vd_findinfo · HC / 2013 / 159 · 2013-03-01 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, AUTONOMIE, DIVORCE, QUI PEUT ETRE RAISONNABLEMENT EXIGÉ, REVENU HYPOTHÉTIQUE, MÉNAGE COMMUN, CONCUBINAGE | 163 CC, 176 CC, 317 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.03.2013 HC / 2013 / 159

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.043358-130315
122
JUGE
DELEGUéE DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
1er mars 2013
___________________
Présidence
de               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffier
:
M.              Bregnard
*****
Art.
163 et 176 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.U.________
,
à Renens, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 25 janvier 2013
par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant
d’avec
B.U.________
née
[...]
,
à Bussigny-Lausanne, intimée, la juge déléguée de la Cour d'appel civile du
Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 25 janvier 2013, la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne a dit que le requérant A.U.________ contribuera à l’entretien
de l’intimée B.U.________, née [...], par le régulier versement en mains de cette
dernière d’une pension mensuelle de 1'300 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance
le premier jour de chaque mois, dès et y compris le 1er novembre 2012 (I), dit que les frais de
la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr., peuvent suivre le sort de la cause
au fond, de même que les dépens (II), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(III) et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (IV).
En droit, le premier juge a retenu que le requérant était le père d'un nouvel enfant ce
qui justifiait de procéder à un nouvel examen de la situation des parties. Il a considéré
qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte dans les charges du requérant de l'entretien de sa concubine
puisqu'il n'avait aucune obligation légale d'entretien à l'égard de celle-ci et que l'entretien
de son épouse devait primer. Toutefois, le premier juge a tenu compte de l'entier du loyer et de
l'entretien de l'enfant [...] dans les charges du requérant, dès lors que sa compagne, qui
n'était pas autorisée à travailler en Suisse, ne pouvait assumer une partie de ces charges.
Il a par ailleurs estimé que l'on pouvait exiger de l'épouse, dont les enfants sont majeurs,
qu'elle exerce une activité lucrative de quelques heures par semaines, malgré ses lacunes en
français, et lui a imputé, un revenu hypothétique de 1'500 francs. Enfin, il a considéré
qu'il n'y avait pas lieu de faire rétroagir le modification au 1er novembre 2011.
B.
Le 7 février 2013, A.U.________ a déposé
un appel concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à la réforme du chiffre
I de l'ordonnance précitée, en ce sens que l’appelant A.U.________ est libéré
de toute contribution d’entretien en faveur de B.U.________, née [...], dès et y compris
le 1er novembre 2011, seul le montant des allocations de formation, actuellement à hauteur de 500
fr. en faveur de D.U.________, née le 22 janvier (recte : octobre) 1991, et de E.U.________, né
le 25 mai 1994, étant maintenu; subsidiairement, à la réforme du chiffre I en ce sens
que l’appelant A.U.________ contribuera à l’entretien de B.U.________, née [...],
par le versement d’un montant mensuel maximal de 500 fr., dès et y compris le 1er novembre
2011, le montant des allocations de formation, actuellement à hauteur de 500 fr. en faveur de D.U.________,
née le 22 janvier (recte : octobre) 1991, et de E.U.________, né le 25 mai 1994, étant
dû en sus. Il a déposé à l'appui de son appel un onglet de huit pièces sous
bordereau et requis le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de deuxième
instance.
L'intimée n'a pas été invitée à déposer de réponse.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
Le requérant A.U.________, né le 6 novembre 1960, de nationalité suisse, et l’intimée
B.U.________, née le 10 septembre 1959, originaire de Serbie et Monténégro, se sont mariés
le 24 février 1989 à [...] (Macédoine). Trois enfants, désormais majeurs, sont issus
de cette union, soit C.U.________, né le 26 septembre 1988, D.U.________ née le 22 octobre
1991, et E.U.________, né le 25 mai 1994.
2.
Les parties vivent séparées
depuis le mois de janvier 2010. La séparation a été réglée par un prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 18 août 2010 par le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne prévoyant notamment que A.U.________ contribuerait
à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 2'200 fr., allocations familiales
en sus.
3.
Le Tribunal de [...] (Macédoine)
a prononcé le divorce des parties le 26 octobre 2010. Le jugement, qui a été confirmé
le 6 juillet 2011 par la Cour d’Appel de Skopje, prévoyait une pension de l'ordre de 60 fr.
en faveur de l'enfant E.U.________ uniquement. Le requérant a cessé de payer la pension de
2'200 fr. dès le mois de janvier 2012, ce qui a nécessité l'intervention du Bureau de
recouvrement et d'avances de pensions alimentaires (BRAPA). La demande de reconnaissance du jugement
de divorce a été rejetée par décision du 22 novembre 2012 du Département de
l’économie et du sport du Canton de Vaud.
4.
Le 23 octobre 2012, le
requérant a déposé une demande de divorce unilatérale auprès du Tribunal civil
de l'arrondissement de Lausanne, ainsi qu'une requête de mesures provisionnelles au pied de laquelle
il a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que le chiffre II du prononcé rendu le
18 août 2010 par le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne soit modifié comme
suit:
“
A.U.________ est libéré du régulier versement d’une pension mensuelle de CHF 2200.-
(deux mille deux cents) francs en faveur des siens, allocations familiales en sus, payable d’avance
le premier de chaque mois, et ce dès le 1
er
novembre 2011, seul le montant des allocations de formation, actuellement à hauteur de CHF 500.-
en faveur de D.U.________, née le 22 janvier 1991, et E.U.________, né le 25 mai 1994, est
maintenu.”
Par déterminations
du 10 décembre 2012, l'intimée a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la
requête de mesures provisionnelles du 23 octobre 2012.
Les parties ont été
entendues lors de l'audience du 12 décembre 2012.
5.
La situation des parties est la suivante:
a)
Le requérant vit avec sa compagne depuis le mois de janvier 2011 dans un appartement d'une pièce.
Sa compagne ne dispose d'aucune autorisation de travailler en Suisse et s'occupe de l'enfant du couple,
à savoir [...], née le 4 juillet 2011, sur laquelle l'autorité parentale est exercée
conjointement.
Le requérant est employé en qualité de chauffeur auprès de la succursale de [...]
à Crissier et réalise un revenu mensuel moyen de 5'357 fr. 50.
Les charges mensuelles incompressibles du requérant
sont les suivantes:
- base mensuelle requérant
:
850
fr.
- base mensuelle [...]
:
400
fr.
- loyer et place de parking
:
844
fr.
- assurance maladie de
base requérant :
331
fr. 20
- assurance maladie de
base [...] :
102
fr.
- frais de repas hors domicile
:
240
fr.
- frais de transport :
233
fr. 20
TOTAL
3'000
fr. 40
Ainsi, le disponible mensuel du requérant est de 2'357 fr. 10.
b)
L'intimée
vit avec ses deux plus jeunes enfants, à savoir D.U.________, étudiante à l'université
et probablement au bénéfice d'une bourse, et E.U.________, qui est en apprentissage et réalise
un salaire de l'ordre de 775 francs. Chacun perçoit en outre des allocations de formation d'un montant
de 500 francs. Ces revenus leur permettent de couvrir leur entretien courant.
L'intimée, qui n'a jamais travaillé durant la vie commune, n'est au bénéfice d'aucune
formation professionnelle et maîtrise mal le français. Elle n'exerce actuellement aucune activité
lucrative et bénéficie du revenu d'insertion. Elle serait toutefois capable de réaliser
un revenu mensuel de l'ordre de 1'500 francs.
Les charges mensuelles incompressibles de l'intimée sont les suivantes:
- base mensuelle :
1’200
fr.
- loyer (y.c. charges)
:
1'388
fr.
- assurance maladie de
base :
138
fr. 40
TOTAL
2'726
fr. 40
Ainsi, le déficit mensuel de l'intimée est de 1'226 fr. 40.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre
2008; RS 272]), dans les causes exclusivement patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse au dernier
état des conclusions devant l'autorité inférieure soit de 10'000 fr. au moins (art. 308
al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire,
selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de
divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union
conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure
sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre
de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions
de mesures provisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV
[Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé
en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des
conclusions ayant une valeur litigieuse, capitalisée selon l’art. 92 CPC, supérieure
à 10'000 fr., l'appel est recevable à la forme.
2.
L'appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut
revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
3.
Les
faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans
retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que
la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile,
JT 2010 III 115, pp. 136-137). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux
et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les
réf. citées). La jurisprudence de la Cour de céans considère que ces exigences s'appliquent
aux litiges soumis à la maxime inquisitoire, mais pas à ceux relevant de la maxime d'office,
par exemple ceux portant sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins
lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (ibid.).
En l'espèce, la maxime
d'office n'est pas applicable puisque le litige porte uniquement sur la pension due au conjoint, les
enfants du couple étant majeurs.
L'appelant a joint un
bordereau de huit pièces à son mémoire d'appel.  Outre la décision attaquée,
l'enveloppe ayant contenu cette dernière et une copie de la procuration (pièces 1-3), il a
produit une décision de la Justice de paix du district de Lausanne du 21 janvier 2013 attribuant
l'autorité parentale conjointe sur l'enfant [...] (pièce 4). Cette pièce est recevable
puisqu'elle est postérieure à l'audience du 12 décembre 2012. En revanche, le "Barème
Accueil préscolaire" (pièce 5), non daté, et les documents relatifs aux primes d'assurance-maladie
de l'appelant, de sa concubine et de leur fille (pièces 6 – 8), datés du mois d'octobre
2012, sont irrecevables dès lors que l'appelant ne démontre pas pourquoi il aurait été
empêché de les produire auparavant.
4.
Tout d'abord, l'appelant reproche au premier juge
d'avoir indirectement considéré que le principe de la solidarité entre époux prévalait
sur celui du "clean break" et de l'avoir en conséquence contraint de verser une contribution
d'entretien d'un montant important en faveur de son épouse. Il fait valoir que la séparation
remonte à plus de trois ans et qu'on ne peut plus compter avec une reprise de la vie commune. Il
estime en outre que le revenu hypothétique de 1'500 fr. retenu en première instance est trop
bas et que l'on doit exiger de son épouse qu'elle assume l'entier de son entretien.
a/aa)
Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC – applicable
par analogie lorsque le juge ordonne des mesures provisionnelles dans un procès en divorce (art.
276 al. 1 CC) –, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties
à l'autre. Il doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au
sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (art. 163 al. 2 CC). L'art.
163 CC demeure en effet la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (ATF 130
III 537 c. 3.2). Le juge doit ensuite prendre en considération que, en cas de suspension de la vie
commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, à savoir l'entretien convenable de la famille,
impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires
qu'engendre la vie séparée. Il se peut donc que, à la suite de cet examen, le juge doive
modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. C'est dans
ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'ATF 128 III 65, qui admet
que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'art. 163 CC, les critères applicables
à l'entretien après le divorce (art. 125 CC; ATF 137 III 385 c. 3.1.; TF 5A_301/2011 du 1er
décembre 2011 c. 5.1; TF 5A_475/2011 du 12 décembre 2011 c. 4.1).
La
prise en considération de ces critères ne signifie cependant pas que le juge des mesures provisionnelles
puisse trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès
en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation
financière du conjoint. Ainsi, il ne saurait refuser à un conjoint une contribution au seul
motif que le mariage n'a pas eu d'impact sur la vie de ce dernier  (ATF 137 III 385 c. 3.1.; TF
5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c 3.2.1., in FamPra.ch 2011 no 67 p. 993; TF 5A_591/2011 du 7 décembre
2011 c. 4.1.1. et réf.; TF 5A 522/2011 du 18 janvier 2012 c. 4.1.). Le principe du clean break ne
joue par conséquent aucun rôle dans le cadre des mesures provisionnelles (TF 5A_228/2012 du
11 juin 2012 c. 4.3).
bb)
Vu la jurisprudence qui précède, c'est à tort que l'appelant se prévaut du principe
du clean-break.
b/aa)
Après le dépôt d'une demande de divorce, une reprise de la vie commune n'est guère
plus envisageable et l'objectif pour le conjoint de reprendre ou d'étendre son activité lucrative
et d'assurer ainsi son indépendance financière apparaît déjà important dans
le cadre des mesures provisoires (ATF 130 III 537 c. 3.2). Dans ces conditions, un conjoint peut se voir
imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail,
pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse
raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu
supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle
un époux renonce au revenu supérieur pris en considération: s'il s'abstient par mauvaise
volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à réaliser un revenu
suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le revenu que cet époux
pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136
c. 2a in fine p. 139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC
(ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 3e
éd., n. 10 ad art. 137 CC). Dans chaque cas
concret, il s'agit d'examiner si et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle prenne
une activité lucrative, ou augmente celle qu'elle exerce déjà, compte tenu de son âge,
de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long
durant lequel elle a été éloignée de la vie professionnelle (ATF 128 III 4 c. 4c/cc;
ATF 114 II 13 c. 5, ATF 114 II 301 c. 3a). Il existe une présomption de fait selon laquelle il est
déraisonnable d'exiger la reprise d'une activité lucrative au-delà de l'âge de 45
ans, mais cette limite d'âge ne doit pas être considérée comme une règle stricte
(ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2 et réf.). D'ailleurs, selon la jurisprudence récente, cette limite
d'âge tend à être augmentée à 50 ans (ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2 et réf.).
bb)
En l'espèce, l'intimée, qui est âgée de plus de 50 ans, n'est au bénéfice
d'aucune formation professionnelle, maîtrise mal le français et n'a pas travaillé durant
les vingt années de vie commune, ce mode de vie étant le choix commun des époux. Dans
ces conditions, on ne saurait exiger de sa part la reprise d'une activité lucrative à plein
temps. Ainsi, le revenu hypothétique de 1'500 fr. retenu par le premier juge – et qui n'a
pas été remis en cause par l'intéressée - apparaît adéquat et est au surplus
conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. TF 5A_388/2010 du 29 septembre 2010
c. 2, FamPra.ch. 2011 no 8, p. 203 : cas d'une personne de 48 ans dans un contexte migratoire, sans formation
professionnelle et sans activité lucrative depuis 18 ans).
Mal fondé, le moyen de l'appelant est rejeté.
5.
L'appelant conteste ensuite son minimum vital tel qu'arrêté par le premier juge.
a/aa)
Il soutient en premier lieu que les frais d'entretien de sa concubine auraient dû être retenus
dans ses charges incompressibles dès lors que celle-ci n'est pas autorisée à travailler
et s'occupe de leur fille [...]. De ce fait, un montant de base de 1'700 fr. correspondant à celui
d'un couple, ainsi que la prime d'assurance-maladie de sa compagne, auraient dû être comptabilisés
dans ses charges. Subsidiairement, il fait valoir que si l'on ne tient pas compte des frais d'entretien
de sa concubine, l'on doit considérer sa situation comme celle d'un débiteur monoparental et
retenir un montant de base de 1'350 fr., ainsi que des frais de garde pour [...] qu'il évalue à
601 francs.
bb)
Pour toutes les catégories d'entretien du droit de la famille, il faut toujours laisser au débirentier
au moins le minimum vital selon le droit des poursuites (ATF 126 III 353 c. 1a/aa, JT 2002 I 162; ATF
135 III 66 c. 2, JT 2010 I 167). Cette jurisprudence doit être explicitée en ce sens que le
débirentier ne peut prétendre à la protection du minimum vital que pour sa propre personne.
Il n'est donc protégé qu'à concurrence du montant du minimum vital du droit des poursuites
qui le concerne seul (ATF 137 III 59 c. 4.2.1., JT 2011 II 359)
Pour calculer le minimum
vital du droit des poursuites, ce qui est déterminant, selon les cas, c’est le minimum vital
d’un débiteur vivant seul, ou d’un débiteur élevant seul sa progéniture,
ou encore celui d’un débiteur marié, ou bien vivant en partenariat enregistré ou
en couple avec des enfants. Toutefois, dans les trois derniers cas cités, seule la moitié du
montant de base doit être prise en compte (ATF 137 III 59 c. 4.2.2., JT 2011 II 359).
Au montant de base, il
faut ajouter les suppléments usuels en droit de la poursuite pour dettes, pour autant qu’ils
ne soient relevants que pour le débiteur de l’entretien. En font partie notamment les coûts
du logement, les dépenses professionnelles incontournables, ainsi que les coûts de son assurance
maladie et – en cas d’activité professionnelle indépendante – de sa prévoyance
vieillesse (ATF 137 III 59 c. 4.2.2., JT 2011 II 359).
Lorsque le débirentier
vit en concubinage, la jurisprudence admet que la contribution d'entretien peut être déterminée
en tenant compte du fait que le concubin du débiteur prend en charge la moitié des frais communs,
en particulier de logement, même si cette participation est en réalité moindre (ATF 128
III 159, JT 2002 I 58; TF 5A_625/2007 du 26 mars 2008 c. 2.3; TF 5P.463/2003 du 20 février 2004
c. 3.2; TF 5P.90/2002 du 1er juillet 2002 c. 2b aa, publié in FamPra 2002 p. 813).  Selon une
jurisprudence plus récente, c’est la capacité économique du concubin ou du nouvel
époux – réelle ou hypothétique – qui détermine la participation de celui-ci
aux frais de logement (ATF 137 III 59 c. 4.2.2., JT 2011 II 359; CACI 17 avril 2012/172).
Les autres prestations que le débiteur d'entretien effectue en faveur d'une nouvelle compagne, telles
que la prise en charge des frais d'assurance maladie, ne peuvent pas être incluses dans le calcul
de ses charges dès lors qu'il n'existe pas d'obligation légale entre concubins (TF 5C.232/2005
du 10 février 2005 c. 3.3. et réf. citées).
cc
)
Comme l'a retenu le premier juge, les frais d'entretien propres à sa compagne, en particulier ses
frais d'assurance-maladie, ne doivent pas être retenus dans les charges de l'appelant.
Si l'on peut s'écarter
de la répartition 1/2 - 1/2 en ce qui concerne les frais communs (loyer, entretien de
l'enfant), il découle de l'arrêt 137 III 59 (c. 4.2.2.) que la répartition du montant
de base par moitié est absolue et résulte du seul fait que les charges de base du débiteur
sont inférieures en raison de la vie commune. Ainsi, le montant de base de l'appelant, qui vit avec
sa compagne, correspond à la moitié de montant de base d'un couple, à savoir 850 fr. (1'700
fr. /2). Dans ces conditions, il ne saurait se plaindre du montant de 1'200 fr., retenu en première
instance, qui lui est favorable.
Quant aux frais de garde
allégués par l'appelant, il n'y pas lieu d'en tenir compte dès lors qu'ils ne les établit
pas et qu'ils n'existent pas, puisque c'est précisément sa compagne, mère de l'enfant,
qui s'occupe de [...].
On observera encore que, sauf accord des parties, les assurances non obligatoires ne sont pas prises
en compte (ATF 134 III 323 c. 3).
b/aa)
Dans un deuxième temps, l'appelant
reproche au premier juge de ne pas avoir retenu le montant de 1'500 fr. qu'il avait fait valoir à
titre de loyer. Il soutient que son déménagement est imminent et indispensable, dès lors
qu'il vit actuellement dans un logement d'une pièce avec sa compagne et sa fille [...].
bb)
Les
frais de logement dont il faut tenir compte sont en principe les frais de logement effectifs (Bastons
Buletti, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ
2007 II 85), même s'ils sont bas et que la personne recherche un appartement dont le loyer est susceptible
d'être plus élevé, une modification de la contribution, au cas où un logement convenable
devait être trouvé, étant réservée (CACI 21 juin 2012/289/ c. 3.3; CACI du 11
octobre 2011/294 c. 3c/aa).
cc)
C'est ainsi à juste titre que le premier juge a tenu compte du loyer actuel de l'appelant, d'autant
que ce dernier vit avec sa concubine et leur fille dans l'appartement actuel depuis le mois de juillet
2011 et qu'il n'a aucunement démontré l'imminence d'un déménagement.
c)
Vu ce qui précède, les griefs de l'appelant
relatifs à l'établissement de son minimum vital doivent être rejetés.
6.
a)
L'appelant conteste également le minimum
vital de l'intimée en se référant au prononcé de mesures protectrices rendu le 18
août 2010 qui retient que son fils aîné C.U.________ vit au domicile de sa mère et
participe aux frais du ménage en versant mensuellement 600 francs. Il soutient que l'intimée
n'a pas démontré le contraire et qu'il faut "partir du principe que son fils aîné
– voire ses autres enfants au bénéfice de revenus certes peu élevés –
peuvent participer au loyer et à d'autres charges".
b)
Si le débiteur de l'entretien occupe son logement avec son conjoint ou avec d'autres personnes adultes
(ici deux enfants majeurs), il ne faut inclure dans son minimum vital qu'une fraction convenable de l'ensemble
des coûts de logement calculés en fonction de la capacité – réelle ou hypothétique
– des personnes qui partagent son logement. Si le conjoint ou le compagnon n'a aucune capacité
économique, on tiendra compte dans les charges du débiteur de l'entier des frais de logement
(CACI 14 décembre 2012/579 c. 5b bb; cf. également supra c. 5a).
c)
En l’espèce, le premier juge a considéré que les revenus des enfants D.U.________
et E.U.________, qui sont en réalité des bourses et des allocations de formation, étaient
minimes, ce que l'appelant admet par ailleurs expressément dans son mémoire d'appel (p. 6).
On ne saurait donc retenir qu'ils sont en mesure de s'acquitter d'une partie du loyer de l'appartement.
Quant au fils aîné
C.U.________, il a été retenu qu'il ne vivait plus avec sa mère. Or, l'appelant se borne
à alléguer le contraire sans établir ce fait, ni même le rendre vraisemblable. En
particulier, on ne saurait retenir que C.U.________ vit toujours chez l'intimée en se fondant sur
l'état de fait retenu dans le prononcé du 18 août 2010, qui date de plus de deux ans.
Il est pas ailleurs plus que probable que C.U.________, qui était déjà indépendant
à cette période, ait quitté le domicile familial dans l'intervalle.
Infondé, le moyen
de l'appelant doit être rejeté.
7.
a)
L'appelant soutient enfin que la pension aurait dû être modifiée avec effet rétroactif
au 1er novembre 2011, soit une année avant le dépôt de sa requête. Il fait valoir
qu'il s'est acquitté de tous les frais d'entretien de [...] depuis sa naissance le 4 juillet 2011.
Il relève en outre qu'il n'est pas en mesure de rembourser les pensions, qu'il n'a plus payées
en raison du jugement de divorce macédonien, et que le paiement du rétroactif le plongerait
dans une situation financière catastrophique. En revanche, l'admission de la rétroactivité
ne mettrait pas l'intimée dans une situation difficile puisqu'elle ne serait pas tenue de rembourser
les avances versées en trop par le BRAPA, qu'elle a reçues de bonne foi.
b)
La
modification de mesures provisionnelles prend en règle générale effet au moment de la
requête. Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà
réalisé à ce moment-là, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité,
de faire remonter l'effet de la modification à un autre moment. En effet, le créancier de la
contribution doit tenir compte d'un risque de réduction ou de suppression dès l'ouverture de
la requête. Selon les circonstances, le juge peut retenir, en usant de son pouvoir d'appréciation,
une date postérieure au dépôt de la requête, par exemple le jour du jugement, notamment
lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée de la
procédure ne peut équitablement être exigée. Cette dernière situation suppose
que le créancier, sur la base d'indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée
de la procédure avec le maintien du jugement d'origine. A l'inverse, le juge peut aussi, dans des
circonstances très exceptionnelles, retenir une date antérieure au dépôt de la requête
(TF 5A_894/2010 du 15 avril 2011 c. 6.2., in RSPC 2011 p. 315).
c)
En
l'espèce, l'appelant ne se prévaut d'aucune circonstance exceptionnelle permettant de justifier
une modification de la contribution à une date antérieure au dépôt de la requête.
S'il voulait obtenir une diminution de la pension
effective dès la naissance de [...], il lui appartenait de déposer une requête à
ce moment-là. Peu importe que le divorce des parties ait été prononcé en juillet
2011 en Macédoine; l'appelant devait envisager que ce jugement ne soit pas reconnu en Suisse et
prendre toutes les précautions utiles, ce qu'il n'a pas fait. Dans ces circonstances, il est sans
pertinence que l'intimée ne soit éventuellement pas tenue de rembourser les contributions d'entretien
au BRAPA.
Mal fondé, le moyen de l'appelant doit être rejeté.
8.
En conclusion, l'appel doit être rejeté
dans la procédure de l’art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance confirmée.
Vu
l’octroi à l’appelant de l’assistance judiciaire (cf. infra c. 9), les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. art. 65 al. 1  TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), sont laissés à la charge
de l’Etat.
Il
n’y a pas matière à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimée
n’ayant pas été invitée à se déterminer sur l’appel.
9.
Compte
tenu de la situation financière de l’appelant et du fait que l’appel n’était
pas dépourvu d’emblée de toute chance de succès, il y a lieu d’admettre sa
requête d’assistance judiciaire, Me Sylvie Cossy, étant désignée conseil d’office.
Le
conseil d’office de l’appelant a déposé, le 27 février 2013, une liste des
opérations dont il ressort qu’il a consacré cinq heures et dix minutes à la procédure
d’appel, ce qui apparaît justifié vu l’ampleur du litige et le travail accompli.
Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 RAJ [Règlement sur l’assistance judiciaire en matière
civile du 7 décembre 2010, RSV 211.02.3]), l’indemnité d’honoraires doit être
fixée à 1004 fr. 40, TVA comprise. S’agissant des débours, le conseil de l'appelant
fait valoir un montant de 74 fr. 55, TVA comprise, qu'il convient d'admettre (art. 3 RAJ). L’indemnité
d’office du conseil de l’appelant peut ainsi être fixée à 1'079  francs.
Dans
la mesure de l’art. 123 CPC, le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu
au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L'appel est rejeté.
II.
L'ordonnance
est confirmée.
III.
La requête d'assistance judiciaire de l'appelant [...] est admise, Me Sylvie Cossy étant désignée
comme conseil d'office pour la procédure d'appel.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont laissés à la charge de l'Etat.
V.
L'indemnité d'office de Me Sylvie Cossy, conseil de l'appelant, est arrêtée à 1'079
fr. (mille septante-neuf francs), TVA et débours compris.
VI.
Le bénéficiaire de l'assistance judicaire est tenu, dans la mesure de l'art. 123 CPC, au remboursement
des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
4 mars 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Sylvie Cossy (pour A.U.________),
‑
Me Antoine Eigenmann (pour B.U.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente de Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :