vd_findinfo · Jug / 2017 / 353 · 2016-10-18 · fr

GESTION DÉLOYALE, APPRÉCIATION DES PREUVES, CONSTATATION DES FAITS, FIXATION DE LA PEINE | 158 CP, 47 CP

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 31.08.2017 Jug / 2017 / 353

TRIBUNAL
CANTONAL
272
PE12.006915-YGL/MPB
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du
31 août 2017
__________________
Composition
:               M.
Battistolo
,
président
Mme
Fonjallaz et M. Sauterel, juges
Greffière
:              Mme
Cattin
*****
Parties
à la présente cause :
Ministère
public
, représenté par le Procureur
du Ministère public central, division criminalité économique, appelant,
Z.________
,
partie plaignante, représentée par Me Gilles Favre, conseil de choix à Lausanne, appelante
par voie de jonction,
et
L.________
,
prévenu, représenté par Me Jean-Marc Reymond, défenseur de choix à Lausanne,
appelant par voie de jonction et intimé,
G.________
,
prévenu, représenté par Me Christophe Sivilotti, défenseur de choix à Lausanne,
appelant par voie de jonction et intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 18 octobre 2016, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré
L.________ et G.________ du chef d’accusation de gestion déloyale aggravée et a mis fin
à l’action pénale dirigée contre eux (I), a alloué à L.________ la somme
de 27'750 fr. au titre d’indemnité réduite pour les dépenses occasionnées par
l’exercice de ses droits de procédure et pour réparation du tort moral subi (II), a alloué
à G.________ la somme de 35'000 fr. au titre d’indemnité réduite pour les dépenses
occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure (II), a mis une part
des frais de la cause, par 6'985 fr. 85, à la charge de L.________, et par 4'674 fr. 85, à
la charge de G.________, et laissé le solde à la charge de l’Etat (IV), a dit qu’au
titre de dépens pénaux, L.________ est le débiteur de Z.________ de 13'125 fr. et G.________
est le débiteur de Z.________ de 8'750 fr. (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(VI).
B.
Par annonce du 19 octobre 2016, puis par déclaration
motivée du 13 décembre 2016, le Ministère public central, division criminalité
économique, a formé appel contre ce jugement. Il a conclu à sa réforme en ce sens
que L.________ et G.________ sont condamnés pour gestion déloyale à des peines privatives
de liberté de 24 mois, respectivement de 18 mois, avec sursis pendant 2 ans, qu’aucune
indemnité n’est allouée aux accusés et que les frais de la cause sont mis à
leur charge.
Par déclaration d’appel joint du 27 janvier 2017, Z.________ a conclu, sous suite de frais
et dépens, à l’annulation du jugement attaqué et à la condamnation de L.________
et G.________ pour gestion déloyale qualifiée, ses prétentions civiles restant réservées.
Elle a requis la production de l’entier du jugement rendu par le Président du Tribunal civil
de l’arrondissement de Lausanne le 20 octobre 2010 dans la cause G.________ contre [...].
Par déclaration d’appel joint du 30 janvier 2017, L.________ a conclu, avec suite de frais
et dépens, principalement au rejet de l’appel principal et à la modification du jugement
attaqué en ce sens que les frais de procédure sont laissés à la charge de l’Etat,
qu’une indemnité de 55'500 fr. pour les dépenses occasionnées par l’exercice
raisonnable de ses droits et pour le tort moral subi lui est allouée et que des dépens pénaux
ne sont pas alloués à Z.________. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation du
jugement attaqué et au renvoi de la cause au tribunal de première instance pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
Par déclaration d’appel joint du 1
er
février 2017, G.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement au rejet de
l’appel principal et à la modification du jugement attaqué en ce sens que les frais de
procédure sont laissés à la charge de l’Etat, qu’une indemnité de 52'500
fr. pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits lui est allouée
et que des dépens pénaux ne sont pas alloués à Z.________. Subsidiairement, il a
conclu à l’annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause au tribunal de première
instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre de mesures d’instruction,
il a sollicité l’audition par voie de commission rogatoire d’I.________ ainsi que l’édition
d’informations (masse sous gestion amenée de R.________ et les profits générés,
profits générés et marge personnelle réalisée du 1
er
janvier
au 31 mars 2012) le concernant et qui sont caviardées dans le rapport d’audit du 16 août
2012 de Z.________.
Par déterminations du 29 mars 2017, G.________ a confirmé, sous suite de frais et dépens,
les conclusions prises le 1
er
février 2017 et a conclu au rejet de l’appel joint formé par Z.________ le 27 janvier
2017.
Par déterminations du 31 mars 2017, L.________ a confirmé, avec suite de frais et dépens,
les conclusions prises au pied de son appel joint du 30 janvier 2017 et a également conclu
au rejet de l’appel joint formé par Z.________.
Par avis du 28 avril 2017, le président de céans a refusé d’ordonner l’administration
des preuves requises par G.________ et Z.________.
Le 6 juin 2017, Z.________ a sollicité une dispense de comparution personnelle à l’audience
d’appel, dispense qui lui a été accordée le 13 juin 2017.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
1.1
Originaire de […]/FR, L.________ est né
le [...] 1971 à [...]. Marié, il est père d’une fille majeure qui poursuit des études
universitaires et qui est encore à sa charge. Actuellement, L.________ est employé comme gérant
de fortune par la société H.________SA et perçoit un revenu mensuel brut de 9'000 francs.
Il n’a pas reçu de bonus de son employeur. Son épouse, d’origine brésilienne,
n’a pas d’occupation professionnelle rémunérée. Les charges du logement familial
s’élèvent à environ 6'000 fr. par mois et les primes d’assurance maladie pour
la famille à 1'100 francs. Le prévenu n’a plus d’économies. Il a des dettes
hypothécaires, à assumer, ainsi qu’une dette privée de 180'000 fr., empruntés
à un ami à la suite de l’ouverture de l’enquête pénale. Il rembourse
en outre, selon un plan de paiement octroyé par l’Etat de Vaud, les frais judiciaires mis
à sa charge à la suite de l’ordonnance de classement du 8 mars 2016 par 9'447 fr.
95.
Son casier judiciaire suisse est vierge.
1.2
G.________, originaire de Disentis/GR, est né à Lausanne le [...] 1965. Divorcé, il est
père de trois enfants, dont deux sont majeurs. Les trois enfants sont encore partiellement à
sa charge et vivent avec leur mère. Il verse une contribution d’entretien mensuelle de 1'000 fr.
par mois pour chacun d’eux. Il a en outre contribué à l’entretien de son ex-épouse
par le versement d’une contribution de 1'000 fr. chaque mois jusqu’à la fin de l’année
2016. Actuellement, il travaille en qualité de gestionnaire de fortune chez H.________SA et réalise
un revenu mensuel brut de 9'000 francs. Il a touché un bonus unique en 2015, relatif à l’année
2014, d’un montant se situant entre 50'000 et 100'000 francs. Il vit chez sa compagne, à laquelle
il verse une participation de 1'200 fr. par mois pour le loyer. Son assurance maladie lui coûte
430 fr. par mois. Il n’a pas d’économies, mais un montant situé entre 370'000 et
380'000 fr. est bloqué depuis mars 2012 auprès de son ancien employeur Z.________. Il n’a
pas de dettes, hormis un montant de frais judiciaires résultant de l’ordonnance de classement
du 8 mars 2016, par 9'447 fr. 90, dont il s’acquitte par mensualités.
Son casier judiciaire suisse est vierge.
2.
2.1
L.________ et G.________ se sont connus au début de l’année 2007, alors qu’ils
travaillaient tous deux pour la banque R.________ à Lausanne et Genève. Cette banque devant
être reprise par le M.________, un grand nombre de collaborateurs de R.________, soit environ quarante
personnes, ont quitté cet établissement pour rejoindre Z.________. C’est ainsi que L.________
a débuté sa collaboration avec cet établissement le 1
er
septembre 2008 en qualité de gérant de fortune et responsable d’une équipe au sein
de la succursale de Lausanne. Il devait percevoir un salaire annuel de 240'500 fr. payable en treize
mensualités, ainsi qu’un bonus fixe annuel de 230'000 francs. Ce contrat a été
modifié à partir du 1
er
janvier 2012, le salaire annuel étant ramené à 200'200 fr. payable en treize mensualités,
le bonus fixe restant inchangé. En outre, L.________ s’est vu allouer un «
sign-on
bonus
» de 230'000 fr. qu’il a
perçu au printemps 2009. Quant à G.________, il a été engagé par Z.________
dès le 1
er
octobre 2010, en qualité de responsable du «
team
international
» dans la succursale lausannoise,
pour un salaire annuel de 360'100 fr. payable en treize mensualités, auquel s’ajoutait un
bonus annuel fixe de 300'000 fr. ainsi qu’un
« sign-on
bonus
» de 300'000 fr. également.
Les deux prévenus étaient considérés l’un et l’autre comme des cadres
supérieurs et disposaient de la signature collective à deux au sein de la succursale lausannoise
de Z.________.
Tant L.________ que G.________ ont été suivis par un grand nombre de leurs clients qui ont
quitté la banque R.________ pour ouvrir des comptes chez Z.________. De par son parcours professionnel
et personnel, L.________ était essentiellement en charge d’une clientèle sud-américaine,
dont une partie lui avait été amenée par des apporteurs d’affaires issus de ce sous-continent.
Ces clients étaient le plus fréquemment gérés sur une base «
conseil
»,
à savoir sans qu’un mandat de gestion ait été conféré à la banque.
Les clients de G.________ provenaient d’horizons divers et avaient généralement signé
des mandats de gestion.
2.2
La succursale lausannoise de Z.________ n’avait pas pour habitude de proposer régulièrement
à ses clients des produits dits «
structurés
».
Peu après l’arrivée de nombreux employés de la banque R.________, laquelle pratiquait
les produits structurés depuis de nombreuses années, Z.________ s’est dotée d’un
desk en charge de prodiguer des conseils relatifs aux produits structurés.
Dès la fin de l’année 2009 à tout le moins, L.________ était en contact professionnel
avec la société O.________SA, qui pratiquait le conseil en matière de produits structurés.
Cette société proposait un large panel de produits structurés, qu’elle pouvait éventuellement
adapter à la demande des clients et également négocier auprès des émetteurs
de ces produits, principalement [...], [...] ou encore [...]. Les conseils fournis par O.________SA n’étaient
pas facturés aux clients qui acquéraient par son intermédiaire des produits structurés.
En revanche, O.________SA percevait des rétrocessions de la part des émetteurs pour les produits
vendus sur la base de ses conseils.
Lorsque des collaborateurs de Z.________ s’adressaient à O.________SA pour acquérir des
produits structurés pour certains de leurs clients, cette dernière proposait des produits,
éventuellement les adaptait pour correspondre aux vœux de certains clients. Une fois les paramètres
finaux du produit déterminés, O.________SA revenait auprès des intéressés ou
de leurs collaborateurs pour leurs transmettre les informations nécessaires à la passation
des ordres via le système informatique de Z.________. Cette dernière passait alors formellement
commande de la quantité voulue du produit concerné directement auprès de l’émetteur.
Lorsque l’ordre était passé, l’émetteur et O.________SA concluaient généralement
une «
fee confirmation
»,
qui déterminait la rémunération accordée par le premier à la seconde. En effet,
pour chaque opération, O.________SA percevait de l’émetteur du produit une rétrocession
calculée en pourcentage du montant souscrit par son biais. Une fois l’opération bouclée,
O.________SA adressait sa facture à l’émetteur, lequel la réglait sur l’un
des comptes ouverts par O.________SA auprès du M.________, succursale de Genève, ou auprès
de la [...], sise [...].
De manière générale, O.________SA acceptait de partager avec les commanditaires, le plus
souvent des gérants de fortune indépendants, les rétrocessions ainsi obtenues. Elle ristournait
également une partie de ces commissions à ses propres employés selon des modalités
prédéfinies. Pour différentes raisons tendant toutes à conférer une certaine
discrétion, à tout le moins vis-à-vis des autorités fiscales, les sommes à rétrocéder
transitaient par l’une ou l’autre des sociétés écrans constituées par
les organes d’O.________SA, en particulier la société P.________SA, titulaire de comptes
bancaires au Lichtenstein.
Dans ces conditions, L.________ a ainsi régulièrement souscrit des produits structurés
auprès d’O.________SA pour ses clients depuis décembre 2009. G.________ a fait de même
dès le mois de mai 2010, quand bien même il n’avait pas encore formellement rejoint Z.________,
L.________ passant les ordres pour lui. Les intéressés ont procédé de la sorte jusqu’en
juin 2011.
Le recours par les intéressés aux produits structurés proposés par O.________SA était
connu de Z.________ et il ne leur est pas reproché d’avoir utilisé les services d’O.________SA
dans la présente cause pénale.
2.3
Certains apporteurs d’affaires, clients de L.________ au sein de Z.________ et liés par contrats
avec la banque, ont touché des rétrocommissions de la part d’O.________SA en leur qualité
d’apporteurs d’affaires indépendants. En effet, L.________ avait présenté
Y.________, E.________ et I.________ aux collaborateurs et directeur d’O.________SA. Il était
question de développer des relations d’affaires en Amérique du Sud, plus particulièrement
en Uruguay, au Panama et au Brésil. Ces trois personnes ont traité en direct avec O.________SA
pour commander des produits structurés, mais, semble-t-il, également pour proposer des idées
de produits à développer.
Y.________ était associé avec E.________ et tous deux étaient titulaires en commun d’un
compte bancaire intitulé Q.________ auprès de Z.________, sur lequel O.________SA versait les
rétrocessions perçues par les deux sud-américains.
Le rôle d’I.________, nièce de l’épouse de L.________, domiciliée au
Panama, en sa qualité d’apporteuse d’affaires a au contraire été minime. Elle
détenait une relation bancaire ouverte en mai 2010 auprès de la Z.________ sous le libellé
B.________.
2.4
Selon les déclarations des représentants de Z.________, des rumeurs ont circulé au sein
de la succursale de Lausanne, laissant entendre que L.________ et G.________ auraient personnellement
perçu des rétrocommissions à la suite d’achats de produits structurés pour
leurs clients via des intermédiaires externes. Z.________ a mené une enquête interne,
qui a conduit au licenciement des intéressés avec effet immédiat en mars 2012.
Le 5 avril 2012, Z.________ a déposé plainte pénale et s’est constituée partie
civile.
2.5
L’enquête interne menée par Z.________ puis par le Ministère public a permis la
découverte d’un tableau, enregistré sous la pièce 7/12, sur les ordinateurs tant
professionnel que privé de L.________. Il ressort de ce document que, pour cinquante-neuf opérations
financières effectuées entre les mois de décembre 2009 et juin 2011 en rapport avec des
produits structurés achetés pour des clients de Z.________ à la demande de L.________,
de G.________ ou encore d’un dénommé V.________, via la société O.________SA,
des rétrocessions ont été attribuées à des personnes désignées sur
cette liste comme étant U.________ et A.________, ainsi qu’à O.________UY.
Ce sont les apporteurs d’affaires Y.________ et E.________ qui apparaissent sous O.________UY dans
le tableau de la pièce 7/12. En effet, les rétrocessions allouées à O.________UY,
à savoir 146'567.50 dollars américains (ci-après : dollars) et 10'500 euros,
correspondent aux montants totaux d’environ 140'000 dollars versés sur le compte Q.________
appartenant aux deux sud-américains.
Quant à U.________ et A.________, même si la totalité des rétrocessions allouées
par O.________SA à ces deux pseudonymes ne peuvent être attribuées à L.________ et
G.________, il apparaît qu’ils leur correspondent et que c’est le premier nommé
qui est l’auteur originel du tableau retrouvé sur ses ordinateurs et non les apporteurs d’affaires
sud-américains.
L.________ a utilisé le compte B.________ de sa nièce I.________ pour percevoir des sommes
rétrocédées par O.________SA sur les commissions versées par les émetteurs,
et ce après un transit par le compte P.________SA. Contrairement aux allégations de L.________,
même si sa nièce était l’ayant droit économique du compte B.________, c’est
L.________ qui gérait ce compte et bénéficiait des rentrées financières de celui-ci.
Il effectuait d’une part des retraits en espèces au moyen de la carte Maestro, dont il disposait
du code PIN, ou au moyen de procurations délivrées par I.________ depuis le Panama, et répartissait
ensuite les fonds entre lui et G.________. D’autre part, L.________ s’est acquitté de
factures personnelles en débitant le compte B.________ à son seul profit. Il a par ailleurs
versé en espèces aux guichets de la banque un total de 80'090 fr. sur son compte privé
entre les mois de mars et juin 2010.
L.________ et G.________ ont en outre reçu directement certains montants sur leurs comptes bancaires
privés de la part d’O.________SA via P.________SA.
2.6
Des opérations mentionnées sous la pièce 7/12 ont permis la rétrocession aux intéressés
par O.________SA, par sa société écran P.________SA, des montants suivants :
-
Opérations 2 à
5 (29 janvier et 10 février 2010)
:
L.________ a perçu les montants de 3'500 dollars, 4'500 dollars, 3'850 euros et 2'750 dollars. La
somme de 17'200 fr. a été créditée sur son compte privé M.________ le 2 mars
2010 ;
-
Opération 22 (30
septembre 2010)
: L.________ et G.________
ont perçu chacun la somme de 11'700 francs. Ces montants ont été versés le 25 octobre
2010 d’une part sur le compte B.________ en faveur de L.________ et sur le compte privé F.________
de G.________;
-
Opération 27 (13
décembre 2010)
: L.________ a perçu
la somme de 14'360 fr. et G.________ le montant de 21'540 fr. ;
-
Opération 28 (13
décembre 2010)
: L.________ a perçu
le montant de 2'100 fr. ;
-
Opération 29 (22
décembre 2010)
: L.________ a perçu
la somme de 7'400 fr. et G.________ la somme de 14'800 fr. ;
-
Opération 30 (22
décembre 2010)
: L.________ a perçu
le montant de 3'000 francs. Pour les opérations 27 à 30, un montant de 63'200 fr. a été
versé le 5 janvier 2011 sur le compte B.________;
-
Opération 48 (9
mars 2011)
: L.________ a perçu la somme
de 16'000 dollars ;
-
Opération 49 (9
mars 2011)
: G.________ a perçu la somme
de 8'800 dollars. Pour les opérations 48 et 49, un montant de 24'800 dollars a été crédité
le 29 mars 2011 sur le compte B.________;
-
Opération 56 (6
juin 2011)
: L.________ a perçu le montant
de 21'000 dollars ;
-
Opération 57 (6
juin 2011)
: L.________ a perçu la somme
de 750 dollars et G.________ la somme de 5'250 dollars. Pour les opérations 57 et 58, un montant
de 27'000 dollars a été crédité le 20 juin 2011 sur le compte B.________;
-
Opération 58 (15
juin 2011)
: L.________ a perçu le montant
de 1'250 fr. et G.________ le montant de 6'250 francs. Une somme de 7'500 fr. a été versée
le 20 juin 2011 sur le compte B.________.
Le tableau suivant résume ce qui précède :
No
Date
Monnaie
Rétrocession
perçue
Compte
crédité
G.________
L.________
2
29.01.2010
USD
3’500
Compte
M.________,
02.03.2010,
17'200 fr.
3
29.01.2010
USD
4’500
4
29.01.2010
EUR
3'850
5
10.02.2010
USD
2’750
22
30.09.2010
CHF
11’700
11’700
Compte
B.________,
25.10.2010,
11'700 fr.
Compte
privé de G.________,
25.10.2010,
11'700 fr.
27
13.12.2010
CHF
21’540
14'360’
Compte
B.________,
05.01.2011,
63'200 fr.
28
13.12.2010
CHF
2’100
29
22.12.2010
CHF
14’800
7’400
30
22.12.2010
CHF
3’000
48
09.03.2011
USD
16’000
Compte
B.________,
29.03.2011,
24'800 dollars
49
09.03.2011
USD
8’800
56
06.06.2011
USD
21’000
Compte
B.________,
20.06.2011,
27'000 dollars
57
06.06.2011
USD
5’250
750
58
15.06.2011
CHF
6’250
1’250
Compte
B.________,
20.06.2011,
7'500 fr.
Par conséquent, L.________ a perçu à tout le moins des rétrocessions de la part d’O.________SA
d’un montant total de 57'010 fr. et 37'750 dollars, à savoir 99'593 francs.
G.________ a perçu des rétrocessions de la part d’O.________SA d’un montant total
de 54'290 fr. et 14'050 dollars, à savoir 68’340 francs.
Il n’est pas établi que L.________ et G.________ aient perçu la totalité des montants
qui figurent sur la pièce 7/12 sous les pseudonymes U.________ et A.________ et qui ressortent de
l’acte d’accusation du Ministère public central du 8 mars 2016.
2.7
En définitive, L.________ et G.________ ont
revendiqué et obtenu auprès d’O.________SA une part des rétrocessions accordées
par les émetteurs. Ils ont, à l’insu de Z.________ et dans le cadre de l’activité
qu’ils déployaient à son profit, personnellement encaissé des montants auxquels
celle-ci pouvait prétendre.
En droit
:
1.
Interjeté dans les formes et délais
légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un
tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel du
Ministère public central est recevable. Il en va de même des appels joints de Z.________, L.________
et G.________.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié
(al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité
(al. 3 let. c).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner
à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ;
elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel
tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster,
in : Niggli/ Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois
pas en instance d'appel. Selon l'art. 389
al.
1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure
préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre,
d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement
de l’appel (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).
3.
Les premiers juges, au terme d’une argumentation
circonstanciée contrairement à ce que soutient le Ministère public, ont libéré
les prévenus au bénéfice d’un doute manifeste. Ils ont exposé en premier lieu
qu’il subsistait un doute certain sur l’identité réelle des personnes désignées
par les pseudonymes A.________ et U.________, K.________, qui était l’assistant de L.________,
et W.________ ayant corroboré l’affirmation de L.________ selon laquelle les pseudonymes se
rapportaient effectivement aux apporteurs d’affaires sud-américains. Ensuite, à l’exception
d’un versement de 11'700 fr. du 26 octobre 2010, les autres montants que l’accusation reprochait
à G.________ d’avoir encaissés ne pouvaient pas selon les premiers juges être mis
en relation avec un versement équivalant à une rétrocession de la part d’O.________SA.
Le montant de 11'700 fr. pouvait d’ailleurs avoir été versé à la demande d’apporteurs
d’affaires sud-américains et l’un d’eux avait attesté avoir acheté des
montres à G.________ pour un montant de 42'000 euros avec paiement échelonné. Quant aux
montants perçus par L.________, un seul virement de 17'200 fr. avait été effectué
par P.________SA en sa faveur le 25 février 2010 et il ne correspondait à aucune rétrocession
versée par O.________SA. Pour le reste, la version de L.________ selon laquelle il opérait
des retraits en espèces du compte B.________ dont I.________, nièce par alliance du prévenu,
était l’ayant-droit économique, à la demande de celle-ci lorsqu’elle venait
en Suisse, corroborée par le témoignage écrit de dite nièce, était cohérente.
Le tribunal a regretté que L.________ ait fait usage de la compensation envers sa nièce pour
couvrir des factures personnelles, mais considéré que cela ne permettait toutefois pas d’en
déduire qu’I.________ n’était pas la véritable ayant doit économique
du compte B.________ et encore moins que d’éventuelles rétrocessions avaient été
versées sur ce compte par O.________SA en faveur de L.________. Enfin, les premiers juges n’avaient
pas été en mesure de reconstituer les montants que L.________ aurait reversés à G.________
en fonction de leur quote-part de produits structurés souscrits pour le compte de leurs clients
respectifs.
4.
4.1
Le Ministère public invoque une constatation incomplète des faits et une appréciation
erronée des preuves. Il expose en substance que le tableau retrouvé en mains de L.________
et les opérations constatées sur les relations bancaires de L.________, G.________ ainsi que
sur le compte B.________ tendraient à démontrer que ceux-ci ont bien perçu des rétrocessions
de la part d’émetteurs de produits structurés et ce par l’intermédiaire de
la société O.________SA pour des clients de Z.________. Il reproche aux premiers juges de ne
pas avoir procédé à un examen sérieux des opérations constatées sur les
comptes des prévenus.
Dans son appel joint, Z.________ reproche également au Tribunal de première instance d’avoir
procédé à une constatation inexacte des faits et à une appréciation erronée
des preuves. Les investigations approfondies opérées par le Ministère public, grâce
aux informations transmises par O.________SA et elle-même ainsi que grâce à différentes
autres pièces du dossier, démontraient que le tableau découvert et enregistré sous
pièce 7/12 fournissait la répartition des rétrocessions payées par O.________SA en
relation avec l’achat de produits structurés par des clients de Z.________. Ce document constituait
une des preuves tangibles établissant la culpabilité de L.________ et G.________.
Dans ses déterminations, L.________ a estimé qu’aucun reproche ne pouvait être formulé
à l’encontre des premiers juges qui avaient apprécié les faits avec plus d’objectivité
que l’accusation et de manière parfaitement conforme au droit, au principe de la libre appréciation
des preuves et à la présomption d’innocence. En particulier, il estime que rien au dossier
ne prouvait qu’il est lui-même l’auteur du tableau litigieux (P. 7/12) et que les mouvements
de fonds observés sur ses relations bancaires et celles de G.________ ainsi que sur le compte B.________
ne démontreraient aucunement que les intéressés «
auraient
touché des rétrocessions de la part d’émetteurs de produits structurés et ce
par l’intermédiaire de la société O.________SA
».
Il était en effet impossible de relier une seule transaction de façon définitive et incontestable
aux mouvements mis en évidence sur ses comptes et ceux de G.________. Selon le prévenu, le
schéma réalisé par le Ministère public sous la pièce 315, qui retraçait
les transactions et leur origine, ne permettait aucunement de démontrer qu’il aurait perçu
des rétrocessions versées par O.________SA à l’insu de son ex-employeur. Ce schéma
tentait simplement de faire correspondre des chiffres avec ceux ressortant de la pièce 7/12, mais
ne prouvait aucunement la réalisation d’un comportement constitutif de gestion déloyale
aggravée.
Dans ses déterminations, G.________ a également considéré qu’aucun reproche
ne pouvait être formulé à l’encontre des premiers juges qui avaient saisi l’état
de fait dans toute sa complexité pour en déduire les conclusions juridiques qui s’imposaient.
Il a notamment expliqué qu’il n’avait aucun intérêt à agir au prétendu
préjudice de son ancien employeur et que les raisonnements, échafaudages et calculs fondés
notamment sur les pièces 7/12, 314 et 315 étaient le fruit d’une spéculation et
d’une extrapolation de pure circonstance de la part de l’accusation.
Les arguments de chacune des parties seront repris plus précisément dans la discussion.
4.2
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée
par un jugement entré en force (al. 1). Le Tribunal apprécie librement les preuves recueillies
selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde
sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables
quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des
faits, il s'agit de l'acte par lequel le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des
moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir
à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application
du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ;
en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres
termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion
(Verniory, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale
suisse, Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin, in : Kuhn/Jeanneret [éd.],
op. cit., nn. 19 ss ad art. 398 CPP).
Lorsque l'autorité a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou
d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris
isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée
dans son ensemble. Le principe
in
dubio pro reo
est violé si le juge du fond
se déclare convaincu de faits défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments
de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ;
on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 la 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010
consid. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas,
car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien
plutôt, il doit s'agir de doutes importants et irréductibles, qui s'imposent au vu de la situation
objective (ATF 127 I 38 consid. 2a).
4.3
Selon certains auteurs, le droit de se taire et de ne pas témoigner contre soi-même –
droit consacré aux termes explicites à l'art. 14 ch. 3 let. g Pacte ONU II (Pacte international
du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques ; RS 0.103.2) – découle
directement de la présomption d'innocence (Velu/Ergec, La Convention européenne des droits
de l'homme, Bruxelles 1990, n. 561 p. 470 ; Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
2
e
éd.,
Zurich 1999, n. 502 p. 321 ; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2
e
éd.,
2006, § 67 n. 480). La Cour européenne des droits de l'homme considère, elle, que ce droit
fait partie des normes internationales généralement reconnues qui se trouvent au cœur
de la notion de procès équitable, selon l'art. 6 par. 1 CEDH (Convention du 4 novembre 1950
de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen et des libertés fondamentales ; RS 0.101)
(arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni du 8 février
1996 ch. 45, Recueil CourEDH 1996-I p. 30, ch. 45 ; sur l'ensemble de la question, cf. ATF 131 IV
36 consid. 3.1, JdT 2005 I 529 ; ATF 130 I 126 consid. 2.1).
Le droit de se taire interdit au juge de fonder une condamnation exclusivement ou essentiellement sur
le silence du prévenu, ou sur son refus de répondre à des questions ou de déposer.
En revanche, ce droit n'interdit pas de prendre en considération le silence du prévenu dans
des situations qui appellent assurément une explication de sa part, pour apprécier la force
de persuasion des éléments à charge ; à cet égard, le droit de se taire
n'a donc pas de portée absolue. Pour apprécier si le fait de tirer de son silence des conclusions
défavorables au prévenu est contraire à l'art. 6 CEDH, il faut tenir compte de l'ensemble
des circonstances et rechercher dans chaque cas si les charges de l'accusation sont suffisamment sérieuses
pour appeler une réponse. Le juge de la cause pénale ne peut pas conclure à la culpabilité
du prévenu simplement parce que celui-ci choisit de garder le silence. C'est seulement si les preuves
à charge appellent une explication que l'accusé devrait être en mesure de donner que l'absence
de celle-ci peut permettre de conclure, par un simple raisonnement de bon sens, qu'il n'existe aucune
explication possible et que l'accusé est coupable (TF 1P.641/2000 du 24 avril 2001 consid. 3 ;
arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni du 8 février
1996, Recueil CourEDH 1996-I p. 30, ch. 47 ; TF 6B_562/2010 du 28 octobre 2010 consid. 2.1.3).
4.4
Enfin, il sera rappelé que le tribunal est tenu de motiver sa décision de façon circonstanciée,
mais pas de s’exprimer sur tous les éléments avancés par les parties lorsqu’il
estime que ceux-ci ne sont pas nécessaires au jugement de la cause.
5.
Les prévenus contestent avoir perçu
des rétrocessions de la part d’O.________SA. Sans pouvoir suivre le Ministère public
et la plaignante s’agissant du nombre et de l’ampleur des rétrocessions perçues,
la Cour d’appel tient pour établi le fait que les prévenus ont à tout le moins perçu
les rétrocessions mentionnées aux pp. 17-18 ci-dessus. Pour parvenir à cette conclusion,
elle se fonde sur les éléments suivants :
5.1
Versement sur le compte privé de L.________
Le 25 février 2010, P.________SA, société écran constituée par les organes d’O.________SA
à des fins fiscales pour effectuer divers paiements, a versé sur le compte privé [...]
M.________ de L.________ la somme de 17'200 fr. (et non euros comme le mentionne de manière
erronée le Ministère public dans sa déclaration d’appel) (cf. P. 29 ; P. 204).
Comme le soutiennent à juste titre le Ministère public et Z.________, et contrairement à
ce que prétend L.________ (P. 381/1, p. 10), ce versement correspond aux quatre commissions mentionnées
en faveur d’U.________ sur la pièce 7/12 sous les opérations 2 à 5.
En effet, lorsqu’on additionne les montants rétrocédés des opérations 2 à
5, on obtient les montants de 10'750 dollars et 3'850 euros. Dans un courrier du 1
er
mai 2013 (P. 136), Z.________ a démontré qu’au cours du change de l’époque,
l’addition des quatre commissions représentait 17'270 fr., soit un chiffre tellement
proche des 17'200 fr. perçus par L.________ le 25 février 2010 qu’on peut retenir que
la différence provient d’un arrondi ou du calcul de change.
Il faut constater en outre, avec le Ministère public, que ce versement ne peut être celui revenant
aux apporteurs d’affaires sud-américains Y.________ et E.________ puisque des commissions
revenant à O.________UY, soit O.________UY, ont été versées sur le compte Q.________
pour les mêmes opérations 2 à 5. En effet, un montant de 43'062.50 dollars, correspondant
exactement aux commissions attribuées à O.________UY pour les opérations 2, 3 et 5 figurant
sur la pièce 7/12, a été versé sur le compte Q.________ par P.________SA le 2 mars
2010. Un montant de 10'500 euros, correspondant à la commission attribuée à O.________UY
pour l’opération 4 a quant à lui été versé sur le compte Q.________
le même jour que celui de 17'200 fr. versé sur le compte de L.________, ce qui ne peut
résulter d’une simple coïncidence. Il est admis par tous les protagonistes, en particulier
par W.________, directeur d’O.________SA, que les commissions des deux sud-américains étaient
versées sur ce compte (cf. notamment P. 234). Par ailleurs, si O.________UY avait été
une entité indépendante à Y.________ et E.________, les versements n’auraient pas
été opérés sur le compte Q.________, mais sur un compte d’O.________SA ou d’une
société sœur.
L.________ soutient que le paiement de 17'200 fr. aurait été opéré sur ordre des
deux sud-américains en remboursement des frais de voyage qu’il aurait avancés à
Y.________ (P. 381/1, pp. 23 s.), ce que ce dernier a confirmé par écrit (P. 129/1). Il existe
toutefois plusieurs incohérences qui impliquent de ne pas tenir compte de cette argumentation. Le
prévenu a en effet indiqué qu’en raison de la cessation par Z.________ du remboursement
des frais de représentation à cette époque, il avait avancé cet argent afin que le
voyage d’affaires d’Y.________ puisse avoir lieu, soit avant le départ de ce dernier
pour Miami (P. 129). Or, ce dernier a expliqué avoir reçu cet argent lorsqu’il se trouvait
déjà à destination (P. 129/1). Au surplus, comme l’a révélé Z.________,
Y.________ et E.________ disposaient d’environ 90'000 dollars sur le compte Q.________ à l’époque
du voyage à Miami (P. 88 et P. 136). Les deux sud-américains avaient ainsi amplement de
quoi avancer voire financer leurs frais de voyage. Le dossier ne comporte d’ailleurs aucune pièce
qui justifierait le versement d’une telle somme d’argent et L.________ n’a jamais expliqué
la provenance des 16'300 dollars qu’il prétend avoir remis à Y.________. Enfin,
on ne comprend pas pourquoi O.________SA, via sa société écran P.________SA, aurait soldé
une dette contractée par Y.________ personnellement en effectuant elle-même le paiement.
L’argumentation de L.________ quant au versement par P.________SA de la somme de 17'200 fr. n’est
tout simplement pas crédible et il apparaît que pour les opérations 2 à 5 la théorie
selon laquelle L.________ est U.________ paraît avérée.
5.2
Versements sur le compte privé de G.________
5.2.1
G.________ a ouvert en février 2010 un compte auprès de la F.________, banque hors canton et
qui était plus discrète selon lui (PV aud. 18, ligne 389), qu’il a clôturé
le 19 juin 2012 (cf. P. 293 et P. 299). L’examen de cette relation bancaire démontre qu’il
y a eu peu d’opérations. G.________ a en effet effectué deux versements en espèces,
un premier le 24 février 2010 de 4'000 fr. et un second le 27 janvier 2012 de 3'000 francs. Il a
également procédé à deux retraits, un premier de 30'000 fr. le 23 décembre
2010 et un second de 33’341 fr. 85 lors du bouclement du compte.
Les rares virements opérés au crédit de ce compte proviennent tous de la société
P.________SA. Celle-ci a versé 30'000 fr. le 6 octobre 2010, 11'700 fr. le 25 octobre 2010,
10'000 fr. le 7 février 2011 et 5'047 fr. 95 le 23 février 2011. Les 3
ème
et 4
ème
virements portent expressément la mention «
pmt
commissions
» (P. 234/109 et P.
299/1). On constate également que le virement de 11'700 fr. est intervenu le même jour qu’un
virement équivalent sur le compte B.________, dont on verra ci-après qu’il était
géré par L.________ (P. 315 ; consid. 5.3
infra
).
Enfin, il ressort de la pièce 7/12 qu’une commission de 11'700 fr. a été attribuée
à A.________ et à U.________ le 30 septembre 2010 (P. 7/12, opération 22).
5.2.2
S’agissant plus précisément de l’opération 22 de la pièce 7/12, le prévenu
G.________ s’est livré, dans ses déterminations du 29 mars 2017, à une analyse détaillée
(P. 380/1, pp. 28 s.). Il est vrai que l’opération en question a généré une
commission totale de 42'860 fr., laquelle a été versée sur le compte M.________ d’O.________SA
(P. 248/1/10). Il est vrai aussi que ce compte ne laisse pas apparaître le paiement de deux fois
11'700 fr. tel que mentionné ci-dessus, mais seulement d’autres virements, de montants plus
importants, en faveur apparemment d’un autre compte bancaire d’O.________SA. Toutefois, les
versements des 11'700 fr. n’ont pas été opérés par O.________SA mais bien par
P.________SA. Autrement dit, il est impossible de suivre les flux financiers internes à O.________SA.
W.________ a d’ailleurs indiqué qu’il se servait du compte P.________SA pour son flux
de paiement ainsi que pour recevoir ses bonus non déclarés (PV aud. 14, R. 22). L’absence
de traces des montants de 11'700 fr. sur le compte d’O.________SA n’est donc pas déterminante,
contrairement à ce qu’affirme G.________.
5.2.3
Entendu le 20 janvier 2015 à propos des quatre versements opérés par P.________SA (PV
aud. 18, R. 43), G.________ a expliqué avoir vendu quatre montres à Y.________, qu’il
avait rencontré à une seule reprise, pour un montant de 50'000 francs. Comme l’acheteur
ne pouvait pas les payer tout de suite, il s’était engagé à payer la somme plus
tard sur le compte transmis par le prévenu avec un intérêt à 10%. G.________ a précisé
n’avoir aucune facture de la transaction.
En 2016, G.________ a demandé à Y.________ de lui faire un reçu, qu’il a produit
sous pièce 347. Celui-ci est daté du 25 août 2010 alors qu’il résulte de l’attestation
notariée annexée qu’il a été établi le 24 mai 2016. Le reçu produit
mentionne que l’original du reçu aurait été remis au prévenu lors de la remise
des montres, ce qui est contredit par les déclarations de G.________ lui-même. Il précise
également que les 42'000 euros de la vente devront être réglés dans les mois qui
suivent la transaction, d’entente avec le vendeur. Enfin, il apparaît que le reçu a manifestement
été rédigé par une personne parlant couramment le français alors que G.________
a expliqué qu’Y.________ parlait à peine cette langue (PV aud. 18, R. 43). On peut dès
lors en déduire que ce dernier n’est pas l’auteur originel de la pièce rédigée
en 2016. Il existe donc un doute sur la crédibilité du témoignage écrit d’Y.________,
d’autant qu’il paraît tout de même étonnant de vendre quatre montres d’une
grande valeur à une personne rencontrée une seule fois, sans même exiger d’elle
le versement d’un acompte ni d’une garantie de paiement ou encore sans même échelonner
les paiements.
5.2.4
Ainsi, l’argumentation de G.________ n’est pas plausible, quand bien même une déclaration
écrite d’Y.________ a été produite. Comme on l’a vu, cette argumentaire n’est
pas de nature à renverser la conviction qui découle des divers éléments mentionnés
ci-dessus, à savoir que les paiements ont été opérés par P.________SA, que certains
paiements portent expressément la mention «
pmt
commissions
», que deux montants de
11'700 fr. ont été versés le même jour sur le compte privé de G.________ ainsi
que sur le compte B.________ et qu’une commission du même montant de 11'700 fr. est mentionnée
sur la pièce 7/12 moins de 30 jours avant le versement. Enfin, l’utilisation d’une petite
agence bancaire discrète, pour les versements de P.________SA, ne contribue pas à la crédibilité
de la théorie soutenue par G.________. L’argument que ce dernier tente de tirer de la procédure
de divorce n’est guère plus convaincant (cf. PV aud. 18, R. 40), la prétendue vente des
montres intervenue ne remontant pas aux négociations de la procédure mais étant de quelques
jours contemporaine à l’audience de divorce elle-même.
5.2.5
Au vu de ce qui précède et contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges,
la version de G.________ pour justifier des versements opérés par P.________SA sur son compte
privé détenu auprès de la F.________ ne peut être suivie et il faut au contraire
retenir que les versements opérés par P.________SA sur le compte à la F.________ concernent
des rétrocessions versées par O.________SA à G.________.
5.3
Compte B.________
I.________, nièce de L.________, a ouvert une relation bancaire en mai 2010 auprès de Z.________
sous le libellé B.________. L.________ passait la totalité des opérations relatives à
ce compte grâce aux procurations signées par sa nièce et disposait au surplus d’une
carte Maestro.
5.3.1
Retraits et dépôts en espèces par L.________ sur le compte B.________
5.3.1.1
Les instructions de retrait d’espèces par L.________ du compte B.________ ont été
signées par sa nièce I.________, ce qui a été vérifié par la banque ;
la nièce déclare d’ailleurs dans un témoignage écrit que ces fonds lui étaient
bien destinés (P. 355).
I.________ a ainsi délivré à L.________ des procurations autorisant celui-ci à effectuer
des retraits en espèces. Ces procurations, au nombre de quatorze, se trouvent au dossier (P. 127).
200'000 fr. environ ont été retirés, sans compter les 30'000 fr. qui ont fait l’objet
d’un virement bancaire. L.________ a toujours affirmé avoir remis ces espèces à
sa nièce, soit lorsqu’elle venait en Suisse, soit en les lui apportant au Brésil. Cette
déclaration est contredite par le fait que, à l’époque, sa nièce habitait le
Panama comme cela résulte des procurations qu’elle délivrait (P. 127).
L.________ a aussi soutenu que les retraits sur le compte B.________ sur la base de procurations d’I.________,
délivrées depuis le Panama, avaient pour but de permettre à sa nièce de bénéficier
d’argent cash lorsqu’elle venait en Suisse. Comme le relève la plaignante (P. 372/1,
p. 26), on peine à comprendre pourquoi I.________ aurait souhaité que son oncle retire de l’argent
à l’avance alors qu’elle pouvait parfaitement le faire elle-même à son arrivée
en Suisse.
On doit d’ailleurs encore relever que les retraits en espèce opérés par L.________
sur le compte B.________ s’élèvent à quinze en une année. Or, il n’est
ni plausible ni même d’ailleurs soutenu par la défense que le prévenu se soit rendu
aussi souvent au Brésil ou la nièce en Suisse. En l’absence d’explications crédibles
sur ce point de la part du prévenu, il sera tenu compte de cet élément dans le cadre de
l’appréciation des preuves.
5.3.1.2
Le 28 juin 2010, L.________ a retiré 13'000 fr. du compte B.________ et a déposé le même
jour un montant cash de 13'000 fr. sur son compte privé.
Il a expliqué aux débats de première instance que les 13'000 fr. retirés ont été
remis à sa nièce, que les 13'000 fr. versés sur son compte provenaient de son «
bas
de laine brésilien
», et que l’identité
des jours et des montants n’était qu’une coïncidence (jugt., p. 25).
La version soutenue par le prévenu n’est pas crédible. En effet, on peut d’abord
s’étonner du fait qu’une personne gagnant 600'000 fr. par an ait besoin de puiser dans
son «
bas de laine
»
pour alimenter le compte bancaire servant aux dépenses courantes. L.________ n’a apporté
aucune justification à ses déclarations. Il aurait pu en effet démontrer que sa nièce
se trouvait en Suisse à cette époque ou qu’il se soit rendu au Brésil pour la voir,
mais il n’en a rien fait, ni même tenté de le faire. A cela s’ajoute encore que
la théorie plaidée de la coïncidence n’est guère compatible avec celle de la
compensation qu’il allègue pour justifier les retraits sur le compte de sa nièce (cf.
consid. 5.3.2
infra
).
Enfin, quoi qu’en dise le prévenu, les pièces 308/1 ss qu’il a produites n’établissent
guère l’origine et l’existence de son «
bas
de laine
».
5.3.1.3
Il ressort du compte privé M.________ de L.________ (P. 29 et P. 315) que celui-ci a versé
en espèces au guichet du M.________ près de 80'000 fr. en trois mois et onze opérations,
soit trois opérations par mois en moyenne.
On peut exclure ici que cet argent provienne du «
bas
de laine brésilien
» du prévenu
au vu du grand nombre d’opérations. Les onze dépôts sur le compte privé de
L.________ ne trouvent ainsi pas d’explications, comme d’ailleurs les quinze retraits opérés
sur le compte B.________.
5.3.2
Paiement de factures personnelles sur le compte B.________
L.________ a payé plusieurs factures personnelles à l’aide du compte B.________ appartenant
à sa nièce. Le prévenu l’admet (PV aud. 20, R 13 ss ; P. 372/1, p. 25 et les
pièces citées). Il affirme qu’il s’agit de remboursements opérés par
compensation entre lui et sa nièce, confirmées tant par celle-ci dans un témoignage écrit,
dont on examinera la valeur probante ci-dessous (cf. consid. 5.3.3
infra
),
que par les pièces 308/1 ss qu’il a produites (P. 381/1, p. 12). Il ajoute que la pratique
des compensations était courante chez Z.________, comme l’aurait confirmé K.________.
Les allégations de L.________ sont toutefois peu convaincantes. La quittance notariée établie
au Brésil en décembre 2011 signée par I.________ et produite sous pièce 308/5 fait
état d’un unique montant de 30’000 francs. Or, les compensations entre les deux intéressés
ont été aussi nombreuses que conséquentes. Il n’est au surplus pas plausible de
voyager vers le Brésil avec autant d’argent liquide. Le prévenu a expliqué qu’il
avait fallu le répartir entre les membres de la famille pour passer la douane. Le caractère
isolé de la quittance dont on vient de faire état ne s’explique pas. Les autres pièces
308 produites par L.________ n’apportent aucun élément de preuve utile. Seraient-elles
d’ailleurs probantes qu’on ne comprendrait pas l’intérêt du prévenu
de rapatrier la somme de 243'000 fr. en Suisse à peu près en même temps que des transferts
en espèces opérés vers le Brésil, soit à des fins de compensation, soit pour
apporter à la nièce l’argent tiré de son compte.
Il ne résulte pas des déclarations de K.________ que celui-ci confirme la pratique courante
des compensations au sein de Z.________ (cf. PV aud. 13, R. 84).
5.3.3
Déclaration écrite d’I.________
Trois semaines avant les débats de première instance, L.________ a produit une déclaration
écrite de sa nièce I.________, laquelle corrobore, en substance, l’entier des déclarations
de son oncle quant à l’utilisation du compte B.________. La nièce y confirme en particulier
que c’était à elle que revenaient les montants conséquents versés sur le compte
B.________.
Toutefois, le Ministère public conteste la valeur probante de ce témoignage écrit. Même
s’il ne s’agit que d’une déclaration écrite, émanant au surplus d’un
membre du cercle familial du prévenu dont on peut comprendre à distance qu’il souhaite
apporter des éléments à décharge, elle ne saurait d’emblée être écartée
dans la mesure où le Ministère public n’a jamais jugé utile de procéder à
l’audition d’I.________, pourtant de mise, par le biais d’une commission rogatoire.
Cependant, ce témoignage écrit n’est pas probant.
D’abord parce qu’il n’est établi ni même plausible qu’I.________ ait
eu une activité d’apporteuse d’affaires conséquente et que, comme elle le soutient,
les 300'000 fr. en chiffres ronds versés sur le compte B.________ lui revenaient, pas plus qu’il
n’est établi ni rendu plausible qu’I.________, Y.________ et E.________ se répartissaient
les commissions versées sur le compte B.________ (P. 381/1, p. 28). Cette version est tout d’abord
contredite par l’importance des montants versés directement par O.________SA sur le compte
Q.________ et par l’unique virement opéré le 18 mars 2011 du compte B.________ sur le
compte Q.________, correspondant à la rétrocession allouée à O.________UY d’un
montant de 5'320 dollars (P. 7/12, opération 42). En outre, toute l’argumentation de
L.________ au cours de la procédure a consisté à soutenir que les prélèvements
effectués sur le compte B.________ étaient destinés à sa nièce. Or, cette argumentation
du prévenu contredit la théorie d’une répartition interne entre les rapporteurs
d’affaires sud-américains et, partant, la déclaration écrite d’I.________
dont il se prévaut. A cela s’ajoute encore qu’au début de l’enquête,
L.________ a toujours parlé de deux apporteurs d’affaires sud-américains, mais jamais
de sa nièce (PV aud. 1, R. 16-17). Il a par ailleurs admis que l’activité de la nièce
en tant qu’apporteur d’affaires avait été très faible (PV aud. 19, R. 35),
ce qui est confirmé par la pièce 197/2 dans laquelle I.________ apparaît certes dans la
rubrique «
finder
»
mais seulement pour une part bien moins importante qu’Y.________ et E.________. Enfin, les prévenus
ont toujours affirmé que A.________ et U.________ étaient Y.________ et E.________. Ils ont
ainsi toujours parlé d’un duo et non d’un trio. Ainsi, même si on admettait avec
la défense que les deux uruguayens ont établi le premier brouillon de la pièce 7/12 et
quand bien même on ne peut exclure qu’I.________ ait perçu l’une ou l’autre
rétrocession d’O.________SA de par son activité d’apporteuse d’affaires,
on doit constater que ce tableau ne laisse aucune place à la perception de rétrocessions par
cette dernière.
En outre, le témoignage écrit litigieux ne permet pas d’expliquer les nombreux cas dans
lesquels le montant versé sur le compte B.________ correspond exactement à la commission soi-disant
réclamée par U.________ alors qu’un montant équivalent est simultanément versé
sur le compte de G.________ (cf. consid. 5.2
supra
notamment).
Enfin, viendrait-on, nonobstant ce qui précède, à tenir pour plausible, que les commissions
versées sur le compte B.________, d’un montant total de 300'000 fr., correspondent à
son activité d’apporteuse d’affaires, on ne comprendrait alors pas pourquoi des dépenses
de L.________ en Suisse ont été financées par sa nièce (cf. consid. 5.3.2
supra
)
alors que celui-ci prétend avoir un «
bas
de laine
» qu’il a rapatrié
du Brésil il y a quelques années.
5.3.4
Versement par P.________SA sur le compte B.________
Comme le met en évidence le Ministère public, la somme de 63'200 fr. versée sur le compte
B.________ le 5 janvier 2011 correspond exactement au total des rétrocessions perçues par A.________
et U.________ pour les opérations 27 à 30, telles que mentionnées sur la pièce 7/12.
Les prévenus ont toujours soutenu que les surnoms A.________ et U.________ correspondaient aux apporteurs
d’affaires sud-américains Y.________ et E.________ et que le tableau de la pièce 7/12
ne faisait que mentionner les prétentions de ceux-ci à des rétrocommissions et non pas
les montants effectivement reçus à ce titre (jugt., p. 14 ; P. 380/1, pp. 19 s. ;
P. 381/1, p. 5 par exemple). Or, dans un courrier du 20 janvier 2014 (P. 234), O.________SA
précise que les commissions perçues par I.________ étaient versées sur le compte
B.________ et que celles perçues par Y.________ et E.________ étaient versées sur le compte
Q.________. Les prévenus ne peuvent donc être suivis sur ce point puisque les montants correspondant
à A.________ et U.________ ont été versés sur le compte B.________ et non sur le
compte Q.________.
L.________ soutient encore, en s’appuyant sur la déclaration écrite de sa nièce
I.________ produite le 29 septembre 2016, que celle-ci, Y.________ et E.________ se répartissaient
les commissions versées sur le compte B.________ (P. 381/1, p. 28). Comme on l’a vu plus
haut (consid. 5.3.3
supra
),
ce n’est ni établi ni plausible.
5.3.5
Peu importe en définitive que L.________ soit le «
véritable
»
ayant-droit économique du compte B.________, comme le soutient l’accusation, ou qu’il
ne le soit pas, comme le soutient la défense. Ce qui est constant, c’est que le prévenu
gérait effectivement ce compte puisqu’il disposait de procurations, détenait la carte
Maestro et le code PIN, que les opérations effectuées montrent qu’il ne le gérait
pas seulement dans l’intérêt de sa nièce et que, sous prétexte de compensations
dont on ne retient pas qu’elles sont avérées (cf. consid. 5.3.2 ci-dessus), il administrait
largement ce compte dans son intérêt propre.
Il résulte de l’ensemble des éléments que l’on vient de mentionner aux considérants
5.3.1 à 5.3.4 qu’une partie au moins des montants versés par P.________SA sur le compte
B.________ ne peuvent que l’avoir été en faveur de A.________ et de U.________, qu’il
n’est pas plausible que ces montants aient été destinés à Y.________, à
E.________ ou à I.________ et qu’ils ne peuvent donc avoir été versés qu’au
bénéfice du prévenu L.________ et, à tout le moins en partie, du prévenu G.________.
Il n’y a pas d’autre manière d’expliquer l’importance des montants versés
sur le compte d’une nièce qui ne peut justifier d’une activité correspondante,
de justifier d’un lien éventuel entre A.________ et U.________, d’une part, et l’un
des trois apporteurs d’affaires sud-américains, d’autre part, d’expliquer l’importance
des retraits opérés par le prévenu L.________ personnellement sur le compte B.________
et de justifier du fait que les 63'200 fr. versés le 5 janvier 2011 sur le compte B.________ correspondent
au franc près au total des rétrocessions attribuées à A.________ et U.________ pour
les opérations 27 à 30 de la pièce 7/12.
5.4
Compte Q.________
Comme l’a soulevé à juste titre le Ministère public (P. 367/1, p. 21), le total
des montants versés sur le compte Q.________ appartenant à Y.________ et E.________, est de
l’ordre de 140’000 dollars, auxquels s’ajoutent 10'500 euros (P. 234 et P. 256).
Or, le total des rétrocessions allouées à O.________UY est de 146'567.50 dollars et de
10'500 euros (P. 7/12). Cette concordance entre le compte Q.________ et les montants alloués à
O.________UY ne peut être un hasard, ce qui confirme une fois encore que A.________ et U.________
ne peuvent être les deux sud-américains.
En outre, aucun versement n’a été effectué durant l’année 2011 en faveur
du compte Q.________, alors que la pièce 7/12 continue à faire état de commissions en
faveur de A.________ et U.________. Ce point accrédite d’autant plus la version retenue selon
laquelle les rétrocessions allouées aux sud-américains étaient versées exclusivement
sur le compte Q.________ et non sur le compte B.________.
5.5
L.________ soutient dans ses déterminations qu’il existe une différence entre celui qui
apporte le client à la banque et celui qui négocie l’achat des produits structurés
(P. 381/1, pp. 6, 16, 21 et 31 notamment). En examinant la pièce 197/2, laquelle a été
établie par la partie plaignante, on constate en effet l’existence de deux colonnes distinctes.
La première intitulée «
former
RM
» correspond au responsable de la
relation avec le client auprès de la banque ; dans les extraits produits par Z.________, il
s’agissait presque toujours de L.________ ou G.________. La seconde intitulée «
finder
»
n’est souvent pas remplie et, dans plusieurs cas, mentionne le nom d’Y.________ et dans de
rares cas «
Mme
[...]».
Lorsque les noms précités apparaissent comme «
finder
»,
c’est L.________ qui est toujours désigné comme «
former
RM
». L’allégation de ce
dernier consistant à dire que l’apporteur d’affaires n’a pas à connaître
l’identité du client pour proposer, via O.________SA, un produit structuré répondant
à ses attentes est crédible. Cela ne démontre toutefois rien de décisif dans le cas
d’espèce.
5.6
Au vu des éléments qui précèdent et contrairement à ce qu’affirment les
prévenus, l’ampleur des mouvements financiers correspondant à des commissions A.________
et U.________, ne serait-ce qu’au regard des opérations précédemment discutées,
exclut que les montants mentionnés dans le tableau de la pièce 7/12 ne constituent des «
prétentions
»
des deux sud-américains. Toutes ces concordances ne peuvent relever du hasard. La défense soutenant
elle-même qu’O.________SA n’avait pas connaissance de cette pièce, il en découle
que celle-ci ne peut avoir été établie qu’une fois les produits structurés
vendus et les rétrocessions versées.
Il en résulte que, contrairement à ce que prétend la défense, les deux uruguayens
ne peuvent être les auteurs originels de la pièce 7/12. On constate d’ailleurs que, pour
de nombreuses opérations, aucune rétrocession n’a été versée en faveur
d’O.________UY, ce qui corrobore le fait que les apporteurs d’affaires uruguayens n’étaient
pas concernés et, s’ils n’étaient pas concernés, ils ne pouvaient disposer
des informations nécessaires à l’établissement du tableau litigieux. Le fait que
L.________ ait choisi des surnoms liés à la personnalité des deux sud-américains
n’est pas décisif ; il peut tout aussi bien découler d’une volonté d’anonymiser
les données du tableau, ce qui expliquerait que le prévenu n’ait pas cherché à
le cacher. Les déclarations de K.________ à ce propos, proche collaborateur de L.________,
qui a confirmé que le pseudonyme A.________ correspondait à Y.________ car il avait l’habitude
de pleurnicher (PV aud. 13, R. 46), ou celles de W.________ qui a prétendu qu’O.________SA
n’avait versé aucune rétrocessions aux prévenus (PV aud. 5, R. 13), peuvent être
écartées au vu des éléments incontestables mis en évidence ci-dessus.
5.7
En définitive, il ne subsiste par le moindre doute que les prévenus L.________ et G.________
aient perçu personnellement des rétrocessions de la part d’O.________SA via P.________SA.
Il n’existe pas une autre manière d’expliquer à la fois l’existence de la
pièce 7/12 dans l’ordinateur du prévenu L.________, l’impossibilité de rattacher
les pseudonymes de A.________ et U.________ à l’un ou l’autre des apporteurs sud-américains
mentionnés par les prévenus, l’importance des versements opérés sur le compte
B.________ qui était de facto géré par le prévenu L.________, le fait que P.________SA
ait versé au prévenu L.________ une commission sur son compte au M.________ et le fait que
P.________SA ait versé au prévenu G.________ des commissions sur son compte à la F.________.
6.
S’il est avéré que les prévenus ont sur le principe perçu personnellement des
rétrocessions d’O.________SA, il reste à déterminer quel est l’ampleur de
ces montants.
Le Ministère public soutient que les pseudonymes A.________ et U.________ correspondent bien à
G.________ et L.________, que les chiffres figurant dans le tableau objet de la pièce 7/12 sont
conformes à la réalité et qu’ils coïncident aux montants perçus par les
deux prévenus. L.________ aurait ainsi perçu au total les sommes de 169'455.50 dollars, 80'742
fr. 50 et 48'150 euros soit environ 300'000 francs. Quand à G.________, il aurait perçu au
total les sommes de 50'300 dollars, 135'485 fr. et 26'710 euros, soit environ 200'000 francs.
6.1
Il faut d’abord constater qu’il n’est pas établi que le total des commissions
mentionnées sur la pièce 7/12 corresponde aux commissions facturées par O.________SA aux
émetteurs sous pièce 234. Cela est certes vrai s’agissant par exemple de l’opération
4, mais inexact s’agissant par exemple des opérations 2, 3, 5, 6 et 7.
Cet argument du Ministère public n’est donc pas décisif.
6.2
6.2.1
S’agissant des opérations 2 à 5 générées entre les 29 janvier et 10 février
2010, il a déjà été constaté que les montants rétrocédés par
O.________SA à U.________ correspondaient à quelques dizaines de francs près à la
somme de 17'200 fr. perçus par L.________ le 25 février 2010 de P.________SA. On a également
exclu que ces rétrocessions soient destinés aux apporteurs d’affaires sud-américains
et que le montant de 17'200 fr. versé sur le compte de L.________ le soit en remboursement de frais
de voyage (cf. pour le tout consid. 5.1
supra
).
Ainsi, L.________ a perçu par O.________SA, via sa société écran P.________SA, un
montant de 17'200 fr. à titre de rétrocessions.
6.2.2
Concernant les opérations 6 à 11 générées entre les 11 mars 2010 et 11 juin
2010, des rétrocessions à hauteur de 64'750 fr. auraient été versées à
U.________ et 18'000 fr. à A.________.
De mars à juin 2010, 80'090 fr. ont été versés en espèces et en onze fois au
guichet de la banque Crédit suisse par L.________ (P. 29 et P. 315). Toutefois, comme on l’a
vu (consid. 5.3.1.3
supra
),
il est impossible d’identifier des relations précises entre ces dépôts et les quinze
retraits opérés sur le compte B.________ pendant cette période. A tout le moins au bénéfice
du doute, il n’est pas possible de retenir que les prévenus aient effectivement encaissé
ces rétrocessions, le seul fait que l’on puisse les assimiler à A.________ et à
U.________ pour certaines opérations mentionnées sur la pièce 7/12 ne permet pas à
lui seul de procéder à une telle assimilation pour l’ensemble des opérations concernées.
6.2.3
L’opération 17 aurait généré le 8 septembre 2010 une commission de 12'225 euros
chacun pour A.________ et U.________. Il ressort de la pièce 315 que le seul paiement effectif retracé
par le Ministère public à ce propos est un versement de 3'500 fr. opéré le 10 septembre
2010 sur le compte privé M.________ de L.________ (cf. P. 29). Ce seul versement ne permet toutefois
pas de retenir que la commission en question a été versée à L.________.
Il en va de même s’agissant de l’opération 18. Celle-ci aurait généré
le 13 septembre 2010 une commission de 8'750 euros chacun pour A.________ et U.________. Il n’est
cependant pas possible d’établir un lien entre le paiement de ces rétrocessions et des
montants versés sur le compte des prévenus, le versement opéré le 17 septembre 2010
à hauteur de 6'000 fr. sur le compte privé de L.________ mis en évidence par le Ministère
public (cf. P. 315) n’étant pas probant à lui seul.
6.2.4
S’agissant de l’opération 22 du 30 septembre 2010, des rétrocessions de 11'700
fr. chacun auraient été versées à A.________ et U.________. Comme on l’a vu
(consid. 5.2
supra
),
les mêmes montants ont été versés sur le compte B.________ et sur le compte privé
de G.________ détenu auprès de la F.________ avec la mention «
pmt
commissions
» par P.________SA le 25
octobre 2010. Les argumentations des prévenus quant au versement des 11'700 fr. ont déjà
été écartées, faute d’explications crédibles.
Ainsi, il faut retenir que L.________ et G.________ ont perçu chacun la commission de 11'700 fr.
figurant sur la pièce 7/12 aux noms d’U.________ et A.________.
6.2.5
L’opération 25 aurait généré exclusivement un montant de 1'960 euros en faveur
de A.________, mais rien en faveur d’O.________SA contrairement à ce que prévoient les
pièces 234/39 et 234/41. Le Ministère public indique pour cette opération des versements
de 2'000 fr. tant sur le compte privé de G.________ que sur celui de L.________ (P. 315). Or, il
n’apporte aucun élément solide qui permettrait de mettre en lien cette rétrocession
et les montants versés sur les comptes bancaires des prévenus. Les déterminations des
intimés n’aident pas plus à la compréhension (P. 380/1, pp. 29-30 ; P. 381/1,
p. 17). A tout le moins au bénéfice du doute, cette opération ne saurait ainsi être
imputée à G.________ ou à L.________.
6.2.6
Concernant les opérations 27 à 30, celles-ci auraient généré entre les 13 et
22 décembre 2010 les montants de 36'340 fr. en faveur de A.________ et de 26'860 fr. en faveur d’U.________,
soit 63'200 fr. au total. Le 5 janvier 2011, la somme de 63'200 fr. a été versée sur le
compte B.________. L’argumentation des prévenus ayant été rejetée sur ce point
également (cf. consid. 5.3.4
supra
),
il convient comme déjà dit de retenir que G.________ a perçu un montant de 36'340 fr.
et L.________ un montant de 26'860 francs.
6.2.7
Pour l’opération 34, A.________ aurait touché des commissions de 7'500 euros et
U.________ de 1'250 euros le 26 janvier 2011. La pièce 315 produite par le Ministère public
fait mention d’un virement de 11'000 fr. sur le compte personnel C.________ de G.________ le 26
janvier 2011 dont l’origine n’est pas indiquée (cf. P. 26) et d’un second virement
postal du prévenu lui-même pour le même montant de 11'000 fr. sur le même compte
bancaire à la même date (ibidem). Toutefois, aucun lien ne peut être fait entre ces versements
sur le compte C.________ de G.________ et les rétrocessions de l’opération 34, les
éléments ressortant de la pièce 315 étant insuffisants et aucun autre indice pouvait
être tiré des pièces au dossier.
6.2.8
Les opérations 48 et 49 auraient généré le 9 mars 2011 un montant de 16'000 dollars
en faveur d’U.________ et un montant de 8'800 dollars en faveur de A.________. Il ressort notamment
de la pièce 234/111 (aussi P. 88/8/15) que des commissions totalisant 24'800 dollars américains
ont été versées le 29 mars 2011 par P.________SA sur le compte B.________.
Il en va de même des opérations 56 et 57. En effet, un montant de 27'000 dollars intitulé
«
pmt commissions
»,
correspondant à des rétrocessions allouées à U.________ à hauteur de 21'000
dollars et 750 dollars ainsi qu’à A.________ à hauteur de 5'250 dollars, a été
versé par P.________SA sur le compte B.________ le 20 juin 2011 (P. 234/112 ; P. 88/8/19).
Comme l’a relevé à juste titre le Ministère public (P. 367/1, p. 10), on constate
que les montants rapportés sur le tableau de la pièce 7/12 ont bien fait l’objet de versements
en ce qui concerne ces opérations-là. On a en outre retenu que L.________ était le bénéficiaire
des versements opérés sur le compte B.________ (cf. consid. 5.3
supra
),
montants qu’il reversait par la suite en partie à G.________.
Ainsi, il y a lieu de retenir que L.________ a perçu pour ces quatre opérations le montant
de 37'750 dollars et G.________ le montant de 14'050 dollars.
6.2.9
Enfin, l’opération 58 aurait généré le 15 juin 2011 un montant de 6'250 fr.
en faveur de A.________ et de 1'250 fr. en faveur d’U.________. Ces rétrocessions correspondent
à la somme de 7'500 fr. versée le 20 juin 2011 par P.________SA sur le compte B.________ avec
la mention «
pmt
comissions
» (cf. P. 88/4/44 ;
P. 234/137 ; P. 315).
On retiendra ainsi que G.________ a perçu le montant de 6'250 fr. et que L.________ le montant de
1'250 francs.
6.2.10
La trentaine d’opérations restante ne sera pas mentionnée. Après un examen complet,
aucun lien entre les commissions mentionnées sur la pièce 7/12 et les montants versés
sur les comptes bancaires des prévenus ou sur le compte B.________ n’a pu être établi.
6.3
Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il paraît extrêmement
probable qu’U.________ est L.________ et que A.________ est G.________. Cependant, malgré
une analyse détaillée des pièces au dossier, notamment des relevés bancaires des
prévenus, de P.________SA et d’O.________SA, il est impossible de retenir que l’ensemble
des rétrocessions mentionnées sur la pièce 7/12, retrouvée sur les ordinateurs professionnel
et privé de L.________, a réellement été encaissé par les prévenus. Comme
l’ont constaté les premiers juges, il n’est en effet pas possible d’expliquer
l’ampleur des encaissements sur le compte B.________ – de l’ordre de 400'000 fr.
(cf. P. 315) et dont on rappellera que L.________ n’est pas le titulaire – et sur les
comptes bancaires de G.________. L’existence d’autres comptes bancaires n’a pas été
envisagée. Enfin, des versements de main à main sont peu plausibles, d’autant qu’ils
auraient alors dû provenir d’un des comptes d’O.________SA ou de P.________SA et que
rien ne résulte du dossier à ce sujet. Par conséquent, seuls les montants dont il est
établi qu’ils avaient été perçus par L.________ et G.________ seront retenus
à leur charge.
Ainsi, c’est un montant de 57'010 fr. et 37'750 dollars (= 42'583 fr. ; le dollar moyen entre
les 9 mars 2011 et 20 juin 2011 étant de 1 fr. pour 0.8865 dollar) qui a été perçu
par L.________, soit un montant total de 99'593 francs.
Quant à G.________, il a perçu un montant de 54'290 fr. et 14'050 dollars (= 15'849 fr.),
soit un montant total de 70’139 francs.
7.
Le Ministère public soutient que les prévenus se sont rendus coupables de gestion déloyale
aggravée.
7.1
L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu
de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui,
en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils
soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé
lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement
illégitime (ch. 1 al. 3).
Sur le plan objectif, il faut que l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé
une obligation inhérente à cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage.
Sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement, le dol éventuel suffit, mais il
doit être caractérisé. Le dessein d'enrichissement illégitime constitue une circonstance
aggravante (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
7.2
Qualité de gérant et violation du devoir de gestion
7.2.1
L’infraction réprimée par l’art. 158 ch. 1 CP ne peut être commise que par
une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une personne
à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial
non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1). La qualité
de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome
sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques
que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes
matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir
de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les
moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b).
Pour qu’il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation
liée à la gestion confiée (ATF 123 IV 17 consid. 3c). Le comportement délictueux
consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer
concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard
des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires
qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables (TF 6B_108/2016
consid. 4.3 et les références citées).
7.2.2
En l’espèce, les prévenus contestent avoir eu la qualité de gérant au sein
de Z.________. Or, ils étaient cadres d’une institution bancaire et disposaient de la signature
collective à deux au sein de la succursale lausannoise de Z.________. Ils percevaient à ce
titre des revenus élevés. Un devoir de fidélité et de diligence existait ainsi envers
Z.________ en vertu des règles du droit du travail. Plus précisément, en procédant
à des ordres d’achat (cf. par exemple la facture émise par L.________, au nom de Z.________,
à O.________SA sous P. 69/1), les prévenus accomplissaient des actes de gestion.
Il est exact, comme le soutient G.________, qu’on ne peut pas pénalement reprocher aux prévenus
d’avoir recouru aux services d’O.________SA en tant qu’arrangeur de produits structurés,
les éléments au dossier ne permettant pas de retenir l’existence d’une violation
du devoir de gestion à cet égard faute de pouvoir établir que Z.________ avait donné
des instructions claires quant à l’achat, via un tiers, de produits structurés. Toutefois,
la situation est différente s’agissant de la perception de rétrocommissions. Il résulte
du dossier qu’O.________SA ne versait pas, en tout cas pas souvent, des rétrocessions aux
établissements bancaires, mais plutôt à des gérants de fortune indépendants.
Il est donc erroné de prétendre, comme le font les prévenus, qu’ils avaient le droit
de percevoir de telles commissions, puisqu’elles étaient versées dans le cadre de leur
activité d’employés de la banque et en relation avec des affaires concernant les clients
de celle-ci. Le devoir de fidélité des prévenus commandaient donc qu’ils les cèdent
à la banque voire qu’ils les refusent.
Partant, il ne fait aucun doute que L.________ et G.________ doivent être considérés comme
des gérants au sens de l’art. 158 CP et qu’ils ont violé leur devoir de gestion.
7.3
Dommage
7.3.1
La violation du devoir de gestion doit encore avoir causé un dommage. La notion de dommage au sens
de l'art. 158 CP doit être comprise comme pour les autres infractions contre le patrimoine, en particulier
l'escroquerie (ATF 122 IV 279 consid. 2a, JdT 1998 IV 67 ; TF 6B_967/2013 précité consid.
3.3). Ainsi, le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif,
d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais
aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de
vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 ; ATF 123 IV 17 consid. 3d). Il n'est pas nécessaire
que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré; il suffit
qu'il soit certain (TF 6B_845/2014 précité consid. 3.3 ; TF 6B_986/2008 du 20
avril 2009 consid. 4.1). Il doit être en rapport de causalité avec la violation des devoirs
(Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP).
7.3.2
En l’espèce, G.________ fait valoir que Z.________ ne saurait se prévaloir d’un
quelconque dommage composé de rétrocessions sur produits structurés encaissés par
les intermédiaires au motif que ces derniers auraient expressément refusé de rétrocéder
quoi que ce soit à la banque à ce titre.
Le prévenu ne saurait être suivi. En percevant des commissions de la part d’O.________SA
dans le cadre de leur activité au sein de Z.________ qu’ils n’ont pas restituées
à leur employeur, lui cachant même l’existence de ces encaissements, L.________ et G.________
ont bel et bien causé un dommage à la plaignante, par une non-augmentation de son actif. En
d’autres termes, Z.________ s’est vu appauvrie à concurrence des montants perçus
par les prévenus, à savoir près de 170’000 francs.
En outre, il ne peut raisonnablement être sous-entendu ou prétendu que le dommage pourrait
être compensé avec les bénéfices réalisés par la banque en raison du fait
que les prévenus lui apportaient de nombreux clients, et de ce fait des revenus élevés.
A cet égard, si Z.________ avait elle-même perçu les rétrocessions payées par
les émetteurs, elle aurait été tenue d’informer ses clients de la nature et de l’ampleur
des sommes reçues et de leur restituer celles-ci. Toutefois, il a été impossible pour
la banque de reverser un quelconque montant dans la mesure où les prévenus ont dissimulé
toute perception de rétrocessions.
Par conséquent, les prévenus ont, par leur comportement, manifestement causé un dommage
à Z.________, et il est manifeste que ce dommage est en lien de causalité avec la violation
de leur devoir de gestion.
7.4
Intention
7.4.1
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement. La conscience et la volonté de l'auteur doivent
englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage. Si l’auteur
agit non seulement de façon intentionnelle, mais se trouve de surcroît mû par un dessein
d’enrichissement illégitime, l’infraction devient un crime et la peine encourue passe
à une peine privative de liberté de cinq ans au plus (Dupuis et al., Petit commentaire du Code
pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 30 ad art. 158 CP). Le dol éventuel suffit ; vu l'imprécision
des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la jurisprudence se montre toutefois restrictive,
soulignant que le dol éventuel doit être strictement caractérisé (ATF 123 IV 17 consid.
3e).
7.4.2
En l’espèce, L.________ et G.________ ont agi intentionnellement pour s’approprier les
rétrocessions litigieuses dues à Z.________, dont ils savaient qu’ils n’y avaient
pas droit à titre personnel, dans un dessein manifeste d’enrichissement illégitime. Ils
ont en effet mis en œuvre divers stratagèmes afin de dissimuler leurs agissements dont ils
connaissaient le caractère illicite. C’est donc l’infraction qualifiée qui doit
être retenue à l’encontre des prénommés.
7.5
En définitive, les éléments constitutifs de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP sont pleinement
réalisés. L.________ et G.________ doivent par conséquent être reconnus coupables
de gestion déloyale aggravée.
8.
Le Ministère public requiert le prononcé d’une peine privative de liberté de 24
mois, avec sursis pendant 2 ans, pour L.________, et une peine privative de liberté de 18 mois,
avec sursis pendant 2 ans, pour G.________.
8.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur.
Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi
que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par
la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère
répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la
mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu
de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments
objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité
de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution.
Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi
que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter
les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation,
la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle,
risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le
comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1
et les réf. citées).
8.2
La culpabilité des prévenus est très importante. Ils ont à l’insu de leur employeur
perçu des rétrocessions alors que ces montants aurait dû lui revenir ou simplement ne
pas être versés. Leurs agissements ont ainsi porté atteinte à Z.________ mais également
aux clients de celle-ci. Les prévenus ont opéré par pur appât du gain alors qu’ils
jouissaient de revenus élevés et ont mis en œuvre une activité délictuelle élaborée
et intelligente. On retiendra également une absence totale de prise conscience et une collaboration
limitée. Les prévenus ont agi en qualité de coauteurs, même si le rôle de pivot
manifestement joué par L.________, en raison de ses liens particuliers avec O.________SA et de sa
gestion du compte B.________, qui lui permettait de bénéficier des rentrées financières,
fait ressortir une culpabilité plus importante. A décharge, il sera retenu pour les deux prévenus
l’écoulement du temps.
Au vu de ce qui précède, c’est une peine privative de liberté de 18 mois qui sera
prononcée à l’encontre de L.________. Cette peine sera assortie d’un sursis complet,
dont le prévenu remplit les conditions légales. Un délai d’épreuve de trois
ans s'avère approprié pour atteindre le but d'amendement durable recherché.
Quant à G.________, c’est une peine privative de liberté de 14 mois qui doit être
prononcée à son encontre. Cette peine sera assortie d’un sursis complet, dont le prévenu
remplit les conditions légales. Un délai d’épreuve de trois ans sera également
fixé.
9.
Vu l’issue de la cause, les frais de première instance seront mis par moitié à la
charge de L.________ et par moitié à la charge de G.________. Aucune indemnité au titre
de l’art. 429 CPP ne peut leur être allouée.
10.
Obtenant gain de cause, la partie plaignante a droit à une juste indemnité pour les dépenses
obligatoires occasionnées par la procédure de première instance (art. 433 al. 1 CPP).
Le 11 octobre 2016, Z.________ a produit une liste des opérations dont le nombre d’heures
annoncé est impressionnant. Comme l’ont retenu les premiers juges, 150 heures d’activité
d’avocat étaient suffisantes pour la défense de la partie plaignante. En effet, ce nombre
d’heures englobe la totalité des coûts de défense au vu de la durée de la procédure,
de sa complexité et du travail accompli, tous les montants ayant été dus en amont de la
procédure et ayant généré une activité n’étant pas retenus.
Partant, c’est une indemnité de 52'500 fr. (150 heures x 350 fr.), plus la TVA par 4'200 fr.,
soit 56'700 fr. au total qui sera allouée à Z.________, par moitié à la charge de
L.________ et par moitié à la charge de G.________.
11.
Il résulte de ce qui précède que l’appel du Ministère public et l’appel
joint de Z.________ doivent être admis, que les appels joints de L.________ et G.________ doivent
être rejetés et le jugement attaqué réformé dans le sens des considérants
qui précèdent.
Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par 5’100 fr., constitués
en l’espèce du seul émolument de jugement (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de
procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]),
seront mis par moitié à la charge de L.________ et par moitié à la charge de G.________,
qui succombent (art. 428 CPP).
Aucune indemnité au sens de l’art. 429 CPP ne sera allouée aux prévenus.
Z.________ ayant obtenu gain de cause, elle a droit à une indemnité pour l’exercice raisonnable
de ses droits de procédure en appel (art. 433 CPP). Son conseil de choix n’a produit aucune
liste des opérations. Au vu de la déclaration d’appel joint et de la complexité
de la procédure, c’est une indemnité forfaitaire de 10'000 fr., plus la TVA par 800 fr.,
soit 10'800 fr. au total, qui sera allouée à la partie plaignante.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
statuant
en application des art. 40, 42, 44, 47, 50, 158 ch. 1 CP et 398 ss CPP,
prononce
:
I.
L’appel du Ministère public et l’appel
joint de Z.________ sont admis.
II.
Les appels joints de L.________ et G.________ sont rejetés.
III.
Le jugement rendu le 18 octobre 2016 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne
est réformé et il est statué à nouveau comme il suit :
"
I.
constate que L.________ s’est rendu coupable de gestion déloyale aggravée;
II.
condamne L.________ à une peine privative de liberté de 18 (dix-huit) mois;
III.
suspend l’exécution de la peine privative de liberté de 18 (dix-huit) mois et fixe
à L.________ un délai d’épreuve de 3 (trois) ans;
IV.
constate que G.________ s’est rendu coupable de gestion déloyale aggravée;
V.
condamne G.________ à une peine privative de liberté de 14 (quatorze) mois;
VI.
suspend l’exécution de la peine privative de liberté de 14 (quatorze) mois et fixe
à G.________ un délai d’épreuve de 3 (trois) ans;
VII.
renvoie Z.________ à agir devant le juge civil pour faire valoir ses prétentions contre L.________
et G.________;
VIII.
dit qu’une indemnité d’un montant de 56’700 fr., TVA comprise, est allouée
à Z.________ pour l’exercice raisonnable de ses droits de procédure, par moitié
à la charge de L.________ et par moitié à la charge de G.________;
IX.
dit qu’aucune indemnité n’est allouée à L.________ et G.________ pour les
dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de leurs droits de procédure (art.
429 al. 1 let. a CPP);
X.
met les frais de la cause, par 46'803 fr. 70, par moitié à la charge de L.________ et par moitié
à la charge de G.________."
III.
Une indemnité d’un montant de 10’800
fr., TVA comprise, est allouée à Z.________ pour l’exercice raisonnable de ses droits
de procédure en appel, par moitié à la charge de L.________ et par moitié à
la charge de G.________.
IV.
Les frais d'appel, par 5’100 fr., sont mis
par moitié à la charge de L.________ et par moitié à la charge de G.________.
V.
Le jugement motivé est exécutoire.
Le
président :              La greffière
:
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le
4
septembre 2017
, est notifié, par l'envoi
d'une copie complète, à :
-
Me Gilles Favre, avocat (pour Z.________),
-
Me Jean-Marc Reymond, avocat (pour L.________),
-
Me Christophe Sivilotti, avocat (pour G.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne,
-
M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique,
-
Office d'exécution des peines,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :