vd_findinfo · Jug / 2020 / 294 · 2020-09-17 · fr


Vaud Tribunal cantonal Cour civile 11.08.2023 (publié) Jug / 2020 / 294

TRIBUNAL
CANTONAL
CS20.009969
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant W.________, à [...] ([...]), d'avec
C.________, à [...].
Du
17 septembre 2020
___________________
Présidence
de               Mme KUHNLEIN, juge
déléguée
Greffier
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, la juge déléguée de la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
Le groupe [...], dont fait partie l’intimée
C.________ (ci-après l’intimée), est un groupe d’entreprises mondialement connu,
actif tant sur le plan national qu’international, notamment dans le domaine de la fabrication et
de la distribution d’appareils et de machines destinés à la construction et à l’entretien
des routes, à la maintenance d’aéroports, au déneigement, à la technologie
d’épandage, à la construction et à l’entretien d’installations d’aspersion
d’agents fondants, de systèmes de détection du verglas, ainsi qu’à l’enregistrement
des données de véhicules.
L’intimée est la société holding faîtière du groupe [...]. Elle a son
siège à [...].
b)
Le requérant W.________ (ci-après le requérant) détient 33,3 % des actions de l’intimée
tout comme chacun de ses deux frères, [...] et [...]. Chacun d’eux détient en outre,
de manière directe, 20 % du capital-actions de [...] et, de manière indirecte, 13,32 % supplémentaires,
via l’intimée. La société [...], en tant que société sous-holding, détient,
quant à elle, les filiales opérationnelles du groupe [...]. La structure du groupe se présente
comme suit :
(…)
Du 7 août 2002 au 28 septembre 2009, le requérant a été administrateur préside
nt
de la société [...], devenue [...] par suite de fusion en 2015.
Le requérant, [...] et [...] sont les uniques ayants droit économiques du groupe [...]. Ces
derniers sont respectivement administrateur président et administrateur de l’intimée,
ainsi qu’administrateur délégué et administrateur président délégué
de la société [...], leurs épouses étant administratrices de cette entreprise, à
l’exclusion du requérant.
Les relations entre le
requérant et ses deux frères sont tendues.
c)
L’organe de révision de l’intimée et de la société [...] est [...], dont
le siège se situe à [...] et dont le conseil d’administration se compose de [...] et
[...].
2.
Le 14 décembre 2007,
le requérant s’est adressé à la société [...] afin de vendre sa part dans
le groupe [...]. Il lui a alors fourni plusieurs informations sur l’intimée et sur le groupe
[...].
Le 28 avril 2008, un investisseur
s’est adressé à [...] afin de racheter la société [...].
3.
Le 5 septembre 2008, la
société [...] a été inscrite au registre du commerce du canton d’[...]. Cette
société a pour but le commerce international, la distribution et le courtage d’avions
et de biens industriels. Selon son site internet, qui mentionne le lien internet du groupe [...], elle
est notamment active dans le domaine de l’entretien des aéroports et des autoroutes.
Le requérant a été
administrateur unique de cette société, puis administrateur président jusqu’au mois
de juillet 2014.
4.
Le 25 juin 2009, le Ministère
des transports du [...] a fait paraître un communiqué de presse selon lequel il étudiait
les offres des sociétés [...] et [...] – dont [...] a été administrateur unique
du 9 octobre 2008 au 18 mai 2017 - en vue du développement des infrastructures de transport.
5.
Le 10 février 2010,
la société [...] a rédigé un rapport relatif au conseil d’administration de
la société [...], dont il ressort notamment ce qui suit :
« (…)
Als
Einführung wird untenstehend die Organisation der [...]-Gruppe mit einer Auflistung der in diesem
Bericht erwähnten Personen vorgenommen :
W.________ (W.________)
ist gemäss Handelsregister seit Januar 1999 im Verwaltungsrat (VR) der [...], seit Juni 2002 im
VR [...], [...] ([...]), die im Oktober 2006 mit der [...] [...] fusionierte, seit September 2002 im
VR der [...], [...] ([...]) und seit August 2002 VR-Präsident der [...], [...] ([...]). Sämtliche
VR-Mandate von W.________ wurden im September 2009 aufgehoben. Für die [...] Vertretung zeichnete
er als Generaldirecktor.
(…)
[...] ([...])
wurde nie im Handelsregister eingetragen. Er wird im Organigramm der [...], [...], vom 22.12.2005 als
Geschäftsführer Verkauf ([...]) im Bereich « GUS » aufgeführt. Für
die [...] Vertretung zeichnete er als Direktor.
(…)
4.
Ausstehende Debitoren für geliefertes Material ab 2005
(…)
Schlussfolgerung :
Die
Offenpostenliste der Debitoren und der Bestand angefangener Arbeiten weisen Forderungen in der Höhe
von CHF 9'260'742 gegenüber Zwischenfirmen aus. Wie unter Punkt 3 erläutert, wurden Verträge
mit diesen Zwischenfirmen nur auf direkten Befehl von W.________ abgeschlossen. Der entstandene Schaden
ist direkt mit der Einschaltung von Zwischenfirmen durch [...] und W.________ zu verbinden, da die Endkunden
sämtliche Forderungen bezahlt haben.
(…)
8.
Konkurrenztätigkeit
Im
Auftragsschreiben war ein Interview mit Herrn [...], Leiter der Firma [...], [...] vorgesehen. (…)
Die
in der Vertretung sichergestellten Daten enthalten ebenfalls Konkurrenzfahrzeugspezifikationen in russischer
und englischer Sprache mit dem Logo und der Adresse der « [...] » in [...].
(…)
10.
Zusammenfassung
W.________
hat durch sein Handeln der [...]-Gruppe einen finanziellen Schaden zugefügt. Der Schaden trat nicht
aufgrund von z.B. strategischen Fehlentscheidungen oder mangelndem Know-How auf, sondern es wurde gezielt
entweder zu hohe Kosten verrechnet oder Gewinne abgezweigt.
Unserer
Einschätzung nach hat dieses Verhalten somit direkt die Substanz der [...]-Gruppe beeinträchtigt.
Die Substanz floss W.________ oder ihm nahestehenden Personen zu und kann somit als ungerechtfertigter
Gewinnanteil qualifiziert werden, der nach Art. 678 OR zurückerstattet werden muss.
Im
gleichen Sinn kann dieser Tatbestand auch als Rückzahlung der Aktieneinlage betrachtet werden, was
gemäss Art. 680 OR nicht erlaubt ist.
Da
die oben aufgeführten Prüfungshandlungen weder eine Prüfung noch eine Review in Uebereinstimmung
mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes darstellen, geben wir keine Zusicherung über
die die Entstehung eines allfälligen Schadens bei den Firmen [...], [...], und [...], [...], aufgrund
der Geschäftsführung von W.________, ab.
Hätten
wir zusätzliche Prüfungshandlungen, eine Abschlussprüfung oder eine Review des Abschlusses
in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes vorgenommen, hätten
wir möglicherweise andere Sachverhalte festgestellt und Ihnen darüber berichtet.
Unser
Bericht dient einzig dem oben dargelegten Zweck und Ihrer Information. Er darf zu keinem anderen Zweck
verwendet und keiner anderen Partei abgegeben werden.
(…). »
6.
Le 24 février 2010,
la banque [...] a accordé un crédit d’un montant maximal de 15'000'000 fr. à la
société [...], divisé en deux tranches, la première à hauteur de 5'000'000 fr.
pour le financement du fonds de roulement et la seconde à hauteur de 10'000'000 fr. exclusivement
pour le préfinancement des commandes de marchandises des sociétés suisses du groupe [...]
auprès du groupe [...].
7.
Au début de l’année
2010, le requérant a ouvert action à l’encontre de l’intimée en paiement de
créances salariales prétendument dues après son licenciement, à hauteur de 183'000
francs. L’intimée a déposé des conclusions reconventionnelles à hauteur de
62'000'000 fr. sur lesquelles le Tribunal cantonal de [...] n’est pas entré en matière,
ni l’instance supérieure. Le requérant a déposé une poursuite à l’encontre
de l’intimée qui lui a versé le montant concerné.
Le 18 mai 2010, le Tribunal
cantonal de [...] a rendu une décision de mainlevée de l’opposition formulée par
l’intimée au commandement de payer notifié par le requérant qui a fait valoir une
créance en remboursement du solde d’un prêt d’actionnaire.
8.
Le 28 janvier 2011, le
Tribunal cantonal de [...] a rendu une décision ordonnant à l’intimée de produire
les rapports de gestion de révision demandés par le requérant pour les exercices 2008/2009
et 2009/2010.
Le 22 août 2011,
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de [...] a rendu une décision ordonnant
à la société [...] de produire les rapports de gestion de révision demandés
par le requérant pour les exercices 2008/2009 et 2009/2010.
9.
Le 14 mai 2012, [...]
et [...] ont constitué la société [...], qui est une société anonyme de droit
suisse dont le siège se trouve à [...] et qui leur appartient. Elle avait initialement son
siège à [...] et un de ses administrateurs avec signature individuelle était l’avocat
[...].
10.
Le 14 juin 2012, la société
[...] a été inscrite au registre du commerce du canton de [...]. Son siège se trouve à
l’adresse de son administrateur, l’avocat [...].
11.
Le 30 juin 2012, [...]
a vendu la société [...] [...] à la société [...] au prix de 208'480 francs.
A cette date, le bilan intermédiaire de la société faisait apparaître une perte de
655'601 EUR. Cette société [...] était surendettée avec des fonds propres négatifs
à hauteur de 198'376 EUR à la fin de l’année 2012. Les sociétés [...]
et [...] avaient fourni de nombreux prêts et avances à cette société entre 2007 et
2012.
Le même jour, la
société [...] a acquis la participation de l’intimée dans la société [...]
pour le prix d’un franc correspondant alors à la valeur comptable de la participation dans
les comptes de l’intimée. Au 31 décembre 2011, cette société était fortement
surendettée avec des fonds propres négatifs à hauteur de 130'122 USD. Le seul actif de
la société [...] est une participation correspondant à 60% du capital de la société
[...] qui s’occupe de la distribution des produits [...] pour toute [...].
12.
Le 2 juillet 2012, la
société [...], sise à [...], a été inscrite au registre du commerce du canton
de [...]. Le seul membre du conseil d’administration actuel avec signature individuelle est [...].
[...] et [...], respectivement employé et fondé de procuration de la société [...],
en ont été fondés de procuration avant d’être radiés du registre.
Durant l’exercice
2012/2013, la société [...] a vendu des biens et des services à la société [...]
qu’elle a ensuite revendus sur le marché CEI.
13.
Le 30 juillet 2012, la
société [...] a été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud. Son but est
de fournir des prestations de service dans le domaine du management, de la finance et de l’administration
ainsi que le conseil dans ces domaines.
Les ayants droit économiques
ultimes de cette société sont [...] et [...].
14.
Le 24 octobre 2012, le
Tribunal cantonal de [...] a rendu une décision ordonnant à l’intimée de produire
les rapports de gestion de révision demandés par le requérant pour les exercices 2010/2011.
15.
Le 26 avril 2013, la société
[...] a accordé un prêt d’un montant de 763'000 EUR à la société [...],
société anonyme de droit[...] sise à [...] qui commercialise depuis plus de dix ans des
produits [...] au [...] et en [...].
16.
Le 25 octobre 2013, le
requérant a informé la Banque cantonale de [...] de différents engagements financiers
du groupe [...].
17.
Lors de l’assemblée
générale de l’intimée du 3 avril 2014, les frères du requérant l’ont
informé que la société [...], en sa qualité de « société de services »,
avait la même mission que « C.________ précédemment ».
La société [...]
a effectivement fourni des services de gestion et d’administration à plusieurs sociétés
du groupe.
18.
Selon décision du
9 avril 2014 de l’administrateur de la société [...], l’avocat [...], cette société
détient 100% des parts du capital-social de la société [...] qui participe au système
de distribution des produits du groupe [...] ([...], [...], etc.) sous le même logo que le groupe,
notamment en [...].
19.
Au mois de juin 2014,
la société [...] a acquis la société britannique [...].
20.
Par décision du 21
août 2014, le Tribunal cantonal de [...] a annulé, sur requête du requérant, la décision
de l’assemblée générale extraordinaire de l’intimée d’augmenter
le capital-actions de la société d’un montant de
1'500'000
francs.
21.
Le 10 septembre 2014,
le Tribunal cantonal de [...], à la demande du requérant, a nommé la société
[...] à [...] et l’a chargée d’effectuer un contrôle spécial au sens
des art. 697 ss CO, tel que voté lors de l’assemblée générale extraordinaire
de l’intimée du 28 février 2014, ainsi que de répondre aux questions du requérant.
22.
Le 3 décembre 2014,
le requérant a formulé un certain nombre de questions en vue des assemblées générales
ordinaires de l’intimée. Il a notamment demandé si le groupe [...] détenait des
participations directes ou indirectes dans la société [...].
Par courrier du 15 décembre
2014, l’intimée a répondu « non » à la question susmentionnée
du requérant.
23.
Le 4 juin 2015, le requérant
a déposé une requête de preuve à futur concernant la valeur de l’entreprise
vendue [...] à la société [...], devant le Tribunal cantonal de [...]. Les parties ayant
procédé à la résolution du contrat de vente litigieux et la société [...]
ayant cédé sa participation à la société [...] pour le prix de 208'480 fr.,
la cause est devenue sans objet.
24.
Le 8 octobre 2015, la
société [...], anciennement [...], a décidé d’augmenter le capital de la société,
la libération devant s’effectuer par conversion de fonds étrangers en capital-actions.
Les créances des sociétés [...] à hauteur de 5'700'000 [...], [...] à hauteur
de 20'900'000 [...] et [...] à hauteur de 6'400'000 [...] ont ainsi été converties en
fonds propres. Au 31 décembre 2012, cette société présentait une perte de 8'300'000
[...] et, pour l’exercice du 1
er
janvier 2014 au 31 mars 2015, elle présentait une perte de 20'700'000 [...], alors qu’elle
avait obtenu un bénéfice de 139'877 [...] au 31 décembre 2013.
25.
Le 21 décembre 2015,
le requérant a déposé une plainte pénale à l’encontre de [...] et [...]
auprès du Ministère public de [...] pour faux dans les titres dans le cadre de la vente de
la société [...] par la société [...] à la société [...].
Le 22 janvier 2016, des
instructions pénales pour vol et faux dans les titres ont été ouvertes à l’encontre
de [...] et [...] par le Ministère public de [...].
26.
Les 12 janvier et 24 mars
2016, le contrôleur spécial désigné par le Tribunal de [...] le 10 septembre 2014
a rendu son rapport.
Il en ressort notamment
que la société [...] a octroyé plusieurs avances à la société [...] durant
l’exercice 2012/2013, que [...] est contrôlée par [...] et [...] et que cette société
est désignée dans les documents de la société [...] comme « société
apparentée ». L’expert a également donné des informations concernant les
relations d’affaires entre la société [...] et le groupe [...], mais il a renoncé
à donner le détail des revenus bruts, des bonifications et des frais de commissions comptabilisés
durant l’exercice 2012/2013, [...] et [...] ayant décrété que les produits vendus,
leurs prix, les chiffres d’affaires et les marges constituaient des secrets d’affaires. Il
n’a en outre pas pu consulter les contrats et factures correspondants, ni les justificatifs relatifs
aux bonifications et à la commission accordée à la société [...], [...] et [...]
estimant ne pas avoir d’obligation de lui divulguer ces documents.
Le Tribunal cantonal de
[...] a autorisé le contrôleur spécial à soumettre son rapport aux parties avec les
propositions contenues.
27.
Le 4 mai 2016, le requérant
a déposé une plainte pénale complémentaire à l’encontre de [...] et [...]
pour gestion déloyale, en se fondant sur le rapport rendu par le contrôleur spécial le
24 mars 2016. Il n’a en revanche pas intenté d’action en restitution (art. 678 CO) ou
en responsabilité à l’encontre de [...] et/ou [...] ou de tout autre organe de l’intimée.
Le 18 mai 2016, le Ministère
public de [...] a étendu l’instruction pénale ouverte à l’encontre de [...]
et [...].
La procédure pénale
est toujours en cours d’instruction actuellement.
28.
Lors de l’assemblée
générale de l’intimée qui s’est tenue le 1
er
juillet 2016 pour l’exercice 2014/2015, le requérant a demandé à avoir connaissance
de la rémunération de [...] et [...] pour les exercices 2013/2014 et 2014/2015. Le conseil
d’administration de l’intimée lui a répondu ce qui suit :
« (…)
Durant
les exercices 2013/2014 et 2014/2015, [...] et [...] ont bénéficié des rémunérations
totales de CHF 599'916.65 resp.
CHF
598'000.00 brut de la C.________. Ces rémunérations correspondent à celles du marché
et se basent sur les contrats de travail y relatifs et des décisions du conseil d’administration.
Les rémunérations ont été également vérifiées dans le cadre de la
révision des comptes annuels par l’organe de révision et n’ont pas été
remises en question. Ces rémunérations ont été versées pour les prestations
de travail fournies par [...] et [...]. Ceci concerne aussi les rémunérations citées dans
le rapport spécial du 24 mars 2016 pour les exercices 2010/2011, 2011/2012 et 2012/2013.
(…). »
Le même jour, le
requérant a posé la même question lors de l’assemblée générale de
la société [...] s’agissant de la rémunération des administrateurs de cette
société. Il lui a alors été répondu ce qui suit :
« (…)
Durant
les exercices 2013/2014 et 2014/2015, le groupe [...] a versé la somme totale des rémunérations
suivantes :
·
[...] CHF 30'000 resp. CHF
60'000 brut ;
·
[...] CHF 30'000 resp. CHF
60'000 brut ;
·
[...] CHF 14'000, resp. CHF
14'000 brut ;
·
[...] CHF 14'000, resp. CHF
14'000 brut ; et
·
[...] : aucune rémunération
de [...]
Ces
rémunérations correspondent à celles du marché et se basent sur les contrats de travail
y relatifs et les décisions du Conseil d’administration. Les rémunérations ont été
versées pour les prestations de travail fournies par les personnes mentionnées ci-dessus. Toutes
les rémunérations ont été vérifiées dans le cadre de la révision des
comptes annuels par l’organe de révision et n’ont pas été remises en question.
(…). »
29.
Le 14 novembre 2016, la
société [...] a acquis 85% du capital de la société [...].
30.
Le 10 février 2017,
le requérant a saisi la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise et conclu à l’annulation
des décisions de l’assemblée générale de l’intimée du 13 décembre
2016, ainsi qu’à ce qu’ordre soit donné au Préposé du Registre du commerce
du canton de Vaud de ne pas procéder à l’inscription de l’augmentation de capital
de l’intimée à hauteur de 3'000'000 francs.
Le même jour, le
requérant a saisi la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise et conclu à l’annulation
des décisions de l’assemblée générale de la société [...] du 13 décembre
2016, ainsi qu’à ce qu’ordre soit donné au Préposé du Registre du commerce
du canton de Vaud de ne pas procéder à l’inscription de l’augmentation de capital
de l’intimée à hauteur de 5'000'000 francs.
31.
Le 13 février 2017,
le Ministère public de [...] a étendu l’instruction de la plainte pénale déposée
le 24 septembre 2013 à l’encontre de [...], directeur du bureau du groupe [...] de [...],
notamment pour escroquerie et gestion déloyale, à l’encontre du requérant.
Cette procédure pénale
est toujours en cours d’instruction actuellement.
32.
Par requête du 17
février 2017, le requérant a introduit devant la Président du Tribunal d’arrondissement
de [...] une requête en carence d’organisation (art. 731b CO) de la société [...].
33.
Le 2 juin 2017, le requérant
a fait parvenir aux banques partenaires du groupe [...] une copie du courrier qu’il a adressé
le même jour aux administrateurs de la société [...], selon lequel ces derniers se trouvaient
en conflit d’intérêts avec le groupe et mettaient celui-ci en danger financièrement.
34.
Par décision du 21
juillet 2017, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] a rejeté la requête
déposée le
17 février 2017
par le requérant. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal vaudois du 15 décembre 2017.
35.
Par courrier du 12 novembre
2019, le conseil d’administration de l’intimée a invité le requérant à
la dix-neuvième assemblée générale ordinaire de l’intimée du 6 décembre
2019 relative à son exercice pour la période du 31 mars 2018 au 31 mars 2019. L’invitation
était accompagnée du rapport annuel 2018/2019 de l’intimée, du rapport de l’organe
de révision concernant l’exercice au 31 mars 2019 de l’intimée, du rapport de l’organe
de révision concernant les comptes consolidés au 31 mars 2019 de l’intimée ainsi
que du procès-verbal de la dix-huitième assemblée générale du 7 décembre
2018. Selon le rapport de l’organe de révision concernant l’exercice au 31 mars 2019
de l’intimée, aucun dividende n’a été versé au 31 mars 2018, ni au 31
mars 2019.
Par courrier du 3 décembre
2019, le requérant a adressé une liste de questions détaillée en vue de l’assemblée
générale du 6 décembre 2019. Cette liste contenait des questions au conseil d’administration
concernant notamment les affaires de la société relatives aux entreprises contrôlées
par [...] et [...], ainsi que des questions à l’organe de révision concernant l’exécution
et le résultat de la révision.
Lors de l’assemblée
générale du 6 décembre 2019, les questions contenues dans la demande de renseignements
du requérant du 3 décembre 2019 ont été posées oralement. Les questions litigieuses,
reprises de son courrier du
3 décembre
2019, et les réponses alors données ont été consignées au procès-verbal
comme suit :
«
2.
Est-ce que des indemnités ont été versées directement ou indirectement aux entreprises
suivantes, (impliquées dans l’instruction pénale contre [...] et [...]) au courant de
l’exercice 2018/19, et, le cas échéant, sur la base de quelle disposition :
-
[...]
[...]
·
Cela concerne des transactions qui sont soumises
au secret des affaires ; ces transactions ont été réalisées aux conditions usuelles
du marché et dans l’intérêt de la société.
3.
Quelles entreprises mentionnées à la question 2 sont à entendre comme (i) des tiers, (ii)
des parties liées, (iii) des actionnaires ?
·
Ces informations sont soumises au secret des affaires,
mais nous nous référons à l’annexe aux comptes consolidés au 31 mars 2019,
page 5, et nous relevons que ces transactions ont été réalisées aux conditions usuelles
du marché et dans l’intérêt de la société.
4.
Quelles transactions ont été effectuées avec des parties liées au courant de la période
sous rapport ? Veuillez indiquer l’ensemble des transactions en précisant les créances
et dettes qui en découlent.
·
Ces transactions sont soumises au secret des affaires ;
ces transactions ont été réalisées aux conditions usuelles du marché et dans
l’intérêt de la société.
(…)
7.
Quelles indemnités et autres prestations du groupe ont été versées directement ou
indirectement à [...] et [...] et à des personnes qui leur sont proches au courant de l’exercice
2018/19 ? Sur la base de quelle disposition ces indemnités et autres prestations ont été
versées et quels sont les montants ?
·
Les rémunérations correspondent à
celles du marché et se basent sur les contrats de travail y relatifs et les décisions du Conseil
d’administration. Les rémunérations ont été versées pour les prestations
de travail fournies. Toutes les rémunérations ont été vérifiées dans le
cadre de la révision des comptes annuels par l’organe de révision et n’ont pas
été remises en question. Les montants correspondant sont inchangés et correspondent aux
montants des cinq dernières années. On se réfère au procès-verbal de l’Assemblée
générale ordinaire de l’exercice 2014/15 tenue le 1
er
juillet 2016.
8.
Est-ce que des dépenses équivalentes aux dividendes ont été effectuées au courant
de l’exercice 2018/19, et, le cas échéant :
a.
A qui ?
b.
Sur la base de quelle disposition ?
c.
De quel montant s’agit-il ? et
d.
Pourquoi tels paiements ne sont indiqués ni dans l’annexe aux comptes annuels ni dans l’annexe
aux comptes consolidés ?
·
Non. »
Lors
de l’assemblée générale, Me [...], conseil du requérant, a demandé l’institution
d’un contrôle spécial. Il ressort ce qui suit du procès-verbal de dite assemblée :
« (…)
Me
[...] indique qu’il considère que les réponses données aux questions de W.________
ne sont pas conformes à l’art. 697 CO. Il requiert l’instauration d’un contrôle
spécial afin qu’il soit répondu aux questions de W.________ formulées dans la correspondance
du 3 décembre 2019 et lors de la présente Assemblée.
Le
Conseil d’administration considère qu’il a répondu conformément à la
loi aux questions formulées par les représentants de W.________ et maintient sa position que
ce dernier fait de la concurrence à la société et essaie à tout prix de nuire à
la crédibilité de la société avec le but de porter atteinte à son bon fonctionnement.
Une plainte pénale contre cet actionnaire et son ancien ami, [...], est toujours en cours.
Conformément
à la demande formulée par les conseils de W.________, la question de l’instauration d’un
contrôle spécial est soumise à l’Assemblée générale.
La
proposition d’instauration d’un contrôle spécial est rejetée avec 666 voix
contre
et 333 voix
pour
.
(…) ».
36.
Par requête du 4
mars 2020 déposée devant la cour de céans, le requérant a pris, avec suite de frais
et dépens, les conclusions suivantes contre l'intimée :
«
I.-
Désigner
et mandater un expert indépendant pour procéder à un contrôle spécial de C.________
au sens des art. 697a ss CO.
II.-
Charger
l’expert désigné et mandaté par la Cour de céans de rédiger un rapport
écrit en répondant aux questions suivantes :
a.
Est-ce que des indemnités ont été
versées directement ou indirectement aux entreprises suivantes (impliquées dans l’instruction
pénale contre [...] et [...]) au courant de l’exercice 2018/2019, et, le cas échéant,
sur la base de quelle disposition :
i.
[...] ?
ii.
[...] ?
iii.
[...] ?
iv.
[...] ?
v.
[...] ?
vi.
[...] ?
vii.
[...] ?
viii.
[...] ?
b.
Quelles entreprises mentionnées à la
question 2a sont à entendre comme (i) des tiers, (ii) des parties liées, (iii) des actionnaires ?
c.
Quelles transactions ont été effectuées
avec des parties liées au courant de la période sous rapport ? Veuillez indiquer l’ensemble
des transactions en précisant les créances et dettes qui en découlent.
d.
Quelles indemnités et autres prestations
du groupe ont été versées directement ou indirectement à [...] et [...] et à
des personnes qui leur sont proches au courant de l’exercice 2018/2019 ? Sur la base de quelle
disposition ces indemnités et autres prestations ont été versées et quels sont les
montants ?
e.
Est-ce que des dépenses équivalentes
aux dividendes ont été effectuées au courant de l’exercice 2018/2019, et, le cas
échéant :
i.
A qui ?
ii.
Sur la base de quelle disposition ?
iii.
De quel montant s’agit-il ?
iv.
Pour quels motifs de tels paiements ne sont mentionnés
ou/et indiqués ni dans l’annexe aux comptes annuels ni dans l’annexe aux comptes consolidés ? ».
Par réponse du 22 juin 2020, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions de la requête.
Lors de l’audience du 17 septembre 2020, les parties ont été entendues et le requérant
a modifié la conclusion II let. e de sa requête comme suit : « Est-ce que des
dépenses équivalentes aux dividendes tels des bonus ou autres avantages ont été effectués
au courant de l’exercice 2018/2019, et le cas échéant : i) à qui ?; ii)
sur la base de quelle disposition ?; iii) de quel montant s’agit-il ?; iv) pour quels
motifs de tels paiements ne sont mentionnés ou/et indiqués ni dans l’annexe aux comptes
annuels ni dans l’annexe aux comptes consolidés ? ».
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à
[...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 4 mars 2020
(art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code suisse
des obligations du
30 mars
1911 ; RS 220).
Dans le canton de Vaud,
l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle
spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête
du 4 mars 2020.
II.
Le requérant entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin d'obtenir des informations
sur les affaires de l'intimée, en particulier s'agissant d’indemnités versées directement
ou indirectement aux entreprises contrôlées directement ou indirectement par [...] et [...],
du statut de ces entreprises, des transactions effectuées avec des parties liées, des indemnités
et prestations versées directement ou indirectement à [...] et [...] ainsi qu’à
des personnes qui leur sont proches, et des dépenses équivalentes aux dividendes qui auraient
été effectuées.
III.
a)
Aux
termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial
contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit
être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 6 décembre 2019, le requérant
a demandé qu'il soit répondu aux questions relatives aux indemnités versées directement
ou indirectement aux entreprises contrôlées directement ou indirectement par [...] et [...]
au courant de l’exercice 2018/2019 (question no 2), au statut de ces entreprises (question no 3),
aux transactions effectuées avec des parties liées durant ce même exercice (question no
4), aux indemnités et prestations versées directement ou indirectement à [...] et [...]
ainsi qu’à des personnes qui leur sont proches durant l’exercice 2018/2019 (question
no 7), et aux dépenses équivalentes aux dividendes qui auraient été effectuées
à cette période (question no 8). Le requérant avait déjà posé ces questions
par courrier du 3 décembre 2019 en vue de l’assemblée générale du 6 décembre
2019. Il n’est pas allégué ni a fortiori établi que des réponses lui aient
été fournies entre l’envoi de dit courrier et l’assemblée générale.
Lors de celle-ci, il lui a été répondu que les informations demandées étaient
soumises au secret des affaires (réponses aux questions nos 2, 3, 4) et que les transactions avaient
été effectuées aux conditions usuelles du marché ainsi que dans l’intérêt
de la société (réponses aux questions nos 2, 3, 4). Il a en outre obtenu une réponse
simplement négative à sa question no 8 et a été renvoyé à l’annexe
aux comptes consolidés au 31 mars 2019 (réponse à la question no 3). Il a en revanche
obtenu une explication relative aux rémunérations versées durant l’exercice 2018/2019
(réponse à la question no 7). Le requérant, insatisfait par les réponses obtenues,
a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial. Soumise au vote de l'assemblée,
cette demande a été rejetée.
c)
Le requérant détient 33,3 % du capital-actions de l’intimée. Il a ouvert action
avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée
générale du 6 décembre 2019 lors de laquelle il n’a pas obtenu de réponse à
ses questions. Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.
IV.
a)
Le
droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit
à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication
spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être
renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander
l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information
de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure
concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux
autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal
de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément
l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant,
contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information
de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant
la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière
qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir
l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations
est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment
lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est
déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement
favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection
de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection
du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il
n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment
de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier,
Le droit aux renseignements de l’investisseur,
in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
b)
Tout comme la demande de renseignements
et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des
informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs
droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4,
JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4,
JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349
et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour
qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner,
sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial;
le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé
une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du
27
juillet 2010 consid. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554).
Des faits extérieurs à la sphère d’influence de la société ne peuvent
pas faire l’objet d’un contrôle spécial. Cela ne s’oppose toutefois pas à
l’élucidation des relations que la société entretient avec des tiers déterminés.
Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des
actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction
d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des
statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables
doivent être en relation avec les faits objet de la requête de contrôle spécial.
Une preuve stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples
affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage concret. La motivation de la requête
de contrôle spécial doit être dotée de chances de succès raisonnables (
einigermassen
aussichtsreich
) ou apparaître
au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire. La simple existence de relations de proximité
entre la société ou certains de ses actionnaires et un tiers avec lequel la société
a conclu divers contrats ne suffit pas à rendre vraisemblable l’existence d’un conflit
d’intérêts permettant d’admettre la demande de contrôle spécial en tant
qu’elle porte sur l’examen des conditions desdits contrats (Philippin, 1. Sociétés
commerciales (sauf responsabilité des organes),
in
Not@lex 2014, pp. 132 ss).
Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme
vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait
précisément pas. Cette vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure
de contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber,
Grundriss des Aktienrechts, 3
e
éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des exigences trop élevées à l’égard
de la plausibilité d’un préjudice, le but et la finalité du contrôle spécial
restent lettre morte ; si elles sont trop faibles, l’intention du législateur est contournée
(Von der Crone, Aktienrecht, 2014, § 8 n. 133).
Dans le cas où le conseil d’administration d’une société anonyme verse discrètement
d’importants bonus, que les actionnaires ont des soupçons dans ce sens et qu’ils souhaitent
engager une action en responsabilité, ils ne disposent généralement que d’informations
insuffisantes et leur volonté d’intenter une action ne peut souvent être fondée
que sur des suppositions et non sur des preuves « solides ». L’exercice du
droit de demander des renseignements ou de consulter des documents n’étant alors pas d’une
grande aide pour les actionnaires dans cette situation, ils ne disposent plus que du contrôle spécial
en guise de dernier moyen d’information (Hari, Droit des sociétés en 2016 – quo
vadis ?,
in
REPRAX 2/2017, pp. 55 ss).
Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter
une action en responsabilité contre les organes sociaux
(ATF
138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à
établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des
jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires
dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF
138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut
pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à
l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires
de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on
ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits
devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations
délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un
intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse
lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes
subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27
juillet 2010 consid. 3.1.2).
S’agissant d’un contrôle spécial dans un groupe de sociétés, les documents
qui se trouvent auprès de la société dont le demandeur est actionnaire ainsi que les éléments
des comptes de groupe peuvent faire l’objet d’un contrôle spécial dans tous les
cas. L’extension du contrôle spécial à une société-fille lorsque le demandeur
est actionnaire de la société-mère n’est pas expressément prévue dans
la loi, mais est généralement admise. L’admissibilité d’informations supplémentaires
dépend du degré de participation : si une société-fille est dominée, voire
entièrement détenue, par la société-mère, il n’y a pas de secret d’affaires
entre ces deux entités. Un contrôle spécial peut donc porter sur toutes les informations
de la société-fille dont dispose la société-mère. Par contre, en cas de simple
participation, la société-mère ne peut révéler que des informations dont elle
a connaissance en sa qualité d’actionnaire. A noter que les autres conditions du contrôle
spécial notamment l’exigence de la nécessité à l’exercice des droits
des actionnaires, doivent être remplies, ce qui peut s’avérer particulièrement difficile
dans le contexte d’un groupe (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 10a ad
art. 697a CO). Le Tribunal fédéral (TF 4A_107/2018 du 29 octobre 2018) a rappelé qu’en
principe la situation financière des filiales d’une société-mère peut faire
l’objet d’un contrôle spécial, mais qu’il est toutefois nécessaire que
les faits à éclaircir au sein de la filiale puissent avoir un impact sur la situation financière
de la société-mère. Tel ne sera pas le cas lorsqu’un dommage subi par une filiale
n’a pas de conséquences ou uniquement un impact réduit sur les actifs de la société-mère.
Pour obtenir les documents détenus par une filiale dans le cadre d’un contrôle spécial,
il faut examiner si la mise en œuvre de la direction unique au sein du groupe permet d’obtenir
de tels documents. Tel est le cas par exemple lorsque la filiale est contrôlée à 100%
par la société-mère et que son conseil d’administration est composé de manière
identique à celui de cette dernière. Le fait que la filiale ne soit pas l’unique actif
de la société-mère n’y change rien (Blanc, Chronique de jurisprudence en matière
de droit des sociétés, Arrêts choisis du Tribunal fédéral publiés en 2018,
in
Not@lex 2019, pp. 166 ss).
Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts
indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci
dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les fondateurs, les organes, les mandataires, les
travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial
sur les faits importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle
spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle de manière
détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et présente son rapport au juge.
Celui-ci transmet le rapport à la société qui, le cas échéant, lui indique les
passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts
sociaux dignes de protection; il décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits
à la consultation des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société
et aux requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des questions supplémentaires
(art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil d’administration soumet le rapport et les
prises de position à l’assemblée générale suivante. Tout actionnaire peut alors,
dans l’année qui suit l’assemblée générale, exiger de la société
un exemplaire du rapport et des prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle
spécial, si le juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial,
il met l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des
circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais à la charge
des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a consenti au contrôle
spécial, la société en supporte les frais (art. 697g CO).
En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial, le requérant doit
solliciter une information qui n’est pas contenue dans les rapports de gestion et/ou de révision,
respectivement rendre vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée
ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas couverte par le secret
d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec suffisamment de précision pour exclure
une action exploratoire. Enfin, il doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection
à l’obtention de l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait
que l’information se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits
d’actionnaire et d’autre part par l’exclusion d’une éventuelle volonté
de nuire à la société.
c)
aa)
En l'espèce, les questions posées dans le cadre de la requête du
4
mars 2020 correspondent précisément aux questions posées lors de l’assemblée
générale du 6 décembre 2019 (le point 2a des conclusions de la requête correspond
au point no 2 du questionnaire soumis à l’assemblée générale, le point 2b à
la question no 3, le point 2c à la question no 4, le point 2d à la question no 7 et le point
2e à la question no 8) et au sujet desquelles le contrôle spécial a alors été
refusé.
Il convient d'examiner, pour chacune des questions posées lors de l'assemblée générale
du 6 décembre 2019 et reprises dans les conclusions de la requête du 4 mars 2020, si les conditions
légales pour l’instauration d’un contrôle spécial sont réalisées.
bb)
Concernant d’éventuelles indemnités versées directement ou indirectement aux entreprises
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] durant l’exercice 2018/2019 (question
no 2 et conclusion no 2a), le requérant n’a pas précisé s’il entendait que
les versements auraient été effectués par le groupe [...] ou par l’intimée.
Il apparaît qu’il avait été plus explicite lorsqu’il avait requis le contrôle
spécial de l’intimée devant le Tribunal cantonal de [...] en 2014, puisqu’à
chaque question relative aux indemnités versées aux sociétés [...], [...], [...]
et [...], il avait précisé « de la part du groupe [...] ». En outre, le
requérant mentionne le terme « indemnités » dans le libellé de sa
question/conclusion, alors qu’il avait utilisé le terme « rémunération »
lors du contrôle spécial ordonné en 2014 et qu’il allègue dans la présente
procédure des « actes de concurrence de sociétés », des « sources
de revenus détournées » et des « prélèvements anticipés
de fonds ». A la lecture des faits allégués par le requérant, il apparaît
qu’il entend bien plutôt par ce terme d’éventuelles prestations fournies par ces
sociétés qui seraient en disproportion avec les contre-prestations obtenues et qui vont dans
tous les cas à l’encontre des intérêts du groupe [...]. Par ailleurs, dans l’hypothèse
où il s’agirait d’examiner les prestations et contre-prestations des sociétés
concernées, il apparaît qu'il s'agirait alors d'une stratégie de gestion de la société,
laissée à la libre appréciation de ses dirigeants, qu'il n'y a pas lieu de remettre en
question par le biais d'un contrôle spécial. En tous les cas, il manque une précision
dans les termes utilisés afin de pouvoir examiner ce qui est exactement requis de l’expert.
La requête en désignation d'un contrôleur spécial sur ce point n’est donc pas
suffisamment déterminée pour les deux raisons mentionnées ci-dessus.
Au demeurant, la première procédure de contrôle spécial n’avait pas révélé
de faits permettant au requérant de confirmer ses accusations et il a déjà été
retenu par le Tribunal de [...] que les informations concernant les transactions avec les sociétés
tierces relevaient du secret d’affaires. Le fait de réitérer cette requête, même
si certains partenaires commerciaux ne sont plus les mêmes, fait apparaître celle-ci comme
abusive, d’autant plus que les résultats de l’intimée et du groupe [...] sont positifs.
Il convient de relever que le requérant se contente d’alléguer être persuadé
que des biens ont été vendus par exemple à la société [...], ce qui n’est
pas suffisant.
Par surabondance, le requérant invoque essentiellement des exercices comptables antérieurs
(all. 51). Les allégations du requérant concernent donc des événements qui seraient
antérieurs à l’exercice comptable litigieux. Il en est de même des faits allégués
relatifs à la vente de la société [...] à la société [...] qui date de
2012 (all. 33), à la vente de la participation de l’intimée dans la société
[...] à la société [...] qui date de 2012 (all. 35), aux opérations effectuées
dans le cadre de la société [...] depuis 2012 (all. 39), à la décision d’acquisition
du capital de la société [...] par la société [...] qui date de 2014 (all. 41), au
rachat de la société [...] qui date de 2014 (all. 46), à l’augmentation du capital-actions
de la société [...] qui date de 2015 (all. 53), et au prétendu « détournement »
des revenus de l’intimée par la société [...] depuis 2012 (all. 59).
Enfin, il convient de relever que le requérant n’a pas établi avoir un intérêt
digne de protection à l’obtention du contrôle spécial. En effet, un tel contrôle
spécial a déjà été institué en 2014 à sa demande, mais de nombreuses
informations n’ont pu être fournies du fait qu’elles étaient couvertes par le secret
d’affaires et il n’a pas démontré qu’elles ne le seraient plus aujourd’hui
(art. 697e al. 2 CO). On peut ainsi douter de l’utilité d’un contrôle spécial
dès lors que le requérant n’a pas intenté d’action judiciaire après celui
qui a été institué en 2014 et qu’il n’est pas établi qu’un changement
de circonstances depuis lors justifierait de nommer un expert pour l’exercice comptable litigieux,
les procédures pénales ouvertes à l’encontre de chacun des protagonistes étant
notamment toujours en cours d’instruction actuellement.
Pour terminer, au vu des résultats de l’intimée, le requérant n’a pas non
plus rendu vraisemblable que cette dernière ou ses organes auraient violé leur devoir de diligence,
notamment par exemple que [...] et [...] videraient l’intimée de sa substance au profit d’une
autre société. Bien au contraire, l’ensemble du dossier révèle un conflit intense
entre les parties et potentiellement une démarche exploratoire ou une volonté de nuire de la
part du requérant. Il convient au demeurant de prendre en compte le fait qu’en cas d’institution
d’un contrôle spécial, sauf circonstances particulières, les frais correspondants
seraient mis à la charge de la société, ce qui a été le cas lors du contrôle
spécial institué en 2014, alors que cette opération ne s’est finalement pas révélée
nécessaire à l’exercice de ses droits d’actionnaire par le requérant.
cc)
S’agissant du statut des entreprises mentionnées à la question no 2 et conclusion no
2a, à savoir si elles sont à entendre comme des tiers, des parties liées ou des actionnaires
(question no 3 et conclusion no 2b), il convient de relever que les documents comptables en possession
du requérant mentionnent expressément les différents postes relatifs aux actifs et passifs,
soit aux créances, prêts et dettes, des tiers, des parties liées et des actionnaires.
Ces éléments, soumis à l’organe de révision, sont suffisants et ne nécessitent
pas l’instauration d’un contrôle spécial, qui ne doit notamment pas servir à
des fins exploratoires dans l'espoir de découvrir d'éventuelles irrégularités.
dd)
Concernant les transactions effectuées avec des parties liées au courant de la période
sous rapport (question no 4 et conclusion no 2c), non seulement le libellé de la question/conclusion
n’est pas suffisamment précis, mais il apparaît que le requérant pourrait obtenir
ces informations par ses propres moyens en comparant par exemple les bilans consolidés aux 31 mars
2018 et 31 mars 2019 afin d’obtenir les montants des créances envers des parties liées,
des prêts à des parties liées et des dettes à des parties liées. La requête
en désignation d'un contrôleur spécial sur ce point est donc sans objet.
ee)
S’agissant des indemnités et autres prestations du groupe versées directement ou indirectement
à [...], [...] et à des personnes qui leur sont proches au courant de l’exercice 2018/2019
(question no 7 et conclusion no 2d), il a été répondu au requérant que les montants
des rémunérations concernées correspondaient aux montants versés les cinq dernières
années, avec référence au procès-verbal de l’assemblée générale
ordinaire de l’exercice 2014/2015. Selon ce document, qui figure dans les pièces au dossier
et qui est sans conteste en possession du requérant, [...] a perçu une rémunération
totale de 599'916 fr. 65 et [...] de 598'000 fr. durant l’exercice concerné. Il apparaît
donc que le requérant peut dès lors obtenir ces informations autrement que par le biais de
la désignation d'un contrôle spécial, dont on rappelle qu'il doit tendre à établir
des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de
valeur, et ne doit en particulier pas servir à des fins exploratoires dans l'espoir de découvrir
d'éventuelles irrégularités. La requête en désignation d'un contrôleur
spécial sur ce point est donc sans objet.
ff)
Concernant des dépenses équivalentes aux dividendes qui auraient été effectuées
au courant de l’exercice 2018/2019 (question no 8 et conclusion no 2e), même si le requérant
a précisé lors de l’audience qu’il entendait par-là « des bonus
ou autres avantages », cette demande de renseignement n’est pas claire et permet seulement
de sous-entendre qu’il faut comprendre par ce terme d’éventuelles « distributions
dissimulées de bénéfices ». Il apparaît qu’il s’agit d’un
moyen supplémentaire pour le requérant d’obtenir la réponse aux deux questions susmentionnées
relatives aux indemnités et rémunérations qui auraient été versées à
[...], [...], à leurs entreprises et à leurs proches. Or, ce sont également des informations
qui ont fait l’objet d’un examen par l’organe de révision et que le requérant
pourrait obtenir autrement que par le biais de la désignation d'un contrôle spécial, cette
institution n’ayant par ailleurs pas pour but de procéder à un examen complet des comptes
en se substituant à l'organe de révision.
Au vu de ce qui précède, les conditions d'application des dispositions relatives à l'instauration
d'un contrôle spécial ne sont pas réunies.
V.
a)
En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas
réunies. La requête du 4 mars 2020 doit par conséquent être rejetée.
b)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires
et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
Les
frais judiciaires, arrêtés à 2’500 fr. (art. 28 TFJC – tarif des frais judiciaires
en matière civile du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5), doivent être mis à la charge du
requérant qui succombe. En outre, celui-ci versera des dépens à l'intimée, qu'il
convient d'arrêter à 5’000 fr., débours en sus par 250 fr. (art. 3, 6 et 19
TDC).
*
* * * *
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par le requérant W.________ dans sa requête déposée le 4 mars
2020, sont rejetées.
II.
Les frais de la procédure sont arrêtés à 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs)
pour le requérant.
III.
Le requérant versera à l'intimée C.________ le montant de 5’250 fr. (cinq mille
deux cent cinquante francs) à titre de dépens.
La
juge déléguée :
La greffière :
C.
Kühnlein              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron