vd_findinfo · HC / 2014 / 814 · 2014-09-26 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DIVORCE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, CONJOINT, ENFANT, NOUVEAU MOYEN DE PREUVE | 176 al. 1 ch. 1 CC, 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.09.2014 HC / 2014 / 814

TRIBUNAL
CANTONAL
TD14.010874-141489
506
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
26 septembre 2014
______________________
Présidence
de               M.
Krieger
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 CC ; 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.H.________
,
à [...], contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 6 août 2014 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant
d’avec
B.H.________
,
à [...], le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 août 2014, le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de La Côte a confié à la mère la garde sur les enfants C.H.________,
née le [...] 1999, D.H.________, née le [...] 2001 et E.H.________ né le [...] 2007 (I),
fixé le droit de visite du père (II), dit que A.H.________ contribuera à l’entretien
des siens par le versement d’une pension mensuelle de 5'200 fr. dès le 1
er
mars 2014 (III), confirmé le chiffre I de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du
24 avril 2014 ordonnant à l’employeur de A.H.________ Y.________ Sàrl de prélever
chaque mois sur le salaire de ce dernier dès le mois d’avril 2014 la somme de 2'100 fr. et
de verser cette somme sur le compte de B.H.________ (IV), renvoyé la décision sur les frais
des mesures superprovisionnelles et provisionnelles à la décision finale (V), renvoyé
la décision sur l’indemnité d’office respective des conseils des parties à
une décision ultérieure (VI) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, le premier juge a considéré que A.H.________ était en mesure de réaliser
un revenu mensuel de 10'000 fr. et fixé ses charges essentielles à 2'739 fr. 70 (850 fr. de
montant de base, 150 fr. de supplément pour droit de visite, 1'200 fr. de loyer, 339 fr. 70 de primes
d’assurance-maladie et 200 fr. de frais de transport). Le premier juge a constaté que B.H.________
réalisait un revenu mensuel moyen de 4'925 fr. 15 pour des charges essentielles de 5'999 fr. 65
(1'350 fr. de montant de base, 600 fr. de montant de base pour l’enfant C.H.________, 600 fr. de
montant de base pour l’enfant D.H.________, 400 fr. de montant de base pour l’enfant E.H.________,
1'928 fr. 35 d’intérêts hypothécaires, 17 fr. de location d’une place de parc,
191 fr. d’acompte de chauffage, 448 fr. de charges de copropriété, 22 fr. 35 d’impôt
foncier, 6 fr. 30 de taxe de déchets, 49 fr. 95 de primes d’assurance-maladie pour elle-même,
15 ct. de primes d’assurance-maladie pour les enfants, 136 fr. 55 de frais de garde de l’enfant
E.H.________ et 250 fr. de frais d’entretien du véhicule et de transport). Le premier juge
a appliqué la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent et alloué
les deux tiers de celui-ci à B.H.________.
B.
A.H.________ a interjeté appel le 19 août 2014 contre cette ordonnance en concluant, avec dépens,
à sa modification en ce sens que la contribution d’entretien mise à sa charge est fixée
à 2'100 fr. par mois dès le 1
er
mars 2014. Il a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel, la production du dossier des mesures protectrices de l’union conjugale et l’octroi
de l’effet suspensif en ce sens qu’il ne soit pas tenu à verser une contribution supérieure
à 2'100 fr. jusqu’à droit connu sur l’appel. Il a produit un bordereau de pièces.
Par prononcé du 22 août 2014, le juge de céans a accordé à l’appelant
le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel avec effet
au 18 août 2014 et désigné Me Nicolas Perret conseil d’office.
Par décision du même jour, le juge de céans a rejeté la requête d’effet
suspensif.
Dans son mémoire du 5 septembre 2014, l’intimée B.H.________ a conclu, avec dépens,
au rejet de l’appel. Elle a produit un bordereau de pièces et a requis le bénéfice
de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Par prononcé du 10 septembre 2014, le juge de céans a accordé à l’intimée
le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel avec effet
au 5 septembre 2014 et désigné Me Alain-Valéry Poitry conseil d’office.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
L’appelant A.H.________, né le [...] 1971, et l’intimée B.H.________, née
le [...] 1971, tous deux de nationalité française, se sont mariés le [...] 1997. Trois
enfants sont issus de cette union : C.H.________, née le [...] 1999 ; D.H.________, née
le [...] 2001, et E.H.________, né le [...] 2007.
Le 26 avril 2010, l’intimée a déposé devant le Président du Tribunal civil
de l’arrondissement de La Côte une requête de mesures protectrices de l’union conjugale.
Par convention du 11 mai 2010, ratifiée par le juge pour valoir prononcé de mesures protectrices
de l’union conjugale, les parties sont notamment convenues de vivre séparées pour une
durée de deux ans, d’attribuer à la mère la garde sur les enfants et de fixer le
droit de visite du père moyennant la production mensuelle par celui-ci d’une attestation médicale
confirmant l’abstinence totale aux produits stupéfiants.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 10 juin 2011, confirmé par
arrêt de la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du 30 août 2011, le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a notamment fixé à
5'440 fr., allocations familiales non comprises, la contribution due par l’appelant pour l’entretien
des siens. Ce prononcé retient que l’appelant, opticien de formation, avait occupé le
poste de co-gérant d’un magasin de lunettes, détenant 25 % du capital de la société,
et qu’il réalisait alors un revenu moyen de 17'752 fr. net par mois. L’appelant avait
vendu sa participation au mois de juillet 2010 pour le prix de 650'000 fr. et quitté son poste de
travail. Il avait par la suite été employé comme opticien dans un autre magasin du 1
er
août au 21 décembre 2010 pour un salaire mensuel net moyen de 6'006 fr., puis avait subi une
incapacité totale de travail du 8 décembre 2010 au 30 avril 2011 et comptait s’inscrire
au chômage à partir du 12 mai 2011.
Du 15 juillet 2011 au printemps 2012, l’appelant a collaboré à l’exploitation d’un
établissement public, puis travaillé comme responsable commercial à 50 % pour un salaire
mensuel brut de 2'500 francs. Depuis le 1
er
juillet 2013, il a été engagé à 100 % comme directeur de la société Y.________
Sàrl qui exploite un magasin d’optique, pour un salaire mensuel net de 4'700 fr. net, soit
4'263 fr. 45 net, versé treize fois l’an. Le 23 décembre 2013, il a pris une participation
dans la société en acquérant cinq parts de 1'000 fr.  de celle-ci, dont le capital
social est de 20'000 fr. et en est devenu associé gérant président avec signature individuelle.
Entendu comme témoin à l’audience du 2 juin 2014, l’un des associés de l’appelant,
I.________, a déclaré que la société Y.________ Sàrl comptait en l’état
quatre associés, A.C.________ et B.C.________ étant les deux autres. Il a expliqué que
l’appelant et lui s’étaient associés en même temps, après avoir appris
qu’il y avait une opportunité par une annonce parue dans le journal. A.C.________ et B.C.________
cherchaient en effet à vendre leur enseigne. Comme ils n’avaient pas les moyens de tout reprendre
directement, ils ont convenu d’un arrangement, l’objectif étant que A.C.________ et
B.C.________ se retirent progressivement de l’affaire. Le témoin a précisé qu’il
avait à cette fin contracté un crédit de 70’000 fr., l’appelant n’ayant
pour sa part apporté aucun capital. Ils versent un montant mensuel pour l’acquisition de l’enseigne,
la société leur « prêtant » la somme manquante. Le montant remboursé est
variable selon les mois, compte tenu du chiffre qu’ils parviennent à réaliser, des factures
à payer et de la marche des affaires. Leur arrangement prévoit qu’un montant de 260’000
fr. soit payé d’ici au 30 juin 2014, le solde devant être versé avant la fin de
l’année. En l’état, ils se sont acquittés d’environ 200’000 fr.,
dont le crédit du témoin de 70’000 francs. 130’000 fr. proviennent ainsi de leur
chiffre d’affaires depuis le 1
er
juillet 2013. I.________ a précisé qu’il avait signé exactement le même contrat
de travail que l’appelant. En réalité, ce contrat aurait été établi pour
la forme et les charges sociales, mais ni l’appelant ni lui ne percevraient concrètement leur
salaire à l’heure actuelle. Le salaire prévu contractuellement ne correspond pas non
plus à la somme qu’ils remboursent mensuellement à l’entreprise. Le témoin
a encore indiqué qu’il était en ce moment en train de négocier avec une fondation
d’aide aux entreprises, en vue d’obtenir un prêt de 260’000 fr., ce qui leur permettrait
notamment de se verser un revenu fixe, qu’ils espèrent à terme pouvoir être de 4’500
fr. par mois. Le prêt sera fait au nom de la société. I.________ a ajouté que l’appelant
et lui étaient débiteurs de la société, qu’ils commençaient par régler
les frais à payer, puis que le reste était mis dans le remboursement du prêt, et qu’à
l’heure actuelle, ils cumulaient beaucoup de dettes.
Le témoin a indiqué qu’Y.________ Sàrl n’avait plus qu’un employé,
qui est opticien diplômé titulaire d’une maîtrise, - ce que l’appelant et
lui n’ont pas - et qui travaille pour la société depuis douze ans. Cet employé perçoit
un salaire mensuel de 7000 fr. brut, ce qui était déjà le cas avant que le requérant
et lui n’arrivent dans l’affaire.
Le témoin I.________ a enfin confié que pour ce qui le concernait, il vivait grâce à
d’autres affaires, mais qu’il ne savait pas comment l’appelant s’en sortait financièrement.
Il a déclaré qu’il s’agissait de la première affaire lucrative pour laquelle
il s’associait avec l’appelant, excepté l’achat d’un appartement en copropriété.
L’appelant ne participe pour le surplus aucunement à la gestion de ses autres affaires.
Les comptes 2013 de la société Y.________ Sàrl, produit par l’appelant en deuxième
instance, font état de débiteurs pour un montant de 85'848 francs, d’un chiffre d’affaires
net de 609'230 fr. 65, de frais de personnel par 243'181 francs 90 et d’un bénéfice de
65'181 fr. 64.
Par lettre d’intention du 7 juillet 2014, l’Office de cautionnement romand a accordé
à l’appelant et à I.________ un cautionnement solidaire à concurrence de 312'000
fr. en garantie d’un crédit de 260'000 fr. destiné à financer l’acquisition
des 50 % du capital social de la société Y.________ Sàrl pour une valeur de 262'500 francs.
L’appelant a admis à l’audience du 2 juin 2014 qu’il utilisait un véhicule
Audi Q7 les week-ends où il exerçait son droit de visite sur ses enfants, pour transporter
ces derniers. Il a déclaré que cette voiture lui était mise gratuitement à disposition
par un ami dont il croyait qu’il se nommait «  [...] » ne se souvenant plus
sur le moment ni de son nom complet, ni de ses coordonnées. A l’audience d’appel du
26 septembre 2014, il a produit une copie de la carte grise de ce véhicule, dont le titulaire est
[...] à [...] et a déclaré qu’il s’agissait d’un prêt gratuit d’une
connaissance de son associé, le véhicule étant à demeure chez lui, mais pas utilisé
en semaine dès lors qu’il se rendait à son travail en transports publics.
L’appelant a déclaré n’avoir aucune fortune. Le premier juge a toutefois considéré,
en constatant que l’appelant prétendait percevoir un salaire de 4'700 fr. brut, soit 4'263
fr. 45, net et supporter des charges incompressibles de 2'739 fr. 70  et concluait à ce que
la contribution litigieuse soit fixée à 2'100 fr., que celui-ci n’avait pas apporté
toute la lumière sur le montant exact de ses revenus, ou qu’il vivait toujours grâce
au montant important qu’il avait perçu suite à la vente de ses actions en 2010, par 650'000
fr., aux prélèvements sur ses comptes bancaires, par 101'500 francs et à la réalisation
d’une parcelle dont il était propriétaire pour un prix de 870'000 fr., lui ayant laissé,
selon ses dires, un montant de 100'000 francs. Le premier juge s’est à cet égard référé
aux considérants de l’arrêt du 30 août 2011, qui avait jugé peu probable que
l’appelant ait dilapidé tout cet argent et relevé qu’il avait déjà menti
par le passé en cherchant a cacher des éléments de sa fortune et été reconnu
coupable de faux dans les titres par jugement du 3 janvier 2014 du Tribunal de police de l’arrondissement
de La Côte.
L’appelant vit depuis environ deux ans en concubinage avec N.________, qui exerce de son côté
une activité lucrative. Le loyer que paie le couple s’élève à 2'400 fr. par
mois, les primes d’assurance maladie de l’appelant à 339 fr. 70 et celui-ci supporte
des frais de transport par 200 francs. A l’audience d’appel du 26 septembre 2014, l’appelant
a déclaré ne payer que les primes d’assurance-maladie et la franchise de l’assistance
judiciaire, son amie l’aidant pour le surplus.
L’intimée travaille en qualité d’instructrice en activité physique dans une
clinique pour un revenu mensuel net moyen de 1'453 fr. 45, allocation familiales, par 830 fr. déduites.
Elle travaillait en outre en tant qu’éducatrice sociale, enseignante spécialisée
à la demande et maître de sport dans un centre thérapeutique pour un revenu net moyen
de 3'262 fr. 55 par mois.
N’étant pas formée aux métiers d’éducatrice et d’enseignante, elle
a dû débuter au mois de septembre 2014 une formation d’éducatrice sociale diplômée
ES d’une durée de trois ans. En raison de cette formation, son activité au sein du centre
thérapeutique a été réduite avec effet au 1
er
août 2014, son engagement étant limité dès lors à un taux de 24,07 % pour un
salaire brut de 993 fr. 10 en qualité d’enseignante spécialisée pour les classes
d’enseignement et à 9,26 % pour un salaire brut de 382 francs 05 en qualité d’enseignante
spécialisée remplaçante pour le centre thérapeutique. Elle a déclaré à
l’audience faire encore des remplacements à la clinique, deux dimanches étant planifiés
jusqu’à la fin de l’année 2014 et estime les revenus provenant de cette activité
à 300 francs par mois.
L’appelant a ouvert action en divorce le 14 mars 2014 par le dépôt d’une demande
unilatérale devant le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Par requête de mesures provisionnelles du même jour A.H.________ a conclu, avec dépens
à l’attribution à la mère de la garde sur les enfants, à la fixation de son
droit de visite et à la fixation à 2'100 fr. par mois de la contribution mise à sa charge
pour l’entretien des siens.
Par requête de mesures provisionnelles du 19 mars 2014, l’intimée a requis qu’un
avis au débiteur soit institué pour le montant de 5'400 fr. par mois.
Par requête de mesures superprovisionnelles du 16 avril 2014, elle a requis que cet avis au débiteur
porte sur le montant de 2'100 fr. dès le 1
er
avril 2014. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte a donné une suite favorable à cette requête.
A l’audience de mesures provisionnelles du 2 juin 2014, l’intimée a conclu à l’irrecevabilité
de la requête du 14 mars 2014, à son rejet et au maintien de la contribution d’entretien
litigieuse à 5'440 francs. L’appelant ne s’est pas opposé à un avis au débiteur
portant sur le montant de 2'100 francs. Deux témoins ont été entendus.
En droit
:
1.
L’art. 308 al. 1 let. b CPC ouvre la voie
de l’appel contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles
dans la mesure où pour les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse en première instance
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC),
le délai d’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Interjeté en temps utile par une personne qui y a intérêt dans un litige dont la valeur
litigieuse de première instance, calculée selon l’art. 92 al. 2 CPC, dépasse 10'000
fr., l’appel est recevable.
2.
a)
L’appel portant sur des mesures provisionnelles,
il relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979
d’organisation judiciaire ; RSV 173.01]).
b)
L’appel peut être formé pour
violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement
l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250).
c)
Selon l’art. 317 al. 1 CPC, les faits
et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans
retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance
bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces
deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces
conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels
faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon
lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1, SJ 2013
I 311 ; JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées).
Les restrictions posées par l’art. 317 CPC s’appliquent aux cas régis par la maxime
inquisitoire, l’art. 229 al. 3 CPC ne s’appliquant qu’à la procédure de première
instance (ATF 138 III 625 c. 2.2). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., 2010, n° 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement
introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation
des enfants mineurs en droit matrimonial (JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n° 2415, p. 438; JT
2011 III 43).
En l’espèce, le litige a trait notamment à la situation d’enfants mineurs. Les
pièces produites en deuxième instance par les parties sont en conséquence recevables.
d)
L’appelant requiert la production du dossier de mesures protectrices de l’union conjugale.
Toutefois, l’appelant est en possession de ce dossier et il pouvait le produire à l’audience,
de sorte que sa réquisition doit être rejetée. Au surplus, il lui appartenait de produire
les pièces de ce dossier qui lui paraissaient pertinentes.
e)
L’appelant
soutient que, compte tenu de la suppression de la prise en charge par l’assurance-maladie de base
de l’achat de lunettes, les perspectives pour les magasins d’optiques sont mauvaises. Toutefois,
compte tenu du faible montant de cette prise en charge, on ne saurait en déduire qu’il est
notoire que le chiffre d’affaires pour les commerces de lunettes aurait baissé de manière
substantielle. Rien dans le dossier ne le confirme d’ailleurs
3.
a)
Selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC relatif
à l’organisation de la vie séparée des époux, applicable aux mesures provisionnelles
ordonnées dans le cadre d’une procédure de divorce par renvoi de l’art. 276 al.
1 CPC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à
l’autre. De jurisprudence constante, même lorsqu’on ne peut plus sérieusement compter
sur la reprise de la vie commune, l’art. 163 CC demeure la cause de l’obligation d’entretien
réciproque des époux en mesures protectrices de l’union conjugale, comme il l’est
aussi en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (ATF
138 III 97 c. 2.2 ; ATF 137 III 385 c. 3.1). Aux termes de cette disposition, mari et femme contribuent,
chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille (al. 1); ils conviennent
de la façon dont chacun apporte sa contribution (al. 2); ce faisant, ils tiennent compte des besoins
de l’union conjugale et de leur situation personnelle (al. 3). Le montant de la contribution d’entretien
se détermine ainsi en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des
époux (TF 5A_304/2013 du 1
er
novembre 2013 c. 4.1 et les références citées). Le juge doit partir de la convention,
expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et
des ressources entre eux (TF 5A_173/2013 du 4 juillet 2013 c. 4.2). Il doit ensuite prendre en considération
qu’en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l’art. 163 CC, soit
l’entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer,
selon ses facultés, notamment par la reprise ou l’augmentation de son activité lucrative,
aux frais supplémentaires qu’engendre la vie séparée. Le juge peut donc devoir modifier
la convention conclue pour la vie commune, pour l’adapter à des faits nouveaux. En revanche,
ni le juge des mesures protectrices de l’union conjugale, ni celui des mesures provisionnelles
ne doit trancher, même sous l’angle de la vraisemblance, les questions de fond, objets du
procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement
la situation financière du conjoint (TF 5A_762/2013 du 27 mars 2014 c. 6.1 et les références
citées). Le principe du
clean
break
ne joue aucun rôle dans le cadre des
mesures provisionnelles. De même, à lui seul, le fait que l'épouse dispose d'un disponible
après couverture de son minimum vital n'est pas décisif non plus (TF 5A_228/2012 du 11 juin
2012 c. 4.3).
Lorsque les parties ne sont pas dans une situation matérielle favorable (sur cette notion : TF 5A_288/2008
du 27 août 2008 c. 5.4), le juge peut appliquer la méthode dite du minimum vital avec répartition
de l'excédent, qui consiste à évaluer les ressources respectives des conjoints, puis à
calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital du droit des poursuites (art. 93 LP), élargi
des dépenses incompressibles, enfin à répartir le solde disponible, après couverture
de leurs charges respectives, de manière égale entre eux (TF 5P.504/2006 du 22 février
2007 c. 2.2.1; TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 c. 5.2.2, in La Pratique du droit de la famille
[FamPra.ch] 2003 pp. 428 ss, 430 et les citations), à moins que l'un des époux doive subvenir
aux besoins d'enfants mineurs communs (ATF 126 III 8 c. 3c et les arrêts cités, JT 2000 I 29)
ou que des circonstances importantes ne justifient de s’en écarter (ATF 119 II 314 c. 4b/bb).
b)
L’appelant
soutient que sa situation s’est stabilisée et que cela justifie une modification de la contribution
en cause.
Toutefois, il n’est plus contesté que la situation a évolué de manière sensible
et durable depuis le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, ce qu’a
admis le premier juge. Or, l
orsqu'il
admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées
durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien,
après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement
précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 c. 11.1.1 ; ATF 137 III 604 c. 4.1.2 ;
TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 c. 3.1 ; TF 5A_140/2013 du 28 mai 2013 c. 4.1). Le juge a dès
lors à juste titre examiné l’entier de la situation des parties
c)
L’appelant soutient que la situation financière de l’intimée s’est améliorée
et qu’elle a réalisé en 2013 un revenu mensuel de 4'634 fr. 30. Toutefois, le jugement
retient, en page 12 que les revenus globaux de l’intimée se sont élevés en moyenne
à 4'925 fr. 15. Le moyen est dès lors sans objet.
Il y a en outre lieu de retenir qu’en raison d’une formation nécessaire pour la poursuite
de son activité professionnelle, l’intimée a dû réduire son taux d’activité
à partir du mois d’août 2014 et que ses revenu dès cette date atteignent 1'675 fr.
(993.10 + 382.05 + 300).
d)
L’appelant
soutient que les allocations familiales doivent être retranchées du coût d’entretien
des enfants.
Selon la jurisprudence, les allocations familiales
ne doivent en principe pas être retenues dans la capacité contributive du débiteur de
la contribution ou du parent gardien, dès lors que ce sont les enfants qui en sont titulaires et
qu’il doit en être tenu compte dans la fixation de l’entretien que leur doit le parent
débiteur (TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010, Revue de la protection des mineurs et des adultes
[RMA] 2010, p. 451). Elles sont cependant retranchées du coût d’entretien de l’enfant
et doivent donc être déduites dans le calcul du minimum vital lors de la fixation de la contribution
due par le parent non gardien pour l’entretien des siens (ATF 137 III 59 c. 4.2.3 ; TF 5A_386/2012
du 23 juillet 2012 c. 4.2.1 et références ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 3).
Il en va de même des rentes pour enfant versées par l’assurance-vieillesse et survivant,
l’assurance-invalidité ou la prévoyance professionnelle (de Luze/Page/Stoudmann, Droit
de la famille, 2013, n. 2.1 ad art. 285 CC, p. 509).
En l’espèce, les allocations familiales, par 830 fr. doivent être déduites des montants
de base pour les trois enfants, par  1'600 fr., de sorte que c’est un solde de 770 fr. qui
doit être retenu.
e)
L’appelant
conteste le revenu hypothétique de 10'000 fr. qui lui a été attribué.
Lors de la fixation de la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus
effectifs du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur
à celui obtenu effectivement. Il s’agit d’inciter la personne à réaliser le
revenu qu’elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger qu’elle
l’obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a p. 5-6; TF 5A_99/2011 du 26 septembre
2011 c. 7.4.1; TF 5A_18/2011 du 1er juin 2011 c. 3.1.1; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes: tout d’abord, il doit
juger si l’on peut raisonnablement exiger de cette personne qu’elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et
à son état de santé; il s’agit d’une question de droit (TF 5A_99/2011 c. 7.4.1;
TF 5A_18/2011 c. 3.1.1 ; TF 5A_290/2010 c. 3.1). Lorsqu’il tranche celle-ci, le juge ne peut
pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait
obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d’activité
professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si
la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée
et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail; il s’agit-là d’une question de fait (ATF 137 III 102
c. 4.2.2.2; ATF 128 III 4 c. 4c/bb).
En l’espèce, au vu des comptes de la société Y.________ Sàrl produits en deuxième
instance par l’appelant, on ne peut plus retenir que celui-ci est à même de réaliser
un revenu net de 10'000 fr. par mois. On ne saurait cependant retenir un salaire de 4'263 fr. 45 net.
En effet, il ressort du témoignage I.________ qu’il n’y qu’un autre employé
de l’entreprise, payé 7'000 fr. brut par mois, ce qui représente une charge pour l’entreprise
de 91'000 fr., celle-ci n’ayant à supporter que la part patronale des cotisations sociales.
Or, il ressort des comptes de la société qu’en 2013, les charges de personnel se sont
élevées à 243'181 fr. 90, soit un solde de salaires versés de 152'181 fr. 90. En
prenant en compte le fait que les deux associés sont salariés de l’entreprise, il en
résulte un charge salariale par associé de 6'340 fr. 90 par mois (152'181.90 : 2 personnes :
12 mois), ce qui donne après déduction de la charge patronale, par 11,3 %, et la charge sociale
du salarié de 11,3 %, un salaire mensuel net pour chacun des associés de l’ordre
de 5'000 fr. (6'340.90 x 88,7 % x 88,7 %). En outre, il ressort des comptes 2013 que la société
a réalisé un bénéfice de 65'181 fr. 64. Ce bénéfice permettrait à
la société de verser à l’appelant un salaire supplémentaire en relation avec
sa fonction dirigeante correspondant à la moitié de ce bénéfice, soit 32'590 fr.
82, ce qui représente une charge de salaire mensuelle de 2'715 fr. 90 (32'590.82 : 12 mois)
soit, compte tenu des déductions sociale de 11.3 % pour l’employeur et de 11,3 % pour le salarié,
un revenu complémentaire de 2’136 fr. 80 net (2'715.9 x 88,7 % x 88,7 %). En conséquence,
l’appelant est en mesure, selon les comptes de la société, de réaliser un revenu
mensuel net de 7'125 fr. 65.
f)
En
définitive, compte tenu d’un revenu de 7'125 fr., et de charges essentielles de 2'739 fr.
70 (850 fr. de montant de base, 150 fr. de montant de base pour le droit de visite, 1'200 fr. de loyer,
339 fr. 70 de primes d’assurances maladie et 200 fr. de frais de transport), l’appelant bénéficie
d’un disponible de 4'385 fr. 95.
L’intimée supporte des charges essentielles pour un montant, compte tenu de la déduction
des allocations familiales des besoins des enfants, de 5'169 francs 65 (1'350 fr. de montant de base,
770 fr. de montant de base pour les trois enfants, 1'928 fr. 35 d’intérêts hypothécaires,
17 fr. pour une place de parc, 191 fr. d’acompte de chauffage, 448 fr. de charges de copropriété,
22 fr. 35 d’impôt foncier, 6 fr. 30 de taxe déchets, 50 fr. 10 de primes d’assurance-maladie
pour elle-même et les enfants, 136 fr. 55 de frais de garderie et 250 fr. de frais de transport).
Compte tenu du salaire réalisé jusqu’au mois d’août 2014, par 4'925 fr. 15,
elle supporte un manco de 244 fr. 50, qui doit être couvert par la contribution. Elle a en outre
droit aux 66 % du disponible du couple, qui s’élève à 4'141 fr. 45 (7'125 +
4'925.15 – 2'739.70 – 5'169.65), soit 2'733 fr. 36. Le montant de la contribution s’élève
en conséquence à 2'977 fr. 86, montant arrondi à 3'000 fr., jusqu’au 31 juillet
2014.
Pour la période débutant le 1
er
août 2014, compte tenu d’un salaire de 1'675 fr., le manco de l’intimée qui doit
être couvert par la contribution litigieuse s’élève à 3'494 fr. 65 (5'169.65
– 1'675). L’intimée a en outre droit aux 66 % du disponible du couple, qui s’élève
à 891 fr. 30 (7'125 + 1'675 – 2'739.70 à 5'169.65), soit 588 fr. 26. Le montant de la
contribution litigieuse dès le 1
er
août 2014 s’élève en conséquence à 4'082 fr. 91, montant arrondi à
4'100 francs.
4.
En conclusion, l’appel doit être partiellement
admis et l’ordonnance réformée en ce sens que la contribution litigieuse est fixée
à 3'000 fr. par mois du 1
er
mars au 31 juillet 2014 et à 4'100 fr. par mois dès le 1
er
août 2014, allocations familiales en sus.
Vu l’issue de l’appel et l’assistance judiciaire accordé aux parties, les frais
judiciaires de deuxième instance, fixés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif du 28 septembre
2010 des frais judiciaires civils ; RSV 270.11.5), sont répartis par moitié entre les
parties (art. 106 al. 2 CPC) et laissés à la charge de l’Etat.
Les dépens de deuxième instance sont compensés
5.
a)
Le conseil d’office de l’appelant
a déposé une liste de ses opérations dont il ressort qu’il a consacré 16 h
10 au dossier et supporté 22 fr. 75 de débours. Toutefois les 4 heures de conférences
avec le client pour la procédure d’appel apparaissent excessives et doivent être ramenées
à 2 heures. Il en est de même des 6 heures pour la rédaction de l’appel, qui doivent
être ramenées à 3 heures. Compte tenu du fait que l’audience d’appel a duré
30 minutes de plus que la durée figurant dans la note, c’est une durée de 11 h 40 qui
sera retenue. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let a RAJ [règlement du 7 décembre
2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l’indemnité
d’honoraires s’élève à 2'100 fr., montant auquel il convient d’ajouter
la TVA à 8 %, par 168 fr., les frais forfaitaires de vacation, par 120 fr., ainsi que la TVA sur
ce montant, par 9 fr. 60. L’indemnité globale s’élève en conséquence
à 2'397 fr. 60.
b)
Le
conseil d’office de l’intimée a déposé une liste de ses opérations dont
il ressort qu’il a consacré 4 heures au dossier, audience par 2 heures 30 non comprise et
supporté une vacation. Cette durée apparaît adéquate. Au tarif horaire de 180 fr.
(art. 2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité d’honoraires s’élève à 1'170
fr, montant auquel il convient d’ajouter la TVA, par 93 fr. 60, les frais forfaitaires de vacation,
par 120 fr. ainsi que la TVA sur ce montant, par 9 fr. 60. L’indemnité globale s’élève
en conséquence à 1'393 fr. 20.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée au chiffre
III de son dispositif comme il suit :
III.
DIT
que
A.H.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une
pension mensuelle de 3’000 fr. (trois mille francs), allocations familiales non comprises, du 1
er
mars au 31 juillet 2014 et de 4'100 fr. (quatre mille cent francs) dès le 1 août 2014, allocations
familiales non comprises, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de B.H.________.
L’ordonnance
est confirmée pour le surplus
.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l’appelant et à 600 fr. (six cents
francs) pour l’intimée sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
Les dépens de deuxième instance sont
compensés.
V.
L’indemnité d’office de Me Nicolas
Perret, conseil de l’appelant, est arrêtée à 2'397 fr. 60 (deux mille trois cent
nonante-sept francs et soixante centimes), TVA et débours compris, et celle de Me Alain Valéry
Poitry, conseil de l’intimée à 1'393 fr. 20  (mille trois cent nonante-trois francs
et vingt centimes), TVA et débours compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité de conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VII.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
1
er
octobre 2014
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Nicolas Perret (pour A.H.________),
‑
Me Alain-Valéry Poitry (pour B.H.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le greffier :