vd_findinfo · Jug / 2024 / 430 · 2024-10-08 · fr

ENLÈVEMENT D'ENFANT{ASPECTS CIVILS}, REJET DE LA DEMANDE | 13 al. 1 let. a CLaH 80, 13 al. 1 let. b CLaH 80, 3 al. 1 CLaH 80

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles Jug / 2024 / 430

TRIBUNAL
CANTONAL
ME24.037634-241108
228
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Jugement
du 8 octobre 2024
__________________
Composition
:               Mme
Chollet
,
présidente
M.
Krieger et Giroud Walther, juges
Greffier
:
M.              Clerc
*****
Art.
3 et 13 al. 1 let. a et b CLaH80 ; 6 al. 1 LF-EEA
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la requête en
retour de l'enfant
B.N.________
,
à [...], formée par
T.________
,
à B.________, à l’encontre de
A.N.________
,
à [...].
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
En fait :
1.
a)
T.________ (ci-après : le demandeur),
né le [...] 1994, et A.N.________ (ci-après : la défenderesse), [...] le [...] 1994,
tous deux de nationalité ukrainienne, se sont mariés le [...] 2015 à [...] (Ukraine).
De cette union est issue l’enfant B.N.________, née le [...] 2018 à B.________.
2.
Le 24 février 2022, la Russie a envahi l’Ukraine.
3.
Entre 2022 et 2023, la défenderesse s’est
rendue dans des pays européens hors d’Ukraine à huit reprises pour une durée d’un
jour à plusieurs mois en particulier pour rendre visite à des parents proches en Pologne et
en Allemagne.
4.
Le 4 octobre 2023, la défenderesse a ouvert
une action en divorce dirigée contre le demandeur au motif que les époux vivaient séparément
et en raison de divergences les opposant. Le 23 octobre 2023, la défenderesse a demandé à
être jugée par contumace et à l’audience de jugement, dont on ignore la date exacte,
le demandeur a admis les conclusions de son épouse. Le divorce des époux a été prononcé
le 30 octobre 2023 par le Tribunal de l’arrondissement [...]. La motivation du jugement précise
ce qui suit : « Les exigences en vue de la détermination du lieu de résidence
de l’enfant, son entretien et la participation à son éducation par la demanderesse (ndr :
A.N.________) ne sont pas précisées ».
5.
a)
Le 6 octobre 2024, la défenderesse et
l’enfant [...] sont arrivées en Suisse.
b)
Le 11 octobre 2023, la défenderesse et
l’enfant se sont vu délivrer un permis S.
c)
Par
décision du 1
er
novembre 2023, l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants (ci-après : l’EVAM)
a indiqué prendre en charge le loyer et les charges du logement de la défenderesse et de sa
fille. La défenderesse a par ailleurs été mise au bénéfice d’octrois mensuels
d’assistance de l’EVAM.
Le 20 août 2024, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail
a accepté la demande de la défenderesse d’exercer une activité indépendante
de conseillère en marketing.
d)
La
pédiatre [...] a confirmé par attestation des 30 août et 3 septembre 2024 que B.N.________
était en bon état de santé et que ses vaccins étaient à jour.
Depuis le 1
er
août 2024, B.N.________ suit de manière régulière les cours à [...]. Elle est
inscrite à des cours de danse et de piscine pour la saison 2024-2025.
6.
Le 8 mars 2024, le demandeur a déposé
auprès du Ministère de la justice d’Ukraine une « déclaration visant à
faciliter le rapatriement d’un enfant conformément à la Convention 1980 sur les aspects
juridiques civils de l’enlèvement international d’enfants ».
Toujours en mars 2024, le demandeur a déposé une demande de retour de l’enfant auprès
de l’Office fédéral de la justice. Par courrier du 28 mars 2024, l’Office fédéral
de la Justice a invité le demandeur à indiquer s’il était disposé à entreprendre
une démarche de médiation, à laquelle le demandeur s’est opposé.
7.
Depuis l’arrivée de B.N.________ en
Suisse, le demandeur a eu des contacts téléphoniques et vidéos avec celle-ci.
8.
a)
Par demande du 21 août 2024, T.________
a saisi la Chambre de céans en concluant, avec dépens, au retour immédiat de l’enfant
B.N.________ en Ukraine (I), à ce qu’ordre soit donné à la défenderesse, sous
la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP qui réprime l’insoumission
à une décision de l’autorité, de remettre immédiatement l’enfant à
la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse (ci-après : DGEJ) en vue
de son rapatriement auprès de son père (II) et à ce que la DGEJ soit chargée de l’exécution
des chiffres I et II ci-dessus, le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction
étant d’ores et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l’exécution
forcée en cas de réquisition par la DGEJ (III). Il a requis d’être mis au bénéfice
de l’assistance judiciaire.
b)
Par
décision du 27 août 2024, le Juge délégué de la Chambre de céans a désigné
Me Emmeline Bonnard en qualité de curatrice de l'enfant [...] conformément à l’art.
9 al. 3 LF-EEA (Loi fédérale sur l’enlèvement international d’enfants et les
Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes ; RS 211.222.32), a invité
la DGEJ à déposer un bref rapport au sujet de la situation de l'enfant et d’un besoin
éventuel de mesures de protection (art. 6 LF-EEA), après avoir eu un contact avec elle (art. 9
al. 2 LF-EEA), et a invité le demandeur à établir la teneur du droit en matière de
garde (art. 8 al. 3 CLaH80 [Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfants ; RS 0.211.230.02 ; ci-après : CLaH80, la convention ou la Convention])
et à produire une décision ou une attestation émanant des autorités de la résidence
habituelle de l'enfant constatant que le déplacement ou le non-retour était illicite au sens
de
l'art. 3 CLaH80.
c)
Par
ordonnance du 31 août 2024, le Juge délégué de la Chambre de céans a accordé
au demandeur le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 21 août 2024
pour la procédure de retour de l’enfant B.N.________ et a désigné Me Guillaume
Bénard en qualité de conseil d’office.
Le 20 septembre 2024, la défenderesse a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Il a été fait droit à sa requête par ordonnance rendue le même jour par le Juge
délégué de la Chambre de céans qui a désigné Me Cléo Buchheim en qualité
de conseil d’office.
d)
Par
déterminations du 27 septembre 2024, la défenderesse a conclu, avec dépens, au rejet des
conclusions I à III de la demande. Elle a en particulier produit des extraits d’articles de
divers médias rapportant qu’en septembre 2024, la ville de B.________ a subi une attaque aérienne
russe qui a causé la mort de sept personnes. La défenderesse a également produit un avis
de droit d’une avocate ukrainienne dont il ressort en particulier « [qu’]en cas
de déclaration de l’état d’urgence ou de la loi martiale en Ukraine […] [l]e
départ d’Ukraine d’enfants de moins de 16 ans, accompagnés par l’un des parents
[…] s’effectue sans le consentement notarié de l’autre parent et sur présentation
d’un passeport de citoyen ukrainien ». L’avocate en déduit que B.N.________
a quitté l’Ukraine sur la base de la législation ukrainienne en vigueur.
e)
Le
30 septembre 2024, le demandeur a produit un courriel rédigé le 3 septembre 2024 par une juriste
du Département fédéral de justice et police (ci-après : DFJP) indiquant que,
selon les informations reçues de l’autorité centrale ukrainienne, une attestation constatant
l’illicéité du déplacement selon l’art. 15 CLaH80 ne pourrait pas être
fournie dans les délais requis. Il a versé au dossier les dispositions légales suivantes
– traduites en français – : l’art. 52 de la Constitution de l’Ukraine
du 28 juin 1996, les art. 151, 153, 160 à 163 du Code de la famille de l’Ukraine du 10 janvier
2002 et les art. 11, 12, 14 et 32 de la Loi de l’Ukraine « Sur la protection de l’enfance »
du 26 avril 2001. Il a également produit un avis de droit rédigé par une avocate ukrainienne
qui s’est déterminée sur divers aspects juridiques et factuels de la présente cause
et a demandé « d’écouter et de retenir l’opinion de l’enfant […]
en ce qui concerne son désir de revenir à son lieu de résidence en Ukraine ».
Selon un extrait du Registre ukrainien de la communauté territoriale délivré le 4 septembre
2024 et annexé audit avis de droit, le lieu de résidence de l’enfant B.N.________ a été
enregistré en dernier lieu le 29 octobre 2018 à [...], dans le district de [...].
f)
Le
30 septembre 2024, la curatrice de l’enfant a déposé des déterminations. Elle a
notamment exposé avoir pu rencontrer B.N.________ et a conclu au rejet de la demande de retour et
à la réglementation des relations personnelles entre le demandeur et sa fille. Elle y encourageait
les parents d’engager un processus de médiation mais admettait ignorer si une médiation
pourrait être mise en œuvre compte tenu de la situation.
g)
Le
30 septembre 2024, la DGEJ a rendu un rapport d’évaluation sur la situation de B.N.________.
Les assistantes sociales en charge du mandat ont pu rencontrer la défenderesse et l’enfant
dans leur domicile à [...] qu’elles ont estimé propre et provisoirement acceptable pour
y vivre. Les intervenantes ont mentionné qu’aux dires de la mère, lorsque la guerre avec
la Russie a commencé, elle est partie vivre en Pologne chez ses propres parents tandis que le demandeur
vivait chez ses parents. La défenderesse a déclaré aux assistantes sociales qu’elle
ne s’opposait pas à ce que le demandeur vienne voir sa fille mais qu’elle craignait
de retourner en Ukraine avec B.N.________ pour des raisons des sécurité et qu’elle n’envisageait
pas d’y revivre. Les assistantes sociales ont pu constater que l’enfant était proche
de sa mère dans le contact physique, tout en parvenant à s’exprimer facilement, sans
crainte particulière. L’enfant a expliqué qu’elle aimait sa classe, la piscine
et l’équitation, qu’elle avait des copines et que ses deux parents étaient « gentils ».
B.N.________ s’inquiétait de retourner en Ukraine car elle « a peur de la guerre ».
Elle a précisé vouloir rester en Suisse avec sa mère et qu’elle avait envie de voir
son père. Les assistantes sociales ont reproduit les commentaires de la Dre [...] qui confirmait
que la mère faisait appel à ses services en cas de besoin, qu’elle était adéquate
et que l’enfant présentait un bon lien avec sa mère et était en bonne santé
quoique un peu angoissée, raison pour laquelle elle a préconisé un suivi psychologique
pour l’enfant, et pour sa mère au besoin. Les institutrices de [...] ont communiqué à
la DGEJ que l’enfant n’était pas isolée même si elle n’avait pas noué
beaucoup de relations à ce jour, probablement à cause de son niveau de français actuel ;
il était parfois nécessaire de reformuler plusieurs fois pour elle certaines consignes ou informations,
ce qui ne posait pas problème à l’enfant. Lesdites enseignantes ont relevé que [...]
progressait en français et que les cours intensifs en français auxquels elle assistait le lundi
matin à raison de trois périodes devraient lui permettre de rapidement gagner en autonomie.
En définitive, les assistantes sociales ont relevé que la défenderesse était attentive
à sa fille, avait effectué les démarches nécessaires à son intégration
et à sa sécurité mais que, malgré sa bonne collaboration, son discours était
resté parfois flou et ambivalent. En particulier, le demandeur semblait ne pas avoir été
tenu au courant de toutes les informations concernant sa fille (adresse, numéro de téléphone,
etc.) et la situation personnelle de la défenderesse n’était pas non plus claire (taux
d’occupation, horaires, revenus, aides, etc.), ce qui pouvait être dû aux difficultés
d’expression de la défenderesse en français. Elles ont conclu être favorables à
la mise en place d’un mandat de surveillance sous forme de l’art. 307 al. 3 CC à
confier à l’Office régional de la protection des mineurs (ci-après : ORPM)
de l’Est vaudois afin de vérifier l’évolution favorable de l’enfant et de
s’assurer que le père dispose de toutes les informations nécessaires au sujet de sa fille.
h)
Une audience s’est tenue le 8 octobre
2024 devant la Chambre de céans en présence du conseil du demandeur, dispensé de comparution
personnelle, de la défenderesse, assistée de son conseil, de la curatrice de représentation
de l’enfant B.N.________ et de [...] et [...], chargées du mandat au sein de la DGEJ. A cette
occasion, la défenderesse a produit un lot de photographies montrant B.N.________ lors d’appels
vidéos avec son père à plusieurs reprises en mai et octobre 2024, ainsi qu’une photographie
sur laquelle apparaissent la défenderesse et sa fille dans l’habitacle d’une voiture
supposée être celle du demandeur, lors de son départ en Ukraine. Le conseil du demandeur
a indiqué que son mandant était convoqué le 16 octobre 2024 devant une commission militaire
aux fins d’examiner son aptitude à rejoindre l’armée ukrainienne. La défenderesse
a indiqué avoir eu contact avec une psychologue ou une psychiatre en vue d’assurer un suivi
à sa fille et qu’un rendez-vous était prévu afin de déterminer si cette professionnelle
pouvait la prendre en charge ou devait la déférer à un autre médecin. Elle a indiqué
que le demandeur appelle directement B.N.________ sur le natel personnel de l’enfant qui est gardé
par la défenderesse pendant que l’enfant est à l’école.
9.
Dans ses « Conseils pour les voyages »
à destination de l’Ukraine, publiés sur le site internet de la Confédération,
état au 8 octobre 2024, le Département fédéral des affaires étrangères
(ci-après : DFAE) indique que les voyages à destination de ce pays sont déconseillés,
« ainsi que les séjours de tout genre ». Il mentionne que chaque jour, les frappes aériennes
et les combats au sol font des blessés et des morts, également parmi la population civile,
que la situation est très volatile et peu claire et que les anciennes zones de combat et les zones
actives sont en partie fortement minées.
En droit :
1.
1.1
La Chambre de céans doit statuer sur la demande de retour immédiat en Ukraine d’une enfant
mineure se trouvant actuellement en Suisse avec sa mère, demande formulée par le père,
domicilié en Ukraine, qui invoque l’application de la CLaH80.
1.2
1.2.1
La CLaH80 a été signée par la Suisse
le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1984. L’Ukraine a adhéré à cette convention le 2 juin 2006 et celle-ci est
entrée en vigueur pour cet Etat le 1
er
septembre 2006. En vertu de l’art. 38 al. 4 CLaH80, l’adhésion n’a d’effet
que dans les rapports entre l’État adhérant et les États contractants qui ont déclaré
accepter cette adhésion. La Suisse ayant accepté l’adhésion de l’Ukraine le
18 octobre 2011, la convention est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 entre ces deux Etats.
Cette convention a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés
ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a CLaH80) et s'applique à tout
enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte
aux droits de garde ou de visite ; l'application de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient à
l'âge de seize ans (art. 4 CLaH80).
Le 9 mars 2022, l’Ukraine a émis la déclaration suivante s’agissant de l’application
de la CLaH80 (traduction) : « Compte tenu de l’agression qu’elle subit actuellement
de la part de la Fédération de Russie, l’Ukraine informe par la présente le Dépositaire
[…] de son incapacité à garantir l’accomplissement dans leur intégralité
des obligations [découlant de la Convention susmentionnée] durant l’agression armée
de la Fédération de Russie et le maintien de la loi martiale sur le territoire ukrainien, et
ce jusqu’à ce que cesse définitivement l’atteinte à la souveraineté,
à l’intégrité territoriale et à l’inviolabilité de l’Ukraine
».
1.2.2
En lien avec la CLaH80, la Suisse a édicté une loi d'application, la LF-EEA, qui a été
adoptée le 21 décembre 2007 et est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2009.
Selon l'art. 7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment
du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes portant sur le retour d'enfants
et peut ordonner des mesures de protection.
Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal
(art. 22 al. 1bis ROTC [Règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV 173.31.1]).
Elle doit procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant et statuer dans un délai de six semaines
à partir de sa saisine (art. 11 CLaH80 ; cf. ATF 137 III 529 consid. 2.2).
1.2.3
L'art. 24a LProMin (Loi du 4 mai 2004 sur la protection
des mineurs ; BLV 850.41) prévoit que l'autorité judiciaire compétente en application
de la législation fédérale sur l'enlèvement international d'enfants peut charger
le service – c'est-à-dire la DGEJ, en charge de la protection des mineurs (cf. art. 6 al.
1 LProMin et 3 RLProMin [Règlement du 5 avril 2017 d'application de la loi du 4 mai 2004 sur la
protection des mineurs ; BLV 850.41.1]) - de (let. a) l'exécution des mesures nécessaires à
la protection de l'enfant (art. 6 LF-EEA), de (let. b) l'audition de l'enfant (art. 9 LF-EEA) et de (let.
c) l'exécution de la décision ordonnant et fixant les modalités de retour de l'enfant
(art. 12 LF-EEA).
1.3
En l’espèce, la défenderesse soutient
qu’avant le départ pour la Suisse, [...] résidait chez ses grands-parents maternels en
Pologne. Aucun élément au dossier ne permet toutefois d’établir que la résidence
habituelle de l’enfant se trouvait en Pologne et, le cas échéant, à quelle période.
A l’inverse, selon l’extrait du Registre de la communauté territoriale délivré
le 4 septembre 2024, le lieu de résidence de B.N.________ se trouve dans le district de [...].
On peut donc raisonnablement considérer que l’enfant B.N.________, âgée de six ans,
avait sa résidence habituelle en Ukraine avant son déplacement en Suisse en octobre 2023. Il
est au demeurant établi et non contesté que B.N.________ résidait dans le canton de Vaud
au moment du dépôt de la demande en retour formée par le père en août 2024.
En conséquence, les dispositions de la CLaH80 sont applicables et la Chambre de céans est compétente
pour statuer en instance unique sur cette demande (art. 7 al. 1 LF-EEA).
Par ailleurs, la Chambre de céans a chargé la DGEJ d’évaluer la situation de l’enfant
et de déposer un rapport à ce sujet (art. 24a LProMin), ce qui a été fait en date
du 30 septembre 2024. La DGEJ a conclu à ce qu’un mandat de surveillance sous forme de l’art.
307 al. 3 CC soit confié à l’ORPM de l’Est vaudois, ce qui sera discuté
ci-dessous (cf. consid. 7
infra
).
2.
2.1
Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal
engage une procédure de conciliation ou une médiation en vue d'obtenir la remise volontaire
de l'enfant ou de faciliter une solution amiable, si l'autorité centrale ne l'a pas déjà
fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation ou de la médiation ne permet pas d'aboutir à
un accord entraînant le retrait de la demande, le tribunal statue selon une procédure sommaire
(al. 2).
2.2
En l’espèce, la défenderesse ne
s’est pas déterminée sur une tentative de médiation, tandis que la curatrice a encouragé
les parents à participer à un tel processus, tout en relevant ignorer si cela était envisageable
dans les conditions actuelles. Dans tous les cas, le demandeur a expressément déclaré
ne pas vouloir de médiation, de sorte qu’il doit être constaté que la recherche
d’une solution amiable dans la présente procédure ne peut pas aboutir.
3.
3.1
L'art. 9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure
du possible, le tribunal entend les parties en personne (al. 1) ; il entend l'enfant de manière
appropriée ou charge un expert de cette audition, à moins que l'âge de l'enfant ou d'autres
justes motifs ne s'y opposent (al. 2) ; il ordonne la représentation de l'enfant et désigne
en qualité de curateur une personne expérimentée en matière d'assistance et versée
dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes et déposer des recours (al. 3).
3.2
B.N.________ a pu être entendue, à tout
le moins observée, par sa curatrice de représentation, Me Emmeline Filliez-Bonnard, et
par les intervenantes de la DGEJ. Le demandeur, par son conseil dans la mesure où il a été
dispensé de comparution personnelle, et la défenderesse ont quant à eux été
entendus par la Chambre de céans le 8 octobre 2024.
Partant, le droit d’être entendu de chacun a été respecté et la procédure
répond, sous l’angle formel, aux réquisits de la convention et de la loi fédérale.
4.
4.1
La première question qui se pose, tant du
point de vue du champ d'application matériel de la convention (art. 3 CLaH80) que du fondement de
la demande en retour (art. 12 CLaH80), est de savoir s'il y a déplacement ou non-retour illicite
de l'enfant.
4.2
4.2.1
Aux termes de l'art. 3 al. 1 CLaH80, le déplacement
ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un
droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement,
par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant
son déplacement ou son non-retour (let. a), et que ce droit était exercé de façon
effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été
si de tels événements n'étaient pas survenus (let. b). L'art. 3 al. 2 CLaH80 précise
que le droit de garde visé à la lettre a de l'alinéa 1 peut notamment résulter d'une
attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur
selon le droit de cet Etat.
4.2.2
Selon l'art. 5 let. a CLaH80, le droit de garde
comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider
de son lieu de résidence.
Les auteurs de la CLaH80 ont créé une définition autonome du droit de garde, tout à
fait distincte des interprétations faites de cette notion en droit interne. Le « droit de garde
» visé dans la Convention ne coïncide ainsi pas nécessairement avec des droits qualifiés
de « droit de garde » résultant de la loi d'un pays particulier ou d'une juridiction de
ce pays. Chaque système juridique national possédant sa propre terminologie à propos des
droits relatifs à la protection des enfants et à l'autorité parentale, il importe d'examiner
le contenu effectif des droits sans s'en tenir à leur désignation (TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022
du 28 septembre 2022 consid. 4.1.2 ; TF 5A_954/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1.2 et les références
citées ; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après : CourEDH] du
6 juillet 2010, Neulinger et Shuruk c. Suisse, n° 41615/07, § 66 ; Alfieri, Enlèvement
international d'enfants, Une perspective suisse, Berne 2016, p. 50 ; Conclusions générales
de la Commission spéciale d'octobre 1989 sur le fonctionnement de la CLaH80, § 9, pp. 3-4).
Il s'ensuit que le droit de garde selon la CLaH80 doit être interprété de manière
large et autonome (ATF 136 III 353 consid. 3.5 ; TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités
consid. 4.1.2 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 4.1.2 ; TF 5A_281/2020 du 27 avril 2021 consid.
3.2 ; TF 5A_982/2018 du 11 janvier 2019 consid. 3 ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 5.1).
Pour déterminer l'attributaire du droit de garde, il y a lieu de se référer à l'ordre
juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant le déplacement
ou le non-retour (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1 ; TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités consid.
4.1.2 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 4.1.3), c'est-à-dire tout d'abord, aux règles
du droit international privé de cet Etat – y compris les conventions internationales –
(ATF 136 III 353 consid. 3.5, JdT 2010 I 491), puis au droit matériel auquel il renvoie (TF 5A_807/2013
du 28 novembre 2013 consid. 2.3.2; TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012,
in
SJ 2013 I 25 ; TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4.3). Un accent particulier doit être
mis sur le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant compte tenu de l'art. 5 let. a
CLaH80, même si la Convention protège également d'autres droits concernant notamment les
soins, l'éducation et la surveillance (ATF 136 III 353 consid. 3.5 ; TF 5A_954/2021 précité
consid. 4.1.3 ; TF 5A_982/2018 précité consid. 3 ; TF 5A_577/2014 du 21 août 2014 consid.
3.4 ; TF 5A_764/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.1).
La première des sources à laquelle l'art. 3 CLaH80 fait allusion est la loi, lorsqu'il dispose
que la garde peut « résulter d'une attribution » de plein droit. La Convention prévoit
ainsi son applicabilité à la protection des droits de garde exercés avant toute décision
en la matière, et notamment les cas où l'enfant est déplacé avant qu'une décision
concernant sa garde n'ait été prononcée (Rapport explicatif Pérez-Vera, § 68,
p. 446, consultable sur le site internet www.hcch.net, rubriques publications/actes et documents des
sessions diplomatiques/actes et documents de la quatorzième session (1980) – enlèvement
d'enfants). La doctrine suisse a encore précisé qu'il est incontestable que la Convention s'applique
dans le cas d'une garde conjointe, même si le demandeur tend essentiellement à protéger
son droit de visite. La Convention ne fait en effet aucune distinction selon que ce droit est exercé
par son titulaire seul ou conjointement. Ainsi, en cas de garde partagée, le départ à
l'étranger de la mère et de l'enfant, sans l'accord du père ou de l'autorité judiciaire,
représente une violation du droit de garde, constitutive d'un enlèvement illicite au regard
de la Convention (Bucher, L'enfant en droit international privé, Bâle 2003, n. 478, p.
165 ; Alfieri, op. cit., p. 50).
4.2.3
Afin d'établir l'existence d'un déplacement illicite au sens de l'art. 3 CLaH80, les autorités
de l'État requis peuvent également demander la production par le demandeur d'une décision
ou d'une attestation émanant de l'État de résidence habituelle de l'enfant et portant
sur le caractère illicite du déplacement (art. 15 CLaH80). Cette demande n'est cependant pas
contraignante, en ce sens que le retour de l'enfant ne peut pas être conditionné par son accomplissement
(cf. TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités
consid. 4.1.3 et références citées).
4.3
4.3.1
Dans la mesure où, avant son déplacement
en Suisse, la mineure concernée avait sa résidence habituelle en Ukraine, l’attribution
du droit de garde au sens de la CLaH80 doit être examinée en vertu du droit ukrainien.
4.3.2
Selon l’art. 141 du Code de la famille ukrainien
(ci-après : Code de la famille), la mère et le père assument les mêmes droits et
responsabilités à l’égard de l’enfant, qu’ils aient été mariés
ou non (ch. 1) ; la dissolution du mariage des parents et le fait qu’ils vivent séparément
de l’enfant n’affectent pas l’étendue de leurs droits et ne les libère pas
de leurs responsabilités à l’égard de l’enfant (ch. 2).
L’art. 157 ch. 1 du Code de la famille prévoit que les questions relatives à l'éducation
de l'enfant sont décidées conjointement par les parents.
En vertu de l’art. 160 du Code de la famille, le lieu de résidence de l’enfant de moins
de dix ans est fixé par accord des parents.
L’art. 161 ch. 1 du Code de la famille stipule que si les parents séparés ne sont pas
d’accord sur la question de savoir avec qui l’enfant mineur vivra, ce litige peut être
réglé par voie judiciaire.
L’art. 162 du Code de la famille prévoit que si l’un des parents ou toute autre personne,
de son propre chef et sans le consentement de l’autre parent, change le lieu de résidence
de l’enfant, y compris par enlèvement, le tribunal, à la suite de l’action en justice
de la personne concernée, a le droit de rendre sans délai la décision de reprendre l’enfant
et de le remettre à la personne avec laquelle il vivait auparavant.
4.3.3
L’art. 11 de la loi ukrainienne sur la protection
de l’enfant du 26 avril 2002 (ci-après : loi sur la protection de l’enfant) prévoit
que le père et la mère ont des droits et des devoirs égaux concernant leurs enfants. Les
intérêts de l’enfant constituent le principal objet des soins et le devoir principal
des parents.
En vertu de l’art. 12 de la loi sur la protection de l’enfant, les deux parents assument
une responsabilité égale pour l’éducation, la scolarisation et le développement
de l’enfant.
L’art. 32 de la loi sur la protection de l’enfant stipule que suivant les modalités
fixées par la législation de l’Ukraine et les traités internationaux correspondants,
l’Etat prend des mesures pour lutter contre le déplacement illégitime, l’expatriation
et le non-retour des enfants de l’étranger, contre leur enlèvement, contre la traite
et la contrebande des enfants.
4.3.4
Le demandeur s’appuie sur les art. 52 de
la Constitution de l’Ukraine du 28 juin 1996, les art. 151, 153, 160 à 163 du Code de la famille
de l’Ukraine du 10 janvier 2002 et les art. 11, 12, 14 et 32 de la Loi de l’Ukraine
« Sur la protection de l’enfance » du 26 avril 2001. Il a d’ailleurs
produit les extraits de ces dispositions.
La teneur précise du droit ukrainien en matière de garde n’a pas pu être attestée
officiellement (art. 15 CLaH80). Le retour de B.N.________ ne peut toutefois pas être conditionné
à la production de cette attestation, comme mentionné ci-dessus (cf. consid. 4.2.3
supra
),
étant relevé qu’il ressort du courriel du DFJP du 3 septembre 2024 que ladite attestation
ne pourrait pas être fournie dans les délais requis.
Le demandeur et la défenderesse ont chacun produit un procédé d’un avocat ukrainien
se déterminant sur divers aspects tant juridiques du litige que factuels. Ces avis de droit ont
été établis par des conseils mandatés par les parties si bien qu’ils sont sujets
à caution, et leur contenu n’a été retenu que dans la mesure où il était
confirmé par d’autres aspects du dossier.
4.4
4.4.1
Le divorce des parties a été prononcé
le 30 octobre 2023, soit après que la défenderesse et B.N.________ ont quitté l’Ukraine.
Il ressort des considérants du jugement de divorce que les questions concernant l’enfant n’ont
pas été réglées dans ladite décision. Les dispositions de la loi sur la protection
de l’enfant apportent des précisions complémentaires sur ce point et de manière
indépendante à celles du Code de la famille.
4.4.2
Le demandeur invoque qu’avant le départ
de la défenderesse avec la fille du couple, il vivait avec ses parents et B.N.________ dans une
ville avoisinant [...] tandis que la défenderesse disposait de son propre appartement à [...]
et ne rendait que des visites sporadiques à l’enfant. Les grands-parents paternels se seraient
occupés de l’enfant pendant ses 5 premières années ou auraient activement participé
à sa prise en charge. Il explique qu’il avait la garde de fait de B.N.________ et que celle-ci
aurait été enlevée sans son consentement.
La défenderesse soutient en revanche que le demandeur était d’accord avec le départ
de l’enfant et de l’intimée pour mettre B.N.________ à l’abri de la guerre
et lui offrir de meilleures perspectives. Elle a produit à cet égard une photographie la montrant
avec B.N.________ dans une voiture supposée être celle du demandeur lors de son départ
d’Ukraine. Se fondant sur l’avis de droit versé au dossier, elle indique qu’une
disposition légale applicable en cas de loi martiale lui permettait de quitter l’Ukraine avec
sa fille sans le consentement notarié du père. La défenderesse affirme encore que le demandeur
aurait découvert postérieurement au départ de l’enfant qu’en tant qu’homme
apte à servir militairement, il pouvait être appelé à tout moment mais que seul son
statut de père pouvait l’en dispenser, si bien que sa demande de retour serait motivée
en réalité par son désir d’éviter un ordre de marche. Enfin, la défenderesse
soutient que les contacts se sont poursuivis entre l’enfant et le père, y compris le jour
même du départ.
La curatrice relève dans son procédé que l’audience de divorce des parties a eu
lieu entre le 23 et le 30 octobre 2023, soit après le départ d’Ukraine de l’enfant,
mais que le demandeur n’a pas jugé utile d’annoncer au tribunal ukrainien que la défenderesse
avait quitté le territoire avec la fille du couple. Selon la curatrice, cet élément pourrait
constituer un indice de l’accord du demandeur avec ce départ.
Les circonstances du départ de la défenderesse et de B.N.________ ne sont pas claires. Le fait
que le demandeur n’aurait pas mentionné le départ de la défenderesse dans le cadre
de la procédure de divorce ou qu’il aurait entretenu des contacts téléphoniques
avec son ex-épouse le jour du départ – ce qui n’est pas prouvé – ne
suffit pas à prouver son consentement, preuve dont les exigences sont élevées (TF 5A_841/2023
du 4 décembre 2023 consid. 4.1.2 ; cf. consid. 6.2.1
infra
).
La photographie sur laquelle figurent la défenderesse et sa fille dans l’habitacle d’une
voiture n’est pas non plus probante dans la mesure où rien ne prouve à qui appartient
ce véhicule ni dans quelles circonstances il a été mis à disposition de la défenderesse.
De même, l’avis de droit produit par la défenderesse ne permet pas à lui seul d’affirmer
de manière péremptoire que le départ de B.N.________ était licite, ce d’autant
moins que cette pièce a été établie par une avocate mandatée par la défenderesse,
de sorte qu’elle doit être appréciée avec circonspection (cf. consid. 4.3.4
supra
).
La question de savoir si le départ était illicite peut toutefois rester ouverte en raison de
ce qui suit (cf. consid. 6
infra
).
5.
5.1
Il convient d’examiner si les conditions
temporelles de la demande en retour sont réalisées.
5.2
Le retour de l'enfant ne peut être ordonné
que si la demande a été introduite devant l'autorité judiciaire ou administrative compétente
de l'Etat contractant où se trouve l'enfant dans le délai d'un an depuis le jour du déplacement
ou du non-retour (art. 12 al. 1 CLaH80), l'objectif de la convention étant d'assurer le retour au
statu quo ante
.
5.3
En l’espèce, B.N.________ a été
déplacée au plus tard le 6 octobre 2023 et le père a déposé sa demande en retour
auprès de la Chambre de céans le 21 août 2024. Dans la mesure où moins d’un
an s’est écoulé entre le déplacement et le dépôt de la demande, le délai
est respecté.
Il n’est pas allégué qu’une procédure judiciaire aurait été ouverte
en Ukraine aux fins de permettre la garde exclusive de l’enfant par sa mère, ou son déplacement.
6.
6.1
Les règles de droit national ne peuvent pas
être opposées à la reconnaissance pour vérifier, par exemple, le bien-fondé
de la mesure ou le respect de la loi de la résidence habituelle. La reconnaissance est garantie
par les art. 1, 4 et 7 CLaH80. L'appréciation de l'intérêt du mineur par l'Etat requis
ne doit pas se substituer à celle des autorités de l'Etat d'origine. Il ne doit même pas
y avoir d'échanges de vues entre autorités (Bucher, op. cit., pp. 131-132 et la jurisprudence
citée). La seule réserve est l'ordre public (Bucher, op. cit., p. 132).
Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l’autorité
saisie ordonne en principe son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins
notamment que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée
(TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités consid. 5.1.1.1 ; TF 5A_954/2021 précité
consid. 5.1.1 ; TF 5A_162/2019 du 24 avril 2019 consid. 4.1 ; TF 5A_717/2016 du 17 novembre 2016
consid. 4 et les références citées).
Il convient en l’espèce d'examiner si les exceptions au retour sont réalisées.
6.2
6.2.1
Conformément à l'art. 13 al. 1 let.
a CLaH80, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le
retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à son retour
établit que la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant
n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour,
ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour.
Cette disposition exige deux conditions en vue de l'établissement du consentement ou de l'acquiescement,
à savoir la renonciation par le parent victime de son droit au retour immédiat de l'enfant
et la croyance de l'autre parent à cette renonciation (affaire Family Application 042721/06 G.K.
v. Y.K., Family Court Tel-Aviv, référence INCADAT HC/E/IL 939, consultable sur le site internet
http://www.incadat.com). Le Tribunal fédéral suisse estime qu'il y a consentement et acquiescement
du parent victime si celui-ci a accepté, expressément ou implicitement, un changement durable
de la résidence de l'enfant. Il appartient au parent ravisseur d'apporter des éléments
de preuve factuels rendant plausible qu'il a pu croire à ce consentement (TF 5P.380/2006 du 17 novembre
2006, également répertorié HC/E/CH 895 sur le site internet précité ; TF 5P.199/2006
du 13 juillet 2006, également répertorié HC/E/CH 896 sur le site internet précité
; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005, également répertorié HC/E/CH 841 sur le site
internet précité). Il convient d'être strict dans cette preuve du consentement imposée
au parent qui s'oppose au retour, la volonté de consentir devant se manifester clairement. Un tel
consentement peut cependant découler non seulement de propos ou d'écrits explicites, mais également
de l'ensemble des circonstances (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.3 ; TF 5A_807/2013
du 28 novembre 2013 consid. 3.1).
La CLaH80 ne prévoit pas de présomption relative à l'accord au déplacement des enfants,
mais exige la preuve de ce consentement (art. 13 al. 1 CLaH80), laquelle doit répondre à des
exigences particulièrement élevées (TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1
; TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1 et les références citées). Le fardeau
de la preuve incombe à la personne qui s'oppose au retour de l'enfant (TF 5A_705/2014 du 15 octobre
2014 consid. 3.1 ; TF 5A_285/2007 du 16 août 2007 consid. 4.1) ; il appartient ainsi au parent ravisseur
de rendre objectivement vraisemblable (« objektiv glaubhaft zu machen »), en présentant
des éléments précis, le motif de refus qu'il invoque (TF 5A_1003/2015 précité
consid. 5.1.1).
6.2.2
En l’espèce, la défenderesse allègue
un accord oral du père mais n’apporte aucune preuve à son allégation. Comme examiné
ci-dessus (cf. consid. 4.4.2
supra
),
la situation de garde sur B.N.________ qui prévalait avant le départ d’Ukraine n’est
pas claire. La question d’un éventuel accord du père peut toutefois demeurer ouverte
compte tenu de ce qui suit.
6.3
6.3.1
En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité
judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne
qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant
à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation
intolérable.
Seuls des risques graves, réels et atteignant un certain niveau doivent être pris en considération,
à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors
que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question
de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui ; la décision
à ce sujet revient au juge du fait de l'Etat de provenance et la procédure de retour tend uniquement
à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19 CLaH80 ; ATF 133 Ill
146 consid. 2.4 ; ATF 131 III 334 consid. 5.3 ; TF 5A_162/2019 précité consid. 6.2.2 ;
TF 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.4.1 et les références citées). Quant
à la portée du préjudice, elle doit correspondre à une « situation intolérable
», autrement dit une situation telle que l'on ne peut raisonnablement s'attendre à ce qu'un
enfant la tolère (Conférence de La Haye de droit international privé, Convention Enlèvement
d'enfants de 1980, Guide de bonnes pratiques - Partie VI : Article 13 (1) (b), 2020, par. 34, p. 26,
et les références citées ; Guide sur l'art. 8 CEDH [Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101] – Droit
au respect de la vie privée et familiale, mise à jour : 31.08.2019, n. 296, p. 68).
Selon la jurisprudence fédérale, sont notamment considérés comme graves les dangers
tels qu'un retour dans une région en guerre ou d'épidémie ou lorsqu'il est sérieusement
à craindre que l'enfant soit maltraité ou abusé après son retour sans que l'on puisse
s'attendre à ce que les autorités compétentes de l'État de résidence habituelle
interviennent avec succès contre ce risque (TF 5A_954/2021 précité consid. 5.2.2 ; TF
5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4 ; TF 5A_440/2019 du 2 juillet 2019 consid. 3.4 ; TF 5A_576/2018
du 31 juillet 2018 consid. 5.1 et les références citées).
L'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est précisée par l'art. 5 LF-EEA, qui énumère
une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce
qu'il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable (Message du 28 février
2007 concernant la mise en œuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi
que sur l'approbation et la mise en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection
des enfants et des adultes, FF 2007 pp. 2433 ss, ci-après : Message du 28 février 2007, spéc.
n. 6.4, pp. 2462 ss ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.1.1). Le retour de l'enfant ne doit
notamment pas être ordonné lorsque le placement auprès du parent demandeur n’est
manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant (let. a), ou lorsque le parent ravisseur,
compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel
ce dernier avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement
pas l'exiger de lui (let. b), ou lorsque le placement auprès de tiers n'est manifestement pas
dans l'intérêt de l'enfant (let. c) (TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1,
in
PJA 2012 p. 1630 et
in
SJ 2013 I p. 29 ; TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4,
in
SJ 2010 I p. 151).
Les conditions posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions
conventionnelles, et non pas de se substituer à elles (TF 5A_880/2013 du 16 janvier 2014 consid.
5.1.2). Le terme « notamment » signifie que ne sont énumérés que quelques cas
de figure qui – bien qu'essentiels – n'empêchent pas que l'on se prévale de la
clause prévue dans la convention (Message du 28 février 2007, op. cit., n. 6.4, pp. 2462
ss ; TF 5A_936/2016 précité). S'agissant plus particulièrement de la séparation de
l'enfant et du parent ravisseur, il faut avant tout tenir compte du fait que le critère du retour
intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie
que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa
personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause
de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3 ; TF 5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4). Lorsque
le parent ravisseur, dont l'enfant ne devrait pas être séparé, crée lui-même
une situation intolérable pour l'enfant en refusant de le raccompagner, alors qu'on peut l'exiger
de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour ; à
défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure de retour
(ATF 130 III 530 consid. 2 ; TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 5.3 ; TF 5A_936/2016 précité
consid. 6.3.1 et les références citées). Le caractère intolérable du retour
de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le
retour doit être ordonné (TF 5A_954/2021 précité consid. 5.3.2 ; TF 5A_643/2020 du
11 septembre 2020 consid. 5.1.2.2 ; TF 5A_548/2020 et 5A_551/2020 précités consid. 5.2.1.2
; TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 5.1.2 ; TF 5A_936/2016 précité consid. 6.3.1 et
les références citées). Le retour n'est pas ordonné dans un endroit précis du
pays de provenance (TF 5A_162/2019 précité consid. 6.3 ; TF 5A_936/2016 précité consid.
6.3.2 et les références citées).
Se pose encore la question de savoir si un retour violerait l'art. 8 CEDH, lequel garantit notamment
le droit à la vie privée et familiale. Dans les cas d'enlèvement, les obligations de l'art.
8 CEDH sont à interpréter certainement par rapport aux exigences de l'art. 13 al. 1 let. b
CLaH80, mais également celles de la CDE (Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant
[RS 0.107]) ; l'intérêt de l'enfant est donc le facteur déterminant (Alfieri, op. cit.,
p. 86 et les références citées). Dans le but de parvenir à une interprétation
harmonieuse de la Convention européenne et de la Convention de La Haye, les éléments susceptibles
de constituer une exception au retour immédiat de l'enfant en application des art. 12, 13 et 20
CLaH80 doivent, tout d'abord, réellement être pris en compte par le juge requis, qui doit aussi
rendre une décision suffisamment motivée sur ce point, et ces éléments doivent être
appréciés à la lumière de l'art. 8 CEDH. Il s'ensuit que cet article fait peser sur
les autorités internes une obligation procédurale selon laquelle, dans le cadre de l'examen
de la demande de retour de l'enfant, les juges doivent examiner les allégations défendables
de « risque grave » pour l'enfant en cas de retour et se prononcer à ce sujet par une
décision spécialement motivée (TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 7).
Le tribunal qui ordonne le rapatriement d'un enfant au sens de la CLaH80 doit déterminer, conformément
à l'art. 10 al. 2 LF-EEA, si et comment un tel retour peut être exécuté (TF 5A_27/2011
du 21 février 2011 consid. 8 ; TF 5A_605/2019 du 4 septembre 2019 consid. 4.1).
6.3.2
La défenderesse soutient que l’Ukraine,
y compris la région de [...], est en proie aux conflits armés, les articles de journaux produits
faisant état de bombardements sur la ville ayant causé des blessés et des morts. Elle
estime qu’on ne peut pas imposer à [...] de retourner auprès de son père pour grandir
dans un pays en guerre. Elle relève par ailleurs que le demandeur pourrait être mobilisé
par l’armée ukrainienne, si bien que la prise en charge de la fille du couple ne serait pas
assurée.
Le demandeur fait valoir que la loi pose des exigences strictes à la preuve d’une exception
de retour de l’enfant. Il invoque l’absence de risque grave et concret dans la mesure où
la région de [...] ne se trouve pas selon lui dans une zone de conflit.
L’Ukraine est en proie à un conflit armé qui persiste et dont l’évolution
est incertaine. Comme le relève le demandeur, la situation n’est pas identique dans toutes
les régions. Les pièces produites par la défenderesse confirment par ailleurs que des
attaques et bombardements ont eu lieu sur la ville de [...], causant la mort de sept personnes. La situation
n’évolue pas favorablement puisque, dans ses « Conseils pour les voyages »
à destination de l’Ukraine, publiés sur le site internet de la Confédération,
état au 8 octobre 2024, le DFAE indique que les voyages à destination de ce pays sont déconseillés,
« ainsi que les séjours de tout genre ». Il mentionne que chaque jour, les frappes aériennes
et les combats au sol font des blessés et des morts, également parmi la population civile,
que la situation est très volatile et peu claire et que les anciennes zones de combat et les zones
actives sont en partie fortement minées.
Aussi, le retour de B.N.________ en Ukraine présenterait un danger réel pour sa vie ou à
tout le moins un risque non négligeable de souffrances psychiques. L’enfant a d’ailleurs
indiqué aux intervenantes de la DGEJ qu’elle s’inquiétait de repartir en Ukraine
car elle « a peur de la guerre », de sorte que le risque de souffrances chez l’enfant
en cas de retour est avéré. Comme mentionné par le Tribunal fédéral dans son
arrêt TF 5A_841/2023 précité – qui traite également d’un retour d’enfants
en Ukraine –, « [i]l convient de souligner qu'il ne s'agit pas ici de confronter les
enfants à un retour dans un pays réputé dangereux, voire instable ou confronté à
des événements de violence ponctuels sur une partie de son territoire (ainsi notamment : TF
5A_229/2015 [du 30 avril 2015] consid. 6.3 [Mexique]; 5A_954/2021 [du 3 janvier 2022] consid. 5.2.4 [Honduras]),
mais de les renvoyer dans un pays en état de guerre. Si, à lire le recourant, les enfants ne
devaient encourir qu'un danger physique relatif vu la localisation du conflit à l'est, force est
néanmoins de lui opposer que le risque d'une atteinte à leur stabilité psychique demeure
évident et ne peut être ignoré. ».
Par ailleurs, les modalités de garde en cas de retour de [...] en Ukraine ne sont pas claires. On
ignore tout de la situation du demandeur, en particulier s’il travaille et, le cas échéant,
à quel endroit et à quelle fréquence – et s’il serait en mesure de prendre
en charge personnellement l’enfant ou s’il a prévu une solution de garde pour celle-ci.
Le demandeur mentionne les grands-parents paternels mais ne précise pas leur âge et leur état
de santé, respectivement s’ils sont aptes à s’occuper de B.N.________ au besoin.
La situation est d’autant plus incertaine que le demandeur est convoqué le 16 octobre 2024
par une commission militaire aux fins d’examiner son aptitude à rejoindre l’armée
ukrainienne. Il n’est dès lors pas exclu que le demandeur soit mobilisé et il n’est
pas démontré que sa prétendue épilepsie – au demeurant non prouvée –
ou le fait qu’il obtienne la garde sur B.N.________ l’exempterait de mobilisation. Aussi,
en cas d’enrôlement, le demandeur ne pourrait plus être présent pour s’occuper
de sa fille qui serait par hypothèse retournée au pays.
Il résulte de ce qui précède que l’exception prévue à l’art. 13
al. 1 let. b CLaH80 est réalisée et qu’un retour de B.N.________ auprès de son père
en Ukraine représenterait un danger élevé pour sa sécurité physique et psychique
ainsi que des incertitudes importantes quant à sa prise en charge. La DGEJ et la curatrice se sont
du reste positionnées de manière défavorable quant à un retour de l’enfant
dans son pays d’origine.
7.
Dans son rapport du 30 septembre 2024, la DGEJ
a relevé en substance que B.N.________ était en bonne santé et que la défenderesse
avait effectué les démarches nécessaires à l’intégration et à la
sécurité de sa fille mais a constaté que, malgré une bonne collaboration, le discours
de la mère était resté parfois flou et ambivalent, la situation personnelle de celle-ci
(taux d’occupation, horaires, revenus, aides, etc.) demeurant peu claire. Les intervenantes du
service ont dès lors déclaré être favorables à la mise en place d’un mandat
de surveillance à forme de l’art. 307 al. 3 CC à confier à l’ORPM de
l’Est vaudois afin de vérifier l’évolution de l’enfant et de s’assurer
que le père dispose de toutes les informations nécessaires au sujet de sa fille.
Comme exposé ci-dessus (cf. consid. 1.2.3
supra
),
en application des art. 6 et 7 al. 1 LF-EEA et 24a LProMin, la Chambre de céans peut charger la
DGEJ de l’exécution des mesures nécessaires à la protection de l’enfant. En
l’espèce, il convient de donner suite aux observations de ce service et de confier à
l’ORPM de l’Est vaudois un mandat de surveillance sous forme de l’art. 307 al. 3 CC
dans le sens proposé par la DGEJ.
S’agissant des relations personnelles entre le demandeur et l’enfant, il ressort du dossier
que ceux-ci entretiennent des contacts téléphoniques
a
priori
réguliers. Toutefois, faute de disposer
d’aucun autre élément, la Chambre de céans n’est pas en mesure en l’état
de réglementer les modalités d’exercice des contacts entre B.N.________ et son père.
Il convient dès lors d’élargir le mandat confié à l’ORPM afin qu’il
soit également destiné à préciser et à mettre sur pied au besoin les relations
personnelles entre le demandeur et sa fille.
8.
8.1
En conclusion, la demande en retour formée
par T.________ doit être rejetée et un mandat au sens de l’art. 307 al. 3 CC doit être
confié à l’ORPM de l’Est vaudois, dans le sens du considérant qui précède.
8.2
8.2.1
Selon l'art. 14 LF-EEA, l'art. 26 CLaH80 est applicable
aux frais des procédures judiciaires et des procédures d'exécution menées aux niveaux
cantonal et fédéral. Aux termes de l’art. 26 al. 2 CLaH80, les Etats contractants n’imposeront
aucun frais en relation avec les demandes introduites en application de la Convention ; notamment, ils
ne peuvent pas réclamer du demandeur le paiement des frais et dépens du procès ou, éventuellement,
des frais entraînés par la participation d'un avocat.
8.2.2
Au regard des dispositions de la CLaH80 et de l'absence de réserve émise par l’Ukraine
et la Suisse, le présent jugement sera rendu sans frais. La rémunération des conseils
fait expressément partie des coûts qui doivent être pris en charge par les Etats signataires
(TF 5A_301/2019 du 25 juin 2019 consid. 7.2). Il en va de même de la rémunération du curateur
de représentation des enfants.
8.3
8.3.1
Le conseil juridique commis d’office a droit
au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let.
a CPC), qui est fixé en considération de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur
du travail et du temps consacré au litige (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance
judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.03]).
Le Tribunal fédéral a retenu que, pour fixer la quotité de l’indemnité du conseil
d'office, l’autorité cantonale doit s’inspirer des critères applicables à
la modération des honoraires d’avocat. Elle doit tenir compte de la nature et de l’importance
de la cause, des difficultés spéciales qu’elle peut présenter en fait et en droit,
du temps que l’avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre de conférences,
audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité
qu’il a assumée (ATF 122 I 1 consid. 3a ; TF 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1). En matière
civile, le défenseur d’office peut être amené à accomplir dans le cadre du
procès des démarches qui ne sont pas déployées devant les tribunaux, telles que recueillir
des déterminations de son client ou de la partie adverse ou encore rechercher une transaction. De
telles opérations doivent également être prises en compte (ATF 117 la 22 consid. 4 ; TF
5D_149/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.3 ; TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3).
Cependant, le temps consacré à la défense du client et les actes effectués ne peuvent
pas être pris en considération sans distinction. Ainsi, le juge peut d’une part revoir
le travail allégué par l’avocat, s’il l’estime exagéré en tenant
compte des caractéristiques concrètes de l’affaire, et ne pas rétribuer ce qui ne
s’inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de la tâche du défenseur
; d’autre part, il peut également refuser d’indemniser le conseil pour des opérations
qu’il estime inutiles ou superflues. L’avocat d’office ne saurait être rétribué
pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense des intérêts
de l’assisté ou qui consistent en un soutien moral (TF 5A_82/2018 du 15 juin 2018 consid.
6.2.2 ; 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3). L'avocat doit toutefois bénéficier
d'une marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du travail qu'exige l'affaire
(TF 5A_10/2018 du 17 avril 2018 consid. 3.2.2.3, RSPC 2018 p. 370 ; 5D_149/2016 du 30 janvier 2017 consid.
3.3 ; 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.2 ; CREC 18 juin 2021/149 consid 4.1).
Dans le canton de Vaud, l'art. 2 al. 1 RAJ, qui renvoie à l'art. 122 al. 1 let. a CPC, précise
que le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement
équitable, qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés,
de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard,
le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès.
Il applique le tarif horaire de 180 fr. pour un avocat breveté et de 110 fr. pour un avocat stagiaire
(art. 2 al. 1 let. a et b RAJ).
8.3.2
Pour la période du 12 août 2024 au 8
octobre 2024, Me Guillaume Bénard, conseil du demandeur, a indiqué avoir consacré 21 heures
et 10 minutes à la cause. Le temps de l’audience, qui avait été estimé à
3 heures par ledit conseil, doit être réduit à sa durée effective, soit 1 heures
et 40 minutes. En outre, quand bien même il est tenu compte du fait que les contacts avec le demandeur
étaient vraisemblablement rendus compliqués du fait de la langue, le temps consacré à
la rédaction de la demande, pour un total de 7 heures (soit « rédaction demande retour »
par 5 heures et « examen dossier + pièces client » par 2 heures) doit être
réduit à 5 heures en tout, compte tenu du fait que la demande ne contient que des allégués
de fait et une très brève partie en droit, pour une situation qui ne présente pas une
complexité particulière. Pour la même raison, les opérations de « recherches
jurisprudences suisses et étrangères » et de « recherches géopolitiques »
d’un total de 3 heures doivent être réduites à 2 heures. En définitive, c’est
un total de 16 heures et 50 minutes qui peut être retenu. Il en résulte que l’indemnité
de Me Bénard s’élève à 3'030 fr., montant auquel il convient d’ajouter
les débours que ledit conseil a arrêté à 18 fr. 40, un forfait de vacations de 120
fr., ainsi que la TVA à 8.1% sur le tout, soit 256 fr. 60 (8.1% x 3'168 fr. 40), pour un total de
3'425 francs.
Cette indemnité est mise à la charge de l’Etat.
8.3.3
Pour la période du 2 septembre au 8 octobre
2024, Me Cléo Buchheim a indiqué avoir consacré 14 heures et 15 minutes à la cause.
Ce temps paraît adéquat et peut être ainsi admis. L’indemnité de Me Buchheim
peut donc être fixée à 2'843 fr. 30, débours, vacations et TVA compris,
et arrondie à 2'845 fr., conformément à son décompte du 8 octobre 2024 dont il n’y
a pas lieu de s’écarter.
Cette indemnité est mise à la charge de l’Etat. Celle-ci ne sera versée que si les
dépens alloués à la défenderesse ne peuvent pas être perçus du demandeur
(art. 122 al. 2 CPC).
8.4
8.4.1
Le curateur appelé à fournir des services
propres à son activité professionnelle, comme en l'espèce, a droit, en principe, à
une rémunération fixée sur la base du tarif en usage dans sa profession (art. 3 al. 4
RCur [Règlement sur la rémunération des curateurs du 18 décembre 2012 ; BLV 211.255.2]).
8.4.2
En l’occurrence, pour la période du
29 août au 8 octobre 2024, Me Emmeline Filliez-Bonnard a annoncé un total de 10 heures
et 55 minutes. Ce temps paraît adéquat et peut ainsi être admis. L’indemnité
de Me Filliez-Bonnard peut donc être fixée à 2'489 fr. 80, débours, vacations et
TVA compris, et arrondie à 2'490 fr., conformément à son décompte du 8 octobre 2024
dont il n’y a pas lieu de s’écarter.
8.5
La défenderesse, qui obtient gain de cause
et qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des
dépens destinés à couvrir les honoraires et les débours de son conseil. Eu égard
à la cause et aux écritures, il convient d’arrêter ces dépens à 3'400
fr. (art. 3 al. 4, 9 al. 1 et 19 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010
; BLV 270.11.6]) et de les mettre à la charge du demandeur, qui succombe (cf. art. 106 al. 1 CPC
; TF 5A_537/2012 du 20 septembre 2012 consid. 7 ; TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012 consid. 5.2).
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La demande en retour de l'enfant B.N.________ déposée le 21 août 2024 par T.________ est
rejetée.
II.
Un mandat de surveillance à forme de l’art.
307 al. 3 CC est ordonné en faveur de l’enfant B.N.________ et confié pour exécution
à l’Office régional de protection des mineurs de l’Est vaudois, avec pour tâches
de vérifier l’évolution favorable de l’enfant, de s’assurer que T.________
dispose de toutes les informations nécessaires au sujet de sa fille ainsi que de préciser et
de mettre sur pied au besoin les relations personnelles entre le père et sa fille.
III.
L’indemnité d’office de Me Guillaume Bénard, conseil de T.________, est arrêtée
à 3'425 fr. (trois mille quatre cent vingt-cinq francs), débours, vacations et TVA compris,
à la charge de l'Etat de Vaud.
IV.
L’indemnité d’office de Me Cléo Buchheim, conseil de A.N.________, est arrêtée
à 2'845 fr. (deux mille huit cent quarante-cinq francs), débours, vacations et TVA compris,
à la charge de l’Etat de Vaud.
V.
L’indemnité de Me Emmeline Filliez-Bonnard, curatrice de l’enfant B.N.________, est
arrêtée à 2'490 fr. (deux mille quatre cent nonante francs), débours, vacations et
TVA compris, à la charge de l'Etat de Vaud.
VI.
Le demandeur T.________ doit verser à la défenderesse A.N.________ la somme de 3'400 fr. (trois
mille quatre cents francs) à titre de dépens.
VII.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
VIII.
Le jugement, rendu sans frais judiciaires, est exécutoire.
La
présidente :              Le greffier
:
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Guillaume Bénard (pour T.________),
‑
Me Cléo Buchheim (pour A.N.________),
-
Me Emmeline Filliez-Bonnard (curatrice de B.N.________),
et
communiqué à :
‑
DGEJ, Cellule CLaH, à l’att. de [...],
-
DGEJ, ORPM de l’Est vaudois,
-
Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d’enlèvement
international d’enfant,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
dix
jours
qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 2 let. c LTF).
Le greffier :