vd_findinfo · 338 · 2023-08-22 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DROIT DE DÉTERMINER LE LIEU DE RÉSIDENCE, GARDE DE FAIT, ENFANT, DIVORCE | 273 al. 1 CC, 298 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 22.08.2023 338

TRIBUNAL
CANTONAL
TD22.014391-2306899
338
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
22 août 2023
__________________
Composition
:               M.
HACK
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Juillerat Riedi
*****
Art. 273
al. 1 et 298 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.M.________
,
née [...]
, à Bucarest (Roumanie), intimée,
contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 1
er
mai 2023 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause
divisant l’appelante d’avec
B.M.________
,
à Lausanne, requérant, le juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 1
er
mai 2023, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne (ci-après : la Présidente
ou le premier juge) a notamment autorisé B.M.________ et A.M.________ à vivre séparés
pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective
était intervenue le 28 août 2021 (I), a attribué provisoirement la jouissance du domicile
conjugal, sis [...], [...] Lausanne, à B.M.________ qui en assumerait seul le loyer et les charges
(II), a fixé le lieu de résidence des enfants C.M.________, né le [...] 2018 et D.M.________,
née le [...] 2019, au domicile de leur père B.M.________, qui en exerçait la garde de
fait (III), a dit que A.M.________ exercerait un droit de visite à l'égard de ses enfants par
l'intermédiaire de Point Rencontre, pour une durée de 6 heures, avec autorisation de sortie
des locaux, à raison de deux fois par mois, en fonction du calendrier d’ouverture et conformément
au document Principes de fonctionnement de Point rencontre, obligatoire pour les deux parents (IV), a
dit que Point Rencontre recevrait une copie de la décision judiciaire, déterminerait le lieu
des visites et en informerait les parents par courrier, avec copies aux autorités compétentes
(V), a dit que chacun des parents était tenu de prendre contact avec le Point Rencontre désigné
pour un entretien préalable à la mise en place des visites (VI), a dit que A.M.________ pourrait
contacter ses enfants C.M.________ et D.M.________ par le biais de Skype, Facetime ou tout autre moyen
de communication, selon horaires à définir avec B.M.________ (VII), a interdit à A.M.________
de tenter d'établir et de faire établir d'autres documents d'identité en faveur des enfants
C.M.________ et D.M.________, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP en cas
d'insoumission à la présente injonction (VIII), a interdit à A.M.________ de quitter avec
ou faire quitter la Suisse aux enfants C.M.________ et D.M.________, ou de changer leur lieu de résidence
sans accord explicite écrit du père ou de l'autorité, sous la menace de la peine d'amende
prévue par l'art. 292 CP en cas d'insoumission à la présente injonction (IX), a invité
la police cantonale vaudoise à maintenir son signalement dans le RIPOL/SIS et dans tout
autre système d'information à sa disposition
du risque d'enlèvement international, des enfants C.M.________ et D.M.________ (X), a fixé
les coûts directs de C.M.________ à 642 fr. 60, allocations familiales déduites (XI) et
ceux d’D.M.________ à 686 fr. 25, allocations familiales déduites (XII), a dit qu'en
l'état, aucune contribution ne serait mise à la charge de A.M.________ concernant l'entretien
de C.M.________ et d’D.M.________ (XIII), a dit qu'aucune contribution d'entretien n'était
due entre époux (XIV), a dit que les frais et dépens de la procédure provisionnelle suivaient
le sort de la cause au fond (XV) et a rejeté toute autre ou plus ample conclusion (XVI).
En doit, le premier juge a considéré que la résidence habituelle des enfants avant le
déplacement ou le non-retour litigieux était en Suisse, ce qui fondait sa compétence.
Il a considéré que depuis la séparation des parents, A.M.________ avait démontré
qu'elle n'était pas apte à assurer un lien entre le père et les enfants, notamment en
retenant ces derniers en Roumanie sans son accord et en les inscrivant dans une crèche de ce pays.
Persuadée d'être le parent de référence des enfants, elle n'avait, en audience, pas
semblé mesurer l'impact sur les enfants de les avoir privés de leur père durant de long
mois et avait paru avoir une vision très traditionnelle, voire archaïque, de la prise en charge
des enfants. Cette attitude révélait l’absence de capacité de tolérer l’attachement
affectif de enfants à leur père. Le requérant, en revanche, avait fait des allers-retours
dans son pays d'origine lorsque les enfants y étaient retenus et avait refusé de les récupérer
par la force afin de limiter le traumatisme qu'ils avaient subi. Il semblait ainsi avoir de meilleures
dispositions pour favoriser un lien mère-enfant. Par ailleurs, les enfants, nés en Suisse,
y étaient parfaitement intégrés. A cela s’ajoutait encore qu’aucun des deux
parents ne pouvait s’occuper personnellement des enfants pendant la semaine en raison de leur activité
lucrative. En définitive, pour leur bon développement, les enfants devaient pouvoir continuer
à grandir dans l'environnement qu'ils connaissaient depuis leur naissance, de sorte que le droit
de garde devait être attribué au père. Un droit de visite devait être prévu
en faveur de la mère, mais on ne pouvait exclure au vu du confit parental que celle-ci décide
une nouvelle fois de retenir les enfants en Roumanie. Cela étant, il se justifiait, selon le premier
juge, de prévoir un droit de visite médiatisé en Suisse.
B.
Par acte du 12 mai 2023, A.M.________ (ci-après :
l’appelante) a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant
principalement et en substance, avec suite de frais, à ce que le lieu de résidence des enfants
soit fixé au domicile de leur mère, qui en exercerait la garde de fait, l'intimé disposant
d'un libre et large droit de visite, et à ce que des contributions d'entretien soient mises à
la charge de l'intimé en faveur des enfants et en sa faveur. A titre subsidiaire, elle conclut à
ce qu’elle exerce un libre droit de visite un week-end sur deux, ainsi que la moitié des vacances
et des jours fériés. A l’appui de son appel, elle a produit un onglet de pièces
et a requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Par ordonnance du 1
er
juin 2023, le juge de céans a accordé le bénéfice de l’assistance judiciaire
à l’appelante pour la procédure d’appel.
Par requête du 7 juin 2023, l’appelante a requis l’effet suspensif de l’ordonnance
attaquée, « dans la mesure des conclusions prises en appel ».
Par ordonnance du 9 juin 2023, la requête d’effet suspensif, respectivement de mesures superprovisionnelles,
a été rejetée, avec la précision que les frais suivraient la cause au fond.
Par courrier du 16 juin 2023, la cause a été gardée à juger, avec la précision
qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écriture et qu’aucun fait
ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte.
Par courrier du 5 juillet 2023, l’appelante a produit une synthèse de la Direction générale
de l’enfance et de la jeunesse (ci-après : DGEJ) du 22 juin 2023, rendu à la suite
d’un signalement concernant les enfants, ainsi qu’un courrier de la présidente du 30
juin 2023 octroyant aux parties un délai au 16 août 2023 pour se déterminer sur l’éventuelle
ouverture d’une enquête en fixation du droit aux relations personnelles auprès de l’UEMS.
Elle a requis la prise en compte de ces nouvelles pièces dans l’arrêt à venir.
C.
Le juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
L’appelante, née [...] le [...] 1976, et l’intimé, né le [...] 1976, tous
deux de nationalité roumaine, se sont mariés le 19 mai 2007 en Roumanie.
Deux enfants sont issus de cette union :
-
C.M.________, né le [...] 2018 ;
-
D.M.________, née le [...] 2019.
2.
a)
L’intimé est venu s'établir
en Suisse le 31 janvier 2015 en vue d'y travailler. Il a ensuite été rejoint par son épouse.
Les parties sont toutes deux au bénéfice d'un permis d'établissement de type C. Les enfants
C.M.________ et D.M.________ sont nés en Suisse.
b)
Lors d'un séjour familial en Roumanie en août 2021 en vue de baptiser l'enfant D.M.________,
les époux sont convenus que l’appelante et les enfants demeureraient en Roumanie jusqu'au
31 décembre 2021, ce qui était le souhait de l’appelante mais non celui de l’intimé,
qui aurait voulu rentrer avec la famille en Suisse. Pour permettre à la mère de voyager librement
avec les enfants, l’intimé avait signé en date du 28 janvier 2021 une autorisation de
voyager d'une validité de trois ans.
c)
En date du 1
er
septembre 2021, l'appelante a demandé au Service de la population, Division étranger, (ci-après
SPOP), le maintien de l'autorisation d'établissement en cas de départ à l'étranger
jusqu'au 1
er
septembre 2022.
Par décision du 1
er
octobre 2021, le SPOP a décidé de donner suite à cette requête pour la période
du 1
er
septembre 2021 au 31 août 2025.
d)
Du 18 décembre 2021 au 9 janvier 2022, l’intimé a fait des séjours en Roumanie pour
visiter ses enfants. N'ayant pas réussi à obtenir de l’appelante que les enfants rentrent
en Suisse, il a déposé une requête auprès du Tribunal de Bucarest pour qu'il statue
sur la question du caractère illicite du non-retour des enfants en Suisse, et qu'il ordonne leur
retour.
3.
Actuellement, l’intimé travaille à 80% auprès de la société [...] à
Lausanne, tandis que l'appelante travaille à temps plein en qualité de bibliothécaire
auprès de l'Université [...] à Bucarest en Roumanie.
4.
a)
Le 8 avril 2022, l’intimé a déposé
une demande unilatérale en divorce auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne,
accompagnée d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.
b)
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 11 avril 2022, la présidente a notamment
autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée,
la séparation effective étant intervenue le 28 août 2021, a retiré provisoirement
à l’appelante le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants, a fixé
le lieu de résidence des enfants au domicile de leur père, qui en exercerait la garde de fait,
a ordonné à l'intimée de remettre immédiatement les enfants à leur père,
a ordonné à l'intimée de remettre immédiatement tous les papiers d'identité
des enfants à leur père, a interdit à l'intimée de tenter d'obtenir et de faire établir
d'autres documents d'identité en faveur des enfants, a interdit à l'intimée de quitter
avec ou de faire quitter la Suisse aux enfants ou de changer de lieu de résidence sans accord explicite
écrit du père ou de l'autorité, l’ensemble de ces injonctions à l’appelante
étant assorties de la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP en cas d'insoumission,
a invité la police cantonale vaudoise à signaler dans le RIPOL/SIS et dans tout autre système
d'information à sa disposition le risque d'enlèvement international des enfants C.M.________
et D.M.________ et a attribué provisoirement la jouissance du domicile conjugal, sis [...], [...]
Lausanne à l’intimé, qui en assumerait seul le loyer et les charges.
c)
Par courrier du 22 avril 2022, l'appelante a informé la présidente qu'une procédure était
pendante en Roumanie devant le Tribunal de Bucarest, laquelle portait sur le même objet que la procédure
suisse, soit le lieu de résidence des enfants des parties, leur retour en Suisse et le dépôt
par elle-même des papiers d'identité. Elle a indiqué qu'elle était partie en Roumanie
avec ses enfants avec l'accord de son époux et qu'elle était surprise qu'une procédure
ait été engagée dans son pays par ce dernier. Elle a conclu à l'annulation de la
décision de mesures superprovisionnelles du 11 avril 2022 jusqu'à ce que la compétence
du Tribunal de Bucarest soit établie.
d)
Par jugement rendu le 27 mai 2022, le Tribunal de Bucarest a constaté le caractère illicite
du non-retour des enfants et est arrivé à la conclusion que leur résidence habituelle
était en Suisse. Il a notamment ordonné à l'appelante de rendre C.M.________ et D.M.________
à leur père et de remettre à l’intimé les documents d'identité des enfants.
e)
Par ordonnance du 21 juin 2022, la présidente a décidé de maintenir l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue le 11 avril 2022.
f)
Par décision du 9 août 2022, la Cour d'appel de Bucarest a rejeté le recours déposé
par l’appelante contre le jugement du Tribunal de Bucarest rendu le 27 mai 2022. L'ordre de retour
des enfants en Suisse a ainsi été confirmé.
g)
Les enfants sont revenus en Suisse le 16 septembre 2022 et vivent désormais auprès de leur
père.
h)
Le 26 septembre 2022, l'appelante a déposé des déterminations spontanées sur la requête
de mesures provisionnelles déposées le 8 avril 2022.
i)
Une audience de mesures provisionnelles a été tenue le 27 septembre 2022, en présence
de l’intimé, assisté de son conseil, et du conseil de l'appelante, qui ne s'est pas présentée
bien que sa dispense de comparution personnelle ait été refusée. Les débats ont été
renvoyés.
j)
Le 22 novembre 2022, l’intimée a déposé une requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles tendant notamment au retour des enfants en Roumanie. Le 24 novembre 2022, la présidente
a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
k)
Par procédé écrit du 5 janvier 2023, l’intimé a modifié les conclusions
provisionnelles de sa requête du 8 avril 2022, lesquelles tendaient désormais à ce que
la garde de fait et le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants lui soient attribués,
à ce que l’appelante bénéficie d'un droit de visite sur ses enfants, qui s'exercerait
sur le sol suisse uniquement et dont les autres modalités seraient fixées en cours d'instance,
à ce qu’interdiction soit faite à
l’appelante de tenter d'obtenir et de se faire établir d'autres documents d'identité
en faveur des enfants, de quitter avec ou de faire quitter la Suisse aux enfants ou de changer de lieu
de résidence sans accord explicite écrit du père ou de l'autorité, le tout sous la
menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP en cas d'insoumission à la présente
injonction, et à que la police cantonale vaudoise soit invitée à maintenir le signalement
dans le RIPOL et dans tout autre système d'information à sa disposition du risque d'enlèvement
international des enfants.
k)
Lors de l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles du 10 janvier 2023, l’appelante
a conclu, en substance, à l’incompétence du tribunal d’arrondissement de Lausanne
et, subsidiairement, à ce que la garde et le droit de déterminer le lieu de résidence
des enfants lui soit attribuées. Pour sa part, l’intimé a précisé ses conclusions
en ce sens que le droit de visite de l’appelante s'exerce par l'intermédiaire de Point Rencontre.
l)
Durant les semaines qui ont suivi, l’appelante a produit une série de courriers et bordereaux
de pièces pour appuyer sa requête de mesures provisionnelles du 22 novembre 2022, envois sur
lesquels l’intimé a pu se déterminer.
m)
Par courrier du 2 février 2023, la Présidente du Tribunal de céans a écrit aux parties
pour les informer que la procédure provisionnelle était close et qu'une décision serait
rendue, en précisant que tout nouveau courrier ou pièces produites postérieurement seraient
déclarés irrecevables.
n)
Les 13 et 14 février 2023, l’intimée a déposé de nouvelles déterminations,
accompagnées de pièces.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b
CPC [Code de procédure civile du 19 novembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales
ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure
est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures
provisionnelles étant régies par la procédure sommaire selon l’art. 248 let. d CPC
(et selon l’art. 271 CPC par renvoi de l’art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales),
le délai pour l’introduction de l’appel et le dépôt de la réponse est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique
sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices
de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; BLV 173.021]).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC), dans une contestation de nature non pécuniaire, dès lors que le
litige porte sur le lieu de résidence et la garde des enfants, subsidiairement sur le droit de visite,
l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte
des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose d'un plein pouvoir d'examen de la cause en
fait et en droit. En particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves
effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b
CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid.
4.3.1 ; TF 5A_902/2020 du 25 janvier 2021 consid. 3.3 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2).
Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
3.
3.1
L’appelante a produit en appel une synthèse de la DGEJ, comprenant une appréciation de
la situation à la suite d’un signalement concernant les enfants, alors que le juge de céans
avait déjà annoncé que la cause était gardée à juger. Elle soutient qu’il
y aurait tout de même lieu d’en tenir compte.
3.2
Selon la jurisprudence,
en appel, les nova doivent, en règle générale, être introduits dans le cadre du premier
échange d'écritures. Ils peuvent l'être exceptionnellement à un stade ultérieur,
aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC. Tel est notamment le cas lorsque l'autorité d'appel a ordonné
un second échange d'écritures (art. 316 al. 2 CPC) ou des débats (art. 316 al. 1 CPC)
ou encore si elle laisse le dossier de côté sans clore formellement l'instruction. En revanche,
à partir du début des délibérations, les parties ne peuvent plus introduire de nova,
même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC sont réunies. La phase des délibérations
débute dès la clôture des débats, s'il y en a eu, respectivement dès que l'autorité
d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger (ATF 142
III 413 consid. 2.2.3-2.2.6 ; TF 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.2; TF 5A_22/2014 du 13 mai
2014 consid. 4.3). La cour d’appel peut toutefois décider d’office de revenir sur son
ordonnance d’instruction après avoir communiqué que la cause est en état d'être
jugée et de rouvrir la procédure d'administration des preuves pour tenir compte de faits nouveaux,
en particulier de vrais nova qui se sont produits subséquemment. Cela étant, les parties n'ont
pas un droit à la réouverture de la procédure probatoire (cf. ATF 143 III 272 consid.
2.3.2 ; ATF 138 III 788 consid. 5 ; TF 4A_467/2019, du 23 mars 2022 consid. 7.3.1.2).
3.3
En l’espèce, la pièce produite ne peut être intégrée à la procédure
d’appel sans qu’une instruction complémentaire n’ait lieu et cette instruction
a déjà été débutée par le premier juge, qui a la compétence, le cas
échéant, de modifier les mesures provisionnelles en cause. L’instruction de ce fait nouveau
par le premier juge a par ailleurs pour avantage de garantir la double instance cantonale. Dans ces circonstances,
il ne se justifie pas ici de rouvrir la procédure d’administration des preuves.
4.
4.1
L'appelante reproche ensuite
au premier juge une violation de la maxime inquisitoire, dans la mesure où ce magistrat a refusé
de tenir comptes des déterminations et des pièces qu'elle lui avait adressées les 13 et
14 février 2023 après la clôture de la procédure probatoire.
4.2
Selon l’art. 229 al. 3 CPC, lorsqu’il doit établir les faits d’office, le tribunal
admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations. La délibération
correspond au moment de la prise de décision, activité purement intellectuelle et qui ne s'extériorise
d'aucune manière lorsque la clôture des débats n'est pas expressément prononcée
ou pour des juridictions fonctionnant avec un juge unique. Dans ce cas, la phase de prise de décision
commence dès la clôture des débats principaux, soit la fin des plaidoiries orales, lorsqu'il
y en a, ou l'échéance du délai, le cas échéant prolongé, pour déposer
des plaidoiries écrites selon l'art. 232 al. 2 CPC (TF 5A_756/2017 du 6 novembre 2017 consid. 3.3 ;
TF 5A_16/2016 du 26 mai 2016 consid. 5.1, RSPC 2016 p. 415, note Bohnet). Dès que la procédure
de première instance entre dans la phase de délibération du jugement, les nova ne peuvent
plus être invoqués (ATF 142 III 413 consid. 2.2.5 concernant l'art. 317 CPC), mais pourront
encore l’être en procédure d’appel (TF 5A_1024/2021 du 1
er
décembre 2022 consid. 2.3.2.4).
4.3
En l’espèce, le premier juge avait prononcé la clôture des débats le 2 février
2023. Ainsi, les pièces qui ont été produites postérieurement à cette date n’étaient
plus recevables en première instance. En revanche, il constitue des novas recevables en procédure
d’appel.
Cela étant constaté, il n'y a rien de pertinent dans les déterminations et les pièces
en question. Il s'agit des pièces 8 et 9 produites avec l'appel, et des pièces annexées
à ces pièces. Il en ressort en substance que l'appelante réalise un revenu plus important
que celui qui a été retenu, que selon elle l'intimé aurait refusé de faire le nécessaire
pour renouveler le passeport roumain d'D.M.________, et qu'à une reprise, cette dernière aurait
pleuré lors d'un téléphone avec elle, en disant qu'elle aimerait être à ses
côtés. Il n'y a pas là, et de loin au vu des autres éléments du dossier, de
motif justifiant de confier la garde des enfants à leur mère, ni d'élargir son droit de
visite.
5.
L'appelante reproche ensuite au premier juge une
constatation inexacte des faits. Ce grief est toutefois à la limite de la recevabilité. En
effet, ni la maxime d'office ni la maxime inquisitoire illimitée ne permettent de relativiser les
exigences posées par l'art. 311 CPC (pour la maxime d'office, cf. TF 5A_488/2015 du 21 août
2015 consid. 3.2.1 ; 4A_463/2014 du 23 janvier 2015 consid. 1 et réf. cit. ; pour la maxime inquisitoire,
cf. ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1, in RSPC 2015 p.
512 et TF 4A_ 476/2015 du 11 janvier 2016 consid. 3, in RSPC 2016 p. 190 ; Juge délégué
CACI 2 août 2021/372 consid. 3). Cela signifie que l'appelant doit indiquer en quoi la décision
de première instance est tenue pour erronée et développer une argumentation suffisamment
explicite et intelligible, en désignant précisément les passages qu'il attaque dans la
décision dont est appel, et les moyens de preuve auxquels il se réfère (ATF 138 III 374
consid. 4.3.1 ; TF 4A_274/2020 du 1
er
septembre 2020 consid. 4). Il ne peut se borner à reprendre des allégués de fait ou des
arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir
que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées,
la décision attaquée est entachée d'erreurs (TF 4A_610/2018 du 29 août 2019 consid.
5.2.2.1 et réf. cit.).
Or en l'espèce, l'appelante expose de manière confuse que l'intimé aurait toujours gardé
son domicile en Roumanie, que l'appelante aurait elle-même vécu en Roumanie entre août
2016 et décembre 2017 et qu'elle se serait installée en Roumanie avec les enfants avec l'accord
de l'intimé. De manière peu cohérente, elle expose aussi qu'après la naissance de
C.M.________ en janvier 2018, les parties seraient allées plusieurs fois en Roumanie en vacances,
qu'elles n'auraient jamais eu l'intention de s'installer définitivement en Suisse, qu'elle-même
n'aurait jamais démissionné de son poste de bibliothécaire à Bucarest et qu'entre
2018 et 2021 elle aurait été en congé parental. Si on la comprend bien, elle semble soutenir
que le couple aurait toujours été domicilié en Roumanie. La version des faits présentée
par l’appelante, qui procède d’ailleurs par simples affirmations, est peu cohérente
et ne convainc pas, étant rappelé ici que les enfants sont tous deux nés en Suisse, que
l'intimé travaille en Suisse et que les deux parties sont au bénéfice d'un permis C en
Suisse. On ne comprend d'ailleurs pas comment l'intéressée serait retournée en Roumanie
avec les enfants, si elle y avait toujours été domiciliée. C'est ainsi clairement à
juste titre que le premier juge a retenu que les parties vivaient en Suisse depuis 2015. Partant, ce
grief est rejeté, autant qu’il est recevable.
6.
6.1
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution
de la garde, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités
éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant
et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Il convient de choisir
la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer
à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant
prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents (ATF 136 I 178 consid. 5.3
; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008 consid. 3.1 et réf. cit., FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; CACI
432/14 août 2014 consid. 5b aa et réf. cit.).
En cas de capacités
d'éducation et de soin équivalentes des parents, le critère de la stabilité des relations,
selon lequel il est essentiel d'éviter des changements inutiles dans l'environnement local et social
des enfants propres à perturber un développement harmonieux (ATF 114 II 200 consid. 5a), est
important. En particulier, si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu
la garde pendant la procédure, ce critère jouit ici d'un poids particulier (ATF 136 I 178 consid.
5.3; TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.2.1 et les arrêts cités).
Enfin, de manière
générale, la jurisprudence tend à écarter désormais toute préférence
naturelle en faveur de la mère, même pour les enfants en bas âge (Leuba/Bastons Bulletti,
in Commentaire romand, Bâle 2010, n. 9 ad art. 133 CC et les réf. citées). En outre, le
critère de la disponibilité, qui tend à avantager la mère dans un modèle traditionnel
ou semi-traditionnel de répartition des tâches, perd progressivement de son importance à
mesure que les femmes continuent d’exercer une activité lucrative à plein temps après
le mariage (Meier/Stettler, Droit suisse de la filiation, 6
e
éd., Zurich 2019, n. 8 ad art. 133 CC).
6.2
Sur le fond, l'appelante explique, dans une argumentation
confuse, qu'elle aurait de bonnes capacités éducatives et qu'en restant en Roumanie avec les
enfants, elle servirait leurs intérêts au mieux. La pertinence de cet argument suppose d'admettre
ce qui était précédemment affirmé, à savoir que le couple n'entendait pas s'installer
en Suisse et que ce serait avec l'accord du père – qui on le suppose devait les rejoindre
ensuite – que l’appelante serait restée en Roumanie avec les enfants. Or comme on l'a
vu, ces faits ne sont pas rendus vraisemblables. L'appelante ajoute que les enfants passent plus de temps
à la garderie en Suisse qu'en Roumanie, ce qui est contradictoire, puisqu'elle affirme par ailleurs
qu'ils ont été inscrits à la crèche en Roumanie, mais ne l'avaient jamais été
en Suisse. Elle prétend ensuite, sans véritable argumentation, que l'intimé ne serait
pas véritablement capable de s'occuper des enfants et que ce serait en raison de l'attitude de ce
dernier que les enfants auraient « développé des comportements »
– sans préciser lesquels –, que
l'intimé aurait une fois administré une gifle à l'enfant D.M.________ et qu'il aurait
également été violent à l'égard de l'appelante. Là encore, l'appelante,
qui procède par simples affirmations, ne convainc pas. En définitive, les considérants
du premier juge peuvent être confirmés.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu ici d'attribuer la garde à l'appelante.
7.
7.1
A titre subsidiaire, l'appelante conclut à un libre droit de visite.
7.2
Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC (Code
civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), le père ou la mère qui ne détient
pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement
le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois
considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais
conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi
comme un droit de la personnalité de l'enfant dont il doit servir en premier lieu l'intérêt
(ATF 131 III 209 consid. 5 ; TF 5A_53/2017 du 23 mars 2017 consid. 5.1 ; TF 5A_756/2013 du 9 janvier
2014 consid. 5.1.2, FamPra.ch 2014 p. 433).
Les relations personnelles
permettent au père ou mère non gardien de participer au développement de l’enfant
malgré l’absence de communauté domestique, et à l’enfant de maintenir un contact
avec ses deux parents (Meier/Stettler, op.cit., n. 965 p. 616). Le Tribunal fédéral relève
à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents
est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité
de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a ; ATF 123 III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354). Le maintien et
le développement de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l'enfant, les relations
personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode
d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement
dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le critère déterminant
pour l'octroi, le refus et la fixation des modalités du droit de visite est le bien de l'enfant
; dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le
mieux possible à ses besoins, l'intérêt des parents étant relégué à
l'arrière-plan (TF 5A_246/2015 du 28 août 2015 consid. 3.1 ; ATF 127 III 295 consid. 4a). On
tiendra notamment compte de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de la relation qu’il
entretient avec l’ayant droit, de ses loisirs, mais également de la personnalité, de
la disponibilité et du cadre de vie de l’ayant droit, de la situation professionnelle ou de
l’état de santé du parent qui élève l’enfant, de la composition d’une
éventuelle fratrie, ainsi que de l’éloignement géographique des domiciles (Meier/Stettler,
op. cit., n. 984 et 985, p. 635-636 et les réf. cit.). Les conflits entre les parents ne constituent
pas un motif de restreindre le droit de visite, une telle limitation étant néanmoins justifiée
lorsqu'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite compromet
le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5).
7.3
Le premier juge a considéré en substance que la recourante avait violé les droits parentaux
du père et avait agi contrairement à l'intérêt des enfants en retenant ceux-ci en
Roumanie. L'appelante le conteste, en faisant valoir cette fois que les parties avaient pris la décision
commune « de ramener les enfants en Roumanie afin que ceux-ci y vivent avec leur mère, le père
devant retourner en Suisse ». Ce faisant, l'appelante invoque des faits autres que les faits retenus
par la décision attaquée, sans présenter une véritable argumentation tendant à
établir les faits prétendus. D'ailleurs sa position est incohérente, puisqu’elle
fait valoir à l'appui de ses conclusions principales que le couple ne s'était jamais véritablement
installé en Suisse (cf. supra) et à l'appui de ses conclusions subsidiaires que les parties
seraient convenues d'une séparation, elle-même retournant en Roumanie avec les enfants et l'intimé
demeurant en Suisse.
L'appelante fait également valoir qu'elle ne s'est pas opposée au retour des enfants en Suisse,
après que la décision judiciaire roumaine a été confirmée sur appel. Certes,
mais sauf à s'exposer à une démarche d'exécution forcée, elle n'avait guère
le choix, de sorte que l’on ne peut rien en déduire de cet acte.
Enfin, l’appelante prétend que même si la garde demeurait au père, elle n'aurait
aucune raison de tenter de déplacer les enfants. On peut toutefois en douter, puisqu’elle
l'a déjà fait. A cela s’ajoute qu’elle n'a eu de cesse de tenter d'obtenir la garde,
ce qui impliquerait que les enfants retournent chez elle en Roumanie. Et comme l'a relevé le premier
juge, la recourante n'a manifestement aucune conscience d'avoir agi contrairement à leurs intérêts,
ni même aucun doute à ce sujet. Ses enfants sont nés en Suisse et y ont passé l’essentiel
de leur existence, mais sans s'interroger sur le bien-fondé de ses démarches passées,
elle préfère soutenir que le couple ne s'est jamais installé en Suisse ou que l'intimé
était d'accord que la recourante et les enfants retournent en Roumanie. Dans ces conditions, un
droit de visite surveillé apparaît justifié.
Partant, les conclusions subsidiaires de l'appelante relatives aux modalités du droit de visite
doivent être rejetées.
8.
8.1
Au vu de ce qui précède, les conclusions concernant les contributions d'entretien, qui reposent
sur l’hypothèse d’une modification du régime de la garde, perdent leur objet et
l’appel doit être rejeté.
8.2
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 800 fr. (soit 600 fr. pour le présent arrêt et 200 fr. pour la décision
d’effet suspensif ; art. 60 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1
CPC). Ce montant sera toutefois laissé provisoirement à la charge de l’Etat, l’appelante
ayant été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Il n’y a pas lieu
au versement de dépens de deuxième instance, l’intimé n’ayant pas été
invité à se déterminer sur l’appel.
8.3
Me Monica Mitrea, conseil
d’office de l’intimée, a produit sa liste des opérations le 19 juin 2023 et a annoncé
avoir consacré 14 heures et 25 minutes à la cause, ce qui apparaît excessif au regard
de la cause et des actes en question. Il se justifie ainsi de retrancher les opérations suivantes,
pour total de 7 heures et 30 minutes :
-
40 minutes pour la demande
d’assistance judiciaire (sur les 50 minutes annoncées le 5 mai 2023) ;
-
1h30 pour les divers échanges
avec la cliente et l’attention accordée aux pièces transmises par la cliente (sur les
2h10 annoncées les 8 et 10 mai 2023) ;
-
3h pour la rédaction
de l’appel (sur les 6h10 annoncées les 11 et 12 mai 2023) ;
-
2h20 pour l’effet suspensif (sur les 3h50 annoncées les 5 et 6 mai 2023).
Il s'ensuit que l’indemnité
de Me Mitrea sera fixée sur la base de 6 heures et 55 minutes à hauteur de 1’245 fr.
(180 fr. x 6,917), montant auquel s'ajoutent les débours par 24 fr. 90 (2% ; art. 3bis al. 1 RAJ
[règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3])
et la TVA à 7.7% sur le tout par 97 fr 80, soit à 1'367 fr. 70 au total.
8.4
La bénéficiaire
de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité
due à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle
sera en mesure de le faire (art. 123 CPC).
Il incombe à la Direction
des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement
(art. 39a CDPJ [Code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois ; BLV 121.02]).
Par
ces motifs,
le
juge unique
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs)
à la charge de l’appelante A.M.________, sont provisoirement laissés à la charge
de l'Etat.
IV.
L’indemnité due à Me Monica Mitrea, conseil d’office de l’appelante A.M.________,
est arrêtée à 1’367 fr. 70 (mille trois cent soixante-sept francs et septante centimes).
V.
La bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité due à son
conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera
en mesure de le faire.
VI.
L’arrêt
est exécutoire.
Le
juge unique :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Monica Mitrea (pour A.M.________),
‑
Me Stéphanie Zaganescu (pour B.M.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :