vd_findinfo · ACH 81/09 - 134/2010 · 2010-07-08 · fr

LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, PÉRIODE DE COTISATION{AC}, CAISSE DE CHÔMAGE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, PRESTATION D'ASSURANCE{AC} | 1 al. 1 LACI, 13 al. 1 LACI, 31 al. 3 let. c LACI, 8 LACI, 9 al. 2 LACI, 9 al. 3 LACI, 57 LPGA, 58 al. 1 LPGA, 60 al. 1 LPGA, 61 LPGA, 2 LPA-VD, 93 al. 1 let. a LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.07.2010 ACH 81/09 - 134/2010

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
81/09 - 134/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
8 juillet 2010
__________________
Présidence
de               M.
Dind
Juges
:              Mme
Di Ferro Demierre et Mme Rossier, assesseur
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
A.________
,
à Glion, recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage
(
ci-après;
la Caisse)
Division technique et juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
Né en 1960, comptable de formation, A.________ (ci-après; l'assuré ou le recourant) a
bénéficié de l'indemnité chômage durant l'année 1997 ainsi que pendant
la première moitié de l'année 1998. Du mois d'octobre au mois de décembre 1998, il
a travaillé au service de l'entreprise E.________ Sàrl, à [...], dont l'un des administrateurs
gérants était L.________. Cette activité a été réalisée à nouveau
du mois de juin au mois d'août 1999. L'assuré a bénéficié de l'indemnité
de chômage du mois de septembre 1999 jusqu'au mois d'août 2001. Du mois de septembre 2001 à
août 2002, il a repris une activité au service de E.________ Sàrl, et a bénéficié
à nouveau, de l'indemnité de chômage dès le mois de septembre 2002, ce jusqu'au mois
de décembre 2003.
Engagé par I.________, à [...], où il remplissait la fonction de "directeur administratif",
pour des périodes déterminées, soit du 6 septembre 2004 au 11 février 2005, puis
du 1
er
juin 2005 au 31 octobre 2005 et finalement du 1
er
décembre 2005 au 31 janvier 2006, l'intéressé a revendiqué l'indemnité de chômage
à compter du 2 février 2006.
Par décision du 1
er
septembre 2006, la Caisse a déclaré ne pas pouvoir donner suite à cette demande, l'intéressé
n'ayant pas fourni les documents requis, prouvant qu'il avait effectivement perçu un salaire, à
compter du 6 septembre 2004 et jusqu'au 31 janvier 2006, ceci en application des art. 8 al. 1 let. e
et 13 al. 1 et 2 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0).
L'assuré a fait opposition à cette dernière décision le 11 septembre 2006, que la
Caisse a toutefois rejetée, le 25 mai 2007, au motif que ce dernier ne réalisait pas les conditions
de l'art. 13 LACI, et partant qu'il n'était pas nécessaire de contrôler la perception
des salaires durant les périodes travaillées.
Le 29 mai 2007, l'assuré a interjeté un recours à l'encontre de cette décision auprès
du Tribunal administratif (ci-après; TA) qui a jugé, en date du 28 août suivant, que la
Caisse devait instruire de manière plus approfondie la question de l'existence des rapports de travail
et examiner si la fonction de "directeur administratif" que remplissait l'assuré au sein
de l'entreprise I.________ ne devrait pas être assimilée à celle de l'employeur. Le TA
a donc annulé la décision sur opposition de la Caisse et a renvoyé la cause à cette
dernière pour qu'elle statue de nouveau.
Le 22 octobre 2007, l'assuré a informé la Caisse qu'il serait absent du 29 octobre suivant
au 31 janvier 2008. Par courrier du 28 novembre 2007, la Caisse a demandé à L.________ de lui
faire parvenir une copie de sa comptabilité afférente aux années 2004 à 2006, à
savoir le détail du compte salaire, le nom de tous les employés présents de 2004 à
2006 avec leurs fiches de salaire, leurs contrats de travail ainsi que les preuves des cotisations à
l'AVS. Elle a également demandé pour quelle raison le salaire élevé de l'assuré
avait été versé en espèces. Lors d'un entretien téléphonique du 4 décembre
2007, L.________ a expliqué qu'il ne pourrait fournir ces documents qu'au retour de son comptable,
soit le 10 janvier 2008. Le 14 janvier 2008, après un temps de réflexion, L.________ a précisé
qu'il n'estimait pas que le salaire de l'intéressé était trop élevé. Dans sa
décision sur opposition du 27 mars 2008 – qui annule et remplace sa décision du 25 mai
2007 –, la Caisse a confirmé son refus du droit à l'indemnité de chômage, considérant
que l'assuré exerçait une fonction dirigeante au sein de la société I.________. Du
contrat de travail, des fiches de salaire et de l'attestation établie par l'employeur, l'autorité
administrative était en effet d'avis que l'assuré avait bien été engagé dans
cette entité en qualité de "directeur administratif".
Le 4 avril 2008, l'assuré a recouru contre
cette dernière décision, concluant à sa réforme en ce sens qu'il a droit à l'indemnité
de chômage. Le recourant a fait valoir en substance n'être ni associé ni sociétaire
ni membre de la direction. Il arguait en outre n'avoir aucune participation financière dans l'entreprise
au sein de laquelle il n'avait même pas la signature. Il a précisé avoir été
engagé pour des périodes déterminées.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a, par jugement du 28 septembre 2008 (cf. TAss VD 35/08
– 13/2009 du 28 septembre 2008), rejeté le recours, estimant vraisemblable que le recourant
disposait d'un pouvoir décisionnel au sein de la société I.________, et que par conséquent,
il ne pouvait prétendre à l'indemnité de chômage en application de l'art. 31 al.
3 let. c LACI.
B.
Le recourant a porté sa cause devant le Tribunal
fédéral, lequel, par arrêt du 27 août 2009 (cf. TF 8C_204/2009 du 27 août 2009),
a admis le recours formé contre le jugement cantonal précité, annulé le jugement
cantonal et renvoyé la cause à la Cour de céans pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
Le Tribunal fédéral s'est exprimé en ces termes sur l'appréciation des juges vaudois
s'agissant du cas d'espèce:
"
5.
Selon les constatations
des premiers juges, I.________ est une entreprise en raison individuelle inscrite au nom de L.________,
qui a engagé le recourant en qualité de directeur administratif. Les premiers juges ont attribué
une importance décisive au fait que L.________ a informé la Caisse le 4 décembre 2007
que son comptable était absent. Ils en déduisent que le recourant, «seul comptable de
la société», continuait à exercer des fonctions de directeur administratif et qu'il
«jouait un rôle dans la prise de décision». La déclaration prêtée
à L.________ résulte d'un entretien téléphonique que celui-ci a eu avec un employé
de la caisse. Cet entretien fait l'objet d'une très brève note interne, au demeurant non signée,
qui n'est pas toutefois suffisante pour en conclure que le recourant continuait à exercer des fonctions
au service de l'entreprise. Elle ne conduit du reste pas nécessairement à la conclusion que
le comptable déclaré absent était le recourant lui-même, dont le nom n'est pas mentionné
dans la notice. Il pouvait par exemple s'agir d'un comptable externe à la société. Il
n'est pas exclu au demeurant que l'employeur ait voulu donner un prétexte pour ne pas fournir les
documents requis par la caisse dans le délai imparti. Les premiers juges voient par ailleurs un
indice que le recourant avait conservé un pouvoir décisionnel dans le fait que l'entreprise
ne comptait que trois collaborateurs, à savoir deux apprentis et le recourant. Mais le seul fait
d'avoir un pouvoir décisionnel plus ou moins étendu ne suffit pas pour admettre l'existence
d'une position analogue à celle d'un employeur. La jurisprudence susmentionnée ne saurait être
comprise en ce sens que l'exercice de responsabilités au sein d'une entreprise conduit
de
facto
à nier le droit à l'indemnité
de chômage en cas de licenciement. Dans ce contexte, il n'eût sans doute pas été
inutile d'entendre L.________ et éventuellement aussi les deux apprentis de l'entreprise.
6.
Les éléments
indispensables pour décider si le recourant occupait ou non une fonction analogue à celle d'un
employeur ou s'il a véritablement continué à travailler au service de l'entreprise après
son licenciement font défaut. Le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer. Il y
a dès lors lieu de constater que la décision attaquée ne contient pas les motifs déterminants
de fait et de droit requis par l'art. 112 al. 1 let. b LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), si bien qu'elle doit être annulée et que la cause doit être renvoyée
à l'autorité cantonale
".
C.
Instruisant lors de l'audience de jugement du 8 juillet 2010, la Cour de céans a procédé
aux compléments requis selon l'arrêt du Tribunal fédéral. Entendu comme témoin,
L.________ a déclaré ce qui suit:
"
Dans
la société E.________ Sàrl, j'étais associé avec mon épouse. En revanche,
la société I.________ est une raison individuelle. Pour la Sàrl, M. A.________ était
simple comptable payé comme un indépendant. Pour I.________ M. A.________ a travaillé
dix mois en tout en qualité de directeur administratif pour un salaire de 9'000 fr. par mois, conformément
au contrat passé le 6 septembre 2004. Lorsque M. A.________ n'était pas présent, c'est
moi-même qui prenais les décisions, c'est-à-dire effectuer les paiements. Si une question
se posait, je prenais contact avec M. A.________ qui me renseignait sur les mesures à prendre. Je
précise que la société fait le commerce d'instruments de musique. Et sur la question de
savoir pourquoi M. A.________ a été engagé pour trois périodes différentes,
je déclare que sa présence était nécessaire en fonction des nécessités
du marché. Pour être certain d'obtenir la marchandise et la qualité nécessaire il
faut s'y prendre quelques mois à l'avance si bien que j'ai fixé ces périodes dans le contrat
(par exemple pour les fournitures en faveur des écoles). Il s'occupait également de l'administration,
domaine que je ne connaissais pas (par exemple les questions fiscales). Vu qu'il n'y avait que deux apprentis
et moi-même, le poste de M. A.________ était un poste d'une importance centrale. Actuellement,
ayant moi-même fait des progrès en informatique et en anglais, je peux m'occuper des tâches
qu'effectuait M. A.________. En l'état il ne s'occupe que des questions fiscales (explications fournies
sur les contrats et remplir les déclarations d'impôts). Interpellé sur la question de
la comptabilité par la Caisse à fin 2007, selon notice téléphonique du 4 décembre
2007, je n'ai pas pu la produire en l'absence de M. A.________ qui était effectivement le comptable
de la société.
"
Seul l'un des deux apprentis d'I.________ au moment
des faits à élucider, à savoir R.________, gestionnaire de ventes, a pu être entendu
par la Cour de céans. Il s'est exprimé en ces termes:
"
[…]
Entre 2004 et 2006 j'ai travaillé pour I.________ à [...] qui était gérée par
M. L.________. Il y avait deux apprentis dont moi-même et M. H.________. Je connais M. A.________
que j'ai rencontré dans le cadre de l'entreprise et qui était présent du temps où
j'ai travaillé chez I.________. L'organisation administrative de cette entreprise étant floue
je ne peux pas dire si le poste de M. A.________ était d'une importance évidente. Je ne connais
pas son salaire. Mon propre salaire était payé au comptant par M. L.________. J'ignore ce qu'il
en était de M. A.________ . Lorsque j'ai commencé il y a eu un autre employé au nom de
«Basile» qui travaillait dans la préparation de la marchandise (domaine technique). M.
L.________ a signé mon contrat d'apprentissage. En ce qui concerne le paiement du salaire, M. L.________
et moi établissions une fiche signée par les deux parties.
"
A
l'audience de jugement du 8 juillet 2010, interpellé par la Cour sur la question de savoir pour
quelles raisons il n'avait pas entrepris de recherches d'emploi avant la fin janvier 2006, le recourant
a précisé que voyageant en Asie afin de faire du démarchage pour la société
I.________, il n'avait pas eu de disponibilités pour ce faire. Il a également indiqué
s'occuper de tenir la comptabilité ainsi que la déclaration fiscale d'I.________, activité
qu'il a toujours exercée pour ladite entreprise.
Le
9 juillet 2010, la Caisse a transmis copie de la comptabilité de l'entreprise I.________ des années
2004 à 2006, produite le 22 janvier 2008. Il ressort de ces pièces comptables que le recourant
a perçu des salaires mensuels bruts de 7'000 fr. (2004), de 7'000 fr. (du 1
er
janvier au 11 février 2005) puis de 9'000 fr. (du 1
er
juin 2005 au 31 janvier 2006).
E n  d r o i t  :
1.
La présente cause qui a trait au droit de l'assuré à prétendre à l'indemnité
de chômage, compte tenu en particulier de sa fonction au sein de l'entreprise I.________, relève
du tribunal cantonal des assurances compétent pour en connaître (cf. art. 57 et 58 al. 1 LPGA
[loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales,
RS 830.1] normes applicables en matière d'assurance-chômage à teneur de l'art. 1 LACI
[loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
du 25 juin 1982, RS 837.0], sous réserve des dispositions particulières de la LACI y dérogeant).
La procédure devant le tribunal cantonal des assurances institué par chaque canton en application
de l'art. 57 LPGA est réglée par le droit cantonal, sous réserve des exigences minimales
fixées par la LPGA (art. 61 LPGA). Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie
par la LPA-VD (loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), loi
qui s'applique en particulier aux recours dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let.
c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
Il s'ensuit que la Cour de céans est compétente pour statuer sur la présente affaire suite
au recours interjeté en temps utile (at. 60 al. 1 LPGA) par le recourant suite à la notification
de la décision sur opposition litigieuse du 27 mars 2008.
2.
a)
A
teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
a.
s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b.
s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c.
s’il est domicilié en Suisse (art. 12);
d.
s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge
donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS;
e.
s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré
(art. 13 et 14);
f.
s’il est apte au placement (art. 15) et
g.
s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
La loi apporte certaines exceptions à l'art. 8 LACI; ainsi l'art. 31 al. 3 let. c LACI pose que
n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
– ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre
d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise.
b)
Selon
la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement,
il continue de fixer les décisions de son ancien employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante (ATF 123 V 234). Dans le cas contraire, on détournerait en effet par le biais
d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI précité
(ATF 123 V 234 précité; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 et TFA C 45/2004 du 27
janvier 2005, consid. 3.1). Il s'agit dès lors de prévenir d'emblée d'éventuels abus
commis par les personnes qui, grâce à leur statut au sein de l'entreprise, pourraient à
la fois bénéficier de l'indemnité de chômage et décider de l'étendue ainsi
que de la durée de leur perte de travail (Rubin, Assurance-chômage, 2 éd., Zurich/Bâle/Genève
2006, ch. 3.3.3.3.1, p. 121).
c)
Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives
à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI dans sa version en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003).
La jurisprudence considère qu'en principe, la réalisation de ces conditions présuppose
seulement que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période
minimale de cotisation (ATF 131 V 144 consid. 3.3; TF 8C_2007 du 25 février 2008, consid. 2 et 25/2007
du 22 novembre 2007, consid. 2).
L'art.
13 al. 1 LACI exige en effet l'exercice d'une activité soumise à cotisation; or, aux termes
de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, est tenu de payer des cotisations celui qui est obligatoirement assuré
selon la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants,
RS 831.10) et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de
cette loi (cf. TF C 279/2000 du 9 mai 2001, consid. 4c).
3.
En l'espèce, il ressort en substance des
déclarations du témoin L.________ que le poste du recourant était d'une "importance
centrale" pour le fonctionnement d'I.________, vu la seule présence de deux apprentis, M. L.________
n'étant pas à même de s'occuper des tâches administratives de l'entreprise, en particulier
des questions fiscales. Lorsqu'une question se posait, M. L.________ contactait le recourant, ce dernier
le renseignait ensuite sur les mesures devant être prises. Ainsi que le témoin l'a souligné,
en fonction de l'évolution du marché (le commerce d'instruments de musique), l'engagement du
recourant s'avérait être une nécessité pour le bon fonctionnement de l'entreprise.
Ainsi que le recourant l'a précisé, il s'occupait de faire du démarchage en Asie pour
I.________, motif qui l'aurait alors entravé dans ses recherches d'emploi avant la fin janvier 2006.
Compte tenu de sa position au sein de l'entreprise, le recourant n'a ainsi eu cesse de travailler pour
cette dernière. Le recourant percevait alors un salaire mensuel brut de 9'000 fr., rémunération
qui quoiqu'en pensent l'intéressé et M. L.________, est particulièrement élevée
pour tenir compte en particulier des responsabilités et charges de travail (travail à [...],
à l'étranger ainsi qu'à domicile) inhérentes aux implications de la fonction en question.
A l'époque des faits déterminants pour la décision attaquée, sur la base de la structure
d'organisation d'I.________, force est d'admettre que le recourant occupait bel et bien un poste dans
l'entreprise lui permettant dans les faits de fixer les décisions de son ancien employeur ou à
tout le moins, d'influencer celles-ci de manière déterminante au sens de la jurisprudence (cf.
consid. 2b
supra
).
S'agissant de la situation postérieure au 31 janvier 2006 (date de la fin de l'engagement formel
du recourant en qualité de "directeur administratif" au sein de l'entreprise I.________),
il ressort des déclarations du témoin L.________ ainsi que des précisions apportées
par le recourant à ce sujet, que ce dernier reste à disposition de l'entreprise pour ce qui
est de la tenue de la comptabilité et de la résolution de l'ensemble des questions fiscales
susceptibles de se poser ne relation avec les contrats commerciaux. L'intensité de l'implication
du recourant postérieure à son congédiement formel s'illustre en particulier, au travers
du retard pris par M. L.________ pour la production de la comptabilité 2004 à 2006 envers la
Caisse, ceci à la fin 2007. N'étant pas en mesure de donner suite à la demande de l'administration,
le prénommé s'était alors vu dans l'obligation d'attendre le retour de son comptable,
M. A.________, pour pouvoir s'exécuter.
Au vu de ces circonstances, le recourant a indubitablement exercé une fonction centrale, analogue
à celle de l'employeur, dans l'entreprise I.________. Il a en outre continué à travailler
pour celle-ci après son "licenciement" – ou plutôt la fin des rapports de travail
à fin janvier 2006 –, conservant
de
facto
une influence déterminante pour le
fonctionnement de l'entreprise. Interpellé sur d'éventuelles recherches d'emploi effectuées
avant la fin de son contrat, le recourant a répondu ne pas avoir eu les disponibilités temporelles
pour ce faire. Ce dernier comportement conforte le rôle central joué par le recourant au sein
de l'entreprise. L'absence de recherches d'emploi laisse augurer avec vraisemblance que le recourant
pensait certainement être réengagé, ou travailler encore, pour l'entreprise après
son "licenciement" à la fin janvier 2006.
Par surabondance et nonobstant les explications fournies par M. L.________ en lien avec les trois périodes
distinctes et précises établies à l'avance durant lesquelles M. A.________ a été
engagé (selon contrat d'engagement du 6 septembre 2004), force est de relever que dites périodes
couvrent exactement la durée minimum de douze mois relative à la période de cotisation,
ceci dans les limites du délai-cadre pour ce faire (cf. consid. 2c
supra
),
permettant ainsi l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation au sens de l'art. 9 al. 2
LACI. Ce mode de procéder avait sans doute pour fin de sauvegarder les droits du recourant auprès
de l'assurance-chômage au terme de sa collaboration sporadique en qualité de "directeur
administratif" pour I.________. De tels agissements de la part de l'employeur au moment de l'embauche
tendent également à reconnaître la position dominante alors occupée par le recourant
dans le cadre de son activité de "directeur administratif" au sein d'I.________. De par
son statut, le recourant était effectivement à même d'influer sur la durée de sa
perte de travail et partant, de pouvoir le cas échéant bénéficier de la réglementation
applicable en matière d'indemnité de chômage.
4.
En définitive, le recours, mal fondé,
doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée. Il
n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer de dépens au recourant qui n'obtient pas gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-VD
a contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 27 mars 2008 par la Caisse cantonale de chômage Division
technique et juridique est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
A.________,
‑
Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :