vd_findinfo · HC / 2023 / 110 · 2023-02-09 · fr

DÉCISION D'IRRECEVABILITÉ, EFFET SUSPENSIF, PROCÈS DEVENU SANS OBJET, MESURE PRÉPROVISIONNELLE | 265 CPC (CH), 308 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2023 / 110

TRIBUNAL
CANTONAL
TD21.026453-230155
69
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
9 février 2023
__________________
Composition
:               Mme
Bendani
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Chapuisat
*****
Art.
265 et 308 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
K.________
,
à [...], contre l’ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 24 janvier 2023 par
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la
cause divisant l’appelant d’avec
D.________
,
à [...], la Juge unique de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait et en droit :
1.
1.1
K.________ (ci-après : l’appelant), né le [...], et D.________ (ci-après :
l’intimée), née [...] le [...], se sont mariés le 2 mars 2018 devant l’Office
de l’Etat civil de [...].
Deux enfants sont issus de leur union : [...], né le 1
er
mai 2018 et [...], né le 2 décembre 2019.
Les parties vivent séparées depuis le 1
er
mai 2020.
1.2
Entre le 1
er
mai 2020 et le mois de mars 2021, l’appelant a exercé un droit de visite restreint sur ses
enfants, dont la garde avait été confiée à l’intimée.
Dès le mois de mars 2021, l’appelant a exercé, d’entente avec l’intimée,
un droit de visite élargi sur ses enfants, à raison d’un week-end sur deux du vendredi
soir au lundi matin, ainsi que de deux soirs par semaine dès 17h30 jusqu’à la reprise
de l’école, de même que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés.
1.3
L’intimée a déposé une requête
unilatérale en divorce, ainsi qu’une requête de mesures provisionnelles le 14 septembre
2022.
Lors de l’audience de conciliation et de
mesures provisionnelles du 7 novembre 2022, les parties se sont notamment entendues sur l’instauration,
à titre provisionnel, d’une garde alternée dès le 1
er
janvier 2023, dont les modalités ont été précisées dans la convention, laquelle
a été ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.
1.4
Par requête de mesures provisionnelles et
superprovisionnelles du 25 novembre 2022, l’intimée a notamment requis la suspension
du droit de visite de l’appelant sur ses enfants, à la suite d’un incident survenu entre
les parties le 23 novembre 2022.
L’appelant s’est déterminé sur cette requête le 28 novembre 2022, en s’opposant
en substance à la suspension de son droit de visite et en prenant à son tour des conclusions
provisionnelles et superprovisionnelles tendant au rétablissement du droit de visite tel qu’exercé
depuis mars 2021, soit un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, deux soirs par semaine dès
17h30, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés.
Le 28 novembre 2022, le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
(ci-après : le président) a rejeté les requêtes d’extrême urgence
et a cité les parties à une audience de mesures provisionnelles prévue le 23 janvier
2023.
1.5
Le droit de visite de l’appelant a continué
de s’exercer de manière élargie jusqu’à la fin de l’année 2022
et les parties ont mis en œuvre la garde alternée dès le mois de janvier 2023.
1.6
Le 10 janvier 2023, le président a requis
la production par le Ministère public de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du
dossier pénal référencé [...].
1.7
Le 13 janvier 2023, la Direction générale
de l’enfance et de la jeunesse (DGEJ), par son Office régional de protection des mineurs (ORPM)
du Nord a transmis au Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois un signalement comme
objet de sa compétence.
1.8
Lors de l’audience de 23 janvier 2023, l’intimée
a conclu à titre de mesures superprovisionnelles et provisionnelles à une suspension immédiate
de la garde alternée telle que prévue par convention de mesures provisionnelles ratifiée
le 7 novembre 2022, à ce que la garde des enfants lui soit confiée et à ce que l’appelant
bénéficie sur ces derniers d’un droit de visite à exercer un week-end sur deux les
semaines paires du vendredi soir à la sortie de l’école, de la garderie ou de l’UAPE,
au lundi matin à la reprise de l’école, de la garderie ou de l’UAPE, transports
à sa charge. Elle a en outre conclu à ce qu’une enquête de l’UEMS (Unité
d’évaluations et missions spécifiques) soit mise sur pieds et à ce qu’un suivi
au SUPEA soit organisé pour l’enfant [...] et maintenu pour l’enfant [...].
L’appelant a conclu au rejet des nouvelles conclusions de l’intimée.
2.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 24 janvier 2023, la présidente a suspendu avec effet immédiat le système de garde alternée
tel que prévu par le chiffre I de la convention de mesures provisionnelles ratifiée du 7 novembre
2022 (I), a confié provisoirement la garde des enfants Sorin et Dorian à l’intimée
(II), a dit que le droit de visite de l’appelant sur ses enfants s’exercerait un week-end
sur deux les semaines paires, du vendredi à la sortie de l’école, de la garderie ou de
l’UAPE, au lundi matin à la reprise de l’école, de la garderie ou de l’UAPE,
transports à sa charge (III), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions superprovisionnelles
(IV), a dit que les frais de la cause suivaient le sort de la cause au fond (V) et a déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire, laquelle resterait en vigueur jusqu’à
la décision de mesures provisionnelles (VI).
3.
Par acte du 6 février 2023, l’appelant
a fait appel de l’ordonnance précitée en concluant, sous suite de frais et dépens,
à titre principal, à sa réforme en ce sens que la garde des enfants [...] et [...] continue
de s’exercer de manière alternée entre les parents. Subsidiairement, l’appelant
a conclu à ce que son droit de visite s’exerce tous les jeudis à la sortie de l’école,
de la garderie ou de l’UAPE au vendredi matin à la reprise de l’école, de la garderie
ou de l’UAPE, ainsi qu’un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école,
de la garderie ou de l’UAPE au lundi matin à la reprise de l’école, de la garderie
ou de l’UAPE et durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, transports
à sa charge. Plus subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance entreprise
et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle instruction et jugement dans le sens des considérants.
A titre préalable, l’appelant a conclu à ce que l’effet suspensif soit accordé
à son appel et subsidiairement à ce que des mesures superprovisionnelles soient prononcées,
tendant à ce que le droit de visite de l’appelant sur ses enfants s’exerce tous les
jeudis de la sortie de l’école, de la garderie ou de l’UAPE au vendredi matin à
la reprise de l’école, de la garderie ou de l’UAPE, ainsi qu’un week-end sur deux
du vendredi à la sortie de l’école, de la garderie ou de l’UAPE au lundi matin
à la reprise de l’école, de la garderie ou de l’UAPE et durant la moitié des
vacances scolaires et des jours fériés, transports à sa charge. Il requiert la tenue d’une
audience d’appel et l’audition des thérapeutes de l’enfant Sorin, subsidiairement
la remise d’un rapport par ces dernières.
4.
4.1
S’agissant de la recevabilité de son
écriture, l’appelant fait valoir que l’ordonnance attaquée serait une ordonnance
de mesures provisionnelles, contrairement à son intitulé, et que la voie de l’appel serait
dès lors ouverte. Il fait en particulier valoir que la présidente ne pouvait rendre une ordonnance
de mesures superprovisionnelles après avoir entendu les parties.
4.2
4.2.1
Conformément à l’art. 308 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), l’appel est recevable contre
les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (al. 1 let. a)
ainsi que les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (al. 1 let. b).
Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions est de 10'000 fr. au moins (al. 2).
4.2.2
Les mesures superprovisionnelles ne sont pas susceptibles
de recours, ni auprès de l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une
autorité inférieure ni auprès du Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours
au Tribunal fédéral découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales
; la procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir
le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Au demeurant, cette
exclusion du recours se justifie aussi par le fait que le requérant parviendra en principe plus
rapidement à ses fins en continuant la procédure devant le juge saisi plutôt qu'en déposant
un recours auprès d'une nouvelle autorité (ATF 139 III 86 consid. 1.1.1 ; ATF 137 III 417 ;
TF 5A_351/2021 du 29 septembre 2021 consid. 2.3).
Une ordonnance de mesures superprovisionnelles n'est pas susceptible de recours devant la Cour d’appel
civile (parmi d’autres : Juge unique CACI 19 août 2022/435 consid. 4.2.2 et la référence
citée).
Le principe de l’absence de voie de recours souffre d’une exception lorsque le refus de la
mesure superprovisionnelle crée en lui-même un préjudice s’avérant irrémédiable
au requérant, mais cette exception n’est toutefois admise que de manière restrictive
par la jurisprudence, qui retient trois cas spécifiques dans les domaines des hypothèques légales,
de la poursuite et du séquestre (cf. TF 5A_508/2012 du 28 août 2012 consid. 3.1 ;
CREC 18 février 2021/53).
4.2.3
4.2.3.1
Lorsque le juge n’est pas en mesure de statuer
à bref délai sur une requête de mesures provisionnelles car il est notamment tenu de requérir
au préalable une expertise technique succincte, il lui appartient le cas échéant de statuer,
au vu des éléments dont il dispose à ce stade, sur le maintien, la modification ou la
suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel, et ce,
pour la durée restante de la procédure provisionnelle, jusqu'à ce qu'il ait réuni
les éléments nécessaires pour se prononcer en principe définitivement sur les mesures
provisionnelles requises (cf. TF 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 4).
Une telle décision, qui pourrait être qualifiée d'intermédiaire, a un caractère
particulier. Elle intervient après l'audition des parties, mais avant que le juge statue sur la
requête de mesures provisionnelles proprement dites et mette ainsi fin à la procédure
provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux. Cette décision intermédiaire
ne restera pas en vigueur jusqu'à la décision au fond, mais devra être remplacée
par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments
nécessaires pour rendre une telle décision, ce qui pourra, selon les circonstances, prendre
du temps.
Les mesures superprovisionnelles ont pour trait spécifique d'être rendues avant l'audition
de la partie adverse, en cas d'urgence particulière ; l'exclusion de toute voie de recours contre
de telles mesures est notamment justifiée par le fait qu'elles sont censées avoir une durée
très limitée et être remplacées à bref délai par des mesures provisionnelles
attaquables. En conséquence, l'on ne saurait assimiler à une telle protection superprovisoire
des mesures prononcées après audition des parties, et susceptibles de rester en vigueur durant
un laps de temps important. En bref, lorsque le juge statue sur le sort des mesures superprovisionnelles
réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait
à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il
rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours (ATF 139 III 86 consid. 1.1.2).
4.2.3.2
Constituent des mesures protectrices ou provisionnelles
intermédiaires celles qui sont ordonnées, en procédure contradictoire et non par voie
de mesures superprovisionnelles, dans l'attente d'un fait futur aux effets encore incertains, ou dans
l'attente du résultat d'une mesure d'instruction au long cours, et dont la modification selon l'effet
du fait futur ou le résultat de la mesure d'instruction est d'emblée réservée (Juge
unique CACI 26 janvier 2021/40 ; Bohnet, CPra Matrimonial, Bâle 2016, nn. 37 et 64 ad art. 276 CPC).
Partant, les mesures intermédiaires sont des mesures ordonnées dans l’attente d’un
événement extérieur au procès ou du résultat d’une mesure d’instruction
au long cours, mais non dans l’attente d’une décision déjà mise en délibéré
(Juge unique CACI 19 août 2022/435).
4.3
En l’occurrence, l’appelant fait valoir
que les mesures ordonnées seraient des mesures provisionnelles et se réfère à l’ATF
139 III 86 pour invoquer que les parties ont été entendues et que la présidente n’aurait
dès lors pas pu rendre une ordonnance de mesures superprovisionnelles.
Il sied tout d’abord de relever que l’ordonnance litigieuse ne s’inscrit pas dans le
cadre de l’attente d’un fait futur aux effets encore incertains ou d’une mesure d’instruction
qui prendrait du temps, de sorte qu’elle ne peut pas être qualifiée de mesures provisionnelles
intermédiaires. Au demeurant, l’appelant ne rend pas vraisemblable que les conditions pour
le prononcé de telles mesures seraient remplies en l’espèce. La présidente a certes
statué sur les nouvelles conclusions superprovisionnelles de l’intimée prises à
l’audience du 23 janvier 2023 après avoir entendu les parties, mais elle l’a fait compte
tenu de l’urgence de la situation, au vu des nouveaux éléments du dossier, soit notamment
les éléments ressortissant du dossier pénal et du signalement de l’ORPM. Il était
donc justifié qu’elle statue par voie de mesures superprovisionnelles. Le premier juge a informé
les parties lors de l’audience du 23 janvier 2023 que l’ordonnance de mesures provisionnelles
allait être rendue, de sorte que l’on ne saurait considérer que les mesures superprovisionnelles
sont amenées à durer, soit qu’elles sont « susceptibles de rester en vigueur durant
un laps de temps important ». Il s’agit cependant d’une des conditions pour considérer
que les mesures sont susceptibles d’être attaquées auprès de l’instance supérieure
selon l’ATF 139 III 86.
Partant, les mesures ordonnées le 23 janvier 2023 sont bel et bien des mesures superprovisionnelles,
qui sont amenées à être rapidement remplacées par des mesures provisionnelles. L’ordonnance
à rendre garantit ainsi un réexamen rapide de la situation et ouvrira les voies de droit applicables
aux mesures provisionnelles, étant précisé qu’en cas d’élément nouveau,
l’appelant reste libre de solliciter toute mesure d’urgence utile pour amener le juge de
première instance à reconsidérer la décision contestée.
Faute de voies de droit contre les ordonnances de mesures superprovisionnelles, l’appel est irrecevable,
étant précisé que l’on ne se trouve pas non plus dans une des situations qui ouvrirait
exceptionnellement la voie du recours (consid. 4.2.2
supra
)
; l’appelant ne l’allègue en tout cas pas.
Compte tenu de l’issue de l’appel, il n’y a pas lieu de donner suite aux mesures d’instruction
sollicitées par l’appelant, ni de fixer la tenue d’une audience d’appel.
5.
5.1
Il y a encore lieu de statuer sur les conclusions
superprovisionnelles de l’appelant tendant à modifier les modalités du droit de visite.
5.2
5.2.1
En vertu de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet
d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer
un préjudice difficilement réparable (let. b). Toute mesure provisionnelle présuppose
la nécessité d’une protection immédiate en raison d’un danger imminent menaçant
ses droits (Bohnet, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., Bâle 2019, n.
10 ad art. 261 CPC). Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable qu’il s’expose, en
raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice
qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir
devait lui donner gain de cause (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1 ; Juge unique CACI 21 mai
2021 consid. 4.1.2 et les réf. citées).
5.2.2
Conformément à l’art. 265 al.
1 CPC, en cas d’urgence particulière, notamment s’il y a risque d’entrave à
leur exécution, le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre
la partie adverse.
Pour obtenir le prononcé de mesures superprovisionnelles (art. 265 CPC), le requérant doit
rendre vraisemblables les conditions présidant à l’octroi de mesures provisionnelles
– à savoir qu’une prétention dont l’intéressé est titulaire est
l’objet d’une atteinte ou risque de l’être et que cette atteinte risque de lui
causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC) – et, au surplus, que
le danger est particulièrement imminent (Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 265 CPC). Le pouvoir conféré
au juge d’ordonner une mesure sans avoir entendu la partie visée a pour objectif d’éviter
qu’un préjudice ne soit causé aux droits en litige entre le moment où le juge est
requis d’ordonner des mesures provisionnelles et celui où il statue contradictoirement. Il
faut, et il suffit, pour justifier un prononcé immédiat que le risque qu’une atteinte
survienne avant la décision provisionnelle apparaisse vraisemblable. Il ne s’agit pas d’une
immédiateté temporelle, mais d’une probabilité d’occurrence dans un laps de
temps donné, qui est celui nécessaire au prononcé de la décision provisionnelle (Juge
unique CACI 18 novembre 2015/613).
Des mesures superprovisionnelles peuvent être ordonnées dans le cadre d’une procédure
d’appel ayant pour objet des mesures provisionnelles ou protectrices de l’union conjugale
si des faits nouveaux, c’est-à-dire postérieurs au moment où le juge de première
instance a gardé la cause à juger, justifient, vu l’urgence, de modifier les mesures
ordonnées en première instance pour la durée de la procédure d’appel (Juge
unique CACI 11 novembre 2021/ES85 consid. 4.3).
Il convient de se montrer particulièrement restrictif à l’égard de mesures superprovisionnelles
ayant pour effet pratique d’aboutir à une situation définitive et à une exécution
forcée anticipée (Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 265 CPC). Dans un tel cas, les chances de
succès du requérant dans la procédure au fond doivent être évaluées soigneusement
et proportionnellement au préjudice encouru par le requis (ATF 138 III 378 consid. 6.5). L’examen
est très attentif lorsque la mesure est pratiquement irréversible.
5.3
En l’espèce, l’appelant sollicite,
subsidiairement à l’octroi de l’effet suspensif à son appel, le prononcé de
mesures superprovisionnelles équivalant en substance à ses conclusions subsidiaire au fond.
Ce faisant, l’appelant conteste en réalité la décision de la présidente dans
son ordonnance de mesures superprovisionnelles, alors même que la voie de l’appel contre une
telle ordonnance n’est, comme on l’a vu, pas ouverte. La recevabilité de cette conclusion,
bien que douteuse, peut toutefois demeurer ouverte dans la mesure où elle doit en tout état
être rejetée.
En effet, des mesures superprovisionnelles ne peuvent être ordonnées dans le cadre d’une
procédure d’appel ayant pour objet des mesures provisionnelles ou protectrices de l’union
conjugale que si des faits nouveaux, c’est-à-dire postérieurs au moment où le juge
de première instance a gardé la cause à juger, justifient, vu l’urgence, de modifier
les mesures ordonnées en première instance pour la durée de la procédure d’appel.
En l’occurrence, l’appelant n’allègue aucun fait inconnu du premier juge à
l’appui de ses conclusions superprovisionnelles.
Par ailleurs, on ne discerne pas d’urgence particulière quant à la modification du droit
de visite telle que requise par l’appelant, ce d’autant que l’intéressé n’est
pas privé de voir ses enfants, sur lesquels il bénéficie, à titre provisoire, d’un
droit de visite plus large qu’un droit de visite usuel. Par ailleurs, les modalités du droit
de visite ont été prévues par le premier juge jusqu’à droit connu sur la décision
de mesures provisionnelles à intervenir, de sorte que la situation sera réexaminée en
première instance à brève échéance.
6.
6.1
En définitive,
l’appel doit être déclaré
irrecevable selon l’art. 312 al. 1
in
fine
CPC, ce qui rend la requête d’effet
suspensif sans objet. Quant à la requête de mesures superprovisionnelles, elle doit être
rejetée dans la mesure de sa recevabilité.
6.2
Au vu du dossier, l’appel était d’emblée
dénué de chances de succès. En effet, il s'avère manifestement infondé au sens
de l'art. 312 al. 1
in fine
CPC, dès lors que l’ordonnance entreprise porte sur des mesures superprovisionnelles, ce qui
ne pouvait conduire qu’au rejet de l’appel compte tenu de la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral et de la Cour de céans. Une personne raisonnable plaidant à ses propres frais
aurait renoncé à faire appel. Partant, la requête d’assistance judiciaire de l’appelante
doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
6.3
Le présent arrêt sera rendu sans frais
judiciaires, en application de l’art. 11 TFJC (Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; BLV 270.11.5).
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimée
n’ayant pas été invité à se déterminer.
Par
ces motifs,
la
juge unique
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est irrecevable.
II.
La requête d’effet suspensif est sans objet.
III.
La requête de mesures superprovisionnelles
est rejetée dans la mesure de sa recevabilité.
IV.
La requête d’assistance judiciaire
présentée par l’appelant K.________ est rejetée.
V.
L’arrêt, rendu sans frais, est exécutoire.
La
juge unique :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me Adrienne Favre (pour l’appelant K.________),
‑
Me Marie-Pomme Moinat (pour l’intimée D.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :