vd_findinfo · Arrêt / 2015 / 386 · 2015-06-25 · fr

GAIN ASSURÉ, DEGRÉ DE L'INVALIDITÉ, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL} | 23 al. 1 LACI, 95 al. 1 LACI, 95 al. 1bis LACI, 25 LAI, 53 al. 1 LPGA, 53 al. 2 LPGA, 37 al. 1 OACI, 37 al. 2 OACI, 40b OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 25.06.2015 Arrêt / 2015 / 386

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
140/14 - 95/2015
ZQ14.043927
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
25 juin 2015
_________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Berseth Béboux
*****
Cause
pendante entre :
F.________
,
à [...], recourante,
et
H.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 al. 1 LACI ; art. 37 et 40b OACI; art. 25 LAI
E n  f a i t  :
A.
F.________ (ci-après : l’assurée ou le recourante), née en [...], travaillait
en qualité de physiothérapeute. Sa capacité de travail ayant été restreinte
depuis le 28 juillet 2008, elle a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité
(ci-après : AI) le 8 décembre 2008. L’Office de l’assurance-invalidité
pour le canton de Vaud (ci‑après : l’OAI) a mis en oeuvre des mesures de réadaptation,
notamment sous forme d’un reclassement en tant que conseillère en santé sexuelle et
reproductive. Dans ce cadre, l’intéressée a suivi une formation  du 1
er
septembre
2010 au 31 juillet 2013, période durant laquelle elle a été mise au bénéfice
d’indemnités journalières de l’AI, soumises à cotisation.
Par demande du 31 juillet 2013, l’assurée a sollicité l’octroi d’indemnités
de chômage dès le 1
er
août 2013 auprès de la K.________ (ci-après : K.________). Elle a notamment précisé
qu’elle avait suivi une formation de l’AI de septembre 2010 à juillet 2013, qu’une
demande de prestations auprès de cette assurance était pendante et qu’elle était
disposée à travailler à 50%.
K.________ a ouvert un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du 1
er
août 2013 au 31 juillet 2015. Le gain assuré a été arrêté à 4'039
fr., correspondant à la moyenne des indemnités journalières brutes de l’AI des douze
derniers mois, selon décompte de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après :
la caisse AVS) du 13 août 2013. C’est sur cette base que l’assurée a été
régulièrement indemnisée d’août 2013 à avril 2014.
A l'issue d'une enquête économique du 6 novembre 2013, l'OAI a reconnu à l'assurée
un statut d'active à 100%. L'OAI a ainsi admis que, sans atteinte à la santé, l'assurée
aurait travaillé à plein temps et que c'était en raison de ses problèmes de santé
qu'elle avait réduit son taux d’activité de 100% à 80% en février 2003.
Par
communication du 6 février 2014, la H.________ (ci‑après : H.________, la caisse
ou l’intimée), laquelle avait entre-temps repris le portefeuille d’assurés de K.________,
a demandé à l’OAI de l’informer de l’issue de la procédure AI, faisant
d’ores et déjà valoir la compensation de ses propres prestations avec les éventuels
versements rétroactifs de l’assurance-invalidité.
Par décision du 5 mai 2014, l’OAI a retenu que l’assurée présentait une totale
incapacité de travail et de gain dans son activité habituelle depuis le 28 juillet 2008.
Par contre, dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles, elle disposait
d’une capacité de travail de 50%. L’office a estimé que dès le 28 juillet
2009, la capacité de gain de l’assurée était réduite à 23'604 fr. 05,
alors que sans invalidité, elle aurait pu prétendre à un salaire annuel de 73'157 francs.
De la comparaison de ces revenus découlait une invalidité de 68%, ouvrant le droit à trois-quarts
de rente du 1
er
juillet 2009 au 31 janvier 2010, ce droit étant ensuite suspendu en raison du versement des indemnités
journalières. Dès le 1
er
août 2013, à l’issue des mesures de réadaptation, l’assurée pouvait prétendre
à un revenu d’invalide de 36'045 fr. 75, alors que son revenu sans invalidité se serait
élevé à 84'074 francs. Le préjudice économique se montant dès lors à
57,12%, l’assurée avait droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1
er
août 2013.
Par communication du 30
avril 2014 à H.________, la caisse AVS a indiqué avoir accordé à l’assurée
le droit à des prestations rétroactives à hauteur de 17'990 fr., couvrant la période
du 1
er
juillet 2009 au 31 mai 2014.
Aux termes d’une décision du 15 mai 2014, H.________ a demandé à l’assurée
la restitution de 7'845 fr. 30. La décision précisait que ce montant représentait une
partie des indemnités de chômage versées à tort d’août 2013 à avril 2014
et qu’il serait réclamé directement à la caisse AVS, en compensation avec les prestations
rétroactives précitées. A l’appui de sa décision, la caisse de chômage
a expliqué que durant la période concernée, l’assurée avait été mise
au bénéfice d’une demi-rente de l’AI fondée sur un taux d’invalidité
de 57% et que son gain assuré de l'assurance-chômage devait être réduit en conséquence,
pour ne tenir compte que du salaire qu’elle pourrait obtenir, compte tenu de sa capacité de
gain résiduelle. Le montant total sujet à restitution s’élevant à 11'008 fr.
65, il conviendrait encore de déterminer si le solde de 3'163 fr. 35 pourrait faire l’objet
d’un remboursement de sa fondation de prévoyance. A teneur des décomptes mensuels rectificatifs
annexés à la décision, le gain assuré avait été réduit à 1'737
francs. Par courrier séparé, la caisse invitait l’assurée à la renseigner sur
ses éventuelles démarches auprès de son institution de prévoyance.
Par acte du 13 juin 2014, l’assurée s’est opposée à la décision de la
caisse du 15 mai 2014. Se référant à la décision de l’OAI, elle soutenait que
les montants à restituer devaient être définis en fonction de sa capacité de travail
résiduelle de 50%, et non de son taux d’invalidité de 57%, la caisse confondant selon
elle les notions de degré d’invalidité et d’incapacité de travail. Elle a
également fait valoir que compte tenu du délai d’attente de 5 jours appliqué en
début d’indemnisation, 17 indemnités journalières, et non 22, lui avaient été
versées en août 2013, le total d’indemnités journalières perçues de 91.1
figurant sur le décompte rectificatif du 15 mai 2014 devant en conséquence être corrigé.
Le 16 juillet 2014, H.________ a fait valoir auprès de la V.________ (ci-après : V.________)
son droit à la compensation avec les éventuelles prestations de prévoyance professionnelle
allouées par ladite fondation au titre de l’invalidité de l’assurée.
Par décision sur opposition du 1
er
octobre 2014, H.________ a partiellement admis l’opposition du 13 juin 2014. La caisse a confirmé
la réduction du gain assuré de 57%. Elle a par contre admis les griefs de l’assurée
concernant le nombre d’indemnités versées en août 2013 et le total des indemnités
perçues à la fin avril 2014. En définitive, elle a réformé la décision
du 15 mai 2014, en ce sens que le montant réclamé en remboursement par compensation avec les
prestations rétroactives de l’OAI s’élevaient à 7'652 fr. 75, selon le décompte
suivant :
Mois
Rente
AI
Jours
ouvrables
Ind.
AC payées
Montant
max. AI
demandé
en restit.
Total
Ind. AC à
restituer
Comp.
par rentes
AI
A
charge LPP
ou AC
8.13
889.00
:
21.7
x
17.0
=
696.45
696.45
1158.85
696.45
462.40
9.13
889.00
21.0
860.32
860.32
1431.45
860.32
571.13
10.13
889.00
23.0
942.26
889.00
1567.70
889.00
678.70
11.13
889.00
21.0
860.32
860.32
1431.45
860.32
571.13
12.13
889.00
22.0
901.29
889.00
1133.50
889.00
244.50
1.14
889.00
23.0
942.26
889.00
1259.00
889.00
370.00
2.14
889.00
20.0
819.35
819.35
884.30
819.35
64.95
3.14
889.00
21.0
860.32
860.32
1008.90
860.32
148.58
4.14
889.00
22.0
901.29
889.00
1133.50
889.00
244.50
7652.77
11008.65
7652.77
3355.88
La caisse a au surplus rappelé qu’un remboursement complémentaire par le fonds de prévoyance
professionnelle restait envisageable à concurrence de 3'355 fr. 90.
Le 22 octobre 2014, la V.________ a fait savoir à H.________ qu’elle allouait une rente
d’invalidité à l’assurée dès le 1
er
août 2013, d’abord d’un montant de 1'359 fr., puis de 967 fr. dès le 1
er
décembre 2013, et enfin de 1'233 fr. dès le 1
er
décembre
2014.
Par décision du 28 octobre 2014, la caisse a demandé à l’assurée restitution
du montant de 3'163 fr. 35, correspondant à une part des indemnités de chômage versées
d’août 2013 à avril 2014, précisant que le remboursement interviendrait en compensation
avec les prestations rétroactives de la V.________. Du montant de 3'355 fr. 90 restant en sa faveur,
la caisse a déduit 192 fr. 55 en faveur de l’assurée, selon décision sur opposition
du 1
er
octobre 2014. En annexe à la décision du 28 octobre 2014, H.________ a produit le tableau suivant :
Mois
Rente
AI
Jours
ouvrables
Ind.
AC payées
Montant
max. AI
demandé
en restit.
Total
Ind. AC à
restituer
Comp.
par rentes
AI
A
charge LPP
ou AC
8.13
889.00
:
21.7
x
17.0
=
696.45
696.45
1158.85
696.45
462.40
9.13
889.00
21.0
860.32
860.32
1431.45
860.32
571.13
10.13
889.00
23.0
942.26
889.00
1567.70
889.00
678.70
11.13
889.00
21.0
860.32
860.32
1431.45
860.32
571.13
12.13
889.00
22.0
901.29
889.00
1133.50
889.00
244.50
1.14
889.00
23.0
942.26
889.00
1259.00
889.00
370.00
2.14
889.00
20.0
819.35
819.35
884.30
819.35
64.95
3.14
889.00
21.0
860.32
860.32
1008.90
860.32
148.58
4.14
889.00
22.0
901.29
889.00
1133.50
889.00
244.50
7652.77
11008.65
7652.77
3355.88
Différence
en faveur de l’assurée, selon décision sur opposition du 1
er
octobre 2014 (page 3, consid. 2)
- 192.55
3163.33
B
.
Par acte du 31 octobre
2014, F.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à
l’encontre de la décision sur opposition du 1
er
octobre 2014, concluant en substance à sa réforme en ce sens que son gain assuré soit
fixé en fonction de sa capacité de travail, et non de sa capacité de gain. La recourante
explique qu'à la suite de la décision de l’OAI, elle s’est attendue à une
demande de restitution de la moitié des indemnités de chômage allouées durant la
période correspondante, dès lors qu’elle était inscrite au chômage à 50%
et recherchait un emploi au même taux. Elle conteste cependant la réduction de 57% opérée
par H.________ et soutient que son gain assuré doit être corrigé vers le bas proportionnellement
à sa « capacité de TRAVAIL résiduelle », et non à sa capacité
de gain. Selon elle, la réduction de 57% telle qu’opérée par la caisse ne peut valablement
intervenir, dans la mesure où son atteinte à la santé n’est pas survenue « durant
le chômage ou immédiatement avant », mais en 2008 déjà. La recourante explique
que son contrat de travail a pris fin en 2009 et que de 2010 à 2013, elle a repris des études
universitaires dans le cadre d’une reconversion professionnelle prise en charge par l’AI.
Le gain assuré annuel de 20'844 fr. obtenu par l’intimée après réduction est
selon l'assurée nettement inférieur au salaire qu’elle serait susceptible de gagner compte
tenu de son atteinte à la santé et de sa nouvelle activité.
Dans sa réponse du 12 novembre 2014, H.________ a conclu au rejet du recours et renvoyé
aux motifs développés dans sa décision sur opposition du 1
er
octobre 2014. La
caisse relève au demeurant que l'assurée n'a jamais contesté le gain assuré
initial, ni à réception de ses décomptes mensuels d'indemnisation d'août 2013 à
avril 2014, ni dans son opposition du 13 juin 2014. Selon la caisse, les griefs émis par l'assurée
à ce propos sortent de l'objet de la présente procédure et sont donc irrecevables.
Par réplique du 5 décembre 2014, la recourante explique n'avoir pris conscience de son désaccord
avec le calcul du gain assuré qu'à la lecture de la décision attaquée. Elle a alors
réalisé que son atteinte à la santé était survenue plusieurs années avant
le chômage et non pas « durant le chômage ou immédiatement avant »,
comme retenu par la décision du 1
er
octobre 2014. Elle relève que selon l’OAI, le salaire annuel qu’elle est en mesure de
réaliser compte tenu de son handicap s’élève à 36'045 fr. 75, alors que pour
l’intimée, il ne représente que 20'844 fr., ce qui est manifestement trop bas au vu de
son niveau de formation universitaire.
Par courrier du 21 mai 2015, la juge instructrice a invité la recourante à produire une copie
de l’enquête économique du 6 novembre 2013 de l’OAI, requête à laquelle
l’intéressée a donné suite le 24 juin 2015.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la LACI
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al.
1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du lieu où l’assuré
se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause concerne l’indemnité de chômage
(art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02] et 119 al.
1 let. a OACI). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent,
Ie recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues
par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36)
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant toutefois inférieure
à 30'000 fr., la cause est de la compétence d’un membre de la Cour statuant en tant que
juge unique (art. 94 al. 1 let a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le
cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c ; ATF 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p.
53).
b)
En l'occurrence, le litige porte sur la question de savoir si l'intimée était légitimée
à réclamer à la recourante la restitution de 7'652 fr. 75 en raison de l'octroi, avec
effet rétroactif au 1
er
août 2013, de prestations de l'assurance-invalidité, dite restitution étant prévue
par voie de compensation auprès de la caisse AVS. Il s'agit plus particulièrement de déterminer
le montant du gain assuré de la recourante au sens de l'assurance-chômage, compte tenu de son
invalidité.
3.
a)
Les prestations indûment touchées doivent être restituées (cf. art. 25 al. 1
LPGA en lien avec l’art. 95 al. 1 LACI). L’assuré qui a touché des indemnités
de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités
journalières d’une autre assurance sociale, dont notamment l’assurance-invalidité
et la prévoyance professionnelle, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées
par l’assurance-chômage au cours de cette période. En dérogation à l’art.
25 al. 1 LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour
la même période par ces institutions (art. 95 al. 1bis LACI). En cas de versement rétroactif
de prestations des assurances sociales précitées, la restitution s’opère par compensation,
au sens de l’art. 94 al. 1 LACI.
b)
Une prestation accordée sur la base d’une décision formellement passée en force
et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel
ne peut être répétée que lorsque les conditions d’une révision procédurale
(art. 53 al. 1 LPGA) ou d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) sont réalisées
(ATF 138 V 426 consid. 5.2.1, 110 V 176 consid. 2a ; DTA 1998 p. 76 consid. 3b). Ce principe s’applique
également lorsque les prestations à restituer n’ont pas été allouées par
une décision formelle, mais par une décision traitée selon la procédure simplifiée
prévue par l’art. 51 LPGA (cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Schulthess 2014, p. 612, ch. 16 ad art. 95, et les références citées).
Indépendamment des montants en cause, une décision entrée en force formelle est soumise
à révision lorsque l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants
ou trouve des nouveau moyens de preuves qui ne pouvaient être produits auparavant. Typiquement,
l’attribution d’une rente rétroactive d’invalidité constitue un fait nouveau
important que la caisse de chômage n’est pas censée connaître et qui justifie une
révision de la décision de versement des prestations (cf. Boris Rubin, op. cit, p. 613, ch.
18 ad art. 95).
c)
En l’occurrence, après avoir été indemnisée en plein par l’assurance-chômage
dès le 1
er
août 2013, la recourante a été rétroactivement mise au bénéfice d’une
demi-rente d’invalidité dès la même date, selon décision de l’OAI du
5 mai 2014. Cet élément constituant manifestement un fait nouveau au sens de l’art. 53
al. 1 LPGA, l’intimée était fondée à procéder à la révision
des prestations accordées d’août 2013 à avril 2014 et à en réclamer la
part indûment versée (par la voie de la compensation). Il reste dès lors à contrôler
la quotité du montant demandé en restitution.
4.
a)
A teneur de l’art 23 al. 1, 1
ère
phrase LACI,
est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution
du travail.
Le
gain assuré est calculé sur le salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11)
qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé
sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al.
1 (art. 37 al. 2 OACI).
Est par contre déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur
santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail (Erwerbfähigkeit, capacità
lucrativa) durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte
tenu de leur capacité effective de gagner leur vie (art. 40b OACI).
b)
Dans un arrêt de principe du 9 juin 2006,
le Tribunal fédéral a relevé que la ratio legis de l'art. 40b OACI était d'assurer
une coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain assuré, dans le but
d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une rente d'invalidité et
d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3). Le salaire réalisé pendant
une période déterminée avant d'être touché dans sa capacité de gain en
raison d'une atteinte à la santé doit être multiplié par le facteur résultant
de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité (ATF 132 V 357 consid. 3.2.4.2).
La Haute Cour a en définitive confirmé le contenu, et par là même la légalité,
de la Circulaire IC du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après :
SECO) 2003 sur l’indemnité de chômage en vigueur à l’époque, et dont
la teneur a été reprise, sans changements notables s’agissant de la partie sur le gain
assuré des handicapés, dans la Circulaire IC 2007, puis dans le Bulletin LACI IC. Ultérieurement,
le Tribunal fédéral a élargi la ratio legis de l'art. 40b OACI en considérant
qu'il s’agit également de délimiter la compétence de l’assurance-chômage
par rapport à d’autres assureurs, en fonction de la capacité de gain de la personne assurée
pendant la période de chômage. En d’autres termes, il convient de veiller à ce que
les prestations de l’assurance-chômage se mesurent en fonction de la capacité de travail
réduite de la personne assurée pendant la période de chômage, et que compte tenu
du taux d’invalidité reconnu, cette capacité n’est plus entière, mais réduite.
Dans cette optique, une correction du gain assuré au sens de la disposition réglementaire doit
en principe également avoir lieu lorsque l'invalidité n'ouvrait pas le droit à une rente
(ATF 133 V 524, consid. 5.2 et 5.3). Seul le taux d’invalidité reconnu s’avère
décisif pour le calcul du gain assuré et de l’indemnité journalière à
allouer à l’assuré, le gain assuré devant être réduit dans la même
mesure (cf. TAF B‑7970/2009, arrêt du 17 juin 2010 consid. 7.2). Enfin,
le Tribunal fédéral a considéré qu’une atteinte a lieu « immédiatement
avant » le chômage lorsque la diminution de la capacité de gain n’a pas (encore)
eu d’effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon l’art.
23 al. 1 LACI, en lien avec l’art. 37 OACI (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). En revanche, la
situation est différente lorsque l’assuré est déjà atteint dans sa capacité
de gain bien avant le début du chômage. Dans ce cas, l’art. 40b OACI ne s’applique
pas et le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire, lequel correspond à
la capacité de gain résiduelle inchangée (cf. TF 8C_104/2011 du 2 décembre 2011 consid.
3.3.1 et les références).
c)
Les chiffres B256a à B256f, et C26 à C29 du Bulletin LACI IC du SECO ont repris l’essentiel
de la jurisprudence précitée, précisant notamment les éléments suivants :
«
B256a
L’art.
40b OACI dispose que pour le calcul du gain assuré des personnes qui en raison de leur santé,
subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement
avant, est déterminant le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité
restante de gagner leur vie. Par « capacité de travail réduite », on entend
l’invalidité constatée par l’office AI.
(…)
C26
Le
gain assuré des personnes dont la capacité de travail est durablement réduite pour raison
de santé est fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité
de gain résiduelle. Sont visées ici les personnes reconnues invalides par une autre institution
d'assurance sociale. La protection d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la capacité
de travail résiduelle. La caisse se fondera donc sur le salaire que touchait l'assuré avant
de voir sa capacité de travail réduite (salaire avant l'invalidité) et non sur le revenu
hypothétique, établi par l'AI, que l'assuré pourrait encore réaliser compte tenu
de son invalidité.
Exemple :
Salaire
avant l'invalidité CHF 4000
Décision
de l'AI/AA
:
Calcul
de l'AC
:
Taux
d'invalidité 40 %
Capacité
de travail 60%
Rente
CHF 1000
Gain
assuré CHF 2400
(…)
C29
Correction
du gain assuré lorsque l’assuré a droit à une rente
Le
gain assuré est recalculé à partir du mois où l’assuré a droit à
une rente. Si ce droit débute dans le courant du mois, le recalcul du gain assuré n’intervient
qu’au début du mois suivant.
Exemple :
Par
décision du 30.7.2012, l’assurance-invalidité reconnaît rétroactivement à
l’assuré un taux d’invalidité de 80% qui lui ouvre droit à une rente depuis
le 15.7.2011. La caisse réduit le gain assuré à hauteur de la capacité restante de
20% avec effet au 1.8.2011. Elle demande également à l’AI la restitution par voie de
compensation (art. 94 LACI).
(…)
La
caisse ne doit pas attendre, pour corriger le gain assuré, que la décision de l’AI soit
entrée en force. »
d)
Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles habituelles
ne correspondrait pas à ce qu’elles pourraient espérer gagner dans le futur proche. Bien
que l’art. 15 al. 3 OACI, dans un but de coordination, relativise la condition de l’aptitude
au placement des assurés qui ont déposé une demande de rente d’invalidité,
il n’empêche pas une correction à la baisse du gain assuré, afin que l’assurance-chômage
n’intervienne pour compenser la perte de gain que pour la part liée au chômage, et non
pour celle découlant de l’invalidité (DTA 1991 p. 92 consid. 3b). Le critère
déterminant pour adapter le gain assuré est le taux d’invalidité décidé
par l’assurance qui a statué à ce sujet. Un gain assuré déterminé sera
ainsi diminué de moitié en cas de taux d’invalidité de 50% (Boris Rubin, op.
cit, p. 256 ch.
29
à 31 ad. art. 23 et les références citées : ATF 135 V 185 consid.
7.1, 132 V  57 = DTA 2007 p. 128)
5.
a)
En l’espèce, la caisse a corrigé
le gain assuré de la recourante sur la base du taux d’invalidité de 57% retenu par la
décision de l’OAI du 5 mai 2014 pour la période courant dès le 1
er
août 2013. L'intimée a ainsi réduit de 57% le gain assuré initial de 4'039 francs.
Procédant à un nouveau calcul du droit aux indemnités compte tenu du gain assuré
rectifié de 1'737 fr. (4'039 x [(100 – 57) : 100] ; cf. ATF 132 V 357 cité
supra, consid. 4b), l'intimée est arrivée à la conclusion que l'assurée avait perçu
du 1
er
août 2013 au 30 avril 2014 des indemnités de chômage indues à raison de 11'008 fr. 65.
Par la décision litigieuse, elle a ainsi demandé la restitution de 7'652 fr. 75, par voie de
compensation avec les prestations rétroactives allouées par l'OAI pour la même période.
Pour sa part, la recourante ne remet pas en cause le principe même d'une réduction de son gain
assuré ensuite de l'octroi d'une demi-rente d'invalidité par l'assurance-invalidité. Elle
conteste par contre la quotité de la réduction opérée par la caisse (57%), soutenant
que son gain assuré doit être calculé en fonction de sa capacité de travail de 50%,
telle que retenue par l'OAI, et non de sa capacité de gain résiduelle (43%). La recourante
estime que sa situation est particulière, dans la mesure où son atteinte à la santé
n'est pas survenue durant son chômage, ou immédiatement avant, mais en 2008 déjà,
soit cinq ans auparavant. A ses yeux, le gain assuré de 1'737 fr. retenu par l’intimée
n’est pas représentatif de ce qu'elle est en mesure de gagner, compte tenu de son handicap.
A titre préalable, contrairement à ce que mentionne l'intimée dans sa réponse du
12 novembre 2014, il n'apparaît pas que la recourante conteste son gain assuré initial de 4'039
francs. En tout état de cause, une telle conclusion sortirait de l'objet du litige et serait irrecevable,
l'assurée devant cas échéant interpeller la caisse sur cette question dans le cadre d'une
procédure distincte. On remarquera cependant que les indemnités journalières versées
par l'assurance-invalidité dans le cadre de mesures de reconversion à un assuré qui exerçait
auparavant une activité lucrative dépendante sont prises en compte en tant que salaire déterminant
dans le calcul du gain assuré (ATF 123 V 223 ; art. 25 al. 1 let. d LAI [loi fédérale
du 19 juin 1959 sur l’assurance invalidité ; RS 831.20], art. 3 al. 1 LACI en liaison
avec l'art. 6 al. 2 RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.101] ; cf. également Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
Schulthess 2014, p. 249, ch. 10 ad. art. 23). Le procédé adopté par la caisse lors du
calcul du gain assuré en août 2013 ne paraît dès lors pas critiquable dans son principe.
b)
On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle requiert une réduction de son gain assuré limitée
à 50%, correspondant à sa capacité de travail, au lieu des 57% retenus par l'intimée.
Bien que l'art. 40b OACI fasse référence à une « atteinte à la capacité
de travail », il prévoit clairement la fixation du gain assuré en fonction de la
capacité effective de « gagner sa vie ». Dans le principe, et de jurisprudence
constante, la réduction du gain assuré selon l'art. 40b OACI doit ainsi s’opérer
en fonction du gain que l’assuré se trouve encore en mesure de réaliser, compte tenu
de ses limitations, soit en d’autres terme, de sa capacité de gain (cf. consid. 4b supra).
Cette solution est confirmée par le chiffre B 256a du Bulletin LACI IC, qui précise que, par
« capacité de travail réduite », on entend l’invalidité constatée
par l’office AI (cf. consid. 4c supra). On notera encore que, là où la version française
du Bulletin LACI IC fait état de « capacité de travail », les versions
allemande et italienne mentionnent «Erwerbsfähigkeit (Validitätsgrad) » ainsi
que « perdita di guadagno » et « capacità lucrativa rimanente »,
termes qui renvoient clairement à la notion de capacité de gain. Cette différence de terminologie
découle du libellé même de l’art. 40b OACI dans chacune des trois langues (cf. consid.
4a supra). Cette manière de redéfinir le gain assuré a été maintes fois confirmée
par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. consid. 4b supra).
En définitive, aux yeux de l'assurance-chômage, seule la capacité de gain est déterminante
pour le calcul du gain assuré au sens de l'art 40b OACI. La capacité de travail, définissant
le temps que l'assuré est en mesure de consacrer à l'exercice de son activité lucrative,
n'est à cet égard pas relevante. C'est dès lors de manière convaincante que l'intimée
n'a pas procédé à la rectification du gain assuré de la recourante en fonction de
sa capacité de travail de 50%.
c)
Par contre, c'est à juste titre que la recourante fait remarquer que son atteinte à la santé
n'est pas survenue durant son chômage ou immédiatement avant, mais qu'elle remonte au contraire
à plusieurs années avant son inscription au chômage. Or, la réduction du gain assuré
selon l'art. 40b OACI s'applique aux assurés dont la capacité de gain a subi une atteinte juste
avant le chômage ou durant la période d'indemnisation, à savoir à ceux dont la diminution
de la capacité de gain n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour
le calcul du gain assuré selon l’art. 23 al. 1 LACI (cf. consid. 4b supra, ATF 133 V
530, consid. 4.1.2).
Dans le cas d'espèce, il est établi que l'assurée est atteinte dans sa santé
depuis de nombreuses années, puisqu’à teneur de la décision de l’OAI du 5 mai
2014, sa capacité de travail est durablement restreinte depuis le 28 juillet 2008. Durant
les trois ans précédant son inscription au chômage, elle a suivi une mesure de réadaptation
de l'AI et a bénéficié d'indemnités journalières de l'AI, à hauteur de
80% de son dernier revenu (cf. art. 22ss LAI). C'est sur la base de ce revenu réduit qu'a été
calculé son gain assuré initial de 4'039 fr., en août 2013. En outre, il ressort des pièces
en possession du tribunal qu'en 2003, la recourante a réduit son taux d’activité de 100%
à 80%, déjà en raison de ses troubles de santé. Après instruction, l'OAI a admis
que sans atteinte à la santé, l'assurée aurait travaillé à plein temps ;
l’office lui a ainsi reconnu un statut de personne active à 100%. La capacité de gain
de la recourante a dès lors subi, bien avant la survenance de son chômage, deux diminutions
successives pour des raisons de santé : une première de 20% en 2003 suite à la baisse
de son taux d'activité, puis une seconde de 20% (sur les 80% restants), compte tenu du versement
d'indemnités journalières de l'AI au taux de 80%. Ces deux éléments conjugués
permettent d’affirmer que la diminution de la capacité de gain de la recourante en raison
de son atteinte à la santé a déjà eu une influence sur les éléments retenus
par la caisse pour le calcul de son gain assuré à l’ouverture de son délai-cadre
d'indemnisation. La condition d’immédiateté entre l’atteinte à la santé
et la survenance du chômage fait ainsi défaut, de sorte que l’atteinte à la capacité
de gain n'est pas intervenue « immédiatement avant » le chômage au sens
de la jurisprudence fédérale (cf. consid. 4b supra).
La situation de la recourante reste cependant particulière. En effet, alors même qu’elle
était déjà atteinte dans sa capacité de gain bien avant son chômage, le gain
assuré de 4'039 fr. ne correspond pas pour autant à sa capacité effective de gagner sa
vie, compte tenu de son handicap. Ce montant excède en effet dans une large mesure la rémunération
à laquelle l’assurée pourrait prétendre actuellement. Ainsi, le postulat posé
par le Tribunal fédéral dans son arrêt 8C_104/2011 (cf. consid. 4b in fine supra), selon
lequel le gain assuré calculé sur la base du dernier salaire dans le cas d’un assuré
déjà atteint dans sa capacité de gain avant le chômage correspondrait à sa capacité
effective de gain, ne se vérifie pas en l’espèce. D’un côté, la réduction
de 57% opérée par la caisse revient à répercuter de manière surévaluée
l’atteinte à la capacité de gain sur le gain assuré, le gain assuré initial
étant déjà inférieur au salaire réalisé par la recourante avant l’atteinte
à la santé. Cette solution, allant au-delà du but poursuivi par l’art. 40b OACI,
ne saurait dès lors être retenue. D’un autre côté, renoncer à toute réduction
du gain assuré de 4'039 fr. ne serait pas satisfaisant non plus. Si en effet, la diminution de la
capacité de gain se reflète déjà dans ce montant, cette répercussion n’est
que partielle. Afin de satisfaire au but visé par l’art. 40b OACI, il convient dès lors
d’opérer une réduction complémentaire qui, cumulée à la diminution de
la capacité de gain ressortant déjà du gain assuré initial, aboutirait à une
réduction totale de 57% et correspondrait à la capacité résiduelle de gain de la
recourante de 43%, telle que retenue par l’OAI.
En l’espèce, la diminution de la capacité de gain de l’assurée pour des raison
de santé se reflète déjà à raison de 36% dans  le gain assuré de 4'039
fr. (gain assuré calculé sur des indemnités journalières de 80% sur un salaire déterminant
correspondant à un taux d’activité de 80% ; 80% x 80% = 64% ; 100 ‑ 64 =
36). Rapporté à un salaire entier sans réduction, le gain s’élèverait
à 6'311 fr. (4'039 : 64 x 100). Afin que le gain assuré rectifié reflète
une atteinte à la capacité de gain équivalent au taux d’invalidité de 57%,
une réduction complémentaire de 21% (57% - 36%) du gain avant réduction s’impose.
C’est ainsi un montant de 1'325 fr. (6'311 x 21%) qu’il convient de déduire du
gain assuré initial de 4'039 francs. Le gain assuré rectifié s’éleve ainsi
à 2'714 francs. Cette solution permet de satisfaire au plus près au but de l’art. 40b
OACI, qui consiste à assurer des prestations de l'assurance-chômage ne dépassant pas la
capacité de gain effective de l'assurés durant la période de chômage et à ne
permettre une indemnisation par l’assurance qu’en fonction du (nouveau) gain que l’assuré
est réellement en mesure de réaliser, compte tenu de son atteinte à la santé.
En définitive, c’est ainsi sur la base d’un gain assuré de 2'714 fr. que le droit
aux indemnités de chômage dès le 1
er
août 2013 et le montant à restituer par la recourante ensuite de la demi-rente octroyée
par l’OAI doivent être recalculés.
6.
a)
Il s’ensuit que le recours, bien fondé,
doit être admis, la décision sur opposition étant annulée et le dossier renvoyé
à l'intimée pour nouvelle décision de restitution à établir sur la base du gain
assuré rectifié au sens de l'art 40b OACI de 2'714  francs.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante a agi sans le concours
d'un représentant (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 1
er
octobre 2014 par la H.________ est annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée
pour nouvelle décision au sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
F.________,
‑
H.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :