vd_findinfo · AP / 2010 / 33 · 2009-11-03 · fr

IMITATION{PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE}, FALSIFICATION{ACTIVITÉ} | 47 CP, 71 al. 1 CP, 415 CPP, 61 al. 1 LPM

Vaud Tribunal cantonal Cour de cassation pénale 01.02.2010 AP / 2010 / 33

TRIBUNAL CANTONAL
41
PE08.002094-JRU/EMM/AFE
COUR DE CASSATION
penale
______________________________________
Séance du 1er février
2010
__________________
Présidence
de   M.
Creux
,
président
Juges
:
MM.     Battistolo et Winzap
Greffier
:
M.        Ritter
*****
Art.
47, 71 al. 1 CP; 61 al. 1 let. b LPM; 415
CPP
La Cour de cassation pénale prend
séance en audience publique pour
statuer sur le
recours interjeté
par
W.________
contre le jugement rendu le 3 novembre 2009 par le Tribunal de
police de l'arrondissement de La Côte dans la cause
dirigée contre le recourant.
Elle considère :
En fait :
A.
Par jugement du 3 novembre 2009, le Tribunal de
police de l'arrondissement de La Côte a, notamment,
constaté que W.________ s'était rendu coupable de
violation du droit de la marque (II), l'a condamné à
la peine pécuniaire de 90 jours-amende, le montant du
jour-amende étant arrêté à 50 fr., avec
sursis pendant deux ans (III), a dit qu'il était
débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance
compensatrice de 15'000 fr. (IV), a donné acte de ses
réserves civiles à Hermès International (V), a
ordonné la confiscation des objets séquestrés
sous fiche n° 3022 et a dit que ces objets demeureront au
dossier au titre de pièces à conviction (VI) et a mis
les frais de la cause, par 7'242 fr. 35, y compris
l'indemnité allouée à son conseil d'office,
par 5'000 fr., à la charge de W.________ (VII).
B.
Ce jugement retient en substance ce qui suit, la
cour de céans se référant pour le surplus
à l'état de fait dans son
intégralité :
L'accusé W.________, né en 1959, exploite sous raison
individuelle une entreprise active notamment dans la
décoration d'intérieur et le commerce d'accessoires
de mode, s'agissant en particulier d'articles de maroquinerie. Son
casier judiciaire est vierge. Marié, père de trois
enfants, dont deux majeurs, il réalise un salaire mensuel de
l'ordre de 5'000 fr. Il est, avec son épouse,
propriétaire de sa maison, dont les charges
s'élèvent à 2'000 fr. par mois. L'endettement
hypothécaire des époux est d'environ 700'000 fr.
L'épouse travaille au service de son mari pour une
rétribution de quelque 20'000 fr. par an.
La plaignante Hermès International est titulaire de la
marque internationale n° 805531, soit un
« H » entouré d'un cercle inscrit par
perforation. Cette marque orne le sac
« Evelyne ». Hermès est aussi
titulaire de la marque internationale n° 800232 qui est un
« H » en trois dimensions. Ce sigle sert de
boucle aux ceintures notamment.
Une boutique valaisanne qui se fournit auprès de
l'accusé s'est vue saisir, en application d'une ordonnance
de mesures provisionnelles rendue par un juge valaisan à la
requête de la plaignante, un lot d'articles de maroquinerie
qui étaient affublés des marques n° 805531 et
n° 800232. Ces articles provenaient, pour partie en tout cas,
de la société de l'accusé, au domicile duquel
ont été séquestrés notamment 46 signes
« H » à riveter, ainsi que quatre
petits et trois grands sacs de divers coloris, tous affublés
d'un « H » entouré d'un cercle inscrit
par perforation. Le 4 février 2008, Hermès
International a déposé plainte contre W.________ pour
violation du droit de la marque.
L'accusé n'a pas contesté faire commerce de sacs et
de boucles munis soit d'un « H »
perforé entouré d'un cercle inscrit par perforation,
soit d'un « H » en trois dimensions, en
important puis en revendant ces articles à des
détaillants. Il n'est pas concessionnaire Hermès. De
fait, à quelques reprises, aux débats, il s'est
fourvoyé en parlant de sacs Hermès pour
mentionner les modèles vendus par ses soins.
Entendu comme témoin, un commerçant actif dans la
branche de la maroquinerie depuis 1983 a été
confronté aux articles séquestrés (soit ceux
munis d'un « H » entouré d'un cercle
inscrit par perforation, respectivement d'un
« H » en trois dimensions). Selon le
jugement, ce témoin a été
catégorique en indiquant qu'il n'aurait pas
acheté ce type d'objets pour les vendre, car il estime qu'il
convient de lutter contre les contrefaçons respectivement
les imitations.
Enfin, le tribunal a relevé que, si les articles du
recourant étaient de qualité inférieure
à ceux de la plaignante, il n'en reste pas moins que
« l'impression d'ensemble qu'ils dégagent
amène à une confusion évidente avec les
produits Hermès originaux ».
2.
Considérant que l'accusé s'était rendu
coupable de violation du droit de la marque au sens de l'art. 61
al. 1 let. b de la loi fédérale sur la protection des
marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des
marques, LPM), le tribunal de police a retenu que les articles
diffusés étaient constitutifs de reproductions,
respectivement de contrefaçons, exclues comme telles de la
protection légale indépendamment de tout risque de
confusion avec les articles originaux copiés; par
surabondance, même s'il ne devait s'agir que d'imitations, il
y a, d'après le tribunal de police, un risque de confusion
avec Hermès International, qui mérite une protection
accrue dès lors qu'il s'agit d'une marque forte. Ce
critère doit, selon le premier juge, être
apprécié en fonction d'un public acquéreur qui
souhaite donner l'illusion de posséder un produit de marque
Hermès. Peu importe à cet égard, toujours
selon le tribunal de police, que les articles diffusés par
l'accusé eussent porté l'étiquette d'une autre
marque ("Maxima").
Le tribunal de police a en outre retenu que l'accusé avait
agi avec conscience et volonté. Alors même qu'il est
un professionnel de la maroquinerie depuis des décennies,
l'intéressé avait en effet fait fi d'un avertissement
donné en 2005 déjà par un cabinet juridique,
mandaté par la plaignante, le sommant de cesser la vente de
sacs portant la marque Hermès; de surcroît, il savait
que les produits qu'il avait acquis à dessein de revente
constituaient des contrefaçons ou des imitations, tout comme
il n'ignorait pas que ces articles se vendent
facilement.
Adhérant aux moyens de la plaignante, le premier juge a
précisé qu'en présence de contrefaçons
ou d'imitations, une cliente pouvait très bien se dire
qu'elle allait acheter un tel produit pour donner l'illusion
d'avoir un produit de la marque Hermès, sachant de
surcroît que le prix d'un tel article est dérisoire
par rapport à celui de l'original et que ces accessoires
peuvent être acquis immédiatement, alors que le
délai d'attente pour un sac de marque se situe entre 12 et
15 mois.
3.
Appréciant la culpabilité de l'accusé, le
premier juge a pris en compte la durée de l'activité
illicite et l'obstination dont avait fait preuve
l'intéressé. A décharge, ont été
retenus son passé sans tache, le fait que la mise sur le
marché de contrefaçons ne constituait de loin pas son
activité principale et l'abandon de la vente de tout objet
pouvant contrevenir à la loi sur les marques sitôt
l'enquête ouverte.
C.
En temps utile, W.________ a recouru contre le
jugement précité. Dans le délai imparti
à cet effet, il a déposé un mémoire
concluant à sa réforme, principalement en ce sens
qu'il est libéré de toute infraction, subsidiairement
en ce sens qu'il est condamné à une peine
pécuniaire inférieure à 90 jours-amende
à 50 fr. le jour-amende, avec sursis, et à ce
qu'aucune créance compensatrice n'est mise à sa
charge.
L'intimée Hermès International a conclu au rejet du
recours.
En droit
:
1.
Le recours est
uniquement en réforme.
Sous l'angle de la réforme, la cour de
céans examine librement les questions de droit sans
être limitée aux moyens que les parties invoquent (cf.
l'art. 447 al. 1 CPP). La cour de cassation ne peut cependant aller
au-delà des conclusions du recourant; elle est liée
en outre par les faits constatés dans le jugement
attaqué, sous réserve des inadvertances manifestes,
qu'elle rectifie d'office (art. 447 al. 2, 1ère et 2e
phrases, CPP), ou d'éventuels compléments qui
ressortiraient des pièces du dossier (JT 1989 III 105).
L'état de fait permet de statuer.
2.a)
Excipant d'abord
d'une violation de l'art. 61 al. 1 let. b LPM, le
recourant critique l'appréciation du premier juge
lorsqu'il considère que les objets séquestrés
sont des contrefaçons. Néanmoins, il ne
développe nullement son argumentation. Au cas où la
contrefaçon ne serait pas établie, le recourant
considère qu'il n'y a aucun risque de confusion entre ses
produits et ceux de la marque Hermès. Partant, l'on ne
pourrait pas parler d'imitation, l'imitation requerrant,
contrairement à la contrefaçon, un risque de
confusion (ATF 122 III 382; JT 1997 I 231).
b)
Selon l'art. 61 al. 1 let. b LPM, celui qui utilise la marque
usurpée, contrefaite ou imitée pour offrir ou mettre
en circulation des produits, fournir des services, importer,
exporter ou faire transiter des produits ou des services viole le
droit à la marque et sera, sur plainte du
lésé, puni d'une peine privative de liberté
d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
c)
L'usage par un tiers d'un signe identique à celui du
titulaire pour des produits ou services
identiques
constitue
une contrefaçon qualifiée (Kamen Troller, Manuel du
droit suisse des biens immatériels, T. II,
2
ème
édition, Bâle, 1996, p.
872).
L'usage par un tiers d'un signe identique à celui du
titulaire pour des produits ou services
similaires
constitue
une imitation qualifiée et, partant, une violation du droit
à la marque pour autant que cet usage crée un risque
de confusion (Troller, ibid.).
Enfin, il y a imitation simple en cas d'usage par un tiers
d'un signe
similaire
à celui du titulaire pour des
produits ou services identiques ou similaires pour autant que cet
usage crée un risque de confusion (Troller,
ibid.).
La distinction entre contrefaçon et imitation est ancienne
et la LPM n'a fait que codifier la jurisprudence rendue sous
l'empire de l'ancien droit (ATF 86 II 284, JT 1961 I 591). Pour
Troller (ibid.), la distinction est logique : une marque
identique utilisée pour une catégorie de marchandises
identiques créera nécessairement un risque de
confusion. Par contre, en matière d'imitation, le risque de
confusion est le meilleur indice que la marque ultérieure ne
se distingue pas, par des éléments ou
caractéristiques essentiels, de la marque
antérieure.
3.a)
En l'espèce, le premier juge a retenu principalement que le
recourant, en important puis en vendant ou en détenant
à dessein de vente des sacs et accessoires portant la marque
Hermès, avait violé le droit à la marque de
cette société au sens de l'art. 61 al. 1 let. b
LPM.
Cela étant, se pose la question de savoir s'il s'agit d'une
contrefaçon ou d'une imitation. A cet égard, le
premier juge a retenu que le recourant avait contrefait et, par
surabondance, imité servilement la marque Hermès. La
motivation relative à la contrefaçon se fonde, pour
ce qui est de la facture des articles mis sur le marché, sur
l'usage, pour tous les objets séquestrés, d'un
« H » entouré d'un cercle inscrit par
perforation objet de la marque 805531 (modèle
« Evelyne ») ou d'un
« H » en trois dimensions objet de la marque
800232, nonobstant que la qualité de ces objets ne soit pas
identique à celle des originaux. Une telle différence
de qualité, inférieure, a été
considérée comme l'élément
caractéristique des contrefaçons.
Plusieurs autres éléments matériels plaident
en faveur d'une contrefaçon : les articles
séquestrés dans la boutique valaisanne, dont la vente
avait été prohibée par ordonnance de mesures
provisionnelles et qui provenaient de la société du
recourant; la similitude des accessoires saisis au domicile du
recourant sont similaires; les déclarations de ce dernier
aux débats qui s'est fourvoyé en parlant de sac
Hermès pour mentionner les modèles vendus par ses
soins. Le tribunal de police a en outre retenu la déposition
d'un témoin rompu au commerce d'articles de maroquinerie,
qui avait indiqué qu'il n'aurait pas acheté le type
d'objets distribués par l'accusé pour les vendre,
estimant qu'il convenait de lutter contre les contrefaçons
ou les imitations. Le tribunal a enfin pris en compte la
qualité inférieure des articles du recourant,
étant précisé que « l'impression
d'ensemble qu'ils dégagent amène à une
confusion évidente avec les produits Hermès
originaux ».
Ces faits lient la cour de céans. Pour apprécier si
l'on est en présence d'une contrefaçon, il suffit que
l'auteur utilise un signe identique (en l'occurrence, la lettre
« H » telle qu'enregistrée à
l'OMPI) à celui du titulaire (Hermès) pour des
produits ou services identiques. En l'espèce, le recourant
se livre à une activité identique à celle
d'Hermès, puisqu'il propose à la vente des articles
de maroquinerie. Dans ces conditions, c'est à bon droit que
le premier juge a retenu que l'on était en présence
de contrefaçons.
b)
La question du risque de confusion devient sans objet. En effet,
celui qui utilise une marque identique pour une même
catégorie de marchandises crée nécessairement
un risque de confusion. Ainsi, selon le tribunal
fédéral (JT 1991 p. 602), celui qui reproduit le
signe distinctif en le reprenant servilement et l'utilise pour
caractériser sa propre marchandise réalise
l'état de fait caractéristique par lequel le public
est trompé, concept qui recouvre également le risque
de tromperie (ATF 105 II 53, c. b; JT 1979 I 261). Ce qui est
décisif, c'est que le public court le danger de confondre
les produits munis de la marque contrefaite avec ceux de l'ayant
droit. Il n'est pas nécessaire que le risque de confusion se
rapporte à la marchandise elle-même; il suffit que les
entreprises puissent être confondues (ATF 87 II 38; JT 1961 I
586). L'élément décisif n'est pas le danger
d'une tromperie directe, mais celui d'une confusion indirecte,
parce qu'il suscite auprès du public l'impression que les
produits munis de marques identiques ou susceptibles d'être
confondues proviennent d'entreprises qui seraient
étroitement liées entre elles du point de vue
économique (ATF 102 II 126, JT 1976 I 523).
4.
Par surabondance, le premier juge a tout de même
considéré, à supposer que l'on ne se trouve
pas en présence de contrefaçons, qu'il s'agirait
alors d'imitations. Se pose alors la question du risque de
confusion. Il s'agit d'un point de droit (ATF 122 III 382, JT 1997
I 231). Cet aspect sera aussi examiné dans la mesure
où le recourant conteste la réalisation du
risque.
a)
A cet égard, outre les éléments
déterminants qui ont été dégagés
lors de l'examen de la contrefaçon, s'y ajoute le fait
qu'Hermès International est incontestablement une marque
forte, comme le retient un arrêt de la Commission
fédérale de recours en matière de
propriété intellectuelle (publication "sic !", 1999,
Hermès c. Hermoso Swiss Made, p. 569, c. 3) et qu'elle n'a
cessé de l'être depuis lors. De plus, l'illusion doit
être admise entre l'imitation et l'original, vu la similitude
dans l'apparence des deux types d'articles. Enfin, l'impression
d'ensemble que dégagent les produits imités
amène, selon le premier juge, à une confusion,
qualifiée d'évidente, avec les produits
imités.
b)
Quant au risque de confusion, la jurisprudence topique,
citée par le premier juge est l'arrêt dit
« Kamillosan » (ATF 122 III 382, JT 1997 I
231, confirmé par ATF 126 III 315; cf. aussi le commentaire
d'Yvan Cherpillod,
in
: Le droit suisse des marques,
Lausanne, 2007, p. 108).
Selon ces principes, tels qu'énoncés par le jugement
(c. 5d, pp. 10 à 12), le but de la marque est
d'individualiser les marchandises et de les distinguer d'autres
marchandises, pour permettre aux consommateurs de retrouver un
produit qu'ils ont apprécié dans la masse des
produits offerts. On partira donc de cette fonction essentielle de
la marque pour examiner si deux signes risquent d'être
confondus. On reconnaîtra donc un risque de confusion,
notamment au sens de l'art. 3 al. 1
let.
c LPM, lorsque le signe le plus récent atteint la
marque la plus ancienne dans sa fonction distinctive. Une atteinte
de ce type existe dès que I'on peut craindre que les milieux
intéressés se trouvent induits en erreur à
cause de la similitude des marques et attribuent les produits qui
portent l'une ou l'autre des marques au faux producteur. Une
possibilité éloignée d'une attribution
erronée ne suffit pas. Une certaine probabilité de
confusion par le consommateur est requise. La jurisprudence admet
également l'existence d'un risque de confusion lorsque le
public peut tout à fait distinguer les marques, mais qu'il
infère de leurs similitudes des liens inexistants en
réalité; le public pensera en particulier à
des familles de marques, qui distinguent les différentes
lignes de produits de la même entreprise ou d'entreprises
liées entre elles économiquement. Un risque de
confusion peut aussi résulter du fait que le signe
distinctif le plus récent suscite l'idée que le
produit qu'il distingue est un "produit de remplacement" ou qu'il
est "aussi bon" que le produit assorti de la marque plus ancienne.
Un tel parasitisme par rapport
à
la fonction distinctive de la marque postérieure
et à son attrait dans la publicité peut l'atteindre
dans son pouvoir d'individualisation, même si des
attributions erronées au sens propre sont improbables. En
particulier, les consommateurs risquent de tenir des produits
assortis des deux marques pour échangeables. Ils ne feront
plus attention, lorsqu'ils ne trouvent plus celui qu'ils ont
apprécié un jour dans la masse de l'assortiment,
s'ils achètent un produit de l'une ou de l'autre marque.
Cela risque de diminuer sensiblement le pouvoir distinctif de la
marque antérieur, autant que le ferait une fausse
attribution. Que deux marques se distinguent suffisamment ou qu'on
risque de les confondre
stricto sensu
ou
lato sensu
ne se détermine pas en comparant abstraitement des signes,
mais en prenant en considération toutes les circonstances du
cas concret.
Le périmètre de protection d'une marque dépend
de sa force distinctive. Pour les marques faibles, le
périmètre est plus restreint que pour les fortes. Des
différences plus modestes suffisent donc à
créer une distinction suffisante. Sont faibles en
particulier les marques dont des éléments essentiels
dérivent des notions descriptives utilisées dans le
langage courant. Sont fortes au contraire les marques qui sont
imaginatives ou qui ont acquis une notoriété dans le
commerce. Les marques fortes résultent d'un acte
créatif ou d'un patient travail pour se constituer un
marché; elles méritent donc un
périmètre de protection plus étendu contre les
signes similaires. De surcroît, les marques fortes
nécessitent une protection accrue parce qu'elles sont
spécialement exposées
à
des essais de rapprochement. En effet,
l'expérience montre que "toutes marques réellement
singulières et couronnées de succès suscitent
une foule de copies serviles, qui cherchent à profiter de
son succès d'une façon ou d'une autre". On tiendra
enfin compte du fait que les marques munies d'un fort pouvoir
distinctif imprègnent fortement la mémoire. Des
associations d'idées erronées s'en trouvent
favorisées, car une identité même partielle
d'un autre signe avec la marque antérieure suffit
à
éveiller une association d'idées chez le
consommateur. Certains auteurs signalent que les marques fortes et
connues demeurent davantage dans la mémoire des
consommateurs, que leur souvenir est ainsi plus précis, de
telle façon que des dissemblances seront mieux
remarquées. La jurisprudence n'en déduira pourtant
nullement que, plus une marque est forte et connue, moins il faudra
être exigeant quant au pouvoir distinctif des marques plus
récentes.
Plus les produits sont proches, plus le risque de confusion
s'accroît et plus la marque postérieure devra se
distinguer de la marque antérieure pour bannir le risque. Un
critère spécialement rigoureux sera appliqué
lorsque les deux sortes de produits sont identiques. II est
également important de savoir à quels milieux les
produits s'adressent et comment ils sont vendus. Pour les articles
de masse d'usage quotidien,
il
faut compter avec une attention et un pouvoir de
discernement des consommateurs plus réduit que pour les
produits spécialisés, dont les acheteurs se recrutent
dans un cercle plus ou moins fermé de professionnels
(ATF
122 III
382,
JT 1997
I 231).
c)
Dans le cas particulier, le recourant considère en substance
que, les sacs Hermès étant destinés à
un public restreint et avisé, il ne peut y avoir risque de
confusion avec les articles de peu de qualité qu'il avait
mis sur le marché.
Le jugement retient que le risque de confusion doit s'analyser en
fonction d'un public acquéreur qui souhaite donner
l'illusion de posséder un article de luxe en
possédant un article d'apparence similaire acquis à
moindre coût sans délai de livraison. Aussi bien, le
succès de la copie va immanquablement causer un
préjudice à l'original qui n'a pu se constituer un
marché qu'au prix d'un acte créatif et d'un patient
travail. Au surplus, comme l'a relevé le premier juge, le
fait que les articles litigieux eussent été
accompagnés d'une étiquette
« Maxima » et non
« Hermès » ne change rien à
l'affaire. En effet, si tel avait été le cas, le
recourant aurait dû répondre d'une infraction à
l'art. 62 LPM, qui réprime l'usage frauduleux d'une marque.
De plus, selon Yvan Cherpillod (op. cit., p. 108), on
apprécie le risque de confusion en tenant compte de
l'impression d'ensemble : on ne prend donc pas en
considération ce qui figure sur le produit ou son emballage
en sus de la marque (jugement, p. 12, extrait
précité), car l'acheteur pourrait considérer
que l'on est en présence d'une sous-marque ou d'une
société appartenant au même groupe (jugement,
p. 13, ibid.).
Conformément à ce qui précède, c'est
à bon droit que le premier juge a également admis le
risque de confusion pour le cas où l'on devrait retenir
l'imitation au détriment de la
contrefaçon.
5.
Toujours sous l'angle du droit des marques, le recourant conteste
l'élément intentionnel de l'infraction.
C
e que l'auteur sait, veut, envi­sage ou
accepte et ce dont il s'accommode relève du contenu de sa
pensée; il s'agit donc de points de fait, et non de droit
(ATF 125 IV 49, c. 2d; 122 IV 156). Partant, le plaideur ne peut
critiquer cet élément dans le cadre d'un recours en
réforme.
Cela étant, le premier juge a expliqué les raisons
pour lesquelles il convenait de retenir que le recourant avait agi
avec conscience et volonté. L'intéressé avait
en effet fait fi d'un avertissement qui lui avait été
donné en 2005 déjà par un cabinet juridique
genevois mandaté par la plaignante, ce alors même
qu'il est un professionnel de la maroquinerie depuis des
décennies; de surcroît, toujours selon le tribunal de
police, il savait qu'il y avait contrefaçon ou imitation, ce
fait étant étayé par les confusions de langage
involontaires de l'intéressé à l'audience.
Cette motivation est complète et cohérente. Partant,
elle échappe au grief d'arbitraire.
6.
Le recourant se prévaut également de l'erreur de
droit, soit de l'erreur sur l'illicéité (art. 21 CP),
en faisant valoir notamment qu'il n'avait jamais fait l'objet d'une
procédure douanière. Cette circonstance ne peut
davantage être retenue. Comme déjà
relevé, il ressort du jugement attaqué que le
recourant avait été sommé par un cabinet
juridique mandaté par la plaignante de cesser la vente de
sacs portant la marque Hermès. Il n'a pas agi en homme
consciencieux (ATF 128 IV 201) en cherchant à se renseigner
auprès d'un spécialiste, mais a bien plutôt
fait fi de tout avertissement. On ne peut donc dire que le
recourant avait des raisons suffisantes d'agir comme il l'a fait,
soit de tenir ses actes pour non punissables (ATF 118 IV
167).
Que le recourant n'ait eu aucun problème avec
l'Administration des douanes ne permet pas davantage de retenir
qu'il pouvait se croire en droit d'agir comme il l'a fait. En
effet, l'art. 70 LPM ne confère à l'Administration
des douanes qu'une faculté (Kann-Vorschrift), et non une
obligation (Muss-Vorschrift), de dénoncer une situation de
contrefaçon. Ce n'est qu'en cas de demande d'intervention
formulée par écrit par le titulaire de la marque que
l'Administration des douanes est habilitée à refuser
la mainlevée des produits qui font l'objet d'une demande
d'intervention (art. 71 et ss LPM). Au reste, on relève que
le recourant lui-même n'a pas considéré que les
bordereaux des douanes avaient une portée décisive,
puisqu'après avoir vainement requis de l'autorité de
jugement qu'il en ordonne production auprès de
l'Administration des douanes dans le délai prévu par
l'art. 320 CPP, il a renoncé à agir par la voie
incidente aux débats, ce qu'il lui appartenait de
faire.
Mal fondés, ces moyens doivent être
rejetés.
7.a)
Excipant d'une violation de l'art. 71 CP, le recourant conteste
également la créance compensatrice en faveur de
l'Etat mise à sa charge, s'agissant tant de son principe que
de sa quotité. Il fait valoir que, dans la mesure où
le juge vaudois et le juge valaisan ont séquestré les
produits litigieux, le montant arrêté, par 15'000 fr.,
ne repose sur aucun élément matériel, faute
d'expertise. Enfin, il plaide que la créance a
été ordonnée en méconnaissance du fait
que, dès lors que le droit de porter plainte se prescrit par
trois mois du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de
l'infraction (art. 31 CP) et qu'il avait cessé de diffuser
les articles litigieux sitôt la plainte
déposée, seul le produit de l'activité
délictueuse des trois derniers mois antérieurs
à la plainte pouvait être pris en compte.
b)
Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus
disponibles, le juge ordonne leur emplacement par une
créance compensatrice de l'Etat d'un montant
équivalent (art. 71 al. 1 1
ère
phrase
CP).
La créance compensatrice a pour but d'éviter que
celui qui a disposé des objets ou valeurs à
confisquer soit privilégié par rapport à celui
qui les a conservés (ATF 129 IV 107; ATF 124 I 6; Madeleine
Hirsig-Vouilloz,
in
Roth/ Moreillon [éd.],
Commentaire Romand, Partie 1, Bâle 2009, ad
art. 71 CPp. 744). La créance compensatrice est subsidiaire
à la confiscation. Elle ne peut donc être
prononcée que si, dans l'hypothèse où les
valeurs patrimoniales auraient été disponibles, la
confiscation eût été prononcée
(Hirsig-Vouilloz, ibid.). La créance compensatrice est
soumise aux mêmes conditions que la confiscation. Elle n'est
donc possible que lorsque les valeurs patrimoniales qui sont le
résultat d'une infraction ne doivent pas être
restituées au lésé en rétablissement de
ses droits. Ainsi, les prétentions du lésé
prévalent sur l'intérêt étatique
à confisquer (Hirsig-Vouilloz, op. cit., p. 733). Il
s'ensuit que la confiscation patrimoniale (ou la créance
compensatrice qui répond aux mêmes conditions) n'est
envisageable que dans la mesure où la remise au
lésé du bien patrimonial n'est définitivement
ou, à tout le moins, momentanément pas possible. Tel
est le cas lorsque le lésé est inconnu ou lorsque le
lésé renonce à des prétentions en
dommages-intérêts ou en restitution
(ibid.).
c)
En l'espèce, le lésé est connu. Il n'a pas
renoncé à sa créance envers le recourant. Bien
plutôt, Hermès International a demandé qu'acte
lui soit donné de ses réserves civiles contre lui, ce
que le tribunal de police a fait. Dans ces conditions, le premier
juge ne pouvait, par principe, ordonner une créance
compensatrice en faveur de l'Etat, qui n'est ni appauvri, ni
enrichi par la procédure.
Le moyen devant d'emblée être accueilli dans son
principe, les griefs subsidiaires déduits de la
quotité de la créance sont sans objet.
8.
Le recourant fait ensuite grief au premier juge d'arbitraire dans
la fixation de la quotité de la peine.
8.1a)
Selon l'art. 47 al. 1 CP, le juge fixe la peine
d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en
considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son
avenir. Selon l'al. 2 de cette disposition, la culpabilité
est déterminée par la gravité de la
lésion ou de la mise en danger du bien juridique
concerné, par le caractère
répréhensible de l'acte, par les motivations et les
buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu
éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de
sa situation personnelle et des circonstances
extérieures.
b)
L'art. 47 CP confère au juge un large pouvoir
d'appréciation, de sorte que la Cour de cassation, qui ne
fonctionne pas comme une juridiction d'appel, n'admettra un recours
en réforme sur la quotité de la peine que si la
sanction a été fixée en dehors du cadre
légal, si elle est fondée sur des critères
étrangers à l'art. 47 CP, si des
éléments d'appréciation prévus par
cette disposition n'ont pas été pris en compte ou
enfin si la sanction apparaît exagérément
sévère ou clémente au point que l'on doive
parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 415 al. 3
CPP; Bovay/ Dupuis/Monnier/Moreillon/Piguet, Procédure
pénale vaudoise, Code annoté, 3e éd., Lausanne
2008, n. 1.4 et 4.5 ad art. 415 CPP; ATF 127 IV 101, c. 2c;
ATF 122 IV 156, c. 3b; ATF 116 IV 288, c. 2b).
L'art. 47 al. 1 CP reprend les critères des
antécédents et de la situation personnelle
consacrés par l'art. 63 aCP, tout en leur ajoutant la
nécessité de prendre en considération l'effet
de la peine sur l'avenir du condamné. S'agissant de ce
dernier élément, le Message précise que le
juge n'est pas contraint d'infliger la peine correspondant à
la culpabilité de l'auteur s'il y a lieu de prévoir
qu'une peine plus clémente suffira à le
détourner de commettre d'autres infractions (FF 1999 II
1866). Cet aspect de prévention spéciale ne permet
toutefois que des corrections marginales. Il ne saurait l'emporter
sur l'appréciation de la culpabilité du
délinquant, l'effet de la peine devant toujours rester
proportionné à la faute. L'art. 47 al. 2 CP codifie
la jurisprudence rendue en vertu de l'art. 63 aCP (cf. not.
ATF 129 IV 6, c. 6.1; ATF 127 IV 101, c. 2a; ATF 118 IV 21, c. 2b;
cf. aussi TF 6B_207/2007
du
6 septembre 2007)
.
8
.2
L'art. 61 al. 1 let. b LPM définit un délit puni
d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une
peine pécuniaire. Aucune autre infraction n'est en cause en
l'espèce.
La peine infligée représente le quart de la peine
maximale (cf. l'art. 36 al. 1, 2
e
phrase, CP). Le
tribunal a relevé que l'infraction était le fait d'un
homme rompu aux affaires qui s'était obstiné à
diffuser des produits contrefaits ou imités bien qu'il
eût été sommé de mettre fin à
cette activité en 2005 déjà (jugement pp. 13
et 14-15). Le premier juge était parfaitement fondé
à retenir, dans le cadre du large pouvoir
d'appréciation découlant de l'art. 47 CP, que
l'accusé se livrait à l'imitation ou à la
contrefaçon depuis de nombreuses années. A l'inverse,
le tribunal de police a pris en compte, à décharge,
qu'il jugeait un délinquant primaire, que la vente de sacs
contrefaits ou imités ne constituait de loin pas
l'activité principale du recourant et qu'il avait
cessé de vendre des objets pouvant contrevenir à la
loi sur les marques depuis l'ouverture de l'enquête
pénale. La peine repose ainsi sur des critères
pertinents, puisque ce sont précisément ceux
définis par l'art. 47 CP. Elle échappe dès
lors au grief d'arbitraire.
Quant à la valeur du jour-amende, elle n'est pas
contestée par le recourant. Elle a été
fixée selon la situation personnelle et économique de
l'auteur au
moment du
jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa
fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en
particulier familiales, et du minimum vital, au sens de l'art. 34
al. 2 CP. Partant, elle est conforme au droit.
9.a)
Le recours doit donc
être partiellement admis et le jugement réformé
en ce sens qu'aucune créance compensatrice n'est mise
à la charge de l'accusé.
Le recourant succombe néanmoins sur ses conclusions
principales et sur une partie de ses conclusions subsidiaires, soit
en ce qui concerne la punissabilité du comportement
incriminé, la qualification de l'infraction et la
quotité de la peine.
b)
Pour ce qui est de l'indemnité due au défenseur
d'office du recourant, celui-ci a produit un relevé
d'opérations mentionnant une durée d'activité
de 6h36. Il doit être relevé que la rédaction
du recours n'a pas nécessité d'étude du
dossier
ab ovo
, les faits déterminants - et
plaidés - étant les mêmes dans les deux
instances. La durée mentionnée à ce titre
(4h10 y compris la rédaction du bordereau) est donc
excessive. Il en va de même de la durée de 1h40 prise
en compte, avec d'autres postes secondaires, au titre des
recherches juridiques, attendu que ces recherches avaient, en toute
logique, déjà été effectuées -
et payées - en relation avec la procédure de
l'instance inférieure. Enfin, la durée de 30 minutes
indiquée pour trois lettres sans particularité est
manifestement excessive. L'un dans l'autre, c'est donc une
durée d'activité globale de 4h30 qui doit être
prise en compte pour la procédure de recours.
c)
Partant, vu l'issue du recours, s'agissant de la mesure dans
laquelle le recourant obtient gain de cause, les frais de
deuxième instance, y compris l'indemnité
allouée à son défenseur d'office, par 860 fr.
80, TVA comprise, seront mis
à raison de la
moitié
à sa charge (art. 450 al. 2 CPP). Le
remboursement à l'Etat de l'indemnité due au
défenseur d'office sera exigible pour autant que la
situation économique du recourant se soit
améliorée (ATF
135 I
91
, c. 2.4, spéc.
2.4.3
).
Par ces motifs,
la Cour de cassation
pénale,
statuant en audience
publique,
prononce
:
I.
Le recours est partiellement
admis.
II.
Le jugement est réformé
au chiffre IV de son dispositif comme suit :
IV.       Supprimé.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III.
Les frais de deuxième
instance, par 2'940 fr. 80 (deux mille neuf cent quarante francs et
huitante centimes), y compris l'indemnité allouée
à son défenseur d'office, par 860 fr. 80 (huit cent
soixante francs et huitante centimes), sont mis à raison de
la moitié, soit 1'470 fr. 40 (mille quatre septante francs
et quarante centimes), à la charge de W.________, le solde
restant à la charge de l'Etat.
IV.
Le
remboursement à l'Etat de la moitié de
l'indemnité allouée au ch. III ci-dessus sera
exigible pour autant la situation économique de W.________
se soit améliorée.
V.
L'arrêt est
exécutoire.
L
e
président :
L
e
greffi
er
:
Du 2 février
2010
Le dispositif de l'arrêt
qui précède est communiqué au recourant et aux
autres intéressés.
L
e
greffi
er
:
Du
L'arrêt qui
précède, dont la rédaction a été
approuvée à huis clos, est notifié à
:
‑      Me Donovan
Tésaury, avocat (pour W.________),
‑      Me Claudia
Maradan, avocate (pour Hermès International),
‑      M. le
Procureur général du canton de Vaud,
et communiqué
à :
-      Institut
fédéral de la propriété intellectuelle,
Stauffacherstrasse 65/59g,
3003
Berne,
‑      M. le
Président du Tribunal de police de l'arrondissement de La
Côte,
‑      M. le Juge
d'instruction cantonal,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la notification de l'expédition
complète (art. 100
al. 1 LTF).
L
e
greffi
er
: