vd_findinfo · HC / 2020 / 156 · 2020-02-19 · fr

DROIT D'ÊTRE ENTENDU, MESURE PROVISIONNELLE, REGISTRE DU COMMERCE, BLOCAGE, ANNULABILITÉ, ASSEMBLÉE GÉNÉRALE, SURENDETTEMENT, RÉDUCTION DE CAPITAL, AUGMENTATION DE CAPITAL | 706 CO, 725 CO, 732a CO, 29 al. 2 Cst., 162 ORC, 261 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 19.02.2020 HC / 2020 / 156

TRIBUNAL
CANTONAL
JP19.033899-200155
82
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
19 février 2020
_______________________
Composition
:               M.
Colombini
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Pitteloud
*****
Art.
261 al. 1 CPC ; 29 al. 2 Cst. ; 162 ORC ; 706, 725 et 732a CO
Statuant sur l’appel interjeté par
U.________
,
à [...] ( [...]), requérante, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le
6 novembre 2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte
dans la cause divisant l’appelante d’avec
O.________
,
à [...], intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 novembre 2019, dont les considérants ont été
adressés aux parties le 20 janvier 2020, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte (ci-après : la présidente ou le premier juge) a rejeté la requête
de mesures provisionnelles formée le 25 juillet 2019 par U.________ contre O.________ (I), a statué
sur les frais (II et III) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV).
En droit, le premier juge était appelé à statuer sur une requête de mesures provisionnelles
de U.________, tendant à maintenir le blocage du Registre du commerce s’agissant de l’inscription
de l’opération de réduction et d’augmentation simultanée du capital social
d’O.________ jusqu’à droit connu sur l’action en annulation des décisions
de l’assemblée des associés. Il a considéré que U.________ échouait à
rendre vraisemblable son droit à obtenir l’annulation desdites décisions. En particulier,
la qualité d’associée de U.________ n’était pas rendue vraisemblable, faute
pour l’intéressée d’avoir apporté la preuve de sa qualité d’héritière
de son père. U.________ invoquait en outre en vain que l’opération de réduction
et d’augmentation simultanée du capital social avait pour finalité unique de porter atteinte
à ses intérêts, puisqu’une telle mesure d’assainissement, qui paraissait nécessaire,
lésait pareillement tous les associés. Elle échouait de plus à démontrer qu’elle
n’aurait pas été informée de l’assemblée du 28 juin 2019 et alléguait
en vain que les délais octroyés pour souscrire aux nouvelles parts sociales étaient irréalistes.
Quant au préjudice difficilement réparable, U.________ conservait la possibilité d’attaquer
les décisions de l’assemblée des associés du 28 juin 2019, ce qu’elle avait
d’ailleurs déjà fait. Le premier juge a conclu qu’il n’y avait pas d’urgence
justifiant le blocage préventif, cette mesure apparaissant disproportionnée.
B.
a)
Par acte du 31 janvier 2020, U.________ a interjeté
appel de l’ordonnance du 6 novembre 2019, en concluant, sous suite de frais et dépens et en
substance, à sa réforme en ce sens qu’il soit ordonné au Registre du commerce du
Canton de Vaud de maintenir le blocage de l’inscription des décisions prises lors de la « prétendue »
assemblée des associés d’O.________ du 28 juin 2019 et qu’il soit fait interdiction
à O.________ d’exécuter ces décisions, sous la menace de l’art. 292 CP (Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), jusqu’à droit connu sur la procédure
pendante devant la Chambre patrimoniale cantonale. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation
de l’ordonnance entreprise et au renvoi du dossier de la cause au premier juge pour nouvelle décision.
Elle a produit un bordereau de pièces, soit une copie de l’ordonnance entreprise (cf. pièce
16), une requête de conciliation du 9 septembre 2019 (cf. pièce 17), un testament accompagné
d’une traduction certifiée (pièce 18), un courriel du 16 juin 2017 (cf. pièce
19), le procès-verbal de l’audience du 20 septembre 2019 (cf. pièce 20), un acte certifiant
la succession du 20 février 2019 (cf. pièce 21), des documents relatifs à une procédure
en Pologne (cf. pièces 23 à 25), un extrait du Registre national polonais des sociétés
(cf. pièce 26), un rapport annuel (cf. pièce 27), un relevé de recherches auprès
de la Poste, imprimé le 7 novembre 2019 (cf. pièce 28), et une autorisation de procéder
du 26 novembre 2019 (cf. pièce 29).
b)
Dans son acte d’appel, U.________ a pris des conclusions similaires à ses conclusions en réforme,
sous la forme d’une requête de mesures conservatoires.
Invitée à se déterminer sur la requête de mesures conservatoires – et pas sur
l’appel –,O.________ a adressé des déterminations au Juge délégué
de céans (ci-après : le juge délégué) le 10 février 2020. Elle a conclu,
sous suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures conservatoires du 31 janvier
2020 et à ce que les mesures conservatoires ordonnées le 11 novembre 2019 soient immédiatement
levées.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
a)
U.________ est la fille de feu K.________.
O.________ est une société à responsabilité limitée inscrite au Registre du
commerce du Canton de Vaud. Il ressort de l’extrait du Registre du commerce de cette société
que B.________, dont la part sociale s’élève à deux cent cinquante parts de 1'000
fr., en est l’associé gérant et que feu K.________, dont la part sociale s’élève
à cent parts de 1'000 fr., est associé.
Les statuts d’O.________ prévoient notamment que l’exercice social commence le 1
er
juillet et finit le 30 juin de chaque année (cf. art. 31) et que l’assemblée ordinaire
des associés a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice
annuel, les assemblées extraordinaires des associés étant convoquées aussi souvent
qu’il est nécessaire (cf. art. 14).
b)
K.________ est décédé le [...]
2019.
Par courrier recommandé du 12 mars 2019, B.________, pour O.________, a adressé ses condoléances
à U.________. Il lui a notamment demandé de le renseigner sur le sort des cent parts sociales
dont son père était titulaire et de lui transmettre une copie certifiée conforme de tout
document établissant la transmission par voie successorale.
2.
a)
Par courrier du 29 mai 2019 (cf. pièce
119 du bordereau du 17 septembre 2019), B.________ a fait parvenir à U.________, à son
adresse à [...], une lettre intitulée « Assemblée générale ordinaire
d’O.________», à laquelle étaient annexés la « convocation à
l’assemblée ordinaire des associés », destinée à K.________, ainsi
que le « rapport annuel de gestion du gérant pour l’exercice clos le 31 décembre
2018 ». Il ressort de ce rapport de gestion que l'exercice 2018 d’O.________ s'est soldé
par un bénéfice net de 56'632 fr. 66, qui, porté au solde déficitaire reporté
des exercices précédents de 496'173 fr. 44, révélait une perte de 437'540 fr. 78.
Dans la « convocation à l’assemblée ordinaire des associés »,
l’heure et le lieu de l’assemblée ordinaire du 28 juin 2019 sont mentionnés. Une
mesure d’assainissement est portée à l’ordre du jour (cf. point 8), en ce
sens que le gérant propose une réduction et une augmentation simultanée du « capital-actions »,
soit la réduction du capital social d’une valeur nominale de 350'000 fr. à 0 fr. afin
de couvrir partiellement la perte du bilan et l’augmentation du capital social de la société
à un montant nominal de 350'000 fr. par l’émission de trois cent cinquante parts nominales
de 1'000 fr. chacune, émises au prix de 1'250 fr. 12 par part sociale. Il est précisé
qu’en cas d’acceptation du point 8 par l’assemblée des associés, le gérant
fixera la date d’exécution à brève échéance et que les parts non souscrites
par les associés actuels de la société pourront être allouées par le gérant
à un ou des associés actuels ou futurs.
b)
Dans un courrier du 12 juin 2019, le conseil polonais
de U.________ a informé B.________ que sa mandante était l’unique successeur légal
des biens de feu K.________, y compris les parts d’O.________. Il lui également fait part
de ce qu’un tribunal polonais avait été saisi afin de constater l’acquisition par
U.________ de la succession de son père. Il a enfin requis de l’assemblée des associés
d’O.________ que celle-ci reconnaisse U.________ comme « actionnaire » pouvant
exercer son droit de vote et les droits y afférents et qu’O.________ délivre à sa
cliente les rapports d’activité et de contrôle pour l’exercice 2017.
Par courrier daté du 26 juin 2019 – dont une copie a été transmise par courriel
le même jour – déposé le 27 juin 2019 et distribué le 4 juillet 2019, B.________,
pour O.________, a notamment transmis au conseil polonais de U.________ un exemplaire du « rapport
annuel de gestion du gérant pour l’exercice clos le 31 décembre 2017 » daté
du 29 mai 2018 (cf. pièce 117 du bordereau du 17 septembre 2019). Ce rapport de gestion indique
une perte nette de l’exercice de 308'163 fr. 08, qui, portée au solde déficitaire
reporté des exercices précédents de 188'010 fr. 36, révèle une perte de 496'173
fr. 44.
S’agissant de l’exercice 2017, il ressort du procès-verbal de l’assemblée
des associés du 29 juin 2018 (cf. pièce 116 du bordereau du 17 septembre 2019) qu’au
vu des pertes reportées au 31 décembre 2017, le gérant aurait dû informer le juge.
Cependant, il a pu y renoncer ensuite d’une postposition de créance d’un montant de
350'000 fr. établie par B.________.
Quant à l’exercice 2018, il ressort de la pièce 118 du bordereau du 17 septembre
2019, soit du projet du 30 avril 2019 du bilan au 31 décembre 2018 et du compte de résultat
du 1
er
janvier au 31 décembre 2018 d’O.________, qu’en 2018, la société présentait
un surendettement de 87'540 fr. 78, supérieur au capital social de 350'000 francs. Il ressort de
cette même pièce qu’en 2017, la société présentait un surendettement de
146'173 fr. 44. Cette pièce mentionne que  l'exercice 2018 s'est soldé par un
bénéfice net de 56'632 fr. 66 dans le compte de résultat et que le bilan de la société
présentait une perte cumulée de 437'540 fr. 78. Cette pièce n’indique pas toujours,
pour les mêmes postes, des montants identiques à ceux indiqués dans le rapport de gestion
(cf. pièce 119 du bordereau du 17 septembre 2019).
Il ressort également de cette pièce qu’un prêt a été octroyé à
«  [...]», soit G.________, et qu’O.________ détient une participation de 76'452
fr. 10 dans la société précitée. Il en ressort encore qu’O.________ détient
des immobilisations corporelles « développement produits Pologne ».
3.
a)
L'assemblée des associés d’O.________ s’est tenue le 28 juin 2019. A cette occasion,
il a été décidé, à l’unanimité, de procéder à une réduction
du capital social à zéro avec augmentation simultanée dans le sens d’une destruction
de trois cent cinquante parts sociales de 1'000 fr., avec augmentation simultanée du capital social
de 0 fr. à 350'000 fr. par l’émission de trois cent cinquante parts sociales de 1'000
fr., valeur nominale chacune, entièrement libérées soit en espèces, soit par compensation
de créance pour permettre la conversion partielle de prêts en parts sociales, au prix de 1'250 fr. 12
par part sociale. Il est précisé dans l’un des deux procès-verbaux de cette assemblée
que les droits de souscription préférentiels qui n’auraient pas été exercés
peuvent être attribués par l’organe de gestion aux associés actuels ou à des
investisseurs désireux de souscrire ces actions.
Par courrier recommandé du 1
er
juillet 2019 – dont une copie a été transmise par courriel le même jour –,
distribué le 8 juillet 2019, B.________ a informé le conseil polonais de U.________ des décisions
prises lors de l’assemblée des associés du 28 juin 2019. Il a annexé à ce courrier
les deux procès-verbaux tenus lors de l’assemblée précitée ainsi qu’un
bulletin de souscription. Dans ce courrier, B.________ a imparti à U.________ deux délais,
le premier au 8 juillet 2019 à 18 h 00 pour lui retourner le bulletin de souscription
annexé valablement signé en original pour exercer son droit préférentiel de souscription
et souscrire de nouvelles parts sociales, le second au 12 juillet 2019 pour créditer le montant
du prix de souscription, soit 125'012 francs.
Il ressort du rapport d’augmentation de l’organe de gestion d’O.________ du 12 juillet
2019 (cf. pièce 126 du bordereau du 17 septembre 2019) que B.________ a déclaré compenser
partiellement la créance dont il est titulaire contre la société avec l’obligation
qu’il a souscrite de libérer trois cent cinquante nouvelles parts sociales de 1'000 francs.
b)
Par courrier recommandé du 15 juillet 2019, le conseil zurichois de U.________ a requis du Registre
du commerce du Canton de Vaud qu’aucun changement soit effectué concernant l’inscription
d’O.________, sauf concernant la qualité d’héritière-associée de sa cliente.
Par courrier du 16 juillet 2019, U.________, par son conseil zurichois, a requis d’O.________ qu’elle
lui fasse parvenir, dans un délai au 25 juillet 2019, des documents concernant la société,
notamment les bilans et comptes de pertes et profits et procès-verbaux des assemblées des associés.
Elle a également élevé des griefs contre la validité de l’assemblée des
associés du 28 juin 2019 et des décisions prises à cette occasion.
4.
Par requête de mesures provisionnelles adressée au premier juge, datée du 25 juillet 2019
et reçue le 29 juillet 2019 au greffe du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte,
U.________ a conclu, sous suite de frais et dépens et en substance, à ce qu’il soit ordonné
au Registre du commerce du Canton de Vaud de prolonger et prononcer le maintien du blocage de l’inscription
des « prétendues décisions » prises lors de l’assemblée des
associés tenue le 28 juin 2019 à [...], à ce qu’il soit fait interdiction à
O.________, à ses gérants ou à tout tiers d’exécuter ces décisions, sous
la menace de l’article 292 CP, et à ce qu’un délai raisonnable lui soit octroyé
pour qu’elle agisse en annulation de ces décisions.
Le 9 septembre 2019, U.________ a déposé une requête de conciliation auprès de la
Chambre patrimoniale cantonale, laquelle contenait des conclusions en annulation des décisions prises
à l’assemblée du 28 juin 2019.
Par déterminations sur requête de mesures
provisionnelles du 17 septembre 2019, O.________ a conclu, sous suite de frais et dépens et
en substance, au rejet des conclusions prises par U.________ au pied de sa requête du 25 juillet
2019, à ce que le blocage de l’inscription soit levé et à ce qu’il soit donné
ordre au Registre du commerce de procéder aux inscriptions requises par elle le 15 juillet 2019.
Il a déposé un onglet de vingt-six pièces sous bordereau. O.________ a notamment produit
les procès-verbaux des assemblées ordinaires des associés de 2014 à 2018 (cf. pièces
112 à 116), lesquelles ont eu lieu à la fin du mois de juin. Il ressort de ces procès-verbaux
que des tiers ont souhaité représenter K.________, sans toutefois être en mesure d’établir
leurs pouvoirs de représentation conformément à l’art. 18 des statuts de la société.
O.________ a également produit une « attestation sur l’honneur », datée
du 6 septembre 2019 (cf. pièce 111), dans laquelle [...] a déclaré avoir été
salarié de la société O.________ et avoir été détaché en [...] auprès
de la société G.________, filiale [...] d’O.________
Une copie des déterminations et du bordereau de pièces a été transmise au conseil
de U.________ le même jour.
Une audience a été tenue le 20 septembre
2019 par la présidente. A cette occasion, le conseil de U.________ a relevé que les déterminations
de la partie adverse ne lui étaient parvenues que la veille et a sollicité la possibilité
de se déterminer par écrit à leur sujet, à brève échéance. La présidente
a rejeté cette requête séance tenante.
A cette audience, U.________ a produit un « testament » du 15 mars 2017, signé
par K.________, accompagné d’une traduction en français. Ce document fait état d’un
certain nombre de legs au petit-fils du
de
cujus
et mentionne que « le reste de
l'héritage revient à mon unique enfant, ma fille U.________».
5.
Le 2 octobre 2019, le Tribunal de [...] a rendu une décision (cf. pièce 23 produite en
appel), de laquelle il ressort qu’au moment de la mort de K.________, il était le père
d’une enfant, « la demanderesse », soit U.________. S’agissant du « testament »
du 15 mars 2017, le tribunal polonais a retenu qu’il ne pouvait pas être considéré
comme un testament au sens des dispositions légales, puisqu’il n’avait pas été
entièrement rédigé par la main de K.________. Dans cette décision, le tribunal polonais
a retenu qu’il n’y avait aucun motif d'abroger l'acte de succession du 20 février 2019,
par lequel U.________ avait acquis la succession.
6.
Le 6 novembre 2019, le dispositif de l’ordonnance entreprise a été communiqué aux
parties.
Le 7 novembre 2019, U.________ a adressé une requête de mesures superprovisionnelles au juge
délégué. Par ordonnance du 11 novembre 2019, le juge délégué a ordonné
au Registre du commerce du canton de Vaud de prolonger le maintien du blocage de l'inscription des décisions
prises lors de l'assemblée des associés d’O.________ tenue le 28 juin 2019 à [...]
jusqu'à l'échéance du délai d'appel, respectivement, en cas d'appel, jusqu'à
nouvelle décision du juge délégué à prendre sur requête de l'appelante
U.________
(I),
a fait interdiction à O.________, à ses gérants ou à tout tiers d'exécuter les
décisions prises lors de l'assemblée des associés tenue le 28 juin 2019 à [...],
sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, jusqu'à l'échéance du délai
d'appel, respectivement, en cas d'appel, jusqu'à nouvelle décision du juge délégué
à prendre sur requête de l'appelante U.________ (II) et a dit que les frais et dépens
suivaient le sort de la cause (III).
En droit
:
1.
Selon l'art. 308 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), l'appel
est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance
et les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles. Dans les affaires patrimoniales,
l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr.
au moins. Si la décision a été rendue en procédure sommaire, comme c’est le
cas en l’espèce (cf. art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 et
314 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al.
2 let. a CPC), dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
de première instance est supérieure à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit et pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées ; Jeandin, Commentaire
romand, Code de procédure civile, 2
e
éd., 2019 [cité ci-après : CR-CPC], nn. 2 ss et 6 ad art. 310 CPC).
2.2
L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits
et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits
sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la
partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives
(TF 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1). S'agissant des vrais
nova
(«
echte Noven
»),
la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule
celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo
nova
(«
unechte Noven
»),
il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a
fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons
pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (ATF 144 III
349 consid. 4.2.1 ; ATF 143 III 42 consid. 4.1 ; TF 5A_756/2017 du 6 novembre 2017 et les réf.
citées).
Les pièces 17, 19, 21, 26 et 27 produites par U.________ (ci-après : l’appelante)
à l’appui de son appel sont antérieures à la clôture d'instruction de première
instance. Elles auraient pu et dû être produites en première instance, les conditions
de l'art. 317 al. 1 CPC n'étant pas réalisées. En revanche, on admettra la recevabilité
des pièces 22 à 25, 28 et 29, qui sont postérieures à la clôture de l’instruction
de première instance et qui constituent de vrais
nova
.
La pièce 18 figure au dossier, de sorte que la question de sa recevabilité ne se pose pas.
Il en va de même de la pièce 20. La pièce 16 est une pièce de forme.
3.
3.1
Dans une partie « en fait » l’appelante renvoie tout d’abord l’autorité
d’appel à la lecture de ses écritures de première instance. Elle énonce ensuite
des « considérations introductives », en pages 5 à 40 de son appel, sous
la forme de 128 allégués.
Dans ses déterminations, O.________ (ci-après : l’intimée) relève que
la plus grande partie des allégations de fait de l’appelante seraient irrecevables.
3.2
L'art. 311 al. 1 CPC impose au justiciable de motiver son appel. Il doit ainsi s'efforcer d'établir
que la décision attaquée est entachée d'erreurs, que ce soit au niveau des faits constatés
et/ou des conclusions juridiques qui en sont tirées. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche
du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel
est identique aux moyens déjà présentés aux juges de première instance, si elle
ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée, ou encore
si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas
aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC et le grief doit être déclaré irrecevable (ATF
138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_74/2018 du 28 juin 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_218/2017
du 14  juillet 2017 consid. 3.1.2, SJ 2018 I 21 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid.
2.2, RSPC 2013 p. 29). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel
puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de
la décision que l'appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique
(ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_503/2018 du 25 septembre 2018 consid. 6.3 ; TF 5A_573/2017
du 19 octobre 2017 consid. 3.1 ; TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3, SJ 2012 I 231).
Il en résulte que, lorsque l'appelant retranscrit ce qu'il considère être « les
faits déterminants et établis », sans faire la moindre allusion à l'état
de fait contenu dans le jugement attaqué et sans rien indiquer sur l'objet et le fondement de ses
éventuelles critiques, cette partie du mémoire d'appel est irrecevable. Il n'appartient pas
à la Cour d'appel de comparer l'état de fait présenté en appel avec celui du jugement
pour y déceler les éventuelles modifications apportées et en déduire les critiques
de l'appelant (CACI 16 décembre 2019/665 consid. 4.2 ; CACI 21 novembre 2018/651 consid. 3.3 ;
CACI 29 juin 2017/273 consid. 3.2 ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la
jurisprudence fédérale et vaudoise, 2018, n. 8.2.2. ad art. 317 CPC).
3.3
3.3.1
De manière
générale, force est de constater qu'aux pages 9 à 40 de son appel, l'appelante ne fait
qu'exposer à nouveau sa version des faits, comme devant un juge de première instance, sans
se référer aux faits retenus dans l’ordonnance entreprise ni exposer les motifs pour
lesquels, selon elle, ces faits seraient erronés ou lacunaires. Ceci ne répond pas aux réquisits
légaux et jurisprudentiels en matière de motivation.
Il
n'y a dès lors pas lieu de s'attarder sur cette présentation de l'état de fait, sauf en
relation avec des griefs énoncés dans la partie en droit du mémoire.
3.3.2
On relèvera, à titre superfétatoire, que les allégations de l’appelante
concernant
la société G.________ et ses liens avec l’intimée (cf. all. 16 à
34, pp. 9 à 13 de l'appel), qui sont des allégations nouvelles fondées sur des pièces
irrecevables (cf.
supra
consid. 2.2), sont irrecevables. A supposer qu'elles soient recevables en lien avec les pièces déjà
produites, l'appelante ne peut rien en déduire en sa faveur (cf.
infra
consid. 6.3.1). Quant aux allégations de
l’appelante en lien avec le fait que l’intimée
aurait
tout fait pour empêcher feu K.________ de participer aux assemblées de l'intimée et puisse
y faire valoir ses droits, en particulier en s’y faisant représenter (cf. all. 35 à
56, pp. 13 à 19 de l'appel), elles n'ont pas été articulées en première instance,
alors qu' elles auraient pu et dû l'être. Elles sont irrecevables en appel, les conditions
de l'art. 317 al. 1 CPC n'étant pas réalisées. Au demeurant, les pièces auxquelles
se réfère l'appelante n'établissent pas ces allégations (cf.
infra
consid. 6.3.2).
4.
4.1
L'appelante fait valoir qu'en rejetant sa requête sollicitant la possibilité de se déterminer
par écrit au sujet des déterminations et des pièces reçues la veille de l’audience
du 20 septembre 2019, le premier juge aurait violé son droit d'être entendue et son droit à
un procès équitable. Vu la communication tardive des pièces, l’appelante n'aurait
pas pu les analyser de manière satisfaisante et n'aurait pas pu attirer l'attention du premier juge
sur les contradictions qu'elles contenaient.
Dans ses déterminations, l’intimée soutient que le conseil de l’appelante aurait
bénéficié du temps nécessaire pour examiner les pièces, dont la plupart lui
étaient déjà connues.
4.2
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens
des art. 29 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ;
RS 101) et 6 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
du 4 novembre 1950 ; RS 0.101), le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le
droit de s'expliquer avant qu'une décision soit prise à son détriment, d'obtenir et de
participer à l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes et de se déterminer
sur son résultat, d'avoir accès au dossier et de prendre connaissance de toute pièce du
dossier ainsi que de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à
son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux
éléments de fait ou de droit. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider
si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier appelle des observations
de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors
être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire
usage de leur faculté de se déterminer (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; ATF 139 II 489
consid. 3.3 ; ATF 139 I 189 consid. 3.2 ; ATF 138 I 484 consid. 2.1 ; TF 5A_925/2015 du
4 mars 2016 consid. 2.3.3.1, non publié aux ATF 142 III 195 ; cf. ATF 145 I 167 consid.
4.1).
Selon la jurisprudence, l'art. 29 al. 2 Cst. ne revêt pas, dans une procédure relative à
des mesures provisionnelles – à l'instar de l'effet suspensif (cf. ATF 119 II 429 consid.
3d) –, la même portée que dans une procédure au fond. De telles décisions doivent,
par nature, être ordonnées rapidement et sans de longues investigations ; l'autorité
qui statue peut dès lors, sauf circonstances particulières, se dispenser d'entendre de façon
détaillée les intéressés ou de procéder à un second échange d'écritures,
le droit d'être entendu du requérant étant en principe déjà garanti par le dépôt
de sa requête (ATF 139 I 189 consid. 3.3 ; TF 5A_587/2019 du 23 août 2019 consid.
4.2).
Le droit à un procès équitable est garanti par les art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Le principe d'égalité des armes, tel qu'il découle du droit à un procès équitable,
exige un « juste équilibre entre les parties » : chacune doit se voir offrir
une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas
dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires (TF 6B_259/2016
du 21 mars 2017 consid. 4.3.1).
Quand le vice n'est pas particulièrement grave, la violation du droit d'être entendu peut être
réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité
de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen quant aux faits et au droit sur les questions restant
litigieuses et de recevoir de cette autorité une décision motivée (ATF 142 II 218 consid.
2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ;
TF 5A_897/2015 du 1
er
février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3).
4.3
En l'espèce, les déterminations de l'intimée ont été adressées en copie
au conseil de l'appelante le 17 septembre 2019 et apparemment reçues le 19 septembre 2019,
ce qui laissait vingt-quatre heures à ce conseil pour les examiner avant l’audience du 20
septembre 2019. Certes, celui-dit dit ne pas avoir pu en conférer avec sa cliente, car celle-ci
n'était pas atteignable lors de son voyage en voiture pour se rendre en Suisse. Compte tenu du fait
que le conseil de l’appelante était en mesure d'analyser lui-même les pièces reçues,
composées d'un onglet et d'un bordereau de vingt-six pièces pas particulièrement volumineuses,
on ne saurait dire que les principes d'égalité des armes et du droit d'être entendu auraient
été violés par le refus du premier juge d’octroyer un délai supplémentaire.
Un avocat expérimenté doit être en mesure de se déterminer dans un délai de
vingt-quatre heures sur des déterminations sur mesures provisionnelles et les pièces y relatives.
C'est d'autant plus le cas qu'en matière de mesures provisionnelles, soumises au principe de célérité,
le droit d'être entendu du requérant est en principe déjà garanti par le dépôt
de sa requête. Au demeurant, une éventuelle violation du droit d'être entendu serait réparée
dans le cadre de la présente procédure d'appel, dès lors que le juge de céans dispose
d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit.
Le moyen est infondé.
5.
5.1
L’appelante reproche au premier juge d’avoir considéré qu’elle n’avait
pas rendu suffisamment vraisemblable qu’elle était la seule héritière de feu K.________.
Elle se prévaut du testament produit à l’audience du 20 septembre 2019 et de l’issue
de la procédure judiciaire en Pologne.
5.2
5.2.1
Celui qui requiert des
mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet
d'une atteinte – ou risque de l'être – et qu'il s'expose de ce fait à un préjudice
difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable si
le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait ou le droit invoqué
est rendu probable, sans pour autant devoir exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler
autrement ou que la situation juridique se présente différemment (TF 5A_84/2016 du 5 septembre
2016 consid. 4.1 ; Bohnet, CR-CPC, n. 4 ad art. 261 CPC ; cf. ATF 139 III 86 consid. 4.2 et
les réf. citées).
5.2.2
S'agissant du blocage provisionnel d'une inscription
au Registre du commerce, c'est seulement si le requérant parvient à rendre vraisemblable le
bien-fondé de sa prétention au fond contre l'intimé (par exemple en annulation d'une décision
d'assemblée générale) que la protection provisionnelle doit être accordée (Carbonara,
in
Siffert/Turin
(édit), Handelsregisterverordnung, 2013, n. 84 ad art. 162 ORC [ordonnance sur le registre du commerce
du 17 octobre 2007 ; RS 221.411]). Compte tenu du préjudice qu'elle peut causer à l'entité
concernée, la requête de mesures provisionnelles tendant au blocage de l'inscription –
en particulier lorsqu’elle concerne une fusion – au Registre du commerce doit être admise
restrictivement (Juge délégué CACI 31 mai 2013/279 consid. 3.4, JdT 2014 III 3).
5.3
Le premier juge a tout d'abord considéré
que la qualité d'associée de l'appelante n'avait pas été rendue vraisemblable car,
si on savait qu'elle était la fille de feu K.________, elle n'avait produit aucun document démontrant
qu'elle était son unique héritière. De plus, un tribunal polonais avait été
saisi d'une procédure en vue de constater l'acquisition par l'appelante de la succession de feu
son père, laissant planer le doute quant à ladite succession.
5.4
En l’espèce, le testament du 15 mars 2017 dont se prévaut l’appelante fait
état d’un certain nombre de legs au petit-fils du
de
cujus
et mentionne que le reste de l'héritage
revient à son unique enfant, sa fille, soit l’appelante. Si ce testament n'a pas été
validé par le tribunal polonais dans sa décision du 2 octobre 2019 (cf. pièce 23 produite
en appel), c'est au motif qu'il n'avait pas été entièrement écrit de la main du testateur.
Par ailleurs, cette dernière décision considère qu'il n'y a aucun motif d'abroger l'acte
de succession du 20 février 2019, selon lequel l’appelante avait acquis la succession et retient
dans les faits que le défunt, au moment de son décès, était le père d'un enfant,
la demanderesse, soit l’appelante. Cela étant, la qualité de seule héritière,
et donc d'associée, de l'appelante est rendue suffisamment vraisemblable. Il importe dès lors
peu que la pièce 21, soit l’acte certifiant la succession du 20 février 2019 soit irrecevable
(cf.
supra
consid.
2.2).
Sur ce point, l'appel est fondé, de sorte qu'il y a lieu d'examiner les autres motifs pour lesquels
la requête a été rejetée.
6.
6.1
L'appelante fait valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, elle aurait suffisamment
rendu vraisemblable qu'elle dispose d'un droit à obtenir l'annulation des décisions prises
lors de l'assemblées des associés du 28 juin 2019. L'appelante indique « douter »
de l'état de surendettement de l’intimée au 31 décembre 2018, au vu de l'absence
de consolidation de ses comptes avec ceux de sa filiale [...]G.________. Elle considère que le « coup
d'accordéon » prévu lors de l’assemblée précitée léserait
ses intérêts de manière totalement infondée et à tel point qu'il entraînerait
pour elle une inégalité de traitement et un préjudice injustifié et irréparable.
Il serait l’aboutissement d’une stratégie d’usure mise en place depuis de nombreuses
années. Elle aurait de plus été la seule à devoir « mettre la main à
la poche » et à verser, dans un délai totalement irréaliste de quatre jours,
un montant de 125'012 fr., sans être au bénéfice d'informations fiables concernant la
situation économique de l'intimée, B.________ n’apportant quant à lui « aucun
argent frais » à l’intimée.
Dans ses déterminations, l’intimée relève que le « coup d’accordéon »
touchait les droits de tous les associés de manière identique. Elle relève que B.________,
titulaire d’une créance envers l’intimée, a déjà injecté de l’argent
dans la société.
6.2
6.2.1
Selon l'art. 706 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), applicable à la société
à responsabilité limitée par renvoi de l'art. 808c CO, chaque associé peut attaquer
en justice les décisions de l'assemblée des associés qui violent la loi ou les statuts.
Sont notamment annulables les décisions qui suppriment ou limitent les droits des associés
en violation de la loi ou des statuts (al. 2 ch. 1), qui suppriment ou limitent les droits des associés
de manière non fondée (al. 2 ch. 2) ou entraînent pour les associés une inégalité
de traitement ou un préjudice non justifié par le but de la société (al. 2 ch. 3).
En application de ces dispositions légales, le Tribunal fédéral a affirmé que sont
annulables les décisions de l'assemblée générale qui violent le principe de la proportionnalité
et, plus particulièrement, le devoir d'exercer les droits de façon mesurée (ATF 143 III
120 consid. 4.3 ; ATF 131 III 459 consid. 5.3). Il a ainsi repris le principe de l'exercice
mesuré des droits (ou principe du ménagement dans l'exercice du droit ;
Gebot
der schonenden Rechtsübung
), qui avait été
consacré en droit des sociétés dans deux arrêts de principe (cf. ATF 121 III 219
consid. 3 et ATF 117 II 290 consid. 4e/bb), rendus en matière de suppression du droit préférentiel
de souscription (TF 4A 531/2017 du 20 février 2018 consid. 3.1).
Le principe du ménagement dans l'exercice du droit, qui est un cas spécifique d'abus de droit
(ATF 131 III 459 consid. 5.3), est transgressé lorsque les décisions de la majorité compromettent
les droits de la minorité alors même que le but poursuivi dans l'intérêt de la société
aurait pu être atteint de manière peu ou pas dommageable pour cette minorité et sans inconvénient
pour la majorité (ATF 121 III 219 consid. 3 et 117 II 290 consid. 4e/bb ; déjà dans
le même sens : cf. ATF 91 II 298 consid. 7). La décision prise par l'assemblée générale
doit ainsi causer à l'actionnaire minoritaire un préjudice d'une certaine importance. L'ampleur
du préjudice dépend de l'importance de la dilution (
Verwässerung
)
subie par l'actionnaire minoritaire qui s'est abstenu d'exercer ses droits préférentiels de
souscription. La dilution concerne toujours le droit de vote (
Stimmrechtsverwässerung
)
et, en fonction de la valeur d'émission des nouvelles actions, elle peut aussi toucher la participation
antérieure (
Kapitalverwässerung
)
de l'actionnaire minoritaire, ainsi que sa part au bénéfice (
Gewinnanteilsverwisserung
)
et sa part à l'excédent de liquidation (TF 4A 531/2017, déjà cité, consid. 3.2).
6.2.2
Les dispositions du droit de la société anonyme concernant l'avis obligatoire en cas de perte
du capital et de surendettement de la société, ainsi qu'en matière d'ouverture et d'ajournement
sont applicables par analogie à la société à responsabilité limitée (art.
820 al. 1 CO). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves
égales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée
générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO).
Selon l'art. 732a CO, lorsque, à des fins d'assainissement, le capital-actions est réduit à
zéro puis augmenté à nouveau, les droits d'associé sont supprimés par la réduction
du capital-actions (al. 1). Dans le cadre de l'augmentation du capital-actions, les actionnaires ont
un droit de souscription préférentiel qui ne peut pas leur être retiré (al. 2). Cette
opération, dite « coup d'accordéon », doit être destinée à
l'assainissement. Une société ne peut être assainie que s'il existe un besoin d'assainissement,
tel qu'il se manifeste lorsque la société est surendettée au sens de l'art. 725 CO (ATF
138 III 204 consid. 3.2, JdT 2013 II 355). Un but d'assainissement doit permettre d'atteindre l'objectif
minimum de placer au moins la société en état d'éviter l'avis au juge au sens de
l'art. 725 al. 2 CO indépendamment d'éventuelles déclarations de postpositions, pour qu’on
puisse considérer qu'il poursuit des fins d'assainissement. Le but d'assainissement est reconnu
lorsque le « coup d'accordéon » supprime directement le surendettement ou lorsque,
combiné avec d'autres mesures dans le cadre d'un concept d'assainissement obligatoirement présenté
par le conseil d'administration à l'assemblée générale avant sa décision, le
« coup d'accordéon » offre des perspectives raisonnables d'assainissement durable
(ATF 138 III 204 consid. 3.3, JdT 2013 II 355 ; Braconi/Carron CC & CO annotés, 10
e
éd,
2016, ad art. 732a CO p. 519). Un « coup d'accordéon » décidé en violation
de l'art. 732a al. 1 CO est annulable (ATF 138 III 204 consid. 4.1, JdT 2013 II 355).
6.3
6.3.1
En l’espèce, force est de constater que l'exercice 2017 de l'intimée s'est bouclé
sur une perte de 308'163 fr. 08, qui, portée au solde déficitaire reporté des exercices
précédents, révélait une perte cumulée de 496'173 fr. 44 (cf. pièce 117
du bordereau du 17 septembre 2019). Quant au bilan de la société pour 2017, il faisait
état d'un surendettement de 146'173 fr. 44. L'exercice 2018 s'est soldé par un bénéfice
net de 56'632 fr. 66 dans le compte de résultat. Pour l’année 2018, le bilan de l'intimée
présentait une perte cumulée de 437'540 fr. 78 dans le rapport de gestion et un surendettement
de 87'540 fr. 78, supérieur au capital social de 350'000 francs (cf. pièces 118 et
119 du bordereau du 17 septembre 2019). L'état de surendettement au sens de l'art. 725 al. 1
CO est rendu vraisemblable au vu de ces éléments. Il n'y a pas lieu de le remettre en cause
au motif que les pièces 118 et 119 n’indiquent pas toujours des montants identiques pour les
mêmes postes. En effet la pièce 118 est un projet de bilan et de compte de résultat et
certains montants ont encore pu être déplacés d'un poste à l'autre avant l'établissement
du rapport de gestion et, en tout état de cause, les éléments déterminants, soit
la perte reportée et le bénéfice de l'exercice, concordent dans les deux documents. Pour
le surplus, l'appelante ne rend pas vraisemblable qu'un bilan consolidé aurait dû être
établi avec G.________, du seul fait qu'un témoin a indiqué que cette société
serait une filiale de l’intimée, ni du fait qu'un prêt a été octroyé à
cette société ou que l'intimée détienne une participation évaluée à
76'452 fr. 10 dans cette société ou encore des immobilisations corporelles « développement
produits Pologne ». Elle ne rend pas davantage vraisemblable qu'un tel bilan consolidé
aurait évité un état de surendettement et n'aurait pas rendues nécessaires des mesures
d'assainissement.
Le moyen est infondé.
6.3.2
En tant que l'appelante fait valoir que le « coup d'accordéon » léserait
de manière vraisemblable ses droits d'associée minoritaire, le moyen est également infondé.
Elle tente d'une part de faire croire que le « coup d'accordéon » constituerait
le coup de grâce d'une stratégie mise en place depuis longtemps afin d'évincer l'associé
minoritaire. Ses allégations selon lesquelles l'intimée aurait tout fait pour empêcher
que feu K.________ puisse participer aux assemblées des associés de la société sont
irrecevables (cf.
supra
consid. 3.3.2). Au demeurant, les pièces sur lesquelles elle entend se fonder, soit les procès-verbaux
d'assemblées, n'établissent pas une telle volonté, mais tout au plus le souci de faire
respecter les statuts, s'agissant des conditions auxquelles un tiers peut représenter un associé.
Quoi qu'il en soit, les différentes décisions prises lors des assemblées que semble contester
aujourd'hui l'appelante n'ont jamais fait l'objet de contestations judiciaires, de sorte qu'il n'y a
pas lieu d'examiner dans le détail d'éventuelles irrégularités.
S'agissant du « coup d'accordéon » lui-même, le premier juge a considéré
qu'une telle mesure d'assainissement était vraisemblablement destinée à l'assainissement
de l'intimée, laquelle se trouvait en état de surendettement critique. Une telle mesure d'assainissement
lésait pareillement tous les associés, le gérant ayant lui aussi été amené
à perdre sa participation antérieure. Ces considérations sont pertinentes et peuvent être
confirmées. A cela s'ajoute que tous les associés avaient la possibilité de souscrire
les « nouvelles » parts sociales, dans les proportions de leur sociétariat précédent.
On ne voit dès lors pas en quoi les droits d'associée minoritaire de l'appelante auraient été
lésés de manière indue. L'appelante soutient certes qu'elle serait la seule à « devoir
mettre la main à la poche », dès lors que l'autre associé B.________ aurait
souscrit les nouvelles parts sociales de l'intimée par compensation de créance. Ce faisant,
elle méconnaît que la compensation est un mode de paiement, qui éteint une créance
déjà existante de l'associé envers la société et diminue dès lors l'endettement
de celle-ci. En d'autres termes, comme le relève l'intimée, si B.________ était titulaire
d'une créance contre l'intimée, c'est précisément qu'il avait déjà injecté
de l'argent dans la société et également « mis la main à la poche ».
Il n'y a dès lors pas inégalité de traitement entre associés.
6.3.3
S’agissant du délai, l’intimée a, par courrier recommandé du 1
er
juillet 2019 – transmis par courriel le même jour – distribué le 8 juillet 2019,
fait parvenir à l’appelante le procès-verbal de l'assemblée des associés du
28 juin 2019 et le bulletin de souscription échéant le 12 juillet 2019. Si le délai était
objectivement court, l'appelante n'a pas répondu au sujet dudit courrier. Elle n'a pas davantage
demandé la prolongation des délais, ni offert à ce jour de verser le montant en question.
N'ayant jamais manifesté sa volonté concrète de participer à l'augmentation du capital
social, elle ne saurait se plaindre de la brièveté du délai de souscription, dont rien
indique qu'il n'aurait pas été prolongé si l'appelante l'avait requis.
7.
7.1
L'appelante fait enfin valoir qu'il existait d'autres mesures d'assainissement moins dommageables pour
ses intérêts et que l'intimée aurait dû procéder à une postposition des
créances de B.________. L’appelante relève que les statuts de l’intimée prévoient
que l’exercice annuel doit se clôturer le 30 juin et pas le 31 décembre, si bien que
les chiffres comptables fournis présenteraient une image « distordue et tronquée »
de la situation économique de l’intimée.
Dans ses déterminations, l’intimée fait valoir que la postposition ne serait pas une
mesure d’assainissement.
7.2
La postposition – mentionnée comme mesure destinée à éviter l'avis au juge
au sens de l'art. 725 al. 2 CO – est un contrat innomé
sui
generis
conclu entre le créancier et la société
débitrice par lequel, aussi longtemps que la société est surendettée, le créancier
renonce à l'exigibilité de sa créance et accepte qu'en cas de faillite de la société
débitrice sa créance soit placée à un rang inférieur par rapport à toutes
les autres créances (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, 2
e
éd., n. 50 ad art. 725 CO). Les créances postposées ne peuvent pas être honorées
avant la disparition complète du surendettement (Peter/Cavadini, op. cit., n. 54 ad art. 725
CO).
Dans le cadre de l'art. 725 al. 1 CO, par mesures d'assainissement, il faut comprendre toute intervention
propre à rétablir une situation dans laquelle la limite fixée par cette disposition ne
sera plus dépassée. Il convient d'interpréter largement le concept (Peter/Cavadini, op.
cit., n. 28 ad art. 725 CO). Les mesures à prendre peuvent être d'ordre patrimonial, financier,
structurel ou viser le rétablissement de la rentabilité de la société. Sont par exemple
des mesures d'assainissement la réorganisation ou la restructuration de l'entreprise, l'augmentation
du capital social, la réduction suivie d'une augmentation du capital social, la dissolution de réserves,
l'abandon de créances, l'obtention de prêts, l'activation de réserves latentes par la
vente d'actifs, la dissolution de provisions excessives ou la reprise d'amortissements excessifs, la
fusion avec une société saine, etc. (Peter/Cavadini, op. cit., n. 28a ad art. 725 CO).
La question est parfois posée de savoir si la postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO peut être
également considérée comme une mesure d'assainissement dans la perspective de l'art. 725
al. 1 CO, hypothèse qui n'est pas envisagée par la loi. Bien qu'indéniablement une créance
postposée demeure une créance, la doctrine majoritaire admet que la postposition constitue
une mesure d'assainissement (Peter/Cavadini, op. cit., nn. 28a et 30 ad art. 725 CO ; Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd., 2009, § 13 n. 752, p. 1839), ce que d'autres semblent contester dès lors qu'elle
n'est pas mentionnée à l'art. 725 al. 1 CO, contrairement à l'art. 725 al. 2 CO (Wüstiner,
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5
e
éd., 2016, n. 16 ad art. 725 CO).
7.3
Contrairement à ce que plaide l'intimée, il apparaît vraisemblable, au vu de la doctrine
majoritaire, qu'une postposition puisse constituer une mesure d'assainissement également au sens
de l'art. 725 al. 1 CO. Toutefois, il n'est pas exigé que la société privilégie une
mesure d'assainissement, telle la postposition, par rapport aux autres mesures possibles. En l'espèce,
B.________ avait déjà consenti à des postpositions, notamment pour l'exercice 2017, à
concurrence de 350'000 francs. Cela étant, l'appelante ne saurait exiger que l'associé
majoritaire supporte seul les mesures d'assainissement nécessaires et on ne voit pas, vu le large
pouvoir laissé à la société quant au choix des mesures d'assainissement, qu'en privilégiant
un « coup d'accordéon » au sens de l'art. 732a CO, l'assemblée des associés
générale aurait rendu une décision contraire à la loi. Cette mesure permettait de
maintenir l'égalité de traitement entre associés, plutôt que de faire supporter l'entier
de l'assainissement à un associé, fût-il majoritaire, d'autant que ce dernier avait déjà
consenti à certaines postpositions. C'est dès lors en vain que l'appelante se prévaut
du principe du ménagement dans l'exercice d'un droit, qui ne trouverait à s'appliquer que si
une autre mesure, qui aurait eu les mêmes avantages pour l'associé majoritaire, aurait pu être
prise de façon à réduire les inconvénients pour l'actionnaire minoritaire (cf.
supra
consid. 6.2.1 et TF 4A_531, déjà cité,
consid. 3.3). Or, il est patent que la postposition ne présentait pas les mêmes avantages
pour l'associé majoritaire, ce qui suffit à exclure une application du principe précité.
Enfin, le fait que, contrairement aux statuts, qui prévoient que l'exercice annuel se termine tous
les 30 juin, les exercices annuels aient été établis au 31 décembre ne constitue
pas un motif vraisemblable d'annulation de la décision des associés du 28 juin 2019, dès
lors que cette pratique est constante depuis l'exercice 2013 à tout le moins, sans que cela ait
jamais été contesté par aucun des associés, en particulier par feu K.________.
En conclusion, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que l'appelante échouait
à rendre vraisemblable son droit à obtenir l'annulation des décisions de l'assemblée
des associés du 28 juin 2019.
8.
8.1
Le premier juge a, par surabondance, considéré que l'appelante n'établissait pas le risque
de subir un préjudice difficilement réparable, dès lors qu'elle conservait la possibilité
d'attaquer les décisions de l'assemblée générale même après l'inscription
de la décision au Registre du commerce, ce qu'elle avait d'ores et déjà fait. Il n'y avait
pas d'urgence justifiant le blocage préventif, d'autant que cela mettrait la société dans
une situation financière encore plus difficile, l'intimée étant déjà surendettée.
8.2
Le préjudice est difficilement réparable lorsqu'il ne peut plus être supprimé au
terme d'un procès au fond, ou ne peut l'être que difficilement. En d'autres termes, il s'agit
d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement
supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible
ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (Colombini, op. cit., n. 5.2 ad art.
261 CPC et les réf. citées).
8.3
En l’espèce, les considérations du premier juge peuvent être confirmées. On
ne voit en effet pas en quoi il serait impossible de revenir sur l'inscription du « coup d'accordéon »
au Registre du commerce si l'appelante devait obtenir gain de cause dans la procédure au fond portant
sur l'annulation des décisions prises le 28 juin 2019. La procédure d'annulation a pour effet
d'annuler les décisions prises avec effet
ex
tunc
. L'appelante se contente, sans autre démonstration,
de soutenir qu'une fois inscrite au Registre du commerce, sa révocation comme actionnaire ne serait
plus possible et qu’on ne pourrait pas envisager le rétablissement de la situation antérieure.
Or le seul fait que l’appelante doive, le cas échéant, introduire une nouvelle procédure
en modification d'inscription en cas de gain de la procédure au fond en annulation des décisions
de l'assemblée des associés, alors qu'en cas de blocage provisionnel une telle procédure
ne serait pas nécessaire, ne suffit pas à admettre un préjudice difficilement réparable
(
contra
:
Carbonara, op. cit., n. 89 ad art. 162 ORC). Le dommage financier et les frais supplémentaires,
ainsi que la perte de temps qui en résulteraient, ne sont pas constitutifs d’un préjudice
difficilement réparable. En effet, un dommage financier ne provoque en principe pas un tel préjudice,
hormis cas exceptionnels non réalisés en l'espèce, notamment lorsque la preuve de l'existence
du dommage ou de sa quotité se heurterait, en raison de la nature de l'affaire, à des difficultés
considérables (JdT 2016 III 188 ; Colombini, op. cit., n. 5.3 ad art. 261 CPC et les réf.
citées).
8.4
On relèvera encore que, sous l'angle de la proportionnalité, le juge doit procéder à
la mise en balance des intérêts contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation
des désavantages respectifs pour le requérant et pour l'intimé, selon que la mesure requise
est ordonnée ou refusée. L'examen du droit et la pesée des intérêts en présence
ne s'excluent pas : le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à
la mesure avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l'intimé
(ATF 131 III 473 consid. 2.3 ; JdT 2014 III 129 ; Colombini, op. cit., n. 7.1 ad art.
261 CPC). C'est à juste titre que le premier juge a considéré à cet égard que
la mesure était disproportionnée dans la mesure où attendre l'issue de la procédure
en annulation reviendrait à mettre l'intimée en péril car elle ne pourrait pas procéder
à des mesures d'assainissement, qui s’avèrent nécessaires à bref délai.
9.
9.1
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter l’appel selon le mode procédural
de l’art. 312 al. 1
in
fine
CPC et de confirmer l’ordonnance entreprise,
ce qui rend sans objet la requête de mesures conservatoires.
9.2
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 4'000 fr. (art. 65 al. 1 et
3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5], seront mis à
la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
9.3
Au vu de l’issue du litige, l’appelante versera à l’intimée la somme de 3'000
fr. à titre de dépens de deuxième instance, pour les déterminations sur la requête
de mesures conservatoires, qui, si elle avait dû être jugée, aurait dû être
rejetée.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête de mesures conservatoires est sans objet.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 4'000 fr. (quatre mille francs)
sont mis à la charge de l’appelante U.________.
V.
L’appelante U.________ doit verser à l’intimée la somme de 3'000 fr. (trois mille
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VI.
L’arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux parties
le 19 février 2019, est notifié en expédition complète à :
‑
Me Nicolas Pozzi (pour U.________),
‑
Mes Nicolas Gillard et Adrian Veser (pour O.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte,
‑
Registre du commerce du Canton de Vaud.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :