vd_findinfo · Arrêt / 2014 / 133 · 2014-02-25 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, CALCUL, SUSPENSION DU DROIT À L'INDEMNITÉ, FAUTE, PREUVE FACILITÉE, MESURE D'INSTRUCTION{ASSURANCE SOCIALE}, MAXIME INQUISITOIRE, MAXIME OFFICIELLE ET INQUISITOIRE | 16 LACI, 17 LACI, 30 al. 1 let. d LACI, 34 al. 1 LACI, 43 al. 1 LPGA, 45 al. 3 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 25.02.2014 Arrêt / 2014 / 133

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
156/11 - 29/2014
ZQ11.047949
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
25 février 2014
__________________
Présidence
de               Mme
Berberat
,
juge unique
Greffier
:
M.              Bohrer
*****
Cause
pendante entre :
I.________
,
à [...], recourante,
et
Service
de l'emploi, Instance Juridique Chômage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
43 al. 1 et 46 LPGA ; 16, 17, 30 al. 1 let. d et 34 LACI ; 45 al. 3 OACI
E n  f a i t  :
A.
I.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1953, a revendiqué
à 60% les prestations de l’assurance-chômage à compter du 2 mars 2011, un troisième
délai-cadre d’indemnisation de deux ans ayant été ouvert à compter du 2 mars
2010. Dans l’intervalle, elle a présenté une incapacité de travail de longue durée
à la suite d’une hospitalisation à la Fondation E.________ dès le 30 mai 2010.
Lors d’une séance tripartite le 25 février 2011 relative à un accord de transfert
en suivi professionnel entre l’assurée, son assistant social et son conseiller en personnel
à l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) de [...], M. Z.________,
il a été convenu que l’intéressée pouvait dorénavant bénéficier
d’un suivi professionnel par l’ORP. L’assurée s’est notamment engagée
à respecter les instructions et les rendez-vous donnés par l’ORP et à accepter toute
mesure (cours, ETS, stages, etc.).
Elle s'est dès lors inscrite le 2 mars 2011 à l'ORP. Sur le document intitulé « Confirmation
de l’inscription », du 8 mars 2011, il est précisé que l’assurée recherche
un emploi en qualité d’employée de bureau, réceptionniste, opératrice de saisie
de données, nettoyeuse de locaux et dame de buffet.
Le 31 mars 2011, l’assurée a sollicité auprès de l’ORP un changement de son
taux d’activité de 60 à 100% (procès-verbal d’entretien du 31 mars 2011).
Les 20 et 21 avril 2011, l’assurée a effectué un temps d’essai à 100% auprès
du Café A.________ (ci-après : l’employeur) à [...].
Il ressort d’une note manuscrite du 26 avril 2011 établie par Mme M.________, collaboratrice
à l’ORP, à la suite d’un entretien téléphonique avec l’employeur,
les éléments suivants :
« RDV
essai le mercredi, jeudi et vendredi.
Essai
des mercredi et jeudi OK.
Le
jeudi soir, l’employeur dit à DE [demandeuse d’emploi] de venir le vendredi à 9h00.
Mme I.________ dit qu’elle n’avait pas prévu le vendredi. Est-elle prise ailleurs ?
Elle répond non. Mais le vendredi, elle ne vient pas. Employeur appelle 2 fois sur le Natel, sans
réponse. Puis 1 amie [de] la DE appelle pour dire que DE n’a pas été payée…
(DE était à la Fondation E.________, fils suicidé…). Employeur explique.
20
mn après, DE appelle, dit qu’elle n’a pas été payée, employeur dit que
c’est elle qui n’est pas venue, DE insulte. Employeur raccroche. DE rappelle et insulte la
serveuse qui raccroche.
Paiement
essai : pas chômage ».
Un procès-verbal d’entretien du 9 mai 2011 entre le conseiller en personnel de l’assurée
et cette dernière fait état des éléments suivants :
« La
DE a eu 2 jours de travail en essai mais lorsqu’on lui a demandé de travailler encore un jour
il y a eu mésentente. D’une part elle avait prévu quelque chose pour ce jour. D’autre
part elle voulait connaître les conditions de travail mais l’employeur ne les lui a jamais
communiquées. Elle dit ne pas l’avoir insulté ni l’avoir appelé après
le 21.04.2011 ».
Par courriel du 9 mai 2011, Mme M.________ a indiqué à une collaboratrice de l’ORP qui
s’interrogeait quant au montant du salaire proposé, qu’elle pouvait prendre le salaire
de base CCNT (Convention collective nationale de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse),
à savoir 3'383 fr. à 100%.
Par courrier du 9 mai 2011 à l’assurée, l’ORP a constaté que selon les informations
en sa possession, il apparaissait qu’elle avait refusé un emploi auprès du Café
A.________ en qualité d’aide de cuisine expérimentée. En effet, un stage d’essai
avait été prévu du 20 au 22 avril 2011 avec possibilité d’engagement. Toutefois,
elle ne s’y était pas présentée le 22 avril 2011 comme convenu. Ce comportement
pouvant être assimilé à un refus d’emploi, l’assurée était invitée
à fournir ses explications par écrit.
Par courrier du 13 mai 2011, l’assurée a notamment précisé qu’elle était
censée faire un essai le mercredi et le jeudi à 18h00, ce qu’elle avait fait. A la fin
des deux jours d’essai, l’employeur lui avait demandé de venir le lendemain. L’assurée
avait toutefois voulu connaître le montant de son salaire que ce soit à l’heure ou par
jour. L’employeur avait alors refusé d’une manière abusive et humiliante envers
elle, en lui disant qu’il ne voulait pas en parler. L’assurée a ajouté qu’elle
avait alors compris que l’employeur voulait qu’elle continue à venir sans aucun salaire,
soit gratuitement, comme il avait l’habitude de le faire avec d’autres femmes qui venaient
avec la même intention de travailler dans cet établissement. L’assurée a en outre
précisé que l’employeur ne lui avait jamais parlé d’engagement, et qu’il
mentait sur ce point.
Par courrier du 19 mai 2011 à l’assurée, son conseiller en personnel lui a indiqué
qu’elle était assignée à un stage d’essai à 100% du 20 au 22 avril 2011
au Café A.________ à [...] et qu’elle avait droit à des indemnités pour les
frais de déplacement et de repas liés à la mesure octroyée.
Par décision du 19 mai 2011, l’ORP a prononcé la suspension du droit à l’indemnité
de chômage de l’assurée durant 31 jours conformément à l’art. 30 al.
1 let. d LACI à compter du 22 avril 2011. Il a estimé que l’emploi correspondait aux
capacités professionnelles de l’assurée et qu’il était convenable à tout
point de vue.
Le 25 mai 2011, l’assurée a formé opposition contre la décision précitée
auprès du Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage (ci-après : SDE ou
intimé), en faisant état des éléments suivants :
« Me
référant à votre lettre du 19.5.2011, je dois avouer que je n’ai pas refusé
de travailler dans le Café A.________. C’est l’employeur qui m’a demandé
de faire l’essai que le 21 [recte : 20] et le 21 mai [recte : avril] 2011.
Les
tâches à la plonge, je les ai faites toute la journée suite à cela j’ai eu
mal à mes mains, mes doigts me faisaient tellement [souffrir] au point qu’ils saignaient et
cela parce que depuis un bon moment je souffre d’un eczéma de type allergique.
Quant
au lendemain du vendredi 22.5. [recte : 4.] 2011, je n’ai pas pu retourner car d’une
part ce n’était pas prévu et d’autre part j’étais malade. A cet effet,
je vous fais parvenir le certificat de mon médecin traitant ».
L’assurée a ainsi joint à son opposition un certificat médical établi le 20 mai
2011 par le Dr H.________, spécialiste en médecine interne, attestant une incapacité de
travail totale les 21 et 22 avril 2011 pour cause de maladie.
Dans le cadre de l’instruction complémentaire du dossier, le SDE a, par courrier du 27 juillet
2011, puis par lettre de rappel du 24 août 2011, demandé à l’employeur qu’il
précise s’il y avait un poste à repourvoir auprès de l’établissement
à cette époque-là et si quelqu’un d’autre avait été engagé
à la place de l’assurée.
Dans sa réponse, enregistrée par l’intimé le 5 septembre 2011, l’employeur
a expliqué que l’assurée aurait dû prendre le train avec l’ancienne employée
le vendredi matin 22 avril, mais qu’elle n’était pas là. Il avait dès
lors essayé de la joindre sur son portable, mais sans succès. Une de ses amies lui avait alors
téléphoné en lui disant qu’il ne voulait pas la payer. L’après-midi,
l’assurée l’avait insulté au téléphone. L’employeur a précisé
lui avoir dit que c’était le chômage qui la paierait et non lui. L’employeur a
enfin ajouté qu’il ne pouvait engager de telles personnes et qu’il avait pris contact
avec la dame qui s’occupait du dossier de l’assurée.
Par courrier du 12 octobre 2011 à l’employeur, le SDE a constaté qu’il n’avait
pas répondu aux différentes questions qui lui avaient été posées et invitait
l’employeur à y remédier.
Par lettre du 18 octobre 2011 au SDE, l’employeur a confirmé que la place était libre
au 20 avril 2011, mais qu’il ne pouvait engager une personne qui ne se présentait pas au travail.
Par décision sur opposition du 28 novembre 2011, le SDE a rejeté l’opposition formée
par l’assurée et a confirmé la décision rendue le 19 mai 2011 par l’ORP. Il
a notamment exposé que le 9 avril 2011, l’assurée s’était présentée
auprès du Café A.________ à [...] afin de présenter ses services en qualité
d’aide de cuisine expérimentée. Il s’agissait d’un emploi de durée indéterminée
à 100%. Le salaire mensuel était celui prévu par la convention collective de travail en
vigueur dans ce domaine, à savoir 3'383 francs. Il avait été convenu que l’assurée
effectue un essai durant trois jours, soit le 20 avril 2011 de 18h à 22h, le 21 avril 2011 de 10h
à 14h et de 18h à 22h et le 22 avril 2011 dès 9h, avec possibilité d’engagement.
L’assurée ne s’était pas présentée le 22 avril 2011. Par téléphone
du 17 octobre 2011 et courrier du 18 octobre 2011, l’employeur avait confirmé que la place
était libre au 22 avril 2011 et qu’après avoir pris à l’essai plusieurs personnes,
il avait finalement engagé quelqu’un au mois de juin 2011. Le SDE a dès lors considéré
qu’il y avait bien un poste à repourvoir au moment où l’assurée avait effectué
ses jours d’essai. Quoiqu’il en soit, l’assurée ne pouvait pas simplement refuser
de faire un troisième jour d’essai auprès du Café A.________ le 22 avril 2011 au
motif que l’employeur ne voulait pas lui donner des précisions sur le salaire. En effet, elle
devait se rendre compte que ce comportement était propre à lui enlever toute chance de se faire
engager et pouvait être assimilé à un refus d’emploi. Le SDE a dès lors estimé
que par son comportement inadéquat, l’assurée avait manqué l’occasion de conclure
un contrat de travail et ainsi de diminuer le dommage causé à l’assurance-chômage,
raison pour laquelle une suspension de 31 jours dans son droit à l’indemnité de chômage
était justifiée.
B.
Par acte du 12 décembre
2011, I.________ recourt contre la décision sur opposition du 28 novembre 2011 et conclut implicitement
à son annulation. Elle allègue que l’employeur n’a jamais voulu l’engager.
Il ne s’est jamais montré motivé, ni prêt à lui enseigner le déroulement
du travail, ni le contenu des tâches à accomplir. Elle ajoute qu’elle n’a pu entamer
aucun dialogue avec l’employeur. Elle n’a pas été en mesure de parler librement
pour enfin connaître les pour et contre d’une situation d’engagement potentiel, l’employeur
n’ayant fait aucune tentative de dialogue sur ce sujet. Elle soutient que l’employeur a fait
preuve d’un manque de sérieux et d’intérêt.
Dans sa réponse du 26 janvier 2012, l’intimé propose le rejet du recours et le maintien
de la décision attaquée.
La recourante n’a pas répliqué.
C.
Le dossier complet de l'ORP a été produit.
D.
Lors de l'audience d'instruction
qui s'est tenue le 13 février 2014, la recourante a été entendue. Aux questions de la
juge instructeur, elle a répondu ce qui suit :
« A
l’époque des faits, j’habitais à la Fondation E.________, précisément
à I’Unité I.________ [ci-après : Unité I.________]. J’étais
suivie par différentes personnes qui m’aidaient également dans mes recherches d’emploi.
J’ai trouvé l’emploi auprès du Café A.________ par moi-même et non par
l’intermédiaire de l’ORP. Je me suis présentée personnellement auprès
de cet établissement et l’on m’a indiqué qu’il convenait de faire un essai
de deux ou trois jours. Sur conseil de I’Unité I.________, j’ai immédiatement demandé
à cet établissement de me confirmer cet essai par écrit, ce qui m’a été
refusé. Je puis même ajouter que la dame s’est fâchée. Dans mon souvenir, c’est
le deuxième jour que j’ai fait cette demande. J’en avais également besoin s’agissant
de mes frais de transport. Dès le premier jour, la restauratrice était dubitative sur le fait
que j’arriverai ou non à venir travailler compte tenu des transports importants que je devais
utiliser. Lorsque j’ai fait ma demande, elle m’a à nouveau parlé des transports
et m’a demandé comment j’allais m’y prendre. Au vu de sa réaction, j’ai
eu l’impression qu’elle ne souhaitait pas m’engager vu les rapports négatifs que
nous avions. Elle ne souhaitait en effet pas me remettre un contrat écrit pour ces deux jours comme
la Fondation E.________ me le conseillait. Je souhaite préciser que je suis une personne de bonne
volonté et peut-être même trop gentille. En tout état de cause, je ne souhaitais
pas travailler gratuitement. Je précise que je n’ai pas pris contact avec mon conseiller en
personnel. Pour moi, il était clair que je ne convenais pas à la restauratrice. Je n’ai
jamais pu discuter avec elle des conditions de l’emploi en question. J’ajoute qu’elle
ne m’a jamais parlé d’un contrat de durée indéterminée. S’agissant
de l’emploi en lui-même, j’avais quelques soucis par rapport au retour, lié à
l’horaire, le travail ne se terminant pas avant 23 heures 30, minuit. Mais pour gagner ma vie,
j’étais prête à prendre cet emploi, tout en précisant que je n’avais
pas de voiture. Je ne peux pas vous dire si j’ai finalement été indemnisée pour
ces deux jours de temps d’essai mais l’employeur ne m’a rien versé, ça j’en
suis sûre.
A
la question de l’intimé, je précise que s’il est vrai que je n’ai pas sollicité
l’intervention de mon conseiller en personnel, je l’ai quand même tenu informé
de l’issue de ce temps d’essai. J’ajoute ne pas avoir pensé qu’il aurait
eu la possibilité d’intervenir pour que j’obtienne un contrat écrit ».
Aux questions de la juge instructeur, l'intimé a déclaré ce qui suit :
« Selon
notre dossier, il semblerait que la fin de l’horaire de travail était à 22 heures.
L’intimé déclare avoir pris contact téléphoniquement avec l’employeur
les 21 juin 2011 et 17 octobre 2011, mais admet qu’aucune note concernant ces appels téléphoniques
ne figure au dossier. Les éléments qui figurent notamment au point B de la décision sur
opposition proviennent soit des entretiens téléphoniques ou des données recueillies par
la collaboratrice de l’ORP. L’intimé précise qu’il n’est pas en mesure
de dire lors de quel contact téléphonique le renseignement lié à la durée du
contrat a été fourni. Il est précisé qu’une décision rétroactive
relative à un stage d’essai a été prise le 19 mai 2011. Elle a permis à l’assurée
d’être indemnisée pour les trois jours de stage. Cette décision est purement technique ;
elle permet également d’indemniser un assuré pour ses frais de transport et de nourriture. »
Enfin, M. Z.________, entendu en qualité de témoin, a déclaré ce qui suit :
« J’étais
en vacances au moment des faits et je suis rentré le 26 avril 2011. J’ai eu un entretien avec
Mme I.________ en mai 2011. Je ne peux pas vous dire qui a abordé la question de l’issue du
temps d’essai litigieux. J’ai effectivement rédigé une assignation à un stage
probatoire le 19 mai 2011. Dans mon souvenir, l’assignation a été faite le 26 avril 2011
mais ce n’est pas moi qui l’ai rédigée. L’assignation a été faite
a posteriori. Il me semble que c’était un emploi assigné. Je n’ai jamais eu de
contact avec l’employeur. C’est sur la base des renseignements que j’ai obtenus d’une
autre conseillère en personnel que j’ai rédigé la décision de stage probatoire.
J’ai signalé la situation à notre Service juridique et, ensuite, la procédure a
été lancée sur la base du procès-verbal d’entretien que j’avais eu avec
l’assurée et des renseignements que j’avais obtenus de l’autre conseillère
en personnel. J’ai rédigé la décision de stage probatoire parce que j’ai su
que Mme I.________ n’avait pas été payée par l’employeur. Un stage probatoire
est fait pour permettre à l’employeur de tester un assuré et à l’assuré
d’être indemnisé durant l’essai. Je n’ai jamais eu des informations sur l’emploi
en lui-même. Je ne peux pas vous dire s’il était de durée indéterminée
et quel salaire aurait été proposé à l’assurée. Il me semble qu’elle
aurait dû travailler en qualité de serveuse. Après lecture de la note manuscrite rédigée
par Mme M.________ en date du 26 avril 2011, je précise que c’était une suggestion de
cette conseillère en personnel que le chômage n’indemnise pas l’assurée mais
que je ne l’ai pas suivie puisque j’ai rédigé une décision de stage probatoire.
A
la question de l’intimé, je précise que je n’ai pas su par la suite si le Café
A.________ avait engagé quelqu’un. Cela sort de mes compétences. C’est au Service
juridique de se renseigner sur ce point ».
Lors de l’audience précitée, l’intimé a transmis deux « captures
d’écran », soit l’une, non datée, relative à un poste d’aide
de cuisine – fille d’office avec expérience et polyvalente au Café A.________ (petites
préparations, salades, nettoyages vaisselle) avec horaires coupés, soit de 9h00 à 14h00,
puis de 18h00 à 22h00, la préférence étant donnée à une personne habitant
la région, et l’autre relative à un entretien téléphonique du 21 juin 2011
avec l’employeur, lequel a indiqué avoir « engagé la copine du copain de son cuisinier
».
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la
LACI (art. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des
assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu
la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité,
dans sa teneur au 1
er
avril 2011 ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, Ie recours a été formé dans le délai légal de trente
jours dès sa notification (art. 60 al. 1 LPGA) et dans le respect des formalités prévues
par la loi (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant toutefois inférieure
à 30'000 fr., la présente cause relève de la compétence d'un membre de la Cour des
assurances sociales, statuant comme juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur la
question de savoir si la suspension du droit à l'indemnité de chômage de la recourante
d'une durée de 31 jours, pour non-observation des prescriptions de contrôle du chômage
ou des instructions de l'autorité compétente (art. 30 al. 1 let. d LACI), est justifiée
dans son principe et dans sa quotité.
3.
Dans le domaine particulier
des assurances sociales, le juge doit, pour autant que la loi n'en dispose pas autrement, statuer suivant
le principe probatoire de la vraisemblance prépondérante, selon lequel la simple possibilité
d'un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuve, le juge devant
plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme la plus vraisemblable
parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 125 V 193, consid. 2 et les
références citées ; cf. également TF 8C_746/2007 du 11 juillet 2008, consid. 5.1).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ;
sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire
(ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter,
dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 précité, consid. 2 et les références
citées).
4.
a)
Une suspension du droit à l'indemnité suppose l'existence d'une faute de l'assuré. Il
y a faute dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside
dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles
en cause (cf. TFA C 207/05 du 31 octobre 2006, consid. 4.2). Pour autant, la suspension du droit
à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la survenance d'un dommage
effectif ; est seule déterminante la violation par l'assuré des devoirs qui sont le corollaire
de son droit à l'indemnité de chômage, soit en particulier des devoirs posés par
l'art. 17 LACI (TFA C 152/01 du 21 février 2002, consid. 4).
b)
Selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il
est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les
instructions de l'autorité compétente. A teneur de l'art. 17 al. 3, 1ère phrase, LACI,
l'assuré est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé. La notion de travail
convenable, ou plutôt, a contrario, la notion de travail qui n'est pas réputé convenable,
est définie à l'art. 16 LACI. N'est notamment pas réputé convenable au sens de l'art.
16 al. 2 LACI tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier,
ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-types de travail (let. a) ;
ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment
exercée (let. b) ; ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à
l'état de santé de l'assuré (let. c) ; procure à l'assuré une rémunération
inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires
conformément à l'art. 34 LACI (let. i, 1ère phrase).
c)
L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation
fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (Boris RUBIN, Assurance-chômage,
Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
ème
éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, p. 402). Son inobservation est considérée comme
une faute grave, à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant
apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (cf. art. 30 al.
1 let. d LACI, en relation avec l'art. 45 al. 3 OACI ; TF 8C_746/2007 du 11 juillet 2008, consid.
2 et les références citées). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre
un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi,
mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur,
accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration (ATF 122
V 34, consid. 3b et les références citées, DTA 1986 n° 5 p. 22, consid. 1a). Il en
va de même lorsque le chômeur ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur
ou le fait tardivement, bien qu'un travail lui ait été proposé par l'office du travail
compétent (TA PS.2007/0096, arrêt du 7 janvier 2008, consid. 2 ; TA PS.2005/0266, arrêt
du 21 septembre 2006, consid. 2 et les références citées, consid. 3).
5.
a)
En l’occurrence, il ressort du dossier
que la recourante a effectué un temps d’essai de deux jours auprès du Café A.________
à [...] après avoir effectué une visite personnelle et rédigé une offre écrite
le 9 avril 2011. Sur le document « Preuves de recherches personnelles effectuées en vue
de trouver un emploi » du mois d’avril 2011, la recourante a précisé qu’il
s’agissait d’un emploi en qualité d’aide de cuisine sans donner d’indication
concernant le taux d’activité. La recourante a de manière constante soutenu qu’elle
devait effectuer deux ou trois jours d’essai et qu’elle n’avait jamais refusé
un travail convenable, dans la mesure où aucune discussion n’était intervenue à
ce sujet.
b)
En l’occurrence, il est plausible que dès le début du temps d’essai, la recourante,
sur conseil de l’Unité I.________ à [...], ait sollicité une preuve écrite
des jours d’essai qu’elle effectuait compte tenu des frais de transport que cela occasionnait
et qu’elle souhaitait se faire rembourser. La recourante n’a finalement obtenu ni confirmation
écrite, ni informations sur un emploi éventuel. C’est dans ce contexte qu’elle
n’a pas accepté d’effectuer un jour d’essai supplémentaire. Certes, la recourante
n’a pas sollicité des renseignements auprès de son conseiller en personnel. Sur ce point,
il sied toutefois de constater que ce dernier était en vacances au moment des faits et qu’à
son retour, il n’a pas suivi la proposition de non indemnisation de Mme M.________ (note manuscrite
du 26 avril 2011), puisqu’il a finalement accordé de manière rétroactive des indemnités
par le biais d’une décision du 19 mai 2011 intitulé « assignation à un stage
d’essai ». A cela s’ajoute le fait que l’employeur semble avoir émis de sérieux
doutes s’agissant de la possibilité pour la recourante d’effectuer les trajets entre
son lieu de travail et son domicile, à l’époque à l’Unité I.________,
probablement en raison des horaires coupés. L’employeur avait d’ailleurs indiqué
à une collaboratrice du chômage que sa préférence irait à une personne habitant
la région (cf. capture d’écran non datée). Toutefois, la question de savoir si le
refus de la recourante d’effectuer un troisième jour d’essai doit être assimilé
à un refus de travail convenable peut rester ouverte compte tenu des motifs qui suivent.
c)
A l’issue de l’audience du 13 février 2014, force est de constater qu’il n’a
pas pu être établi que l’employeur avait réellement un poste à 100% de durée
indéterminée à repourvoir et plus précisément en qualité d’aide de
cuisine expérimentée pour un salaire de 3'383 francs. Ainsi, le taux d’activité
et le montant du salaire ont été fixés par Mme M.________ (courriel du 9 mai 2011) sur
la base d’éléments qui ne figurent pas dans le dossier. Par ailleurs, le dossier ne contient
aucune description du poste, si ce n’est une copie de capture d’écran non datée
remise à l’audience du 13 février 2014, dont on ne sait si elle est en lien avec les
faits reprochés. A cet égard, il sied de relever que la recourante avait commencé ses
deux jours d’essai à 18h00 pour finir à 23h30-minuit (cf. procès-verbal d’audience
du 13 février 2014), ce qui ne correspond pas à l’horaire indiqué dans la description
du poste. Or, l'obligation pour l'administration d'instruire la cause d'office selon l'art. 43 al. 1
LPGA, comporte également celle de constituer un dossier dans lequel les renseignements communiqués
oralement sont consignés par écrit. Par ailleurs, tous les documents qui peuvent être
déterminants dans une procédure doivent être enregistrés de manière systématique
(art. 46 LPGA), ce qui n’a manifestement pas été le cas en l’espèce. Enfin,
on peut également s’étonner que malgré trois courriers de l’intimé des
27 juillet, 24 août et 12 octobre 2011 sollicitant des réponses à des questions précises,
ainsi que deux entretiens téléphoniques des 21 juin 2011 (copie de capture d’écran
remise à l’audience) et 17 octobre 2011 (propos non consignés), l’employeur se
soit limité à préciser par courrier du 18 octobre 2011 que « la place était
libre au 20 avril 2011 » et que le poste avait été repourvu par la « copine du copain
du cuisinier » (copie de capture d’écran relative à un entretien téléphonique
du 21 juin 2011).
d)
Compte tenu de ce qui précède, il ne peut être tenu pour établi, au degré de
la vraisemblance prépondérante généralement requis en droit des assurances sociales
(TF C 245/06 du 2 novembre 2007, consid. 3.3), que la recourante aurait par son comportement fait échouer
une possibilité d'emploi assimilable à un refus de travail convenable. En effet, faute d’éléments
probants dans le dossier, notamment de confirmation claire et précise de l’employeur sur la
réalité du poste à repourvoir et son caractère convenable, la décision attaquée
ne repose en réalité que sur de simples hypothèses. Dès lors, il n'est pas établi
que la recourante a refusé un travail convenable, partant aucune faute ne peut lui être reprochée
et la mesure de suspension prononcée ne se justifie pas.
6.
Vu ce qui précède,
le recours est admis et la décision sur opposition du 28 novembre 2011 est annulée.
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'est pas perçu de frais judiciaires.
La recourante ayant procédé sans l'aide d'un mandataire, elle n'a pas droit à des dépens
(art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 28 novembre 2011 par le Service de l'emploi, Instance Juridique
Chômage, est annulée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
I.________, à [...],
‑
Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :