vd_findinfo · Arrêt / 2016 / 881 · 2016-09-08 · fr

DROIT DE GARDE, COMMUNICATION AVEC LE DÉFENSEUR, VISITE, TRANSFERT{EN GÉNÉRAL}, REJET DE LA DEMANDE, ADMISSION DE LA DEMANDE, INTERNATIONAL, GARDE ALTERNÉE | 301a CC, 450 CC, 85 al. 1 LDIP

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles 08.09.2016 Arrêt / 2016 / 881

TRIBUNAL
CANTONAL
LY14.010861-161047-161048
192
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Arrêt
du 8 septembre 2016
__________________________
Composition
:               Mme
Kühnlein
,
présidente
M.
Krieger et Mme Courbat, juges
Greffier
:
Mme              Rodondi
*****
Art.
85 al. 1 LDIP ; 301a et 450 CC
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur les recours interjetés
par
E.________
,
à [...], et
A.J.________
,
à [...] (France), contre la décision rendue le 11 avril 2016 par la Justice de paix du
district de Nyon dans la cause concernant l’enfant
B.J.________
.
Délibérant à huis clos, la cour voit :
En fait :
A.
Par décision du 11 avril 2016, adressée pour notification le 13 mai 2016, la Justice de paix
du district de Nyon (ci-après : justice de paix) a dit que le droit de garde sur l’enfant
B.J.________ reste attribué à sa mère, E.________ (I), fixé le droit de visite de
A.J.________ sur sa fille B.J.________ à une semaine sur deux, du lundi soir à la sortie de
l’école au lundi matin à l’entrée de l’école (II), mis les frais,
par 400 fr., à la charge d’E.________ et de A.J.________, chacun par moitié (III), fixé
l’indemnité de conseil d’office allouée à Me Franck-Olivier Karlen à
7'930 fr. 10, TVA et débours compris, pour la période du 17 janvier 2014 au 18 avril 2016 (IV),
dit que la bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’article
123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la charge
de l’Etat (V) et privé d'effet suspensif tout recours éventuel contre cette décision
(VI).
En droit, les premiers juges ont considéré qu’il se justifiait de maintenir l’attribution
du droit de garde à la mère et d’accorder un large droit de visite au père, d’une
semaine sur deux. Ils ont retenu en substance que B.J.________ avait clairement émis le souhait
de voir son père davantage, que la communication entre les parents était bonne, que le système
de la garde alternée fonctionnait bien avant que la famille ne déménage en Europe, mais
qu’il était néanmoins préférable que le domicile légal de B.J.________
reste en Suisse chez sa mère, dès lors que c’est là que l’enfant était
scolarisée et avait ses amies de classe et la plupart de ses activités extrascolaires. Ils
ont relevé que le domicile à [...] n’entravait en rien un système de garde alternée,
[...] n’étant situé qu’à quelques kilomètres de là, avec des voies
de communications excellentes et que le père, qui n’avait pour l’heure pas d’activité
professionnelle, se montrait très disponible pour effectuer les trajets.
B.
a)
Par
acte du 16 juin 2016, A.J.________ a recouru contre cette décision en concluant, avec dépens,
à la réforme des chiffres I et II du dispositif en ce sens que le droit de garde sur B.J.________
s’exercera de manière alternée par les deux parents à raison d’une semaine
sur deux, du lundi soir à la sortie de l’école au lundi matin à l’entrée
de l’école. Il a produit deux pièces à l’appui de son écriture.
Le 11 juillet 2016, A.J.________ a versé l’avance de frais requise, par 250 francs.
Interpellée, la justice de paix a informé qu’elle n’entendait pas reconsidérer
sa décision et s’en remettait à justice par lettre du 27 juillet 2016.
Dans sa réponse du 26 août 2016, E.________ a conclu au rejet du recours.
b)
Par acte du 16 juin 2016, E.________ a recouru
contre la décision rendue le 11 avril 2016 par la justice de paix en concluant, avec dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que le droit de visite de A.J.________ sur sa fille
B.J.________ est fixé à une semaine sur deux, du jeudi après-midi après l’école
au dimanche soir 20h, à charge pour lui d’aller chercher l’enfant à l’école
et de la ramener au domicile maternel et le mercredi qui suit le week-end de visite, de la sortie de
l’école au jeudi matin à la reprise de l’école, à charge pour lui d’aller
chercher sa fille à l’école et de l’y ramener ; subsidiairement, elle a conclu
à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’autorité de
première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a en outre
requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire. Elle a produit
un bordereau de trois pièces à l’appui de son écriture.
Par avis du 23 juin 2016, la Juge déléguée de la Chambre des curatelles a dispensé
en l’état E.________ de l’avance de frais et réservé la décision définitive
sur l’octroi de l’assistance judiciaire.
Le 7 septembre 2016, Me Franck-Olivier Karlen a déposé sa liste des opérations pour la
période du 20 mai au 7 septembre 2016.
C.
La Chambre retient les faits suivants :
B.J.________, née hors mariage le 2 août 2006 à [...] ([...]), est la fille d’E.________
et de A.J.________, qui se sont séparés en 2009.
Par jugement du 19 mai 2010, le Tribunal de première instance de [...] (ci-après : tribunal
de [...]) a constaté qu’E.________ et A.J.________ exerçaient conjointement l’autorité
parentale sur leur fille B.J.________, fixé la résidence de cette dernière alternativement
chez chacun de ses parents et dit que le père et la mère bénéficiaient d’un
libre droit de visite et d’hébergement.
Le 15 septembre 2013, E.________ s’est installée à [...].
Par jugement du 4 octobre 2013, le tribunal de [...] a constaté l’engagement d’E.________
et de A.J.________ de fixer leurs résidences respectives en Suisse ou en région [...] de manière
à permettre le maintien de la résidence alternée de leur fille B.J.________.
Le 21 octobre 2013, Charlotte a rejoint sa mère à [...]. A.J.________ s’est installé
à [...].
Par requête du 12 mars 2014, E.________ a demandé l’attribution du droit de garde sur
B.J.________ et la fixation d’un libre et large droit de visite en faveur du père, à
exercer d’entente entre les parties ou, à défaut, un week-end sur deux.
Le 3 juin 2014, le Juge de paix du district de Nyon (ci-après : juge de paix) a procédé
à l’audition d’E.________ et de A.J.________, assistés de leurs conseils respectifs.
Lors de cette audience, les parties ont passé une convention, ratifiée séance tenante
par le magistrat précité pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, attribuant provisoirement
le droit de garde sur B.J.________ à la mère jusqu’au 11 novembre 2014 et fixant le droit
de visite du père durant cette période.
Le 11 novembre 2014, le juge de paix a procédé à l’audition d’E.________ et
de A.J.________, assistés de leurs conseils respectifs. Lors de cette audience, les parties ont
passé une convention, ratifiée séance tenante par le magistrat précité pour
valoir ordonnance de mesures provisionnelles, confirmant l’attribution provisoire du droit de garde
à la mère et la fixation provisoire du droit de visite du père.
Par requête en modification du droit de garde du 23 mars 2015, A.J.________ a conclu à l’institution
d’une garde alternée, une semaine sur deux.
Le 12 mai 2015, le juge de paix a procédé à l’audition d’E.________ et de
A.J.________, assistés de leurs conseils respectifs. Lors de cette audience, les parties ont passé
une convention, ratifiée séance tenante par le magistrat précité pour valoir ordonnance
de mesures provisionnelles, fixant le droit de visite du père sur sa fille B.J.________ à un
week-end sur deux, du jeudi après-midi après l’école au dimanche soir 20h et le
mercredi qui suit le week-end de visite, de la sortie de l’école au jeudi matin à la
reprise de l’école, à charge pour le père d’aller chercher l’enfant
et de la ramener.
Le 5 juin 2015, le juge de paix a confié un mandat d’enquête au Service de protection
de la jeunesse (ci-après : SPJ).
Le 25 janvier 2016, K.________, assistante sociale auprès du SPJ, a établi un rapport d’évaluation
concernant B.J.________. Elle a constaté que les parents partageaient une relation affectueuse et
complice avec leur fille, se montraient tous deux adéquats envers elle, avaient collaboré tout
au long de l’évaluation, avaient placé leur enfant au centre de leurs discours et arrivaient
à communiquer et à se transmettre les informations concernant B.J.________. Elle a déclaré
que selon le réseau des professionnels et ses propres observations, l’enfant s’était
intégrée à son environnement au domicile maternel et qu’il paraissait peu favorable
de lui en faire changer. Elle a indiqué que la prise en charge de B.J.________ semblait bien se
dérouler aux dires de ses parents, que l’enfant avait exprimé son envie de voir plus
son père, que la mère n’était pas opposée à ce qu’elle passe une
nuit supplémentaire chez lui et que si le droit de visite se déroulait la semaine en alternance,
B.J.________ ne dormirait alors que deux nuits de plus chez son père. Elle a relevé que cette
prise en charge permettrait à l’enfant de s’établir une semaine complète chez
l’un ou l’autre de ses parents et simplifierait son organisation matérielle quotidienne.
Elle a mentionné que la mère s’opposait à une garde partagée, invoquant la
distance des domiciles parentaux, la frontière et la mésentente parentale. Elle a préconisé
le maintien de la garde à la mère et un libre et large droit de visite au père sur une
semaine en alternance, ainsi que la moitié des vacances scolaires.
Le 11 avril 2016, la justice de paix a procédé à l’audition d’E.________ et
de A.J.________, assistés de leurs conseils respectifs. E.________ a alors déclaré qu’il
y avait des conflits avec le père, notamment concernant les habits de B.J.________, et que la collaboration
et l’entente avec celui-ci avaient été mises à mal en raison des injures qu’il
avait proférées à son encontre par le biais des courriers d’avocat dans les procédures
judiciaires en cours. Elle a affirmé que B.J.________ ne lui avait jamais dit qu’elle désirait
davantage voir son père ou qu’elle voulait une garde alternée et que même avec des
questions ouvertes, elle n’avait jamais dit qu’elle voulait aller chez son père une
semaine sur deux. A.J.________ a contesté les propos d’E.________. Il a indiqué que la
communication avec cette dernière était bonne et que sa fille lui avait clairement exprimé
son désir de le voir davantage sans qu’il lui pose la question, lui expliquant qu’elle
ne pouvait pas le dire à sa mère car celle-ci se mettait à pleurer dès qu’elle
essayait de lui en parler. K.________ a été entendue en qualité de témoin. Elle a
expliqué que le SPJ n’avait pas voulu faire une proposition de garde alternée parce qu’une
des deux parties s’y opposait et qu’il lui avait semblé être dans l’intérêt
de B.J.________ de ne pas changer ses habitudes, cela en lien notamment avec son environnement. Elle
a observé qu’il s’agissait de ne pas modifier le domicile légal de l’enfant.
Elle a admis que la meilleure solution serait que B.J.________ passe alternativement une semaine chez
chacun de ses parents, ce qui ne poserait pas de problème malgré leurs domiciles respectifs.
Elle a relevé que B.J.________ avait verbalisé à deux reprises le fait qu’elle voulait
davantage voir son père. Elle a constaté qu’il y avait une relative bonne entente entre
les parents depuis l’installation de A.J.________ à [...], ceux-ci ayant notamment su se rendre
ensemble chez le médecin lorsque leur fille s’était blessée au pied. Elle n’a
observé aucune impossibilité des parents à collaborer et communiquer et a estimé
qu’ils avaient tous deux des capacités parentales.
En droit :
1.
Le recours est dirigé contre une décision de la justice de paix confirmant l’attribution
du droit de garde à la mère et fixant le droit de visite du père.
1.1
Contre une telle décision, le recours de l'art. 450 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ;
RS 210) est ouvert à la Chambre des curatelles (art. 8 LVPAE [Loi du 29 mai 2012 d'application du
droit fédéral de la protection de l'adulte et de l'enfant ; RSV 211.255] et 76 al. 2 LOJV
[Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]) dans les trente jours dès
la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC). Les personnes parties à la procédure,
les proches de la personne concernée et les personnes qui ont un intérêt juridique à
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée ont qualité pour recourir
(art. 450 al. 2 CC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit
(art. 450 al. 3 CC), les exigences de motivation ne devant cependant pas être trop élevées
(Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 CC, 5
e
éd., Bâle 2014, n. 42 ad art. 450 CC, p. 2624).
L’art. 446 al. 1 CC, applicable par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC, prévoit que l'autorité
de protection établit les faits d'office. Compte tenu du renvoi de l’art. 450f CC aux
règles du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), l’art.
229 al. 3 CPC est applicable devant cette autorité, de sorte que les faits et moyens de preuve nouveaux
sont admis jusqu’aux délibérations. Cela vaut aussi en deuxième instance (Steck,
op. cit., n. 7 ad 450a CC, p. 2626 et les auteurs cités). En matière de protection de l'adulte
et de l'enfant, la maxime inquisitoire illimitée est applicable, de sorte que les restrictions posées
par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux sont inapplicables (CCUR
30 juin 2014/147 ; cf. JdT 2011 III 43).
La Chambre des curatelles doit procéder à un examen complet de la décision attaquée,
en fait, en droit et en opportunité (art. 450a CC), conformément à la maxime d'office
et à la maxime inquisitoire, puisque ces principes de la procédure de première instance
s'appliquent aussi devant l'instance judiciaire de recours (Droit de la protection de l'adulte, Guide
pratique COPMA, 2012, n. 12.34, p. 289). Elle peut confirmer ou modifier la décision attaquée
devant elle. Dans des circonstances exceptionnelles, elle peut aussi l'annuler et renvoyer l'affaire
à l'autorité de protection, par exemple pour compléter l'état de fait sur des points
essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC, applicable par renvoi des art. 450f CC et 20 LVPAE). Selon
les situations, le recours sera par conséquent de nature réformatoire ou cassatoire (Guide
pratique COPMA, n. 12.39, p. 290).
Conformément à l'art. 450d CC, la Chambre des curatelles donne à la justice de paix l'occasion
de prendre position (al. 1), cette autorité pouvant, au lieu de prendre position, reconsidérer
sa décision (al. 2).
1.2
En l’espèce, motivés et interjetés en temps utile par les parents de la mineure
concernée, parties à la procédure, les recours sont recevables. Il en va de même
des pièces produites en deuxième instance, si tant est qu’elles ne figurent pas déjà
au dossier.
L’autorité de protection a été consultée conformément à l’art.
450d al. 1 CC s’agissant du recours de A.J.________.
Le recours d’E.________ étant manifestement mal fondé au vu des considérations qui
seront développées ci-après, il a été renoncé à consulter l'autorité
de protection (cf. art. 450d al. 1 CC) et le père de l’enfant n’a pas été
invité à se déterminer (art. 312 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC).
2.
2.1
La Chambre des curatelles, qui n’est pas
tenue par les moyens et les conclusions des parties, examine d’office si la décision n’est
pas affectée de vices d’ordre formel. Elle ne doit annuler une décision que s’il
ne lui est pas possible de faire autrement, soit parce qu’elle est en présence d’une
procédure informe, soit parce qu’elle constate la violation d’une règle essentielle
de la procédure à laquelle elle ne peut elle-même remédier et qui est de nature à
exercer une influence sur la solution de l’affaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, nn. 3 et 4 ad art. 492 CPC-VD, p. 763, point de vue qui demeure valable sous
l’empire du nouveau droit).
2.2
La procédure devant l’autorité de protection est régie par les art. 443 ss CC. Les
personnes concernées doivent être entendues personnellement, à moins que l’audition
ne paraisse disproportionnée (art. 447 al. 1 CC). En outre, aux termes de l’art. 314a al.
1 CC, l’enfant est entendu personnellement, de manière appropriée, par l’autorité
de protection de l’enfant ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son
âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent.
En l’espèce, la justice de paix a procédé
à l’audition des parents de l’enfant lors de son audience du 11 avril 2016, de sorte
que leur droit d’être entendus a été respecté. B.J.________, âgée
de dix ans, n’a pas été entendue par l’autorité de protection. Elle a toutefois
eu l’occasion de s’exprimer auprès de l’assistante sociale du SPJ. Dans cette
mesure, son droit d’être entendue a été respecté.
2.3
Dès lors que la cause présente un élément
d’extranéité, il incombe au juge de vérifier la compétence des autorités
suisses et le droit applicable.
2.3.1
A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP (Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international
privé ; RS 291), en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution
des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et
la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des
enfants (ci-après : CLaH 96 ; RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2009 pour la Suisse et le 1
er
février 2011 pour la France, a notamment pour objet de déterminer l’Etat dont les autorités
ont compétence pour prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens
de l'enfant, singulièrement pour prononcer des mesures portant sur le droit de garde et les relations
personnelles, ainsi que l'instauration d'une curatelle (art. 1 al. 1 let. a, 3 let. b et 5 à 14
CLaH 96 ; TF 5A_40/2014 du 17 avril 2014 consid. 4.2). Elle s'applique aux enfants à partir
de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art.
2). Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat
contractant de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre les mesures
tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 al. 1). Sous réserve de l’art.
7, en cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant dans un autre Etat contractant,
sont compétentes les autorités de l’Etat de la nouvelle résidence habituelle (art.
5 al. 2). Dans la mesure des compétences qui leur sont attribuées par cette convention, les
autorités doivent appliquer leur loi (art. 15 al. 1 CLaH 96).
Si la CLaH ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art.
20 al. 1 let. b LDIP qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat
dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord
limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection
du mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281).
Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne
intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté
subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence
dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant
la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches
(ATF 129 III 288 consid. 4.1 ; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 consid. 3.1). Toutefois, la notion
de résidence habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique
dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après
le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la
situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.4 et réf. ;
TF 5C.272/2000 et 5C.273/2000 du 12 février 2001 consid. 3b et réf. ; ATF 129 III 288
consid. 4.1).
2.3.2
En l’espèce, au moment du dépôt de la requête du père, l’enfant
avait sa résidence habituelle chez sa mère, à [...]. Les autorités suisses étaient
donc compétentes pour prononcer des mesures portant sur le droit de garde et les relations personnelles
et le droit suisse était applicable. Les parties ne le contestent du reste pas.
2.4
La décision entreprise est dès lors
formellement correcte et peut être examinée sur le fond.
3.
Le recourant requiert la garde alternée sur sa fille. La recourante quant à elle demande le
maintien du droit de garde à la mère et la fixation d’un large droit de visite au père.
3.1
Les nouvelles dispositions relatives à l’autorité
parentale conjointe sont entrées en vigueur le 1
er
juillet 2014 (RO 2014 p. 357). Selon la terminologie utilisée par le droit en vigueur jusqu’au
30 juin 2014, le droit de garde, qui impliquait la compétence pour décider du lieu de résidence
et du mode d'encadrement de l'enfant et pour exercer les droits et les responsabilités liés
à l'assistance, aux soins et à l'éducation quotidienne, devait être distingué
de la garde de fait consistant à donner au mineur tout ce dont il avait journellement besoin pour
se développer harmonieusement sur le plan physique, affectif et intellectuel (ATF 128 III 9 consid. 4 ;
Stettler, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, III, tome II, 1, p.
247 ;  Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., 2014, n. 462, pp. 308 ss). Les modifications légales relatives à l’autorité
parentale ont notamment eu pour conséquence de redéfinir les notions de droit de garde et de
garde de fait. Ainsi, le droit de garde a été abandonné au profit du droit de déterminer
le lieu de résidence de l’enfant, qui est une composante à part entière de l’autorité
parentale (cf. art. 301a al. 1 CC), et la notion de la garde a été maintenue dans le sens d’une
garde de fait (Meier/Stettler, op. cit., nn. 21 et 465 s., pp. 14 et 310 ss). Ces modifications sont
d’ordre purement terminologique. La doctrine et la jurisprudence antérieures demeurent en
conséquence pertinentes (CCUR 11 août 2014/177). Quoi qu'il en soit, l'établissement et
les effets de la filiation sont soumis à la présente loi dès son entrée en vigueur
(art. 12 al. 1 Tit. Fin. CC).
L'attribution de l'autorité parentale conjointe aux parents divorcés (art. 133 CC) ou non mariés
(art. 298a CC) est désormais la règle, sans qu'un accord des parents sur ce point ne soit nécessaire.
L'art. 301a al. 1 CC dispose en outre que l'autorité parentale inclut le droit de déterminer
le lieu de résidence de l'enfant. Ainsi, bien que l'autorité parentale conjointe n'implique
pas nécessairement une garde conjointe ou alternée, le juge doit néanmoins examiner dans
quelle mesure l'instauration d'un tel mode de garde est possible et conforme au bien de l'enfant. Le
seul fait que l'un des parents s'oppose à un tel mode de garde et l'absence de collaboration entre
les parents qui peut en être déduite ne suffit ainsi pas pour l'exclure (TF 5A_46/2015 du 26
mai 2015 consid. 4.4.5). Le juge doit cependant examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord
des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est compatible avec le bien de l'enfant,
ce qui dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, telles que l'âge de l'enfant
et la proximité des logements parentaux entre eux et avec l'école (TF 5A_345/2014 du 4 août
2014 consid. 3 et 4.3). Dans le cadre de cet examen, le juge peut donc également tenir compte de
l'absence de capacité des parents à collaborer entre eux. A cet égard, bien que la seule
existence et persistance de l'opposition d'un parent ne suffise pas en soi à faire échec à
l'application de la garde alternée, l'absence de consentement de l'un des parents laisse toutefois
présager que ceux-ci auront du mal à trouver un accord sur des questions importantes concernant
leur enfant et rencontreront des difficultés futures dans la collaboration entre eux (TF 5A_866/2013
du 16 avril 2014 consid. 5.3). Le juge peut ainsi tenir compte de cet élément, parmi d'autres,
dans son appréciation, en particulier lorsque la relation entre les parents est particulièrement
conflictuelle. Instaurer une garde alternée dans un tel contexte exposerait en effet l'enfant de
manière récurrente au conflit parental, ce qui est manifestement contraire à son intérêt
(cf. TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.3.2 se référant à un arrêt de la Cour
européenne des droits de l'homme (CourEDH) rendu dans l'affaire n° 9929/12 du 27 mai 2014,
Buchs contre Suisse, par. 70 ss ; sur le tout TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.5, in La
pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2015 p. 987).
3.2
Le domicile de l’enfant sous autorité
parentale est celui de ses père et mère ou, en l'absence de domicile commun des père et
mère, le domicile de celui de ses parents qui détient la garde (art. 25 al. 1 CC). C’est
l’exercice de fait de la garde qui est déterminant et non le droit de déterminer la résidence
de l’enfant selon l’art. 301a al. 1 CC (Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes
physiques et de la protection de l'adulte, 2014, n. 367, pp. 125 et 126). Subsidiairement, le domicile
de l’enfant est déterminé par le lieu de sa résidence (art. 25 al. 1 in fine CC).
La notion de résidence implique un séjour d’une certaine durée dans un endroit donné
et la création en ce lieu de rapports assez étroits (Steinauer/Fountoulakis, op. cit., n. 357,
pp. 120 et 121 ; cf. supra consid. 2.3.1).
3.3
En l’espèce, il ressort du dossier
que depuis leur séparation en 2009 et jusqu’en 2013, les recourants, qui vivaient en [...],
ont exercé une garde alternée. C’est à la suite de leur retour en Europe qu’ils
ont convenu que la mère, habitant à [...], aurait provisoirement la garde de leur fille, le
père étant momentanément domicilié à [...]. Ce dernier vit toutefois désormais
à [...] et entend reprendre une garde alternée.
Dans son rapport du 25 janvier 2016, le SPJ expose que les parents sont tous deux adéquats envers
leur fille et arrivent à communiquer et à se transmettre les informations la concernant. Il
relève en outre que B.J.________ a exprimé le désir de voir davantage son père. Il
conclut au maintien de la garde à la mère et à un libre et large droit de visite au père,
sur une semaine en alternance ainsi que la moitié des vacances scolaires. Les premiers juges ont
repris la proposition du SPJ au motif qu’il serait préférable que le domicile légal
de l’enfant reste en Suisse chez sa mère, dès lors que c’est là qu’elle
est scolarisée et a ses activités extrascolaires.
Le recourant reproche aux premiers juges de ne pas avoir prononcé la garde alternée au motif
qu’il ne fallait pas modifier le domicile légal de l’enfant. Il affirme à juste
titre que cela aboutirait à considérer que l’on ne peut jamais prononcer la garde alternée
dès lors que l’enfant ne peut avoir deux domiciles légaux. La reprise de la garde alternée
et une présence de l’enfant en [...] la moitié du temps ne changera toutefois rien à
la situation. En effet, la résidence habituelle de B.J.________ est au domicile de sa mère,
à [...], dès lors qu’il s’agit du centre effectif de ses intérêts (école
et activités extrascolaires). Le SPJ ne soulève du reste aucune objection à ce que le
père exerce de fait une garde alternée.
La recourante fait grief aux premiers juges d’avoir
accordé au père un droit de visite équivalant à une garde alternée. Elle demande
le maintien du droit de visite selon les modalités prévues à l’audience du 12 mai
2015. Elle soutient qu’une modification du système déstabiliserait B.J.________ et que
le bien de celle-ci commande de ne pas bouleverser son équilibre. Elle invoque également la
distance séparant les domiciles respectifs des parents et le fait que le père vive à l’étranger.
Enfin, elle affirme qu’il convient de prendre avec précaution les déclarations de sa
fille selon lesquelles elle aurait envie de voir davantage son père.
Les arguments de la mère ne sont étayés par aucun élément et relèvent de
sa pure appréciation. En particulier, le SPJ expose qu’un droit de visite une semaine sur
deux simplifierait l’organisation quotidienne, de sorte qu’il faut au contraire considérer
qu’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de passer une semaine
pleine chez chacun de ses parents plutôt que de faire des allées et venues chaque semaine.
Quant au souhait exprimé par B.J.________ de voir davantage son père, cet élément
en soi n’est clairement pas le seul déterminant vu son jeune âge. Il s’agit toutefois
d’un élément parmi d’autres, tels que ceux exposés par le SPJ dans son rapport,
qui préconisent un élargissement en faveur du père. Enfin, l’argument relatif à
la situation géographique des domiciles des parents n’est pas admissible, la distance les
séparant n’étant que d’environ onze kilomètres et le passage de la frontière
ne posant aucun problème en soi.
Il résulte de ce qui précède que la garde alternée peut être prononcée
comme requis par le recourant A.J.________, la résidence de l’enfant demeurant au domicile
de sa mère.
4.
4.1
En conclusion, le recours d’E.________ doit
être rejeté et celui de A.J.________ admis, la décision entreprise étant réformée
aux chiffres I et II de son dispositif en ce sens que le droit de garde sur B.J.________ est attribué
à ses parents et s'exercera de manière alternée à raison d'une semaine sur deux,
du lundi soir à la sortie de l'école au lundi matin à la rentrée de l'école
(I) et que le lieu de résidence de l'enfant est au domicile de sa mère (II). La décision
attaquée est confirmée pour le surplus.
4.2
Selon l’art. 117 CPC, une personne a droit
à l’assistance judiciaire aux conditions cumulatives qu’elle ne dispose pas de ressources
suffisantes et que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès. La requête
d’assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance (art. 119
al. 1 CPC). L’assistance judiciaire doit faire l’objet d’une nouvelle requête
pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC).
Dans le cadre d’une procédure de seconde instance, on ne peut qu’exceptionnellement
refuser l’assistance judiciaire à une partie qui a gagné en première instance ;
le fait que le premier juge lui ait donné raison conduit en effet généralement à
penser que sa cause n’est en tout cas pas dépourvue de chances de succès (ATF 139 III
475, JdT 2015 II 247).
En l’espèce, il y a lieu d’accorder à E.________ le bénéfice de l’assistance
judiciaire pour la procédure de recours et de désigner Me Franck-Olivier Karlen en qualité
de conseil d’office de la prénommée. L’assistance judiciaire pouvant être
accordée totalement ou partiellement (art. 118 al. 2 CPC) et au vu des indications fournies par
la recourante dans sa demande d’assistance judiciaire, celle-ci est astreinte à payer une
franchise mensuelle de 50 fr. dès le 1
er
octobre 2016.
Dans sa liste des opérations du 7 septembre 2016, l’avocat susmentionné indique avoir
consacré 8 heures 35 à l’exécution de son mandat. Le temps retenu pour les opérations
d’ouverture et de clôture du dossier, de 35 minutes, ne saurait toutefois être pris en
compte. En outre, le temps indiqué pour les courriers est exagéré et doit être réduit
de 45 minutes, étant rappelé que les avis de transmission constituent un pur travail de secrétariat
ne pouvant pas être pris en compte à titre d’activité déployée par l’avocat
(CREC 11 mars 2016/89 ; CREC 5 janvier 2015/10 ; Juge délégué CACI 18 août
2014/436 consid. 3). C’est donc un total de 7 heures 15 qui sera retenu. Compte tenu d’un
tarif horaire de 180 fr. hors TVA (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur
l'assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l’indemnité de Me Franck-Olivier
Karlen doit être arrêtée à 1'305 fr. (7 h 15 X 180 fr.).
S’agissant des débours, l’avocat indique une somme de 49 fr. 10. Le montant de 32 fr.
10 (24 fr. 90 + 6 fr. 60 + 0,60 fr.) facturé pour les photocopies doit être supprimé,
celles-ci étant comprises dans les frais généraux et devant être exclues des débours
(CREC 14 novembre 2013/377). Seul le montant de 17 fr. doit par conséquent être alloué
à ce titre.
En définitive, l’indemnité d'office de Me Franck-Olivier Karlen doit être arrêtée
à 1'305 fr., somme à laquelle s’ajoutent les débours, par 17 fr., et la TVA à
8 % sur ces deux montants (art. 2 al. 3 RAJ), par respectivement 104 fr. 40 et 1 fr. 40, soit 1'427
fr. 80 au total.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue
au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l'Etat.
4.3
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 500 fr. (art. 74a al. 1 TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires
civils ; RSV 270.11.5]), doivent être supportés par E.________ et provisoirement laissés
à la charge de l’Etat (art. 106 al. 1 et 3 CPC, applicable par renvoi des art. 450f CC
et 12 LVPAE).
Obtenant gain de cause, A.J.________, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, a droit à des dépens de deuxième instance, qu'il convient d’arrêter
à 2’000 fr., ainsi qu’au remboursement du montant de 250 fr. déjà versé
par lui à titre d’avance de frais, soit à une somme globale de 2’250 fr., mise
à la charge d’E.________ (art. 95, 96 et 106 al. 1 CPC).
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Le recours d’E.________ est rejeté.
II.
La requête d'assistance judiciaire d’E.________ est admise, Me Franck-Olivier Karlen étant
désigné comme conseil d'office de la recourante E.________, laquelle est astreinte au paiement
d'une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès le 1
er
octobre 2016, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale à
1014 Lausanne.
III.
L'indemnité d'office de Me Franck-Olivier Karlen, conseil d’E.________, est arrêtée
à 1'427 fr. 80 (mille quatre cent vingt-sept francs et huitante centimes).
IV.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au
remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité de son conseil d'office mis à la charge
de l'Etat.
V.
Le recours de A.J.________ est admis.
VI.
La décision est réformée comme suit aux chiffres I et II de son dispositif :
I.
dit que le droit de garde sur l'enfant B.J.________,
née le 2 août 2006, est attribué à ses parents E.________ et A.J.________, et
s'exercera de manière alternée à raison d'une semaine sur deux, du lundi soir à la
sortie de l'école au lundi matin à la rentrée de l'école.
II.
dit que le lieu de résidence de l'enfant
B.J.________ est au domicile de sa mère.
Elle est confirmée
pour le surplus.
VII.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 500 fr. (cinq cents francs) et supportés par la recourante E.________,
sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat.
VIII.
E.________
doit verser à A.J.________ 2'250 fr. (deux
mille deux cent cinquante francs) à titre de dépens et de restitution d'avance de frais de
deuxième instance.
IX.
L’arrêt motivé est exécutoire.
La
présidente :              La greffière
:
Du
13 septembre 2016
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Franck-Olivier Karlen (pour Mme E.________),
‑
Me Bernadette Schindler Velasco (pour M. A.J.________),
et
communiqué à :
‑
Justice de paix du district de Nyon,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :