vd_findinfo · ML / 2009 / 24 · 2008-11-27 · fr

CÉDULE HYPOTHÉCAIRE, NOVATION | 82 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 27.11.2008 ML / 2009 / 24

CÉDULE HYPOTHÉCAIRE, NOVATION | 82 LP

TRIBUNAL CANTONAL
574
Cour des
poursuites et faillites
________________________________________________
Séance du 27 novembre
2008
__________________
Présidence
de   M.     B O S S H A R D,
président
Juges      :
M.     Denys et M. Vallat, juge
suppléant
Greffier    :
Mme
Joye
*****
Art. 82 LP ; 855 al. 1
CC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant
en audience publique en sa qualité d'autorité de
recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du
recours exercé par
R.________
, à Montreux,
contre le prononcé rendu le 9 mai 2008, à la suite de
l'audience du 6 mai 2008, par le Juge de paix du district de Vevey,
dans la cause opposant le recourant à
E.________ SA
,
à Bâle et à Zurich.
Vu les pièces au dossier, la cour considère
:
En fait :
1.
a)
Par lettre du 11 août 1992, contresignée
pour accord par I.________ et R.________, E.________
(ci-après : E.________) a accordé aux
prénommés, solidairement, un prêt
hypothécaire en premier rang de 450'000 fr.,
enregistré sous numéro 331.875.H1Y, notamment aux
conditions suivantes :
«
3.
Garantie
Reprise de :
Fr. 150'000.- cédule
hypothécaire du 19 octobre 1972, contre la
société L.________ SA, Fribourg, grevant en 1er rang
l'article PPE 20179, soit 358 o/oo de l'article 424 de la commune
de Fribourg, propriété de L.________ SA,
Fribourg
Fr. 50'000.- cédule
hypothécaire du 22 janvier 1975, contre la même
société, en notre faveur, grevant en 2ème rang
après fr. 150'000.- le même article
précité.
Ces titres se trouvent déjà en notre
possession.
Remise de :
Fr. 250'000.- cédule
hypothécaire à constituer contre vous-mêmes,
Messieurs, en notre faveur, grevant en 3ème rang
après fr. 200'000.- le même article
ci-dessus.
Vous voudrez bien nous indiquer le nom du
notaire qui sera chargé de la constitution de ce
titre.
(…)
7.
Mise en vigueur
Ce prêt entrera en vigueur
dès que vous nous aurez confirmé votre accord avec
les conditions ci-dessus et que nous serons en possession des
pièces suivantes :
-
le duplicata ci-joint de
la présente, dûment signé
-
1 exemplaire de nos
conditions générales régissant les prêts
hypothécaires, dûment signé
-
la convention de
codébiteurs solidaires, dûment
signée
-
la déclaration de
mise en garantie relative aux cédules hypothécaires
de
fr. 150'000.- et de fr. 50'000.- dûment
signée
-
l'avis d'instrumentation
du notaire relatif à la constitution de la nouvelle
cédule hypothécaire
(…) »
Le même jour, I.________ et R.________ ont signé une
déclaration selon laquelle ils se sont constitués
codébiteurs solidaires et se sont engagés à
rembourser, solidairement, à E.________ toutes les sommes
dues à cette dernière en vertu du prêt
susmentionné, en capital, intérêts, commissions
et frais.
Le 22 septembre 1992, L.________ SA, I.________ et R.________ ont
constitué, en tant que codébiteurs solidaires, une
cédule hypothécaire de 250'000 fr. en faveur de
E.________ grevant la parcelle n° 20'179, soit une part de
copropriété de 358 o/oo de la parcelle n° 424, du
cadastre de la commune de Fribourg, propriété de
L.________ SA. Cette cédule a été remise en
pleine propriété à E.________.
Par courrier recommandé du 26 février 1997
adressé respectivement à I.________ et R.________,
E.________ a déclaré résilier le prêt
hypothécaire n° 331.875.H1Y 0000 - 0260 pour le 15 avril
1997. Le solde en faveur de E.________ à cette date
s'élevait à 456'340 fr. 70.
Le même jour, E.________ a
informé L.________ SA, en sa qualité de
propriétaire des immeubles grevés, de la
dénonciation au remboursement dudit prêt et
précisé qu'elle dénonçait
également au remboursement les créances
incorporées dans les trois cédules
hypothécaires précitées pour le 31 août
1997.
Le 29 juin 1998, E.________ SA a repris par suite de fusion les
actifs et passifs deE.________.
b)
La faillite de L.________ SA a été ouverte
le 19 avril 2002. Dans le cadre de la procédure de faillite,
la créance d'E.________ SA résultant du prêt
hypothécaire
n° 0260 - 331875.H1Y a été portée
à l'état des charges comme créance garantie
par gage immobilier pour un montant de 458'991 fr. 65. Dans le
cadre du tableau de distribution relatif à la
réalisation de la parcelle n° 20'179 du cadastre de la
commune de Fribourg intervenue le 19 février 2003, un
montant de 243'350 fr. 05 a été attribué
à E.________ SA. Pour le solde, l'Office cantonal des
faillites du canton de Fribourg a établi en faveur de cette
dernière une attestation de découvert de 215'641 fr.
60.
2.
Le 4 avril 2006,
à l'instance de E.________ SA, l'Office des poursuites et
faillites de Montreux a notifié à R.________, dans la
poursuite ordinaire
n° 314'711, un commandement de payer la somme de 215'641 fr.
60 avec intérêt à
5 % dès le 19 février 2003. La cause de l'obligation
invoquée est la suivante :
« Découvert suite à la vente de la
parcelle no 20'179, 358/1000 de la parcelle de base 17'473 sur la
commune de Fribourg, ex propriété de L.________ SA.
Messieurs I.________ et R.________ sont codébiteurs du
prêt hypothécaire
no 0260-331875H1Y ». Le poursuivi a formé
opposition totale.
Le 20 septembre 2006, la poursuivante a requis la mainlevée
provisoire de l'opposition à concurrence du montant
réclamé en poursuite. Par décision du
1
er
décembre 2006, le Juge de paix du district
de Vevey a prononcé la mainlevée requise. Ce
prononcé a été annulé par arrêt
de la cour de céans du 20 septembre 2007, les parties
n'ayant pas été valablement convoquées, et le
dossier retourné au premier juge.
3.
Par décision
rendue le 9 mai 2008, à l'issue de l'audience du 6 mai 2008,
le Juge de paix du district de Vevey a prononcé la
mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de
215'641 fr. 60 plus intérêt à 5 % l'an
dès le 19 février 2003, arrêté à
660 fr. les frais de la partie poursuivante et dit que le
poursuivie devait verser à celle-ci le même montant
à titre de dépens.
En substance, le premier juge a considéré que le
contrat de prêt du
11 août 1992 valait titre de mainlevée au sens de
l'art. 82 LP et que le poursuivi n'avait pas rendu vraisemblable sa
libération.
Le prononcé motivé a été envoyé
pour notification aux parties le 11 juin 2008.
Par acte déposé le 20 juin 2008, R.________ a
déclaré recourir contre ce prononcé et a
conclu, avec suite de frais et dépens, principalement
à sa réforme en ce sens que la requête de
mainlevée est rejetée et, subsidiairement, à
sa nullité.
Dans son mémoire du 6 août 2008, le recourant a
développé ses moyens, confirmé sa conclusion
en réforme et renoncé à celle tendant à
nullité.
Dans ses déterminations du 23 octobre 2008, l'intimée
a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du
recours.
En droit
:
I.
Le recours a été déposé
dans les dix jours dès réception du prononcé
entrepris, soit en temps utile (art. 57 al. 1 LVLP). Il tend
à la réforme du prononcé
de sorte qu'il est formellement
recevable (art. 461 ss CPC).
II.
a)
La
poursuite en cause est une poursuite ordinaire et non une poursuite
en réalisation de gage immobilier. Elle est fondée
essentiellement sur le contrat de prêt hypothécaire du
11 août 1992, même si le commandement de payer
mentionne principalement comme titre de la créance et cause
de l'obligation le découvert consécutif à la
vente de la parcelle n° 20'179 du cadastre de la Ville de
Fribourg.
b)
Selon l'art. 82 al. 1 LP,
le créancier dont la poursuite se fonde sur une
reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou
sous seing privé peut requérir la mainlevée
provisoire de l'opposition au commandement de payer. Constitue une
reconnaissance de dette, au sens de cette disposition, l'acte
authentique ou sous seing privé signé par le
poursuivi, ou son représentant, d'où résulte
sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni
condition, une somme d'argent déterminée ou
déterminable et échue (ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004
II 118). Le contrat de prêt dont l'objet est une somme
d'argent justifie en principe la mainlevée provisoire pour
le montant prêté et les intérêts
convenus, à condition que le remboursement du prêt
soit exigible (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposi-tion,
§§ 77 et 78). Le poursuivi sera libéré s'il
rend vraisemblable, par pièces, que la dette est
éteinte par paiement, compensation, prescription ou d'autres
causes (Panchaud/ Caprez, op. cit., § 34).
La procédure de mainlevée est une procédure
sur pièces, dont le but n'est pas de constater la
réalité de la créance en poursuite, mais
l'existence d'un titre exécutoire : le créancier ne
peut motiver sa requête qu'en produisant le titre et la
production de cette pièce, considérée en vertu
de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques
extérieures comme un tel titre, suffit pour que la
mainlevée soit prononcée si le débiteur
n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblable des
exceptions. Le juge de la mainlevée provisoire examine donc
seulement la force probante du titre produit par le
créancier, sa nature formelle - et non la validité de
la créance - et lui attribue force exécutoire si le
débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblables ses
moyens libératoires (ATF 132 III 140 c. 4.1.1, rés.
in JT 2006 II 187 ; art .82 al. 2 LP).
Le débiteur n'a donc pas
à apporter la preuve absolue de ses moyens
libératoires, mais seulement leur simple vraisemblance. Cela
signifie que les faits pertinents doivent simplement être
vraisemblables : le juge n'a pas à être
persuadé de l'existence des allégués de faits;
il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il
acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de
l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive
exclure la possibilité que les faits aient pu se
dérouler autrement ( TF 5P.321/2005 c. 3 du 27 janvier 2006
et les réf. cit.).
III.
a)
A l'appui de son recours, R.________ invoque deux moyens
libératoires. Premièrement, il soutient que la remise
de la cédule hypothécaire de 250'000 fr.
constituée le 22 septembre 1992 aurait éteint par
novation, à concurrence dudit montant, la créance
causale issue du prêt et que le solde de la créance
causale aurait été remboursé par le montant de
243'350 fr. 05 obtenu par l'intimée dans le cadre de la
réalisation forcée de l'immeuble constitué en
gage. Deuxièmement, il se plaint d'une violation des art. 76
OAOF, 47 et 130 ORFI. Selon lui, la cédule
hypothécaire de 250'000 fr. a été
éteinte par la réalisation forcée de
l'immeuble.
b)
En vertu de
l'art. 855 al. 1 CC, la constitution d'une cédule
hypothé-caire éteint par novation l'obligation dont
elle résulte et donne naissance à une créance
nouvelle, qui est abstraite, en ce sens qu'elle n'énonce pas
sa cause. Tel est le cas lorsque la cédule est
constituée alors que les parties sont déjà
créancière et débitrice l'une de l'autre,
notamment lorsqu'il s'agit de garantir par la cédule un
prêt déjà contracté. La nouvelle
créance née de la constitution de la cédule
prend ainsi la place de l'ancienne (Steinauer, Les droits
réels, t. III, 3e éd., nn. 2932 ss). Cette
règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC)
et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux
créances, la créance abstraite constatée dans
la cédule venant doubler la créance causale aux fins
d'en faciliter et d'en garantir le recouvre-ment (Gilliéron,
Les titres de gage créés au nom du
propriétaire, donnés en caution-nement, dans
l'exécution forcée selon la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
in Mélanges Paul Piotet, pp. 273 ss, spéc. pp. 297 et
300; ATF 119 III 105,
JT 1996 II 115).
Cette présomption légale en faveur de la novation
existe même si l'exclusion de l'effet novatoire est
fréquente en pratique (ATF 132 III 166 c. 6.2) ; elle
reste valable tant que la preuve du contraire n'a pas
été apportée (Kamerzin, Le contrat constitutif
de cédule hypothécaire, thèse Fribourg 2003,
n. 688 in fine, p. 273). La présomption peut être
renversée, notamment par la preuve d'une convention de
fiducie, conclue parallèlement au contrat constitutif, ou
par une exclusion conventionnelle de l'effet novatoire (Kamerzin,
op. cit., nn. 675 et 676,
p. 276).
c)
En l'espèce, la poursuivante n'a pas produit de
convention de fiducie et l'acte constitutif de la cédule
hypothécaire ne contient pas de clause expresse d'exclusion
de l'effet novatoire. Il reste à examiner si l'on peut
déduire des pièces du dossier la volonté des
parties d'écarter ledit effet novatoire, comme le soutient
l'intimée.
La cédule hypothécaire litigieuse est
nominative en faveur de la pour-suivante et il est constant qu'elle
a été constituée et remise
postérieurement à la conclusion du contrat de
prêt. La constitution et la remise de la cédule
étaient d'ailleurs une condition de l'octroi du prêt
hypothécaire. A cet égard, le contrat produit indique
simplement que l'une des garanties est constituée par
la « remise » de la cédule de 250'000
francs. En l'absence de toute indication plus précise, cette
formulation permet tout au plus d'écarter la remise en
nantissement du titre, que l'on ne saurait présumer (ATF 132
III 166 c. 6.2.1 précité); on doit admettre que
l'obligation contractée par le constituant de créer
une cédule au nom du créancier constitue un indice
sérieux en faveur d'une garantie directe ou tout au moins
d'une remise à titre fiduciaire (Kamerzin, op. cit., n. 687,
p. 286). En ce qui concerne le choix de l'un des membres de cette
alternative, on peut relever tout d'abord que les parties n'ont
utilisé aucune des expressions constituant habituellement un
indice en faveur d'un transfert fiduciaire à fin de garantie
(remis à fin fiduciaire, afin de garantie, afin de
sûreté, etc.). Il ne ressort par ailleurs ni du
contrat de prêt hypothécaire ni des autres
pièces du dossier un quelconque élément
indiquant que les parties auraient entendu restreindre le pouvoir
de disposition de la créancière sur la cédule
(interdiction faite au créancier de céder le titre au
détriment du débiteur, engagement du créancier
de remettre le titre au débiteur une fois que la
créance causale aura été
exécutée ou encore promesse de restituer au
débiteur l'excédent du produit de la
réalisation; Kamerzin, op. cit., n. 189, pp. 85 ss.).
L'intimée admet du reste en procédure avoir
reçu le titre « en pleine
propriété ». Il ressort en outre du
contrat de prêt hypothécaire que les
intéressés devaient signer une
« déclaration de mise en garantie »
pour les deux autres cédules (de 150'000 fr. et 50'000 fr.),
mais non pour la cédule hypothécaire de 250'000
francs. Cette absence de déclaration de mise en garantie
plaide également en faveur de la remise en pleine
propriété du titre, soit de la novation.
I.________ et R.________ ont, en plus du contrat de prêt
hypothécaire, signé une déclaration de
codébiteurs solidaires. Cette déclaration n'a pas de
portée propre par rapport au contrat de prêt, qui
mentionne déjà la solidarité. Il n'en ressort
aucun indice en faveur d'une remise à titre
fiduciaire.
Les conditions générales régissant les
prêts hypothécaires signées par I.________ et
R.________ ne contiennent rien non plus en faveur de l'exclusion de
l'effet novatoire.
Par conséquent, les pièces figurant au dossier ne
permettent pas d'arriver à la conclusion que les parties
entendaient
écarter l'effet novatoire
de
la constitution et de
la remise de la cédule hypothécaire de 250'000
francs. L
e poursuivi a ainsi rendu suffisamment
vraisemblable que la créance causale était
éteinte par novation. La mainlevée se saurait
être prononcée.
d)
Au vu de ce qui précède, il n'est pas
nécessaire d'examiner le moyen tiré de la violation
des art
. 76 OAOF, 47 et 130
ORFI.
IV.
Le recours doit donc
être admis et le prononcé entrepris
réformé en ce sens que l'opposition formée par
R.________
au
commandement de payer
n° 314'711 de l'Office des poursuites et faillites de
Montreux, notifié à la réquisition
d'E.________ SA, est maintenue.
Les frais de première instance, par 660 fr., sont
laissés à la charge de la poursuivante, qui doit
payer au poursuivi la somme de 1'000 fr. à titre de
dépens de première instance.
Les frais d'arrêt du recourant sont fixés à
1'050 francs. L'intimée doit payer à ce dernier la
somme de 2'550 fr. à titre de dépens de
deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites
du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa
qualité d'autorité
de recours en matière sommaire
de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
Le prononcé entrepris est
réformé en ce sens que l'opposition formée par
R.________ au commandement de payer n° 314'711 de l'Office des
poursuites et faillites de Montreux, notifié à la
réquisition d'E.________ SA, est maintenue.
Les frais de première instance, par 660 fr. (six cent
soixante francs), sont laissés à la charge de la
poursuivante E.________ SA.
La poursuivante doit en outre payer au poursuivi R.________ la
somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens
de première instance.
III.
Les frais d'arrêt du recourant
R.________ sont fixés à 1'050 francs (mille cinquante
francs).
IV.
L'intimée E.________ SA doit
payer au recourant la somme de 2'550 fr. (deux mille cinq cent
cinquante francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est
exécutoire.
Le président :
La greffière :
Du 27 novembre 2008
Le dispositif de l'arrêt qui précède est
communiqué par écrit aux
intéressés.
La greffière :
Du 3 avril 2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète, par l'envoi de
photocopies, à :
‑      Me Olivier
Righetti, avocat (pour R.________),
‑      Me
Rémy Wyler, avocat (pour E.________ SA).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au
sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière
civile n'est recevable que si la valeur litigieuse
s'élève au moins à 15'000 fr. en
matière de droit du travail et de droit du bail à
loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à
moins que la contestation ne soulève une question juridique
de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies,
à :
‑      M. le Juge de
paix du district de Vevey.
La greffière :
ejo