vd_findinfo · AVS 7/10 - 28/2011 · 2011-02-28 · fr

LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-VIEILLESSE ET SURVIVANTS, SALAIRE DÉTERMINANT, COTISATION PARITAIRE, DÉCISION DE COTISATIONS | 5 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.02.2011 AVS 7/10 - 28/2011

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
7/10 -28/2011
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 février 2011
___________________
Présidence
de               Mme
Thalmann
Juges
:              M.
Neu et Mme Pasche
Greffier
:
Mme              Matile
*****
Cause
pendante entre :
J.________
Sàrl
, à Saint-Sulpice, recourante, représentée
par Me Alain Brogli, avocat à Pully,
et
Caisse
AVS de la Fédération patronale vaudoise
,
à Paudex, intimée.
_______________
Art.
5 LAVS
E n  f a i t  :
A.
La société J.________ Sàrl (ci-après: J._______ Sàrl), qui est inscrite au registre
du commerce (RC) depuis le 28 juillet 2003, a pour but l'organisation d'événements, l'exploitation
de brevets, la fabrication et la commercialisation de machines ainsi que tout produit y relatif. Selon
l'extrait du RC, état au 26 février 2010, elle a pour associée gérante présidente
H.________ depuis le 28 juillet 2003 et U.________, gérant, depuis février 2009.
H.________ est décédée le 11 mars 2009 des suites d'une maladie. J._______ Sàrl est
actuellement en liquidation. Les fils de H.________ figurent au RC comme associés et U.________
comme liquidateur.
B.
J._______ Sàrl est affiliée comme employeur à la Caisse AVS de la Fédération
patronale vaudoise (ci-après : la Caisse).
Le 16 juin 2009, la Caisse a procédé au contrôle périodique d'employeur de la société
au sens des art. 68 al. 2, 1
ère
phrase, LAVS (Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants,
RS 831.10), 162 et 163 RAVS (Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants,
RS 831.101). Le réviseur de la Caisse a notamment retenu que des salaires avaient été
versés à H.________ en 2008 pour un total de 229'174 fr., montants qui n'avaient pas été
annoncés à la Caisse.
Par décision du 12 octobre 2009, la Caisse a facturé à J._______ Sàrl la somme de
32'485 fr. 90 correspondant aux cotisations paritaires relatives au montant perçus en 2008 par H.________
et à celles concernant U.________ pour l'année 2007.
J._______ Sàrl, par son gérant, a fait opposition à la décision précitée,
en contestant le fait que les montants reçus par H.________ soient constitutifs de salaire et faisant
valoir qu'il s'agissait en réalité de prêts, qui devaient être amortis au décès
de l'intéressée.
Par décision sur opposition du 27 janvier 2010, la Caisse a confirmé sa décision du 12
octobre 2009. Elle a considéré que l'examen du grand livre de la société (compte
201.CHF.900) révélait qu'un bon nombre de versements avaient été comptabilisés
au compte courant de H.________, ces versements ayant pour contrepartie le compte UBS de la société,
à savoir:
- Fr.                  5'000.-,
date valeur 30.06.2008
H.________, avance salaire
- Fr.   35'000.-,
date valeur 07.08.2008
Retrait espèce
- Fr.   97'104.-
date valeur 11.08.2008
Retrait cash
- Fr.   20'000.-
date valeur 30.09.2008
H.________t, acompte salaire
- Fr. 153'500.-
date valeur 06.11.2008
H.________, salaire 2008
La Caisse relève
en outre d'autres opérations dont le remboursement d'une note de frais de H.________ d'un montant
de 97'948 fr. 87 et estime que ces éléments concourent à démontrer l'existence d'une
activité professionnelle et de salaires versés à l'intéressée. Elle ajoute que
l'amortissement du compte courant par le biais du compte d'exploitation ne change rien à la qualification
des rémunérations en question.
C.
J._______ Sàrl a
recouru contre la décision précitée, en contestant le caractère de salaire des montants
en cause. Elle prétend en effet que feue H.________ étant gravement atteinte dans sa santé,
elle n'a pu fournir qu'un travail dépendant extrêmement résiduel en 2008 et qu'en aucun
cas le travail fourni pendant cette année ne justifiait une rémunération de l'ordre de
216'000 francs. Elle allègue en outre que l'intéressée étant en incapacité de
travail depuis 2007, la recourante, en tant qu'employeur, n'était tenue de lui verser un salaire
que durant un temps limité. Elle soutient que les sommes en cause constituent des prêts de
la part de la société à son associée, cette dernière ayant toujours eu l'intention
de rembourser – ce qu'elle a d'ailleurs fait partiellement – le solde des sommes empruntées
ayant été amorties en 2009 par le biais du compte d'exploitation de la société, à
la suite du décès de H.________.
A l'appui de son recours,
J._______ Sàrl a notamment produit un certificat médical daté du 25 février 2010
du Dr I.________, spécialiste FMH oncologie-hematologie, indiquant que H.________ était en
incapacité de travail totale depuis 2007, 2008 et 2009. La recourante a également produit la
déclaration d'impôt 2008 de H.________ qui mentionne sous la rubrique "taux d'activité":
0%. Selon ce document, la fortune imposable de H.________ s'élève à 1'584'000 fr.: elle
est composée de deux comptes bancaires totalisant respectivement 46'227 Euros et 20'845 fr., de
dettes pour un montant total de 665'306 fr, dont 216'341 fr., en faveur de la recourante, la fortune
brute s'élevant à 2'249'785 fr., dont 1'774'980 fr. de parts sociales de J._______ Sàrl.
La Caisse a conclu au
rejet du recours. Elle explique notamment avoir considéré que la décision de la société
d'annuler le solde du compte courant de H.________ au 31 décembre 2008 par le biais des comptes
de charges de la recourante constituait une prestation de type salariale liée économiquement
au contrat de travail, le solde net de 216'340 fr. 57 ayant ainsi été revalorisé au brut
à 229'174 francs.
La recourante a maintenu
ses conclusions dans sa réplique et produit deux pièces, dont une copie de la pièce comptable
datée du 17 novembre 2008 et comptabilisée le 23 février 2009 relative au "coût
direct des événements" Vienne-Budapest, d'un montant total de 60'000 euros.
La Caisse a également
maintenu ses conclusions dans sa duplique.
Interpellé par écrit
dans le courant de la procédure, le médecin traitant de H.________, le Dr I.________, a répondu
que cette dernière était trop affaiblie en 2008 pour exercer une activité professionnelle
régulière, qu'elle avait subi plusieurs séances de chimiothérapie et que la maladie
et le traitement étaient des causes d'épuisement profond rendant tout travail impossible.
Une audience d'instruction
a eu lieu le 14 février 2011. Au cours de celle-ci, P.________, qui s'occupe de la comptabilité
de J._______ Sàrl, a été entendu comme témoin. Il a déclaré ce qui suit
:
"Je travaille dans
la société D.________, qui est mandataire de la société J.________ Sàrl en ce
qui concerne la comptabilité. Je m’occupe de la comptabilité depuis la création
de la société J.________ Sàrl.
Mme H.________
donnait au comptable les pièces qui mentionnaient parfois le libellé de paiement et les comptables
les introduisaient dans la comptabilité en attendant le bouclement du compte. Parfois, elle passait
au bureau et remettait une enveloppe à la réception. Parfois, elle envoyait les pièces.
Lorsqu’elle
organisait des manifestations, il lui arrivait d’avancer les frais sur ses fonds privés puis
de se faire rembourser par la société. Elle apportait ses justificatifs qu’elle appelait
note de frais. Le retrait CASH du 25 septembre 2008 est en réalité un remboursement de frais
comme expliqué ci-dessus mais j’ignore à quelle date ces frais ont été avancés
par Mme H.________. Le montant de 97'948 fr. 87 correspond au montant exact résultant des pièces
produites par Mme H.________ concernant la manifestation de Vienne.
Mme H.________
a pris des montants, notamment de 20'000 fr. et 153'500 fr., parce qu’elle n’avait plus de
liquidités. A ma connaissance, elle n’a pas eu d’activité professionnelle en 2008.
J’ignore si Mme H.________ avait une assurance perte de gain personnelle. La société
n’en avait pas.
Le montant
de 216'340 fr. 57, qui figure sous charges dans le compte profits et pertes au 31 décembre 2008,
est réintégré dans le compte courant de 2009 comme créance de la société
envers l’actionnaire. A ma connaissance, aucune créance n’a été produite dans
la succession de Mme H.________. La liquidation de la société interviendra probablement dans
une dizaine de mois. Ce montant est à mon avis une avance sur la répartition de l’excédent
de liquidation de la société entre les associés.
En 2008, Mme
H.________ a engagé pour le mandat « Marrakech » Mme V.________. Cette dernière a
été rémunérée au travers de la société K.________ et a touché
un salaire de 28’598 fr. 36, qui correspondait à la moitié du bénéfice de cette
société.
Mme H.________
n’a pas signé de contrat de travail écrit avec J.________ Sàrl parce qu’elle
était l’unique associée gérante et qu’il n’est pas l’usage de
le faire.
Sur le plan
fiscal, la procédure est encore en cours.
Les comptes
2008 ont été rectifiés en 2009. Je précise que les explications que j’ai données
en ce qui concerne les différents retraits qualifiés d’avance de salaire ou salaire 2008
m’ont été données plusieurs mois après par Mme H.________. J’ajoute que
j’ai plusieurs fois rendu Mme H.________ attentive à la nécessité d’avoir
une comptabilité plus rigoureuse mais sans succès."
M. P.________ a produit
les comptes annuels de la recourante au 31 décembre 2009 dont il résulte sous la rubrique compte
de profits et pertes annuel au 31 décembre 2009, charges : pertes sur prêts : 0;  "autres
revenus exceptionnels : 216'401 fr. 37". Ce document fait également état, sous la même
rubrique, d'une mention " Frais de personnel : 2009 : -102'159.06 et 2008 : 0".
Quant à la Caisse
a produit la feuille de calcul suivante :
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours est interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent. Il est en outre recevable.
2.
La question à examiner est celle de savoir si les montants reçus en 2008 par H.________ doivent
ou non être considérés comme un salaire.
a)
Aux
termes de l'art. 5 al. 1 LAVS, une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d'une
activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant. Le salaire déterminant
comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé
ou indéterminé; il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments
de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances
ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent
un élément important de la rémunération du travail (art. 5 al. 2 LAVS). Selon l'art.
13 LAVS, les cotisations d'employeurs s'élèvent à 4,2 % du total des salaires déterminants
versés à des personnes tenues de payer des cotisations.
Font partie de ce salaire
déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement
est économiquement lié au contrat de travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports
de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées
en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une
activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées
pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation
quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches
de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 126 V 221
consid. 4a ; ATF 124 V 100 consid. 2 ; ATFA du 4 décembre 2001, H 79/01 consid. 3a ; Gustavo Scartazzini,
in Pierre-Yves Greber/Jean-Louis Duc/Gustavo Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la
loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], Bâle et Francfort-sur-le-Main
1997, n° 19 ad. art. 5 LAVS, p. 157).
Selon l'art. 7 let. h RAVS, est inclus dans le salaire déterminant, dans la mesure où il ne
s'agit pas de frais généraux pour frais encourus (art. 9 RAVS), les tantièmes, les indemnités
fixes et les jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes
morales.
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire
déterminant (DSD) dans I’AVS, Al et APG, valables dès le 1
er
janvier 2008 (reprenant en substance la teneur de la version antérieure, valable du 1
er
janvier 2002 au 31 décembre 2007), destinées à assurer une application uniforme des dispositions
légales par l’administration. En rapport avec la définition du salaire déterminant,
s'agissant de la notion de rémunération, le ch. 1009 DSD précise qu'une rémunération
peut ne pas être versée mais seulement portée en compte. Le revenu est alors considéré
comme acquis au moment où il est comptabilisé. Les cotisations sont dès lors dues à
ce moment-là. Sous chiffres 1010 ss, les DSD font encore état de ce qui suit:
"1010 Une rétribution portée en compte est considérée comme acquise en tous
cas lorsqu’elle correspond à une créance ayant une valeur économique et dont le
salarié peut disposer. Les rétributions portées en compte qui constituent un salaire éventuel
ou une simple promesse de salaire ne sont pas réputées avoir été acquises (par exemple
là où la valeur réelle de la rétribution n’apparaît que si les affaires
de l’entreprise évoluent favorablement).
1011 Lorsqu’un assuré ne reçoit exceptionnellement aucune rétribution pour un travail
fourni dans une situation dépendante, on ne peut pas présumer l’existence d’une
rétribution égale à celle qui eût été normalement versée dans des
circonstances du même genre (pas de salaire fictif). Aucune cotisation n’est alors due.
1012 La rétribution peut également être versée pour un travail qui reste encore à
effectuer (par exemple des avances)."
Lorsque l'employeur renonce à une créance contre le salarié, cette prestation constitue
en principe un salaire déterminant (voir; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à
16 LAVS, note 18 ad art. 5 LAVS). La jurisprudence a admis toutefois une exception à ce principe
lorsque l'employeur favorise - au moyen d'une subvention remboursable à certaines conditions - la
construction par le salarié d'un logement individuel; les amortissements gratuits portés au
crédit du bénéficiaire ne font pas partie du salaire déterminant, s'ils ne dépassent
pas le cadre usuel en la matière et qu'ils sont dans un rapport raisonnable avec la rémunération
du travail, en excluant toute intention de tourner la loi (ATF 106 V 133). Dans un tel cas, il s'agit
en fait de libéralités sporadiques de l'employeur, de peu d'importance et qui ne sont pas soumises
à cotisations, comme par exemple un prêt à des conditions avantageuses ou certains avantages
à l'achat de marchandises (Arrêt H 27/01 du 22 novembre 2001).
b)
Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire,
selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge.
Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer
à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter,
dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références;
cf. ATF 130 I 180 consid. 3.2 p. 183). L'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer
un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité. Dans le domaine des
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les
faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b
p. 360, 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3
pp. 324 ss). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322).
3.
En l'espèce, la recourante soutient que H.________ n'a pas travaillé en 2008, son état
de santé ne le lui permettant pas. Elle fait également valoir que son associée était
déjà en incapacité de travail en 2007 et qu'elle lui a versé cette année-là
un salaire conforme à ses obligations légales (art. 324a CO), sans rien lui devoir à ce
titre en 2008. Selon J.________ Sàrl, c'est la raison pour laquelle V.________ a été engagée,
celle-ci s'étant occupée de l'événement concernant Vienne-Budapest. Elle prétend
que les libellés du grand livre ne sont pas conformes à la réalité et qu'un prêt
a en réalité été consenti à H.________.
Il y a lieu tout d'abord de relever que selon la comptabilité produite, aucun frais de personnel
n'a été comptabilisé en 2008 alors que 102'159 fr. 06 ont été comptabilisés
en 2009. Le témoin entendu a certes déclaré que V.________ avait été rétribuée
par le biais d'une autre société, mais pour un montant de 28’598 fr. et pour un événement
concernant Marrakech. Il résulte toutefois de la comptabilité de la recourante qu'une somme
de plus de 95'000 fr. de frais a été remboursée à H.________ pour un événement
concernant Vienne et Budapest. On ne voit pas qui d'autre qu'elle s'est occupé de cette prestation.
Même si les médecins attestent que, vu son état de santé, la recourante était
en incapacité de travail totale, il apparaît néanmoins vraisemblable qu'elle a poursuivi
certaines activités.
Sur les diverses sommes prélevées, H.________ n'a jamais mentionné dans les libellés
qu'il s'agissait de prêt. Elle a indiqué, soit qu'il s'agissait de retrait, soit de salaire.
Il apparaît peu vraisemblable, même si l'intéressée n'était pas de langue maternelle
française, que les libellés indiqués dans le grand livre soient erronés s'agissant
d'une personne qui dirigeait cette société depuis plusieurs années.
Enfin, même si l'on considérait la somme litigieuse comme un prêt, celui-ci a été
comptabilisé et versé. Il résulte certes de la déclaration d'impôts de H.________
qu'il s'agit d'une dette. Toutefois cette déclaration a été établie après son
décès de sorte que cela en affaiblit la portée. Il en va de même de la réintégration
de ce montant dans les actifs en cours de procédure. Enfin, il est établi que la recourante
n'a pas agi contre les héritiers de H.________ en restitution de ce prêt.
En conséquence,  au stade de la vraisemblance prépondérante, c'est à juste titre
que l'intimée a considéré la somme litigieuse comme salaire déterminant. Quant au
calcul effectué pour déterminer le salaire brut, il n'est pas critiquable et doit être
confirmé.
4.
En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée
confirmée.
L'arrêt doit être rendu sans frais ni dépens (art. 61 let. a et g LPGA; 55 LPA-VD)
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision attaquée est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Alain Brogli, avocat (pour J.________ Sàrl),
‑
Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :