vd_findinfo · HC / 2017 / 285 · 2017-05-09 · fr

GARDE DE FAIT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, REVENU, REVENU HYPOTHÉTIQUE, REPRISE, TRAVAIL, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 176 al. 1 ch. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 09.05.2017 HC / 2017 / 285

TRIBUNAL
CANTONAL
JS16.048869-170344
101
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
9 mai 2017
__________________
Composition
:               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffier
:
M.              Hersch
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
C.C.________
,
à Lausanne, requérante, contre l’ordonnance rendue le 7 février 2017 par la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec
B.C.________
,
à Lausanne, intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance du 7 février 2017, adressée aux parties pour notification le même jour,
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : la Présidente)
a rappelé les termes de la convention signée par les parties le 12 décembre 2016, selon
laquelle B.C.________ et C.C.________ convenaient de vivre séparés, la séparation effective
étant intervenue le 3 juillet 2016, le lieu de résidence de l’enfant T.________, né
le [...] 2000, était fixé au domicile du père, la mère jouissant d’un libre
et large droit de visite, et la jouissance du domicile conjugal, sis [...] à Lausanne, était
attribuée à B.C.________, à charge pour lui d’en assumer le loyer et les charges
(I), a arrêté le montant de l’entretien mensuel convenable de l’enfant T.________
à 2'186 fr. (II), a dit qu’aucune contribution d’entretien n’était due, en
l’état, par C.C.________ pour l’entretien de l’enfant T.________ (III), a dit
que l’assistance judiciaire serait accordée à C.C.________ par décision séparée
(IV), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V), a rendu l’ordonnance sans frais
judiciaires (VI), a condamné C.C.________ à verser à B.C.________ la somme de 800 fr.
à titre de dépens (VII) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire.
En droit, le premier juge, statuant sur une requête de mesures protectrices de l’union conjugale
de C.C.________, a relevé, s’agissant de la contribution d’entretien due entre époux,
que la situation financière des parties était obérée. L’entretien convenable
de l’enfant T.________, dont les parties étaient convenues qu’il résiderait auprès
de son père, s’élevait à 2'186 francs. S’agissant des revenus de C.C.________,
le premier juge a relevé que celle-ci, âgée de 49 ans, disposait d’une formation
universitaire de psychologue, profession qu’elle avait pratiquée pendant trois ans entre 1992
et 1995, qu’elle était au bénéfice de diverses formations complémentaires,
que sa santé était bonne et que ses enfants étaient désormais grands. Dès lors,
il pouvait raisonnablement être exigé d’elle qu’elle reprenne une activité
lucrative. C.C.________ n’ayant effectué que peu de recherches d’emploi depuis la séparation
remontant à six mois, il n’y avait pas lieu de lui accorder un délai d’adaptation,
mais de lui imputer immédiatement un revenu hypothétique à hauteur de 5'440 fr., correspondant
au salaire médian brut d’une psychologue selon les statistiques fédérales, réduit
de 20 % pour tenir compte de la reprise d’activité et de 15 % de charges sociales. Les charges
de C.C.________ s’élevaient à 4'693 fr. 35.
Le revenu mensuel net de B.C.________, fondé sur la moyenne des revenus tirés de son activité
indépendante durant les années 2013 à 2016, s’élevait à 5'255 francs,
tandis que ses charges s’élevaient à 4'051 fr. 75. Dans la mesure où l’entretien
de l’enfant T.________ était assumé par l’époux, auprès duquel il vivait,
il n’y avait pas lieu de partager le disponible des époux, qui s’élevait à
1'949 fr. 90.
B.
Par acte du 20 février 2017, C.C.________
a formé appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et
dépens, principalement à sa réforme en ce sens que B.C.________ soit astreint à contribuer
à son entretien par le versement d’une pension mensuelle de 5'075 fr., dès et y compris
le 1
er
juillet 2016. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi
de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C.C.________ a produit un bordereau de pièces et a requis l’assistance judiciaire. Le 27 février
2017, elle a été dispensée de l’avance de frais, la décision définitive
sur l’assistance judiciaire étant réservée.
Dans sa réponse du 23 mars 2017, B.C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
de l’appel. Il a produit un bordereau de pièces et a également requis l’assistance
judiciaire.
C.C.________ s’est déterminée le même jour. Modifiant ses conclusions, elle a conclu,
sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme de l’ordonnance entreprise
en ce sens que le lieu de résidence de l’enfant T.________ soit fixé au domicile de sa
mère, B.C.________ jouissant d’un libre et large droit de visite, à ce que B.C.________
contribue à l’entretien de l’enfant T.________ par le versement d’une pension
mensuelle de 2'243 fr. 55, allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
avril 2017, et à ce que B.C.________ contribue à l’entretien de son épouse par le
versement d’une pension mensuelle de 5'075 fr. du 1
er
juillet 2016 au 31 mars 2017 puis de 4'196 fr. 75 dès le 1
er
avril 2017. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi
de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a produit
une pièce et a requis l’audition des parties à titre de mesure d’instruction.
C.C.________ s’est encore déterminée le 29 mars 2017, produisant une pièce.
Le 10 avril 2017 B.C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité
et au rejet de toutes les conclusions prises par C.C.________ le 23 mars 2017.
C.
La Juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
C.C.________, née [...] le [...] 1967, et
B.C.________, né le [...] 1967, se sont mariés le 3 janvier 1995. Deux enfants sont issus de
cette union : S.________, né le [...] 1997, aujourd’hui majeur, et T.________, né
le [...] 2000.
Durant la vie commune, les parties ont vécu depuis le mois d’octobre 1999 dans un appartement
de six pièces d’une surface de 194 m2 sis [...] à Lausanne, dont le loyer s’élève
actuellement à 2'950 fr., acompte de chauffage et d’eau chaude inclus. B.C.________ exerce
son activité indépendante depuis le domicile conjugal, raison pour laquelle 25 % du loyer précité,
soit 737 fr. 50, est affecté à son entreprise.
Les parties se sont séparées une première fois de novembre 2014 à juin 2015, avant
de reprendre la vie commune.
Le 2 juillet 2016, C.C.________ a quitté le domicile conjugal ensuite d’une dispute avec l’enfant
T.________. Elle s’est installée dans un appartement de deux pièces prêté par
la compagne de son frère, qu'elle doit toutefois libérer lorsque la famille de celle-ci ou
ses amis y séjournent. Dans ce cas, elle dort chez une amie, sur un canapé. Elle souhaite,
à terme, louer un appartement de 3,5 pièces lui permettant d'accueillir ses enfants. Le 15
février 2017, le Centre social régional de Lausanne a indiqué que si les revenus de C.C.________
s’avéraient insuffisants selon les barèmes du Revenu d’insertion, elle pourrait
se voir octroyer une aide financière, notamment pour la prise en charge d’un loyer.
2.
Par requête de mesures protectrices de l’union
conjugale du 4 novembre 2016, modifiée le 16 décembre, C.C.________ a notamment conclu, avec
suite de frais et dépens, à ce que son époux contribue à son entretien par le versement
d’une pension mensuelle de 8'300 fr., dès et y compris le 1
er
juillet 2016.
Une audience a été tenue le 12 décembre 2016. Les parties y ont signé une convention
partielle, ratifiée sur le siège par la Présidente pour valoir ordonnance partielle de
mesures protectrices de l’union conjugale, aux termes de laquelle les parties convenaient de vivres
séparées pour une durée indéterminée, la séparation effective étant
intervenue le 3 juillet 2016, le lieu de résidence de l’enfant T.________ était fixé
au domicile du père, la mère jouissant d’un libre et large droit de visite, et la jouissance
du domicile conjugal, sis [...] à Lausanne, était attribuée à B.C.________, à
charge pour lui d’en assumer le loyer et les charges.
Le 23 décembre 2016, B.C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions
de la requérante.
3.
L’enfant T.________ effectue actuellement
sa première année de gymnase à [...] à Lausanne, un établissement privé.
Il découle du bulletin d’inscription auprès de cette école que les frais annuels
d’écolage pour l’année scolaire 2016-2017 s’élèvent à 19'500
francs.
Les charges mensuelles de l’enfant T.________ peuvent être résumées selon le tableau
suivant :
- montant de base              fr.
600.00
- participation au loyer (20 % de de 2'212 fr. 50)
fr.              442.50
- assurance-maladie obligatoire
fr.              96.95
-
assurance-maladie complémentaire
fr.              41.60
- frais de santé              fr.
130.00
- frais d’écolage (selon facture du 10 novembre 2016)
fr.              905.00
- frais
de repas hors domicile
fr.              300.00
Total
fr.              2'516.05
Des allocations familiales de 330 fr. étant versées en faveur de l’enfant T.________
en formation, son entretien convenable s’élève à 2'186 fr. 05.
4.
La situation financière et professionnelle
de B.C.________ est la suivante :
L’intimé exploite en raison individuelle l’entreprise O.________ - B.C.________, inscrite
au Registre du commerce le
13
février 2013, laquelle est active dans l’analyse de données commerciales (« business
data analysis ») et scientifiques et la vente de solutions informatiques. B.C.________ est
en outre associé gérant et unique détenteur de la signature individuelle de la société
[...] Sàrl, inscrite au
Registre du commerce
le
5 avril
2016, active dans le d
éveloppement et la
vente de produits et services informatiques et de sécurité.
La déclaration d’impôts du couple pour l’année 2013 mentionne que l’activité
indépendante de B.C.________ a généré un revenu net de 7'837 fr., le chiffre d’affaires
de son entreprise individuelle étant de 320'597 francs. La déclaration d’impôts
relative à l’année 2014 mentionne un revenu net tiré de l’activité indépendante
de B.C.________ de
71'186
fr., le chiffre d’affaires de l’entreprise individuelle s’élevant à 82'739
francs. Pour les années 2015 et 2016, B.C.________ a produit deux documents intitulés « comptabilité
pour impôts ». Selon ces documents, en 2015, le chiffre d’affaires de l’entreprise
s’est élevé à 230'868 fr. et le revenu net de B.C.________ à 90'096 fr., tandis
que de janvier à novembre 2016, le chiffre d’affaires
s’est élevé à 223'751 fr. 70 et le revenu net à 74'382 fr. 82.
En cours d’instruction, B.C._
_______
a produit un certain nombre de relevés relatifs à des comptes bancaires privés ainsi que
professionnels :
Pour la période du 9 juin au 7 décembre 2016, les deux comptes courants [...] au nom d’O.________
- B.C.________, en francs et en euros, font notamment état de versements à hauteur de 8'200
fr. et de 16'935 euros 78 en faveur du compte personnel de B.C.________ [...]. L’intimé
n’a pas produit d’extraits complets de ce dernier compte privé.
Entre le 1
er
janvier 2016 et le 30 septembre 2016, soit sur neuf mois, le compte [...] au nom d’O.________ -
B.C.________ fait état de crédits à hauteur de 218'216 fr. 03 et de débits à
hauteur de 223'131 fr. 03. Parmi les bénéficiaires des paiements opérés à partir
de ce compte figurent notamment [...], [...], [...], [...], [...], les assurances [...] et [...], [...],
la Caisse des dentistes, [...] optique, [...] et [...]. Les factures détaillées de la carte
de crédit de B.C.________ n’ont pas été produites.
Le compte privé [...] au nom de B.C.________, IBAN [...], dont un relevé détaillé
pour l’ensemble de l’année 2015 a été produit, fait état de crédits
à hauteur de 191'633 fr. 36 et de débits à hauteur de 198'716 fr. 66. Parmi les crédits,
de très nombreuses écritures sont intitulées «O.________ – salaire ».
La somme de toutes les écritures ainsi nommées s’élève à 127'500 fr. versés
à ce titre durant l’année 2015. A ces montants s’ajoutent 9'700 fr. versés
directement par un client, 4'950 fr. versés en espèce sur ce compte depuis un guichet automatique,
11'031 fr. tirés de la vente de titres de la société [...] ainsi que des chèques
encaissés à raison de 5'847 francs. Le relevé détaillé de ce compte pour l’année
2016 n’a pas été produit.
5.
Les charges mensuelles de B.C.________ peuvent
être résumées comme suit :
- montant de base              fr.
1'350.00
-
loyer (2'212 fr. 50 - 442 fr.
50)
fr.              1'770.00
- assurance-maladie obligatoire
fr.              501.75
- frais médicaux non-remboursés
fr.              130.00
- frais
de repas hors domicile
fr.              300.00
Total
fr.              4'051.75
Il est précisé que le loyer de l’appartement conjugal de 2'950 fr. a été diminué
de la part de 25 % affectée à l’entreprise de B.C.________, soit 737 fr. 50
(cf. ch. 1
supra
),
ainsi que de la part de loyer de 442 fr. 50 prise en compte dans les coûts directs de l’enfant
T.________.
6.
La situation personnelle et financière de
C.C.________ est la suivante :
C.C.________ est titulaire d'un master en psychologie. Elle a occupé des emplois dans ce domaine
à trois reprises entre 1992 et 1995, travaillant successivement du 23 novembre 1992 au 31 août
1993, du 1
er
décembre 1993 au 31 mai 1994 et du 1
er
octobre 1994 au 30 septembre 1995.
Elle
a mis fin à cette activité lorsque le couple s'est installé aux Etats-Unis peu après
la célébration du mariage. Elle a ensuite entamé une formation d'hypnose qu'elle n'a pas
achevée en raison de la naissance du premier enfant du couple. Durant la vie commune des parties,
C.C.________ n'a pas exercé d'activité professionnelle. Elle a déclaré bénéficier
d'un diplôme de secrétariat et avoir suivi une formation de coaching durant dix jours, à
Paris.
Depuis le mois de décembre 2016, C.C.________ perçoit des indemnités-chômage. Elle
a droit à un maximum de 90 jours d’indemnités journalières à 97 fr. 90. En
janvier 2017, elle a perçu à ce titre la somme de 1'946 fr. 20 nets, correspondant
à 22 jours d’indemnités. De septembre 2016 à février 2017, C.C.________ a effectué
un grand nombre de postulations, notamment en qualité d’enseignante remplaçante, intervenante
sociale, chargée de projets, coach et psychologue.
Les charges mensuelles de C.C.________ sont les suivantes :
- montant de base              fr.
1'200.00
- droit de visite              fr.
150.00
-
loyer (hypothétique)
fr.              2'500.00
- assurance-maladie obligatoire
fr.              513.35
- assurance-maladie complémentaire
fr.              131.70
- frais médicaux non-remboursés
fr.              130.00
- frais de transport              fr.
100.00
- frais
de recherches d’emploi
fr.              100.00
Total
fr.              4'825.05
Les frais de droit de visite et d’assurance-maladie complémentaire, litigieux en appel, seront
discutés dans la partie en droit.
7.
Dans la nuit du 12 au 13 mars 2017, une forte
dispute a éclaté entre B.C.________ et l’enfant T.________, au terme de laquelle T.________
s’est rendu chez sa mère, auprès de laquelle il demeure actuellement.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre
2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure
à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les décisions portant sur des mesures protectrices de l’union
conjugale étant rendues en procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l’introduction
de l’appel est de dix jours à compter de la notification (art. 314 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 1 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel
civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles
et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
2.
2.1
Aux termes de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande
ne peut être modifiée en appel que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC
sont remplies (let. a) et que la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let.
b). Selon l’art. 227 al. 1 let. a et b CPC, la prétention nouvelle ou modifiée doit relever
de la même procédure et présenter un lien de connexité avec l’objet de l’appel,
sauf renonciation de la partie adverse à cette dernière condition.
En l’espèce, l’appelante, après avoir conclu au pied de son mémoire d’appel
du 20 février 2017 au versement par l’intimé d’une contribution d’entretien
mensuelle de 5'075 fr., dès et y compris le 1
er
juillet 2016, a modifié ses conclusions le 23 mars 2017 en ce sens que le lieu de résidence
de l’enfant T.________ soit fixé au domicile de sa mère, l’intimé jouissant
d’un libre et large droit de visite à l’égard de son fils, que l’intimé
contribue à l’entretien de l’enfant T.________ par le versement d’une pension
mensuelle de 2'243 fr. 55, allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
avril 2017, et que l’intimé contribue à l’entretien de l’appelante par le
versement d’une pension mensuelle de 5'075 fr. du 1
er
juillet 2016 au 31 mars 2017 puis de 4'196 fr. 75 dès le 1
er
avril 2017.
Les conclusions modifiées, prises dans le cadre d’un appel sur ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale, relèvent de la procédure sommaire. Elles reposent sur un fait nouveau,
à savoir le fait que dans la nuit du 12 au 13 mars 2017, l’enfant T.________, ensuite d’une
dispute avec son père, a quitté le domicile de ce dernier pour rejoindre sa mère. Partant,
les conclusions modifiées de l’appelante sont recevables.
2.2
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne
pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui
s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives.
La jurisprudence vaudoise considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire,
même dans les causes soumises à la maxime inquisitoire (JdT 2011 III 43 ; RSPC 2011 p.
320, note approbatrice de Tappy). Le Tribunal fédéral a approuvé cette interprétation
de la loi (ATF 138 III 625 consid 2.2). Des novas peuvent toutefois être en principe librement introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., 2010, n. 2415). Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer strictement l’art.
317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant
des contributions envers les enfants (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014
du 13 mai 2014 consid. 4.2., RSPC 2014 p. 456, qui relève que la question de principe n'a pas encore
été tranchée).
En l’espèce, parmi les pièces produites par l’appelante à l’appui de
son appel, les diverses attestations de stage (pièce n° 3) remontant à 1993, 1994 et 2001
auraient pu être produites en première instance déjà et sont donc irrecevables. Il
en va de même du tarif des frais de formation de la Fédération suisse des psychologues,
valable dès le 1
er
janvier 2016 (pièce n° 5) et du calculateur individuel de salaires 2014 (pièce n°
6). Les recherches d’emploi effectuées entre décembre et février 17 (pièce
n° 4) sont postérieures à l’audience de première instance du 12 décembre
2016. Produites sans retard, ces pièces sont recevables. Il en va de même du décompte
de chômage du 26 janvier 2017 (pièce n° 7), de la déclaration de l’enfant majeur
S.________ du 16 février 2017 (pièce n° 8), de l’attestation du Service social de
Lausanne du 15 février 2017 et du certificat médical du 24 mars 2017. La police d’assurance
complémentaire de l’appelante pour l’année 2017 (pièce n° 9), datée
d’octobre 2016, figure déjà au dossier de première instance et est donc recevable.
Parmi les pièces produites par l’intimé, l’extrait internet du 22 mars 2017 relatif
au taux de chômage par pays en 2016 (pièce n° 102) a trait à un fait – le taux
de chômage selon les pays – qui aurait pu être allégué en première instance
déjà. Cette pièce est donc irrecevable. Il en va de même du calculateur de salaire
2014 (pièce n° 103, différente du calculateur produit en première instance sous pièce
n° 131) et des instructions fiscales de l’Etat de Vaud pour les indépendants (pièce
n° 104), qui auraient pu être produits en première instance et se révèlent
donc irrecevables.
3.
3.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les références).
En mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3).
3.2
L'instance d'appel peut administrer les preuves
(art. 316 al. 3 CPC). La mesure requise doit toutefois apparaître propre, sous l'angle de l'appréciation
anticipée des preuves, à fournir la preuve attendue. L'instance d'appel peut ainsi refuser
une mesure probatoire lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve
attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés
par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier
le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (TF 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.1.2 ;
TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.1.1 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2).
L’appelante a requis l’audition des
parties à titre de mesure d’instruction, notamment s’agissant du lieu de résidence
de l’enfant T.________. La Juge déléguée estime que les moyens de preuve au dossier
lui permettent d’ores et déjà de se forger une conviction, sans qu’il ne soit nécessaire
d’auditionner les parties, étant précisé qu’en procédure sommaire, la
preuve est en principe rapportée par titres (cf. art. 254 CPC). Dès lors, il convient,
en procédant à une appréciation anticipée des preuves, de rejeter la mesure d’instruction
requise.
4.
4.1
L’appelante, exposant que l’enfant
T.________ a quitté le domicile de l’intimé durant la nuit du 12 au 13 mars 2017 ensuite
d’une dispute avec son père pour la rejoindre, estime que le lieu de résidence de l’enfant
devrait désormais être fixé auprès d’elle-même, l’intimé disposant
d’un libre et large droit de visite et devant désormais également verser en ses mains
une contribution d’entretien en faveur de l’enfant T.________. L’intimé, rappelant
que l’enfant s’est déjà également disputé avec sa mère, estime qu’il
est fort probable que T.________ revienne vivre avec son père et son frère et considère
en tout état cause prématuré de statuer à ce stade sur un changement du lieu de résidence
de l’enfant.
4.2
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux
ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après
les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Les principes posés par la
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire
romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid.
2.1, FamPra.ch 2012 p. 817). Si ce n'est la compétence de déterminer le lieu de résidence
de l'enfant qui fait désormais partie intégrante de l'autorité parentale (art. 301a al.
1 CC), le nouveau droit de l’autorité parentale, entré en vigueur le 1
er
juillet 2014, ne modifie ni le contenu, ni les règles d'attribution de la garde au sens de l'art.
133 al. 1 ch. 2 CC, de sorte que les critères dégagés par la jurisprudence antérieure
au 1
er
juillet 2014 restent applicables si les parents ne s'entendent pas sur ce point (TF 5A_781/2015 du 14
mars 2016 consid. 4.1.2 ; TF 5A_847/2015 du 2 mars 2016 consid. 5.2.2 ; TF 5A_976/2014
du 30 juillet 2015 consid. 2.2).
Selon l’art. 133 CC, le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément
aux dispositions régissant les effets de la filiation, notamment s’agissant de la garde de
l'enfant (al. 1 ch. 2). Le juge doit tenir compte de toutes les circonstances importantes pour le bien
de l'enfant et notamment prendre en considération, autant que possible, l'avis de celui-ci (al.
2). Si la seule volonté de l'enfant ne suffit pas à fonder une modification du jugement de
divorce, son désir d'attribution à l'un ou l'autre de ses parents doit également être
pris en considération lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle est prise par un enfant
dont l'âge et le développement – en règle générale à partir de 12
ans révolus (TF 5A_63/2011 du 1
er
juin 2011 consid. 2.4.1 ; TF 5A_107/2007 du 16 novembre 2007 consid. 3.2, in FamPra.ch 2008 p. 429
et la référence citée) – permettent d'en tenir compte (TF 5A_107/2007 précité
consid. 3.2 et les références).
4.3
En l’espèce, les parties sont convenues
à l’audience du 12 décembre 2016 que l’enfant T.________ vivrait auprès de
son père, notamment ensuite de l’altercation entre mère et fils du 2 juillet 2016, à
l’issue de laquelle l’appelante a quitté le domicile conjugal. Dans la nuit du 12 au
13 mars 2017, l’enfant T.________, âgé de 17 ans, s’est disputé avec son père
et a été rejoindre sa mère.
A ce stade, les évènements sont trop récents pour admettre que T.________ réside
désormais de façon définitive chez sa mère, étant entendu que T.________ s’est
déjà par le passé disputé avec sa mère, poussant cette dernière à
quitter le domicile conjugal. A cela s’ajoute que l’appelante n’est en l’état
pas en mesure d’accueillir son fils, puisqu’elle vit à présent dans un petit appartement
– qu’elle qualifie elle-même dans ses écritures de studio – qu’elle
doit libérer quand la famille de la compagne de son frère est en visite, au profit du canapé
d’une amie.
Il n’y a donc en l’état pas lieu de revenir sur le lieu de résidence de l’enfant
T.________, étant entendu que si ce dernier se fixe définitivement chez sa mère, celle-ci
pourra requérir une modification des mesures protectrices de l’union conjugales sur la base
de l’art. 179 CC.
5.
5.1
Les autres griefs de l’appelante portent
sur l’imputation à sa charge par le premier juge d’un revenu hypothétique de 5'440
fr. net par mois, le calcul des revenus de l’intimé et les postes de son propre minimum vital.
Le grief relatif au revenu de l’intimé doit être examiné en premier, car c’est
de ce poste que dépend la suite de l’examen. En effet, si le revenu de l’intimé
n’est pas suffisant pour couvrir ses propres charges ainsi que celles de l’enfant T.________
dont il assume la garde de fait, alors la question d’une éventuelle contribution d’entretien
en faveur de l’appelante ne se pose de toute façon pas.
5.2
L’appelante estime que le revenu net de
l’intimé retenu par le premier juge, de 5'255 fr. net, serait largement sous-estimé.
Elle fait valoir que l’intimé aurait lui-même admis percevoir un revenu mensuel net de
6'762 fr. 07. De plus, les revenus de l’intimé auraient dû être calculés sur
la base des prélèvements privés effectués pas celui-ci, ses allégations n’étant
pas vraisemblables et le train de vie vécu durant la vie commune étant en disproportion avec
les résultats affichés par ses entreprises. C’est donc au minimum un revenu mensuel net
de 10'492 fr. 07 qui aurait dû être retenu à ce titre.
L’intimé se prévaut de la situation financière difficile de la famille, dont l’appelante
aurait connaissance, puisqu’elle a cosigné les déclarations d’impôts de 2013
et de 2014. S’agissant des 6'762 fr. 07 net prétendument perçus, il reproche à appelante
de mélanger la notion de bénéfice d’une entreprise avec le mode de sa perception.
Selon l’intimé, le calcul opéré par l’appelante pour parvenir à un revenu
mensuel net de 10'492 fr. 07 serait contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral,
puisqu’il reviendrait à cumuler deux méthodes – celle du bénéfice net
et celle des prélèvements privés – incompatibles entre elles.
5.3
Le revenu d'un indépendant est constitué
par son bénéfice net, à savoir la différence entre les produits et les charges. En
cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de tenir compte, en général,
du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (TF 5A_246/2009 du 22
mars 2010 consid. 3.1, FamPra.ch 2010 p. 678 et les références). A cet égard, la
jurisprudence préconise de prendre en considération comme revenu effectif le bénéfice
net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années (TF 5A_ 246/2009 du
22 mars 2010 consid. 3.1., FamPra.ch 2010 p. 678 ; TF 5P_342/2001 du 20 décembre 2001 consid.
3a). Dans certaines circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des
situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement
bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière
constante, le gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif
(TF 5A_544/2014 du 17 septembre 2014 consid. 4.1 ; TF 5A_384/2014 du 15 décembre 2014 consid.
2.1 ; TF 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 5.2.1, FamPra.ch 2015 p. 760), lorsque le juge peut retenir
qu'il s'agit là d'une baisse ou augmentation de revenus continue et irrémédiable, qui
l'empêche de se fonder sur une moyenne (TF 5A_564/2014 du 1
er
octobre 2014 consid. 3.2).
Ce n'est que lorsque les allégations sur le montant des revenus ne sont pas vraisemblables et que
les pièces produites ne sont pas convaincantes, qu'il convient de se fonder sur le niveau de vie
des époux durant la vie commune. Les prélèvements privés constituent alors un indice
permettant de déterminer ce train de vie (TF 5A_384/2014 du 15 décembre 2014 consid. 2.1 ;
TF 5A_ 396/2013 du 26 février 2014 consid. 3.2.2 ; TF 5A_259/2012 du 14 novembre 2012 consid.
4.2, SJ 2013 I 451 ; TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1., FamPra.ch 2010 p. 678). Pour subvenir
à ses besoins courants, un indépendant opère en effet généralement des prélèvements
privés réguliers en cours d'exercice, anticipant ainsi le bénéfice net de l'exercice
qui résulte des comptes établis à la fin de celui-ci (TF 5A_396/2013 du 26 février
2014 consid. 3.2.2). La détermination du revenu d'un indépendant peut en conséquence
se faire en référence soit au bénéfice net, soit aux prélèvements privés,
ces deux critères étant toutefois exclusifs l'un de l'autre: l'on ne peut ainsi conclure que
le revenu d'un indépendant est constitué de son bénéfice net, additionné à
ses prélèvements privés (TF 5A_544/2014 du 17 septembre 2014 consid. 4.1 ; TF 5A_396/2013
du 26 février 2014 consid.3.2.3 ; TF 5A_259/2012 du 14 novembre 2012 consid. 4.3, SJ 2013 I
451).
5.4
En l’espèce, pour déterminer le
revenu de l’intimé, le premier juge a d’abord refusé de se fonder sur les prélèvements
privés de ce dernier, considérant que les montants figurant dans la comptabilité étaient
vraisemblables, notamment en comparaison de ceux réalisés pour les exercices 2013 et 2014 figurant
dans la déclaration d’impôts des parties.
Le premier juge a ensuite repris les revenus nets figurant sous la rubrique « revenu de l’activité
indépendante » des déclarations d’impôts du couple de 2013 et de 2014,
par 7'837 fr. et 71'186 fr., ainsi que sous la rubrique « revenu net » de la « comptabilité
pour impôt » pour les années 2015 et 2016 de l’entreprise individuelle O.________
- B.C.________, mentionnant respectivement 90'096 fr. et 81'144 fr. 89. Le premier juge a encore
ajouté aux revenus de l’année 2016 un montant de 2'015 fr. 80 versé à l’intimé
par la société [...] Sàrl, créée en 2016. La moyenne de ces quatre années
aboutissait à un revenu mensuel net de 5'255 francs.
5.5
Le raisonnement du premier juge ne convainc pas. En effet, sur la base des pièces au dossier, les
allégations de l’intimé ne sont pas vraisemblables : la déclaration d’impôt
2013 mentionne un revenu annuel net de 7'837 fr. seulement, alors que le chiffre d’affaire déclaré
est de 320'597 fr. ; en 2014, l’intimé a déclaré aux autorités fiscales
un revenu annuel net de 71'186 fr. pour un chiffre d’affaires total de 82'738 francs. Il n’explique
pas cette brusque augmentation du revenu, ni l’énorme différence de proportion entre
revenu annuel net et chiffre d’affaires total qui découle de la comparaison entre les années
2013 et 2014. De plus, l’intimé n’a pas produit de décisions fiscales, qui doivent
assurément exister pour ces années, mais uniquement des déclarations d’impôts.
Pour les années 2015 et 2016, l’intimé n’a produit que des « comptabilités
pour impôts », établies par lui-même, et il est douteux que ces documents constituent
de réels comptes de résultat établis en bonne et due forme. Enfin, on ne sait rien d’éventuels
revenus perçus par l’intimé au travers de la société « [...] Sàrl
» créée en 2016, et dont l’intimé est associé gérant et unique détenteur
de la signature individuelle. Par ailleurs, on ne saurait suivre le premier juge lorsqu’il affirme
que la situation financière des parties est obérée. En particulier, il n’a été
ni allégué, ni établi que les dettes figurant sur les déclarations d’impôts
de 2013 et 2014 et que le prêt à hauteur de 62'500 fr. contracté auprès de l’associé
de l’intimé au sein de la société [...] Sàrl fassent concrètement l’objet
de remboursements de la part de l’intimé.
Dans ces circonstances, en l’absence de documents probants, tels que des décisions de taxation,
il se justifie d’examiner les prélèvements privés opérés par l’intimé
pour déterminer son revenu. L’intimé a produit un certain nombre de comptes, certains
privés, d’autres liés à son entreprise, lesquels font ressortir les éléments
suivants :
De juin à décembre 2016, les comptes courants [...] « entreprise » au nom
d’O.________ - B.C.________ en francs et en euros font état de versement à hauteur de
8'300 fr. et de 16'935 euros 78 en faveur du compte personnel de l’intimé [...]. L’intimé
n’a pas produit d’extraits détaillés de ce dernier compte privé, sur lequel
il semble se verser un salaire.
Le compte [...] au nom d’O.________ - B.C.________
fait état, entre le 1
er
janvier 2016 et le 30 septembre 2016, soit sur neuf mois, de crédits à hauteur de 218'216 fr.
03 et de débits à hauteur de 223'131 fr. 03. Parmi les débits, un très grand nombre
d’écritures constituent de toute évidence des paiements privés (Carte de crédit
[...] – dont on ne dispose pas des relevés –, [...], Pharmacie, [...], [...], Assurances
[...] et [...], Jouet [...], Caisse des dentistes, [...] optique, [...], [...]).
Le compte privé [...] au nom de B.C.________ «  [...] » [...] – dont l’intimé
a produit un relevé détaillé pour l’ensemble de l’année 2015, mais pas
pour l’année 2016 – fait état de crédits à hauteur de 191'633 fr.
36 et de débits à hauteur de 198'716 fr. 66. Parmi les crédits, de très nombreuses
écritures sont intitulées « O.________ – salaire ». La somme de toutes
les écritures ainsi nommées s’élève à 127'500 fr. versés à ce
titre durant l’année 2015. A ces montants s’ajoutent 9'700 fr. versés directement
par un client, 4'950 fr. versés en espèce sur ce compte depuis un guichet automatique, 11'031
fr. tirés de la vente de titres de la société [...] ainsi que des chèques encaissés
à raison de 5'847 fr., soit au total une somme de 159'028 francs.
A la lumière tous ces éléments, il convient, pour déterminer le revenu net de l’intimé,
de se fonder sur les prélèvements privés opérés par ce dernier. Les entrées
parvenues sur le compte privé [...] précité en 2015 et nommées par l’intimé
lui-même « salaire » pour leur plus grande partie, sont un bon indicateur – quoique
vraisemblablement minimal, la documentation financière de l’intimé étant incomplète
– de son revenu mensuel net. Ainsi, en reprenant la somme précitée de 159'028 fr. et
en en déduisant la somme 9'700 fr. versée directement par un client, qui constitue un revenu
de l’entreprise, on parvient à un montant de 149'328 fr. prélevé en 2015, que l’on
peut arrondir à 150'000 francs. Cela représente un revenu mensuel net de 12'500 francs. Un
tel montant est corroboré par les très importants flux d’argent qui transitent par les
différents comptes de l’intimé et dont il fait usage tant à des fins privées
que professionnelles. Sous l’angle de la vraisemblance, ce montant est justifié. Si l’on
devait s’en tenir aux 5'255 fr. nets retenus par le premier juge, on voit en particulier mal comment
la famille aurait pu, avec ce seul revenu, vivre dans un appartement de 6 pièces de 194 m2 sis dans
le complexe de la [...] pour un loyer mensuel de 2'950 fr. et financer l’écolage de l’enfant
T.________ en école privée à hauteur de 19'500 fr. par an. Le revenu mensuel net
de l’intimé s’élève donc à 12'500 francs.
6.
6.1
Le grief relatif au revenu de l’intimé
étant fondé, il faut poursuivre l’examen. Se pose la question du revenu hypothétique
imputé à l’appelante.
L’appelante reproche au premier juge d’avoir considéré qu’on pouvait exiger
d’elle une reprise d’activité lucrative à 100 % en qualité de psychologue.
Agée de 49 ans, elle n’aurait pas exercé depuis près de 21 ans et sa seule expérience,
dans les années 1992 à 1995, aurait consisté dans des stages. Elle reproche également
au premier juge d’avoir retenu un certain nombre de formations complémentaires (hypnose, coaching
de vie), alors que celles-ci n’auraient pas été achevées. Le cas échéant,
le premier juge aurait à tout le moins dû lui fixer un délai approprié pour reprendre
une activité, l’appelante ne pouvant aucunement envisager la nécessité d’une
reprise et ayant toujours été maintenue dans l’ignorance totale de la situation financière
de son époux. L’appelante critique encore la quotité du salaire hypothétique, arrêtée
à 5'440 fr. net par le premier juge, qu’elle juge illusoire à son niveau de formation
et compte tenu du marché du travail. Elle expose avoir effectué une formation de psychologue
dans le but de se diriger vers la psychothérapie. Arrivée aux Etats-Unis avec son mari, il
lui aurait manqué la formation pour obtenir ce titre et le droit de pratique, dont l’obtention
nécessitait une formation en cours d’emploi. En outre, son diplôme n’aurait pas
été reconnu. A fortiori, elle ne pourrait aujourd’hui reprendre une activité sans
une remise à niveau ou une formation complémentaire, dont elle estime la durée à
trois ans au minimum, à un coût de plusieurs milliers de francs par année. De l’avis
de l’appelante, en l’absence de formation complète, le salaire médian brut qu’elle
pourrait obtenir s’élèverait à 4'338 fr. ou 2'949 fr. 85 net en prenant en
compte des charges sociales de 15 % et en réduisant ce montant de 20 % pour tenir compte de la reprise
d’activité.
L’intimé rappelle que l’appelante est titulaire d’une formation complète
en psychologie et qu’elle aurait exercé le métier de psychologue pendant quatre ans.
Cette formation ne serait pas obsolète. L’appelante n’aurait en outre pas atteint l’âge
auquel on ne pourrait plus exiger de sa part la reprise d’une activité lucrative. Quoi qu’il
en soit, un revenu hypothétique devrait lui être imputé, puisque ses enfants sont grands,
qu’elle disposerait de plusieurs formations professionnelles, qu’elle aurait exercé
durant des années à plein temps comme psychologue et que le marché du travail serait extrêmement
favorable en Suisse. Selon l’intimé, l’appelante était consciente de la situation
financière difficile de la famille et ne peut prétendre avoir été prise au dépourvu
puisque une première séparation est déjà intervenue entre novembre 2014 et juin 2015.
Entre la séparation finale du 2 juillet 2016 et le 12 décembre 2016, l’appelante n’aurait
effectué que cinq recherches d’emploi, quand bien même elle aurait immédiatement
dû se mettre en quête d’un travail. Il n’y aurait donc pas de raison de lui accorder
un délai d’adaptation. A cet égard, l’appelante ferait preuve de mauvaise foi en
voulant entamer une énième formation, au lieu de chercher immédiatement un emploi correspondant
à ses qualifications.
6.2
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu
hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit examiner s'il
peut être raisonnablement exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et
à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci,
le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en
cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité
professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si
la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel
revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que
du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_235/2016 du 15 août 2016
consid. 4.1 ; ATF 137 III 118 consid. 2.3 ; ATF 137 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_154/2016
du 19 mai 2016 consid. 5.1 et la jurisprudence citée). Pour arrêter le montant du salaire,
le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée
par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources, pour autant qu'elles soient
pertinentes par rapport aux circonstances de l'espèce. Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience
générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier cas, les faits qui permettent
d'appliquer les règles d'expérience doivent être établis (ATF 137 III 118 consid.
3.2 ; TF 5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 précité et les références).
Si le juge entend exiger d'un conjoint la prise ou la reprise d'une activité lucrative, il doit
généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation
(TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; TF 5A_1008/2015
du 21 avril 2016 consid. 3.3.2). Ce délai d’adaptation sera fixé en fonction des circonstances
concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III
417 consid. 2.2). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles pour la
partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 consid. 3.2 ; TF 5A_224/2016 du 13 juin
2016 consid. 3.3).
Les principes dégagés en matière de revenu hypothétique du conjoint dont on peut
exiger qu'il reprenne une activité lucrative valent tant en matière de contribution d'entretien
après divorce qu'en matière de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices (TF 5A_319/2013
du 17 octobre 2013 consid. 2.3.3). A cet égard, il existe une présomption de fait selon laquelle
il est déraisonnable d'exiger la reprise d'une activité lucrative au-delà de l'âge
de 45 ans, mais cette limite d'âge ne doit pas être considérée comme une règle
stricte (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.1 et réf.). La présomption peut être renversée,
en fonction d'autres éléments qui plaideraient en faveur de la prise ou de l'augmentation d'une
activité lucrative. La limite d'âge tend à être augmentée à 50 ans (ATF
137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_206/2010 du 21 juin 2010 consid. 5.3.2 et les arrêts cités ;
TF 5A_308/2016 du 7 octobre 2016 consid. 4.1 ; TF 5A_726/2011 du 11 janvier 2017 consid. 4.1).
6.3
En l’espèce, le premier juge a considéré
que compte tenu de sa situation (49 ans, formation universitaire de psychologue, expérience de trois
ans entre 1992 et 1995, formations complémentaires en hypnose, coaching de vie et secrétariat,
bon état de santé, pas d’enfants à domicile, le plus jeune ayant bientôt 17
ans), il pouvait raisonnablement être exigé de l’appelante qu’elle reprenne une
activité lucrative. Au vu notamment de la situation financière des parties, la requérante
ne pouvait se prévaloir d’une nouvelle formation pour se soustraire à la reprise d’une
activité. Le premier juge, rappelant que les parties étaient séparées depuis six
mois, a considéré que l’appelante, qui ne pouvait en ignorer la nécessité,
n’avait pas effectué toutes les démarches possibles pour retrouver un emploi. Partant,
il n’y avait pas lieu de lui accorder un délai d’adaptation supplémentaire et un
revenu hypothétique devait immédiatement lui être imputé.
Se fondant sur le calculateur de l’Office fédéral de la statistique, le premier juge
a estimé que l’appelante pouvait prétendre à un salaire brut de 8'094 fr., correspondant
à un emploi sans fonction de cadre dans la santé humaine correspondant au groupe « spécialistes
de la justice, des sciences sociales et de la culture », lequel comprenant la profession de psychologue.
Il convenait de réduire ce montant de 20 % pour tenir compte de la reprise d’activité
de l’appelante et d’en déduire les charges sociales à hauteur de 15 %. Le premier
juge a donc imputé à l’appelante un revenu hypothétique de 5'440 fr. net.
6.4
Le raisonnement du premier juge est convaincant
sous l’angle des exigences jurisprudentielles en matière de reprise d’activité
après divorce, l’âge auquel on exige d’un conjoint qu’il reprenne une activité
tendant à augmenter à 50 ans et l’appelante étant bien formée, en bonne santé
et n’ayant pas d’enfant à charge, les enfants étant d’ailleurs âgés
de 17 et 20 ans. Toutefois, le raisonnement du premier juge se révèle incomplet sous l’angle
des conditions de l’imputation d’un revenu hypothétique. Pour imputer un tel revenu,
il faut en effet d’une part que l’on puisse raisonnablement exiger de la personne concernée
qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa
formation, à son âge et à son état de santé, ce qui constitue une question de
droit, mais il faut également que la personne ait effectivement la possibilité d'exercer l'activité
déterminée et d’en tirer un revenu, compte tenu des circonstances du cas d’espèce
et du marché du travail, ce qui constitue une question de fait. En l’espèce, si la condition
de droit est remplie, la condition factuelle ne l’est pas. L’appelante est certes au bénéfice
d’un titre universitaire en psychologie, mais elle n’a plus exercé depuis plus de vingt
ans. Elle n’a exercé une activité de psychologue qu’à trois reprises entre
1992 et 1995, pour une durée respective de 12 mois, 6 mois et 9 mois. Elle n’a donc jamais
réellement pris pied dans le monde du travail des psychologues, par l’exercice d’un
emploi sur le plus long terme. Dans ces circonstances, il n’est pas plausible de considérer
que l’appelante peut effectivement et immédiatement trouver un emploi de psychologue rémunéré
à hauteur de 5'440 fr. net, sans à tout le moins lui accorder un délai d’adaptation.
En outre, l’appelante a démontré avoir procédé à de nombreuses recherches
d’emploi, notamment en tant qu’enseignante remplaçante, intervenante sociale, chargée
de projets, coach et psychologue, jusqu’à présent sans succès, de sorte qu’on
ne peut lui reprocher de rester oisive.
La condition factuelle faisant défaut, il n’y a pas lieu en l’état d’imputer
à l’appelante un revenu hypothétique, mais de lui fixer un délai d’adaptation
échéant au 28 février 2018, d’une durée d’un an et huit mois dès
la séparation intervenue le 2 juillet 2016, respectivement de près de dix mois dès la
date du présent arrêt, délai durant lequel une contribution d’entretien doit lui
être allouée. La durée de ce délai d’adaptation tient d’une part compte
de la très longue absence de l’appelante sur le marché du travail (environ 21 ans), mais
prend d’autre part en compte le fait que celle-ci, bien formée, dont les enfants arrivent
à l’âge adulte et dont la relation conjugale connaissait des difficultés depuis
plusieurs années déjà (une première séparation est intervenue entre novembre
2014 et juin 2015) devait s’attendre à devoir reprendre une activité lucrative. Ce délai
est adapté pour que l’appelante mette à jour ses compétences et son réseau
et trouve un emploi dans le domaine de la psychologie. Durant ce délai, il ne s’agira pas
pour elle d’effectuer une formation supplémentaire pour devenir psychothérapeute, mais
bien de se réinsérer dans le monde du travail, en cherchant et en acceptant un poste correspondant
à sa formation de licenciée en psychologie.
7.
Il convient à présent de calculer la
contribution d’entretien due envers l’appelante en fonction des considérants qui précèdent.
L’intimé réalise un revenu mensuel net de 12'500 fr. (cf. consid. 5.5
supra
).
L’entretien convenable de l’enfant T.________, non contesté en appel, a été
fixé par le premier juge à 2'186 fr. 05. Les charges de l’intimé, non contestées
en appel, s’élèvent à 4’051 fr. 75. Il reste donc à l’intimé
un excédent de 6'262 fr. 20.
L’appelante perçoit des indemnités-chômage depuis décembre 2016. Elle a droit
à un maximum de 90 jours d’indemnités journalières à 97 fr. 90. En janvier
2017, elle a reçu 1'946 fr. 20 net, correspondant à 22 jours d’indemnités. Calculé
sur 90 jours, le droit au chômage de l’appelante s’élève donc à 7'961
fr. 70 net. On peut donc retenir des indemnités chômage de 1'946 fr. 20 par mois pour janvier,
février, mars et avril 2017, le solde par 176 fr. 90 étant attribué au mois de décembre
2016.
Les charges de l’appelante ont été arrêtées à 4'693 fr. 35 par le premier
juge. Parmi les postes critiqués par l’appelante, les frais d’assurance complémentaire
par 131 fr. 70 peuvent être retenus en sus, au vu de la situation financière du couple. Les
frais de droit de visite, allégués à hauteur de 400 fr. au lieu des 150 fr. arrêtés
par le premier juge, ne doivent pas être retenus, l’appelante se contentant d’alléguer
que ses enfants viennent manger chez elle 2 à 4 fois par semaine (S.________) respectivement au
moins 3 fois par semaine (T.________) et que S.________ souhaiterait s’installer chez elle à
l’avenir, alors qu’en l’état, elle habite dans un appartement appartenant à
la compagne de son frère, qu’elle doit parfois libérer. En y ajoutant les autres postes
non contestés, pour un total de 4'543 fr. 35, les charges de l’appelante s’élèvent
donc à 4'825 fr. 05 (4'543 fr. 35 + 131 fr. 70 + 150 fr.).
Pour les mois où l’appelante n’a pas perçu d’indemnités-chômage,
son époux doit couvrir ce montant. Il reste alors un disponible du couple à hauteur de 1'437
fr. 15 (6'262 fr. 20 - 4'825 fr. 05), à partager à raison de deux tiers, soit 958 fr. 10
pour l’intimé titulaire de la garde et d’un tiers, soit 479 fr. 05 pour l’appelante.
Avec cette répartition, la contribution d’entretien due envers l’appelante s’élèverait
à 5'304 fr. 10. L’appelante a toutefois conclu en appel au paiement d’une pension de
5'075 francs. L’autorité d’appel ne statuant pas
ultra
petita
, il convient de s’en tenir au montant
de 5'075 francs. Par conséquent, la contribution d’entretien s’élève à
5'075 fr. pour les mois de juillet 2016 à novembre 2016.
Pour décembre 2016, l’appelante, compte tenu de ses indemnités-chômage de 176 fr.
90, accuse un déficit de 4'648 fr. 15. Le tiers du disponible de l’époux après couverture
de ce déficit, soit 538 fr., devrait être alloué à l’épouse, ce qui aboutirait
à une contribution de 5'186 fr. 15, mais en s’en tient là aussi, faute de pouvoir statuer
ultra petita
,
au montant de 5'075 fr. auquel l’appelante a conclu en appel.
Pour les mois de janvier à avril 2017, le déficit de l’appelante s’élève
à 2'878 fr. 85 (4'825 fr. 05 - 1'946 fr. 20 d’indemnités-chômage). Après couverture
de ce manco, il reste à l’époux un disponible de 3'383 fr. 35, à répartir à
raison d’un tiers pour l’appelante et de deux tiers pour l’intimé. Ce sont donc
1'127 fr. 75 supplémentaires qui seront alloués à l’appelante, portant la contribution
d’entretien due pour les mois de janvier à avril 2017 à 4'006 fr. 60 (2'878 fr. 85 +
1'127 fr. 75), montant arrondi à 4'000 francs.
A compter du mois de mai 2017 et jusqu’au 28 février 2018, il convient d’allouer à
l’appelante le montant auquel elle a conclu, soit 4'196 fr. 75, à défaut de pouvoir statuer
ultra petita
.
En définitive, la contribution d’entretien mensuelle due par l’intimé en faveur
de l’appelante s’élève à 5'075 fr. du 1
er
juillet 2016 au 31 décembre 2016, à 4'000 fr. du 1
er
janvier 2017 au 30 avril 2017 et à 4'196 fr. 75 du 1
er
mai 2017 au 28 février 2018.
8.
Il découle des considérants qui précèdent
que l’appel doit être partiellement admis. L’ordonnance doit être réformée
en ce sens que l’intimé contribuera à l’entretien de l’appelante, par le
versement en ses mains, d’avance le premier de chaque mois, d’une contribution d’entretien
mensuelle de 5'075 fr. du 1
er
juillet 2016 au 31 décembre 2016, de 4'000 fr. du 1
er
janvier 2017 au 30 avril 2017 et de 4'196 fr. 75 du 1
er
mai 2017 au 28 février 2018, sous déduction des éventuels montants déjà versés
à ce titre. En outre, au vu de l’issue du litige (cf. art. 106 al. 1 CPC), le ch. VII de l’ordonnance
sera réformé en ce sens que B.C.________ versera à C.C.________ la somme de 800 fr. à
titre de dépens réduits de première instance.
L’appelante ne disposant pas de ressources suffisantes et sa cause ne paraissant pas dépourvue
de toute chance de succès (cf. art. 117 let. a et b CPC), l’assistance judiciaire doit lui
être accordée à compter du 8 février 2017, Me Alexandre Saillet étant désigné
en qualité de conseil d’office. L’appelante, qui en a les moyens, s’acquittera
d’une franchise mensuelle de 50 fr. (cf. art. 118 al. 2 CPC), dès le 1
er
juin 2017.
L’intimé disposant de ressources suffisantes (cf. consid. 5.5 supra), sa requête d’assistance
judiciaire doit être rejetée (cf. art. 117 let. a).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5], seront mis à
la charge de l’intimé, qui succombe dans une très large mesure (art. 106 al. 1 CPC).
L’intimé versera en outre à l’appelante la somme de 2'500 fr. à titre de dépens
de deuxième instance (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ;
RSV 270.11.6]).
Dans sa liste d’opérations du 19 avril 2017, le conseil d’office de l’appelante
a indiqué avoir consacré 10.4 heures de travail à la procédure d’appel et a
fait valoir des débours à hauteur de 25 francs. Compte tenu de la nature du litige, cette durée
est admissible et peut être retenue. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr.
(art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile
du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]), l’indemnité s’élève à
1'872 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 25 fr. et la TVA de 8 % sur le tout,
ce qui porte l’indemnité d’office de Me Alexandre Saillet à 2'048 fr. 75, TVA et
débours compris. Conformément à l’art. 122 al. 2 CPC, l’indemnité d’office
de Me Saillet ne lui sera versée que si les dépens ne peuvent pas être obtenus de la partie
adverse.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge
de l'Etat.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée aux chiffres III et VII de son dispositif comme il suit :
III.
inchangé.
IIIbis.
dit
que B.C.________ contribuera à l’entretien de son épouse C.C.________, par le versement
en ses mains, d’avance le premier de chaque mois d’une contribution d’entretien mensuelle
de 5'075 fr. (cinq mille septante-cinq francs) du 1
er
juillet 2016 au 31 décembre 2016, de 4'000 fr. (quatre mille francs) du 1
er
janvier 2017 au 30 avril 2017 et de 4'196 fr. 75 (quatre mille cent nonante-six francs et septante-cinq
centimes) du 1
er
mai 2017 au 28 février 2018, sous déduction des éventuels montants déjà versés
à ce titre.
VII.
dit
que B.C.________ versera C.C.________, la somme de 800 fr. (huit cents francs) à titre de dépens.
III.
La requête d’assistance judiciaire de C.C.________ est admise. L’assistance judiciaire
dans la procédure d’appel lui est accordée avec effet au 8 février 2017, Me Alexandre
Saillet étant désigné en qualité de conseil d’office et C.C.________ étant
astreinte dès le 1
er
juin 2017 au versement d’une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs), à verser au
Service juridique et législatif, à Lausanne.
IV.
La requête d’assistance judiciaire de B.C.________ est rejetée.
V.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cent francs), sont mis à la charge de l’intimé
B.C.________.
VI.
L’intimé B.C.________ versera à
l’appelante C.C.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
VII.
L’indemnité
d’office de Me Alexandre Saillet, conseil d’office de l’appelante C.C.________, est
arrêtée à 2'048 fr. 75 (deux mille quarante-huit francs et septante-cinq centimes), TVA
et débours compris.
VIII.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire
est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité
au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
IX.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Alexandre Saillet (pour C.C.________),
‑
Me Jérôme Bénédict (pour B.C.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Madame la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :