vd_findinfo · HC / 2012 / 635 · 2012-10-09 · fr

DROIT DE GARDE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU HYPOTHÉTIQUE, PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, AUTORITÉ PARENTALE, GARDE ALTERNÉE | 176 al. 1 CC, 176 al. 1 ch. 1 CC, 176 al. 3 CC, 176 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 09.10.2012 HC / 2012 / 635

TRIBUNAL
CANTONAL
JS12.004109-121814
470
JUGE
DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
9 octobre 2012
____________________
Présidence
de               M.
Pellet
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Corpataux
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et 2 et al. 3 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.B.________
,
à Cheyres, requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 18 septembre 2012 par la Vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de
la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec
B.B.________
,
à Concise, intimé, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 18 septembre 2012, communiquée
le même jour aux parties, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye
et du Nord vaudois a autorisé les époux B.B.________ et A.B.________ à vivre séparés
pour une durée indéterminée (I), confié la garde des enfants Y.________ et Z.________
à leur père (II), accordé à A.B.________ un libre et large droit de visite sur ses
enfants, à exercer d’entente avec le père ou, à défaut d’entente, une
fin de semaine sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, un mercredi après-midi
sur deux de 12 heures à 18 heures, durant la moitié des vacances scolaires, alternativement
à Pâques ou Pentecôte, l’Ascension ou le Jeûne fédéral et Noël
ou Nouvel An, à charge pour la mère d’aller les chercher et de les ramener là où
ils se trouvent (III), attribué la jouissance du domicile conjugal à B.B.________, qui en payera
les intérêts hypothécaires et les charges courantes pour l’ensemble de l’immeuble
(IV), astreint A.B.________ à contribuer à l’entretien des siens par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 320 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance
le premier de chaque mois en mains de B.B.________ dès le 1
er
mars 2012 (V), dit que l’ordonnance est rendue sans frais ni dépens (VI), arrêté
l’indemnité du conseil d’office d’A.B.________ (VII), déclaré l’ordonnance
immédiatement exécutoire nonobstant appel ou recours (VIII) et rejeté toutes autres ou
plus amples conclusions (IX).
En droit, le premier juge a estimé que les parents avaient des capacités éducatives équivalentes
et qu’ils étaient tous deux disponibles pour s’occuper de leurs enfants mineurs, mais
qu’il était préférable de confier leur garde à B.B.________, dès lors
notamment qu’A.B.________ avait reconnu avoir fumé des joints, qu’une plantation de
cannabis avait été découverte dans la cave du domicile du compagnon d’A.B.________,
que les enfants ne s’entendaient pas avec ce compagnon et qu’au surplus, les enfants avaient
vécu avec leur père depuis la séparation et s’étaient habitués à
cette nouvelle vie ; le premier juge a par ailleurs estimé que le cas d’espèce devait
être traité à relative brève échéance et qu’il se justifiait par
conséquent de statuer avant la réception du rapport d’évaluation du Service de protection
de la jeunesse (ci-après : le SPJ), tout en relevant que la situation serait réexaminée
si les conclusions dudit rapport venaient à diverger sur des points essentiels de l’ordonnance.
Le logement familial a en outre été attribué à B.B.________, afin de ne pas imposer
de déménagement aux enfants. Le premier juge a par ailleurs considéré que la mère
devait pouvoir entretenir des relations personnelles avec ses enfants, nonobstant les éléments
défavorables précités, et lui a accordé un droit de visite élargi. S’agissant
enfin de la question de l’entretien, le premier juge a procédé selon la méthode
dite du minimum vital avec répartition de l’excédent et a estimé que le disponible
des parties, par 3'048 fr., devait être réparti à raison de 60 % en faveur de B.B.________,
qui s’était vu attribuer la garde des enfants, et de 40 % en faveur d’A.B.________,
de sorte que celle-ci devait être astreinte à contribuer à l’entretien de ses enfants
mineurs par le versement d’une pension mensuelle de 320 francs.
B.
Par mémoire du 10 octobre 2012, A.B.________
a fait appel de cette ordonnance, concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que
la garde sur les enfants Y.________ et Z.________ soit conjointement attribuée aux deux parents,
elle-même pouvant avoir ses enfants trois jours par semaine et tous les week-ends ainsi que durant
la moitié des vacances scolaires, alternativement à Pâques ou Pentecôte, l’Ascension
ou le Jeûne fédéral, Noël ou Nouvel An, que l’autorité parentale sur ses
enfants lui soit attribuée, qu’elle ne soit pas astreinte à servir de contribution pour
l’entretien des siens et que le montant mensuel de 900 fr. relatif au studio de Concise lui soit
versé.
L’appelante a produit un bordereau de onze pièces à l’appui de son appel et requis
que le SPJ établisse un rapport d’évaluation concernant les enfants.
L’appelante a requis par ailleurs le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la
procédure de deuxième instance ; elle a été dispensée de l’avance
de frais, la décision sur l’assistance judiciaire étant réservée.
B.B.________ n’a pas été invité à se déterminer sur l’appel.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
a)
B.B.________ et A.B.________ se sont mariés le 3 août 1990 à Blackpool (Grande-Bretagne).
Trois enfants sont issus de cette union : X.________, aujourd’hui majeur, Y.________, né
en 2000, et Z.________, né en 2001.
b)
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale et d’extrême urgence du
1
er
février 2012, A.B.________ a saisi le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois (ci-après : la présidente), concluant en substance, par voie de
mesures protectrices de l’union conjugale, à ce que les époux soient autorisés à
vivre séparés pour une durée indéterminée, que la garde des enfants Y.________
et Z.________ lui soit attribuée, que la jouissance exclusive du logement conjugal lui soit attribuée,
B.B.________ devant toutefois continuer à en payer les charges, que celui-ci quitte le logement
conjugal sans délai, à défaut de quoi elle pourrait se faire aider par les forces de l’ordre
pour contraindre son époux à quitter ledit logement, par la force si nécessaire, qu’un
droit de visite fixé à dire de justice soit accordé à B.B.________, que celui-ci
soit astreint à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’une
pension mensuelle dont le montant serait fixé à dire de justice, dès le 1
er
janvier 2012, et que la question de l’attribution des véhicules demeure réservée ;
les mêmes conclusions ont été prises par voie de mesures provisoires d’extrême
urgence.
Le contexte étant particulièrement conflictuel, A.B.________ a finalement décidé
de quitter le foyer conjugal pour s’installer au domicile de son nouveau compagnon, à Cheyres.
Les enfants Y.________ et Z.________ sont toutefois restés vivre auprès de leur père dans
la maison familiale de Concise, tout en gardant des contacts réguliers avec leur mère, passant
notamment le mercredi après-midi avec elle.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 3 février 2012, la présidente a rejeté
la requête de mesures superprovisionnelles d’A.B.________.
B.B.________ s’est déterminé par procédé écrit du 21 mars 2012, concluant
en substance, avec suite de frais, à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés
pour une durée indéterminée, que la garde sur les enfants Y.________ et Z.________ lui
soit attribuée, que la jouissance exclusive du logement conjugal lui soit attribuée, à
charge pour lui d’en payer les charges, qu’A.B.________ soit mise au bénéfice d’un
large droit de visite sur ses enfants et que les questions financières soient réservées.
Une première audience de mesures protectrices de l’union conjugale a eu lieu le 22 mars 2012
en présence des parties assistées de leur conseil. A cette occasion, la conciliation a été
tentée, mais n’a pas abouti. A l’issue de l’audience, la procédure a été
suspendue afin de pouvoir procéder à l’audition des enfants mineurs et obtenir la production
de diverses pièces permettant d’établir la situation financière des parties.
Les enfants Y.________ et Z.________ ont été entendus le 4 avril 2012 ; leurs déclarations
seront exposées ci-dessous dans leur teneur essentielle.
Une seconde audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est tenue le 3 mai 2012
en présence des deux parties, à nouveau assistées de leur conseil respectif. La conciliation
a une nouvelle fois été tentée, sans succès. Compte tenu de l’intensité
du conflit conjugal et du profond désaccord des parties au sujet du sort des deux enfants mineurs,
la présidente a informé les parties de sa décision de confier au SPJ un mandat d’évaluation ;
par courrier du 13 juillet 2012, elle a toutefois été informée du fait que le Groupe évaluation
et missions spécifiques du SPJ était particulièrement surchargé et qu’il n’était
dès lors pas à même de traiter les mandats dans les délais usuels.
c)
S’agissant
du sort des enfants mineurs, il y a lieu de retenir en outre ce qui suit :
Il ressort du compte-rendu de leur audition du 4 avril 2012 que Y.________ et Z.________ sont fortement
perturbés par le conflit parental et souhaitent avant tout ne pas trop en subir les conséquences.
Ainsi, ils espèrent que leur quotidien n’en sera pas trop bouleversé et qu’ils
puissent rester vivre à Concise afin de ne pas perdre leurs amis et leurs repères. Les deux
enfants ont expliqué s’être habitués et adaptés à leur nouvelle vie avec
leur père, tout en précisant rendre régulièrement visite à leur mère. Ils
ont toutefois avoué qu’ils s’ennuyaient lors de leurs séjours à Cheyres, en
particulier parce qu’ils n’y connaissaient personne, et qu’au surplus, ils ne s’entendent
pas tellement avec le compagnon de leur mère, à qui ils reprochent de leur avoir « volé
leur maman ».
Par courrier du 14 août 2012, le Ministère public fribourgeois a produit différentes pièces
concernant en particulier A.B.________ et son compagnon, dont il ressort que celle-ci était au courant
du fait que son compagnon avait aménagé une plantation indoor de cannabis dans la cave de son
domicile et qu’elle-même admettait fumer une dizaine de joints par mois depuis environ deux
ans.
d)
La situation personnelle et financière des parties se présente comme il suit :
aa)
B.B.________
a atteint l’âge de la retraite et perçoit de l’AVS un montant de 3'708 fr. par
mois, lequel comprend sa propre rente AVS ainsi que deux rentes complémentaires pour ses enfants
mineurs. B.B.________ a en outre conservé une activité professionnelle accessoire, dans le
domaine de la démolition de voitures et de la vente de pièces détachées, qu’il
exerce pendant que ses enfants sont à l’école et qui lui procure un revenu supplémentaire
de l’ordre de 2'000 fr. par mois, après déduction du loyer de son atelier de 1'000 francs.
Les charges incompressibles de B.B.________ comprennent ses frais de logement par 1'500 fr. ainsi que
sa prime d’assurance-maladie et celles de ses enfants par 550 fr. ; le montant de base de
son minimum vital s’élève à 1'350 fr. et celui des enfants mineurs à 1'200
fr. (2 x 600 fr.), dont à déduire le montant des allocations familiales par 400 francs.
bb)
A.B.________ travaillait comme veilleuse pour le compte de [...], à Corcelles-sur-Chavornay, et
réalisait à ce titre un revenu mensuel net de 3'790 fr., part au treizième salaire comprise.
En raison de problèmes de santé, elle a toutefois été en arrêt maladie à
compter du mois de mai 2011, percevant alors des prestations d’assurance à hauteur de 3’000
fr. net par mois, puis a été licenciée pour le 30 juin 2012. A.B.________ souffre d’une
discopathie dégénérative L2-L3 avec apparition d’une petite hernie para-médiane
et foraminale droite et d’un remaniement Modic I de la partie antérieure des plateaux vertébraux
adjacents au disque L2-L3, ainsi que d’une discopathie L3-L4 et d’une hernie para-médiane
et foraminale droite, dont l’état est toutefois stable ; par courrier du 18 juillet 2012,
l’Office AI a fait savoir à A.B.________ qu’aucune mesure de réadaptation d’ordre
professionnel n’était possible, dès lors que sa situation médicale n’était
pas encore stabilisée, et qu’elle examinait son droit à d’éventuelles autres
prestations.
A.B.________ est propriétaire de la maison familiale de Concise, ensuite d’une donation de
B.B.________ intervenue le 26 octobre 2011 que celui-ci entend toutefois révoquer ; cette maison
comprend non seulement le logement familial, mais également un studio loué à un tiers
pour un montant de 800 fr. par mois, lequel revient de plein droit à A.B.________.
Les charges mensuelles incompressibles d’A.B.________ comprennent sa participation au loyer par
750 fr. (soit la moitié du loyer de 1'500 fr.), sa prime d’assurance-maladie par 410 fr.,
sa franchise et sa participation aux frais médicaux par 100 fr. ainsi qu’un supplément
de 150 fr. pour l’exercice du droit de visite ; compte tenu de son concubinage, le montant
de base de son minimum vital s’élève à 850 francs.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272 ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes exclusivement patrimoniales pour autant
que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure,
soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices étant
régies par la procédure sommaire, selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction
de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge
délégué de la Cour d’appel civile qui statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV
[Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile
par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions en
partie non patrimoniales, le présent appel est recevable à la forme.
2.
a)
L'appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut
revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement
introduits dans les causes régies par la maxime inquisitoire illimitée, par exemple sur la
situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., pp. 136-137 ; Jeandin, in CPC
commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 296 CPC et les réf. citées).
En
l’espèce, le litige porte notamment sur le sort d’enfants mineurs, de sorte que les
pièces produites en deuxième sont recevables ; elles ont ainsi été prises en
compte dans la mesure de leur utilité pour l’examen de la cause.
3.
a)
Dans un premier moyen, l’appelante fait
grief au premier juge d’avoir statué, notamment sur la question de la garde des enfants Y.________
et Z.________, avant que le rapport d’évaluation du SPJ ne soit déposé.
b)
Les mesures protectrices de l’union conjugale sont ordonnées à la suite d’une procédure
sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve
à la simple vraisemblance (ATF 127 III 474 c. 2b/bb ; ATF 120 II 352 c. 2b) ; il suffit
donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis
par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation
des preuves (ATF 130 III 321 c. 5 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 c. 1.3). Ces principes restent
applicables après l’entrée en vigueur du CPC (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 c. 2.3).
Dans le cadre des mesures protectrices, le juge doit ainsi statuer sur la base de la simple vraisemblance
après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2 ;
TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2; TF
5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3).
c)
En l’espèce, le premier juge a considéré
que le sort des enfants mineurs devait être réglé à brève échéance
et que le délai indiqué par le SPJ pour rendre son rapport d’évaluation était
trop long pour en attendre le résultat ; le premier juge a en outre indiqué que la situation
pourrait de toute manière être réexaminée si les conclusions de ce rapport différaient
sur des points essentiels de l’ordonnance. Cette appréciation est adéquate et doit être
confirmée, d’autant que le premier juge a suspendu l’audience de mesures protectrices
de l’union conjugale pour entendre les enfants et que cette mesure était suffisante pour lui
permettre de statuer à ce stade de la procédure.
Mal fondé, le moyen de l’appelante doit être rejeté.
Le SPJ n’étant pas en mesure de déposer un rapport à bref délai, la requête
de l’appelante tendant à l’établissement d’un tel rapport doit également
être rejetée, d’autant que le SPJ a déjà été mandaté par le
premier juge pour évaluer la situation.
4.
a)
Dans un deuxième moyen, l’appelante
conteste les modalités du droit de visite qui lui ont été définies et sollicite une
garde conjointe ainsi que l’autorité parentale sur ses enfants Y.________ et Z.________. Elle
fait d’abord valoir qu’une garde alternée serait commandée par le bien des enfants,
d’autant que l’intimé souffrirait de sérieux problèmes de santé et passerait
tout son temps dans son atelier. Elle reproche ensuite au premier juge d’avoir retenu en sa défaveur
qu’elle consommait du cannabis, alors que cette consommation était justifiée par des
raisons médicales et lui permettait de mieux supporter la douleur causée par ses problèmes
dorsaux. L’appelante soutient en outre que les enfants s’entendent très bien avec son
compagnon. Enfin, elle fait valoir qu’elle a été licenciée et qu’elle percevra
bientôt une rente AI, de sorte qu’elle peut mettre tout son temps au bénéfice des
enfants, et ajoute que l’intimé l’aurait récemment empêchée de les voir.
b)
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) relatif à l'organisation
de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices
ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273
ss CC). Le juge doit notamment régler les questions de la garde et des relations personnelles, voire
celle de l’autorité parentale.
L'attribution de l'autorité parentale à un parent n'est pas exclue, mais devrait cependant
constituer l'exception dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles.
En effet, si l'attribution du droit de garde à un seul des parents apparaît suffisante pour
garantir le bien de l'enfant, il n'y a pas lieu de modifier aussi l'exercice de l'autorité parentale ;
le seul fait que les parents entretiennent des relations conflictuelles ensuite de la séparation
ne suffit notamment pas pour faire application de l'art. 297 al. 2 CC et attribuer l’autorité
parentale à l’un des parents (TF 5A_456/2010 du 21 février 2011 c. 3 ; ATF 111 II
223, JT 1988 I 230). Il en découle que dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale,
seul le droit de garde, à savoir la compétence de déterminer le lieu de résidence
et le mode d'encadrement de l'enfant, est ordinairement attribué (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010
I 491).
L’octroi de la garde dans le cadre des mesures protectrices est soumis aux principes posés
par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce, qui sont applicables par analogie (Bräm,
in Zürcher Kommentar, 2
e
éd., Zurich 1998, nn. 89 et 101 ad art. 176 CC ; Chaix, in Commentaire Romand, Code civil I,
Bâle 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008 ; TF 5A_69/2011
du 27 février 2012 c. 2.1). La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de
l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères
essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités
éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant
et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que,
le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux ; il faut choisir
la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer
à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 lI
353 c. 3 ; ATF 115 Il 206 c. 4a et 317 c. 2 ; FamPra.ch 2006, n. 20, p. 193 ; FamPra.ch
2008, n. 104, p. 981). Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la
garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c.
3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril
2008, in FamPra.ch 4/2008, n. 104, p. 98 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, in FamPra.ch 2006,
n. 20, p. 193). Par ailleurs, la jurisprudence tend à écarter désormais toute préférence
naturelle en faveur de la mère, même pour les enfants en bas âge (Leuba/Bastons Bulletti,
in Commentaire romand, n. 9 ad art. 133 CC et les réf. citées) ou du moins à accorder
à ce critère un caractère très relatif, le critère décisif étant celui
de l'aptitude des parents concernés (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
e
éd., Zurich 2009, n. 452, p. 287 ; Juge délégué CACI 5 avril 2011/27).
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l’autorité
parentale, mais se partagent la garde de l’enfant de manière alternée pour des périodes
plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois.
Elle suppose une volonté conjointe des parents impliquant leur accord sur le principe et les modalités
de la garde. En outre, cette garde doit être compatible avec le bien des enfants (TF 5A_69/2011
du 27 février 2012 c. 2.1, in FamPra.ch 2012, p. 817 ; TF 5P.345/2005 du 23 décembre 2005
c. 3.3 ; Chaix, op. cit., n. 19 ad art. 176 CC).
L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité
parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations
personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel
des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un
droit et un devoir de ceux-ci (art. 273 al. 2 CC) ; il est cependant également considéré
comme un droit de la personnalité de l'enfant qui doit servir en premier lieu l'intérêt
de celui-ci (TF 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4 et les réf. citées, in FamPra.ch 2011,
p. 491 ; ATF 131 III 209 c. 5 ; ATF 123 III 445 c. 3b). Le droit aux relations personnelles
vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants ; le Tribunal fédéral
relève à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux
parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité
de l'enfant (ATF 127 III 295 c. 4a ; ATF 123 III 445 c. 3c, JT 1998 I 354). Le maintien
et le développement de ce lien étant évidemment bénéfique pour l'enfant, les
relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est
mis en danger. L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés
à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières
du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c.
4a) ; il faut en outre prendre en considération la situation et les intérêts de l'ayant
droit : sa relation avec l'enfant, sa personnalité, son lieu d'habitation, son temps libre, son
environnement ; enfin, il faut tenir compte de la situation des personnes chez qui l'enfant vit
(Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4
e
éd., Berne 1998, n. 19.09, p. 111).
c)
En l’espèce, il ne se justifie pas, au stade des mesures protectrices de l’union conjugale,
d’attribuer l’autorité parentale sur les enfants Y.________ et Z.________ à l’un
des parents, le seul fait que les parents entretiennent des relations conflictuelles ensuite de la séparation
étant à cet égard insuffisant.
S’agissant du droit de garde, il convient de relever qu’en première instance, la conciliation
a été tentée sans succès aux audiences des 22 mars et 3 mai 2012 ; on doit ainsi
tenir pour acquis que les parties ne parviennent pas à s’entendre sur le principe d’une
garde alternée, ni a fortiori sur ses modalités. C’est dès lors en vain que l’appelante
formule de telles conclusions dans son appel, puisque la garde alternée suppose une volonté
commune des deux parents.
Par ailleurs, si elle fait valoir qu’elle consomme du cannabis pour soulager des douleurs, l’appelante
ne produit aucun certificat médical à l’appui de ses affirmations ; il résulte
au surplus du dossier que le Ministère public instruit une enquête à l’encontre
de l’appelante et de son compagnon qui porte non seulement sur de la consommation de stupéfiants,
mais également sur de la production de drogue, une plantation de cannabis indoor ayant notamment
été découverte dans la cave du domicile de celui-ci. Ces éléments sont indéniablement
de nature à mettre en danger le développement de mineurs et dépassent la simple consommation
de cannabis à des fins thérapeutiques. C’est dès lors à bon droit que le premier
juge en a tenu compte dans le cadre de l’examen du droit de garde.
Pour le reste, c’est en vain que l’appelante conteste le fait que ses enfants ne s’entendent
pas avec son compagnon, dès lors que le rapport établi après l’audition de Y.________
et de Z.________ est tout à fait clair à ce sujet. Par ailleurs, les allégations de l’appelante
selon lesquelles l’intimé passerait tout son temps dans l’atelier et l’aurait
empêchée de voir ses enfants ne reposent sur aucun élément du dossier et n’ont
dès lors pas été rendues vraisemblables.
Il découle de ce qui précède que la solution du premier juge d’attribuer la garde
à l’intimé est conforme à l’intérêt des enfants et qu’elle
doit dès lors être confirmée.
On relèvera enfin que si l’appelante dit contester les modalités du droit de visite,
elle s’en prend en réalité au droit de garde, qu’elle souhaiterait avoir de manière
alternée avec l’intimé. L’appelante n’a en effet pas pris de conclusions
tendant à une extension du droit aux relations personnelles dans son appel, concluant uniquement
à l’annulation du chiffre III de l’ordonnance y relatif. Quoi qu’il en soit, le
droit de visite qui lui a été accordé par le premier juge, à savoir une fin de semaine
sur deux, un mercredi après-midi sur deux, la moitié des vacances scolaires et alternativement
à Pâques ou Pentecôte, l’Ascension ou le Jeûne fédéral, Noël
ou Nouvel An, tient équitablement compte des circonstances particulières du cas d’espèce
et répond aux besoins tant des enfants que de l’appelante. Au demeurant, l’appelante
pourra exercer son droit de visite de manière plus étendue en cas d’entente avec l’intimé
à ce sujet, comme cela semble être le cas aujourd’hui.
Mal fondé, le moyen
doit être rejeté.
5.
a)
Dans un troisième moyen, l’appelante conteste devoir être astreinte au paiement d’une
contribution d’entretien en faveur de ses enfants Y.________ et Z.________. Elle fait valoir qu’elle
bénéficiera prochainement d’une rente invalidité et qu’elle n’exercera
par conséquent plus d’activité professionnelle. Elle conteste également certains
des postes retenus dans les charges incompressibles de l’intimé, à savoir le loyer de
1'000 fr. de son atelier, et d’autres qui n’ont pas été retenus dans les siennes,
à savoir ses frais de véhicule, les frais liés à la scolarité et aux devoirs
surveillés de ses enfants ainsi que ses frais médicaux. Enfin, elle affirme que le loyer du
studio loué à un tiers situé dans la maison familiale ne lui est pas rétrocédé.
b)
D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par
l'une des parties à l'autre. Dans les cas – les plus nombreux – où les parties
ne sont pas dans une situation matérielle favorable (sur cette notion : TF 5A_288/2008 du 27
août 2008 c. 5.4), le juge peut fixer la contribution d’entretien en appliquant la méthode
dite du minimum vital avec répartition de l'excédent, qui consiste à évaluer les
ressources respectives des conjoints, puis à calculer leurs charges en se fondant sur le minimum
vital du droit des poursuites (art. 93 LP [Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour
dettes et la faillite, RS 281.1]), élargi des dépenses incompressibles, enfin à répartir
le solde disponible, après couverture de leurs charges respectives, de manière égale entre
eux (TF 5P.504/2006 du 22 février 2007 c. 2.2.1 ; TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 c.
5.2.2, in FamPra.ch 2003, pp. 428 ss, notamment p. 430 et les réf. citées), étant précisé
que lorsqu’un époux a encore la charge d’un ou plusieurs enfants, la répartition
du solde disponible doit se faire selon une proportion équitable, généralement de 60 %
– 40 % ou de deux tiers – un tiers (Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993,
p. 447).
Selon la jurisprudence,
le juge fixe les contributions d'entretien en se fondant, en principe, sur le revenu effectif du débiteur.
Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement
être exigée de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4 ; ATF 128 III 4 c. 4, JT
2002 I 294 c. 4 et les réf. citées). La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt
pas un caractère pénal ; il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser
le revenu qu'il est à même de se procurer en faisant preuve de bonne volonté et dont on
peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations ; les critères permettant
de déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle,
l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 précité
c. 4a ; ATF 129 III 577; TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.3 ; TF 5A_170/2007 du
27 juin 2007 c. 3.1). En présence de conditions financières modestes, des exigences particulièrement
élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité
de gain du parent débirentier. Les critères valables en matière d’assurance-chômage
ne peuvent pas être repris sans autre considération. Il faut cependant aussi tenir compte des
possibilités de gain qui n’exigent pas de formation professionnelle achevée et se situent
dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 c. 3.1, JT 2011 II 486 ; TF 5A_21/2012 du 3 mai
2012 c. 3.3).
Dans les charges incompressibles
des époux, il y a lieu de prendre en compte notamment le montant de base mensuel fixé dans
les lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite (minimum
vital) selon l’art. 93 LP élaborées par la Conférence des préposés aux
poursuites et faillite de Suisse – montant qui est actuellement fixé à 1'350 fr. pour
un débiteur monoparental, à 850 fr. pour un débiteur vivant en concubinage et à 600
fr. pour chaque enfant de plus de 10 ans –, les frais de logement, les coûts de santé
(avant tout les primes d’assurance-maladie obligatoire, mais également le montant de la franchise
et la part des frais médicaux qui demeure à la charge de l’assuré lorsqu’il
est certain que celui-ci devra assumer des frais médicaux [JT 2003 II 104]), les frais de déplacement
et de repas hors du domicile, s’ils sont indispensables à l’exercice de la profession,
ainsi que, selon les circonstances, les frais liés à l’exercice du droit de visite, les
impôts et les dettes contractées d’entente pour l’entretien du ménage (Chaix,
op. cit., n. 9 ad art. 176 CC et les réf. citées ; Bastons Bulletti, L’entretien
après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II, pp.
84-88). Les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que si celui-ci est
indispensable au débiteur personnellement – en raison de son état de santé ou de
la charge de plusieurs enfants à transporter – ou nécessaire à l’exercice
de sa profession, l’utilisation des transports publics ne pouvant être raisonnablement exigée
de l’intéressé (TF 5A_383/2007 du 9 novembre 2007 c. 2.3 ; TF 5P.238/2005 du 28
novembre 2005).
c)
En l’espèce, contrairement à ce que soutient l’appelante, il ne ressort pas des
pièces produites en appel qu’elle aura prochainement droit à une rente invalidité,
la pièce 30 attestant uniquement du fait que ce droit est actuellement à l’examen. C’est
donc à juste titre qu’une capacité de gains – modeste – a été retenue
en l’état par le premier juge. C’est également à bon droit que le premier
juge a tenu compte du loyer de l’atelier pour déterminer le revenu mensuel net que retire
l’appelant de son activité de démolition de voitures et de vente de pièces détachées,
puisqu’il s’agit d’une charge effective. S’agissant des frais scolaires, la pièce
produite (pièce 32) ne démontre pas que ces frais auraient été assumés par l’appelante,
puisqu’ils ont été débités d’un compte commun aux parties. Il en va de
même des frais médicaux, étant précisé que le premier juge a retenu dans les
charges mensuelles de l’appelante un montant de 100 fr. à ce titre, en raison des problèmes
de santé de celle-ci. Enfin, l’appelante n’explique pas en quoi l’utilisation
d’un véhicule serait indispensable à l’exercice de sa profession, interrompu pour
l’instant, ou au transport des enfants, qu’elle reçoit pour l’exercice du droit
de visite.
Il en découle que
les revenus et les charges des parties ont été calculés correctement par le premier juge,
de sorte que la contribution d’entretien qu’il a fixée doit être confirmée.
Mal fondé, le moyen
de l’appelante doit donc être rejeté.
Cela étant, dans
la mesure où le loyer encaissé pour le studio se trouvant dans la maison familiale a été
comptabilisé par le premier juge dans les revenus de l’appelante, il convient, afin d’éviter
toute ambiguïté, de compléter d’office le chiffre V du dispositif en ce sens que
c’est l’intimé qui assumera les charges et les intérêts hypothécaires
de l’immeuble, le loyer du studio étant dû à l’appelante.
6.
En conclusion, l’appel
doit être rejeté, en application de l’art. 312 al. 1 CPC, et l’ordonnance complétée
d’office au chiffre V de son dispositif en ce sens que le loyer du studio se trouvant dans le domicile
conjugal est dû à l’appelante, l’ordonnance étant confirmée pour le surplus.
L’appel était d’emblée dépourvu de toute chance de succès, de sorte que
la requête d’assistance judiciaire de l’appelante doit être rejetée (art.
117 let. b CPC). On renoncera toutefois exceptionnellement à mettre des frais judiciaires de deuxième
instance à la charge de l’appelante qui succombe, dès lors notamment qu’aucune
avance n’a été demandée (art. 112 al. 1 CPC)
Il n’y a pas matière à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimé
n’ayant pas été invité à se déterminer sur l’appel.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le chiffre V du dispositif de l’ordonnance est complété d’office en ce sens que
le loyer du studio se trouvant dans le domicile conjugal est dû à A.B.________.
III.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
IV.
La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
V.
L’arrêt est rendu sans frais.
VI.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
10 octobre 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Thierry de Mestral (pour A.B.________)
‑
Me Paul-Arthur Treyvaud (pour B.B.________)
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
Le greffier :