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APTITUDE AU PLACEMENT, GÉRANT{SENS GÉNÉRAL}, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE, DISPONIBILITÉ AU PLACEMENT | 15 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours pénale 17.12.2012 ACH 131/12 - 200/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
131/12 - 200/2012
ZQ12.035143
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
17 décembre 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Pasche
Juges
:              M.
Métral et Mme Dessaux
Greffière
:              Mme
Berberat
*****
Cause
pendante entre :
S.________
,
à [...], recourant,
et
Service
de l'emploi
, INSTANCE JURIDIQUE
CHÔMAGE
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
S.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1966, a travaillé en
qualité de chef de team du service accueil clients de la Caisse J.________, société d'assurance
sur la Vie, à [...], du 1
er
octobre
2008 au 31 juillet 2009 (licenciement par l'employeur). L'assuré a revendiqué les prestations
de l’assurance-chômage à compter du 3 août 2009, date dès laquelle il en a
bénéficié. Le 4 mai 2010, il s'est inscrit au registre du commerce sous la raison individuelle
" G.________" dont le but était le suivant : remises de commerces; opérations
immobilières; commerce de tous véhicules et tout autre produit; renseignements touristiques.
Son droit aux indemnités de chômage a cessé dès le mois de juin 2010, en raison de
l'annulation de son dossier.
Le 20 avril 2011, l'assuré s'est réinscrit à l'Office régional de placement de [...]
(ci-après : l'ORP). Par courrier du 12 mai 2011, la division juridique des ORP (ci-après :
la division juridique) l'a informé  qu'elle était amenée à statuer sur son aptitude
au placement au vu de son inscription au registre du commerce en qualité de titulaire de l'entreprise
individuelle " G.________" et de gérant avec droit de signature collective à deux
de la société C.________ Sàrl (ayant pour but  : tous services pour l'établissement
d'étrangers en Suisse, la gestion de fortune, l'analyse financière ainsi que toutes opérations
pour le placement de personnes et la location de services).
Dans sa réponse écrite du 18 mai 2011, l'assuré a expliqué que la raison individuelle
G.________ avait été radiée le 20 avril 2011. S'agissant de la société C.________
Sàrl, il a mentionné ce qui suit (réponse à la question 5) :
"(…)
je tiens à vous informer que la société n’a, à ma connaissance et à ce
jour, jamais commencé son activité de placement temporaire et ceci à la suite des difficultés
administratives de mise en place et plus précisément à des problèmes de financements
afin de garantir le démarrage de la société.
Il
est vrai que je comptais beaucoup sur cette nouvelle expérience afin de redémarrer dans la
vie professionnelle et que je me suis engagé comme gérant auprès de C.________ Sàrl,
y compris auprès du Registre du Commerce en tant que Gérant avec signature, ceci est normal
pour le poste à responsabilité que je devais occuper en tant que gérant/directeur. Je
n’ai aucune participation, ni financière ni de part auprès de C.________ Sàrl. L’actionnaire
unique est Monsieur K.________, président et titulaire de 100 % des parts. L’activité
n’ayant pas commencé je n’ai pas pris mes fonctions en tant que Gérant/Directeur.
C.________ Sàrl est toujours à la recherche de solutions financières mais selon mes dernières
informations, l’activité de placement ne devrait pas commencer avant septembre octobre 2011.
Monsieur K.________, avec mon accord, n’a pas changé les informations au registre du commerce
pour 2 raisons. La première en raison des coûts qu’engendre toute modification au registre
du commerce et la deuxième, si l’activité devrait encore démarrer en 2011, il compte
sur moi en tant que gérant/directeur, comme prévu en début d’année. Bien entendu,
ne pouvant rester sans ressource, je l’ai informé que si je trouvais un poste intéressant
et gratifiant avant, je devrais accepter cette opportunité".
Au vu des éléments précités, la division juridique a, dans une note interne du 23
mai 2011 adressée à l'ORP, retenu les éléments suivants :
"L'assuré
est apte au placement. En effet, la société G.________, pour laquelle il est inscrit en tant
que titulaire au Registre du commerce, est en voie de radiation et la société C.________ Sàrl,
pour laquelle il est inscrit comme gérant sans être associé, n'est pas encore active.
Merci toutefois de surveiller la situation pour cette dernière société. S'il devait être
actif sous une forme quelconque pour cette société, merci de nous contacter. Le cas échéant,
nous pourrions être amenés à réexaminer son aptitude au placement".
Par courrier du 23 mai 2011, la division juridique a transmis à l'assuré une copie de la note
interne précitée en l'informant qu'il lui appartenait
"notamment
d'annoncer toute modification de [sa] situation quant à la société C.________ Sàrl"
.
Le délai-cadre d'indemnisation arrivant à échéance le 2 août 2011 a été
prolongé de deux ans, soit jusqu'au 2 août 2013, l'assuré ayant exercé une activité
indépendante.
Par courrier du 26 octobre 2011, la caisse cantonale de chômage a soumis le cas de l'assuré
à l'examen de la division juridique en indiquant que suite à un audit LSE [loi fédérale
sur le service de l'emploi et la location de services] effectué par le Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le CMTPT) auprès
de la société C.________ Sàrl, il s'était avéré que l'assuré exerçait
une activité régulière pour le compte de cette entreprise.
Par courrier du 27 octobre 2011, la division juridique a notamment fait part à l'assuré des
éléments suivants :
"Par
courrier du 23 mai 2011, nous vous avons informé que nous reconnaissions votre aptitude au placement,
tout en vous priant d’annoncer toute modification de votre situation quant à la société
C.________ Sàrl, dès lors que vous aviez déclaré n’exercer aucune activité
pour le compte de cette société. Suite à un contrôle de cette société lors
d’un audit LSE, il a été relevé que vous étiez titulaire de l’autorisation
de pratiquer la location de service depuis le 1
er
avril 2011. Il apparaît que la responsabilité de cette activité est partiellement assumée,
de façon illicite, par M. K.________, actionnaire principal de cette société. Selon les
déclarations de ce dernier, il ressort que vous exercez une activité pour le compte de la société,
notamment le recrutement de travailleurs, et vous êtes présent quotidiennement à hauteur
de 20 % dans les locaux de l’entreprise. Par ailleurs, cette activité ne se limiterait
pas à ces 20 % de présence, mais est plus importante et s’exerce pour une bonne
part sur le terrain. Le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs, dispose également de contrats de locations de services signés directement
par vos soins.
Dès
lors que vous n’avez pas annoncé vos activités à votre ORP, et que vous n’avez
également déclaré aucun gain intermédiaire à votre caisse de chômage, et
au vu de notre courrier précité du 23 mai 2011, nous sommes amenés à statuer sur
votre aptitude au placement".
La division juridique a dès lors soumis à l'assuré des questions relatives à son
aptitude au placement et notamment à son activité indépendante. Il était en outre
informé que le versement des indemnités de chômage était suspendu jusqu'à ce
que la division juridique rende une décision.
Dans sa réponse du 4 novembre 2011, l'assuré
a admis que la licence de location de service avait été octroyée le 1
er
avril 2011, mais a précisé qu'aucune activité, ni aucun placement n'avait été
réalisé avant la mi-juillet 2011. Comme le CMTPT dépendait également du Service de
l’emploi, il n’en a pas informé les autorités de chômage, étant persuadé
qu'elles étaient en possession de l’information concernant cette autorisation. Il a en outre
ajouté que la société C.________ Sàrl était la propriété d’une
autre personne également inscrite au Registre du commerce en qualité d’associé gérant
président et qu’il n’avait, pour sa part, aucun accès à la comptabilité
ou aux questions concernant le développement de l’entreprise. Il a toutefois reconnu avoir
été présent occasionnellement dans les bureaux depuis le mois de juillet 2011, à
raison d'une heure environ par jour, afin de conseiller la réceptionniste, de participer aux entretiens
des candidats placés auprès des clients de la société et à des discussions avec
le propriétaire, auquel s'ajoutaient deux visites chez des clients. Il a également mentionné
avoir personnellement signé des contrats de locations et de mission au nom de C.________ Sàrl,
conformément à l'autorisation délivrée, mais n'avait pas effectué de prospection
active sur le terrain. Il a enfin signalé que le placement de personnes temporaires était basé
sur des contacts du propriétaire, mais que les contacts et les promesses de partenariat n’avaient
finalement pas abouti comme prévu. Par conséquent, à ce jour, plus aucun travailleur temporaire
n'était placé par C.________ Sàrl. En définitive, l'assuré s'est déclaré
disposé pour la prise d’une activité salariée à 100 %.
Dans une note interne du 24 novembre 2011, la division juridique a relevé les éléments
suivants suite à un entretien avec O.________ du CMTPT :
"M.
O.________ m’informe des éléments en sa possession. Il en ressort que M. S.________ a
signé divers documents en tant que directeur de l’entreprise de placement C.________ Sàrl.
Il est également le détenteur de l’autorisation d’exercer la location de service.
La procédure auprès du CMTPT est en cours, laquelle pourrait avoir comme conséquence un
retrait de l’autorisation d’exercer pour diverses raisons et le dépôt d’une
plainte pénale à l’encontre de M. S.________ et de M. K.________, associé gérant
président de l’entreprise. S’il semble que le véritable “patron” soit
M. K.________, il apparaît toutefois que M. S.________ est bien actif dans cette entreprise (réunion
tous les matins, signature de documents, présence dans l’entreprise à un taux non défini,
etc.). Par ailleurs, la caution de CHF 50'000.- est effectuée via la F.________ Assurances et non
pas via un versement de la société ou d’une des personnes inscrites au RC. En outre,
M. O.________ m’indique que les normes légales établissent la responsabilité
administratives et pénales du détenteur de l’autorisation d’exercer (art. 39 LSE)
et que les directives du SECO imposent une présence de ce dernier à hauteur de 50 % au
sein de l’entreprise (ou en déplacement pour l’entreprise)".
Le 24 novembre 2011, le collaborateur du CMTPT a transmis à la division juridique une liasse de
documents comportant notamment un rapport du 19 octobre 2011 concernant l'audit du 5 octobre 2011 réalisé
par le CMTPT, un échange de courriels des 6 et 7 octobre 2011 entre l'assuré et le CMTPT, plusieurs
contrats de location de services datés des 2 août et 27 septembre 2011, une décision d'autorisation
de pratiquer la location de services du 1
er
avril 2011, une demande d'autorisation de location de services en Suisse du 10 mars 2011, ainsi qu'un
formulaire intitulé "Personne responsable de la gestion" complété par l'assuré
le 13 janvier 2011.
Par décision du 4 janvier 2012, la division juridique a prononcé l’inaptitude au placement
de l’assuré dès le 20 avril 2011. Elle a constaté que l’assuré était
inscrit depuis le 28 janvier 2011 au registre du commerce pour le compte de la société C.________
Sàrl et qu'il était en outre titulaire de l'autorisation de pratiquer la location de services
pour cette société depuis le 1
er
avril 2011, soit antérieurement à sa réinscription à l'assurance-chômage le
20 avril 2011. Par ailleurs, dans un courriel du 7 octobre 2011 au CMTPT, l'assuré précisait
qu'il s'occupait de la partie placement temporaire au sein de la société, les parties immobilières
et financement relevant de la compétence de l'associé gérant président. Il déclarait
en outre renseigner quotidiennement ce dernier de la situation de l'entreprise, en se réunissant
tous les matins à 8h30, ajoutant qu'il s'occupait lui-même des entretiens de chaque candidat
placé par la société. La division juridique a également rappelé que selon les
directives d'application de la LSE édictées par le SECO, le responsable d'une agence de placement
fixe ou temporaire, à savoir le détenteur de l'autorisation de pratiquer la location de services,
devait pouvoir consacrer un minimum de 50 % de temps de présence au sein de l'entreprise. La
division juridique a par ailleurs constaté que l'assuré n'avait pas informé sans délai
l'ORP et sa caisse de chômage de toute modification de sa situation. Au vu de ces éléments,
la division juridique a considéré que le but de l'assuré était de déployer et
de développer son activité au sein de C.________ Sàrl, activité à caractère
durable à laquelle l'assuré n'était pas prêt de renoncer. En outre, il n'était
pas en mesure d'offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement exigible, même
dans le cadre restreint d'un emploi à temps partiel. La division juridique a par conséquent
retenu que l’assuré n’était pas apte au placement dès la date de son inscription
à l’assurance-chômage, soit le 20 avril 2011, et qu'il n’avait pas droit aux indemnités
journalières.
L’assuré s’est opposé le 29 janvier 2012 à la décision d'inaptitude au
placement rendue le 4 janvier 2012. Il a fait valoir qu'il avait consacré moins de 50 heures
à C.________ Sàrl entre le 20 avril et le mois de juillet 2011. S'il avait décidé
de s'inscrire à l'assurance-chômage le 20 avril 2011, c'était en raison de l'absence d'avancement
des activités (échéances repoussées, engagement de personnel annulé, absence
de prospection). Dès la deuxième semaine de juillet 2011 jusqu'en août 2011, il a admis
avoir travaillé à 20 % pour C.________ Sàrl, avoir personnellement rencontré
la plupart des temporaires, établi leur contrat et avoir rencontré K.________. Par la suite,
il était à nouveau pendant plusieurs jours sans contact avec C.________ Sàrl et K.________.
Une secrétaire était présente occasionnellement de juillet à septembre 2011. Il a
déclaré que durant toute cette période, il n'avait reçu ni salaire ou avantage, ni
prestation en nature, la société ne pouvant lui garantir un salaire, même à temps
partiel. Il a allégué que durant toute cette période, il n'avait jamais été
indépendant et qu'il n'en avait pas l'intention, qu'il était disponible à 100 % et
qu'il était prêt à quitter son "activité" à C.________ Sàrl à
tout moment pour une mesure active du marché du travail. Il a enfin signalé que la société
C.________ Sàrl avait été mise en faillite le 5 janvier 2012.
Dans l'intervalle, soit lors d'un entretien de conseil du 18 janvier 2012, l'assuré a informé
sa conseillère ORP qu'il n'avait pas effectué de recherches d'emploi pour le mois de janvier
2012 et qu'il ne voulait plus en faire. Son inscription à l'ORP a par conséquent été
annulée en date du 23 janvier 2012.
Le 23 janvier 2012, la Caisse cantonale de chômage, agence de [...], a rendu une décision de
demande de restitution d'un montant de 26'454 fr. 05 versé à tort durant la période
du 20 avril au 30 septembre 2011.
Par décision du 15 février 2012, l'ORP a suspendu le droit à l'indemnité de chômage
de l'assuré durant 10 jours en raison de l'absence de recherches d'emploi durant le mois de janvier
2012 et ce, à compter du 1
er
février 2012.
Par courrier du 5 mars 2012, la caisse cantonale de chômage a dénoncé le cas de son assuré
auprès du Ministère public de l'arrondissement de [...], considérant qu'il avait délibérément
caché les gains réalisés durant la période allant du 20 avril 2011 au 30 septembre
2011 en violation de l'art. 31 LPGA.
Par décision sur opposition du 27 juillet 2012, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage
(ci-après : le SDE ou l'intimé), a partiellement admis l’opposition formée
par l'assuré contre la décision d’inaptitude au placement du 4 janvier 2012, en
ce sens qu'il a considéré que l'aptitude au placement de l'assuré pouvait être reconnue
dès le 5 janvier 2012, date de la faillite de la société C.________ Sàrl. Pour le
surplus, le SDE a confirmé la décision du 4 janvier 2012, soit que l'assuré devait être
déclaré inapte au placement pour la période allant du 20 avril 2011 au 4 janvier 2012.
Il a ainsi considéré qu'au vu des démarches qu'il avait entreprises avant son inscription
à l'assurance-chômage, l'assuré n'était pas disposé et disponible pour la prise
d'une activité professionnelle salariée depuis son inscription à l'assurance-chômage,
soit le 20 avril 2011. En outre, le SDE a retenu qu'au vu de ses obligations juridiques et de son engagement
personnel au sein de la société, l'assuré n'avait pas entrepris une activité transitoire
dans le but de diminuer le dommage causé à l'assurance-chômage, mais qu'il s'était
engagé dans une dynamique d'activité indépendante à caractère durable. L'assuré
n'avait par ailleurs pas été en mesure de fixer les jours et heures consacrés à son
activité de gérant au sein de la société C.________ Sàrl. Au vu de l'absence
d'éléments permettant de déterminer avec précision l'étendue et l'ampleur de
cette activité, l'exercice parallèle d'une activité salariée paraissait impossible.
B.
Par acte du 29 août 2012, S.________ recourt devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal à l’encontre de la décision du 27 juillet 2012 du SDE, en concluant implicitement
à son annulation et à ce qu’il soit constaté qu’il était apte au placement
dès le 20 avril 2011. Il indique qu'il n'a pas d'autre élément à ajouter hormis ceux
évoqués dans ses différents courriers et recours auprès de l'ORP, la caisse de chômage
et le service [recte : division] juridique. Il demande à être entendu personnellement
afin de pouvoir s'exprimer et défendre sa situation. Il déclare enfin n'avoir en aucun cas
voulu profiter du système, ni tricher ou mentir sur sa situation.
Dans sa réponse du 21 septembre 2012, l'intimé conclut au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent
à la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité, RS 837.0) selon l'art. 1 al. 1 LACI. Les décisions sur opposition et
celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès
du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent,
est recevable.
b)
S'agissant des autres conditions de forme prévues par la loi, l'art. 61 let. b LPGA prévoit
que l’acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués,
ainsi que les conclusions; si l’acte n’est pas conforme à ces règles, le tribunal
impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l’avertissant qu’en
cas d’inobservation le recours sera écarté. Cette disposition découle du principe
de l'interdiction du formalisme excessif et constitue l'expression du principe de la simplicité
de la procédure qui gouverne le droit des assurances sociales. C'est pourquoi le juge saisi d'un
recours dans ce domaine ne doit pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit d'apprécier la forme
et le contenu de l'acte de recours (TF 8C_828/2009 du 8 septembre 2010, consid. 6.2). A cet égard,
la jurisprudence a précisé qu'il y a lieu d'accorder un délai convenable en application
de l'art. 61 let. b LPGA non seulement dans les cas où l'acte de recours est insuffisamment motivé
mais également en l'absence de toute motivation pour autant que le recourant ait clairement exprimé
sa volonté de recourir contre une décision déterminée dans le délai légal
de recours; demeure réservé l'abus de droit (ATF 134 V 162; TF 9C_248/2010 du 23 juin 2010,
consid. 3.1; voir également Kieser, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG), in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2
ème
éd., n. 193 p. 299). Des règles similaires sont posées par le droit de procédure
cantonal applicable (art. 27 al. 4 et 5, 79 al. 1 et 2 LPA-VD).
En l’espèce, le recours contient un exposé des faits très lacunaire, dans lequel
il se contente de renvoyer à la décision querellée qu’il semble tout de même
contester sur certains points, mais que la Cour de céans doit extrapoler. Cela étant, compte
tenu du fait que la position du recourant peut être inférée de son opposition du 29 janvier
2012, la Cour de céans entrera tout de même en matière sur le recours.
c)
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer dans le cas présent
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 173.36]).
La valeur litigieuse dépassant 30'000 fr., compte tenu du montant et du nombre d’indemnités
journalières concernés, la présente cause doit être tranchée par la cour composée
de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre
1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre
des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie
pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164; 125 V 413
consid. 2c et les références citée; 110 V 48 consid. 4a).
b)
En l’espèce, la contestation a pour objet la décision par laquelle l’intimé
a nié rétroactivement le droit du recourant à l’indemnité de chômage du
20 avril 2011 au 4 janvier 2012, au motif qu’il était inapte au placement.
3.
a)
L'assuré n'a droit à l'indemnité
de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi
deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de
fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée
– sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,
et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui
implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant
au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a; 123 V 214 consid. 3 et la référence).
b)
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est
pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse
plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à
un employeur toute la disponibilité normalement exigible.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage
n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire
de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante
à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement lorsque selon les circonstances,
l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors
du temps de travail ordinaire (TFA C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b). Ainsi un assuré qui
exerce une activité indépendante n’est pas d’entrée de cause inapte au placement.
Il faut bien plutôt examiner si l’exercice effectif d’une activité lucrative indépendante
est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée
parallèle (TFA C 160/94 du 13 février 1995 consid. 3, in DTA 1996 n° 36 p. 199).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis,
les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude
au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour
mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques
telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. TFA C 276/03
du 23 mars 2005 consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d; Boris Rubin, Assurance-chômage
– Droit fédéral – Survol des mesures cantonales – Procédure, 2
e
éd., 2006 p. 221). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige
ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent
être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier
les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au
registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais
fixes, la publicité faite etc. (Boris Rubin,
op.
cit.
, p. 221 et note 609).
c)
En droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante
est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4.
a)
En l'occurrence, il n’est pas contesté que le recourant, dont la capacité de travail
est entière, satisfait à la première condition de l'aptitude au placement.
b)
En revanche, l'intimé a considéré que l’activité exercée par le recourant
en tant que gérant avec signature collective à deux auprès de C.________ Sàrl, notamment
durant la période litigieuse, n’était pas contrôlable de sorte qu’il ne remplissait
pas la condition de disponibilité exigée par la loi.
Il est constant que l’existence de la société C.________ Sàrl et la fonction de
gérant du recourant étaient connues des autorités compétentes, y compris de sa conseillère
ORP. Par courrier du 18 mai 2011, le recourant précisait toutefois que la société restait
pour l'instant inactive, l'actionnaire unique K.________ étant à la recherche de solutions
financières. La société ne devait dès lors pas démarrer ses activités avant
les mois de septembre ou octobre 2011. A cette occasion, le recourant a confirmé sa disponibilité
pour accepter un emploi ou un placement, ainsi que pour suivre une formation. Compte tenu des déclarations
du recourant, la division juridique a considéré que celui-ci devait être déclaré
apte au placement dès lors que
"la
société C.________ Sàrl, pour laquelle il est inscrit comme gérant sans être
associé, n'est pas encore active"
(note
interne du 23 mai 2011). Certes, ni lors de sa réinscription à l'assurance-chômage le
20 avril 2011, ni dans son courrier du 18 mai 2011 à la division juridique, le recourant n'a annoncé
qu'il avait obtenu le 1
er
avril 2011 une autorisation de pratiquer la location de services en faveur de C.________ Sàrl. Cela
étant, il a été jugé que la circonstance qu’un assuré ait fait des déclarations
inexactes aux organes de l'assurance-chômage n’est pas vraiment un élément pertinent
pour juger de l’aptitude au placement (cf. TF 8C_721/2009 du 27 avril 2010 et 8C_342/2010
du 13 avril 2011). C’est néanmoins le lieu de préciser que ces indications fausses ou
incomplètes auraient pu justifier une suspension du droit à l’indemnité au sens
de l’art. 30 al. 1 let. e ou let. f LACI. Ceci ne constitue toutefois pas l’objet du litige.
En tout état de cause, la délivrance de l'autorisation précitée ne constitue pas
un indice de l'absence de disponibilité du recourant dès le 20 avril 2011, la division juridique
admettant implicitement que la société était inactive depuis son inscription au registre
du commerce le 28 janvier 2011.
b)
Par
la suite, en raison d'une dénonciation transmise au SECO par un collaborateur temporaire qui se
plaignait de ne pas avoir reçu l'entier de son salaire au terme de la mission effectuée pour
le compte de la société C.________ Sàrl, le CMTPT a effectué un audit de cette société
le 5 octobre 2011, ce qui a incité la division juridique à réexaminer l'aptitude au placement
du recourant. Il convient dès lors de déterminer si le recourant, en sa qualité de gérant
avec signature collective à deux de C.________ Sàrl, était en mesure d’exercer cette
activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal, étant rappelé
qu’un assuré qui exerce une activité indépendante n’est pas d’entrée
de cause inapte au placement.
Plusieurs indications permettent de retenir que le recourant aurait été en mesure d’abandonner
son activité indépendante et qu’il l’aurait fait dans un temps opportun s’il
avait trouvé un travail salarié convenable. En premier lieu, il convient de relever qu’il
a effectué 117 recherches d’emploi d'avril à décembre 2011, soit une moyenne de
13 recherches d’emploi par mois, dans des domaines d’activité correspondant à ses
connaissances professionnelles. En outre, il semble avoir toujours répondu aux assignations de l'ORP
et a suivi une mesure Sicorp le 28 avril 2011. Aucun élément au dossier ne laisse présager
le contraire et aucun grief n'a été fait par l'intimé à l'encontre du recourant à
cet égard. Le recourant a par ailleurs déclaré qu’il avait toujours été
disponible à 100 % pour l’obtention d’un poste de travail à plein temps, déclaration
qui n’est pas mise en doute par les éléments du dossier. Certes, dans le cadre de la
révision de la société menée par le CMTPT en matière d'application de la LSE,
le recourant a, par courriel du 7 octobre 2011, indiqué qu'il s'occupait de la partie placement
au sein de la société et qu'il renseignait quotidiennement l'associé-gérant président
K.________ sur la situation de l'entreprise lors de réunions se tenant tous les matins à 8h30,
ajoutant qu'il s'occupait lui-même des entretiens de chaque candidat placé par la société.
Les déclarations précitées doivent toutefois être relativisées : elles
ont été faites dans le cadre de l'examen de l'autorisation de pratiquer et ne correspondent
pas aux constatations faites par le CMTPT, lequel a clairement remis en question la qualité de responsable
du recourant s'agissant des activités en relation avec la LSE (rapport concernant l'audit du 5 octobre
2011, p. 3). Le CMTPT a en effet estimé que le recourant n'assumait qu'un rôle mineur en matière
de gestion de la LSE, quand bien même il déclarait qu'il faisait le point tous les matins sur
les activités liées à la LSE avec K.________. L'examen des quatre dossiers temporaires
qui ont été transmis au CMTPT a ainsi démontré que K.________ avait notamment signé
le contrat-cadre avec une entreprise, les contrats-cadre de travail et les contrats de mission. Sur l'un
des contrats de mission et contrats-cadre, K.________ avait signé sous la mention "le conseiller
en personnel". En outre, dans le cadre de l'inscription de la société dans le système
informatique du SECO, c'est l'adresse e-mail de K.________ qui apparaissait seule, à l'exclusion
de celle du recourant, qui était pourtant la seule personne désignée comme responsable
dans l'autorisation LSE. Dans ce contexte, les déterminations du recourant du 4 novembre 2011
produites dans le cadre de l'examen de son aptitude au placement paraissent plus réalistes, ce dernier
déclarant avoir signé quelques contrats de locations et de missions au nom de C.________ Sàrl,
activité à laquelle il devait consacrer une heure par jour, soit une demi-journée par
semaine. A cela s'ajoute que le recourant n'avait aucun lien financier avec cette société et
qu'il n'a reçu aucun salaire durant la période litigieuse.
c)
Par conséquent, les éléments contenus dans le dossier ne permettent pas d'établir
que le recourant n'était pas en mesure d'offrir à un potentiel employeur toute la disponibilité
normalement exigible, ni que l'activité en qualité de gérant entraînait des obligations
personnelles et juridiques telles qu’elles ne permettaient pas au recourant d'y renoncer. En d’autres
termes, il n’y a pas d’éléments suffisants au dossier qui permettent de déduire,
selon le principe de la plus grande vraisemblance, qu’à partir du 20 avril 2011, le recourant
n’aurait pas été disposé à abandonner si nécessaire son activité
indépendante au profit d’un emploi, réputé convenable, qui se serait offert à
lui ou qui lui aurait été assigné par l’administration. Il apparaît également
que le recourant disposait de suffisamment de temps pour être apte au placement à 100 %.
Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il convient de retenir que
le recourant était apte au placement à compter du 20 avril 2011.
5.
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer une indemnité à titre de dépens, le recourant ayant obtenu gain
de cause sans le concours d'un avocat (art. 55 al. 1 LPA-VD
a
contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition du 27 juillet 2012 du Service de l'emploi est annulée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judicaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
S.________ (recourant), à [...],
‑
Service de l'emploi, Instance juridique chômage (intimé), à Lausanne,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :