vd_findinfo · Arrêt / 2014 / 125 · 2014-03-03 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, DISPONIBILITÉ AU PLACEMENT, APTITUDE AU PLACEMENT | 29 al. 2 Cst., 15 al. 1 LACI, 16 LACI, 17 LACI, 8 al. 1 let. f LACI, 52 al. 1 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 03.03.2014 Arrêt / 2014 / 125

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
112/11 - 30/2014
ZQ11.034596
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
3 mars 2014
__________________
Présidence
de               Mme
Berberat
,
juge unique
Greffier
:
M.              Bohrer
*****
Cause
pendante entre :
N.________
,
p.a. [...], à [...], recourante,
et
Service
de l'emploi, Instance Juridique Chômage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
29 al. 2. Cst ; 52 al. 1 LPGA ; 8 al. 1 let. f, 15 al. 1, 16, 17 et 85 al. 1 let. d LACI ;
11 al. 1, 12 al. 1 et 13 al. 2 let. d LEmp
E n  f a i t  :
A.
N.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en 1978, travaillait
depuis 2009 en qualité d’aide de bureau auprès de la société A.________ Sàrl.
Par courrier recommandé du 8 juillet 2010, son employeur, en la personne de son mari, a résilié
le contrat de travail de l’assurée avec effet immédiat, cette dernière n’ayant
pas repris son emploi, ni justifié son absence, malgré ses différentes demandes et avertissements.
L’assurée s’est inscrite en tant que demandeuse d’emploi le 3 août 2010 auprès
de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) de [...], alors qu’elle
était au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation de deux ans depuis
le 15 juillet 2009.
Il ressort d’un document daté du 6 août 2010 intitulé « Confirmation d’inscription »,
plus précisément à sa rubrique « Statut/situation professionnelle »
que l’assurée était au « chômage complet ». A la rubrique « Temps
de travail et taux en % » de ce même document, il est mentionné qu’elle
recherchait un travail à plein temps.
Il ressort d’un document intitulé « Stratégie de réinsertion »
daté du 12 août 2010 que l’assurée n’avait aucune qualification en Suisse
à part dans le garage de son futur ex-mari (classement et nettoyage) et en qualité de manucure
au Vietnam. Le dossier de candidature devait s’axer sur des emplois de nettoyeuse, d’aide
de cuisine ou de serveuse. Ce document mentionne également comme stratégie de réinsertion
/ plan d’action MMT (mesures de marché du travail) une formation en acquisition de qualifications
de base et stage en entreprise (AQB) ainsi qu’un programme d’emploi temporaire (PET).
Lors d’un entretien avec son conseiller ORP le 30 août 2010, l’assurée a indiqué
qu’elle avait peut-être une opportunité de travail à 50% dans un magasin, sans que
ce dernier n’arrive à comprendre où.
Il ressort d’un rapport du 23 septembre 2010 émanant de la fondation «  [...] »
faisant suite à un entretien du 22 septembre 2010 relatif à une assignation à un entretien
préalable pour un cours AQB du 12 août 2010, que l’inscription de l’assurée
n’avait pas été possible, car elle avait fait part à l’organisateur d’un
engagement soudain dans une onglerie à 50%. Le cours AQB demandant une présence à 100%,
l’assurée ne pouvait être inscrite dans cette mesure.
Il ressort du procès-verbal d’entretien du 28 septembre 2010 entre l’assurée et
son conseiller ORP que cette dernière lui a remis un contrat de bail (sous-location) non signé
avec l’onglerie F.________, mentionnant comme date d’entrée le 1
er
septembre 2010. Le procès-verbal indique que le conseiller ORP a alors annoncé à l’assurée
que ces éléments impliquaient un examen de son aptitude au placement. Pour le surplus, il est
précisé que l’assurée avait déménagé à [...] le 6 septembre
2009, si bien que son dossier allait être suivi par un autre ORP. Enfin, il avait été
décidé de ne pas instruire au sujet de la mesure AQB, « s’agissant d’un
entretien préalable et l’information ayant été donnée lors de celui-ci »
eu égard à la remise du contrat de sous-location.
A la suite de son déménagement à [...], l’assurée s’est inscrite à
l’ORP de [...] le 28 septembre 2010.
Par courrier du 5 octobre 2010, le Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, Division
juridique des ORP, a informé l’assurée qu’il était amené à examiner
son aptitude au placement et lui soumettait à cet effet un certain nombre de questions afin qu’il
puisse se prononcer en parfaite connaissance de cause et en toute équité. En effet, selon les
informations en sa possession, il apparaissait que l’assurée exerçait une activité
indépendante en qualité d’esthéticienne et qu’elle sous-louait depuis le 1
er
septembre 2010 un espace à cette fin.
Par courrier du 14 septembre [recte : octobre] 2010, reçu par la Division juridique des ORP
le 15 octobre 2010, l’assurée a répondu aux questions que lui ont été soumises.
Les questions de la Division juridique des ORP et les réponses de l’assurée s’ordonnancent
comme suit :
1.
Quelles sont vos dispositions
et disponibilités [pour] l’exercice d’une activité salariée ?
« 50% le matin. D’autre part, je vous informe que je suis enceinte et que la naissance
est prévue pour le 11 avril 2011. »
2.
Quels sont vos objectifs
professionnels ?
« Pour l’instant, je désire exercer une activité professionnelle et, en fonction
des opportunités, j’aviserai et vous en informerai. »
3.
Le taux précis pour lequel vous êtes disponible pour un emploi ?
« Veuillez vous référer aux points 1 et 2. »
4.
Le but précis de
l’entreprise et à quelle date cette dernière a été créée ?
« Je n’ai pas créé d’entreprise. D’autre part,
je
travaille sur appel dans le salon F.________ à partir du 1
er
septembre 2010
. A ce jour, je ne suis pas esthéticienne,
mais mon activité concerne l’onglerie (mains et pieds) et la pose de faux cils. En outre,
je n’ai signé aucun contrat de sous-location. »
5.
Dans quelle mesure [allez-vous]
renoncer à votre fonction dans votre entreprise pour la reprise d’une activité professionnelle
ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, PET, etc.) ?
« Veuillez vous référer aux points 1, 2 et 3. »
6.
Quels sont les jours,
ou quelles sont les demi-journées de la semaine consacrées à cette activité indépendante ?
«
Il s’agit
d’une activité sur appels, il n’y a donc pas de jours précis
.
A toute fin utile, je vous envoie une copie de mon compte d’exploitation du mois de septembre 2010. »
7.
A contrario à la
question précédente, Ies jours et les heures précis durant lesquels vous êtes disponible
[pour] l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à une mesure
octroyée par l’ORP (cours, stage, etc.) ?
« Voir 1, 2, 3, 5, et 6. »
8.
Le temps consacré
aux démarches administratives et à la prospection ?
« Recherche spontanée environ 3 heures par mois + lecture des journaux quotidiens (24
heures, etc.) environ 8 heures par mois. »
9.
Si vous avez l’intention
d’augmenter à court terme votre activité indépendante en raison de votre chômage.
Dans l’affirmative, jusqu’à quel taux ?
« Comme déjà indiqué, je travaille sur appels et, de ce fait, je ne suis pas
en mesure de planifier une future évolution. »
10.
Le revenu retiré
de cette activité ?
« Voir photocopie du compte d’exploitation septembre 2010 (1
er
mois). Pour information, il faudra tenir compte des frais de déplacement (118.- mensuels) bus et
train. »
11.
De quelle manière
[vous acquittez-vous] de vos charges sociales dans le cadre de cette activité indépendante ?
«
Je vais prochainement
demander une demande d’affiliation aux [...], à [...] (caisse [...]).
»
12.
De quelle manière
[êtes-vous] affiliée auprès d’une caisse AVS (veuillez nous remettre tout document
relatif à votre affiliation et taxation) ?
« Voir 11. »
13.
Si vous avez engagé
du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail).
« Pas de personnel. »
14.
Si vous avez des associés.
Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer leur nom, prénom et fonction.
« Pas d’associés. »
15.
Le but à court, moyen
et long terme de votre entreprise ?
« Compte tenu de mon changement d’état civil (à ce jour, séparée
et future divorcée) et que je n’ai pas de pension alimentaire,
c’est
une activité accessoire qui me permet de subvenir à mes propres besoins sans pour l’instant
recourir à l’aide des services sociaux
. »
16.
Si vous êtes assurée
contre le risque accident dans le cadre de votre activité indépendante. Dans l’affirmative,
veuillez nous remettre une copie de votre contrat d’assurance.
« Pas de couverture accident à ce jour. »
17.
Quel était votre
horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi ?
« Anciennement chez A.________ Sàrl à [...] de 8 heures à 12 heures. »
A la suite des réponses fournies par l’assurée, la Division juridique des ORP a procédé
le 21 octobre 2010 à une instruction complémentaire en ces termes :
« 1.
Les motifs pour lesquels vous indiquez une disponibilité à 50% les matins alors que vous êtes
inscrite auprès de l’assurance-chômage avec un taux de disponibilité de 100% ?
2.
Si votre activité auprès de F.________ consiste en une activité indépendante ou salariée.
Veuillez nous transmettre une copie du contrat passé avec F.________ et toutes pièces pouvant
attester de votre statut au sein de cet établissement.
3.
Votre disposition à renoncer à cette activité sur appel pour la prise d’une activité
salariée (veuillez détailler votre réponse) ?
4.
Les motifs pour lesquels vous faites mention de frais de déplacement alors que vous déployez
votre activité dans le salon F.________ ? »
Le 30 octobre 2010, l’assurée a répondu aux questions de la Division juridique des ORP
de la manière suivante :
« 1.
Ceci découle [des] informations obtenues de la personne qui était en charge de mon dossier
antérieurement.
2.
Je précise à nouveau que l’activité “onglerie” a été exercée
en tant qu’indépendante. A toute fin utile, je précise à nouveau que je n’ai
pas et [n’ai] jamais été engagée en tant que salariée auprès de F.________.
3.
A ce jour, je précise qu’à partir du mois de novembre 2010, […] le taux d’activité
de mes recherches d’emploi sera de 100%. Ceci aura comme répercussion, en cas d’activité
salariée à 100%, que l’activité d’onglerie en tant qu’indépendante
à 50% ne sera plus d’actualité.
4.
La copie du compte d’exploitation du mois de septembre 2010, mentionne effectivement des frais
de déplacement. La raison étant que fiscalement parlant, il est autorisé par ladite autorité
fiscale qu’un indépendant dont l’activité professionnelle ne se déroule pas
dans sa commune de domicile a la possibilité de revendiquer lesdits frais. Il en va également
de même, si ledit indépendant devait dans le cadre de son activité d’indépendant
se rendre dans un autre lieu par exemple pour des achats ; [il] serait autorisé à déduire
des frais y relatifs. »
Dans ce même courrier, l’assurée a également indiqué ce qui suit :
« En
outre, je précise également, à nouveau, qu’exerçant mon activité d’indépendante
sur appel, je n’ai pas tenu d’agenda, et c’est donc le résumé du compte d’exploitation
déjà en votre possession qui doit être retenu.
Je
me permets de vous signaler respectueusement qu’aucune indemnité de chômage ne m’a
été versée pour le mois d’août, sans aucune explication.
D’autre
part, je vous informe que pour le mois d’octobre 2010, mon activité en tant qu’indépendante
sera sensiblement différente, ceci en raison qu’étant enceinte, j’ai perdu mon
enfant. »
Il ressort d’un document intitulé « Stratégie de réinsertion »
daté du 1
er
novembre
2010 que l’objectif de placement concernant l’assurée était de trouver un emploi
en qualité de fille de cuisine, de femme de chambre/lingère, d’aide de ménage, de
serveuse (tea room). L’assurée est décrite dans ce document comme consciencieuse et fiable
mais freinée par sa méconnaissance du français et son manque de mobilité (pas de
voiture). La stratégie de réinsertion à six mois devait passer par des cours TRE (techniques
de recherche d’emploi), des cours de français, éventuellement par un cours AQB, des assignations,
des offres spontanées, des GI (gains intermédiaires) et des PET.
Par décision du 4 novembre 2010, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
Division juridique des ORP, a notamment exposé ce qui suit :
«
(…).
L’assurée
s’est réinscrite auprès de l’assurance-chômage le 3 août 2010. En date
du 28 septembre 2010, elle a remis à son conseiller ORP copie d’un contrat de sous-location
d’un espace afin d’exercer une activité d’esthéticienne au sein de l’onglerie
“F.________”, daté et prenant effet le 1
er
septembre
2010.
Il
ressort des explications de l’assurée qu’elle exerce effectivement une activité
indépendante depuis le 1
er
septembre 2010. Conformément aux documents transmis à la présente autorité, elle
a facturé des prestations à 32 reprises durant le mois de septembre 2010, répartis
de façon régulière durant tout le mois et pour un montant de CHF 1’185.55. Elle
a également précisé qu’elle allait s’affilier auprès de I’AVS en
qualité de personne de condition indépendante et qu’elle n’était pas en mesure
de planifier l’évolution de cette activité, dès lors que son activité dépend
des demandes de ses clients. Il apparaît ainsi que son activité indépendante revêt
un caractère durable. Conformément aux règles applicables en la matière telles qu’elles
sont relatées dans la partie “En droit” de la présente décision, il appartient
aux assurés de fixer des horaires précis auxquels ils exercent leur activité indépendante
et les horaires de disponibilité pour la prise d’une activité salariée ou pour suivre
une mesure du marché du travail. Or, en l’occurrence, l’assurée n’a pas été
en mesure de fixer lesdits horaires, ses disponibilités variant selon les rendez-vous fixés
avec sa clientèle. Force est dès lors de constater que l’assurée est inapte au placement
à compter du début de son activité indépendante, soit dès le 1
er
septembre 2010.
Au
vu de ce qui précède, nous arrivons à la conclusion que l’assurée n’est
pas apte au placement, à compter du 1
er
septembre 2010. Elle n’a en conséquence pas droit aux indemnités journalières à
compter de cette date. »
Comme voie de droit, cette décision indique qu’une opposition peut être adressée
au Service de l’emploi, Instance juridique chômage.
Par courrier du 24 novembre 2010, l’assurée a formé opposition à l’encontre
de la décision de la Division juridique des ORP du 4 novembre précédent. Elle fait notamment
valoir que dans la mesure où aucune pension alimentaire ne lui était versée par son futur
ex-mari, elle avait entrepris son activité sur appel en onglerie pour survivre. Elle a précisé
que suite à son déménagement, sa nouvelle conseillère ORP lui avait suggéré
de faire des recherches d’emploi à 100%, ce dont elle avait pris acte. Dès lors, toutes
ses recherches d’emploi à partir de ce mois avaient été faites à ce taux, étant
entendu qu’elle abandonnerait son activité accessoire. Elle a ajouté avoir trouvé
un emploi à 57% à l’Hôtel E.________, à [...], à partir du 29 novembre
suivant, ceci en attendant de trouver un emploi à 100% pour lequel elle faisait toujours des recherches.
Enfin, elle s’est dite surprise que la décision dont elle faisait l’objet n’ait
pas été établie par l’ORP de [...], singulièrement que sa « réclamation »
soit examinée par la même instance.
Il ressort de deux formulaires « Preuves de recherches personnelles effectuées en vue
de trouver un emploi » relatifs aux mois de novembre et décembre 2010 que l’assurée
a procédé à plusieurs recherches d’emploi durant cette période. Il n’est
toutefois jamais mentionné si ces recherches ont porté sur des emplois à temps plein ou
à temps partiel.
Le 2 décembre 2010, l’ORP de [...] a enregistré dans son dossier un contrat de travail
conclu le 22 novembre 2010 par l’assurée avec l’Hôtel E.________, pour une durée
indéterminée avec effet au 1
er
décembre
2010. Ses attributions étaient celles de « femme de chambre + remplacements
service petits déjeuners ». Son salaire mensuel brut, compte tenu d’un taux d’activité
de 57% (soit 24 heures par semaine) avait été fixé à 1'930 francs.
Lors d’un entretien de conseil du 13 décembre 2010, l’assurée a annoncé à
sa conseillère ORP qu’elle souhaitait fermer son dossier au 1
er
janvier
2011. En effet, son nouvel emploi à temps partiel, débuté le 1
er
décembre 2010, lui permettait de gagner davantage que son gain assuré.
Invitée à se prononcer sur l’opposition formée par l’assurée, la Division
juridique des ORP a indiqué par courrier du 23 décembre 2010 à l’attention de l’Instance
Juridique Chômage, Division opposition, qu’elle n’avait aucun élément supplémentaire
à apporter et qu’elle proposait le maintien de la décision litigieuse.
Par courrier du 3 janvier 2011, l’ORP de [...] a confirmé à l’assurée l’annulation
de son inscription avec effet le même jour.
Par décision sur opposition du 18 août 2011, le Service de l’emploi, Instance Juridique
Chômage (ci-après : l’intimé), a rejeté l’opposition formée
par l’assurée et a confirmé la décision rendue le 4 novembre 2010 par la Division
juridique des ORP.
B.
Par acte du 15 septembre
2011, N.________ recourt contre la décision sur opposition du 18 août 2011 et conclut à
son annulation, en ce sens que les indemnités de chômage arriérées lui soient réglées,
tous les frais inhérents à cette affaire étant mis à la charge de l’intimé.
A l’appui de sa position, la recourante se plaint de la violation de son droit d’être
entendue, constatant n’avoir jamais été convoquée pour pouvoir s’exprimer.
Elle s’étonne également que les deux décisions (i.e. la décision initiale du
4 novembre 2010 et celle, sur opposition, du 18 août 2011) aient été rendues par
des services différents. Elle critique enfin le fait que les décisions (singulièrement
la décision sur opposition) n’aient pas été envoyées sous pli recommandé
mais en courrier « B » uniquement. Sur le fond, la recourante allègue que seul
l’ORP de [...], suite à son déménagement, l’a correctement suivie et l’a
informée qu’elle devait effectuer des recherches d’emploi à 100%, alors que son
premier conseiller ne lui avait été d’aucune aide, puisqu’il ne lui avait pas suggérée
de rechercher un emploi dans tel ou tel domaine ou de suivre des cours. Elle avait ainsi décidé
de trouver une activité complémentaire à la demande (i.e. sur appel) afin d’envisager
un avenir meilleur.
Dans sa réponse du 20 octobre 2011, l’intimé conclut au rejet du recours. Il fait tout
d’abord valoir que le droit d’être entendu comprend la faculté d’exposer
ses arguments de fait, de droit, voire d’opportunité et de répondre aux arguments de
la partie adverse et n’implique pas automatiquement la possibilité de s’exprimer oralement,
à défaut de prescriptions contraires. Or, selon l’intimé, aucune disposition légale
ne conférait à la recourante le droit de s’exprimer oralement lors de la procédure
d’opposition. Sur la question de l’envoi de la décision sur opposition en courrier « B »,
l’intimé estime que cela n’a pas occasionné de dommage à la recourante. Il
relève enfin que selon la législation topique en la matière, les cantons peuvent conférer
la compétence de traiter l’opposition à une autre autorité que celle qui a pris
la décision. C’est ainsi à tort que la recourante met en doute la compétence de
la Division opposition pour rendre la décision entreprise. Sur le fond, l’intimé fait
constater que dès son inscription, la recourante avait été informée qu’elle
devait effectuer des recherches d’emploi à 100%, ce qui ressort de la « Confirmation
d’inscription » rédigée le 6 août 2010 par le conseiller qui la suivait
auprès de l’ORP de [...].
Par réplique du 11 novembre 2011, la recourante relève en particulier qu’elle a travaillé
à 50% dans sa dernière activité, soit dans la société de son ex-mari. A ce titre,
elle a automatiquement effectué des recherches d’emploi pour un tel taux, sans que cela n’amène
le moindre commentaire de son premier conseiller. Pour le surplus, elle conclut au paiement des indemnités
journalières pour les mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2010, étant
précisé que son conseiller lui avait laisser entendre qu’il n’y avait pas lieu
de procéder à des recherches d’emplois pour les mois de juillet et août de cette
même année. A l’appui de ses allégations, la recourante produit ses recherches d’emploi
(i.e. lettres de candidature standardisées) entre le 9 septembre et le 8 novembre 2010, date
à laquelle elle a soumis sa candidature à l’Hôtel E.________, à [...].
C.
Il ressort du dossier
que la Caisse AVS G.________ a émis une attestation le 17 juin 2013 à l’attention de
la recourante, dont le contenu est le suivant :
« Nous
certifions que Madame N.________, Onglerie, soin corporel, Ch. de la [...], [...], a été
affiliée auprès de la Caisse AVS G.________ du 1
er
septembre 2010 au 30 juin 2012 pour son activité lucrative indépendante principale. »
E n  d r o i t  :
1.
a)
Interjeté dans le respect du délai
légal de 30 jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 60 al. 1 LPGA [loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ;
RS 830.1] par renvoi de l'art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]), le recours a été
déposé en temps utile.
b)
La contestation porte sur le refus du droit à l’indemnité de chômage pour cause
d’inaptitude au placement du 1
er
septembre 2010 au 2 janvier 2011 ; la valeur litigieuse est à l'évidence inférieure
à 30'000 fr., de sorte que le juge unique de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
est compétent pour statuer (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative ; RSV 173.36]).
Au vu de ces éléments, il convient de retenir que le recours est recevable en la forme (art.
61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a)
Sur le plan formel, la recourante se prévaut tout d’abord d’une violation de son droit
d’être entendue, reprochant à l'intimé de ne pas l’avoir convoquée durant
la procédure d’opposition.
Le droit d'être entendu, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), garantit aux justiciables de s'expliquer
avant qu'une décision soit prise à leur détriment, celui de fournir des preuves quant
aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier,
et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer
à leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 et les références citées). Il leur
permet également d'exiger une décision motivée, de manière à pouvoir, le cas
échéant, exercer leur droit de recours. Il suffit cependant que l'autorité mentionne,
au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision
(ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire
se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540 ; 126
I 97 consid. 2b p. 102). A fortiori n'est-elle pas tenue de motiver expressément sa décision
sur certains aspects du rapport de droit litigieux, à propos desquels les parties n'ont pas formulé
de grief (cf. TF 8C_185/2007 du 18 mars 2008 consid. 2.2.2). En dépit de ce que pourrait laisser
supposer sa dénomination, le droit d’être entendu n’implique pas automatiquement
le droit de s’exprimer oralement. Il s’ensuit qu’à défaut de prescription
contraire, une partie ne peut en principe pas exiger qu’un débat oral ait lieu devant une
autorité ou une juridiction administrative avant toute décision (Boris RUBIN, Assurance-chômage
Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
ème
éd. Zurich, Bâle, Genève 2006, n° 12.2.8.1, p. 906 et la référence citée).
En l’occurrence, il sied de relever qu’aucune disposition légale ne conférait à
la recourante le droit de s’exprimer oralement lors de la procédure d’opposition initiée
pour inaptitude au placement. Cependant, son droit d’être entendue a été respecté
dans la mesure où elle a eu tout le loisir d’expliquer et de motiver son point de vue par
écrit durant toute la procédure administrative ainsi que de fournir les preuves qu’elle
a jugées utiles. Son grief est ainsi mal fondé.
b)
La recourante s’étonne que ce ne soit pas la même autorité qui ait rendue la décision
initiale du 4 novembre 2010 et celle, sur opposition, du 18 août 2011.
Au sens de l’art. 85 al. 1 let. d LACI, les autorités cantonales vérifient l’aptitude
des chômeurs à être placés. Dans certains cantons, l’autorité cantonale
au sens de l’art. 85 LACI est à la fois organe d’exécution et première autorité
de recours en matière d’assurance-chômage. Rien ne s’oppose à ce que ces autorités
puissent statuer sur opposition au sens de l’art. 52 al. 1 LPGA. Mais pour être valable, cette
attribution de compétence doit figurer dans une loi au sens formel (cf. Rubin, op. cit., n°
11.3.1.5, p. 819).
Dans le canton de Vaud, la matière est régie par la LEmp (loi cantonale vaudoise sur l’emploi
du 5 juillet 2005 ; RSV 822.11). A teneur de l’art. 11 al. 1 LEmp, le Service de
l’emploi exerce les compétences dévolues à l’autorité cantonale en application
de la LACI. Il exerce ainsi les compétences prévues par la LACI qui ne relève pas des
ORP ou d’une autre autorité (art. 12 al. 1 LEmp). Selon l’art. 13 al. 2 let. d LEmp,
les ORP vérifient l’aptitude des chômeurs à être placés et transmettent
au Service de l’emploi, pour examen et décision, les cas dans lesquels l’aptitude au
placement n’est pas clairement établie.
Dans le cas d’espèce, la décision initiale du 4 novembre 2010 a été rendue
par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, Division juridique des ORP. Quant
à la décision sur opposition du 18 août 2011, elle a été rendue par le Service
de l’emploi, Instance juridique chômage, Division opposition. En définitive, il appert
que matériellement deux divisions du Service de l’emploi sont intervenues in casu. Formellement,
toutefois c’est toujours le Service de l’emploi, en sa qualité de d’autorité
cantonale au sens de la LACI et de la LEmp, qui est intervenu. La décision initiale du 4 novembre
2010 ainsi que la décision sur opposition du 18 août 2011 ont donc été rendues par
la même autorité. Le grief de la recourante n’est ainsi pas relevant.
c)
La recourante critique enfin le fait que la
décision entreprise ne lui a pas été adressée sous pli recommandé.
En l’espèce, il est patent que la recourante a bel et bien reçu la décision litigieuse
puisqu’elle a pu recourir dans les trente jours suivant sa notification en toute connaissance de
cause. Elle n’a ainsi subi aucun préjudice du fait que celle-ci a été envoyée
en courrier « B ». En outre, on relèvera qu’aucune disposition légale
n’obligeait en l’espèce l’intimé à transmettre sa décision par
courrier recommandé. Ce grief tombe donc également à faux.
3.
a)
En tant qu'autorité de recours contre
des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie
pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164 ; 125
V 413 consid. 2c et les références citées ; 110 V 48 consid. 4a).
b)
En l’espèce, la contestation a pour objet la décision par laquelle l’intimé
a nié rétroactivement le droit de la recourante à l’indemnité de chômage
dès le 1
er
septembre 2010, au motif qu’elle était inapte au placement. Le litige est toutefois limité
à la période allant du 1
er
septembre 2010 (date du début de son activité indépendante) au 2 janvier 2011 (l'assurée
ayant renoncé à solliciter des indemnités de chômage dès le 3 janvier 2011 suite
à la prise d’un emploi à temps partiel). Par conséquent, l'objet du litige est limité
à cette question. L’autorité de céans ne peut donc statuer, comme le demande la
recourante dans ses déterminations du 15 novembre 2011, sur le versement d’indemnités
aux mois de juillet et août 2010, l’intimé n’ayant été amené à
examiner l’aptitude au placement de la recourante qu’en lien avec la prise d’une activité
indépendante le 1
er
septembre 2010.
4.
a)
L'assuré n'a droit à l'indemnité
de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend
ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté
de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée
– sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,
et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui
implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant
au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid. 3 et la référence
citée).
Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : SECO), il ne suffit pas
que l'assuré déclare qu'il est disposé à être placé. On exige de lui qu'il
fasse montre d'une attitude qui reflète cette volonté de manière perceptible. Il doit
ainsi se mettre à la disposition du service de l'emploi et accepter tout travail convenable qui
lui est offert. Il doit également chercher activement un emploi et participer à une mesure
de réinsertion (SECO, Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC), Janvier
2007, ch. B219 [ci-après : IC]). Des recherches d'emploi continuellement insuffisantes ou le
refus répété d'un emploi convenable ou de participer à une mesure de réinsertion
sont autant de signes démontrant que l'assuré n'est pas disposé à être placé.
La négation de l'aptitude au placement en cas de recherches d'emploi insuffisantes doit toutefois
se fonder sur des circonstances particulièrement qualifiées, par exemple lorsqu'un assuré
ayant subi plusieurs sanctions persiste à ne pas rechercher un emploi. Si l'on constate en revanche
que l'assuré déploie tous ses efforts pour retrouver du travail, l'aptitude au placement ne
sera pas niée (IC ch. B221 et ch. B326).
b)
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est
pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage
d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus
être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas utiliser en cette
qualité sa force de travail d'une manière conforme à ce qui est normalement exigé
de la part d'un employeur. L'assuré qui n'est disposé à entreprendre qu'une activité
indépendante est en principe inapte au placement. Les démarches en vue de créer sa propre
entreprise ne constituent pas des recherches de travail au sens de l'art. 17 al. 1 LACI (ATF 112 V 327 ;
DTA 1992 p. 132).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait qu’un assuré exerce une activité
indépendante à temps partiel tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à
exclure l’aptitude au placement. Pour trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances
du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité indépendante
a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112
V 136). Il faut encore se demander, au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce,
si l’assuré a encore la volonté d’accepter un travail et s’il est en mesure
de prendre un tel travail eu égard au temps qu’il aurait pu consacrer à un emploi et
au nombre des employeurs potentiels (DTA 1992 p. 129). Un chômeur doit en effet être considéré
comme inapte au placement, lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend
très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a ; ATFA du
4 août 1999 en la cause D.). L'assuré qui exerce une activité indépendante pendant
son chômage n'est ainsi apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante
en dehors de l'horaire de travail normal. Ce n'est pas le cas lorsque les circonstances font apparaître
que l'activité indépendante a pris une ampleur telle qu'elle ne peut plus être maîtrisée
qu'en faible partie en dehors de l'horaire de travail normal et qu'ainsi, l'exercice d'une activité
de travailleur durant les heures usuelles paraît exclue.
Dans ce cadre, le SECO considère que si un assuré souhaite depuis longtemps entreprendre une
activité indépendante et profite de son chômage pour se lancer par le biais d'un gain
intermédiaire, l'aptitude au placement doit lui être niée (IC ch. B235). Le SECO
préconise de trancher la question de savoir si un assuré s'est lancé dans une activité
indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage
à l'aide des critères suivants : l'étendue des dispositions et des engagements de
l'assuré, l'importance de ses dépenses, ses déclarations et intentions, son comportement,
l'intensité de l'activité indépendante et la recherche d'une activité salariée.
Ainsi, les dispositions et engagements que l'assuré a pris pour exercer son activité indépendante
ne doivent pas être trop importants et doivent être facilement résiliables. Ils ne doivent
pas empêcher l'assuré de prendre une activité salariée dans les meilleurs délais
(IC ch. B237). En d’autre termes, les dispositions et investissements nécessaires (obligations
personnelles et juridiques) à l’exercice d’une activité indépendante doivent
être relativement minimes, c’est-à-dire que l’assuré doit pouvoir les liquider
facilement et ils ne doivent pas constituer un obstacle important au retour en temps utile de l’assuré
à une activité salariée. En revanche, si l’on peut déduire, au degré de
la plus grande vraisemblance, sur la base de circonstances objectives et subjectives (dispositions prises,
obligations personnelles et juridiques, temps disponible, investissements, déclarations d’intention,
etc.) que l’assuré n’est plus apte ni disposé à être placé, l’indemnisation
doit être exclue. Pour nier l’aptitude au placement d’un assuré ayant entrepris
une activité indépendante, le seul fait de louer un local ou d’acquérir du matériel
de bureau et d’informatique ne suffit pas (DTA 1992 129). Le droit à l’indemnité
de chômage d’un assuré doit en revanche s’éteindre lorsque ses démarches
en vue d’une activité indépendante sont à tel point avancées qu’il ne
puisse plus accepter une activité salariée ou que cela ne soit guère possible, c’est-à-dire
s’il se consacre essentiellement à la préparation d’une activité indépendante
(DTA 1993/1994 p. 212). Le fait que l’assuré ne réalise en règle générale
aucun revenu, voire qu’un revenu minime durant ces préparatifs ou immédiatement après
la prise d’une activité indépendante n’y change rien. En effet, le rôle de
l’assurance-chômage n’est pas de fournir une aide en capital à la création
d’entreprises ou de servir de transition lorsqu’un assuré passe d’une activité
salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques
d’entreprises (DTA 1993/1994 n°30 p. 212). En outre, un assuré se consacrant exclusivement
à la fondation et à la mise sur pied de son entreprise ne peut être considéré
comme apte au placement car, en raison de son activité, il n’est ni disposé à accepter
un autre travail, ni en mesure de le faire (DTA 1990 p. 25).
c)
En droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante
est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références citées ; voir
ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe
selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126
V 319 consid. 5a).
5.
a)
Il n’est pas contesté que la recourante,
dont la capacité de travail est entière, satisfait à la première condition de l'aptitude
au placement. Il convient dès lors de déterminer si la recourante était disposée
à accepter un travail salarié et était en mesure et en droit de le faire. Il ressort du
dossier que durant sa période de chômage, le comportement adopté par la recourante est
critiquable sur plusieurs points. Ainsi, à la suite de son inscription auprès de l’ORP
de [...] en date du 3 août 2010, l’indication au « chômage complet »
a été mentionnée, ce qui signifie une activité à 100%. C’est dans ce contexte
que la recourante a été assignée le 12 août 2010 pour un entretien préalable
pour un cours (AQB). Lors de l’entretien du 22 septembre 2010, la recourante a alors fait
part à son interlocuteur d’un engagement à 50% dans une onglerie. Le cours demandant
une présence à 100%, aucune suite n’a pu y être donné. Dans le cadre de l’instruction
du dossier, la recourante n’a pas indiqué qu’elle avait l'intention d'abandonner son
activité indépendante pour rechercher un emploi salarié à 100%. Ainsi, dans son courrier
du 14 septembre [recte : octobre] 2010, la recourante a précisé qu’elle allait prochainement
demander une affiliation auprès de la Caisse AVS G.________, à [...] et qu’elle était
disponible pour l’exercice d’une activité salariée à 50% le matin. Toutefois,
à la question de savoir quels étaient les jours ou quelles demi-journées de la semaine
étaient consacrées à son activité indépendante, la recourante s’est montrée
très évasive, voire contradictoire, exposant qu’elle ne tenait pas d’agenda et
qu’elle travaillait sur appels, raison pour laquelle il n’y avait pas de jour précis.
Cette large ouverture – laquelle ressort du résumé du compte d’exploitation de
septembre 2010 (32 rendez-vous répartis de manière régulière sur tout le mois) –
est clairement peu conciliable avec une activité lucrative salariée, y compris à temps
partiel. Les éléments précités démontrent que la recourante a préféré
se montrer disponible pour son activité indépendante afin de maintenir et d’étendre
sa clientèle. Le maintien de son inscription à l'assurance-chômage n'avait dès lors
pas pour but essentiel de retrouver un emploi, mais tendait en réalité à compenser le
manque à gagner résultant du nombre insuffisant de clients dans la cadre de son activité
dans les locaux de F.________ – circonstances qui, en règle générale, entraînent
la négation de l'aptitude au placement du requérant (TFA C 421/00 du 3 mai 2001).
b)
C'est en vain que la recourante se prévaut dans son courrier du 30 octobre 2010 de sa disponibilité
et de son aptitude au placement dès le mois de novembre 2010 arguant qu’elle allait effectuer
des recherches d’emploi à 100% dès la période précitée et qu’elle
était prête à abandonner son activité indépendante à 50% en cas de reprise
d’emploi. Il s'agit là de simples allégations et le dossier ne contient pas de données
objectives permettant de retenir une telle appréciation. Ainsi, aucune mention du taux d’activité
ne figure sur les recherches d’emploi effectuées par l’intéressée en novembre
et décembre 2010. Dans cette mesure, la prise d'un emploi à temps partiel (57%) le 1
er
décembre 2010 comme femme de chambre à l’Hôtel E.________ à [...] – à
la suite d’une recherche d’emploi effectuée le 18 novembre 2010 – apporte a posteriori
la preuve que la recourante ne recherchait pas forcément une activité à temps complet.
Enfin, il sied de constater que la recourante a finalement été affiliée auprès de
la Caisse AVS G.________ du 1
er
septembre 2010 au 30 juin 2012 pour son activité lucrative principale relative à une onglerie,
soin corporel (attestation du 17 juin 2013).
c)
Au vu des éléments précités, c'est dès lors à juste titre que l'intimé
a considéré que la recourante ne présentait pas une disponibilité suffisante quant
au temps qu'elle pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels, tout
ce qui avait été entrepris par l'intéressée ayant toujours été en relation
étroite avec l'activité d’onglerie.
6.
Au regard des considérations
qui précèdent, c'est à bon droit que l'intimé a nié l'aptitude au placement
de la recourante et, partant, son droit à des indemnités de chômage dès le 1
er
septembre 2010.
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), ni d'allouer des dépens, la recourante n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let.
g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 août 2011 par le Service de l’emploi, Instance
Juridique Chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
N.________, p.a. [...], à [...],
‑
Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :