vd_findinfo · ACH 143/13 - 51/2014 · 2014-04-07 · fr

AC, DÉLAI-CADRE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, POSITION DOMINANTE | 13 LACI, 31 al. 3 let. c LACI, 9 al. 1 LACI, 9 al. 2 LACI, 9 al. 3 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.04.2014 ACH 143/13 - 51/2014

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
143/13 - 51/2014
ZQ13.041558
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 avril 2014
__________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
Juges
:              Mme
Thalmann et M. Métral
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
E.________
,
à […], recourante, représentée par Me Jean-Pierre Moser, avocat à Lausanne,
et
Caisse
d'assurance-chômage V.________
, à […],
intimée.
_______________
Art.
9, 13 et 31 al. 3 let. c LACI.
E n  f a i t  :
A.
La société K.________ Sàrl a été inscrite au registre du commerce le 3 février
2009. E.________ (ci-après : l’assurée), ressortissante chinoise née en 1969,
en était l’unique associée gérante avec droit de signature individuelle et détenait
l’ensemble des 20 parts sociales de 1'000 fr.
Par décision du Tribunal d'arrondissement de [...] du 12 mai 2011, cette société a été
déclarée en faillite avec effet à partir du 12 mai 2011 à 11h32. La procédure
de faillite, suspendue faute d'actifs le 27 mai 2011, a été clôturée le 2 août
2011. Le 18 novembre 2011, la société a été radiée d’office du registre
du commerce.
B.
E.________ s'est inscrite en tant que demandeuse d'emploi le 18 mai 2011 et a revendiqué l'octroi
d'indemnités de chômage dès cette date auprès de Caisse d'assurance-chômage
V.________ (ci-après : la Caisse). Le même jour, l'intéressée a complété
un formulaire de demande d'indemnité. Elle y a indiqué, d'une part, avoir travaillé auprès
de l'entreprise K.________ Sàrl de novembre 2007 au 6 décembre 2010, date à laquelle les
rapports de travail avaient été résiliés au motif qu'il «
n'y
a[vait] plus de client[s]. l'entreprise étant à la faillite
».
Elle a précisé, d'autre part, exercer depuis le 1
er
mai 2008 une activité de concierge, le soir, pour le compte de l'entreprise G.________ SA.
A teneur d’une attestation de l’employeur complétée le 23 mai 2011 par G.________
SA, il est ressorti que l'intéressée était employée comme concierge non professionnelle
depuis le 1
er
avril 2008 à raison de 7 heures par semaine (l’horaire normal en vigueur dans l’entreprise
étant de 40 heures par semaine), que le salaire réalisé du 1
er
janvier au 31 décembre 2010 avait atteint 9'100 fr., et que le dernier salaire mensuel se chiffrait
à 700 fr. En annexe figuraient deux relevés concernant les salaires versés à l'assurée
en 2010 et 2011.
Aux termes d’une attestation de l’employeur remplie le 28 juin 2011 par la société
K.________ Sàrl, portant le sceau de cette entreprise avec la signature manuscrite de l’assurée,
il est résulté que cette dernière avait occupé le poste de gérante du 1
er
novembre 2007 au 30 novembre 2010 sur la base d'un horaire hebdomadaire de 42,5 heures, que les rapports
de travail avaient été résiliés en raison de la faillite de la société,
que le dernier jour de travail avait été effectué le 6 décembre 2010, que le salaire
avait été versé jusqu’au 30 novembre 2010 – soit 27'500 fr. du 1
er
janvier au 30 novembre 2010 – et que le
dernier salaire mensuel s'était élevé à 2'500 fr.
Parmi les documents versés au dossier dans ce contexte, figuraient notamment la déclaration
d'impôt de l'intéressée pour l'année 2010, indiquant pour seul revenu un gain accessoire
de 8'549 fr. avec la mention manuscrite «
conciergerie
»
et précisant sur une feuille annexe que, concernant l’activité déployée pour
la société K.________ Sàrl, un salaire de 27'500 fr. avait été déclaré
à l’AVS mais qu’aucune rémunération n’avait été perçue,
la société étant en faillite. En outre, un certificat de salaire du 19 avril 2011 établi
par la Fiduciaire R.________ pour le compte de la société K.________ Sàrl mentionnait
un salaire de 27'500 pour la période du 1
er
janvier au 30 novembre 2010.
Dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement, l’assurée a expliqué au
Service de l’emploi, par correspondance du 6 juillet 2011, que la société K.________
Sàrl avait cessé son exploitation au mois de décembre 2010 tant il apparaissait que celle-ci
était déficitaire. Elle a ajouté qu’elle s’était dès lors attachée
à remettre les locaux de la société et avait renoncé à procéder elle-même
au dépôt du bilan par manque de liquidités, sachant par ailleurs qu’un créancier
entamerait tôt ou tard des démarches dans ce sens. Elle a souligné que la société
n’avait, du point de vue actif, pour ainsi dire rien et a exposé que même lorsqu’elle
dirigeait l’entreprise, elle n’avait pas pu en retirer de revenus ; si elle avait en
outre été affiliée à l’AVS en tant que salariée, elle avait toutefois
payé des cotisations sur la base d’un revenu présumé qu’elle n’avait
jamais touché.
Par courrier du 27 juillet 2011, la Caisse a notamment invité l'assurée à expliquer pourquoi
la déclaration d'impôt pour l'année 2010 ne mentionnait que le salaire provenant de l'activité
exercée pour G.________ SA, soit 8'549 fr., alors même que l'attestation de l'employeur K.________
Sàrl ainsi que le certificat de salaire établi par la fiduciaire de cette entreprise faisaient
état d'une rémunération atteignant 27'500 fr. pour la période de janvier à novembre
2010. Dans un écrit daté du 10 août 2011 mais portant le timbre du 16 août 2011,
l'assurée a exposé qu'elle n'avait prélevé aucune somme d'argent dans les comptes
de la société K.________ Sàrl depuis le 1
er
janvier 2010, et que dès lors, nonobstant son affiliation à l'AVS en tant que salariée
de l'entreprise, les cotisations versées à ce titre l'avaient été sur la base d'un
revenu présumé, qu'elle n'avait jamais perçu. A cette écriture étaient joints
divers documents, dont des relevés bancaires indiquant que la société K.________ Sàrl
avait versé à l'assurée un salaire de 11'086 fr. en septembre 2009 et de 13'574 fr. 10
en décembre 2009, les décomptes de salaire établis par cette société au nom
de l'intéressée de mai 2009 à novembre 2010, ainsi qu'un extrait du compte individuel
AVS de l'assurée du 11 août 2011 faisant notamment état d'un revenu de 27'500 fr. versé
par la société K.________ Sàrl pour la période de janvier à novembre 2010. L'intéressée
a outre produit une attestation du 26 octobre 2010 de la Fiduciaire R.________, certifiant qu'elle «
n'a[vait]
prélevé en 2010 aucun salaire, v[u] que la situation financière de la Société
ne le permettait pas jusqu'à ce jour
».
Par décision du 21 septembre 2011, la Caisse a fixé le début du délai-cadre d'indemnisation
de l'assurée au 2 août 2011. Elle a relevé que l'intéressée était inscrite
au Registre du commerce en tant qu'associée gérante de la société K.________ Sàrl,
que de telles circonstances excluaient en principe le droit à l'indemnité de chômage jusqu'à
la rupture définitive des liens avec l'entreprise concernée, qu'en l’espèce la procédure
de faillite de la société en cause avait été clôturée le 2 août 2011
et que c'était par conséquent à compter de cette date qu'il y avait lieu d'ouvrir le délai-cadre
d'indemnisation.
Par acte du 7 octobre 2011, l'assurée a formé opposition à l'encontre de cette décision
et a demandé à être mise au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation à
partir du 12 mai 2011, date à laquelle avait été prononcée la faillite de la société
K.________ Sàrl.
En date du 17 novembre 2011, la Caisse a rendu une nouvelle décision annulant et remplaçant
celle du 21 septembre 2011. Aux termes de cette nouvelle décision, elle a refusé d’indemniser
le chômage subi par l’assurée depuis le 18 mai 2011, considérant que cette dernière
avait travaillé comme gérante de la société K.________ Sàrl du 1
er
novembre 2007 au 30 novembre 2010, qu'il ressortait toutefois de ses propres déclarations ainsi
que de celles de sa fiduciaire qu'elle n'avait perçu aucun salaire en 2010 et qu'elle ne justifiait
ainsi que de 7 mois et 14 jours d'activité salariée durant la période de référence
allant du 18 mai 2009 au 17 mai 2011, soit une période de cotisation insuffisantes au vu de la législation
applicable.
Par décision du même jour, la Caisse a demandé à l'assurée la restitution d'un
montant de 3'720 fr. 50, correspondant aux indemnités de chômage perçues à tort pour
les mois d'août et septembre 2011.
Par acte unique du 29 novembre 2011, l'assurée a formé opposition à l'encontre des deux
décisions précitées. Elle a fait essentiellement valoir que les salaires dus par la société
K.________ Sàrl pour l'année 2010 avaient été comptabilisés, que la société
n'avait pas eu les moyens de les lui verser, mais que les charges sociales n'en avaient pas moins été
acquittées, ce qui lui paraissait répondre à la définition légale d'une activité
soumise à cotisation. Par ailleurs, elle a relevé qu'elle avait également effectué
des travaux de conciergerie durant la période de référence. Sur le vu de ces éléments,
elle a allégué qu'au cours du délai-cadre légal, elle avait donc exercé deux
activités soumises à cotisations durant plus de douze mois.
Par décision sur opposition du 12 décembre 2011, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assurée
et confirmé la décision du 17 novembre 2011 portant sur le refus de prestations de l’assurance-chômage.
Elle a exposé que la décision du 21 septembre 2011 était manifestement erronée et
sa rectification d’importance notable, de sorte qu’il se justifiait de revenir sur celle-ci.
En effet, la Caisse a souligné qu’à défaut de salaire versé par K.________
Sàrl, il ne pouvait être tenu compte de l’année 2010 dans le calcul de la période
de cotisation. Quant à l’activité exercée pour le compte de G.________ SA, l’assurée
n’avait pas perdu cet emploi, de sorte qu’elle ne subissait de ce fait aucune perte de travail
à prendre en considération ; en outre, la législation prévoyait que de tels
gains accessoires n’étaient pas assurés. La Caisse a par ailleurs précisé qu’une
fois sa présente décision sur opposition entrée en force, il serait statué sur l’opposition
déposée contre la demande de restitution des prestations versées à tort à hauteur
de 3'720 fr. 50.
C.
Le 17 janvier 2012, E.________ a déféré l’affaire devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal.
Par arrêt du 21 mars 2013 (cause ACH 12/12 – 43/2013), la Cour des assurances du Tribunal
cantonal a retenu que la Caisse n’avait pas observé les prescriptions légales en réformant
la décision du 21 septembre 2011 au détriment de l’assurée sans l’en informer
préalablement ni lui donner la possibilité de retirer son opposition du 7 octobre 2011. Partant,
la juridiction cantonale a admis le recours du 17 janvier 2012, annulé la décision sur opposition
du 12 décembre 2011 et renvoyé la cause à la Caisse pour qu’elle procède conformément
aux dispositions légales applicables.
D.
Faisant suite à l’arrêt cantonal susdit, la Caisse a adressé une correspondance
à l’assurée le 28 mai 2013 concernant l’opposition du 7 octobre 2011 à la
décision du 21 septembre 2011. Il en résultait que lors de l’examen de l’opposition
du 7 octobre 2011, la Caisse avait réalisé que les salaires 2010, qui avaient été
pris en compte comme période soumise à cotisation, n’avaient pas été perçus
dans les faits. Attendu que l’on ne pouvait admettre d’activité soumise à cotisation
en l’absence d’une rémunération versée à la personne assurée, il
s’ensuivait que la période soumise à cotisation durant les deux ans ayant précédé
l’inscription à l’assurance-chômage (du 18 mai 2009 au 17 mai 2011) atteignait
seulement 7 mois et 14 jours, correspondant aux salaires perçus du 18 mai 2009 au 31 décembre
2009, ce qui était inférieur au minimum de 12 mois de cotisation requis par la loi. Aussi l’assurée
ne remplissait-elle pas les conditions nécessaires pour l’ouverture d’un droit aux indemnités
de chômage. Par conséquent, la Caisse a donné à l’intéressée la possibilité
de retirer ou de maintenir son opposition, tout en attirant son attention sur le fait qu’elle risquait,
le cas échéant, de se retrouver dans une situation plus défavorable (reformatio in pejus).
Sous la plume de son conseil, l’assurée a fait part de ses déterminations le 26 juillet
2013. Elle a tout d’abord observé que la question du délai-cadre de cotisation n’avait
pas été tranchée à ce jour. Sur ce plan, elle a considéré que c’était
la faillite prononcée le 12 mai 2011 à 11h32 qui avait mis fin à sa position dirigeante
au sein de l’entreprise K.________ Sàrl et que le délai-cadre de cotisation courait par
conséquent du 12 mai 2009 au 12 [recte : 11] mai 2011. Elle a fait valoir par ailleurs qu’elle
satisfaisait aux exigences liées à la période de cotisation, dès lors que conformément
à la jurisprudence fédérale, elle avait exercé durant 12 mois au moins une activité
soumise à cotisation entre le 12 mai 2009 et 11 mai 2011. Elle a ajouté qu’elle n’avait
nullement renoncé à son salaire pour 2010, mais qu’elle en avait différé le
paiement comme en 2009. Dans ces conditions, elle a argué qu’il n’y avait pas lieu à
restitution de prestations indûment perçues. Partant, elle a maintenu les oppositions successivement
formées contre les décisions de la Caisse du 21 septembre 2011 et du 17 novembre 2011.
Par décision sur opposition du 27 août 2013, la Caisse a rejeté l’opposition du
7 octobre 2011 et reformé in pejus la décision du 21 septembre 2011 en ce sens qu’elle
a nié le droit de l’assurée à l’indemnité de chômage. Plus particulièrement,
la Caisse a rappelé que la société K.________ Sàrl avait été déclarée
en faillite le 12 mai 2011 et la procédure de faillite, suspendue faute d’actifs, clôturée
le 2 août 2011. Elle a considéré que, dans ces conditions, il y avait lieu de s’en
tenir à la date de clôture de faillite, soit le 2 août 2011, pour fixer le délai-cadre
de cotisation qui courait ainsi du 2 août 2009 au 1
er
août 2011. Cela étant, la Caisse a retenu que l’année 2010 ne pouvait être
prise en compte dans le calcul de la période de cotisation, l’assurée n’ayant pas
été rémunérée en 2010 par la société K.________ Sàrl. Partant,
au cours du délai-cadre de cotisation allant du 2 août 2009 au 1
er
août 2011, l’assurée ne comptabilisait que 5 mois de cotisation du 2 août 2009 au
31 décembre 2009, ce qui était inférieur à la limite de 12 mois fixée par la
législation. La Caisse a ajouté que même à admettre un délai-cadre de cotisation
allant du 18 mai 2009 au 17 mai 2011, la période de cotisation ne serait que 7 mois et 14 jours
et demeurerait ainsi inférieure à la limite légale de 12 mois. Quant à l’activité
exercée pour le compte de G.________ SA, la Caisse a relevé que l’intéressée
n’avait pas perdu cet emploi lorsqu’elle s’était inscrite à l’assurance-chômage,
de sorte qu’elle ne subissait aucune perte de travail et par conséquent aucun manque à
gagner lié à cette activité susceptibles d’être pris en considération.
Dite activité relevait en outre d’un gain accessoire, dès lors qu’elle avait été
exercée à concurrence de 7 heures par semaine, en dehors de la durée normale de l’activité
principale exercée pour K.________ Sàrl à hauteur de 42,5 heures par semaine. De par sa
nature, cette activité ne pouvait donc ouvrir le droit à l’indemnité de chômage.
Dans ces conditions, la Caisse a considéré qu’il s’imposait de nier le droit de
l’assurée à des indemnités de chômage, étant précisé les indemnités
versées entre-temps feraient l’objet d’une décision de restitution sitôt la
présente décision entrée en force.
E.
Agissant par l’entremise de son conseil, E.________ a recouru le 27 septembre 2013 à l’encontre
de la décision sur opposition précitée. Elle conclut à l’annulation de cette
décision, à l’admission de son opposition du 7 octobre 2011 ainsi qu’à la
réforme de la décision du 21 septembre 2011 en ce sens que la date décisive du délai-cadre
est fixée au 12 mai 2011 et qu’il est constaté que les conditions du droit à l’indemnité
de chômage sont remplies notamment en ce qui concerne la période de cotisation et qu’elle
a droit à l’indemnité de chômage. Elle reprend en substance l’argumentation
développée dans son écriture du 26 juillet 2013.
Appelée à se prononcer sur le recours, la Caisse en a proposé le rejet par réponse
du 15 octobre 2013.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (cf. art. 1
LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès
du tribunal des assurances compétent (cf. art. 100 al. 3 LACI et art. 119 OACI [ordonnance du 31
août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
; RS 837.02], par renvoi de l'art. 128 al. 1 OACI). Le recours doit être déposé dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et
satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61 let. b LPGA notamment),
de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative,
ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos
desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une
manière qui la lie sous la forme d'une décision, laquelle détermine l'objet de la contestation
(cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 et ATF 130 V 138 consid. 2.1; cf. également TF 8C_245/2010 du 9
février 2011 consid. 2 et 8C_627/2009 du 8 juin 2010 consid. 1.2). De surcroît, dans le cadre
de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c; ATF 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53).
b)
En l’espèce, le litige porte sur la question de savoir si E.________ peut ou non se prévaloir
d'une période de cotisation suffisante pour prétendre à des indemnités journalières
de l’assurance-chômage.
Cela dit, on précisera ici que l’objet de la contestation de la présente procédure
judiciaire est circonscrit à la décision sur opposition du 27 août 2013, celle-ci ayant,
par suite de l’arrêt cantonal du 21 mars 2013, remplacé la décision du 21 septembre
2011 – laquelle n’a dès lors plus d’existence propre et autonome – et clos
la procédure administrative (cf. TF 9C_1015/2009 du 20 mai 2010 consid. 3.1 et les références
citées ; cf. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2
ème
édition, Zurich 2009, n° 39 ad art. 52 LPGA, p. 662). Partant, en tant qu’elles
portent sur la décision du 21 septembre 2011 et l’opposition du 7 octobre 2011, les conclusions
de la recourante sont donc irrecevables.
3.
Les parties s’opposent tout d’abord
sur la détermination du délai-cadre applicable à la période de cotisation.
a)
Aux termes de l'art. 9 al. 1 LACI, des délais-cadres
de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire
de la loi. Le délai-cadre d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes
les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (cf. art. 9 al. 2
LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux
ans plus tôt (cf. art. 9 al. 3 LACI).
b)
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle
d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8ss LACI) lorsque, bien
que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur
ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation
en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.
31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
– ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre
d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage
(cf. ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; cf. TF 8C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2).
Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les
conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même
si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle
après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe
prétendre des indemnités journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut
de considérer qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison
de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation. Par ailleurs, dans le
contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société
et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré
qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise,
en raison de la fermeture de celle-ci (cf. TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références).
Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de faillite a été suspendue
faute d'actif, une reprise d'une activité de la société et le réengagement de l'intéressé
pouvant alors être exclus (cf. TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 et les références
citées). En effet, dans une telle situation, il n'existe la plupart du temps rien à liquider
et la société est radiée du registre du commerce d'office trois mois plus tard (cf. art.
159 al. 5 let. a ORC [ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce ; RS 221.411]),
si bien que le risque d'abus est écarté (cf. TF C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7 ; cf.
TFA C 267/05 du 19 décembre 2006 consid. 4.3 et C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.3).
c)
Dans le cas particulier, il appert que la société K.________ Sàrl a été mise
en faillite par décision judiciaire du 12 mai 2011 et que la faillite, suspendue le 27 mai 2011
faute d’actifs au sens de l’art. 230 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1), a été clôturée le 2 août 2011,
après quoi la société a été radiée d’office du registre du commerce
le 18 novembre 2011. Il ne ressort pas du dossier que la recourante ait participé d’une quelconque
manière à la liquidation.
A la lumière de ces circonstances, il faut admettre qu’il n’existait en l’occurrence
aucun risque d’abus à tout le moins à partir de la date de l’ouverture de la procédure
de faillite, soit le 12 mai 2011. Le déroulement de la procédure de faillite et en particulier
la suspension de celle-ci faute d’actifs rendaient en effet tout à fait improbable une éventuelle
reprise par la recourante de son activité professionnelle au sein de la société et la
réalisation d’un gain. Partant, à compter du 12 mai 2011, le droit à l’indemnité
de chômage ne pouvait lui être nié au motif qu’elle bénéficiait encore
d’une position analogue à celle d’un employeur (cf. pour une solution similaire :
TF C 72/06 précité, consid. 7.4).
Il suit de là que pour déterminer le délai-cadre applicable à la période de
cotisation, rien ne justifie de se baser sur la date de clôture de la faillite, soit le 2 août
2011, contrairement à la thèse défendue par l’intimée (cf. décision sur
opposition du 27 août 2013 ch. 11 et 12 p. 4). En effet, ainsi qu’exposé ci-dessus, l’assurée
a cessé d’occuper une fonction analogue à celle d’un employeur dès la date
de l’ouverture de la procédure de faillite, soit le 12 mai 2011. Cela dit, la recourante ayant
revendiqué l’indemnité de chômage à partir du 18 mai 2011, au moment de son
inscription au chômage, il s’ensuit que le délai-cadre de cotisation a commencé
à courir deux ans plus tôt, soit le 18 mai 2009, et s’étend jusqu’au 17 mai
2011 (cf. art. 9 al. 2 et 3 et 20 al. 1 LACI ; cf. art. 29 al. 1 let. a OACI).
4.
Reste à déterminer la période de
cotisation réalisée par la recourante dans les limites du délai-cadre de cotisation allant
du 18 mai 2009 au 17 mai 2011.
a)
L’assuré a droit à l'indemnité
de chômage si, entre autres exigences, il remplit les conditions relatives à la période
de cotisation (cf. art. 8 al. 1 let. e LACI). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites
du délai-cadre prévu à cet effet (soit deux ans, cf. art. 9 al. 3 LACI), a exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives
à la période de cotisation. En vertu de l’art. 11 OACI, compte comme mois de cotisation
chaque mois civil, entier, durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1) ; les périodes
de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées, trente jours étant
réputés constituer un mois de cotisation (al. 2).
b)
La jurisprudence considérait initialement que parmi les conditions relatives à la période
de cotisation, l'art. 13 al. 1 LACI présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement
exercé une activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait
versé réellement un salaire pour cette activité (cf. (cf. DTA 2001 p. 225 ss [TFA C 279/00
du 9 mai 2001]). Cette jurisprudence a ultérieurement été précisée en ce sens
que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré
ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation ;
le paiement effectif d'un salaire n'est donc pas une condition autonome du droit aux prestations, mais
un indice important, voire dans certains cas décisif, de l'exercice d'une activité soumise
à cotisations (cf. ATF 131 V 444 consid. 3.3). Lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver
qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une
rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité
de chômage ne pourra lui être nié en application des art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI que
s'il est établi que celui-ci a totalement renoncé à la rémunération pour le
travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être admise à la légère. Cela
s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du
salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire
ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (cf. ATF 131 V 444 consid.
3.3; cf. également TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5, TF C 183/06 du 16 juillet 2007
consid. 3, TF 72/06 du 16 avril 2007 consid. 5.2).
L’exercice d’une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition
à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement
d’un salaire effectif n’est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter
la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde
cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu’une activité salariée
soumise à cotisation a été exercée. Par activité soumise à cotisation,
il faut entendre toute activité de l’assuré destinée à l’obtention d’un
revenu soumis à cotisation pendant la durée d’un rapport de travail, ce qui suppose l’exercice
effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage :
Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
ème
éd., Zurich / Bâle / Genève 2006, n° 3.8.4.2 p. 179; cf. ATF
133 V 515 consid. 2.2 ss et la jurisprudence citée).
c)
Quant aux directives édictées par le Secrétariat d’Etat à l’économie,
elles prévoient que pour justifier d’une période de cotisation, il faut que l’assuré
ait effectivement exercé une activité salariée soumise à cotisation et qu’il
ait réellement perçu un salaire pour celle-ci (cf. Bulletin LACI relatif à l’indemnité
de chômage [Bulletin LACI IC] ch. B32 et B144), étant précisé que si la perception
effective d’un salaire ne constitue pas en soi en condition du droit à l’indemnité,
elle n’est est pas moins déterminante pour reconnaître l’existence d’une
activité soumise à cotisation (cf. Bulletin LACI IC ch. B144). Lorsqu’une personne occupait
une position assimilable à celle d'un employeur avant son chômage, la caisse doit dans tous
les cas vérifier si cette dernière a vraiment touché un salaire (cf. Bulletin LACI IC
ch. B32 et B146 ; cf. dans le même sens Rubin, op. cit., n° 3.8.4.1 p. 178). On notera toutefois
que cette distinction à l’égard des personnes occupant une position analogue à celle
d’un employeur n’est pas reprise par la jurisprudence fédérale, qui s’en
tient aux principes développés par l’ATF 131 V 444 (cf. pour différents cas d’application
TF 8C_75/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.5, TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5, TFA C 72/06
du 16 avril 2007 consid. 6.2 et TFA C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 5.2).
d)
Dans le cas particulier, il convient de distinguer les rapports de travail entretenus par la recourante
avec la société K.________ Sàrl de ceux entretenus avec G.________ SA.
aa)
En ce qui concerne K.________ Sàrl, force est de constater qu’en tant que membre unique de
cette société, l’assurée était de fait son propre employeur ; c’est
du reste à ce titre qu’elle a signé l’attestation de l’employeur adressée
à l’assurance-chômage le 28 juin 2011. En cette qualité, elle avait notamment la
faculté de décider elle-même de toutes les questions inhérentes au fonctionnement
de l’entreprise, que ce soit quant à son engagement, l’étendue de sa rémunération
ou la poursuite de l’exploitation de sa société. Il découle de cette configuration
particulière que les indications au dossier quant à l’activité déployée
au sein de dite entreprise – de fin 2007 à fin 2010 selon les explications de l’assurée
– reposent en majorité sur les seuls dires de la recourante et non sur des éléments
de preuve concrets et objectifs. Pour cette raison, l’examen du caractère suffisamment contrôlable
de l’activité salariée exercée pour K.________ Sàrl ne va pas sans difficultés.
Le fait qu’une période de cotisation puisse être comptabilisée du 18 mai au 31 décembre
2009 n’est pas mis en cause par les parties. Notamment, l’intimée a – subsidiairement
(cf. décision sur opposition du 27 août 2013 ch. 19 p. 5 s.) – admis la perception effective
d’un salaire pour cette période, étant rappelé ici qu’il ressort du dossier
que la recourante a perçu de K.________ Sàrl une somme de 11'068 fr. en septembre 2009 puis
de 13'574 fr. en décembre 2009, à titre de rémunération. Ce point n’étant
pas contesté, il n’y a pas lieu de procéder à de plus amples développements
à ce sujet.
La Caisse a revanche estimé que l’assurée ne comptait aucune activité soumise à
cotisation en 2010 dès lors qu’elle n’avait perçu aucun salaire durant cette période.
Ce faisant, l’intimée a néanmoins fait fi des précisions jurisprudentielles apportées
à l’ATF 131 V 444, dont il ressort que la preuve qu'un salaire a bel et bien été
versé n'est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité
salariée mais n'en constitue qu'un indice (cf. consid. 4b supra) ; cette jurisprudence prévoit
également que l'inexistence de relevés bancaires ou postaux ne suffit pas pour déduire
qu'aucun salaire n'a effectivement été versé, une telle conclusion ne s'imposant que lorsqu'il
est établi que l'assuré a totalement renoncé à sa rémunération (cf. consid.
4b supra ; cf. également TFA C 72/06 précité consid. 6.2). Au cas particulier, nonobstant
les décomptes de salaire afférents à l’année 2010 et bien que l’attestation
de l’employeur du 28 juin 2011 mentionne un salaire de 27'500 fr. de janvier à novembre 2010,
montant que l’on retrouve également sur le certificat de salaire pour l’année 2010
ainsi que sur le compte individuel AVS de la recourante, il n’en demeure pas moins, d’une
part, que ces pièces – établies par l’assurée ou sur la base des indications
fournies par celle-ci – ne peuvent être considérées comme décisives à
elles seules mais constituent tout au plus des indices du paiement effectif d’un salaire (cf. ATF
131 V 444 consid. 1.2 ; cf. TF 8C_75/2013 précité consid. 3.4). D’autre part et
surtout, la recourante a expliqué qu’aucune rémunération n’avait en réalité
été perçue en 2010 compte tenu des difficultés financières de l’entreprise
K.________ Sàrl, ce qu’a confirmé la fiduciaire de cette société (cf. attestation
de la Fiduciaire R.________ du 26 octobre 2010), et que le montant de 27'500 fr. correspondait à
une somme fictive annoncée à l’AVS pour le prélèvement des cotisations sociales
(cf. écritures de la recourante des 6 juillet 2011 et 10 août 2011). De l’aveu même
de la recourante, il est donc avéré qu’aucun salaire n’a effectivement été
versé en 2010. Par voie de conséquence, la question n’est donc pas de déterminer,
dans le cas particulier, si la recourante est ou non parvenue à démontrer le versement effectif
d’un salaire pour l’année 2010 ou si elle y avait au contraire renoncé (cf. ATF
131 V 444 consid. 3.3 et consid. 3a supra).
En tout état de cause, on ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle soutient qu’elle
n’a pas renoncé à son salaire pour l’année 2010 mais qu’elle en aurait
uniquement différé l’exigibilité, comme en 2009 (cf. déterminations de l’assurée
du 26 juillet 2013 et mémoire de recours du 27 septembre 2013). Sur ce point, on relèvera qu'une
renonciation au salaire («
Lohnverzicht
»)
ne doit certes pas être admise à la légère (cf. consid. 4b supra) et que si toute
convention sur l'utilisation du salaire dans l'intérêt de l'employeur est nulle, notamment
lorsqu'un travailleur s'engage à remettre son salaire en prêt à son employeur pour une
durée déterminée, il reste qu'un accord prévoyant le report du paiement du salaire
est en revanche admissible pour autant qu'il soit conclu afin d'assurer le maintien du poste de travail
lors d'un manque passager de liquidités; pour autant, même un tel "abandon" des prétentions
salariales – qui ne peut être admis en soi – ne permet pas de conclure sans autres à
une renonciation au salaire au sens de l'assurance-chômage (cf. ATF 133 V 444 consid. 3.3). En l’espèce,
on ne se trouve toutefois pas dans le cas où l’employé aurait accepté de reporter
le paiement de son salaire en raison d’un manque passager de liquidités. On ne saurait en
effet oublier que l’entreprise K.________ Sàrl connaissait d’importantes difficultés
depuis le début de l’année 2010 (cf. prise de position de la recourante du 10 août
2011), que l’assurée savait sa société déficitaire et qu’elle s’est
abstenue de procéder elle-même au dépôt du bilan uniquement par manque de liquidités,
considérant que l’entreprise «
n’avait,
du point de vue actif, pour ainsi dire rien
»
(cf. écriture de l’assurée du 6 juillet août 2011). Ces éléments laissent
à penser que l’intéressée n’a nullement différé le paiement de son
salaire en 2010 dans l’attente d’une reprise d’activité mais qu’elle était
au contraire consciente de ce que sa société rencontrait des difficultés financières
insurmontables et qu’elle a de ce fait renoncé à sa rémunération faute de liquidités,
raison pour laquelle elle s’est du reste également abstenue de procéder elle-même
à la dissolution de son entreprise mais a prolongé artificiellement l’existence de cette
dernière en attendant qu’un créancier procède aux démarches nécessaires
(cf. ibid.). En l’état du dossier, il ne paraît au surplus pas vraisemblable que l’assurée
ait produit une créance dans la faillite de sa société. De telles circonstances apparaissent
donc compatibles avec une renonciation au salaire, de sorte que la prise en compte d’une quelconque
rémunération pour l’année 2010 ne saurait être admise.
Quant aux cotisations sociales acquittées en 2010, celles-ci ne sauraient être considérées
comme déterminantes dans le présent contexte, quoi qu’en dise la recourante ; elles
permettent uniquement d’exclure toute prolongation du délai-cadre de cotisation au sens de
l'art. 9a LACI (cf. art. 3a al. 1 OACI ; cf. également Rubin, op. cit., n° 3.4.4.1.1
p. 138).
Certes, le paiement effectif d'un salaire n'est pas une condition autonome du droit aux prestations,
ainsi qu’exposé plus haut (cf. consid. 4b supra). Néanmoins, en présence de cas
critiques, il est admis de voir dans le versement effectif du salaire un indice significatif et déterminant
en faveur de l’exercice d’une activité soumis à cotisation (cf. ATF 131 V 444 consid.
3.3 in fine : «
eines
bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die
Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung
»).
Or, la présente affaire constitue précisément un tel cas critique dès lors que le
dossier de la cause ne contient par ailleurs aucun élément susceptible de démontrer dans
quelle mesure l’assurée aurait concrètement exploité la société K.________
Sàrl en 2010. Tout au plus apparaît-il que la société de l’assurée a connu
d’importantes difficultés au cours de cette période, le chiffre d’affaire ayant
constamment diminué dès le début de l’année 2010 pour s’effondrer en
juillet 2010 (cf. prise de position de la recourante du 10 août 2011), et qu’après une
tentative infructueuse de relancer l’activité durant l’été 2010, ces difficultés
ont finalement conduit à la faillite de l’entreprise. Par conséquent, rien ne permet
de démontrer l’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable
– au sens de l’assurance-chômage (cf. consid. 4b surpa) – en 2010, de sorte que
cette période ne saurait être prise en compte dans le délai-cadre de cotisation.
A la lumière de ce qui précède, seule compte comme période de cotisation au sens
de l’art. 13 al. 1 LACI l’activité déployée par l’assurée du 18
mai 2009 au 31 décembre 2009 pour la société K.________ Sàrl, période qui s’avère
inférieure au minimum de 12 mois requis par la disposition précitée.
bb)
Pour ce qui est de l’activité effectuée pour l’entreprise G.________ SA, l’intimée
estime que celle-ci ne saurait être prise en considération par l’assurance-chômage,
ce que conteste la recourante.
Avec l’intimée (cf. décision sur opposition du 27 août 2013 p. 6 ch. 20), il faut
tout d’abord constater que l’assurée travaillait toujours pour G.________ SA lors de
son inscription au chômage. Sous cet angle, il n’y a donc pas de perte de gain, respectivement
de manque à gagner, susceptible de relever de l’assurance-chômage (cf. art. 8 al. 1 let.
b et 11 LACI). Or, les exigences liées au délai-cadre de cotisation ne peuvent s’entendre
qu’en relation avec une activité se rapportant du point de vue temporel à la perte de
travail invoquée par la personne assurée (cf. dans ce sens Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,
in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2
ème
éd., Bâle / Genève / Munich 2007, n° 210 p. 2240). Dès lors,
à défaut d’une perte de travail à prendre en considération en relation avec
l’emploi exercé pour G.________ SA, cette activité ne saurait être retenue dans
le calcul de la période de cotisation.
Au demeurant, selon l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé
accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée
en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire
d’une activité lucrative indépendante. L'art. 4 OACI détermine ce qu'il faut entendre
en principe par "durée normale du travail". Pour une occupation à plein temps, il
s'agit de chaque jour ouvrable du lundi au vendredi. Dans le cadre d'un tel horaire, un travail le soir,
le week-end ou durant les jours fériés pour lesquels il existe un droit au salaire constituerait
un travail procurant un gain accessoire. En effet, la couverture de la perte d'activités accomplies
en plus d'un travail normal, ou en d'autres termes, d'activités qui dépassent l'horaire normal
de travail, ne fait pas partie des buts de l'assurance-chômage (cf. Rubin, op. cit., n° 4.6.3
p. 305). Certes, l’art. 23 al. 3 LACI ne vise pas principalement à régler un problème
de cotisation mais une question d'indemnisation. Il n’en reste pas moins que dans la mesure où
les gains accessoires ne sont pas assurés par l’assurance-chômage, on voit mal que de
tels gains puissent être pris en considération dans le calcul de la période de cotisation.
En ce sens, se pose la question de savoir si l’activité déployée pour G.________
SA relève d’une activité soumise à cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI
ou d’un gain accessoire au sens de l’art. 23 al. 3 LACI (cf. TFA C 357/00 du 5 mars 2001
consid. 4). Or, si l’on compare l’activité de concierge non professionnelle exercée
par la recourante pour G.________ SA à raison de 7 heures par semaine, le soir, à l’activité
de gérante qu’elle exerçait pour K.________ Sàrl à raison de 42,5 heures par
semaine, la première apparaît de toute évidence comme accessoire par rapport à la
seconde – à tout le moins jusqu’à fin 2009 dans la mesure où l’exercice
d’une activité soumise à cotisation pour K.________ Sàrl n’a pas été
admis au-delà (cf. consid. 4d/aa supra). Ce dernier point ne porte toutefois pas à conséquence
puisqu’en toute état de cause, on ne saurait tenir compte de l’activité de concierge
faute de perte d’emploi à prendre en considération, ainsi qu’exposé au paragraphe
précédent.
Il suit de là que l’activité déployée par l’assurée pour le compte
G.________ SA ne peut être comptabilisée comme période de cotisation.
e)
En définitive, il apparaît que, dans les limites de la période de référence
allant du 18 mai 2009 au 17 mai 2011, la recourante ne peut pas se prévaloir d’une période
de cotisation suffisante au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
5.
a)
Il découle des considérants qui précèdent
que le recours doit être très partiellement admis et que la décision attaquée doit
être réformée en ce qui concerne la détermination du délai-cadre de cotisation
et confirmée pour le surplus.
b)
La procédure étant gratuite (cf.
art. 61 let. a LPGA), il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice. Le recours étant
très partiellement admis, la recourante a droit à des dépens réduits (cf. art. 61
let. g LPGA et art. 55 LPA-VD), qu’il convient d’arrêter à 500 fr., à la charge
de l’intimée.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est très partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision sur opposition rendue le 27 août 2013 par Caisse d'assurance-chômage V.________
est réformée en ce qui concerne la détermination du délai-cadre de cotisation et
confirmée pour le surplus.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Une indemnité de 500 fr. (cinq cents francs) est mise à la charge de Caisse d'assurance-chômage
V.________, à titre de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Pierre Moser (pour la recourante),
‑
Caisse d'assurance-chômage V.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :