vd_findinfo · Jug / 2016 / 172 · 2016-09-26 · fr

TUTEUR, ACTION EN RESPONSABILITÉ, AUTORITÉ DE TUTELLE | 413 al. 1 CC, 426 CC, 41 CO, 5 RATu

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 26.09.2016 Jug / 2016 / 172

TRIBUNAL
CANTONAL
CO09.000806
22/2016/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 26 septembre 2016
et
séance du 8 octobre 2016
_______________________________
Composition
:               Mme
Byrde
,
présidente
MM.
Muller et Hack, juges
Greffier
:              M.
Glauser
*****
Cause
pendante entre :
H.________
J.________
A.X.________
B.X.________
C.X.________
(Me F. Roux)
et
G.________
C.________SA
(Me F. Chaudet)
-
Du même jour -
Délibérant à huis clos, la Cour civile considère :
Remarques
liminaires :
Au cours de l'instruction,
onze témoins ont été entendus. La cour ne voit pas de raison d'écarter par principe
les déclarations de ces témoins, hormis en ce qui concerne les personnes suivantes.
En raison de ses liens
avec la défenderesse C.________SA, dont il était administrateur président lors de son
audition, le témoignage [...] ne sera retenu que dans la mesure où d'autres éléments
du dossier confirment ses déclarations.
Employée de la défenderesse C.________SA, au sein de laquelle "on parlait toujours de
la présente affaire", et dans la mesure où elle avait connaissance de la procédure,
qu'elle avait lue en entier, les déclarations de [...] ne seront retenues que dans la mesure où
d'autres éléments du dossier confirment ses déclarations.
La cour ne voit pas de raison d'écarter le témoignage de [...], ami du défendeur, bien
que tous deux se soient rencontrés avant l'audition du témoin et qu'ils aient parlé du
litige. En effet, le témoin en question a paru crédible et impartial lors de son audition et,
par ailleurs, il a seulement été entendu sur des questions d'ordre général.
Il en va de même des déclarations de F.________, bien qu'il ait travaillé durant 50 ans
au service de F.X.________ au contentieux de T.________AG et qu'il se soit occupé des affaires de
trois des demandeurs. En effet, celui-ci ne connaissait pas la procédure et n'a pas eu de contact
avec les parties au sujet de son audition. Il a, en outre, paru crédible et impartial dans ses déclarations.
En fait:
1.
a)
F.X.________ (ci-après : F.X.________)
est né le 1
er
février 1918 et est décédé le 18 décembre 2008. J.________ (ci-après :
J.________), A.X.________, B.X.________ et C.X.________ sont issus du mariage de F.X.________ et de H.________.
F.X.________ était actionnaire unique de la société T.________AG, à [...], spécialisée
dans la fabrication et le commerce de matériel chimique et technique ainsi que d'installations de
protection et de lutte contre les incendies. Il a toujours été propriétaire des 400 actions
nominatives liées constituant le capital social de cette société.
b)
Entre
les années 1981 et 1985, G.________ (ci-après : le défendeur) a occupé de hautes
responsabilités dans le domaine de la gestion de fortune, auprès des banques [...] à Lausanne
(membre du comité de direction) notamment, ainsi que dans des fondations d'intérêt public.
Il a acquis une réputation de gérant prudent et conservateur, non d'un spéculateur avide
de performances.
En 1985, il a fondé la société C.________SA (ci-après : la défenderesse), dont
le siège est à Lausanne et qui a pour but la gestion de fortune et le conseil en placements.
Le travail de gestion de la défenderesse est mené par une équipe de cinq personnes présentant
des qualifications et aptitudes élevées en matière de gestion de fortune. La défenderesse
travaille habituellement avec sept à neuf banques, mais non avec la Banque cantonale argovienne
(ci-après : BCA). Elle entretient des relations professionnelles qui peuvent être qualifiées
de régulières avec UBS SA (ci-après : UBS), la Banque cantonale vaudoise (ci-après
: BCV) et le Credit Suisse, respectivement depuis les années 2000, 2004 et 2005.
Les témoins entendus à ce sujet ont déclaré que la société a poursuivi
une philosophie caractérisée par la répartition des risques monétaires, de marchés
et de secteurs économiques et le choix exclusif de valeurs de qualité (sociétés
leaders
dans leur domaine, bilan solide,
cash-flow
élevé, produits phares, titres négociables). Ils ont également confirmé qu'elle
suivait en principe une stratégie à moyen terme
(5
ans au moins), fondée sur une analyse approfondie de plusieurs critères appliqués à
la réalité des faits, à l'exclusion de toute spéculation fondée sur des bruits,
"tuyaux" ou pronostics dont la véracité n'est pas vérifiée. La société
envoie régulièrement des lettres d'information à sa clientèle, l'informant de la
conjoncture économique et boursière et de la stratégie de placement qu'elle envisage.
Les activités de la défenderesse étaient, selon le témoin [...], responsable du
desk
des gérants de fortune indépendants d'UBS, gérées avec sérieux et en conformité
avec les standards de la profession. Il s'agissait de rechercher des performances tout en restant prudent
et malgré certains risques inhérents.
Au mois d'août 2007, le défendeur exerçait l'activité de gérant de fortune;
il était l'un des administrateurs de la défenderesse et était son actionnaire majoritaire.
Il résulte de l'extrait au registre du commerce de cette société que le défendeur
n'est plus administrateur de la société depuis le 30 septembre 2015. La défenderesse est
membre de l'Association suisse des gérants de fortune (ci-après : l'ASG) et le défendeur
était sa personne de contact auprès de cette association.
c)
D.________ a été sous-directeur de
la BCV. Il a travaillé au service commercial de cette banque (octroi de crédits aux PME) mais
n'était pas spécialiste du secteur financier; il connaissait certains aspects, mais non le
détail du système de rémunération pratiqué par les établissements bancaires
avec les gérants de fortune externes.
2.
a)
Le règlement du Conseil d'Etat du canton
de Vaud concernant l'administration des tutelles et curatelles du 20 octobre 1982 (ci-après : RATu)
n'avait jamais été révisé au jour du dépôt de la réponse. Il est admis
qu'il était antérieur aux crashs boursiers des années 1987, 2002 et 2008-2009.
b)
La convention de courtage de l'Association
des Bourses Suisse du
16 septembre 1985,
dans son édition du 1
er
janvier 1990, prévoit notamment ce qui suit :
"(…)
Art. 15
1
Les taux de courtage peuvent être librement négociés pour les opérations en valeurs
à revenus fixes prévus à l'art. 9 chiffres 2 à 4, conclues avec les négociants
en titres.
2
Pour toutes les autres opérations conclues avec les négociants en titres, les rétrocessions
suivantes peuvent être accordées sur le taux de
l'art.
9 :
a)
opérations jusqu'à Fr. 250 000.— de valeur brute : max. 50%
b)
opérations supérieures à Fr. 250 000.— de valeur brute jusqu'à la limite de
libre négociation de l'art. 9 : max. 75% (pour la totalité)
c)
opérations supérieures à la limite de libre négociation : librement négociable
(pour la totalité)
(…)
Art. 16
Les
intermédiaires peuvent bénéficier d'une rétrocession de 30% maximum calculée
sur les taux de l'art. 9.
(…)"
c)
Il ressort notamment ce qui suit des prescriptions
sur le placement des capitaux des fondations, édictées par l'ancien département de l'intérieur
et de la santé publique du canton de Vaud, le 1
er
mars 1991 :
"(…)
Article
4
Placements
autorisés
La fortune des fondations peut être placée comme suit :
(…)
g)
des actions, bons de participation, bons de jouissance et autres papiers-valeurs et titres assimilables
ainsi que des parts sociales de sociétés coopératives;
(…)
l)
des instruments dérivés
(…)
Article
5
Limites
globales
Les limites globales suivantes sont applicables aux placements, en pour cent de la fortune :
(…)
c)
65 % en actions
(…)
Article
6
Limites de placement
Les limites suivantes sont en outre applicables aux placements, en pour cent de la fortune :
(…)
e)
action, titres assimilables à des actions et autres participations à des sociétés
mais à raison de 5% au plus par société :
1. 50% d'actions suisses,
2. 40% d'actions étrangères
(…)
Article
7
Dérogation
L'autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers, autoriser une fondation de s'écarter
des normes fixées aux articles 5 et 6 aux trois conditions cumulatives suivantes :
a)
la fondation a déposé une demande dûment motivée,
b)
des circonstances spéciales le justifient et
c)
le but n'est pas compromis.
(…)"
d)
Dans la version française de la circulaire
de l'ancienne Commission fédérale des banques (réd. : dont l'activité a été
reprise par la FINMA) CFB 92/1 du 24 septembre 1992, les termes "
Meldung
des Klumpenrisiken"
sont traduits par "annonce
de gros risques". Il est admis que le terme "
Klumpenrisiko
"
n'a aucun rapport avec la problématique du conflit d'intérêts.
e)
Le Code de conduite de l'ASG du 26 mars 1999,
dans sa version au
25 août 2005, prévoit
notamment ce qui suit :
"(…)
44.               L'indépendance
de la gestion de fortune exige que
(…)
·
le membre informe le client de sa propre initiative
de la structure particulière des risques de certains types de transactions dont le potentiel de
risque dépasse la mesure habituelle liée à l'achat, à la vente et à la détention
de valeurs mobilières;
(…)
Art. 10 Contrat de gestion de
fortune
Les membres concluent un contrat de gestion de
fortune écrit avec leurs clients.
(…)
53.              Les points qui doivent
figurer dans le contrat de gestion de fortune écrit sont mentionnés dans l'Annexe B.
(…)
Annexe
B : Points à régler dans le contrat écrite de gestion de fortune :
(…)
3.
Mandat et autorisation de gestion des valeurs patrimoniales
·
Objectifs(s) de placement du client, qui peuvent
aussi être consignés dans un procès-verbal d'entretien;
(…)
·
En cas de directives spécifiques, le contrat
de gestion de fortune ou le procès-verbal d'entretien correspondant doivent préciser sur les
points suivants :
-
structure du dépôt (proportion des titres
de participation, des placements à intérêt fixe, des métaux précieux, etc.);
-
pays/monnaies/secteurs dont il faut tenir compte
dans les placements ou qui doivent être exclus des placements;
-
engagements maximums par pays/monnaie/secteur;
-
exigences minimales en matière de qualité
et de négociabilité des placements à effectuer;
-
autorisation ainsi que limite de recours permanent
à des crédits;
-
autorisation ainsi que limite de transactions
à terme et avec des produits dérivés ou des placements dans des produits financiers hybrides
et structurés.
(…)"
f)
Il ressort notamment ce qui suit d'un document
type, intitulé "mandat de gestion", à l'en-tête de la défenderesse :
"(…)
3.
Le client accorde à la société C.________SA un mandat de gestion conforme aux directives
de l'Association Suisse des Banquiers.
(…)
La société C.________SA peut donc choisir la répartition des avoirs monétaires, investir
en actions, obligations, notes, parts de fonds de placements, dépôts à terme fixe, comptes
d'épargne, métaux précieux, placements fiduciaires et toute autre forme de placement habituellement
pratiquée par les banques.
(…)
5.
La banque dépositaire est autorisée à remettre à la société C.________SA
copie de toute la correspondance adressée au client.
(…)
8.
L'honoraire du gestionnaire fait l'objet d'un contrat séparé.
Le client est avisé que C.________SA touche des banques dépositaires une rétrocession
sur les différentes commissions qui lui sont débitées.
(…)"
Il n'est pas établi que l'article 8 du document précité aurait donné lieu à
des questions de la part de la clientèle de la défenderesse.
g)
La
pratique de l'activité de gérant de fortune indépendant est soumise à des exigences
de transparence, notamment en ce qui concerne les commissions, rétrocessions, bonifications et autres
prestations de la part de tiers. Il est d'usage que les banques rendent attentifs les gérants de
fortune sur ce point dans le cadre des contrats passés avec ceux-ci.
3.
a)
Selon un contrat conclu le 22 mai 1997 entre
C.X.________, F.X.________ et T.________AG, cette dernière s'est engagée à verser au premier
le montant de 17'000 fr. par mois à titre de prêt. Cette somme lui a été versée
depuis le 1
er
juillet 1997, postérieurement à son licenciement de la société à la fin du mois
de novembre 1996, soit depuis une époque où F.X.________ disposait encore de son plein discernement
pour prendre une telle décision. C.X.________ n'a jamais cessé de recevoir le versement mensuel
de ce prêt, auquel il n'a jamais renoncé. Le contrat précité mentionnait que le prêt
était remboursable lors de l'héritage et contenait notamment les dispositions suivantes :
"(…)
3
C.X.________ s'engage à ne pas demander de l'argent supplémentaire à ses parents ou à
T.________AGToutes/Tous les dépenses et engagements doivent être honorés avec les Fr.
17'000.-- par mois, sous réserve des avoirs de C.X.________ dans les fonds de prévoyance qui
sont à sa disposition.
4
Si C.X.________ veut acheter une maison d'habitation pour lui et sa famille en Australie, T.________AG
lui met à sa disposition un prêt de
AUD
600'000.-- aux mêmes conditions que le compte cité sous 1.
(…)
5
Cette convention peut être résiliée en cas de contravention selon chiffre 3 avec effet
immédiat.
(…)"
Par avenant du 28 mai 1997, le prêt de 600'000 dollars australiens a été ramené à
535'000 dollars australiens. Par avenant du 3 juillet 1997, les parties ont notamment complété
l'art. 5 de la convention par la précision suivante :
"Cette Convention peut être substituée en tout temps par M. F.X.________ par un autre
instrument".
b)
F.X.________ avait également consenti
à des paiements réguliers en faveur de ses (autres) enfants, cela dès l'époque où
il avait le discernement requis pour en décider ainsi. Ils ont accepté et reçu ces libéralités
depuis de nombreuses années.
4.
a)
Le 5 juin 2000, la défenderesse a conclu
avec l'UBS un contrat de gérant de fortune externe, prévoyant notamment que les clients dont
les opérations présentant un potentiel de risque accru ou un profil de risque complexe devaient
être rendus attentifs à cette situation et informés des facteurs de risque. Ce document
mentionnait également que l'UBS partait du principe que les clients du gérant de fortune étaient
informés sur les "
volume
discounts
".
b)
Il ressort notamment ce qui suit d'une directive
D-0125 du Credit Suisse du 22 septembre 2003 :
"(…)
1.
Rétrocessions sur les transactions sur titres :
Sont autorisées les rétrocessions jusqu'à 47,5% au maximum, TVA non comprise, et les réductions
tarifaires jusqu'à 50% au maximum. En cas de combinaison des deux, un rabais de 50% au maximum peut
être accordé sur le produit total. Des réductions ou rétrocessions sont possibles
pour les revenus suivants :
- Courtage CH
- Emissions
- Commissions d'émission de fonds de placement
- Rétrocessions sur produits d'investissement structurés
- Commissions fiduciaires
- Droits de garde propres
- Commissions pour opérations sur titres
- Transactions sur devises et métaux précieux
(…)
4.
Bonus pour apport d'argent frais
Le
bonus maximum pour apport d'argent frais en fonction de l'afflux net effectif s'élève à
0,5%.
(…)"
c)
Le
5 juin 2003, la défenderesse a conclu avec Credit Suisse First Boston une convention concernant
les placements et le paiement de commissions et rétrocessions ("
Platzierungs-
und Bestandeskomissionszahlung sowie Retrozessionen
")
prévoyant notamment le devoir d'informer
les clients sur le montant des commissions prélevées et sur les risques de pertes liées
aux produits.
d)
Le 12 juillet 2004, la défenderesse a
conclu avec la BCV un contrat de gérant de fortune externe, prévoyant une rémunération
du gestionnaire en fonction des recettes réalisées par la banque lors de la conclusion d'affaires
étant imputables à celui-ci. L'art. 4 let. g) de ce contrat prévoyait notamment et en
substance que la banque offrait au gestionnaire une rémunération équivalent à 0.375%
des apports nets effectués par l'ensemble des clients du gestionnaire, sur une période annuelle.
e)
Le 5 novembre 2004, la défenderesse a
conclu avec le Credit Suisse un contrat de gérant de fortune externe, prévoyant une rémunération
sous forme de rétrocessions.
5.
Dès le début de l'année 2005, la
défenderesse avait recours aux
goals
(ou
reverse convertible
)
qui avaient une fonction relativement défensive, en ce sens que le risque lié aux actions était
réduit, et qui étaient utilisés par ceux qui n'avaient pas forcément une vision très
positive du marché à l'époque.
Les
reverse convertible
sont
des produits structurés avec lesquels un revenu, qui varie selon le titre choisi, est versé
à l'investisseur en contrepartie du risque pris. Certains de ces produits prévoient un paiement
annuel de l'intérêt, tandis que d'autres prévoient un paiement semestriel.
En achetant des
reverse convertible
,
l'investisseur prend le risque de perdre l'entier de son investissement, sous déduction du revenu
(le coupon) garanti. Si le cours des actions sous-jacentes descend au-dessous du prix convenu à
l'émission, l'investisseur court le risque d'être remboursé en actions ou en espèces
(en fonction du prix de l'action), selon les modalités convenues par le prospectus d'émission.
6.
Entre les mois de mars 2003 et octobre 2007, les
bourses sont montées jusqu'à atteindre des records historiques.
7.
a)
Dans leur déclaration d'impôt relative
à l'année 2006, les époux F.X.________ ont déclaré un revenu imposable de 4'212'100
fr. et une fortune de plus de 65 millions de francs. A cette époque, F.X.________ possédait
notamment un compte dépôt-titres auprès de l'UBS d'une valeur supérieure à 13
millions de francs, un compte épargne auprès de cette même banque, dont le solde était
d'environ 9,5 millions de francs, ainsi que des placements à terme et des obligations de caisse
auprès de la BCA pour plus de 11,7 millions de francs, soit plus de 34 millions de francs au total.
Pour le surplus, la fortune de F.X.________ était constituée par la société familiale
T.________AG et par de nombreux biens immobiliers, tous situés en Suisse.
b)
En
2007, F.X.________ ne travaillait plus au sein de la société T.________AG, mais il touchait
encore son salaire, d'environ 450'000 fr. net par année. Le versement de ce salaire a fait l'objet
d'une discussion avec les autorités fiscales du canton de Bâle Campagne au mois de décembre
2007; elles ne s'y sont pas opposées, au vu de la situation économique favorable de la société.
Un dividende de cette société était payé à F.X.________ depuis de nombreuses
années et constituait une composante du capital du patrimoine de ce dernier. Ce dividende a été
de 2'700'000 fr. pour l'année 2007.
Dans sa déclaration d'impôt relative à l'année 2007, F.X.________ a déclaré
un revenu net de 3'386'610 fr. 35.
c)
F.X.________ n'effectuait aucun paiement personnel
en devises étrangères, sauf lorsqu'il se rendait à l'étranger. Il ne ressentait pas
le besoin ou l'utilité de procéder à une diversification monétaire par pays. Il a
toujours considéré ses avoirs bancaires comme une réserve de liquidités et privilégiait
la conservation de la fortune et non le rendement; il avait systématiquement refusé de changer
de politique de placement lorsqu'on lui suggérait d'investir dans des produits générant
un meilleur rendement, privilégiant ce qu'il considérait être des valeurs sûres;
dans son optique, ses avoirs bancaires devaient notamment servir à régler sa succession de
manière rapide et équilibrée.
8.
Dans une lettre à sa clientèle du 24
janvier 2007, la défenderesse a en substance écrit que la prudence était de mise concernant
les marchés boursiers et qu'elle pronostiquait une performance de 3 à 5% en 2007, celle des
quatre années précédentes s'étant élevée à 40% environ. Elle y précisait
également que le secteur des pays émergents devait être privilégié.
Dans une lettre à sa clientèle du 1
er
juin 2007, la défenderesse a notamment écrit ce qui suit :
"(…)
Dès lors, au risque de passer pour des rabat-joie ou des Cassandre, sachons
raison
garder.
(…)
Comme point les plus
négatifs
: l'endettement colossal de la plupart des Etats allant de pair avec celui de plus en plus alarmant des
ménages.
(…)
Quant à nous, restons vigilants, gardons les pieds sur terre et la tête froide. C'est seulement
ainsi que nous serons dignes de la confiance dont vous nous honorez.
(…)"
9.
a)
Par courrier du 10 mai 2007, H.________, J.________,
A.X.________ et B.X.________ ont saisi la Justice de paix des districts de Vevey, Lavaux et Oron d'une
demande de mise sous tutelle d'urgence de leur époux et père F.X.________, invoquant des problèmes
de santé physique et mentale de l'intéressé, qui avait retiré de son compte bancaire
la somme de 174'000 fr., sans pouvoir indiquer la raison de ce prélèvement à son épouse.
Seul C.X.________ n'a pas participé à cette demande. Selon un document intitulé "Demande
de mise sous tutelle" du même jour, [...], respectivement médecin-chef adjoint et médecin-assistante
à l'Hôpital [...], ont attesté que F.X.________ présentait une dysfonction cognitive
globale avec troubles mnésiques sévères et n'était plus en mesure d'apprécier
la situation avec un discernement approprié.
b)
Le défendeur avait été tuteur d'une dame se trouvant dans une situation analogue à
celle de F.X.________ entre les années 1998 et 2004. La fille de cette dame, qui était satisfaite
de la gestion du patrimoine de sa mère par la défenderesse, avait recommandé les services
des défendeurs à J.________. Le défendeur n'était ni l'ami, ni l'ennemi des membres
de la famille F.X.________.
B.X.________ et J.________ ont pris l'initiative de demander un rendez-vous au défendeur, qui a
eu lieu le 30 juillet 2007 et au cours duquel ils ont demandé à ce dernier d'accepter immédiatement
un mandat en qualité de tuteur de leur père. A l'appui de cette demande, ils ont exposé
que celui-ci était actionnaire unique de la société T.________AG, qui était alors
dirigée par B.X.________. Ils ont aussi précisé que F.X.________ disposait de biens immobiliers
importants et d'une fortune mobilière importante, sans toutefois en mentionner les montants. Toute
la famille de F.X.________ désirait la nomination du défendeur en qualité de tuteur provisoire
de ce dernier, à l'exception de C.X.________. Il n'est pas établi que le défendeur aurait
demandé à être nommé en cette qualité.
c)
Le
2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey (ci-après : la justice de paix) a tenu
une audience en qualité d'autorité tutélaire. Au cours de celle-ci, seuls F.X.________,
absent mais représenté par l'avocat [...], ainsi que F.________ et C.X.________ se sont opposés
à la mise sous tutelle de l'intéressé. Par décision du même jour, cette autorité,
composée du Juge de paix [...] et des assesseurs [...] et D.________, a décidé la mise
sous tutelle provisoire de F.X.________. Le défendeur y était désigné en qualité
de tuteur provisoire de l'intéressé – décédé 17 mois plus tard –
et était invité à produire en mains de l'assesseur D.________ un inventaire d'entrée
des biens de F.X.________ dans un délai de 60 jours dès réception de ladite décision.
Cette décision a été notifiée au défendeur le 15 août 2007. Elle contenait
notamment les passages suivants :
"(…)
vu le courrier reçu le 7 juin 2007 de H.________, A.X.________ fils et B.X.________, requérant,
parallèlement à la tutelle, une mesure provisoire au sens de l'art. 386 CC, précisant
requérir une tutelle privée au sens de
l'art.
362 CC afin de pouvoir assumer la continuation de la société T.________AG,
(…)
vu le courrier du 21 mai 2007 du Dr [...], médecin généraliste à St-Légier,
soutenant la demande de tutelle, qui "aurait dû être déjà demandée en 2004,
selon un rapport de [...] du 08.01.04, mais que la famille n'avait pu s'y résoudre par crainte de
représailles", attestant que F.X.________ présente des troubles mnésiques sévères,
une anosognosie, des troubles de la personnalité, déjà décrits dès 92, que le
score MMS est passé de 25/30 à 12/30, et qu'il ne peut plus gérer adéquatement l'entreprise
familiale "T.________AG" à Bâle, qui compte 150 employés, que le Dr [...] souligne
que son patient confabule, notamment en prétendant conduire, alors qu'il ne le fait plus depuis
cinq ans au moins,
(…)
vu les divers certificats médicaux démontrant l'évolution des troubles mnésiques,
une possible démence de la maladie d'Alzheimer et un possible trouble de la personnalité à
savoir :
- le certificat établi le 8 janvier 2004 par le Dr [...], psychiatre à la [...], attestant
que F.X.________ souffre d'une possible démence de la maladie d'Alzheimer et d'un possible trouble
de la personnalité (MMS 25/30, c’est-à-dire "troubles mnésiques évidents")
et évoquant une dénonciation à la justice de paix en vue de l'institution d'une mesure
tutélaire,
- les certificats établis les 1
er
,
8 et 9 mai 2007 par le Prof. [...], médecin chef au CHUV, division autonome de neuropsychologie,
attestant que F.X.________ souffre notamment de troubles mnésiques et d'anosognosie (MMS 12/30),
précisant que ces troubles sont de nature à compromettre l'autonomie du patient et la gestion
de ses affaires et qu'un "retour à domicile n'est envisageable qu'avec un encadrement quotidien
important",
- le certificat établi le 20 juin 2007 par les Drs [...], respectivement médecin chef et médecin
assistante à l'hôpital [...], site de [...], attestant que A.X.________ souffre notamment de
troubles mnésiques sévères, d'une démence de type Alzheimer et de troubles de la
personnalité,
vu les déclarations d'employés de la société T.________AG et de voisins et amis attestant
des troubles mnésiques de F.X.________ survenus depuis 2003 environ,
(…)
qu'il y a lieu de relever que les certificats médicaux produits montrent à l'évidence
que F.X.________ est atteint dans sa santé psychique en ce sens que sa capacité de jugement
et d'appréciation est, à tout le moins, altérée, et qu'il n'est plus capable de prendre
librement des décisions,
que certes l'intéressé a produit un certificat établi le 29 juin 2007 par le
Dr
[...], médecin généraliste à [...], attestant que F.X.________ est en bon état
psychique et mental, et qu'aucune mesure urgente ne se justifie,
que cependant, il faut préciser que ce praticien ne le connaît que depuis récemment et
ne peut se faire une idée complète de la situation de l'intéressé, et qu'il apparaît
à l'évidence que les investigations nécessaires n'ont pas été faites,
(…)
que tout particulièrement le rapport établi les 8 et 9 mai 2007 par le Pr [...], médecin
chef [...], relève que F.X.________ ne se souvient pas de son activité professionnelle et que
les observations faites le 1
er
mai 2007 sont de nature à compromettre l'autonomie du patient et la gestion de ses affaires,
que son état mental doit ainsi être admis pour suffisamment anormal, ne lui permettant plus
de gérer convenablement ses affaires et celle de son entreprise, ce qui le menace, ainsi que sa
famille et son entreprise comprenant ses 150 employés,
qu'il est important de souligner l'anosognosie de l'intéressé, à savoir le manque de conscience
de ses troubles,
(…)
qu'il sied de rappeler que F.X.________ a retiré une somme de fr. 174'000.- à un guichet de
banque et n'a pas pu indiquer à son épouse la raison du retrait de cette somme, qui a dû
être reversée sur son compte par son épouse et sa fille, (…)
qu'ainsi, au vu du patrimoine important dont jouit F.X.________, de son grand âge et de son changement
de domicile, le besoin de protection urgent est manifeste, (…)
qu'une mesure de tutelle provisoire constitue le seul moyen d'écarter ce danger, vu l'opposition
persistante de l'intéressé et vu son manque de collaboration (départ à Binningen,
changement de domicile, absence à l'audience de ce jour),
(…)
qu'en effet, l'art. 384 CC précise que l'on ne peut désigner une personne qui a de sérieux
conflits d'intérêts avec le pupille,
que pour ce motif, la Cour de céans ne peut désigner W.________, comptable, même s'il
s'est d'ores et déjà engagé à renoncer à ce mandat, ni F.________, comptable,
en raison de leur rapport de dépendance à l'égard de F.X.________ et précisément
du conflit d'intérêt que leur désignation pourrait engendrer,
que G.________ a été proposé en qualité de tuteur provisoire,
que celui-ci rassemble les qualités requises pour défendre les intérêts du pupille,
de même que son entreprise,
que rien ne s'oppose à sa désignation,
(…)"
Cette décision précise encore que le Dr [...], entendu en qualité de témoin lors
de l'audience du 2 août 2007, a pour l'essentiel confirmé son courrier du 21 mai 2007 et a
précisé que des problèmes mnésiques étaient inventoriés chez F.X.________
depuis plusieurs années, ce qui démontrait une diminution de ses capacités cognitives,
que même si le score de 12/30 ne reflétait pas la réalité puisqu'il avait été
effectué après une opération, ses scores MMS étaient en dessous de la norme acceptable
(27/30) depuis plusieurs années et baissaient progressivement et, enfin, qu'il était susceptible
d'être manipulé.
d)
Entendu
en qualité de témoin dans le cadre de la présente procédure, D.________ a déclaré,
en relation avec le mandat de tuteur du défendeur, qu'il pensait que ce dernier présentait
des qualifications très importantes au niveau juridique et financier, avec une grande expérience.
e)
B.X.________
s'est occupé de la gestion des affaires de son père avant que celui-ci ne soit mis sous tutelle.
10.
Le 15 août 2007, le solde du compte Postfinance
de F.X.________ était de 217'610 fr. 01.
11.
Dans une lettre à sa clientèle du 29
août 2007, la défenderesse a notamment écrit ce qui suit :
"(…)
Ainsi, pour reprendre le début de notre lettre, il est évident que notre politique de gestion
permet de passer le cap de ces différentes baisses avec des résultats positifs.
Notre répartition des actifs est un paramètre déterminant.
Notre part actions "directes" n'est que de 12,5% des dossiers.
Il est également important de souligner que la grande proportion de GOALS (62,5%) contribue à
une protection optimale du portefeuille.
L'exemple suivant illustre parfaitement notre propos :
8% GOAL ING, échéance
21.9.09. durée du produite 3ans.
En 3 ans, l'investisseur
"touchera" donc 8% x 3 = 24% de rendement.
Ce goal a été créé avec un prix de conversion de 32.92 EUR
Imaginons qu'à l'échéance du goal, le cours de l'action ING corresponde au cours d'aujourd'hui
: 29.43 EUR
1
ier
cas de figure
Vous avez acheté l'action ING à 32,92 et à l'échéance (21.9.09) celle-ci vaut
29.43. En détenant des action, vous perdez donc
10,6%.
2
ième
cas de figure
Vous avez acheté le goal ING et le 21.9.09 vous êtes "exécuté" car l'action
ING est en dessous du prix de conversion de 32,92 EUR.
Dans notre exemple, l'action clôture à 29.43. Vous avez "touché" évidemment
les 24% de rendement, moins la perte de 10,6% sur le titre. Vous avez donc réalisé une performance
de 24 – 10,6 =
13,4%.
Dès lors, dans un marché volatil, les
GOALS que nous créons offrent une très bonne protection et assurent un excellent rendement,
alternative parfaite aux actions directes. Le risque "actions" existe mais est ainsi fortement
réduit (…)".
12.
a)
Dès sa nomination en qualité de tuteur
de F.X.________, le défendeur s'est employé à faire réintégrer B.X.________
dans la gestion de T.________AG, à payer des factures et à gérer le portefeuille de titres
de F.X.________. Il a notamment payé des factures mensuelles en collaboration avec F.________, qui
était fondé de pouvoir auprès de T.________AG et qu'il a rencontré à une trentaine
de reprises au moins. Les dépenses liées à l'entretien de F.X.________ étaient importantes,
notamment en raison du fait qu'il disposait d'un entourage médical et infirmier important.
b)
Le
7 septembre 2007, soit 15 jours après la réception de son avis de nomination en qualité
de tuteur, le défendeur a réuni tous les demandeurs dans les locaux de la défenderesse.
Il n'est pas établi que l'un d'eux aurait demandé à ce que F.X.________ assiste à
cette réunion. Lors de cette séance, il a été question de la domiciliation de F.X.________,
respectivement de celle de J.________ et de C.X.________ ainsi que sa famille.
Par courrier du 10 septembre aux demandeurs, le
défendeur a exposé qu'il considérait que le fait de laisser F.X.________ demeurer à
Sonnberg constituait un isolement, mais que C.X.________ s'opposait au retour de ce dernier dans le canton
de Vaud, pour des raisons qui ne le convainquaient pas. Il a conclu ce courrier en déclarant espérer
que les demandeurs arrivent "à dédramatiser un peu les choses et à faire
concrètement
des pas les uns en direction des autres, (…)".
c)
Le
même jour, il a écrit à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois que F.X.________
était très diminué, tant sur le plan physique que psychique et que, de l'avis de tous,
il devait être en fin de vie. Il a encore précisé qu'il s'agissait du seul point sur lequel
tous les membres de la famille s'accordaient.
d)
Le
défendeur allègue avoir tenu 17 séances avec les demandeurs, ou leur conseil, notamment
avec l'ensemble d'entre eux les 7 septembre 2007 et
14
février 2008, afin de les informer et définir avec eux la stratégie de placement des avoirs
de son pupille (all. 547-548). Il aurait en particulier eu de multiples réunions d'information avec
B.X.________, J.________ et l'ami américain de celle-ci, laquelle aurait également eu l'intention
de confier la gestion de ses propres avoirs à la défenderesse (all. 549-550). A l'appui de
ces allégations, il a notamment produit une liste des séances qui auraient été tenues,
datée du 13 mars 2009 (pièce 381), qu'il a lui-même établie. De ce fait, cette pièce
est dépourvue de force probante et, au demeurant, elle ne permet pas d'établir les faits tels
qu'ils ont été allégués. Le témoin F.________, dont les déclarations sont
retenues et qui a été entendu sur ce point, n'a pas non plus confirmé ces faits, qui ne
sont dès lors pas établis. Il en va de même de l'allégation selon laquelle le défendeur
aurait adressé aux autorités de tutelle de multiples communications écrites (all. 1541),
que les défendeurs entendent établir par un récapitulatif établi par leurs soins
(pièce 873). Cette pièce ne saurait, seule, établir l'envoi effectif desdits courriers.
13.
Le procès-verbal de la séance du conseil d'administration de T.________AG du 27 août 2007
mentionnait notamment ce qui suit :
"(…)
La
direction opérationnelle est confiée à M. B.X.________.
La
fonction et la responsabilité opérationnelle de M. C.X.________ seront discutées et décidées
jusqu'au 15 septembre 2007 au plus tard.
Me
G.________ lui proposera déjà une fonction stratégique lors de la séance du 29 août
2007 à Bâle."
B.X.________ et C.X.________ ont accepté d'être membres du conseil d'administration de T.________AG
dès le 7 septembre 2007, sous la présidence du défendeur; tous trois disposaient alors
d'un pouvoir de signature collective à deux. Dès cette date, B.X.________ a été nommé
administrateur délégué de la société par le conseil d'administration. Il n'aurait
pas accepté d'être élu au conseil d'administration de cette société sous la
présidence de C.X.________.
Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal de la séance du conseil d'administration
de T.________AG du 20 septembre 2007 :
"(…)
c.
Indemnités à
la famille
Les
indemnités de tous ordres, versées par T.________AG aux différents membres de la famille,
qu'il s'agisse du Dr F.X.________, de son épouse, des enfants, des petits-enfants, voire du personnel
de maison, seront revues en détail par G.________, tuteur provisoire.
Mais
un principe immuable est fixé
dès à présent
: ces indemnités
doivent être conformes au droit des sociétés, au droit du travail et au droit fiscal.
(…)"
Lors de cette séance, la rémunération
des membres du conseil d'administration ainsi que de celle du directeur de la société ont été
fixées.
14.
Le défendeur a acquis la maîtrise effective des avoirs de F.X.________ le 21 septembre 2007.
Avant les premières opérations de gestion effectuées par les défendeurs, la totalité
des placements financiers hors compte postal de ce dernier présentait une valeur de marché
de 34'452'871 francs. A cette époque, ses avoirs bancaires se trouvaient toujours auprès de
la BCA et de l'UBS.
Le portefeuille investi auprès de l'UBS comportait plus de 90% de titres de sociétés suisses,
ainsi qu'une obligation de Royal Dutch Shell PLC en monnaie étrangère, pour une valeur de 509'234
fr. 88 au 1
er
octobre 2007.
Le dépôt auprès de la BCA était principalement composé d'obligations de caisse
de cette banque pour une valeur nominale de 8,9 millions de francs et d'un placement à terme fixe
de 3,25 millions de francs (réd. : en chiffres ronds). La banque était débitrice de ces
emprunts et placements, qui représentaient 35% du portefeuille financier de F.X.________, soit 12'253'000
fr. au total. Les taux d'intérêts versés sur les obligations de caisse à la BCA étaient
de 1,55% sur
3 millions de francs, de 1,45%
sur 3 millions de francs et de 1,82% sur 2,9 millions de francs. C'est F.X.________ qui avait fait le
choix d'un investissement en bons de caisse de la BCA. Son patrimoine avait pour vocation de s'inscrire
dans la continuité, soit sur le long terme et au-delà de son décès.
La totalité du capital social de la BCA appartenait au canton d'Argovie; cette banque et ses obligations
de caisse bénéficiaient de la garantie de l'Etat.
15.
a)
Dès sa prise de fonction en qualité
de tuteur de F.X.________, le défendeur s'est employé à limiter les prestations pécuniaires
faites par son pupille à C.X.________. Dès le mois de septembre 2007, C.X.________ s'est de
plus en plus opposé au défendeur.
Le 24 septembre 2007, le défendeur a écrit à ce dernier ce qui suit :
"Vendredi 21 septembre dernier, à 8h30,
j'ai reçu la visite de M. F.________ pour signer des ordres de paiement. Ma surprise a été
totale quand M. F.________ m'a avisé que, depuis que vous êtes en Suisse, vous faites payer
la quasi-totalité de vos dépenses par votre père. Ce n'est pas défendable.
Je rappelle dès lors ceci :
1.
Vous continuerez à toucher les CHF 204'000.- par année prévus par l'accord passé
en son temps avec votre père.
2.
Vous touchez dès à présent un honoraire de conseiller d'administration de T.________AG
de CHF 40'000.- par année dès le 1
er
janvier 2008; cet honoraire est fixé à CHF 13'300.- pour l'année 2007.
3.
La différence de CHF 120'000.- que vous vous étiez accordée comme président du conseil
d'administration de T.________AG vous sera versée d'ici fin 2007; il est très probable qu'elle
ne sera pas versée par T.________AG, mais par le reste de la fortune privée de votre père
et ce, pour respecter les prescriptions légales en la matière.
4.
Un bonus vous sera distribué comme cela a été décidé en séance du conseil
le jeudi 20 septembre dernier; son montant sera fixé en conseil d'administration en janvier 2008.
5.
Comme je l'ai précisé lors de la dite séance, je proposerai à tous les membres de
la famille (Mme H.________, Mme J.________, MM. A.X.________, B.X.________ et C.X.________) d'autoriser
le versement d'une partie du dividende versé à votre père le Dr F.X.________, car cela
me paraît raisonnable. En effet, c'est maintenant que des charges de famille importantes vous incombent
: dès lors, thésauriser la totalité du dividende dans les comptes de votre père ne
me paraît pas être la meilleure solution.
Ma proposition concrète :
environ
CHF 100'000.- par membre de la famille.
Si je compte bien, vous aurez donc un traitement de quelques centaines de milliers de francs par année.
Ils vous suffisent amplement pour faire vivre votre famille et ce, d'autant plus que, jusqu'à maintenant,
votre père a financé directement les études de vos fils.
Je
vous prie donc de couvrir dorénavant vos dépenses familiales par vos propres moyens. Il en
va du principe d'égalité voulu par votre père et appliqué par son tuteur.
(…)"
b)
Le
25 septembre 2007, le défendeur a adressé un courrier à " H.________ et ses enfants",
dont le contenu est notamment le suivant :
"(…)
A.
Les choses étant ce qu'elles sont, la solution
[...] a été abandonnée. C.X.________ a pris les devants pour la location d'une maison
dans la région de Berne. J'ai accepté cette solution : j'y reviens au point C.
B.
En ce qui concerne les nombreux paiements faits
par mon pupille à chacun des membres de la famille et leurs enfants, j'ai dû, par respect du
droit suisse et du mandat de tuteur, rappeler deux principes :
1.
Le principe d'égalité
Le
Dr F.X.________ l'a fixé expressément et par écrit dans son testament du
8
juin 2007. C'est très bien ainsi et je tiens à le respecter en tous points.
2.
La transparence
Avec
l'aide de M. F.________ et des banques, je vais contrôler les paiements divers faits à la plupart
d'entre vous.
Je
vous prie néanmoins de me faire parvenir jusqu'au
10
octobre prochain
un récapitulatif des montants
que vous touchez de mon pupille ou de sa société, qu'il s'agisse de votre personne ou / et
de vos divers enfants.
Je
souligne encore une fois que, dès à présent, ces sommes importantes seront considérées
comme des avances d'hoirie car, sinon, il y aurait de profondes inégalités de traitement; cela
entraînerait inéluctablement des conflits dans le futur.
C.
La solution de domicile du Dr [...] dans une maison
louée près de Berne pour lui-même et la famille de M. C.X.________ est soumise à
une condition :
Chacune et chacun d'entre vous pourra rendre visite à mon pupille sans avoir à demander l'autorisation
préalable à M. C.X.________; ce dernier n'est pas le gardien d'une prison dorée et il
le sait d'ailleurs très bien.
Les règles les plus élémentaires de la politesse et de la bienséance seront appliquées
par chacun des membres de la famille.
Si tel ne devait pas être le cas, je serais alors forcé de choisir une autre solution, indépendante
de l'influence de quelque membre de la famille que ce soit. J'espère beaucoup ne pas devoir en arriver
là.
(…)"
16.
a)
Dès sa prise de fonction de tuteur provisoire,
le défendeur a confié la gestion des avoirs bancaires de F.X.________ à la défenderesse.
Il est admis qu'agissant pour le compte de F.X.________, il a signé "le" mandat de gestion
en faveur de la défenderesse; aucun document s'apparentant à un mandat de gestion entre la
défenderesse et F.X.________ n'a cependant été produit.
b)
Le
27 septembre 2007, le défendeur a signé une procuration de gérance pour intermédiaires
financiers au nom de F.X.________, permettant à la défenderesse, pour laquelle il a également
signé, de gérer toutes les valeurs patrimoniales de ce dernier, déposées auprès
de l'UBS. Ce document prévoit qu'UBS n'exerce aucun contrôle sur les actions entreprises par
le mandataire, ni aucun devoir d'avis ou de conseil.
c)
Le
2 octobre 2007, le défendeur a signé un contrat d'ouverture de compte auprès du Credit
Suisse au nom de F.X.________, qui mentionne notamment que la correspondance originale est à envoyer
au gérant de fortune externe. Le même jour, il a signé une procuration au nom de F.X.________,
donnant à la défenderesse un pouvoir de gestion sur le compte ouvert au Credit Suisse. Ladite
procuration met en garde celui qui la confère que la banque n'assume aucune responsabilité
du fait des décisions prises par le fondé de procuration. Elle prévoit que la banque est
autorisée à débiter du compte du donneur de procuration les honoraires et frais facturés
par le fondé de procuration.
e)
La
justice de paix n'a jamais expressément autorisé la délégation de la gestion des
avoirs de F.X.________ à un tiers, ni encore à C.________SA. Il est admis que le défendeur
n'ignorait pas la nécessité d'une telle autorisation.
17.
Le défendeur, respectivement C.________SA,
ont réalisé les premières opérations de gestion du patrimoine de F.X.________ (achats,
ventes de titres, investissements) au mois d'octobre 2007. Certaines de ces opérations ont été
exécutées avant la remise de l'inventaire du 23 octobre 2007. Par mesure de simplification,
l'ensemble des opérations de gestion des portefeuilles de F.X.________ (transferts d'argent, ventes/acquisitions
de titres, obligations de caisses et produits structurés, etc.) effectuées par la défenderesse,
respectivement le défendeur, entre le mois d'octobre 2007 et la fin du mandat de tuteur de ce dernier,
sont regroupées sous le présent chiffre.
a)
Par
courrier du 1
er
octobre 2007, invoquant des motifs administratifs, le défendeur a résilié la relation
bancaire entre F.X.________ et la BCA et a fait transférer les avoirs déposés auprès
de cette banque auprès du Credit Suisse à Zurich. Par formulaires sans signature du 10 octobre
2007, le Credit Suisse a informé la défenderesse du transfert des obligations de caisse de
la BCA pour une valeur nominale totale de 8,9 millions de francs. Le 8 octobre 2007, la somme de
6
millions de francs a été transférée au Credit Suisse, puis un solde de
3'267'018
fr. 95 le 15 octobre suivant.
b)
Le
défendeur, respectivement la défenderesse ont décidé de ne conserver que les actions
de 4 sociétés que F.X.________ connaissait personnellement très bien.
Les 3 et 4 octobre, ainsi que le 20 novembre 2007, la défenderesse a vendu des titres des sociétés
Givaudan SA, Ciba Spécialités Chimiques, Romande Energie Holding SA, UBS, Motor-Columbus SA,
Lonza Group SA, Nestlé SA, Syngenta SA et UBS Property Fund Swiss Mixed "Sima", détenus
par F.X.________ auprès de l'UBS. Ces opérations ont toutes, sans exception, débouché
sur des bénéfices en capital.
c)
Le 3 octobre 2007, la défenderesse a acquis,
pour le compte de F.X.________, 18'544 actions nominatives UBS SA à 10 fr., soit un montant total
de 1'229'044 fr. 50 débité sur le compte de ce dernier auprès de ladite banque, taxes
et commissions comprises.
Le 19 novembre 2007, la défenderesse a acquis,
pour le compte de F.X.________, 4'600 actions de Swiss Life holding pour une valeur de
1'368'251
fr. 75 hors taxes et commission de courtage, sans qu'il ne soit établi que cette opération
aurait été expressément autorisée par la justice de paix. Le 11 août 2008, postérieurement
à la révocation du mandat de tuteur du défendeur, la défenderesse a vendu ces actions
pour un montant global, hors taxes et commission de courtage, de 1'310'114 fr., soit une différence
en capital de 58'137 fr. 75 hors taxes et commissions. Il s'agit du dernier acte de gestion effectué
par la défenderesse, dès lors notamment que les mandats liant la défenderesse aux banques
ont été résiliés par la nouvelle tutrice le 29 août 2008.
d)
Le 4 octobre 2007, la défenderesse a acquis,
pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 8% (n
o
de valeur 2702142) portant sur le titre ING Groep, d'une valeur nominale de 1'300'000 euros, soit un
montant total de 2'097'098 fr. 25 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 8 octobre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 13,75% (n
o
de valeur 2935458) portant sur le titre Archer-Daniles Midland, d'une valeur nominale de 900'000 dollars
américains, soit un montant total de 1'041'329 fr. 25 débité sur le compte de ce dernier
auprès de l'UBS, taxes et commissions comprises. Le même jour, la défenderesse a acquis
des
reverse convertible
Credit Suisse à 11% (n
o
de valeur 3060007) portant sur le titre Samsung Electronics, d'une valeur nominale de 300'000 livres
sterling, soit un montant total de 712'185 fr. 50 débité sur le compte de F.X.________ auprès
de l'UBS, taxes et commissions comprises.
Le 10 octobre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, 1'200'000 livres sterling
du produit "
Euro Medium-Term
notes
"
à 6,5% (n
o
de valeur 2396833), soit un montant total de 1'092'223 fr. 95 débité sur le compte de ce dernier
auprès de l'UBS, taxes et commissions comprises.
Le 16 octobre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 15,25% (n
o
de valeur 3399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 300'000 livres sterling, soit
un montant total de 731'266 fr. 95 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 19 octobre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 9,30% (n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 850'000 fr., soit un montant
total de 867'806 fr. débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le 1
er
novembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 12,3/3%
(n
o
de valeur 3506037) portant sur le titre Nobel Biocare Holding AG, d'une valeur nominale de 950'000 euros,
soit un montant total de 951'900 euros débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 13 novembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 9,30% (n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 250'000 fr., soit un montant
total de 228'436 fr. 20 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le 14 novembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 9,30% (n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 50'000 fr., soit un montant
total de 46'877 fr. 60 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le 13 novembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 15,25% (n
o
de valeur 3399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 100'000 livres sterling, soit
un montant total de 241'745 fr. 20 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 14 novembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 12,75%
(n
o
de valeur 3218219) portant sur le titre SUEZ Bearer Shares, d'une valeur nominale de 550'000 euros, soit
un montant total de 954'870 fr. 40 débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 3 décembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 22,40%
(n
o
de valeur 3591730) portant sur le titre General Motors, d'une valeur nominale de 1'190'000 dollars américains,
soit un montant total de 1'192'380 fr. débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS,
taxes et commissions comprises.
Le 11 février 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 14,25% (n
o
de valeur 3780837) portant sur le titre Logitech, d'une valeur nominale de 1'250'000 fr., soit un montant
total de 1'252'500 fr. débité sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions
comprises.
Le 21 février 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, 14'600 certificats
Credit Suisse (n
o
de valeur 3814552) du produit [...]", soit un montant total de 1'466'577 fr. 30 débité
sur le compte de ce dernier auprès de l'UBS, taxes et commissions comprises.
Il n'est pas établi que la justice de paix aurait expressément autorisé les opérations
d'acquisition effectuées auprès de l'UBS entre le 4 octobre 2007 et le
21
février 2008.
e)
Le
17 octobre 2007, la défenderesse a fait vendre les obligations de caisse d'une valeur nominale de
2,9 millions de francs portant intérêt à 1,82% transférées au Credit Suisse;
il en est résulté un solde de compte à hauteur de 2'794'700 fr. 30. Le même jour,
elle a fait vendre les obligations de caisse d'une valeur nominale de 3 millions de francs portant intérêt
à 1,55%; il en est résulté un solde de compte de 2'920'051 fr. 85. Selon un courrier de
la BCA au Juge d'instruction du canton de Vaud, des obligations de caisse de F.X.________ ont été
remboursées avant terme.
Les demandeurs allèguent que la vente à perte des bons de caisse de la BCA a permis à
la défenderesse d'encaisser des rétrocessions sur ces opérations (all. 1146). A l'appui
de cette allégation, ils ont produit un relevé non daté, non signé et qui ne mentionne
pas son auteur (p. 712). Cette pièce ne peut dès lors être tenue pour probante de sorte
que l'allégué n'est pas établi.
Le transfert des avoirs de F.X.________ de la BCA au Credit Suisse n'a pas été expressément
autorisé par la justice de paix, qui n'a pas été informée à l'époque du
transfert. Le défendeur n'a pas informé la justice de paix, F.X.________ ou sa famille de la
perception de commissions d'apporteur d'affaires lors du transfert des fonds de la BCA au Credit Suisse.
f)
Le
29 octobre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 9,30%
(n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale d'un million de francs, soit un
montant total de 1'000'005 fr. 70 débité sur le compte ouvert auprès du Credit Suisse,
taxes et commissions comprises. Le même jour, elle a acquis des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 11% (n
o
de valeur 30600007) portant sur le titre Samsung Electronics, d'une valeur nominale de 400'000 livres
sterling, soit un montant total de 951'671 fr. 40 débité sur le compte de F.X.________ ouvert
auprès du Credit Suisse, taxes et commissions comprises. Elle a encore acquis des
reverse
convertible
Credit Suisse Londres à 8% (n
o
de valeur 2702142) portant sur le titre ING Groep, d'une valeur nominale de 600'000 euros, soit un montant
total de 960'869 fr. 85 débité sur le compte de F.X.________ ouvert auprès du Credit Suisse,
taxes et commissions comprises.
Le 2 novembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit Suisse à 12,75% (n
o
de valeur 3506037) portant sur le titre Nobel Biocare Holding AG, d'une valeur nominale de 540'000 euros,
soit un montant total de 545'400 fr. débité sur le compte ouvert auprès du Credit Suisse,
taxes et commissions comprises. Ce produit est arrivé à échéance le 14 novembre 2008,
soit après la fin de la gestion des actifs de F.X.________ par le défendeur.
Le 6 décembre 2007, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse à 22,40% (n
o
de valeur 3591730) portant sur le titre General Motors, d'une valeur nominale de
630'000
dollars américains, soit un montant total de 636'300 fr. débité sur le compte ouvert auprès
du Credit suisse, taxes et commissions comprises. Entre la fin de l'année 2007, lors de l'émission
de ce produit, et la fin de l'année 2008, à l'échéance de celui-ci, le cours de l'action
est passé de 27,96 à moins de 5 dollars américains.
Le 19 février 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Crédit Suisse à 14,25% (n
o
de valeur 3780837) portant sur le titre Logitech, d'une valeur nominale de 650'000 fr., soit un montant
total de 652'275 fr. débité sur le compte ouvert auprès du Credit suisse,
taxes et commissions comprises. Le même jour,
elle a acquis des
Bonds
"
Queesland
Treasury Corp
" à 6% (n
o
de valeur 1095397), d'une valeur nominale de
600'000
dollars australiens, soit un montant total de 589'903 fr. 90 débité sur le compte de F.X.________
ouvert auprès du Credit suisse, taxes et commissions comprises.
Le 28 février 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, 8'500 certificats
Credit Suisse (n
o
de valeur 3814552) sur le produit [...]", soit un montant total de 855'107 fr. 44 débité
sur le compte ouvert auprès du Credit Suisse, taxes et commissions comprises.
Le 29 avril 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse à 15,25% (n
o
de valeur 3399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 130'000 livres sterling, soit
un montant total de 116'693,13 livres sterling débité sur le compte ouvert auprès du Credit
suisse, taxes et commissions comprises.
Le 3 juin 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 9,30%
(n
o
de valeur 3320675) portant sur le titre UBS SA, d'une valeur nominale de 250'000 fr., soit un montant
total de 145'885 fr. 85 débité sur le compte ouvert auprès du Credit suisse, taxes et
commissions comprises.
Le 5 juin 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 14% (n
o
de valeur 4278785) portant sur le titre Geberit, d'une valeur nominale de 370'000 livres sterling, soit
un montant total de 371'295 livres sterling débité sur le compte ouvert auprès du Credit
suisse, taxes et commissions comprises.
Il n'est pas établi que la justice de paix aurait expressément autorisé les opérations
d'acquisition effectuées auprès du Credit suisse entre le 17 octobre 2007 et le 5 juin 2008.
g)
Le 25 mars 2008, la somme de 400'000 dollars
américains a été transférée sur le compte ouvert par le défendeur à
la BCV, depuis un compte UBS nom de F.X.________. De même, le 3 avril 2008, des
reverse
convertible
pour des valeurs nominales de 2,4
millions de francs, 2,85 million d'euros, 1,19 million de dollars américains, 1,2 millions de dollars
néozélandais et 700'000 livres sterling ont été transférées de l'UBS à
la BCV. L'UBS a facturé ce transfert de titres 968 fr. 40.
Le 29 avril 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 15,25%
(n
o
de valeur 003399142) portant sur le titre Nokia, d'une valeur nominale de 100'000 livres sterling, soit
un montant total de 89'769 fr. 22 débité sur le compte ouvert auprès de la BCV, taxes
et commissions comprises.
Le 7 mai 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, 150'000 livres sterling
du produit "
Euro Medium-Term
notes
"
à 4,75% (n
o
de valeur 002479769), soit un montant total de 148'554 fr. 77 débité sur le compte ouvert auprès
de la BCV, taxes et commissions comprises.
Le 2 juin 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 14% (n
o
de valeur 004278785) portant sur le titre Geberit, d'une valeur nominale de 330'000 livres sterling,
soit un montant total de 330'990 fr. débité sur le compte ouvert auprès de la BCV, taxes
et commissions comprises.
Le 3 juin 2008, la défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
Credit suisse Londres à 9,3%
(n
o
de valeur 003320675) portant sur le titre UBS, d'une valeur nominale de 250'000 fr., soit un montant
total de 145'604 fr. 15 débité sur le compte ouvert auprès de la BCV, taxes et commissions
comprises.
Il n'est pas établi que la justice de paix aurait expressément autorisé les opérations
d'acquisition effectuées auprès de la BCV entre le 29 avril et le 3 juin 2008.
h)
Le
24 janvier, les 3, 7, 18, 19, 27 mars et le 20 mai 2008, le défendeur, respectivement la défenderesse,
ont vendu des titres des sociétés Nestlé SA, Royal Dutch Shell Plc, Novartis SA, Credit
Suisse Group, Zurich Financial Services et Cie Suisse de Reassurances Zurich, détenus par F.X.________
auprès de l'UBS.
Entre le milieu de l'année 2007 et le mois de mars 2008, le cours de l'action Credit suisse était
fortement à la baisse. Il en est allé de même du cours de l'action "Swiss RE N"
entre les mois d'octobre 2007 et janvier 2008. Lors de la vente des titres Nestlé SA le 20 novembre
2007, le cours de l'action de cette société était plus élevé que lors des ventes
ultérieures opérées les 3 et 18 mars 2008.
18.
a)
Le
11 octobre 2007, l'avocat [...], conseil de F.X.________, et le défendeur se sont rencontrés.
Le même jour, le premier a écrit au second, résumant notamment la teneur de leur entrevue,
au cours de laquelle les coûts probables de la gestion de la fortune de F.X.________ a été
abordée. Ce courrier avait notamment la teneur suivante :
"(…)
1.
Votre intervention, selon la taxation de la Justice de paix, devrait coûter au Dr F.X.________ entre
CHF 10'000.- et CHF 15'000.-.
2.
Vos jetons de Président du Conseil d'administration sont devisés à
CHF
40'000.- par année.
3.
Votre travail de gestionnaire de fortune peut être évalué entre
CHF
50'000.- et CHF 70'000.- par année, soit au total des honoraires et indemnités pour un total
d'environ CHF 120'000.-.
4.
En ce qui concerne la gestion de la fortune du Dr F.X.________, celle-ci sera exclusivement conservatrice.
(…)"
Il ne précisait pas qu'il aurait été question, lors de cette entrevue, d'une délégation
de la gestion à la défenderesse, ni de la perception de rétrocessions ou d'autres commissions.
Le 15 octobre 2007, le défendeur a notamment écrit à l'avocat [...] qu'il accusait réception
du courrier précité, lequel résumait parfaitement la teneur de leur entrevue. Il a précisé
que son honoraire de gestion s'élèverait à 2,5‰ par année de la valeur du dossier-titres
au 15 décembre de chaque année.
b)
Le
15 octobre 2007 le défendeur a écrit un courrier à F.X.________, adressé en copie
à l'avocat [...], qui contenait notamment les passages suivants :
"(…)
1. T.________AG :
J'ai pris la présidence du conseil d'administration
car il y avait urgence; en effet, dans le climat affectif actuel, il n'était pas possible que votre
fils B.X.________ soit subordonné à votre fils C.X.________.
Ma présence permet d'apaiser les tensions, assure la continuité opérationnelle car votre
fils B.X.________ dirige l'entreprise depuis longtemps et de façon tout à fait satisfaisante.
Les cadres sont ainsi rassurés et je suis convaincu que l'entreprise continuera dans la voie d'excellence
que vous lui avez tracée.
Mais pour cela, il faut à tout prix de la
sérénité
.
Pour l'instant, vos fils n'en ont pas assez.
2. La gestion :
Des bêtises vous ayant été racontées
en ce qui concerne mes frais, je précise que mon honoraire de gestion se montera à 2.5
‰
de la valeur des dossiers-titres au
15
décembre de chaque année. Pour 2007, bien évidemment pro rata temporis.
J'ai transféré, le dossier de la Banque Cantonale d'Argovie au Credit Suisse dans un souci
de sécurisation de votre patrimoine. En effet, il comportait un risque majeur, "le Klumpenrisiko"
et avait un rendement ridiculement bas; nous en parlerons en détails lors de ma visite.
Pour le reste, Me [...] a parfaitement résumé la situation.
(…)"
Dans ce courrier, il n'était pas fait mention de la délégation de la gestion des avoirs
bancaires à un tiers ou à la défenderesse, ni de mandat conféré à la défenderesse
prévoyant la perception de rétrocessions par celle-ci.
Il n'est pas établi que F.X.________ aurait accepté le principe d'une gestion de ses avoirs
par les défendeurs, ni son coût.
c)
Le
16 octobre 2007, le défendeur a écrit à C.X.________ qu'il attendait toujours son décompte
concernant l'appui financier de F.X.________ envers sa famille, et que le délai était au 10
octobre précédent.
19.
Le 22 octobre 2007, le total du patrimoine (y
compris le portefeuille industriel contenant les actions de T.________AG, d'une valeur comprise entre
30 et
35 millions de francs) de F.X.________
n'était pas inférieur à 72,3 millions de francs. La valeur fiscale des immeubles dont
il était propriétaire s'élevait à
8'047'690
fr., mais leur valeur vénale réelle était d'environ 30 millions de francs depuis 2007
inclus, à tout le moins jusqu'au jour du dépôt de la réponse, dès lors que ces
mêmes bien-fonds devaient incessamment changer d'affectation pour être entièrement colloqués
en zone à bâtir.
20.
Le 22 octobre 2007, le défendeur a adressé
à la justice de paix un courrier dont il ressort notamment ce qui suit :
"(…)
Comme vous l'avez déjà remarqué, les tensions familiales sont extrêmement fortes;
mon pupille est balloté de tous cotés, subit l'influence néfaste de certains, intéressés
uniquement à la manne financière que ce vieil homme distribue généreusement. Les
sommes obtenues par certains bénéficiaires se montent à plusieurs millions, alors que
d'autres n'ont quasiment rien touché. Cela n'arrange bien évidemment pas les choses.
(…)"
21.
Le 23 octobre 2007, le défendeur a établi un inventaire qu'il a adressé au Juge de paix
de Vevey, soit une semaine après le délai fixé dans la décision du
2
août 2007. Le 5 novembre 2007, le défendeur a écrit au juge prénommé qu'il faisait
suivre l'inventaire complété à l'assesseur [...] – dans l'ultime délai que
ce dernier lui a avait fixé au 15 novembre 2007, par courrier du 22 octobre précédent
– et précisait qu'il n'avait pas à faire signer l'inventaire à son pupille, celui-ci
étant considéré comme incapable de discernement jusqu'à droit connu sur le recours.
Il n'est pas établi que le défendeur aurait transmis une copie de l'inventaire précité
à F.X.________ ou à F.________.
Cet inventaire, contresigné par l'assesseur, faisait état de deux relations bancaires, l'une
auprès de l'UBS (savoir 4'267'532 fr. en espèces sur un compte n
o
[...] et 17'754'247 fr. sur un compte dépôt-titres n
o
[...]) et l'autre auprès du Credit suisse (savoir 8'987'771 fr. en espèces sur un compte n
o
[...] et 3 millions de francs de titres obligataires sur un compte n
o
[...]), soit 34'009'550 fr. au total pour ces postes. Ni l'inventaire, ni la lettre d'accompagnement
de celui-ci, datée du 22 octobre 2007, adressés à la justice de paix, ne faisaient état
d'une relation bancaire auprès de la BCA ou de [...]. Ladite lettre d'accompagnement faisait en
revanche état d'un dossier titres auprès du Credit suisse pour une valeur d'environ 12,1 millions
de francs et d'un dossier titres auprès de l'UBS pour une valeur d'environ 22 millions de francs.
La justice de paix a laissé en suspens la validation de l'inventaire précité. Il n'est
pas établi que, lors de ces communications, l'autorité tutélaire aurait donné l'instruction
de convertir ces dossiers titres en placements d'un autre type, ni préconisé une certaine méthode
de placement.
Il est admis que le défendeur a procédé au transfert d'une partie des avoirs bancaires
de F.X.________ (cf.
supra
ch. 17 a)) avant de rendre l'inventaire d'entrée
précité, qui ne correspondait pas à l'état des avoirs de ce dernier au jour de la
nomination du défendeur en qualité de tuteur.
22.
Par télécopie du 23 octobre 2007, J.________
a notamment écrit ce qui suit au défendeur (sic) :
"(…)
Sans que j'aie été informée, mon frère C.X.________ avec mon père, accompagnée
de son infirmière, sont venus faire un tour d'inspection ici au [...]. Je les ai aperçus alors
qu'ils partaient.
J'aurais voulu saluer mon père.
Je trouve divisionistes et attristantes les actions de C.X.________.
Mon frère A.X.________ les a vus pendant un instant. Il a commenté que notre père était
en mauvais état.
Ce jour là il y avait de la bise et il faisait très froid. Personnellement je trouve que c'était
de la folie de l'avoir sorti pour faire ce long voyage surtout que sa dernière maladie avait été
une pneumonie.
(…)"
Dans une autre télécopie datée
du mois d'octobre 2007, elle a encore écrit ce qui suit au défendeur :
"(…)
Mon frère B.X.________ et moi sommes allés à Sonnberg faire une visite à notre père
le 10 octobre. C.X.________ avait levé son père et l'avait assis à la table, stylo en
main, devant une convention écrite qu'il avait l'intention de nous faire signer. Nous avons alors
demandé d'être un instant seuls avec notre père. C.X.________ est sorti pour quelques
minutes. Nous voulions tranquillement clarifier certains points avec notre père. C.X.________ est
revenu et malheureusement interrompait la communication de B.X.________ avec notre père, faisant
des remarques et B.X.________ a finalement été direct, lui a demandé de ne pas l'interrompre
et de pouvoir s'exprimer librement ou alors de sortir.
Nous avons ensuite fait une petite promenade tous ensembles. La visite s'est en principe bien passée.
Nous avons quitté notre père en lui disant qu'on reviendrait vendredi ou samedi pour manger
une fondue avec lui. Il avait l'air de vraiment vouloir notre visite qui malheureusement n'a pas eu lieu
car C.X.________ ne l'a pas autorisée pour ses raisons personnelles que vous avons respectées
encore une fois…
(…)"
Le 30 novembre 2007, le défendeur a écrit
aux demandeurs que si la "hache de guerre" pouvait être enterrée dans un délai
raisonnable, il réexaminerait la question du domicile de F.X.________, d'entente avec ce dernier.
Au mois de décembre 2007, F.________ avait
déclaré au défendeur que sa nouvelle politique de placement n'était pas conforme
à la volonté de F.X.________.
Le 13 décembre 2007, le défendeur a notamment écrit à H.________ et B.X.________
ce qui suit :
"(…)
J'avais décidé d'aller rencontre votre mari, resp. votre père mardi
11
décembre dernier à Allmendingen. J'en avais, bien évidemment, avisé préalablement
C.X.________.
A ma grande surprise, j'ai été reçu par "un comité" : en effet, M. [...]
avec une secrétaire, le Dr. F.X.________ et C.X.________ m'attendaient. M. [...] a "dirigé
la séance".
J'appelle ça un traquenard qui m'a empêché d'exercer ma mission de tuteur provisoire.
(…)
J'incite donc vos avocats à être les plus pugnaces possible dans cette affaire : j'ai la conviction
maintenant que le Dr. F.X.________ est manipulé et que l'on profite de son état mental déficient;
j'en avais l'impression, j'en ai la confirmation.
(…)"
Le 19 décembre 2007, le défendeur a écrit aux demandeurs qu'il conférait à l'épouse
de B.X.________ le soin d'administrer et de gérer l'occupation par la famille du chalet de Verbier.
Le même jour, il a écrit un courrier à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois,
dans lequel il a relaté le déroulement de la séance du 11 décembre 2007 précitée
à Allmendingen. Il a notamment exposé que cette séance avait été dirigée
par l'avocat [...], qui avait tenu un procès-verbal, et qu'on avait essayé de lui faire signer
une convention extrajudiciaire selon laquelle il renonçait à la tutelle au profit d'une curatelle
exercée par l'avocat précité. Il a précisé que F.X.________ l'avait traité
de voleur à plusieurs reprises. Il a également demandé à la chambre des curatelles
de l'entendre, afin qu'il puisse lui donner une vision plus détaillée de la situation.
23.
Le 22 décembre 2007, un montant de 15'800
fr. a été débité du compte UBS de F.X.________, à titre d'"honoraire 2007",
en faveur d'un compte dont le bénéficiaire était G.________.
24.
Depuis le mois de décembre 2007, la BCA était au bénéfice d'un
rating
crédit
AAA délivré par l'agence
de notation Standard & Poor's, soit le
rating
le plus élevé que cette agence pouvait délivrer.
25.
a)
Le 10 janvier 2008, le défendeur a écrit
à C.X.________ qu'il avait été avisé que ce dernier était venu chercher des
dossiers de son père et qu'il n'avait pas à prendre ce genre d'initiatives, sans lui en demander
la permission préalable, le priant de les ramener tous dans leur état et où ils se trouvaient
dans les meilleurs délais.
Le 11 janvier 2008, le défendeur a expliqué aux demandeurs, à l'exception de C.X.________,
que si F.X.________ était soumis à une mesure de curatelle, il continuerait – contrairement
à la mesure de tutelle en place – à avoir l'exercice des droits civils, permettant ainsi
à ceux voulant le manipuler de lui faire prendre des décisions qui leur conviennent. Le 25
janvier 2008, il leur a encore écrit qu'il avait dû se séparer, avec effet immédiat,
de C.X.________ en qualité d'administrateur de T.________AG, relevant notamment ce qui suit :
"(…) les refus d'ordre, les allégations mensongères (répétées encore
une fois lors de notre séance du mercredi 23 janvier dernier "M. G.________ s'est approprié
la fortune de mon père") le disputaient à l'impolitesse et aux sautes d'humeur intempestives.
(…)"
Par courriers des 8 janvier et 1
er
février 2008, J.________ a écrit au défendeur qu'elle avait besoin d'argent pour des frais
médicaux et de scolarisation pour ses enfants. Le 12 février suivant, le défendeur a notamment
écrit à la banque Raiffeisen de la Riviera qu'il avait accordé un prêt à hauteur
de 200'000 fr. à la prénommée.
b)
A
l'exception de C.X.________, tous les demandeurs étaient opposés à une levée de l'interdiction
provisoire de F.X.________.
26.
Par avis du 14 janvier 2008, la justice de paix
a informé le défendeur qu'elle avait approuvé l'inventaire d'entrée de son pupille
au cours de sa séance du 21 novembre 2007.
27.
Le procès-verbal de la séance du conseil
d'administration de T.________AG du 23 janvier 2008, contresigné par [...],B.X.________ et le défendeur,
mentionne notamment ce qui suit (sic) :
"(…) il (réd. : le défendeur) ne peut accepter que M. C.X.________ continue à
répêter les inepties du genre "M. G.________, vous vous ètes attribué la fortune
de mon père….".
En outre, il ne peut admettre que M. C.X.________ n'ait pas exécuté le travail que le président
lui avait demandé sur la stratêgie de l'entreprise et ce, sans la moindre raison, ni excuse.
(…)
Le comportement de M. C.X.________ étant ce qu'il est, le president lui demande de démissionner.
Celui-ci refusant de le faire, le president decide
de
l'exclure avec effet immédiat du conseil d'administration
;
M. B.X.________ appuie cette decision.
(…)
S'ensuit une discussion rapide au cours de laquelle M. B.X.________ demande une fois de plus à M.
C.X.________ de cesser de semer le trouble dans la famille. Ce dernier ne change absolument rien à
sa vision des choses.
(…)"
28.
Dans une lettre à sa clientèle du 23
janvier 2008, la défenderesse a notamment écrit ce qui suit :
"(…)
a)
Nous continuons à
privilégier
les "goals"
car ils ont un avantage
indiscutable dans ces périodes mouvementées :
le
coupon
. Celui-ci vous fait, d'une part, bénéficier
d'un rendement constant et appréciable et, d'autre part, offre un "coussin" de protection,
paramètre inexistant si l'on a choisi d'acheter directement l'action.
b)
Jusqu'à ce que les résultats de l'UBS et du Credit suisse soient publiés, nous
conserverons
entre 10 et 15% de liquidités
; en effet,
ce serait une grave erreur d'investir sans connaître l'étendue des dégâts causés
par l'affaire des "subprimes".
(…)"
29.
Le 28 janvier 2008, l'étude d'avocats [...] à Berne a établi une note d'honoraires d'un
montant de 31'587 fr. 60 pour la défense des intérêts de F.X.________ entre  le 9
octobre 2007 et le 18 janvier 2008.
30.
Le 7 février 2008, le défendeur a écrit
au conseil de F.X.________ que, comme lui, il devait veiller exclusivement aux intérêts de
ce dernier, dès lors qu'il n'était pas le défenseur de C.X.________.
31.
Le 14 février 2008, la défenderesse
a adressé à H.________ et B.X.________ un relevé de placements opérés pour le
compte de F.X.________, les répartissant dans deux catégories, soit "Produits Structurés
– Oblig." (dont un
reverse
convertible
à 14.25% n
o
3780837 portant sur le titre Logitech et un reverse convertible 15. ¼ % n
o
3399142 portant sur le titre sur Nokia) et "Produits Structurés – Actions" (dont
un
reverse convertible
9.3% n
o
3320675 portant sur le titre UBS et un
reverse
convertible
22.4% n
o
3591730 portant sur le titre General Motors).
32.
Le 18 février 2008, le défendeur a écrit
à C.X.________ que les dépenses relatives au personnel d'Allmendingen étaient très
élevées, relevant que s'il comprenait que son pupille soit le mieux entouré possible sur
le plan médico-social, il avait de la peine à comprendre une telle dépense. Il a également
précisé que les dépenses en faveur de C.X.________ et sa famille avaient été
conséquentes.
33.
Le 18 février 2008, le défendeur a notamment
écrit à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois ce qui suit :
"(…), le Dr F.X.________ vit actuellement
à Allmendingen dans le canton de Berne, qui doit se situer à une quarantaine de kilomètres
de Biembach. Quand je lui ai rendu visite, il m'a affirmé se trouver bien dans cette localité;
il faut dire qu'il y avait à côté de lui M. [...], qui venait de lui louer cette habitation…
Cela coûte
CHF 9'350.-
par mois, dont CHF 3'000.- supportés par M. C.X.________. La dépense est donc de
CHF
6'350.-
pour mon pupille.
En réalité, si vous interrogez M. F.X.________ seul, vous vous rendrez compte qu'il aimerait
habiter à [...]; il y a d'ailleurs fait des investissements immobiliers importants.
(…)
a) Le personnel médico-social (4 personnes) coûte plus de
CHF
30'900.-
par mois. Je trouve cette dépense
tout à fait exagérée et aimerais avoir votre aval pour continuer à payer ces montants,
tant que le différend entre C.X.________ et le reste de la famille n'est pas résolu. Je tiens
à préciser que ces personnes ont toutes été engagées par M. C.X.________ et
ce, sans mon accord préalable. Si je comprends qu'on fasse le maximum pour assurer le bien-être
de mon pupille, je trouve qu'il y a des limites à ne pas dépasser.
b) Depuis fin novembre 2007, M. C.X.________ a fait exécuter des travaux dans la maison d'Allmendingen
pour une somme de
CHF 107'664.-
au 24 janvier 2008; il faut y ajouter maintenant un montant d'environ
CHF
30'000.-.
Là également, je trouve cette
dépense exagérée, surtout si, selon Me Müller, mon pupille préférerait
habiter à Biembach…
(…)
Je trouve que M. F.X.________ est bien entouré pas son fils C.X.________; hélas, ce dernier
en profite pour l'influencer et le monter contre le reste de la famille et contre son tuteur provisoire.
Un exemple concret : M. C.X.________ a fait croire à son père que je coûtais environ CHF
2'000'000.- par année; il affirme en outre que Me [...], avocat de mon pupille, aurait soutenu cette
allégation devant ce dernier. Pas étonnant, dès lors, que
M.
F.X.________ m'ait traité de voleur quand je l'ai rencontré.
Si je suis confirmé dans mes fonctions, je me ferai un devoir de réduire cette influence malsaine
à l'endroit de mon pupille.
(…) Je le fais (réd. : maîtriser tous les aspects de cette tutelle) avec toute la conscience
professionnelle voulue; et, ce qui n'est pas négligeable, j'ai la confiance des
4
autres membres de la famille.
(…)"
34.
Le 28 février 2008, le défendeur a adressé
un courrier à H.________, J.________, A.X.________ et B.X.________, mais non à C.X.________
ni à F.X.________. Dans ce courrier, il a écrit que son honoraire de gestion, de 0,25%, était
nettement au-dessous de la limite minimale des tarifs de l'Association Suisse des Gestionnaires de Fortune
(de 0,5 à 1,5% plus des "
performance
fees
").
Il a également précisé que le conseil
d'administration de T.________AG avait décidé d'allouer 40'000 fr. par année à chacun
de ses membres, alors qu'à titre comparatif, C.X.________ s'était attribué 160'000 fr.
pour cinq mois d'activité. Ce courrier ne faisait pas mention d'une délégation de la gestion
des avoirs de F.X.________ à un tiers ou à la défenderesse, ni qu'un mandat conféré
à cette dernière aurait prévu la perception de rétrocessions par celle-ci.
35.
Le procès-verbal de la séance du conseil
d'administration de T.________AG du 28 février 2008, à laquelle ont assisté B.X.________
et W.________, contient notamment le passage suivant :
"(…)
Gestion de fortune
G.________ (réd. : G.________) explique sa
stratégie marquée par la prudence et la répartition des risques : malheureusement, le
dossier à l'UBS était extrêmement agressif, composé uniquement d'action de qualité
mais, vu la crise bancaire depuis quelques mois, ces positions ont assez fortement baissé. Heureusement,
on a le temps d'attendre.
G.________ donne quelques explications plus techniques à propos des goals, en précisant qu'ils
n'ont pas de barrière.
(…)"
36.
Dans une lettre à sa clientèle du 4 mars 2008, la défenderesse a notamment écrit
ce qui suit :
"(…)
Dès lors, dans un moment pareil, il faut savoir
garder
la tête froide.
Notre excellente diversification
dans les secteurs économiques et notre accent principal sur les goals permettront de traverser cet
orage sans dommage majeur; nous avons en effet
le
temps d'attendre
.
(…)"
37.
Le 5 mars 2008, B.X.________ a écrit au défendeur
pour lui faire part de ses craintes concernant la situation économique de l'époque relativement
à la gestion de la fortune de son père, précisant notamment que les placements à
risques devaient être évités.
38.
a)
Par recours du 11 mars 2008 adressé à
la justice de paix et dirigé contre les décisions prises par le défendeur dans le cadre
de la tutelle provisoire instituée le 2 août 2007, C.X.________ a notamment fait valoir que
le défendeur se trouvait en situation de conflit d'intérêts, dans la mesure où il
confondait sa mission de tuteur avec son activité professionnelle dans la finance, ainsi qu'avec
sa position d'organe au sein de la défenderesse, qui aurait un intérêt à offrir ses
services à T.________AG. Il a également contesté les raisons avancées par le défendeur
pour justifier le transfert des avoirs détenus par F.X.________ auprès de la BCA au Credit
suisse, signalé que le défendeur était susceptible d'avoir touché une commission
d'apporteur d'affaires de ce fait, émis des doutes sur la politique de gestion suivie par celui-ci
au regard du RATu, contesté que le défendeur puisse percevoir une rémunération pour
la gestion du patrimoine de son pupille au-delà du cadre réglementaire, et invité la justice
de paix à se pencher sur les actes de gestion déjà opérés, ainsi qu'à interpeller
le défendeur à cet effet et à rectifier la situation chaque fois que nécessaire.
Il a notamment conclu à ce que la justice de paix signifie au défendeur de se retirer du conseil
d'administration de T.________AG.
b)
Par
recours du 13 mars 2008 adressé à la justice de paix et dirigé contre les décisions
prises par le défendeur dans le cadre de la tutelle provisoire instituée le 2 août 2007,
F.X.________ a conclu, à titre principal, à la révocation du défendeur en sa qualité
de tuteur, critiquant notamment le transfert de ses avoirs de la BCA au Credit suisse. A titre subsidiaire,
il a notamment conclu à ce qu'un délai soit imparti à ce dernier pour se retirer du conseil
d'administration de T.________AG.
39.
Le 12 mars 2008, la défenderesse a perçu une commission globale de 332'500 dollars américains
en relation avec le produit " [...]", soit un dollar par unité de produit vendue.
40.
Le 19 mars 2008, les défendeurs ont ouvert une relation bancaire au nom de F.X.________ auprès
de la BCV. Il n'est pas établi que la justice de paix aurait été consultée au préalable.
41.
Le 4 avril 2008, le défendeur a notamment
écrit à la justice de paix ce qui suit :
"(…)
1.
Conseil d'administration
Il aurait été impardonnable et irresponsable
de maintenir M. C.X.________ au poste de président du conseil d'administration de T.________AG.
Comment, en effet, justifier son maintien à ce poste important, alors qu'il s'est fait renvoyer
par son père pour incapacité en 1996 et que, depuis cette date, son père l'entretient
à raison de CHF 17'000.- par mois, soit CHF 204'000.- par année.
Depuis 1996, M. C.X.________ n'est plus venu en Suisse jusqu'en 2005; en 2006, il y est venu pour des
vacances. A aucun moment, il ne s'est occupé des affaires de T.________AG.
Sa nomination en été 2007 par son père (sous influence?) était une erreur, motivée
certainement par le ressentiment de mon pupille à l'égard du reste de la famille, plus particulièrement
de son fils B.X.________.
Ce dernier refusant de travailler sous les ordres de son frère C.X.________, il ne me restait qu'une
solution, à savoir prendre la présidence du conseil et tenter une entente entre les deux frères.
Ayant demandé un travail important à C.X.________, celui-ci n'a absolument rien fait. Je lui
ai accordé un nouveau délai pour s'exécuter : sans le moindre résultat.
Comme, en outre, C.X.________ continuait à affirmer haut et fort que je m'étais approprié
la fortune de son père, que je coûtais CHF 2'000'000.- d'honoraires par année, j'ai dû
me séparer de lui comme administrateur. (…)
2.
Gestion de fortune
a)
Dossier
P.________
Ce dossier a dû être transféré au Q.________ pour les deux principales raisons suivantes
:
- Klumpenrisiko (collision d'intérêts) : ce dossier était constitué pour la quasi-totalité
d'obligations de caisse de la P.________. C'est tout à fait inadmissible qu'une banque dépositaire
investisse 90% de la fortune déposée dans des titres dont elle est la débitrice, le client
devenant ainsi le créancier de la banque.
- Le rendement : il était ridicule, se montant à 1.5% et 2% d'intérêts, avant impôts.
Ajoutons encore que la P.________ n'est de loin pas une première adresse parmi les banques cantonales
suisses.
b)
Dossier UBS
Celui-ci était composé à plus de 80% d'actions suisses et étrangères.
Dans la situation actuelle, ce dossier était beaucoup trop agressif. Conformément à la
politique de
prudence
que ma société mène depuis sa création, j'ai vendu immédiatement une partie
de ces actions. Vous trouverez un exemple de vente d'actions UBS en annexe. Cette opération a permis
de réaliser un gain de
CHF
783'700.-
par rapport à la valeur des actions
UBS au 17 mars 2008 ou de CHF 733'600.- par rapport à leur valeur au 20 mars 2008.
C'est ce qui s'appelle de la chance, puisque personne n'a pu imaginer la gravité des problèmes
de l'UBS et la dégringolade de ses actions en bourse.
Cela dit, déjà en août 2007, nous avisions notre clientèle que nous nous faisions
du souci pour la bourse, vu le manque de transparence de trop nombreux investissements bancaires (voir
notre lettre en annexe).
Nous continuons d'ailleurs à être extrêmement prudents et avons modifié la fortune
mobilière de mon pupille en rendant les portefeuilles-titres beaucoup plus défensifs.
3.
Tutelle
Comme je l'ai dit dans ma lettre adressée
à la chambre des tutelles le
18 février
2008 (voir annexe), celle-ci fonctionne bien; j'en ai un contrôle extrêmement précis,
grâce à M. F.________, que je rencontre chaque semaine pour l'examen et le paiement des factures.
Certes, dans la situation actuelle, je ne rencontre plus mon pupille, mais je pense que c'est, pour l'instant,
mieux ainsi. En effet, le Dr F.X.________ est sous l'influence malsaine de son fils C.X.________, qui
continue à le monter contre le reste de la famille.
4.
Frais
Un mot concernant mes frais :
Je laisse le soin au tribunal de fixer ma rémunération comme tuteur provisoire.
Pour le reste, j'applique des tarifs préférentiels, étant donné que j'ai trois sources
de rémunération, à savoir : la tutelle, le conseil d'administration et la gestion de fortune.
Mais si je devais déléguer ces tâches à d'autres personnes, elles coûteraient
bien plus cher et devraient être contrôlées, ce qui augmenterait nettement ma tâche
de tuteur.
Dès lors, le fait de remplir ces trois fonctions est très
avantageux
pour mon pupille,
respectivement pour sa famille.
5.
Etat
psychique de mon pupille
Enfin, je vous fais parvenir le rapport psychiatrique
du Dr [...], dans l'affaire pénale concernant mon pupille; à l'évidence, le Dr F.X.________
est sévèrement atteint dans sa santé psychique. Il n'y a que son fils C.X.________ pour
le contester.
(…)"
Ce courrier ne faisait pas mention d'une quelconque délégation de la gestion des avoirs de
F.X.________ à un tiers, ni du fait que le mandat conféré à la défenderesse
– dont il n'est pas fait mention – prévoyait la perception de rétrocessions par
cette dernière.
42.
a)
Le défendeur a entretenu quelques contacts
téléphoniques avec l'assesseur [...] au cours de son mandat de tuteur. Selon un courrier du
20 mars 2008, il lui a fait parvenir "le rapport et le compte au 31.12.2007", avec les annexes
"sorties de fonds" et "recettes diverses", ainsi que les états des titres UBS
et Credit Suisse au 31 décembre 2007. Lors d'une réunion entre ces derniers, tenue au début
du mois d'avril 2008, le défendeur a parlé de sa rémunération "dans les grandes
lignes". C'est également à cette époque qu'il a informé D.________ qu'il avait
transféré les avoirs de F.X.________ de la BCA au Credit Suisse.
Par courrier du 7 avril 2008, le défendeur a transmis à D.________ un récapitulatif comparatif
des valeurs d'entrée et des valeurs au 31 décembre 2007 du portefeuille de F.X.________, ainsi
qu'un récapitulatif du bénéfice de vente sur les titres. Ce document ne mentionne pas
de pertes réalisées sur la vente d'obligations de caisses de la BCA. Le 10 avril suivant, il
lui a encore transmis les estimations fiscales des biens immobiliers de F.X.________. Il n'est pas établi
que D.________ ou l'autorité tutélaire auraient protesté ou adopté une réaction
négative au vu des explications et des documents fournis par le défendeur. Le défendeur
a également adressé à la justice de paix un inventaire du patrimoine de F.X.________ du
20 mars 2008. Il n'est pas établi que ladite autorité aurait émis une critique à
l'égard de cet inventaire ou de ses documents justificatifs.
b)
Dans
un courrier du 7 avril 2008, se référant à une audience appointée au 30 avril suivant,
l'avocat [...], représentant C.X.________, a requis du Juge de paix du district de Vevey que le
défendeur soit sommé de présenter tous les documents relevants (extraits de comptes, décomptes
d'honoraires, contrat d'apporteur d'affaires le cas échéant, etc.) "pour juger de sa conduite
au regard des dispositions régissant l'exercice de la tutelle". La justice de paix n'a pas
donné suite à cette demande.
43.
Le 10 avril 2008, B.X.________ a été
inscrit au registre du commerce en qualité de président du conseil d'administration de T.________AG
en lieu et place du défendeur, qui a été inscrit en qualité d'administrateur.
44.
a)
Au cours de son mandat de tuteur, le défendeur
a cherché à diminuer les dépenses de F.X.________, dont il était d'avis qu'elles
profitaient en priorité à C.X.________. Les défendeurs ont reçu diverses demandes
de paiement insistantes de la part de l'avocat N.________, conseil de F.X.________, ainsi que de C.X.________,
respectivement de ses conseils. Ce dernier a notamment réclamé le paiement de frais de rapatriement
de trois chevaux depuis l'Australie à hauteur de 45'000 fr., ainsi que le versement de la même
somme afin de payer un container de meubles et d'affaires personnelles. Il a également réclamé
le paiement de 50'000 fr. au titre d'indemnisation pour les pertes subies en raison de son absence depuis
le mois de mai 2007 et le même montant afin de refinancer son entreprise à long terme.
Par courrier de son conseil du 29 février 2008, C.X.________ a mis en garde le défendeur contre
son intention d'alerter l'autorité tutélaire concernant des versements en sa faveur effectués
par F.X.________ des années voire des dizaines d'années auparavant. Il lui a également
demandé de lui verser la somme de 231'400 fr. d'ici au 5 mars suivant, indiquant qu'il réservait
tous ses droits quant aux conséquences financières d'une décision négative, la situation
de sa société s'étant péjorée et une issue plus défavorable encore n'étant
pas exclue. Le 3 mars 2008, le défendeur a répondu qu'il refusait de verser le montant demandé.
Le conseil de C.X.________ a encore écrit au défendeur pour qu'il verse les montants de 45'000
fr. et de 26'470 dollars australiens à son client les 7 mars et 2 avril 2008. Dans ce dernier courrier,
il a laissé entendre que les décisions et la réticence du défendeur à l'égard
de C.X.________ constituaient des représailles et des mesures de rétorsion, précisant
que l'exclusion de celui-ci du conseil d'administration de T.________AG était radicalement nulle
et qu'il conservait le droit à sa rémunération. Ce dernier a encore réclamé
au défendeur le paiement de la note de son premier conseil datée du
5
mai 2008. Les 6 mars et 4 avril 2008, le défendeur a écrit au conseil du prénommé
qu'il ne procéderait pas aux versements demandés sans explications concrètes et précises,
respectivement sans facture détaillée.
Par courrier du 7 avril 2008, l'avocat N.________ a notamment exigé, au nom de son client, que le
défendeur verse la somme de 223'442 fr. sur le compte de C.X.________. Par courrier du 13 juin 2008,
il s'est également adressé à la justice de paix afin de réclamer le paiement de factures
de téléphone de F.X.________.
b)
Il
est résulté de ces diverses sollicitations des divergences entre le défendeur et N.________,
ainsi qu'avec C.X.________.
45.
Le 23 avril 2008, J.________, A.X.________ et
B.X.________ ont écrit ce qui suit à l'avocat T.________ :
"(…)
Les prises de C.X.________ en 2007 avoisinent 1 mio. Et ceci sans contre-valeur. Certaines sommes ont
même été versées sur des comptes personnels de son fils!
Maintenant il continue à demander (exiger) des sommes faramineuses en continuant à abuser de
la position qu'il s'est construite à son initiative et contre l'avis de tous auprès de mon
père.
Nous trouvons ces manières scandaleuses. Ces abus doivent maintenant cesser. Nous demandons dans
la convention soumise un équilibrage entre nous tous de tout ce que C.X.________ a obtenu en 2007
et ce jusqu'à ce jour. Nous ne ferons aucune concession à ce sujet.
Nous avons pour le moment confié la lourde tâche de médiation à mon frère A.X.________
qui s'investit énormément dans cette affaire.
(…)"
46.
Par arrêt notifié le 25 avril 2008,
la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par F.X.________
et la commune de Hasle Bei Burgdorf contre la décision du 2 août 2007 instituant le défendeur
en qualité de tuteur provisoire de ce dernier.
47.
a)
Le
29 avril 2008, le conseil de C.X.________ a encore adressé au juge de paix une liste de 38 questions,
portant sur "les conditions dans lesquelles
M.
G.________ et/ou C.________SA ont géré les comptes de M. F.X.________".
b)
Lors de l'audience du 30 avril 2008 précitée (cf.
supra
ch. 42 b)), la justice de paix, composée
du Juge de paix [...] et des assesseurs [...] et D.________, a informé les comparants que la question
de la gestion du patrimoine de T.________AG et de F.X.________ ne serait pas traitée, dès lors
qu'elle ferait l'objet d'un examen par un expert. L'avocat [...] s'est opposé à cette manière
de procéder. Au cours de cette audience, le défendeur a déclaré qu'il acceptait de
quitter "son poste", sans qu'il ne soit établi s'il était question de son poste de
président du conseil d'administration de T.________AG ou de son mandat de tuteur à proprement
parler. Au terme de ladite audience, le défendeur, qui a "rappelé" qu'il était
soumis au secret bancaire et qu'il n'avait pas l'obligation de renseigner les enfants de son pupille,
s'est engagé à répondre aux questions faisant l'objet du courrier du conseil de C.X.________
du 29 avril précité. Il a été rendu attentif à la teneur des art. 14 ss RATu
et il lui a été rappelé qu'il lui appartiendrait, en temps utile, de produire une note
d'honoraires comptabilisant le nombre d'heures consacrées à l'exercice de son mandat.
Il n'est pas établi qu'à la date de cette audience, le défendeur aurait informé F.X.________
ou la justice de paix qu'un mandat conféré à la défenderesse prévoyait la perception
de rétrocessions par celle-ci.
c)
Le 2 mai 2008, le défendeur a notamment
écrit ce qui suit à J.________, B.X.________ ainsi que leurs conseils :
"(…)
La
séance précitée (réd. : l'audience du 30 avril 2008 devant la justice de paix) :
quel dommage; seule Mme J.________ a compris ce qui se passait. Vous m'avez donné l'impression de
vous faire manœuvrer par la partie adverse comme des enfants de chœur. Pour utiliser une formule
de boxe : elle était sonnée dans les cordes; l'occasion était belle de la mettre KO; au
lieu de cela, vous l'avez laissée récupérer…
En
effet :
1.
La partie adverse n'a pas réussi à obtenir la suppression de la tutelle.
2.
Elle n'avait aucune chance d'obtenir mon départ. Elle a donc essayé d'arriver à un accord
extrajudiciaire pour contourner l'obstacle.
(…)
3.
Dépenses journalières
:
en 23 séances avec M. F.________, j'ai
contrôlé une multitude de factures. Les chiffres sont éloquents.
-
C.X.________ a couté depuis le 1.1.07 jusqu'au 22.2.08 : env.
Fr.684'000.-
(…)
Ma
mission comme tuteur provisoire :
-
Représenter le pupille en assurant son bien-être médical, affectif et financier.
-
Le protéger contre lui-même et contre la rapacité pécuniaire de certains.
(…)"
48.
Au 2 mai 2008, le "
Counterparty
Credit Rating
" du groupe Credit Suisse délivré
par l'agence de notation Standard & Poor's était "A+/Negative/A-1", soit un
rating
inférieur à un
rating
AAA.
49.
Le 5 mai 2008, le défendeur a notamment écrit
ce qui suit à la justice de paix :
"(…)
Comme
promis, vous trouverez, en annexe, trois mappes en plastique comprenant :
a)
Les résultats de T.________AG
et la copie de ma lettre du 28 août 2007
à B.X.________ et C.X.________; j'y parle de confiance, transparence et paix.
b)
Les récapitulatifs de factures
préparés par M. F.________, contrôlés
et signés par moi-même durant les 23 séances que j'ai déjà eues avec lui.
(…)
-
les dépenses de M. C.X.________ pour lui-même et sa petite famille (3 fils) : env.
CHF
684'000.-
du 9 janvier 2007 au 28 février
2008;
-
les avances aux avocats occasionnées par M. C.X.________, environ
67'000.-
;
(…)
c)
Les états de fortune mobilière
au Credit Suisse (Tut), à l'UBS (Tutu) et
à la BCV (Tbu)*.
(…)
Le
respect du secret bancaire étant ce qu'il est, je vous saurais gré de ne pas transmettre ces
documents aux enfants de mon pupille ou à son épouse : ils n'y sont pas autorisés.
3.
Vous aurez remarqué que Me [...] ne défend pas les intérêts du pupille mais, de façon
étonnante, ceux de M. C.X.________ : c'est tout à fait inadmissible. Je serai dès lors
obligé d'en informer le bâtonnier de l'ordre des avocats vaudois, car Me [...] participe activement
à l'affaiblissement des mesures que j'ai prises pour protéger mon pupille contre la rapacité
pécuniaire de son fils C.X.________.
(…)
* Les noms de code assurent la discrétion"
50.
Dans un décompte daté du 15 mai 2008, le défendeur mentionnait avoir accompli 328 heures
de travail depuis sa nomination en qualité de tuteur de F.X.________ jusqu'au 15 mai 2008.
51.
Le 13 mai 2008, le défendeur a écrit
à l'avocat N.________ qu'il lui remettait en annexe les trois relevés de dépôts de
l'UBS, Credit Suisse et de la BCV au 12 mai 2008, les deux inventaires de la fortune de F.X.________
établis au 23 octobre 2007 et 31 décembre 2007, ainsi que des tableaux préparés par
F.________ relatifs aux dépenses de C.X.________ depuis le mois de janvier 2007, aux dépenses
de Allmendingen, aux dépenses comparées des quatre enfants et aux dépenses pour l'équipe
médicale.
52.
Par courrier du 13 mai 2008 adressé à
la justice de paix, le défendeur a notamment exposé ce qui suit :
"(…)
Vous
trouverez, en annexe, les réponses à certaines des questions posées par Me [...]. Je précise
d'emblée 2 choses :
1.
M. C.X.________ n'est pas habilité à poser quelque question que ce soit à cet égard.
2.
Plusieurs questions ne sont que des manœuvres dilatoires pour masquer le fait que M. C.X.________
n'a aucun argument objectif et concret à faire valoir contre les actes du tuteur provisoire.
En
effet, cette activité doit être examinée à la lumière de la représentation
et de la défense des intérêts du pupille et non pas en fonction des sentiments de C.X.________
à mon égard.
Le
montant net des rétrocessions en faveur de C.________SA pour le quatrième trimestre 2007 se
monte à 5'409.94.
(…)"
Dans l'annexe à ce courrier, il a répondu par la négative à la question C5, dans
la rubrique "C. Relations auprès du CS Zürich", qui visait à savoir si lui ou
C.________SA avaient reçu une commission d'apporteur d'affaires pour rémunérer l'arrivée
de fonds au Credit Suisse.
Par courrier recommandé du 13 mai 2008, le Juge de paix du district de Vevey a requis de la fiduciaire
W.________ [...] qu'elle contrôle la gestion du patrimoine privé de F.X.________ par le défendeur,
et ce dès son entrée en fonction.
Par avis du 15 mai 2008, ledit juge de paix a requis du défendeur qu'il réponde aux questions
qui lui avaient été soumises par le conseil de C.X.________, conformément à sa demande
formulée lors de l'audience du 30 avril précédent. Le 19 mai suivant, le défendeur
a répondu comme suit :
"Monsieur le Juge,
Ma réponse à votre requête du 15 mai 2008 est la suivante : c'est
non,
car :
1.
Vous n'avez pas ou pas suffisamment pris en considération les deux remarques que j'ai formulées
dans ma lettre du 13 mai dernier.
2.
Je n'ai pas pour habitude de perdre mon temps, ni de le faire perdre aux autres. Ce n'est pas à
65 ans révolus que je vais changer.
En
regrettant de devoir vous opposer une fin de non-recevoir, je vous prie de croire, Monsieur le Juge,
à mes sentiments respectueux."
Par courrier du 22 mai 2008, l'avocat [...] a écrit en substance ce qui suit au Juge de paix de
Vevey :
"(…) votre autorité n'a plus d'autre choix que de révoquer
sans
délai
l'intéressé [réd. le
défendeur] de sa propre initiative et cela avant que des dégâts plus importants encore
n'aient été commis. A cet égard, si comme indiqué aux réponses aux questions
10 à 12, M. G.________ vous a remis un récent état des titres détenus au CS, il ne
vous sera guère difficile de faire la comparaison avec l'état du (sic) avant son transfert
au CS. Je rappelle que les avoirs étaient précédemment placés en bons de caisse,
à savoir dans des titres non sujets à fluctuation boursière.
(…) En retardant la prise de décision qui s'impose, votre autorité prendrait pour le
surplus le risque d'alourdir encore la facture.
(…)"
Le 4 juin 2008, le défendeur a écrit à la justice de paix ce qui suit :
"(…)
1.
J'ai répondu à certaines questions posées; je ne réponds pas à des questions
qui n'ont rien à voir avec le sujet.
2.
Je ne souhaite pas mettre un terme à ma mission de tuteur provisoire; en effet, tant Mme H.________
que Mme J.________ et que MM. A.X.________ et B.X.________ sont satisfaits de mon travail et désirent
que je reste en fonction. Je continue donc mon mandat.
(…)"
Le 6 juin 2008, [...] a écrit ce qui suit à la justice de paix :
"(…) votre autorité a entre les
mains, et ce depuis de longs mois, tous les éléments permettant d'établir clairement les
violations reprochées (relevés démontrant sans ambiguïté des placements en avoirs
non pupillaires, remise de la gestion à un tiers sans autorisation, etc…)."
Dans des déterminations adressées à la justice de paix à la suite d'une mise en demeure
formelle qu'elle a signifié au défendeur le 29 mai 2008, le conseil de C.X.________ a encore
fait valoir que le défendeur avait violé des règles concernant l'établissement d'un
inventaire d'entrée, qu'il avait délégué la gestion à un tiers sans autorisation,
qu'il avait investi dans des avoirs non pupillaires et qu'il avait perçu des rétrocessions
de façon dissimulée. Il a notamment écrit ce qui suit :
"(…)
Ce dernier [réd. C.X.________] a soutenu, et continue d'ailleurs à soutenir, que le simple
bon sens permet à l'évidence de constater, pour celui qui prend la peine d'étudier le
dossier, que
le
tuteur provisoire n'a pas respecté le cadre légal d'une gestion pupillaire
et que ces violations répétées et continues auraient déjà dû conduire à
sa révocation.
(…)"
Par courrier du 16 juin 2008, N.________ a prié la justice de paix de destituer immédiatement
le défendeur de ses fonctions de tuteur du prénommé.
53.
a)
Le 17 juin 2008, le défendeur a notamment
écrit ce qui suit à J.________ et B.X.________ :
"(…) je pense qu'il est
urgent
et nécessaire
d'avoir une séance en
compagnie de vos avocats, au cours de laquelle nous ferons le point, déciderons d'une stratégie
et pousserons le juge à prendre une décision rapide.
Je vois déjà deux mesures concrètes :
1.
Retrait du mandat de Me N.________, qui se moque des intérêts du pupille au profit de ceux
de C.X.________.
2.
Suppression de l'influence malfaisante de C.X.________ à l'endroit de son père par un changement
de domicile, voire l'éloignement de C.X.________.
(…)"
Par courriel du 19 juin 2008, le défendeur a notamment écrit ce qui suit à A.X.________
:
"(…) il est bien dommage que C.X.________ profite de la situation pour monter son père,
entre autres, contre le tuteur provisoire, et ce, avec l'appui de Me N.________ et de Me [...] : ce ne
sont que tissus de mensonges.
Dès lors, essayez svpl. de ramener C.X.________ à la raison.
(…)"
Le lendemain, ce dernier lui a répondu que B.X.________ et C.X.________ semblaient tous deux vouloir
faire le pas décisif en avant, expliquant qu'ils s'étaient vus et que C.X.________ était
sur le point de "signer". Il a précisé vouloir faire tout ce qui était en son
pouvoir pour raisonner C.X.________ concernant "ces attaques insensées".
b)
Le défendeur entretenait de bonnes relations avec les membres de la famille de F.X.________, à
l'exception de C.X.________.
c)
Pendant
toute la durée du mandat de tuteur du défendeur, les demandeurs ainsi que F.X.________ étaient
chacun assisté d'un conseil, à l'exception de A.X.________ junior.
54.
Le 30 juin 2008, la fiduciaire [...] [...] a rendu
un rapport de contrôle de la gestion du patrimoine de F.X.________. Il en résultait notamment
que, du 1
er
janvier au 21 septembre 2007, la part en actions ou en titres similaires n'atteignait pas tout à
fait 39% du placement financier de ce dernier. Du
22
septembre au 31 décembre 2007, la réduction des investissements dans le cadre des placements
financiers avait permis un réinvestissement dans des placements
reverse
convertible
, pour une part de 40% par rapport
au placement financier total. La part des actions et titres similaires en francs suisses avait été
réduite de 39% à 33% du portefeuille, tandis que la part d'actions et titres similaires en
monnaies étrangères en francs suisses était restée inchangée à 2%, soit
35% au total.
55.
a)
Par courrier du 9 juillet 2008 au juge de paix,
le conseil de C.X.________ a requis, "par voie d'extrême urgence", la révocation
immédiate du défendeur en sa qualité de tuteur de F.X.________. Il a notamment fait valoir
que la violation systématique de la réglementation applicable en matière tutélaire
était largement démontrée, que ce soit au niveau de la délégation non autorisée
de la gestion à une société tierce ou d'investissements dans des valeurs non pupillaires
sans autorisation de la justice de paix, et que semblable constat devait encore être dressé
concernant l'inventaire d'entrée.
b)
Par
ordonnance de mesures préprovisionnelles du 10 juillet 2008, le Juge de paix du district de Vevey
a mis fin au mandat du défendeur et a nommé
Me
C.________, notaire, en qualité de tutrice de F.X.________. Par courrier de son conseil du 15 juillet
2008, le défendeur a, en substance, conclu à l'annulation de cette ordonnance. Le 23 juillet
2008, il a déposé un mémoire en ce sens.
Par décision du 8 août 2008, la Justice de paix du district de Vevey a confirmé l'ordonnance
précitée. Cette décision retient notamment ce qui suit :
"(…)
qu'il ressort des pièces au dossier qu'avant sa mise sous tutelle, F.X.________ avait délibérément
placé un montant important, soit environ 14 millions de francs, auprès de la Banque cantonale
d'Argovie sur des comptes courants ou dans les placements assimilés en vue de conserver une réserve
importante de liquidités,
qu'entre les mois d'août et d'octobre 2007, G.________ a fait transférer ce dossier au Credit
Suisse sans l'accord de son pupille et sans autorisation de la justice de paix, argumentant, dans un
courrier adressé à F.X.________ le 15 octobre 2007, que cette opération avait pour but
de sécuriser le patrimoine du pupille dès lors que le placement à la Banque cantonale
d'Argovie "comportait un risque majeur, le Klumpenrisiko, et avait un rendement ridiculement bas",
que G.________ a en outre procédé à l'investissement d'une part de 40% des fonds du pupille
dans des "Reverse convertible", lesquels constituent, selon une information diffusée en
ligne par le Credit Suisse, des produits de placement risqués dès lors que le capital investi
n'est pas protégé,
(…)
qu'il apparaît encore que G.________ a procédé à l'établissement de l'inventaire
d'entrée des biens du pupille en date du 23 octobre 2007, soit après avoir effectué plusieurs
actes de gestion du patrimoine de F.X.________, dont notamment le transfert des fonds de la Banque cantonale
d'Argovie au Credit Suisse,
qu'il a au surplus, toujours sans autorisation de la justice de céans, confié la gestion du
patrimoine de son pupille à la société C.________SA, dont il est administrateur, et admis
avoir perçu des commissions de ce fait,
que ces éléments constituent la preuve que G.________ n'a pas agi en administrateur diligent
ainsi que l'exige l'art. 413 CC, lequel impose au tuteur, un devoir de conserver la substance du patrimoine
du pupille qui lui a été confié et de veiller, certes, à ce que le patrimoine ait
un rendement normal mais de s'abstenir de toute spéculation (…),
qu'il a au contraire contribué à une gestion risquée des avoirs de F.X.________,
que G.________ a au demeurant admis avoir effectué certains actes de gestion sans autorisation de
la justice de paix,
qu'il a également reconnu, dans son courrier du 4 avril 2008 à l'attention de la Justice de
céans, percevoir "trois sources de rémunération, à savoir la tutelle, le conseil
d'administration et la gestion de fortune",
qu'il s'est toutefois refusé à répondre aux questions relatives à la gestion des
avoirs du pupille telles que rédigées par C.X.________ pour l'audience du 30 avril 2008 malgré
une mise en demeure formelle de la justice de céans,
que force est ainsi d'admettre qu'il ne bénéficie plus de la confiance de l'autorité tutélaire
ni de celle de son pupille,
(…)"
c)
Le
défendeur a recouru contre cette décision par acte du
20
août 2008 et mémoire complémentaire du 12 septembre 2008 et a notamment conclu à
ce que C.X.________ soit condamné à payer les frais de justice et à lui verser des dépens.
Il n'a pas contesté le principe de sa destitution en qualité de tuteur de F.X.________. Il
a notamment fait valoir que l'ordonnance attaquée ne discutait ni ne faisait référence
à ses déterminations des 15 et 23 juillet 2008. Par arrêt du 19 novembre 2008, la Chambre
des tutelles du Tribunal cantonal vaudois a pris acte des passés-expédients de C.X.________
et F.X.________ et a modifié la décision attaquée en ce sens que les frais et dépens
de la procédure de première instance ont été mis à la charge du premier nommé,
de même que les dépens de la procédure de recours.
d)
Dans le suivi de la tutelle provisoire assurée par le défendeur, l'autorité tutélaire
a toujours compté parmi ses membres, pour toutes les audiences et décisions, [...], juge de
paix, et [...], assesseur-surveillant.
56.
Me C.________ a demandé à la défenderesse
de poursuivre la gestion du patrimoine de F.X.________ jusqu'au 28 août 2008, dès lors qu'elle
partait en vacances. Depuis cette date, ni le défendeur, ni la défenderesse n'ont plus été
habilités à intervenir et à assurer leur gestion proactive du patrimoine de F.X.________.
57.
a)
Dans ses relevés de placement, le Credit
Suisse place les produits
reverse
convertible
dans la catégorie "actions
et dépôts semblables". Il en allait par exemple ainsi de la
reverse
convertible
à 14.25% n
o
3780837 portant sur le titre Logitech et de la
reverse
convertible
15.¼ % n
o
3399142 portant sur le titre Nokia. Les prospectus d'émission des produits précités au
Credit Suisse évoquaient le risque de perte du capital investi. Dans le prospectus relatif à
la
reverse convertible
à 9.30% portant sur le titre UBS SA (n
o
de valeur 3320675), il était notamment indiqué ce qui suit (traduction libre) :
"(…)
La perte potentielle d'un investissement
dans un reverse convertible est similaire à un investissement direct dans le sous-jacent, à
savoir pourrait se traduire par une perte totale du capital investi.
(…)"
Le même avertissement figurait dans les prospectus relatifs aux
reverse
convertible
à 12,75% portant sur le titre
Nobel Biocare Holding AG (n
o
de valeur 3506037) et à 14% portant sur le titre Geberit AG (n
o
de valeur 4278785).
Les prospectus du Credit Suisse relatifs aux
reverse
convertible
prévoient que cette banque s'efforcera
de fournir un second marché, mais que la loi ne l'y oblige pas.
b)
Le
prospectus relatif au produit " [...]", daté du 28 février 2008 mentionnait le nom
de la défenderesse en qualité de m
arketing
partner
. En ce qui concerne les risques, ce document
exposait que l'investissement dans le produit impliquait un investissement dans les marchés émergents,
qui présentaient les caractéristiques suivantes : un certain degré d'instabilité
politique, des marchés financiers et des modèles de croissance économique relativement
imprévisibles, un marché financier se trouvant encore dans une phase de développement
ou une économie faible. Il précisait encore que les marchés émergents impliquaient
généralement des risques plus élevés, tels les risques politiques, les risques économiques,
les risques de crédit, les risques de taux de change, les risques de liquidité de marché,
les risques légaux, les risques de règlement, les risques de marchés, les risques d'actionnaires
et les risques créanciers.
Le prospectus relatif au même produit daté du 7 avril 2008 mentionnait encore qu'il s'agissait
d'un instrument financier structuré complexe entraînant un haut degré de risques, uniquement
destiné aux investisseurs comprenant et étant capables d'assumer tous les risques impliqués.
Pour ce produit, à l'échéance, le remboursement était opéré par paiement
en dollars; le prospectus ne prévoyait ni la délivrance d'actions, ni le versement d'un dividende
ou d'une rémunération fixe. De tels investissements étaient plus risqués que les
investissements en obligations.
58.
a)
Au
cours du mandat de tuteur de G.________, l'ensemble de la correspondance bancaire relative aux avoirs
de F.X.________ a été adressée aux défendeurs exclusivement. Durant cette période,
le défendeur était parfaitement au courant de la politique et des décisions d'investissement
opérés par la défenderesse.
Les décisions prises par le défendeur ou par la défenderesse en matière de politique
d'investissement sur les avoirs bancaires de F.X.________ n'ont pas été expressément autorisées
(cf.
supra
ch. 17); en particulier, aucune demande visant à leur permettre de s'écarter des prescriptions
figurant à
l'art. 5 RATu n'a été
présentée à la justice de paix, qui ne les a jamais expressément autorisé à
procéder à des investissements hors du cadre fixé par cette disposition, ni encore dans
des devises étrangères. Il n'est pas établi que le Credit Suisse, l'UBS et la BCV auraient
délivré au défendeur ou à la défenderesse une attestation au sens de l'art.
6 al. 2 RATu.
Il n'est pas non plus établi que F.X.________, les membres de sa famille ou encore l'autorité
tutélaire auraient été expressément informés quant aux risques que pouvaient
constituer lesdits investissements. Les objectifs de placement pour les avoirs de F.X.________ n'ont
pas été décrits dans un contrat ou dans un procès-verbal d'entretien qui aurait été
porté à la connaissance de l'autorité tutélaire ni encore des demandeurs.
Pour le surplus, l'argumentation des défendeurs relative à une prétendue autorisation
tacite de l'autorité tutélaire en relation avec la délégation de la gestion des avoirs
du pupille à la défenderesse, ainsi qu'avec les investissements effectués, sera examinée
dans la partie droit du présent jugement.
b)
L'UBS
savait que F.X.________ était placé sous tutelle provisoire.
Il n'est pas établi que les établissements bancaires auprès desquels les avoirs de F.X.________
étaient déposés auraient expressément informé les demandeurs ou la justice de
paix de l'existence de rétrocessions avant la révocation du défendeur. Il n'est pas établi
qu'ils auraient réagi aux décisions de gestion des défendeurs, dans la mesure où
ils n'ont en principe pas l'obligation de le faire en cas de mandat de gestion confié à un
mandant externe. Le témoin [...] a confirmé qu'en ce qui concerne l'UBS, il n'y avait pas de
souci particulier avec la gestion des avoirs de F.X.________.
Il est admis que le montant total de 74'454 fr. a été perçu à titre d'honoraires
de gestion par le défendeur, respectivement par la défenderesse.
c)
Il
n'est pas établi que l'un des membres de l'autorité tutélaire aurait posé des questions
ou émis des observations en relation avec la stratégie de gestion des avoirs de F.X.________,
ni au sujet de leur rémunération.
d)
Il
est admis que les défendeurs n'ont pas pratiqué le "barattage", ou  "
churning
".
59.
a)
Au 10 juillet 2008, la valeur globale du dépôt
de F.X.________ auprès du Credit Suisse s'élevait à 9'728'662 francs.
A cette même date, la valeur globale du dépôt de F.X.________ auprès de la BCV s'élevait
à 8'447'691 fr. 29.
Toujours à cette date, la valeur globale du dépôt de F.X.________ auprès de l'UBS
s'élevait à 9'080'385 fr. 71.
b)
Dans un document non signé du 17 juillet
2008 produit par les défendeurs, il est mentionné que la part en actions du portefeuille de
F.X.________ contenait 28% d'actions avant sa prise en charge par la défenderesse.
60.
Le 29 août 2008, Me C.________ a prié
le Credit Suisse et l'UBS de mettre fin aux mandats de gestion de fortune de la défenderesse sur
les avoirs de F.X.________. Elle a informé le défendeur de ce fait par téléphone
peu après.
61.
Le 1
er
septembre 2008, soit plusieurs semaines après la révocation de mandat de tuteur du défendeur,
la somme de 18'020 fr. a été débitée du compte Credit Suisse de F.X.________ en faveur
d'un compte au nom du défendeur. Le même jour, le montant de 16'265 fr. a été débité
du compte BCV de F.X.________, sans qu'il ne soit établi en faveur de quel destinataire ledit montant
a été crédité, ni à quel titre. Le lendemain, un montant de 16'469 fr. a été
débité du compte UBS de F.X.________, par ordre donné par téléfax, à titre
d'"honoraire de gestion 2008", en faveur d'un compte au nom du défendeur.
L'addition de ces trois montants débités des comptes de F.X.________ équivaut à 50'754
francs.
62.
Par courrier du 2 septembre 2008, le défendeur
a transmis à Me C.________ la correspondance et les procès-verbaux de T.________AG pour les
années 2007 et 2008. Dans ce courrier, il lui rappelait qu'il lui avait donné un dossier comprenant
divers documents concernant la famille, une lettre l'avisant de la résiliation des mandats de gestion
à la BCV, au Credit Suisse et à l'UBS, ainsi que les états des trois dossiers titres dans
ces banques.
Le 11 septembre 2008, le défendeur a notamment écrit ce qui suit à Me C.________ :
"(…)
Comme promis, je vous fais parvenir copies de deux lettres à M. C.X.________ et d'un ordre de paiement,
vous permettant, ainsi qu'à M. F.________, de voir quelles sommes j'ai payées directement à
M. C.X.________ en 2007.
En outre, vous trouverez copies des 3 accusés de réception de Me N.________ pour les paiements
en espèces que nous avons opérés en faveur de votre pupille. Le total est de CHF 28'000.-.
(…)"
Le 3 octobre 2008, il lui a encore écrit ce qui suit :
"(…)
J'ai eu la visite de Mesdames [...] en date du
1
er
octobre 2008.
Elles ont insisté pour me rencontrer, bien que je leur aie dit au préalable que je n'ai plus
rien à voir dans cette affaire et que, surtout, je n'ai plus la moindre compétence de décision.
Comme elles sont totalement déstabilisées et très inquiètes pour votre pupille, je
leur ai promis de vous demander d'agir dans les meilleurs délais.
C.X.________ continue à faire du chantage, de la contrainte, le tout dans une atmosphère qui
se dégrade fortement.
(…)"
63.
Le 12 septembre 2008, le défendeur a déposé
une plainte pénale à l'encontre de C.X.________ pour des propos que ce dernier, le plus souvent
par la plume de son conseil, auraient tenus à son encontre et/ou à celle de la défenderesse
et lésant prétendument son (leur) honneur, dans le cadre de diverses correspondances et écritures
critiquant sa (leur) gestion du patrimoine de F.X.________, au cours de l'année 2008. Cette plainte
cite des passages de courriers, déterminations, mémoires et autres actes adressés aux
autorités tutélaires. L'onglet de pièces qui accompagnait cette plainte n'a pas été
produit dans la présente procédure. Il n'est pas établi que les critiques formulées
par F.X.________ et C.X.________, respectivement leurs conseils, à l'égard du défendeur,
auraient été adressées – outre aux autorités, dans le cadre de leurs compétences,
ou au défendeur lui-même – à des tiers et notamment aux banques en relation d'affaires
avec la défenderesse.
64.
Le 30 septembre 2008, Me C.________ a établi
un inventaire d'entrée au 10 juillet 2008, duquel il ressort que les avoirs bancaires de F.X.________
s'élevaient, à 27'258'929 fr. 93 en espèce et en titres.
65.
a)
Le 8 octobre 2008, le défendeur a adressé
un document intitulé "RAPPORT FINAL DU TUTEUR" à l'assesseur de la justice de paix.
Ce document ne comportait aucune indication comptable sur l'évolution de la fortune de F.X.________.
Il y était notamment écrit que, les dossiers étant très agressifs à l'UBS (plus
de 70% en actions), "nous avons choisi une politique extrêmement défensive (…)".
Il était également exposé qu'un montant de 3'228 fr. 05 avait été touché
à titre de rétrocessions brutes en relation avec des opérations réalisées auprès
de la BCV, qu'un montant de 64'567 fr. avait été touché au même titre en relation
avec des opérations réalisées auprès du Credit Suisse et qu'un montant de 41'592
fr. 85 avait été touché en relation avec des opérations réalisées auprès
de l'UBS. Il évoquait encore des montants de 23'700 fr. à titre d'honoraires de gestion pour
l'année 2007 et à hauteur de 50'754 fr. pour l'année 2008.
b)
Par
lettre du 20 octobre 2008, le Credit Suisse a confirmé à
Me
C.________ que la défenderesse avait obtenu les rétrocessions brutes suivantes en relation
les avoirs de F.X.________ :
- 35'376 fr. 85 pour les opérations du 03.10.2007
au 29.08.2008
- 29'190 fr. 15 pour les commissions sur apports de nouveaux fonds.
Le montant de 64'567 fr. indiqué dans le rapport du 8 octobre 2008 précité correspond
à l'addition des commissions sur apport de nouveaux fonds et des rétrocessions indiquées
dans ce courrier.
c)
Les
demandeurs ont admis que C.________SA avait perçu la somme de 80'197 fr. 75 à titre de rétrocessions
bancaires.
d)
La
justice de paix n'a pas expressément autorisé la perception de commissions de gestion sur les
avoirs de F.X.________ par le défendeur ou par un tiers. Il n'est pas établi que celui-ci aurait
informé la justice de paix qu'il percevait de telles commissions, à tout le moins avant les
"informations" données à ce sujet dans son courrier du 4 avril 2008 (cf.
supra
ch. 41).
Il n'est pas non plus établi que le défendeur aurait mentionné qu'une commission de placement
venant s'ajouter aux commissions d'apport, de gestion et aux rétrocessions aurait été
perçue par la défenderesse, ni qu'il aurait informé F.X.________ de la perception d'une
telle commission.
Pour le surplus, l'argumentation des défendeurs relative à une prétendue autorisation
tacite de l'autorité tutélaire en relation avec la perception de commissions et rétrocessions,
ainsi que d'un honoraire de gestion, sera examinée dans la partie "droit" du présent
jugement.
e)
Il
est admis que les commissions d'apporteur d'affaires sont payées par le patrimoine de l'établissement
bancaire concerné et jamais par prélèvements sur les fonds apportés en cause.
66.
Par décision du 5 novembre 2008, la justice
de paix a notamment autorisé Me C.________ à plaider et transiger dans le cadre d'une action
pénale et civile à intervenir contre le défendeur. Le 14 novembre suivant, F.X.________
et sa nouvelle tutrice ont déposé plainte pénale contre le défendeur, auprès
du Juge d'instruction du canton de Vaud (ci-après : le juge d’instruction), pour gestion
déloyale et faux dans les titres.
a)
Les
personnes suivantes ont été entendues par le juge d'instruction dans le cadre de cette procédure
pénale.
Entendu en qualité de prévenu le 22 avril 2009,
le défendeur a notamment admis que c'était
lui-même en sa qualité de personne physique et non la défenderesse qui avait été
désigné en qualité de tuteur provisoire de F.X.________. Il a aussi admis ne pas avoir
demandé à la justice de paix l'autorisation de déléguer la gestion des avoirs de
F.X.________. Il a déclaré que, dans le cadre de cette délégation, c'était lui
qui s'était essentiellement occupé du dossier " F.X.________" et qu'il avait personnellement
encaissé les honoraires de gestion à hauteur d'environ 70'000 francs. Il a également admis
que ni lui, ni la défenderesse n'avaient informé la justice de paix qu'ils percevraient des
rétrocessions et/ou des commissions dans le cadre de la gestion de la fortune de l'intéressé.
Entendu en qualité de témoin le 24 juin 2009, [...] a notamment déclaré ce qui suit
:
"(…)
Je précise que j'avais déjà entendu parler de G.________. Je savais qu'il avait occupé
une fonction dirigeante au sein de CREDIT SUISSE, qu'il avait une formation d'avocat et qu'il dirigeait
une société de gestion de fortune. S'agissant de mon mandat d'assesseur, j'étais donc
en confiance puisque le tuteur provisoire désigné remplissait à mes yeux toutes les conditions
pour administrer avec diligence la tutelle provisoire de F.X.________. De mon point de vue, on pouvait
difficilement trouver quelqu'un de plus qualifié que G.________ pour administrer cette tutelle.
(…) je n'ai pas participé activement à l'établissement de cet inventaire d'entrée
(réd. : celui établi par le défendeur le 23 octobre 2007). Je me suis limité à
agender la date de dépôt dudit inventaire. J'ai agi de la sorte car G.________ avait à
mes yeux toutes les qualités et compétences requises pour établir cet inventaire d'entrée
sans l'assistance active d'un assesseur. Je précise qu'à réception de l'inventaire d'entrée
dressé par G.________, j'ai examiné attentivement ce document. Je n'ai rien remarqué de
particulier si ce n'est qu'il y avait un dépôt-titres très important réparti entre
le CREDIT SUISSE et l'UBS. Au total, ces titres représentaient CHF 20 millions environ.
(…)
(réd. : lors du premier entretien personnel avec le défendeur au début du mois d'avril
2008) G.________ m'a présenté les choses d'une manière telle que j'ai compris qu'il utilisait
l'infrastructure de sa société C.________SA pour gérer le patrimoine bancaire de F.X.________.
Cela ne m'avait pas surpris dans la mesure où j'avais remarqué sur l'inventaire d'entrée
qu'il y avait un dossier titre très important à gérer. Dans ce contexte, je me suis dit
qu'il n'était pas anormal que C.________SA se fasse payer pour gérer le dossier titres de F.X.________.
(…)"
Entendu le même jour en qualité de personne
appelée à donner des renseignements, W.________ a notamment déclaré ce qui suit :
"(…)
Dans mon expertise du 30.06.08, j'ai pris en considération la date du 21.09.07 car jusqu'à
celle-ci, c'est F.________ qui a géré la fortune patrimoniale de F.X.________. F.________ a
confié la gestion de la fortune de F.X.________ à G.________ le 22.09.07.
(…)"
Entendu en qualité de témoin le 13 juillet 2010, F.________ a notamment déclaré ce
qui suit :
"(…)
C'est exact, je situe effectivement à la fin du mois de septembre 2007 le moment où j'ai cessé
de m'occuper de la gestion de la fortune de F.X.________, à l'exception de son patrimoine immobilier.
Je dois vous dire que F.X.________ était totalement opposé à sa mise sous tutelle. Durant
les semaines qui ont suivi cette décision de mise sous tutelle, F.X.________ a refusé de traiter
avec quelqu'un d'autre que moi. C'est donc moi qui me suis occupé de la gestion de son patrimoine
jusqu'au 21.09.07, comme le mentionne W.________ dans son rapport.
(…)
Je dois vous dire que c'est moi qui gérais ce compte postal qui était essentiellement utilisé
pour l'encaissement des loyers et le paiement des factures privées de F.X.________. Il est fort
possible que j'aie oublié de parler de ce compte postal à G.________, raison pour laquelle
ce dernier ne l'a pas mentionné dans l'inventaire d'entrée.
Vous me donnez lecture d'un extrait des déclarations de G.________ du 23.06.10 (…). Je confirme
les explications de G.________ qui correspondent à ma version des faits.
(…)"
b)
Il
résulte notamment ce qui suit d'un rapport de l'analyste-comptable de l'Office du juge d'instruction
cantonal (OJIC), daté du 24 août 2010, ordonné dans le cadre de la procédure pénale
précitée.
Au 30 septembre 2007, la fortune de F.X.________ était composée, outre de quelques titres détenus
pour des raisons sentimentales, de liquidités et de dépôts fiduciaires, de bons de caisse,
de parts de fonds de placement suisses, d'actions de sociétés suisses de premier ordre, le
tout en francs suisses, ainsi que d'une obligation de la Royal Dutch en monnaie étrangère.
La répartition de la fortune de F.X.________ reflétait une préférence pour les liquidités
et les investissements suisses sans risque avec des rendements faibles.
Les pertes enregistrées sur l'investissement
en produits structurés se sont par exemple illustrées au travers de l'opération relative
à la
reverse convertible
portant sur le titre Nobel Biocare, qui s'est soldée par une perte importante. A l'échéance
de ce produit, qui avait notamment fait l'objet d'un investissement initial de 540'000 euros hors taxes
auprès du Credit Suisse, la valeur de remboursement était de 177'930 francs.
Le 5 novembre 2007, le compte UBS de F.X.________ avait été crédité du solde des
dividendes de T.________AG pour l'année 2006, soit la somme de 1'591'026 fr. 55, augmentant la fortune
confiée au défendeur de 34'258'678 fr. 95 à 35'849'705 fr. 50, sans intérêts
courus. Entre le 30 septembre 2007 et le
10
juillet 2008, la perte subie par le patrimoine de F.X.________ s'était élevée à 9'307'037
fr. 34 après addition des revenus et déduction des prélèvements et avant intérêts
courus.
c)
Le
rapport précité précisait encore notamment ce qui suit :
"(…)
3.2
Anomalies constatées :
3.2.1
Dès sa prise en main de la gestion de fortune de son pupille, en octobre 2007, G.________ semble
avoir oublié que son mandat de tuteur l'obligeait à :
- demander des autorisations et rendre compte à l'autorité de tutelle;
- sauvegarder et défendeur les intérêts de son pupille en sa qualité de
représentant légal.
3.2.2
Dans ce contexte nous notons que, sans demander l'autorisation à l'autorité de tutelle, G.________
a :
3.2.2.1
confié le mandat de gestion de fortune à C.________SA dont il est actionnaire et administrateur.
Dès lors, G.________ a porté les 2 casquettes de tuteur et de gestionnaire de fortune représentant
de C.________SA;
3.2.2.2
clôturé les comptes de F.X.________ auprès de la P.________ le 12.10.2007 en transférant
les avoir au Q.________. C.________SA a alors perçu du CS une commission d'apport de CHF 22'341.95
(…);
3.2.2.3
omis d'annoncer le compte BCAr à la Justice de paix dans l'inventaire d'entrée établi
au 23.10.2007 au lieu du 02.08.2007;
3.2.2.4
vendu deux Bons de caisse de la BCAr (…) avec échéance 27.04.2009 et 2010, réalisant
une perte estimée à 217'750.00;
3.2.2.5
investi le produit de la vente des Bons de caisse susmentionnés et les montants des placements fiduciaires
dans des produits structurés pour la majorité en monnaie étrangère, à très
haut rendement, tous émis par le CS;
3.2.2.6
réalisé petit à petit les titres de sociétés suisses de premier ordre détenus
par F.X.________ et investi le produit de leur vente dans les produits structurés décrits sous
point 1.4, concentrant un peu plus le risque sur le CS, émetteur unique;
3.2.2.7
transféré, en avril 2008, des titres du portefeuille titre détenu auprès de l'UBS
(…) en faveur du nouveau compte au nom de F.X.________ ouvert en mars auprès de la BCV (…);
3.2.2.8
investi les dividendes de CHF 1'591'026 fr. 55 versés le 14.11.2007 par T.________AG en faveur du
compte UBS de F.X.________ dans le produit structuré CS sur Nobel Biocare en EUR (…)
3.2.3
En outre, par les actes de gestion précités, G.________ :
3.2.3.1
dérogé aux directives de l'Association des gestionnaires de fortune en encaissant au travers
de C.________SA des commissions (…) d'apports et des rétrocessions des banques (…) sans
accord préalable de l'autorité de tutelle (montant total de CHF 109'268.62 durant la période
allant du 03.10.2007 au 01.09.2008). C.________SA/ G.________ s'est ainsi  mis en situation de conflit
d'intérêts avec son client;
3.2.3.2
dérogé aux directives de l'Association des gestionnaires de fortune et aux termes du CS en
ne respectant pas son devoir d'information à l'autorité de tutelle et de transparence sur la
nature complexe des produits structurés dans lesquels il souhaitait investir. Il ne semble pas non
plus s'être assuré que l'autorité tutélaire comprenait les risques liés aux
produits structurés acquis (…);
3.2.3.3
transféré le risque sur placements estimé trop concentré auprès de la BCAr au
CS en tant qu'émetteur unique des produits structurés. A cet égard, nous relevons que
G.________ a acheté des produits structurés identiques auprès de banques différentes
(Q.________) sans explication rationnelle.
3.2.3.4
dérogé à la volonté initiale clairement manifestée de son pupille, avant sa
mise sous tutelle, d'assurer une gestion de patrimoine très conservatrice (point 1.1) et aux dispositions
du RATu en investissant dans des produits structurés à haut rendement et en monnaies étrangères
présentant des risques de perte de capital et devises élevés. G.________ explique que
son choix d'investir dans ces instruments financiers a été fait dans le but de subvenir aux
dépenses élevées de F.X.________ avec le rendement sans toucher au capital;
67.
Par avis des 5 et 18 novembre 2008, le Juge de paix de Vevey a sommé le défendeur de fournir,
dans un délai de dix jours, le rapport et les comptes couvrant l'entier de son mandat de tuteur,
soit du 6 août 2007 au 10 juillet 2008.
68.
a)
Par courrier du 24 novembre 2008, l'UBS a écrit
à Me C.________ que la défenderesse ne l'avait pas autorisée à lui divulguer le montant
des rétrocessions qu'elle avait touché entre le 27 septembre 2007 et le 4 avril 2008. Elle
a également précisé qu'elle ne pouvait pas émettre de recommandation à l'égard
du certificat Credit Suisse n
o
38114552, dès lors que sa recherche ne couvrait pas l'essentiel des actions sous-jacentes entrant
dans la composition du panier.
b)
Après
sa révocation, le défendeur a plusieurs fois conseillé à la nouvelle tutrice provisoire
de poursuivre sa politique d'investissement. Le
27
novembre 2008, Me C.________ a notamment écrit au conseil du défendeur qu'elle regrettait que
celui-ci n'ait pas accepté de reprendre les actifs à risques placés dans le portefeuille
de F.X.________.
69.
a)
Par décision du 3 décembre 2008,
la justice de paix a institué une mesure d'interdiction volontaire (art. 372 aCC) en faveur de F.X.________.
b)
Par
décision du même jour, elle a désigné [...], expert-comptable, afin qu'il établisse
les comptes de la gestion des avoirs de F.X.________ du 6 août 2007 au 10 juillet 2008. Cette décision
retient notamment que G.________ n'apparaissait pas à même d'établir les comptes de cette
gestion durant ladite période.
Le défendeur a recouru contre cette décision par acte du
27
décembre 2008 et par mémoire complémentaire du 9 février suivant. Le
12
février 2009, le Président de la Chambre des tutelles du tribunal cantonal vaudois a demandé
à la justice de paix d'envoyer au défendeur la formule officielle de compte de tutelle avec
un délai de 15 jours, non prolongeable, pour fournir les comptes de la gestion des avoirs de F.X.________.
Le défendeur a envoyé un certain nombre de documents à la justice de paix le 5 mars 2009.
Le 10 mars suivant, le juge de paix a écrit à la Chambre des tutelles que le défendeur
n'avait pas déposé les comptes dans le délai imparti. Par courrier de son conseil du 23
mars suivant adressé à la Chambre des tutelles, le défendeur a exposé avoir envoyé
les comptes à la justice de paix le 5 mars précédent et a demandé qu'elle constate
que la procédure de recours était devenue sans objet. Par arrêt du 27 avril 2009, la Chambre
des tutelles du Tribunal cantonal vaudois a constaté que le recours du 27 décembre 2008 était
devenu sans objet, dès lors que le défendeur avait produit, postérieurement à la
décision attaquée, les comptes de la gestion des avoirs de F.X.________, tels que requis par
l'autorité tutélaire.
c)
Dans
une troisième décision du 3 décembre 2008, la justice de paix a notamment autorisé
Me C.________ à conserver les produits structurés se trouvant dans le patrimoine de F.X.________
au vu des conditions du marché, relevant que selon l'avis des banques UBS, Credit Suisse et BCV,
sollicitées conformément à l'art. 16 RATu, ces placements, notamment les produits structurés
d'actions, devaient être maintenus au vu de la forte baisse des marchés. Cette décision
constatait également que les comptes courants en euros et en dollars avaient été convertis
en francs par la nouvelle tutrice. Elle relevait encore qu'en l'occurrence, le défendeur avait procédé,
dès sa nomination en qualité de tuteur provisoire de F.X.________, à une série d'investissements
risqués sans (son) autorisation.
70.
Dans une lettre à sa clientèle du 12 décembre 2008, la défenderesse a notamment écrit
ce qui suit :
"(…)
II.
Nous avons
totalement sous-estimé
l'ampleur de la catastrophe dans le secteur financier; (…)
En
bourse, toutes les sociétés ont été dès lors proprement "massacrées"
(…)".
71.
Le 5 décembre 2008, Me C.________ a écrit
au conseil du défendeur qu'elle entendait se renseigner sur les commissions et rétrocessions
perçues par ce dernier et/ou par la défenderesse dans le cadre de la gestion de la fortune
de F.X.________.
Le 15 décembre 2008, elle a écrit au défendeur pour qu'il l'informe de l'affectation qui
avait été faite d'un prélèvement de 100'000 euros (contre-valeur 165'100 fr.) opéré
le 23 novembre 2007 sur le compte Credit Suisse de F.X.________ à destination d'un compte en euros
de la défenderesse à la BCV, qui devait correspondre au financement de la création d'une
société " [...]" par A.X.________ mais dont le capital social s'élevait à
100'000 fr., laissant un
manco
de 65'000 fr., que les seuls frais de fondation ne semblaient, selon elle, pas à même de justifier.
Il résulte de l'instruction que la somme de 100'000 fr. a bien été versée par la
défenderesse à cette société, mais il n'est pas établi que le montant de
65'000
fr. aurait été versé sur les comptes de celle-ci entre le 14 décembre 2007 et le
12 mai 2009, ni qu'il aurait été
restitué à F.X.________.
72.
Au 9 janvier 2009, le cours de change du franc
suisse s'établissait à 1,0960 fr. pour 1 dollar américain (fait notoire : taux de change
selon www.fxtop.com).
A cette même date, le cours de change du franc suisse s'établissait à 1,4998 fr. pour
1 euro (fait notoire : taux de change selon
www.fxtop.com
).
73.
a)
Selon un récapitulatif des opérations
générées par C.________SA daté du 24 avril 2009, celle-ci, respectivement le défendeur,
n'ont pas revendu les produits structurés acquis pour le compte de F.X.________, à l'exception
de la
reverse convertible
portant sur les titres Logitech (revendues à hauteur de 10'000 fr. le 6 juin 2008) et Suez pour
une contre-valeur inférieure à 60'000 francs.
b)
Postérieurement
au mandat de tuteur du défendeur, les remboursements suivants ont notamment eu lieu.
Le 24 septembre 2008, le Credit Suisse a remboursé, sur des comptes libellés au nom de F.X.________,
des
reverse convertible
portant sur le titre Nokia, par le versement de 90'028.90 livres sterling au total.
Le 20 février 2009, le Credit Suisse et la
BCV ont remboursé, sur des comptes libellés au nom de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur le titre Logitech, par
la remise respectivement de 21'248 et de 41'500 actions de cette société, soit 62'748 actions
au total, et non par un remboursement en capital, investi à hauteur de 1'890'000 fr. en valeur nominale
lors du remboursement.
Les 16 et 17 juin 2009, le Credit Suisse et la BCV ont remboursé, sur des comptes libellés
au nom de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur le titre Geberit, par
le versement de 613'340 livres sterling au total.
Les 20 et 21 août 2009, le Credit Suisse
et la BCV ont remboursé, sur des comptes libellés au nom de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur le titre UBS SA, par la
remise respectivement de 20'000 et de 22'400 actions de cette société, soit 42'400 actions
au total, et non par un remboursement en capital, initialement investi à hauteur de 2'400'000 fr.
en valeur nominale.
Le 25 septembre 2009, le Credit Suisse et la BCV ont remboursé, sur des comptes libellés au
nom de [...], des
reverse convertible
portant sur le titre ING Groep, par la remise respectivement de 18'120 et de 39'260 actions de cette
société, soit 67'380 actions au total, et non par un remboursement en capital, initialement
investi à hauteur de 1'900'000 euros en valeur nominale.
74.
a)
Il est admis qu'au 30 avril 2009 (date de la
réponse), le défendeur n'avait reçu aucune rémunération de la justice de paix
pour son travail de tuteur de F.X.________.
b)
Dans le présent procès, les défendeurs ont déposé une note d'honoraires du 30
avril 2009 d'un montant de 33'000 fr. adressée à la défenderesse "à l'attention
du défendeur", pour des honoraires couvrant la période du
14
juillet 2008 au 30 avril 2009 dans l'affaire "Tutelle provisoire de M. F.X.________", ainsi
que des listes d'opérations en relation avec ladite note.
75.
F.X.________ est décédé le 18 décembre
2008. Le 4 mai 2009, "la succession" de ce dernier a fait notifier au défendeur, par l'Office
des poursuites de l'arrondissement de Lausanne Est, un commandement de payer n
o
[...] daté du 24 avril 2009, lui réclamant les sommes de 12'678'922 fr. avec intérêts
à 5% l'an dès le 9 janvier 2009, à titre de dommages causés dans l'exercice de la
fonction de tuteur provisoire de F.X.________, et de 183'843 fr. avec intérêts à 5% l'an
dès le
9 janvier 2009, à titre
de rétrocessions et de commissions perçues des banques dépositaires sans l'accord du mandant
F.X.________.
Le même jour, elle a fait notifier à la défenderesse, par l'Office des poursuites de l'arrondissement
de Lausanne Est, un commandement de payer
n
o
[...] du 24 avril 2009, lui réclamant la somme de 183'843 fr. avec intérêts à 5%
l'an dès le 9 janvier 2009, à titre de rétrocessions et commissions perçues des banques
dépositaires dans le cadre de la gestion des avoirs de feu M. A.X.________, sans l'accord de celui-ci.
Les défendeurs ont fait opposition totale à ces commandements de payer.
76.
a)
Par décision du 16 juin 2009, la Justice
de paix du district de la Riviera Pays-d'Enhaut a refusé d'approuver les comptes produits par le
défendeur en relation avec la tutelle de F.X.________. Cette décision retient notamment ce
qui suit :
"(…)
que les comptes produits le 5 mars 2009 demeurent lacunaires et ne portent que sur la période du
1
er
janvier au 31 août 2008,
qu'ils ne permettent pas de vérifier la conformité de la gestion opérée par G.________
directement ou au travers de la Société C.________SA, que ce soit au niveau des investissements
ou du trafic des paiements réalisés pour le compte du pupille,
que certains justificatifs manquent,
(…)"
Le défendeur a recouru contre cette décision
par acte du
31 juillet 2009 et mémoire
complémentaire du 8 octobre 2009. Par arrêt du
31
mars 2010, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours, annulé la décision
précitée et renvoyé la cause à la justice de paix pour complément d'instruction
et nouvelle décision. Cet arrêt retient notamment ce qui suit :
"(…)
Le cadre très sommaire de la formule officielle de compte d'un pupille ne permet quant à lui
pas d'imputer au recourant un manquement à son obligation de fournir un compte. Cela étant,
le patrimoine de F.X.________ étant très important et comprenant plusieurs immeubles, une entreprise
industrielle et des valeurs mobilières pour plusieurs dizaines de millions de francs, la production
d'une comptabilité complète, claire et facile à consulter au sens de l'art. 959 CO (…)
permettant aux intéressés de se rendre compte aussi exactement que possible de l'évolution
de celui-ci apparaît indispensable. Si l'autorité tutélaire ne devait alors pas être
en mesure d'approuver les comptes nouvellement déposés en raison de leur complexité, elle
devrait s'adjoindre les services d'un expert, aux frais de la tutelle, chargé de lui fournir les
éléments techniques qui pourraient lui manquer et non, comme l'a prévu en l'espèce
la justice de paix, aux frais du tuteur destitué.
(…)
e)
Il résulte de l'examen des pièces figurant au dossier que les comptes produits par le recourant
sont incomplets et inexacts s'agissant de la période qui doit être prise en considération
dès lors qu'ils ne recouvrent pas uniquement et totalement la durée de son mandat de tuteur
provisoire. L'ensemble des comptes produits par le recourant couvrent la période du 1
er
septembre 2007 au 28 août 2008, alors que son mandat de tuteur provisoire a débuté le
jour où il a eu connaissance de sa désignation, soit le 16 août 2007, et qu'il a pris
fin le jour de sa destitution, le 10 juillet 2008. (…)
De plus, la cour de céans considère que les comptes produits par le recourant sont trop lacunaires
pour être soumis à l'examen de l'autorité tutélaire en l'état. (…) A cela
s'ajoute le fait que les pièces justificatives déjà produites par le recourant sont trop
succinctes et disparates et d'une présentation trop fragmentaire ou elliptique pour permettre une
vérification aisée et approfondie des décisions prises par le tuteur dans le cadre de
la gestion du patrimoine du pupille, lequel s'est significativement amoindri alors que le recourant en
assurait la gestion.
(…)"
b)
Le 6 mai 2010, le juge de paix a sommé
le défendeur de produire un certain nombre de documents relatifs à la gestion de la tutelle
de F.X.________ d'ici au 30 juin 2010. Les 25 et 30 juin 2010, le défendeur et son conseil ont fourni
diverses explications et produit divers documents (dont le récapitulatif du compte Postfinance ainsi
que la correspondance bancaire avec la BCA, l'UBS et la BCV, numérotées et classées par
ordre alphabétique) en relation avec la tutelle de F.X.________. Le 8 juillet suivant, le juge de
paix a retourné au défendeur ces pièces "reçues en vrac" et lui a fixé
un nouveau délai au 31 août 2010 pour produire un journal des opérations avec toutes les
pièces comptabilisées et numérotées dans l'ordre chronologique. Le 31 août 2010,
le conseil du défendeur a, en substance, écrit au juge de paix que les documents qui lui avaient
été précédemment envoyés étaient suffisants et adéquats au regard
du but du contrôle du rapport du tuteur par la justice de paix et lui a annexé des tableaux
ainsi que la documentation des comptes BCV en relation avec la constitution de la société [...].
Par décision du 19 octobre 2010, la justice de paix a (à nouveau) refusé d'approuver les
comptes présentés par le défendeur et a désigné la fiduciaire [...] afin d'établir
ceux-ci aux frais du défendeur. Cette décision retient notamment ce qui suit :
"(…)
que G.________ n'a pas produit le détail des opérations relatives aux commissions et rétrocessions
perçues par lui-même et par la société C.________SA, les relevés bancaires de
dite société auprès de la Banque Cantonale Vaudoise – tels que produits par l'ancien
tuteur – ne permettant pas d'établir de manière exhaustive les sommes perçues à
ce titre,
que les relevés bancaires produits par l'ancien tuteur pour rendre compte des opérations effectuées
en faveur des membres de la famille de F.X.________ ne constituent pas une liste exhaustive des transferts
intervenus et n'en établissent pas la cause,
qu'enfin, les documents bancaires produits en relation avec la société [...] ne reflètent
pas toutes les opérations effectuées à la constitution et au financement de cette société,
(…)"
Le défendeur a recouru contre cette décision devant la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal
vaudois par acte du 19 novembre 2010 et mémoire complémentaire du 22 décembre suivant.
Dans son mémoire complémentaire, il a notamment demandé que soit ordonnée une enquête
sur le fonctionnement de la justice de paix.
Ce recours
a été rejeté
par arrêt de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois du 9 mars 2011 (CTUT 9 mars 2011/577)
et le recours dirigé contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le
Tribunal fédéral (TF 5A_596/2011 du
1
er
décembre 2011; ATF 137 III 637).
c)
Plus
de deux ans après sa révocation, le défendeur n'avait toujours pas satisfait à son
obligation de rendre compte dans le cadre de la tutelle de F.X.________.
77.
Par convention du 15 décembre 2009, un peu
plus d'une année après le décès de F.X.________, ses enfants, J.________, A.X.________,
B.X.________ et C.X.________, ont procédé à un partage partiel de la succession de celui-ci.
Il résulte d'un projet de convention du 28 mai 2008 que F.X.________, H.________ et leurs enfants
envisageaient déjà, du vivant de celui-ci, la répartition de la succession de ce dernier.
78.
Les défendeurs allèguent que l'évolution
du cours du marché boursier suisse (
blue
chips
) durant la période d'octobre 2007 à
2009 aboutit à une baisse de la valeur des actions généralement jugées de premier
ordre allant de 36 à 90%
(all. 1448)
ainsi que l'indiquerait un tableau qu'ils allèguent en son entier (pièce 884). Ledit tableau,
daté du 31 mars 2010, est signé par le témoin [...], dont les déclarations sont écartées.
Cette pièce se heurte, en outre, à l'interdiction de produire des déclarations écrites
faites pour tenir lieu de témoignage par des tiers qui peuvent être entendus comme témoins
(art. 177 CPC-VD). L'allégation des défendeurs ne peut donc être tenue pour établie.
79.
Selon un article de presse de la Neue Zürcher
Zeitung (NZZ) du
27 mai 2008, la BCA a renoncé
à une privatisation partielle de l'institution, en raison des bienfaits de la garantie étatique
lui permettant de se positionner sur le marché aux mêmes conditions que ces principaux concurrents,
tels qu'UBS et Credit Suisse notamment.
Il résulte de plusieurs coupures de presse publiées en 2008 et en 2009 et produites par les
défendeurs que les banques cantonales d'Appenzell Rhodes extérieures, de Soleure, de Berne,
des cantons de Vaud et de Genève ainsi que la banque cantonale glaronnaise ont connu des difficultés.
Il résulte d'autres coupures de presse publiées
en 2009 et en 2010 et produites par les défendeurs que le Credit Suisse était considéré
comme un établissement de premier ordre et comme la meilleure banque d'investissement global au
monde. En 2010 elle avait reçu de nombreuses distinctions par le magazine spécialisé Euromoney,
telles que
"Best Global
Bank 2010", "Best Emerging Markets Investment Bank"
et
"Best Bank in Switzerland"
,
qui la considérait à cette époque comme la banque la mieux gérée au monde. Ces
articles précisent encore que le Credit Suisse a très bien géré la crise.
80.
a)
Selon le rapport sectoriel pour le mois de
mars 2010 de l'Association Suisse des Produits Structurés (ASPS), les produits
reverse
convertible
sont classés dans la catégorie
"Optimisation de la performance" et non dans la catégorie "Protection du capital".
b)
Les Directives concernant le mandat de gestion de l'Association Suisse des Banquiers (ASB) relatives
à l'année 2010 prévoient notamment que le mandat de gestion de fortune est conféré
en la formé écrite, sur une formule
ad
hoc
de la banque, dûment signée par
le client.
81.
Dans un communiqué de presse du 25 avril
2010, le vice-président de la Banque nationale Suisse (BNS) a laissé entendre que la Confédération
n'empêcherait plus forcément une grande banque telle qu'UBS de tomber en faillite.
82.
a)
Les 29 et 30 octobre 2013, le défendeur
a comparu en qualité de prévenu devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne,
dans le cadre de la procédure pénale ouverte contre lui à la suite de la plainte du
14
novembre 2008 (cf.
supra
ch. 66).
Le jugement du 7 novembre 2013 rendu par ledit tribunal contient notamment les passages suivants :
"(…)
En l'espèce, d'un point de vue strictement juridique, G.________ et C.________SA sont deux personnes
juridiques distinctes. Par ailleurs, les rétrocessions sur les commissions et les commissions d'apport
ont été perçues par C.________SA et non par G.________ personnellement. Toutefois, ce
dernier a violé ses obligations de tuteur en donnant mandat à C.________SA sans autorisation
de la justice de paix
(art. 421 ch. 2 aCC,
actuels art. 416 ss CC). Or, en agissant de la sorte, il a provoqué un dommage à la succession
de F.X.________ pour laquelle agit l'exécuteur testamentaire C.X.________, à concurrence de
CHF 109'268.62. Ce montant correspond aux commissions d'apport et aux rétrocessions sur commissions
qui doivent être restituées au mandant, à défaut d'accord contraire. Les autres conditions
de réparation du dommage, soit un acte illicite, un lien de causalité naturelle et adéquate
entre l'acte illicite et le dommage et, enfin, une faute, sont pour le reste remplies. Cela est d'autant
plus vrai que G.________ était également actionnaire et administrateur de C.________SA et,
partant, il pouvait dès lors entreprendre les démarches nécessaires en vue de restituer
les commissions d'apport et les rétrocessions sur commissions au mandant.
Dès lors, G.________ doit être condamné à verser à l'exécuteur testamentaire
la somme de 109'268.62.- avec intérêts à 5% l'an dès et y compris le
11
juillet 2008, lendemain de la date de la décision de sa révocation en sa qualité de tuteur.
(…)
I.
ACQUITTE
G.________ des chefs d'accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale;
II.
ORDONNE
la levée du séquestre prononcé le 23 février 2009 tendant au blocage du compte en
banque BCV no [...] de C.________SA jusqu'à concurrence de CHF 109'268.62 (cent neuf mille deux
cent soixante-huit francs et soixante-deux centimes);
III.
DIT
que G.________ est débiteur de l'exécuteur testamentaire C.X.________ et lui doit immédiat
paiement de la somme de CHF 109'268.62.- (cent neuf mille deux cent soixante-huit francs et soixante-deux
centimes) avec intérêts à 5% (cinq pourcents) l'an dès et y compris le 11 juillet
2008;
IV.
DIT
que G.________ est débiteur de l'exécuteur testamentaire C.X.________ et lui doit immédiat
paiement de la somme de CHF 21'200.- (vingt-et-un mille deux cents francs) à titre d'indemnité
pour les dépenses obligatoires occasionnées par la présente procédure;
V.
REJETTE
pour le surplus les conclusions civiles prises le 29 octobre 2013 par l'exécuteur testamentaire
C.X.________;
VI.
MET
les frais de justice par CHF 4'170.25 (quatre mille cent septante francs et vingt-cinq centimes) à
la charge de G.________.
(…)
"
b)
Le défendeur, le Ministère public
ainsi que C.X.________ ont interjeté appel, respectivement appel joint contre le jugement précité.
La Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a tenu audience le 30 avril 2014 et a rendu
un jugement le 3 juillet 2014, statuant notamment comme suit :
"(…)
2.2
Le prévenu a eu la maîtrise du patrimoine financier de son pupille à compter du 21 septembre
2007. Il a alors réparti la fortune mobilière de F.X.________ dans trois établissements
bancaires, soit le Credit Suisse, l'UBS et la Banque cantonale vaudoise.
Dans ce contexte, l’intéressé a délégué la gestion de ces valeurs patrimoniales
à la société C.________SA, malgré le caractère éminemment personnel du
mandat de tuteur provisoire à lui confié (art. 398 al. 3 CO) et sans avoir demandé l'autorisation
de la Justice de paix.
Il a formalisé les rapports contractuels à l'égard des banques concernées en agissant
à la fois comme représentant de son pupille et de C.________SA. Le statut de gérant de
fortune indépendant a été attesté dans la documentation bancaire signée par
le prévenu les 27 septembre 2007, 2 octobre 2007 et 19 mars 2008.
2.3
(…)
Ce document fait état d'un actif net de 42'057'240 fr., à savoir des espèces et des titres
déposés auprès des banques Credit Suisse et UBS pour un montant de respectivement 13’255'303
fr. (espèces) et 20'754'247 fr. (titres), ainsi que des immeubles estimés à 8'047'690
francs. G.________ n'a toutefois pas inventorié la fortune pupillaire au jour de son entrée
en fonction ni mentionné de « date de valeur » sur le formulaire d'inventaire.
Cette manière de faire lui a notamment permis de cacher à l’autorité tutélaire
des transferts de fonds importants. En effet, lorsque G.________ a pris ses fonctions de tuteur, son
pupille était titulaire de dépôts totalisant environ 12'000’000 fr. auprès
de la P.________. Les 8 et 12 octobre 2007, il a transféré ces avoirs auprès du Credit
Suisse sans solliciter l'accord de la Justice de paix. Ce transfert de valeurs patrimoniales a permis
à C.________SA, respectivement à G.________, d'encaisser une commission d'apporteur d'affaires
d'un montant de 22'341 fr. 95.
2.4
Au total, les rétributions perçues par G.________, par l’intermédiaire de sa société,
se montent à 109'268 fr. 62 et se décomposent comme suit (P. 335) :
Commissions d’apport et rétrocessions créditées à C.________SA :
Crédit Suisse
:
Commissions d’apport
22'341 fr. 95
Rétrocessions
35'829 fr. 60
UBS :
Rétrocessions
47'868 fr. 99
Banque cantonale vaudoise
:
Rétrocessions
3'228 fr. 08
Total
:
109'268 fr. 62
Ni le prévenu, ni sa société, n’ont renseigné F.X.________, respectivement
l’autorité tutélaire, sur ces rémunérations spécifiques. Par ailleurs,
aucune renonciation formelle à la restitution des commissions d'apport et/ou des rétrocessions
n'a été établie.
L’intéressé a agi à l'insu de l'autorité tutélaire afin de lui cacher
les rémunérations (rétrocessions et commissions d'apporteur d'affaires) qu'il allait percevoir
par l'entremise de sa société C.________SA.
(…)
3.2
Le Ministère public, suivi par l’appelant
C.X.________, fait ensuite valoir que tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale
qualifiée sont réunis à l’encontre de l’intimé. Ce dernier aurait agi
en qualité de gérant, tant comme tuteur provisoire que comme gestionnaire de fortune indépendant,
aurait violé ses obligations de gérant en signant les documents bancaires à la fois comme
tuteur provisoire et comme représentant de C.________SA, n’aurait pas restitué des rétrocessions
et des commissions en violation des règles sur le mandat (art. 400 al. 1 CO), causant ainsi un dommage
à hauteur de 109’268 fr. 62 et, enfin, aurait agi dans le dessein de se procurer un enrichissement
illégitime, réalisant ainsi la forme aggravée de l’infraction de gestion déloyale.
3.2.2
En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’intimé G.________ doit être considéré
comme un gérant au sens de l’art. 158 CP, disposant de toute l’indépendance de
gestion conférée par son mandat officiel de tuteur provisoire et par son activité de gérant
de fortune indépendant, agissant par le truchement de sa société C.________SA, membre
de l’Association suisse des gérants de fortune.
Il ne fait pas plus de doute que l’intimé a violé ses devoirs de gestion consacrés
par les art. 413 al. 1 aCC et 400 al. 1 CO. Il résulte clairement des faits retenus que l’intimé
a encaissé diverses commissions et rétrocessions à concurrence de 109’268 fr. 62
(P. 335) devant revenir à son pupille, sans en informer ce dernier ni, dans un premier temps, les
autorités tutélaires. D’abord envers son pupille, le prévenu n’a fait état
d’aucune commission ou rétrocession perçue des banques, se bornant à indiquer ses
honoraires de gestion exclusivement (cf. P. 73/2). Ainsi, non seulement l’intimé a facturé
et encaissé des honoraires de gestion totalisant 74’454 fr. (P. 37/5a), mais encore a-t-il
perçu des montants plus importants de manière occulte. Ce n’est que le 8 octobre 2008,
dans son rapport final à la justice de paix que le prévenu a fait état de ces montants,
imputant sur le total de sa rémunération de 183’841 fr. des « dépenses de gestion
» représentées soit disant par le fonctionnement d’un comité de gestion et
d’un système informatique (P. 37/5a), alors que ces frais sont manifestement englobés
par les honoraires de gestion. Il est donc établi que le prévenu a dissimulé l’ampleur
de sa rémunération et qu’en aucun cas, sur la base des informations données par
le prévenu à son pupille ou l’autorité tutélaire, il est possible de considérer
qu’il a été renoncé, sur la base d’une information complète et exacte
au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée ci-dessus, à la restitution
des commissions et rétrocessions au mandant. L’encaissement de ces montants est ainsi illicite
et le prévenu doit être condamné pour gestion déloyale, le dommage étant causé
par l’appauvrissement du lésé à concurrence du montant de 109’268 fr. 62.
G.________ a agi intentionnellement, pour s’approprier les montants litigieux, dans un dessein
manifeste d’enrichissement illégitime, en ne présentant pas de manière exacte et
honnête sa rémunération. C’est donc l’infraction qualifiée de l’art.
158 ch. 1 al. 3 CP qui doit être retenue à l’encontre du prénommé.
(…)
6.
L’appelant C.X.________ soutient que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté
pour le surplus les conclusions civiles prises le 29 octobre 2013.
En effet, il existe d’autres prétentions de la succession de F.X.________ à l’encontre
du prévenu (deux procès sont notamment pendants devant la Cour civile), de sorte qu’il
faut donner acte à l’appelant et aux autres héritiers de leurs réserves civiles
à l’encontre du prévenu pour le surplus.
(…)
8.2.1
En l’espèce, la culpabilité de G.________ est lourde. Mû par un appât du gain,
il doit répondre du cas aggravé de gestion déloyale. Avocat et notaire de formation, exerçant
l’activité de gestionnaire de fortune depuis de nombreuses années, le prévenu a
une connaissance pointue de son domaine d’activité, qui aurait dû lui permettre de gérer
correctement les intérêts de son pupille. Il n’a pas hésité à profiter
de l’indépendance de gestion que lui conférait son mandat de tuteur et de gérant
de fortune pour répartir la fortune pupillaire dans des établissements bancaires partenaires
et s’assurer, de cette manière, des rétrocessions et des commissions, à l’insu
de son pupille et de l’autorité tutélaire. En quelques mois seulement, il a perçu
abusivement un montant de 110'000 fr. environ. Par ailleurs, tout au long de la procédure, il n’a
cessé de nier le caractère illicite de son comportement, ce qui est surprenant compte tenu
de ses connaissances de gérant de fortune. Dans ces circonstances, une peine privative de liberté
se justifie pour des motifs de prévention spéciale, étant précisé que le pouvoir
d’appréciation du juge est ici entier pour le choix du genre de peine. A décharge, il
sera tenu compte de l’âge du prévenu et de son parcours professionnel et personnel exempt
de tout reproche, étant rappelé que l’absence d’antécédents à un
effet neutre sur la fixation de la peine (ATF 136 IV 1 c. 2.6.4).
Au vu de ces éléments, une peine privative de liberté d’un an sanctionne adéquatement
le comportement du prévenu.
(…)
I.
L'appel du Ministère public est admis.
II.
L'appel joint de C.X.________ est partiellement admis.
III.
L'appel de G.________ est rejeté.
IV.
Le jugement rendu le 7 novembre 2013 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est
modifié selon le dispositif suivant :
"
I.
Libère G.________ du chef d’accusation de faux dans les titres;
II.
Condamne G.________ pour gestion déloyale aggravée à une peine privative de liberté
d'un an, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à
90
jours-amende à 150 fr. le jour à titre de sanction immédiate;
III.
Dit qu'une créance compensatrice de 109'268 fr. 60 est prononcée à l'encontre de C.________SA
et que cette somme est allouée aux héritiers de F.X.________, représentés par l'exécuteur
testamentaire C.X.________;
IV.
Ordonne la levée du séquestre prononcée le 23 février 2009 tendant au blocage du
compte BCV n°  [...] de C.________SA jusqu'à concurrence de 109'268 fr. 60 et dit que
le montant séquestré est dévolu à la succession de F.X.________, au nom de laquelle
agit C.X.________, exécuteur testamentaire;
V.
Donne acte de ses réserves civiles pour le surplus à la succession de F.X.________, au nom
de laquelle agit C.X.________, exécuteur testamentaire, qui est renvoyé à agir dans cette
mesure devant l'autorité civile compétente;
VI.
Dit que G.________ est débiteur de l'exécuteur testamentaire C.X.________ et lui doit immédiat
paiement de 40’000 fr. à titre d'indemnités pour les dépenses obligatoires occasionnées
par la présente procédure;
VII.
Met les frais de justice par 4'170 fr. 25 à la charge de G.________."
V.
Les frais d'appel, par 3’010 fr. (trois mille dix francs), sont répartis comme il suit :
- deux tiers à la charge de G.________;
- un tiers à la charge de C.X.________.
(…)"
c)
Le défendeur a recouru contre l'arrêt
précité devant la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral. Par arrêt du
16 mars 2015, celui-ci a rejeté ledit recours dans la mesure de sa recevabilité et a confirmé
l'arrêt de la Cour d'appel pénale, retenant notamment ce qui suit :
"(…)
3.2.1
La cour cantonale a considéré qu'il n'y avait pas de doute que le recourant avait violé
ses devoirs de gestion consacrés par les art. 413 al. 1 aCC et 400 al. 1 CO. En d'autres termes,
elle a retenu que le recourant avait violé l'obligation de rendre en tout temps compte de sa gestion
et de restituer tout ce qu'il avait reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit en application
des règles du mandat, lui incombant en tant que gérant de fortune et en tant que tuteur par
le renvoi de l'art. 413 al. 1 aCC. Elle a relevé, dans ce contexte, qu'il résultait clairement
des faits retenus que le recourant avait encaissé diverses commissions et rétrocessions à
concurrence de 109'268 fr. 62 devant revenir à son pupille, sans en informer ce dernier ni, dans
un premier temps, les autorités tutélaires. Il était donc établi que le recourant
avait dissimulé l'ampleur de sa rémunération et qu'en aucun cas, sur la base des informations
qu'il avait données, il n'était possible de considérer qu'il avait été renoncé,
sur la base d'une information complète et exacte, à la restitution des commissions et rétrocessions
au mandant. L'encaissement de ces montants était ainsi illicite et il en était résulté
un appauvrissement du lésé à concurrence de 109'268 fr. 62.
3.2.2
Selon la jurisprudence, la seule violation du devoir de restituer (par exemple à un employeur) un
pot-de-vin ou une commission reçue d'un tiers ne constitue pas encore un acte de gestion déloyale.
Encore faut-il que la somme reçue ait déterminé l'auteur à adopter un comportement
dommageable aux intérêts patrimoniaux du lésé (ATF 129 IV 124 consid. 4.1 p. 127
s). Aussi la doctrine récente, qui s'est, ensuite de la jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF 137 III 393; 132 III 460), penchée sur les aspects pénaux de la problématique de
l'obligation faite aux gestionnaires de fortune indépendants de restituer à leurs mandants
les commissions et rétrocessions perçues des banques, considère-t-elle, majoritairement,
que, dans ce cas également la non-restitution au mandant ne constitue pas encore, à elle seule,
un acte de gestion déloyale. Le comportement punissable réside, en revanche, dans la violation
du devoir de rendre compte (
Susan
Emmenegger
, Anlagekosten : Retrozessionnen im
Lichte der bundesgerichtlichen Rechtssprechung, in : Anlagerecht, 2007, p. 59 ss, spéc. p. 99;
Martin
Schubarth
, Retrozession und ungetreue Geschäftsbesorgung,
in Anlagerecht, 2007, p. 169 ss, spéc.
p.
170;
Marc Engler
,
Retrozessionnen aus strafrechtlicher Perspektive, ungetreue Geschäftsbesorgung, Privatbestechung,
Veruntreuung, Betrug, Der Schweizer Treuhänder 2010 p. 137 ss, spéc. p. 138). Pour les motifs
qui seront exposés ci-dessous, il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si la jurisprudence
pénale précitée, développée en relation avec les obligations d'un employé,
s'applique telle quelle au gérant de fortune indépendant en relation avec les devoirs que lui
impose désormais la jurisprudence civile.
3.2.3
Le recourant ne peut, en effet, rien déduire en sa faveur, en l'espèce, de la jurisprudence
publiée aux ATF 129 IV 124. En tant que gérant de fortune, agissant sur la base d'un mandat
ou d'une gestion d'affaires (v. infra consid. 3.4.3), le recourant, respectivement sa société,
était tenu de rendre compte de l'existence des commissions et rétrocessions et de restituer
les sommes ainsi perçues à la personne dont il gérait la fortune, sauf renonciation de
cette dernière (ATF 137 III 393; 132 III 460). Simultanément tuteur de cette personne, le recourant,
en raison de cette union personnelle, était au fait du versement de ces sommes. En administrateur
diligent (ancien
art. 413 al. 1 CC), auquel
incombait non seulement la conservation du patrimoine de son pupille, mais même son accroissement
(ATF 136 III 113 consid. 3.2.1 p. 119 s.) et plus généralement les obligations d'un mandataire
(v. la formulation de l'art. 413 al. 1 CC dans sa teneur en vigueur depuis le
1
er
janvier 2013; v. aussi, en relation avec l'ancien art. 413 al. 1 CC :
Albert
Guler
, Basler Kommentar, ZGB I, 4
e
éd. 2010, art. 413 CC, ch. 4), il assumait aussi la tâche de recouvrer les créances du
pupille envers des tiers, y compris celle en restitution des commissions et rétrocessions perçues
par la société gérante de fortune. Faute de toute démarche en ce sens (et de surcroît
en s'opposant activement à ce recouvrement, comme le montre encore les développements du recourant
dans la présente procédure), le recourant a simultanément violé ses obligations d'administrateur
diligent, soit de mandataire, au sens du droit de la tutelle.
Au
reste, se trouvant, sur ce point, dans un conflit d'intérêts manifeste, le recourant, qui ne
pouvait plus représenter son pupille (ancien art. 392
ch.
2 CC; ATF 107 II 105 consid. 4 p. 109 s.), devait tout au moins informer l'autorité tutélaire
de cette situation afin que celle-ci désigne un curateur
ad
hoc
(v. infra consid. 3.4.3). Il s'ensuit que
la cour cantonale n'a pas méconnu le droit fédéral en jugeant que le recourant avait violé
ses obligations de gérant, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus précisément
à quelles conditions le comportement d'un gérant de fortune indépendant qui a perçu
des commissions remplit (hors de tout contexte de tutelle) les conditions de la gestion déloyale.
(…)
3.4.2
En ce qui concerne tout d'abord la rémunération
du tuteur, il convient de relever qu'au moment où la Justice de paix a été informée
de l'existence et de l'importance des commissions et rétrocessions, le recourant prétendait
encore au versement d'une rémunération de tuteur dont il entendait laisser à l'autorité
de tutelle le soin d'apprécier le montant (rapport final du tuteur du 8 octobre 2008; dossier cantonal
pièce N. 73/8). On ne saurait, dès lors, faire grief à la cour cantonale d'avoir retenu
que le recourant entendait bel et bien cumuler diverses rémunérations. Pour le surplus, compte
tenu de la manière dont a été établi l'inventaire d'entrée, puis des circonstances
dans lesquelles les comptes de fin de tutelle ont dû être établis aux frais du recourant
(v. arrêts 5A_596/2011 du 1
er
décembre 2011 et 5A_665/2013 du 24 juin 2014), on ne perçoit pas concrètement ce que le
recourant entend déduire en sa faveur du fait qu'il n'a, en définitive, rien perçu à
ce titre.
3.4.3
(…)
Tout
à la fois représentant légal de son pupille et organe de la société censée
percevoir l'honoraire de gestion (ainsi que les commissions et rétrocessions), le recourant se trouvait
manifestement en prise à un conflit d'intérêts. Or, une telle situation, même si
le risque n'est qu'abstrait, annihile
de
lege
le pouvoir de représentation du tuteur.
L'acte effectué, en particulier par un double représentant, ne peut lier le pupille, vice que
la ratification de l'autorité de tutelle elle-même ne peut pas guérir (ATF 118 II 101
consid. 4 p. 103 s.;
107 II 105 consid.
5 p. 112 ss;
Ernst Langenegger
,
Basler Kommentar ZGB I, 4
e
éd. 2011, art. 392 CC, ch. 26 et 27;
Bernhard
Schnyder/Erwin Murer
, Berner Kommentar, ZGB II.3.1,
3e éd. 1984, art. 392 CC, ch. 84, 101 et 103). Il s'ensuit que le recourant ne peut rien déduire
en sa faveur de ses développements relatifs à la passivité de l'autorité tutélaire,
qui n'est, quoi qu'il en soit, pas de nature à guérir le vice affectant le contrat passé
au nom du pupille.
(…)
3.5.3
Cela étant, le recourant ne conteste pas
avoir connu les obligations qui lui incombaient en sa double qualité de gérant de fortune indépendant
et de tuteur. Il ne prétend pas expressément non plus avoir ignoré qu'il violait ces obligations.
Même s'il objecte n'avoir jamais bénéficié d'une séance de mise en œuvre
de la tutelle par la Justice de paix, on peut se limiter à relever qu'avocat et notaire de formation,
exerçant l'activité de gérant de fortune depuis de nombreuses années et disposant,
à ce titre, de connaissances pointues de son domaine d'activité (jugement entrepris, consid.
C.1 p. 10 et consid. 8.2.1 p. 25 s.), le recourant connaissait manifestement toute l'étendue des
obligations incombant au mandataire, respectivement au tuteur et au gérant de fortune. Il ne pouvait
pas ignorer non plus les conséquences que la jurisprudence (ATF 137 III 393; 132 III 460) en a tirées
en matière de gestion de fortune indépendante, cette jurisprudence, qui touche au cœur
même des activités du recourant, ayant de surcroît, notoirement, été largement
commentée bien au-delà du cercle des gérants de fortune. Il s'ensuit que l'on ne saurait
reprocher à l'autorité cantonale, ni sur le plan des faits ni quant à l'application du
droit, d'avoir retenu que le recourant remplissait, au plan subjectif, toutes les conditions de la gestion
déloyale et que, ayant agi dans l'intention de faire bénéficier sa société de
109'268 fr. 62, il réalisait également le dessein d'enrichissement illégitime visé
par l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP.
(…)"
d)
Il n'est pas contesté que les demandeurs
ont reçu un montant de 109'268 fr. 60 sous la forme d'une créance compensatrice, montant qui
avait été séquestré au sens des art. 71 et 73 CP et correspondait, selon le jugement
de la Cour d'appel pénale du 30 avril 2014, à des rétributions perçues par le défendeur,
par l'intermédiaire de la défenderesse, à titre de commissions et rétrocessions.
e)
Le 19 mai 2015, le défendeur a écrit
à la justice de paix qu'il avait été condamné de façon "inique" par
la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois. Il lui a réclamé le paiement d'honoraires
pour le travail accompli par sa société dans le cadre de la tutelle de F.X.________, soit 413
heures de travail pour "les entretiens familiaux, les paiements de factures, les rencontres avec
le pupille et toutes la correspondance ayant pour but de réduire les tensions familiales au profit
du pupille".
Le même jour, il a écrit à T.________AG pour lui réclamer le paiement d'honoraires
d'administrateur de cette société, à hauteur de 22'400 fr., pour la période de début
septembre 2007 à mai 2008. Le 17 juin 2015, il a écrit à T.________AG qu'il lui donnait
encore dix jours pour lui payer ce qu'elle lui devait.
83.
En cours d'instance, une expertise a été
confiée à [...], expert-comptable diplômé, afin qu'il se détermine notamment
sur les aspects comptables et boursiers du litige. Il a déposé un rapport d'expertise le 12
mai 2014 et a répondu à une question posée par les parties par courrier du 30 octobre
2014. Les conclusions et constatations de l'expert judiciaire sont en substance les suivantes.
A) i)
Au moment de l'entrée en fonction du
défendeur en qualité de tuteur de F.X.________ le 21 septembre 2007, les valeurs mobilières
de celui-ci étaient, outre les actions de T.________AG, réparties entre deux portefeuilles
de titres auprès de l'UBS et de la BCA. Ces portefeuilles étaient composés à raison
de 35% de liquidités (dépôts à court terme), de 26% d'obligations de caisse de la
BCA et de 38,37% d'actions directes.
Les liquidités déposées à l'UBS au 31 décembre 2006 s'élevant à environ
9,5 millions de francs, étaient principalement constituées par des dividendes et salaires de
T.________AG (entre 2002 et 2006) et d'un versement en capital du
2
ème
pilier en 2006. Le portefeuille UBS représentait 65% des portefeuilles financiers de F.X.________
et les actions 60% des placements auprès de ladite banque. Il s'agissait essentiellement de titres
suisses de première qualité (
blue
chips
suisses), de quelques actions "familiales"
non cotées d'importance minime et d'une position Royal Dutch Shell, à l'exclusion de tout fond
de placements et de tout produit structuré.
Le patrimoine de F.X.________ se composait également de propriétés immobilières,
dont la valeur réelle était indubitablement supérieure à celle de 8'047'690 mentionnée
dans l'inventaire d'entrée du 23 octobre 2007. La valeur nominale des actions de T.________AG était
de 400'000 fr. et l'estimation de leur valeur réelle à 30 millions de francs n'a pas été
vérifiée par l'expert. Indépendamment de ces valeurs, la part réelle des portefeuilles
financiers par rapport à la fortune totale de F.X.________ était nettement inférieure
à ce qui apparaissait dans l'inventaire précité.
ii)
Les
obligations de caisse ou dépôts à terme sont exposés au risque débiteur des
établissements concernés, mais non aux variations de marché du cours des actions desdits
établissements. Les portefeuilles de F.X.________ étaient presque exclusivement concentrés
sur la Suisse et en francs suisses, et ses actions étaient réparties entre différentes
branches économiques. Depuis que les marchés financiers modernes existent, pour un investisseur
dont la monnaie de référence est le franc suisse, il a été nettement plus rentable
d'avoir un risque monétaire peu diversifié. Le portefeuille d'investissement (global) de F.X.________
existant présentait un profil équilibré et il n'était pas exposé à un risque
élevé.
iii)
La stratégie de placement de F.X.________
était axée sur le long terme et non sur le rendement. Le profil d'investissement contenait
une composante "rendement sûr" (obligations de caisse non sujettes à risque de cours
et dépôts à terme), rapportant un
cash-flow
régulier, mais qui peinait de plus en plus à assurer des rendements intéressants au vu
de la baisse constante des taux d'intérêts sur la dernière décennie, et une composante
"croissance", soit des actions de grandes sociétés conservées dans une perspective
d'augmentation des cours sur le long terme, mais avec un profil de volatilité moindre que des actions
de sociétés de taille plus faible ou des actions technologiques ou de pays émergents.
La composante obligations était plus élevée en début d'année 2007, une obligation
de caisse BCA de 3 millions ayant été remboursée à son échéance au 27 avril
2007 puis placée en dépôt à un an.
F.X.________ ne gérait pas son portefeuille (global) de façon active – il a conservé
les mêmes actions durant de nombreuses années et ne réinvestissait pas les apports sur
les comptes – sans pour autant délaisser celui-ci. Ledit portefeuille n'était pas géré
comme l'aurait fait un gérant de fortune professionnel. Un investisseur satisfait de son portefeuille
n'a pas besoin de le faire tourner en multipliant les transactions qui génèrent des frais;
la gestion opérée par F.X.________ n'était pas contraire aux règles de l'art; elle
correspondait à ce qu'on peut attendre d'un bon père de famille, disposant de ressources importantes,
capable d'assumer des moins-values sur une partie de ses avoirs (la part actions) et n'ayant pas besoin
de prélever des montants sur cette partie pour ses dépenses courantes. L'expert a conclu de
ce qui précède que le but de F.X.________, compte tenu de son âge, était de prévoir
un capital dont ses enfants pourraient bénéficier après son décès, notamment
ceux qui ne reprendraient pas l'exploitation de l'entreprise familiale.
Les revenus de T.________AG n'ont jamais fait l'objet de placement, mais ont simplement été
maintenus en dépôts à terme, diminuant à la fois le risque et le rendement du portefeuille
de F.X.________. A cet égard, un effort d'optimisation d'un gestionnaire de fortune avisé était
certainement louable.
B)
Lors de la reprise de la gestion des avoirs
financiers de F.X.________ par les défendeurs les 21 et 24 septembre 2007, le risque crédit
reposant sur la BCA était de 36% du portefeuille, et celui reposant sur l'UBS était de 33%,
y compris le risque action.
i)
Le
terme
Klumpenrisiko
est
une expression utilisée dans le cadre réglementaire bancaire pour définir des limites
de "gros risque", dans une optique de concentration des risques de crédit d'une banque
en relation avec ses fonds propres.
Dans le langage courant, il se traduit par une concentration de risque excessive, ce qui comporte un
jugement de valeur négatif. De ce point de vue, un risque jugé négativement viole les
règles de l'art en matière de gestion de fortune, qui contiennent entre autres le principe
de diversification des actifs. Le terme
Klumpenrisiko
devrait toutefois être limité aux situations
où le caractère excessif d'une concentration des risques est dommageable, ce qui n'est pas
le cas d'une concentration de risques importante mais justifiable, respectivement acceptable.
La concentration d'investissements sur les produits structurés (tels des
reverse
convertible
) d'un seul émetteur conduit à
une concentration du risque débiteur sur celui-ci. Dans le cas des produits
reverse
convertible
, tant que la livraison des titres
sous-jacents n'est pas intervenue, le risque de crédit repose exclusivement sur la banque émettrice.
Dès que l'investisseur reçoit livraison des actions (dans le cas où il est obligé
de les recevoir en remboursement de son investissement), il se trouve face à un risque de crédit
exclusif (doublé d'un risque de marché) sur la société dont il a reçu les actions,
et n'a plus aucun recours, ni n'a de risque de crédit, contre la banque émettrice.
ii)
Il
n'est pas absurde, sur un plan économique, de vouloir diversifier les classes d'actifs et les risques
de contrepartie, même lorsque la contrepartie en question semble sûre. En l'occurrence, la
totalité des avoirs de F.X.________ à la BCA, composés uniquement de dépôts
à terme et d'obligations de caisses BCA, comportait bien un risque de crédit BCA, qui à
dire d'expert n'était pas excessif et ne justifiait pas l'usage du terme
Klumpenrisiko
.
A dire d'expert, il est vraisemblable que l'aspect administratif ait pu jouer un rôle, la défenderesse
ayant sans doute préféré travailler avec des partenaires bancaires connus et avec qui
elle avait accessoirement un accord de tiers gérant générant des rétrocessions. Cela
étant, si la crainte du défendeur avait été la déconfiture de la BCA, il lui
aurait suffi de diversifier les risques en restant sur des obligations de durée comparable, en veillant
à répartir sur plusieurs émetteurs, respectivement à placer les fonds et bons de
caisse arrivant à échéance auprès des banques avec lesquelles la défenderesse
travaillait, en bons de caisse sur ces établissements.
iii)
Il
n'est pas correct de considérer une seule des banques dépositaires pour tirer des conclusions,
mais bien l'ensemble du portefeuille. Cela étant, l'exposition en actions était importante
à l'UBS, mais pas forcément excessive, selon le profil de l'investisseur. Elle n'a ensuite
nullement été diminuée par les défendeurs, au contraire, ce qui aurait pourtant dû
être le cas s'ils considéraient que l'exposition en actions à l'UBS était trop importante.
Durant la gestion de la défenderesse, l'exposition au risque débiteur Credit Suisse était
largement supérieure à 25% du total du portefeuille de F.X.________; elle représentait
55% de ce total à la fin de l'année 2007 et encore 45% au 28 août 2008.
iv)
Dans
les années 1990, un certain nombre de banques cantonales ont connu des problèmes financiers
en raison de l'explosion de la bulle immobilière de la fin des années 1980. Certaines ont été
recapitalisées par les cantons concernés. Ces problèmes ne remontent toutefois pas à
la crise financière internationale (post Lehman Brothers)
ayant sévi depuis la fin de l'année
1998 (réd. : 2008), aucune banque cantonale n'ayant été touchée par celle-ci. Quant
à la BCA, elle a, en 2008, enregistré un recul de son bénéfice de 20% par rapport
à l'année précédente en raison de provisions sur débiteurs, mais restait profitable.
Elle n'a pas connu de problèmes financiers durant les années 1990.
v)
Les grandes banques suisses telles que l'UBS
et le Credit Suisse, dites systémiques et dont la taille est plus importante que le PIB du pays,
présentent une importance névralgique pour l'économie nationale. Leurs aspects négatifs,
longtemps occultés, sont apparus clairement lors de la crise bancaire de 2008. Le
16
octobre 2008, la Confédération a investi 6 milliards de francs dans UBS, celle-ci n'étant
plus en mesure de faire face aux retraits massifs de ses déposants. La BNS s'était engagée
à lui reprendre jusqu'à 60 milliards de dollars d'actifs toxiques, mais elle en a finalement
repris seulement 38 milliards. De taille démesurée par rapport à l'économie nationale,
ces grandes banques étaient non seulement considérées comme "
to
big to fail
", mais aussi comme "
to
big to rescue
". Le gros risque (
Klumpenrisiko
)
qu'elles représentaient pour l'Etat et l'économie suisse a entraîné un renforcement
des exigences en réserves de fonds propres et une obligation pour elles de s'organiser afin qu'elles
puissent tomber en faillite sans que cela n'affecte gravement l'économie nationale. Elles sont donc
passées d'établissements sûrs, que l'Etat devait impérativement sauver, à établissements
moins sûrs.
vi)
Du
point de vue "marchés financiers" le risque de solvabilité (soit la capacité
à faire face à ses engagements) d'un emprunteur s'évalue par notation (
rating
)
par des agences spécialisées, dont Standard
& Poor's est l'une des plus importantes.
Les agences de notation n'avaient pas anticipé la déconfiture de la banque Lehman Brothers,
notamment parce qu'elles s'étaient fondées sur la garantie d'Etat implicite qu'elles croyaient
exister, ce qui illustre le danger de se baser sur de telles spéculations. Les notes attribuées
aux banques par les agences de notation ne constituent, ainsi, qu'une part du critère de sécurité
des placements pour définir une stratégie de gestion. Il est donc dangereux de trop se fier
au principe "
to big to
fail
"
.
Il n'est pas certain que la Confédération
aurait sauvé le Credit Suisse lors de la crise financière de 2008 si cela avait été
nécessaire, ni qu'elle aurait été en mesure de le faire. Cette banque est l'un des établissements
ayant le mieux surmonté cette crise mais elle a subi de lourdes pertes, son
rating
ayant baissé, de même que le cours de son action. A l'inverse, les banques cantonales, dont
la BCA, n'ont pas du tout été touchées par ladite crise, dont elles ont au contraire bénéficié.
vii)
La
BCA bénéficie de la garantie intégrale du canton d'Argovie et sa sûreté équivaut
à celle dudit canton; d'un point de vue politique, elle ne pouvait pas tomber en faillite et était
particulièrement sûre pour les déposants de ce fait.
Au 18 août 2006, la BCA était notée AA+, soit l'avant-dernière meilleure note, avec
un pronostic d'évolution positive. Le 19 décembre 2007, elle a obtenu la note AAA, soit la
meilleure note, avec un pronostic d'évolution stable. Elle a conservé cette note jusqu'en 2014,
avec un pronostic d'évolution négative depuis le mois de juillet 2012. La BCA était donc
également un établissement particulièrement sûr pour les déposants selon ce
critère. En l'occurrence, les obligations de caisse déposées auprès de cet établissement
constituaient un placement sûr et très conservateur, n'étant pas soumises à des risques
de marché et compte tenu de la garantie de l'Etat.
Le 30 janvier 2008, le Credit Suisse était
noté AA- avec pronostic d'évolution stable; cette note a baissé à plusieurs reprises
par la suite, pour s'établir à A- avec pronostic d'évolution négative le 29 avril
2014. De manière générale, le
rating
du Credit Suisse était très bon à fin 2007 et début 2008, et reste bon actuellement.
Objectivement, le profil de solvabilité de la BCA était et est toujours plus sûr que celui
du Credit Suisse, en raison de la garantie cantonale explicite, sans que l'on ne puisse considérer
que le Credit Suisse n'est, respectivement n'était pas un établissement sûr.
viii)
Dans
le cas particulier des
reverse
convertible
, le
rating
permet d'évaluer la capacité à rembourser le produit, en l'absence de livraison des titres
sous-jacents. Ces produits ayant en principe une échéance de un, voire deux ans, le
rating
à long terme peut ne pas être adapté.
ix)
Le
RATu a une vision classique du critère de la sécurité en matière de placements et
non une vision dynamique telle que celle véhiculée par les agences de notations. Cette vision
considère que certains risques débiteurs souverains (suisses uniquement) n'existent pas, en
relation notamment avec les garanties étatiques et, de manière générale, avec les
banques suisses, supposées être sans risque. Comme en théorie, aucune banque n'est à
labri d'une faillite (excepté les banques cantonales bénéficiant de la garantie de l'Etat),
l'approche du RATu ne tient pas compte du risque inhérent à toute banque débitrice de
dépôts bancaires (mais non dépositaire).
x)
En
cas de faillite de la BCA, les comptes à terme et obligations de caisse tomberaient dans la masse
en faillite. Les
reverse convertible
émises par le Q.________ qui auraient été détenus en dépôt-titres auprès
de la BCA en seraient en revanche distraits. En cas de faillite du Credit Suisse, les comptes à
terme et tous les titres de dette (y compris les
reverse
convertible
avant livraison des titres sous-jacents
ainsi que ceux qui par hypothèse seraient détenus en dépôt auprès de la BCA)
tomberaient dans la masse en faillite du Credit Suisse. Par contre les obligations de caisse BCA par
hypothèse détenues auprès du Credit Suisse en seraient distraites.
C)
i)
Une
reverse convertible
est, pour l'investisseur, une combinaison entre un dépôt auprès de l'émetteur du
produit (à hauteur du montant nominal) pour la durée du produit et la vente à cet émetteur
d'une option
put
,
à savoir le droit pour l'émetteur (mais non l'obligation) de vendre à l'investisseur le
sous-jacent de l'option, par exemple une action, cas le plus fréquent pour les produits simples.
Certains produits prévoient, en cas d'exercice de l'option, que l'émetteur livre à l'investisseur
les actions sous-jacentes (dont le nombre est fixé lors de l'émission) et d'autres que l'émetteur
paiera à l'échéance l'équivalent en espèces de la valeur des actions sous-jacentes.
C'est notamment le cas si le sous-jacent est un indice ou un panier groupe, qui ne peut matériellement
pas être livré en petite quantité. En d'autres termes, l'acquisition de produits
reverse
convertible
revient, pour l'investisseur, à
assumer le rôle d'un assureur : en contrepartie de la réception d'une prime (incluse dans le
coupon), il assume le risque d'une baisse de cours d'un ou plusieurs sous-jacents. Le rendement est attractif
tant que le risque n'intervient pas, mais si tel est le cas, la perte peut être énorme (et
totale en cas de faillite de la société sous-jacente) puisqu'à l'opposé d'un assureur,
l'acquéreur de tels produits ne couvre pas une multitude de risques semblables.
La rémunération de l'investisseur (le coupon) se compose d'une part d'intérêt versé
par l'émetteur pour le dépôt qu'il reçoit et de la part de prime payée par l'émetteur
en contrepartie de l'option
put
qu'il acquiert, dont le niveau dépend des caractéristiques du sous-jacent (volatilité
historique et dividendes) et de l'option (niveau des taux d'intérêts et durée de l'option).
Les frais de construction du produit par l'émetteur et d'éventuelles commissions de distribution
qu'il verse aux intermédiaires lui apportant les investisseurs ou au promoteur du produit sont déduits
de la rémunération. Le coupon est payé généralement à l'échéance
de la
reverse convertible
,
soit le plus souvent un an, ou annuellement pour les produits échéant à plus long terme.
Le coupon est payé même en cas d'exécution de l'option. Le coupon, déduction faite
du dividende payé par la société, représente une protection en cas de baisse des
marchés par rapport à un investissement direct en actions.
Après que les acquéreurs de
reverse
convertible
aient subi de fortes pertes lors de
la baisse des marchés entre les années 2001 et 2003, l'industrie des dérivés a imaginé
des produits améliorant la protection par rapport à l'achat direct de l'action sous-jacente,
au-delà du seul coupon : les
barrier
reverse convertible
. Dans de tels produits, tant
que le prix du sous-jacent n'a pas, pendant toute la vie du produit, baissé plus bas que la barrière
fixée à l'émission, l'option
put
ne peut pas être exercée par l'émetteur, même si l'action sous-jacente est, à
l'échéance du produit, à un niveau plus bas que lors de l'émission. Il faut cependant
distinguer l'option européenne, où la barrière est plus efficace, puisqu'il faut que le
sous-jacent ait, au moment de l'échéance du produit, baissé jusqu'à la barrière
pour que l'option soit exécutée, de l'option américaine, où il suffit que la baisse
de cours touche la barrière pendant la durée de vie du produit pour déclencher l'option,
malgré une remontée ultérieure des titres. L'avantage d'une option européenne est
contrebalancée par un coupon plus bas.
Un autre moyen de diminuer le risque est d'abaisser le
strike
,
soit le niveau du cours à partir duquel l'investisseur devra prendre livraison des titres à
l'échéance du produit. L'octroi de barrières et l'abaissement du
strike
ont pour effet une réduction du coupon. Dans
le cas des
reverse convertible
à sous-jacents multiples, l'investisseur prend un risque non pas sur la moyenne des titres sous-jacents,
mais sur le plus volatile d'entre eux. Cela équivaut à une multiplication du risque action.
Le coupon peut être amélioré en fixant la monnaie d'émission du produit dans une
devise différente de celle du sous-jacent et connaissant un taux d'intérêts plus élevé.
Cela engendre toutefois un risque supplémentaire de change. Les
reverse
convertible
simples sont globalement meilleures
que celles avec barrière, la baisse de leur coupon ne compensant pas l'avantage de l'existence de
la barrière.
ii)
L'ASPS a émis une "
Swiss
derivative map
" pour catégoriser les
divers types de produits structurés. Les
reverse
convertible
et leurs dérivés font partie
de la catégorie "optimisation de la performance" alors que les produits structurés
privilégiant la protection du capital investi sont catégorisés "protection du capital".
Il en va de même de la brochure de la BCV, qui précise, d'une part, que ce type de produit
s'adresse à tout investisseur caractérisé par une vision stable, voire légèrement
haussière du marché et, d'autre part, que la
reverse
convertible
est caractérisée par un
risque de type action, puisque l'investisseur accepte le risque d'être remboursé en sous-jacent.
Les
reverse convertible
intitulés "Produits Structurés – Oblig." sur un relevé du 14 février
2008 entraient dans la catégorie "Optimisation de la performance".
Les
reverse convertible
sont des produits hybrides dont la solvabilité dépend de l'émetteur, jusqu'à l'exécution
de l'option
put,
et
la livraison des titres ou en cash à l'échéance. En raison de cette option, ces produits
représentent également un risque action et l'évolution de leur valeur dépend du cours
du sous-jacent à l'échéance.
Le profil de risque lié aux produits
reverse
convertible
repose sur celui des actions sur lesquelles
ils sont basés (le sous-jacent). L'investisseur n'est pas certain de retrouver le capital investi
à l'échéance : si l'option concédée par l'investisseur à l'émetteur
est exercée, l'investisseur reçoit, à l'échéance, des titres valant moins que
le capital investi. L'investissement dans des
reverse
convertible
privilégie l'aspect "optimisation
de la performance" par rapport à l'aspect "protection du capital investi".
En matière financière, tout rendement est lié à un risque; plus le rendement est
élevé, plus le risque l'est aussi. En ce qui concerne le coupon, qui inclut les composantes
"intérêts sur le dépôt" et "prime pour l'option", une
reverse
convertible
se comporte comme une obligation :
en cas de vente du produit avant échéance, le vendeur touche le coupon
prorata
temporis
; à l'inverse, l'acheteur paie le
même coupon
prorata temporis
pendant la durée du produit. En cas de baisse du cours pendant la vie du produit (le risque action
s'étant réalisé), l'investisseur peut soit décider de vendre, à perte, soit
de conserver sa position en espérant que les cours du sous-jacent remontent jusqu'à l'échéance
à un niveau suffisant pour qu'il retrouve son capital (en incluant ou non le coupon reçu dans
le calcul). Si cet espoir est déçu parce que le cours du sous-jacent n'est pas remonté
ou a continué de baisser, la perte est plus grande qu'en cas de vente prématurée. La liquidité
des produits structurés reste nettement moins bonne que celle de leur sous-jacent.
Si le marché baisse modérément (et tenant compte des fois où il ne baisse pas), le
coupon plus élevé des
reverse
convertible
simples compense adéquatement
la perte subie sur la livraison du titre. Cette protection perd de plus en plus d'efficacité en
cas de baisse plus importante : la
reverse
convertible
permet toujours de réduire la
perte par rapport à l'action directe, mais elle n'empêche pas de notables pertes, et ladite
protection ne permet notamment pas de participer à une hausse importante des cours. En résumé,
la réduction du risque action offerte par les
reverse
convertible
ne fonctionne que pour le cas d'un
marché latéral, voire avec une baisse modérée, mais elle devient illusoire, soit
se réduit progressivement parallèlement à la (forte) baisse des cours; cette protection
ne permet pas de bénéficier pleinement d'une hausse des cours, cette perte d'opportunité
devenant plus marquée parallèlement à la hausse de ceux-ci.
iii)
Les
reverse convertible
sont en principe cotées en bourse et font l'objet d'un marché régulier; elles peuvent
être vendues à tout moment pour autant qu'un acheteur puisse être trouvé, ce qui
n'est pas garanti (à tout le moins dans des conditions acceptables), comme dans tout marché
boursier. Ils présentent donc un caractère de négociabilité et de liquidité
limitant les risques. Le volume des transactions en
reverse
convertible
est très inférieur au volume
traité sur les actions sous-jacentes. Ces produits ne sont pas destinés à être activement
traités, notamment en raison de leur liquidité réduite, aux coûts de transactions
(
spread
)
relativement élevés et du fait qu'ils sont souvent conservés jusqu'à leur échéance
d'une année, voire deux ou trois ans.
Si un investisseur acquiert directement les actions correspondantes aux
reverse
convertible
puis les revend à échéance,
il effectue le double d'opérations mais les courtages qu'il paie sont inférieurs aux coûts
de la
reverse convertible
qui lui sont facturés par l'émetteur à son insu, par déduction de la prime d'option
qu'il touche.
iv)
Le
rendement total des obligations de caisse est composé du coupon d'intérêt, lequel est
imposable. En ce qui concerne les
reverse
convertible
, la prime d'option qui compose le
coupon représente un revenu franc d'impôt, puisqu'il s'agit d'un dédommagement pour le
risque pris par l'investisseur. L'intérêt du dépôt, en revanche, est imposable. Cet
impôt est dû, quand bien même une évolution défavorable du cours du sous-jacent
conduirait à un remboursement en action à un prix inférieur à celui payé à
la souscription; l'impôt est dû sur tout revenu imposable dont il s'avère qu'il est accompagné
d'une perte en capital, y compris en cas de faillite de la société objet du sous-jacent.
Du 24 septembre 2007 au 28 août 2008, la charge fiscale sur les revenus issus des valeurs en portefeuille
de F.X.________, dans son état au
24
septembre 2007, à savoir environ 630'000 fr. (255'000 fr.  à titre de dividende des principales
actions, 142'780 fr. à titre de coupons relatifs aux obligations BCA,
78'975
fr. pour le dépôt à terme auprès de ce même établissement et 152'767 fr.
pour celui auprès de l'UBS), se serait élevée à environ 258'000 fr. à un taux
de 41%. Sur la même période, les revenus imposables effectivement reçus se sont élevés
à 161'458 sur les coupons encaissés en relation avec les
reverse
convertible
et à 426'396 fr. pour les autres
catégories de placement, soit un total de 587'854 fr. environ, dont une charge fiscale s'élevant
à 240'000 fr. au taux de 41%.
Parmi les
reverse convertible
acquises par les défendeurs, seules deux étaient en francs suisses. Dans les deux cas, il n'y
a eu aucun avantage fiscal à acquérir des
reverse
convertible
à la place d'obligations de caisse
de la BCA.
v)
Les
dix
reverse convertible
acquises par les défendeurs ont été émises par le Credit Suisse; sept d'entre elles
avaient une échéance postérieure au retrait du mandat de tuteur du défendeur le 10
juillet 2008. Sur ces dix produits, en cas d'activation de l'option, six prévoyaient un remboursement
en actions et quatre (Samsung, Nobel Biocare, Geberit et Nokia) prévoyaient un remboursement en
espèces. Parmi les six produits prévoyant une livraison en actions, seuls quatre (Logitech,
General Motors, ING et UBS) ont vu les titres être livrés, les deux autres (ADM et Suez) ayant
été remboursés en espèces alors même que l'option avait été exercée,
le remboursement étant intervenu en-dessous du capital nominal. Avant l'activation de l'option,
les
reverse convertible
sont soumises au risque de défaut de l'émetteur, comme pour un dépôt au passif du
bilan.
Comme ce fut le cas pour Nokia, Nobel Biocare, UBS et ING, l'action d'une société perdant son
statut de
leader
peut, surtout dans un contexte boursier défavorable, chuter à des niveaux jamais imaginés.
En cas de baisse du cours d'une action jugée temporaire, il peut être plus judicieux de conserver
les titres en attendant que le cours remonte à un niveau jugé refléter la valorisation
correcte de la société, plutôt que matérialiser la perte subie à l'échéance
du produit. Cependant, attendre que l'action sous-jacente remonte jusqu'à son prix d'achat peut
être très long voire ne jamais arriver. Si en moyenne les indices boursiers augmentent sur
une longue période, même des
blue
chips
longtemps jugés indestructibles peuvent
arriver à une perte de leur statut, se traduisant par la chute de leur valorisation boursière,
voire la faillite.
Les cours au début de l'année 2014 démontrent qu'hormis en ce qui concerne Geberit, la
valeur des titres sous-jacents aux
reverse
convertible
acquises par la défenderesse
n'ont (de loin) pas atteint le niveau du prix de leur acquisition. Vu le niveau des cours, considéré
comme étant élevé à la fin de l'année 2013, le risque que la valeur des actions
acquises par la défenderesse par le biais des
reverse
convertible
ne remonte pas au niveau du prix d'acquisition
de ces produits avant fort longtemps doit être considéré comme très élevé
et il ne peut en tous les cas pas être qualifié de négligeable, même dans une vision
à très long terme.
vi)
En
qualité de membre de l'ASG, la défenderesse est soumise au Code de conduite de cette association
professionnelle, qui prévoit au chiffre 44 dans sa version 2006, que le membre informe le client
de sa propre initiative de la structure particulière des risques de certains types de transactions
dont le potentiel de risque dépasse la mesure habituelle liée à l'achat, à la vente
et à la détention de valeurs mobilières. Dans la pratique, cette exigence est considérée
comme étant respectée dès la remise au client de la brochure de l'ASB "Risques particuliers
du négoce de titres" traitant des produits structurés à rendement optimisé.
vii)
En
été 2007, après quatre années de progression des marchés, la stratégie
de la défenderesse consistant à miser sur les risques action au moyen de
reverse
convertible
a été profitable. Selon
ses propres calculs, sur les années 2003 à 2006, le rendement de sa gestion a été
de 40%. Le portefeuille très passif de F.X.________ à l'UBS, comprenant des actions et de plus
en plus de liquidités, a dégagé une performance de 52% sur la même période.
Ainsi, entre les années 2003 et 2006, une stratégie axée sur les actions sous forme de
reverse convertible
a
été profitable, mais moins qu'en cas d'investissement directs en actions. La stratégie
de la défenderesse majoritairement axée sur les
reverse
convertible
ne pouvait ainsi être qualifiée
d'optimale.
De début 2005 à mi 2007, les marchés boursiers étaient en élévation. Dans
un tel marché haussier, le recours aux
reverse
convertible
n'est en tout cas pas meilleur que
la détention d'actions directes. La performance réalisée par la défenderesse sur
cette période, de 31,5%, n'est pas meilleure que celle des indices boursiers. Dans le cadre d'un
marché latéral comme l'étaient les bourses en 2007, le recours à ces produits au
lieu d'actions directes se justifiait si l'on escomptait ni une forte hausse, ni une baisse des marchés.
Dans le second cas de figure, il fallait réduire le risque action.
D)
Ainsi, si les
reverse convertible
procurent un coupon élevé, elles présentent également en contrepartie un risque de
perte en capital, intervenue dans le cas présent. Cela relativisait fortement le caractère
adéquat d'utiliser ce type de produit si le but était de conserver le capital. La concentration
du portefeuille sur la catégorie des
reverse
convertible
n'assure pas une véritable diversification
des risques, mais représente au contraire une concentration sur un risque action en cas de baisse
du marché, doublé d'un risque débiteur sur l'émetteur des produits. Quant aux dividendes
générés par les actions (directes), ils sont conditionnés par la santé économique
des sociétés et sont donc susceptibles de ne pas être attribués les années où
celles-ci ne vont pas bien.
A l'exception de quelques actions, du panier d'actions sur les marchés émergents et de quelques
obligations en francs suisses et en monnaies étrangères, la plupart des achats effectués
par les défendeurs ont consisté en
reverse
convertible
. Un certain nombre de produits acquis
sur le portefeuille UBS, puis BCV, ont également été achetés auprès du Credit
Suisse, en plus petites quantités.
i)
1)
Les premières opérations des défendeurs ont augmenté massivement le risque en actions
du portefeuille par le remplacement d'obligations de caisse BCA par des
reverse
convertible
Credit Suisse. Le risque émetteur
BCA a simplement été remplacé par le risque émetteur Credit Suisse, qui était
de 37% si l'on considère les
reverse
convertible
et de 45% si l'on considère la
totalité de l'exposition à cette banque. Le risque débiteur n'a donc pas été
diversifié en ce sens.
La part de
reverse convertible
(dont le sous-jacent était toujours une action)
est passée de 0% lors de l'entrée en fonction du défendeur à 40,17% au
31
décembre 2007 (soit 73,91% compte tenu de la part d'actions directes), et à 43,52% au 28 août
2008. Ce sont en très grande partie les liquidités et les obligations existantes lors de l'entrée
en fonction du défendeur qui ont été investies en
reverse
convertible
. Le risque action est passé de
38% à 74% (avant la revente des actions historiques), qui a eu pour effet un retour à la quote-part
actions antérieure mais sous forme de
reverse
convertible
, avec pour le surplus une substitution
du risque débiteur BCA par celui du Credit Suisse. Le montant total investi par la défenderesse,
en termes d'achats bruts, sans tenir compte des ventes, dans des
reverse
convertible
, des paniers d'actions et des actions
directes, s'élève à
22 millions
de francs.
L'acquisition de
reverse convertible
par la défenderesse a, ainsi, permis de générer des revenus courants nettement plus élevés
que ceux générés par les avoirs mobiliers de F.X.________ auparavant, notamment détenus
auprès de la BCA, mais un risque de moins-value pesait sur ces produits. Les
reverse
convertible
acquis par les défendeurs ont
permis de générer des coupons à hauteur de 1'460'000 fr., y compris les intérêts
courus et non payés au 28 août 2008. A cette date, le rendement annuel théorique était
de 2'300'000 fr. environ, avant impôts. Additionné aux revenus immobiliers, ce rendement devait
en principe suffire à couvrir les dépenses courantes et un certain nombre de dépenses
exceptionnelles de F.X.________. Ce calcul ne tient toutefois pas compte des pertes en capital subies.
Si les
reverse convertible
déjà remboursées ou revendues durant la tutelle ont permis de générer des coupons
à hauteur de 251'000 fr., leur remboursement, souvent au-dessous du prix d'achat, et les pertes
de change subies sur les monnaies étrangères, ont généré une perte en capital
de plus de 185'000 francs.
La situation du portefeuille de F.X.________ était encore moins favorable au 28 août 2008,
puisque si les coupons sur les
reverse
convertible
ont généré un revenu
de 1'460'000 fr., les pertes en capital à cette date par rapport aux prix d'achat étaient de
l'ordre de 4'940'000 francs. La majorité des
reverse
convertible
acquises a généré des
pertes en capital (dont la plupart se sont matérialisées lors de l'échéance), souvent
considérables, lors du remboursement comptant ou sous forme d'actions des sociétés sous-jacentes.
La conservation ou le réinvestissement dans lesdits titres n'aurait pas permis, même en les
conservant jusqu'à la date de l'expertise, soit 6 ans après les faits, à reconstituer
la perte en capital subie du fait de la baisse de ceux-ci entre les années 2007 et 2008. En effet,
au mois d'avril 2014, un grand nombre de valeurs sous-jacentes des
reverse
convertible
acquises se situait encore bien en-dessous
du niveau auquel elles culminaient lors de l'acquisition des produits structurés précités.
Seuls deux sous-jacents sur sept (Logitech, très volatil et Geberit) ont retrouvé un cours
similaire voire supérieur. Ainsi, même sur une période de 3 à 5 ans, le capital a
été irréversiblement entamé.
En définitive, l'augmentation initiale, puis la réduction de la part actions (mais pas au-delà
du niveau de départ) ont entraîné le fait que le portefeuille a subi de plein fouet la
crise boursière, les pertes en capital excédant largement les revenus courants, même si
ces derniers étaient en forte hausse du fait des
reverse
convertible
et d'obligations en devises étrangères.
2) Le 24 septembre 2007, le portefeuille de F.X.________ contenait 38'544 actions UBS SA, d'une valeur
à l'époque de 2'424'418 francs. Le
3
octobre 2007, 18'544 actions ont été vendues pour un montant de 1'232'551 fr., lequel a été
utilisé pour acquérir un reverse convertible 8% avec comme sous-jacent des actions ING. Peu
de temps après, entre le 24 octobre 2007 et le 6 juin 2008, la défenderesse a acquis à
six reprises des
reverse convertible
avec comme sous-jacent des actions UBS SA, pour un total de 2'421'860 fr., soit près de deux fois
ce qui avait été retiré de la vente partielle des actions précitées. En ce qui
concerne le titre UBS SA, les défendeurs n'ont donc pas reproduit le profil préexistant; ils
l'ont augmenté de près de 50%.
La vente de 600 actions Ciba le 8 octobre 2007 a rapporté 1'340 fr. de plus que si ces actions avaient
été vendues immédiatement après la prise de fonction du défendeur le 30 septembre
précédent.
Au 28 août 2008, le défendeur avait
vendu toutes les actions présentes en portefeuille lors de son entrée en fonction, à l'exception
de certaines positions mineures historiques (d'une valeur de 311'000 fr. au 30 septembre 2007, soit 2,3%
du portefeuille) ainsi que 20'000 actions UBS SA, la position actions totalisant environ 1 million de
francs. Les parts d'actions directes sont passées de 33,74% à 3,67% entre le 31 décembre
2007 et le 28 août 2008. La part de
reverse
convertible
a aussi diminué, de 40,17% à
36,58%, malgré la poursuite des investissements dans ces titres, principalement en raison de la
baisse des cours des produits encore détenus au 28 août 2008, les titres vendus ou venus à
échéance entretemps ayant été remplacés par des nouveaux. Les produits structurés
basés sur un panier d'actions (
basket)
s'élevaient à 6,9%. L'exposition totale
au risque action était ainsi de 47% des portefeuilles. Au 10 juillet 2008, la part d'actions était
plus élevée de 12%, trois actions ayant été vendues entretemps pour un montant total
de
3'529'549 francs.
La valeur d'achat du dossier titres de F.X.________ tel qu'il existait au 15 août 2007 s'élevait
à près de 28'512'387 fr. 98; le 28 août 2008, la défenderesse a remis le portefeuille
financier de ce dernier à une valeur pratiquement équivalente à celle de la valeur d'acquisition,
après prélèvements et apports nets 2007-2008. L'expert a relevé que les prix d'achat,
historiques, remontaient pour la plupart au 20
ème
siècle. Cela ne tient toutefois pas compte de l'écoulement du temps entre l'acquisition de
ces titres et de la progression de leurs cours jusqu'au 21/24 septembre 2007, en ce sens que d'importantes
plus-values ont été accumulées par F.X.________ avant l'intervention de la défenderesse
depuis une, voire plusieurs dizaines d'années, grâce à la hausse de la bourse suisse sur
le long terme.
Les ventes de titres effectuées durant le 4
ème
trimestre 2007 ont engendré un produit global légèrement plus élevé (de 72'196
fr.) par rapport à ce qui aurait été obtenu en les vendant le 30 septembre 2007. A dire
d'expert, c'est à fort bon escient que la défenderesse a vendu la quasi-totalité des actions
suisses en portefeuille entre janvier et août 2008, évitant ainsi de subir la chute massive
des cours de début octobre 2008 et qui s'est poursuivie jusqu'au mois de mars 2009. Les ventes ont
toutefois été moins favorables que si elles avaient eu lieu au mois de septembre 2007, le différentiel
négatif s'élevant à 1'830'827 francs.
La part d'actions directes est passée de 38,37% à l'entrée en fonction du défendeur
à 33,74% au 31 décembre 2007 et à 3,67% au 28 août 2008. La plupart des positions
historiques en actions ont, ainsi, été vendues entre les mois de janvier et août 2008,
sans être réinvesties, de sorte que les liquidités sont remontées de 13,94% au 31
décembre 2007 à 41,87% au 28 août 2008. Il n'y a pas eu d'investissement supplémentaire
en actions directes, hormis des actions Swiss Life SA, acquises en novembre 2007 pour environ 4% du portefeuille.
Ces actions appartiennent au SMI; malgré une évolution tumultueuse de leur cours dès les
années 2000, elles peuvent être considérées comme étant de premier ordre, mais
pas comme placement peu volatil.
Au 28 août 2008, le portefeuille de F.X.________ était constitué de 10,6% d'actions, 36,6%
de
reverse convertible
et 10,9% d'obligations. L'exposition en actions avait donc été réduite à environ
47% et les placements en monnaies étrangères représentaient environ 35%, ce qui restait
important en période de fluctuation monétaire.
3) Entre octobre 2007 et mai 2008, les défendeurs ont acquis des obligations auprès de débiteurs
de première qualité, en dollars néozélandais, en dollars australiens, en livres sterling
et en francs suisses.
Lors de l'entrée en fonction du défendeur en qualité de tuteur de F.X.________, la part
d'obligations était de 26% du portefeuille (soit 9 millions de francs); elle était de 11% au
28 août 2008, soit 3,3 millions de francs hors intérêts courus, dont 2,3 millions en devises
étrangères, alors même que la chute des bourses a fait augmenter la part obligations du
portefeuille. Le remplacement des obligations BCA par des obligations de première qualité n'a
dès lors été que très partiel.
Si les rendements des deux obligations acquises en dollars australiens et en dollars néozélandais
étaient élevés, les variations de change les ont "anéantis" par rapport
à la monnaie de base sur les portefeuilles jusqu'au 28 août 2008. Les dollars australiens et
néozélandais sont (historiquement) volatiles; l'investissement dans de telles devises est risqué,
mais peut être rémunérateur. C'était à tout le moins le cas dans les années
1980 et 1990 et, à dire d'expert, cet investissement était défendable.
Les obligations en livres sterling acquises par la défenderesse avaient un rendement à l'achat
de 5,61%; la livre sterling s'étant dépréciée de 2,5% seulement entre le 7 mai et
le 28 août 2008, le rendement couru sur cette courte période pouvait effectivement compenser
la perte de change.
Les investissements en obligations, d'environ 7% du portefeuille, permettaient de générer plus
de rendement courant, moyennant la prise d'un risque de change sur des monnaies volatiles.
La part du coupon plus élevé que celui d'une obligation comparable en francs suisses qui subit
une perte due au change reste imposable, la perte de change n'étant pas fiscalement déductible.
Le risque monétaire peut être annulé en effectuant des opérations de change à
terme; toutefois, sur la période de détention des obligations qui a vu les cours des devises
étrangères se dégrader, aucune opération de couverture du francs suisse n'a eu lieu
dans les portefeuilles gérés par les défendeurs (au contraire, il y a par exemple eu une
vente à terme de francs suisses contre des dollars américains, augmentant l'exposition dans
cette devise). De ce fait, l'effet des variations de change a été pleinement subi par les portefeuilles
de F.X.________.
En ce qui concerne les
reverse
convertible
et le sous-jacent au panier d'actions
sur les marchés émergents, la situation était plus contrastée qu'en ce qui concerne
les obligations acquises par les défendeurs, en ce sens que les titres sous-jacents ne pouvaient
pas ou plus être considérés comme de "premier ordre", certains, comme par exemple
Nokia, UBS SA ou ING s'étant transformés en "
fallen
angels
".
4) Les défendeurs ont placé des liquidités auprès des débiteurs suivants : 3'300'000
fr. auprès de Rabobank, 6'500'000 fr. auprès de BNP Paribas et 968'000 fr. auprès de Fortis
Bank. Tous ces débiteurs étaient considérés comme étant de première qualité
au moment du placement. Fortis Bank a toutefois passé près de la faillite et a dû être
sauvée par les Etats belges et luxembourgeois lors de la crise financière de l'automne 2008.
Au 21 et 24 septembre 2007, les liquidités et les obligations représentaient 61,3% du total
des portefeuilles UBS et BCA de F.X.________; elles représentaient 26,1% des portefeuilles au 31
décembre 2007.
5) La défenderesse a toujours visé des placements en rapport direct avec les valeurs sous-jacentes,
en ce sens que celles-ci consistaient en des actions ou paniers d'actions et non des fonds de placement
ou indices synthétiques, ni encore dans des
hedge
funds,
fonds de placement, ou véhicules assimilés,
ce qui s'est révélé très prudent en 2008. Ils n'ont dès lors pas pu être
affectés par des fraudes ou autres problèmes rencontrés par cette classe d'actifs. En
revanche, dans certains cas, le placement était dans une devise différente de celle du sous-jacent.
Par contre, les
reverse convertible
faisaient courir le même risque de débiteur, portant sur l'émetteur, soit Credit Suisse,
que celui engendré par la faillite de Lehman Brothers, à la différence que ce risque ne
s'est pas matérialisé, le Credit Suisse n'ayant jamais été en défaut sur ses
engagements.
6) Sur un total de 25,4 millions de francs de titres achetés par la défenderesse, 22,6 millions
(89%) ont été investis au 28 février 2008, ce montant étant constitué par 16,1
millions de
reverse convertible
,
1,4 millions d'actions directes, 2,5 millions d'un panier d'actions de pays émergents et 2,6 millions
en obligations.
ii)
A
l'entrée en fonction du défendeur, l'état des marchés ne montrait pas de signes de
baisse importants et on ne pouvait pas vraiment parler de
crash
jusqu'en octobre 2008, mais de baisse par paliers successifs. Les conséquences de la crise des
subprimes
se sont fait sentir sur les marchés dès le deuxième semestre 2007 et encore en 2008. Depuis
le mois de juin 2007, une tendance baissière caractérisait l'ensemble des bourses mondiales.
Entre le 21 septembre 2007 et le
28 août
2008, les marchés boursiers ont subi une sévère baisse, à l'exception du Nasdaq.
Les marchés du 2
ème
semestre 2007 étaient caractérisés par l'incertitude, avec une baisse dès le mois
de juillet suivie d'une remontée, puis d'une nouvelle baisse dès le mois d'octobre. Sans que
l'on ne puisse parler de crash, la tendance baissière était nettement perceptible dès
le début de l'année 2008.
Peu de gestionnaires privilégiant des placements de croissance, respectivement recherchant du rendement
en acceptant des risques substantiels ont vu venir la crise ayant sévi dès l'automne 2007 et
de nombreux portefeuilles gérés professionnellement ont perdu entre 20 et 40% de leur valeur,
voire plus. La situation a été différente pour les gestionnaires qui ont privilégié
une approche prudente ou dont les clients étaient peu enclins aux risques. Ces derniers ont traversé
la crise avec au mieux des pertes réduites à quelques pourcents. Même s'ils ont sous-estimé
la crise en devenir à l'automne 2007, peu de gestionnaires ont augmenté le profil de risque
des portefeuilles alors que les bourses étaient encore près de leur maximum historique.
L'état des marchés de l'époque n'imposait à l'évidence pas une vente immédiate
de la totalité des actions détenues à l'UBS; il imposait cependant une extrême retenue
dans la prise de risque action supplémentaires via des
reverse
convertible
, ce qui n'a pas été le cas.
Une vente des titres à ce moment ou peu après aurait été effectuée au plus haut,
les valeurs étant encore proches de leur maximum, ce qui se serait
a
posteriori
révélé très profitable
à la fortune du pupille. Sur du long terme (plus de 10 ans), un investissement dans des
blue
chips
suisses a toujours été profitable.
Les perspectives boursières incertaines amenaient à se poser la question de savoir s'il ne
convenait pas de réduire l'exposition du portefeuille du marché des actions. Ainsi, compte
tenu du marché baissier du 2
ème
semestre 2007, correctement identifié par les défendeurs, la priorité aurait été
de vendre ou en tout cas de réduire les placements en actions, plutôt que de réduire ceux
en obligations, au contraire de ce qui a été fait. Il n'y avait pas d'obstacle à vendre
au plus tôt l'intégralité du portefeuille d'actions, si la vision des défendeurs
avait été pessimiste à l'automne 2007, et de conserver le produit de réalisation
en dépôts bancaires. Il n'y avait aucune urgence à vendre les obligations ni d'acquérir
des
reverse convertible
à cette époque; en particulier, il aurait sans aucun doute été possible d'attendre
l'autorisation de l'autorité tutélaire.
En l'occurrence, la part actions du portefeuille de F.X.________ a baissé à 33,7% au 31 décembre
2007. Parallèlement, une partie des liquidités et obligations de caisse a été remplacée
par 40% de
reverse convertible
,
présentant bien un risque action en cas de marché baissier, qui s'est matérialisé
en 2008. Les défendeurs ont donc accru la part actions et titres assimilés entre le 30 septembre
et le 31 décembre 2007.
iii)
Il
n'est pas possible de fixer une stratégie (de gestion) sans vision temporelle, une vision à
court terme étant de 3 ans, à moyen terme de 5 ans et à long terme de 7, 8 voire 10 ans.
L'appréciation des résultats de la politique de gestion des défendeurs ne peut se limiter
au résultat comptable au 28 août 2008 mais doit se faire par référence à la
stratégie choisie (à court, moyen ou long terme); c'est cependant au client et non au gestionnaire
de décider de cette stratégie.
Dès lors que F.X.________ disposait d'une importante fortune immobilière, en actions de T.________AG
et en portefeuille financier générant des revenus excédant ses dépenses, il pouvait
supporter des moins-values passagères sur une partie de ses portefeuilles bancaires. La part de
son patrimoine investie en actions au 21 septembre 2007 (38,4%) aurait dû être progressivement
vendue si son horizon de placement devait être vu à court terme.
Certains praticiens considèrent que les actions ne présentent pas nécessairement un risque
tellement plus important que les obligations, notamment si les premières paient des dividendes égaux
ou supérieurs aux intérêts des deuxièmes. Cette vision, qui confirme que la part
d'actions devrait diminuer avec l'âge, permet à un nonagénaire de garder encore près
de 40% de ses avoirs en actions. Il est généralement admis qu'une position dans une seule action
ne devrait pas dépasser 5% de l'ensemble du portefeuille pour respecter les critères de prudence
et de diversification des risques. En l'occurrence, au moins trois positions acquises par les défendeurs
présentaient, au moment ou juste après l'achat, avant qu'elles ne baissent sous l'effet de
la chute de leur cours, une part excédant le seuil de 5% dans le portefeuille global, sans toutefois
qu'aucune ne dépasse 10%.
La défenderesse a géré les avoirs de F.X.________ comme ceux de toute sa clientèle,
soit en privilégiant les
reverse
convertible
, plus rentables que les obligations.
Le dossier de F.X.________ s'éloignait des dossiers habituels de la défenderesse, en ce sens
qu'en raison de sa qualité de tuteur et d'animateur/actionnaire de la défenderesse, le défendeur
était à la fois client et gérant de celle-ci. La gestion des avoirs de F.X.________ n'était
toutefois pas différente de celles des autres mandats gérés par la défenderesse.
En matière de gestion de fortune, il faut, avant même d'accepter un mandat, que le gestionnaire
identifie le profil risque et les besoins de son client. Un délai d'un mois était long si l'on
se limite à la vision C.________SA / patrimoine financier de F.X.________, qui était fort simple,
mais pas pour une analyse sérieuse de l'ensemble du patrimoine de ce dernier (immeubles et T.________AG
inclus). La gestion n'a pas à être proportionnée à la taille d'un portefeuille, mais
au profil et à la tolérance au risque de l'investisseur. La taille du portefeuille de F.X.________
était suffisante pour ne pas limiter le choix des instruments de placement, et si la nécessité
était de générer un rendement courant important, la concentration en
reverse
convertible
pouvait se comprendre. Le défendeur
n'ignorait toutefois pas qu'en sus des rendements procurés par le patrimoine mobilier, F.X.________
disposait de revenus immobiliers. De plus, ce dernier avait perçu un dividende de T.________AG de
2,7 millions de francs en automne 2007, réduisant encore plus fortement la nécessité pour
le tuteur de faire générer des rendements courants au portefeuille financier du pupille.
iv)
Une gestion maladroite n'est pas opposable
à un gérant, pour autant qu'il ait agi avec diligence.
La restructuration opérée par les défendeurs
a augmenté le profil de risque du portefeuille de F.X.________, de par la nature des produits achetés.
La surexposition du portefeuille financier de ce dernier au risque action est la principale cause de
l'accroissement de la perte constatée. La logique était de privilégier les coupons élevés,
soit des titres dont la volatilité élevée permettait d'obtenir un coupon plus important
que sur un sous-jacent représenté par un titre moins volatil, mais dont le risque était
celui des actions sous-jacentes en cas de marché fortement baissier.
L'utilisation de produits "
dual
currency
" permettait également une augmentation
de la part d'intérêts du coupon, contre un risque d'exposition en monnaies étrangères
qui a également augmenté le risque de change du portefeuille, auparavant quasiment inexistant.
Sur un total de 25'300'000 fr. investis (actions et obligations confondues), seuls 6'600'000 fr. l'ont
été en francs suisses. Le dollar américain, l'euro et la livre sterling sont les principales
devises internationales pour des placements, mais leur évolution baissière depuis la fin de
l'année 2007 ne permet pas de les qualifier de "devises de premier ordre" pour un investisseur
basé en Suisse. Ces monnaies ainsi que les dollars australien et néozélandais ont tous
perdu de la valeur par rapport au franc suisse sur la période considérée. Une diversification
monétaire raisonnable ne peut pas être reprochée à un gestionnaire. Cependant, en
l'espèce, pour un portefeuille basé en francs suisses avec (au départ) la quasi-totalité
des placements dans cette monnaie, 45% d'exposition au risque de change était clairement trop, 34%
étant déjà très, voire trop important, en particulier lorsque l'exposition repose
non sur une base naturelle mais spéculative (liée aux sous-jacents).
Bien qu'ayant vendu les actions directes (évitant
partiellement la baisse des actions détenues à l'UBS), la défenderesse a persisté
dans une stratégie actions en acquérant des
reverse
convertible
, qui ne font que diminuer le risque,
sans aucunement l'annuler. Elle n'a pas remplacé les actions par des
reverse
convertible
, mais a, tout en conservant pendant
plusieurs mois les actions, réduit les parts de liquidités et obligataires pour augmenter la
part actions via des
reverse
convertible
. Un tel niveau de risque représente
une stratégie agressive, en particulier en période baissière des marchés. Le fait
de vendre des actions en portefeuille et d'investir auparavant dans des
reverse
convertible
est antinomique avec une vision pessimiste
du marché. L'investissement au 31 décembre 2007 de près de 74% du portefeuille dans des
actions ou des instruments financiers à risque action, qui plus est en période de baisse des
marchés financiers, ne pouvait en aucun cas être qualifié de gestion conservatrice ou
encore de stratégie marquée par la prudence, mais au mieux de balancée.
Si les défendeurs avaient vu juste, la stratégie des
reverse
convertible
aurait pu être payante, puisque
l'acquisition de ces titres avec un horizon à un an permettait d'attendre la remontée des cours
des titres sous-jacents tout en profitant d'un rendement significatif grâce au coupon. Le remplacement,
mais non la superposition d'actions directes par des
reverse
convertible
représentait une stratégie
possible à l'automne 2007, dans la perspective d'une réduction du risque action.
La stratégie adoptée par les défendeurs, consistant à vendre toutes les obligations
existantes et à convertir tous les dépôts à terme pour acquérir des
reverse
convertible
ne table pas davantage sur le long
terme que celle consistant à conserver des
blue
chips
suisses détenus depuis plus de 10 ans
pour environ un tiers du portefeuille. Elle était contradictoire avec les perspectives boursières
incertaines, qui étaient réelles et qui se sont révélées avérées par
la suite. Compte tenu de la prise de nouveaux risques action entre la fin de l'année 2007 et le
début de l'année 2008, sous forme de
reverse
convertible
, les standards de gestion de fortune
imposaient de vendre les actions directes simultanément aux achats de
reverse
convertible
. Cela a été partiellement
fait en ce qui concerne la position UBS SA uniquement. Si la part d'actions directes a effectivement
diminué, le risque action s'est en réalité accru avec la présence importante de
reverse
convertible
qui, s'ils généraient bien
un rendement courant, n'en portaient pas moins le risque de leur sous-jacent en cas de baisse.
Durant la gestion des défendeurs, la répartition du portefeuille d'actions et assimilées
n'était guère plus diversifiée sectoriellement qu'au début de la tutelle, à
l'exception de l'industrie et des hautes technologies. Il y a en revanche eu une diversification au niveau
des monnaies et des pays d'origine des titres sous-jacents (conforme aux principes applicables en matière
de gestion de fortune), ce qui n'était pas nécessairement favorable pour un investisseur basé
en Suisse, sur le long terme. La diversification opérée par les défendeurs n'était
pas forcément avantageuse, de même que la substitution des
blue
chips
suisses par un investissement potentiel
sous-jacent en actions nettement plus volatiles, telles que Logitech ou Nokia, voire spéculatif,
tel que General Motors. Entre les années 2007 et 2008, sur les dix
reverse
convertible
acquises, les sous-jacents Logitech
et General Motors ne pouvaient pas, ou plus être qualifiés de "première qualité".
Les sous-jacents Nokia, Nobel Biocare, UBS et ING le pouvaient, mais elles ne pouvaient plus être
considérées comme
blue
chips
ni comme leaders dans leur domaine au jour
de l'expertise. Quant au [...], celui-ci offrait une diversification du point de vue du risque au niveau
des sociétés, sectorielle et régionale. Une telle diversification aurait plus difficilement
été atteignable au moyen d'actions directes pour de petits clients, quoique que compte tenu
de l'investissement initial de F.X.________ à hauteur de 2,3 millions de dollars, celui-ci aurait
pu acquérir les 17 titres. Quoi qu'il en soit, ce produit restait entièrement exposé aux
marchés émergents, par nature plus volatiles, de sorte que, selon l'expert, il n'offrait pas
une "bonne sécurité de placement". Il s'agissait d'un instrument d'optimisation et
de diversification adéquat en partant de la prémisse que les investissements correspondaient
au profil des clients chez qui étaient placés ces produits.
La gestion par la défenderesse n'a pas consisté à faire "tourner" le portefeuille
de F.X.________ dans le but de générer des commissions, sans se préoccuper de savoir si
les transactions sont de nature à être profitables pour le client (pratique du
churning
ou du barattage). Un
turnover
ratio
de 1,3 sur presque un an n'est en tout cas
pas excessif, surtout s'il se réfère à la reprise du dossier par un nouveau gérant,
qui adapte toujours le portefeuille à ses critères ou préférences de gestion, même
s'il suit un canevas rigide comme l'est le RATu. Il ne peut y avoir qualification de
churning
en dessous d'un
ratio
de 5.
Rien n'indique que les frais de gestion de la BCA auraient été plus élevés qu'au
Credit Suisse. A dire d'expert, il est vraisemblable que l'existence d'accords de rétrocessions
avec le Credit Suisse et la BCV ont joué un grand rôle dans la décision de quitter la
BCA.
v)
A
l'instar de tous les règlements tutélaires, le RATu ne correspond pas à une gestion dynamique
moderne axée sur le rendement et une diversification des actifs, mais peut très bien convenir
dans une optique de protection du capital, surtout pour un résident suisse dont les dépenses
sont en francs suisses. L'aspect du rendement secondaire dans le RATu par rapport à la sécurité
n'est potentiellement un problème que si le pupille a impérativement besoin de sa fortune mobilière
pour vivre, soit s'il ne dispose pas de sources alternatives de revenus permettant de couvrir les dépenses
nécessaires à son entretien. Même en qualité de professionnel de la branche, un gérant
de fortune tel que la défenderesse ne pouvait pas s'écarter des investissement prévus
par le RATu de son propre chef, pour autant que celui-ci soit applicable, même s'il ne correspondait
pas aux principes modernes en matière de gestion de fortune.
Les seuls placements importants autorisés
par le RATu hors cantons et Confédération étaient la BCV et le Crédit Foncier Vaudois,
repris par la précédente en 1995. La BCV n'a pas connu de défaut depuis l'année 2007.
Cela étant, elle ne connaît pas la garantie de l'Etat et elle a dû être recapitalisée
par le canton au début des années 2000, à la suite de la crise immobilière des années
1990.
La présence d'actions dans le portefeuille
au début de la tutelle n'était pas conforme aux dispositions du RATu sur les placements autorisés,
de même que les obligations de caisse de la BCA et le dépôt à terme UBS. Dans le
cas où le RATu était applicable, le portefeuille existant devait être adapté ou une
dérogation obtenue. Dans le cas inverse, il n'y avait pas urgence à modifier le portefeuille,
qui n'était pas (si) déséquilibré, bien que ne correspondant pas aux règles
de l'art pour un professionnel, savoir la diversification des débiteurs, des marchés et des
devises. Il était justifié de prendre le temps d'élaborer une stratégie de placement
plutôt que d'opérer une vente massive et immédiate des titres déjà en portefeuille
depuis des années, afin de pouvoir, le cas échéant, demander à l'autorité tutélaire
l'autorisation de déroger aux catégories d'investissements fixées par le RATu. Cela étant,
toujours dans l'hypothèse où le RATu n'était pas applicable, l'exposition du portefeuille
au risque action et en monnaies étrangères était excessif pour un portefeuille qui n'avait
pas été défini et voulu par l'ayant droit comme un profil de gestion dynamique axé
sur le risque. Après la fin du mandat de tuteur du défendeur, la nouvelle tutrice n'a également
pas (avec l'accord de l'autorité tutélaire) vendu les positions héritées de la gestion
antérieure par la défenderesse, de même que les demandeurs après le décès
de F.X.________, jusqu'au remboursement de chaque
reverse
convertible.
La perte subie du fait des ventes "tardives" d'actions en 2008 plutôt que fin 2007 ne
constituait pas une faute de gestion, la plupart des gestionnaires de fortune s'étant laissé
surprendre par la baisse au début de l'année 2008. Elle peut revanche constituer une conséquence
de la non-adaptation du portefeuille au RATu. Il est évident que, si lors de l'entrée en fonction
du défendeur, la totalité des actions en portefeuille avaient été vendues pour être
remplacées par des valeurs exigées par le RATu, telles que des obligations de la Confédération
ou des cantons, et s'il n'avait pas été procédé à l'achat de
reverse
convertible
, les pertes en capital ultérieurement
subies n'auraient pas eu lieu. Une mise en conformité avec les prescriptions du RATu au moment de
la prise de fonction du défendeur se serait certainement révélée,
a
posteriori
, dans l'intérêt du pupille,
puisqu'elle aurait évité à son portefeuille de subir en plein la baisse déjà
entamée des marchés financiers. Mais l'opportunité et la nécessité de modifier
drastiquement le portefeuille existant avant la tutelle n'était pas évidente, abstraction faite
de toute contrainte réglementaire. Une telle mise en conformité n'aurait pas généré
de pertes sur actions, mais elle aurait généré une perte en raison de la vente anticipée
des obligations de caisse de la BCA.
Les marchés étaient au plus haut au moment de l'entrée en fonction du défendeur;
on peut néanmoins considérer qu'en ne vendant pas les actions, non pour se conformer aux prescriptions
du RATu, mais pour ne pas encore plus augmenter la part actions (compte tenu de l'investissement en
reverse
convertible
), le défendeur a pris un risque
considérable, indépendamment des événements agitant les marchés, qui ont matérialisé
le risque pris. Le fait dans un premier temps d'augmenter encore l'exposition au risque action (sous-jacent
aux
reverse convertible
)
est, sinon une faute, en tout cas contraire aux standards de la gestion de fortune, dans la mesure où
le portefeuille de F.X.________ contenait environ 74% de risques action à la fin de l'année
2007. La gestion de fortune appliquée s'étant voulue  moderne et dont le résultat
n'a pas correspondu aux attentes, n'était en tout cas pas celle d'un "bon père de famille",
ni conforme au RATu. Quant au défendeur, il s'est trouvé en plein conflit d'intérêts
entre ses obligations de tuteur et sa fonction au sein de la défenderesse, ce qu'un bon administrateur
devrait chercher à éviter.
vi)
Le
placement de la fortune des fondations est supposé répondre à un objectif de rendement
à long terme, alors que l'art. 5 RATu met au contraire l'accent sur la préservation du capital
dès lors qu'il interdit tout placement en actions et ne traite pas de devises étrangères.
Ne répondant pas aux mêmes objectifs, l'application des prescriptions sur le placement des
capitaux des fondations du
1
er
mars 1991 à la tutelle n'est pas adéquat. La gestion des avoirs de F.X.________ par la défenderesse
ne respectait d'ailleurs pas les art. 5 et 6 de ce règlement, qui n'autorise notamment pas le recours
aux
reverse convertible
.
Les prescriptions sur le placement des capitaux des fondations prévoient la possibilité d'investir
jusqu'à 65% en actions. L'Ordonnance sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants
et invalidité du 18 avril 1984 (OPP2) prévoit également une telle possibilité, à
hauteur de 50%. Ainsi, si le législateur avait souhaité introduire une telle possibilité
dans le RATu il l'aurait sans doute fait déjà à l'époque, de sort que le but était
sans aucun doute de faire passer la sécurité des placements avant tout critère de performance.
En outre, selon
l'art. 56a OPP2, les produits
financiers dérivés doivent être considérés dans la même catégorie
que leurs sous-jacents dans le cas le plus extrême. Dans cet esprit, si le RATu prévoyait la
possibilité d'investir dans de tels placements – ce qui n'est pas le cas, sauf dérogation
accordée par l'autorité tutélaire – il faudrait catégoriser les instruments
de diversification et alternatives aux actions directes dans la classe "actions". Le RATu ne
prévoit même pas la possibilité d'investir en actions.
E)
La
plupart des pertes sur
reverse
convertible
concernaient des valeurs sous-jacentes
qui n'ont plus retrouvé leur cours initial.
i)
Le
14 novembre 2007, les défendeurs ont acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur les actions Nobel Biocare
Holding AG à hauteur de 950'000 euros sur le portefeuille UBS de F.X.________ et à hauteur
de 540'000 euros sur le portefeuille Credit Suisse de ce dernier, soit un investissement total de 1'490'000
euros. Les rendements sur ce produit sur une année se sont élevés à 189'975 euros.
A l'échéance du produit, le
14
novembre 2008, le cours de l'action sous-jacente était bien inférieur au
strike
,
de sorte que F.X.________ a reçu l'équivalent en liquide de 5'251 actions, pour une valeur
totale de 490'955 euros, soit une perte de 809'069 euros, équivalente à 1'422'138 fr. compte
tenu de la variation du taux de change. Il était possible de vendre ce titre au cours du marché,
ce qui serait revenu à réaliser les pertes existantes. Le cours du titre de la société
était de 35 fr. 98 par action au
28
août 2008 et, hormis un pic à 42 fr. 80 en septembre 2008, il n'est plus jamais remonté
au niveau qu'il avait à la fin du mois d'août 2008. Malgré cette perte, il aura encore
été redevable de l'impôt sur la part intérêt du revenu, soit environ
41'700
francs.
Postérieurement au mandat de tuteur du défendeur, pour l'ensemble de sa clientèle, la
défenderesse a vendu ce produit peu avant terme puis souscrit, avec le produit de vente et le coupon,
à une nouvelle
reverse
convertible
portant sur le même sous-jacent,
mai avec un
strike
et un coupon adaptés au risque du marché, avec une échéance une année plus tard.
Cette opération, dite de
roll-over
,
a permis de récupérer une partie de la perte en revendant le nouveau produit. Si cette opération
avait été effectuée dans les mêmes conditions dans le cas de F.X.________, la perte
subie par celui-ci aurait été réduite de 148'533 euros. Une telle opération permet,
si les marchés se reprennent, de "limiter la casse", mais revient à prolonger l'exposition
au risque action et expose l'investisseur au risque d'augmenter ses pertes en cas de chute supplémentaire
des cours, ce qui n'a pas été le cas pour le titre Nobel Biocare Holding AG entre l'automne
2008 et l'automne 2009. Cette opération aurait été possible pour les autres
reverse
convertible
acquises pour le compte de F.X.________,
sauf en ce qui concerne General Motors Corp., puisque la société est tombée en faillite.
Le cours du titre Nobel Biocare Holding AG s'élevait à 18 fr. 74 au
14
novembre 2008. Il est remonté entre fin 2009 et début 2010, jusqu'à atteindre
36
fr. 15, soit une augmentation de 93%. Il est cependant largement retombé et valait 12 fr. 50 au
22 avril 2014. Compte tenu de la perte constatée à l'échéance de la
reverse
convertible
, il aurait fallu une progression du
titre de l'ordre de 120%.
ii)
Le 22 novembre 2007, les défendeurs ont
acquis, pour le compte de F.X.________, 4'600 actions de Swiss Life SA, pour une valeur totale de 1'368'251
francs. Elles ont été revendues le 14 août 2008 pour un total de
1'310'114
fr., soit une perte en capital de 58'137 francs. Cependant, un dividende de 17 fr. par action, soit 78'200
fr., a été versé sur l'exercice 2007, avant la vente. L'assemblée générale
de cette société a en effet procédé à la distribution du dividende 2007 sous
forme d'un remboursement de la valeur nominale des actions de 17 fr. par action, dès lors que cela
ne représente pas un revenu imposable pour les personnes physiques en Suisse. Comptes tenu de ce
dividende, l'investissement en actions Swiss Life SA est positif à hauteur de 20'000 fr. en chiffres
ronds.
iii)
Le 12 décembre 2007, les défendeurs
ont acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur les actions General Motors
Corp. pour des montants de 1'190'000 dollars américains sur le portefeuille UBS et de 630'000 dollars
américains sur le portefeuille Credit Suisse, soit un total de 1'820'000 dollars. Lors de l'émission
de ce produit, cette société était un "
fallen
angel
"
à la solvabilité catastrophique, avec
un
rating
proche
du défaut, dont les actions représentaient un pari sur sa survie. Les rendements reçus
sur cet investissement sur une année se sont élevés à 407'680 dollars. A l'échéance
du produit, le cours de l'action sous-jacente était bien inférieur au
strike
,
de sorte que F.X.________ a reçu 65'093 actions, d'une valeur totale de 208'298 dollars, soit une
perte de 1,2 millions de dollars, équivalente à 1,35 millions de francs compte tenu de la variation
du taux de change. Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt sur
la part intérêt du revenu, soit environ 40'000 francs.
General Motors Corp. s'est placée sous la protection de la loi sur les faillites le 1
er
juin 2009 et la cotation de son action a été suspendue le 5 juillet 2009 avec sa faillite,
de sorte que si les titres reçus n'ont pas été aliénés peu après leur réception
à la mi-décembre 2008, le capital investi a été intégralement perdu.
iv)
Le
[...] est un panier d'actions de 17 sociétés, représentant un risque concentré sur
les marchés actions de pays émergents. La diversification était, en ce sens, limitée.
Ledit produit avait une durée de vie d'un an, du 12 mars 2008 au 12 mars 2009, et prévoyait
un remboursement en liquide. La défenderesse a acquis, pour le compte de F.X.________, 14'600 certificats
de ce produit sur le portefeuille UBS de ce dernier, ainsi que 8'500 certificats sur le portefeuille
Credit Suisse, soit un investissement total de 2'315'775 dollars américains. Le panier a été
remboursé à terme le 12 mars 2009, accusant une baisse de 64,2%, soit une perte de 1'486'485
dollars américains, soit seulement 1'585'135 fr. grâce à la hausse du dollar (entre temps).
Entre les mois de décembre 2003 et janvier 2008, les paniers " [...]" composés successivement
par la défenderesse ont connu une performance cumulée de 270% et non de 572%. En tenant compte
de la sous-performance de l' [...], la performance cumulée entre 2003 et 2009 était de 32%.
Ce produit s'avère extrêmement volatil et sensible aux variations des marchés, son potentiel
réel ne pouvant s'apprécier qu'à long terme (10 ans). Ce produit n'était pas un produit
de rendement, et il ne pouvait se justifier d'y souscrire dans le but d'augmenter des entrées de
liquidités. Il n'était donc pas plus approprié dans le portefeuille de F.X.________ que
les actions directes préexistantes, introduisant au contraire une volatilité nettement plus
élevée.
v)
Les
19 octobre, 16 novembre 2007 et 2 mai 2008, les défendeurs ont acquis, pour le compte de F.X.________,
respectivement 200'000, 100'000 et 100'000 livres sterling de
reverse
convertible
portant sur l'action Nokia, dans les
portefeuilles UBS et BCV de F.X.________. La vente de ce produit, au cours de 63,09% et 63,25%, avec
date valeur au 23 septembre 2008, soit un jour avant la date de remboursement, a occasionné une
perte nette de 110'035 livres. Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt
sur la part intérêt du revenu, soit environ 10'500 francs.
Le même produit détenu auprès du Credit Suisse a été remboursé à l'échéance
(évitant ainsi des frais de courtage), au cours de 69,253%, occasionnant une perte nette de 16'171
livres. L'impôt dû sur la part d'intérêts imposables pour ce produit détenu
auprès du Credit Suisse est estimée à 3'400 fr. environ. Les pertes totales en relation
avec les
reverse convertible
portant sur le titre Nokia se sont élevées à 126'207 livres sterling, soit 411'298 fr.
compte tenu de la variation de change.
Le cours du titre Nokia s'élevait à 17,46 euros au 28 août 2008 et à 5,33 euros le
22 avril 2014. Il n'est jamais remonté au niveau de fin août 2008 et il n'a jamais atteint
le cours auquel il se situait à la date d'acquisition des premières
reverse
convertible.
Il est donc peu probable que le maintien
de la position en titre Nokia ou en
reverse
convertible
aurait permis de reconstituer la perte
subie.
vi)
Les
défendeurs ont investi, pour le compte de F.X.________, un montant total de 2'421'860 fr. en
reverse
convertible
portant sur l'action UBS SA sur les
portefeuilles UBS et Credit Suisse de F.X.________, y compris les intérêts courus. Le 21 août
2009, il a reçu 42'400 actions UBS SA, d'une valeur de 789'485 fr. (18 fr. 62 par action), plus
5'196 fr. en liquide, soit une perte totale à la date de livraison s'élevant à 1'134'273
fr. (compte tenu des coupons reçus) si les actions avaient été immédiatement vendues
à la livraison. Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt
sur la part intérêt du revenu, soit environ
62'300
francs.
Le cours de l'action UBS SA était de 23 fr. 88 au 28 août 2008. Il a atteint le plafond de
25,76 fr. au début du mois de septembre 2008 (plus jamais atteint par la suite) et a atteint la
barre des 19 fr. au mois d'août 2013. Il ne dépassait pas ce niveau au premier semestre 2014.
vii)
Les
défendeurs ont investi, pour le compte de F.X.________, un montant total de 1'900'000 fr. en
reverse
convertible
portant sur l'action Logitech sur
les portefeuilles UBS et Credit Suisse de ce dernier, dont 10'000 fr. ont été revendus avant
échéance. Le 20 février 2009, il a reçu 62'748 actions Logitech, d'une valeur de
577'282 fr. (9 fr. 99 par action), plus 1'373 fr. en liquide, soit une perte totale à la date de
livraison s'élevant à 989'478 fr. (compte tenu des coupons reçus) si les actions avaient
été immédiatement vendues à la livraison. Malgré cette perte, il aura encore
été redevable de l'impôt sur la part intérêt du revenu, soit environ 21'500
francs.
Le cours de l'action Logitech au 28 août 2008 s'élevait à 29 fr. 48 et il atteignait 13
fr. 15 le 22 avril 2014. Il n'est jamais remonté au niveau où il culminait à fin août
2008. Le maintien de ces actions même au jour de l'expertise n'aurait jamais permis de reconstituer
le capital initial.
viii)
Les
défendeurs ont acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur l'action Geberit. La vente
de ce titre a engendré une perte en capital, mais compte tenu des coupons reçus, le solde de
l'opération a présenté un gain net de 11'340 livres sterling. Toutefois, en raison de
la perte de change (entre le 16 juin 2008 et le 16 juin 2009), F.X.________ a perdu l'équivalent
de 162'934 francs. Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt sur
la part intérêt du revenu, soit environ 31'100 francs.
Le cours de l'action Geberit s'élevait à 158 fr. 80 au 28 août 2008; il a continué
à chuter jusqu'en mars 2009 et est peu à peu remonté par la suite; il était à
282 fr. 80 le 22 avril 2014.
ix)
Les
défendeurs ont acquis, pour le compte de F.X.________, des
reverse
convertible
portant sur le titre ING, à hauteur
de 1'821'814 euros intérêts courus compris, sur les portefeuilles UBS et Credit Suisse de ce
dernier. Le
25 septembre 2009, il a reçu
57'380 actions ING, d'une valeur de 678'805 euros (11,83 euros par action), plus 3'828 euros en liquide,
soit une perte totale à la date de livraison s'élevant à 835'183 euros (compte tenu des
coupons reçus), si les actions avaient été immédiatement vendues à la livraison.
Compte tenu de la variation de change, la perte se serait élevée à 1'535'572 fr. environ.
Malgré cette perte, il aura encore été redevable de l'impôt sur la part intérêt
du revenu, soit environ 89'300 francs.
Le cours de l'action ING était à 21,29 euros au 28 août 2008 et à
10,18
euros le 22 avril 2014. Il n'est jamais remonté au niveau de fin août 2008. Le maintien des
actions ING, même jusqu'au jour de l'expertise, n'aurait donc jamais permis de reconstituer le capital
initial et donc d'éviter une perte en capital.
x)
La
plupart des
reverse
convertible
encore en portefeuille à la fin de la tutelle du défendeur se sont soldées par des pertes
en capital considérables, qui n'auraient pas été rattrapables par la suite en conservant
en dépôt, respectivement en réinvestissant les liquidités remboursées dans les
valeurs sous-jacentes, ces dernières n'étant jamais par la suite remontées aux niveaux
d'avant la crise. Ainsi, à l'exception notable de Geberit, dont le cours de l'action est remonté
après le mois de mars 2009, aucun des sous-jacents en portefeuille après la crise n'aurait
permis d'éponger les pertes subies, même entre mars 2011 et avril 2014, période durant
laquelle les marchés financiers ont fortement progressé. Il en va de même du [...], qui
a été remboursé en liquide à échéance, occasionnant une perte en capital
de 1'216'215 dollars.
F)
i)
La
défenderesse n'a pas conclu de contrat de tiers gérant avec la BCA (tel était le cas avec
l'UBS et le Credit Suisse) de sorte qu'elle aurait dû en signer un si elle avait voulu gérer
les fonds déposés auprès de cette banque, respectivement pouvoir bénéficier
de rétrocessions de sa part. A l'époque, en principe, les conditions de rétrocession étaient
relativement uniformes entre les banques et gérants de fortune indépendants sur les produits
classiques. La BCA n'a jamais émis de produits structurés et n'aurait donc pas payé de
commissions, mais il était possible de continuer à utiliser le Credit Suisse pour émettre
des produits structurés, placés en dépôt à la BCA, sur lesquelles la défenderesse
aurait été rémunérée.
Conformément au contrat signé avec le Credit Suisse, le transfert des fonds en provenance de
la BCA lui donnait droit à 0,25% des apports net sur flux de fonds, à 23,75% des droits facturés
par la banque pour la conservation des valeurs en dépôt (droits de garde) et à 47,5% des
commissions de courtage facturées par la banque.
Les ordres de vente des deux obligations de caisse BCA ont été donnés le 17 octobre 2007,
soit deux jours après leur transfert de cette banque au Credit Suisse. La vente de ces obligations
par le biais du Credit Suisse a permis à la défenderesse de toucher une commission d'apport
sur la valeur totale des avoirs transférés et des rétrocessions équivalentes à
47,5% des commissions de courtage, d'un total de 11'461 fr., soit 5'444 francs. Outre la commission d'apport,
la conservation de ces deux obligations auprès du Credit Suisse jusqu'à leur échéance
n'aurait permis de générer des rétrocessions que sur les droits de garde moins élevés.
La vente des obligations par la BCA aurait, quant à elle, engendré une commission moindre,
les établissements émettant des obligations de caisse facturant normalement des tarifs réduits
sur leurs propres titres.
ii)
Le
produit [...] était structuré par la défenderesse, prioritairement à destination
de sa propre clientèle. Il permettait de faire bénéficier les portefeuilles gérés
d'un potentiel d'investissement dans un panier d'actions très diversifié, sans que le gestionnaire
ait besoin d'investir directement dans autant de positions pour chacun des portefeuilles.
La défenderesse était liée à l'émetteur Credit Suisse Zurich par un contrat
aux termes duquel chaque transaction devait être négociée séparément. Dans le
cas du produit précité, la rétrocession s'est élevée à 1 dollar américain
par part, soit 1% du prix d'émission de 100,25%. Le contrat prévoyait trois types de rémunération,
soit des commissions de placement, des commissions d'état et des rétrocessions. Celles acquises
par la défenderesse se référaient aux commissions de placement, dues lors du placement
de nouvelles émissions de produits sur le marché primaire. Le contrat était muet sur le
rôle du gérant dans l'élaboration des produits financiers. La défenderesse indiquait
que ces commissions de placement étaient dues à son rôle dans l'élaboration des produits,
ce qui ne ressort pas du contrat, lequel semble, à dire d'expert, assimiler ces rémunérations
à de simples commissions pour la distribution de produits.
Selon l'expert, on ne peut nier que le fait que la défenderesse soit à l'origine de la composition
du produit précité pouvait avoir une influence sur sa décision de le placer le plus largement
possible, et d'éviter de le revendre par la suite en cas d'évolution défavorable du marché.
En effet, pour le panier [...], la défenderesse touchait une commission de 1% sur chaque part de
certificat placé dans les portefeuilles de ses clients (en l'occurrence 350'000 fr.), ce qui rendait
attractif le fait de placer le produit dans un grand nombre de portefeuilles, afin d'en assurer un volume
d'émission le plus large possible, quitte à le placer là où il n'était pas le
plus approprié.
La rémunération versée par le Credit Suisse n'était pas formellement liée à
la durée du placement des certificats auprès de la clientèle de la défenderesse.
Elle pouvait donc, en théorie, après en avoir placé le plus possible, revendre rapidement
une part substantielle des certificats "sursouscrits", pour ne pas exposer trop longtemps des
clients dont le profil de gestion ne résidait pas dans de tels produits tout en maximisant sa commission.
Cela étant, l'encaissement des dividendes des actions sous-jacentes est l'une, sinon la principale
composante de la rémunération de l'émetteur, dont une partie est reversée au promoteur
du produit. Si ce dernier réduit rapidement le volume du panier, cela aura des conséquences
dommageables pour l'émetteur, et à relativement court terme, sur ses relations avec le promoteur.
iii)
Il
est exact que les contreparties ou rétrocessions constituent l'équivalent économique des
frais de personnel et d'équipement nécessaires à la gestion, aux recherches, cas échéant
à la conception et à l'élaboration de produits que la banque dépositaire externalise
et ne doit ainsi plus assumer. Cela n'a cependant pas de pertinence dans la relation entre le client
et le gérant de fortune externe.
Il est certainement plus rationnel, du point de
vue de la gestion de fortune, d'utiliser des produits tiers ou de structurer des fonds et des produits
"maison", afin d'appliquer une politique d'investissement standard à l'ensemble des portefeuilles
partageant un profil risque semblable, plutôt que de procéder à des achats d'actions directes
pour chaque portefeuille individuellement. L'élaboration de produits structurés nécessite
un travail de recherche et de calcul, dont bénéfice l'acquéreur du produit, pour autant
que ledit produit soit adapté à son profil d'investisseur. Cela est également de nature
à diminuer les frais pour les clients, puisque les taux de commission sont dégressifs avec
le volume des transactions. Il est en revanche douteux que l'élaboration de produits propres auraient
été moins rentables pour la défenderesse, sachant que la rémunération générée
pour les émetteurs, promoteurs et distributeurs en relation avec les produits structurés est
critiquée de façon récurrente et est, de plus, caractérisée par son opacité.
La rémunération perçue par la défenderesse sur le [...], soit environ 350'000 fr.,
plus commissions de gestion payées par les clients, le confirme et ce malgré les frais de gestion,
de recherches, de conception et d'élaboration du produit. Il était nettement plus avantageux
pour la défenderesse de placer ses propres instruments financiers en grande quantité, plutôt
que des actions ou des obligations directes, ce qui lui permettait d'amortir le travail effectué
pour la conception de l'instrument financier en question. De plus, ces produits ayant généralement
une durée de vie d'une année, le réinvestissement à l'échéance dans un
autre produit comparable permettait de toucher à nouveau une commission, alors que les actions en
direct pouvaient, selon les circonstances, être conservées plusieurs années, et ne rapportaient
plus au gérant que la rétrocession sur les droits de garde, nettement moins rémunératrice.
Il n'est pas certain qu'un produit tiers aurait rapporté un revenu plus important. Par exemple,
dans le cas de produits émis par la BCV, une rétrocession correspondant à 5‰ du
volume acheté ou souscrit était versée au gestionnaire, ce qui représente la moitié
de ce qui était touché pour le [...] structuré par la défenderesse. Certaines
reverse
convertible
permettaient également à
la défenderesse de bénéficier de commissions, à hauteur de 1%. Tant pour les produits
tiers que pour ceux conçus par la défenderesse, une telle commission de placement n'était
acquise que lors de la souscription, et non lors de transactions sur le marché secondaire. Cependant,
le placement de ses propres produits rapportait à cette dernière une commission nettement plus
importante que pour les produits tiers.
L'utilisation de produits structurés entraine donc des coûts pour les clients et qui, pour
les grands clients, excèdent ceux qu'ils paieraient en cas d'investissement directs dans le sous-jacent.
G) i)
Les
gérants indépendants, dont le nombre est estimé à environ 2'000, gèrent 14%
des avoirs déposés en Suisse. Leur rôle reste minoritaire comparé à la gestion
effectuée directement par les banques.
Dans le cadre d'une gestion de fortune, le gérant conclu un mandat général avec la banque,
qui règle les relations entre les parties en relation avec la clientèle du gérant dont
les avoirs sous gestion sont déposés auprès de la banque et notamment la question des
rétrocessions qui sont reversées au gérant. Dans une telle relation, la banque délègue
au gérant l'intégralité des tâches de gestion, tandis que la banque dépositaire
n'assume qu'un rôle administratif. Pour chaque client, un pouvoir limité à la gestion
est ensuite signée entre la banque, le client et le gérant, qui confère à ce dernier
le droit de passer tout type d'ordre afin d'administrer au mieux la fortune déposée, que la
banque exécute. Ce pouvoir ne permet pas au gérant d'effectuer des retraits ou autres prélèvements,
hormis des honoraires de gestion.
L'acceptation à titre professionnel de dépôts du public n'est autorisée que pour
les établissements soumis à la loi sur les banques ou la loi sur les négociants de titres.
Il n'est donc pas possible à un autre intermédiaire financier tel qu'un gérant de fortune
de pratiquer le négoce de titres pour le compte d'un tiers. Il doit passer par la banque dépositaire
des avoirs de ce dernier. Les banques prélèvent des commissions de courtage sur les transactions
qu'elles opèrent en bourse ou hors bourse pour le compte de leurs déposants. Les taux de courtage
sont en général fixés en pourcentage du montant brut de la transaction, selon les conditions
tarifaires des banques applicables à l'ensemble de leur clientèle. Le Credit Suisse, l'UBS
et la BCV ne sont pas des établissements bon marché en matière de négoce de titres,
les deux premières étant parmi les plus chères. Par contre, l'acquisition et le remboursement
d'obligations de caisse à l'échéance n'entraîne pas de courtage.
La commission de courtage est prélevée
en même temps que la transaction en bourse et est débitée sur le compte du client (en
cas d'achat) ou retenue sur le prix de la vente des titres (en cas de vente). La rétrocession versée
par la banque au gérant indépendant est ensuite calculée en pourcentage (entre autres)
des commissions de courtage, en l'occurrence 47,5% pour la BCV et 55% pour l'UBS, en faveur de la défenderesse.
Par le passé, il était habituel que la commission prélevée par la banque reste la
même indépendamment de la présence d'un gérant de fortune externe. De plus en plus
de gérants négocient cependant les tarifs, y compris le courtage, dans une relation sans rétrocessions
avec les clients, afin que l'avantage économique représenté auparavant par la rétrocession
et que ces gestionnaires reversaient aux clients, se retrouve dans des commissions bancaires moins élevées.
Il s'agit toutefois d'un comportement minoritaire et qui l'était encore plus en 2007-2008.
ii)
En
2007 et 2008, la majorité des gérants de fortune externe bénéficiaient de rétrocessions
sur les différentes commissions prélevées par les banques en relation avec les dépôts
titres gérés. Il était généralement admis que les rétrocessions que les
banques reversaient aux tiers gérants rémunéraient une partie du travail de ces derniers
et leur étaient acquises. L'expert a toutefois exposé que, depuis le 22 mars 2006, cette pratique
avait été remise en question par le Tribunal fédéral, qui avait jugé que les
rétrocessions revenaient de droit au client et devaient lui être restituées (art. 400
al. 1 CO), ce devoir de restitution existant dès lors que les paiements reçus de tiers étaient
intrinsèquement liés au mandat. Une dérogation à ce principe n'est possible que si
le client est informé de manière complète de l'existence et du montant, ou au moins de
la méthode de calcul des rétrocessions et renonce explicitement à les réclamer.
L'expert a encore exposé que la jurisprudence du 22 mars 2006 allait plus loin que ce qui était
requis par le Code de conduite de l'ASG, dès lors qu'elle a introduit un devoir préalable d'information
vis-à-vis du client, dont la nature exacte avait été précisée ultérieurement,
notamment dans des directives de la FINMA. A dire d'expert, bien que ces directives, émises en 2008,
fussent postérieures au mandat de la défenderesse, elles ne faisaient que préciser des
obligations jurisprudentielles préexistantes et peu appliquées. Il a encore précisé
que depuis quelques années (à la date de l'expertise), la jurisprudence, puis la FINMA et plus
récemment les associations de gérants, dont l'ASG, visaient la fin du système de rétrocessions
telle qu'il avait existé depuis longtemps, ce à quoi une grande partie des gérants de
fortune s'opposaient.
A dire d'expert, toutes les rétrocessions bancaires intrinsèquement liées au mandat de
gestion (sur courtages, frais de dépôt,
finder's
fees
) sont concernées par les règles
précitées.
Les commissions d'état, qui rémunèrent le fait de détenir une position dans le portefeuille
du client, versées par le promoteur d'un produit financier ou d'un fonds de placement à un
intermédiaire comme le sont les tiers gérants serait – selon une jurisprudence du 30
octobre 2012 citée par l'expert – traitées de la même manière que les rétrocessions
bancaires sur courtages, même lorsqu'elles ne sont pas directement en relation avec la gestion d'un
portefeuille en particulier, du simple fait du conflit d'intérêts qu'elles induisent en raison
du calcul dépendant du volume placé chez les client du gérant, susceptible d'inciter ce
dernier à acquérir un plus grand nombre de ces titres au détriment de leur intérêt.
Les commissions de distribution rémunèrent l'acquisition de produits, généralement
par voie de souscription.
Qu'il s'agisse de commissions d'état, de commissions de distribution ou d'honoraires rémunérant
le travail de conception de produits placés chez des clients, il existe une similitude entre les
principes de calcul en fonction du volume de titres placés ou distribués. Bien que les défendeurs
affirment que les commissions reçues en relation avec le [...] ne sont comparables ni à des
commissions d'état, ni à des commissions de distribution, le contrat du 5 juin 2003 sur la
base duquel le Credit Suisse a versé ces commissions à la défenderesse ne se réfère
pas au rôle joué par celle-ci dans la conception des paniers, mais semble plutôt se référer
à la notion de distribution, de sorte qu'il est possible que la défenderesse ait renoncé
à des honoraires de conception de ces produits pour se contenter d'une commission de placement plus
élevée.
iii)
Le
devoir d'information est important, en ce sens que seule une information exhaustive sur l'étendue
des rétrocessions permet au client de juger de la possibilité de l'existence d'un conflit d'intérêts
entre le devoir de diligence du gérant et l'augmentation de ses propres revenus. Avant la jurisprudence
précitée, le traitement des rétrocessions devait déjà être réglé
dans le contrat de gestion entre le gérant et le client en vertu du Code de conduite de l'ASG, à
laquelle était affiliée la défenderesse. Le contrat de mandat standard de la défenderesse
ne répondait pas aux exigences du Code de conduite précité, dès lors qu'il ne spécifiait
rien sur l'obligation de reddition de comptes sur les rétrocessions.
Sauf en cas de rémunération à forfait, aucun gérant de fortune ne peut annoncer à
son client, à l'avance, le coût de la gestion future qui sera pratiquée. En revanche,
le mandat de gestion, qui doit être préalable à l'activité, doit mentionner le mode
de rémunération et les taux pratiqués. Ainsi, l'article 10 du Code de conduite de l'ASG,
encore en vigueur en 2007-2008, exigeait la signature d'un contrat de gestion de fortune mentionnant
la rémunération du gérant. Il prévoyait encore que le contrat devait mentionner le
bénéficiaire d'éventuelles prestations de tiers (soit les rétrocessions) et les modalités
quant à leur reddition au client. L'annexe B au Code de conduite prévoyait quant à elle
que l'objectif de placement du client devait être précisé par écrit. L'art. 9 prévoyait
encore que le mandat devait être limité aux actes de gestion.
Lorsque le client conclut un mandat de gestion directement avec la banque plutôt qu'avec un gérant
externe, celle-ci encaisse l'honoraire de gestion convenu ainsi que la totalité de ses commissions
dépositaires (courtages, droits de garde, etc.) plus les rétrocessions éventuelles sur
les produits financiers placés, sans concéder elle-même de rétrocession à un
gérant externe. De plus en plus de banques sont toutefois passées à un modèle alternatif
où le client paie une commission forfaitaire couvrant la quasi-totalité des coûts de la
gestion de ses avoirs et généralement fixée en pourcentage de ceux-ci.
iv)
Les
rétrocessions et les commissions d'apporteur d'affaires sont calculées de manière à
retenir le solde net global éventuel sur une année résultant de l'ensemble des mouvements
intervenant dans le cadre de tous les dossiers de la relation entre le gestionnaire de fortune externe
(en l'occurrence la défenderesse) et l'établissement bancaire concerné. La plupart des
gestionnaires de fortune facturent leurs honoraires trimestriellement, sur la base de la moyenne de la
fortune gérée mensuellement voire à la fin du trimestre, ce qui permet de mieux prendre
en compte les fortes variations de fortune en cours d'année. Certains gestionnaires facturent leurs
honoraires annuellement, généralement à la fin du dernier trimestre.
En l'occurrence, les rétrocessions étaient directement facturées par les banques et supportées
par F.X.________, soit directement prélevées, sans instruction de la part de ce dernier. L'ensemble
des actes de gestion ayant été effectués par le défendeur et/ou par la défenderesse,
une grande partie de la rémunération des banques, y compris sur des produits structurés,
requéraient au préalable des actions positives de ces derniers. Les honoraires de gestion et
l'honoraire d'administrateur de T.________AG sont les seules rémunérations prélevées
directement sur les comptes de F.X.________ au profit du défendeur, les autres rémunérations
étant passées par le biais de rétrocessions.
Selon l'expert, on peut admettre que le défendeur était parfaitement informé de l'existence
et de l'importance des rétrocessions; en l'absence de mandat de gestion signé, ce dernier n'y
a pas formellement renoncé au nom de F.X.________. Compte tenu des investigations qu'il a menées,
l'expert n'a pas constaté que la famille de ce dernier ou la justice de paix auraient été
informées des versements de rétrocessions, commissions d'apport et de placement de produits
structurés. Le contrat de gestion de la défenderesse, qui n'a pas été signé
dans le cas de F.X.________, n'était pas en 2007 conforme aux exigences du Code de conduite de l'ASG
quant aux rétrocessions. En outre, aucun mandat de gestion signé avec la défenderesse
dans le cadre de la relation avec celui-ci n'a été présenté à l'expert. Il en
a déduit qu'il manquait un contrat de gestion en bonne et due forme signé entre F.X.________,
respectivement le défendeur et la défenderesse, et qu'aucun profil de placement n'avait été
formellement établi, ainsi que l'exigeait le Code de conduite de l'ASG.
A dire d'expert, la double casquette du défendeur (en qualité de tuteur et d'organe de la défenderesse)
conférait à la direction de la défenderesse un pouvoir général sur les avoirs
de F.X.________, ce qui était contraire aux règles de l'ASG, entraînant un conflit d'intérêt
entre ses devoirs de tuteur et de gérant. En outre, les honoraires de gestion n'ont jamais fait
l'objet de factures, ce qui contrevenait notamment au droit de la TVA.
Il n'y a pas de lien entre le système des rétrocessions et une tutelle.
v)
Les
défendeurs ont touché plusieurs types de rémunérations en relation avec la gestion
des avoirs de F.X.________.
1) Un honoraire de gestion, qui s'est élevé à 0,25% (2,5‰) de la valeur du portefeuille,
calculé sur la durée du mandat, débité sur les comptes courants de F.X.________ et
versé sur un compte au nom du défendeur, ce qui était singulier, dès lors que ces
honoraires étaient dus à la société et non à son actionnaire. Le tarif de 0,25%
appliqué au portefeuille de F.X.________ était en-dessous des usages de la branche prévue
pour les clients privés ordinaires et en tout cas inférieur à la limite maximum fixée
par l'art. 10 du Code de conduite de l'ASG (qui prévoit 1,5% d'honoraire de gestion sur les actifs
gérés ou de 20% de la plus-value nette en capital comme honoraire de performance notamment);
il n'était pas excessif. Il faut cependant tenir compte des autres revenus (qui représentent
des coûts pour le client) dans l'appréciation, de sorte que le coût de gestion (global)
ne pouvait pas être qualifié de "peu élevé" pour un dossier de plus de
30 millions de francs, à gérer de manière conservatoire. L'honoraire de gestion précité
ne comprenait pas de commission de performance, qui en l'absence de performance positive n'était
de toute manière pas concevable.
2) Des rétrocessions bancaires calculées sur les frais facturés par les banques dans le
cadre de leur activité de banques dépositaires; l'expert a rappelé que le Tribunal fédéral
a jugé que ces rétrocessions appartenaient au client, à moins que ce dernier n'y ait renoncé
après avoir bénéficié de toute l'information nécessaire compte tenu de leur
importance.
L'UBS a versé à la défenderesse un total de 47'869 fr. à titre de rétrocessions
entre le 4
ème
trimestre 2007 et le 3
ème
trimestre 2008.
3) Des commissions d'apport, relatives aux fonds transférés d'une banque à l'autre, reçues
de la part du Credit Suisse et de la BCV, et auxquelles le même traitement que celui réservé
aux rétrocessions devrait, à dire d'expert, s'appliquer. Les commissions d'apporteur d'affaires
touchées par la défenderesse étaient usuelles mais elles pouvaient varier d'une banque
à l'autre (2,5‰ pour le Credit Suisse et la BCV et 3,75‰ pour la BCV).
Le 29 février 2008, le Credit Suisse a versé au défendeur une commission d'apport d'un
montant de 29'190 fr., en rapport direct avec les fonds apportés appartenant à F.X.________,
soit antérieurement au courrier du
13
mai 2008 dans lequel le défendeur avait répondu "non" à la question qui lui
était posée de savoir s'il avait touché une telle commission dans le cadre de sa relation
auprès du Credit Suisse. La commission d'apport nette totale pour 2007 ne s'est cependant élevée
qu'à 22'342 fr. en raison du fait que le total des apports est chaque année "netté"
avec celui des sorties de fonds.
La BCV a versé une commission d'apport à la défenderesse pour l'année 2008, dont
la somme totale reçue de 13'513 fr., peut être attribuée à l'apport des fonds appartenant
à F.X.________. La défenderesse bénéficiait d'un taux de commission d'apport plus
élevé auprès de la BCV qu'auprès du Credit Suisse, de sorte que l'apport supplémentaire
de fonds au Credit Suisse n'aurait pas augmenté les commissions d'apport touchées. Par contre
elle ne subissait pas de pénalité de la part de la BCV en cas de retrait net de fonds sur une
année, de sorte qu'il aurait été plus rémunérateur pour elle d'apporter les
fonds au Credit Suisse, pour bénéficier de la commission d'apport en plein.
4) Des commissions de placement, que le défendeur décrivait comme une rémunération
pour le travail de gestion dans le cadre de la composition des produits financiers (
basket
of shares, reverse convertible
) placés chez
ses clients. L'expert n'a pas pu dire si ces commissions se distinguaient suffisamment économiquement
et juridiquement de celles visées par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Les 23'100 parts du panier [...] acquises par les défendeurs pour le compte de F.X.________ ont
généré une commission en faveur de la défenderesse s'élevant à 23'100 dollars
américains.
vi)
Les montants totaux perçus par la défenderesse,
respectivement par le défendeur en relation avec la gestion de la fortune de F.X.________ auprès
des banques UBS, BCV et Credit Suisse, se sont élevés à 300'682 fr., dont 86'927 fr. à
titre de rétrocessions bancaires, 35'855 fr. à titre de commissions d'apport, 103'446 fr. à
titre de commissions de placement diverses (notamment pour l' [...]) et 74'454 fr. à titre d'honoraires
de gestion. Il ressort de l'annexe 9.1 au rapport d'expertise que les sommes de 15'800 fr. et 7'900 fr.
ont été prélevées des comptes UBS et Credit Suisse de F.X.________, en faveur du
défendeur, les 18 et 21 décembre 2007, à titre d'honoraire de gestion; de même, les
sommes de 16'265 fr., 18'020 fr. et 16'469 fr. ont été prélevées sur les comptes
UBS, Credit Suisse et BCV de F.X.________, en faveur du défendeur, les 1
er
et 2 septembre 2008, à titre d'honoraire de gestion, soit un total de 74'454 fr. au total pour les
années 2007 et 2008. Une telle rémunération, sans être excessive, ne pouvait pas
être qualifiée de basse. Le coût pour F.X.________ a même été plus élevé,
compte tenu de la rémunération perçue et conservée par les banques dépositaires.
Le 6 février 2008, le défendeur a, en sus, touché 13'300 fr. pour son activité d'administrateur
de T.________AG pour l'année 2007. Ce montant a été versé depuis un compte privé
de F.X.________ et non par la société. Aucun montant n'a été versé à ce
titre pour l'année 2008.
v)
Compte
tenu d'un décompte du 10 août 2012 établi par le défendeur, pour un montant de 164'485
fr. (à titre de "coût de la tutelle"), de la rémunération pour la gestion
de la fortune de 300'682 fr. et des honoraires d'administrateur de T.________AG, soit une rémunération
globale de 478'467 fr. au total pour une durée d'environ un an, l'expert a considéré qu'il
était difficile d'affirmer qu'une solution avec d'autres intervenants (gestion par un autre gérant
ou par les banques directement) aurait nécessairement été plus onéreuse. Maintenir
le portefeuille en gestion minimaliste comme par le passé, voire une gestion dynamique conforme
au RATu, aurait vraisemblablement pu être assumée par le défendeur lui-même, sans
avoir à payer et sans justifier le prélèvement d'honoraires pour la gestion des placements,
en sus des honoraires de tuteur et des honoraires d'administrateur de T.________AG.
Si le défendeur avait délégué la gestion des avoirs de F.X.________ à un gestionnaire
tiers, celui-ci aurait vraisemblablement cherché à bénéficier de conditions de rémunération
similaires. Le montant des rétrocessions et commissions d'apport aurait dépendu de ses activités
effectives. S'il n'avait pas pu prendre lui-même la décision de transférer les avoirs
de F.X.________ dans une nouvelle banque (gestion des relations préexistantes ou établies par
le défendeur), il n'aurait pas pu bénéficier d'une commission d'apport. Si le défendeur
n'avait agi que selon sa casquette de tuteur provisoire, il aurait pu négocier au mieux les coûts
du gestionnaire, soit éviter les commissions d'apport (en n'autorisant pas le gestionnaire à
changer les avoirs de banque), négocier la restitution des rétrocessions perçues, ne pas
signer de contrat prévoyant des honoraires de performance et limiter fortement les honoraires et
autres coûts fixes, pour privilégier la convergence d'intérêts entre le gérant
et son client.
L'expert n'a pas pu confirmer que le nombre de 454 heures passées par le défendeur sur le dossier
de la tutelle de F.X.________ était exact. Il a cependant exposé qu'au vu des particularités
du dossier, ce nombre n'était pas choquant, mais que si 50 heures en relation avec les banques se
référaient à l'activité de gestion, respectivement aux placements sur les comptes,
elles feraient double emploi avec la rémunération de la défenderesse.
H)
T.________AG
était la principale source de revenus et
de liquidités de F.X.________ (dividende, salaire et revenu immobilier). Outre le dividende provenant
de T.________AG, les revenus de la fortune mobilière de F.X.________ consistaient uniquement en
dividendes sur actions et en intérêts sur obligations ou dépôts fiduciaires. Celui-ci
ne vivait pas et n'avait pas besoin de ces revenus, dès lors qu'il disposait de revenus immobiliers
et du dividende de T.________AG.
i)
Du
24 août 2007 au 28 août 2008, l'intégralité des encaissements perçus sur les
comptes de F.X.________ se sont élevé à 3'068'863 fr., dont 2'714'365 fr. provenant de
T.________AG.
1)
F.X.________
recevait un dividende annuel de T.________AG, variant en fonction du résultat de la société.
Il a notamment reçu 1,25 millions pour l'exercice 1999, 2,5 millions pour les exercices 2000 à
2003, 2,9 millions pour l'exercice 2004, 2,6 millions pour l'exercice 2005 et 2,7 millions de francs
pour l'exercice 2006, ces montants étant compris bruts. Ils ont été versés nets de
l'impôt anticipé (35%). Aucun dividende n'a été versé sur l'exercice 2007 (réd.
: en 2008). De 1999 à 2007, T.________AG a connu une évolution constante de sa rentabilité.
L'expert n'a trouvé aucun indice permettant de confirmer que le secteur d'activité de cette
société aurait présenté des perspectives aléatoires. Au début de la tutelle
du défendeur, l'entreprise se portait bien; il n'y avait aucune raison de penser que de tels dividendes
ne seraient plus disponibles, en tous cas durant quelques années.
Les dividendes distribués étaient la plupart du temps en ligne avec les bénéfices
annuels, hormis pour les exercices 2001 et 2004. Ils n'étaient pas excessifs. Ils étaient toujours
largement couverts par les liquidités existantes en fin d'exercice; bien qu'ils représentaient
la quasi-totalité des bénéfices, leur versement n'était pas de nature à mettre
en péril la société, dont les réserves n'avaient pas besoin d'être renforcées.
Ils n'appauvrissaient pas celle-ci et ne réduisaient en rien la valeur réelle des actions.
L'augmentation des réserves n'aurait permis qu'une augmentation de la valeur substantielle, mais
non de la valeur de rendement de la société
Le caractère unipersonnel de la société facilitait la définition d'un dividende en
accord avec les besoins personnels de  l'actionnaire unique; il est peu vraisemblable que des actionnaires
tiers auraient accepté le maintien d'un montant déraisonnablement élevé de liquidités
non nécessaires à l'exploitation au sein de la société, sauf projet d'expansion.
De tels dividendes auraient pu être versés même dans le cas d'un actionnariat non familial,
mais la situation aurait vraisemblablement été différente si la société avait
été cotée en bourse.
Le montant de 1'591'026 fr. 55 encaissé le 5 novembre 2007 par F.X.________ consistait en un dividende
net de T.________AG de 1'755'000 fr. (soit 2'700'000 fr. sous déduction de l'impôt anticipé),
versé sur l'exercice 2006 et dont ont été déduits un certain nombre de frais payés
par la société à l'actionnaire. A la suite de la réception de ces fonds, 1'600'000
fr. ont été convertis en 973'828 fr. 36 euros, qui ont servi à l'acquisition des
reverse
convertible
Credit Suisse portant sur le titre
Nobel Biocare pour la somme de 951'600 euros. Le dividende précité n'a dès lors pas été
utilisé par le défendeur pour couvrir les dépenses de F.X.________.
2)
Bien
que ne travaillant plus pour T.________AG, F.X.________ percevait encore un salaire, en accord avec les
autorités fiscales bâloises. Il a notamment touché les montants nets de 449'480 fr. en
2006, 473'597 fr. en 2007
(y compris frais
de représentation) et 473'278 fr. en 2008 (y compris frais de représentation).
Si ces salaires avaient dû être qualifiés de dividendes par les autorités fiscales,
l'imposition de la société aurait été modifiée, mais non celle de F.X.________,
dès lors que les dividendes et salaires étaient encore imposés de la même manière
en 2007. Il n'existait toutefois pas d'accord officiel avec l'administration fiscale, de sorte qu'un
risque de requalification fiscale demeurait possible en cas de contrôle.
3)
En
2006, F.X.________ a touché une prestation en capital du
2
ème
pilier de T.________AG, d'un montant de 3'377'800 francs.
4)
En
2007, il a perçu 742'832 fr. à titre de revenus immobiliers, dont 575'817 fr. pour les locaux
de T.________AG.
ii)
Compte tenu d'une valeur globale des portefeuilles
de F.X.________ estimée à 35,3 millions de francs au 31 décembre 2006, le rendement global
courant pouvait être estimé entre environ 1,4 et 1,8%.
1)
La performance brute cumulée entre le 31
décembre 1999 et le
11 février
2008 du portefeuille UBS de F.X.________ était de -2.75%; entre décembre 1999 et décembre
2007, elle s'élevait à 7,82%; entre décembre 1999 et le 18 octobre 2007, elle s'élevait
à 24,15%. Le rendement de ce portefeuille ne pouvait être jugé qu'à long terme. Si
le rendement sur neuf ans jusqu'au
11 février
2008 s'est avéré légèrement négatif, c'est principalement parce que l'on compare
une date historiquement haute avec la situation baissière commencée vers la moitié de
l'année 2007.
Les rendements (dividendes et intérêts, à l'exclusion des gains en capital) générés
par le portefeuille de F.X.________ auprès de l'UBS en 2006 ont été de 312'622 fr. avant
retenue de l'impôt anticipé. En 2007, abstraction faite des
reverse
convertible
acquis par les défendeurs, ils
ont été de 462'913 francs. La différence s'explique essentiellement par l'augmentation
des rendements sur comptes et dépôts à terme et par celle des dividendes bruts reçus
sur les actions. L'UBS a cessé de verser des dividendes sur ses propres actions en 2008 et le Credit
Suisse n'a plus versé qu'un dividende symbolique en 2009. Les autres actions détenues par F.X.________
auprès de l'UBS ont toutefois continué à générer un rendement sous forme de
dividendes. Les placements à terme en francs suisses auprès de l'UBS rapportaient 1,5% à
la fin de l'année 2006 et 2,08% au
24
septembre 2007 (rendement modeste mais qu'on ne peut qualifier de "presque rien").
2)
Entre les mois d'avril 2006 et octobre 2007, les
taux d'intérêts moyens des obligations de caisse des banques dont certaines, notamment la BCA,
avaient un rating AA+/AAA, ont varié entre 2,22% et 3,08%.
Le rendement des obligations de caisse détenues par F.X.________ auprès de la BCA, qui sont
des valeurs pupillaires, s'échelonnait entre 1,45% et 1,82% à l'émission, et entre 1,48%
et 1,83% à maturité. Selon une attestation fiscale de la BCA au 31 décembre 2007, les
quatre obligations présentes dans le portefeuille de F.X.________ rapportaient un total annuel de
178'780 fr. d'intérêts. Il s'agit d'un rendement particulièrement bas (comme l'étaient
les taux en 2006) correspondant à un placement sans risque à relativement court terme. Le montant
de l'obligation à 1,2% arrivée à échéance le 27 avril 2007 a été réinvesti
dans un dépôt à terme à 2,46% échéant le 28 avril 2008, mais remboursé
par anticipation par la défenderesse.
Maintenu en l'état, le portefeuille détenu par F.X.________ auprès de la BCA aurait rapporté
la somme de 216'580 fr. d'intérêts en 2008.
Les années 2008 et 2009 ayant été particulièrement mauvaises en termes de rendement
des actions, des placements en obligations de la Confédération se seraient révélés
plus rentables en terme de
cash-flow
,
en plus d'être plus sûrs et moins sujets à la volatilité des marchés.
iii)
L'expert
a reconstitué les revenus de titres (coupons et dividendes) théoriques annuels sur lesquels
aurait pu compter F.X.________ compte tenu des investissements effectués par les défendeurs.
Les revenus des
reverse convertible
acquis par les défendeurs peuvent être estimés à 1,8 millions de francs au total
et à 1'125'000 fr. sur la durée de la tutelle provisoire du défendeur, du
2
août 2007 au 10 juillet 2008. Les autres rendements annuels potentiels et théoriques, provenant
d'investissements pour la plupart présents avant la tutelle du défendeur, peuvent être
estimés à 2,3 millions de francs au total, soit 1'437'500 fr. au
pro
rata
sur la période précitée. Ce
rendement courant ne concerne que les entrées de liquidités provenant de coupons ou de dividendes
des investissements effectués, et ne tient pas compte des gains et pertes en capital courus ou réalisés
notamment sur les
reverse convertible
.
iv)
1)
Dès le mois de juin 2007, peu avant l'entrée en fonction du défendeur en qualité
de tuteur de F.X.________, des montants variant entre 25'000 et 35'000 fr. ont été déboursés
chaque mois pour les soins à domicile de ce dernier. Ces frais, facturés par un organisme de
maintien à domicile du canton de Berne, ont progressivement diminué entre fin 2007 et début
2008, au profit d'aides-soignants directement engagés auprès de F.X.________. La charge est
dès lors restée très élevée : entre les mois de janvier et juillet 2008, elle
était comprise entre 25'000 et 45'000 fr. plus 15% de charges sociales.
Le budget mensuel minimal de F.X.________ comprenait un loyer à hauteur de 9'350 fr., une dépense
moyenne de 30'000 fr. pour l'entourage médical, 8'000 fr. en faveur de H.________ et 17'000 fr.
en faveur de C.X.________. Le versement mensuel de cette somme en faveur de C.X.________ reposait sur
un contrat de prêt du 3 juillet 1997 et a été effectué tant en 2007 qu'en 2008. Les
avances précédemment faites par T.________AG ont été remboursées à celle-ci
par F.X.________, qui a ensuite assuré lui-même le versement de cette somme.
Ainsi, les dépenses
minimales de F.X.________ s'élevaient, au total, à 780'000 fr. par année, hors frais de
nettoyage et d'entretien des employés, hors impôts et hors dépenses ponctuelles d'aménagement
et nécessaires à l'entretien des enfants et petits-enfants de F.X.________. Ce montant pouvait
être arrondi 850'000 fr. pour tenir compte d'autres dépenses, telles que la nourriture et les
déplacements.
2) Les paiements pour dépenses personnelles et familiales de F.X.________ se sont élevés
à 845'178 fr. 50 du 23 août au 31 décembre 2007 et à 1'239'934 fr. 48 du 1
er
janvier au 28 août 2008, soit 2'048'572 fr. 98 pour la période, en excluant les paiements d'honoraires
de gestion au défendeur.
A ce montant, doivent encore être ajoutés les sommes de 200'000 fr. versée en faveur de
J.________, de 165'100 fr. (100'000 euros) versée en faveur de A.X.________ pour [...] et de 208'000
fr. versée en faveur de C.X.________, soit un montant total de 2'657'678 fr. du 23 août 2007
au 28 août 2008.
v)
Sans
intervention des défendeurs, les revenus réguliers de F.X.________ auraient été les
suivants :
1)
Rendements du portefeuille BCA : environ 216'000 francs;
2)
Rendements des sept actions principales du portefeuille UBS : au moins 260'000 fr. en 2008 et 180'000
fr. en 2009;
3)
Rendements des liquidités
à vue et à terme existantes au
31
décembre 2006 de 9,5 millions de francs placées à 2,58% : environ 245'000 francs;
4)
Rendements immobiliers nets de frais : 598'530 fr. en 2007, dont 100'000 fr. payés "en trop"
par T.________AG par rapport aux conditions du marché.
Les revenus financiers et immobiliers de F.X.________ se seraient ainsi élevés à 1'141'000
fr. (sur la base du rendement UBS 2009 et d'un revenu immobilier de 500'000 fr.) avant impôts, à
déduire à raison de 950'000 fr., soit un revenu net disponible de 190'000 francs.
En ajoutant à ce montant un dividende prélevé auprès de T.________AG à hauteur
de 1'140'000 fr. brut, soit 660'000 fr. nets d'impôts, les dépenses courantes de F.X.________,
estimées à 850'000 fr. par année, auraient été couvertes sans entamer le capital
ni augmenter les rendements, et partant le profil risque des portefeuilles financiers. Il restait encore
une marge importante au niveau des dividendes de T.________AG (de l'ordre de 2,5 millions de francs par
année) pour assurer un rendement suffisant pour couvrir les dépenses de F.X.________, y compris
des dépenses extraordinaires pouvant atteindre 800'000 fr. environ annuellement (ce dividende générant
des impôts de l'ordre de 580'000 fr.), sans entamer la substance du patrimoine. La stratégie
appliquée par les défendeurs, qui n'était pas conservatrice, n'était donc pas nécessaire
pour couvrir les dépenses de F.X.________.
Des placements au sens de l'art. 5 RATu auraient suffi à couvrir les dépenses de F.X.________.
L'expert a estimé que le placement en obligations de la Confédération à un taux moyen
de 2,5% de la totalité du portefeuille financier, soit 34'452'873 fr. au moment de l'entrée
en fonction du défendeur, auraient généré sur plusieurs années des rendements
de 860'000 fr. avant impôts. Un tel rendement aurait été supérieur à celui du
portefeuille maintenu en l'état en 2008. Compte tenu d'un tel revenu obligataire et d'un revenu
immobilier de 500'000 fr., les revenus totaux auraient été de 1'360'000 fr., dont à déduire
1'041'000 fr. d'impôts, soit un revenu à disposition de 319'000 francs. De ce fait, un dividende
brut de T.________AG de 916'000 fr., soit 531'000 fr. nets d'impôt au taux de 42%, aurait été
suffisant pour honorer les dépenses courantes estimées à 850'000 fr. par année.
Ces calculs ne tiennent pas compte du salaire de T.________AG que F.X.________ touchait, vu son caractère
discutable vis-à-vis des autorités fiscales. S'il n'avait pas été versé, le
bénéfice de la société aurait augmenté et, partant, sa capacité à
verser un dividende aurait diminué.
Un prélèvement sur le capital n'aurait pas été nécessaire compte tenu des (autres)
revenus de F.X.________. Une gestion immédiate et totalement conforme au RATu aurait permis de ne
subir aucune perte par rapport à la valeur du portefeuille au 21 septembre 2007, puisque toutes
les actions auraient été immédiatement vendues. Il aurait au contraire été possible
d'augmenter légèrement la fortune des portefeuilles en effectuant des placements conformes
au RATu. Gérée conformément au RATu, la fortune de F.X.________ aurait été supérieure
de 7'240'000 fr. au 28 août 2008 (cf. toutefois l'erreur de calcul relevée ci-après, sous
ch. 83 I) v)).
I)
Au moment de l'entrée en fonction du défendeur en qualité de tuteur de F.X.________, le
montant total de son portefeuille s'élevait à
34'452'873
francs. Il s'élevait à 34'428'711 fr. au 1
er
octobre 2007.  Le montant de 34'009'550 fr. figurant dans l'inventaire d'entrée établi
par le défendeur le
28 octobre 2007
ne correspond pas à l'état des portefeuilles lors du début du mandat au 21/24 septembre
2007, puisque certains actes de gestion avaient déjà été effectués, dont notamment
le transfert des avoirs de la BCA au Credit Suisse et la vente de deux obligations.
i)
Les
rendements financiers acquis durant la tutelle, encaissés ou courus au 28 août 2008 hors
reverse
convertible,
se sont élevés à environ
560'000 fr., dont à déduire un
impôt anticipé d'un montant d'environ 105'000 francs.
Les coupons générés par les
reverse
convertible
remboursées sur la période
du 21/24 septembre 2007 jusqu'au 28 août 2008 se sont élevés à 215'000 fr. environ
et à 1'245'000 fr. (intérêt bisannuel payé et intérêts courus pris aux
taux de change de fin de période) pour les
reverse
convertible
encore ouvertes au
28
août 2008, soit un total de 1'460'000 fr. environ. Compte tenu de ces rendements, la totalité
des rendements encaissés ou courus au 28 août 2008 se sont élevés à 2'020'000
fr. brut, soit à 1'915'000 fr. après déduction de l'impôt anticipé.
La somme des autres entrées de fonds (AVS, Helsana, T.________AG, etc. : cf. annexe 4.42) du 24
août 2007 au 28 août 2008 s'est élevée à 3'068'863 fr. (2'953'516 fr. du 21
septembre 2007 au 28 août 2008).
La somme des dépenses du 23 août 2007 au 28 août 2008 s'est élevée à 2'657'678
fr. (2'509'659 fr. du 21 septembre 2007 au 28 août 2008).
ii)
La
souscription d'obligations de la Confédération au moment de l'entrée en vigueur de la
tutelle provisoire aurait permis un rendement de l'ordre de 2,47%, 2,58% et 2,68% à respectivement
deux, trois et cinq ans. Dans l'hypothèse où les défendeurs auraient investi 30 millions
de francs en valeurs pupillaires en obligations de la Confédération au taux de 2,58%, le rendement
au
pro rata
sur
250 jours du 31 octobre 2007 au 10 juillet
2008 aurait été de 537'000 fr. brut et de 485'000 fr. après déduction des frais bancaires.
Du 31 octobre 2007 au
12 janvier 2009 (date
de dépôt de la demande), ce rendement au
pro
rata
sur
432
jours aurait été de 929'000 fr. brut et de 839'000 fr. sous déduction des frais bancaires
et avant impôts, dont le taux marginal aurait été d'environ 41%.
L'investissement de 30 millions de francs (le surplus étant considéré comme réserves
de liquidités en comptes courants) placé à 2,58% du
24
septembre 2007 au 28 août 2008, aurait généré un revenu brut de 695'000 fr. environ
et de 450'000 fr. après déduction de l'impôt anticipé. Ces montants sont entendus
nets de frais de gestion, compris dans le taux de rendement, lui-même représentant une moyenne
des placements qui auraient été possibles au sens du RATu. Ainsi, compte tenu de ces éléments,
le portefeuille total de F.X.________ se serait élevé à 35'346'729 fr. au 28 août
2008. Dans ce calcul, l'expert n'a pas tenu compte du montant de 50'754 fr. correspondant à l'honoraire
de gestion prélevé par le défendeur au mois de septembre 2008 (cf. rapport d'expertise
pp. 228 s.), qui doit être ajouté à la baisse des portefeuilles (cf. rapport d'expertise
p. 257).
Du 28 août au 30 novembre 2008, le placement de 30 millions de francs au taux de 2,58% (correspondant
à un placement conforme au RATu) aurait représenté un revenu brut de 193'500 fr. et de
125'775 fr. net après prélèvement de l'impôt anticipé. Le portefeuille total
se serait alors élevé à 35'472'504 fr.
(35'346'729
fr. + 125'775 fr.) compte tenu d'une gestion conforme au RATu jusqu'à cette dernière date.
Du 28 août 2008 au 9 janvier 2009, date de dépôt de la demande, les revenus d'un placement
conforme au RATu (30 millions de francs à 2,58%) se seraient élevés à 282'000 fr.
brut et à 183'300 fr. après prélèvement de l'impôt anticipé. Ainsi, le
portefeuille de F.X.________ serait passé de 35'346'729 fr. à 35'530'029 fr., abstraction faite
de tous autres revenus ou dépenses.
iii)
Les
obligations de caisse détenues par F.X.________ auprès de la BCA, d'une valeur nominale de
2,9 millions de francs portant intérêt à 1,82%, ont été vendues à 123'250
fr. au-dessous du pair. Les obligations de caisse détenues auprès de la même banque d'une
valeur de 3 millions de francs portant intérêt à 1,55% ont été vendues à
94'500 fr. au-dessous du pair.
La vente d'une obligation au-dessous du pair et, partant, la réalisation d'une perte en capital,
n'est pas dramatique ni forcément inopportune si le prix de vente peut être réinvesti
dans un produit assurant un rendement plus élevé, de sorte que la perte en capital est alors
compensée par une amélioration future des rendements.
En l'occurrence, les fonds résultant du transfert des comptes et de la vente des obligations de
caisse de la BCA n'ont pas été réinvestis immédiatement, une grande partie étant
restée sur un compte courant rémunéré à 0,125% durant plusieurs mois, perdant
donc l'opportunité d'encaisser des coupons faibles mais plus élevés. Ainsi, au 31 décembre
2008, un montant de 3'769'160 fr. restait en compte inutilisé et 2'707'073 fr. au 11 février
2009, soit presque le montant reçu de la vente des obligations de caisse BCA d'une valeur nominale
de 2'900'000 fr. à 1,82% le
18 octobre
2007, ce qui représente une perte sur intérêts de 11'534 fr. sur 83 jours en calculant
en base 30/360. La défenderesse a en revanche maintenu jusqu'à leur échéance au 27
avril 2008 les obligations de caisse à 1,45% d'un nominal de 3'000'000 fr., qui ont donc pu être
remboursées à 100%. Il s'agissait toutefois de celles qui bénéficiaient du taux d'intérêts
le plus faible et qui auraient donc pu être vendues avec la perte en capital la moins élevée.
Le fait que les instruments dans lesquels le produit des ventes des obligations de caisse aient, malgré
un coupon plus élevé, accusé au final une perte de capital vient,
a
posteriori,
concrétiser la perte en capital
subie du fait de la vente de ces obligations.
En supposant que l'obligation à 1,45% auprès de la BCA échéant au
27
avril 2008 ait été réinvestie au même taux, les revenus des obligations et dépôt
placés auprès de cette banque entre le 23 août 2007 et le 28 août 2008 se seraient
élevés à 219'546 fr. au total. Le dépôt à l'UBS sur la même période
aurait rapporté un revenu de 255'000 fr. environ. Cumulés, ces revenus se seraient élevés
à un montant brut de 610'000 fr., soit à 397'000 fr. net d'impôts. La différence
de rendement entre les 1'460'000 fr. des
reverse
convertible
et les 610'00 fr. escomptés en
maintenant les placements détenus à l'origine s'élève à environ 850'000 francs.
La baisse du dossier titres à l'UBS entre le 24 septembre 2007 et le
28
août 2008 (dans l'hypothèse où aucune transaction n'était intervenue) aurait été
de 2'633'137 fr. et le rendement net après impôt anticipé des portefeuilles UBS et BCA
de 397'000 fr. environ, soit une baisse des avoirs de 2'236'137 fr. excluant tout rapport et retrait,
ou encore de 2'278'637 fr. compte tenu des frais bancaires de l'UBS et de la BCA.
La différence des rendements courants acquis durant la tutelle et du portefeuille de F.X.________
s'il avait été maintenu en l'état se serait élevée à 1'410'000 fr. (2'020'000
fr. – 610'000 fr.) avant impôt à la source. Elle ne tient pas compte des pertes en capital
subies ou courues au 28 août 2008 par rapport au
21
septembre 2007, ni des frais de gestion pour l'année 2008, d'un montant de 50'754 francs.
iv)
Par
rapport à la situation au 24 septembre 2007, la vente de titres détenus initialement par F.X.________
auprès de l'UBS a permis d'éviter une perte de 504'709 fr., en comparaison de la situation
qui aurait prévalu si ces actions avaient été conservées jusqu'au 28 août 2008.
Etant donné que la part d'intérêts des coupons des
reverse
convertible
a généralement excédé
les intérêts ou dividendes perçus sur les titres préexistants, la gestion de la défenderesse
n'a (au mieux) pas entraîné d'augmentation de la charge fiscale sur les rendements du portefeuille,
mais elle n'a en tout cas pas conduit à un allègement de celle-ci.
La perte évitée par la vente d'actions par la défenderesse (au cours du jour de leur vente)
par rapport aux cours au 22 janvier 2009 s'élève à
2'560'067
francs. La perte évitée en vendant les actions, par rapport aux cours au
18
février 2009, s'élève à 3'351'625 francs. Elle s'élève à 4'212'546
fr. par rapport aux cours au 9 mars 2009.
Si, par application aveugle et immédiate de l'art. 5 RATu, le défendeur avait vendu la totalité
du portefeuille de F.X.________ au 30 septembre 2007, la perte évitée par rapport aux montants
effectivement encaissés lors des ventes se serait élevée à 1'760'000 francs.
La défenderesse n'a revendu qu'une petite partie d'une seule
reverse
convertible
durant la gestion du portefeuille
de F.X.________, soit 10'000 fr. sur le produit portant sur le sous-jacent Logitech; les autres
reverse
convertible
réalisées (portant sur les
sous-jacents ADM, Samsung et Suez) n'ont pas été vendues mais remboursées à l'échéance.
Compte tenu des intérêts courus au 28 août 2008, la perte courue sur les produits structurés
(
reverse convertible
et
basket
),
s'est élevée à 4'275'000 francs. Elle n'aurait pas pu être évitée au vu
de l'évolution des marchés financiers. Une revente au 28 août 2008 de tous les produits
structurés acquis par la défenderesse aurait évité une perte supplémentaire
de 4'320'000 fr. par rapport à la vente effective, respectivement au remboursement à l'échéance
ultérieure.
Au 30 novembre 2008, les avoirs bancaires de F.X.________ s'élevaient à 22'014'930 fr. au total,
abstraction faite du compte Postfinance (dont l'expert n'a pas tenu compte dans ses calculs).
A la date du dépôt de la demande, les pertes dues aux produits structurés (
reverse
convertible
et
basket
)
et aux autres placements (actions UBS et obligations/dépôts en devises) s'étaient encore
accrues par rapport au 28 août 2008. La décision de la nouvelle tutrice de conserver les positions
en
reverse convertible
jusqu'à leur échéance a engendré une perte supplémentaire de 4'985'000 fr.,
compte tenu de la perte qui aurait été constatée sur les titres originellement détenus
à l'UBS entre le 28 août 2008 et le 9 janvier 2009, soit environ 2'150'000 fr., savoir une
perte en capital supplémentaire d'environ 2'835'000 fr. portant la différence à 7'200'000
fr. (environ 4'366'717 fr. plus 2'835'000 fr.). Il n'était plus possible à la défenderesse
d'agir afin d'éviter ces pertes subséquentes, dues au maintien de ces titres en portefeuille.
L'ensemble des gains et des pertes réalisés sur les produits structurés acquis par la
défenderesse depuis leur acquisition jusqu'à leur remboursement, les derniers étant intervenus
les 24/25 septembre 2009, totalisent une perte nette d'environ 8'800'000 francs.
v)
Le résultat de la gestion des avoirs de F.X.________ a occasionné une perte de 6'645'354 fr.
au 28 août 2008, compte tenu de la différence de valeur du portefeuille entre le 21/24 septembre
2007 (34'452'872 fr.) et le
28 août
2008 (28'302'129 fr.), de l'entrée de fonds (2'953'516 fr.), des sorties (2'509'659 fr.) et des
honoraires de gestion débités (50'754 fr.). Ce dernier montant de 50'754 fr. perçu par
le défendeur à titre d'honoraires de gestion n'est pas comptabilisé dans l'état des
avoirs au 28 août 2008 (puisque débité ultérieurement), de sorte qu'il s'ajoute à
la baisse des portefeuilles comptabilisée à cette date
(cf.
expertise p. 257 et
infra
ch.
83 I vi)).
Au 28 août 2008, la somme des portefeuilles
de F.X.________ s'élevait à 28'302'129 francs. La diminution du 24 septembre 2007 (
recte
:
1
er
octobre 2007
– cf. rapport d'expertise p.
237) au 28 août 2008 s'est élevée à 6'126'582 fr. (34'428'711 fr. – 28'302'129
fr.). Cette diminution tient compte des gains (y compris intérêts courus) générés
par la gestion de la défenderesse, à hauteur de 1'410'000 fr. représentent un excédent
de revenu généré par ladite gestion par rapport au maintien du portefeuille existant au
24 septembre 2007. La différence entre l'état du portefeuille de F.X.________ entre le 21/24
septembre 2007 et le 28 août 2008, soit sur la période couvrant la gestion par la défenderesse,
s'élève à 6'150'744 fr. (34'452'873 fr. – 28'302'129 fr.) du 21/24 septembre 2007
au
28 août 2008.
La différence entre l'état du portefeuille effectif au 28 août 2008 et l'état d'un
portefeuille dont l'intégralité aurait été placée – sauf réserve
de liquidités – dans des obligations admises par le RATu (cf.
supra
ch. 83 I) ii)), après prise en compte des honoraires de C.________SA pour cette période s'élève
à 7'100'154 fr. (35'346'729 fr. – 28'302'129 fr. – 50'754 fr.)
(réd.
: ce calcul figurant en p. 229 du rapport d'expertise comporte une erreur manifeste, en ce sens que le
total est de 6'993'846 et non de 7'100'154 francs)
.
ll convient d'ajouter à ce montant le différentiel d'impôt anticipé potentiellement
retenu pour une gestion conforme au RATu
(105'000
fr.) et effectivement retenu pour la gestion de la défenderesse (245'000 fr.), soit une différence
négative effective s'élevant à environ 7'240'000 fr.
(réd.
: 7'133'846 fr. compte tenu de l'erreur de calcul relevée ci-dessus)
.
La "perte supplémentaire" subie par les avoirs de F.X.________ liée au non-respect
de l'art. 5 RATu entre le 30 août et le 30 novembre 2008 s'est élevée à 5'298'671
francs. Ainsi, les avoirs réels au 28 août 2008, de 28'302'129 fr. sous déduction des
honoraires de gestions débités au mois de septembre à hauteur de 50'754 fr. moins la perte
ultérieure donnent un montant de 22'952'704 fr. au
30
novembre 2008. Comparé au montant de 35'472'504 fr., représentant la valeur théorique
du portefeuille de F.X.________ au 30 novembre 2008 compte tenu d'un placement de ses avoirs par le défendeur
conforme au RATu, l'écart est de 12'519'800 francs.
Le portefeuille hérité de la gestion de la défenderesse accusait une perte effective en
capital (sous déduction des coupons) sur les produits structurés remboursés ou vendus
avant le 9 janvier 2009 de 1'165'819 fr. par rapport à la situation au 28 août 2008 et une
perte courue sur produits structurés encore en portefeuille de 3'325'474 fr. soit un accroissement
de la perte total de 4'490'000 fr. environ. Les autres titres en portefeuille ont accusé une baisse
de valeur de
495'000 fr., essentiellement
sur les actions UBS SA et perte de change sur les obligations. La perte se serait donc accrue de 4'985'000
fr. environ, diminuant la valeur des portefeuilles à 23'266'375 fr. (28'302'129 fr. – 50'754
fr. – 4'985'000 fr., abstraction faite de tous autre dépenses ou revenus). L'écart total
entre le portefeuille théorique issu d'une gestion conforme au RATu et celui résultant de la
gestion par la défenderesse s'élève donc à 12'636'654 fr. au 9 janvier 2009. Le potentiel
de rendement d'un réinvestissement des
reverse
convertible
en dépôts à terme entre
leur remboursement et le 9 janvier 2009 est négligeable, compte tenue de la faible durée qui
les sépare.
En rallongeant la période couverte par les rendements potentiels de titres conformes au RATu (placement
de 30 millions de francs à 2,58%) du
28
août 2008 au 9 janvier 2009, un intérêt supplémentaire de 282'000 fr. aurait pu être
gagné. Ainsi, la différence entre les conséquences de la gestion de la défenderesse
et le résultat avec un portefeuille hypothétiquement conforme au RATu se serait élevée
à 12'507'000 fr. environ (7'240'000 fr. + 4'985'000 fr. + 282'000 fr.) au 9 janvier 2009, impôts
à la source déduits. Si le portefeuille avait été maintenu en l'état, la différence
entre les conséquences de la gestion de la défenderesse et le résultat avec un portefeuille
maintenu en l'état se serait accrue à 7'394'000 fr. environ (4'474'000 fr. + 4'985'000 fr.
– 2'150'000 fr. + 85'000 fr.), ce montant comprenant les intérêts courus sur les placements
en obligations et dépôt à terme, les dividendes Royal Dutch et suppose que l'obligation
à 1,45% échéant au
27 avril
2008 aurait été réinvestie au même taux.
vi)
En
l'absence de toute gestion, compte tenu des apports et retraits effectués, la valeur du portefeuille
(avant tout revenu, frais, gain ou perte sur le portefeuille) de F.X.________ au 28 août 2008 se
serait élevée à
34'896'659
francs. Ce calcul tient compte de la valeur du portefeuille réel
(34'452'872
fr.), des entrées de fonds jusqu'au 28 août 2008 (2'953'516 fr.) et sous déduction des
sorties de fonds (2'509'659 fr.). La valeur hypothétique de ce portefeuille en l'absence de décision
de gestion aurait été de 32'831'092 fr. compte tenu du rendement brut (610'000 fr. avant déduction
de l'impôt anticipé) et sous déduction de la perte hypothétique sur le dossier titre
à l'UBS (2'633'137) et des frais de dépôt titre estimés (42'500 fr.) et y compris
213'500 fr. d'impôt anticipé récupérable.
Si aucun acte de gestion n'avait été effectué, le résultat de la gestion de la défenderesse
sur la période du 21/24 septembre 2007 au 28 août 2008 aurait été supérieur
de 4'366'717 francs. Cette différence résulte essentiellement de l'augmentation de l'exposition
au risque action et aux monnaies étrangères.
J)
A la date valeur du 23 novembre 2007, la somme de 165'100 fr. correspondant à 100'000 euros a été
versée d'un compte Credit Suisse au nom de F.X.________ sur un compte BCV au nom de la défenderesse.
Le
14 décembre 2007, le montant de
60'277,28 euros correspondant à 100'000 fr. a été versé du compte BCV précité
sur un compte BCV au nom de [...] en formation. Ce montant, sous déduction de 100 fr. de frais débités
le 24 juin 2008, est resté sur un compte de consignation jusqu'au 7 avril 2009, date à laquelle
il a été viré sur le compte entreprise de [...]. Le 25 février 2009, les pouvoirs
du défendeur sur ladite société avaient été radiés. Le montant précité
de 100'000 fr. a intégralement été mis à disposition de la société [...]
et les défendeurs n'ont rien perçu sur ce montant.
Pour le surplus, à l'exception d'un solde de 1'044,65 euros, la totalité des 39'722,72 euros
demeurés sur le compte BCV de la défenderesse ont servi à payer des factures relatives
à la constitution ou adressées à cette société. Les ordres de paiement ont été
signés par les défendeurs; l'expert n'a pas pu confirmer qu'ils l'ont été sur instruction
de A.X.________. Le solde précité de 1'044,65 euros a été conservé par les défendeurs,
à moins qu'il n'ait été remis aux héritiers de F.X.________ ultérieurement.
En résumé, le capital de [...] a été bloqué sur le compte de consignation du
capital [...] en formation jusqu'au 7 avril 2009. Avant cette date, la société n'avait pas
de compte bancaire propre et le compte BCV de la défenderesse (rubrique A.X.________) a joué
le rôle de compte bancaire pour ladite société. Il n'a été utilisé que
pour les besoins de cette société, à l'exception du solde de 1'044, 65 euros.
84.
Par demande du 9 janvier 2009, les demandeurs
H.________, J.________, A.X.________, B.X.________ et C.X.________ ont pris, avec suite de frais et dépens,
les conclusions suivantes :
"1.1
M. G.________ est le débiteur de Mme H.________, de Mme J.________, de M. A.X.________, de M. B.X.________
et de M. C.X.________ de la somme de CHF 12'678'922 fr. 27 (douze millions six cent septante huit mille
neuf cent vingt deux francs vingt sept centimes), avec intérêt à 5% dès le 9 janvier
2009, solidairement entre eux.
1.2
M. G.________ et C.________SA sont solidairement débiteurs de Mme H.________, de Mme J.________,
de M. A.X.________, de M. B.X.________ et de M. C.X.________ de la somme de CHF 183'843 fr. 90 (cent
huitante trois mille huit cent quarante trois francs et nonante centimes), avec intérêt à
5% dès le 9 janvier 2009, solidairement entre eux."
Par réponse du 30 avril 2009, les défendeurs G.________ et C.________SA ont pris, avec suite
de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I.
Les conclusions formées par Mme H.________, Mme J.________, M. A.X.________, M. B.X.________ et
M. C.X.________ dans leur demande du 9 janvier 2009 sont rejetées.
Reconventionnellement,
constater :
II.
M. C.X.________ a porté une atteinte illicite à la personnalité de M. G.________ et de
C.________SA.
Reconventionnellement,
prononcer :
III.
M. C.X.________ est débiteur et doit immédiat et prompt paiement à la [...], à Lausanne,
du montant de CHF 20'000.- (vingt mille francs suisse), avec intérêts à cinq pour cent
l'an dès le 30 avril 2009.
IV.
M. C.X.________ est débiteur et doit immédiat et prompt paiement à la [...], à Lausanne,
du montant de CHF 20'000.- (vingt mille francs suisse), avec intérêts à cinq pour cent
l'an dès le 30 avril 2009.
V.
Mme H.________, Mme J.________, M. A.X.________, M. B.X.________ et M. C.X.________ sont débiteurs
et doivent immédiat et prompt paiement à M. G.________ du montant de CHF 33'000.- (trente trois
mille francs suisses), avec intérêts à cinq pour cent l'an dès le 30 avril 2009.
VI.
Le jugement sera communiqué
à la K.________, place St-François 14, 1003 Lausanne, à U.________SA, place St-François
1, Case postale, 1002 Lausanne et au Q.________, rue du Lion-d'Or 5-7, 1003 Lausanne.
VII.
M. G.________ et C.________SA sont autorisés à faire publier le jugement dans la Feuille des
avis officiels et dans les journaux
24 Heures
et l'Agefi aux frais de M. C.X.________."
Par réplique du 17 novembre 2010, les demandeurs ont conclu au rejet des conclusions reconventionnelles
prises par les défendeurs et ont augmenté leurs conclusions dans la mesure suivante :
"1.1
M. G.________ est le débiteur de Mme H.________, de Mme J.________, de M. A.X.________, de M. B.X.________
et de M. C.X.________, solidairement entre eux, de la somme de CHF 12'893'526.31-. (douze millions huit
cent nonante trois mille cinq cent vingt six francs trente et un centimes), avec intérêts à
5% l'an dès le 9 janvier 2009.
1.2
M. G.________ et C.________SA sont solidairement débiteurs de Mme H.________, de Mme J.________,
de M. A.X.________, de M. B.X.________ et de M. C.X.________, solidairement entre eux, de la somme de
CHF 214'604.04 (deux cent quatorze mille six cent quatre francs et quatre centimes), avec intérêt
à 5% dès le 9 janvier 2009."
Par duplique du 28 février 2011, les défendeurs ont confirmé leurs conclusions reconventionnelles
et conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions augmentées de la réplique.
Interpellés par le juge instructeur, les défendeurs ont, par courrier du
30
avril 2012, renoncé à procéder selon l'art. 185 al. 2 CPC-VD en ce qui concerne la pièce
563.
Les parties ont chacune déposé un mémoire de droit.
Par requête du 20 septembre 2016, notifiée aux demandeurs le lendemain, les défendeurs
ont confirmé, avec suite de frais et dépens, conclure au rejet des conclusions prises par les
demandeurs, et ont déclaré retirer les conclusions reconventionnelles II à VII prises
dans leur réponse du 30 avril 2009 et confirmées dans leur duplique.
Les parties ont plaidé lors de l'audience de jugement du 26 septembre 2016 et ont, d'entente entre
elles, déposé des notes de plaidoirie les 4 et 5 octobre suivants.
En droit:
I.
a)
Le procès ayant été
ouvert avant l'entrée en vigueur, le
1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile suisse (ci-après : CPC; RS 272), les dispositions
de l’ancien droit de procédure civile (art. 404 al. 1 CPC), en particulier du CPC-VD, sont
applicables.
b)
Les
dispositions de la loi d'organisation judiciaire du
12 décembre
1979 (LOJV; RSV 173.01) dans leur teneur en vigueur au
31 décembre
2010 sont également applicables
.
La Cour civile est compétente pour les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure
à 100'000 fr. et qui ne sont pas attribuées par la loi à une autre autorité (art.
74 al. 2 aLOJV). En l'espèce, la valeur litigieuse étant très largement supérieure
à 100'000 fr., la compétence de la Cour civile est donnée, ce qu'au demeurant aucune des
parties ne conteste.
II.
a) aa)
Les demandeurs ont conclu qu'il soit prononcé
que le défendeur est débiteur de la somme de 12'893'526 fr. 31 avec intérêts à
5% l'an dès le
9 janvier 2009, à
titre d'un prétendu dommage causé à F.X.________. Ils soutiennent que le défendeur,
en sa qualité de tuteur de ce dernier, a délégué la gestion des avoirs de celui-ci
à la défenderesse, sans autorisation de la justice de paix, alors qu'une telle autorisation
aurait été nécessaire. Selon eux, les défendeurs ne formaient qu'une seule entité
et ont agi malgré l'existence d'un conflit d'intérêts. Ils font en substance valoir que
la responsabilité du défendeur est engagée au sens des art. 426 ss aCC, dès lors
qu'il aurait violé ses devoirs élémentaires de tuteur. De même, la défenderesse
n'aurait pas respecté les obligations qui lui incombaient de par son activité de gestion de
fortune, engageant ainsi la responsabilité du défendeur. Tous deux auraient massivement restructuré
le patrimoine de F.X.________, en invoquant des risques inexistants. Ils auraient notamment, sans l'autorisation
de la justice de paix, procédé à diverses opérations risquées et non autorisées
par le Règlement sur l'administration des tutelles, causant ainsi un dommage important à ce
dernier. Ce dommage serait en lien de causalité avec les agissements du défendeur jusqu'au
jour du dépôt de la demande, soit le
9
janvier 2009, et s'élèverait à 12'507'000 francs. A titre subsidiaire, ils font valoir
que si ce prétendu dommage devait être pris en compte uniquement jusqu'au jour de la levée
du mandat de tuteur du défendeur, celui-ci s'élèverait à 7'240'000 francs.
bb)
Les
demandeurs ont encore conclu qu'il soit prononcé que les défendeurs, solidairement entre eux,
sont débiteurs de la somme de 214'604 fr. 04 avec intérêts à 5% l'an dès le
9 janvier 2009, à titre de restitution de rétrocessions et de commissions, ainsi que d'un honoraire
de gestion. Ils font valoir que le défendeur aurait profité de sa position au sein de la défenderesse,
afin de s'assurer, ainsi qu'à cette dernière, la perception de rétrocessions et commissions
en répartissant les avoirs pupillaires dans des établissements partenaires. Les défendeurs
auraient, ainsi, violé leur devoir de restitution au sens de l'art. 400 al. 1 CO, auquel F.X.________
n'aurait pas renoncé valablement, ni la justice de paix pour lui. Le défendeur aurait, en outre,
indûment prélevé des honoraires de gestion sur les comptes de son pupille.
cc)
Au
stade de leur mémoire de droit, les demandeurs s'en sont remis aux chiffres ressortant de l'expertise,
et ont réduit le montant objet de leur seconde prétention à 191'413 fr. 40.
Selon l'art. 266 al. 1 CPC-VD, jusqu'à
la clôture de l'instruction, les conclusions
peuvent être réduites ou modifiées, pourvu que les conclusions nouvelles demeurent en
connexité avec la demande initiale.
Toute modification, réduction ou augmentation
de conclusions est faite par requête, notifiée par le juge à la partie adverse, ou par
dictée au procès-verbal (art. 268 al. 1 CPC-VD).
La réduction de conclusions faite dans le mémoire de droit ne respecte pas les formes légales,
le mémoire de droit n'étant pas une requête, ni n'étant au demeurant notifié
à la partie adverse (CCIV 23 janvier 2015/4 consid. III; CCIV 5 juillet 2013/47 consid. II; CCIV
21 septembre 2012/127 consid. II). Ainsi, formellement, il n'y a pas lieu de considérer l'argumentation
des demandeurs – dont la cour tiendra compte – comme une réduction de leur conclusion
1.2 prise dans leur réplique.
dd)
Les
demandeurs n'ont pas conclu explicitement au paiement  de 12'893'526 fr. 31 par le défendeur
et de 214'604 fr. 04 par les défendeurs, solidairement entre eux. Ils se sont bornés à
demander qu’il soit prononcé que le défendeur, respectivement les défendeurs, sont
débiteurs de ces montants. S'agissant apparemment de conclusions en constatation, il convient d’examiner
leur recevabilité.
En règle générale,
l’action en constatation de droit est irrecevable lorsque le demandeur dispose d’une action
condamnatoire (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n° 2 ad art. 265 CPC-VD; sur les exceptions à
ce principe, cf. Hohl, Procédure civile, t. I, Berne 2001, n° 143). Cependant, les conclusions
doivent être interprétées de manière objective, conformément aux principes généraux
et selon les règles de la bonne foi (ATF 105 II 149 consid. 2a, JdT 1980 I 177; Abbet, Le principe
de la bonne foi en procédure civile,
in
:
SJ 2010 II 221, note infrapaginale n. 169
p.
247). La lettre des conclusions n’est pas déterminante à elle seule; il convient bien
plutôt de prendre en compte toutes les circonstances ayant accompagné leur formulation (Guldener,
Schweizerisches Zivilprozesssrecht, 3
e
éd., Zurich 1979,
p. 262). De ce point
de vue, on ne saurait admettre, de bonne foi, que les demandeurs ont voulu prendre des conclusions constatatoires :
ils n’y avaient aucun intérêt et n’en ont d’ailleurs allégué aucun.
Il apparaît au contraire qu’en postulant la reconnaissance judiciaire de leurs créances,
dont ils ont chiffré le montant de manière précise, ils entendaient en réalité
en obtenir le paiement (CCiv 2 février 2001/92 consid. 1bb). Par ailleurs, sanctionner d’irrecevabilité
la conclusion souffrant d’un pareil défaut de formulation procéderait d’un excès
de formalisme, prohibé par l’art. 29 Cst (Constitution fédérale de la Confédération
Suisse, RS 101).
Il s’ensuit que
les conclusions des demandeurs doivent être interprétées dans le sens d’une demande
en paiement, et qu’elles sont, partant, recevables.
b)
Les
défendeurs, qui procèdent de concert, ont conclu au rejet des conclusions en paiement qui sont
dirigées contre eux.
aa)
Ils
font principalement valoir que la gestion des avoirs de F.X.________ a été "continuée"
sur une perspective à long terme, par l'achat de produits structurés diminuant le risque action,
ce qui aurait permis un meilleur rendement. Un tel rendement aurait été nécessaire au
vu des dépenses de la famille F.X.________, et notamment en raison de l'état du pupille et
des demandes de financement de son fils C.X.________. La violation du Règlement sur l'administration
des tutelles ne serait pas décisive et son application aurait impliqué la vente de la totalité
des actions de la société du pupille, T.________AG, ce qui n'aurait pas été envisageable.
Ils contestent par ailleurs que le maintien de liquidités au sein de T.________AG aurait été
inutile, d'un point de vue économique – et non uniquement comptable – et sur le long
terme. Par conséquent, des rendements plus importants sur le patrimoine mobilier de F.X.________
auraient rendus nécessaires les investissements litigieux. Les défendeurs prétendent,
ainsi, qu'ils n'ont commis ni faute ni acte illicite dans le cadre de la gestion des avoirs de F.X.________.
Selon eux, la demande aurait pour seul but de faire supporter la baisse de cours des marchés au
défendeur.
Les défendeurs contestent également que le dommage puisse être calculé au jour du
dépôt de la demande et non au jour de la destitution du défendeur en sa qualité de
tuteur, notamment parce que les actes de la nouvelle tutrice, qui n'aurait rien fait pour éviter
la perte finale, ne lui seraient pas imputables. Ils font en outre valoir qu'il y a lieu de tenir compte
des instructions qui auraient été données au début de la tutelle, savoir de gérer
le patrimoine de façon à générer suffisamment de rendement compte tenu des besoins
de l'ensemble de la famille, sur le long terme. Ils n'auraient, de plus, pas pu prévoir la crise
financière de 2008, ce qui constituerait un cas de force majeure interrompant tout lien de causalité
avec l'éventuel dommage subi. Enfin, ils soutiennent que le portefeuille de F.X.________ avait une
valeur d'achat de 28'512'387 fr. 98 au 15 août 2007, laquelle serait déterminante, de sorte
que ledit portefeuille aurait été rendu, au terme de la tutelle, avec une valeur presque identique.
bb)
Les
défendeurs contestent également devoir un quelconque montant en relation avec les commissions
et rétrocessions, ainsi que l'honoraire de gestion, qui auraient été perçus conformément
aux réglementations applicables et avec l'accord implicite de la famille du pupille et de l'autorité
tutélaire.
cc)
A
titre reconventionnel, les défendeurs ont conclu à ce qu'il soit constaté que C.X.________
a porté une atteinte illicite à leur personnalité et à ce qu'il soit condamné
à verser la somme de 20'000 fr. avec intérêts à 5% dès le
30
avril 2009, à une fondation de bienfaisance sans lien avec la présente procédure.
Ils ont également conclu à ce que le présent jugement soit communiqué à la BCV,
à l'UBS ainsi qu'au Credit Suisse et à ce qu'il soit publié, aux frais de C.X.________,
dans la feuille des avis officiels et dans deux quotidiens.
Enfin, ils ont conclu à ce que les demandeurs versent au défendeur la somme de 33'000 fr. avec
intérêts à 5% dès le 30 avril 2009, à titre d'honoraires d'avocat et de frais
de justice, pour les opérations réalisées "à cette date" (soit au
30
avril 2009, date de la réponse) en relation avec la tutelle de F.X.________, hors Cour civile.
Par requête du 20 septembre 2016, notifiée
aux demandeurs, les défendeurs ont déclaré retirer les conclusions reconventionnelles
II à VII précitées. En l'occurrence, le retrait, par les défendeurs, de leurs conclusions
reconventionnelles, a été fait dans le respect des formes légales (cf.
supra
consid. II a) cc)). Cette modification de leurs conclusions doit par conséquent être admise,
de sorte que seule leur conclusion en rejet des conclusions prises par les demandeurs subsiste.
III.
Les demandeurs intentent une action
en responsabilité civile à l'encontre du défendeur en sa qualité de tuteur (provisoire)
de F.X.________. Il convient en premier lieu de déterminer le droit applicable au fond.
a)
Le 1
er
janvier 2013, une modification du Code civil du
19
décembre 2008 concernant la protection de l'adulte, le droit des personnes et le droit de la filiation
est entrée en vigueur (RO 2011 725).
Le régime transitoire de la protection de
l'adulte est aménagé dans le Titre final du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC;
RS 210).
L'art. 14 Tit. fin. CC traite des
mesures existantes, qui sont soumises au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la révision
(al. 1), tandis que l'art. 14a Tit. fin. CC concerne les procédures de protection pendantes à
l'entrée en vigueur de la révision, qui sont également soumises au nouveau droit (al.
2).
En l'absence de disposition
transitoire spécifique (cf. art. 1 al. 3
in
fine
et 2 al. 1
in
fine
Tit. fin. CC), le droit transitoire est régi
par les dispositions générales des art. 1 à 4 Tit. fin. CC (ATF 133 III 105 consid. 2
et les références citées).
L'art.
1 al. 1 Tit. fin. CC pose le principe général de la non-rétroactivité des lois :
les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit continuent
à être régis par les dispositions du droit sous l'empire duquel ces faits se sont produits.
L'art. 1 al. 2 Tit. fin. CC répète ce principe de non-rétroactivité en ce qui concerne
les effets juridiques des actes accomplis avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (Vischer
in
Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar ZGB t. II,
4
e
éd.,
n. 9 ad art. 1 SchlT ZGB). Le
rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur au moment de sa constitution vise à protéger
la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations à un droit matériel qui
leur était connu, et tend aussi à empêcher que des droits valablement acquis par un acte
juridique soient enlevés à leur titulaire par le seul effet de la loi (ATF 133 III 105 consid.
2;
ATF 126 III 421 consid. 3c/cc).
En dérogation à
ce principe général de non-rétroactivité, il résulte de l'art. 2 al. 2 Tit.
fin. CC que les dispositions de l'ancien droit qui, d'après le nouveau droit, sont contraires à
l'ordre public ou aux mœurs ne peuvent plus recevoir d'application. Pour décider s'il y a lieu
d'appliquer le nouveau droit sur la base de cette disposition, le juge doit donc examiner si, dans le
cas d'espèce considéré, les effets juridiques découlant de l'ancien droit seraient
contraires à l'ordre public et aux mœurs selon les conceptions du nouveau droit, autrement
dit si l'application de l'ancien droit est devenue inconciliable avec l'ordre public et les mœurs
(ATF 133 III 105 consid. 2 et les références
citées).
b)
En l'espèce, le défendeur a été nommé en qualité de tuteur provisoire de
F.X.________ par décision de la Justice de paix du district de Vevey le 2 août 2007. Par décision
préprovisionnelle du 10 juillet 2008, confirmée le 8 août suivant, le défendeur a
été destitué de cette fonction au profit de Me C.________. Il a poursuivi la gestion du
patrimoine de F.X.________ jusqu'au
28
août 2008, date à partir de laquelle les défendeurs n'étaient plus habilités
à intervenir et à assurer la gestion dudit patrimoine.
Le
3 décembre 2008, la justice de paix a institué une mesure d'interdiction volontaire en faveur
de F.X.________, décédé quinze jours plus tard. Le même jour, elle a désigné
un expert-comptable afin qu'il établisse les comptes de la gestion des avoirs de ce dernier par
le défendeur. Le défendeur a recouru contre cette décision; par arrêt du 27 avril
2009, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois a constaté que le recours du défendeur
était devenu sans objet. Le 16 juin 2009, la
Justice
de paix du district de la Riviera Pays-d'Enhaut a refusé d'approuver les comptes produits par le
défendeur. Elle a refusé de les approuver une seconde fois le 19 octobre 2010, à la suite
d'un recours du défendeur et d'un arrêt de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois
du 31 mars 2010, et a nommé un expert-comptable afin d'établir ces comptes. Il n'est pas établi
que cette procédure aurait encore été pendante en 2013.
Au vu de ce qui précède, n'y avait ni mesure existante, ni procédure pendante au 1
er
janvier 2013; les art. 14 et 14a Tit. fin. CC ne s'appliquent donc pas. Il n'est, en outre, pas établi
en l'espèce que l'application des dispositions de l'ancien droit serait devenue inconciliable avec
l'ordre public et les mœurs (à ce sujet, cf. notamment TF 5A_687/2014 du 16 décembre 2014
consid. 3.1; CCiv 28 février 2014/19 consid. 2). Par conséquent, ainsi que l'admettent à
juste titre les parties, en application du principe de non-rétroactivité institué à
l'art. 1 Tit. fin. CC, le présent litige sera examiné sous l'empire des dispositions applicables
à l'époque des faits litigieux, savoir les dispositions du Code civil en vigueur au 31 décembre
2012
(ci-après aCC).
IV.
a)
En relation avec les faits qui
font l'objet de la présente cause, le défendeur a été condamné à verser
à la succession de F.X.________, soit à son exécuteur testamentaire C.X.________, la somme
de 109'268 fr. 62, par jugement du 7 novembre 2013 du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne.
Ce jugement a été réformé par arrêt de la Cour d'appel pénale du Tribunal
cantonal vaudois du 3 juillet 2014, qui a toutefois confirmé le paiement, par la défenderesse,
d'une créance compensatrice à hauteur de 109'268 fr. 62 aux demandeurs, en leur qualité
d'héritiers de F.X.________. La Cour d'appel a pour le surplus donné acte aux demandeurs de
leurs réserves civiles, les renvoyant donc à agir devant l'autorité civile compétente.
Cet arrêt a été confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 16 mars
2015.
La Cour d'appel a notamment retenu que le défendeur
avait encaissé, par l'intermédiaire de sa société, diverses commissions et rétrocessions
à concurrence de 109'268 fr. devant revenir à son pupille, sans en informer celui-ci ni, dans
un premier temps, les autorités tutélaires. Elle a ainsi déclaré l'encaissement de
ces montants illicite et condamné le défendeur pour gestion déloyale, le dommage étant
causé par l'appauvrissement du lésé à concurrence du montant de 109'268 fr. 62. Elle
a encore relevé qu'il existait d'autres prétentions de la succession de F.X.________ à
l'encontre du prévenu et a donné acte aux héritiers du prénommé de leurs réserves
civiles à l'encontre du prévenu pour le surplus.
b)
En
l'espèce, les défendeurs n'ont pas soulevé l'exception de chose jugée (art. 475 al.
1 et 2 CPC-VD), exception de procédure qui doit être invoquée avant doute défense
au fond, conformément aux art. 138 ss CPC-VD (JdT 1990 III 7 consid. 1, JdT 1990 III 104 et JdT
1985 III 77, cités
in
Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise,
3
e
éd., Lausanne 2002, n. 7 ad art. 475 CPC-VD). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si l'arrêt
de la Cour d'appel pénale vaudoise aurait affecté la recevabilité des conclusions des
demandeurs en ce qu'elles concernent notamment la restitution de commissions et rétrocessions indûment
perçues.
Les conclusions prises par les demandeurs en qualité d'héritiers de F.X.________ envers les
défendeurs sont ainsi recevables, les demandeurs étant légitimés activement en leur
qualité d'héritiers du pupille (Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4
e
éd., Berne 2001, n. 1079 p. 406; ATF 135 III 198 consid. 2.2).
c)
La responsabilité des organes de la tutelle était réglée par les
art.
426 ss aCC, qui instituaient une responsabilité primaire des organes de tutelle (art. 426 aCC) et
subsidiaire de la collectivité publique (art. 427 aCC). Le législateur cantonal pouvait prévoir
une responsabilité du canton plus étendue, en particulier une responsabilité primaire
de celui-ci (art. 427 al. 2 aCC).
Comme l'a déjà jugé la Cour civile (CCiv du 28 février 2014/19
consid.
3; CCiv du 15 juin 2005/99), les tuteurs ne figurent pas dans la liste non exhaustive des agents qui
exercent la fonction publique cantonale figurant à
l'art.
3 al. 1 de la loi du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents
(LRECA; RSV 170.11). Ils sont en revanche mentionnés dans l'exposé des motifs accompagnant
le projet de cette loi, lequel indique que
l'art.
1 al. 2 LRECA "contient, pour éviter toute ambiguïté, la réserve d'usage en
faveur du droit fédéral (tutelles, registre foncier, registre du commerce, offices des poursuites
et faillites, état civil)" (BGC, printemps 1961, pp. 310ss, spéc. p. 314). Le Canton de
Vaud n'a ainsi pas fait usage de la possibilité de prévoir une responsabilité primaire
de l'Etat (cf. art. 427 al. 2 aCC; TF 5A_614/2010 du 29 août 2011 consid. 3.2 et les références
citées; Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 concernant la révision du Code
civile suisse, FF 2006 6635, spéc. 6723; Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1077a p. 406) pour l'activité
du tuteur. Il s'ensuit que le tuteur doit être recherché primairement en responsabilité.
Cette responsabilité primaire du tuteur – reconnue par la Cour civile dans les jugements précités
– a été confirmée implicitement dans un arrêt du Tribunal fédéral
(TF 5C.44/2007 du
16 janvier 2008), qui
a rejeté le recours formé contre un jugement ayant admis les conclusions prises par le pupille
contre le tuteur et a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, les conclusions prises solidairement
contre le canton.
En l'espèce, ainsi qu'on l'a vu, le défendeur, a été nommé en qualité de
tuteur provisoire de F.X.________ le 2 août 2007. Il a dès lors la légitimation passive
dans le cadre de la présente action. La question de savoir dans quelle mesure les actes de la défenderesse,
qui n'a pas été nommée en qualité de tutrice de F.X.________ – mais à
laquelle a été déléguée tout ou partie de la gestion des avoirs du pupille –
peuvent être imputés au défendeur, sera examinée plus loin, dans le cadre de l'examen
de la licéité de cette délégation (cf.
infra
consid. VI).
V.
a)
L'art.
413 al. 1 aCC prévoit que le tuteur gère les biens du pupille en administrateur diligent. Il
doit tenir des comptes, qu'il soumet à l'autorité tutélaire aux époques fixées
par elle et tous les deux ans au moins (al. 2).
Aux
termes de l'article 426 aCC, le tuteur et les membres des autorités de tutelle sont tenus d'observer,
dans l'exercice de leurs fonctions, la diligence d'un bon administrateur; ils sont responsables du dommage
qu'ils causent à   dessein ou par négligence. Cette disposition institue une responsabilité
aquilienne (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1063), qui présuppose la réalisation de
deux conditions spécifiques, savoir un organe de la tutelle et une action ou omission de cet organe
dans l'exercice de ses fonctions, en sus des quatre conditions habituelles qui sont celles des art.
41 ss CO, savoir un dommage, un rapport de causalité, l'illicéité et la faute (TF 5A_687/2014
précité consid. 3.2.1; Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1056 ss).
b)
La responsabilité incombe au tuteur et aux membres des autorités de tutelle (Deschenaux/Steinauer,
op. cit., n. 1056 ss; Forni/Piatti, Basler Kommentar ZGB t. II, 4
e
éd., n. 2 ad art. 426-429 ZGB). L'organe de tutelle en cause doit avoir agi ou omis d'agir
dans l'exercice de ses fonctions. La gestion des biens du pupille fait partie des tâches dévolues
au tuteur dans l'administration de la tutelle.
L'art.
386 al. 2 aCC prévoit que l'autorité tutélaire peut priver provisoirement de l'exercice
des droits civils la personne à interdire et lui désigner un représentant. Il s'agit de
l'institution de l'interdiction provisoire; le représentant est un tuteur provisoire auquel s'appliquent
notamment les art. 407 ss et 410 ss aCC (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 900).
Dans le cadre de son mandat, le tuteur peut avoir recours à des auxiliaires. La responsabilité
du tuteur pour ces personnes varie selon que le recours à celles-ci était justifié ou
non. Dans le premier cas, le tuteur ne répond que du soin avec lequel il a choisi l'auxiliaire et
donné ses instructions (cf. art. 399 al. 2 CO [
loi
fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911; RS 220]
);
dans le second, il répond selon les art. 426 ss aCC, soit comme si les actes de l'auxiliaire étaient
les siens. L'auxiliaire répond personnellement selon les règles ordinaires des
art.
41 ss CO (TF 5A_687/2014 précité consid. 3.2.2; Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1058).
c)
L'illicéité se définit comme la transgression d'une défense de nuire à autrui,
en l'absence de motifs légitimes. Dans le contexte de l'art. 426 aCC, elle consiste précisément
dans la violation objective du devoir de diligence imposé par cette disposition (Deschenaux/Steinauer,
op. cit., n. 1062; Meier, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur, thèse,
Fribourg 1994, pp. 249 s.). La ratification d'un acte par un organe supérieur ne libère
pas l'organe inférieur de sa responsabilité (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1062b). La
passivité d'un organe de tutelle est tout aussi répréhensible que la commission d'un acte
(Egger, Zürcher Kommentar, n. 20 ad art. 426 ZGB).
Le principe directeur
en matière patrimoniale étant la conservation de la substance du patrimoine du pupille, le
tuteur devra observer une grande prudence (ATF 136 III 113 consid. 3.2.1, JdT 2010 I  422; ATF 52
II 319 consid. 2;
TF 5A_687/2014 précité
consid. 3.2.1; Meier, op. cit., p. 250 et les auteurs cités; Deschenaux/Steinauer, op. cit., n.
1062c; Forni/Piatti, op. cit., n. 15 ad
art.
426-429 ZGB).
La
diligence requise par l'art. 426 aCC est élevée (Egger, op. cit., n.  44 ad art. 426 ZGB;
Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1062c; Meier, op. cit,
p.
250 et les auteurs cités). Le maintien de la fortune, voire son augmentation, ne sont pas un but
en soi; il faut bien plus préserver le mieux possible les intérêts généraux
du pupille, et la fortune doit être administrée en tenant compte des circonstances concrètes.
Cela signifie que le tuteur doit planifier les dépenses du pupille de telle sorte qu'après
une évaluation prudente, son train de vie ne soit pas restreint à la fin de sa vie (ATF 136
III 113 consid.3.2.1 et les références citées;
TF
5A_687/2014 précité consid. 3.2.1). Dans cette optique, la fortune qui n'est pas utilisée
pour les dépenses nécessaires ou pour d'autres dépenses adaptées à l'état
du patrimoine doit être investie dans un placement sûr pour le pupille; ce faisant, le tuteur
doit s'abstenir de tous placements ou affaires spéculatifs (
ibidem
).
d)
L'organe
de la tutelle doit respecter les règles posées par le Code civil, notamment les art. 398 ss
aCC, et doit ainsi :
-
Dresser un inventaire des biens du pupille dès l'entrée en fonction (art. 398 al. 1 aCC);
-
Placer sans retard à intérêt dans un établissement financier désigné par
l'autorité tutélaire ou par ordonnance cantonale, ou en titres sûrs agréés par
ladite autorité, l'argent comptant dont le tuteur n'a pas l'emploi pour son pupille (art. 401 al.
1 aCC);
-
Convertir en placements sûrs les créances qui ne sont pas garanties suffisamment (art. 402
al. 1 aCC); la conversion devant être faite en temps opportun et de manière à sauvegarder
les intérêts du pupille (al. 2);
-
Liquider ou continuer les entreprises commerciales, industrielles ou autres faisant partie du patrimoine
du pupille, selon les instructions de l'autorité tutélaire (art. 403 aCC);
-
Gérer les biens du pupille en administrateur diligent (art. 413
al.
1 aCC);
-
Le tuteur a droit à
une rémunération prélevé sur les biens du pupille; cette rémunération est
fixée par l'autorité tutélaire pour chaque période comptable, eu égard au travail
du tuteur et aux revenus du pupille (art. 416 aCC).
L'art. 421 aCC prévoit, en outre, qu'un certain nombre d'actes nécessitent l'autorisation de
l'autorité tutélaire, dont l'achat, la vente et la mise en gage de biens au-delà des besoins
de l'administration ou de l'exploitation courantes (ch. 2).
e)
L'organe
de tutelle doit également respecter les ordonnances administratives cantonales (art. 401 al. 1 aCC;
Deschenaux/Steinauer, op. cit.,
n. 1062c).
Avant l'entrée en vigueur de la révision le 1er janvier 2013, le placement et la préservation
de la fortune pupillaire étaient réglés par la législation cantonale
(TF
5A_687/2014 précité consid. 3.2.1). Selon l'art. 118 al. 1 de la loi d'introduction dans le
Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 (LVCC; abrogée le 31 décembre 2010),
le Conseil d'Etat règle par arrêté tout ce qui concerne le placement et la garde des fonds
pupillaires, ainsi que la comptabilité, la forme des rapports, la reddition des comptes de tutelle
et les tarifs (al. 1). Le Conseil d'Etat vaudois a fait usage de cette compétence en édictant
le règlement concernant l'administration des tutelles et curatelles du 20 octobre 1982 (RATu; abrogé
le
31 décembre 2012).
Le RATu comprenait notamment les dispositions suivantes :
"(…)
Chapitre II
De
l'entrée en fonction du tuteur ou curateur
Art. 3
1 A son
entrée en fonction, le tuteur ou curateur, assisté d'un représentant de la justice de
paix, dresse un inventaire des actifs et passifs du pupille. Lorsque ce dernier est capable de discernement,
il est si possible appelé à l'inventaire (art. 398 CC A; 587 ss du Code de procédure civile
(CPC)).
Art. 4
1 Le tuteur
ou curateur doit placer sans délai les espèces dont il n'a pas l'emploi immédiat. Il doit
l'intérêt de toute somme d'argent qu'il a laissée improductive plus d'un mois (art. 401
CC).
2 Lorsque
les circonstances le justifient, les espèces peuvent être déposées provisoirement
en compte courant, en compte d'épargne ou en compte de dépôt dans l'un des établissements
mentionnés à l'article 7, pour être placées dans le délai d'un mois conformément
aux articles 5 et 6.
Art. 5
1 Les
fonds du pupille peuvent être investis dans les valeurs suivantes, sans l'autorisation de la justice
de paix:
a.
livrets
d'épargne nominatifs de la Caisse d'épargne cantonale vaudoise;
b.
livrets
d'épargne nominatifs d'autres établissements autorisés à accepter les dépôts
de ce genre par la Commission fédérale des banques, à condition que le montant du dépôt
n'excède pas
10 000
francs par établissement;
c.
livrets
de dépôt nominatifs de la Banque cantonale vaudoise;
d.
obligations
et bons de caisse du Crédit foncier vaudois et de la Banque cantonale vaudoise;
e.
obligations
de l'Etat de Vaud et obligations garanties par celui-ci;
f.
obligations
et bons de caisse de la Confédération suisse et des Chemins de fer fédéraux;
g.
obligations
de cantons suisses;
h.
obligations
de communes vaudoises;
i.
cédules
et obligations hypothécaires grevant en premier rang des immeubles situés dans le canton de
Vaud et qui ne sont pas affectés à un but industriel (fabriques, hôtels, etc.), la somme
garantie par hypothèque en premier rang ne devant pas dépasser le 65% de l'estimation fiscale;
j.
lettres
de gage émises par les centrales instituées par la loi fédérale du 25 juin 1930 sur
l'émission de lettres de gage.
Art. 6
1 Le tuteur
ou curateur peut effectuer d'autres placements, mobiliers ou immobiliers, avec l'autorisation de la justice
de paix. Il prend préalablement conseil auprès d'un établissement bancaire agréé
ou d'un négociant en valeurs mobilières agréé (art. 7, al. 1 et 2).
2 La justice
de paix n'autorise le placement que si, de l'avis écrit de l'établissement consulté, il
s'agit de valeurs suffisamment garanties et qui ne sont pas sujettes à des fluctuations importantes.
Art. 7
1 Les
livrets d'épargne et de dépôt, les titres et autres valeurs, ainsi que les objets de prix
et documents importants doivent être déposés, sous dossier nominatif, dans un établissement
bancaire disposant pour les recevoir des moyens techniques et juridiques nécessaires, et présentant
de surcroît les garanties de moralité et de solvabilité requises.
2 Le Tribunal
cantonal dresse périodiquement une liste des établissements bancaires et négociants en
valeur mobilières agréés comme conseillers (art. 6, al. 1) et la liste des établissements
bancaires Aagrées comme dépositaires (art. 7, al. 1).
3 L'établissement
dépositaire ouvre, pour chaque tutelle ou curatelle, un compte «capital» et un compte
«revenus».
Art. 8
1 La justice
de paix peut autoriser le tuteur ou curateur à garder en main propre un livret d'épargne ou
de dépôt jusqu'à concurrence de 10 000 francs.
Art. 9
1 Le tuteur
ou curateur demande des instructions à la justice de paix quant à la conservation des valeurs
existant au début de la tutelle ou curatelle. Celle-ci n'autorise leur conservation que si, de l'avis
d'un établissement bancaire agréé (art. 7, al. 1 et 2), il s'agit de valeurs suffisamment
garanties et qui ne sont pas sujettes à des fluctuations importantes.
2 Les
titres et créances ne remplissant pas ces conditions doivent être convertis. La conversion
n'intervient qu'en temps opportun, conformément aux dispositions de l'article 16.
Art. 10
1 Les
autres objets mobiliers sont, si l'intérêt du pupille l'exige, vendus avec l'autorisation de
la justice de paix et suivant ses instructions (art. 400 CC Aet 102 LVCC).
Art. 11
1 Les
immeubles sont conservés, à moins que l'intérêt du pupille n'en exige la vente.
2 Si la
vente est autorisée par la justice de paix, elle a lieu conformément aux articles 404 du Code
civil et 102 de la loi vaudoise d'introduction du Code civil.
Art. 12
1 La justice
de paix donne au tuteur ou curateur les instructions nécessaires pour liquider ou continuer une
entreprise commerciale, industrielle ou autre faisant partie du patrimoine du pupille (art. 403 et 421,
ch. 7 CC).
Art. 13
1 A l'échéance
d'une période de trois mois dès l'inventaire, la justice de paix procède d'office à
un contrôle de l'application des dispositions qui précèdent.
Chapitre III
Des
opérations en cours de tutelle ou curatelle
Art. 14
1 Le tuteur
ou curateur autorisé à garder en main propre un livret conformément à l'article 8
ci-dessus peut opérer sur ce livret, sans autorisation spéciale de la justice de paix, les
retraits nécessités par l'intérêt du pupille, jusqu'à concurrence de 5000 francs
par an.
2 La justice
de paix peut également donner au tuteur ou curateur l'autorisation de prélever annuellement
les sommes nécessaires à l'administration courante jusqu'à concurrence d'un montant qu'elle
fixe sous sa responsabilité. Cette autorisation peut être retirée ou modifiée.
Art. 15
1 Les
immeubles, les titres et créances, les valeurs, les objets de prix et autres objets mobiliers ne
peuvent être vendus ou achetés qu'avec l'autorisation de la justice de paix (art. 421, ch.
1 et 2 CC).
2 Cette
autorisation n'est toutefois pas nécessaire pour les ventes ou achats mobiliers exigés par
les besoins de l'administration ou de l'exploitation courante (récolte, etc.; art. 421, ch. 2 CC).
3 L'article
5 est en outre réservé.
Art. 16
1 Le tuteur
ou curateur est tenu de surveiller la valeur des titres, créances et autres actifs du pupille. Il
exerce cette surveillance en consultant régulièrement l'établissement où ces titres
sont déposés.
2 Le tuteur
ou curateur doit proposer la réalisation des valeurs qui ne sont plus suffisamment garanties, si
cette opération est opportune et sauvegarde les intérêts du pupille (art. 402 CC).
3 Le tuteur
ou curateur doit aussi proposer la réalisation des titres dont la conversion a été différée
(art. 9, al. 2), lorsqu'elle est devenue opportune et sauvegarde les intérêts du pupille (art.
402 CC).
4 Avant
de demander l'autorisation de réaliser ces valeurs, le tuteur ou curateur prend l'avis écrit
de l'établissement où elles sont déposées.
5 Lorsqu'il
y a lieu d'utiliser certains droits attachés à une action, tels que droit de souscription ou
droit à une action gratuite, le tuteur ou curateur fait une proposition à la justice de
paix, après avoir consulté l'établissement dépositaire.
Art. 17
1 Lorsque
le pupille n'est pas autorisé à les gérer lui-même (art. 412 et 414 CC), les revenus
de son travail et de sa fortune qui ne sont pas destinés à son entretien et aux besoins de
l'administration et de l'exploitation courante sont placés conformément aux articles 4 à
6.
(…)"
f)
Dans
le mandat (contrat) de gestion de fortune, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes
du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations
boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client; il s'agit d'un mandat au
sens des art. 394 ss CO (TF 4A_41/2016 du
20
juin 2016 consid. 3.1 et les références citées). Le gérant est responsable envers
le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO); il a un devoir de
diligence et répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir, intentionnellement ou
par négligence (art. 321e CO applicable par le renvoi de
l'art.
398 al. 1 CO; ATF 124 III 155 consid. 2b; TF 4A_41/2016 précité, consid. 3.2). Le gérant
doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts
légitimes de son mandant, son premier devoir étant d'agir au profit du mandant et de s'abstenir
de tout acte susceptible de lui porter préjudice
(TF
4A_41/2016 précité consid. 3.2 et les références citées).
VI.
Il convient en premier lieu d'examiner qui des
défendeurs pouvait être considéré comme organe de la tutelle et, le cas échéant,
quel régime de responsabilité leur est applicable.
a)
En l'espèce, le défendeur a été
nommé tuteur provisoire de F.X.________ par décision de la justice de paix du 2 août 2007,
qui lui a été communiquée le 15 août suivant, avant d'être remplacé par
Me C.________. Il doit donc être considéré comme organe de la tutelle au sens des art. 360
et 426 aCC durant cette période.
b)
Dès
sa prise de fonction, le défendeur a confié la gestion des avoirs de F.X.________ à la
défenderesse, laquelle a, dans les faits, procédé aux différentes opérations
litigieuses. C'est d'ailleurs en la faveur de cette dernière que les procurations sur les comptes
du pupille ont été signées. Le défendeur a cependant admis, lors d'une audition par
le Juge d'instruction du canton de Vaud du
22
avril 2009, que c'est lui-même qui s'était essentiellement occupé du dossier dans le cadre
de délégation de la gestion des avoirs de F.X.________ à la défenderesse. Par ailleurs,
il ressort de l'instruction qu'il était parfaitement au courant de la politique et des décisions
d'investissement opérés par la défenderesse.
Conformément à la jurisprudence précitée, la mesure dans laquelle le défendeur
doit répondre des actes de la défenderesse dans le cadre de l'exécution de ce mandat de
gestion qui lui a été confié dépend du point de savoir si le recours à la défenderesse
était justifié ou non.
En l'occurrence, avocat et notaire de formation, le défendeur a occupé de hautes responsabilités
dans le domaine de la gestion de fortune auprès d'établissements bancaires, dont le Q.________,
dans les années 1980. Exerçant l'activité de gérant de fortune à titre professionnel,
il a fondé la défenderesse (dont il était l'actionnaire majoritaire) en 1985, et a été
administrateur de celle-ci jusqu'au
30 septembre
2015. Il était la personne de contact de la société auprès de l'Association suisse
des gérants de fortune. La décision du 2 août 2007 nommant le défendeur en qualité
de tuteur de F.X.________ précisait qu'il présentait les qualités requises pour défendre
les intérêts du pupille, de même que ceux de l'entreprise de ce dernier, ce qu'a confirmé
D.________ en précisant qu'il pensait que le défendeur avait des qualifications très importantes
au niveau juridique et financier, avec une grande expérience. Il n'est pas fait mention de la défenderesse
dans cette décision.
Il est établi que la justice de paix n'a pas expressément autorisé la délégation
de la gestion des avoirs du pupille à la défenderesse. D’ailleurs, lors d'une audition
par le Juge d'instruction du canton de Vaud du 22 avril 2009, le défendeur a admis ne pas avoir
sollicité une telle autorisation. Au surplus, ainsi qu'on le verra ci-après, il ne peut pas
se prévaloir d'une autorisation tacite de la justice de paix, ni d'une ratification, qui ne sont,
au demeurant, pas établies (cf.
infra
consid. IX b)). Les défendeurs font valoir
qu'il était évident pour tous que la gestion des avoirs de ce dernier serait exercée par
la défenderesse. Cela ne ressort cependant pas de l'instruction. Au contraire, compte tenu des éléments
qui précèdent, le défendeur, qui était considéré pour ses compétences,
a manifestement été nommé en qualité de tuteur de F.X.________ à titre personnel.
Partant, le recours à la défenderesse n'était ni nécessaire, ni justifié. En
définitive, si la gestion des avoirs du pupille a été déléguée à la
défenderesse, c'est principalement parce que cela permettait à cette dernière de percevoir
des commissions et rétrocessions (cf. à ce sujet le jugement de la Cour d'appel pénale
du 3 juillet 2014, consid. 2.2 et 2.4,
supra
ch. 82 b)). On ne discerne en tout cas pas quel
était l'intérêt d'une telle délégation pour le pupille, dès lors que le
défendeur disposait personnellement des compétences nécessaires.
c)
Au
vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que les agissements de la défenderesse
– qui ne peut être considérée comme organe de la tutelle puisqu'elle n'a pas été
nommée en tant que tel et que son activité n'était ni nécessaire, ni justifiée,
ni encore autorisée par la justice de paix – engageaient la responsabilité du défendeur
au sens des art. 426 ss aCC comme s'ils étaient les siens. On ne se limitera donc pas à examiner
le soin avec lequel il a fait son choix et aux instructions données au sens de l'art. 399 al. 2
CO.
Quant à la défenderesse, sa responsabilité personnelle est régie par les règles
ordinaires (cf.
supra
consid. V b)).
VII.
Les défendeurs estiment que malgré sa nomination en qualité de tuteur, G.________ n'avait
pas à appliquer les dispositions du RATu. Ce dernier prétend en effet avoir été mandaté
par les demandeurs, respectivement par la justice de paix, à tout le moins tacitement, pour exécuter
un mandat de gestion de fortune "ordinaire".
Il ressort de la décision du 2 août 2007 que la requête de mise sous tutelle du 7 juin
précédent avait notamment pour but de pouvoir assumer la continuation de la société
T.________AG. Cette décision retenait qu'au vu du patrimoine important du pupille, de son grand
âge et de son changement de domicile, le besoin de protection urgent était manifeste. Comme
on vient de le voir, elle précisait encore que le défendeur présentait les qualités
requises pour défendre les intérêts du pupille, de même que son entreprise. On ne
décèle pas dans cette décision d'élément permettant d'adhérer à la
thèse des défendeurs.
Le défendeur prétend que lorsqu'il avait été approché spontanément par
B.X.________ et J.________, ceux-ci lui auraient dit qu'ils attendaient de lui une gestion conforme aux
standards de la gestion de fortune et adaptée aux circonstances, dont l'explosion des dépenses
de F.X.________. Cela n'a pas été prouvé, pas plus que le fait que le défendeur aurait
défini la stratégie de placement des avoirs de son pupille avec l'ensemble des demandeurs,
aux mois de septembre 2007 et février 2008. Au demeurant, ni F.X.________, ni sa famille, n'avaient
la compétence de donner des instructions au tuteur. Il n'est pas non plus établi que le défendeur
aurait obtenu des instructions particulières de la part de la justice de paix. En particulier, aucun
élément ne permet de déduire qu'au moment de sa prise de fonction, ni d'ailleurs par la
suite, il aurait été chargé par cette dernière d'un mandat de gestion de fortune
"ordinaire", dérogeant en tout ou partie aux prescriptions légales sur l'administration
des tutelles. Les défendeurs se prévalent notamment d'une acceptation tacite, par les demandeurs
et par la justice de paix, des actes de gestion déployés, argumentation qui, comme on le verra
plus loin (cf.
infra
consid.
IX b)), doit être rejetée. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer
que, dès son entrée en fonction, le défendeur assumait bien, envers son pupille, les obligations
prévues par l'ancien Code civil, concrétisées dans le RATu.
En ce qui concerne l'entreprise du pupille, la société T.________AG, il est incontestable qu'elle
devait être maintenue dans le patrimoine de F.X.________ et son exploitation continuée. En
effet, comme on vient de le voir, la décision du
2
août 2007 précitée se référait au contenu de la requête de mise sous tutelle
– qui mentionnait que le but était notamment d'assumer la continuation de ladite société
– et elle précisait encore que le défendeur présentait les qualités requises
pour défendre les intérêts du pupille et son entreprise. Enfin, il est patent que la conservation
de la société T.________AG dans le patrimoine de F.X.________ était dans son intérêt
(à ce sujet, cf. les considérations de l'expert, discutées
infra
consid. IX c) aa)). Partant, c'est à tort
que les défendeurs soutiennent que l'application du RATu aurait impliqué de vendre l'intégralité
du capital-actions de ladite société. Au demeurant, pour ce faire, l'autorisation de la justice
de paix aurait été requise, puisque, selon la loi, c'est à elle qu'il incombe de donner
les instructions relatives à la continuation ou à la liquidation des entreprise commerciales,
industrielles ou autres faisant partie du patrimoine du pupille (art. 403 aCC et 12 RATu).
VIII.
Les demandeurs reprochent au défendeur, qui répond des actes de la défenderesse, d'avoir
violé ses obligations de tuteur, et même celles qui auraient été applicables à
un gérant de fortune moyen. Partant, il convient d’examiner quels comportements et actes de
gestion ont, le cas échéant, été contraires à un devoir particulier.
a)
Ainsi
que cela a été exposé ci-dessus (cf.
supra
consid. VI b)), le défendeur a délégué
la gestion des avoirs de F.X.________ à la défenderesse, dont il était actionnaire et
membre du conseil d'administration, sans autorisation – expresse ou tacite – de la justice
de paix. Il a, de surcroît, signé certains documents à la fois en qualité de tuteur
provisoire et en qualité de représentant de la défenderesse (double représentation)
et il est établi que ce partenariat a permis à la à celle-ci de toucher des commissions
et rétrocessions. Ce faisant, le défendeur s'est mis dans une situation de conflit d'intérêts
permanente et caractérisée envers son pupille. Cette situation s'est notamment concrétisée,
puisque grâce aux placements à risques non autorisés et contraires au RATu effectués,
la défenderesse a touché des commissions et rétrocessions, que le défendeur n'a pas
cherché à récupérer, ce qu'il aurait pu faire à dire d'expert (cf.
infra
consid. XIII a)). Dans son arrêt du
16
mars 2015 confirmant la condamnation du défendeur, le Tribunal fédéral a considéré
que le défendeur se trouvait manifestement en prise à un conflit d'intérêts (cf.
supra
ch.
82 c) consid. 3.4.3). La situation est la même en l'espèce (même complexe de faits), quand
bien même le défendeur plaide que l'affaire pénale ne concernait – sur la question
des prétentions civiles – que la question des commissions et rétrocessions. En effet,
force est de constater que le conflit d'intérêts n'était pas limité à ces questions,
mais était généralisé. Partant, le défendeur a adopté un comportement contraire
au Code de conduite de l'ASG, qui proscrit tout conflit d'intérêts entre le gérant et
le client. L'expert a en effet relevé que la double casquette de ce dernier conférait à
la direction de la défenderesse un pouvoir général sur les avoirs de F.X.________, ce
qui était contraire aux règles de l'ASG. Le défendeur a, de surcroît, violé
son devoir de gérer les biens du pupille en administrateur diligent (art. 392 ch. 2 et 413 al. 1
aCC).
b)
Il
est constant que le défendeur a transféré une partie des avoirs bancaires de F.X.________
sur un compte bancaire ouvert par lui auprès du Credit Suisse, avant d'établir un inventaire
d'entrée, le 22 octobre 2007. Ainsi, ledit inventaire ne faisait pas mention des obligations de
caisse et du dépôt à terme, pour un total de plus de 12 millions de francs, que celui-ci
détenait auprès de la BCA. Les obligations de caisse ont ensuite été vendues par
la défenderesse. Bien que le compte Credit Suisse figurât dans l'inventaire précité,
ce dernier ne correspondait pas à l'état des avoirs au jour de la nomination du défendeur,
ce qui constitue une violation des art. 398 al. 1 aCC et 3 RATu. Pour transférer lesdits avoirs
et procéder aux ventes d'obligations, le défendeur – respectivement la défenderesse
– devait consulter la justice de paix (art. 402 al. 1 aCC en relation avec ATF 52 II 319
consid.
2; art. 9 al. 2 et 16 al. 2 RATu), ce qu'il n'a pas fait.
Les défendeurs soutiennent que ce transfert d'une banque à l'autre était nécessaire
en raison de la concentration du risque débiteur sur le premier de ces établissements. Il n'en
était rien, l'expert ayant constaté que si les avoirs détenus auprès de la BCA présentaient
bien un risque de crédit, celui-ci n'était pas excessif. Il a aussi constaté que la BCA
était un établissement historiquement sans problème et qui, contrairement (potentiellement)
au Credit Suisse, bénéficiait d'une garantie étatique assurée, ce qui en faisait
une banque au moins autant, voire plus sûre que la seconde. Cela s'est d'ailleurs vérifié
avec l'évolution du
rating
de ces établissements. En effet, à dire
d'expert, objectivement, le profil de solvabilité de la BCA était et est toujours plus sûr
que celui du Credit Suisse. Il résulte également de l'expertise que le risque débiteur
a simplement été transféré d'une banque à l'autre, puis a même été
augmenté sur le Credit Suisse (jusqu'à 45% du portefeuille), de sorte que les défendeurs
n'ont pas diversifié, mais ont simplement déplacé le risque débiteur sur le Credit
Suisse, qui était l'une des banques partenaires de la défenderesse. Cela a permis à la
défenderesse de percevoir une commission d'apport, puis des commissions et rétrocessions en
lien avec les investissements qui ont suivi. L'argument des défendeurs, selon lequel le Credit Suisse
était une banque de choix et peut-être celle ayant le mieux surmonté la crise n'est donc
pas relevant, d'autant que le transfert a eu lieu dès le début de la tutelle et alors que la
crise n'était encore que peu perceptible. Au demeurant, l'expert a précisé que les banques
cantonales, dont la BCA, n'ont pas du tout été touchées par ladite crise, dont elles ont
au contraire bénéficié.
Les défendeurs relèvent que les avoirs dont F.X.________ disposait auprès de la BCA n'étaient
pas conformes au RATu et qu'ils devaient de toute manière y être adaptés. Cela ne dispensait
pas les défendeurs de s'en tenir à la procédure applicable. En outre, il leur était
loisible de demander à la justice de paix de pouvoir maintenir ces avoirs en l'état, ce qu'elle
aurait assurément approuvé, vu la nature de ces placements. Cela aurait notamment permis d'éviter
la perte éprouvée en raison de la vente avant échéance de ces obligations. D'ailleurs,
l'expert a exposé qu'il n'y avait aucune urgence à vendre ces dernières. Partant, en de
demandant pas des instructions à la justice de paix et en transférant lesdites obligations
en temps inopportun, le défendeur a violé les art. 9 al. 1 et 2 et l'art. 16 al. 2 RATu.
On rappellera encore que, de manière générale, par le transfert des avoirs de la BCA au
Credit Suisse, donnant ainsi les moyens à la défenderesse de faire des investissements risqués
et de toucher des rétrocessions, le défendeur a agi en prise à un conflit d'intérêts,
et a par conséquent violé son devoir de diligence de tuteur au sens de l'art. 413 al. 1 aCC.
Les défendeurs ont également agi de manière contraire aux standards applicables en matière
de gestion de fortune, en vendant à perte des obligations alors qu'il n'y avait pas d'urgence et,
comme on le verra aux considérants qui suivent, dans le but d'investir massivement dans des produits
trop risqués.
c)
Aux
mois d'octobre et novembre 2007, la défenderesse a vendu une partie des actions détenues par
F.X.________ avant la tutelle, auprès de l'UBS. L'expert a constaté que, bien qu'importante,
l'exposition en actions à l'UBS n'était pas excessive. Ces actions devaient néanmoins
être vendues, dès lors qu'elles n'étaient pas conformes au RATu. Ces ventes ont toutes
débouché sur des bénéfices en capital. Cela étant, tout comme s'agissant du
transfert des obligations, la justice de paix devait délivrer une autorisation de procéder
auxdites ventes (art. 402 al. 1 aCC en relation avec ATF 52 II 319 consid. 2; art. 9 al. 2 et 16 al.
2 RATu), qui n'a pas été demandée, ni partant octroyée.
Les défendeurs n'ont pas vendu toutes les actions à la fin de l'année 2007. Le 24 janvier,
au mois de mars et le 20 mai 2008, ils ont vendu le solde des actions détenues par F.X.________
au début de la tutelle. Les ventes "tardives" d'actions en 2008 ne constituaient, à
dire d'expert, pas une faute de gestion, la plupart des gestionnaires de fortune s'étant laissés
surprendre par la baisse au début de l'année 2008. Il a néanmoins constaté qu'en
ne vendant pas les actions, les défendeurs ont pris un risque considérable, indépendamment
des événements agitant les marchés. Au demeurant, cela était contraire aux règles
applicables en matière de tutelle, dès lors que le portefeuille devait être adapté
conformément aux art. 402 al. 1 aCC et 9 al. 1 RATu, avec le consentement de l'autorité tutélaire.
Ainsi, toutes les actions auraient dû être vendues simultanément à la fin de l'année
2007, alors que les tendances baissières étaient déjà perceptibles. D'ailleurs, dans
un courrier du 4 avril 2008 à la justice de paix, le défendeur a notamment écrit que déjà
au mois d'août 2007 "nous avisions notre clientèle que nous nous faisions du souci pour
la bourse".
d)
Avec
les fonds transférés de la BCA, le produit de la vente des actions détenues par F.X.________
auprès de l'UBS et les liquidités conservées auprès de cette banque et provenant
notamment des revenus de T.________AG, les défendeurs ont procédé à divers investissements
pour le compte de ce dernier.
Les 3 octobre 2007 et 19 novembre 2007, les défendeurs ont acquis des actions UBS SA et Swiss Life
holding. Entre les mois d'octobre 2007 et juin 2008, ils ont acquis un grand nombre de produits structurés
reverse convertible
auprès
de l'UBS, du Credit Suisse et de la BCV. Il résulte de l'instruction, et de l'expertise notamment,
que ces produits représentent également un risque action, l'évolution de leur valeur dépendant
du cours du sous-jacent, qui était en l'espèce constitué par des actions. Ainsi, s'ils
se caractérisaient par un risque moins élevé que la détention d'actions à proprement
parler, ils présentaient néanmoins un risque action, s'accentuant en cas de baisse importante
des marchés. En pareil cas, l'investisseur n'est pas certain de retrouver le capital investi à
l'échéance : si l'option concédée par l'investisseur à l'émetteur est exercée,
l'investisseur reçoit, à l'échéance, des titres valant moins que le capital investi.
L'investissement dans de tels produits privilégiait donc l'aspect optimisation de la performance
par rapport à l'aspect protection du capital investi.
Durant la même période, les défendeurs ont également acquis un "panier",
composé d'actions de sociétés provenant de pays émergents, appelé " [...]",
qui présentait un haut degré de risque.
Les défendeurs ont également investi dans des obligations en francs suisses, et en monnaies
étrangères. A dire d'expert, le remplacement des obligations BCA par des obligations de première
qualité n'a été que très partiel.
Une grande partie des produits précités ont été acquis dans des monnaies étrangères
et/ou présentaient un risque de change en sus du risque action.
Ces investissements n'étaient pas autorisés par l'art. 5 RATu, qui ne prévoit ni investissement
en actions (ou produits assimilés à un risque action), ni investissement en devises étrangères.
Les établissements bancaires auprès desquels ils ont été effectués n'étaient
d'ailleurs pas listés à l'art. 5 RATu, à l'exception de la BCV, mais pour des obligations
et bons de caisse. De telles opérations nécessitaient dès lors l'accord formel de la justice
de paix (art. 6
al. 1 RATu). En l'occurrence,
il n'est pas établi que cette dernière aurait autorisé ceux-ci – pas même tacitement,
ainsi qu'on le verra ci-après (cf.
infra
consid. IX b)) – ni que les établissements bancaires concernés auraient attesté
par écrit qu'ils étaient suffisamment garantis et non sujets à des fluctuations importantes,
condition à l'octroi d'une autorisation par la justice de paix (art. 6 al. 2 RATu). Partant, ces
acquisitions ont été faites en violation des art. 401 s. et 421 aCC, ainsi que des
art.
5, 6, 9 et 16 RATu.
e)
Enfin,
il est constant que la défenderesse a perçu des rétrocessions et commissions en lien avec
les investissements litigieux précités, qui lui étaient reversées par les banques,
ce dont le défendeur avait parfaitement conscience. Comme on le verra ci-après, dès lors
que le défendeur n'a pas réclamé la restitution de ces montants, au demeurant prélevés
illicitement, cela constituait également une violation de ses obligations de tuteur (cf.
infra
consid. XIII a)). Il a, par ailleurs, également
perçu et/ou prélevé sans droit d'autres montants revenant au pupille, dont un honoraire
de gestion (cf.
infra
consid.
XIII b)).
Ces éléments sont toutefois visés par la conclusion 1.2 des demandeurs, également
dirigée contre la défenderesse. Ils seront dès lors examinés dans un deuxième
temps, au considérant XIII ci-après.
f)
Par les actes visés aux lettres a) à e) ci-dessus, le défendeur, qui répond des actes
de la défenderesse comme s'ils étaient les siens (cf.
supra
consid. VI c)), a clairement violé
ses obligations de tuteur au sens de l'art. 426 aCC.
IX.
Les défendeurs contestent le caractère
illicite de la délégation de la gestion des avoirs de F.X.________ à C.________SA et des
investissements effectués dans le cadre de cette délégation, pour divers motifs qu'il
convient d'examiner à ce stade.
a) aa)
Le
défendeur prétend que l'autorité tutélaire n'a jamais attiré son attention sur
les prescriptions du RATu, qui ne lui aurait jamais été remis. Cela n'est pas établi à
satisfaction. Cela étant, le défendeur ne saurait se prévaloir de son ignorance sur ce
point (
nemo censetur ignorare
legem
). D'une part, il avait déjà assumé
des mandats de tuteur. D'autre part, avocat et notaire de formation, il pouvait aisément accéder
aux dispositions du RATu, qui – comme toutes les normes vaudoises – figurait dans le Recueil
systématique de la législation vaudoise et était, par conséquent, consultable par
quiconque et en tout temps, y compris sur internet. Par ailleurs, au vu de sa formation et de sa profession
de gérant de fortune notamment, on peine à croire que le défendeur aurait assumé
un tel mandat sans se renseigner sur les dispositions applicables. Dans son arrêt du 16 mars 2015
confirmant la condamnation du défendeur, le Tribunal fédéral est parvenu à la même
conclusion (cf.
supra
ch.
82 c) consid. 3.5.3).
Selon les défendeurs, le RATu ne tiendrait, en outre, pas compte du risque inhérent aux fonds
passifs des banques dépositaires (risque de faillite) et il ne tiendrait pas non plus compte des
instruments de diversification et autres alternatives aux actions directes apparues sur les marchés
après son adoption. Cependant, ainsi que l'a relevé l'expert, à l'instar de tous les règlements
tutélaires, le RATu ne correspondait pas à une gestion dynamique moderne axée sur le rendement
et une diversification des actifs, mais convenait dans une optique de protection du capital pour un résident
suisse dont les dépenses étaient en francs suisses. Tel était en l'occurrence le cas de
F.X.________. Ainsi, l'aspect du rendement, secondaire dans le RATu par rapport à la sécurité,
n'était potentiellement un problème que si le pupille avait impérativement besoin de sa
fortune mobilière pour vivre, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, comme on le verra
ci-après (cf.
infra
ch.
IX c)). Au demeurant, l'art. 6 RATu prévoyait un mécanisme d'exception, permettant des investissements
dérogeant à l'art. 5 RATu, avec le consentement de l'autorité tutélaire, pour autant
qu'il s'agisse de placements suffisamment sûrs. Or, si les défendeurs avaient sollicité
l'autorisation de la justice de paix afin de procéder aux investissements litigieux en l'espèce,
il est évident qu'elle aurait refusé à tout le moins les investissements dans des
reverse
convertible
et dans des produits fondés sur
les marchés émergents.
Si par certains aspects le RATu pouvait paraître suranné, il n'en était pas moins adapté
aux buts de la tutelle, contrairement à la gestion exécutée par les défendeurs. On
relèvera d'ailleurs que l'ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d'une curatelle
ou d'une tutelle du 4 juillet 2012 (RS 211.223.11) – unifiant au niveau fédéral la réglementation
de l'administration des biens pupillaires, à la suite de l'adoption du nouveau droit de la protection
de l'enfant et de l'adulte, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2013 – contient des règles similaires au RATu à ses art. 6 et 7. Ainsi, aujourd'hui
encore, il est notamment impossible pour un tuteur d'effectuer un placement en actions (sans parler de
reverse convertible
,
dont il n'est même pas fait état dans la liste de l'art. 7 de ladite ordonnance) sans l'approbation
de l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte. Seuls sont autorisés les placements
en obligations et en dépôts titres, ou placements d'une sûreté comparable, sans une
telle approbation (art. 6). Ainsi, bien que modernisé, le texte en vigueur depuis 2013 reflète
encore le principe cardinal selon lequel la protection du patrimoine doit prévaloir en matière
de tutelle.
Enfin et surtout, suranné ou pas, il n'appartient pas au justiciable, et en l'occurrence aux défendeurs,
de juger si un texte légal est adapté ou non et s'il doit ou non s'appliquer.
bb)
Dans
leurs écritures, les défendeurs se sont aussi référés aux prescriptions sur
le placement des capitaux des fondations du 1
er
mars 1991, ainsi que sur l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants
et invalidité du 18 avril 1984 (OPP2; RS 831.441.1). Sur ce point, la cour ne peut que partager
l'avis de l'expert, selon lequel ces textes n'étaient pas applicables compte tenu des besoins de
protection du capital qu'implique l'institution d'une tutelle. Au demeurant, ce dernier a constaté
que les dispositions des prescriptions sur le placement des capitaux des fondations n'avaient pas non
plus été respectées en l'espèce.
cc)
Les
défendeurs invoquent encore la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 78 II 338; JdT 1953
I 260), et font valoir que la violation des ordonnances administratives cantonales relatives à la
garde des fortunes pupillaires n'est pas à elle seule décisive pour apprécier la responsabilité
du tuteur. Selon eux, le RATu ne serait dès lors pas un critère déterminant, d'autant
qu'il aurait un caractère suranné et inadéquat au regard de l'évolution des possibilités
de placement depuis son adoption.
S'agissant de l'argument tiré de l'éventuel caractère suranné du RATu, on se réfère
à ce qui vient d'être exposé sous lettre aa) ci-dessus.
Au reste, la jurisprudence citée par les défendeurs traite d'un cas qui diffère notablement
du cas d'espèce. En effet, si le Tribunal fédéral a, dans cette affaire, jugé qu'un
placement en francs français en dérogation de l'ordonnance thurgovienne applicable –
qui prévoyait uniquement des placements en hypothèques et autres valeurs sûres –
était admissible, c'est en raison de circonstances particulières et exceptionnelles d'une tutelle
assurée en faveur d'un ressortissant juif allemand qui s'était réfugié en Suisse,
puis qui s'était établi en Belgique, et qui envisageait de trouver refuge auprès de proches
en France après la guerre, et non en Suisse.
En l'espèce, des placements en devises étrangères, auxquels F.X.________ n'avait jamais
eu recours, n'étaient pas justifiés au regard des circonstances. L'expert a, en particulier,
exposé que de tels placements n'étaient pas adéquats pour un résident suisse disposant
d'un portefeuille investi majoritairement en francs suisses. De plus, contrairement à ce qu'allèguent
les défendeurs, les prestations antérieures en faveur de la famille de F.X.________ ne constituaient
pas une circonstance particulière et exceptionnelle justifiant les investissements litigieux. Comme
on le verra ci-après (cf.
infra
ch. IX c)), les revenus issus de T.________AG
notamment, permettaient de couvrir les dépenses de F.X.________ et de sa famille.
Il n'existait en réalité aucune raison
valable de s'écarter des prescriptions du RATu, qui liait tant le défendeur que la justice
de paix.
En définitive, les défendeurs ont purement et simplement ignoré les règles applicables
en matière de tutelle, dont ils avaient ou devaient avoir connaissance, et l'on peut fortement douter
que leurs motivations quant aux investissements litigieux eussent été altruistes. Ceux-ci ne
sauraient donc se prévaloir à leur avantage de la jurisprudence qu'ils invoquent.
b)
Il est établi que la justice de paix n'a pas expressément autorisé la délégation
de la gestion des avoirs de F.X.________ à la défenderesse, pas plus que les opérations
de gestion litigieuses citées ci-dessus (cf.
supra
consid. VIII b) à e)). Les défendeurs
font cependant valoir que l'autorité tutélaire aurait tacitement consenti à ces actes.
aa)
Il
est constant que le transfert des avoirs de la BCA au Credit Suisse a été occulté dans
le rapport du 23 octobre 2007. Les premières opérations de gestion ont eu lieu au mois d'octobre
2007. J.________ et B.X.________ ont reçu un relevé des placements opérés pour le
compte de F.X.________ le
14 février
2008. Il n'est pas établi que des informations auraient été communiquées aux demandeurs
auparavant. Il n'est pas non plus établi que ledit relevé aurait été communiqué
à la justice de paix, qui pouvait seule consentir aux investissements litigieux (art. 6 RATu). Les
défendeurs font valoir qu'ils envoyaient à la justice de paix les "lettres à la clientèle"
de la défenderesse. Si lesdites lettres ont été produites, leur envoi à la justice
de paix n'est prouvé. A lecture desdites lettres, on ne voit au demeurant pas ce que la justice
de paix aurait pu en déduire dans un cas particulier. Cela n'est pas non plus de nature à démontrer
que le défendeur avait délégué la gestion des avoirs du pupille à sa société.
Il est aussi établi que le défendeur a entretenu des contacts téléphoniques avec
D.________ durant la tutelle, mais on ignore de quoi il a été question.
Les 11 et 13 mars 2008, C.X.________ et F.X.________ ont contesté les actes du défendeur en
sa qualité de tuteur, le premier relevant en substance – et à juste titre – qu'il
confondait sa mission de tuteur avec son activité professionnelle dans la finance, ainsi qu'avec
sa position d'organe au sein de la défenderesse, émettant des doutes sur la politique de gestion
suivie par celui-ci au regard du RATu, et invitant la justice de paix à se pencher sur les actes
de gestion déjà opérés.
Par courrier du 20 mars suivant, le défendeur a notamment transmis à D.________ l'état
des titres détenus auprès de l'UBS et du Credit Suisse au
31
décembre 2007. A la suite de cela, par courrier du 4 avril 2008, le défendeur a notamment écrit
à la justice de paix que le dossier à la BCA avait dû être déplacé en raison
d'un risque débiteur, invoquant un "
Klumpenrisiko
",
ce qui, à dire d'expert, n'était pas le cas (cf.
supra
consid. VIII b)). Il lui a encore écrit que
le dossier UBS était trop agressif et qu'il avait vendu immédiatement une partie de ces actions,
conformément à la politique de prudence menée par sa société, réalisant
au passage un gain de plus de 780'000 francs. Malgré ces propos rassurants, qui n'étaient pas
de nature à inciter la justice de paix à réagir, le défendeur n'a aucunement fait
mention, dans ce courrier allégué en entier, du fait qu'il avait massivement investi dans des
produits structurés présentant un risque action et de surcroît pour une grande partie
en monnaies étrangères, augmentant ainsi le risque pesant sur les portefeuilles de F.X.________
bien au-delà de celui qui prévalait au jour de sa nomination. Il a encore transmis des documents
à D.________ au début du mois d'avril 2008.
Lors de l'audience de la justice de paix du 30 avril 2008, celle-ci a informé les comparants que
la question de la gestion du patrimoine par le défendeur ne serait pas traitée, dès lors
que celle-ci ferait l'objet d'un examen par un expert. Le 5 mai 2008, le défendeur a transmis à
la justice de paix les états de fortune mobilière de F.X.________ auprès de l'UBS, du
Credit Suisse et de la BCV. Le
13 mai suivant,
la justice de paix a requis de la fiduciaire W.________ [...] qu'elle contrôle la gestion du patrimoine
de F.X.________ par le défendeur dès son entrée en fonction; elle a rendu un rapport le
30 juin 2008. Entretemps, la justice de paix a demandé au défendeur de répondre à
des questions posées par le conseil de C.X.________ lors de l'audience précitée, et visant
à faire la lumière sur la gestion de ce dernier. Il a répondu très partiellement
à ces questions le 13 mai 2008, puis, le 19 mai suivant, il a purement et simplement refusé
de répondre de façon complète à ces questions, malgré une relance de la justice
de paix. Entre les mois d'avril et juillet 2008, les conseils de C.X.________ et de F.X.________ ont
réclamé à plusieurs reprises la destitution du défendeur. Le 10 juillet 2008, le
juge de paix a mis fin au mandat du défendeur par décision préprovisionnelle et nommé
Me C.________ à sa place, décision confirmée le 8 août 2008 par la justice de paix.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que l'apparente passivité de la justice
de paix était due à un défaut d'information. En effet, ce n'est que dès le dépôt
des recours de C.X.________ et de F.X.________ au mois de mars 2008, et des documents transmis à
l'assesseur peu après, que la justice de paix a pu entrevoir qu'il y avait potentiellement un problème
avec la gestion opérée par les défendeurs. Et il n'est pas établi qu'elle aurait
reçu des informations ou documents permettant de se faire une idée des investissements litigieux
avant cela. A l'audience du 30 d'avril 2008, après avoir déjà obtenu certains documents,
elle a clairement manifesté son intention de mandater un expert – ce qu'elle a fait –
s'agissant de la gestion du patrimoine de F.X.________. Elle a en outre rendu attentif le défendeur
quant à l'application des art. 14 ss RATu concernant sa rémunération. Il n'y a donc pas
lieu d'admettre qu'elle considérait que ledit règlement n'était pas applicable. Finalement,
le défendeur a été révoqué dans les dix jours suivant la réception du rapport
de l'expert mandaté par la justice de paix.
On ne saurait donc conclure que la justice de paix, qui n'a jamais – expressément –
approuvé quoi que ce soit en relation avec la tutelle de F.X.________, hormis l'inventaire d'entrée
du 23 octobre 2007 – qui était erroné – aurait consenti aux investissements litigieux
par actes concluants. Il n'y a pas non plus lieu de tirer une telle conclusion du fait qu'elle n'a pas
formellement manifesté un désaccord dès les mois de mars, respectivement avril 2008, puisqu'elle
se devait de prendre les mesures d'investigation nécessaires avant d'agir, vu la complexité
de la situation. Au demeurant, la plupart des investissements litigieux avaient déjà eu lieu
et on ne saurait considérer qu'elle les aurait ratifiés – ce qu'elle ne pouvait de toute
manière pas faire, comme on le verra au considérant suivant – puisqu'elle a refusé
d'approuver les comptes présentés par le défendeur les 16 juin 2009 et
19
octobre 2010. Cela étant, il n'est pas allégué, ni établi que ces comptes auraient
finalement été approuvés. C'est également seulement entre les mois de mars et avril
2008 que l'assesseur D.________ a réalisé que le défendeur utilisait l'infrastructure
de la défenderesse pour gérer les avoirs de F.X.________, de sorte qu'il n'y a pas non plus
lieu de considérer que la justice de paix aurait autorisé la délégation de la gestion
des avoirs du pupille à la défenderesse, par actes concluants.
bb)
Au
surplus, dans un arrêt du 21 septembre 2011 (TF 5A_227/2011 consid. 2.3.2 et les références
citées), le Tribunal fédéral a jugé qu'il y avait lieu de se montrer exigeant pour
admettre la ratification tacite d'actes soumis au consentement de l'autorité de tutelle, vu le but
de protection du pupille visé par les art. 421, 422 et 404 al. 3 CC, et qu'une telle ratification
ne pouvait être admise que si l’autorité avait examiné spécialement l'acte
en cause, soit si elle y avait porté une attention particulière. Compte tenu de ce qui a été
dit au considérant qui précède, tel n'a manifestement pas été le cas en l'espèce.
Du reste, comme cela ressort du jugement du Tribunal fédéral du 16 mars 2015 confirmant la
condamnation du défendeur, la justice de paix ne pouvait pas ratifier les actes du défendeur,
en raison du conflit d'intérêts existant, de sorte qu'il ne peut en définitive rien tirer
de l'apparente passivité de la justice de paix (cf.
supra
ch. 82 c) consid. 3.4.3). Les arguments des défendeurs
ne sont donc pas fondés.
cc)
Les
défendeurs prétendent également qu'ils ont tenue informée la famille de F.X.________
(en l'occurrence les demandeurs). Ainsi qu'on l'a vu sous lettre aa) ci-dessus, il n'est pas établi
que ceux-ci auraient reçu des informations au sujet des investissements litigieux avant le 14 février
2008. Le relevé en question portait d'ailleurs à confusion, dès lors que l'expert a confirmé
que les
reverse convertible
intitulés "Produits Structurés – Oblig." sur le relevé du 14 février
2008 entraient dans la catégorie "Optimisation de la performance". Au demeurant, les demandeurs
n'avaient pas la compétence d'approuver les investissements litigieux (art. 6 RATu
a
contrario
)
et rien ne permet de retenir qu’ils eussent
une connaissance pointue des règles applicables en matière de tutelle, contrairement au défendeur,
qui ne pouvait les ignorer (cf.
supra
consid. IX a) aa)). Cela étant, dès
le mois de mars et jusqu'à la destitution de ce dernier, tant le conseil du pupille que celui de
C.X.________ ont dénoncé la délégation de la gestion à la défenderesse
et les investissements litigieux, n'ayant de cesse de faire valoir que la gestion des défendeurs
n'était pas conforme aux prescriptions légales. Or, cela n'a pas conduit le défendeur
à remettre en question sa manière de procéder.
dd)
Se
référant à la jurisprudence (ATF 52 II 319, p. 320), les défendeurs soutiennent encore
que l'accord de l'autorité tutélaire n'était pas indispensable pour procéder aux
investissements litigieux, dès lors que les opérations en cause s'inscrivaient dans les besoins
de l'administration courante de F.X.________ et qu'elles avaient pour seul but de permettre la couverture
de ses dépenses inévitables ainsi que celles de sa famille. Cet argument n'est pas pertinent,
dès lors que, comme on le verra ci-après (cf.
infra
consid. IX c)), les opérations litigieuses n'étaient nullement nécessaires à la couverture
des dépenses précitées. Il est au contraire établi que lesdits investissements ont
– pour l'essentiel – été faits à partir d'éléments de fortune engrangés
par F.X.________ depuis de nombreuses années.
ee)
C'est
le lieu de constater que, selon le Code de conduite de l'ASG, le membre (gérant) informe le client
de la structure particulière des risques de certains types de transactions dont le potentiel de
risque dépasse la mesure habituelle liée à l'achat, la vente et à la détention
de valeurs mobilières, cette exigence étant considérée comme respectée dès
la remise au client d'une brochure traitant des produits structurés à rendement optimisé.
En l'occurrence, il est clair que les investissements litigieux, à tout le moins les
reverse
convertible
et les produits placés sur des
marchés émergents, étaient concernés par cette réglementation. Or, il résulte
de l'instruction  qu'une telle information n'a pas été donnée à la justice de
paix (cf. en particulier l'analyse faite
supra
sous lettre aa)), ni même à F.X.________
ou à sa famille. Partant, les standards en matière de gestion de fortune ont été
violés à cet égard également.
c)
Les défendeurs font valoir que le placement
des avoirs de F.X.________ selon les dispositions du RATu n'aurait pas permis de couvrir l'ensemble des
dépenses de ce dernier, ni celles de sa famille, sans ponctionner dans les bénéfices de
T.________AG et, partant, affaiblir cette société. Ils en déduisent que l'investissement
dans des produits structurés à hauts rendements et en monnaies étrangères était
nécessaire, en raison de l'accroissement des dépenses de F.X.________ et de sa famille, spécialement
C.X.________, qui réclamait sans cesse de l'argent.
Il est établi que les dépenses de F.X.________ étaient en augmentation au moment de l'entrée
en fonction du défendeur et que C.X.________ (notamment) réclamait régulièrement
de l'argent.
Il convient d'analyser la situation financière durant la période litigieuse.
aa)
L'expert a constaté que T.________AG était la principale source de revenus et de liquidités
de F.X.________. En effet, cette société a versé à F.X.________ un dividende de 2,5
millions de francs pour les exercices 2000 à 2003, de 2,9 millions de francs pour l'exercice 2004
et de 2,6 millions de francs pour l'exercice 2005. L'expert a, en outre, constaté que le montant
de 1'591'026 fr. avait été versé le 5 novembre 2007 (correspondant à un dividende
de 2,7 millions de francs sur l'exercice 2006, sous déduction de l'impôt anticipé et de
certains frais payés par la société) et que, après la réception de ces fonds,
les défendeurs avaient converti en euros la somme de 1,6 millions de francs ayant servi à acquérir
des
reverse convertible
portant sur le titre Nobel Biocare.
Il est constant que F.X.________ recevait également un salaire de T.________AG, bien que n'y travaillant
plus. Ce salaire a été de 449'480 fr. en 2006, de 473'597 fr. en 2007 et de 473'278 fr. en
2008.               Les défendeurs
font notamment valoir que le versement de ce salaire posait problème au regard des autorités
fiscales. Il a toutefois été admis par lesdites autorités et effectivement versé
jusqu'au décès de l'intéressé, soit également en 2008. En outre, l'expert a
exposé qu'en cas de requalification fiscale, cela n'aurait rien changé pour F.X.________, dès
lors que salaires et dividendes étaient encore imposés de la même manière en 2007.
Le non-versement de ce salaire aurait cependant augmenté les bénéfices de la société.
Les défendeurs soutiennent principalement que le prélèvement de liquidités (en particulier
de dividendes) auprès de T.________AG, comme tel avait été le cas jusqu'alors, aurait
conduit à un appauvrissement financier de celle-ci, dès lors que cela l'aurait privée
d'investissements qui auraient été profitables à son développement. En l'absence
d'instructions particulières, la gestion de la tutelle devait toutefois rester centrée sur
l'entretien du pupille et non sur le développement de sa société, en ce sens que la tâche
qui incombait au défendeur était de maintenir ladite société au moins aussi prospère
qu'elle l'avait été jusqu'alors, mais non de travailler à une expansion de celle-ci, encore
moins aux dépens ou aux risques du pupille. En outre, il n'est pas établi que cela aurait été
nécessaire.
L'expert a constaté qu'entre les années 1999 et 2007, T.________AG avait connu une évolution
constante de sa rentabilité et il n'a trouvé aucun indice permettant de confirmer que son secteur
d'activité aurait présenté des perspectives aléatoires. Il a précisé qu'au
début de la tutelle, l'entreprise se portait bien (on en déduit que les différends existants
entre B.X.________ et C.X.________ au sein de l'entreprise étaient sans conséquences à
ce niveau) et qu'il n'y avait aucune raison de penser que les dividendes versés n'auraient plus
été disponibles dans les quelques années à venir. Ceux-ci n'étaient pas excessifs,
dès lors qu'ils étaient toujours en ligne avec les bénéfices de la société
depuis 2004 et largement couverts par les liquidités existantes en fin d'exercice. Ainsi, bien que
représentant la quasi-totalité desdits bénéfices, ils n'appauvrissaient pas la société,
ni ne réduisaient la valeur réelle de ses actions. Enfin, l'expert a exposé que l'augmentation
des réserves n'aurait permis qu'une augmentation de la valeur substantielle de la société,
mais non de sa valeur de rendement. Il y a lieu de s'en tenir à ces constatations claires et crédibles
de l'expertise judiciaire, notamment au vu des chiffres énoncés, malgré les critiques
des défendeurs, qui proposent une autre approche de la situation.
En 2007, F.X.________ a au surplus perçu 742'832 fr. à titre de revenus immobiliers, dont 575'817
fr. pour les locaux de T.________AG, dont il était propriétaire.
Enfin, les rendements (dividendes et intérêts à l'exclusion des gains en capital) générés
par le portefeuille UBS de F.X.________ se sont élevés à 312'622 fr. en 2006 et à
462'913 fr. en 2007 abstraction faite des
reverse
convertible
acquises par les défendeurs.
Les rendements générés par le portefeuille BCA de F.X.________ ont été de 178'780
fr. en 2007 et ils auraient été de 216'580 fr. en 2008 si ledit portefeuille avait été
maintenu en l'état.
bb)
A dire d'expert, les dépenses minimales de F.X.________, qui s'élevaient à 780'000 fr.
par année compte tenu de dépenses mensuelles comprenant le loyer à hauteur de 9'350 fr.,
les frais pour l'entourage médical à hauteur de 30'000 fr., 8'000 fr. en faveur de H.________
et 17'000 fr. en faveur de C.X.________ (versés en exécution d'une convention de prêt
du
3 juillet 1997) mais non des frais de
nettoyage et d'entretien des employés, des impôts et des dépenses ponctuelles d'aménagement
et nécessaires à l'entretien des enfants et petits-enfants. Il a considéré que ce
montant pouvait être arrondi à 850'000 fr. par année pour tenir compte d'autres dépenses
telles que la nourriture et les déplacements.
cc)
L'expert a calculé que, sans intervention des défendeurs, les revenus réguliers de F.X.________
se seraient élevés à 1'141'000 fr., soit 190'000 fr. après impôts. En y ajoutant
un dividende de T.________AG de 1'140'000 fr., soit 660'000 fr. après impôts, les dépenses
courantes estimées à 850'000 fr. auraient été couvertes sans entamer le capital ni
devoir augmenter les rendements et, partant, le profil risque des portefeuilles. Il aurait subsisté
encore une marge importante au niveau des dividendes de T.________AG.
Des placements au sens de l'art. 5 RATu, soit notamment un placement en obligations de la Confédération
à un taux moyen de 2,5% sur la totalité du portefeuille financier (soit plus de 34 millions
de francs), auraient généré sur plusieurs années des rendements de 860'000 fr. avant
impôts, soit des revenus totaux de 1'360'000 fr. compte tenu des revenus immobiliers, soit encore
de
319'000 fr. après impôts. En
y ajoutant un dividende de (seulement) 916'000 fr., soit 531'000 fr. après impôts au taux de
42%, les dépenses courantes estimées à 850'000 fr. auraient été couvertes.
L'expert a, en définitive, conclu qu'un prélèvement sur le capital n'aurait pas été
nécessaire compte tenu de tous les revenus de F.X.________ et qu'une gestion immédiate et totalement
conforme au RATu aurait permis de ne subir aucune perte par rapport à la valeur du portefeuille
au 21 septembre 2007, puisque toutes les actions auraient été immédiatement vendues; il
aurait même été possible d'augmenter légèrement la fortune en effectuant des
placements conformes au RATu. Aucune perte en capital n'aurait été subie.
dd)
L'expert a constaté que les dépenses personnelles et familiales effectives de F.X.________
se sont élevées à 2'048'575 fr. du 23 août 2007 au 28 août 2008 (soit une période
équivalent à une année) et à 2'657'678 fr. compte tenu des versements faits à
J.________, A.X.________ et C.X.________ sur ladite période.
Les montants estimés par l'expert mentionnés sous lettre cc) ci-avant n'auraient pas couvert
les dépenses effectives. Ils ne tiennent toutefois pas compte du dividende de T.________AG effectivement
perçu en 2007. En outre, l'expert n'a pas non plus tenu compte du versement du salaire versé
par cette société à F.X.________, vu son caractère discutable vis-à-vis des
autorités fiscales. Comme déjà dit, une requalification fiscale n'aurait toutefois rien
changé, dès lors que salaires et dividendes étaient encore imposés de la même
manière en 2007. Il est par ailleurs établi que ce salaire a été effectivement versé,
à hauteur de 473'000 fr. en chiffres ronds, tant en 2007 qu'en 2008. Il y a dès lors lieu d'en
tenir compte, de même que du dividende de 2,7 millions de francs perçu en novembre 2007. Or,
l'expert a constaté que les "autres" entrées de fonds, à savoir celles provenant
de l'AVS de l'Helsana et de T.________AG et d'autres débiteurs (cf. annexe 4.42 du rapport d'expertise)
et qui ne concernent pas les rendements de la fortune sous gestion, se sont élevées à
3'068'863 fr. du 24 août 2007 au 28 août 2008 et à 2'953'516 fr. du 21 septembre 2007
au 28 août 2008. Les dépenses effectives étaient donc couvertes par les entrées de
fonds sur la période en cause.
ee)
Au vu de ce qui précède, force est de constater que, contrairement à ce qu'affirment les
défendeurs, le placement des avoirs de F.X.________ conformément aux dispositions du RATu aurait
permis de couvrir les dépenses minimales de ce dernier et de sa famille, et même les dépenses
effectives, y compris les libéralités faites à sa famille (dont on peut d'ailleurs douter
de la licéité – en l'absence d'autorisation de la justice de paix sur ce point également
– au regard du RATu), sans appauvrir la société T.________AG. L'investissement dans des
produits structurés à supposés hauts rendements et en monnaies étrangères était,
dès lors, injustifié de ce point de vue encore.
Par surabondance, au 31 décembre 2006, le compte UBS de F.X.________ avait été crédité
d'un montant de 3'377'800 fr. à titre prestation en capital du 2
ème
pilier. Or, cette somme aurait pu être utilisée à l'entretien du prénommé –
ce à quoi elle était destinée de par sa nature – au lieu d'être investie dans
des produits risqués.
Il faut encore rappeller que le maintien de la fortune n'est pas un but en soi, les intérêts
généraux du pupille devant être préservés en fonction des circonstances, le
train de vie du pupille ne devant pas être restreint à la fin de sa vie. Ainsi, la fortune
qui n'est pas utilisée pour les dépenses nécessaires ou pour d'autres dépenses adaptées
à l'état du patrimoine doit être investie dans un placement sûr pour le pupille et
non en placements ou affaires spéculatifs (ATF 136 III 113 consid.3.2.1 et les références
citées; TF 5A_687/2014 précité consid. 3.2.1). Un prélèvement sur la fortune
n'était donc pas exclu par principe. Par ailleurs, le
7
septembre 2007, le défendeur a écrit à la Chambre des tutelles que, de l'avis de tous,
F.X.________ était très diminué et devait être en fin de vie. Cette circonstance
justifiait d'autant moins les investissements litigieux; en continuant d'administrer les avoirs de ce
dernier d'une manière conforme à ce qui avait été fait jusqu'alors, et de manière
conforme au RATu, il n'y avait aucun risque que le train de vie du pupille fût restreint à
la fin de sa vie. Même la succession de ce dernier aurait été préservée.
ff)
En définitive, l'argument tiré d'une prétendue nécessité d'investir pour subvenir
à l'entretien du pupille apparaît totalement dénué de fondement et doit être
rejeté.
d) aa)
Les défendeurs font valoir que le
portefeuille de F.X.________, qui n'était pas géré activement à la manière d'un
gestionnaire professionnel, imposait qu'une répartition des risques soit assurée par débiteur
géographiquement, par monnaie, par type d'investissement et par branche économique.
Les dispositions légales applicables à la tutelle (RATu et aCC) n'imposent pas une telle diversification.
L'expert a constaté que le portefeuille de F.X.________, même géré de façon
peu active, n'était pas délaissé. Bien que la gestion antérieure faite par ce dernier
ne fût pas celle d'un professionnel, elle n'était pas contraire aux règles de l'art, mais
correspondait à ce qu'on peut attendre d'un bon père de famille, disposant de ressources importantes,
capable d'assumer des moins-values sur une partie de ses avoirs et n'ayant pas besoin de prélever
des montants sur cette partie pour ses dépenses courantes. Le portefeuille d'investissement global
de F.X.________ présentait, à dire d'expert, un profil équilibré et il n'était
pas exposé à un risque élevé. Le but était de prévoir un capital dont ses
enfants pourraient bénéficier après son décès. L'expert a infirmé que le
risque débiteur pesant sur le portefeuille BCA fût excessif (cf.
supra
consid. VIII b)) et il a aussi infirmé que
le portefeuille détenu auprès de l'UBS fût trop agressif, contrairement à ce que
les défendeurs prétendent. D'ailleurs, le risque débiteur sur la BCA a été purement
et simplement transféré au Credit Suisse, puis encore augmenté par la suite. De même,
le risque action existant à l'UBS a été massivement augmenté par l'acquisition de
reverse convertible.
Dès
lors, un remaniement complet du patrimoine de F.X.________ ne s'imposait pas non plus pour ces motifs.
Cela tend à confirmer que les investissements effectués étaient motivés par la perception
de commissions et rétrocessions.
Les défendeurs font valoir qu'ils ont investi de façon diversifiée, uniquement dans des
produits structurés portant sur des titres sous-jacents de première qualité (sociétés
leaders
ou
à la pointe de leur domaine d'activité). L'expert a toutefois exposé que la diversification
opérée n'était pas forcément avantageuse, certains produits n'étant pas ou plus
de première qualité déjà à l'époque. De plus, si les
reverse
convertible
procurent un coupon élevé,
elles présentent également un risque de perte en capital, intervenue dans le cas présent.
A dire d'expert, cela relativisait fortement le caractère adéquat de l’utilisation de
ce type de produits si le but était de conserver le capital. Selon lui, la concentration du portefeuille
sur de tels produits n'assurait pas une véritable diversification des risques, mais représentait
au contraire une concentration sur un risque action en cas de baisse du marché, doublé d'un
risque débiteur sur l'émetteur des produits. Le risque d'exposition en monnaies étrangères
a également augmenté le risque de change du portefeuille – auparavant quasiment inexistant
– et ce de manière excessive. En effet, si une diversification monétaire raisonnable
ne peut pas être reprochée à un gestionnaire, en l'espèce, pour un portefeuille basé
en francs suisses avec (au départ) la quasi-totalité des placements dans cette monnaie, 45%
d'exposition était clairement trop élevée. Cela n'était pas favorable pour un investisseur
basé en Suisse.
Quant au produit [...], malgré une certaine diversification, il restait entièrement soumis
aux marchés émergents, plus volatiles, et n'offrait pas une bonne sécurité de placement.
A dire d'expert, il n'était pas plus approprié dans le portefeuille de F.X.________ que les
actions directes préexistantes, en raison de sa volatilité nettement plus élevée.
Ce produit n'était pas un produit de rendement, et il ne pouvait se justifier d'y souscrire dans
le but d'augmenter des entrées de liquidités. Ainsi, à dire d'expert, on ne peut nier
que le fait que la défenderesse fût à l'origine de la composition de ce produit pouvait
avoir une influence sur sa décision de le placer le plus largement possible et d'éviter de
le revendre par la suite en cas d'évolution défavorable du marché.
S'agissant de l'investissement en des obligations en monnaies étrangères (non autorisées
par le RATu), l'expert a constaté que leur rendement potentiellement plus avantageux avait été
"annihilé" par les effets du taux de change.
bb)
Soutenant
– à tort (cf.
supra
consid. IX c)) – que de hauts rendements
auraient été nécessaires pour subvenir aux dépenses en hausse de F.X.________ et
sa famille, les défendeurs prétendent que le choix d'investir dans des
reverse
convertible
et dans des monnaies étrangères
était indiqué. L'expert a certes relevé que, dans la perspective d'une réduction
du risque action, le choix de ces produits était une stratégie possible, dans un marché
latéral ou légèrement haussier, voire légèrement baissier, et que la taille
du portefeuille de F.X.________ était suffisamment importante pour n'entraîner aucune limitation
dans le choix des instruments de placement. Il a constaté que la restructuration opérée
par les défendeurs a augmenté le profil de risque du portefeuille de F.X.________, de par la
nature des produits achetés, la logique étant de privilégier les coupons élevés
mais dont le risque était celui des actions sous-jacentes en cas de marché fortement baissier.
Cependant, le risque action a été massivement augmenté : il est passé de 38% à
73,91% avant la revente des actions anciennement détenues par F.X.________. Des
reverse
convertible
ont été acquises à
hauteur de 40,17% du portefeuille au 31 décembre 2007 et à 43,52% au 28 août 2008, date
à laquelle l'exposition totale au risque action était de 47%, soit près 10% de plus par
rapport à l'état initial du portefeuille. Bien qu'ayant vendu les actions directes, évitant
partiellement une baisse, les défendeurs ont persisté dans une stratégie actions en acquérant
des
reverse convertible
,
qui n'a fait que diminuer le risque sans aucunement l'annuler. Au surplus, ils n'ont pas remplacé
les actions par des
reverse
convertible
mais ont, tout en conservant les actions
durant plusieurs mois, réduit les parts de liquidités et obligataires pour acquérir de
tels produits. Ainsi, l'investissement au 31 décembre 2007 de près de 74% du portefeuille dans
des actions ou instruments financiers à risque action était agressif, en particulier en cas
de marché baissier; il ne pouvait en aucun cas être qualifié de gestion conservatrice,
mais, au mieux, de balancée.
Selon l'expert, à l'entrée en fonction du défendeur, l'état des marchés ne montrait
pas de signe de baisse. Une tendance baissière caractérisait toutefois l'ensemble des bourses
mondiales depuis le mois de juin 2007 et celle-ci était nettement perceptible dès le début
de l'année 2008. Peu de gestionnaires privilégiant des placements de croissance, respectivement
recherchant du rendement en acceptant des risques substantiels, ont vu venir la crise ayant sévi
dès l'automne 2007 et nombreux sont les portefeuilles qui ont perdu 20, 40% voire davantage de valeur.
En revanche, les gestionnaires ayant privilégié une approche prudente ou dont les clients étaient
peu enclins aux risques – comme l'était F.X.________ – ont traversé la crise avec
au mieux des pertes réduites à quelques pourcents. Peu de gestionnaires ont augmenté le
profil de risque des portefeuilles alors que les bourses étaient encore près de leur maximum
historique. Or, à dire d'expert, si l'état des marchés de l'époque n'imposait pas
une vente immédiate de la totalité des actions détenues à l'UBS, il commandait une
extrême retenue dans la prise de risque action supplémentaire via des
reverse
convertible
. Compte tenu du marché baissier
du 2
ème
semestre 2007, identifié par les défendeurs, la priorité aurait dû être de réduire
les placements en actions, plutôt que de réduire ceux en obligations, au contraire de ce qui
a été fait. Il n'y avait pas d'obstacle à vendre l'intégralité du portefeuille
d'actions à l'automne 2007, tandis qu'il n'y avait aucune urgence à vendre les obligations
et à acquérir des
reverse
convertible
. Le fait d'avoir, dans un premier
temps, augmenté l'exposition au risque action était, sinon une faute, en tout cas contraire
aux standards de gestion de fortune.
Les revenus générés par les
reverse
convertible
se sont élevés à 1'460'000
fr., tandis que les pertes en capital s'élevaient déjà à 4'940'000 fr. au
28
août 2008. L'augmentation initiale, puis la réduction, de la part actions (mais pas au-delà
du niveau de départ) a entraîné le fait que le portefeuille a subi de plein fouet la crise
boursière, les pertes en capital ayant largement excédé les revenus courants, même
si ces derniers étaient en forte hausse. Compte tenu des pertes constatées, force est de constater
que les défendeurs n'ont pas privilégié une approche prudente. En outre, à dire d'expert,
la stratégie adoptée par les défendeurs était contradictoire avec les perspectives
boursières incertaines; compte tenu de la prise de nouveaux risques action entre la fin de l'année
2007 et le début de l'année 2008 sous forme de
reverse
convertible
, les standards de gestion de fortune
imposaient de vendre les actions directes simultanément aux achats desdits produits. Or, initialement,
cela a uniquement été fait en ce qui concerne la position UBS SA, et partiellement seulement.
Si la part d'actions directes a diminué, le risque action s'est en réalité accru avec
la présence importante de
reverse
convertible.
cc)
En
conclusion, le patrimoine de F.X.________, qui correspondait à ce qu'on peut attendre d'un bon père
de famille, n'imposait pas un remaniement complet. Or, les défendeurs ont augmenté le risque
action du portefeuille de ce dernier de façon très importante, en investissant dans des produits
comportant un risque action important en cas de baisse des marchés, doublé d'un risque monétaire,
alors que ceux-ci étaient justement en phase de baisse – à tout le moins perceptible
dès le 2
ème
semestre 2007 – et en ne vendant pas les actions détenues simultanément. Ils ont également
procédé à une diversification peu avantageuse, notamment en investissant de manière
excessive en monnaies étrangères. Ils n'ont en outre pas diversifié le risque débiteur
des banques, comme ils le prétendent. Ces agissements n'étaient aucunement compatibles avec
les règles et principes applicables en matière de la tutelle. En effet, la gestion des défendeurs,
consistant à investir dans des produits et monnaies non autorisés par le RATu, n'était
pas adéquate pour préserver le patrimoine de F.X.________. Elle était au contraire agressive.
L'expert a d'ailleurs constaté que la gestion de fortune appliquée n'était en tout cas
pas (plus) celle d'un bon père de famille et qu'elle n'était pas conforme au RATu. Or, comme
cela a été exposé plus haut et contrairement à ce qu'ils allèguent, les défendeurs
n'ont reçu aucune instruction de gestion justifiant une telle prise de risque (cf.
supra
consid. VII), qui n'était pas non plus nécessaire
pour assurer les dépenses du pupille et de sa famille (cf.
supra
consid. IX c)).
L'argumentation des défendeurs sur ces points est donc entièrement mal fondée.
e)
Les
défendeurs soutiennent encore que les banques ont toujours jugé leurs décisions de placement
raisonnables, sérieuses, professionnelles et respectueuses des intérêts de F.X.________.
Seul un témoin a pu confirmer ces faits, en relation avec les avoirs placés à l'UBS. En
outre, il est établi que les établissements bancaires concernés n'ont pas réagi aux
actes de gestion litigieux, étant précisé qu’ils n'avaient en principe pas l'obligation
de le faire, en cas de gestion confiée à un mandant externe. Au demeurant, ils ne pouvaient
pas se douter, notamment au vu de la réputation des défendeurs, que ceux-ci ne disposaient
pas des autorisations nécessaires pour procéder aux investissements litigieux.
Les défendeurs font encore valoir que la
gestion appliquée aux avoirs de F.X.________ n'était pas différente de celle appliquée
aux autres clients de la défenderesse. Cet argument est inopérant. Il n'est ni allégué,
ni établi que lesdits clients auraient été sous tutelle, comme tel était le cas de
F.X.________. La gestion de leurs biens n'avait dès lors pas à être conforme au RATu.
On ignore également les instructions que ces clients avaient données à leur mandataire
et les risques qu'ils étaient prêts à supporter. On ne voit donc pas en quoi un tel argument
pourrait venir en aide aux défendeurs.
f)
Enfin,
les défendeurs se réfèrent à un arrêt du Tribunal fédéral rendu dans
un cas similaire (TF 5A_687/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1) et font valoir qu'en l'espèce,
la responsabilité du défendeur devrait être examinée sous l'angle des dispositions
régissant la gestion de fortune et non celles régissant l'activité de tuteur. Ainsi qu'on
le verra ci-après, dans le cadre du calcul du dommage (cf.
infra
consid. XI e)), c'est à tort que les défendeurs invoquent la jurisprudence précitée.
Quoi qu'il en soit, comme on l'a vu en particulier au considérant VIII ci-dessus, les actes de gestion
et investissements litigieux imputables aux défendeurs étaient non seulement contraires à
la réglementation applicable en matière de tutelle, mais également aux standards applicables
en matière de gestion de fortune. En effet, la délégation de la gestion des avoirs du
pupille à la défenderesse induisait un conflit d'intérêts manifeste, donnant tout
pouvoir à la direction de la défenderesse, violant le Code de conduite de l'ASG. De plus, la
diversification opérée n'était pas adéquate. Ainsi, à dire d'expert, même
dans l'hypothèse où le RATu n'aurait pas été applicable (ce qui n'était pas
le cas), l'exposition du portefeuille au risque action et en monnaies étrangères était
excessive, pour un portefeuille qui n'avait pas été défini et voulu par l'ayant droit
comme devant présenter un profil de gestion dynamique axé sur le risque. Or, d'une part, aucun
mandat prévoyant une stratégie de gestion n'a été signé – ni d'ailleurs
ne pouvait l'être, en raison de l'existence du conflit d'intérêts – ce qu'exigeait
pourtant le Code de conduite de l'ASG. De surcroît, aucune information n'a été donnée
quant à la prise de risque qu'a impliqué la gestion opérée, laquelle ne correspondait
pas du tout à la gestion antérieure menée par F.X.________ (cf.
infra
,
consid. XI e)), ce qui était également contraire audit Code, en ce sens qu'il appartient notamment
au mandant de décider des risques qu'il est prêt à courir.
Dans ces conditions, même en admettant qu'il eût fallu se référer au devoir de diligence
d'un gérant de fortune et non d'un tuteur, ce qui n'est pas le cas, on devrait de toute manière
considérer que les défendeurs n'ont pas géré les avoirs de F.X.________ avec soin,
ni sauvegardé fidèlement les intérêts celui-ci, ni encore agi à son profit en
s'abstenant de tout acte susceptible de lui porter préjudice. En d'autres termes, même sous
cet angle, il aurait fallu constater que la délégation de la gestion des avoirs de F.X.________
à la défenderesse et les investissements litigieux constituaient des actes illicites.
g)
Au
vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater que les opérations de gestion
effectuées – délégation de gestion injustifiée et non-autorisée entraînant
un grave conflit d'intérêts, investissements risqués injustifiés et non-autorisés,
non-vente du solde d'actions en temps utile, placements en monnaies étrangères, etc. –
constituaient bien des actes illicites au regard de l'art. 426 aCC, fondant la responsabilité du
tuteur. Ces actes n'étaient en outre justifiés par aucun motif, malgré les arguments soulevés
par les défendeurs.
X.
Il convient à présent d'examiner si
le défendeur a agi fautivement.
a)
La
faute se définit comme un manquement de la volonté aux devoirs imposés par l'ordre juridique
(Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1063; Meier, op. cit., p. 251). Dans le cadre de l'art. 426 aCC,
elle s'appréciera par rapport au comportement qui serait celui d'un tuteur agissant de manière
raisonnable dans une même situation, et non selon ses qualités et caractéristiques personnelles.
Toute faute, même légère, engage la responsabilité du tuteur (Meier, op. cit., p.
251 et les auteurs cités). Il suffit que le tuteur, sans vouloir ou même envisager le résultat
qui s'est produit, n'ait pas fait les efforts que l'on était en droit d'attendre de lui pour l'éviter
(Stettler, Droit civil I, Représentation et protection de l'adulte, 3
e
éd.,
nn. 512 ss). L'organe de la tutelle
répond des négligences comme des fautes intentionnelles. La faute doit être prouvée
par le demandeur. En ce qui concerne le tuteur, il faut établir une faute individuelle (Deschenaux/Steinauer,
op. cit., nn. 1063 et 1063a).
b)
L'art.
53 CO prévoit notamment et en substance que le juge n'est pas lié par les dispositions du droit
criminel en matière d'imputabilité pour décider s'il y a eu faute commise (al. 1); le
jugement pénal ne lie pas davantage le juge civil en ce qui concerne l'appréciation de la faute
et de la fixation du dommage (al. 2). Cette disposition est applicable à l'ensemble du droit fédéral
privé (ATF 125 III 401
consid. 3, JdT
2000 I 110). L'indépendance en matière de constatation et d'appréciation de l'état
de fait n'empêche pas le juge civil d'attendre le résultat de la procédure probatoire
de l'instruction pénale et de le prendre en compte. Dans ce cas, le juge civil ne s'écartera
pas sans raison de l'appréciation du juge pénal
(TF
4C.400/2006 du 9 mars 2007 consid. 4.1; ATF 125 III 401 consid. 3,
JdT
2000 I 110 et les références citées).
c)
En
l'espèce, le défendeur a délégué la gestion des avoirs de F.X.________ à
la défenderesse. C'est lui-même qui s'est essentiellement occupé du dossier dans le cadre
de la gestion des avoirs de son pupille par C.________SA; il était parfaitement au courant de la
politique et des décisions d'investissement opérés par la défenderesse (cf.
supra
consid. VI b)). Dans ce contexte, qui le mettait en situation de conflit d'intérêts permanente
et caractérisée, il a donc agi sciemment et de manière contraire aux principes et règles
applicables en matière de tutelle, qu'il connaissait ou devait connaître (cf.
supra
consid. IX a) aa)).
En relation avec le complexe de faits qui fait l'objet de la présente cause, le défendeur a
été condamné pénalement pour gestion déloyale aggravée par arrêt de
la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois du 3 juillet 2014, confirmé par arrêt
du Tribunal fédéral du 16 mars 2015 (cf.
supra
ch. 82 b) et c)). Ces jugements ont fait en substance les mêmes constatations, notamment s'agissant
de la culpabilité de l'intéressé. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a
notamment précisé que le défendeur ne contestait pas avoir connu les obligations qui lui
incombaient en sa double qualité de gérant de fortune indépendant et de tuteur et qu'il
ne prétendait pas non plus expressément avoir ignoré qu'il violait ses obligations, même
s'il objectait n'avoir jamais bénéficié d'une séance de mise en œuvre de la
tutelle par la justice de paix; il a en outre relevé qu'avocat et notaire de formation, exerçant
l'activité de gérant de fortune depuis de nombreuses années et disposant, à ce titre,
de connaissances pointues de son domaine d'activité, le recourant connaissait manifestement toute
l'étendue des obligations incombant au mandataire, respectivement au tuteur et au gérant de
fortune.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait conclure que tout tuteur aurait agi comme le défendeur
l'a fait à titre personnel, ni comme il l'a fait dans le cadre de la gestion du patrimoine de F.X.________
par la défenderesse. Force est en effet de constater qu'il n'a pas agi de manière raisonnable
et qu'il n'a pas fait les efforts que l'on était en droit d'attendre de lui. Au contraire, il n'a
pas seulement agi de manière négligente, ce qui suffisait déjà pour engager sa responsabilité,
mais de manière clairement intentionnelle. Il n'est, dès lors, d'aucun secours pour les défendeurs
de se référer à l'art. 53 CO. La Cour civile ne voit aucune raison de s'écarter de
l'appréciation faite par la Cour d'appel pénale et par le Tribunal fédéral.
XI.
Il faut à présent
examiner si le patrimoine de F.X.________ a subi un dommage en relation avec les agissements des défendeurs.
a) aa)
On
entend par dommage la diminution ou la non-augmentation du patrimoine d'une personne, qui se produit
sans la volonté de celle-ci (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1060; Meier, op. cit., p. 253).
La détermination des dommages-intérêts se fait en principe selon les art. 42 ss CO (Deschenaux/
Steinauer, op. cit., n. 1081; Forni/Piatti, op. cit., n. 5 ad art. 426-429 ZGB). Le dommage correspond
à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce
même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut
se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation
de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, rés.
in
JdT 2009 I 47 et la jurisprudence citée). De manière générale, le responsable est
tenu de réparer le dommage actuel tel qu'il a effectivement été subi (ATF 132 III 321
consid. 2.2.1, JdT 2006 I 447). Dans le domaine du droit de la responsabilité civile, l'interdiction
de l'enrichissement est un principe général reconnu qui exclut d'allouer des dommages et intérêts
qui seraient supérieurs au préjudice subi (ATF 131 III 12 consid. 7.1, JdT 2005 I 488
et la jurisprudence citée).
La preuve du dommage incombe
en principe au lésé, qui doit établir chaque poste séparément, et celle d'éléments
susceptibles de justifier une réduction des dommages-intérêts au responsable (art. 42
al. 1 CO et 8 CC). Selon
l'art. 42 al. 2
CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine
équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie
lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont
le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien
à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue. Cette disposition allège
le fardeau de la preuve et consacre un degré de preuve réduit par rapport à la certitude
complète, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible,
tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant
l'évaluation
ex aequo
et bono
du montant du dommage. Les circonstances
alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement
certain. Une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception
de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière
restrictive (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, rés.
in
JdT 2009 I 47 et les références citées).
bb)
En
matière de gestion de fortune, le dommage peut être déterminé par comparaison entre
le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique
constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période (TF
4A_41/2016 du 20 juin 2016, consid. 3.6.3; TF 4A_481/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3; TF 4A_351/2007
du 15 janvier 2008, consid. 3.2.2;
TF 4C.18/2004
du 3 décembre 2004, consid. 2).  Cette méthode permet de prendre en considération,
à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec
un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours dans la période
en cause (TF 4C.158/2006 du
10 novembre
2006, consid. 4); cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité
avec l'exécution défectueuse du contrat (TF 4A_41/2016 précité consid. 3.6.3; TF
4A_481/2012 précité consid. 3). Il convient encore de déduire du préjudice pris en
considération les avantages patrimoniaux qui ont été procurés au mandant par la violation
contractuelle (
compensatio
lucri cum damno
; TF 4A_351/2007 du 15 janvier
2008 consid. 3.5; ATF 128 III 22 c. 2e, rés.
in
JdT 2002 I 222, SJ 2002 I 209, et les arrêts cités). L'arrêt 5A_687/2014
précité précise qu'en matière de tutelle, il faut opérer une comparaison avec
une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle voulue par le pupille (consid.
4.1).
cc)
A teneur de l'art. 243 CPC-VD, le juge apprécie librement la force probante d'une expertise (art.
243 CPC-VD). Cependant, dans le domaine des connaissances professionnelles particulières, il ne
peut s'écarter de l'opinion de l'expert que pour des motifs importants qu'il lui incombe d'indiquer,
par exemple lorsque le rapport d'expertise présente des contradictions ou attribue un sens ou une
portée inexacts aux documents et déclarations auxquels il se réfère. Il doit donc
examiner si, sur la base des autres preuves et des observations formulées par les parties, des objections
sérieuses viennent ébranler le caractère concluant des constatations de l'expertise (ATF
138 III 193 consid. 4.3.1, JdT 2010 I 740;
ATF
136 II 539 consid. 3.2, JdT 2011 I 287; ATF 130 I 337 consid. 5.4.2,
JdT
2005 I 95; TF 5A_859/2014 du 17 mars 2015 consid. 4.1.3.2 et les références citées; Bosshard,
L'appréciation de l'expertise judiciaire par le juge, RSPC 2007,
pp.
321 ss, spéc. p. 325 et les références citées).
b) aa)
Les
défendeurs soutiennent que pour apprécier les résultats de leur politique de gestion,
on ne peut se limiter au résultat comptable au 28 août 2008. Il faudrait en effet se référer
à une période de trois à cinq ans au minimum et non sur une période de douze mois.
Une telle gestion sur le long terme aurait été légitimée par le souhait de F.X.________
d'entretenir sa famille durablement, ce qui aurait permis des baisses temporaires. Ainsi, l'accord manifesté
par les demandeurs et les autorités de tutelle sur le principe d'une gestion à moyen terme
et les instructions qui auraient été données en ce sens excluraient de retenir le moment
de la révocation du défendeur pour arrêter le dommage.
Cette argumentation ne saurait être suivie. Si l'expert a confirmé qu'une stratégie de
gestion ne se concevait pas sans vision temporelle, il a précisé que c'était au client
et non au gestionnaire de décider de ladite stratégie. Or, en l'espèce, les défendeurs
ne peuvent se prévaloir d'aucun accord, dès lors que, comme on l'a vu ci-dessus, la justice
de paix n'a pas été informée (respectivement l'a été trop tard) et n'a pas autorisé
les investissements litigieux (cf.
supra
consid. IX b)). Il n'est pas davantage établi
qu'ils auraient reçu des instructions particulières, outre celle de poursuivre l'exploitation
de la société T.________AG (cf.
supra
consid. VII), ce qui rend d'ailleurs vaine toute
leur argumentation fondée sur cette question. Enfin, si F.X.________ a régulièrement consenti
des libéralités en faveur de ses enfants lorsqu'il avait le discernement, il n'est pas établi
qu'il eût existé un objectif de planification financière particulier au bénéfice
de toute la famille, autre que le maintien d'un certain capital au bénéfice de ses enfants
après son décès, au contraire de ce que prétendent les défendeurs. Il ressort
d'ailleurs de l'instruction que, durant la tutelle, ce sont les enfants de F.X.________ qui réclamaient
de l'argent lorsqu'ils en avaient besoin. Au demeurant, comme on l'a clairement exposé l'expert,
la poursuite de la stratégie initiée par les défendeurs n'aurait pas conduit à une
diminution du dommage.
bb)
En
matière de gestion de fortune, le Tribunal fédéral a jugé que le moment déterminant
à prendre en considération pour le calcul du dommage était celui de l'état du portefeuille
au moment de la résiliation du mandat, par opposition à une durée hypothétique; à
défaut, cela rendrait illusoire la faculté de révoquer ou de répudier un mandat en
application de l'art. 404 CO (TF 4A_351/2007 du
15
janvier 2008 consid. 3.4). Il n'y a aucune raison de raisonner différemment en l'espèce, dès
lors que la tutelle – de surcroît provisoire – pouvait être levée en tout
temps (art. 433 al. 1 aCC). Autrement dit, si, à dire d'expert, l'appréciation des résultats
de la politique de gestion des défendeurs ne peut se limiter au résultat comptable au 28 août
2008, il doit en aller différemment du calcul du dommage.
cc)
Les
défendeurs font valoir que le principe du calcul du dommage à l'époque de la résiliation
du mandat ne serait pas intangible; ainsi, dans un arrêt récent (TF 4A_364/2013 consid. 11.1),
le Tribunal fédéral aurait écarté le critère du long terme de l'investissement
en raison d'une stratégie d'investissement inappropriée, et, selon les défendeurs, ce
serait dans ce seul cas que le droit de résiliation au sens de l'art. 404 CO devrait être garanti.
En l'espèce, on ne peut que constater que la stratégie et les investissements entrepris par
les défendeurs étaient pour le moins inappropriés. La lecture que ces derniers font de
l'arrêt en cause ne leur est donc d'aucun secours.
dd)
Pour
leur part, les demandeurs font valoir que pour le calcul du dommage, il convient de prendre en considération
la période entre le début de la gestion et la date du dépôt de la demande, soit du
2 août 2007 au 9 janvier 2009. En effet, faute d'opérations de gestion effectuées entre
la fin de la tutelle du demandeur et le dépôt de la demande, il n'y aurait pas eu d'interruption
du lien de causalité alors que le dommage subi se serait accru.
Il faut d'emblée relever que la date de dépôt de la demande est aléatoire, puisqu'arrêtée
par les demandeurs et, partant, arbitraire. Comme on vient de le voir, en matière de gestion de
fortune, l'application potentielle de l'art. 404 CO doit être garantie. Il a en outre été
jugé que le gérant fautif n'a en principe pas à répondre des baisses de cours postérieures
à la résiliation du mandat alors qu'il est avéré que le client était conscient
des risques élevés de perte, la faute du client étant de nature à rompre le lien
de causalité entre le comportement du gérant et le dommage (TF 4A_548/2013 du 31 mars 2014
consid. 4.3). Par ailleurs, en matière de tutelle, le Tribunal fédéral a jugé que
la date limite pour évaluer le dommage est celle de la relève du tuteur (TF 5A_687/2014 du
16 décembre 2014, consid. 4.1 et 4.2).
En l'occurrence, l'expert a constaté qu'à la date du dépôt de la demande, les pertes
dues aux produits structurés (
reverse
convertible
et
basket
)
et aux autres placements (actions UBS et obligations/dépôts en devises) s'étaient encore
accrues par rapport au 28 août 2008. Il a toutefois précisé que c'était la décision
de la nouvelle tutrice de conserver les positions en
reverse
convertible
jusqu'à leur échéance
qui avait engendré une perte supplémentaire de
4'985'000
francs. Or, il est établi que dès le 28 août 2008, les défendeurs n'étaient
plus habilités à intervenir et à assurer une gestion proactive du patrimoine de F.X.________.
De plus, il est constant que les demandeurs, respectivement la nouvelle tutrice, avaient conscience du
caractère risqué des investissements opérés par les défendeurs, puisque c'est
notamment ce qui a conduit à la destitution de ce dernier. L'expert a exposé qu'en cas de baisse
du cours d'une action jugée temporaire, il peut être judicieux de conserver les titres en attendant
que le cours remonte à un niveau jugé refléter la valorisation correcte de la société,
plutôt que de matérialiser la perte subie à l'échéance du produit; il a cependant
précisé qu'attendre que l'action sous-jacente remonte jusqu'à son prix d'achat pouvait
être très long, voire ne jamais arriver. En l'occurrence, ce sont les demandeurs, respectivement
la nouvelle tutrice qui ont pris le risque de conserver les produits structurés acquis par les défendeurs,
pour éviter de matérialiser la perte au 28 août 2008, sur conseil des banques et avec
l'autorisation de la justice de paix. Quoi qu'il en soit, les défendeurs n'ont rien à voir
avec cette décision, d'autant plus que l'expert a exposé que le dommage supplémentaire
aurait pu être évité postérieurement à la tutelle. On ne saurait donc admettre
un lien de causalité entre les agissements des défendeurs et le dommage constaté au-delà
du 28 août 2008.
ee)
Par
conséquent, pour le calcul du dommage, il y a lieu de tenir compte de la période du 21 septembre
2007 – jour à partir duquel le défendeur a acquis la maîtrise effective du patrimoine
précité – au 28 août 2008, date à laquelle les défendeurs n'avaient plus
d'influence sur le patrimoine de F.X.________, et sur laquelle les parties se sont accordées dans
leur argumentation subsidiaire
(cf. mémoire
de droit des demandeurs p. 26 / des défendeurs p. 32).
c)
Les
défendeurs soutiennent encore qu'il était loisible aux demandeurs de conserver les actions
acquises en remploi des
reverse
convertible
jusqu'à ce que leur valeur remonte
au prix de leur achat par la défenderesse, ou à tout le moins au prix reflétant la valorisation
correcte de la société, dont l'écart avec le prix d'achat pouvait être contrebalancé
par l'écart de la valeur du sous-jacent d'autres
reverse
convertible
devenus supérieurs au prix d'achat.
Il faudrait ainsi tenir compte de la forte progression des marchés entre mars 2011 et avril 2014
et une gestion proactive et régulière du portefeuille de F.X.________ après le
28
août 2008 aurait permis d'effacer les baisses et d'atteindre de nouveaux plus hauts, sur les marchés
suisse, américain et allemand.
L'expert a toutefois constaté que la conservation ou le réinvestissement dans lesdits titres
n'aurait pas permis, même en les conservant jusqu'à la date de l'expertise, soit six ans après
les faits, à reconstituer la perte en capital subie du fait de la baisse de ceux-ci entre les années
2007 et 2008. En effet, à l'exception de Geberit, dont le cours de l'action est remonté après
le mois de mars 2009, aucun des sous-jacents en portefeuille n'aurait permis d'éponger les pertes
subies, même entre mars 2011 et avril 2014. Il en va de même du panier d'actions sur les marchés
émergents. Ainsi, à dire d'expert, même sur une période de trois à cinq ans,
le capital a été irréversiblement entamé.
L'argument des défendeurs ne repose dès lors sur aucune base factuelle.
d)
Les
défendeurs font enfin valoir que la valeur d'achat du dossier titres de F.X.________ s'élevait
à 28'512'387 fr. 98 au début de la tutelle et que le portefeuille remis au terme de leur gestion
avait une valeur de 28'302'129 fr, soit une valeur pratiquement équivalente, après prélèvements
et apports nets 2007-2008.
L'expert judiciaire a confirmé que la valeur d'achat du portefeuille au
15
août 2007 était de près de 28'512'387 fr. 98 et que la défenderesse avait remis celui-ci
à une valeur pratiquement équivalente à celle de la valeur d'acquisition. Il a toutefois
relevé que les prix d'achat, historiques, remontaient pour la plupart au
20
ème
siècle. Cela ne tient dès lors pas compte de la progression du cours de ces titres jusqu'au
début de la tutelle du défendeur, d'importantes plus-values ayant été accumulées
par F.X.________ avant l'intervention des défendeurs. On s'en tiendra donc à la valeur de marché
des placements financiers hors CCP de F.X.________, qui était de 34'452'872 fr. avant les premières
opérations de gestion effectuées par les défendeurs.
L'argument des défendeurs sur ce point doit ainsi être rejeté.
e)
Se pose la question de savoir si l'état du portefeuille de F.X.________ au 28 août 2008 doit
être comparé à l'état d'un portefeuille qui aurait, par hypothèse, été
géré conformément au RATu, ou à un portefeuille qui aurait été géré
conformément aux standards applicables en matière de gestion de fortune.
Les défendeurs font valoir que pour calculer le dommage en matière de tutelle, il faudrait
se référer à un portefeuille hypothétique géré diligemment par un gérant
de fortune moyen. Ils citent notamment l'arrêt du Tribunal fédéral 5A_687/2014 précité,
rendu en matière de tutelle.
Dans le cas de cet arrêt (consid. 3.3 et  4.2.1), la recourante reprochait à l'autorité
inférieure d'avoir mélangé la responsabilité du tuteur avec celle du gérant
de fortune et soutenait qu'en suivant les principes régissant la responsabilité du premier,
qui auraient été seuls applicables, la substance du patrimoine du pupille aurait dû être
intégralement préservée. En l'occurrence, le tuteur avait mandaté une société
de gestion de fortune sans autorisation de la justice de paix, laquelle l'employait à temps partiel
et lui versait des commissions; cette délégation a toutefois été jugée nécessaire,
dès lors que le gérant ne disposait pas des compétences requises. Le Tribunal fédéral
a jugé que la conclusion du contrat avec le gérant de fortune fondait certes la responsabilité
du tuteur au sens de l'art. 426 aCC, mais que la gestion fautive du patrimoine par le gérant, à
supposer encore que le lien de causalité soit établi, fondait ensuite, par imputation, l'éventuelle
responsabilité du tuteur sous cet angle (art. 399 CO). Dès lors, la référence à
la responsabilité du gestionnaire de fortune était fondée.
En l'espèce, la situation diffère, en ce sens que, d'une part, la délégation de la
gestion des avoirs de F.X.________ à la défenderesse n'a pas été autorisée et
que, d'autre part, celle-ci n'était pas nécessaire, dès lors que le défendeur disposait
des qualifications requises. De surcroît, c'est le défendeur qui s'est essentiellement occupé
des avoirs sous gestion et il était parfaitement au courant de la politique et des décisions
d'investissement opérés par la défenderesse (cf.
supra
consid. VI b)). Cette délégation était
donc en quelque sorte fictive, puisque le défendeur a géré les avoirs de F.X.________
sous le couvert de sa société, alors qu'en réalité, c'est bien lui qui a décidé
et agi. En l'occurrence, en l'absence d'instructions particulières, le défendeur répondait
de ses actes et de ceux de la défenderesse au sens de l'art. 426 aCC et il devait appliquer les
prescriptions du RATu, qu'il connaissait, respectivement ne pouvait pas ignorer (cf.
supra
consid. VI b), VII et IX a)). En conséquence,
il n'y a pas lieu de comparer le portefeuille existant à la fin de la tutelle à un portefeuille
par hypothèse géré dilligemment par un gérant de fortune moyen, mais bien à
un portefeuille géré conformément au RATu. C'est en revanche ainsi qu'aurait dû être
calculé le dommage qui aurait été imputé à la défenderesse, qui répond
selon les règles ordinaires (cf.
supra
consid. VI c)), le cas échéant.
On peut encore relever, par surabondance, que la gestion du patrimoine de F.X.________ avant la tutelle
était conservatrice; son portefeuille présentait un profil équilibré et il n'était
pas exposé à un risque élevé. Hormis des actions de grandes sociétés avec
un profil de volatilité moindre, il possédait d'importants placements obligataires et il disposait
d'importantes liquidités. Sa stratégie était axée sur le long terme en ce sens qu'il
privilégiait la conservation de la fortune mais non le rendement; il avait systématiquement
refusé de changer de politique de placement lorsqu'on lui suggérait d'investir dans des produits
générant un meilleur rendement, privilégiant ce qu'il considérait être des valeurs
sûres. Il n'avait pas et ne ressentait pas le besoin de procéder à une diversification
monétaire par pays. Cette stratégie n'était pas contraire aux règles de l'art et
correspondait à ce qu'on pouvait attendre d'un bon père de famille; le fait qu'elle pouvait
être optimisée à certains égards ne change rien à ce constat.
Au sujet de la gestion opérée par les défendeurs, l'expert a constaté que l'exposition
du portefeuille au risque action et en monnaies étrangères était excessif, pour un portefeuille
qui n'avait pas été défini et voulu par l'ayant droit comme un profil de gestion dynamique
axé sur le risque, même dans l'hypothèse où le RATu n'avait pas été applicable.
Par conséquent, si l'on devait suivre les défendeurs lorsqu'ils se réfèrent aux standards
en matière de gestion de fortune – ce qui n'est pas le cas – on devrait constater que
ceux-ci n'ont de toute manière pas respecté la volonté de F.X.________, exprimée
au travers de la gestion antérieure de son patrimoine. Or, en matière de tutelle, il faut opérer
une comparaison avec une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle voulue par
le pupille (TF 5A_687/2014 précité consid. 4.1). En l'occurrence, force est de constater qu'une
gestion conforme au RATu correspondait à la volonté de F.X.________.
En définitive, il n'y a donc pas de raison de comparer le patrimoine existant au 28 août 2008
à un patrimoine géré conformément aux standards de gestion en matière de fortune,
plutôt qu'à un patrimoine géré conformément au RATu, l'argumentation des défendeurs
devant dès lors être rejetée.
f) aa)
L'expert
a constaté que la différence entre la gestion effective au
28
août 2008 et une gestion conforme au RATu se serait élevée à 7'100'154 fr. (35'346'729
fr. – 28'302'129 fr. – 50'754 fr.), montant auquel il a ajouté la différence entre
l'impôt anticipé potentiellement retenu pour une gestion conforme au RATu (105'000 fr.) et
celui effectivement retenu pour la gestion de la défenderesse (245'000 fr.), soit une économie
d'impôt de 140'000 fr., pour une diminution totale du patrimoine s'élevant à 7'240'000
fr. en chiffres ronds. Comme cela a été relevé dans le résumé de l'expertise,
le calcul présenté par l'expert contient une erreur, le résultat de ce calcul étant
de 7'133'846 fr. et non de 7'240'000 francs (cf.
supra
ch. 83 I) v)).
Dans ce calcul, l'expert a soustrait un montant 50'754 fr. correspondant aux honoraires de gestion prélevés
par le défendeur au mois de septembre 2008. Il a donc considéré que ce montant était
dû au défendeur. En effet, l'expert a précisé que ledit montant n'était pas
déduit de l'état des avoirs au 28 août 2008 (soit du montant 28'302'129 fr. précité),
puisque prélevé ultérieurement, et il n'a pas non plus tenu compte de celui-ci dans le
calcul du montant hypothétique de 35'346'729 fr. (cf.
supra
ch. 83 I) ii)
et rapport d'expertise pp. 228 s. et 257). Ainsi,
si l'on devait considérer que ce montant était indu, il faudrait additionner et non soustraire
ces 50'754 fr. au calcul de la baisse des portefeuilles (cf. rapport d'expertise p. 257). Dès lors
que la question de savoir si cette somme a été perçue de manière indue ou non sera
examiné plus loin (cf.
infra
consid. XIII c)), il y a lieu d'en faire abstraction
à ce stade. Le montant qui doit être rentenu est donc de 7'184'600 fr. (soit 35'346'729 fr.
– 28'302'129 fr. + 140'000 fr.).
bb)
Il
convient encore d'examiner comment l'expert est parvenu aux montants de 35'346'729 fr. et de 28'302'129
fr., dont il a tenu compte pour calculer la différence entre la gestion effective et une gestion
conforme au RATu du
21 septembre 2007 au
28 août 2008.
L'expert est parti de la valeur du portefeuille au 21 septembre 2007 (34'452'872 fr.), date à laquelle
le défendeur a eu la maîtrise effective des avoirs de F.X.________, et a comptabilisé
les entrées de fonds (2'953'516 fr.) sous déduction des dépenses (2'509'659 fr.) sur la
période considérée, puis il a ajouté le rendement d'un investissement de 30 millions
de francs – le reste étant considéré comme réserves de liquidités en comptes
courants – en obligations à 2,58% sur ladite période (695'000 fr. brut, soit 450'000
fr. net d'impôts), soit le rendement moyen d'un placement conforme au RATu.
Il a, en outre, précisé que le montant de 28'302'129 fr. correspondant à la valeur effective
du portefeuille au 28 août 2008 incluait les gains générés par la gestion de la défenderesse.
Aussi, la valeur effective du portefeuille au 28 août 2008
(28'302'129
fr.), que l'expert a comparée à la valeur hypothétique d'une gestion conforme au RATu
(35'346'729 fr.), incluait les gains générés par la gestion de la défenderesse (soit
les coupons, les intérêts courus, les vente d'actions, etc.) et pas uniquement les pertes.
De surcroît, le calcul de la valeur hypothétique du portefeuille tient compte des dépenses
effectives, qui sont inférieures aux entrées de fonds effectives, les premières n'étant
dès lors pas répercutées sur le dommage.
Dans ces circonstances, aucune objection sérieuse ne vient ébranler le caractère concluant
des conclusions de l'expert, qui sont claires, précises et qui tiennent compte de tous les éléments
pertinents. La cour ne voit donc pas de raison de s'en distancer.
g)
En conclusion, le dommage subi par F.X.________
du fait de la gestion illicite de ses avoirs s'élève à 7'184'600 francs.
XII.
a)
Il doit exister un rapport de causalité
entre le comportement de l'organe de tutelle et le dommage. La causalité n'est toutefois retenue
que si elle est adéquate, c'est-à-dire si la cause, d'après le cours ordinaire des choses
et l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un résultat
du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale
favorisée par une telle circonstance (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1061 et les références
citées; Meier, op. cit., p. 255).
b)
En
l'espèce, l'expert a constaté que l'augmentation initiale, puis la réduction de la part
action (mais pas au-delà du niveau de départ) a entraîné le fait que le portefeuille
a subi de plein fouet la crise boursière, les pertes en capital ayant largement excédé
les revenus courants. Il a aussi exposé que la restructuration opérée par les défendeurs
avait augmenté le profil de risque du portefeuille de F.X.________ de par la nature des produits
achetés et que la surexposition de celui-ci au risque action était la principale cause de l'accroissement
de la perte constatée. Il a encore relevé qu'il était évident que, si lors de son
entrée en fonction, le défendeur avait vendu la totalité des actions en portefeuille pour
être remplacées par des valeurs exigées par le RATu, telles que des obligations de la
Confédération ou des cantons et s'il n'avait pas été procédé à l'achat
de
reverse convertible
,
les pertes en capital ultérieurement subies n'auraient pas eu lieu.
Les défendeurs font valoir qu'à l'instar d'innombrables gérants de fortune, ils ne pouvaient
pas prévoir la crise, dont ils associent le caractère inédit à un cas de force majeure.
Selon eux, l'évolution prévisible des valeurs de placement serait décisive, tout manque
de diligence étant exclu si rien ne laissait présager une baisse massive au moment des décisions
d'investissement. Il aurait été hautement improbable, s'agissant de titres portant sur des
sociétés de première qualité, que la moyenne globale de la valeur de l'ensemble des
actions ne remonte pas au prix de leur acquisition. On doit d'emblée constater que cette argumentation
est vaine, dès lors que le défendeur assumait non une obligation de gérant de fortune
usuel mais bien les obligations particulières d'un tuteur devant privilégier la conservation
de la fortune de son pupille. Au surplus, même si la crise boursière a commencé après
le début de la tutelle, le risque action a été augmenté massivement, notamment sous
forme de
reverse convertible,
alors que les marchés montraient d'ores et déjà une tendance baissière; de plus,
les investissements en monnaies étrangères ont été privilégiés, ce qui
n'était pas adéquat, même hors du cadre réglementaire tutélaire. Ainsi, si les
défendeurs avaient adopté une stratégie de gestion conservatrice, conforme au RATu comme
à la volonté du pupille, le dommage constaté n'aurait pas eu lieu. Il n'y a donc pas d'interruption
du lien de causalité de ce fait.
En définitive, il est clair que les actes de gestion illicites constatés plus haut (cf.
supra
consid. VIII), soit la vente prématurée d'obligations, la vente tardive d'actions et les investissements
en produits structurés et en monnaies étrangères étaient propres, d'après le
cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un
résultat du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant non seulement
favorisée par une telle circonstance mais ayant également été confirmée par
l'expertise judiciaire. Compte tenu de ce qui a été exposé ci-dessus au sujet du dommage
(cf.
supra
consid.
XI b) dd)), il n'y a toutefois pas lieu d'admettre un lien de causalité au-delà du 28 août
2008.
c)
Les
conditions de la responsabilité du tuteur étant, ainsi, établies, le défendeur, qui
répond des actes de la défenderesse comme s'ils étaient siens
(cf.
supra
consid. VI c)), doit indemniser le dommage constaté par 7'184'600 francs.
S'agissant de la défenderesse, qui répond du dommage selon les règles ordinaires (cf.
supra, ibidem
),
aucune conclusion n'a été prise contre elle en relation avec les actes de gestion litigieux
à proprement parler.
XIII.
Dans leur réplique, les demandeurs ont pris
une conclusion tendant au paiement par les défendeurs, solidairement entre eux, d'un montant total
de
214'604 fr. 04, au titre de divers prélèvements
auxquels ces derniers auraient procédé de manière indue. Dans leur mémoire de droit,
ils ont chiffré cette prétention à un montant inférieur, d'un total de 191'413 fr.
40, savoir 226'228 fr. prétendument perçus à titre de commissions et rétrocessions,
sous déduction de 109'268 fr. 62 que la défenderesse a été condamnée à
payer à titre de créance compensatrice par les instances pénales, plus 74'454 fr. prétendument
perçus à titre d'honoraire de gestion.
a)
L'expert
a constaté que les défendeurs ont perçu 300'682 fr. auprès des banques UBS, BCV et
Credit Suisse en relation avec la gestion de la fortune de F.X.________, soit 86'927 fr. à titre
de rétrocessions bancaires, 35'855 fr. à titre de commissions d'apport, 103'446 fr. à
titre de commissions de placement diverses (notamment pour l' [...]) et 74'454 fr. à titre d'honoraires
de gestion
(cf. annexe 9.1 au rapport d'expertise).
Les montants afférents aux commissions et rétrocessions ont été perçus par la
défenderesse. Ils s'élèvent au total à 226'228 fr. (86'927 fr. + 35'855 fr. + 103'446
fr.). Il est également établi que le défendeur a perçu, à titre personnel, 13'300
fr. à titre de rémunération pour son activité d'administrateur de T.________AG pour
l'année 2007.
Le 23 novembre 2007, la somme de 100'000 euros a été versée à la défenderesse
depuis un compte de F.X.________. L'expert a constaté que de ce montant, 60'277,28 euros avaient
été versés sur le compte de la [...] et que, pour le surplus, 39'722,72 euros avaient
servi à payer des factures relatives à la constitution de cette société ou adressées
à celle-ci. Il a précisé qu'un solde de 1'044,65 euros avait été conservé
par la défenderesse, à moins qu'il n'ait été remis aux héritiers de F.X.________
ultérieurement. En l'occurrence, il n'est pas établi que le solde de 1'044,65 euros aurait
été reversé à la succession de F.X.________, ce dont les défendeurs ne se prévalent
pas.
Il convient d'examiner si, comme le prétendent les demandeurs, les défendeurs engagent leur
responsabilité du fait du prélèvement, respectivement de la non-restitution au pupille,
des montants précités. L'expert a constaté que les honoraires de gestion et l'honoraire
d'administrateur de T.________AG étaient les seules rémunérations prélevées
directement sur les comptes de F.X.________ au profit du défendeur, les autres rémunérations
étant passées par le bais de rétrocessions bancaires, dont il est établi qu'elles
ont été perçues par la défenderesse. On examinera donc, dans un premier temps, les
montants perçus par la défenderesse et, dans un second temps, ceux perçus par le défendeur
à titre privé.
b) aa)
A
teneur de l'art. 413 aCC, le tuteur gère les biens du pupille en administrateur diligent. Comme
l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du
16
mars 2015 (cf.
supra
ch. 82 c) consid. 3.2.3 et les références citées), il incombe à l'administrateur
diligent au sens de cette disposition de conserver et même d'accroître le patrimoine du pupille,
et plus généralement les obligations d'un mandataire; il assume aussi la tâche de recouvrer
les créances du pupille envers des tiers, y compris celle en restitution des commissions et rétrocessions
perçues par la société gérante de fortune. Dans cet arrêt confirmant la condamnation
du défendeur, le Tribunal fédéral a admis que l'art. 413 aCC comportait un renvoi aux
règles du mandat concernant l'obligation de restituer (art. 400 al. 1 CO) et à la jurisprudence
y relative.
Selon l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre compte
en tout temps de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il reçu de ce chef, à quelque titre
que ce soit. L'obligation de restituer porte non seulement sur les biens que le mandataire reçoit
directement du mandant dans le cadre de l'exécution du mandat, mais aussi sur les avantages indirects
qu'il obtient de tiers en accomplissant le mandat; le mandataire peut uniquement conserver ce qu'il reçoit
de tiers lors de l'exécution du mandat et qui n'est pas intrinsèquement lié à celui-ci
(ATF 137 III 393 consid. 2.1, JdT 2012 II 168; ATF 132 III 460 consid. 4.1 et les références
citées, JdT 2008 I 58). Les avantages indirects du mandataire comprennent notamment les rétrocessions,
respectivement les ristournes. On entend notamment par là les paiements que reçoit le gérant
de fortune sur les émoluments encaissés en vertu d'une convention correspondante avec la banque
de dépôt; ces paiement sont liés à la gestion de fortune et sont dès lors soumis
à l'obligation de restituer selon l'art. 400 al. 1 CO (
ibidem
).
Le mandant peut renoncer à la remise de certaines valeurs déterminées, même à
l'avenir. La validité d'une telle renonciation suppose cependant que le mandant soit informé
de manière complète et conforme à la vérité sur les rétrocessions escomptées
et que sa volonté de renoncer à leur restitution ressorte clairement de l'accord conclu avec
le mandataire (ATF 137 III 393 consid. 2.2; ATF 132 III 460 consid. 4.2 et les références citées).
bb)
Les
défendeurs critiquent cette jurisprudence. Ils font notamment valoir que les commissions et rétrocessions
ne sont pas débitées sur le compte des clients et correspondent à des prestations effectives,
justifiant la rémunération des gérants par les banques. Selon eux, la jurisprudence ne
tiendrait pas compte du rapport trilatéral existant entre le client, le gérant et la banque.
On peine à saisir le sens de l'argumentation des défendeurs, dès lors que la jurisprudence
à laquelle ils s'attaquent traite précisément de valeurs reçues de tiers et intrinsèquement
liées à l'exécution du mandat. Or, il n'y a pas lieu de remettre en question ces principes
clairement posés par le Tribunal fédéral et encore confirmés récemment. Ainsi,
celui-ci a-t-il jugé que la prévention de conflits d'intérêts est centrale, en ce
sens qu'en cas d'attributions faites par des tiers au mandataire, il faut admettre l'existence d'une
relation intrinsèque entre une telle attribution et le mandat confié lorsque le danger existe
que le mandataire puisse se sentir poussé à ne pas suffisamment prendre en compte les intérêts
du mandant (ATF 138 III 755 consid. 7, JdT 2013 II 163). Tel était manifestement le cas en l'espèce.
Par surabondance, dans le même arrêt, les juges fédéraux ont précisé qu'il
n'était pas nécessaire que le mandant souffre un préjudice réel. Ainsi, le fait que
la commission payée à la banque (en l'occurrence comme distributrice des fonds de placement)
– pour laquelle se posait la question de sa restitution aux clients – ne provienne pas de
commissions directement prélevées auprès de ces derniers ne permet pas non plus d'exclure
l'obligation de restitution (
ibidem
).
Les critiques des défendeurs sur ce point sont donc infondées.
cc)
En l'espèce, il est incontestable que
les commissions et rétrocessions perçues par la défenderesse constituaient bien des avantages
indirects en relation intrinsèquement liées avec le "mandat" de la défenderesse,
respectivement la tutelle du défendeur. La justice de paix n'a pas été informée de
la perception de ces rétrocessions et commissions par la défenderesse avant les mois de mars-avril
2008 à tout le moins, et n'a en tout cas jamais été informée de manière transparente
et complète sur l'ampleur de celles-ci. Entendu en qualité de prévenu par le Juge d'instruction
du canton de Vaud le 22 avril 2009, le défendeur avait d'ailleurs admis que ni lui, ni la défenderesse
n'avaient informé la justice de paix qu'ils percevraient des commissions et rétrocessions.
En outre, il est établi que l'assesseur D.________ n'était pas spécialiste du secteur
financier lorsqu'il était employé de la BCV. C'est uniquement au début du mois d'avril
qu'il a compris que le défendeur utilisait l'infrastructure de la défenderesse pour gérer
les avoirs de F.X.________ et il ne pouvait pas se douter avant le mois de mars 2008 à tout le moins,
que des investissements contraires au RATu avaient été effectués. Il n'est, ainsi, pas
établi que la justice de paix aurait autorisé – même tacitement – la perception
de rétrocessions et commissions (respectivement leur non restitution au pupille). Par ailleurs,
elle ne pouvait pas les ratifier (cf.
supra
consid. IX b) bb)), ce qu'elle n'a, au demeurant,
pas fait. Il n'est pas non plus établi qu'elle aurait autorisé la signature, par le défendeur,
d'un mandat de gestion contenant une renonciation à la restitution d'avantages indirects perçus
par la défenderesse, ni qu'un tel document aurait existé. Quoi qu'il en soit, le défendeur
ne pouvait de toute manière pas signer un tel document, en raison du conflit d'intérêts
existant, ce qui aurait été contraire à l'art. 392 ch. 2 aCC (cf. arrêt du Tribunal
fédéral du 16 mars 2015,
supra
ch. 82 c) consid. 3.4.3).
Pour reprendre la formulation du Tribunal fédéral dans cet arrêt (
ibidem
consid. 3.2.3), en ne réclamant pas la restitution
des commissions et rétrocessions perçues par la défenderesse, et de surcroît en s'opposant
activement à ce recouvrement – ce qu'il persiste d'ailleurs à faire dans le cadre de
la présente procédure, nonobstant l'arrêt définitif du Tribunal fédéral
le condamnant pénalement en raison de ces faits – le défendeur a simultanément violé
ses obligations d'administrateur diligent (art. 413 aCC), soit de mandataire (art. 400 al. 1 CO), au
sens du droit de la tutelle.
Au demeurant, la condamnation pénale du défendeur pour gestion déloyale aggravée
en raison de ces faits fonde également sa responsabilité pour actes illicites au sens de l'art.
41 CO (cf. lettre dd)
infra
).
dd)
Quant
à la défenderesse, ainsi que cela a été exposé plus haut, n'étant pas organe
de la tutelle, celle-ci engage sa responsabilité selon les règles ordinaires (cf.
supra
consid. VI c)). En l'occurrence, en l'absence de mandat de gestion, elle ne peut être tenue responsable
de la perception, respectivement de la non-restitution de commissions et rétrocessions sur une base
contractuelle. Il convient toutefois d'examiner s'il peut lui être reproché d'avoir commis
un acte illicite au sens de l'art. 41 CO.
En vertu de l'art. 41 al. 1 CO, celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui,
soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer. La responsabilité
délictuelle suppose  un acte illicite, une faute de l'auteur, un dommage et un rapport de causalité
(naturelle et adéquate) entre l'acte fautif et le dommage (ATF 132 III 122 consid. 4.1, rés.
in
JdT 2006 I 258,
SJ 2006 p. 181). Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal
général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (illicéité
de résultat, Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée
doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé
(illicéité du comportement, Verhaltensunrecht) (ATF 132 III 122 consid. 4.1, rés.
in
JdT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181; SJ 2000 p. 549; Misteli, La responsabilité pour le dommage purement
économique, thèse Zurich 1999, p. 79). Lorsqu'il est question d'un préjudice purement
économique, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité
déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité
de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé. De telles normes
peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé,
administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites ou non écrites, de droit fédéral
ou de droit cantonal (ATF 133 III 323 consid. 5.1, rés.
in
JdT 2008 I 107; ATF 124 III 297 consid. 5b
in
fine
, JdT 1999 I 268, SJ 1998 p. 460; ATF 121
III 350 consid. 6b, rés.
in
JdT 1996 I 187.1, SJ 1996 p. 197; ATF 119
II 127 consid. 3, JdT 1994 I 298).
En l'espèce, le défendeur a agi à la fois en qualité de tuteur de F.X.________ et
en qualité d'administrateur de la défenderesse, puisqu'il a admis avoir effectué lui-même
les actes de gestion des avoirs de F.X.________ effectués par cette dernière. Par ailleurs,
il ressort de l'instruction qu'il était parfaitement au courant de la politique et des décisions
d'investissement opérés par la défenderesse (cf.
supra
consid. VI b)). Ainsi, lorsqu'il agissait en qualité
d'administrateur de cette dernière, il savait qu'en ne restituant pas les commissions et rétrocessions
au pupille, il violait les normes civiles applicables en matière de tutelle (art. 413 aCC et 400
al. 1 CO), lesquelles ont précisément pour but de protéger le patrimoine du pupille. De
surcroît, aucun mandat de gestion n'a été signé pour le compte du pupille, ce qui
ne pouvait d'ailleurs pas être fait valablement dans ce cas, en raison du conflit d'intérêts
existant du fait de cette double représentation. Or, l'expert a exposé que le Code de conduite
de l'ASG exigeait, à son article 10, en vigueur en 2007-2008, la signature d'un mandat de gestion
mentionnant la rémunération du gérant et le bénéficiaire d'éventuelles
prestations de tiers (soit les rétrocessions), ainsi que les modalités quant à leur reddition
au client. Il proscrit également les conflits d'intérêts. La perception de commissions
et rétrocessions, respectivement la non-restitution de celles-ci à F.X.________, violait donc
également les normes déontologiques régissant le secteur d'activité de la défenderesse.
Partant, il y a lieu de considérer que la défenderesse, par les actes de son administrateur,
a également agi de manière illicite.
ee)
Le
défendeur – en sa qualité de tuteur, respectivement d'administrateur de la défenderesse
– a agi en connaissance de cause, et alors qu'il était en proie à un conflit d'intérêts,
proscrit tant par les règles tutélaires que par le Code de conduite de l'ASG, qu'il ne pouvait
ignorer. Son comportement était dès lors manifestement constitutif d'une faute.
Partant, les défendeurs ont causé un dommage à F.X.________, correspondant au montant
perçu par la défenderesse à titre de commissions et rétrocessions, qui s'élève
à 226'228 fr., compte tenu des constatations de l'expert judiciaire (cf.
supra
consid. XIII a)). Comme l'admettent les demandeurs, il convient toutefois de déduire de ce montant
les 109'268 fr. 62, que la défenderesse a été condamnée à payer à titre
de créance compensatrice, au titre de commissions et rétrocessions perçues de manière
illicite (cf.
supra
ch.
82 b) consid. 2.4 notamment), selon l'arrêt de la Cour d'appel pénale du 30 avril 2014, confirmé
par arrêt du Tribunal fédéral du 16 mars 2015. Le dommage subi de ce chef par le pupille,
respectivement sa succession, s'élève ainsi à 116'959 fr. 38.
Enfin, ce dommage se trouve dans un rapport de causalité avec les agissements du défendeur,
à la fois tuteur et administrateur de C.________SA. En effet, l'expert a exposé que si ce dernier
n'avait agi qu'en qualité de tuteur (en déléguant par hypothèse la gestion des avoirs
de F.X.________ à un tiers indépendant), il aurait pu négocier au mieux les coûts
du gestionnaire, soit éviter les commissions d'apport (en n'autorisant pas le gestionnaire à
changer les avoirs de banque), négocier la restitution des rétrocessions perçues, ne pas
signer de contrat prévoyant des honoraires de performance et limiter fortement les honoraires et
autres coûts fixes, pour privilégier la convergence d'intérêts entre le gérant
et son client.
Partant, les conditions étant réunies, le défendeur engage sa responsabilité de tuteur
au sens de l'art. 426 aCC. Quant à la défenderesse, celle-ci doit répondre du dommage
subi par F.X.________ sur la base de l'art. 41 CO, à tout le moins pour les montants qu'elle a perçus
et qu'elle n'a pas restitués, causant ainsi un préjudice à ce dernier. Coresponsables
solidaires (art. 50 al. 1 CO), les défendeurs doivent dès lors, solidairement entre eux (art.
143 al. 2 CO), indemniser les demandeurs du montant du dommage causé à F.X.________ du fait
de la perception, respectivement de la non-restitution par la défenderesse des commissions et rétrocessions,
à hauteur de 116'959 fr. 38.
ff)
Les considérations qui précèdent s'appliquent
mutatis
mutandis
s'agissant de la somme de 100'000 euros
prélevée par la défenderesse sur les comptes de F.X.________ et dont le solde de 1'044,65
euros n'a pas été restitué à la succession de ce dernier.
Il se pose la question de savoir si cette somme, libellée en euros, peut être restituée
sur la base des conclusions prises en francs suisses par les demandeurs. En effet, si une partie requiert
à tort une condamnation en francs suisse alors que la prétention aurait dû être exprimée
en monnaie étrangère, sa demande doit être rejetée (ATF 137 III 158 consid. 4.1,
SJ 2011 I 155;
ATF 134 III 151 consid. 2.4,
SJ 2008 I 271).
Selon l'art. 84 al. 1
CO, le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours
légal dans la monnaie due. Cette disposition régit la monnaie de paiement de toutes les dettes
d'argent, quelles que soient leur causes; ainsi, la réparation d'un dommage causé par un acte
illicite est également régie par cette disposition; dans ce cas, la réparation doit être
exprimée dans la même valeur que celle du lieu ou le dommage est survenu, soit la monnaie dans
laquelle la diminution de patrimoine est intervenue (ATF 137 III 158, consid. 3.1 et 3.2; ATF 133 III
462 consid. 4.4.2, JdT 2009 I 47, SJ 2008 I 111). Toutefois, lorsque la prétention litigieuse est
une prétention en dommage-intérêt découlant de la violation d'un contrat, la jurisprudence
estime que la créance en dommage-intérêt doit en principe être établie dans
la monnaie de l'Etat dans lequel le dommage est survenu, tout en précisant que, selon les circonstances,
il se justifie de se fonder sur la monnaie du contrat; tel est en particulier le cas lorsque les dommages-intérêts
viennent remplacer une prestation en paiement
(TF
4C.191/2004).
En l'occurrence, le montant
non restitué est libellé en euros. Dans la mesure où le défendeur doit indemniser
celui-ci sur la base d'un acte illicite s'étant produit en Suisse, les demandeurs étaient en
droit de le réclamer en francs suisses. Dans la mesure où on ignore quand la somme de 1'044,65
euros aurait dû être restituée au plus tôt, il y a lieu de se référer au
jour du dépôt de la demande, soit le
9
janvier 2009. A cette date, le taux de change du franc suisse s'établissait à
1,4998
fr. pour 1 euro. Partant, les défendeurs doivent verser aux demandeurs la somme de 1'566 fr. 76
(1'044,65 euros x 1,4998).
gg)
Les défendeurs doivent donc, solidairement entre eux, indemniser la succession de F.X.________ à
hauteur d'un montant total de 118'526 fr. 14 (116'959 fr. 38 + 1'566 fr. 76).
c) aa)
Il est également établi que les
sommes de 15'800 fr. et 7'900 fr. ont été prélevées des comptes UBS et Credit Suisse
de F.X.________, en faveur du défendeur, les 18 et 21 décembre 2007, à titre d'honoraire
de gestion; de même, les sommes de 16'265 fr., 18'020 fr. et 16'469 fr. ont été prélevées
sur les comptes UBS, Credit Suisse et BCV de F.X.________, en faveur du défendeur, les 1
er
et 2 septembre 2008, à titre d'honoraire de gestion, soit un total de 74'454 fr. au total pour les
années 2007 et 2008 (cf. annexe 9.1 au rapport d'expertise). Comme il l'a admis dans un courrier
du 8 octobre 2008 intitulé "Rapport final du tuteur", adressé à l'assesseur
de la justice de paix, le défendeur a donc prélevé sur les comptes du pupille les montants
de 23'700 fr. à titre d'honoraires de gestion pour l'année 2007 et de 50'754 fr. pour l'année
2008, soit 74'454 fr. au total.
Le défendeur a encore prélevé, directement sur les comptes de F.X.________, un montant
de 13'300 fr. le 6 février 2008, à titre de rémunération pour son activité d'administrateur
de T.________AG pour l'année 2007.
Ces montants ont été versés sur les comptes privés du défendeur. Il convient
d'examiner s'ils ont été prélevés de manière illicite.
bb)
Les
défendeurs font valoir que F.X.________ (respectivement son conseil et sa famille) et la justice
de paix auraient été informés à propos de la perception d'honoraires de gestion.
Il est certes établi que le défendeur a, dans des courriers adressés à son pupille,
respectivement à son conseil ainsi qu'à sa famille, en octobre 2007 et en février 2008,
mentionné des honoraires de gestion, qui s'élèverenait à 2,5‰ du dossier titres.
Il est également établi que le défendeur a évoqué la question de sa rémunération
en sa qualité de président du conseil d'administration de T.________AG avec le conseil de son
pupille. Il n'a toutefois jamais mentionné qu'il prélèverait lui-même ces éléments
de rémunération, sans aucun contrôle de l'autorité tutélaire. En outre, ni le
pupille, ni sa famille ou encore leurs conseils n'avaient la compétence d'autoriser une quelconque
rémunération du tuteur.
Dans un courrier du 4 avril 2008 à la justice de paix, s'adressant à elle pour la première
fois à ce sujet, le défendeur a exposé qu'il laissait au tribunal le soin de fixer sa
rémunération comme tuteur provisoire et que, pour le reste, il appliquait des tarifs préférentiels,
étant donné qu'il avait trois sources de rémunération, soit la tutelle, le conseil
d'administration et la gestion de fortune. A lecture de ce courrier, la justice de paix ne pouvait pas
deviner que le défendeur avait l'intention de procéder à des prélèvements directs
sur les comptes de F.X.________, ce qu'il avait en réalité déjà fait au mois de décembre
2007. Lors de l'audience du 30 avril 2008, il a notamment été rendu attentif à la teneur
des art. 14 ss RATu et il lui a été rappelé qu'il lui appartiendrait, en temps utile,
de produire une note d'honoraires comptabilisant le nombre d'heures consacrées à l'exercice
de son mandat. Cela démontre que la justice de paix n'a aucunement autorisé le prélèvement
direct, par le défendeur, d'un quelconque montant à titre de rémunération sur les
avoirs de F.X.________. Le 1
er
septembre 2008, plusieurs semaines après sa destitution, celui-ci a néanmoins encore prélevé
50'754 fr. à titre d'honoraires de gestion pour l'année 2008, sur trois comptes de F.X.________,
sans établir de facture et alors qu'il n'était plus habilité à intervenir en qualité
de représentant de ce dernier.
cc)
Au
vu de ce qui précède, la justice de paix n'a donc pas autorisé les prélèvements
constatés à titre d'honoraires de gestion. Or, le défendeur s'est servi directement sur
les comptes du pupille, ce qui constituait une violation de
l'art.
416 aCC, prévoyant que la rémunération du tuteur est fixée par l'autorité tutélaire.
La perception d'honoraires de gestion était, au demeurant, contraire à
l'art.
10 du Code de conduite de l'ASG, en l'absence d'un mandat de gestion mentionnant notamment la rémunération
du gérant, que le défendeur ne pouvait pas conclure au nom du pupille en raison du conflit
d'intérêts existant. Par surabondance, ainsi que l'a constaté l'expert, les honoraires
de gestion étaient – en théorie – dus à la défenderesse et non au défendeur.
Il n'est pas non plus établi que la justice de paix aurait autorisé le prélèvement
des 13'300 fr. au titre de l'activité exercée par le défendeur au sein de T.________AG.
Cette somme a été versée au défendeur personnellement, depuis un compte personnel
de F.X.________, alors qu'elle aurait – à tout le moins – dû être versée
par la société précitée. Il s'ensuite que le prélèvement de cette somme
était également contraire aux règles applicables en matière de tutelle (art. 413
aCC et 416 aCC.
Le défendeur a agi de manière fautive, dès lors qu'il a sciemment prélevé les
montants de 74'454 fr. et de 13'300 fr. sur les comptes de F.X.________, alors qu'il savait ou devait
savoir que ces prélèvements étaient contraires aux règles applicables en matière
de tutelle. Le pupille, respectivement sa succession, ont subi un dommage à hauteur de ces montants,
lequel se trouve en lien de causalité avec le comportement illicite du défendeur. Ce dernier
engage par conséquent sa responsabilité de tuteur de ce fait encore, les conditions de l'art.
426 aCC étant remplies.
Quant à la défenderesse, les montants précités n'ont pas été perçus
– respectivement non-restitués – par elle, contrairement aux commissions et rétrocessions
visées ci-dessus sous lettre a). Par ailleurs, le rôle de cette dernière n'est pas clair
en ce qui concerne le prélèvement de ces montants. Partant, on ne peut affirmer qu'elle aurait
agi de manière illicite à cet égard.
d)
En
définitive, la responsabilité du défendeur en qualité de tuteur est engagée
et il doit indemniser les demandeurs pour le dommage qu'il a causé à son pupille du fait de
sa gestion et des prélèvements illicites effectués en sa faveur, par 7'272'354 fr. (7'184'600
fr. + 74'454 fr.+ 13'300 fr.).
Le défendeur et la défenderesse doivent également, solidairement entre eux, 118'526 fr.
14 aux demandeurs (cf.
supra
consid. XIII b) gg)).
XIV.
a)
Le
dommage comprend l'intérêt, dit compensatoire, du capital alloué à titre d'indemnité.
L'intérêt est dû par celui qui est tenu de réparer le dommage causé à autrui,
à partir du moment où ce préjudice est intervenu (Werro, La responsabilité civile,
n. 990; Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5
e
éd., n. 1117).
Le taux d'intérêt
forfaitaire retenu par la jurisprudence par application analogique de l'art. 73 CO est de 5% (ATF 131
III 12 consid. 9.4 et 9.5,
JdT 2005 I 488).
Les intérêts
compensatoires ont pour but de placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne
si sa créance avait été honorée au jour de l'acte illicite ou de la survenance de
ses conséquences économiques. A la différence des intérêts moratoires, ils ne
supposent ni interpellation du créancier, ni demeure du débiteur, même s'ils poursuivent
le même but. Ils doivent compenser le préjudice résultant de l'immobilisation de son capital
(ATF 131 III 12 consid. 9.1,
JdT
2005 I 488).
b)
En l'espèce,
le
défendeur doit verser aux demandeurs le montant de
7'272'354
fr.; il leur doit également la somme de 118'526 fr. 14, solidairement avec la défenderesse.
Dans la mesure où les demandeurs ont réclamé des intérêts à 5% l'an dès
le 9 janvier 2009, soit au jour du dépôt de la demande, l’intérêt compensatoire
qui leur est dû sur les sommes précitées courra dès cette date.
XV.
a)
Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens
sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les
frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91
let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent
l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires
(art.
90 al. 1 CPC-VD; art. 2 aTFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 4 décembre
1984], applicable par renvoi des art. 404 al. 1 CPC et
99
al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5])
.
Les honoraires et les débours d'avocat sont
fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (TAv),
applicable par renvoi des
art. 404 al. 1
CPC et 26 al. 2 TDC (tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6).
Les débours ont trait au paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée.
A l'issue d'un litige,
le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en
remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. La partie qui a triomphé sur le
principe ou sur les principales questions litigieuses a droit à la totalité des dépens
(Poudre/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC-VD).
b)
Obtenant
gain de cause sur le principe et pour plus de la moitié du montant de leurs conclusions prises contre
les défendeurs, les demandeurs ont droit à des dépens réduits d'un cinquième,
à la charge des défendeurs, solidairement entre eux, ceux-ci ayant procédé de concert
et chacun ayant conclu au rejet des deux conclusions prises par les demandeurs. Il convient d'arrêter
ces dépens à 279'220 fr., savoir :
a)
120'000
fr.
à
titre de participation aux 4/5èmes des honoraires du conseil des demandeurs;
b)
6'000
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
153'220
fr.
en
remboursement des 4/5èmes du coupon de justice des demandeurs.
Dans le dispositif envoyé aux parties, c’est le 4/5
ème
des frais de justice des défendeurs qui a été pris en compte dans le calcul des dépens,
au lieu du 4/5
ème
des frais de justice des demandeurs. Il convient de rectifier d’office cette erreur manifeste au
sens de l’art. 302 al. 1 CPC-VD.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Le défendeur G.________ doit payer aux demandeurs H.________, solidairement entre eux, la somme
de 7'272'354 fr. (sept millions deux cent septante-deux mille trois cent cinquante-quatre francs), avec
intérêt à 5% l’an dès le 9 janvier 2009.
II.
Le défendeur G.________ et la défenderesse C.________SA doivent, solidairement entre eux, payer
aux demandeurs H.________, solidairement entre eux, la somme de 118'526 fr. 14 (cent dix-huit mille cinq
cent vingt-six francs et quatorze centimes) avec intérêt à 5% l’an dès le 9
janvier 2009.
III.
Les frais de justice sont arrêtés à
191'525 fr. (cent nonante et un mille cinq cent vingt-cinq francs) pour les demandeurs, solidairement
entre eux et à 120'420 fr. (cent vingt mille quatre cent vingt francs) pour les défendeurs,
solidairement entre eux.
IV.
Les défendeurs, solidairement entre eux, verseront aux demandeurs, solidairement entre eux, un montant
de 279'220 fr. (deux cent septante-neuf mille deux cent vingt francs) à titre de dépens.
V.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
La
présidente :              Le greffier
:
F.
Byrde              Y. Glauser
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
2 novembre 2016, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente
jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel
un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel
doit être jointe au dossier.
Le greffier :
Y. Glauser