vd_findinfo · Arrêt / 2015 / 332 · 2015-04-27 · fr

LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, TRAVAIL CONVENABLE, DUMPING | 16 al. 1 LACI, 16 al. 2 let. i LACI, 24 al. 1 LACI, 24 al. 3 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 27.04.2015 Arrêt / 2015 / 332

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
67/11 - 50/2015
ZQ11.020398
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
27 avril 2015
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
juge unique
Greffier
:
M.              Cloux
*****
Cause
pendante entre :
C.________
,
à [...], recourante, représentée par DAS Protection juridique SA
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée
_______________
Art.
16 al. 1 et 2, 24 al. 1 et 3 LACI
E n  f a i t  :
A.
C.________ (ci-après : l’assurée
ou la recourante) s’est inscrite comme demandeuse d’emploi auprès de l’Office
régional de placement [...] (ci-après : l’ORP) le 7 avril 2010. Elle a demandé des
indemnité journalières de chômage dès le 1
er
mai
2010 et un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert du 3 mai 2010 au 2
mai 2012.
Le 16 août 2010, l’assurée a travaillé pour la société [...] Sàrl,
à [...], en qualité d’"auxiliaire à la demande chauffeur d’ambulance/garde
sanitaire". Le salaire horaire brut convenu avec l’employeur était de 12 francs 50, vacances
incluses. Pour le mois d’août 2010, le salaire réalisé par l’assurée
était de 717 fr. 50, dont 65 fr. 05 correspondant à une indemnité de vacances; le nombre
d’heures travaillées était de 62 heures et 30 minutes (62.5 heures), selon une attestation
de gain intermédiaire établie le 10 septembre 2010 par [...] Sàrl.
La Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a pris en
considération un gain intermédiaire correspondant au salaire effectif annoncé par ATR
Ambulances Sàrl et alloué des indemnités compensatoires. Toutefois, par décision
du 11 octobre 2010, elle a considéré que le salaire convenu avec cet employeur n’était
pas convenable. Elle a fixé à 25 fr. 30 au lieu de 12 fr. 50 la rémunération horaire
qu’il convenait de prendre en compte, à titre de gain intermédiaire (fictif), pour établir
le montant des indemnités compensatoires versées à l’assurée. Par une décision
séparée du même jour, elle a demandé à l’assurée la restitution d’un
montant de 604 fr. 90 correspondant aux indemnités compensatoires versées en trop pour le mois
d’août 2010, compte tenu du gain intermédiaire fictif pris en considération. Elle
a fixé à 1’581 fr. 25 (25 fr. 30 X 62,5 heures) le gain intermédiaire au lieu du
montant de 717 fr. 50 (12 fr. 30 X 62,5 heures) initialement pris en considération.
Le 22 octobre 2010, l’assurée s’est opposée à ces décisions. Elle a exposé
que l’emploi de chauffeur d’ambulance ne requérait aucune formation de base et qu’il
était facile pour son employeur de trouver d’autres chauffeurs pour le salaire horaire convenu.
Elle a fait valoir qu’au vu des indemnités allouées par la Caisse, son revenu serait
plus élevé en ne travaillant pas du tout qu’en travaillant pour le salaire convenu avec
[...] Sàrl, que la Caisse avait jugé non convenable.
Par décision sur opposition du 4 mai 2011, la Caisse a maintenu sa décision de fixer à
25 fr. 30 le salaire horaire fictif pris en considération pour établir le gain intermédiaire
de la recourante, et d’exiger la restitution de 604 fr. 90 pour des indemnités compensatoires
excessives versées en août 2010. Elle a exposé se fonder sur le "salaire moyen des
transporteurs dans le domaine de la santé".
B.
Par acte du 31 mai 2011, C.________
a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle a demandé
l’annulation. Elle conclut, en substance, à l’octroi d’une indemnité compensatoire
équivalent au moins à un mois sans travail,"afin de ne pas gagner moins d’argent
en travaillant qu’en restant à la maison". Elle soutient qu’un chauffeur d’ambulance
ne possède aucune formation spécifique, mais uniquement un permis de conduire professionnel
ainsi qu’une base en soin telle que "le BLS-AED et le cours Samaritain" De plus, un employé
auxiliaire ne bénéficie pas du même salaire qu’un chauffeur "fixe". Le
salaire convenu correspondait à celui d’un secouriste ou d’un samaritain travaillant
sur les gardes sanitaires, ce qui serait usuel dans cette fonction. Dans les services d’ambulance,
le chauffeur ne se trouve pas dans une catégorie de salaire. La première fonction est celle
de technicien ambulancier, personne qui a suivi une année de formation post-CFC et qui peut prétendre
un salaire de 4’000 fr. par mois au départ. L’ambulancier a pour sa part trois ans de
formation à son actif et touche un salaire d’environ 5'000 fr. au début. Partant,
il n’était pas admissible qu’on lui impute un revenu équivalent à un salaire
mensuel de 4’760 fr., correspondant quasiment à celui d’un ambulancier.
Le 14 juillet 2011, l’intimée s’est déterminée sur le recours, proposant la
prise en considération d’un revenu horaire fictif de 23 fr. 10. Elle a exposé s’être
fondée initialement sur le calculateur salarial du site Internet de l’Union syndicale suisse,
pour la branche professionnelle "santé humaine" et pour une activité sans fonction
de cadre ni années d’expérience, dans les transports. Elle a suggéré de modifier
le paramètre "sans fonction de cadre" par celui d’"activité simple et
répétitive", aboutissant à un salaire mensuel de 4070 fr., soit 23 fr. 10 de l’heure
(4070/4.33/40).
La recourante a répliqué le 5 septembre 2011, maintenant ses conclusions et en exposant qu’en
utilisant le même calculateur salarial que la Caisse cantonale de chômage, mais en se référant
au salaire réalisé par les femmes uniquement, on obtenait un salaire horaire de 21 fr. 88.
Le 15 novembre 2011, l’intimée s’est déterminée en exposant que la différence
salariale mise en évidence par la recourante résultait d’une discrimination contraire
à l’art. 8 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999; RS 101) et que la personne victime d’une telle discrimination pouvait la faire
cesser en exigeant le paiement d’un salaire plus élevé, conformément à l’art.
5 Lég (loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995; RS
151.1).
Par avis du 8 avril 2013, le Juge instructeur a invité l’intimée a préciser le montant
des indemnités compensatoires dues à l’assurée pour le mois d’août 2010
et, partant, le montant de la restitution encore exigée dans le cas où le salaire horaire pris
en considération serait de 23 fr. ou de 21 fr. 88.
Le 6 mai 2013, l’intimée a exposé que le gain intermédiaire imputé à la
recourante pour le mois d’août 2010 serait de 1’443 fr. 75 pour un salaire horaire de
23 fr. 10, et de 136 fr. 50 pour un salaire horaire de 21 fr. 88. Les indemnités compensatoires
s’élèveraient alors respectivement à 2’411 fr 80 ou 2’465 fr. 75, le
montant à restituer étant respectivement de 518 fr. 45 ou de 461 francs. Cette détermination
a été communiquée à la recourante, pour information.
Par avis du 23 avril 2015, le Juge instructeur a informé les parties du fait que sauf nouvelle
réquisition, un jugement serait rendu prochainement.
L’intimée a maintenu ses conclusions par acte du 24 avril 2015, communiqué à
la recourante pour information.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sauf dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent à
l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité (art. 1 al.
1 LACI [loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
du 25 juin 1982; RS 837.0]).
Dans
le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la LPA-VD (loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative; RSV 173.36).
b)
Chaque canton institue un tribunal des assurances,
qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales (art. 57 LPGA),
cette compétence échant dans le canton de Vaud à la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
Un
membre du Tribunal cantonal statue en tant que juge unique sur les recours dont la valeur litigieuse
n'excède pas 30'000 fr. (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
Au vu des montants exigés en restitution dans le cas d’espèce, ainsi que de la durée
durant laquelle l’indemnité compensatoire pouvait potentiellement être versée, la
valeur litigieuse est manifestement inférieur à 30'000 fr. et la compétence du Juge
unique est donnée.
c)
L’acte de recours, qui doit contenir un
exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions (art. 61 let.
b LPGA), doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Le recours – qui remplit les conditions légales de forme – a en l’espèce
été déposé le 31 mai 2011, moins de trente jours après le prononcé
de la décision sur opposition litigieuse du 4 mai 2011, de sorte qu’il est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de
la recourante à des indemnités compensatoires de l’assurance-chômage pour la période
courant dès le mois d’août 2010, ainsi que sur le droit de l’intimée d’exiger
la restitution d’un montant correspondant à des indemnités versées à tort en
août 2010. L’intimée soutient qu’un salaire horaire brut de 23 fr. 10 devait être
pris en considération, à titre de salaire usuel, pour fixer un gain intermédiaire fictif
et calculer le montant des indemnités compensatoires. Il se réfère aux données tirées
du "calculateur de salaires" disponible sur le site Internet de l’Union syndicale suisse.
La recourante conteste qu’un tel salaire soit usuel pour un chauffeur d’ambulance auxiliaire,
sans formation ni expérience, comme elle. Elle demande à percevoir, compte tenu de son gain
intermédiaire effectif, au moins l’équivalent de l’indemnité de chômage
qui lui serait allouée si elle ne travaillait pas. A défaut, le salaire horaire fixé pour
le calcul du gain intermédiaire ne devrait pas dépasser 21 fr. 88, savoir le revenu
qu’elle pourrait réaliser selon les données disponibles sur le site Internet de l’Union
syndicale suisse en prenant en considération les salaires usuels pour les femmes.
3.
a)
L’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (art.
16 al. 1 LACI). En vertu de l’art. 16 al. 2 LACI, n’est pas réputé convenable,
et par conséquent est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui
n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux (let. a) ou qui procure à l’assuré
une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l’assuré
touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 LACI (gain intermédiaire;
let. i).
L’art. 24 al. 1 LACI qualifie de gain intermédiaire tout revenu que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
Cette disposition prévoit également que l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire
a droit à la compensation de la perte de gain.
Par perte de gain, il faut entendre la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux
(art. 24 al. 3, 1
ère
phrase,
LACI). Cette règle vise à lutter contre les salaires abusivement bas dont le salarié et
l’employeur pourraient être tentés de convenir, dans le but de mettre à la charge
de l’assurance-chômage le versement complémentaire nécessaire permettant au salarié
d’obtenir un revenu suffisant (Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd., Zurich 2006, p. 331). Une activité procurant un gain intermédiaire anormalement bas
donne droit au versement d’indemnités compensatoires calculées sur la base du gain intermédiaire
que l’assuré aurait dû réaliser si ce gain avait été conforme aux usages
professionnels et locaux pour un travail identique. Le non-respect du critère de la conformité
aux usages professionnels et locaux n’entraîne donc pas la perte du droit à la compensation
de la différence. Il induit plutôt une augmentation fictive de la rémunération effectivement
obtenue par l’assuré jusqu’au niveau considéré comme conforme aux usages professionnels
et locaux. Pour déterminer le salaire conforme aux usages professionnels et locaux, il faut prendre
comme référence le salaire des travailleurs de la profession en question, en se fondant sur
les règles légales, les statistiques, l’échelle des salaires dans l’entreprise
en cause, les contrats-types et les conventions collectives de travail, ainsi que les directives émises
par les associations professionnelles concernées (Rubin, op. cit., p. 332; cf. ATF 120 V 233 consid.
3c et 5e). La détermination de l’usage est une question de fait, dont la constatation implique
de faire abstraction de considérations liées à la politique sociale et salariale souhaitable
(Rubin, loc. cit.).
b) aa)
En l’espèce, l’intimée s’est référée au "calculateur"
de salaire du site Internet de l’Union syndicale suisse (
www.salaire-uss.ch
).
Ce calculateur utilise une méthode développée par l’Observatoire de l’emploi
de l’Université de Genève, basée sur les données régulièrement publiées
régulièrement par l’Office fédéral de la statistique dans l’Enquête
suisse sur la structure des salaires (
www.bfs.admin.ch
,
sous la rubrique "03 Travail, rémunération"). Cet Office fédéral propose
par ailleurs son propre outil de calcul des salaires, ("salarium";
www.lohnrechner.bfs.admin.ch
).
bb)
Si l’on se réfère au calculateur de salaire proposé par l’Union syndicale
suisse, on peut introduire les variables suivantes, correspondant à la situation de l’assurée
:
Branche
:
Activités pour la
santé humaine
Profil
d’emploi
Âge :              30 ans
Ancienneté :
0 année(s)
Formation :              Scolarité
obligatoire
Exigences du poste :              Activités
simples et répétitives
Position hiérarchique :
Sans fonction de cadre
Domaine d’activité :
Transport
Ces critères conduisent à un revenu mensuel, pour l’arc lémanique en 2010, de 4’040
fr. (seuil 25 %), 4’340 fr. (seuil 50 %) ou 4’490 fr. (seuil 75 %). On doit en conclure que
selon cette méthode de calcul, le salaire médian doit être fixé à 4’340
fr. par mois pour quarante heures de travail hebdomadaires, à raison de quatre semaines complètes
plus un tiers de semaine par mois, pour un salaire horaire de 25 fr. 05 (4340/40/4.33). Si l’on
se réfère au salaire de 4’040 fr. (seuil 25 %), on obtient un salaire horaire de 23 fr.
33 (4040/40/4.33). Il s’agit du quartile inférieur, c’est-à-dire que 75 % des personnes
correspondant aux critères mentionnés réalisent un revenu plus élevé, alors
que 25 % réalisent un revenu moins élevé.
cc)
Si l’on se réfère au calculateur de salaire de l’Office fédéral de la
statistique, on peut introduire les variables suivantes, correspondant à la situation de l’assurée
(hormis le temps de travail) :
Branche
économique               86. Activités
pour la santé humaine
Région
:              Région lémanique
(VD, VS, GE)
Activité
:              31. Transp. de personnes
et de marchandises, communications
Niveau
de qualification :              Activités
simples et répétitives
Position
professionnelle :              Sans
fonction de cadre
Temps
de travail (heures) :              40
heures hebdomadaires
Formation
:              Sans formation prof.
Complète
Age
:              30 ans
Années
de service :              0
Taille
de l’entreprise :
moins de 20 employés
Statut
de séjour :              Suisse
Nombre
de salaires :              12 salaires
mensuels
Paiements
spéciaux :              Non
Calcul
du salaire :              Salaire
horaire
Sur cette base, le revenu médian de l’année 2010 s’élève, pour une semaine
de quarante heures à raison de quatre semaines plus un tiers de semaine par mois, à 3’588
fr. pour les femmes (20 fr. 72 par heure) et à 3’880 fr. pour les hommes (22 fr. 40
par heure), en 2010. Le quartile inférieur est de 3’197 fr. pour les femmes (18 fr. 46 par
heure) et de 3’457 fr. (19 fr. 96) pour les hommes.
c)
En l’occurrence, le calculateur proposé par l’Office fédéral de la statistique
conduit à des résultats plus probants. En effet, il permet de prendre en considération
la taille de l’entreprise, qui constitue un facteur important dans la fixation du salaire. Il permet
également de prendre en considération le genre de la personne concernée, dont il n’y
pas lieu de faire abstraction dès lors qu’il s’agit d’établir un fait, à
savoir le salaire en usage dans la branche économique concernée et la région lémanique,
pour une personne dans la situation de la recourante.
Il convient par ailleurs de se référer aux résultats de ce calcul pour le quartile inférieur.
En effet, on ne saurait considérer que tout revenu inférieur au salaire médian serait
non convenable au sens de l’art. 16 al. 2 let. a LACI et constituerait une forme de "dumping
salarial" prohibé par l’art. 24 al. 3 LACI, alors même que la moitié des travailleurs
concernés réalisent un revenu inférieur. Il est au contraire raisonnablement exigible
d’une personne en situation de chômage qu’elle accepte un revenu légèrement
inférieur au salaire médian afin de diminuer son dommage, sans que le versement d’indemnités
compensatoires dans ce contexte favorise un véritable "dumping salarial". En revanche,
on doit admettre qu’un assuré n’est pas tenu d’accepter un emploi pour un salaire
inférieur à celui versé à 75 % des personnes se trouvant dans sa situation (salaire
non convenable; art. 16 al. 2 let. a LACI), et que s’il accepte malgré tout cet emploi, le
gain intermédiaire qu’il réalise doit être considéré comme contraire aux
usages au sens de l’art. 24 al. 3 LACI.
Dans ce contexte, on ne perdra pas de vue qu’un minimum de sécurité juridique est requis
et que l’on ne peut pas exiger d’un assuré, au moment d’accepter ou de refuser
un emploi, qu’il procède à des calculs statistiques en vue d’établir s’il
risque une suspension en cas de refus – le salaire médian étant atteint – ou si
au contraire il risque de se voir imputé un revenu fictif en cas d’acceptation – le
salaire médian n’étant pas atteint. La référence au quartile inférieur
laisse en revanche une marge suffisante pour que les choses soient claires.
4.
Compte tenu de ce qui précède,
le salaire horaire usuel applicable à la recourante – savoir celui de l’Arc lémanique
– doit être fixé, au moyen des données statistiques tirées de l’Enquête
suisse sur la structure des salaires, à 18 fr. 46 au lieu de 23 fr. 10. C’est ce salaire
horaire de 18 fr. 46 qui doit être pris en considération pour fixer l’indemnité
compensatoire à laquelle l’intimée peut prétendre pour l’activité exercée
en gain intermédiaire dès le mois d’août 2010.
L’intimée reste toutefois libre de mener une instruction complémentaire sur la base de
données plus concrètes (par exemple une enquête auprès d’une association professionnelle)
et de se fonder sur le salaire usuel ainsi déterminé, s’il est plus élevé que
le salaire statistique précité de 18 fr. 46.
5.
a)
La
décision litigieuse sera par conséquent annulée et la cause renvoyée à l’intimé
pour qu’elle calcule le montant exact de l’indemnité compensatoire et du montant exigé
en restitution de la part de la recourante pour le mois d’août 2010, sur la base d’une
rémunération horaire exigible de 18 fr. 46, sous réserve d’une instruction complémentaire
permettant de constater un revenu usuel plus élevé.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir
de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer
de dépens à la recourante qui n’a pas fait appel aux services d’un conseil professionnel
(art. 61 let. f LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours interjeté le 31 mai 2011 par C.________ est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 4 Mai 2011 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision conformément
aux considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
DAS Protection Juridique SA (pour C.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :