vd_findinfo · Tarb 1/14 - 2/2015 · 2015-05-05 · fr

CONVENTION TARIFAIRE, PHARMACIEN, DÉCLARATION D'ADHÉSION | 46 LAMal

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 05.05.2015 Tarb 1/14 - 2/2015

TRIBUNAL
CANTONAL
Tarb
1/14 - 2/2015
ZK14.000578
tribunal
arbitral DES ASSURANCES
_____________________________________________
Jugement du
5 mai 2015
__________________
Composition
:              Mme
Di
Ferro Demierre
, présidente
Mme
Despland et M. Castelli, arbitres
Greffière
:              Mme
Barman Ionta
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à […], demandeur, représenté par Me Jean-Louis Duc, avocat à Château-d’Oex,
et
SantéSuisse
,
à Soleure, ainsi que
PharmaSuisse
,
à Liebefeld, défenderesses, représentées par Me Jean-Pierre Gross, avocat à
Lausanne.
_______________
Art.
46 LAMal
E n  f a i t  :
A.
a)
La Société Suisse des Pharmaciens (ci-après : pharmaSuisse) et l’association
santésuisse, association de la branche des assureurs-maladie suisses (ci-après : santésuisse),
ont conclu le 6 mars 2009 la Convention tarifaire RBP IV (ci-après : la Convention ou la Convention
RBP IV). Cette convention a pour objet de réglementer la rémunération des prestations
des pharmaciens par les assureurs dans le domaine de la LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994
sur l’assurance-maladie, RS 832.10 ; art. 2 ch. 1 de la Convention) ; aux termes de celle-ci,
les parties entendent poursuivre le développement du système de la rémunération basée
sur les prestations (art. 1 al. 2 de la Convention). La Convention RBP IV remplace les précédentes
conventions tarifaires (RPB I entrée en vigueur le 1
er
juillet 2001 ; RPB II entrée en vigueur le 1
er
janvier
2005, RBP III entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007 et RBP IV entrée en vigueur au 1
er
septembre 2010). Tout pharmacien au sens de la LAMal peut bénéficier du système prévu
par cet accord à condition d'adhérer à ce dernier ; à cet effet, il s'acquitte
d'une taxe d'adhésion et d'une contribution annuelle dont les montants varient selon qu'il est ou
non membre de pharmaSuisse (art. 1 et 2 de l'annexe 6 à la Convention).
La Convention contient plusieurs annexes qui en font partie intégrante (art. 7 de la Convention).
Son annexe 6 – à laquelle renvoie l’art. 5 de la Convention à propos de la procédure
d’adhésion – prescrit ce qui suit s’agissant des taxes et contributions à
payer par les pharmaciens, membres de pharmaSuisse ou non-membres :
«
ANNEXE
6 : TAXE D’ADHÉSION ET CONTRIBUTION AUX FRAIS
Article
1 : Membres
Au
titre de contribution aux frais causés par la conclusion de la convention, pharmaSuisse facture
une seule fois Fr. 500.- TVA incluse à ses membres au sens de l’art. 4 lettre a de la convention
lors de l’adhésion à la convention et pour les frais d’exécution, en sus Fr.
350.- TVA incluse par année.
La
taxe d’adhésion à la convention est comprise dans les cotisations de membre de santésuisse.
Article
2 : Non-membres
1)
Les non-membres peuvent également adhérer à la convention en vertu de l’art. 46
al. 2 LAMal. Ils doivent alors verser les participations suivantes :
a)
Au titre de contribution aux frais causés par la conclusion de la convention une taxe d’adhésion
de Fr. 3'000.- TVA incluse qui échoit lors de nouvelles ouvertures, de changements de propriétaire
ou d’adhésion renouvelée ;
b)
en sus, une contribution annuelle aux frais causés par l’exécution de la convention de
Fr. 1'500.- TVA incluse ;
c)
une contribution annuelle de Fr. 150.- TVA incluse aux frais d’assurance-qualité. Les coûts
supplémentaires liés aux contrôles de qualité (audits et contrôles aléatoires)
sont facturés conformément à l’annexe 5.
2)
Le montant de la contribution aux frais peut être réexaminé tous les ans et adapté
le cas échéant. Une première adaptation aura lieu en janvier 2010.
»
Comme la validité de cette convention tarifaire s’étend à toute la Suisse, elle
a été soumise à l’approbation du Conseil fédéral (cf. art. 46 al. 4 LAMal,
art. 3 et 14 de la Convention). Ce dernier vérifie que la convention respecte la loi, l’équité
et le principe d’économie (art. 46 al. 4, 2
e
phrase, LAMal).
La Convention RPB, dans toutes ses versions successives, prévoit en principe le système du
tiers payant au sens de l’art. 42 al. 2 LAMal, ce qui signifie que l’assureur – et
non pas l’assuré – est le débiteur de la rémunération (cf. notamment
art. 1 ch. 1 de l’annexe 3 de la Convention).
b)
L.________ (ci-après : le demandeur),
qui exploite une pharmacie à [...] (Pharmacie [...]), n’est pas membre de pharmaSuisse. Le
11 octobre 2010, il a fait savoir à santésuisse qu'il adhérait à la Convention
mais réservait ses droits s'agissant de la taxe d'adhésion et de la contribution annuelle aux
frais prévues par celle-ci, qu'il considérait comme trop élevées.
Par ordonnance du 4 janvier 2011, le Juge de paix du district de [...] l'a autorisé à consigner
à titre d'exécution les montants en question.
c)
Dans un courrier du 4 avril 2011 au pharmacien K.________, libellé « contribution financière
due par votre adhésion à la convention RBP IV pour sa conclusion et son exécution »
(pièce n° 6), pharmaSuisse a écrit notamment ce qui suit :
«
Nous
mettons à votre disposition en annexe les justifications comptables des montants fixés à
charge des membres et des non-membres en relation avec la convention, et vous pourrez constater que nous
avons particulièrement veillé à ne pas être discriminatoires au sens de la Loi (Art.
46 al. 2 LAMal), en ce sens que nous avons calculé les coûts réels et déterminé
la part de ces coûts subventionnée réellement par les cotisations de nos membres.
»
Etaient ainsi joints à ce courrier l’extrait comptable concernant le projet de la Convention
RBP IV et ses explications :
«
Aperçu
des coûts pour l’adhésion et l’application de la convention tarifaire RBP IV
Le
21 décembre 2006, le Conseil fédéral a approuvé la convention tarifaire RBP III,
mais limité sa validité à fin 2008. pharmaSuisse a donc dû entamer des négociations
avec les assureurs début 2007 déjà dans le but de poursuivre la RBP. Ces négociations
ont duré jusqu’à l’approbation de la convention tarifaire RBP IV par le Conseil
fédéral le 30 juin 2010. Ces négociations longues et intensives ont entraîné
des coûts élevés. pharmaSuisse peut uniquement justifier ses propres coûts. Santésuisse
devra faire de même pour les siens. Dans le cadre de la convention RBP IV, pharmaSuisse a fixé
des coûts de CHF 2’000.- pour l’adhésion à la convention tarifaire RBP IV
et de CHF 1’150.- par an pour sa mise en application (contrôle de qualité inclus). Ces
coûts ont été calculés comme suit par pharmaSuisse au moment de les fixer dans la
convention :
Coûts
pour l’adhésion à la convention
La
comptabilité de pharmaSuisse comptabilise les coûts sous « Convention tarifaire »,
« Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA) », « Système
de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles de qualité ».
Coûts
pour l’application de la convention
Les
coûts pour l’application de la convention se composent des coûts de monitoring (y compris
collecte de données), ainsi que des coûts pour la commission paritaire arbitrale (CPA), la
commission de qualité (y compris contrôle obligatoire de la qualité) et la commission
pour la gestion du fonds. Sur la base des expériences avec la RBP III, de la structure plus complexe
de la convention tarifaire RBP IV (commissions supplémentaires), et des coûts prévus pour
la réalisation d’études d’économicité selon la convention, pharmaSuisse
a compté des frais supplémentaires de CHF 500.- par pharmacie par rapport à la RBP III.
Etant donné que la convention est limitée jusqu’à septembre 2012, ces coûts
doivent être calculés pendant les deux ans de validité de la convention.
Calcul
des coûts
D’après
la comptabilité, les coûts directs pour l’adhésion à la convention s’élèvent
à CHF 1’920’141 pour les années 2007 à 2009 (coûts directs pour les produits
plus coûts salariaux directs). Viennent s’y ajouter des frais généraux de CHF 2’274’259
calculés à partir des heures de travail consacrées à la RBP IV par rapport aux heures
de travail globales de pharmaSuisse. pharmaSuisse s’attend finalement à des frais supplémentaires
de CHF 1’450’000, et prévoit un risque de calcul de 10% qui s’élève
à CHF 424’386. Il en résulte un prix global de CHF 6’068’786 (TVA exclue)
ou de CHF 6’554’289 (TVA de 8% incluse) pour la convention tarifaire.
Le
calcul était basé sur la supposition que 1’450 pharmaciens (1’350 membres et 270
non-membres de pharmaSuisse) adhèrent à la convention (correspond à 95% du nombre d’adhésion
sous RBP III). Il en ressort des coûts de CHF 4000.21 par pharmacie pour la convention.
B.
a)
Le 22 septembre 2011, L.________ a ouvert action
contre pharmaSuisse et santésuisse devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud.
Il concluait à ce que cette autorité fixe la taxe d'adhésion et la contribution annuelle
prévues par la Convention RBP IV pour les non-membres de pharmaSuisse à un montant suffisant
pour couvrir les frais de conclusion et de fonctionnement de celle-ci, tout en garantissant l'égalité
de traitement entre les membres de pharmaSuisse et les non-membres adhérant à cette convention.
A titre de mesures d’instruction, le demandeur requérait la production par pharmaSuisse de
ses comptes, y compris ceux de frais liés à la conclusion et au fonctionnement des RBP I à
IV, la production par santésuisse de ses propres comptes concernant les frais liés la conclusion
et au fonctionnement des RBP I à IV ainsi que l’audition comme expert du pharmacien K.________,
lequel avait réalisé une expertise en août 2011 dont le rapport était produit à
l’appui de la demande.
Par jugement du 18 avril 2012, le Président du Tribunal arbitral a déclaré l'action irrecevable.
Par arrêt du 20 décembre 2012, le Tribunal fédéral a constaté que le litige
opposant L.________ à pharmaSuisse et santésuisse ressortissait à la compétence matérielle
du tribunal arbitral institué par l’art. 89 LAMal. Il a dès lors admis le recours et
renvoyé la cause au Tribunal de céans pour qu’il détermine si, dans le cas d’espèce,
les contributions prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention revêtaient
un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal et rende un nouveau jugement
au sens des considérants.
b)
Dans une écriture du 16 juillet 2013, le demandeur se prononçait sur la question de la ristourne
prévue sur le prix des médicaments aux caisses-maladie, énoncée à l’art.
3 de l’annexe 2 de la Convention, qu’il estimait être contraire à la loi. Il sollicitait
en sus des mesures d’instruction déjà requises dans son action du 22 septembre 2011
la production par pharmaSuisse et santésuisse des comptes relatifs au rabais prévu par la RBP
IV (ristourne aux assureurs). Finalement, il maintenait sa conclusion quant à la fixation des taxes
en cause par le Tribunal arbitral à un montant qui suffise pour couvrir les frais de conclusion
et de fonctionnement de la RBP IV tout en garantissant l’égalité de traitement entre
les membres de pharmaSuisse et non-membres adhérant à cette convention, et concluait en outre
à la restitution des montants indûment perçus à ce titre, ainsi qu’à l’annulation
du rabais prévu en faveur des assureurs et à la restitution des montants indûment perçus
à ce titre.
Par réponse du 30 septembre 2013, les défenderesses ont fait valoir que la Convention RBP IV
avait été approuvée par le Conseil fédéral dans son intégralité, y
compris les annexes prévoyant une participation des pharmaciens bénéficiaires. L’Office
fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP) avait par ailleurs admis que
les coûts de conclusion d’une telle convention étaient notoirement élevés,
notamment en raison d’une procédure compliquée et d’enjeux très conséquents.
Les défenderesses concluaient ainsi au rejet de la demande sous suite de frais et dépens. Elles
produisaient en outre le tableau récapitulatif des rendements et des coûts des conventions
RBP I et II (pièce n° 102) :
Dans sa réplique du 14 octobre 2013, le demandeur exposait dans un premier temps que le tableau
récapitulatif susmentionné ne prouvait pas que les conventions antérieures aient été
déficitaires. Il notait que les chiffres allégués par les défenderesses aboutissaient
à des résultats plus que surprenants quant à l’importance des frais liés à
la Convention par rapport à l’ensemble des charges des défenderesses. Seul restait déterminant
le coût avéré de la Convention (frais de conclusion et fonctionnement) qui n’était
pas précisé, selon le demandeur, par des comptes vérifiables, seuls des tableaux récapitulatifs
ayant été établis. Les comptes dont la production avait été demandée permettraient
ainsi d’établir quelle part des cotisations des membres de pharmaSuisse était consacrée
à la couverture des frais liés à la conclusion et au fonctionnement de la convention et
quelle part de ces mêmes cotisations était affectée aux autres services que pharmaSuisse
rendait à ses membres. Cela fait, il serait possible de décider si les taxes exigées des
non-membres étaient équitables ; en tout cas, elles ne sauraient servir à couvrir
les coûts de fonctionnement de pharmaSuisse sans rapport avec la conclusion et le fonctionnement
de la Convention. Le demandeur relevait en outre que pharmaSuisse admettait, dans sa lettre du 4 avril
2011, avoir subventionné ses membres pour la grande partie des frais de la Convention RBP IV, allégation
qui n’était pas crédible en raison du montant que cela représentait par rapport
aux cotisations des membres et au regard des tâches dont cette association faîtière avait
la charge. Il y aurait dès lors lieu de rechercher la trace de ces subventions dans sa comptabilité.
Partant, il demandait la production par les défenderesses des éléments de leurs comptabilités
(notamment, pour pharmaSuisse, sous les rubriques « Convention tarifaire », « Etude
permanente des coûts en pharmacie (RoKA), « Système de gestion de la qualité
(QMS) » et « Cercles de qualité») propres à établir :
«
a)
le montant des coûts de négociation et de fonctionnement des conventions RBP I à IV, séparément
pour chacune de ces conventions, supportés par chacun d’eux,
b)
comment ces coûts ont été supportés par chacun d’eux, pour chaque convention,
en distinguant en particulier, pour pharmaSuisse,
-
entre la part éventuellement prise en charge sur le produit des cotisations des membres à l’association
et la part couverte au moyen d’une éventuelle contribution supplémentaire spéciale,
-
et la part prise en charge par le produit des taxes facturées aux non-membres.
»
Le demandeur indiquait en outre confirmer ses conclusions.
Par duplique du 6 décembre 2013, les défenderesses se sont formellement opposées à
la production, même partielle, de leurs comptabilités au motif qu’il était impossible
d’isoler de façon hermétique ce qui, dans ces comptabilités, touchait aux conventions
de ce qui avait trait aux autres activités de ces associations. Les défenderesses soutenaient
que cette production devait être refusée au nom de la protection du secret des affaires et
par respect du principe de la proportionnalité en raison des positions de concurrents du demandeur
et de « l’expert », le demandeur et « l’expert »
étant deux membres fondateurs de l’association X.________, laquelle avait déjà ouvert
plusieurs procès contre pharmaSuisse sous prétexte que cette dernière n’agirait
pas conformément au but de ses statuts, à savoir la défense des intérêts de
ses membres. Elles précisaient également qu’en sa double qualité de président
de X.________ et de pharmacien indépendant, K.________ avait agi dans le canton de [...] pour obtenir
des informations sur la comptabilité de pharmaSuisse en relation avec les conventions tarifaires
litigieuses. Sa requête tendait à la mise en œuvre d’une preuve à futur sous
forme d’expertise ; elle a été rejetée le 15 août 2013 faute de qualité
pour agir aussi bien de X.________ que des demandeurs individuellement, au motif que la requête
n’était pas assez précise et tenait de la pêche aux informations dans la comptabilité
de la défenderesse. Afin de garantir les droits de procédure du demandeur et qu’il puisse
obtenir la confirmation que les chiffres avancés par les défenderesses correspondaient à
la réalité, tout en préservant les secrets d’affaires des défenderesses, celles-ci
proposaient que les organes chargés de la révision de leurs comptes, dont l’indépendance
était présumée par la loi, soient appelés à témoigner par écrit. Si
par impossible le Tribunal de céans considérait que le témoignage de réviseurs indépendants
n’était pas suffisant pour attester de la véracité des chiffres avancés par
les défenderesses, il y aurait lieu d’ordonner une expertise judiciaire.
c)
Le 28 janvier 2014, L.________ a formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral
à l’encontre d’une décision du Conseil fédéral du 18 décembre
2013 prolongeant jusqu’au 31 décembre 2015 l’approbation accordée le 30 juin 2010
à la Convention RBP IV, y compris ses annexes, en application de l’art. 46 al. 4 LAMal, et
concernant les mêmes objets que la procédure ouverte devant le Tribunal de céans. Il a
conclu à l’annulation de la décision précitée, au renvoi de l’affaire
au Conseil fédéral pour qu’il fixe à nouveau les taxes perçues auprès
des non-membres qui adhéraient à cet accord, au constat de l’illicéité de la
ristourne instituée sur le prix des médicaments et à l’annulation de la disposition
qui la prévoyait.
Par réponse du 28 mai 2014 au Tribunal administratif fédéral, le Conseil fédéral
a conclu à l’irrecevabilité du recours, exposant ce qui suit :
«
1)
Objet du recours
Les
prestations des pharmaciens lors de la remise des médicaments prescrits par un médecin ou,
dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien, sont prises en
charge par l’assurance obligatoire des soins (art. 25, al. 2, let. h, de la loi fédérale
sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 ; LAMal, RS 832.10), sur la base d’une convention
tarifaire entre fournisseurs de prestations et assureurs, et ce conformément à l’art.
43, al. 4, LAMal. L’art. 46 al. 4 LAMal stipule que si sa validité s’étend à
toute la Suisse, une convention doit être approuvée par le Conseil fédéral, qui doit
vérifier qu’elle est conforme à la loi et à l’équité et qu’elle
satisfait au principe d’économie. La première convention tarifaire avec un système
de rémunération basée sur les prestations (RBP) a été conclue en 2001 entre
la Société Suisse des Pharmaciens (pharmaSuisse, anciennement SSPh) et santésuisse et
approuvée par le Conseil fédéral le 20 février 2002. Par la suite, les partenaires
tarifaires pharmaSuisse et Santésuisse ont adapté et soumis la convention au Conseil fédéral
à plusieurs reprises, la dernière version (RBP IV) le 6 mars 2009.
Le
30 juin 2010, le Conseil fédéral a approuvé sur la base des art. 46 al. 4, et 43 al. 5,
LAMal, la convention du 6 mars 2009 entre la Société Suisse des Pharmaciens (pharmaSuisse,
anciennement SSPh) et Santésuisse, concernant la rémunération basée sur les prestations,
y compris ses annexes. Bien que la convention tarifaire ait été conclue pour une durée
indéterminée, le Conseil fédéral a décidé de ne l’approuver que pour
une durée limitée au 30 septembre 2012, et d’assortir sa décision d’un
certain nombre de conditions à l’endroit des partenaires tarifaires. En particulier, il a
appelé les partenaires tarifaires à lui faire parvenir d’ici au 30 septembre 2012 la
preuve de l’efficacité, de l’adéquation et du caractère économique (critères
EAE) au sens de l’art. 32 LAMal, de la nouvelle prestation tarifaire « Entretien de polymédication ».
Cette prestation doit être considérée selon sa décision dans le cadre de l’art.
4a al. 2 de ordonnance du DFI sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas
de maladie du 29 septembre 1995 (Ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins, OPAS ;
RS 832.112.31) et la capacité de cette prestation à réduire les coûts doit être
démontrée. Il a également fixé dans cette décision du 30 juin 2010 la structure
tarifaire en tant que structure tarifaire uniforme au niveau suisse sur la base de l’art 43, al.
5 LAMal.
Par
courrier du 27 juin 2012, pharmaSuisse et tarifsuisse SA ont demandé au Conseil fédéral
de prolonger l’approbation de la convention RBP IV jusqu’au 31 décembre 2015 (cf. annexe).
La demande précisait qu’aucune modification n’avait été apportée au contenu
du contrat, et que la structure tarifaire, la valeur du point tarifaire de même que la partie administrative
du contrat valable pour toute la Suisse devaient être appliquées sans modification. Seules
deux corrections ont été apportées à l’annexe 1 de la convention RBP IV (structure
tarifaire), ces deux corrections ayant toutefois un caractère purement formel. Le Conseil fédéral
a traité la demande des partenaires tarifaires et approuvé la prolongation le 18 décembre
2013.
[…]
2)
Prise de position
2.1
Recevabilité formelle du recours
2.1.1
Recours contre une décision du Conseil fédéral
Selon
l’art. 46 al. 4, LAMal, la convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement
cantonal compétent, ou si la validité s’étend à toute la Suisse, par le Conseil
fédéral. Selon l’art. 43 al. 5, LAMal, les tarifs à la prestation doivent se fonder
sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Si les partenaires
tarifaires ne peuvent s’entendre sur une structure tarifaire uniforme, le Conseil fédéral
la fixe.
[…]
Le
Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion d’évaluer un cas analogue
à la présente situation. Cette autorité a considéré qu’en matière
de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l’assurance-maladie obligatoire, le législateur
fédéral a attribué la compétence d’approuver ou de fixer celle-ci en cas de
litige aux organes politiques et non pas au juge (ATF 134 V 443). Ainsi, il appartient au Conseil fédéral
de fixer une structure tarifaire uniforme sur le plan suisse pour les tarifs à la prestation, lorsque
les partenaires tarifaires ne peuvent s’entendre à ce sujet (art. 43, al. 5 LAMal) ou d’approuver
une convention tarifaire dont la validité s’étend à toute la Suisse (art. 46, al.
4 LAMal).
En
ce qui concerne les voies de recours contre de telles décisions, le législateur fédéral
n’a prévu d’intervention du juge que pour les décisions des gouvernements cantonaux
qui peuvent être attaquées devant le TAF (ancien art. 34 LTAF. appliqué par analogie au
nouvel article 33 let. i LTAF et art. 53 al. 1 LAMal) en tant qu’unique instance fédérale
(cf. art. 83 let. r LTF), mais non pour les décisions du Conseil fédéral. Ce principe
n’est pas paradoxal, ni ne peut être constaté comme une lacune de la loi.
Sur
cette base, le recours doit être déclaré irrecevable.
2.1.2
Qualité pour recourir
Le
recourant indique agir dans le délai prolongé ex lege de 30 jours dès la connaissance
de la décision rendue le 18 décembre 2013. Dans sa lettre du 21 novembre 2013, l’OFSP
a indiqué au représentant de X.________ qu’il serait informé de la date de la décision
de prolongation, mais en aucun cas que cette décision lui serait transmise directement. Le jour
même de l’approbation de la prolongation de la convention, Monsieur le Conseiller fédéral
Alain Berset lui-même en a informé, comme convenu, le représentant de X.________, tout
comme son représentant légal.
Les
décisions du Conseil fédéral ne sont en principe pas publiées (art. 13 de la loi
fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale,
LPubl, RS 170.512). Ainsi seules les parties ayant un intérêt à la procédure sont
informées de son contenu. Tel n’est pas le cas du recourant qui n’est ni partenaire
tarifaire à la convention dont il est question, ni autorité cantonale compétente.
Cela
soulève la question de la qualité pour agir du recourant.
[…]
En
l’occurrence, la convention tarifaire n’obligeant pas l’ensemble des fournisseurs de
prestations à y adhérer (art. 46 al. 3, LAMal), on voit mal ici l’atteinte particulière
que la décision pourrait porter au recourant, tout comme l’intérêt digne de protection
à voir annuler ou modifier cette convention, au surplus uniquement prolongée par le Conseil
fédéral, mais acceptée dans son principe et appliquée en l’état déjà
depuis le 30 juin 2010. Enfin, rien n’interdit non plus aux membres ou aux non-membres de conclure
une ou plusieurs autres conventions. Ainsi, si un pharmacien, qu’il soit membre ou non de pharmaSuisse,
ne souhaite pas adhérer à la convention, il n’y est pas obligé.
La
qualité pour recourir fait donc ici doublement défaut au recourant.
2.2
Remarques quant au fond
2.2.1
Prolongation de la Convention
Le
recourant invoque l’approbation d’une nouvelle convention, contre laquelle il s’oppose.
Or, le Conseil fédéral n’a pris comme décision que d’admettre une prolongation
de délai de la convention actuellement en vigueur, et pour laquelle un certain nombre de conditions
ont été imposées aux partenaires tarifaires. Ces conditions ont fait l’objet d’une
limite temporelle portée au 30 septembre 2012. Sur requête de pharmaSuisse et tarifsuisse
SA, le Conseil fédéral a admis une prolongation de ce délai, afin de pouvoir déterminer
si la convention tarifaire était conforme à terme aux conditions imposées aux partenaires
tarifaires en 2010.
Pour
le reste, le Conseil fédéral n’a pas réexaminé le contenu de la convention
en détail. La correspondance du 18 décembre 2013, à l’attention de X.________ et
signée par Monsieur le Conseiller fédéral Alain Berset en atteste au surplus. Cela confirme
que ces points, soulevés par le recourant, ont fait l’objet d’un examen, ayant été
effectué préalablement à la décision d’approbation de prolongation de la convention
RBP IV. Ces points n’ont à ce stade pas été jugés problématiques et restent
donc applicables, notamment du fait qu’il n’existe pas d’obligation pour un fournisseur
de prestations d’adhérer à la convention.
2.2.2
Contribution aux frais pour les non-membres
Le
recourant invoque que les taxes d’adhésion pour les non-membres sont excessives et doivent
être réévaluées par le Conseil fédéral.
Or,
selon l’art. 46 al. 2, LAMal, la convention peut prévoir le versement d’une contribution
équitable aux frais causés par sa conclusion et son exécution. L’article 5 de la
convention RBP IV prévoit de telles contributions à l’annexe 6. Pour les membres de pharmaSuisse
la contribution d’adhésion se monte à 500 francs, et une contribution annuelle de 350
francs est perçue pour son exécution. Pour les membres de Santésuisse, l’adhésion
est gratuite. Pour les non-membres des fédérations, la taxe d’adhésion se monte
à 3’000 francs et la contribution annuelle à 1’500 francs. Une contribution de
150 francs pour les mesures de qualité est en outre perçue.
Lors
de l’examen de la demande de pharmaSuisse et tarifsuisse SA, les partenaires tarifaires ont été
interrogés sur le point des contributions aux frais. De leur point de vue, les contribution aux
frais sont justifiées et dépendent de l’ensemble de la durée et de l’intensité
des négociations. Comme déjà indiqué sous chiffre 2.2.1. les contributions aux frais
n’ont pas été considérées à ce stade comme problématiques.
Etant
donné que l’approbation de la convention a été prolongée, il est possible que
certains coûts pris en compte dans le calcul de la contribution annuelle aient entre-temps été
amortis. Pour cette raison, le Conseil fédéral a dans sa décision du 18 décembre
2013 demandé aux partenaires tarifaires de réexaminer régulièrement les montants
prévus à l’annexe 6 de la convention tarifaire, en tenant compte de l’art. 46 al.
2, LAMal (chiffre 3 de la décision). Ce réexamen sera certainement approfondi lors de la conclusion
de la nouvelle convention tarifaire, à l’échéance de celle actuellement en vigueur.
2.2.3
Ristourne à l’assurance-maladie
Le
recourant invoque le fait que la ristourne à l’assurance-maladie n’est pas conforme
aux dispositions légales en vigueur.
L’art.
11 de la convention et fixée à l’art. 3 de l’annexe 2 de la convention prévoit
le versement par les pharmaciens qui adhérent à la convention d’une ristourne à
l’assurance-maladie de 2,5% sur les médicaments soumis à la RBP, dont 0,2 points de pourcentage
sont versés dans un fonds géré paritairement par santésuisse et pharmaSuisse. Les
moyens dont dispose ce fonds doivent permettre de financer des projets en faveur de la qualité et
des études touchant à l’approvisionnement. La ristourne est critiquée par le recourant,
qui considère ici qu’elle va à l’encontre du principe des prix fixés dans
la liste des spécialités (liste des médicaments et préparations admis à charge
de l’assurance-maladie, LS), et est par conséquent illicite. Pourtant, selon l’art.
52 al. 3, LAMal, et en conformité avec l’art. 67 al. 1 de l’ordonnance sur l’assurance-maladie
du 27 juin 1995 (OAMal, RS 832102), la LS contient les prix maximums déterminants pour la remise
des médicaments, et ce justement de manière à laisser la possibilité aux mécanismes
du marché d’aboutir à des prix plus bas. Le principe de l’autonomie tarifaire,
voulue par le législateur, a justement pour objectif une meilleure maîtrise des coûts
par la négociation des tarifs entre les partenaires tarifaires. La ristourne à l’assurance-maladie
conclue par pharmaSuisse, notamment en contrepartie du système du tiers payant, avec santésuisse,
est donc tout-à-fait compatible avec la volonté du législateur de laisser le marché
aboutir à une rémunération économique des fournisseurs de prestations.
3.
Conclusions
Au
vu de ce qui précède, le recours est irrecevable, la décision du Conseil fédéral
n’étant pas attaquable devant le Tribunal administratif fédéral, étant précisé
au surplus que la qualité pour recourir du recourant est niée.
Si
le recours devait être recevable, il doit être rejeté dans sa totalité, étant
entendu que lors de son réexamen par le Conseil fédéral, les points soulevés par
le recourant n’ont pas été jugés problématiques, et qu’au surplus, la
décision du 18 décembre 2013 du Conseil fédéral n’est principalement qu’une
prolongation de la précédente (30 juin 2010), dont le contenu n’a pas été modifié
dans son principe. Enfin, les contributions aux frais pour les non-membres sont justifiées, et les
ristournes à assurance-maladie sont conformes au droit en vigueur.
Ainsi,
la convention ne peut être annulée, ni dans son ensemble, ni partiellement sur la base des
points soumis par le recourant.
»
Dans ses observations subséquentes, L.________ a déclaré retirer son recours. Le 8 juillet
2014, le Tribunal administratif fédéral a notifié une décision de radiation du rôle.
d)
Dans l’intervalle, soit par ordonnance du 11 février 2014, le juge instructeur a décidé
qu’il était nécessaire, compte tenu des allégations et conclusions de la demande
et dans le but de préserver les secrets d’affaires des défenderesses, d’interpeller
par écrit les réviseurs des défenderesses afin d’obtenir la confirmation que les
chiffres avancés par celles-ci correspondent à la réalité. Un délai était
imparti aux parties pour déposer leurs questionnaires à l’attention des réviseurs.
Par courrier du 25 février 2014, le demandeur a répondu ce qui suit :
«
Madame
la Vice-Présidente,
J’accuse
réception de votre communication du 11 février 2014 et vous en remercie.
Le
demandeur persiste à penser que les défenderesses sont en mesure de fournir au Tribunal les
renseignements dont il a besoin pour vérifier si les taxes prévues par la RBP IV sont équitables,
et cela sans que soient mis en péril leurs secrets d’affaires (dont on ne voit au demeurant
quels ils pourraient être au juste). On rappelle que pharmaSuisse a, dans une lettre du 4 avril
2011, affirmé comptabiliser les frais liés à la convention sous « Convention
tarifaire », « Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA) », « Système
de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles de qualité » (on
ignore ce qu’il en est de santésuisse). Si un expert est censé être en mesure de
préciser l’ampleur des frais liés tant à la conclusion qu’au fonctionnement
de cet accord en examinant les comptes des intéressées, ces dernières devraient pouvoir
le faire elles-mêmes en faisant preuve d’un minimum de bonne volonté. Si, au lieu de
chercher à noyer le poisson, les défenderesses acceptaient de communiquer au Tribunal, en les
justifiant, les frais sur lesquels elles se sont fondées pour effectuer leurs calculs, elles répondraient
au souci bienvenu du Tribunal d’éviter des frais inutiles, une telle attitude devant certainement
permettre de renoncer à une expertise. Si les parties adverses acceptaient ce procédé,
elles devraient répondre aux mêmes questions que celles qui seraient posées à un
expert (voir plus loin). On rappellera que la seule chose qui intéresse le demandeur, ce sont les
chiffres (preuves comptables à l’appui) des frais qui sont liés à la conclusion
et au fonctionnement de la convention, données dont on ne voit pas en quoi elles pourraient constituer
des secrets d’affaires.
Le
demandeur ne saurait en aucun cas se contenter de déclarations des vérificateurs des comptes
des défenderesses. En leur qualité d’organes de ces institutions, ils ne sauraient en
effet faire preuve de l’impartialité que l’on est en droit d’attendre de témoins
ou d’experts. Si expertise il devait y avoir, l’expert ne devrait pas avoir de liens avec
les défenderesses et présenter toutes les garanties souhaitables d’impartialité.
»
Le demandeur a précisé que l’examen devrait porter sur la Convention RBP IV et a annexé
le questionnaire suivant, ajoutant qu’en tout état de cause, l’audition de K.________
en qualité de témoin restait requise :
«
Questions
à soumettre à l’expert ou auxquelles les défenderesses devraient répondre
Préambule
pharmaSuisse
comptabilise les frais liés à la convention sous « Convention tarifaire »,
« Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA) », « Système
de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles de qualité », voire
sous d’autres rubriques.
Questions
a)
Les défenderesses disposent-elles de comptes précis établissant l’existence et l’importance
de frais de conclusion de la RBP IV et de fonctionnement de cette dernière ?
Cela,
sous quelles rubriques des comptes ?
b)
A combien se montent (séparément pour chacune des défenderesses) les frais de conclusion
de la convention, séances de négociation comprises (avec indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses
c)
A combien se montent (séparément pour chacune des défenderesses) les frais de fonctionnement
de la convention (avec indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses
d)
A combien se montent les frais liés à la fixation du tarif de rémunération des pharmaciens
(avec indication des rubriques correspondantes)?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses
Remarque :
ces frais devraient être inexistants, le dit tarif n’ayant pas été modifié.
e)
A combien se montent les frais liés au fonctionnement de la commission paritaire arbitrale (avec
indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses
-
dont à déduire les frais mis à la charge des parties en litige devant la dite commission
(en indiquer le montant total)
f)
A combien se montent les frais liés aux cercles de qualité (avec indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses
g)
A combien se montent les frais liés aux contrôles de qualité (avec indication des rubriques
correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses - dont à déduire les frais facturés aux pharmaciens
h)
A combien se montent les frais liés à la fixation du rabais accordé aux assureurs (avec
indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses (indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) représentant
les défenderesses (collaborateurs de celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement, voire de repas) ne représentant
pas les défenderesses
Remarque :
ces frais devraient être inexistants, le dit rabais n‘ayant pas été modifié
i)
A combien se montent au total les frais de conclusion et de fonctionnement de la RBP IV (séparément,
pour chaque défenderesse) ?
j)
Quelle part […] du budget total des défenderesses ces frais représentent-ils ?
»
Le 21 mars 2014, les défenderesses ont répondu ce qui suit :
«
Madame
le Vice-président,
En
annexe, j’ai l’honneur de vous soumettre les projets de questionnaires des défenderesses
à l’adresse de leurs réviseurs.
Je
saisis cette occasion pour vous faire savoir que mes clientes entendent s’opposer à la plupart
des questions proposées par le demandeur car elles relèvent de la remise en question de nombreux
points de la convention tarifaire RBP IV plutôt que de la vérification du calcul des frais
de négociation et de conclusion de cette convention et du calcul de son coût de fonctionnement.
Conformément
à votre avis du 11 février 2014, les questionnaires doivent être rédigés de
telle manière qu’ils permettent aux réviseurs de confirmer ou d’infirmer que les
chiffres avancés par les défenderesses correspondent à la réalité. Or, comme
l’indique son intitulé, le questionnaire du demandeur n’est pas destiné aux réviseurs
mais à un éventuel expert ou aux défenderesses elles-mêmes. Il ne correspond donc
ni à votre attente ni aux mesures d’instructions que vous avez ordonnées.
Compte
tenu de ce qui précède, je vous saurai gré de faire savoir aux parties si c’est
à ce stade qu’elles doivent réagir aux projets de questionnaires de leur partie adverse
ou si elles doivent attendre vos projets.
»
Les questionnaires annexés étaient les suivants :
«
PROJET
DE QUESTIONNAIRE
à
l’adresse du réviseur de pharmaSuisse, Y.________.
1.
Ressort-il de la comptabilité de pharmaSuisse que son calcul des frais de négociation et de
conclusion de la convention tarifaire RBP IV tel que présenté dans la pièce 6 du demandeur
est exact ?
2
Ressort-il de la comptabilité de pharmaSuisse que son calcul du coût de fonctionnement de la
convention tarifaire RBP IV tel que présenté dans la pièce 6 du demandeur est exact ?
3
Ressort-il de la comptabilité de pharmaSuisse pour les années 2001 à 2006 que les chiffres
avancés dans la pièce 102 des défenderesses concernant les coûts liés aux conventions
tarifaires RBP I à III sont exacts ?
4
Ressort-il de la comptabilité de pharmaSuisse que les conventions tarifaires RBP I à III ont
engendré davantage de coûts que de recettes et qu’elles se sont donc soldées par
des résultats déficitaires ?
PROJET
DE QUESTIONNAIRE
à
l’adresse du réviseur de santésuisse C.________
1.
Sur la base de la comptabilité de santésuisse, quelles ont été ses charges pour les
négociations et la conclusion de la convention tarifaire RBP IV ?
2.
Toujours sur la base de la comptabilité de santésuisse et pour préciser la réponse
à la question 1,
2.1.
Quelles ont été les charges salariales du département des négociations tarifaires
de l’époque par rapport à cet objet ?
2.2.
Quels sont les coûts liés à ces tâches, y compris les frais liés à la qualité,
à la communication, aux informations internes, aux circulaires, au registre des codes créanciers,
au registre des conventions et aux frais généraux tels que loyer, infrastructures, informatique,
etc. ?
»
Par courrier du 11 avril 2014, le juge instructeur a rappelé au conseil du demandeur ce qui suit :
«
Maître,
Poursuivant
l’instruction de la cause, je vous informe, après avoir pris connaissance des déterminations
et questionnaires que vous m’avez adressés en réponse à mon courrier du 11 février
2014, des modalités de la suite de la procédure.
Est
litigieuse la question de savoir si les contributions (taxe d’adhésion et de contribution
aux frais) prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention RBP IV revêtent
un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal, soit si elles sont équitables
au vu des coûts engendrés pour la négociation, la conclusion et l’exécution
de cette Convention. Il ne s’agit pas de déterminer si les coûts de conclusion de la
Convention sont justifiés ou non ou si les intérêts des pharmaciens ont été
correctement défendus – ce à quoi tend l’essentiel des questions du demandeur (nombre
de séances de négociation, nombre de participants, leurs rémunérations) – mais
d’examiner si le montant des contributions dues par les pharmaciens non-membres de Pharmasuisse
est suffisant pour couvrir les frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la Convention
ou s’il est au contraire trop élevé. Pour répondre à cette question, il est
nécessaire dans un premier temps de déterminer si les coûts avancés par les défenderesses
pour couvrir les frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la Convention correspondent
à la réalité, raison pour laquelle les réviseurs des défenderesses seront interpellés.
Il s’agira dans un deuxième temps d’examiner si les contributions dues par les pharmaciens
non-membres de Pharmasuisse sont équitables et garantissent l’égalité de traitement
entre les membres et les non-membres, question qui pourrait le cas échéant être soumise
à un expert.
Il
s’ensuit qu’un délai au 9 mai 2014 est imparti au demandeur pour reformuler son questionnaire
à l’attention des réviseurs des défenderesses. Le Tribunal se réserve la possibilité
de corriger les questionnaires des parties.
Les
parties seront informées en temps utile du montant de l’avance de frais afférente au
coût présumé de l’interpellation des réviseurs des défenderesses. L’avance
sera effectuée par moitié par chaque partie.
»
Répondant à l’ordonnance précitée, le demandeur s’est exprimé le
25 avril 2014 en ces termes :
«
Il
convient effectivement de déterminer en premier lieu quels coûts ont été pris en
compte pour fixer les taxes litigieuses et s’ils correspondent à la réalité. On
ne saurait déduire des questions que le demandeur a proposé dans un premier temps de soumettre
aux experts que son intention était d’inviter le Tribunal à constater que les procédures
de négociation, de conclusion et de fonctionnement ont été injustifiées - non économiques
- ni à constater que les intérêts des pharmaciens n’ont pas été correctement
défendus. Mais le fait que les comptes mentionnent des montants qui ont été vérifiés
par l’organe de contrôle prévu par les statuts des défenderesses ne signifie pas
qu’ils représentent effectivement seulement des frais de négociation, de conclusion et
de fonctionnement de la convention. En effet, les frais ainsi pris en considération peuvent contenir
- c’est ce qu’il faudrait vérifier - des dépenses qui n’ont rien à voir
avec la Convention. Pour cela, il est indispensable de connaître les coûts que les comptes
attribuent aux frais pris en considération pour fixer les taxes litigieuses. Il ne saurait faire
de doute que l’activité des défenderesses ne concerne pas seulement la dite convention
et qu’elles ont d’autres tâches statutaires bien plus importantes à remplir.
Le
demandeur réitère ici l’avis déjà exprimé lors de la remise de son premier
questionnaire qu’une expertise coûteuse pourrait être évitée si les défenderesses,
pharmaSuisse en premier lieu, consentaient à fournir elles-mêmes directement et séparément
les coûts occasionnés par la négociation, la conclusion et le fonctionnement de la convention
RBP IV (et par celle-ci seulement). Le demandeur rappelle à cet égard que pharmaSuisse a, dans
une lettre du 4 avril 2011, affirmé comptabiliser les frais liés à la convention sous
« Convention tarifaire », « Etude permanente des coûts en pharmacie
(RoKA) », « Système de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles
de qualité ». On ne peut que s’étonner de voir cette association faîtière
se refuser à fournir au Tribunal ces données non confidentielles (qu’elle n’a au
demeurant jamais consenti à faire connaître).
Les
coûts de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la convention une fois connus,
le Tribunal arbitral pourra examiner si les taxes en cause sont équitables et respectent le principe
d’égalité de traitement, ce qui ne sera pas le cas si elles mettent à la charge
des non-membres des frais liés aux activités des défenderesses qui n’ont rien à
voir avec la RBP IV. S’agissant plus spécialement de vérifier s’il y a égalité
de traitement entre membres et non-membres, il faudra commencer par établir la moyenne par pharmacien
lié par cet accord (membres de pharmaSuisse ayant adhéré à la RBP IV, non-membres
de pharmaSuisse ayant adhéré à cette convention) des frais à mettre en compte au
titre des frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la Convention, puis comparer
cette moyenne aux taxes réclamées aux non-membres. Celles-ci ne sauraient en tout cas pas être
supérieures à cette moyenne, si l’on veut qu’il y ait égalité de traitement.
On n’oubliera pas son plus que l’on est en présence d’une participation à
ces frais qui doit être équitable.
Au
vu de ce qui précède, le demandeur modifie comme indiqué plus bas les questions auxquelles
a)
les défenderesses devraient être invitées par le Tribunal à répondre elles-mêmes
directement, dans un souci d’éviter des frais d’expertise inutiles,
b)
les experts devraient répondre, en cas de refus des défenderesses.
Questions
à soumettre aux experts si les défenderesses refusaient d’y répondre elles-mêmes
Rappel
pour les experts
pharmaSuisse
comptabilise les frais liés à la convention sous les rubriques suivantes : « Convention
tarifaire », « Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA)», « Système
de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles de qualité ».
a.
Questions
Quels
montants figurent dans les comptes de pharmaSuisse sous le compte frais de négociation, conclusion
et fonctionnement de la RBP IV ?
« Convention
tarifaire »
« Etude
permanente des coûts en pharmacie (RoKA) »
« Système
de gestion de la qualité (QMS) »
« Cercles
de qualité »
« Commission
paritaire arbitrale »
« Fixation
du rabais accordé aux assureurs »
voire
sous d’autres rubriques en rapport avec la RBP IV ?
Total
de ces frais
b.
Quelle part des dépenses totales de chaque défenderesse (coûts totaux des activités
déployées en exécution des statuts) représente le total des frais mentionnés
sous
a.
représente-t-il ?
c.
Quel est le montant total des taxes encaissées auprès des non-membres ayant adhéré
à la RBP IV ?
d.
Quel est le montant total des cotisations et autres redevances demandées à chaque membre de
pharmaSuisse ?
En
tout état de cause, l’audition en qualité de témoin de M. K.________ reste requise.
»
Par courrier du 15 mai 2014, le juge instructeur a interpellé les réviseurs des défenderesses.
Le réviseur de pharmaSuisse, Y.________, a répondu ce qui suit :
«
Chère
Madame,
Vous
nous avez demandé par lettre datée du 15 mai 2014 de vous soumettre une estimation des coûts
pour les réponses à deux questionnaires dans l’affaire L.________ c/ Santésuisse
et Pharmasuisse.
Y.________
est l’organe de révision statutaire de l’Association suisse des pharmaciens (PharmaSuisse).
Nous disposons dans nos archives des notes de révision des états financiers de cette association
depuis l’année 2002. Nos rapports d’audit n’ont jusqu’à présent
jamais fait l’objet de réserve. Nos travaux en tant qu’organe de révision ne nous
permettent pas de répondre à des questions détaillées sur la comptabilité analytique.
Les réponses aux questions posées nécessitent par conséquence a.) l’exécution
de procédures complémentaires contre rétribution et b.) le consentement écrit de
PharmaSuisse.
La
préparation de réponses aux questions posées requiert un effort considérable pour
les raisons suivantes :
Questionnaire
du demandeur :
·
Les questions nécessitent la préparation
d’un aperçu sur plusieurs années (2007-2009) ainsi que la confirmation négative
qu’aucun coût supplémentaire relatif à RPB IV n’est inclus dans la comptabilité
(dernière phrase de la question a). Une confirmation négative nécessite une vérification
de l’ensemble de la comptabilité analytique pour la période mentionnée.
Questionnaire
des défenderesses :
·
Les questions couvrent les années 2001 à
2009 (9 ans).
·
Les trois premières questions requièrent
de confirmer que les calculs sont « exacts ». Cette confirmation se base sur les
éléments ressortissant de la comptabilité.
·
Afin d’être en mesure de confirmer
que les calculs sont « exacts » sur la base de la comptabilité, nous devons
préalablement analyser les différentes conventions (RPB l-IV) pour pouvoir estimer quels éléments
de coûts sont en rapport avec ces conventions. Ceci implique de valider l’organisation méthodique
de la comptabilité analytique et la revue d’échantillons significatifs des données
comptables. Ces travaux sont à répéter sur les neuf années.
Si
nous devons répondre aux questions mentionnées comme décrit ci-dessus, nous estimons que
nous aurons besoin de 250 à 450 heures. A un taux horaire moyen de CHF 220 par heure les coûts
s’élèvent entre CHF 55’000 et CHF 99’000 (TVA incluse). Cela couvre le travail
de vérification nécessaire et le rapport en français.
Le
coût des travaux peut être considérablement réduit si les questions sont reformulées
comme suit et si le rapport est effectué très sommairement.
Questionnaire
du demandeur :
·
Suppression de l’exigence d’une confirmation
négative et réduction des questions à quels montants figurent dans la comptabilité
de pharmaSuisse pour les catégories de coûts respectives.
Questionnaire
des défenderesses :
·
Précision des questions 1-3 afin de démontrer
comment les montants mentionnés par pharmaSuisse dans les pièces 6 et 102 peuvent être
réconciliés avec la comptabilité de cette dernière.
Dans
ce cas, nous estimons avoir besoin de 80 à 100 heures avec un coût correspondant de CHF 17’600
à CHF 22’000.
Nous
sommes en mesure d’exécuter les travaux dans les deux mois suivant la réception de l’ordre
et de l’approbation de pharmaSuisse.
M.
[...], soussigné de gauche se tient volontiers à votre disposition pour tout complément
d’information en rapport avec ce courrier.
»
Le réviseur de santésuisse, C.________, a quant à lui refusé de répondre aux
questions en raison d’un éventuel risque de conflit d’intérêts.
e)
Le 3 juin 2014, dans un courrier adressé
à L.________, tarifsuisse SA a relevé ce qui suit :
«
Lors
d’un contrôle des paiements nous avons constaté que malgré notre rappel du mois
de janvier 2014 vous n’avez toujours pas payé la contribution annuelle aux frais causés
par l’exécution de la convention tarifaire RBP IV pour l’année 2013.
Par
conséquent, nous vous prions de bien vouloir nous verser la somme due de CHF 2'062.50 au moyen du
bulletin de versement ci-joint au plus tard jusqu’au 16 juin 2014 (date d’entrée de
paiement).
Nous
n’ignorons pas que vous avez intenté une action contre la taxe d’adhésion 2010
et la contribution aux frais 2010 correspondante et consigné ces montants en justice. La consignation
à laquelle vous avez procédé concerne néanmoins uniquement l’année 2010
et non pas les frais annuels 2013, qui eux restent toujours dus et exigibles depuis longtemps.
Nous
saisissons cette occasion pour vous rappeler brièvement la finalité des contributions aux frais.
Les sommes encaissées à ce titre sont affectées pour 2/3 à pharmaSuisse et pour 1/3
à tarifsuisse. Elles servent notamment à couvrir les frais occasionnés en rapport avec
la convention pour le calcul des tarifs, les travaux de révision tarifaire, les négociations
contractuelles, les travaux au sein de la commission paritaire de confiance, de la commission paritaire
de qualité et de la commission administrative du fonds VKF ainsi que la fourniture de réponses
aux demandes formulées. S’y ajoutent du côté de tarifsuisse les travaux administratifs
relatifs à la facturation, à l’encaissement, à la gestion des membres et aux mutations,
etc. Ces contributions trouvent leur fondement dans l’art. 46 de la loi sur l’assurance maladie
(LAMal). Le principe sous-jacent est que tous les fournisseurs de prestations qui en fin de compte profitent
de la convention tarifaire négociée par pharmaSuisse et les assureurs doivent participer aux
frais y afférents – pas seulement les membres de l’association mais également les
pharmaciens et pharmaciennes non-membres.
[…]
»
A ce courrier étaient joints les comptes d’exploitation 2010, 2011 et 2012 de santésuisse/tarifsuisse
SA relatifs à la Convention :
f)
Dans ses déterminations du 22 juin 2014, le demandeur a rappelé ne pas contester devoir des
taxes équitables, mais nourrir de sérieux doutes quant à la conformité à la
LAMal de celles qui lui étaient réclamées. Vu le coût allégué par la fiduciaire
Y.________, qui serait en outre sans rapport avec les intérêts en jeu à savoir obtenir
une réduction de quelques centaines de francs sur les taxes qui lui étaient réclamées,
le demandeur priait le Tribunal de renoncer à requérir le témoignage écrit des contrôleurs
des comptes de santésuisse et de pharmaSuisse. Il se refusait par ailleurs à croire que les
demanderesses n’étaient pas en mesure de répondre elles-mêmes et directement aux
questions suivantes :
«
1.
Quels montants représentent les frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de
la RBP IV correspondant aux rubriques énoncées par les défenderesses
« Convention
tarifaire »
« Etude
permanente des coûts en pharmacie (RoKa) »
« Système
de gestion de la qualité (QMS) »
« Cercles
de qualité »
« Commission
paritaire arbitrale »
« Fixation
du rabais accordé aux assureurs »
voire
sous d’autres rubriques en rapport avec la RBP IV ?
Total
des frais
2.
S’ils ne figurent pas dans les comptes séparés, dans quelles rubriques des comptes d’exploitation
ces frais figurent-ils ?
3.
S’ils figurent dans un compte séparé concernant la convention RBP IV, quelle est la provenance
des ressources ayant permis de les couvrir (part des cotisations des membres de pharmaSuisse utilisés
à cet effet, part payée par les non-membres de pharmaSuisse, participations facturées
aux pharmaciens – membres ou non de pharmaSuisse, etc.) ?
4.
Quel est le montant total des frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la RBP
IV supporté par chaque membre de pharmaSuisse ?
»
Partant, le défendeur priait l’autorité de céans d’ordonner aux défenderesses,
en lieu et place du témoignage écrit des contrôleurs, de fournir elles-mêmes dans
les meilleurs délais le détail des frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement
de la Convention RBP IV en répondant aux questions ci-dessus, ou en produisant une éventuelle
comptabilité séparée portant sur les seuls frais de négociation, de conclusion et
de fonctionnement de la RBP IV, ainsi que les comptes d’exploitation des années d’application
de la RBP IV.
Le 31 juillet 2014, les défenderesses ont précisé que dès lors que le demandeur renonçait
à la preuve du témoignage des réviseurs pour des motifs tenant à l’importance
des frais qu’il devrait avancer pour qu’elle fût administrée, elles adhéraient
volontiers à sa conclusion tendant à renoncer à la mesure d’instruction ordonnée
par le Tribunal arbitral le 11 février 2014. Elles relevaient également que le demandeur avait
produit le 22 juin 2014 la prise de position adressée le 28 mai précédent par le Conseil
fédéral au Tribunal administratif fédéral sur le recours déposé à
l’encontre de la décision du 18 décembre 2013 approuvant la prolongation de la validité
de la convention RBP IV. Les défenderesses précisaient que le demandeur avait retiré son
recours après avoir pris connaissance de la position du Conseil fédéral (arrêt du
Tribunal administratif fédéral du 8 juillet 2014, C-510/2014). Se référant à
la position de celui-ci, les défenderesses relevaient qu’à l’occasion de la prolongation
de la convention RBP IV, l’autorité d’approbation prévue par la LAMal avait examiné
la question des taxes d’adhésion et de fonctionnement de la Convention et déclaré
que ces contributions étaient justifiées. Un fournisseur de prestations qui n’avait aucune
obligation d’adhérer à la convention ne pouvait les remettre en question ; le Tribunal
arbitral cantonal non plus. Aussi les défenderesses requéraient formellement qu’il soit
renoncé à la mesure d’instruction ordonnée le 11 février 2014.
Lors de leurs ultimes échanges d’écritures, le demandeur a soutenu, le 27 août 2014,
qu’il incombait aux défenderesses de fournir au Tribunal les renseignements et pièces
nécessaires pour établir quels étaient les frais occasionnés par la conclusion et
le fonctionnement de la Convention et qu’en ce qui le concernait, il n’était en mesure
que de démontrer, à partir des contributions réclamées, que les coûts sur lesquels
elles auraient été fixées étaient absolument invraisemblables. Or, il n’y avait
nullement besoin d’être un expert pour indiquer au Tribunal quels frais (et leur montant)
avaient été comptabilisés dans les rubriques des comptes mentionnées par les défenderesses
elles-mêmes au titre de frais de conclusion et de fonctionnement de la convention en cause, surtout
dans une procédure qui se devait simple et rapide. Ainsi, l’aménagement d’expertises
ne se justifiait pas en l’espèce et le demandeur modifiait et complétait ses conclusions
comme il suit, avec suite de frais et dépens :
«
a)
dans l’hypothèse où les défenderesses persisteraient dans leur refus de renseigner
le Tribunal, à l’annulation pure et simple des contributions (taxes) qui lui sont réclamées
en application de la convention en cause et à la restitution de celles déjà perçues ;
b)
dans l’hypothèse où les défenderesses fourniraient au Tribunal les renseignements
et pièces nécessaires, à la fixation des contributions en cause à un montant qui
suffise pour couvrir les frais de conclusion et de fonctionnement de la RBP IV, tout en garantissant
l’égalité de traitement entre membres de pharmaSuisse et non membres adhérant à
cette convention, cela sans expertise ni production de la comptabilité entière des défenderesses
mais avec audition éventuelle du témoin N. K.________, et à la restitution éventuelle
de celles déjà perçues.
»
Les défenderesses ont fait valoir, le 29 septembre 2014, que pour les raisons déjà exposées
abondamment, elles s’opposaient à ce que les questions préparées par le demandeur
leur soient posées. Elles soulignaient que pharmaSuisse avait déjà fourni des données
chiffrées au demandeur, lequel les avait contestées. De leur avis, à l’instar de
la procédure de preuve à futur engagée devant le Tribunal civil de [...], la démarche
du demandeur tenait de la pêche aux renseignements visant à percer les secrets d’affaires
de pharmaSuisse ; or ces secrets devaient être préservés.
Le demandeur a répondu qu’on ne pouvait retenir aucun élément de la procédure
devant le Tribunal civil de [...] qui puisse se retourner contre lui. Il a confirmé ses précédentes
conclusions.
Les défenderesses se sont déterminées le 24 novembre 2014.
D.
Le Tribunal arbitral a tenu une audience de débats finaux le 5 mai 2015. Lors de cette audience,
le demandeur a produit un lot de pièces, dont un courrier du 7 juillet 2014 de l’Association
X.________ à santésuisse, la réponse de santésuisse datée du 15 août 2014
et un courrier de l’OFSP du 5 mars 2015 libellé « Prix des médicaments –
étude de faisabilité ».
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les litiges relevant de la LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie,
RS 832.10) et opposant un assureur et un fournisseur de prestations sont tranchés par un tribunal
arbitral (art. 89 al. 1 LAMal). Le Tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif
est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent
(art. 89 al. 2 LAMal). La notion de litige susceptible d'être soumis au tribunal arbitral doit être
entendue au sens large.
Dans le canton de Vaud, la procédure devant le Tribunal arbitral des assurances est régie par
les art. 113 ss LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 176.36), relatifs à la procédure devant ce Tribunal, et par les art. 106 ss LPA-VD,
relatifs à l’action de droit administratif (par renvoi de l’art. 116 LPA-VD). Ces dispositions
renvoient elles-mêmes, pour partie, aux règles de la procédure administrative ou de la
procédure de recours de droit administratif prévues par la LPA-VD (art. 109 al. 1 LPA-VD) et,
pour partie, aux règles de la procédure civile qui s’appliquent par analogie pour des
points non réglés par la LPA-VD (art. 109 al. 2 LPA-VD et EMPL mai 2008, p. 26). Cela étant,
les normes auxquelles renvoie l’art. 116 LPA-VD ne sont applicables que par analogie et la procédure
devant le Tribunal arbitral des assurances doit rester simple et rapide ; le tribunal arbitral établit
avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige et administre
les preuves nécessaires, qu’il apprécie librement (art. 89 al. 5 LAMal). Il fait rectifier
les actes de procédure qui ne lui paraissent pas respecter les formes nécessaires (art. 27
al. 5 LPA-VD, par renvoi de l’art. 109 al. 1 LPA-VD).
b)
En l’espèce, la demande présentée par L.________ porte sur l'application de certaines
dispositions de l'accord passé en mars 2009 entre santésuisse et pharmaSuisse, lequel constitue
une convention tarifaire au sens de l'art. 46 LAMal (art. 2 ch. 1 de la Convention).
Singulièrement, le litige touche aux montants de la taxe d'adhésion et de la contribution aux
frais (art. 2 de l'annexe 6 à la Convention), dont le demandeur en tant que pharmacien non-membre
de pharmaSuisse doit s'acquitter (art. 5 al. 1 let. b de la Convention) auprès de santésuisse
(art. 3 de l'annexe 6 à la Convention), selon la procédure d'adhésion prévue par
les parties, pour pouvoir entrer dans le champ d'application de la Convention (art. 4 let. c de la Convention)
et, partant, bénéficier du système tarifaire établi par celle-ci.
2.
a)
Dans son arrêt de renvoi du 20 décembre 2012, reconnaissant implicitement la qualité pour
agir du demandeur, le Tribunal fédéral a considéré notamment ce qui suit :
«
Le
demandeur est un fournisseur de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire
des soins (art. 35 al. 2 let. b et 37 LAMal) ; il n'est pas membre de la fédération suisse
des fournisseurs de prestations au nombre desquels il appartient (art. 46 al. 2 LAMal). En tant qu'il
juge excessif le montant de la taxe d'adhésion et de la contribution aux frais dont il doit s'acquitter
auprès de santésuisse en tant que non-membre de pharmaSuisse, il conteste les modalités
concrètes de la procédure d'adhésion mise en place par les parties à la Convention
pour assurer, selon la volonté du législateur fédéral, aux fournisseurs de prestations
qui ne sont pas membres de la fédération partie à la Convention de pouvoir bénéficier
du système conventionnel. Sa prétention à ne s'acquitter auprès de santésuisse
que d'une taxe d'adhésion et d'une contribution aux frais d'un moindre montant est fondée sur
la notion de contribution équitable aux frais causés par la conclusion et l'exécution
de la convention prévue par l'art. 46 al. 2 LAMal et donc directement sur la loi. En outre, l'adhésion
à la Convention permet au fournisseur de prestations de bénéficier du système conventionnel
de rémunération et particulièrement d'être rémunéré directement par
les assureurs-maladies pour les prestations qu'il fournit dans le cadre de la LAMal (système du
tiers payant prévu par l'art. 42 al. 2 LAMal ; cf. art. 2 ch. 1 de la Convention). Le paiement
des contributions que doit verser un pharmacien pour adhérer à la Convention n'est ainsi rien
d'autre qu'une condition préalable à la mise en oeuvre d'un tarif conventionnel par un fournisseur
de prestations donné. Compte tenu de l'importance que revêtent les conventions tarifaires dans
le système de la LAMal – les prix et tarifs sur la base desquels les fournisseurs de prestations
établissent leurs factures sont, sauf dans certains cas prévus par la loi, fixés dans
ce type d'accord (art. 43 al. 4 LAMal) –, le litige opposant le recourant aux intimées
touche bien aux positions particulières de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre
de la LAMal et ressortit dès lors à la compétence matérielle du tribunal arbitral
institué par l'art. 89 LAMal.
»
Constatant ainsi la compétence du Tribunal arbitral pour trancher ce litige, le Tribunal fédéral
a précisé que la cause devait être renvoyée au Tribunal de céans afin qu’il
détermine si, dans le cas d’espèce, les contributions prévues à l’art.
2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention revêtent un caractère équitable au sens
de l’art. 46 al. 2 LAMal. Le Tribunal fédéral a précisé que, dans la mesure
où il en va de l’application d’une notion juridique indéterminée, cette autorité
dispose d’une grande latitude de jugement.
b)
S’agissant du pouvoir d’examen du juge, particulièrement de l’étendue du
contrôle par le juge d'une clause tarifaire appliquée dans un cas particulier, la jurisprudence
(cf. notamment ATF 131 V 66) prévoit que le recours de droit administratif n'est irrecevable que
contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son
ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles.
En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont
prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même
dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de
se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci ;
il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé,
appliqué dans un cas précis (
ATF
126 V 34
4 consid. 1, 124 V 101 consid. 3b
et les références).
Dans un arrêt publié aux
ATF
125 V 21
, le Tribunal fédéral des
assurances a défini la retenue dont le juge doit faire preuve dans un litige en matière de
liste des prestations obligatoirement à la charge de l'assurance. Il a considéré qu'il
n'y avait, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire
lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes. En
général, il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher
un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande
retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une
situation concrète (
ATF
125 V 30
consid. 6a). En matière d’approbation
des primes par exemple et en particulier des frais d'administration (art. 84 OAMal), le juge ne peut
se voir reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité d'approbation
des primes. Lorsqu'elle est amenée à examiner le bien-fondé de coûts administratifs,
l'autorité judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'abus manifeste. L'irrégularité constatée
doit présenter un degré de gravité certain et laisser clairement apparaître que le
droit applicable n'a pas été respecté (ATF 131 V 66 ; TF 9C_312/2008 du 24 novembre
2008).
c)
En vertu de la maxime inquisitoire, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des faits
déterminants pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves
nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui
de l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire,
soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure où
cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués
(
ATF 138
V 86
consid. 5.2.3, 125 V 193 consid. 2).
Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas
du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui
voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de
prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique
toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application
du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond,
au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (
ATF
117 V 261
consid. 3b et les références).
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les
faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des
motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités
ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (
ATF
135 V 39
consid. 6.1 et les références ;
voir également TF 9C_717/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.3).
3.
a)
En l’espèce, L.________ soutient
que le fait que les membres de pharmaSuisse doivent payer 850 fr. pour adhérer à la Convention
et les non-membres 4’500 fr., alors que les coûts de conclusion et de fonctionnement sont
les mêmes pour les membres et les non-membres, constitue une violation de l’égalité
de traitement. Il constate par ailleurs que les taxes ont, sans justification, augmenté de 700 fr.
à 4’500 fr. de 2000 à 2010. En outre, le montant de 4’500 fr. étant proche
de la cotisation que les membres versent à pharmaSuisse, les frais d’adhésion à
la Convention s’apparentent à une contrainte d’affiliation. Les non-membres financent
ainsi des tâches que pharmaSuisse effectue pour les membres uniquement. De plus, la perception d’une
taxe d’adhésion lors de chaque renouvellement/modification de la Convention est également
abusive. Se fondant sur la lettre du 4 avril 2011 et son annexe ainsi que sur l’expertise de K.________,
Président de X.________, il relève que si l’on se réfère à la présentation
des coûts des défenderesses, on peut constater que l’évolution des coûts est
4,5 fois plus élevés pour la Convention RBP IV que pour la Convention RBP I, bien que
l’essentiel du travail d’élaboration des conventions ait été fait en 2001
dans le cadre de la Convention RBP I. Il soutient également que la présentation des « coûts
réels » liés à la Convention des défenderesses est emprunt d’erreurs
et que ces chiffres sont irréels.
b)
Dans son écriture du 16 juillet 2013, le recourant conteste également l’art. 3 de l’annexe
2 de la Convention relatif à la ristourne sur les prix des médicaments aux caisses-maladie,
qu’il estime contraire à la loi. Selon le demandeur, ce rabais ne peut être convenu par
les parties à la Convention mais doit être déterminé par l’autorité chargée
par la loi de fixer le prix des médicaments de la Liste des spécialités (LS), soit l’OFSP.
Il sollicite désormais la production par pharmaSuisse et santésuisse des comptes relatifs au
rabais prévu par la RBP IV (ristourne aux assureurs) et conclut, en sus, à l’annulation
du rabais prévu en faveur des assureurs et à la restitution des montants indûment perçus
à ce titre.
Or cette question ne fait pas l’objet de la présente procédure, le Tribunal fédéral
ayant renvoyé la cause au Tribunal de céans uniquement pour qu’il détermine si les
contributions prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention revêtent
un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal (cf. consid. 2a
supra
).
Au demeurant, la recevabilité de cette question est douteuse, le demandeur critiquant de manière
abstraite l’art. 3 de l’annexe 2 de la Convention, à laquelle il a la liberté d’adhérer,
et demandant l’abrogation d’un article approuvé par le Conseil fédéral. Si
la voie du recours de droit administratif peut être ouverte à l’encontre de décisions
prises en application d’un article de la Convention dans une situation concrète, tel n’est
toutefois pas le cas lorsque le recours vise directement des clauses tarifaires particulières en
tant que telles, ce qui est le cas en l’occurrence (ATF 126 V 345 et 125 V 104). Quoiqu’il
en soit, le demandeur semble renoncer, à la lecture de son écriture du 27 août 2014,
à soumettre cette question au Tribunal de céans dans le cadre de la présente procédure.
c) aa)
Compte tenu des allégations et conclusions de la demande et dans le but de préserver le secret
d’affaires des défenderesses, le juge instructeur a estimé nécessaire, conformément
à l’ordonnance du 11 février 2014, d’interpeller par écrit les réviseurs
des défenderesses afin d’obtenir la confirmation que les chiffres avancés par celles-ci
correspondent à la réalité. En effet, les défenderesses avaient refusé la production
de pans entiers de leurs comptabilités, motifs pris qu’une telle production violerait le principe
de la protection du secret des affaires.
En dépit de l’ordonnance précitée, le demandeur a déposé le 25 février
2014 un questionnaire à l’attention non pas des réviseurs mais des défenderesses
et de l’expert, arguant du fait qu’il persistait à penser que les défenderesses
étaient en mesure de fournir au Tribunal les renseignements dont il avait besoin pour vérifier
si les taxes prévues par la Convention RBP IV étaient équitables. Il rappelait la lettre
du 4 avril 2011 aux termes de laquelle pharmaSuisse affirmait comptabiliser les frais liés à
la Convention sous « Convention tarifaire », « Etude permanente des coûts
en pharmacie (RoKa) », « Système de gestion de la qualité (QMS) »
et « Cercles de qualité ». La seule chose qui l’intéressait dès
lors étaient les chiffres (preuves comptables à l’appui) des frais liés à la
conclusion et au fonctionnement de la Convention. Or contrairement à ce que sous-tend le demandeur,
ce sont toutefois uniquement les frais liés à l’adhésion à la Convention et
non à l’application de la Convention qui sont comptabilisés sous les rubriques précitées.
Le juge instructeur a rappelé au demandeur, par courrier du 11 avril 2014, qu’est seule litigieuse
la question de savoir si les contributions (taxe d’adhésion et de contribution aux frais)
prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention RBP IV revêtent
un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal, soit si elles sont équitables
au vu des coûts engendrés pour la négociation, la conclusion et l’exécution
de cette Convention, et non de déterminer si les coûts de conclusion et de fonctionnement de
la Convention sont justifiés. En dépit de l’invitation du juge instructeur à reformuler
son questionnaire à l’intention des réviseurs, le demandeur a systématiquement refusé
d’adresser des questions précises aux organes de révision des défenderesses.
bb)
S’agissant de la protection du secret des affaires, il est constaté, à l’instar
des défenderesses, que le demandeur et son expert, membres fondateurs de X.________, ont intenté
plusieurs actions judiciaires contre pharmaSuisse pour tenter notamment d’obtenir des informations
comptables et que la présente procédure est menée au profit d’une association concurrente
qui semble remettre en cause la légitimité de pharmaSuisse. Il existe dès lors un intérêt
objectif au maintien du secret qui protège les informations comptables sensibles, de sorte qu’il
y a lieu d’administrer les moyens de preuve en tenant compte du principe de la proportionnalité.
Si le demandeur a certes le droit d’obtenir la confirmation que les chiffres avancés par les
défenderesses correspondent à la réalité, la production de toutes les pièces
comptables s’avère toutefois une mesure disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a considéré à plusieurs reprises que l’audition des
organes de révision était adaptée pour permettre au juge de mener à bien le contrôle
qui lui incombe. Dans plusieurs arrêts rendus dans le domaine de l’assurance-maladie, les
demandeurs (assurés) avaient requis la production des comptes pour pouvoir contester le montant
de la prime ; le Tribunal fédéral a confirmé que cela pouvait nuire au secret des
affaires de la compagnie d’assurances et considéré que le témoignage de l’organe
de révision, dont l’indépendance était présumée par la loi, était
suffisant pour exercer le contrôle nécessaire.
Singulièrement, dans un arrêt paru aux ATF 131 V 66 (en particulier consid. 5.3), il a été
jugé que dans le cadre du contrôle d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire,
le Tribunal doit examiner si la clause est conforme au système de la répartition des dépenses
(art. 60 al. 1 LAMal) et au principe du financement autonome de l'assurance obligatoire des soins
(art. 60 al. 2 et 3 LAMal). En particulier, il lui incombe de vérifier si la clause contestée
repose, en ce qui concerne les charges et les produits, sur une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie
sociale et, dans ce cadre, une comptabilité pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour
les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 62 LAMal et pour l'assurance d'indemnités
journalières (art. 81 al. 1 OAMal [ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, RS
832.102]). L'exigence d'une comptabilité distincte doit être contrôlée également
en ce qui concerne les frais d'administration (art. 84 OAMal). En ce qui concerne l'administration des
preuves, le Tribunal fédéral des assurances a en outre précisé que le juge des assurances
sociales appelé dans un cas particulier à se prononcer sur la légalité d'une position
d'un tarif de primes de l'assurance-maladie obligatoire devra faire appel à des spécialistes
des organes de fixation et d'approbation des tarifs de primes. En outre, en raison des problèmes
procéduraux très délicats que peut poser la production des comptes des assureurs au regard
des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies)
ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité d'un assureur se retrouve
chez un concurrent), la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à
donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peut s'appuyer sur le témoignage
(écrit ou oral) de l'organe de révision (art. 86 OAMal), dont l'indépendance est présumée
de par la loi (
ATF
131 V 66
consid. 5.3).
Des principes posés par le Tribunal fédéral des assurances en matière de contrôle
d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie, il ressort que l'audition de l'organe de révision
de la caisse-maladie concernée permet en principe au juge de se prononcer en connaissance de cause
sur les points qu'il doit examiner dans ce contexte. En règle générale, d'autres mesures
d'instruction ne devraient pas se révéler nécessaires, à moins que les réponses
de l'organe de révision soient lacunaires ou contradictoires, voire apparaissent contraires à
d'autres éléments du dossier (ATF 131 V 66 consid. 5.2.2 ; TF K 186/05 du 5 janvier
2007 consid. 4.1).
Le Tribunal arbitral peut s’inspirer de la jurisprudence précitée. En effet, le présent
litige s’approche des cas relatifs à l’examen de tarifs de primes, étant toutefois
souligné que dans le cas d’espèce, les taxes litigieuses s’apparentent plus à
des frais administratifs des assureurs qui doivent répondre aux principes d’adéquation,
d’équité et d’économicité. A cela s’ajoute le fait que le cas d’espèce
n’a pas trait à la surveillance des assureurs (primes), mais au contrôle d’une
contribution incluse dans une convention tarifaire. L’art. 46 al. 2 LAMal établit le principe
d’une contribution « équitable » pour l’adhésion des non-membres
d’une fédération. En matière tarifaire, le principe d’économicité
est un précepte cardinal (cf. art. 43 al. 4 et 7 LAMal). Toutefois, les exigences du législateur
en matière de degré de transparence des coûts des prestataires, pour les négociations
tarifaires, sont différentes. Pour les hôpitaux, par exemple, l’art. 49 al. 7 LAMal impose
certains critères comme une comptabilité analytique. Or, le législateur n’a pas
exigé un tel degré de précision et une claire répartition des coûts pour les
pharmaciens. Il s’ensuit que le demandeur ne saurait donc exiger ce type d’informations.
Dans la mesure où la jurisprudence mentionnée pour les primes des assurances corrobore le fait
que le Tribunal fédéral accepte que les réviseurs attestent le degré de transparence
des frais des assureurs – alors que ces derniers sont soumis à des exigences de transparence
comptable bien plus importantes que les pharmaciens (art. 81 et suivants OAMal) – cela atteste
que le juge peut se baser en l’occurrence sur les rapports des réviseurs, d’autant plus
s’agissant d’une notion juridique indéterminée telle que la vraisemblance.
Il convient au surplus de relever que les réviseurs sont déjà intervenus sur les comptabilités
des défenderesses, connaissent leur structure et savent où et comment rechercher l’information
qu’ils doivent confirmer ou infirmer. Ils sont donc en mesure d’attester par un témoignage
écrit de la réalité des chiffres et des données comptables allégués par
les défenderesses. La mesure d’instruction prévue était donc particulièrement
appropriée pour répondre aux doutes du demandeur.
cc)
Cela étant, la préparation des réponses aux questions posées aux réviseurs requérait
un effort considérable selon les termes du courrier de Y.________ du 12 juin 2014. Particulièrement,
les questions du demandeur nécessitaient la préparation d’un aperçu sur les années
2007 à 2009, ainsi que la confirmation négative qu’aucun coût supplémentaire
relatif à la Convention RPB IV n’était inclus dans la comptabilité, cette confirmation
nécessitant une vérification de l’ensemble de la comptabilité analytique pour la
période mentionnée. Les questions des défenderesses concernaient quant à elle les
années 2001 à 2009. Afin de confirmer « l’exactitude » des calculs
sur la base de la comptabilité, une analyse des différentes conventions (RBP I à IV) était
préalablement nécessaire pour estimer quels éléments de coûts étaient en
rapport avec ces conventions. Y.________ estimaient les coûts pour un tel travail entre 55'000 fr.
et 99'000 fr., soulignant qu’ils pouvaient être toutefois considérablement réduits
(entre 17'600 fr. et 22'000 fr.) si les questions étaient reformulées (« suppression
de l’exigence d’une confirmation négative et réduction des questions à quels
montants figurent dans la comptabilité de pharmaSuisse pour les catégories de coûts respectives »
pour le questionnaire du demandeur ; « précision des questions 1-3 afin de démontrer
comment les montants mentionnés par pharmaSuisse dans les pièces 6 et 102 peuvent être
réconciliés avec la comptabilité de cette dernière » pour le questionnaire
des défenderesses).
Les représentants de C.________, réviseur de santésuisse, ont quant à eux refusé
en l’état de répondre aux questions en raison d’un risque de conflit d’intérêts.
On relèvera à cet égard qu’avec l’autorisation de santésuisse/tarifsuisse
SA et la formulation de questions précises, soit notamment « les coûts de conclusion
et d’exploitation relatifs à la Convention correspondent-ils à ceux exposés par
tarifsuisse SA dans son annexe à son courrier du 3 juin 2014 », la mesure d’instruction
aurait pu être mise en œuvre pour un coût également raisonnable.
dd)
Dans ses écritures ultérieures, le demandeur déclare qu’il ne comprend pas la raison
pour laquelle il serait nécessaire de demander à des tiers de fournir, contre paiement, les
dits renseignements.
Il convient de répondre à cela que les défenderesses ont fourni des tableaux récapitulatifs
des coûts de conclusion et de fonctionnement liés à la Convention RBP IV (pièce n°
6 relative au calcul des coûts pour la Convention RBP IV ; pièce n° 102 relative
aux coûts pour les Conventions RBP I, II, III), des comptes d’exploitation pour les années
2010 à 2012 (annexes au courrier du 3 juin 2014 de tarifsuisse SA), des éléments chiffrés
et des explications détaillées ; le demandeur met systématiquement en doute ces données,
au seul motif qu’elles seraient invraisemblables. Ainsi, il est finalement nécessaire de déterminer
si les chiffres avancés par les défenderesses correspondent à la réalité, ce
d’autant plus après leurs explications quant à l’impossibilité d’isoler
de façon hermétique ce qui, dans leurs comptabilités, touche aux conventions de ce qui
a trait aux autres activités. Il incombait dès lors au demandeur d’administrer la preuve
que ses doutes étaient fondés (cf. consid. 2c
supra
).
Prêtes à collaborer à l’administration de la preuve, les défenderesses ont
accepté d’ouvrir leurs livres à leurs réviseurs et de se tenir à leur disposition
tout le temps nécessaire pour faciliter la recherche, l’émergence et le tri des éléments
pertinents. Selon le demandeur, nul besoin d’être expert pour indiquer au tribunal quels frais
ont été comptabilisés dans les rubriques des comptes mentionnées par les défenderesses
elles-mêmes au titre de frais de conclusion et de fonctionnement de la Convention. C’est pourtant
ce que les défenderesses ont indiqué au Tribunal de céans en établissant des tableaux
récapitulatifs des coûts. Or, le demandeur conteste leur contenu. Il appartient dès lors
bien à un tiers d’établir que les données chiffrées produites correspondent
à la réalité. Le demandeur a lui-même admis dans un premier temps (cf. notamment
ses déterminations du 25 avril 2014) qu’il convenait en l’occurrence de déterminer
quels coûts ont été pris en compte pour fixer les taxes litigieuses et s’ils correspondent
à la réalité, cette question devant le cas échéant être posée à
un expert.
Le demandeur a demandé au juge de renoncer à la mesure d’instruction qu’il avait
ordonnée car les coûts de celle-ci seraient disproportionnés par rapport à la valeur
litigieuse du présent litige et sollicite en lieu et place que les défenderesses fournissent
elles-mêmes le détail des frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de
la RBP IV et qu’elles répondent à ses questions.
Il est paradoxal que le demandeur mette en doute les tableaux récapitulatifs et les comptes d’exploitation
des défenderesses, et refuse les mesures d’instruction ordonnées par le juge, qui auraient
permis de lever ses doutes sur la base desquels il ne produit que l’avis de K.________. Or l’examen
de K.________ se fonde sur des chiffres erronés – comme il le sera exposé ci-dessous
(cf. consid. 4
infra
)
– et ne peut dès lors que déboucher sur un résultat et des conclusions biaisés.
On peine par ailleurs à comprendre de quelle légitimité jouit K.________ pour se voir
décerner le titre d’« expert ». Il faut également relever que le
demandeur pose de nombreuses questions relatives à plusieurs problèmes dont certains ne sont
pas objets du présent litige (quel est le montant total des cotisations et autres redevances demandées
à chaque membre de pharmaSuisse et de santésuisse ? Quelle part du budget annuel des défenderesses
les frais de conclusion et de fonctionnement de la convention représentent-ils ? A combien
se montent les frais liés à la fixation du tarif de rémunération des pharmaciens ?).
Ainsi, le demandeur ne peut à la fois demander que les coûts des conventions passées et
présente soient comparés entre chaque année, formuler des questions qui sortent du cadre
litigieux, contester dans le cadre de la présente procédure d’autres dispositions de
la Convention et refuser de suivre la mesure d’instruction ordonnée par le juge.
A cet égard, les coûts de la mesure d’instruction la plus simple proposée par Y.________
– de nature à répondre à la question litigieuse – divisés par deux comme
indiqué par le juge instructeur, se seraient élevés à environ 10'000 francs. En outre,
cette mesure d’instruction, qui consistait à confirmer ou infirmer que les chiffres figurant
dans les pièces n° 6 et 102 et dans les annexes au courrier du 3 juin 2014 correspondaient
à la réalité, était raisonnable et adéquate pour répondre aux questions
litigieuses. L’impartialité des réviseurs – mise en doute par le demandeur –
est au surplus présumée par la jurisprudence. Quant à santésuisse/tarifsuisse SA,
l’instruction aurait pu se limiter à moindre frais à examiner la conformité des
comptes d’exploitation qu’elle a produits, avec sa comptabilité.
La mesure d’instruction ordonnée par le juge permettait d’examiner l’exactitude
des coûts avancés par les défenderesses tout en préservant leurs secrets d’affaire.
Le demandeur y ayant renoncé, il doit supporter le fardeau de la preuve. En effet, selon l’art.
89 al. 5 LAMal, les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide, le tribunal
arbitral établissant avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution
du litige, administrant les preuves nécessaires et les appréciant librement. Les parties sont
dès lors tenues de collaborer à l’instruction de l’affaire, faute de quoi elles
risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (cf. consid. 2c
supra
).
C’est le lieu de rappeler que la procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite,
celui-ci étant censé s’autofinancer et les parties devant avancer les frais nécessaires
à l’administration des preuves (art. 29 al. 6 LPA-VD et 47 al. 2 LPA-VD, art. 95 et 102
CPC, par renvoi des art. 109 et 1116 LPA-VD). Le demandeur ayant renoncé à la mesure d’instruction
ordonnée par le juge instructeur, il encourt une décision défavorable en termes de fardeau
de la preuve et les preuves ne peuvent être administrées faute d’avances de frais.
Au vu de la complexité des questions soulevées par le demandeur, des avis émis par son
expert désigné et des réponses des réviseurs, qui bien que versés dans les expertises
comptables estimaient leur travail à une moyenne de 300 heures pour la seule comptabilité de
pharmaSuisse, le Tribunal de céans n’aurait pas pu statuer sur la seule comptabilité
des défenderesses. Il est clair que le Tribunal arbitral aurait dû mettre en œuvre un
expert pour l’aider à interpréter ces données. Il s’ensuit qu’en ne
se conformant pas à l’ordonnance du juge instructeur malgré sa relance et en renonçant
finalement à l’instruction ordonnée en raison de son coût notamment, le demandeur
doit supporter le fardeau de la preuve. Les faits doivent dès lors être établis en l’état
du dossier et selon la vraisemblance prépondérante.
4.
Cela étant, il convient de contrôler la légalité de la Convention incriminée,
appliquée dans un cas précis.
a)
Les parties à une convention tarifaire sont un ou plusieurs fournisseurs de prestations ou fédérations
de fournisseurs de prestations, d'une part, et un ou plusieurs assureurs ou fédérations d'assureurs,
d'autre part (art. 46 al. 1 LAMal). Si la partie à une convention est une fédération,
la convention ne lie les membres de ladite fédération que s'ils ont adhéré à
la convention. Les non-membres qui exercent leur activité dans le rayon conventionnel peuvent également
adhérer à la convention. Celle-ci peut prévoir qu'ils doivent verser une contribution
équitable aux frais causés par sa conclusion et son exécution. Elle règle les modalités
des déclarations d'adhésion ou de retrait, et leur publication (art. 46 al. 2 LAMal). La convention
tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité
s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral. L'autorité d'approbation
vérifie que la convention est conforme à la loi et à l'équité et qu'elle satisfait
au principe d'économie (art. 46 al. 4 LAMal).
En l’occurrence, la Convention RBP IV a été approuvée par le Conseil fédéral
dans son intégralité, y compris les annexes prévoyant une participation des pharmaciens
bénéficiaires.
Les dispositions relatives à l’adhésion des non-membres de pharmaSuisse à la Convention
tarifaire ont en outre été appliquées correctement.
b)
Se référant à la prise de position
que le Conseil fédéral a adressée le 28 mai 2014 au Tribunal administratif fédéral,
les défenderesses rappellent la teneur de l’arrêt ATF 134 V 443 (consid. 3), selon lequel
« les décisions d’approbation d’une convention tarifaire dont la validité
s’étend à toute la Suisse prises par le Conseil fédéral en application de l’art.
46. al. 4 LAMal ne sont pas susceptibles de recours, considérant qu’il s’agit de décisions
essentiellement politiques qui ne doivent pas être portées devant le juge ».
Comme le Conseil fédéral, les défenderesses doutent de l’intérêt digne
de protection qu’aurait le demandeur compte tenu que « la convention tarifaire n’oblige
pas l’ensemble des fournisseurs de prestations à y adhérer (art. 46 al. 3 LAMal). »
Avec le Conseil fédéral, les défenderesses répètent que « rien n’interdit
non plus aux membres ou aux non-membres de conclure une ou plusieurs autres conventions. Ainsi si un
pharmacien, qu’il soit membre ou non de pharmaSuisse, ne souhaite pas adhérer à la convention,
il n’y est pas obligé ». Le Conseil fédéral confirme également que
les points soulevés par le demandeur ont fait l’objet d’un examen, n’ont « pas
été jugés problématiques et restent donc applicables, notamment du fait qu’il
n’existe pas d’obligation pour un fournisseur de prestations d’adhérer à
la convention ». Dès lors qu’à l’occasion de la prolongation de la Convention
RBP IV, l’autorité d’approbation prévue par la LAMal a examiné la question
de la taxe d’adhésion et des contributions annuelles et déclaré que ces contributions
sont justifiées, un fournisseur de prestations qui n’a aucune obligation d’adhérer
à la convention ne peut les remettre en question, pas plus que le Tribunal arbitral.
A cet égard, on rappellera que le Tribunal fédéral a jugé, dans son arrêt de
renvoi du 20 décembre 2012, que la voie du recours, en l’occurrence de l’action, était
ouverte contre des décisions prises en application de la Convention dans une situation concrète,
et a implicitement reconnu la qualité pour agir du demandeur (cf. consid. 2a
supra
) ;
il n’y a pas lieu de revenir sur les considérations du Tribunal fédéral.
c)
L’autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret ne peut, d’une
manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité
administrative d’approbation ; aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d’une
grande retenue lors du contrôle d’une décision prise en application d’une clause
tarifaire dans une situation concrète (cf. consid. 2b
supra
;
ATF 125 V 21). Dès lors, la validité
de l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention ne saurait être remise en question
que si l’irrégularité constatée présente un degré de gravité certain
et laisse clairement apparaître que le droit applicable n’a pas été respecté.
Le juge ne peut se voir reconnaître un pouvoir d’examen plus étendu que celui de l’autorité
d’approbation de la Convention. Lorsqu’elle est amenée à examiner le bien-fondé
de coûts administratifs par exemple, l’autorité judiciaire ne doit intervenir qu’en
cas d’abus manifeste. En revanche, il n’appartient pas au juge de procéder à une
analyse détaillée de la structure des coûts administratifs des fédérations en
cause et de s’immiscer ainsi dans l’organisation et la stratégie de l’entreprise
(cf. par exemple ATF 135 V 39 ; TF 9C_658/2007 du 1
er
décembre 2008).
d)
Le demandeur soutient que le Conseil fédéral a sans doute fait sienne l’opinion déjà
exprimée par l’OFSP selon laquelle « le coût engendré par l’élaboration
d’une telle convention était notoirement élevé ». Selon le demandeur,
ni l’OFSP ni le Conseil fédéral n’ont contrôlé sérieusement si les
taxes prévues étaient équitables au regard des frais engagés pour la conclusion et
le fonctionnement de la Convention. Les défenderesses soutiennent que le Conseil fédéral
a admis la pertinence des données comptables qui lui auraient été fournies pour la procédure
d’approbation de la prolongation de la Convention RBP IV. Or le Conseil fédéral a seulement
estimé que le contenu de la Convention RBP IV n’était pas « problématique »,
sans indiquer, à la connaissance du demandeur, quels chiffres il avait pris en considération
pour vérifier si les contributions prévues étaient équitables.
Le Conseil fédéral a approuvé la prolongation au 31 décembre 2015 de la validité
de la Convention RBP IV, sans procéder à un réexamen en détail du contenu de la Convention.
Il a toutefois confirmé que les points soulevés par le demandeur, savoir la question de la
taxe d’adhésion et des contributions annuelles, ont fait l’objet d’un examen effectué
préalablement à la décision d’approbation de prolongation de la convention RBP IV.
Ces points n’ont à ce stade pas été jugés problématiques et restent donc
applicables, notamment du fait qu’il n’existe pas d’obligation pour un fournisseur
de prestations d’adhérer à la convention. Le Conseil fédéral rappelle que « selon
l’art. 46 al. 2 LAMal, la convention peut prévoir le versement d’une contribution équitable
aux frais causés par sa conclusion et son exécution. L’article 5 de la convention RBP
IV prévoit de telles contributions à l’annexe 6 ». Il relève que « lors
de l’examen de la demande de pharmaSuisse et tarifsuisse SA, les partenaires tarifaires ont été
interrogés sur le point des contributions aux frais. De leur point de vue, les contribution aux
frais sont justifiées et dépendent de l’ensemble de la durée et de l’intensité
des négociations ». Il précise encore qu’« étant donné
que l’approbation de la convention a été prolongée, il est possible que certains
coûts pris en compte dans le calcul de la contribution annuelle aient entre-temps été
amortis. Pour cette raison, le Conseil fédéral a dans sa décision du 18 décembre
2013 demandé aux partenaires tarifaires de réexaminer régulièrement les montants
prévus à l’annexe 6 de la convention tarifaire, en tenant compte de l’art. 46 al.
2 LAMal (chiffre 3 de la décision) ».
Il s’ensuit que les frais liés à la l’adhésion, la conclusion et le fonctionnement
de la Convention ont été examinés tant lors de son approbation que lors de sa prolongation
et qu’ils ont été jugés équitables par le Conseil fédéral.
e)
Dans son écriture du 22 septembre 2011, le demandeur explique en quoi la clause tarifaire contestée
viole selon lui le droit fédéral. Analysant l’« Aperçu des coûts »
communiqué par pharmaSuisse le 4 avril 2011, il expose ce qui suit :
«
Il
ressort des commentaires de pharmaSuisse qu’elle comptabilise les coûts sous :
·
« Convention tarifaire », qui malgré
leur volume n’apparaissent pas clairement dans le compte d’exploitation,
·
« Etude permanente des coûts en
pharmacie (RoKA), que l’OFSP ne reconnaît pas,
·
« Système de gestion de la qualité »
et « Cercles de qualité », qui sont identifiés sous produits d’exploitation,
par « Produit de l’assurance qualité : 256’470 francs en 2008 et 319’504
francs en 2009 », ainsi que sous charges d’exploitation, par « Charges pour
l’assurance qualité : 25’899 francs en 2008 et 54’458 francs en 2009 ».
Par ailleurs, pharmaSuisse et santésuisse se sont attribuées un rabais sur les ventes LS de
0,2% pour les Cercles de qualité, qui représentent quelque 6 millions de francs.
Le
tableau indique encore des frais généraux sur la base des heures consacrées à la
RBP IV pour 2’274’259 francs qui ne sont pas non plus apparents dans le compte d’exploitation :
·
monitoring (y compris collecte des données),
·
la commission paritaire arbitrale (CPA),
·
la commission de qualité (y compris contrôle
de la qualité), qui, en principe, fait partie du système de gestion de la qualité comptabilisé
dans ce que pharmaSuisse désigne par coûts directs, et pour laquelle il a été réservé
une contribution annuelle de 150 francs.
Or,
en distribuant les coûts (4’194’400 francs) sur 1’450 pharmacies, et non pas sur
1’620, le calcul donne 1'446.34 francs, par année et par pharmacie ; ce qui fait 2’892.68
francs pour les deux années de la convention. Si le coût escompté était distribué
sur 1’620 pharmacies, cela aurait donné 2’589 francs au lieu de 2’892 francs.
Mais
pharmaSuisse ne s’est pas arrêtée à ces chiffres. Elle a compté un supplément
annuel de 500 francs par pharmacie et par année, ce qui correspond à 35% du coût prétendu
réel, pour la réalisation d’études d’économicité ; ce qui porte
le montant des coûts de la convention par pharmacie et par année de 1’446.34 francs à
1’946.34 francs.
Le
supplément de 500 francs équivaut à 1,45 millions pour 1’450 pharmacies, mais à
1,62 millions pour 1’620 pharmacies (qui est le nombre le plus vraisemblable). Mais pharmaSuisse
majore les coûts de 10% (= 424’386 francs) pour prévoir un risque de calcul ; ce
qui augmente une nouvelle fois le coût de la RBP IV jusqu’à 2’092.68 francs. Même
qu’il s’agissait de salaires et de frais généraux sur la base des heures consacrées,
elle ajoute 8% de TVA (comme si la convention est un produit de consommation destiné à la revente).
Cela fait en définitive 2’260.10 francs par année. Le tout est passé ainsi de 1’446.34
francs à 2’260.10 francs, c’est-à-dire une majoration des coûts de 56,3%.
Mais ce n’est pas tout.
pharmaSuisse
soutient que les coûts globaux pour non membres, TVA incluse, sont en moyenne de 2’260.10
francs par année, soit 4’520.20 francs pour les deux années de la convention. Elle prétend
encore qu’elle leur fait payer 3’150 francs la 1
ère
année et 1’150 francs la 2
ème
année, ce qui donne un total de 4’300 francs. Elle prétend leur faire payer 220.20 francs
en dessous des coûts globaux, quand, en réalité, elle leur prend 6’300 francs, c’est-à-dire
2’000 francs de plus. Elle n’explique pas comment elle est passée de Fr. 4’520.20
à Fr. 6’300.
En
conclusion, si on tient compte des 1’446.34 francs que pharmaSuisse a désignés au départ
par « coûts escomptés » par pharmacie et par année, et du montant
de 3’150 francs qu’elle leur fait en réalité payer, elle a tout simplement multiplié
les soi-disant coûts réels par 2,2.
»
Le demandeur soutient également que la pièce n° 102 ne prouve pas que les conventions
antérieures aient été déficitaires. Il énonce que les chiffres allégués
par les défenderesses aboutissent à des résultats plus que surprenants (quant à l’importance
des frais liés à la convention par rapport à l’ensemble des charges des défendeurs),
et le point déterminant est le coût avéré de la convention (conclusion et fonctionnement),
qui n’est pas établi par des comptes vérifiables.
Répondant aux doutes du demandeur, les défenderesses ont fait valoir les arguments suivants
dans leur écriture du 30 septembre 2013 :
«
Les
défende[resse]s ont fait preuve de prudence en fixant le montant de la contribution demandée
aux pharmaciens.
Les
précédentes conventions étaient déficitaires.
La
Convention impose aux pharmaciens qui ne sont pas membres de pharmaSuisse une taxe d’entrée
de 3’000 fr. et une participation aux coûts de fonctionnement de 1’650 fr. par année,
soit un total de 6’300 fr. pour deux ans.
Sur
ce montant, 4’300 fr. reviennent à pharmaSuisse et 2’000 fr. sont attribués à
santésuisse pour le surcoût occasionné par l’adhésion et le suivi des membres
non fédérés.
Les
membres de pharmaSuisse contribuent également aux coûts de conclusion et de fonctionnement
de la Convention à hauteur de 500 fr. pour l’adhésion et de 350 fr. par année.
[…]
Sous
l’empire des trois précédentes conventions, les membres de pharmaSuisse ne versaient
que leurs cotisations d’adhésion.
Ils
ne s’acquittaient d’aucune autre contribution.
C’est
au vu des résultats déficitaires de l’application des trois premières conventions
qu’il leur a été demandé de verser une contribution spécifique en plus de leurs
cotisations.
La
différence entre le montant demandé aux membres et aux non-membres de pharmaSuisse se justifie
d’une part par le surcoût lié au traitement et au suivi par Santésuisse des adhésions
individuelles (2’000 fr.) et par la subvention de pharmaSuisse au profit de ses membres.
»
A l’instar des défenderesses, il convient de constater que la négociation d’une
Convention tarifaire entre une fédération de pharmaciens et une fédération d’assureurs
est un travail de longue haleine impliquant nécessairement des coûts élevés ;
il s’agit d’une convention d’envergure nationale qui nécessite une structure appropriée
pour gérer des enjeux financiers colossaux. L’OFSP a expressément reconnu que « les
coûts engendrés par l’élaboration d’une telle convention (sont) notoirement
élevés » en raison d’une procédure compliquée et d’enjeux très
conséquents. Le Conseil fédéral s’est fondé sur ce constat pour approuver la
Convention RBP IV dans son ensemble, y compris ses annexes fixant la quotité de la participation
des membres et des non-membres. Soulignons qu’en approuvant la Convention, le Conseil fédéral
la limite également dans le temps, augmentant de ce fait inévitablement les coûts de négociation.
Rien n’est acquis en pareil cas ; chaque fois qu’une convention est renégociée,
les acteurs tentent d’améliorer leurs positions respectives et tout est susceptible d’être
renégocié. Il faut notamment élaborer de nouvelles prestations, financer de nouvelles
études, obtenir de nouvelles données relatives au marché.
Il n’y a pas de raison de mettre en doute les affirmations des défenderesses selon lesquelles
les négociations tarifaires se déroulent sur des mois, voire plusieurs années comme pour
les conventions nationales avec les pharmaciens. Dans leurs déterminations du 31 juillet 2014, elles
exposent notamment que chaque partie est représentée par une délégation de négociation
composée de spécialistes et de chefs de projets. Préalablement aux intenses séances
de négociation, des analyses et des études diverses sont nécessaires. Une fois que les
négociations proprement dites ont abouti, il faut s’entendre sur les termes de la convention
tarifaire. Cela fait, la convention signée est soumise à l’approbation de l’autorité
compétente, en l’espèce le Conseil fédéral. Viennent ensuite toutes les démarches
liées aux adhésions des membres et des non-membres à la Convention. Concernant la négociation,
la conclusion et le suivi de la convention nationale de l’envergure de la RBP IV (LOA IV), il est
difficilement contestable que toutes ces tâches requièrent des compétences variées
et de très haut niveau. Par la force des choses, leur coût est élevé. Les défenderesses
ajoutent encore qu’il ne faut pas oublier non plus que de nouvelles négociations sont engagées
pour le renouvellement de la convention avant son échéance, que ce fut bien le cas pour la
RBP IV et que c’est un travail sans fin dont les adhérents individuels ne peuvent profiter
qu’à condition de prendre leur part des coûts.
Comme cela ressort du courrier rédigé le 3 juin 2014 par tarifsuisse SA, les sommes encaissées
au titre de frais liés à la Convention sont affectées pour 2/3 à pharmaSuisse et
pour 1/3 à tarifsuisse SA. Elles servent notamment à couvrir les frais occasionnés en
rapport avec la convention pour le calcul des tarifs, les travaux de révision tarifaire, les négociations
contractuelles, les travaux au sein de la commission paritaire de confiance, de la commission paritaire
de qualité et de la commission administrative du fonds VKF ainsi que la fourniture de réponses
aux demandes formulées. S’y ajoutent du côté de tarifsuisse SA les travaux administratifs
relatifs à la facturation, à l’encaissement, à la gestion des membres et aux mutations,
etc. Les charges salariales du département des négociations tarifaires, les coûts liés
à ces tâches, les frais liés à la qualité, à la communication, aux informations
internes, aux circulaires, au registre des codes créanciers, au registre des conventions et aux
frais généraux tels que loyer, infrastructures, informatique.
L’écriture du 30 septembre 2013 énonce également ce qui suit :
«
[La]
limitation dans le temps a pour conséquence que les premières conventions ont été
marquées par un déficit relativement important. Pour parer à ces pertes, les défenderesses
ont dû prendre des mesures parmi lesquelles l’ajustement des cotisations demandées non
seulement aux non-membres mais également à leurs membres. Les défenderesses sont également
plus prudentes désormais concernant leurs différents calculs. Elles y incluent par prudence
un montant supplémentaire destiné à éviter une nouvelle situation déficitaire.
Cela est d’autant plus justifié que les non-membres de pharmaSuisse qui adhèrent à
la RBP IV profitent en réalité de certains avantages tirés des précédentes conventions.
»
S’agissant de l’adéquation entre coûts de la convention et participation, il y
a lieu de rappeler que les défenderesses ont fixé le montant de la participation demandées
aux pharmaciens
a priori
en se fondant sur des estimations et des projections, autrement dit avant de savoir précisément
ce que la Convention RBP IV allait effectivement coûter. Ainsi, la fixation de la taxe d’adhésion
et des contributions est fondée en partie sur des prévisions, de sorte que, compte tenu de
la liberté d’appréciation dont jouit l’autorité d’approbation de la
Convention et de la relative insécurité des prévisions effectuées, elle ne saurait
être remise en cause qu’en cas d’arbitraire (ATF 135 V 39).
Les défenderesses énoncent avoir pris deux types de précautions : la première
consistait en une estimation prudente du nombre de pharmacies qui adhéreraient à la nouvelle
convention et la seconde en un prélèvement d’une marge de sécurité de 10%.
Leurs estimations portant sur le nombre de pharmacies qui adhéreraient à la Convention RBP
IV étaient inférieures au nombre effectif d’adhérents à la Convention RBP III.
Les défenderesses ont exposé (cf. réponse du 30 septembre 2013) que « contrairement
à ce qui a été avancé par erreur par pharmaSuisse dans son tableau du 15 mars 2011,
le nombre de 1’450 retenu à titre d’estimation ne correspondait pas à 95% mais
à près de 90% des 1’620 pharmacies qui avaient adhéré à la précédente
convention ». Elles avaient cependant plusieurs raisons pour une estimation prudente :
-
en 2008 et 2009, il existait une phase de constitution de grandes chaînes de pharmacies qui était
susceptible de remettre en question l’adhésion de certains membres ;
-
certains membres ne souhaitaient plus adhérer à la convention et les défenderesses craignaient
qu’ils ne préfèrent retourner au système du tiers garant ;
-
les coûts élevés de conclusion et d’application de la convention pouvaient décourager
un certain nombre de pharmacies d’y adhérer.
La deuxième mesure prise était l’inclusion d’une marge de calcul de 10%. Ces bases
posées, les défenderesses reprenaient le calcul des coûts fait par pharmaSuisse le 15
mars 2011, à l’instar du demandeur :
«
Il
ressort de son tableau que les coûts escomptés en relation avec la Convention s’élèvent
à 4’194’400 fr. pour 2007 à 2009. Si l’on se fonde sur l’estimation
de 1’450 pharmacies, on arrive à 2’892 fr. 98 par pharmacie pour deux ans, soit 1446
fr. 34 par an. A ce chiffre, pharmaSuisse ajoute 500 fr. pour parer aux frais supplémentaires ainsi
qu’une marge de sécurité de 10%. Le coût par année et par pharmacie s’élève
donc au total de 2’092 fr. 68 auquel il convient d’ajouter 8% de TVA puisqu’il s’agit
de prestations imposées à ce titre. […] Il s’agit pour les défenderesses d’un
coût effectif […].
Le
total final s’élève à 2’260 fr. 10 par année donc à 4’520
fr. 20 pour les deux ans de la Convention. Au regard de ces coûts, la participation de 4’300
fr. demandée aux non-membres par pharmaSuisse apparaît pleinement justifiée. En effet,
cette contribution doit être équitable non seulement du point de vue des non-membres mais également
du point de vue des fédérations qui ont fourni un travail extrêmement conséquent
pour aboutir à une convention viable et qui doivent faire preuve d’une certaine prudence dans
l’estimation des coûts pour le maintien de cette institution.
»
5.
Il convient encore de se prononcer sur le grief du demandeur s’agissant de la prétendue contrainte
d’affiliation.
Cet argument repose sur la comparaison entre une année de cotisation à pharmaSuisse et une
année d’adhésion à la Convention RBP IV pour les non-membres. Le demandeur prétend
que l’on peut en déduire l’existence d’une prétendue contrainte d’affiliation
qui reviendrait à faire financer aux non-membres des tâches dont bénéficient exclusivement
les membres. De l’avis des défenderesses, auquel le Tribunal se rallie, le demandeur ne saurait
être suivi. Premièrement, la base de comparaison est erronée car le demandeur compare
les 4’500 fr. demandés la première année aux non-membres pour leur adhésion
à la RBP IV avec une année de cotisation des membres de pharmaSuisse. Or la Convention s’applique
pour deux ans au moins, voire davantage et la taxe d’entrée de 3’000 fr. n’est
perçue que la première année. Ainsi, si l’on prend comme base une durée de
deux ans, on arrive à 6’000 fr. pour adhérer à la RBP IV contre quelque 10’000
fr. de cotisations pour les membres si l’on reprend les chiffres de la demande. Cette différence
s’amplifie si l’on prend trois ans pour base de calcul. En aucun cas on ne peut déduire
de ces chiffres l’existence d’une contrainte d’affiliation. Deuxièmement, les
pharmacies ne sont pas contraintes d’adhérer à la Convention si elles souhaitent faire
bénéficier leurs clients du système du tiers payant. Au contraire, elles ont toute latitude
pour négocier avec un ou plusieurs assureurs un accord permettant une telle prise en charge (art.
42 al. 2 LAMal). Partant, les pharmaciens sont libres de choisir la solution qui leur paraît
la mieux adaptée, quitte à se satisfaire du système du tiers-garant, modèle que le
législateur a choisi par défaut (art. 42 al. 1 LAMal).
Partant, c’est à tort que le demandeur prétend avoir été contraint d’adhérer
à la Convention RBP IV sous peine de perdre le statut de tiers payant. On rappellera que ce statut
ne relève pas du régime ordinaire prévu par la loi mais d’une exception qui suppose
un accord (art. 42 LAMal). Autrement dit, le risque de ne pas obtenir ou de perdre le statut de tiers
payant ne saurait être considéré comme une menace assimilable à une contrainte d’adhésion
à la Convention RBP IV pour les fournisseurs de prestations qui ne sont pas membres de pharmaSuisse.
On soulignera en outre que les pièces produites à l’audience du 5 mai 2015 ne changent
rien quant au raisonnement selon lequel le demandeur n’est pas lié par la Convention s’il
ne souhaite pas y adhérer et qu’en théorie, il est libre de conclure d’autres conventions.
6.
Dans un autre grief, le demandeur soutient que les taxes exigées des non-membres ne sauraient servir
à couvrir les coûts de fonctionnement de pharmaSuisse sans rapport avec la conclusion et le
fonctionnement de la Convention. Il relève que pharmaSuisse admettait dans sa lettre du 4 avril
2011 avoir subventionné ses membres pour une partie des frais de la Convention RBP IV, allégation
qui, selon lui, n’apparaît pas crédible en raison du montant que cela représente
par rapport aux cotisations des membres et au regard des tâches dont cette association faîtière
a la charge. Le 27 août 2014, il s’exprimait comme suit :
«
En
effet si, comme l’affirmait pharmaSuisse dans une lettre du 4 avril 2011 à l’un de ses
membres (M. K.________) (pièce 6 annexée à la demande), il avait été « particulièrement
veillé […] à ne pas être discriminatoire au sens de la loi (article 46 alinéa
2 LAMal) », et que les « coûts réels » avaient été
calculés pour déterminer la part de ces coûts subventionnés réellement par les
cotisations de ses membres, on peut, à partir des coûts de conclusion et de fonctionnement
de la convention qui sont les mêmes pour les membres et les non-membres de pharmaSuisse, estimer
à 5’418’000 francs au minimum, ce qui est invraisemblable comme on le verra ci-après.
Les
taxes convenues représentent ainsi - ou sont censées représenter ainsi - le coût
moyen pour chaque pharmacien occasionné par la conclusion et le fonctionnement de la convention.
En multipliant donc le montant total de ces taxes par le nombre des adhérents (membres et non-membres
de pharmaSuisse) on obtient - ou devrait obtenir - le montant des frais auxquels les non-membres devraient
participer équitablement - c’est-à-dire en acquittant des taxes qui ne sauraient dépasser
la part des frais incombant aux membres qui sont supportés au moyen de leurs cotisations.
Les
frais de conclusion représentent 2’000 francs pour les membres et non-membres qui adhèrent
à la convention, les frais pour les membres étant pris en charge par pharmaSuisse au moyen
de leurs cotisations. Les frais de fonctionnement se montent eux à 1’500 francs, ce qui représente
au total 3’150 francs (lettre du 4 avril 2011 déjà citée, avec ses annexes).
Les
pharmaciens membres de pharmaSuisse sont quelque 1’450 et les non-membres adhérents, 270,
soit donc 1’720 au total.
Pour
justifier le montant réclamé aux non-membres qui adhèrent à la convention, il faudrait
par conséquent que les frais de conclusion et de fonctionnement de la convention s’élèvent
à 3’150 francs x 1’720 adhérents = 5’418’000 francs, peu importe comment
la part de ces frais est ou serait financée par les membres de pharmaSuisse ayant adhéré
à la RBP IV.
De
tels frais n’apparaissent pas dans les comptes publiés de pharmaSuisse (sous réserve
des charges pour l’assurance-qualité ; voir p. ex. le rapport annuel 2009, pièce
8) et sont dès lors invraisemblables, sauf preuve du contraire. Car les frais liés à la
RBP IV selon pharmaSuisse, s’ils étaient avérés, ne laisseraient certainement à
cette association que peu de moyens pour lui permettre d’exécuter ses nombreuses autres tâches
statutaires.
Cela
ressort des éléments de la comptabilité qui ont été remis à M. K.________,
confrère du demandeur, sur lesquels pharmaSuisse affirme s’être fondée (pièce
6). On constatera que les coûts directs pour l’adhésion à la convention s’élèvent
à 1’920’141 francs pour les années 2007 à 2009 (coûts directs pour les
produits plus coûts salariaux directs). Viennent s’y ajouter des frais généraux
de 2’274’259 francs calculés à partir des heures de travail consacrées à
la RBP IV par rapport aux heures de travail globales de pharmaSuisse, qui a déclaré s’attendre
finalement à des frais supplémentaires de 1’450’000 francs et prévu un risque
de calcul de 10% qui s’élève 424'386 francs. Il en résulte un prix global de
6’068’786 francs (TVA exclue) ou de 6’554’289 francs (TVA de 8% incluse) pour
la convention tarifaire, ce qui est encore plus invraisemblable.
»
En septembre 2013, les défenderesses mentionnaient que la participation totale exigée des membres
et qui est en partie subventionnée n’est pas la même que celle qui est demandée
aux non-membres, ajoutant ce qui suit :
«
Différence
de traitement ne signifie toutefois pas encore discrimination si elle repose sur des éléments
objectifs.
Les
non-membres paient effectivement 6’300 fr. au total pour adhérer à la convention pour
deux ans. Sur ce montant, 4’300 fr. reviennent à pharmaSuisse pour ses frais de conclusion
et d’application. Le solde revient à Santésuisse qui s’occupe des adhésions
individuelles non fédérées. Ces adhésions impliquent une surcharge de travail importante
pour l’enregistrement, le suivi, la facturation, les rappels, etc. Cette tâche est assumée
par Santésuisse et justifie le montant de 2’000 fr. que les non-membres doivent payer. Il
serait inéquitable de faire supporter aux membres des coûts que seuls les non-membres engendrent
par leur adhésion.
Cela
explique pourquoi, dans son analyse des coûts du 4 avril 2011 et « dans le cadre de la
convention RBP IV, pharmaSuisse a fixé des coûts de CHF 2’000.- pour l’adhésion
à la convention tarifaire RBP IV et de 1’150.- par an pour sa mise en application (contrôle
de la qualité inclus) ». Cela correspond à un total de 4’300 fr., le solde
de 2’000 fr. revenant à Santésuisse pour les raisons évoquées ci-dessus.
[…]
Cette
participation est partiellement subventionnée pour les membres de pharmaSuisse. La subvention s’élève
à 3’100 fr. (4’300 — 1’200) et non pas à 5’100 fr. comme le prétend
le demandeur.
»
Ainsi, à l’instar des défenderesses, il faut constater qu’il ressort de ce qui
précède que s’agissant de la stricte participation aux coûts de conclusion et d’application
de la Convention, membres et non-membres de pharmaSuisse sont sur un pied d’égalité.
Les uns et les autres sont tenus de participer aux frais de conclusion et d’application de la Convention
RBP IV à hauteur de 4’300 fr. pour deux ans. De plus, ne serait-ce que du fait de la différence
entre le montant de 5'100 fr. retenu par le demandeur et celui de 3'100 fr. exposé par les défenderesses,
la démonstration du demandeur tombe à faux car elle se fonde sur des chiffres erronés.
Les défenderesses ajoutaient en outre ce qui suit :
«
[…]
comme le relève le demandeur, il est vrai que pharmaSuisse subventionne également la participation
de ses membres à la Convention conclue avec les assurances accidents, militaire et invalidité.
Le coût d’adhésion à cette convention est de 500 francs. S’y ajoute une participation
aux frais de fonctionnement de 350 fr. par pharmacie par année. Pour cette convention, le montant
par pharmacie s’élève au total de 1’200 fr. pour deux ans. Comme la moitié
de cette somme revient à pharmaSuisse, elle n’a en réalité besoin de financer que
600 fr. par pharmacie.
En
résumé, la subvention de pharmaSuisse à ses membres se calcule comme suit :
Subvention
RBP IV pour deux ans              =
3’100 fr. x 1’352 pharmacies = 4’194'300 fr.
Subvention
Convention AA, AI, AM              =
600 fr. x 1’352 pharmacies =
811’800 fr
Total :
5’006’100 fr.
On
est très loin du chiffre de 8’050’350 fr. avancé par le demandeur et repris de
l’expertise du M. K.________. Il ressort de la comptabilité de pharmaSuisse que le total des
cotisations des membres pour deux ans (2006-2009) se monte à 14’658’367 francs. La subvention
de pharmaSuisse en faveur de ses membres ne représente donc qu’un tiers du montant total des
cotisations de ses membres. Il est donc faux de dire que les cotisations des membres à pharmaSuisse
ne permettent pas de couvrir la part subventionnée.
»
Il apparaît ainsi, selon toute vraisemblance, que les non-membres ne paient pas pour les membres
de pharmaSuisse. A cet égard, le demandeur a renoncé à la mesure d’instruction qui
aurait permis de l’établir.
7.
Il ressort des documents produits et des explications
de pharmaSuisse et santésuisse que leurs calculs des frais de négociation, conclusion et fonctionnement
de la Convention tarifaire RBP IV – tels que présentés dans la pièce n° 6
du demandeur, des conventions tarifaires RBP I à III (pièce n° 102 des défenderesses)
et au vu des coûts de conclusion et de fonctionnement résultant des comptes d’exploitation
2010 à 2012 de tarifsuisse SA – sont suffisamment établis et correspondent à la
réalité.
Il s’ensuit que, selon la vraisemblance prépondérante, les contributions prévues
à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention revêtent un caractère
équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal.
8.
Compte tenu des griefs invoqués et du fait
que K.________ n’a pas le titre d’expert pour apprécier des éléments comptables,
il ne saurait être entendu en cette qualité par le Tribunal de céans. Au surplus, en l’état
du dossier, aucune autre mesure d’instruction n’apparaît nécessaire, les faits
pertinents ayant pu être constatés à satisfaction de droit, étant rappelé que
les parties y ayant au demeurant renoncé (appréciation anticipée des preuves ; cf.
ATF 122 II 464 cons. 4a, TF 8C_764/2009 du 12 octobre 2009 cons. 3.2, TF 9C_440/2008 du 5 avril 2008).
9.
Vu ce qui précède, la demande doit être
rejetée.
Le demandeur, qui voit ses conclusions intégralement rejetées, supportera les frais de la procédure
devant le Tribunal arbitral, sans pouvoir prétendre à des dépens (art. 45, 49 al. 1 et
55 al. 1 LPA-VD et 95 al. 1 et 2 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS
272], par renvoi des art. 109 al. 1 et 116 LPA-VD). Les frais de procédure comportent l’émolument
judiciaire perçu par le Tribunal cantonal, arrêté à 5'625 fr., ainsi que la rémunération
des arbitres, qu’il y a lieu de fixer à 3'000 fr. par arbitre, soit un total de 11'625 francs.
Les défenderesses, qui ont versé une avance de frais de 3'000 fr. (part aux honoraires des
arbitres), se verront rembourser leur avance. De plus, représentées par un avocat et obtenant
gain de cause, elles ont droit à des dépens à la charge du demandeur, qu’il convient
d’arrêter à 3'500 fr. (art. 55 LPA-VD et 95 al. 3 CPC par renvoi des art. 109 al.
2 et 116 LPA-VD ; art. 7 et 8 TFJAS [tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
de droit des assurances sociales du 2 décembre 2008 ; RSV 173.36.5.2] et art. 4 TDC
[tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
le
Tribunal arbitral des assurances
prononce :
I.
La demande déposée par L.________ est rejetée.
II.
Les frais de la procédure devant le Tribunal arbitral, arrêtés à 11'625 fr.
(onze mille six cent vingt-cinq francs), soit :
- 5'625 fr. (cinq mille
six cent vingt-cinq francs) à titre d’émolument judiciaire,
- 6'000 fr. (six mille
francs) à titre de rémunération des deux arbitres,
sont mis à la charge
de L.________.
III.
L.________ versera à santésuisse et pharmaSuisse un montant de 3'500 fr. (trois mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Louis Duc (pour L.________)
‑
Me Jean-Pierre Gross (pour santésuisse et pharmaSuisse)
-
Office fédéral de la santé publique
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :