vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 80 · 2016-02-11 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, COMPENSATION DE LA DIFFÉRENCE, PERTE DE GAIN | 24 LACI, 25 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 11.02.2016 Arrêt / 2016 / 80

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
24/15 - 20/2015
ZQ15.004483
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
11 février 2016
__________________
Composition
:               Mme
Brélaz
Braillard
, juge unique
Greffière
:              Mme
Simonin
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à Lausanne, recourant,
et
V.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
24 LACI, 25 al. 1 LPGA
E n  f a i t  :
A.
L.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé du
1
er
septembre 2009 au 31 mai 2012 pour R.________, comme conseiller à la clientèle au service externe.
Il s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de
[...] (ci-après : l'ORP), à compter du 1
er
juin 2012, indiquant rechercher un travail à 100%. Le 21 mai 2012, il a déposé une demande
d'indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage [...] (ci-après également :
la caisse de chômage ou l'intimée). Un délai-cadre d'indemnisation lui a été
ouvert du 1
er
juin 2012 au 31 mai 2014. Son gain assuré s'élevait à 8'333 fr. et l'indemnité journalière
à 268 fr. 80, soit 70% du gain assuré journalier.
Le 6 juillet 2012, l'Office des poursuites du district de [...] a notifié à la caisse une saisie
de salaire sur l'indemnité de chômage de l'assuré pour un montant de 2'200 par mois dès
le 1
er
juin 2012.
Par courrier du 4 décembre 2013, l'ORP a constaté que l'assuré ne s'était pas présenté
à des entretiens de conseil et de contrôle des 26 septembre et 3 décembre 2013, de sorte
qu'il considérait que ce dernier renonçait au suivi de l'ORP, ainsi qu'aux éventuelles
autres prestations auxquelles il pouvait avoir droit. L'ORP a en conséquence annulé l'inscription
au chômage avec effet au 4 décembre 2013.
Le 10 janvier 2014, l'assuré s'est à nouveau inscrit comme demandeur d'emploi auprès de
l'ORP de [...], à compter de cette même date, indiquant rechercher un emploi à 100%.
Le 31 janvier 2014, le Service de l'emploi, instance juridique chômage (ci-après : le
Service de l'emploi), a informé l'assuré qu'il était amené à statuer sur son
aptitude au placement, car selon les informations en sa possession, il apparaissait qu'il avait exercé
depuis juin 2012 une activité indépendante en tant que courtier en assurances. En réponse
au questionnaire du Service de l'emploi, l'assuré a expliqué, le 6 février 2014, qu'il
avait commencé une activité indépendante de " conseil en assurance,  conseiller
" le 1
er
janvier 2013, précisant qu'il consacrait 3 à 4 heures par jour à cette activité et
qu'il en avait retiré un revenu net de 4'539 fr. Tout en confirmant qu'il était disponible
à 100% pour l'exercice d'une activité salariée, l'assuré a expliqué ce qui suit :
" le fait d'avoir cette activité indépendante me permettait de garder " un
pied à l'étrier ", je pensais pouvoir retrouver plus vite une place de travail en
gardant cette activité. Cela me permettait aussi de ne pas prendre du retard quant à l'évolution
des produits et du marché, je comptais arrêter toutes activité indépendante dès
lors que je retrouverais un poste dans une compagnie ". Il a encore précisé que le
but de cette activité indépendante était de pouvoir sortir du chômage le plus vite
possible, soit en retrouvant une place de salarié, soit en réussissant dans son activité
d'indépendant. Il a finalement expliqué qu'il répartissait ses journées entre la
recherche d'un emploi et son activité indépendante, le matin étant en général
consacré à la recherche d'un emploi, son activité indépendante se déroulant
plutôt en fin de journée voire en soirée.
Par courrier du 18 février 2014, le Service de l'emploi a informé la Caisse de chômage
V.________ et l'assuré que ce dernier remplissait les conditions relatives à l'aptitude au
placement, l'activité indépendante n'ayant pas un caractère durable. Le Service de l'emploi
invitait cependant la caisse à examiner s'il y avait lieu d'appliquer l'art. 24 LACI au cas de l'assuré.
Le 26 février 2014, la caisse de chômage a écrit ce qui suit à l'assuré :
" Des
suites de l'examen de votre aptitude au placement mené par le Service de l'emploi, nous apprenons
que vous avez travaillé à titre indépendant depuis le mois de 01.2013 et que vous avez
eu des revenus.
Nous
n'avons jamais été informés de cette situation.
Sachant
que ce revenu doit être considéré comme gain intermédiaire, nous vous invitons à
remplir une attestation de gain intermédiaire pour chaque mois de l'année 2013 en joignant
pour chaque période vos justificatifs de revenus.
L'année
d'indemnisation 2013 sera revue en conséquence.
Tout
versement encore à vous devoir est laissé en suspens d'ici la régularisation de votre
situation ".
Le 10 mars 2014, l'assuré a transmis les pièces suivantes à la caisse de chômage :
˗
une attestation de gain intermédiaire et
une fiche de salaire auprès de Q.________, société d'assurances (ci-après :
Q.________), pour le mois de juin 2013, pour l'activité de conseiller en assurances, indiquant un
revenu brut de 200 fr. 70 ;
˗
une fiche de salaire auprès de Q.________
indiquant un revenu net de 347 fr. 70 pour le mois de juillet 2013 ;
˗
une fiche de salaire auprès de Q.________
indiquant un revenu net de 313 fr. 90 pour le mois d'août 2013 ;
˗
une attestation de gain intermédiaire et
une fiche de salaire auprès de Q.________ indiquant un revenu net de 2'023 fr. 70 pour
le mois de septembre 2013 ;
˗
une attestation de gain intermédiaire
et une fiche de salaire auprès de Q.________ indiquant un revenu net de 1'382 fr. pour le mois
d'octobre 2013 ;
˗
une attestation de gain intermédiaire et
une fiche de salaire auprès de Q.________ indiquant un revenu net de 39 fr. 85  pour le mois
de décembre 2013.
Sur l'attestation de l'employeur complétée le 24 mars 2014 par Q.________, celle-ci a indiqué
que l'assuré avait débuté pour son compte une activité d'intermédiaire d'adresse
le 1
er
juin 2013, le contrat n'étant pas résilié à ce jour. Il avait réalisé un
revenu de 4'841 fr. durant la période du 1
er
juin au 31 décembre 2013. Q.________ a également transmis le contrat qu'elle avait conclu avec
L.________ le 5 juin 2013, intitulé " convention d'intermédiaire d'adresse ".
Cette convention prévoyait notamment que l'assuré avait pour mandat de transmettre à Q.________
des adresses de clients intéressés à conclure des contrats d'assurance avec elle, précisant
qu'il n'avait pas le droit d'exercer une activité de conseil ni de conclure des actes juridiques.
La rémunération s'élevait à 60% du montant de la prime d'assurance pour chaque contrat
conclu. Il était prévu que l'activité de l'assuré débutait le 1
er
juin 2013.
Le 1
er
avril 2014, la caisse de chômage a rendu une décision intitulée " prise en compte
du salaire usuel à titre de gain intermédiaire ", en se fondant sur l'art. 24 al.
1 et 3 LACI. Elle a fait savoir à l'assuré qu'elle avait procédé à une estimation
de son salaire mensuel dès le mois de juin 2013 pour son activité d'intermédiaire d'adresse
auprès de Q.________, lequel avait été fixé à 2'500 fr. par mois et pris
en compte à titre de gain intermédiaire. La Caisse a précisé ce qui suit :
" La
caisse examine si la rémunération est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant
sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l'échelle des salaires usuels de
l'entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail.
De
plus, elle tient compte de l'expérience professionnelle de la personne assurée acquise au début
de l'activité.
Une rétribution
à la commission ne représente pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux si
le revenu de l'assuré n'est pas en rapport avec sa prestation de travail
.
Dans le cas d'un stage pratique, la caisse se réfère aux tarifs usuels dans la profession et
la localité dans laquelle se trouve l'entreprise.
Le
salaire que vous réalisez n'est dès lors pas conforme aux usages professionnels et locaux et
ne répond pas aux critères de convenabilité à retenir par notre assurance lors de
la prise [en compte] d'un gain intermédiaire. Le contrat avec la Q.________ est de durée indéterminée.
Un taux d'activité n'est pas fixé ; vous travaillez en horaire libre, mais vous avez déclaré
dans votre justification au Service de l'emploi, consacrer entre 3 et 4 heures de travail par jour pour
cette activité.
Pour
cette raison, la caisse de chômage décide de prendre en compte le montant de CHF 2'500 à
titre de gain intermédiaire dès le mois de 06.2013. Ce chiffre correspond à un salaire
réputé convenable en regard de votre expérience professionnelle dans la branche et du
temps déployé pour ce travail ".
Par une deuxième décision du 1
er
avril 2014, la Caisse a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de chômage
de 25 jours à compter du 22 juin 2013 pour indication fausse ou incomplète, étant donné
qu'il n'avait pas déclaré son activité indépendante sur le formulaire "
indication
de la personne assurée ".
Dans une troisième décision du 1
er
avril 2014, la caisse de chômage a prononcé la restitution des prestations d'assurance versées
à tort pour un montant de 16'707 fr. 70. La caisse a retenu que l'assuré avait travaillé
entre les mois de juin 2013 et janvier 2014 sans déclarer cette activité. La rémunération
de cette activité avait dès lors été estimée selon les critères de convenabilité
et prise en compte à titre de gain intermédiaire selon les décomptes du 1
er
avril 2014, joints par la caisse de chômage, qui ont la teneur suivante :
Mois
Jours contrôlés
Montant versé à titre
d'indemnités journalières
Gain intermédiaire brut imputé
Jours de suspension
Nombre de jours donnant droit à
une indemnité de chômage (après imputation du gain intermédiaire)
Montant des
indemnités de chômage dues
Montant de
la restitution
Juin
2013
20
4'752
fr. 85
2'500
fr.
13.5
0
0
fr.
4'752 fr. 85
Juillet
2013
23
5'465
fr. 80
2'500
fr.
11.5
5
1'169
fr. 35
4'296
fr. 45
Août
2013
22
5'287
fr. 30
2'500
fr.
-
15.5
3'701
fr. 50
1'585
fr. 80
Septembre
2013
21
5'046
fr. 95
2'500
fr.
-
14.5
3'461
fr. 20
1'585
fr. 75
Octobre
2013
23
4'325
fr. 95
2'500
fr.
5
11.5
2'742
fr. 30
1'583
fr. 65
Novembre
2013
21
5'046
fr. 95
2'500
fr.
-
14.5
3'461
fr. 20
1'585
fr. 75
Décembre
2013
2
480
fr. 65
230
fr. 40
-
1.4
334
fr. 20
146
fr. 45
Janvier
2014
16
3'845
fr. 30
1'843
fr. 20
-
11.2
2'674
fr. 30
1'171
fr.
Le 30 avril 2014, l'assuré s'est opposé aux trois décisions du 1
er
avril 2014, expliquant qu'il n'était qu'un " apporteur d'adresses " pour Q.________
et ne percevait aucune rémunération fixe, les seuls gains qu'il avait faits durant l'année
2013 étant de 4'539 fr. L'assuré relevait qu'il était dès lors évident qu'il
n'avait jamais touché le montant de 16'707 fr. 70 estimé par la caisse de chômage.
Sur demande de la caisse de chômage, Q.________ a précisé, le 23 septembre 2014, que l'assuré
n'avait pas d'horaire à effectuer, qu'il percevait uniquement des indemnités de vente (commissions)
en cas de transmissions d'adresses débouchant sur la conclusion de contrats d'assurances par les
employés salariés.
Le 23 octobre 2014, la caisse de chômage a écrit ce qui suit à l'assuré :
"
Après un examen sommaire du dossier, la Caisse ne peut pas exclure que sa décision sur opposition
modifie la décision du 1
er
avril en votre défaveur. En effet, selon l'examen [de l'aptitude] au placement effectué par
le service de l'emploi vous mentionnez avoir débuté votre activité indépendante dès
janvier 2013 à raison de 3 à 4 heures par jour. Or, le revenu d'un gain intermédiaire
provenant d'une activité indépendante est pris en compte dans la période de contrôle
au cours de laquelle la prestation de travail a été fournie (principe de la survenance). La
date à laquelle l'assuré réalise sa créance est en revanche sans importance (Circulaire
LACI IC du SECO, chiffre marginal C145). De plus, le critère des usages professionnels et locaux
vaut également pour le gain intermédiaire provenant d'une activité indépendante.
Il s'applique au revenu net, après déduction des charges autorisées (Circulaire LACI IC
du SECO, chiffre marginal C146). En effet, au sens de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte
de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette règle
s'applique tant au gain intermédiaire réalisé par les travailleurs qu'à celui réalisé
par les indépendants. De ce fait, un salaire conforme aux usages professionnels et locaux est pris
en compte dès le début du gain intermédiaire, même si aucun revenu n'a été
réalisé pendant les premiers mois (Circulaire LACI IC du SECO, chiffre marginal C134). Aussi,
la caisse devrait-elle prendre en considération comme gain intermédiaire un salaire conforme
aux usages professionnels et locaux dès le mois de janvier 2013 et non dès le 1
er
juin 2013.
Si
l'assureur envisage de modifier la décision au détriment de l'opposant, il donne à ce
dernier l'occasion de retirer son opposition (art. 12 OPGA). Par le présent courrier, nous vous
accordons donc un délai jusqu'au 6 novembre 2014 pour retirer votre opposition du 30 avril 2014.
Si
vous retirez votre opposition dans le délai imparti, la décision attaquée du 1
er
avril 2014 entrera en force de chose jugée et pourra être exécutée. Nous attirons
toutefois votre attention sur le fait que, même en cas de retrait de l'opposition, la Caisse pourrait
être amenée à modifier la décision en votre défaveur si les conditions d'une
révision ou d'une reconsidération sont remplies (art. 53 al. 1 et 2 LPGA) ".
Par décision sur opposition du 11 décembre 2014, la caisse de chômage a rejeté l'opposition
et rendu la décision suivante :
" 1.
La décision de caisse – prise en considération du salaire usuel à titre de gain
intermédiaire du 1er avril 2014 est nulle et la procédure d'opposition y relative est sans
objet.
2.
La décision de caisse – indications fausses ou incomplètes du 1
er
avril 2014 est nulle et la procédure d'opposition y relative est sans objet.
3.
L'opposition reçue le 5 mai 2014 contre la décision demande de restitution du 1er avril 2014
est rejetée.
4.
La décision du 1
er
avril est confirmée, l'assuré doit restituer le montant de CHF 21'868.75, relatif aux indemnités
perçues à tort de janvier 2013 à janvier 2014.
5.
La procédure d'opposition est gratuite et il n'est pas alloué de dépens ".
La caisse a notamment précisé que sa première décision du 1
er
avril 2014 était nulle du fait qu'il s'agissait d'une décision en constatation pouvant être
incluse dans la décision formatrice, soit la décision de restitution. Tous les arguments de
l'assuré étaient en conséquence examinés dans la décision sur opposition.
Quant à la deuxième décision du 1
er
avril 2014, la sanction était nulle, au motif que son exécution était caduque, la caisse
ayant par conséquent corrigé les montants à restituer en juin 2013 et juillet 2013, ceux-ci
s'élevant désormais à 2'522 fr. 55 pour le mois de juin 2013 et 2'066 fr. 10 pour le mois
de juillet 2013 (cf. décomptes du 9 décembre 2014).
Par ailleurs, la caisse a expliqué que pour déterminer le gain intermédiaire conforme
aux usages professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI, elle avait retenu, vu les éléments
indiqués par l'assuré au Service de l'emploi, qu'il avait entrepris une activité indépendante
depuis le mois de janvier 2013 en qualité de conseiller en assurances à raison de 15 heures
par semaine, ce qui aurait dû lui procurer un gain de 3'140 fr., (moyenne suisse), selon le calculateur
de salaire de l'USS (Union syndicale suisse). Compte tenu d'une déduction de 20% pour les frais
professionnels, le gain intermédiaire à prendre en compte s'élevait à 2'512 fr.,
arrondis à 2'500 francs. Le montant à restituer s'élevait ainsi, selon la caisse, à
21'868 fr. 75 au total, vu les décomptes complémentaires des mois de janvier 2013 à mai
2013 datés du 9 décembre 2014, produits en annexe, ayant la teneur suivante :
Mois
Jours contrôlés
Montant versé à titre
d'indemnités journalières
Gain intermédiaire brut imputé
Jours de suspension
Nombre de jours donnant droit à
une indemnité de chômage (après imputation du gain intermédiaire)
Montant des
indemnités de chômage dues
Montant de
la restitution
Janvier
2013
23
4'752
fr. 85
2'500
fr.
3
13.5
3'185
fr. 80
1'567
fr. 05
Février
2013
20
4'752
fr. 85
2'500
fr.
-
13.5
3'184
fr. 60
1'568
fr. 25
Mars
2013
21
4'990
fr. 50
2'500
fr.
-
14.5
3'422
fr. 20
1'568
fr. 30
Avril
2013
22
5'228
fr. 15
2'500
fr.
-
15.5
3'659
fr. 85
1'568
fr. 30
Mai
2013
23
5'465
fr. 80
2'500
fr.
-
13.7
3'235
fr. 40
2'230
fr. 40
B.
Par acte du 21 janvier 2015, L.________ a recouru contre la décision sur opposition rendue par la
Caisse de chômage V.________ le 11 décembre 2014, concluant en substance à son annulation.
Il a expliqué qu'il n'avait jamais perçu le montant de 21'868 fr. 80, mais uniquement un gain
de 4'539 fr. durant l'année 2013 dans son activité d'apporteur d'adresse, dans le but de garder
le contact avec son métier et pour améliorer son quotidien, sachant qu'une partie de ses indemnités
de chômage était saisie par l'ORP.
Dans sa réponse du 24 février 2015, l'intimée a conclu au rejet du recours.
Le 16 novembre 2015, une audience d'instruction a eu lieu lors de laquelle les parties ont été
entendues. Le recourant a confirmé qu'il avait débuté son activité d'apporteur d'adresses
au début de l'année 2013, n'ayant signé la convention avec Q.________ qu'en juin 2013
pour clarifier la situation. Il a expliqué que la rémunération consistait seulement en
une commission, alors qu'en tant que conseiller en assurances, la rémunération était composée
d'une rémunération fixe plus une commission. En tant qu'intermédiaire, le taux de commission
était beaucoup plus bas que celui que perçoit un conseiller en assurance, car le travail ne
consistait qu'à transmettre une information sans qu'il n'y ait d'activité de conseil. Le recourant
a encore expliqué qu'il avait pensé se lancer comme conseiller en assurances indépendant,
mais que le projet avait vite avorté, de sorte que cette activité n'avait en réalité
jamais débuté. Quant à la caisse, elle a réitéré ses explications quant
aux bases de calcul du gain intermédiaire auquel elle a procédé, à savoir qu'elle
avait utilisé le calculateur de salaire USS, compte tenu d'une activité exercée entre
janvier 2013 et janvier 2014, de 3 heures x 5 jours de travail par semaine, en tenant compte du salaire
perçu par un conseiller en assurance indépendant âgé de 32 ans et au bénéfice
d'un CFC, en tant que cadre inférieur.
L'intimée s'est déterminée le 25 novembre 2015 sur le procès-verbal de l'audience,
communiqué aux parties le 17 novembre 2015.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité,
à moins que la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0) ne déroge expressément à
la LPGA (art. 1 al. 1 LACI). Selon l'art. 56 al. 1 LPGA, les décisions sur opposition ou celles
contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours. Le recours
doit être déposé dans les trente jours dès la notification de la décision querellée
(art. 60 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton
auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI,
et art. 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.02]).
Dans
le canton de Vaud, le recours contre une décision sur opposition prise par les autorités administratives
chargées de l'application du droit de l'assurance-chômage est porté devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 2 al. 1 let. c et 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]).
b)
Déposé en temps utile devant le tribunal compétent, le recours est recevable à la
forme (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
En
l'occurrence, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que le litige relève
de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre une décision prise par des assureurs sociaux, le
juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans
le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, ATF 125 V 413 consid. 2c).
b)
En l'espèce, la question litigieuse est celle de savoir sur quel montant porte la restitution des
indemnités de chômage indûment perçues par l'assuré, le principe même de
la restitution n'étant pas contesté par le recourant, celui-ci admettant qu'il aurait dû
annoncer à la Caisse de chômage son activité d'apporteur d'adresse. Singulièrement,
il s'agit de déterminer quel est le montant du gain intermédiaire déterminant.
3.
a) aa)
Selon l'art. 24 al. 1 LACI,
est réputé intermédiaire tout gain
que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période
de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation
de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral
fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante. Selon l'art. 24 al.
3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
bb)
La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens
des art. 8 et suivants LACI (ATF 121 V 336 consid. 2b et 2). Un assuré ne perd pas son droit à
l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse
de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il
a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant
aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102 ; 120 V 233 consid. 4b et ATF 120 V 515 consid.
2b). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par
l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (arrêt C 258/97 du 27 octobre 1997 consid. 2,
in : DTA 1998 n° 33 p. 182 ; cf.
Thomas
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung, in :
U. Meyer (édit.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3
ème
éd., 2016, n° 423, pp. 2390-2391 ;
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
Genève/Zürich/Bâle 2014, n° 33 ad art. 24, p. 270). Les indemnités compensatoires
seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si
l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TFA C 135/98 du 5 juin 2001 consid.
5, in : DTA 2002 p. 110) (cf. TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 2).
L'art. 24 al. 3 LACI vise à prévenir le dumping salarial (cf. ATF 120 V 515 consid. 4a). Sans
cette disposition, l'employeur et le salarié pourraient être tentés de convenir d'un salaire
anormalement bas, dans l'espoir de mettre à charge de l'assurance-chômage le versement complémentaire
nécessaire permettant au salarié d'obtenir un revenu suffisant (DTA 1998 p. 179 consid. 2 p.
181) (cf.
Boris Rubin
,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, n° 33 ad art. 24, p. 270).
La caisse examine si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les
prescriptions légales, la statistique des salaires, l'échelle des salaires usuels de l'entreprise
ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut, le cas échéant,
se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Circulaire IC, ch. marg.
C 134, cf. également
Rubin
,
op. cit., n° 35 ad art. 24 LACI).
Les employés rémunérés à la commission gagnent en général très
peu durant les premiers mois de travail. En assurance-chômage, il convient toutefois de fixer fictivement
leur gain intermédiaire à 20 fr. de l'heure, cette assurance imposant une forme de salaire
minimum acceptable, en rapport avec la prestation de travail et permettant de vivre économiquement,
dès le début du travail, même si aucun revenu n'a été réalisé par
l'assuré les premiers mois (cf. DTA 1986 p. 88, DTA 1998 p. 179 ; cf. ATF 139 III 214 consid.
5.2 ; cf.
Rubin
,
op. cit., n° 36 ad art. 24 LACI).
cc)
Selon l'art. 41a al. 1 OACI, lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à l'indemnité
de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation,
lesquelles se montent à 70 ou 80% de la perte de gain, selon le taux d'indemnisation auquel il a
droit (cf. art. 24 al. 1 LACI ; cf.
Rubin
,
op. cit., n° 24 ad art. 24 LACI).
dd)
Selon la méthode de calcul exposée au ch. C 135 du Bulletin LACI – IC du Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO) (ci-après: Circulaire IC), que le TFA, puis le TF ont déclarée
conforme à la loi (TFA C 82/03 du 12 octobre 2004 ; TF 8C_1027/2008 du 8 septembre 2009 consid.
4.3.2 in : DTA 2010 p. 147, p. 151; voir également sur la question
Rubin
,
op. cit. n° 25 ad art. 24 LACI), la perte de gain indemnisable au sens de l'art. 24 LACI correspond
à la différence entre le " gain déterminant " et le gain intermédiaire
(lequel doit être conforme aux usages professionnels et locaux), le gain déterminant représentant
le gain assuré journalier (= gain assuré divisé par 21,7), multiplié par le nombre
de jours contrôlés au cours d'un mois. La perte de gain sera indemnisée en fonction du
taux déterminant selon l'art. 22 LACI (art. 24 al. 1 LACI). En d'autres termes, la perte de gain
se détermine de la manière suivante:  [(Gain assuré mensuel x jours contrôlés
dans le mois)/ 21,7] – Gain intermédiaire mensuel ; l'indemnité compensatoire mensuelle
correspond quant à elle à 70% ou 80% (art. 22 LACI) de la perte de gain ainsi déterminée
(art. 41a al. 1 OACI).
Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de
contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (principe de survenance). La date
à laquelle l’assuré réalise sa créance est sans importance (Circulaire IC,
ch. marg. C 133, cf. également
Rubin
,
op. cit., n° 28 ad art. 24 LACI).
b)
En
vertu de l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées.
4.
En l'occurrence, retenant que le revenu réalisé par l'assuré dans son activité indépendante
n'était pas conforme aux usages professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI, l'intimée
a fixé son gain intermédiaire à 2'500 francs par mois. Elle s'est fondée sur le calculateur
salarial de l'Union syndicale suisse, lui-même basé sur l'Enquête suisse sur la structure
des salaires de 2010, compte tenu du profil suivant : " formation : apprentissage ;
exigence du poste : travailleur indépendant ; position hiérarchique : cadre
inférieur ; domaine d'activité : conseils en assurance ". Il en est résulté
un revenu médian de 3'140 francs par mois (4 semaines 1/3 à 15 heures de travail). La caisse
a appliqué une déduction de 20% sur ce revenu pour tenir compte des frais professionnels de
l'assuré.
Or, le gain intermédiaire ainsi fixé par la caisse de chômage ne correspond pas au travail
effectué par l'assuré. En effet, même si l'assuré a dans un premier temps déclaré
au Service de l'emploi (cf. réponses au questionnaire du 6 février 2014) qu'il avait commencé
le 1
er
janvier 2013 une activité de conseiller en assurance, il apparaît, vu la convention qu'il a
conclue le 5 juin 2013 avec Q.________ et ses déclarations lors de l'audience du 16 novembre 2015,
qu'il n'a exercé en réalité qu'une activité d'apporteur d'adresse, ayant rapidement
abandonné l'idée de se " lancer " comme conseiller en assurance indépendant.
Une telle activité d'apporteur d'adresse n'est pas équivalente à celle d'un conseiller
en assurance, la tâche du premier consistant seulement à communiquer à l'assurance des
noms de clients intéressés à conclure des contrats, sans avoir le droit de conseiller
ou de conclure des actes juridiques avec les clients. Les activités se distinguent également
par le fait que l'activité d'apporteur d'adresse est moins bien rémunérée que celle
d'un conseiller en assurance, ce dernier percevant une rémunération fixe à laquelle s'ajoute
une commission, alors que l'apporteur d'adresse ne perçoit qu'une commission, à un taux moins
élevé (cf. déclarations du recourant à l'audience du 16 novembre 2015 et convention
du 5 juin 2013 entre le recourant et la Q.________). Dès lors, il convient de se fonder, pour fixer
le gain intermédiaire du recourant, non pas sur le revenu réalisé par un conseiller en
assurances selon les données statistiques appliquées par la caisse de chômage, mais, au
vu la jurisprudence et la doctrine précitées (cf. supra consid. 3 a/bb), sur un revenu de 20
francs de l'heure, cette rémunération correspondant à un salaire minimum acceptable vu
l'activité d'apporteur d'adresse exercée par le recourant et son mode de rémunération,
à la commission.
Au surplus, les autres éléments du calcul du gain intermédiaire pris en considération
par l'intimée - à savoir que l'activité indépendante a occupé l'assuré
15 heures par semaine (3 heures x 5 jours) de janvier 2013 à janvier 2014 - correspondent aux déclarations
constantes de ce dernier, de sorte qu'ils doivent être confirmés (cf. réponses au questionnaire
du Service de l'emploi du 6 février 2014
et les déclarations du recourant en audience).
En conséquence, la cause doit être renvoyée à la caisse de chômage pour qu'elle
procède à un nouveau calcul du gain intermédiaire du recourant pour la période de
janvier 2013 à janvier 2014 en tenant compte de ce qui précède. Elle procédera ensuite
à un nouveau calcul du montant de la restitution à charge de l'assuré, en prenant en compte
ce qui suit (consid. 5).
5.
Vu les décomptes
de la restitution à charge du recourant, produits par l'intimée (en particulier et notamment
les décompte des mois de janvier 2013 et mai 2013), il convient de rappeler que selon la méthode
confirmée par le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 3a/dd), la perte de gain indemnisée
au sens de l'art. 24 LACI se calcule de la manière suivante : [(gain assuré mensuel x
jours contrôlés dans le mois)/ 21,7] – gain intermédiaire mensuel ; l'indemnité
compensatoire mensuelle due à l'assuré correspond quant à elle à 70% ou 80% (cf.
art. 22 LACI) de la perte de gain (art. 41a al. 1 OACI).
6.
Vu ce qui précède,
le recours est admis, la décision sur opposition du 11 décembre 2014 annulée, la cause
étant renvoyée à la Caisse de chômage V.________ pour qu'elle procède à
un nouveau calcul de la restitution à charge du recourant, au sens des considérants.
La procédure étant gratuite, il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA).
Le recourant, qui a procédé sans l'aide d'un mandataire professionnel, n'a pas le droit à
des dépens (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 11 décembre 2014 par la Caisse de chômage V.________
est annulée, la cause étant renvoyée à cette caisse pour nouvelle décision au
sens des considérants.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
L.________, à Lausanne,
‑
Caisse de chômage V.________, à Lausanne,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :