vd_findinfo · HC / 2015 / 902 · 2015-08-12 · fr

DROIT DE GARDE, DIVORCE, ENFANT | 133 al. 1 CC, 133 al. 2 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 12.08.2015 HC / 2015 / 902

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.025720-150755
416
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
12 août 2015
__________________
Composition
:               M.
COLOMBINI
,
président
Mmes
Charif Feller et Crittin Dayen, juges
Greffière :
Mme              Vuagniaux
*****
Art.
300 CPC ; 133 al. 1 et 2 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par l'enfant
A.K.________
,
à Paudex, contre le jugement de divorce rendu le 23 avril 2015 par le Tribunal civil de l'arrondissement
de l'Est vaudois dans la cause divisant ses parents C.K.________ et B.K.________, la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 23 avril 2015, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après :
le Tribunal d‘arrondissement) a notamment prononcé le divorce des époux C.K.________
et B.K.________ (l), ratifié pour valoir jugement le chiffre I de la convention partielle sur les
effets du divorce signée par les parties le 4 juillet 2013, selon laquelle elles renoncent à
toute contribution d'entretien pour elles-mêmes (II), ratifié pour valoir jugement les chiffres
l à VIII de la convention partielle sur les effets du divorce signée par les parties le 21
août 2014, dont la teneur est la suivante :
« l.-
L'autorité parentale sur les enfants A.K.________, né le [...] 2001, et D.K.________, née
[...] 2005, sera exercée conjointement par les parties.
Les
parties s’engagent à se tenir régulièrement informées des événements
importants relatifs aux enfants.
II.-
La garde sur les enfants A.K.________ et D.K.________ est confiée à C.K.________, chez lequel
les enfants sont domiciliés.
C.K.________
s’engage à faire suivre à D.K.________ un traitement psychothérapeutique.
Ill.-
B.K.________ bénéficiera d'un libre et large droit de visite sur les enfants, à exercer
d’entente entres les parties. A défaut d’entente, B.K.________ aura ses enfants auprès
d'elle de la manière suivante :
-
un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 20 heures,
-
durant l'intégralité des vacances scolaires, sous réserve de cinq semaines que les enfants
passeront avec leur père, moyennant préavis de deux mois à l’avance au père,
-
à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte alternativement entre les parents,
à
charge pour B.K.________ d'aller chercher les enfants là où ils se trouvent et de les y ramener.
IV.-
Chaque partie fera en sorte que son compagnon, respectivement sa compagne ne porte pas la main sur les
enfants A.K.________ et D.K.________.
V.-
C.K.________ renonce au versement d'une contribution d’entretien en faveur de ses enfants au vu
de la situation financière de leur mère.
VI.-
Moyennant l'accord intervenu sous chiffre V ci-dessus, parties déclarent qu’elles n’ont
plus aucune prétention à faire valoir l’une à l’encontre de l’autre
du chef du régime matrimonial qui peut être considéré comme dissous et liquidé.
VII.-
Les montants versés par les parties en faveur de leur prévoyance professionnelle durant le
mariage seront partagés conformément à l'art. 122 CC. A cet effet, B.K.________ produira
une attestation LPP, valeur au 31 juillet 2014.
VIII.-
Parties renoncent à l'allocation de dépens. »
(III),
arrêté les frais judiciaires, l'indemnité du conseil d'office de B.K.________ et les dépens
(IV à VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X).
En droit, les premiers juges ont retenu que l'attribution de la garde sur les enfants et le régime
des relations personnelles avaient fait l'objet d'une expertise et d'un complément d'expertise et
qu'après s'être entretenus avec les enfants et les parents, ensemble et séparément,
les experts s'étaient déterminés en faveur d'une garde partagée à deux conditions
qui n'étaient pas réalisées en l'espèce, dès lors que les domiciles des parents
n'étaient pas proches l'un de l‘autre et que la communication entre eux n'était pas rétablie.
Au cours de l'audience de jugement du 21 août 2014, les parents avaient convenu que la garde des
enfants serait confiée au père. Toutefois, dès lors que l'enfant A.K.________ avait ensuite
émis le souhait d'aller vivre chez sa mère, Me Marcel Paris avait été désigné
en tant que curateur de l'enfant. Les premiers juges ont considéré que l'instruction de la
cause avait déjà été effectuée, notamment par la mise en œuvre d'une expertise
pédopsychiatrique au cours de laquelle l'enfant avait déjà exprimé le désir
d’aller vivre chez sa mère, de sorte que la requête du curateur était tardive. A
cela s'ajoutait que les maltraitances invoquées par le curateur n'étaient ni datées ni
documentées, que les parents s'étaient engagés, selon le chiffre IV de la convention du
21 août 2014, à faire en sorte que leurs conjoints respectifs ne portent pas la main sur les
enfants, et que la mère bénéficiait d'un droit de visite libre et large dans son principe.
Il n'y avait donc pas lieu de donner suite aux réquisitions de Me Paris, à savoir l'octroi
d'un délai pour déposer un mémoire et la tenue d'une nouvelle audience, et il convenait
de ratifier la volonté des deux parents, à savoir de confier la garde des deux enfants au père.
B.
a)
Par acte du 7 mai 2015, A.K.________, agissant
par l'intermédiaire de son curateur, Me Paris, a fait appel de ce jugement en prenant, avec suite
de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« l.-
L'appel est admis.
II.-
Le jugement de divorce rendu le 23 avril 2015 par le Tribunal d’arrondissement de l'Est vaudois
est réformé dans la mesure suivante :
IIl/ll.-
La garde sur l’enfant A.K.________, né le [...] 2001, est attribuée à B.K.________.
III/III.-
C.K.________ bénéficiera d‘un libre et large droit de visite sur son fils A.K.________,
à exercer d'entente entre les parties. A défaut d'entente, C.K.________ aura son fils auprès
de lui de la manière suivante :
-
un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 20 heures ;
-
durant l'intégralité des vacances scolaires, sous réserve de cinq semaines que l'enfant
passera avec sa mère, moyennant préavis de deux mois à l’avance à la mère ;
-
à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte alternativement entre les parents ;
-
à charge pour C.K.________ d'aller chercher son fils là où il se trouve et de l'y ramener.
III/V.-
C.K.________ contribuera à l'entretien de A.K.________, né le [...] 2001, par le régulier
versement d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de B.K.________
d'un montant de Fr. 700.- (sept cents francs) jusqu'à la majorité ou l'indépendance financière,
l'article 277 al. 2 CC étant réservé. »
Par lettre du 22 juin 2015, Me Paris a informé la Cour d'appel civile que la situation semblait
s'être quelque peu détériorée au domicile de son pupille et qu'il lui apparaissait
urgent de procéder à l'audition de l'enfant et de fixer une date pour une audience.
b)
A.K.________ a été auditionné par la Juge déléguée de la Cour d'appel civile
le 6 juillet 2015.
A.K.________ a déclaré qu'il aimerait vivre auprès de sa mère, mais que cela le gênerait
quand même un peu, car sa sœur D.K.________ n’aimerait pas cette nouvelle situation.
Il avait l‘impression d'être plus écouté et plus compris chez sa mère et son
beau-père. En revanche, son père et sa belle-mère s'opposaient à ses idées.
Par exemple, lorsqu'il avait été renvoyé de son club de foot de [...], son père lui
avait dit qu'il était tout simplement moins bon, alors que sa mère avait tenté d'intervenir,
toutefois sans succès ; il faisait du « parcours » (sauts en ville par-dessus
les murs) et son père disait qu'il devait arrêter, alors que sa mère disait qu'il devait
faire attention. Il avait plus de possibilité de loisirs chez sa mère que chez son père.
Ses amis ne voulaient pas qu'il parte, mais ce n'était pas un problème car il resterait en
contact avec eux par les réseaux sociaux. Il avait déjà plusieurs amis à [...] et
était déjà allé voir le club de foot du village. Il n'avait pas peur de tout recommencer
et d'aller à l'école à [...] ou [...]; il y avait un bus juste devant la maison. Il était
plus traité comme un adolescent adulte chez sa mère, tandis qu'il était traité comme
un enfant chez son père. Par exemple, il devait aller se coucher à la même heure que sa
sœur alors qu’elle était moins âgée que lui ; la lumière devait rester
allumée et il n'arrivait pas à dormir. Son père n'était pas d'accord d'éteindre
la lumière et il passait tous ses caprices à D.K.________. Son père avait dit que ce serait
la rigolade au sujet de l'école s'il allait chez sa mère, car son suivi scolaire ne serait
plus assuré. Maintenant, personne ne l‘aidait à faire ses devoirs, car il comprenait
assez vite. Chez son père, il n'avait plus de console et le contact par jeux électroniques
se faisait plutôt du côté de sa mère. Sa sœur avait souvent de bonnes notes
et son père les comparait avec les siennes lorsqu’elles étaient moins bonnes ; par
contre, lorsque lui avait des bonnes notes, son père ne les comparait pas avec celles de sa sœur.
Il se sentait frustré, car il était traité de manière inégale par rapport à
sa sœur. A Pâques cette année, son père était allé une semaine en vacances
au Portugal avec sa belle-mère et il l'avait envoyé chez sa mère pendant ce laps de temps.
Il avait ensuite passé la deuxième semaine chez son père, mais celui-ci travaillait. Il
était donc sorti tout seul et en avait été frustré, mais il en avait parlé à
son père. Les autres vacances s'étaient bien déroulées. Le suivi psychologique l’avait
aidé dans la relation entre ses parents : ceux-ci se parlaient plus et commençaient à
se mettre d’accord. Il ne faisait plus le messager et se sentait mieux à cet égard.
c)
Le 28 juillet 2015, Me Paris a constaté que les déclarations de son pupille soutenaient parfaitement
l'appel formé et les conclusions prises dans le sens de l'attribution du droit de garde à la
mère. Me Paris a requis la fixation d'une audience avant la rentrée scolaire.
Le 31 juillet 2015, C.K.________ a exposé que A.K.________ était manifestement plus intéressé
par ses loisirs que par son travail scolaire. La déclaration de A.K.________ selon laquelle personne
ne l'aidait à faire ses devoirs était erronée, car il bénéficiait d‘un
suivi MATAS (Module d'activités temporaires et alternatives à la scolarité) et de cours
d'appui. C'est pour cette raison que sa console lui avait été retirée pendant un certain
temps afin qu'il fasse ses leçons ; sa console lui avait été restituée aujourd‘hui.
La déclaration selon laquelle il devait se coucher à la même heure que sa sœur était
également erronée. En outre, la discipline paraissait inexistante chez la mère et c‘est
pour cela que A.K.________ indiquait qu'il était plus écouté et plus compris. S'agissant
du football, il s'était renseigné sur les raisons pour lesquelles son fils avait été
écarté du club de [...] et lui avait même proposé d'intégrer le club de [...].
S'agissant du sport de parcours, il avait aussi dit à A.K.________ de faire attention, rien de plus.
C.K.________ estimait que l'audition de A.K.________ ne changeait rien à la situation décrite
par les deux experts qui s’étaient déjà prononcés.
Le 3 août 2015, Me Paris a réitéré sa demande pour la fixation d'une audience. Il
a ajouté que les observations formulées par le père n'étaient pas convaincantes et
qu'il ne voyait pas que la préférence de A.K.________ de vouloir vivre chez sa mère devrait
lui être refusée.
Le 7 août 2015, B.K.________ a relevé que la décision de A.K.________ de vouloir vivre
auprès d'elle était mûrement réfléchie, que c'est chez elle que l'enfant avait
le sentiment de trouver le cadre le plus chaleureux et la meilleure écoute, que l'enfant avait pris
en considération toutes les conséquences de ce choix, ce qui attestait de sa maturité
et de sa réflexion à ce sujet, qu‘il avait démontré du courage et de l'obstination
tant par les démarches entreprises que par son audition et qu‘il devait être entendu
dans son choix. B.K.________ a en outre demandé l'octroi de l‘assistance judiciaire pour la
procédure de deuxième instance.
Le 11 août 2015, Me Paris s'est enquis de la suite de la procédure au vu de l'imminence de
la rentrée scolaire.
Le 11 août 2015, C.K.________ a déclaré qu'il n'y avait aucune urgence dans ce dossier
et que la démarche initiée démontrait très clairement l'insistance de la mère
pour contredire la convention qu'elle avait elle-même signée.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les
pièces du dossier :
C.K.________,
né [...][...] 1973, de nationalité [...], et B.K.________, née le [...] 1976, de nationalité
[...], se sont mariés le [...] 1997. Deux enfants sont issus de cette union : A.K.________A.K.________
le [...] 2001, et D.K.________, née [...] 2005.
B.K.________ a eu un troisième enfant, [...], âgé de trois ans, né de sa nouvelle
relation.
2.
Les époux se sont séparés le 14 décembre 2009, à la suite du départ de
B.K.________ du logement conjugal.
3.
Par prononcé du 19 février 2010, le Président du Tribunal d'arrondissement a attribué
la jouissance du domicile conjugal et la garde sur les deux enfants au père et attribué un
libre droit de visite à la mère.
4.
Dans un rapport d'évaluation du 18 avril 2011, le Service de Protection de la Jeunesse a préconisé
de confier la garde et l'autorité parentale sur les deux enfants au père, constatant que la
mère n'avait ni emploi ni domicile définitif et que la stabilité et la sécurité
dont les enfants bénéficiaient auprès de leur père devaient être maintenues.
5.
C.K.________ a ouvert action en divorce le 28 juin 2012, en concluant notamment à l'attribution
de l'autorité parentale et de la garde sur les enfants en sa faveur, un droit de visite étant
octroyé à la mère.
Dans sa réponse du 26 mars 2013, B.K.________ a conclu à l'attribution de l'autorité parentale
et de la garde sur les enfants en sa faveur, un droit de visite étant octroyé au père.
6.
Par ordonnance de preuves du 4 juillet 2013, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a ordonné
la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique et désigné en qualité
d'expert, l'un à défaut de l'autre, le Dr Jean-Claude Métraux et le Dr Pierre-Alain Matile,
avec pour mission de faire toute proposition utile relative à la réglementation de la garde
et du droit de visite sur les enfants A.K.________ et D.K.________.
7.
Le Dr Jean-Claude Métraux, psychiatre et pédopsychiatre FMH, et la psychologue Sabina Herdic
Schindler ont déposé leur rapport le 6 janvier 2014.
Les experts ont exposé que A.K.________ avait été entendu avec sa mère, avec son
père, avec sa sœur et également seul. A.K.________ était un enfant intelligent, sociable,
mature et qui parvenait facilement à verbaliser ses émotions. L’enfant avait exposé
qu'il aimerait passer beaucoup plus de temps avec sa mère et être plus proche de son père,
car celui-ci aurait moins de temps à lui consacrer depuis qu'il avait une compagne. Il aimerait
que ses parents obtiennent la garde partagée, mais il savait que ce n'était pas possible en
raison du lieu de domicile de sa mère. Dans l'idéal, il aimerait aller vivre chez sa mère
et aller chez son père un week-end sur deux.
Les experts ont considéré que les deux parents avaient les capacités et les ressources
pour s'occuper de leurs enfants. La mère occupait un logement convenable, avait un emploi stable
et avait un compagnon qui semblait être très présent et soutenant. A.K.________ avait
pu dire qu'il aimerait vivre auprès de sa mère, mais l'enfant idéalisait la vie auprès
de sa mère avec pour base une relation très complice et pouvait ne pas être conscient
des conditions ou des conséquences que pourraient imposer ou causer un tel changement. Dans l'absolu,
rien ne s'opposait à ce que la mère puisse récupérer la garde des enfants. Néanmoins,
un tel changement serait trop important et brusque compte tenu du fait que les enfants vivaient auprès
de leur père depuis quatre ans, qu'ils s'étaient constitués un réseau amical et social
dans leur lieu de vie actuel et qu'ils y avaient leurs habitudes et leur rythme. Les experts ne voyaient
aucune utilité à un tel changement puisque cela ne modifierait probablement pas de manière
positive la situation psychologique des enfants et que le véritable changement devait plutôt
s‘opérer au niveau de la relation entre les deux parents. Les experts ont par conséquent
préconisé une garde partagée aux conditions que les domiciles des parents soient proches
et que ceux-ci rétablissent une communication entre eux.
Les experts ont déposé un rapport complémentaire le 11 février 2014. Ils ont déclaré
qu'ils n'avaient pas constaté d'attitude dénigrante tant chez la mère que chez le père
et que les enfants n'avaient pas évoqué une quelconque maltraitance de la part de la compagne
de leur père. Ils n'étaient pas favorables à une séparation de la fratrie, même
si A.K.________ avait exprimé le souhait de vivre auprès de sa mère. En sus des raisons
déjà évoquées dans leur premier rapport, les experts ont indiqué qu'un changement
de régime de garde radical leur semblait inapproprié.
8.
Les parents ont signé une convention partielle au cours de l'audience de jugement du 21 août
2014 (cf. supra, let. A). B.K.________ a obtenu plusieurs prolongations de délai pour produire son
attestation LPP.
9.
Par lettre du 8 décembre 2014, Me Paris a informé le Tribunal d’arrondissement que A.K.________
l'avait consulté, formant la demande d'aller vivre auprès de sa mère. Me Paris a exposé
les propos de A.K.________, à savoir qu'il voyait peu son père, que ce dernier ne s'occupait
pas de lui lorsqu'il était à la maison, que la relation avec sa belle-mère n'était
pas particulièrement bonne, qu'il était souvent livré à lui-même pour faire
ses devoirs et qu'il devait aider sa sœur à faire ses devoirs, ainsi que le matin avant de
partir à l'école. En revanche, il recevait plus d‘attention auprès de sa mère
qui disposait d‘un grand appartement et sa relation avec le compagnon de sa mère était
bonne. Me Paris a souligné le fait que A.K.________ avait déjà exprimé sa volonté
de vivre auprès de sa mère dans le cadre de l'expertise pédopsychiatrique et que les compétences
éducatives de la mère étaient reconnues. Il demandait par conséquent à être
désigné en tant que curateur de A.K.________ dans le cadre du divorce de ses parents.
Me Paris joignait a son courrier une lettre de motivation manuscrite non datée de A.K.________,
selon laquelle son père ne lui prêtait aucune attention, ne l'aidait jamais, lui faisait faire
tout ce qui l'arrangeait et passait tous ses caprices à sa sœur pour qu'il parte. De plus,
il craignait pour sa sœur, car la compagne de son père l'aurait déjà frappée
à plusieurs reprises.
Par lettre du 9 janvier 2015, B.K.________ a répondu qu‘elle avait demandé l'audition
de A.K.________ déjà à deux reprises, que celui-ci était en âge de se prononcer,
que D.K.________ aurait été frappée à plusieurs reprises par la compagne du père
et qu'elle soutenait la requête de Me Paris tendant à ce qu'il soit désigné en qualité
de curateur de A.K.________.
Le 16 janvier 2015, C.K.________ a exposé que le jugement de divorce aurait pu être rendu depuis
très longtemps si son épouse n'avait pas tardé à produire l'attestation LPP qui lui
était demandée depuis plus de six mois et que, de l'aveu même de A.K.________ et de D.K.________,
la lettre de motivation manuscrite de A.K.________ avait été entièrement dictée par
la mère, de sorte que l'enfant était totalement instrumentalisé. A cela s'ajoutait qu'aucune
discipline n'était imposée à A.K.________ lorsqu'iI était chez sa mère et que
son hygiène laissait à désirer, alors que cela n‘était pas le cas lorsque l'enfant
était chez lui.
Par décision du 19 février 2015, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a désigné
Me Paris en qualité de curateur de représentation de A.K.________ au sens de l'art. 299 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) et l'a chargé de représenter
les intérêts de l'enfant dans la procédure en divorce divisant ses parents.
En droit
:
1.
a)
Aux termes de l‘art. 300 CPC, le représentant
de l'enfant peut déposer des conclusions et interjeter recours lorsqu’il s’agit (a)
de décisions relatives à l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde, (b) de
questions importantes concernant les relations personnelles ou (c) de mesures de protection de l’enfant.
L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al.
1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions devant l’autorité précédente, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans
les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
b)
En tant qu'il porte sur la garde et les relations personnelles, soit sur une question non patrimoniale,
l'appel du curateur, formé en temps utile, est recevable. En revanche, en tant qu'il porte sur la
fixation de la contribution d'entretien, il est irrecevable (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011,
n. 5 ad art. 300 CPC). Il s'ensuit que les réquisitions de pièces du curateur relatives à
la contribution d'entretien doivent être rejetées.
2.
a)
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve
nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let. a) et ne pouvait
l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise (let. b). Pour les pseudo nova, soit les faits ou moyens de preuve qui existaient
déjà lors de l’audience de débats principaux, il appartient au plaideur qui entend
les invoquer devant l'instance d‘appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise,
ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve
n'a pas pu être produit en première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1 ;
TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1).
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 al. 1 CPC pour l'introduction de faits ou de moyens
de preuve nouveaux s'appliquent même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution
plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d’office,
par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code procédure civile, JdT 2010 Ill 139), à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JdT 2011 Ill 43 et réf. citées).
b)
En l'espèce, dès lors que le litige porte sur le droit de garde et les relations personnelles
concernant l'enfant A.K.________, la nouvelle pièce produite par le curateur, à savoir un extrait
du livret de famille daté du 14 avril 2015, est recevable. Les autres pièces figurent déjà
au dossier de première instance.
3.
L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L'autorité d‘appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les
questions d‘opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision
du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.).
4.
a)
Le curateur soutient que le premier juge ne
pouvait rendre son jugement sans faire droit à sa requête de disposer d'un délai pour
produire un mémoire ou de fixer une audience de jugement. Il invoque que soit il était désigné
en qualité de curateur de représentation de l'enfant et bénéficiait de tous les moyens
procéduraux pour s'exprimer librement, soit on le privait d'emblée de tous les moyens procéduraux
et la loi était violée. L'enfant disposait du droit absolu d'être entendu, lequel n'avait
pas été respecté. En outre, les motifs évoqués par les experts, soit les habitudes
prises par l'enfant auprès du père et l'apparente inutilité d'un quelconque changement
ne sauraient être décisifs au regard du souhait clairement exprimé par l'enfant de vouloir
aller vivre chez sa mère.
b)
Le droit de garde est une composante de l’autorité parentale. A cet égard, les nouvelles
dispositions sur l'autorité parentale entrées en vigueur au 1
er
juillet
2014 sont immédiatement applicables auprès des autorités cantonales (art. 12 al.
1 et 7b Tit. final CC ; TF 5A_92/2014 du 23 juillet 2014 consid. 2.1). Selon le nouvel art. 133
CC, le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions
régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur la garde de
l’enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à la prise en charge
de l’enfant (al. 1). Le terme « garde » se réfère à la prise
en charge effective de l’enfant (Message concernant une modification du Code civil suisse [Autorité
parentale] du 16 novembre 2011, FF 2011 8315 p. 8338). Pendant sa minorité, l’enfant est soumis
à l'autorité parentale conjointe des père et mère (art. 296 al. 2 CC), qui inclut
le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 301a al. 1 CC). Pour le surplus,
le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation
de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.2, JdT 2010 l 491).
Pour l‘attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la volonté des parents. L’examen
porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités
équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants
en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales
sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas
à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir
de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la
volonté d’un parent à coopérer avec l'autre ou la nécessité de ne pas
séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Il convient de choisir
la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer
à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant
prime dans le choix de son attribution à l'un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter
d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit
d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires
(ATF 136 l 178 consid. 5.3 ; ATF 117 II 353 consid. 3 ; ATF 115 II 206 consid. 4a ; ATF
115 Il 317 consid. 2 ; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
c)
En l'espèce, les experts ont entendu A.K.________ seul le 3 décembre 2013. L'enfant a déclaré
qu'il aimerait passer beaucoup plus de temps avec sa mère et que, dans l'idéal, il aimerait
vivre auprès d'elle et aller chez son père un week-end sur deux. Comme relevé par les
premiers juges, le souhait de l'enfant était donc déjà exprimé et connu tant par
les experts avant que ceux-ci rendent leurs recommandations le 6 janvier 2014, que par les parents lorsque
l’audience de jugement a eu lieu le 21 août 2014.
La détérioration au domicile du pupille dont Me Paris fait état dans sa lettre du 22 juin
2015 n'est ni documentée ni même circonstanciée. La lettre de motivation manuscrite de
A.K.________ produite à l'appui de la demande du 8 décembre 2014 n'est pas datée, de sorte
qu'elle ne saurait être prise en considération. De toute manière, même si elle l'était,
l’affirmation de A.K.________ selon laquelle la compagne de son père aurait frappé sa
sœur D.K.________ à plusieurs reprises n'est pas prouvée. En outre, les experts ont confirmé
que les enfants n'avaient jamais mentionné une quelconque maltraitance de la part de la compagne
de leur père et, lors de son audition par la Juge déléguée de la Cour d'appel civile,
A.K.________ n'a pas non plus évoqué le sujet. Les éléments à disposition ne
permettent donc pas de retenir que la situation familiale auprès du père se serait péjorée
depuis que les experts ont déposé leurs rapports.
Cela étant, les experts ont retenu que les deux parents étaient de bons parents et avaient
les ressources et les capacités nécessaires pour s'occuper des enfants. Les disponibilités
parentales apparaissent également équivalentes. La volonté ferme de A.K.________, qui
est âgé de 14 ans, doit certes être prise en compte. La préférence marquée
en faveur de la mère apparaît cependant essentiellement liée à des considérations
d'ordre de confort personnel, singulièrement à la perspective d'avoir des loisirs plus étendus
et une liberté plus grande auprès de l'intéressée. En effet, A.K.________ a déclaré
qu'il avait beaucoup plus de possibilités de loisirs chez sa mère et qu'il se sentait considéré
comme un adolescent adulte chez sa mère et comme un enfant chez son père. Comme relevé
par les experts, A.K.________ idéalise la vie auprès de sa mère avec pour base une relation
très complice et peut ne pas être conscient des conditions ou des conséquences que pourraient
imposer un changement de son lieu de vie. Dès lors que la garde de A.K.________ est confié
à son père depuis décembre 2009, le facteur de stabilité apparaît primordial
et un changement de lieu de vie semble effectivement trop important et trop brusque pour l'enfant, sachant
que cela impliquerait de surcroît une séparation d’avec sa petite sœur D.K.________.
A.K.________ a en outre confirmé que cela se passait bien avec D.K.________, hormis quelques taquineries
occasionnelles. La conclusion des experts, qui ne voient aucune utilité au changement de garde,
car il ne modifierait aucunement de manière positive la situation psychologique de l'enfant, reste
d'actualité. La volonté des parents exprimée lors de l'audience de jugement du 21 août
2014 doit par conséquent être confirmée.
5.
Il s‘ensuit que l‘appel doit être rejeté dans la mesure où il est recevable
et la décision entreprise confirmée.
Dès lors que la mère a une situation financière telle que le père a renoncé
à toute contribution d'entretien de sa part en faveur des enfants, il ne sera pas perçu de
frais judiciaires de deuxième instance (art. 107 al. 1 let. f CPC).
L'indemnité du curateur devra être fixée par le premier juge qui l'a désigné
en cette qualité par prononcé du 19 février 2015.
La demande d'assistance judiciaire de B.K.________ pour la procédure d'appel est admise, sous forme
de l'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Manuela Ryter Godel. B.K.________ est astreinte
à payer une franchise mensuelle de 50 fr. dès le 1
er
septembre 2015, à verser auprès du Service juridique et législatif, à Lausanne.
En sa qualité de conseil d’office, Me Ryter Godel a droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122
al. 1 let. a CPC), lesquels sont estimés à 600 fr., TVA et débours compris (art. 2 al.
1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile ;
RSV 211.02.3]).
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l'art. 123 CPC, au
remboursement de l’indemnité de son conseil d’office mise à la charge de l'Etat,
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
prononce
:
I.
L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
L'arrêt est rendu sans frais judiciaires de deuxième instance.
IV.
La demande d'assistance judiciaire de B.K.________ est admise, Me Manuela Ryter Godel étant désignée
comme son conseil d'office pour la présente procédure d'appel et la bénéficiaire
de l'assistance judiciaire étant astreinte à verser une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante
francs) par mois dès le 1
er
septembre 2015, payable en mains du Service Juridique et Législatif, à Lausanne.
V.
L'indemnité de Me Manuela Ryter Godel, conseil d'office de B.K.________, est arrêtée à
600 fr. (six cents francs), TVA et débours compris.
VI.
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art.
123 CPC, de rembourser l’indemnité de son conseil d'office mise à la charge de l'Etat.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
13 août 2015
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Marcel Paris (pour A.K.________)
‑
Me Yves Hofstetter (pour C.K.________)
‑
Me Manuela Ryter Godel (pour B.K.________)
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
La greffière :