vd_findinfo · HC / 2016 / 413 · 2016-04-12 · fr

FUSION, PERTE{ARGENT}, FONDS PROPRES, ATTESTATION, EXPERT-RÉVISEUR | 6 al. 1 LFus, 6 al. 2 LFus, 130 al. 2 ORC

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 12.04.2016 HC / 2016 / 413

TRIBUNAL
CANTONAL
HX16.004175-160169
125
CHAMBRE
DES RECOURS CIVILE
_________________________________________
Arrêt du
12 avril 2016
__________________
Composition
:               M.
Winzap
,
président
MM.
Sauterel et Pellet et Mmes Courbat et Giroud Walther, juges
Greffier
:
M.              Hersch
*****
Art.
6 al. 1 et 2 LFus ; 130 al. 2 ORC
Statuant à huis clos sur le recours interjeté par
M.______
SA
, à Nyon, requérante, contre la décision
rendue le 13 janvier 2016 par le Préposé de l’Office cantonal du registre du commerce,
la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par décision du 13 janvier 2016, le Préposé de l’Office cantonal du registre du
commerce (ci-après : le Préposé) a suspendu l’inscription au registre du commerce
de la fusion requise par M.______ SA le 22 décembre 2015.
A l’appui de sa décision, le Préposé, statuant sur une réquisition de M.______
SA visant à l’inscription au registre du commerce de sa fusion avec les sociétés
P.______ SA et W.______ SA, a relevé que les sociétés reprises se trouvaient en situation
de perte de capital. A cet égard, il a considéré que l’attestation produite par
M.______ SA ne remplissait pas les exigences des art. 6 al. 1 et 2 LFus, puisqu’elle ne mentionnait
ni le fait que la société reprenante disposait de fonds propres librement disponibles équivalant
au montant du découvert, ni une acceptation par des créanciers des sociétés concernées
de la postposition de leurs créances. Le Préposé a également considéré
que la réquisition de radiation de W.______ SA, avec siège à Fribourg, devait lui être
remise.
B.
Par acte du 27 janvier 2016, M.______ SA a interjeté
recours contre la décision précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens,
à son annulation et à ce qu’ordre soit donné à l’Office cantonal du registre
de commerce de procéder à l’inscription de la fusion entre M.______ SA, P.______ SA et
W.______ SA selon réquisition du 11 (recte : 22) décembre 2015, subsidiairement à
son annulation et au renvoi de la cause au Préposé pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
Dans sa réponse du 25 février 2016, le Préposé a déclaré se référer
aux motifs de sa décision du 13 janvier 2016.
C.
La Chambre des recours civile fait sien dans son entier l'état de fait de la décision, complété
par les pièces du dossier, dont il ressort notamment ce qui suit :
1.
Le 20 octobre 2015, M.______ SA, avec siège
à Nyon, a requis du Préposé l’examen préalable de sa fusion simplifiée
avec P.______ SA et W.______ SA, avec siège à Nyon, respectivement à Fribourg. Elle a
joint à sa réquisition les documents suivants : les extraits du registre du commerce des
sociétés M.______ SA, P.______ SA et W.______ SA ; un projet de réquisition de modification
du registre du commerce relatif à la fusion de M.______ SA avec P.______ SA et W.______ SA, par
reprise par la première de l’actif et du passif des dernières, sans augmentation du capital,
la totalité du capital des sociétés concernées étant détenues par le même
actionnaire ; deux projets de contrat de fusion, entre M.______ SA et P.______ SA d’une part
et entre M.______ SA et W.______ SA d’autre part ; les bilans révisés de P.______
SA et de W.______ SA au 30 juin 2015 ; un projet d’attestation d’un expert-réviseur
agréé au sens de l’art. 6 al. 2 LFus, mentionnant que «
selon
notre appréciation, les exigences figurant à l’art. 6 al. 1 LFus sont réalisées
car la perte de capital des sociétés transférantes sera totalement couverte dans le cadre
de la fusion et le bilan après fusion de la société reprenante ne présentera aucune
perte de capital
» ; un tableau
excel daté du 25 avril 2015 exposant les bilans des trois sociétés impliquées au
30 juin 2015 ainsi que le bilan prévisible de la nouvelle entité après fusion.
Le capital-actions de P.______ SA s’élève à 1'000'000 francs. Son bilan au 30 juin
2015 mentionne des actifs de 355’014 fr. et des passifs envers les tiers de 81'120 fr., laissant
apparaître des actifs nets de 273'894 francs. Le compte de pertes et profits pour la période
comprise entre le 1
er
janvier 2015 et le 30 juin 2015 mentionne un gain de 897'956 fr. («
Retained
earnings
», ce qui correspond à
du bénéfice non distribué).
Le capital-actions de W.______ SA s’élève à 4'200'000 francs. Son bilan au 30 juin
2015 mentionne des actifs de 313’074 fr. et des passifs envers les tiers de 135'171 fr., laissant
apparaître des actifs nets de 177'903 francs. Le compte de pertes et profits pour la période
comprise entre le 1
er
janvier 2015 et le 30 juin 2015 mentionne une perte de 4'046’497 fr. («
Accumulated
deficit
», ce qui correspond à
une perte, ou «
Loss
»).
Le projet de bilan après fusion, ébauché sur un tableau excel, indique que le capital-actions
de la nouvelle entité s’élèvera 400'000 francs. Il mentionne des actifs à hauteur
de 644'539 fr. et des passifs envers les tiers de 143'352 fr., laissant apparaître des actifs nets
de 501'186 francs.
2.
Par courriel du 22 octobre 2015, le Préposé
a indiqué à M.______ SA que le projet d’attestation remis ne remplissait pas les exigences
des art. 6 al. 1 et 2 LFus, de sorte qu’en l’état, la fusion ne pourrait pas être
inscrite.
Le 2 novembre 2015, M.______ SA a requis du Préposé la reconsidération de sa position.
Le 9 novembre 2015, le Préposé a confirmé que l’attestation de l’expert-réviseur
agréé soumise en projet, qui ne stipulait pas que la société reprenante disposait
de fonds propres librement disponibles équivalant au montant du découvert des deux sociétés
transférantes, ne serait pas acceptée, et que si M.______ SA devait requérir l’inscription
de la fusion en l’état, une décision formelle et motivée de rejet, susceptible de
recours, serait rendue.
3.
Le 22 décembre 2015, M.______ SA a déposé
une réquisition de modification, accompagnée des mêmes annexes que celles soumises dans
la requête d’examen préalable du 20 octobre 2015, à l’exception du tableau
excel détaillant les bilans des sociétés impliquées et de la nouvelle entité
post-fusion, qui n’a pas été déposé. La réquisition de modification ainsi
que les contrats de fusion étaient signés du 11 décembre 2015. L’attestation au
sens de l’art. 6 al. 2 LFus, datée du 15 décembre 2015, émanait d’
O.______
SA et était notamment signée par [...], expert-réviseur agréé.
Le 22 décembre 2015, P.______ SA a requis du Préposé sa radiation du Registre du commerce
par suite de fusion. W.______ SA en a fait de même à la même date, par réquisition
adressée au Service du registre du commerce du canton de Fribourg.
En droit
:
1.
Selon l'art. 165 ORC (ordonnance sur le registre
du commerce du 17 octobre 2007 ; RS 221.411), les décisions des offices cantonaux du registre
du commerce peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1), qui doit être déposé dans les
trente jours qui suivent la notification de la décision (al. 4) auprès de la Chambre des recours
civile du Tribunal cantonal (art. 67 et 73 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; RSV 173.01] ; art. 18 al. 3 let. a ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal
du 13 novembre 2007 ; RSV 173.31.1]).
En l’espèce, adressé en temps utile à l’autorité compétente par
une personne qui a un intérêt à recourir, le présent recours est recevable. La Chambre
de céans siège à cinq membres lorsque la cause litigieuse porte sur une question importante
ou de principe (art. 12 al. 3 ROTC).
2.
Selon l’art. 1 lit. b CPC, le Code de procédure
civile s’applique aux décisions judiciaires de la juridiction gracieuse. La décision
entreprise, rendue par le préposé au registre du commerce, relève certes de la juridiction
gracieuse, mais n’est pas une décision judiciaire. Ainsi, considérant la nature publique
des intérêts que doit protéger le préposé, la Chambre des recours civile applique
la LPA-VD (loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36 ; CREC
19 mars 2014/109 consid. 2 ; CREC 18 juin 2013/213 consid. 2 ; CREC 24 septembre 2012/330 consid.
2).
Selon l’art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès
ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), et la constatation inexacte ou incomplète
des faits pertinents (let. b). Il ne peut prendre de conclusions qui sortent du cadre fixé par la
décision attaquée, mais peut en revanche présenter des allégués et des moyens
de preuve qui n’ont pas été invoqués jusque-là (art. 79 al. 2 LPA-VD, applicable
par le renvoi de l’art. 99 LPA-VD).
En l’espèce, l’ensemble des pièces produites à l’appui du recours l’âdéjà
été devant le Préposé, à l’exception de la réquisition de modification
de W.______ SA du 11 décembre 2015 (pièce 11). Cette dernière pièce, adressée
au Service du registre du commerce du canton de Fribourg, est recevable au regard de l’art. 79
al. 2 LPA-VD précité.
3.
3.1
La recourante reproche au Préposé
d’avoir refusé d’inscrire au registre du commerce sa fusion avec P.______ SA et W.______
SA. Selon elle, le Préposé, en retenant que les conditions des art. 6 al. 1 et 2 LFus n'étaient
pas remplies dans le cas d'espèce, aurait méconnu le sens de ces dispositions.
3.2
Selon l'art. 6 LFus (loi fédérale sur
la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine ; RS 221.301), une société
dont la moitié de la somme du capital-actions ou du capital social et des réserves légales
n'est plus couverte, ou qui est surendettée, ne peut fusionner avec une autre société
que si cette dernière dispose de fonds propres librement disponibles équivalant au montant
du découvert et, le cas échéant, du surendettement. Cette exigence ne s'applique pas dans
la mesure où des créanciers des sociétés participant à la fusion acceptent que
leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances
(al. 1). L'organe supérieur de direction ou d'administration doit présenter à l'office
du registre du commerce une attestation d'un expert-réviseur agréé selon laquelle la condition
fixée à l'al. 1 est remplie (al. 2).
L'art. 131 al. 1 ORC (ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 ; RS 221.411) comporte
une liste des pièces justificatives qui doivent être jointes à la réquisition d'inscription
par les entités juridiques participant à la fusion. L'art. 131 al. 1 let. g ORC prévoit
en particulier qu'en cas de fusion d'entités juridiques ayant subi une perte en capital ou surendettées,
l'attestation prévue à l'art. 6 al. 2 LFus doit être produite.
Pour déterminer si une entité juridique se trouve en situation de perte en capital, les offices
du registre du commerce suivent l’avis de Böckli (Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd., 2009, nn. 723 ss p.1828), selon lequel
sur
la base du dernier bilan annuel, on additionnera le capital-actions nominal, le capital-participations
nominal et les réserves légales (constituées de l'addition de la réserve générale,
de la réserve pour actions propres et de la réserve pour réévaluation). Cette somme
sera ensuite divisée par deux. Le montant qui en découle sera comparé à l'excédent
d'actifs (actifs-fonds étrangers) et si l'excédent d'actifs est plus petit que la moitié
du capital-actions et des réserves légales, on se trouve en présence d'une perte de capital
au sens de l'art. 6 al. 1 LFus, rendant nécessaire une attestation au sens de l'art. 6 al. 2 LFus
(Gwelessiani/Schindler, Commentaire pratique de l'Ordonnance sur le registre du commerce, 2014, n. 465
ad art. 131 ORC).
3.3
Le sens à donner à l’exigence des fonds propres librement disponibles mentionnée
à l’art. 6 al. 1 LFus est sujet à controverse.
L’art. 6 LFus a été adopté tel quel par le législateur (cf. Projet, FF 2000
p. 4187, dont la teneur est identique à la loi adoptée par les Chambres, étant précisé
qu'une deuxième phrase a été rajoutée à l'alinéa 1 de l'art. 6 LFus sur
proposition de la Commission juridique du Conseil des Etats, autorisant aussi la fusion d'assainissement
par postpositions de créances, cas non réalisé en l'espèce). Le Message du Conseil
fédéral indique que le montant total des pertes en capital et du surendettement des sociétés
qui fusionnent doit être couvert par le montant total des fonds propres librement disponibles des
autres sociétés parties au contrat (FF 2000 p. 4053).
Une partie de la doctrine s’en tient à la lettre de la loi et à l’interprétation
proposée par le Message. Selon cette doctrine, seule est déterminante au regard de l’art.
6 al. 1 LFus la situation
ante
fusion
des sociétés impliquées ;
c’est à ce moment qu’il faut examiner si la perte en capital de la société
reprise est compensée par les fonds propres librement disponibles de la société reprenante.
A cet égard, le bilan d’ouverture de la société issue de la fusion ne joue aucun
rôle et n’a pas à être examiné (Albrecht, in Vischer (éd.), Zürcher
Kommentar zum Fusionsgesetz, 2
e
éd., 2012, n. 15 ad art. 6 LFus ; Erni, in Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker (éds.), Basler
Kommentar Fusionsgesetz, 2
e
éd., 2015, n. 16 ad art. 6 LFus ; Glauser, La fusion d’assainissement, L’expert-comptable
suisse 2004 p. 1003 ; von Salis, Fusionsgesetz, 2004, p. 24 ).
Un autre courant doctrinal met en avant l’absence de corrélation entre la situation des sociétés
antérieurement à la fusion et celle qui prévaudra ensuite de cette opération. Les
auteurs en question soulignent qu’un examen
ante
fusion
de la compensation de la perte en capital
n’est pas à même de garantir que la nouvelle société sera en définitive
saine. Ils expliquent que si les postes « actifs » et « dettes »
de la société reprise sont en principe repris tels quels dans le bilan de la société
reprenante, il n’en va pas de même des postes « capital », « réserves »,
« bénéfices » et « pertes », qui n’ont de sens
que par rapport à la société reprise elle-même. Le résultat du bilan d’ouverture
dépendra des postes « réserves », « bénéfices »
ou « pertes » de la société reprenante avant la fusion ainsi que du montant
de l’augmentation du capital de la société reprenante, lequel est fonction du rapport
d’échange requis pour maintenir les droit des associés (Trigo Trindade, in Peter/Trigo
Trindade (éds.), Commentaire LFus, 2005, n. 26 ad art. 6 LFus). Ces auteurs préconisent donc
de faire abstraction de la lettre de l’art. 6 al 1 LFus au profit d’une interprétation
téléologique de cette disposition, mieux à même de protéger les intérêts
des créanciers. Selon eux, il convient d’examiner si
les
sociétés reprises contiennent suffisamment de fonds propres librement disponibles pour former
une société reprenante dont le bilan d’ouverture,
post
fusion
, ne présentera pas
de perte de capital
. Le document déterminant
à cet égard est le bilan d’ouverture de la société issue de la fusion (Amstutz/Mabillard,
Fusionsgesetz Kommentar, 2008, nn. 18-20 ad art. 6 LFus ; Böckli, op. cit., n. 205 p. 409 ;
Schenker, Die Fusion, PJA 2004 pp. 773 s. ; Trigo Trindade, op. cité, nn. 25 ss ad
art. 6 LFus).
3.4
En l’espèce, il n’est pas contesté
que les deux sociétés destinées à être reprises par la recourante sont en situation
de perte de capital au sens de l’art. 725 al. 1 CO. L’attestation au sens de l’art.
6 al. 2 LFus produite par la recourante, signée d’un expert-réviseur agréé,
est rédigée dans les termes suivants : «
selon
notre appréciation, les exigences figurant à l’art. 6 al. 1 LFus sont réalisées
car la perte de capital des sociétés transférantes sera totalement couverte dans le cadre
de la fusion et le bilan après fusion de la société reprenante ne présentera aucune
perte de capital
». Cette attestation
ne fait toutefois pas mention des fonds propres librement disponibles de la société reprenante
– à savoir la recourante – antérieurement à la fusion, et les comptes révisés
de cette dernière, au contraire de ceux des sociétés reprises, n’ont pas été
produits. En l’état, il n’est donc pas possible de déterminer si la recourante
dispose de suffisamment de fonds propres pour couvrir les pertes en capital des deux sociétés
reprises.
Dans ces conditions, les exigences posées par le texte légal et la doctrine dite « littéraliste »,
fondées sur la situation des sociétés impliquées antérieurement à la fusion,
ne sont pas remplies. La Chambre de céans ne voit pas de raisons, dans le cas d’espèce,
de remettre en cause la pratique du Préposé, ni de s’écarter du texte clair de la
loi pour « en faire abstraction », selon les termes de la doctrine opposée (Trigo
Trindade, op. cit., n. 25 ad art. 6 LFus), la disposition en question ayant au demeurant été
adoptée sans discussion par le législateur.
Quoi qu’il en soit, dans le cas concret, la question de l’éventuelle application de
la doctrine dite « téléologique », fondée sur la situation de la nouvelle
entité postérieurement à la fusion, peut rester ouverte, puisque l’attestation produite,
qui consiste en un texte prérédigé par la recourante, dont l’expert-réviseur
agréé s’est limité à remplir les espaces vides et à ajouter son en-tête,
ne suffit pas à établir que la nouvelle entité présentera un bilan d’ouverture
dénué de perte de capital. La recourante n’a produit ni les comptes révisés
de la société reprenante, ni le bilan d’ouverture prévisible de la nouvelle entité.
Se fonder uniquement sur une attestation rédigée en des termes très généraux,
établie par une entité par ailleurs organe de révision des sociétés surendettées,
sans aucun autre justificatif, reviendrait à priver le Préposé de toute possibilité
de contrôle des conditions de l’art. 6 al. 1 LFus.
Dès lors, le refus du Préposé d’inscrire la fusion requise ne prête pas le
flanc à la critique ; le grief de la recourante se révèle mal fondé.
4.
4.1
Dans un second grief, la recourante estime que
c’est à tort que le Préposé a exigé d’elle la transmission de la réquisition
de radiation de la société reprise W.______ SA, dont le siège est à Fribourg.
4.2
Aux termes de l’art. 130 al. 2 ORC, si les
entités juridiques participant à la fusion ne relèvent pas du même arrondissement
de registre, l'office du registre du commerce de l'entité juridique reprenante est compétent
pour examiner la fusion et l'ensemble des pièces justificatives. Il informe les offices du registre
du commerce du siège des entités juridiques transférantes qu'il va procéder à
l'inscription et leur transmet les réquisitions les concernant. La radiation des entités juridiques
transférantes est inscrite sans nouvel examen.
Cette disposition règle la compétence des offices du registre du commerce impliqués dans
le processus de fusion. Etant donné que la société transférante disparaît dans
le cadre d'une succession universelle, il parait adéquat que ce soit l'office du registre du commerce
au siège de l'entité juridique reprenante qui procède à l'examen matériel de
la fusion (Gwelessiani/Schindler, op. cit., n. 454 ad art. 130 ORC). Si une réquisition est déposée
auprès d’un office non compétent, par exemple auprès du registre du commerce au
siège de la société reprise, il incombe à cet office de transmettre la réquisition
à l’office compétent pour l’examen matériel (Champeaux, in Siffert/Turin,
Handelsregisterverordnung Kommentar, 2013, n. 6 ad art. 130 ORC) Au terme de son examen, l’office
du registre du commerce au siège de la société reprenante informe l’office du registre
du commerce au siège de la société reprise du résultat de l’examen matériel
de la fusion. En cas de résultat positif, l'office du registre du commerce au siège de la société
reprise radie alors d’office la société reprise, sans examen des documents de fusion,
conformément à l’art. 21 al. 3 LFus (Champeaux, op. cit., nn. 7-8 ad art. 130 ORC ;
Gwelessiani/Schindler, op. cit., n. 454 ad art. 130 ORC).
4.3
En l’espèce, la société reprenante
a son siège à Nyon, de sorte que c’est l’Office du registre du commerce du canton
de Vaud qui
est compétent
pour procéder à l'examen matériel de la fusion. L’office du registre du commerce
du siège de la société reprise W.______ SA, soit celui du canton de Fribourg, n’est
compétent que pour procéder à l'inscription de la radiation, sans examen de la fusion,
conformément aux informations que lui transmettra son homologue vaudois à l’issue de
son examen. Par ailleurs, au cas où, comme en l’espèce, une réquisition a été
transmise à un office non compétent, il incombe à ce dernier de la transmettre à
l’office compétent pour l’examen matériel. Par conséquent, il appartenait
à l’Office du registre du commerce du canton de Vaud d'interpeller son homologue fribourgeois
pour que la réquisition de radiation de la société W.______ SA lui soit transmise, et
non d'exiger de la recourante qu’elle lui fournisse ce document. Par surabondance, il faut relever
que la réquisition de radiation ne figure pas parmi la liste des pièces justificatives de l’art.
131 al. 1 ORC. Il convient donc d’admettre le recours sur ce point.
5.
Il découle des considérants qui précèdent
que le recours doit être partiellement admis en ce sens que la recourante ne doit pas remettre à
l’office cantonal du registre du commerce la réquisition de radiation de la société
reprise W.______ SA.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 500 fr. (art. 14 OEMRC [ordonnance
fédérale du 3 décembre 1954 sur les émoluments en matière de registre du commerce ;
RS 221.411.1]), doivent être mis par 400 fr. à la charge de la recourante, qui n’obtient
gain de cause que sur un point accessoire, et laissés pour le solde, soit par 100 fr., à la
charge de l’Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours civile du Tribunal cantonal,
prononce
:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du 13 janvier 2016 est réformée en ce sens que le chiffre 2 est supprimé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 500 fr. (cinq cents francs),
sont mis à la charge de la recourante M.______ SA à concurrence de 400 fr. (quatre cents francs),
le solde par 100 fr. (cent francs) étant laissé à la charge de l’Etat.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Olivier Nicod (pour M.______ SA),
‑
Monsieur le Préposé de l’Office cantonal du registre du commerce.
La Chambre des recours civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).