vd_findinfo · ACH 39/11 - 7/2012 · 2012-01-16 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT | 31 al. 3 let. c LACI, 8 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 16.01.2012 ACH 39/11 - 7/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
39/11 - 7/2012 – 7/2012
ZQ11.011055
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
16 janvier 2012
______________________
Présidence
de               M.
Neu
Juges
:              Mmes Röthenbacher
et              Pasche
Greffière
:              Mme
Simonin
*****
Cause
pendante entre :
H.________
,
à
Lutry, recourant,
représenté par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne
et
P.________
,
à Lausanne, intimée
_______________
Art.
8, 31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
H.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né en 1959, a travaillé auprès
de la société suédoise [...], du 1
er
janvier 2004 au 28 février 2007. Du 1
er
avril 2007 au 16 janvier 2009, l'assuré a continué à travailler pour cette même société
comme free-lance, inscrit auprès de la caisse de compensation en qualité d'indépendant.
Depuis le 9 février 2009, il été employé par la société [...] en tant que
responsable de la vente, et ce jusqu'au 30 novembre 2009. Dans le cadre d'un contrat à durée
déterminée qui a duré du 1
er
janvier au 7 mai 2010, il a travaillé pour la Société coopérative viticole de [...]
comme responsable de la mise en place d'un projet de marketing-vente. Il a présenté une demande
d'indemnité de chômage le 10 mai 2010, pour être indemnisé à partir de cette
même date.
B.
Par décision du 15 juillet 2010, la Caisse cantonale de Chômage, agence de la Riviera (ci-après:
la Caisse Riviera), lui a notifié une décision de refus du droit aux indemnités de chômage.
Elle a nié ce droit au motif que, durant les deux ans qui ont précédé son inscription
au chômage, l'assuré avait assumé la fonction d'administrateur et de vice-président,
avec signature collective à deux, de l'Association Viticole de [...], devenue le 4 février
2010 la Société coopérative viticole de [...] (ci-après: la Société coopérative).
Or, selon la Caisse Riviera, en vertu l'art. 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0),
applicable par analogie à l'indemnité de chômage, les personnes qui se retrouvent totalement
ou partiellement au chômage parce qu'elles ont perdu l'emploi qu'elles occupaient dans une entreprise
où elles continuent néanmoins à occuper une position assimilable à celle d'un employeur
n'ont pas le droit à l'indemnité de chômage, puisqu'elles conservent leur pouvoir d'influence
sur les processus de décision de l'entreprise; tant que ces personnes n'ont pas définitivement
quitté l'entreprise et abandonné leur position assimilable à celle d'un employeur, elles
n'ont pas le droit à l'indemnité. La Caisse Riviera expliquait que cette jurisprudence avait
pour but d'éviter non seulement les abus, mais aussi les risques d'abus aux dispositions sur le
contrôle de la perte de travail, lequel est compromis si l'assuré peut exercer une influence
sur celle-ci. Pour la Caisse Riviera, l'inscription au registre du commerce constitue le critère
le plus simple et le plus important pour juger si la position est assimilable à celle d'un employeur.
Dès lors que l'assuré était inscrit au registre du commerce en qualité d'administrateur
avec signature collective à deux de la Société coopérative, il était réputé
disposer d'un pouvoir décisionnel au sein de cette société, ce qui excluait tout droit
aux indemnités de chômage.
Le 13 septembre 2010, l'assuré s'est opposé à cette décision par acte de son avocat,
Me Jean-Michel Duc, concluant à l'octroi des prestations de l'assurance-chômage à compter
du 10 mai 2010. Selon lui, s'agissant de l'activité qu'il avait exercée du 1
er
janvier au 7 mai 2010 pour la Société coopérative, on ne saurait prendre appui sur l'art.
31 al. 3 let. c LACI, car pour que cette disposition soit applicable, il aurait fallu qu'il ait perdu
son emploi alors qu'il travaillait pour cette société. Or, tel n'a pas été le cas:
c'était son licenciement manifestement injustifié de la société [...] avec effet
au 30 novembre 2009 qui était responsable de son chômage, l'activité à durée
déterminée exercée ensuite au sein de la Société coopérative devant être
considérée comme une mesure prise par l'assuré pour diminuer le dommage causé à
l'assurance. Par ailleurs, la condition de la durée de cotisation de 12 mois lui donnant droit à
l'indemnité de chômage dès le 10 mai 2010 serait remplie dès lors que l'activité
qu'il avait exercée en tant qu'indépendant pour la société suédoise [...] du
1
er
avril 2007 au 16 janvier 2009 devait en réalité être considérée comme une activité
dépendante.
C.
Par décision sur opposition du 14 février 2011, la Caisse cantonale de chômage, division
juridique (ci-après: la Caisse) a rejeté l'opposition et confirmé la décision de
la Caisse Riviera du 15 juillet 2010, précisant qu'il ressortait de l'organigramme et des statuts
de la Société coopérative que l'assuré était membre du Comité, responsable
de la société en général et plus particulièrement de l'engagement du personnel,
de sorte qu'il disposait d'un pouvoir décisionnel sur son propre engagement avec les quatre autres
membres du Comité. Dans ces circonstances, lui reconnaître le droit à l'indemnité
de chômage serait contraire à l'esprit de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, le but de cette disposition
étant de prévenir d'éventuels abus commis par les personnes qui, grâce à leur
statut au sein de l'entreprise, pourraient à la fois bénéficier de l'indemnité de
chômage et décider de l'étendue et de la durée de leur perte de travail. Quant à
l'argument de l'assuré selon lequel c'était en réalité son licenciement par la société
[...] qui était responsable de son chômage, il devait être rejeté dans la mesure
où l'assuré s'était inscrit au chômage après la fin de son contrat de durée
déterminée avec la Société coopérative; par ailleurs, sans la prise en compte
de cette activité, l'assuré ne remplirait pas la condition d'une période de cotisation
minimale de douze mois.
D.
Par acte de son conseil du 18 mars 2011, H.________ a formé recours contre la décision sur
opposition du 14 février 2011 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il conclut
à son annulation, respectivement à l'octroi des prestations de l'assurance-chômage à
compter du 10 mai 2010. A l'appui de son recours, il réitère l'argument selon lequel son chômage
ne résultait pas de la fin des rapports de travail avec la Société coopérative le
7 mai 2010, mais bien de la résiliation injustifiée de son précédent contrat de travail
avec la société [...] à fin novembre 2009. A cet égard, il explique qu'au regard
de la durée limitée de quatre mois de l'emploi auprès de la Société coopérative,
ce dernier s'apparentait plus à un mandat qu'à un contrat de travail. Par ailleurs on ne saurait
lui reprocher de ne s'être inscrit à l'office régional de placement (ci-après: l'ORP)
qu'après la fin de son contrat avec la Société coopérative, car ce faisant il n'avait
fait que limiter le dommage causé à l'assurance par la perte de son emploi auprès de la
société [...].
Le recourant explique encore que contrairement à l'opinion de la Caisse, il ne disposait pas d'un
pouvoir décisionnel sur son propre engagement au sein de la Société coopérative,
ni sur la base de la loi, ni au regard des circonstances concrètes: toutes les décisions relatives
à l'engagement du personnel étaient prises par le gérant (N.________) et le président
du Comité (A.________), à l'exclusion des autres membres du Comité; en outre les délibérations
et les décisions du Comité concernant l'engagement de l'un de ses membres ou un proche sont
tenues, respectivement prises, sans la présence et sans le vote dudit membre.
Enfin, le recourant soutient qu'il remplit la condition de la durée de cotisation de douze mois
au minimum pour les motifs suivants: l'activité d'indépendant qu'il avait exercée auprès
de la société suédoise [...] [...] du 1
er
avril 2007 au 16 janvier 2009 devait en réalité être qualifiée de dépendante,
car pendant cette période, il avait continué d'exercer, pour le même salaire, le même
travail que celui qu'il avait effectué auparavant en qualité de salarié de cette société
(soit durant la période du 1
er
janvier 2004 à fin février 2007); il avait été contraint par la société
de prendre un statut d'indépendant en raison de mesures de restructuration, mais concrètement
il dépendait exclusivement de cette société, dont il devait suivre les instructions. Ensuite,
il avait travaillé du 9 février au 30 novembre 2009 auprès de la société [...],
puis pendant quatre mois (NB: du 1
er
janvier au 7 mai 2010) auprès de la  Société coopérative.
Dans sa réponse du
10
mai 2011,
la
Caisse a confirmé les termes de sa décision sur opposition du 14 février 2011, précisant
que s'il fallait faire abstraction de la période de travail effectuée par le recourant auprès
de la Société coopérative, la période de cotisation serait insuffisante pour ouvrir
le droit aux indemnités de chômage.
Dans sa réplique du 15 juin 2011, le recourant a précisé avoir retrouvé du travail
depuis le 1
er
décembre 2010, en qualité de salarié et requis la fixation d'une audience avec l'audition
de témoins.
Les parties ont confirmé leurs conclusions par écritures des 14 et 28 juillet 2011.
Une audience d'instruction a été tenue le 7 octobre 2011. A cette occasion, le recourant a
déclaré avoir requis sa radiation du registre du commerce en tant que vice-président et
membre du Comité de la Société coopérative en septembre 2011. Il explique que dans
le cadre de cette activité, bien qu'il ait été formellement chargé du marketing,
de la vente et du personnel, il ne prenait aucune décision seul, au sein du Comité, s'agissant
des employés, le gérant étant chargé de la direction du personnel. Il indique que
son travail pour l'association se limitait à quelques appels téléphoniques par semaine
et qu'il n'était pas impliqué dans les affaires courantes; son rôle consistait plutôt
à conseiller s'agissant de la stratégie de l'entreprise. Il explique encore n'avoir été
engagé que pour une durée déterminée, afin de finaliser le projet d'ouvrir un point
de vente. Comme il venait de perdre son emploi, il s'agissait pour lui d'une opportunité à
saisir. Il précise qu'il arrive certes que l'Association engage du personnel pour une durée
déterminée, mais rarement compte tenu des moyens financiers à disposition. Il indique
enfin être à nouveau sans emploi depuis peu.
A l'audience, les témoins A.________ et N.________, respectivement président et gérant
de la Société coopérative ont également été entendus.
Pour A.________, même si les employés sont systématiquement engagés par le Comité,
la décision d'engager le recourant avait été prise, bien évidemment, en l'absence
et sans le vote de ce dernier. D'une façon générale, les contrats de travail sont établis
par le gérant de la société, le Comité n'intervenant que rarement. Même si l'engagement
du personnel relevait formellement du dicastère du recourant, la décision revient toujours
au Comité in fine. Le témoin explique que le recourant a été engagé dans le
cadre d'un concours de circonstances particulier tenant au projet de créer un nouveau point de vente,
la date de l'inauguration étant déjà prévue. C'est à la même période
que le recourant s'est retrouvé sans emploi, et que la société a décidé de l'engager,
compte tenu de ses compétences et de sa disponibilité à ce moment précis. Elle l'a
engagé pour une durée déterminée de quatre mois, car cela correspondait aux possibilités
financières selon le budget établi en début d'année. Le témoin précise
que la décision d'engager le recourant avait été prise de concert avec la Société
vinicole de [...], partenaire de la Société coopérative pour l'ouverture du nouveau point
de vente. Il explique par ailleurs que l'activité d'administrateur que le recourant exerçait
au sein de la Société coopérative se bornait à une réunion mensuelle, soit une
activité très modeste, quasiment bénévole. Il soutient ne pas avoir du tout songé
à un éventuel réengagement du recourant, dès lors qu'il s'était agi d'une opportunité
ciblée.
N.________, quant à lui, a expliqué que sa fonction au sein de la Société coopérative
relevait de la direction, de l'encadrement et du recrutement du personnel, précisant que toutes
les décisions à cet égard se prennent en commun, au sein du Comité. Son rôle
consiste à gérer le processus d'engagement (mise au concours, auditions et propositions d'engagement
au Comité). Sur les circonstances de l'engagement du recourant, le témoin explique que la société
avait besoin d'une personne supplémentaire pour s'occuper du marketing en marge de l'ouverture du
nouveau point de vente, projet élaboré en 2009; elle a engagé le recourant car il avait
toutes les compétences requises et se trouvait immédiatement disponible, pour un projet limité
dans le temps. La décision s'était prise au sein du Comité en l'absence du recourant.
Le témoin précise qu'il n'y a pour ainsi dire pas de tournus au niveau du personnel, qui était
resté stable depuis son arrivée au poste de gérant en 2007. Il ajoute que si le recourant
sollicitait un nouvel engagement, il lui répondrait qu'il n'a pas le budget nécessaire, le
partenariat avec la société vinicole de [...] ayant été précisément instauré
pour réduire le personnel en raison de problèmes financiers. Si une enveloppe budgétaire
pour engager du personnel était à disposition, les compétences au regard du poste à
repourvoir seraient déterminantes. Le témoin explique avoir déjà fait appel à
du personnel auxiliaire par le passé, pour certaines manifestations ponctuelles (caves ouvertes,
dégustations, vernissages), soit pour quelques jours ou quelques heures, mais jamais sous la forme
du contrat proposé au recourant.
Le 25 octobre 2011, le recourant a produit une copie de la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud,
datée du même jour, confirmant sa radiation au registre du commerce en qualité d'administrateur
de la Société coopérative.
Par écrits des 22 décembre 2011 et 10 janvier 2012, le recourant a persisté dans ses conclusions
tendant à ce qu'il ne soit pas assimilé à un employeur potentiel, respectivement à
lui voir reconnaître une période de cotisation suffisante au regard d'activités qu'il
aurait exercées comme "indépendant dépendant", ou en application d'une jurisprudence
récente du Tribunal fédéral (TF 8C_311/2011 du 12 décembre 2011). Une mesure d'instruction
a été requise à cette fin, à savoir l'audition des dirigeants de la société
suédoise [...] [...], à laquelle il n'a pas été donné suite.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Conformément à l'art. 56 al. 1 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) applicable en vertu de l'art. 1 al. 1
LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité; RS 837.0), les décisions sur opposition rendues par les autorités
compétentes en matière d'assurance-chômage sont sujettes à recours auprès du
tribunal cantonal des assurances (art. 57 LPGA) compétent selon l'art. 58 LPGA. Le recours doit
être déposé dans les 30 jours suivant la notification de la décision sujette à
recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, déposé en temps utile, est au surplus recevable quant à
la forme (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b)
Selon l'art. 93 al. 1 let. a LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; RSV 173.36), la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer. La contestation portant le versement d'une indemnité journalière de chômage
de l'ordre de 220 fr. (compte tenu d'un gain assuré de 6000 fr.) et ceci sur une période d'environ
147 jours indemnisables (soit pendant la période du 10 mai au 30 novembre 2010) la valeur litigieuse
supputée est supérieure à 30'000 fr., de sorte que la Cour doit statuer dans sa composition
ordinaire, à 3 juges (art. 94 al. 4 LPA-VD et art. 83c LOJV [loi cantonale vaudoise d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
2.
Le litige porte sur le refus d'allouer au recourant des indemnités de chômage pour la période
du 10 mai au 30 novembre 2010, en application analogique de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
a)
En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit,
de manière cumulative, les conditions fixées à l'alinéa 1 de cette disposition.
Ainsi, il doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation, laquelle
est définie à l'art. 13 LACI (art. 8 al. 1 let. e LACI).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 31 al. 3 let. c LACI s'applique par analogie
à l'indemnité de chômage (TF C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.1). Cette disposition
prévoit que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent
les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise n'ont
pas le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail; il en va de même
des conjoints de ces personnes qui sont occupées dans l'entreprise. En matière d'indemnité
de chômage, cette disposition signifie que le travailleur qui jouit d'une situation professionnelle
comparable à celle d'un employeur n'a pas le droit à l'indemnité de chômage, lorsque
bien que licencié formellement par l'entreprise, il continue de fixer les décisions de l'entreprise
ou à pouvoir les influencer de manière considérable (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008,
consid. 2.2; TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1)
La raison de l'application analogique de cette disposition en matière de droit à l'indemnité
de chômage est d'éviter de pouvoir contourner par le biais de l'indemnité de chômage
le but de la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1); le but de cette disposition est d'éviter
les abus à l'assurance-chômage que rend possible le fait de disposer d'un pouvoir de décision
au sein de l'entreprise (notamment le fait de pouvoir exercer une influence sur sa propre perte de travail,
possibilité d'influence sur son propre réengagement, circonstances qui rendent le chômage
difficilement contrôlable) (cf. ATF 123 V 234, consid. 7b/bb).
b)
La jurisprudence précise qu'il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité au seul motif
que l'employé peut engager l'entreprise par sa signature et qu'il est inscrit au registre du commerce.
L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à
considérer, mais bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction
des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise
à combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer
quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise (TFA
C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1).
La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les personnes
dont le pouvoir décisionnel résulte de la loi. Ainsi les membres du conseil d'administration
d'une société anonyme ou les associés et les associés-gérants d'une société
à responsabilité limitée sont réputés disposer d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen
concret des responsabilités matérielles qu'ils exercent au sein de la société, fut-ce
en ne disposant que d'une signature collective (cf. ATF 122 V 273, consid. 3; TF 8C_515/2007 du 8 avril
2008, consid. 2.2 in fine; TFA C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4). Il en va de même des membres
de la direction d'une association, lesquels disposent ex lege (soit sur la base de l'art. 69 CC) d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid.
3.1 et 3.2: arrêt confirmant l'arrêt du 25 juillet 2007 du Tribunal administratif du canton
de Vaud, PS.2007.0009).
c)
La situation est différente, en ce sens qu'il n'y a plus de risque d'abus à l'assurance-chômage,
lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque
l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat,
rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé
peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (TF 8C_515/2007 du 8 avril
2008, consid. 2.2 et les références citées; cf. également ATF 123 V 234, consid.
7b/bb). Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant
qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec
sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable. Ainsi
pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent
sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités
à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent: leur
chômage est difficilement contrôlable et aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe
une possibilité de réengagement (DTA 2004 n° 20 p. 195, consid. 4, 2002 p. 183; ATF C
50/04, consid. 3.1)
3.
Dans un premier motif, le recourant soutient que ce n'est pas la fin de son contrat de travail de durée
déterminée avec la Société coopérative (lequel a pris fin le 7 mai 2010) qui
est la cause de son chômage, mais son licenciement par la société [...], lequel a pris
effet le 30 novembre 2009. Comme il ne fait aucun doute qu'il était simplement employé par
cette dernière, et n'occupait aucune position comparable à celle d'un employeur, il en conclut
que l'art. 31 al. 3 let. c n'est pas applicable à sa situation.
Cet argument revient à soutenir que l'emploi auprès de la Société coopérative
lui assurait un gain intermédiaire, de sorte qu'il faudrait se fonder sur le terme porté à
sa précédente activité pour déterminer s'il a droit à l'indemnité de chômage.
Pour qu'il y ait gain intermédiaire, il faut, selon l'art. 24 LACI, que le chômeur retire un
gain durant une période de contrôle, ce qui suppose qu'il se soit annoncé auprès
des autorités de chômage. Or, en l'espèce, le recourant a déposé sa demande
de prestations au plus tôt le 10 mai 2010 et a demandé le versement des indemnités de
chômage à partir de cette même date, soit après la fin de son contrat de travail
avec la Société coopérative. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer cette
activité comme ayant procuré un gain intermédiaire, de sorte qu'il y a lieu de se fonder
sur le terme porté à cette dernière activité, respectivement sur la date de la demande,
pour déterminer le début du délai-cadre de cotisation déterminant pour le droit à
l'indemnité de chômage, comme l'a retenu la Caisse à juste titre. La question de savoir
si l'art. 31 al. 3 let. c LACI est applicable doit donc bel et bien être tranchée au regard
de cette dernière activité.
4.
a)
En
l'espèce, le recourant a été inscrit au registre du commerce en qualité d'administrateur
et de vice-président de la Société coopérative jusqu'au 25 octobre 2011 et est resté
membre du Comité directeur de celle-ci jusqu'à cette date. Il explique, de manière convaincante,
qu'il ne disposait que de peu de pouvoirs au sein de la Société coopérative, respectivement
que le pouvoir de gestion se trouvait en mains du président, A.________, et que l'engagement du
personnel relevait en première ligne de la compétence du gérant, N.________. Il explique
également de manière convaincante que son engagement auprès de la Société coopérative
avait relevé d'un concours de circonstances très particulier, voire exceptionnel, et qu'il
avait été engagé en raison de ses compétences et de sa disponibilité immédiate
et non pas de sa qualité d'administrateur de la Société coopérative.
b)
Il n'en demeure pas moins qu'en tant qu'administrateur de la société coopérative, le recourant
était légalement tenu, pendant la période litigieuse (du 10 mai au 30 novembre 2010) de
surveiller les personnes chargées de la gestion (en l'occurrence le gérant de la Société
coopérative, N.________, lui-même responsable de l'engagement de travailleurs) et de la représentation,
ainsi que de se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires (art. 902 al. 2 ch.
2 CO [Code des obligations du 1
er
janvier 1912; RS 220] qui impute ces obligations aux membres de l'administration d'une société
coopérative). Dans ces circonstances, il disposait ex lege (au même titre que dans le contexte
d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée ou même
d'une association) d'un pouvoir sur la prise de décision de l'employeur, à tout le moins pouvait
l'influencer de manière considérable. Ce constat s'impose du reste également au vu de
l'art. 56 des statuts de la Société coopérative qui confère expressément au
Comité, dont faisait partie le recourant, le pouvoir de nommer et de révoquer les employés.
Partant, il n'y a donc pas à exclure qu'il pouvait être ponctuellement trouvé une solution
à sa perte de travail par un nouvel engagement au sein de la Société coopérative,
ce qui rendait son chômage difficilement contrôlable, à tout le moins aussi longtemps
que sa position d'administrateur et de vice-président ait subsisté. Au regard de la jurisprudence
particulièrement rigoureuse rappelée ci-dessus (laquelle sanctionne non seulement les abus
avérés, mais déjà le seul risque d'abus que représente le fait qu'un travailleur
ait continué d'occuper, après la fin des rapports de travail, une position dans l'entreprise
lui permettant d'exercer une influence sur la prise de décision de l'employeur), il y a bien lieu
d'exclure le droit à l'indemnité de chômage pour la période litigieuse du 10 mai
2010 au 30 novembre 2010 suivant la perte de travail à prendre en considération, la position
réputée assimilée à celle de l'employeur n'ayant pris fin que dès la radiation
au registre du commerce le 25 octobre 2011.
c)
Dès lors que le droit à l'indemnité de chômage doit être nié en application
de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, point n'est besoin d'examiner si le recourant remplissait par ailleurs
les conditions relatives à la période de cotisation du fait d'une activité salariée
supplémentaire ou du fait d'une période d'activité indépendante justifiant une prolongation
du délai-cadre de cotisation au sens de l'art. 9a LACI. En effet, la réponse - positive ou
négative - à cette question demeure sans incidence sur le constat à lui seul déterminant
d'une position assimilable à celle de l'employeur, ce qui suffit à nier le droit litigieux,
à tout le moins jusqu'au 25 octobre 2011. Il ne se justifiait donc pas de donner suite à la
requête de mesures d'instruction tendant à déterminer la nature dépendante ou non
des activités exercées par le recourant durant le délai-cadre de cotisation.
5.
En définitive, la décision attaquée du 14 février 2011, certes rigoureuse, ne contrevient
pas au droit fédéral, de sorte qu'elle doit être confirmée et le recours rejeté
en conséquence.
La procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires. Par ailleurs, le recourant qui succombe n'a pas le droit à l'allocation de dépens
(cf. art. 61 let. g LPGA a contrario).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 14 février 2011 par la Caisse cantonale de chômage,
division juridique, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Michel Duc (pour H.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, division juridique,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :