vd_findinfo · AVS 27/16 - 45/2017 · 2017-09-11 · fr

ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, STATUT DE L'ASSURÉ{ASSURANCE SOCIALE}, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE | 5 LAVS, 9 LAVS, 12 LPGA, 6 RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 11.09.2017 AVS 27/16 - 45/2017

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
27/16 - 45/2017
ZC16.040011
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
11 septembre 2017
__________________
Composition
:               Mme
Brélaz
Braillard
, présidente
Mme
Berberat et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Raetz
*****
Cause
pendante entre :
W.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Jacques Roulet, avocat à Genève,
et
Caisse
fédérale de compensation CFC
, à
Berne, intimée.
_______________
Art.
12 LPGA ; 5 et 9 LAVS ; 6 ss RAVS.
E n  f a i t  :
A.
W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], est affilié
auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la CCVD) depuis
le 1
er
janvier
1989 en qualité de personne de condition indépendante pour une activité de journaliste
et dès le 1
er
janvier 2005 également pour des activités de cameraman, monteur et photographe (cf. attestation
du 9 novembre 2015 de la CCVD). Il exerçait ses activités auprès de différents clients.
L’assuré est inscrit au registre du commerce depuis le 5 juillet 2002 en tant que titulaire
de l’entreprise individuelle Q.________, ayant pour but la production dans le domaine de l’audiovisuel.
L’intéressé a également été inscrit au registre du commerce le 5 juillet
2002 en tant qu’associé de la société en nom collectif T.________ avec signature
individuelle. L’autre associée, X.________, disposait également de la signature individuelle.
La société avait pour but la production dans le domaine de l’audiovisuel.
Le 1
er
janvier 2013, l’assuré a signé au nom de la société T.________ un contrat-cadre
de prestations de services, sans garantie, avec la D.________ (ci-après : la D.________). Ce
contrat prévoyait la fourniture à la D.________ de prestations de monteur et de cameraman.
Il était conclu pour une durée indéterminée. Seul W.________ figurait sur la liste
du personnel. Sous les annexes IV et V, intitulées respectivement « tarifs des prestations
en matériel » et « liste du matériel », il était indiqué
que la société contractante, soit T.________, ne mettait pas de matériel à disposition.
Par courriel du 23 octobre 2015 à K.________, chef de section au sein de la Caisse fédérale
de compensation CFC (ci-après : la Caisse ou l’intimée), l’assuré a expliqué
que la D.________ lui avait demandé de changer de statut et de constituer une société
en responsabilité limitée. Il souhaitait néanmoins conserver son statut d’indépendant
et demandait des précisions à ce sujet.
Par courriel du 30 octobre 2015, K.________ a informé l’assuré que la Caisse pouvait
rendre une décision sur son statut et l’a prié de lui faire parvenir toute la documentation
à disposition. Il a relevé que selon les directives de l’Office fédéral des
assurances sociales (OFAS) sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (ci-après :
les DSD), les indemnités fixes et variables versées à des collaborateurs de la télévision
faisaient partie du salaire déterminant, qu’il s’agisse d’une collaboration régulière
ou occasionnelle.
Par courrier du 26 janvier 2016, l’assuré, désormais représenté par Me Jacques
Roulet, a sollicité de la Caisse une décision sur son statut. Il a demandé à ce que
la qualité d’indépendant lui soit reconnue dans le cadre de ses relations avec la D.________.
Il travaillait depuis plus de 25 ans en qualité de journaliste indépendant, cameraman, monteur
et photographe et était d’ailleurs inscrit en tant qu’indépendant auprès de
la CCVD. Il avait constitué deux sociétés inscrites au registre du commerce, dont T.________,
créée sur incitation de la D.________. Il avait conclu une assurance de responsabilité
civile dans le cadre de son activité indépendante, de même qu’une assurance-accidents
et une assurance couvrant les risques liés au matériel dont il faisait usage. Il s’était
constitué sa propre prévoyance professionnelle dans le cadre d’un 3
ème
pilier
lié. Il travaillait pour l’essentiel avec son matériel. Il tenait une comptabilité
commerciale de son activité indépendante et était assujetti à la TVA. La D.________
figurait parmi ses nombreux clients. Il lui facturait ses services comme cameraman ou monteur et la location
de son matériel. Les prestations qu’il avait effectuées pour la D.________ représentaient
une part moindre de son chiffre d’affaires annuel, soit 30 % en 2013, 37 % en 2014 et 16 %
en 2015. La D.________ n’était donc pour lui qu’un client parmi d’autres. Il n’y
avait aucun rapport de dépendance qui le liait à la D.________. Il effectuait des mandats de
tournage et de montage de manière totalement indépendante, sans être soumis à une
quelconque subordination. Il disposait d’une complète autonomie dans l’organisation
de son travail. Il devait se mettre d’accord avec la D.________ sur les dates et les horaires qui
pouvaient lui convenir. Il restait libre de décliner des demandes s’il était pris par
d’autres mandats, voire de proposer d’autres personnes. En cas d’empêchement,
son engagement vis-à-vis de la D.________ ne portait que sur le fait de trouver une solution de
rechange, mais non pas de fournir la prestation à titre personnel. Par ailleurs, il supportait seul
le risque d’entrepreneur, au niveau de ses investissements dans l’équipement, dans l’engagement
d’autres fournisseurs et dans la solvabilité de ses clients. Sa comptabilité démontrait
d’ailleurs qu’il supportait des frais généraux et des frais d’exploitation
qui représentaient 35 à 45 % de son chiffre d’affaires. L’assuré a encore
indiqué que la D.________ avait résilié le contrat au 31 mars 2016 avec la promesse de
reprendre les relations si son statut était réglé. Il a notamment joint les documents
suivants :
-
une liste de 36 clients réguliers, dont O.________,
I.________, G.________, P.________, A.________ ;
-
différents contrats, le premier conclu en
janvier 2014 avec la société R.________ portant sur la réalisation de deux sujets de trois
minutes ; le deuxième conclu en mars 2014 avec le L.________ pour filmer les activités
du L.________ en [...] ; le troisième conclu entre l’entreprise Q.________ et Y.________
en avril 2014, portant sur des prestations de cameraman lors de collectes de fonds d’avril 2014
à avril 2017 ; le quatrième conclu avec E.________ pour un tournage de quelques jours
au début du mois d’octobre 2014 ; le cinquième susmentionné concernant la D.________ ;
-
plusieurs factures établies en son propre
nom fin 2015 destinées, entre autres, à la Z.________ et à ZZ.________, ainsi qu’une
facture de la société T.________ adressée à la D.________ comprenant les postes de
cameraman/monteur, d’heures supplémentaires, de repas, ainsi que de location de camera HD
et de matériel de prise de son ;
-
sa police d’assurance responsabilité
civile « Professional », débutant le 1
er
janvier
2016 et assurant le risque « journalisme, reportages et photographie », sa police
d’assurance de personnes « Professional » débutant le 1
er
janvier 2009, ainsi qu’une demande de renouvellement d’assurance pour des instruments et
appareils d’une valeur de 12'317 fr. dès le 1
er
janvier 2013, le tout auprès d’U.________, au nom de la société T.________ ;
-
une attestation de la N.________ concernant les
cotisations pour des formes reconnues de prévoyance individuelle liée (pilier 3a) avec comme
date de conclusion du contrat le 27 août 2013 ;
-
son compte d’exploitation pour l’année
2013, duquel il ressortait un chiffre d’affaires de 128'415 fr. et des frais généraux
de 45'759 fr. (administration [téléphone/réseau, bureau, informatique, poste], matériel,
assurances professionnelles, électricité/chauffage, loyer, déplacements professionnels,
véhicule, etc.), soit un résultat d’exploitation de 82'656 fr., ainsi que son compte
d’exploitation pour l’année 2014, présentant un chiffre d’affaires de 179’731
fr. et des frais généraux de 78’460 fr., soit un résultat d’exploitation de
101’271 francs ;
-
un formulaire de décompte des montants TVA
dus à l’Administration fédérale des contributions pour le deuxième semestre
de 2014.
Par décision du 20 avril 2016 adressée au conseil de l’assuré, intitulée « Position
de W.________ en matière de droit des assurances sociales », la Caisse lui a fait savoir
que les activités exercées dans le cadre du mandat accordé par la D.________ à T.________
constituaient une activité lucrative dépendante. Elle a requis de la D.________ le prélèvement
des cotisations sociales paritaires sur tous les salaires, rétributions ou autres indemnisations
versées à l’avenir à l’assuré en relation avec ce mandat. La Caisse a
indiqué que les rétributions des journalistes ainsi que les appointements des collaborateurs
de la radio et de la télévision relevaient, en général, de la grille des salaires
déterminants. Le fait que l’intéressé soit actif pour plusieurs employeurs, qu’il
était déjà annoncé auprès d’une caisse de compensation, qu’il avait
conclu plusieurs assurances et qu’il était soumis à la TVA n’était pas déterminant.
La réalisation d’activités dans un large domaine ne fournissait, dans ce cas, aucun indice
par rapport au statut d’indépendant. En outre, une relation contractuelle à durée
indéterminée avait été convenue avec la D.________. En dépit de la conclusion
du contrat avec la société T.________, l’assuré avait fondamentalement l’obligation
d’exécuter personnellement les mandats qui lui étaient confiés. La société
en nom collectif ne constituait pas une personne morale. La régularité et le volume des mandats
exécutés permettaient de conclure à une dépendance économique. L’argumentation
relative au risque d’encaissement vis-à-vis de la D.________ n’entrait pas en considération
dans l’appréciation du cas d’espèce, tout comme l’utilisation de matériel
personnel et le fait d’agir en son propre nom et pour son propre compte.
Le 23 mai 2016, l’assuré, par son conseil, a contesté cette décision. Il a répété
qu’il n’existait pas de rapport social de dépendance. Une fois le mandat accepté,
ce à quoi il n’était nullement tenu, la D.________ ne lui donnait aucune instruction
sur la manière d’exécuter le travail et n’interférait pas dans ce dernier.
Les rares obligations imposées relevaient soit du respect d’obligations légales, soit
d’instructions générales existant inévitablement dans toute relation de mandat.
Bon nombre des services vendus à la D.________ consistaient en des reportages fournis clef en mains
depuis l’étranger. Il partait en autonomie avec son équipe et son matériel. La D.________
lui donnait une liberté totale dans la réalisation des sujets en collaboration avec le journaliste.
Les mandats lui étaient souvent confiés par oral, avec une brève indication du sujet traité.
Il avait une libre organisation des horaires de travail. La D.________ ne lui imposait aucun devoir de
présence, ni des heures minimales à exécuter. L’assuré a contesté l’affirmation
de la Caisse quant à l’obligation d’exécuter personnellement les mandats confiés,
ce qui n’excluait d’ailleurs pas l’exercice d’une activité indépendante.
En outre, il ne remplissait pas le critère de la collaboration régulière. En effet, il
était libre d’accepter ou de refuser les mandats proposés par la D.________ et le contrat
ne prévoyait aucun nombre minimum de mandats qui lui seraient obligatoirement proposés. Il
n’existait pas de garantie quant au nombre et à l’étendue des missions confiées,
de sorte qu’il ne pouvait pas compter sur des revenus déterminés, comme ce serait le
cas des salariés. Ses interventions faisaient suite à des invitations ponctuelles. Par ailleurs,
il n’était pas lié par une clause de non-concurrence avec la D.________. S’agissant
du critère du risque économique, l’assuré a souligné qu’il opérait
des investissements importants, contrairement aux journalistes, et qu’il assumait les frais généraux
de son activité. Il subissait seul les éventuelles pertes. En cas d’empêchement
de travailler ou de défectuosité du matériel, il ne percevait aucune rémunération
de la D.________. Enfin, étant affilié auprès de la CCVD en tant qu’indépendant
depuis plus de 27 ans, une modification de son statut ne devait être admise que de manière
restrictive.
Par décision sur opposition du 7 juillet 2016 adressée au conseil de l’assuré, la
Caisse a rejeté l’opposition formée et confirmé la décision attaquée.
S’agissant du critère du rapport social de dépendance, elle a indiqué que, par rapport
à la liberté d’exercer ses tâches, il n’était pas une exception parmi
les collaborateurs de la D.________, notamment les journalistes. Or, selon la jurisprudence (ATF 119
V 161) et le ch. 4075 DSD, les activités de journalistes étaient qualifiées de dépendantes.
En tant que cameraman, l’assuré tombait sous ledit ch. 4075 DSD et la jurisprudence précitée,
lesquels englobaient, selon la doctrine, les collaborateurs de la radio et la télévision. Le
critère essentiellement déterminant était la régularité des prestations fournies,
ce qui était le cas en l’espèce, la D.________ lui ayant confié beaucoup de mandats
jusqu’à présent. Avec un volume de 30 % en 2013, 37 % en 2014 et 16 % en 2015,
ces prestations n’étaient pas aléatoires. Concernant la diversité des clients, la
Caisse a indiqué qu’elle ne décidait pas globalement du statut de l’assuré
en matière de droit des assurances sociales, mais uniquement de son statut en rapport avec la D.________.
Ainsi, le fait qu’il soit déjà annoncé en tant qu’indépendant auprès
d’une caisse de compensation ne comptait pas pour le présent examen. S’agissant du critère
du risque économique, la Caisse a relevé que l’intéressé n’avait pas
engagé de personnel et qu’il n’était pas clair s’il disposait de ses propres
locaux. L’important montant des frais généraux dont il se prévalait n’était
pas détaillé et paraissait douteux en rapport avec le règlement de remboursement des frais
du personnel de la D.________, lequel prévoyait un remboursement des frais de repas, de transport
et de nuitée. En outre, les investissements opérés, englobant différents appareils
d’une valeur globale de 12'317 fr., n’étaient pas très importants.
B.
Par acte du 7 septembre 2016 de son conseil, W.________ recourt contre la décision sur opposition
précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant
principalement à son annulation et à la constatation que les activités exercées par
ses soins dans le cadre du mandat accordé par la D.________ à T.________ soient considérées
comme une activité lucrative indépendante. Il conclut subsidiairement à ce qu’il
soit acheminé à prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans son recours.
Il indique qu’à la fin de l’année 2015, la D.________ l’a informé que
la Caisse ne reconnaîtrait plus la nature indépendante des activités qu’il exerce
via la société T.________ et qu’elle ne pouvait ainsi plus continuer à collaborer
avec lui, n’étant ni équipée ni disposée à prélever des cotisations
paritaires. Renvoyant à ses courriers des 26 janvier et 23 mai 2016, il ajoute, s’agissant
du critère du risque économique, qu’il exerce une activité de cameraman/monteur,
qui fait partie des activités qualifiées d’ « itinérantes »,
pour lesquelles l’absence d’une structure et de personnel ne saurait revêtir une importance
décisive. Le Tribunal fédéral a reconnu que les activités de services n’exigeait
pas, de par leur nature, d’investissements importants ou de faire appel à du personnel, de
sorte qu’il convenait d’accorder moins d’importance au critère du risque économique
et davantage à celui de l’indépendance économique et structurelle. Il souligne qu’il
dispose de ses propres locaux de photographie et de montage. S’agissant des frais généraux,
il soutient que le remboursement prévu par le contrat-cadre avec la D.________ ne couvre aucunement
tous les frais et investissements qu’il assume. Cette clause prévoit effectivement le défraiement
des frais de représentation directe, mais il doit assumer l’ensemble des autres frais nécessaires
à l’exercice de son activité, soit notamment ses frais de comptabilité, d’assurances,
d’acquisition et de réparation du matériel. Ce dernier poste représente 10 à
15 % de son bénéfice annuel, ce qui constitue manifestement un investissement important. En
outre, son activité correspond aux divers indices considérés comme pertinents pour l’admission
d’un risque économique à sa charge. Il doit notamment assumer lui-même sa responsabilité
civile et son assurance-matériel, la D.________ ne lui met aucune infrastructure à disposition
et aucun paiement n’est effectué en cas d’empêchement ou de risques fortuits. Concernant
le critère du rapport social de dépendance, le recourant rappelle la grande liberté dont
il jouit et le caractère aléatoire de son activité pour la D.________. Depuis qu’il
ne fournit plus de prestations à cette dernière, il continue à exercer son activité
pour d’autres clients. Avec la révocation du mandat, il ne se retrouve pas dans une situation
semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi. Il souligne encore d’autres
éléments, notamment le fait qu’il ne fait l’objet d’aucun contrôle durant
son travail et que les jours d’activité ne sont pas convenus à l’avance.
La société T.________ a été radiée du registre du commerce le 5 octobre 2016.
Dans sa réponse du 4 novembre 2016, la Caisse préavise pour le rejet du recours. Elle estime
qu’au vu du nombre d’employés de la D.________, celle-ci est bien équipée
pour prélever des cotisations paritaires. Elle indique que les chiffres présentés dans
la comptabilité commerciale ne sont pas contestés. Renvoyant pour l’essentiel à
la décision sur opposition litigieuse, la Caisse répète que les DSD et la jurisprudence
qualifient les activités de journaliste comme dépendantes et qu’il en va de même
de l’activité de cameraman exercée par le recourant. S’agissant du critère
de la régularité, elle indique que selon les DSD, les indemnités versées aux journalistes
et aux photographes de presse font partie du salaire déterminant, même s’il s’agit
d’une collaboration occasionnelle ; les indemnités versées à des collaborateurs
non permanents pour des articles et photographies envoyés spontanément et publiés occasionnellement
représentent un revenu provenant de l’exercice d’une activité lucrative indépendante
(ch. 4075 et 4077 DSD). Ainsi, dans le présent cas, la régularité avait une autre connotation
que celle mise en avant par le recourant. Par ailleurs, ce dernier lui reproche d’avoir examiné
sa relation avec la D.________ et non avec ses autres clients. Or, selon les DSD, si l’assuré
exerce plusieurs activités lucratives, il faut examiner pour chacune d’elles si le revenu
qui en découle est celui d’une activité indépendante ou salariée (ch. 1025
DSD). La Caisse explique qu’elle n’est pas compétente pour examiner les liens de l’intéressé
avec ses autres clients et que seule l’activité auprès de la D.________ fait l’objet
du présent litige. Le fait qu’il traite avec d’autres compagnies constitue certes un
indice pour le statut d’indépendant, mais ceci n’est pas prépondérant. De
même, au vu de la jurisprudence et des DSD concernant les collaborateurs de la radio et de la télévision,
les éléments avancés pour démontrer sa grande liberté dans l’exercice
de ses tâches ne sont pas prépondérants.
Dans sa réplique du 12 décembre 2016, le recourant, par son conseil, rappelle qu’il ne
fournit plus de prestations à la D.________ depuis la décision sur opposition querellée.
Il reproche à la Caisse de se fonder uniquement sur les DSD et d’écarter tous les éléments
d’indépendance dont il se prévaut, en indiquant qu’ils ne sont pas prépondérants.
Or les DSD ne dispensent pas l’autorité et le juge d’un examen concret dans le cas d’espèce,
d’autant plus qu’il n’exerce pas une activité de journaliste. Enfin, il requiert
son audition personnelle. Le recourant joint un courriel du 4 novembre 2015 de V.________, secrétaire
général des opérations auprès de la D.________, l’informant que cette dernière
souhaite se conformer aux exigences de la Caisse et que seules les entreprises à personnalité
juridique telles que les Sàrl ou les SA revêtent une forme adéquate, de sorte qu’il
est dans l’obligation de cesser la collaboration avec la société en nom collectif T.________
dès à présent.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’AVS, sauf dérogation
expresse à la LPGA (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès
du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
La loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) s’applique aux
recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al.
1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer
(art. 93 let. a LPA-VD).
b)
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile, compte tenu des féries
estivales (art. 38 al. 4 let. b et 60 al. 1 LPGA). Il satisfait en outre aux autres conditions de forme
(art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît,
dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a).
b)
La société en nom collectif du recourant, T.________, a signé le 1
er
janvier
2013 un contrat-cadre de prestations avec la D.________. Selon le ch. 1025 des Directives sur les cotisations
des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI
et APG, édictées par l’OFAS, les associés en nom collectif exercent une activité
indépendante quelle que soit l’ampleur de leur participation personnelle à la marche
des affaires de la société en tant qu’indépendants. Dès lors, la Caisse n’a
pas examiné si les activités exercées par le recourant en faveur de la D.________ devaient
être soumises à l’obligation de cotiser selon la LAVS. Cependant, l’intéressé
a demandé à l’intimée de se prononcer expressément sur cette question, car
la D.________ ne voulait plus poursuivre la collaboration en cette forme. Le présent litige porte
ainsi sur le statut du recourant, savoir sa qualité de salarié ou d'indépendant, pour
ses activités de cameraman/monteur qu’il exerce par sa société en nom collectif
T.________ auprès de la D.________.
3.
A titre préalable,
il sied de relever que la décision sur opposition du 7 juillet 2016, par laquelle la Caisse
s’est prononcée sur le statut d’assuré du recourant dans ses relations avec la
D.________, est une décision en constatation de droit au sens de l’art. 49 al. 2 LPGA.
a)
En principe, l’objet d’une demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques
actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. Il est cependant admis
qu’une autorité puisse rendre une décision en constatation si le requérant a un
intérêt digne de protection à la constatation immédiate d’un rapport de droit
litigieux (art. 49 al. 2 LPGA). Selon la jurisprudence, un tel intérêt n’existe que lorsque
le recourant a un intérêt actuel, de droit ou de fait, à la constatation immédiate
d’un droit, sans que ne s’y opposent de notables intérêts publics ou privés,
et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé
au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de droits et d’obligations
(ATF 142 V 2 consid. 1.1 et les arrêts cités, 132 V 257 consid. 1 et les références).
En ce qui concerne les
décisions de constatation concernant le statut des assurés en matière de cotisations,
la jurisprudence considère que ce statut peut, à lui seul, donner lieu à une décision
attaquable lorsqu’un intérêt majeur exige l’examen préalable de cette question.
Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels on ne peut raisonnablement pas exiger que des
décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l’existence
d’une activité lucrative dépendante et l’obligation de cotiser de l’employeur
visé n’aient été établies. Une telle situation peut se présenter notamment
lorsque de nombreux assurés sont touchés par une décision notifiée à leur employeur
commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le
nombre de ces assurés est si élevé que l’administration ou le juge est dispensé
de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d’intéressés
(ATF 129 V 289 consid. 2.2, 112 V 81 consid. 2a ; TFA U 222/02 du 23 avril 2003 consid. 2.2 et les
références).
b)
En l’espèce, le droit d’obtenir
une décision en constatation doit être admis. En effet, le recourant dispose d’un intérêt
digne de protection à la constatation immédiate de son statut en matière de droit des
assurances sociales dans ses relations avec la D.________, dès lors que la collaboration avec cette
dernière a été suspendue jusqu’à ce qu’il se conforme à ses exigences.
En outre, bien que le statut des journalistes libres ait été tranché par le Tribunal fédéral,
il n’en va pas de même de celui de cameraman/monteur, ce qui présente une nouvelle question
juridique. Enfin, le recourant n’est pas le seul assuré concerné, dès lors qu’il
apparaît que la D.________ a demandé à ses collaborateurs indépendants de se constituer
en Sàrl ou en SA.
4.
a)
Est réputé salarié
celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant
au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Est considéré comme exerçant une activité
lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l'exercice d'une activité en
tant que salarié (art. 12 al. 1 LPGA). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), on considère comme salaire déterminant
toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé
ou indéterminé ; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend
« tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans
une situation dépendante » (art. 9 al. 1 LAVS).
Le point de savoir si
l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne
doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires.
Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 140 V
241 consid. 4.2 et les références). Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement,
quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D'une manière générale, est
réputé salarié celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail
et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l'entrepreneur
(ATF 123 V 161 consid. 1 ; TF 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent
cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les
manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider
dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une
activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera
des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité ; pour trancher la
question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré
(ATF 140 V 108 consid. 6, 123 V 161 consid. 1 et les références).
Les principaux éléments
qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et
du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions,
le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de
l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément
permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit
est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est
régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité
pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit
d'une activité indépendante (TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 et les références).
b)
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire
déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après : DSD), destinées à assurer
une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer
sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées
en tant que telles –, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité
à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions
légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a).
Ainsi, en rapport avec
la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante,
le chiffre 1013 DSD (état au 1
er
janvier 2016) précise que doit en principe être considéré comme exerçant une
activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui
qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique
ou dans l’organisation du travail.
Le
risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court
la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats,
avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices
révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée opère
des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire,
assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même
les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ch. 1014 ; TF 9C_624/2011
du 25 septembre 2012 consid. 2.2, 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ;
voir aussi ATF 119 V 161 consid. 3b).
Quant au rapport social
de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il
se manifeste notamment par l'existence d'un droit de donner des instructions au salarié, d'un rapport
de subordination, de l'obligation de remplir la tâche personnellement, d'une prohibition de faire
concurrence et d'un devoir de présence (ch. 1015 DSD).
Selon le chiffre 1017
DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à
celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances
particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le
domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel
à du personnel ; en pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère
du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique
et organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 5.1 et réf. cit.). Si le risque
économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité
donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en
cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle
d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une
activité lucrative salariée (ch. 1018 DSD).
Aux
chiffres 1021 ss DSD est énumérée une liste des critères non décisifs lors de
l’appréciation d’un cas particulier, tels que la nature juridique du rapport établi
entre les parties. Sur ce point, les directives précisent que la notion de salaire déterminant
se définit exclusivement d’après le droit de l’AVS ; c’est une notion
particulière à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que celle du salaire au sens
des dispositions régissant le contrat de travail (ch. 1022 DSD). Toutefois, des rétributions
découlant d’un mandat, d’un contrat d’agence, d’un contrat d’entreprise
ou d’un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire déterminant ; le rapport de
droit civil peut certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’AVS, mais n’est pas absolument décisif (ch. 1023 DSD). Parmi les autres critères
non décisifs, figurent le fait que l'assuré exerce son activité à titre de profession
principale ou accessoire (ch. 1025 DSD), que l’assuré soit affilié à une caisse
de compensation en qualité de travailleur indépendant (ch. 1026 DSD), qu’un salarié
travaille simultanément pour plusieurs employeurs (ch. 1027 DSD), ou la qualification des revenus
par l’autorité fiscale (ch. 1030 DSD).
Selon le chiffre 4075
DSD, les indemnités versées aux journalistes et aux photographes de presse font partie du salaire
déterminant, sous réserve du chiffre 4077, qui prévoit que les indemnités versées
à des collaborateurs non permanents pour des articles et photographies envoyés spontanément
et publiés occasionnellement représentent un revenu provenant de l’exercice d’une
activité lucrative indépendante. Le chiffre 4079 expose que les indemnités fixes et variables
versées à des collaborateurs de la radio ou de la télévision font partie du salaire
déterminant, qu’il s’agisse d’une collaboration régulière ou occasionnelle ;
font exception les « honoraires d’auteurs » ; on vise par là des
indemnités calculées à un tarif plus avantageux versées aux auteurs qui conçoivent
des œuvres pour la radio ou la télévision ou qui les présentent au micro ; ces
indemnités font partie du revenu de l’activité indépendante.
5.
En l’espèce, l’intimée a retenu que les activités exercées par le recourant
dans le cadre du mandat accordé par la D.________ à la société T.________ relèvent
d’une activité lucrative dépendante. L’intimée s’est principalement
fondée sur les ch. 4075 ss DSD susmentionnés et sur l’ATF 119 V 161.
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral explique que pour évaluer si l’activité
de journaliste libre doit être qualifiée de dépendante ou d’indépendante, le
critère du risque d’entrepreneur est rarement déterminant, car les journalistes libres
n’ont en principe à opérer aucun investissement important ou à rémunérer
des salariés. Le critère de la dépendance dans l’organisation du travail n’est
en général pas non plus déterminant. En revanche, une importance significative doit être
donnée à l’élément de la collaboration régulière. En effet, celui
qui rédige de manière régulière des articles pour le même journal est dans une
certaine relation de dépendance, car en cas de rupture de ces rapports de travail, il se trouve
dans une situation analogue à un salarié qui perd son emploi. Selon le Tribunal fédéral,
ceci a pour conséquence que les journalistes libres qui travaillent régulièrement pour
le même journal doivent en principe être considérés, pour cette activité, comme
des personnes de condition dépendante. Ainsi, il en va de même que pour les agents, lesquels
ne peuvent, selon la pratique, se voir reconnaître l'exercice d'une activité lucrative indépendante
que lorsqu'ils utilisent leurs propres locaux, emploient leur propre personnel et supportent eux-mêmes
la majeure partie des frais généraux (consid. 3b). Le Tribunal fédéral précise
qu’un risque d’entrepreneur existe si des salaires doivent être payés à des
employés ou si des investissements importants sont opérés. Le seul fait de disposer de
son propre bureau et de sa documentation ne peut pas être considéré comme un investissement
important (consid. 3c).
En l’occurrence, tel que le relève le recourant, son cas ne peut pas être assimilé
à celui d’un journaliste libre. En effet, il n’est pas contesté qu’il a exercé
ses activités auprès de la D.________ en tant que cameraman/monteur. Le critère du risque
d’entrepreneur, considéré comme non déterminant dans la jurisprudence précitée
au vu du fait que les journalistes libres n’opéraient en principe aucun investissement important,
se révèle au contraire déterminant dans le cas d’espèce. En effet, bien qu’il
n’emploie pas de personnel, le recourant a opéré des investissements d’une certaine
importance pour exercer son activité. Il ressort des pièces au dossier qu’il dispose
notamment de matériel pour une valeur de plus de 12'300 fr., ce qui n’est pas le cas des journalistes
libres. Certes, les annexes IV et V du contrat-cadre avec la D.________ mentionnent que la société
T.________ ne met pas de matériel à disposition. Toutefois, dans les faits, la D.________ n’a
pas toujours fourni le matériel nécessaire, puisque la facture du 18 décembre 2015
relative à un reportage effectué pour la D.________ mentionne expressément un montant
de 1'500 fr. correspondant à la location d’une caméra HD et de matériel de prise
de son. L’affirmation du recourant, selon laquelle il travaillait pour l’essentiel avec son
propre matériel et facturait à la D.________ ses services comme cameraman/monteur, ainsi que
la location de son matériel, est crédible. De plus, il ressort des comptes d’exploitation
de l’intéressé des années 2013 et 2014 qu’il devait assumer des frais fixes
importants, tels que le loyer pour ses locaux professionnels, les frais d’électricité/chauffage,
d’assurances professionnelles, d’administration et de comptabilité. De surcroît,
outre ses investissements dans l’équipement et ses frais généraux, le recourant
subissait les pertes de son activité. Il supportait le risque d’encaissement vis-à-vis
de la D.________. A cela s’ajoute que le contrat-cadre avec cette dernière prévoit expressément
qu’en cas d’impossibilité de travailler du personnel, la société T.________
doit s’efforcer de trouver un remplaçant et qu’à défaut, aucune rémunération
ne sera due pour les prestations non exécutées (ch. 8.1 dudit contrat-cadre). Il est même
prévu que les droits de la D.________ en dommages et intérêts sont réservés
(ch. 8.1). Il est également précisé que la part des prestations inexécutées
et/ou les heures d’attente causées du fait de la faute ou de la négligence du personnel
ou de la défaillance du matériel ne sont pas rémunérées, les droits de la D.________
en dommages et intérêts étant également réservés dans ce cas (ch. 8.3).
Ainsi, en cas d’empêchement ou de défaillance du matériel, aucun paiement n’était
effectué par la D.________. L’intéressé pouvait même lui devoir des dommages
et intérêts en cas de mauvaise exécution du contrat. Il dispose d’ailleurs de sa
propre assurance responsabilité civile professionnelle et d’une assurance pour son matériel.
Au vu de ce qui précède, il sied de considérer que le recourant supporte un risque économique
d’entrepreneur.
S’agissant du critère du lien de dépendance quant à l’organisation du travail,
il apparaît que l’assuré effectuait les missions de tournage et de montage de manière
indépendante, notamment en fournissant des reportages clef en mains pour la D.________. Le contrat-cadre
fait d’ailleurs mention de « commandes » formulées par cette dernière.
En outre, le fait que l’intéressé soit cité comme seul membre du personnel ne suffit
pas à le considérer comme un employé, d’autant plus qu’il est expressément
prévu que s’il ne peut accomplir les tâches, un remplaçant doit être trouvé
(ch. 8.1 du contrat-cadre). Le recourant n’a aucun devoir de présence, ni horaire de travail
déterminé. Il n’existe pas non plus de clause de non-concurrence. De plus, il est prévu
que la société contractante acquiert du personnel l’ensemble des droits de propriété
intellectuelle, matérielle ou autres nés lors de l’exécution du contrat et les cède
à la D.________ (ch. 4.5), démontrant qu’ils n’appartiennent ainsi pas dès
le départ à cette dernière. Dans les dispositions finales, il est en outre mentionné
que le contrat ne peut être considéré comme une société simple entre les parties
et qu’aucune d’elle ne peut être tenue pour responsable à l’égard des
tiers des engagements pris par l’autre qui se rapporteraient au présent contrat (ch. 10.2).
Le fait que le contrat-cadre prévoie le remboursement des frais de transport, de nuitée et
de repas ne suffit pas à conclure à une activité lucrative dépendante.
Quant à l’élément de la collaboration régulière, même si ledit contrat-cadre
avec la D.________ a été conclu pour une durée indéterminée, il n’offre
aucune garantie au recourant quant au nombre et à l’étendue des missions confiées.
Ses gains sont effectivement variables, puisque, selon ses propres déclarations, les activités
réalisées pour la D.________ ont représenté 30 % de son chiffre d’affaire
en 2013, 37 % en 2014 et seulement 16 % en 2015. En outre, l’intéressé n’a aucune
obligation de fournir régulièrement des prestations, demeurant libre d’accepter ou de
refuser la mission proposée.
Enfin, même si certains arguments soulevés par le recourant ne sont selon les DSD pas décisifs
dans l’appréciation d’un cas particulier, tel que le fait qu’il soit affilié
à la CCVD
en qualité
de travailleur indépendant, qu’il soit soumis à la TVA ou qu’il travaille simultanément
pour plusieurs employeurs (ch. 1026 ss DSD), ils n’en constituent pas moins des indices supplémentaires
pour conclure à un statut d’indépendant.
Au vu des éléments particuliers ressortant du cas d’espèce, les ch. 4075 ss
DSD, prévoyant notamment que les indemnités versées à des collaborateurs de la télévision
font partie du salaire déterminant, qu’il s’agisse d’une collaboration régulière
ou occasionnelle, ne sont pas déterminants dans le cas du recourant.
En définitive, il y a lieu d’admettre que les éléments en faveur d’une activité
lucrative indépendante apparaissent prédominants, de sorte que c’est à tort que
la Caisse a
qualifié d’activité
lucrative dépendante le travail fourni par le recourant dans le cadre du mandat accordé par
la D.________ à la société T.________.
6.
a)
Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies
par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires
ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est alors superflu d'administrer d'autres preuves
(appréciation anticipée des preuves ; ATF 130 Il 425 consid. 2.1, 122 lI 464 consid. 4a,
122 III 219 consid. 3c, 120 lb 224 consid. 2b).
b)
En l'occurrence, le dossier est complet et permet à la Cour de céans de statuer, de sorte qu'il
n'y a pas lieu de procéder à l’audition du recourant, telle que requise par ce dernier.
7.
a)
Il résulte de ce qui précède
que le recours doit être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que
les activités exercées par le recourant dans le cadre du mandat accordé par la D.________
à T.________ constituent une activité lucrative indépendante, de sorte que la D.________
ne doit pas prélever de cotisations sociales paritaires sur les indemnisations versées au recourant
en relation avec ce mandat.
b)
Le recourant, qui obtient gain de cause avec
le concours d’un avocat, a droit à des dépens, dont le montant doit être déterminé,
sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la complexité
du litige (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD). En l’occurrence, il se justifie d’allouer
une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens, portée à la charge de l’intimée,
qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).
En vertu du droit fédéral, la procédure
est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 7 juillet 2016 par la Caisse fédérale de compensation
est réformée en ce sens que les activités exercées par le recourant dans le cadre
du mandat accordé par la D.________ à T.________ constitu
ent
une activité lucrative indépendante, de sorte que la D.________ ne doit pas prélever de
cotisations sociales paritaires sur les indemnisations versées au recourant en relation avec ce
mandat.
III.
La Caisse fédérale de compensation versera à W.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
IV.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jacques Roulet (pour W.________)
‑
Caisse fédérale de compensation
-
Office fédéral des assurances sociales
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :