société X.________, dont
il est demeuré administrateur de fait. L’exercice durant douze moins au moins d’une
activité suffisamment contrôlable destinée à l’obtention d’un revenu
n’est, au degré de la vraisemblance prépondérante, pas établi à satisfaction
de droit. Aussi, la caisse était-elle fondée, par sa décision sur opposition du 6 août
2019, à nier le droit du recourant à l’indemnité de chômage, faute de pouvoir
justifier d’une période de cotisation de douze mois entre le 1
er
décembre 2015 et le 30 novembre 2017.
7.
Enfin, le recourant, alors qu’il rencontrait des difficultés de communication avec sa première
avocate d’office, avait requis la suspension de la procédure, dans une argumentation peu claire.
Dans la mesure toutefois où un nouveau conseil d’office lui a été désigné,
lequel a déposé une nouvelle réplique très étayée le 3 mars 2021, sans
requérir de nouvelle suspension, on peut se demander si cette requête conserve un objet.
Quoi qu’il en soit, le recourant, détenu, plaide qu’il n’aurait, sans faute de
sa part, pas eu accès « aux pièces ». Toutefois, il indiquait déjà
le 28 février 2019 – avant sa détention – qu’il avait été autorisé
par son ancien employeur à consulter ses dossiers personnels. Il aurait dès lors pu accéder
« aux pièces », bien avant que ne soit rendue la décision attaquée,
respectivement qu’il ne soit placé en détention. Quoi qu’il en soit, la seule requête
de suspension pour accéder, sans autres précisions, à des « pièces »,
ne permet pas de déterminer à quoi tend la requête formulée directement par le recourant,
lequel – on le rappelle – a disposé de près de deux ans pour produire les pièces
en question devant l’autorité intimée, puis de presque le même temps pour les produire
dans le cadre de la présente procédure. Quoi qu’il en soit, les éléments au
dossier sont suffisants pour permettre à la Cour des assurances sociales de statuer en connaissance
de cause. On ne voit en particulier pas quelles pièces le recourant pourrait produire, qui permettrait
de remettre en cause les considérations qui précèdent. Le juge peut au demeurant mettre
fin à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une
conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la conviction qu’elles ne pourraient
pas l’amener à modifier son avis (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 130
II 425 consid. 2.1). La requête de suspension doit ainsi être écartée.
En réplique, par son conseil, le 3 mars 2021, le recourant a requis « l’édition
de son dossier officiel auprès de l’intimée ». Or, l’intimée a d’ores
et déjà produit son dossier, dont rien ne laisse supposer qu’il ne serait pas « officiel ».
Le nouveau conseil du recourant a au demeurant reçu le dossier en question, et expliquait du reste
à l’appui de sa requête de prolongation de délai du 16 novembre 2020 que
ledit dossier, d’un poids proche de 4.1 kg, était volumineux. Cette requête de production
de pièces est donc sans objet.
8.
Sur le vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté, et la
décision attaquée confirmée.
a)
Il ne se justifie pas de percevoir d’émolument
judiciaire, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au
31 décembre 2020). Au vu de l’issue du litige, le recourant, qui succombe, n’a
pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).
b)
Lorsqu'une partie a été mise au bénéfice
de l'assistance judiciaire, comme c’est le cas en l’occurrence, le conseil juridique commis
d’office est rémunéré par le canton (art. 118 al. 1 let. a et c CPC [code fédéral
de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l'art.
18 al. 5 LPA-VD). Il y a donc lieu, dans le présent arrêt, de fixer la rémunération
de l’avocat d’office.
En l’espèce, Me Métille a fixé à 22 heures et 35 minutes le temps consacré
à ce dossier. Ce nombre d’heures peut sembler élevé. Toutefois, il se justifie au
regard de l’ampleur et de la particularité du dossier. C’est ainsi un montant de 4'065
fr. (22 h 35 x tarif horaire de 180 fr.) qui doit être reconnu à titre d’honoraires pour
les opérations effectuées, plus la TVA à 7,7%, d’un montant de 313 fr. 04. A cela
s’ajoutent les débours (d’un montant forfaitaire de 5% du défraiement hors taxe
(art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire
en matière civile ; BLV 211.02.3]), par 225 fr. 40, et les frais de vacation – le recourant
étant détenu - soit une indemnité d’office due à Me David Métille
de 4'732 fr. 68 au total, montant arrondi à 4'733 francs.
La rémunération du conseil d’office est provisoirement supportée par le canton,
le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser ce montant dès
qu’il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD).
Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de remboursement (art.
5 RAJ [règlement cantonal vaudois du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière
civile ; BLV 211.02.3]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 6 août 2019 par E.________ Caisse de chômage est
confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
IV.
L’indemnité
d’office de Me David Métille est arrêtée à 4'733 francs (quatre mille sept
cent trente-trois francs), débours et TVA compris.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18
al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la
charge de l’Etat.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me David Métille, avocat (pour L.________),
‑
E.________ Caisse de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :