vd_findinfo · HC / 2018 / 582 · 2018-07-19 · fr

CONVENTION SUR LES ASPECTS CIVILS DE L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS, ENLÈVEMENT D'ENFANT{ASPECTS CIVILS}, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, DOMICILE À L'ÉTRANGER, DÉPART D'UN PAYS, DROIT DE GARDE, GARDE DE FAIT | 301a CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 24.08.2019 HC / 2018 / 582

TRIBUNAL
CANTONAL
JS17.038733-180516/180517
420
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
19 juillet 2018
_____________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, juge déléguée
Greffière
:              Mme
Bourqui
*****
Art.
301a CC
Statuant sur les appels interjetés par
P.________
,
à [...], intimé, et
O.________
,
à [...] (Serbie), requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale rendue le 22 mars 2018 par le Présid
ent
du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant les
appelants entre eux, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 mars 2018, le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a notamment autorisé
les époux O.________ et P.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée,
étant précisé que la séparation remontait au 7 septembre 2017 (I), a confié
la garde de l’enfant K.________, née le [...] 2015, à O.________ (II), a dit que P.________
bénéficierait d'un libre et large droit de visite sur sa fille K.________, à exercer d'entente
avec O.________. A défaut d'entente, il pourrait avoir sa fille auprès de lui quatre jours
par mois, lorsqu’il se trouverait en Serbie (III), a astreint P.________ à contribuer à
l’entretien de sa fille par le régulier versement d’une pension mensuelle de 300 fr.,
allocations familiales comprises, payable d’avance le premier de chaque mois à O.________
(IV), a dit qu’en l’état, il n’était pas possible d’arrêter le
montant nécessaire pour assurer l'entretien convenable de l'enfant K.________ (V), a rendu l’ordonnance
sans frais ni dépens (X), l’a déclarée immédiatement exécutoire (XI) et
a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions, dans la mesure de leur recevabilité (XII).
En droit, le premier juge a constaté qu’O.________ (ci-après : O.________) avait
été autorisée à se déplacer en Serbie avec l’enfant du couple K.________
en septembre 2017 et qu’elle se trouvait légalement dans ce pays depuis lors, même s’il
était regrettable qu’elle ne soit pas revenue dans notre pays alors que son séjour en
Serbie était supposé être provisoire et qu’elle a fourni diverses attestations pour
justifier sa prétendue obligation de demeurer dans son pays d’origine. Il a considéré
que la garde sur l’enfant devait être attribuée à O.________ dans la mesure où
c’est elle qui s’était majoritairement occupé de l’enfant durant la vie commune.
Un droit de visite a été accordé à P.________ d’entente avec la mère et,
à défaut d’entente, quatre jours par mois lorsqu’il se rendrait en Serbie. Le premier
juge a arrêté la contribution d’entretien mensuelle en faveur d’O.________ à
la charge de son époux par 300 fr., allocations familiales comprises, situation qui pourrait être
réévaluée lorsqu’elle rentrerait en Suisse. La contribution a été arrêtée
en prenant en compte le fait que l’enfant et la mère vivent en Serbie et le premier juge a
estimé qu’il était en l’état impossible de déterminer les coûts
directs de l’enfant et sa contribution de prise en charge. S’agissant de la conclusion formée
par O.________ en ce sens qu’elle soit autorisée à prolonger son séjour en Serbie
jusqu’à ce que la procédure de divorce soit terminée, le magistrat a considéré
qu’il ne lui appartenait pas de régler cette conclusion et l’a déclaré irrecevable.
B.
a)
Par acte du 3 avril 2018, P.________ a interjeté
appel contre cette ordonnance en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que la garde
de l’enfant K.________ lui soit confiée, à ce qu’il soit ordonné à O.________
de ramener immédiatement l’enfant en Suisse, sous la menace de l’art. 292 CP, à
ce qu’O.________ bénéficie d’un libre et large droit de visite sur K.________,
à exercer d’entente avec le père, à ce qu’il soit interdit à O.________
de quitter le territoire suisse avec l’enfant et à ce qu’il soit constaté qu’en
l’état, O.________ n’est pas en mesure de contribuer à l’entretien de l’enfant
K.________. Il a en outre demandé à être mis au bénéfice de l’assistance
judiciaire.
Par ordonnance du 23 avril 2018, la juge déléguée de céans a accordé le bénéfice
de l’assistance judiciaire à P.________ avec effet au 3 avril 2018 et l’a astreint au
paiement d’une franchise mensuelle de 50 fr. dès le 1
er
mai 2018.
Par écrit du 7 mai 2018, O.________ a déposé une réponse et a conclu au rejet de
l’appel de P.________.
Par courrier du 22 mai 2018, P.________ a déposé des déterminations et a maintenu ses
conclusions.
b)
Par acte du 3 avril 2018, O.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée
et a conclu à sa réforme en ce sens que les modalités du droit de visite de P.________
soient déterminées selon le procès-verbal et la décision du 3 novembre 2017
du Tribunal de première instance – de G.________ (Serbie) – et que le dispositif de
l’ordonnance soit complété en ce sens qu’O.________ soit autorisée à
déplacer la résidence de l’enfant en Serbie jusqu’à ce que le jugement de
divorce prononcé en Serbie soit devenu définitif et exécutoire. Elle a en outre demandé
à être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 23 avril 2018, la juge déléguée de céans a accordé le bénéfice
de l’assistance judiciaire à O.________ avec effet au 23 mars 2018 et l’a astreinte
au paiement d’une franchise mensuelle de 50 fr. dès le 1
er
mai 2018.
Par réponse du 4 mai 2018, P.________ a conclu au rejet de l’appel d’O.________ et à
l’admission de son propre appel.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
Les époux O.________ le [...] 1996 et P.________, né le [...] 1993, tous deux de nationalité
serbe, se sont mariés le [...] 2014 à G.________, en Serbie.
Une enfant est issue de cette union :
-
K.________, née le [...] 2015.
2.
a)
O.________ a déposé une requête de mesures protectrices et de mesures protectrices urgentes
de l’union conjugale le 7 septembre 2017, au pied de laquelle elle a pris les conclusions suivantes :
« A.
SUR MESURES SUPERPROVISIONNELLES URGENTES
1.
Autoriser O.________ à se rendre en Serbie avec l’enfant K.________, née le [...] 2015,
du 13 septembre au 30 septembre 2017.
2.
Ordonner à P.________ de remettre au Greffe du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois, les passeports d’O.________ et de K.________, née le [...] 2015, à réception
de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles urgentes, sous la menace de la peine d’amende
prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission à une décision de l’autorité.
3.
Autoriser O.________ à requérir le concours des forces de l’ordre pour assurer l’exécution
de la conclusion n° 2, si son passeport et celui de l’enfant K.________ ne sont pas déposés
auprès du Greffe du Tribunal de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois par P.________
dans les 24 heures à compter de la notification de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles.
4.
Interdire à P.________ de s’approcher à moins de 200 mètres d’O.________ sous
la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission
à une décision de l’autorité.
5.
Interdire à P.________ de contacter O.________ par téléphone ou par tout autre moyen sous
la menace de 292 CP réprimant l’insoumission à une décision de l’autorité.
6.
Interdire à P.________ de s’approcher de l’enfant K.________ sous la menace de la peine
d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission à une décision
de l’autorité.
7.
Attribuer la garde de l’enfant K.________ à O.________.
8.
Dire que le droit de visite de P.________ sur l’enfant K.________ consistera en un droit de visite
surveillé dans les locaux d’un point rencontre selon la fréquence que Justice dira.
9.
Condamner P.________ à verser à réception de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles
une contribution d’entretien urgente pour sa famille de 1'500 fr. sur le compte dont le numéro
sera communiqué au Tribunal de céans.
10.
Débouter P.________ de toutes autres conclusions.
B.
AU FOND
1.
Autoriser les époux [...] à vivre séparés pour une durée indéterminée.
2.
Attribuer la garde de l’enfant K.________, née le [...] 2015, à O.________.
3.
Dire que le droit de visite de P.________ sur l’enfant K.________ consistera en un droit de visite
surveillé dans les locaux de Point rencontre selon la fréquence que Justice dira.
4.
Condamner P.________ à verser, par mois et d’avance, allocations familiales comprises, en
mains d’O.________, à titre de contribution d’entretien à l’enfant K.________,
née le [...] 2015, la somme de 2'090 francs.
5.
Dire que le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant K.________, née le [...]
2015, est de 3'050 francs.
6.
Interdire à P.________ de s’approcher à moins de 200 mètres d’O.________,
sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission
à une décision de l’autorité.
7.
Interdire à P.________ de contacter O.________ par téléphone ou par tout autre moyen,
sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission
à une décision de l’autorité.
8.
Interdire à P.________ de s’approcher à moins de 200 m de l’enfant K.________ sous
la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission
à une décision de l’autorité.
9.
Débouter P.________ de toutes autres conclusions ».
A l’appui de ses conclusions, O.________ a notamment et en substance expliqué que son époux
s’était montré violent et menaçant envers elle à plusieurs reprises, qu’il
lui interdisait d’entretenir des contacts avec sa famille et qu’il l’avait empêchée
de se rendre en Serbie durant une semaine afin d’y récupérer des documents. Elle a allégué
qu’elle avait déposé une demande en divorce auprès du Tribunal de première
instance de G.________ (Serbie) et qu’elle avait été convoquée par le tribunal précité
le 15 septembre 2017 à 13 heures, dans le cadre de la procédure en divorce. O.________ a en
outre exposé que le couple vivait sous le toit des parents de P.________ et que ces derniers l’insultaient
régulièrement. Ses beaux-parents et l’intimé auraient même menacé de lui
enlever K.________ lorsqu’elle avait exprimé son désir de divorcer.
Suite aux violences, O.________ a déposé une plainte pénale contre son époux et s’est
adressée à la LAVI. Elle a expliqué être terrorisée par P.________ et craindre
qu’il ne mette à exécution les menaces proférées. Enfin, elle a allégué
que son époux refusait de la laisser partir avec l’enfant K.________ du 13 au 30 septembre
2017 pour se rendre en Serbie dans le cadre de la procédure de divorce.
b)
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale urgentes du 11 septembre 2017, le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a notamment autorisé
O.________ à se rendre en Serbie avec l’enfant K.________ du 13 au 30 septembre 2017,
a ordonné à P.________ de remettre au greffe du tribunal les passeports d’O.________
et de K.________ à réception de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles, a interdit
à P.________ d’approcher O.________ à moins de 200 mètres, a interdit à P.________
de contacter O.________ par téléphone ou par tout autre moyen, a interdit à P.________
de s’approcher de l’enfant K.________, a confié la garde de l’enfant K.________
à O.________ et a ordonné à P.________ de verser dans les 48 heures dès notification
de l’ordonnance un montant de 1'000 fr. sur le compte d’O.________.
c)
Par courrier du 29 septembre 2017, O.________ a transmis la traduction du procès-verbal de l’audience
qui s’est tenue devant le Tribunal de première instance de G.________ (Serbie) le 15 septembre
2017. Elle a indiqué qu’une nouvelle audience avait été fixée au 3 novembre
2017, P.________ ne s’étant pas présenté. Elle a allégué que dans la mesure
où P.________ n’avait pas versé la somme demandée, mais l’avait limitée
à 300 fr., elle n’avait pas la capacité financière de rentrer en Suisse pour le
moment. Partant, elle a conclu à titre de mesures superprovisionnelles qu’elle soit autorisée
à rester en Serbie avec l’enfant K.________ jusqu’à la fin du mois de novembre
2017. Enfin, elle a requis que l’audience qui devait se tenir le 3 octobre 2017 devant le premier
juge soit reportée au mois de décembre 2017.
Par courrier du 2 octobre 2017, P.________ a indiqué s’en remettre à justice.
d)
L’audience du 3 octobre 2017 a été maintenue, O.________ ayant été dispensée
de comparution personnelle. La conciliation a alors été tentée et a abouti très provisoirement,
par une convention dont le contenu est le suivant :
« I.
Parties sont autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée,
étant précisé que la vie commune a été suspendue le 7 septembre 2017.
II.
La garde de l’enfant K.________, née le [...] 2015, est provisoirement confiée à
O.________ jusqu’au 20 novembre 2017.
III.
P.________ bénéficiera d’un libre et large droit de visite sur l’enfant K.________,
exercé d’entente avec O.________.
IV.
P.________ contribuera à l’entretien de l’enfant K.________ par le régulier versement
le premier de chaque mois d’un montant de 300 fr., allocations familiales comprises, étant
précisé que l’enfant se trouve actuellement en Serbie avec sa mère ».
Une nouvelle audience a été fixée au 28 novembre 2017.
e)
Par courrier du 22 novembre 2017, O.________ a expliqué avoir été victime d’une
chute en date du 16 novembre 2017 et qu’elle devait rester immobilisée durant trois semaines,
soit jusqu’au 7 décembre 2017, raison pour laquelle elle ne pourrait pas être présente
à l’audience du 28 novembre 2017. Elle a joint un certificat médical ainsi que le
billet d’avion relatif au vol qu’elle devait prendre pour rentrer en Suisse. Elle a indiqué
que P.________ avait pu voir sa fille trois fois par semaine pendant deux heures lorsqu’il s’était
rendu en Serbie. Enfin, par voies de mesures superprovisionnelles, elle a prié le premier juge de
l’autoriser à rester en Serbie avec l’enfant K.________ jusqu’à la date de
la nouvelle audience.
P.________ a indiqué ne pas être opposé à cette réquisition de la requérante.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 novembre 2017, le premier juge a admis la requête
et a autorisé O.________ à rester en Serbie avec l’enfant K.________ jusqu’au 16
janvier 2018, date de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale.
3.
a)
Une audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est tenue le 16 janvier 2018.
A cette occasion, le conseil de la requérante a produit un mail qu’O.________ lui avait envoyé,
dans lequel elle expliquait d’une part que le Centre Social en Serbie lui avait demandé de
rester en Serbie durant la procédure de divorce et, d’autre part, que P.________ ne l’avait
pas contactée pour voir K.________ ce qui, selon elle, signifiait qu’il ne s’intéressait
pas à sa fille. Elle a demandé la dispense de comparution personnelle de sa mandante, ce qui
lui a été accordé.
L’intimé a produit le procès-verbal de l’audience qui s’est tenue devant
le Tribunal de première instance de G.________ (Serbie) le 3 novembre 2017, duquel il ressort que
la requérante séjourne en Serbie et qu’elle n’a pas l’intention de retourner
à l’étranger. P.________ a expliqué que lorsqu’il s’était rendu
en Serbie, il avait pu voir sa fille les 6, 8 et 10 novembre, de 11 heures à 13 heures, et qu’il
n’avait plus eu de contacts depuis lors. Il a ajouté que le Centre du travail social en Serbie
évaluerait à qui doit revenir la garde ainsi que l’autorité parentale et établirait
les modalités de l’éventuel droit de visite en faveur du parent non-gardien.
b)
O.________ a conclu, à titre de mesures superprovisionnelles et à titre de mesures protectrices
de l’union conjugale, qu’elle soit autorisée à prolonger son séjour en Serbie
jusqu’à ce que la procédure de divorce soit terminée et que le déplacement
provisoire de l’enfant K.________ en Serbie est autorisé pour la même durée.
P.________ a conclu au rejet, indiquant qu’il estimait que l’enfant avait été enlevée
illicitement en Serbie. Il a conclu, à titre de mesures superprovisionnelles, à ce que la garde
de l’enfant K.________ lui soit attribuée et à ce qu’il soit ordonné à
O.________ de lui ramener l’enfant K.________ au plus tard le 31 janvier 2018 et de lui remettre
le passeport et le permis de séjour de l’enfant. A titre de mesures protectrices de l’union
conjugale, il a conclu que la garde de l’enfant K.________ et le droit de déterminer son lieu
de résidence lui soient attribués, O.________ bénéficiant d’un droit de visite
surveillé sur l’enfant, à exercer dans les locaux du Point rencontre selon les modalités
et fréquence que justice dira, qu’interdiction soit faite à la mère de quitter le
territoire Suisse avec l’enfant K.________ et qu’aucune contribution d’entretien ne
soit due à O.________.
c)
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles de l’union conjugale du 17 janvier 2018, le premier
juge a rejeté les requêtes déposée le 16 janvier 2018 par P.________ et par
O.________.
4.
a)
O.________ a travaillé en qualité
de serveuse pour le compte de la [...] entre juillet et septembre 2016. Depuis sa démission, elle
n’a plus exercé d’activité lucrative et s’est consacrée à l’éducation
de son enfant.
b)
P.________ est agent de sécurité auprès de la société [...]. Il perçoit
un revenu mensuel net de l’ordre de 3'622 fr., allocations familiales en sus. Il vit avec ses parents
et contribue par 1'500 fr. par mois aux frais de loyer (charges comprises), ainsi qu’aux autres
charges et à la nourriture du ménage.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des
décisions provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272] ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010
III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier
état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis
par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique
(art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
Formés en temps utile par les époux qui y ont un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et portant sur des conclusions dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., les appels
sont recevables.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut
revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135).
2.2
Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, applicable
par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC, les mesures provisionnelles sont ordonnées à la suite
d'une procédure sommaire. Le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 120 II 352 consid. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid.
3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3). En matière de mesures provisionnelles rendues
pour la durée de la procédure de divorce, la maxime inquisitoire est applicable (art. 272 et
276 al. 1 CPC). L'obligation du juge d'établir d'office les faits n'est pourtant pas sans limite.
En effet, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure
et d'étayer leurs propres thèses ; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits
de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ;
TF 5A_360/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; 5A_808/2012 du 20 août 2013 consid.
4.3.2, non publié in ATF 139 III 401, publié in Pra 2014 (26) p. 183), étant rappelé
que le juge des mesures provisionnelles statue sur la base des justificatifs immédiatement disponibles
(TF 5A_360/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 et les arrêts cités).
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296
al. 1 CPC) et la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) sont applicables. Le juge n’est ainsi
pas lié par les allégués et les conclusions des parties et doit vérifier, concernant
les contributions d’entretien, que les solutions proposées par les parties correspondent au
mieux aux besoins de chaque enfant (Guillod/Burgat, Droit des familles, 4
e
éd., 2016, n. 281 p. 187, citant l’ATF 126 III 8 ; Jeandin, op. cit., n. 16 ad art. 296
CPC). Le tribunal peut en conséquence octroyer plus que demandé ou moins qu’admis (Jeandin,
op. cit., n. 15 ad art. 296 CPC). La maxime d’office applicable à l’entretien de
l’enfant mineur échappe ainsi à l’interdiction de la
reformatio
in pejus
, celle-ci ne s’appliquant que si
les prétentions des parties sont soumises au principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC ; TF 5A_757/2013
du 14 juillet 2014 consid. 2.1 et 2.2).
2.3
2.3.1
L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel
pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être
en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise
(let. b). Ces conditions sont cumulatives. S'agissant des vrais nova (echte Noven), soit les faits qui
se sont produits après le jugement de première instance – ou plus précisément
après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1 CPC) –, la condition
de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation
immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova ( unechte Noven),
soit ceux qui existaient déjà en première instance, il appartient au plaideur qui entend
les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise,
ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve
n'a pas pu être produit en première instance (ATF 143 III 42 consid. 4.1 ; TF 5A_24/2017
du 15 mai 2017 consid. 4.2 ; TF 5A_792/2016 du 23 janvier 2017 consid. 3.3 ; TF 5A_456/2016
du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1 et les références citées).
2.3.2
En l’espèce, l’appelant a produit
deux pièces nouvelles à l’appui de son appel, dont il convient d’examiner la recevabilité
au regard de l’art. 317 al. 1 CPC.
La pièce n° 3 – soit une note manuscrite issue du journal intime de l’appelante
rédigée le 1
er
janvier 2015 par cette dernière et sa traduction libre – est datée antérieurement
à l’audience de plaidoiries finales et l’appelant n’a pas établi qu’il
aurait découvert cette pièce postérieurement, de sorte qu’elle est irrecevable.
Au surplus, même à la considérer recevable, cette pièce n’est pas de nature
à établir les allégations de l’appelant (cf. consid. 3.4.2 infra).
La pièce n° 4 – soit un formulaire de bilan logopédique concernant l’enfant
K.________ – est datée du 22 mai 2017. Elle est également antérieure à l’audience
de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 janvier 2018, de sorte qu’elle est irrecevable.
Par ailleurs, elle n’apparaît pas pertinente pour le sort de la cause, dans la mesure où
l’appelante ne conteste pas que le traitement médical soit nécessaire à l’enfant
K.________, mais allègue qu’elle l’a mis en place en Serbie.
2.3.3
L’appelante a produit trois pièces
nouvelles, dont il convient également d’examiner la recevabilité.
La déclaration du 11 janvier 2018 concernant le choix et le changement d’un médecin choisi
et la prescription pour l’examen d’un médecin spécialiste du 15 janvier 2018,
dont les traductions ont été effectuées le 9 avril 2018 ainsi qu’un sms adressé
par l’appelante à l’appelant le 2 mars 2018 ont été établis postérieurement
à l’audience de première instance, de sorte qu’elles sont recevables. Il en sera
tenu compte dans la mesure de leur pertinence.
2.4
2.4.1
L'instance d'appel peut administrer les preuves
(art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve
ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder
à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits
nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC). L'art. 316 al. 3 CPC ne confère pas à l'appelant
un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration des preuves.
L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et
d'administration d'un moyen de preuve déterminé si l'appelant n'a pas suffisamment motivé
sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également
refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves,
lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait
en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal
de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat
des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 ; ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF
129 III 18 consid. 2.6).
Si l’instance d’appel doit procéder
à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux,
son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad
art. 316 CPC) qui prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que
s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits
devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise, ces deux conditions étant cumulatives (Tappy, op. cit., JdT 2010 III pp. 136-137). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel
doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43).
2.4.2
L’appelant requiert la production par l’appelante de pièces permettant d’établir
que l’enfant K.________ bénéficie d’un suivi en Serbie en raison de son handicap
et de pièces permettant d’établir ses conditions de vie.
S’agissant des pièces requises permettant d’établir que l’enfant bénéficie
d’un suivi pour son handicap, on constate que l’appelante a spontanément donné
suite à la réquisition des dites pièces par la production des pièces n° 3 et
4 (cf. consid. 2.3.3 supra et consid. 3.4.3 infra).
Quant aux pièces requises relatives aux conditions de vie de l’enfant en Serbie, la juge déléguée
de céans considère, par une appréciation anticipée des preuves, que la production
de ces pièces est inutile vu le rejet de l’appel (cf. consid. 3 et 5 infra).
2.4.3
Il en va de même des mesures d’instruction requises par l’appelant, à savoir l’audition
de cinq témoins. Premièrement, l’appelant ne démontre pas avoir été empêché
de requérir cette mesures d’instruction devant la juridiction précédente, alors
qu’il ne l’a pas fait. Deuxièmement, par appréciation anticipée des preuves,
la juge déléguée de céans estime que les éléments au dossier sont suffisants
pour juger la cause et permettent notamment d’établir quel époux prenait majoritairement
en charge l’enfant durant la vie commune (cf. consid. 3.4.1 infra), ce qui rend inutile l’audition
des témoins demandée par l’appelant. La requête de l’appelant en ce sens doit
dès lors être rejetée.
3.
3.1
L’appelant fait grief au premier juge d’avoir
attribué la garde de K.________ à sa mère, soutenant que c’est lui qui a principalement
pris en charge l’enfant durant la vie commune avec l’aide de la grand-mère paternelle.
Il lui reproche également d’avoir constaté que l’appelante se trouvait en Serbie
avec l’enfant K.________ de façon licite et lui fait en outre grief de s’être –
uniquement – déclaré incompétent s’agissant de la conclusion de l’appelante
tendant à ce qu’elle soit autorisée à modifier le lieu de résidence de l’enfant,
en précisant que cette conclusion aurait dû être rejetée.
L’appelante soutient que le premier juge aurait dû statué sur sa conclusion tendant à
la modification du domicile de l’enfant du couple et ajoute que la stabilité de l’enfant
exige que sa garde lui soit confiée et qu’elle soit autorisée à déplacer la
résidence de l’enfant en Serbie jusqu’à ce que le jugement de divorce serbe soit
définitif et exécutoire.
3.2
3.2.1
L'art. 301a al. 1 CC prévoit que l'autorité
parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Il en résulte
qu'un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence
de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de
protection de l'enfant lorsque le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger ou
quand le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité
parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles (art. 301a al. 2 let. a et b CC). L'exigence
d'une autorisation ne concerne que le changement de lieu de résidence de l'enfant, non celui des
parents.
La décision du juge ou de l'autorité
de protection de l'enfant sera prise dans l'intérêt de l'enfant, lequel est protégé
par la Constitution (art. 11 Cst.) et constitue la ligne directrice pour l'ensemble des affaires se rapportant
aux enfants (TF 5A_274/2016 du 26 août 2016 consid. 6 ; ATF 142 III 481 consid. 2.6, JdT 2016
II 427 ; ATF 141 III 328 consid. 5.4 ; ATF 141 III 312 consid. 4.2.4 ; ATF 129 III 250
consid. 3.4.2). Si cet intérêt est préservé, l'autorisation de déménager
pourra être accordée, si nécessaire après révision des modalités régissant
la prise en charge et les relations personnelles de l'enfant (Message du 16 novembre 2011 concernant
une modification du Code civil suisse [Autorité parentale], FF 2011 p. 8345 ad art. 301a CC).
Considérant que la liberté personnelle
(art. 10 al. 2 Cst.), la liberté d'établissement (art. 24 Cst.), ainsi que la liberté
économique (art. 27 Cst.) des parents doivent également être respectées, le Parlement
a renoncé au projet initial du Conseil fédéral selon lequel l'autorisation de l'autre
parent, du juge ou de l'autorité de protection était nécessaire non seulement pour déplacer
le lieu de résidence de l'enfant mais également celui de chaque parent dans les hypothèses
visées par l'art. 301a CC (Message précité, FF 2011 pp. 8344 ss. ad art. 301a CC).
De ce fait, le juge ou l'autorité ne doit pas répondre à la question de savoir s'il est
dans l'intérêt de l'enfant que ses deux parents demeurent en Suisse, mais doit plutôt
se demander si son bien-être sera mieux préservé dans l'hypothèse où il suivrait
le parent qui envisage de déménager, ou dans celle où il demeurerait auprès du parent
restant sur place, tout en tenant compte du fait que la garde, les relations personnelles et la contribution
d'entretien pourront toujours être adaptées en conséquence au sens de l'art. 301a al.
5 CC (TF 5A_274/2016 précité consid. 6 ; TF 5A_945/2015 du 7 juillet 2016 consid. 4.3,
publié aux ATF 142 III 498 ; ATF 142 III 481 précité consid. 2.6, JdT 2016 II 427
précité). Cela signifie que l’on ne peut pas discuter en principe les motifs du parent
qui déménage – ce qui, de toute manière, ne peut guère être l’objet
d’un procès. Il convient bien plus de partir de l’hypothèse que, puisque l’un
des parents déménage, il convient d’adapter en tant que de besoin les relations parents-enfant
(art. 301a al. 4 CC ; ATF 142 III 481 précité consid. 2.5, JdT 2016 II 427 précité).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution
de la garde, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités
éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant
et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Il convient de choisir
la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer
à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant
prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter
d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit
d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires
(ATF 136 I 178 consid. 5.3 ; ATF 117 II 353 consid. 3 ; ATF 115 II 206 consid. 4a ;
ATF 115 II 317 consid. 2; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ;
TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193 ; CACI 432/14 août 2014).
Dans le cadre d’un changement du lieu de
résidence, il faut également examiner tous les aspects de la situation concrète. Ainsi,
par exemple, le problème n’est pas le même si les enfants sont encore petits et par conséquent
plus sensibles aux personnes et à l’environnement, le respect du principe de continuité
dans les soins et l’éducation n’incitant pas à procéder à la légère
à une attribution au parent qui reste sur place. Si au contraire les enfants sont plus grands, on
accorde plus d’importance  à l’environnement domiciliaire et scolaire ainsi qu’au
cercle d’amis constitué, de même qu’on prendra en compte leurs souhaits et avis,
pour autant que cela soit conciliable avec la réalité et les possibilités concrètes
d’accueil et de prise en charge. Il convient également de distinguer la situation de l’enfant
selon qu’il a grandi dans un environnement bilingue ou qu’il va être scolarisé
dans une langue étrangère ; la situation n’est pas non plus la même si, par
exemple, le parent qui veut partir rentre dans son pays d’origine (grands-parents, oncles et tantes
déjà familiers de l’enfant), ou rejoint notamment un nouveau partenaire dans un milieu
économique et social sûr ou si, par exemple, il veut prendre de la distance voire éprouve
un goût de l’aventure ou d’une vie avec des perspectives nettement plus ouvertes.
En résumé, il s’avère que, pour juger du bien de l’enfant, les circonstances
concrètes du cas d’espèce sont toujours déterminantes ; en règle générale,
on doit autoriser le parent qui le désire, qui a exercé principalement la garde jusqu’alors
et qui continuera de le faire, à déplacer le lieu de résidence de l’enfant à
l’étranger et c’est de cette idée que part la doctrine unanime (ATF 142 III 481
consid. 2.7, JdT 2016 II 427 et les références citées).
3.2.2
Selon une jurisprudence récente du Tribunal
fédéral (ATF 144 III 10), l'art. 301a CC ne prévoit aucune sanction civile en cas de violation
du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant pendant une procédure de
séparation pendante ou à la suite d’une décision non autorisée par le juge
de modifier le lieu de résidence de l’enfant. Cette disposition a avant tout une valeur programmatique,
dont le but n’est pas d’empêcher un des parents de déménager, mais bien d’inciter
les parents à réfléchir ensemble avant le déménagement. En d'autres termes,
indépendamment du moment durant lequel le lieu de résidence de l’enfant est déplacé,
l'art. 301a al. 2 CC ne confère à l’autre parent aucun moyen de droit civil effectif
d’empêcher l’acte en question ou d’obtenir le retour.
En présence d’un déménagement fondé sur des motifs abusifs du parent qui a
la charge de l’enfant, une éventuelle sanction pourrait intervenir sous forme de la modification
de l’autorité parentale (art. 301a al. 5 CC). Cela suppose toutefois qu’au regard de
l’ensemble des circonstances, l’enfant serait mieux pris en charge par l’autre parent
et que celui-ci peut et désire effectivement s’en occuper (ATF 144 III 10, précité,
consid. 5 et les réf. cit.).
L’art. 307 al. 3 CC –
qui prévoit que l’autorité de protection de l’enfant peut, en particulier, rappeler
les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs, donner des indications
ou instructions relatives aux soins, à l'éducation et à la formation de l'enfant, et désigner
une personne ou un office qualifiés qui aura un droit de regard et d'information – constitue
une mesure de protection de l’enfant, ce qui suppose que le seul objet et le seul critère
de l’examen judiciaire soit la question de la mise en danger du bien de l’enfant, et qui
ne remet en principe pas en question la liberté de déménager des parents fondée sur
l’art. 301a al. 1 CC. Cette liberté peut toutefois être indirectement restreinte si le
placement de l’enfant ailleurs que chez le parent qui déménage n’entre pas en question,
que la modification du lieu de résidence de l’enfant met celui-ci en danger imminent et que
le retour au lieu de résidence initial écarterait ce danger. Un tel cas de figure est exceptionnel
en pratique, de sorte que le champ d’application de l’art. 307 al. 3 CC est ici minime
(ATF 144 III 10, précité, consid. 6 et les réf. cit. ; Meier/Stettler, op. cit.,
n. 875 et 881 ; FamPra.ch 2015 p 793).
3.3
Le premier juge a attribué la garde de l’enfant
K.________ à sa mère en constatant qu’elles se trouvaient toutes deux en Serbie depuis
septembre 2017. Il a considéré que cette dernière n’exerçait pas d’activité
lucrative et s’était vraisemblablement majoritairement occupée durant la vie commune
de l’enfant âgée de deux ans et demi. Il a toutefois décidé qu’il ne
lui appartenait pas de régler la conclusion de l’appelante tendant à ce qu’elle
soit autorisée à déplacer le domicile de l’enfant en Serbie jusqu’à ce
que la procédure de divorce dans ce pays soit terminée, cette mesure ne faisant pas partie
du numerus clausus des mesures protectrices de l’union conjugale.
3.4
3.4.1
Les allégations de l’appelant quant
au fait qu’il s’occupait de façon prépondérante de l’enfant durant la
vie commune ne sont pas établies. Au demeurant, au stade de la vraisemblance, il sied de constater
que l’appelante ne travaillait pas durant la vie commune et avait du temps à consacrer à
l’enfant ; à l’inverse, l’appelant travaillait à 100 % et disposait
par conséquent de bien moins de temps pour prendre en charge personnellement l’enfant ;
par ailleurs, l’allégation tendant au fait que la grand-mère paternelle s’occupait
de l’enfant n’est pas établie et n’est pas pertinente dans le cadre du présent
litige, la prise en charge par les père et mère, lorsqu’elle est possible et ne contrevient
pas au bien de l’enfant, devant être privilégiée.
3.4.2
L’appelant invoque que son épouse souffrirait de troubles psychologiques et a à cet effet
produit des notes manuscrites extraites du journal intime de cette dernière tenu il y a plus de
trois ans. Il soutient encore qu’elle vivrait la nuit et serait trop fatiguée pour s’occuper
de leur fille. En réalité, les allégations de l’appelant ne sont établies par
aucune pièce et aucun élément du dossier ne tend à attester de ces faits. L’extrait
du journal intime de l’appelante n’a pas de valeur probante dans la mesure où il ne
tend pas à démontrer qu’elle souffre effectivement de troubles psychologiques et remonte,
au surplus, à une époque ancienne.
3.4.3
L’appelant fait grief au premier juge de n’avoir pas examiné ce que commandait l’intérêt
de l’enfant, en particulier eu égard aux conditions de vie de cette dernière dans son
pays d’origine et si elle pouvait y bénéficier des soins appropriés à son handicap.
L’appelante quant à elle a produit deux pièces, recevables, qui démontrent que K.________
bénéficie effectivement d’une prise en charge de son handicap en Serbie, de sorte que
le grief de l’appelant, infondé, doit être rejeté.
3.4.4
Le premier juge s’est fondé sur des
éléments concrets pour attribuer la garde de l’enfant à la mère. Il paraît
effectivement adéquat, sous l’angle du critère de la stabilité et de la continuité
du mode de prise en charge de l’enfant, encore jeune, que la garde de fait continue à être
exercée par la mère, dont on ne peut ignorer le fait que cette dernière a selon toute
vraisemblance pris en charge l’enfant personnellement de manière largement prépondérante
du temps de la vie commune, que l’enfant demeure auprès de sa mère à l’étranger
depuis le mois de septembre 2017 et que cette dernière s’occupe désormais seule et effectivement
d’elle. Au vu de ces éléments et de la jurisprudence fédérale susmentionnée
(ATF 142 III 481 consid. 2.7 déj. cit.), c’est à raison que le premier juge a attribué
la garde de fait de l’enfant K.________ à l’appelante. La question de savoir si le départ
maternel en Serbie justifie la solution inverse (cf. art. 301a al. 5 CC) sera examinée ci-après.
3.5
C’est à tort que le premier juge a
déclaré la conclusion de l’appelante quant à la détermination du lieu de résidence
de l’enfant irrecevable. Sous l’angle de l’art. 301a al. 2 CC, dans la mesure où
les circonstances du cas d’espèce, soit le domicile de chacun des parents dans deux pays différents
et les difficultés en découlant manifestement, à tout le moins s’agissant de l’exercice
des relations personnelles avec l’autre parent, commandaient de déterminer, après avoir
attribué la garde de fait à l’un des deux, le lieu de résidence de l’enfant,
étant rappelé que la détermination du lieu de résidence de l’enfant découle
de l’autorité parentale, laquelle est conjointe en l’occurrence. Même si ce constat
ne devait être que provisoire, soit jusqu’à ce que le jugement de divorce soit rendu
en Serbie, le premier juge devait se prononcer.
3.5.1
En l’espèce, la mère est partie légalement de Suisse en compagnie de l’enfant
du couple en soutenant qu’elle entendait revenir. Après environ dix mois, cette dernière
n’est pas revenue et a exprimé dans l’intervalle qu’elle n’envisageait pas
un retour en Suisse, pays dans lequel elle n’a aucune attache et aucune perspective. Au vu des
circonstances de l’espèce, force est de constater, contrairement à ce que plaide l’appelant,
que ce n’est pas par abus de droit que la mère est partie s’établir en Serbie,
soit dans le but de rendre plus difficile les contacts entre la fille et le père, mais parce que,
séparée de son époux, elle se serait retrouvée seule en Suisse, sa famille se trouvant
dans son pays d’origine, ne disposant d’aucune formation, ne parlant que peu la langue française
et n’exerçant pas d’activité lucrative.
3.5.2
En outre, malgré ce que soutient l’appelant,
on ne distingue pas de menace sérieuse pour le bien de l’enfant à ce que celle-ci vive
en Serbie : comme examiné précédemment, la mère a pris les mesures nécessaires
au suivi thérapeutique du handicap de l’enfant. Un retour forcé fondé sur l’art.
307 al. 3 CC ne pourrait intervenir qu’à l’unique condition que le déplacement
ait créé un danger concret et imminent pour l’enfant, de sorte que le retour imposé,
qui serait une mesure extraordinaire, serait de nature à écarter un tel danger (cf. ATF 144
III 10 consid. 6, déj. cit.). Ce cas de figure n’est pas réalisé en l’espèce.
Les deux parents étant de nationalité serbe, K.________ n’éprouvera pas de difficultés
d’intégration ou de langue ; âgée de deux ans et demi, elle est suffisamment
jeune pour s’adapter à son nouvel environnement. S’agissant de la détermination
du lieu de résidence de l’enfant, comme la garde de fait est attribuée à la mère,
que la circonstance du déménagement de la mère et de l’enfant en Serbie ne justifie
pas à elle seule une attribution de la garde de fait à l’appelant, qui ne peut prétendre
que l’enfant serait mieux pris en charge par lui et qu’aucun danger menaçant le bien
de l’enfant ne justifie d’imposer le retour de cette dernière en Suisse, il convient
conformément à la jurisprudence susmentionnée (ATF 144 III 10 consid. 5 et 6 déj.
cit.) et en application de l’art. 301a al. 2 CC, d’autoriser l’appelante à déplacer
provisoirement le lieu de résidence de l’enfant en Serbie.
4.
4.1
L’appelante conteste les modalités
du droit de visite de son époux sur leur fille telles que retenues par le premier juge, soit, à
défaut d’entente, à raison de quatre jours par mois lorsque l’intéressé
se trouve en Serbie. Elle soutient que le magistrat ne pouvait modifier les modalités du droit de
visite arrêtées par le juge serbe dans sa décision de mesures superprovisionnelles rendue
le 3 novembre 2017, laquelle accordait au père le droit de voir sa fille les 6, 8 et 10 novembre
2017 de 11 heures à 13 heures et a subordonné les relations personnelles suivantes à l’enquête
pendante du « Centre du travail social » serbe.
4.2
4.2.1
L'art. 273 al. 1 CC dispose que le père
ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur
ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles
est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al.
2 CC). Il est cependant également considéré comme un droit de la personnalité de
l'enfant dont il doit servir en premier lieu l'intérêt (TF 5A_756/2013 du 9 janvier 2014
consid. 5.1.2 ; TF 5A_716/2010 du 23 février 2011 consid. 4 et les réf. citées, FamPra.ch
2011 p. 491 ; ATF 131 III 209 consid. 5).
Le droit aux relations personnelles vise à
sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegenauer, Droit suisse de la filiation, 4
e
éd., 1998, n. 19.20 p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard
qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il
peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF
127 III 295 consid. 4a ; ATF 123 III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354). Le maintien et le développement
de ce lien étant évidemment bénéfique pour l'enfant, les relations personnelles doivent
donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à
la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas.
Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 consid. 4a)
et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d'importance secondaire
(ATF 130 I 585). On tiendra notamment compte de l'âge de l'enfant, de son état de santé,
de la relation qu’il entretient avec l’ayant droit, de ses loisirs, mais également de
la personnalité, de la disponibilité et du cadre de vie de l’ayant droit, de la situation
professionnelle ou de l’état de santé du parent qui élève l’enfant, de
la composition d’une éventuelle fratrie, mais aussi de l’éloignement géographique
des domiciles (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., 2014, n. 766, p. 500 et les réf. citées).
Afin de garantir le bien de l’enfant, chacun des deux parents a le devoir de favoriser une bonne
relation avec l’autre parent ; le parent qui exerce la garde la plus étendue doit notamment
préparer l’enfant de manière positive à des visites ou à des contacts sur skype
(ATF 142 III 1 consid. 3.4, JdT 2016 II 395 et la référence citée ; Juge délégué
CACI 19 avril 2017/147 consid. 7.2 ; Juge délégué CACI 21 juin 2017/245 consid. 4).
4.2.2
À teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP (loi fédérale
sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ; RS 291), la compétence des
autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance
et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies, en matière
de protection des mineurs, par la CLaH 96 (Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence,
la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité
parentale et de mesures de protection des enfants ; RS 0.211.231.011). Ayant pour objet les
mesures tendant à la protection de la personne et des biens de l'enfant, cette convention régit
l'attribution de l'autorité parentale, le règlement de la garde et des relations personnelles,
ainsi que l'instauration d'une curatelle (art. 1 et 3 CLaH 96 ; cf. également ATF 132 III 586
consid. 2.2.1 et les références citées).
Selon l'art. 5 CLaH 96, les autorités, tant
judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont
compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens
(§ 1). En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre Etat contractant,
sont compétentes les autorités de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve
d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 7 CLaH 96 (§ 2) (TF 5A_1010/2015
du 23 juin 2016 consid. 4.1 ; TF 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.2). En effet, selon
l’art.
7 § 1 CLaH 96, en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités
de l'Etat contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant
son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant
a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat et que, alternativement, toute personne, institution
ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour (let.
a), ou l'enfant a résidé dans cet autre Etat pour une période d'au moins un an après
que la personne, l'institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde a connu ou aurait dû
connaître le lieu où se trouvait l'enfant, aucune demande de retour présentée pendant
cette période n'est encore en cours d'examen, et l'enfant s'est intégré dans son nouveau
milieu (let. b).
Le caractère illicite du déplacement d’un enfant est défini à l’art.
7 § 2 CLaH96. Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite
lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution
ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa
résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let. a) et
que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement
ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus
(let. b).
4.3
En l’espèce, la CLaH 96 est entrée
en vigueur en Suisse le 1
er
juillet 2009 et le 1
er
novembre 2016 en Serbie. La compétence du juge suisse de première instance saisi à titre
provisoire était donnée sur la base des art. 85 al. 1 LDIP et 5 et 7 CLaH pour prendre toutes
les mesures à titre provisoires commandées par les circonstances, alors que la décision
du juge serbe était une décision de mesures superprovisionnelles destinée à déterminer
dans l’urgence le droit de visite de l’appelant durant son séjour en Serbie au mois
de novembre 2017. Au demeurant, il n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant
d’attendre que le Centre du travail social serbe détermine un droit de visite pour le père
dans la mesure où ce dernier est déjà privé de tout contact avec sa fille depuis
plusieurs mois.
En définitive, le droit de visite arrêté par le premier juge – qui était compétent
– et dont les modalités tiennent compte de l’éloignement des domiciles des parties,
ainsi que de l’âge de l’enfant, ne prête pas le flanc à la critique et doit
être confirmé. Par surabondance, la juge déléguée de céans ne peut qu’encourager
les parents de l’enfant K.________ à faire le nécessaire pour que celle-ci garde des
contacts avec son père, notamment par le biais de contacts téléphoniques ou skype.
5.
5.1
L’appelant conteste les considérations
du premier juge quant à l’impossibilité de déterminer le montant de l’entretien
convenable de l’enfant du couple. Il soutient qu’il appartenait au premier juge, en vertu
des maximes inquisitoire et d’office, d’arrêter le montant de l’entretien convenable
de l’enfant K.________ – dont il aurait dû retenir qu’elle vivait en Suisse –
montant qui devrait en l’espèce être arrêté à 669 fr. 85.
5.2
La décision qui fixe les contributions d’entretien en faveur d’enfants doit indiquer
les éléments de revenu et de la fortune de chaque parent et de chaque enfant pris en compte
dans le calcul, le montant attribué à chaque enfant, le montant nécessaire pour assurer
l’entretien convenable de chaque enfant, ainsi que si et dans quelle mesure les contributions doivent
être adaptées aux variations du coût de la vie (art. 287a CC ; art. 301a CPC). Le
but principal de ces dispositions est de faciliter l’activité du juge saisi d’une demande
de modification de la contribution d’entretien pour l’enfant selon l’art. 286 CC (Message
concernant la révision du code civil suisse [entretien de l’enfant], in FF 2014 511, spéc.
p. 562).
5.3
Le premier juge a expliqué qu’il ne
disposait d’aucune indication quant aux frais engendrés par l’enfant qui se trouvait
en Serbie ni de renseignement s’agissant du minimum vital de l’appelante, de sorte qu’il
lui était impossible d’arrêter le montant de l’entretien convenable de K.________.
En l’espèce, il s’agit d’une
procédure provisionnelle avec des circonstances particulières. En effet, l’enfant demeure
en Serbie auprès de sa mère, qui n’a, selon ses dires, pas l’intention de revenir
en Suisse. Toutefois, comme exposé ci-dessus (cf. consid. 3.5 supra), le lieu de résidence
de l’enfant K.________ n’est pas en Suisse mais en Serbie et les chiffres tels qu’exposés
par l’appelant ne peuvent par conséquent pas être retenus. Faute de pièces attestant
de l’entretien convenable de l’enfant du couple, c’est à raison que le premier
juge a estimé que le montant de 300 fr. à titre de contribution d’entretien, arrêté
par les parties par convention du 3 octobre 2017, était adéquat. Il apparaît d’ailleurs
également adéquat, au stade de la vraisemblance, eu égard au niveau de vie en Serbie.
Pour le surplus, on peut douter de la nécessité d’arrêter le montant de l’entretien
convenable de l’enfant dans une décision provisoire,
à
savoir lorsque les faits doivent être rendus simplement vraisemblables, que le juge examine sommairement
le bien-fondé juridique de la prétention et qu'il rend une décision provisoire, les moyens
de preuve pouvant être limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (ATF 138
III 636 consid. 4.3.2).
6.
6.1
En définitive, l’appel de P.________
doit être rejeté et celui d’O.________ partiellement admis. L’ordonnance entreprise
sera complétée à son chiffre II en ce sens que la garde de l’enfant K.________ est
confiée à l’appelante et que cette dernière est autorisée provisoirement à
déterminer le lieu de résidence de l’enfant, actuellement en Serbie.
6.2
Compte tenu de l’issue du litige, les frais judiciaires afférents à l’appel de
P.________, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être entièrement mis à
la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
L’appelante obtient partiellement gain de cause puisqu’elle a obtenu l’autorisation
de modifier le lieu de résidence de l’enfant du couple mais non la modification du droit de
visite. Les frais judiciaires de deuxième instance afférents à son appel, arrêtés
à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC), seront répartis par moitié entre les parties,
soit 300 fr. à la charge de l’appelante et 300 fr. à la charge de l’appelant et
les dépens compensés (art. 106 al. 2 CPC).
Dans la mesure où les parties disposent toutes deux de l'assistance judiciaire, les frais judiciaires
précités seront toutefois provisoirement laissés à la charge de l'Etat sous réserve
de l'obligation de remboursement prévue à l'art. 123 CPC.
6.3
Vu l’issue du litige,
P.________ versera à O.________ la somme
de 2'500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (soit de pleins dépens en lien
avec l’appel de P.________, les dépens en lien avec l’appel d’O.________ étant
compensés).
6.4
Lorsque la partie au bénéfice de l’assistance
judiciaire obtient gain de cause, le conseil juridique commis d’office est rémunéré
équitablement par le canton si les dépens ne peuvent être obtenus de la partie adverse
ou s’ils ne le seront vraisemblablement pas ; le canton est subrogé à concurrence
du montant versé à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC).
Le conseil d’office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement
équitable, qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés,
de l’ampleur du travail et du temps qu’il y a consacré ; le juge apprécie
l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et applique
un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement
du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]).
6.4.1
En l’espèce, Me Alexa Landert, conseil d'office de P.________, a produit une liste de ses
opérations le 31 mai 2018, faisant état de 23 heures et 10 minutes de travail d’avocat.
Compte tenu des difficultés de la cause, des opérations effectuées et de la connaissance
du dossier résultant du travail effectué par l’avocate en première instance, ce
décompte apparaît excessif. En particulier, les différends courriers reçus de la
cliente ou adressés à la cliente et à la partie adverse ensuite d’une communication
à l’autorité, pour lesquels le conseil annonce avoir chaque fois consacré 15 minutes
(8 x 15’), ne constituent manifestement que des mémos relevant d’un travail de secrétariat
ou des documents ne nécessitant qu’une lecture cursive et brève, qui ne doivent pas être
rémunérés comme du travail d’avocat (CREC 14 septembre 2015/332 consid. 3.2 ;
CREC 5 janvier 2015/10 ; Juge délégué CACI 18 août 2014/436 consid. 3 ;
CACI 29 juillet 2014/235 consid. 6).
Pour le reste des courriers, s’agissant
de courriers standards (4 x), ceux-ci seront rémunérés à hauteur de 10 minutes
par courrier et non 15 tel que demandé. Enfin, le courrier au client du 11 mai 2018 ne sera pas
pris en compte dans la mesure où il fait double emploi avec le précédent courrier du 8
mai 2018, étant rappelé que l’avocat d’office ne saurait être rétribué
pour ce qui ne s’inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de sa tâche
ni, en particulier, pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense des
intérêts du bénéficiaire de l’assistance judiciaire ou qui s’apparentent
à du soutien moral (cf. TF 5P.462/2002 du 30 janvier 2003 ; CREC 25 janvier 2013/29, in JdT
2013 II 35). Le temps consacré à la rédaction de l’appel, par 8 heures et 30 minutes,
et à la rédaction des déterminations, par 4 heures, apparaît également excessif
eu égard à la connaissance préalable du dossier et doit être ramené à 5
heures et 30 minutes, respectivement à 2 heures. L’entretien téléphonique avec le
client du 29 mars 2018 ne sera pas pris en compte, l’assistance judiciaire n’ayant été
octroyée qu’à partir du 3 avril 2018 ; l’entretien avec le client à la
suite de l’audience par 45 minutes ne sera également pas pris en compte dans la mesure où
l’instruction a été close à l’audience.
Ce conseil a en outre allégué des débours par 88 fr. 30, y compris des frais relatifs
à 287 photocopies, par 58 fr. 20. Elle n’a toutefois pas démontré avoir effectivement
payés ces frais de photocopies à des tiers (Cour de céans ou autre représentant professionnel)
en vue du procès en cours. Les coûts facturés par le conseil à cet égard le
sont vraisemblablement en lien avec l’usage de l’appareil à photocopier (ou de l’imprimante)
de l’étude, soit des coûts de fonctionnement de l’appareil manifestement inclus
dans les frais généraux de l’étude et déjà couverts par le tarif horaire
(cf. TF 5A_4/2018 du 17 avril 2018 consid. 3.2.2.4 ; Juge délégué CACI 8 mars 2016/154 ;
Juge délégué CACI 17 décembre 2014/647). Il n’y a par conséquent pas lieu
d’indemniser les frais de photocopie allégués. C’est en définitive un montant
de 30 fr. 90 que l’on retiendra à titre de débours.
En fin de compte, le temps admissible pour l’exercice de ce mandat peut être arrêté
à 14 heures et 40 minutes. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Landert sera arrêtée
à 2’640 fr., montant auquel s'ajoutent le forfait de vacation de 120 fr., les débours
par 30 fr. 90 et la TVA à 7.7 % sur le tout par 214 fr. 90, soit un montant total arrondi à
3’006 francs.
6.4.2
Me Catherine Merényi, conseil d'office d’O.________, a indiqué avoir consacré 9
heures et 3 minutes à ce mandat. Vu la nature du litige, ce temps peut être admis. Elle a toutefois
indiqué un montant de 100 fr. à titre de débours ; ce montant est trop élevé
et n’est pas justifié ; il sera réduit à 15 fr., sur la base d’une estimation
des coûts des envois.
Partant,
au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance
judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l'indemnité d’office de Me Merényi
doit être arrêtée à 1’629 fr.
,
montant auquel s’ajoutent les débours par 15 fr., la vacation par 120 fr. et la TVA par
7.7 % sur le tout, soit 1'899 fr. 75 au total, montant arrondi à 1'900 francs.
6.4.3
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l'art. 123 CPC,
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leurs conseils d'office mis à
la charge de l'Etat.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel de P.________ est rejeté
II.
L’appel d’O.________ est partiellement admis.
III.
L’ordonnance est réformée comme il suit :
II.
confie provisoirement la garde de l’enfant
K.________, née le [...] 2015, à O.________ et autorise provisoirement cette dernière
à déterminer le lieu de résidence de l’enfant, actuellement en Serbie.
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance afférents à l’appel de P.________, arrêtés
à 600 fr. (six cents francs) pour P.________, sont provisoirement laissés à la charge
de l'Etat.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance
afférents à l’appel d’O.________, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat à raison de 300 fr. (trois cents
francs) pour O.________ et de 300 fr. (trois cents francs) pour P.________.
VI.
L'indemnité d'office de Me Alexa Landert, conseil d’office de P.________, est arrêtée
à 3'006 fr. (trois mille six francs), TVA et débours compris.
VII.
L'indemnité d'office de Me Catherine Merényi, conseil d’office d’O.________, est
arrêtée à 1'900 fr. (mille neuf cents francs), TVA et débours compris.
VIII.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leurs conseils d'office provisoirement
mis à la charge de l'Etat.
IX.
P.________ versera à O.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre
de dépens de deuxième instance.
X.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Alexa Landert (pour P.________),
‑
Me Catherine Merényi (pour O.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :