vd_findinfo · Faillite / 2009 / 25 · 2009-08-27 · fr

COMMISSAIRE{CONCORDAT}, SURSIS CONCORDATAIRE, OELP, HONORAIRES | 55 OELP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 27.08.2009 Faillite / 2009 / 25

TRIBUNAL CANTONAL
263
Cour des
poursuites et faillites
________________________________________________
Séance du 27 août
2009
____________________
Présidence
de   M.
Muller
,
président
Juges
:
MM.     Hack et  Sauterel
Greffier
:
Mme   Nüssli
*****
Art. 55 OELP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant
en audience publique en sa qualité d'autorité de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
s'occupe du recours exercé par
J.________
, à
Villeneuve
contre le prononcé rendu le 13 mars 2009, à la suite
de l'audience du 5 mars 2009, par le Président du Tribunal
d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, révoquant
le sursis concordataire accordé le 12 décembre 2008
à
B.________ SA
,
à [...], relevant
S.________
de sa fonction de
commissaire au sursis et arrêtant à 5'000 fr.
l'émolument global en faveur de ce dernier.
Vu les pièces au dossier, la cour considère
:
En fait :
1.
Par prononcé du 19 décembre 2008, rendu à la
suite de l'audience du 11 décembre 2008, le Président
du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a
notamment accordé à B.________ SA un sursis
concordataire de six mois, soit jusqu'au 11 juin 2009,
désigné en qualité de commissaire au sursis
S.________ avec pour mission d'exercer les fonctions prévues
par les articles 295, 298 à 302 et 304 LP et invité
celui-ci a déposer un premier rapport au 16 février
2009 indiquant notamment le montant des fonds mis à
disposition de B.________ SA, le sursis pouvant être
immédiatement révoqué, si la
société ne disposait toujours d'aucun fonds
supplémentaire à cette date.
Il ressort des considérants de ce prononcé que le
délai fixé au 16 février 2009 pour le
dépôt du premier rapport du commissaire au sursis
était impératif, "
étant d'ores et
déjà précisé qu'aucune prolongation de
délai ne sera accordée"
(mention soulignée
dans le texte du prononcé),
Le 16 février 2009, le commissaire au sursis a
adressé au Président du Tribunal d'arrondissement de
la Broye et du Nord vaudois le rapport suivant :
"Par la présente, le
soussigné a l'honneur de déposer un rapport
conformément à la décision que vous avez
rendue le 19 décembre 2008.
Le 30 janvier,
accompagné de Me Sandrine Osojnak, j'ai rencontré M.
M.________ chez son conseil, Me Patrick Malek-Asghar à
Genève. Les tractations avaient alors bien progressé
puisqu'il avait été convenu que l'investisseur
remettrait deux garanties bancaires émises par une banque de
Genève, l'une en faveur de la masse concordataire de
B.________ SA et l'autre en faveur de celle de G.________ SA. Les
montants discutés et les modalités étaient
conformes à ce qu'avait été exposé dans
le cadre des requêtes de sursis concordataire.
M. M.________ et son
conseil ont été rendus attentifs à la
date-butoir du 16 février. Une nouvelle rencontre avait
été fixée le 9 février afin de
finaliser les opérations.
Malheureusement, cette
séance n'a pu se tenir sans qu'aucun motif ne me soit
communiqué.
Force est de constater
qu'à ce jour, aucune garantie financière n'a pu
être remise en vue de garantir le concordat."
Le 3 mars 2009, le commissaire au sursis a adressé au
Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois le rapport complémentaire suivant :
Procédure en
cours
Conformément
à l'art. 300 al. 1 LP, l'appel aux créanciers a
été publié le 6 février 2009 et
adressé par pli simple à tous les créanciers
connus.
L'assemblée des
créanciers a été convoquée pour le 29
avril.
Echec des tractations avec M.
M.________
M. M.________ avait
construit un projet sportif permettant de rentabiliser le stade. Il
pensait notamment utiliser les installations sportives pour des
stages d'entraînement d'équipes algériennes, en
plus, bien évidemment, des recettes escomptées sur le
plan local. Il n'était donc pas question de
mécénat, M. M.________ et ses associés ayant
d'ailleurs prévu un refinancement hypothécaire du
stade.
Fils d'un ancien premier
ministre algérien, avocat en exercice et passionné de
football, M. M.________ présentait un profil des plus
crédibles. M. M.________ était en contact avec
plusieurs personnes proches du club de [...] et avait donné
une certaine publicité à son projet.
Au cours de la
séance du 30 janvier dernier, il était apparu que les
parties étaient d'accord sur le montage financier lequel
prévoyait, en substance, un investissement direct dans
B.________ SA et G.________ SA afin de financer les deux
concordats, M. M.________ s'était alors expressément
engagé à nous communiquer rapidement une
décision si elle devait être
négative.
Cependant, le
soussigné n'a toujours pas reçu de confirmation
formelle de la part de M. M.________ qu'il se
rétractait.
Selon les informations
disponibles et suite à un entretien
téléphonique avec le conseil de M. M.________, Me
Patrick Malek-Asghar à Genève, il est apparu que le
budget du club comportait trop d'incertitudes, l'investisseur
craignant de devoir remettre de l'argent à l'avenir,
après avoir déjà "mis le doigt dans
l'engrenage". L'échéance fixée au 16
février pour la remise de garanties financières
était également considérée comme trop
contraignante pour lui permettre de prendre une décision en
toute sérénité.
Conclusions
M. F. Z.________ n'a pas
ménagé ses efforts pour trouver une solution de
remplacement. Cependant les deux possibilités
envisagées actuellement ne pourront malheureusement pas se
concrétiser avant la prochaine audience.
A défaut de garantie
financière et conformément au prononcé rendu
le 19 décembre 2008, le soussigné requiert donc la
révocation du sursis concordataire octroyé à
B.________ SA.
Enfin, il remercie le
Tribunal de fixer le montant de ses honoraires à CHF 5'000,
cette somme ayant d'ores et déjà été
provisionnée."
2.
Il ressort d'un extrait du
Registre du commerce que S.________ est seul administrateur de
D.________ SA, société qui a pour but les conseils en
gestion et en organisation d'entreprises ainsi que toute
opération relative au bâtiment et à
l'immobilier.
3.
Par prononcé
du 13 mars 2009, le Président du Tribunal d'arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois a révoqué le sursis
concordataire accordé le 12 décembre 2008 à
B.________ SA, la faillite de cette société devant
immédiatement être prononcée si un
créancier le requiert dans les vingt jours suivant la
publication du prononcé (I), relevé S.________ de sa
fonction de commissaire au sursis (II), arrêté
à 5'000 fr. l'émolument global, honoraires et
débours compris, en faveur de celui-ci (III) et mis les
frais par 800 fr. à la charge de B.________ SA
(IV).
Le premier juge a considéré qu'il y avait lieu, en
application de l'art. 55 OELP, d'arrêter à 5'000 fr.,
compte tenu du travail fourni et du temps consacré,
l'émolument global dû au commissaire au sursis,
montant qui correspond à la note d'honoraires et de
débours produite par celui-ci.
4.
Par lettre du 17 mars 2009, J.________, créancier de la
société B.________ SA, a recouru contre ce
prononcé, contestant le montant des honoraires et
débours alloués par 5'000 fr. pour le motif que ce
chiffre est trop élevé par rapport aux quelques
démarches effectuées.
Par mémoire du 21 avril 2009, le recourant a conclu à
la réforme du chiffre III du dispositif du prononcé
entrepris en ce sens que l'émolument global est
réduit à 3'000 francs.
Par lettre du 11 mai 2009, B.________ SA s'en est remise à
justice en ce qui concerne le sort du recours. Elle a toutefois
précisé que les honoraires du commissaire au sursis
ne lui apparaissaient pas disproportionnés dès lors
que celui-ci avait dû prendre connaissance d'un dossier
volumineux, qu'il s'était effectivement engagé en
faveur des créanciers dans la recherche d'une solution
destinée à financer le concordat, se rendant
notamment à Genève afin de rencontrer le futur
investisseur potentiel, et étudiant les solutions
financières et juridiques proposées par ce
dernier.
Par mémoire du 11 mai 2009 également, S.________ a
conclu, avec dépens, au rejet du recours. Il a produit une
note d'honoraires et débours, datée du 17 avril 2009
qui se présente comme suit :
"MANDAT DE COMMISSAIRE AU
SURSIS CONCORDATAIRE
Prestations effectuées du
1
er
novembre 2008 au 5 mars 2009
Analyse du
dossier
Examen des
pièces
Entretiens avec les
conseils de la requérante et le comptable
CHF    1'250.--
Tractations avec
l'investisseur M. M.________
Préparation du
projet de concordat et des modalités de
financement
Séance chez Me
Patrick Malek-Asghar, le 30 janvier à
Genève,
Entretiens
téléphoniques avec les conseils de la
requérante et de
l'investisseur,
y compris le
déplacement Pully-Genève et
retour
CHF    2'000.--
Participation aux
audiences
Octroi du sursis
concordataire
Audience du 5 mars 2009 en
vue de la révocation du sursis
Préparation des
audiences avec les conseils de la requérante
y compris durée de
déplacement
Pully-Yverdon
CHF    1'000.--
Appel aux
créanciers, information des créanciers
Rédaction des
publications officielles
Envoi d'une lettre
circulaire aux créanciers connus
Réception des
productions
Réponses
téléphoniques aux
créanciers
CHF    1'500.--
Rapports au
Président du Tribunal
Rapport
téléphonique du 4 février
Rapport du 16
février
Rapport
complémentaire du 3 mars
2009
CHF       750.--
Divers entretiens
téléphoniques
Echange d'informations avec
M. F. Z.________
Entretiens
téléphoniques avec les représentants de la
presse
Echange d'information avec
le commissaire de G.________
SA
CHF    1'500.--
Autre
prestation
Préparation du
dossier pour un autre investisseur
représenté
par l'étude STUDIO
E.L.S.A. en
Italie
CHF       500.--
Frais et
débours
Frais de
déplacements
CHF       200.--
Affranchissements
CHF
80.--
Frais de
publication
CHF       260.40
_____________
Total hors
taxe
CHF    9'040.40
Montant ramené
à
CHF    4'646.85
Supplément TVA
7,6%
CHF       353.15
_____________
Total TVA
incl.
CHF   5'000.--
"
============
En droit
:
I.
a)
En
vertu de l'art. 38 al. 3 LVLP
(loi d'application dans le canton de
Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes
et la faillite du 18 mai 1955, RSV 280.05), le recours en
réforme est ouvert contre toute décision rendue en
matière de concordat.
Le recours de J.________ a été déposé
dans les dix jours dès réception du prononcé
(art. 57 al. 1
er
LVLP) et comporte des conclusions
valablement formulées (art. 461 ss CPC, Code de
procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre
1966, RSV 270.11,  applicables par le renvoi de l'art. 58 al.
1 LVLP). Il est ainsi recevable à la forme.
Comme créancier, intéressé à la
procédure concordataire, J.________ a qualité pour
recourir, l'indemnité allouée au commissaire au
sursis constituant une créance contre la masse (Eugster,
Commentaire OELP, n. 1 ad art. 55 OELP).
b)
La procédure de recours
applicable est celle de l'art. 58 al. 5 LVLP : l'autorité de
recours peut admettre la production de pièces nouvelles;
elle peut, en outre, ordonner les mesures complémentaires
d'instruction qu'elle juge nécessaires.
La pièce nouvelle produite en deuxième instance par
l'intimé est ainsi recevable.
II.
Le recourant conteste le montant des honoraires et débours
alloués au commissaire. Il fait valoir que ce montant serait
excessif compte tenu des opérations effectuées,
après retranchement de celles qui seraient superflues, et
qu'en définitive une réduction à 3'000 fr. se
justifie.
L'art. 55 al. 1 OELP (ordonnance du 23 septembre 1996 sur les
émoluments perçus en application de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
RS 281.35) prévoit que le juge fixe les honoraires de
manière forfaitaire. L'al. 3 de cette disposition
précise que l'autorité tient notamment compte de la
difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume de
travail fourni, du temps consacré ainsi que des
dépenses engagées.
L'intimé a produit un relevé de ses
opérations, qui ne comporte pas le temps consacré
à chacune d'elles, mais qui indique les honoraires
facturés par type de prestations. Ainsi que cela
résulte du prononcé du 19 décembre 2008
accordant un sursis concordataire de 6 mois, le commissaire a
été enjoint de rédiger un premier rapport
à déposer d'ici au 16 février 2009, toute
possibilité de solliciter une prolongation de délai
étant d'ores et déjà exclue. Il a donc
dû remplir son mandat dans une urgence particulière.
Son travail présentait des difficultés
spécifiques en raison notamment en raison du fait que les
uniques actifs consistaient en des installations sportives
malaisément réalisables et du fait que la recherche
de financement concernait également une autre
société, G.________ SA, en sursis
concordataire.
S.________ est l'administrateur de la société
D.________ SA, qui a comme but social les conseils en gestion et en
organisation d'entreprises, toute opération relative au
bâtiment et à l'immobilier. Son activité
professionnelle ainsi que celle qu'il a déployée
comme commissaire au sursis paraît assimilable, mutatis
mutandis, à celle d'un conseil fiduciaire ou d'un
consultant. Selon les recommandations concernant les honoraires
édictées par la Chambre Fiduciaire Suisse des
experts-comptables, fiduciaires et fiscaux, le tarif horaire pour
les activités non complexes est de 200 fr. à 300 fr.
pour les chefs d'entreprise, associés, directeurs ainsi que
conseillers avec qualifications équivalentes et
expérience de longue date. Ce tarif horaire est
majoré pour les activités dites complexes, passant
à une fourchette de  260 fr. à 420 francs.
Lorsque l'exécutant du mandat a une fonction et une
expérience moindres, le tarif horaire recommandé se
situe entre 160 fr. et 240 francs, respectivement  220 fr. et
340 fr. pour les affaires plus complexes.
En matière d'honoraires d'agents d'affaires, la Cour de
modération a retenu dans une affaire de 2003 un tarif
horaire de 180 fr. (C. mod., 20 janvier 2003/5); dans une affaire
plus récente, elle a admis un tarif de 220 fr. (C. mod., 10
juillet 2006/8). La Chambre des recours a admis la somme de 225 fr.
(Ch. rec., 4 décembre 2008/214/II).
S'agissant de l'activité spécifique de commissaire,
le Tribunal fédéral a considéré qu'"il
est de l'intérêt du créancier et du
débiteur que ceux qui exercent une activité dans le
domaine des poursuites et faillites ne reçoivent pas une
rémunération orientée vers le gain. Des
honoraires "conformes aux lois du marché" sont
inconciliables avec ces réflexions" (TF 7B.86/2005, du 18
juillet 2005). Dans cet arrêt, le Tribunal
fédéral a admis des honoraires de 280 fr. pour un
avocat administrateur d'une masse en faillite. Les auteurs du
commentaire OELP sont d'avis qu'un tarif de 200 fr. se trouverait
à « la limite supérieure acceptable »
(op. cit., n. 6 ad art. 55), mais en tenant compte du fait que les
travaux de secrétariat sont facturés à part.
Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce.
En tenant compte de l'ensemble des circonstances et des divers
aspects du mandat du commissaire dans le cas particulier, il est
indiqué de faire application d'un tarif horaire de 180 fr.,
TVA en sus, similaire à celui d'un agent
d'affaires.
Si on divise les honoraires et débours facturés, hors
TVA, soit 4'646 francs 85 par un tarif horaire moyen de 180 fr., on
aboutit à un nombre d'heures légèrement
inférieur à 26.
Compte tenu des opérations effectuées :
conférences, étude de pièces d'un dossier
volumineux, déplacements, audiences, rapports,
correspondances et communications téléphoniques,
cette durée paraît plutôt modeste, en tous les
cas pas excessive
Contrairement à ce que soutient le recourant,
l'activité déployée par l'intimé telle
qu'il la présente ne comporte pas d'exagération ou de
prestation inutile. En particulier toute l'issue du concordat
dépendait de l'implication de l'investisseur M.________. Il
était dès lors indispensable pour le commissaire de
participer à cette négociation. Il en résulte
que le temps qu'il y a consacré n'est pas
critiquable.
Dans ces conditions, le montant arrêté par le premier
juge à titre d'émolument global pour
l'activité déployée par le commissaire au
sursis est justifié.
III.
En définitive,
le recours doit être rejeté,
le
prononcé attaqué étant
confirmé.
Les frais de deuxième instance du recourant sont
arrêtés à 300 francs. L'intimé n'ayant
supporté ni frais de mandataire, ni frais de justice, il n'y
a pas lieu de lui allouer des dépens.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites
du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa
qualité d'autorité
de recours en matière sommaire
de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est
rejeté.
II.
Le prononcé est
confirmé.
III.
Les frais de deuxième instance
du recourant sont arrêtés à 300 fr. (trois
cents francs).
IV.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
L
e
président :
L
a
greffi
ère
:
Du 27 août
2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
L
a
greffi
ère
:
Du 11 novembre
2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies à :
‑      M. Daniel Schwab,
agent d'affaires breveté (pour J.________),
‑      B.________
SA,
-      M.
S.________
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral - RS 173.110). Ce recours doit être
déposé devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      M. le
Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois.
L
a
greffi
ère
: