vd_findinfo · ACH 76/23 - 137/2024 · 2024-09-25 · fr

CALCUL, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, RECTIFICATION DE LA DÉCISION, RÉVISION{DÉCISION}, GAIN INTERMÉDIAIRE, ADMISSION PARTIELLE | 24 LACI, 95 al. 1 LACI, 25 LPGA, 53 al. 1 LPGA, 53 al. 2 LPGA, 53 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ACH 76/23 - 137/2024

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
76/23 - 137/2024
ZQ23.029181
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
25 septembre 2024
_______________________
Composition
:               M.
Wiedler
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Cuérel
*****
Cause
pendante entre :
W.________
,
à [...], recourante,
et
Caisse
cantonale de chÔmage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25, 53 al. 1 et 2 LPGA ; 24 et 95 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
W.________ (ci-après : l’assurée
ou la recourante), née en 19[...], s’est inscrite le 27 février 2018 en qualité
de demandeuse d’emploi à 80 % auprès de l’Office régional de placement de
[...] (ci-après : l’ORP ou l’office). Un délai-cadre d’indemnisation
a été ouvert en sa faveur le même jour, avec un gain assuré de 4'596 francs.
De 2007 à 2019, soit en partie postérieurement à son inscription auprès de l’ORP,
l’assurée a travaillé ponctuellement auprès de la société K.________SA
(ci-après : [...]) en qualité de « cabin crew member ». La rémunération
convenue s’élevait à 179 fr. par jour travaillé, montant auquel s’ajoutait
une indemnité de vacances de 25 fr. 87 par jour travaillé. Le versement d’un treizième
salaire était également prévu. L’assurée a par ailleurs été employée
par [...] comme secrétaire planificatrice à 60 % d’octobre 2015 à février 2018.
b)
Dans
les formulaires « Indications de la personne assurée » (ci-après :
IPA) des mois de janvier, février, juin, août et septembre 2019, l’assurée a répondu
positivement à la question de savoir si elle avait travaillé pour un ou plusieurs employeurs
au cours de ces périodes de contrôle, précisant qu’il s’était agi de
K.________SA.
Pour les mêmes périodes de contrôle, K.________SA a complété et transmis à
l’ORP le formulaire « Attestation de gain intermédiaire », auquel était
annexée la fiche de salaire correspondante.
Dans les formulaires IPA remis pour les mois de mars, avril, mai, juillet, octobre, novembre et décembre
2019, la recourante a indiqué qu’elle n’avait pas travaillé pour un ou plusieurs
employeurs au cours de ces périodes et aucun gain intermédiaire n’a été annoncé.
Pour chaque période de contrôle de l’année 2019, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse ou l’intimée) a retenu les montants suivants au titre de gain
intermédiaire reçu par l’assurée et d’indemnités de chômage dues
à celle-ci, selon les décomptes établis par ses soins :
Période contrôlée :
Gain intermédiaire :
Indemnités :
-
Janvier 2019
358 fr.00              3'241 fr. 25
-
Février 2019
1'388 fr. 40              2'038 fr.
35
-
Mars 2019 :
0 fr. 00              3'195 fr. 90
-
Avril 2019 :
0 fr. 00              3'348 fr. 05
-
Mai 2019 :
0 fr. 00              3'500 fr. 25
-
Juin 2019 :
1'551 fr. 30              1'931 fr.
65
-
Juillet 2019
215 fr. 80              3'347 fr. 90
-
Août 2019 :
1'357 fr. 35              2'373 fr.
15
-
Septembre 2019 :
2'394 fr. 90              1'474 fr.
50
-
Octobre 2019 :
0 fr. 00              3'500 fr. 25
-
Novembre 2019 :
0 fr. 00              3'195 fr. 90
-
Décembre 2019 :
0 fr. 00              3'348 fr. 05.
c)
Aux termes du formulaire IPA relatif au mois de janvier 2020, l’assurée a annoncé une
période de vacances du 2 au 24 janvier, une période d’incapacité de travail du 27
au 31 janvier et a répondu par la négative à la question de savoir si elle avait travaillé
chez un ou plusieurs employeurs au cours de cette période.
La Caisse lui a alloué des indemnités de 3'494 fr. 40 selon un décompte du 31 janvier
2020.
d)
L’assurée a été désinscrite de l’assurance-chômage dès le 1
er
février 2020, conformément à sa demande.
Dans le cadre de mesures de lutte contre le travail au noir, la Caisse a reçu un extrait du compte
individuel AVS de l’assurée daté du 12 janvier 2021, duquel il ressort que cette dernière
a perçu, pour l’année 2019, un revenu de
8'453
fr. provenant de son activité auprès de K.________SA et 34'686 fr. d’indemnités
de l’assurance-chômage.
Par courrier du 18 janvier 2021, la Caisse a notamment requis K.________SA de lui transmettre les décomptes
et/ou les récapitulatifs détaillés des salaires versés en faveur de l’assurée
durant l’année 2019.
K.________SA a donné suite à cette requête le 21 janvier 2021, en produisant des récapitulatifs
de salaire pour les années 2019 et 2020, desquels il résulte notamment que l’assurée
a perçu les montants bruts suivants au cours de l’année 2019 :
-
Janvier 2019 :
342 fr. 40
-
Février 2019 :
1'466 fr. 90
-
Mars 2019 :
1 fr. 75
-
Avril 2019 :
204 fr. 85
-
Mai 2019 :
0 fr. 00
-
Juin 2019 :
1'638 fr. 95
-
Juillet 2019 :
1 fr. 60
-
Août 2019 :
1'434 fr. 10
-
Septembre 2019 :
2'526 fr. 65
-
Octobre 2019 :
12 fr. 90
-
Novembre 2019 :
634 fr. 75
-
Décembre 2019 :
189 fr. 00.
Pour le mois de janvier 2020, il résulte des documents transmis par K.________SA à la Caisse
que l’assurée avait une créance envers son employeur, aucun salaire ne lui ayant été
versé.
Sollicitée par la Caisse afin d’apporter des éclaircissements concernant les pièces
produites, K.________SA a répondu par courriel du 27 janvier 2021 en indiquant notamment ce qui
suit :
-
La prime intitulée « [...]» d’un montant de 189 fr. versée en décembre
2019 était une gratification valant pour l’ensemble de l’année écoulée ;
-
Le treizième salaire auquel avait droit l’assurée était versé chaque année
au mois de novembre ;
-
Pour janvier 2020, le montant de 3'255 fr. figurant dans les décomptes produits correspondait au
salaire contractuel de base pour un taux de 60 %, duquel avait été déduit la somme de
3'325 fr., correspondant à dix-neuf jours de congé non-payé calculé sur un salaire
au taux de 100 %.
Par courrier du 3 février 2021, la Caisse a requis l’assurée de s’expliquer sur
la différence entre les montants annoncés auprès de l’ORP au titre de gains intermédiaires
et les revenus résultant de l’extrait de son compte AVS du
12
janvier 2021 ainsi que des décomptes et récapitulatifs de salaires transmis par son employeur.
Répondant par courrier du 7 février 2021, l’assurée a indiqué ce qui suit :
« Madame,
Je
suis extrêmement surprise du contenu de votre lettre du 3.02.2021. Je ne pense pas avoir obtenu
indûment des indemnités.
J’ai
en effet un contrat FREELANCE chez K.________SA et cela depuis 2007. Cette activité était un
complément à une autre activité professionnelle plus locale qui me permettait d’être
présente pour grandir ma fille (sic).
Je
n’ai nullement omis d’information. A la fin de chaque mois, une attestation de mon employeur
K.________SA, était systématiquement remise à la Caisse de Chômage. En 2019, je n’ai
malheureusement reçu que peu de jours d’activité soit environ une trentaine plus 3 jours
de cours et d’examens annuels afin de garder mes licences à jour.
Je
ne fais malheureusement pas partie du personnel qui reçoit des primes car le corps des FREELANCE
est exclu des éventuels bonus ou cadeau de fin d’année. Je n’ai même pas reçu
une reconnaissance sous quelque forme que ce soit pour mes 30 années de service.
Fin
décembre 2019, j’ai pu augmenter mon taux d’activité chez K.________SA et j’ai
signé un contrat avec un taux d’activité à 60 %. Ne pouvant commencer cette activité
au 01.01.2020, du fait que je subissais un important traitement d’immunothérapie au CHUV,
j’ai demandé de pouvoir commencer au 01.02.2020 mais cela n’était pas possible
et aurait annulé mon contrat. J’ai donc demandé un congé non payé pour le mois
de janvier 2020 ne connaissant pas les effets secondaires de ce traitement tant attendu depuis 2014.
Le traitement terminé, j’ai pu commencer à travailler le 01.02.2020. Ce traitement d’immunothérapie
est CONFIDENTIEL et je ne pouvais le communiquer à mon employeur craignant que je ne serais pas
engagée. Je n’ai donc pas reçu de salaire pour le mois de janvier 2020.
J’ai
parlé en toute transparence de cette situation avec mon conseiller ORP, M. [...] et il a validé
cette décision. Je n’ai jamais pensé mal agir ou avoir indûment obtenu des indemnités.
Je suis une personne intègre et honnête et vos propos me blessent. Je suis atteignable au [...]
et à votre disposition pour de plus amples renseignements »
Le 11 février 2021, donnant suite à une sollicitation de la Caisse du jour précédent,
K.________SA lui a transmis un contrat de travail du 27 novembre 2019, par lequel elle a engagé
l’assurée en qualité de « Flight Attendant » au taux de 60 % dès
le 1
er
janvier 2020. Il résulte de courriels de K.________SA à l’attention de la Caisse du
18
février 2021 que le salaire mensuel brut était de 3'255 fr. de janvier à mars 2020, puis
de 3'310 fr. 80 dès avril 2020, 13
ème
salaire en sus.
À la suite des documents et explications reçus de K.________SA et de l’assurée,
la Caisse a procédé à de nouveaux calculs des gains intermédiaires pour l’année
2019, selon le document non daté suivant :
« […]
K.________SA
2019              montant : 8'453.-
01.2019
342.40
02.2019
1466.90
03.2019
1.75
04.2019
204.85
06.2019
1638.95
07.2019
1.60
08.2019
1434.10
09.2019
2526.65
10.2019
12.90
11.2019
634.75
12.2019
189.-
TOTAL
8453.85
[...]
189.- en 2019 à répartir sur 6 mois travaillés (189/6=31.50)
A
corriger selon les docs reçus :
01.2019
ajouter 13
ème
+31.50
(358*108.33%)+31.50=419.32
02.2019
ajouter 1.75+31.50              (1281.65*108.33%)+1.75+31.50=1421.66
9j en 423
04.2019
ajouter GI avec 13
ème
+31.50
(179*108.33%)+31.50=225.41
06.2019
ajouter 1.60+31.50              ((895+537)*108.33%)+1.60+31.50=1584.39
07.2019              pot vac uniquement
08.2019              ajouter 64.10+31.50
(1253*108.33%)+64.10+31.50=1452.97
09.2019              enlever 64.10+ajouter
12.90+31.50 (2151.60*108.33%)+12.90+31.51=2375.23
01.2020              Congés payés
du 1 au 12.01.20 (car CT 60%) + congé non-payé 13-31.01.20 chez nous vacs 02-24.01.20+maladie
24-31.01.20 On paie 2j code 40, 5j en 423 3526.25/21*5 = 839.58, 16j en 420 GI : 3255/12*13=3526.25/21*16
= 2686.67 (16j vacances) »
Le 19 février 2021, se fondant sur les calculs reproduits ci-dessus, la Caisse a établi de
nouveaux décomptes d’indemnités de chômage pour les mois de janvier, février,
avril, juin, juillet, août et septembre 2019, en remplacement des décomptes précédemment
adressés à l’assurée. Les montants suivants ont été retenus au titre de
gains intermédiaires bruts réalisés, d’indemnités de chômage dues, d’indemnités
déjà versées et de montants à restituer :
Gains intermédiaires
Indemnités
journalières
Indemnités
déjà versées selon décomptes initiaux
Montants à
restituer
Janvier
2019
419
fr. 30
3'195
fr. 60
3'241
fr. 25
45
fr. 65
Février
2019
1'421
fr. 65
2'023
fr. 10
2'038
fr. 35
15
fr. 25
Avril
2019
225
fr. 40
3'180
fr. 45
3'348
fr. 05
167
fr. 60
Juin
2019
1'584
fr. 40
1'901
fr. 25
1'931
fr. 65
30
fr. 40
Juillet
2019
205
fr. 95
3'347
fr. 95
3'347
fr. 90
0 fr. 00
(arrondi)
Août
2019
1'452
fr. 95
2'297
fr. 00
2'373
fr. 15
76
fr. 15
Septembre
2019
2'375
fr. 25
1'474
fr. 50
1'474
fr. 50
0
fr. 00
Janvier
2020
3'526
fr. 25
970
fr. 00
3'494
fr. 40
2'524
fr. 40
Par décision du 23 février 2021, la Caisse a requis l’assurée de lui restituer la
somme de 2'844 fr. 20 au titre de prestations de l’assurance-chômage perçues à tort,
expliquant qu’elle avait modifié les décomptes susmentionnés en fonction des documents
et explications reçus de K.________SA.
Par courrier du 26 février 2021, l’assurée a formé opposition contre la décision
susmentionnée. Elle a en substance exposé qu’en sa qualité d’employée
temporaire, elle n’avait jamais perçu de gratification de K.________SA et qu’elle avait
de surcroît rempli et transmis à l’ORP les formulaires dûment remplis ainsi que
l’attestation d’employeur pour chaque mois concerné par la restitution. Elle a en outre
réitéré ses explications concernant le report du début de son activité fixe
auprès de K.________SA au 1
er
février 2020, ayant pris un congé non-payé pour des raisons liées à sa santé.
Concernant le mois de janvier 2020, elle a rappelé qu’elle n’avait reçu aucun salaire
de K.________SA. Elle a conclu en indiquant qu’elle n’avait enfreint aucune disposition légale,
à tout le moins pas volontairement.
Par décision sur opposition du 22 juin 2023, la Caisse a rejeté l’opposition formée
par l’assurée et confirmé la décision contestée. Elle a en substance retenu
que l’intéressée avait volontairement renoncé à son salaire du mois de janvier
2020, de sorte qu’il était justifié de recalculer son droit aux indemnités de chômage
en tenant compte du salaire contractuellement convenu qu’elle aurait dû percevoir. Il convenait
en outre de prendre en compte, dans le calcul des indemnités allouées en 2019, la gratification
versée pour cette année qui n’avait pas été portée à sa connaissance
et d’ajouter la part du treizième salaire qu’elle avait parfois omis de prendre en compte,
ainsi que de procéder à d’autres corrections mineures.
B.
Par acte du 2 juillet 2023, W.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois, concluant à son annulation. Concernant
les indemnités de chômage de janvier 2020, la recourante a fait valoir que sa hiérarchie
avait refusé de reporter le début de son engagement au 1
er
février 2020, de sorte qu’elle avait demandé un congé non-payé pour le premier
mois de l’année, en raison d’un traitement d’immunothérapie auquel elle devait
se soumettre et dont elle ne savait pas s’il impacterait sa capacité de travail. Elle a procédé
ainsi afin d’éviter que son employeur n’apprenne sa maladie, de peur qu’il renonce
à l’engager à un poste fixe. Elle a réaffirmé qu’elle n’avait jamais
eu l’intention d’agir malhonnêtement et que son conseiller en placement était au
courant de la situation. Celui-ci l’aurait informée qu’il fermerait son dossier au 1
er
février 2020 étant donné qu’elle avait droit à des vacances, de sorte qu’elle
n’était pas astreinte à des recherches d’emploi en janvier 2020.
Par réponse du 1
er
septembre 2023, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a indiqué que lors des vérifications
effectuées dans le cadre de la loi fédérale concernant des mesures de lutte contre le
travail au noir au début de l’année 2021, elle avait constaté que le salaire annuel
soumis aux cotisations sociales par K.________SA en 2019 ne correspondait pas exactement aux montants
annoncés par cet employeur par l’intermédiaire des formulaires « Attestation
de gain intermédiaire ». À cette occasion, elle s’était aussi aperçue
que le contrat de travail de la recourante auprès de K.________SA en qualité d’employée
fixe à 60 % avait débuté le 1
er
janvier 2020, de sorte qu’il y avait lieu de tenir compte du salaire que celle-ci aurait reçu
si elle avait offert ses services pendant cette période de contrôle. Elle a considéré
que les circonstances invoquées par la recourante ne permettaient pas une appréciation différente
de la situation.
La recourante a répliqué le 12 septembre 2023. Le 2 octobre 2023, elle a en outre produit une
attestation médicale du Prof. [...], médecin spécialiste en urologie, confirmant qu’elle
avait suivi un traitement d’immunothérapie entre novembre 2019 et janvier 2020.
L’intimée a dupliqué le 3 octobre 2023.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur l’obligation de restituer un montant de 2'844 fr. 20 au titre de prestations
de l’assurance-chômage que la recourante aurait indûment perçues entre janvier 2019
et janvier 2020.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité
de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let.
a et 10 LACI).
b)
Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ;
l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la
perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases). Est réputée perte de gain la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé pendant la période
de contrôle. Il est composé du salaire de base, les indemnités pour jours fériés
et autres éléments constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels que le treizième
salaire, gratifications, commissions, allocations de résidence, allocation de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature de ses activités
ou de son horaire de travail. L'indemnité de vacances versée en plus du salaire de base n'est
prise en compte comme gain intermédiaire qu'au moment où l'assuré prend effectivement
ses vacances (Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO],
ch. C125). Le treizième salaire et les gratifications sont répartis proportionnellement sur
les périodes de contrôle où l’assuré a réalisé un gain intermédiaire.
Si le montant de la gratification n'est pas connu durant le rapport de travail en gain intermédiaire,
la caisse répartit cette gratification, dès qu'elle en a connaissance, sur la période
de référence au prorata des heures accomplies chaque mois. Cela signifie qu'elle doit recalculer
les périodes de décompte et établir une décision de restitution pour autant que le
montant de la restitution revête une importance notable (Bulletin LACI IC, ch. C126).
4.
a)
Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande
de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant
des art. 55 et 59c
bis
al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Aux termes de l’art. 25 al. 1 première
phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Les prestations
allouées sur la base d’une décision formellement passée en force et sur laquelle
une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peuvent
toutefois être répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération
(art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision
procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
b)
Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises
à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment
des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles
sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ;
art. 53 al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une décision
rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été contestée
dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V 324 consid. 3 ; 134 V 145
consid. 5.3.1 ; 129 V 110).
La jurisprudence n’a pas fixé de valeur limite s’agissant de l’importance notable
de la rectification. Il convient de se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas particulier
et notamment sur le laps de temps qui s’est écoulé depuis le moment où des prestations
indues ont été allouées (ATF 107 V 180 consid. 2b). Le Tribunal fédéral a nié
l’importance notable de la rectification s’agissant de la restitution de 601 fr. 20 intervenant
deux ans plus tard, de 568 fr. 10 et de
494
fr. survenant respectivement plus d’un an et demi et quelques mois après le versement (TFA
C 205/00 du 8 octobre 2002 consid. 5 non publié à l’ATF 129 V 110, avec la jurisprudence
citée). En revanche, il a admis une reconsidération portant sur la restitution d’un montant
de 706 fr. 25 moins d’une année après l’octroi de la prestation (DTA 2000 n°
40 p. 208).
La condition de l'importance notable de la rectification est en principe d’emblée réalisée
lorsqu'on est en présence d'une prestation périodique (ATF 119 V 475 consid. 1c ; TF 8C_338/2019
du 8 mai 2020 consid. 5).
c)
En vertu de l’art. 25 al. 2 première phrase LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2020, le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution
a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Depuis
le 1
er
janvier 2021, cette disposition prévoit un délai relatif de trois ans. Il s’agit de délais
de péremption qui doivent être examinés d’office (ATF 146 V 217 consid. 2.1 ; 142
V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1).
L’application du nouveau délai de péremption aux créances déjà nées
et devenues exigibles sous l’empire de l’ancien droit est admise, dans la mesure où
la péremption était déjà prévue sous l’ancien droit et que les créances
ne sont pas encore périmées au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit (ATF
134 V 353 consid. 3.2 ; 131 V 425 consid. 5.2 ; TF 1C_540/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1). Dans ce
cas, il y a lieu d'imputer au nouveau délai de prescription le temps écoulé sous l'ancien
droit (ATF 134 V 353 consid. 4.1 ; TF 9C_429/2022 du 3 novembre 2022 consid. 5.1). En revanche, si, au
moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, le délai de péremption relative
ou absolue en vertu de l’ancien art. 25 al. 2 LPGA a déjà expiré et que la créance
est déjà périmée, celle-ci reste périmée.
Le
délai de péremption relatif commence à courir dès le moment où l'administration
aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention
que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. L'administration doit disposer de tous les éléments
qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe
et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue
à restitution (ATF 148 V 217
consid.
5.1.1 et les références).
5.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ;
139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
b)
Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales établit
les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et conclusions
des parties. Son devoir d’examen d’office est toutefois limité par celui des parties
de collaborer à l’instruction de la cause, d’alléguer les faits déterminants
et de motiver leurs conclusions. Le juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office
toutes les questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec l’objet
du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis lorsqu’une lacune
de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et que sa rectification aurait une influence
notable sur l’issue du procès (ATF 119 V 347 consid. 1).
6.
a)
En l’occurrence, dans le cadre de mesures de lutte contre le travail au noir, l’intimée
a constaté qu’entre janvier 2019 et janvier 2020, les montants retenus au titre de gain intermédiaire
en faveur de la recourante concernant certaines périodes de contrôle étaient inexacts.
Il en est résulté que les décomptes d’indemnités de chômage des mois de
janvier, février, avril, juin, juillet, août et septembre 2019, ainsi que janvier 2020 ont
été corrigés et que la restitution des montants versés en trop a été requise.
Les corrections apportées
par l’intimée concernent différents éléments du salaire. Il convient tout d’abord
d’examiner, pour chacune d’entre elles, si les conditions d’une rectification ou d’une
révision procédurale étaient réalisées.
b)
Concernant le mois de janvier 2019, il résulte des nouveaux calculs établis par l’intimée
reproduits dans l’état de fait ci-dessus qu’elle a notamment ajouté la part du
treizième salaire qu’elle avait omis d’intégrer dans ses calculs initiaux. Or,
il résulte de l’état de fait qu’elle savait déjà, lors de l’établissement
des décomptes adressés à la recourante en 2019, que les revenus de celle-ci comprenaient
un treizième salaire. En effet, d’une part, elle avait intégré cet élément
lors de la fixation du gain intermédiaire réalisé au cours d’autres périodes
de contrôle et, d’autre part, elle a elle-même indiqué, dans sa décision sur
opposition du
22 juin 2023, qu’il
s’agissait d’un oubli de sa part. Cette modification relève par conséquent de la
reconsidération procédurale, de sorte que pour être fondée, elle doit être d’importance
notable. Le montant de 29 fr. 80 ajouté au gain intermédiaire du mois de janvier 2019 n’entrant
pas dans cette définition à l’aulne de la jurisprudence fédérale rendue en
matière de reconsidération des décisions
(cf.
consid. 4.b ci-dessus), l’intimée n’était pas fondée à corriger son erreur.
Le gain intermédiaire du mois de janvier 2019 ne doit par conséquent pas inclure la part du
treizième salaire dont l’intimée avait initialement omis de tenir compte.
c)
L’intimée a apporté d’autres modifications à ses décomptes, fondées
sur des éléments du gain intermédiaire dont elle n’avait pas connaissance lors de
l’établissement des décomptes d’indemnités de chômage pour l’année
2019.
aa)
Il en va ainsi de la prime annuelle de 189 fr. versée en décembre 2019 qui n’avait pas
été annoncée, compte tenu de ce que la recourante n’avait pas travaillé pendant
cette période de contrôle et n’avait dès lors déclaré aucune activité
auprès de K.________SA. L’intimée a appris l’existence de cette gratification postérieurement
à l’établissement des décomptes d’indemnités de chômage pour l’année
2019, lorsqu’au début de l’année 2021, elle a examiné les pièces reçues
de K.________SA dans le cadre des mesures de lutte contre le travail au noir. Partant, elle était
fondée à réviser ses décomptes sur la base de cette nouvelle donnée, afin d’en
tenir compte dans le calcul des montants perçus par la recourante au titre de gain intermédiaire
et de recalculer les indemnités de chômage ainsi dues.
bb)
Il en va de même du montant de 225 fr. 40 perçu au mois d’avril 2019. Pour cette période
de contrôle, il résulte du formulaire IPA complété par la recourante qu’elle
n’avait pas travaillé auprès de K.________SA, aucun gain intermédiaire n’ayant
en conséquence été annoncé. À nouveau, l’intimée s’est rendue
compte ultérieurement qu’un montant avait été versé par K.________SA au titre
de salaire pour le mois d’avril 2019, à la lecture de l’extrait de compte de la caisse
de compensation à laquelle était affiliée la recourante, reçu en janvier 2021. Dans
ces conditions, elle était fondée à intégrer cette modification dans ses calculs
au moyen d’une révision procédurale.
cc)
Les montants de 1 fr. 75, 1 fr. 60 et 12 fr. 90, versés respectivement en mars, juillet et octobre
2019 au titre de commission sur les ventes de marchandises en cours de vol, n’avaient pas non plus
été portés à la connaissance de l’intimée lorsqu’elle a établi
les décomptes d’indemnités de chômages relatifs à ces périodes de contrôle.
La recourante n’ayant pas travaillé pendant ces périodes, elle n'avait en effet indiqué
aucun employeur sur les formulaires IPA complétés par ses soins, K.________SA n’ayant
à son tour pas rempli le formulaire « attestation de l’employeur ». L’intimée
était par conséquent également fondée à rectifier ses décomptes par la
voie de la révision procédurale et ajouter ces éléments du salaire dans ses calculs.
dd)
S’agissant du montant de 64 fr. 10 perçu en septembre 2019 au titre de commission sur la vente
de marchandises en cours de vol, l’intimée en avait eu connaissance, puisque cet élément
du salaire avait été versé pendant un mois travaillé, mais ne savait pas que cet
élément du salaire correspondait à une commission réalisée le mois précédent,
de sorte qu’elle l’a à juste titre reporté dans le décompte relatif au mois
d’août 2019.
ee)
Concernant enfin le mois de janvier 2020, la recourante avait répondu par la négative à
la question de savoir si elle avait travaillé pour un ou plusieurs employeurs pendant cette période
de contrôle, aucun gain intermédiaire n’ayant pour le surplus été annoncé
à l’intimée. Il en est résulté qu’elle a perçu de pleines indemnités
de chômage. À réception de la documentation requise auprès de K.________SA au début
de l’année 2021, l’intimée s’est cependant aperçue que la recourante
avait été engagée par cette société en qualité de « flight attendant »
au taux de 60 % dès le 1
er
janvier 2020. Invitée à s’exprimer à ce sujet, la recourante a confirmé son
engagement au taux de 60 % dès le 1
er
janvier 2020, mais a expliqué qu’elle avait requis et obtenu un congé non-payé et
reporté le début de son activité au 1
er
février 2020. Elle n’avait ainsi perçu aucun salaire au mois de janvier 2020. Elle a
précisé qu’elle avait opté pour cette solution parce qu’elle ne savait pas
si elle serait en mesure de travailler dès le début de l’année, en raison de potentiels
effets secondaires liés à un traitement d’immunothérapie auquel elle devait se soumettre
et qu’elle redoutait que K.________SA ne renonce à l’engager si elle les informait de
son état de santé et d’une absence pour raisons médicales dès le début
de son engagement.
L’intimée
a dès lors recalculé les indemnités de chômage auxquelles la recourante pouvait prétendre
pour cette période de contrôle, en lui imputant fictivement le gain intermédiaire auquel
elle avait renoncé. La recourante avait ainsi encore droit à 970 fr. d’indemnités
compensatoires.
Or,
bien que la recourante ait obtenu un congé-non payé et n’ait ainsi perçu aucun revenu
en janvier 2020, il n’en demeure pas moins qu’elle n’était plus sans emploi dès
le 1
er
janvier 2020, date de l’entrée en vigueur de son contrat de travail. Il sied par conséquent
d’examiner si elle était en droit de bénéficier de prestations de l’assurance-chômage
pour cette période de contrôle. Engagée au taux de 60 %, il lui restait un taux de 20
% disponible, puisqu’elle était inscrite en qualité de demandeuse d’emploi à
80 % auprès de l’ORP. Ce taux était en soi suffisant pour qu’elle puisse continuer
à bénéficier des prestations de l’assurance-chômage parallèlement au salaire
résultant de son activité au regard de l’art. 5 OACI, lequel prévoit que la perte
de travail des assurés partiellement sans emploi est prise en considération lorsqu’elle
s’élève au moins à deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines.
Il résulte toutefois de l’état de fait que telle n’était pas l’intention
de la recourante. Tout d’abord, s’il paraît possible de concilier une activité
principale fixe avec des journées travaillées en complément auprès d’une compagnie
aérienne, comme l’a d’ailleurs fait la recourante pendant de nombreuses années,
il paraît à l’inverse difficile, voire impossible, de concilier une activité principale
de « flight attendant », impliquant des horaires très irréguliers, avec
une autre occupation complémentaire à 20 %. La recourante n’aurait en outre manifestement
pas abandonné son poste à 60 % auprès de K.________SA pour un autre emploi à 80 %,
puisque durant la période précédant son inscription auprès de l’ORP, elle exerçait
une activité au taux de 60 % auprès d’[...] depuis octobre 2015. Elle a en outre elle-même
sollicité la clôture de son dossier de chômage à la fin du mois de janvier 2020.
Ainsi, dans la mesure où elle n’entendait aucunement continuer à bénéficier
des prestations de l’assurance-chômage au taux résiduel de 20 % après la conclusion
de son contrat de travail avec effet au 1
er
janvier 2020, l’intimée aurait été fondée à la déclarer inapte au
placement dès cette date.
En reconnaissant à la recourante un droit à percevoir des d’indemnités compensatoire
de 970 fr. au mois de janvier 2020, l’intimée a dès lors rendu une décision qui
était favorable à la recourante. Conformément à l’art. 61 let. d LPGA, la loi
permet au tribunal de réformer la décision litigieuse au détriment du recourant. Il ne
s'agit cependant que d'une simple possibilité. Le tribunal n'opte pour une
reformatio
in pejus
qu'avec retenue, en particulier si des
questions d'opportunité ou d'appréciation sont en jeu (cf. Jean Métral, in : Dupont/Moser-Szeless
[édit.], Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales,
Bâle 2018, n. 77 ad art. 61 LPGA). Compte tenu des circonstances de la présente affaire, en
particulier du fait que cela n’a concerné qu’une seule période de contrôle,
des raisons de santé ayant conduit la recourante à prendre un congé non-payé, du
solde de jours sans contrôle auxquels elle avait encore droit en janvier 2020, la
reformatio
in pejus
n’apparaît pas opportune en
l’espèce, de sorte qu’il y est renoncé. Le droit de la recourante à la perception
d’indemnités de chômage au mois de janvier 2020 est par conséquent maintenu, tel
que calculé par l’intimée.
7.
Au vu de ce qui précède,
l’intimée était fondée à réviser les décomptes d’indemnités
de chômage des mois de février, avril, juin, juillet, août et septembre 2019 ainsi que
janvier 2020, qui peuvent être confirmés. S’agissant du mois de janvier 2019, il s’agira
d’établir un nouveau décompte, dans lequel il conviendra de déduire le montant de
29 fr. 80 ajouté à tort au titre de part du treizième salaire
(cf.
consid. 6.b ci-dessus) du montant de 419 fr. 30 retenu au titre de gain intermédiaire, et de recalculer
les indemnités compensatoires ainsi dues.
Le droit de demander la
restitution des prestations versées à tort n’était pour le surplus pas échu,
dans la mesure où l’intimée a eu connaissance des premiers éléments l’ayant
conduite à revoir ses calculs au mois de janvier 2021 et que la décision de restitution a été
rendue le 23 février 2021. Le délai de prescription absolu de cinq ans a également été
respecté, puisque la restitution porte sur la période courant de janvier 2019 à janvier
2020. Il incombera à l’intimée de recalculer le nouveau montant pouvant faire l’objet
d’une demande de restitution au vu des nouvelles indemnités compensatoires calculées
pour le mois de janvier 2019.
8.
La recourante fait valoir qu’elle était
de bonne foi. Elle assure qu’elle n’a jamais eu l’intention d’obtenir des prestations
de l’assurance-chômage auxquelles elle n’avait pas droit.
Le destinataire d’une décision de restitution
qui entend la contester dispose en réalité de deux moyens qu’il convient de distinguer
de façon claire : s’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question
ou conteste que les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale
sont réunies, il doit s’opposer à la décision de restitution dans un délai
de trente jours. En revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il
invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas de remboursement,
il doit présenter une demande de remise au sens des art. 3 à 5 OPGA (ordonnance du 11 septembre
2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11).
L’art.
4 al. 4 OPGA prévoit que la demande de remise doit être présentée par écrit.
Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée
au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution.
En l’occurrence, dans la mesure où la recourante invoque sa bonne foi, il lui appartiendra
de déposer une demande de remise conformément aux dispositions légales mentionnées
au paragraphe précédent, dans le délai de trente jours dès l’entrée en
force de la décision entreprise.
9.
a)
En définitive, le recours doit être
partiellement admis et la cause renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer
de dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V
205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à la C.________ pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
W.________,
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :