vd_findinfo · 171/2010/PMR · 2010-12-03 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, GARANTIE BANCAIRE, TIERS, LÉGITIMATION ACTIVE ET PASSIVE | 101 al. 1 ch. 1 let. c CPC, 109 al. 1 CPC, 92 al. 1 CPC, 4 TFJC

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 16.12.2010 171/2010/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CM10.036658
171/2010/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
A.________
SA,
à [...], d'avec
M.________
,
à Lausanne.
___________________________________________________________________
Audience
du 3 décembre 2010
__________________
Présidence
de               M.
MULLER, juge instructeur
Greffier
:              M.
Greuter
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge instructeur considère :
En fait :
1.
La requérante A.________ SA est une société anonyme de droit privé dont le but est
"entreprise générale de construction".
L'intimée M.________ est propriétaire des immeubles sis au chemin [...].
2.
Le 27 juillet 2010, l'intimée, représentée par la société E.________ SA, a conclu
un contrat d'entreprise avec la société N.________ SA, dont le but inscrit au registre du commerce
est "toute entreprise de construction et ouvrage de maçonnerie et de travaux publics".
Ce contrat a pour objet la rénovation des immeubles précités pour un montant de 1'668'635 fr. 40
(montant de l'adjudication net TTC). Il prévoit notamment la clause suivante:
"
7.
CONDITIONS DE PAIEMENT
[…]
7.2.              A la signature du
contrat, l'entreprise produira une garantie de bonne fin de travaux d'un montant égal à 10%
du montant du contrat, sous forme de garantie bancaire."
3.
Le 23 septembre 2010, la requérante a donné mandat à H.________ d'émettre une garantie
bancaire, d'un montant de 166'865 fr., pour le compte de la société N.________ SA en faveur
de l'intimée.
Le mandat précise que la garantie bancaire est irrévocable et indépendante et que "[l]a
banque effectuera son paiement à première réquisition sans faire valoir d'exception ou
d'objection résultant du rapport juridique de base, dès que le bénéficiaire lui aura
signifié par écrit ne pas avoir reçu les prestations couvertes par la garantie bancaire,
soit la bonne fin des travaux de CFC 211.5 et 211.6 – béton armé et maçonnerie,
dans le cadre de la transformation des immeubles sis au chemin [...] à [...] Lausanne, selon contrat
d'entreprise no 02".
4.
Le 27 septembre 2010, H.________ a émis une garantie bancaire libellée en ces termes:
"
GARANTIE BANCAIRE N° [...].1
Pour
compte de
N.________
SA
[...]
H.________
accorde une garantie bancaire indépendante et irrévocable à
M.________
Représentée
par T.________
[...]
(ci-après
le bénéficiaire)
concernant              la bonne fin
des travaux de CFC 211.5 et 211.6 – Béton armé et maçonnerie, dans le cadre de la
transformation des immeubles au chemin [...], [...] Lausanne, selon contrat d'entreprise n°
02.
H.________
prend l'engagement ferme de payer au bénéficiaire tout montant jusqu'à concurrence de
CHF*166
865.00*
(cent soixante six mille
huit cent soixante cinq francs suisses)
H.________
effectuera son paiement à première réquisition sans faire valoir d'exception ou d'objection
résultant du rapport juridique de base, dès que le bénéficiaire lui aura signifié
par écrit que N.________ SA n'a pas rempli ses obligations contractuelles.
[…]
Cette
garantie est valable jusqu'au 31 octobre 2012 et s'éteindra automatiquement et entièrement
si la demande de paiement écrite du bénéficiaire […] n'est pas en possession de
H.________ d'ici cette date au plus tard, indépendamment du fait qu'il s'agisse d'un jour ouvrable
ou non.
[…]"
Entendues lors de l'audience de ce jour, les parties n'ont pas contesté la validité de cette
garantie et ont admis qu'elle avait été constituée en exécution du contrat d'entreprise
du 27 juillet 2010 conclu entre l'intimée et la société N.________ SA.
5.
a)
Dans un courrier du 21 octobre 2010, la requérante a écrit ce qui suit à l'architecte
P.________, de la société E.________ SA:
"[…]
Transformation
Immeubles – Chemin [...] – [...] Lausanne
Cher
Monsieur,
Suite
à notre entrevue du mardi 19 octobre 2010 dans vos bureaux, dans le cadre du dépôt de
bilan de l'entreprise N.________ SA, nous vous confirmons notre intérêt à la reprise du
chantier en cours susmentionné aux conditions discutées, soit la reprise du contrat n°
02 avec un rabais de 3% au lieu de 7% et un escompte de 2%.
Nous
vous transmettrons, au début de semaine prochaine, les situations métrées arrêtées
au 22 octobre 2010. Les travaux seront stoppés la semaine du 25 au 29 octobre 2010. En cas d'accord
de votre part, nous nous tenons à votre disposition pour reprendre les travaux dès le 1
er
novembre 2010.
De
plus, nous vous confirmons qu'A.________ SA, sous son entière responsabilité, a chargé
H.________ d'émettre une garantie bancaire d'un montant de CHF 166'865.- pour le compte de N.________
SA. Vous trouverez, en annexe à la présente, une copie de ce document.
Par
ailleurs, nous sommes désolés des désagréments causés par la faillite de notre
confrère et vous assurons que nous mettrons tout en oeuvre, si vous reteniez la solution que nous
vous proposons, pour conduire et terminer votre ouvrage à votre entière satisfaction.
[…]
Copie:
D.________
R.________
X.________"
Entendu en qualité de témoin lors de la présente audience, J.________, directeur de la
requérante, a déclaré que lors de l'entrevue du 19 octobre 2010, il avait fait, au nom
de la requérante, une offre orale de reprise du chantier de la société N.________ SA à
P.________. Ce dernier lui a demandé de confirmer son offre par écrit, ce qui a été
fait par le courrier du 21 octobre 2010. A la suite de la réception de ce dernier, P.________ a
indiqué, le 22 octobre 2010, à la requérante de faire son offre écrite directement
auprès de T.________. Le témoin a précisé avoir envoyé une copie du courrier
précité à T.________ – dont le responsable est D.________ – en même
temps que l'original à P.________. Entendue lors de l'audience de ce jour, l'intimée a affirmé
que T.________ avait reçu ce courrier le 28 octobre 2010.
b)
Le 22 octobre 2010, le consortium I.________ SA – W.________ SA a écrit ce qui suit à
D.________:
"[…]
Immeubles locatifs chemin [...]
– [...] Lausanne
Monsieur,
Suite
à l'entretien téléphonique avec votre mandataire du jeudi 21 octobre 2010 pour l'ouvrage
précité, nous avons l'avantage de vous communiquer notre position sur la reprise du chantier,
qui fait suite à la défaillance de l'entreprise adjudicatrice.
1.
Au vu d'une intervention "rapide" soit, dès le 1
er
novembre 2010, nous avons décidé de nous associer avec l'entreprise W.________ SA.
Par ce biais, nous serons en mesure de mettre le personnel qualifié et l'inventaire nécessaires
dans un bref délai, et vous assurer une parfaite compétence professionnelle.
2.
Le marché se fera selon les particularités du dossier de soumission, rendu en date du 2 septembre
2009 par l'entreprise I.________ SA.
3.
Un état des lieux à la date de reprise devra être effectué contradictoirement, et
accepté par toutes les parties.
Etant
donné la promptitude des événements, nous vous prions de nous contacter dans les meilleurs
délais pour finaliser toutes les modalités.
[…]"
6.
Le 25 octobre 2010, T.________ a écrit ce qui suit à la société N.________ SA:
"
Concerne:
Rénovation immeubles sis ch. [...]
Messieurs,
Dans
le cadre du chantier cité sous rubrique, nous nous référons à notre séance du
19 octobre 2010 à 16h00 en présence de J.________, directeur de la société A.________
SA, P.________, architecte, R.________, ingénieur civil, ainsi que le soussigné de droite [réd.:
D.________], en qualité de représentant du maître de l'ouvrage M.________.
Lors
de cette entrevue, nous avons pris connaissance de la situation économique précaire de la société
N.________ SA et le fait que cette dernière allait prochainement déposer son bilan.
Cette
situation va engendrer pour le maître de l'ouvrage d'importants dommages dus au non-respect des
engagements pris selon contrat d'entreprise signé entre parties le 25 juillet 2010, contrat ici
censé retranscrit dans son entier.
La
future faillite de la société N.________ SA va entraîner la rupture des relations contractuelles.
Fondé
sur ce qui précède, le maître de l'ouvrage M.________ va subir des dommages et inconvénients
liés à cette situation, à savoir:
[…]
Pour
le surplus, M.________ émet les plus expresses réserves quant à la qualité des travaux
effectués jusqu'à ce jour.
A
cet effet, le maître de l'ouvrage rappelle que diverses malfaçons ont d'ores et déjà
été constatées par l'architecte, notamment au niveau des travaux de démontage des
rails des volets coulissants contre les façades.
Fondée
sur ce qui précède, M.________ invoque d'ores et déjà la compensation par rapport
aux factures actuelles et futures en relation aux prestations exécutées par votre société
et ce à concurrence de son dommage dont le montant doit encore être déterminé.
Elle
ne procédera dès lors pas au règlement d'un quelconque montant, ce jusqu'à droit
connu sur l'ensemble de son dommage, ce dont je vous remercie de prendre acte.
Pour
le surplus, nous intervenons, selon courrier annexé, auprès de H.________.
[…]"
Le même jour, X.________, agent d'affaires mandaté par la société N.________ SA,
a adressé un courrier aux clients et fournisseurs de celle-ci, libellé en ces termes:
"[…]
Je
vous informe que je suis consulté par N.________ SA, entreprise de construction et ouvrage de maçonnerie
et de travaux publics, dont le siège est situé [...].
Ma
cliente, comme vous le savez peut-être, est aujourd'hui confrontée à une situation financière
qu'elle se trouve dans l'impossibilité de surmonter, au point de se résoudre à cesser
toute activité d'ici à fin courant.
Il
ressort des éléments en ma possession que la voie de l'ajournement de la déclaration de
faillite serait vouée à l'échec, au même titre qu'une requête de sursis concordataire
auprès de l'autorité judiciaire compétente.
L'avis
obligatoire au Juge de la faillite s'impose en raison de l'état de surendettement, respectivement
le manque cruel de trésorerie, qui rend illusoire la continuation du travail.
C'est
pourquoi ma mandante m'a donné pour instructions d'adresser une requête au Président du
Tribunal d'arrondissement [...], en vue de faire prononcer la faillite sans poursuite préalable
de N.________ SA, conformément aux dispositions légales en la matière.
Je
tenais à vous informer de cette issue, au nom de la Direction, aussi regrettable qu'inéluctable.
[…]"
7.
Le 27 octobre 2010, la société N.________ SA a déposé une requête en dépôt
de bilan, dont il ressort notamment qu'elle "n'a pas d'autres choix que de cesser toute activité
d'ici à fin courant au plus tard".
Le même jour, D.________ a envoyé un courriel à la société I.________ SA, dont
la teneur est la suivante:
"[…]
Pour
faire suite à votre courrier du 22 octobre dernier relatif aux travaux cités en titre et conformément
à notre entretien téléphonique de ce jour, j'ai le plaisir de vous confirmer que le consortium
d'entreprises I.________ SA – W.________ SA a été retenu pour reprendre les travaux
de maçonnerie et BA.
S'agissant
de l'aspect contractuel et pour toutes les autres questions inhérentes à l'organisation des
travaux futurs et à l'état des lieux des travaux réalisés, vous recevrez toutes les
instructions de P.________, architecte en charge des travaux.
[…]"
8.
Le 29 octobre 2010, le conseil de la requérante a adressé le courrier suivant à l'architecte
P.________:
"[…]
Je
porte à votre connaissance être le conseil d'A.________ SA, laquelle a délivré, en
date du 23 septembre 2010, une garantie bancaire d'un montant de fr. 166'865.--, pour le compte de N.________
SA.
Ma
mandante vous a adressé un courrier daté du 21 octobre 2010, mais il m'est nécessaire
de préciser les points suivants.
1.-
Par contrat daté du 27 juillet 2010, le maître de l'ouvrage, M.________ a adjugé les travaux
de béton armé et de maçonnerie à N.________ SA, pour un montant total de fr. 1'668'635,40.
2.-
Sollicitée à ce titre, A.________ SA a délivré, en date du 23 septembre 2010,
une garantie bancaire de bonne exécution, d'un montant de fr. 166'865.--.
3.-
Vous avez été informé du dépôt de bilan de N.________ SA.
Afin
d'éviter la fin du chantier précité, ma mandante vous a, en date du 21 octobre 2010, proposé
de reprendre le chantier aux conditions discutées, sous réserve d'un rabais de 3% au lieu de
7% et d'un escompte de 2%.
4.-
Ma mandante a proposé à cet égard de reprendre les travaux dès le 1
er
novembre 2010.
Pour
un motif qui n'a pas trait directement au contrat ou à son exécution mais sur lequel on se
réserve de revenir, vous avez indiqué verbalement à ma mandante que vous alliez contracter
avec un tiers, à d'autres conditions, moins intéressantes pour le maître d'ouvrage que
celles négociées avec N.________ SA ou proposées par A.________ SA.
5.-
N.________ SA accepte la reprise du chantier par A.________ SA.
_________
Au
vu de ce qui précède, je vous informe que ma mandante précise sa correspondance du 21
octobre 2010, en ce sens qu'elle reprend le chantier aux mêmes conditions que celles résultant
du contrat d'entreprise passé entre M.________ et N.________ SA, en date du 27 juillet 2010. Il
n'y aura dès lors aucun dommage pour le propriétaire du fait de la faillite de N.________ SA.
Dès
lors, je mets votre mandante en demeure de me confirmer, d'ici au 2 novembre 2010, que le maître
d'ouvrage accepte la substitution de l'entrepreneur telle que proposée.
A
ce défaut, la garantie délivrée par ma mandante deviendra totalement caduque.
[…]"
Le 2 novembre 2010, l'intimée a accusé réception de la copie du précédent courrier
et a demandé une prolongation au 10 novembre 2010 du délai imparti.
Le même jour, T.________ a informé le consortium I.________ SA – W.________ SA de l'éventuelle
rétraction de son engagement d'adjudication. Le consortium lui a répondu qu'il s'y opposait.
9.
Lors de l'audience de ce jour, l'intimée a déclaré avoir fait un premier appel à
la garantie le 3 novembre 2010, mais que H.________ avait refusé d'y donner suite, considérant
cet appel comme étant non-conforme aux modalités prévues par la garantie.
Le 5 novembre 2010, T.________ a procédé à un second appel à la garantie par un courrier
recommandé adressé à M.________, dont on retient ce qui suit:
"
Concerne:
Garantie bancaire no [...].1 – M.________ c/ N.________ SA
Madame,
Monsieur,
Nous
nous référons à notre courrier recommandé du 25 octobre dernier et, en application
des termes de la garantie citée en titre, nous sollicitons, en qualité de représentant
de M.________, le versement du montant de ladite garantie de CHF 166'865.- sur le compte de gestion que
nous avons dans votre établissement, à savoir:
compte de gestion no [...].9
En
effet, en vertu des points 1 et 2 qui suivent, nous attestons que la société N.________ SA
n'a pas rempli ses obligations contractuelles relatives aux travaux de CFC 211.5 et 211.6 – Béton
armé et maçonnerie, dans le cadre de la transformation des immeubles au chemin [...], [...]
Lausanne, selon contrat d'entreprise no 02 signé entre cette société et M.________ le
27 juillet 2010.
1.
Les travaux sont stoppés depuis le 21 octobre 2010 et par conséquent l'ensemble des dommages
subis par le maître de l'ouvrage, dont il est fait mention dans notre correspondance adressée
à N.________ SA le 25 octobre 2010 et qui vous a été adressée en copie le même
jour, sont avérés.
2.
Un courrier adressé par X.________, agent d'affaires, en date du 25 octobre 2010, dont une copie
est jointe à la présente, annonce la faillite de la société N.________ SA.
[…]"
10.
a)
Le 9 novembre 2010, T.________ a informé le conseil de la requérante qu'elle avait décidé
d'adjuger la continuation du chantier à une autre personne que la requérante. Lors de la présente
audience, l'intimée a expliqué que la société I.________ SA connaissait le chantier,
ayant fait une offre lors de la procédure de soumission initiale, alors que tel n'était pas
le cas de la requérante. D.________ a déclaré qu'il ignorait alors que J.________ avait
été directeur ad intérim de la société N.________ SA.
b)
Par requête de mesures d'extrême urgence et provisionnelles du 9 novembre 2010, la requérante
a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"I.-
Interdiction
est faite, sous la menace des peines d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal suisse
en cas d'insoumission à une injonction de l'autorité, à H.________ de donner suite à
la requête émanant de M.________, représentée par T.________, datée du 5 novembre
2010 et tendant au versement de la garantie référencée no [...].1 ou de donner suite à
toute requête similaire.
II.-
Le
blocage de cette garantie est ordonné jusqu'à droit connu sur la procédure provisionnelle
ou la procédure au fond."
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du même jour, le juge instructeur a admis la conclusion
I de cette requête et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions, déclarant l'ordonnance
immédiatement exécutoire et en vigueur jusqu'à droit connu sur le sort des mesures provisionnelles.
11.
Le 10 novembre 2010, H.________ a écrit ce qui suit à l'intimée:
"[…]
Nous
accusons réception de votre demande de paiement datée du 5 novembre 2010, reçue le
8.11.2010 à nos bureaux, effectuée sous notre engagement cité en rubrique, pour le montant
intégral de notre engagement, soit CHF 166 865.00.
Dans
ce cadre, nous vous informons que le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton
de Vaud nous a notifié, au moyen d'une ordonnance de mesures préprovisionnelles reçue
hier 9 novembre 2010, l'interdiction de tout paiement lié à notre garantie bancaire n°
[...].1 susmentionnée. Compte tenu de cette interdiction, nous ne sommes donc pas en mesure d'honorer
notre engagement. Vous trouverez ci-joint copie de ce document.
En
revanche, nous vous informons des points suivants:
1.
votre demande de paiement du 05.11.2010 est pleinement conforme aux termes de notre engagement cité
en rubrique;
2.
notre engagement reste en vigueur jusqu'à ce que cette interdiction soit définitivement levée.
[…]"
12.
Par décision du 11 novembre 2010, le Tribunal de l'arrondissement [...] a déclaré la faillite
de la société N.________ SA avec effet au 11 novembre 2010, à 10h15.
Par courrier du même jour, P.________ a écrit ce qui suit à la société N.________
SA:
"[…]
Par
la présente, je souhaite apporter un certain nombre d'informations suite au dépôt de bilan
de votre entreprise.
J.________
nous informe le 19 octobre 2010 que l'entreprise N.________ SA va déposer le bilan et que les ouvriers
en seront informés le 21 octobre 2010 à 07.00 h. J.________ transmettra au MO une proposition
pour la reprise des travaux.
Le
21 octobre 2010 présence sur le chantier du contremaître et de 2 ouvriers, tous les intérimaires
sont absents (7 personnes sur 10). Toutes les machines sont évacuées du chantier, les travaux
sont entièrement stoppés depuis le 20 octobre 2010 au soir.
Le
22 octobre 2010, le contremaître balaie le chantier.
Le
25 octobre 2010, une série de métrés ont été faits avec Z.________, votre technicien.
Le
27 octobre 2010, Z.________ nous remet pour vérification les métrés de la situation N°01
et N°02 pour la Maçonnerie et la situation N°01 pour Béton Armé.
Le
29 octobre 2010, nous avons rencontré Z.________ qui nous donne les informations suivantes: il reste
sur place la clôture de chantier [...] (façade Nord, façade Ouest et façade
Sud), la cabane du contremaître, la cabane des ouvriers, la cabane des outillages, le silo Maxit,
évacué le 01 novembre 2010, quelques panneaux de coffrage, quelques étais pour les
dalles des vérandas et au sous-sol de la col. 42, une cabine WC chimique louée à [...],
des aciers pour les nouvelles dalles des vérandas. D'après Z.________, tout le matériel
et tout votre outillage ont été rapatriés dans votre dépôt.
Nous
avons remis à Z.________ pour contrôle et vérification la facture N° [...]2 du 27
octobre 2010 de G.________ SA, sous-traitant des aciers, pour un montant TTC selon G.________ SA de 4'287.15fr.
(selon addition: 4'187.15 fr.).
Le
01 novembre 2010, Z.________ nous informe qu'il ne participera pas à la séance de vérification
des métrés fixée au 02 novembre 2010. Il nous donne un N° de fax pour envoi des modifications
à faire.
De
ce qui précède, et au nom du MO, nous portons à votre connaissance que cet arrêt
brutal des travaux implique toute une série d'importants dommages non imputables au MO et qui vous
seront facturés.
[…]"
13.
Lors de l'audience de ce jour, l'intimée a conclu, avec dépens, au rejet de la requête
de mesures provisionnelles.
En droit :
I.
Les conclusions provisionnelles de la requérante tendent en substance à interdire à H.________
d'effectuer le versement du montant prévu dans la garantie bancaire émise en faveur de l'intimée
sur ordre de la requérante.
En l'espèce, l'art. 7.2 du contrat conclu le 27 juillet 2010 entre la société N.________
SA et l'intimée ne peut être interprété dans le sens que la garantie bancaire litigieuse
remplacerait ou correspondrait à la retenue prévue à l'art. 150 de la norme SIA 118
(Conditions générales pour l'exécution des travaux de construction, Société
suisse des ingénieurs et des architectes, norme 118, édition 1977/1991). Au contraire, cette
garantie apparaît comme étant une garantie supplémentaire – à l'instar de celle
prévue à l'art. 149 al. 3 de la norme SIA 118 –, qui résulte de la seule volonté
des parties, savoir la société N.________ SA et l'intimée, et n'est dès lors pas
réglée par la norme SIA précitée. Il convient ainsi de se référer au régime
applicable aux garanties bancaires.
II.
Comme son nom l'indique, la garantie bancaire est un moyen de garantie et se distingue ainsi de l'assignation,
qui est un moyen de paiement (TF 4C.23/1998 du 5 août 1998; ATF 122 III 321 c. 4a, JdT 1997
I 256; Lombardini, Droit bancaire, 2
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 578, n. infrapaginale 4; de Gottrau, Garantie bancaire
I, in FJS 1348, p. 4 et pp. 24 ss). La garantie bancaire est un contrat sui generis qui lie la banque
(le garant) au bénéficiaire (rapport de garantie) et qui s'insère dans un rapport juridique
préexistant entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire (rapport de valeur). Elle consiste
en un "engagement irrévocable pris par une banque ou un autre institut analogue de fournir
au bénéficiaire une protection en espèces au cas où un tiers ne respecterait pas
les obligations qu'il a envers lui" (de Gottrau, op. cit., p. 4 et les références citées).
Le garant est tenu de payer le montant de la garantie dès lors que les conditions de celle-ci sont
remplies et que le bénéficiaire lui en fait la demande (appel à la garantie).
En principe, la garantie bancaire implique trois rapports juridiques formant une relation triangulaire
(de Gottrau, op. cit., p. 4):
-
le rapport de valeur: entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire;
-
le rapport de couverture: entre le donneur d'ordre le garant (contrat de mandat) et
-
le rapport de garantie: entre le garant et le bénéficiaire (contrat sui generis).
Ces rapports juridiques sont indépendants et distincts (TF 4C.25/2003 du 19 mai 2003 c. 2.1; Lombardini,
op. cit., p. 593, n. 68; de Gottrau, op. cit., pp. 21 ss; de Gottrau, Garantie bancaire II,
in FJS 1349 [cité: de Gottrau, II], p. 8). Le droit du bénéficiaire de requérir du
garant le versement de la garantie (rapport de garantie) ne dépend ainsi pas de l'existence de droits
qu'il aurait à l'encontre du donneur d'ordre (rapport de valeur). La banque est tenue de payer le
bénéficiaire (rapport de garantie), même si elle n'est pas couverte par le donneur d'ordre
ou que celui-ci est en faillite (rapport de couverture; cf. Lombardini, op. cit., p. 593, n. 68)
ou que la dette sous-jacente n'est pas née, est éteinte, n'est pas exécutable ou nulle
(rapport de valeur; cf. ATF 113 II 434 c. 2a, JT 1988 I 185; Lombardini, op. cit.,
p. 593, n. 66 et les références citées).
III.
a)
Cela étant dit, il convient tout d'abord d'examiner si la requérante dispose de la légitimation
active et l'intimée de la légitimation passive, les légitimations active et passive étant
une condition de fond du droit exercé (ATF 126 III 59 c. 1a, JT 2001 I 144;
ATF 114 II 345 c. 3a, rés. in JT 1989 I 32; Hohl, Procédure civile, tome I, Berne 2001, p.
97, n. 435), dont le juge doit vérifier d'office l'existence (ATF 108 II 216 c. 1,
rés. in JT 1983 I 360, et les références citées; Cour de justice de Genève,
24 juin 1994, paru in SJ 1995 p. 212 c. 2; Hohl, op. cit., p. 99, n. 446; Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 62 CPC n. 1), dont le défaut entraîne
le rejet de l'action (ATF 126 III 59 c. 1a, JT 2001 I 144; ATF 114 II 345 c.
3a, rés. in JT 1989 I 32, SJ 1989 p. 97; Hohl, op. cit., p. 100, n.
447).
En principe, a la légitimation active celui qui peut faire valoir une prétention en tant que
titulaire du droit, en son propre nom (Hohl, op. cit., p. 97, n. 433). Etre légitimé activement
signifie donc pour le demandeur avoir le droit de faire valoir en justice la prétention qu'il réclame
(ATF 125 III 82 c. 1a; ATF 114 II 345 c. 3a, rés. in JT 1989 I 32, SJ 1989 p. 97; Hohl, loc.
cit.). Quant à la légitimation passive, elle appartient à celui qui est l'obligé
du droit invoqué (Hohl, op. cit., n. 434). Cela signifie, pour le défendeur, l'obligation
de devoir répondre en justice à l'action du demandeur (ATF 125 III 82 c. 1a; Hohl, loc.
cit.).
Pour pouvoir se prononcer au sujet des légitimations active et passive, il convient de déterminer
le fondement juridique des prétentions de la requérante. A cette fin, il s'avère nécessaire
de s'intéresser aux rapports juridiques en cause.
b)
En l'espèce, la société N.________ SA, qui n'est pas partie à la procédure,
a conclu un contrat d'entreprise avec l'intimée. Selon l'art. 7.2 de ce contrat, la société
N.________ SA a dû remettre une garantie bancaire à l'intimée. Cette garantie a été
émise par H.________, qui n'est non plus pas partie à la procédure, sur ordre de la requérante.
La présente cause est particulière en ce sens que l'on se trouve dans une relation quadrangulaire.
Le garant est H.________ et le bénéficiaire est l'intimée. Le donneur d'ordre est ici
la requérante, qui n'est partie qu'au rapport de couverture. En ce qui concerne le rapport de valeur,
sont uniquement en relation le bénéficiaire, savoir l'intimée, et la société
N.________ SA. Par conséquent, la requérante et l'intimée ne sont pas directement en rapport
dans le cadre de cette garantie bancaire. La requérante n'est en relation qu'avec H.________ (rapport
de couverture) et la société N.________ SA. Dans le cadre de cette relation quadrangulaire,
elle ne peut donc pas émettre des prétentions directement contre l'intimée. En outre,
la requérante n'a pas allégué, encore moins rendu vraisemblable, disposer d'un quelconque
fondement contractuel (contrat qu'elle aurait conclu avec l'intimée) ou extracontractuel (quelconque
responsabilité de l'intimée à son égard, etc.) justifiant ses prétentions. Dans
ces circonstances, on ne voit pas quel droit la requérante pourrait valablement exercer et, partant,
quelle obligation est censée incomber à l'intimée. On ne peut ainsi tenir la légitimation
active de la requérante et la légitimation passive de l'intimée comme étant vraisemblables.
Pour ce premier motif, il convient de rejeter les conclusions provisionnelles de la requérante.
De surcroît, il apparaît douteux que la requérante soit fondée à obtenir des
mesures provisionnelles contre H.________ sans que celle-ci ne soit partie à la procédure.
Certes, sur le principe, des mesures provisionnelles peuvent consister en des ordres donnés à
des tiers, soit à des personnes qui ne sont pas partie à la procédure. Dans le cas présent
toutefois, la défense de payer requise revient à exiger de la banque qu'elle n'exécute
pas la prestation contractuelle à laquelle elle est tenue envers l'intimée. On doit dès
lors considérer qu'une telle ingérence dans l'exécution d'un contrat nécessite le
respect des principes généraux de la procédure que sont le droit d'être entendue
et l'effet
inter partes
des décisions judiciaires (Hohl, op. cit., pp. 247 s., nn. 1315 s. et les références).
Autrement dit, bien que la question soit controversée (cf. de Gottrau, op. cit., pp. 26 s.; Logoz,
La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne
1991, pp. 227 ss), il n'apparaît pas conforme aux principes généraux susénoncés
de considérer que, dans un cas de figure comme celui de la présente espèce, la banque
pourrait être simplement assimilée à un tiers.
IV.
a)
En raison de l'indépendance des rapports juridiques impliqués lors d'une garantie bancaire
(cf. supra ch. II), un éventuel litige entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire n'empêche
pas celui-ci de demander le paiement de la garantie bancaire (TF 4A_171/2007 du 15 août 2007 c.
4.1; TF 4C.25/2003 du 19 mai 2003 c. 2.1; ATF 122 III 275 c. 3a/aa). Cette dernière doit permettre
d'assurer un paiement immédiat au bénéficiaire indépendamment des éventuelles
divergences l'opposant au donneur d'ordre (TF 4C.204/2003 du 5 mai 2004). En outre, le paiement
de la garantie bancaire ne met pas nécessairement fin au rapport entre le donneur d'ordre et le
bénéficiaire. Le donneur d'ordre reste toujours libre d'agir en justice contre le bénéficiaire
s'il estime que ce dernier n'a pas le droit de conserver le montant reçu au titre de garantie bancaire
(Lombardini, op. cit., p. 579, n. 8).
S'agissant de l'appel à la garantie, elle doit émaner du bénéficiaire, dans le délai
de validité de la garantie, dans la forme requise et conformément aux autres conditions prévues
dans la garantie (cf. ATF 122 III 321 c. 4a, JdT 1997 I 256; Lombardini, op. cit., p. 598, n. 88 et les
références citées). Les conditions de mise en oeuvre doivent en principe être simples.
On distingue deux types de garantie bancaire suivant le mode de mise en œuvre: la garantie à
première demande et la garantie documentaire. La garantie à première demande (ou garantie
automatique), la plus rencontrée en pratique, impose à la banque de payer à première
réquisition du bénéficiaire, sans exiger de ce dernier qu'il prouve le bien-fondé
de son appel à la garantie, ni même qu'il ne motive d'aucune façon son appel. La simple
déclaration du bénéficiaire suffit pour que le garant ait à payer l'entier du montant
de la garantie, sous réserve d'un appel abusif (de Gottrau, op. cit., p. 15; Lombardini, op. cit.,
p. 588, n. 45, p. 589, n. 48, et p. 600, n.96). Dans ce cas, la banque doit se limiter à
examiner les conditions purement formelles de l'appel. Elle n'a pas à s'interroger sur l'exécution
du rapport de valeur ou à savoir si l'appel est justifié (Lombardini, op. cit., p. 599, n.
90). S'agissant de la garantie documentaire, peu rencontrée en pratique, elle se distingue de la
garantie à première réquisition en ce sens que le versement du montant de la garantie
est subordonné à la présentation par le bénéficiaire d'un ou de plusieurs documents
spécifiés dans le contrat de garantie (de Gottrau, op. cit., p. 17).
Néanmoins, lorsque l'appel est abusif, le bénéficiaire ne peut pas obtenir le versement
de la garantie bancaire (TF 4C.25/2003 du 19 mai 2003 c. 2.1; ATF 122 III 321 c. 4a, JdT 1997 I 256);
ce qui est notamment le cas lorsque la garantie émise pour couvrir un certain risque est utilisée
pour satisfaire un autre risque (ATF 122 III 321 c. 4a, JdT 1997 I 256, et les références;
Logoz, op. cit., p. 113 et p. 153). L'existence d'une fraude ou d'un abus de droit doit être
appréciée de façon rigoureuse; l'abus de droit doit être manifeste (TF 4A_171/2007
du 15 août 2007 c. 4.1; TF 4P.5/2002 du 8 avril 2002 c. 5, rés. in SJ 2003 I 95; de Gottrau,
II, pp. 11 s.). Le paiement ne peut être empêché que dans les cas les plus flagrants (TF 4A_171/2007
du 15 août 2007 c. 4.1; Lombardini, op. cit., p. 605, n. 113).
b)
Des mesures provisionnelles peuvent, conformément à l'art. 101 al. 1 ch. 1 let. c CPC-VD (Code
de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966; RSV 270.11), être ordonnées
en tout état de cause, même avant l'ouverture d'action, en cas d'urgence, pour écarter
la menace d'un dommage difficile à réparer.
Par essence, les mesures provisionnelles doivent être prononcées rapidement. A ce stade de
la procédure, le juge n'a pas à trancher le droit litigieux; il lui suffit de constater que
le bien-fondé de la requête apparaît vraisemblable
prima
facie
(TF 4P.222/2006 du 21 décembre 2006
c. 2; ATF 108 II 69 c. 2a et les références citées, JT 1982 I 528; Poudret/Haldy/Tappy,
op. cit., n. 1 ad art. 101 CPC et les références citées; Pelet, Réglementation fédérale
des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986,
nn. 57 ss et 61).
S'agissant des faits, le requérant n'a pas à établir, au sens d'une preuve complète,
les allégations sur lesquelles il fonde sa requête. Il suffit qu'il les rende vraisemblables
(RSPI 1994 p. 200; SJ 1989 p. 642; JT 1988 III 109 c. 3a et les références citées; ATF
108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I 528; Pelet, op. cit., nn. 57 et 60). Rendre vraisemblables les
faits allégués ne signifie pas convaincre le juge de leur exactitude mais lui donner l'impression,
par des indices objectifs, que les faits en cause ont une certaine probabilité, sans qu'une réalité
différente soit totalement exclue (ATF 104 Ia 408 c. 4; ATF 99 II 344 c. 2b, rés. in JT 1974
I 540; ATF 88 I 11 c. 5a, JT 1962 I 590; Pelet, op. cit., n. 57). Le juge doit à tout le moins attribuer
une probabilité plus grande à la survenance des faits qu'à leur contraire. Il ne suffit
cependant pas que les prétentions du requérant apparaissent comme simplement défendables.
De simples allégations ne suffisent pas à fonder la vraisemblance (RSPI 1990 p. 174 c. 2a;
Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété
intellectuelle et de concurrence déloyale, in Sic! 2005 p. 339, p. 342 et les références
citées).
Les mesures provisionnelles étant destinées à protéger provisoirement un droit faisant,
ou devant faire l'objet d'un procès au fond (principe de l'accessoriété de la procédure
de mesures provisionnelles à celle du fond), le juge des mesures provisionnelles doit, outre la
vraisemblance des faits, examiner provisoirement le fondement de la prétention au fond; se limitant
à un examen sommaire ne préjugeant pas le fond du litige, il doit accorder la protection requise
si, sur la base d'un examen sommaire des questions de droit, la prétention invoquée au fond
ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI 1994 p. 200; SJ 1989
p. 642; JT 1988 III 109; ATF 108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I 528, et les références;
Pelet, op. cit., nn. 61 ss).
Le degré de vraisemblance requis, de même que le caractère plus ou moins sommaire de l'examen
du fondement juridique de la prétention, ressortissent à l'appréciation du juge, qui doit
adapter ses exigences à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il tiendra compte notamment
de la nature des faits constatés, de l'urgence de la situation et de l'importance du préjudice
que la protection envisagée ou son défaut risquerait d'occasionner à l'une ou l'autre
des parties (Pelet, op. cit., nn. 58, 66 et 77).
c)
En l'espèce, comme relevé auparavant, la requérante n'a pas rendu vraisemblable l'existence
d'une prétention à faire valoir au fond contre l'intimée. D'ailleurs, interpellée
à ce sujet lors de l'audience, elle n'a pas pu indiquer quel fondement elle entendait invoquer au
fond. En l'état, les prétentions de la requérante apparaissent dépourvues d'assise,
partant dénuées de chance de succès, ce qui commande le rejet de la requête de mesures
provisionnelles.
d)
Les arguments soulevés par la requérante sont en substance les suivants: l'intimée n'ayant
pas accepté la substitution de parties au contrat conclu avec la société N.________ SA,
elle ne saurait obtenir le versement de la garantie; celle-ci n'est pas exigible faute de "bonne
fin" des travaux; enfin, l'appel à la garantie procède d'un abus de droit.
On ne voit toutefois pas en quoi le refus de substitution de parties au contrat d'entreprise (rapport
de valeur) aurait une influence sur le rapport de garantie, ces deux rapports juridiques étant distincts
et indépendants; le sort de l'un ne modifie en rien le contenu de l'autre. Sous réserve d'un
appel abusif, point sur lequel on reviendra, le versement de la garantie dépend uniquement du rapport
de garantie, soit de la relation entre le garant, en l'occurrence H.________, et le bénéficiaire,
savoir l'intimée. Celle-ci étant valide, ce que ne contestent pas les parties, l'intimée
apparaît fondée à appeler la garantie.
En ce qui concerne l'absence de "bonne fin" des travaux, la requérante, se référant
à différents auteurs, soutient que l'exécution d'une garantie pour bonne fin des travaux
est subordonnée à la livraison de l'ouvrage; or, une telle livraison n'a jamais eu lieu s'agissant
des travaux exécutés par la société N.________ SA, de sorte que l'appel à la
garantie serait, selon la requérante, abusif. Toutefois, les auteurs cités par la requérante
ne donnent pas une lecture aussi stricte de la notion de garantie de "bonne fin". A leur sens,
cette garantie couvre le risque de défaut de la chose en permettant au bénéficiaire d'en
exiger la réparation dans un certain délai aux frais du donneur d'ordre (cf. Logoz, op. cit.,
p. 34) ou est destinée à assurer le bénéficiaire contre le risque de défaut
de la chose (cf. de Gottrau, op. cit., p. 12). Il n'est nulle part fait mention de "livraison".
Selon ces deux définitions, la garantie de bonne fin vise uniquement à protéger le bénéficiaire
contre le risque de défaut de la chose, indépendamment de la livraison de celle-ci. Par conséquent,
à ce stade, rien n'empêche de retenir, conformément à l'art. 18 CO, une autre interprétation
que celle qu'en fait la requérante et qui n'apparaît pas devoir s'imposer. Au contraire, il
convient de retenir, compte tenu de son texte clair, que la garantie litigieuse vise à protéger
le bénéficiaire contre le risque de défaut de la chose, soit contre le risque que les
travaux confiés à l'entrepreneur n'aient pas été "bien terminés",
ce indépendamment de la livraison de l'ouvrage.
Au demeurant, si la garantie ne devait être appelée qu'à la suite de la livraison de l'ouvrage,
une mention en ce sens aurait aisément pu être intégrée (clause d'effectivité;
cf. de Gottrau, op. cit., p. 15). Les parties auraient même pu convenir que le versement de la garantie
ne pourrait intervenir que sur présentation du procès-verbal de vérification (cf. art.
158 al. 3 de la norme SIA 118), à l'instar de ce qui se fait en matière de garantie documentaire.
Or, tel n'est pas le cas. Il convient ainsi de retenir que la garantie bancaire litigieuse est une garantie
à première demande "simple", c'est-à-dire dépourvue de clause d'effectivité.
Ce qui ressort explicitement du texte de la garantie qui stipule que "H.________ effectuera son
paiement […], dès que le bénéficiaire lui aura signifié par écrit que
N.________ SA n'a pas rempli ses obligations contractuelles". Ainsi, seule compte la signification
écrite et H.________ doit se limiter à un examen purement formel des conditions de la garantie.
La condition ne doit pas ici être confondue avec le risque assuré. L'inexécution des obligations
de la société N.________ SA n'est pas une condition à laquelle est soumise la garantie
bancaire; elle n'est que le risque assuré par cette garantie. La seule condition est la réquisition
écrite du bénéficiaire tendant au versement du montant de la garantie.
S'agissant d'un éventuel caractère abusif de l'appel à la garantie du 5 novembre
2010, la requérante n'a pas pu rendre vraisemblable que cet appel constituerait un abus de droit
flagrant. Elle n'a notamment pas rendu vraisemblable que l'intimée chercherait à utiliser le
montant de la garantie à une autre fin que la couverture du risque lié à l'absence de
bonne fin des travaux confiés à la société N.________ SA, ni que H.________ aurait
considéré ou dû considérer qu'il était manifeste que l'appel de l'intimée
était abusif.
Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la requérante soit fondée à
requérir que H.________ soit interdite de verser le montant de la garantie à la suite de l'appel
formé le 5 novembre 2010 par l'intimée, appel que H.________ a, au demeurant, jugé conforme
aux conditions de la garantie litigieuse. La requête doit être rejetée pour ce motif également,
sans qu'il n'y ait lieu d'examiner plus avant l'existence d'un préjudice difficilement réparable
in casu
.
V.
Selon l'art. 4 TFJC (tarif vaudois du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile;
RS 270.11.5), les frais sont mis à la charge de la partie pour les opérations qu'elle requiert
ou qui sont ordonnées pour l'examen de sa cause. En l'espèce, compte tenu de la valeur litigieuse
et des opérations accomplies, les frais de la procédure provisionnelle doivent être arrêtés
à 5'080 fr. pour la requérante.
Conformément à l'art. 109 al. 1 CPC-VD, le juge règle les dépens dans l'ordonnance.
En l'espèce, l'intimée obtient entièrement gain de cause et a droit à des dépens
de la procédure provisionnelle, qu'il se justifie de fixer à 2'500 fr., à la charge de
la requérante (cf. art. 92 al. 1 CPC-VD).
Par
ces motifs,
le
juge instructeur,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 9 novembre 2010 par la requérante
A.________ SA contre l'intimée M.________.
II.
Révoque en conséquence, dès que la présente ordonnance sera devenue définitive,
l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 9 novembre 2010.
III.
Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 5'080 fr. (cinq mille huitante
francs) pour la requérante.
IV.
Condamne la requérante à verser à l'intimée le montant de 2'500 francs (deux mille
cinq cents francs) à titre de dépens de la procédure provisionnelle.
V.
Déclare la présente ordonnance exécutoire, à l'exception de son chiffre II qui
le deviendra dès que la présente ordonnance sera définitive.
Le
juge instructeur :              Le greffier :
P.
Muller              J. Greuter
Du
L'ordonnance qui précède, dont le dispositif a été expédié pour notification
aux parties le 16 décembre 2010, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par
l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal dans les dix jours
dès la notification de la présente ordonnance en déposant au greffe de la Cour civile
une requête motivée, en deux exemplaires, désignant l'ordonnance attaquée et contenant
les conclusions de l'appelant.
Le greffier :
J. Greuter