vd_findinfo · ML / 2015 / 22 · 2015-02-13 · fr

MAINLEVÉE PROVISOIRE, PRÊT DE CONSOMMATION, POUVOIR DE REPRÉSENTATION, SIGNATURE COLLECTIVE, SOLIDARITÉ, CÉDULE HYPOTHÉCAIRE SUR PAPIER, NANTISSEMENT, BENEFICIUM EXCUSSIONIS REALIS | 842 CC, 143 CO, 144 CO, 38 al. 2 CO, 544 al. 3 CO, 718a CO, 41 al. 1 LP, 41 al. 1bis LP, 82 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 13.02.2015 ML / 2015 / 22

TRIBUNAL
CANTONAL
KC14.027337-142172
31
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
13 février 2015
__________________
Composition
:              Mme
Rouleau
,
présidente
Mme
Carlsson et M. Hack, juges
Greffier
:
Mme              Joye
*****
Art.
82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
K.________
,
à [...], contre le prononcé rendu le
25
août 2014, à la suite de l’audience du 18 août 2014, par le Juge de paix du district
du Jura – Nord vaudois, dans la cause opposant la recourante à
A.________
,
à Mézières.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Sur réquisition de A.________, l’Office des poursuites du district du Jura – Nord vaudois
a notifié, le 30 mai 2014, à K.________, par le président de son conseil d’administration
B.________, un commandement de payer
n°
7'054’203 en paiement de 200'000 fr. plus intérêt à 6% dès le 1
er
juillet 2013, qui indique la cause de l’obligation suivante : « Solidairement responsable
avec B.________ et [...]. Contrat de prêt du 07.05.2012 et son avenant du 31.07.2012. ».
La poursuivie a formé opposition totale.
Par requête du 16 juin 2014, le poursuivant a conclu, avec suite de frais et dépens, à
la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence du montant en poursuite, en capital
et intérêts. A l’appui de sa requête, il a produit, outre le commandement de payer
et une procuration, les pièces suivantes :
-
un extrait du registre
du commerce concernant la société poursuivie ;
-
la photocopie d’une
convention du 7 mai 2012, portant la signature de B.________ sous le timbre humide de «
[...]» et la signature de A.________ sous la mention « A.________»,  rédigée
comme suit :
«
CONVENTION
Entre
d’une part :
A.________, domicilié à Mézières et
d’autre part :
1. B.________, domicilié à [...],
2. [...], société anonyme dont le siège est à [...], et
3. K.________, société anonyme dont le siège est à [...],
il
est fait la présente convention pour l’intelligence de laquelle il est préliminairement
exposé ce qui suit :
-- A --
B.________,
[...] représentée par son administrateur, B.________, avec signature individuelle et K.________
représentée par ses administrateurs, B.________ et H.________, avec signature collective à
deux, ont divers projets en cours de promotions immobilières et d’activités commerciales
qui nécessitent un apport important de fonds.
-- B --
A.________
est disposé à fournir des fonds pour le compte des trois entités précitées pour
autant que les conditions fixées ci-après soient respectées.
-- C --
Les
parties conviennent de constituer un fond d’investissement sous la dénomination
« Fond
[...]»
, lequel sera régi par les conditions
énumérées ci-après.
*****************************
Ceci
exposé les soussignés conviennent de fixer les conditions du fond de la manière suivante :
1.
Montant du fond :
CHF 200'000.-- (deux cent
mille francs suisses).
2.
Durée du fond :
du 08 mai 2012 au 30 avril
2014.
3. Échéance :
30 avril 2014, avec possibilité
de remboursement anticipé.
4.
Mise à disposition du fond :
Le fond sera mis à disposition sur le fond [...], auprès de BCV
N°
[...] ouvert au nom de [...].
5.
Intérêts :
L’intérêt versé par le Fond [...] à A.________ sera de 5% par an. L’intérêt
est versé à la fin de chaque semestre à compter de la date de mise à disposition
des fonds.
6.
Remboursement du fond :
En tous les cas le fond devra être intégralement remboursé au plus tard à l’échéance
(voir 3.). En cas de retard quelconque dans le règlement du remboursement ou paiement de l’intérêt,
une pénalité d’un supplément d’intérêts de 1% sera décomptée
par année, soit 6% au lieu de 5%, sur la totalité du capital non remboursé à temps.
7.
Sécurité
B.________ met en dépôt, auprès de [...] notaire à Echallens, et garantit la cédule
hypothécaire suivante :
CHF
200'000.-- (deux cent mille francs), sur la cédule [...] en
1
er
rang. Laquelle sera consignée jusqu’au
remboursement du prêt. Me [...] la conserve en garantie du prêt. Une confirmation parviendra
à chaque investisseur lorsque les fonds sont réunis, mais au plus tard à la fin juin 2012.
8.
Il est précisé que l’intervention de K.________ concerne la part de l’actionnaire
B.________, lequel est actionnaire du projet à hauteur de 50%. H.________ n’étant nullement
engagé à titre personnel de quelque manière que ce soit en regard de la présente
convention.
(…) » ;
-
la photocopie d’un
avis de débit du 27 juin 2012, indiquant que le montant de 200'000 fr. a été débité,
valeur au 11 mai 2012, du « Compte Premium (A.________) » auprès de la Banque
Migros sur le compte de «  [...]», n° [...], sous la rubrique « Fond [...]» ;
-
la photocopie d’un
avenant du 31 juillet 2012 à la convention qui précède, dont le texte est le suivant :
«
Avenant
à
la convention signée le 7 mai 2012 entre :
d’une
part :
A.________, domicilié à
Mézières et
d’autre
part :
1. B.________, domicilié à
[...],
2. [...], société anonyme dont le siège est à [...], et
3. K.________, société anonyme dont le siège est à [...],
A.
Par le présent avenant, nous certifions que les trois entités citées ont reçu la
somme de CHF 200'000 (deux cent mille francs suisses) sur le compte BCV
N°
[...] ouvert au nom de [...].
B.
Une
cédule hypothécaire Nos 02/1533/0-ID.02/366 du capital de CHF 1'000'000.-(un million de francs
suisses), grevant en 2
ème
rang les parcelles 423, 425 et 426 de la commune d’ [...] est mise en garantie du prêt objet
de la présente convention ainsi que d’autres prêts pour un montant total n’excédant
pas le capital de la cédule, auprès du notaire [...], à Echallens.
C.
Cette cédule restera en la possession de Maître [...] aussi longtemps qu’elle ne sera
pas remboursée.
D.
La cédule hypothécaire pourra être libérée après remboursement total des
prêts avec, comme certification, la signature du créancier et du notaire [...].
(…) » ;
-
les photocopies de trois avis de virement sur le compte de A.________ auprès d’UBS SA des
montants de 1'527 fr. 77 valeur au 10 juillet 2012, 4'888 fr. 90 valeur au 17 janvier 2013 et 5'000 fr.
valeur au 16 août 2013, correspondant aux intérêts semestriels ;
-
la photocopie d’une
lettre recommandée du 5 mai 2014 du conseil de A.________ à K.________, rappelant l’échéance
au 30 avril 2014 et mettant la société en demeure de procéder au remboursement du prêt
dans le délai au
12 mai 2014, par 200'000
fr. plus intérêt à 5% l’an du 1
er
juillet 2013 au 30 avril 2014 et intérêts moratoires à 6% l’an du 1
er
au 12 mai 2014 ;
-
les photocopies d’enveloppes d’envois recommandés du même jour à [...] et
B.________;
-
une copie de la réquisition
de poursuite du 20 mai 2014.
2.
Par décision du 25 août 2014, rendue à la suite de l’audience du
18
août 2014, notifiée à la poursuivie le 26 août 2014, le Juge de paix du district
du Jura –Nord vaudois a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à
concurrence de 200'000 fr. plus intérêts à 6% dès le 1
er
juillet 2013, arrêté à 660 fr. les frais judiciaires mis à la charge de la poursuivie
et dit que cette dernière devait verser au poursuivant le montant de 3'660 fr. à titre de remboursement
de son avance de frais et de participation aux honoraires de son conseil.
Le 5 septembre 2014, la poursuivie – qui avait entre-temps consulté avocat – a requis
la motivation de ce prononcé. Les motifs ont été notifiés à son conseil le 27
novembre 2014.
En bref, le premier juge a retenu que la convention du 7 mai 2012 et son avenant du 31 juillet 2012 constituaient
un contrat de prêt, qu’ils valaient reconnaissance de dette, notamment à l’égard
de la poursuivie valablement engagée par la signature de ses deux administrateurs, que les trois
entités engagées en qualité d’emprunteurs constituaient une société simple
pour une promotion immobilière, qu’à ce titre elles avaient la qualité de codébiteurs
solidaires et qu’il en résultait que la poursuivie pouvait être recherchée pour
la totalité de la dette.
3.
Par acte du 8 décembre
2014, la poursuivie a recouru contre le prononcé qui précède, concluant, avec suite de
frais et dépens, au rejet de la requête de mainlevée.
Le poursuivant a déposé une réponse le 5 janvier 2015. Il conclut, avec suite de frais
et dépens, au rejet du recours.
La recourante a déposé une réplique spontanée le 21 janvier 2015 et l’intimé
une duplique spontanée le 27 janvier 2015. Les deux parties y confirment leurs conclusions.
En droit
:
I.
Le recours a été déposé en temps utile, dans le délai de dix jours de l'art. 321
al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), arrivé à échéance
le dimanche 7 décembre 2014 et reporté au lundi 8 décembre 2014, premier jour utile (art.
142 al. 3 CPC et 73 al. 3 LVLP, Loi d’application dans le canton de Vaud de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, RSV 280.05). Le recours est en outre écrit et motivé
(art. 321 al. 1 CPC), si bien qu’il est recevable formellement.
Les écritures ultérieures des parties (réplique et duplique spontanées) sont également
recevables au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral déduite du droit d'être
entendu. Ce droit garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance
de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que
celle-ci contienne ou non des éléments nouveaux de fait ou de droit et qu'elle soit ou non
concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties,
et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au
dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part.
Ainsi, toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit être communiquée
aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté
de se déterminer (TF 2C_156/2011 du 14 avril 2011 c. 2.2; ATF 133 I 100 c. 4.5, JT 2008 I 368; ATF
133 I 98 c. 2.2., JT 2007 I 379; ATF 132 I 42 c. 3.3, JT 2008 I 110). Cette jurisprudence est également
applicable en procédure civile et s'applique nonobstant le fait qu'en principe, la procédure
de recours est limitée à un seul échange d'écritures (Freiburghaus/Afheldt, Kommentar
zum Schweizerischen Zivilprozess-ordnung, n. 8 ad art. 327 CPC; cf. aussi en matière de poursuite
pour dettes et
faillite : ATF 137 I 195
c. 2.3 et les réf. cit.; TF 5A_42/2011 du 21 mars 2011 c. 2).
II.
a)
Selon l'art. 82 LP (Loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1), le créancier dont la poursuite est frappée
d'opposition peut, s'il se trouve au bénéfice d'une reconnaissance de dette, requérir
la mainlevée provisoire de l'opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement
vraisemblable sa libération.
Le contentieux de la mainlevée d'opposition, soumis à la procédure sommaire (art. 251
let. a CPC), est une procédure sur pièces (Urkundenprozess; art. 254 al. 1 CPC), dont
le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence
d'un titre exécutoire : le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre
produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle et non pas la validité de la prétention
déduite en poursuite (ATF 132 III 140, rés. in JT 2006 Il 187). Le prononcé de mainlevée
ne sortit que des effets de droit des poursuites et la décision du juge de la mainlevée provisoire
ne prive pas les parties du droit de soumettre à nouveau la question litigieuse au juge ordinaire
(TF 5A_577/2013 du 7 octobre 2013, c. 4.1; ATF 136 III 528 c. 3.2).
b)
Par reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP, il faut entendre notamment l'acte d'où
résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant une somme d'argent déterminée,
ou aisément déterminable, et échue, sans réserve ni condition (ATF 132 III 480 c.
4.1, JT 2007 II 75; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT 1998 II 82; Panchaud/Caprez,
La mainlevée d'opposition, § 1; Gilliéron,
Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite
,
n. 29 ad art. 82 LP). Pour qu'un écrit public, authentique ou privé ou qu'un ensemble d'écrits
vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d'un examen sommaire, que le poursuivi
a assumé une obligation de payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible,
chiffrée et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n'est pas pure et simple, le poursuivant,
pour obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter la preuve littérale que les conditions
ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP).
Un contrat écrit justifie, en principe, la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme
d'argent dont la prestation incombe au poursuivi, lorsque les conditions d'exigibilité de la dette
sont établies par titre et, en particulier, dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant
prouve par titre avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité de sa créance
(Panchaud/Caprez, op. cit., § 69; Gilliéron, op. cit., nn. 44 et 45 ad art. 82 LP).
L
e contrat de prêt dont l’objet est
une somme d’argent constitue une reconnaissance de dette dans la poursuite du prêteur en remboursement
de la somme prêtée et en paiement des intérêts convenus, pour autant que le créancier
poursuivant ait rempli sa part des obligations contractuelles en remettant les fonds à l’emprunteur,
et que le prêt soit exigible (Panchaud/Caprez, op. cit., §§ 70, 77-78).
c)
Savoir s’il existe une reconnaissance de dette s’interprète en conformité avec
les règles déduites de l’art. 18 al. 1 CO (Code des obligations; RS 220), qu’il
s’agisse d’une déclaration de volonté unilatérale (Winiger, in Thévenoz/
Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Bâle 2012, n. 12 ad art. 18 CO)
ou d’un accord bilatéral. En présence d’un texte obscur, ambigu ou incomplet, il
y a lieu de recourir à l’interprétation pour déterminer la volonté des parties.
Pour qualifier un contrat comme pour l’interpréter, le juge doit recourir en premier lieu
à l’interprétation dite subjective, c’est-à-dire rechercher la "réelle
et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices
(art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 606, rés. in JT 2006 1126; ATF 125 III 305, JT 2000 I 635). Si la
volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes
divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie
de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise
de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (interprétation dite objective :
ATF 131 III 606 précité; 129 III 702, JT 2004 I 535).
Toutefois, vu le caractère sommaire de la procédure de poursuite, le juge de la mainlevée
s’en tiendra au texte littéral de la reconnaissance de dette lorsque celui-ci est clair ;
à moins de circonstances particulières résultant du dossier, il n’a pas à se
demander si les parties ne l’entendaient pas dans un sens différent (Panchaud/Caprez, op.
cit., § 1, n. 12). Il n’a pas non plus à trancher des questions délicates –
en particulier relevant de l’interprétation d’éléments extrinsèques au
contrat – pour la solution desquelles le pouvoir d’appréciation joue un rôle important.
C’est au juge du fond qu’il appartiendra le cas échéant de trancher ces questions
au terme d’une procédure probatoire complète (TF 5A_450/2012 du 23 janvier 2013, c. 3.2).
d
)
aa)
En l’espèce, les parties divergent
sur la nature de la convention du 7 mai 2012 et son avenant du 31 juillet 2012.
L’intimé plaide l’existence d’un contrat de prêt ; il fait valoir que,
comme indiqué dans la convention, il a mis à disposition de la recourante, B.________ et [...]
– qui avaient différents projets immobiliers nécessitant un financement – des fonds,
moyennant remboursement à l’échéance convenue. De son côté, la recourante
conteste qu’il se soit agi d’un contrat de prêt et soutient que l’accord, qui
ne contiendrait nulle part les termes de « prêt », « prêteur »
ou « emprunteur », visait en réalité à constituer un fond d’investissement
dont il règle les modalités et auquel l’intimé était partie ; elle fait
valoir que la question de l’éventuel remboursement de l’apport doit s’examiner
au regard des règles applicables à la société simple.
bb)
Le contrat de société simple est celui par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir
leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun (art. 530 CO). La société
se caractérise par l’existence de ce but et la présence d’un apport effectué
par chaque sociétaire (ATF 137 III 455).
cc)
Il ressort de la convention et de son avenant que l’intimé a mis à la disposition de
la recourante, de B.________ personnellement et de la société «  [...]» le montant
de 200'000 fr., remboursable au plus tard à l’échéance du 30 avril 2014. Selon le
texte de la convention, ce montant devait permettre aux trois entités précitées de conduire
« divers projets en cours de promotions immobilières et d’activités commerciales ».
On ne saurait voir dans cet accord la conclusion d’un contrat de société simple entre
toutes les entités désignées comme parties. Il y a clairement d’un côté
une personne – l’intimé – qui fournit des fonds à trois autres entités,
dont la recourante, qui s’engagent à les rembourser dans un certain délai. Le mécanisme
prévu par l’accord, savoir le versement d’un montant de 200'000 fr. remboursable dans
un délai déterminé, correspond clairement à un contrat de prêt. Au demeurant,
il est faux de prétendre que la convention du 7 mai 2012 ne contient pas le terme de « prêt » :
ce terme figure en effet au chiffre 7. Par ailleurs, l’avenant, qui de par sa nature fait partie
intégrante du contrat, indique expressément sous lettres B et D qu’il s’agit d’un
prêt. Le libellé du chiffre 8 de la convention ne conduit pas à une interprétation
différente. Si le sens exact de cette clause n’est pas clair, il n’a pas à être
déterminé ici, dès lors qu’il résulte sans aucun doute du texte de cette clause
qu’elle concerne les rapports internes entre les trois emprunteurs.
En définitive, l’existence d’un contrat de prêt est établie, tout comme il
est établi que le prêteur a remis les fonds aux emprunteurs.
III.
a)
Seuls
sont propres à la mainlevée les documents
privés signés du poursuivi ou de son représentant (Panchaud/Caprez, op. cit., § 3).
La recourante K.________ fait valoir à cet égard qu’elle n’a pas été
valablement engagée par la seule signature de B.________ sur l’acte du 7 mai 2012.
b)
A l’égard des tiers, la société anonyme est représentée par son conseil
d’administration (art. 718 al. 1 CO). Le conseil d’administration peut toutefois déléguer
le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres (délégués) ou
à des tiers (directeurs) (art. 718 al. 2 CO). Les personnes autorisées à représenter
la société ont le droit de conclure au nom de celle-ci tous les actes que peut impliquer son
but social (art. 718a CO). Le but social inclut tous les actes qui n’en sont pas manifestement
exclus (Peter/Cavadini, Commentaire Romand II, n. 4 et 6 ad art. 718a  CO). L’art. 718a al.
2 in fine CO permet d’inscrire une restriction au pouvoir de représentation sous la forme
d’une représentation commune qui implique que, pour engager la société, plusieurs
représentants autorisés doivent agir ensemble en apposant collectivement leur signature.
La représentation est collective dès lors que la société n’est engagée
que moyennant la signature de plusieurs personnes. Du point de vue temporel, la signature des représentants
n’a pas besoin d’être simultanée. En cas de signatures successives, les société
ne sera obligée qu’à partir du moment où le dernier représentant (collectif)
aura signé (Peter/Cavadini, op. cit., nn. 21-24 ad art. 718a CO).
En cas de représentation collective, la signature d’un seul représentant n’engage
en principe pas la société (Watter Rolf, Basler Kommentar, OR II, n. 18 ad art. 718a CO). Doctrine
et jurisprudence admettent toutefois qu’il peut être remédié au défaut de pouvoir
de représentation en établissant une ratification ultérieure, fondée sur l’art.
38 al. 2 CO. Cette disposition, qui prévoit expressément la ratification postérieure d’actes
juridiques qui auraient été passés par une personne sans pouvoirs de représentation,
est applicable par analogie aux organes d’une personne morale. Si une personne qui ne peut engager
une société que par une signature collective a agi seule, son acte peut être validé
postérieurement par l’approbation de la société représentée ; cette
approbation peut aussi être donnée tacitement (TF 9C_446/2014, c. 3.1 et les réf. cit.).
c)
En l’espèce, il résulte du registre du commerce que les personnes ayant qualité
pour engager la recourante sont B.________ et H.________, chacun avec signature collective à deux.
Il est admis par les parties dans leurs écritures que la signature qui figure dans la convention
du 7 mai 2012 sous le sceau de «  [...]» est celle de B.________. Celui-ci est mentionné
dans la convention comme intervenant à titre personnel, mais aussi comme représentant des sociétés
«  [...]» et, aux côtés de H.________, «  K.________». L’autre
signature apposée au pied de la convention du 7 mai 2012 est celle de A.________. La signature de
H.________ n’y figure donc pas. Ce dernier a, en revanche, signé – aux côtés
de B.________ et de A.________ – l’avenant du 31 juillet 2012, par lequel les emprunteurs
ont certifié avoir reçu le montant de 200'000 fr. et confirmé la remise d’une cédule
hypothécaire en garantie du prêt. En signant cet avenant, qui fait partie intégrante de
la convention du 7 mai 2012, H.________ a donc validé, respective-ment ratifié, l’acte
dans son ensemble. La recourante est dès lors valablement engagée par la signature de ses deux
administrateurs. Le prêt, qui avait pour but de permettre des promotions immobilières et des
opérations commerciales, est manifestement en lien avec le but social de la recourante.
Cela étant, l’argument de la recourante tiré du défaut de signature collective est
mal fondé.
IV.
a)
Le juge de la mainlevée doit vérifier
d’office la triple identité, soit celle entre le poursuivant et le créancier désigné
dans la reconnaissance de dette, celle entre le poursuivi et le débiteur et celle entre la créance
déduite en poursuite et la créance constatée par la reconnaissance de dette (Panchaud/Caprez,
op. cit., §§ 17, 20 et 25). S’il y a plusieurs débiteurs pour la même créance,
la mainlevée ne peut être accordée contre l’un d’eux pour l’entier de
la créance, sauf cas de solidarité.
La solidarité passive, qui permet au créancier de rechercher chaque codébiteur pour l’entier
de la dette (art. 144 CO), ne se présume pas ; elle résulte soit de la loi, soit de la convention
des parties (art. 143 CO).
Le contrat
sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (TF 4C.24/2007 c.
5; ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535). Un engagement solidaire naît d’abord par la déclaration
expresse des parties qui utilisent le terme « solidaire » ou « débiteur
pour le tout ». Il peut aussi se former par actes concluants ou tacitement. Un engagement tacite
ne sera toutefois retenu qu’en présence d’un comportement univoque, qui ne suscite raisonnablement
aucun doute, tel qu’il résulte des circonstances ou du contexte du contrat interprété
conformément au principe de la confiance. D’une manière générale, un comportement
purement passif ne saurait être tenu pour la manifestation d’une volonté de s’engager,
en particulier pour l’acceptation d’une offre. Le seul fait qu’un engagement ait été
pris en commun ne fait pas non plus naître la solidarité (ATF 123 III 53, c. 5, rés. In
JT 1999 I 179; Romy, Commentaire romand, n. 7 ad art. 143 CO). En l'absence de déclaration expresse,
la solidarité passive peut cependant être déduite d'éléments ou de circonstances
démontrant que les débiteurs ont eu l'intention de s'engager solidairement entre eux (Romy,
op. cit., n. 7 ad art. 143 CO; Schnyder, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 143 CO; Engel, Traité
des obligations en droit suisse, p. 837). Ces circonstances doivent être interprétées
d'après le principe de la confiance, mais elles doivent être indubitables (ATF 123 III 53 c.
5a, rés. in JT 1999 I 179; ATF 49 III 205 c. 4 non traduit in JT 1925 II 18). Elles peuvent résulter
par exemple de l'interdépendance des dispositions d'un contrat ou d'éléments de fait particuliers
(ATF 116 II 707 c. 3, JT 1991 I 357), notamment du fait que des partenaires ont entrepris ensemble la
réalisation d'un but commun (RSJ 1994 p. 218, n. 26; RVJ 1992 p. 346 c. 3).
Les dispositions du CO sur la société simple prévoient un cas de solidarité légale
à l’art. 544 al. 3. En vertu de cette disposition, chacun des associés d’une société
simple répond solidairement des dettes contractées envers les tiers.
b)
En l’espèce, le prêt a été accordé par l’intimé à trois
entités juridiques, dont la recourante, pour leur permettre de conduire leurs projets immo-biliers
et commerciaux. Les montants empruntés devaient être versés sur un fond commun. Cela permet
de conclure, à tout le moins, à l’existence d’un but commun aux trois emprunteurs,
donc à l’existence d’un cas de solidarité passive, sans qu’il y ait lieu
de rechercher si toutes les conditions pour la conclusion d’un contrat de société simple
sont remplies en l’espèce.
Il en découle que la recourante peut être recherchée pour le tout.
V.
a)
La recourante se prévaut encore de la
remise au notaire [...] d’une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en garantie du prêt ;
elle fait valoir que l’intimé devait s’en prendre en premier lieu au gage.
Le juge de la mainlevée doit examiner tout moyen libératoire pris de l’inexistence ou
de l’inexigibilité de la dette. Dans le contentieux de la mainlevée provisoire, il suffit
au débiteur de rendre le moyen libératoire vraisemblable (art. 82 al. 1 LP).
b) aa)
Lorsqu’une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation
du gage (art. 41 al. 1 LP). L’exception du bénéfice de discussion réelle (
beneficium
excussionis realis)
permet au débiteur d’exiger
que son créancier se désintéresse d’abord sur l’objet du bien remis en gage.
Il peut l’invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer (art.
41 al. 1bis LP) et doit alors démontrer de façon claire que la créance en poursuite est
garantie par un gage défini par l’art. 37 LP (TF 5A_686/2013, c.5.1.4 ; ATF 129 III 360,
c. 1).
Bien qu’elle soit réglementée par l’art. 41 al. 1bis LP, l’exception du bénéfice
de discussion réelle est une exception de droit matériel (TF 5A_686/2013, c. 5.1.4 et les réf.
citées, en particulier Steinauer, Les droits réels, 4
ème
édition T. III, n. 2785a). Elle est de droit dispositif en ce sens que les parties peuvent convenir
de l’ordre dans lequel l’objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent
de garantie (idem). Dans cet arrêt – où il s’agissait d’une poursuite ordinaire
pour une créance causale issue d’un contrat de prêt garanti par une cédule hypothécaire
remise en propriété au créancier à titre de garantie fiduciaire et où se déroulait
parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite
incorporée dans la cédule – le Tribunal fédéral a dit que l’art. 41 al.
1bis LP n’était pas applicable pour les motifs exposés dans un précédent arrêt
(TF 5A_295/2012), soit parce que la créance causale en poursuite n’était pas garantie
par un gage, au contraire de la créance abstraite. Il a dès lors considéré que l’exception
du bénéfice de discussion réelle devait être examinée par le juge de la mainlevée
dans le cadre de la procédure d’opposition (TF 5A_686/2013 c. 5.1.6).
Le bénéfice de discussion réelle peut être invoqué aussi bien en présence
d’un droit de gage immobilier qu’en présence d’un gage mobilier (ATF 129 III 360,
c. 2, JT 2004 II 14).
bb)
Le droit de la cédule hypothécaire (art. 842 ss CC, Code civil du
10
décembre 1907; RS 210) a été modifié lors de la révision du 11 décembre
2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012
(RO 2011 4637 ss,
spéc. p. 4657)
. Les cédules hypothécaires
en cause ayant été remises en garantie, si elles l’ont été, après l’entrée
en vigueur du nouveau droit, les nouvelles dispositions s’appliquent en l’espèce (TF
5A_686/2013, c. 3 et les réf. cit.).
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art.
842 al. 1 CC). Il s’agit d’un papier-valeur qui incorpore à la fois une créance
et le droit de gage immobilier qui en est l’accessoire (TF 5A_295/2012, c. 4.2). Elle a la forme
d’une cédule hypothécaire de registre ou de cédule hypothécaire sur papier
(art. 843 CO). La cédule peut être utilisée en garantie directe d’une créance,
lorsque le créancier renonce à sa créance de base au profit de la créance cédulaire
incorporée dans la cédule qui la remplace, ou en garantie fiduciaire lorsque les deux créances
– causale et abstraite – subsistent et continuent à coexister. Les parties peuvent aussi
constituer en faveur du titulaire de la créance de base un droit de gage mobilier (analogue au nantissement)
sur la cédule hypothécaire : le titulaire de la créance de base ne devient pas titulaire
de la créance abstraite, mais peut au besoin faire réaliser la cédule ; celle-ci
est alors utilisée en garantie indirecte (Steinauer, op. cit., n. 2953).
Seul le propriétaire de la cédule hypothécaire est titulaire de la créance abstraite
incorporée dans la cédule. Cette créance abstraite est garantie par un gage immobilier,
soit l’immeuble grevé, et son recouvrement doit faire l’objet d’une poursuite
en réalisation de gage immobilier (TF 5A_295/2012, 4.2.1). En cas de nantissement, le créancier
n’acquiert qu’un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 LP) et doit, le cas échéant,
poursuivre en réalisation de gage mobilier (ATF 122 III 95).
La propriété de la cédule s’acquiert par la remise de la cédule en pleine propriété
au créancier ou par sa réalisation au terme de la procédure de réalisation de gage
mobilier.
Le transfert de la cédule sur papier est soumis aux règles ordinaires de l’acquisition
des droits réels ainsi qu’aux règles particulières de l’acquisition des papiers-valeurs.
Il nécessite un titre d’acquisition – généralement un contrat (vente, donation,
apport dans une société) – et une opération d’acquisition, impliquant notamment
un transfert de la possession du titre (Steinauer, op. cit., nn. 3000 ss) .
Le nantissement d’une cédule suppose un contrat de nantissement entre le constituant du gage
et le créancier et une opération d’acquisition, soit un acte de disposition et un transfert
de possession (Steinauer, op. cit., nn. 3144 ss). Le législateur exige un transfert de possession
qualifié ; il faut que le constituant perde la maîtrise sur l’objet mis en gage.
Parmi les modes de transfert de la possession, sont suffisants pour la constitution d’un nantissement
notamment la remise de l’objet au créancier gagiste, entre présents ou entre absents,
ou la délégation de possession, dans le cas où un tiers a la possession immédiate
de l’objet et où le constituant transfère au créancier gagiste, par un contrat possessoire,
sa possession  médiate sur cet objet. Dans ce dernier cas, le nantissement ne prend toutefois
naissance qu’à partir du moment où le tiers possesseur immédiat a été
avisé du transfert (art. 924 CC; Steinauer, op. cit., n. 3151).
cc)
En l’espèce, la poursuivie n’a pas déposé plainte contre la notifica-tion
du commandement de payer. L’arrêt cité plus haut (TF 5A_686/2013) ne dit pas clairement
si le moyen pris de l’exception du bénéfice de discussion réelle doit être
examiné par le juge de la mainlevée seulement lorsque la voie de la plainte n’est pas
ouverte. Cette question peut toutefois demeurer indécise, vu ce qui suit.
La recourante invoque une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en garantie de la créance.
Si la convention du 7 mai 2012 parle effectivement d’une cédule hypothécaire de ce montant,
l’avenant du 31 juillet 2012 mentionne une autre cédule, d’un montant de 1'000'000 fr.,
de numéro et de rang différents et grevant d’autres immeubles. Il est donc manifeste
qu’il y a eu changement de la garantie. La recourante ne prétend d’ailleurs pas que
le dépôt de la cédule de 200'000 fr. ait fait l’objet d’une confirmation comme
le prévoit la convention.
La recourante ne rend pas vraisemblable un nantissement de la cédule mentionnée dans l’avenant
du 31 juillet 2012. En effet, l’indication : « une cédule hypothécaire
(…) est mise en garantie du prêt (…) auprès du notaire [...]» (lettre B de
l’avenant) ne permet pas de dire si le notaire [...] est déjà en possession de la cédule
ou si celle-ci doit lui être remise. Dans le premier cas, il pourrait s’agir d’un contrat
possessoire, où le notaire serait le possesseur immédiat ; l’avenant n’est
toutefois signé que par le prêteur et l’emprunteur. Il n’est pas signé par
le notaire [...], et il n’est pas allégué que ce dernier aurait été avisé
du transfert de la possession. Dans le second cas, il ne ressort pas de l’acte qu’un transfert
de la possession a eu lieu en main du notaire, ni que celui-ci serait le représentant du créancier.
Dès lors, un transfert de la possession, nécessaire aussi bien au nantissement qu’au
transfert du droit de propriété, n’a pas été rendu vraisemblable.
Le moyen, à supposer qu’il soit invoqué et doive être examiné, est donc mal
fondé.
c)
Le prêt, dont l’échéance contractuelle intervenait au plus tard le
30
avril 2014, était exigible au jour de la réquisition de poursuite.
Le contrat règle la question des intérêts, lesquels sont dus au taux de 5% l’an
à la fin de chaque semestre (ch. 5). En cas de retard dans le remboursement ou le paiement de l’intérêt,
ce dernier est porté à 6% sur la totalité du capital non remboursé à temps (ch.
6).
La recourante n’établit pas avoir payé les intérêts au-delà du premier
semestre de l’année 2013. Elle doit donc un intérêt au taux de 6% dès le 1
er
juillet 2013 sur le capital de 200’000 fr., comme alloué par le premier juge.
VI.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et le prononcé
attaqué confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr., sont mis à la
charge de la recourante K.________. Celle-ci devra en outre verser à l’intimé A.________
le montant de 3'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr. (neuf cents francs),
sont mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante K.________ versera à l’intimé A.________ le montant de 3'000 fr. (trois
mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Jacques Ballenegger, avocat (pour K.________),
‑
Me Adrian Schneider, avocat (pour A.________).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 200’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
M. le Juge de paix du district du Jura-Nord vaudois.
La greffière :