vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 1159 · 2009-11-23 · fr

COTISATION AVS/AI/APG, DROIT CONSTITUTIONNEL À LA PROTECTION DE LA BONNE FOI, PERCEPTION DES PRIMES, REMISE DE LA PRESTATION, CONVENTION EN MATIÈRE D'ASSURANCES SOCIALES | 9 Cst., 1 al. 1 let. b LAVS, 12 LAVS, 14 LAVS, 16 al. 1 LAVS, 5 LAVS, 2 RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 23.11.2009 Arrêt / 2009 / 1159

TRIBUNAL CANTONAL
AVS 13/06 - 37/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 novembre
2009
__________________
Présidence
de   M.
Jomini
Juges
:
Mme   Lanz Pleines et M. Gerber,
suppléant
Greffier
:
M.        Simon
*****
Cause pendante entre
:
A.________
, au Mont-sur-Lausanne, recourante,
représentée par Me Henriette
Dénéréaz Luisier, avocate à
Vevey
et
Caisse cantonale vaudoise de
compensation
AVS
,
à Clarens, intimée.
_______________
Art. 7 de la Convention de
sécurité sociale entre la Suisse et la France; art.
1a al. 1 let. b, 5, 12, 14 et 16 al. 1 LAVS; art. 2 et 40 al. 1
RAVS; art. 9 Cst.
E n  f a i t  :
A.
La société A.________ Sàrl (ci-après:
la recourante), au Mont-sur-Lausanne, construit des stands
d'exposition et œuvre dans ce cadre depuis 1994 au sein de la
Foire horlogère de Bâle (Mustermesse).
Selon le rapport de révision du 17 janvier 2005
réalisé suite à un contrôle
périodique conformément à l'art. 162 al. 1
RAVS (règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants,
RAVS 831.101), A.________ a employé entre 2000 et 2002 de
nombreuses personnes non déclarées. Il s'agit en
partie de personnes considérées par A.________ comme
indépendants et en partie de frontaliers français
employés comme monteurs ou aides temporaires à la
Foire de Bâle.
Par courrier du 30 juin 2005, la caisse primiaire
d'assurance-maladie de Mulhouse a confirmé à
l'adresse de A.________ que 14 employés de celle-ci
domiciliés en France étaient assurés à
la sécurité sociale française. Elle n'a
toutefois pas pu confirmer l'affiliation de deux
personnes.
Par décision du 9 décembre 2005, la
caisse cantonale vaudoise de
compensation AVS
(ci-après: la CCVD) a fixé
à un total de 83'879 fr. 85 les cotisations AVS/AI/APG/AC
ainsi que les cotisations à la caisse générale
d'allocations familiales pour personnel d'exploitation qui
étaient dues pour les années 2000 à
2002.
Par acte du 10 décembre 2005, complété le 23
décembre 2005, A.________ a fait opposition contre la
décision du 9 décembre 2005, considérant que
les monteurs et aides temporaires français n'étaient
pas assujettis à l'AVS. Par décision sur opposition
du 15 janvier 2006, la CCVD a rejeté l'opposition et
confirmé sa décision du 9 décembre
2009.
B.
Par acte du 15 février 2006, A.________ a recouru devant le
Tribunal des assurances du canton de Vaud contre la décision
sur opposition. Elle conclut à la modification de la
décision attaquée dans le sens qu'il n'est pas tenu
compte, dans la fixation des cotisations de l'employeur, des
salaires des ouvriers français employés durant les
années concernées au sein de la Foire de
Bâle.
Dans ses déterminations du 13 avril 2006, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours. Par réplique du
14 juillet 2006, la recourante a maintenu ses conclusions.
L'autorité intimée en a fait de même dans sa
réponse du 22 septembre 2006.
A la demande du Tribunal cantonal, la recourante a informé
celui-ci par courrier du 27 octobre 2009 avoir employé un
frontalier du 1997 dont le revenu s'est élevé
à 1'330 fr.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'AVS (art. 1
al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946
sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps
utile auprès du tribunal compétent, est donc
recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c
LPA-VD). La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a
LPA-VD).
2.
Tant la décision initiale que la décision sur
opposition qui est attaquée sont postérieures
à l'entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003
de la LPGA. Cette loi est donc applicable à la
procédure. En revanche, la période de cotisation en
cause est antérieure à cette date d'entrée en
vigueur. Les dispositions matérielles de la LPGA ne sont
donc pas applicables en l'espèce (art. 82 LPGA).
3.
Les cotisations ont été fixées
par décision du 9 décembre 2005, soit avant
l'échéance du délai de prescription de cinq
ans à compter de la fin de l'année civile pour
laquelle les cotisations sont dues (art. 16 al. 1 LAVS). Elles ne
sont donc pas prescrites.
4.
La recourante, qui a un établissement stable au
Mont-sur-Lausanne, a versé une rémunération au
sens de l'art. 5 al. 2 LAVS à un certain nombre de personnes
résidant en France pour des travaux accomplis dans le cadre
de la Foire de Bâle entre 2000 et 2002. Elle est tenue
à verser des cotisations AVS/AI/APG/AC pour ces personnes si
celles-ci sont obligatoirement assurées en Suisse à
l'assurance vieillesse et survivants (art. 12 al. 2 LAVS; art. 2
LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur
l'assurance-invalidité, RS 831.20]; art. 27 al. 1 LAPG [loi
fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations
pour perte de gain en cas de service et de maternité, RS
834.1]; art. 2 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS
837.0]).
5.
Il faut déterminer si les employés de la recourante
qui étaient domiciliés en France étaient
soumis au droit suisse des assurances sociales pour leurs
activités lucratives en Suisse entre 2000 et
2002.
a)
Selon l'art. 7 al. 1 de la
Convention de sécurité sociale du 3
juillet 1975 entre la Confédération suisse et la
République française
(RS 0.831.109.349.1), les
travailleurs salariés exerçant leur activité
professionnelle sur le territoire de l'un des Etats sont soumis
à la législation de cet Etat, même s'ils
résident sur le territoire de l'autre Etat ou si leur
employeur ou le siège de l'entreprise qui les occupe se
trouve sur le territoire de ce dernier Etat. En cas d'exercice
simultané de deux ou plusieurs activités
professionnelles, salariées ou non salariées, sur le
territoire de l'un et de l'autre Etat, chacune de ces
activités est régie par la législation de
l'Etat sur le territoire duquel elle est exercée; pour
l'application de la législation de l'un des Etats, il peut
être tenu compte de l'activité exercée sur le
territoire de l'autre (art. 7 al. 3 de la convention du 3 juillet
1975). Cette convention institue le principe dit de la "soumission
à la législation du lieu de travail", que l'on
retrouve dans d'autres conventions liant la Suisse et d'autres
Etats (ATF 124 V 145 consid. 2b; 114 V 129 consid. 4a). Selon la
jurisprudence, ces règles conventionnelles sont des normes
directement applicables, qui ont le pas sur les dispositions de la
LAVS concernant l'assujettissement à l'assurance et
l'obligation de cotiser (ATF 114 V 129 consid. 4a in fine; 110 V 76
consid. 2b et les références
citées).
Si les employés de la recourante qui étaient
domiciliés en France avaient travaillé en Suisse pour
la recourante pendant leurs vacances, comme celle-ci le soutient,
l'application du droit suisse repose sur l'art. 7 al. 3 de la
convention du 3 juillet 1975 avec la France, car il s'agit d'un cas
d'exercice simultané d'activités professionnelles
salariées (ATF 124 V 145, consid. 2b p. 147). S'ils avaient
travaillé pour elle pendant une période de
chômage, alors l'application du droit suisse repose sur
l'art. 7 al. 1 de cette convention.
b)
L'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la
Confédération suisse et, d'autre part, la
Communauté européenne et ses Etats membres, sur la
libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est
entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1er par. 1
de l'annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des
systèmes de sécurité sociale", fondée
sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de
celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la Section A de cette
annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en
particulier le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14
juin 1971 relatif à l'application des régimes de
sécurité sociale aux travailleurs salariés,
aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille
qui se déplacent à l'intérieur de la
Communauté (ci-après: règlement no 1408/71),
ainsi que le règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars
1972 fixant les modalités d'application du règlement
(CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés,
aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille
qui se déplacent à l'intérieur de la
Communauté (ci-après: règlement no 574/72), ou
des règles équivalentes.
aa)
Le Titre II du
règlement n° 1408/71
(art. 13
à 17bis) contient des règles qui permettent de
déterminer la législation applicable pour la
généralité des cas. L'art. 13 par. 1
énonce le principe de l'unicité de la
législation applicable en fonction des règles
contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le sens de
l'applicabilité de la législation d'un seul Etat
membre (ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143 et 169 consid. 5.1 p. 174;
132 V 53 consid. 4.1 p. 57, 244 consid. 4.3 p. 248; TF 8C_938/2008
du 22 septembre 2009, consid. 4.3.1).
Selon l'art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71,
la personne qui exerce une activité salariée sur le
territoire d'un Etat membre est soumise à la
législation de cet Etat, même si elle réside
sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou
l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le
territoire d'un autre Etat membre. En dérogation à
cette règle, l'art. 14 par. 2 let. b. i du règlement
prévoit que, sous réserve d'exceptions inapplicables
en l'espèce, la personne qui exerce normalement une
activité salariée sur le territoire de deux ou
plusieurs Etats membres est soumise à la législation
de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, si
elle exerce une partie de son activité sur ce territoire ou
si elle relève de plusieurs entreprises ou de plusieurs
employeurs ayant leur siège ou leur domicile sur le
territoire de différents Etats membres.
bb)
En vertu de l'art. 20 ALCP, la Convention sur la
sécurité sociale entre la Confédération
suisse et la République française du 3 juillet 1975
(RS 0.831.109.349.1) a été suspendue avec
l'entrée en vigueur de l'ALCP, sous réserve des
dispositions contraires découlant de l'Annexe II à
l'ALCP, dans la mesure où la même matière est
régie par les deux conventions (ATF
134 V 236, consid. 4 p. 242)
.
cc)
Les salariés frontaliers de la recourante n'ont
travaillé que dans le cadre de la Mustermesse, laquelle
s'est tenue en 2002 du 2 février au 3 mars.
L'activité lucrative concernée par l'obligation de
cotisation était donc achevée avant l'entrée
en vigueur de l'ALCP. Celui-ci ne règle pas
expressément son applicabilité dans le temps. Quant
au
règlement n°
1408/71
, il prévoit à son art. 94 quelques cas
dans lesquels les particuliers ont
un droit,
pour la période postérieure à l'entrée
en vigueur de la nouvelle réglementation (art. 94 par. 1 et
4 du règlement no 1408/71) en raison d'une
éventualité réalisée
antérieurement à ce moment (art. 94 par. 3 du
règlement no 1408/71; ATF 131 V 390, consid. 3.2 p.
395)
. Ni cet art. 94 ni aucune autre
disposition du règlement n° 1408/71 ne prévoient
une application du droit de coordination pour une période
antérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP.
Une application rétroactive des règles de
coordination du règlement n° 1408/71 aux cotisations
dues pour des activités lucratives exercées avant le
1
er
juin 2002 est donc exclue (ATF 128 V 315, consid.
1b.aa p. 316).
c)
D'après la
jurisprudence, la législation applicable en cas de
changement de règles de droit reste celle qui
était en vigueur lors de
la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des
conséquences juridiques
(ATF
130
V 156, consid.
5.1 p. 160; 128 V 315,
consid. 1.e.aa p. 321;
127 V 467 consid.
1;
126 V 166
consid.
4b). Il en découle que,
conformément à la Convention de
sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la
Confédération suisse et la République
française qui est applicable au cas d'espèce, les
activités lucratives en Suisse entre 2000 et le début
2002 des employés de la recourante domiciliés en
France étaient soumises au droit suisse des assurances
sociales.
6.
a)
L'obligation de verser des cotisations AVS/AI/APG/AC est
régie par les dispositions de la LAVS (art. 12 al. 2 LAVS;
art. 2 LAI; art. 27 al. 1 LAPG; art. 2 al. 1 LACI).
b)
Selon l'art. 1a al. 1 let. b LAVS, les personnes
physiques qui
exercent une
activité lucrative en Suisse
sont obligatoirement
assurées à l'assurance vieillesse et survivants et
doivent payer des cotisations en vertu de l'art. 3 al. 1 LAVS. Les
personnes qui
n'exercent une
activité lucrative en Suisse que pour une période
relativement courte ne sont en revanche pas assurées
(art. 1a al. 2 let. c LAVS). Jusqu'au 31 décembre 1996,
l'art. 2 RAVS (RO 1947 p. 86) concrétisait cette
règle avec deux exceptions pour les salariés d'un
employeur en Suisse: les personnes qui n'exerçaient une
activité lucrative en Suisse que pendant trois mois
consécutifs, pour autant qu'elles ne doivent exécuter
que des mandats précis ou ne remplir que des obligations
déterminées, tels les artistes ou les experts (art. 2
al. 1 let. b RAVS
); les
personnes qui venaient en Suisse pour exécuter des travaux
saisonniers déterminés et y séjournaient au
maximum pendant trois semaines par année (art. 2 al. 1 let.
d RAVS).
Depuis la révision du 16 septembre 1996, qui
est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997 (RO
1996 2758), aucune exception n'est plus prévue par le RAVS
pour les personnes qui exercent une activité lucrative en
Suisse qui est rémunérée par un employeur en
Suisse. Seuls les indépendants et les salariés d'un
employeur à l'étranger qui exercent une
activité lucrative en Suisse pendant trois mois au plus par
année civile peuvent être considérés
comme remplissant les conditions de l'art. 1a al. 1 let. b LAVS
pour une période relativement courte au sens de l'art. 1a
al. 2 let. c LAVS, de sorte qu'ils ne sont pas assurés (art.
2 al. 1 let. b et c RAVS).
Selon la jurisprudence (ATF 122 V 386, consid. 2b p. 391 et les
références citées), les art. 1er al. 2 let. c
LAVS et 2 al. 1 RAVS reposent sur l'idée qu'il est
malaisé d'assurer des personnes venues en Suisse seulement
pour un bref séjour. Il s'est agi d'éviter aux
caisses de compensation des difficultés administratives
disproportionnées par rapport au but visé; en outre,
le versement de cotisations pendant une courte période
n'ouvre pas droit à une rente. Le risque de complications
administratives ne doit cependant pas conduire à
étendre indûment la portée de l'art. 1a al. 2
let. b LAVS, car c'était également la volonté
du législateur d'empêcher que des employeurs ne
donnent, aux seules fins de se soustraire au paiement de
cotisations d'assurance sociale, la préférence
à des salariés venant de l'étranger, qui
feraient alors une concurrence à la main-d'œuvre en
Suisse. Au demeurant, il importe aussi d'accorder une protection
sociale aux salariés eux-mêmes. Il n'y a ainsi pas
lieu d'admettre des exceptions à l'assurance obligatoire
pour les salariés d'un employeur suisse qui exercent une
activité lucrative en Suisse, quelle que soit la
durée de cette activité lucrative.
La brièveté des activités lucratives en Suisse
des employés frontaliers de la recourante ne permet donc pas
de soustraire ceux-ci à l'assurance obligatoire, au moins
depuis la révision du 19 septembre 1996 de l'art. 2
RAVS.
c)
Selon
l'art. 1a al. 2
let. b LAVS
, ne sont pas assurées les personnes
affiliées à une institution officielle
étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si
l'assujettissement à la présente loi constituait pour
elles un cumul de charges trop lourdes. D'après la
jurisprudence, l'exemption pour cause de cumul de charges trop
lourdes a un caractère facultatif et est subordonnée
à une demande de l'assuré (ATF 111 V 65 consid. 2 p.
67). Comme les employés de la recourante n'ont pas fait une
telle demande, cette exception à l'assurance obligatoire
n'est pas applicable.
d)
L'art. 5 al. 5 LAVS, tel qu'en vigueur avant le
1
er
janvier 2008, autorisait le Conseil
fédéral à édicter des prescriptions
selon lesquelles les rémunérations de minime
importance pour des activités accessoires peuvent, d'un
commun accord entre employeurs et employés, ne pas
être comprises dans le salaire déterminant. Selon
l'art. 8bis RAVS tel qu'en vigueur avant le 1
er
janvier
2008, les rémunérations versées par
l'employeur qui représentent le produit d'une
activité accessoire n'excédant pas 2000 francs par
année civile pouvaient être exclues du revenu soumis
à cotisations. Cette règle s'appliquait pour les
personnes dont l'activité lucrative principale était
en France (ATF
124 V 145). En principe, tous
les employés de la recourante dont le salaire n'avait pas
été soumis à cotisation avaient reçu
une rémunération supérieure à 2000
francs par année. La recourante ne peut donc pas se fonder
sur l'art. 5 al. 5 LAVS pour soustraire les
rémunérations versées aux salariés
frontaliers à l'obligation de cotiser. Concernant un
salarié, M.________, dont le salaire s'élevait
à 236 francs en 2002, la recourante ne fait pas valoir
l'existence d'un accord formel avec cette personne concernant
l'exclusion de ce revenu du salaire déterminant au sens de
l'AVS.
e)
En conclusion, tous les salaires versés par la
recourante aux employés frontaliers sont soumis à
cotisation en vertu de l'art. 12 al. 2 LAVS.
7.
La recourante se prévaut du principe de la
bonne foi.
a)
Découlant directement de l'art. 9 Cst.
(Constitution fédérale du 18 avril 1999, RS 101) et
valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le
droit à la protection de la bonne foi protège le
citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les
assurances reçues des autorités, lorsqu'il a
réglé sa conduite d'après des
décisions, des déclarations ou un comportement
déterminé de l'administration (ATF 131 II 627,
consid.
6.1 p. 636; ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF
128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; ATF 126 II 377 consid.
3a p. 387 et les arrêts cités). Le principe
de la bonne foi, consacré à l'art. 5 al. 3 Cst.,
interdit notamment aux organes de l'Etat et aux administrés
d'user les uns envers les autres de procédés
déloyaux et d'abuser manifestement de leurs droits.
L'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à
tromper les administrés et elle ne saurait tirer avantage
des conséquences d'une incorrection ou d'une insuffisance de
sa part (Claude Rouiller, in Droit constitutionnel suisse,
Thürer/Aubert/Müller (éditeurs), Zurich, 2001, p.
686).
Selon la jurisprudence, le principe de la bonne foi ne saurait
limiter la réclamation de cotisations
arriérées que dans les cas où des
circonstances tout à fait spéciales peuvent faire
apparaître cette mesure comme incompatible avec la
sécurité des relations juridiques ou comme simplement
inéquitable (ATF 97 V 217, consid. 4 p. 220 avec d'autres
références). Peu importe à cet égard
que la part du salarié puisse ou non être payée
après coup (ATF précité, idem; RCC 1951 p.
423; v. également ATFA 1963 p. 179 et RCC 1958 p.
97).
Une décision ou un renseignement erronés de
l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir
à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur, à condition que a)
l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard de personnes
déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée
avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que
l'administré n'ait pas pu se rendre compte
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il
faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour d) prendre des
dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de
préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas
changé depuis le moment où l'assurance a
été donnée (ATF 131 II 627, consid. 6.1 p.
637; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p.
123 et les références citées). Le droit
à la protection de la bonne foi peut aussi être
invoqué en présence, simplement, d'un comportement
d'une administration susceptible d'éveiller chez
l'administré une attente ou une espérance
légitime (
ATF 129 II
361, consid. 7.1
p. 381; 126 II 377 consid. 3a).
Le droit à la protection de la bonne foi peut être
invoqué à l'égard de promesses émanant
non seulement des autorités compétentes, mais
également de celles qui sont censées être
compétentes. Cela signifie que l'autorité peut
être liée lorsque l'administré n'était
pas en mesure de se rendre compte de l'incompétence de
l'autorité qui lui a donné des assurances (ATF
du 29 juin 2007 dans la cause K 13/06, consid.
5.1.2;
Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, p. 141
s.; André Grisel, Traité de droit administratif, vol.
I, Neuchâtel 1984, p. 391). La protection de la bonne foi
n'est donc exclue que si
l'erreur était clairement
reconnaissable
, en raison d'éléments objectifs
ayant notamment trait à la nature de l'indication fournie et
au rôle apparent de celui dont elle émane, et
d'éléments subjectifs, tenant à la position ou
à la qualité de l'administré concerné,
une plus grande sévérité étant de mise
à l'égard d'un homme de loi qu'à l'endroit
d'un simple particulier (voir ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299, 101
Ia 92 consid. 3b p. 100).
b)
La recourante soutient d'abord s'être
renseignée auprès de l'office de l'économie et
du travail du canton de Bâle-Ville ("Amt für Wirtschaft
une Arbeit"; ci-après: l'AWA), qui l'aurait assuré
qu'en raison de la brièveté de la période de
travail en Suisse des frontaliers engagés par la recourante,
ces personnes n'auraient pas besoin d'un permis de travail et ne
seraient pas soumises à l'obligation de cotisation. Elle n'a
pas pu fournir de preuve écrite de tels renseignements de
l'AWA ni d'indications concernant la date de ce renseignement. Elle
requiert toutefois l'audition en qualité de témoin de
O.________, qui a œuvré en qualité
d'intermédiaire pour l'engagement des frontaliers
français et qui a eu des contacts avec cette autorité
à Bâle. L'autorité intimée soutient que
l'AWA n'était pas compétent pour donner des
renseignements en matière de soumission à
l'obligation de cotiser.
L'AWA n'est dénommé ainsi que depuis le 1.1.2004.
Jusqu'en 1992, il s'appelait "Gewerbe-Inspektorat". Entre 1998 et
2003, il était dénommé "Kantonales Amt
für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA)".
Or, s'agissant de la période entre 1998 et 2003, le KIGA
n'avait pas de compétence en matière de mise en
œuvre des dispositions relatives aux cotisations des
différentes assurances sociales fédérales.
Tant le pouvoir de décision en matière de cotisations
que l'octroi de renseignements y relatifs relevaient de la
compétence exclusive des caisses de compensation (art. 63
al. 1 let. a LAVS). Dans la mesure où la recourante payait
depuis longtemps les cotisations d'assurance pour ses
employés auprès de l'autorité intimée,
elle ne peut pas se prévaloir d'avoir pensé que le
KIGA était compétent pour la renseigner valablement
sur le devoir de cotiser aux assurances sociales alors qu'elle n'a
pas tenté d'obtenir de la CCVD la confirmation du
renseignement qu'elle prétend avoir reçu de l'AWA.
L'erreur sur la compétence de cette autorité
était donc clairement reconnaissable.
En conclusion, un éventuel renseignement fourni par
l'autorité bâloise à la recourante sur
l'absence d'obligation de cotiser aux assurances sociales ne
pourrait pas fonder un droit de la recourante à la
protection de sa bonne foi. Il n'y a donc pas lieu de donner suite
à la demande d'audition en qualité de témoin
demandée par la recourante afin d'établir l'existence
d'un tel renseignement.
c)
La recourante soutient par ailleurs
qu'elle employait déjà depuis 1996 des frontaliers,
ce qui n'aurait pas été critiqué lors de
contrôles réalisés en 1999 et 2001. Cela
l'aurait conforté dans la conviction que l'activité
lucrative de telles personnes n'était pas soumise à
l'obligation de cotisation.
aa)
La recourante n'a pas fait l'objet
d'un contrôle durant l'année 1999 par la CCVD. Elle a
été contrôlée le 27 septembre 2001 par
le service de révision de l'autorité intimée
pour la période 1996 et 1997. Il ressort du rapport du 17
octobre 2001, transmis à la recourante le 24 octobre 2001,
que le salaire de huit personnes, dont deux dont le numéro
AVS était inconnu, n'avait pas été
annoncé. Selon l'autorité intimée, aucun
frontalier œuvrant pour la recourante n'avait
été constaté.
Le 3 décembre 2004, le contrôleur de la caisse
nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (Suva) agissant
aussi pour le compte de l'autorité intimée a rendu
son rapport de révision concernant l'année 1999.
Là aussi, le rapport ne relève pas l'existence de
salaires versés à des frontaliers.
Ce n'est que dans le cadre du rapport de révision du 17
janvier 2005 du contrôleur de la Suva, qui porte sur les
années 1999 à 2002, que l'activité lucrative
de frontaliers français pour la recourante a
été relevée:
"Par
ailleurs, l'entreprise occupe depuis 2000 de nombreuxfrontaliers
français. Ces derniers n'ont pas été
déclarés à l'AVS et en partie seulement
à la SUVA. […] L'entreprise occupant ces frontaliers
peu de temps (env. 6 semaines par année), elle pensait
qu'ils n'étaient pas soumis aux assurances sociales en
Suisse. Ceux ayant un autre emploi dans notre pays ont tout de
même été annoncés à la SUVA.
[…]"
bb)
Selon la
jurisprudence, l'absence d'un renseignement requis par la loi ou
par les circonstances de l'espèce est assimilée
à un renseignement erroné (
ATF
131 V 472, consid. 5 p.
480
avec d'autres
références). Dans un tel cas, la troisième des
conditions de protection de la bonne foi prend la portée
suivante : il faut que la personne concernée ne connaisse
pas le contenu du renseignement omis ou que le contenu de ce
renseignement ait été tellement évident que la
personne concernée n'ait pas pu compter avec un autre
renseignement (ATF
131 V 472, consid. 5 p.
481; TF 9C_97/2009 du
14 octobre 2009 consid.
2.2
).
L'art. 27
al. 2 LPGA impose aux organes d'exécution des assurances un
devoir de renseignement, en particulier à l'égard des
assurés qui font valoir leurs droits auprès d'eux.
L'assureur doit ainsi rendre la personne assurée attentive
au fait que son comportement pourrait mettre en péril la
réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations
(ATF 131 V 472). Cette disposition n'est entrée en vigueur
que le 1
er
janvier 2003, soit postérieurement
à la période de cotisation en cause. Point n'est donc
besoin de trancher en l'espèce la portée de l'art. 27
al. 2 LPGA en matière de cotisation.
L'art. 27
al. 2 LPGA impose une obligation nouvelle qui va beaucoup plus loin
que ce que prévoyait auparavant le droit des assurances
sociales (ATF 131 V 472, consid. 4.3 p. 478s et les
références citées). Même si le
contrôle de septembre 2001 avait constaté que la
recourante, comme elle le soutient, employait des frontaliers non
annoncés en 1996 et que l'absence de remarques de ce rapport
à ce sujet était due à la portée de
l'art. 2 al. 1 let. d RAVS applicable à cette époque,
l'autorité intimée n'aurait pas été
tenue de l'informer que, suite à la révision de
l'art. 2 RAVS entrée en vigueur le 1
er
janvier
1997, les rémunérations de ces personnes seraient
dorénavant soumises à cotisation.
cc)
En cas de
silence de l'autorité dans une situation de fait contraire
au droit, l'administré ne peut invoquer que tout à
fait exceptionnellement le principe de la bonne foi. Pour qu'il
soit autorisé à s'en prévaloir, il faut avant
tout que l'administration ait été mise au courant de
la situation et la laisse subsister ensuite en toute connaissance
de cause. Dans ces conditions, si elle intervient
ultérieurement pour réprimer la situation
tolérée, son comportement apparaît en
contradiction manifeste avec son attitude antérieure. En
revanche, si son attention n'a pas été attirée
sur une situation illégale et qu'elle l'ignore,
l'administration ne peut se voir reprocher son intervention
lorsqu'elle constate l'existence d'un état de fait illicite,
et cela même si la tolérance a duré un certain
temps (arrêt du TFA du 3 mai 2006 dans la cause
K 149/05
, consid. 7.1; RDAF
1982 p. 140 consid. 5).
En
l'espèce, le contrôle par l'autorité
intimée a eu lieu en septembre 2001. Pour que l'on puisse se
prévaloir du principe de la bonne foi, il faut que la
recourante ait pris des dispositions qu'elle ne saurait modifier
sans subir de préjudice, comme cela est exigé par la
jurisprudence (ATF 129 II 381). La recourante soutient avoir
engagé les frontaliers à un salaire horaire
fixé notamment en considération de l'absence de
déductions AVS. Or, elle ne saurait prétendre
s'être fondée sur le silence de l'autorité
intimée pour fixer les conditions d'engagement des
frontaliers pour la Mustermesse des années 2000 et 2001. La
recourante ne peut donc pas se prévaloir de sa bonne foi
pour les périodes de cotisations 2000 et 2001.
S'agissant de
l'engagement des frontaliers pour la Mustermesse de 2002, la
recourante ne pourrait se prévaloir de sa bonne foi que si
l'autorité intimée avait su lors du contrôle de
septembre 2001 que la recourante employait déjà des
frontaliers en 1997
sans verser
pour eux les cotisations AVS/AI/APG/AC
prescrites. En
l'espèce, la recourante affirme avoir employé durant
l'année 1997 un frontalier dont le salaire s'est
élevé à 1'330 fr. Les documents
communiqués au Tribunal ne prouvent toutefois ni que le
salarié en question était domicilié en France
ni que son salaire n'a pas été soumis à
cotisation. Même si ce salarié était
effectivement frontalier et si aucune cotisation n'avait
été payée sur son salaire, ce dernier
était inférieur à 2'000 francs et pouvait ne
pas être soumis à cotisation en vertu de l'art. 5 al.
5 LAVS et de l'art. 8bis RAVS
tels qu'en vigueur avant
le 1
er
janvier 2008 à condition que l'employeur
et l'employé l'aient convenu et que l'activité
principale du frontalier en question se déroulât en
France (cf. consid. 6d supra). Il n'est pas clair en
l'espèce si un tel accord a existé ou si le
réviseur l'a admis à tort. Quoi qu'il en soit, la
recourante ne pouvait pas se prévaloir de l'absence de
correction lors du contrôle de septembre 2001 à
l'égard de ce cas particulier pour en déduire
l'admissibilité générale de la non-soumission
à cotisation, indépendamment du montant du salaire.
Comme les salaires des frontaliers faisant l'objet de la reprise
contestée en l'espèce sont supérieurs à
2'000 fr., la recourante ne peut donc pas se prévaloir de sa
bonne foi en relation avec le contrôle de septembre
2001.
d)
La recourante
fonde aussi sa bonne foi sur l'arrangement par échange de
notes des 23 février/5 mars 1999 avec l'Allemagne sur une
réglementation libéralisée applicable au
personnel  de stands d'expositions et de montage (RS
0.823.291.361). Outre qu'il ne s'applique pas à la France,
cet accord avec l'Allemagne porte uniquement sur les exigences en
matière d'autorisation de travail. Il ne prévoit
aucune exception aux règles en matière de cotisations
de sécurité sociale. La recourante ne peut donc pas
se fonder sur cet accord pour prétendre avoir pu croire de
bonne foi ne pas être soumise à l'obligation de
cotiser.
8.
La recourante soutient que l'obligation de verser les cotisations
réclamées par la décision attaquée la
contraindrait à un surendettement et mettrait en
péril son existence. Implicitement, elle demande
la remise des cotisations arriérées
au sens de l'art. 40 RAVS
. Elle avait déjà fait
une telle demande dans son opposition du 23 décembre 2005.
La décision attaquée ne se prononce pas
expressément sur la demande de remise. Elle déclare
néanmoins que les cinq conditions exigées par la
jurisprudence pour se prévaloir de la bonne foi, qui aurait
éventuellement permis de faire valoir une charge trop
lourde, ne sont pas réunies en l'espèce.
a)
Le tribunal
n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let.
d LPGA; art. 89 al. 1 et 99 LPA-VD). Il n'importe donc pas que les
conclusions de la recourante visent uniquement l'assujettissement
aux assurances sociales des salariés frontaliers.
b)
Selon l'art. 40
al. 1 RAVS qui repose sur l'art. 14 al. 4 let. d LAVS, celui qui
pouvait
croire de bonne foi
qu'il ne devait pas les cotisations réclamées
en
sera exonéré pour le tout ou en partie lorsque le
paiement de ces cotisations lui imposerait une charge trop lourde
au regard de ses conditions d'existence. Tout employeur, qu'il
s'agisse d'une personne physique ou morale, peut requérir la
remise des cotisations arriérées (
ATF 113 V 248, consid. 2.c p. 251
s
).
L'institution de la
remise est une exception au principe de base de la perception des
cotisations qui - sans prise en compte de la capacité de
prestation financière - repose sur le
prélèvement d'un pourcentage du salaire. C'est
pourquoi une remise de cotisations arriérées ne peut
être accordée que restrictivement : l'examen d'une
situation difficile doit être fait de manière
sévère (ATF 113 V 248, consid. 3.b p. 253). La remise
doit non seulement remplir les conditions de l'art. 40 RAVS mais
aussi ne pas porter préjudice aux travailleurs
concernés (ATF 100 V 151, consid. 1 p. 152 et la
référence citée).
c)
La demande de
remise ayant été déposée dans
l'opposition écrite faite moins de trente jours après
la décision du 8 décembre 2005, les conditions
formelles pour requérir la remise des cotisations
impayées conformément à l'art. 40 al. 2 RAVS
ont été respectées.
d)
Contrairement
à ce que l'autorité intimée affirme, la bonne
foi comme condition de remise de contribution au sens de l'art. 40
RAVS ne dépend pas des cinq conditions mentionnées
plus haut pour la protection de la bonne foi en vertu de l'art. 9
Cst. La bonne foi comme condition de remise est reconnue à
la double condition que (1) la personne concernée n'ait pas
eu connaissance de l'illégalité du non-versement de
cotisations et (2) qu'elle n'ait pas pu, avec une attention
appropriée, se rendre compte de cette
illégalité. La première condition est une
condition de fait, la seconde une condition de droit (TFA H 31/05
du 14 août 2006, consid. 1.2; TF I 553/01 du 28 juin 2002,
consid. 3a; ATF 122 V 223 consid. 3; 102 V 246). La bonne foi est
d'emblée exclue lorsqu'il y a eu négligence grave ou
tromperie; elle est en revanche admise s'il n'y a eu qu'une
négligence légère (TF I 553/01 du 28 juin
2002, consid. 3a; TF 8C_315/2007 du 2 avril 2008 consid.
3.2.2).
e)
Selon le
rapport de révision du 17 janvier 2005, la recourante
pensait que les frontaliers qu'elle employait peu de temps (env. 6
semaines par année) n'étaient pas soumis aux
assurances sociales. Elle a affirmé dans son recours
s'être fondée sur un renseignement de l'AWA. Il n'y a
pas lieu de mettre en doute en l'espèce la conviction de la
recourante quant au non-assujettissement de ses salariés
frontaliers.
f)
Pour pouvoir se
prévaloir de sa bonne foi, la recourante doit ne pas avoir
pu se rendre compte, avec une attention appropriée, que ses
employés frontaliers auraient dû être assujettis
aux assurances sociales. Comme il a été
constaté plus haut, la recourante aurait dû savoir que
seule la caisse de compensation est habilitée à se
prononcer sur l'assujettissement aux cotisations AVS/AI/APG/AC. En
se contentant du prétendu renseignement inexact de l'AWA,
sans le vérifier auprès de l'autorité
compétente, donc de la CCVD, la recourante n'a pas
accordé l'attention adéquate au contrôle de la
véracité de ce renseignement.
De
même, l'absence de reprise suite au contrôle de 2001
concernant le prétendu frontalier employé en 1997
pour un salaire inférieur à 2'000 francs ne rend pas
la recourante de bonne foi. Le fait que les salaires des
frontaliers employés par la recourante à partir de
2000 étaient supérieurs à la limite de 2'000
francs prévue par l'ancien art. 8bis RAVS rend la situation
juridique différente. La recourante ne peut pas se
prévaloir de son ignorance de la différence
légale entre ces deux situations. En outre, il y a
clairement une différence d'échelle entre
l'éventuel cas isolé de 1997 et les nombreux
frontaliers engagés pendant la période de
contrôle entre 2000 et 2002. La recourante ne peut pas se
prévaloir de sa bonne foi en généralisant
elle-même un cas individuel sans se renseigner validement si
les nombreux frontaliers qu'elle veut engager peuvent
bénéficier de la même exception à
l'obligation de cotisation.
En
conséquence, la recourante n'a pas consacré
l'attention requise au statut juridique des frontaliers
engagés à partir de l'an 2000 pour se
prévaloir de sa bonne foi.
g)
Vu ce qui
précède, l'une des conditions d'octroi de la remise
des cotisations arriérées n'est pas remplie de sorte
que la demande de remise doit être refusée.
9.
En conclusion, le recours doit être rejeté, ce qui
entraîne le maintien de la décision
attaquée.
10.
Il n'est pas perçu de frais ni alloué de
dépens (art. 61 let. a et g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée
rendue par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS le 15
janvier 2006 est confirmée.
III.
Il est statué sans frais, ni
allocation de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Henriette
Dénéréaz Luisier, avocate à Vevey (pour
A.________)
‑      Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS
-      Office
fédéral des assurances sociales
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :