vd_findinfo · ACH 132/14 - 137/2015 · 2015-09-04 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, RAISON INDIVIDUELLE, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE | 15 al. 1 LACI, 17 al. 3 let. c LACI, 8 al. 1 let. f LACI, 22 al. 2 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 04.09.2015 ACH 132/14 - 137/2015

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
132/14 - 137/2015
ZQ14.040718
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
4 septembre 2015
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
présidente
Mmes
Dormond Béguelin et Rossier, assesseurs
Greffière
:              Mme
Barman Ionta
*****
Cause
pendante entre :
T.________
,
à […], recourant, représenté par Me Angelo Ruggiero, avocat à Lausanne,
et
Service
de l'emploi, Instance juridique chômage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f, 15 al. 1 et 17 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
T.________ (ci-après : l’assuré) a travaillé dès septembre 2007 en qualité
de chauffeur-livreur à 80% auprès du Centre [...] SA. Licencié au 31 août 2010,
il s’est annoncé en tant que demandeur d’emploi, d’abord au taux de 70% dès
le 1
er
septembre 2010, puis à 80% dès le 1
er
novembre
suivant, auprès de l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP)
d’[...]. Un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a été ouvert.
Durant son délai-cadre d’indemnisation, l’assuré a rempli le formulaire « indications
de la personne assurée », répondant par la négative aux questions de savoir
si, durant le mois en question, il avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs et s’il
avait exercé une activité indépendante. Il a été indemnisé en conséquence
dès le mois de septembre 2010, jusqu’au 31 janvier 2012, date à laquelle il s’est
désinscrit de l’assurance-chômage.
Parallèlement, l’assuré s’est entretenu avec son conseiller ORP dans le cadre d’entretiens
de conseil et de contrôle. Dès janvier 2011, les procès-verbaux d’entretien faisaient
notamment état du projet de l’assuré de devenir indépendant et de créer une
entreprise, projet cependant mis en attente à la fin de l’année 2011 en raison de la
conjoncture selon les dires de l’assuré (cf. procès-verbal du 16 décembre 2011).
Pour le soutenir dans ce projet, l’ORP l’a assigné au cours « Sensibilisation
à la création d’entreprise – Clés vers l’indépendance »,
qui s’est déroulé du 30 mai au 10 juin 2011, où l’assuré s’est
fixé pour objectifs de se décider à la création d’une Sàrl et de créer
celle-ci au plus tard en janvier 2012 (cf. « mini plan d’affaires » signé
le 31 mai 2011), ainsi qu’au cours « Business Plan – Devenir indépendant »,
qui a eu lieu du 17 novembre au 12 décembre 2011 et aux termes duquel il souhaitait encore prolonger
sa réflexion avant de prendre une décision définitive (cf. rapport final du 14 décembre
2011). Le procès-verbal établi à la suite de l’entretien du 1
er
février 2012 énonçait que l’assuré avait repris une activité à 50%
dans le magasin appartenant à son épouse et demandé la fermeture de son dossier.
B.
Informée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) – organe
de surveillance des caisses de chômage – que l’assuré était susceptible d’avoir
effectué une activité durant laquelle il avait perçu des indemnités de chômage,
la Caisse cantonale de chômage, division juridique (ci-après : la Caisse), a, en mai 2013,
interpellé à ce sujet différentes caisses de compensation AVS. En juillet 2013, elle a
invité l’assuré à produire les documents concernant son activité indépendante
durant l’année 2011.
Le 7 novembre 2013, la Caisse a soumis le cas de l’assuré à l’examen du Service
de l’emploi (ci-après : SDE), division juridique des ORP, en le priant d’examiner
l’aptitude au placement de ce dernier. Elle exposait avoir constaté, sur la base d’un
extrait de compte AVS de la caisse M.________, de la caisse Z.________ et des indications du Registre
du commerce, que l’assuré avait exercé une activité indépendante du 2 mars
au 24 novembre 2011 pour un revenu de 20'000 fr., une activité salariée auprès de B.________
du 7 mai au 31 décembre 2011 ainsi qu’une activité salariée auprès de K.________
Sàrl où l’assuré exerçait la fonction d’associé-gérant depuis
le 24 novembre 2011. Elle relevait que l’intéressé avait cependant déclaré
n’avoir obtenu aucun revenu sur les formulaires « indications de la personne assurée »
pour les mois de mars 2011 à janvier 2012.
Le 25 novembre 2011, la division juridique des ORP a adressé un questionnaire à l’assuré
afin qu’il renseigne sur son aptitude au placement en relation avec les faits exposés par
la Caisse. Elle ajoutait que si son aptitude au placement devait être niée rétroactivement,
il s’exposait à l’obligation de rembourser les prestations indûment perçues
au cours de la période du 2 mars 2011 au 31 janvier 2012.
L’assuré a répondu le 10 décembre 2013. Il expliquait, s’agissant de la période
en cause, qu’il était disponible pour une activité salariée à 70%, son objectif
étant de retrouver un travail en tant que chauffeur-gérant, qu’il avait travaillé
comme indépendant du 2 mars 2011 au 24 novembre 2011, date de l’inscription respectivement
radiation de l’entreprise individuelle L.________ dont le but était le commerce et le montage
d’éléments de construction, et qu’il s’était affilié pour cela
à la caisse AVS le 1
er
avril 2011. Il ajoutait que la société K.________ Sàrl, inscrite le 24 novembre 2011,
pour laquelle il était associé gérant président, était toujours active et avait
pour but le commerce et la pose d’éléments destinés à la construction dans
le secteur du bâtiment. Il indiquait également avoir retiré son 2
e
pilier
pour la création de son activité indépendante en juin 2011 et uniquement développé
ses activités en 2011, sans prélever de salaire, raison pour laquelle il n’avait pas
déclaré de gain à la caisse de chômage. Il joignait divers documents, dont notamment
le bilan et le compte pertes et profits au 31 juillet 2011 de la raison individuelle L.________, un certificat
de salaire établi par K.________ Sàrl pour l’année 2012 ainsi que le contrat de
travail, la lettre de congé et les décomptes de salaire pour son activité au service d’B.________.
Par décision du 21 mai 2014, la division juridique des ORP a prononcé l’inaptitude au
placement de l’assuré dès le 2 mars 2011, date de l’inscription de son entreprise
individuelle au registre du commerce. En substance, elle retenait que l’assuré s’était
engagé dans une activité indépendante à caractère durable dès lors qu’il
avait retiré son 2
e
pilier, que sa déclaration fiscale de 2011 révélait la perception de revenus émanant
d’une activité indépendante principale et que la société était toujours
active selon les réponses apportées le 10 décembre 2013. Elle ajoutait que les recherches
d’emploi de l’assuré semblaient « fort peu crédibles » dans
la mesure où elles visaient des postes à 100% alors qu’il n’était disponible
qu’à temps partiel. Elle relevait finalement, se référant aux différents procès-verbaux
d’entretien de conseil, que l’assuré avait caché à l’ORP l’existence
de son activité indépendante et que les éléments en sa possession ne permettant pas
de déterminer le temps consacré à cette activité, elle devait considérer qu’il
était incontrôlable.
Par décision du 22 mai 2014, la Caisse a exigé la restitution des indemnités journalières
versées à tort pour un montant total de 30'012 fr. 35, se référant à la décision
de la division juridique des ORP du 21 mai précédent.
Par lettre du 18 juin 2014 au SDE, l’assuré, alors représenté, s’est référé
aux décisions d’inaptitude au placement et de restitution, indiquant formuler une opposition
formelle tendant à sauvegarder son droit de recours.
L’assuré a complété son opposition le 18 juillet 2014. Il reconnaissait avoir entrepris
une activité indépendante sans en avoir averti son conseiller ORP, mais contestait être
inapte au placement. Singulièrement, il estimait que dès lors qu’il était inscrit
à 80% auprès de l’assurance-chômage, il pouvait user de ses 20% restant à son
gré, ajoutant que son activité indépendante n’était pas exercée à
plein temps et qu’il n’était pas exclu d’exercer, parallèlement à ses
recherches d’emploi, une activité indépendante en dehors des heures habituelles de travail.
Il concluait à l’annulation de la décision d’inaptitude au placement ainsi que
de la décision de restitution et au réexamen de sa situation sous l’angle de l’art.
24 LACI (loi sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité).
Le SDE, Instance juridique chômage, a invité la société K.________ Sàrl à
renseigner sur l’état de son personnel au 24 novembre 2011 et les changements intervenus jusqu’au
31 janvier 2012. L’assuré a répondu personnellement le 28 août 2014. Il a déclaré
que L.________ était une société en raison individuelle, qu’il n’avait jamais
eu d’employé, qu’il n’était pas salarié et que son temps de travail
dans la société était de 10 à 15 heures par semaine. Il a ensuite précisé
être la seule personne employée par K.________ Sàrl, s’occuper de la partie administrative
de la société à raison de 10 à 15 heures par semaine, renvoyant aux documents remis
antérieurement s’agissant du salaire.
Par décision sur opposition du 8 septembre 2014, le SDE, Instance juridique chômage, a rejeté
l’opposition formée à la décision d’inaptitude au placement du 21 mai
2014. Préliminairement, il a relevé que les conclusions de l’assuré tendant à
la prise en considération d’un gain intermédiaire (art. 24 LACI) ressortaient de la compétence
de la Caisse et étaient par conséquent irrecevables. Cela étant, le SDE retenait qu’en
cachant à l’ORP le fait qu’il exerçait effectivement son activité indépendante
depuis le 2 mars 2011 et en déclarant constamment que dite activité n’en était qu’au
stade de projet, l’assuré avait empêché l’ORP de vérifier son aptitude
au placement. Le SDE relevait par ailleurs que le compte de pertes et profits de la raison individuelle
L.________ révélait une activité d’une certaine importance qui ne pouvait être
assimilée à une occupation provisoire ou de remplacement telle que celle procurant un gain
intermédiaire, que l’existence de la société K.________ Sàrl reposant sur la
seule activité du recourant, la situation de ce dernier était comparable à celle d’un
indépendant, et que le retrait de son capital LPP démontrait que l’assuré avait
décidé de changer de statut professionnel. Il soulignait finalement que l’assuré
n’avait recherché que des emplois à plein temps alors qu’il n’était
disponible qu’à temps partiel, ce qui limitait considérablement ses chances de placement.
Partant, c’était à juste titre que l’assuré avait été déclaré
inapte au placement dès le 2 mars 2011.
C.
Par acte du 9 octobre 2014, T.________ a recouru contre la décision sur opposition précitée
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il conclut principalement à
sa réforme en ce sens qu’il est reconnu apte au placement jusqu’au 31 janvier 2012,
avec pour conséquence que la décision rendue le 22 mai 2014 par la Caisse est annulée,
subsidiairement à l’annulation de la décision du 8 septembre 2014, au renvoi de la cause
à l’intimé pour nouvelle décision et à la suspension de l’exécution
de la décision rendue le 22 mai 2014 par la Caisse. En substance, il fait valoir que ses projets
liés à la création d’une société ont été exposés à
son conseiller ORP dès le début de son droit au chômage, qu’au cours des premiers
mois de l’année 2011 sa société n’en était qu’au stade de projet,
que la création de la Sàrl ne s’est réalisée qu’en novembre 2011 par
l’investissement des fonds de son entreprise individuelle et que les revenus mensuels perçus
de l’exploitation de ses sociétés au cours de la période incriminée se sont
élevés en moyenne à 700 francs. Il soutient que l’activité indépendante
n’a jamais entravé ses recherches d’emploi ni son engagement dans une activité
salariée à temps plein ; il en veut pour preuve la reprise d’une activité salariée
de chauffeur-livreur à 100% dès le 1
er
juillet 2014. Il ajoute ne jamais avoir été sanctionné pour des recherches d’emploi
insuffisantes ou non-conformes tout au long de sa période de chômage, ayant de ce fait systématiquement
rempli les obligations qui lui incombaient dans le cadre des prestations de chômage. Finalement,
il invoque une violation de l’art. 5 al. 2 Cst. (Constitution fédérale
du 18 avril 1999), la décision étant totalement disproportionnée dans les conséquences
qu’elle implique, savoir un revenu tiré de son activité indépendante pour la période
litigieuse estimé à 7'687 fr. et des indemnités de l’assurance-chômage perçues
à hauteur de 30'012 fr. 35.
Dans sa réponse du 10 novembre 2014, le SDE conclut au rejet du recours.
La juge instructeur a tenu audience le 13 janvier 2015, au terme de laquelle a été imparti
au recourant un délai pour renseigner sur ses démarches auprès de la Caisse s’agissant
de la décision de restitution rendue le 22 mai 2014.
Le 4 février 2015, il a produit la réponse de la Caisse du 30 janvier 2015, faisant état
de la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur son aptitude au placement.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (cf. art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ;
RS 837.0]). La voie du recours au Tribunal cantonal, conformément aux art. 100 al. 3 LACI et 128
al. 2 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02), est ouverte contre une décision sur opposition
(art. 56 al. 1 LPGA), dans un délai de trente jours suivant la notification de la décision
querellée (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé dans le délai légal de trente
jours et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît,
dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985
p. 53).
b)
En l’espèce, la contestation a pour objet la décision sur opposition du 8 septembre 2014
par laquelle l’intimé a nié rétroactivement le droit du recourant à l’indemnité
de chômage dès le 2 mars 2011, au motif qu’il était inapte au placement. La conclusion
du recourant relative à l’annulation de la décision de restitution est irrecevable, faute
d’entrer dans le cadre de l’objet du litige, cette question étant de la compétence
de la Caisse cantonale de chômage (cf. décision du 22 mai 2014 ; voir également courrier
de la Caisse du 30 janvier 2015).
3.
Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de
chômage, notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s’il
est apte au placement (let. f).
a)
Selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur
qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration
et qui est en mesure et en droit de le faire. L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments :
la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail
– plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée –
sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,
et d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16
LACI, ce qui implique la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi
et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 et 112 V 326
consid. 1a et 3 ; TF 8C_138/2007 du 1
er
février 2008 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, respectivement du Tribunal fédéral des
assurances, est ainsi réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui
n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris ou envisage
d'entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être
placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur
toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ;
DTA 1998 n° 32 p. 174 consid. 2 ; cf. TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2).
Si une personne décide d’entreprendre une activité indépendante non pas pour mettre
fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment de toute considération
liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention de changer de genre d’activité
ou de rester indépendante, elle est réputée inapte au placement (ATF 111 V 38 consid.
2b ; DTA 2008 p. 312 consid. 3.3 et DTA 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; Boris Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 44 ad art. 15 p. 158).
Dès lors, l’assuré disposé à n’entreprendre qu’une activité
indépendante est en principe inapte au placement (ATF 112 V 326 consid. 3a). Il en va de même
pour le chômeur qui concentre ses efforts pour développer une activité indépendante.
Cela est pareil pour l’indépendant à temps partiel qui ne rechercherait qu’une
activité dépendante à titre complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels,
un manque à gagner momentané ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment
la volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b).
Toutefois
,
le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante à temps partiel tout
en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à exclure l’aptitude au placement. Pour
trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de
savoir si l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur la
disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136). Il faut encore se demander,
au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, si l’assuré a
encore la volonté d’accepter un travail et s’il est en mesure de prendre un tel travail
eu égard au temps qu’il aurait pu consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels
(DTA 1992 p. 129). Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement
lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine
la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a ; ATFA du 4 août 1999
en la cause D.). L’assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage
n’est ainsi apte au placement que s’il peut exercer cette activité indépendante
en dehors de l’horaire de travail normal. Tel n'est pas le cas lorsque les circonstances font apparaître
que l'activité indépendante a pris une ampleur telle qu'elle ne peut plus être maîtrisée
qu'en faible partie en dehors de l'horaire de travail normal et qu'ainsi, l'exercice d'une activité
de travailleur durant les heures usuelles paraît exclue.
Dans ce cadre, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) préconise de
trancher la question de savoir si un assuré s'est lancé dans une activité indépendante
de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des
critères suivants : l'étendue des dispositions et des engagements de l'assuré, l'importance
de ses dépenses, ses déclarations et intentions, son comportement, l'intensité de l'activité
indépendante et la recherche d'une activité salariée (Bulletin LACI IC, janvier 2014,
B236).
L’aptitude au placement doit être niée lorsque les investissements consentis, les dispositions
prises et les obligations personnelles et juridiques sont telles que l’assuré n’est
plus en mesure d’accepter un travail. Autrement dit, seules les activités indépendantes
dont l’exercice n’exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde,
ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire.
On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d’une
entreprise ; l’inscription au registre du commerce ; la durée des contrats conclus ;
l’engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc. (TFA C 114/03
du 30 juillet 2004 ; ATF 130 III 707). D’autres circonstances doivent également être
examinées : le temps disponible, le degré d’engagement dans l’activité
indépendante, les recherches d’emploi et les déclarations d’intention. Par ailleurs,
le fait que l’assuré ne réalise en règle générale aucun revenu, voire
qu’un revenu minime durant ces préparatifs ou immédiatement après la prise d’une
activité indépendante n’y change rien. En effet, le rôle de l’assurance-chômage
n’est pas de fournir une aide en capital à la création d’entreprises ou de servir
de transition lorsqu’un assuré passe d’une activité salariée à une activité
indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques d’entreprises (DTA 1993/1994 n°30
p. 212).
b)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables,
le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V
353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références citées ; voir ATF 130 III 321
consid. 3.2 et 3.3). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration
ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les
références).
Pour apprécier l’aptitude au placement, il faut tenir compte de toutes les circonstances particulières
du cas à trancher (TF 8C_966/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où il faut
prendre en considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne ne
peut pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a lieu de se baser
aussi sur des indices extérieurs (TF 9C_934/2010 du 7 juillet 2011 consid. 3.3).
4.
a)
En l’occurrence, il ressort du dossier que dès janvier 2011, le recourant a fait part à
son conseiller ORP de son projet de créer une entreprise (cf. procès-verbaux d’entretien
des 10 janvier et 8 février 2011). Au fil des entretiens de conseil, il a mentionné que son
idée d’activité indépendante était dans une phase de projet (cf. procès-verbaux
des 5 avril, 15 juin, 20 juillet et 6 septembre 2011). Un soutien lui a été apporté par
l’ORP, sous la forme d’une assignation aux cours « Sensibilisation à la création
d’entreprise – Clés vers l’indépendance », du 30 mai au 10 juin
2011, et « Business Plan – Devenir indépendant », du 17 novembre au 12 décembre
2011. Dans le cadre du premier cours, lors de l’établissement d’un « mini
plan d’affaires », le recourant s’est fixé pour prochains objectifs, avec
pour échéance janvier 2012, de se décider à la création d’une Sàrl
et de créer celle-ci. Au terme du second cours, il souhaitait prolonger son délai de réflexion
avant de prendre une décision définitive. Lors de l’entretien de conseil qui a suivi,
il a informé son conseiller ORP que son projet était mis en attente en raison de la conjoncture
(cf. procès-verbal du 16 décembre 2011).
Parallèlement aux faits qui précèdent, il est avéré que dès le 2 mars 2011,
le recourant s’est inscrit au registre du commerce sous la dénomination entreprise individuelle
L.________ pour laquelle il était seul titulaire avec signature individuelle. Selon les extraits
du registre du commerce, en date du 24 novembre 2011, il a fait radier son entreprise individuelle et
inscrire la société K.________ Sàrl pour laquelle il est associé gérant président
avec signature individuelle. S’agissant de l’apport en nature et reprise de bien, il est
mentionné : « selon convention du 17 novembre 2011 : actifs (CHF 53'189.54)
et passifs (CHF 32'481.21) de l’entreprise individuelle L.________ […] ».
b)
Si le recourant a certes fait part à son conseiller ORP de son projet d’activité indépendante,
il n’a en revanche à aucun moment informé ce dernier de son exercice effectif au cours
de l’année 2011. Particulièrement, on constate que le recourant a créé son
entreprise individuelle, respectivement l’a inscrite au registre du commerce, près de trois
mois avant le suivi du cours de sensibilisation à la création d’une entreprise. Sa société
K.________ Sàrl a quant à elle été créée, respectivement inscrite, alors
qu’il débutait le second cours pour devenir indépendant. L’exercice de son activité
indépendante dès le 2 mars 2011 a ainsi été cachée tant à son conseiller
ORP qu’à l’organisateur des cours.
Or un assuré a l’obligation de collaborer à l’instruction de son dossier et fournir
tous les renseignements nécessaires à son placement (cf. art. 17 al. 3 let. c LACI). Le contrôle
du chômage des assurés doit notamment permettre à l’autorité compétente
d’évaluer leur aptitude au placement, raison pour laquelle ceux-ci doivent communiquer les
documents qui pourraient servir à déterminer leur disponibilité. A défaut de collaboration
de la part des intéressés, l’organe d’exécution chargé d’examiner
l’aptitude au placement pourra appliquer le principe qui découle de l’art. 43 al. 3
LPGA et qui veut que celui qui ne collabore pas à l’établissement des faits après
sommation écrite doit en assumer les conséquences s’agissant de la preuve des faits reprochés
ou invoqués. Les documents dont il est question à l’art. 17 al. 3 let. c LACI peuvent
concerner tous les faits susceptibles d’établir la disponibilité de la personne assurée,
dont notamment les documents relatifs à l’exercice d’une éventuelle activité
indépendante (Boris Rubin,
op.
cit.
, n° 90 ad art. 17 p. 221).
Il appert ainsi que par son comportement, le recourant a empêché l’ORP de vérifier
son aptitude au placement par rapport à son activité indépendante au moment où il
devait le faire, soit lors des entretiens de conseil et de contrôle (cf. art. 22 al. 2 OACI).
En outre, sur les formulaires « indications de la personne assurée » pour les
mois de mars 2011 à janvier 2012, le recourant n’a déclaré aucun revenu, ni en qualité
de salarié ni en qualité d’indépendant. Or la déclaration fiscale pour l’année
2011 révèle que le recourant a bel et bien exercé et perçu des revenus émanant
d’une activité indépendante principale, à hauteur de 47'655 francs. On relèvera
ainsi que les allégations du recourant dans son acte du 9 octobre 2014, relatives au revenu tiré
de son activité indépendante pour la période litigieuse estimé à 7'687 fr.,
n’apparaissent de ce fait pas crédibles. On constate également, selon l’extrait
de son compte AVS, que le recourant était inscrit comme personne de condition indépendante
dès avril 2011 avec un revenu de 20'000 fr., et comme salarié de K.________ Sàrl dès
décembre 2011 avec un revenu de 7'466 fr., et 24'000 fr. pour l’année 2012. Dans ce prolongement,
on soulignera que le recourant a complété, le 22 mars 2011, sa demande d’affiliation
à la caisse AVS à compter du 1
er
avril
2011 en qualité d’indépendant de L.________, mentionnant un revenu annuel estimé
à 30'000 francs. En outre, il a répondu par l’affirmative à la question de la division
juridique des ORP tendant à savoir s’il avait retiré son 2
e
pilier pour la création de son activité indépendante, précisant que cela avait été
fait en juin 2011 (cf. courrier du 10 décembre 2013).
Cela étant, le fait que la raison individuelle L.________ a été transformée en une
Sàrl au cours de l’année 2011 rend vraisemblable que le recourant a exercé une activité
indépendante à caractère durable dès le 2 mars 2011, date de son inscription au registre
du commerce. En effet, comme l’énonce l’intimé, on ne voit pas dans quel intérêt
un assuré retirerait son capital LPP pour se mettre à son propre compte, si son intention est
de n’exercer qu’une activité indépendante à caractère transitoire et
temporaire en attendant de trouver une activité salariée. De surcroît, le compte de pertes
et profits de L.________, au 31 juillet 2011, révèle une activité d’une certaine
importance avec, en cinq mois, des recettes à hauteur de 53'775 fr., des frais de matériel
et main d’œuvre de plus de 33'000 fr. et des frais généraux de 2'700 francs. Le
recourant a par ailleurs déclaré, s’agissant de K.________ Sàrl, être le seul
occupé dans cette société depuis sa création (cf. courrier du 28 août 2014 de
K.________ Sàrl, sous la signature du recourant). On peut s’interroger sur le fait que l’activité
du recourant au sein de cette entreprise, consistant à faire du commerce et du montage d’éléments
de construction, puisse être exercée exclusivement en dehors des heures ordinaires de travail ;
l’intimé souligne à cet égard, à juste titre, qu’une telle activité
doit être déployée pendant les heures d’ouverture des chantiers et des entreprises
de construction.
A l’aune de ce qui précède, on ne peut que constater, à l’instar de l’intimé,
que le recourant a engagé des démarches substantielles tant au niveau financier, juridique,
structurel, commercial et administratif en vue de créer sa société, son but étant,
au degré de la vraisemblance prépondérante, de déployer et développer une activité
indépendante à caractère durable à laquelle il n’était pas disposé
à renoncer.
c)
Le recourant se prévaut en vain de sa disponibilité et de son aptitude au placement à
80%.
A cet égard, on souligne que l’absence de volonté du recourant d’accepter une activité
salariée ressort notamment de la constatation faite par la division juridique des ORP, et à
sa suite l’intimé, s’agissant des recherches d’emploi effectuées pour des
postes à plein temps alors que sa disponibilité n’était que pour l’exercice
d’un travail à temps partiel, limitant de ce fait ses chances de placement. Certes, le recourant
n’a jamais été sanctionné à ce sujet et son conseiller ORP a consigné
dans un procès-verbal que des offres pouvaient être faites à 100% pour ensuite être
négociées à un taux plus bas (cf. procès-verbal du 23 novembre 2010). Cependant,
il ne résulte pas des formulaires « preuves des recherches personnelles effectuées
en vue de trouver un emploi » que le recourant aurait négocié avec un employeur potentiel
dans le sens suggéré par son conseiller ORP. En outre, il a annoncé une disponibilité
de 80% dès novembre 2010, mais de 70% pour la période litigieuse dans ses explications du 10
décembre 2013.
La Cour se rallie par ailleurs à l’appréciation de l’intimé s’agissant
de l’activité salariée auprès de B.________, de mai à décembre 2011, activité
dont il n’a également fait part ni à l’ORP ni à la Caisse. Ce travail –
sur appel – ne suffit pas à reconnaître que le recourant offrait une disponibilité
suffisante sur le marché de l’emploi.
Par ailleurs, le fait que le recourant est occupé depuis le 1
er
juillet 2014 à un emploi à plein temps ne permet pas de retenir qu’il était apte
au placement dès le 2 mars 2011, étant en outre rappelé qu’il avait décidé
de travailler à 50% dans le magasin de son épouse dès février 2012.
Finalement, on soulignera que la question de savoir si le recourant aurait renoncé à son activité
indépendante pour exercer une activité salariée dans le cas où elle se présenterait
n’a pu être examinée par l’ORP, compte tenu du fait que l’exercice de son
activité indépendante a toujours été passée sous silence. On peut cependant
arguer, au vu des considérations qui précèdent, que tel n’aurait pas été
le cas.
d)
On rappellera encore que l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque
d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme
vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin,
op.
cit.
, n° 40 ad art. 15 LACI et les références
citées). Il est notoire que la mise sur pied d’une entreprise nécessite des démarches
importantes de recherche de clientèle et de partenaires, ainsi qu’un suivi constant. Certes,
l’intention d’un assuré d’entreprendre une activité indépendante est
conforme à son devoir légal de diminuer le dommage. Si, dans ce but, il omet de prendre toutes
les mesures exigibles pour retrouver un emploi, cela peut avoir des conséquences sur son aptitude
au placement et, partant, sur son droit à l’indemnité de chômage. En effet, il n’appartient
pas à l’assurance-chômage de couvrir les risques de l’entrepreneur. Le fait qu’en
général l’intéressé ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu modique
en commençant une activité indépendante – comme l’allègue le recourant
– est typiquement un risque qui n’est pas assuré (TF 8C_853/2009 du 5 août
2010 consid. 3.5 et les références citées).
e)
Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il n’est pas établi,
au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant était véritablement
à la recherche d’un emploi salarié dès le 2 mars 2011 au plus tard. La condition
subjective pour reconnaître le recourant apte au placement, soit la volonté de prendre un travail
convenable s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps qu’il
peut consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels, n’est pas réalisée
en l’espèce.
C’est dès lors à juste titre que l’intimé a considéré que le recourant
avait pour but de devenir indépendant et qu’il n’était pas disposé à
accepter tout travail convenable dès le 2 mars 2011, date de l’inscription de son entreprise
individuelle au registre du commerce. De ce fait, inapte au placement au sens de l’art. 15 LACI,
le recourant ne pouvait prétendre aux indemnités journalières de l’assurance-chômage
à compter de cette date.
5.
En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation
de la décision sur opposition litigieuse.
Il n’y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer des dépens, le recourant n’obtenant pas gain de cause
(art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours déposé le 9 octobre 2014 par T.________ est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 8 septembre 2014 par le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Angelo Ruggiero (pour T.________)
‑
Service de l’emploi, Instance juridique chômage
-
Secrétariat d’Etat à l’économie
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :