vd_findinfo · HC / 2012 / 524 · 2012-07-24 · fr

AUTORITÉ PARENTALE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU HYPOTHÉTIQUE, EXPERTISE | 133 CC, 276 al. 2 CC, 285 CC, 240 CPC, 243 CPC, 291 CPC, 308 CPC (CH), 404 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 24.07.2012 HC / 2012 / 524

TRIBUNAL
CANTONAL
TU08.021432
340
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
24 juillet 2012
__________________
Présidence
de               M.
Giroud
,
président
Juges
:              M.
Creux et Mme Kühnlein
Greffière
:              Mme
Egger Rochat
*****
Art.
133 al. 1, 276 al. 2 et 285 al. 1 CC ; 240, 243 et 291 CPC-VD ; 227 al. 1, 308, 317, 404 al.
1 et 405 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.Z.________
,
à [...], défendeur, contre le jugement rendu le 27 avril 2012 par le Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec
P.Z.________
,
à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par jugement du 27 avril 2012, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a prononcé
le divorce des époux A.Z.________ et P.Z.________, née [...] (I) ; confié l’autorité
parentale et le droit de garde des enfants B.Z.________, né le [...] 1996, et C.Z.________, né
le [...] 2001, à leur mère P.Z.________, née [...] (II) ; dit que le défendeur
A.Z.________ jouira d’un libre droit de visite sur ses enfants B.Z.________ et C.Z.________, à
exercer d’entente avec la mère et dit qu’à défaut d’entente, son droit
de visite s’exercera du vendredi soir à 18h.00 au dimanche soir à 18h.00 ainsi que durant
la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël et Nouvel-An, Pâques et
l’Ascension, Pentecôte et le Jeûne fédéral (III) ; dit que le défendeur
A.Z.________ contribuera à l’entretien de ses enfants par le régulier versement d’une
pension mensuelle, payable d’avance le 1
er
jour
de chaque mois en mains de la détentrice de l’autorité parentale, d’un montant
s’élevant, pour chacun des enfants, allocations familiales en sus de : 1'500 fr.
jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de quinze ans révolus et 1'600 fr.
dès lors et jusqu’à la majorité de l’enfant ou l’achèvement d’une
formation appropriée dans les délais normaux et aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC
(IV) ; dit que le défendeur contribuera à l’entretien de la demanderesse P.Z.________,
née [...], par le versement d’une pension mensuelle s’élevant à 500 fr.
jusqu’à ce que l’enfant C.Z.________, né le [...] 2001, ait atteint l’âge
de 13 ans révolus, soit jusqu’au 30 avril 2014 (V) ; dit que les contributions
prévues sous chiffres IV et V ci-dessus, correspondant à l’indice officiel suisse des
prix à la consommation au jour du jugement définitif et exécutoire, seront indexées
le premier janvier de chaque année, sur la base de l’indice au 30 novembre de l’année
précédente, pour la première fois le 1
er
janvier 2013,
pour autant que les revenus du débiteur suivent eux-mêmes l’évolution du coût
de la vie, à charge pour lui d’établir que tel n’est pas le cas ou ne l’est
que partiellement (VI) ; dit que A.Z.________ versera à P.Z.________, née [...], dès
jugement définitif et exécutoire, la somme de 44'041 fr. 75 et déclare le régime
matrimonial dissous et liquidé en l’état, chacune des parties étant reconnue seule
propriétaire des biens et objets en sa possession (VII) ; ordonné le partage, par moitié,
des avoirs de prévoyance professionnelle des parties, calculés pour la durée du mariage
(VIII) ; dit qu’après l’entrée en force du présent jugement, le dossier
de la cause sera transféré d’office à la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal pour l’exécution du partage ordonné sous chiffre VIII ci-dessus (IX) ;
arrêté les frais de justice à 8'860 fr. pour la demanderesse et à 9'260 fr.
pour le défendeur (X) ; dit que le défendeur doit la somme de 15'945 fr. à la
demanderesse à titre de dépens (XI) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(XII).
En droit, les premiers juges ont notamment considéré que séparer les enfants B.Z.________
et C.Z.________ de leur mère, P.Z.________, et de leurs demi-frères ou sœurs serait bien
plus préjudiciable à leur bon développement que le déménagement. Ils ont donc
confié l’autorité parentale et le droit de garde sur les enfants à leur mère.
Ils ont accordé au père, A.Z.________, un libre droit de visite sur ses enfants, à exercer
d’entente avec la mère, à défaut de quoi il pourrait avoir ses enfants auprès
de lui un week-end sur deux, du vendredi au dimanche, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires.
Pour fixer la contribution d’entretien en faveur des enfants mineurs en vertu des art. 276
al. 2 et 285 al. 1 CC, les premiers juges se sont référés à la jurisprudence
vaudoise et ont appliqué le pourcentage de 25% du revenu hypothétique de 11'974 fr. 10
imputé au défendeur. Concernant une contribution d’entretien en faveur de la demanderesse
au regard de l’art. 125 CC, ils ont admis que le mariage avait eu un impact décisif
sur la vie des époux, mais ont estimé qu’il était raisonnable d’exiger de
la demanderesse qu’elle exerce une activité à 60% jusqu’aux treize ans de son fils
cadet, soit jusqu’en avril 2014. A cette date, son fils aîné serait majeur et la demanderesse
pourrait travailler à temps complet. Quant à déterminer la quotité de cette contribution
d’entretien, les premiers juges se sont basés sur la méthode du minimum vital avec répartition
des excédents. Pour ce qui concerne la liquidation du régime matrimonial, ils se sont fondés
sur le rapport de l’expert, dont ils ont considéré qu’il n’y avait pas lieu
de s’écarter. En outre, les dépens alloués à la demanderesse ont été
réduits d’un quart, dans la mesure où elle avait obtenu l’adjudication de ses conclusions
principales, mais perdu sur la question de la quotité et de la durée de la pension due en sa
faveur.
B.
Par acte du 30 mai 2012, le défendeur a interjeté
appel contre ce jugement et conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce
sens que, principalement, les chiffres II à VII et XI de son dispositif sont modifiés de façon
à ce que l’autorité parentale sur les enfants B.Z.________ et C.Z.________ soit confiée
conjointement aux parents, subsidiairement à leur père, et le droit de garde à ce dernier
(II) ; la demanderesse jouisse d’un libre droit de visite sur ses enfants B.Z.________ et
C.Z.________, à exercer d’entente avec le père, à défaut d’entente, son
droit de visite s’exercera du vendredi soir à 18h.00 au dimanche soir à 18h.00, ainsi
que durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël et Nouvel-An, Pâques
et l’Ascension, Pentecôte et le Jeûne fédéral (III) ; la demanderesse
contribue à l’entretien de ses enfants par le régulier versement d’une pension
mensuelle, payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains du défendeur, d’un
montant s’élevant, pour chacun des enfants, allocations familiales en sus de 200 fr.
jusqu’à ce que l’enfant ait attaient l’âge de 15 ans révolus et de 250 fr.
dès lors et jusqu’à la majorité de l’enfant ou l’achèvement d’une
formation appropriée dans les délais normaux et aux conditions de l’art. 277al. 2 CC
(IV) ; le chiffre V soit supprimé (V) ; les contributions prévues sous chiffre IV
ci-dessus, correspondant à l’indice officiel suisse des prix à la consommation au jour
du jugement définitif et exécutoire, soient indexées le premier janvier de chaque année,
sur la base de l’indice au 30 novembre de l’année précédente, pour la
première fois le 1
er
janvier 2013,
pour autant que les revenus de la demanderesse suivent eux-mêmes l’évolution du coût
de la vie, à charge pour elle d’établir que tel n’est pas le cas ou ne l’est
que partiellement (VI) ; P.Z.________ verse à A.Z.________, dès jugement définitif
et exécutoire, la somme de 2'738 fr. 40 et le régime matrimonial soit déclaré
dissous et liquidé en l’état, chacune des parties étant reconnue seule propriétaire
des biens et objets en sa possession (VII) ; et P.Z.________ doive de pleins dépens à
A.Z.________, arrêtés au montant que justice dira (XI).
Subsidiairement,
le jugement est réformé aux chiffres II, IV, VII et XI de son dispositif en ce sens que l’autorité
parentale sur les enfants B.Z.________ et C.Z.________ soit confiée conjointement aux parents et
le droit de garde à leur mère (II) ; le défendeur A.Z.________ contribue à l’entretien
de ses enfants par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le
premier jour de chaque mois en mains de la demanderesse, d’un montant s’élevant, pour
chacun des enfants, allocations familiales en sus de 1’350 fr. jusqu’à ce que l’enfant
ait attaient l’âge de 15 ans révolus et de 1’450 fr. dès lors et jusqu’à
la majorité de l’enfant ou l’achèvement d’une formation appropriée dans
les délais normaux et aux conditions de l’art. 277al. 2 CC (IV) ; P.Z.________
verse à A.Z.________, dès jugement définitif et exécutoire, la somme de 2'738 fr. 40
et le régime matrimonial est déclaré dissous et liquidé en l’état, chacune
des parties étant reconnue seule propriétaire des biens et objets en sa possession (VII) ;
et P.Z.________ doive des dépens à A.Z.________, arrêtés au montant que justice dira
(XI).
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement querellé, complété
par les pièces du dossier :
1) Les parties se sont mariées le [...] 1996 à Viganello (Tessin), et ont eu deux enfants,
B.Z.________, né le [...] 1996, et C.Z.________, né le [...] 2001.
P.Z.________ est la mère d’un enfant, I.________, né le [...] 1992 d’une précédente
union. Au jour de l’audience de jugement, elle allait accoucher de jumeaux le mois suivant.
2) Confrontés à des difficultés conjugales, les parties se sont séparées une
première fois en 1999. Malgré une réconciliation et la naissance de leur fils C.Z.________,
elles se sont séparées dans le courant de l’été 2006 et n’ont plus repris
la vie commune.
Les parties sont en instance de divorce ouverte par demande unilatérale déposée le 12 août 2008
par P.Z.________.
Cette dernière a notammant conclu, avec suite de frais et dépens, à la dissolution de
leur mariage par le divorce (I) ; à l’attribution de l’autorité parentale
(II) et de la garde sur ses enfants (III) en sa faveur, le père, A.Z.________, jouissant d’un
droit de visite sur les enfants à fixer d’entente avec la mère, selon un calendrier établi
à l’avance les 1
er
janvier et 1
er
juillet
de chaque année selon les modalités usuelles de deux week-ends par mois, la moitié des
vacances scolaires et en alternance à Noël /Jour de l’an et Pâques / Pentecôte
(IV) ; au versement d’une contribution d’entretien de la part du père en faveur
de chaque enfant, allocations familiales en sus, de 1'600 fr. jusqu’à l’âge
de dix ans révolus, de 1'800 fr. dès cet âge et jusqu’à l’âge
de 16 ans révolus, et de 2'000 fr., dès lors et jusqu’à leur majorité,
et au-delà, jusqu’à la fin de leur formation mais jusqu’à vingt-cinq ans au
plus, et pour autant que les conditions de l’art. 277 CC soient réunies (VI) ; au
versement d’une contribution d’entretien en sa faveur de la part de A.Z.________ d’un
montant mensuel de 3'800 fr., payable d’avance le premier de chaque mois pour une durée
indéterminée (VII) ; subsidiairement au chiffre VII, au versement de ce montant mensuel
en sa faveur au moins jusqu’à ce que C.Z.________, le fils cadet des parties, atteigne l’âge
de 15 ans révolus (VIII) ; au versement de la part de A.Z.________ d’une contribution
spéciale en cas de besoins extraordinaires imprévus des enfants, selon ce que justice dira
(IX) ; à l’indexation des contributions visées aux chiffres VI à IX ci-dessus
au début de l’année selon l’indice officiel suisse des prix à la consommation,
sur la base de l’indice existant au 30 novembre de l’année précédente,
l’indice pris en considération étant celui existant à la date du jugement définitif
et exécutoire, la première fois le 1
er
janvier 2010
(X) ; au partage par moitié et au versement des prestations de sortie LPP de A.Z.________ en
sa faveur, selon les informations qui seront données dans le cours de la procédure (XI) ;
et à la dissolution et liquidation du régime matrimonial selon les modalités devant encore
être précisées en cours d’instance, un notaire étant d’ores et déjà
désigné pour y procéder (XII).
Par réponse du 21 novembre 2008, dont les conclusions ont été modifiées par demande
de réforme du 12 avril 2011, A.Z.________, défendeur, a notamment conclu, avec suite de frais
et dépens, au rejet des conclusions de la demanderesse et, reconventionnellement, à la dissolution
de leur mariage par le divorce (I) ; à l’attribution en sa faveur de l’autorité
parentale et de la garde sur ses enfants B.Z.________ et C.Z.________ (II) – alors que dans sa
conclusion initiale avant réforme il avait conclu à l’attribution de l’autorité
parentale et de la garde sur les enfants à la mère – ; à l’exercice d’un
libre et large droit de visite sur les enfants, accordé à la mère, à fixer d’entente
entre les parties, étant précisé qu’à défaut d’entente, elle pourra
les avoir auprès d’elle un week-end sur deux selon les modalités usuelles, ainsi que
la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou
Pentecôte (III) ; au versement mensuel de la part de P.Z.________ d’une contribution
d’entretien pour chacun des enfants, allocations familiales non comprises, d’un montant fixé
à dire de justice (IV).
Désigné par ordonnance sur preuves du 11 février 2009 pour procéder à la liquidation
du régime matrimonial, le notaire Ryvier Charmey a déposé son rapport le 18 octobre 2010.
Il en résulte qu’après partage par moitié du bénéfice de l’union
conjugale, la demanderesse serait créancière du défendeur d’un montant de 44'041 fr. 75.
Par décision du 23 février 2011, la présidente du tribunal a refusé d’ordonner
un complément d’expertise requis par le défendeur, pièces produites à l’appui,
portant sur la question du prêt de 320'000 fr. que lui avait accordé sa mère. A ce
sujet, l’expert a retenu que le montant invoqué par le défendeur à titre de prêt
de la part de sa mère consistait en une distribution de revenus de biens propres, soit une distribution
d’acquêts, et qu’il n’y avait pas lieu de faire figurer le montant de « ce
prêt » au passif du défendeur dans la liquidation du régime matrimonial.
Par déterminations du 16 mai 2011, la demanderesse a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des nouvelles conclusions II à IV après réforme du défendeur et au maintien
de ses précédentes écritures.
Les parties, ainsi que quatre témoins, ont été entendus à l’audience de jugement
du 19 mai 2011, laquelle a été suspendue en vue de l’audition des enfants B.Z.________
et C.Z.________.
Ces derniers ont été entendus individuellement et personnellement par la présidente du
tribunal de première instance, le 25 mai 2011.
Lors de la reprise d’audience de jugement le 8 juin 2011, la demanderesse a précisé sa
conclusion XII en ce sens que le défendeur soit reconnu débiteur de la demanderesse du montant
calculé par l’expert de 44'041 fr. 75. Le défendeur a conclu au rejet de cette
conclusion et, reconventionnellement, à la dissolution et liquidation du régime matrimonial
des époux sans que l’un ne doive un quelconque montant à l’autre. La demanderesse
a conclu au rejet de cette conclusion renconventionnelle.
Par ordonnance notifiée aux parties le 30 juin 2011, la requête de mesures provisionnelles
déposée le 13 avril 2011 par A.Z.________, tendant notamment à ce que le droit de garde
de ses enfants B.Z.________ et C.Z.________ lui soit confié, a été rejetée, décision
confirmée par arrêt sur appel du 10 août 2011.
3) a. Concernant la situation financière des parties, la demanderesse est au bénéfice
d’une formation d’auxiliaire de santé, activité qu’elle n’a jamais
exercée durant le mariage dès lors qu’elle s’est consacrée au ménage
et à l’éducation des enfants.
Du mois d’août 2006 jusqu’au mois d’avril 2011, la demanderesse a exploité
une onglerie, à temps partiel. Elle en a retiré un bénéfice de quelque 500 fr.
par mois.
Durant le mariage, la demanderesse ne s’est pas constitué de prévoyance professionnelle.
Au jour de l’audience de jugement, la demanderesse vivait dans la maison familiale de [...] avec
ses trois enfants, tout en ayant la perspective d’emménager avec son compagnon dans un appartement
lui appartenant, à [...], d’un loyer mensuel de 4'000 francs.
Chaque mois, la demanderesse assume les cotisations d’assurance – maladie pour elle-même
et ses deux enfants, B.Z.________ et C.Z.________, de 900 fr., ainsi que des frais de répétiteur
pour les enfants de 360 francs.
b. Le défendeur est médecin. Au jour de l’audience de jugement, il travaillait en qualité
d’adjoint médical à 90% pour l’Institution [...] et percevait un salaire mensuel
net, sans indemnité forfaitaire de garde (de 1'500 fr.), de 9'947 fr. 70, payable
treize fois l’an, allocations familiales non comprises. Né le [...]1947, il devait atteindre
l’âge légal de la retraite au mois de juillet 2012.
Il exploitait également, dans les locaux de l’Institution [...], un cabinet privé, qui
lui rapportait un revenu de quelques centaines de francs par année. Il entendait poursuivre cette
activité indépendante lorsqu’il serait mis au bénéfice de la retraite et estimait
pouvoir réaliser un revenu mensuel de quelque 8'000 à 10'000 francs. Selon ses déclarations,
l’assurance perte d’exploitation du cabinet couvrait un gain assuré de 160'000 fr.
par année.
Durant le mariage, la défendeur a acquis un avoir de prévoyance professionnelle qui, au 30 avril 2011,
s’élevait à 134'009 fr. 45 auprès de la Fondation de prévoyance [...]
et, au 1
er
mai 2011,
à 47'756 fr. 35 auprès de la Fondation [...]. Il bénéficiait en outre d’un
montant de 24'497 fr. 75 sur un compte de libre-passage ouvert auprès de la banque [...],
qu’il a retiré au mois de novembre 2002, pour l’investir dans son cabinet médical.
Une fois le déménagement de la demanderesse effectué, le défendeur devait réintégrer
la maison de [...]. Ses charges mensuelles se montent à 2'080 fr. de loyer, à 351 fr.
de cotisations d’assurance-maladie, à 560 fr. de frais de leasing de voiture, à
230 fr. de frais de transport entre [...] et [...], à 150 fr. de frais de repas pris à
l’extérieur, et 125 fr. de frais pour les activités sportives des enfants, prises
en charge par lui-même selon un accord entre les parties.
4) Concernant la situation des enfants B.Z.________ et C.Z.________, il est ressorti de leur audition
qu’ils ne voyaient aucun inconvénient à déménager à [...]. Cela ne les
empêcherait pas de continuer à faire du sport et de voir leurs amis. Ils connaissaient l’appartement,
s’y rendant parfois le week-end, et s’entendaient bien avec l’ami de leur mère,
de même qu’entre eux. Ils se réjouissaient de la naissance de leurs petits frères
ou sœurs.
Selon les témoignages, les enfants B.Z.________ et C.Z.________ sont des enfants bien élevés
et polis, qui semblent heureux. La demanderesse est une mère totalement adéquate, qui se soucie
du bien-être de ses enfants, notamment de leurs performances scolaires. Ils ne sont pas brillants
à l’école, mais n’ont pas de difficultés scolaires. Le défendeur se soucie
de ses enfants, se préoccupant notamment de leur parcours scolaire, et souhaiterait s’investir
davantage dans leur éducation. Il aurait la possibilité de réduire son taux d’activité
pour le cas où leur garde lui serait confiée.
En droit
:
1.
Conformément à l’art. 404
al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272), les procédures
en cours à l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien
droit de procédure jusqu’à la clôture de l’instruction. En revanche, les recours
sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties,
en vertu de l’art. 405 al. 1 CPC. La décision attaquée ayant été
rendue et communiquée aux parties le 27 avril 2012, à l’issue d’une procédure
en divorce ouverte en 2008, seules les voies de droit sont régies par le nouveau droit de procédure
civile en vigueur dès le 1
er
janvier 2011.
2.
L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al.1
let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des
conclusions, est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). En se référant
au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance
précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être capitalisées
suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
L’appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la notification
de la décision motivée (art. 311 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., le présent appel est formellement
recevable.
3.
a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance.
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC).
Les conditions restrictives posées par l’art. 317 CPC pour l’introduction
de faits ou moyens de preuve nouveaux s’appliquent de même aux cas régis par la maxime
inquisitoire. Une solution plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie
par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (JT
2011 III 43).
En l'espèce, l'appelant n'invoque ni ne produit de faits et moyens de preuves nouveaux, de sorte
qu'il n'y a pas lieu d'examiner si les conditions de l'art. 317 CPC sont réalisées.
c) Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à
l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et, cumulativement, que la modification repose sur des faits ou des
moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 140). Selon l’art.
227 al. 1 let. a et b CPC, la prétention nouvelle ou modifiée doit non seulement relever
de la procédure applicable en appel mais encore – sauf renonciation de la partie adverse à
cette autre condition – présenter un lien de connexité avec l’objet de l’appel
(Jeandin, Code de procédure civile commenté, nn. 11 s. ad art. 317 CPC). Cette limitation
ne vaut pas, lorsque la maxime d'office est applicable, les conclusions des parties n'étant que
des propositions qui ne lient pas le juge (Reetz /Hilber, ZPO-Komm, n. 76 ad art. 317 CPC). Le juge n’est
pas lié par les conclusions des parties et instruit la cause d'office, lorsque les parties ont des
enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC; art. 145 al. 1 aCC).
En l’espèce, la conclusion prise devant la Cour de céans par l’appelant, tendant
au versement par l’intimée d’un certain montant au titre de la liquidation du régime
matrimonial, doit être déclarée – à tout le moins partiellement - irrecevable.
Il ressort en effet du procès-verbal de l’audience de jugement du 8 juin 2011 que le défendeur
a conclu reconventionnellement à la dissolution et à la liquidation du régime matrimonial
des époux sans que l’un doive un quelconque montant à l’autre.
4.
L’appelant reproche tout d’abord aux premiers juges d’avoir attribué l’autorité
parentale et le droit de garde des deux enfants à leur mère uniquement, alors qu’il déclare
revendiquer l’autorité parentale conjointe et le droit de garde sur ses deux fils. Selon lui,
le tribunal n’aurait pas dû se contenter de faire référence à l’art.
133 al. 3 CC pour écarter la possibilité de l’exercice en commun de l’autorité
parentale, mais il se devait d’examiner si une telle autorité parentale conjointe était
possible dans l’intérêt des enfants. En ne le faisant pas, les premiers juges ont « violé
l’art. 8 CEDH et versé dans l’arbitraire ». A défaut d’autorité
parentale conjointe, l’appelant réclame que l’autorité parentale et la garde sur
ses deux enfants lui soient confiées à lui.
a) Selon l’art. 133 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), le juge
attribue l’autorité parentale à l’un des parents et fixe, d’après les
dispositions régissant les effets de la filiation, les relations personnelles entre l’enfant
et l’autre parent ainsi que la contribution d’entretien due par ce dernier. En outre, aux
termes de l’al. 3 de cette disposition, sur requête commune des père et mère, le
juge maintient l’exercice en commun de l’autorité parentale, pour autant que cela soit
compatible avec le bien de l’enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention
qui détermine leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition
des frais d’entretien de celui-ci.
En l’état actuel du droit, le maintien de l’autorité parentale conjointe des parents
après divorce nécessite une requête conjointe de ceux-ci. Cette situation est en passe
d’être modifiée (cf. Leuba/ Bastons Bulletti, CR CC I, n. 27 ss. et 46-47 ad art. 133
CC, pp. 975 ss.). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’examiner si, nonobstant
l’absence de requête commune, l’intérêt supérieur des enfants ne pouvait
commander, dans certaines circonstances, le maintien de l’autorité parentale conjointe, sous
l’angle de l’art. 8 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101). Il est arrivé à la conclusion,
après examen de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme
(en particulier l’arrêt Zaunegger, publié in FamPra.ch 2010 p. 213), que celle-ci n’était
pas transposable telle quelle à la situation de parents qui étaient précédemment
mariés et qu’en l’état actuel du droit suisse, le père marié était
sur pied d’égalité avec la mère quant à l’attribution de l’autorité
parentale après divorce. La question de la conformité des conditions de l’art. 133 al.
3 CC avec l’art. 8 CEDH pouvait dès lors demeurer indécise (cf. TF 5A_540/2011 du 30
mars 2012, c. 3 ; cf. également ATF 137 III 475 c. 4.4).
A défaut de requête commune pour le maintien de l’autorité parentale conjointe,
le juge attribue l’autorité parentale et règle les relations personnelles en tenant compte
de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant selon l’art. 133 al.
2 CC. La règle fondamentale en ce domaine est l’intérêt de l’enfant, celui
des parents étant relégué à l’arrière-plan. Au nombre des critères
essentiels entrent en ligne de compte les relations entre parents et enfants, les capacités éducatives
respectives des parents, ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants personnellement et à
s’en occuper ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l’espèce,
est la mieux à même d’assurer aux enfants la stabilité des relations nécessaires
à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel
(TF 5A_793/2010 du 14 novembre 2011, c. 4.1).
b) En l’espèce, l’appelant a commencé par conclure à l’attribution de
l’autorité parentale et de la garde sur les enfants à la mère, ainsi que le requérait
la demanderesse dans ses propres conclusions. Ce n’est qu’ensuite d’une réforme,
admise par la présidente, que le défendeur a conclu à ce que l’autorité parentale
et le droit de garde lui soient confiés. Pour sa part, la demanderesse a conclu au rejet des nouvelles
conclusions après réforme. Force est ainsi de constater que les parties n’ont pas présenté
de requête commune au sens de l’art. 133 al. 3 CC, ce qui exclut d’emblée la solution
de l’autorité parentale conjointe préconisée par l’appelant. Pour le surplus,
contrairement à ce qu’affirme ce dernier, le tribunal a instruit la question de l’attribution
de l’autorité parentale et du droit de garde au regard de l’intérêt des enfants,
en entendant plusieurs témoins à ce sujet lors de son audience du 19 mai 2011 et
en procédant à l’audition, par la présidente, des deux enfants eux-mêmes le
25 mai 2011. Il est ainsi parvenu à la conclusion que le bien des enfants commandait que l’autorité
parentale et le droit de garde soient confiés à leur mère, une séparation d’avec
cette dernière et d’avec leurs demi-frères et soeurs étant bien plus préjudiciable
à leur bon développement que le déménagement de [...] à [...], commune du nouveau
domicile de la mère. Les griefs de l’appelant, que ce dernier avait déjà fait valoir
sans succès au cours de la procédure de mesures provisionnelles, tirés de sa plus grande
disponibilité et de la prétendue déstabilisation des enfants en cas de déménagement,
doivent dès lors être rejetés.
c) Vu ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner les conclusions principales
III à VI de l’appelant relatives au droit de visite de l’intimée et à la contribution
de celle-ci à l’entretien des enfants.
5.
A titre subsidiaire, l’appelant se plaint de ce que les premiers juges lui ont imputé un revenu
hypothétique de 11'974 fr. 10, en considérant que l’on pouvait raisonnablement exiger
de lui qu’il exerce son activité à plein temps compte tenu de son âge, de son état
de santé et de sa formation. Après avoir rappelé qu’il prendra sa retraite dans
deux mois, l’appelant fait valoir que, du moment qu’il exploite - parallèlement à
son activité pour l’Institution [...] - un cabinet médical indépendant, il exerce
en réalité déjà une activité à plein temps. On ne saurait dès lors
exiger de lui qu’il augmente encore son taux d’activité et l’on doit prendre en
compte le revenu mensuel net de 10'777 fr. qu’il réalise.
a) Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du
débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur (cf. Bastons
Bulletti, SJ 2007 II 80, spéc. p. 82 s. ; Meier/ Stettler, Droit de la filiation, 4
ème
éd., n. 982 p. 571 s.). Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu,
ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation
d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter
la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et  - cumulativement
(ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) - dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne
afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1,
publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se
contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives
susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF
128 III 4 c. 4c/bb; 126 III 10 c. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement
se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral
de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; Philipp Mühlhauser,
Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich
2010; ATF 137 III 118 c. 3.2, JT 2011 II 486; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 non publié
aux ATF 137 III 604; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 c. 4.1).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un
certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 c. 2.2; ATF 114 II 13 c. 5).
b) Le jugement attaqué retient, dans la partie « Faits », que le défendeur,
âgé à l’époque du jugement de presque 64 ans, atteindra l’âge légal
de la retraite en juillet 2012. Selon ses propres déclarations, l’intéressé entendait
poursuivre à l’avenir son activité indépendante, à savoir l’exploitation
du cabinet privé qu’il exploitait dans les locaux de l’institution qui l’employait.
Il estimait que lorsqu’il serait mis à la retraite, il serait en mesure de retirer de cette
activité un revenu mensuel de 8'000 à 10'000 fr. Au moment de l’audience de jugement,
le salaire mensuel que réalisait l’appelant dans l’institution où il était
employé s’élevait à 10'776 fr. (9'947 x 13 : 12). Représentant le
revenu d’une activité à 90 %, il était justifié de lui imputer un revenu hypothétique
à 100 %, d’autant plus qu’avec le revenu que retirait l’appelant de son activité
indépendante, soit quelques centaines de francs, on obtenait un montant qui se situait dans l’ordre
de grandeur de celui retenu par le tribunal. Quant à la situation de l’intéressé
après l’âge de la retraite, il n’est pas établi que l’appelant gagnera
moins. Le cas échéant, sa situation pourra faire l’objet d’un réexamen dans
le cadre d’une action en modification du jugement de divorce (cf. ATF 117 II 359, JdT 1994 I 322 ;
TF 5A_685/2007, 26.2.08). Le recourant admet vouloir continuer son activité de médecin indépendant
pour laquelle il escompte réaliser un revenu mensuel de 8'000 à 10'000 fr. et pour laquelle
il ne conteste pas que la perte d’exploitation est assurée à hauteur de 160'000 fr.
Dès lors, le revenu escompté par l’appelant dès l’âge de la retraite
en tant qu’indépendant ne devrait pas, comme le constate le jugement attaqué, entraîner
un changement notable de situation par rapport à celle qui est la sienne actuellement.
Pour le surplus, l’appelant ne conteste pas le pourcentage retenu par les premiers juges pour calculer
le montant de la contribution due à ses deux enfants ni l’adaptation de celle-ci à partir
de la quinzième année de chacun d’entre eux.
Le moyen, infondé, doit dès lors être rejeté.
6.
Enfin, s’agissant de la liquidation du régime matrinomial, l’appelant reproche au tribunal
d’avoir repris purement et simplement les conclusions de l’expert judiciaire et de l’avoir
reconnu débiteur de l’intimée à hauteur de 44'041 fr. 75. Selon lui, il
est erroné de ne pas tenir compte de la dette de 320'000 fr. qu’il a contractée
envers sa mère. Il se réfère à ce propos aux pièces qu’il a produites
à l’appui de sa requête en complément d’expertise. Si l’on tient compte
d’un tel passif, c’est bien plus l’appelant lui-même qui peut, de l’avis
de ce dernier, prétendre à un montant de 2'738 fr. 40 de la part de l’intimée.
a) Conformément à l’art. 291 CPC-VD (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre
1966, abrogé le 1
er
janvier 2011), disposition applicable en procédure accélérée (cf. CREC I 13.2.08/54,
avec référence à Muller, in JdT 2002 III 110 ss., spéc. p. 141), le tribunal peut,
avant et pendant les débats, ordonner l’administration de preuves régulièrement
offertes que le juge instructeur avait refusé d’administrer.
Au regard de l’art. 240 CPC-VD, le juge est tenu de citer l’expert à l’audience
de jugement si une partie le requiert dans le délai fixé pour le dépôt du mémoire
de droit. Les déclarations de l’expert sont notées au procès-verbal si elles précisent,
complètent ou infirment les conclusions du rapport. La partie qui a omis de requérir un complément
ou l’audition de l’expert aux débats ne saurait invoquer le caractère incomplet
du rapport d’expertise à l’appui d’un recours en nullité (Poudret/ Haldy/
Tappy, Code de procédure civile vaudoise commenté, n. 3 ad art. 238 et n. 2 ad art. 240
CPC-VD).
Quant à l’appréciation des expertises, le juge en apprécie librement la valeur et
la portée en vertu de l’art. 243 CPC-VD, mais s’il statue contrairement aux
conclusions d’une expertise, il est tenu de donner dans son jugement les motifs de sa conviction.
Dans un arrêt portant sur l’estimation d’un immeuble (ATF 120 III 79, JT 1996
II 199), le Tribunal fédéral avait confirmé sa jurisprudence selon laquelle, en matière
technique, le juge ne doit s’écarter de l’avis d’un expert que pour de sérieux
motifs (ATF 118 Ia 144 ; également arrêt TF 4D_8/2008 du 31 mars 2008, c. 3.2.1).
b) La requête en complément d’expertise à laquelle se réfère l’appelant
a été rejetée par la présidente du tribunal, par décision du 23 février
2011. Or, une telle requête devait être présentée à nouveau devant le tribunal
en corps pour être prise en considération, conformément à l’art. 291 CPC-VD
applicable également en procédure accélérée. A tout le moins, il appartenait
à l’appelant de requérir l’audition de l’expert à l’audience de
jugement. L’appelant n’a cependant pas réitéré sa requête de complément
ni requis l’audition de l’expert, incombance qui était d’ailleurs relevée
dans la décision de refus du 23 février 2011. Partant, il est forclos pour invoquer aujourd’hui
des pièces qui eussent pu être soumises à l’expert en vue de provoquer ses déterminations.
Au reste, la question de la nature du prêt consenti par sa mère à l’appelant a,
comme le relève le jugement attaqué, été débattue devant l’expert, lequel
a conclu soit qu’il ne s’agissait en réalité pas d’un prêt, soit qu’il
ne fallait pas en tenir compte. En suivant les conclusions de l’expert sur ce point, et faute d’autres
preuves recevables conformément aux règles de procédure applicables, les premiers juges
ont procédé à une correcte appréciation des preuves.
Le moyen, infondé, ne peut dès lors qu’être rejeté et avec lui l’entier
de l’appel.
7.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté en vertu de l’art. 312
al. 1 CPC et le jugement attaqué confirmé.
8.
L’appelant, qui succombe, doit supporter
les frais judiciaires de deuxième instance, par 1'200 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 63
al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]).
L’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer, il n’y
a pas lieu de lui allouer des dépens.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.Z.________.
IV.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
24 juillet 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Alain Vuithier (pour A.Z.________),
‑
Me Colette Chable (pour P.Z.________).
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La greffière :