vd_findinfo · AP / 2009 / 136 · 2009-07-21 · fr

SURSIS PARTIEL À L'EXÉCUTION DE LA PEINE, SURSIS À L'EXÉCUTION DE LA PEINE, FIXATION DE LA PEINE, PAR MÉTIER | 42 CP, 43 CP, 47 CP, 411 let. h CPP, 411 let. i CPP, 415 CPP, 19 ch. 2 let. c LStup

Vaud Tribunal cantonal Cour de cassation pénale 14.09.2009 AP / 2009 / 136

TRIBUNAL CANTONAL
381
PE06.022265-JLR/JON/CPU
COUR DE CASSATION
penale
______________________________________
Séance du 14 septembre
2009
__________________
Présidence
de   M.
Creux
,
président
Juges
:
MM.     de Montmollin et Battistolo
Greffier
:
M.        Rebetez
*****
Art. 42, 43, 47 CP; 19
ch. 2 let. c LStup; 411 let. h et i, 415 CPP
La Cour de cassation pénale prend
séance en audience publique pour
statuer sur le
recours
interjeté par
N.________
contre le
jugement rendu le 21 juillet 2009 par le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause le
concernant.
Elle considère :
En fait :
A.
Par jugement du 21 juillet 2009, le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment,
libéré N.________ de l'accusation de faux dans les
certificats (I) et l'a condamné pour infraction grave
à la loi fédérale sur les stupéfiants
(ci-après : LStup), infraction à la loi
fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (ci-après :
LSEE) et infraction à la loi fédérale sur les
étrangers (ci-après : LEtr), à une peine
privative de liberté de trente-six mois, sous
déduction de cent soixante jours de détention
préventive (II).
B.
Ce jugement retient en substance ce qui suit, la
cour de céans se référant pour le surplus
à l'état de fait dans son
intégralité :
1.
Né le
1
er
janvier 1983, N.________ est ressortissant de
Guinée‑Conakry. Célibataire, il n'est au
bénéfice d'aucune formation professionnelle et est
sans domicile fixe.
A son casier judiciaire figurent trois inscriptions :
-
3 décembre 2002, Juge d'instruction de Lausanne,
délit contre la LStup,     dix jours
d'emprisonnement avec sursis durant deux ans, sursis
révoqué;
-
24 décembre 2002, Juge d'instruction cantonal Lausanne,
délit et     contravention à la LStup,
deux mois d'emprisonnement et trois ans
d'expulsion (répercussion abolie);
-
19 octobre 2004, Juge d'instruction de l'Est vaudois, recel,
rupture de          ban et
délit contre la LStup, cinquante jours d'emprisonnement et
expulsion de cinq ans (répercussion
abolie).
2.
a)
L'accusé a
déposé une demande d'asile en Suisse le 12 janvier
2002. Sa requête ayant été
définitivement rejetée, il est
considéré comme NEM dès le 15 mars 2002. Il
n'a jamais rien entrepris pour quitter le territoire
helvétique où il réside dès lors
illicitement, sous réserve d'un séjour
effectué en France de fin 2007 à la fin du printemps
2008.
N.________ a été reconnu coupable d'infraction
à la LSEE pour les faits qui lui sont reprochés du 15
mars 2002 au 31 décembre 2007 et d'infraction à la
LEtr pour les faits qui lui sont reprochés du 1
er
janvier 2008 à ce jour.
b)
Le jugement se réfère expressément,
pour en faire partie intégrante, à l'ordonnance de
renvoi rendue le 1
er
mai 2009 par le Juge d'instruction
itinérant qui mentionne que l'intéressé a
vendu les quantités suivantes de cocaïne, à
Montreux et à Lausanne :
-
entre décembre 2004 et mars 2006, environ 38 g pour un prix
de vente        total de 5'000 fr.
à G.________;
-
en 2005, une trentaine de boulettes, soit environ 24 g pour un prix
de           vente
total de 3'000 fr. à P.________;
-
entre début 2005 et fin août 2006, nonante boulettes,
soit environ 72 g         pour
un prix de vente total de 8'100 fr. à T.________;
-
entre début 2005 et juin 2006, une vingtaine de grammes pour
un prix          de vente
total de 2'560 fr. à C.________;
-
entre l'été 2005 et fin 2006, 6 à 9 g pour une
somme comprise entre
700 et
1'200 fr. à S.________;
-
entre mars et décembre 2006, sept boulettes, soit environ 5
g pour un         prix de vente
total de 700 fr. à Q.________;
-
entre début 2007 et janvier 2009, 80 g pour un prix de vente
total de
8'000 fr. à I.________;
-
en janvier 2009, 4 g pour 360 fr. à B.________ et 2 g pour
160 fr. à deux de ses amis.
Appréciant les faits de la cause, le tribunal a finalement
retenu que l'accusé avait vendu 228,5 g de cocaïne
entre décembre 2004 et janvier 2009. Dans la mesure
où le degré de pureté de la drogue n'a pu
être déterminée par expertise, les premiers
juges se sont référés au degré moyen de
pureté fixé par l'Institut universitaire de
médecine légale (ci-après : IUML) pour les
années 2005 à 2007, soit 46,33 %. En
définitive, ils ont considéré qu'une
quantité de 105,86 g de drogue pure avait été
vendue.
En raison de ces faits, N.________ a été reconnu
coupable d'infraction grave à la LStup. Le jugement retient
les circonstances aggravantes de la quantité et du
métier.
C.
En temps utile, N.________ a recouru contre le
jugement précité. Dans le délai imparti
à cet effet, il a déposé un mémoire
concluant principalement à sa réforme en ce sens
qu'il est condamné à une peine privative de
liberté sensiblement réduite, sous déduction
de la préventive subie, avec sursis. Subsidiairement, il
conclut à son annulation et à son renvoi en
première instance pour nouvelle instruction et nouveau
jugement dans le sens des considérants.
En droit
:
I.
Le recours est en
nullité et en réforme. En pareil cas, il appartient
à la cour de céans de déterminer la
priorité d'examen des moyens invoqués
(Besse-Matile/Abravanel, Aperçu de jurisprudence sur les
voies de recours à la Cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal vaudois, in JT 1989 III 98, spéc. 99;
Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JT 1996 III 66,
spéc. p. 107; Bovay/Dupuis/Moreillon/Piguet,
Procédure pénale vaudoise, Code annoté,
3
ème
éd., Bâle 2008, n. 1.4 ad art.
411 CPP).
En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu les
moyens de nullité, ceux-ci pouvant faire apparaître
des irrégularités propres à influer sur la
décision attaquée, éventualité qui
n'est plus examinée dans le cadre du recours en
réforme.
II.
Recours en nullité
1.
Invoquant l'art. 411 let. h et i CPP, le recourant soutient
qu'à plusieurs égards, l'état de fait du
jugement est lacunaire et qu'il existe des doutes sur l'existence
de faits admis.
1.1
S'agissant d'un recours en nullité fondé sur l'art.
411 let. h ou i CPP, il sied de rappeler en préambule que le
tribunal de première instance établit souverainement
les faits selon sa conviction, en appréciant tous les
éléments d'instruction réunis en cours
d'enquête et lors des débats et en exposant de
façon claire et complète les circonstances qu'il
retient (art. 365 al. 2 et 372 al. 2 litt. a CPP; Bovay et alii,
op. cit., n. 10.2 ad art. 411 CPP et les réf. cit.).
La Cour de cassation n'étant pas une juridiction
d'appel, le moyen de nullité tiré de l'art. 411 let.
h et i CPP doit être envisagé comme un remède
exceptionnel et ne permet pas au recourant de discuter librement
l'état de fait du jugement devant l'autorité de
recours, à laquelle il appartiendrait de choisir la version
la plus vraisemblable (Bovay et alii., op. cit., n. 8.1 ad art. 411
CPP; Cass., A., 19 septembre 2000, n. 504; Cass., V.,
14 septembre 2000, n. 494; JT 1999 III 83, c. 6b;
Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 103).
En procédure pénale vaudoise, l'instruction
principale faite aux débats est orale, de sorte que les
déclarations qui y sont émises ne sont pas
verbalisées. Le résultat de l'administration des
preuves ne figure ainsi que dans l'état de fait du jugement.
Toute référence aux procès-verbaux
enregistrés durant l'enquête est sans pertinence
après le jugement, puisqu'on ignore ce qui a pu être
déclaré aux débats par les personnes
déjà entendues dans l'enquête (Bersier, op.
cit., p. 80; Bovay et alii, op. cit., n. 10.12 et 11.5 ad art. 411
CPP). Cependant, le Tribunal fédéral reconnaît
que le droit d'être entendu confère aux parties celui
d'obtenir que les déclarations des parties, des
témoins et des experts, qui sont importantes pour l'issue du
litige, soient consignées au procès-verbal, tout au
moins dans leur teneur essentielle. Cette retranscription permet
à l'autorité de recours de contrôler, s'il y a
lieu, que les faits ont été constatés
correctement ou, du moins, sans arbitraire (Bovay et alii, op.
cit., n. 10.4 et 11.5 ad art. 411 CPP).
Selon l'art. 411 let. h CPP, le recours en nullité est
ouvert lorsque, sur des points de nature à influer sur la
décision attaquée, l'état de fait du jugement
est insuffisant, présente des lacunes ou des contradictions.
Cette disposition envisage ainsi des vices de deux natures : les
insuffisances ou lacunes d'une part et les contradictions d'autre
part (Bersier, op. cit., p. 81). L'existence d'une lacune ou d'une
insuffisance de l'état de fait ne peut être retenue
comme moyen de nullité, conformément à l'art.
411 let. h CPP, que si elle porte sur des points de nature à
exercer une influence sur le dispositif du jugement attaqué,
soit essentiellement sur des éléments de fait
qualificatifs de l'infraction ou sur des critères
déterminants de la culpabilité de l'auteur (Bersier,
op. cit., p. 81). En revanche, la motivation donnée par le
premier juge à l'appui de sa conviction quant aux faits ne
constitue pas comme telle des faits importants au sens de cette
disposition (Besse Matile/Abravanel, op. cit., p. 104).
En outre, il ne peut y avoir une contradiction qui fonde la
nullité du jugement que dans la mesure ou certains faits
retenus dans le jugement sont en contradiction avec d'autres faits
retenus dans le même jugement (contradiction interne ou
intrinsèque). Les contradictions entre un fait du jugement
et une pièce du dossier, ou une déclaration
verbalisée durant l'enquête, restent sans
portée puisque la Cour de cassation pénale n'est pas
en mesure d'apprécier le résultat de
l'appréciation des preuves faite aux débats sur un
tel point (Bersier, op. cit., p. 82). Il faut encore distinguer les
faits que le tribunal expose et la discussion de ces faits par le
tribunal lui-même, dont l'éventuel désaccord
avec ces faits ne relèverait pas du moyen tiré de
l'art. 411 let. h CPP mais de l'application du droit aux faits,
soit du recours en réforme. En effet, il ne peut y avoir
contradiction entre une constatation de fait et une
appréciation juridique (Bovay et alii, op. cit., n. 10.12 ad
art. 411 CPP et les réf. cit.; Bersier, op. cit., p. 82;
Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 105).
Le moyen de nullité
de l'art. 411 let. i
CPP est ouvert s'il existe des doutes sur l'existence des faits
admis et importants pour le jugement de la cause.
L'existence d'un doute sur un fait au sens de l'art.
411 let. i CPP se confond avec la mise en cause d'une
appréciation arbitraire des preuves qui s'y rapportent
(Bersier, op. cit., p. 83). Les constatations de fait et
l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles
sont évidemment fausses, contredisent d'une manière
choquante le sentiment de la justice et de l'équité,
reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir
d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est
laissé guider par des considérations aberrantes ou a
refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement
décisifs (Cass., A., 9 mars 1999, n. 249; Bersier, op. cit.,
p. 83; Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 104 et les réf.
cit.). Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la
seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide
pas avec celle de l'accusé; encore faut-il que
l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable,
en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle
repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de
façon grossière le sentiment de la justice et de
l'équité (ATF 118 Ia 28, c. 1b et les réf.
cit.).
Il convient de préciser qu'un léger doute, un doute
théorique ou encore abstrait ne suffit pas à
entraîner l'annulation du jugement. Seul un doute concret,
d'une certaine consistance, en d'autres termes un doute
raisonnable, peut conduire à cette sanction (Bovay et alii,
op. cit., n. 11.1 ad art. 411 CPP; Bersier, op. cit., p. 83). Tel
n'est pas le cas lorsque le premier juge n'a méconnu aucun
des éléments de l'instruction et que, pour fixer le
point litigieux, on ne peut que s'en référer à
son appréciation (JT 2003 III 70, c. 2a; Bovay et alii, op.
cit., n. 11.6 ad art. 411 CPP et les réf. cit.). Il ne
suffit pas non plus qu'une solution différente puisse
être tenue pour également concevable ou apparaisse
même préférable. En particulier, il ne suffit
pas au recourant de faire d'amples considérations en
concluant que certaines appréciations du premier juge sont
erronées, avant de plaider sa propre appréciation des
faits et des témoignages (JT 2003 III 70,
précité, c. 2b; ATF 126 I 168, c. 3a; ATF 125 I 166,
c.2a; Bersier, op. cit., pp. 83 et 91).
1.2
Le recourant fait grief aux
premiers juges d'avoir retenu qu'il avait vendu à I.________
huitante boulettes représentant 80 g de cocaïne. Il
soutient qu'une boulette ne contient jamais un gramme de
marchandise. Selon lui, les témoins entendus durant
l'enquête ont déclaré qu'une boulette contenait
entre 0,5 et 0,8 g. de cocaïne et la police elle-même
estime qu'une boulette contient 0,7 gramme. C'est donc ce dernier
chiffre que le tribunal aurait dû prendre en
considération.
Le tribunal s'est fondé sur les déclarations des
acheteurs en cours d'enquête afin de déterminer les
quantités de drogue vendues par l'accusé. S'il est
vrai que dans les autres cas, les boulettes ont été
calculées à moins d'un gramme, il n'en demeure pas
moins qu'I.________ a indiqué que celles qu'il
acquérait auprès d'N.________ contenaient un gramme
de cocaïne. De surcroît, le rapport de police du 7 avril
2009, repris par l'ordonnance de renvoi, impute au recourant la
vente de quelque 80 g de cocaïne à I.________
(pièce 28, p. 2).
En définitive, la quantité de drogue vendue par le
recourant à I.________, retenue par les premiers juges,
n'est nullement arbitraire en tant qu'elle se base sur les
déclarations des acheteurs en cours
d'instruction.
Mal fondé, le moyen doit être
rejeté.
1.3
L'accusé reproche au
tribunal d'avoir retenu un taux moyen de pureté de la
drogue, pour les années 2005 à 2007, de 46,33%. Se
référant au rapport de police du 7 avril 2009, il
soutient qu'un taux de pureté de 25 % aurait dû
être pris en considération.
Dans la mesure ou le recourant se réfère au rapport
de police du 7 avril 2009, il apparaît utile de
compléter l'état de fait du jugement, en application
de l'article 433a CPP, qui permet à la Cour de cassation,
saisie d'un recours en nullité fondé sur l'article
411 lettres f, g, h, i ou j CPP, de revoir librement les faits dans
la mesure où l'état de fait du jugement est
insuffisant, présente des lacunes ou des contradictions ou
s'il existe des doutes sur l'existence des faits admis et
importants. Le rapport susmentionné indique qu'"
en se
fiant au taux de pureté habituel des boulettes de
cocaïne en ville de Lausanne, on peut raisonnablement fixer un
taux de pureté de 20 % à 30 % comme base de travail,
pour la marchandises vendue par N.________ à ses
clients
" (pièce 28, p. 5).
Compte tenu du fait qu'il ressort du rapport que cette
évaluation date de l'année 2009 et qu'elle n'est pas
mise en relation avec la période de la totalité des
ventes de l'accusé, c'est sans arbitraire aucun que le
tribunal a retenu une concentration moyenne de 46,33 % pour la
cocaïne sur laquelle a porté son activité
délictueuse. En outre, le taux de pureté cité
par la police renvoie à celui de la ville de Lausanne alors
qu'une grande partie des ventes ont été
réalisées à Montreux. Au demeurant, on ne voit
pas pour quel motif les statistiques établies par l'Institut
Universitaire de Médecine Légale (ci-après :
IUML) seraient dénuées de pertinence pour
évaluer la pureté de la marchandise
écoulée par le recourant.
Enfin, même à supposer que ce dernier puisse se
prévaloir d'autres taux légèrement plus
favorables, cela n'aurait pas d'influence sur le jugement
entrepris. La quantité de drogue trafiquée
n'exerçant pas une influence prépondérante sur
la fixation de la peine (ATF 121 IV 202, c. 2d/cc, JT 1997 IV 108;
ATF 118 IV 342, c. 2c, JT 1994 IV 67), une variation de quelques
grammes dans la quantité de stupéfiants retenue
à la charge d'N.________ ne justifierait pas une diminution
de la peine qui lui a été infligée.
Mal fondé, le moyen doit être
rejeté.
2.
Pour le surplus, la
question de savoir si la circonstance aggravante du métier a
été retenue à tort sera examinée dans
le recours en réforme
III.
Recours en réforme
1.
Saisie d'un recours en réforme, la cour de céans
examine librement les questions de droit sans être
limitée aux moyens que les parties invoquent (art. 447 al.
1er CPP). Elle est cependant liée par les faits
constatés dans le jugement attaqué, sous
réserve des inadvertances manifestes, inexistantes en
l'espèce, qu'elle rectifie d'office, ou d'éventuels
compléments qui ressortiraient des pièces du dossier
(art. 447 al. 2 CPP; Bersier, op. cit., pp. 70 s.).
2.
Invoquant une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup, le
recourant conteste la circonstance aggravante du métier
retenue à son encontre.
2.1
A titre
préalable, il convient de préciser que selon la
jurisprudence, si une des circonstances aggravantes prévues
à l'art. 19 ch. 2 LStup est réalisée, le cadre
légal de la peine est déplacé vers le haut et
ne peut l'être davantage parce qu'il existe un autre motif
justifiant la qualification de grave (ATF 120 IV 330,
c. 1c/aa). Ainsi, lorsque le juge constate un motif pour
lequel le cas doit être qualifié de grave, il ne doit
pas rechercher s'il en existerait un autre, cette question
étant sans pertinence (ATF 124 IV 286, c. 3). C'est
seulement au moment de la fixation de la peine, dans le cadre
extrêmement large, fixé par l'art. 19 ch. 1
dernière phrase LStup, que le juge doit tenir compte de
toutes les circonstances qui lui paraissent importantes pour
apprécier la gravité de la peine (TF 6B_823/2007 du 4
mars 2008, c. 2.3; ATF 120 IV 330, précité, c. 1c/aa;
112 IV 109, c. 2c).
2.2
A toutes fins utiles
et dans l'optique de fixer adéquatement la quotité de
la peine, la réalisation de la circonstance aggravante du
métier sera examinée.
2.2.1
L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps
et des moyens qu'il consacre à ses agissements
délictueux, de la fréquence des actes pendant une
période déterminée, ainsi que des revenus
envisagés ou obtenus, qu'il exerce son activité
coupable à la manière d'une profession, même
accessoire. Il faut que l'auteur aspire à obtenir des
revenus relativement réguliers, représentant un
apport notable au financement de son genre de vie, et qu'il se soit
ainsi, d'une certaine façon, installé dans la
délinquance (ATF 129 IV 253, c. 2.1; 123 IV 113, c. 2c
et les arrêts cités). Toujours selon la jurisprudence,
un chiffre d'affaires de 100'000 fr. ou davantage et un gain de
10'000 fr. ou plus doivent être qualifiés d'importants
(TF 6B_171/2007 du 23 juillet 2007, c. 3.1 et les arrêts
cités).
2.2.2
Les premiers juges
ont estimé que le bénéfice du recourant
était supérieur à 10'000 fr. par an en se
fondant exclusivement sur le fait que ce dernier a
résidé en Suisse sans travailler depuis 2002 et en
vivant exclusivement de son trafic.
Ces considérations, non étayées dans la mesure
où le chiffre d'affaires d'N.________ ainsi que son
bénéfice demeurent inconnus, ne sont pas pertinentes.
Dans ces conditions, c'est à tort que le tribunal a retenu
que la circonstance aggravante du métier était
réalisée.
3.
L'accusé
estime que la peine prononcée par le tribunal est
arbitrairement sévère. Il soutient n'avoir agi ni en
bande ni par métier et n'être qu'un jeune africain
déraciné qui a eu du mal à faire face à
sa situation précaire.
3.1
Selon l'art. 47 CP,
le juge fixe la peine d'après la culpabilité de
l'auteur. Il prend en considération les
antécédents et la situation personnelle de ce dernier
ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. La culpabilité
est déterminée par la gravité de la
lésion ou de la mise en danger du bien juridique
concerné, par le caractère
répréhensible de l'acte, par les motivations et les
buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu
éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de
sa situation personnelle et des circonstances
extérieures.
Le critère essentiel est celui de la faute. L'art. 47 CP
n'énonce cependant pas de manière
détaillée et exhaustive tous les
éléments qui doivent être pris en
considération, ni les conséquences exactes qu'il faut
en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition
laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de
sorte qu'un recours portant sur la quotité de la peine ne
sera admis que si la sanction a été fixée en
dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des
critères étrangers à l'art. 47 CP, si les
éléments d'appréciation prévus par
cette disposition n'ont pas été pris en compte ou
enfin si la peine apparaît exagérément
sévère ou clémente au point que l'on doive
parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 415 al. 3
CPP; arrêt du TF du 6 février 2008, 6B_710/2007, c.
3.2 et les réf. cit.).
Dans le domaine spécifique des infractions à la
LStup, le Tribunal fédéral a, en outre,
dégagé les principes suivants : même si la
quantité de la drogue ne joue pas un rôle
prépondérant, elle constitue sans conteste un
élément important. Elle perd cependant de
l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de
la limite à partir de laquelle le cas doit être
considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let.
a LStup. Il en va de même lorsque plusieurs des circonstances
aggravantes prévues à l'art. 19 ch. 2 LStup sont
réalisées. Le type de drogue et sa pureté
doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur
sait que la drogue est particulièrement pure, sa
culpabilité sera plus grande; en revanche, sa
culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est
diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299, c. 2c; 121 IV
193, c. 2b/aa). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi
déterminants. L'appréciation est différente
selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre
d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de
déterminer la nature de sa participation et sa position au
sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable
que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur
pied des opérations et qui participe de manière
importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202, c.
2d/cc). L'étendue du trafic entrera également en
considération. Un trafic purement local sera en règle
générale considéré comme moins grave
qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le
délinquant qui traverse les frontières (qui sont
surveillées) doit en effet déployer une
énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des
drogues à l'intérieur du pays et qui limite son
risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle;
à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des
répercussions plus graves que le seul transport à
l'intérieur des frontières. Le nombre
d'opérations constitue un indice supplémentaire
permettant de mesurer l'intensité du comportement
délictueux; celui qui écoule une fois un kilo
d'héroïne sera en principe moins
sévèrement puni que celui qui vend cent grammes
à dix reprises. Outre les éléments qui portent
sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en
considération la situation personnelle du délinquant,
à savoir sa vulnérabilité face à la
peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle,
les risques de récidive, etc. Les mobiles,
c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur
à agir, ont aussi une influence sur la détermination
de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur
qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa
propre consommation de celui qui participe à un trafic
uniquement poussé par l'appât du gain (ATF 122 IV 299,
précité, c. 2b). Enfin, il faudra tenir compte des
antécédents, qui comprennent aussi bien les
condamnations antérieures que les circonstances de la vie
passée, ainsi que du comportement du délinquant lors
de la procédure. Le juge pourra atténuer la peine en
raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de
l'infraction avec les autorités policières ou
judiciaires notamment si cette coopération a permis
d'élucider des faits qui, à ce défaut,
seraient restés obscurs (TF 6B_380/2008 du 4 août
2008, c. 6.1.2).
3.2
Puisque les
conditions du métier posées par la jurisprudence ne
sont ‑ comme vu ci-dessus (c. 2.2.2) - pas
réalisées, mais que cet élément a
été pris en compte par le tribunal pour
évaluer la faute du recourant dans le cadre de l'art. 47 CP,
il appartient la cour de céans de fixer à nouveau la
peine.
Au moment de fixer la peine, les premiers juges ont pris en
considération la lourde culpabilité de
l'accusé, ses antécédents, le concours
d'infractions ainsi que la gravité et la durée de
celles-ci. A décharge, il a été retenu
qu'N.________ est un jeune Africain déraciné qui
s'est retrouvé en Suisse sans famille, sans attache et sans
travail, cette situation précaire pouvant expliquer sa chute
dans la délinquance. Dans ces conditions, la peine a
été fixée sur la base de critères
pertinents et le recourant n'invoque aucun élément,
propre à modifier la peine, que la cour aurait omis ou pris
en considération à tort.
En l'espèce, l'intéressé tombe
déjà sous le cas grave en raison de la
quantité de la drogue (art. 19 ch. 2 let. a Lstup) et
encourt donc une peine privative de liberté d'un an au
moins. Dès lors, le fait que la circonstance aggravante du
métier ne soit plus retenue doit entraîner une
réduction de la peine de six mois. Compte tenu des
éléments mentionnés ci-dessus, la cour de
céans considère qu'une peine privative de
liberté de trente mois sanctionne adéquatement le
prénommé.
4.
Le recourant
considère que le sursis, à tout le moins partiel,
aurait dû lui être octroyé. Il fait notamment
valoir qu'il est emprisonné depuis cinq mois et qu'il a eu
tout le loisir de prendre conscience de ses actes et de
réfléchir à sa situation.
4.1
Selon l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement
l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail
d'intérêt général ou d'une peine
privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au
plus afin de tenir compte de façon appropriée de la
faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne
peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de
sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de
liberté, la partie suspendue, de même que la partie
à exécuter, doivent être de six mois au moins.
Les règles d'octroi à la libération
conditionnelle (art. 86) ne lui sont pas applicables (al.
3).
Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42
CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent
également pour le sursis partiel prévu à
l'art. 43 CP dès lors que la référence au
pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette
dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au
comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi
exige que l'exécution de la peine soit au moins
partiellement suspendue. En revanche, un pronostic
défavorable exclut également le sursis partiel. En
effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse
être influencé de quelque manière par un sursis
complet ou partiel, la peine doit être entièrement
exécutée (ATF 134 IV 1, c. 5.3.1).
En revanche, les conditions objectives des art. 42 et 43 CP ne se
recoupent pas. Ainsi, les peines privatives de liberté
jusqu'à une année ne peuvent être assorties du
sursis partiel. Une peine de douze à vingt-quatre mois peut
être assortie du sursis ou du sursis partiel. Le sursis total
à l'exécution d'une peine privative de liberté
est exclu, dès que celle-ci dépasse vingt-quatre
mois. Jusqu'à trente-six mois, le sursis partiel peut
cependant être octroyé (ATF 134 IV 1,
précité, c. 5.3.2).
Dans le cas des peines privatives de liberté qui
excèdent la limite fixée pour l'octroi du sursis
(soit entre deux et trois ans), l'art. 43 CP s'applique de
manière autonome. En effet exclu dans ces cas (art. 42 al. 1
CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis
partiel pour autant que les conditions subjectives en soient
remplies. Le but de la prévention spéciale trouve
alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit
dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être
exécutée en raison de la gravité de la faute
commise. C'est là que se trouve le champ d'application
principal de l'art. 43 CP (ATF 134 IV 1, précité, c.
5.5.1).
Pour des peines privatives de liberté de cette importance,
le sursis partiel ne doit pas être accordé au seul
motif que le pronostic ne serait plus totalement défavorable
compte tenu de l'effet d'avertissement constitué par
l'exécution d'une partie de la peine comme c'est le cas pour
des peines comprises entre un et deux ans (TF 6B_719/2007 du
4 mars 2008, c. 6.2.2.2). En effet, lorsque le juge prononce
une peine privative de liberté de deux à trois ans,
il ne pourra, comme on l'a vu ci-dessus, octroyer le sursis partiel
à l'exécution que pour autant que le pronostic ne
soit pas défavorable, et cela sans qu'il n'ait plus à
prendre particulièrement en compte l'effet de
l'exécution d'une partie de la peine (TF 6B 538/2007 du 2
juin 2008, c. 3.2.2).
4.2
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis,
un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question
de savoir si le sursis serait de nature à détourner
l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit
être tranchée sur la base d'une appréciation
d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des
antécédents de l'auteur, de sa réputation et
de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de
l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit
être posé sur la base de tous les
éléments propres à éclairer l'ensemble
du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement.
Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à
certains critères et d'en négliger d'autres qui sont
pertinents. Le juge doit motiver sa décision de
manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit
permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les
éléments pertinents et comment ils ont
été appréciés (ATF 134 IV 5, c. 4.2.1;
118 IV 97, c. 2b).
4.3
En l'occurrence, le
sursis total au sens de l'art. 42 CP est exclu, la peine privative
de liberté prononcée à l'encontre du recourant
étant de trente mois.
Les premiers juges ont relevé que l'accusé, bien que
condamné à trois reprises pour des délits
similaires commis en 2002 et 2003, a poursuivi ses agissements
délictueux durant plusieurs années, sous
réserve d'un séjour de quelques mois à
l'étranger.
Il est indéniable que les peines fermes prononcées
contre lui en 2002 et 2003 ne semblent pas avoir suscité
chez lui une prise de conscience de ses actes.
De plus, le recourant a
minimisé la gravité de ses actes, sa
culpabilité est lourde et son activité illicite s'est
étendue sur une longue période.
Fondé sur ces éléments, le pronostic est
défavorable et l'on ne voit pas qu'une exécution
partielle de la peine suffise à détourner le
recourant de la récidive. L'effet dissuasif qu'ont pu
exercer les quelque cinq mois de détention préventive
subis par N.________ ne suffisent pas à contrebalancer
l'ensemble des circonstances défavorables
susmentionnées et le pronostic qu'il convient de poser quant
au comportement futur du recourant ne peut être que
négatif.
Mal fondé, le moyen doit être
rejeté.
IV.
En définitive, le recours d'N.________ doit être
partiellement admis et le jugement réformé dans le
sens des considérants, les frais de seconde instance
étant mis à la charge du recourant à raison
d'un tiers, le solde étant laissé à la charge
de l'Etat (art. 450 al. 2 CPP).
Par ces motifs,
la Cour de cassation
pénale,
statuant en audience
publique,
prononce
:
I.
Le recours est partiellement
admis.
II.
Le jugement est réformé
au chiffre II de son dispositif en ce sens que le tribunal
:
II. Condamne N.________ pour infraction grave à la loi
fédérale sur les stupéfiants, infraction
à la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers et infraction à
la loi fédérale sur les étrangers, à
une peine privative de liberté de 30 (trente) mois, sous
déduction de 160 (cent soixante) jours de détention
avant jugement.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III.
La détention subie depuis le
jugement est déduite.
IV.
Les frais de deuxième instance,
par 2'080 fr. (deux mille huitante francs) sont mis
à raison d'un tiers à la charge du recourant, soit
693 fr. 35 (six cent nonante-trois francs et trente-cinq
centimes), le solde restant à la charge de
l'Etat.
V.
L'arrêt est
exécutoire.
L
e
président :
L
e
greffi
er
:
Du 15 septembre
2009
Le dispositif de l'arrêt
qui précède est communiqué au recourant et aux
autres intéressés.
L
e
greffi
er
:
Du
L'arrêt qui
précède, dont la rédaction a été
approuvée à huis clos, est notifié à
:
‑      Me Stefan
Disch, avocat (pour N.________),
‑      M. le
Procureur général du canton de Vaud,
et communiqué
à :
‑
Département de l'intérieur, Office d'exécution
des peines,
-      M. le
Surveillant-chef de la Prison de la Croisée,
‑      Service de la
population, division asile (01.01.1983),
‑
Ministère public de la
Confédération,
-      Office
fédéral des migrations,
‑      Mme la
Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de
l'Est vaudois,
‑      M. le Juge
d'instruction cantonal,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la notification de l'expédition
complète (art. 100
al. 1 LTF).
L
e
greffi
er
: