vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 620 · 2016-07-07 · fr

GAIN ASSURÉ, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, DURÉE MINIMALE DE COTISATION | 13 al. 1 LACI, 8 al. 1 LACI, 9 al. 3 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.07.2016 Arrêt / 2016 / 620

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
155/15 - 132/2016
ZQ15.039661
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 juillet 2016
__________________
Composition
:               Mme
Brélaz
Braillard
, présidente
Mme
Thalmann et M. Neu, juges
Greffière
:              Mme
Blanc
*****
Cause
pendante entre :
A.W.________
,
à [...], recourante,
et
Caisse
Cantonale de ChOmage, Division Juridique
, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1, 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
A.W.________
(ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a été engagée
en tant que responsable de la vente et des achats, dès le 1
er
avril 2011
par l’entreprise H.________ Sàrl (actuellement H.________ Sàrl en liquidation) à
[...]. Cette société avait pour but l’exploitation d’une boutique de [...], ainsi
que toutes opérations mobilières et immobilières en relation directe ou indirecte avec
le but social. Le contrat de travail signé, pour le compte de l’entreprise par B.W.________,
inscrit au registre du commerce comme associé gérant avec signature individuelle et mari de
l’assurée, prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 42 heures 50 pour un salaire
annuel brut de 47'640 fr., soit un salaire mensuel brut de 3'970 fr. versé douze fois l’an.
Il était renoncé au temps d’essai.
Par courrier du 28 décembre 2014, B.W.________, pour le compte de H.________ Sàrl a résilié
le contrat de travail de l’assurée, en raison des difficultés économiques que l’entreprise
rencontrait depuis près d’une année.
Par décision du 7 mai 2015 du Tribunal d’arrondissement de [...], la société a été
déclarée en faillite avec effet dès cette date. Conformément aux indications du Registre
du commerce, la société est encore actuellement en liquidation et B.W.________ toujours mentionné
comme associé gérant.
L’assurée s’est inscrite en tant que demandeuse d’emploi auprès de l’Office
régional de placement de N.________ (ci-après : l’ORP) le 29 juin 2015.
Sur la base du formulaire « demande d’indemnité de chômage », l’assurée
a sollicité des indemnités dès le 29 juin 2015. Elle a indiqué avoir été
licenciée par son employeur le 28 décembre 2014 pour le 30 mars 2015 en raison de la faillite
de la société et avoir effectué son dernier jour de travail le 15 mars 2015. Elle a répondu
par l’affirmative à la question de savoir si elle ou son conjoint avait une participation
dans la société qui l’employait jusqu’ici, ou était membre d’un organe
supérieur de décision de l’entreprise, tel qu’associé ou gérant d’une
Sàrl.
Sous la plume de B.W.________, l’entreprise a complété le formulaire d’attestation
de l’employeur en indiquant, sans mentionner de date, que le salaire n’avait pas été
versé. Il a joint en annexe au formulaire la lettre de résiliation, ainsi que les décomptes
de salaire des mois de mars 2014 à mars 2015 (à l’exception de celui du mois de décembre
2014).
Dans le cadre de l’instruction du dossier, la caisse de chômage a eu connaissance des documents
suivants :
·
La déclaration d’impôts 2014 pour
personnes physiques des époux B.W.________ et A.W.________ ;
·
L’extrait du compte individuel de l’assurée
auprès de la caisse de compensation de la F.________ ;
·
l’extrait du compte postal [...] dont le
ou les titulaires ne sont pas mentionnés, pour les mois de juillet à novembre 2013, dont il
ressort le régulier versement mensuel de deux montants de 3'500 fr. avec la mention « salaire »
versés par H.________ Sàrl.
Le 27 août 2015, la Caisse Cantonale de Chômage, Agence de N.________ (ci-après :
l’agence) a rendu une décision refusant de donner suite à la demande d’indemnisation
présentée par l’assuré le 29 juin 2015, au motif qu’elle ne remplissait pas
les conditions relatives à la période de cotisation, n’ayant perçu un salaire que
pour la période du 29 juin 2013 au 30 avril 2014, ne justifiant ainsi que de dix mois de cotisation.
Par courrier non daté, reçu par la Caisse Cantonale de Chômage, Division juridique (ci-après :
la caisse ou l’intimée) le 2 septembre 2015, l’assurée s’est opposée
à cette décision indiquant ne pas avoir perçu de salaire durant la période du 1
er
mai 2014
au 15 mars 2015 en raison de l’insolvabilité de l’entreprise qui avait été
mise en faillite par le tribunal de [...]. Elle relevait en outre n’avoir jamais eu d’entretien
pour l’informer du fonctionnement et de ses droits au chômage.
Le 14 septembre 2015, la caisse a rendu une décision sur opposition confirmant la décision
du 27 août 2015.
B.
Par
acte non daté, reçu au greffe de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal le 18
septembre 2015, A.W.________ recourt contre la décision sur opposition précitée. A l’appui
de ce dernier, elle expose qu’elle était une simple employée engagée par Madame
B.________, décédée en janvier 2013, ayant légué son entreprise à son frère
B.W.________ en mars 2013, alors que le bilan de l’entreprise présentait déjà un
déficit de 80'000 francs. Elle réaffirme n’avoir jamais eu de parts dans la société
et réitère pour le surplus l’argumentation développée dans son opposition.
Elle produit en annexe à son recours la décision sur opposition, ainsi qu’un contrat
d’engagement du personnel de bureau de vente daté du 29 avril 2011, portant signature de Madame
B.________ indiquant à titre de salaire brut annuel le montant de 42'000 fr. soit un salaire mensuel
brut de 3'500 fr. versé douze fois l’an et un temps d’essai de trois mois.
Dans sa réponse du 29 octobre 2015, l’intimée conclut au rejet du recours au motif que
l’assurée est l’épouse de B.W.________, associé gérant de H.________
Sàrl en liquidation, occupant ex lege une position assimilable, le Registre du commerce ne mentionnant
pas la radiation. Elle relève en outre qu’au vu de la position de son conjoint, la recourante
ne pouvait prétendre à l’application de l’art. 51 al. 1 LACI (loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.0).
La recourante n’a pas fait usage de la possibilité de répliquer qui lui était donnée.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent
à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, (art. 100 al. 3 LACI,
128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait
en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36), s’applique aux recours et contestations
par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour
des assurances sociales est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre
les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie
pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid.
2c, 110 V 48 consid. 4a).
Cela rappelé, le grief de la recourante s’agissant de ses droits en relation avec l’art
51 al. 1 LACI n’est pas fondé dans la mesure où la décision ne porte pas sur l’indemnité
en cas d’insolvabilité.
b)
le litige porte en revanche sur le droit de
la recourante à des indemnités de l’assurance-chômage dès le mois de juin 2015.
L’intimée considère que la recourante n’y a pas droit puisqu’elle ne remplit
pas les conditions relatives à la période de cotisation, aucun salaire ne lui ayant été
effectivement versé entre mai 2014 et juin 2015. Selon l’intimée, il convient d’exercer
une analyse plus stricte de la perception du salaire compte tenu de la position dirigeante qu’occupait
son mari B.W.________, dans l’entreprise qui l’employait.
3.
a)
L’art. 8 al. 1 LACI énumère
les conditions, cumulatives, dont dépend le droit à l’indemnité de chômage.
Pour y avoir droit, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période
de cotisation ou en être libéré (let. e). Aux termes de l’art 13 al.1 LACI, l’assuré
doit exercer durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans un délai
cadre de deux ans (art. 9 al. 3 LACI) pour remplir les conditions relatives à la période de
cotisation.
b)
Pour prévenir les abus qui pourraient
survenir en cas d’accord fictif entre l’employeur et un travailleur au sujet du salaire que
le premier s’engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère
que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation présuppose
qu’un salaire a été réellement versé au travailleur (ATF 133 V 515 consid.
2.2 ; DTA 2001 p. 228 ; TF C 329/00 du 20 février 2001). Dans un arrêt de principe
publié aux ATF 131 V 444, le Tribunal fédéral a toutefois indiqué que, s’agissant
de la période de cotisation, la seule condition du droit à l’indemnité de chômage
était en principe que l’assuré ait exercé une activité soumise à cotisation
durant la période minimale de cotisations, sans qu’il soit exigé qu’un salaire
soit effectivement versé. En revanche, la preuve qu’un salaire a bel et bien été
payé est un indice important concernant la preuve de l’exercice effectif de l’activité
salariée (ATF 131 V 444 consid. 3). Dans ce même arrêt, la Haute Cour a précisé
que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire,
notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire
ou postal à son nom, la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation
ne peut être niée que s'il est établi qu’il a totalement renoncé à la
rémunération pour le travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être admise
à la légère. Elle ne saurait par exemple être présumée. Cela s'explique
en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il
est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal,
dont le titulaire n'est au demeurant pas nécessairement l'employé (ATF 131 V 444 consid. 3.3
; TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5, C 183/06 du 16 juillet 2007 consid. 3, C 72/06 du
16 avril 2007 consid. 5.2 ; cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 18 ad. art. 13 LACI, p. 123ss).
A cet égard, la renonciation au versement d’un salaire pour sauver une entreprise empêche
la prise en compte d’une période de cotisation (TF 8C_267/2007 du 17 septembre 2007 ;
Rubin, op.cit., n. 17 ad 13, p. 123). Il en va de même lorsqu’une personne qui occupait une
position assimilable à un employeur a renoncé à un salaire dans la perspective d’une
amélioration future de la situation de son entreprise (TF 8C_663/2013 du 9 décembre 2013).
L’exercice d’une activité doit être prouvé ou au moins être établi
au degré de vraisemblance prépondérante. L’existence d’un contrat de travail
formel, d’une lettre de résiliation, de fiches de paie, ainsi que la preuve du versement de
cotisations sociales ou d’impôts ne sont pas à eux seuls de nature à établir
la réalité du versement de salaire (TF 8C_ 765/2009 du 2 août 2010 consid. 2.5 ;
cf Rubin, op.cit., n. 19 ad art. 13, p. 124). Il en va de même de créances produites dans une
faillite (TF C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 3.2).  Enfin si comme vu précédemment,
l’établissement du versement d’un salaire est un indice important pour établir
l’exercice effectif de l’activité salariée, le versement déclaré comme
salaire par un employeur ne fonde cependant pas à lui seul la présomption de fait qu’une
activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid.
2.3 ;
TF 8C_453/2007 du 17 mars 2008
consid. 3.1).
En principe comptent comme périodes de cotisation celles où un employé n’a pas perçu
son salaire en raison de l’insolvabilité de son employeur (Rubin, op.cit., n. 20 ad 13, p.
124)
4.
a)
En l’espèce, l’intimée
a nié à la recourante le droit à l’indemnité chômage dès le mois
de juin 2015 au motif qu’elle n’avait perçu un salaire que durant dix mois sur les douze
du délai cadre de cotisation.
Or, selon la jurisprudence précitée (consid. 3.b), la seule condition du droit à l’indemnité
de chômage en relation avec le délai cadre est en principe que l’assuré ait exercé
une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisations, sans que
le versement effectif d’un salaire soit exigé. La question du versement du salaire est en
revanche décisive pour établir si l’assuré a totalement renoncé à sa rémunération.
En conditionnant le droit à l’indemnité au versement d’un salaire effectif durant
le délai cadre, l’intimée va au-delà des exigences posées par la jurisprudence
du Tribunal fédéral, quand bien même elle dit s’être référée
aux directives posées par le Secrétariat d’Etat à l’économie (Bulletin
LACI IC [Indemnité de chômage], 2012, B 146 notamment ; cf. l’arrêt ACH 110/14-19/2015
rendu en date du 16 février 2015, consid 5b).
Il est en outre constant, en tant que cela ressort de l’extrait du compte individuel de la caisse
AVS de la F.________ concernant la recourante, de même que de la déclaration d’impôt
2014 figurant au dossier relative aux époux W.________ que la recourante a perçu un salaire
jusqu’à fin avril 2014. La recourante ne conteste au demeurant pas qu’à partir
du mois de mai 2014, elle n’a plus perçu de rémunération en raison des difficultés
économiques que rencontrait l’entreprise qui l’employait. Sa qualité d’employée
jusqu’à cette date n’est, au demeurant,  pas remise en question.
En revanche si l’attestation de l’employeur, la demande d’indemnité chômage
déposée par la recourante, les bulletins de salaires produits dans le cadre de l’instruction,
le contrat d’engagement et la lettre de résiliation donnent à penser que la recourante
aurait exercé son activité jusqu’au 15 mars 2015, ces pièces ne sont pas à
elles seules de nature à établir la réalité de l’exercice d’une activité
de la recourante soumise à cotisation. En effet, elles ont été produites et vraisemblablement
rédigées par l’entreprise dont le mari de la recourante est l’unique organe décisionnel.
En l’occurrence, ni les pièces figurant au dossier, ni même les circonstances du cas
permettent de conclure avec certitude, d’une part que la recourante a effectivement exercé
une activité lucrative soumise à cotisation du mois de mai 2014 au mois de mars 2015 auprès
de H.________ Sàrl et d’autre part que si tel était le cas, elle a volontairement totalement
renoncé à son salaire durant cette période. L’intimée n’était ainsi
pas fondée sur cette seule base à nier le droit de la recourante à l’indemnité
chômage, la seule présomption d’une renonciation n’étant par ailleurs à
elle seule pas suffisante.
L’instruction de la cause n’ayant pas porté sur le point de savoir si la recourante
a ou non exercé réellement cette activité lucrative au cours de cette période, et
dans l’affirmative si elle a renoncé totalement à son salaire dans ce cas, elle devra
être complétée par la caisse, notamment en requérant si nécessaire des explications
complémentaires auprès de la recourante sur la nature des tâches qui l’occupaient
avant la déclaration de faillite sur d’éventuelles démarches faites en vue de retrouver
un emploi, en se renseignant au besoin sur l’ouverture effective de la boutique au-delà du
mois de mai 2014, en entendant cas échéant d’éventuels autres employés, en
instruisant sur le dépôt d’une action à l’encontre de son employeur ou sur
la production de sa créance de salaire dans le cadre de la faillite.
b)
Enfin, en fonction du résultat de ce complément
d’investigation, l’intimée devra encore examiner si le statut de la recourante, responsable
de la vente et des achats de la boutique et épouse de l’associé gérant de la Sàrl
en liquidation fait obstacle au versement d’une indemnité chômage.
La jurisprudence considère en effet qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable
à celle d’un employeur –ou son conjoint–, sous réserve qu’il ait quitté
définitivement l’entreprise (cf. notamment ATF 123 V 234 ; TF 8C_776/2011 du 14 novembre
2012 consid. 3.2 et les références citées), n’a pas droit à l’indemnité
de chômage (art. 8ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue
à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante.
Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité
de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Cette jurisprudence est applicable
par analogie au droit à l’indemnité chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_481/2010 du 15
février 2011 consid. 3.2, 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 2.2, 8C_515/2007 du 8 avril 2008
consid. 2.2).
Il appartiendra donc, cas échéant, à la caisse d’instruire particulièrement
sur le point de savoir si  l’assurée au moment de sa demande de prestations chômage
avait quitté définitivement l’entreprise.
5.
a)
Compte tenu de ce qui précède, force
est d’admettre que l’instruction du dossier doit être complétée. Le recours
est par conséquent bien fondé et la cause doit être renvoyée à l’intimée
qui pourra la transmettre à l’autorité qui a rendu la décision initiale pour instruction
complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle décision.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
La recourante, qui n’est pas représentée par un mandataire professionnel, n’a pas
droit à des dépens.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition du 14 septembre 2015 rendue par la Division juridique de la Caisse Cantonale
de Chômage est annulée et la cause lui est renvoyée pour complément d’instruction
dans le sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
A.W.________, à [...],
‑
Caisse Cantonale de Chômage Division juridique, Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :