vd_findinfo · ACH 11/20 - 13/2021 · 2021-02-02 · fr

GAIN ASSURÉ, BONUS, PÉRIODE DE COTISATION ASSIMILÉE, PÉRIODE DE COTISATION{AC}, RÉSILIATION IMMÉDIATE, RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN, TRANSACTION JUDICIAIRE, REVENU DÉTERMINANT, SALAIRE DÉTERMINANT | 337 CO, 337c CO, 13 LACI, 23 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. e LACI, 9 al. 3 LACI, 5 al. 2 LAVS, 11 OACI, 37 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 02.02.2021 ACH 11/20 - 13/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
11/20 - 13/2021
ZQ20.002041
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
2 février 2021
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
M. Neu et Mme Dessaux,
juges
Greffière
:              Mme Jeanneret
*****
Cause
pendante entre :
T.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer, av. à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. e, 9 al. 3, 13 et 23 al. 1 LACI ; 5 al. 2 LAVS ; 337 et 337c CO ; 11 et 37
OACI
E n  f a i t  :
A.
T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé
dès le 1
er
novembre 2009 en qualité de directeur commercial auprès de la société W.________
SA. Le contrat de travail conclu le 30 octobre 2009 fixait le salaire mensuel brut à 6'000 fr.
treize fois par an pour un temps d’emploi de 100 %, auquel s’ajoutait un bonus annuel
minimum de 15'000 fr., mais de 30'000 fr. au maximum en fonction du chiffre d’affaires
de l’entreprise. Une assurance perte de gain en cas de maladie devait en outre couvrir le salaire
à raison de 80 % dès le 15
e
jour
et jusqu’au 720
e
jour. Enfin, il était renvoyé aux prescriptions légales pour tout ce qui n’était
pas prévu dans le contrat.
Dès le 14 juin 2018, l’assuré s’est retrouvé en incapacité de travail
à 100 %. Il a perçu des prestations de l’assurance perte de gain de H.________ à
compter du 16 août 2018.
Le 19 mars 2019, l’assuré s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi auprès
de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP) et a sollicité
l’indemnité de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de
[...], à compter du 1
er
avril
2019. Dans sa demande d’indemnités de chômage, il a indiqué que ses rapports de
travail avec W.________ SA avaient pris fin le 15 août 2018, date pour laquelle l’employeur
avait résilié le contrat de travail. Il a précisé qu’il était en arrêt
maladie à 100 % depuis le 14 juin 2018, qu’il recevait des indemnités journalières
depuis le 16 août 2018, qu’il en percevrait encore en avril 2019 en raison d’une incapacité
de travail de 50 %, puis qu’il serait disposé à travailler à plein temps dès
le 1
er
mai
2019.
Dans le cadre de l’instruction de sa demande, l’assuré a produit en particulier les
éléments suivants :
-
des certificats médicaux attestant d’une
incapacité de travail de 100 % du 14 juin 2018 au 31 mars 2019, puis de 50 % du 1
er
au 30 avril 2019, une reprise du travail à 100 % étant possible dès le 1
er
mai
2019 ;
-
les décomptes d’indemnités journalières
établis par H.________ dès août 2018, indiquant qu’elle a versé à l’assuré
une indemnité journalière de 278 fr. 95 dès le 16 août 2018, correspondant
à 80 % du salaire assuré de 127'262 fr. 60 par an.
-
les décomptes de salaire établis par
W.________ SA pour les mois de juin 2017 à juillet 2018, dont il ressort que le salaire brut mensuel
durant toute cette période s’élevait à 8300 fr., montant auquel s’ajoutait
une « part privée aux frais de véhicule » de 363 fr. 55 soumis
aux charges sociales et des allocations familiales, étant précisé que le 13
e
salaire était payé en deux versements de 4150 fr. brut aux mois de juin et décembre
et qu’un bonus de 15'000 fr. soumis aux cotisations sociales a été versé en mars
2018 ;
-
le décompte de salaire d’août
2018 établi par W.________ SA, présenté comme un décompte définitif, prévoyant
le versement d’un salaire de base de 4197 fr. 70, de « vacances payées »
d’un montant de 9380 fr., et d’un 13
e
salaire
de 1041 fr. 50, le tout étant soumis aux cotisations sociales.
Le 28 mars 2019, W.________ SA a rempli l’attestation de l’employeur à l’intention
de l’ORP et fourni copie de la lettre de résiliation adressée par son mandataire le 15
août 2018 à l’assuré. Dans ce courrier, l’entreprise faisait valoir qu’elle
avait appris que l’assuré œuvrait pour un concurrent et qu’il avait même signé
un contrat d’apporteur d’affaires alors qu’il était encore employé et sous
certificat médical, raison pour laquelle elle considérait que le lien de confiance était
rompu et résiliait le contrat de travail avec effet immédiat, soit au 15 août 2018. W.________
SA a également fourni, notamment, des résumés de salaires pour les années 2016 à
2017, lesquels montrent en particulier que l’assuré a perçu un bonus de 30'000 fr.
en mars 2016 et de 20'000 fr. en mars 2017.
Selon l’extrait du Registre du commerce de W.________ SA établi le 3 avril 2019, l’inscription
de l’assuré en qualité de directeur avec signature collective à deux a été
radiée le 13 novembre 2018, mutation publiée le 16 novembre 2018.
Le 30 avril 2019, la Caisse cantonale de chômage a établi un décompte pour le mois d’avril
2019, indiquant que le gain assuré s’élève à 4901 fr., donnant droit à
une indemnité journalière de 180 fr. 70, que le délai-cadre d’indemnisation
s’étend du 1
er
avril 2019 au 31 mars 2021 et que le droit maximum est de 260 indemnités journalières.
Le 27 mai 2019, la Caisse cantonale de chômage a établi un nouveau décompte pour le mois
de mai 2019 mentionnant que le gain assuré s’élève à 9802 fr., le délai-cadre
et le droit maximum étant inchangés.
Par courrier du 18 juin 2019, représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer, l’assuré
a contesté les deux décomptes précités. Il a fait valoir, d’une part, que,
compte tenu de son âge (60 ans) et de la période de cotisation à prendre en compte, soit
23 mois dans le délai-cadre de cotisation allant du 31 mars 2017 au 1
er
avril
2019, il avait droit à 520 indemnités journalières. A cet égard, il a fait valoir
que son licenciement avec effet immédiat signifié le 15 août 2018 par W.________ SA était
injustifié et que, compte tenu de son incapacité de travail et de la période de protection
qui en découlait, il n’aurait pas pu être licencié de manière ordinaire avant
le 11 décembre 2018 pour le 28 février 2019. Il a précisé qu’il avait
reçu une première résiliation de son contrat de travail de manière ordinaire par
courrier du 22 juin 2018 pour le 31 octobre 2018, annulée ensuite par son employeur, qu’il
avait contesté la résiliation du 15 août 2018 auprès du Tribunal d’arrondissement
de [...], puis que les parties étaient parvenues à un accord sur le versement d’une indemnité
de 30'000 fr. à l’audience de conciliation du 4 février 2019. D’autre
part, il a exposé que le montant de l’indemnité journalière devait être calculé
sur un gain assuré de 10'587 fr. 36, car ses revenus étaient composés de son
salaire de base de 8300 fr. versé treize fois par an, d’un bonus annuel minimum de 15'000 fr.,
ainsi que d’une part privée du véhicule de 345 fr. 70 par mois.
A l’appui de cette contestation, il a produit notamment les éléments suivants :
-
un courrier remis à l’assuré le
22 juin 2018 par W.________ SA confirmant  la résiliation de son contrat de travail pour le
31 octobre 2018 ;
-
un échange de courriers des 24, 30 et 31
juillet 2018 entre W.________ SA et la mandataire de l’assuré, par lesquels l’entreprise
admettait qu’il n’y avait pas eu d’accord sur le licenciement le 22 juin 2018
mais que l’assuré était libéré de son obligation de travailler ;
-
un courrier du mandataire de W.________ SA adressé
le 15 août 2018 au mandataire de l’assuré, faisant état d’un courriel reçu
par la société dont il ressortait que l’assuré avait discuté les termes d’un
mandat de gestion avec une potentielle cliente pour le compte d’une autre société ;
-
la requête de conciliation adressée
le 28 novembre 2018 au Juge délégué du Tribunal d’arrondissement de [...], par laquelle
le recourant a conclu au versement, par W.________ SA, de 25'200 fr. brut au titre de bonus pour
l’année 2018, de 4'200 fr. brut au titre de bonus pour l’année 2019, de 2'544 fr. 85
brut au titre de part privée de la voiture de service du 1
er
août
2018 au 28 février 2019 et de 56'000 fr. net au titre d’indemnité pour licenciement
immédiat injustifié ;
-
le procès-verbal d’audience du Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de [...] du 4 février 2019, lequel comportait la convention
suivante :
« I.              Sans reconnaissance
de responsabilité, l’intimée, W.________ SA,
versera au requérant, T.________, une indemnité nette de
30'000 fr. (trente mille francs) d’ici au
20
février
2019
.
II.              Dans le même délai,
l’intimée, W.________ SA, délivrera au
requérant,               T.________,
un certificat de travail, dont le projet admis
et contresigné par les parties, est annexé à la présente convention
pour
en faire partie intégrante.
(…) » ;
-
le projet de certificat de travail annexé
à la convention, mentionnant notamment que l’assuré avait travaillé pour W.________
SA du 1
er
novembre
2009 au 15 août 2018 en qualité de directeur commercial.
Par courriers de son conseil des 7 août et 12 septembre 2019, l’assuré a également
contesté les décomptes d’indemnités des mois de juin, juillet et août 2019,
en se référant aux motifs développés dans son courrier du 18 juin 2019.
Par décision du 13 septembre 2019, la Caisse a constaté que le droit à l’indemnité
de chômage de l’assuré débutait le 1
er
avril 2019 pour un droit maximal de 260 indemnités journalières, sur la base d’une période
soumise à cotisation de seize mois et seize jours. Elle a précisé que l’indemnité
de 30'000 fr. obtenue lors de la conciliation devant le Tribunal des Prud’hommes ne pouvait
être prise en compte pour établir la durée de cotisation, ni pour calculer le gain assuré,
faute d’être soumise à cotisation.
L’assuré, toujours représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer, s’est opposé
à cette décision le 2 octobre 2019, concluant à la reconnaissance d’un droit à
520 indemnités journalières ainsi que d’un gain assuré d’un montant de
10'605 fr. 55. Reprenant les arguments déjà développés dans ses courriers
des 18 juin, 7 août et 12 septembre 2019, il a ajouté que le caractère injustifié
de la résiliation immédiate était démontré par la transaction intervenue par
la suite et que le montant de 30'000 fr. convenu comprenait les bonus dus pour les années 2018
et 2019. Outre les pièces déjà produites précédemment, l’assuré a
joint notamment le règlement d’entreprise de W.________ SA.
Par décision sur opposition du 5 décembre 2019, la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté l’opposition et confirmé
la décision litigieuse en ce qu’elle fixait le nombre maximum d’indemnités journalières
auquel l’assuré avait droit. Elle a considéré, en substance, que le délai-cadre
de cotisation de l’assuré s’étendait du 1
er
avril 2017 au 31 mars 2019 et que dans ce délai, des cotisations avaient été perçues
du 1
er
avril
2017 au 15 août 2018, date de la fin des rapports de travail qui était reconnue par le recourant
et qui n’avait pas été expressément modifiée par la transaction judiciaire.
Enfin, elle a exposé que la période du 16 août 2018 (jour suivant le licenciement immédiat)
au 28 février 2019 (date de fin du délai de congé légal) ne pouvait être admise
à titre de période de cotisation, car l’indemnité nette convenue le 4 février
2019 était « vraisemblablement » une indemnité pour licenciement immédiat
injustifié qui ne pouvait être admise à titre de période de cotisation, tandis que
les indemnités journalières de l’assurance-maladie perçues par l’assuré
du 16 août 2018 au 30 avril 2019 n’étaient par ailleurs pas soumises aux cotisations
de l’assurance-chômage.
Le même jour, l’autorité précitée a rendu une seconde décision sur opposition,
rejetant l’opposition et confirmant la décision litigieuse en ce qu’elle fixait le gain
assuré. Elle a considéré que la période de référence pour le calcul du
gain assuré s’étendait du 17 août 2017 au 15 août 2018 et que seule l’inclusion
du bonus annuel était problématique. A cet égard, elle a retenu que le bonus de 15'000 fr.
versé en 2018 concernait l’année 2017, de sorte qu’il avait été réparti
sur tous les mois de l’année 2017 entrant dans la période de référence. S’agissant
ensuite de l’indemnité nette de 30'000 fr. versée en vertu du procès-verbal
de conciliation du 4 février 2019, elle ne pouvait entrer en considération dans le calcul
du gain assuré dès lors qu’il n’était pas explicitement mentionné que
cette indemnité correspondait au bonus annuel de l’assuré.
B.
Par acte de son conseil du 16 janvier 2020, T.________ a déféré la première décision
sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant
principalement à sa réforme, en ce sens que le droit à la perception de 520 indemnités
journalières lui soit reconnu, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à
l’intimée pour nouvelle instruction et décision. A l’appui de son recours,
reprenant l’argumentation déjà développée dans son opposition, il a ajouté
qu’hormis sa période d’incapacité de travail, il avait cotisé sans discontinuer
en tout cas depuis 2009, de sorte que la décision apparaissait également contraire au principe
de proportionnalité. Il a par ailleurs relevé que la date du 15 août 2018 figurant dans
le projet de certificat de travail était liée à l’effet
ex
nunc
de la déclaration de résiliation
dès sa réception par son destinataire, indépendamment de l’existence d’un
juste motif ou d’une période de protection du travailleur, ce qui ne pouvait pas être
modifié par jugement.
Ce recours a été enregistré sous la référence ACH 11/20.
Par acte de son conseil du 20 janvier 2020, T.________ a déféré la seconde décision
sur opposition du 5 décembre 2019 précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, concluant principalement à sa réforme, en ce sens que le gain assuré est de
10'605 fr. 55 par mois, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à
l’intimée pour nouvelle instruction et décision. A l’appui de son recours,
il a fait valoir que l’autorité intimée aurait dû tenir compte de l’indemnité
de 30'000 fr. convenue dans la transaction judiciaire, quand bien même il s’agissait
d’un montant net, car elle incluait tacitement les bonus revendiqués pour les années
2018 et 2019 dont l’autorité devait tenir compte
prorata
temporis
au vu du caractère contractuel d’un
bonus annuel minimum de 15'000 francs.
Ce second recours a été enregistré sous la référence ACH 13/20.
Par déterminations du 21 février 2020, l’intimée a déclaré maintenir les
positions soutenues dans les décisions contestées et proposé le rejet des recours. Elle
a fait valoir en particulier que l’obtention de l’indemnité nette de 30'000 fr.
ne suffisait pas pour reconnaître la nature injustifiée du licenciement, ce d’autant
que le procès-verbal de l’audience de conciliation du 4 février 2020 mentionnait
que la somme était due sans reconnaissance de responsabilité.
Le 28 février 2020, les deux causes ont été jointes sous la référence ACH 11/20.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal compétent (art.
93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), les recours sont recevables.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage dès le 1
er
avril 2019, plus précisément sur la période de cotisation à prendre en compte dans
le délai-cadre de cotisation et le nombre d’indemnités journalières qui en découle,
ainsi que sur la détermination du gain assuré.
3.
a)
Conformément à l’art. 8 al. 1 let. e LACI, pour avoir droit à l’indemnité
de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période
de cotisation ou en être libéré (art. 13 et 14). Conformément à l’art.
13 al. 1 LACI, remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui a exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre
prévu à cet effet, soit dans les deux années précédant le premier jour où
toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 9 al. 1 à 3 LACI).
L’art. 14 al. 1 LACI prévoit que sont libérées des conditions relatives à la
période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI)
et pendant plus de douze mois au total, n’étaient pas partie à un rapport de travail
et, partant, n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation en
raison, notamment, d’une maladie alors qu’elles étaient domiciliées en Suisse (let.
b). L’art. 14 LACI est cependant une disposition d’exception, qui est subsidiaire à
la règle principale de la durée minimale d’activité soumise à cotisation de
l’art. 13 LACI et il ne s’applique pas lorsque cette durée est suffisante.
En outre, un cumul ou une compensation entre les deux dispositions est exclu. Par conséquent, il
n’est pas possible de compléter la période de cotisation manquante avec des périodes
pendant lesquelles l’assuré est libéré des conditions relatives à la période
de cotisation et inversement (TF 8C_750/2010 du 11 mai 2010 consid. 7.2).
b)
Selon la jurisprudence relative à l’art. 13 al. 1 LACI, la seule condition du droit à
l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une
activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. Le paiement effectif
d’un salaire n’est donc pas exigé, bien que la preuve qu’un salaire a bel et bien
été payé reste un indice important de l’exercice d’une activité soumise
à cotisation (ATF 133 V 515 consid. 2.2 et les références citées).
L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile par ailleurs à des périodes de cotisation le temps
durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire
parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant,
ne paie pas de cotisations. Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident
qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO [loi
fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (livre cinquième :
Droit des obligations) ; RS 220]) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités
journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement
du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). La jurisprudence
a en outre précisé que les jours pendant lesquels le travailleur n’a plus travaillé,
mais pour lesquels l’employeur devait encore verser le salaire jusqu’à l’échéance
du délai de congé déterminant en cas de résiliation injustifiée du contrat de
travail, sont réputés période de cotisation au sens de l’art. 13 LACI,
les prétentions du travailleur à cet égard empêchant la survenance d’une perte
de travail à prendre en considération conformément à l’art. 11 al. 3 LACI.
La jurisprudence assimile cette période à une période de cotisation au sens de l’art.
13 al. 1 LACI afin que l’assuré dont les rapports de travail ont été résiliés
immédiatement, de manière injustifiée, se trouve, du point de vue des conditions du droit
aux prestations (délai-cadre de cotisation), dans la même situation que s’il avait travaillé
jusqu’à l’échéance du délai ordinaire de résiliation des rapports
de travail (ATF 119 V 494 consid. 3c ; TF 8C_765/2012 du 8 mars 2013 consid. 3.2 ;
TFA C 131/01 du 8 août 2001).
c)
L’art. 27 al. 1 LACI prévoit ensuite que, dans les limites du délai-cadre d’indemnisation
de l’art. 9 al. 2 LACI, le nombre maximum d’indemnités journalières est calculé
selon l’âge de l’assuré et la période de cotisation définie à l’art.
9 al. 3 LACI. Selon l’art. 27 al. 2 LACI, l’assuré a droit à :
-
260 indemnités journalières au plus
s’il justifie d’une période de cotisation de 12 mois au total (let. a) ;
-
400 indemnités journalières au plus
s’il justifie d’une période de cotisation de 18 mois au total (let. b) ;
-
520 indemnités journalières au plus
s’il justifie d’une période de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une
des conditions suivantes :
1.
être âgé de 55 ans ou plus ou
2.
toucher une rente d’invalidité correspondant
à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).
Compte comme mois de cotisation chaque mois civil entier durant lequel l’assuré est tenu de
cotiser (art. 11 al. 1 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Les périodes
de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées, trente jours étant
réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI). Il est possible de cumuler des
périodes de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI, des périodes assimilées
à des périodes de cotisation au sens de l’art. 13 al. 2 LACI, ainsi que des périodes
pour lesquelles l’assuré a touché une indemnité de vacances (art. 11 al. 3 OACI).
Pour la conversion d’une journée de travail, on utilise le facteur 1,4 (soit cinq jours ouvrables
pour sept jours civils ; cf. ATF 122 V 249 consid. 2c ; TF 8C_645/2015 du 3 juillet 2015 consid.
1.1).
4.
a)
Dans la mesure où le recourant a sollicité des prestations de l’assurance-chômage
à compter du 1
er
avril 2019, le délai-cadre de cotisation a été fixé à juste titre du 1
er
avril 2017 au 31 mars 2019. Au demeurant, ces dates ne sont pas contestées.
b)
Il est constant qu’au 1
er
avril 2017, le recourant travaillait déjà pour W.________ SA depuis plus de sept ans et qu’il
a perçu un salaire soumis à cotisation de cette entreprise jusqu’au 15 août 2018,
date à laquelle son employeur a résilié le contrat de travail avec effet immédiat.
Sur ce dernier point, le recourant admet dans son recours que les rapports ont pris fin à cette
date, compte tenu de l’effet
ex
nunc
de la résiliation. Ainsi, lorsqu’il
a requis des indemnités de chômage, le recourant pouvait justifier de l’exercice d’une
activité soumise à cotisation de douze mois au moins dans le délai-cadre de cotisation,
de sorte que l’art. 13 LACI lui est applicable à l’exclusion de l’art. 14
LACI, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas.
Considérant que les rapports de travail avaient pris fin le 15 août 2018 et que les indemnités
journalières versées par l’assurance perte de gain perçues ensuite par l’intéressé
n’étaient pas soumises à cotisation, l’intimée a arrêté la période
de cotisation à cette date et constaté qu’elle avait duré seize mois et seize jours,
aucune autre activité soumise à cotisation n’ayant été enregistrée jusqu’à
l’inscription à l’ORP. Le recourant objecte cependant que la résiliation immédiate
de son contrat de travail était injustifiée, faute d’avoir été donnée
en vertu de justes motifs de résiliation au sens de l’art. 337 CO. Il estime ainsi
que la période de cotisation doit inclure le délai durant lequel l’employeur aurait été
tenu de verser un salaire en cas de licenciement ordinaire, soit jusqu’au 28 février
2019. Reste ainsi litigieux, à ce stade, le point de savoir si la période allant du 16 août
2018 au 28 février 2019 constitue une période assimilable à une période de cotisation,
ce qui revient à examiner les circonstances dans lesquelles le contrat de travail liant le recourant
à W.________ SA a été résilié.
5.
a)
L’art. 337 CO prévoit que l’employeur
et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs
(al. 1) ; sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui,
selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le
congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il
existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur
a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). Aux termes de l’art. 337c CO,
lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur
a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance
du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée
(al. 1). Le juge peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont
il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances ; elle ne peut toutefois
pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (al. 3).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de
manière restrictive. D’après la jurisprudence, les faits invoqués à l’appui
d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui
constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur
justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner
une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré
un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation
d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi
justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1). En particulier, un manquement
au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé (TF 4A_404/2014
du 17 décembre 2014 consid. 4.1).
La résiliation produit des effets
ex
nunc
immédiats dès sa réception
par son destinataire, sans égard au fait qu’elle soit justifiée ou non, ou que le travailleur
soit ou non dans une période de protection contre le licenciement en temps inopportun au sens de
l’art. 336c CO. Le licenciement est justifié lorsque l’employeur résilie le contrat
sur la base de soupçons et parvient ensuite à établir les circonstances à raison
desquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré comme irrémédiablement
rompu. En revanche, si les soupçons se révèlent infondés, l’employeur doit
supporter les conséquences de l’absence de preuve ; le licenciement immédiat sera
généralement considéré comme injustifié, sauf circonstances particulières,
notamment lorsque l’employé a empêché la manifestation de la vérité de
façon déloyale. C’est donc en principe la situation réelle qui prévaut, quand
bien même elle n’est établie que postérieurement à la résiliation des
rapports de travail (CACI 28 mai 2020/212 consid. 3.2, et les références citées).
b)
En l’espèce, l’employeur a résilié le contrat de travail avec effet immédiat
au motif que le recourant aurait déployé une activité concurrente pendant son arrêt
maladie. Il se fondait sur un courrier électronique mentionnant que le recourant avait eu un contact
téléphonique avec une potentielle cliente pour le compte d’une autre entreprise. Le recourant
a contesté ce licenciement auprès des instances judiciaires compétentes, en citant son
employeur en procédure de conciliation. Une transaction judiciaire prévoyant en particulier
le versement par W.________ SA d’un montant de 30'000 fr. au recourant a mis fin à cette
procédure. Cette transaction ne précise certes pas clairement à quoi correspond le montant
que l’employeur s’est engagé à verser au recourant pour solder le litige. Toutefois,
il convient de relever que, si l’on devait exiger systématiquement, dans le cadre de l’assurance-chômage,
que le caractère injustifié d’une résiliation des rapports de travail soit constaté
dans un jugement civil, les efforts de conciliation entre les parties dans les procédures concernées
en seraient lourdement impactés, à tel point que cette étape du procès civil en deviendrait
vraisemblablement vaine, voire contre-productive. Il y a lieu, au contraire, de replacer cette transaction
dans son contexte.
En l’occurrence, dans sa requête, l’intéressé a conclu au paiement d’un
montant de près de 32'000 fr. correspondant au bonus qui aurait dû, selon lui, lui être
versé pour l’année 2018 et,
prorata
temporis
, pour les deux premiers mois de l’année
2019, ainsi qu’à une participation correspondant à l’utilisation privée qu’il
aurait pu faire de son véhicule de service du 16 août 2018 au 28 février 2019. Le recourant
n’a pas demandé davantage d’indemnisation salariale, dès lors qu’il était
en incapacité de travail totale durant cette période et qu’il percevait à ce titre
des indemnités journalières de l’assurance perte de gain en cas de maladie. Enfin et
surtout, il a demandé un montant de 56'000 fr. à titre d’indemnité pour
résiliation abusive des rapports de travail. Cet élément du litige tenait ainsi une place
prépondérante, puisqu’il représentait près des deux tiers de la valeur litigieuse
totale. A ce propos, à l’appui de sa requête en conciliation, le recourant a produit
divers éléments destinés à démontrer le caractère injustifié de son
licenciement. Parmi ceux-ci, figurait en particulier un courrier électronique de la cliente avec
laquelle le recourant aurait eu un contact téléphonique le 7 août 2018. Celle-ci y déclarait
qu’aucun appel téléphonique n’avait pu avoir lieu ce jour-là, dès lors
qu’elle était en vacances. Il apparaît au surplus que, malgré une prétendue
rupture des rapports de confiance, l’employeur a tardé à requérir la radiation de
la signature du recourant au Registre du commerce, dite radiation n’ayant été enregistrée
que trois mois plus tard, en novembre 2018. Enfin, il apparaît que cette résiliation immédiate
est intervenue très peu de temps après que le recourant eût invoqué la nullité
de la résiliation ordinaire notifiée le 22 juin 2018, en raison de la période de protection
liée à son incapacité de travail. Ces faits, en sus de l’importante indemnité
consentie par l’employeur, sont de nature à établir, au degré de la vraisemblance
prépondérante, que les motifs invoqués à l’appui de la résiliation immédiate
des rapports de travail n’existaient pas. Pour le surplus, le fait que le projet de certificat
de travail établi à cette occasion fasse état de la fin de rapports de travail au 15 août
2018 n’a rien de contradictoire, dans la mesure où le constat du caractère injustifié
de la résiliation immédiate n’a de toute manière pas pour effet d’en modifier
la date.
c)
Compte tenu du caractère injustifié de la résiliation immédiate des rapports de travail,
il apparaît que le recourant disposait d’un droit au paiement de son salaire jusqu’à
la première date à laquelle une résiliation ordinaire du contrat de travail aurait pu
être valablement donnée.
A teneur de l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne
peut pas résilier le contrat, notamment, pendant une incapacité de travail totale ou partielle
résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur,
et cela durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième
à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième
année de service. Le congé donné pendant l’une de ces périodes est nul (art.
336c al. 2, 1
re
phrase, CO). Dès lors, en raison de son incapacité de travail et de son ancienneté dans
l’entreprise, le recourant bénéficiait d’une période de protection de 180 jours
à compter du début de son incapacité. Celle-ci ayant débuté le 14 juin
2018, aucune résiliation ordinaire ne pouvait valablement être donnée par l’employeur
avant le 11 décembre 2018. Faute d’une disposition plus favorable dans le contrat de travail,
le délai de résiliation ordinaire applicable en l’occurrence était de deux mois
pour la fin d’un mois (art. 335c al. 1 CO, repris à l’art. 2.2 du règlement
d’entreprise), de sorte qu’une résiliation ordinaire donnée le 11 décembre
2018 pouvait prendre effet au plus tôt le 28 février 2019.
Dans cette situation, le recourant aurait dû bénéficier de l’art. 13 al. 2 LACI
et voir la période du 15 août 2018 au 28 février 2019 assimilée à une période
de cotisation, quand bien même il ne percevait pas de salaire parce qu’il était malade
(art. 3 LPGA). Comme on l’a vu, la jurisprudence a assimilé à une période de cotisation
au sens de l’art. 13 al. 1 LACI celle pendant laquelle l’assuré n’exerce certes
plus d’activité soumise à cotisation, mais a droit au salaire en raison d’une résiliation
immédiate injustifiée des rapports de travail. Il convient de faire de même pour la période
pendant laquelle l’assuré n’est certes plus partie à un rapport de travail au sens
de l’art. 13 al. 2 let. c LACI – mais pour la seule raison d’une résiliation immédiate
injustifiée de son contrat – et pour laquelle il ne peut pas demander d’indemnisation
salariale parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) et perçoit en lieu et place des indemnités
journalières d’une assurance-maladie collective en cas de perte de gain.
Conformément à ce qui précède, il convient d’inclure la période du 15 août
2018 au 28 février 2019 dans le calcul de la période de cotisation. Elle s’ajoute aux
mois durant lesquels le recourant a effectivement exercé une activité et perçu un salaire
cotisant en vertu du contrat de travail qui le liait à W.________ SA. La période de cotisation
à prendre en considération est donc de vingt-trois mois. Dans la mesure où il était
âgé de plus de 55 ans au 1
er
avril 2019, le recourant a droit à 520 indemnités journalières pendant le délai-cadre
d’indemnisation (art. 27 al. 2 let. c LACI). Le recours portant sur la décision fixant
le nombre d’indemnités journalières est dès lors bien fondé.
6.
a)
Aux
termes de l’art. 23 al. 1, 1
re
phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
b)
Le salaire pris en compte comme gain assuré au sens de l’assurance-chômage se rapproche
de la notion de salaire déterminant de l’art. 5 LAVS (loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), mais ne se recouvre
pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » utilisé
à l'art. 23 al. 1 LACI (TF 8C_290/2014 du 20 mars 2015 consid. 2.1 ; cf. également
Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
n° 8 ad art. 23). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisation,
n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures
supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances à certaines conditions
(ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (ATF 126 V 207 consid. 3a ; 125 V 475 consid. 5b)
ou encore d’un bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières (TF C 155/06
du 3 août 2007 consid. 5.1 et la référence citée). En revanche, aux termes de la
jurisprudence fédérale, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi
que les primes de fidélité et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même
si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit
en justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les références citées ; TFA C 139/05 du 26
juin 2006 consid. 4.1 ; C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 2a ; C 45/01 et C 69/01 du
14 novembre 2001 consid. 5a).
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le
salaire de base, au mois, à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation
en cas de maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le treizième salaire
et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté
une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues crédibles
– et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet d’une
action en justice – les commissions et les primes (rendement, fidélité), pour autant
qu’elles aient été versées normalement et régulièrement (cf. Rubin, op.
cit., n° 10 ad art. 23).
c)
Par gratification incluse dans le gain assuré, il faut entendre, selon l'art. 322d CO, une rétribution
spéciale accordée en sus du salaire par l'employeur à certaines occasions, telles que
Noël ou la fin de l'exercice annuel. L’engagement de l’employeur de verser une gratification
peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de travail,
d’actes concluants, comme le versement régulier et sans réserve d’une gratification.
Les parties peuvent également soumettre, expressément ou tacitement, le versement de la gratification
à des conditions, notamment la réalisation d’objectifs fixés au travailleur par
l’employeur (TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 2a et les références citées).
d)
Le
gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui
précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est
déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant
le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen
visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence
commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour,
l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable
à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
En cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de cotisation selon
l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire déterminant est celui que l’intéressé
aurait normalement obtenu (art. 39 OACI) et non pas d’éventuelles indemnités journalières
qu’il obtiendrait en vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO (TF 8C_821/2017 et 8C_825/2017 du
4 juin 2018 consid. 4.2 et les références citées).
S’agissant des gratifications ainsi que les primes de fidélité et au rendement, celles-ci
doivent être imputées proportionnellement sur tous les mois de l’année pendant lesquels
l’assuré a travaillé, de la même manière qu’un treizième salaire
(ATF 122 V 363 consid. 3 ; C 45/01 et 69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5). Elles doivent en outre
être imputées conformément au principe selon lequel un revenu est réputé avoir
été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire
(ATF 122 V 367 consid. 5b ; TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 3).
7.
En l’espèce, la période de référence pour le calcul du gain assuré est
celle qui s’étend du 1
er
septembre 2018 au 28 février 2019, la période du 1
er
mars 2018 au 31 août 2018 devant également être prise en compte si cela est plus favorable
à l’assuré. Compte tenu du caractère injustifié de la résiliation anticipée
du contrat de travail par W.________ SA, ainsi que du versement d’indemnités journalières
en cas de maladie en lieu et place du salaire dès le 16 août 2018, le gain assuré
doit être calculé, à compter de cette date, sur la base du salaire que le recourant aurait
normalement dû percevoir de la part de W.________ SA en vertu du contrat de travail qui le liait
à cette entreprise. Le gain assuré doit ainsi tenir compte également de l’ensemble
des prestations prévues par le contrat durant toute la période considérée, cas échéant
réparties proportionnellement sur les mois pour lesquels ces prestations étaient dues, et non
des gains réellement perçus par le recourant.
A cet égard, l’intimée conteste devoir prendre en considération un bonus annuel
de 15'000 fr., au motif qu’il n’a pas été perçu effectivement par le
recourant durant la période de référence pour le calcul, de même que l’indemnité
de 30'000 fr. consentie par W.________ SA dans la transaction passée devant la juridiction
prud’homale parce qu’elle ne précise pas le motif de ce versement et qu’il n’a
pas été soumis à cotisation. Comme déjà vu, cette indemnité a été
consentie selon toute vraisemblance en raison du caractère injustifié de la résiliation
immédiate du contrat de travail. Elle pouvait donc inclure tant l’indemnisation de revenus
non couverts par l’assurance perte de gain qu’une indemnité au sens de l’art.
337c al. 3 CO, dans une proportion qui n’est cependant pas connue. Dans un cas comme
dans l’autre, ce montant ne saurait être pris en compte en tant que tel dans le calcul, d’une
part, parce que l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO ne constitue pas un revenu normal
et, d’autre part, parce que le gain assuré doit de toute manière être calculé
sur la base du revenu que le recourant aurait dû recevoir s’il n’avait pas été
licencié, et non sur la base des indemnités journalières qu’il a réellement
reçues de l’assurance perte de gain.
En revanche, s’agissant du bonus de 15'000 fr. litigieux, il ressort clairement du contrat
de travail que l’employeur s’engageait à verser, en plus du salaire mensuel et d’un
treizième salaire, un bonus annuel « minimum » de 15'000 francs. Le versement
de ce montant n’était soumis à aucune condition particulière par le contrat, seul
le versement d’un supplément pouvant atteindre le même chiffre étant lié au
chiffre d’affaires de l’entreprise. Par conséquent, le montant inconditionnel de
15'000 fr. par an constitue un élément de salaire contractuellement dû et doit être
pris en compte à ce titre dans le calcul du gain assuré, de la même manière que le
treizième salaire. Les différents relevés fournis par le recourant montrent par ailleurs
que des bonus de 15'000 fr. au moins ont bien été versés avec les salaires de mars
2016, mars 2017 et mars 2018, respectivement pour les exercices 2015, 2016 et 2017. Le fait que l’employeur
ait refusé de verser le bonus après avoir résilié le contrat en août 2018, sous
réserve de la transaction signée ensuite par les parties, est ainsi sans pertinence.
Dès lors, il y a lieu de retenir que l’intimée aurait dû tenir compte d’un
bonus annuel de 15'000 fr. dans le calcul du gain assuré, réparti sur les douze mois de
l’année, le recours étant bien fondé à cet égard. Il n’appartient
cependant pas à l’autorité de céans d’établir le gain assuré ni,
sur cette base, de déterminer l’indemnité journalière correspondante, en lieu et
place de l’intimée. La cause sera ainsi renvoyée à cette dernière afin qu’elle
procède à la correction du gain assuré et des indemnités journalières correspondantes
conformément aux remarques qui précèdent.
8.
a)
Les recours sont par conséquent admis. Il convient, d’une part, de réformer la décision
sur opposition portant sur le nombre maximum d’indemnités journalières, en ce sens que
le recourant a droit à 520 indemnités journalières au maximum pendant le délai-cadre
d’indemnisation. D’autre part, il y a lieu d’annuler la décision sur opposition
relative au gain assuré et de renvoyer la cause à l’intimée pour instruction complémentaire
et nouvelle décision.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. f
bis
LPGA).
c)
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit
à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 4000 fr., débours et
TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de
l’intimée qui succombe.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Les recours sont admis.
II.
La décision rendue le 5 décembre 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
relative au nombre maximum d’indemnités journalières est réformée, en ce sens
que T.________ a droit à 520 (cinq cent vingt) indemnités journalières au maximum pendant
le délai-cadre d’indemnisation.
III.
La décision rendue le 5 décembre 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
relative au gain assuré est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision
au sens des considérants.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division juridique versera à T.________ une indemnité
de 4000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens.
V.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Djurdjevac Heinzer (pour T.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :