vd_findinfo · PP 15/14 - 16/2018 · 2018-08-13 · fr

LF SUR LA PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE VIEILLESSE, SURVIVANTS ET INVALIDITÉ, ACTION EN RESPONSABILITÉ, INSTITUTION DE PRÉVOYANCE, PRESCRIPTION, DÉCISION PRÉJUDICIELLE | 52 LPP

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 13.08.2018 PP 15/14 - 16/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
PP
15/14 - 16/2018
ZI14.030450
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Jugement préjudiciel
du 13 août 2018
__________________
Composition
:              Mme
Di
Ferro Demierre
, présidente
M.
Métral et Mme Dessaux, juges
Greffière
:              Mme
Chapuisat
*****
Cause
pendante entre :
Fonds
P.________
, à [...], demandeur, représenté
par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne,
et
Hoirie
de feu A.K.________
, prise en la personne de B.K.________,
à [...], défenderesse, représentée par Me Didier Elsig, avocat à Lausanne,
T.________
,
à [...], défendeur, représenté par Me Samuel Pahud, avocat à Lausanne,
X.________
,
à [...], défenderesse, représentée par Me Daniel Pache, avocat à Lausanne.
_______________
Art.
52 al. 2 LPP
E n  f a i t  :
A.
Le Fonds P.________ (ci-après :
le Fonds), dont le siège est à Z.________, a été constitué par acte authentique
du 19 juin 1987. Sa création a été entérinée par décision du Département
de l'intérieur et de la santé publique du 8 juillet 1987. Il a été placé sous
la surveillance dudit département « vu la nature du but de la dite fondation et les intérêts
en présence ».
Conformément à l'article
3 des Statuts, le Fonds a pour but d’« apporter une aide aux membres du personnel de
la fondatrice, éventuellement à leurs familles, pour faire face aux conséquences économiques
résultant de la vieillesse, de l'invalidité, de la maladie, des accidents, du chômage,
du service militaire, de la détresse et du décès, selon les modalités décidées
par le conseil du fonds. Le fonds ne peut en aucun cas assumer des obligations légales incombant
à la fondatrice, ni faire des versements revêtant directement ou indirectement le caractère
d'une rémunération du travail ».
Le Fonds a été initialement
financé par la fondatrice D.________, à hauteur de 20'000 fr. (art. 4 al. 1 des Statuts), puis
par des versements subséquents de la fondatrice, ainsi que par le produit de ses placements.
En tout état, « la
fortune du fonds répond seule des engagements de ce dernier » (art. 4 al. 4 des Statuts).
Feu A.K.________ et T.________ ont été les deux seuls membres du Conseil de fondation depuis
sa création en 1987. Selon le Registre du commerce, ils étaient respectivement président
et membre du Conseil de fondation et signaient collectivement à deux et ce depuis la création
du Fonds en 1987. Feu A.K.________ est décédé le 26 juillet 2005, et a été remplacé
par T.________ à la présidence du Conseil de fondation par décision prise le 25 octobre
2006. Celui-ci est
resté seul membre du Conseil de fondation
jusqu'à
la décision de l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud (ci-après :
l’ASF) du 24 juillet 2007 le démettant de ses fonctions, pour le remplacer par la
liquidatrice
X.________ (ci-après : X.________).
Sa
radiation a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 6 août
2007, sur requête de l'ASF.
L'organe de révision de la fondation inscrit au Registre du commerce depuis la création en
1987 était X.________, dont L.________ est l'administrateur président avec signature individuelle
depuis sa création en 1971.
Ensuite
de la mise en liquidation de la fondation, le Conseil de fondation a nommé N.________, à [...],
en qualité d'organe de révision en lieu et place de X.________, devenue liquidatrice.
X.________
a assumé la fonction d’organe de révision du demandeur depuis la création du fonds
en 1987 jusqu’au 24 juillet 2007. Elle a exercé ensuite la fonction de liquidatrice jusqu’au
24 novembre 2009, date à laquelle elle a été démise de cette fonction par décision
de l’ASF.
B.
Le 25 octobre 2006, le membre restant
du Conseil de fondation, T.________, ainsi que l'organe de révision ont expliqué que décision
avait été prise de liquider le Fonds. En effet, la société fondatrice avait cessé
ses activités en 1991, quand bien même elle était encore inscrite au Registre du commerce.
Des recherches avaient déjà été effectuées concernant les personnes présentes
jusqu'en 1991. Il ressort du procès-verbal de cette séance que, au vu du décès de
feu A.K.________, T.________ était nommé président du Conseil de fondation, le Fonds était
mis en liquidation au 31 décembre 2006, X.________ était nommée liquidatrice, la fiduciaire
N.________ était nommée organe de révision et le projet des dispositions afférentes
à la liquidation serait soumis à l’ASF pour approbation.
Par décision du 24 juillet 2007, l’ASF a constaté la dissolution de la fondation et ordonné
sa liquidation. Elle a en outre exposé la procédure à suivre en cas de liquidation totale,
notamment en ce qui concerne le cercle des bénéficiaires, lequel devait inclure les
personnes ayant quitté la
fondatrice dans les 3 à 5 ans avant la cessation d'activité de cette dernière en 1991.
En effet, selon l’art. 9 des Statuts, « […]
après consultation de la fondatrice
et sous réserve de ratification par l’autorité de surveillance, le conseil décide
de l’emploi de la fortune du fonds dissous, sans préjudice des droits acquis éventuels.
La fortune du fonds dissous ne peut être utilisée à d’autres fins que la prévoyance.
Elle ne peut en aucun cas revenir à la fondatrice […] ». Dite décision relevait
notamment ce qui suit :
«
Plan
de répartition des fonds libres […]
4.              Le Conseil de fondation
a formellement décidé, lors de sa séance du 25 octobre 2006, de procéder à la
liquidation de la fondation et de nommer l'organe de révision en tant que liquidateur. Un nouvel
organe de révision a par conséquent été nommé.
5.
Les comptes 2006 ainsi qu'un plan de répartition de la fortune du Fonds portant sur un montant de
CHF 10'000.- ont été présentés à l'autorité de surveillance le 21 mai 2007.
Les critères de répartition sont les années de service ainsi que la situation familiale
des bénéficiaires.
En
droit
L'article
88 du Code civil (CC) prévoit que «
l'autorité
fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête
ou d'office lorsque :
1.
le but de la
fondation ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut être maintenue par une modification
de l'acte de fondation ou
2.
le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux mœurs
»
Les
conditions de l'article 88 CC sont notamment réalisées en cas de perte durable et définitive
du patrimoine sans qu'il n'y ait une perspective probable du renouvellement des moyens de la fondation
(Parisima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 302).
Les
conditions de l'article 88 CC sont également réalisées lorsque la fondation n'a plus de
destinataire, en particulier lorsque l'entreprise fondatrice cesse son activité et que la fondation
n'a plus d'assurés (ATF 199 lb 46, cons. 3) ou que tous les assurés sont transférés
auprès d'une autre institution de prévoyance parce qu'un nouveau contrat d'affiliation a été
conclu.
L'article
53c LPP prescrit que «
lors
de la dissolution d'une institution de prévoyance (liquidation totale), l'autorité de surveillance
décide si les conditions et la procédure sont observées et approuve le plan de répartition
».
Dans
le cas d'espèce, la fondatrice a cessé son activité en 1991. Le Fonds n'a pas eu d'activité
de prévoyance depuis 2005, de sorte que le Conseil a décidé de procéder à la
liquidation et de nommer un liquidateur chargé d'en effectuer les différentes opérations.
Les
derniers documents remis à l'Autorité de surveillance des fondations, notamment le plan de
répartition de la fortune libre permettent de vérifier que les conditions et la procédure
ont été respectées en vue de la dissolution.
Ainsi,
L'AUTORITÉ
DE SURVEILLANCE DES FONDATIONS
décide
Ø
de
constater
la dissolution de la
fondation dite
Fonds
P.________
;
Ø
d'ordonner
sa liquidation sous le nom de «
Fonds
P.________
» ;
Ø
de
démettre
le conseil de fondation
de ses fonctions et de nommer X.________, à Z.________, représentée par L.________, en
qualité de liquidatrice ;
Ø
d'inviter
le Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud à prendre acte de la nouvelle dénomination
de la Fondation de prévoyance, à radier le nom du dernier membre du conseil de fondation et
à inscrire le nom de la liquidatrice, conformément à ce qui précède ;
Ø
d'inviter
la liquidatrice à soumettre à l'Autorité de surveillance :
-
un plan de répartition définitif
de la fortune libre, accompagné du procès-verbal entérinant ledit plan ;
Ø
d'arrêter
à 1'060 francs (mille soixante francs) l'émolument relatif à la présente décision
à la charge de la fondation, conformément à l'article 18 du règlement du 25 janvier
1991 sur la surveillance des fondations. Cet émolument comprend la présente décision,
la publication dans' la feuille des avis officiels la décision d'approbation du plan de répartition
et la décision de clôture de la liquidation ».
Sur la base des derniers décomptes établis par X.________ le 27 novembre 2008 et reçu
par l'ASF le 1
er
décembre 2008, la Fondation a versé entre 1993 et 2004 des montants pour un total de 501'701
fr. 30. Les prestations litigieuses ont été octroyées de 1993 à 2004.
Le 15 juin 2009, l’ASF a
écrit à X.________ ce qui suit :
«
[…] Sur la base
des quelques informations que vous nous avez fournies, il ressort que Q.________ a eu un statut d'indépendant
depuis de nombreuses années, ce qui l'excluait du cercle des bénéficiaires du Fonds, exclusivement
destiné aux employés de la fondatrice.
Or, Q.________ a reçu des prestations très importantes de la part de cette institution. Les
sommes versées auraient normalement dû revenir aux bénéficiaires statutaires dans
le cadre de la liquidation totale actuellement en cours.
Notre
autorité doit s'assurer que les liquidations totales de fondations soient correctement réalisées.
Il apparaît en l'espèce que la fortune libre a été distribuée, pendant de nombreuses
années, à une personne n'ayant pas la qualité de destinataire du Fonds. Les assurés
concernés par la liquidation pourraient faire recours dans le cadre de la liquidation, au motif
que le montant à répartir serait plus élevé si des prestations indues n'avaient pas
été versées. Il convient d'éviter une telle situation et de s'assurer auparavant
que lesdits montants puissent être récupérés en tout ou partie, ou, dans le cas contraire,
qu'un acte de défaut de biens soit délivré.
C'est
pourquoi nous vous demandons de mettre en œuvre toutes les démarches nécessaires (procédure
ordinaire selon la poursuite et la faillite) afin de récupérer les montants versés à
Q.________ de façon contraire aux statuts, à tout le moins la partie qui n'est pas encore touchée
par la prescription. Vous voudrez bien nous informer de façon régulière de l'état
de la procédure.
En
outre, nous vous remercions de nous détailler les motifs ayant conduit au versement de prestations
aux proches (qui semblent être des proches de A.K.________, selon l'un de vos précédents
courriers). Le cas échéant, des procédures visant à recouvrer les montants versés
pourraient également devoir être introduites contre ces personnes […]
».
Les 26 et 28 octobre 2011, les
codéfendeurs ont renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 décembre
2013.
C.
Par demande datée du 15 juin 2012, le Fonds
P.________ a ouvert action contre l'hoirie de feu A.K.________, soit B.K.________, ainsi que contre T.________
et X.________. Il a conclu à ce que les défendeurs, tous pris solidairement et conjointement,
soient condamnés à lui payer la somme de 801'614 fr. 50 avec intérêts à
5 % à partir de la date de la demande, à titre de prestations versées indûment par
les organes de la fondation à des tiers non bénéficiaires, d'intérêts et de
frais de mandataires. Le Fonds reproche, d’une part, à feu A.K.________ et T.________ de lui
avoir causé un dommage dont ils doivent répondre conformément à l’art. 52 LPP,
en attribuant des prestations par 501'701 fr. 30 à des personnes qui n’entraient pas dans
le cercle des employés de la fondatrice ou des membres de leur famille. D’autre part, il accuse
X.________ de ne pas avoir contrôlé, en tant qu’organe de révision, la légalité
de la gestion du Conseil de fondation.
Le 28 novembre 2014, l’hoirie de feu A.K.________, soit B.K.________, a conclu au rejet des prétentions
du demandeur et a soulevé l’exception de prescription. La défenderesse soutient qu’en
appliquant tant la prescription quinquennale que décennale prévue à l’art. 52 LPP,
ou la prescription décennale de l’art. 127 CO, la demande du 15 juin 2012 est forclose, dans
la mesure où les fonds ont été attribués une première fois en 1993, puis, régulièrement,
au fil des ans, jusqu’en 2004. Elle fait valoir qu’à l’exception d’un montant
de 38'838 fr., déjà remboursé, les sommes allouées aux bénéficiaires ne
peuvent plus être récupérées, la prescription étant acquise tout comme elle
l’est pour les agissements reprochés aux codéfendeurs. Selon son examen, à chaque
versement s’applique un seul délai de prescription, la connaissance du dommage étant
au plus tard acquise avec l’établissement de chaque compte ou rapport annuel. De surcroît,
au terme de chaque année, les comptes étaient établis et portés à la connaissance
des organes de surveillance et de l’autorité de surveillance compétente. Ceux-ci n’ont
pas interrompu la prescription, comme le reconnaît l’ASF dans son courrier du 15 juin 2009.
Les changements successifs de liquidateurs ne changent rien à la donne en matière de prescription.
Par réponse du 10 avril 2015, T.________ a conclu au rejet des prétentions du demandeur et
a soulevé l’exception de prescription à toutes les prétentions formulées à
son encontre par le demandeur.
Le 10 août 2015, X.________ a conclu au rejet des conclusions du demandeur et, subsidiairement,
à ce que l’Hoirie de feu A.K.________ et T.________ soient tenus de relever X.________ de
toute condamnation si les conclusions de la demande devaient être admises. La défenderesse
fait également valoir que les prétentions du demandeur sont prescrites. Elle précise notamment
que la déclaration de renonciation à la prescription que le conseil du demandeur a fait signer
à X.________ ne saurait faire renaître une prescription acquise.
Dans sa réplique du 29 octobre 2015, le demandeur a confirmé ses conclusions. En ce qui concerne
la prescription, il soutient avoir subi un dommage direct puisque, de 1993 jusqu'en 2004, son Conseil
de fondation a décidé de l'attribution de prestations à bien plaire à des personnes
ne faisant pas partie du cercle des bénéficiaires ; qu’il est dès lors incontestable
que le Conseil de fondation, est responsable du dommage causé à ce dernier ; qu’il
s’ensuit qu’il n'a pu avoir connaissance du dommage et des personnes responsables avant la
fin de fonction des membres du Conseil de fondation, à savoir dès le 1
er
janvier 2007. Le point de départ du délai relatif de cinq ans n'est donc pas antérieur
à cette date. Quant au délai de prescription absolu de dix ans, il n'a pas commencé à
courir avant le jour où les comportements dommageables ont pris fin, en 2004. Il précise que
les déclarations de renonciation à invoquer la prescription adressées par les défendeurs
au conseil du demandeur au mois d'octobre 2011 ont utilement interrompu les prescriptions relatives et
absolues et que la date du 24 novembre 2009 pourrait même être retenue comme point de départ
du délai de prescription relatif, dans la mesure où le demandeur n'a, en réalité,
pu avoir connaissance du dommage qu'à partir de la désignation de Me G.________ en tant que
liquidatrice, dans la mesure où l’organe de révision qui serait coresponsable du dommage,
X.________, désigné comme liquidatrice par décision du 26 octobre 2006, n'avait pas permis
de révéler le dommage au Fonds.
Finalement, le demandeur fait valoir qu’en tout état de cause, l'exception de prescription
soulevée par les défendeurs doit être rejetée au motif que le délai de prescription
pénal de quinze ans de l'art. 97 ch. 1 al. 1 let. b CP est applicable. Selon le demandeur, le comportement
des membres du Conseil de fondation et de l'organe de révision remplirait manifestement les éléments
constitutifs objectifs et subjectifs de l'art. 158 ch. 1 par. 3 CP, qui réprime la gestion déloyale
aggravée.
Dans leurs dupliques, les défendeurs ont maintenu leur position.
Une audience a été tenue le 20 mars 2018, au cours de laquelle les parties ont été
entendues dans leurs explications, notamment sur les enjeux de la présente procédure et sur
l’existence du dommage causé au Fonds. À cette occasion, ils ont acquiescé à
la proposition du juge instructeur de trancher préjudiciellement la question de la prescription
de l’action en responsabilité déposée par le Fonds.
E n  d r o i t  :
1.
L'art. 89a al. 6 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) soumet les fondations
de prévoyance en faveur du personnel dont l'activité s'étend au domaine de la prévoyance
vieillesse, survivants et invalidité – indépendamment de leur enregistrement au sens
de l'art. 48 LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité ; RS 831.40) – aux dispositions de la LPP qui sont citées
aux chiffres 1 à 23. Dans son arrêt de principe publié aux ATF 138 V 346, le Tribunal
fédéral a jugé que l'art. 89a al. 6 CC (alors art. 89
bis
al. 6 CC) ne s'appliquait pas directement aux fonds patronaux de bienfaisance (sur les caractéristiques
de tels fonds, voir ATF 138 V 346 consid. 3.1.1 et les références citées). Ceux-ci ne
sont toutefois pas exclus du champ d'application de cette disposition, même si une application de
manière globale et stricte du catalogue des normes de la LPP énumérées n'est pas
envisageable ; l'application par analogie de l'art. 89a al. 6 CC aux fonds patronaux de bienfaisance
n'entre en considération que lorsque, et dans la seule mesure où, les normes de la LPP sont
compatibles avec le caractère de ces fondations (ATF 138 V 346 consid. 4.5).
Le Tribunal fédéral a jugé, dans un ATF 140 V 304, que l’art. 52 LPP sur la responsabilité,
est applicable par analogie aux fonds patronaux de bienfaisance, par le renvoi de l'art. 89a al. 6 ch.
6 CC, et que les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle sont compétents
pour statuer sur un litige portant sur la responsabilité des organes d'un fonds patronal de bienfaisance
au sens de l'art. 52 LPP, par le renvoi de l'art. 89a al. 6 ch. 19 à l'art. 73 al. 1 let. c LPP.
L’action du demandeur, formée devant le tribunal compétent à raison du lieu, est
dès lors recevable à la forme.
2.
Le présent jugement a pour unique objet de statuer préalablement, par le biais d’une
décision préjudicielle, sur la question de la prescription. Eu égard au nombre de personnes
impliquées et à la complexité de la situation de fait et de droit, une décision préjudicielle
sur la question de la prescription permettrait, selon la réponse donnée à cette question,
d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
3.
a)
Avant de s’intéresser à la
question de la prescription, il convient de déterminer en premier lieu le fondement juridique de
l’action ouverte par la partie demanderesse. En effet, elle relève d'une action en responsabilité
des membres du conseil de fondation et de l'organe de révision. Le demandeur a fondé son action
en paiement sur l'art. 52 LPP à l'encontre des anciens membres du Conseil de fondation (et leur
succession) et sur l'art. 755 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil
suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) par renvoi de l'art. 52 al.
4 LPP à l'encontre de l'ancien organe de révision. En l’occurrence, le fonds patronal
de bienfaisance a qualité pour agir contre ses anciens organes. Toutes les personnes en charge de
l’administration, de la direction ou du contrôle possèdent la légitimation passive
(TREX 2017 p. 104, 110).
Selon l'art. 52 al. 1 LPP, les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle
de l'institution de prévoyance répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement
ou par négligence ; une négligence même légère suffit (ATF 128 V 124 consid.
4e). Cette norme de responsabilité, qui est applicable indépendamment de la forme juridique
de l'institution de prévoyance (art. 48 al. 2 LPP), accorde à l'institution de prévoyance
lésée un droit direct à l'encontre des organes, formels ou de fait, de l'institution de
prévoyance (ATF 128 V 124 consid. 4a). Le point de savoir si un organe a manqué fautivement
à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été
confiées par l'institution (ATF 108 V 199 consid. 3a). Les attributions d'un organe peuvent découler
de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des
décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité
de surveillance (ATF 128 V 124 consid. 4d).
Aux termes de l’art. 52c LPP, l’organe de révision doit vérifier la conformité
de la gestion à la loi, notamment en ce qui concerne la perception des cotisations et le versement
des prestations.
b)
En
ce qui concerne le dommage, le demandeur expose notamment que le patrimoine du Fonds serait plus élevé
si le Conseil de fondation n’avait pas effectué des versements contraires au but défini
dans les statuts. Il fait valoir que les sommes versées auraient normalement dû revenir aux
bénéficiaires statutaires dans le cadre de la liquidation totale actuellement en cours. Il
soutient que les assurés concernés par la liquidation pourraient faire recours dans le cadre
de la liquidation, au motif que le montant à répartir serait plus élevé si des prestations
indues n’avaient pas été versées. A cet égard, il était notamment ressortit
de l’audience du 20 mars 2018 que certains assurés s’étaient plaints car ils estimaient
que des fonds avaient été utilisés de manière contraire au droit par les organes
du demandeur.
4.
a)
Avant l'entrée en vigueur de la nouvelle
teneur de l'art. 52 LPP, soit jusqu'au 31 décembre 2004, l'action en dommages-intérêts
contre les personnes chargées de l'administration, de la gestion et du contrôle des institutions
de prévoyance (ou des fonds de prévoyance) était soumise au délai de prescription
décennale de l'art. 127 CO et ce délai débutait avec la fin du mandat d'organe. Etait
réservé le cas où la violation des obligations avait été corrigée avant
ce moment
(ATF
131 V 55 consid. 3.2 ; TF 9C_698/2009 du 7 juillet 2010, consid. 3.1). Le nouvel art. 52 al. 2 LPP
dispose que le droit à la réparation du dommage que la personne lésée pourra faire
valoir auprès des organes responsables se prescrit à l'expiration d'un délai de cinq ans
à compter du
jour
où la personne lésée a eu connaissance du dommage et de la personne tenue à effectuer
le dédommagement, en tout état de cause à l'écoulement de la dixième année
à partir du jour où le dommage a été commis (pour mémoire, l'art. 52 LPP est
applicable par analogie aux fonds patronaux de prévoyance selon l’ATF 140 V 304, consid. 4.2.2).
Cette novelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2005, ne contient pas de disposition transitoire en rapport avec ce nouvel alinéa.
Lorsque, comme en l'occurrence, la loi ne contient pas de disposition transitoire en ce qui concerne
le régime de prescription applicable, il appartient à l'autorité de jugement d'examiner
quel droit transitoire doit être appliqué, en se basant sur les principes généraux
du droit intertemporel (ATF 131 V 425 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, une nouvelle réglementation
introduisant des délais de prescription ou de péremption est applicable aux prétentions
relevant de l'ancien droit, si celles-ci, bien que nées et exigibles avant l'entrée en vigueur
du nouveau droit, ne sont pas encore prescrites ou périmées à ce moment-là (TF 9C_698/2009
du 7 juillet 2010, consid. 3.2 et les références citées).
En l'espèce, dès lors que le dernier membre du Conseil de fondation, T.________, dont la responsabilité
est mise en cause pour des versements effectués de 1993 à 2004, a quitté sa fonction à
la suite de la décision de l’ASF du 24 juillet 2007 sans avoir remédié aux versements
que le demandeur considère injustifiés, le délai de dix ans pour ouvrir action en réparation
du dommage n'était pas écoulé à l'entrée en vigueur de l'art. 52 al. 2 LPP.
Il y a par conséquent lieu d'admettre que les délais prévus par cette nouvelle disposition
légale s'appliquent à la créance du demandeur.
b)
Reste
à examiner si l'action en réparation du dommage intentée par le demandeur était prescrite
selon l'art. 52 al. 2 LPP, respectivement si les deux délais nouvellement introduits par cette disposition
ont commencé à courir avec son entrée en vigueur au 1
er
janvier 2005 ou s'il y a lieu de leur imputer le temps déjà écoulé sous l'ancien
droit.
aa)
Le
délai absolu de dix ans prévu par l'art. 52 al. 2 LPP, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2005, constitue une reprise dans la loi de la prescription décennale introduite par la jurisprudence
(ATF 131 V 57). Lorsque le nouveau droit introduit un délai de prescription identique à celui
prévu par l'ancien droit, c'est en principe le nouveau droit qui s'applique. Selon l'art. 52 al.
2 LPP, le délai absolu de dix ans commence à courir à partir du jour où le dommage
a été commis. Plus précise, la version allemande du texte de loi indique que le délai
court «
vom Tag der schadigenden
Handlungen ».
En utilisant le pluriel, le
législateur a voulu montrer que le dommage est le plus souvent la conséquence d'un ensemble
de comportements s'étendant sur une certaine période. Aussi, il n'y a lieu de faire courir
la prescription qu'à partir du jour où les comportements dommageables ont pris fin
(TF 9C_698/2009 du 7 juillet 2010, consid. 4.1
et les références citées). Ce sont au demeurant les mêmes considérations qui
sous-tendent la jurisprudence ayant soumis l'action en responsabilité de l'art. 52 aLPP en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2004 à la prescription décennale de l'art. 127 CO, en faisant toutefois
partir le délai avec la fin effective de la position d'organe, sauf lorsque la violation des obligations
avait été corrigée auparavant (Ueli
Kieser
,
in
Gächter/Geiser/Schneider (édit.), Commentaire LPP-LFLP, Berne 2010, N 42
ad
art. 52 ; ATF 131 V 57 ; TF 9C_698/2009 du 7 juillet 2010, consid. 4.1).
En l'espèce, la prescription
décennale prévue par l'art. 52 al. 2 LPP étant identique à la prescription de l'ancien
droit introduite par la voie de la jurisprudence, celle-ci a commencé à courir à partir
du fait déclenchant qui s'est produit sous l'ancien droit, soit avec la fin effective des comportements
supposés dommageables en 2004. La prescription décennale n'était donc pas encore accomplie
lorsque le demandeur a introduit son action en réparation du dommage le 15 juin 2012.
bb)
En
ce qui concerne la prescription quinquennale prévue par l'art. 52 al. 2 LPP, il convient de tenir
compte de l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_698/2009 du 7 juillet 2010. Le Tribunal
fédéral a en effet précisé que le délai de prescription de cinq ans prévu
par cette disposition n’avait pu commencer à courir qu’à partir de son entrée
en vigueur, soit le 1
er
janvier 2005. Il a notamment précisé que l'art. 49 al. 1 Tit. fin. CC n’était pas
applicable, si bien que le temps écoulé sous l’ancien droit ne pouvait pas être
pris en compte dans le calcul du délai de prescription.
S'agissant
du délai relatif de cinq ans,
l'art.
52 al. 2 LPP fixait le début de la prescription au moment de la connaissance du dommage.
Il y a connaissance du dommage dès que l'institution de prévoyance (ou le fonds de prévoyance)
doit savoir, en faisant usage de l'attention raisonnablement exigible, que les faits permettent de conclure
de manière non équivoque à ce qu'il y a un dommage (
Kieser
,
op. cit.
,
N 41
ad
art. 52).
Préalablement, il convient
de rappeler que la prescription ne porte pas, comme le soutiennent les défendeurs, sur les prestations
versées prétendument indûment, mais sur l’action en responsabilité du Fonds
de secours à l’égard des organes chargés de son administration, de sa gestion et
de son contrôle. Dans le cadre du présent litige, le demandeur prétend avoir subi un dommage
direct, de 1993 jusqu'en 2004, dans la mesure où son Conseil de fondation aurait décidé
de l'attribution de prestations à bien plaire à des personnes ne faisant pas partie du cercle
des bénéficiaires défini par l'acte constitutif de fondation. Statutairement, le Conseil
comptait deux membres, dont l’un, A.K.________, était décédé sans que personne
ne lui succède.  T.________ demeurant l’unique membre du Conseil, le Fonds ne pouvait
être en mesure d’être informé du dommage qui est allégué. Par conséquent,
le fonds demandeur n'aurait pu avoir connaissance du dommage et des personnes responsables au sens de
l’art. 52 al. 2 LPP avant la fin de fonction des membres du Conseil de fondation, à savoir,
le plus vraisemblablement, postérieurement à la décision de l’ASF du 24 juillet
2007 de démettre le Conseil de fondation de ses fonctions et d’ordonner la dissolution de
la société – la procédure de liquidation, en particulier la vérification du
plan de répartition de la fortune libre, s’opérant sous le contrôle de l’ASF
(cf. art. 19 et 20 RSF [ancien Règlement sur la surveillance des fondations ; RSV 211.71.1]
et 21 et 22 RLPPF [Règlement (intercantonal) sur la surveillance LPP et des fondations, en vigueur
depuis le 1
er
janvier 2012]) – ; voire lors de la remise le 28 novembre 2008 par X.________ à l’ASF
des tableaux des prestations versées de 1993 à 2004 qui a provoqué des demandes de renseignements
de l’ASF (cf. courrier du 15 juin 2009) ou encore lorsque X.________ a été relevée
de sa fonction de liquidatrice le 24 novembre 2009. Quoiqu’il en soit, les déclarations de
renonciation à invoquer la prescription adressées par les défendeurs au conseil du demandeur
au mois d'octobre 2011 ont valablement interrompu tant la prescription relative qu’absolue.
Finalement, les défendeurs ne sauraient se prévaloir d'une prétendue approbation annuelle
par l’ASF des versements effectués en violation des statuts et des principes du droit de la
prévoyance. En effet, selon l'art. 3 de l’ancien RSF, désormais repris à l'art.
4 RLPPF, « les interventions de l'autorité de surveillance ne comportent ni approbation ni
décharge en droit civil. Elles ne dispensent pas les organes de révision [et les experts] des
examens auxquels ils doivent procéder et ne libèrent aucun organe de sa responsabilité ».
Au surplus, le fait que l’ASF reçoive les rapports de révision des comptes avec la mention
« prestations bénévoles », avec parfois une liste correspondant au compte
« prestations bénévoles », ne lui permettait pas de réaliser que ces
montants étaient versés, le cas échéant, à des bénéficiaires non statutaires.
De même, la décision de retirer l’exonération fiscale, dont bénéficiait
le demandeur, à compter de 2001 au motif que celui-ci avait versé des rentes bénévoles
qui ne sont pas autorisées « dans le sens où la fortune du fonds doit être exclusivement
liée à la couverture des droits réglementaires » a été rendue par
l’Administration cantonale des impôts et non par l’ASF.
5.
Sur le vu de ce qui précède, il y a
lieu de constater que la demande déposée le 15 juin 2012 par le Fonds P.________ contre l’hoirie
de feu A.K.________, soit B.K.________, ainsi que contre T.________ et X.________ n’est pas prescrite.
Etant donné que la demande
déposée le 15 juin 2012 n’est pas prescrite, la question d’un délai de prescription
pénale de quinze ans prévu par l'art. 97 ch. 1 al. 1 let. b CP (Code pénal suisse
du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) – régissant la gestion déloyale aggravée
–, alléguée par le demandeur, n’a pas à être examinée.
6.
Les frais et dépens de la présente procédure
incidente suivent le sort de la cause au fond.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
La demande déposée le 15 juin 2012 par le Fonds P.________ contre l’hoirie de feu A.K.________,
soit B.K.________, ainsi que contre T.________ et X.________ n’est pas prescrite.
II.
Les dépens de la présente procédure suivent le sort de la cause au fond.
La
présidente :
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Michel Duc (pour le Fonds P.________),
‑
Me Didier Elsig (pour l’Hoirie de feu A.K.________, prise en la personne de B.K.________),
‑
Me Samuel Pahud (pour T.________),
‑
Me Daniel Pache (pour X.________),
‑
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :