vd_findinfo · Jug / 2013 / 103 · 2011-11-07 · fr

CONTRAVENTION, PRESCRIPTION, ACQUISITION D'IMMEUBLES PAR DES PERSONNES À L'ÉTRANGER | 29 LFAIE

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 15.04.2013 Jug / 2013 / 103

TRIBUNAL
CANTONAL
100
PE08.013421-ACP
Le
PRESIDENT
DE
LA COUR D’APPEL PENALE
_______________________________________
Séance
du 15 avril 2013
__________________
Présidence
de               M.
Sauterel
Greffière
:              Mme
Cattin
*****
Parties
à la présente cause :
Département
de l’économie de l’Etat de Vaud
,
représenté par le Service juridique et législatif, à Lausanne, appelant,
Ministère
public
, représenté par le Procureur
du Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique,
appelant,
et
Z.________
(ci-après: Z.________), prévenu, représenté par Me Philippe Reymond, avocat de choix
à Lausanne, appelant par voie de jonction et intimé,
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 7 novembre 2011, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois
a libéré Z.________ de l’accusation d’infraction par négligence à la
loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger.
Statuant
sur appels du Ministère public et du Département de l'économie, la Présidente de
la Cour d’appel pénale a, par arrêt du 13 avril 2012, admis les appels (I), annulé
le jugement du Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois (II) et renvoyé
la cause à cette instance pour nouveau jugement (III), en considérant que le Département
de l'économie n’avait pas été partie à la procédure de première instance
en violation de l’art. 7 de la loi d’application de la loi fédérale du 16 décembre
1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LVLFAIE;
RSV 211.51) (CAPE 111/2012).
Par
jugement du 26 novembre 2012, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois
a libéré Z.________ des fins de la poursuite pénale (I), lui a alloué une indemnité
fondée sur l’article 429 al. 1 let. a et b CPP de 3'000 fr. (II) et a
dit que les frais étaient laissés à la charge de l’Etat (III).
B.
Séance tenante, soit à l’issue de la communication orale du jugement du 26 novembre
2012, le Département de l'économie a formé appel de ce jugement. Par déclaration
d’appel du 17 décembre 2012, il a conclu à la réforme du dispositif du jugement
entrepris en ce sens que Z.________ est condamné pour violation de l’art. 29 al. 2 LFAIE (loi
fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes
à l’étranger; RS 211.412.41), qu’aucune indemnité ne lui est allouée
et que les frais de justice sont mis à sa charge.
Le
6 décembre 2012, le Ministère public a annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration
d’appel motivée du 21 décembre 2012, il a conclu à sa réforme en ce sens qu’il
est constaté que Z.________ s’est rendu coupable de violation de la LFAIE par négligence
(art. 29 al. 2 LFAIE) (I), qu’il est condamné à une amende de 6'000 fr., convertible
en soixante jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement (II), et
qu’il est condamné au paiement des frais de justice (III).
Par
acte du 25 janvier 2013, Z.________ a conclu au rejet des appels déposés par le Département
de l'économie et le Ministère public. Il a déposé un appel joint, concluant, sous
suite de frais et dépens, à ce que le chiffre II du dispositif du jugement attaqué est
réformé en ce sens qu’une indemnité fondée sur l’art. 429 al. 1 let.
a et b CPP d’un montant de 20'000 fr. lui est allouée. Il a produit une pièce.
Dans
ses déterminations du 25 mars 2013, le Département de l'économie a confirmé son appel
et conclu au rejet de l’appel joint formé par Z.________.
Dans
ses déterminations du 25 mars 2013, Z.________ a conclu au rejet des appels principaux et a confirmé
les conclusions prises dans son appel joint du 25 janvier 2013.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
a)
Z.________ est né le 3 juin 1957 à
Bruxelles. Il a été élevé par ses parents en Suisse. Il a un frère cadet et
a fait ses études de droit, à [...]. Il est marié et père de quatre enfants qui sont
encore tous scolarisés. Il pratique le notariat à [...] et réalise un revenu annuel de
l’ordre de 200'000 francs.
Son
casier judiciaire est vierge.
b)
Z.________ a fait l’objet de deux poursuites disciplinaires. Toutes deux se sont soldées par
un classement. La première procédure a été ouverte suite au rapport établi le
17 juillet 2000 par le notaire D.________, relatant son inspection ordinaire du 24 mai 2000. La décision
d’ouverture d’enquête retenait à la charge du notaire des imprécisions et
un manque de rigueur dans la rédaction de ses actes pouvant conduire à une possible infraction
à la loi sur le notariat du 10 décembre 1956. Par décision du 26 mars 2002, la Chambre
des notaires a classé l’enquête, sans suite et sans frais, les enquêteurs ayant
conclu qu’il existait un manquement qui n’était toutefois pas suffisamment caractérisé
pour être sanctionné (P. 50/1a et b). Cependant, l’attention de l’intéressé
a été attirée sur les risques que les imprécisions relevées dans les actes instrumentés
par lui faisaient courir le cas échéant aux clients et au notaire, l’officier public
étant exhorté à plus de rigueur à l’avenir (P. 50/1a). Quant à la
seconde procédure disciplinaire, elle a été initiée par la Commission foncière,
section II (ci-après: CFII), par dénonciation du 24 août 2009. Elle reprochait à
Z.________ d’avoir ouvert un «
compte
de construction
» dont les ayants droit économiques
n’étaient pas clairement définis, ce qui était contraire à l’art. 44 al. 2
LNo (Loi sur le notariat du 29 juin 2004; RSV 178.11). Par décision du 4 août
2010, la Chambre des notaires a classé cette enquête sans suite. Elle a constaté des manquements
à l’art. 44 LNo, mais a considéré, vu l’absence de conséquences et le
peu de gravité des irrégularités commises, qu’il convenait de s’abstenir de
prononcer une sanction disciplinaire, le notaire étant invité à se conformer scrupuleusement
à l’art. 44 LNo (P. 50/2).
2.
2.1
En 2008, la société W.________SA, dont le siège est à [...], active dans le domaine
de la construction d’immeubles, était propriétaire de sept parts de copropriété
par étages (PPE) sur l’immeuble «
[...]
», sis à [...].
A
[...], le 11 janvier 2008, le notaire Z.________ a instrumenté un acte constitutif de cédules
hypothécaires grevant les parts de PPE, propriété de la société W.________SA.
Cet acte mentionne notamment ceci:
“(...)
Par devant Z.________, notaire à [...] au Pays d’Enhaut,
se
présente:
au
nom de
W.________SA,
société anonyme dont le siège est à [...],
L.________,
domiciliée à [...],
laquelle
engage valablement dite société par sa signature individuelle.
W.________SA,
par l’organe de sa représentante, expose tout d’abord que la société G.________B.V.,
lui a octroyé un prêt dont les conditions font l’objet d’une convention séparée,
conditionné à la remise par la propriétaire de gages immobiliers pour un montant total
de dix millions de francs.
En
conséquence, W.________SA déclare créer trois fois deux cédules hypothécaires
AU
PORTEUR
du
capital respectif de
UN
MILLION QUATRE CENT QUARANTE MILLE FRANCS
UN
MILLION SEPT CENT QUARANTE MILLE FRANCS
UN
MILLION HUIT CENT VINGT MILLE FRANCS
dont
elle se reconnaît débitrice (...)".
Le
notaire Z.________ a ensuite adressé une réquisition d’inscription de cet acte constitutif
de cédules hypothécaires au Conservateur du Registre foncier du Pays-d’Enhaut.
A
réception de cet acte, le Conservateur du Registre foncier du Pays d’Enhaut a relevé
qu’il y avait «
incertitude
sur l’assujettissement au régime de l’autorisation
».
Il a donc invité le notaire Z.________ à saisir la Commission foncière, section II, autorité
compétente en matière de LFAIE.
Par
lettre du 10 mars 2008, la CFII a écrit à Z.________ ce qui suit :
“(...)
Maître,
La
commission foncière section II (CFII) a pris connaissance, au cours de sa séance du 7 mars
2008, de votre correspondance du 21 février 2008.
Elle
fait suite à une mise en suspens de la Conservatrice du Pays d’Enhaut qui avait des doutes
sur l’assujettissement au régime de l’autorisation de ces constitutions de gages immobiliers.
Vos
explications ne permettent pas d’exclure l’application de l’art. 4 al. 1 litt. g LFAIE.
Un financement important et insolite à l’étranger, garanti par des immeubles en Suisse,
semble a priori nécessiter l’octroi d’une autorisation. Par conséquent, la CFll
vous prie de lui faire parvenir une requête lui permettant de comprendre le sens de l’opération
(pièces à l’appui) et de prendre une décision formelle (...)”.
Le
27 novembre 2008, W.________SA a retiré sa réquisition d’inscription de l’acte
constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008.
2.2
Entendu le 15 septembre 2009 par le Juge d’instruction,
Z.________ a notamment déclaré : «
A
la fin de l’année 2007, j’ai été contacté par T.________ et M.________.
J’ai été informé que les intéressés étaient en affaires; il s’agissait
d’un projet hôtelier dans les Antilles néerlandaises. M.________ voulait garantir un
prêt de six millions d’euros consenti à T.________. Ce dernier souhaitait constituer
des cédules hypothécaires grevant les lots invendus de la « [...]». Personnellement,
j’ai déconseillé à T.________ de constituer des cédules hypothécaires
en lui expliquant que cette opération était trop onéreuse pour le but à atteindre.
T.________ et M.________ sont finalement tombés d’accord et m’ont demandé de concrétiser
leur projet en établissant un acte constitutif de cédules hypothécaires. Je tiens à
souligner que jusque là, selon les informations dont je disposais, il s’agissait d’un
prêt entre M.________ et T.________. Au dernier moment, M.________ m’a demandé de mentionner
le nom de la société G.________B.V. comme créancier. Je me suis alors assuré du fait
que cette société appartenait à 100% à M.________. Sur le moment, je n’ai pas
vu de problème dans la mesure où M.________ était domicilié en Suisse et que la société
G.________B.V. lui appartenait. Avec le recul, il me semble que j’ai commis une erreur. En acceptant
d’inscrire la société étrangère G.________B.V. comme créancière,
j’ai négligé le fait que cette société devenait détentrice de droits économiques
sur un immeuble sis en Suisse. J’aurais clairement dû refuser de permettre à une société
étrangère de se faire remettre les cédules éventuellement constituées. J’insiste
sur le fait que je n’ai rien voulu cacher dans la mesure où le nom de la société
G.________B.V. figure clairement dans l’acte
»
(PV aud. 3 p. 4 lignes 123 ss).
Entendu
à nouveau le 22 septembre 2010, il a encore déclaré : «
Cette
opération ne tombait pas sous le coup de la LFAIE dans la mesure où l’immeuble constitué
en PPE était déjà construit et que son financement était déjà assuré.
J’insiste encore sur le fait que la détention par G.________B.V. d’un droit de gage
sur ces lots de PPE ne lui permettait pas d’en devenir propriétaire. G.________B.V. aurait
tout au plus pu requérir la vente des lots de PPE frappés de gage. Elle n’aurait pas
pu devenir propriétaire de ces lots sans demander les autorisations nécessaires prévues
par la LFAIE
» (PV aud 7 p. 2 lignes
61 à 68). Il a donné les mêmes explications dans la lettre qu’il a adressée
le 21 février 2008 à la CFII (P. 20/5.1).
En droit
:
1.
Selon l’art. 399 CPP, l’appel doit
être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou
la notification du dispositif écrit (al. 1). La déclaration d’appel doit être déposée
dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (al. 3). L'appel joint
doit, quant à lui, être interjeté dans un délai de vingt jours dès la réception
de la déclaration d'appel (art. 400 al. 3 CPP).
Interjetés
dans les forme et délais légaux contre un jugement d’un tribunal de première instance
ayant clos la procédure (cf. art. 398 al. 1 CPP), les appels du Département
de l'économie et du Ministère public sont recevables. Il en va de même de l’appel
joint de Z.________.
Les
appels et l’appel joint concernant une contravention, la présente cause est de la compétence
d'un membre de la cour d'appel statuant comme juge unique (art. 14 al. 3 LVCPP; Loi d'introduction du
Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009, RSV 312.01).
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
pour constatation incomplète des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel
doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à
rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle
doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa
libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend
à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté
des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure
d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la
procédure de première instance.
L’art.
398 al. 4 CPP dispose que, lorsque seules les contraventions ont fait l’objet de la procédure
de première instance, l’appel ne peut être formé que pour le grief que le jugement
est juridiquement erroné ou que l’état de fait a été établi de manière
manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune nouvelle allégation ou preuve ne peut être
produite.
Cet
appel restreint a été prévu pour les cas de peu d’importance, soit ceux qui concernent
des infractions mineures, le droit conventionnel international admettant en pareil cas des exceptions
au droit à un double degré de juridiction (Kistler Vianin, in: Kuhn/Jeanneret [éd.], Code
de procédure pénale suisse, Commentaire romand, Bâle 2011, n. 22 et 23 ad art. 398 CPP).
En
l’espèce, il n’est pas contesté que seule une contravention à la législation
sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger a fait l’objet
de l’accusation et du jugement de première instance. Il en découle que l’appel
est restreint par l’art. 398 al. 4 CPP. La liste d’opérations de son avocat produite
par Z.________ à l’appui de son appel joint du 25 janvier 2013 s’avère toutefois
recevable, cette pièce étant déposée pour répondre aux exigences de l’art. 429 al. 2 CPP
qui impose une instruction d’office.
3.
Les appelants principaux reprochent au tribunal de première instance d’avoir fait une mauvaise
application du droit en considérant que le comportement de Z.________ ne relevait pas d’une
violation de la LFAIE ou de la LNo. Ils soutiennent que la contravention est bien réalisée,
l’intimé ayant fourni par négligence des informations incomplètes concernant une
opération susceptible de tomber sous le coup de la LFAIE.
3.1
Aux termes de l’art. 29 LFAIE, quiconque, intentionnellement, fournit à l’autorité
compétente, au conservateur du registre foncier ou au préposé au registre du commerce
des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l’assujettissement
au régime de l’autorisation ou l’octroi de celle-ci, ou exploite astucieusement une
erreur de l’autorité, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au
plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Quiconque, par négligence, fournit des indications
inexactes ou incomplètes, est puni de l’amende jusqu’à 50’000 francs (al.
2).
En
l’espèce, comme on l’a vu seule la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE
entre en ligne de compte.
3.2
En premier, il s’impose d’examiner la question de la prescription.
3.2.1
L’art. 32 LFAIE dispose que l’action pénale se prescrit par deux ans pour le refus de
fournir des renseignements ou de produire des documents (let. a), par cinq ans pour les autres contraventions
(let. b), par dix ans pour les délits (let. c) (al. 1). La peine infligée pour une contravention
se prescrit par cinq ans (al. 2).
L’art.
333 CP qui régit l’application de la partie générale du Code pénal aux autres
lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions en la matière,
énonce à son alinéa 6 lettre d que la prescription de l’action pénale ne court
plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu. La
LFAIE a toutefois été adaptée au nouveau droit pénal général et désormais
l’interruption de prescription par jugement est régie par l’art. 97 al. 3 CP en vertu
du renvoi de l’art. 333 al. 1 CP. La notion de jugement de première instance, à partir
duquel la prescription ne court plus (art. 97 al. 3 CP), visait les prononcés de condamnation
et non les prononcés d'acquittement (ATF 134 IV 328 c. 2.1; cf. ég. TF 6B_242/2011 du
15 mars 2012, SJ 2012 I 314; Kistler Vianin, op. cit., n. 7 ad art. 402 CPP), de sorte qu'en
l'espèce, selon cette ancienne jurisprudence, la prescription n’aurait pas été interrompue
par le jugement d’acquittement du 26 novembre 2012.
3.2.2
Cinq ans s’étant écoulés le 11 janvier 2013 à compter de l’instrumentation
de l’acte notarié du 11 janvier 2008 [ou du 21 janvier 2008, soit la date de la réquisition
(cf. P. 20/4.2)] au 21 janvier 2013, la prescription pénale serait aujourd’hui acquise, si
bien que l’action pénale serait éteinte, ce qui constituerait un empêchement de
procéder (Kistler Vianin, op. cit., n. 10 ad art. 403 CPP). Il en résulterait que
le jugement d’acquittement ne pourrait qu’être confirmé en ce qui concerne la non
culpabilité du prévenu et que les appels du Département de l'économie et du Ministère
public devraient être rejetés sur ce point.
Toutefois,
dans un arrêt du 11 décembre 2012, la Cour pénale du Tribunal fédéral, siégeant
à cinq juges, a modifié sa jurisprudence en retenant que l’interprétation, notamment
littérale, de l’art. 97 al. 3 CP avait pour conséquence que les jugements libératoires
de première instance étaient également interruptifs de prescription, celle-ci ne courant
plus (arrêt TF 6B_771/2012). Les revirements de jurisprudence ne sont pas assimilés à
des modifications de la loi pénale et le principe de la lex mitior ne s’applique pas dans
de telles circonstances. Pour corriger le manque d’équité susceptible d’en découler,
certains auteurs proposent de recourir à l’erreur sur l’illicéité au sens
de l’art. 21 CP (Dupuis et alli, Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 23 ad
art. 2 CP). Quoi qu’il en soit, il résulte de ce récent changement de jurisprudence que
la contravention reprochée au prévenu n’est en définitive pas prescrite.
3.3
Il convient donc d’examiner si Z.________ s’est rendu coupable de la contravention de l’art.
29 al. 2 LFAIE.
3.3.1
Comme l’a vu le premier juge, la loi vaudoise sur le notariat impose certes au notaire de vérifier
l’identité des intervenants dans l’instrumentation (art. 39 al. 2 LNo) et,
lorsqu’il dresse un acte authentique, d’y faire figurer notamment le nom et le siège
des personnes morales parties (art. 56 al. 1 ch. 3 LNo). Cependant, dans le cas d’espèce,
la société hollandaise G.________B.V. n’était précisément pas partie à
l’acte et elle n’y était citée que comme tierce personne créancière de
W.________SA, propriétaire du bien-fonds sur lequel les cédules étaient constituées,
à laquelle elle avait octroyé un prêt. On ne saurait donc retenir, sur la base de cette
loi, la violation d’un devoir de prudence.
3.3.2
Dans la LFAIE, la notion d’acquisition d’immeubles comprend notamment l’acquisition
de droits qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire
d’un immeuble (art. 4 al. 1 let. g LFAIE). Ainsi, selon l’art. 1 al. 1 let.
a OAIE (Ordonnance du 1
er
octobre 1984 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger;
RS 211.412.411), il y a acquisition d’immeubles en cas de participation à la constitution
ou, si par ceci l’acquéreur renforce sa position, à l’augmentation du capital de
personnes morales dont le but réel est l’acquisition d’immeubles (art. 4 al. 1 let.
e LFAIE) qui n’est pas soustraite au régime de l’autorisation au sens de l’art.
2 al. 2 let a LFAIE (immeuble servant d’établissement stable pour exercer une activité
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale). En application de ces règles, il y a donc
acquisition d’immeubles au sens de la LFAIE, condition objective de l’assujettissement, en
cas de constitution d’un droit de gage immobilier (par exemple une cédule hypothécaire)
pour couvrir des prêts, si le montant des crédits octroyés placent le débiteur, le
propriétaire, l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage, vu sa situation financière,
dans un rapport de dépendance particulière à l’égard du créancier (P.
86.4, n. 77). L’art. 6 al. 2 let. d LFAIE pose à cet égard la présomption que la
personne qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme
excède la moitié de la différence entre l’ensemble des actifs de la personne morale
et l’ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties
au régime de l’autorisation est dominante d’une société.
Par
personnes à l’étranger, l’art. 5 al. 1 let. b LFAIE entend notamment les personnes
morales ayant leur siège statutaire ou réel à l’étranger.
Si
l’acquéreur comme tel doit requérir une décision en constatation de l’autorité
de première instance lorsque l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est
pas d’emblée exclu (art. 15 al. 1 OAIE), la désignation des personnes tenues de cette
obligation légale est formulée de manière beaucoup plus large. En effet, toute personne
dont l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est pas d’emblée
exclu doit, sitôt après la conclusion de l’acte juridique, ou, à défaut d’un
tel acte, sitôt après l’acquisition, requérir l’autorisation d’acquérir
l’immeuble ou faire constater qu’elle n’est pas assujettie (art. 17 al. 1 LFAIE).
Ce devoir de signalement, en cas de doute sur l’exclusion de l’assujettissement, peut concerner
un notaire (Mooser, Le droit notarial en Suisse, Berne 2005, n. 371) qui doit fournir au Registre foncier,
destinataire d’un acte notarié, des indications exactes sur le financement étranger d’un
achat d’immeuble (ATF 121 IV 184).
3.3.3
Dans le cas d’espèce, W.________SA a bénéficié d’un prêt de 6'000'000
d’euros accordé par la société hollandaise à responsabilité limitée
G.________B.V., établie à [...] (contrat de prêt; P. 28/1 et 1bis). Des cédules
au porteur à concurrence de 10'000'000 fr., grevant en deuxième rang un immeuble suisse déjà
grevé de gages immobiliers remis à une banque suisse à concurrence de 4'200'000 fr.,
ont été constituées pour garantir ce prêt. L’établissement de cet acte
imposait dès lors de ne pas exclure un assujettissement et donc de requérir l’autorisation
visée à l’art. 17 al. 1 LFAIE. Une autre option aurait consisté à faire constater
le non assujettissement si des arguments pertinents permettaient de le contester. Tant le Conservateur
du registre foncier que la Commission foncière ont en effet d’emblée considéré
que l’opération pouvait tomber sous le régime de l’assujettissement.
L’intimé
a adopté un comportement intermédiaire en transmettant la réquisition d’inscription
au Registre foncier sans évoquer le moindre doute sur le non assujettissement implicite qui en découlait.
Au
vu de l’importance économique des gages par rapport à la valeur de l’immeuble,
ainsi que de la nationalité et du siège étranger de la créancière gagiste, le
prévenu aurait dû se douter que la constitution des cédules en vue de leur remise à
la société étrangère postulait un assujettissement à la LFAIE ou en tout cas
ne permettait pas de l’exclure. A cet égard, il a d’ailleurs admis avoir commis une
erreur en acceptant d’inscrire la société étrangère G.________B.V. comme créancière
tout en négligeant le fait que cette société devenait détentrice de droits économiques
sur un immeuble sis en Suisse. Il a ajouté qu’il aurait clairement dû refuser de permettre
à une société étrangère de se faire remettre les cédules éventuellement
constituées (PV aud. 3 p. 4 ligne 138). Il a également soutenu, lors de sa deuxième audition,
avoir pensé que l’importance des cédules pouvait éventuellement faire naître
un soupçon d’assujettissement à la LFAIE (PV aud. 7 lignes 56 et 57).
Dès
lors, le prévenu devait fournir au conservateur du Registre foncier des informations complètes
pour analyser cette question, soit, en particulier indiquer la nationalité étrangère ou
le siège à l’étranger de la société créancière, pas forcément
dans l’acte, mais, par exemple, dans une lettre de transmission. L’abréviation B.V.
(beslosten vennootschap) désigne certes en droit commercial hollandais les sociétés à
responsabilité limitée «
privées
»
(type Sàrl), mais cette indication, qui n’est pas notoire, était en tant que telle insuffisante
pour souligner la problématique de l’assujettissement. Avant de mettre l’acte en suspens,
le conservateur du Registre foncier a ainsi dû procéder à des recherches pour vérifier
qu’il ne s’agissait pas d’une entité inscrite au Registre du commerce en Suisse.
De même, dès lors qu’il s’agissait d’une position dominante d’une personne
morale ayant son siège à l’étranger, le notaire ne pouvait pas raisonnablement exclure
l’assujettissement en escomptant, sur la base d’assurances orales non vérifiées,
qu’ultérieurement les cédules seraient transmises à une personne physique détentrice
d’un permis de séjour en Suisse. En se persuadant, par le recours à une sorte d’hypothétique
«
Durchgriff
»,
que l’acte pouvait être instrumenté sans autre, Z.________ s’est comporté
avec légèreté.
En
définitive, l’intimé a bien contrevenu à son devoir de prudence tel qu’il
résulte des art. 17 et 29 LFAIE. Subjectivement, on peut lui reprocher un manque blâmable d’effort
dès lors qu’il disposait de tous les éléments pour renseigner correctement les autorités
compétentes ou qu’il pouvait facilement les obtenir. Il doit donc être déclaré
coupable de la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE.
3.4
Dans son appel, le Ministère public a conclu à ce que l’amende soit fixée à
6'000 francs.
3.4.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération
les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur
son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion
ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible
de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait
pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances
extérieures (al. 2).
Aux
termes de l’art. 106 al. 1 CP, sauf disposition contraire de la loi, le montant maximum de l’amende
est de 10'000 francs. Toutefois, la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE est passible
d’une amende jusqu’à 50 000 francs.
En
vertu de l'art. 106 al. 3 CP, le juge fixe l'amende ainsi que
la
peine privative de liberté de substitution en tenant compte de la situation de l'auteur afin que
la peine corresponde à la faute commise. Selon la jurisprudence relative à l’art.
48
al. 2 aCP, applicable à l’art. 106 al. 3 CP, le juge doit tenir compte du revenu de l’auteur
et de sa fortune, de son état civil et de ses charges de famille, de sa profession et de son gain
professionnel, de son âge et de son état de santé, ainsi que de l’économie
réalisée par la commission de l’infraction (ATF 129 IV 6 c. 6, JdT 2005 IV 215;
Dupuis et alli, op. cit., n. 7 ad art. 106 CP).
3.4.2
Au regard de sa formation de notaire et de son statut d’officier public, de sa pratique de la LFAIE
dans une région touristique, la faute de l’intimé revêt une certaine importance
en tant qu’elle manifeste un manque marqué de vigilance dans l’application de ce texte.
De même, certaines justifications qu’il avance inquiètent par la tendance à la légèreté,
voire à la crédulité, qu’elles révèlent, alors que de tels traits de caractère
sont insolites dans sa profession. Le manque de rigueur ressort des procédures disciplinaires qui
ont été dirigées à son encontre et qui ont donné lieu à des mises en garde.
A
décharge, il y a toutefois lieu de prendre en considération le fait que la réquisition
litigieuse a en définitive été rapidement retirée et que les autorités compétentes
avaient immédiatement perçu une possible acquisition étrangère, circonstances qui
ont exclu tout risque concret d’acquisition illicite. De plus, la réalisation de la circonstance
atténuante de l’écoulement du temps associée à un bon comportement (art. 48
let. e CP), au point que ce n’est que par un retournement de jurisprudence que la contravention
n’est pas prescrite (cf. supra 3.2), contribuent à alléger la sanction.
En
définitive, une amende de 1'000 fr. est adéquate. A défaut de paiement de l’amende,
la peine privative de liberté de substitution sera de 10 jours.
4.
Tant le Département de l'économie que le Ministère public ont conclu à la condamnation
du prévenu aux frais de première instance.
4.1
L’art. 426 al. 1 CPP prévoit que le prévenu supporte les frais de procédure s’il
est condamné.
4.2
En l’espèce, le premier juge a mis l’entier des frais à la charge de l’Etat
en raison de l’acquittement du prévenu et a d’office alloué à celui-ci une
indemnité de 3'000 fr. pour ses frais de défense pénale depuis juillet 2010. Au vu de
la condamnation de Z.________ à la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE, il sied de répartir
les frais de procédure conformément à l’art. 426 al. 1 CPP.
Dans
son ordonnance pénale et de classement du 16 mars 2011, sur un total de 4'680 fr. 35, le Ministère
public avait mis 2'000 fr. de frais à la charge du prévenu et laissé le solde à la
charge de l’Etat en raison du classement du reste de la procédure. Cette répartition,
non contestée en tant que telle, peut être confirmée. En revanche, l’entier de l’émolument
d’audience du Tribunal de police, soit 700 fr. (art. 19 al. 1 TFJP), doit être supporté
par l’intimé puisque à cette étape de la procédure seule la contravention LFAIE
en relation avec les cédules était encore en cause.
5.
Le Département de l'économie a conclu à ce qu’aucune indemnité ne soit allouée
à Z.________. De son côté, le Ministère public a conclu implicitement à la suppression
de toute indemnité de l’art. 429 CPP.
L’appelant
par voie de jonction a, quant à lui, conclu à ce que son indemnité pour ses frais de défense
en première instance soit augmentée de 3'000 fr. à 20'000 francs.
5.1
Selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie, il a
droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de
ses droits de procédure. L'autorité pénale peut toutefois réduire ou refuser l'indemnité
si le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure (art.
430 al. 1 let. a CPP).
Les
principes qui régissent la condamnation aux frais d'un prévenu libéré (art. 426 al.
2 CPP) valent également, mutatis mutandis, pour le refus d'une indemnité au sens de l'art.
430 al. 1 let. a CPP (TF 1B_179/2011 du 17 juin 2011 c. 4.2; J. Pitteloud, Code de procédure
pénale suisse, Commentaire à l'usage des praticiens, Zurich/St-Gall 2012, n. 1314). Ainsi,
le sort réservé aux frais est en règle générale le même que pour les indemnités
(ATF 137 IV 352 c. 2.4.2; J. Pitteloud, op.cit., n. 1335).
5.2
Il résulte des déterminations adressées le 20 janvier 2011 par l’intimé au
Ministère public (P. 52) que le classement des autres points instruits était acquis à
ce stade de la procédure, la défense se concentrant sur la contravention relative aux cédules.
Aucune prétention en indemnité n’a alors été présentée au Procureur.
Comme
Z.________ a été libéré de la charge de plus de la moitié des frais, il se justifie
de lui allouer une indemnité de l’art. 429 CPP pour les opérations de son défenseur
correspondant à l’instruction des faits ayant donné lieu au classement partiel. Le recours
à un défenseur était justifié. En effet, même s’il s’agissait uniquement
d’une contravention, celle-ci présentait un enjeu important non pas en raison de la quotité
de l’amende encourue, mais en raison des conséquences d’une éventuelle condamnation
pénale sur une procédure disciplinaire.
Selon
la liste produite par Z.________, les opérations de son défenseur, du 7 juillet 2010 au 17
mars 2011, ont consisté en une douzaine de lettres ou messages, en quatre séances, conférence
et entretien avec le client et le Procureur, en la rédaction d’un mémoire de dix pages
denses nécessitant des recherches et un complément de six pages, en la participation à
une audience du Juge d’instruction cantonal, en divers examens du dossier et de pièces, ainsi
qu’en vacations. Ces activités correspondent à une quinzaine d’heures de travail,
soit au tarif horaire de 270 fr. pratiqué pour les indemnisations, un montant total de 4'050 francs.
Au taux de 57%, proportion retenue pour la charge des frais laissés à l’Etat, cela représente
2'310 fr. en chiffres arrondis à la dizaine. C’est à ce montant qu’il y a lieu
de fixer l’indemnité de défense afférente au classement.
6.
En définitive, les appels du Département
de l'économie et du Ministère public sont partiellement admis dans le sens des considérants
qui précèdent.
L'appel
joint de Z.________ est rejeté.
Les
frais de la procédure de première instance, d'un montant de total de 5'380 fr. 35, doivent
être mis à la charge de Z.________, par 2'700 fr., le solde étant laissé à
la charge de l’Etat.
Les
frais d'appel, par 1'530 fr. (soit 17 pages à 90 fr.; art. 21 TFJP [Tarif des frais judiciaires
pénaux du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), doivent être mis à la charge de Z.________,
qui succombe dans ses conclusions libératoires et d’appel joint (art. 428 al. 1 CPP).
Pour le même motif, il n’y a pas lieu de lui allouer une indemnité de l’art. 429
CPP pour la procédure d’appel.
La
compensation partielle entre l’indemnité de 2'310 fr. et les frais de première et de
deuxième instance (art. 442 al. 4 CPP) doit être constatée.
Par
ces motifs,
le
Président de la Cour d’appel pénale,
appliquant
les art. 29 al. 2 LFAIE, 398 al. 4 et 403 et ss CPP,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les appels du Département de l'économie de l’Etat de Vaud et du Ministère public
central, division entraide, criminalité économique et informatique, sont partiellement admis.
II.
L’appel joint de Z.________ est rejeté.
III.
Le jugement rendu le 26 novembre 2012 par le Tribunal
de police de l'Est vaudois est modifié et complété comme il suit :
"I.
Déclare Z.________ coupable d’avoir fourni par négligence des indications inexactes ou
incomplètes au sens de l’art. 29 al. 2 LFAIE ;
II.
Condamne Z.________ à une amende de 1'000 fr. (mille francs) ;
III.
Dit qu’à défaut de paiement de l’amende, la peine privative de liberté de
substitution sera de 10 (dix) jours ;
IV.
Met les frais de justice, par 2'700 fr. (deux mille sept cent francs) à la charge de Z.________
et laisse le solde par 2'680 fr. 35 (deux mille six cent huitante francs et trente-cinq centimes) à
la charge de l’Etat ;
V.
Alloue à Z.________ une indemnité de l’art. 429 CPP de 2'310 fr. (deux mille trois cent
dix francs) ;
VI.
Constate l’extinction partielle de la créance en frais de justice d’un montant de 2'700
fr. (deux mille sept cent francs) par compensation avec l’indemnité d’un montant de
2'310 fr. (deux mille trois cent dix francs) allouée au chiffre V ci-dessus, le solde de la créance
en frais de justice étant de 390 fr. (trois cent nonante francs)".
IV.
Les frais d’appel sont mis par 1’530 fr. (mille cinq cent trente francs) à la charge
de Z.________.
V.
Le présent jugement est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
M. Philippe Reymond (avocat), (pour Z.________),
-
Département de l'économie de l’Etat de Vaud,
-
Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique,
et communiquée à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :