vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 995 · 2009-11-03 · fr

ASSURANCE-MALADIE PRIVÉE, INDEMNITÉ JOURNALIÈRE | 12 al. 2 LAMal, 3 LCA, 33 LCA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 03.11.2009 Arrêt / 2009 / 995

TRIBUNAL CANTONAL
AMC 28/07 - 23/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 3 novembre
2009
__________________
Présidence
de   Mme
Thalmann
Juges
:
M.        Neu et Mme
Röthenbacher
Greffier
:
M.        Simon
*****
Cause pendante entre
:
K.________
, à Lausanne, recourante,
représentée par Me Jean-Pierre Bloch, avocat à
Lausanne,
et
Z.________
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 12 al. 2 LAMal, 3 et
33 LCA
E n  f a i t  :
A.
K.________
(ci-après :
l'assurée), née en 1957, vendeuse à
P.________, était assurée collectivement en assurance
indemnité journalière selon la LCA auprès de
Z.________. Licenciée avec effet au 31 janvier 2006, elle a
passé en assurance individuelle dès le
1
er
février 2006. Elle a ainsi
été au bénéfice d'une couverture perte
de gain en cas de maladie prévoyant le versement
d'indemnités journalières de 113 fr. dès le
31
ème
jour, pendant 720 jours dans une
période de 900 jours consécutifs.
Le 28 octobre 2005,
Z.________ a reçu de l'employeur de l'assurée un avis
de maladie et des certificats médicaux du Dr U.________,
médecin traitant de l'assurée, attestant une
incapacité de travail de cette dernière à 100
% du 2 mai au 29 mai 2005 et à 50% dès le 23
août 2005. Dans ses rapports médicaux des 4 novembre
2005 concernant l'incapacité de travail de l'assurée
pour le mois de mai 2005 ainsi qu'à partir du 23 août
2005, le Dr U.________ a posé le diagnostic de protrusion
discale L4-L5.
Selon le
décompte établi le 12 septembre 2007 (p. 59),
Z.________ a versé à l'assurée des
indemnités journalières du 23 août 2005 au 31
janvier 2006, soit 162 indemnités sur la base du contrat
d'assurance collectif, puis du 1
er
février au 30
septembre 2006 sur la base du contrat d'assurance individuel, soit
242 indemnités.
Dans un rapport du 23 mars 2006, le Dr U.________ a écrit ce
qui suit :
"[…] K.________
me consulte pour la première fois début  2004 en
raison de douleurs lombaires fluctuantes présentes depuis
plus de deux ans, survenues sans cause déclenchante
claire.
Sans
rentrer dans les détails, ces douleurs persistantes, ont
fini par s'aggraver, depuis février 2005, suite, selon la
patiente, à une sollicitation professionnelle plus
importante.
Dans le
bilan, a été démontré la
présence de deux hernies discales en bas de la colonne
lombaire ainsi que des signes dégénératifs
(arthrose).
Les
différents traitements, conservateurs puis avec
infiltration, n'ont pas permis de faire disparaître ces
douleurs, ce qui a finalement abouti à la prescription d'un
arrêt de travail à 100% depuis le 4 avril 2005,
jusqu'au 22 avril 2005, puis à nouveau depuis le 2 mai 2005
à 100 %, avec une amélioration modérée
qui a permis une reprise de travail à  50 % depuis le
23 août 2005, incapacité partielle qui a
été maintenue jusqu'à l'annonce de son
licenciement.
En
effet, cette patiente, caissière chez P.________ toujours
appréciée semble-t-il pour la qualité de son
travail, se voit signifier son licenciement en 2005 pour la fin du
mois de janvier 2006.
D'une
façon prévisible, ce licenciement a provoqué
initialement un sentiment de colère et
d'incompréhension de la part de la patiente, qui s'est
sentie trahie par son employeur.
D'une
façon logique, ce sentiment de colère initial s'est
progressivement transformé en évolution
dépressive avec troubles du sommeil, tristesse et extension
de syndromes douloureux à d'autres articulations.
En
résumé, cette patiente a donc présenté
des lombalgies communes sur troubles
dégénératifs qui se sont soldées par
une incapacité de travail prolongée et un
licenciement, très mal vécu
psychologiquement.
Du
point de vue médical pur, et c'est dans ce sens que j'ai
écrit à l'AI, il paraît raisonnable d'imaginer
que cette patiente pourrait garder une activité lucrative
dans un secteur d'activité adapté à ses
douleurs. Un travail léger, limitant le port de lourdes
charges, où l'alternance de position assise et debout serait
possible, pourrait permettre de préserver sa capacité
de gain.
C'est
dans ce sens qu'intervient le refus de l'AI, la patiente pouvant
ainsi préserver sa capacité lucrative intacte dans
une activité adaptée.
Il y a
cependant à redouter le fait que dans ce contexte
psychologique catastrophique (sentiment de trahison, non
reconnaissance de sa souffrance par l'employeur et par les
institutions) qu'une reprise de travail soit
compromise."
Dans un rapport du 7
avril 2006, le Dr U.________ a diagnostiqué des lombalgies
chroniques avec hernie discale L4-L5, L5-S1, ainsi qu'un
état dépressif réactionnel. Il estimait
l'incapacité de travail à 100% du 28 février
2005 au 3 mars 2005, du 4 avril 2005 au 22 avril 2005, puis du 2
mai 2005 au 28 mai 2005, à 50% du 23 août 2005 au 14
décembre 2005, puis à 100% dès le 15
décembre 2005.
Dans un rapport d'expertise établi le 13 juillet 2006, le Dr
X.________, psychiatre FMH, a indiqué notamment ce qui suit
:
"
K.________ ne présente pas des modalités de
comportement profondément enracinées et durables,
consistant en des réactions inflexibles à des
situations personnelles et sociales de nature très
variée. Elle ne présente donc pas de trouble de la
personnalité.
L'assurée ne
présente pas de trouble somatoforme douloureux persistant.
L'OMS décrit ce trouble comme suit : « La plainte
essentielle concerne une douleur intense et persistante,
s'accompagnant d'un sentiment de détresse, non
expliquée entièrement par un processus physiologique
ou un trouble physique et survenant dans un contexte de conflits
émotionnels et de problèmes psychosociaux
suffisamment importants pour être considérés
par un clinicien comme la cause essentielle du trouble. Le trouble
assure habituellement au patient une aide et une sollicitude
accrues de l'entourage et des médecins. ». Cela n'est
pas le cas de K.________. En effet, l'assurée souffre d'un
trouble physique qui a été diagnostiqué. Elle
ne multiplie pas les consultations médicales. Elle ne se
trouve pas dans un contexte de conflits émotionnels ni de
problèmes psychosociaux importants.
[…] D'un point
de vue psychique, il n'y a pas d'incapacité de
travail".
Une expertise a été confiée au Dr W.________,
rhumatologue FMH, qui a déposé son rapport le 5
septembre 2006. Il a diagnostiqué une lombosciatalgie
chronique prédominant à droite, de type L5/S1, et une
fibromyalgie probable. Il a également mentionné ce
qui suit :
"A
l'examen clinique, il y a une surcharge pondérale (IMC 27,3
kg/m2), un abdomen globuleux et 15 points de fibromyalgie
douloureux sur 18, sans limitation de la mobilité des
articulations périphériques ni signe inflammatoire
à ce niveau. La mobilité de la colonne cervicale et
dorso-lombaire est dans les limites de la norme avec des douleurs
à la mobilisation du rachis et à la palpation de
toutes les apophyses épineuses. La musculature
para-vertébrale est également douloureuse, sans
contracture. D'un point de vue neurologique, il n'y a pas
d'argument définitif pour un syndrome radiculaire ni de
déficit neurologique.
Le
diagnostic retenu est donc celui d'une lombosciatalgie chronique de
type L5/S1, prédominant à droite. Malgré
l'absence d'argument définitif pour un syndrome radiculaire
et l'absence de déficit neurologique, il est possible que la
hernie discale participe à la lombosciatalgie par une
irritation radiculaire. Si ça n'a jamais été
fait, un ENMG des membres inférieurs serait utile. S'il
montre une atteinte radiculaire, ça serait un argument
important pour une atteinte objective. Il y a aussi un abaissement
du seuil de la douleur avec un tableau clinique compatible avec une
fibromyalgie, qui participe certainement aux douleurs diffuses. Si
ça n'a jamais été fait, un bilan biologique
à la recherche d'autres maladies pouvant favoriser des
douleurs ostéo-articulaires diffuses est indiqué. Ce
bilan sanguin devrait comprendre la recherche d'un syndrome
inflammatoire (VS et CRP), un hémogramme, un bilan
phosphocalcique (calcium ionisé, phosphates et phosphatases
alcalines), un dosage des CK, de la TSH, ainsi qu'un bilan ferrique
(cf. notion de cirrhose hépatique chez le père, le
plus probablement d'origine éthylique: une
hémochromatose doit cependant être envisagée).
Si ce bilan est normal, on pourra retenir le diagnostic de
fibromyalgie.
En ce
qui concerne la capacité de travail, on peut
considérer que celle-ci est limitée lors de ports de
charges de 10 kg et plus, lors de mouvements
répétitifs du rachis, lors de maintiens de positions
en porte-à-faux de la colonne dorso-lombaire. Pour les
autres types d'activités, il n'y a pas de limitation de la
capacité de travail. Dans un emploi de vendeuse et
caissière à P.________, tel qu'elle le décrit
(il semble que ce poste nécessite qu'elle travaille à
la caisse du magasin, mais qu'elle transporte aussi des cageots de
fruits et légumes dans les rayons; ceux-ci pèseraient
environ 15 à 20 kg), il y a une réduction de la
capacité de travail. On peut considérer que dans son
dernier emploi, la capacité de travail est de 50 %
dès maintenant. Toutes les activités de transports de
charges lourdes (cf. cageots de fruits et légumes) sont
impossibles."
[…] Une reprise
de travail, dans le type d'emploi que K.________ avait auparavant,
est envisageable dès maintenant à 50 % […]. Il
y a une incapacité de travail pour tous les travaux
nécessitant des ports de charges de plus de 10 kg, des
mouvements répétitifs de la colonne et le maintien de
positions en porte-à-faux. Tout emploi nécessitant
des marches prolongées de plus de 15 à 20 minutes de
suite est aussi limité […]. Une autre activité
respectant les limitations énoncées est envisageable
à 100 %".
Par courrier du 14 septembre 2006 adressé à
l'assurée, Z.________ a écrit ce qui
suit :
"[…]
Conformément au rapport du 04.09.2006 établi par le
médecin expert, le docteur W.________, vous êtes
à nouveau apte au travail à 100 % et ce, dès
le 01.10.2006, dans une activité professionnelle
adaptée, pas de ports de charges de 10 kg et plus, pas de
mouvements répétitifs du rachis, lors de maintiens de
positions en porte-à-faux de la colonne
dorso-lombaire.
Selon
l'art. 47 des Conditions Générales d'Assurance (CGA),
l'assurée a pour obligation de réduire les
sinistres.
[…] Nous vous
signalons par ailleurs que le versement de nos prestations
s'arrêtera le 30.09.2006".
Dans un courrier du 30 octobre 2006, le Dr U.________ a
écrit ce qui suit à Z.________ :
"[…] A l'heure
actuelle, la capacité de travail de K.________ est à
considérer comme nulle, cela pour deux raisons :
Le
problème rhumatologique chronique qui justifierait d'une
façon médico-théorique une incapacité
partielle à 50 %, dans son travail habituel.
Par
ailleurs, il semble clair que l'état psychologique de
K.________, actuellement, rend difficilement envisageable une
quelconque reprise de travail.
On peut
donc actuellement considérer que sa capacité de
travail pour son métier de vendeuse est nulle."
B.
Par demande du 7 mai 2007 adressée au Tribunal
d'arrondissement de Lausanne, l'assurée a
réclamé le versement d'un montant de 60'455 fr. avec
intérêts à 5% l'an dès le 15 juin 2007.
En substance, elle a allégué avoir été
en incapacité de travail totale et a soutenu que Z.________,
qui lui avait versé des prestations du 1
er
février au 30 septembre 2006, soit pendant 215 jours dont
à déduire le délai d'attente de 30 jours, lui
devait encore 535 jours d'indemnités journalières. Le
8 août 2007, cette demande a été transmise
à la cour de céans en tant qu'objet de sa
compétence. L'assurée a été mise au
bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 29
novembre 2006.
A l'appui de sa demande, l'assurée a notamment produit
:
- un rapport établi le 4 octobre 2007 par le Dr J.________,
rhumatologue FMH, à l'intention du Dr U.________ dont il
résulte notamment ce qui suit :
"[…] K.________
souffre depuis une dizaine de lombalgies avec des scialtalgies
bilatérales depuis 2005 environ. Ses symptômes
persistent malgré un traitement physique et
médicamenteux bien conduit.
Elle a
été examinée en expertise par le Dr W.________
rhumatologue à Genève en septembre 2006. il concluait
à des lombosciatalgies chroniques prédominant
à droites de type L5-S1 avec une probable fibromyalgie. A
noter qu'en avril 2006, le Dr T.________ n'avait pas trouvé
de signe neurologique déficitaire tant cliniquement
qu'à l'électromyogramme. L'évolution sur la
dernière année se fait vers des douleurs
généralisées avec un état
dépressif. Cliniquement je n'ai pas trouvé de signe
d'inflammation articulaire. Le tableau clinique n'est pas celui
d'un rhumatisme inflammatoire. Les douleurs des mains peuvent
être en relation avec des troubles
dégénératifs débutant dont il n'y a que
très peu de signe sur les radiographies. Au total le tableau
clinique évoque actuellement essentiellement un syndrome
fibromyalgique. Comme tu le sais cette entité est
controversée. Il s'agit surtout d'un syndrome chez des
patients présentant une hypersensibilité du
système nerveux transmettant la douleur. Cela sert
plutôt à mettre un nom sur une association de
symptômes sans étiologie organique
évidente.
Pour ma
part je vais rassurer la patiente sur l'absence de signe de
gravité. Je lui ai transmis une brochure concernant la
fibromyalgie dont nous devrions discuter lors d'un prochain
entretien.
La
prise en charge est toujours difficile dans ces cas, surtout quand
il y a un litige assécurologique. Il faut insister sur le
traitement des troubles psychologiques, améliorer le sommeil
et lutter pour améliorer la condition physique et
l'endurance".
- une lettre adressée le 29 octobre 2007 à l'avocat
de l'assurée par le Dr U.________ qui a écrit ce qui
suit :
"En
préambule, et pour confirmer vos écrits il semble
clair que les limitations imposées par le problème
physique de K.________ sont certainement incompatibles à
l'heure actuelle avec une quelconque activité
professionnelle dans son métier de vendeuse
[…]
Il
paraît évident que l'évolution de cette
situation est défavorable, avec sur la base des lombalgies
chroniques, le développement d'un syndrome de type
fibromyalgie, occasionnant une exacerbation tant des sites que de
l'intensité des douleurs. Cette exacerbation est
certainement à mettre aussi en parallèle avec le
développement d'un état dépressif, somme toute
clairement prévisible.
En
effet, la situation d'un conflit assécurologique dans ce
genre de situation est souvent synonyme d'un pronostic
défavorable, la non reconnaissance de la souffrance par
l'assureur étant pour l'assuré certainement un
facteur psychologique défavorable.
Il faut
savoir que cette patiente est déjà au
bénéfice d'un traitement antidépresseur et que
je viens de lui proposer de consulter un confrère
psychiatre. K.________ y réfléchit.
Chez
cette patiente au vécu intérieur catastrophique, avec
de nombreuses privations affectives dans l'enfance, des conditions
de vie austères et difficiles, il semble clair que le
pronostic professionnel est réservé actuellement,
avec cependant l'espoir qu'une prise en charge
psychothérapeutique adaptée puisse inverser la
vapeur.
Quoiqu'il en soit,
à l'heure actuelle, la capacité de travail de
K.________ est nulle. Cependant, je ne suis pas convaincu qu'une
quelconque assurance puisse reconsidérer son degré
d'invalidité, le concept d'une fibromyalgie tend à un
critère suffisant pour rentrer en
matière."
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. En
substance, elle a soutenu qu'en application de l'art. 11 al. 1 des
conditions générales (ci-après: CGA), en cas
de passage de l'assurance collective dans l'assurance individuelle,
les prestations déjà touchées allaient
être prises en compte, qu'elle avait versé 190
indemnités journalières sur la base du contrat
collectif et 242 sur celui individuel et qu'en tout état de
cause, il restait 288 indemnités jusqu'à
épuisement du droit. Dans la mesure où la
demanderesse avait une capacité de travail de 100% dans une
activité adaptée, elle a en outre avancé
qu'elle n'avait dès lors plus à lui verser de
prestations, l'art.
9 CGA prévoyant qu'en cas
d'incapacité de travail de plus de trois mois,
l'activité qui peut être exigée de
l'assuré peut aussi relever d'une autre profession ou d'un
autre domaine d'activité.
Les parties ont maintenu leurs conclusions lors de l'échange
d'écritures ultérieur.
Le dossier de l'assurance-invalidité a été
produit. Y figurent notamment :
- un rapport du 6 décembre 2005 du Dr
U.________, posant le diagnostic de lombalgies récurrentes
avec hernie discale L4-L5 et L5-S1 existant depuis 2002 environ. Ce
praticien a en outre exposé ce qui suit :
"[…] L'examen de
médecine générale est sans
particularité notable hormis récemment la
découverte d'une possible hypertension. Du point de vue
ostéoarticulaire, présence d'un syndrome lombaire
modéré avec un Schobert lombaire de 10.13 cm, les
inclinaisons latérales douloureuses des deux
côtés, mobilité sacro-iliaque normale, un
examen neurologique des membres inférieurs dans les
normes.
Cette
patiente présente donc sur la base de troubles
dégénératifs démontrés
radiologiquement, des lombalgies lombo-sciatalgiques gauches
récurrentes, dont l'intensité semble directement
proportionnelle à la charge qu'elle impose à son
dos.
Actuellement, la
patiente est en traitement au centre de la douleur de
l'hôpital de Morges, où en principe des infiltrations
inter-facettaires sont en train d'être
effectuées.
On peut
admettre que médicalement, la situation puisse
s'améliorer. Cependant, et au vu de l'expérience de
douleurs s'aggravant progressivement avec les années, on
peut admettre que K.________ devrait pouvoir modifier son
activité professionnelle, en particulier en évitant
le port de lourdes charges. Comme souvent lors de ce genre de
situation, l'alternance de position debout-assise serait
souhaitable.
K.________ montre
à mon avis clairement une volonté de pouvoir
continuer à travailler, mais le facteur pronostic
malheureusement aggravant, son employeur vient de décider de
la licencier au vu de ses absences
répétées.
Cet
élément-là, je le crains, menace d'assombrir
le pronostic d'une possible reprise de travail de cette
patiente.
Je
pense qu'il est possible d'envisager que cette patiente puisse
continuer à exercer son activité de vendeuse, pour
autant que son poste de travail puisse ménager son dos, ce
qui est théoriquement possible, suivant les secteurs de
ventes où elle pourrait être
attribuée.
En cas
d'insuccès pour retrouver un autre travail dans cette
même branche, on pourrait évidemment discuter d'un
recyclage professionnel dans une activité adaptée de
type bureau".
- un questionnaire pour l'employeur, établi le 13 janvier
2006, selon lequel la demanderesse travaillait au sein de
P.________ du 1
er
avril 2002 au 31 janvier 2006 pour un
salaire de 3'500 fr. brut par mois, 12 fois l'an. Elle occupait le
poste de collaboratrice alimentaire, activité consistant en
rangement de la marchandise en rayons, commande de la marchandise
et aide à la caisse, cette activité s'effectuant
à raison de 20% assis, à 60% debout, à 10% en
marchant et 10% à genoux. Y est jointe une lettre du 24
novembre 2005 de l'employeur, résiliant le contrat de
travail de la demanderesse avec effet au 31 janvier
2006.
- la décision sur opposition rendue le 15 novembre 2007 par
l'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
(ci-après: l'OAI), rejetant la demande de prestations. L'OAI
a considéré que l'assurée ne subissait pas
d'incapacité de travail dans son ancienne activité de
collaboratrice alimentaire à P.________ au regard de la
description de son ancienne activité telle qu'elle
ressortait du rapport du 13 janvier 2006 de son ancien employeur,
estimant que cette activité était adaptée aux
limitations fonctionnelles. L'OAI a en outre ajouté ce qui
suit :
"[…] Par
surabondance, même en admettant une capacité de
travail de 50% dans l'activité de collaboratrice
alimentaire, votre capacité de travail dans une
activité adaptée est entière (rapports du 6
décembre 2005 et du 23 mars 2006 du Dr
U.________).
Ainsi,
pour déterminer le revenu d'invalide, dans la mesure
où vous n'avez pas repris d'activité lucrative, il
convient de se référer aux données
statistiques, telles qu'elles résultent de l'Enquête
sur la structure des salaires (ESS) publiée par l'Office
fédéral de la statistique (ATF 126V 75 consid. 3b/aa
et bb).
Le
revenu de référence est celui auquel peuvent
prétendre les femmes effectuant des activités simples
et répétitives dans le secteur privé
(production et services), soit en 2006 (année d'ouverture du
droit à une éventuelle rente, ATF 128 V 174 consid.
4a) CHF 3'979.- par mois, part au 13ème salaire comprise
(Enquête suisse sur la structure des salaires 2004 mais
indexé à 2006, TA ; niveau de qualification
4).
Comme
les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire
de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire
inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises
en 2006 (41.7 heures ; La Vie économique, 11-2007, tableau B
9.2), ce montant doit être porté à CHF 4148.20
(3979 x 41.7: 40), ce qui donne un salaire annuel de CHF
49778.70.
Le
montant ainsi obtenu doit, le cas échéant, encore
être réduit en fonction des empêchements propres
à la personne de l'assuré, par exemple certaines
limitations liées au handicap, à l'âge,
à la nationalité, à la catégorie de
permis de séjour ou au taux d'occupation. Il n'y a toutefois
pas lieu d'opérer des déductions distinctes pour
chacun des facteurs entrant en considération, mais il
convient plutôt de procéder à une
évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu
d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas
concret. La jurisprudence n'admet pas de déduction globale
supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid.
5b/cc).
Compte
tenu de vos limitations fonctionnelles, un abattement de 10% sur le
revenu d'invalide est justifié. Le revenu annuel d'invalide
s'élève ainsi à CHF 44800.-.
Compte
tenu d'un revenu sans invalidité de CHF 42000.- comme retenu
dans la décision du 6 mars 2006, il y a lieu de constater
que vous ne subissez aucun préjudice
économique.
En
conclusion, au vu de tout ce qui précède, force est
d'admettre que vous en subissez aucun préjudice
économique. Le droit à des mesures professionnelles
ainsi qu'à une rente ne sont par conséquent pas
ouverts […]".
Cette décision sur opposition de l'OAI a fait l'objet d'un
recours auprès de la cour de céans, qui l'a
rejeté par arrêt de ce jour.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La présente demande tend au versement
d'indemnités journalières pour incapacité de
travail assurée dans le cadre d'un contrat individuel
régi par la loi fédérale du 2 avril 1908 sur
le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1). Le contrat d'assurance
dont il est question en l'espèce n'est donc pas soumis
à la loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). S'agissant d'une assurance
complémentaire au sens de l'art. 12 al. 2 LAMal, il est
régi par le droit des assurances privées, soit par la
LCA (art. 12 al. 3 LAMal).
Dans le
cadre des réquisits de l'article 47 alinéas 2 et 3 de
la loi fédérale sur la surveillance des institutions
d'assurance privées, le Canton de Vaud a confié leur
contentieux à la cour de céans, ce que ne contredit
aucune norme de droit fédéral (ATF 125 III 461, JT
2000 I 124).
Conformément à l'art. 1
du décret du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au
Tribunal cantonal des assurances de la compétence du
contentieux des assurances complémentaires à
l'assurance-maladie (DTAs-AM; RSV 173.431), le présent
litige relève de la compétence dudit tribunal,
respectivement de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, qui lui a succédé à compter du
1
er
janvier 2009.
b)
S'agissant désormais
d'un contentieux de droit privé et non plus de droit
administratif, la procédure en cette matière est
régie non plus par les dispositions relatives au recours
administratif mais par l'art. 85 LSA (loi fédérale du
17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises
d'assurance, RS 961.01) ainsi que par les art. 106 ss LPA-VD (loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 174.36) concernant l'action de droit administratif (CASSO, 28
avril 2009, AMC 27/03).
La
procédure applicable n'est plus celle du recours, mais celle
de l'action (art. 47 LSA; ATF 124 III 44, JT 1998 I 377, RAMA 1998,
KV 35 p. 290; ATF 123 V 324, c. 3a, RAMA 1998, KV 22 p. 49).
La valeur litigieuse étant supérieure
à 30'000 fr., la cause, valablement introduite en la forme,
ressortit à la compétence de la Cour
constituée de trois juges (art. 94 al. 1 LPA-VD a contrario,
par renvoi de l'art. 107 LPA-VD).
2.
a)
A la différence de la couverture des soins de
l'assurance-maladie sociale, les assurances-maladie
complémentaires ne sont pas régies exhaustivement par
la loi ; elles relèvent, avec les restrictions propres au
droit du contrat d'assurance régi par la LCA, du principe de
la liberté contractuelle, qui implique non seulement la
liberté de contracter ou de ne pas contracter, mais aussi
d'aménager le contenu des rapports contractuels (Brulhart,
Droit des assurances privées, Berne 2008, pp. 120
ss).
Dans la pratique, les conditions d'assurance forment le
contenu ordinaire et typique du contrat d'assurance ; elles se
subdivisent en conditions générales (art. 3 al. 1er
LCA) et en conditions particulières, lesquelles font partie
intégrante du contrat (Brulhart, loc. cit.). A teneur de
l'art. 33 LCA, sauf disposition contraire de cette même loi,
l'assureur répond de tous les événements qui
présentent le caractère du risque contre les
conséquences duquel l'assurance a été conclue,
à moins que le contrat n'exclue certains
événements d'une manière précise, non
équivoque.
b)
Sont
réputées assurances complémentaires au sens de
l'art. 12 al. 2 et 3 LAMal toutes les couvertures
d'indemnités journalières en cas de maladie soumises
à la LCA (TF K 95/99 consid. 3b; JT 1999 III 106 ss). Tel et
le cas du contrat d'assurance individuelle invoqué en
l'espèce
c)
Dans le domaine des assurances sociales, la tâche
du médecin consiste à porter un jugement sur
l'état de santé et à indiquer dans quelle
mesure et pour quelles activités l'assuré est
incapable de travailler. En outre, les données
médicales constituent un élément utile pour
déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement,
exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133
consid. 2; TF I 312/06 du 29 juin 2007 consid. 2.3 et les
références citées). A ce titre, constitue une
expertise administrative
une
expertise ordonnée par l'administration auprès de
médecins ou d'une institution indépendants des
parties en présence (TF I 694/05 du 15 décembre 2006
consid. 5 et les références
citées).
Il appartient au juge des assurances sociales d'examiner de
manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en
soit la provenance, puis de décider si les documents
à disposition permettent de porter un jugement valable sur
le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont
contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans
apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les
raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale
et non pas sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante
d'un rapport médical, il importe que les points litigieux
importants aient fait l'objet d'une étude fouillée,
que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne
également en considération les plaintes
exprimées, qu'il ait été établi en
pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la
description des interférences médicales soit claire
et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment
motivées (ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; 125 V 351 consid.
3a; 122 V 157 consid. 1c; TF 9C_168/2007 du 8 janvier 2008 consid.
4.2).
3.
a)
L'objet du
litige est de savoir si la demanderesse peut prétendre au
versement d'indemnités journalières depuis le
1
er
octobre 2006 et jusqu'à épuisement des
prestations (soit pour 720 jours) ou si l'obligation de la
défenderesse a cessé.
b)
En ce qui concerne la capacité de travail sur le plan
somatique,
dans son rapport du 5 septembre
2006,
l'expert W.________ a retenu une capacité de
travail de 50% dans l'activité de vendeuse et de 100% dans
une activité adaptée. Ses conclusions ne sont
infirmées par aucun rapport de spécialiste. Le Dr
J.________, qui a évoqué la présence de
lombalgies avec des sciatalgies bilatérales,
n'a pas posé de diagnostics et ne s'est pas
prononcé sur la capacité de travail de
l'assurée.
Dans ses rapports des 30 octobre 2006 et 29 octobre 2007, le
médecin traitant, le Dr U.________, a retenu une
capacité de travail nulle dans l'activité de vendeuse
et ne s'est pas prononcé sur la capacité de travail
dans une activité adaptée. Dans son rapport du 6
décembre 2005, il a évoqué la
possibilité pour l'assurée de continuer à
exercer son activité de vendeuse, en lui permettant de
ménager son dos, suggérant à cet effet un
autre poste de vente. Dans son rapport du 23 mars 2006, il a
relevé qu'il paraissait raisonnable d'imaginer que
l'assurée garde une activité lucrative dans un
secteur adapté à ses douleurs et a
précisé qu'un travail léger, limitant le port
de lourdes charges, avec possibilité d'alterner les
positions assise et debout, pouvait lui permettre de
préserver la capacité de gain. Il a également
noté qu'en tenant compte du refus de prestations de l'AI,
l'assurée pouvait ainsi préserver sa capacité
lucrative intacte dans une activité
adaptée.
Le rapport d'expertise du Dr W.________ contient une
anamnèse complète, fait état des plaintes de
l'assurée, procède d'une étude approfondie de
son cas et comporte une appréciation médicale claire
ainsi que des conclusions dûment motivées, de sorte
qu'une pleine valeur probante doit lui être reconnue. Il y a
dès lors lieu de retenir, dès la date de
l'établissement de cette expertise, que l'assurée
présente une capacité de travail entière dans
une activité adaptée, soit sans ports de charge de
plus de 10 kilos, sans mouvements répétitifs de la
colonne, sans maintien de positions de porte-à-faux et sans
marches prolongées de plus de 15 à 20 minutes
(rapport du 5 septembre 2006, p. 9). Au demeurant, le
médecin traitant de l'assurée, le Dr U.________, n'a
pas contesté que sa patiente pouvait présenter une
capacité de travail dans une activité adaptée
tenant compte de ses limitations fonctionnelles; il a au contraire
expressément évoqué cette possibilité,
expliquant qu'ainsi celle-ci pouvait préserver sa
capacité de gain (rapport du 23 mars 2006).
c)
Sur le plan psychique, les conclusions de l'expert
X.________ (rapport du 13 juillet 2006) ne sont mises en doute par
aucun autre spécialiste. Tout comme l'expertise du Dr
W.________, l'expertise du Dr X.________ remplit les
critères posés par la jurisprudence en matière
de valeur probante, étant donné qu'elle se fonde sur
une anamnèse détaillée, des constatations
objectives, les plaintes de l'assurée et qu'elle comporte
une appréciation médicale claire ainsi que des
conclusions dûment motivées. On retiendra donc que la
recourante ne présente aucune incapacité de travail
sur le plan psychique.
4.
Il résulte de l'art. 8 al. 1 et 2 CGA que lorsque
l'assuré se trouve dans une incapacité de travail
attestée médicalement, la défenderesse verse,
en cas d'incapacité de travail totale, l'indemnité
journalière correspondant  à la perte de gain
effective et prouvée et qu'en cas d'incapacité de
travail d'au moins 25%, une indemnité journalière
correspondant au degré d'incapacité de travail est
versée.
Selon l'art. 9 CGA, est
réputée incapacité de travail toute perte,
totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à
accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le
travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si
cette perte résulte d'une atteinte à sa santé
physique ou mentale. En cas d'incapacité de travail de plus
de trois mois, l'activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre
domaine d'activité.
En l'espèce, la défenderesse a alloué à
la demanderesse des prestations pendant une durée nettement
supérieure à trois mois de sorte qu'aucune
indemnité supplémentaire n'est due.
A noter que si les CGA se
référaient à l'incapacité de gain
uniquement, la solution ne serait pas différente, dès
lors que, dans une activité adaptée, la demanderesse
ne subirait aucune incapacité de gain selon le calcul de
comparaison des revenus effectué par l'OAI. Par ailleurs, en
considérant le revenu que l'assurée pourrait
réaliser dans une activité simple et
répétitive selon l'enquête suisse sur la
structure des salaires (ESS) pour l'année 2006 (soit 4'019
fr par mois), compte tenu de l'horaire de travail hebdomadaire en
2006 (41.7 heures; TF 8C_658/2008 du 23 mars 2009 consid. 4 et les
références citées) ainsi que d'une
réduction
(ou abattement) de 10%
opérée par l'OAI, son revenu
d'invalide se monte à 45'249.90
fr. La comparaison avec le revenu sans invalidité,
correspondant au salaires que l'assurée percevrait si elle
n'était pas invalide - à savoir 3'500 fr. 12 fois par
année dans le cadre de son activité auprès de
P.________, soit 42'000 fr. annuels (questionnaire pour l'employeur
du 13 janvier 2006) - met en exergue l'absence d'incapacité
de gain. Partant, la demande doit être
rejetée.
5.
Il ne sera pas
perçu de frais de justice, la procédure étant
gratuite (art. 85 al. 3 LSA). La demanderesse n'obtenant pas gain
de cause, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 61
let. G LPGA et 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
La demande est
rejetée.
II.
Le présent arrêt est
rendu sans frais ni dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Jean-Pierre
Bloch, avocat à Lausanne (pour K.________)
‑
Z.________
-      Office
fédéral des assurances sociales
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :