vd_findinfo · HC / 2012 / 637 · 2012-09-25 · fr

APPRÉCIATION DES PREUVES, DROIT DU TRAVAIL | 8 CC, 102 CO, 42 al. 2 CO, 82 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 25.09.2012 HC / 2012 / 637

TRIBUNAL
CANTONAL
PT09.023509-121190
440
cour
d'appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
25 septembre 2012
__________________
Présidence
de               M.
Colombini
,
président
Juges
:              M.
Creux et Mme Kühnlein
Greffière
:              Mme
Tchamkerten
*****
Art.
310 CPC; 8 CC; 42 al. 2, 82, 102, 328, 336c al. 1 let. b et al. 2 CO
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
G.________
,
à Lausanne, demandeur, contre le jugement rendu le 7 septembre 2011 par le Tribunal civil de l'arrondissement
de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d'avec
S.________,
Q.________
, à Lausanne, défendeur, la
Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par jugement du 7 septembre 2011, dont les considérants écrits ont été adressés
pour notification aux parties le 22 mai 2012, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté
les conclusions prises par le demandeur G.________ contre le défendeur Q.________, selon demande
du 1
er
juillet 2009 (I); arrêté les frais de justice à 1'750 fr. pour le demandeur et à
4'030 fr. pour le défendeur (II) et dit que le demandeur versera au défendeur la somme de 10'320
fr. à titre de dépens.
En droit, les premiers juges ont considéré que le travailleur/demandeur avait abandonné
son emploi dès le 31 mai 2008, de sorte qu'ils lui ont nié le droit à son salaire au-delà
de cette date. Ils ont également estimé que le travailleur n'avait plus de prétentions
à faire valoir contre son ancien employeur, que ce soit à titre d'heures supplémentaires,
de jours de vacances non pris, de retenues de salaire, de compensation de jours fériés et d'indemnité
pour tort moral.
B.
Par acte du 25 juin 2012, G.________ a fait appel
de ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que
le montant de 98'267 fr. 50 lui soit alloué avec intérêts à 5 % l'an dès le
16 avril 2006.
Le 26 juillet 2012, l'appelant a sollicité l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel.
Par décision du 30 juillet 2012, le Président de la Cour de céans a dispensé l'appelant
de l'avance de frais, réservant la décision définitive sur l'assistance judiciaire.
L'intimé Q.________ n'a pas été invité à se déterminer.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les
pièces du dossier :
1.
Le demandeur, G.________, originaire du Pakistan, est né le 4 avril 1966.
Le défendeur Q.________ exploite en raison individuelle le restaurant indien S.________, à
Lausanne.
2.
Le 25 février 1992, G.________ a déposé une demande d'asile en Suisse, laquelle a été
rejetée par décision du 13 février 1995 de l'Office fédéral des migrations
(ci-après : ODM), qui a prononcé le renvoi de l'intéressé. Par décision incidente
du 20 février 2001, la Commission de recours en matière d'asile a autorisé le demandeur
à attendre en Suisse l'issue de la procédure de recours qu'il avait engagée contre la
décision de renvoi de l'ODM.
3.
En 2002, un eczéma nummulaire sur les jambes et les bras a été diagnostiqué chez
G.________.
Du 9 au 13 octobre 2003, le demandeur a séjourné dans le département universitaire de
psychiatrie de l'Hôpital de Cery.
4.
Par contrat du 1
er
janvier 2004, G.________ a été engagé par Q.________ comme aide de cuisine au sein du
restaurant S.________, à Lausanne.
Le contrat de travail prévoyait un salaire mensuel brut de 3'300 fr., sur lequel étaient opérées
les déductions suivantes:
-
AVS/AI/APG :
fr. 166.65
-
Assurance-chômage :
fr.   33.00
-
Assurance perte de gain :
fr.   62.70
-
Prévoyance professionnelle :
fr.   83.30
-
Impôt à la source :
fr. 223.75
-
Déduction de sûreté pour réfugié (10%) :
fr. 330.00
Le contrat prévoyait en outre notamment un droit aux vacances annuel de cinq semaines, deux jours
de repos hebdomadaire et un demi-jour férié par mois. La clause relative aux heures supplémentaires
était libellée comme il suit :
"Le
collaborateur est tenu, dans les limites du raisonnable, d'effectuer si nécessaire des heures supplémentaires.
Les heures supplémentaires doivent être compensées, dans un délai convenable, par
du temps libre de même durée. Si une compensation n'est pas possible, les heures supplémentaires
doivent être payées au plus tard à la fin de la saison, avec un supplément de 25%."
Le contrat de travail renvoyait à la réglementation de la Convention collective nationale de
travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après : CCNT), dont un extrait était
joint au contrat et comportait notamment les clauses suivantes :
"
Concernant le chiffre
1               Domaine d'activité
Sont
réputés convenables en principe tous les autres travaux que l'on peut raisonnablement exiger
pour autant qu'ils doivent être exécutés à titre exceptionnel seulement et qu'ils
ne correspondent pas à un niveau d'activité totalement différent. Le salaire prévu
dans le contrat de travail doit être dans tous les cas garanti.
[…]
Concernant
le chiffre 4               Délai
de congé/               Art. 6
CCNT98
terme
[…]
En
ce qui concerne la protection contre la résiliation en cas de maladie, grossesse/maternité,
accident, vacances et service militaire, les dispositions contraignantes des articles 336 ss CO et 7
CCNT 98 sont applicables.
Concernant
le chiffre 8               Jours fériés
Art. 18 CCNT 98
Le
droit aux jours fériés existe dans tous les cas. Il s'étend à un demi-jour par mois
(6 jours fériés par année) qui peut être pris ou payé.
[…]"
5.
Le 12 janvier 2004, G.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative en lien avec le contrat précité, en indiquant qu'il était originaire d'Afghanistan.
La demande précisait que la durée de la semaine de travail était de 42 heures pour un
salaire brut de 3'300 fr., versé treize fois l'an. Cette demande a été acceptée par
décision du Service de l'emploi du 3 février 2004.
6.
Les parties ont toujours communiqué entre elles en hindi, langue qu'elles parlent toutes deux couramment.
7.
Durant les rapports de travail, tout le personnel du restaurant S.________ participait à la plonge
et au nettoyage des toilettes, y compris le chef de cuisine, D.________ et le défendeur. En principe,
les employés de cuisine étaient responsables en priorité de la vaisselle et ceux du service
en priorité des toilettes mais il était possible qu'ils effectuent les tâches dévolues
à l'un ou à l'autre groupe.
La température maximale de l'eau utilisée pour la vaisselle au restaurant S.________ était
en général de 60° pour le lavage en machine et des gants étaient à disposition
des employés pour la vaisselle.
8.
Le demandeur n'a jamais été traité de manière dégradante par le défendeur.
9.
Pour l'exercice 2007, le défendeur a établi un décompte de salaire concernant G.________,
sous forme de tableau. Ce tableau comporte une rubrique intitulée "avances", qui totalise
un montant de 13'192 fr. de janvier à décembre 2007.
10
.
Jusqu'au mois de juillet 2009, le restaurant S.________ était fermé tous les dimanches et n'ouvrait
le lundi qu'à partir de 18 heures. Le dernier demi-jour de congé par semaine - qui correspondait
au mardi matin pour le demandeur - était fixe mais pouvait être modifié d'entente entre
les employés. Le demandeur a toujours pris ses deux jours de congé.
Le restaurant était également fermé à Noël et Nouvel an, sauf si ces jours coïncidaient
avec un samedi, ainsi que les lundis de Pâques et de Pentecôte.
11.
Deux à trois fois par mois, G.________ arrivait au travail avec vingt à trente minutes de retard.
Il lui arrivait également de quitter son travail en invoquant être malade, présentant
un certificat médical en cas d'absence de plus d'un jour.
12.
Le recours formé par G.________ contre la décision de l'ODM du 13 février 1995 ayant été
admis, l'ODM a admis provisoirement l'appelant en Suisse par décision du 6 décembre 2005.
G.________ a obtenu une autorisation de séjour le 26 septembre 2005.
Par courrier du 5 octobre 2006, la Division asile du Service de la population a informé le défendeur
du fait que "[ G.________, né le 04.04.1966, Pakistan] est titulaire d'un livret B depuis le
26.09.2006 et n'est de ce fait plus astreint[e] à la retenue de 10% sur le salaire
dès
le mois suivant
l'octroi de l'autorisation de
séjour.[…]".
13.
Entre le 18 mars 2004 et le 20 juin 2007, le défendeur a versé une somme totale de 11'832 fr.
40 sur le compte ouvert au nom du demandeur auprès de l'ODM à titre de retenue de sûreté
pour réfugié. Le 9 août 2007, l'ODM a versé au demandeur le solde de ce compte, par
7'124 fr. 45.
Entre le 30 novembre 2004 et le 28 août 2006, le défendeur a en outre versé des retenues
de salaire d'un montant total de 28'504 fr. 80 à l'EVAM en faveur du demandeur.
14.
A compter de l'année 2007, Q.________ a repris
l'Auberge L.________, à Epesses. Il a dès lors été moins présent au restaurant
S.________, dont il est toutefois resté le responsable.
15.
Dès le mois de juillet 2007, le chef de service D.________ a noté les absences injustifiées
du demandeur. Il a ainsi relevé que le demandeur avait été absent les 26 et 30 juillet,
16, 22 et 23 août, ainsi qu'une demi journée les 29 août, 17 et 18 décembre
2007.
16.
En 2008, le demandeur s'en est pris physiquement à un stagiaire en raison d'une commande. Ce dernier
a voulu dénoncer aux autorités bernoises le fait que le demandeur n'était pas de nationalité
afghane mais pakistanaise. C'est D.________ qui l'en a dissuadé.
17.
Du 6 au 20 février 2008, le demandeur s'est retrouvé en incapacité de travail selon certificat
médical établi par le Dr X.________ le 6 février 2008.
18.
Par lettre de résiliation signifiée le 29 février 2008 et reçue par G.________ le
même jour, Q.________ a licencié le demandeur en ces termes :
"Je
me réfère à nos divers entretiens et je vous confirme  être contraint, de prendre
une décision que j'ai différé au maximum et qui consiste à résilier le contrat
de travail qui nous lie.
J'ai,
comme vous le savez déjà, dû revoir l'organisation de tout mon établissement et j'ai
dû faire des choix en fonction de certaines contraintes, financières notamment."
19.
G.________ n'a pas tenu de décompte des heures de travail effectuées de 2004 à 2007.
Le 6 mars 2008, il a établi à la main un décompte récapitulant les heures supplémentaires
qu'il aurait effectuées depuis le 1
er
janvier 2004 jusqu'à mars 2008, pour un total de 1'094,5 heures. Il s'est notamment fondé sur
le calendrier de l'année 2008 sur lequel il avait noté, pour les mois de janvier à mars,
ses heures de présence ainsi que les heures supplémentaires. On peut notamment y lire que le
21 février 2008, le demandeur a travaillé 9 heures et demie, et a retenu 1 heure
et 45 minutes d'heures supplémentaires. Le 22 février 2008, le demandeur a indiqué avoir
travaillé 9 heures et 15 minutes et a retenu 1 heure et 30 minutes d'heures supplémentaires.
Ayant apposé sur ce décompte le tampon du restaurant S.________, il a demandé à D.________
de le signer, ce que ce dernier a fait afin que le demandeur le laisse tranquille car il se trouvait
alors en plein travail. D.________ n'a pas participé à l'établissement de ce décompte
et ne l'a pas contrôlé, n'y ayant accordé aucune importance.
20.
G.________ s'est retrouvé en incapacité de travail du 1
er
avril à "début juin 2008", selon certificat médical établi le 8 septembre
2008 par le Dr X.________.
21.
Le 13 mai 2008, G.________ a reçu du défendeur un montant de 13'000 fr. et a signé une
quittance dont la teneur est la suivante :
"Monsieur
G.________,
Le
montant de CHF 13'000 (Swiss Franc treize mille) vous est donné en main propre ce jour comme solde
de tout compte."
22.
Le demandeur ne s'est pas présenté au travail le lundi 2 juin 2008, ni les jours qui ont suivi.
23.
Par demande du 1
er
juillet 2009 adressée au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, G.________ a pris, sous
suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
1. Condamner le défendeur à verser immédiatement en mains du demandeur un capital de CHF
98'267.50 avec intérêts à 5% l'an dès le 16 avril 2006, détaillé comme
il suit :
a)
Total des retenues injustifiées sur salaire 2004, 2005 et 2006
CHF 39'000.00
b)
Salaire des mois de mai, juin et juillet 2008 :
CHF 11'000.00
c)
Heures supplémentaires 2004-2008 :
CHF 28'172.45
d)
Vacances non prises 2006-2007 :
CHF   5'350.00
e)
Solde vacances 2008 :
CHF   2'673.65
f)
Jours fériés annuels non pris
CHF   2'933.35
g)
Part du 13
ème
salaire 2008 :               CHF
2'138.05
h)
Indemnité 328 CO
CHF   7'000.00
sous
réserve des déductions sociales à charge du défendeur qu'il s'agira de déterminer
;
2.
Mettre les frais de justice avancés par le demandeur à la charge du défendeur, sous réserve
de l'assistance judiciaire
3.
Allouer au demandeur d'équitables dépens."
Dans sa réponse du 7 septembre 2009, le défendeur Q.________ a conclu au rejet de la demande,
avec suite de frais et dépens.
Une audience d'audition anticipée du témoin D.________ a eu lieu le 4 novembre 2009. A cette
date, le témoin avait donné sa démission au défendeur et s'apprêtait à
quitter la Suisse.
Désigné en qualité d'expert, Dino Venezzia a rendu son rapport le 10 janvier 2011.
Il en ressort, en résumé, que le montant de 13'192 fr. figurant sous la rubrique "avances"
du décompte de salaire de G.________ relatif à l'année 2007 comprend 2'550 fr. de retenues
pour les frais de repas prévus par la CCNT (de 300 fr. par mois), 42 fr. à titre de contribution
annuelle destinée à l'office de contrôle de la CCNT, et 10'600 fr. d'avances de salaire
proprement dites, qui ont été directement versées à G.________. L'expert a également
relevé que
les
recettes journalières du restaurant S.________ étaient reportées sur des tableaux mensuels
récapitulant le chiffre d'affaires brut sous déduction des encaissements par carte de crédit
ou par facture, des paiements au comptant aux fournisseurs, des salaires des extras et des avances de
salaires versées. Ces recettes journalières étaient consignées dans une enveloppe
qui contenait également les pièces justificatives, soit les documents relatifs aux cartes de
crédit, les factures ou tickets d'achat ainsi que des quittances attestant des avances de salaire
versées et leurs destinataires.
En droit
:
1.
a)
Le jugement attaqué a été communiquée
le 7 septembre 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le Code de procédure civile
du 19 décembre 2008 (ci-après : CPC; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
b)
L'appel
est recevables contre les décisions finales de première instance dans les affaires patrimoniales
(art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
de première instance soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit
et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour d'appel civile (art. 84
al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), dans les trente
jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance rendue dans
une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse des conclusions, dans leur dernier état devant
le tribunal de première instance, était supérieure à 10'000 fr., l'appel est formellement
recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310
CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid.,
p. 135).
Cela étant, dès lors que, selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé –
la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée violerait
le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés de manière
inexacte ou incomplète par le premier juge –, la Cour de céans n'est pas tenue d'examiner,
comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent
si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l'état de fait retenu
par le premier juge est exact et complet si seuls certains points de fait sont contestés devant
elle (Jeandin, CPC commenté, 2011, n. 3 ad art. 311 CPC, p. 1251).
3.
Dans un premier moyen, l'appelant s'en prend aux faits retenus par les premiers juges (art. 310 let.
b CPC). Il fait valoir que c'est à tort que le jugement a retenu le témoignage de D.________
et qu'il s'est fondé sur l'expertise réalisée par Dino Venezia, qui repose également
sur ce témoignage. Il fait valoir que ce témoignage ne peut être retenu en tant qu'il
émane du chef de cuisine et responsable de l'établissement de l'intimé à Lausanne,
qui a "manifestement abandonné toute indépendance tant financière que sociale et
vivait sous la coupe de son employeur lequel exerçait un pouvoir hiérarchiquement déterminant
sur lui".
Il résulte de son procès-verbal d'audition que le témoin D.________ était chef de
cuisine du restaurant S.________. Il n'apparaît pas qu'il en ait été le responsable. Au
contraire, lorsque le défendeur a repris l'établissement L.________, il est demeuré le
responsable du S.________. On ne saurait donc retenir que le témoin occupait la position de responsable
de succursale, comme l'allègue l'appelant.
Par ailleurs, les premiers juges n'ont pas méconnu la fonction de chef de cuisine de ce témoin,
mais ont relevé qu'au moment de son audition, il avait donné sa démission au défendeur
et s'apprêtait à quitter la Suisse, si bien que rien ne permettait de retenir qu'il aurait
été préparé. Son témoignage pouvait dès lors être intégralement
retenu. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique, rien n'indiquant que ce
témoin ait été sous la coupe de son employeur au moment de son témoignage.
Il en résulte qu'il n'y a aucun motif de s'écarter de l'expertise Venezia, le seul grief articulé
par l'appelant – selon lequel l'expert se serait à tort fondé sur l'attestation de D.________
pour retenir que les avances de salaires auraient été versées – étant infondé
pour les raisons indiquées précédemment. Au demeurant, l'expert ne s'est pas fondé
sur le seul témoignage de D.________ sur ce point, mais a également relevé que les tableaux
récapitulatifs des recettes nettes faisaient clairement ressortir lesdites avances et leur destinataire.
L'état de fait peut être entièrement confirmé, de sorte que ce moyen doit être
rejeté.
4.
L'appelant reproche par ailleurs aux premiers juges plusieurs violations du droit (art. 310 let. a CPC).
Dans la mesure où il fonde son argumentation exclusivement sur le fait que le témoignage de
D.________ serait dépourvu de toute force probante, ce qui n'a pas été retenu, comme vu
sous considérant 3 ci-dessus, ces divers griefs perdent de leur pertinence, de sorte qu'ils ne seront
que brièvement examinés ci-après.
4.1.
L'appelant fait d'abord valoir que les premiers juges ont méconnu les art. 322 et 323a CO (Code
des obligations du 30 mars 1911; RS 220) en ne lui reconnaissant pas le droit à un montant de 39'000
fr. correspondant à des retenues injustifiées opérées sur son salaire de 2004 à
2006. Selon lui, le montant de 13'000 fr. qui lui a été versé le 13 mai 2008, correspondant
à quelques dizaines de francs près aux 13'192 fr. qui résultent de la colonne "avances"
du décompte annuel de salaire 2007 établi par l'intimé, n'est intervenu qu'à titre
d'acompte et aurait servi à éteindre la créance de l'appelant en paiement du total des
retenues injustifiées sur salaires accumulées par l'intimé durant l'année 2007. L'appelant
fait valoir que l'intimé aurait procédé de manière identique pour les années
précédentes.
En l'occurrence, il résulte du rapport réalisé par l'expert Dino Venezzia que les montants
qui figurent sous la rubrique "avances" de la récapitulation des salaires 2007 concernent
bien les repas, les retenues destinées à l'office de contrôle de la CCNT et les avances
de salaire opérées en faveur de l'appelant et qu'ils ont effectivement été versés.
Certes, l'expert s'est notamment fondé sur le témoignage de D.________ pour retenir que les
avances avaient été effectivement versées à l'appelant, mais ce témoignage n'est
pas critiquable comme exposé sous considérant 3 ci-dessus. Aucun élément au dossier
ne permet par ailleurs de retenir que l'intimé aurait procédé à des retenues injustifiées
pour les années 2004 à 2006.
Mal fondé, ce moyen doit être rejeté.
4.2.
L'appelant reproche aux premiers juges une violation de l'art. 337d CO, estimant qu'il a droit à
son salaire afférent au mois de juillet 2008. Il fait valoir que bien qu'il n'ait pas produit de
certificat médical, il était totalement épuisé durant cette période et "n'entendait
aucunement reprendre son service", de sorte qu'on ne pouvait en déduire qu'il avait abandonné
son poste de travail.
Les premiers juges ont retenu que le contrat de travail aurait dû se terminer le 30 juin 2008, mais
que l'appelant avait abandonné son emploi le 31 mai 2008, de sorte qu'il n'avait pas droit à
son salaire au-delà de cette date.
En l'espèce, le congé a été signifié et reçu par l'appelant le 29 février
2008. L'employé étant dans sa quatrième année de service, le délai de congé
était de deux mois (art. 335c al. 1 et 2 CO) et venait donc à échéance le 30 avril
2008. L'appelant s'est retrouvé en incapacité de travail du 1
er
avril au 1
er
juin
2008, soit durant deux mois. Le délai de congé a ainsi été suspendu pendant cette
période, conformément à l'art. 336c al. 1 let. b CO, de sorte que l'échéance
du contrat a été reportée au 30 juin 2008, comme l'ont constaté à juste titre
les premiers juges. Les prétentions de l'appelant pour le salaire de juillet 2008 doivent donc être
rejetées pour ce premier motif.
La question de savoir si les premiers juges ont retenu de manière conforme au droit fédéral
que l'appelant avait abandonné son emploi le 31 mai 2008 peut rester ouverte. En effet, à supposer
que tel ne soit pas le cas, la prolongation des rapports de travail sur la base de l'art. 336c al. 2
CO ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation dès
qu'il a recouvré sa capacité de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire.
S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu,
le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire
(art. 82 CO). De même, les règles sur la demeure de l'employeur sont applicables. S'il
empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres
motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation
(art. 324 al. 1 CO). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement
offert ses services. Le travailleur ayant recouvré sa capacité de travail ne peut toutefois
se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation
de travailler jusqu'au terme du délai de congé ou lorsqu'il n'aurait de toute manière
pas accepté la prestation de travail offerte. Au surplus, le travailleur ne peut en principe se
prévaloir de sa méconnaissance de la loi pour justifier une absence d'offre de services, l'employeur
n'ayant, en règle générale, pas l'obligation d'informer l'employé sur ses droits
en matière de protection contre les licenciements (ATF 135 III 349 c. 4.2. et les réf.;
TF 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 c. 5.2; SJ 1993 p. 365).
En l'espèce, à l'issue de son incapacité de travail, soit dès le début du mois
de juin 2008, l'appelant n'a pas offert ses services. Il n'a pas été allégué et encore
moins établi qu'il ait été libéré de son obligation de travailler jusqu'au terme
du congé ou que l'employeur n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail.
Le travailleur étant en demeure, dès le 1
er
juin 2008, de fournir sa prestation de travail, son salaire n'est donc de toute manière pas dû
au-delà du 31 mai 2008 conformément à la jurisprudence précitée.
Mal fondé, ce moyen doit être rejeté.
4.3.
L'appelant reproche également aux premiers juges une violation de l'art. 321c al. 1 CO, respectivement
de l'art. 42 al. 2 CO, ainsi que des art. 15 et 21 CCNT. Il fait valoir que le décompte d'heures
supplémentaires signé par D.________ doit être intégralement retenu et que les éventuelles
contradictions résultant de la comparaison entre l'agenda 2008 et le décompte qu'il a établi
manuellement sont une conséquence "des bévues de l'employeur".
En principe, le fardeau de la preuve des heures supplémentaires incombe au travailleur. S'il n'est
pas possible de prouver avec exactitude  le nombre d'heures accomplies par le travailleur, le juge
peut en estimer la quotité en application de l'art. 42 al. 2 CO (ATF 128 III 271 c. 2b/aa, JT 2003
I 606). L'application analogique de l'art. 42 al. 2 CO à l'établissement des heures
supplémentaires, si elle est admise par la jurisprudence, ne doit pas aboutir à un renversement
du fardeau de la preuve. La partie à qui incombe ce fardeau doit alléguer et prouver toutes
les circonstances qui parlent en faveur de l'existence de sa prétention et permettent de l'évaluer
dans la mesure où cela est possible et où l'on peut l'attendre d'elle (ATF 128 III 271 c. 2b/aa,
JT 2003 I 606; ATF 122 III 219 c. 3.1, JT 1997 I 246). La conclusion que les heures supplémentaires
ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au
juge avec une certaine force (TF 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 c. 3.1.3; TF 4C.92/2004 du 13 août
2004 c. 3.2; Wyler, Le droit du travail, 2e éd., 2008, p. 125).
En l'espèce, l'appelant n'a pas établi de décompte de ses heures durant les rapports de
travail. Il a établi un décompte le 6 mars 2008 - soit après son licenciement - sur la
base du calendrier de l'année 2008 dans lequel il avait noté ses heures au début de l'année
et a complété les autres mois sur cette base. Les premiers juges ont dénié tout caractère
probant à ce décompte établi après coup en relevant qu'il était inexact sur
plusieurs points pour le début 2008 et que l'appelant avait complété le calendrier de
l'année 2008 en y ajoutant de prétendues heures supplémentaires au hasard. Le fait que
le décompte ait été signé par D.________ ne lui conférait pas plus de force
probante, ce dernier ayant confirmé ne pas avoir vérifié le contenu dudit décompte
et l'avoir signé pour avoir la paix. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la
critique. Il n'est pas établi que le chef de cuisine D.________ ait eu, s'agissant des heures supplémentaire,
la qualité d'auxiliaire de l'employeur susceptible d'engager ce dernier. Outre son propre décompte
dépourvu de toute force probante, l'appelant n'a apporté aucun élément (témoignages
par exemple) permettant de conclure avec une certaine force que les heures supplémentaires avaient
été réellement effectuées dans la mesure alléguée.
Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
4.4.
L'appelant reproche aux premiers juges une violation de l'art. 329b al. 1 CO, respectivement
de l'art. 18 al. 1 CCNT. Il estime avoir droit à un montant de 5'350 fr. pour des vacances non prises
en 2006 et 2007, à 2'673 fr. 65 à titre de solde de vacances pour 2008 et à 2'933 fr.
35 pour des jours fériés annuels non compensés. Il se réfère à son argumentation
développée au sujet des heures supplémentaires, sans autre développement.
S'agissant du solde du droit aux vacances 2006-2007, par 5'350 fr., les premiers juges ont relevé
que ce montant avait été admis par l'intimé et qu'il avait été acquitté
par le versement de 13'000 fr. intervenu le 13 mai 2008, de sorte que le grief tombe à faux.
Quant au solde de vacances pour l'année 2008, les premiers juges l'ont déterminé en prenant
en compte le fait que les rapports de travail avaient pris fin le 31 mai 2008 et que, en application
des dispositions relatives à la réduction du droit aux vacances pour empêchement de travailler
(art. 329b CO), la période de référence devait être réduite d'un mois,
de sorte que le montant dû pour les vacances non prises était de 1'527 fr. 75 (4 x (5/52) x
(47'666.45/12)) et avait été acquitté par le versement de l'intimé intervenu le 13
mai 2008. L'appelant n'expose pas en quoi le calcul ainsi opéré par les premiers juges serait
critiquable, de sorte que ce grief est également dénué de tout fondement.
Enfin, en ce qui concerne les jours fériés, les premiers juges ont relevé que le travailleur
n'avait pas apporté la preuve que ceux-ci n'avaient pas été compensés. L'appelant
ne fournit aucun moyen susceptible de remettre en cause cette constatation.
En définitive, ces griefs sont mal fondés et doivent être rejetés.
4.5.
Enfin, bien qu'il admette être conscient du risque que la Cour de céans rejette ses prétentions
fondées sur l'art. 328 CO faute de preuve, l'appelant les maintient en appel. Les premiers juges
ont relevé que les conditions d'une atteinte à la personnalité n'étaient pas réalisées
et que les troubles psychiques et physiques dont souffrait l'appelant étaient préexistants
aux relations de travail. Par ailleurs, ils ont considéré que l'intimé avait pris toutes
les mesures que l'on pouvait exiger de lui pour protéger la personnalité du demandeur, notamment
en mettant à sa disposition des gants pour la vaisselle, et ne l'avait pas traité de manière
dégradante. L'appelant n'apportant aucun élément susceptible de remettre en cause ces
considérations, le jugement peut être confirmé par adhésion de motifs sur ce point.
Mal fondé, ce moyen doit également être rejeté.
5.
Au vu de ce qui précède, l'appel, manifestement infondé au sens de l'art. 312 al. 1 CPC
doit être rejeté et le jugement confirmé.
L'appel étant dépourvu de toutes chances de succès, la requête d'assistance judiciaire
doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 991 fr. (62 al. 1 et 67 al.
3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge
de l'appelant qui succombe.
L'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer, il n'est pas alloué
de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L'appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
La requête d'assistance judiciaire de l'appelant G.________ est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 991 fr. (neuf cent nonante
et un francs), sont mis à la charge de l'appelant.
V.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
26 septembre 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Christian Petermann, avocat (pour G.________),
‑
Me Pierre Del Bocca, avocat (pour Q.________).
La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La greffière :