vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 237 · 2009-06-08 · fr

PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION, GAIN INTERMÉDIAIRE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, BASE DE CALCUL, MODIFICATION{EN GÉNÉRAL}, RÉDUCTION DE LA PRESTATION D'ASSURANCE, REFORMATIO IN PEJUS, DROIT D'ÊTRE ENTENDU | 24 LACI, 41a al. 1 OACI, 12 OPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.06.2009 Arrêt / 2009 / 237

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 78/08 -
44/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 8 juin 2009
________________
Présidence
de   Mme
Di Ferro
Demierre
Juges
:
MM.     Jomini et
Abrecht
Greffier
:
M.      Addor
*****
Cause pendante entre
:
B.________
, à Chailly-Montreux, recourante,
représentée par Me Daniel Dumusc, à
Territet,
et
caisse cantonale de
chômage
, Division technique et
juridique (ci-après : la caisse), à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 24 al. 1 LACI et 12
al. 2 OPGA
E n  f a i t  :
A.
B.________, a travaillé sur appel en qualité de
chauffeur de taxi pour l'entreprise R.________ à [...] du
1
er
octobre 1996 au 28 février 2005. Elle a
également travaillé comme employée de maison
auprès de la Fondation K.________ du 11 mars 2004 à
fin octobre 2005, à un taux d'activité de 15 % en
moyenne. En plus de ces deux activités, elle a
exercé, à temps partiel, celle de chauffeur de taxi
indépendant sous la raison individuelle «Taxi Chailly
[...]».
B.
B.________
a obtenu d'être mise au
bénéfice des prestations de l'assurance-chômage
dès le 1
er
mars 2005. Elle s'est
déclarée en mesure d'accepter un emploi à
raison de 80 % d'une activité à plein temps, le solde
restant consacré à son emploi à la Fondation
K.________ et à son activité
indépendante.
C.
En date du 28 juin 2005, B.________ a contesté les
décomptes de la caisse. Elle estime que son activité
d'indépendante ne devrait pas être prise en compte
comme gain intermédiaire et conteste également le
gain assuré. Elle précise avoir déposé
une requête au Tribunal des Prud'hommes de l'arrondissement
de l'Est vaudois, revendiquant le paiement de son salaire durant un
mois, dès le 12 octobre 2004, en raison d'un
empêchement de travailler suite à une maladie. Il
ressort du jugement du Tribunal des Prud'hommes de l'arrondissement
de l'Est vaudois du 16 septembre 2005 que l'assurée, ayant
revendiqué des vacances du 8 au 24 octobre 2004, a en
réalité subi une intervention chirurgicale. Le
Tribunal a donc calculé le montant du salaire dû de
septembre à décembre 2004 sur la base d'un salaire
mensuel moyen.
Par décision du 3 avril 2006, la caisse a
arrêté son gain assuré à 2'567 francs.
Par une seconde décision rendue le même jour, la
caisse a décidé de prendre en compte, en tant que
gain intermédiaire, tout montant dépassant 1'475 fr.,
ceci uniquement sur l'activité indépendante de
l'assurée, en application de l'art. 24 al. 1
LACI
et en référence à la circulaire relative aux
indemnités de chômage du Secrétariat d'Etat
à l'économie (SECO, circulaire IC, chiffres marginaux
C93 à 95 et C7 à 9).
Par décision rectificative datée du 11 mai 2006, la
caisse a annulé la décision du 3 avril 2006 relative
au gain assuré et a déclaré que ce dernier
s'élevait à 2'975 fr., en tenant compte du salaire
supplémentaire versé par l'entreprise R.________, en
application du jugement du Tribunal des Prud'hommes de
l'arrondissement de l'Est vaudois.
Par acte du 19 mai 2006, l'assurée, par le biais de son
mandataire, a contesté les deux décisions de la
caisse. En substance, elle conteste la prise en compte mensuelle,
en gain intermédiaire, de tout revenu d'indépendant
supérieur à 1'475 fr., en raison du fait que ce
montant est tout d'abord une moyenne variant en
réalité chaque mois, et, qu'en outre, le revenu
d'indépendante s'est élevé en 2005 à
16'331 fr. 20, soit un montant légèrement
inférieur à celui pris en compte par la caisse.
Finalement, elle estime que les indemnités de vacances
perçues dans le cadre de son activité à la
Fondation K.________ doivent être prises en compte dans le
calcul de son gain assuré, ce qui a pour effet de
l'augmenter.
D.
Par décision sur opposition du 1
er
novembre 2006,
la caisse a estimé qu'il n'y avait pas lieu de prendre en
compte l'extension de l'activité indépendante comme
un gain intermédiaire, mais que celle-ci avait pour effet de
réduire la perte de travail à prendre en
considération à 56,35 % en raison de son
caractère durable notamment. L'autorité d'opposition
a également constaté que les indemnités de
vacances perçues pour son activité à la
Fondation K.________ devaient être prises en compte dans le
calcul du gain assuré, qui s'élevait de ce fait
à 3'033 fr. 20 au lieu de 2'975 fr. Les décisions
litigieuses ont ainsi été annulées et
l'opposition partiellement admise.
Par acte du 5 décembre 2006, l'assurée a recouru
devant le Tribunal administratif (TA, dès le 1
er
janvier 2008 : la cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal) contre la décision sur opposition du
1
er
novembre 2006. Elle a conclu à sa
réforme, en ce sens que la somme de 12'320 fr. 55,
déduite à tort du montant de ses indemnités au
titre de gain intermédiaire, devait lui être
remboursée, subsidiairement à son annulation en ce
qui concerne le gain intermédiaire. La caisse a conclu au
rejet du pourvoi par réponse du 4 janvier 2007.
E.
Dans son arrêt du 9 août 2007 (PS.2006.0264)
entré en force, le TA a jugé que l'autorité
d'opposition avait "omis d'avertir préalablement la
recourante de son intention de réformer les décisions
des 3 avril et 11 mai 2006 à son détriment et ne lui
a pas non plus offert la possibilité de retirer son
opposition, en violation de l'art. 12 OPGA", ceci concernant la
modification de la perte de travail uniquement. De ce fait, la
décision litigieuse a été annulée et la
cause renvoyée à l'autorité intimée
afin qu'elle procède de manière conforme au droit
d'être entendu. Le TA retient en substance ce qui suit
:
- la caisse ayant
fait droit aux revendications de la recourante, s'agissant de
l'augmentation du gain assuré et du refus de
considérer les revenus de l'activité
indépendante de chauffeur de taxi comme un gain
intermédiaire, la recourante se borne désormais
à contester la modification de la perte de travail à
prendre en considération au 1
er
mars 2005,
initialement fixée à 80 % d'une activité
à plein temps et réduite à 56,35 % pour tenir
compte du temps qu'elle aurait effectivement consacré
à une activité indépendante permanente, en
l'occurrence estimée à 43,65 %.
- en substance, le TA
reproche à la caisse d'avoir adopté, en modifiant le
taux de la perte de travail à prendre en
considération, une autre méthode de calcul de
l'indemnité de chômage que celle retenue par
l'autorité de décision, fondée sur le gain
intermédiaire, sans lui avoir donné l'occasion de se
déterminer à ce sujet, ce qui constitue une violation
du droit d'être entendu.
Par courrier du 30 novembre 2007, la caisse a demandé
à l'assurée de confirmer si elle désirait
maintenir ou retirer son opposition à l'encontre des
décisions des 3 avril et 11 mai 2006. Il ressort du courrier
notamment ce qui suit :
«Ainsi que nous vous l'avons
déjà exposé dans notre décision sur
opposition du 1
er
novembre 2006, l'activité
indépendante de Mme B.________ étant permanente, il
n'y a pas lieu de prendre en compte son éventuelle extension
comme un gain intermédiaire. Cette prise de position est
conforme à votre demande, telle qu'elle ressort de
l'opposition du 19 mai 2006 et du recours déposé
devant le TA. Toutefois, la prise en compte d'une activité
indépendante permanente a pour effet de réduire la
perte de travail à prendre en considération en
proportion du temps nécessaire pour s'occuper de son
affaire, si l'assurée modifie le temps affecté
à son activité indépendante permanente de
façon durable, ceci en application des Directives du
Secrétariat d'Etat à l'économie et d'un
arrêt du TFA du 13 juin 2000. En l'occurrence, il appert que
Mme B.________ a effectivement étendu son activité
indépendante, puisque dès le mois de mars 2005, elle
déclare à l'assurance-chômage avoir
effectué 92.5 heures au total pour ce mois correspondant
à un taux d'activité de 43.65 %, alors qu'elle
exerçait cette même activité
indépendante à 20 % avant d'être au
chômage. En outre, cette extension a revêtu un
caractère durable puisque Mme B.________ a continué
à exercer cette activité à un taux
supérieur à 20 % durant les mois suivants. De ce
fait, il y a lieu de réduire la perte de travail à
prendre en considération en proportion du temps
consacré à son activité indépendante.
Néanmoins, afin de rétablir le droit de Mme
B.________ à être informée et à retirer
son opposition, nous vous laissons maintenant la possibilité
de retirer son opposition du 19 mai 2006, ce qui aura pour effet de
rendre les décisions du 3 avril et du 11 mai
définitives et exécutoires».
Par courrier du 6 mai 2008, le conseil de la recourante a notamment
relevé ce qui suit :
«La décision de la Caisse
cantonale de chômage du 3 avril
2006 a
considéré comme gain
intermédiaire tout revenu de l'activité
indépendante de Mme B.________ durant la période
d'indemnisation supérieur au revenu de Fr. 17'707.-
réalisé en 2004 grâce à cette
activité. L'opposition du 19 mai
2006 a
accepté cette décision, de
telle sorte que l'autorité d'opposition de première
instance n'avait pas et n'a toujours pas à modifier sa
décision sur ce point (…)», raison pour
laquelle la recourante confirme que la caisse lui doit le
remboursement de 12'320.50 fr. à titre de gain
intermédiaire
.
Le 15 mai 2008, la caisse a répondu ce qui suit :
«Il ressort de cette correspondance
que vous ne contestez ni le montant du gain assuré de CHF
3'033.20 ni le fait que la caisse renonce à toute
déduction au titre de gain intermédiaire,
conformément à notre décision sur opposition
du 1
er
novembre 2006. L'objet du litige demeure en
revanche la prise en compte de l'augmentation du taux
consacré à l'activité indépendante,
entraînant une diminution de la perte de travail prise en
compte. Cette contestation rejoint le contenu de notre courrier du
30 novembre 2007, lequel, en application de l'arrêt du
Tribunal administratif du 9 août 2007 qui avait
constaté une violation du droit d'être entendu au sens
de l'art. 12 OPGA, vous invitait à nous indiquer si vous
désiriez maintenir ou retirer votre opposition du 19 mai
2006, aux conditions décrites dans ledit
courrier».
Le 19 mai 2008, le conseil de la recourante a précisé
ce qui suit :
«La demande à la caisse de
chômage de renoncer à toute déduction au titre
de gain intermédiaire, en pages 4 et 6 de mon courrier du 6
ct, doit être comprise comme une demande de renoncer à
toute déduction au titre de gain intermédiaire sur
les indemnités journalières du 1
er
mars
2005 au 31 mai 2006, comme exprimé en page 7 du même
courrier, en raison du fait que le gain intermédiaire obtenu
pendant la période de chômage par la poursuite de
l'activité indépendante a été
inférieur à celui obtenu par cette même
activité dans l'année ayant
précédé la période de
chômage.
Ainsi ma cliente s'oppose à ce que
l'on substitue après coup au raisonnement fondé sur
l'évolution du gain intermédiaire un raisonnement
fondé sur l'augmentation du temps consacré à
l'activité indépendante poursuivie pendant la
période de chômage, qui n'a pas procuré de gain
supplémentaire en raison de l'impossibilité
d'utiliser les places de stationnement pour taxis du domaine public
pour un titulaire d'une autorisation de type B. C'est pourquoi ma
cliente demande le remboursement des retenues effectuées sur
les indemnités journalières. […]
Il y aura, en outre, lieu de verser
à Mme B.________ le supplément résultant de la
prise en compte d'un revenu mensuel de Fr. 3'033,20 en lieu et
place du revenu mensuel de Fr. 2'975.- pris en considération
dans les décomptes établis à partir du 17 mai
2006 pour toute la période de
chômage».
F.
Par décision sur opposition du 28 mai 2008, la caisse a
admis partiellement l'opposition de la recourante, en ce sens que
le gain assuré est de 3'033 fr. 20 et que l'activité
indépendante n'est pas prise en compte comme un gain
intermédiaire. Elle a toutefois tenu compte d'une
réduction de la perte de travail suite à l'extension
de l'activité indépendante. Elle a en outre
constaté qu'il y avait lieu de modifier à l'avantage
de l'assurée la perte de gain subie par celle-ci, qui
était à partir de mars 2005 de 62,06 % et non de
56,35 %. Les décisions litigieuses ont ainsi
été annulées.
G.
Le 24 juin 2008, la recourante, par l'intermédiaire de son
conseil, a recouru contre la décision précitée
en concluant, en substance, à sa réforme, en ce sens
que la méthode fondée sur l'augmentation du temps
consacré à l'activité indépendante
pendant la période de chômage n'est pas
appliquée, qu'aucune déduction n'est effectuée
au titre de gain intermédiaire dans les décomptes
mensuels de mars 2005 à mai 2006, de telle sorte que la
caisse de chômage doit à la recourante, au titre
d'indemnités journalières de chômage, pour la
période du 1
er
mars 2005 au 31 mai 2006, en
complément aux indemnités déjà
versées, le montant brut de 12'320 fr. 50, ainsi que la
revalorisation non contestée consécutive à la
fixation du gain mensuel assuré à 3'033 fr. 20, avec
intérêt à 5 % sur la totalité de la
somme, à partir de la date moyenne du 15 octobre 2005.
Subsidiairement, la décision prise sur opposition par la
caisse, le 28 mai 2008, est annulée, sauf s'agissant du gain
mensuel assuré, qui reste de 3'033 fr. 20.
Dans sa réponse du 26 août 2008, la caisse a
rappelé que, conformément au jugement du TA du 9
août 2007, elle avait donné la possibilité
à la recourante, par courrier du 30 novembre 2007, de se
prononcer sur son intention de réformer à son
détriment, les décision des 3 avril et 11 mai 2005
(
recte : 2006
). La caisse relève en substance ce qui
suit :
«Madame B.________, par le biais de
son conseil, nous ayant informé en date du 19 mai 2008
qu'elle maintenait son opposition, nous avons rendu une nouvelle
décision sur opposition en date du 28 mai 2008 admettant la
contestation de Madame B.________ concernant le calcul du gain
assuré et la prise en compte de son activité
indépendante, mais tenant compte d'une réduction de
la perte de travail suite à l'extension de l'activité
indépendante».
Par réplique du 18 septembre 2008, la recourante a
indiqué que le TA avait annulé la décision
litigieuse pour violation du droit d'être entendu et n'avait
donc pas traité ses critiques contre la nouvelle
méthode appliquée par la caisse de chômage.
Elle soutient que, dans sa nouvelle décision, la caisse n'a
pas traité ses critiques pour se borner à
réaffirmer l'application des directives litigieuses. En ne
les traitant pas, ne serait-ce que succinctement, elle a commis une
nouvelle violation du droit d'être entendu, consistant en une
absence de motivation. Ces critiques étaient notamment
formulées dans les courriers des 6 et 19 mai
2008.
Par duplique du 3 octobre 2008, la caisse a renvoyé aux
motivations contenues dans sa décision sur opposition du 28
mai 2008 les jugeant suffisantes au regard du droit d'être
entendu, invoqué par le conseil de l'assurée dans sa
réplique.
E n  d r o i t  :
1.
Le recours a été déposé
en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1] et art. 77 LPA-VD [loi cantonale du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
173.36]) et selon les formes prescrites par la loi (cf. art. 61
let. b LPGA et 79 LPA-VD). La juridiction de céans est
compétente pour traiter cette affaire, en vertu des
dispositions transitoires de la LPA-VD (cf. notamment art. 117 al.
1 LPA-VD).
2.
L'élément de la décision litigieuse consistant
à porter le gain mensuel assuré à 3'033 fr. 20
est admis. La décision du 3 avril 2006 a
considéré comme gain intermédiaire tout revenu
de l'activité indépendante de la recourante durant la
période d'indemnisation supérieur au revenu de 17'707
fr. réalisé en 2004 grâce à cette
activité. La recourante soutient qu'elle n'a jamais
contesté que tout revenu d'indépendante,
réalisé pendant la période de chômage,
supérieur au revenu moyen que son travail indépendant
lui procurait avant d'être au chômage, devait
être considéré comme un gain
intermédiaire. Elle en avait accepté le principe,
affirmant seulement que, son revenu annuel d'indépendante
étant de 17'707 fr., il fallait arrondir à 1'476 fr.
et non à 1'475 fr. le revenu mensuel moyen de 1'475 fr. 58,
tout en demandant une "calculation" sur l'année et non sur
le revenu mensuel fictif. En définitive, elle demandait
à la caisse de renoncer à toute déduction au
titre de gain intermédiaire sur les indemnités
journalières du 1
er
mars 2005 au 31 mai 2006.
Dans un second moyen, la recourante soutient que la nouvelle
méthode de calcul préconisée par la caisse est
contraire à la loi, en tout cas dans son cas, puisque le but
du législateur est le versement d'une part de 80 % du revenu
perdu en raison du chômage. Un raisonnement à partir
de l'évolution du temps consacré à
l'activité indépendante, présenté dans
un deuxième temps pour pouvoir rejeter l'opposition, doit
être écarté chaque fois que son résultat
est contraire à la loi, comme c'est le cas en
l'espèce, puisque le salaire perdu n'a été
indemnisé qu'à 33 %, alors que le revenu
d'indépendante a légèrement baissé. En
conclusion, la recourante fait valoir que la caisse doit rendre une
nouvelle décision tenant compte d'un salaire assuré
de 3'033 fr. 20 par mois, conformément à la
décision du 1
er
novembre 2006, renonçant
à toute déduction au titre de gain
intermédiaire, ainsi qu'à tout raisonnement
fondé sur l'augmentation du temps consacré à
l'activité indépendante.
3.
Lorsque l'assureur envisage de modifier une décision au
détriment d'une partie, elle doit l'en informer
préalablement, lui indiquer les raisons qui peuvent
justifier une aggravation et lui impartir un délai pour
s'exprimer (art. 12 OPGA [ordonnance du 11 septembre 2002 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.11]). Cet avertissement doit permettre à l'assuré
de retirer son opposition. Si une autorité constate un
fondement irrégulier de l'une de ses décisions, elle
peut y substituer une autre base valable; il s'agit d'un cas de
substitution de motifs. Le droit d'être entendu, tel qu'il
est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution
fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999, RS 101), comprend notamment le droit pour les
parties de participer à la procédure et d'influer sur
le processus conduisant à la prise de décision. Il a
pour corollaire que l'autorité, avant de rendre une
décision touchant la situation juridique d'une partie, doit
en informer cette dernière et lui
donner l'occasion de s'exprimer préalablement sur
le sujet (ATF 126 V 130 consid. 2b p. 132). Le Tribunal
fédéral a précisé que le droit
d'être entendu doit notamment être reconnu et
respecté lorsque l'administration ou le juge envisagent de
fonder leur décision sur une norme ou un motif juridique non
évoqué dans la procédure antérieure et
dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue
et ne pouvait supputer la pertinence dans le cas particulier (ATF
128 V 272 consid. 5b/bb p. 278 et les
références).
Dans son arrêt du 9 août 2007, le TA a constaté
que la caisse avait fait droit dans sa décision sur
opposition du 1
er
novembre 2006 aux revendications de la
recourante s'agissant de l'augmentation du gain assuré et du
refus de considérer les revenus de l'activité
indépendante de chauffeur de taxi comme un gain
intermédiaire. La caisse n'est jamais revenue sur ces
questions dans la suite de la procédure, qui ne sont par
ailleurs pas litigieuses. Ainsi, la caisse ne saurait être
condamnée au versement d'intérêts sur ces
prestations. En effet, des
intérêts moratoires
sont dus pour toute créance de prestations d'assurances
sociales à l'échéance d'un délai de 24
mois à compter de la naissance du droit (en l'espèce
: mars 2005), mais au plus tôt douze mois à partir du
moment où l'assuré fait valoir ce droit, pour autant
qu'il se soit entièrement conformé à
l'obligation de collaborer qui lui incombe (art. 26 al. 2 LPGA).
Or, en l'espèce, la recourante n'a réclamé des
intérêts pour la première fois que dans son
recours du mois de juin 2008.
Le TA a jugé que la modification de la perte de travail
à prendre en considération au 1
er
mars
2005, initialement fixée à 80 % d'une activité
à plein temps et réduite à 56,35 % pour tenir
compte du temps qu'elle aurait effectivement consacré
à une activité indépendante permanente, en
l'occurrence estimé à 43,65 %, constituait une
reformatio in pejus. Le tribunal relevait que l'autorité
intimée avait omis d'avertir préalablement la
recourante de son intention de réformer les décisions
des 3 avril et 11 mai 2006 à son détriment et ne lui
avait pas offert la possibilité de retirer son
opposition.
Dans le présent recours, la recourante se plaint toujours
d'une violation de son droit d'être entendue, en ce sens que
l'autorité administrative ne lui aurait pas donné
l'occasion de se prononcer sur la
substitution de motifs
à laquelle
elle envisageait de procéder. En effet, elle reproche
à l'autorité intimée d'avoir adopté, en
modifiant le taux de la perte de travail à prendre en
considération, une autre méthode de calcul de
l'indemnité de chômage que celle retenue par
l'autorité de décision, fondée sur le gain
intermédiaire, sans lui avoir donné l'occasion de se
déterminer à ce sujet. La recourante soutient que,
dans son opposition du 19 mai 2006, elle a accepté la
décision du 3 avril 2006, qui considérait comme gain
intermédiaire tout revenu de l'activité
indépendante durant la période d'indemnisation
supérieur au revenu de 17'707 fr., de telle sorte que
l'autorité d'opposition n'avait pas et n'a toujours pas
à modifier sa décision sur ce point. Il faut
toutefois constater que la recourante a contesté la
décision du 3 avril 2006, dès lors qu'elle a
reproché à la caisse d'avoir fait un calcul mensuel
du gain intermédiaire et conclut à ce qu'aucune
déduction ne soit effectuée à titre de gain
intermédiaire. La caisse a dans sa décision sur
opposition du 1
er
novembre 2006 accepté de ne
prendre en compte aucun revenu à titre de gain
intermédiaire et a substitué un raisonnement
fondé sur l'augmentation du temps consacré à
l'activité indépendante à une motivation
fondée sur le gain intermédiaire. Cette nouvelle
motivation s'est faite au détriment de la recourante et sans
que celle-ci ait été interpellée ou ait pu se
déterminer sur cette substitution de motifs, de sorte que
son droit d'être entendue a été violé et
la cause renvoyée à l'administration par le TA. Par
écrit du 30 novembre 2007, la caisse a exposé
à nouveau son mode de calcul basé sur la
réduction de la perte de travail suite à l'extension
de l'activité indépendante et a donné à
la recourante la possibilité de retirer son opposition au vu
de son intention de réformer à son détriment
les décisions des 3 avril et 11 mai 2006. Ainsi, force est
de constater que la caisse a permis à la recourante de se
déterminer sur ces questions et de faire valoir ses
arguments. Elle lui a également donné la
possibilité de retirer son opposition, de sorte qu'il
n'existe pas de violation du droit d'être entendu de la
recourante.
Il reste à examiner si la méthode utilisée par
la caisse est correcte.
4.
a)
Est réputé gain intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d'une activité
salariée ou indépendante durant une période de
contrôle (art. 24 al. 1 LACI première phrase, [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0]). Lorsque l'assuré
réalise un revenu inférieur à son
indemnité de chômage, il a droit à des
indemnités compensatoires (art. 41a al. 1 OACI [ordonnance
du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02]). Le
taux d'indemnisation de la perte de gain est
déterminé selon l'art. 22 LACI (art. 24 al. 1 LACI,
troisième phrase). Les critères d'appréciation
de l'aptitude au placement diffèrent suivant qu'une personne
au chômage réalise un gain intermédiaire par le
biais d'une activité dépendante ou
indépendante. Lorsque l'activité indépendante
est durable, les revenus réalisés dans ce cadre
échappent au champ d'application de l'art. 24 LACI et ne
sont dès lors pas comptés comme gain
intermédiaire (Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd., Zurich-Bâle-Genève 2006, p.
217).
Selon la circulaire du SECO (édition 2003, C86),
l'activité à temps partiel que l'assuré,
partiellement au chômage, continue d'exercer est
également réputée gain intermédiaire.
En conséquence, le gain assuré est calculé sur
la totalité du revenu que l'assuré réalisait
avant de tomber partiellement au chômage. Par contre, pour
l'assuré qui exerce une activité indépendante
et perd l'activité salariée à temps partiel
qu'il exerçait en parallèle, le gain assuré
n'est basé que sur le gain retiré de
l'activité salariée perdue. Pendant le chômage,
seul le gain supplémentaire résultant de l'extension
de l'activité indépendante doit être pris en
compte en gain intermédiaire. Le SECO a toutefois
précisé que seules les activités
indépendantes à caractère transitoire,
temporaires et ne nécessitant que peu d'investissement
entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire (IC
2003, B 168 ss). A contrario, une activité
indépendante à caractère permanent ne peut
être reconnue comme gain intermédiaire pendant le
chômage. En effet, en ce qui concerne
l'éventualité d'une activité
indépendante à caractère durable, les
règles sur le gain intermédiaire ne s'appliquent pas
aux revenus tirés de l'activité indépendante
d'un assuré, lorsqu'il décide de continuer à
exercer une activité indépendante, tout en demeurant
apte au placement dans les limites de la disponibilité qu'il
fait valoir. Il s'agit ici d'une exception au principe qui veut que
durant le chômage et tant qu'un droit à
l'indemnité est ouvert, tout gain retiré d'une
activité, que celle-ci soit dépendante ou
indépendante, constitue un gain intermédiaire (art.
24 al. 1 LACI). Le but de l'assurance-chômage n'est donc pas
de fournir une aide en capital à la création
d'entreprises ou de servir de transition lorsqu'un assuré
passe d'une activité salariée à une
activité indépendante, ou encore de couvrir de
quelconques risques d'entreprise (Rubin, op. cit., pp. 224-225; TFA
C 88/02 du 17 décembre 2002; DTA 1993/1994 p. 217 consid.
3b).
Ainsi, il n'y a pas lieu de prendre en compte l'extension de
l'activité indépendante de l'assurée comme un
gain intermédiaire, puisqu'il apparaît que cette
activité a un caractère permanent, ce qui est du
reste admis par l'assurée.
b)
S'agissant de l'extension d'une activité
indépendante à caractère durable, la
circulaire du SECO (édition de janvier 2007
qui
reprend les principes exposés dans le Bulletin MT/AC 2004/03
fiche 7, complété par 011 - Bulletin LACI 2006/1)
a la teneur suivante :
«
B243
Si l'assuré modifie, pendant son
chômage, l'étendue de l'activité
indépendante à caractère durable qu'il
exerçait déjà avant de tomber au chômage
ou qu'il a prise pendant son chômage, il y a lieu d'adapter
la perte de travail à prendre en considération. Les
revenus réalisés et leurs fluctuations n'ont aucun
impact sur le montant de l'indemnité de
chômage.
B244
Les cas où l'extension de
l'activité indépendante durable a un caractère
temporaire et éventuellement de surcroît fluctuant
posent un véritable problème pour
l'assurance-chômage. L'autorisation d'étendre cette
activité peut paraître justifiée, mais, au
regard de l'obligation de diminuer le dommage prévue
à l'art. 17 LACI, cette extension n'en est pas moins en
contradiction avec l'essence même de
l'assurance-chômage qui est une assurance destinée aux
salariés. Le but de l'assurance-chômage n'est en effet
pas de couvrir des risques d'entreprises comme les fluctuations du
carnet de commandes et leurs répercussions sur le taux
d'occupation.
B245
L'assuré ne peut étendre son
activité indépendante à caractère
durable que
• s'il le fait une seule
fois;
• si cette activité a un
caractère durable et est exercée à horaire
fixe; et
• si elle met au moins en partie
durablement fin à son chômage et réduit ainsi
la perte de travail à prendre en
considération.
L'extension temporaire, pendant le
chômage, d'une activité indépendante à
caractère durable n'est pas admise comme il n'est pas non
plus admis, si les affaires marchent mal, que l'assuré
réduise le volume d'activité indépendante
qu'il avait augmenté avant son chômage. S'il le
réduit en partie, sa perte de travail à prendre en
considération et par conséquent son indemnité
de chômage n'augmenteront pas pour autant. Ce n'est qu'une
fois que son activité indépendante aura
retrouvé son volume initial (l'extension de son
activité indépendante a été un
échec) qu'une perte de travail plus importante sera prise en
considération avec pour conséquence une augmentation
du montant de l'indemnité.
Exemple
Un assuré exerce une
activité indépendante à raison de 40% et une
activité salariée à raison de 60%. Comme il a
perdu son emploi, il veut étendre durablement son
activité indépendante à 70%. Sa perte de
travail sera alors, dans le meilleur des cas, de 30%.
Au bout de trois mois, il constate qu'il
n'a pas suffisamment de commandes et souhaite réduire son
activité indépendante. Une réduction
partielle, par ex. à 60%, n'est pas admise et
l'assuré aura toujours une perte de travail de 30%. Par
contre, s'il réduit son activité indépendante
à son volume initial, soit à 40%, il sera de nouveau
indemnisé sur la base d'une perte de travail de 60%. Il ne
pourra plus étendre une nouvelle fois son activité
indépendante par la suite. En d'autres termes, toute
nouvelle augmentation du volume d'activité
indépendante entraînerait une exclusion du droit aux
prestations au motif que la perte de travail n'est pas
contrôlable».
En l'espèce, l'assurée a déclaré que
son activité indépendante correspondait à un
taux d'activité de 20 %, soit en moyenne 10,6 heures par
semaine, avant le début de son délai-cadre
d'indemnisation. Toutefois, dès le mois de mars 2005, il
apparaît que la recourante a étendu son
activité indépendante, puisqu'elle déclare
avoir effectué 92,5 heures au total. Déclarant qu'une
activité à plein temps totalise 53 heures par
semaine, elle a donc travaillé à 37,94 % durant ce
mois. Il apparaît en outre que cette extension n'est pas
temporaire, puisqu'elle a ensuite travaillé notamment 60
heures au mois d'avril 2005, 98 heures au mois de mai 2005, 118
heures au mois de juin 2005. L'extension n'étant possible
qu'une fois, il y a donc lieu de déclarer son
activité indépendante à 37,94 %. Sa perte de
travail ne s'élève donc plus qu'à 62,06 %
(Mars 2005 : 92.5 heures travaillées / 23 jours x 5 [jours
de la semaine] = 20 heures 07 par semaine. Sachant que 53 heures
par semaine correspondent à un temps plein, le taux
d'activité est de 37,94 %, et sa perte de travail de 62,06
%).
La perte de gain de l'assurée est ainsi de 62,06 % à
partir de mars 2005, soit le premier mois où elle a
étendu son activité indépendante. Son gain
assuré est maintenu à 3'033 fr. 20 au lieu de 2'975
fr. et l'activité indépendante n'est pas prise en
compte comme un gain intermédiaire, conformément
à la décision sur opposition du 1
er
novembre 2006 et à l'arrêt du TA du 9 août
2007.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent par
conséquent la cour de céans à rejeter le
recours et à confirmer la décision
attaquée.
6.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation
de dépens (art. 61 let. a et g LPGA et 91 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de
justice, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Daniel Dumusc
(pour B.________)
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division technique et
juridique
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :