vd_findinfo · Décision / 2021 / 635 · 2021-08-27 · fr

NON-LIEU, ESCROQUERIE, ABUS DE CONFIANCE | 138 ch. 1 CP, 146 al. 1 CP, 310 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours pénale Décision / 2021 / 635

TRIBUNAL
CANTONAL
668
PE20.007173-FDA
CHAMBRE
DES RECOURS PENALE
__________________________________________
Arrêt du
27 août 2021
__________________
Composition
:               M.
P E R R O T, président
MM.
Meylan et Oulevey, juges
Greffier
:              M.
Ritter
*****
Art.
138 ch. 1, 146 al. 1 CP; 310 CPP
Statuant sur le recours interjeté le 8 février 2021 par
H.________
contre l’ordonnance
de
non-entrée en matière rendue le 28 janvier 2021 par le Ministère public central, division
criminalité économique, dans la cause
n° PE20.007173-FDA
,
la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A.
a)
H.________ ([...]; ci-après : [...]) est
une société sise à Genève, dont le but social est l’ «
exploitation
d’une gérance immobilière incluant courtage, achat, vente et toute opérations mobilières
et immobilières
» (P. 5/1). [...]
en est l’administrateur unique. Le capital-actions de la société est détenu à
100 % par [...] ([...]), sise à Fribourg, dont [...] est également l’administrateur unique.
De fait, [...] est cependant gérée par [...] (PV aud. 1, l. 55-56 et l. 76-77); [...] n’est
impliqué dans cette société que par le biais de la Fiduciaire [...] ([...]), dont il est
l’administrateur-président et qui établit le bilan de [...] (PV aud. 1, l. 77-78).
[...] ([...], anciennement : [...]) est une société sise à Nyon, active dans la promotion
immobilière; R.________, avocat, en est l’administrateur unique.
[...] et R.________ se connaissent depuis 1988. Le premier a fait appel à plusieurs reprises aux
services du second, tant en sa qualité d’avocat que pour des activités de promotion immobilière
(P. 4, ch. 11 et 12, p. 2).
b)
Le 5 mai 2020, [...], sous la signature de
[...], a déposé plainte pénale contre R.________
pour
abus de confiance et escroquerie, ainsi que pour toute autre infraction qui serait tenue pour réalisée
(P. 4). La plainte a été contresignée le 29 mai 2020 par le conseil de [...] (P. 8), au
bénéfice d’une procuration délivrée la veille par [...] (P. 8/1). La plaignante
faisait grief à R.________ de diverses malversations en relation avec une opération de promotion
immobilière, décrite ci-après.
En 2012, R.________ a procédé à l’acquisition, par le biais d’[...], d’un
appartement sis [...] et d’un box sis [...], à Genève, pour le prix de 1'006'175 fr.
40 (frais de mutation, de cédule et de notaire, par 61'175 fr. 40, compris). Dans ce contexte, le
10 janvier 2013, [...], par [...], a versé la somme de 133'587 fr. 70 sur le compte bancaire d’R.________,
après que celui-là en avait été requis par celui-ci par lettre du 7 janvier 2013
(P. 5/14). Le motif du paiement était libellé comme il suit dans l’avis de débit
bancaire du 10 janvier 2013
:
«
ACHAT PAR [...] DE 50%
DU CAPITAL ACTIONS DE LA SOCIETE [...]
»
(P. 13/2).
Ni l’administrateur [...], ni la fiduciaire n’ont eu initialement connaissance de ce versement.
Ce n’est que lors de l’établissement du bilan de la société, en fin d’année
2013, que la fiduciaire a constaté le virement litigieux du 10 janvier 2013.
Interpellé par la fiduciaire, R.________ a, par courriel du 23 octobre 2013, relevé ce qui
suit : « [i]
l ne
s’agit que d’une participation financière et rien d’autre qui sera liquidée
à la vente de [...] qui a été financée à 100 % par mes soins
» (P. 5/16). Par courriel du 14 décembre 2016 à la fiduciaire, il a soutenu qu’il
ne s’agissait que d’un prêt en vue de l’acquisition des biens immobiliers susmentionnés
(P. 5/18). Dans un échange de correspondances ultérieur avec le mandataire de [...], il a soutenu
que cette société n’était pas et n’avait jamais été actionnaire
d’[...] (P. 20). Le courrier du 7 janvier 2013 adressé par R.________ à [...] (à
l’adresse de sa case postale) se réfère à [...] et à l’immeuble «
[...] » (P. 5/14).
Pour sa part, [...] a soutenu que, par son versement, elle avait acquis 50 % du capital-actions d’
[...]. Dans sa plainte, elle a ajouté qu’elle ignorait « [à]
ce jour
» l’utilisation concrète
faite par R.________ du montant qui lui avait été versé le 10 janvier 2013 (P. 4, ch.
44, p. 6). Elle lui a fait grief d’avoir utilisé les fonds contrairement à leur destination,
voire de se les être appropriés (P. 4, p. 7), en soutenant que le montant de 133'587 fr. 70,
constituait «
la moitié
du solde dû pour que la société [...] acquière l’appartement et le box
» (P. 4, ch. 20, p. 3), déduction faite de 20'000 fr. en lien avec une compensation.
c)
Avant toute ouverture d’instruction,
le Ministère public a, par mandat du 9 juin 2020, cité [...] à une audience fixée
au 19 août 2020.
Par acte du 17 août 2020 intitulé «
extension
de plainte pénale c. R.________
(…)
», la plaignante, agissant sous la signature de [...], a formulé de nouveaux griefs à
l’encontre d’R.________, en relation avec d’autres opérations immobilières,
qu’elle tenait pour constitutifs d’abus de confiance, voire d’escroquerie, respectivement
d’escroquerie par métier (P. 10). Ce mémoire a été reçu par le Procureur
en charge le matin même de l’audition prévue, laquelle a été annulée séance
tenante.
Par acte du 26 août 2020, [...], agissant par son conseil, a déclaré retirer «
purement
et simplement cette extension de plainte
»
(P. 11).
d)
Entendu
le 12 octobre 2020 en qualité de personne appelée à donner des renseignements,
[...]
a notamment indiqué qu’il ignorait si le versement du 10 janvier 2013 avait été
effectué pour [...] ou pour le compte de
[...]
(PV aud. 1, l. 143-145), mais qu’il considérait que celle-là s’était portée
acquéreuse «
de
la moitié de la société [...]
»
(PV aud. 1, l. 151-152). A la question de savoir ce que reprochait, précisément, [...] à
R.________ sur le plan pénal, [...] a répondu ce qui suit : «
Simplement
d’avoir encaissé de l’argent, de ne pas avoir donné d’information quant à
l’usage fait, ni d’avoir procédé au remboursement demandé
» (PV aud. 1, l. 228-229).
Ni
[...], ni R.________ n’ont produit à
la fiduciaire de documents attestant leurs versions respectives de la finalité du versement litigieux
(PV aud. 1, l. 105-111).
B.
Par ordonnance du 28 janvier 2021, le Ministère
public a refusé d’entrer en matière sur la plainte pénale de [...] (I) et a laissé
les frais à la charge de l’Etat (II).
Le Procureur a estimé que les éléments constitutifs d’aucune infraction pénale
n’étaient réunis. Le magistrat a considéré notamment ce qui suit :
« (…)
La question
de l’évaluation de la «
participation
» dans [...] apparaît pour la première fois dans un échange de courriels datant d’octobre
2013. On relèvera qu’il était alors question d’une participation de [...] et non
de [...]; [...] aurait à l’époque indiqué à la fiduciaire de [...] que celle-ci
détenait 100% d’[...] pour une valeur de CHF 100'000.- (P. 16, p. 2, courriel du 22.10.2013
à 17h48). Tant la société détentrice de ces parts ([...]) que le pourcentage évoqué
(100%) paraissent en contradiction avec les autres éléments du dossier. R.________ avait alors
répondu que le versement litigieux correspondait à une participation financière pour l’appartement
[...], qui serait remboursée en cas de vente de ce bien immobilier (P. 16 et 17).
Trois ans plus tard, soit le 14 décembre 2016, cette même fiduciaire demandait encore à
R.________ de «
confirmer que la signification
du mot "participation" employé correspond[ait] à un prêt et non pas à une
prise de capital
» (P.
18). R.________ a alors répondu qu’il s’agissait effectivement d’un simple prêt
(P. 18).
Ce n’est que le 29 mars
2018, soit cinq ans après le versement litigieux, que les échanges d’écritures mentionnent
pour la première fois des demandes de remises des titres d’[...], représentant 50% de
son capital-actions, à la plaignante (P. 19). R.________ a alors réitéré que le versement
effectué par [...] représentait une simple prise de participation financière à l’acquisition
de l’appartement (P. 20).
De même, l’analyse sommaire des comptes de [...] produits à la suite de l’audition
du représentant de la plaignante démontre que la participation dans [...] n’apparaît
en tant que telle que dans les exercices 2018 et 2019 (P. 13 et P. 13/1). Auparavant, soit entre 2013
et 2017, la prétention de [...] a été comptabilisée comme un simple «
prêt
» (P. 13 et P. 13/1).
Au vu de ce qui précède, il est évident que la plaignante elle-même ne sait pas quel
est le fondement de son versement.
(…)
».
Le Procureur a ajouté que, surtout, à ce jour, aucune action civile n’avait été
entreprise par la plaignante dans le but d’obtenir la délivrance des titres ou même la
simple mise à jour du registre des actionnaires d’[...]. Il a précisé que seule
une poursuite, pour 155'587 fr. 50, avait été intentée par [...] contre R.________ et
que celle-ci avait fait l’objet d’une opposition totale, sans autres suites civiles (P. 8
et P. 8/2). De même, l’exercice d’aucun droit social n’avait été revendiqué.
Le Procureur en a déduit que ces éléments soutenaient également qu’il n’y
avait «
pas lieu
de considérer qu’il y aurait eu prise de participation dans dite société
».
Enfin, le magistrat a constaté que la plaignante n’alléguait pas qu’un éventuel
prêt aurait été effectué sur une base frauduleuse.
C.
Par acte du 8 février 2021, H.________, agissant
par son conseil, a recouru contre cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens,
à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu’il ouvre une instruction
pénale contre R.________ pour abus de confiance et escroquerie.
Invité à se déterminer sur le recours, le Ministère public a, par mémoire du
25 août 2021, indiqué qu’il renonçait à procéder.
En droit
:
1.
Interjeté en temps utile (art. 310 al. 2 et 322 al. 2 CPP), contre une ordonnance de non-entrée
en matière rendue par le Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par la partie plaignante
qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP),
le recours est recevable.
2.
2.1
Conformément à l’art. 310 al. 1 CPP, le Ministère public rend immédiatement
une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport
de police que les
éléments
constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale
ne sont manifestement pas réunis (let. a), qu’il existe des empêchements de procéder
(let. b) ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à
l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c).
Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, il importe que les éléments constitutifs de l'infraction
ne soient manifestement pas réunis. Cette disposition doit être appliquée conformément
à l'adage « in dubio pro duriore », qui découle du principe de la légalité
(art. 5 al. 1 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999; RS 101] et art. 2 al. 2 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2; TF 6B_510/2020 du 15 septembre 2020 consid.
3.2) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être
prononcés par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont
pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies (ATF 146 IV
68 consid. 2.1). En d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune
infraction. Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas
clairs du point de vue des faits, mais également du droit; s'il est nécessaire de clarifier
l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le prononcé
d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale,
dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; ATF 138
IV 86 précité consid. 4.1.2; ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les références citées,
JdT 2012 IV 160; TF 6B_207/2020 du 14 septembre 2020 consid. 2.1). En revanche, le Ministère
public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il
apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve
d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (TF 6B_541/2017 du
20 décembre 2017 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, le Ministère public peut procéder à certaines vérifications
avant de refuser d'entrer en matière. Il peut demander des compléments d'enquête à
la police, non seulement lorsqu'il s'agit de compléter un précédent rapport au sens de
l'art. 307 CPP, mais aussi lorsque la dénonciation elle-même apparaît insuffisante (art.
309 al. 2 CPP). Il ressort également de l'art. 309 al. 1 let. a CPP, précité, que le Ministère
public peut procéder à ses propres constatations. Cela comprend le droit de consulter les fichiers,
dossiers et renseignements disponibles. Il en va de même lorsque le Ministère public demande
à la personne mise en cause une simple prise de position (TF 6B_1096/2018 du 25 janvier 2019; TF
6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées; Moreillon/Parein-Reymond,
Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2
e
éd., Bâle 2016, n. 4 ad art. 310 CPP). Avant l'ouverture d'une instruction, le droit de participer
à l'administration des preuves ne s'applique en principe pas (art. 147 al. 1 CPP a contrario), et
ce y compris en cas d'investigations policières diligentées à titre de complément
d'enquête requis par le Ministère public en vertu de l'art. 309 al. 2 CPP.
2.2
Avant toute autre considération, il doit
être précisé que l’audition de l’administrateur de la plaignante, à laquelle
il a été procédé le 12 octobre 2020, n’empêchait pas le Ministère
public de rendre une ordonnance de non-entrée en matière, s’agissant uniquement de circonscrire
l’objet de la plainte, comme le relève à bon droit l’ordonnance entreprise (ch.
3, p. 5). La recourante n’en tire du reste aucun moyen.
3.
3.1
La recourante fait valoir que les éléments constitutifs de l’abus de confiance et de
l’escroquerie seraient réalisés et qu’une instruction pénale devrait être
ouverte.
3.2
3.2.1
A teneur de l'art. 138 ch. 1 CP, celui qui, pour
se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une
chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée, celui qui,
sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales
qui lui avaient été confiées (al. 2), sera puni d’une peine privative de liberté
de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 3). L’abus de confiance commis au
préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte (al. 4).
Sur le plan objectif, cette infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement
dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un
accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé,
en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers,
notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2 p. 27; Corboz,
Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n° 4 ad art. 138 CP). Le comportement délictueux consiste à utiliser
la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination
fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 et les références citées). L'alinéa 2 de
l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié
la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et
conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de
confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa
volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1;
ATF 121 IV 23 consid. 1c; TF 6B 819/2018 du 25 janvier 2019 consid. 3.4).
Du point de vue subjectif, l'auteur doit agir intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement
illégitime (ATF 118 IV 32 consid. 2a; TF 6B_918/2019 du 28 novembre 2019 consid. 4.1). Celui qui
dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il
s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement
s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui
qui ne s'est engagé à ne tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à
un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit
illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment
précis (ATF 133 IV 21 consid. 6.1.2; ATF 118 IV 27 consid. 3a; TF 6B_54/2019 du 3 mai 2019 consid.
2.1). Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi
illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur, s'il avait à tout moment
ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité
de le faire     («
Ersatzbereitschaft
»; ATF 118 IV 32 consid. 2a; TF 6B_1429/2019 du 5 février 2020 consid. 2.2; TF 6B_972/2018
du 20 novembre 2018 consid. 2.4.1).
3.2.2
Se
rend coupable d’escroquerie, au sens de l’art. 146 al. 1 CP, celui qui, dans le dessein de
se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit
en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura
astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à
des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un
tiers. L’infraction est dite qualifiée si l’auteur fait métier de l’escroquerie
(al. 2).
Lorsque l'auteur, par une tromperie astucieuse, s'est fait confier une chose mobilière ou des valeurs
patrimoniales, la jurisprudence considère que les faits sont constitutifs d'escroquerie et d'abus
de confiance (TF 6B_473/2016 du 22 juin 2017 consid. 3.1, avec les références suivantes :
TF 6B_507/2015 du 25 février 2016 consid. 6.1; TF 6B_569/2014 du 24 novembre 2014 consid. 3.1; TF
6B_91/2007 du 8 juillet 2007 consid. 6.2; TF 6B_393_2007 du 2 novembre 2007 consid. 3.6; cf. ATF 117
IV 429 consid. 3 p. 436; ATF 133 IV 21 consid. 6 et 7 p. 27 ss; Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari
[éd.], Petit commentaire CP, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 55 ad art. 138 CP).
3.3
La recourante fait grief à R.________ d’une
attitude contradictoire et rénitente en relation avec la finalité, soit l’affectation,
du montant versé par elle le 10 janvier 2013. Elle se prévaut en particulier d’échanges
de courriers électroniques intervenus entre sa fiduciaire et R.________ les 22-23 octobre 2013 et
le 14 décembre 2016 (P. 5/16 et 5/18, déjà citées), ainsi que d’une lettre
de cet avocat du 7 janvier 2013 (P. 5/14).
D’office, la Cour relève que les faits ne sont pas prescrits. En effet, les agissements incriminés,
continus, n’ont, en l’état du dossier, pris fin qu’en juin 2018, moment auquel
R.________ a confirmé sa position à l’intention du Bâtonnier, en précisant
que des négociations étaient en cours (cf. lettre du 11 juin 2018 sous P. 28).
3.4
3.4.1
La question à trancher est celle de savoir si le dossier permet, en l’état,
de
retenir que les éléments constitutifs de l’infraction ou que les conditions à l’ouverture
de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis au sens de l’art. 310 al. 1
let. a CPP, seul mentionné par l’ordonnance. Les hypothèses prévues par l’art.
310 al. 1 let. b et c CPP ne sont en effet pas en cause.
3.4.2
Il est constant qu’R.________ était le seul ayant droit économique d’[...]. C’est
ainsi, notamment, que, par courriel du 23 octobre 2013 à la fiduciaire, il a indiqué avoir
«
constitué
cette SA avec
[s]
es
deniers et l’a
[voir]
administrée en réalisant d’autres opérations
»
(P. 5/16).
La société anonyme à actionnaire unique (
Einmanngesellschaft
)
– notamment lorsqu'elle a pour but l'exploitation d'un immeuble – ne correspond pas à
la société anonyme type, telle que la voulait le législateur, c'est-à-dire « une
grande société de caractère capitaliste et collectiviste qui exerce une activité
commerciale ou industrielle » (cf. Schlaepfer, La vente du capital-actions d'une société
anonyme immobilière, thèse, Genève 1948, p. 38, cité par TF 1E.5/2002 du 5 septembre
2002 consid. 2.4). Ce genre de société anonyme, création de la pratique, est néanmoins
toléré en droit suisse et, malgré l'identité économique entre la société
et l'actionnaire, on les traite en principe comme des sujets de droit distincts, avec des patrimoines
séparés (cf. notamment ATF 92 II 160 consid. 1 p. 164; ATF 85 I 91 consid. 2 p. 97). Cependant,
la jurisprudence tient parfois compte de l'identité économique entre la société et
son actionnaire lorsque, dans les rapports de la société avec des tiers, le principe de la
bonne foi en affaires exige qu'il soit fait abstraction de son indépendance formelle; on évite
ainsi, le cas échéant, de consacrer un abus de droit (principe de la transparence [
Durchgriff
],
déduit de l'art. 2 CC; cf. ATF 144 III 541; ATF 132 III 489 consid. 3.2; ATF 113 II 31 consid.
2c p. 36; ATF 112 II 503 consid. 3b p. 506; TF 4A_379/2018 du 3 avril 2019 consid. 4.1; TF 4C.335/1999,
in
:
SJ 2001 I 186 consid. 5c).
3.4.3
Un premier élément pouvant, en l’état, être tenu pour déterminant quant
à l’appréciation de la volonté des parties est le fait qu’R.________ n’a
pas réagi à la réception du versement litigieux, dont le motif était libellé
comme il suit : «
ACHAT
PAR [...] DE 50% DU CAPITAL ACTIONS DE LA SOCIETE [...]
»
(P. 13/2, déjà citée) et qui devait évidemment figurer sur l’avis de crédit
à l’identique de la mention assortissant l’avis de débit. Quoi qu’il en soit,
la production de l’avis de crédit est de nature à l’établir. On comprend d’autant
moins ce silence que, s’agissant d’une
Einmanngesellschaft
,
la réaction à laquelle on aurait pu s’attendre de la part d’un avocat rompu aux
affaires, confronté à un partenaire prétendant acquérir la moitié du capital-actions
de sa société, aurait été d’opposer une fin de non-recevoir en retournant le
versement ou, à tout le moins, de contester expressément le motif du virement en indiquant
l’affectation qu’il entendait donner aux fonds versés, tout en impartissant à l’autre
partie un délai pour se manifester. En l’état, ce silence semble d’autant plus
insolite qu’R.________ avait lui-même – qui plus est en référence à [...]
– requis le paiement trois jours avant le versement seulement, soit par lettre du 7 janvier 2013
(P. 5/14).
Un autre élément pouvant, en l’état, être tenu pour déterminant est la
lettre du 9 décembre 2016 à [...], par laquelle R.________ fait état d’«
une
participation de CHF 133'587,70 sans intérêts
»
(P. 5/17). Or, en matière de commerce, l’intérêt est dû même sans convention
(art. 313 al. 2 CO). Outre que le prêt dont se prévaut R.________ dans certaines écritures
ne saurait être présumé gratuit, l’existence d’un tel contrat semble infirmée
par le terme «
participation »,
également utilisé dans le courriel du 23 octobre 2013 déjà mentionné (P. 5/16),
ainsi que dans un message du 22 octobre 2013 (ibid.). En effet, un homme d’affaires ne peut ignorer
la différence entre un prêt et un apport de capital (cf., quant à cette distinction, ATF
90 I 153, JdT 1965 I 162). Or, c’est précisément cette confusion que semble, du moins
en l’état, entretenir R.________
dans
son courriel du 23 octobre 2013, en relevant qu’ « [i]
l
ne s’agit que d’une participation financière et rien d’autre qui sera liquidée
à la vente de [...] qui a été financée à 100 % par mes soins
»
(P. 5/16 précitée). On peine, en l’état, à comprendre quelle place aurait une
«
participation financière
» de source tierce, dans un projet déjà
entièrement financé par l’investisseur, au moyen de fonds propres et d’un emprunt
bancaire.
Un troisième élément pouvant, en l’état, être tenu pour déterminant
est la déposition de [...], lequel a sans autre considéré que H.________ s’était
portée acquéreuse «
de
la moitié de la société [...]
»
(PV aud. 1, l. 151-152, déjà cité).
En présence de tels éléments convergents, il apparaît, toujours en l’état,
de peu de poids que, dans un message du 14 décembre 2016, R.________ ait indiqué qu’il
s’agissait «
d’un
simple prêt sur intérêt lié parallèlement aux déboirs
(sic)
de [...]
» (P. 4/18). D’abord,
cette assertion est dans l’intérêt de son auteur. Ensuite, un contrat oral ne pouvant
être présumé entre commerçants, il lui aurait été loisible de produire
le contrat de prêt mentionné, respectivement – si cet accord éventuel devait contenir
des secrets d’affaires – d’en faire état par les seules mentions de sa date et
de ses dispositions déterminantes (montant et modalités de remboursement, notamment).
Le rapprochement de ces éléments commande, en l’état, de tenir pour vraisemblable
que le montant litigieux a été versé à titre de participation au capital plutôt
que de prêt. A tout le moins, le dossier ne permet pas, toujours en l’état, d’exclure
la participation au capital en la tenant pour moins vraisemblable que le prêt.
3.4.4
Bien qu’elle relève du droit privé, cette distinction n’est pas dépourvue
de portée quant à la suite à donner à la plainte pénale de la recourante. En
effet, lorsque la destination du prêt n'a pas été précisée, l'emprunteur peut
utiliser les fonds comme bon lui semble (TF 6B_1010/2018 du 22 janvier 2019 consid. 3.2.1 in fine et
la référence doctrinale citée). Tel n’est en revanche pas le cas d’une société
anonyme à l’égard de ses actionnaires. Or, il ne saurait être exclu qu’R.________
ait obtenu le versement de fonds dont il aurait disposé à sa guise en laissant accroire à
H.________ qu’elle était entrée dans le capital
d’[...].
Il aurait ainsi, par des indications fallacieuses dont il n’est pas à exclure qu’elles
aient été astucieuses au sens légal, obtenu un prêt à bon compte de la part
d’une partenaire d’affaires convaincue d’être entrée dans le capital social
et dont il ne peut, en l’état, être présumé qu’elle lui aurait alloué
des fonds à d’autres conditions. Le temps écoulé depuis le versement litigieux et
les apparentes réticences de la plaignante à saisir le juge civil (singulièrement pour
demander la délivrance des actions à la hauteur de sa prétendue participation au capital-actions,
respectivement son inscription au registre des actionnaires) n’y changent rien, vu les rapports
personnels et les liens de confiance entre R.________ et [...], révélés notamment par
le tutoiement utilisé dans leur correspondance et par l’ancienneté de leurs relations
d’affaires (P. 4, ch. 11, p. 2, et ch. 33, p. 4). Il en va de même du retrait du complément
de plainte du 17 août 2020.
4.
Il y a donc matière à ouvrir une instruction pénale. Il incombe en particulier au Ministère
public de faire produire l’avis de crédit du versement de 133'587 fr. 70 effectué par
la recourante le 10 janvier 2013 en faveur d’R.________. En outre, il conviendra d’inviter
R.________ à produire tout contrat de prêt éventuel qu’il aurait conclu avec H.________,
ainsi que les bilans annuels d’[...] depuis l’exercice 2013. Il est loisible au Procureur
de procéder à toute autre mesure d’instruction qu’il tiendra pour indiquée.
5.
En définitive, le recours doit être admis et l’ordonnance de non-entrée en matière
attaquée annulée. Le dossier de la cause sera renvoyé au Ministère public central,
division criminalité économique, pour qu’il procède dans le sens des considérants
(art. 397 al. 2 CPP).
Les frais de la procédure de recours, par 1'540 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure
et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; BLV 312.03.1]), seront laissés
à la charge de l’Etat (art. 423 al. 1 CPP).
La recourante, qui a procédé avec l’assistance d’un conseil de choix et qui a obtenu
gain de cause, a droit, à la charge de l’Etat, à une pleine indemnité pour les dépenses
obligatoires occasionnées par la procédure de recours (art. 433 al. 1 let. a CPP, applicable
par renvoi de l’art. 436 al. 1 CPP).
Il convient de retenir une activité raisonnable de quatre heures d’avocat au total. Le tarif
horaire sera fixé à 300 fr. pour tenir compte du degré de complexité de la cause
(art. 26a al. 4 TFIP). A ces honoraires doivent être ajoutés des débours forfaitaires
à concurrence de 2 % (art. 19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010; BLV 270.11.6], applicable par analogie par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP) par 24 fr., plus
un montant correspondant à la TVA par 94 fr. 25. La pleine indemnité s’élève
ainsi à 1'319 fr. en chiffres arrondis.
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours pénale
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
L’ordonnance du 28 janvier 2021 est annulée.
III.
Le
dossier de la cause est renvoyé au Ministère public central, division criminalité économique,
pour qu’il procède dans le sens des considérants.
IV.
Les
frais d’arrêt, par 1'540 fr. (mille cinq cent quarante francs), sont laissés à la
charge de l’Etat.
V.
Une indemnité de 1'319 fr. (mille trois cent dix-neuf francs) est allouée à H.________
pour la procédure de recours, à la charge de l’Etat.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
Me Emmeline Bonnard, avocate (pour H.________),
-
Ministère public
central,
et communiqué à :
‑
M. le Procureur général adjoint,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral;
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :