vd_findinfo · ACH 17/24 - 105/2024 · 2024-07-15 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, DISPONIBILITÉ AU PLACEMENT, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE | 15 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ACH 17/24 - 105/2024

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
17/24 - 105/2024
ZQ24.002145
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
15 juillet 2024
__________________
Composition
:               M.
Parrone
,
président
M.
Neu et Mme Brélaz Braillard, juges
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourante,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
15 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
R.________ (ci-après : l’assurée
ou la recourante) s’est inscrite au chômage le 7 décembre 2020 en raison de la fin de
son contrat de travail comme concierge au 31 décembre 2020. Elle a d’abord annoncé une
disponibilité de 50 %, puis finalement de 30 % dès le 1
er
janvier 2021. Au bénéfice d’un CFC d’esthéticienne, elle a indiqué, lors
de son premier entretien avec un conseiller de l’Office régional de placement (ci-après :
ORP), le 15 décembre 2020, qu’elle exerçait une activité indépendante comme
esthéticienne à 60 % depuis trois ans et demi et qu’elle avait travaillé en parallèle
comme concierge.
Par courrier du 23 décembre 2020, le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ;
depuis le 1
er
juillet 2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM])
a envoyé un questionnaire à l’assurée en vue de déterminer son aptitude au
placement, compte tenu de son activité indépendante.
Dans ses réponses, réceptionnées le 14 janvier 2021 par le SDE, l’assurée a
indiqué qu’elle souhaitait développer une activité en tant que salariée à
50 % pour subvenir à ses besoins, qu’elle consacrait environ trois jours par semaine
à son activité indépendante, qu’elle passait 4 heures par semaine aux démarches
administratives et à la prospection, et qu’elle était disponible pour exercer une activité
salariée le lundi, le mercredi matin, le vendredi matin et le samedi matin. Son activité indépendante
lui rapportait environ 600 à 800 fr. par mois, et elle avait un contrat de bail pour un local commercial
et du matériel pour environ 1'000 francs. Elle souhaitait, à court terme, continuer à
développer sa clientèle et, à long terme, pouvoir vivre de cette activité indépendante
sans un autre travail à côté. Dans son dernier emploi, elle travaillait à 50 %.
Le 14 janvier 2021, le SDE a estimé que l’assurée remplissait les conditions relatives
à l’aptitude au placement.
Lors des entretiens de suivi des 11 octobre et 15 novembre 2021, l’assurée, compte tenu de
la difficulté à trouver un emploi à un faible pourcentage, a indiqué qu’elle
pourrait accepter un poste à 40 % ou 50 %.
L’assurée a trouvé un travail à 50 % comme esthéticienne dès le 10 octobre
2022, si bien que son inscription au chômage a été annulée le 1
er
novembre
2022.
b)
A la suite de la résiliation de ce contrat de travail, l’assurée s’est réinscrite
au chômage le 31 août 2023 en annonçant être disponible pour prendre un emploi à
50 % dès le 1
er
octobre 2023.
Compte tenu de son activité indépendante comme esthéticienne dans son institut [...],
l’assurée a été invitée par la DGEM, le 26 septembre 2023, à répondre
à des questions en vue de l’examen de son aptitude au placement.
Par décision du 3 octobre 2023, la Caisse cantonale de chômage a décidé de ne pas
donner suite à la demande d’indemnisation de l’assurée au motif qu’elle ne
justifiait pas d’une période de cotisation de douze mois au moins durant son délai-cadre
de cotisation.
Le 18 octobre 2023, la DGEM a rappelé à l’assurée qu’il lui appartenait de
répondre aux questions concernant son aptitude au placement, faute de quoi elle partirait du principe
qu’elle était inapte au placement.
Par décision du 7 novembre 2023, la DGEM a déclaré l’assurée inapte au placement
et décidé qu’elle n’avait pas droit aux indemnités journalières à
compter du 1
er
octobre 2023. Elle a constaté que l’assurée ne s’était pas exprimée sur
sa situation malgré les différents courriers qui lui avaient été adressés et
qu’aucun élément au dossier ne permettait de déterminer sa disposition et sa disponibilité
à l’exercice d’une activité salariée et pour participer à une mesure
de marché du travail à 50 %, taux auquel elle était inscrite auprès de l’assurance-chômage.
Par courriel du 9 novembre 2023, l’assurée a transmis à la DGEM ses réponses au
questionnaire relatif à l’aptitude au placement, expliquant qu’elle les avait probablement
envoyées à une autre adresse, étant donné que la DGEM ne les avait pas reçues.
Elle a fait savoir que son objectif professionnel était de pouvoir un jour exercer son activité
indépendante à 100 %, mais qu’elle n’arrivait pas à le faire pour le moment,
qu’elle avait du travail à un taux de 50 % seulement si bien qu’elle était disponible
pour un emploi salarié à 50 %. Elle s’était inscrite au chômage en raison
de la fin de son contrat, en attendant de retrouver un autre poste. Elle consacrait le mardi, le vendredi
et une demi-journée le samedi à son activité indépendante, ainsi qu’environ
3 heures par semaine de travail administratif et de prospection. Elle était disponible pour un emploi
salarié le lundi, le mercredi matin et le jeudi. Elle était disposée à renoncer à
son activité indépendante pour une activité salariée avec une bonne rémunération.
Faute d’avoir suffisamment de clientes, elle ne pouvait pas augmenter son taux de travail en tant
qu’indépendante. Cette activité lui rapportait 2'000 fr. par mois. Elle louait un local,
avait environ pour 300 fr. de produits et avait un leasing en cours de 550 fr. par mois pour une machine
de cryolipolyse. Son but à court terme était de développer son activité indépendante,
à moyen terme de pouvoir la développer de manière plus grande et à long terme de
pouvoir en vivre.
La DGEM a considéré ce courriel comme une opposition qu’il a demandé à l’assurée
de signer, ce qu’elle a fait le 17 novembre 2023.
Par décision du 20 novembre 2023, la DGEM a suspendu l’assurée dans son droit à
l’indemnité de chômage pendant 5 jours à compter du 1
er
novembre 2023 du fait qu’elle n’avait effectué aucune recherche d’emploi durant
le mois d’octobre 2023. Son formulaire de recherches d’emploi n’a été réceptionné
par l’ORP que le 15 novembre 2023.
Il ressort du procès-verbal de l’entretien de suivi du 27 novembre 2023 que l’assurée
avait retravaillé un peu comme experte aux examens et pensait avoir droit aux indemnités de
chômage.
Par décision sur opposition du 29 décembre 2023, la DGEM a rejeté l’opposition de
l’assurée et confirmé sa décision d’inaptitude au placement. Elle a relevé
que les jours et heures indiqués par l’assurée comme consacrés à l’exercice
de son activité indépendante ne correspondaient pas à la réalité, étant
donné que les horaires mentionnés sur son site internet (www.[...].ch) et sur une plateforme
de réservation de soins dans son institut ([...].ch) indiquaient des horaires bien plus étendus,
étant précisé qu’elle n’avait pas d’employé. Il en découlait
que l’assurée privilégiait le développement de son activité indépendante
au détriment de sa reprise d’un emploi salarié et qu’elle n’était pas
en mesure d’offrir une disponibilité suffisante à un potentiel employeur ou de participer
à une mesure octroyée par l’ORP. La DGEM a considéré que l’assurée
n’avait manifestement pas pour intention de maintenir un équilibre entre ses activités
indépendante et salariée dans la mesure où elle avait clairement indiqué que son
objectif était de développer son activité indépendante et qu’elle n’était
à la recherche d’un emploi salarié que pour compenser un manque actuel de revenus dans
son activité indépendante. Elle souhaitait augmenter son taux d’activité indépendante
et semblait se consacrer à cet objectif dans le cadre de son chômage. Or, l’assurance-chômage
n'était pas destinée à couvrir le risque entrepreneurial des assurés qui exercent
une activité indépendante. La DGEM en a conclu que l’assurée n’avait pas pour
objectif de retrouver un emploi salarié durable, mais qu’elle était pleinement occupée
par le développement de son activité indépendante.
B.
Par acte du 17 janvier 2024 (date du timbre postal), R.________ a recouru contre cette décision
sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement
à son annulation et à ce que son aptitude au placement soit reconnue. Elle a fait valoir qu’elle
était totalement apte à accepter un travail salarié au taux recherché de 50 %, qu’elle
était tout à fait disponible à ce taux et qu’elle était disposée à
se soumettre aux horaires et jours selon la convenance de son employeur. Elle a rappelé que lors
de sa précédente inscription au chômage, elle avait été considérée
apte au placement avec la même activité indépendante sans que cela ne lui pose de problème
pour trouver un emploi à temps partiel, estimant que la justification de la DGEM n’était
pas cohérente. Elle a expliqué qu’après la perte de son emploi, elle avait noté
être disponible tous les jours pour son activité indépendante, mais que cela ne voulait
pas dire qu’elle travaillait tous les jours vu que son activité dépendait des clients,
qui prenaient rendez-vous en fonction des disponibilités proposées. Elle estimait injuste de
devoir bloquer son agenda d’indépendante sur quelques jours et quelques heures pendant la
période où elle ne trouvait pas de travail salarié, rappelant qu’elle n’avait
aucun autre revenu, si bien qu’elle avait intérêt à être un peu plus disponible
pour ses éventuels clients. Elle a indiqué qu’elle n’avait initialement pas répondu
aux questions concernant son aptitude au placement car elle pensait que cela était inutile compte
tenu de la décision de refus du droit aux indemnités, mais que sa situation avait ensuite changé
car elle avait reçu une fiche de salaire supplémentaire. Elle s’était probablement
mal exprimée car son objectif était clairement de pouvoir maintenir un équilibre entre
son activité indépendante et salariée. Elle était même disposée à
laisser son activité indépendante si on le lui demandait car elle aspirait à trouver une
stabilité financière.
Dans sa réponse du 14 février 2024, la DGEM a conclu au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante à compter du 1
er
octobre 2023.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions,
il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé
le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif :
la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer
une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée
pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter
un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant
au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références).
L’aptitude au placement doit ainsi être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison
de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières,
la personne assurée désire seulement exercer une activité lucrative à des heures
déterminées de la journée ou de la semaine (TF 8C_82/2022 du 24 août 2022 consid.
4.5 et les références).
Afin d’apprécier l’aptitude au placement, il faut se référer aux chances de
conclure un contrat de travail dans la branche où les recherches sont effectuées (TF 8C_130/2010
du 20 septembre 2010 consid. 5.1 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 54 ad art. 15 LACI et les références).
b)
Le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante durable à temps partiel
tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à exclure l’aptitude au placement.
Pour trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point
de savoir si l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur
la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b). Il
faut examiner si l’exercice de cette activité est d’une ampleur telle qu’elle
exclut d’emblée toute activité salariée parallèle. Pour en juger, les investissements
consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants
qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement
(TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2 et 2.3 et les références ; cf.
également ATF 112 V 326 consid. 2b).
L’indépendant à temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante
à titre complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à gagner momentané
est en principe inapte au placement ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment
la volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b).
Ce n’est en effet pas le but ni le devoir de l’assurance-chômage de compenser dans de
pareils cas les risques d’un entrepreneur ou un manque à gagner dans une activité indépendante
(ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF 8C_635/2009 du 1
er
décembre
2009 consid. 3.2 et 3.3 ; TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). L'assurance-chômage
n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de
se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié
(TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 4.3 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, n° 40 ad art. 15 LACI et les références citées).
c)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ;
139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
4.
En l’occurrence, la recourante exerce une
activité indépendante comme esthéticienne depuis 2017. Comme mentionné ci-dessus
et comme cela a été le cas pour la recourante lors de sa précédente inscription au
chômage, il est possible, à certaines conditions, de reconnaître l’aptitude au placement
d’une personne assurée qui cherche un emploi salarié à taux partiel et qui exerce
en parallèle une activité indépendante à taux partiel. Cela implique cependant que
la personne assurée définisse clairement les plages horaires auxquelles elle est disponible
pour l’exercice d’un emploi salarié, respectivement pour le suivi de mesures dans le
cadre de l’assurance-chômage. Les directives LACI IC édictées par le Secrétariat
d’Etat à l’économie précisent que la disponibilité de la personne assurée
devra être consignée par l'ORP dans un procès-verbal ; les assurés ne sont pas
réputés aptes à être placés si, d'une part, ils persistent à vouloir exercer
une activité indépendante et, d'autre part, ils ne veulent pas fixer les heures pendant lesquelles
ils sont disponibles (B241). Si l'activité indépendante rend impossible l'exercice d'une activité
salariée en raison de son horaire, l'assuré est inapte au placement (B242).
Dans ses réponses du 9 novembre 2023, la recourante a indiqué être disponible le lundi
de 9h à 18h, le mercredi de 9h à 12 et le jeudi de 9h à 18h pour travailler comme salariée.
A contrario
,
elle consacrait le mardi, le vendredi et le samedi matin à son activité indépendante,
qu’elle exerçait elle-même, n’ayant pas engagé d’employé. Comme
l’a constaté la DGEM dans sa décision sur opposition, les horaires consacrés à
l’activité indépendante tels qu’ils figurent sur le site internet du cabinet d’esthétique
de la recourante (www.[...].ch) ainsi que sur une plateforme de réservation de rendez-vous ([...].ch)
mentionnent que le cabinet est ouvert aux plages horaires annoncées pour l’exercice d’une
activité salariée, à savoir le lundi toute la journée, le mercredi matin et le jeudi
toute la journée. Dans son recours, la recourante explique qu’elle a mentionné de tels
horaires sur son site en vue de proposer un maximum de disponibilités à ses clients pour la
prise de rendez-vous, tant qu’elle n’a pas d’autre emploi en parallèle. Le fait
de privilégier ainsi l’exercice de son activité indépendante ne peut toutefois que
conduire à nier son aptitude au placement pour une activité salariée. Comme indiqué
ci-dessus, l’aptitude au placement ne peut être reconnue que si les périodes consacrées
à l’activité indépendante sont clairement distinguées de celles disponibles
pour un emploi salarié. Cette exigence sert à s’assurer que la personne assurée
a concrètement le temps nécessaire pour travailler comme salariée et manifeste sa volonté
de prendre un emploi salarié au taux annoncé. A l’inverse, le fait de ne pas avoir de
plages horaires gardées libres en vue de prendre un emploi salarié montre que l’activité
indépendante est clairement privilégiée et que la prise d’un emploi salarié
n’est pas un but en soi, mais demeure uniquement accessoire, en vue de pallier le manque de travail
dans le cadre de l’activité indépendante. Quoi qu’en pense la recourante, il n’est
pas « inhumain » de la part des autorités de chômage d’exiger que
les plages horaires annoncées comme dédiées à un emploi salarié ne soient pas
utilisées pour l’activité indépendante, y compris pour la prise de rendez-vous.
En outre, la disponibilité de la recourante pendant les jours et demi-journées annoncés
pour l’exercice d’un emploi salarié n’est plus assurée, compte tenu des rendez-vous
pris par ses clients durant ces périodes, ou qui pourraient avoir été pris, qui compromettent
la prise d’un emploi salarié ou le suivi d’une mesure de marché du travail à
court terme. Or cette disponibilité doit être immédiate. Il ne suffit pas qu’elle
existe dans le futur après que la recourante se sera organisée pour être disponible et
arrangée avec les rendez-vous pris. La recourante ne bénéficie dès lors pas d’une
disponibilité immédiate pour prendre un emploi à 50 % comme elle l’invoque.
Certes, l’aptitude au placement de la recourante avait été reconnue pour un taux d’occupation
de 30 % lors de sa précédente inscription au chômage. On ne peut que constater qu’il
s’agissait d’une appréciation favorable de sa situation, dans la mesure où, déjà
à cette époque, la recourante annonçait que son but à court terme était de développer
la clientèle de son activité indépendante afin de pouvoir en vivre dans le futur (cf.
réponses du 14 janvier 2021). Comme déjà mentionné ci-dessus, l’assurance-chômage
n’a pas pour but de pallier les manques de revenus d’une activité indépendante
en attendant que cette dernière soit rentable.
Dans son recours, la recourante fait valoir qu’elle s’est probablement mal exprimée
et que son but est de maintenir un équilibre entre son activité indépendante et une activité
salariée. L’ensemble de ces propos démontre cependant que son but est en réalité
d’exercer une activité salariée uniquement en raison du manque de rentabilité de
son activité indépendante, qu’elle a privilégiée en autorisant la prise de
rendez-vous sur les plages horaires qu’elle avait annoncées pour un travail salarié.
On ne saurait y voir d’incompréhension ou de malentendu.
5.
a)
Le recours doit par conséquent être
rejeté et la décision attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer
de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé
sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 29 décembre 2023 par la Direction générale de
l’emploi et du marché du travail est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Mme R.________,
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :