vd_findinfo · HC / 2019 / 1092 · 2020-02-14 · fr

RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE, BANQUE RESTANTE, BANQUE DÉPOSITAIRE, MANDAT | 101 al. 3 CO, 97 al. 1 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 14.02.2020 HC / 2019 / 1092

TRIBUNAL
CANTONAL
PT13.039668-191425
78
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
14 février 2020
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
Mme
Crittin Dayen et M. Perrot, juges
Greffier
:              M.
Steinmann
*****
Art.
97 al. 1 et 101 al. 3 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
O.________
,
à Panama City, demanderesse, contre le jugement rendu le 17 janvier 2019 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
G.________
,
à Yverdon-les-Bains, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 17 janvier 2019, dont la motivation a été communiquée aux parties le 13
août 2019, la Chambre patrimoniale cantonale a rejeté la demande du 6 septembre 2013 déposée
par la demanderesse O.________ à l’encontre de la défenderesse G.________ (I), a dit
que les frais judiciaires, arrêtés à 51'319 fr. 20, étaient mis à la charge
de la demanderesse et les a compensés avec les avances de frais versées (II), a dit que la
demanderesse rembourserait à la défenderesse la somme de 533 fr. 45 versée au titre de
son avance des frais judiciaires (III), a dit que la demanderesse devait à la défenderesse
un montant de 36'750 fr. à titre de dépens et a libéré par conséquent en faveur
de cette dernière, à concurrence de ce montant, les sûretés en garantie des dépens
déposées auprès du greffe par la demanderesse (IV), a ordonné la libération
et la restitution à la demanderesse d’un solde de 3'250 fr. déposé par celle-ci
à titre de sûretés auprès du greffe (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (VI).
En droit, les premiers juges – statuant sur la demande en paiement de O.________ concernant, en
substance, la restitution de divers montants virés par la banque intimée G.________ depuis
deux de ses comptes – ont constaté, sur la base de l’expertise judiciaire, que lesdits
virements avaient été effectués sur la base d’ordres sur lesquels la signature de
l’ayant droit économique de la demanderesse avait été falsifiée, à l’exception
d’un ordre qui avait été signé par ce dernier et pour lequel la demanderesse n’était
donc pas légitimée à obtenir la restitution des montants versés. Les premiers juges
ont ensuite considéré que de manière générale, les opérations litigieuses
étaient insolites, qu’en présence de tels ordres de virement – qui avaient pour
conséquence de vider les comptes de l’essentiel de leur substance sans contrepartie –
la banque intimée aurait dû procéder à des mesures de vérifications auprès
du client lui-même et non seulement auprès du gérant externe, qu’elle avait omis
de le faire et qu’une telle omission était constitutive d’une faute grave qui rendait
inapplicable la clause d’exonération de responsabilité prévue dans les conditions
générales. Les magistrats ont toutefois relevé que la demanderesse ne s’était
pas opposée aux opérations litigieuses dans le délai d’un mois prescrit par lesdites
conditions générales ; partant, ils ont considéré que la demanderesse était
réputée avoir ratifié ces opérations, de sorte qu’elle ne pouvait pas réclamer
à la banque intimée la restitution de son avoir.
B.
Par acte du 16 septembre 2019, O.________ a interjeté
appel contre le jugement susmentionné, en concluant, sous suite de frais et dépens, à
sa réforme en ce sens que G.________ soit condamnée à lui payer les sommes de 200'009.95
EUR, plus intérêts à 5% dès le 12 mai 2009, soit
248'012
fr. 35 au taux de change du 11 mars 2013 (3), de 70'005 EUR, plus intérêts à 5% dès
le 12 mai 2009, soit 86'806 fr. 20 au taux de change du 11 mars 2013 (4), de 110'005 EUR, plus intérêts
à 5% dès le 30 mai 2009, soit 136'406 fr. 20 au taux de change du 11 mars 2013 (5), de 220'021.46
EUR, plus intérêts à 5% dès le 4 juin 2009, soit 272'826 fr. 60 au taux de change
du 11 mars 2013 (6), de 52'528 EUR, plus intérêts à 5% dès le 18 août 2009,
soit 65'134 fr. 70 au taux de change du 11 mars 2013 (7), de 71'028.16 EUR, plus intérêts à
5% dès le 9 décembre 2009, soit 88'074 fr. 90 au taux de change du 11 mars 2013 (8), de 200'005
EUR, plus intérêts à 5% dès le 24 décembre 2009, soit 248'006 fr. 20 au taux
de change du 11 mars 2013 (9), de 405'005 EUR, plus intérêts à 5% dès le 24 décembre
2019, soit
502'206 fr. 20 au taux de change
du 11 mars 2013 (10), de 20'100 EUR, plus intérêts à 5% dès le 22 janvier 2010, soit
24'924 fr. au taux de change du 11 mars 2013 (11), de 16'878.60 EUR, plus intérêts à 5%
dès le 17 mars 2010, soit 20'929 fr. 45 au taux de change du 11 mars 2013 (12), de 3'580.39 EUR,
plus intérêts à 5% dès le 17 mars 2010, soit 4'439 fr. 70 au taux de change du 11
mars 2013 (13), de 7'902 fr. 40, plus intérêts à 5% dès le 23 avril 2010 (14) et,
subsidiairement, à ce que G.________ soit condamnée à lui payer les sommes de 1'369'166.55
EUR et 7'902 fr. 40, plus intérêts à 5% dès le 1
er
novembre 2009, soit 1'705'668 fr. 90 au taux de change du 11 mars 2013 (15). Plus subsidiairement encore,
G.________ a conclu à l’annulation dudit jugement et au renvoi de la cause à l’autorité
de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants (16 et 17).
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
O.________
est une société panaméenne,
disposant d’administrateurs locaux, dont le siège se trouve au [...], à Panama. A.P.________
était l'ayant-droit économique de cette société depuis sa création en 2005.
G.________, anciennement [...]
jusqu'en 2011, est une société anonyme dont le siège principal est à […] et
dont le but est
« l'exploitation
d'une banque axée principalement sur la gestion de fortunes et l'exercice d'une activité de
négociant en valeurs mobilières »
.
b)
C.________
est une société anonyme dont le siège se trouve à Genève et dont le but est
la «
gestion de fonds
de placements, gestion de patrimoine, conseils en placement et investissement, constitution, acquisition,
gestion et administration de participations dans des sociétés financières, industrielles
et commerciales, ainsi qu’achat, vente et cession de brevets et licences
».
2.
a)
Dans le passé, A.P.________
avait placé de l'argent auprès de la banque [...], à Genève, dans laquelle travaillait
D.________. Lorsque ce dernier, en 2004, a quitté cet établissement pour rejoindre G.________
– où il a été engagé d'abord comme employé, puis comme directeur adjoint
dès le 28 juillet 2005 –, il est parti avec plusieurs clients, dont A.P.________. Entendue
comme témoin, Z.________ – qui a travaillé pour D.________ lorsqu’il était
administrateur vice-président de C.________ entre 2007 et 2011 – a expliqué que tous
les clients de celui-ci étaient en quelque sorte des amis. Entendu comme partie, A.P.________ a
confirmé avoir eu une grande confiance en D.________, lequel a indiqué, lors de son interrogatoire
en qualité de témoin, considérer les membres de la famille A.P.________ comme des amis
et ressentir que c'était réciproque.
b)
C'est ainsi que le 17 novembre
2004, A.P.________ a signé personnellement les documents relatifs à l'ouverture de deux comptes
auprès de G.________, sous les pseudonymes « Berry »
(compte n° [...]) et «
Berry 2 » (compte n° [...]). En signant ces documents, A.P.________ a
expressément accepté
les conditions générales et le règlement de dépôt annexés de G.________.
Ces deux comptes ont été formellement ouverts le 23 novembre 2004. La correspondance relative
à ceux-ci était adressée « Banque restante ».
3.
a)
Le 1
er
septembre 2005, l'avocat genevois W.________ a signé, en qualité de représentant avec
signature individuelle d’O.________, les documents relatifs à l'ouverture de deux comptes
en faveur de cette société auprès de G.________, sous les pseudonymes « Strawberry
1 » (compte n° [...] EUR) et « Strawberry 2 » (compte n° [...]
USD). Entendu comme témoin, D.________ a indiqué qu’il était très probable
qu’il avait choisi et « mis en place » Me W.________, ainsi que sa consoeur
Me Q.________ ; il a notamment précisé qu’à l’époque, lui-même
et G.________ travaillaient souvent avec l’étude dans laquelle ces deux avocats pratiquaient.
A.P.________ a pour sa part indiqué que la
création d’une personne morale afin de détenir les deux comptes précités lui
avait été conseillée par G.________, soit pour elle par D.________.
b)
Les contrats d'ouverture de compte et de dépôt pour personne morale signés par Me W.________
mentionnaient que le titulaire des comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry
2 » précités acceptait expressément les conditions générales et le
règlement de dépôt de la banque qui y étaient annexés.
L'art.
2 des conditions générales de G.________ prescrivait, sous le titre «
Vérification
en matière de signatures et de légitimation
»
,
que le dommage résultant de
défauts de légitimation ou de faux non décelés était à la charge du Client,
sauf en cas de faute grave de la Banque. Sous le titre «
Réclamation
du Client
»,
l'art. 11 desdites conditions générales
disposait notamment que les décomptes, relevés ou autres avis de la Banque qui n'avaient pas
fait l'objet d'une réclamation écrite du Client dans le délai d'un mois qui suivait leur
envoi, sans préjudice des cas où les circonstances exigeaient une réclamation immédiate
du Client, étaient considérés comme reconnus et approuvés et que l'approbation expresse
ou tacite des relevés de comptes ou des relevés de valeurs comptabilisées en dépôt
emportait celle de tous les articles qui y figuraient, ainsi que des réserves éventuelles de
la Banque. Finalement, l'art. 20 disposait que tous les rapports juridiques entre le Client et la Banque
étaient soumis au droit suisse et que le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients
domiciliés à l'étranger et le for exclusif de tous genres de procédure étaient
au lieu où se trouvait le siège, la succursale ou l'agence de la Banque, désigné
lors de l'ouverture.
Les
art. 2 et 11 précités n’étaient pas mis en exergue dans les conditions générales.
c)
Le 1
er
septembre 2005, Me W.________ a également signé, pour le compte d’O.________, un document
intitulé
« Conditions relatives aux
transactions sur des options, financial futures, devises et métaux précieux à terme »
,
lequel prévoyait à son chiffre 6 ce
qui suit :
«
Le Titulaire déclare que l'expérience et les connaissances dont il dispose à titre personnel
dans les domaines concernés lui permettent de maîtriser les mécanismes (souvent complexes,
voire sophistiqués) ainsi que les effets des instruments financiers auxquels s'appliquent les présentes
Conditions. Il confirme que sa situation de fortune lui permet de faire face aux pertes élevées
pouvant résulter de l'utilisation de ces instruments ».
A la même date, Me W.________ a signé le formulaire A relatif aux comptes « Strawberry
1 » et « Strawberry 2 », lequel mentionnait A.P.________ en tant qu’ayant droit
économique d’O.________. Les documents d’ouverture des deux comptes précités
indiquaient en outre que Me Q.________, Me W.________, A.P.________ et B.P.________ disposaient de la
signature individuelle.
d)
Les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » ont été
formellement ouverts les 6 et 7 septembre 2005. Ils étaient chacun divisés en quatre comptes
correspondant à des devises différentes, soit EUR, également monnaie de référence
pour le compte « Strawberry 1 », USD, par ailleurs monnaie de référence du compte
« Strawberry 2 », CHF et GBP.
e)
O.________ a fait le choix de ne
pas recevoir directement la correspondance bancaire et les relevés relatifs à ces comptes,
mais a demandé qu'ils soient envoyés à Me W.________ pour des raisons de confidentialité
et de contrôle. Entendu comme témoin, ce dernier a déclaré qu’il n’avait
rencontré A.P.________ qu’à une reprise, lors de l’ouverture des comptes.
4.
a)
O.________ a confié un
mandat de gestion en faveur de G.________, en optant pour un profil présentant un risque équilibré
(« pondéré »).
D.________ a
été chargé de la gestion
des comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » dès leur
ouverture. A.P.________ avait une grande confiance en D.________, dès lors que celui-ci travaillait
pour G.________.
Le
1
er
septembre 2005, D.________ a rempli un document intitulé «
profil
client
»
,
dont il ressortait que l'origine des avoirs d’O.________
provenait d'un héritage et d'une «
fortune
personnelle par épargne salariale
».
Sous la mention «
retraits envisagés
»
,
il y était indiqué «
retraits
occasionnels
»
.
Sous le titre «
Origine
de la relation
»
,
la case «
Connaissance
personnelle du gestionnaire de G.________
»
était cochée,
avec
la mention «
depuis 10 ans
».
b)
En septembre 2005, les avoirs sur les comptes « Berry 1 » et « Berry 2 »
ont été transférés sur les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry
2 ».
c)
Par décision du conseil d'administration d’O.________ du 21 octobre 2005, la signature individuelle
pour représenter ladite société a été donnée à A.P.________, à
son épouse B.P.________, ainsi qu’aux avocats genevois Q.________ et W.________. Ces avocats
étaient habilités à passer des ordres sur les comptes d’O.________ et à confirmer
un ordre.
5.
a)
Entre décembre 2005 et juillet 2008, D.________ a, pour le compte d’A.P.________ et contre
la remise de quittances, prélevé les montants suivants sur le compte « Strawberry
1 » :
-
7'537.50 EUR, valeur au 20 décembre 2005 ;
-
7’213.95 EUR, valeur au 7 juin 2006;
-
7’537.50 EUR, valeur au 1
er
septembre 2006;
-
15’075 EUR, valeur au 8 février 2007;
-
7’537.50 EUR, valeur au 23 janvier 2008;
-
20’100 EUR, valeur au 25 février 2008
(consistant en une donation de A.P.________ à ses deux fils);
-
10’050 EUR, valeur au 23 juillet 2008.
Entre
février 2006 et mars 2008, les ordres de transfert suivants ont été effectués par
O.________ depuis le compte « Strawberry 1 » :
Date
de l'ordre
Montants
27.02.2006
10'000
EUR
02.03.2006
11'100
EUR
11.04.2006
75'000
EUR
11.04.2006
75'000
EUR
10.05.2006
7'000
GBP
26.03.2008
10'000
USD
Les virements internes de deux fois 75'000 EUR,
offerts en donation aux deux fils d’A.P.________, ont été demandés par ce dernier
lors de l'un de ses passages à Genève.
Le virement externe de
7'000 GBP en faveur d'un des fils d’A.P.________ a été ordonné par instruction téléphonique
du 10 mai 2006. Le virement de 10'000 USD a été ordonné le 26 mars 2008 par D.________
en faveur de C.________. Me Q.________ a confirmé ce dernier virement par écrit le 26 mars
2008.
b)
Les
opérations qui précèdent n’ont pas été contestées par  O.________.
6.
a)
A la fin du mois d’avril 2007, D.________
a quitté G.________ et a rejoint, en qualité d'administrateur vice-président avec signature
individuelle, la société C.________.
b)
Le 4 juin 2007, O.________ a retiré le
mandat de gestion octroyé à G.________ pour le confier à C.________, respectivement à
D.________, avec signature individuelle comme gérant indépendant, tout en laissant ses fonds
déposés sur les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 »
ouverts auprès de G.________, en laquelle A.P.________ avait toute confiance. Dès ce moment,
la personne de contact chez G.________ concernant les comptes précités était I.________
– employé de G.________ en qualité de chargé de relation avec les tiers et titulaire
d'une procuration collective à deux depuis mai 2012 –, lequel a collaboré notamment avec
D.________ lorsque ce dernier était gérant indépendant.
Le 4 juin 2007, O.________, par Me Q.________, a ainsi signé en faveur de C.________ une procuration
intitulée «
Power of Administration
»,
donnant à cette société le pouvoir de la représenter avec droit de substitution dans
tous ses rapports d'affaires actuels et futurs avec G.________. Cette procuration, qui a été
remise à G.________, indiquait notamment ce qui suit :
«
(…)
the
power to act as agent for the Account Holder
with
the right to delegate"
in
all present or future business relations between the Account Holder and G.________, hereafter referred
to as the ''Bank".
The
Grantee shall be authorised to exercise all rights to which the Accourt Holder is entitIed and in particular
the right to buy and sell securities and currencies, to make any investment or reinvestment, to receive
payments in cash, to convert securities, to exercise subscription rights.
However,
this power does not confer the authority to withdraw or remove the Account Holder’s assets, to
dispose thereof in the Grantee's favour or in favour of a third party.
The
Grantee shall, on the other hand, be authorised to debit the management fee owed by the Account Holder
to the latter’s account. The Account Holder is aware that the Bank cannot exercise any control
whatsoever over the amount or legitimacy of fees withdrawn by the Grantee, and therefore releases the
Bank from all responsibility in this respect.
(…)
The
Account Holder hereby ratifies all acts performed by the Grantee within the constraints of this power
and hereby grants a full and unconditional release to the Bank which, within the limits of the law, shall
not incur any liability to the Account Holder, the Account Holder’s heirs and assignes or to the
Grantee. Where necessary, the Account Holder undertakes to hold harmless and indemnify the Bank for any
claims that may be made against it in connection therewith by any party. »
Soit en traduction libre
de l’anglais au français :
«
(…) le pouvoir de représenter le Titulaire
avec
droit de substitution
pour tous
les rapports d'affaires actuels ou futurs avec G.________ (ci-après : la « Banque »).
Le Représentant sera autorisé à exercer tous les droits dévolus au Titulaire, notamment
le droit d'acheter et de vendre des titres et des devises, de procéder à tout investissement
ou réinvestissement, de recevoir des paiements en liquide, de convertir des valeurs mobilières,
d’exercer et réaliser les droits de souscription.
Le
présent pouvoir ne confère toutefois pas le droit d'effectuer des retraits ou des prélèvements
sur les avoirs du Titulaire, d'en disposer en sa propre faveur ou en faveur de tiers.
Le
Représentant sera en revanche autorisé à débiter du compte du Titulaire la commission
de gestion due par celui-ci. Le Titulaire est conscient que la Banque ne peut exercer aucun contrôle
de quelque sorte que ce soit sur le montant ou la légitimité des honoraires prélevés
par le Représentant et libère par conséquent la Banque de toute responsabilité à
cet égard.
(…)
Le
Titulaire reconnaît d'ores et déjà comme valables tous les actes accomplis par son représentant
dans les limites du présent pouvoir et donne pleine et entière décharge à la Banque
qui, dans les limites de la loi, n'encourra aucune responsabilité envers le Titulaire, ses héritiers
ou ayants droit, ou son Représentant. Au besoin, le Titulaire s'engage à dégager de toute
responsabilité et à indemniser la Banque de toutes réclamations qui pourraient lui être
adressées de fait par quelque partie que ce soit. »
Dès le moment où O.________ a accordé un pouvoir d’administration à C.________
en juin 2007, la correspondance bancaire était également transmise en duplicata à cette
société en plus de Me W.________.
c)
Dès
le mois de juin 2007, G.________ a prélevé deux fois par an près de 1'000 fr. pour les
droits de garde, ainsi que des frais pour la tenue des comptes et le trafic des paiements.
7.
Au 5 mai 2009, l'état des
avoirs du compte « Strawberry 2 » se composait de quatre actifs financiers, à
savoir de liquidités, d’obligations, d’actions et de fonds alternatifs, investis principalement
en trois devises principales (dollar américain [USD], yen japonais [JPY] et dollar canadien [CADI]).
8.
a)
Le 8 mai 2009, un courrier contenant
la signature d’A.P.________ – dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous
– a été adressé à G.________, afin de la prier de prélever sur le compte
« Strawberry 2 » un montant de 200'000 EUR et de le verser à la Banque [...]
à Genève en faveur de la société [...], ainsi qu’un montant de 70'000 EUR,
lequel devait être viré à la Banque [...] de Lugano en faveur de M.________, société
dont le siège est à Chiasso et dont le but est notamment l'administration de biens mobiliers
et immobiliers, ainsi que l'administration et la gestion de patrimoines et les transactions de métaux
précieux.
G.________ a exécuté
ces virements le 11 mai 2009, par le débit du compte Euro « Strawberry 2 »,
à hauteur de 200'009.95 EUR, respectivement de 70'005 EUR. Les avis de débits y relatifs ont
été adressés à Me W.________ pour O.________, ainsi qu’à C.________.
Entendu en qualité
de témoin notamment au sujet desdits virements, I.________ a expliqué que les employés
de G.________ étaient en mesure de vérifier la signature du donneur d'ordre également
lorsque les ordres de transferts provenaient de C.________.
b)
En réponse à un courriel
du 18 mai 2009 du service compliance de G.________ – lequel s'enquérait du débit de 200'000
EUR opéré le 11 mai 2009 –,J.________, salariée de G.________, a expliqué,
après avoir pris contact avec D.________, que ce paiement avait été effectué pour
la location d'un bateau pour une fête et que le virement de 70'000 EUR précité concernait
l'achat de métaux précieux.
A.P.________
n'a ainsi pas été contacté par G.________ au sujet de ces prélèvements, ce qui
correspond aux pratiques de cette banque, laquelle ne prenait contact, pour ce genre de transactions,
qu'avec les gérants indépendants et non avec les clients finaux.
9.
Au 28 mai 2009, l'état des
avoirs du compte « Strawberry 1 » se composait de cinq actifs financiers, à
savoir de liquidités, court terme, obligations, actions et fonds alternatifs, investis principalement
en trois devises principales (euro [EUR], yen japonais [JPY] et livres anglaises [GBP]).
10.
Le 29 mai 2009, un courrier avec la mention « URGENT » – contenant la signature
d’A.P.________, dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a
été adressé à G.________, afin de la prier de prélever 110'000 EUR du compte
« Strawberry 1 » et 220'000 EUR du compte
« Strawberry
2 » et de verser ces montants à la Banque [...] à Lugano, en faveur de M.________.
Ce document indiquait comme référence «
métaux
précieux/silver fund
».
Le même jour, la somme de 110'005 EUR a été débitée du compte Euro « Strawberry
1 ». Si A.P.________ n'a pas été contacté au sujet de ce prélèvement,
celui-ci a fait l’objet d’un avis de débit adressé par G.________ à Me W.________
ainsi qu'à C.________.
Par
courriel du 3 juin 2009 adressé à « Trafic Paiements », I.________ a indiqué
que des ordres de vente d'actions avaient été donnés afin de rendre liquide le compte
« Strawberry 2 » et de permettre le virement de
220'000
EUR. Il a demandé à ce que ce montant soit viré au plus vite, afin qu'il puisse le confirmer
au «
GI
» (ndr : gérant indépendant). Le même jour, la somme de 220'021.46 EUR a été
débitée du compte Euro « Strawberry 2 » et un avis de débit a été
adressé par G.________ à C.________, ainsi qu'à Me W.________. Interpellé par S.________
– employé de G.________ depuis mai 2007 en qualité de compliance senior – sur les
motifs de ce prélèvement, I.________ a répondu, par courriel du 11 juin 2009, que celui-ci
avait pour objet un investissement dans les métaux précieux, selon les explications du gérant
indépendant D.________.
Interrogé
en qualité de partie au sujet de la vérification des ordres de paiement, F.________, directeur
du département juridique de G.________, a expliqué que ce contrôle avait lieu postérieurement
à l'exécution de l'ordre en raison du système informatique et que cette manière de
faire était la même dans toutes les banques. Il a ajouté que même si le contrôle
intervenait postérieurement à l'exécution de l'ordre, il n'était pas inutile ni superflu,
dans la mesure où la banque avait l'obligation de dénoncer si un problème apparaissait.
11.
Au début du mois de juin 2009, G.________ a adressé à Me W.________ pour O.________, ainsi
qu'à C.________ l'état des avoirs et les relevés de comptes au 31 mai 2009 relatifs aux
comptes
« Strawberry
1 » et « Strawberry 2 ».
12.
Le 12 août 2009, un courrier contenant la signature de A.P.________ – dont l'authenticité
sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé par fax depuis les bureaux
de D.________ à G.________. Ce courrier sollicitait qu’un montant de 52'500 EUR soit prélevé
sur le compte « Strawberry 1 » et versé à la Banque [...] à Lugano,
en faveur de M.________. Il indiquait comme référence «
silver
fund
».
Le 17 août 2009, G.________ a débité du compte Euro « Strawberry 1 »
le montant de 52'528 EUR. Si A.P.________ n'a pas été contacté au sujet de ce versement,
celui-ci a fait l’objet d’un avis de débit adressé par G.________ à Me W.________
ainsi qu'à C.________.
13.
Au début du mois de septembre 2009, G.________ a adressé à Me W.________ pour O.________,
ainsi qu'à C.________ l'état des avoirs et les relevés de comptes au 31 août 2009
relatifs au compte « Strawberry 1 ».
14.
Le 7 décembre 2009, un courrier avec la mention « URGENT » –contenant la signature
d’A.P.________, dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a
été adressé à G.________, afin de la prier de prélever 71'000 EUR du compte
« Strawberry 1 » et de verser ce montant à la Banque [...] à Lugano, en
faveur de M.________. Ce document indiquait comme référence «
Silver
».
Par
courriel du même jour, Z.________, assistante de D.________, a répondu à I.________ que
le client lui aurait expliqué vouloir investir dans les métaux précieux. Ni G.________,
ni Z.________ n'ont toutefois contacté A.P.________ au sujet de cette demande de prélèvement.
Le
8 décembre 2009, G.________ a débité du compte Euro « Strawberry 1 »
le montant de 71'028.16 EUR et en a informé Me W.________ et C.________ par un avis de débit
du même jour.
15.
Le 17 décembre 2009, un courrier
avec la mention « URGENT » – contenant la signature d’A.P.________, dont l'authenticité
sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé à G.________ par
fax et coursier. Ce courrier sollicitait le transfert d'une somme de 360'000 EUR au débit du compte
« Strawberry 1 », à créditer sur le compte « Strawberry 2 ».
Il sollicitait également les virements depuis le compte Euro « Strawberry 2 »
de 200'000 EUR en faveur de M.________ – avec la référence «
métaux
précieux/silver fund
»
– et de 405'000 EUR en faveur de V.________, avec la référence «
remboursement
».
Par téléphone du 21 décembre 2009, D.________ a précisé à un employé
de G.________ que le montant de 360'000 EUR à transférer du compte « Strawberry 1 »
au compte « Strawberry 2 » devait être réduit à
357'000
EUR.
Le 23 décembre 2009, G.________ a effectué les virements précités, à hauteur
de 360'000 EUR, 200'005 EUR (frais inclus) et 405'005 EUR (frais inclus).
G.________ n'a pas contacté A.P.________ au sujet de ces virements. Elle a toutefois adressé
à Me W.________ et à C.________ les avis de débit y relatifs.
16.
Au début du mois de janvier
2010, G.________ a adressé à Me W.________ et à C.________ l'état des avoirs et les
relevés de comptes au 31 décembre 2009 relatifs au compte « Strawberry 1 ».
17.
a)
Le 12 janvier 2010, D.________
a fait parvenir une note interne à N.________, I.________ et G.________, par laquelle il leur a
indiqué que « le client » souhaitait clôturer ses comptes « Strawberry
1 » et « Strawberry 2 ». D.________ a requis la vente de toutes les positions,
en précisant que la clôture des comptes devrait être effectuée une fois les parts
invendables de Madoff retirées. Il a encore indiqué que «
le
client [devait] donner des instructions lors de son prochain passage
».
Sur cette note interne, signée uniquement par D.________, figuraient les annotations manuscrites
suivantes :
«O.________
-> JLO
Dossier
[...] A ARCHIVER
MERCI
20
1 2010 ».
Cette note interne a été transmise à Mes Q.________ et W.________.
b)
Le 21 janvier 2010, D.________ a signé un avis de prélèvement de 20'100 EUR sur le compte
« Strawberry 2 ». Par courrier du même jour – intitulé «
REGULARISATION
PRELEVEMENT
» et contenant
la signature d’A.P.________ –,G.________ a confirmé qu’un montant de 20'100 EUR
était comptabilisé au débit du compte Euro « Strawberry 2 ». En raison
d'une extourne de 20'100 EUR opérée sur le compte « Strawberry 2 », le
montant précité n'a finalement été débité dudit compte que le 27 janvier
2010.
c)
Par courrier du 5 mars 2010,
adressé par fax à I.________ pour G.________, A.P.________ a requis la fusion des comptes « Strawberry
1 » et « Strawberry 2 » et la cession en faveur de G.________ à titre
gratuit, sans contre-prestation, des positions-titres suivantes :
«
-
100'000
0.125% Advanced Technology and Systems, 2
ème
ligne en défaut
-
26.57
Luxalpha SICAV
-
500
Aptix Corporation
-
26.44
Luxalpha Sicav »
-
Dans
ce même courrier, A.P.________ a demandé que le solde de clôture du compte « Strawberry
2 » soit transféré à la société V.________.
La
signature de ces ordres a été contrôlée par I.________ uniquement.
d)
Le
8 mars 2010, G.________ a adressé à C.________, ainsi qu'aux mandataires d’O.________
un décompte de bourse confirmant la vente de 25'000 actions au porteur Cervin ENR, d'un montant
de
3'000 EUR.
Le
16 mars 2010, G.________ a adressé à C.________, ainsi qu'aux mandataires d’O.________
un document intitulé «
Retrait
de titres
», confirmant
le retrait du compte « Strawberry 1 » des titres « Advanced Technology
and Systems », d'une valeur de liquidation de 7'902 fr.40, et « Luxalpha Sicav ».
Le même jour, G.________ a informé C.________ et les mandataires d’O.________ que les
titres « Aptix Corporation » et « Luxalpha Sicav » avaient été
retirés du compte « Strawberry 2 ».
Toujours
le 16 mars 2010, G.________ a débité la somme de 16'878.60 EUR du compte « Strawberry
2 », en informant C.________ et Me W.________ de ce débit.
18.
Le 17 mars 2010, G.________ a adressé à Me W.________ ainsi qu'à C.________ un relevé
du compte « Strawberry 1 ». Le lendemain, elle leur a adressé un relevé
du compte « Strawberry 2 », état au 18 mars 2010.
19.
Le 18 mars 2010, G.________ a débité
3'580.39 EUR du compte « Strawberry 2 ». Elle a informé C.________ et Me W.________
de ce débit par avis du même jour.
20.
Ainsi,
entre le 11 mai 2009 et le 18 mars 2010, les montants litigieux suivants ont été transférés
et retirés des deux comptes « Strawberry » :
Date
Compte
Montant
11.05.2009
Strawberry
2
200'009.95
EUR
11.05.2009
Strawberry
2
70'005
EUR
29.05.2009
Strawberry
1
110'005
EUR
03.06.2009
Strawberry
2
220'021.46
EUR
17.08.2009
Strawberry
1
52'528
EUR
08.12.2009
Strawberry
1
71'028.16
EUR
23.12.2009
Strawberry
2
200'005
EUR
23.12.2009
Strawberry
2
405'005
EUR
27.01.2010
Strawberry
2
20'100
EUR
16.03.2010
Strawberry
2
16'878.60
EUR
18.03.2010
Strawberry
2
3'580.39
EUR
TOTAL
1'369'166.56
EUR
21.
Les comptes « Strawberry
1 » et « Strawberry 2 » ont été clôturés le 18 mars
2010. Juste avant cette clôture, ils ont été convertis en euros.
22.
Depuis la signature des documents
d'ouverture des comptes précités le 1
er
septembre 2005 jusqu'en janvier 2011, O.________ n'a jamais contesté l'état des avoirs et les
différents relevés de la relation bancaire. Entendu en qualité de partie, A.P.________
a indiqué ne pas avoir consulté ces relevés chez Me W.________.
Entre juin 2007, date où le mandat de gestion a été retiré à G.________, et
janvier 2011, les représentants d’O.________ se sont rendus uniquement dans les locaux de
C.________. A.P.________ a notamment
confirmé être venu dans lesdits locaux à deux reprises en 2009 et à deux reprises
en 2010 ; il a indiqué qu’à ces occasions, D.________ lui avait soumis des décomptes
bancaires dont il n’avait appris que par la suite qu’ils étaient faux. Entendu comme
témoin, D.________ a confirmé avoir soumis à A.P.________ des décomptes falsifiés
de G.________.
23.
a)
Le 3 janvier 2011, les pouvoirs
de D.________ au sein de C.________ ont été radiés par registre du commerce.
b)
En janvier 2011, après avoir été alerté par des connaissances qui avaient également
leurs avoirs gérés par D.________ et en compte auprès de G.________, A.P.________ s'est
rendu à Genève.
Lors d'un entretien chez C.________, N.________ – administrateur de cette société depuis
mars 2005, respectivement employé depuis 8 ans – a indiqué à A.P.________ que les
pouvoirs de D.________ avaient été radiés du registre du commerce le 3 janvier 2011 et
que ce dernier avait quitté la société.
c)
Le 19 janvier 2011, A.P.________ s'est rendu chez G.________. A cette occasion, R.________, chargé
de relation pour les gérants indépendants auprès de G.________ depuis 2008, a établi
le procès-verbal d'entretien suivant :
« Le
19 janvier je reçois l'ADE de Strawberry qui est accompagné d'une personne (qui ne s'est pas
présentée). Le client arrive de C.________ et, comme le client de la veille, n'a plus de nouvelle
de M. D.________ et apprend que son compte est clôturé. Ce dernier me demande donc la copie
de l'ouverture de compte, l'historique des transactions (depuis l'ouverture) et la copie de l'instruction
de clôture. D'après le client, M. D.________ lui aurait présenté 5 à 6 mois
avant, une fausse évaluation de portefeuille valorisée à env. 1.5 mio d'€. Le client
me confirme avoir reçu plusieurs fois à Paris des montants de 15 à 30/ euro mais me demande
pourquoi nous n'avons pas vérifié les trois grosses sorties de fin décembre 2009. Je lui
réponds que nous avons vérifié sa signature et que nous ne nous (sic) immisçons jamais
dans les relations que nos GI entretiennent avec leurs clients. J'en profite pour lui demander (suite
à la réponse de la cliente de la veille) s'il a éventuellement pu laisser passer des feuilles
signées en blanc à M. D.________. Sa réponse fut : « est ce que je suis obligé
de vous répondre ? » en regardant la personne qui l'accompagnait... (je pense que ce fut le
cas !!!). Il évoque un investissement dans une société solaire à Chambéry pour
lequel (comme je le comprends) il a signé une feuille pour un virement mais aurait dit à D.________
de ne plus investir dans cette société... Avant de repartir l'ADE me confirme également
qu'il connaissait très bien M. D.________ et que ce dernier gérait la fortune de plusieurs
personnes de la famille et qu'il fallait s'attendre à voir dans les prochains jours plusieurs autres
clients. ».
Durant
cet entretien, A.P.________ a obtenu la documentation bancaire sollicitée.
Par
pli du 2 février 2011, G.________ a transmis à O.________ copie des avis, ordres de transfert
et notes d'entretiens relatifs aux deux comptes « Strawberry ».
24.
Par courrier du 8 février 2011, le conseil de M.________ a indiqué au conseil d’O.________
que les fonds litigieux qui lui avaient été transférés avaient été remis
à D.________.
25.
a)
En date du 2 juillet 2015, D.________ a été entendu en qualité de prévenu dans le
cadre d'une procédure pénale parallèle ouverte à Genève.
S'exprimant au sujet d'un virement de 400'000 EUR opéré le 16 décembre 2009 depuis le
compte bancaire détenu auprès de G.________ par la société [...] – laquelle
avait également été victime des agissements de D.________ – ce dernier a indiqué
que le bénéficiaire final de ce versement était A.P.________, sans toutefois pouvoir dire
si celui-ci avait touché ce montant.
b)
Par jugement du 21 juin 2016
rendu dans le cadre d’une procédure simplifiée, le Tribunal correctionnel de la République
et Canton de Genève a déclaré D.________ coupable d'abus de confiance et de faux dans
les titres, l'a condamné à une peine privative de liberté de trois ans, au bénéfice
d'un sursis partiel de trente mois, et a fixé la durée du délai d'épreuve à
cinq ans. Ni O.________, ni A.P.________ n'ont participé à cette procédure.
c)
Le frère et le cousin de A.P.________
– à savoir [...] et feu [...] –, dont les avoirs étaient déposés auprès
de G.________ et gérés par D.________, ont également fait l’objet de débits
frauduleux opérés par ce dernier.
26.
[…], responsable de recherche auprès de l'Ecole des Sciences Criminelles de l'Université
de Lausanne, a été mandaté en qualité d'expert judiciaire dans la présente procédure,
afin d'examiner les signatures figurant sur les ordres de virement litigieux. Selon lui, les signatures
de référence au nom d’A.P.________ sont composées de trois mouvements distincts.
Le premier est celui présentant la forme d'une lettre – N –
inversée ; le deuxième
constitue le mouvement qui rappelle la lettre – L –,
suivi d'une série de vaguelettes
pour se terminer par ce qui rappelle la forme d'une lettre – I –, et le troisième constitue
le soulignement.
Pour
l'expert judiciaire, les signatures figurant sur les ordres de paiement des 8 mai 2008 (pièce n°
24), 29 mai 2009 (pièce n° 30), 12 août 2009 (pièce n° 34), 7 décembre
2009 (pièce n° 35), 17 décembre 2009 (pièce n° 37) et
21
janvier 2010 (pièce n° 39), sont des imitations réalisées par une tierce personne
plutôt que des signatures de la main de A.P.________.
A
l'exception de la signature contrefaite contenue dans l'ordre du
12
août 2009, laquelle est considérée comme médiocre par l'expert judiciaire, toutes
les autres signatures imitées sont, selon ce dernier, de bonnes imitations.
S'agissant enfin de la signature figurant sur l'ordre du 5 mars 2010
(pièce
n° 40), l'expert est d'avis qu'elle est de la main d’A.P.________ et qu’il ne s’agit
pas d’une imitation réalisée par une tierce personne, dès lors qu'elle présente
de nombreuses concordances et aucune discordance avec les spécimens de signature d’A.P.________.
Selon
l'expert judiciaire, les imitations ont été effectuées par calque.
27.
a)
Le 6 septembre 2013, O.________ a saisi la Chambre patrimoniale cantonale d’une demande en paiement,
dans laquelle elle a pris, sous suite de frais et dépens, notamment les conclusions suivantes :
« (…)
Principalement
5.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
200'009.95
,
plus intérêts à
5% dès le 12 mai 2009, soit CHF 248'012.35 au taux de change du 11 mars 2013 ;
6.
Condamner G.________ à payer
à O.________ la somme de
EUR
70'005
,
plus intérêts à
5% dès le 12 mai 2009, soit CHF 86'806.20 au taux de change du 11 mars 2013 ;
7.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
110'005
,
plus intérêts à
5%
dès
le 30 mai 2009, soit CHF 136'406.20 au taux de change du 11
mars 2013 ;
8.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
220'021.46
,
plus intérêts à
5% dès le 4 juin 2009, soit CHF 272'826.60 au taux de change du 11 mars 2013 ;
9.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
52'528
,
plus intérêts à
5% dès le 18 août 2009, soit CHF 65'134.70 au taux de change du 11 mars 2013 ;
10.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
71'028.16
, plus intérêts
à 5% dès le 9 décembre 2009, soit CHF 88'074.90 au taux de change du 11 mars 2013 ;
11.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
200'005
,
plus intérêts à
5% dès le 24 décembre 2009, soit CHF 248'006.20 au taux de change du 11 mars 2013 ;
12.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
405'005
,
plus intérêts à
5% dès le 24 décembre 2009, soit CHF 502'206.20 au taux de change du 11
mars 2013 ;
13.
Condamner G.________
à payer à O.________
la somme de
EUR
20'100
,
plus intérêts à
5% dès le 22 janvier 2010, soit CHF 24'924 au taux de change du 11 mars 2013 ;
14.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
16'878.60
,
plus intérêts à
5% dès le 17 mars 2010, soit CHF 20'929.45 au taux de change du 11 mars 2013 ;
15.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
3'580.39
,
plus intérêts à
5% dès le 17 mars 2010, soit CHF 4'439.70 au taux de change du 11 mars 2013 ;
Subsidiairement
16.
Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de
EUR
1'369'166.55
,
plus intérêts à
5% dès le 1
er
novembre 2009 (date moyenne), soit CHF 1'697'766.50 au taux de change du 11 mars 2013 ;
(…) »
Par réponse du 22 août 2016, G.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions de la demande d’O.________.
b)
Les
parties ont renoncé à la tenue d'une plaidoirie orale au profit de plaidoiries écrites,
lesquelles ont été déposées le 12 septembre 2018. Dans son mémoire de plaidoiries
écrites, O.________ a introduit des novas et a notamment renuméroté de 4 à 14 les
conclusions principales de la demande reproduites ci-dessus, en ajoutant les conclusions n
os
15
et 16 suivantes :
«
15.              Condamner G.________
à payer à O.________ la somme de
CHF
7’902.40,
plus intérêts
à 5% dès le 23 avril 2010 ;
Subsidiairement
16.
Condamner G.________ à payer
à O.________ la somme de
EUR
1'369'166.55
et
CHF
7'902.40
, plus intérêts
à 5% dès le 1
er
novembre 2009 (date moyenne), soit CHF 1'705'668.90 (taux de change du 11 mars 2013) ;
(…) »
Le
19 octobre 2018, G.________ s’est déterminée sur la requête de novas figurant dans
le mémoire de plaidoiries écrites d’O.________, en concluant, sous suite de frais et
dépens, notamment à ce que la conclusion nouvelle n° 15 susmentionnée soit déclarée
irrecevable.
Le
24 octobre 2018, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale a admis la requête de
novas d’O.________.
c)
Les délibérations
ont eu lieu le 18 décembre 2018.
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance dans les affaires patrimoniales
(art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
de première instance soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Il doit être introduit
auprès de l'instance d'appel, soit de la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [Loi vaudoise d'organisation
judiciaire du
12 décembre 1979 ;
BLV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée
ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311
al.
1 CPC).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile compte tenu des féries judiciaires estivales (art. 145
al. 1 let. b CPC) par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a
CPC), dirigé contre une décision finale de première instance et portant sur des conclusions
supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
L'appel
peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd., nn. 2 ss ad
art. 310 CPC). Elle
peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC). Toutefois, le libre pouvoir d’examen ne signifie
pas que le juge d’appel soit tenu, comme une autorité de première instance, d’examiner
toutes les questions de fait ou de droit qui peuvent se poser, lorsque les parties ne les font plus valoir
devant lui. Sous réserve de vices manifestes, il peut se limiter aux arguments développés
contre le jugement de première instance dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid.
2.2.4, JdT 2017 II 153 ; TF 5A_635/2015 du 21 juin 2016 consid. 5.2).
3.
3.1
Dans un premier moyen, l’appelante se plaint
d’une constatation inexacte ou incomplète des faits.
3.2
Elle reproche d’abord aux premiers juges de ne pas avoir précisé, dans l’état
de fait du jugement entrepris, que les articles 2 et 11 des conditions générales de l’intimée
n’étaient pas mis en exergue.
En l’espèce, le grief est fondé. Il y a en effet lieu de préciser que les deux articles
précités, dont il est fait état en page 3 du jugement attaqué, ne sont pas mis en
exergue dans les conditions générales de l’intimée, dès lors que cette précision
a été dûment alléguée (cf. all. 267 de la réplique) et qu’elle est
à même d’exercer une influence sur le raisonnement juridique (sur cette question, voir
notamment ATF 144 III 67). L’état de fait a donc été complété en ce sens
(cf.
supra
lettre C ch. 3 b).
3.3
L’appelante soutient ensuite qu’il aurait dû être retenu dans l’état
de fait du jugement attaqué que l’intimée – par le biais de son directeur adjoint
D.________ – avait conseillé à A.P.________ de constituer une société pour
détenir les deux comptes litigieux et choisi Me W.________ et Q.________ en qualité de représentants.
En l’espèce, D.________ a indiqué,
lors de son audition comme témoin, qu’il était très probable qu’il avait choisi
et « mis en place » les deux avocats prénommés pour agir en tant que représentants
de l’appelante. L’état de fait a dès lors été complété en ce
sens. Au vu des déclarations d’A.P.________, il a également été précisé
dans l’état de fait que la création d’une personne morale afin de détenir
les deux comptes « Strawberry » avait été conseillée par l’intimée,
par l’intermédiaire de D.________ (cf.
supra
lettre C ch. 3 a). On relèvera toutefois que ces données factuelles sont sans incidence sur
le sort de la cause, pour les motifs qui seront exposés ci-après (cf.
infra
consid. 4.3, en particulier 4.3.2.2).
3.4
L’appelante soutient que les premiers juges
auraient retenu des faits non allégués, à savoir que la documentation bancaire avait été
transmise régulièrement à Me W.________. A cet égard, elle avance que l’intimée
n’aurait jamais allégué que la documentation bancaire avait été notifiée
à Me W.________, mais uniquement qu’elle lui avait été adressée.
En l’espèce, on peine à comprendre où veut en venir l’appelante. Elle reconnaît
en effet que le terme « adresser » – et non pas « notifier »
– a été retenu par les premiers juges s’agissant de la transmission de la correspondance
bancaire à l’avocat prénommé. Or, l’intimée a dûment allégué
que dès juin 2007 – soit dès l’instant où A.P.________ avait accordé
un pouvoir d’administration sur les comptes « Strawberry » à C.________
– ladite correspondance avait été « adressée », en duplicata,
à cette société ainsi qu’à Me W.________, ce que ce dernier a confirmé
lors de son audition comme témoin (cf. all. 169 et 167 de la réponse et procès-verbal
d’audition de Me W.________ ad all. 167 et 169). La constatation selon laquelle la documentation
bancaire était transmise à cet avocat (cf. jugement entrepris ch. 6b, p. 8) repose ainsi sur
des faits dûment allégués et prouvés par témoignage. Il en va de même de
la constatation selon laquelle l’intimée a informé Me W.________ de l’ordre de
virement donné le 7 décembre 2009, ce fait ayant été allégué (cf. all.
217 de la réponse) et confirmé par Me W.________ (cf. procès-verbal d’audition de
Me W.________ ad all. 217). En définitive, le grief doit être rejeté.
3.5
L’appelante requiert un complètement
de l’état de fait en lien avec l’allégué n° 283 de la réplique,
en ce sens qu’il y soit précisé, en substance, que plusieurs autres clients de l’intimée
– notamment le frère et le cousin d’A.P.________ –, dont les avoirs étaient
déposés auprès de cette dernière et gérés par D.________, ont aussi fait
l’objet de débits frauduleux.
En l’espèce, l’on comprend bien de l’état de fait tel qu’il a été
posé par les premiers juges que le comportement répréhensible de D.________ a concerné
d’autres personnes qu’A.P.________, dont des membres de la famille de celui-ci, et qu’il
a porté sur d’autres comptes bancaires que les deux comptes litigieux
(cf.
notamment ch. 24 et 26 du jugement attaqué). L’état de fait a toutefois été
précisé dans le sens requis par l’appelante (cf.
supra
lettre C ch. 25 c), dans la mesure de ce que l’instruction a permis d’établir (cf. voir
notamment les procès-verbaux d’audition de [...] et de [...] ad all. 283). On relèvera
toutefois que ces précisions sont sans incidence sur la solution du litige au regard des considérations
qui seront développées ci-après (cf
.
infra
consid. 4.3).
3.6
L’appelante reproche enfin aux premiers
juges de ne pas avoir mentionné dans l’état de fait qu’A.P.________ s’était
rendu dans les locaux de C.________ à deux reprises en 2009 et à deux reprises en 2010.
En l’espèce, compte tenu des déclarations d’A.P.________ et du témoignage
de D.________, l’état de fait a été complété sur ce point (cf.
supra
lettre C ch. 22), même si ces données factuelles ne sont pas à même d’amener
à un résultat différent de celui auquel sont parvenus les premiers juges (cf.
infra
consid. 4.3, en particulier 4.3.2.2).
4.
4.1
Avant d’examiner les griefs soulevés
en appel, il convient de rappeler les principes juridiques applicables au cas présent, dont la problématique
a trait aux conséquences juridiques entraînées par des virements bancaires effectués
sans mandat du client, en raison d’un défaut de pouvoirs du gérant indépendant,
respectivement d’une falsification de la signature du client.
4.2
4.2.1
Lorsqu’un client dépose ses avoirs
auprès d’une banque et confie, non pas à la banque, mais à un tiers gérant
indépendant, le soin de gérer sa fortune, il existe deux relations contractuelles : une
relation contractuelle entre le client et le gérant indépendant (contrat de gestion de fortune)
et une relation contractuelle entre le client et la banque (en général, un contrat de compte
courant/contrat de dépôt). Il n’existe pas nécessairement de relation contractuelle
entre la banque et le gérant indépendant (Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique
bancaire suisse, 5
e
éd., 2014, n. 862 p. 289 et n. 882 p. 295).
Le Tribunal fédéral a admis qu’en
présence d’un gérant externe au bénéfice d’une procuration très
large, la banque dépositaire des avoirs n’avait pas à rendre le client attentif aux risques
élevés qu’il encourait, ni à requérir son autorisation avant de procéder
aux opérations dont la réalisation lui avait été confiée par le gérant
(SJ 1998 pp. 198 ss consid. 6a).
4.2.2
4.2.2.1
Lorsque la banque vire de l'argent depuis le compte du client à un tiers en exécution d'un
ordre du client ou d'un de ses représentants, le transfert est effectué sur la base d'un mandat
régulier du client et la banque doit être remboursée de ses avances et frais (art. 402
CO ; TF 4A_378/2016 du 15 juin 2017
consid.
3.2.1 ; TF 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1 ; TF 4A_54/2009 du
20
avril 2009 consid. 1 ; Guggenheim/Guggenheim, op. cit., nn. 350-351
p.
129).
En
revanche, lorsque le transfert de fonds est imputable à un tiers non autorisé (TF 4A_438/2007
précité consid. 5.1 ; TF 4A_54/2009 précité consid. 1) ou qu'il est exécuté
sur les instructions d'un représentant qui sort du cadre de sa procuration (TF 4A_122/2013 du 31
octobre 2013 consid. 3.2.1), il est exécuté sans mandat du client et la banque ne peut pas
se faire rembourser par celui-ci, même si elle n'a pas commis de faute (TF 4A_54/2009 précité
consid. 1 ; Guggenheim/Guggenheim, op. cit., n. 345 p. 128). Le dommage découlant du paiement
indu est un dommage de la banque, non du client. Le client dispose d'une action en restitution de l’avoir
en compte, qui est une action en exécution du contrat (Erfüllungsanspruch) (ATF 132 III 449
consid. 2 ; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454 ; ATF 111 II 263 consid. 1a ; TF 4A_438/2007
précité consid. 3.2.2). En d'autres termes, lorsque la banque exécute un ordre sans avoir
décelé la fausseté de la signature du client, c'est elle qui, de par la loi, subit un
dommage. Ainsi, dans le système légal, où c'est la banque qui subit un dommage, celle-ci
peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué
à causer le dommage qu'elle a subi (art. 97 al. 1 ou 41 al. 1 CO ; TF 4A_438/2007 précité
consid. 3.2.2 ; TF 4A_54/2009 précité consid. 1).
4.2.2.2
Cette réglementation légale du risque
du défaut de légitimation ou de faux non décelé peut toutefois être modifiée
conventionnellement par le client et la banque (TF 4A_438/2007 précité consid. 3.3 ; TF
4A_54/2009 précité consid. 1 ;
TF
4A_438/2007 précité consid. 5.1).
Il est ainsi habituel
que les conditions générales de la banque auxquelles le client adhère, comportent une
clause dite de transfert de risque. Généralement, cette clause prévoit que le dommage
résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge
du client, sauf en cas de faute grave de la banque (Guggenheim/Guggenheim, op. cit., n. 339 p. 125).
Par l'effet d’une telle clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté
sur le client (ATF 132 III 449 consid. 2 ; ATF 122 III 26 consid. 4a ; ATF 112 II 450 consid.
3a). Si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque, la clause d’exonération
est nulle (art. 100 al. 1 CO).
4.2.3
4.2.3.1
Les conditions générales des banques
prévoient en outre usuellement que toute réclamation relative à une opération doit
être formulée par le client dans un certain délai (habituellement un mois) dès la
réception de l'avis de transaction ou de l'extrait de compte correspondant, faute de quoi l'opération
est réputée ratifiée par lui. Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une
telle clause (TF 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.2 ; TF 4A_471/2017 du 3 septembre 2018
consid. 4.2.2 ;
TF 4A_386/2016 du 5
décembre 2016 consid. 3.2 ; TF 4A_42/2015 du 9 novembre 2015 consid. 5.2).
En
effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l’information du client,
mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures
erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences
financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne
foi imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues
de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou
infondées (Thévenoz, Les conditions générales des banques – réflexions
sur un législateur innommé, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, p. 460 ;
Fellmann, Berner Kommentar, 1992, nn. 169 ss. ad art.
397
CO). Faute de contestation, même s'il n'a pas consciemment voulu ratifier les opérations par
son comportement, le client doit se laisser opposer la fiction de ratification (contenue dans les conditions
générales), même si le chargé de relation ne s'était pas tenu à ses instructions
(TF 4A_119/2018 précité consid. 6.1.2 ;
TF
4A_471/2017 précité consid. 4.2.2 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 5.5).
La clause de réclamation
– et sa fiction de ratification – est notamment applicable aux clients auxquels les communications
sont faites en banque restante (TF 4A_ 119/2018 précité consid. 6.1.2 ; TF 4A_471/2017
précité consid. 4.2.2).
4.2.3.2
Selon la jurisprudence, par la clause de banque
restante, la banque accepte de conserver chez elle, dans le dossier bancaire du client, les avis qu'elle
doit lui adresser, mais prévoit que les communications ainsi faites sont opposables à celui-ci
comme s'il les avait effectivement reçues. Le client qui adopte ce mode de communication est censé
avoir reçu immédiatement les avis qui lui sont adressés de cette façon (fiction de
réception) ; il sera traité de la même façon que le client qui aura réellement
reçu le courrier, quant à la fiction de ratification d'une opération non contestée
dans un certain délai (cf.
supra
consid. 4.2.3.1 et les références citées).
En effet, l'option banque
restante n'est pas utilisée dans l'intérêt de la banque mais bien dans celui du client,
qui, pour des raisons de discrétion, n'entend pas recevoir les communications que la banque doit
lui adresser. En pareil cas, la banque, qui a l'obligation de rendre compte à ses clients des opérations
qu'elle accomplit pour ceux-ci, a un intérêt légitime à ce que le destinataire du
courrier en banque restante soit traité de la même manière que le client qui a réellement
reçu le courrier en ce qui concerne l'obligation, découlant des règles de la bonne foi,
de réagir en cas de refus ou de désaccord avec une opération dont il a reçu communication
(TF 4A_ 119/2018 précité consid. 6.1.1 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.1 ;
TF 4A_42/2015 précité consid. 6.3).
Le client qui choisit
l'option banque restante prend donc un risque, dont il doit supporter les conséquences s'il se réalise
(TF 4A_119/2018 précité
consid.
6.1.1 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.1 ; TF 4A_386/2016 précité consid.
3.2 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 6.3).
4.2.3.3
Si l'application stricte de la clause de banque restante, entraînant fiction de réception,
combinée avec la clause de réclamation, emportant fiction de ratification, conduit à des
conséquences choquantes, le juge peut exclure celles-ci en se fondant sur les règles de l'abus
de droit (art. 2 al. 2 CC ; TF 4A_119/2018 précité
consid.
6.1.3 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.3 ; TF 4A_386/2016 précité consid.
3.2.3 ; TF 4A_614/2016 du 3 juillet 2017 consid. 6.1 ; TF 4A_42/2015 précité
consid.
5.2).
Les fictions de réception
et de ratification ne sont en effet opposables au client que pour autant que la banque ne commette pas
d’abus de droit (art. 2
al. 2 CC).
Il y a notamment abus de droit lorsque la banque profite de la fiction de réception du courrier
pour agir sciemment au détriment du client, ou lorsqu'après avoir géré un compte
pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, elle s'en écarte
intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir (par exemple en cas de contrat de gestion
de fortune), ou encore lorsqu'elle sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque
restante (par exemple lorsqu'elle agit sans instructions dans le cadre d'un contrat « execution
only » ou de conseil en placements) (TF 4A_119/2018 précité consid. 6.1.3 ;
TF 4A_471/2017 précité consid.
4.2.3 ; TF 4A_386/2016 consid. 3.2.3 ;
TF
4A_42/2015 précité consid. 5.2).
4.3
4.3.1
Les premiers juges ont retenu qu’au vu de
la gravité de la faute de l’intimée – qui avait omis de procéder à des
mesures de vérification des ordres de virement litigieux auprès du client –, la clause
de transfert des risques de l’art. 2 des conditions générales et l’exonération
contractuelle de l’intimée en résultant n’étaient pas applicables, sans qu’il
importe de savoir si cette clause préformulée était ou non valable. Il n’y a pas
lieu de revenir sur ces considérations qui reposent sur des motifs convaincants et qui ne sont pas
litigieuses en appel.
La question à résoudre est bien plutôt celle de savoir si l’appelante – en
tant que titulaire des comptes litigieux – a accepté les relevés falsifiés provenant
du gérant de fortune indépendant, respectivement si l’intimée pouvait de bonne foi
considérer qu’une telle acceptation avait eu lieu. Sur ce point, les premiers juges ont retenu
que l’appelante était liée par la clause de réclamation de l’art. 11 des conditions
générales de l’intimée et que Me W.________ – en sa qualité de représentant
de l’appelante, titulaire de la signature individuelle – était habilité à
contester les relevés bancaires qui lui étaient adressés et donc à même d’empêcher
les détournements de fonds litigieux ; le fait qu’A.P.________ n’ait pas consulté
lesdits relevés auprès de Me W.________ n’était pas pertinent, dès lors que
la simple transmission de la documentation bancaire à cet avocat était suffisante à cet
égard. Il a ainsi été retenu qu’en ne s’opposant pas aux opérations exécutées
par l’intimée dans le délai d’un mois prescrit par l’art. 11 des conditions
générales, l’appelante était réputée les avoir ratifiées et ne pouvait
dès lors pas réclamer la restitution de son avoir.
4.3.2
4.3.2.1
L’appelante fait  valoir que la clause de réclamation précitée devrait être
considérée comme insolite, au motif qu’elle aggrave la situation du client – lequel
doit assumer les conséquences d’un acheminement incorrect des fonds par la banque –
et qu’elle-même n’a pas de connaissances particulières dans le domaine bancaire.
A défaut d’avoir été mise en exergue dans les conditions générales de
l’intimée, l’appelante estime que cette clause ne pourrait pas la lier.
En l’espèce, le Tribunal fédéral
a jugé à plusieurs reprises que les clauses de réclamation généralement prévues
par les conditions générales des banques étaient des clauses valables, sans préciser
s’il importait pour cela qu’elles soient mises en exergue (cf.
supra
consid. 4.2.3.1 et les références citées). Il n’y a pas lieu de revenir sur cette
considération émanant de notre Haute Cour, ce qui permet de confirmer la validité de la
clause contestée par l’appelante et de rejeter le grief.
4.3.2.2
L’appelante fait encore valoir, en substance, que la clause de réclamation lui serait inopposable
du fait que son unique ayant droit économique était A.P.________, que celui-ci n’aurait
été renseigné de façon complète et véridique sur les relevés bancaires
falsifiés qu’au mois de janvier 2011 et qu’il aurait alors immédiatement contesté
lesdits relevés. Quand bien même les deux avocats genevois disposaient de pouvoirs sur les
comptes litigieux, ils n’avaient pas le statut d’organes de l’appelante. Par conséquent,
celle-ci n’aurait pas été notifiée par l’envoi de la documentation bancaire
à Me W.________ et son silence entre mai 2009 et janvier 2011 ne pourrait pas lui être opposé.
En l’espèce, l’appelante doit se voir opposer le système de société mis
en place, certes sur conseil de l’intimée mais accepté par elle-même, de même
que l’intervention d’un gérant de fortune externe. Elle doit en particulier répondre
du système de transmission de la correspondance bancaire convenu par les parties, à savoir
que les relevés bancaires étaient adressés à Me W.________, sans que son ayant droit
économique A.P.________ n’intervienne à ce stade, ce qui n’a d’ailleurs causé
aucun problème jusqu’aux détournements litigieux. En acceptant d’agir ainsi, A.P.________
a pris le risque que Me W.________ ne puisse pas identifier des ordres de virement qui ne provenaient
pas de lui-même et doit en assumer les conséquences, ce d’autant qu’il est établi
que la correspondance bancaire a bien été adressée à l’avocat prénommé
pendant la période sous revue, que celui-ci était doté du pouvoir de signature sur les
comptes litigieux et qu’il agissait en tant que représentant de l’appelante, respectivement
d’A.P.________. Dans ces conditions, l’appelante ne peut pas se prévaloir d’un
défaut de notification de la documentation bancaire qui l’aurait empêchée de prévenir
les détournements de fonds litigieux, à l’instar de ce qui prévaut en présence
d’une clause de banque restante. Il est assez clair qu’A.P.________ a été imprudent,
mais il ne revient pas à l’intimée d’assumer cette imprudence. Pour répondre
de manière complète à l’appelante, on relèvera encore que le fait que des documents
bancaires falsifiés aient été remis à A.P.________ par la société tierce
de gestion de fortune est irrelevant, dès lors qu’il concerne une relation contractuelle autre.
En définitive, le grief doit être rejeté.
4.3.2.3
L’appelante soutient également que la clause de réclamation ne lui serait pas opposable
en raison de la faute grave commise par l’intimée, à savoir de l’omission de celle-ci
d’avoir procédé à des mesures de vérification des ordres de virement litigieux
auprès du titulaire des comptes.
En l’espèce, la faute (grave) de la banque dans la vérification de l’authenticité
de la signature des ordres litigieux ne peut intervenir qu’au titre de la faute concomitante de
la banque, comme facteur de réduction ou de suppression des dommages-intérêts. Elle ne
saurait en revanche remettre en question la validité de la clause de réclamation dans le cas
présent, lequel porte non pas sur une action en dommages et intérêts intentée par
la banque mais sur une action en restitution de l’avoir en compte intentée par la cliente
de la banque (Erfüllungsanspruch). Il ne faut en effet pas confondre la faute concomitante de la
banque (art. 44 al. 1 CO dans le cadre de l’action de l’art. 97 al. 1 CO) et l’abus
de droit de cette dernière à invoquer les clauses de banque restante et de réclamation
et leurs fictions (art. 2 al. 2 CC), lesquels reposent sur des fondements juridiques différents
(TF 4A_119/2018 précité consid. 6.2). Or, il n’y a pas lieu de considérer que l’intimée
n’aurait pas été de bonne foi dans ses rapports avec l’appelante, respectivement
qu’elle commettrait un abus de droit à invoquer la clause de réclamation prévue
par ses conditions générales. Dans la mesure où, pour des raisons de confidentialité,
l’appelante a fait le choix de ne pas recevoir directement la correspondance bancaire mais a demandé
que celle-ci soit adressée à son représentant autorisé, Me W.________, l’intimée
pouvait penser de bonne foi qu’à la suite de l’envoi des décomptes litigieux à
ce dernier et en l’absence de réaction de sa part dans le délai d’un mois, les
opérations litigieuses avaient été approuvées. Le grief doit en conséquence
être rejeté.
4.3.2.4
En définitive, l’art. 11 des conditions générales de l’intimée est valable
et pleinement opposable à l’appelante. En l’absence de contestation intervenue dans
le délai d’un mois prévu par cette clause, les opérations litigieuses doivent dès
lors être considérées comme ayant été approuvées par l’appelante.
4.4
Comme la position des premiers juges doit être
confirmée, il importe peu de savoir si l’ordre de prélèvement donné à
l’intimée le 5 mars 2010 n’a pas été signé de la main d’
A.P.________,
puisque même dans cette hypothèse il y aurait lieu de considérer qu’il y a eu ratification
de cet ordre du fait de la non-contestation de celui-ci par Me W.________ dans le délai prévu
par l’art. 11 des conditions générales de la banque.
En tout état de cause, il n’y a pas lieu de remettre en cause les résultats de l’expertise
judiciaire, ce qui implique de considérer que l’ordre en question a bien été donné
par A.P.________. Les explications données par l’appelante à cet égard sont inconsistantes.
5.
Au vu de ce qui précède, l’appel,
manifestement infondé, doit être rejeté (art. 312 al. 1 CPC) et le jugement querellé
confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 15'985 fr. (art. 62 al. 1 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge
de l’appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de deuxième instance à l’intimée,
celle-ci n’ayant pas été invitée à se déterminer en application de l’art.
312 al. 1 CPC.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 15'985 fr. (quinze mille neuf
cent huitante-cinq francs), sont mis à la charge de l’appelante O.________.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Lionel Halperin (pour O.________),
‑
Me Michel Valticos (pour G.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :