vd_findinfo · HC / 2016 / 630 · 2016-07-06 · fr

DROIT DE GARDE, GARDE ALTERNÉE | 133 CC, 301a CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.07.2016 HC / 2016 / 630

TRIBUNAL
CANTONAL
JS15.055509-160910
380
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
6 juillet 2016
__________________
Composition
:               Mme
merkli
,
juge déléguée
Greffier
:              M.
Valentino
*****
Art.
133 et 301a CC
Statuant sur l’appel interjeté par
W.________
,
née
[...]
,
à Ollon, requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 19 mai 2016 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec
T.________
,
à Villars-sur-Ollon, intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 19 mai 2016, adressée pour notification
aux parties le même jour, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois a rappelé la convention de mesures protectrices de l’union conjugale passée à
l’audience du 18 mars 2016 ainsi libellée :
« I.-              Les époux
conviennent de vivre séparément pour une durée indéterminée, étant précisé
que la séparation est intervenue le 23 décembre 2015.
II.-              La jouissance du domicile
conjugal est attribuée à T.________ à charge pour lui d’en payer le loyer et les
charges.
III.-              Les parties renoncent
réciproquement à toute contribution d’entretien pour elles-mêmes et pour leur fille.
La situation pourra être
revue en fonction des changements à intervenir dans la situation financière des parties.
IV.-              Les parties requièrent
la ratification de la présente convention pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices
de l’union conjugale. »
La Présidente du Tribunal civil a en outre confirmé partiellement l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 27 janvier 2016 (II), admis partiellement les conclusions reconventionnelles
II, III et IV de la réponse sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 14
mars 2016 déposée par T.________ à l’encontre de W.________, née [...] (III),
confié la garde sur l’enfant J.________, née le [...] 2006, à son père T.________
(IV), dit que W.________, née [...], bénéficie d’un libre et large droit de visite
sur sa fille J.________, née le [...] 2006, à exercer d’entente entre les parties et
qu’à défaut de meilleure entente, elle pourra avoir sa fille J.________ auprès d’elle,
à charge pour elle d’aller la chercher là où elle se trouve et de l’y ramener,
un mercredi sur deux de 14h00 à 18h00, un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche
soir à 18h00, durant la moitié des vacances scolaires et la moitié des jours fériés,
alternativement à Noël/Nouvel An, Pâques/Pentecôte, Ascension/Jeûne fédéral,
et invité W.________, née [...], à faire connaître ses disponibilités à
T.________ pour les vacances au moins deux mois à l’avance (V), dit que les allocations familiales
sont attribuées à T.________ dès le 1
er
janvier 2016 (VI), fixé les indemnités des conseils d'office des parties (VII à XIII),
statué sur les frais et dépens (XIV et XV), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(XVI) et rayé la cause du rôle (XVII).
En droit, le premier juge a relevé que les capacités parentales des époux étaient
adéquates et identiques. Il a indiqué que les allégations réciproques sur l’état
de santé des parties n’étaient pas rendues vraisemblables de part et d’autre, relevant
du conflit conjugal et non d’une mise en danger des intérêts de l’enfant, et que
dans la mesure où les parents ne travaillaient pas, ils disposaient du même temps pour s’occuper
de leur fille. Suivant l’appréciation du Dr. N.________, pédopsychiatre en charge de
J.________, le premier juge a relevé que l’encadrement fourni par l’intimé était
adéquat et répondait aux besoins de l’enfant qui avait clairement exprimé l’envie
de ne pas être éloignée de son environnement scolaire et social. Pour ces motifs, la garde
a été attribuée au père dans le but d’éviter, selon le magistrat, des
changements inutiles dans l’environnement local et social conformément aux appréciations
du Dr. N.________, de la situation scolaire et des principes en la matière. S’agissant du
droit de visite, le premier juge a suivi le Dr. N.________, qui a constaté que la mère de l’enfant
pouvait l’exercer. Il a par ailleurs retenu que compte tenu du sort de la garde, les allocations
familiales devaient être allouées au père, dans la mesure où c’est lui qui
hébergeait le plus souvent l’enfant et qui supportait ainsi l’essentiel des dépenses
de ce dernier. Enfin, le premier juge a relevé que la conclusion de la requérante tendant à
ce qu’un mandat soit confié au Service de protection de la jeunesse (ci-après :
SPJ) pour établir un rapport était infondée et disproportionnée, de sorte qu’elle
devait être rejetée ; il a considéré à cet égard qu’il n’y
avait pas lieu d’interférer par une mesure judiciaire dans le suivi thérapeutique adéquat
mis en place auprès du Dr. N.________.
B.
Par acte du 30 mai 2016, W.________ a interjeté
appel à l’encontre de l’ordonnance précitée en concluant, avec suite de frais
et dépens, principalement à la réforme des chiffres IV à VI de son dispositif en
ce sens que la garde sur J.________ lui soit confiée, qu’un libre et large droit de visite
soit octroyé à T.________ d’entente avec la mère et, à défaut d’entente,
que le père puisse avoir sa fille, à charge pour lui d’aller la chercher là où
elle se trouve et de l’y ramener, un mercredi sur deux de 14h00 à 18h00, un week-end sur deux,
du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, durant la moitié des vacances scolaires
moyennant un préavis de deux mois à W.________ et durant la moitié des jours fériés,
alternativement à Noël/Nouvel An, Pâques/Pentecôte, Ascension/Jeûne fédéral,
et que les allocations familiales soient attribuées à W.________. Subsidiairement, l’appelante
a conclu à la réforme du chiffre IV du dispositif de l’ordonnance précitée
en ce sens que la garde sur J.________ lui soit attribuée conjointement avec T.________. L’appelante
a produit un onglet de pièces sous bordereau et a requis l’audition d’ [...], oncle
de l’intimé et propriétaire du chalet occupé par ce dernier et par J.________. Elle
a en outre requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 2 juin 2016, la juge de céans a accordé à W.________ le bénéfice
de l'assistance judiciaire avec effet au 30 mai 2016, sous la forme de l’exonération d’avances
et de frais judiciaires et de l'assistance d’un avocat d’office en la personne de Me Adrien
Gutowski, l’appelante étant par ailleurs exonérée de toute franchise mensuelle.
Par courrier du 7 juin 2016, Me Gutowski a requis que l’ordonnance d’octroi de l’assistance
judiciaire soit modifiée en ce sens que sa mandante soit mise au bénéfice de l’assistance
judiciaire avec effet au 8 avril 2016.
Par courrier du 13 juin 2016, valant précision de l’ordonnance du 2 juin 2016, la juge de
céans a répondu à Me Gutowski qu’il serait exceptionnellement tenu compte de sa
requête dans le cadre et au terme de la procédure d’appel.
Par courrier du 13 juin 2016, Me Gutowski a informé la juge de céans qu’il ne représentait
plus W.________ et qu’il avait transmis le dossier à Me Laure Chappaz, nouveau conseil de
l’appelante. Il a produit sa liste des opérations.
Par courrier du 14 juin 2016, Me Laure Chappaz a confirmé à la juge de céans avoir repris
la défense des intérêts de W.________ en lieu et place de Me Gutowski.
Par lettre du 15 juin 2015, la juge de céans a indiqué à Me Chappaz qu’il serait
tenu compte de ce changement d’avocat à l’issue de la procédure d’appel dans
le cadre de l’assistance judiciaire octroyée à l’appelante par ordonnance du 2
juin 2016.
Par réponse du 16 juin 2016, l’intimé a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de l’appel. Il a produit deux pièces sous bordereau et a requis la production par W.________
d’une « attestation médicale relative à [s]a récente hospitalisation »
(pièce 51). Il a en outre requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par fax et courrier du 27 juin 2016, la juge de céans a accordé aux conseils des parties un
délai de 48 heures pour déposer leur liste des opérations et débours, en mentionnant
que sans nouvelles de leur part dans le délai imparti, ils seraient considérés avoir renoncé
à cette faculté et leur indemnité serait fixée équitablement sur la base du
dossier.
Me Chaulmontet, conseil de l’intimé, a produit sa liste des opérations le 28 juin 2016.
Par fax et courrier du même jour, Me Chappaz a requis une prolongation de délai au 5 juillet
2016 pour déposer la sienne. Elle a outre, par courrier spontané du 5 juillet 2016, soit postérieurement
à l’envoi du dispositif du présent arrêt, produit sa liste d’opérations
et requis que le chiffre IV du dispositif soit reconsidéré.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
W.________, née [...] le [...] 1985 et T.________,
né le [...] 1966, se sont mariés le [...] 2011 à Vevey (VD).
Une fille, J.________, née le [...] 2006, est issue de cette union.
2.
Les parties se sont séparées le 23 décembre 2015. La requérante a quitté le
domicile conjugal et s’est installée à Ollon, à dix kilomètres du domicile
de son époux. Ce dernier est demeuré dans le logement conjugal avec sa fille, à savoir
un appartement sis dans un immeuble propriété de son oncle, [...], à Villars-sur-Ollon.
Ce dernier a, par courriel du 16 juin 2016, confirmé à l’intimé qu’il pouvait
rester dans ce logement avec sa fille autant qu’il le souhaitait.
3.
J.________ est en 5
ème
année et fréquente l’établissement scolaire d’ [...]. Le 9 mars 2016, la doyenne
de cet établissement a attesté de ce qui suit :
« J.________ est une élève très appliquée. Ses résultats sont excellents
dans toutes les matières. Elle fait preuve de beaucoup de maturité et aime effectuer des recherches
supplémentaires concernant ses apprentissages.
J.________ effectue son travail de manière autonome. Elle est très soucieuse de bien faire
et de ne rien oublier, également dans les tâches réalisées à la maison. Elle
est toujours ponctuelle. Souriante, J.________ est appréciée de ses camarades. Elle n’hésite
pas à donner un coup de main ou à expliquer à l’un ou à l’autre ce qu’il
n’a pas compris. »
La même appréciation ressort d’une
fiche « Entretien de parents », établie par l’enseignante de J.________
en date du 19 mai 2016.
4.
Soucieux de l’équilibre de sa fille
dans le contexte des difficultés conjugales, l’intimé l’a emmenée en consultation
chez le Dr. N.________, pédopsychiatre. Par courrier du 10 mars 2016, ce dernier a attesté
de ce qui suit :
« (…) Par ces lignes, je vous informe que je reçois J.________ en consultation depuis
le 5 janvier 2016. J’ai à ce jour eu quatre consultations avec elle, la première s’est
déroulée intégralement en présence de Monsieur T.________ seul - elle visait à
recueillir des informations au sujet de la situation familiale et de J.________. Par la suite, les entretiens
ont eu lieu (22 janvier, 3 février, 17 février et 2 mars 2016) avec J.________ seule. Lorsque
c’était nécessaire, Monsieur T.________ - qui accompagnait sa fille aux rendez-vous -
m’informait de l’évolution de la situation. Il m’a également adressé
quelques courriels dont l’objectif était semblable. Très récemment (le 8 mars),
j’ai eu l’occasion de m’entretenir avec la mère de J.________ (Mme W.________)
seule. J’ai d’ores et déjà prévu rencontré (sic) mère et fille ensemble
au mois d’avril 2016.
De manière naturelle, il a fallu quelques séances à J.________ avant de se sentir à
l’aise dans le dispositif thérapeutique. Petit à petit, elle parvient à s’ouvrir
de ses préoccupations et à les partager avec le médecin soussigné.
Il ressort de cette phase initiale de prise en charge que J.________ est une fillette vive, bien éveillée
et intelligente. Sa situation scolaire, telle qu’elle m’est rapportée par ses parents
et par elle-même, ne donne lieu à aucune préoccupation. J.________ est bien intégrée
dans ses groupes de pairs. C'est une fillette bien structurée psychiquement qui a d'excellentes
ressources personnelles. Elle bénéficie, notamment depuis la séparation de ses parents,
d’un encadrement adéquat ; Monsieur W.________ est un père attentif aux besoins
globaux de sa fille ; il y répond adéquatement.
Depuis quelques semaines, Madame W.________ dispose d’un logement personnel à Ollon. Elle
est, pour cette raison, en mesure d’accueillir J.________ dans le cadre d’un droit de visite
qui est en train de s’organiser de manière progressive. J.________ a du plaisir à se
rendre chez sa mère. Monsieur W.________ se réjouit par ailleurs que mère et fille puissent
reprendre des relations régulières ; il est parfaitement disposé à les faciliter
notamment en véhiculant l’une et/ou l’autre (Mme W.________ qui ne conduit pas, a moins
d’autonomie pour ses déplacements).
Les inquiétudes de Monsieur T.________ quant à ce qu'il estime être une consommation d’alcool
parfois abusive par la maman de J.________ a également été rapportée par la fillette
à l’expert ; J.________ avait le sentiment, lors de l’une de ses récentes
visites chez sa maman, que cette dernière était sous l’effet de l'alcool. Confrontée
à cette affirmation, Madame W.________ la démentait.
Monsieur T.________ s’est par ailleurs inquiété d’apprendre que la mère de
la fillette a dû consulter les urgences de l’Hôpital en raison de crises d’angoisse.
Madame W.________ ne niait pas cette réalité ; elle reconnaissait avoir connu ce type
de situation consécutivement au décès accidentel récent d’une cousine dont
elle était proche. Madame W.________ affirmait vouloir concrétiser la proposition qui lui fut
faite (et réitérée par le médecin soussigné) de consulter pour elle-même
un thérapeute.
Enfin, il m'apparaît important de mentionner que, questionnée par rapport à son avenir,
J.________ exprime clairement l’envie de ne pas être éloignée de son environnement
scolaire et social actuel qui se trouve à Villars.
Voilà en l’état actuel de la prise en charge, ce que je suis en mesure de vous transmettre
de cette situation. Je précise pour conclure que la prise en charge de J.________ à mon cabinet
se poursuit sous la forme de rendez-vous individuel (sic) qui ont lieu à quinzaine. J’ai prévu
de rencontrer, à une reprise dans le courant du mois d’avril, J.________ et sa maman pour
une séance conjointe. (…) »
5.
Le pédiatre de J.________ a, par courrier
du 14 mars 2016, certifié ce qui suit :
« J.________ est une fillette gaie,
qui se développe normalement, scolairement sans problème et qui est très souvent accompagnée
que par le père qui est très concerné par le développement psycho-affectif de son
enfant. Entre les deux, il y a une relation très proche et cette relation est différente lorsque
la mère est présente.
Ce n’est qu’en décembre 2015 que le père vient seul me parler de la problématique
familiale en particulier de l’alcoolisme maternel ainsi que de son comportement non-responsable
envers sa fille. Selon les dire du père, la fillette en souffre et cela est confirmé par une
consultation que j’ai par la suite (
sic
)
avec le père et l’enfant. Je propose à J.________ une consultation chez une personne
neutre chez laquelle elle pourra poser sa tristesse et ses questions. C’est ainsi que débute
la consultation chez le pédopsychiatre qui semble apporter ses fruits puisqu’un lien s’établit
et l’enfant comprend l’enjeu de cette procédure. Merci de tenir compte du grand engagement
de ce père envers son enfant. »
6.
Les deux parties bénéficient de l’aide sociale. Elles perçoivent chaque mois le
revenu d’insertion par 3'812 fr. 45, allocations familiales par 230 fr. incluses.
7.
La requérante a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale le
21 décembre 2015, en concluant notamment à ce que la garde de l’enfant J.________ lui
soit confiée (II) et à ce qu’un libre et large droit de visite, à défaut un
droit usuel, soit octroyé à l’intimé (III).
8.
Par requête du 25 janvier 2016, elle a pris
les mêmes conclusions à titre de mesures superprovisionnelles. Par réponse sur cette requête
du même jour, l’intimé a conclu au rejet des conclusions superprovisionnelles (I), à
ce que la garde de l’enfant J.________ lui soit confiée (II) et à ce qu’un libre
et large droit de visite, à défaut un droit usuel, soit octroyé à la requérante
(III).
9.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 27 janvier 2016, la Présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois a confié la garde de l’enfant J.________
à son père (I) et dit qu’un libre et large droit de visite, à défaut un droit
usuel, est octroyé à la requérante (II).
10.
Par réponse sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 14 mars 2016, l’intimé
a conclu au rejet des conclusions de la requérante (I) et reconventionnellement à ce que la
garde de l’enfant J.________ lui soit confiée (II), qu’un libre et large droit de visite,
à défaut un droit usuel, soit octroyé à la requérante (III) et que les allocations
familiales lui soit attribuées (IV).
11.
Au cours de l'audience du 18 mars 2016, les parties ont signé une convention partielle (let. A
supra
).
La requérante a modifié ses conclusions et requis qu’un mandat soit confié au Service
de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) pour établir un rapport sur la base d’un
questionnaire que les époux soumettraient à la présidente dans un délai de 10 jours.
L’intimé a conclu au rejet des conclusions modifiées.
12.
Les parties ont chacune présenté, dans le délai imparti, un questionnaire à soumettre
au SPJ, pour le cas où sa mise en œuvre serait admise.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des
décisions provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272]; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115,
spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état
des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308
al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis par
la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art.
84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et portant sur des conclusions non patrimoniales, l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle
2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur
la base des preuves administrées en première instance (ibidem, n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250 ;
JdT 2011 III 43 et les réf. citées).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Jeandin,
op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC, p. 1265 ; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant
de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer de
tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon
lui (Tappy, op. cit., pp. 136-137 ; JdT 2011 Ill 43 consid. 2).
2.3
En l’espèce, s’agissant des pièces
produites par W.________ à l’appui de son appel, il s’agit de pièces dites de forme
et donc recevables.
Quant à T.________, il a produit un onglet de deux pièces sous bordereau à l’appui
de sa réponse. Ces deux pièces, n
os
65 et 66, sont recevables, dès lors qu’elles sont postérieures à la clôture
de l’instruction à l’audience du 18 mars 2016 (art. 229 al. 3 CPC). L’état
de fait a été complété en tenant compte de ces pièces dans la mesure utile (let.
C/2 et 3
supra
).
Enfin, il n’y a pas lieu d’ordonner l’audition d’ [...] requise par l’appelante,
ni la production de la pièce n° 51 demandée par l’intimé, au vu des considérations
qui suivent et de l'issue de l’appel.
3.
3.1
L’appelante conteste l’attribution
de la garde de fait sur l’enfant J.________ à son père, dans le but de lui éviter
« des changements inutiles dans l’environnement local et social ». Selon l’appelante,
ce critère, décisif aux yeux du premier juge, n’aurait qu’une portée extrêmement
limitée, les deux parents étant domiciliés dans la même commune et leurs domiciles
respectifs étant éloignés de 10 km l’un de l’autre. L’appelante fait
encore valoir que le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant est désormais
une composante de l’autorité parentale, exercée en l’espèce conjointement
par les parents, et que l’attribution de la garde à l’appelante n’entraînerait
pas à elle seule un changement d’établissement scolaire. Le changement de domicile qu’impliquerait
l’attribution de la garde à la mère, dont le domicile serait à 29 minutes en transports
publics (10 km) de l’école de J.________, serait peu significatif, la préservation du
lien mère-fille justifiant largement un tel changement. L’appelante soutient par ailleurs
qu’elle n’était pas en mesure de rester au domicile conjugal qui se situait dans le
chalet occupé par l’oncle de l’intimé, avec lequel elle se serait vue contrainte
de partager le salon, la cuisine ou encore le frigidaire. En attribuant la garde au père de l’enfant,
le premier juge aurait déjà scellé le sort de la garde de l’enfant pour l’avenir
quand bien même la mère n’aurait quitté le domicile conjugal que depuis peu. La
prépondérance accordée par le premier juge au critère de la stabilité est d’autant
plus contestable, selon l’appelante, qu’elle aurait trouvé un nouveau logement adéquat
– situé à 10 km du domicile du père et qu’elle occuperait seule sans avoir
à le partager avec un tiers – un mois déjà après la séparation et qu’elle
aurait immédiatement déposé une requête de mesures superprovisionnelles tendant à
ce que la garde sur sa fille lui soit attribuée. L’appelante relève encore que l’enfant
n’aurait pas exprimé son souhait de vivre auprès de son père, mais de ne pas être
éloignée de son environnement social et scolaire, l’avis de l’enfant ne pouvant
être décisif sans autre considération portant sur le lien mère-fille. L’appelante
reproche encore au premier juge de ne pas avoir procédé à l’audition de J.________,
sans motivation, alors que celle-ci serait en âge d’être entendue.
3.2
3.2.1
Le droit de garde est une composante de l’autorité
parentale. A cet égard, les nouvelles dispositions sur l'autorité parentale entrées en
vigueur au 1
er
juillet
2014 sont immédiatement applicables auprès des autorités cantonales (art. 12 al.
1 et 7b Tit. final CC ; TF 5A_92/2014 du 23 juillet 2014 consid. 2.1). Selon le nouvel art. 133
CC, le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions
régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur la garde de
l’enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à la prise en charge
de l’enfant (al. 1). Le terme « garde » se réfère à la prise
en charge effective de l’enfant (Message concernant une modification du Code civil suisse [Autorité
parentale] du 16 novembre 2011, FF 2011 8315 p. 8338). Pendant sa minorité, l’enfant
est soumis à l'autorité parentale conjointe des père et mère (art. 296 al. 2 CC),
qui inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 301a al. 1 CC). Pour
le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de
l'éducation de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.2, JdT 2010 l 491).
Pour l’attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la volonté des parents. L’examen
porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités
équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants
en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales
sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas
à la stabilité (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1 ; TF 5A_157/2012
du 23 juillet 2012 consid. 3.1, FamPra.ch 2012, p. 1094 ; TF 5A_905/2011 du 28 mars 2012 consid. 2.1,
FamPra.ch 2012 p. 1122).
Au nombre des critères essentiels pour l’attribution de la garde ou de l’autorité
parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités
éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l’enfant
et à s’en occuper ainsi qu’à favoriser les contacts avec l’autre parent,
de même que, le cas échéant, les rapports qu’entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l’espèce, est la
mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires
à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel.
Ainsi, l’intérêt de l’enfant prime dans le choix de son attribution à l’un
des deux parents (ATF 136 I 178 consid. 5.3).
Si la capacité éducative, critère d'attribution le plus important, est niée, les
autres critères passent au second plan. Il ne peut être dans l'intérêt des enfants
de les confier à la garde du parent dont la capacité éducative est mise en doute (TF 5A_157/2012
du 23 juillet 2012 consid. 3, in FamPra.ch 2012 p. 1094; Juge délégué CACI 22 janvier
2015/84 consid. 3.2.2).
Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, la doctrine accorde
un poids particulier à la stabilité de l’environnement de l’enfant. En effet, à
la différence de la situation après divorce, qui engendre dans la plupart des cas une nouvelle
orientation pour les intéressés, en particulier pour les enfants, il convient en mesures protectrices
de l’union conjugale de ne pas modifier sans nécessité cet environnement. Si la protection
de l’enfant n’impose pas une autre solution, il y a lieu de choisir les modifications les
moins importantes possibles et de donner un poids particulier à la continuation des relations avec
les frères et sœurs, avec les camarades de classe et les amis, ainsi qu’au maintien de
l’environnement scolaire et de loisirs (Bräm, Zürcher Kommentar, n. 76 ad art. 176 CC,
p. 618 ; Juge délégué CACI, 23 janvier 2012/36). Sans être déterminants
à eux seuls, le logement et la stabilité de l’environnement dans lequel évolue l’enfant
peuvent être pris en compte, car ils peuvent aussi contribuer au bien de l’enfant (TF 5A_223/2012
du 13 juillet 2012 consid. 5.4).
3.2.2
L'audition de l'enfant constitue à la fois
un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge
d'établir les faits (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 5.1; TF 5A_50/2010 du 6 juillet
2010 consid. 2.1;
ATF
133 III 553
consid. 2 non publié). Dans
le cadre des procédures relatives aux enfants, la maxime inquisitoire - et la maxime d'office -
trouvent application, conformément à l'art. 296 CPC. Le juge est dès lors tenu d'entendre
l'enfant, non seulement, lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les
cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_ 402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 5.1; TF
5A_43/2008 du 15 mai 2008 consid. 3.1).
3.3
3.3.1
En l’espèce, il y a d’abord lieu
de relever que le premier juge a motivé sa décision par l’encadrement adéquat fourni
par l’intimé et répondant aux besoins de l’enfant. A cet égard, tant le pédiatre
de J.________ que le pédopsychiatre en charge de l’enfant soulignent respectivement « le
grand engagement de ce père envers son enfant », voire la réponse adéquate apportée
par le père « attentif aux besoins globaux de sa fille », qui ne sont du reste
pas remis en cause par W.________. En revanche, l’appelante ne répond nullement dans le cadre
de l’appel aux inquiétudes exprimées quant à sa consommation d’alcool par
J.________ aussi bien à son pédopsychiatre qu’à son pédiatre, aucun élément
du dossier ne permettant de considérer en l’état que ce problème, voire ses autres
problèmes de santé (crises d’angoisse) auraient été pris en charge par un thérapeute,
tel que suggéré de manière réitérée par le pédopsychiatre de l’enfant.
Or, il s’agit là d’un élément important, sous l’angle de la stabilité
prise en compte par le premier juge parmi d’autres éléments, dont il y a lieu de s’assurer
qu’il ne puisse avoir un impact défavorable notamment sur l’excellente situation scolaire
de J.________.
En outre, on ne voit pas que le lien mère-fille serait mis en danger par l’attribution à
ce stade de la garde au père de J.________, dès lors que la mère de l’enfant bénéficie
en principe d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec l’intimé,
à défaut d’un mercredi sur deux et un week-end sur deux ainsi que la moitié des
vacances scolaires et des jours fériés.
Par ailleurs, s’agissant de l’éloignement du domicile respectif des deux parents de
l’établissement scolaire de leur fille, qui n’est à lui seul pas décisif mais
qui constitue un des éléments pris en compte par le premier juge, il est incontesté que
le domicile du père est moins éloigné (parcours à pied 1,5 km) que celui de la mère
(parcours en bus de 30 minutes environ ; distance de 11 km environ). Une solution attribuant la
garde à la mère impliquerait ainsi un éloignement de J.________ de son école, avec
des contraintes dues aux horaires de bus et au fait que la mère ne dispose pas d’un permis
de conduire en cas de nécessité. Toutefois, comme déjà mentionné, il ne s’agit
là que d’un élément parmi d’autres dont il y a lieu de tenir compte dans l’attribution
de la garde à ce stade de la procédure.
Enfin, dans l’arrêt cité par l’appelante au sujet de l’audition de l’enfant
(TF 5A_ 402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 5.
2),
le Tribunal fédéral a retenu
qu’il n'apparaissait pas, dans la cause
jugée, que les enfants avaient été entendus dans la procédure, que ce soit par le
juge lui-même ou un tiers spécialiste de l'enfance nommé à cet effet, par exemple
un pédopsychiatre ou un collaborateur d'un service de protection de la jeunesse (
ATF
133 III 553
consid. 4 ; ATF
127
III 295
consid. 2a-2b). Or, si l’âge
de J.________ (neuf ans et demi actuellement) ne constitue pas un empêchement à ce qu’elle
soit entendue, celle-ci est cependant régulièrement (rendez-vous à quinzaine) suivie et
entendue par un pédopsychiatre, qui a également entendu le père et la mère séparément.
Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au premier juge de ne pas avoir procédé à
l’audition de J.________ et l’appelante ne peut rien tirer en sa faveur de l’arrêt
cité. Au demeurant, l’appelante a elle-même relativisé l’importance de l’audition
de l’enfant dans le cadre de la procédure, en déclarant que l’avis de l’enfant
devait certes être pris en compte mais qu’il ne pouvait toutefois être décisif sans
autre considération.
3.3.2
L’appelante allègue que l’oncle de l’intimé aurait résilié le bail
du logement occupé par ce dernier et par sa fille pour la fin du mois de juin 2016. Selon la pièce
n° 66 recevable en appel (consid. 2.3
supra
),
tel n’est toutefois pas le cas.
Le moyen doit donc être rejeté, sans qu’il n’y ait besoin de procéder à
l’audition requise par l’appelante du propriétaire du chalet.
4.
4.1
L’appelante conclut, à titre subsidiaire
uniquement, à ce que la garde soit attribuée conjointement aux deux parents.
4.2
L'attribution de l'autorité parentale conjointe
aux parents divorcés (art. 133 CC) ou non mariés (art. 298a CC) est désormais la
règle, sans qu'un accord des parents sur ce point ne soit nécessaire. L'art. 301a al. 1 CC
dispose en outre que l'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence
de l'enfant. Ainsi, bien que l'autorité parentale conjointe n'implique pas nécessairement une
garde conjointe ou alternée, le juge doit néanmoins examiner dans quelle mesure l'instauration
d'un tel mode de garde est possible et conforme au bien de l'enfant. Le seul fait que l'un des parents
s'oppose à un tel mode de garde et l'absence de collaboration entre les parents qui peut en être
déduite ne suffit ainsi pas pour l'exclure. Le juge doit cependant examiner, nonobstant et indépendamment
de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est compatible avec le bien
de l'enfant, ce qui dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, telles que l'âge
de l'enfant et la proximité des logements parentaux entre eux et avec l'école (TF 5A_345/2014
du 4 août 2014 consid. 3 et 4.3). Dans le cadre de cet examen, le juge peut donc également
tenir compte de l'absence de capacité des parents à collaborer entre eux. A cet égard,
bien que la seule existence et persistance de l'opposition d'un parent ne suffise pas en soi à faire
échec à l'application de la garde alternée, l'absence de consentement de l'un des parents
laisse toutefois présager que ceux-ci auront du mal à trouver un accord sur des questions importantes
concernant leur enfant et rencontreront des difficultés futures dans la collaboration entre eux
(TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.3). Le juge peut ainsi tenir compte de cet élément,
parmi d'autres, dans son appréciation, en particulier lorsque la relation entre les parents est
particulièrement conflictuelle. Instaurer une garde alternée dans un tel contexte exposerait
en effet l'enfant de manière récurrente au conflit parental, ce qui est manifestement contraire
à son intérêt (cf. TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.3.2; TF 5A_46/2015 du 26 mai
2015 consid. 4.4.5).
4.3
En l’espèce, on constate tout d’abord
que l’appelante ne conclut à l’attribution de la garde conjointe (ou alternée)
qu’à titre subsidiaire, envisageant principalement que la garde lui soit attribuée exclusivement,
ce qui soulève la question de son aptitude à la collaboration avec le père de l’enfant,
si une telle solution devait être retenue.
L’appelante fait valoir qu’elle souhaiterait s’investir plus dans les activités
scolaires de J.________, ce qui ne serait pas possible le week-end, voire que son droit de visite serait
régulièrement entravé par les nombreuses activités et autres visites prévues
le week-end. A supposer ces éléments – qui ne ressortent pas du dossier – avérés,
une plus grande implication de la mère dans les activités scolaires de son enfant doit de toute
manière être mise en balance avec les inquiétudes exprimées par J.________ à
son pédopsychiatre s’agissant de la consommation d’alcool de sa mère, voire avec
l’état de santé de celle-ci de manière générale, et compte tenu de ce
que la situation scolaire de J.________ est en l’état entièrement satisfaisante. Le premier
juge, bien qu’il ait considéré que les allégations sur l’état de santé,
de part et d’autre, n’étaient pas vraisemblables, relevaient du conflit conjugal et
ne mettaient pas en danger l’intérêt de l’enfant, ne s’est pas exprimé
à cet égard dans le cadre de l’examen d’une garde conjointe mais dans l’optique
d’une garde attribuée à l’un des parents, en l’occurrence au père, avec
un large droit de visite octroyé à l’autre parent, soit en l’espèce la mère.
Le premier juge s’est tout de même appuyé sans réserve sur les appréciations
du pédopsychiatre qui a rapporté ces inquiétudes, dont il faut tenir compte dans l’examen
de la conclusion subsidiaire de l’appelante tendant à l’instauration d’une garde
conjointe. Aussi, tant qu’une réponse claire et rassurante à ces inquiétudes, relevées
par le pédopsychiatre de l’enfant, n’aura pas été donnée et compte tenu
de l’excellente situation scolaire actuelle de J.________, on ne saurait considérer que l’intérêt
de l’enfant justifie l’instauration à ce stade d’une garde conjointe eu égard
également à l’ensemble des circonstances examinées dans le cadre de la discussion
sur l’attribution de la garde au seul père.
Au surplus, l’appelante ne démontre pas que la prétendue intensité des occupations
de son enfant le week-end (activités et visites), en tant qu’elle entraverait sérieusement
son droit de visite, s’imposerait dans l’intérêt de l’enfant sans pouvoir
faire, le cas échéant, l’objet d’un réaménagement pour tenir compte,
à ce stade, de son large droit de visite. Enfin, aucun déménagement du père de l’enfant
n’étant prévu, il n’y a pas lieu d’examiner la question de la garde conjointe
sous cet angle.
5.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu,
dans l’intérêt primordial de l’enfant, de confirmer l’ordonnance attaquée
en tant qu’elle attribue la garde de fait exclusive de J.________ à T.________, la prise en
charge par le père n’apparaissant pas préjudiciable à J.________ – ce que
l’appelante ne prétend du reste pas –, mais au contraire favorable à l’enfant.
6.
6.1
En définitive, l'appel doit être rejeté
et l'ordonnance entreprise confirmée.
6.2
L’intimé a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel.
Les conditions de l’art. 117 CPC étant réalisées en l’espèce, il y a
lieu de mettre l’intimé au bénéfice de l’assistance judiciaire, Me Philippe
Chaulmontet étant désigné comme
son conseil d'office, le bénéficiaire de l’assistance judiciaire étant par ailleurs
astreint au paiement d’une franchise mensuelle de 50 fr. dès le 1
er
août 2016, auprès du Service juridique et législatif.
6.3
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe.
Compte tenu de l’assistance judiciaire accordée à celle-ci, ces frais seront toutefois
provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
6.4
L’appelante versera à l’intimé
un montant de 1'200 fr. à titre de dépens de deuxième instance, l’assistance
judiciaire ne dispensant pas du versement des dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC).
6.5
6.5.1
En leur qualité de conseils d’office
de l’appelante, Mes Adrien Gutowski et Laure Chappaz ont droit à une rémunération
équitable pour leurs opérations et débours dans la procédure d’appel (art.
122 al. 1 let. a CPC).
Par courrier du 7 juin 2016, Me Gutowski a requis que l’ordonnance de la juge de céans du
2 juin 2016 lui octroyant l’assistance judiciaire avec effet au 30 mai 2016 soit modifiée
en ce sens que celle-ci lui soit accordée avec effet au 8 avril 2016. Il a été exceptionnellement
fait droit à cette requête, la prise en charge des opérations effectuées dans le
cadre de la procédure de première instance devant en principe faire l’objet d’une
requête adressée au premier juge. Il ressort de la liste des opérations produite le 13
juin 2016 que Me Gutowski a consacré 5,8 heures à la cause et que sa stagiaire y a consacré
8,25 heures, soit au total 14,05 heures. Il y a tout d’abord lieu de ramener le temps consacré
aux contacts – excessifs – avec la cliente (courriels et téléphones) de 2,55 heures
(1,7 pour les courriels + 0,85 pour les téléphones) à 1 heure pour la période
postérieure au 18 mai 2016 et de le réduire de 15 minutes pour la période antérieure,
l’avocat d’office ne devant pas être rémunéré pour des activités
qui ne sont pas nécessaires à la défense de son client ou qui consistent en un soutien
moral (CACI 18 avril 2016/117 consid. 5 ; CACI 11 décembre 2015/664 consid. 6b). Les contacts
avec les conseils après le dépôt de l’appel étant également excessifs
compte tenu de la simplicité de la cause, le temps consacré à ce titre sera réduit
de 0,45 heures. Enfin, le temps annoncé pour les lettres standards au Tribunal doit être réduit
de 0,5 heures. Partant, le temps consacré à cette cause sera ramené de 14,05 heures à
11,45 heures, soit une réduction de 2,6 heures à répartir à égalité
entre l’avocat et sa stagiaire, de sorte que, au final, seront retenues 4,5 heures (5,8 –
1,3) pour l’avocat et 6,95 heures (8,25 – 1,3) pour la stagiaire. Compte tenu du tarif horaire
de 110 fr. pour les stagiaires et de 180 fr. pour les avocats (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ), l’indemnité
d’office de Me Gutowski doit être fixée à 1'700 fr. 45 ([4,5 x 180 fr.] +
[6,95 x 110 fr.] + 125 fr. 95 de TVA [8%]).
L’indemnité de Me Chappaz, qui a annoncé par courrier du 14 juin 2016 avoir repris la
défense des intérêts de l’appelante, peut être estimée à 200 fr.,
TVA et débours compris. La requête de Me Chappaz du 5 juillet 2016 – tendant à ce
que le chiffre IV du dispositif du présent arrêt fixant le montant de son indemnité d’office
soit reconsidéré – doit être rejetée. En effet, le montant estimé et retenu
de 200 fr., à défaut d’une liste des opérations produite dans le délai
imparti, est justifié, dès lors que l’appel a été élaboré et déposé
par Me Gutowski, que la cause est particulièrement simple et que le nombre d’heures (9,8 heures)
annoncé par Me Chappaz est largement excessif, les opérations nécessaires après le
dépôt de l’appel par Me Gutowski se limitant à prendre connaissance des écritures
et de l’arrêt à intervenir, avant d’en conférer avec le client.
6.5.2
Le conseil de l’intimé, Me Philippe
Chaulmontet, a produit sa liste des opérations
le 28 juin 2016, faisant état de 9,99 heures au tarif de stagiaire. Il y a lieu de retrancher de
cette liste les 0,25 heures indiquées pour l’établissement d’un « bordereau
de titres requis », au vu de sa teneur succincte et du fait qu’il y en a déjà
un autre (« bordereau des titres produits ») pour lequel 0,33 heures ont été
comptabilisées. Le temps annoncé (0,50 heures) comme « honoraires pour établissement
ndh, opérations futures, et archivage » n’est pas justifié, dès lors que,
d’une part, l’archivage constitue du pur travail de secrétariat qui ne peut pas être
pris en compte à titre d’activité déployée par l’avocat et que, d’autre
part, le temps consacré à l’établissement de la note d’honoraires est déjà
pris en compte dans les 0,25 heures consacrées à la rédaction de la lettre au Tribunal
cantonal du même jour ; il doit être réduit à 0,10 heures. En outre, les contacts
avec le client (courriels, lettres et téléphones) dans le cadre de la réponse sont excessifs
au vu de la nature de la cause ; le temps consacré à ce titre sera ramené de 3,06
heures à 2 heures. Enfin, dans la mesure où chacun des deux courriers à la partie adverse
des 16 et 22 juin 2016 a été facturé à hauteur de 0,33 heures, les 0,45 heures comptabilisées
à ce titre en date du 20 juin 2016 doivent être ramenées à 0,33 heures, de sorte
que pour ces trois courriers, il y a lieu de retenir 1 heure en lieu et place des 1,11 heures annoncées.
Partant, le temps consacré à cette cause sera ramené de 9,99 heures à 8,17 heures.
L’indemnité d’office due à Me Chaulmontet doit ainsi être arrêtée
à 898 fr. 70 pour ses honoraires (8,17 x 110 fr.), plus 71 fr. 90 de TVA au taux
de 8% et un montant de 19 fr. 90 pour ses débours, plus 1 fr. 60 de TVA, soit une
indemnité totale de 992 fr. 10.
6.5.3
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, les bénéficiaires
de l’assistance judiciaire seront tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité
à leur conseil d’office, mis à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
et mis à la charge de l'appelante W.________, sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
Les indemnités des conseils d'office de l'appelante W.________ sont arrêtées à 1'700
fr. 45 (mille sept cents francs et quarante-cinq centimes), débours et TVA compris, pour Me Adrien
Gutowski, et à 200 fr. (deux cents francs), débours et TVA compris, pour Me Laure Chappaz.
V.
La requête d'assistance judiciaire de T.________
est admise, Me Philippe Chaulmontet étant désigné comme son conseil d'office et le requérant
étant astreint à verser une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès le 1
er
août 2016, au Service juridique et législatif, à Lausanne.
VI.
L'indemnité
de Me Philippe Chaulmontet, conseil d'office de l'intimé T.________ est arrêtée à
992 fr. 10 (neuf cent nonante-deux francs et dix centimes), débours et TVA compris.
VII.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire
sont tenus de rembourser, dans la mesure de l'art. 123 CPC, les frais judiciaires et les indemnités
de leurs conseils d'office, mis à la charge de l'Etat.
VIII.
L'appelante
W.________ doit verser à l'intimé T.________ le montant de 1'200 fr. (mille deux cents francs),
à titre de dépens de deuxième instance.
IX.
L'arrêt
motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
1
er
juillet 2016
Le dispositif du présent arrêt est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Laura Chappaz (pour W.________),
‑
Me Philippe Chaulmontet (pour T.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :