vd_findinfo · ACH 90/13 - 47/2014 · 2014-03-26 · fr

RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, GAIN INTERMÉDIAIRE, INDEMNITÉ DE VACANCES | 11 al. 1 LACI, 24 al. 1 LACI, 24 al. 3 LACI, 8 al. 1 let. b LACI, 95 al. 1 LACI, 53 al. 3 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 26.03.2014 ACH 90/13 - 47/2014

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
90/13 - 47/2014
ZQ13.026019
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
26 mars 2014
__________________
Présidence
de               M.
Merz
Greffière
:              Mme
Pellaton
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à Lausanne, recourant,
et
S.________
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25, 53 LPGA ; 8 al. 1 let. b, 11 al. 1 et 4, 24 al. 1 et 3, 95 al. 1 LACI ; 9 OACI
E n  f a i t  :
A.
G.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1953, enseignant, est
au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation de l’assurance-chômage
du 6 août 2012 au 5 août 2014.
L’assuré effectuant occasionnellement des remplacements, il a présenté des attestations
de gain intermédiaire notamment pour les mois de septembre, octobre et novembre 2012, ainsi que
janvier 2013. Ces attestations mentionnent un taux afféré aux indemnités de vacances de
10.64 %. Elles sont signées par un représentant de l’office du personnel enseignant auprès
du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture.
B.
Le 9 avril 2013, la caisse de chômage S.________ (ci-après : la caisse ou l’intimée),
a rendu une décision réclamant la restitution de la somme de 801 fr., invoquant ce qui suit :
« Vous êtes au bénéfice
d’un délai-cadre d’indemnisation courant du 06.08.2012 au 05.08.2014. Depuis septembre
2012, vous travaillez pour le Département de la formation, de la jeunesse et de la culture, sur
appel. Vous avez notamment travaillé en janvier 2013. Pour l’enregistrement de vos indemnités,
la caisse de chômage n’a pas pris en considération la part afférée aux vacances,
soit 33.33 %. Pour février 2013, il y a eu des vacances scolaires d’une semaine ; la
caisse n’a pas pris en compte cette part de vacances en gain intermédiaire. Nous vous prions
de bien vouloir rembourser le montant dans les 30 jours au moyen du bulletin de versement ci-joint,
ou de nous soumettre une proposition de paiement par acomptes. »
Le 9 mai 2013, l’assuré a fait opposition à la décision précitée. Il a
déclaré en substance ne pas contester le principe de la restitution, mais le calcul du gain
intermédiaire pour le mois de février. En effet, il constatait que le gain intermédiaire
retenu pour le mois de janvier représentait 75 % du gain intermédiaire certifié par son
employeur pour le même mois et le gain intermédiaire retenu pour le mois de février 25
% de celui certifié pour le mois de janvier. Or, il résultait des certificats de gain intermédiaire
établis par son employeur que les gains certifiés de la sorte incluaient 10.64 % au titre de
vacances, pourcentage correspondant à 5 semaines de vacances. C’était donc ce coefficient
de 10.64 % – et non 25 % – qui aurait dû être retenu pour la fixation du gain intermédiaire
à retenir pour le mois de février. Calculé sur cette base, le gain intermédiaire
s’établissait à quelque 473 fr. (4448.85 fr. x 10.64 %). Le montant de la restitution
devait être recalculé sur ce dernier montant.
La caisse a rejeté l’opposition de l’assuré par décision du 15 mai 2013, retenant
ce qui suit :
« […]
Dans votre opposition, vous argumentez que vous avez droit à 5 semaines de vacances par année
qui correspond au taux de 10.64 %.
Les inspecteurs
du SECO [Secrétariat d’Etat à l’économie] nous ont dit que ce problème
est récurrent. En effet, les enseignants occupés auprès de l’Etat touchent en général
un taux plus élevé que 8.33 % ou 10.64 %, même si c’est souvent ce taux qui figure
sur les attestations de gain intermédiaire.
La caisse de
chômage se réfère à une révision du SECO. Ce dernier se base sur les art. 24
LACI et 9 OACI, ainsi que sur la circulaire IC C152, pour prendre en compte le taux de 33.33 % pour
la part des vacances des enseignants.
[…]
Les dispositions
légales spéciales concernant les vacances des enseignants prescrivent un nombre de quatorze
semaines moins quelques jours non gérés librement, de sorte que, pour le canton de Vaud, il
peut être retenu que les enseignants ont droit à 13 semaines de vacances. On soustrait 13 semaines
aux 52 annuelles = 39. On divise ensuite les 13 semaines par le résiduel de 39, on obtient
alors le fameux taux de 33.33 % […] ».
C.
G.________ a recouru contre la décision précitée le 14 juin 2013 auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et, principalement, au
renvoi de la cause à l’intimée pour « nouvelle décision fondée sur
un gain intermédiaire calculé au taux de 10.64 % du salaire du mois de janvier »,
subsidiairement, à la réforme de la décision dans le sens de la conclusion principale.
Par réponse du 14 octobre 2013, l’intimée a déclaré confirmer sa décision
et s’en remettre à justice. Invité à répliquer, le recourant ne s’est
plus prononcé. Il s’est contenté de produire, le 21 octobre 2013, la décision attaquée.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent
à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art.
56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100 al. 3 LACI ; art. 119
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en
cas d'insolvabilité, RS 837.02], par renvoi de l'art. 128 OACI). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
En l'espèce, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi. Il
satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment).
Bien que le recourant n’ait produit la décision attaquée que tardivement, il a clairement
désigné cette dernière dans son recours, de même que la partie intimée, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond (cf. TF 8C_2/2013 du 19 avril 2013, in SVR 2013
UV n° 22).
b)
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]). La valeur litigieuse n'excédant pas 30'000
fr., au vu du montant réclamé en restitution, la présente cause relève de la compétence
d'un membre de la Cour statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur la base de calcul appliquée au montant demandé en restitution par l’intimée
au recourant à titre d’indemnités de chômage perçues en trop, plus précisément
sur la part de salaire afférée aux vacances à prendre en compte en tant que gain intermédiaire
pour le mois de février 2013.
3.
a)
Aux termes de l’art. 8 al. 1 let. b LACI, l’assuré a droit à l’indemnité
de chômage, entre autres conditions, s’il subit une perte de travail à prendre en considération.
Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un
manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1
LACI). La perte de travail est prise en considération même si l'assuré a touché des
indemnités pour des heures supplémentaires non compensées ou une indemnité de vacances
à la fin de ses rapports de travail et même si une telle indemnité de vacances était
comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire
pour des cas particuliers (art. 11 al. 4 LACI). La possibilité d’édicter une réglementation
dérogatoire a été prévue afin d’éviter dans certains cas une double indemnisation.
Il s’agissait de fixer le début du droit à l’indemnité pour les travailleurs
ayant des vacances plus longues que les quatre à cinq semaines par année fixées par le
CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220), comme par exemple les enseignants (TFA C 330/05
du 11 avril 2006 consid. 5.1 ; FF 1989 III p. 382).
L’art. 9 OACI précise ainsi ce qui
suit concernant l’indemnité de vacances dans des cas particuliers :
« 1 Si l'assuré a touché une
indemnité de vacances représentant 20 pour cent ou plus du salaire soumis à l'AVS, les
jours correspondants sont déduits de la perte de travail à prendre en considération, dans
la mesure où :
a. les périodes
de vacances sont fixes dans la profession, et
b. la perte
de travail a lieu durant l'une de ces périodes de vacances.
2 Seuls sont
déduits les jours de vacances auxquels l'assuré a droit depuis la dernière période
de vacances et qu'il n'a pas encore pris. »
L’art. 9 OACI vise en particulier à éviter que l’assurance-chômage n’alloue
des prestations pour la période durant laquelle l’assuré a conservé l’intégralité
des indemnités de vacances touchées pendant son activité professionnelle. Or, si un pareil
risque de double indemnisation existe à raison des prestations versées au titre du contrat
de travail en début de période d’indemnisation, tel n’est plus le cas en cours
de période, lorsque l’assuré réalise un gain intermédiaire. Il ne se justifie
dès lors pas de déduire les jours correspondant à l’indemnité de vacances de
la perte de travail à prendre en considération. Pour autant, cela ne signifie pas qu’il
n’y a pas lieu de tenir compte des jours de vacances dédommagés dans le cadre d’une
indemnisation préalable pour déterminer la perte de gain assurée. Selon la jurisprudence,
l’indemnité de vacances acquises en plus du salaire ordinaire doit être prise en compte
au titre de gain intermédiaire pour les mois où il y a effectivement vacances. Ce principe
permet d’assurer l’égalité entre les assurés qui reçoivent une indemnité
de vacances versée avec le salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à
percevoir leur salaire durant leurs vacances (TFA C 330/05 précité consid. 5.2 et les références).
b)
Aux termes de l’art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur
retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte
de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22 LACI. Le Conseil fédéral
fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante. Selon l’al. 3,
est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).
c)
Conformément à la jurisprudence, le Bulletin LACI IC (janvier 2013) publié par le SECO,
expose, au chiffre C 149, que l'indemnité de vacances est déduite du gain intermédiaire
à prendre en considération. Ce n'est que quand l'assuré prend ses vacances que l'indemnité
de vacances acquise est prise en compte comme gain intermédiaire (TFA C 142/02 du 27 janvier 2004). Toutes
les indemnités de vacances acquises en gain intermédiaire pendant le délai-cadre en cours
comptent en principe comme gain intermédiaire (chiffre C 151 première phrase).
4.
En l’espèce, l’intimée soutient que les enseignants occupés auprès de
l’Etat touchent en général un taux afféré aux vacances de plus de 8.33 % ou
10.64 %, même si c’est souvent ce taux qui figure sur les attestations de gain intermédiaire.
Elle se réfère à une révision du SECO prenant en compte un taux de 33.33 % pour la
part des vacances des enseignants (13 semaines de vacances divisé par 39 semaines de travail).
L’intimée n’amène cependant aucune preuve à l’appui de ces affirmations,
qui ne sont en réalité que des suppositions. Du reste, quand bien même elle aurait pu
prouver qu’en général les enseignants occupés auprès de l’Etat touchent
un taux afféré aux vacances de plus de 10.64 %, cela n’aurait pas suffi à apporter
la preuve que c’était bien le cas du recourant, ce d’autant que ce dernier travaillait
sur appel, ce qui pourrait amener l’employeur à appliquer un régime différent des
enseignants engagés durablement. L’intimée avance que le taux indiqué sur les attestations
de gain intermédiaire est souvent faux, ce que les inspecteurs du SECO auraient reconnus. Figure
dans le dossier de l’intimée un courriel de la Caisse de chômage [...] du 27 juillet
2009 mentionnant en effet que le réviseur du SECO de l’époque attirait l’attention
sur le fait que le taux de vacances était de 33.33 % pour les personnes employées en gain intermédiaire
en tant qu’enseignant par l’Etat de Vaud, ce malgré l’indication sur les attestations
de gain intermédiaire d’un taux de 8.33 % ou 10.64 %. Ne s’agissant toutefois pas d’un
document provenant directement du SECO et datant en outre de 4 ans, cette pièce ne saurait non plus
suffire à l’application générale et contraignante d’un taux de 33.33 % malgré
des informations contraires figurant sur les attestations de gain intermédiaire. Par ailleurs, le
Bulletin LACI IC dans sa version 2013, bien que mentionnant l’exemple, à son chiffre B117,
d’une personne enseignant en gain intermédiaire et dont la part d’indemnité de
vacances est de 33.33 %, en raison des 13 semaines de vacances prévues annuellement, ne fait pas
de ce taux une règle générale et ne fait pas mention du cas d’un travailleur sur
appel. Il convient encore de rappeler que les directives du SECO ne sont pas contraignantes et qu’en
tous les cas, c’est une preuve concernant le cas particulier qui aurait dû être amenée
par l’intimée.
En l’espèce, le taux indiqué par l’employeur sur les attestations de gain intermédiaire
du recourant est bien 10.64 % et l’intimée n’amenant ni aucune pièce, ni aucun
calcul – tenant notamment compte de l’échelle des salaires, de la classification des
fonctions et du nombre régulier de périodes d’enseignement –démontrant que
c’est en réalité un taux afféré aux vacances de 33.33 % qui a été
appliqué au salaire du recourant, l’on ne voit pas sur quelle base le Tribunal de céans
pourrait s’écarter des informations figurant sur les attestations de gain intermédiaire
remplies par l’employeur. En se référant à une révision du SECO sans autre
précision, l’intimée n’amène en outre pas la preuve d’une base légale
contraignante, que le Tribunal ne voit pas non plus. La LS (loi scolaire vaudoise du 12 juin 1984, RSV
400.1) prévoit par ailleurs que les remplacements d’une durée inférieure à
six mois sont régis par le CO et non pas, comme pour les autres enseignants, par la Lpers-VD (loi
sur le personnel de l’Etat de Vaud, RSV 172.31) et ses dispositions d’application (cf. art.
88 al. 3 LS). L’art. 329a CO prévoit en principe quatre semaines de vacances au moins. Si
la caisse entendait s’écarter des indications de l’employeur, qui plus est une institution
de l’Etat, c’était à elle d’en apporter les éléments idoines, ce
qu’elle n’a pas fait en l’espèce, malgré les griefs clairs du recourant.
Si l’intimée était fondée à considérer la part du salaire afférée
aux vacances comme gain intermédiaire, ainsi qu’à demander la restitution des prestations
versées en trop (art. 25 et 53 LPGA, art. 95 al. 1 LACI) – ce que le recourant ne conteste
pas –, elle n’était toutefois pas fondée à appliquer un autre taux que celui
de 10.64 %.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, la décision attaquée
étant annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour qu’elle procède
au calcul du gain intermédiaire en tenant compte d’un taux d’indemnité afféré
aux vacances de 10.64 %.
La procédure étant en principe gratuite, il n’est pas perçu de frais judiciaires.
Le recourant n’étant pas représenté par un mandataire professionnel, il n’y
a pas lieu de lui allouer de dépens (cf. art. 61 let. a et g LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 15 mai 2013 par la S.________ est annulée et la cause
renvoyée à cette caisse pour nouveau calcul du montant à restituer par le recourant et
nouvelle décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaire, ni alloué de dépens.
Le
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
G.________,
‑
S.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :