vd_findinfo · HC / 2017 / 82 · 2017-01-25 · fr

AUDITION DE L'ENFANT | 133 al. 1 CC, 134 CC, 310 al. 1 CC, 298 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 25.01.2017 HC / 2017 / 82

TRIBUNAL
CANTONAL
JS15.027283-162032
40
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
25 janvier 2017
__________________
Composition
:               M.
Krieger
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Choukroun
*****
Art.
298 al. 1 CPC ; 134, 310 CC
Statuant sur les appels interjetés par
A.W.________
,
à [...], requérant, et
B.W.________
,
à [...], intimée, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale
rendu le 15 novembre 2016 par la vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de
La Côte dans la cause divisant les appelants, le juge délégué de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par prononcé du 15 novembre 2016, la vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte a rejeté les conclusions prises par A.W.________ et B.W.________ à l’audience
du 20 octobre 2016 (I), a dit que le mandat de placement et de garde au sens de l’art. 310 CC restait
en mains du Service de protection de la jeunesse (ci-après : le SPJ) (II), a invité le
SPJ à établir des plannings de droit de visite pour chacun des enfants C.W.________ et D.W.________
auprès de leurs parents de manière séparée et en alternance (III), a dit que le prononcé
était rendu sans frais judiciaires ni dépens (IV) et a renvoyé la fixation de l’indemnité
d’office des conseils des parties à une décision ultérieure (V).
En droit, le premier juge s’est fondé sur les conclusions du rapport annuel du SPJ du 18 juillet
2016 ainsi que sur le rapport d’expertise daté du
28
septembre 2016, émanant de la pédopsychiatre V.________, pour retenir que le contexte familial
était encore délétère pour le développement des enfants et qu’il était
dans leur intérêt de les maintenir en foyer. Selon le magistrat, cette mesure devait permettre
à D.W.________ de s’épanouir et se développer individuellement et d’acquérir
sa place dans la famille et à C.W.________ de nouer des liens en dehors du trio qu’il formait
avec ses parents afin de grandir et de se construire en expérimentant des modèles de relation
différents.
B.
Par appels motivés des 24 et 28 novembre
2016, B.W.________ et A.W.________, agissant chacun par leur conseil, ont conclu, avec suite de frais
et dépens, à la réforme de ce prononcé en ce sens que les conclusions conjointes
prises à l'audience du 20 octobre 2016 soient admises, soit que le droit de déterminer le lieu
de résidence soit restitué aux parents, et à ce que la garde sur C.W.________ soit attribuée
à A.W.________, la garde sur D.W.________ à B.W.________.
Par décision du 2 décembre 2016, le juge délégué a accordé à chaque
partie le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
À titre de mesure d'instruction, le juge délégué de la Cour d’appel civile
a sollicité du SPJ, par courrier du 2 décembre 2016, l'audition de l'enfant C.W.________ et
le cas échéant également de D.W.________, aux fins d'obtenir l’avis des enfants
quant au placement et à un éventuel retour chez l'un ou l'autre parent. Le SPJ a refusé
de procéder à cette audition et s'en est expliqué par courrier du 13 décembre 2016.
Les parties se sont déterminées sur cet avis par courriers des 21 et 22 décembre 2016.
Les 1
er
et 9 janvier 2017, chaque partie a adhéré aux conclusions prises par l’autre partie.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base du prononcé complété
par les pièces du dossier :
1.
A.W.________, né le [...] 1955, et B.W.________, née [...] le [...] 1976, se sont mariés
le [...] 2003 à [...].
Deux enfants sont issus de cette union, à savoir C.W.________, né le [...] 2002 et D.W.________,
née le [...] 2007.
2.
a)
Le 1
er
juin 2015, A.W.________ a déposé auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de
La Côte (ci-après : le tribunal d’arrondissement) une requête de mesures protectrices
de l’union conjugale, en concluant notamment à ce que les époux soient autorisés
à vivre séparés pour une période de six mois à un an, et à ce que la garde
des enfants lui soit attribuée, un droit de visite libre sur les enfants étant accordé
à B.W.________.
b)
Par fax du 8 septembre 2015, le SPJ a requis la fixation d'urgence d'une audience aux fins de statuer
sur un placement des enfants. Il a indiqué qu’ensuite du signalement du 26 janvier 2015 provenant
de la police cantonale, B.W.________ avait quitté provisoirement le domicile conjugal dans le cadre
d'une mesure d'éloignement, mais que A.W.________ avait fait en sorte que son épouse le réintègre
rapidement, sans toutefois mesurer les conséquences de ce retour sur son fils. Or, il ressortait
des éléments d'évaluation de la problématique familiale en possession du SPJ que
le couple parental avait une relation pathologique de codépendance, chacun se dénigrant réciproquement
puis se soutenant dans un contexte chaotique pour les enfants, ceux-ci étant pris dans des conflits
de loyauté massifs. Selon les parents eux-mêmes, la violence intra-familiale existait ainsi
depuis 2007. Dans ce contexte, selon le SPJ, A.W.________ délégitimait son épouse dans
son rôle de mère auprès d'C.W.________ et autorisait son fils à s'opposer à
celle-ci, ce qui entraînait des passages à des actes violents de B.W.________ sur son fils.
L’AEMO, le SPEA et les Boréales avaient été proposés aux parents, qui avaient
acceptés l’intervention de ces organismes. Toutefois, selon la thérapeute des enfants
au SPEA de Morges, il était nécessaire de protéger les enfants qui, dans leur cadre de
vie actuel, étaient en grand danger dans leur développement psychoaffectif. L'AEMO avait également
fait part des limites de son action au vu du fonctionnement clivant des parents auprès des professionnels.
Quant aux Boréales, les thérapeutes avaient débuté leur suivi depuis la fin du mois
d'août 2015.
c)
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 9 septembre 2015, la présidente du tribunal d’arrondissement
a retiré à A.W.________ et B.W.________ le droit de déterminer le lieu de résidence
au sens de l'art. 310 CC des enfants C.W.________ et D.W.________ (I), a confié au SPJ un mandat
de placement et de garde au sens de la disposition précitée sur C.W.________ et D.W.________
(II) et a déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire et valable jusqu'à droit
connu ensuite de l'audience fixée au 24 septembre 2015 (III).
Par courrier du 9 septembre 2015, le SPJ a pris bonne note du mandat qui lui était confié et
a indiqué que le dossier serait suivi par P.________, assistant social pour la protection des mineurs.
C.W.________ et D.W.________ ont été placés par le SPJ au Foyer [...], à [...].
3.
a)
Par fax du 18 septembre 2015, A.W.________ a déposé une requête de mesures protectrices
de l'union conjugale. À titre de mesures superprovisionelles, il a conclu à ce qu'il soit fait
interdiction à B.W.________, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP,
de pénétrer dans son appartement et de détruire, donner ou aliéner de toute autre
façon les éléments et documents lui appartenant qu'elle avait en sa possession. Il a en
outre conclu à titre de mesures protectrices de l'union conjugale à ce que la jouissance du
domicile conjugal lui soit attribuée et à ce que la garde des enfants lui soit confiée
lorsque la situation se serait apaisée.
Par décision du 18 septembre 2015, la présidente du tribunal d’arrondissement a rejeté
la requête de mesures superprovisionnelles.
b)
Une audience de mesures protectrices de l’union
conjugale s’est tenue le 24 septembre 2015 en présence des parties assistées de leurs
conseils respectifs. Le SPJ a été représenté par l’assistant social P.________,
qui a conclu à ce que l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 9 septembre 2015 soit
confirmée. Il a également requis qu'une expertise pédopsychiatrique des enfants C.W.________
et D.W.________ soit ordonnée, les parents devant être englobés dans l'expertise familiale.
Les parties se sont entendues pour que cette expertise soit mise en œuvre sans délai et que,
dans l'intervalle et jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, les enfants restent placés.
Lors de cette même audience, les parties ont signé la convention suivante :
«
I. Les époux A.W.________ et B.W.________ conviennent de vivre séparés pour une durée
indéterminée.
Il.
Parties s'accordent pour que soient confirmés les chiffres I et II de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 9 septembre 2015 ainsi libellés :
«
I.              RETIRE à A.W.________
et B.W.________ le droit de déterminer le lieu de résidence au sens de l'article 310 CC des
enfants C.W.________, né le [...] 2002, et D.W.________, née le [...] 2007 ;
Il.
CONFIE au Service de protection de la jeunesse un mandat de placement et de garde au sens de l'article
310 CC sur les enfants C.W.________ et D.W.________ ; »
III.
Parties s'accordent pour confier sans délai
un mandat d'expertise pédopsychiatrique à l'Unité de consultation du couple et famille
à [...], service de la Dresse [...].
IV.
La jouissance du domicile conjugal sis chemin
[...], à [...], est attribuée à B.W.________ jusqu'au 30 novembre 2015 au plus tard, à
charge pour elle d'en payer le loyer et les charges, ainsi que d'assumer la conciergerie.
B.W.________,
actuellement au foyer Malley-Prairie, s'engage à ne pas rentrer au domicile conjugal avant mardi
29 septembre 2015 en fin de journée.
A.W.________
laissera une clé de l'appartement chez la sœur de B.W.________.
Dès
et y compris le 1
er
décembre 2015 au plus tard, la jouissance du domicile conjugal est attribuée à A.W.________,
qui en assumera le loyer et les charges.
V.
Parties s'accordent pour résilier pour le
30 septembre 2015 le bail du
2
e
appartement de [...] situé au 2
e
étage, chemin [...].
VI.
Le contrat de conciergerie initialement conclu
au nom de B.W.________ sera cédé à A.W.________ au plus tard le 1
er
décembre 2015.
VII.
Aucune contribution d'entretien réciproque n'est due en l'état. »
Cette convention a été ratifiée séance tenante par la présidente du tribunal
d’arrondissement pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale.
4.
a)
Le 24 septembre 2015, le SPJ a adressé
un courrier à A.W.________ et à B.W.________ pour l'organisation de leur droit de visite respectif
(à des dates non communes), étant précisé que ces visites auraient lieu de 12h00
à 13h30 au foyer, durant le temps du repas.
b)
Par courrier du 4 novembre 2015, le SPJ a informé la présidente du tribunal d’arrondissement
de l'évolution de la situation sur la base des éléments recueillis par les professionnels
du réseau mis en place, soit les Boréales, le SPEA et le foyer. Il a ainsi été constaté
que le placement protégeait et structurait le quotidien des enfants et permettait de mieux délimiter
la place de chacun. Les parents n’étaient toutefois pas encore en mesure d'élaborer et
penser les besoins de protection de leurs enfants et la crise conjugale était encore trop importante,
les enfants continuant à être instrumentalisés au travers du conflit. Le SPJ a relevé
qu'en attendant qu'une expertise psychiatrique de la famille apporte un éclairage sur la capacité
des parents à prendre la mesure de leur mode de fonctionnement et de l'impact sur C.W.________ et
D.W.________, un placement à moyen terme devait être envisagé. Ainsi, l'accueil des deux
enfants sur toute l'année scolaire apparaissait nécessaire. Le SPJ a proposé en conséquence
d'élargir le droit de visite de chacun des parents de manière réduite dans un premier
temps, soit des sorties de trois heures durant la journée, avec une réévaluation régulière
des possibilités d'élargissement.
Le 20 novembre 2015, le SPJ a informé les parents de l'élargissement de leur droit de visite
respectif à trois heures de sortie par semaine avec les enfants, tout en précisant qu'un nouveau
réseau se tiendrait en leur présence au Foyer [...] le 7 décembre 2015.
Le 9 décembre 2015, le SPJ a transmis aux parents leur planning de droit de visite pour les mois
de décembre 2015 et janvier 2016. Il en ressort que chacun disposait ainsi de droits de visite de
11h00 à 18h00, ainsi que pour le père du jeudi 24 décembre à 11h00 au vendredi 25
décembre 2015 à 18h00 et pour la mère du jeudi 31 décembre 2015 à 11h00 au vendredi
1
er
janvier 2016 à 18h00. Ces droits de visite de 11h00 à 18h00 ont été renouvelés
au mois de février 2016.
Dès le 26 février 2016, les parents ont bénéficié de droits de visite sur leurs
enfants tous les week-ends, du vendredi à 17h30 au dimanche à 18h00. L'organisation des vacances
durant juillet et août 2016 ainsi que des week-ends a fait l'objet d'un planning du SPJ transmis
aux parents le 28 juin 2016.
c)
Dans son rapport annuel du 18 juillet 2016, le SPJ a constaté que les objectifs poursuivis par le
placement des enfants, à savoir les protéger par une prise en charge extérieure d’un
contexte familial facteur de danger et problématique pour leur bon développement psycho-affectif,
assurer un accueil et un accompagnement au quotidien sécurisant et structurant et travailler une
régulation des liens enfants – parents en s’assurant de la sécurité d’C.W.________
et D.W.________, avaient été globalement atteints, les enfants ayant pu, malgré une période
problématique de janvier à avril 2016, investir leur lieu d'accueil et profiter d'un cadre
sécurisé dans l'attente du rapport d'expertise pédopsychiatrique. Le Foyer [...] étant
un foyer d'accueil d'urgence et n'étant pas adapté à une poursuite de la prise en charge
des enfants, ces derniers ont été intégré au Foyer [...] à [...] dès le
1
er
juillet 2016. Le changement de foyer s’était déroulé de façon sereine pour
les deux enfants, les parents les accompagnants en bonne intelligence et sans montrer d'opposition.
S’agissant de l’évolution de la situation, le SPJ a relevé qu'en début de
placement au Foyer [...], les relations familiales étaient apparues très clivées avec
d'un côté C.W.________ et son père et de l'autre D.W.________ et sa mère, C.W.________
reprochant à sa mère d'être responsable de son placement. Après quelques semaines
et l'aide de l'équipe éducative, la communication rompue entre C.W.________ et sa mère
avait repris. Les visites se déroulaient de manière positive, les enfants se réjouissant
de passer des moments de qualité avec leurs parents et rentrant souriants et satisfaits de leurs
week-ends. Après trois mois de placement, les enfants, qui jusqu'ici exprimaient leur accueil en
foyer comme un temps de ressourcement favorable, avaient exprimé leur opposition au placement et
au mode de fonctionnement du foyer. Cette réaction avait été mise en lien par les éducateurs
avec le discours devenu virulent des parents à l'égard du foyer. Après un réseau
avec l'équipe éducative du foyer et les deux parents et un entretien avec l'éducateur
de coordination de la structure en avril 2016, la collaboration et les échanges étaient devenus
plus positifs et constructifs. Enfin, le SPJ a indiqué que les enfants n'avaient présenté,
tout au long du placement, aucune difficulté scolaire ou comportementale et avaient montré
de bonnes capacités de socialisation.
Dans sa synthèse, le SPJ a proposé de maintenir le mandat de placement et de garde dans l'attente
de la prochaine audience à fixer après le dépôt du rapport d'expertise. Il a relevé
qu'au vu des attentes importantes des parents quant à un retour des enfants auprès d'eux au
quotidien, il serait opportun que cette audience soit fixée dans la première quinzaine d'octobre
2016 afin de permettre de travailler avec la famille la fin ou la poursuite du placement dans les meilleures
conditions.
5.
a)
Le 20 janvier 2016, et avec l’accord des parties, la Dresse V.________ a été mandatée
pour procéder à une expertise familiale, afin d’évaluer les capacités éducatives
de chacun des parents et notamment leur capacité à prendre en compte les besoins de protection
de leurs enfants, d’évaluer la qualité des relations mère-enfants et père-enfants,
de déterminer quelle serait la meilleure solution pour le bien-être et l'épanouissement
de chacun des enfants compte tenu de l'évolution de la situation du couple parental, notamment de
déterminer si le retour des enfants dans leur famille au terme de l'année scolaire actuelle
était envisageable et, le cas échéant, quelle organisation dans la prise en charge des
deux enfants par leurs parents devait être décidée (droit de garde, droit de visite),
et de proposer tout étayage qui apparaissait nécessaire pour soutenir au mieux la famille dans
un but de protection des mineurs. L’experte s’est fondée
sur
les entretiens cliniques réalisés en présence de chacun des parents séparément,
puis des parents et des enfants ensemble, puis de la mère et des enfants ensemble et ensuite du
père et des enfants ensemble, de chacun des enfants séparément et enfin des parents ensemble.
L'experte s'est également basée sur des entretiens téléphoniques avec chacun des
conseils des parties et avec divers intervenants.
b)
Dans son rapport du 28 septembre 2016, l’experte a indiqué qu’il apparaissait important
que la prise en charge des enfants se poursuive, afin de leur donner un cadre contenant, sécurisant
et fiable. L'expérience du foyer avait montré que cette famille avait besoin d'un cadre serré,
qui résistait aux assauts, pour s'apaiser, et qu'ainsi les enfants avaient profité du placement,
notamment D.W.________ par une amélioration de ses résultats scolaires. En effet, que D.W.________
ait pu, lors de son séjour au foyer, réinvestir le monde scolaire, utiliser ses capacités
intellectuelles, était un signe important d'apaisement pour elle. Il était essentiel que tant
D.W.________ que C.W.________ expérimentent un modèle relationnel différent, basé
sur des relations sécures, fiables, dans lesquelles le conflit était évoqué, réfléchi
et dépassé, contrairement à ce qu'ils avaient vécu dans leur famille, et qu'ils bénéficient
de ce modèle relationnel dans lequel l'autre n'était pas uniquement vécu comme un objet
de renforcement narcissique, mais comme un sujet à part entière. Selon l’experte, à
l'heure actuelle, les parents étaient dans l'incapacité d'offrir un tel modèle à
leurs enfants. Enfin, considérant le risque de récidive d’actes sexuels comme élevé,
s’agissant de la relation très particulière entre C.W.________ et D.W.________, et de
ce qui se jouait dans la dynamique familiale à quatre, l’experte a préconisé un
placement des enfants dans des foyers différents et que le droit de visite s'exerce en alternance
pour les enfants, ce qui permettrait à D.W.________ de développer un autre lien à ses
parents, sans recours au dénigrement persistant et vécu de coalition qui se jouait à son
détriment.
6.
Une audience s’est tenue le 20 octobre 2016 en présence des parties assistées de leur
conseil respectif et de P.________ pour le SPJ.
À cette occasion, les parties ont pris conjointement les conclusions suivantes :
« Préalablement
:
I.
Ordonner au Service de protection de la jeunesse le remplacement dans le
cadre
de ce dossier de M. P.________ par un autre assistant social à désigner par
le
SPJ.
Il.
Ordonner un complément d'instruction et, partant :
a.
Ordonner l'audition de Mme [...], fille de M. A.W.________ ;
b.
Ordonner l'audition de C.W.________ ;
c.
Inviter les parties à produire dans les plus brefs délais une attestation de la Dresse T.________,
thérapeute de C.W.________, et de la Dresse K.________
thérapeute
de Mme B.W.________.
Principalement
:
I. Ordonner
la restitution du droit de déterminer le lieu de résidence aux parents.
Il. La garde
sur C.W.________ est attribuée à M. A.W.________.
Ill. La garde
sur D.W.________ est attribuée à Mme B.W.________.
Subsidiairement
:
I. Ordonner
la restitution du droit de déterminer le lieu de résidence aux parents.
Il. La garde
sur les enfants est attribuée à Mme B.W.________.
Plus subsidiairement
:
I. Ordonner
la restitution du droit de déterminer le lieu de résidence de D.W.________ aux parents.
II. La garde
sur D.W.________ est attribuée à Mme B.W.________. »
Le SPJ a insisté pour dire que les parties, qui recevaient ensemble les enfants lors des visites,
ne manquaient ni d'amour ni d'attention pour leurs enfants, mais que leur fonctionnement mettait ceux-ci
en danger, comme le démontrait le rapport d'expertise. Si les enfants avaient évolué favorablement
au Foyer [...] et avaient pu s'investir et tirer profit du placement, ils avaient encore besoin de protection
et d'un cadre sécurisant avant de pouvoir rentrer auprès de leurs parents. Les dysfonctionnements
dans la relation entre C.W.________ et D.W.________ devaient également faire l'objet d'une attention
particulière et il convenait de faire en sorte que les enfants ne se retrouvent pas seuls ensemble,
ceci dans l'intérêt de Lena dont l'évolution était menacée. Le SPJ a proposé
en conséquence que les enfants restent placés durant l'année scolaire au Foyer [...] dont
les structures permettaient une répartition des enfants selon les âges, de sorte que C.W.________
et D.W.________ pouvaient y vivre de manière séparée tout en bénéficiant d'un
cadre de surveillance lorsqu'ils se retrouvaient ensemble pour des moments passés en communauté.
Le SPJ a préconisé également que les visites des enfants auprès des parents se fassent
de manière séparée, en alternance, à quelques exceptions près qui pourraient
être étudiées. Il a proposé qu'un bilan soit effectué au mois de juin 2017 afin
d'évaluer la possibilité d'un retour auprès des parents, chacun ayant dans l'intervalle
pu bénéficier d'un suivi thérapeutique individuel, avec la mise en place d'un réseau
de professionnels.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles et les mesures protectrices de l'union conjugale et doit être déposé
dans les dix jours (art. 314 al. 1 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272]). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale (art.
84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
S'agissant d'une décision portant sur des conclusions non patrimoniales et formé en temps utile
par des parties qui y ont intérêt, le présent appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. En application de l'art.
318 al. 1 CPC, l'instance d'appel pourra confirmer la décision attaquée (let. a), statuer à
nouveau (let. b) ou renvoyer la cause à la première instance si un élément essentiel
de la demande n'a pas été jugé (let. c ch. 1) ou si l'état de fait doit être
complété sur des points essentiels (let. c ch. 2).
Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à
l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et, cumulativement, que la modification repose sur des faits ou des
moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC). Cette limitation ne vaut pas, lorsque la maxime d'office
est applicable, les conclusions des parties n'étant que des propositions qui ne lient pas le juge
(Reetz/Hilber, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2
e
éd., 2013, n. 76 ad art. 317 CPC).
2.2
En l'espèce, les conclusions ne sont pas nouvelles, et le juge instruit de toute manière la
cause d'office s'agissant de questions relevant du sort des enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC).
Les requêtes d'appel répondent aux réquisits légaux.
3.
A titre de mesure d'instruction, l'appelant A.W.________ a sollicité l'audition des enfants du couple,
C.W.________, né le [...] 2002, et D.W.________, née le [...] 2007. Les appelants ont d'ailleurs
relevé que les enfants, tout spécialement C.W.________, âgé de 15 ans, n'avaient
pas été entendus dans le cadre de l'instruction des dernières mesures protectrices. Sur
le fond, les deux appelants soutiennent que le premier juge a violé l'article 310 CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), en maintenant au SPJ le droit de déterminer le lieu
de résidence des enfants et la garde.
3.1
3.1.1
Lorsqu'elle ne peut éviter par une mesure moins grave que le développement de l'enfant ne soit
compromis, l'autorité de protection doit retirer l'enfant aux père et mère ou aux tiers
chez qui il se trouve et le placer de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Cette mesure de
protection a pour effet que le droit de déterminer le lieu de résidence passe des père
et mère à l'autorité de protection, qui choisit l'encadrement de l'enfant. La cause du
retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de l'enfant
n'est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère ou dans
celui où ceux-ci l'ont placé. L'énumération des situations autorisant le retrait,
provisoire ou non, du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant n'est pas exhaustive
(cf. Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., n. 1297, pp. 851 ss ; Hegnauer, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4
e
éd., Berne 1998, adaptation française par Meier, n. 27.36, p. 194). Peut par exemple justifier
un tel retrait une inaptitude ou une négligence grave dans l'éducation et la prise en charge,
quelles qu'en soient les causes (maladie ou handicap physique, mental ou psychologique de l'enfant ou
des père et mère, environnement social, situation économique, conditions de logement,
parent seul et démuni, etc.), à laquelle ni les remèdes proposés par les institutions
de protection de la jeunesse, ni les autres mesures de protection ne permettent de faire face (Meier/Stettler,
loc. cit.). Les dissensions entre parents peuvent également représenter un danger pour l'enfant
(Hegnauer, op. cit., n. 27.14, p. 186) et justifier le retrait du droit de déterminer le lieu de
résidence. Les raisons de la mise en danger du développement de l'enfant importent peu : elles
peuvent être liées au milieu dans lequel évolue l'enfant ou résider dans le comportement
inadéquat de celui-ci, des parents ou d'autres personnes de l'entourage. Le fait que les parents
soient responsables ou non de la mise en danger ne joue pas non plus de rôle. Il convient d'être
restrictif dans l'appréciation des circonstances, un retrait n'étant envisageable que si d'autres
mesures ont été vouées à l'échec ou apparaissent d'emblée insuffisantes
(TF 5A_238/2010 du 11 juin 2010 consid. 4, publié in La pratique du droit de la famille [FamPra.ch]
2010, p. 713).
L'intérêt de l'enfant est la justification fondamentale de toutes les mesures des art. 307
ss CC. Les mesures de protection de l'enfant sont en outre régies par les principes de proportionnalité
et de subsidiarité (Message du Conseil fédéral concernant la modification du Code civil
suisse, FF 1974 II p. 84).
3.1.2
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Selon le nouvel art. 133 CC, entré
en vigueur le 1
er
juillet 2014 (ROLF 2014 pp. 357 ss), le juge règle les droits et les devoirs des père et mère
conformément aux dispositions régissant les effets de la filiation. Cette réglementation
porte notamment sur la garde de l'enfant et les relations personnelles ou la participation de chaque
parent à la prise en charge de l'enfant (al. 1 ch. 2 et 3). Le terme « garde » se réfère
à la prise en charge effective de l'enfant (Message concernant une modification du Code civil suisse
[Autorité parentale] du 16 novembre 2011, FF 2011 p. 8338). Pendant sa minorité, l'enfant est
soumis à l'autorité parentale conjointe des père et mère (art. 296 al. 2 CC), qui
inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 301a al. 1 CC). Pour le
surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation
de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.2, JdT 2010 I 491). Selon l'art. 134 CC, à la requête
du père ou de la mère, de l'enfant ou de l'autorité de protection de l'enfant, l'attribution
de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l'exigent
pour le bien de l'enfant (al. 1). Les conditions se rapportant à la modification des autres droits
et devoirs des père et mère sont définies par les dispositions relatives aux effets de
la filiation (al. 2), soit les art. 270 ss CC.
Lorsque des époux ont des enfants mineurs, le juge règle les relations personnelles entre le
parent gardien et l'enfant en se basant sur les dispositions régissant les effets de la filiation
(art. 273 ss CC). En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, comme en matière
de mesures provisionnelles, le juge n'examine la cause que de manière sommaire et se contente de
la vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.3). Il suffit donc
que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 3.1).
3.1.3
Selon l'art. 298 al. 1 CPC, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée
par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes
motifs ne s'y opposent pas.
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure
qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits. Ainsi, même si les parties n'ont
requis l'audition de l'enfant ni en première instance, ni en appel, le juge d'appel doit d'office
se poser la question d'une telle audition lorsque l'enfant a plus de 6 ans (TF 5A_402/2011 du 5 décembre
2011 consid. 5; ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvent application, conformément à
l'art. 296 CPC. Le juge est dès lors
tenu d'entendre l'enfant, non seulement lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi
dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose. Le tribunal ne peut dès lors pas rejeter
une telle requête en se basant sur une appréciation anticipée des preuves (TF 5A_ 821/2013
du 16 juin 2014 consid. 4 ; TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3, FamPra.ch 2016
p.
804).
L'audition de l'enfant découle aussi directement de l'art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989
relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107; ATF 124 II 90 consid. 3a). Cette norme conventionnelle
ne consacre toutefois pas de prérogatives plus larges que celles résultant de l'art. 298 CPC
(ATF 131 III 553 et les références; TF 5A_735/2007 du 28 janvier 2008 consid. 2.1, publié
in FamPra.ch 2008 p. 449; TF du 31 janvier 2014 consid. 3.2.1, FamPra.ch 2014 p. 438). L'art. 12 CDE
garantit à chaque enfant le droit d'exprimer son avis dans toute procédure le concernant, dans
la mesure où il est capable de se forger une opinion propre, ce qui correspond à la notion
de discernement au sens de l'art. 16 CC (ATF 131 III 553 consid. 1.1 et les références; TF
5A_557/2013 du 23 décembre 2013 consid. 2.1). L'art. 12 CDE ne lui confère en revanche nullement
le droit de prendre des conclusions propres en qualité de partie à la procédure, ni même
le droit d'être représenté dans le cadre de la cause (TF 5A_744/2013 du 31 janvier 2014
consid. 3.3, FamPra.ch 2014 p. 438; TF 5A_869/2013
du 24 mars 2014 consid. 2.1.1, RSPC 2014 p. 342).
De justes motifs de renoncer à l'audition de l'enfant peuvent être réalisés en cas
de refus de l'enfant de s'exprimer, de craintes justifiées de représailles, de séjour
durable à l'étranger ou de craintes pour la santé de l'enfant ou en cas d'urgence de la
décision à prendre. En revanche, le conflit de loyauté ou le risque d'une possible surcharge
de l'enfant non établi concrètement ne suffisent pas à renoncer à son audition (ATF
131 III 553 consid. 1.3.1 ; TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3, FamPra 2016 p. 804).
Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une audition pour la forme, ce qui
peut notamment être le cas lorsqu'il n'y a pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations
ou lorsque le bénéfice attendu n'est pas proportionnel à la charge que représenterait
la nouvelle audition. Si l'enfant a été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise,
il peut être renoncé à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en tenant compte
des circonstances du cas particulier pour autant que l'enfant ait été entendu sur les éléments
pertinents pour la décision et que les résultats de l'audition demeurent actuels (ATF 133 III
553 consid. 4; TF 5A_911/2012 du 18 février 2013 consid. 7.2.2, in FamPra.ch 2013 p. 531; TF 5A_869/2013
du
24 mars 2014 consid, 2.2, RSPC 2014 p.
342).
3.2
En l’espèce, C.W.________ est âgé de 15 ans et D.W.________ a plus de 9 ans. Au
vu de la loi et de la jurisprudence rappelée ci-dessus, leur audition est obligatoire, à moins
que des motifs ne s'y opposent. Certes, le SPJ a déposé un rapport le 18 juillet 2016 faisant
état de l'opposition des enfants au placement. En principe, ce rapport pourrait suffire à faire
valoir le point de vue des enfants, s'agissant d'une procédure de mesures protectrices de l'union
conjugale. Les enfants ont également été entendus par l'experte pédopsychiatre, la
Dresse V.________, qui a, dans son rapport du 28 septembre 2016, relevé que C.W.________ souhaitait
retourner vivre chez ses parents le plus vite possible, tout comme D.W.________ d'ailleurs. Les enfants
ont été entendus en mai 2016 par l'experte, cela à plusieurs reprises. Ils l'ont été
également les 21 et 31 octobre 2016, de sorte que leur avis n'a pas pu être directement pris
en compte par le premier juge pour rendre sa décision, puisque l'audience avait déjà eu
lieu. Sollicité par le juge délégué, le SPJ s'est refusé à entendre brièvement
les enfants pour permettre une communication de leur avis récent sur les requêtes des parents.
Il y a dès lors lieu de constater que les enfants ont été entendus par l'experte en mai
2016, soit avant même le changement de foyer intervenu en juillet 2016, puis après l'audience
d'instruction relative aux mesures protectrices requises, mais pas dans l'intervalle. De plus, le SPJ
n'a pas procédé à l'audition requise par le juge délégué, ce qui aurait
permis de guérir le vice (ATF 131 III 409 consid. 4.4 ;
TF
5A_2/2016 du 25 février 2016 consid. 2.2 et 2.3, FamPra.ch 2016 p. 804). Or, même si une telle
audition s'avère délicate, voire perturbante pour les enfants, il n'en reste pas moins que
la jurisprudence ne laisse guère de possibilités de ne pas y procéder lorsque les circonstances
ont notablement changé et lorsque la situation a évolué. Tel est le cas en l'espèce,
non seulement en raison de l'écoulement du temps depuis l'audition du printemps, mais aussi en raison
du changement de foyer, ou de l'évolution des parents, telle qu'elle a été constatée
par le premier juge. Enfin, en refusant de procéder à l'audition requise dans le cadre de l'appel,
le SPJ n'a pas permis à l'autorité d'appel de disposer d'un avis actualisé.
Seule une annulation de la décision attaquée permettra de corriger la procédure, la cause
étant renvoyée au premier juge, qui est invité à entendre tant C.W.________ que D.W.________,
puis à rendre à nouveau une décision en disposant de toutes les informations utiles.
4.
4.1
En définitive, l’appel doit être admis, le prononcé entrepris annulé et la
cause renvoyée au premier juge pour qu'il instruise et statue dans le sens des considérants.
Compte tenu de l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance seront laissés
à la charge de l'Etat (art. 107 al. 2 CPC).
4.2
En leur qualité de conseils d’office des appelants, Me Claude-Alain Boillat et Me Yann Oppliger
ont droit à une rémunération équitable pour leurs  opérations et débours
dans la procédure d’appel telles qu’elles ressortent des listes d’opérations
transmises le 23 janvier 2017 (art. 122 al. let. c CPC).
Me Claude-Alain Boillat, conseil d’office de B.W.________, a indiqué avoir consacré 8
heures et 55 minutes à ce mandat. Compte tenu de la nature et des difficultés de la cause,
cette durée apparaît adéquate. Au tarif horaire de 180 fr.
(art.
2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité d’office de Me Claude-Alain Boillat doit être
arrêtée à 1'787 fr. 40, soit 1'605 fr. d’honoraire, des débours par 50 fr.
et la TVA sur le tout par 132 fr. 40.
Me Yann Oppliger, conseil de l’appelant A.W.________, a indiqué avoir consacré 9 heures
et 55 minutes à son mandat. Cette durée peut également être admise. Au tarif horaire
de 180 fr. l’indemnité d’office de Me Yann Oppliger doit être arrêtée
à 1'966 fr., soit des honoraires par 1'785 fr., des débours par 35 fr. 40 et la TVA sur le
tout par 145 fr. 60.
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, chaque partie obtenant gain de cause.
Dans la mesure de l’art. 123 CC, les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont
tenus au remboursement de l’indemnité de leur conseil d’office mise à la charge
de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
Les appels sont admis.
II.
Le prononcé est annulé et la cause renvoyée au Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte pour qu’il procède dans le sens des considérants.
III.
L’arrêt est rendu sans frais judiciaires.
IV.
L’indemnité d’office de Me Claude-Alain Boillat, conseil de l’appelante B.W.________,
est arrêtée à 1'787 fr. 40 (mille sept cent huitante-sept francs et quarante centimes),
TVA et débours compris.
V.
L’indemnité d’office de Me Yann Oppliger, conseil de l’appelant A.W.________,
est arrêtée à 1'966 fr. (mille neuf cent soixante-six francs), TVA et débours compris.
VI.
Dans la mesure de l’art. 123 CC, les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont
tenus au remboursement de l’indemnité de leur conseil d’office mise à la charge
de l’Etat.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Yann Oppliger, avocat (pour A.W.________),
‑
Me Claude-Alain Boillat, avocat (pour B.W.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :