vd_findinfo · ACH 129/12 - 39/2013 · 2013-03-01 · fr

ABANDON D'EMPLOI, REFUS D'UN TRAVAIL CONVENABLE, CHÔMAGE IMPUTABLE À UNE FAUTE DE L'ASSURÉ, SUSPENSION DU DROIT À L'INDEMNITÉ, CIRCONSTANCES PERSONNELLES, FAUTE GRAVE, TRAVAIL DE NUIT | 16 LACI, 30 al. 1 let. a LACI, 44 al. 1 let. b OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 01.03.2013 ACH 129/12 - 39/2013

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
129/12 - 39/2013
ZQ12.034110
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
1
er
mars 2013
__________________
Présidence
de               Mme
Röthenbacher
,
juge unique
Greffier
:
Mme              Parel
*****
Cause
pendante entre :
M.________
,
à Clarens, recourante, représentée par Me Nathalie Berger, avocate auprès de CAP
Compagnie d'assurance de protection juridique SA à Lausanne,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHOMAGE, Division juridique
, à
Lausanne, intimée
_______________
Art.
17 LTr; 16, 30 al. 1 let. a LACI, 44 al. 1 let. b OACI
E n  f a i t  :
A.
M.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante) a sollicité l'octroi d'indemnités
de chômage dès le 16 mars 2012. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert
par la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) dès cette date.
L'assurée a travaillé pour la société F.________ depuis le 16 juin 2006 en qualité
de sommelière. Son poste de travail se situait au Buffet de la Gare de D.________. A la suite de
la cession de cet établissement à la société B.________, le contrat de travail de
l'assurée a été résilié avec effet au 31 janvier 2012.
Un nouveau contrat de travail a été conclu entre l'assurée et la société B.________.
L'assurée a commencé à travailler pour ce nouvel employeur le 1
er
février 2012.
Le 21 février 2012, l'assurée s'est adressée à N.________ de la société
B.________ en ces termes :
"Lors
de notre entretien du 16 décembre 2011, nous avons discuté des conditions de mon futur travail
au sein de l'entreprise B.________ (…).
Je
vous avais expliqué que j'avais une famille et notamment un enfant de 4 ans. Pour ces raisons, je
suis obligée d'avoir des jours de congé fixes avec un tournus une semaine sur 2 afin de m'organiser
pour la garde de mon fils. Nous avions convenu une semaine le lundi et dimanche et la semaine suivante
le jeudi et vendredi de congé. D'autre part, je vous avais fait part de mon impossibilité de
faire les ouvertures à 4 heures en semaine car il n'y a pas de transports publics pour me rendre
au travail à cette heure-ci (je n'ai pas de permis). De plus, la garderie n'est pas ouverte si tôt
et mon mari part au travail également avant son ouverture.
Vous
avez pris note de mes désirs et vous m'avez dit : "tout est en ordre, pas de soucis. Vous aurez
vos jours de congé fixes et vous ne ferez pas l'ouverture".
Le
1
er
février 2012, après la présentation de l'équipe, j'ai reçu le planning de février
et j'ai constaté avec effroi que vos engagements n'ont pas été respectés. Selon le
planning, je fais l'ouverture à 4 heures tous les mardis et mercredis et les jours de congé
ont été fixés sans tenir compte de notre entretien et de votre parole.
Je
vous ai dit qu'il y avait un problème et que ça n'allait pas. Vous m'avez répondu : "vous
avez un chef d'équipe et ce n'est pas M.________ qui fait le planning". Le chef d'équipe
a modifié les horaires pour le mois de février et a annoncé que ce changement ne pourrait
pas se reproduire tous les mois.
Je
suis profondément déçue et je regrette de vous avoir fait confiance et d'avoir signé
ce contrat. Si j'avais su, j'aurais accepté d'autres propositions que j'avais reçues.
Je
ne peux pas travailler dans ces conditions et vous prie de me donner ma lettre de congé à la
fin du mois d'essai de février 2012, vu que vous n'avez pas respecté votre engagement.
(…)"
Selon le planning du mois de février 2012 produit par l'assurée, celle-ci devait travailler
vingt-et-un jours dont sept en assumant l'horaire commençant à 4 heures du matin.
Par courrier du 8 mars 2012, la société B.________, sous la signature de N.________, responsable
de la gastronomie, et de [...], responsable du Buffet de la Gare, a écrit à l'assurée
en ces termes :
"Suite
à votre entretien de ce jour avec les soussignés, vous donnez votre démission pour le
15 mars 2012.
En
fait, vous évoquez des problèmes d'adaptation et d'intégration dans la nouvelle organisation
et ne trouvez pas votre place dans la nouvelle équipe.
Les
soussignés acceptent votre démission et vous remercient pour le travail accompli pendant votre
période d'essai (…)."
Le 26 mars 2012, l'assurée a écrit à la caisse notamment ce qui suit :
"…je
vous expose ci-dessous les motifs qui m'ont conduit à résilier mon contrat de travail avec
la société B.________ :
§
Les conditions de travail, notamment les horaires,
n'ont pas été respectés entre le moment des discussions préalables et le début
de l'activité au 01.02.2012 (temps d'essai prévu d'un mois).
§
Manque d'écoute de la direction envers les
plaintes des clients mécontents au sujet de la qualité des produits vendus. Réponse de
la direction : "s'ils ne sont pas contents, ils n'ont qu'à aller ailleurs, nous on fonctionne
comme ça ici".
§
Impossibilité de prendre des initiatives
et de proposer des solutions afin de présenter une jolie vitrine avec des bons produits appréciés
par les clients. Chaque changement doit venir uniquement du Chef d'équipe qui n'a pas l'expérience
nécessaire à ce poste.
§
Le temps d'essai avait été prolongé
d'un mois et il aurait dû se finir fin mars 2012.Suite à un entretien du 08.03.2012, j'ai été
poussée à présenter ma démission avec effet au 15.03.2012 alors que j'aurais voulu
continuer jusqu'à la fin du mois ou que je sois licenciée. Les raisons invoquées par mon
ex-employeur sont la non-intégration dans la nouvelle organisation et des problèmes d'adaptation
à celle-ci.
§
A la fin de l'entretien susmentionné, j'ai
exprimé ouvertement les raisons pour lesquelles je n'étais pas satisfaite et les souhaits d'amélioration.
Réponse de la direction : "nous on fonctionne comme ça.
(…)."
Par décision du 2 avril 2012, la caisse a suspendu le droit à l'indemnité de l'assurée
pour une durée de 31 jours indemnisables, en retenant que celle-ci avait commis une faute grave.
Elle a considéré en substance que l'assurée avait résilié son contrat de travail
sans motifs justifiant un abandon d'emploi.
Le 17 avril 2012, l'assurée, par l'intermédiaire de l'avocate Nathalie Berger de la Compagnie
d'assurance de protection juridique SA (ci-après : CAP), a formé opposition à la décision
de la caisse du 2 avril précédent. Elle a fait valoir en substance que son employeur, la société
B.________, avait violé les engagements qu'il avait pris à son égard concernant les horaires
de travail et l'avait par conséquent contrainte à donner sa démission, de sorte que c'était
à tort que la caisse avait retenu une faute grave au sens de l'art. 44 let. b OACI. Elle a requis
l'annulation de la décision entreprise.
Par courrier du 8 juin 2012, le conseil de l'assurée a répondu à la lettre de la caisse
du 7 juin précédent notamment ce qui suit :
"En
premier lieu, nous nous étonnons que vous requerriez de la part de l'assurée d'interpeller
son employeur au sujet des horaires convenus.
En
effet, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. (…)
Toutefois,
et afin que l'on ne puisse pas reprocher à notre assurée une violation de son obligation de
collaborer, nous vous prions de bien vouloir trouver en annexe à la présente une copie de la
correspondance que nous adressons ce jour à M. N.________. Il va de soi que l'absence de réponse
de la part de M. N.________ ne saurait être imputée à l'assurée."
Le 13 juin 2012, le conseil de l'assurée a adressé à la caisse une copie de la réponse
de N.________ à sa correspondance du 8 juin précédent, lequel indiquait, dans son mail
du 11 juin 2012, ce qui suit :
"Suite
à notre entretien téléphonique de ce matin, nous vous confirmons que l'entretien du 16
décembre 2011 avec votre cliente, Madame M.________, a bien eu lieu.
Lors
de cet entretien, nous avons discuté entre autres les horaires de travail de Mme M.________. Nous
sommes convenu que – en règle générale – Madame M.________ travaillera l'après-midi.
Mais aussi qu'il peut bel et bien y voir des exceptions à cette règle."
Le 17 juillet 2012, la caisse a écrit à la société B.________, à l'attention
de N.________, en ces termes :
"Madame
M.________ a travaillé auprès de votre entreprise dès le 1
er
février 2012. Elle a mis un terme à son contrat de travail le 8 mars 2012 avec effet au 15
mars 2012. Elle a indiqué que les horaires de travail qui avaient été convenus n'avaient
pas été respectés et qu'elle n'avait pu continuer à travailler pour le compte de
votre société en raison de ses charges familiales. Nous vous prions dès lors de nous indiquer
s'il avait effectivement été convenu par oral ou par écrit que les horaires seraient adaptés
à la situation personnelle de Madame M.________."
Par décision sur opposition du 8 août 2012, la division juridique de la caisse a rejeté
l'opposition formée par l'assurée et confirmé la décision du 2 avril 2012 suspendant
le droit aux indemnités de l'intéressée durant 31 jours indemnisables. Dans la partie
"faits" de sa décision, la caisse a notamment retenu  ce qui suit :
"Invité
à fournir des informations complémentaires, B.________ a indiqué, en date du 18 juillet
2012, notamment ce qui suit :
"Il
n'avait jamais été convenu que les horaires seraient adaptés à la situation personnelle
de Mme M.________. Dans une structure telle que celle du Buffet de la Gare à D.________ (lieu de
travail de Mme M.________), ce n'était tout simplement pas possible. Nous étions par contre
tout à fait d'accord qu'elle travaille un maximum l'après-midi.
Comme
vous pouvez le constater, Mme M.________ a toujours travaillé en service 2 (soit l'après-midi).
Son problème n'était pas les horaires. Elle avait des problèmes à s'intégrer
dans l'équipe (en fait qqc de pas facile – sur 44 jours de travail, elle était malade
pendant 13 jours – et ceci pendant la période où la nouvelle équipe était en
train de se former) et de recevoir des ordres de son supérieur direct, M. [...]".
Dans
les considérants en droit de sa décision, la Caisse a notamment indiqué ce qui suit :
"En
l'espèce, l'assurée a expliqué que les conditions de travail, notamment les horaires,
n'avaient pas été respectées entre le moment des discussions préalables et le début
de l'activité. De son côté, l'employeur de l'assurée a contesté les dires de
cette dernière. Il a indiqué qu'il avait convenu avec l'assurée qu'elle pourrait travailler
un maximum l'après-midi, mais qu'elle devrait faire d'autres horaires quelquefois. Il a précisé
en effet que dans une structure telle que le Buffet de la Gare à D.________, il n'était tout
simplement pas possible de l'affecter que les après-midi. Il a de plus indiqué que le problème
n'avait pas été la question des horaires mais plutôt une difficulté d'intégration
dans l'équipe. Nous nous trouvons dès lors face à des versions contradictoires. Lors d'une
démission, le fardeau de la preuve repose sur les épaules de l'assurée. Cette dernière
n'ayant pu apporter la preuve que l'employeur s'était engagé à ne la faire travailler
que pendant la journée,il y a lieu de considérer que le contrat de travail n'était pas
non convenable au sens de l'art. 16 LACI en résiliant son emploi sans avoir trouvé un autre
emploi."
B.
Par acte du 24 août 2012, M.________ a recouru
contre la décision précitée, en concluant principalement à l'annulation, subsidiairement
à la réforme en ce sens que son droit aux indemnités de chômage est suspendu pour
une durée de 1 jour indemnisable. Elle fait valoir à titre principal que la caisse a procédé
à une appréciation manifestement inexacte des faits pertinents, notamment en retenant les déclarations
unilatérales que la société B.________, sous la signature de N.________, aurait apparemment
fournies à la caisse le 18 juillet 2012, alors que ces déclarations - qui nient l'existence
d'un accord préalable sur les horaires - sont en contradiction avec les précédentes explications
données par ce même N.________  dans le courriel qu'il a adressé à son conseil
le 13 juin 2012 et qu'elles n'ont pour le surplus jamais été portées à sa connaissance.
La recourante soutient que si l'intimée avait pris en considération l'ensemble des pièces
du dossier, notamment le fait qu'il avait été démontré qu'elle devait débuter
son travail deux fois par semaine à 4 heures du matin alors que N.________ avait admis avoir discuté
des horaires de travail lors de l'entretien du 16 décembre 2011 au terme duquel il avait été
convenu que l'assurée ne serait appelée à travailler le matin que de façon exceptionnelle,
elle aurait dû arriver à la conclusion que la recourante avait établi à satisfaction
de droit le caractère non convenable de son emploi eu égard à sa situation familiale particulière,
partant que le chômage de la recourante n'était pas fautif.
Dans sa réponse du 28 septembre 2012, la caisse a conclu au rejet du recours.
Par écriture du 10 octobre 2012, la recourante a indiqué au juge instructeur de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal qu'elle n'avait pas d'explication supplémentaire à
fournir ni d'autre preuve à administrer.
C.
Lors de l'audience d'instruction complémentaire
du 6 décembre 2012, la recourante a confirmé qu'elle était mère d'un enfant né
le 20 mars 2008, qui fréquentait la crèche trois jours par semaine et allait chez sa grand-mère
paternelle pour le surplus. A l'époque des faits litigieux, l'époux de la recourante travaillait
le matin à 6 heures. Avant le changement d'employeur, les horaires étaient adaptés à
sa situation familiale. La recourante a déclaré que si ses horaires avaient continué à
être adaptés à sa situation familiale, elle n'aurait pas donné sa démission,
que, pour le mois de mars 2012, N.________ avait fait un horaire adapté à sa situation et elle
a admis qu'il ait pu y avoir des exceptions.
Entendu à l'audience d'instruction du 6 décembre
2012, le témoin N.________, directeur technique de la société B.________, a indiqué
que, lors des pourparlers ayant précédé la reprise des contrats de travail des collaborateurs
de F.________ qui ont eu lieu en décembre 2011, l'assurée avait demandé à pouvoir
continuer à travailler les après-midi, compte tenu de sa situation familiale. Il a précisé
que la société B.________ était convenue d'entrer en matière sur ses souhaits, ce
qui, en règle générale, serait possible, mais qu'elle avait attiré l'attention de
l'assurée sur le fait qu'il lui faudrait aussi compter avec des exceptions, par exemple si un collaborateur
tombait malade. Le témoin a déclaré que lorsque la recourante avait attiré son attention
sur les horaires prévus pour elle pour le mois de février, il avait tout de suite admis que
cela n'allait pas et avait changé le planning en conséquence. Il a indiqué que si la recourante
était restée à leur service, la société B.________ aurait fait tout son possible
pour la faire travailler l'après-midi, mais que cela impliquait qu'elle "ait un retour".
Le témoin a produit une pièce. Il s'agit du mail qu'il a adressé le 18 juillet 2012 à
la caisse et que ni se trouvait pas dans le dossier de celle-ci. Ce mail comporte les plans de travail
pour les mois de février et mars 2012. Il en résulte que, pour ces mois, l'horaire prévu
pour l'assurée était celui de l'après-midi, sans exception.
Recourante et intimée ont confirmé leurs conclusions respectives.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité,
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est
pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal
des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait
en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il
y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La valeur litigieuse étant
inférieure à 30'000 fr., la présente cause relève de la compétence d’un
membre du Tribunal cantonal, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]).
2.
En tant qu'autorité
de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales
ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs –
que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble,
mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception
faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF
125 V 413 consid. 2c; 110 V 48 consid. 4a).
En l'espèce, le litige
porte sur la suspension du droit de M.________ à l'indemnité de chômage pour une durée
de 31 jours indemnisables.
3.
Dans le domaine des assurances
sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui,
faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit
donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible.
Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193 consid. 2; 121 V 45 consid. 2a; 204
consid. 6b et la référence). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe
inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office
par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties
de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid. 2; 122 V 157 consid. 1a; 121 V
204 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties
d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves
commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir
supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193, consid. 2; 117 V 261 consid.
3b et les références).
4.
a)
Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu
lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé
sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail,
sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s'il ne
pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al.
1 let. b OACI).
Selon la jurisprudence, il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier
l'abandon d'un emploi (DTA 1989 n° 7 p. 88 consid. 1a et les références; voir également
ATF 124 V 234). Des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs
ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l'abandon d'un emploi. Dans ces circonstances,
on doit, au contraire, attendre de l'assuré qu'il fasse l'effort de garder sa place jusqu'à
ce qu'il ait trouvé un autre emploi (SVR 1997 ALV n° 105 p. 323 consid. 2a; DTA 1986 n°
23 p. 90 consid. 2b). Par contre, on ne saurait en règle générale exiger de l'employé
qu'il conserve son emploi, lorsque les manquements d'un employeur à ses obligations contractuelles
atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l'art.
337 CO (Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage,
Lausanne 1992, p. 182; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,
in
:
schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Soziale Sicherheit, 2
ème
édition, n° 832; Boris Rubin, Assurance-chômage:
Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2
e
édition, ch. 5.8.11.5.4, p. 442; cf. TF 8C_190/2007 du 25 juin 2007, consid. 6.2).
b)
Pour trancher la question de savoir si l’on pouvait exiger de la recourante qu’elle conservât
son emploi, il convient également d’examiner si l’activité pour laquelle elle a
donné son congé pouvait être réputée convenable au sens de l’art. 16 LACI
(ATF C 255/2004 arrêt du 9 mars 2005 consid. 3 et arrêts du Tribunal administratif du canton
de Vaud [compétent en matière d'assurance-chômage jusqu'au 31 décembre 2007] PS.2005.0325
du 9 février 2006 et PS.2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes de l’art. 16 al.
1 LACI, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à l’al.
2 let. a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions
énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues cumulativement.
A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al. 2 let. a à i
LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b; PS.2005.0325
précité et PS.2002.0121 du 14 juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour
apprécier le caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il
s'agit d'y entrer (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 13 ss ad art. 30 LACI).
L’art. 16 al. 2 let. c LACI précise qu’un travail qui ne convient pas à l’âge,
à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré ne peut
pas être réputé convenable. Le seul fait d’avoir accepté les conditions de
l’employeur ne signifie pas, ipso facto, que l’emploi est convenable ni que son abandon constitue
une faute. Indépendamment du point de savoir si l’assuré a eu raison ou non d’accepter
le contrat proposé, il convient d’examiner concrètement si la poursuite de l’activité
pouvait être raisonnablement exigée de lui au regard de l’ensemble des circonstances
(PS.2005.0325 précité). Selon la jurisprudence, la présence d’enfants concerne la
situation personnelle d’un assuré et peut conduire à nier le caractère convenable
d’un emploi; ainsi, on ne peut exiger d’une mère divorcée et vivant avec deux enfants
âgés de treize et quinze ans qu’elle travaille en qualité de serveuse de 17 heures
à 23 heures (PS.1993.0413 du 28 février 1994) ou qu’elle doive lever sa fille aux alentours
de cinq heures du matin afin de la placer chez une maman de jour avant de prendre un emploi à sept
heures du matin, après un déplacement de plus d’une heure (PS.1994.0506 du 11 mai 1995).
Dans un arrêt PS.1999.0082 du 22 décembre 1999, le Tribunal administratif avait considéré
qu'un emploi requérant d'imprévisibles dépassements d'horaires avec des déplacements
d'environ une heure en transports publics pour se rendre à son travail n'était pas convenable
pour une mère élevant seule son enfant. Le Tribunal administratif a également jugé
qu'un emploi impliquant un horaire de travail irrégulier durant les fins de semaine et jours fériés,
en particulier le soir jusqu'à 21 heures, n'était pas convenable pour une mère vivant
seule qui avait la charge d'un enfant en bas âge (PS.2006.0091 du 11 août 2006). Il a également
jugé non convenable un travail impliquant pratiquement chaque jour un horaire différent, jamais
plus de deux jours de suite selon le même horaire, ainsi qu'une semaine sur deux les samedi et dimanche.
Il a considéré qu'un emploi impliquant un horaire aussi irrégulier tant la semaine que
durant les fins de semaine et jours fériés, en particulier le soir jusqu'à 21 heures,
n'était pas convenable pour une mère d'un enfant en bas âge, quand bien même celle-ci
vivait avec le père de l’enfant (PS.2006.0069 du 22 février 2007). Dans cette affaire,
la recourante alléguait que sa situation professionnelle avait des conséquences négatives
pour son enfant, ce qui était confirmé par la maman de jour. En présence d'un tel emploi
non convenable eu égard à la situation personnelle de l'assurée, il n'y a pas à faire
application des directives du Secrétariat d'Etat à l'économie selon lesquelles, en substance,
les assurés assumant la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les
autres assurés pour être réputés aptes au placement. En effet, l'obligation d'organiser
la garde des enfants ne vaut que pour un emploi réputé convenable (PS.2006.0069 précité
consid. 2b et références).
5.
En l’espèce, la recourante soutient
qu'elle ne s'est pas mise fautivement en situation de chômage en démissionnant de son poste
de sommelière auprès de la société B.________. Elle fait valoir à cet égard
que cet emploi n'était pas convenable au sens de l'art. 16 LACI, puisque les horaires qu'elle était
contrainte d'assumer étaient incompatibles avec sa situation personnelle, plus particulièrement
avec ses responsabilités de mère d'un enfant en bas âge.
Avec la recourante, on doit admettre que, lors des pourparlers de décembre 2011, un accord était
intervenu entre l'employeur et l'intéressée concernant les horaires. En effet, lors de l'audience
d'instruction, le représentant de l'employeur a confirmé l'existence d'un tel accord. Il a
cependant souligné le fait que, si la société B.________ était convenue d'entrer
en matière sur les souhaits de la recourante concernant ses horaires pour tenir compte de sa situation
familiale, ce qui, en règle générale, était possible, elle avait attiré l'attention
de l'assurée sur le fait que celle-ci devrait aussi compter avec des exceptions, par exemple si
un collaborateur tombait malade. De son côté, la recourante a déclaré qu'elle avait
admis qu'il puisse y avoir des exceptions dans la planification des horaires et qu'elle doive par conséquent
exceptionnellement travailler selon l'horaire du matin. L'existence d'un accord sur les horaires de la
recourante ne permet toutefois pas de conclure d'entrée de cause que l'employeur ne l'aurait pas
respecté, partant que la recourante était légitimée à démissionner de son
poste. Certes, le planning du mois de février, puis celui du mois de mars 2012 prévoyaient
à l'origine que l'assurée travaille plusieurs jours selon l'horaire du matin, difficilement
compatible avec sa situation familiale. Il s'avère cependant que, lorsque la recourante s'en est
plainte auprès de son employeur, celui-ci a immédiatement réagi et modifié lesdits
plannings en conséquence. En définitive, la recourante n'a donc jamais dû travailler le
matin. Force est donc de considérer que l'emploi qu'elle a abandonné était convenable
et qu'elle s'est par conséquent mise fautivement en situation de chômage en démissionnant
de son emploi sans en avoir trouvé un autre.
On parvient à la même conclusion si on examine la problématique sous l'angle de la LTr
(loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce,
RS 822.11), qui soumet le travail de nuit (23 heures à 6 heures) à autorisation et requiert
le consentement de l'employé (art. 17 al. 1 et 6 LTr). La présente situation n'est en effet
pas semblable à l'état de fait qui prévalait dans l'arrêt du Tribunal fédéral
invoqué par la recourante (TF, C 60/05 arrêt du 18 avril 2006), puisque, interpellée à
l'audience d'instruction sur cette question, la recourante a admis qu'elle avait accepté lors des
pourparlers de devoir travailler exceptionnellement selon les horaires du matin, tout comme elle a admis
que du 1
er
février 2012, début du contrat de travail, jusqu'à son dernier jour de travail, le 15
mars 2012, elle n'avait jamais dû travailler à 4 heures du matin. La situation qui prévalait
dans l'arrêt du Tribunal fédéral auquel elle se réfère était tout autre,
puisque l'emploi que l'assurée avait refusé impliquait d'assumer, de façon systématique,
un horaire du soir – ou de nuit – ce qui l'aurait contrainte à faire garder son enfant
tous les soirs de la semaine.
Il faut encore relever que le fait que la recourante n'ait, toujours selon ses déclarations en audience,
plus eu confiance en l'avenir quant à l'établissement de ses horaires de travail dès lors
qu'elle avait dû demander à faire modifier les plannings d'origine et que cette méfiance
l'ait poussée à démissionner, n'est pas suffisant pour considérer que son poste de
travail n'était pas convenable au sens de l'art. 16 LACI, ni d'ailleurs qu'il enfreignait les dispositions
légales sur le travail de nuit. Sur ce dernier point, il faut rappeler que la recourante a admis
avoir consenti à travailler exceptionnellement selon l'horaire du matin, soit d'effectuer un travail
de nuit au sens de la LTr.
Dans ces conditions, il convient de retenir qu'en
démissionnant de son poste de travail sans s'être assurée préalablement d'avoir trouvé
un autre emploi, la recourante s'est retrouvée au chômage par sa propre faute, ce qui justifie
le principe d'une suspension de son droit à l'indemnité de chômage.
6.
La mesure de suspension prononcée à
l'encontre de la recourante étant confirmée dans son principe, il convient à présent
d'en vérifier la quotité.
La recourante fait valoir
que si, par impossible, il devait être admis par l'autorité de recours qu'elle a commis une
faute en démissionnant de son poste de travail, celle-ci devrait être considérée
comme légère et la suspension fixée à un jour indemnisable.
a)
De manière générale,
une mesure de suspension suppose toujours l'existence d'une faute de l'assuré dont la gravité
– légère, moyenne ou lourde – détermine la durée de la sanction (art.
45 al. 3 OACI). La notion de faute prend toutefois, en droit de l'assurance-chômage, une acception
particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas nécessairement, comme
en droit pénal ou civil, que l'on doive imputer à l’assuré un comportement répréhensible;
elle peut être réalisée sitôt que la survenance du chômage ne relève pas
de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l’assuré pouvait éviter
au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (TF, C 207/05 arrêt du 30 octobre
2006, consid. 4.2 et les références citées). La suspension du droit à l'indemnité
est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des
prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction
administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée,
du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89,
consid. 6.2.2 ; 126 V 520, consid. 4 ; 126 V 130, consid. 1).
b)
La durée de la suspension
est proportionnelle à la gravité de la faute ; selon l'art. 45 al. 3 OACI, elle est de
1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute
de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Dans ce
domaine, le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides
raisons (ATF 123 V 150, consid. 2). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé
convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé
convenable sans motif valable (art. 45 al. 4 OACI), sous réserve de circonstances particulières
qui peuvent amener l'autorité administrative ou les tribunaux à considérer que la faute
est moyenne (TF, C 226/98 arrêt du 15 février 1999, cité
in
: Rubin,
op. cit
.,
ch. 5.8.11.5.1).
c)
En l'espèce, il ne
saurait être retenu que l'intimée a commis un abus ou un excès de son pouvoir d’appréciation
en infligeant à la recourante une suspension de 31 jours, ce qui correspond au minimum légal
prévu en cas de faute grave. On ne voit pas en outre quelles circonstances amèneraient à
considérer que la recourante n'a commis qu'une faute de gravité moyenne et encore moins légère,
comme elle le prétend. Notamment, on ne saurait retenir, comme elle le soutient, que le congé
a été donné pour le motif que l'employeur n'aurait pas respecté les engagements pris
s'agissant de son horaire de travail et modifié ainsi le contrat de travail de la recourante. En
effet, comme on l'a vu ci-dessus, s'il a été clairement établi qu'un accord était
intervenu au sujet des horaires de la recourante, il n'en demeure pas moins que l'employeur a respecté
dit accord puisque, dès qu'il a été interpellé par la recourante, il a modifié
les plannings des mois de février et mars 2012 pour qu'ils s'adaptent à la situation familiale
de l'intéressée.
Le recours doit également
être rejeté en ce qui concerne la durée de la suspension, la décision de l'intimée
ne prêtant pas non plus le flanc à la critique sur ce point.
7.
Il résulte de ce
qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée.
Il ne se justifie pas de percevoir d'émolument judiciaire, la procédure étant gratuite
(art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer des dépens, la recourante succombant (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 8 août 2012 par Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
L'arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Nathalie Berger, CAP Compagnie d'assurance de protection juridique SA, à Lausanne (pour la recourante),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :