vd_findinfo · HC / 2013 / 379 · 2013-05-31 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, ACTION EN CONTESTATION, LOI SUR LA FUSION | 105 LFus, 106 LFus, 107 LFus, 18 al. 5 LFus, 8 al. 2 LFus

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 31.05.2013 HC / 2013 / 379

TRIBUNAL
CANTONAL
JP12.027676-130217
279
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
31 mai 2013
_________________
Présidence
de               M.
Creux
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Bertholet
*****
Art.
8 al. 2, 18 al. 5, 105, 106 et 107 LFus; 261 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.________
Sàrl
, à Zoug, contre l'ordonnance de
mesures provisionnelles rendue le 7 septembre 2012 par le Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l'appelante d’avec
U.________
SA
et
U.________
Holding SA
, toutes deux à Lausanne, le Juge
délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 septembre 2012, le Juge délégué de la Chambre
patrimoniale cantonale a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le
9 juillet 2012 par A.________ Sàrl contre U.________ SA et U.________ Holding SA (I), mis les frais
judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 2'000 fr., à la charge
de la requérante (II), dit que la requérante doit verser à l'intimée U.________ SA
la somme de 6'300 fr. à titre de dépens (III), dit qu'il n'est pas alloué de dépens
à l'intimée U.________ Holding SA (IV) et rejeté ou déclaré sans objet toutes
autres ou plus amples conclusions (V).
En droit, le premier juge a considéré, en substance, que la requérante n'avait pas rendu
vraisemblable que la fusion litigieuse procéderait d'un abus de droit, du moment qu’elle était
justifiée par un intérêt supérieur de la société, même si elle poursuivait,
parmi d’autres objectifs, celui de permettre l’exclusion d’associés minoritaires.
Il a également estimé que la fusion en cause n’était pas "artificielle",
la création d’une entité à seule fin d’absorber la société transférante
étant jugée par la doctrine comme acceptable. Enfin, il n’a pas considéré que
l’acquisition par l’actionnaire majoritaire d’actions propres détenues par la
société transférante lui aurait permis d’atteindre la majorité des 90% d’une
manière préjudiciable aux intérêts de la société et des autres actionnaires,
dès lors qu’il disposait déjà d’une majorité supérieure aux 90%
des voix et des valeurs nominales de la société transférante avant l’acquisition
des actions propres de celle-ci. Le premier juge est dès lors arrivé à la conclusion que
la requérante échouait à rendre vraisemblable tant la légitimité de sa demande
principale que la violation effective de ses droits dans le cadre de l’action en annulation de
la décision de fusion.
B.
Par acte du 28 janvier 2013, A.________ Sàrl
a fait appel de cette ordonnance en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il
soit statué comme suit:
"3.
Faire interdiction à U.________ SA et U.________ Holding SA de requérir l’inscription
de la décision de fusion entre U.________ SA et U.________ Holding SA du 28 juin 2012 au Registre
du Commerce du Canton de Vaud.
4.
Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende de l’article 292
CP, à l’encontre de Messieurs
[...]
,
[...]
,
[...]
et
[...]
,
administrateurs d’U.________ SA ainsi qu’à l’encontre de
[...]
,
[...]
,
[...]
,
[...]
et
[...]
,
titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite à U.________
SA.
5.
Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende de l’article 292
CP, à l’encontre de [Monsieur]
[...]
,
administrateur d'U.________ Holding SA, ainsi qu’à l’encontre de
[...]
,
[...]
,
[...]
,
[...]
et
[...]
,
titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite à U.________
Holding SA.
6.
Faire interdiction au Registre du Commerce du Canton de Vaud d’inscrire la fusion par absorption
d
’
U.________
SA par U.________ Holding SA décidée lors de l’assemblée générale d
'
U.________
SA du 28 juin 2012.
7.
Dire que les effets de la décision de mesures provisionnelles resteront en vigueur jusqu’à
droit jugé sur le fond ou accord entre les parties.
8.
Prendre acte de ce que
A.________
Sàrl
a déposé une action en annulation
de fusion en date du 9 janvier 2013 par devant la Chambre patrimoniale cantonale et dire que la requête
de mesures provisionnelles est dès lors validée.
9.
Condamner U.________ SA et U.________ Holding SA en tous les frais judiciaires et les dépens de
l’instance d'appel et de première instance.
10.
Débouter U.________ SA et U.________ Holding SA de toutes autres ou contraires conclusions."
L'appelante a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Dans sa réponse du 7 mai 2013, U.________ SA a conclu principalement au rejet de l'appel, l'ordonnance
de mesures provisionnelles du 7 septembre 2012 étant confirmée, à ce que A.________ Sàrl
soit condamnée à tous les frais et dépens de l'instance et à ce que cette société
soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement, U.________ SA a
conclu à ce que A.________ Sàrl soit astreinte à fournir des sûretés d'un montant
minimum de 500'000 fr., à ce qu'elle soit déboutée des conclusions prises sous chiffres
3, 4 et 5 de son appel et à ce qu'il soit dit que la décision sur les frais et dépens
de la procédure de mesures provisionnelles est renvoyée à la décision sur le fond.
U.________ SA a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Par courrier du 13 mai 2013, U.________ Holding SA a déclaré qu'elle n'entendait pas déposer
de réponse propre à l'appel et se ralliait à la réponse déposée par U.________
SA le 7 mai précédent.
C.
Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
La requérante A.________ Sàrl, dont le siège est à Zoug, a pour but la détention
et la gestion de participations ainsi que la conduite d’investissements; elle peut prendre des
participations dans des entreprises de même type ou de type similaire, reprendre de telles entreprises,
acquérir, gérer et aliéner des biens immobiliers. Elle a pour unique gérant [...].
L'intimée
U.________ SA, dont le siège
est à Lausanne, a été inscrite au registre du commerce le 24 décembre 1906. Elle
a pour but l’acquisition, l’administration et la gestion de participations à des sociétés
commerciales, financières, industrielles ou autres, notamment dans le domaine de la communication.
Son capital-actions, d’une valeur nominale de 58’385’300 fr., est entièrement
libéré; il se compose de 1’629’965 actions nominatives de 10 fr., privilégiées
quant au droit de vote, et de 841'713 actions au porteur de 50 francs. Elle a pour administrateurs [...],
[...], [...] et [...].
L’intimée U.________ Holding SA, dont le siège est à Lausanne, a été inscrite
au registre du commerce le 7 mai 2012. Elle a pour but l’acquisition, l'administration et la gestion
de participations à des sociétés commerciales, financières, industrielles ou autres,
notamment dans le domaine de l’édition, de la presse, des médias et de l’Internet.
La requérante est actionnaire minoritaire de l’intimée U.________ SA, dont elle détient
2’066 actions au porteur.
Q.________ S.A., dont le siège est à Lausanne, a pour administrateurs [...], [...], [...] et
[...].
2.
Au 17 mai 2011, U.________ SA comptait 1'629'965 actions nominatives et 844'713 actions au porteurs émises,
dont 625 actions nominatives et 113'754 actions au porteur propres. Q.________ S.A. détenait 1'609'890
actions nominatives et 586'605 actions au porteur.
Le 31 mai 2011, Q.________ S.A. a lancé une offre publique d’achat (ci-après: OPA) pour
toutes les actions en mains du public de l’intimée U.________ SA.
Le prospectus de cette OPA avait notamment la teneur suivante:
"
1.
Contexte de l’Offre
[…]U.________
SA est la société faîtière d’un groupe international de médias. […]
[…]
Par contrat
de vente d’actions du 2 mars 2009, U.________ SA s’est engagée à vendre à
la société zurichoise J.________ AG («
J.________
AG
»), en trois étapes, la totalité
des actions de la société F.________ S.A. qui regroupe l’essentiel des activités
d’édition du Groupe U.________ en Suisse. […]
Suite à
la convention conclue avec J.________ AG et au repositionnement des activités du Groupe U.________
qui en résulte, les membres de la famille Q.________ qui contrôlent Q.________ S.A. («
Q.________
S.A.
» ou l'«
Offrant
»)
considèrent que la cotation des Actions U.________ n’a plus de raison d’être. […],
compte tenu de la participation majoritaire de Q.________ S.A., le nombre d’Actions U.________
en circulation est limité et le marché de ces titres est peu liquide. Les coûts liés
au maintien de la cotation sont aussi importants, et sont désormais disproportionnés compte
tenu des avantages limités qu'U.________ SA retire de l’admission de ses titres au négoce.
La famille Q.________ entend par conséquent présenter une offre publique d’acquisition
volontaire pour l’ensemble des Actions U.________ se trouvant en mains du public par l’intermédiaire
de Q.________ S.A., de façon à permettre aux actionnaires d'U.________ SA qui le souhaitent
de disposer de leurs titres à des conditions adéquates avant que ces derniers soient décotés.
[…]
2.3
Prix Offert
Le prix offert
pour chacune des Actions U.________ objet de l’Offre est le suivant:
CHF 90.00
net par Action Nominative
, et
CHF 450.00
net par Action au Porteur
[…] Si
l’assemblée générale d'U.________ SA approuve le paiement de ce dividende [réd.: CHF 1.10
par Action Nominative et CHF 5.50 par Action au Porteur], le Prix Offert sera réduit en conséquence,
et se montera par conséquent à
CHF
88.90 net par Action Nominative
et CHF 444.50 net par Action au Porteur
.
[…]
3.5
Participation de Q.________ S.A. et des personnes agissant de concert avec elle dans U.________ SA
Au 16 mai 2011,
dernier jour de bourse précédant la date de l’annonce préalable de l’Offre,
(i) Q.________ S.A. détenait 1’609’885 Actions Nominatives et 586'604 Actions au Porteur
représentant 77.61 pour cent du capital et 88.76 pour cent des droits de vote d'U.________ SA; […]U.________
SA détenait 625 Actions Nominatives et 113'754 Actions au Porteur représentant 9.73 pour cent
du capital et 4.62 pour cent des droits de vote d'U.________ SA, au titre d’actions de trésorerie
(les «
Actions de
Trésorerie
»).
[…]
5.2
Intentions de l’Offrant et des personnes agissant de concert avec lui concernant U.________ SA
A la date de
ce prospectus, le Groupe U.________ détient 625 Actions Nominatives et 113'754 Actions au Porteur
à titre d’actions de trésorerie, dont 3’000 Actions au porteur ont été
acquises dans le cadre d’un programme de rachat d’actions en vue d’une réduction
de capital. […] Le conseil d’administration d'U.________ SA a proposé à l’assemblée
générale des actionnaires qui se tiendra le 6 juin 2011 d’approuver une réduction
du capital-actions de CHF 150'000.00, par l’annulation des 3'000 Actions au Porteur ainsi rachetées.
Après
l’exécution de l’Offre, il est prévu qu'U.________ SA transfère ses Actions
de Trésorerie à Q.________ S.A. (à l'exclusion des Actions de Trésorerie qui auront
le cas échéant été annulées à la date de transfert des actions) et qu'U.________
SA demande la décotation des Actions U.________ du SIX Swiss Exchange.
Dans l’hypothèse
où elle détiendrait plus de 98 pour cent des droits de vote attribués aux Actions U.________
après l'exécution de l’offre, Q.________ S.A. envisage par ailleurs de demander au juge
l’annulation des Actions U.________ restant en mains du public en application de l’article
33 LBVM. Si le seuil de 98 pour cent des droits de vote n’est pas atteint, Q.________ S.A. entend
absorber U.________ SA par voie de fusion (ou fusionner U.________ SA avec ou dans une société
contrôlée par Q.________ S.A.), en attribuant aux actionnaires restant d'U.________ SA une
compensation autre que des parts sociales dans la société reprenante (probablement un paiement
en espèces) en échange de leurs Actions U.________ («
squeeze-out
merger
») conformément à l’article
8 alinéa 2 de la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert
de patrimoine (la "
LFus
").
[…]
Suite à
la vente de l’essentiel des activités d’éditions du Groupe U.________ en Suisse
à J.________ AG, U.________ SA continuera à investir dans trois secteurs d’activités:
(i) le développement de son activité magazines, particulièrement dans les pays de l’Est
ainsi qu’en Asie; (ii) le développement de ses activités sur le réseau internet
par le biais de la création et du rachat de sites spécialisés; et (iii) la mise en valeur
de son parc immobilier ainsi que l’acquisition de nouveaux actifs.
[…]
7.
Rapport de l’Organe de contrôle au sens de l’article 25 LBVM
[…] Nous
n’avons pas constaté de faits nous amenant à conclure que
4.
l'égalité de traitement des destinataires de l'Offre n'est pas respectée;
5.
le prospectus d’offre n’est pas exhaustif et exact au sens de la LBVM et de ses ordonnances;
6.
le prospectus d’offre n’est pas conforme à la LBVM et à ses ordonnances;
[…]
F.________
SA [signatures]
8.
Rapport du conseil d’administration d’U.________ SA selon les articles 29 LBVM et 30 à
32 OOPA
[…]
2.1
Caractère équitable du Prix Offert -
Fairness
Opinion
[…]
Fairness
Opinion
Afin
de fonder sa prise de position sur une évaluation objective, le comité indépendant a donné
mandat à X.________, en qualité d’expert indépendant particulièrement qualifié,
d’établir une
Fairness
Opinion
portant sur le caractère adéquat
du Prix Offert du point de vue des actionnaires publics. […]
Dans
sa
Fairness Opinion
du 26 mai 2011, X.________ est parvenu à la conclusion que le Prix Offert de CHF 90 par Action
Nominative et de CHF 450 par Action au Porteur est équitable et adéquat […].
[…]
8.
Actions propres détenues par U.________ SA
[…]
Dans
la convention du 16 mai 2011 relative à l’Offre […],U.________ SA s’est engagée
envers Q.________ S.A. […] à transférer l’ensemble des Actions de Trésorerie
à Q.________ S.A. après l’exécution de l’Offre […]. S’agissant
de cette dernière opération, il est prévu qu'U.________ SA vende les Actions de Trésorerie
à Q.________ S.A. au Prix Offert […].
9.
Décision de la COPA
Le 27 mai 2011,
la COPA a rendu la décision suivante:
1. L’offre
de Q.________ S.A. sur les actions nominatives et les actions au porteur d’U.________ SA est conforme
à la loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995.
[…]"
Lors de l'assemblée générale ordinaire du 6 juin 2011, les actionnaires d'U.________ SA
ont approuvé l'annulation de 3'000 actions au porteur propres, portant à 841'713 le nombre
total d'actions au porteur émises par cette société.
Entre le 17 mai 2011, date de publication de l'annonce préalable de l'OPA, et le 20 juillet 2011,
échéance du délai d'acceptation, Q.________ S.A. a acquis, en dehors de l'OPA, 20 actions
nominatives et 1'500 actions au porteur.
Dans le cadre de l'OPA, 11’529 actions nominatives et 50’067 actions au porteur ont été
présentées à l’acceptation, pendant la période d'offre, soit entre le 17 juin
et le 20 juillet 2011.
3.
Après l’exécution de l’OPA, les 8 et 29 juillet 2011, U.________ SA a requis la
décotation de ses actions du SIX Swiss Exchange avec effet au 20 octobre 2011.
Le 15 mai 2012, les intimées ont conclu un contrat de fusion concernant "l’absorption
d’U.________ SA par U.________ Holding SA par voie de fusion au sens des articles 3 ss LFus".
Selon le chiffre 4 de ce contrat, intitulé "dédommagement (art. 8 al. 2 LFus)", les
actionnaires minoritaires d’U.________ SA, recevraient, non pas des actions d’U.________
Holding SA, mais exclusivement un dédommagement en espèces au sens de l’art. 8 al. 2
LFus (loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine
du 3 octobre 2003, RS 221.301), qui s'élèverait à 51 fr. 60 par action nominative
et à 258 fr. par action au porteur et qui leur serait versé à compter de l’inscription
de la fusion au registre du commerce, soit à la date de publication dans la Feuille Officielle Suisse
du Commerce.
Le rapport de fusion daté du 15 mai 2012 prévoyait notamment ce qui suit:
"
1.1.
U.________ Holding SA (société reprenante)
[…]
U.________
Holding SA est détenue directement à 100% par Q.________ S.A. […].Q.________ S.A. est
détenue à 100% par la famille Q.________.
[…]
1.2.
U.________
SA (société transférante)
[…]
A la date du
présent rapport, Q.________ S.A. détient directement 91.92% du capital-actions et 95.93% des
droits de vote d’U.________ SA.
[…]
2.1.
Contexte
et but de la Fusion
[…] comme
cela ressortait du prospectus d’Offre, la famille Q.________ – qui contrôle Q.________
S.A. – souhaite qu'U.________ SA redevienne une entreprise entièrement privée ("
going
private
").
La Fusion constitue
la dernière étape du processus de
going
private
.
Etant donné
que Q.________ S.A. n’a pas atteint, à l’issue de l’Offre, le seuil de 98% des
droits de vote d'U.________ SA qui lui aurait permis de demander l’annulation des actions restant
en mains du public selon l’article 33 LBVM, elle entend fusionner U.________ SA dans U.________
Holding SA sous la forme d’une "fusion dédommagement" ("
Barabfindungsfusion
","
squeeze-out
merger
" ou "
cash-out
merger
").
[…]
La Fusion vise
ainsi à simplifier l’actionnariat du groupe en intégrant U.________ SA dans une société
contrôlée à 100% par Q.________ S.A., tout en permettant aux actionnaires minoritaires
de recevoir un dédommagement adéquat en espèces en contrepartie de leurs Actions U.________
qui ne sont plus cotées en bourse.
[…]
4.
Dédommagement
(art. 8 al. 2 LFus)
4.1.
Principe
[…]
Dès lors
qu’elle détient 100% du capital-actions d’U.________ Holding SA, Q.________ S.A. ne
recevra aucun dédommagement dans le cadre de la Fusion. Par acte séparé, Q.________ S.A.
a expressément confirmé qu’elle n’avait droit à aucun dédommagement.
L’attribution
aux actionnaires minoritaires d’U.________ SA d’un dédommagement en espèces en
lieu et place d’actions d’U.________ Holding SA permet de réaliser le but de la Fusion,
à savoir l’intégration d’U.________ SA dans une société entièrement
privée détenue à 100% par Q.________ S.A.. Ce but ne pourrait pas être atteint si
les actionnaires minoritaires d’U.________ SA recevaient des actions d’U.________ Holding
SA.
Par ailleurs,
les sociétés qui fusionnent considèrent que le paiement d’un dédommagement
en espèces est dans l’intérêt des actionnaires minoritaires d’U.________ SA.
En effet, les Actions U.________ ont été retirées de la cotation et ne font plus l’objet
d’aucun négoce. Dans une fusion ordinaire, les actionnaires minoritaires d’U.________
SA auraient reçu des actions d’U.________ Holding SA, pour lesquelles il n’existe pas
non plus de marché (la cotation des actions d’U.________ Holding SA n’étant pas
envisagée). Une telle solution aurait présenté plusieurs désavantages pour les actionnaires
minoritaires. En particulier, les opportunités de vendre ultérieurement leurs titres à
un prix équitable auraient été très limitées. Le paiement d’un dédommagement
en espèces leur permet de réaliser d’autres investissements, ce qui constitue une solution
plus avantageuse que l’attribution d’actions d’U.________ Holding SA (ou de Q.________
S.A.).
4.2.
Montant
du dédommagement
[…]
Conformément
au principe d’égalité de traitement, tous les actionnaires minoritaires d’U.________
SA recevront le même dédommagement par Action U.________ (selon qu’ils détiennent
des Actions Nominatives ou des Actions au Porteur).
4.3.
Caractère
adéquat du montant du dédommagement
Afin de réévaluer
la valeur des Actions U.________ en fonction de l’évolution des affaires d’U.________
SA et des changements du contexte économique suisse et international depuis l’Offre et de
fonder le dédommagement sur une évaluation objective, le conseil d’administration d’U.________
SA a donné mandat à I.________ à Zurich ("
I.________
"),
en qualité d’expert indépendant particulièrement qualifié, d’établir
une attestation d’équité ("
fairness
opinion
") portant sur la valeur des Actions
U.________.
a)
Fairness opinion I.________
[…]I.________
parvient à la conclusion que la valeur par Action U.________ au 31 mars 2012 s’élève
à:
-
CHF 48.50 par Action Nominative; et
-
CHF 242.40 par Action au Porteur.
Sur la base
de ce qui précède, I.________ considère que le dédommagement prévu par le contrat
de fusion de CHF 51.60 par Action Nominative et CHF 258 par Action au Porteur est adéquat
du point de vue financier ("
financially
fair
") après la prise en compte du dividende
extraordinaire de CHF 180 millions qui sera versé aux actionnaires d’U.________ SA.
[…]
b)
Position des conseils
d’administration
[…]
iii)
Position des administrateurs indépendants
Il convient
de relever que MM. [...] et [...], tous deux administrateurs indépendants non exécutifs d’U.________
SA, ont approuvé le contrat de fusion et le rapport de fusion. […], ils sont d’avis
que le contrat de fusion prévoit un dédommagement adéquat en faveur des actionnaires minoritaires
d’U.________ SA.
4.4.
Paiement
du dédommagement
Le dédommagement
sera versé aux actionnaires minoritaires à compter de l’inscription de la Fusion au registre
du commerce (date de publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce ["
FOSC
"]).
Les sociétés qui fusionnent prévoient que celle-ci devrait intervenir aux alentours du
20 juillet 2012 après l’approbation du contrat de fusion par leurs assemblées générales
extraordinaires respectives […]."
Les conseils d’administration des sociétés intimées ont mandaté X.________
en qualité d’expert-réviseur commun au sens de l’art. 15 LFus. Il en est résulté
un rapport de révision du 23 mai 2012, qui contient ces passages: "le choix des méthodes
appliquées comme base pour la détermination de la valeur d’entreprise est correct et
soutenable selon les principes reconnus d’évaluation d’entreprise. […] Une application
de méthodes différentes ne s’imposait pas de manière impérative. […]
Les principes et les hypothèses utilisés sont actuels, judicieux et plausibles. La valeur d’entreprise
fixée par négociation pour les deux parties se situe dans une fourchette soutenable et nous
la jugeons adéquate."
Se référant à l’art. 15 al. 4 LFus, X.________ a ainsi estimé que le dédommagement
fixé était soutenable et que la méthode appliquée pour le déterminer était
adéquate.
4.
Le 24 mai 2012, une assemblée générale extraordinaire des actionnaires d’U.________
SA a été convoquée pour le 28 juin 2012. Deux objets étaient mentionnés à
l'ordre du jour, à savoir la distribution d'un dividende extraordinaire et l’approbation du
contrat de fusion entre les intimées.
Le 13 juin 2012, la requérante a écrit ces lignes au président du conseil d’administration
d’U.________ SA (trad. de l’allemand):
"La Fusion
avec U.________ Holding SA (qui a été fondée dans ce seul but) n’apporte aucun avantage
économique ou organisationnel. […]
Notre cliente
a déjà dit clairement au Conseil d’administration d’U.________ SA qu’elle
souhaitait un engagement à long terme dans une société de participations, respectivement
immobilière et c’est pourquoi elle souhaitait rester actionnaire minoritaire dans les prochaines
années. […]
Le (seul) but
de la fusion squeeze-out planifiée (comme de la société selon les déclarations vues
ci-devant) vise uniquement à exclure les actionnaires minoritaires et aboutit à l’amenuisement
de la protection expressément prévue des actionnaires ayant des participations minoritaires.
Par conséquent, la fusion d’Q.________ S.A. avec U.________ Holding SA est qualifiée
comme un abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC. […]
En conclusion
– et subsidiairement puisque ce thème en matière d’abus de droit n’a pas
de raison d’être vu le caractère abusif de la fusion projetée – il est constaté
que l’indemnisation n’est pas "équitable" et par conséquent, il existe
sur ce point encore une violation de la LFus.
Dans une lettre
séparée, nous vous notifierons une première analyse de la Fairness Opinion de E.________,
laquelle établit que la Fairness Opinion de I.________ du 15 mai 2012 présente des vices considérables."
Dans un rapport du 15 juin 2012, établi sur mandat de la requérante, E.________ a évalué
les capitaux propres d’U.________ SA, après les corrections de valeur possibles, à une
somme de l’ordre de 400 à 427 millions de francs, montant correspondant à une valeur
par action nominative de 68 fr. 60 à 73 fr. 10 (contre 48 fr. 50 pour
I.________) et à une valeur par action au porteur de 342 fr. 80 à 365 fr. 70
(contre 242 fr. 40 pour I.________). Ce rapport précise toutefois que les corrections
de valeur mentionnées ne constituent que des indications, la disponibilité limitée des
données empêchant l’évaluation exhaustive des composants individuels.
Le 15 juin 2012, la requérante a communiqué ce rapport à l’intimée U.________
SA.
Par lettre du 26 juin 2012 à l’Office du registre du commerce, la requérante a formé
opposition à l’inscription de la fusion entre les intimées et requis le blocage de l’inscription
de la fusion.
Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 28 juin 2012, au siège de la
société à Lausanne, les actionnaires d’U.________ SA ont approuvé la distribution,
à partir du 5 juillet 2012, d’un dividende extraordinaire de 180’001’880 fr.
(soit 154 fr. 15 brut par action au porteur et 30 fr. 83 brut par action nominative)
par 98,25 % des voix attribuées aux actions représentées, ainsi que le contrat de
fusion du 15 mai 2012 par 2'371'044 voix pour et 68'694 voix contre. Le procès-verbal relatif à
l'approbation du contrat de fusion a été dressé en la forme authentique par [...], notaire
à Lausanne.
Par avis du 3 juillet 2012, le registre du commerce a informé l’intimée U.________ SA
du blocage du registre concernant l’inscription de la fusion, une opposition selon l’article
162 ORC (ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007, RS 221.411) ayant été formée.
5.
Par requête de mesures provisionnelles du 9 juillet 2012, A.________ Sàrl a pris les conclusions
au fond suivantes:
"
Principalement
2.
Faire interdiction à U.________ SA et U.________ Holding SA de requérir l’inscription
de la décision de fusion entre U.________ SA et U.________ Holding SA du 28 juin 2012 au Registre
du Commerce du Canton de Vaud.
3.
Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende de l’article 292
CP, à l’encontre de Messieurs
[...]
,
[...]
,
[...]
,
et
[...]
,
administrateurs d'U.________ SA ainsi qu’à l’encontre de
[...]
,
[...]
,
[...]
,
[...]
et
[...]
,
titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite à U.________
SA.
4.
Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende de l’article 292
CP, à l’encontre de [Monsieur]
[...]
,
administrateur
d'
U.________
Holding SA, ainsi qu’à l’encontre de
[...]
,
[...]
,
[...]
,
[...]
et
[...]
,
titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite à U.________
Holding SA.
5.
Faire interdiction au Registre du Commerce du Canton de Vaud d’inscrire la fusion par absorption
d
'
U.________
SA par U.________ Holding SA décidée lors de l’assemblée générale d
'
U.________
SA du 28 juin 2012.
6.
Dire que les effets de la décision de mesures provisionnelles resteront en vigueur jusqu’à
droit jugé sur le fond ou accord entre les parties.
7.
Octroyer à
A.________
Sàrl
un délai pour déposer sa demande
d’au minimum deux mois dès la date de la décision de fusion, soit le 28 juin 2012.
8.
Condamner
U.________
SA
et
U.________
Holding SA
en tous les frais judiciaires et les
dépens de l’instance.
9.
Débouter
U.________
SA
et
U.________
Holding SA
de toutes autres ou contraires conclusions."
Dans ses déterminations du 17 août 2012, l’intimée U.________ SA a pris les conclusions
suivantes:
"
Préalablement
1.
Astreindre A.________ Sàrl à fournir des sûretés d’un montant minimum de CHF 500'000.
Principalement
2.
Rejeter la requête de mesures provisionnelles formée par A.________ Sàrl en date du 9
juillet 2012.
3.
Lever l’opposition formée par A.________ Sàrl à l’inscription de la décision
de fusion entre U.________ Holding SA et U.________ SA du 28 juin 2012 au registre du commerce du canton
de Vaud.
4.
Condamner A.________ Sàrl à tous les frais et dépens de l’instance.
5.
Débouter A.________ Sàrl de toute autre ou contraire conclusion.
Subsidiairement
6.
Débouter A.________ Sàrl des conclusions prises sous chiffres 2, 3 et 4 de sa requête."
Par lettre du 22 août 2012, U.________ Holding SA s’est ralliée aux conclusions d’U.________
SA.
6.
Le 28 août 2012, A.________ Sàrl a adressé deux requêtes de conciliation au Juge
délégué de la Chambre patrimoniale cantonale, la première tendant à l’annulation
de la décision de fusion du 28 juin 2012 (art. 106 LFus) et la seconde tendant à la fixation
d’une soulte adéquate (art. 105 LFus).
Lors de l'audience de conciliation du 9 octobre 2012, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale a suspendu l’action en fixation d'une soulte adéquate jusqu'à droit définitivement
connu sur l'action en annulation de la décision de fusion. A l'issue de l'audience, une autorisation
de procéder a été délivrée à la requérante dans la cause en annulation
de la décision de fusion.
Par demande du 9 janvier 2013, A.________ Sàrl a conclu à ce que la décision de fusion
du 28 juin 2012 entre U.________ SA et U.________ Holding SA soit annulée et à ce que les éventuelles
mesures nécessaires soient ordonnées.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse, au dernier état
des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308
al. 1 let. b et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272]). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art.
248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al.
1 CPC). L’appel en matière de mesures provisionnelles est de la compétence du juge délégué
de la Cour d’appel civile qui statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant
sur des conclusions qui sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable à
la forme.
2.
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 115, p. 138). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ibidem,
p. 136 s.; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1, SJ 2013 I 311).
En l’espèce, les pièces
jointes aux écritures des parties figuraient déjà au dossier de première instance,
à l'exception de trois d'entre elles, à savoir les pièces 23 à 25 produites par l'appelante.
Ces dernières étant postérieures à l'ordonnance querellée, elles sont recevables.
3.
3.1
L'appelante reproche au premier juge une violation
de l'art. 261 CPC en relation avec les art. 8 al. 2 et 14 al. 3 LFus, 706 CO (Code des obligations
du 30 mars 1911, RS 220) et 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210). Elle
soutient qu'elle dispose d’une prétention en annulation de la décision de fusion, qui
n’est pas dénuée de chance de succès et qu’il convient de protéger au
moyen des mesures provisionnelles afin d’éviter de la vider de sa substance. Elle considère
qu'elle est exposée à un danger imminent dans ses droits, qui risquent soit de ne plus pouvoir
être consacrés, soit de ne pouvoir l'être que tardivement. Elle fait en outre valoir que
la décision de fusion litigieuse, si elle devait se concrétiser, entraînerait pour elle
un préjudice considérable qui ne pourrait être ultérieurement réparé, dans
la mesure où le statu quo ante ne pourrait que très difficilement être rétabli. Elle
soutient enfin que les mesures provisionnelles qu’elle sollicite sont proportionnées puisqu’elles
visent à maintenir le statu quo jusqu’à droit connu dans la procédure en annulation
de la décision de fusion.
3.2
3.2.1
Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le requérant de mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable
qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte illicite ou
risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (let. b). Ces conditions sont cumulatives.
Le motif qui justifie la mesure requise doit être examiné en premier lieu; il faut une mise
en danger ou une violation effective d’une prétention risquant de causer à son titulaire
un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence temporelle. Le préjudice
envisagé doit être objectivement vraisemblable, une erreur d’appréciation n’étant
pas totalement exclue. Par préjudice, on entend par exemple l’atteinte à l’exercice
de droits absolus. Peu importe que l’atteinte puisse être réparée par une somme
d’argent. Même un dommage immatériel imminent ou qui est difficile à évaluer
ou à démontrer, ou encore des difficultés d’exécution d’une décision,
en font partie. Il faut en outre que la prétention matérielle mise apparemment en danger ou
déjà violée soit vraisemblable, de sorte que le requérant est tenu de rendre vraisemblable
la légitimité de sa demande principale (Message du Conseil fédéral relatif au code
de procédure civile suisse, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6961; Bohnet, CPC commenté, Bâle
2011, n. 7 ad art. 261 CPC).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut donc se limiter à la vraisemblance des faits
et à l’examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles. Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire,
sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant
qu’il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que
la situation juridique se présente différemment (Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et
les réf. citées).
Le requérant doit rendre vraisemblable qu’il s’expose, en raison de la durée nécessaire
pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être
entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause.
En d’autres termes, il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli
dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable
le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement;
entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l’atteinte à la réputation
d’une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l’utilisation
d’un signe créant un risque de confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 c. 4.1 et les réf.
citées, in RSPC 2012, p. 208, et la note de Dietschy). Un préjudice financier n’est en
principe pas difficilement réparable, hormis les cas exceptionnels où il est susceptible d’entraîner
la faillite de l’intéressé ou la perte de ses moyens d’existence (Seiler, Die Berufung
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bâle 2011, n. 991 et les renvois).
Le risque de préjudice difficilement réparable suppose par ailleurs l’urgence (Bohnet,
op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC); de façon générale, il y a urgence chaque fois que le
retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d’une
des parties (HohI, La réalisation du droit et les procédures rapides, thèse d’habilitation,
Fribourg 1994, n. 543).
La mesure doit être proportionnée au risque d’atteinte. Il faut procéder à
une pesée des intérêts contradictoires des deux parties au litige, c’est-à-dire
à l’appréciation des désavantages respectifs pour le requérant et pour l’intimé,
selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée; l’examen du droit et la pesée
des intérêts en présence ne s’excluent pas: le juge doit pondérer le droit
présumé du requérant à la mesure avec les conséquences irréparables que
celle-ci peut entraîner pour l’intimé. Plus une mesure atteint de manière incisive
la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l’existence des
faits pertinents et au fondement juridique de la prétention (cf. Bohnet, op. cit., n. 18 ad art.
261 CPC; TF 4A_611/2011 précité c. 4.1 et les réf citées; ATF 131 III 473 c. 2.3
et 3.2).
3.2.2
Aux conditions générales de l’art. 261 CPC pour l’octroi de mesures provisionnelles,
il faut ajouter les conditions propres au type d’action dont la présente procédure provisionnelle
est le préalable. En matière de fusion entre deux entités, plus particulièrement
comme ici entre deux sociétés anonymes, la procédure relative à la décision
de fusion et à l’inscription de celle-ci au registre du commerce est régie essentiellement
par l’art. 18 LFus ainsi que par les dispositions qui le suivent. La décision de fusion peut
faire l’objet de deux sortes de contestations judiciaires, à savoir d’une part l’action
en annulation de la décision de fusion (art. 106 LFus), d’autre part l’action en fixation
d'une soulte adéquate (art. 105 LFus).
3.2.3
L’action en annulation en tant que telle n’ayant pas d’effet suspensif, des mesures
provisionnelles doivent être requises afin de préserver l’effet utile de l’action
(Bahar, in Peter/Trigo Trindade, Commentaire LFus, Zurich 2005, nn. 12-13 ad art. 107 LFus et les
réf. citées). Toutefois, pour obtenir la protection provisionnelle sollicitée, le requérant
doit rendre vraisemblable le bien-fondé de sa prétention au fond contre l’intimé.
C’est seulement si le requérant parvient à l’établir et si le tribunal appelé
à statuer sur les mesures provisionnelles arrive à la conclusion que l’action au fond
n’est pas dénuée de chances de succès que la protection provisionnelle doit être
accordée au requérant (Carbonara, in Siffert/Turin, Handelsregisterverordnung (HRegV), Berne
2013, n. 84 ad art. 162 ORC). Certains auteurs préconisent à cet égard de distinguer
entre la forte vraisemblance d’un gain du procès, l’existence de certaines chances de
succès ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Erfolg"), le peu de vraisemblance d’un
tel gain et enfin les chances manifestement nulles de l’emporter (Isler/von der Crone, Handelsregistersperre,
in RSDA 2008, pp. 222 ss, spéc. p. 233 avec les réf citées). Compte tenu du préjudice
que le blocage du registre peut causer à l’entité concernée, spécialement en
cas de décision de fusion, et du risque d’usage abusif de ce moyen, d’aucuns recommandent
que les tribunaux se montrent stricts et limitent en conséquence l’octroi de mesures provisionnelles
tendant au blocage provisoire de l’inscription (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,
Berne 1996, par. 25, n. 77, p. 258). C’est ainsi que le blocage ne devrait pas être
possible lorsqu’une décision de fusion a été prise, à l’unanimité
des actionnaires ou à la majorité de 90% prévue par l’art. 18 al. 5 LFus, qu’elle
apparaît aux yeux des tiers comme ayant été prise de manière formellement correcte
et qu'elle ne s’avère pas manifestement nulle (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd., Zurich 2009, par. 16, n. 146, p. 2301).
3.3
3.3.1
En l’espèce, l'appelante a ouvert une action en annulation de la décision de fusion (art.
106 LFus) et une action en fixation d’une soulte adéquate (art. 105 LFus) par le dépôt,
le 28 août 2012, de deux requêtes de conciliation auprès du Juge délégué
de la Chambre patrimoniales cantonale. Lors de l’audience de conciliation du 9 octobre 2012, à
l’issue de laquelle une autorisation de procéder a été délivrée à
l'appelante, la cause relative à l’action en fixation d’une soulte adéquate a été
suspendue jusqu’à droit jugé dans l’action en annulation de la décision de
fusion (cf. pièce 23). Par demande du 9 janvier 2013, soit dans les trois mois prévus par l’art. 209
al. 3 CPC, l'appelante a conclu à l’annulation de la décision de fusion litigieuse (cf.
pièce 25). La requête de mesures provisionnelles déposée le 9 juillet 2012 par l’appelante
devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a été introduite
avant litispendance (art. 263 CPC) et s’inscrit dans le cadre de l’instance ouverte subséquemment
(cf. requête de mesures provisionnelles, ch. 1.3, p. 15).
3.3.2
3.3.2.1
En cas de fusion de sociétés, l'art. 7 al. 1 LFus prévoit que les associés de la
société transférante ont droit à des parts sociales ou à des droits de sociétariat
de la société reprenante qui correspondent à leurs parts sociales ou droits de sociétariat
antérieurs, compte tenu du patrimoine des sociétés qui fusionnent, de la répartition
des droits de vote ainsi que de toutes les autres circonstances pertinentes; cette disposition concrétise
le principe de la continuité du sociétariat qui tend à assurer que la fusion ne conduise
pas à l'exclusion des associés de la société transférante ainsi qu'à garantir
à ces associés une position équivalente dans la société reprenante (Trigo Trindade,
in Peter/Trigo Trindade, Commentaire LFus, Zurich 2005, nn. 6 s. ad art. 7 LFus). L'art. 8 LFus permet
des dérogations à ce principe; le contrat de fusion peut conférer aux associés de
la société transférante un droit d'option entre la continuité du sociétariat
et un dédommagement (al. 1) ou prévoir que seul un dédommagement sera versé (al.
2) (Message du Conseil fédéral du 13 juin 2000, FF 2000 3995, pp. 4054 s.); dans la seconde
hypothèse, on parle de fusion dédommagement (fusion squeeze-out, Abfindungsfusion).
La loi subordonne la validité de la fusion dédommagement à la condition que la décision
de fusion recueille l'approbation de 90% au moins des associés de la société transférante
qui disposent d'un droit de vote (art. 18 al. 5 LFus). Pour la plupart des auteurs, la majorité
de 90 % exigée par l'art. 18 al. 5 LFus ne doit pas être calculée par tête,
s'agissant de société de capitaux, mais selon le nombre de voix (Philippin, Le dédommagement
obligatoire dans la loi sur la fusion, in GesKR 2008 331, spéc. p. 339; Trigo Trindade, op. cit.,
n. 69 ad art. 18 LFus; von Planta/Zarb, Le dédommagement des actionnaires minoritaires: nouvelle
forme de squeeze out, in RSDA 2004 203, p. 205; Moser/Emch, Austritt und Ausschluss von Minderheitsaktionären
bei der Fusion, in REPRAX 2004 139, spéc. 148). La question de savoir si le capital doit être
pris en considération lors du calcul du seuil de 90% est discutée. Selon une interprétation
littérale de l'art. 18 al. 5 LFus, ce seuil devrait se rapporter aux seules voix (Trigo Trindade,
op. cit., n. 70 ad art. 18 LFus). Plusieurs auteurs penchent cependant en faveur d'un seuil de 90% des
voix et du capital, notamment au motif qu'une interprétation restrictive des règles de majorité
s'impose s'agissant d'une fusion avec dédommagement obligatoire, qui constitue une exception au
principe de la continuité du sociétariat (Philippin, op. cit., pp. 339 s.; von Planta/Zarb,
op. cit., p. 205). En toute hypothèse, il convient de déduire, tant au niveau des voix qu'au
niveau du capital, les actions propres (Philippin, op. cit., pp. 340 s.; von Planta/Zarb, op. cit.,
p. 205).
En outre, les associés de la société transférante doivent se voir verser un dédommagement
(art. 8 al. 2 LFus), qui doit être adéquat (cf. art. 105 al. 1 LFus) et avoir été
vérifié par un expert-réviseur agréé (art. 15 al. 4 let. b LFus).
La fusion avec dédommagement obligatoire permet d'atteindre différents objectifs (Philippin,
op. cit., pp. 334-338). Elle peut notamment viser l'exclusion d'associés minoritaires (Philippin,
op. cit., pp. 336 ss; Moser/Emch, p. 145). Dans ce cas de figure, la fusion dédommagement doit
être examinée sous l'angle de l'égalité de traitement entre associés (Glanzmann,
Die Kontinuität der Mitgliedschaft im neuen Fusionsgesetz, in PJA 2004 139, spéc. p. 151).
Une partie de la doctrine considère que le contrat de fusion ne saurait prévoir que des parts
sociales ou des droits de sociétariat du sujet reprenant soient attribués à certains associés
du sujet transférant alors que d'autres se verraient imposer un dédommagement (Trigo Trindade,
op. cit., nn. 73 s. et 105 ad art. 8 LFus). La plupart des auteurs admettent en revanche qu'il soit possible
de faire des différences entre majoritaires et minoritaires, à tout le moins si la distinction
repose sur des raisons objectives et justifiées, essentiellement en relation avec le but d'assurer
la direction unique du groupe, et pour autant que les minoritaires soient, entre eux, traités de
manière égale (Philippin, op. cit., p. 336; Glanzmann, op. cit., p. 151; von Planta/Zarb, op.
cit., p. 206).
La fusion dédommagement aux fins d'exclure les actionnaires minoritaires trouve par ailleurs ses
limites, à l'instar de toute institution juridique, dans l'interdiction de l'abus de droit consacrée
par l'art. 2 al. 2 CC (Philippin, op. cit., p. 337; Vischer/Gnos, Erfahrungen mit dem Fusionsgesetz
2007-2010, in PJA 2011 402, spéc. p. 408). Sous cet angle, il y a lieu de tenir compte de ce que
l'art. 8 al. 2 LFus, combiné avec l'art. 18 al. 5 LFus, autorise l'exclusion d'associés minoritaires
(Gotschev/Staub, Der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach Art. 33 Börsengesetz und durch
squeeze out merger gemäss Fusionsgesezt, in GesKR 2006 265, spéc. p. 282 s.); l'exigence de
l'unanimité, en matière de fusion avec dédommagement obligatoire, a été abandonnée
au profit de la règle des neuf dixièmes afin d'éviter que des fusions en soi légitimes
puissent être bloquées de manière chicanière par des minoritaires. Le législateur
a en effet considéré que, si moins de 10% des associés ne souhaitent pas se voir imposer
un dédommagement, leur intérêt doit s'effacer devant celui de la très grande majorité
à réaliser une opération considérée par elle comme légitime (Philippin,
op. cit. pp. 337 s.). Le système de la loi, fondé sur un critère mathématique,
a pour conséquence qu'une fusion dédommagement n'exige pas de justification particulière,
économique ou autre (Vischer/Gnos, op. cit., p. 408), de sorte que les motifs sur lesquels elle
se fonde ne sauraient donner lieu à une action en annulation selon l'art. 106 LFus (Philippin, op.
cit. p. 338). La doctrine admet qu'un ou plusieurs actionnaires d'une société anonyme qui ensemble
détiennent 90% ou plus de la société pourraient créer un véhicule de fusion
dans le seul but de le fusionner avec la première société et d'exclure les minoritaires
en les dédommageant (Vischer/Gnos, op. cit., p. 408; Philippin, op. cit. p. 337; von Planta/Zarb,
op. cit., pp. 206 s.).
Il n'est toutefois pas exclu qu'en présence de circonstances particulières, une fusion avec
dédommagement obligatoire puisse en tant que telle être considérée comme abusive.
A cet égard, la doctrine vise essentiellement la manière dont certains associés obtiennent
un droit de vote supérieur à 90% au sein de la société; elle mentionne notamment
l'hypothèse du rachat d'actions par la société elle-même dans le but de faire atteindre
à l'actionnaire majoritaire le seuil de 90% des actions ayant le droit de vote (Tschäni/Papa,
in Basler Kommentar, Bâle 2005, n. 17 ad art. 8 LFus; Planta/Zarb, op. cit., p. 207, cité par
Philippin, op. cit., p. 338, note infrapaginale 92). La question devrait cependant davantage relever
d'une action en annulation des décisions sociales concernées selon les normes applicables à
la forme sociale en cause, la prise en compte de telles circonstances dans le cadre d'une action en annulation
de l'art. 106 LFus devant rester exceptionnelle (Philippin, op. cit., p. 338).
3.3.2.2
En l'espèce, la décision de fusion litigieuse vise à faire d'U.________ SA une filiale
contrôlée par son actionnaire majoritaire, Q.________ S.A., en prévoyant la sortie de
l'ensemble des actionnaires minoritaires. Pour ce faire, l'intimée U.________ SA a choisi de procéder
par voie de fusion dédommagement, mécanisme qui, au regard de la doctrine qui précède,
apparaît licite pour autant que la décision de fusion recueille l'approbation de 90% au moins
des associés de la société transférante disposant d'un droit de vote. Il ressort
du procès-verbal dressé en la forme authentique par [...], notaire à Lausanne, que le
contrat de fusion a été approuvé par plus de 90% des actionnaires (2'371'044 voix pour
et 68'694 voix contre) lors de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires d'U.________
SA, qui s'est tenue au siège de la société, à Lausanne, le 28 juin 2012 (cf. pièce
19). La décision de fusion a par conséquent été prise en parfaite conformité
avec la loi. Le chiffre 4 du contrat de fusion conclu le 15 mai 2012 prévoit que tous les actionnaires
minoritaires d'U.________ SA recevront un dédommagement en espèces au sens de l'art. 8 al.
2 LFus, s'élevant à 51 fr. 60 par action nominative et à 258 fr. par action
au porteur. Il en résulte que les actionnaires minoritaires sont, entre eux, traités de manière
égale de sorte que le principe d'égalité de traitement entre associés est respecté.
Enfin, on relève qu'aussi bien I.________ que X.________, l'expert-réviseur agréé
chargé de vérifier la fusion, ont attesté que le dédommagement prévu par le
contrat de fusion était adéquat.
Les motifs qui fondent la décision de fusion apparaissent légitimes et ne permettent pas de
considérer que celle-ci procéderait d'un abus de droit. L'intimée U.________ SA expose
en effet que la fusion dédommagement litigieuse "s'inscrit dans le prolongement du repositionnement
stratégique du groupe U.________ résultant de la vente initiée en 2009 de l'ensemble de
ses activités suisses d'édition et de médias à J.________, de l'OPA et de la décotation
subséquente des actions U.________, chacune de ces opérations étant justifiée économiquement.
Dès lors qu'U.________ SA n'était plus une société cotée ouverte au public et
qu'elle était contrôlée à plus de 90% par Q.________ S.A., il apparaissait dans l'intérêt
d'U.________ SA que celle-ci redevienne une société privée détenue à 100 %
par Q.________ S.A. en raison des gains d'efficience économique et organisationnelle qui résultent
d'un actionnariat unique. Cette vision était partagée par les administrateurs indépendants
d'U.________ SA. En particulier, la sortie de l'ensemble des actionnaires minoritaires permet à
U.________ SA de réaliser des économies importantes, notamment en réduisant les coûts
liés à la convocation et la tenue des assemblées générales, l'établissement
et la mise à disposition des comptes annuels et du rapport de gestion, la tenue du registre central
des actions sous forme de titre intermédiés, les jetons de présence versés aux administrateurs
indépendants, etc." (réponse, p. 27). Par ailleurs, il ne saurait être reproché
à la fusion d'être "artificielle" au motif que la société U.________ Holding
SA aurait été créée dans le seul but d'absorber U.________ SA, ce procédé
étant admissible et ne constituant pas, en soi, un abus de droit (Vischer/Gnos, op. cit., p. 408;
Philippin, op. cit. p. 337; von Planta/Zarb, op. cit., pp. 206 s.).
L'appelante considère que la décision de fusion serait abusive au regard des démarches
qui ont été entreprises par l'intimée U.________ SA pour que son actionnaire majoritaire
franchisse le seuil de 90% exigé par l'art. 18 al. 5 LFus. Elle reproche en particulier au premier
juge d'avoir retenu que l'acquisition des actions propres par Q.________ S.A. n'avait pas été
déterminante. Il ressort pourtant des éléments du dossier qu'à l'issue de l'offre
publique d'achat, avant le rachat des actions propres et sous déduction de ces dernières du
nombre total d'actions, Q.________ S.A. détenait
95,73 %
des droits de vote ([1'609'890 actions nominatives + 586'605 actions au porteur avant OPA] + [11'529
actions nominatives + 50'067 actions au porteur achetées lors de l'OPA] + [20 actions nominatives
+ 1'500 actions au porteur achetées hors OPA] =
2'259'611
actions détenues par Q.________ S.A. sur un total de
2'360'299
actions réparties comme suit: 1'629'340 actions nominatives [1'629'965 - 625 actions propres] +
730'959 actions au porteur [841'713 - 110'754 actions propres]) et
91,07 %
du capital de l'intimée U.________ SA ([1'621'439 actions nominative x 10 fr.] + [638'172 actions
au porteur x 50 fr.] =
48'122'990
fr.
détenus par Q.________ S.A. sur un capital-actions sous déduction des actions propres de
52'841'350
fr.
[1'629'340 x 10 fr.] + [730'959 x 50 fr.]). Dès lors que les chiffres permettant le calcul
de ces pourcentages ressortent directement des pièces produites par l'appelante, qui au demeurant
ne les conteste pas, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que l'actionnaire
majoritaire Q.________ S.A. n'avait pas besoin de racheter les actions propres de l'intimée U.________
SA pour atteindre le seuil de 90% exigé par l'art. 18 al. 5 LFus. On relève que ce seuil serait
également atteint si l'on faisait abstraction des actions acquises par Q.________ S.A. hors de l'OPA.
Un abus de droit ne saurait par conséquent être reproché à l'intimée U.________
SA.
L'appelante fait également état d'autres démarches entreprises par l'actionnaire majoritaire
aux fins d'augmenter sa participation dans U.________ SA et de franchir le seuil de 90% exigé par
l'art. 18 al. 5 LFus. Comme le concède l'appelante, ces opérations ne se sont pas révélées
déterminantes compte tenu, in fine, du résultat plus favorable de l'offre publique d'achat
(cf. appel, pp. 25 s.). Elles ne permettent dès lors pas de retenir un abus de droit.
En définitive, seul le montant du dédommagement prévu en faveur de l'appelante semble
litigieux. Or, cette question doit être tranchée dans le cadre de l'action en fixation d'une
soulte adéquate fondée sur l'art. 105 LFus, laquelle ne permet pas de remettre en cause la
validité de la décision de fusion, et non dans le cadre de l'action fondée sur l'art.
106 LFus. Partant, l'appelante ne rend pas vraisemblable qu'elle disposerait d'une prétention en
annulation de la décision de fusion du 28 juin 2012. Pour ce motif déjà, sa requête
de mesures provisionnelles doit être rejetée.
3.3.3
A titre superfétatoire, l'inscription de la décision de fusion au registre du commerce n'expose
pas l'appelante à un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 261 al. 1 let.
b CPC.
L'appelante est une actionnaire minoritaire de l'intimée U.________ SA, dont elle détient 2'066
actions au porteur, soit 0.088 % des droits de vote (2'066 / 2'360'299 x 100) et 0.195 % du
capital-actions ([2'066 x 50 fr.] / 52'841'350 fr. x 100). Comme le relève l'intimée
U.________ SA dans sa réponse, l'appelante n'est ainsi pas en mesure d'influencer la conduite des
affaires de cette société et son intérêt est purement financier. Dans la mesure où
la perte de ses droits patrimoniaux sera compensée par le dédommagement dont le caractère
adéquat sera examiné, après l'inscription de la fusion, dans le cadre de l'action de l'art.
105 LFus, la décision de fusion litigieuse n'expose pas l'appelante à un risque de préjudice
difficilement réparable.
Par ailleurs, à supposer que l'appelante obtienne gain de cause dans son action en annulation, on
relève que l'art. 107 LFus permet de remédier aux irrégularités qui entacheraient
une décision de fusion. S'il peut y être remédié, le juge accorde aux sujets concernés
un délai pour le faire (al. 1), si tel n'est pas le cas, le juge annule la décision et ordonne
les mesures nécessaires (al. 2). Quand bien même une annulation n'est pas facile à mettre
en œuvre, le juge est néanmoins tenu de prévoir les mesures nécessaires pour rétablir
l'état de fait antérieur en cas d'irrégularité (Bahar, op. cit., n. 10 ad art. 107
LFus). Partant, un rétablissement du statut antérieur, même s'il engendre des difficultés
pratiques, est possible. En l'occurrence, l'appelante recouvrerait ses droits d'actionnaire et serait
replacée dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence de fusion. L'intimée
U.________ SA relève avec raison que les éventuelles opérations accomplies dans l'intervalle
par l'intimée U.________ Holding SA ne donneraient pas lieu à annulation, dès lors que
ni l'appelante ni les autres actionnaires minoritaires n'auraient été en droit de s'y opposer
si la fusion n'avait pas eu lieu et qu'ils eussent été accomplis par U.________ SA.
L'appelante ne rend ainsi pas vraisemblable l'existence d'un risque de préjudice difficilement réparable,
si bien que sa requête de mesures provisionnelles doit être rejetée.
3.3.4
L'appelante soutient que les mesures provisionnelles seraient proportionnées puisqu’elles
visent à maintenir le statu quo jusqu’à la décision dans la procédure en annulation
de la fusion et qu’elles sont de nature à protéger les intérêts de l’appelante
sans entraver par ailleurs aucunement les intérêts des intimées.
Compte tenu de l'absence de vraisemblance du risque de préjudice difficilement réparable, ainsi
que du but poursuivi par l'appelante, à savoir l'obtention d'un dédommagement adéquat,
il apparaît que les mesures provisionnelles requises par celle-ci tendant à l'annulation de
la décision de fusion ne permettent pas de l'atteindre. Partant, ce moyen doit également être
rejeté.
3.4
Eu égard aux intérêts des parties en présence, ainsi qu'à la position restrictive
de la doctrine quant à l’octroi de mesures provisionnelles en cas de demande d’inscription
d’une décision de fusion (cf. supra c. 3.2.3), il convient d'admettre à l'instar du premier
juge qu’il n’y a en l’occurrence pas lieu de bloquer l'inscription au registre du commerce,
la décision de fusion en cause ayant été prise à la majorité de 90% prévue
par l’art. 18 al. 5 LFus, de manière formellement correcte, et les conditions pour son annulation
ne paraissant pas manifestement remplies.
4.
En définitive, l'appel doit être rejeté
et l'ordonnance de mesures provisionnelles confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'000 fr. (art. 65 al. 1
et 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), sont mis à la
charge de l'appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
L'appelante versera à l'intimée U.________ SA la somme de 6'000 fr. à titre de dépens
de deuxième instance (art. 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010, RSV 270.11.6]). L'intimée U.________ Holding SA, qui s'est ralliée à la réponse
de l'autre intimée sans avoir recours à un mandataire professionnel, n'a pas droit à l'allocation
de dépens.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'000 fr. (six mille francs),
sont mis à la charge de l'appelante.
IV.
L'appelante A.________ Sàrl doit verser à l'intimée U.________ SA la somme de 6'000 fr.
(six mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
5 juin 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Jean-Marc Reymond (pour A.________ Sàrl),
-
Me Phidias Ferrari (pour U.________ SA),
-
U.________ Holding SA.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale.
La greffière :