vd_findinfo · ACH 87/11 - 11/2012 · 2012-01-27 · fr

AC, APTITUDE AU PLACEMENT, AUTORISATION DE SÉJOUR | 29 al. 2 Cst., 15 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 27.01.2012 ACH 87/11 - 11/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
87/11 - 11/2012
ZQ11.027784
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
27 janvier 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Thalmann
Juges
:              Mmes
Di Ferro Demierre et Pasche
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
en Allemagne, recourant, représenté par Me Boris Heinzer, avocat à Lausanne,
et
Service
de l'emploi
,
INSTANCE
JURIDIQUE CHÔMAGE
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
29 al. 2 Cst.; art 8 al. 1 let. f et 15 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
G.________ (ci-après : l'assuré),
ressortissant canadien né en 1966, est arrivé en Suisse en juin 2002. Dans ce pays, il a successivement
occupé deux postes de durée déterminée, tout d'abord du 2 juin 2002 au 31 décembre
2008 comme «
research scientist
»
auprès de l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection
des eaux (actuellement l'Institut de recherche sur les eaux, ci-après : l'Eawag), puis du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2010 en tant que collaborateur scientifique au sein de l'Ecole polytechnique
fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL).
Mis au bénéfice d'une autorisation de séjour aux fins de «
formation
avec activité
», il a vu cette dernière
arriver à échéance le 31 décembre 2010.
b)
En date du 9 décembre 2010, l'assuré s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de
l'Office régional de placement de l'Ouest lausannois (ci-après : l'ORP), revendiquant des indemnités
de chômage dès le 1
er
janvier 2011. Dans ce contexte, il a notamment fourni un curriculum vitae, aux termes duquel il indiquait
être titulaire d'un master en biotechnologie obtenu en 1992 au Q.________ Institute of Fine Chemical
Technology de X.________ (Russie), d'un master en chimie délivré en 1996 par la B.________
Graduate School of the W.________ Institute of Science de N.________ (Israël), et d'un doctorat
en chimie décerné en 2000 par la U.________ University de S.________ (Canada); il précisait
également avoir travaillé en tant que «
visiting
fellow
» de 2000 à 2002 au sein de l'Institute
D.________ de M.________ (Canada). Il a en outre produit une attestation de résidence du 2 décembre
2010 émise par la Commune de [...], où il résidait depuis le 1
er
décembre 2008.
Par communication du 7 février 2011, la Caisse cantonale de chômage a invité la Division
juridique des ORP à statuer sur l'aptitude au placement de l'assuré. A cette fin, la caisse
précitée a notamment produit un courrier du 4 janvier 2011 émanant du Service de la population
(ci-après : le SPOP), dont il ressortait ce qui suit :
"
L'intéressé
a sollicité le 22 octobre 2010 la transformation de son autorisation de séjour (permis B) en
autorisation d'établissement (permis C). Cette requête est en cours d'examen auprès de
notre Service.
Dans
l'intervalle et dans la mesure où il ne travaillerait plus comme post-doctorant auprès de l'EPFL,
il n'est pas autorisé à exercer une activité salariée dans le canton."
Le 9 février 2011, la Division juridique des ORP a demandé à l'assuré de préciser
sa situation administrative en Suisse et d'indiquer ses dispositions et objectifs professionnels. Répondant
le 16 février suivant sous la plume de sa protection juridique, l'intéressé a exposé
qu'il envisageait de poursuivre son activité scientifique en Suisse, et qu'il avait été
autorisé par le SPOP à demeurer dans ce pays jusqu'à droit connu sur ses conditions de
séjour – ainsi qu'en témoignait une attestation émise le jour même par ce service
et jointe (parmi d'autres documents) aux observations de l'assuré.
Dans un courrier du 7 mars 2011 adressé à la Division juridique des ORP, le Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le CMTPT) a relevé ce qui
suit :
"[…]
nous vous informons que la requête déposée par Monsieur G.________ en date du 22 octobre
2010 est toujours en cours d'examen auprès [du SPOP].
Par
conséquent, votre assuré n'étant plus au bénéfice d'une autorisation de séjour
temporaire post-doctorant valable depuis le 31 décembre 2010[,] il n'a pas la possibilité d'exercer
une autre activité salariée dans notre canton."
c)
Le 9 mars 2011, la Division juridique des ORP a rendu une décision d'inaptitude au placement à
l'endroit de l'assuré, avec effet au 1
er
janvier 2011. Se référant en particulier aux avis du SPOP du 4 janvier 2011 et du CMTPT du
7 mars 2011, cette autorité a considéré que l'intéressé – qui n'était
du reste pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne
de libre-échange (AELE) – n'avait pas l'autorisation de travailler sur le territoire suisse
et que, partant, il ne pouvait prétendre aux indemnités journalières de l'assurance-chômage
à partir du 1
er
janvier 2011.
Par écrit du 8 avril 2011 rédigé par son nouveau conseil Me Boris Heinzer, l'intéressé
a formé opposition à l'encontre de cette décision. En substance, il a relevé qu'il
suffisait, en matière d’aptitude au placement, de pouvoir compter sur l'obtention d'une autorisation
de police des étrangers dans l'hypothèse d'un éventuel emploi. Cela étant, il s'est
prévalu du Protocole d'entente du 1
er
mai 2003 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement du Canada sur le statut juridique
accordé par un pays aux ressortissants de l'autre (publié in FF 2003 4796; ci-après :
le protocole). Plus particulièrement, il a souligné que ce texte prévoyait l'octroi d'une
autorisation d'établissement sur demande aux citoyens canadiens séjournant sans interruption
en territoire helvétique depuis cinq ans en qualité de résident à l'année –
sauf en cas de séjour temporaire effectué à des fins d'études, de formation (stage)
ou de traitement médical. Il a argué qu'il réalisait ces conditions, soutenant notamment
que son séjour de plus de huit ans et demi en Suisse ne revêtait pas un caractère temporaire
à des fins d'études ou de formation, dès lors qu'il était venu dans ce pays après
l'obtention de son doctorat et l'accomplissement d'un post-doctorat au Canada, et qu'une fois en Suisse,
il avait travaillé à 100% dans le domaine scientifique pour une rémunération correspondant
à une activité exercée à plein temps. Dans le même sens, il a fait valoir que
son séjour ne répondait pas aux critères temporels mentionnés par les directives
de l'Office fédéral des migrations (ODM) pour permettre l'exercice d'une activité lucrative
dans le cadre d'un post-doctorat. Il a ajouté que même à admettre qu'il se fût trouvé
en Suisse à des fins de perfectionnement, il pourrait néanmoins se prévaloir de l'art.
21 al. 3 LEtr, qui prévoyait des conditions facilitées d'accès au marché du travail
helvétique pour les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse. Pour
ces motifs, l'assuré a soutenu qu'on ne pouvait le considérer comme inapte au placement faute
d'autorisation idoine lui conférant la faculté d'exercer une activité lucrative, dès
lors qu'il disposait de possibilités concrètes d'être autorisé à travailler
en Suisse. A l'appui de ses dires, il a produit diverses pièces, dont ses diplômes universitaires
obtenus en Israël et au Canada, un certificat de travail établi par l'Eawag le 13 mars 2009,
et un certificat de travail délivré le 22 décembre 2010 par l'EPFL.
Invitée par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à se déterminer sur
l'opposition, la Division juridique des ORP en a proposé le rejet par acte du 21 avril 2011.
d)
Par courrier électronique du 1
er
juin 2011 adressé au Service de l'emploi, le SPOP a apporté les précisions suivantes :
"La
personne citée en exergue a déposé en date du 22 octobre 2010 une demande de transformation
de son autorisation de séjour (permis B) en autorisation d'établissement (permis C).
Cela
étant, il a annoncé à la Commune de [...] son départ à compter du 31 mai 2011
à destination de Moscou. Dans ce contexte, nous ne donnerons pas suite à sa requête.
Par
ailleurs, conformément au Mémoire d'entente signé entre la Suisse [et] le Canada (MOU)
du 1
er
mai 2003, les ressortissants canadiens
peuvent
([i]l ne s'agit pas d'un droit)
prétendre
à l'octroi d'un permis C après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans. Toutefois
dans le calcul du délai de cinq ans les séjours en Suisse à caractère temporaire
(formation, études, traitement médical, etc) ne sont pas pris en compte. Partant, dès
lors que l'intéressé était titulaire d'une autorisation de séjour à caractère
temporaire comme post-doctorant, il apparaît qu'il n'aurait pas pu se prévaloir du MOU pour
obtenir un permis C."
e)
Par décision sur opposition du 28 juin 2011, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition formée
par l'assuré et confirmé la décision d'inaptitude au placement rendue par la Division
juridique des ORP. Il a observé, d'une part, que les autorités compétentes avaient refusé
d'autoriser l'intéressé à travailler sur le territoire helvétique. Il a relevé,
d'autre part, que l'assuré ne pouvait pas se prévaloir du protocole du 1
er
mai 2003 pour obtenir une autorisation d'établissement, dès lors qu'il avait jusqu'alors disposé
en Suisse d'un titre de séjour à caractère temporaire comme post-doctorant – point
que le SPOP avait confirmé. Aussi, dans la mesure où rien ne laissait supposer que l'intéressé
pût s'attendre à se voir délivrer une autorisation de travail dans ce pays, c'était
donc à juste titre que son aptitude au placement avait été niée.
f)
Toujours le 28 juin 2011, l'assuré a fait parvenir à l'ORP un document intitulé «
Meldebescheinigung
zur Sozialversicherung
», établi le 15
juin 2011 par les autorités allemandes. Il en ressortait que l'intéressé résidait
désormais en Allemagne, où il avait trouvé un emploi à compter du 14 juin 2011.
En conséquence, par écrit du 1
er
juillet 2011, l'ORP a communiqué à l'intéressé l'annulation de son inscription en
tant que demandeur d'emploi avec effet au 14 juin 2011, pour le motif suivant : «
emploi
trouvé par les propres moyens
».
B.
a)
Agissant par l'entremise de son conseil, l'assuré a recouru le 25 juillet 2011 auprès de la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision sur opposition
du 28 juin 2011, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu apte au
placement dès le 1
er
janvier 2011 et que le droit à des indemnités journalières de chômage est admis avec
effet à cette date. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée
et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et décision.
L'intéressé se prévaut tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendu,
reprochant au Service de l'emploi de ne pas lui avoir communiqué les déterminations du SPOP
du 1
er
juin 2011. Sur le fond, il reprend pour l'essentiel l'argumentation développée dans son opposition
du 8 avril 2011. Il ajoute que même à supposer que son séjour en Suisse ait comporté
un caractère temporaire à des fins d'études ou de formation, il aurait cependant pu se
prévaloir du protocole du 1
er
mai 2003 pour obtenir une autorisation de séjour à l'année ou de courte durée en
territoire helvétique, dès lors que ce protocole préconise la délivrance de telles
autorisations aux ressortissants canadiens titulaires d'un diplôme universitaire sans expérience
de travail quand bien même ces derniers ne satisfont pas au critère de personnes qualifiées
stipulé par le droit suisse des étrangers. Il produit un onglet de pièces comportant essentiellement
des documents versés au dossier lors des phases antérieures de la procédure.
b)
Appelé à se prononcer sur le recours, le Service de l'emploi en a proposé le rejet par
réponse du 7 septembre 2011. S'agissant de la violation du droit d'être entendu invoquée
par le recourant, l'intimé expose que le courriel du SPOP du 1
er
juin 2011 constitue une prise de position juridique, que ce document ne peut en revanche pas être
considéré comme une nouvelle preuve dans la mesure où il n'établit aucun fait, et
que pour ces motifs, il n'y avait donc pas lieu de le transmettre à l'assuré. Pour le surplus,
l'autorité renvoie aux considérants de la décision litigieuse.
c)
Répliquant le 29 septembre 2011, le recourant maintient ses précédents motifs et conclusions.
Par ailleurs, sous l'angle formel, il considère que l'autorité intimée ne pouvait s'abstenir
de lui communiquer l'avis du SPOP du 1
er
juin 2011 au motif que celui-ci portait sur une question juridique. A ce propos, il relève, d'une
part, que le droit d'être entendu comporte également la faculté de se déterminer
en droit, notamment lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus
des parties. Il soutient, d'autre part, que l'avis en cause portait sur une question de fait et non de
droit, dans la mesure où il concernait la réalisation des exigences requises en matière
d'aptitude au placement, singulièrement la faculté d'obtenir un titre de séjour dans l'hypothèse
d'un éventuel emploi.
d)
Dans sa duplique du 20 octobre 2011, l'intimé confirme sa position. En particulier, il souligne
que le droit d'être entendu comporte effectivement la faculté de se déterminer en droit,
mais que cette règle ne vaut toutefois que dans deux cas de figure, à savoir lorsqu'une parie
change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer
sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption.
Cela étant, l'intimé relève que le recourant semble en l'occurrence se prévaloir
de la seconde de ces deux hypothèses, laquelle n'entre cependant pas en ligne de compte faute d'imprévisibilité.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal
des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En
l’espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art.
61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36)
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art.
2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le recourant invoque en premier lieu une violation
du droit d'être entendu au motif que l'autorité intimée ne lui a pas transmis la prise
de position du SPOP du 1
er
juin 2011, le privant ainsi de la possibilité de se déterminer à cet égard.
a)
Le droit d'être entendu, dont la garantie se trouve inscrite à l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101), comprend le droit
pour le justiciable de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes,
d'obtenir qu'il soit donné suite à des offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat,
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 187 consid.
2.2, 133 I 270 consid. 3.1, 132 V 368 consid. 3.1, et 129 II 497 consid. 2.2 avec les références
citées). Il en découle notamment que l'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces
dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue en principe d'en aviser les parties, même
si elle estime que les documents en question ne contiennent aucun nouvel élément de fait ou
de droit (cf. ATF 132 V 387 consid. 3; cf. TF 8C_501/2010 du 3 juin 2011 consid. 3.4.2).
La procédure de notification d'un projet de décision concrétise la garantie du droit d'être
entendu dans le cadre de la procédure préalable: par la notification d'un tel acte, l'administration
informe l'assuré de la suite qu'elle entend donner à sa requête, généralement
sur le fond, et lui permet de se prononcer sur les éléments retenus (ATF 9C_115/2007 du 22
janvier 2008, consid. 5.2, qui renvoie notamment à Kieser, ATSG Kommentar, Zurich 2003, n°
7 et 8 ad art. 42 LPGA et les références).
A noter que le droit d'être entendu est l'un des aspects de la notion générale de procès
équitable au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. et de l'art. 6 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101). Selon
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, cette notion implique le droit pour
les parties à un procès de prendre en principe connaissance de toute pièce ou observation
présentée au juge et de la discuter (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme
Schaller-Bossert c. Suisse du 28 octobre 2010 par. 39, Ziegler c. Suisse du 21 février 2002 par.
33, et Lobo Machado c. Portugal du 20 février 1996 Rec.CourEDH 1996-I p. 206 par. 31). L'effet réel
de ces éléments sur le jugement à rendre importe peu. Les parties doivent avoir la possibilité
d'indiquer si elles estiment qu'un document appelle des commentaires de leur part (arrêts Schaller-Bossert
c. Suisse du 28 octobre 2010 par. 40, Ressegatti c. Suisse du 13 juillet 2006 par. 32, et NideröstHuber
c. Suisse du 18 février 1997 Rec.CourEDH 1997-I p. 101 par. 27). La notion de droit d'être
entendu fondée sur l'art. 29 al. 2 Cst. ayant intégré ces principes, ils valent pour toutes
les procédures judiciaires (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 et TF 1C_281/2007 du 18 décembre
2007 consid. 2.2). Tout prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès
lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non
faire usage de leur faculté de se déterminer (cf. TF 8C_501/2010 précité loc. cit.).
b)
Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement
aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se
fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue
par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation
particulièrement large (ATF 129 II 497 consid. 2.2, 127 V 431 consid. 2b, 126 I 19 consid. 2c/aa,
124 I 49 consid. 3c et 115 Ia 94 consid. 1b; cf. TF 1C_436/2010 du 14 avril 2011 consid. 4.1).
c)
S'agissant d'une garantie constitutionnelle de caractère formel, la violation du droit d'être
entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment
des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, toutefois, la violation
du droit d'être entendu est réparée – à titre exceptionnel et pour autant qu'elle
ne soit pas d'une gravité particulière – lorsque la partie lésée a la possibilité
de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (cf. ATF 135
I 279 consid. 2.6.1 et jurisprudence citée; cf. également TF 8C_1001/2008 du 31 juillet 2009
consid. 2.2 et les autres références citées).
d)
A l'aune des principes jurisprudentiels développés ci-dessus, il ne fait aucun doute que l'avis
du SPOP du 1
er
juin 2011 aurait dû être communiqué à l'assuré avant que l'autorité intimée
ne rende la décision litigieuse. En effet, contrairement à ce que soutient le Service de l'emploi,
il ne s'agissait nullement ici de permettre au recourant d'être entendu sur une question de droit.
Il importait uniquement de lui donner la possibilité de prendre connaissance d'un nouveau document
versé au dossier – indépendamment de la pertinence des éléments de fait ou
de droit contenus dans ce document – et, le cas échéant, de prendre position à l'égard
de cette nouvelle pièce, cela d'autant plus que l'intimé entendait se fonder sur la prise de
position du SPOP pour rejeter l'opposition du recourant. Ce manquement constituant un vice formel, il
justifierait ainsi une annulation pure et simple de la décision attaquée.
Il faut toutefois relever que la décision querellée comportait une reproduction quasi-intégrale
de l'avis du SPOP du 1
er
juin 2011. Dès lors, force est d'admettre que le recourant était en mesure de développer
ses arguments à ce sujet dans le cadre de la présente procédure de recours, régie
par la maxime d'office et introduite par-devant une autorité disposant d'un plein pouvoir d'examen.
Du reste, la Cour de céans a donné à l'intéressé la possibilité de prendre
connaissance du dossier complet de la cause (cf. avis du greffe du Tribunal de céans du 8 septembre
2011 fixant pour ce faire un délai au 29 septembre suivant) et d'expliciter ses arguments dans le
cadre de son droit de réplique. Il s'ensuit que, conformément à la jurisprudence évoquée
ci-dessus, le vice se trouve corrigé en instance de recours, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.
3.
Sous l'angle matériel, est litigieuse la
question de l’aptitude au placement de l'assuré pour la période courant du 1
er
janvier 2011 (date à partir de laquelle les indemnités de chômage ont été revendiquées)
au 13 juin 2011 (le dossier de chômage de l'intéressé ayant été annulé
avec effet au 14 juin 2011, suite à son départ de Suisse). Est plus particulièrement contesté
le point de savoir si durant cette période, l'intéressé était, en tant que ressortissant
étranger, en droit d’accepter un travail convenable au sens de l’art. 15 al. 1 LACI,
disposition qui fait de ce droit une des conditions de l’aptitude au placement et, par conséquent,
du droit à l’indemnité de chômage (art. 8 al. 1 lit. f LACI).
a)
Au nombre des sept conditions cumulatives donnant
droit à l’indemnité de chômage, l’on compte celle de l’aptitude au placement
(art. 8 al. 1 lit. f LACI). A teneur de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à
être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est
en mesure et en droit de le faire.
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une
part – c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée
sans en être empêché pour des causes inhérentes à sa personne –, et d’autre
part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art 16 LACI, ce qui implique
non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité
suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre
d’employeurs potentiels (ATF 120 V 394 consid. 1 et les références citées).
b)
En application de l’art. 15 LACI, l’autorité apparaît fondée à retenir
qu’un étranger n’est pas en mesure d’être placé lorsqu’il ne dispose
pas d’une autorisation de travailler. La jurisprudence a cependant eu l’occasion de préciser
que l’aptitude au placement ne pouvait être a priori déniée lorsqu’un étranger
qui ne se trouve pas en situation irrégulière dans notre pays peut escompter obtenir une autorisation
de travail au cas où une offre d’un emploi convenable lui serait faite, soit parce que la
législation en vigueur lui reconnaît cette faculté, soit parce qu’il peut se prévaloir
d’un renseignement concret de l’autorité compétente lui permettant de compter avec
cette faculté (ATF 120 V 381; ATF 126 V 376). Il s'agit dans ce contexte d'examiner de manière
prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision
sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3), si la personne concernée pouvait ou non compter sur l'obtention
d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage
(cf. TF C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2.1 et réf. cit.).
4.
En l'occurrence, le recourant n'a pas la nationalité d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. La LEtr
lui est dès lors applicable, sous réserve d'autres dispositions du droit fédéral
ou de traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 LEtr).
a)
Selon le système instauré par la LEtr, l'étranger titulaire d'une autorisation d'établissement
dispose de la faculté d'exercer une activité salariée ou indépendante sur tout le
territoire helvétique (cf. art. 38 al. 4 LEtr). En revanche, l'étranger titulaire d'une autorisation
de séjour doit, pour sa part, avoir été admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative afin de pouvoir être autorisé à travailler en Suisse (cf. art. 38 al. 2 et 3
LEtr); il doit notamment satisfaire aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 25 LEtr
et, le cas échéant, obtenir l'aval des autorités du marché du travail selon la procédure
décrite à l'art. 40 al. 2 LEtr – à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'un
droit à l'exercice d'une activité lucrative en vertu du droit fédéral (cf. notamment
art. 42 ss LEtr) ou du droit international (cf. notamment art. 2 al. 2 et 3 LEtr).
b)
Par renvoi de l'art. 23 al. 4 OASA (ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour
et à l'exercice d'une activité lucrative; RS 142.201), le séjour en Suisse d'étudiants
étrangers exerçant une activité lucrative est régi par l'art. 27 LEtr (dont les exigences
sont détaillées aux art. 23 et 24 OASA) en corrélation avec les art. 38 à 40 OASA,
lesquels procèdent de l'art. 30 al. 1 let. g LEtr concernant les dérogations aux conditions
d'admission (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3241/2007 du 3 juin 2009 consid.
5.2).
L'art. 40 OASA se rapporte plus particulièrement aux étrangers qui suivent une formation post-grade
dans une haute école ou une haute école spécialisée en Suisse. Ces derniers peuvent
être autorisés à exercer une activité lucrative dans leur domaine de spécialisation
scientifique s'il existe une demande d'un employeur et si les conditions de rémunération et
de travail son remplies (cf. art. 40 al. 1 let. a et b OASA); l'activité lucrative ne doit pas entraver
la formation post-grade (cf. art. 40 al. 2 OASA).
L'ODM a explicité la portée de l'art. 40 OASA aux termes de ses directives concernant le domaine
des étrangers (cf. ch. 4.4.6 et ss des Directives et commentaires de l'ODM, en ligne sur son site
internet www.bfm.ch > Documentation > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine
des étrangers > Séjour avec activité lucrative, version au 30 septembre 2011). D'une
part, il précise que cette réglementation spéciale est applicable aux doctorants, aux
post-doctorants, aux boursiers et aux hôtes académiques qui travaillent dans une université
cantonale, une école polytechnique fédérale, un établissement annexe, une haute école
spécialisée ou dans une autre institution universitaire relevant de l'art. 3 de la loi fédérale
du 8 octobre 1999 sur l'aide aux universités et la coopération dans le domaine des hautes écoles
(LAU; RS 414.20) (cf. ch. 4.4.6.2 des directives précitées). D'autre part, il signale que «
[l]es
post-doctorants peuvent être admis en vertu de l'art. 40 OASA s'ils sont titulaires d'un doctorat
obtenu en Suisse ou à l'étranger et s'ils souhaitent poursuivre leur formation dans le cadre
de projets de recherche dans le domaine de leurs études et de leurs travaux précédents.
[…] La durée maximale de ce statut est de huit ans […] à compter de la date d'obtention
du doctorat (art. 23, al. 3
[phr. 1]
OASA).
Le séjour en qualité de post-doctorant commencera au plus tard deux ans après l'achèvement
de la thèse de doctorat. La durée maximale du séjour sera alors limitée à quatre
ans. […] Des dérogations peuvent être accordées en vue d'une formation ou d'un perfectionnement
visant un but précis (art. 23, al. 3
[phr.
2]
OASA)
»
(cf. ch. 4.4.6.4 des directives précitées). A noter cependant, s'agissant de la portée
de ces directives, que sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas des décisions,
elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge en contrôle librement
la constitutionnalité et la légalité à l'occasion de l'examen d'un cas concret, et
ne s'en écarte que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes
aux dispositions légales applicables (cf. ATF 133 V 346 consid. 5.4.2; 131 V 42 consid. 2.3; 118
V 129 consid. 3a; 117 V 282 consid. 4c; voir aussi ATF 117 Ib 225 consid. 4b).
c)
Le protocole d'entente du 1
er
mai 2003 conclu entre les gouvernements suisses et canadiens sur le statut juridique accordé par
un pays aux ressortissants de l'autre prévoit notamment ce qui suit :
"
A.
Réduction du délai précédant l'octroi du statut de résident permanent
I
Statut de résident permanent conféré aux ressortissants canadiens en Suisse
1.
La Suisse s'efforcera d'accorder une autorisation d'établissement (permis C) en vertu de l'art.
6 de la
loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers
[remplacée au 1
er
janvier 2008 par la LEtr] sur demande aux citoyens canadiens séjournant en Suisse sans interruption
depuis cinq ans en qualité de résidents à l'année […].
2.
Les séjours temporaires effectués à des fins d'études, de formation (stage) ou de
traitement médical ne seront pas pris en compte dans le calcul de la période de cinq ans évoquée
ci-dessus […].
3.
Le droit à l'autorisation d'établissement expirera si le ressortissant canadien annonce son
départ définitif de Suisse ou s'il quitte la Suisse pendant plus de six mois […].
[…]
B.
Facilitations pour certaines catégories
[…]
II
Statut des citoyens canadiens en Suisse
1.
La Suisse s'efforcera d'accorder aux citoyens canadiens une autorisation de séjour à l'année
ou une autorisation de séjour de courte durée conformément à la législation
sur les étrangers pertinente. Les personnes appartenant aux catégories suivantes pourront aussi
demander ces permis même si elles ne satisfont pas dans chaque cas au critère de personnes
qualifiées stipulé dans le droit suisse des étrangers: […] les titulaires d'un diplôme
universitaire sans expérience de travail […].
C.
Statut légal
Le
présent protocole d'entente n'a pas pour effet de créer des obligations juridiques et ne modifiera
ni ne remplacera les lois ou règlements en vigueur en Suisse ou au Canada. Il ne créera aucun
droit exécutoire à l'égard des particuliers et n'imposera aucune obligation ni restriction
aux autorités législatives ou judiciaires des deux gouvernements […].
"
5.
a)
Il est constant que l'autorisation de séjour aux fins de «
formation
avec activité
» de l'assuré est
arrivée à échéance le 31 décembre 2010, date coïncidant également
avec la fin de son engagement de durée déterminée à l'EPFL.
Cela étant, le 4 janvier 2011, le SPOP a précisé que l'intéressé, qui avait
sollicité la transformation de son autorisation de séjour en autorisation d'établissement
en date du 22 octobre 2010, n'était pas autorisé à travailler dans le canton de Vaud durant
le déroulement de cette procédure, dans la mesure où il ne travaillait plus comme post-doctorant
à l'EPFL. De son côté, le CMTPT a retenu, le 7 mars 2011, que le recourant, n'étant
plus au bénéfice d'une autorisation de séjour valable depuis le 31 décembre 2010,
n'avait pas la possibilité d'exercer une activité lucrative en territoire vaudois.
Force est dès lors de constater que l'assuré n'a point reçu l'autorisation de travailler
en Suisse après l'expiration de son titre de séjour au 31 décembre 2010.
b)
Reste à savoir si le recourant, à défaut d'être au bénéfice d'une autorisation
en bonne et due forme lui permettant de travailler en territoire helvétique, pouvait malgré
tout escompter obtenir une telle autorisation au vu de la législation en vigueur.
aa)
A cet égard, l'intéressé se prévaut tout d'abord du protocole d'entente conclu le
1
er
mai 2003 entre les gouvernements helvétique et canadien.
A titre liminaire, il convient de relever que ce texte ne crée pas d'obligations juridiques, pas
plus qu'il ne remplace ou ne modifie la législation interne, et ne fonde aucun droit exécutoire
en faveur des particuliers (cf. let. C dudit protocole). Intrinsèquement, il ne confère donc
aucun droit à la délivrance d'une autorisation d'établissement ou de séjour en Suisse,
pas plus qu'il n'institue une quelconque faculté à pouvoir être autorisé à travailler
dans ce pays. Selon les directives de l'ODM en la matière (cf. ch. 4.8.7.1), il revient aux autorités
cantonales de mettre en œuvre les dispositions du protocole dans le cadre de leur pouvoir d'appréciation
conformément à l'art. 96 LEtr.
Cela étant, le recourant a déposé le 22 octobre 2010 auprès du SPOP une demande visant
à la transformation de son autorisation de séjour en autorisation d'établissement sur
la base du protocole précité, dans la mesure où celui-ci prévoit que la Suisse doit
s'efforcer d'accorder une autorisation d'établissement sur demande aux citoyens canadiens séjournant
dans ce pays sans interruption depuis cinq ans en qualité de résident à l'année (cf.
let. A ch. 1 par. 1 du protocole). Cette réglementation est cependant assortie d'une cautèle,
dans la mesure où les séjours temporaires effectués notamment à des fins d'études
ou de formation (stage) ne sont pas pris en compte dans le calcul du délai de cinq ans (cf. let
A ch. 1 par. 2 du protocole). Or, en l'espèce, l'assuré était titulaire jusqu'au 31 décembre
2010 d'un titre de séjour à l'année délivré aux fins de «
formation
avec activité
». Cette autorisation revêtait
par définition un caractère temporaire – notamment illustré par l'art. 27 al. 1
let. d LEtr tel qu'applicable jusqu'au 31 décembre 2010 (RO 2007 5443), subordonnant l'admission
du séjour à l'assurance du départ de Suisse au terme de la formation (par opposition à
l'actuelle version de cette disposition entrée en vigueur au 1
er
janvier 2011 [RO 2010 5957]) – lié aux études poursuivies par l'intéressé,
ce que le SPOP a confirmé dans ses avis des 4 janvier et 1
er
juin 2011 (cf. let. A.b et A.d supra). Partant, l'assuré ne pouvait manifestement pas escompter
obtenir une autorisation d'établissement sur la base du protocole du 1
er
mai 2003 faute d'en réaliser les conditions, la nature même de son séjour en Suisse (temporaire
à des fins d'études) l'excluant du cercle des personnes susceptibles de bénéficier
de cette réglementation – ainsi que l'a retenu le SPOP dans son courriel du 1
er
juin 2011 (cf. let. A.d supra).
Il est vrai que le recourant conteste cette appréciation en invoquant avoir de facto durablement
séjourné en territoire helvétique. Il soutient plus particulièrement que son autorisation
de séjour temporaire aux fins de «
formation
avec activité
» ne correspondait ni à
la nature exclusivement lucrative des activités exercées au sein de l'Eawag puis de l'EPFL,
ni à la durée admise pour les formations post-grade au regard du ch. 4.4.6.4 des directives
édictées par l'ODM en relation avec l'art. 40 OASA (cf. mémoire de recours du 25 juillet
2011 p. 10 et consid. 4b supra). Or, si l'assuré estimait disposer d'un titre de séjour incompatible
avec le but réel de son activité en Suisse, il lui incombait de s'en plaindre auprès des
autorités de police des étrangers compétentes, avant l'expiration de l'autorisation en
question. Il ne saurait, a posteriori, se prévaloir utilement de cette soi-disant inadéquation
dans le cadre de la présente procédure, sauf à retirer toute portée aux décisions
des autorités de police des étrangers et à contrevenir ainsi à la sécurité
du droit. Autrement dit, il n'appartient pas à la Cour de céans de se substituer aux autorités
de police des étrangers par le biais d'un contrôle rétrospectif des décisions de
ces dernières passées en force de chose décidée.
Par surabondance, on soulignera que, sur le fond, les arguments de la partie recourante ne sont pas convaincants.
Ainsi, il s'avère d'une part que l'intéressé, titulaire d'un doctorat en chimie, a été
engagé pour une durée déterminée auprès de deux institutions ressortant du domaine
des écoles polytechniques fédérales (à savoir l'EPFL [cf. art. 1 al. 1 let. b e c
de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales;
RS 414.110] et l'Eawag [cf. art. 1 let. d de l'ordonnance du 13 novembre 2003 sur les établissements
de recherche du domaine des EPF; RS 414.161]) pour prendre part – en tant que «
research
scientist
», respectivement collaborateur
scientifique – à des projets de recherche précis dans des domaines connexes à la
chimie (cf. sur ces points les certificats de travail émis les 13 mars 2009 et 22 décembre
2010 par ces établissements). Quoi qu'il en dise, son séjour en Suisse pouvait donc être
considéré comme tendant à l'approfondissement de ses connaissances dans le cadre d'une
formation post-grade au sens de l'art. 40 OASA (cf. consid. 4b surpa). Le fait qu'il ait reçu une
rémunération correspondant à son taux d'activité de 100% (cf. mémoire de recours
du 25 juillet 2011 p. 10) ne saurait plaider en sens contraire, puisqu'il s'agit là d'une condition
pour l'admission d'étudiants étrangers exerçant une activité lucrative dans le cadre
d'une formation post-grade (cf. art. 40 al. 1 let. b OASA). S'agissant d'autre part de la durée
de ce cursus, il faut relever que nonobstant le ch. 4.4.6.4 des directives de l'ODM invoqué par
le recourant, il demeure que conformément à l'art. 23 al. 3 phr. 2 OASA, les autorités
de police des étrangers ont la possibilité d'accorder des dérogations s'agissant de la
durée des séjours pour études, cela afin de permettre des séjours en vue d'une formation
ou d'un perfectionnement visant un but précis; or, on ne saurait exclure que tel ait été
le cas en l’espèce.
A cela s'ajoute que l'intéressé a quitté la Suisse au 31 mai 2011 pour aller s'installer
en Russie puis en Allemagne, si bien que sa requête de transformation du 22 octobre 2010 a finalement
été classée sans suite (cf. courriel du SPOP du 1
er
juin 2011 let. A.d supra), attendu que la faculté d'obtenir une autorisation d'établissement
prévue par le protocole du 1
er
mai 2003 expire lorsque le ressortissant canadien annonce son départ définitif de Suisse ou
s'il quitte ce pays durant plus de six mois (cf. let. A ch. I par. 3 du protocole). Par conséquent,
l'examen prospectif des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision
sur opposition (cf. consid. 3b supra) confirme qu'au au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage,
l’assuré ne pouvait pas escompter obtenir, sur la base du protocole du 1
er
mai 2003, une autorisation d'établissement lui permettant de travailler en Suisse.
bb)
Sous un autre angle, c'est en vain que l'assuré invoque la possibilité prévue par le protocole
du 1
er
mai 2003 en faveur des ressortissants canadiens titulaires d'un diplôme universitaire sans expérience
de travail d'obtenir, même sans satisfaire au critère de personne qualifiée stipulé
par le droit suisse, une autorisation de séjour à l'année (cf. let. B ch. II par. 1 du
protocole). Outre que le recourant n'a pas déposé de requête dans ce sens (le protocole
ne conférant aucun droit, cf. let. C de cette réglementation et consid. 5b/aa supra), il apparaît
surtout que l'intéressé ne saurait être considéré comme étant dépourvu
d'expérience professionnelle, lui qui a été employé – certes dans le cadre
d'une formation post-grade – durant plus de huit ans en territoire helvétique.
cc)
Par ailleurs, c'est en vain que le recourant se prévaut de l'art. 21 al. 3 LEtr, qui énonce
qu'en dérogation aux règles régissant l'ordre de priorité des travailleurs étrangers
par rapport aux travailleurs en Suisse (cf. art. 21 al. 1 et 2 LEtr), un étranger titulaire d'un
diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt
un intérêt scientifique ou économique prépondérant, l'étranger concerné
pouvant être admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de
son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité. En effet, cette disposition vise
exclusivement les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse (cf. dans
ce sens ATAF 1/2011 consid. 5.4), ce qui n'est à l'évidence pas le cas de l'assuré, lequel
a obtenu l'ensemble de ses diplômes académiques à l'étranger.
c)
Enfin, rien au dossier ne laisse à penser que l'intéressé pourrait se prévaloir d'un
renseignement concret de l'autorité compétente lui permettant d'escompter obtenir une autorisation
de travail au cas où une offre d'emploi convenable lui serait faite.
d)
Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que c'est à bon droit que le Service de
l'emploi a considéré que l'assuré était inapte au placement depuis le 1
er
janvier 2011, dès lors qu'il ne disposait pas de l'autorisation de travailler en Suisse, respectivement
qu'il ne pouvait pas s'attendre à s'en voir délivrer une pour le cas où il se verrait
proposer un emploi convenable.
6.
a)
En définitive, le recours déposé le 28 juin 2011 doit être rejeté et la décision
entreprise confirmée.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA
et art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 28 juin 2011 par le Service de l'emploi, Instance juridique
chômage, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Boris Heinzer (pour le recourant),
‑
Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :