vd_findinfo · HC / 2017 / 386 · 2017-05-18 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU HYPOTHÉTIQUE, MESURE PROVISIONNELLE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, NOUVEAU MOYEN DE FAIT | 163 CC, 179 al. 1 CC, 276 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 18.05.2017 HC / 2017 / 386

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.033951-170088
192
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
18 mai 2017
__________________
Composition
:               Mme
Courbat
,
juge déléguée
Greffier
:              Mme
Nantermod Bernard
*****
Art.
163, 179 al. 1 CC, 276 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
N.________
,
à Dättwil, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le
29 décembre 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte
dans la cause en divorce divisant l’appelant d’avec
J.________
à Lully, intimée, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 décembre 2016, le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de La Côte (ci-après : président) a dit qu’N.________ contribuerait
à l'entretien de son épouse J.________ par le régulier versement d'une pension, payable
d'avance le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, de 4'760 fr. dès et y
compris le 1
er
février 2016, de 4'470 fr. dès et y compris le 1
er
avril 2016, de 5'145 fr. dès et y compris le 1
er
juillet 2016 et de 4'470 fr. dès et y compris le 1
er
novembre 2016 (I) ; a mis les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 400 fr. à la charge de chacune des parties, par 200 fr. (II) ; a dit que J.________ devait
restituer à N.________ l’avance de frais que celui-ci avait fournie à concurrence de
200 fr. (III) ; a dit qu’il n’était pas alloué de dépens (IV) et a rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (V).
En substance, le premier juge a considéré que l’emploi de l’intimée dès
le 1
er
avril 2016 et les gains en résultant ainsi que la diminution des revenus du requérant constituaient
des circonstances nouvelles qui justifiaient d’entrer en matière sur la requête de mesures
provisionnelles déposée par le mari. Après avoir actualisé tous les éléments
pris en compte dans les précédentes mesures provisionnelles, il les a répartis conformément
à la méthode de calcul retenue par le Juge délégué de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal le 26 novembre 2015 et confirmée par arrêt de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral du 29 mars 2016.
B.
Par acte du 13 janvier 2016, accompagné de
trois pièces dont la décision entreprise, N.________ a fait appel de l'ordonnance précitée,
en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il soit dit qu’il
n’est plus tenu de contribuer à l'entretien de son épouse. Subsidiairement, il a conclu
à ce qu’il soit dit qu’il contribue à l’entretien de J.________ par le régulier
versement d’une pension, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire,
de 1'000 fr. par mois dès le 10 février 2016.
Dans sa réponse du 27 février 2017, J.________ a conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet de l’appel.
Les parties et leurs conseils ont été entendus à l’audience d’appel du 4 avril
2017. L’intimée a produit diverses pièces, numérotées 116 et 117.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
N.________, né le [...] 1959, et J.________, née [...] le [...] 1960, se sont mariés le
[...] 1988. Ils sont les parents de [...], née le [...] 1988, [...], né le [...] 1989, et [...],
né le [...] 1995.
Les conjoints vivent séparés depuis l’été 2010, époque à laquelle
N.________ a quitté le domicile conjugal. Leur séparation a d’abord été régie
par un prononcé de mesures protectrices
de
l’union conjugale du 19 juillet 2010, lequel a notamment astreint le mari à contribuer à
l’entretien des siens par le versement d’une contribution mensuelle de 16'000 fr., incluant
les deux enfants aînés, déjà majeurs, J.________ demeurant dans la villa familiale
et se voyant confier la garde de [...].
2.
Le 24 août 2012, J.________ a déposé une demande unilatérale en divorce.
Par requête de mesures provisionnelles du 14 novembre 2012, N.________ a conclu à ce que les
contributions d’entretien pour [...] et [...] soient réglées dans le cadre d’une
procédure découlant des art. 277 ss CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS
210).
Par
ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 4 juin 2013, le président a notamment astreint N.________
à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension de 8'100 fr. par mois,
éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1er décembre 2012.
Par arrêt du 1er novembre 2013, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal (ci-après : juge délégué)
a
modifié cette ordonnance en ce sens qu’il a réduit le montant de la contribution, dès
le 1
er
décembre 2012, à 7'600 fr. par mois, allocations familiales non comprises.
Par
courrier signé les 13 et 19 octobre 2014, les trois enfants majeurs des parties se sont adressés
à leurs parents afin notamment de dénoncer la pension de 7'600 fr. qui continuait à être
payée par leur père en faveur de leur mère et de [...], sollicitant qu'un montant égal
leur soit versé à chacun pour poursuivre leurs études et que la contribution pour leur
mère soit recalculée de manière séparée.
3.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 9 décembre 2014, N.________ a conclu
à la suppression, dès le 1
er
décembre 2014, de sa contribution à l’entretien de son épouse. Subsidiairement,
il a conclu au versement d’une pension de 1'000 fr. dès cette date.
Par procédé écrit du 27 janvier
2015, J.________ a conclu au rejet de la requête.
Les
parties ont chacune déposé des plaidoiries écrites dans le délai fixé à
cet effet. Dans son écriture, J.________ a pris des conclusions reconventionnelles tendant à
ce que, dès le 1
er
mars 2015, le mari soit astreint à contribuer à son entretien par le versement d'un montant
de 8'250 fr. par mois. N.________ a retiré la conclusion subsidiaire qu'il avait prise dans sa requête
du 9 décembre 2014.
Le 12 février 2015, [...] a écrit au président que sa mère ne le représentait
plus dans la procédure de divorce ni dans celle des mesures provisionnelles.
Lors de leur audition par le juge le 30 mars 2015, les enfants ont déclaré qu’ils recevaient
de leur père 1'500 fr. par mois chacun, [...] confirmant qu’il vivait avec sa mère au
domicile anciennement conjugal. Selon eux, leur mère aurait renoncé à des opportunités
d’engagement.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 31 juillet 2015, le président, considérant en
substance d’une part que l'épouse avait droit au versement d'une pension pour elle-même
puisqu'elle n'avait pas de revenu et qu'il n'y avait pas encore lieu – à ce stade –
de lui imputer un revenu hypothétique et, d’autre part, qu’il convenait d’allouer
l’essentiel du solde disponible du couple au mari qui contribuait à l'entretien des trois
enfants majeurs, a notamment astreint N.________ à contribuer à l'entretien de son épouse
J.________ par le régulier versement d'une pension de 5’000 fr. par mois, payable d'avance
le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès et y compris le 1
er
décembre 2014.
Par
acte du 13 août 2015, N.________ a fait appel de l'ordonnance précitée, concluant à
sa réforme en ce sens qu'il n'est plus astreint à contribuer à l'entretien de l'épouse
dès le 1er décembre 2014. Le même jour, J.________ a également interjeté appel,
concluant principalement à la réforme de l'ordonnance en ce sens que le mari est condamné
à lui verser mensuellement une contribution d'entretien de 8'769 fr. du 1er décembre 2014 au
28 février 2015 et de 7'770 fr. à compter du 1er mars 2015.
Par
arrêt du 26 novembre 2015, le juge délégué a rejeté l'appel du mari et a partiellement
admis celui de l'épouse. Tout en confirmant l’appréciation du premier juge qui, prenant
acte des recherches d’emploi de l’épouse, avait renoncé à imputer à l’épouse
un revenu hypothétique en notant que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle
intensifie sans tarder ses recherches d’emploi afin de trouver une activité rémunérée
d’ici au 31 décembre 2015 et qui, à défaut d’une connaissance directe des
emplois en question et vu l’existence d’un conflit d’intérêts, écartait
le témoignage des enfants selon lesquels leur mère aurait renoncé à des opportunités
d’engagement, le juge d’appel, tenant compte de la durée du mariage (célébré
en 1988), de l'éloignement de l'intimée du monde professionnel depuis plusieurs années
et des recherches effectuées par cette dernière – satisfaisant le degré de vraisemblance
requis au stade des mesures provisionnelle –, a estimé qu’il ne se justifiait pas encore,
malgré cet ultimatum, d'imputer à l'épouse un revenu hypothétique. Statuant à
nouveau, il a condamné N.________ à contribuer à l'entretien de J.________ par le versement
d'une pension d'un montant de 6'815 fr. par mois dès et y compris le 1er décembre 2014, de
6'065 fr. par mois dès et y compris le 1er mars 2015 et de 5'315 fr. par mois dès et y compris
le 1er avril 2015, l'ordonnance querellée étant maintenue pour le surplus. Il retenait que
le salaire mensuel net du mari était de 15'482 fr. et ses charges de 5'037 fr., à savoir son
minimum vital par 850 fr. (1'700 fr. / 2), son loyer par 2'000 fr. (part afférente à sa compagne
déduite), sa prime d'assurance-maladie par 383 fr. 40, sa prime troisième pilier par 514 fr.
60 et ses impôts par 1'289 fr. Quant aux charges non contestées de l'épouse - alors en
recherche d'emploi -, elles étaient arrêtées à 4'682 fr. 30 par mois, constituées
d’une base mensuelle de 1'350 fr., des intérêts hypothécaires de la villa par 1'254
fr. 45, de l'électricité par 195 fr. 85, du gaz par 227 fr. 50, de l'eau chaude (y compris
entretien chaudière) par 66 fr. 35, d’une prime d’assurance-maladie par 580 fr. 65,
de frais de sport par 90 fr., d’une prime d'assurance-vie par 117 fr. 50 et d’impôts
par 800 francs. La prise en charge effective des trois enfants majeurs des parties par le père justifiait
que l'essentiel du solde disponible du couple (5'762 fr. 70) lui soit alloué, d'autant que sa capacité
contributive lui permettait à la fois de verser ces montants (1'500 fr. par enfant, soit 4'500 fr.
au total) et d'assumer l'entretien convenable de l'épouse. La répartition effectuée par
le premier juge devait toutefois être légèrement modifiée afin que chacune des parties
dispose, après paiement des charges et pensions précitées, d'un solde équivalent.
La contribution d'entretien mensuelle en faveur de l'épouse pouvait ainsi être arrêtée
en équité à 5'315 fr. par mois (5'315 fr. - 4'682 fr. 30 = 632 fr. 70 ; 10'445 fr.- 5'315
fr. - 4'500 fr. = 630 fr.), du moins dès le 1
er
avril 2015. L'instruction ayant montré que le père versait la pension de 1'500 fr. à [...]
depuis 2014, à [...] depuis mars 2015 et à [...] depuis avril 2015 seulement, il se justifiait
de répercuter équitablement cet élément dans la fixation de la contribution en faveur
de l'épouse pour la période concernée, dite pension pouvant être arrêtée
à 6'815 fr. jusqu'en février 2015, 6'065 fr. pour le mois de mars 2015 et 5'315 fr. dès
le 1er avril 2015.
Par acte du 18 janvier 2016, J.________ a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt,
concluant à la réforme de celui-ci en ce sens qu’N.________ contribue à son entretien
par le régulier versement d’une pension de 7'550 fr. dès le 1
er
décembre 2014 et de 6'850 fr. dès le 1
er
mars 2015.
Par arrêt du 29 mars 2016, relevant notamment que l’épouse avait perdu de vue que la
somme de 1'500 fr. versée à chacun des enfants n’avait pas été prise en compte
dans les charges du mari, mais exclusivement dans l’allocation du solde disponible, la IIe Cour
du Tribunal fédéral a rejeté le recours de l’épouse dans la mesure où
il était recevable.
4.
Par requête de mesures provisionnelles du 10 février 2016, N.________ a conclu, sous suite
de frais et dépens, à la suppression de toute obligation d’entretien envers son épouse
dès le 1
er
février 2016 et au maintien pour le surplus de l’ordonnance de mesures provisionnelles du
31 juillet 2015.
Par procédé écrit du 20 mai 2016, J.________ a conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions de la requête. Reconventionnellement, elle a conclu au versement d’une
pension mensuelle de 6'194 fr. 25 du 1
er
janvier au 30 avril 2016 et de 6'033 fr. 50 dès le 1
er
mai 2016. A l’audience de mesures provisionnelles du 14 juillet 2016, elle a modifié sa conclusion
reconventionnelle en ce sens qu’elle a conclu au versement, pour la période du 1
er
juillet au 30 novembre 2016, d’une pension mensuelle de 6'783 francs.
5.
N.________ a été engagé en 1999
par la société [...] en qualité de vendeur. Le 1
er
janvier 2015, il a été muté au siège de son employeur à Baden. Ses revenus sont
composés d’un salaire fixe et d’un commissionnement en fonction des objectifs qui lui
ont été fixés. Pour l’année 2014, il a perçu une rémunération
annuelle nette de 166'554 fr., comprenant une commission d’un montant brut de 70'522 fr., à
quoi s’ajoutaient des frais forfaitaires de représentation par 10'192 fr. et de voiture par
8'938 fr., soit en définitive un revenu annuel global net de 185'784 fr. correspondant à un
revenu net de 15'482 fr. par mois. Quant au certificat de salaire 2015, il mentionnait un salaire annuel
net de  158'186 fr., comprenant une commission d’un montant brut de 37'447 fr., frais forfaitaires
de voiture (9'750 fr.) en sus. En 2014 et 2015, N.________ a ainsi réalisé un salaire annuel
moyen de 172'120 fr. ([158'186 + 166'554 fr. / 2] + 9'750 fr.), correspondant à un gain net de 14'343
fr. 35 par mois. Tout en admettant gagner d’argent à ce jour, il a toutefois admis que les
perspectives étaient meilleures.
Les charges mensuelles d’N.________ sont inchangées et totalisent 5'037 fr. selon le décompte
suivant : base mensuelle (850 fr.), loyer et charges    (2'000 fr.), primes LAMal et LCA
(337 fr. 10), frais médicaux non couverts (46 fr. 30), 3
ème
pilier (514 fr. 60) et impôts (1'289 fr.).
Ainsi, rapporté à son salaire, le budget d’N.________ présente un disponible mensuel
de 9'306 fr. 35 (14'343 fr. 35 - 5'037 fr.).
6.
J.________
a un CFC d’employée de commerce.
A l’exception d’un emploi à temps
partiel de décembre 2004 à juin 2006, elle s’est exclusivement consacrée aux soins
et à l’éducation de ses trois enfants ainsi qu’à la tenue du foyer des parties.
Dès la séparation, en 2010, elle a effectué, avec l'appui de l'Office régional de
placement [ORP] [...], puis seule, diverses offres éparses de service ; de 2012 à octobre
2015, elle en a fait pas moins de quarante-deux. Elle a suivi plusieurs cours et formations par l'intermédiaire
de l'ORP (bilan professionnel, cours d'anglais, stage de six mois dans une entreprise de pratique commerciale,
cours sur la rédaction du curriculum vitae et de la lettre de motivation), a postulé à
de nombreuses offres et effectué également des candidatures spontanées, mais n’a
pas sollicité de missions directement auprès d’entreprises de travail temporaire, souhaitant
idéalement trouver un emploi fixe.
Courant 2015, J.________ a intensifié ses recherches d’emploi et s’est vainement portée
candidate à de nombreux postes, fixes ou temporaires, y compris pour des emplois moins qualifiés.
Elle a finalement trouvé un travail, à compter du 1
er
avril 2016, comme conseillère auprès de [...]. Son contrat de travail, signé le 21 mars
2016, mentionne une rémunération de 40 fr. par visite de client ainsi qu’un treizième
salaire calculé au pro rata. Ses horaires sont irréguliers, en ce sens qu’elle doit s’adapter
à la charge de travail ainsi qu’aux besoins de l’entreprise et suivre les indications
relatives aux heures de présence de la part de ses supérieurs, sans qu’aucun volume de
travail ne soit garanti. Elle a demandé une augmentation de salaire, laquelle a été écartée
par courriel de son employeur du 16 février 2017 au motif que tous les collaborateurs étaient
traités de la même manière, et s’est également portée candidate pour un
second poste à 50%, qui lui a été refusé en raison de connaissances informatiques
insuffisantes. J.________ est toujours à la recherche d’un emploi plus conséquent et
mieux rémunéré, mais se heurte constamment à son manque d’expérience (sa
dernière activité date de plus de dix ans) et de formation spécifique. Son activité
actuelle requiert enfin qu’elle soit disponible et réactive toute la journée (service
à la clientèle), ce qui l’empêche d’avoir un autre emploi à temps partiel,
voire d’entamer une formation qui ne lui garantirait pas forcément un emploi, et fait par
ailleurs beaucoup de travail à la maison non rémunéré. Elle lui permet néanmoins
de se réinsérer dans le monde professionnel.
Durant son premier mois d’activité, en avril 2016, J.________ n’a perçu qu’un
montant de 148 fr. 15. Selon ses déclarations à l’audience d’appel, elle a depuis
lors réalisé un gain mensuel net moyen de 1'000 fr., part au treizième salaire compris,
pour une activité de l’ordre de 50 à 60%. Interpellée par le conseil de l’appelant,
elle a déclaré qu’elle n’avait pas entamé de procédure judiciaire à
l’encontre de son employeur. Elle a par ailleurs fait valoir que l’expertise notariale à
laquelle se référait son mari n’était pas définitive et qu’elle ne saurait
prélever du compte de consignation un quelconque montant à ce stade (la notaire [...] a consigné
auprès de la [...], pour le compte des époux, la somme de 175'305 fr. 45 au 31 décembre
2016), sans risquer de devoir le rendre.
J.________ a enfin rappelé qu’elle ne disposait pas des qualités requises pour travailler
dans un domaine aussi exigeant que celui de la santé.
Les charges de J.________ sont identiques à celles précédemment retenues pour un total
de 4'717 fr. 92 : base mensuelle (1'350 fr.), intérêts hypothécaires (1'254 fr. 45),
électricité (142 fr. 30), gaz (385 fr. 34), eau, y compris entretien de la chaudière (53
fr. 60), primes LAMal et LCA (639 fr. 90), frais médicaux non couverts (22 fr. 33), abonnement sportif
(70 fr.) et impôts (800 fr.). La base mensuelle de 1'350 fr., confirmée par le Tribunal fédéral
du fait de la présence auprès d’elle de son fils [...], majeur et sans revenus, doit
cependant être ramenée à 1'200 fr. durant les mois de juillet à octobre 2016, alors
que le jeune homme effectuait son service militaire.
7.
Le 5 avril 2016, le conseil d’N.________ a adressé au conseil de J.________ le courrier suivant :
« Concerne :
Mesures provisionnelles N.________ –J.________
Cher
Confrère,
Par
la présente, j’interpelle Madame J.________ par votre intermédiaire pour savoir où
en sont ses démarches pour trouver un emploi.
Si,
par l’impossible, votre cliente n’aurait rien trouvé, même dans le cadre d’un
travail intérimaire, j’attire son attention sur la possibilité de suivre des cours qui
garantissent après coup un emploi de façon certaine.
C’est
notamment le cas de la formation d’auxiliaire de santé dispensé à la Croix-Rouge.
Vous
trouverez ci-après le lien utile : http : // www.croix-rouge-ge.ch/index.php?page=formation-d-auxiliaire-de-sante-croix-rouge-suisse.
Je
me prévaudrai de la présente (…) »
Par lettre du 11 juillet 2016, [...], directrice [...] à Lausanne, active dans le placement du personnel
médical, a confirmé à Me Coret qu’un stage préliminaire d’une semaine
in situ
en EMS suivi d’une formation courte organisée par la Croix-Rouge notamment (120 heures) offrait
de belles opportunités à une dame souhaitant se reconvertir et que des places étaient
à pourvoir dans des structures diverses (hôpitaux, cliniques ou EMS), à taux partiels
ou pleins, les prétentions salariales étant de « CHF 3'748.00 mensuels (sur 13 mois)
pour un taux plein ».
En droit
:
1.
1.1
L'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile du 18 décembre 2008 ; RS 272) ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances de mesures
provisionnelles rendues dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est d'au moins 10'000
fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les prononcés de
mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai
pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour
d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979, RSV 173.01]).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon
l'art. 92 al. 2 CPC, sont d'au moins de 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle
2011, n. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base
des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC). Le
large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (CACI 14 mars 2011/12 consid. 2 in JT 2011 III 43).
L’appel est principalement réformatoire. L’autorité d’appel peut toutefois
à titre exceptionnel renvoyer la cause à la première instance si un élément
essentiel de la demande (par quoi il faut entendre non pas un argument juridique, mais une prétention)
n’a pas été examiné (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC) ou si l’état de
fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC) (JdT
2010 III 148).
2.2
2.2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. cit.).
L’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour
les parties d’invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire
est applicable, et l’art. 229 al. 3 CPC ne s’applique qu’à la procédure de
première instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l’existence
d’une procédure simplifiée implique logiquement qu’elle doit être plus rapide
et plus expédiente. Il serait paradoxal qu’elle soit en réalité plus difficile parce
que le plaideur négligent pourrait faire rebondir la cause en appel in invoquant pour la première
fois des faits ou moyens de preuve qu’il a omis de présenter en première instance (ATF
138 III 625 consid. 2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438).
Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies
par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
op. cit., Jdt 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé
la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415, p. 438 ; JdT 2011 III 43).
2.2.2
En l’espèce, la maxime inquisitoire
restreinte est applicable dès lors que les mesures sont requises par un couple sans enfant mineur.
Outre l’ordonnance attaquée (P. 1), l’appelant a produit deux pièces. L’intimée
a pour sa part produit une liasse de pièces à l’audience d’appel. Toutes postérieures
à l’audience tenue en première instance, ces pièces sont recevables dans la mesure
de leur pertinence.
3.
3.1
Sans contester
la
méthode de calcul retenue par le premier
juge ni les éléments y participant, l’appelant reproche à celui-ci d’avoir
méconnu les règles régissant la contribution d’entretien due au conjoint à
titre provisionnel et plus particulièrement celles se rapportant à l’imputation d’un
revenu hypothétique. En se focalisant sur la problématique des missions temporaires, le premier
juge aurait perdu de vue qu’il avait déjà été décidé en première
instance puis maintenu en appel l’obligation de l’intimée de retrouver un emploi d’ici
le 31 décembre 2015 et qu’il convenait, à défaut, de retenir un certain montant
dès le 1
er
janvier 2016 quand bien même la crédirentière ne le réalisait pas.
3.2
3.2.1
En vertu de l’art. 276 al. 1 2
ème
phrase CPC, les mesures provisionnelles durant la procédure de divorce sont prises en application
par analogie des dispositions régissant la protection de l’union conjugale (art. 271 ss CPC).
En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, le juge de première instance
établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC). Selon cette
jurisprudence, cette maxime impose l’obligation au juge, et non aux parties, d’énoncer
et d’établir les faits déterminants (ATF 128 III 411). Il n’est pas lié par
les faits allégués et les offres de preuve et peut donc tenir compte de faits non allégués
(ATF 107 II 233). La maxime inquisitoire illimitée ne dispense cependant pas les parties de collaborer
et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve
disponibles (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 5 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ;
Juge délégué CACI du 15 juillet 2011/157 ; Haldy, CPC commenté n. 7 ad art.
55 CPC ; CACI 21 mai 2014/261 consid. 3). Elle ne sert pas à suppléer les carences d’une
partie négligente ou qui renonce à s’exprimer (TF 4C.255/2006 du 2 octobre 2006 ;
TF 4P.297/2011 du 26 mars 2002).
La maxime inquisitoire étant un principe relatif à l’établissement des faits (ATF
137 III 617 consid. 5.2), et non une garantie de nature formelle, la partie n’a pas de droit inconditionnel
à ce que la juridiction d’appel administre les preuves que le premier juge n’a pas ordonnées ;
par contre, elle peut reprocher à celui-ci de n’avoir pas instruit l’affaire conformément
à cette maxime, grief qui ressortit à la violation du droit (art. 310 let. a CPC ; TF
5A_609/2011 du 14 mai 2012 consid. 3.2.1 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 in fine).
Cela étant, s’agissant de la contribution due entre époux, à l’exclusion de
l’entretien dû pour les enfants, le principe de disposition (art. 58 CPC) s’applique
à l’objet du litige et la maxime des débats à l’établissement des faits,
y compris en procédure provisionnelle. Ainsi, le juge est lié par les conclusions des parties ;
il ne peut accorder à l’une ni plus, ni autre chose que ce qu’elle demande, ni moins
que ce que l’autre reconnaît lui devoir. Il statue en outre dans les limites des faits allégués
et établis par les parties (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3).
3.2.2
En principe, seuls les revenus effectifs des époux sont déterminants. La prise en compte d’un
revenu hypothétique est envisageable pour l’époux débiteur comme pour l’époux
créancier d’entretien (ATF 127 III 136 consid. 2b ; ATF 119 II 314 consid. 4a, JdT 1996
I 197). Il est possible d’imposer à un époux qu’il commence ou étende son
activité si trois conditions cumulatives sont remplies : les moyens disponibles sont insuffisants
pour assurer l’existence de deux ménages séparés, il est impossible de recourir
à une épargne constituée durant la vie commune ou temporairement à la fortune existante
et cette obligation doit être raisonnablement exigible compte tenu de la situation personnelle du
conjoint et du marché du travail (de Weck-Immelé, Droit matrimonial, Fond et procédure
[ci-après cité : CPra matrimonial], 2016, n. 71 ad art. 176 CC, p. 653, et les réf.
cit.). L’examen d’un revenu hypothétique s’effectue en deux étapes :
en premier lieu, il faut déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce
une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche
celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la
personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser
le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011
du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012
p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid.
3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). En second lieu, il faut s’assurer
que la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée
et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_ 20/2013 du 25 octobre
2013 consid. 3.1; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b) et le juge ne peut se contenter
de retenir un revenu plus élevé sans en expliquer les raisons ni prendre en considération
le revenu tiré d’une activité à temps partiel, sans adaptation pour déterminer
un salaire hypothétique pour la même activité à plein temps (de Weck-Immelé,
op. cit., nn. 72-73 ad art. 176 CC, p. 74 ; SJ 2016 Ii 161). Pour fixer le revenu à prendre
en considération, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure
des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique ou à d’autres
sources comme les conventions collectives de travail ; le degré de formation prend alors tout
son sens (de Weck-Immelé, ibid. n. 76 ad art. 176 CC, p. 655 ; Philipp Mühlhauser, Das
Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich
2014 ; ATF 137 III 118 consid. 3.2, JDT 2011 II 486 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1
non publié aux ATF 137 III 604 ; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1 ; TF 5A_933/2015
du 23 février 2016 consid. 6.1), pour autant qu'ils soient pertinents par rapport aux circonstances
d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Le juge peut certes aussi se fonder sur
l'expérience générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier cas, les faits
qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être établis (TF 5A_152/2013
du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1).
Le coût probable de l’insertion professionnelle du créancier de l’entretien dépend
essentiellement de sa formation professionnelle, de ses qualifications, du temps durant lequel il a travaillé
et a été éloigné du monde du travail et de son âge. Selon les cas, une contribution
d’entretien pourra être octroyée pendant la durée de la formation ou de la remise
ou de la remise à niveau professionnelles du bénéficiaire de l’entretien, voire
durant quelques années après celle-ci – éventuellement de manière dégressive
–, le temps de permettre au créancier de se réinsérer complètement sur le marché
du travail et d’obtenir un revenu suffisant pour assurer son entretien convenable (TF 5A_891/2012
du 2 avril 2013 consid. 5.2 ; TF 5A_12/2008 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, en cas de mariage de longue durée, on présume qu’il n’est
pas possible d’exiger d’un époux qui a renoncé à exercer une activité
lucrative pendant le mariage et qui a atteint l’âge de quarante-cinq ans au moment de la séparation
de reprendre un travail ; cette limite d’âge ne doit toutefois pas être considérée
comme une limite stricte (ATF 115 II 6 consid. 5a ; TF 5A_76/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2.3 ;
TF 5C.320/2006 du 1er février 2006 consid. 5.6.2.2). La présomption peut être renversée,
en fonction d’autres éléments qui plaideraient en faveur de la prise ou de l’augmentation
d’une activité lucrative (TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid. 2.2 ; TF 5A_2009 du 4
mai 2009 consid. 6.2.5 ; TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 4.4 et 3.4, non publié
in ATF 135 III 158). La limite d’âge tend à être augmentée à cinquante
ans.
3.3
Dans son arrêt du 26 novembre 2015, la Cour de céans a considéré avec le premier
juge que malgré que l’on puisse raisonnablement attendre de l’intimée qu’elle
intensifie sans tarder ses recherches afin de trouver un emploi d’ici au 31 décembre 2016,
cas échéant dans une activité moins qualifiée, il ne se justifiait pas encore d’imputer
à l’épouse un revenu hypothétique et le Tribunal fédéral l’a implicitement
admis. L’intimée s’est conformée à l’injonction qui lui était faite
en poursuivant activement ses recherches, les étendant à des missions temporaires et à
des emplois moins qualifiés. Elle y est du reste parvenue puisqu’elle travaille depuis le
1
er
avril 2016 et ses revenus, si minces soient-ils, démontrent son énergie à se réinsérer
professionnellement, lors même qu’elle dispose d’une formation ancienne et qu’elle
a presque cinquante-sept ans. Cela étant, compte tenu de la durée du mariage (célébré
en 1988) et de la répartition traditionnelle des tâches durant celui-ci, de l’éloignement
de l’épouse durant presque trente ans du marché de l’emploi (elle n’a travaillé
que dix-huit mois il y a plus de dix ans) et des recherches innombrables effectuées, avant et depuis
sa reprise d’activité auprès de [...], satisfaisant le degré de vraisemblance requis
au stade des mesures provisionnelles, il y a lieu de confirmer l’appréciation du premier juge
qui a renoncé, à ce stade, à imputer à l’épouse un revenu hypothétique
supérieur.
Par ailleurs, force est de constater que la motivation présentée par l’appelant, en tant
qu’elle tend à démontrer qu’au terme d’une formation d’auxiliaire de
santé dispensée par la Croix-Rouge, l’intimée parviendrait à réaliser
un revenu de l’ordre de 3'748 fr. par mois, consiste à la reprise mot pour mot de sa requête
de mesures provisionnelles, et des pièces l’accompagnant, le mari se bornant à affirmer
que son épouse pourrait parfaitement demander à travailler comme auxiliaire de santé,
qu’il n’y avait rien de complexe à suivre une formation de 120 heures et qu’en
ce qui concernait le coût d’une telle formation, il avait proposé une liquidation partielle
du régime matrimonial de façon que celle-ci puisse disposer de liquidités. Dans ce contexte,
l’appréciation du premier juge, selon lequel la force probante du document rédigé
à la demande du conseil de l’appelant par la directrice d’une société de placement,
laquelle n’a par ailleurs pas été interrogée de façon contradictoire, est faible
et ne saurait garantir un emploi à l’intimée. En outre, il ne saurait être exigé
de l’épouse qu’elle s’engage dans une profession requérant des qualités
qu’elle craint ne pouvoir développer, de sorte que la possibilité concrète d’exercer
dans le domaine de la santé est compromise. Partant, l’intimée a démontré qu’elle
avait consenti les efforts que l’on pouvait attendre d’elle pour se réinsérer
dans le monde du travail, et qu’elle y est parvenue, puisqu’elle réalise un revenu depuis
le mois d’avril 2016. Il n’en demeure pas moins qu’il appartient à l’intimée
de poursuivre intensément ses recherches pour  compléter ses revenus, respectivement trouver
un autre emploi mieux rémunéré, dès lors que la séparation des époux paraît
irrémédiable et qu’après divorce, la capacité d’assumer son propre entretien
jouera un rôle plus important (TF 5A_474/2013 du 10 décembre 2013 consid. 4.3.2).
3.4
Selon l’appelant, l’intimée devrait agir contre son employeur actuel par la voie judiciaire
et exiger qu’il lui verse un salaire de l’ordre de 3'490 fr. par mois.
Une telle motivation, également reprise de la requête de mesures provisionnelles, ne saurait
être soutenue et encore moins exigée de l’intimée tant il paraît évident
qu’elle conduirait à un congé représailles, voire limiterait toute perspective future
d’engagement.
3.5
L’appelant fait encore grief au premier juge d’avoir violé les lignes directrices pour
le calcul du minimum vital en retenant pour l’épouse une base mensuelle de 1'350 francs.
Cette question a déjà été tranchée par la Cour de céans et l’appréciation
du premier juge, consistant à retenir un montant supplémentaire de 150 fr. pour tenir compte,
modestement, des frais supplémentaires induits par la présence de [...], majeur, étudiant
et sans revenu, ne prête pas le flanc à la critique. Ce montant n’a du reste pas été
comptabilisé durant le service militaire du jeune homme (juillet-octobre 2016).
3.6
Reste que
l’intimée ayant déclaré à
l’audience d’appel qu’elle avait réalisé un gain net de 148 fr. 15 au mois
d’avril 2016 et que son salaire mensuel net était de 1'000 fr. en moyenne depuis le mois
de mai 2016, il y a lieu de recalculer la contribution qui lui est due, à l’aune de la méthode
précédemment retenue.
Le budget de l’appelant, qui n’a pas fait l’objet de critiques, présente un disponible
de 9'306 fr. 35 (14'343 fr. 35 – 5'037 fr.).
Les charges incompressibles de l’intimée sont de 4'717 fr. 92 par mois, excepté durant
les mois juillet à novembre 2016 où elles sont ramenés à 4'567 fr. 92 (4'717 fr.
92 – 150 fr.). Dès lors, le déficit de l’épouse est de 4'717 fr. 92 pour les
mois de février et mars 2016, de 4'569 fr. 77 (148 fr. – 4'717 fr. 92) pour avril 2016, de
3'717 fr. 92 (1'000 fr. – 4'717 fr. 92) pour les mois de mai et juin 2016, de
3'567 fr. 92 (1'000 fr. – 4'567 fr. 92) pour les mois de juillet à octobre 2016 et de 3'717
fr. 92 (1'000 fr. – 4'717 fr. 92)  dès le 1
er
novembre 2016.
Après déduction du déficit de l’intimée, il reste à l’appelant un
disponible de 4'588 fr. 43 (9'306 fr. 35 – 4'717 fr. 92) pour les mois de février et mars
2016, 4'736 fr. 58 (9'306 fr. 35 – 4'569 fr. 77) pour avril 2016, de 5'588 fr. 43 (9'306 fr. 35
– 3'717 fr. 92) pour mai et juin 2016, de 5'738 fr. 45 (9'306 fr. 35 – 3'567 fr. 92) pour
juillet à octobre 2016 et de 5'588 fr. 43 (9'306 fr. 35 – 3'717 fr. 92) dès le 1
er
novembre 2016, disponible qu’il convient de répartir afin de tenir compte de la contribution
régulière que verse l’appelant à chacun de ses trois enfants majeurs (la situation
des enfants n’ayant pas changé, il se justifie de tenir compte de la contribution régulière
de 4'500 fr. [1'500 fr. x 3] par mois que l’appelant leur verse, sous réserve des mois de
juillet à octobre 2016 durant lesquels [...] a vécu de sa solde) et que chacune des parties
dispose, après paiement des charges et pensions, d’un solde équivalent.
L’appelant ayant échoué à imputer un revenu hypothétique à l’intimée
et à ramener sa base mensuelle à 1'200 fr. (exception faite des mois de juillet à octobre
2016), la contribution d’entretien mensuelle en faveur de l’intimée, peut ainsi être
confirmée dès le 1
er
février 2016 à hauteur de 4'760 fr. (4'717.92 + [4'588.43 – 4’500] / 2). Elle sera
arrêtée à 4'688 fr. 05 (4'569.77 + [4'736.58 – 4’500] / 2) pour le mois
d’avril 2016 ; à 4'262 fr. 15 (3'717.92 + [5'588.43 – 4’500] / 2) pour les mois
de mai et juin 2016 ; à 4'937 fr.15 (3'567.92 + [5'738.45 – 3’000] /2) de juillet
à octobre 2016 et à 4'262 fr. 15 (3'717.92 + [5'588.43 – 4’500] / 2) dès le
1
er
novembre 2016.
4.
En conclusion, l’appel est très partiellement admis et l’ordonnance doit être réformée
dans le sens des considérants qui précèdent.
A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais – qui comprennent selon l’art. 95 al. 1
CPC les frais judiciaires et les dépens – sont mis à la charge de la partie succombante.
Dans l’hypothèse où chacune des parties succombe partiellement, chacune doit supporter
les frais de partie dans la mesure où elle succombe.
L’appelant obtient en l’espèce une adaptation mineure du montant de la contribution
d’entretien due à l’intimée, de sorte que les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils
du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]) seront mis à la charge de l’appelant.
L’appelant doit verser à l’intimée des dépens de deuxième instance arrêtés
à 2'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ;
RSV 270.11.6]).
Par ces motifs,
la
juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est très partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée comme il suit au chiffre I de son dispositif :
I.
dit qu’N.________ contribuera à l’entretien de J.________ par le régulier versement
d’une pension, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire,
de 4'760 fr. (quatre mille sept cent soixante francs) dès et y compris le 1
er
février 2016, de 4'688 fr. 05 (quatre mille six cent huitante-huit francs et cinq centimes) pour
le mois d’avril 2016, à     4'262 fr. 15 (quatre mille deux cent soixante-deux
francs et quinze centimes) pour les mois de mai et juin 2016, à 4'937 fr.15 (quatre mille neuf cent
trente-sept francs et quinze centimes) de juillet à octobre 2016 et à 4'262 fr. 15 (quatre
mille deux cent soixante-deux francs et quinze centimes) dès et y compris le 1
er
novembre 2016.
L’ordonnance est
maintenue pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cent
francs), sont mis à la charge de l’appelant N.________.
IV.
L’appelant N.________ doit verser à l’intimée J.________  la somme de 2'000
fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La juge déléguée :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me José Coret (pour N.________),
‑
Me Mireille Loroch (pour J.________)
et
communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de La Côte.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :