vd_findinfo · Faillite / 2017 / 21 · 2017-07-19 · fr

AJOURNEMENT DE LA FAILLITE, OUVERTURE DE LA FAILLITE, ASSAINISSEMENT FINANCIER | 725a al. 1 CO, 725a CO

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 19.07.2017 Faillite / 2017 / 21

TRIBUNAL
CANTONAL
FU15.022815-170438
198
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
19 juillet 2017
__________________
Composition
:               Mme
Rouleau
,
présidente
MM.
Hack et Maillard, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
725a al. 1 CO
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par
B.________
SA
, à [...], contre le jugement rendu le
14 février 2017, à la suite de l’audience du même jour, par le Président du
Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, révoquant l’ajournement de faillite
et prononçant la faillite de la recourante.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Le 4 juin 2015, B.________ SA a déposé un avis de surendettement, ainsi qu’une requête
d’ajournement de faillite et de suspension de poursuites auprès du Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois. A l’appui de sa requête, elle a notamment produit
un extrait des registres 8a LP la concernant établi le 4 juin 2016 par l’Office des poursuites
du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut faisant état de poursuites pour un montant total de
2'161'640 fr. 70 (pièce 4).
Le 15 septembre 2015, la requérante a notamment produit les pièces suivantes :
-
une copie d’un courrier de l’Hôtel F.________ du 15 septembre 2015 informant la requérante
qu’elle acceptait, dans le contexte de l’ajournement de la faillite, un paiement de 10 %
de sa créance de 88'877 fr. 55 hors intérêt, soit un montant  de 8'887 fr. 76, pour
solde de tous compte, payable jusqu’à la fin novembre 2015. La renonciation était soumise
à l’obtention d’une décision d’ajournement et au paiement avant la fin novembre
2015 du montant de 8'887 fr. 76 (pièce 18) ;
-
une copie d’un courrier de W.________ du 10 septembre 2015, intitulé « paiement
ʺsolde de tout compteʺ pour poursuite no [...] » invitant la requérante à
lui verser le montant accordé selon entretien téléphonique de 279 fr. 88, représentant
les 10 % de la créance totale de 2'798 fr. 76 dans un délai échéant à la fin
novembre 2015 (pièce 19) ;
-
une copie d’un courrier d’O.________ Sàrl du 14 septembre 2015 informant la requérante
qu’elle donnait son accord au paiement des 10 % de la dette totale dans le cadre de la poursuite
n° [...], payable à la fin du mois de novembre 2015 (pièce 20) ;
-
une copie d’un courrier d’E.________SA non daté, adressé à la requérante,
mentionnant un accord pour solde de tout compte portant sur un montant de 600 fr. et l’invitant
à régler ce montant avant la fin du mois de novembre 2015 (pièce 21).
Le 23 septembre 2015, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a accordé
à la requérante un ajournement de faillite jusqu’au 10 décembre 2015 au motif
que, selon la requérante, une garantie bancaire et une évidence de fonds seraient sur le point
de lui être remises pour une somme qui lui permettrait de couvrir l’ensemble de ses dettes.
P.________ a été nommé curateur avec pour mission notamment de surveiller l’activité
de la requérante, ratifier les actes importants de l’administrateur, prendre toutes les mesures
propres à sauvegarder l’intérêt des créanciers, produire une copie de l’évidence
de fonds délivrée à la requérante ou informer le président qu’une telle
évidence de fonds ne lui avait pas été délivrée au 20 octobre 2015, remettre
un rapport détaillé sur la situation de la société et se prononcer sur la validité
et la qualité de l’évidence de fonds pour le 30 novembre 2015, et prévenir le président
si la situation financière de la société devait se péjorer avant l’échéance
de l’ajournement.
Le 20 octobre 2015, le curateur a informé n’être en possession d’aucun document
concernant une évidence de fonds. Le même jour, la requérante a fait savoir qu’elle
n’était pas en mesure de prouver cette évidence de fonds, mais qu’elle avait pu
finaliser deux contrats.
2.
Par décision du 27 novembre 2015, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois a accordé un nouvel ajournement de faillite jusqu’au 4 avril 2016, motif pris que
la requérante avait finalisé un contrat avec le R.________ pour 430'000 euros, qu’elle
avait également fait valoir la conclusion d’un contrat portant sur un match de football pour
lequel elle avait déjà reçu une garantie bancaire de 2'000'000 euros et espérait
obtenir une commission de 800’000 euros, et qu’elle espérait encore conclure un contrat
de transfert et percevoir une commission de 15 % sur 6'100'000 livres sterling. P.________ a été
confirmé dans sa mission de curateur.
Le curateur a déposé son rapport le 15 mars 2016. Il en ressortait qu’au 31 juillet 2015,
les fonds étrangers s’élevaient à 2'896'763 fr. 82, mais que des remises de dettes
avaient été obtenues. La liste des poursuites au 9 novembre 2015 faisait état de dettes
pour 1'499'247 fr. 65, auxquels devaient encore être ajoutées des réquisitions de poursuites
pour un montant de 87'629 fr. 45. Les salaires impayés au jour de l’ajournement ne figuraient
pas dans ces montants. Le curateur relevait également une rétrocession en faveur d’un
joueur de 261'922 euros alors que cette somme aurait dû être de 172'000 euros, et que ses demandes
d’explications étaient demeurées sans suite, et aussi que la somme de 79'971 euros avait
été prélevée sans son autorisation, les pièces relatives aux achats correspondants
ne lui ayant pas été remises malgré ses demandes. Enfin, le curateur relevait que la requérante
n’était pas en mesure de désintéresser ses créanciers ou de formuler des propositions
concrètes de remboursement, ni même de régler les créances privilégiées
de 379'973 fr. 80. La seule source de revenus de la société était ses droits sur des joueurs,
et le bénéfice de la vente de billets de l’Euro 2016. Il concluait à la révocation
de l’ajournement, sous réserve que la société produise d’ici au 4 avril 2016
des pièces justifiant l’achat de billets de l’Euro 2016 et fasse la démonstration
que le bénéfice de la vente de ces billets suffirait à son assainissement.
3.
Le 5 avril 2016, le Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois a prolongé l’ajournement jusqu’au 28 juin
2016 et confirmé P.________ dans son rôle de curateur. Il a en bref retenu qu’il existait
des perspectives d’assainissement découlant de commissions à recevoir sur des joueurs,
la requérante estimant qu’un bénéfice de l’ordre de deux millions pouvait
être réalisé pour fin 2016, ce qui permettrait son assainissement définitif.
Dans un nouveau rapport du 9 juin 2016, le curateur a conclu à la révocation de l’ajournement.
Le 27 juin 2016, la requérante a notamment produit la pièce suivante :
-
une copie d’un courrier de l’Hôtel F.________ du 23 juin 2016, préavisant en faveur
de la prolongation de l’ajournement de la faillite de la requérante et acceptant un délai
au 31 janvier 2017 pour permettre à celle-ci d’entreprendre toutes les mesures nécessaires
pour payer ses créanciers et assainir sa situation (pièce 65).
A l’audience du 28 juin 2016, la requérante a notamment produit la pièce suivante :
-
une copie d’un courriel de l’Hôtel S.________ du 28 juin 2016, confirmant un accord
téléphonique passé avec le requérante portant sur la prolongation au 31 décembre
2016 au plus tard de la période de remboursement de sa créance et la réduction de celle-ci
à 40'000 euros, Hôtel S.________ étant automatiquement reversée dans la totalité
de ses droits et créances antérieurs au jour du courriel en cas de non-respect de l’un
des engagements susmentionnés (pièce 90).
4.
Le 7 juillet 2016, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a accordé
un ajournement jusqu’au 15 août 2016, motif pris que les charges courantes étaient
payées et que le passif n’avait pas augmenté, que la société avait perçu
quelques montants et avait des perspectives.
Ce magistrat a accordé une prolongation au 14 février 2017 par décision du 16 août
2016, vu le paiement des charges courantes, la perspective de prochains encaissements et l’existence
d’une créance de 900'000 euros faisant l’objet d’une procédure arbitrale
devant les instances de la FIFA.
Le 10 janvier 2017, le curateur a informé le président que la requérante avait effectué
un prélèvement de 11'000 fr. sur ses comptes sans son autorisation.
Au 7 février 2017, le montant total des poursuites contre la requérante s’élevait
à 3'888'584 fr. 05.
Le même jour, le curateur a déposé un nouveau rapport. Il en ressortait notamment que
la requérante ne lui avait pas fait parvenir de comptabilité actualisée. Le curateur soulignait
que, puisque la requérante avait l’interdiction de procéder au paiement de dettes antérieures
à sa mise sous contrôle et que les charges courantes étaient payées, ses dettes n’auraient
pas dû augmenter. La situation n’avait pas évolué favorablement dans la mesure où
les recettes annoncées n’avaient toujours pas été encaissées. Le curateur n’était
toujours pas en mesure de savoir à quoi avaient servi les 79'971 euros 75 prélevés à
fin 2015, la requérante ne pouvant démontrer avoir utilisé cette somme pour acheter des
billets de l’Euro 2016, comme elle le faisait valoir. La société prétendait avoir
vendu ces billets à une société en Italie qui niait les avoir achetés, et le procès
n’avait pu être introduit en Italie en raison de l’absence de preuves : il en allait
de même du prélèvement de 11’000 euros effectué au début de l’année
2017 sans son autorisation. Il a notamment écrit ce qui suit :
«
Pour les créanciers, le seul intérêt d’une prolongation de l’ajournement de
faillite est de permettre à la requérante de continuer son activité en espérant qu’elle
soit en mesure de réaliser un gros transfert. J’observe toutefois que les derniers transferts
(…) ont généré des commissions de faible importance (75'000 euros, 25'000 euros
et 10'900 euros) qui ne permettent pas l’assainissement de la situation vu l’ampleur du passif
(elles n’ont en outre pas toutes été encaissées).
(…)
Compte tenu de ce qui précède, aucun élément probant permet de conclure à la
réalisation prochaine d’un transfert pouvant déboucher sur l’encaissement d’une
commission permettant d’assainir la situation de la requérante.
Enfin, en ce qui concerne la créance relative au procès ouvert devant la FIFA, j’observe
que l’encaissement de cette créance n’est pas subordonné à la continuation
de l’activité (…) elle pourrait faire l’objet d’une cession des droits de
la masse en faveur des créanciers dans le cadre d’une faillite ».
Le 14 février 2017, la requérante s’est déterminée, expliquant notamment que
de nombreux créanciers avaient accepté de réduire leurs créances. Elle a produit
sa comptabilité pour l’exercice du 1
er
octobre 2015 au 30 septembre 2016 (pièce 99). Celle-ci faisait état d’un bénéfice
net de 147'125 fr. 10, d’actifs pour 2'289'120 fr. 11, dont 2'171'575 fr. 26 de créances,
et des passifs de 2'158'228 fr. 26, sans compter les capitaux propres de 30'891 fr. 38. Les comptes font
en outre état de 886'653 fr. 40 d’abandons de créances et d’arrangements avec les
créanciers. En annexe figure une « convention d’abandon de créance »
du 8 février 2017, par laquelle l’administrateur de la requérante indique qu’il
a «
repris en privé
les créances Z.________ SA de CHF 450'000.- (…) et CHF 119'237.65 et ne demandera pas de prétentions
»
à la requérante, cet acte constituant un abandon de créance. La requérante a fait
valoir diverses perspectives d’assainissement (transferts de joueurs, organisation d’un match
amical), et a produit le rapport de l’organe de révision sur le contrôle restreint à
l’assemblée générale des actionnaires pour le même exercice (2015-2016) (pièce
100). Ce rapport, du 13 février 2017, relève que le compte « débiteurs » mentionné
dans les actifs pour 1'732'000 fr. comprend 900'000 fr. de commission pour laquelle une procédure
est en cours auprès de la FIFA ainsi que la somme de 650'000 fr. qui doit être versée
par la société Y.________, représentant un solde de 50% pour la participation à l’organisation
d’un match. L’organe de révision émettait une réserve sur l’encaissement
de ces créances et considérait que «
les
fonds propres devraient être diminués de 1'924'655 francs 26, à savoir une perte reportée
au bilan de 2'011'063 fr. 68, ceci malgré la comptabilisation de 886'653 fr. 40 d’abandons
de créances et arrangements avec les créanciers pour un capital-actions de 100'000 fr. et des
réserves générales de 17'300 francs
». Le rapport expliquait encore que, parmi les charges payées d’avance (à hauteur
de 374'665 fr. 26), 100'000 fr. correspondaient au financement d’avance d’un match, la société
attendant d’avoir des liquidités pour l’organiser, et 274'655 fr. 26 correspondaient
à des droits d’image selon un contrat déposé à l’ASF, mais que le joueur
concerné n’avait pas changé de club. Les réviseurs estimaient que les comptes annuels
n’étaient pas conformes à la loi et aux statuts et expliquaient que « selon
les fonds propres ainsi calculés, la société tombait sous le coup de l’article 725
alinéa 2 CO ».
La requérante a en outre produit la pièce 98 consistant en divers messages répondant à
une demande de sa part. Dite demande n'a pas été produite mais, le 6 février 2017, Q.________
de l'entreprise W.________ a écrit, par courriel, ce qui suit : «
Merci
bien de votre message. Nous sommes heureux d'apprendre que votre situation s'améliore. Nous vous
accordons le délai demandé supplémentaire jusqu'au 31.07.2017.
Est-ce
que cela veut dire, qu'il y a une chance de nous régler la créance totale de CHF 2798.76 ?
Ou que les 10 % de CHF 279.90 ?
Je vous remercie de votre feedback
». La
suite de l'échange n'a pas été produite. Le 7 février 2017, M.________, directeur
général adjoint de l'Hôtel S.________, a écrit, par email «
Suite
à votre demande par email du 3 février dernier, je vous confirme notre accord pour : La prolongation
jusqu'au 31 juillet 2017 au plus tard de la période de remboursement de notre créance. Dans
le cas où cet engagement ne serait pas respecté, la société Hôtel S.________
serait automatiquement reversée dans la totalité de ses droits et créances antérieurs
à ce jour
». Le 6 février 2017,
O.________ Sàrl, par son directeur général, L.________, a répondu «
Dans
le cadre de l'ajournement de faillite de votre société nous vous confirmons notre acceptation
du délai au 31 juillet 2017
». Par courriel
du 3 février 2017, G.________ de l'Hôtel F.________ a écrit «
Nous
vous remercions pour votre retour et acceptons de vous accorder le délai supplémentaire que
vous demandez au 31 juillet 2017. Nous espérons que ce délai vous permettra d'entreprendre
les mesures nécessaires pour assainir la situation
».
A l’audience du 14 février 2017, le curateur a souligné que la comptabilité pour
l’exercice 2015-2016 mentionnait un bénéfice de 1'033'000 fr. comprenant des abandons
de créances pour 886'000 fr., le bénéfice réel étant de 147'125 fr. 10. Il a
précisé qu’il fallait encore déduire de ce montant celui relatif à la vente
des billets de l’euro 2016 et celui relatif à deux commissions qui n’avaient en réalité
pas été encaissées. Il a précisé que l’exercice était déficitaire.
5.
Par décision du même jour, notifié à la requérante le 28 février 2017,
le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a révoqué l’ajournement
de faillite accordé le 23 décembre 2015 à B.________ SA (I), a prononcé le mardi
14 février 2017 à 15 heures 6 minutes la faillite de la société (II), a fixé
les honoraires et débours du curateur (III), a relevé celui-ci de sa mission (IV), a arrêté
les frais judiciaires (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI).
Il a considéré, en bref, que la société se trouvait toujours en état de surendettement,
que depuis l’ajournement prononcé le 23 septembre 2015, aucun plan d’assainissement
n’avait pu être appliqué ni même envisagé puisque les revenus réalisés
par la requérante suffisaient uniquement à couvrir ses charges courantes, et que les perspectives
d’assainissement annoncées dans l’écriture de la requérante du 14 février
2017 n’étaient que des éventualités qui reposaient sur des incertitudes.
6.
Par acte du 8 mars 2017, B.________ SA a recouru
contre ce jugement concluant avec frais et dépens principalement à son annulation en ce sens
que la faillite est révoquée (II), à la prolongation de l’ajournement de faillite
jusqu’au 30 septembre 2017 (III), subsidiairement à l’annulation de la décision,
la cause étant renvoyée au premier juge pour nouvelle décision, conformément aux
considérants de l’arrêt à intervenir (V). Elle a requis l’effet suspensif
(IV). Elle a notamment produit les pièces suivantes :
-
une copie d’un courrier d’A.________ SA du 17 février 2017 à la recourante, confirmant
son accord à un report au 31 juillet 2017 du délai de paiement de l’arrangement convenu
le 16 septembre 2015 (pièce 130) ;
-
une copie d’un échange de courriels des 3 février et 6 mars 2017 par lesquels Hôtel
J.________ a accepté, sur demande de la recourante, de reporter une ultime fois le délai de
paiement au 31 juillet 2017 (pièce 130) ;
-
une copie d’une « authorization letter » en anglais du 11 janvier 2016, par
laquelle un joueur de football a donné à la recourante « an exclusive authorization
[…] in all aspect of negotiation, discussion or any other way of communication » avec
divers club européens, valable jusqu’au 30 septembre 2017 (pièce 131) ;
-
une copie d’un échange de courriels en italien des 24 et 26 janvier 2017, ainsi que du 6 mars
2017, entre la recourante et [...] confirmant que la somme convenue à la suite d’un transfert
serait versée à la recourante le 31 mars 2017 (pièce 132) ;
-
une copie d’une télécopie de la FIFA  en anglais du 23 février 2017 informant
l’administrateur de la recourante, dans la cause opposant celui-ci à [...], que « we
will proceed to submit the present matter to the Single Judge of the Players’ Status Committee
[…], for consideration and a formal decision on the occasion of the next meeting, on 28 February
2017 » (pièce 133).
Par décision du 9 mars 2017, la présidente de la cour de céans a admis la requête
d’effet suspensif et ordonné, à titre de mesures conservatoires, l’inventaire et
l’audition de la faillie.
Par télécopie du 14 mars 2017, le curateur a informé la cour de céans qu’il
considérait que son mandat n’était pas réactivé par l’effet suspensif
accordé au recours et a demandé une confirmation.
Par courrier et télécopie du 16 mars 2017, la présidente de la cour de céans a informé
les intéressés que, contrairement à ce qui avait été indiqué oralement
au curateur, l’effet suspensif valait également pour le chiffre IV du dispositif.
Le même jour, le curateur a informé la cour de céans que des prélèvements pour
plus de 90'000 euros avaient été effectués par la société entre la décision
de le relever de sa mission et le rectificatif de la présidente.
Sur réquisition de la cours de céans, l’Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut
a produit la liste des affaires en cours relative à la recourante dont il ressort que celle-ci fait
l’objet de poursuites pour un montant total de 629'497 fr. 65 et d’aucun acte de défaut
de biens. La liste mentionne vingt-et-une poursuites de la Caisse AVS de la Fédération patronale
vaudoise, trois de l’administration fédérale des impôts, division TVA, et deux de
l’Office d’impôt des personnes morales.
La recourante s’est déterminée sur cette liste le 10 avril 2017.
Le 26 avril 2017, le curateur a notamment informé la cour de céans que la recourante avait,
sans son autorisation et sans le justifier, prélevé des fonds à hauteur respectivement
de 8'585 euros le 2 avril 2017 et 7'414 euros le 1
er
avril 2017.
Le 2 juin 2017, le curateur a informé la cour de céans que la recourante n’était
pas en mesure de payer la totalité des charges courantes du mois de mai 2017 et que celle-ci avait
prélevé le même jour un montant de 6'997,67 euros sans son autorisation.
Le 8 juin 2017 la recourante a fait valoir que les charges courantes du mois de mai 2017 étaient
couvertes par ses avoirs en banque de 12'564,16 euros et 3'547 fr. 78, en précisant que le montant
de 6'997,67 euros mentionné par le curateur avait servi au paiement du salaire de son employé,
salaire qui faisait partie des charges courantes et devait être en conséquence retranché
de celles-ci.
Le 19 juin 2017, le curateur a informé la cour de céans que les prélèvements effectués
sans son autorisation n’avaient toujours pas été justifiés par la recourante.
Le 3 juillet 2017, le curateur a informé la cour de céans que la recourante n’était
pas en mesure de procéder au paiement de ses charges courantes pour le mois de juin 2017, le compte
bancaire celle-ci faisant état d’un solde négatif de 76 fr. 48 et le compte postal d’un
solde positif de 14 fr. 37.
Le 7 juillet 2017, la recourante a fait valoir qu’elle était en mesure de s’acquitter
des charges courantes du mois de juin 2017, par 31'405 fr. 10 en produisant un avis de transaction du
même jour créditant son compte de la somme de 32'400 euros.
Par courrier du 7 juillet 2017, le greffe de la cour de céans a invité le curateur à produire,
dans un délai échéant au 10 juillet 2017, sa note d’honoraires pour la période
postérieure au 9 mars 2017.
Le 13 juillet 2017, le curateur a produit sa note d’honoraires et de débours pour notamment
la période du 9 mars 2017 au 13 juillet 2017, par 3'965 fr., faisant état d’un solde
non couvert par les avances au 13 juillet 2017 de 964 fr. 99.
En droit
:
I.
La décision d’octroi ou de refus de l’ajournement de la faillite peut, dans les dix
jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272) (Peter, Commentaire romand, n° 21, ad 725a CO ; art. 174 al. 1 1
ère
phrase LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ;
RS 281.1]).
Déposé en temps utile (art. 174 al. 1 LP) et dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC),
le recours est recevable formellement.
b)
En
vertu de l’art. 326 al. 1 CPC, les pièces nouvelles sont irrecevables en procédure de
recours. L’alinéa 2 de cette disposition réserve les dispositions spéciales de la
loi. La LP, en matière de concordat, ne contient aucune disposition permettant la production de
pièces nouvelles en recours (CPF 15 janvier 2015/2). En l’espèce, toutefois, la faillite
a été prononcée – sans poursuite préalable – en application de l’article
725a al. 1er CO. La cour de céans a admis que dans de tels cas, puisque le jugement prononce la
faillite de la recourante, les pièces produites le cas échéant par celle-ci sont recevables,
dans la mesure de l’article 174 LP (CPF 19 mars 2015/91). Les pièces nouvelles produites avec
le recours sont  ainsi recevables sans restriction si elles se rapportent à des faits nouveaux
s’étant produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1 LP). Si elles
se rapportent à des faits intervenus depuis l'audience de faillite, elles ne sont recevables que
dans la mesure où elles tendent à établir la solvabilité du débiteur (art. 174
al. 2 LP).
En l’espèce les pièces produites par la recourante figurent pour la plupart au dossier
de première instance. Quant aux pièces nouvelles 130 à 133, elles tendent à établir
que l’ajournement doit être prolongé et sont donc recevables.
II.
L’article 725a al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) applicable à
la société anonyme, permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO
en cas de surendettement d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou
d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L’ajournement
de la faillite au sens de l'art. 725a CO, auquel renvoie l'art. 192 LP, a pour but de permettre la continuation
de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par
le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution
forcée, mais d'un simple moratoire (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2
e
éd., n. 1715; Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1315 ad art. 725a CO), dont la finalité
est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée,
y compris concordataire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, n. 15 ad art. 192 LP),
Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à
redresser la société, telles qu'une postposition par les créanciers, la conversion des
créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires etc., et indiquer le délai dans
lequel le surendettement sera éliminé (TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000, c. 3.b et réf.
cit., ad CPF, 16 décembre 1999/559). Le plan doit indiquer le délai dans lequel le surendettement
sera éliminé (ATF 130 V 196). L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées
permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu
et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives
d'avenir (ATF 99 II 283 c. II/3; Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés 1999/2000, résumés
de jurisprudence, in RSDA 2000 p. 299, 186-188) ; TF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2
et les références; TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b; BlSchK 2005 p. 164 ss,
165 et les références). Il est nécessaire, en tout cas, qu'une société aux bases
financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (ATF
130 V 196 précité,  consid. 5.5 ; TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017).
III.
a)
En
l’espèce, la recourante n’a à aucun moment présenté de véritable
plan d’assainissement. Elle n’a annoncé ni postposition par les créanciers, ni
conversion de créances en actions. Elle s’est contentée d’annoncer, sans fournir
une preuve quelconque, qu’elle devait bénéficier d’une évidence de fonds,
soit d’une garantie bancaire qui suffirait à éliminer son surendettement. C’est
sur cette base que la recourante a obtenu le 23 septembre 2015 un ajournement jusqu’au 10 décembre
2015. Aucun apport de fonds n’a été effectué depuis, ni aucune garantie bancaire
produite. Le 20 octobre 2015, la recourante a précisé qu’elle ne pouvait amener aucune
preuve de ces éléments. Par la suite elle a seulement fait valoir qu’elle avait des perspectives
de contrats qui lui rapporteraient des fonds. Ainsi, le 5 avril 2016, elle estimait que le passif serait
résorbé à la fin de l’année 2016, et a obtenu ainsi une nouvelle prolongation
de l’ajournement. Elle n’a obtenu en réalité qu’un ou deux contrats, qui
ne lui ont rapporté que des sommes assez modestes.
En l’état actuel des choses, la recourante est toujours largement surendettée. L’exercice
2015-2016 a été déficitaire. La comptabilité pour cette période fait état
d’actifs à hauteur de 2'189'120 fr. 11. Mais l’essentiel de ce montant est composé
de créances, pour un total de 2'171'575 fr. 26 (ce qui laisse comme autres actifs 17'544 fr. 85).
Le passif, sans compter les capitaux propres de 30'891 fr. 38, est de 2'158'228 fr. 73. Encore faut-il
préciser que selon l’organe de révision, le recouvrement de créances à hauteur
de 1'550'000 fr. est douteux. Parmi les charges payées d’avances (à hauteur de 374'665
fr. 26), 100'000 fr. correspondent au financement d’avance d’un match, et la société
attend d’avoir des liquidités pour l’organiser ; 274'655 fr. 26 correspondent à
des droits d’image selon un contrat déposé à l’ASF, mais le joueur concerné
n’a pas changé de club. La recourante était ainsi en situation de surendettement manifeste
au 31 octobre 2016, alors qu’elle avait déjà disposé d’un ajournement depuis
février 2015,
Les prétendus abandons de créances ne sont pas prouvés par les pièces produites devant
le premier juge. On relèvera en particulier que selon une « convention d’abandon
de créance » jointe au bilan précité, passée entre la recourante et l’administrateur
de celle-ci K.________, ce dernier aurait « repris en privé les créances de Z.________
SA de 450'000.-. et de 119'237.65.- et ne demandera pas de prétentions à B.________ SA. M.
K.________ décide donc d’abandonner sa créance (…) ». On constate donc que
ce prétendu abandon de créance, à hauteur de 569'237 fr. 65, repose en réalité
sur une reprise précédente qui n’est nullement établie.
Il n’y a donc au vu du dossier de première instance aucune perspective sérieuse d’assainissement,
et la décision du premier juge était justifiée. De manière générale, la
requérante n’a fait valoir que de futurs contrats. Ce ne sont pas des perspectives d’assainissement,
mais de simples perspectives d’activité.
b)
Dans
son recours, la société, qui admet ce surendettement, fait valoir que l’organe de révision
aurait confirmé les remises de dettes dont elle aurait bénéficié. Ce n’est
pas exact. L’organe de révision a mentionné que «
malgré
la comptabilisation de 886'653 fr. 40 d’abandon de créances et d’arrangements avec les
créanciers
», la perte reportée
était de 2'011'063 fr. 88. Cette phrase, qui ne porte que sur la comptabilisation des abandons de
créance, ne signifie pas que ceux-ci seraient confirmés. On a vu plus haut ce qu’il en
était, à hauteur de 569'237 fr. 65.
La recourante se réfère également aux pièces 18, 19, 20, 21 65, 90, 98 et 100 produites
en première instance. La pièce 18 est une renonciation à 90 % d’une créance
de 88'877 fr. 55 de l’Hôtel F.________ à [...], à condition que le 10 % soit payé
à fin novembre 2015. Il n’est pas établi que tel ait été le cas. Il en va de
même de la pièce 19 (10% de 2'798 fr. 96) et de la pièce 20 qui ne mentionne aucun montant.
La pièce 21 n’établit aucun abandon. La pièce 65 n’établit que l’octroi
de délais pour diverses créances. Il en va de même de la pièce 98 (qui concerne les
mêmes créanciers que la pièce 65). La pièce 90 établit un abandon de créance
d’un montant inconnu, conditionné au paiement de 40'000 euros au 31 décembre 2016,
dont rien n’indique qu’il est intervenu. Enfin, la pièce 130, produite en deuxième
instance, est intitulée « Copie des courriers de divers créanciers ayant accepté
d’accorder une prolongation du délai de paiement de B.________ SA ».  Il s’agit
en effet de trois courriers de créanciers, qui ne font qu’accepter un dernier report de paiement
au 31 juillet 2016.
Aucun abandon de créance significatif n’est ainsi établi. Tout au plus la recourante
a-t-elle réussi à faire patienter certains de ses créanciers, ce qui ne représente
pas le début d’un assainissement, ni une perspective réelle d’assainissement.
Pour le surplus, la recourante fait valoir une nouvelle fois des perspectives de transfert de joueurs,
mais admet elle-même que ces revenus peuvent paraître aléatoires, comme elle n’est
pas seule à en décider. Il s’agit de perspectives du même type que celles qu’elle
fait valoir depuis février 2015, sans aucune réalisation.
Au sujet de la créance prétendue de 900'000 euros, la recourante fait valoir que, alors que
le premier juge a considéré que la procédure pouvait durer longtemps, la FIFA l’a
informée le 23 février 2017 que le cas serait soumis au juge le 28 février suivant. Elle
a produit à l’appui de cette affirmation la pièce 133. Cette pièce confirme l’allégué,
mais on ignore encore combien de temps prendra la procédure, et aussi si la prétention de la
recourante est justifiée. A cet égard, la recourante n’a fourni aucun élément.
c)
L’extrait
des poursuites requis par la cour de céans fait état de poursuites à hauteur de 629'497
fr. 65 au 28 mars 2017. Il n’y a pas d’actes de défauts de biens. La recourante s’est
déterminée sur cet extrait le 10 avril 2017, faisant valoir que lors du dépôt de
la première requête d’ajournement, le 4 juin 2015, les poursuites s’élevaient
à 2'161'640 francs. C’est exact (cf. pièce 4 du bordereau du 4 juin 2015), et cela représente
effectivement une diminution de 1'532'143 fr. 05. Trois poursuites en particulier ne figurent plus à
sur l’extrait le plus récent, celles de Z.________ SA d’un montant de 626'534 fr., de
D.________, d’un montant de 593'396 fr., et de N.________ SA pour 119'877 fr. 35. La recourante
affirme qu’il s’agit là d’abandons de créances, mais n’a produit aucune
pièce spécifique au sujet de ces abandons. Il est possible que l’administrateur ait effectivement
repris à son compte la dette envers Z.________ SA (cf. convention d’abandon de créance
du 8 février 2017) sans que cela ne soit clairement établi. Pour le reste, il n’y a aucune
information au dossier.
La réduction des montants en poursuite serait le seul argument permettant d’envisager un nouvel
ajournement. Mais ce n’est très clairement pas suffisant. Comme on l’a vu, la société,
malgré plusieurs ajournements, est toujours surendettée. Son bilan n’a pas été
établi conformément à la loi, et son passif est de plus de deux millions. Ses actifs sont
douteux. Elle n’a aucun plan réel de redressement, se contentant d’annoncer régulièrement
des contrats qui lui seraient profitables, mais qui ne se concrétisent que dans une faible mesure.
Certes, il est une bonne chose que le montant des poursuites soit plus bas qu’avant. Il n’en
demeure pas moins que l’on ignore au juste la raison de cette baisse, et qu’un montant total
de poursuites de 629'497 fr. 65 demeure plus que considérable. Il ressort également de l’extrait
que bon nombre de charges publiques (TVA, cotisations AVS) ne sont pas payées.
IV.
a)
En conclusion, le recours, manifestement mal
fondé, doit être rejeté et le jugement confirmé, la faillite de la recourante prenant
effet à la date du présent arrêt, vu l’effet suspensif accordé au recours.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300
fr., sont mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1 CPC).
b)
Le
Code des obligations ne contient pas de dispositions concernant les honoraires du curateur désigné
dans le cadre de l’art. 725a CO. Par conséquent, il y a lieu d’appliquer par analogie
les dispositions prévues par la LP et ses ordonnances d’application (Gilliéron, op. cit.,
n. 10 ad art. 5 LP ; Peter, op. cit., n. 48 ad art. 725a CO). Selon l’art. 55 al. 3 OELP (ordonnance
du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP ; RS 281.35), les
honoraires du curateur dans le cadre de la procédure concordataire sont fixés de manière
forfaitaire en tenant compte de la difficulté et de l’importance de l’affaire, du volume
du travail fourni, du temps consacré, ainsi que des dépenses engagées.
En l’espèce, les honoraires invoqués par le curateur paraissent corrects et justifiés.
Partant, pour la période du 9 mars au 13 juillet 2017, ses honoraires sont fixés à 3'965
fr., un solde de 964 fr. 99 demeurant en faveur de celui-ci, compte tenu des provisions reçues.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé, la faillite de B.________ SA prenant date le 19 juillet 2017 à 16
h 15.
III.
Les honoraires et débours du curateur P.________ sont fixés à 3'965 francs (trois mille
neuf cent soixante-cinq francs) pour la période courant du 9 mars 2017 au 13 juillet 2017.
IV
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont mis à la charge de la recourante B.________ SA.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. Philippe Chiocchetti, agent d’affaires breveté (pour B.________ SA),
‑
M. P.________, agent d’affaires breveté,
–
Me Malek Adjadj, avocat (pour D.________),
–
Département des finances, Administration fédérale des contributions (pour Confédérations
suisse),
–
Me Raymond Courvoisier, avocat (pour Hôtel S.________),
–
M. Jean-Marc Schlaeppi, agent d’affaires breveté (pour Commune de [...]),
–
M. [...],
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut,
-
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de l’Est vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
M. le Conservateur du Registre foncier, Office d’Aigle-Riviera,
-
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
‑
M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l’Est vaudois.
Le greffier :