vd_findinfo · HC / 2016 / 811 · 2016-10-20 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, COMPÉTENCE, REVENU HYPOTHÉTIQUE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, CHOSE JUGÉE, DIVORCE | 176 al. 1 ch. 1 CC, 179 al. 1 CC, 276 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 20.10.2016 HC / 2016 / 811

TRIBUNAL
CANTONAL
JS16.026567-161326
462
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
20 octobre 2016
__________________
Composition :
Mme
CRITTIN
DAYEN
, juge déléguée
Greffière :
Mme              Vuagniaux
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et 179 al. 1 CC ; 276 CPC
Statuant sur l'appel interjeté par
A.________
,
à Lausanne, intimée, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 juillet 2016
par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant
l'appelante d’avec
B.________
,
aux Avants, requérant, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 juillet 2016, la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après : la Présidente du Tribunal d'arrondissement)
a astreint A.________ à contribuer à l'entretien de C.________, née le [...] 2003, et
de D.________, née [...] 2007, par le régulier versement d'une pension mensuelle de 1'400 fr.,
allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de B.________, dès
et y compris le 15 janvier 2016 (I), accordé à A.________ le bénéfice de l'assistance
judiciaire avec effet au 10 juin 2016 et statué sur ses modalités (II à IV), dit que les
frais judiciaires et les dépens suivent le sort de la cause au fond (V) et rejeté toutes autres
ou plus amples conclusions (VI).
En droit, le premier juge a retenu que l'appel de A.________ contre le jugement de divorce rendu le 22
février 2016 empêchait la force de chose jugée des contributions d'entretien en faveur
des enfants, de sorte qu'il y avait lieu d'entrer en matière sur la requête de B.________ sur
le même objet. Le magistrat a considéré que la mère pouvait augmenter son taux d'activité
de 60 % à 100 %, puisqu'elle n'avait pas la garde des enfants, et qu'un revenu hypothétique
de 5'485 fr. 95 net devait lui être imputé, correspondant au salaire mensuel qu'elle
avait réalisé à plein temps jusqu'au 31 mai 2015. En prenant en compte 25 % de ce
montant, le premier juge a retenu que la mère devait contribuer à l'entretien des enfants à
hauteur de 1'400 fr. par mois, dès le 15 janvier 2016, date à laquelle ceux-ci étaient
retournés vivre auprès de leur père.
B.
Par acte du 11 août 2016, assorti d'une requête
d'effet suspensif et d'une requête d'assistance judiciaire, A.________ a fait appel de cette ordonnance,
en concluant à son annulation, l'intimé étant astreint au paiement des frais judiciaires
et d'une indemnité à titre de dépens.
Le 12 août 2016, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a rejeté la requête
d'effet suspensif.
Le 22 août 2016, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a informé l'appelante
qu'elle était en l'état dispensée de l'avance de frais, la décision définitive
sur l'assistance judiciaire étant réservée.
Dans sa réponse du 3 octobre 2016, assortie d'une requête d'assistance judiciaire, B.________
a conclu au rejet de l'appel, l'appelante étant astreinte au paiement des frais judiciaires et d'une
indemnité à titre de dépens.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
A.________, née le [...] 1976, et B.________, né le [...] 1975, se sont mariés le [...]
2002. Deux enfants sont issues de cette union : C.________, née le [...] 2003, et D.________,
né le [...] 2007.
2.
Les époux se sont séparés en 2009. Leur situation a fait l'objet de mesures protectrices
de l'union conjugale.
3.
En juillet 2009, A.________ est partie au [...] avec les enfants, en dépit d'une décision de
mesures superprovisionnelles du 23 juin 2009 lui interdisant de quitter le territoire suisse avec les
filles et lui donnant ordre de déposer leurs passeports et cartes d'identité au greffe du tribunal
dans les 24 heures.
Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 23 septembre 2009, la garde sur
les enfants a été retirée à A.________.
4.
B.________ a déposé une demande unilatérale en divorce le 21 septembre 2011.
5.
A.________ est revenue en Suisse avec les enfants au début de l'été 2012.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 juillet 2012, la Présidente du Tribunal d'arrondissement
a attribué la garde de C.________ et D.________ à la mère et dit que le père devait
contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 390 fr., dès
et y compris le 1
er
septembre 2012.
6.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 décembre 2012, la Présidente du Tribunal d'arrondissement
a retiré à A.________ le droit de garde sur les enfants (III), confié leur garde au Service
de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), à charge pour lui de placer les enfants
(IV) et d’organiser les relations personnelles avec les parents (V), et désigné Me Stéphanie
Cacciatore en qualité de curatrice des enfants au sens de l’art. 299 al. 1 CPC (VI).
C.________ et D.________ ont été placées au Foyer de Meillerie, à Lausanne, jusqu’en
été 2013, puis au Foyer du Servan, à Lausanne.
7.
Le 12 novembre 2015, le SPJ a présenté un programme visant à placer progressivement les
enfants chez leur père. Après cette phase préparatoire, les filles ont quitté le
Foyer du Servan le vendredi 15 janvier 2016, date de la fin du semestre scolaire, pour aller vivre chez
leur père.
8.
L'audience de jugement de divorce a eu lieu le 4 février 2016. B.________ a complété ses
conclusions en ce sens qu'une contribution d'entretien de 750 fr. en faveur de chaque enfant est
mise à la charge de la mère. Les filles ont été entendues le 10 février
2016.
9.
Par jugement du 22 février 2016, dont les considérants écrits ont été envoyés
aux parties le 6 avril 2016 pour notification, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
a notamment prononcé le divorce des époux (I), attribué l'autorité parentale exclusive
et la garde sur C.________ et D.________ au père (II et III) et astreint la mère à contribuer
à l'entretien de chacun des enfants par le régulier versement, d'avance le premier de chaque
mois en mains du père, d'un montant de 650 fr. dès jugement de divorce définitif et exécutoire
et jusqu'à l'âge de douze ans révolus, de 750 fr. dès lors et jusqu'à l'âge
de seize ans révolus et de 850 fr. dès lors et jusqu'à la majorité des enfants, respectivement
au-delà dans les limites fixées par l'art. 277 CC (VII).
A.________ a fait appel du jugement de divorce le 9 mai 2016, en contestant notamment l'autorité
parentale, le droit de garde et les contributions d'entretien.
10.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 10 juin 2016, B.________
a conclu à ce que A.________ soit condamnée lui à verser une contribution de 750 fr. par
mois pour l'entretien de C.________ et de 650 fr. par mois pour l'entretien de D.________, allocations
familiales en sus, dès le 15 janvier 2016.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 13 juin 2016, la Présidente du Tribunal d'arrondissement
a dit que A.________ devait verser à B.________ 750 fr. par mois pour l'entretien de C.________
et 650 fr. par mois pour l'entretien de D.________, allocations familiales en sus, dès le 1
er
juin 2016.
A.________ a conclu à ce que la requête de mesures provisionnelles du 10 juin 2016 soit déclarée
irrecevable.
11.
Par jugement du 10 octobre 2016, dont seul le dispositif a pour l'heure été communiqué,
la Cour d'appel civile a confirmé le jugement de divorce rendu le 22 février 2016.
12.
La situation financière des parties est la suivante :
B.________ est professeur de danse. En 2015, il a réalisé un salaire de 4'726 fr. net pour
ses activités dépendantes et indépendantes.
A.________ travaille en qualité de comptable
pour le compte de la société [...] (cf. all. 9 du mémoire d'appel du 11 août 2016).
L'employeur – qui est le nouveau conjoint de A.________ par l'entremise de sa société
– a réduit le taux d'activité de l'intéressée de 100 % à 60 %
depuis le 1
er
juin 2015 pour des motifs économiques. A.________ réalise un salaire mensuel net de 3'143 fr.
60, payable treize fois l'an, hors allocations familiales.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure
civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art.
248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al.
1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, dans leur dernier état devant le
Tribunal de première instance, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les réf.) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF
138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.).
3.
3.1
L'appelante soutient qu'elle a déposé
un appel contre le jugement de divorce rendu le 22 février 2016, que la question des contributions
d'entretien en faveur des enfants fixées dans ce jugement a un effet suspensif conformément
à l'art. 315 CPC et qu'il n'existe aucune urgence à ce qu'elle exécute ce jugement.
En outre, elle considère que le tribunal compétent pour connaître de la requête de
mesures provisionnelles du 10 juin 2016 est le Tribunal cantonal et non le Tribunal civil de l'arrondissement
de l'Est vaudois.
3.2
Selon l'art. 276 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. Les dispositions
régissant la protection de l’union conjugale sont applicables par analogie (al. 1). Les mesures
ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l’union conjugale sont maintenues. Le
tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (al.
2). Le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles après la dissolution du mariage, tant
que la procédure relative aux effets du divorce n’est pas close (al. 3).
L'art. 276 al. 3 CPC implique non seulement la possibilité de mesures provisionnelles nouvelles,
mais aussi la persistance des mesures ordonnées avant la dissolution du mariage, ainsi que des mesures
protectrices de l'union conjugale restées applicables selon l'art. 276 al. 2 CPC. En principe, des
mesures provisionnelles postérieures à la dissolution du mariage continuent à obéir
aux règles régissant les rapports entre gens mariés (Tappy, CPC commenté, Bâle
2011, n. 46-47 ad art. 276 CPC). La formulation de l'art. 276 al. 3 ne fait pas dépendre l'application
de cette disposition du caractère suspensif ou non du recours, au sens large, encore pendant sur
les effets du divorce. Il peut s'agir indifféremment d'un appel ou d'un recours stricto sensu en
deuxième instance cantonale ou d'un recours au Tribunal fédéral (Tappy, op. cit., n. 48
ad art. 276 CPC). L'art. 276 al. 3 ne s'applique évidemment qu'aux mesures provisoires en relation
avec les effets du divorce faisant encore l'objet d'un appel ou d'un recours. Si une décision devient
définitive non seulement sur la dissolution du mariage, mais aussi sur certains de ses effets, les
mesures provisionnelles concernant ceux-ci prennent fin au profit de la réglementation sur le fond
entrée en force (une décision de divorce de première instance pourrait par exemple être
définitive et s'appliquer déjà à propos de la dissolution du mariage elle-même,
de l'attribution de l'autorité parentale sur les enfants mineurs et des relations personnelles avec
l'autre partie, alors que les questions de pensions resteraient soumises à un régime provisionnel)
(Tappy, op. cit., n. 50 ad art. 276 CPC).
3.3
En l'espèce, dès lors que l'appelante a contesté les contributions d'entretien en faveur
des enfants dans le cadre de son appel contre le jugement de divorce du 22 février 2016 et
que la Cour d'appel civile a rendu son jugement le 10 octobre 2016, – jugement non encore
définitif et exécutoire –, ces contributions n'étaient pas entrées en force
de chose jugée lorsque l'intimé a déposé sa requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles du 10 juin 2016 et la procédure qui les concernaient n'était donc pas close.
En outre, sachant que les contributions d'entretien fixées dans le jugement de divorce ne pourront
déployer effet que pour la période postérieure au jugement au fond définitif et exécutoire
et que les dernières mesures provisionnelles prononcées à ce sujet astreignaient le père
– et non la mère – à contribuer aux frais d'entretien des enfants, l'appelante
ne saurait tirer profit de l'effet suspensif de son appel et du fait que l'intimé n'a pas demandé
la levée de l'effet suspensif de l'appel afin d'échapper à tout versement de contributions
d'entretien, dans l'attente de leur force de chose jugée. Conformément à l'art. 276 al. 3
CPC et afin de préserver la garantie de la double instance, c'est à bon droit que le tribunal
– en l'occurrence le Président du Tribunal d'arrondissement – a rendu une ordonnance
de mesures provisionnelles sur la question des contributions d'entretien dues pour la période antérieure
à l'entrée en force de chose jugée du jugement de divorce.
4.
4.1
L'appelante fait valoir que la condition de l'urgence inhérente aux mesures provisionnelles n'est
pas réalisée, car l'intimé dispose de moyens financiers suffisants pour s'occuper des
enfants et qu'il n'a par ailleurs jamais contribué aux frais d'entretien des enfants depuis la séparation
du couple en 2009.
4.2
Aux termes de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, à la requête d’un des conjoints et si
la suspension de la vie commune est fondée, le juge fixe la contribution pécuniaire à
verser par l’une des parties à l’autre.
Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure
en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions
de l'art. 179 CC, applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC
pour les secondes. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
re
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique
également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures
protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié
in FamPra.ch 2011 p. 993 ; TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1 ; TF 5A_667/2007
du 7 octobre 2008 consid. 3.3). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur
prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment
en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu
postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits
qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont
révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Une modification
peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée
par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de
faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et réf. ;
TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et réf.).
4.3
En l'espèce, afin que la question des contributions d'entretien puisse être réexaminée,
le père devait démontrer que des circonstances de fait avaient changé d’une manière
essentielle et durable depuis la dernière ordonnance de mesures provisionnelles rendue sur cet objet,
soit l'ordonnance du 30 juillet 2012 astreignant l'intimé à verser une pension mensuelle de
390 fr., dès et y compris le 1
er
septembre
2012, à l'époque où la mère avait obtenu le droit de garde des filles à son
retour du [...].C.________ et D.________ ont ensuite été placées dans deux foyers depuis
décembre 2012, puis sont allées vivre chez leur père à partir du 15 janvier 2016.
Le changement de lieu de vie des filles constitue indéniablement une circonstance de fait essentielle
et durable justifiant le réexamen des contributions d'entretien, ce que l'appelante ne conteste
par ailleurs pas.
L'appelante se méprend en soutenant qu'il n'existait aucune urgence à ce que le premier juge
statue sur les contributions d'entretien par voie de mesures provisionnelles. En effet, le caractère
de l'urgence ne s'examine que dans le cadre d'une requête de mesures superprovisionnelles (art.
265 CPC) et non dans le cadre de mesures provisionnelles nécessaires dans une procédure de
divorce (art. 276 CPC). L'argument selon lequel l'intimé disposerait de moyens suffisants pour
subvenir aux besoins des enfants est tout aussi infondé, puisque l'art. 163 CC impose à
chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires
qu'engendre la vie séparée, soit à l'entretien convenable de la famille. Enfin, lorsque
l'appelante se plaint qu'elle aurait assumé seule tous les frais relatifs aux enfants depuis la
séparation d'avec son époux, on rappellera qu'elle est partie de son propre gré au [...]
avec les enfants de juillet 2009 à l'été 2012, faisant fi de la décision superprovisionnelle
du 23 juin 2009 lui interdisant de quitter le territoire suisse avec les enfants et lui donnant ordre
de déposer leurs passeports et cartes d'identité au greffe du tribunal dans les 24 heures.
5.
5.1
L'appelante soutient qu'elle ne peut pas augmenter son taux d'activité à 100 %, car cela
est incompatible avec son droit de visite, et que l'on ne peut pas exiger d'elle qu'elle travaille à
plus de 50 % dans la mesure où C.________ et D.________ sont âgées respectivement
de 12 et 9 ans, de sorte que la prise en compte d'un revenu hypothétique ne se justifie pas.
5.2
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier.
Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier
a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, en règle générale,
sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère
pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en
mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) –
dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128
III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas
se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ;
TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15
mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015
du 23 février 2016 consid. 6.1).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives
susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait
(TF 5A_ 20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III
10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur
l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral
de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail ; Philipp Mühlhauser,
Das Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts-und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich
2014 ; ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011
consid. 7.4.1 non publié aux ATF 137 III 604 ; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1 ;
TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1), pour autant qu'elles soient pertinentes par rapport
aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Il peut certes aussi
se fonder sur l'expérience générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier
cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être établis
(TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un
certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114
II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la
possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas
où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où
l'on exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid.
4.3, FamPra.ch. 2013 p. 486). Ce délai d’adaptation doit par ailleurs être fixé
en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid.
3.3.1 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2). Il faut notamment examiner si les changements étaient
prévisibles pour la partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 précité,
consid. 3.2).
5.3
En l’espèce, l’appelante travaille à 60 % en qualité de comptable. Elle
est âgée de 40 ans et est en bonne santé. Elle n'a pas la garde de fait sur ses filles,
qui vivent actuellement chez leur père.
Compte tenu de ces paramètres, on peut exiger de l'appelante qu'elle augmente son taux d'activité,
afin de contribuer financièrement aux besoins des enfants, de sorte que la prise en compte d'un
revenu hypothétique à 100 % doit être confirmée.
Par jugement de divorce du 22 février 2016, le droit de garde sur les enfants a été confiée
à l’intimé et l’appelante bénéficie d’un droit de visite un week-end
sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la reprise de l’école,
les mercredis après-midis de la sortie de l’école jusqu’à 20 h 00,
ainsi que la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël/Nouvel-An, Pâques/Pentecôte
et Ascension/Jeûne Fédéral. Par arrêt du 10 octobre 2016, non encore définitif
et exécutoire, la Cour d'appel civile a confirmé le jugement de divorce. Depuis le placement
des filles chez leur père, le droit de visite n'est pas formellement réglementé. Cela
étant, l'appelante a allégué qu'elle s'occupait des enfants un week-end sur deux du vendredi
à la sortie de l'école jusqu'au lundi à la reprise de l'école, ainsi que les mercredis
après-midis de la sortie de l'école jusqu'à 20 h 00 (cf. mémoire d'appel,
all. 32), ce qui est admis par la partie adverse (cf. réponse, ad all. 32). On ne saurait réduire
le taux d’activité retenu par le premier juge (100 %) en fonction du droit de visite
exercé, certes légèrement plus étendu qu'usuellement, mais qui ne saurait être
assimilé à une garde alternée, vu les modalités convenues. C’est à l’appelante
de s’organiser si elle souhaite exercer le droit de visite tel que décrit ci-dessus. Rien
n’indique d'ailleurs qu’il ne serait pas possible pour elle de convenir de légers aménagements
avec son (futur) employeur, consistant à commencer un peu plus tard le lundi matin et à finir
un peu plus tôt le mercredi après-midi, moyennant bien évidemment compensation. En outre,
on ne saisit pas le raisonnement de l'appelante selon lequel elle n'aurait pas besoin de travailler à
plus de 50 %, puisque les filles sont âgées de 9 et 12 ans. En effet, ce n'est pas elle
qui a la garde des enfants, mais bel et bien l'intimé, et c'est ce dernier qui pourrait prétendre
à un taux d'activité réduit vu qu'il est le gardien des enfants.
Lorsque les filles sont allées vivre chez leur père à partir du 15 janvier 2016, l'appelante
ne pouvait ignorer, à l'instar de tout parent non gardien, qu'elle était susceptible de contribuer
à leur entretien, sur simple requête de l'intimé. C'est d'ailleurs ce que celui-ci a fait
au cours de l'audience de jugement de divorce du 4 février 2016, en concluant à ce que
la mère verse une contribution d'entretien de 750 fr. en faveur de chaque enfant. Dès lors
que les enfants étaient placées au Foyer du Servan jusqu'au 15 janvier 2016, l'appelante pouvait
encore espérer que leur garde lui soit attribuée. On ne saurait donc retenir que l'appelante
devait chercher un emploi à plein temps depuis le 1
er
juin 2015, date à partir de laquelle son taux d'activité a été réduit, mais
au plus tôt à partir du 15 janvier 2016, voire du 4 février 2016. Ainsi, un
revenu hypothétique sera retenu à partir du 1
er
août 2016, au lieu du 15 janvier 2016, afin de tenir compte d'un certain délai pour que l'appelante
trouve un emploi à plein temps.
Selon l'enquête suisse sur la structure des salaires, salaires selon les groupes de profession,
région lémanique (VD, VS, GE), publiée par l'Office fédéral de la statistique,
le salaire mensuel brut des femmes âgées entre 30 et 49 ans, employées des services comptables
et d'approvisionnement, s'élève à 5'905 fr., et le salaire mensuel brut des femmes
âgées entre 30 et 49 ans, employées des professions intermédiaires, finance et administration,
s'élève à 7'080 francs. Selon le site internet de l'Office fédéral des
assurances sociales (ofas/pratique/cotisations dues et ofas/pratique/PME-entreprises/guide/2
e
pilier/cotisations), les cotisations sociales se montent respectivement à 6,225 % et 7 %
pour les premier et deuxième piliers, soit au total à 13,225 %. Le salaire mensuel net
des femmes âgées entre 30 et 49 ans dans les domaines susmentionnés s'élève
ainsi respectivement à 5'124 fr. et 6'143 francs. Le salaire mensuel net de 5'485 fr. 95 retenu
par le premier juge peut par conséquent être confirmé.
L'appelante ne conteste pas la méthode du pourcentage utilisée afin de fixer le montant de
la contribution d'entretien, de sorte que la contribution mensuelle de 1'400 fr. due par l'appelante
pour l'entretien des enfants peut également être confirmée.
6.
6.1
Il résulte de ce qui précède que l'appel de A.________ doit être très partiellement
admis et l'ordonnance entreprise réformée au chiffre I de son dispositif en ce sens que l'appelante
doit contribuer à l'entretien de C.________ et D.________ par le versement d'une pension mensuelle
de 1'400 fr., allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de l'intimé,
dès et y compris le 1
er
août 2016. L'ordonnance est confirmée pour le surplus.
6.2
L'appelante succombe dans une très large mesure, de sorte que les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière
civile du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont mis à sa charge, mais laissés provisoirement
à la charge de l'Etat, dès lors qu'elle est au bénéfice de l'assistance judiciaire
(cf. infra, ch. 6.3 ; art. 122 al. 1 let. b CPC).
6.3
Dès lors que sa cause ne paraissait pas dépourvue
de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC), l'appelante a droit à l'assistance judiciaire
dans la procédure d'appel, sous la forme de l'exonération des frais judiciaires et de l'assistance
d'un avocat d'office en la personne de Me Michel de Palma. Elle sera astreinte à payer une franchise
mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
novembre 2016, à verser auprès du Service juridique et législatif, à Lausanne.
Vu le sort de l'appel, l'intimé a également droit à l'assistance judiciaire pour la procédure
de deuxième instance, sous la forme de l'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Stéphane
Coudray. Il sera astreint à payer une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
novembre 2016, à verser auprès du Service juridique et législatif, à Lausanne.
6.4
En sa qualité de conseil d’office de l'appelante, Me Michel de Palma a droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122
al. 1 let. a CPC). Il annonce avoir consacré 532 min. de travail à la procédure d'appel.
Le temps de rédaction de l'appel par 6 h (150 min. et 210 min.) apparaît excessif, concernant
principalement la question des contributions d'entretien des enfants et compte tenu de la connaissance
préalable du dossier. Il sera retenu 4 h 30 de travail. Les opérations intitulées
« annexes scan » (8 x 2 min.), « annexe mémoire-réponse de M »
(8 min.), « recommandé au TC 1p 2x » (8 min.) et « recommandé
au TC 1p » (8 min.) ne sauraient être prises en considération, s'agissant de
pur travail de secrétariat. Il y a lieu de retrancher les opérations intitulées « Reçu
email de Mme A.________ 1p » (8 x 2 min.), « Reçu lettre du TC VD 1p »
(4 x 2 min.), « Reçu corr. De TC Lausanne (2 min.) et « Reçu fax du TC
VD 1p » (2 min.), la réception de ces courriels/fax n'impliquant qu'une lecture cursive
et brève, ne dépassant pas les quelques secondes pour un avocat correctement formé (Bohnet/Martenet,
Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, n. 2962 p. 1170 et la jurisprudence citée ad n.
873 ; CACI 14 janvier 2016/35 ; Juge délégué CACI 23 avril 2015/187). En
définitive, il sera retenu 374 min. de travail, soit 6 h 14. Les débours par 63 fr. sont admis.
Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur
l'assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l'indemnité est arrêtée
à 1'211 fr. 75 (1'122 fr., plus 89 fr. 75 de TVA au taux de 8 %) et les débours à
68 fr. 05 fr., TVA comprise, soit au total à 1'279 fr. 80.
En sa qualité de conseil d’office de l'intimé, Me Stéphane Coudray a droit à
une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Les 2 h de travail et les débours par 20 fr. 90 annoncés
sont admis. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l'indemnité est arrêtée
à 388 fr. 80 (360 fr., plus 28 fr. 80 de TVA au taux de 8 %) et les débours à 22
fr.60, TVA comprise, soit au total à 411 fr. 40.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office
respectif mis à la charge de l'Etat.
6.5
L'appelante doit verser à l'intimé la
somme de 700 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 122 al. 2 CPC ; art. 9
TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est très partiellement admis.
II.
L'ordonnance est réformée au chiffre I de son dispositif comme il suit :
I.
astreint
A.________ à contribuer à l'entretien de C.________, née le [...] 2003, et de D.________,
née le [...] 2007, par le versement d'une pension mensuelle de 1'400 fr. (mille quatre cents
francs), allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de B.________,
dès et y compris le 1
er
août 2016.
L'ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l'appelante A.________.
IV.
La requête d'assistance judiciaire de l'appelante
A.________ est admise, Me Michel de Palma étant désigné comme son conseil d'office et
l'appelante étant astreinte à verser la somme de 50 fr. (cinquante francs) par mois dès
le 1
er
novembre 2016 au Service juridique et législatif, à Lausanne.
V.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimé B.________ est admise, Me Stéphane Coudray
étant désigné comme son conseil d'office et l'intimé étant astreint à verser
la somme de 50 fr. (cinquante francs) par mois dès le 1
er
novembre 2016 au Service juridique et législatif, à Lausanne.
VI.
L’indemnité de Me Michel de Palma, conseil d'office de l’appelante A.________, est arrêtée
à 1'279 fr. 80 (mille deux cent septante-neuf francs et huitante centimes), TVA et débours
compris.
VII.
L’indemnité de Me Stéphane Coudray, conseil d'office de l'intimé B.________, est
arrêtée à 411 fr. 40 (quatre cent onze francs et quarante centimes), TVA et débours
compris.
VIII.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de leur conseil d’office
respectif mis à la charge de l’Etat.
IX.
L'appelante A.________ doit verser à l'intimé B.________ la somme de 700 fr. (sept cents francs)
à titre de dépens de deuxième instance.
X.
L'arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Michel de Palma (pour A.________)
‑
Me Stéphane Coudray (pour B.________)
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :