vd_findinfo · HC / 2011 / 622 · 2011-11-22 · fr

CONDITION DE RECEVABILITÉ, DOL{VICE DU CONSENTEMENT}, VICE DU CONSENTEMENT, CRAINTE FONDÉE, RÉVISION{DÉCISION}, AUDITION DE L'ENFANT, TRANSACTION JUDICIAIRE | 23 CO, 24 al. 1 CO, 28 CO, 29 CO, 30 CO, 241 CPC (CH), 308 al. 1 let. b CPC (CH), 328 al. 1 let. a CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 22.11.2011 HC / 2011 / 622

TRIBUNAL
CANTONAL
JS11.030162-111720
310
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
22 novembre 2011
__________________
Présidence
de               M.
Pellet
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Tchamkerten
*****
Art.
241 al. 2, 298 al. 1; 308 al. 1 let. b, 328 al. 1 let. c CPC; 12 CDE; 23 et ss CO
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
H.________
,
à Prilly, contre le prononcé rendu le 1
er
septembre
2011 par la Présidente du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelante
d’avec
Q.________
,
à Prilly, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par prononcé rendu le 1
er
septembre 2011, la Présidente du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne a ratifié séance
tenante la convention conclue entre H.________ et Q.________ lors de son audience du même jour,
et dont la teneur est la suivante:
"
I.
Les parties s'autorisent à vivre séparées pour une durée d'une année à
compter de ce jour;
II. La garde
des enfants P.________ et W.________ est confiée à leur père;
III. H.________
jouira d'un libre et large droit de visite, à exercer d'entente avec ses enfants. A défaut
d'entente, elle pourra avoir ses enfants un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche
soir à 20h00 ainsi que durant la moitié des vacances scolaires;
IV. La jouissance
du domicile conjugal sis Avenue de [...] à Prilly est attribuée à Q.________, à charge
pour lui d'en payer le loyer et les charges;
V. H.________
quittera le domicile conjugal d'ici au vendredi 2 septembre 2011, à 18h00 au plus tard, en emportant
ses effets personnels et son armoire;
VI. L'usage
du véhicule Seat Leon est laissé à Q.________, à charge pour lui d'en assumer les
frais y relatifs. H.________ sera autorisée à utiliser le véhicule durant l'exercice du
droit de visite. A cet effet, le véhicule sera pris et restitué sur sa place de parc habituelle,
à Prilly, P.________ se chargeant de donner et reprendre la clé à sa mère;
VII. En l'état
et au vu de la situation financière actuelle des parties, aucune contribution d'entretien n'est
due, ni aux enfants par H.________ ni à celle-ci par Q.________. Q.________ remettra à son
épouse, d'ici au 6  janvier 2012, les fiches de salaire pour les mois de septembre à décembre
2011. H.________ informera dans le même délai son mari de ses revenus ou rentes pour la période
précitée;
VIII. Les acomptes
d'impôt payés en 2011 sont intégralement attribués à Q.________. Celui-ci paiera
les impôts de H.________ pour l'année 2011;
IX. Le compte
BCV n° [...] est attribué à Q.________, ce dernier étant dès lors autorisé
à demander à l'établissement bancaire que son épouse ne soit plus co-titulaire du
compte;
X. Chaque partie
garde ses frais et renonce à l'allocation de dépens.
"
En droit, la première juge a implicitement considéré que la convention correspondait à
la volonté réelle des parties et répondait à l'intérêt des enfants.
B.
Par acte du 12 septembre 2011, H.________ a fait
appel de ce prononcé, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme
en ce sens que: elle est autorisée à vivre séparée de son mari, Q.________, pour
une durée indéterminée (ch. I); l'appartement conjugal lui est attribué, à charge
pour elle d'en payer le loyer (ch. II); la garde sur les enfants P.________ et W.________ lui est confiée
(ch. III); un droit de visite sur les enfants est attribué au père, selon des modalités
fixées à dire de justice (ch. IV); interdiction est faite à l'intimé Q.________ de
les approcher, elle et les enfants, à moins de cinq cents mètres, à quelque titre et sous
quelque prétexte que ce soit, et de prendre contact avec eux de quelque manière que ce soit,
notamment par téléphone et / ou sms, sous la menace de la peine d'amende prévue à
l'art. 292 CP (ch. V et VI); Q.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier
versement, par mois et d'avance en mains de l'appelante, d'un montant de 4'000 fr. pour la première
fois le 15 août 2011 (ch. VII).
Subsidiairement, l'appelante a conclu à l'annulation dudit prononcé, la cause étant renvoyée
en première instance pour instruction et nouvelle décision. A titre de mesures d'instruction,
l'appelante a requis la réaudition des enfants du couple, l'audition et l'assignation de sa psychologue,
B.________, ainsi que la production, en mains du Procureur de l'arrondissement de Lausanne, du dossier
de l'enquête pénale instruite à la suite de la plainte qu'elle avait déposée
contre son époux. Enfin, elle a demandé à être mise au bénéfice de l'assistance
judiciaire.
En date du 30 septembre 2011, le juge délégué de la cour de céans a communiqué
aux parties le procès-verbal de l'audition des enfants W.________ et P.________, en les invitant
à déposer  leurs déterminations dans un délai au 10 octobre suivant.
Par prononcé du même jour, le juge de céans a accordé à H.________ le bénéfice
de l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel l'opposant à Q.________, avec effet au
6 septembre 2011, dans la mesure suivante: exonération d'avances, exonération des frais judiciaires
et assistance  d'un avocat en la personne de l'avocat Bernard Geller. Il l'a astreinte à verser
une franchise de 50 fr. dès et y compris le 1
er
novembre 2011, auprès du Service juridique et législatif.
Le 6 octobre 2011, l'appelante s'est déterminée sur le procès-verbal de l'audition des
enfants, relevant que, si celui-ci était conforme au résumé qu'en avait fait la première
juge, il comportait bon nombre de contrevérités.
Par lettre du 10 octobre 2011, l'intimé a indiqué que ce procès-verbal correspondait au
résumé communiqué par la Présidente. Les propos tenus par les enfants étaient
mesurés et ne paraissaient nullement avoir été influencés ou exprimés sous la
contrainte.
L'intimé n'a pas été invité à se déterminer sur l'appel.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété
par les pièces du dossier :
H.________, née le [...] 1971, et Q.________, né le [...] 1973, tous deux de nationalité
portugaise, se sont mariés le [...] 1994 à Rougement. Deux enfants sont issus de cette union:
P.________, né le [...] 1994, et P.________, née le [...] 1999.
Le 12 août 2011, Q.________ a saisi le Président du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne
d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale et de mesures d'extrême urgence,
en prenant, avec suite de frais et dépens, des conclusions libellées comme il suit:
"I.
Les
parties sont autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée.
II. L'appartement
conjugal sis av. [...] à 1008 Prilly, est attribué à Q.________, à charge pour lui
d'en payer les frais y afférents.
III. Ordre
est donné à H.________, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'article 292
CP, de quitter le domicile conjugal sis av. [...] à 1008 Prilly dans les dix jours après réception
de l'Ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale et de remettre dans ce même délai
l'intégralité de ses clés à son mari.
IV. Interdiction
est faite à H.________, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'article 292 CP,
d'emporter, céder ou détruire les biens mobiliers garnissant le domicile conjugal à l'exception
de ses effets personnels qu'elle est autorisée à emporter lors de son départ.
V. La garde
sur les enfants P.________ né le [...] 1994 et W.________ née le [...] 1999 est confiée
à leur père, Q.________.
VI. H.________
jouira d'un droit de visite sur ses enfants P.________ et W.________, fixé à dires de justice.
VII. H.________
contribuera à l'entretien de ses enfants P.________ et W.________ par le régulier versement
d'une pension mensuelle, payable le 1
er
de chaque mois en mains de Q.________, fixée à dires de justice.
VIII. Le véhicule
Seat Leon est attribué à Q.________, à charge pour lui d'en payer les frais y afférents.
"
Le 15 août 2011, H.________ a également déposé une requête de mesures protectrices
de l'union conjugale et de mesures d'extrême urgence devant le Président du Tribunal civil
d'arrondissement de Lausanne, en prenant, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"I. La requérante, H.________ est autorisée à vivre séparée de son mari,
Q.________, pour une durée indéterminée.
II. L'appartement
conjugal sis à l'Av. [...], à 1008 Prilly, est attribué à la requérante, à
charge pour elle d'en payer le loyer.
III. La garde
sur les enfants P.________, né le [...] 1994, et W.________, née le [...] 1999, est attribuée
à leur mère, H.________.
IV. Un droit
de visite sur les enfants P.________, né le [...] 1994, et W.________, née le [...] 1999, est
attribué à Q.________, selon des modalités fixées à dire de justice.
V. Il est fait
interdiction à l'intimé Q.________ d'approcher de la requérante à quelque titre et
sous quelque prétexte que ce soit à moins de cinq cents mètres et de prendre contact avec
elle de quelque manière que ce soit, notamment par téléphone et / ou sms, sous la menace
de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal suisse.
VI. Il est
fait interdiction à l'intimé Q.________ d'approcher les enfants P.________, né le [...]
1994, et W.________, née le [...] 1999, à quelque titre et sous quelque prétexte que ce
soit, à moins de cinq cents mètres et de prendre contact avec elle
[recte:
eux]
de quelque manière que ce soit, notamment
par téléphone et/ou sms, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292
du Code pénal suisse.
VII. Q.________
contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement, par mois et d'avance en mains
de la requérante, d'un montant de Fr 4'000.- (quatre mille francs) dès le dépôt de
la présente requête."
La Présidente a rejeté les requêtes d'extrême urgence par décision du 16 août
2011.
L'audience de mesures protectrices de l'union conjugale a eu lieu le 1
er
septembre
2011. Elle a été suspendue pour permettre à la première juge de procéder à
l'audition des enfants P.________ et W.________.
En résumé, W.________ a indiqué que ses parents se disputaient régulièrement
depuis longtemps, principalement pour des questions financières. Son frère et elle avaient
l'habitude de s'interposer pour les faire cesser. Depuis quelques mois, la situation avait empiré.
Durant l'été 2011, ses parents s'étaient battus – sa mère ayant donné
un coup de pied à son père qui l'avait mordue - alors que sa mère tentait de cacher à
sa famille ses contacts sur le réseau social facebook. W.________ pensait que sa mère trompait
son père et qu'elle mentait en affirmant le contraire. Elle a émis le souhait de vivre, avec
son frère, auprès de son père, lequel lui prêterait davantage d'attention, l'aiderait
à faire ses devoirs et lui préparerait les repas. Quant à P.________, il a déclaré
que ses parents se disputaient depuis toujours pour des questions financières, son père reprochant
à sa mère d'être trop dépensière, et que leurs disputes finissaient régulièrement
par des insultes réciproques. Depuis l'été, la situation avait péjoré, sa mère
passant beaucoup de temps sur les réseaux sociaux. P.________ a exprimé sa colère envers
sa mère, à laquelle il reprochait de mentir en cachant sa nouvelle relation amoureuse, qu'il
avait apprise de la bouche de sa tante maternelle. Il a dit vouloir vivre chez son père, avec sa
sœur.
A la reprise de l'audience, la première juge a résumé les déclarations des enfants
aux parties, lesquelles ont ensuite passé une convention réglant les modalités de leur
séparation.
En droit
:
1.
a)
L'appel étant dirigé contre un prononcé
de mesures protectrices de l'union conjugale ratifiant une convention judiciaire passée entre les
parties, il convient d'examiner en premier lieu si la voie de l'appel est ouverte.
Selon l'art. 241 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), une transaction
(judiciaire) a les effets d'une décision entrée en force. Une fois celle-ci consignée
au procès-verbal, le tribunal raye la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC). L'admissibilité
dans un tel cadre d'un appel ou d'un recours est controversée, au motif que la convention ne constitue
pas une décision (cf. Tappy, CPC commenté, n. 37 ad art. 241 CPC et les références
citées). Seule la voie de la révision au sens de l'art. 328 al. 1 let. c CPC serait ainsi ouverte
contre une telle transaction.
Toutefois, par application analogique de l'art. 279 CPC une convention de mesures protectrices de l'union
conjugale peut être ratifiée par le juge (Tappy, op. cit., n. 49 ad art. 273 CPC), qui rend
ainsi une décision. Tappy rejette l'idée qu'une convention ratifiée ne serait pas susceptible
d'appel ou de recours, mais seulement de révision, à l'instar d'une transaction judiciaire
ordinaire. Il estime que si une partie apprend une cause d'invalidité d'une convention, par exemple
un vice de la volonté, après la décision de première instance, mais alors que celle-ci
n'est pas encore exécutoire, elle doit faire valoir ce moyen dans le cadre d'un appel. Une révision
selon l'art. 328 al. 1 let. c CPC n'entrerait ainsi en considération que si la cause d'invalidité
de la convention se révèle seulement après l'entrée en force de la décision
de première instance ratifiant la convention (Tappy, op. cit., n. 20 ad art. 289 CPC; cf. aussi
Kobel, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(éd.), 2010 [ci-après: ZPO-Komm.], n. 26 ad art. 279 CPC et Fankhauser, in ZPO-Komm., n. 7
ad art. 289 CPC).
Cette opinion est convaincante. En effet, lorsque le juge ratifie une convention, celle-ci perd son caractère
purement contractuel. La situation est ainsi différente de celle prévue par l'art. 241 al.
2 CPC, où le juge se limite à rayer la cause du rôle. La voie de l'appel doit donc être
ouverte contre un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale ratifiant une convention
conclue entre les parties, selon l'art. 308 al. 1 let. b CPC.
b)
Les
prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre  1979; RSV 173.01]).
En l'espèce, le prononcé ratifiant la
convention passée par les parties lors de l'audience du 1
er
septembre 2011 a été rendu et communiqué aux parties le même jour, de sorte que le
délai de dix jours a commencé à courir le lendemain 2 septembre 2011. Déposé
le 12 septembre suivant par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions patrimoniales,
qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., ainsi que
sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est recevable
.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310
CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid.,
p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, ibid., p. 136).
3.
a)
A titre de mesures d'instruction, l'appelante sollicite la réaudition des deux enfants du couple,
l'assignation et l'audition de sa psychologue, B.________, ainsi que la production du dossier de l'enquête
pénale instruite par le Procureur de l'arrondissement de Lausanne. Elle entend démontrer que
les enfants ont fait l'objet de menaces et de chantage au suicide de la part de l'intimé, que leurs
déclarations ont ainsi été influencées, et qu'elle-même a été victime
de violences verbales et physiques de la part de son époux.
b)
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont
invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant
la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise,
ces deux conditions étant cumulatives (let. b) (Tappy, JT 2010 III 115, pp. 136-137). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, ibid., pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures
protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC), est applicable également en appel et si des faits
et moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les
conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent
que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure
civile, 2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, 2010, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, in ZPO-Komm.,
nn. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil fédéral,
qui affirme que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas de procédure
simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Comme le relève
à juste titre Tappy, le Message se réfère à des règles sur les novas en deuxième
instance très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement
adopté ne contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou
preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire, contrairement à la règle
résultant en première instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de
la loi et l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en
appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure
civile, Tome II, 2e éd., 2010, n. 2410, p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que
le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération
certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe
librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la
situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, JT 2010 III 115, p. 139), à tout le moins
lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op.
cit., n. 2415 p. 438; sur le tout, JT 2011 III 43).
c)
En l'espèce, la requête de réaudition des enfants du couple doit être rejetée
par appréciation anticipée des preuves, de même que celle de l'audition de la psychologue
B.________ qui, étant le médecin traitant de l'appelante, ne pourrait que relater les déclarations
de sa patiente, sans être en mesure de faire part de ses constatations personnelles. La production
du dossier pénal sur les menaces et violences dont aurait fait preuve l'intimé envers l'appelante
doit également être refusée par appréciation anticipée des preuves, dès
lors qu'elle ne serait d'aucune utilité pour résoudre le présent litige.
4.1.
a)
L'appelante soutient que la convention de mesures
protectrices de l'union conjugale est entachée d'un vice de consentement au sens des art. 23 et
suivants CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220) et qu'elle doit par conséquent être
invalidée. Dès lors que ses griefs reposent sur le résultat de l'audition des enfants
effectuée en première instance, il convient dans un premier temps de déterminer si celle-ci
a été conduite régulièrement.
b)
En vertu de l'art. 298 al. 1 CPC (anciennement
art. 144 al. 2 CC [Code civil du 10 décembre 1907; RS 210]), avant de statuer sur le sort des enfants,
le juge ou un tiers nommé à cet effet entend ceux-ci personnellement de manière appropriée,
pour autant que leur âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas. Le choix de la personne
habilitée à entendre l'enfant relève donc en principe de l'appréciation du juge.
Il serait toutefois contraire à la
ratio
legis
de déléguer systématiquement
l'audition à une tierce personne, car il est essentiel que le tribunal puisse se former directement
sa propre opinion. L'audition est donc, en principe, effectuée par la juridiction compétente
elle-même; en cas de circonstances particulières, elle peut l'être par un spécialiste
de l'enfant, par exemple un pédopsychiatre (ATF 133 III 553 c. 4 rendu au sujet de l'art. 144 al.
2 CC). L'audition des enfants découle aussi directement de l'art. 12 CDE (Convention relative aux
droits de l'enfant; RS 0.107).
c)
En l'espèce, les enfants du couple, qui ont exprimé le souhait d'être entendus par la
Présidente, étaient âgés de dix-sept et douze ans lors de leur audition et jouissaient
de la maturité nécessaire pour se prononcer sur le conflit divisant leurs parents. Aucune circonstance
particulière ne commandait qu'un pédopsychiatre procède à leur audition en lieu et
place de la première juge. Il apparaît en conséquence que cette audition ne souffre aucune
informalité.
4.2.
a)
Cela étant, l'appelante fait valoir qu'elle
a été victime d'une erreur essentielle au  moment de la signature de la convention, se
prévalant implicitement des art. 23 et 24 CO.
b)
A teneur de l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, se trouvait
dans une erreur essentielle. Les cas d'erreur sont énumérés à l'art. 24 CO. L'art.
24 CO précise que l'erreur est essentielle, notamment lorsque la partie qui se prévaut de son
erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir (ch. 1);
lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne
et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne (ch. 2); lorsque
la prestation promise par celui des cocontractants qui se prévaut de son erreur est notablement
plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne voulait en réalité
(ch. 3); et lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui
qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du
contrat.
c)
Dans son écriture, l'appelante invoque ce vice du consentement sans toutefois le motiver, de sorte
que l'on peine à comprendre en quoi elle aurait été victime d'une erreur essentielle lorsqu'elle
a signé la convention litigieuse, ce qui ne ressort nullement du dossier. En particulier, les parties
ont toutes deux admis que le résumé des déclarations des enfants fait à l'audience
par la première juge était conforme au procès-verbal de leur audition. On ne saurait ainsi
considérer que l'appelante a signé la convention sur la base d'une version tronquée des
propos exprimés par ses enfants que lui aurait rapportée la Présidente.
Mal fondé, ce moyen doit par conséquent être rejeté.
4.3.
a)
L'appelante estime avoir été induite à signer la convention par le dol de l'intimé
(art. 28 CO), lequel aurait manipulé et menacé les enfants du couple au point d'influencer
leur témoignage.
b)
Le dol au sens de l'article 28 CO consiste
à induire intentionnellement une personne en erreur, à l'entretenir ou la confirmer dans l'erreur,
pour la déterminer à faire une déclaration de volonté, par exemple un acte juridique;
il peut être l'affirmation de faits faux ou la dissimulation de faits vrais (ATF 116 II 431 c. 3a,
JT 1991 I 45; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., 1997, p. 349). C'est au
moment de la conclusion du contrat que la victime doit subir l'influence du dol. Ce qui s'est passé
avant ou après ne fait plus partie du dol selon l'article 28 CO (Schmidlin, Commentaire romand,
2003, n. 2 ad art. 28 CO). Le fardeau de la preuve incombe à la partie qui prétend avoir été
induite à contracter par le dol de l'autre (Schmidlin, Berner Kommentar, 1995, n. 171 ad art. 28
CO; Schwenzer, Basler Kommentar, 3e éd., 2002, n. 26 ad art. 28 CO). Il n'est pas nécessaire
que la tromperie provoque une erreur essentielle; il suffit que sans l'erreur, la dupe n'eût pas
conclu le contrat ou ne l'eût pas conclu aux mêmes conditions (arrêt du Tribunal fédéral
du 22 juin 2007 dans la cause 4C.44/2007 c. 3; ATF 132 II 161 c. 4.1; Schmidlin, Commentaire romand
précité, n. 5 ad art. 28 CO).
c)
En l'espèce, la thèse de l'appelante, selon laquelle l'intimé aurait interdit aux enfants,
sous la menace, de dire à la présidente qu'il avait frappé et menacé leur mère,
et leur aurait ordonné de déclarer que leur garde devait lui être confiée, est battue
en brèche par l'examen du procès-verbal de l'audition des enfants. Tant W.________ que P.________
expriment leurs opinions de manière nuancée et il paraît manifeste, à la lecture
de certaines phrases, qu'ils ont été libres de faire valoir leur point de vue. Tout d'abord,
la version de l'un des parents n'est aucunement privilégiée, puisque les enfants affirment
tous deux que leurs parents se disputent régulièrement, invoquant des coups et des insultes
réciproques. Il résulte aussi de leurs déclarations que les enfants doivent souvent s'interposer
pour que les disputes cessent. De plus, tant P.________ que W.________ expliquent de manière claire
pourquoi ils souhaitent vivre auprès de leur père, invoquant notamment l'aide qu'il leur apporte
pour les devoirs. Enfin, ils soulignent qu'ils souhaitent rester ensemble, ce qui montre aussi qu'ils
ont pu prendre en compte les intérêts de la fratrie. En définitive, les déclarations
des enfants ne révèlent pas le moindre indice que ceux-ci auraient été manipulés
de manière à s'exprimer contrairement à leur volonté. Le dol invoqué par l'appelante
est ainsi inexistant.
Mal fondé, ce moyen doit être rejeté.
4.4.
a)
L'appelante invoque enfin avoir contracté
cette convention alors qu'elle se trouvait sous l'empire d'une crainte fondée au sens de l'art.
30 al. 1 CO, en raison des graves menaces proférées par l'intimé à son encontre les
jours précédant l'audience.
b)
Vice du consentement, la crainte fondée est celle qu’une personne – partie ou tiers
– inspire à une autre, intentionnellement et sans droit, pour la déterminer à faire
une déclaration de volonté. La cause de la crainte est la menace d’un mal futur dans
l’hypothèse d’un refus d’obtempérer; elle vicie la volonté au stade
de sa formation (Engel, op. cit., p. 363). Pour qu’un contrat – ou une déclaration de
volonté – soit invalidé au titre de la crainte fondée, quatre conditions doivent
être réunies : une menace dirigée sans droit contre une partie ou l’un de ses
proches, la crainte fondée qui en résulte, l’intention de l’auteur de la menace
de déterminer le destinataire à faire une déclaration de volonté et le lien de causalité
entre la crainte et le consentement (ATF 111 II 349 c. 2, résumé in JT 1986 I 249).
c)
En l'espèce, rien au dossier ne permet de retenir que l'appelante aurait signé la convention
sous l'empire d'une crainte fondée que lui aurait inspirée l'intimé. Si l'appelante a
déposé plainte pénale pour des violences verbales et physiques qu'elle dit subir de la
part de son époux, la procédure pénale n'en est pour l'heure qu'au stade de l'enquête,
de sorte que ces accusations ne sont pas établies. En l'état, il ressort des déclarations
des enfants, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause pour les raisons évoquées sous considérant
4.3. lettre c ci-dessus, que les deux parents font preuve de violences l'un envers l'autre et s'adressent
réciproquement des insultes. Il en résulte également que les responsabilités dans
les disputes au sein du couple sont partagées. Ces circonstances ne permettent pas d'admettre, à
elles seules, la présence d'une crainte fondée et a fortiori l'existence d'un lien de causalité
entre celle-ci et la signature de la convention.
Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
5.
Au vu de ce qui précède, l'appel doit
être rejeté et le prononcé ratifiant la convention de mesures protectrices de l'union
conjugale confirmé.
L'assistance judiciaire ayant été accordée à l'appelante, les frais judiciaires de
deuxième instance, arrêtés à 600 fr., sont laissés à la charge de l'Etat.
L'appelante, qui succombe, doit verser des dépens, fixés à 600 fr., à l'intimé,
celui-ci ayant dû se déterminer sur le procès-verbal de l'audition des enfants.
Le conseil d’office de l’appelante
sera rémunéré équitablement par l’Etat (art. 122 al. 1 let. a et d et al. 2
CPC).
Sur le vu de la listes
des opérations et débours produite, Me Bernard Geller, conseil d’office de l’appelante,
a droit à une indemnité de 1'609 fr. 20, comprenant un défraiement de  1'440 fr.
plus 115 fr. 20 de TVA et le remboursement de ses débours, par 50 fr. plus 4 fr. de TVA (art. 2
et 3 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ;
RSV 211.02.3]).
La bénéficiaire
de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement
des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge
de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
La décision est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité d'office de Me Geller, conseil de l'appelante H.________, est arrêtée à
1'609 fr. 20 (mille six cent neuf francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
V.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l'art. 123 CPC, au
remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de
l'Etat.
VI.
L'appelante H.________
doit verser à l'intimé Q.________ la somme de 600 fr. (six cents francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
25 octobre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Bernard Geller, avocat (pour H.________),
‑
Me José Coret, avocat (pour Q.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :