vd_findinfo · Jug / 2014 / 126 · 2014-11-03 · fr

PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE, ASSURANCE COMPLÉMENTAIRE, PRESTATION D'INVALIDITÉ, BASE DE CALCUL, SALAIRE ANNUEL, BONUS, RÈGLEMENT D'ASSURANCE | 49 al. 1 LPP, 49 al. 2 LPP

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 03.11.2014 Jug / 2014 / 126

TRIBUNAL
CANTONAL
PP
4/09 - 50/2014
ZI09.005632
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
3 novembre 2014
_____________________
Présidence
de               Mme
Dessaux
Juges
:              M.
Bonard et Mme Petremand, assesseurs
Greffière
:              Mme
Pellaton
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à Ecublens, demandeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à
Lausanne,
et
Fondation
collective complémentaire M.________
, à
Zurich, défenderesse.
_______________
Art.
49 al. 1 et 2 LPP
E n  f a i t  :
A.
G.________, né le 22 juillet 1965, a été employé de la société I.________
SA, à Yverdon-les-Bains. Le 17 décembre 2004, il a été désigné comme directeur
général de cette société. La raison sociale de l’entreprise était A.________
SA jusqu’en 2002.
G.________ a été assuré par son employeur pour la prévoyance professionnelle, au
sens des dispositions de la LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.40), au moyen de deux contrats :
- le contrat E4359 conclu avec la Fondation collective LPP D.________ (ci-après : la Fondation collective
LPP), qui vise pour l’essentiel à l’octroi des prestations minimales selon la LPP ("plan
de base LPP") ;
- le contrat E5275 conclu à l’origine avec [...], fondation dont les actifs et passifs ont
été repris par suite de fusion, le [...], par la [...] [ci-après : la Fondation complémentaire
B.________], qui vise à l’octroi de prestations plus étendues que le minimum LPP.
Les deux fondations précitées – la Fondation collective LPP et la Fondation complémentaire
B.________ – sont gérées par C.________ (ci-après : C.________), à Zurich.
B.
Des certificats de prévoyance au 1
er
octobre 2005, établis le 20 septembre 2005 par C.________ pour G.________, il ressort en particulier
les indications suivantes :
-
contrat E4359 :
·
salaire annuel : 300'118 fr.
·
salaire considéré, partie épargne :
54'825 fr.
·
salaire considéré, partie risque : 54'825
fr.
·
prestations annuelles en cas d’invalidité
(degré d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité,
délai d’attente de 24 mois : 34'830 fr.
-              contrat E5275 :
·
salaire annuel : 300'118 fr.
·
salaire considéré, partie épargne :
222’718 fr.
·
salaire considéré, partie risque : 222’718
fr.
·
prestations annuelles en cas d’invalidité
(degré d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité,
délai d’attente de 24 mois : 133’631 fr.
C.
I.________ SA a par la suite informé C.________ que le nouveau salaire annuel de G.________ serait,
en 2006, de 520'000 fr. (envoi de la formule « notification des changements » pour
les contrats E4359 et 5275).
Le 9 février 2006, I.________ SA a confirmé à C.________ la notification des changements
de salaires en produisant la liste des salaires de ses employés pour 2005 et 2006. Il ressort de
cette liste que le salaire 2005 de G.________ était de 300'118 fr. et celui de 2006 de 520'000 francs.
Vu le montant des prestations à assurer, C.________ a prié G.________, le 22 février 2006,
de remplir un formulaire intitulé « Examen de l’état de santé en cas d’amélioration
des prestations », afin de procéder à un examen du risque.
Le 23 février 2006, G.________ a répondu « non » aux questions :
« -
Avez-vous eu des problèmes de santé au cours des 5 dernières années ou en avez-vous
actuellement ?
-
Êtes-vous en ce moment en traitement ou sous surveillance médical(e), et/ou psychothérapeutique
et/ou en traitement auprès d’un chiropracteur ?
-
Prenez-vous régulièrement des médicaments ? »
C.________, au nom de la Fondation collective LPP et de la Fondation complémentaire B.________,
n’a émis aucune réserve ni restriction.
Le certificat de prévoyance au 1
er
janvier 2006, établi le 10 mars 2006 par C.________ pour G.________ après communication du
nouveau salaire pour 2006 et réception de la déclaration concernant l’état de santé,
contient les indications suivantes pour le contrat E4359 :
·
salaire annuel : 520'000 fr.
·
salaire considéré, partie épargne :
54'825 fr.
·
salaire considéré, partie risque : 54'825
fr.
·
prestations annuelles en cas d’invalidité
(degré d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité,
délai d’attente de 24 mois : 34'830 fr.
Pour le contrat E5275, le certificat de prévoyance au 1
er
janvier 2006 porte la date du 14 février 2006 (après la communication du nouveau salaire).
Il n’a pas été modifié après la réception de la déclaration concernant
l’état de santé. Il contient notamment les indications suivantes :
·
salaire annuel : 520’000 fr.
·
salaire considéré, partie épargne :
442'600 fr.
·
salaire considéré, partie risque : 442'600
fr.
·
prestations annuelles en cas d’invalidité
(degré d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité,
délai d’attente de 24 mois : 265’560 fr.
C.________ a en effet précisé, dans une lettre du 2 mars 2006 à G.________ (lettre portant
en titre la référence au contrat E4359) qu’après avoir reçu le formulaire relatif
à l’état de santé, elle confirmait avoir « accordé la couverture
d’assurance dans le cadre des prestations contractuelles avec effet rétroactif au 01.01.2006
».
D.
Souffrant d’une maladie coronarienne, G.________ s’est trouvé en incapacité de
travail. Cette incapacité étant durable, il a demandé des prestations de l’assurance-invalidité.
Par une décision du 9 septembre 2008, l’Office de l’assurance-invalidité pour le
canton de Vaud (ci-après : OAI) lui a accordé le droit à une rente AI basée sur un
degré d’invalidité de 80 %, dès le 5 février 2008. L’OAI a retenu que
son assuré présentait une incapacité de travail sans interruption notable depuis le 5 février
2007, et qu’après l’échéance du délai d’attente d’une année,
sa capacité de travail était de 50 % dans son activité habituelle mais de 70 % dans une
activité adaptée aux limitations fonctionnelles (sans stress, sans efforts physiques et sans
exposition au froid). La décision de l’OAI est entrée en force.
E.
I.________ SA a annoncé à C.________ l’incapacité de travail et de gain subie par
G.________. Le 28 avril 2008, C.________ a accusé réception de l’avis de l’incapacité
de gain. Le même jour, C.________ a adressé à la Dresse S.________, médecin traitant
de G.________, un formulaire auquel ce médecin a répondu ainsi :
« Question
: Durant les 5 années précédant le 01.01.2006, la personne assurée a-t-elle eu des
problèmes de santé ayant entraîné une incapacité de travail supérieure
à 3 semaines ?
Réponse
: non.
Question :
La personne assurée avait-elle des problèmes de santé au 01.01.2006 :
Réponse
: non, hormis hyperlipidémie.
Question :
Au 01.01.2006, la personne assurée était-elle en traitement auprès d’un médecin
et/ou d’un psychothérapeute et/ou d’un chiropracteur ou sous contrôle médical
auprès d’un médecin et/ou d’un physiothérapeute ?
Réponse
: non.
Question :
La personne assurée prenait-elle régulièrement des médicaments au 01.01.2006 ?
Réponse
: pas de réponse.
Question :
Si oui, lesquels ?
Réponse
: Sortis prescrit en avril 2005.
Question :
médecin traitant ou prescripteur ?
Réponse
: moi-même. »
La Dresse S.________ a par ailleurs communiqué à C.________ un certificat médical, sur
un formulaire ad hoc rempli le 4 juin 2008, où elle indique qu’elle a été le médecin
traitant de G.________ du 8 février 2003 [recte : 2002] au 24 août 2005. Ce formulaire comporte
plusieurs questions sur la capacité de travail. La Dresse S.________ indique ne pas pouvoir répondre,
ayant vu le patient pour la dernière fois à sa consultation en août 2005.
F.
Le 19 juin 2008, C.________ a écrit la lettre suivante à G.________ :
« Contrat
E4359 –Fondation collective LPP D.________, [...]
Contrat E5275
–Fondation complémentaire B.________, [...]
Votre assurance
[...]
Incapacité
de gain – Réticence
Monsieur,
Nous avons
bien reçu votre avis d’incapacité de gain et vous en remercions.
Le 23 février
2006, vous aviez déclaré, suite à l’augmentation de votre salaire, et de ce fait
à l’augmentation des prestations, que vous n’aviez eu, durant les 5 années précédant
cette demande, aucun problème de santé ayant conduit à une incapacité de travail
d’une durée supérieure à 3 semaines, et que vous n’aviez pas de problème
de santé au moment de la demande, ni que vous étiez sous traitement.
Les documents
médicaux en notre possession (certificat médical du Dr S.________ daté du 4 juin 2008)
nous permettent toutefois de constater que les réponses aux questions mentionnées auraient
dû être positives.
Sur la base
des documents mentionnés, nous faisons valoir – en qualité de gérante de Fondation
collective LPP D.________ – une réticence au sens de l’art. 4 de la loi fédérale
sur le contrat d’assurance (LCA) et par conséquent limitons vos prestations d’assurance
au minimum LPP.
Nous vous informons
que nous maintenons momentanément la couverture actuelle et allouons la libération des primes
sur la base du salaire annoncé à la survenance du cas.
La réduction
des prestations interviendra dans la mesure où une incapacité de gain vous est reconnue, et
ceci rétroactivement au 01 février 2007.
Sur la base
des documents mentionnés, nous faisons également valoir – en qualité de gérante
de Fondation complémentaire B.________ – une réticence au sens de l’art. 4 de la
loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA) et par conséquent refusons l’augmentation
de salaire annoncé au 1
er
janvier 2006.
La réduction
des prestations interviendra prochainement et rétroactivement au 1
er
janvier 2006. »
Puis, dans une lettre du 24 juin 2008, C.________ a précisé que la réticence n'était
pas applicable au contrat E4359. En revanche, la réticence était appliquée au contrat
E5275 ; le montant annuel de la rente assurée, après le délai d’attente de
24 mois (expiré au 5 février 2009), serait de 133'631 francs.
Malgré l’opposition de G.________ à l’application d’une réticence et
les pièces produites par ce dernier, C.________ a maintenu sa position et a versé les rentes
calculées sur les bases mentionnées le 24 juin 2008, soit annuellement 133'631 fr., ces rentes
étant dues à partir du 5 février 2009 (cf. courrier de C.________ du 4 février 2009).
G.
Par acte du 13 février 2009, dirigé d’une part contre la Fondation collective LPP D.________,
et d’autre part contre la Fondation complémentaire B.________ [...],G.________ (ci-après :
le demandeur), par l’intermédiaire de son mandataire, demande à la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal de prononcer ce qui suit :
« I.
G.________ a droit de la Fondation collective LPP X.________ aux rentes d’invalidité suivantes,
dès le 5 février 2009 :
- rente d’invalidité
à 100 % en faveur de G.________ d’un montant annuel de Fr. 35’802.-,
- rente pour
enfant d’invalide destinée à [...] d’un montant annuel de Fr. 7160.-,
- rente pour
enfant d’invalide destinée à [...] d’un montant annuel de Fr. 7’160.-,
- rente pour
enfant d’invalide destinée à [...] d’un montant annuel de Fr. 7’160.-.
II.
G.________ a droit de la Fondation complémentaire B.________ ( [...]) à une rente d’invalidité
d’un montant annuel de Fr. 265’560.- dès le 5 février 2009, avec intérêts
à 5 % l’an dès le dépôt de la présente requête, sous déduction
de la rente d’invalidité versée de manière partielle par la Fondation complémentaire
B.________. »
S’opposant à l’application d’une réticence, il a reproché à la
Fondation complémentaire B.________ d’avoir limité la rente d’invalidité à
133'631 fr., en lieu et place de la rente d’invalidité réglementaire de 265'560 fr. résultant
du certificat de prévoyance au 1
er
janvier 2006. Il ressort de sa description des faits que la modification de salaire intervenue en 2006
provenait de l’inclusion dans le salaire soumis à la prévoyance professionnelle des éléments
variables du salaire.
Le demandeur a produit une liasse de pièces, dont les certificats de prévoyance établis
par C.________ pour les années 2005 et 2006, mais également le certificat au 1
er
janvier 2007, établi le 12 août 2008, ainsi que le certificat au 1
er
janvier
2008, établi le 21 août 2008, mentionnant tous deux un salaire annuel de 300'118 fr. et une
rente annuelle en cas d’invalidité de 132'335 francs.
H.
Dans sa réponse du 19 mars 2009, la Fondation collective LPP D.________ (ci-après : la
défenderesse n° 1) conclut au rejet de la demande « pour autant qu’elle tend
à obtenir des prestations de la défenderesse n° 1, prestations déjà perçues
par le demandeur ».
Le demandeur s’est déterminé sur la réponse précitée le 24 août 2009.
Il a fait valoir que la défenderesse n° 1 avait versé les prestations requises onze jours
après le dépôt de la demande et près de trois semaines après la date convenue.
Il estime qu’en versant tardivement les prestations dues, la défenderesse a, de fait, adhéré
à ses conclusions, ce qui équivaut à un passé-expédient.
La défenderesse n° 1 a exposé, dans une détermination du 28 septembre 2009,
que la demande était devenue caduque et que la cause pouvait être rayée du rôle.
I.
Dans sa réponse du 27 mars 2009, la Fondation complémentaire B.________ (ci-après :
la défenderesse n° 2) conclut au rejet de la demande « pour autant qu’elle
tend à obtenir des prestations de la défenderesse n° 2 ». Elle a en premier
lieu confirmé retenir que le demandeur avait commis une réticence. Elle a fait valoir qu’ensuite
de la résiliation partielle du 19 juin 2008 qui en découlait, la couverture en cas d’invalidité
était restée au niveau acquis au 31 décembre 2005, soit 133'631 fr. (300'118 – [3
x 25’800] x 60 %). En outre, elle a avancé que le fait que les salaires communiqués
par l’employeur comprenaient les bonus et des éléments variables lui était inconnu
jusqu’à la lecture de la demande. En conséquence, il faudrait réviser d’entente
avec l’employeur la composition des salaires communiqués et effectuer les corrections nécessaires
pour l’ensemble des assurés notamment au niveau des cotisations et des bonifications de vieillesse.
Concernant le demandeur en particulier, le salaire communiqué en 2006 devait être adapté
aux dispositions réglementaires par la déduction du bonus et des parts variables y ajoutés
en violation de l’art. 6 al. 2 du règlement de prévoyance de la défenderesse n° 2
(ci-après : le règlement). A teneur de cette disposition, le salaire annuel était
calculé sur la base du revenu annuel fixe déterminé selon les normes de l’AVS, cependant
sans prendre en considération la rémunération des heures supplémentaires, les bonus,
les gratifications ni toute autre partie du salaire de nature occasionnelle ou temporaire. Aux propres
dires du demandeur, son salaire réglementaire en 2006 ne s’était pas modifié par
rapport à celui de 2005. La rente d’invalidité, calculée en pourcent du salaire
considéré, était dès lors celle acquise sur la base du salaire valable en 2005, soit
133'631 francs. La défenderesse n° 2 a encore invoqué une violation du principe de planification
fiscale. Par conséquent, même si contre toute attente le tribunal devait retenir que la défenderesse
n° 2 n’était pas en droit de résilier partiellement le contrat suite à une
réticence, il n’en restait pas moins selon elle que le droit du demandeur à une rente
d’invalidité ne dépassait pas le montant qu’il touchait actuellement correspondant
à une rente annuel de 133'631 fr., soit le montant effectivement versé par la défenderesse
n° 2.
Dans sa réplique du 24 août 2009, le demandeur a complété ses conclusions, dans le
sens du rejet des conclusions prises par la Fondation complémentaire B.________ dans sa réponse
du 27 mars (nouvelle conclusion II) et de la condamnation de cette Fondation au versement d’une
rente d’invalidité d’un montant annuel de 265'560 fr., dès le 5 février 2009,
avec intérêts à 5 % l’an dès le 13 février 2009, sous déduction de
la rente d’invalidité versée de manière partielle depuis le 5 février 2009.
Le demandeur s’est notamment prévalu de ce que le refus du 19 juin 2008 de l’augmentation
de salaire annoncée le 9 février 2006 avec effet au 1
er
janvier
2006 était tardif, car intervenu plus de quatre semaines après réception du certificat
médical du 28 avril 2008 de la Dresse S.________ (cf. art. 6 al. 2 LCA [Loi fédérale du
2 avril 1908 sur le contrat d'assurance, RS 221.229.1] pour le délai de quatre semaines d’invocation
d’une réticence). Concernant le calcul du montant de la rente d’invalidité, il
a entre autres précisé que les montants des salaires figurant sur les attestations de salaires
émises par son employeur correspondaient à son salaire annuel déclaré à l’AVS.
Ils comprenaient pour chaque année un montant correspondant aux versements mensuels, figurant sous
« salaire annuel », ainsi que divers montants versés régulièrement
chaque année en fonction de divers paramètres, dénommés « prime contractuelle
de rétention », « prime contractuelle de non-concurrence » et « bonus ».
L’art. 6 al. 2 du règlement prévoyant que « le salaire annuel [était]
calculé sur la base du revenu annuel fixe déterminé selon les normes de l’AVS […]
», les salaires communiqués sur les années 2006 à 2008 étaient donc conformes
au règlement. Le demandeur a avancé que la composition de son salaire annuel, et notamment
le fait que celui-ci comprenait régulièrement des parts variables, était connue de l’intimée
depuis le 23 janvier 2006, date de la séance de la Commission de gestion de la caisse de pension
d’entreprise (ci-après : la Commission de gestion), durant laquelle il avait été
décidé que les parties variables du salaire seraient prises en considération dans le salaire
assuré, dès lors que ces parts étaient versées régulièrement aux employés
depuis plusieurs années. De plus, le deuxième paragraphe de l’art. 6 al. 2 du règlement
précisait que « les parties variables du salaire, telle que les commissions, [étaient]
prises en considération selon les critères fixés par la commission de gestion en accord
avec l’employeur et appliqués en règle générale ». Il a encore allégué
une violation du principe de la bonne foi à charge de la défenderesse n° 2, celle-ci étant
revenue sur le montant des salaires annoncés trois ans plus tard alors qu’un risque majeur
s’était réalisé auprès de l’un des assurés.
A l’appui de ses dires, le demandeur a produit notamment le procès-verbal de la séance
du 23 janvier 2006 de la Commission de gestion, signé par H.________, représentant des employés
et président, G.________, représentant de la direction, et V.________, secrétaire hors
comité. Participait également à la séance N.________, conseiller clientèle commerciale
pour C.________. La teneur de ce procès-verbal est la suivante :
« Ordre
du jour : 1. Déclaration de salaires avec éléments variables
La question
a été posée à M. N.________/C.________ sur la manière de gérer les différences
entre les salaires annoncés en début d’année et les salaires effectifs AVS et soumis
au fisc en fin d’année, qui présentent régulièrement depuis plusieurs années
des différences importantes pour la plupart des collaborateurs. La meilleure manière de procéder
est d’inclure dans la nouvelle déclaration des salaires la différence de l’année
précédente, ou en effectuant une demande de modification de salaire vers la fin de l’année,
lorsque les éléments variables sont connus. Ceci se fait couramment dans de nombreuses entreprises
où les collaborateurs ont un salaire irrégulier.
Nos deux règlements,
en leur article 6, précisent :
-
que le salaire annuel est annoncé sur la
base du revenu annuel fixe, sans tenir compte des éléments variables comme les primes, heures
supplémentaires, bonus ou autres éléments de nature occasionnelle ou temporaire. Ceci
est un minimum légal obligatoire imposé à l’employeur.
-
que les parties variables susmentionnées
peuvent être prises en considération selon les critères fixés par la commission de
gestion en accord avec l’employeur et appliquées en règle générale à l’ensemble
du personnel.
La direction
a donné son accord pour que le rattrapage soit effectué pour l’ensemble du personnel,
dès cette année. Ceci permettra de compenser les efforts fournis par les collaborateurs qui
effectuent régulièrement de nombreuses heures supplémentaires afin de mener à terme
les projets dans les délais. »
Le demandeur a également produit une attestation de salaires établie le 20 mai 2009 par la
fiduciaire [...], et dont la teneur est la suivante :
Dans sa duplique du 13 octobre 2009, la défenderesse n° 2 a confirmé les conclusions de
sa réponse. Elle a soutenu avoir invoqué la réticence en respectant le délai de quatre
semaines. Concernant en particulier les salaires, elle a précisé que la question litigieuse
n’était pas celle de savoir si le salaire AVS du demandeur comprenait des éléments
variables, mais si ces éléments constituaient du « salaire considéré »
à assurer selon le règlement applicable. Elle a admis que la Commission de gestion était
habilitée à modifier la définition du salaire à assurer. Elle a en revanche expliqué
que l’institution de prévoyance ne connaissait ni l’ordre du jour, ni les conclusions
des séances de la Commission de gestion, tant qu’ils n’étaient pas portés
à sa connaissance. Les salaires des collaborateurs d’I.________ SA lui avaient été
communiqués sans aucune précision sur leur composition. Cependant, même si la défenderesse
n° 2 avait eu connaissance du dessein de la Commission de gestion d’inclure des éléments
variables dans les salaires considérés, à l’encontre du règlement, il aurait
fallu une modification explicite de ce dernier pour sa validité. Ceci n’ayant pas eu lieu,
continuait d’être applicable le règlement dans sa teneur en vigueur à la date du
début de l’incapacité de travail.
J.
La défenderesse n° 2 a informé le tribunal de la modification de sa raison sociale
(publication FOSC du 16 octobre 2009), qui est désormais : [...] (Fondation collective complémentaire
M.________).
K.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rendu un jugement partiel le 17 août
2012. Elle a rejeté les conclusions du demandeur à l’encontre de la défenderesse
n° 1 et dit que, dans la contestation opposant le demandeur à la défenderesse n°
2, celle-ci ne pouvait pas se prévaloir d’une réticence du demandeur pour résilier
partiellement le contrat de prévoyance E5275. Concernant cette partie du litige, l’instruction
se poursuivait.
L.
La Fondation collective
complémentaire M.________ ayant recouru contre le jugement précité, le Tribunal fédéral
a rendu une décision le 8 janvier 2013 (TF 9C_845/2012), déclarant le recours irrecevable.
Il a considéré que le jugement rendu par la Cour des assurances sociales était partiel
concernant le rejet des conclusions du demandeur à l’encontre de la défenderesse n°
1, mais incident concernant les conclusions à l’encontre de la défenderesse n° 2.
Le jugement partiel du 17 août 2012 étant exécutoire concernant la Fondation collective
LPP X.________, demeure seule partie défenderesse la Fondation collective complémentaire M.________
(ci-après : la défenderesse).
M.
Après notification de l’arrêt du Tribunal fédéral, la défenderesse a confirmé,
par courrier du 8 mars 2013, ses conclusions antérieures, également sur la question de la réticence.
Par écriture du 3 avril 2013, le demandeur a déclaré maintenir les conclusions prises
au pied de sa requête du 13 février 2009 et requis l’audition du témoin V.________.
Il a renvoyé à l’argumentation développée dans ses déterminations du 24
août 2009 (cf. supra let. I). Il a ajouté que la défenderesse avait encaissé les
cotisations réglementaires sur la base de salaires incluant les bonus tels qu’annoncés
par l’entreprise affiliée, ceci sans jamais contester ce salaire avant la présente procédure.
La défenderesse, par son gestionnaire M. N.________, était parfaitement au courant de la nature
variable d’une part du revenu. Le demandeur a par ailleurs observé que la défenderesse
ne s’était fondée que sur la question de la résiliation partielle du contrat et
non sur les éléments composant le nouveau salaire assuré pour limiter la rente à
la situation existant au 31 décembre 2005. En outre, la défenderesse ne prouvait pas son ignorance
de l’inclusion d’éléments variables et de bonus dans les salaires annoncés
dès 2006. Elle portait en tous les cas la responsabilité des actes de son agent M. N.________.
Le demandeur a en outre requis que la défenderesse démontre avoir effectué la correction
de la composition des salaires et la rectification fiscale annoncées dans son écriture du 27
mars 2009.
Il ressort des extraits de compte individuel du demandeur produits les 14 mai et 5 juin 2013 sur requête
de la juge instructrice, les revenus versés par la société A.________ SA, puis I.________
SA, suivants : 445'669 fr. en 2005 ; 464'674 fr. en 2006 ; 554'528 fr. en 2007 et 306'444
fr. en 2008.
Egalement sur requête de la juge instructrice, la Fondation collective LPP X.________ a produit,
le 22 mai 2013, les notifications des salaires de l’employeur du demandeur des 16 mars 2007 et
7 mars 2008 (annonces de modification). La première, valable au 1
er
janvier 2007, mentionne, concernant le demandeur, un ancien salaire annuel d’un montant de 520'000
fr. et un nouveau salaire annuel d’un montant de 457'511 francs. De la deuxième, valable au
1
er
janvier 2008, il ressort que le salaire annuel est resté de 457'511 francs.
Il a finalement encore été requis du demandeur qu’il produise son contrat de travail
avec I.________ SA (à l’époque du contrat A.________ SA) et tout avenant au contrat ainsi
que tout document fixant les modalités de versement du bonus comme des primes contractuelles de
rétention et de non-concurrence. Le demandeur a ainsi produit, le 24 juin 2013, le contrat passé
avec la société A.________ SA (faisant suite à un premier contrat passé en 1990),
et entré en vigueur le 1
er
octobre
2004. On extrait de sa traduction en français (version originale en italien), ce qui suit :
« b) En cas d’atteinte des objectifs
fixés dans la politique [...] que nous vous communiquerons ultérieurement, nous vous accorderons
un MBO [Management by Objectives] annuel jusqu’à un maximum de 40 % du salaire annuel brut
susmentionné ;
c) Nous vous
verserons, à titre de plan de rétention, un montant égal à 55 000 CHF à chacune
des dates suivantes : 31/12/2004, 31/12/2005, 31/12/2006, 31/12/2007 à la condition que vous
soyez toujours employé de notre société à ces dates et que vous n’ayez pas
présenté votre démission entre-temps. »
« 4. En contrepartie de votre engagement de non-concurrence, il vous sera versé un montant
égal à 55 000 CHF à chacune des dates suivantes : 31/12/2004, 31/12/2005, 31/12/2006,
31/12/2007 ; et ce à la condition que vous soyez toujours employé de notre société
à ces dates et que vous n’ayez pas présenté votre démission avant celles-ci.
Par conséquent,
si votre relation de travail avec notre société (ou toute autre société appartenant
au groupe [...] dont vous seriez  devenu un employé ou avec laquelle vous auriez collaboré
ultérieurement) devait cesser avant l’une des dates susmentionnées, les tranches subséquentes
de la contrepartie ne vous seront en aucun cas dues, sans préjudice de ce qui est défini ci-dessous
dans tous les cas. »
Le demandeur a précisé ne pas détenir de document fixant les modalités de versement
du bonus et des primes contractuelles. Son salaire brut représentait 310'000 fr. (contrairement
à ce qui était indiqué dans le contrat, qui était le salaire brut selon la notion
italienne, en l’espèce 274'750 fr., mais qui correspondait en réalité au salaire
net en Suisse). Les primes prévues de 55’000 fr. n’étaient ni négociables,
ni variables et avaient été dûment soumises à cotisations d’assurances sociales.
S’ajoutait à cela le MBO. Cette part variable du revenu avait été prise en considération
pour l’évaluation en début d’année du salaire déterminant pour la LPP
et également soumis à cotisations AVS. Au final, son salaire soumis à cotisations AVS
et LPP était en moyenne : 310'000 fr. + (2 x 55'000 fr.) + 100'000 fr. (estimation), soit au
total 520'000 francs.
Le 19 juillet 2013, la défenderesse a pour l’essentiel réitéré ses arguments,
y compris sur la question de la réticence.
Le demandeur, par l’intermédiaire de son mandataire, s’est déterminé sur les
pièces produites par la Fondation collective complémentaire M.________ par écriture du
20 août 2013. On extrait de cette dernière ce qui suit :
« Le salaire annoncé à C.________
au 16 mars 2007 était de CHF 457'511.00. Ce montant correspondait au salaire de base de mon client,
à savoir CHF 310'000, auquel avait été ajoutée la prime contractuelle prévue
pour l’année 2007. Cela étant, à la fin de l’année 2007, le salaire total
soumis à l’AVS s’est élevé à CHF 554'528.00 (selon fiche annexée).
La différence par rapport au salaire annoncé provient d’une part du fait que M.
G.________ avait demandé que ses vacances lui soient payées et, d’autre part, que des
primes contractuelles plus élevées lui ont été versées. Par contre, les cotisations
LPP sont restées fondées sur le salaire annoncé. »
Le demandeur a produit le relevé de son compte salaire de 2007 dont on ne connaît pas la date
d’établissement et duquel il ressort un salaire annuel brut, allocations familiales comprises,
de 563'048.48 francs. Le total des salaires mensuels s’élevait à 277'032 fr. et le 13
e
salaire à 23'086 francs. Figurent encore notamment des « parts privées sur véhicule »
d’un montant de 4'951 fr. 50, ainsi qu’une « participation PPM » de 720
francs.
La défenderesse s’est déterminée le 13 novembre 2013, expliquant que les cotisations
de prévoyance pour le demandeur avaient été facturées en tenant compte des salaires
communiqués par l’employeur, soit 300'118 fr. en 2005 et 520'000 fr. en 2006. Pour 2007, l’employeur
avait communiqué un salaire annuel du demandeur de 457'511 francs. En premier lieu, ces salaires
pour 2006 et 2007 avaient été pris en considération pour déterminer les cotisations
facturées à l’employeur. Cependant, après avoir constaté la réticence
commise par le demandeur, le salaire considéré avait été arrêté à
celui de 2005, soit 300'118 francs.
Par une ultime écriture du 15 novembre 2013, le demandeur a produit le certificat de prévoyance
au 1
er
janvier 2007, établi le 22 mars 2007, mentionnant un salaire annuel de 457'511 fr. et une rente
annuelle en cas d’invalidité de 226'771 fr., ainsi que les relevés de ses comptes
salaires de 2005 et 2006. Il en ressort, pour 2005, un salaire annuel brut, allocations familiales comprises,
de 453'829 francs. Pour l’année 2006, le montant était de 472'834.15 francs. Pour ces
deux années, comme pour 2007, le total des salaires mensuels s’élevait à 277'032 fr.,
le 13
e
salaire à 23'086 fr. et la « participation PPM » à 720 francs. Les « parts
privées sur véhicule » s’élevaient à 13'101 fr. 10 pour 2005 et à
6'442 fr. 80 pour 2006.
N.
La Cour des assurances sociales a tenu audience le 11 avril 2014. La teneur du procès-verbal est
notamment la suivante :
« […] Le demandeur déclare
ce qui suit : Le salaire est composé de quatre parties, le salaire de base qui est versé tous
les mois, une prime de rétention, qui est une prime touchée si on est là en fin d'année.
Elle n'est pas touchée si on part avant. Son but est d'éviter des départs qui pourraient
prétériter la gestion de l'entreprise. Il y a ensuite une prime de non-concurrence. Il y a
encore le MBO, soit le Management by Objectives, qui est une prime versée annuellement en fonction
des résultats de l'individu, de l'entreprise et du groupe. Elle est fixée dans le courant du
printemps sur la base des résultats de l'année précédente et généralement
versée dans les mois suivant sa détermination, ce qui explique que le MBO versé en 2007
a été calculé sur les résultats de l'exercice 2006.
Tout le monde
dans l'entreprise avait des éléments de salaire fluctuant. L'entreprise avait pour politique
de favoriser les collaborateurs en privilégiant le versement de primes. Les heures supplémentaires
pouvaient également influer sur le salaire annuel. L'interlocuteur de M. N.________ a été
Mme V.________.
Je précise
que l'option choisie lors de la séance du 23 janvier 2006 a été d'annoncer les salaires
tels que déclarés à l'AVS l'année précédente. C'était le salaire total
versé en fin d'année qui était annoncé à la fondation et s'il peut y avoir des
différences entre le salaire annoncé à la fondation et le salaire finalement déclaré
à l'AVS, ces différences peuvent s'expliquer par le fait que les comptes n'étaient pas
encore définitivement bouclés et que par exemple la fiduciaire aura corrigé un montant
de participation privée aux frais.
[…]
N.________,
domicilié à Avenches, né en 1972, gestionnaire d'assurances de prévoyance, lequel
fait la déposition suivante : J'étais conseiller clientèle commerciale pour C.________
depuis 2004. A ce titre, je m'occupais de la partie commerciale entre I.________ SA et C.________. Je
me rappelle avoir discuté avec la secrétaire de l'entreprise et la Commission de gestion de
la caisse de pension de l'entreprise de la problématique des parts variables des salaires, soit
des heures supplémentaires dans mon souvenir. Il a été décidé de les annoncer
pour l'ensemble des collaborateurs. Je précise que pour la prévoyance complémentaire,
il me semble que cette annonce concernait les cadres. Je ne me rappelle plus quelle option a été
choisie pour déterminer le salaire à annoncer, notamment si le salaire annoncé à
la fondation en début d'année était ou non celui de l'année précédente.
Ce dont je suis sûr c'est qu'il n'y avait pas une estimation, mais que le salaire annoncé était
le salaire effectif. Je précise qu'à réception des annonces de salaires, je ne disposais
pas d'informations permettant de distinguer les éléments variables du salaire, qu'ils soient
bonus ou heures supplémentaires. Vous me présentez l'annonce faite I.________ SA le 9 février
2006 s'agissant des changements de salaires. Je n'étais personnellement pas destinataire de cette
annonce.
[…]
V.________,
domiciliée à [...], née en 1950, secrétaire de direction pour I.________ SA, laquelle
fait la déposition suivante : J'étais la secrétaire de direction d' I.________ SA depuis
fin 2004. J'étais à ce titre la collaboratrice de M. G.________ au sein d'I.________ SA. Vous
me présentez le procès-verbal de la séance de la Commission de gestion de la caisse de
pensions de l'entreprise du 23 janvier 2006. A l'époque, l'entreprise n'était pas autorisée
à engager du personnel supplémentaire, de telle sorte que tous les collaborateurs en arrivaient
à effectuer des heures supplémentaires très régulièrement. La question était
de savoir comment faire en sorte que ces heures supplémentaires soient soumises elles aussi à
cotisation de prévoyance professionnelle. Contact a été pris avec M. N.________ par moi-même.
Il m'a dit que l'on pouvait utiliser un article du règlement qui parlait des parts variables. Il
a été décidé ainsi d'annoncer à la fondation le salaire que chaque collaborateur
était présumé percevoir pour l'année en cours sur la base de son contrat de travail,
13
e
compris, en ajoutant à ce salaire annuel de base les éléments variables du salaire réalisés
l'année précédente, notamment les heures supplémentaires. Vous me présentez
l'annonce faite par I.________ SA le 9 février 2006 s'agissant des changements de salaires.
C'est bien moi qui ai saisi les montants des salaires. Le chiffre rond pour le salaire de M. G.________
est lié à l'existence de primes. Il me semble qu'il y avait un salaire de base et un élément
de salaire lié au résultat. Je ne me souviens plus sur quelle base le montant de 520'000 fr.
a été annoncé. Vous me présentez l'annonce de changement de salaires de 2007. Je
relève que pour 2007 il y avait eu une correction. Les acomptes versés à C.________ ont
été facturés sur la base des modifications de salaire annoncées. Par la suite, on
a conservé le même système de détermination des salaires à annoncer à la
fondation. Il y a eu des cas d'assurance ultérieurement à celui de M. G.________, dont un cas
d'invalidité à 50 % et deux départs à la retraite. Ces annonces n'ont suscité
aucune difficulté de traitement par la fondation.
C'est l'augmentation
importante des heures supplémentaires ensuite de la reprise d'A.________ SA par I.________ SA en
2005 qui est à l'origine de la modification de la pratique en matière d'annonce des salaires.
Si la question ne s'est pas posée avant c'est parce que les heures supplémentaires étaient
moins chroniques. Je pense qu'on peut le dire comme ça. Pour me préparer à cette audience,
j'ai fait appel à ma mémoire, je n'ai pas cherché à accéder aux archives de
l'entreprise. »
Pour le surplus, les parties ont maintenu leurs conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
Comme exposé dans l’arrêt de la Cour de céans du 17 août 2013, la demande du
13 février 2009 est recevable. Ensuite de cet arrêt, le litige est restreint à l’examen
de la quotité du droit du demandeur aux prestations de la prévoyance professionnelle surobligatoire,
plus particulièrement à la détermination du montant du salaire servant de base au calcul
des prestations dues.
2.
a)
Dans les limites de la loi, les institutions de prévoyance sont libres d'adopter le régime
de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent (art. 49 al. 1, 1
re
phrase, LPP). Lorsqu'elles étendent la prévoyance au-delà des prestations minimales, elles
doivent tenir compte des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP
et se conformer aux principes de l'égalité de traitement, de l'interdiction de l'arbitraire
et de la proportionnalité (ATF 132 V 278 consid. 3.1 et la référence ; Hermann
Walser
,
Weitergehende Berufliche Vorsorge, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale
Sicherheit, 2
e
éd. 2007, n° 9 et 12 p. 2099 ss.)
b)
Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle (de droit privé) décide d'étendre
la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées par la loi, les employés assurés
sont liés à l'institution par un contrat innommé (
sui
generis
) dit de prévoyance (ATF 131 V 27
consid. 2.1). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat,
savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par
actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales
sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune
intention des parties (art. 18 al. 1 CO [code des obligations du 30 mars 1911, RS 220]), ce qui en matière
de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières
(ATF 129 V 145 consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter
de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations
selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les
règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe,
dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et
devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il
convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte ;
dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion
doivent être prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 et les références
; 129 III 118 consid. 2.5). A titre subsidiaire, il peut également être tenu compte du mode
d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de
la clause ambiguë (
in
dubio contra stipulatorem
; ATF 131 V 27 consid.
2.2, 122 V 142 consid. 4c).
3.
a)
Aux termes de l'art. 7 al. 2 LPP, le salaire
déterminant pour la prévoyance professionnelle est celui qui est pris en considération
au sens de la législation sur l’AVS. L’article 7 LPP ne figure cependant pas dans la
liste des dispositions qui, selon l'article 49 al. 2 LPP, s'applique également à la prévoyance
professionnelle surobligatoire. Dans la prévoyance plus étendue, le salaire annuel se calcule
selon les dispositions réglementaires de la caisse de pension. Etant donné que la prévoyance
surobligatoire se réfère au minimum LPP et donc reprend habituellement aussi la notion de salaire
définie pour l’AVS, une dérogation à cette définition doit ressortir de façon
suffisamment claire du règlement. Celui-ci doit désigner clairement les éléments
de salaire assuré, respectivement ceux qui ne le sont pas. Il est toutefois sans importance que
la liste figurant dans le règlement soit positive ou négative (
Schneider/Geiser/Gächter
,
commentaire LPP et LFLP, Berne 2010,  § 47 ad article 7 LPP).
En ce qui concerne les bonus et les participations aux résultats, le Tribunal fédéral
considère que la question de savoir s'ils peuvent ou non être exclus du salaire annuel en tant
qu'éléments de salaire de nature occasionnelle relève du contrat de prévoyance et
non du contrat de travail. Le Tribunal est d'avis que ces prestations font en principe partie du salaire
annuel assuré. Les institutions de prévoyance sont cependant libres de les en exclure, en tout
ou en partie. Une disposition dérogatoire allant dans ce sens suppose toutefois une base claire
dans le règlement (
Schneider/Geiser/Gächter,
op. cit.
,
§ 48 ad art. 7 LPP et la jurisprudence citée). Si un employeur entend, dans le cadre de
la prévoyance plus étendue accordée à ses employés, exclure du salaire assuré
la prise en compte d'éléments de rémunération réguliers tel que treizième
salaire, gratification, bonus ou autres commissions, il est de son devoir de veiller à ce que le
règlement de prévoyance soit formulé de façon claire et en adéquation avec la
structure de l'entreprise et le système de rémunération ayant cours en son sein. S'il
omet de le faire, il doit en supporter les conséquences (ATF 140 V 145 consid. 6.3 et référence
citée).
b)
Le salaire assuré peut, s'il existe une base réglementaire correspondante, être fixé
de manière définitive au début de l'année civile, soit par référence au
dernier salaire annuel connu, soit sur la base du salaire en vigueur au 1
er
janvier de l'année (comprenant les augmentations individuelles ou générales de salaire
déjà décidées pour l'année en cours). La fixation
praenumerando
du salaire assuré peut avoir pour conséquence que le salaire pris en considération dans
le cadre de la prévoyance professionnelle diffère du salaire AVS, lorsque des modifications
de salaire non convenues ou imprévues apparaissent au cours de l'année (ATF 140 V 145 consid.
6.1 et référence citée).
c)
Le règlement de prévoyance du 1
er
janvier 2007 est en l’occurrence applicable.
Selon l'article 13 al. 2, 1
er
§, du règlement, en présence d’une invalidité totale comme en l'espèce,
la rente annuelle s’élève à 60 % du salaire dit considéré.
Le salaire considéré est défini à l’art. 6 al. 1 du règlement. Il correspond
au salaire annuel, diminué d'un montant de coordination pour tenir compte des prestations de l'AVS/AI
et de l'assurance de base LPP. Le montant de coordination correspond à 300 % de la rente de vieillesse
maximum de l’AVS (art. 6 al. 4). L'art. 6 al. 2 dispose en son premier paragraphe que le salaire
annuel est calculé sur la base du revenu annuel fixe déterminé selon les normes de l'AVS
(sans rémunération des heures supplémentaires, bonus, gratifications et autres parties
du salaire de nature occasionnelle ou temporaire) au 1
er
janvier ou au moment de l'admission dans la prévoyance en faveur du personnel. Au deuxième
paragraphe de  l'art. 6 al. 2, il est mentionné que les parties variables du salaire, telles
que les commissions, sont prises en considération selon les critères fixés par la commission
de gestion en accord avec l'employeur et appliquées en règle générale.
d)
En l'espèce, de la formulation de l'art. 6 al. 2 du règlement, il doit être retenu le
principe d’une fixation
praenumerando
du salaire assuré. Néanmoins cette disposition réglementaire a ceci de particulier qu'elle
prévoit à son premier paragraphe un calcul du salaire annuel sur la base des normes AVS excluant
les heures supplémentaires, bonus, gratifications et autres parties du salaire de nature occasionnelle
ou temporaire mais réserve au travers de son deuxième paragraphe une prise en considération
des parties variables du salaire dans le calcul du salaire annuel selon des critères fixés
par la Commission de gestion en accord avec l'employeur, la rémunération sous forme de commissions
n’étant manifestement citée qu’à titre d’exemple de partie variable
du salaire. Autrement dit, la règle est que les éléments variables du salaire sont exclus
du calcul du salaire annuel, sauf exception décidée par la Commission de gestion en accord
avec l'employeur. C’est à tout le moins le sens qu’il convient de donner objectivement
à cette disposition réglementaire selon le principe de la confiance.
En conséquence, il convient de déterminer si les primes de rétention et de non concurrence
ainsi que le MBO, en l'occurrence assimilable à un bonus, peuvent être qualifiés de parties
ou éléments variables du salaire et dans l’affirmative, s’ils ont été
réglementairement pris en considération.
Les primes de rétention et de non-concurrence sont d’un montant invariable mais dues pendant
quatre exercices annuels exclusivement. Elles doivent donc être qualifiées d’éléments
variables du salaire dans la mesure où elles sont limitées temporellement. Quant au bonus,
il est par définition une rétribution variable.
Cela étant, comme vu ci-dessus, il convient de retenir que les primes de rétention ainsi que
de non-concurrence et le MBO ou bonus, peuvent être inclus dans le salaire annuel assuré pour
autant que la Commission de gestion en ait valablement décidé ainsi avec l’accord de
l’employeur.
Sur ce point, c’est en vain que la défenderesse soutient que l'intégration des parties
variables litigieuses dans le salaire annuel telle que définie par l'art. 6 du règlement aurait
dû faire l'objet d'une modification de celui-ci d'une part et qu’elle aurait dû lui être
expressément signifiée par la Commission de gestion d'autre part. En effet, aucune disposition
réglementaire ne permet de soutenir une telle interprétation. Notamment, l'art. 6 al. 2 n’implique
pas la défenderesse comme partie prenante à la détermination des critères permettant
de prendre en considération les parties variables du salaire.  Quant à l'art. 2 du règlement,
qui règle les compétences de la Commission de gestion, il prévoit que la gestion de la
prévoyance en faveur du personnel, l'application du présent règlement et l'information
des personnes assurées incombent à une commission de gestion, se composant de représentants
de l'employeur et de représentants des personnes assurées, ce qui est le cas en l’espèce.
En revanche, cette disposition réglementaire n'attribue pas à la Commission de gestion un quelconque
devoir de communication à l'égard de la défenderesse. En effet, celui-ci est expressément
et exclusivement réglé par l’art. 1 al.  3 du règlement, lequel dispose que
l'employeur communique à la fondation ou à C.________ les données nécessaires à
l'application de la prévoyance en faveur du personnel. Ainsi la communication à la défenderesse
de la prise en considération de parties variables dans le salaire annuel relevait-elle de la compétence
de l’employeur. En l’espèce, cette communication est valablement intervenue sous la
forme de la notification des changements de salaire du 9 février 2006 par la société I.________
SA à la défenderesse, à défaut de dispositions réglementaires plus contraignantes
s’agissant du mode de communication. Si la défenderesse avait des doutes sur la nature de
la différence, conséquente, que l’inclusion des parts variables engendrait sur le montant
des salaires, il lui appartenait de se renseigner. L’on remarque que ceci n’aurait en tout
les cas eu aucune conséquence, puisque comme on l’a vu, la Commission de gestion était
habilitée à convenir, en accord avec l’employeur de l’inclusion des parts variables
du salaire dans le salaire annoncé à C.________, et que ceci a valablement été fait,
sans qu’un changement du règlement ne soit nécessaire.
Le grief de violation du principe de planification fiscale (art. 1g OPP2 [ordonnance du 18 avril 1984
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.441.1]) soulevé
par la défenderesse est sans pertinence dans la mesure où il est admis que le règlement
permettait d’intégrer, à l’initiative de la Commission de gestion et avec l’accord
de l’employeur, les éléments variables du salaire d’une part et que dits éléments
variables ont été soumis à cotisations d’autre part.
4.
Etant admis que le principe d’inclure les
parts variables du salaire dans le salaire annuel à annoncer à la défenderesse a été
valablement décidé, reste à savoir quel mode de calcul a été concrètement
choisi par la Commission de gestion et appliqué par I.________ SA pour inclure lesdites parts dans
le salaire annuel de ses employés. Le texte du procès-verbal de la séance de la Commission
de gestion du 23 janvier 2006 ne permet pas en soi de déterminer le mode de calcul effectivement
choisi. Il ressort cependant de l’instruction, en particulier des déclarations des parties,
que la volonté de la Commission de gestion était d’annoncer le salaire de base de l’année
en cours, augmenté des éléments variables de l’année précédente,
soit la première solution proposée par le conseiller en clientèle N.________ lors de la
séance. C’est ce qu’explique en effet le témoin V.________. Le témoin N.________
précise en outre que le salaire annoncé n’était pas une estimation, mais le salaire
effectif, ce qui implique – les certificats de salaire étant établis en début d’année
– de prendre un salaire de base déjà fixé et des parts variables dont on connaît
les montants définitifs, soit nécessairement ceux de l’année précédente.
La Cour de céans observe par ailleurs que l’option d’une annonce en fin d’année
sur la base des résultats des chiffres de l’année en cours n’a pas été
alléguée par le demandeur. Au contraire, celui-ci a déclaré, lors de l’audience
du 11 avril 2014, que l’option choisie avait été d’annoncer les salaires tels que
déclarés à l’AVS l’année précédente. La Cour constate à
ce propos que les comptes salaires produits par le demandeur pour 2005, 2006 et 2007 mentionnent tous
trois un total de salaires mensuels de 277'032 fr., ainsi qu’un 13
e
salaire de 23'086 fr., ce qui donne un montant
total de 300'118 francs. Ce montant correspond au salaire annuel annoncé par le demandeur et pris
en compte par la défenderesse avant l’inclusion des parts variables (cf. certificat de prévoyance
au 1
er
octobre 2005 et confirmation de modification des salaires du 9 février 2006). Il ressort de ce qui
précède que ce salaire annuel de base n’a pas présenté de modifications entre
2005 et 2007. Ceci se déduit également des postes « salaire annuel » enregistrés
par la fiduciaire le 20 mai 2009. En effet ces montants sont la somme des salaires mensuels, 13
e
salaire,
« participation PPM » et parts privées sur véhicule figurant sur les comptes
salaires 2005, 2006 et 2007 du demandeur. Ainsi, la fiduciaire a enregistré  un salaire de
base, soit la somme des salaires mensuels et du 13
e
salaire, de 300'118 fr. à chaque fois, la variation des montants introduits sous « salaire
annuel » s’expliquant par la variation des parts privées sur véhicule. Des
modifications du salaire de base n’ont par ailleurs pas été alléguées par le
demandeur, bien qu’ayant annoncé un montant de 310'000 fr. selon le contrat de travail. Au
vu de ce qui précède, calculer le salaire annuel à annoncer à la Fondation de prévoyance
professionnelle en ajoutant au salaire de base les parts variables de l’année précédente,
revient à annoncer le salaire tel que déclaré à l’AVS l’année précédente.
5.
a)
Selon l'article 5 al. 1 du règlement, il y a invalidité notamment lorsque l'assuré est
invalide au sens de l'AI. En l’espèce, l’invalidité au sens de l’art. 5 existe
depuis le 5 février 2007. Cela étant, il convient de déterminer sur quelle année
civile doit être calculé le salaire considéré.
Le demandeur fonde ses conclusions sur le certificat de prévoyance au 1
er
janvier 2006 établi le 14 février 2006 et la défenderesse sur celui au 1
er
octobre 2005 établi le 20 septembre 2005. La réticence étant exclue et par là la
résiliation partielle du contrat, il ne saurait être tenu compte du salaire considéré
tel que calculé pour l’année 2005 par la défenderesse.
b)
L’art. 6 al. 7, 1
er
et 2
e
§ du règlement dispose ceci :
« En cas de modification du salaire,
les prestations assurées et les cotisations sont en principe adaptées au 1
er
janvier qui coïncide avec la modification ou qui lui succède. En dérogation à ce
principe, si une modification de salaire entre en vigueur après le 1
er
janvier,
les prestations assurées et les cotisations peuvent être adaptées dès l'entrée
en vigueur de la modification.
Il n'est toutefois
pas possible de procéder à des adaptations pour les personnes assurées qui présentent
une incapacité de travail totale ou pour celles qui sont totalement invalides. Les adaptations qui
auraient été indûment effectuées sont annulées si le cas d'assurance se produit. »
Il ressort du dossier qu’à l’instar de ce qui avait été effectué en 2006,
le salaire du demandeur devait être modifié au 1
er
janvier 2007, afin de tenir compte du nouveau montant de son salaire tel que déclaré à
l’AVS, et que les prestations assurées et les cotisations devaient être adaptées
en conséquence.
c)
Selon la jurisprudence, les renseignements contenus dans les certificats de prévoyance et les autres
calculs individuels établis par les institutions de prévoyance ne constituent en règle
générale pas des assurances précises auxquelles celles-ci sont tenues de se conformer
en vertu du principe de la bonne foi. En effet, les renseignements qui figurent dans un certificat de
prévoyance reflètent la situation de la personne assurée à un moment donné et
n'ont qu'un rôle indicatif ; ils ne sauraient en principe préjuger du droit futur de la personne
assurée aux prestations (TF 9C_224/2010 du 1
er
septembre 2010 consid. 3.1).
Au dossier figurent deux certificats de prévoyance au 1
er
janvier 2007. Le premier, établi le 22 mars 2007, soit avant l’application de la réticence
par la défenderesse, mentionne un salaire annuel de 457’511 fr. et le deuxième, daté
du 20 août 2008, indique un salaire annuel tenant compte de la résiliation partielle du
contrat pour réticence. Ces deux certificats ne peuvent pas être pris en compte, parce qu’ils
font référence à des montants annoncés après la survenance de l’incapacité
de travail à l’origine de l’invalidité.
d)
En l’espèce, le salaire considéré au 1
er
janvier 2007 correspond, selon l’article 6 du règlement applicable, au montant total du salaire
annuel déclaré à I’AVS qui inclut les éléments variables (cf. supra consid.
3). Concrètement, le salaire considéré au 1
er
janvier 2007 représente le salaire effectif déclaré à l’AVS pour 2006 (salaire
de base augmenté des éléments variables de l’année précédente), soit
le montant de 464’674 fr., comme l’instruction du dossier l’a montré (cf. supra
consid. 4). C’est donc sur ce montant de 464’674 fr. que doit être calculée
la rente d’invalidité, et non pas sur celui figurant sur l’un ou l’autre des certificats
de prévoyance établis ultérieurement.
e)
Le règlement confère, en présence d’une invalidité supérieure ou égale
à 70 %, un droit aux prestations pour une invalidité totale (art. 5 al. 2), soit une rente
annuelle correspondant à 60 % du salaire considéré (art. 13 al. 2, 1
er
§). Etant rappelé que le salaire considéré tel que défini à l’art.
6 al. 1 du règlement correspondant au salaire annuel, diminué du montant de coordination, soit
300 % de la rente de vieillesse maximum de l’AVS (art. 6 al. 4), la rente annuelle d’invalidité
du demandeur se calcule ainsi :
[464'674
fr. (salaire AVS 2006) – 79'560 fr. (rente mensuelle AVS maximale de 2'210 fr. selon l’échelle
de rente en vigueur au 1
er
janvier 2007)] x 60 % = 231'068 francs.
Le délai d’attente avant versement de la rente est de 24 mois (art. 13 al. 1 du règlement).
La rente annuelle d’invalidité est en conséquence due depuis le 5 février 2009.
De son montant doit être déduit la rente partielle déjà versée par la défenderesse.
f)
Par surabondance de droit, la Cour de céans relève que même si elle avait dû retenir
comme base de calcul à la rente d’invalidité le salaire annoncé pour l’année
2006, elle n’aurait en aucun cas pu prendre en compte le montant de 520'000 fr. indiqué sur
le certificat de prévoyance au 1
er
janvier 2006 et sur lequel le demandeur fonde ses conclusions. En effet, s’il est vrai que la jurisprudence
a considéré en certaines circonstances que les certificats de prévoyance pouvaient susciter
un « état de confiance » digne de protection (ATF 107 Ia 193 consid. 3c ; TFA
B 43/05 du 2 décembre 2005 consid. 4,
in
SVR 2006 BVG n° 15 p. 53, et B 59/01 du 24 octobre 2003 consid. 4,
in
SVR 2004 BVG n° 9 p. 26), la situation est
en l'espèce différente. En effet, il est retenu que la Commission de gestion a décidé
d’intégrer les éléments variables du salaire sur la base du revenu déclaré
à l’AVS pour l’année précédente. Or, le salaire annuel figurant dans
le certificat de prévoyance au 1
er
janvier
2006 comprend certes le salaire de base contractuel de 300'118 fr. de même que les primes de rétention
et de non concurrence de 57'925 fr. chacune, mais le bonus (MBO) a été arrêté, ou
plutôt estimé à 104'032 fr. (520'000 – 300'118 – [57'925 x 2]) lors de l’annonce
de modification de salaires intervenue en 2006. Aux dires du demandeur, le montant de 520'000 fr. se
décompose comme suit : 310'000 fr. + (2 x 55'000) + 100'000 fr. (cf. écriture du demandeur
du 24 juin 2013). A côté de ce montant figure la mention « estimation ».
En 2004, le bonus était de 130'283 fr., en 2005 de 15’879 fr., en 2006 de 41'542 fr., en 2007
de 132'888 francs. Son montant est donc extrêmement variable. Au demeurant, le contrat de travail
subordonne le bonus à la réalisation des objectifs fixés dans la politique [...]. Le demandeur
a précisé lors de l’audience que le MBO était fixé dans le courant du printemps
sur la base des résultats de l’année précédente. On constate donc que le salaire
annuel annoncé par l’entreprise le 9 février 2006 englobe un élément de revenu
variable, le bonus, sans que l’évaluation de celui-ci repose sur des éléments chiffrés
effectifs ou hautement prévisibles. Il ne correspond notamment ni au montant du bonus déclaré
à l’AVS en 2005, ni à la  moyenne des bonus 2004-2005. Cela étant, dans la
mesure où l’un des éléments variables composant le salaire annuel annoncé en
2006 et repris dans le certificat de prévoyance repose manifestement sur une prévision –
ce que confirme du reste le demandeur dans son écriture du 24 juin 2013 –, prévision
calculée de surcroît sans éléments comptables objectifs, notamment sans tenir compte
des montants des bonus antérieurs, il serait contraire au principe de la bonne foi que de retenir
le montant de 520'000 fr. à titre de salaire annuel au sens de l’art. 6 al. 2 du règlement.
6.
Il reste à examiner la question des intérêts moratoires, réclamés par le demandeur
au taux de 5 %. Il est admis en matière de prévoyance professionnelle que des intérêts
moratoires sont dus par le débiteur en demeure ; le taux d'intérêt moratoire est de 5
%, à défaut de disposition réglementaire topique (art. 104 al. 1 CO ; ATF 130 V 414
consid. 5.1 et les arrêts cités ; TF B 55/05 du 16 octobre 2006 consid. 5.2.2 ; en ce sens
également : TF B 25/04 du 26 janvier 2006 consid. 4.4). En l'espèce, le règlement de prévoyance
ne prévoit pas de disposition concernant les intérêts moratoires dus par la caisse de
prévoyance en faveur d'un assuré, de sorte qu'un intérêt de 5 % est dû sur les
prestations auxquelles le demandeur a droit (ATF 119 V 131 ; TF B 25/04 précité consid. 4.4
et B 19/06 du 31 mai 2007 consid. 6 ; en ce sens également : TF 9C_197/2009 du 25 septembre 2009
et B 43/00 du 12 février 2001). Les intérêts commencent à courir dès la date
du dépôt de la demande (art.  05 al. 1 CO ; ATF 119 V 131 consid. 4c ; TF B 25/04 précité
consid. 4.4), en l’occurrence le 13 février 2009.
7.
Par surabondance de droit toujours et dans la mesure où les parties l’ont invoqué, la
Cour de céans constate que même dans le cas où le principe de la commission d’une
réticence par le demandeur avait dû être retenu, celle-ci aurait dû être écartée.
A ce sujet, le demandeur soutient, dans sa réplique du 24 août 2009, que le refus du 19 juin
2008 de l’augmentation de salaire annoncée le 9 février 2006 était tardif, car intervenu
plus de quatre semaines après réception du certificat médical du 28 avril 2008 de la Dresse
S.________, soit en violation de l’art. 6 al. 2 LCA. La défenderesse conteste ce point de
vue dans sa duplique du 13 octobre 2009. Elle explique en particulier que la date du 28 mars 2008 figurant
sur le formulaire en question rempli par la Dresse S.________ est celle de son envoi par C.________,
accompagné d’un deuxième formulaire portant le titre « certificat médical ».
Après rappel du 2 juin 2008, la Dresse S.________ avait renvoyé les deux formulaires, mais
n’avait daté que le deuxième, au 4 juin 2008. C.________ avait cependant reçu les
deux formulaires en même temps, soit le 9 juin 2008, comme il ressortait du timbre digital d’entrée
« erfasst : 09.06.2008 » apporté sur le haut des documents en question
par le système d’archivage. L’invocation de la réticence, le 19 juin 2008, était
dès lors intervenue dans le délai.
Le Tribunal fédéral a précisé que la preuve du respect du délai d’invocation
de la réticence incombait à l’assureur (ATF 118 II 333 consid. 3 ; Olivier
Carré
,
Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée, Lausanne 2000, p. 150
ad art. 6 et les références)
Il doit être constaté en premier lieu que le formulaire en cause (cf. supra let. E, 1
er
§) ne peut avoir été rempli le 28 avril 2008 s’il a été demandé le
28 avril 2008. Comme le relève la défenderesse, la date du 28 avril correspond à celle
insérée informatiquement par celle-ci sur le questionnaire pré-imprimé au moment
de son envoi au médecin, simultanément au formulaire « certificat médical ».
La Dresse S.________ n’a pas daté de façon manuscrite le questionnaire litigieux contrairement
au certificat daté du 4 juin 2008, d’une teneur différente et au demeurant sans effet
sur la question de la réticence. Aucun élément ne permet de déduire que la Dresse
S.________ a rempli ces deux documents en même temps. En outre, c’est le certificat daté
du 4 juin 2008 qui a fait l’objet du rappel du 2 juin 2008. En effet, seul le document titré
« certificat » figure dans les annexes au rappel, ce qui permet de présumer
que le questionnaire pré-daté du 28 avril avait été reçu. Au vu des éléments
qui précèdent, la défenderesse échoue dans la démonstration d’une notification
de la résiliation dans le délai de 4 semaines dès connaissance de la réticence puisque
la date de réception du questionnaire pré-daté du 28 avril 2008 tel que rempli par le
médecin n’est pas connue, plus particulièrement pourrait être de plus de 4 semaines
avant le 19 juin 2008. Le fait que le document du 28 avril 2008 ait été enregistré (« erfasst »)
à l’archivage le 9 juin 2008 ne prouve pas sa date de réception.
8.
Au vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de constater que la modification du
salaire annoncée le 16 mars 2007 est valablement intervenue et est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007, de sorte que c’est sur le revenu tel que déclaré à l’AVS pour
l’année 2006 que doit être calculé le salaire considéré. Dit salaire considéré
s’élevant à 386'114 fr. (salaire de base de 464'674 fr. – montant de coordination
de 79'560 fr.), la rente annuelle d’invalidité affère à 231'068 francs. Elle est
due depuis le 5 février 2009, avec un intérêt moratoire de 5 % l’an dès le
13 février 2009. Devront être déduites de ce montant les rentes déjà versées
par la défenderesse.
9.
La procédure est gratuite (art. 49 al. 2 et 73 al. 2 LPP).
Le demandeur, qui obtient en définitive pour l’essentiel gain de cause avec le concours d'une
avocate, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable
par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD). Selon l’art. 7 al. 3 TFJAS (Tarif des frais judiciaires
et des dépens en matière de droit des assurances sociales du 2 décembre 2008, RSV 173.36.5.2),
les honoraires sont fixés d’après l’importance et la complexité du litige,
sans égard à la valeur litigieuse et sont en règle générale compris entre 500
et 5'000 fr. En l’espèce, l’importance et la complexité du litige étant incontestables,
il convient de fixer les dépens à 3'500 fr. pour les opérations antérieures comme
postérieures à l'arrêt rendu le 8 janvier 2013 par le Tribunal fédéral. Ce montant
sera mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
La demande est admise en ce sens que la Fondation collective complémentaire M.________ est condamnée
à verser à G.________ une rente annuelle d'invalidité surobligatoire de 231'068 fr.
(deux cents trente et un mille soixante-huit francs) dès le 5 février 2009, sous déduction
des prestations déjà versées, avec intérêt moratoire de 5 % l’an dès
le 13 février 2009.
II.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
III.
La Fondation collective complémentaire M.________ versera à G.________ le montant de 3'500
fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Corinne Monnard Séchaud, avocate (pour G.________),
‑
Fondation collective complémentaire M.________,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :