vd_findinfo · Arrêt / 2012 / 512 · 2012-09-28 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, SOCIÉTÉ ANONYME, CONSEIL D'ADMINISTRATION, LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE | 31 al. 3 let. c LACI, 8 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.09.2012 Arrêt / 2012 / 512

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
7/12 - 139/2012
ZQ12.001344
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 septembre 2012
_______________________
Présidence
de               Mme
Pasche
Juges
:              Mme
Röthenbacher et M. Neu
Greffière
:              Mme
Pradervand
*****
Cause
pendante entre :
J.________
,
à Echallens, recourant,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHOMAGE, Division juridique
, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
J.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né en 1961, a travaillé auprès
de la société B.________SA du 1
er
juin 1990 au 31 octobre 2009. Cette société est inscrite au registre du commerce depuis le
29 mars 1990 avec pour but l'exploitation d'un cabinet fiscal et toute opération fiduciaire. L'assuré
en était l'unique administrateur avec signature individuelle jusqu'au 8 décembre 2009, date
à laquelle E.________ et F.________ ont été nommés nouveaux administrateurs, J.________
assurant désormais la présidence du conseil d'administration, avec signature collective à
deux.
L'assuré a présenté une demande d'indemnités de chômage, le 16 septembre
2010, pour être indemnisé à partir du 18 août 2010. Il a déclaré, dans
le formulaire y relatif, que son dernier employeur était U.________SA et qu'il y avait travaillé
du 1
er
août 2009 au 31 janvier 2010. Il a encore mentionné avoir travaillé auparavant auprès
de B.________SA du 1
er
janvier 2008 au 31 juillet 2009.
Par courrier du 17 septembre 2010, la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________, a prié
l'assuré de lui indiquer quelle avait été son activité du 1
er
février au 17 août 2010, et de lui remettre les décomptes mensuels de salaire relatifs
aux mois travaillés auprès d'U.________SA d'août 2009 au 31 janvier 2010, ainsi que de
faire compléter par U.________SA l'attestation de l'employeur qui était jointe.
Sur requête de la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________, l'administratrice avec signature
individuelle d'U.________SA lui a fait savoir, dans un courrier du 13 décembre 2010, qu'elle n'avait
retrouvé ni contrat de travail, ni fiches de salaire, ni annonces AVS concernant l'assuré.
Ce dernier s'était proposé de rendre service en s'occupant quelques heures par semaine de la
partie comptable de la société «par l'intermédiaire de sa propre fiduciaire (B.________SA
à [...])».
Par courrier du 22 décembre 2010, la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________, a alors
invité l'assuré à lui communiquer l'extrait de son compte AVS, les décomptes mensuels
de salaire relatifs aux douze mois travaillés chez B.________SA, le contrat de travail avec cette
société et la lettre de fin des rapports travail, ainsi qu'à faire compléter par
B.________SA l'attestation de l'employeur qui était jointe.
En l'absence de réponse de l'assuré, la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________,
l'a interpellé à nouveau dans son courrier du 18 mai 2011.
Par  courrier du 19 juin 2011, l'assuré a fait parvenir à la Caisse cantonale de chômage,
Agence X.________, les documents et renseignements suivants:
«- Attestation de l'employeur complétée
par B.________SA
- Copie des décomptes salaires de janvier 2008 à octobre 2009
- Il n'est pas possible de produire le contrat de travail entre B.________SA et moi-même. Le début
de l'engagement date d'il y a plus de 20 ans, et ledit contrat demeure introuvable.
-
Il n'y a pas eu de lettre de congé, celui-ci a été donné oralement.
-
Extrait du compte AVS: demandé à la caisse AVS il y a plus de 3 semaines, mais pas encore reçu.
Ce document suivra sitôt réception.
-
Je n'ai pas exercé d'activité lucrative de février à ce jour.»
Selon l'attestation de l'employeur du 14 juin 2011, l'assuré avait travaillé en qualité
de directeur auprès de B.________SA du 1
er
juin 1990 au 31 octobre 2009. Le contrat avait été résilié en mai 2009 pour
le 31 octobre 2009.
B.
Par décision du 7 juillet 2011, la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________, a refusé
à l'assuré le droit à des indemnités de chômage au motif que, durant les deux
ans qui avaient précédé son inscription au chômage, l'assuré avait assumé
la fonction de directeur auprès de B.________SA et était toujours inscrit au registre du commerce
en qualité d'administrateur président avec signature collective à deux de cette société,
singulièrement y exerçait une fonction dirigeante. Or selon la Caisse cantonale de chômage,
Agence X.________, en vertu de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0), applicable
par analogie à l'indemnité de chômage, les personnes qui se retrouvent totalement ou partiellement
au chômage parce qu'elles ont perdu l'emploi qu'elles occupaient dans une entreprise où elles
continuent néanmoins à occuper une position assimilable à celle d'un employeur n'ont pas
le droit à l'indemnité de chômage, puisqu'elles conservent leur pouvoir d'influence sur
les processus de décision de l'entreprise; tant que ces personnes n'ont pas définitivement
quitté l'entreprise et abandonné leur position assimilable à celle d'un employeur, elles
n'ont pas le droit à l'indemnité de chômage. La Caisse cantonale de chômage, Agence
X.________, rappelait que l'inscription au registre du commerce constituait, selon la jurisprudence,
le critère le plus important et le plus simple pour juger si une position était assimilable
à celle d'un employeur. Vu l'inscription de l'assuré au registre du commerce, il était
réputé disposer d'un pouvoir décisionnel au sein de la société B.________SA,
ce qui excluait tout droit aux indemnités de chômage.
Le 19 août 2011, l'assuré a fait opposition à la décision du 7 juillet 2011 rendue
par la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________. Il a expliqué que quand bien même
il était encore inscrit au registre du commerce, il n'avait plus aucun pouvoir décisionnel
au sein de B.________SA depuis son départ le 31 octobre 2009. Il était resté inscrit
dans l'unique objectif de présenter les clients de  B.________SA à ses successeurs, sans
être rémunéré.
Le 21 novembre 2011, l'inscription de J.________ en tant qu'administrateur président de la société
B.________SA a été radiée. F.________ et E.________ ont été nommés respectivement
administrateur président et administrateur secrétaire.
Par décision sur opposition du 12 décembre 2011, Caisse cantonale de chômage, Division
juridique (ci-après: la Caisse ou l'intimée), a rejeté l'opposition et confirmé la
décision de la Caisse cantonale de chômage, Agence X.________, du 7 juillet 2011. Elle a retenu
que le seul fait d'être inscrit au registre du commerce en tant qu'administrateur permettait de
considérer que l'assuré avait une fonction dirigeante et qu'il ne pouvait ainsi percevoir des
indemnités de chômage.
C.
Par acte du 13 janvier 2012, J.________ a formé recours contre la décision sur opposition du
12 décembre 2011 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il conclut
à l'octroi des prestations de l'assurance-chômage à compter du 18 août 2010. Il fait
valoir, en substance, que s'il était certes encore inscrit au registre du commerce à l'époque
comme administrateur avec signature collective à deux de B.________SA, en précisant qu'il en
avait été radié entre-temps, il ne détenait plus aucun pouvoir décisionnel dès
lors qu'il avait quitté l'emploi qu'il occupait en octobre 2009. Ce n'est que pour présenter
les clients de la société à ses successeurs qu'il avait accepté de rester inscrit
au registre du commerce, sans percevoir de rémunération, ni influencer les décisions de
la société. Il déplore ainsi que l'intimée n'ait tenu compte que de son inscription
au registre du commerce et non de la situation concrète.
Dans sa réponse du 6 février 2012, l'intimée indique n'avoir aucune observation complémentaire
à formuler.
Par écriture du 28 février 2012, le recourant a sollicité l'audition de deux témoins,
à savoir les actuels administrateurs de B.________SA.
D.
Une audience d'instruction s'est tenue le 6 juin
2012.              A cette occasion,
le recourant a déclaré avoir débuté une activité auprès d'U.________SA
à la suite de son départ de B.________SA. U.________SA ayant mal tourné, il a quitté
l'entreprise après trois mois. Il a ensuite suivi des cours. Le recourant a en outre expliqué
que l'entreprise individuelle A.________, figurant au registre du commerce du canton de Vaud, n'avait
plus d'activité depuis dix ans. Quant à W.________Sàrl, elle avait été mise
en veilleuse jusqu'à que le recourant reprenne des études en mai-juin 2011. Depuis lors, il
exploitait cette société à raison de 20%, ce qu'il assimilait à un travail d'étudiant.
Il exposait encore que M.________SA, en liquidation, dont il était l'administrateur avec signature
individuelle, était en faillite. Cette société était détenue par les mêmes
actionnaires qu'U.________SA, lesquels l'avaient nommé administrateur, et pour laquelle il n'avait
jamais touché de rémunération. Le recourant indiquait finalement qu'il venait de terminer
un brevet fédéral de spécialiste de la migration.
A l'audience, les témoins F.________ et E.________ ont également été entendus.
F.________ a confirmé que le recourant n'avait pris aucune décision depuis la reprise de la
société en novembre 2009, n'avait signé aucun document engageant l'entreprise et n'avait
assisté à aucun conseil d'administration. Il n'avait donc, selon lui, aucune fonction dirigeante
et ne touchait aucune rémunération depuis le 1
er
novembre
2009. Selon F.________, il était nécessaire que le recourant reste inscrit au registre du commerce
afin de leur présenter les clients de B.________SA, vu les rapports de confiance, voire d'amitié,
qu'il entretenait avec eux depuis vingt ans. Le témoin a encore précisé que J.________
venait à la demande, le temps de faire les présentations.
E.________, quant à lui, a également confirmé que le recourant n'avait pas d'influence
sur le processus de décision au sein de B.________SA depuis son départ de l'entreprise et qu'il
ne touchait aucune rémunération depuis lors. Il a encore confirmé que le recourant n'avait
pas participé à des séances du conseil d'administration. Il a expliqué n'avoir jamais
croisé le recourant au sein de l'entreprise, tant en 2010 lorsqu'il occupait d'autres locaux, qu'en
2011. Le recourant n'avait donc, selon lui, aucune fonction dirigeante. L'inscription au registre du
commerce visait à ne pas déstabiliser la clientèle. Il a enfin précisé ignorer
ce que J.________ avait fait après son départ de l'entreprise en novembre 2009.
Par courrier du 6 juin 2012, le juge instructeur a transmis aux parties les procès-verbaux de l'audience
tenue le même jour et leur a imparti un délai au 27 juin 2012 pour déposer d'éventuelles
déterminations.
Le recourant a renoncé à se déterminer et l'intimée a indiqué le 21 mai 2012
ne pas avoir de déterminations à déposer.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Conformément à l'art. 56 al. 1 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) applicable en vertu de l'art. 1 al. 1
LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité; RS 837.0), les décisions sur opposition rendues par les autorités
compétentes en matière d'assurance-chômage sont sujettes à recours auprès du
tribunal cantonal des assurances (art. 57 LPGA) compétent selon l'art. 58 LPGA. Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, déposé en temps utile, est au surplus recevable quant à
la forme (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b)
Selon l'art. 93 al. 1 let. a LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; RSV 173.36), la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer. La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser 30'000 fr., compte tenu du
montant des indemnités journalières et du nombre maximum d'indemnités journalières
auxquelles le recourant pourrait, le cas échéant, avoir droit, la présente cause doit
être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 94 al. 4 LPA-VD et art. 83c
LOJV [loi cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
2.
Le litige porte sur le refus du droit du recourant à l'indemnité chômage dès le 18 août
2010, au motif qu'il était inscrit au registre du commerce en tant qu'administrateur avec signature
collective à deux.
a)
En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit,
de manière cumulative, les conditions fixées à l'alinéa 1 de cette disposition.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 31 al. 3 let. c LACI s'applique par analogie
à l'indemnité de chômage (TFA C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.2). Cette disposition
prévoit que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent
les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise,
n'ont pas le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail; il en va
de même des conjoints de ces personnes qui sont occupées dans l'entreprise. En matière
d'indemnité de chômage, cette disposition signifie que le travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas le droit à l'indemnité de chômage,
lorsque bien que licencié formellement par l'entreprise, il continue de fixer les décisions
de l'entreprise ou à pouvoir les influencer de manière considérable (TF 8C_515/2007 du
8 avril 2008, consid. 2.2; TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1).
La raison de l'application analogique de cette disposition en matière de droit à l'indemnité
de chômage est d'éviter de pouvoir contourner par le biais de l'indemnité de chômage
le but de la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1); le but de cette disposition est d'éviter
les abus à l'assurance-chômage que rend possible le fait de disposer d'un pouvoir de décision
au sein de l'entreprise (notamment le fait de pouvoir exercer une influence sur sa propre perte de travail,
possibilité d'influence sur son propre réengagement, circonstances qui rendent le chômage
difficilement contrôlable) (cf. ATF 123 V 234, consid. 7b/bb).
b)
La jurisprudence précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale,
le droit à l'indemnité au seul motif que l'employé peut engager l'entreprise par sa signature
et qu'il est inscrit au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte
sur la position formelle de l'organe à considérer, mais bien plutôt établir l'étendue
du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle
de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art.
31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il
s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus
de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1).
La seule exception à
ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les personnes dont le pouvoir décisionnel
résulte de la loi. Ainsi, les membres du conseil d'administration d'une société anonyme
ou les associés et les associés-gérants d'une société à responsabilité
limitée sont réputés disposer d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3
let. c LACI, sans qu'il ne soit nécessaire de procéder à l'examen concret des responsabilités
matérielles qu'ils exercent au sein de la société, fut-ce en ne disposant que d'une signature
collective (ATF 122 V 270, consid. 3; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 in fine;
TFA C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4; TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.2).
c)
La situation est différente, en ce sens
qu'il n'y a plus de risque d'abus à l'assurance-chômage, lorsque le salarié, se trouvant
dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais
que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout
lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe
prétendre à des indemnités de chômage (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2
et les références citées; cf. également ATF 123 V 234, consid. 7b/bb). Le Tribunal
fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps
qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société,
la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable. Ainsi, pour la Haute Cour,
ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais
déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes
pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent: leur chômage est difficilement
contrôlable et aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement
(DTA 2004 n° 20 p. 195, consid. 4, 2002 p. 183; TFA C 50/04, consid. 3.1).
3.
Le recourant explique que depuis son départ de la société B.________SA en octobre 2009,
le pouvoir de gestion se trouvait en mains de ses successeurs E.________ et F.________. Il explique également
que ses interventions se limitaient à présenter les clients de B.________SA à ses successeurs,
sans percevoir de rémunération. Quand bien même il y aurait lieu de retenir sur la base
des déclarations des témoins E.________ et F.________ que le recourant n'avait plus de pouvoir
décisionnel au sein de la société B.________SA, il convient de s'en tenir au fait qu'il
disposait ex lege d'un pouvoir déterminant sur les décisions de l'employeur au sens de l'art.
31 al. 3 let. c LACI et de la jurisprudence y relative aussi longtemps qu'il était administrateur
de la société.
En d'autres termes, la rupture de tous liens avec l'employeur est intervenue formellement lors de sa
radiation au registre du commerce le 21 novembre 2011. Avant cette date, en tant qu'administrateur,
le recourant avait non seulement le droit, mais l'obligation de participer à la gestion de la société,
conformément à l'art. 716a al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant
le code civil suisse; RS 220) qui énumère les attributions «intransmissibles et inaliénables»
des administrateurs de la société anonyme. Il était légalement tenu de nommer et
révoquer les personnes de la gestion et de la représentation (art. 716a al. 1 ch. 4 CO). Il
importe donc peu que son inscription vise uniquement à rassurer la clientèle de B.________SA
et à en assurer le transfert à ses successeurs, car sa qualité d'administrateur est suffisante
pour considérer qu'il disposait ex lege d'un pouvoir sur la prise de décision de l'employeur,
à tout le moins pouvait l'influencer de manière considérable. Partant, on ne peut exclure
que le recourant puisse exercer une influence sur sa perte de travail ou sur son réengagement auprès
de B.________SA, ce qui rendait son chômage difficilement contrôlable, à tout le moins
aussi longtemps que sa qualité d'administrateur a subsisté. Au regard de la jurisprudence particulièrement
rigoureuse rappelée ci-dessus, il y a bien lieu d'exclure le droit à l'indemnité de chômage
dès le 18 août 2010, la position assimilée à celle de l'employeur du recourant n'ayant
pris fin qu'à compter de sa radiation du registre du commerce, le 21 novembre 2011. Le droit litigieux
doit donc être nié, à tout le moins jusqu'à cette date. A cela s'ajoute, que le recourant
était, pendant la période litigieuse et encore à ce jour, inscrit en tant qu'associé-gérant
avec signature individuelle d'une autre société, à savoir W.________Sàrl, ce que
l'instruction a permis d'établir. La qualité d'associé-gérant de cette société
du recourant n'ayant pas pris fin, il convient de constater qu'il occupe une position comparable à
celle du conseil d'administration d'une société anonyme (cf. consid. 2b supra). Son droit aux
prestations peut dès lors pour ce motif également être exclu sans qu'il ne soit nécessaire
de déterminer plus concrètement sa responsabilité auprès de cette société.
4.
Il en résulte que la Caisse n'a pas violé le droit fédéral en niant le droit à
l'indemnité de chômage. Le recours doit donc être rejeté, ce qui entraîne la
confirmation de la décision attaquée du 12 décembre 2011.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Vu le sort de la cause, le recourant n'a pas le
droit à l'allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 12 décembre 2011 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
M. J.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :