vd_findinfo · Arrêt / 2025 / 900 · 2025-10-24 · fr

PORTAGE SALARIAL, PÉRIODE DE COTISATION{AC}, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, NOTION, TRAVAILLEUR | 13 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. e LACI, 9 al. 3 LACI, 19 LSE

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2025 / 900

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
5/25 - 180/2025
ZQ25.000601
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
24 octobre 2025
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
M.
Piguet et Mme Livet, juges
Greffier
:
M.              Frattolillo
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Elisabeth Chappuis, avocate à Lausanne,
et
Caisse
de chômage P.________
, à [...], intimée.
_______________
Art. 8
al. 1 let. e, 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
G.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé
du 1
er
août 2023
au 30 juin 2024 en qualité de « Business Lead » auprès de la
société X.________.
L’assuré s’est annoncé le 27 mai 2024 en tant que demandeur d’emploi
auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : ORP) et a revendiqué
des prestations de chômage à partir du 1
er
juillet 2024.
Fin juillet 2024, l’assuré a transmis à la Caisse de chômage P.________ (ci-après :
la Caisse ou l’intimée) plusieurs documents pour le calcul du gain assuré, parmi lesquels
figuraient une requête de conciliation en matière de litige de travail adressée le 19 juillet 2024
au Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de [...], dans laquelle l’assuré
se plaignait notamment de l’absence de versement des cotisations sociales par X.________ pour l’année
2024.
Dans un extrait du compte individuel AVS de l’assuré du 12 août 2024, il était
notamment indiqué que l’assuré avait gagné 1'897 fr. en décembre 2022
et 1'923 fr. de janvier à juin 2023 et que l’employeur pour ces deux revenus était
« T.________ ».
Par décision du 13 août 2024, la Caisse a refusé le droit à l’indemnité
de chômage dès le 27 mai 2024 au motif que l’assuré avait cotisé
pendant neuf mois et vingt-cinq jours durant son délai-cadre.
Le 20 août 2024, l’assuré a formé opposition à la décision précitée.
En substance, il a allégué avoir travaillé en tant que salarié au sein de l’entreprise
T.________ (ci-après : T.________) de décembre 2022 à juin 2023. Il a joint
à son opposition les décomptes et les certificats de salaire des années 2022 et 2023.
Dans le cadre de l’instruction, la Caisse a obtenu un contrat du 1
er
janvier 2023
intitulé «
Assignment
contract
» que l’assuré avait
conclu avec T.________ et dans lequel il était précisé que l’assuré allait
temporairement travailler en tant que « chef de projet Bâtiment » du 1
er
janvier
au 30 juin 2023 pour le compte de la société « R.________» (ci-après :
R.________ Sàrl).
Par décision sur opposition du 22 novembre 2024, la Caisse a rejeté l’opposition
de l’assuré et confirmé sa décision 13 août 2024. Elle a notamment
retenu qu’il ressortait des pièces fournies par l’assuré que l’activité
exercée auprès de T.________ constituait un portage salarial, en se référant notamment
au poste dans le décompte de salaire 2022 « 3908 Marge portage salarial $$xxwert$$ % ».
Elle en a conclu que cette activité ne pouvait pas être prise en considération dans la
période de cotisation.
B.
Par acte du 8 janvier 2025 (date du sceau postal), G.________, désormais représenté
par Me Elisabeth Chappuis, a recouru à l’encontre de cette décision sur opposition
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant, sous suite de frais et
dépens, principalement à la réforme de la décision en ce sens que le droit à
l’indemnité chômage est reconnu et, subsidiairement, à l’annulation de la
décision et au renvoi à l’intimée pour nouvelle instruction et décision. En
substance, il a fait grief à l’intimée de ne pas avoir suffisamment instruit sa relation
contractuelle avec T.________ et R.________ Sàrl et d’avoir considéré à tort
qu’il n’exerçait pas une activité dépendante au sens de la législation
sur l’assurance-chômage. Il a allégué avoir un contrat de travail auprès de
T.________ et que cette dernière l’avait, dans le cadre d’un contrat de location de
services, assigné à une mission de « Chef de projet Bâtiment » auprès
de R.________ Sàrl, seule responsable de faire le lien avec les clients et les fournisseurs, de
lui donner des instructions et de gérer les questions financières. Il a ajouté à
cela qu’il n’assumait aucun risque financier lié à l’entreprise. A l’appui
de son recours, le recourant a notamment produit les contrats de mission des 7 décembre 2022
et 1
er
janvier 2023
établis par T.________, une capture d’écran d’une conversation « WhatsApp »
du 9 décembre 2022 et des courriels des 15 et 21 décembre 2022 et des 9,
24 et 25 janvier 2023 avec R.________.
Par réponse du 10 février 2025, l’intimée a conclu au rejet du recours
et à la confirmation de la décision sur opposition litigieuse. Elle a relevé que, dans
les contrats de location de services, aucune déduction pour portage salarial n’était
effectuée par l’employeur sur les montants versés et qu’il ressortait du document
«
Salary statement
May 2023
» établi par T.________
en faveur du recourant qu’il touchait des honoraires («
client
fee
»).
Par réplique du 14 mars 2025, le recourant a maintenu ses conclusions. Il a estimé
que les dénominations utilisées ne remettaient pas en question sa relation de dépendance
à R.________ Sàrl.
Par duplique du 28 avril 2025, l’intimée a maintenu ses conclusions.
Par déterminations du 2 juin 2025, le recourant a également maintenu ses positions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière
d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et
119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile – compte tenu des féries hivernales
(art. 38 al. 4 let. c LPGA) – auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b
LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage, singulièrement
sur la période de cotisation durant le délai-cadre.
3.
a)
Pour avoir droit à l’indemnité de chômage, l’assuré doit notamment remplir
les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 8
al. 1 let. e LACI). Satisfait à ces conditions celui qui a exercé durant douze mois
au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation,
à savoir dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du
droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à
3 LACI). En revanche, est libéré de ces conditions celui qui, dans les limites de son délai-cadre
de cotisation et pendant plus de douze mois au total, n’était partie à un rapport et,
partant, n’a pas pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation parce
qu’il suivait une formation scolaire, une reconversion ou un perfectionnement professionnel (art. 14
al. 1 let. a LACI) ou en raison d’une maladie, d’un accident ou de maternité
(art. 14 al. 1 let. b LACI), d’un séjour dans un établissement suisse
de détention ou d’éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature
(art. 14 al. 1 let. c LACI).
b)
L’exercice d’une activité soumise à cotisation n’implique pas nécessairement
qu’un salaire ait été effectivement versé. En revanche, l’activité doit
être suffisamment contrôlable pour qu’il puisse être retenu, au degré de la
vraisemblance prépondérante, qu’elle a été réellement exercée. Dans
ce contexte, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé constitue un indice
important de l’exercice effectif d’une activité salariée. Toutefois, le fait qu’une
personne assurée ne puisse pas établir qu’elle a perçu un salaire ne suffit pas
à nier d’emblée l’existence d’une activité salariée soumise à
cotisation. Dans un tel cas, il incombe à la personne assurée d’établir l’existence
d’une activité soumise à cotisation par d’autres moyens (ATF 133 V 515 consid. 2.4 ;
131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).
c)
Pour déterminer le nombre de mois de cotisation dans le cas de missions temporellement distinctes
les unes des autres auprès du même employeur, est décisif le point de savoir si la prestation
de travail a été réalisée dans le cadre d’un seul et même contrat de travail
(à temps partiel) ou de missions uniques avec chaque fois un nouveau contrat de travail (TF 8C_127/2017
du 13 juin 2017 consid. 2.2 et les références citées).
d)
Pour qu’un assuré remplisse les conditions relatives à la période de cotisation
au sens de l’art. 13 al. 1 LACI, il faut notamment qu’il ait eu le statut de travailleur.
Le statut de travailleur salarié est défini à l’art. 2 al. 1 let. a
LACI comme le travailleur (art. 10 LPGA) obligatoirement assuré selon la LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) et
devant payer des cotisations sur le revenu d’une activité dépendante en vertu de cette
loi. Aussi, la notion de travailleur (salarié) dans l’assurance-chômage est-elle étroitement
liée à l’exercice d’une activité dépendante au sens de la LAVS (ATF 145
V 84 consid. 6.2). Ainsi, la définition du statut de l’assuré par les organes d’exécution
de l’AVS lie ceux de l’assurance-chômage, pour autant que celui-ci ne s’avère
pas manifestement erroné (
Boris
Rubin
, Assurance-Chômage – Manuel à
l’usage des praticiens, Genève – Zurich 2025, p. 12 ; ATF 126 V 212 consid. 2a
et les références citées).
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le
juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident
pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427
consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées ; TF 8C_782/2023
du 6 juin 2024 consid. 4.2.1).
b)
Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales
établit les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et
conclusions des parties. Cette règle n’est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte
par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de leur affaire. Cela comporte en
partie l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement
exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de
quoi la partie concernée s’expose à devoir supporter les conséquences de l’absence
de preuves (ATF 145 V 90 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2 et les références
citées).
5.
a)
En l’espèce, il convient d’emblée
de relever que la période de cotisation de neuf mois et vingt-cinq jours relative aux relations
de travail entre le recourant et X.________ telle que définie dans la décision sur opposition
litigieuse n’est pas contestée.
Il ressort cependant du dossier que le recourant s’est inscrit auprès de l’ORP le 27 mai 2024
et a demandé le versement des indemnités de chômage à partir du 1
er
juillet 2024.
Tant la lettre de résiliation du 30 mai 2024 de X.________ que la requête de conciliation
adressée au Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de [...] font état de
rapports de travail allant jusqu’au 30 juin 2024. A la lecture de la requête précitée,
on comprend toutefois que le litige opposant le recourant à son ancien employeur était lié
à l’absence de versement du salaire résiduel et des cotisations sociales, celle-ci étant
d’ailleurs confirmée par l’extrait du compte individuel AVS du 12 août 2024
de l’intéressé. En revanche, il apparaît que le salaire du recourant a régulièrement
été payé jusqu’au mois de mai 2024 inclus. En outre, il n’y a aucune
indication au dossier sur un quelconque doute de l’intimée quant à la réalisation
réelle de l’activité du recourant pour le compte de X.________ ou de son droit au salaire,
qui aurait d’ailleurs amené à une application de l’art. 29 LACI. Tous ces
éléments permettent de rendre vraisemblable que le recourant a effectué une activité
soumise à cotisation jusqu’au 30 juin 2024. Ainsi, on ne comprend pas pourquoi l’intimée
a estimé que le délai-cadre pour la période de cotisation du recourant s’arrêtait
au 26 mai 2024.
b)
Au vu des éléments au dossier, il y a lieu de constater que le recourant a cotisé du 1
er
août 2023
au 30 juin 2024 auprès de X.________, à savoir une période de cotisation de
onze mois. Celle-ci est toutefois, à elle seule, insuffisante pour ouvrir un droit à l’indemnité
de chômage au sens de l’art. 8 al. 1 let. e LACI.
6.
Pour satisfaire à l’exigence d’une période de cotisation de douze mois (art. 13
al. 1 LACI) et compléter les onze mois cotisés auprès de X.________ (cf.
supra
consid. 5b), le recourant se prévaut d’une période de cotisation allant du 1
er
décembre 2022
au 30 juin 2023 réalisée auprès de T.________. L’intimée a refusé
de prendre en considération cette période au motif qu’il s’agissait d’un
portage salarial.
a)
Encore peu connu en Suisse, le portage salarial peut se définir comme une relation tripartite dans
laquelle une personne exerçant une activité indépendante (aussi appelée le porté),
par exemple un freelance, délègue à un organisme de décompte (aussi appelée
entreprise de portage), moyennant rémunération, l’encaissement de ses honoraires auprès
de ses clients et l’acquittement sur ceux-ci de charges sociales, puis le versement du solde en
mains du porté (
Stéphanie
Fuld/Jean-Tristan Michel
, Le Portage Salarial :
analyse en droit du travail et des assurances sociales suisses,
in
Jusletter 22 octobre 2012, ch. 6 ; Office fédéral des assurances sociales
(OFAS), Fiche d’informations sur le portage salarial, juin 2022, p. 1). En d’autres
termes, l’entreprise de portage propose aux indépendants portés d’intervenir comme
leur employeur fictif et d’effectuer pour eux le paiement des cotisations aux assurances sociales,
afin de transformer ainsi les honoraires en salaire.
b)
Dans une jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a précisé que le simple
fait que l’indépendant porté facture par l’intermédiaire d’une entreprise
de portage, qu’il n’agisse souvent pas en son nom propre mais qu’il fasse conclure
le contrat avec la clientèle par l’intermédiaire de l’entreprise de portage et
qu’il n’établisse pas lui-même le décompte des cotisations d’assurances
sociales ne fait pas de lui une personne salariée, ni d’ailleurs de l’entreprise de
portage un employeur. Il s’agit plutôt d’un statut fictif de salarié. Du point
de vue du droit des assurances sociales, les personnes qui décomptent via le portage salarial sont
donc en général considérées comme des indépendants (TF 8C_312/2022 du 26 octobre 2022
consid. 5.2).
c)
Il peut cependant exister des constellations dans lesquelles un portage salarial est conforme aux assurances
sociales et permet au porté d’être considéré comme un salarié.
aa)
Selon le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), le porté sera considéré
comme salarié, dans la cadre de la location de services, s’il est intégré à
l’entreprise de portage au sens de l’art. 26, al. 1 à 3 OSE (Ordonnance du
16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et la location de services ; RS 823.111)
et si le client exerce un pouvoir de direction à son égard (Directives et commentaires concernant
la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location
de services [LSE], l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et
la location de services [OSE] et l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions
et sûretés prévus par la loi sur le service de l’emploi [OEMOL-LSE], du SECO, juin 2024,
p. 80 [ci-après : Directives et commentaires SECO]). Pour une partie de la doctrine, il
est également nécessaire de définir, dans cette constellation, qui supporte le risque
d’entreprise (
Kurt
Pärli/Joël Kämpf
, Das Phänomen
Lohnträgerschaft : Wann liegt Scheinunselbstständigkeit vor?, in RSAS 5/2023, p. 229,
242 s.).
En revanche, la personne portée sera considérée comme indépendant par les organes
d’assurances sociales, si le client ne peut pas exercer de pouvoir de direction à l’égard
de ce travailleur parce qu’il s’agit d’un collaborateur spécialisé désigné
qui exerce sans instructions et si lui-même ne dispose pas non plus du savoir-faire requis pour
assumer le pouvoir de direction (Directives et commentaires SECO, p. 80).
bb)
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de délimitation entre activité
dépendante et indépendante est toutefois plus nuancée et met l’accent sur les circonstances
économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références citées)
.
Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante
ou salariée au sens des dispositions mentionnées ci-avant ne doit pas être tranché
d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Les rapports de
droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’AVS, mais ne sont pas décisifs. Est réputé salarié, d’une manière
générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail
et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et qui ne supporte pas le risque économique
couru par l’entrepreneur
(ATF 123 V 161
consid. 1 ; TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.2 ; 9C_460/2015
du 18 novembre 2015 consid. 3.2 ; 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.2).
Ces principes ne conduisent cependant
pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations
de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider
dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante
ou indépendante en considérant toutes les circonstances. Souvent, on trouvera des caractéristiques
appartenant à ces deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se demandera
quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (
ATF
144 V 111 consid. 4.2 ; 140 V 108 consid. 6 ; 123 V 161 consid. 1
et les références citées ; TF 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).
cc)
Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que
court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels
inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment
des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée
opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement
et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte,
se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.
Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul déterminant
pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. La nature
et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard
du mandant ou de l’employeur peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité
dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas,
par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances,
il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur
et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle (TF 8C_804/2019
du 27 juillet 2020 consid. 3.2 ; 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.4).
dd)
L’OFAS a établi des Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, Al et APG
(ci-après : DSD), destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales
par les organes d’exécution des assurances sociales. Elles établissent notamment des
critères généraux d’après lesquels sera tranché chaque cas d’espèce
conformément au principe d’égalité de traitement. Les directives administratives
sont destinées à l’administration, mais le juge ne s’en écarte pas sans motif
pertinent (ATF 144 V 195 consid. 4.2).
Ainsi, le chiffre 1020 DSD précise que le rapport social de dépendance économique, respectivement,
dans l’organisation du travail, du salarié se manifeste notamment par l’existence d’un
droit de donner des instructions au salarié ; d’un rapport de subordination, de l’obligation
de remplir la tâche personnellement, d’une prohibition de faire concurrence et d’un
devoir de présence. A cet égard, la liberté de choisir d’entreprendre ou non une
tâche et de pouvoir la gérer et l’organiser librement plaident plutôt en faveur
d’une activité indépendante (TF 9C_479/2024 du 2 décembre 2024, consid. 6.2.3).
ee)
Pour trancher la question de savoir si l’on se trouve en présence d’une activité
dépendante ou d’une activité indépendante, on peut donner la prépondérance
soit au critère du risque économique soit à celui du rapport de dépendance, ou à
leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas (ch. 1024
DSD). Ainsi, certaines activités ne requièrent par nature pas « d’investissements
élevés » (comme celles de conseiller ou de « collaborateur libre »).
Le rapport de dépendance est alors mis au premier plan (ATF 110 V 72 consid. 4 ; ch. 1025
DSD). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une
activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait
qu’en cas de révocation des contrats, la personne se retrouve dans une situation semblable
à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique
typique d’une activité lucrative salariée (ATF 122 V 169 consid. 6ee). De même,
certains rapports de service impliquent par nature que le mandant donne des instructions détaillées
au mandataire. Dans de telles circonstances, le rapport de subordination n’acquiert de l’importance
que s’il dépasse la mesure habituellement observée en pareille occurrence (ch. 1028
DSD).
d)
Il convient également de distinguer le portage salarial du «
payrolling
»
ou «
employer of
record
», qui sont aussi des relations
tripartites. Dans ce cadre, une première entreprise entend recourir aux services d’un travailleur,
sans toutefois l’engager. Elle le fait embaucher par une seconde entreprise, qui le met à
sa disposition. Dans ce contexte, la première entreprise exerce un pouvoir de direction à l’égard
du travailleur, tandis que la seconde assume les fonctions incombant à l’employeur, telles
que le versement des salaires et des cotisations aux assurances sociales ainsi que, dans le cas de travailleurs
étrangers, l’enregistrement auprès des autorités compétentes en matière
de migrations et de l’administration fiscale. Une telle procédure doit être considérée
comme une location de services, la première entreprise étant l’entreprise de mission
et la seconde le bailleur de services (Directives et commentaires SECO, p. 80). Une telle configuration
est conforme au droit des assurances sociales (
Pärli/Kämpf
,
op. cit.
,
p. 242).
7.
a)
En l’espèce, pour prouver son activité
dépendante auprès de T.________, le recourant se prévaut en premier lieu du statut de
salarié établi par les autorités d’application de la LAVS qui, selon lui, lierait
l’intimée. Comme rappelé plus haut (cf.
supra
consid. 3d) et comme d’ailleurs soulevé par le recourant lui-même, les autorités
d’exécution de l’assurance-chômage ne sont pas liées par le statut AVS d’un
assuré s’il s’avère qu’il est manifestement erroné. Or il découle
de la jurisprudence fédérale qu’une telle erreur manifeste est présumée en
matière de portage salarial (cf.
supra
consid. 6b). Ainsi, l’argumentation du recourant en lien avec son statut AVS tombe à
faux.
b)
Le recourant fait valoir que les contrats de mission de T.________ comportaient tous la mention des art. 319 ss
CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [Livre cinquième:
Droit des obligations] ; RS 220) et 19 LSE (loi fédérale du 6 octobre 1989 sur
le service de l’emploi et la location de services ; RS 823.11) et qu’il était engagé
en tant que « chef de projet bâtiment », à savoir une activité traditionnellement
dépendante. Comme rappelé ci-dessus, les rapports civils donnent certes des indications concernant
le statut à donner en matière d’assurances sociales, mais ils ne sont pas déterminants
(cf.
supra
consid. 6c/bb). A cet égard, même en droit civil, la dénomination d’un contrat
n’est pas déterminant pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1).
aa)
En revanche, il convient de relever que le recourant n’a, à aucun moment, produit le contrat
qui le lie à T.________, ni même fourni d’indication précise sur le moment où
il s’est annoncé auprès de cette entreprise, expliquant simplement dans son mémoire
de recours l’avoir fait « dans le cadre de ses recherches d’emploi à la fin
de l’année 2022 ». En effet, les seuls éléments au dossier qui permettent
de fournir des indications sur la relation entre le recourant et T.________ sont les contrats de mission
des 7 décembre 2022 et 1
er
janvier 2023
pour R.________ Sàrl, les décomptes de salaires 2022 et 2023 et les certificats de salaires
2022 et 2023.
bb)
A la lecture desdites pièces, force est de constater que l’argumentation du recourant concernant
une éventuelle relation de location de services n’emporte pas la conviction de la Cour de
céans.
En premier lieu, le premier contrat de mission a été rédigé le 7 décembre 2022
pour une période allant du 1
er
au 31 décembre 2022. Outre le non-respect des art. 19 al. 1 LSE et 48 al. 1
OSE, cette absence de relation écrite du 1
er
au 7 décembre 2022 plaide pour une relation préexistante entre le recourant et R.________
Sàrl. En deuxième lieu, tant les contrats de mission que les décomptes de salaires font
état d’une période de travail pour R.________ Sàrl du 1
er
décembre 2022
au 30 juin 2023, pour des salaires payés en décembre 2022, mars, avril et mai 2023.
Il ressort cependant des courriels des 9, 24 et 25 janvier 2023 produits par le recourant que
celui-ci a effectivement été au service de R.________ Sàrl en janvier 2023. Ainsi,
on ne comprend pas pourquoi un travailleur intérimaire accepterait de faire du travail non rémunéré
pendant plusieurs mois, alors qu’il a un contrat qui prévoit une rémunération horaire.
En troisième lieu, les décomptes de salaire 2022 et 2023 faisaient état d’une déduction
salariale inscrite sous la dénomination « Marge portage salarial $$xxwert$$ % ».
Cela a pour première conséquence d’exclure les situations de «
payrolling
»
et «
employer of
record
» (cf.
supra
consid. 6d). Ensuite, s’il est vrai que, comme le soulève le recourant, la mention d’un
portage salarial ne signifie pas nécessairement que le porté sera considéré comme
un indépendant (cf.
supra
consid. 6c), une déduction sur le revenu du porté fera plutôt penser à une situation
de portage salarial classique, la rémunération d’une entreprise de location de services
intervenant par le locataire de services dans un schéma traditionnel et un accord prévoyant
qu’un travailleur louant ses services doive payer des émoluments ou des prestations financières
préalable étant nul (art. 19 al. 5 let. a LSE). En quatrième et dernier
lieu, il n’est pas usuel de déduire du salaire la part relative aux cotisations employeur,
comme cela ressort du chiffre 4951 des décomptes de salaires 2022 et 2023, et de proposer un salaire
AVS horaire de base « estimé », tel qu’inscrit dans les deux contrats
de mission.
Compte tenu de cela, il apparaît que le recourant était dans une relation de portage salarial
dans laquelle il avait le libre choix de ses clients et qu’il pouvait convenir avec eux le contenu
et la durée d’un contrat, ainsi que la rémunération souhaitée. Cela ressort
également du contrat de mission du 7 décembre 2022 qui couvre une période allant
du 1
er
au 31 décembre 2022 et qui est vraisemblablement intervenu après que le recourant
se soit mis d’accord avec R.________ Sàrl sur la durée de leur relation contractuelle.
Cette liberté contractuelle est une forme de risque entrepreneurial, typique d’une activité
indépendante (cf.
supra
consid. 6c/cc). De plus, l’absence de rémunération sur les deux premiers mois de
2023 alors qu’il a travaillé pour R.________ Sàrl indique également qu’il
était capable de supporter les conséquences économiques d’une absence de revenu.
Sur ce point, il est important de relever que, contrairement à ce que prétend le recourant,
l’évaluation du risque entrepreneurial dans une relation tripartite comme celle du portage
salarial doit s’analyser au regard de la relation entre le porté et le client, sans égard
aux risques encourus par ce client à l’égard de ses propres clients. Ainsi, le fait que
R.________ Sàrl soit la seule responsable du risque pour son projet n’est pas pertinent ici.
cc)
Le recourant estime que le caractère dépendant de son activité découle aussi du lien
de subordination qu’il avait avec R.________ Sàrl. Il allègue notamment qu’il était
intégré à la structure de R.________ Sàrl, qui lui donnait des instructions et imposait
un cadre temporel et qu’il avait des obligations de rendre compte. On ne saurait le suivre.
En effet, il ressort des différents courriels qu’il a produit en cours de procédure qu’il
utilisait principalement son adresse de mail privée, ce qu’il a d’ailleurs reconnu faire
par habitude. S’il avait été important qu’il apparaisse comme un membre intégrant
de R.________ Sàrl, on peut imaginer que cette dernière lui aurait donné une instruction
dans ce sens et qu’il ne lui aurait pas été loisible de choisir quand il ne souhaitait
pas utiliser l’adresse de l’entreprise pour laquelle il travaillait. Par ailleurs, les courriels
précités montrent que le recourant avait une certaine marge de manœuvre quant à l’exécution
des tâches demandées. Les demandes de R.________ au recourant étaient souvent formulées
de manière potestative et lui laissaient une grande marge de manœuvre («
Is
there any chance you could contact
[…] » ;
«
feel free to play
around with the plan
» ; «
Could
you please add the items
[…] »).
Il en va de même pour le cadre temporel. S’il avait sporadiquement des indications temporelles
sur l’exécution des tâches à réaliser (contacter un fournisseur le lendemain,
donner un avis avant la rencontre d’un client), il semblait relativement libre sur la gestion de
son temps. D’une part, ses contrats de mission prévoyaient un horaire de travail quotidien
de deux heures en moyenne sans planning défini. D’autre part, le dernier message du recourant
disponible avant le 9 décembre 2022 sur la capture d’écran de la conversation
« WhatsApp » produite indiquait qu’il était ouvert à une discussion
avec R.________ aux alentours de 20h00, ce qui laisse présumer qu’il était relativement
libre de la contacter quand il le souhaitait. Pour finir, le fait que le recourant ait indiqué le
9 décembre 2022 qu’il avait déposé le rapport du jour sur Dropbox n’est
pas décisif pour qualifier son activité de dépendante. En effet, le devoir de rendre compte
à l’employeur de tout ce qu’il a reçu est certes une obligation du travailleur
(art. 321
b
al. 1 CO), mais elle n’est pas exclusive au contrat de travail, le contrat de mandat connaissant
à cet égard une obligation similaire pour le mandataire envers le mandant (art. 400 al. 1
CO).
De même, le recourant ne saurait tirer argument du fait que T.________ fasse régulièrement
de la location de service et bénéficie d’une autorisation délivrée conformément
à l’art. 12 LSE. En effet, la qualification du statut de salarié ou non en droit
des assurances sociales ne dépend pas de la LSE et de ses autorités d’exécution.
En outre, au vu des différentes constellations « légitimes » de portage
salarial (cf.
supra
consid. 6c et d) et du caractère fictif du salaire perçu dans un portage salarial « illégitime »,
il est possible qu’une entreprise de portage obtienne une autorisation au sens de l’art. 12
LSE, sans que l’on soit capable, de prime abord, de discerner la fiction de certaines prestations
proposées.
c)
Sur le vu de ce qui précède, l’activité du recourant auprès de T.________ du
1
er
décembre 2022
au 30 juin 2023 doit être considérée comme indépendante au sens du droit
des assurances sociales. L’intimée était donc légitimée à ne pas prendre
en considération cette période dans le calcul du délai cadre de cotisation inscrit aux
art. 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI. Etant donné qu’il a cotisé uniquement pendant
onze mois (cf.
supra
consid. 5b) et qu’aucun élément au dossier ne laisse penser qu’il était
libéré de cette condition (art. 14 LACI), c’est également à juste titre
que l’intimée à refuser au recourant le droit aux indemnités journalières.
8.
a)
En définitive, mal fondé, le recours
doit être rejeté et la décision sur opposition rendue le 22 novembre 2024 confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 22 novembre 2024 par la Caisse de chômage P.________
est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
‑
Me Elisabeth Chappuis (pour G.________),
‑
Caisse de chômage P.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public
devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Le greffier :