vd_findinfo · Arrêt / 2015 / 927 · 2015-10-29 · fr

COTISATION AVS/AI/APG, FIXATION DES COTISATIONS, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, ALLEMAGNE, IMMEUBLE | 9 al. 1 LAVS, 9 al. 3 LAVS, 22 al. 2 RAVS, 6 RAVS, 6ter RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.10.2015 Arrêt / 2015 / 927

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
45/07 - 35/2015
ZC07.031446
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
29 octobre 2015
__________________
Composition
:               Mme
Thalmann
,
présidente
Mme
Röthenbacher, juge, et M. Piguet, juge suppléant
Greffier
:
M.              Grob
*****
Cause
pendante entre :
M.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Marcel Heider, avocat à Montreux,
et
Y.________
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
9 LAVS ; 6, 6
ter
,
22 al. 2 RAVS
E n  f a i t  :
A.
a)
M.________ (ci-après : le recourant)
exerçait en Suisse une activité lucrative indépendante sous forme de raison individuelle.
Cette activité consistait principalement dans la gestion de deux hôtels, l'un situé à
[...] (Hôtel A.________), l'autre situé à [...] (Hôtel B.________). A ce titre, il
était affilié auprès de Y.________ (ci-après : Y.________ ou l’intimée).
En parallèle, M.________ participait en qualité d'associé à une société
en commandite active principalement dans le domaine immobilier dont le siège était en Allemagne.
b)
Le 23 septembre 2004, l'Office d'impôt
du district de Vevey a communiqué à Y.________ les données fiscales déterminantes
(revenu et capital propre engagé dans l'entreprise) pour la fixation des cotisations AVS/AI/APG
des années 2001-2002. Ainsi, le revenu s'élevait à 1'631'282 fr. pour 2001 et à
6'519'413 fr. pour 2002, tandis que le capital propre engagé dans l'entreprise au 1
er
janvier
2003 était de 210'811 francs.
c)
Sur
la base de ce document, Y.________ a rendu le 8 novembre 2004 trois décisions de cotisations définitives
AVS/AI/APG :
-
dans la première décision relative à la période courant du 1
er
janvier au 31 décembre 2001, Y.________ a retenu un revenu net déterminant de 1'215'554 fr.
(revenu de 1'657'849 fr., sous déduction de 3,5 % du capital propre engagé fixé
à 12'637'000 fr.) et fixé le montant de la cotisation à 115'472 fr. 40
(y compris les frais administratifs de 1,5 %) ;
-
dans la seconde décision relative à la période courant du 1
er
janvier au 31 mai 2002, Y.________ a retenu un revenu net déterminant de 2'507'401 fr. (revenu
de 2'691'690 fr., sous déduction de 3,5 % du capital propre engagé fixé à
12'637'000 fr.) et fixé le montant de la cotisation à 241'776 fr. 05 (y compris les frais
administratifs de 1,5 %) ;
-
dans la troisième décision relative à la période courant du 1
er
juin au 31 décembre 2002, Y.________ a retenu un revenu net déterminant de 3'798'683 fr.
(revenu de 3'802'990 fr., sous déduction de 3,5 % du capital propre engagé fixé
à 211'000 fr.) et fixé le montant de la cotisation à 366'280 fr. (y compris
les frais administratifs de 1,5 %).
d)
Les
oppositions formées par M.________ contre ces trois décisions ont été rejetées
par décision du 16 février 2005.
B.
a)
Par acte du 18 mars 2005 (cause AVS 14/05),
M.________ a recouru contre la décision sur opposition du 16 février 2005 devant le Tribunal
des assurances du canton de Vaud, en concluant à l'annulation de celle-ci et au recalcul des cotisations
dues pour les années 2001 et 2002. Il a avancé qu’Y.________ ne pouvait se fonder sur
la communication de l'Office d'impôt du district de Vevey pour calculer les cotisations litigieuses,
dans la mesure où les années 2001-2002 n'avaient pas fait l'objet d'une taxation entrée
en force en raison de la brèche fiscale engendrée par le passage du système d'imposition
bisannuelle
praenumerando
au système d'imposition
postnumerando
annuelle. Il appartenait par conséquent à Y.________ de déterminer les éléments
pertinents au calcul des cotisations. Et quand bien même il fallait considérer que la communication
du fisc était juridiquement valable, il convenait néanmoins de s'en écarter car elle était
incorrecte. En effet, le fisc n'avait pas déterminé le capital propre investi sur la base des
valeurs fiscales, contrairement au texte règlementaire, et avait tenu compte des actifs localisés
en Allemagne, contrairement à la pratique administrative.
b)
Dans
sa réponse du 4 mai 2005, Y.________ a conclu au rejet du recours. En substance, elle a allégué
qu'il appartenait aux autorités fiscales de déterminer le revenu provenant d'une activité
indépendante ainsi que le capital propre engagé dans l'entreprise et de communiquer ces données
aux caisses de compensation. Dans la mesure où les décisions rendues le 8 novembre 2004 reposaient
sur les chiffres communiqués par le fisc, lesquels étaient par ailleurs manifestement corrects,
elles devaient être confirmées.
c)
Dans
sa réplique du 29 juin 2005, M.________ a maintenu les conclusions formulées dans son recours
du 18 mars 2005, en reprenant l'argumentation développée dans celui-ci.
d)
Dans
sa duplique du 16 août 2005, Y.________ a confirmé ses conclusions tendant au rejet du recours.
e)
Par
jugement du 12 juin 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de M.________.
En substance, il a considéré que la communication fiscale de l'Office d'impôt du district
de Vevey avait force contraignante et qu'Y.________ était liée par les données qui y figuraient.
C.
Par arrêt du 28 septembre 2007 (cause H 177/06), le Tribunal fédéral a partiellement
admis le recours de droit administratif formé par M.________. Il a annulé le jugement du Tribunal
des assurances du canton de Vaud du 12 juin 2006 en tant qu'il concernait la quotité du capital
propre engagé dans l'entreprise et lui a renvoyé la cause pour instruction complémentaire
au sens des considérants et nouveau jugement. Le Tribunal fédéral a retenu les considérations
suivantes :
«
3.
3.1
Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la
rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise
sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses
de compensation (art. 9 al. 3 LAVS).
3.2
Jusqu'au
31 décembre 2000, les cotisations des indépendants et des personnes sans activité lucrative
étaient fixées selon le système de calcul praenumerando. Pour des raisons pratiques, l'AVS
appliquait en effet le système bisannuel de l'impôt fédéral direct, puisque les autorités
fiscales étaient compétentes pour déterminer les facteurs nécessaires au calcul des
cotisations (art. 9 al. 3 LAVS). Presque tous les cantons ayant prévu d'introduire dès le 1er
janvier 2001 le système d'imposition postnumerando pour l'impôt fédéral direct –
à l'exception des cantons du Tessin, du Valais et de Vaud -, le Conseil fédéral a décidé
de modifier le système applicable au calcul des cotisations AVS/AI/APG, afin que le système
fiscal et le système des assurances sociales continuent de concorder dans le temps. Pour ce faire,
il a adopté les dispositions de l'ordonnance du 1er mars 2000 modifiant le Règlement sur l'assurance-vieillesse
et survivants (RAVS). Le passage au système postnumerando pour le calcul des cotisations personnelles
des indépendants et des personnes sans activité lucrative a été consacré à
l'art. 22 al. 2 RAVS. Les cotisations sont désormais fixées chaque année sur la base
du revenu effectivement acquis pendant l'année de cotisation et du capital propre engagé au
31 décembre. En d'autres termes, la période de cotisation coïncide avec la période
de calcul (VSI 2003 p. 66 consid. 4b p. 69 [H 420/01], 2000 p. 112).
Les
nouvelles dispositions du RAVS sont entrées en vigueur de manière uniforme dans toute la Suisse
le 1er janvier 2001. Afin de maintenir l'égalité de traitement entre les assurés tant
pour le paiement des cotisations que pour le calcul des cotisations, le Conseil fédéral a en
effet expressément exclu une cantonalisation du système analogue à celle de l'impôt
fédéral direct. Ce choix – délibéré – avait cependant pour inconvénient
que les personnes tenues de cotiser dans l'un des cantons qui avait maintenu le système d'imposition
praenumerando bisannuelle devaient attendre plus longtemps la fixation définitive du montant de
leurs cotisations, puisque celle-ci demeurait dépendante de l'entrée en force de la taxation
fiscale (sur l'ensemble de la question, VSI 2000 p. 107 s.; voir également
Paul
Cadotsch
, Die AHV stellt für die Bemessung
der persönlichen Beiträge auf die Gegenwartsbemessung um, Revue fiscale 2000, p. 365 s.;
Michel
Jaccard
, L'AVS passe au calcul postnumerando le
1er janvier 2001, Sécurité sociale [CHSS] 2000, p. 134 s.).
3.3
Les
cantons du Tessin, du Valais et de Vaud sont passés au système d'imposition postnumerando le
1er janvier 2003. Le passage du système d'imposition praenumerando bisannuelle au système postnumerando
a ouvert une brèche de calcul, durant laquelle les revenus ordinaires des deux années précédant
le changement de système d'imposition n'ont pas fait directement l'objet d'une taxation. Dans la
mesure où les caisses de compensation auraient pu ne plus disposer des données fiscales relevant
de la brèche de calcul pour déterminer les cotisations AVS/AI/APG des indépendants et
des personnes sans activité lucrative, la loi a contraint les autorités fiscales à établir
et à communiquer aux caisses de compensation les données nécessaires à la détermination
des cotisations AVS/AI/APG durant la brèche de calcul fiscale (art. 218 al. 6 LIFD [RS 642.11] et
69 al. 6 LHID [RS 642.14] en corrélation avec l'art. 9 al. 3 LAVS; voir également l'avis du
Conseil fédéral relatif à l'initiative parlementaire Hegetschweiler «Prise en compte
des dépenses extraordinaires lors d'une modification apportée à l'imposition dans le temps»,
FF 1998 V 4348 s.; arrêt M. du 14 juillet 2006 [H 138/05]).
3.4
En
raison de la brèche fiscale, les revenus (art. 218 al. 6 LIFD) et le capital propre engagé
dans l'entreprise (art. 69 al. 6 LHID) communiqués par les autorités fiscales n'ont pas été
tirés de décisions de taxation fiscale passées en force; partant, les données transmises
dans ce cadre par les autorités fiscales cantonales n'ont pas de force contraignante au sens de
l'art. 23 al. 4 RAVS pour la fixation des cotisations sociales (arrêt H 185/05 du 8 novembre 2006;
arrêt H 206/02 du 20 mars 2003, consid. 3.2 paru in SVR 2003 AHV n° 18 p. 48).
4.
Le
litige porte en premier lieu sur le point de savoir si les activités du recourant en Allemagne doivent
être prises en compte dans la détermination du capital propre engagé dans l'entreprise.
4.1
Selon
l'art. 5 de la Convention sur la sécurité sociale entre la Confédération suisse et
la République fédérale d'Allemagne du 25 février 1964 (RS 0.831.109.136.1), lorsqu'une
personne occupe un emploi ou exerce une activité sur le territoire de l'une des parties contractantes,
les dispositions légales de cette partie sur l'assurance obligatoire sont applicables, à moins
que les articles 6 à 9 n'en disposent autrement (al. 1, première phrase). En ce qui concerne
l'assurance obligatoire et le calcul des cotisations de personnes auxquelles les dispositions légales
des deux parties contractantes sont applicables en vertu du 1er alinéa, chaque partie contractante
ne tient compte que du revenu réalisé sur son propre territoire (al. 2).
Cette
convention bilatérale de sécurité sociale institue, en ce qui concerne l'assurance obligatoire,
le principe de l'affiliation au lieu de travail, valable aussi pour les indépendants (ATF 119 V
65 consid. 3a p. 68, 117 V 268 consid. 3b p. 270; VSI 1993 p. 103 s. consid. 3a p. 104; RCC 1990 p. 354
s. consid. 2a p. 355, 1981 p. 490 s. consid. 1b p. 491). Dans le cas particulier, où il s'agit des
périodes de cotisation du 1er janvier au 31 décembre 2001 et du 1er janvier au 31 mai 2002,
est applicable le principe du lieu de travail en ce qui concerne l'assujettissement à l'assurance
et l'obligation de cotiser. S'agissant de l'obligation de cotiser à l'AVS suisse pendant ces périodes,
est déterminant le capital propre engagé en Suisse au 1er janvier 2003 (VSI 2000 p. 113).
4.2
L'Accord
du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté
européenne et ses Etats membres, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681)
est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1er par. 1 de l'annexe II de l'ALCP - intitulée
"Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de
l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la Section A
de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité
sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non-salariés et aux membres de leur famille
qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n°
1408/71), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités
d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de
sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non-salariés et aux
membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après:
règlement n° 574/72), ou des règles équivalentes.
4.2.1
Le
Titre II du règlement n° 1408/71 (art. 13 à 17bis) contient des règles qui permettent
de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art.
13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des
règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation
d'un seul Etat membre (ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143 et 169 consid. 5.1 p. 174, 132 V 53 consid. 4.1
p. 57, 244 consid. 4.3 p. 248).
Selon
l'art. 13 par. 2 let. b du règlement n° 1408/71, la personne qui exerce une activité non
salariée sur le territoire d'un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat même
si elle réside sur le territoire d'un autre Etat membre. En dérogation à cette règle,
l'art. 14bis par. 2 du règlement prévoit que la personne qui exerce normalement une activité
non salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats membres est soumise à la législation
de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, si elle exerce une partie de son activité
sur le territoire de cet Etat membre (première phrase).
4.2.2
En
vertu de l'art. 20 ALCP, la Convention sur la sécurité sociale entre la Confédération
suisse et la République fédérale d'Allemagne du 25 février 1964 (RS 0.831.109.136.1)
a été suspendue avec l'entrée en vigueur de l'ALCP, sous réserve des dispositions
contraires découlant de l'Annexe II à l'ALCP, dans la mesure où la même matière
est régie par les deux conventions.
4.3
S'agissant
de la période de cotisation du 1er juin au 31 décembre 2002, l'art. 14bis par. 2 première
phrase du règlement n° 1408/71 est applicable. Pendant cette période, le recourant, qui
exerce normalement une activité d'indépendant en Suisse – où il réside - et
en Allemagne, était soumis exclusivement à la législation sociale suisse; partant, les
revenus professionnels réalisés par le recourant en Allemagne devaient être inclus dans
les revenus servant de base au calcul des cotisations sociales du régime suisse (arrêts de
la CJCE Zinnecker C-121/92 du 13 octobre 1993 et Allard C-249/04 du 26 mai 2005;
Kessler/Lehrnould
,
Code annoté européen de la protection sociale, Paris, 2005, ad art. 14bis, règlement (CEE)
n° 1408/71 p. 142;
Bettina
Kahil-Wolff/Corinne Pacifico
, Sécurité
sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières,
in : Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation
des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 31/33;
Heinz-Dietrich
Steinmeyer
, in : Maximilian Fuchs [édit.],
Europäisches Sozialrecht, 4ème éd. Baden-Baden 2005, ad art. 14a du règlement n°
1408/71, n° 6).
Ainsi,
durant la période de cotisation du 1er juin au 31 décembre 2002, le recourant était soumis
à la législation sociale suisse en ce qui concerne le capital propre engagé en Allemagne.
S'agissant de l'obligation de cotiser à l'AVS suisse pendant cette période, est déterminant
le capital propre engagé en Suisse et en Allemagne au 1er janvier 2003 (VSI 2000 p. 113). Le recours
est mal fondé de ce chef.
5.
Est
litigieuse la quotité du capital propre engagé dans l'entreprise.
5.1
Le
capital propre de 210'811 fr. communiqué par l'autorité fiscale (art. 69 al. 6 LHID) n'est
pas issu d'une décision de taxation passée en force en raison de la brèche fiscale. Le
recourant n'avait pas la possibilité de faire valoir ses droits en matière de taxation dans
la procédure judiciaire fiscale et la communication du 23 septembre 2004 n'avait pas de force contraignante
au sens de l'art. 23 al. 4 RAVS pour la fixation des cotisations sociales concernant 2001 et 2002 (supra,
consid. 3.4).
5.2
Dès
lors, il appartenait à la juridiction cantonale, devant laquelle le recourant – se référant
à sa déclaration d'impôt 2001-2002 bis – faisait valoir ses droits en ce qui concerne
la quotité du capital propre engagé dans l'entreprise au 1er janvier 2003, d'examiner les données
résultant de la communication du 23 septembre 2004.
Les
constatations des premiers juges ne portent pas sur les données fiscales. Les montants constatés
sont ceux qui figurent dans les décisions de cotisation du 8 novembre 2004, à savoir 12'637'000 fr.
pour les périodes de cotisation du 1er janvier au 31 décembre 2001 et du 1er janvier au 31
mai 2002 et 211'000 fr. pour la période de cotisation du 1er juin au 31 décembre 2002.
Il aurait fallu que la juridiction cantonale vérifie la quotité du capital propre engagé
dans l'entreprise, ce qui supposait l'examen préalable des données fiscales (cf. le préavis
de l'OFAS du 15 décembre 2006).
Il
apparaît ainsi qu'en ce qui concerne la quotité du capital propre engagé dans l'entreprise,
les faits pertinents ont été constatés d'une manière incomplète. Il se justifie
dès lors d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale
pour qu'elle rende un nouveau jugement, après avoir mis en œuvre les mesures d'instruction
nécessaires.
».
D.
a)
Reprenant l'instruction de la cause à
la suite du renvoi par le Tribunal fédéral, la Cour de céans a, après avoir consulté
les différentes parties impliquées, interpellé l'Administration cantonale des impôts
qui, par courrier du 5 mars 2009, a répondu de la manière suivante aux questions posées
par celles-ci :
«
Questions
du recourant :
Question
1 :
[Comment
sont évalués les actifs situés en Allemagne dans le contexte de la détermination
du capital propre investi au 1
er
janvier 2003 ?]
Conformément
à la Convention du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République
fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts
sur le revenu et sur la fortune, aux instructions de l'Administration fédérale des contributions
en la matière ainsi qu'à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de
répartition internationale, les valeurs fiscales allemandes des biens immobiliers sis en Allemagne
sont pris en compte comme point de départ pour la détermination de la valeur fiscale de ces
actifs. Ce principe vaut tant pour l'impôt sur la fortune (pour la fixation du taux en tenant compte
des éléments étrangers ; pour la répartition des dettes entre pays) et le revenu
(pour la répartition des intérêts passifs entre pays) que pour le calcul concernant le
capital investi (que ce soit dans le cadre de la répartition des intérêts passifs dans
le cadre de l'impôt sur le revenu ou dans le cadre de la communication aux autorités AVS).
Suite
aux négociations menées par l'Administration fédérale des contributions avec l'autorité
fiscale allemande compétente afin d'aboutir à des valeurs uniformes entre les deux pays en
matière de valeurs fiscales immobilières, un coefficient de 1.8 – coefficient toujours
en vigueur actuellement – est appliqué aux valeurs fiscales des biens immobiliers allemands.
Nous
précisons que le calcul ci-dessus a été appliqué dans le présent dossier.
Question
2 :
[S'agissant
des actifs situés en Allemagne, ne faut-il pas prendre en considération les valeurs comptables
dans la détermination du capital propre investi au 1
er
janvier 2003 eu égard au but et à la fonction du capital propre investi et dans la mesure où
il est notoire que les valeurs fiscales en Allemagne n'ont aucune réalité économique en
raison de l'absence d'impôt sur la fortune en Allemagne ?]
Depuis
la disparition de l'impôt sur la fortune en Allemagne, la détermination de valeurs uniformes
est devenue plus ardue. Néanmoins, à ce jour, les deux pays n'ont pas estimé qu'il convenait
de renégocier ledit coefficient de 1.8, malgré le fait que cette problématique a des répercussions
relativement importantes dans la détermination du revenu et de la fortune (notamment par le biais
de la répartition entre les deux pays des intérêts passifs ou des dettes).
En
général, les valeurs immobilières retenues pour l'impôt sur la fortune sont reprises
à l'identique pour la détermination du capital investi. La période de calcul 2001-2002
représente l'exception à cette règle en raison du fait que les autorités fiscales
vaudoises n'ont pas taxé de manière ordinaire cette période. La raison tient au fait que
le canton de Vaud a passé au 1
er
janvier 2003 du système d'imposition praenumerando bisannuel au système d'imposition postnumerando
annuel. La période de calcul 2001-2002 représente ainsi une période « brèche »
où il n'existe pas de valeurs déterminantes pour l'impôt sur la fortune concernant les
biens immobiliers allemands.
Ainsi,
en admettant que les valeurs comptables s'avéreraient plus proches de la réalité économique,
ce qui est par ailleurs possible dans la présente affaire, il n'en demeure pas moins que les valeurs
comptables n'ont pas été prises en compte dans le cadre de la procédure de taxation de
l'impôt sur le revenu et de la fortune, que ce soit pour les périodes de calcul antérieures
ou postérieures à la période de calcul 2001-2002.
En
raison du fait que le contribuable a accepté la prise en compte des valeurs fiscales allemandes
en lieu et place des valeurs comptables pour les périodes antérieures et postérieures
et qu'une permanence des méthodes d'estimation s'impose, les valeurs fiscales doivent être
prises à l'évidence comme base de la détermination des biens immobiliers sis en Allemagne
pour la période de calcul 2001-2002.
Questions
de l'intimée :
Questions
1 et 2 :
[Pouvez-vous
confirmer la validité des montants retenus dans la communication fiscale du 23 septembre 2004 ?
Si
non, à combien se monte le capital propre engagé dans l'entreprise au 1
er
janvier
2003 ?]
Les
communications aux autorités fiscales AVS sont au nombre de deux. Celle du 23 septembre 2004 ainsi
que celle du 5 juin 2007 qui fait suite à la révision de la période 2002 (revenus extraordinaires)
ainsi qu'à la décision de taxation de la période fiscale 2003 (certains revenus et pertes
du contribuable ont été considérés comme survenus lors de la période de calcul
2002 en lieu et place de la période 2003). Nous précisons que le contribuable a accepté
ces modifications.
Conformément
à votre demande, la nouvelle communication aux autorités AVS est la suivante :
2001
(inchangé par rapport aux deux communications susmentionnées) :
Revenu
: fr. 1'657'849.— (revenu suisse exclusivement)
Capital
investi en Suisse au 1.1.2003 : fr. 12'636'041.—
1.1.
– 31.5.2002 (inchangé par rapport à la communication du 5 juin 2007) :
Revenu
(annualisé) : fr. 13'134'387.—
Revenu
suisse exclusivement, soit :
fr.
6'460'057.-- (fr. 4'258'328.-- + fr. 1'986'412.-- + fr. 215'317.--) +
fr.
6'674'330.-- (excédent de liquidation suisse)
Capital
investi en Suisse au 1.1.2003 : fr. 12'636'041.—
1.6.
– 31.12.2002 (capital investi modifié par rapport à la communication du 5
juin
2007) :
Revenu
: fr. 4'916'434.—
Revenu
suisse : fr. 13'134'387.-- +
Perte
allemande : fr. 8'217'953.-- (fr. 59'356.-- ./. fr. 8'277'309.-- amortissement créance)
Capital
investi au 1.1.2003 : fr. 0.—
Capital
investi en Suisse au 1.1.2003 : fr. 12'636'041.—
Capital
investi – négatif - en Allemagne au 1.1.2003 : fr. 20'702'539.--.
».
b)
Dans
ses déterminations du 24 mars 2009, Y.________ a conclu à ce que la décision de cotisations
du 8 novembre 2004 relative à l'année 2001 soit confirmée et à ce que les deux décisions
de cotisations relatives à l'année 2002 soient annulées et, dans la mesure où les
conditions d'une reconsidération étaient remplies, remplacées par les décisions suivantes
:
-
pour la période du 1
er
janvier au 31 mai 2002 : capital propre engagé : 12'637'000 fr. ; revenu net déterminant
: 5'288'372 fr. ;
-
pour la période du 1
er
juin au 31 décembre 2002 : capital propre engagé : 0 fr. ; revenu net déterminant :
2'867'919 francs.
c)
Dans
ses déterminations du 30 mars 2009, M.________ a informé le Tribunal cantonal que sa fiduciaire
allait prochainement rencontrer les autorités fiscales vaudoises en vue de revoir la situation afférente
aux périodes fiscales 2001 à 2004, avec la possibilité que les communications fiscales
soient quelque peu amendées. Pour ce motif, il a requis la suspension de la procédure.
d)
Par
courrier du 9 avril 2009, Y.________ a acquiescé à la requête de suspension.
e)
Le
14 avril 2009, l'instruction du recours a été suspendue jusqu'à nouvel avis.
f)
Par
courrier du 2 septembre 2013, M.________ a informé le Tribunal cantonal de l'échec des pourparlers
avec les autorités fiscales vaudoises. Par la même occasion, il a sollicité un délai
au 15 octobre pour faire part de ses observations.
g)
Dans
ses déterminations du 15 octobre 2013, M.________ a déclaré que seule demeurait litigieuse,
après l'arrêt du Tribunal fédéral, la période de cotisations allant du 1
er
juin au 31 décembre 2002. Prenant position par rapport aux réponses fournies par l'Administration
cantonale des impôts du 5 mars 2009, il lui semblait plus approprié pour déterminer le
capital propre investi de s'appuyer sur des valeurs comptables fiscalement déterminantes des immeubles
situés en Allemagne soit les valeurs figurant dans le bilan remis avec les déclarations fiscales.
Ces valeurs étaient nettement plus représentatives de la valeur réelle des biens immobiliers
allemands. Alors que les valeurs fiscales allemandes s'élevaient à 6'462'400 fr., les
valeurs comptables s'élevaient à 23'914'273 fr., lesquelles étaient elles-mêmes
éloignées des valeurs vénales (env. 30'000'000 fr.) en raison des amortissements effectués.
h)
Dans
ses déterminations du 15 novembre 2013, Y.________ a souligné que l'Administration cantonale
des impôts avait, dans sa prise de position du 5 mars 2009, établi à satisfaction que
le mode de calcul opéré pour déterminer le capital propre engagé était correct.
Cela étant, elle a réitéré les conclusions prises dans le cadre de ses déterminations
du 24 mars 2009.
i)
Dans
son mémoire du 14 février 2014, M.________ a conclu à ce que la Cour de céans
prononce :
«
I.
Constater d'office et à la requête du recourant, que la créance de cotisations pour la
période du 1.1.2001 au 31.12.2001 à concurrence de
fr.
238'203.--
(deux
cent trente-huit mille deux cent trois francs)
est prescrite, soit périmée, l'intimée n'ayant pas demandé l'exécution de sa
décision dans le délai de péremption de cinq ans.
II.
Constater d'office et à la requête du recourant, que la créance de cotisations pour la
période du 1.1.2002 au 31.5.2002 à concurrence de
fr.
115'749.70
(cent
quinze mille sept cent quarante-neuf francs et septante centimes)
est prescrite, soit périmée, l'intimée n'ayant pas demandé l'exécution de sa
décision dans le délai de péremption de cinq ans.
III.
Admettre la demande de reconsidération de l'intimée en ce qui concerne la décision pour
la période du 1.6.2002 au 31.12.2002 avec prise en considération du revenu de
fr.
2'867'919.--
(deux
millions huit cent soixante-sept mille neuf cent dix-neuf francs)
en lieu et place de celui de
fr.
3'802'990.--
(trois
millions huit cent deux mille neuf cent nonante francs)
et du capital propre par
fr.
19'278'489
(dix-neuf
millions deux cent septante-huit mille quatre cent huitante-neuf francs)
,
au lieu de zéro.
IV.
Constater qu'aucun intérêt moratoire n'est dû pour les périodes du 1.1.2001 au 31.12.2001
et du 1.1.2002 au 31.5.2002, puisque les créances sont prescrites, soit périmées.
».
Il a en outre rappelé que, conformément à l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral,
la Cour de céans était exclusivement tenue de vérifier la quotité du capital propre
engagé dans l'entreprise durant la seconde période de 2002. S'agissant de la détermination
dudit capital, il renvoyait aux explications fournies dans son écriture du 15 octobre 2013. En tant
qu'Y.________ proposait toutefois de réduire le montant du revenu déterminant de 935'071 fr.,
faisant passer la cotisation due pour cette période de 360'867 fr. à 272'450 fr. 40,
il ne s'y opposait naturellement pas. Il estimait en revanche, s'appuyant en cela sur un avis de droit
du professeur [...], qu'il n'était pas possible de revenir par le biais de la reconsidération
sur les décisions de cotisations relatives aux périodes du 1
er
janvier au 31 décembre 2001 et du 1
er
janvier
au 31 mai 2002, dans la mesure où les créances de cotisations constatées par ces décisions
étaient désormais périmées.
j)
Dans
ses déterminations du 19 mars 2014, Y.________ a notamment allégué, en réponse à
l'argumentation selon laquelle les créances de cotisations relatives aux périodes du 1
er
janvier au 31 décembre 2001 et du 1
er
janvier au 31 mai 2002 seraient périmées, que le délai de péremption de la créance
de cotisations n'avait pas encore commencé à courir. Le montant des cotisations dues pour les
années 2001 et 2002 devant être déterminé par le jugement que doit rendre la Cour
de céans, ce n'est qu'à compter du moment où le jugement cantonal entrera en force que
le délai de péremption commencera à courir.
k)
Dans
ses déterminations du 13 mai 2014, M.________ a produit un avis de droit complémentaire du
professeur [...] dans le but d'établir notamment que le renvoi de la cause à l'autorité
cantonale ne pouvait avoir pour objet que la question de la quotité du capital propre engagé
dans l'entreprise pour la période du 1
er
juin au 31 décembre 2002, à l'exclusion de la période antérieure.
l)
Par
courrier du 4 juin 2014, Y.________ a informé le Tribunal cantonal qu'elle n'avait pas de nouvelles
déterminations à formuler.
E n  d r o i t  :
1.
En substance, le Tribunal fédéral a considéré que les faits pertinents relatifs à
la quotité du capital propre engagé en Allemagne avaient été constatés de manière
incomplète. C'est ce point précis qu'il s'agit d'examiner dans le cadre de la présente
procédure.
2.
a)
Le recours interjeté au Tribunal fédéral
concluait à l'annulation de l'arrêt attaqué, ainsi qu’à la détermination
du capital propre engagé et du montant des cotisations dues en 2001 et 2002 dans le sens développé
dans le recours. En bref, le recourant soutenait que le Tribunal des assurances ne pouvait se fonder
sur la communication fiscale du 23 septembre 2004, qu'il n'y avait eu aucune taxation entrée en
force ni en matière d'impôt fédéral direct ni en matière d'impôt cantonal
et communal, ceci étant dû au fait que les années civiles 2001 et 2002 constituaient une
brèche fiscale et n'appelaient dès lors pas un examen ordinaire de la situation fiscale des
contribuables. Il soutenait en outre que le capital propre engagé en Allemagne ne devait pas être
pris en compte. Le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 septembre 2007 mentionne
que le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton
de Vaud du 12 juin 2006 est annulé en ce qui concerne la quotité du capital propre engagé
dans l'entreprise, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance
pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouveau jugement. Ce dispositif
fait référence au considérant 4 de l'arrêt qui confirme le jugement attaqué
en ce sens que le capital propre engagé en Allemagne doit être pris en compte et au considérant
5 selon lequel, en ce qui concerne la quotité du capital propre engagé dans l'entreprise, les
faits pertinents ont été constatés d'une manière incomplète dès lors que
la juridiction cantonale n'avait pas vérifié la quotité du capital propre engagé
dans l'entreprise, ce qui supposait l'examen préalable des données fiscales, examen qu'elle
n'avait pas effectué.
Le renvoi par le Tribunal fédéral porte ainsi sur le capital propre engagé dans l'entreprise
en Suisse et en Allemagne en 2001 et 2002.
Aucune des décisions attaquées n'est dès lors entrée en force.
b)
Dans son écriture du 15 octobre 2013, le recourant a indiqué qu'il n'avait pas été
possible d'obtenir des communications AVS pour des périodes anciennes et qui sont considérées
comme closes par les autorités fiscales. Il a déclaré que la seule des trois périodes
de cotisation en cause demeurant en litige allait du 1
er
juin au 31 décembre 2002.
Le  recourant ne remet ainsi plus en cause les périodes précédentes et ses conclusions
sur ces questions doivent être considérées comme retirées.
Dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (
cf.
ATF 125 V 413 consid. 2c et les références ;
cf.
ég. TF 9C_441/2008 du 10 juin 2009 consid. 2 et 9C_197/2007 du 27 mars 2008 consid. 1.2).
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les décisions de cotisations relatives
à l'année 2001 et aux cinq premiers mois de 2002.
c)
En annexe à son écriture du 24 mars 2009 modifiant ses conclusions, l'intimée a établi,
sur la base de la communication fiscale du 5 mars 2009, un projet de décision concernant les trois
périodes en cause et prévoyant pour la première période des cotisations identiques,
pour la deuxième, un montant supplémentaire de 264'185 fr. 40 et pour la troisième, un
montant inférieur de 88'416 fr. 60.
Selon l’art. 53 al. 3 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1), l’assureur peut reconsidérer une décision
ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé uniquement
jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours. Il n'est
donc plus possible à l'intimée de reconsidérer sa décision mais uniquement de prendre
des conclusions en ce sens.
Toutefois, il n'y a, compte tenu de la procédure judiciaire encore en cours, plus de place dans
le cadre de la présente procédure pour réexaminer sous l'angle de la reconsidération
les aspects qui ne sont maintenant plus litigieux de la décision du 16 février 2005.
d)
En conséquence, la décision du 16 février 2005, en tant qu'elle concerne les périodes
du 1
er
janvier au 31 décembre 2001 et du 1
er
janvier au 31 mai 2002, ne peut qu'être confirmée.
3.
La seule question qu'il convient dès lors d'examiner porte sur le calcul des cotisations AVS/AI/APG
dues pour la période du 1
er
juin au 31 décembre 2002, singulièrement sur la valeur des biens immobiliers du recourant situés
en Allemagne à prendre en considération pour fixer le montant du capital propre engagé
dans l'entreprise.
4.
Comme l'a souligné le Tribunal fédéral dans son arrêt du 28 septembre 2007 (consid.
3.4), les revenus et le capital propre engagé dans l'entreprise communiqués par l'Administration
cantonale des impôts ne découlent pas dans le cas d'espèce de décisions de taxation
passées en force. Les données transmises – notamment dans le cadre du courrier du 5 mars
2009 – n'ont ainsi pas de force contraignante au sens de l'art. 23 al. 4 RAVS (règlement fédéral
du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101) pour la fixation
des cotisations sociales.
5.
Dans le cadre d'un litige de nature fiscale, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a examiné
dans le détail la problématique de la fixation de la valeur d'un immeuble situé en Allemagne
(arrêt du 19 mai 1995, publié
in
RDAF II 1998 p. 86 ; voir également Frédéric de le Court/Danielle Axelroud Buchmann, Questions
d'évaluation pour l'impôt sur la fortune des personnes physiques, StR 2011 p. 900). Il a exposé
les éléments suivants :
a)
La
Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne ont conclu le 11
août 1971 une convention en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt
sur le revenu et sur la fortune (CDI-RFA) qui est entrée en vigueur le 29 décembre 1972 et
qui a été en partie révisée depuis lors (RS 0.672.913.62).
La convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou de chacun
des deux Etats (art. 1). En vertu de l'art. 6 al. 1 CDI-RFA, les revenus provenant de biens immobiliers
sont imposables dans l'Etat contractant où ces biens sont situés. En complément de cette
disposition d'attribution du droit d'imposer, l'art. 22 al. 1 CDI-RFA prévoit que la fortune constituée
de biens immobiliers est imposable dans l'Etat contractant où ces biens sont situés. Ces deux
dispositions consacrent ainsi le principe du lieu de situation résultant de la pratique conventionnelle
de double imposition.
Les méthodes destinées à éviter la double imposition sont prévues par l'art.
24 CDI-RFA. Il en résulte que l'Allemagne applique en principe la méthode de l'imputation.
Selon cette méthode, chacun des Etats a le droit d'imposer. La double imposition est alors évitée
par l'obligation faite à l'un des Etats – en règle générale l'Etat de domicile
– d'imputer sur son propre impôt l'impôt payé dans l'autre Etat. La Suisse, en revanche,
suit sa politique conventionnelle habituelle, soit la méthode de l'exemption avec réserve de
progressivité. Selon la méthode de l'exemption, un des Etats contractants renonce à imposer
certains revenus et éléments de fortune, de façon à ce que seuls les impôts
de l'autre Etat contractant ne les frappent. Lorsque la méthode d'exemption est assortie de la réserve
de progressivité, l'Etat dépourvu de souveraineté fiscale n'impose pas les éléments
fiscaux attribués à l'autre Etat, mais en tient compte dans la fixation du taux de l'impôt.
b)
Les
conventions de double imposition ne s'occupent en principe que des règles relatives à la répartition
du droit d'imposer les actifs et les revenus. Elles sont en revanche muettes sur le traitement des dettes
et des intérêts passifs. Dès lors, il n'est pas exclu que des règles différentes
de répartition soient appliquées par les Etats contractants, ce qui provoque parfois, malgré
l'existence d'une convention de double imposition, une double imposition ou une « sous imposition »
en raison de la déduction des mêmes dettes ou intérêts passifs dans les deux Etats
contractants. Ce danger est particulièrement important dans les conventions de double imposition
conclues par la Suisse, parce que, dans ses relations internationales, elle applique aussi le principe
de la déduction proportionnelle des dettes et des intérêts passifs en fonction de la situation
des actifs bruts, alors que ses partenaires prévoient, en général, que les dettes et intérêts
passifs sont déduits par objet. Les doubles impositions qui en résultent ne peuvent alors être
supprimées que par la procédure à l'amiable, dont il est douteux toutefois qu'elle aboutisse
à un accord.
c)
L'estimation
divergente de la valeur des immeubles en Suisse et en Allemagne rend plus difficile l'application du
principe de l'exemption avec réserve de progressivité ainsi que la répartition des dettes
et des intérêts passifs.
Alors qu'en Suisse l'imposition se fonde sur la valeur vénale, respectivement la valeur fiscale
de l'immeuble, en Allemagne, c'est la valeur « unitaire » qui fonde l'imposition.
La question se pose ainsi de savoir si la Suisse doit reprendre telle quelle la valeur unitaire fixée
en Allemagne. Dès lors qu'il s'agit d'une procédure de taxation en Suisse, l'égalité
de traitement entre les contribuables qui possèdent des immeubles à l'étranger et ceux
qui n'en possèdent qu'en Suisse doit être garantie. Cela implique que la fixation de la fortune
globale dans les relations internationales se fonde pour tous les actifs sur des valeurs comparables.
L'estimation de la valeur d'un immeuble sis à l'étranger par l'autorité fiscale étrangère
ne saurait par conséquent lier les autorités fiscales suisses. Ainsi, lorsque les dispositions
légales étrangères prévoient, contrairement aux dispositions suisses, une estimation
immobilière extrêmement basse, il convient de soumettre l'estimation des immeubles en cause
aux mêmes critères d'estimation que ceux qui valent en matière cantonale et fédérale.
Les critères d'estimation sont ainsi les mêmes que ceux qui prévalent en matière
cantonale et intercantonale.
d)
Selon
l'expérience, par comparaison avec l'estimation de la valeur des immeubles en Suisse, l'estimation
d'immeubles à la valeur unitaire allemande conduit à des résultats notablement inférieurs.
Ce fait est notoirement connu des Etats contractants depuis la conclusion de la convention.
Dans un premier protocole des négociations du 10 mars 1972, les Etats contractants ont admis que
la valeur fiscale allemande devait dans la règle être fixée à 20 % de la valeur
fiscale fédérale.
Même si cette réglementation a été édictée aux fins de la taxation allemande,
elle a néanmoins en pratique aussi influencé la taxation en Suisse. Dans les faits, les autorités
fiscales suisses ont d'une manière générale pris en compte, pour la répartition des
dettes et des intérêts passifs, la valeur unitaire allemande en la multipliant par cinq.
L'adoption de la nouvelle loi fiscale allemande sur la fortune du 17 avril 1974 a eu pour conséquence
que de nouvelles valeurs unitaires plus élevées sont applicables en Allemagne ce qui a rendu
nécessaire l'application de coefficients différents. C'est ainsi qu'en date des 29 mars et
18 mai 1976 un nouvel accord relatif à l'art. 24 al. 1 CDI-RFA a été conclu (en vigueur
depuis le 1
er
janvier 1974) :
«
1.
Impôt sur la fortune
a)
Aussi longtemps que les biens-fonds sis en République fédérale d'Allemagne seront imposés
selon les principes actuellement en vigueur, on procédera, pour l'estimation des biens-fonds suisses,
à l'exception des terrains non bâtis, à un abattement sur la valeur vénale telle
qu'elle résulterait de l'application de la législation allemande de manière à aboutir
à une valeur qui se rapproche de l'estimation utilisée pour les biens-fonds en République
fédérale d'Allemagne.
b)
Cette valeur peut être fixée à 55 % de la valeur déterminante pour l'impôt
pour la défense nationale établie selon les règles posées par l'Administration fédérale
des contributions. Demeure réservée la preuve de la part du propriétaire du bien-fonds
qu'une estimation de ce bien-fonds suisse déterminée en appliquant les prescriptions allemandes
d'évaluation serait sensiblement inférieure ; dans ce cas, cette valeur inférieure sera
applicable.
c)
Dès que les conditions évoquées sous lettre a seront modifiées, les autorités
compétentes ouvriront des négociations pour tenir compte de la situation nouvellement créée.
2.
Impôt sur le revenu
La
valeur d'usage de l'habitation dans une maison familiale utilisée par le propriétaire lui-même
doit, aux fins de l'imposition allemande sur le revenu, être fixée à un pour-cent de la
valeur fiscale déterminée selon le chiffre 1. Au surplus, les dispositions allemandes concernant
le calcul de la valeur d'usage de l'habitation dans une maison familiale en propre sont applicables mutatis
mutandis.
3.
Preuve
L'administration
des contributions du canton dans lequel le bien-fonds suisse est situé remet sur demande au propriétaire
allemand une attestation relative à la valeur fiscale cantonale et à la valeur du bien-fonds
aux fins de l'impôt pour la défense nationale déterminée selon les règles de
l'Administration fédérale des contributions.
».
Cet accord a été publié dans la circulaire de l'Administration fédérale des
contributions du 1
er
juin 1976 (StR 1976 p. 480). Il y était ajouté que :
«
Même
si cette réglementation est importante en premier lieu pour l'imposition allemande, elle intéresse
néanmoins les autorités fiscales cantonales dans la mesure où les valeurs unitaires des
biens-fonds sis en Allemagne jouent un rôle pour la déduction de dettes et des intérêts
passifs. Les biens-fonds allemands ne doivent plus être pris en compte à partir du 1
er
janvier
1974 pour 5 fois la valeur unitaire mais bien pour 1,8 fois seulement (100/55) cette valeur.
».
Le 30 avril 1987, l'Administration fédérale des contributions est revenue sur sa circulaire
du 1
er
juin 1976. Dans une nouvelle circulaire (Archives 56 p. 57), elle a pris une nouvelle position :
«
Ni
la CDI-D71, ni l'accord amiable du 29 mars/19 mai 1976 ne contiennent de prescriptions sur la méthode
de répartition des dettes et des intérêts passifs en tant que tels et sur l'estimation
des biens immobiliers situés en RFA. Le droit interne suisse est donc exclusivement applicable.
Il apparaît maintenant dans la pratique que les valeurs standards augmentées à partir
du 1
er
janvier 1974 en RFA (valeur standard 1964 + surcharge de 40 %) sont substantiellement au-dessous
de la valeur vénale. Des enquêtes allemandes (cf. Klaus Tipke, Steuerrecht, 10
e
édition, Cologne 1985, p. 385 et suivantes) ont par exemple montré que déjà en 1977
la valeur standard augmentée de 40 % se situait, selon le type d'immeuble, encore seulement
entre 20 et 42 % de la valeur vénale et qu'en 1980 la valeur standard de 1965 sans surcharge
représentait dans les cas de biens immobiliers non construits une moyenne de seulement 10 %
de la valeur du marché.
Ainsi,
il apparaît clairement que l'application schématique d'un coefficient correcteur de 1,8 n'aboutit
pas à une imposition correcte, même si l'on considère le fait que d'une part la valeur
fiscale de la fortune suisse (aussi bien la valeur fiscale cantonale que la valeur fédérale
de répartition) peut se trouver substantiellement au-dessous de la valeur vénale et que d'autre
part la conversion directe en francs au cours actuel "une valeur standard exprimée en DM [Deutsche
Mark] augmentée de 40 %" aboutit à une certaine réévaluation. Si, lors
notamment de la répartition des dettes et des intérêts passifs selon la localisation des
actifs bruts, l'évaluation des immeubles allemands se situe en dessous de la valeur de comparaison
de la fortune située en Suisse (et le cas échéant dans un Etat tiers), on aboutit à
un transfert à la RFA d'une part trop importante des dettes et des intérêts passifs et
cela conduit ainsi à une imposition en Suisse trop basse. Le taux d'impôt applicable à
l'impôt sur la fortune peut également être trop bas.
Il
s'ensuit qu'un taux fixe de majoration à la valeur standard de 40 % pose des problèmes.
Une estimation prenant en compte la valeur vénale du marché au niveau de la valeur fiscale
de la fortune suisse des biens immobiliers situés en Allemagne est objectivement justifiée.
Dans la mesure où le contribuable ne présente pas lui-même une estimation, il est indiqué
de procéder à une détermination judicieuse du taux de majoration, qui prenne en considération
les circonstances du cas d'espèce.
».
Finalement, l'accord des 29 mars et 19 mai 1976 a été modifié les 4 et 11 avril 1989
(à l'occasion de l'adoption de la nouvelle loi allemande sur l'encouragement à l'acquisition
de la propriété du 15 mai 1986), dans ce sens que le chiffre 2 (impôt sur le revenu/valeur
d'usage) a été biffé. Au chiffre 1 let. b une nouvelle phrase a été ajoutée
:
«
Elle
(la valeur fiscale fédérale) doit être convertie au taux de change DM au jour déterminant
pour l'évaluation.
».
e)
Comme
cela a été dit plus haut, dans la pratique suisse, les immeubles allemands ont été
évalués pour la répartition des dettes et des intérêts passifs à cinq fois
leur valeur unitaire.
Cette pratique initiale a été confirmée par le Tribunal fédéral (
cf.
K. Locher/W.
Meier/R. von Siebenthal, Doppelbesteurungsabkommen Schweiz-Deutschland, 1971 et 1978, Bâle (Loseblattwerk),
B annexe I n° 5). Toutefois, la publication de la circulaire de 1976 a créé une nouvelle
situation, qui requerrait l'application d'un coefficient de 1,8. Avec la circulaire de 1987, on est revenu
sur cette pratique, de sorte qu'actuellement, la valeur unitaire allemande est, pour obtenir la valeur
fiscale fédérale et parfois même cantonale, par exemple multipliée par 3,5 dans le
canton de Thurgovie
(cf.
W. Maute, Kommentar zum Gesetz über die Staats- une Gemeindesteuern des Kantons Thurgau, Frauenfeld
1989, n° 3
ad
art. 8), par 5 dans le canton des Grisons (PVG 1986 n° 61 ainsi que l'arrêt non publié
du 14 juin 1988), par 4 dans le canton de Bâle-Campagne (BlStPr vol XI, 205). A première vue,
cette pratique ne fait pas l'objet de critique de la part de la doctrine (
cf.
en particulier W. Maute, Bewertung von deutschen Anteilsrechten und Grundstücken bei in der Schweiz
Steuerpflichtigen, StR 1990, p. 121 ss).
f)
A
la lumière de ce qui vient d'être dit, force est de constater que la formule « valeur
de répartition = 1,8 x la valeur unitaire allemande » doit être écartée.
La proposition de l'Administration fédérale des contributions (contenue dans la circulaire)
« de procéder à une détermination judicieuse du taux de majoration, qui prenne
en considération les circonstances du cas d'espèce » provoquerait en pratique pour
les autorités fiscales qui doivent rendre des décisions en masse des problèmes insolubles.
Il est par conséquent compréhensible que les autorités cantonales aient utilisés
des coefficients correctifs. Une pareille solution schématique est – comme dans les autres
domaines du droit fiscal – admissible en règle générale et a même été
confirmée par le Tribunal fédéral (
cf.
plus haut). En regard des données statistiques à disposition et en considérant que la
valeur fiscale fédérale se situe, bien que dans une mesure moins importante, aussi en dessous
de la valeur vénale, il apparaît raisonnable d'estimer la valeur des immeubles sis en Allemagne
selon la formule « valeur fiscale fédérale = 4 x la valeur unitaire allemande ».
A cet égard, il faut cependant souligner qu'il ne s'agit là que d'une présomption réfragable.
Il revient ainsi au contribuable, le cas échéant, de prouver que la valeur fiscale fédérale
est inférieure à quatre fois la valeur unitaire allemande. Cette preuve peut en particulier
être rapportée par la démonstration de la valeur vénale effective de l'immeuble.
6.
a)
Sur le vu de ce qui précède,
il convient de constater que la pratique de l'Administration cantonale des impôts, en tant qu'elle
prévoit l'application d'un coefficient de 1,8, n'est pas conforme aux recommandations de l'Administration
fédérale des contributions et à la pratique de la plupart des autres cantons de la Confédération.
Pour des motifs liés à l'égalité de traitement de tous les assurés – il
s'agit dans le cas d'espèce d'appliquer une législation de rang fédéral –,
il y a lieu de s'écarter de la pratique des autorités fiscales vaudoises et, partant, des communications
et autres déterminations que celles-ci ont rédigées dans le cadre de la présente
procédure. A l'image de ce qu'ont décidé les autorités judiciaires fribourgeoises,
dont la Cour de céans fait siens les motifs, il apparaît raisonnable d'estimer la valeur des
immeubles situés en Allemagne à quatre fois la valeur unitaire allemande.
b)
Il
importe à cet égard peu que le recourant a, comme l'a affirmé – sans toutefois l'établir
– l'Administration cantonale des impôts le 5 mars 2009, accepté la prise en compte des
valeurs unitaires allemandes au cours d'autres procédures de taxation. Ainsi que cela a été
relevé par le Tribunal fédéral, la Cour de céans ne saurait, en raison de la brèche
fiscale ouverte par le passage du système d'imposition
praenumerando
bisannuelle au système d'imposition
postnumerando
annuelle, être liée, faute de résulter d'une décision de taxation passée en
force par les données communiquées par les autorités fiscales vaudoises ; de même
ne saurait-elle être liée par les données fiscales résultant d'une décision
de taxation portant sur une année autre que celle qui fait l'objet de la présente procédure.
c)
En
l'espèce, l'application du principe susmentionné permet d'aboutir au résultat suivant
:
-
Calcul du capital propre engagé en Allemagne (selon documents comptables produits au cours de la
procédure) :
Actifs situés en Allemagne au 31 décembre 2002 :
Liquidités
719'354.67
Réalisables à terme
18'048.31
Actifs transitoires              13'870.53
Mobilier
21'067.04
Immeubles (6'462'400.83 [valeur unitaire] x 4)
25'849'603.32
Participations              +
29'722.43
Total
26'651'666.30
Passifs situés en Allemagne au 31 décembre 2002 :
Engagements à court terme
2'921'163.53
Hypothèques              21'848'340.84
Provisions
24'964.57
Passifs transitoires              +
65'146.22
Total
24'859'615.16
Le capital propre engagé en Allemagne s'élève par conséquent à 1'792'051 fr. 14
(26'651'666 fr. 30 - 24'859'615 fr. 16).
-
Calcul du capital propre engagé en Suisse et en Allemagne (selon les chiffres figurant dans la communication
du 23 septembre 2004) :
Capital propre engagé Hôtel A.________
9'506'877.00
Capital propre engagé Hôtel B.________
4'038'320.00
Capital propre engagé Allemagne
+
1'792'051.14
Total
15'337'248.14
-
Calcul du revenu net déterminant :
Revenu de l'activité indépendante
(selon montant admis par l'intimée
dans ses déterminations du 15 novembre 2013)
2'867'919.00
Capital propre engagé
15'338'000 x 3,5 % intérêts (du 01.06 au 31.12.2002)
-
313'150.85
Revenu net déterminant
2'554'768.15
Le revenu – arrondi (
cf.
art. 8 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10]) – soumis à cotisations personnelles AVS/AI/APG pour la période
du 1
er
juin au 31 décembre 2002 s'élève par conséquent à 2'554'700 francs.
d)
Il
suit de là que le montant dû à titre de cotisations AVS/AI/APG pour la période du
1
er
juin au 31 décembre 2002 se monte à 242'696 fr. 50 (9,5 % de 2'554'700 fr.),
montant auquel il convient d'ajouter les frais administratifs de 3'640 fr. 45 (1,5 % de
242'696 fr. 50).
7.
a)
Sur le vu de ce qui précède,
le recours formé par M.________ doit être partiellement admis et la décision sur opposition
d'Y.________ du 16 février 2005 réformée en ce sens que le montant dû à titre
de cotisations AVS/AI/APG par le recourant pour la période du 1
er
juin au 31 décembre 2002 s'élève, frais administratifs compris, à 246'336 fr. 95
(242'696 fr. 50 + 3'640 fr. 45) ; elle est confirmée pour le surplus.
b)
Il
n’est pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA).
c)
Obtenant
partiellement gain de cause, le recourant, assisté d'un mandataire professionnel, a droit à
des dépens réduits (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD
a
contrario
) qu’il convient d’arrêter
à 2'500 francs.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 16 février 2005 par Y.________ est réformée
en ce sens que le montant dû par M.________ pour la période du 1
er
juin au 31 décembre 2002 s’élève, frais administratifs compris, à 246'336 fr.
95 (deux cent quarante-six mille trois cent trente-six francs et nonante-cinq centimes). Elle est confirmée
pour le surplus.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV.
Y.________ versera à M.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre
de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Marcel Heider (pour M.________),
‑
Y.________,
-
Office fédéral des assurances sociales.
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :