vd_findinfo · HC / 2020 / 857 · 2020-12-18 · fr

CONTRAT-CADRE, MARCHÉ{ÉCONOMIE}, OPÉRATION DE CHANGE, LIBERTÉ CONTRACTUELLE, CONDITIONS COMMERCIALES ABUSIVES, MAXIME DES DÉBATS, LIBRE APPRÉCIATION DES PREUVES, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES | 19 CO, 8 LCD, 157 CPC (CH), 311 CPC (CH), 55 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 18.12.2020 HC / 2020 / 857

TRIBUNAL
CANTONAL
PT16.046492-200853
549
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
18 décembre 2020
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
Mmes
Kühnlein et Crittin Dayen, juges
Greffière
:              Mme
Bannenberg
*****
Art.
55, 157 et 311 CPC ; 19 CO ; 8 LCD
Statuant sur l’appel interjeté par
O.________
,
à [...], défendeur, contre le jugement rendu le 5 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelant d’avec
D.________
,
à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 5 juillet 2019, dont les considérants écrits ont été adressés
le 5 mai 2020 pour notification aux parties, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après :
les premiers juges ou l’autorité précédente) a dit qu’O.________ devait immédiat
paiement à D.________ de la somme de 287'641 fr. 95, avec intérêt à 5 %
l’an dès le 21 mars 2015 (I), a fixé les frais judiciaires à 11'950 fr. à la
charge d’O.________ et a compensé ces frais avec les avances versées par les parties
(II), a dit qu’O.________ devait immédiat paiement à D.________ de la somme de 11'725
fr. à titre de remboursement de son avance de frais (III), a dit qu’O.________ rembourserait
à D.________ la somme de 1'200 fr.
versée
à titre de frais de la procédure de conciliation (IV) et a dit qu’O.________ verserait
à D.________ la somme de 26'250 fr. à titre de dépens (V).
En droit, les premiers juges ont retenu que les parties étaient liées par un contrat mixte,
composé du contrat-cadre d’utilisation de la plateforme électronique de négoce de
devises de D.________, d’une part, et de contrats successifs d’achat ou de vente de devises,
d’autre part. Ils ont considéré  que D.________ n’avait aucun devoir d’information,
de diligence ou de mise en garde particulier à l’égard d’O.________, compte tenu
de la nature analogue à la vente des opérations effectuées sur le marché des changes.
Considérant qu’O.________ avait accepté le contrat‑cadre précité, l’autorité
précédente a retenu que le susnommé avait admis les risques inhérents au négoce
de devises décrits dans ce contrat et leurs éventuelles conséquences, soit notamment la
liquidation automatique par la banque de toutes les positions du client. O.________ était ainsi
tenu de dédommager D.________ à hauteur du solde négatif présenté par son compte
à la suite de la liquidation automatique de la position qu’il avait construite sur la paire
EUR/CHF, dite liquidation étant intervenue le 15 janvier 2015 à la suite de l’abandon
par la Banque nationale suisse de sa politique de taux plancher de CHF 1.20 pour EUR 1.-.
B.
Par acte du 11 juin 2020, O.________ (ci-après
également : l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité en
concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens que
D.________ (ci-après également : l’intimée) soit déboutée de toutes
ses conclusions. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation du jugement entrepris et au renvoi
de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens
des considérants de l’arrêt à intervenir.
L’appelant
a requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
D.________ est une société anonyme sise à [...], inscrite au Registre du commerce du canton
de Vaud depuis le [...]. Son but principal tend à
l'exercice d'une activité bancaire et de
négociant en valeurs mobilières, essentiellement par l'utilisation de systèmes électroniques.
Selon une liste des « Banques et négociants autorisés » éditée
par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), dans
son état au 30 décembre 2015, D.________ dispose d’un agrément en tant que « Banque/Négociant
en valeurs mobilières ».
En
tant que banque principalement active dans le
trading
en
ligne, D.________ offre notamment à sa clientèle un accès aux principaux marchés
boursiers du monde, leur permettant de procéder en ligne à des transactions boursières.
Elle offre également à sa clientèle différentes plateformes informatiques permettant
de procéder, en ligne également, à des opérations de négoce sur devises (transactions
Forex) ; à cette fin, D.________ a créé sa propre plateforme informatique de négoce
de devises, dénommée [...].
D.________
ne fournit ni conseil en investissement ni service de gestion de fortune Forex.
b)
O.________, né le [...], est un citoyen suisse domicilié à [...].
Celui-ci
a travaillé, entre 2013 et 2015 en qualité de gestionnaire de portefeuille pour [...], soit
une société de gestion de fortune. Il a étudié au sein de la [...] de 2002 à
2007, établissement auprès duquel il a obtenu un «
Bachelor
in Business Administration
» ainsi qu’un
«
Bachelor in Psychology
».
Il dispose, entre autres, de compétences en «
FX
Options
» et a travaillé pour [...]
en qualité de «
relationship
manager Assistant
» entre 2002 et 2007,
puis en tant que gestionnaire («
relationship
manager
») de janvier 2010 à octobre
2012. Dans le cadre de cette dernière activité, O.________ a activement géré un portefeuille
de 60 à 80 millions de dollars américains. Depuis 2015, il étudie le droit à la [...].
2.
Le Forex, ou marché des changes, est le marché
sur lequel les devises dites convertibles (on parle de « paires de devises ») sont
échangées l’une contre l’autre à des taux de change qui varient en permanence.
Les transactions Forex ne se font pas sur un marché organisé mais sur un marché interbancaire.
Il n’y a pas de place unique d’échange, si bien que le traitement d’une paire
de devise donnée (par exemple la paire EUR/CHF) peut s’opérer de manière électronique
sur la plateforme de tout acteur du marché offrant ce service. L’acteur en question examine
les prix proposés par les fournisseurs de liquidités et choisit le taux qu’il entend
proposer à ses clients. Le client décide sur cette base de passer un ordre d’achat ou
de vente. Cela signifie qu’au même moment, le prix auquel une paire de devise est échangée
peut différer suivant la plateforme sur laquelle ledit échange se fait. En matière de
transactions Forex, l’initiative d’acheter ou de vendre appartient toujours au client.
3.
Une des caractéristiques essentielles des
échanges Forex est la possibilité, pour l’investisseur, d’utiliser un effet de
levier qui peut être important. L’effet de levier permet à l’investisseur de procéder
à des opérations portant sur des montants largement supérieurs aux avoirs effectivement
déposés sur son compte. L’utilisation d’un effet de levier augmente les chances
de gain mais également les risques de pertes. De par l’effet de levier qu’il est possible
d’utiliser, les transactions Forex sont des transactions de nature hautement spéculative.
D.________, dont la plateforme [...] autorise un effet de levier d’un facteur maximal de 100, conseille
à ses clients de réduire les risques de pertes en utilisant, notamment, des ordres
stop-loss
et des ordres limités. Un ordre
stop-loss
est
un ordre tendant à l’achat ou à la vente sitôt le prix spécifié dans l’ordre
stop-loss
atteint ; lorsque ce prix est atteint, l’ordre
stop-loss
devient un ordre de marché.
Après
avoir procédé à une transaction Forex, l’investisseur peut dénouer celle-ci
en prenant le gain ou la perte qui lui est associée ou décider de maintenir celle-ci ouverte
en l’étendant dans le temps, en procédant à un
rollover
.
4.
Le 6 septembre 2011, la Banque nationale suisse
(ci-après : BNS) a instauré un taux plancher de CHF 1.20.- pour EUR 1.- (ci-après :
le taux plancher) afin de répondre aux préoccupations croissantes liées à la hausse
du franc suisse. Au cours des années 2012 à 2014, la BNS a affirmé à plusieurs reprises
que ce taux plancher serait maintenu.
5.
Le 2 septembre 2014, O.________ a signé un
contrat d’ouverture de compte «
Trading
»
auprès de D.________. Sur cette base, le compte n° [...], dont O.________ était titulaire,
a formellement été ouvert le 3 septembre 2014 dans les livres de D.________. L’art. 8
du contrat d’ouverture de compte signé par O.________ prévoit ce qui suit :
«
Les
documents suivants font partie intégrante du présent contrat : Conditions générales
de la Banque et règlement de dépôt ; Brochure relative aux « Risques particuliers
dans le commerce de titres » ; Conditions régissant le compte, publiées sous
une forme adéquate. Le Client confirme avoir reçu les documents précités, les avoir
lus et en approuver la teneur.
».
O.________
n’a pas eu à signer puis retourner la documentation susmentionnée à D.________.
Celle-ci n’avait aucun moyen de savoir s’il avait effectivement reçu lesdits documents
et encore moins s’il en avait pris connaissance. Par ailleurs, la question de la surface financière
d’O.________ n’a jamais été évoquée.
6.
Dans un document portant la date manuscrite du
17 septembre 2014 et intitulé «
Important
message regarding EUR/CHF
», D.________
a attiré l’attention de ses clients sur le fait que le cours EUR/CHF approchait le plancher
fixé à 1.20, cette situation entraînant une augmentation des risques pour les clients
traitant sur cette paire de devises. A cet égard, la notice précise qu’en cas de chute
du taux en-dessous du plancher de 1.20, dans l’éventualité où la BNS ne parviendrait
pas à maintenir le taux plancher, il pourrait en résulter une « illiquidité »
du marché entraînant une impossibilité d’exécuter les ordres d’achat
ou de vente au prix requis et, partant, des pertes considérables. Dans cette notice, D.________
appelait ses clients procédant à des transactions Forex sur la paire EUR/CHF à faire preuve
d’une prudence accrue, compte tenu de cette augmentation des risques et de ses éventuelles
conséquences.
7.
L’accès à la plateforme [...]
de D.________ ne peut se faire sans l’acceptation préalable par l’utilisateur, lors
de son inscription sur ladite plateforme, d’un document, soit le contrat « e-forex ».
Ce qui précède ressort tant du « processus d’ouverture de compte [...] »
et de la « brochure d’information [...] », soit deux pièces produites par D.________,
que d’un rapport d’expertise établi le 13 juillet 2018 par V.________ et H.________
dans le cadre d’un autre procès opposant D.________ à d’autres de ses clients (cf.
infra
ch.
16). Par ailleurs, [...], vice‑directeur de D.________ depuis 2011, a confirmé, dans le cadre
de son interrogatoire en qualité de partie, l’acceptation préalable obligatoire du contrat
« e‑forex » avant de pouvoir utiliser la plateforme [...].
O.________ a commencé à procéder à des transactions Forex sur la paire EUR/CHF au
moyen de ladite plateforme dès le 4 septembre 2014, si bien qu’il a accepté le contrat
précité à cette date au plus tôt.
8.
Le contrat « e-forex » régit
les conditions applicables à l’utilisation de la plateforme
[...] proposée par D.________ et vise également
à informer les clients quant aux risques principaux liés aux opérations Forex. Il règle
en particulier les questions liées à la marge nécessaire à la couverture des ordres
du client, à l’effet de levier utilisable pour les transactions Forex, au système de
liquidation automatique, aux modalités de compensation ou encore aux risques liés aux transactions
Forex effectuées. Ce document prévoit notamment ce qui suit :
«
[…]
1.
Généralités
[…]
Le
présent contrat régit l’utilisation de la Plate-forme e-forex, les modalités y relatives
et les transactions y effectuées, que ces transactions soient initiées électroniquement
ou avec l’aide du Trading desk de D.________ […].
L’acceptation
du présent contrat est une condition préalable à toute transaction sur la Plate-forme
e-forex.
2.
Notions importantes
2.1
Ligne de crédit e-forex
Le
négoce par le biais de la Plate-forme e-forex nécessite le blocage d’une ligne de crédit
(« Ligne de crédit e-forex », parfois appelée « [...] margin »)
sur votre compte banque chez D.________ (« Compte banque »). La Ligne de crédit
e-forex initiale est le montant de votre pouvoir d’achat (« buying power »)
que vous souhaitez utiliser pour procéder à des transactions par le biais de la Plate-forme
e‑forex. Elle a la même fonction que le « dépôt de garantie »
ou « dépôt de marge » tels que requis par certains négociants en devises
et métaux précieux.
La
Ligne de crédit e-forex bloquée dans votre compte sera modifiée en fonction des gains
et des pertes générés par vos transactions sur la Plate-forme e-forex. Cet ajustement
se fera selon une fréquence indiquée par D.________ (par ex. une fois par jour) à un moment
appelé en règle générale « cut-off time ».
[…]
La
Ligne de crédit e-forex est une notion importante mais ce n’est pas cette notion qui, en combinaison
avec l’effet de levier applicable (voir point 2.2 ci-dessous), définit votre exposition maximale
possible sur la Plate-forme e-forex. La notion utilisée dans ce cadre est la « Ligne de
crédit e-forex corrigée » (parfois aussi appelée « Account Equity »).
Pour obtenir la Ligne de crédit e-forex corrigée, il faut ajouter à la Ligne de crédit
e-forex […] les gains et pertes non réalisés.
Vous
ne pouvez ouvrir de nouvelles positions sur la Plate-forme e‑forex que dans la mesure où la
Ligne de crédit e-forex corrigée est suffisante pour couvrir la marge requise et dans les limites
du Système de liquidation automatique (voir point 2.3 ci-dessous).
2.2
Effet de levier et marge requise
D.________
vous offre la possibilité d’utiliser un effet de levier sur les transactions que vous effectuez.
L’effet de levier maximal autorisé par D.________ peut être très élevé,
ce qui signifie que la marge requise pour ces transactions peut être très faible. Par exemple,
si l’effet de levier maximal est de 20, la marge requise est de 5 % ; si l’effet
de levier maximal est de 100, la marge requise est de 1 %, etc.
L’utilisation
d’un effet de levier n’est pas anodin, ni sans risque. Vous pouvez ouvrir des positions pour
un montant largement supérieur à votre Ligne de crédit e-forex. Un mouvement relativement
faible d’un cours peut générer un gain ou une perte considérable.
Imaginons
que vous souhaitiez placer USD 10'000 pour ouvrir une position USD/CHF avec un effet de levier de 10.
Votre position USD/CHF sera de 100'000. Si le USD se déprécie de 1 % par rapport au CHF,
votre perte s’élèvera déjà à USD 1'000, c’est-à-dire 10 % de
votre placement initial.
Plus
l’effet de levier est grand, plus les chances de gain et les risques de perte sont grands. […]
[…]
2.3
Système de liquidation automatique
Dans
le but d’éviter que vous ne perdiez plus que la totalité de votre Ligne de crédit
e-forex, D.________ a mis en place un système de liquidation automatique des positions ouvertes
(« Système de liquidation automatique »). Le Système de liquidation automatique
s’enclenche dès que la Ligne de crédit e-forex corrigée (parfois aussi appelée
Account Equity) atteint ou tombe en-dessous d’un certain pourcentage de la marge requise pour les
positions ouvertes (le « Pourcentage de liquidation ») : dès que le système
de liquidation automatique s’enclenche, toutes vos positions ouvertes seront liquidées et
vos ordres ouverts seront effacés.
Imaginons
la situation suivante :
Ligne
de crédit e-forex :
USD 10’000
Effet
de levier pris sur cette position (choisi par vous) :
10
Effet
de levier maximal (autorisé par D.________) :
100
Position
ouverte :              USD/CHF
100’000
Marge
requise (1 %) :
1’000
Pourcentage
de liquidation :              50%
Si
le USD se déprécie fortement par rapport au CHF et que votre perte non réalisée s’élève
à USD 9'500, la Ligne de crédit e-forex corrigée aura fortement baissé :
Ligne
de crédit e-forex corrigée :
USD 10'000 – 9'500 = 500
Dans
ce cas de figure, le Système de liquidation automatique s’enclenchera car la Ligne de crédit
e-forex corrigée (500) a atteint 50 % de la marge requise (1'000).
[…]
3.
Risques principaux liés aux transactions sur Instruments financiers
Les
transactions sur Instruments financiers sont de nature hautement spéculative, notamment de par l’effet
de levier considérable qui peut être utilisé lors de telles transactions. Ainsi si ces
transactions offrent des possibilités de bénéfices élevées, elles sont porteuses
de risques élevés de pertes puisque de faibles variations de taux ou de prix peuvent mener
à des pertes considérables. A cet égard, il faut noter que le marché des changes,
le marché des métaux précieux, le marché des matières premières (par ex.
pétrole, gaz) et le marché des autres sous-jacents des instruments financiers sont extrêmement
volatils et que les mouvements de ces marchés sont imprévisibles.
Vous
risquez ainsi de perdre la totalité de votre investissement dans un délai très court.
Les transactions sur Instruments financiers sont extrêmement risquées et peuvent générer,
de par leur nature, des pertes théoriquement illimitées.
La perte maximale possible peut, en effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser
la Ligne de crédit e-forex.
Les
opérations de liquidation visant à exclure ou à limiter les risques résultant de
transactions, qu’elles soient effectuées par vous-même ou par D.________, peuvent ne
pas être réalisables ou l’être uniquement à un prix très défavorable.
[…]
4.
Déclarations
[…]
4.5
Ressources financières et situation personnelle
[…]
iii)
Vous êtes conscient du fait que D.________ ne connaît pas votre situation personnelle, notamment
votre situation financière, ou n’en a qu’une connaissance partielle. Vous êtes
seul responsable de définir si les transactions que vous initiez sont adéquates au vu de votre
situation personnelle. Le fait que D.________ accepte d’exécuter une transaction pour ou avec
vous ne signifie pas que D.________ recommande ladite transaction ou estime que cette transaction est
adéquate (suitable) compte tenu de votre situation personnelle. D.________ n’examine pas l’adéquation
(suitability) des transactions que vous initiez.
[…]
4.7
D.________ en tant que contrepartie
i)
Sauf
indication contraire, D.________ intervient en tant que contrepartie pour toutes les transactions effectuées
sur la Plate-forme e-forex
:
D.________ propose un cours à l’achat et un cours à la vente.
Chaque transaction est un contrat de vente au sens des art. 184 ss du Code des obligations suisse. […]
ii)
Vous
acceptez que D.________, en tant que contrepartie, n’a pas l’obligation de fournir le meilleur
prix pour vos transactions (pas de garantie de «
best
execution
»).
Vous reconnaissez que, lors d’une transaction, les intérêts de D.________ sont contraires
aux vôtres. Vous êtes seul responsable pour juger si les cours offerts par D.________ sont
acceptables pour vous.
A cet
égard, vous êtes conscient qu’il n’existe pas de source centrale des taux de change,
des prix des métaux précieux et de certains autres sous-jacents d’Instruments financiers
et que ces taux et prix sont négociés individuellement, ce qui résulte en des inefficiences
dans leur fixation.
[…]
v)
Vous
reconnaissez et acceptez que D.________ n’a aucune obligation d’offrir des cours à tout
moment
. Dans le cas où
D.________ n’offrirait pas de cours pendant une certaine période, vous ne pourrez pas ouvrir
ou liquider une position par le biais de la Plate-forme e-forex et vos ordres ne seront pas exécutés.
[…]
4.9
Effet de levier et marge requise
i)
[…]
iv)
Vous
êtes conscient qu’une faible variation du cours peut engendrer des gains importants, mais
également des pertes importantes, pouvant aller jusqu’à la perte totale de la Ligne de
crédit e-forex, voire au-delà. Les risques liés à une position sont théoriquement
illimités. La perte maximale possible peut, faute d’intervention préalable, largement
dépasser la Ligne de crédit e-forex et tous les avoirs présents dans votre Compte banque.
[…]
4.10
Système de liquidation automatique
i)
Vous avez pris connaissance et compris les explications concernant le Système de liquidation automatique
mentionnées dans la section 2 ci-dessus. Vous reconnaissez avoir notamment compris que l’enclenchement
du Système de liquidation automatique dès lors que le Pourcentage de liquidation est atteint
ne signifie pas que vos pertes correspondront au Pourcentage de liquidation ; compte tenu de la
rapidité et de l’ampleur des fluctuations qui prévalent pour les cours, vos pertes peuvent
être largement supérieures.
ii)
[…] Vous acceptez d’ores et déjà toute transaction ou opération qui sera effectuée
en vertu du Système de liquidation automatique et reconnaissez être seul responsable des éventuelles
pertes, dommages et autres conséquences liés à la liquidation automatique de vos positions.
iii)
Vous reconnaissez et acceptez que si le Système de liquidation automatique a pour but d’éviter
que vous perdiez plus que votre Ligne de crédit e-forex, aucune garantie n’est émise
par D.________ à cet égard. Une perte considérablement supérieure à la Ligne
de crédit e-forex, voire aux avoirs sur votre Compte banque ou, plus généralement, déposés
chez D.________ est toujours possible.
iv)
Vous reconnaissez que
le
Système de liquidation automatique est mis en place au bénéfice unique de D.________
et que si D.________ fera, dans la grande majorité des cas, en sorte que Système de liquidation
automatique s’enclenche dès que le Pourcentage de liquidation est atteint, elle en a le droit
et non l’obligation.
v)
Vous reconnaissez que le Système de liquidation peut ne pas fonctionner. Vous acceptez donc de ne
pas pouvoir tenir D.________ pour responsable si le Système de liquidation automatique n’est
pas enclenché dès que le Pourcentage de liquidation est atteint.
[…]
vii)
Dans l’hypothèse où le Système de liquidation automatique ne parviendrait pas à
limiter les pertes au montant total de la Ligne de crédit e-forex et où vous n’auriez,
enfreignant ainsi vos obligations, pas liquidé vous-même vos positions afin de limiter vos
pertes au montant de la Ligne de crédit e-forex, le montant de vos pertes non couvert sera débité
de votre Compte banque. Si ce montant n’est pas disponible en cash sur votre Compte banque, D.________
se réserve le droit de clôturer toute ou partie des positions ouvertes dans votre Compte banque,
sans avis préalable et à sa libre appréciation, indépendamment du fait qu’il
pourrait en résulter une perte importante pour vous. A cet égard, D.________ a un
droit
de nantissement de premier rang et un droit de rétention sur tous les actifs que vous détenez
chez D.________
. Si des tels
avoirs ne sont pas disponibles, vous aurez l’obligation de payer immédiatement la somme d’argent
nécessaire pour couvrir le solde négatif sur votre Compte banque, qui vaut reconnaissance de
dette au sens de la Loi suisse sur la poursuite pour dettes et la faillite.
[…]
4.11
Compensation
i)
[…]
ii)
Par ailleurs, pour toutes les prétentions résultant de ses relations d’affaires avec
vous, sans égard à leurs échéances ou aux monnaies dans lesquelles elles sont libellées,
D.________ est, pour ses créances, au bénéfice des droits de compensation sur toutes positions
ouvertes et toutes valeurs reposant sous sa garde, chez elle ou dans un autre lieu, pour votre compte.
D.________ est également en droit de compenser entre eux, et en tout temps vos comptes ouverts chez
elle, y compris auprès de succursales différentes ou ses correspondants, quelles que soient
leur dénomination et la monnaie dans laquelle ils sont libellés. En outre, la compensation
sera possible même si les prestations des parties ne sont pas identiques, si la créance à
compenser a pour objet la restitution d’une chose ou de tout droit-valeur déposé auprès
de D.________ ou de ses correspondants ou encore est affectée d’objections ou d’exceptions.
D.________ vous avisera de toute compensation effectuée aux termes du paragraphe.
[…]
4.13
Acceptation des risques
i)
[…]
ii)
Vous
comprenez et acceptez que les transactions sur Instruments financiers sont de nature hautement spéculative
de par l’effet de levier considérable
qui peut être utilisé lors de telles transactions. Ainsi, si ces transactions offrent parfois
des possibilités de bénéfices élevés, elles sont porteuses de
risques
élevés de pertes puisque de faibles variations de cours peuvent mener à des pertes considérables.
A cet égard, vous êtes parfaitement conscient du fait que le marché des changes, le marché
des métaux précieux, le marché des matières premières (par ex. pétrole,
gaz) et le marché des autres sous-jacents des instruments financiers sont extrêmement volatils
et que les mouvements de ces marchés sont imprévisibles.
iii)
Vous
comprenez et acceptez que vous risquez de perdre la totalité de votre investissement dans un délai
très court.
Les transactions
sur Instruments financiers, notamment sur devises et métaux précieux, sont extrêmement
risquées et peuvent générer, de par leur nature, des pertes théoriquement illimitées.
La perte peut en effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser la Ligne de
crédit e-forex. Vous comprenez et acceptez par conséquent que les transactions sur Instruments
financiers ne sont indiqués que pour des personnes expérimentées et pouvant assumer le
risque financier y relatif, notamment une perte excédant la Ligne de crédit e-forex.
iv)
Vous reconnaissez et acceptez que dans certaines conditions de marché, il sera difficile, voire
impossible d’exécuter des ordres à un prix déterminé ou de liquider certaines
positions, d’estimer un prix juste ou acceptable et d’estimer l’exposition au risque.
Cela peut notamment arriver lorsque le marché est illiquide ou lors d’une défaillance
de système électronique ou de télécommunications ou dans un cas de force majeure.
Le fait de placer un ordre de type « Stop-loss » ne garantit pas nécessairement
une limitation du risque car, dans certaines conditions de marché, votre ordre ne pourra pas être
exécuté. D.________ ne peut pas garantir qu’un ordre d’achat ou de vente sera exécuté
au prix limite que vous avez fixé. Ainsi, les opérations de liquidation visant à exclure
ou à limiter les risques résultant de transactions sur Instruments financiers, qu’elles
soient effectuées par vous-même ou par D.________, peuvent ne pas être réalisables
ou l’être uniquement à un prix très défavorable.
[…]
».
9.
Dès le 22 octobre 2014, O.________ a progressivement
construit, au moyen de la plateforme [...], une position avec effet de levier, consistant en l’achat
de 2'000'000 EUR/CHF au cours de 1.204119.
10.
La devise de passerelle du compte d’O.________,
c’est-à-dire la monnaie faisant le lien entre le compte banque du client et la plateforme
[...], était le franc suisse.
11.
Le 8 janvier 2015, O.________ a doté la position
qu’il avait construite dès le 22 octobre 2014 d’un ordre
stop-loss
au cours de 1.194. Le dernier renouvellement de cette position (
rollover
)
a eu lieu le 14 janvier 2015.
12.
Le 15 janvier 2015 à 10 heures 30, la BNS
a annoncé qu’elle abandonnait le taux plancher. Cette décision a pris les marchés
par surprise. Il s’en est suivi un mouvement de panique généralisé. Le franc suisse
s’est immédiatement et fortement apprécié par rapport à l’euro à
partir de 10 heures 30 minutes et 48 - 49 secondes et les cotations traitables sur le marché interbancaire
sont devenues inexistantes (« illiquidité » du marché).
A
10 heures 41 minutes et 03 secondes, D.________ a pris la décision de suspendre le négoce sur
la paire de devises EUR/CHF, avant de le reprendre à 11 heures 35 minutes et 32 secondes. La position
construite dès le 22 octobre 2014 par O.________ a alors été automatiquement liquidée
entre 11 heures 35 minutes et 33 secondes et 11 heures 35 minutes et 35 secondes, à des cours
nettement inférieurs à celui sur lequel il l’avait construite, ceci en six tranches détaillées
dans le tableau ci-dessous :
Date/heure
de la transaction
Paire
de devises
Montant
Cours
Total
CHF
15.01.2015/11:35:33
EUR/CHF
500’000
1.04378
521’890
15.01.2015/11:35:33
EUR/CHF
500’000
1.04390
521’950
15.01.2015/11:35:35
EUR/CHF
500’000
1.04186
520’930
15.01.2015/11:35:35
EUR/CHF
349’500
1.04228
364'276.86
15.01.2015/11:35:35
EUR/CHF
70’500
1.03989
73'312.25
15.01.2015/11:35:35
EUR/CHF
80’000
1.04186
83'348.80
Total
CHF
2'085'707.90
A
la suite de cette opération, et après prise en considération des actifs disponibles sur
le compte n° [...] d’O.________, ledit compte affichait un solde négatif de CHF
287'641.95.
13.
Le 26 janvier 2015, D.________ a adressé
un courrier recommandé à O.________ pour lui indiquer ce qui suit :
«
[...]
Comme
vous le savez, le 15 janvier 2015, la Banque nationale suisse (BNS) a annoncé l’abandon de
sa politique de soutien d’un cours plancher à CHF 1,20 pour EUR 1. Cette décision a eu
un impact immédiat sur le marché des changes, entraînant un rapide et important renforcement
du CHF face à l’EUR.
La/les
position(s) forex que vous déteniez auprès de notre banque a/ont été impactée(s)
négativement par cette rapide fluctuation, si bien que nous avons été obligés de
liquider votre/vos position(s), la marge requise n’étant plus suffisante. Le manque de liquidité
et l’élargissement considérable du spread au moment de l’annonce de la BNS ont
amené votre/vos position(s) à être liquidée(s) à un prix défavorable, ce
qui a aujourd’hui comme conséquence que votre compte présente un solde négatif d’un
montant de CHF 287'642.
Nous
vous rappelons que notre banque n’accepte pas de solde négatif sur les comptes de ses clients.
Partant, nous vous prions de bien vouloir remédier à cette situation le plus rapidement possible
par le versement d’une somme au moins équivalente au montant de l’actuel solde négatif,
et ce avant le 13 février 2015.
[...]
».
14.
Par courriel du 13 février 2015, O.________
a contesté sa responsabilité dans la perte litigieuse et a nié devoir verser à D.________
le montant demandé.
Le
10 mars 2015, celle-ci a interpellé O.________ une seconde fois en lui impartissant un délai
au 20 mars 2015 pour qu’il procède
au versement d’une somme au moins équivalente
au montant du solde négatif de son compte, soit CHF 287'642.-. Dans ce courrier, D.________
a en outre rappelé à O.________ qu’il avait été informé des risques relatifs
au négoce de devises et de métaux précieux et qu’il devait supporter les conséquences
de chacune de ses décisions d’investissement, ainsi que les conséquences de toute liquidation
opérée sur son compte.
Le
7 août 2015, O.________ a contesté être le débiteur de D.________.
15.
Le 24 septembre 2015, la société [...],
sur mandat de D.________, a rédigé un rapport relatif aux événements du 15 janvier
2015. Il en ressort notamment ce qui suit :
«
[...]
1.1
Résumé
[...]
Suite
à l’abandon du cours plancher entre le franc suisse et l’euro le 15 janvier 2015,
la décision de la BNS a directement affecté certains clients de D.________ (« [...] »,
« la Banque ») dont certaines positions qu’ils détenaient ont été
automatiquement liquidées au cours de cette journée.
Certains
clients avaient investi dans une stratégie reposant sur l’affaiblissement du franc suisse
par rapport à l’euro ou à d’autres devises et ont subi des pertes lorsque le franc
suisse a pris la direction opposée. L’ampleur de la fluctuation des cours était telle
que les ordres stop-out et stop-loss ne pouvaient pas être exécutés comme ils l’auraient
été dans des conditions normales de marché, ce qui a mené à un solde débiteur
pour certains comptes clients après la clôture.
En
conséquence, la Banque s’attendait à recevoir un nombre considérable de demandes
provenant de certains clients parmi ceux susmentionnés et prévoit que ceux ayant subi une perte
engagent éventuellement des poursuites judiciaires.
[...]
1.2
Objectifs
La
Banque a procédé à une identification, une collecte et une conservation complètes
des journaux sortants comme preuves numériques de ses systèmes et plateformes afin de faire
face aux conséquences de la décision de la BNS de manière appropriée et de fournir
éventuellement des preuves à l’appui de décisions appropriées de D.________.
La
Banque a chargé [...] d’analyser différentes parties du processus d’identification,
de collecte et de conservation des données qu’elle a lancé. Notre lettre de mission en
date du 3 mars 2015 décrit en détail la portée de notre travail et de nos objectifs en
se concentrant tout particulièrement sur :
·
L’établissement
d’un inventaire complet de l’infrastructure et des applications de trading forex ;
·
L’analyse du processus
de collecte de données et de la conservation de données sortantes des systèmes ;
·
L’analyse des processus
de systèmes informatiques liés aux transactions forex, notamment les flux de travail et les
séquences opérationnelles ;
·
L’examen des journaux
de transactions ;
·
L’analyse du temps d’arrêt
des incidents d’infrastructure, le cas échéant ;
·
La mise à disposition
d’une évaluation concernant l’exécution d’ordres ;
·
L’établissement
d’un rapport sur les constatations et les conclusions.
1.3
Méthodologie adoptée par la Banque le 15 janvier 2015
Suite
à l’annonce de la BNS et juste après l’événement de la BNS, les ordres
étaient déjà rejetés en raison de la forte volatilité et du manque de liquidité
sur le marché. A partir de ce moment, la liquidité du CHF était quasiment inexistante.
L’ensemble des ordres EUR/CHF en suspens et des ordres EUR/CHF générés par le système
de liquidation automatique étaient déclenchés simultanément. Au vu des circonstances,
il n’était pas possible pour D.________, ainsi que pour de nombreux autres établissements
bancaires, d’exécuter des ordres pendant ce laps de temps.
Même
après avoir fait appel à d’autres fournisseurs de liquidité (« FL »),
la situation ne s’améliorait pas. D.________ a donc décidé de stopper le négoce
avec les paires de devises comprenant le CHF sur les plateformes de trading en attendant que les taux
de change se stabilisent et le retour de conditions de marché normales.
Ces
événements se sont produits en l’espace de quelques minutes dans l’ordre chronologique
suivant, qui nous a été communiqué par D.________ :
·
10h30, 50
sec. :
quelques secondes
après l’annonce de la BNS, la plupart des fournisseurs de liquidité n’offraient
plus de cours acheteurs/vendeurs pour la paire EUR/CHF et ne donnaient que des cours indicatifs ;
·
10h39 :
la Banque essayait de trouver d’autres fournisseurs de liquidité qui proposaient des prix
exécutables sur l’EUR/CHF ;
·
10H41 :
la décision a été prise de stopper tout négoce de la paire EUR/CHF sur toutes les
plateformes. Deux facteurs clés ont motivé cette décision : la volatilité des
cotations reçues des FL et l’ampleur des écarts en résultant (les cotations EUR/CHF
étaient déjà en dessous de la parité à ce moment-là) ;
·
10h50 :
la Banque a commencé à suspendre le négoce de toutes les autres paires de devises comprenant
le CHF sur toutes les plateformes ;
·
[...]
·
11h35 :
la Banque a décidé de rétablir le négoce pour l’EUR/CHF. A ce moment-là,
lorsque le négoce a été rétabli, le cours EUR/CHF proposé sur les plateformes
et reposant sur le prix des fournisseurs de liquidité s’élevait à environ 1 EUR
pour l’achat de 1,04 CHF. A ce stade, les exécutions des transactions de clients sur la paire
EUR/CHF recommençaient.
[...]
2.
Résumé analytique
[...]
2.2
Mesures prises par la Banque
[...]
La
paire de devises a été simultanément stoppée pour les 16 FL fournissant la paire
de devises EUR/CHF.
[...]
[...]
2.3
Evaluation de l’exécution des ordres
[...]
i)
Liquidité du marché
La
décision de D.________ d’arrêter et de reprendre ensuite le négoce sur les paires
de devises incluant le franc suisse se fondait sur son observation selon laquelle la liquidité du
marché avait presque entièrement disparu suite à l’annonce de la BNS et ne s’était
normalisée qu’à 11h35. Sur la base de notre analyse des cotations fournies par le FL,
nous avons constaté que l’écart moyen entre les cours acheteur et vendeur (un indicateur
de la liquidité du marché) sur la paire EUR/CHF entre 10h39 et 11h45 était considérablement
plus grand que lors des périodes ayant précédé ou succédé ce moment. Nous
avons également constaté que le nombre de transactions rejetées (un indicateur de la disposition
des FL à négocier) a augmenté de façon exponentielle suite à l’annonce
de la BNS et ne s’est normalisée qu’à 11h35. Ces constatations corroborent l’affirmation
de D.________ selon laquelle la liquidité du marché a considérablement diminué suite
à l’annonce de la BNS et selon laquelle la situation ne s’est jamais normalisée
qu’à 11h45.
[...]
7.
Evaluation de l’exécution des ordres
[...]
7.3
Exécution d’ordres adéquate
[...]
En
conclusion, et compte tenu de la volatilité exceptionnelle qui régnait sur le marché à
ce moment-là, nous n’avons trouvé aucune preuve d’exécution inadéquate
d’ordres sur la période examinée.
7.4
Traitement équitable des clients
Nous
constatons qu’aucune intervention manuelle n’a eu lieu le 15 janvier 2015, hormis la décision
d’arrêter puis de reprendre ensuite le négoce sur les paires de devises comprenant le
CHF. Nous constatons aussi que lorsque le négoce a été stoppé, les ordres reçus
par téléphone ou par d’autres moyens de communication n’ont pas été acceptés.
Pour
un échantillon d’ordres de compte A (sélectionné parmi les valeurs extrêmes
du compte A – voir section 6.3), nous avons vérifié le caractère raisonnable du
décalage temporel entre la génération et l’exécution des ordres. Nous n’avons
constaté aucun décalage temporel anormal entre la génération et l’exécution
des ordres.
Sur
la base de nos travaux, aucun élément susceptible de remettre en question le traitement équitable
des clients n’a attiré notre attention.
[...]
».
16.
a)
Au cours de la procédure, D.________ a produit un rapport d’expertise remis le 2 juillet 2018
à l’autorité précédente par V.________ et H.________ – tous deux Professeurs
à l’Université de Zurich et directeurs du «
Department
for Banking and Finance
», respectivement
du «
Center for Portfolio
Management
» – dans le cadre d’une
procédure parallèle au présent litige, opposant D.________ à d’autres de ses
clients, également en lien avec les suites des événements du 15 janvier 2015. Les experts
judiciaires susnommés, avaient été nommés ès qualité dans le cadre de la
procédure parallèle précitée. Dans ce rapport, ces experts ont notamment retenu ce
qui suit.
b)
S’agissant de la nature exceptionnelle et temporaire de la mesure d’introduction d’un
taux plancher pour la paire de devises EUR/CHF par la BNS, les auteurs du rapport ont considéré
que l’affirmation selon laquelle «
la
fixation d’un taux plancher par la BNS de 1,20 franc suisse pour 1 euro a toujours été
annoncée comme une mesure exceptionnelle et temporaire
»
était erronée, ajoutant que «
[l]e
12 janvier 2015, soit trois jours avant l’abolition du cours plancher, Jean-Pierre Danthine, à
l’époque vice-président de la BNS, affirmait encore à la RTS que la BNS avait examiné
la situation moins d’un mois avant ses déclarations et que le taux plancher demeurerait un
des piliers de la politique monétaire de la BNS. [...] Si Thomas Jordan, président de la BNS,
a en effet affirmé après l’abolition du cours plancher que ce dernier avait toujours
été annoncé comme une mesure exceptionnelle et temporaire [...], tel n’avait en
fait pas été le cas [...]. Ce n’est que sur le tard – en l’occurrence dans
le communiqué de presse annonçant l’abandon du cours plancher – que la BNS affirma
que la mesure avait été exceptionnelle et temporaire
».
c)
Dans le cas sur lequel ils étaient appelés à se déterminer, les auteurs du rapport
ont retenu que le premier moment où l’ordre de liquidation automatique de la position concernée
aurait pu être généré était à 10 heures 30 minutes et 50 secondes. V.________
et H.________ ont ajouté que « [s]
ur
la base des relevés obtenus de la demanderesse
[NDA :
D.________],
le système
de liquidation automatique généra un ordre de liquidation correspondant au montant total de
la position du défendeur
[NDA : le client
opposé à D.________ dans cette procédure]
,
soit 1'200'000 EUR, non pas entre 10:30:50 et 10:30:51, mais seulement à 11:35:32, c.-à-d.
lors de la réactivation du négoce de la paire EUR/CHF sur la plateforme [...]
».
Les auteurs ont précisé que «
si
le système de liquidation automatique avait généré l’ordre aux alentours de
10:30:50 plutôt qu’à 11:35:32 comme ce fut le cas, une liquidation des positions du client
avant que le cours ne chute fortement n’aurait fort probablement pas été possible vu
le faible nombre d’offres d’achat d’euros sur le marché interbancaire par rapport
au nombre d’ordres de vente. Notons également que l’interruption du négoce
[NDA :
entre 10:41:03 et 11:35:32 selon V.________ et H.________]
sur la paire EUR/CHF par [D.________] n’est pas responsable des pertes du défendeur. Si la
liquidation avait eu lieu durant cette période, les cours obtenus par le défendeur auraient
probablement été inférieurs au cours de 1.04 obtenu au moment où le négoce a
repris
». Ils ont ajouté à
ce propos que l’euro était déjà essentiellement à parité contre le franc
suisse au moment où le négoce a été interrompu.
d)
Les auteurs de ce rapport ont par ailleurs indiqué que « [l]
e
fait que des ordres de liquidation automatique continuent à être générés durant
la période d’interruption du négoce n’implique en soi pas un dysfonctionnement
du système. Une liquidation automatique comprend en effet deux étapes. La première est
la génération de l’ordre, la seconde la conclusion de transactions correspondant à
cet ordre. L’interruption du négoce ne concernant que la deuxième étape, la première
peut en soi continuer à fonctionner
».
e)
Selon V.________ et H.________,
« [...]
les ordres de liquidation étant des ordres « au mieux » (sans limite de prix),
les prix obtenus dépendront du prix qui peut être obtenu au moment de la transaction
».
f)
Les auteurs du rapport ont considéré que D.________ était un «
broker
dealing desk
» ou «
market
maker
» envers ses clients, ajoutant
que les marchés organisés, tels Six Swiss Exchange ou la bourse Eurex, «
n’imposent
pas aux markets makers l’obligation d’offrir des cours durant 100 % du temps. Une clause
contractuelle prévoyant que D.________ n’a pas à fournir des cours en tout temps ne semble
donc pas insolite par rapport à celles qu’on trouve dans les règles des marchés
centralisés
».
g)
Après avoir relevé que les chiffres 135 et 136 de la circulaire 2008/21 de la FINMA sur les
risques opérationnels des banques obligent celles-ci à disposer d’une infrastructure
d’une capacité suffisante, respectivement d’un «
business
continuity plan
», V.________ et H.________
ont relevé que [D.________] «
disposait
[…] d’une infrastructure d’une capacité suffisante pour faire face à une
situation de crise ainsi que d’un business continuity plan en cas d’interruption de l’activité
»
et que « [d]
ans son
rapport pour 2015, la société d’audit [...] confirme le respect de la circulaire
».
h)
V.________ et H.________ ont encore ajouté que le système n’avait pas connu de panne
le 15 janvier 2015, si bien qu’aucun indice ne permettait de conclure que D.________ avait failli
aux obligations de la circulaire de la FINMA précitée. Par ailleurs, pour les auteurs de ce
rapport, «
les plateformes
de trading de [D.________] n’ont donc pas connu de défaillance totale. Un nombre important
d’ordres a certes été rejeté par le système sur les paires EUR/CHF et USD/CHF,
mais la cause n’était pas une défaillance totale du système [...]. [...] le rejet
des autres transactions par le système est explicable par le manque de liquidité sur le marché
interbancaire à partir de 10:30:49
».
En outre, selon les auteurs du rapport, «
le
fait qu’un certain nombre d’ordres déclenchés durant la minute de 10:30 n’aient
été exécutés que bien plus tard n’est pas dû à un dysfonctionnement
du système, mais à l’inexistence de cotations traitables sur le marché interbancaire
à partir de 10:30:48-10:30:49
».
Ils ont ainsi considéré que bien que des difficultés soient survenues dans l’exécution
des ordres des clients de D.________, elles étaient attribuables à la disparition de la liquidité
sur le marché interbancaire et non à des problèmes techniques de la plateforme [...].
17.
a)
Le 26 avril 2016, D.________ a introduit une action en paiement contre O.________ par le dépôt
d’une requête de conciliation. Une autorisation de procéder lui a été délivrée
le 21 juin 2016.
b)
Par demande du 19 octobre 2016, D.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’O.________
soit condamné à lui payer une somme de 287'642 fr., avec intérêt à 5 %
dès le 20 mars 2015.
c)
Par réponse du 3 avril 2017, O.________ a conclu à libération, avec suite de frais et
dépens.
d)
Un second échange d’écritures
ayant été ordonné, D.________ a déposé une réplique le 16 octobre 2017
et O.________ a déposé une duplique le 30 janvier 2018.
Par
la suite, D.________ a encore introduit en procédure deux séries de
nova
par actes des 16 juillet et 3 septembre 2018,
en lien avec la production du rapport d’expertise établi par V.________ et H.________ (cf.
supra
ch. 16). O.________ s’est déterminé sur ces
nova
par actes datés du 22 novembre 2018.
e)
L’audience
de plaidoiries finales a eu lieu le 2 juillet 2019.
Le dispositif du jugement a été adressé pour notification aux parties par envoi du 5 juillet
2019. Le 15 juillet 2019, O.________ en a requis la motivation. Celle-ci a été envoyée
le 5 mai 2020 pour notification aux parties.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272]) au sens de l’art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse
au dernier état des conclusions devant l’autorité précédente est de 10'000
fr. au moins (art. 308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente
jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, les motifs du jugement
entrepris ont été notifiés le 12 mai 2020 à l’appelant. Formé en temps
utile par une partie ayant un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre
une décision finale portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel
est recevable.
2.
L’appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées) et vérifie
si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310
let. b CPC ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 2).
3.
3.1
Dans une partie intitulée « Faits »,
l’appelant présente sa version des faits, sous la forme de quarante-huit allégués,
divers moyens de preuve étant offerts à leur appui.
3.2
L'art. 311 al. 1 CPC impose au justiciable de motiver son appel. Il doit ainsi s'efforcer d'établir
que la décision attaquée est entachée d'erreurs, que ce soit au niveau des faits constatés
et/ou des conclusions juridiques qui en sont tirées. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche
du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel
est identique aux moyens déjà présentés aux juges de première instance, si elle
ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée, ou encore
si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas
aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC et le grief doit être déclaré irrecevable (ATF
138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_74/2018 du 28 juin 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_218/2017
du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2, SJ 2018 I 21 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2,
in
Revue suisse de procédure civile [RSPC] 2013 p. 29). La motivation doit être suffisamment explicite
pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise
des passages de la décision que l'appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles
repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_503/2018 du 25 septembre 2018 consid.
6.3 ; TF 5A_573/2017 du 19 octobre 2017 consid. 3.1 ; TF 4A_659/2011 du 7 décembre
2011 consid. 3, SJ 2012 I 231). Il en résulte que, lorsque l'appelant retranscrit ce qu'il considère
être « les faits déterminants et établis », sans faire la moindre
allusion à l'état de fait contenu dans le jugement attaqué et sans rien indiquer sur l'objet
et le fondement de ses éventuelles critiques, cette partie du mémoire d'appel est irrecevable.
Il n'appartient pas à l’autorité d'appel de comparer l'état de fait présenté
en appel avec celui de la décision attaquée pour y déceler les éventuelles modifications
apportées et en déduire les critiques de l'appelant (CACI 16 décembre 2019/665 consid.
4.2 ; CACI 21 novembre 2018/651 consid. 3.3 ; CACI 29 juin 2017/273 consid. 3.2).
3.3
En l’espèce, à la lecture de certains des allégués de l’appel, on comprend
que l’appelant conteste avoir accepté le contrat « e-forex ». L'appelant allègue
en outre que l'intimée n’a pas exécuté l'ordre
stop-loss
dont il avait pourtant doté sa position en date du 8 janvier 2015. Il prétend par ailleurs
que les clients de l’intimée n’ont pas été traités de façon égale,
ce qui aurait contribué à prétériter sa position.
L'appelant se contente en définitive d'énumérer quarante-huit faits, preuves offertes
à leur appui, sans se livrer à une critique substanciée de l’état de fait de
la décision entreprise, de manière contraire aux exigences rappelées ci‑dessus.
Il se borne en réalité à livrer sa propre version des faits, sans s'en prendre à
la motivation des premiers juges et n'apporte en particulier aucun élément qui permettrait
de réduire à néant leur appréciation. Cela étant, la critique de l'ensemble
de ces faits est développée plus loin dans le mémoire d'appel et il y sera répondu
ci‑après.
4.
4.1
L’appelant se plaint d’une constatation
inexacte des faits, selon des critiques développées ci-dessous.
4.2
4.2.1
Il fait premièrement valoir que c’est à tort que les premiers juges ont retenu qu’il
avait accepté le contrat « e-forex ». Il conteste en particulier la valeur probante
du rapport d’expertise judiciaire établi par MM. V.________ et H.________ dans le cadre d’un
procès opposant l’intimée à d’autres de ses clients, en lien avec des faits
analogues à ceux de la présente cause. Par ailleurs, de l’avis de l’appelant, la
preuve de son acceptation de ce contrat serait lacunaire, faute d’avoir été apportée
de façon stricte ; il serait ainsi possible qu’une anomalie du système lui ait permis
d’accéder à la plateforme [...] sans acceptation préalable du contrat précité.
Pour retenir que l’appelant avait accepté le contrat « e-forex », l’autorité
précédente s’est fondée sur des pièces de l’intimée, soit le «
processus
d’ouverture de compte [...]
» –
produit sous forme de captures d’écran – et la «
brochure
d’information [...]
», ainsi que
sur l’interrogatoire du vice-directeur de l’intimée. Les premiers juges ont relevé
que, si les moyens de preuve précités ne suffisaient pas à fonder sa conviction, les éléments
factuels qu’ils contenaient étaient cependant corroborés par le rapport d’expertise
établi par V.________ et H.________.
4.2.2
Aux termes de l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation
des preuves administrées. Selon la jurisprudence, le juge apprécie librement la force probante
de celles-ci en fonction des circonstances concrètes, sans être lié par des règles
légales et sans être obligé de suivre un schéma précis (ATF 143 III 297 consid.
9.3.2 ; ATF 133 I 33 consid. 2.1 ; TF 5A_250/2012 du 18 mai 2012 consid. 7.4.1).
Il n’y a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuves autorisés, énoncés
à l’art. 168 CPC (TF 5A_113/2015 du 3 juillet 2015 consid. 3.2). La doctrine reconnaît
cependant que certaines preuves soient considérées comme plus fiables et plus probantes que
d’autres ; ainsi, un titre a-t-il en principe plus de poids que la déposition des parties
ou des témoins (Brönnimann,
in
Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berne 2012 [ci-après : BK-ZPO], n. 17 ad art.
157 CPC ; Guyan,
in
Spühler
et al. [édit.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd, Bâle 2017, n. 6a ad art. 157 CPC).
Comme tout moyen de preuve, une expertise – judiciaire – est sujette à la libre appréciation
des preuves par le juge. Le tribunal ne peut toutefois s’écarter d’une expertise judiciaire
que pour des motifs pertinents et doit motiver un éventuel écart. Il ne saurait, sans
motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser
dans l'arbitraire (TF 5A_465/2016 du 19 janvier 2017 consid. 5.2.2. et les références citées ;
TF 4A_612/2015 du 9 mai 2016 consid. 3.3 ; TF 4A_483/2014 du 25 novembre 2014 consid.
6.1).
Le
tribunal ne doit en particulier pas placer ses connaissances au-dessus de celles de l’expert. Il
doit en général se limiter à l’examen de questions formelles et admettre qu’au
reste, il appartient aux parties, qui ont le devoir de collaborer, de remettre en cause le fondement
de l’expertise (TF 4A_202/2014 du 18 février 2015 consid. 4.1 ; TF 4C.363/2000
du 3 avril 2001 consid. 3b).
Une expertise judiciaire ordonnée et établie
dans le cadre d’une autre procédure (expertise dite « extérieure »)
peut être produite à titre d’expertise judiciaire ; l’aptitude à la preuve
de telles expertises «étrangères» au procès principal n’empêche pas
que le droit d’être entendues des parties à celui-ci doive pouvoir être exercé,
si bien qu’elles doivent avoir la possibilité de se déterminer sur le contenu de l’expertise
effectuée (art. 187 al. 4 CPC), de se prononcer rétrospectivement sur la personne de l’expert
(art. 183 al. 2 CPC) ou de proposer des questions complémentaires (art. 185 al. 2 CPC) (ATF 140
III 24 consid. 3.3.1.3 et les références citées, JdT 2016 II 308 ; TF 4A_9/2018
du 31 octobre 2018 consid. 5.2.1).
4.2.3
L’appelant conteste la force probante du
rapport établi par V.________ et H.________, sans toutefois indiquer les motifs pour lesquels celle‑ci
serait réduite. Il relève le fait que le rapport ne constitue pas une expertise – judiciaire
– au sens des art. 183 ss CPC et expose que le rapport ne fait qu’affirmer que l’acceptation
du contrat « e-forex » était nécessaire à l’utilisation de la
plateforme [...] sans expliquer comment la vérification de cette acceptation s’opérait
dans le système informatique, sans autre critique substanciée.
Outre sa motivation insuffisante, la critique de l’appelant est infondée. Le rapport précité
peut en effet être considéré comme une expertise judiciaire, dès lors qu’il
a été mis en œuvre dans le cadre d’une procédure judiciaire parallèle
et que l’appelant a eu l’opportunité de se déterminer à cet égard, ce
qu’il a fait par le dépôt de ses déterminations du 22 novembre 2018, sans toutefois
élever de griefs s’agissant de l’identité des experts ni proposer de soumettre
d’éventuelles questions complémentaires ou observations à la preuve par expertise.
Cette question n’est, quoi qu’il en soit, pas déterminante. La preuve peut en effet
être rapportée par d’autres moyens que l’expertise judiciaire. A supposer que le
rapport litigieux doive être considéré comme un titre, le seul fait que le rapport litigieux
ait été rendu dans le cadre d’une procédure judiciaire parallèle ne lui ôte
pas tout caractère probant, en tout cas s’agissant de réponses à des questions générales.
Or, les experts ont fourni des informations d’ordre général sur la conclusion du contrat
« e-forex » entre l’intimée et l’ensemble de ses clients faisant
usage de la plateforme [...]. Ils ont retenu qu’il apparaissait «
extrêmement
improbable qu’un utilisateur ait pu utiliser la plateforme sans avoir préalablement accepté
le contrat
». Ce constat constitue une
affirmation générale («
un
utilisateur
») ne concernant pas uniquement
les parties au procès dans le cadre duquel l’expertise a été rendue, mais tout utilisateur
de la plateforme [...].
Rien n’indique qu’il faille apprécier la force probante du rapport – que celui-ci
soit considéré comme une expertise judiciaire ou un titre – avec retenue. Le fait qu’il
ne fournisse pas d’explication technique quant à la manière dont la vérification
de l’acceptation du contrat « e-forex » s'opère dans le système informatique,
à l’impact sur les codes informatiques de cette acceptation, ou encore à la façon
dont celle-ci permet un déblocage de la plateforme [...], ne suffit pas à renverser cette appréciation.
Pareilles exigences vont trop loin et ne permettent pas de mettre en doute les conclusions des experts,
respectivement l’appréciation des preuves des premiers juges, étant relevé qu'il
paraît improbable qu’un accès à une plateforme de négoce puisse se faire sans
acceptation préalable d’un contrat ou de conditions d’utilisation. L'appelant ne démontre
en tout cas pas le contraire, ce qu’il lui appartenait pourtant de faire s'il entendait mettre
en doute les éléments probants avancés par l’intimée. On ne saurait en définitive
retenir que l'ensemble des informations techniques susmentionnées sont nécessaires pour admettre
l'acceptation du contrat « e-forex » par l'appelant, lequel ne nie pas avoir utilisé
la plateforme [...].
S’agissant de la preuve prétendument lacunaire de l’acceptation par l’appelant
du contrat « e-forex », la critique de l’appelant revient à soutenir que
l’autorité précédente s’est contentée de la simple vraisemblance des
faits allégués pour retenir que ce contrat avait été accepté par l’appelant.
Il ressort toutefois du jugement attaqué que les premiers juges ont retenu ce fait sur la base de
différents moyens de preuves (cf.
supra
consid. 4.2.1) et ont acquis une conviction à cet égard. Les développements faits par
l’appelant en lien avec une possible défaillance du système – laquelle lui aurait
hypothétiquement permis d’accéder à la plateforme [...] sans acceptation préalable
du contrat « e-forex » – sont inconsistants, cette hypothèse n’ayant
au demeurant pas été alléguée, ni
a
fortiori
prouvée, par l’appelant.
En définitive, on ne saurait reprocher à l’autorité précédente d’avoir
retenu, en se fondant sur une pluralité de preuves concordantes, que l’appelant avait accepté
le contrat « e-forex ». Il a ainsi été retenu, avec les premiers juges,
que l’appelant avait accepté les termes de ce contrat le 4 septembre 2014 au plus tôt,
date à laquelle remontent les premières transactions Forex sur la paire EUR/CHF opérées
par l’appelant par le biais de la plateforme [...].
4.3
4.3.1
L’appelant reproche aux premiers juges de
ne pas avoir retenu que le cours offert par l’intimée sur la paire de devises EUR/CHF avait
atteint, à une ou plusieurs reprises, le 15 janvier 2015 entre 10 heures 30 et 10 heures 41 et 03 secondes,
un taux de 1.194.
Il
fait aussi valoir que la majorité des ordres
stop-loss
émis par d'autres clients de l’intimée ont été exécutés après
l’abandon du taux plancher, ce qui ne ressort pourtant pas du jugement entrepris. En lien avec
ce qui précède, l’appelant conteste l'inexistence de cotations traitables au cours EUR/CHF
de 1.194, telle que retenue par les premiers juges.
4.3.2
L’application de la maxime des débats,
ancrée à l’art. 55 al. 1 CPC, signifie qu’il incombe aux parties et à elles
seules d’alléguer et de prouver les faits dont elles déduisent leurs prétentions
(TF 5A_747/2012 du 2 avril 2013 consid. 5.2 et les références citées).
La maxime des débats comprend trois règles :
le tribunal ne peut soumettre à la subsomption avec la norme de droit matériel que des faits
qui ont été allégués et prouvés par les parties, il doit reprendre dans son
jugement, sans preuve, les allégués de faits qui n’ont pas été contestés
par la partie adverse et il ne peut en principe pas administrer de preuve d’office (Hurni, BK-ZPO,
n. 8 à 11 ad art. 55 CPC).
L’art. 222 al. 2 CPC prévoit que le défendeur expose quels sont les faits allégués
par le demandeur qui sont reconnus ou contestés. Seuls les faits ainsi exposés, ensuite admis
entre les parties ou, s'ils sont contestés, dûment prouvés, peuvent fonder le jugement
(TF 4A_582/2016 du 6 juillet 2017 consid. 4.4).
Pour qu’une contestation soit considérée
comme suffisamment motivée, elle doit constituer une déclaration claire selon laquelle la véracité
d’une allégation déterminée et concrète de la partie adverse est remise en
cause (ATF 141 III 433 consid. 2.6, SJ 2016 I 162 ; TF 4D_44/2017 du 30 octobre 2017 consid. 4.3.3 ;
TF 5A_710/2009 du 22 février 2010 consid. 2.3.1, non publié
in
ATF 136 III 257).
4.3.3
En l’espèce, aucun allégué
de la procédure n'est consacré aux questions soulevées par l’appelant. Seuls les
allégués 149 et 150, dont le contenu a d'ailleurs été repris par les premiers juges,
se réfèrent à la volonté de l’appelant de limiter ses pertes en dotant sa position
d’un ordre
stop-loss
au taux de 1.194, sans toutefois traiter des autres
points susmentionnés. C’est également de façon tardive que l’appelant se prévaut
du traitement qui aurait été réservé, le 15 janvier 2015, aux ordres
stop-loss
émis par d’autres clients de l’intimée,
aucun allégué ne traitant de ces questions, étant encore relevé que l’appelant
n’en tire aucune conséquence en droit. Il en va de même de la prétendue existence
de cotations traitables au cours EUR/CHF de 1.194 dès 10 heures 30 minutes et 49 secondes, si bien
qu’on ne saurait se distancer de la constatation selon laquelle le 15 janvier 2015, à partir
de 10 heures 30 minutes et 48-49 secondes, les cotations traitables sur le marché interbancaire
étaient inexistantes pour la paire de devises CHF/EUR (« illiquidité » du marché),
conformément à ce qui a été régulièrement allégué et prouvé
par l’intimée.
Mal fondé, le grief est rejeté.
5.
5.1
Sous l’angle de la violation du droit, l’appelant
reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu que la responsabilité contractuelle de l’intimée
était engagée. Il considère que l’ordre
stop-loss
dont il avait doté sa position au mois de janvier 2015 correspondait à un ordre de vente conditionnel et
que l’intimée a violé ses obligations contractuelles en n’exécutant pas cet
ordre sitôt la condition suspensive – soit le franchissement du taux de 1.194 – réalisée.
Invoquant l’art. 185 al. 3 CO, l’appelant fait valoir que la question de l’« illiquidité »
temporaire du marché survenue le 15 janvier 2015 est dénuée de pertinence et relève
que l’intimée n’était pas dans l’impossibilité objective d’exécuter
l’ordre litigieux. Il invoque enfin l’absence de clause exclusive de responsabilité
dans le contrat « e-forex » s’agissant de l’exécution des ordres
stop-loss
.
5.2
5.2.1
En matière d’opérations de vente
de devises, le Tribunal fédéral considère que la relation juridique nouée entre les
parties relève du contrat de vente au sens des art. 184 ss CO (TF 4C.152/2002 du 22 juillet
2002 consid. 2.1 ; cf. ég. Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
e
éd., Zurich Bâle Genève 2008, p. 721 n. 17 et p. 723 n. 22). La banque doit ainsi
fournir le résultat promis, sans être tenue de sauvegarder les intérêts de son client
(Lombardini, op. cit., p. 721 n. 17 et p. 722 n. 19), aucun des cocontractants n’étant chargé
de veiller sur les intérêts de l'autre, puisque chacun défend des intérêts qui
s'opposent (TF 4C.152/2002 précité, consid. 2.2). S’agissant du transfert des profits
et des risques, l’art. 185 al. 3 CO prévoit, en matière de contrat de vente conclu sous
condition suspensive, qu’ils ne passent à l’acquéreur que dès l’accomplissement
de la condition.
5.2.2
Le droit des contrats est régi par le principe fondamental de la fidélité contractuelle,
lequel commande que les parties respectent leurs promesses (
pacta
sunt servanda
), ce même si les conditions
existant lors de la conclusion se modifient ultérieurement de manière non prévue. Autrement
dit, et en règle générale, les cocontractants sont tenus de supporter les risques découlant
d’un changement de circonstances (ATF 104 II 315, JdT 1979 I 603 ; ATF 107 II 347, JdT 1982
I 277 ; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., Berne 1997, p. 785 ss). Le principe connaît toutefois des limites, soit voulues par les
parties (art. 19 CO) soit prévues par la loi (cf. not. art. 23 ss ou 119 CO). Le principe de la
liberté contractuelle (art. 19 CO) permet ainsi aux parties de convenir de clauses d’adaptation
de leur contrat, en cas de changement de circonstances. Elles sont habilitées à prendre en
compte certains risques susceptibles d’empêcher ou de rendre exorbitante l’exécution
de leurs prestations, comme le risque de guerre,  d’embargo ou de grève, ou le risque
de dévalorisation monétaire, ou encore le risque de détérioration de la santé,
voire de décès de l’une d’elles. Selon les cas, le risque peut être exclu
de la dette imputable au débiteur en cause, ou alors sa survenance permet-elle à l’un
ou l’autre des partenaires d’exiger la modification du contrat ou son extinction, avec ou
sans indemnisation (Engel, op. cit., p. 789). De telles clauses ne sont admissibles que dans les limites
de la loi (art. 19 al. 1 CO), celle-ci n’excluant les conventions des parties que lorsqu’elle
édicte une règle de droit strict, ou lorsqu’une dérogation à son texte serait
contraire aux mœurs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité
(art. 19 al. 2 CO).
5.3
L’appelant ne conteste à juste titre
pas que les relations des parties, en tant qu’elles concernent les transactions Forex opérées
sur la plateforme [...], doivent être analysées à l’aune des règles applicables
au contrat de vente. Cela étant, on relèvera d’emblée que la réalisation de
la condition suspensive invoquée par l’appelant n’est pas prouvée, puisqu’il
n’est pas établi que le taux de change de 1.194 ait été effectivement atteint le
15 janvier 2015 (cf.
supra
consid. 4.3.3), ce qui suffit à clore la discussion. Il sera par surabondance démontré
que l’argumentaire de l’appelant est, quoi qu’il en soit, dénué de consistance.
Le raisonnement de l’appelant part de la prémisse – erronée – selon laquelle
il n’était pas lié par le contrat « e-forex », alors que son acceptation
par l’appelant est établie (cf.
supra
consid. 4.2.3). Le contrat « e-forex » constituait, comme l’ont vu les premiers
juges, un contrat-cadre par rapport aux contrats de vente successivement conclus lors de chaque opération
de
trading
opérée sur la plateforme [...], ce que l’appelant ne discute pas.
Ainsi, si les règles de la vente –
en l’occurrence conditionnelle – sont effectivement applicables à l’ordre
stop-loss
litigieux, elles n’en sont pas moins complétées
par les clauses du contrat « e-forex » conclu par les parties (art. 19 CO), lesquelles
ne sont pas contraires au droit impératif, ce que l’appelant ne prétend d’ailleurs
pas – à l’exception de la critique développée sous l’angle de l’art.
8 LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 ; RS
241), laquelle sera examinée au considérant suivant.
Selon l’art. 4.7 ii) du contrat « e-forex », le client reconnaît que,
lors d’une transaction, ses intérêts sont contraires à ceux de la banque. En outre,
l’art. 4.7 v) prévoit que la banque n’a aucune obligation d’offrir des cours
à tout moment. Par ailleurs, selon l’art. 4.13 iv), un ordre de type
stop-loss
ne garantit pas nécessairement une limitation des risques encourus dès lors que, dans certaines
conditions de marché, cet ordre pourrait ne pas être exécuté. Il ressort expressément
de ce dernier article que l’intimée ne garantissait pas qu’un ordre d’achat ou
de vente soit exécuté au prix limite fixé par le client. En acceptant le contrat « e‑forex »,
l'appelant a admis les risques inhérents aux transactions Forex. En l’occurrence, il a été
établi en fait que l’annonce de l’abandon du taux plancher le 15 janvier 2015 a entraîné
une absence de liquidité du marché, la liquidité du franc suisse étant quasiment
inexistante. L’annonce de la BNS du 15 janvier 2015 a créé des conditions de marché
exceptionnelles, comme l’ont confirmé les experts V.________ et H.________, en raison notamment
du manque de liquidité sur le marché interbancaire à partir de 10 heures 30 minutes et
49 secondes. Ils ont également constaté l’inexistence de cotations traitables sur le
marché interbancaire à partir de 10 heures 30 minutes et 48-49 secondes
.
Ces circonstances entrent manifestement dans
le
champ d’application de l’art. 4.13 iv) du contrat « e‑forex »,
si bien que c’est en accord avec ce contrat que l’intimée n’a pas exécuté
l’ordre
stop‑loss
litigieux
Il s’ensuit que l’intimée n’a violé aucune de ses obligations contractuelles.
Quant à la prétendue absence de clause exclusive de responsabilité s’agissant des
ordres
stop-loss
,
elle n'est raisonnablement pas plaidable au regard de la teneur exhaustive du contrat. La question peut,
quoi qu’il en soit, souffrir de demeurer ouverte, dès lors qu’aucune faute n’est
imputable à l’intimée.
Mal fondée, la critique de l’appelant est rejetée.
6.
6.1
Dans un dernier moyen, l’appelant fait valoir
que les dispositions du contrat « e-forex » relatives aux ordres
stop-loss
tombent sous le coup de l’art. 8 LCD. Il fait valoir que l’intimée s’est réservé,
dans le contrat « e-forex », un droit inconditionnel de ne pas exécuter, à
sa guise, un ordre
stop-loss
émis par un client. L’appelant relève en particulier que les « conditions de
marché » dans lesquelles un ordre
stop-loss
pourrait ne pas être exécuté, selon les termes de l’art. 4.13 iv) du contrat, ne
sont ni exemplifiées ni suffisamment délimitées. Cette situation créerait un déséquilibre
notable au sens de l’art. 8 LCD, entraînant la nullité de la clause en question.
Les premiers juges ont admis que le contrat en cause entrait dans le champ d’application de la
LCD et que ce contrat prévoyait des droits et obligations différents pour les deux parties,
ce qui constituait un déséquilibre formel au sens de l’art. 8 LCD. Ils ont toutefois
écarté toute violation de cette disposition, au motif que le déséquilibre n’était
pas assez marqué.
6.2
6.2.1
Aux termes de l’art. 8 LCD, agit de façon
déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction
avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion
notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.
La notion de « consommation » au sens de l’art. 8 LCD est controversée
en doctrine. Elle peut ainsi être définie comme l’usage d’un bien ou d’un
service pour un usage personnel et familial ou étranger à l’activité professionnelle.
Elle peut également se définir par rapport aux caractéristiques professionnelles de l’autre
partie, l’accent étant mis sur le déséquilibre de la transaction et le besoin de
protection d’une partie réputée faible. D’autres critères sont encore utilisés,
comme celui de l’activité spécifique (par exemple en matière de voyages à forfait)
ou de la nature du dommage (cf. not. Bettschart, Les difficultés d’application de l’art.
8 LCD,
in
Carron/Müller
[édit.], 2
e
Journée des droits de la consommation et de la distribution, Bâle/Neuchâtel 2016, n. 24
ss ). De même, certains auteurs considèrent que l’art. 8 LCD s’applique uniquement
aux contrats de consommation dite courante, portant sur des prestations correspondant à des besoins
usuels (Hess/Ruckstuhl, AGB-Kontrolle nach dem neuen Art. 8 UWG - eine kritische Auslegeordnung,
in
Aktuelle Juristische Praxis/Pratique Juridique
Actuelle [AJP/PJA] 2012 p. 1195 ; Marchand, Art. 8 LCD : un léger mieux sur le front des
intempéries,
in
Haftung
und Versicherung/Responsabilité et assurance [HAVE/REAS] 2011 p. 330), à l’instar de
l’art. 32 CPC. Le droit de la consommation fait partie du « droit privé social »,
qui justifie une protection particulière de la partie faible au contrat. Or, comme le relève
le Tribunal fédéral, l’acquéreur d’une voiture de luxe n’a par exemple
pas de besoin particulier de protection sociale, si bien que le for spécial de l’art. 32 CPC
ne s’applique pas en pareil cas (ATF 134 III 218). La position selon laquelle l’art. 8 LCD
contiendrait une définition étroite de la notion de consommation peut ainsi se justifier dans
un but d’uniformisation avec la procédure civile (Kuonen, Le contrôle des conditions
générales : l’envol manqué du Phénix,
in
SJ 2014 II 1 ss, p. 9).
6.2.2
Si l’on devait retenir que l’art. 8 LCD ne vise que les prestations de consommation courante,
les contrats de négoce de devises seraient exclus de son champ d’application. On peut dès
lors douter du fait que le contrat litigieux tombe véritablement sous le coup de l’art. 8
LCD. Cette question peut cependant demeurer ouverte, dans la mesure où une violation de cette disposition
doit dans tous les cas être écartée, pour les raisons qui suivent.
6.3
6.3.1
Par conditions générales, on entend les clauses contractuelles préformulées qui décrivent
de manière générale tout ou partie du contenu d’un contrat (Pichonnaz,
in
Martenet/Pichonnaz [édit.], Commentaire romand, Loi sur la concurrence déloyale, Bâle,
2017, n. 4 ad art. 8 LCD). Leurs caractéristiques essentielles sont qu’elles ont été
établies à l’avance par une partie, qu’elles n’ont pas fait l’objet
d’une négociation individuelle et qu’elles sont envisagées pour un nombre indéfini
de contrats d’une certaine nature (Pichonnaz, op. cit., n. 7 ss ad art. 8 LCD ; Koller,
Art. 8 UWG : Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung von Banken-AGB,
in
AJP/PJA 2014 p. 24). C’est généralement
le cas des contrats conclus avec une banque (Koller, op. cit., p. 24 s.).
6.3.2
Pour qu’une clause soit considérée comme nulle (art. 20 al. 1 CO) parce qu’abusive
au sens de l’art. 8 LCD, il doit exister une disproportion entre les droits et obligations du contrat
qui soit notable et injustifiée (Pichonnaz, op. cit., n. 143 ss ad art. 8 LCD). En d’autres
termes, le contrat doit être inéquitable (Bettschart, op. cit., n. 35 ; Bieri, Le contrôle
judiciaire des conditions générales,
in
Bohnet
[édit.], Le nouveau droit des conditions générales et pratiques commerciales déloyales,
Bâle/Neuchâtel 2012, p. 53 n. 17). Il convient à cet égard de procéder à
une évaluation globale du contrat, le caractère inéquitable d’une clause pouvant
être contrebalancée par une autre clause (Bettschart, op. cit., n. 36 s. ; Bieri,
op. cit., p. 54 n. 18 ; Pichonnaz, op. cit, n. 153 ad art. 8 LCD). Le déséquilibre notable
induit par la clause peut être compensé par un avantage concret accordé au consommateur.
Le déséquilibre doit principalement s’apprécier par rapport au régime légal
ou jurisprudentiel applicable, car celui-ci contient des règles qui garantissent en principe une
répartition équitable des droits et obligations (Pichonnaz, op. cit., n. 148 s. ad art. 8 LCD ;
Kuonen, op. cit., p. 12 s.). On parle de déséquilibre formel lorsque la clause prévoit
des droits et obligations différents pour les deux parties, par exemple une clause d’exclusion
de responsabilité (Pichonnaz, op. cit., n. 147 ad art. 8 LCD). Toute dérogation aux conditions
légales de la responsabilité, à l’exclusion de la responsabilité en cas de
faute légère, ne devrait toutefois pas être tenue systématiquement pour une pratique
déloyale (Kuonen, op. cit., p. 17).
Outre le déséquilibre notable et injustifié, l’art. 8 LCD exige une condition supplémentaire,
à savoir que l’utilisateur des conditions générales ait agi contrairement aux règles
de la bonne foi (Kuonen, op. cit., p. 21 ss). Tel est notamment le cas lorsque le cocontractant profite
du manque d’expérience ou de connaissances du consommateur, qui n’est pas en mesure
de se rendre compte de la portée de son engagement (Bieri, op. cit., p. 56 n. 27). La règle
de la bonne foi a également une portée formelle sur la manière de présenter les clauses,
de les agencer ou encore de les cacher au détriment du consommateur (Pichonnaz, op. cit., n. 168
ad art. 8 LCD).
6.3.3
En l’espèce, comme l’ont retenu
les premiers juges, le contrat « e‑forex » contient des clauses qui doivent
être qualifiées de conditions générales au sens de l’art. 8 LCD, dans la mesure
où elles sont standardisées et n’ont pas été rédigées « sur
mesure » pour la relation contractuelle en cause.
Il convient d’abord de rappeler que le marché des changes est extrêmement volatile et
peut provoquer des gains, mais aussi des pertes, démesurés, voire illimités. Il s’agit
donc d’opérations hautement risquées. Comme déjà relevé ci-dessus, on
peut douter du fait que ce type de contrat entre dans le champ d’application de la LCD. Dans tous
les cas, on ne décèle aucun caractère abusif ou illicite des clauses du contrat « e-forex »,
singulièrement en tant qu’elles concernent les ordres
stop-loss
,
étant relevé que l’art. 4.13 iv critiqué par l’appelant, n'est ni indéterminé
ni vague et ne permettait pas à l'intimée de décider à sa propre guise de ne pas
exécuter un ordre
stop-loss
.
La clause en question cite les situations d’ « illiquidité » du marché,
de défaillance du système électronique ou de télécommunications, ainsi que le
cas de force majeure, à titre d’exemples de « conditions de marché »
pouvant empêcher l’exécution d’un ordre
stop-loss
.
Dans le cas d'espèce, la non-exécution a précisément été motivée par
l’absence de liquidité du marché, expressément prévue à l’art. 4.13
iv du contrat. Comme l’ont retenu les premiers juges, le déséquilibre notable et injustifié
imposé par l’art. 8 LCD n’est donc pas réalisé en l’espèce.
En outre, la condition supplémentaire liée à la violation des règles de la bonne
foi n’est pas non plus réalisée. On ne saurait en effet considérer que l’intimée
ait profité, par le biais des clauses du contrat « e-forex », du manque d’expérience
ou de connaissances de l’appelant, puisque celui-ci n’est pas étranger au monde de la
banque et dispose d’une certaine expérience dans le domaine financier, pour avoir travaillé
au sein de la banque privée [...], activité dans le cadre de laquelle il a activement géré
un portefeuille variant entre 60 et 80 millions de dollars américains. L’on relèvera
au surplus que le contrat précité contient un certain nombre d’éléments mis
en évidence en gras, respectivement soulignés, lesquels constituent autant de mises en garde
tendant à attirer l’attention du client sur les risques de pertes et la responsabilité
encourue.
Il s’ensuit que le grief doit être rejeté.
7.
Pour le reste, la décision attaquée
n'est pas contestée en ce qui concerne le système de liquidation automatique mis en place par
la banque et l’obligation de l’appelant de dédommager l’intimée à hauteur
du solde négatif présenté par son compte à la suite de cette liquidation –
la quotité du dommage n’étant pas non plus critiquée. La Cour de céans peut
ainsi faire siens les considérants des premiers juges à cet égard.
8.
En définitive, l’appel, manifestement
infondé, doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1
in
fine
CPC et le jugement confirmé.
La requête d’assistance
judiciaire de l’appelant est rejetée, compte tenu de l’absence de chances de succès
de l’appel (art. 117 let. b CPC).
L’appelant,
qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), supportera les frais judiciaires de deuxième instance, par 3’876
fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]).
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimée
n’ayant pas été invitée à se déterminer sur l’appel.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'876 fr. (trois mille huit
cent septante-six francs), sont mis à la charge de l’appelant O.________.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Laura Panetti-Caruso (pour O.________),
‑
Me Daniel Tunik (pour D.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :