vd_findinfo · Faillite / 2020 / 34 · 2020-12-23 · fr

FAILLITE SANS POURSUITE PRÉALABLE, REJET DE LA DEMANDE, OBLIGATION D'ANNONCER{EN GÉNÉRAL}, SURENDETTEMENT | 725 CO, 725a al. 1 CO, 728c al. 3 CO, 192 LP, 194 al. 1 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 23.12.2020 (publié) Faillite / 2020 / 34

TRIBUNAL
CANTONAL
FZ20.002889-201154
285
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
1
er
décembre 2020
__________________
Composition
:               M.
Maillard
,
président
Mmes
Byrde et Cherpillod, juges
Greffier
:
Mme              Guardia
*****
Art.
192 et 194 al. 1 LP ; art. 725, 725
a
al. 1 et 728
c
al. 3 CO
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par
W.________
SA
, à [...], contre le jugement rendu le
3 août 2020, à la suite de l’audience du 14 mai 2020, par la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne, prononçant la faillite sans poursuite préalable de la recourante
avec effet au 3 août 2020 à 9 heures, à la suite d’un avis de surendettement adressé
par
Y.________
SA
, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
W.________ SA, dont le
siège est à [...], est une société anonyme, inscrite au registre du commerce depuis
le 2 octobre 2007 ; son but est le développement et la commercialisation des énergies
renouvelables liées à la nanotechnologie et aux énergies solaires. Z.________ est
son administrateur unique avec signature individuelle. Son organe de révision était Y.________
SA jusqu’au 2 juillet 2020.
Par acte du 21 janvier 2020, Y.________ SA a avisé la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de Lausanne du fait que W.________ SA se trouvait en situation de surendettement et a précisé
que ce surendettement subsistait même si un bilan était établi aux valeurs de liquidation.
A l’appui de son écriture, Y.________ SA a produit les pièces suivantes :
-
une copie d’un extrait du Registre du commerce
du canton de Vaud concernant W.________ SA ;
-
une copie des états financiers de la société
au 31 décembre 2016 comparés à l’année 2015 qui relèvent, pour l’année
2016, un chiffre d’affaires de 243'100 fr., une perte de 32'910 fr., des actifs, à hauteur
de 92'897 fr. et des fonds étrangers, à hauteur de 557'749 francs ;
-
une copie d’un rapport à l’assemblée
générale des actionnaires de W.________ SA rédigé le 24 août 2017 par Y.________
SA relatif à l’exercice arrêté au 31 décembre 2016 attirant l’attention
de l’assemblée sur le fait que la société était surendettée.
Par décision du 23 janvier 2020 adressée à W.________ SA, la présidente du tribunal
a accusé réception de cet avis de surendettement, ordonné la production de pièces
et fixé à 1'000 fr. le montant de l’avance de frais à verser à l’Office
des faillites de Lausanne « pour couvrir les premiers frais en cas de suspension pour défaut
d’actif » et à 200 fr. celui de l’avance de frais à verser au tribunal
dans un délai au 12 février 2020.
Le même jour, la présidente du tribunal a cité les représentants de W.________ SA,
d’Y.________ SA ainsi que de l’Office des faillites de Lausanne à comparaître à
l’audience du 26 mars 2020 à 10 heures 15.
Par envoi daté du 3 février 2020, W.________ SA a requis l’annulation de l’audience,
arguant ne pas se trouver dans une situation de surendettement dès lors qu’elle n’avait
qu’un seul créancier qui n’exigeait pas le remboursement de ses investissements.
Dans un courrier du 10 février 2020, la présidente du tribunal a informé W.________ SA
qu’elle refusait d’annuler l’audience susmentionnée. En raison de la pandémie,
cette audience a été refixée au 14 mai 2020 à 10 heures 30.
Par acte daté du 13 mai 2020, W.________ SA a expliqué n’être pas surendettée,
dès lors que son seul créancier, M. Z.________, n’exigeait pas le remboursement de ses
investissements. A l’appui de son écriture, elle a produit une copie des états financiers
de la société au 31 décembre 2019 comparés à l’année 2018 ainsi que
la copie d’une convention de postposition du 14 mai 2020 que la société, représentée
par M. Z.________, a conclue avec ce dernier et dont le contenu est le suivant (sic) :
« Le
bilan de la Société au 31 décembre 2019 etabli sur la base des valeurs de continuation
un investissement individuel de M. Z.________ d’environ CHF 500'000, qui peut être réclamé
sous condition. Cependant, ce document confirme ici qu’il n’y aura aucune réclamation
en tant que telle à cette date le 14 mai 2020 ou dans un avenir proche.
.
Toutefois,
le Conseil d’administration estime que la Societe aura suffisamment de bénéfices et de
marges dépassant l’investissement individuel. Donc, afin d’eviter l’avis au juge
par le Conseil d’administration de la Societe selon l’art. 725 al. 2 CO, les parties conviennent
ce qui suit :
1.
La créance du Creancier d’un montant
d’environ CHF 500'000 au 31 decembre 2019 est postposee a hauteur de CHF 500'000 derriere
toutes les autres creances actuelles et futures de la Societe : En cas de declaration de faillite
(art. 175, art. 192 LP) ou d’homologation d’un concordat par abandon d’actifs (art.
317 LP), le Creancier renonce a faire valoir la crance precitee dans la mesure ou le produit de la realisation
est necessaire a !’extinction complete de toutes les pretentions des autres creanciers sociaux
et au paiement des frais eventuels de liquidation, de sursis ou de faillite.
Sauf
accord contraire, toutes les creances postposees sont considerees comme egales.
La
convention de postposition comprend taus les interets courus et futurs sur les creances couvertes par
la presente.
2.
Les créances et interets postposes sont ajournes
pendant la duree de la presente convention.
3.
Les creances postposees ne peuvent etre ni remboursees
en tout ou partie, ni eteintes par compensation ou novation, ni garanties ulterieurement a la postposition.
4.
La Societe peut compenser ses propres creances
contre le Creancier avec les dettes postposees selon cette convention en cas de faillite ou liquidation
concordataire du Creancier.
5.
Meme si des garanties ant ete donnees en couverture
des creances, le desinteressement du Creancier reste exclu pendant la duree de la convention de postposition.
Demeurent reservees les garanties fournies par un tiers, qui ne donnent aucun droit de recours contre
la Societe.
6.
Cette convention ne peut être resiliee par
les parties que :
lorsqu’il
ressort d’un bilan (intermediaire) audite selon les Normes d’audit suisses que les actifs
couvrent l’integralite des engagements de la Societe, y compris toutes les creances postposees ;
si la Societe soumet ses comptes anuels a un controle ordinaire, ii suffit que le rapport de revision
ne fasse pas reference a l’art. 725 al. 2 CO ; ou
lorsque
le Creancier ou un autre creancier de la Societe postpose, en lieu et place de la presente convention
de postposition, une creance d’un montant au mains equivalent a celui de la presente convention.
7.
Cette convention devient caduque :
lorsque
le Creancier renonce definitivement a faire valoir les creances postposees ; ou
lorsque
les creances postposees sont utilisees pour liberer le capital-actions ou le capital participation.
8.
Cette convention a été approuvee par
le Conseil d’administration de la Societe compte tenu de !’evaluation de la solvabilite
du Creancier.
9.
Pendant la duree de cette convention, le Creancier
n’est pas en droit d’exiger que le Conseil d’administration s’abstienne d’aviser
le juge en cas de surendettement.
10.
La présente convention est soumise exclusivement
au droit suisse. Elle annule et rem place la precedente convention signee entre les parties le 10 novembre
2014.
11.
Le for judiciaire pour taus les litiges decoulant
de cette convention est au siege de la societe ».
La présidente du tribunal d’arrondissement a pris séance le 14 mai 2020 en présence
de W.________ SA. A l’issue de cette audience, elle a imparti à celle-ci un délai pour
se déterminer sur la requête en dépôt de bilan.
Par acte daté du 8 juillet 2020, W.________ SA a produit de nouvelles pièces, soit notamment :
-
une copie d’un extrait du registre du commerce
la concernant dont il ressort que son organe de révision avait été radié ;
-
une copie d’un courrier du 26 juin 2020
de Q.________, nouvelle fiduciaire de W.________ SA, indiquant avoir vérifié le grand-livre,
le bilan et le compte résultat de la société pour l’exercice arrêté au
31 décembre 2019 ;
-
une copie du compte pertes et profit de la société
au 31 décembre 2019 qui indique un chiffre d’affaires de 51'468 fr. et une perte de 29'112
fr. ainsi que du bilan qui se présente de la manière suivante (sic) :
«
BILAN_ACTIF
[…]
ACTIF
CIRCULANTS
Trésorerie
3’483
Banques
3’483
Autres
créances à court term
TOTAL
DES ACTIFS CIRCULANTS
3’483
ACTIFS
IMMOBILISES
Participations
1
Participation
[...]
30’000
Provision
sur participations –
[...]
-29'999
Immobilisations
corporelles
4’198
Equipement
informatique
3’071
Matériel
de bureau et laboratoire
1’127
Immobilisations
incorporelles
2’458
Frais
d’études et recherches
2’458
TOTAL
DES ACTIFS IMMOBILISES
6’656
TOTAL
DE L’ACTIF
10’139
BILAN_PASSIF
[…]
CAPITAUX
ETRANGERS A COURT TERME
Dettes
résultant de l’achat de bienes et de prestationss de services
67200
Envers
des tiers
0
Envers
des actioners
66000
Passif
de régularization
1200
TOTAL
DES CAPITAUX ETRANGERS A COURT TERM
67200
EXIGIBLE
CONDITIONNELLEMENT
Créance
postposée de Z.________ (non-revendiqué)
490’549
TOTAL
DE L’EXIGIBLE CONDITIONNELLEMENT
490549
CAPITAUX
PROPRES
Capital-actions
100000
Perte
reportée
-
618498
Résultat
de l’exercice
-29’112
TOTAL
DES CAPITAUX PROPRES
-547’610
TOTAL
DU PASSIF
10’139
»
-
une copie d’un rapport non daté à
l’assemblée générale des actionnaires de W.________ SA relatif à l’exercice
2019 de la société indiquant notamment « Le montant de CHF 490'549.20 comptabilisé
comme dû conditionnellement dans le bilan passif, est la postposition de créance, que le seul
actionnaire ne réclame pas à ce moment, ou dans un avenir proche jusqu’à ce que
W.________ SA soit suffisamment rentable ».
2.
Par décision rendue le 3 août 2020,
la Présidente du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a prononcé, le 3 août 2020
à 9 heures, la faillite sans poursuite préalable de W.________ SA, a ordonné la liquidation
sommaire de cette faillite et a mis les frais, par 200 fr., à la charge de la faillie.
La présidente a considéré que W.________ SA se trouvait en situation de surendettement
de sorte que les conditions pour prononcer la faillite sans poursuite préalable étaient remplies.
La décision a été notifiée à la faillie le 10 août 2020.
Par envoi daté du 7 août 2020 envoyé le 8 août 2020 à la présidente du
tribunal d’arrondissement, la faillie a indiqué que « le jugement d’insolvabilité
du 3 août pour W.________ SA, communiqué dans une lettre du 4 août est tout simplement
inacceptable » et a requis la restitution d’un délai. A l’appui de son envoi,
la faillie a notamment produit un rapport annuel 2019 à l’assemblée générale
de W.________ SA du 18 mai 2020 « actualisé le 7 août 2020 ». La faillie
a déposé une nouvelle fois son écrit par porteur le 10 août 2020, cette fois sans
ses annexes.
Le 11 août 2020, la présidente a accusé réception de cet envoi, a relevé qu’à
son sens la faillie ne pouvait prétendre à une restitution et a imparti à celle-ci un
délai au 17 août 2020 pour lui indiquer si sa réclamation devait être considérée
comme un recours et adressée au Tribunal cantonal.
3.
Par acte daté du 13 août 2020 envoyé
le 16 août 2020, W.________ SA a formé recours à l’encontre de la décision
du 3 août 2020 et conclu implicitement à son annulation. Elle a produit des pièces nouvelles
savoir :
-
une copie d’un rapport annuel 2019 à
l’assemblée générale de W.________ SA du 18 mai 2020 « actualisé
le 13 août 2020 » ;
-
une convention de postposition signée le
13 août 2020 par W.________ SA et M. Z.________.
Le 18 août 2020, le Président de la cour de céans a admis la requête d’effet
suspensif contenue dans le recours et a ordonné l’inventaire et l’audition de la société
faillie.
Le 7 octobre 2020. L’Office des faillites de l’arrondissement de Lausanne a transmis à
la cour de céans l’inventaire et le procès-verbal de l’audition effectués.
En droit
:
I.
a)
En vertu de l'art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie
l'art. 194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable
peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC.
En l’espèce,
le recours a été introduit dans les formes requises, auprès de l'instance de recours par
acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), et en temps utile (art.174 al. 1 LP et art.
321 al. 2 CPC). Sur ce dernier point, il y a lieu de relever que la décision du 3 août 2020
semble avoir été adressée à la faillie par courrier recommandé et par courrier
simple, même si cette précision ne figure pas au procès-verbal des opérations. En
effet, la faillie a réagi à ce jugement par un envoi daté du 7 août 2020 alors
qu’elle ne s’était pas encore vue remettre le pli qui lui avait été adressé
par courrier recommandé. En l’absence de preuve quant à la date à laquelle la faillie
a reçu la décision du 3 août 2020 qui lui a été adressée par courrier simple
et qu’elle a reçu en premier, il y a lieu de retenir, comme point de départ du délai
de recours, la date du 7 août 2020 qui est celle mentionnée par la faillie dans son envoi (Bohnet,
in Bohnet et alii (édit.), Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
ème
édit., Bâle 2018, n. 35 ad art. 138 CPC). Il découle de ce qui précède que le
recours est recevable.
b)
Dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les
pseudo-nova
sont
en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174
al. 2 ch. 1à 3 LP étant étrangères à ce type de procédure. Il n'est ainsi
pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été
éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y
a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu
l'avis au juge (TF 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2 ; TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid.
3.1).
Partant les pièces nouvelles produites à l’appui du recours, soit la convention de postposition
datée du 13 août 2020 et le rapport annuel 2019 de la recourante, daté du 18 mai 2020
et « actualisé le 13 août 2020 », postérieures à la décision
entreprise, sont irrecevables.
II.
La recourante se plaint que l’autorité précédente a prononcé sa faillite sans
poursuite préalable.
a)
L’art. 192 LP (loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) prévoit que la faillite est prononcée
d’office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi.
aa)
Selon
l’art. 725 al. 1 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, Code des obligations ;
RS 220), s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves
légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement
une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe
des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire
est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ;
s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont
estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur
de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers
de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur
à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance
de l’actif (art. 725 al. 2 CO). Si la société est manifestement surendettée et que
le conseil d’administration omet d’en aviser le juge, l’organe de révision avertit
ce dernier (art. 728
c
al. 3 CO).
Aux termes de l’art. 725
a
al. 1 CO, au vu de l’avis selon l’art. 725 al. 2 ou 728
c
al. 3 CO, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil
d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société
paraît possible ; dans ce cas il prend les mesures propres à la conservation de l’actif
social. Le prononcé de faillite prévu par cette disposition est un cas de faillite d’office
sans poursuite préalable selon l’art. 192 LP (TF 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid.
5.1.1 ; TF 5A_517/2011 du 16 décembre 2011 consid. 3.2).
Avant de prononcer la faillite, le juge doit s’assurer que le surendettement de la société
est vraisemblable. A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double) bilan intermédiaire,
établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à
leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de vérification de l’organe de révision,
qui accompagnent en principe l’avis de surendettement (TF 5A_867/2015 précité consid.
5.1.1 et les références citées). Toutefois, lorsqu'aucun ajournement n'est demandé,
le juge peut renoncer à l'exigence de la révision du bilan intermédiaire, le but de la
révision d'éviter que ledit bilan soit trop optimiste n'étant pas opérant dans cette
hypothèse et cette exigence ne devant pas constituer un obstacle formel au détriment des créanciers
(TF 5A_246/2020 du 28 mai 2020 consid. 7.2 ; TF 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.5 et les
références citées).
La notion de surendettement permettant une faillite sans poursuite préalable se détermine selon
le droit des sociétés (Brunner, Basler Kommentar, SchKG II, 2
ème
éd., Bâle 2010,  n° 1 ad art. 192 LP). Il y a surendettement au sens de l’art.
725 al. 2 CO lorsque l’actif social ne couvre plus les fonds étrangers ou lorsque les pertes
sont supérieures à 100 % des fonds propres (TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid.
8.1 et les références citées ; Peter/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade
(édit.), Commentaire romand, CO II, 2
ème
éd., Bâle 2017, n° 32 ad art. 725 CO). Le surendettement est un concept différent
de l’insolvabilité (TF 5A_587/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.3). Il y a insolvabilité
lorsque la société ne dispose pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles
(TF 5A_950/2015 précité, ibidem). Le surendettement n’entraîne ainsi pas nécessairement
l’insolvabilité dès lors que la société dispose encore de liquidités suffisantes
pour payer ses engagements échus (ATF 130 V 196 consid. 6.3).
On parle de « surendettement manifeste » au sens de l’art. 728
c
al. 3 CO lorsqu’il n’est pas douteux que l’actif social est inférieur au fonds
étrangers et que les créances n’ont pas été postposées dans une mesure
suffisante (Peter/Cavadini, op. cit., n. 47a ad art. 725 CO). Il en va de même lorsque le surendettement
apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement ou lorsque
son déni déborderait les limites d’une marge normale d’appréciation (ATF 127
IV 11 consid. 5a).
bb)
Aux termes de l’art. 194 al. 1 LP, les art. 170 et 173
a
à 176 LP s’appliquent à la faillite sans poursuite préalable prévue à
l’art. 192 LP.
Selon l’art. 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la
faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit
par titre que l’une des conditions suivantes est remplie : (let. a) la dette, intérêts
et frais compris, a été payée, (let. b) la totalité du montant à rembourser
a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à
l’intention du créancier ou (let. c) le créancier a retiré sa réquisition de
faillite. Cela étant et comme exposé ci-dessus (cf. consid. Ib
supra
),
ces hypothèses sont étrangères à la procédure de faillite sans poursuite préalable.
Ainsi, l’annulation d’une faillite doit se faire sur la base des circonstances factuelles
au moment du jugement de première instance. Si elle n’est pas prononçable  à
ce moment, la question d’un examen de la solvabilité comme condition de l’annulation
de la faillite ne se pose pas (TF 5A_790/2017 du 3 septembre 2018 consid. 3.2.4 ; Diggelmann,
in Hunkeler (éd.), Kurzkommentar SchKG, 2
ème
éd., Bâle 2014, n. 12 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 32 ad art. 192 LP ; dans ce sens également
CPF 15 février 2019/20 consid. IIc).
cc)
Il résulte de ce qui précède que malgré le renvoi de l’art. 194 al. 1 LP, le
prononcé de faillite en cas d’avis de surendettement fait en vertu de l’art. 725 al.
2 ou 728
c
al. 3 CO, doit être examiné sur la base des circonstances factuelles existant lors de la procédure
de première instance. Seules les questions d’un surendettement (art. 725 CO) et de la possibilité
d’un assainissement, en présence d’une requête d’ajournement allant dans
ce sens (art. 725
a
al. 1 CO), se posent. Si la première question est tranchée de manière affirmative et la
seconde de manière négative, la faillite doit être prononcée (Brunner, op. cit.,
n° 16 ad art. 192 LP). La question de savoir si la société est solvable est dans une telle
configuration sans pertinence. On rappellera en effet que le législateur, par ce cas de faillite
d’office, vise certes en premier lieu à protéger les créanciers de la société.
Le devoir d’aviser le juge en cas de surendettement tend toutefois également à protéger
la collectivité. Chaque personne peut en effet, inconscient de l’état de surendettement
d’une société, contracter avec elle et par ce biais subir ensuite un dommage (Brunner,
op. cit., n° 3 ad art. 192 LP).
b)
En l’espèce, se fondant sur les comptes de l’exercice 2016, l’ancien organe de
révision de la recourante a estimé que cette dernière était surendettée. Il
a précisé que ce surendettement subsistait même si un bilan avait été établi
aux valeurs de liquidation.
En première instance, la recourante a produit ses comptes 2018 et 2019. Les comptes 2019 vérifiés
par la société Q.________, sensiblement moins favorables, ont ensuite également été
produits. Il ressort de ces derniers que les actifs 2019 s’élèvent à 10'139 francs.
Les fonds étrangers s’élèvent quant à eux à 557'749 fr. soit 66’000
fr. « envers des actionnaires », non postposés, 1'200 fr. de « passifs
de régularisation » et 490'549 fr. indiqués comme « créance postposée
de Z.________ (non revendiquée) ».  S’agissant de ce dernier montant, le rapport
à l’Assemblée générale des actionnaires de la société, non daté,
indique que ce montant est « dû conditionnellement dans le bilan passif, est la postposition
de créance que le seul actionnaire ne réclame pas à ce moment, ou dans un avenir proche
jusqu’à ce que W.________ SA soit suffisamment rentable ».
Il résulte des pièces recevables qui précèdent que les actifs sont ainsi clairement
inférieurs aux fonds étrangers, même sans tenir compte des créances indiquées
comme postposées (- 57'061 fr.). La validité d’une postposition implique au demeurant
notamment d’une part l’engagement du créancier postposant de ne pas aliéner sa
créance sans faire reprendre par le cessionnaire les engagements découlant du contrat de postposition,
d’autre part la solvabilité du créancier postposant car s’il tombe en faillite,
la postposition pourra être considérée comme une libéralité révocable (Chaudet/Cherpillod/Landrove,
Droit suisse des affaires, 3
ème
éd., Bâle 2010, p. 140 n° 674). Or rien de tel n’est établi en l’état,
notamment dans la convention de postposition signée le 14 mai 2020 entre le créancier et la
recourante, représentée par le créancier. Dans ces conditions, on doit retenir que les
passifs sont de 614’810 fr. supérieurs aux actifs. De même les pertes pour l’exercice
2019 s’élèvent à 29'112 fr. tandis que les fonds propres sont de - 547'610 francs.
Que l’on examine le surendettement selon l’un ou l’autre critère rappelé
ci-dessus, la recourante était clairement surendettée à l’issue de son exercice
2019 et lors de la procédure de première instance. On ne voit à cet égard pas, au
vu de l’importance de ce surendettement, que l’établissement formel d’un bilan
intermédiaire aux valeurs de liquidation permette d’arriver à une autre conclusion. La
recourante ne le réclame au demeurant pas. Dans ces conditions, face à un tel surendettement,
l’autorité de première instance a prononcé à bon droit la faillite sans poursuite
préalable de la recourante.
La question de savoir si les écritures de la recourante doivent être comprises comme une demande
d’ajournement au sens de l’art. 725
a
CO peut rester ouverte. Une telle demande, pour être admise, impliquerait que l’assainissement
de la société paraisse possible et ce au vu des éléments versés au dossier de
première instance. Or rien de tel ne permet de le retenir.
Pour le surplus, comme exposé ci-dessus et afin de protéger également les tiers qui pourraient
sinon conclure avec une société surendettée avec le risque ensuite de subir de ce fait
un dommage, il n’y a pas lieu de remettre le prononcé de faillite en question en se demandant
si la recourante serait solvable. Une telle solvabilité semble au demeurant dépendre du bon
vouloir de son actionnaire unique qui peut cesser quand il veut de fournir des fonds à la recourante,
afin notamment qu’elle s’acquitte de ses différentes dettes, par exemple de loyer.
III.
a)
Vu ce qui précède, le recours manifestement
mal fondé, doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 322 CPC, et
le prononcé attaqué confirmé, la faillite prenant effet, vu l’effet suspensif accordé
au 1
er
décembre 2020, à 16 heures 15.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont mis à la
charge de la recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et qui en a déjà fait l’avance.
Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de deuxième instance, personne n’ayant
été invité à se déterminer sur le recours.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé, la faillite de W.________ SA prenant effet le 1
er
décembre 2020, à 16 heures 15.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont mis à la charge de la recourante W.________ SA.
IV.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
W.________ SA,
‑
Y.________ SA,
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois,
-
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Lausanne,
-
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
La greffière :