vd_findinfo · HC / 2016 / 984 · 2016-11-02 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, RELATIONS PERSONNELLES, OBLIGATION D'ENTRETIEN, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, AMORTISSEMENT{ÉCONOMIE} | 176 al. 1 ch. 1 CC, 176 al. 3 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 02.11.2016 HC / 2016 / 984

TRIBUNAL
CANTONAL
JS16.023044-161634
584
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
2 novembre 2016
__________________
Composition
:               Mme
Favrod
,
juge déléguée
Greffier
:
M.              Hersch
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
Y.________
,
à [...], requérante, contre l’ordonnance rendue le 15 septembre 2016 par la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelante
d’avec
K.________
,
à [...], intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance du 15 septembre, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La
Broye et du Nord vaudois (ci-après : la Présidente) a rappelé les termes de la convention
du 14 juillet 2016, selon laquelle les parties convenaient de vivre séparées pour une durée
indéterminée, la vie commune étant suspendue depuis le mois d’avril 2016, et d’attribuer
la jouissance du domicile conjugal à Y.________ (I), confié la garde de l’enfant D.________
à Y.________ (II), accordé à K.________ un droit de visite sur l’enfant D.________
tous les mercredis, de la sortie de l’école au soir à 20 heures, un week-end sur deux,
du vendredi à la sortie de l’école au dimanche soir à 20 heures, ainsi que la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés (III), astreint K.________ à contribuer à
l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 2'250 fr., allocations
familiales en plus, dès le 1
er
juin 2016, sous déduction des montants déjà versés selon l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 13 juin 2016 (IV), arrêté l’indemnité du conseil d’office
d’Y.________ à 3'524 fr. 90 et celle de celui de K.________ à 1'815 fr. 10, en rappelant
la teneur de l’art. 123 CPC (V, VI et VII), rendu l’ordonnance sans frais ni dépens
(VIII), l’a déclarée immédiatement exécutoire nonobstant appel (IX) et rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (X).
En droit, le premier juge, statuant sur une requête de mesures protectrices de l’union conjugale
d’Y.________, a considéré que si la garde sur l’enfant D.________ devait être
confiée à sa mère, il était dans l’intérêt de l’enfant d’accorder
un droit de visite fréquent et régulier au père, comme le préconisait le Service
de Protection de la Jeunesse (ci-après : SPJ), K.________ étant au demeurant disponible
tous les après-midis. Ainsi, le droit de visite du père devait s’exercer tous les mercredis,
de la sortie de l’école au soir à 20h, un week-end sur deux, du vendredi à la sortie
de l’école au dimanche soir à 20h, ainsi que la moitié des vacances scolaires et
des jours fériés, à charge pour K.________ d’aller chercher sa fille et de la ramener.
Le premier juge a ensuite relevé que les revenus de K.________ s’élevaient à 5'000
fr. nets par mois selon les comptes de la boulangerie-pâtisserie qu’il exploitait en raison
individuelle, et ses charges à 2'729 francs. Quant à Y.________, elle ne réalisait pas
de revenu et ses charges s’élevaient à 4'014 fr. par mois. Partant, la pension due par
K.________ pour l’entretien des siens devait être fixée à 2'250 fr. par mois
dès le 1
er
juin 2016, allocations familiales en plus, sous déduction des montants déjà versés
selon l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 13 juin 2016.
B.
Par acte du 26 septembre 2016, Y.________ a formé
appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens,
à la réforme des chiffres III et IV de son dispositif en ce sens que le droit de visite sur
l’enfant D.________ accordé à K.________ s’exerce un week-end sur deux, du vendredi
à 18h au dimanche soir à 18h, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, et que
K.________ soit astreint à contribuer à l’entretien des siens par le versement d’une
pension mensuelle de 3'100 fr., allocations familiales en plus, dès le 1
er
juin 2016, sous déduction des montants déjà versés selon l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 13 juin 2016. Elle a sollicité le bénéfice de l’assistance
judiciaire.
Le 27 septembre 2016, elle a requis l’effet suspensif partiel en ce sens que durant la procédure
d’appel, le droit de visite de K.________ ne s’applique pas le mercredi après-midi.
Cette requête a été rejetée par la Juge déléguée de céans le
30 septembre 2016. Le même jour, l’assistance judiciaire lui a été accordée,
Me Mary Monnin-Zwahlen étant désignée en qualité de conseil d’office.
Dans sa réponse du 13 octobre 2016, K.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de l’appel. Il a requis l’assistance judiciaire et a produit un bordereau de pièces.
Par ordonnance du 14 octobre 2016, la Juge déléguée de céans a relevé Me Mary
Monnin-Zwahlen de son mandat d’office et a désigné Me Manuela Ryter Godel en qualité
de conseil d’office d’Y.________.
K.________ s’est déterminé le 18 octobre 2016. Le 24 octobre 2016, Y.________ a déposé
un procédé écrit, auquel elle a joint un bordereau de pièces.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
Y.________, née le [...] 1979, et K.________,
né le [...] 1976, se sont
mariés
le 13 novembre 2010 à Yverdon-les-Bains. Un enfant est issu de cette union : D.________, née
le [...] 2009.
Les parties vivent séparées depuis le mois d’avril 2016, ensuite de la découverte
par Y.________ de l’existence d’une relation extra-conjugale de son époux et d’une
violente altercation entre les parties. K.________ a alors quitté le domicile conjugal pour s’installer
dans l’appartement situé au-dessus de la boulangerie-pâtisserie qu’il exploite
à [...].
2.
Par requête de mesures protectrices de l’union
conjugale et de mesures superprovisionnelles du 10 juin 2016, Y.________ a conclu à ce que les parties
soient autorisées à vivre séparées pour une période indéterminée,
étant précisé que la séparation de fait est intervenue fin avril 2016, à ce
que la jouissance de l’appartement conjugal de [...] lui soit attribuée, à ce que la
garde de l’enfant D.________ lui soit confiée, K.________ disposant d’un droit de visite
à définir ultérieurement, à ce que K.________ contribue à l’entretien
des siens par le versement d’une pension mensuelle dont le montant sera indiqué en cours d’instance,
à ce que dans l’immédiat, ordre lui soit donné de continuer à payer les factures
de loyer, d’électricité, de téléphone et d’assurance-maladie de son épouse
et de sa fille et de verser à son épouse 1'000 fr. dans les 48 heures suivant réception
de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles et 1'200 fr. le 1
er
août 2016, montants à faire valoir sur la pension qui sera fixée, et à ce que K.________
lui verse une
provisio ad litem
d’un montant de 3'000 francs.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 13 juin 2016, la Présidente a autorisé les
parties à vivre séparées, attribué la jouissance du domicile conjugal de [...] à
Y.________, confié la garde de l’enfant D.________ à la mère, accordé un libre
droit de visite à K.________ et astreint ce dernier au versement d’une pension hebdomadaire
de 250 fr. par semaine, allocations familiales éventuelle en plus, et au paiement du loyer de l’appartement
conjugal, des factures d’électricité de cet appartement et des primes d’assurance-maladie
de son épouse et de sa fille.
3.
L’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale a été tenue le 14 juillet 2016. A cette occasion, les parties ont signé une
convention partielle, aux termes de laquelle elles sont convenues de vivre séparées pour une
durée indéterminée, étant précisé qu’elles ont suspendu la vie commune
au mois d’avril 2016, et d’attribuer la jouissance du domicile conjugal de [...] à Y.________,
qui en payera le loyer et les charges.
K.________ a conclu à ce que la garde sur l’enfant D.________ lui soit confiée, Y.________
exerçant un droit de visite un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l’école
au lundi matin à la reprise de l’école, le mercredi de la fin de l’école au
jeudi matin à la reprise de l’école, ainsi que la moitié des vacances scolaires
et des jours fériés, sans que son épouse ne doive contribuer à son entretien. Subsidiairement,
pour le cas où la garde serait confiée à son épouse, il a conclu à ce qu’un
droit de visite similaire à celui proposé à son épouse lui soit accordé et à
ce qu’il contribue à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle
de 1'000 francs. A titre superprovisionnel, K.________ a encore conclu à ce que l’enfant D.________
puisse passer deux semaines de vacances avec lui à compter du 18 juillet 2016.
Y.________ a conclu au rejet des conclusions prises par K.________ et à ce que le droit de visite
de son époux s’exerce un week-end sur deux, dont un week-end complet et le suivant la journée
seulement, ainsi que durant les périodes de vacances fixées par la Présidente, étant
précisé qu’il devra s’occuper personnellement de sa fille. Y.________ a également
retiré sa conclusion en versement d’une
provisio
ad litem
et a modifié sa conclusion relative
à la contribution d’entretien en ce sens que son époux lui verse une pension mensuelle
de 3'600 fr., à charge pour elle de régler ses factures.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 juillet 2016, la Présidente a partiellement
fait droit à la conclusion prise à titre superprovisionnel par K.________, celui-ci pouvant
exercer son droit de visite sur l’enfant D.________ pour une durée d’une semaine dès
le lundi 25 juillet 2016.
4.
Dans un rapport succinct du 26 août 2016,
le SPJ a exposé que l’enfant D.________ évoluait dans un contexte de conflit parental
et de loyauté important, le dialogue entre parents étant rompu et chacun remettant en question
les capacités parentales de l’autre. Il a ajouté qu’en raison du conflit, les visites
de D.________ à son père étaient peu fréquentes et irrégulières.
Le passage de l’enfant D.________ lors de l’exercice du droit de visite de K.________ est
régulièrement source de tensions. Ainsi, les passages du vendredi 30 septembre et du mercredi
12 octobre 2016 ont été marqués par de vives tensions, et le vendredi 14 octobre 2016,
K.________ n’a pas été en mesure de repartir avec l’enfant. Grâce à un
contact préalable entre les conseils respectifs, le passage du vendredi 21 octobre 2016 s’est
déroulé dans le calme.
5.
A l’audience d’appel du 26 octobre
2016, les parties ont signé une convention partielle, aux termes de laquelle K.________ s’est
engagé à ne pas se rendre chez son épouse ou aux environs de son domicile en compagnie
de sa mère ou de sa sœur, et à effectuer courant novembre 2016 un test VIH, dont il transmettra
les résultats à son conseil, qui les communiquera au conseil de son épouse. Il a également
été convenu que le droit de visite du week-end de K.________ s’exercerait un week-end
sur deux, du vendredi à 17h au dimanche soir à 18h, à charge pour lui d’aller chercher
l’enfant et de la ramener chez sa mère.
6.
La situation personnelle et financière de
K.________ est la suivante :
K.________ exploite en raison individuelle la boulangerie-pâtisserie S.________ à [...]. Il
emploie trois ouvriers et un apprenti à 100 % ainsi que quatre vendeuses à temps partiel. Les
comptes de S.________, établis par la fiduciaire [...] SA, font état d’un bénéfice
de 49'176 fr. 31 en 2014 et de 49'806 fr. 82 en 2015, après déduction d’un amortissement
de 24'000 fr. en 2014 et de 23'900 fr. en 2015. Il en résulte un revenu mensuel net moyen de K.________
de 4'124 fr. 30, qui peut être arrondi à 4'100 francs. A ce montant s’ajoutent encore
900 fr. par mois, compte tenu du fait qu’une partie de l’appartement situé au-dessus
de la boulangerie, dont le loyer s’élève à 1'800 fr. par mois, est désormais
occupée à titre privé par K.________, de sorte qu’une diminution des charges commerciales
de l’entreprise correspondant à la moitié du loyer de cet appartement doit être
apportée aux comptes. Le revenu mensuel net de K.________ s’élève donc à 5'000
francs.
Les charges incompressibles de K.________ sont les suivantes :
- Base mensuelle              fr.
1'200.00
- Droit de visite              fr.
150.00
- Loyer mensuel et charges
fr.               900.00
- Prime d’assurance-maladie de base
fr.              379.00
- Franchise et participation
aux frais médicaux
fr.              100.00
Total
fr.              2'729.00
7.
La situation personnelle et financière d’Y.________
est la suivante :
Y.________ ne réalise actuellement aucun revenu. Avant de s’installer en Suisse courant 2010,
elle résidait dans la Nord de la France, où elle a travaillé en qualité de personnel
d’entretien au [...] à Tourcoing d’avril 2003 à février 2010. Selon un certificat
de travail établi par S.________ en décembre 2013, elle a travaillé à 50 % dans cette
entreprise en qualité d’aide de laboratoire de 2010 à 2013.
Les charges incompressibles d’Y.________ sont les suivantes :
- Base mensuelle              fr.
1'350.00
- Base mensuelle D.________ - allocations familiales
fr.              150.00
- Loyer mensuel et charges
fr.               2'000.00
- Prime d’assurance-maladie de base
fr.              424.00
- Prime d’assurance-maladie
de base D.________              fr.
90.00
Total
fr.              4'014.00
En droit
:
1.
En matière patrimoniale, l’appel est
recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles lorsque la valeur litigieuse est supérieure
à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et 308 al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du
19 décembre 2008 ; RS 272]). Les décisions portant sur des mesures protectrices de l’union
conjugale étant rendues en procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l’introduction
de l’appel est de dix jours à compter de la notification (art. 314 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al.
2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. Un membre de la
Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions
sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV
[loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
2.
2.1
En appel, les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués
ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance
bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). La jurisprudence vaudoise (JdT 2011 III 43 ; RSPC 2011,
p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire,
même dans les causes soumises à la maxime inquisitoire. Le Tribunal fédéral a approuvé
cette interprétation de la loi (TF 4A_228/2012 du 28 août 2012 consid. 2.2, publié in
ATF 138 III 625) et a déclaré qu’il n’est pas insoutenable d’appliquer strictement
l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même
concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2
; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2., RSPC 2014 p. 456, qui relève que la question de principe
n'a pas encore été tranchée). En principe, les faits et moyens de preuves nouveaux doivent
être déposés avec le mémoire d’appel, respectivement avec le mémoire de
réponse ; ils peuvent toutefois exceptionnellement être produits ultérieurement,
lorsque l’autorité d’appel ordonne un second échange d’écritures ou
lorsqu’elle cite les parties à une audience (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4 et 2.2.5).
En l’espèce, les pièces produites par l’appelante n’ont pas été
déposées avec le mémoire d’appel du 26 septembre 2016, mais seulement à l’occasion
du procédé écrit du 24 octobre 2016. Les parties ont toutefois été citées
à une audience le 26 octobre 2016, de sorte que ces pièces ont été déposées
à temps. Reste à déterminer si elles remplissent les conditions de l’art. 317 al.
1 CPC. Le rapport de police du 20 avril 2016 (pièce 10), antérieur à l’audience
de première instance du 14 juillet 2016, aurait pu être produit à cette occasion déjà,
de sorte qu’il est irrecevable. Il en va de même de l’ordonnance de classement du 16
octobre 2013 (pièce 11), des constats médicaux des 22 et 26 avril 2016 (pièces 12 et 13)
et du procès-verbal d’audition du Ministère public du 14 juin 2016 (pièce 14). Le
courrier de l’appelante au Ministère public du 5 octobre 2016 (pièce 15) ainsi que les
courriers échangés entre les conseils des parties les 18 et 20 octobre 2016 (pièce 16)
sont quant à eux postérieurs à l’audience de première instance et sont donc
recevables.
Parmi les pièces produites par l’intimé, le courrier des grands-parents de l’enfant
D.________ du 7 octobre 2016 (pièce 52) relate des faits postérieurs à l’audience
du 14 juillet 2016, soit les vacances passées par l’enfant auprès de son père à
la fin du mois de juillet 2016, et est donc recevable. Il en va de même du courrier de la sœur
de l’intimé du 10 octobre 2016 (pièce 53), qui relate les faits du 30 septembre 2016
et est donc recevable.
2.2
L’appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance, ce
large
pouvoir d'examen s'appliquant également lorsque la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références). Lorsque sont litigieuses des questions relatives
au sort de l’enfant mineur, le tribunal établit les faits d’office (art. 296 al.
1 CPC) et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
En mesures provisionnelles ou en mesures protectrices de l’union conjugale, le juge statue sur
la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 II
352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131
III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3).
3.
3.1
L’appelante conteste l’octroi à
l’intimé d’un droit de visite auprès de l’enfant D.________ le mercredi après-midi.
Elle expose qu’au vu du contexte très tendu entre les parents, il n’y aurait pas de
raison d’accorder au père un droit de visite plus étendu que celui qui est accordé
en règle générale, soit un week-end sur deux et la moitié des vacances. A cet égard,
le premier juge se serait livré à une interprétation extensive du rapport du SPJ –
au demeurant très succinct – s’agissant du besoin de l’enfant de passer du temps
avec son père. Enfin, compte tenu de l’âge de l’enfant, les périodes de droit
de visite devraient se terminer à 18h et non à 20h comme décidé par le premier juge.
3.2
Lorsque les époux ont des enfants mineurs,
le juge règle les relations personnelles entre le parent non gardien et l’enfant, dans le
cadre de l’organisation de la vie séparée des conjoints, en se basant sur les dispositions
régissant les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC ; art. 273 ss CC). Pour prendre une
telle décision, le juge des mesures protectrices dispose d’un large pouvoir d’appréciation
au sens de l’art. 4 CC et fait application du principe de proportionnalité.
Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants.
Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le
rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif
dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a ; ATF 123
III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment
bénéfique pour l'enfant, les relations personnelles doivent donc être privilégiées,
sauf si le bien de l'enfant est mis en danger. L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles
doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte
des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le
plus important (ATF 127 III 295 consid. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont
à cet égard d'importance secondaire (ATF 130 I 585). On tiendra compte notamment de l'âge
de l'enfant (préscolarité ou adolescence par exemple), de son état de santé et de
ses loisirs.
Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle
limitation n’est justifiée que s’il y a lieu d’admettre, au regard des circonstances,
que l’octroi d’un droit de visite usuel compromet le bien de l’enfant (ATF 131 III
209 consid. 5). Les conflits usuels entre parents ne permettent pas de restreindre sévèrement
le droit aux relations personnelles pour une durée indéterminée, alors que la relation
parent-enfant est bonne. Il s'agit en effet d'éviter qu'un parent puisse de cette manière-là
avoir une influence sur la fixation du droit aux relations personnelles de l'autre (TF 5A_188/2012 du
15 mai 2012 consid. 6.1).
3.3
En l’espèce, il faut certes admettre
avec l’appelante que le rapport du SPJ est succinct. Toutefois, les capacités parentales du
père ne sont nullement mises en cause et il ressort clairement de ce rapport que jusqu’à
présent, le conflit conjugal a rendu difficile l’exercice du droit de visite du père.
Or, un tel conflit ne saurait faire obstacle à l’intérêt de l’enfant à
développer un lien avec ses deux parents. De plus, la problématique des tensions entre les
parties lors des transferts n’est pas limitée aux mercredis, elle se présente également
durant les passages du week-end et des vacances. Ainsi, si un modus vivendi peut être trouvé
le week-end, il peut aussi s’appliquer le mercredi. Le récent droit de visite du vendredi
21 octobre 2016 s’est déroulé dans le calme et à l’audience d’appel,
les parties ont pu tomber d’accord sur les modalités du droit de visite du week-end, en prévoyant
notamment que l’intimé s’abstiendrait d’aller chercher sa fille accompagné
de sa mère ou de sa sœur. Les récents évènements vont donc dans le sens d’un
certain apaisement voulu par les parties et l’exercice d’un droit de visite le mercredi après-midi
apparaît possible. A cet égard, il convient de rappeler que l’enfant a un intérêt
manifeste à passer du temps avec son père, qui dispose d’un bon ancrage dans la région
et qui est pleinement disponible le mercredi après-midi, tandis que l’appelante, qui ne travaille
pas, est disponible tous les autres jours de la semaine et paraît isolée. Ces circonstances
justifient l’octroi d’un droit de visite le mercredi après-midi. Cela étant, il
est vrai que pour un enfant de sept ans, il est plus approprié de rentrer chez le parent gardien
à 18h, 20h étant une heure trop tardive à cet âge. De plus, afin que les parties,
et en particulier l’appelante, aient le temps de percevoir les avantages pour tous, et surtout
pour l’enfant, d’un droit de visite exercé sereinement le week-end et d’accepter
l’exercice de ce droit le mercredi également, il convient de l’ordonner à partir
du mois de février 2017. Partant, il convient, en plus du droit de visite du week-end convenu par
les parties à l’audience d’appel du 26 octobre 2016, d’accorder à l’intimé,
dès le 1
er
février 2017, un droit de visite tous les mercredis après-midi de la sortie de l’école
à 18h, à charge pour celui-ci d’aller chercher son enfant à la sortie de l’école
et de la ramener au domicile de sa mère, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des
jours fériés.
Il s’ensuit que le grief de l’appelante doit être partiellement admis s’agissant
de l’heure de rentrée du droit de visite du mercredi après-midi et du moment à partir
duquel ce droit de visite prend effet.
4.
4.1
L’appelante estime que le premier juge aurait
sous-évalué les revenus de l’intimé. En particulier, le poste « amortissement »
des comptes produits, qui ne correspondrait pas à un amortissement effectif, ne devrait pas être
pris en compte. Ainsi, c’est le poste « cash flow », à hauteur de 73'176
fr. 31 en 2014 et de 73'706 fr. 82 en 2015, qui devrait fonder la base du revenu de l’intimé.
Pour le surplus, les comptes ne tiendraient pas compte d’une part non déclarée du chiffre
d’affaires de l’intimé.
4.2
Le revenu d'un indépendant est constitué
par son bénéfice net, à savoir la différence entre les produits et les charges. En
cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de tenir compte, en général,
du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (TF 5A_246/2009 du 22
mars 2010 consid. 3.1, in FamPra.ch 2010 p. 678 et les références).
Il n’est pas exclu de prendre en compte dans les revenus du débiteur des amortissements extraordinaires
qui conduisent à la formation d’épargne, respectivement correspondent à des gains
cachés, Il convient de corriger le bénéfice annuel en prenant en considération les
amortissements extraordinaires, les réserves injustifiées et les achats privés (TF 5A_687/2011
du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 5.2.3). En revanche, les amortissements
qui s'effectuent sur plusieurs années et sont liés à des investissements nécessaires
et usuels ne doivent pas être ajoutés (TF 5A_280/2015 du 27 novembre 2015 consid. 4.2.3,
Fam.Pra.ch 2016 p. 462 ; TF 5P.114/2006 du 12 mars 2007 consid. 3.2 ; Juge délégué
CACI 28 janvier 2013/56). Pour le mobilier commercial, les autorités fiscales admettent un taux
d’amortissement de 25 % (cf. circulaire « amortissements et provisions » de
l’administration cantonale des impôts de janvier 2002, p. 6, disponible sur le site
http://www.vd.ch/themes/etat-droit-finances/impots/espace-professionnel/directives-circulaires-notices),
étant entendu qu’il est admissible de retenir un taux inférieur à celui de la taxation
(TF 5A_280/2015 du 27 novembre 2015 consid. 4.2.3, FamPra.ch 2016 p. 462).
Cela étant, on ne saurait exiger du juge des mesures provisionnelles ou protectrices qu'il se transforme
en expert avisé, qui devrait déceler, sur la base des seuls comptes, où pourraient résider
des charges fictives (CREC II 20 octobre 2008/199). C'est d'autant plus le cas lorsque les comptes ont
été établis par une fiduciaire, qui atteste qu'ils l'ont été dans le strict
respect des normes comptables et que les amortissements comptables répondent aux exigences fiscales
(Juge délégué CACI 16 décembre 2011/404 ; Juge délégué CACI 24
décembre 2014/636).
4.3
En l’espèce, les comptes produits par
l’intimé mentionnent que les actifs immobilisés « mobilier et agencement »
ont fait l’objet d’un amortissement de 24'000 fr. sur une valeur résiduelle de 215'200
fr. en 2014 et de 23'900 fr. sur une valeur résiduelle de 191'200 fr. en 2015. En l’absence
d’éléments concrets remettant en question ces montants, ces amortissements, qui correspondent
à 11,15 %, respectivement 12,5 % de la valeur résiduelle des actifs immobilisés, apparaissent
admissibles, d’autant plus que les comptes ont été établis par une société
fiduciaire. Quant aux allégations de l’appelante s’agissant des revenus non déclarés
de l’intimé, elles ne sont étayées par aucun moyen de preuve. Bien au contraire,
les divers extraits de compte produits en première instance et les recherches effectuées par
le premier juge auprès de plusieurs établissement bancaires n’ont pas permis d’établir
que l’intimé ne ferait pas figurer l’ensemble de ses revenus dans les comptes de son
entreprise individuelle, voire qu’il toucherait d’autres revenus. Il s’ensuit que les
griefs de l’appelante relatifs aux revenus de l’intimé sont infondés et que les
chiffres retenus par le premier juge peuvent être confirmés.
5.
Il découle des considérants qui précèdent
que l’appel doit être très partiellement admis, en ce sens qu’en plus du droit
de visite accordé un week-end sur deux selon les modalités convenues par les parties, ainsi
que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, l’intimé, à
partir du 1
er
février 2017, exercera un droit de visite sur sa fille tous les mercredis après-midi de la
sortie de l’école à 18h, à charge pour lui d’aller la chercher à l’école
et de la ramener le soir chez sa mère. Pour le surplus, les griefs de l’appelante doivent
être rejetés.
L’intimé ne disposant pas de ressources suffisantes et sa cause n’étant pas dépourvue
de chances de succès (art. 117 CPC), il doit être mis au bénéfice de l’assistance
judiciaire, Me Marcel Paris étant désigné en qualité de conseil d’office à
partir du 13 octobre 2016. Sa situation financière lui permet toutefois de s’acquitter d’une
franchise mensuelle de 50 fr. (art. 118 al. 2 CPC), due à partir du 1
er
décembre 2016.
Au vu de l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]), doivent être mis par quatre cinquièmes, soit 480 fr., à la charge de l’appelante
et par un cinquième, soit 120 fr., à la charge de l’intimé, et laissés provisoirement
à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
En date du 12 octobre 2016, Me Mary Monnin-Zwahlen, premier conseil d’office de l’appelante,
a produit une liste d’opérations mentionnant 7.5 heures de travail et des débours par
25 fr. 10 pour la période 26 septembre au 11 octobre 2016. Au vu de la nature et de la difficulté
de la cause, le temps allégué paraît approprié, les débours devant toutefois
être réduits du montant de 10 fr. 80 facturé à titre de photocopies, lesquelles sont
comprises dans les frais généraux (CREC 14 novembre 2013/377). Il s’ensuit qu’au
tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire
en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]), l’indemnité s’élève
à 1'350 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 14 fr. 30 et la TVA de 8 % sur
le tout, ce qui porte l’indemnité d’office de Me Mary Monnin-Zwahlen à 1'459 fr.
15.
Me Manuela Ryter Godel, second conseil d’office de l’appelante a produit le 27 octobre 2016
une liste d’opérations mentionnant 9 heures et 10 minutes de travail effectuées par Me
Germain Quach, avocat-stagiaire, et des débours par 91 fr. (indemnité de déplacement
par 80 fr. comprise). Au vu de la nature et de la difficulté de la cause, le temps allégué
paraît approprié. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 110 fr. (art. 2 al. 1
let. b RAJ), l’indemnité s’élève à 1’008 fr., montant auquel s’ajoutent
les débours par 91 fr. et la TVA de 8 % sur le tout, ce qui porte l’indemnité d’office
de Me Manuela Ryter Godel à 1'186 fr. 95.
Quant au conseil d’office de l’intimé, Me Marcel Paris, il a produit le 27 octobre 2016
une liste d’opérations mentionnant 6.85 heures de travail et des débours par 146 fr.
30 (indemnité de déplacement par 120 fr. comprise). Au vu de la nature et de la difficulté
de la cause, le temps allégué paraît approprié, les débours devant toutefois
être réduits du montant de 6 fr. 30 facturé à titre de photocopies, celles-ci
étant comprises dans les frais généraux (CREC 14 novembre 2013/377). Il s’ensuit
qu’au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité s’élève
à 1’233 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 140 fr. et la TVA de 8 %
sur le tout, ce qui porte l’indemnité d’office de Me Marcel Paris à 1'482 fr. 85.
La charge des dépens peut être estimée à 2'500 fr. par partie (art. 7 TDC [tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]. Au vu de l’issue de
l’appel et par identité de motifs avec la répartition par quatre cinquièmes pour
l’appelante et par un cinquième pour l’intimé retenue pour les frais judiciaires,
l’appelante versera donc la somme de 1'500 fr. (soit 4/5 de 2'500 fr. – 1/5 de 2'500 fr.)
à l’intimé à titre de dépens. Conformément à l’art. 122 al.
2 CPC, l’indemnité d’office ne sera versée à l’intimé que si les
dépens ne peuvent être obtenus de l’appelante. Il est d’emblée constaté,
au vu de la situation de l’appelante, que celle-ci est notoirement insolvable au sens de l’art.
4 al. 1 2
e
phrase RAJ, de sorte que Me Paris a sans autre droit au paiement de son indemnité.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leur conseil d'office mis à
la charge de l'Etat.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est très partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée au chiffre III de son dispositif comme il suit :
III.
accorde à K.________
un libre et large droit de visite sur l’enfant D.________, née le [...] 2009, à exercer
d’entente avec Y.________, et dit qu’à défaut d’entente, K.________ exercera
son droit de visite selon les modalités suivantes :
-
un week-end sur deux, du vendredi à 17h au
dimanche soir à 18h, à charge pour K.________ d’aller chercher l’enfant et de la
ramener chez sa mère ;
-
durant la moitié des vacances scolaires et
des jours fériés dans le canton de Vaud, mais alternativement à Pâques ou Pentecôte,
Noël ou Nouvel-An, l’Ascension ou le Jeune fédéral ;
-
dès le 1
er
février 2017, tous les mercredis, de la sortie de l’école au soir à 18 heures, à
charge pour K.________ d’aller chercher sa fille à la sortie de l’école et de la
ramener chez sa mère.
L’ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
La requête d’assistance judiciaire de K.________ est admise, Me Marcel Paris étant désigné
en qualité de conseil d’office avec effet au 13 octobre 2016 et K.________ étant astreint
à payer un montant de 50 fr. à titre de franchise mensuelle, dès et y compris le 1
er
décembre 2016, à verser auprès du Service juridique et législatif.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 480 fr. (quatre cent huitante
francs) pour l’appelante Y.________ et à 120 fr. (cent vingt francs) pour l’intimé
K.________, sont laissés à la charge de l’Etat.
V.
L’indemnité d’office de Me Mary
Monnin-Zwahlen, premier conseil de l’appelante Y.________, est arrêtée à 1'459 fr.
15 (mille quatre cent cinquante-neuf francs et quinze centimes), TVA et débours compris.
VI.
L’indemnité d’office de Me Manuela Ryter  Godel, second conseil de l’appelante
Y.________, est arrêtée à 1'186 fr. 95 (mille cent huitante-six francs et nonante-cinq
centimes), TVA et débours compris.
VII.
L’indemnité d’office de Me Marcel
Paris, conseil de l’intimé K.________, est arrêtée à 1'482 fr. 85 (mille quatre
cent huitante-deux francs et huitante-cinq centimes), TVA et débours compris.
VIII.
L’appelante Y.________ doit verser à
l’intimé la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
IX.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire
sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité
à leur conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
X.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Manuela Ryter Godel (pour Y.________,
‑
Me Marcel Paris (pour K.________),
‑
Me Mary Monnin-Zwahlen,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Madame la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :