vd_findinfo · ACH 133/14 - 32/2015 · 2015-03-17 · fr

GAIN ASSURÉ, SALAIRE DÉTERMINANT, CALCUL | 22 LACI, 23 al. 1 LACI, 37 OACI, 40a OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 17.03.2015 ACH 133/14 - 32/2015

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
133/14 - 32/2015
ZQ14.040927
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
17 mars 2015
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Berseth Béboux
*****
Cause
pendante entre :
P.________
,
à Lausanne, recourant, représenté par Fortuna Compagnie d’assurance de protection
juridique SA, à Lausanne,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHOMAGE
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
22, 23 al. 1 LACI ; art. 37 OACI
E n  f a i t  :
A.
P.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant), né en [...], a travaillé pour le compte de la F.________ en qualité
de « conseiller clientèle privée [...] » dès le 1
er
mars 2010 à 100%. Par courrier du 4 juillet 2013, il a donné son congé pour le 31 octobre
2013.
L’assuré a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès
le 1
er
novembre
2013 auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée).
En annexe à sa demande, il a notamment produit son contrat de travail du 11 février 2010,
prévoyant un salaire mensuel brut de 6'000 fr., treize fois l’an et une indemnité de
repas de 130 fr. par mois, ainsi qu’un 13
ème
salaire versé par moitié en juin et par moitié en novembre. Aux termes du contrat, les
rapports de travail étaient également régis par la Convention collective nationale de
travail de la W.________ et les accords annexes y relatifs, ainsi que par la « Directive [...] Boutique
de la F.________ ».
Renseignant la caisse par le biais du formulaire « Attestation de l'employeur », la F.________
a confirmé que les rapports de travail avaient pris fin au 31 octobre 2013, date à
laquelle avait été versé le dernier salaire. L’employeur a également fourni
les bulletins mensuels de salaire de novembre 2012 à octobre 2013, desquels il ressort que
l’assuré a perçu un salaire mensuel brut de 6'105 fr. et une indemnité de repas
de 180 fr. en novembre et décembre 2012, ainsi qu’un 13
ème
salaire
à hauteur de 3'052 fr. 50 en novembre 2012. Durant l’année 2013, son salaire mensuel
brut s’est élevé à 6'151 fr. 20, l'indemnité pour repas étant
restée à 180 francs. En sus de ces montants, l’assuré a perçu :
-
2’000 fr. au titre d’ « Achat
Boutique F.________ » en janvier 2013, épuisant son avoir à ce titre pour l’année
2013, montant réduit ensuite de 330 fr. par compensation sur le salaire d'octobre 2013, compte tenu
du départ de l'assuré au 31 octobre 2013 (cf. décompte de salaire d'octobre 2013)
-
1'000 fr. de « W.________-Participation »
en mars 2013,
-
3'075 fr. 60 au titre de 13
ème
salaire en juin 2013, et
-
2'050 fr. 40 de solde de 13
ème
salaire en octobre 2013.
La caisse a mis l’assuré au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation
couvrant la période du 1
er
novembre 2013 au 31 octobre 2015. Elle a fixé le gain assuré à 6'803 fr. et le taux d’indemnisation
de 80%.
Par courrier du 13 décembre 2013, représenté par Fortuna Compagnie d’assurance de
protection juridique SA, l’assuré a contesté le gain assuré retenu par la caisse
de chômage. Selon lui, il convenait d’ajouter au salaire mensuel brut et à la part du
13
ème
salaire, d’un montant total de 6'663 fr. 80 (6'151 fr. 20 + 512 fr. 60), les montants de 167
fr. au titre de gratification « Achat Boutique F.________ » et de 83 fr. 30 de participation.
Son gain assuré s’élevait ainsi à 6'914 fr. 10. L’assuré a joint à
son envoi la « Directive [...] Boutique de la F.________» ainsi que le « Règlement
sur la participation financière dans la W.________ ».
La « Directive [...] Boutique de la F.________», applicable à tous les collaborateurs,
contient notamment les clauses suivantes :
« (…)
1.
Champ d’application
La présente directive fait partie intégrante des contrats de travail du personnel permanent
de la F.________ soumis à la convention collective nationale de travail du groupe W.________.
2.
But
Avec la Boutique de la F.________, la F.________ désire permettre à ses collaborateurs de se
faire un plaisir dans les domaines des hobbies, des cours/formations, du fitness/wellness, des abonnements
et de la culture. Le montant mis à disposition doit servir d’incitation à l’achat
d’une prestation inhabituelle, à la réalisation d’un souhait ou à la concrétisation
d’une envie.
(…)
4.
Montant des prestations
Les prestations s’élèvent par année civile à ce qui suit (base :
poste à temps plein) :
·
lors de la première année de service :
CHF 500.-
·
lors de la deuxième année de service :
CHF 1000.-
·
lors de la troisième année de service :
CHF 1500.-
·
lors de la quatrième année de service :
CHF 2000.-
·
lors de la cinquième année de service :
CHF 2500.-
·
lors de la sixième année de service :
CHF 3000.-
·
lors de la septième année de service
et toute année civile supplémentaire (non limité) : CHF 100.- en sus.
(…)
En
cas d’entrée en service ou de départ durant une année, les prestations seront calculées
pro rata temporis à partir de la date d’entrée ou de départ du collaborateur ou
de la collaboratrice.
(…)
7.
Exercice du droit
Les
collaborateurs et collaboratrices conservent leurs quittances d’achat, remplissent le formulaire
« Boutique de la F.________ », agrafent les quittances et remettent le formulaire
à leur supérieur, qui le vérifie et le vise avant de le transmettre pour paiement au service
chargé de la comptabilité des salaires.
Ledit
service paie le montant mentionné sur le formulaire remis, à concurrence du montant maximal
mentionné au chiffre 4, avec le versement du prochain salaire.
Les
pièces justificatives remises au service chargé de la comptabilité des salaires après
le 10 décembre de l’année civile en cours ne peuvent plus être traitées ;
la part des prestations de la Boutique de la F.________ non réclamées est échue.
8.
Assurances sociales / Impôts
Les
prestations de la Boutique de la F.________ sont traitées comme le salaire ; elles sont donc
soumises aux déductions sociales usuelles (AVS, APG, AI, AC, AANP). Toutefois les prestations de
la Boutique de la F.________ n’étant pas assurées par la caisse de pension, cette déduction
n’est pas effectuée. De même, les indemnités journalières de maladie ne sont
pas prises en compte car il ne s’agit pas d’une allocation fixe. Pour les impôts, les
prestations de la Boutique de la F.________ font partie intégrante du salaire et sont donc décomptées
à l’endroit correspondant sur le certificat de salaire. »
Quant au « Règlement sur la participation financière de la W.________ », il prévoit
notamment ce qui suit :
«
1.
Dispositions générales
1.1
But
La
W.________-Participation a pour but d’assurer, sur les plans fonctionnel et financier, une participation
accrue des collaboratrices et des collaborateurs au succès de W.________. Elle récompense en
même temps la fidélité attestée à l’entreprise.
1.2
Champ d’application
Le
présent règlement est applicable aux entreprises W.________ : [...], entreprises de production,
de services et autres entreprises.
Le terme de « collaborateurs » utilisé par ce règlement désigne également
les collaboratrices.
1.3
Ayants droit
Ont
droit à la W.________-Participation financière :
-
tous les collaborateurs à temps plein ou temps partiel liés par un contrat de travail à
une entreprise où s’applique le présent règlement et soumis à la Convention
collective nationale de travail (CCNT), aux [...].
(…)
1.7
Garantie
La
W.________ [ [...]] garantit le versement régulier de toutes les prestations dues au titre de la
W.________-Participation financière.
1.8
Eléments constitutifs de la W.________-Participation financière
Les
éléments constitutifs de la W.________-Participaton financière sont :
-
les comptes de participation,
-
le capital de base,
-
les primes de fidélité,
-
les éventuelles participations extraordinaires.
2.
Le compte de participation
2.1
But
Toutes
les prestations versées au collaborateur au titre de la W.________-Participation financière
sont créditées sur le compte de participation.
(…)
2.4
Entrée du collaborateur dans la W.________
Un
compte est ouvert à chaque ayant droit le jour de son entrée en fonction (engagement ou réengagement)
ou le jour où l’intéressé acquiert le droit à la W.________-Participation financière.
(…)
2.6
Collaborateur quittant la W.________
Lorsqu’un
collaborateur quitte la W.________, son compte de participation est liquidé. Les intérêts
sont calculés à la date de son départ.
2.9
Bonifications
La
date d’échéance vaut comme date valeur.
Dès
qu’elles sont acquises au collaborateur (c’est-à-dire après le délai d’attente
du chiffre 3.1), les prestations reçues à titre de W.________-Participation financière
sont soumises au paiement des impôts et des assurances sociales tel que prévu par la loi.
(…)
2.11
Retraits / reversement des montants retirés
Pour
autant qu’il dispose d’un montant disponible (voir chiffre 3.1) sur son compte de participation,
le collaborateur peut effectuer des retraits en tout temps.
(…)
3.
Prestations
3.1
Capital de base
Le
collaborateur qui est membre du cercle des ayants droit à la W.________‑Participation financière
selon chiffre 1.3 reçoit un capital de base de Fr. 4'000.-. Cette somme est créditée
par tranches sur son compte de participation (en fonction de son TA [taux d’activité]) comme
suit :
1.
Fr. 500.- à la fin du temps d’essai ;
Fr. 500.- à la fin de la première année de service.
Jusqu’à la fin de sa deuxième année de service, le collaborateur ne possède
sur ces deux montants crédités qu’un droit à une prestation future. Ce n’est
qu’au terme de sa deuxième année de service que le collaborateur devient propriétaire
de ces montants et peut en disposer.
2.
Fr. 1000.- à la fin de la deuxième année de service ;
Fr. 1000.- à la fin de la troisième année de service ;
Fr. 1000.- à la fin de la quatrième année de service.
Ces tranches du capital de base sont disponibles dès le moment où elles ont été créditées
sur le compte de participation.
3.2
Primes de fidélité
Tout
collaborateur faisant partie du cercle des ayants droit à la W.________-Participation financière
reçoit les primes de fidélité suivantes (en fonction de son TA [taux d’activité]) :
après
5 années de service
Fr. 1000.-
après
10 années de service
Fr. 2000.-
après
15 années de service
Fr. 3000.-
après
20 années de service
Fr. 4000.-
après
25 années de service
Fr. 5000.-
après
30 années de service
Fr. 6000.-
après
35 années de service
Fr. 7000.-
après
40 années de service
Fr. 8000.-
3.3
Participations extraordinaires
A
l’occasion de certains événements et en cas de bonne marche des affaires, l’administration
de la W.________ peut décider des versements extraordinaires sur les comptes de participation.
Les
détails de ces versements sont décidés au cas par cas.
(…) »
Le 30 janvier 2014, l’assuré a réitéré auprès de la caisse sa demande
du 13 décembre 2013  tendant à la correction de son gain assuré, ou, à
défaut, à ce qu’une décision formelle sur ce point lui soit notifiée.
Par décision du 3 avril 2014, la caisse a arrêté le gain assuré à 6'831 fr.,
correspondant selon elle à la moyenne des rémunérations obtenues par l’assuré
durant les six derniers mois de travail auprès de la F.________, soit du 2 mai au 31 octobre
2013. L’assuré s’est opposé à cette décision par acte du 19 mai
2014.
Statuant à nouveau dans une décision rectificative du 11 juin 2014, la caisse a procédé
à une correction du gain assuré, qu’elle a fixé à 6'844 fr., correspondant
au salaire de base de 6'151 fr. 20, à la part mensuelle du 13
ème
salaire par 512 fr. 39 ainsi qu’aux frais de repas par 180 francs. Elle a notamment fait valoir
que le montant de 1'000 fr. versé en mars 2013 au titre de «W.________-participation »
correspondait à une prime pour fidélisation, versée en capital durant les quatre premières
années, avant d’être allouée sous forme d’une prime de fidélité
dès la cinquième année. Quant aux achats « Boutique de la F.________ »,
en l’occurrence de 1'670 fr., ils visaient à inciter le collaborateur à acheter une prestation
inhabituelle ou à concrétiser une envie. Selon la caisse, aucun de ces deux montants ne faisait
partie intégrante du salaire déterminant, de sorte qu’ils ne pouvaient pas être
pris en compte dans le calcul du gain assuré. Sur la base du gain assuré retenu, l'indemnité
journalière de l'assuré s'élevait à 252 fr. 30.
Le 20 juin 2014, l’assuré s’est également opposé à la décision rectificative
du 11 juin 2014. Il a requis l’inclusion dans le gain assuré, en sus du montant
de 6'844 fr. retenu par la caisse, de 167 fr. de gratification « Achat Boutique de la F.________ »,
ainsi que de 83 fr. 33 de participation, portant selon lui le gain assuré déterminant à
7'094 francs.
Par décision sur opposition du 16 septembre 2014, la caisse a maintenu sa position. S’agissant
de la prestation « Achat Boutique de la F.________ », elle a invoqué que selon les
informations obtenues de l’employeur, l’assuré avait été indemnisé à
raison de 2'000 fr. en janvier 2013 pour les achats effectués durant le même mois. Toutefois,
compte tenu de la fin des rapports de travail au 31 octobre 2013, l’employeur avait retenu
330 fr. sur le salaire d’octobre 2013, la prestation étant allouée au pro rata des mois
travaillés. Les montants octroyés à ce titre progressant chaque année en fonction
de l’ancienneté du salarié, les instructions du Secrétariat d’Etat à
l’économie (ci-après : SECO) commandaient de les exclure du gain assuré. Quant
à la participation de 1'000 fr. perçue en mars 2013, elle avait manifestement pour but
de fidéliser les employés ; constituant à ce titre une prime de fidélité,
elle ne pouvait pas non plus, selon les directives du SECO, être intégrée au calcul du
gain assuré.
B.
Par acte du 10 octobre 2014, P.________, toujours
représenté par Fortuna Compagnie d’assurance de protection juridique SA, a recouru contre
la décision sur opposition du 16 septembre 2014 de la caisse auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, en concluant à sa réforme en ce sens que son gain assuré
soit fixé à 7'094 fr. et qu’un versement compensatoire soit effectué en regard des
indemnités journalières versées depuis le 1
er
novembre 2013 sur la base d’un gain assuré de 6'843 fr. 80. En substance, il fait valoir qu’à
la somme de 6'843 fr. 80 (comprenant son salaire mensuel brut par 6'152 fr. 20, la part au 13
ème
salaire
de 512 fr. 60 ainsi que les frais de repas de 180 fr. par mois), doivent être ajoutées :
-
la prestation « Achat de la Boutique F.________ », pour un montant de 167 fr. par
mois, et
-
la participation de 1'000 fr. reçue en mars 2013, correspondant à un montant mensuel brut de
83 fr. 33.
Il en déduit que son gain assuré s’élève en définitive à 7'094 fr.
(soit 6'843 fr. 80 + 167 fr. + 83 fr. 33). Il relève au surplus que les montants précités
sont dus par l’employeur, dans la mesure où ils sont prévus contractuellement. En outre,
soumis à charges sociales, ils font partie du salaire déterminant au sens de la législation
sur l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS). Se référant tant à
la jurisprudence qu’à la doctrine, il ajoute que les gratifications ainsi que les primes de
fidélité sont incluses dans le salaire assuré. A titre de moyens de preuve, il requiert
son audition ainsi que celle de son employeur.
Dans sa réponse du 11 novembre 2014, l’intimée propose le rejet du recours en renvoyant
aux motifs développés dans sa décision sur opposition.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art.
1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1
LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
En
l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait
en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RS 173.36),
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La contestation porte sur le montant du gain assuré. Compte
tenu des montants en jeu (l’intimée retenant un gain assuré de 6'844 fr., alors que le
recourant prétend à un gain de 7'094 fr.), la valeur litigieuse est inférieure à
30'000 francs. La présente cause relève dès lors de la compétence d’un membre
de la Cour des assurances sociales statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le
cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a).
b)
La question litigieuse en l’espèce
est celle du montant du gain assuré et partant celle du montant de l’indemnité journalière
applicable au délai-cadre d'indemnisation ouvert en faveur du recourant du 1
er
novembre 2013 au 31 octobre 2015.
3.
a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1 première
phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail.
b)
Conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
et survivants du 20 décembre 1946 ; RS 831.10), le salaire déterminant provenant d'une activité
dépendante comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un
temps déterminé ou indéterminé. Sont ainsi notamment inclus dans le salaire déterminant
le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités
pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement, les allocations de résidence
et de renchérissement, les gratifications, les primes de fidélité et au rendement,
les avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateur, les pourboires,
s’ils représentent une part importante du salaire et les prestations en nature ayant un caractère
régulier (art. 7 RAVS règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants
; RS 831.101). Aux termes de l'art. 9 RAVS,  le dédommagement pour frais généraux
encourus, à savoir les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de
ses travaux, n’est pas compris dans le salaire (al. 1). Par contre, ne font pas partie des frais
généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement
du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail
habituel ; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (al. 2).
c)
Le salaire pris en compte comme gain assuré au sens de l’assurance-chômage se rapproche
de la notion précitée de salaire déterminant au sens de la LAVS, mais ne se recouvre pas
exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement» contenue
dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (TF C 155/06 du 3 août
2007 consid. 5.1 ; cf. également  Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Schulthess 2014, n
o
8 ad. art. 23. p. 248 ; voir aussi Nussbaumer, Arbeitslosen-versicherung, in : Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht
[SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à
cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération
des heures supplémentaires (ATF 129 V 105 ; TF C 139/05 du 26 juin 2006,
consid. 4.1), de l'indemnité de vacances
à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 126 V 207,
125 V 478 consid. 5a), d’un bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières
(DTA 2006 n
o
27 p. 305), ou encore des indemnités pour inconvénients de service et indemnités de frais
(Boris Rubin, op. cit. n
o
11 ad. art. 23, p. 250 et DTA 1992 n° 14 p. 141). En revanche, aux termes de la jurisprudence
fédérale, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes
de fidélité et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur
les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF
122 V 362  consid. 3 et les références ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1,
TFA C 51/02 du 20 juin 2002, consid. 2a, TFA C 45/01 + C 69/01 du 14 novembre 2001 consid.
5a).
Entrent
ainsi notamment dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire
de base, au mois, à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation
en cas de maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13
ème
salaire et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il
a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet
d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement, fidélité),
pour autant qu’elles aient été versées normalement et régulièrement (cf.
Boris Rubin, op. cit, n
o
10 ad. art. 23, p. 249). En revanche, le gain assuré ne comprend pas, entre autres, les indemnités
pour frais et les primes versées dans des circonstances particulières et ne se présentant
que de façon inhabituelle (cf. Boris Rubin, op. cit, n
o
11
ad. art. 23, p. 250).
d)
Enfin, il convient d’ajouter que par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al.
1
er
LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré.
Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses
contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties
conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur
: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il
a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée,
sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913 du 10 avril
2012 consid. 3.1, TF C 155/06 du 3 août 2007, consid. 3.2).
4.
a)
En l’espèce, l’intimée
a fondé la décision attaquée sur le Bulletin du SECO sur l'indemnité de chômage
(ci-après : Bulletin LACI IC), lequel dispose que sont notamment intégrés dans le calcul
du gain assuré :
-
le salaire de base (au mois, à l'heure ou à la tâche) ;
-
les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans l'AVS ;
-
le 13ème mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou
s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il
a rendues crédibles ;
-
les commissions, les primes ;
-
les suppléments tels que les allocations de résidence et de renchérissement ;
-
les suppléments pour travail de nuit, travail par équipes, travail du dimanche et service de
piquet si ces allocations sont normalement versées à l’assuré en raison de la nature
de son poste de travail.
Toujours
selon l’autorité de surveillance, n’entrent par contre pas dans le salaire déterminant
:
-
les heures supplémentaires dépassant le temps de travail contractuel ;
(…)
-
les suppléments pour autres inconvénients liés au travail, par ex. primes de chantier
ou de travail salissant convenues contractuellement ;
-
les primes d’ancienneté et de fidélité ;
-
les indemnités pour frais ;
-
les allocations familiales et de ménage ;
-
les allocations de vacances et pour jours fériés des travailleurs payés à l’heure
(Bulletin LACI IC, C2, janvier 2013).
Forte
de ces directives, l’intimée a estimé que le poste « Achat Boutique de la F.________»
d’un montant de 1'670 fr. (versement de 2'000 fr. en janvier 2013, suivi d’une rétrocession
de 330 fr. à l’employeur, opérée par compensation sur le salaire d’octobre
2013) devait être assimilé à une prime d’ancienneté et ne pouvait pas être
pris en compte dans le calcul du gain assuré. Tel était également le cas de la participation
de 1'000 fr. versée en mars 2013, qui devait être exclue du gain assuré en sa qualité
de prime de fidélité.
b)
De son côté, le recourant conteste le montant du gain assuré retenu par l’intimée
et requiert que les montants mensuels de 167 fr. (« Achat Boutique de la F.________
»
)
et de 83 fr. 33 («W.________-Participation
»
)
soient ajoutés au gain de 6'844 fr. retenu par la caisse, ces prestations faisant selon lui
partie du salaire déterminant.
c)
Se pose dès lors la question de la qualification des prestations en cause.
aa)
S’agissant de l'« Achat Boutique de la F.________», la « Directive
[...] Boutique de la F.________», faisant partie intégrante du contrat de travail, prévoit
la mise à disposition régulière, chaque année civile, de tous les collaborateurs
permanents de la F.________, de sommes d’argent destinées « à l’achat
d’une prestation inhabituelle, à la réalisation d’un souhait ou à la concrétisation
d’une envie » (cf. art. 2 de la directive). Les montants mis à disposition, croissant
chaque année, sont définis par la directive, qui prévoit également un calcul du droit
au pro rata en cas d’arrivée ou de départ d’un collaborateur en cours d’année
civile (cf. art. 4 de la directive). L’employeur considère les sommes versées à
ce titre comme partie intégrante du salaire, les annonçant comme tel sur le certificat à
l'attention des autorités fiscales et prélevant les cotisations sociales (cf. art. 8 de
la directive et décompte de salaire de janvier 2013). La prestation annuelle est versée sur
présentation par le collaborateur d’une quittance d’achat d’ici au 10 décembre
de chaque année au plus tard, les allocations non réclamées dans le délai étant
« échues » (sic). Compte tenu de l’octroi de prestations de la boutique
chaque nouvelle année civile et de l’augmentation des sommes allouées à ce titre
également chaque année, force est de constater que les prestations prévues dans le cadre
de la « Boutique de la F.________» tendent à récompenser les travailleurs de
leur fidélité envers leur employeur et constituent à ce titre des primes de fidélité.
bb)
Tel est également le cas de la « W.________-Participation ». Le règlement
y relatif le précise d’ailleurs expressément à son article 1.1, en indiquant que
le but poursuivi est d’assurer une participation accrue des collaboratrices et des collaborateurs
au succès de W.________ et de récompenser la fidélité à l’entreprise.
Ces prestations, également de nature pécuniaire, sont allouées à tous les collaborateurs
soumis à la CCNT à la fin de chaque année de service sous forme d’un « capital
de base » durant les cinq premières années, selon le barème prédéfini
par le règlement (cf. art. 1.3 et 3.1 du règlement). A leur échéance, les montants
sont crédités sur le compte de participation de l’employé. Celui-ci peut les retirer
en tous temps, sous réserve des sommes allouées la première année de service, dont
le salarié ne peut disposer qu’à la fin de la seconde année (cf. art. 2.11 et 3.1
du règlement). Dès qu’elle est acquise au collaborateur, la « W.________-Participation »
est soumise au paiement des cotisations sociales et des impôts (cf. art. 2.9 du règlement et
décompte de salaire de février 2013). A noter que dès la 5
ème
année, les prestations sont allouées après chaque cinq ans de service (cf. art. 3.2 du
règlement) et que l’employeur se réserve également la possibilité d’octroyer
des participations extraordinaires à l’occasion de certains événement et en cas
de bonne marche des affaires (cf. art. 3.3 du règlement). Si les participations extraordinaires
visent à assurer une participation des salariés au résultat de l'entreprise, les deux
autres prestations prévues par l'employeur dans le cadre de la «W.________-Participation
»
(art. 3.1 et 3.2 du règlement) tendent clairement et principalement à fidéliser ses collaborateurs.
cc)
Or, tant le Tribunal fédéral que la doctrine incluent les primes de fidélité dans
les éléments déterminants pour le calcul du gain assuré au sens de l’art. 23
al. 1 LACI (cf. consid. 3c supra). Le dossier ne contient au demeurant aucun élément justifiant
de préférer une solution contraire. Tel n’est notamment pas le cas du Bulletin LACI IC
du SECO auquel se réfère l’intimée. Le SECO est habilité, en tant qu'autorité
de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit en vertu de l’art. 110 LACI,
à donner des instructions aux organes d'exécution. Cela étant, bien que de telles ordonnances,
dites interprétatives, exercent par leur fonction une influence indirecte sur les droits et les
obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles
ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles
ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles
ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter
un certain comportement, actif ou passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application
de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence
(cf. ATF 127 V 57 consid. 3a et les références citées). Or, en l’espèce,
en excluant purement et simplement du gain assuré toutes les primes d’ancienneté et de
fidélité, le SECO fixe une règle contraire à la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral et sort du cadre posé par celle-ci. On remarquera au demeurant que le chiffre
C2 du bulletin précité manque de clarté, dès lors que tout à la fois, le SECO
y admet la prise en considération dans le gain assuré des « primes », mais
exclut « les primes d’ancienneté ; de fidélité », sans
que l’on ne sache très précisément quelle distinction il opère entre ces notions.
Ce qui importe en définitive n’est pas tant la dénomination de la prime octroyée
par l'employeur, mais ses conditions et modalités de versements. Ainsi, doivent en effet être
exclues du gain assuré les prestations uniques ou très occasionnelles, versées dans des
circonstances particulières et ne se présentant que de façon inhabituelle (cf. consid. 3c
supra ; cf. également pour un exemple de bonus isolé : TFA C 139/05 du 26 juin 2006).
Mais dès lors que, comme en l’espèce, chaque salarié de la société voit
sa fidélité – et par essence son ancienneté, ces notions étant étroitement
connexes – récompensée systématiquement chaque année, par des montants prédéfinis
contractuellement, ces prestations représentent des allocations régulièrement versées
et convenues contractuellement au sens de l'art. 23 al. 1 LACI. Elles comportent
un caractère de régularité qui impose de leur reconnaître la qualité d’un
revenu « obtenu normalement » et qui justifie de les prendre en considération
dans le calcul du gain assuré fondant le droit aux prestations de l’assurance-chômage.
En définitive, il sied de conclure que c'est à tort que l'intimée n'a pas tenu compte
des prestations allouées par la F.________ sous la forme d’ « Achat Boutique
de la F.________» ainsi que de « W.________-Participation » dans le calcul du
gain assuré du recourant. Ces prestations constituent un revenu « obtenu normalement
»
au sens de l'art. 23 al. 1 LACI et doivent être intégrées dans le calcul de son gain assuré.
En cela, l'argumentation du recourant peut être suivie. En revanche, les modalités de calcul
appliquées dans le cadre de son recours ne sont pas convaincantes, pour les motifs qui suivent.
5.
a)
Selon la jurisprudence en effet, pour la détermination
du gain intermédiaire, comme pour le calcul du gain assuré, on applique la règle ordinaire
du principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment
où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire, et non pas le moment
de l'encaissement (« principe de la survenance
»
,
ATF 122 V 367  consid. 5b
;
DTA 2003 n° 24 p. 246 consid. 2 [arrêt C 269/02 du 23 janvier 2003] ; arrêt C 179/06 du
15 novembre 2006 consid. 4 et 5 ; cf. également Bulletin LACI IC, C2). C'est pourquoi, par exemple,
les gratifications, allocations de renchérissement et primes de fidélité et de rendement
doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de l'année pendant laquelle
l'assuré a travaillé, de la même manière qu'un 13
ème
salaire (ATF 122 V 366 consid. 4d ; cf. également DTA 1988 n° 15 p. 120 consid. 4). Il
convient de prendre en considération la prime au pro rata de la partie d’année comprise
dans la période de référence fixée pour le calcul du gain assuré (cf. Boris
Rubin, op. cit, n
o
23 ad art. 23 p. 254 et les références citées). Le Tribunal fédéral
des assurances a fait une exception à ce principe dans le cas d'une prime composite de l'employeur
servant à la fois à compenser le renchérissement non perçu pendant plusieurs années,
à remercier le travailleur pour ses services et à le dédommager pour la perte de salaire
due à une réduction de son taux d'occupation. Il n'était dans ce cas pas possible de rattacher
l'allocation à une durée d'activité déterminée, de telle sorte qu'elle devait
être prise en compte pour la période durant laquelle elle avait été touchée
(DTA 2003 n° 24 p. 245). Le présent cas ne concerne toutefois pas une telle éventualité.
b)
En l'espèce, en incluant au gain assuré les montants mensuels de 167 fr. au titre de la
prestation de la « Boutique de la F.________ » (1/10
ème
du montant de 1'670 fr. dû pour 2013) et de 83 fr. 33 au titre de «W.________-Participation »
(1/12
ème
de la somme de 1'000 fr. échue
en février 2013 et versée en mars 2013), le recourant a cependant occulté ce principe
de la survenance. Il convient dès lors de déterminer quelle période couvre chacune de
ces prestations, compte tenu de leurs modalités d'octroi différentes.
aa)
Les prestations de la « Boutique de la F.________ » sont allouées pour chaque année
civile, un droit au pro rata étant prévu en cas de départ ou d'arrivée du salarié
en cours d'année civile (cf. directive ch. 4). En l'occurrence, selon ses dires, le recourant a
bénéficié en 2012 des prestations de la boutique à raison de 1'500 fr. pour 12 mois,
soit 125 fr. pour chaque mois de l'année, montant au demeurant conforme à la directive précitée.
En 2013, il a eu droit à un montant de 1'670 fr., pour dix mois, soit 167 fr. par mois, à savoir
2'000 fr. au pro rata de ses 10 mois de travail dans l'entreprise, de janvier à octobre 2013
(cf. décomptes de salaire de janvier et octobre 2013).
bb)
La «W.________-Participation » est quant à elle octroyée à l'issue de chaque
année de service. Le capital versé en faveur du salarié intervenant en fin d'année
de service, il récompense la fidélité dont il a fait preuve tout au long de l'année
qui s'achève. Ainsi, la somme de 1'000 fr. versée sur le compte de participation du recourant
en février 2013 se rapporte à sa troisième année de service, courant du 1
er
mars
2012 au 28 février 2013 (compte tenu de son engagement au 1
er
mars 2010),
à raison de 83 fr. 30 par mois. Par contre, la prestation prévue en fin de quatrième année
de service n'a pas été acquise, ladite année n'ayant pas été achevée en
raison du départ du recourant au 31 octobre 2014. Dans cette hypothèse en effet, et contrairement
à ce qui prévaut concernant les prestations de la Boutique de la F.________, l'employeur n'a
prévu aucun versement au pro rata en cas d'année de service incomplète. Ainsi, la période
s'étendant du 1
er
mars au 31 octobre 2013 ne peut se voir rapporter aucun revenu au titre de « W.________‑Participation »,
dès lors que le recourant n'a pas acquis de droit à ce titre durant ces mois.
6.
Selon l’art. 37 OACI, le gain assuré
est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent
le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est par contre déterminé sur la
base du  salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al.
1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant
le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription
au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le
délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).
En l'occurrence, selon les certificats de salaire versés au dossier, le salaire mensuel brut du
recourant s'est élevé à 6'105 fr. en 2012 puis à 6'151 fr. 20 en 2013. Durant ces
deux ans, il a en outre perçu une indemnité de repas de 180 fr. par mois.
a)
Une moyenne effectuée sur les six derniers mois (soit du 1
er
mai au 31 octobre 2013, compte tenu de la perte de gain survenue le 1
er
novembre 2013) équivaut à un gain assuré de 7'010 fr. 80, se décomptant de la manière
suivante :
Salaire
de base               6'151.20
+
part du 13
ème
salaire               512.60
+
indemnité de repas
180.00
+
part « Achat Boutique F.___
»
167.00
Total
:
7'010.80
Le principe de la survenance examiné supra (cf. consid. 5a et 5b/bb) ne permettant pas l'attribution
de la "W.________-Participation
»
au-delà de février 2013, la moyenne effectuée sur les six derniers mois de salaire ne
peut donc se voir majorée d'aucun montant à ce titre. C'est essentiellement sur ce point que
le calcul opéré par le recourant ne peut pas être suivi.
b)
Sur douze mois, soit du 1
er
novembre 2012 au 31 octobre 2013,  la moyenne des salaires s'élève à 7'023 fr. 20,
selon le calcul suivant :
Salaire
de base :              6'143.50
([2 x 6'105.-] + [10 x 6'151.20]) :12
+
part du 13
ème
salaire              511.95
([2 x 508.75] + [10 x 512.60]) : 12
+
indemnité de repas
180.00
+
part « Achat Boutique F.____
»
160.00              (2 x 125.- + 10
x 167 : 2)
+
part «W.____-Participation
»
27.75
(1000.- : 12 = 83.30 ; 83.30 x 4 : 12)
Total
7'023.20
Le calcul sur la moyenne des douze derniers mois étant plus favorable à l'assuré, c'est
le montant de 7'023 fr. 20 qu'il convient de retenir au titre de gain assuré sur la base de l'art. 37 al. 2 OACI.
Compte tenu du taux d'indemnisation de 80% s'appliquant au recourant (cf. art. 22 LACI), son indemnité
journalière s'élève à 258 fr. 90 (7'023.20 : 21.7 x 80% ; cf. art. 40a OACI).
7.
Le dossier étant suffisamment complet pour permettre à la Cour de céans de statuer en
pleine connaissance de cause sur le présent litige, il n’y a pas lieu de donner suite aux
mesures d’instruction complémentaires requises par le recourant (à savoir son audition
et celle de son employeur). De telles mesures d’instruction ne seraient pas de nature à modifier
les considérations qui précèdent (appréciation anticipée des preuves ;
cf. ATF 122 II 464 consid. 4a ; TF 8C_764/2009 du 12 octobre 2009 consid. 3.2, TF 9C_440/2008
du 5 août 2008), puisque les faits pertinents ont pu être constatés à satisfaction
de droit.
8.
Il résulte des considérants
qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée
réformée en ce sens que le gain assuré applicable au délai-cadre d'indemnisation
couvrant la période du 1
er
novembre
2013 au 31 octobre 2015 s'élève à 7'023 fr. 20, ce qui correspond à une indemnité
journalière de 258 fr. 90.
9.
a)
Aux termes de l'art. 61 let. g LPGA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement
de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le Tribunal, leur montant devant être
déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et la complexité
du litige.
Obtenant partiellement
gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à une indemnité
de dépens réduits à titre de participation aux honoraires de son conseil qu'il convient
d'arrêter à 1'000 fr. (cf. art. 61 let. g LPGA ; cf. également
art. 7 TFJAS [tarif du 2 décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en matière
de droit des assurances sociales ; RSV 173.36.5.2]).
b)
La procédure étant gratuite, la présente
décision est rendue sans frais (art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 16 septembre
2014 par la Caisse cantonale de chômage est réformée en ce sens que le gain assuré
est fixé à 7'023 fr.
20 (sept mille vingt-trois francs et vingt centimes), l'indemnité journalière de chômage
de P.________ s'élevant à 258 fr. 90 (deux cent cinquante-huit francs et nonante
centimes) dès le 1
er
novembre
2013.
III.
La Caisse cantonale de chômage versera à P.________ une indemnité de 1'000 fr. (mille
francs) à titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Fortuna Compagnie d’assurance de protection juridique SA (pour le recourant),
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :