vd_findinfo · Jug / 2022 / 408 · 2022-03-31 · fr

LOI FÉDÉRALE SUR LES MÉDICAMENTS ET LES DISPOSITIFS MÉDICAUX, FIXATION DE LA PEINE, INFRACTION DE MISE EN DANGER | 21 CP, 47 CP, 48 let. a ch. 1 CP, 52 CP, 86 LPTh

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 18.08.2022 Jug / 2022 / 408

TRIBUNAL
CANTONAL
245
PE20.020038-OJO/AWL
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du
18 août 2022
__________________
Composition
:               M.
sauterel,
président
MM.
Winzap et Pellet, juges
Greffier
:              M.
Glauser
*****
Parties
à la présente cause :
SWISSMÉDIC
,
partie plaignante, représentée par M. [...], appelant,
MINISTÈRE
PUBLIC
, représenté par M. le Procureur
de l’arrondissement de l’Est vaudois,
et
O.________
,
prévenu, représenté par Me Miriam Mazou, défenseur de choix à Lausanne, intimé,
S.________
,
prévenu, représenté par Me Miriam Mazou, défenseur de choix à Lausanne, intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 31 mars 2022, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois
a libéré O.________ du chef d’accusation de contravention à la loi sur les produits
thérapeutiques (I), a déclaré S.________ coupable de contravention à la loi sur les
produits thérapeutiques (II), a renoncé à infliger une peine à ce dernier (III),
a alloué à O.________ un montant de 9'351 fr. 50 à titre d’indemnité pour les
dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure (IV),
a laissé les frais de procédure concernant O.________, par 875 fr., à la charge de l’Etat
(V) et a mis une part des frais de justice, arrêtée à 875 fr., à la charge de S.________
(VI).
B.
Par annonce du 8 avril 2022, puis déclaration
du 10 mai 2022, Swissmédic a interjeté appel contre ce jugement en concluant à sa réforme,
en ce sens que O.________ et S.________ soient condamnés pour délit au sens de l’art.
86 al. 1 let. a LPTh à une peine à fixer à dire de justice, aucune indemnité ne leur
étant allouée et les frais de procédure étant mis à leur charge.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
a)
S.________
est né le 26 juin 1987 en [...]. Il est arrivé en Suisse en 2013 après avoir mené
à terme une formation de vétérinaire. Il a toujours travaillé dans cette profession,
d'abord en qualité d'employé puis, dès 2015, en tant qu'administrateur et actionnaire
du cabinet [...] à [...]. Il a déclaré
réaliser un revenu mensuel moyen de l'ordre de 7'000 francs. Il
s'acquitte
d'un loyer de 2'680, est marié et a un enfant à charge.
Son casier judicaire suisse ne comporte aucune inscription.
b)
O.________
est né le 29 juillet 1982 en [...], pays dans lequel il a effectué une formation de vétérinaire.
Il a toujours travaillé dans ce domaine, dès 2006 en qualité de collaborateur puis, dès
février 2021, en tant qu'actionnaire et administrateur du cabinet [...] à [...]. Il a déclaré
réaliser un revenu mensuel moyen d'environ 7'000 francs. Il est célibataire et n'a pas d'enfant.
Son casier judiciaire ne comporte aucune inscription.
c)
A [...], en mai 2020, O.________ et S.________,
vétérinaires du cabinet de [...], ont préparé et remis sans autorisation un mélange
médicamenteux, non autorisé, à [...] et [...], exploitants agricoles. Ce mélange
contenait du désinfectant (Ecutan 5%, produit qu'ils avaient par ailleurs importé de [...]
sans autorisation) et un antibiotique (Gentapen). Il était destiné au bovin [...] du cheptel
d'[...] et [...], atteint d'une mammite due à des levures. Les exploitants ont pratiqué des
rinçages du quartier incriminé durant 5 jours. Les antibiotiques n'ont aucun effet contre les
levures. Par ailleurs, les analyses dudit bovin, antérieures à la prescription, n'ont pas révélé
de germes sensibles aux antibiotiques. Aussi, cette prescription était inutile et contraire aux
diverses prescriptions relatives à l'antibiorésistance (art. 3 et 26 al. 1 LPTh, 19 al. 3 RRMédV
ainsi que la Stratégie Antibiorésistance de la Société suisse des vétérinaires).
[...], vétérinaire cantonal, a dénoncé O.________ et S.________ par courrier du 9
novembre 2020. Swissmédic, Institut suisse des produits thérapeutique, a déposé plainte
le 5 octobre 2020.
En droit
:
1.
Interjeté dans les formes et délais
légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par
une partie ayant qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP et 90 al. 3 LPTh [Loi fédérale
sur les médicaments et les dispositifs médicaux du 15 décembre 2022 ; RS 812.21])
contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398
al. 1 CPP), l’appel de Swissmédic est recevable.
2.
Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel
jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut
être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation,
le déni de justice et le retard injustifié (let. a), pour constatation incomplète ou erronée
des faits (let. b) et pour inopportunité (let. c) (al. 3).
La voie de l'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel, laquelle ne peut
se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de
ce dernier, mais doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité
et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves.
L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement
(TF
6B_238/2020 du 14 décembre 2020 consid. 3.2 ; TF 6B_481/2020 du 17 juillet 2020 consid. 1.2 ; TF
6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 2.1).
L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al.
1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure
préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre,
d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement
de l'appel (art. 389 al. 3 CPP ;
TF 6B_197/2020
du 7 mai 2020 consid. 1.1).
3.
3.1
3.1.1
Le premier juge a considéré que S.________
avait agi comme il lui était reproché dès lors qu’il était confronté à
une situation particulière, dans laquelle il avait affaire à un animal souffrant d’une
mammite, affection pour laquelle il n’existait pas de traitement efficace connu, les levures n’étant
pas sensibles aux antibiotiques, et que l’éleveur refusait de « réformer »
sa vache. Sachant que l’Ecutan fonctionnait contre les champignons, il avait mélangé
ce produit contenant du désinfectant et un antibiotique afin que l’exploitant puisse procéder
à des rinçages de mamelle durant 5 jours. Il avait agi en prescrivant un antibiotique, qu’il
savait inutile contre les levures, pour éviter une surinfection compte tenu du contexte de manque
d’hygiène chronique chez l’éleveur. Il avait ainsi importé sans autorisation
de l’Ecutan, en libre accès en [...], sans imaginer que ce produit n’était pas
autorisé en Suisse. Il n’avait pas agi par incompétence, mais fait ce qui était
en son pouvoir pour soulager le bovin compte tenu des circonstances précitées. On ne pouvait
donc pas lui reprocher d’avoir intentionnellement fabriqué un médicament d’emblée
inutile, d’autant que la santé de l’animal n’avait pas été mise en danger.
Il n’avait pas fait le bon choix, mais avait opté pour la moins mauvaise des solutions, qui
n’avait engendré aucune conséquence. Il n’avait pas eu l’intention d’adopter
un comportement lésant ou mettant en danger un bien juridique. Il s’était ainsi rendu
coupable de contravention à la loi sur les produits thérapeutiques au sens de l’art.
86 al. 1 let. a et b et al. 4 2
ème
phrase LPTh.
Quant à O.________, il n’avait pas participé à l’importation sans autorisation
de l’Ecutan et avait certes pris part au colloque lors duquel il avait été décidé
de prescrire un mélange d’Ecutan et de Gentapen, mais il n’était pas en charge
du dossier, seul S.________, qui était à l’époque administrateur du cabinet vétérinaire,
pouvant prendre la décision. Il convenait dès lors de le libérer de toute infraction.
3.1.2
L’appelant conteste la libération du
prévenu O.________ et la condamnation du prévenu S.________ à une simple contravention
au sens de l’art. 86 al. 4 LPTh. Il considère, en substance, que tous deux doivent être
condamnés pour fabrication illicite d’un médicament, violation du devoir de diligence
lors de l’utilisation d’un médicament antibiotique, reconversion illicite d’un
médicament et mise sur le marché illicite d’un médicament, S.________ devant encore
– seul – répondre du fait d’avoir importé un médicament de façon
illicite. Selon l’appelant, chacun des comportements précités réaliserait le délit
prévu à l’art. 86 al. 1 LPTh, et non une contravention. Il soutient en effet que le délit
dont se seraient rendus coupables les prévenus constitue une infraction de mise en danger abstraite,
qu’il ne serait donc pas nécessaire que leur comportement ait eu des conséquences et
qu’un risque concret ait existé (que ce soit pour l’animal ou en matière d’antibiorésistance
notamment), et qu’en leur qualité de professionnels exerçant une profession soumise à
autorisation, les intéressés ne peuvent pas se prévaloir d’avoir agi par négligence,
de sorte qu’ils ont à tout le moins agi par dol éventuel.
3.2
A titre liminaire, il y a lieu d’observer
que les faits de la cause ne sont pas contestés par les prévenus, lesquels reconnaissent avoir
procédé aux actes décrits dans l’acte d’accusation.
S’agissant de O.________, il a déclaré ne pas avoir participé à la décision
d’importer l’Ecutan en Suisse. Ces déclarations sont corroborées par celles de
son collègue S.________, et il n’y a pas de raison de les remettre en doute, ce d’autant
moins que l’appelant ne demande pas la condamnation de O.________ pour cette raison. Le principe
d’interdiction de la reformatio in pejus interdirait au demeurant de le condamner pour ce fait.
Il y a donc lieu de retenir que O.________ n’a pas participé d’une quelconque manière
à l’importation du produit litigieux. Pour le reste, l’intéressé a expressément
reconnu avoir participé aux décisions consistant à traiter la vache de la manière
qui lui est reprochée, soit de procéder au mélange des deux produits, de le remettre aux
exploitants et d’en prescrire l’usage en intramammaire. C’est donc à tort que
le tribunal de police l’a libéré – ne serait-ce que pour contravention à la
LPTh – au motif qu’il n’était pas en charge du dossier et n’était pas
administrateur du cabinet au mois de mai 2020. En effet, l’intéressé était déjà
autorisé à pratiquer en Suisse en 2018 à Fribourg, puis en 2020 dans le canton de Vaud
(cf. P. 34/2). Partant, dans la mesure où il participait également au suivi du dossier et a
pris part aux décisions litigieuses, sa qualité de coauteur dans les faits qui sont reprochés
au prévenu S.________ doit être retenue, hormis en ce qui concerne l’importation de l’Ecutan.
Sur le plan factuel, il y a donc lieu de retenir qu’après que S.________ ait pris, seul, la
décision d’importer de l’Ecutan en provenance de [...], les prévenus ont pris la
décision commune de mélanger de l’Ecutan et du Getapan, de prescrire ce dernier produit
antibiotique qu’ils savaient inefficace contre les levures, de mettre à disposition le mélange
ainsi obtenu aux exploitants et d’en prescrire l’utilisation en intramamaire, alors qu’ils
savaient que l’Ecutan ne s’utilise pas de la sorte, même en [...].
Ces faits ne sont du reste pas contestés. Les prévenus soutiennent toutefois avoir agi dans
l’intérêt de l’animal et dans des circonstances particulières, soit une impasse
thérapeutique. Ils admettent tous deux avoir commis une faute, à tout le moins sur le plan
légal. Reste donc à examiner la qualification juridique qu’il convient de donner aux
comportements qui leur sont reprochés.
3.3
L’appelant reproche en premier lieu au prévenu
S.________ d’avoir importé de [...] le produit Ecutan 5%, médicament non-autorisé
en Suisse, ce qu’il savait ou devait savoir.
3.3.1
Selon l’art. 86 al. 1 LPTh, est passible
d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire
quiconque, intentionnellement, fabrique, met sur le marché, utilise, prescrit, importe ou exporte
des médi­caments ou en fait le commerce à l’étranger sans l’autorisation
nécessaire, en enfreignant les exigences et conditions liés à l’autorisation obtenue
ou en enfreignant les devoirs de diligence visés aux art. 3, 7, 21, 22, 26, 29 et 42 (let. a) ;
recourt à des antibiotiques sans respecter les restrictions ou interdictions découlant de l’art.
42a, al. 2 (let. b).
Est passible d’une peine privative de liberté de dix ans au plus, à laquelle peut s’ajouter
une peine pécuniaire, ou d’une peine pécuniaire, quiconque, dans les cas prévus
à l’al. 1, let. a à g et i à k, sait ou ne peut ignorer que cette infraction met
concrètement en danger la santé humaine (art. 86 al. 2 let. a LPTh).
Selon l’art. 86 al. 4 LPTh, si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une
peine pécuniaire. Dans les cas de peu de gravité, une amende peut être prononcée.
3.3.2
Comme toutes les activités dont l'exercice
sans autorisation est réprimé par l'art. 86 al. 1 let. a LPTh, l'importation sans autorisation
constitue une infraction de mise en danger abstraite. Dès lors qu’une des activités listées
dans cette disposition est exercée sans l'autorisation adéquate, l'infraction de mise en danger
est donc réputée consommée sans qu'il soit nécessaire de rechercher si une mise en
danger de la santé se serait produite (cf. Message concernant la modification de la loi sur les
produits thérapeutiques du 7 novembre 2012, FF 2013 p. 106 ; Suter/Pieles, Basler Kommentar
HMG, 2
e
ed., Bâle 2022, n. 19 ad art. 86).
De manière générale, l'importation de médicaments à titre professionnel requiert
une autorisation délivrée par Swissmédic (art. 18 al. 1 let. a LPTh). En matière
vétérinaire, cette exigence s'applique aussi, étant précisé que lorsqu'il est
question d'un médicament destiné à un animal de rente, les conditions d'octroi de l'autorisation
sont plus strictes encore, pour des motifs de sécurité alimentaire
(cf.
art. 7 al. 1 let. d et al. 2 OMédV [Ordonnance du 18 août 2004 sur les médicaments vétérinaires ;
RS 812.212.27).
3.3.3
En application de l'art. 12 al. 2 CP, agit intentionnellement
quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L’auteur agit déjà
intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte
au cas où celle-ci se produirait. On distingue communément le dessein (ou dol direct de premier
degré), le dol simple (ou dol direct de deuxième degré) et le dol éventuel (Dupuis
et al. [éd.], Petit Commentaire du Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 10 ad art. 12 CP et les références citées). Ces trois formes
correspondent à un comportement intentionnel au sens de l’art. 12 al. 2 CP. Il y a dol éventuel
lorsque l'auteur tient pour possible la réalisation de l'infraction, même s'il ne la souhaite
pas, parce qu'il s'accommode du résultat pour le cas où il se produirait (ATF 135 IV 152 consid.
2.3.2 ; ATF 133 IV 9 consid. 4.1 ; ATF 131 IV 1 consid. 2.2 ; TF 6B_991/2020 du 27 août 2021 consid.
1.2.2).
Selon l’art. 12 al. 3 CP, agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable,
commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir
compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées
par les circonstances et par sa situation personnelle, soit sa formation, ses capacités intellectuelles
et son expérience professionnelle notamment. Deux conditions doivent être remplies pour qu'il
y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire
le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre
en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un
comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît
qu'au moment des faits son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités,
se rendre compte de la mise en danger du bien d'autrui. Pour déterminer le contenu du devoir de
prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable, dans la même situation et avec les
mêmes aptitudes que l'auteur, aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement
des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter
la survenance du résultat dommageable. Lorsque des prescriptions légales ou administratives
ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles
analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur
violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 145 IV 154 consid.
2.1 et les références citées). Une violation du devoir de prudence peut aussi être
retenue au regard des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité
n'a été violée (ATF 135 IV 56 consid. 2.1 ; ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 ; ATF 134 IV
193 consid. 7.2). En second lieu, la violation du devoir de prudence doit être fautive, c'est-à-dire
qu'il faut pouvoir reprocher à l'auteur une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF
145 IV 154 précité et les références citées).
3.3.4
Aux termes de l'art. 21 CP, quiconque ne sait
ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable.
Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les
éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir
de façon licite (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 ; cf. ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 et
les références citées). La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité
repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et
que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1
; TF 6B_706/2019 du 13 août 2019 consid. 2.1 ; TF 6B_77/2019 du 11 février 2019 consid. 2.1
non publié aux
ATF
145 IV 17
). Pour exclure l'erreur de droit,
il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit
ou qu'il eût dû avoir ce sentiment (
ATF
129 IV 6
consid. 4.1 ; ATF
104
IV 217
consid. 2 ; TF 6B_706/2019 précité
consid. 2.1; TF 6B_77/2019 précité consid. 2.1 non publié aux ATF 145 IV 17). La
possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure
l'application de l'art. 21 1
ère
phrase CP. Ce qui est déterminant c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée
(
ATF
116 IV 56
consid. II.3a ; TF 6B_706/2019
précité consid. 2.1 ;
TF 6B_77/2019
précité consid. 2.1 non publié aux ATF 145 IV 17).
3.3.5
En l'espèce, il n'est pas contesté que
S.________ a importé
– sans autorisation
– de [...] de l'Ecutan 5%, produit contenant le principe actif chlorhexidine utilisé comme
antiseptique pour traiter des maladies et des blessures, et devant ainsi être qualifié de médicament
au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh. Ce faisant, il s’est rendu coupable du délit prévu
à l’art. 86 al. 1 let. a LPTh. Compte tenu de la systématique de la loi, il importe peu
que l’auteur ait été mû par la volonté d’agir pour le bien de l’animal,
que ce dernier ait ou non été concrètement mis en danger, ou que l’auteur ait agi
dans des circonstances particulières qu’il qualifie « d’impasse thérapeutique ».
Le fait que l’auteur sache ou ne puisse pas ignorer que l’infraction met concrètement
en danger la santé réalise la circonstance aggravante prévue à l’art. 86 al.
2 LPTh, infraction non retenue en l’espèce.
Le prévenu ne peut au demeurant pas se prévaloir d’avoir agi par négligence. En
effet, pratiquant la médecine vétérinaire depuis plusieurs années, il savait nécessairement
– comme tout vétérinaire autorisé à la pratique – qu’il évolue
dans un domaine très réglementé, notamment par la LPTh et l’OMédV. Il a au
demeurant déclaré qu’il était coutumier des procédures de demandes d’autorisation
(cf.
supra
,
p. 4 et jugt. p. 5). Il ne peut pas arguer qu’il pensait agir à bon droit dès lors que
le produit est en vente libre en [...], puisque le seul fait d’avoir dû recourir à l’importation
de ce médicament, non disponible en Suisse, aurait dû déclencher le réflexe d’un
contrôle dans les bases de données à la disposition des vétérinaires, voire
auprès de Swissmédic directement. De surcroît, l’intéressé a reconnu qu’il
n’existait pas d’équivalent à ce produit en Suisse (jugt. p. 5), ce qui devait
induire un questionnement. Dans ces circonstances, il devait se renseigner, en particulier dans la mesure
où il est question de règles fondamentales régissant sa profession. Il a ainsi et à
tout le moins agi par dol éventuel, voire à dessein pour contourner une demande d’autorisation
qu’il savait qu’il n’obtiendrait pas, si bien que l’infraction commise par négligence
doit être écartée, de même que l’erreur de droit, pour le même motif.
3.4
L’appelant reproche ensuite aux deux prévenus
d’avoir procédé à la fabrication illicite d’un médicament, en mélangeant
le médicament Ecutan importé sans autorisation et l’antibiotique Gentapen, qui seraient
physico-chimiquement incompatibles.
3.4.1
L’art. 86 al. 1 let. a LPTh – ainsi
qu’on l’a vu, délit de mise en danger abstraite – réprime également
la fabrication de médicaments sans autorisation.
L’art. 4 al. 1 let. c LPTh définit la « fabrication » comme comprenant
toutes les étapes de la production des produits thérapeutiques, de l’acquisition des
matériaux de base au conditionnement du produit fini en passant par la préparation, le stockage
et la livraison, ainsi que les contrôles de qualité et la libération des lots.
Quiconque sollicite une autorisation de fabrication doit démontrer qu'il remplit toute une série
d'exigences liées à l'assurance-qualité, aux qualifications techniques du personnel, à
l'organisation de l'exploitation, à la documentation, au respect des Bonnes Pratiques de Fabrication,
etc. ; pour la fabrication de médicaments prêts à l'emploi, une personne titulaire
d'un diplôme de pharmacien doit obligatoirement être impliquée dans le processus de fabrication
(art. 5 ss LPTh ; art. 6 al. 1 let. a OAMéd). Ces conditions découlent d'impératifs liés
à la sécurité et à l'efficacité des médicaments, la fabrication de médicaments
étant une activité propre à créer des dangers (Eggimann/Isler/Wildi, Basler Kommentar
HMG, op. cit., n. 3 ad
art.
5).
3.4.2
En l'espèce, les prévenus ne contestent
pas avoir procédé
– respectivement
pris part à la décision de procéder – au mélange de l’Ecutan 5% et de
l’antibiotique Gentapen, sans en requérir l’autorisation, ni se renseigner. Ce faisant,
ils ont procédé à la fabrication d’un médicament au sens où l’entend
la loi (art. 4 al. 1 let. c LPTh), fabrication pour laquelle il n’ont pas sollicité l’autorisation
nécessaire. Compte tenu de leur qualité de médecins vétérinaires au bénéfice
d’une formation universitaire et pour les mêmes motifs que ceux exposés au consid. 3.3.5
ci-dessus, ils ne pouvaient ignorer que leur comportement était contraire à la loi réglementant
leur profession, et ce d’autant plus que l’un des composants du médicament ainsi créé
n’est lui-même pas autorisé en Suisse. Ici encore, le seul fait d’avoir adopté
un tel comportement réalise le délit au sens de l’art. 86 al. 1 LPTh, sans qu’une
mise en danger concrète soit nécessaire, et sans qu’une négligence puisse être
envisagée, s’agissant de praticiens agréés évoluant dans un domaine réglementé.
3.5
L’appelant reproche ensuite aux prévenus
d’avoir violé un devoir de diligence lors de l’utilisation d’un médicament
antibiotique.
3.5.1
L’art. 86 al. 1 let. a LPTh – ainsi
qu’on l’a vu, délit de mise en danger abstraite – réprime également
l’utilisation de médicaments en violation des devoirs de diligence visés notamment à
l’art. 26 LPTh.
Selon l’art. 26 al. 1 LPTh, les règles reconnues des sciences pharmaceutiques et médicales
doivent être respectées lors de la prescription, de la remise et de l’utilisation de
médicaments de même que les principes de la thérapeutique concernée pour ce qui est
des médicaments de la médecine complémentaire sans mention de l’indication. Le Conseil
fédéral peut préciser ces règles.
Selon l’art. 11 al. 2 let. a OMédV, s’il existe une convention Médvét, le
vétérinaire peut aussi prescrire ou remettre, selon l’indication et la taille du cheptel,
des médicaments vétérinaires à titre de stocks, compte tenu des besoins de prophylaxie
: pour quatre mois au maximum, sauf pour les médicaments contenant des principes actifs antimicrobiens.
3.5.2
En l’espèce, il n’est pas contesté
que les prévenus ont décidé d’utiliser un antibiotique afin d’éviter
qu’en insérant la seringue dans le trayon de la mamelle de la vache en vue d’y injecter
l’Ecutan, l’éleveur n’y insère une seringue souillée et potentiellement
porteuse de bactéries – compte tenu des problèmes d’hygiène notablement connus
dans l’étable en question – afin d’éviter une surinfection. Ils ont ainsi
prescrit l’usage d’un antibiotique à des fins prophylactiques, étant rappelé
qu’il est constant que l’affection dont souffrait la vache en cause, soit une mammite due
à des champignons/levures, ne peut pas être traitée par antibiotique (cf. jugt. p. 15).
Or, l’usage d’antibiotiques sans diagnostic précis justifiant l’usage de tels
produits, respectivement à des fins prophylactiques – sauf à des conditions strictes
non réalisées en l’espèce –, est contraire à l’art. 11 al. 2 let.
c OMédV ainsi que, selon les dires du vétérinaire cantonal et de son adjointe (cf. jugt.
pp. 13 à 15), aux règles de l’art, lesquelles sont notamment édictées dans
le guide thérapeutique élaboré par la faculté VetSuisse et la Société des
vétérinaires suisses, ainsi que dans les directives concernant l’emploi judicieux des
médicaments vétérinaires émises par la Société des vétérinaires
suisses.
Il s’ensuit qu’en prescrivant inutilement – si ce n’est à des fins prophylactiques
non autorisées – l’usage d’un antibiotique, les prévenus ont violé le
devoir de diligence découlant de l’art. 26 LPTh, se rendant ainsi coupables de délit
à l’art. 86 al. 1 let. a LPTh. Là encore, ils ne peuvent se prévaloir d’avoir
agi par négligence, puisqu’ils ne sont pas censés ignorer les lois régissant leur
profession, ni les recommandations émises par la faîtière de celle-ci, qui leur sont à
l’évidence accessibles. Enfin, à nouveau, le délit réprimant une mise en danger
abstraite, il importe peu que le traitement ait fonctionné. Il importe également peu que les
antibiotiques aient été utilisés à titre préventif jusqu’en 2015 (cf.
jugt. p. 14), les personnes exerçant une profession médicale universitaire ayant le devoir
de maintenir à jour leurs connaissances et de fournir ou de prescrire des soins adéquats (cf.
notamment art. 2 al. 1 let. e, 3 al. 4, 6 al. 1 let. h et al. 2, et 40 let. b LPMéd
[loi
fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 ;
RS
811.11]).
3.6
L’appelant reproche ensuite aux prévenus
d’avoir reconverti de façon illicite un médicament, savoir d’avoir utilisé
de l’Ecutan 5% - médicament vétérinaire autorisé en [...] mais non en Suisse,
pour l’usage destiné à la désinfection de la peau intacte chez le chien, mais contre-indiqué
pour les muqueuses et donc exclusivement réservé à l’usage externe – chez
la vache, en intramammaire, usage « non topique », soit inapproprié, créant
un danger pour la vache et pour la sécurité alimentaire, en violation des art. 26 et 86 al.
1 let. a LPTh.
3.6.1
Selon l’art. 6 al. 1 OMédV, le vétérinaire
est habilité à prescrire, à remettre ou à utiliser un médicament vétérinaire
autorisé pour une autre indication (reconversion), à condition que le dosage et l’espèce
cible soient les mêmes, si l’une des conditions suivantes est remplie : aucun médicament
vétérinaire n’est autorisé et disponible pour le traitement d’une maladie
(a) ; il n’est pas possible, dans un cas particulier, d’utiliser de médicament vétérinaire
autorisé pour des raisons liées à sa composition ou sa forme pharmaceutique (galénique)
(b) ; il existe des doutes quant au développement de résistances (c).
Si un tel médicament vétérinaire fait défaut, le vétérinaire est autorisé
à prescrire, à remettre ou à utiliser dans l’ordre suivant : un médicament
vétérinaire autorisé par l’Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic)
pour une autre espèce cible (art. 6 al. 2 let. a OMédV) ; un médicament à usage humain
autorisé par Swissmedic (b).
Selon l’art. 12 OMédV (applicable par renvoi de l’art. 6 al. 5 OMédV), pour les
animaux de rente, seules les reconversions suivantes sont autorisées : reconversion des médicaments
contenant exclusivement des principes actifs pour lesquels le DFI a prévu en application de l’art. 10,
al. 4, let. e, ODAlOUs des concentrations maximales de résidus de substances pharmacologiquement
actives ou a estimé qu’il n’était pas nécessaire de fixer des concentrations
maximales admises (a) ; reconversion des médicaments homéopathiques et anthroposophiques dont
les principes actifs présentent une dilution D6 ou supérieure (c).
3.6.2
En l’espèce, il n’est pas non
plus contesté que les prévenus ont reconverti le médicament Ecutan pour un usage chez
la vache, en intramammaire, usage non topique. Or, outre que ce médicament n’est pas autorisé
à l’usage en Suisse, sa reconversion contrevenait aux normes précitées en la matière.
En effet, comme le relève l’appelant, à considérer que le médicament en cause
eût été autorisé, sa reconversion n’aurait été envisageable que dans
le cadre d’un usage topique (et non systémique), savoir sur la peau intacte de la vache (à
défaut de celle du chien), mais non pour une injection intramammaire, dès lors que l’usage
du principe actif contenu dans l’Ecutan, la chlorhexidine, n’est autorisé que selon
un usage topique en vertu de l’annexe 2 à l’OMédV. En ce qui concerne par ailleurs
les animaux de rente, les dispositions en matière de sécurité alimentaire contenues dans
l’ODAIOUs imposent également un usage topique uniquement.
Partant, en procédant à la reconversion d’un médicament non autorisé en vue
d’un usage non topique, les prévenus ont également violé les art. 6 et
12
OMédV et, partant, leur devoir de diligence découlant de l’art. 26 LPTh (dont la teneur
a été exposée au consid. 3.5.1 ci-dessus), se rendant ainsi coupable de délit à
l’art. 86 al. 1 let. a LPTh. Ils ont en outre agi intentionnellement, à tout le moins par
dol éventuel, pour les mêmes raisons que celles exposées au consid. 3.5.2 qui précède.
3.7
L’appelant reproche enfin aux prévenus
la mise sur le marché illicite d’un médicament, faute d’avoir demandé l’autorisation
nécessaire à cet effet.
3.7.1
Selon l’art. 9 al. 1 LPTh, les médicaments
prêts à l’emploi et les médicaments à usage vétérinaire destinés
à la fabrication d’aliments médicamenteux (prémélanges pour aliments médicamen­teux)
doivent avoir été autorisés par l’Institut pour pouvoir être mis sur le marché.
Les accords internationaux sur la reconnaissance des autorisations de mise sur le marché sont réservés.
L’alinéa 2 prévoit une série d’exceptions qui ne concernent pas le cas d’espèce.
Par « mise sur le marché », on entend la distribution et la remise
(art.
4 al. 1 let. d ss LPTh, soit tout acte concourant effectivement à transférer un médicament
à un tiers (Eggenberger Stockli/Kesselring, Basler Kommentar HMG, op. cit., n. 168 ad art. 4).
3.7.2
En l’espèce, il n’est pas contesté
que les prévenus ont remis le médicament constitué du mélange d’Ecutan et de
Gentapen aux exploitants de la vache, sans solliciter d’autorisation de mise sur le marché.
Ce faisant, ils ont également contrevenu à l’art. 9 al. 1 LPTh, contournant ainsi les
exigences de contrôle pointues de mise sur le marché résultant notamment de l’ordonnance
de l’Institut suisse des produits thérapeutiques sur les exigences relatives à l’autorisation
de mise sur le marché des médicaments du 9 novembre 2001 (cf. art. 8 OEMéd ; RS 812.212.22).
La seule remise à un tiers – qui doit être considérée comme une mise sur le
marché – d’un médicament sans autorisation réalise le délit prévu
à
l’art. 86 al. 1 let. a LPTh,
dont on rappellera qu’il consacre une mise en danger abstraite. Ici encore, les prévenus ont
agi à tout le moins par dol éventuel.
3.8
Il résulte de l’ensemble de ce qui
précède que O.________ et S.________ se sont tous deux rendus coupables de délit au sens
de l’art. 86 al. 1 let. a LPTh pour avoir fabriqué un médicament sans autorisation, violé
le devoir de diligence qui était le leur lors de l’utilisation d’un médicament
antibiotique et de la reconversion illicite d’un médicament, ainsi que pour avoir mis sur
le marché un médicament sans autorisation. Quant à S.________, il s’est seul rendu
coupable de l’importation sans autorisation d’un médicament, et donc du même délit.
S.________ et O.________ seront donc déclarés coupables de délit à la loi sur les
produits thérapeutiques.
4.
4.1
4.1.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine
d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents
et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1).
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger
du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les
motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter
la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures
(al. 2).
La culpabilité de
l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs
pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité
de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution.
Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle
ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il
faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents,
la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales,
situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la
peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale
(ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
4.1.2
Le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire
ou d’une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît
pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits
(art.
42 al. 1 CP).
Si le juge suspend totalement ou partiellement l’exécution d’une peine, il imparti au
condamné un délai d’épreuve de deux à cinq ans (art. 44 al. 1 CP).
4.1.3
Selon l’art. 48 let. a CP, le juge atténue
la peine si l’auteur a agi en cédant à un mobile honorable (ch. 1). Le caractère
honorable des mobiles s’apprécie d’après l’échelle des valeurs éthiques
reconnues par la collectivité dans son ensemble (ATF 128 IV 53 consid. 3 p. 63 et la référence
citée). Pour être qualifié d’honorable, il ne suffit pas que le mobile ne soit pas
critiquable sur le plan moral, il faut encore qu’il se situe dans la partie supérieure des
valeurs éthiques. De toute façon, le mobile honorable n’est qu’un des éléments
subjectifs de l’infraction ; dans l’appréciation de la peine, il peut être rejeté
complètement dans l’ombre par les autres circonstances de l’infraction comme, notamment,
la manière dont celle-ci a été commise, le but visé, la perversité particulière.
Selon la jurisprudence, il faut se fonder sur l’ensemble des circonstances de l’infraction
comme, notamment, la manière dont celle-ci a été commise ou le but visé (ATF 128
IV 53 précité
consid. 3c).
4.1.4
L'art. 52 CP prévoit que l'autorité
compétente renonce à poursuivre l'auteur, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger
une peine si sa culpabilité et les conséquences de son acte sont peu importantes. L'importance
de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évaluées
par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de
faits punissables revêtant la même qualification (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.3). La culpabilité
de l'auteur se détermine selon les règles générales de l'art. 47 CP (ATF 135 IV 130
consid. 5.2.1), mais aussi selon d'autres critères, comme le principe de célérité
ou d'autres motifs d'atténuation de la peine indépendants de la faute (tels que l'écoulement
du temps depuis la commission de l'infraction ; ATF 135 IV 130 consid. 5.4).
4.2
4.2.1
En premier lieu, il convient de relever que –
contrairement à ce que semble soutenir l’appelant, qui voudrait voir les prévenus condamnés
pour de multiples délits à la LPth – les divers comportements reprochés aux prévenus
ne constituent pas des infractions distinctes entrant en concours. En effet, il convient de procéder
par analogie avec l’art. 19 al. 1 LStup, qui énumère des comportements illicites érigés
en infractions indépendantes, mais qui constituent en réalité les stades successifs de
la même activité délictuelle contre la santé publique (Favre/Pellet/Stoudmann, Droit
pénal accessoire, Code annoté, Lausanne 2018,
n.
1.1 ad art. 19 LStup). Les prévenus doivent donc être condamné pour délit à
la LPth en raison de leur comportement dans sa globalité.
4.2.2
En second lieu, les conditions d’application de l’art 52 CP ne sont pas réunies. En
effet, quand bien même les comportements incriminés ont eu peu de conséquences, respectivement
ont abouti à une issue positive pour l’animal, si l’on admettait que la transgression
d’une norme visant à prévenir une mise en danger abstraite aboutisse à une exemption
de peine faute de mise en danger concrète, ou qui se serait concrétisée, ladite norme
serait vide de toute portée. Au demeurant, même si le comportement des intimés doit être
considéré comme constitutif d’une infraction unique, les intéressés ont transgressé
diverses normes réglementant leur profession, et ont donc multiplié les fautes, si bien qu’on
ne se trouve pas dans un cas de peu de gravité au sens de l’art. 52 CP.
4.2.3
Quoi qu’il en soit, la culpabilité de S.________ et de O.________ reste néanmoins très
légère. S’ils sont condamnés pour une infraction de mise en danger abstraite et
que, dans ce cadre, les circonstances concrètes n’ont pas d’influence, elles en ont
en revanche au regard de la fixation de la peine. Comme l’a relevé le premier juge, les conséquences
des agissements réprimés sont de peu d’importance. Les prévenus ont agi dans des
circonstances particulières, confrontés au refus de l’exploitant d’abattre l’animal,
uniquement mûs par le désir de soigner ce dernier. On ne peut pas suivre le tribunal de police
lorsqu’il considère que les deux vétérinaires n’avaient pas d’autre
choix. Ceux-ci ont d’ailleurs admis qu’ils auraient pu faire appel au vétérinaire
cantonal pour qu’il contraigne l’exploitant à faire abattre l’animal. Ils n’ont
toutefois agi qu’à une reprise de la sorte et ont désormais changé de pratique.
Ils ont pour le surplus parfaitement pris conscience des erreurs qu’ils ont commises et ont paru
très sincères et concernés lorsqu’ils ont dit regretter leurs décisions, tout
comme lorsqu’ils ont exprimé leur ferme intention de ne pas récidiver. Ils ont admis
les faits, assumé leurs responsabilités, ont collaboré et en définitive fait la preuve
d’une parfaite prise de conscience. On doit considérer qu’ils ont cédé à
un mobile honorable et qu’il ne se justifie aucunement de les sanctionner lourdement.
Partant, compte tenu de ces éléments, S.________ et O.________ seront chacun condamné
à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, le montant du jour étant fixé à 50
fr., correspondant à leur situation financière similaire. Ils réalisent par ailleurs les
conditions à l’octroi du sursis et le délai d’épreuve sera arrêté
au minimum légal.
5.
Les prévenus étant condamnés, les
frais de première instance seront mis à leur charge à part égales, par 875 fr. chacun,
en application de
l’art. 426 al. 1
CPP.
En conséquence, ils ne seront pas indemnisés au sens de
l’art.
429 CPP.
6.
Au vu de ce qui précède, l’appel
de Swissmédic doit être admis et le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants
qui précèdent.
Vu l’issue de la
cause, les frais de la procédure d’appel, par 2’790 fr., constitués des émoluments
de jugement et d’audience (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités
en matière pénale du 28 septembre 2010 ;
BLV
312.03.1]), seront mis par moitié, soit par 1’395 fr., à la charge de O.________ et par
moitié, soit par 1'395 fr., à la charge de S.________, qui succombent entièrement (art.
428 al. 1 CPP).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
appliquant
à O.________ les articles 86 al. 1 let. a LPTh, 34, 42, 47, 50 CP
et
398 ss CPP,
appliquant
à S.________ les articles 86 al. 1 let. a LPTh, 34, 42, 47,
50
CP et 398 ss CPP
prononce
:
I.
L’appel est admis.
II.
Le jugement rendu le 31 mars 2022 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est
vaudois est modifié comme il suit aux chiffres I à VI et par l’ajout d’un chiffre
VII à son dispositif, le dispositif du jugement étant désormais le suivant :
"
I.
déclare O.________ coupable de délit à la loi sur les produits thérapeutiques;
II.
déclare S.________ coupable de délit à la loi sur les produits thérapeutiques;
III.
condamne O.________ à une peine pécuniaire de
10
jours-amende à 50 fr. le jour avec sursis pendant 2 ans;
IV.
condamne S.________ à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 50 fr. le jour avec sursis
pendant 2 ans;
V.
met la moitié des frais de la cause, par 875 fr., à la charge de O.________;
VI.
met la moitié des frais de la cause, par 875 fr, à la charge de S.________;
VII.
rejette toute conclusion en allocation d’une indemnité au sens de l’art. 429 CPP."
III.
Les frais d'appel sont mis par moitié, par
1'395 fr., à la charge de O.________ et par moitié, par 1'395 fr., à la charge de S.________.
IV.
Le jugement motivé est exécutoire.
Le
président :              Le greffier
:
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le
22
août 2022
, est notifié, par l'envoi
d'une copie complète, à :
-
Me Miriam Mazou, avocate (pour O.________ et S.________),
-
Swissmédic, division pénale (M. [...]),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois,
-
M. le Procureur de l'arrondissement de l’Est vaudois,
-
Service de la population,
-
M. le Vétérinaire cantonal,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :