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EXPERTISE-ARBITRAGE | 36 C-Arb

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 16.11.2009 AP / 2009 / 210

EXPERTISE-ARBITRAGE | 36 C-Arb

TRIBUNAL
CANTONAL
568/I
CHAMBRE DES RECOURS
________________________________
Séance du 16
novembre 2009
_____
__________________
Présidence
de   M.       F.
MEYLAN
,
vice- président
Juges
:       MM.    Giroud
et Denys
Greffière
:
Mme
Cardinaux
*****
Art. 36 C-Arb
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s'occuper du
recours interjeté
par
Z.________
, à Frauenfeld (TG),
contre la "sentence définitive
et exécutoire de l'expert-arbitre"
rendue
le 25 mai 2009
par
Roland Mosimann, architecte
SIA,
dans la
cause divisant l
a recourante
d'avec
S.________
, à Lausanne.
Délibérant en audience publique, la cour
voit :
En fait :
A.
Le litige opposant les parties porte sur un projet immobilier
relatif à un contrat d'entreprise générale
passé entre Z.________ et S.________ portant sur la
réalisation de 5 bâtiments comprenant 52 appartements
(en fait 50) et un parking enterré de 46 places. Les
parties, ne parvenant pas à s'entendre sur certains points,
ont conclu un "compromis d'expertise-arbitrage" les 25 et 26
août 2008 (pièce 2).
Le 25 mai 2009, l'architecte SIA Roland Mosimann a établi un
document intitulé "sentence définitive et
exécutoire de l'expert-arbitre" (pièce 1) et un autre
document intitulé "rapport final d'expertise-arbitrage"
(pièce 8), le premier document se référant au
second.
B.
Par acte du 5 juin 2009, S.________ a  recouru contre cette
"sentence définitive et exécutoire de
l'expert-arbitre".
Par acte motivé du 24 juin 2009, Z.________ a
également recouru en temps utile, en concluant à la
nullité de la "sentence définitive et
exécutoire de l'expert-arbitre" et à la condamnation
de l'intimée à tous les frais et dépens. La
recourante a produit un "bordereau des preuves littérales
jointes au recours en nullité" (pièces 1 à
15), pièces qui sont recevables dans la mesure où
elles figurent déjà dans le dossier de
première instance.
Par arrêt du 21 juillet 2009, le Président de la
Chambre des recours a pris acte du retrait du recours de
S.________.
L'intimée S.________ a déposé un
mémoire le 7 octobre 2009, dans lequel elle a conclu, sous
suite de dépens, au rejet du recours de
Z.________.
L'architecte Roland Mosimann a adressé à la Chambre
des recours une copie de sa lettre du 8 juillet 2009 à
Z.________, mettant en demeure la prénommée de payer
sa note d'honoraires de 18'184 fr. 40.
En droit
:
1.
a)
Il s'agi
t tout d'abord de
déterminer si l'on est en présence d'une
"expertise-arbitrage", auquel cas la décision rendue par
l'achitecte Roland Mosimann ne revêt pas la qualité de
sentence arbitrale et n'acquiert ni force de chose jugée, ni
caractère exécutoire (Thorens, L'expertise-arbitrage
en droit suisse et en droit allemand, in Semaine judiciaire, 1968,
pp. 601 ss, spéc. p. 603) de sorte que le recours judiciaire
au Tribunal cantonal est irrecevable, ou d'un arbitrage au sens
notamment du C-Arb (Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27
août 1969, RSV 268.91) auquel cas le recours à la
Chambre des recours est ouvert.
Selon Jolidon (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage,
p. 35), l'expertise-arbitrage ou expertise arbitrale est une
institution par laquelle les parties chargent, au moyen d'un
contrat (qui relève du droit de fond), un tiers, qui est
leur mandataire, de donner son avis sur une question de fait ou sur
un élément d'un rapport de droit, auquel elles
déclarent d'avance se soumettre obligatoirement. Alors que
l'arbitre exerce une fonction juridictionnelle, l'expert-arbitre
accomplit une "mission (qui) n'est jamais, à quelque
degré que ce soit, d'ordre juridictionnel" (cf. Jolidon,
Réflexions sur l'expertise-arbitrage en droit suisse, in
Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 157 ss, p. 174). Le C-Arb
n'est pas "directement applicable" à l'expertise-arbitrage
(Poudret/Wurzburger, Code de procédure civile vaudois,
2
ème
éd., 1980, p. 382;
Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et
international en Suisse, ad art. 1, n. 1.2, p. 28). La
jurisprudence consacre divers critères destinés
à orienter, dans chaque cas particulier, la distinction
entre arbitrage et expertise-arbitrage; ainsi, on tient notamment
compte des termes utilisés dans l'accord des parties, de
l'étendue des attributions conférées au tiers
qui sera désigné selon cet accord, et de l'aptitude
de sa décision à constituer un titre
d'exécution forcée (TF 4P. 299/2006 c. 3;
Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., ad art. 1, pp. 27-28; Jolidon,
Commentaire, pp. 33 ss). La détermination de la nature
juridique de la convention passée entre les parties se fait
par l'interprétation de ladite convention; la réelle
et commune intention des parties est décisive, et non pas en
règle générale les termes qu'elles ont
utilisés (art. 18 CO [Code des obligations du 30 mars 1911],
RS 220). Cette intention peut notamment ressortir de la
correspondance échangée (cf. Jolidon, Commentaire, p.
65). En l'espèce, les parties n'invoquent pas de
correspondance précédant la conclusion du
compromis.
En cas d'expertise-arbitrage, les parties ne sont pas liées
de manière absolue par les constatations de
l'expert-arbitre, mais le juge peut les revoir lorsqu'il est
établi qu'elles sont manifestement déficientes ou
contraires à l'équité (Lalive/Poudret/Reymond,
op. cit., ad art. 1, n.1.2, p. 28). Cependant, par "juge", il ne
faut pas entendre l'autorité de recours habituellement
compétente pour statuer sur un recours contre une sentence
arbitrale au sens de l'art. 3 let. f C-Arb, mais le juge
"ordinaire", devant lequel la partie doit ouvrir action, ce qu'a
d'ailleurs fait la recourante, qui, "par mesure de
précaution", a introduit parallèlement au recours une
demande en justice contre l'intimée (recours, p. 2,
avant-dernier alinéa; ATF 67 II 146, JT 1941 I 508 ss; ATF
129 III 535 in Semaine Judiciaire 2004. p. 341, spéc.
pp. 343-344, affaire où un rapport d'expertise
arbitrage avait été attaqué devant le tribunal
de première instance de Lucerne, arrêt
mentionné dans le préambule du "compromis d'expertise
arbitrage" passé entre les parties les 25/26 août
2008).
b)
En l'espèce, il convient d'examiner le compromis d'expertise
arbitrage des 25/26 août 2008 (pièce 2).
On ignore quelle était la commune et réelle intention
des parties lorsqu'elles ont signé ce compromis. Il faut
donc appliquer le principe de la confiance. Autrement dit, il faut
rechercher tout d'abord la volonté réelle des parties
(art. 18 al. 1 CO), le cas échéant empiriquement, sur
la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou
dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit
par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de
la convention. S'il n'est pas possible de déterminer cette
volonté réelle ou s'il est établi qu'une
partie n'a pas compris la volonté réelle
manifestée par l'autre, il convient de rechercher comment
une déclaration ou une attitude pouvait être comprise
de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Le
principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie
le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement,
même s'il ne correspond pas à sa volonté
intime. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a
nuancé le principe selon lequel il y aurait lieu de recourir
à l'interprétation uniquement si les termes de
l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou
sont peu clairs. Il précise que le sens d'un texte,
même clair, n'est pas forcément déterminant et
qu'il peut résulter d'autres conditions du contrat (en
l'espèce du compromis), du but poursuivi par les parties ou
d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue
pas exactement le sens de l'accord conclu, cela sans qu'il y ait
lieu "de s'écarter du sens littéral lorsqu'il n'y a
pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas
à la volonté des partie" (ATF 133 III 675 c. 3.3; ATF
128 III 265 c. 3a p. 267; TF 4C.278/2004 du 29 décembre 2004
c. 2.2).
Dans le cas particulier, le compromis d'expertise arbitrage a
été signé par les deux conseils actuels des
parties, soit par des avocats expérimentés, ce qui
permet de considérer que si les termes d'"expertise
arbitrage" et d'"expert-arbitre" ont été
utilisés, au lieu de "compromis arbitral", d'"arbitrage" et
d'"arbitre", c'est que les parties se sont mises d'accord pour la
première de ces institutions et non pour la seconde. Les
parties se réfèrent d'ailleurs dans le
préambule du compromis à l'ATF 129 III 535 (in
Semaine judiciaire 2004, p. 341), "annexé au présent
compromis pour en faire partie intégrante"; elles s'y
réfèrent également à l'art. 5 dudit
compromis relatif à la force obligatoire de "l'expertise",
en précisant que "l'expertise liera les parties dans les
limites fixées par la jurisprudence, plus
spécialement l'arrêt du Tribunal fédéral
mentionné dans le préambule et dont la traduction est
annexée". Or, cet arrêt concerne
précisément une expertise arbitrage et non un
arbitrage.
Au surplus, le compromis d'expertise arbitrage passé entre
les parties ne cite nulle part le Concordat intercantonal sur
l'arbitrage, ce qui est un indice selon lequel elles excluent
l'arbitrage au sens dudit concordat. Il fait état, à
l'al. 5, d'un "rapport principal", d'un "rapport
complémentaire" et de "questions complémentaires" que
les parties peuvent poser à l'expert-arbitre après le
premier rapport et avant le second. Il s'agit là d'une
procédure qui est propre à l'expertise, et non
à l'arbitrage proprement dit. Le compromis prévoit en
outre que l'expert-arbitre doit répondre à une "liste
de questions" (cf. pièce 3) et à des questions
complémentaires (pièces 6 et 7), dont aucune ne
demande à l'expert de dire de quel montant telle partie est
débitrice de telle autre, - ce qui est une des
caractéristiques de l'arbitrage -, par opposition à
l'expertise arbitrage.
Enfin, le compromis ne mentionne pas le siège de l'arbitrage
(art. 33 al. 1 let. c C-Arb), pas plus qu'il ne fait état du
dépôt ou de la notification par les soins de
l'autorité judiciaire ou de la renonciation des parties
à un tel dépôt ou à une telle
notification (art. 35 C-Arb). C'est là un indice qui
conforte les éléments conduisant à retenir que
l'on est en présence d'une "convention d'expertise
arbitrage" - comme l'indique d'ailleurs l'intitulé du
document - et non d'un compromis arbitral.
Dans son mémoire, l'intimée reprend notamment
différents articles du compromis et prétend qu'en
utilisant les termes "expert-arbitre" ou "expertise arbitrage", les
parties voulaient un arbitrage, et non seulement un simple avis
d'expert (p. 3, let. d notamment). C'est faire abstraction du fait
qu'entre l'expertise, au sens des art. 220 et ss CPC (Code de
procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, RSV
270.11) par exemple, et l'"arbitrage" au sens du C-Arb, il y a
précisément cette institution juridique qu'est
l'expertise arbitrage. Il ne s'agit pas de déterminer si le
compromis tendait à une expertise ou à un arbitrage,
mais s'il tendait à une expertise arbitrage ou à un
arbitrage.
L'intimée invoque encore le préambule du compromis,
selon lequel les parties "sont convenues par une procédure
simple et rapide, de soumettre leurs divergences à un
expert-arbitre unique. Les parties conviennent ainsi de
régler définitivement leurs différends en
mettant en œuvre une expertise arbitrage au sens de la
jurisprudence du Tribunal fédéral ATF 129 III 535".
Elle y voit la volonté des parties de convenir d'un
arbitrage. La référence à une
"procédure simple et rapide" n'est cependant pas un indice
en faveur d'un arbitrage plutôt que d'une expertise
arbitrage. Et la deuxième phrase précitée
précise expressément la mise en œuvre d'une
"expertise arbitrage", en se référant à un
arrêt du Tribunal fédéral qui concerne une
expertise arbitrage et non un arbitrage.
L'intimée invoque aussi la faculté pour l'"expert" de
s'adjoindre les services d'un tiers juriste. Ce serait là,
selon elle, un élément en faveur d'un arbitrage,
dès lors que "les questions à trancher étaient
juridiques, et que l'on n'est pas en présence d'un simple
avis d'expert".
Le "rapport final d'expertise-arbitrage" (pièce 8) et la
"sentence définitive et exécutoire de
l'expert-arbitre" (pièce 1) ont été
établis "en collaboration avec Me Christine Marti, avocate
à Lausanne". Mais une expertise arbitrage n'exclut pas que
son auteur réponde à des questions d'ordre juridique
(Jolidon, Commentaire, p. 35), telles que, en l'espèce, la
notion de bonne ou mauvaise exécution du contrat
d'entreprise générale, celle de la validité et
de l'interprétation de celui-ci (cf. art. 1 al. 1 du
compromis d'expertise arbitrage), ainsi que les notions de
défauts, de moins-value, etc…(cf. liste des
questions, pièce 3).
Enfin, les questions 14 et 15, faisant état d'un
"décompte final entre parties", respectivement demandant
"quelle partie doit verser quel montant à l'autre pour solde
de compte" (cf. pièce 3) peuvent aussi relever de la mission
d'un expert -arbitre (Jolidon, Commentaire, p. 66).
Il résulte de ce qui précède que les parties
ont passé entre elles un compromis d'expertise arbitrage et
non un compromis arbitral. Partant, "la sentence définitive
et exécutoire de l'expert-arbitre" (pièce 1) et ainsi
que le "rapport final d'expertise-arbitrage" (pièce 8),
établis par l'architecte Roland Mosimann le 25 mai 2009,
constituent une expertise-arbitrage et non pas une sentence
arbitrale. Le recours est donc irrecevable.
Le fait que les art. 6 al. 2 et 7 al. 2 du compromis d'expertise
arbitrage se réfèrent à la "sentence
attestée définitive et exécutoire" de
l'expert-arbitre ne permet pas d'aboutir à une autre
conclusion - l'art. 7 al. 2 se réfère dans le
même temps aux "conclusions de l'expert-arbitre". Il importe
également peu que l'expert-arbitre semble s'être cru
investi d'un pouvoir juridictionnel, comme cela ressort de
l'intitulé de l'acte attaqué ("sentence,
attestée définitive et exécutoire de
l'expert-arbitre").
2.
En conclusion, le recours est irrecevable.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont
arrêtés à 6'000 francs.
Vu le sort du recours et la position de l'intimée, soutenant
à tort l'existence d'un compromis arbitral, il n'y a pas
lieu d'allouer de dépens.
Par ces motifs,
la Chambre des recours du Tribunal
cantonal,
statuant en audience
publique,
prononce
:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Les frais de deuxième instance
de la recourante Z.________ sont arrêtés à
6'000 fr. (six mille francs).
III.
Il n'est pas alloué de
dépens de deuxième instance.
IV.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
Le
président
:
La
greffière
:
Du 16 novembre
2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
La
greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies à :
‑      M
e Jean-Pierre Otz (pour Z.________),
‑      M
e Laurent Moreillon (pour S.________).
La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse
est de 1'177'950
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que
la contestation ne soulève une question juridique de
principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      M
. Roland Mosimann.
La
greffière
: