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RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, ÉPIDÉMIE, RÉINTÉGRATION PROFESSIONNELLE | 31 al. 1 LACI, 32 al. 1 let. a LACI, 32 al. 1 let. b LACI, 51 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 11.04.2022 ACH 45/21 - 59/2022

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
45/21 - 59/2022
ZQ21.010280
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
11 avril 2022
__________________
Composition :
M.
Piguet
,
président
Mmes
Di Ferro Demierre et Dessaux, juges
Greffier :
M.
Favez
*****
Cause
pendante entre :
Fondation
X.________
, à [...], recourante, représentée
par Me Emilie Rodriguez, avocate à Lausanne,
et
Service
de l'emploi
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
31 al. 1 et 32 LACI ; art. 51 al. 1 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
En
date du 17 mars 2020, la Fondation X.________ (ci-après : la fondation ou la recourante),
active dans le domaine de l’insertion sociale et professionnelle, a transmis au Service de l’emploi
(ci-après : le SDE ou l’intimé) un préavis par lequel elle a requis l’octroi
de mesures de réduction de l’horaire de travail pour cent soixante-trois de ses employés
dès le 17 mars 2020 pour une période indéterminée. La demande était
motivée par l’arrêt de l’activité de la fondation en lien avec la pandémie
du Covid-19.
b)
Après
avoir procédé à diverses mesures d’instruction, le SDE a rejeté la demande
d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail par décision du 22 juin 2020,
aux motifs que la Fondation X.________ n’encourait aucun risque d’exploitation vu l’important
taux de subventionnement par des fonds publics et que le risque imminent de disparition d’emplois
était peu vraisemblable.
c)
Malgré
l’opposition formée le 23 juillet 2020 par la Fondation X.________ contre cette
décision, le SDE a confirmé la teneur de cette dernière par décision sur opposition
du 3 février 2021.
B.
a)
Par
acte du 4 mars 2021, la Fondation X.________, représentée par Me Emilie Rodriguez,
avocate à Lausanne, a déféré la décision sur opposition rendue le 3 février 2021
par le SDE auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Principalement,
elle a conclu à sa réforme, en ce sens que la demande d’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail déposée le 17 mars 2021 soit admise. Subsidiairement,
elle a conclu à son annulation et au renvoi de l’affaire au SDE pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
En premier lieu, la Fondation X.________ faisait valoir que le SDE ne pouvait pas soutenir que 89,17 %
de son budget était couvert par des subventions. Si la fondation pouvait admettre ce postulat pour
une période durant laquelle elle exploiterait ses activités sans restriction, il n’en
était rien depuis le mois de mars 2020, puisque la majorité des subventions perçues
étaient conditionnées non seulement à la dispense de cours de formation, mais également
à des objectifs d’heures d’activité. Si elle ne remplissait pas les objectifs fixés
dans les conventions de subventions, il lui appartenait de restituer la part excédentaire, ce dont
elle devait tenir compte dans sa comptabilité au fur et à mesure de l’année. Dans
ce contexte, la fondation reprochait au SDE de ne pas avoir instruit la question des conditions d’octroi
des subventions allouées avant de refuser son préavis de réduction de l’horaire
de travail. A cet égard, elle avait communiqué au SDE la circulaire de la Direction générale
de la cohésion sociale (DGCS) du 30 mars 2020 faisant référence à la subsidiarité
des subventions par rapport aux mesures d’allocation perte de gain et de réduction de l’horaire
de travail. Le SDE ne pouvait pas ignorer ces faits dans la mesure où il subventionnait régulièrement
les activités en cause et avait suspendu ses versements compte tenu de l’absence de cours
dispensés durant la période en question.
En deuxième lieu, la Fondation X.________ estimait qu’il y avait lieu de reconnaître
le risque concret pour les emplois. En substance, il était inexact d’inférer du fait
qu’elle percevait des subventions à hauteur de 8[…],[…] % que le risque imminent
de disparition d’emplois était peu vraisemblable. Au contraire, le subventionnement de ses
activités n’était pas garanti au moment du dépôt de son préavis de réduction
de l’horaire de travail. Elle n’avait d’ailleurs pas été en mesure de reconduire
les contrats de quatre de ses collaborateurs en raison de sa situation économique, ce qui démontrerait
le risque concret de disparition d’emploi dont elle faisait l’objet au moment du dépôt
de son préavis.
Pour finir, la Fondation X.________ se prévalait des directives du Secrétariat d’Etat
à l’économie (ci-après : le SECO) pour en déduire un droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail en fonction de ses heures chômées et
de sa perte à prendre en considération, sans déduction de la part subventionnée.
b)
Dans
sa réponse du 14 avril 2021, le SDE a conclu au rejet du recours. Il ressortait de l’instruction
qu’il avait menée que le total des subventions perçues par la Fondation X.________ représentait
89,17 % de ses recettes. Or la fondation n’avait à aucun moment précisé que
les subventions en question n’étaient perçues que lorsque les prestations étaient
effectivement réalisées. Elle ne saurait par conséquent se prévaloir d’une
lacune de l’instruction au stade de la procédure de recours.
La Fondation X.________ avait par ailleurs admis avoir reçu des subventions malgré les circonstances,
en particulier 43,96 % des subventions afférentes au M.________ ; elle avait également
indiqué dans un courrier du 22 juin 2020 que toutes ses activités n’étaient
pas totalement interrompues, puisqu’elle chiffrait sa perte de travail effective à 30 %.
Il convenait dès lors de retenir que la fondation avait pu exercer une activité résiduelle
au cours de la période litigieuse et qu’il n’était pas possible de déterminer
si les 43,96 % de subventions correspondaient à l’ensemble des activités qui n’avaient
pas été interrompues ou si d’autres activités avaient malgré tout pu être
déployées et avaient donné lieu à un subventionnement.
En outre, la Fondation X.________ n’était pas confrontée à un
risque
immédiat de disparition d’emplois. Le fait qu’en l’absence de garanties étatiques,
elle aurait dû engager ses fonds propres ou contracter un emprunt pour maintenir les emplois n’y
changeait rien. Pour l’autorité, la suppression de quatre postes de travail sur 163 emplois
ne démontrait pas le risque immédiat de perte d’emplois.
c)
Dans
sa réplique du 27 mai 2021, la Fondation X.________ a maintenu ses conclusions. De son
point de vue, le SDE, qui octroyait une partie des subventions qu’elle percevait, ne pouvait pas
ignorer que celles-ci étaient versées en fonction des prestations fournies. S’agissant
de la
perte de travail
effective de 30 % annoncée au SDE, elle était supérieure au seuil légal de 10 %,
si bien qu’une activité résiduelle ne faisait pas obstacle à l’octroi de l’indemnité
pour réduction de l’horaire de travail. Quant au risque immédiat de disparition d’emplois,
la suppression de quatre postes démontrait clairement qu’elle pouvait procéder à
des licenciements pour faire baisser les coûts d’exploitation, ces derniers n’étant
pas entièrement couverts par les subventions qu’elle percevait.
d)
Par
écriture du 15 juin 2021, le SDE a maintenu sa position.
e)
Par
ordonnance du 24 juin 2021, le Juge instructeur a requis de la Fondation X.________ qu’elle
produise, dans un délai au 9 juillet 2021, la comptabilité de toutes ses structures
pour les années 2019 et 2020, sa comptabilité complète (bilan, compte de résultat
et grand-livre) pour les années 2019 et 2020 ainsi que ses rapports d’activité 2019 et
2020.
f)
La
Fondation X.________ a donné suite à cette réquisition le 9 juillet 2021.
g)
Par
courrier du 6 août 2021, le SDE a indiqué que les documents produits n’apportaient
aucun élément susceptible de lui faire revoir sa position. Il a maintenu sa conclusion tendant
au rejet du recours.
h)
Le
5 octobre 2020, le Juge instructeur a tenu une audience d’instruction, au cours de laquelle
il a entendu D.________, directrice de la Fondation X.________, en qualité de témoin. Au terme
de l’audience, les parties ont maintenu leurs conclusions respectives.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sous
réserve de dérogation expresse, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s’appliquent
à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité
(art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont
sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art.
56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues
par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail à compter du 17 mars 2020.
3.
Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit, avec effet au 16 mars 2020, les activités
présentielles dans les établissements de formations (art. 5 al. 1 ordonnance 2 COVID-19
[ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus] ; RS 818.101.24).
4.
a)
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue
ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque :
a.
ils sont tenus de cotiser à l’assurance
ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux
cotisations AVS ;
b.
la perte de travail doit être prise en considération
(art. 32) ;
c.
le congé n’a pas été donné ;
d.
la réduction de l’horaire de travail
est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir
les emplois en question.
b)
L’art.
32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque :
a.
elle est due à des facteurs d’ordre
économique et est inévitable et que
b.
elle est d’au moins 10 % de l’ensemble
des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise.
c)
Aux termes de l’art. 51 al. 1 de
l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité (OACI ;
RS
837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou
qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur,
sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées
et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
5.
a)
En matière d’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail, la jurisprudence a précisé que les
entreprises de droit public ne réunissaient, en règle générale, pas les conditions
donnant droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, car
elles n’encouraient pas de risques d’exploitation à proprement parler. Compte tenu des
multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant d’emblée
exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 362 consid
3a). Cela étant, le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail n’existe pas lorsqu’un employeur de droit public n’endosse aucun risque
d’exploitation parce qu’il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation
conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses supplémentaires ou
les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA 1996/1997 n° 22 p. 123 consid. 3a ;
voir également Bulletin LACI RHT, ch. D 36 et D37).
b)
Dans le cadre des mesures prises par le
Conseil fédéral dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus
(Covid-19), le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a rédigé une
directive destinée à préciser les conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage
dans le contexte de la pandémie du Covid-19. Au ch. 2.6 de la directive 2021/01 du SECO (applicable
au moment où l’intimé a rendu la décision entreprise), sous l’intitulé
« Préavis des
fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) »
,
le SECO a notamment précisé ce qui suit :
Le
but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver
les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs
à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte
(cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat)
de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations
exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement
aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été
confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes
de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de
l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse
de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition
d’emplois.
En
vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé
par l’indemnité en cas de RHT, les prestataires n’ont globalement aucun droit à
la RHT pour leurs travailleurs. Le versement d’indemnité en cas de RHT en cas de suspension
temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire
sur le fonds de l’AC sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises
publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces
réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes
(en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux
secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique
sur la base d’un accord.
La
RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations
publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat
de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par
exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation
pour lequel elle a droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre d’affaires
(p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à l’indemnité
en cas de RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local).
On
considère qu’un
risque
immédiat et concret de disparition d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande
ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe
pas
de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises
concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans
l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions doivent être
cumulées.
L’ACt
est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois
existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents
appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public)
de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque
immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés (règlements
du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas
nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction
de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur
ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit.
Une
fois toutes les conditions réalisées et la RHT accordée, l’entité a droit à
l’indemnité en cas de RHT en fonction de ses heures chômées et de sa perte à
prendre en considération comme toute entreprise remplissant les conditions de l’indemnité
en cas de RHT, sans aucune différence. En particulier, la part subventionnée ou la garantie
étatique n’est pas retirée lors du calcul de l’indemnité en cas de RHT. De
même, les mesures de soutien décidées ultérieurement par le Parlement ou le Conseil
fédéral n’entraînent pas de réduction d’indemnité en cas de RHT
(c’est-à-dire que ces paiements n’entraîneraient pas de diminution d’indemnité
en cas de RHT ni de restitutions). Ces précisions entrent en vigueur rétroactivement au 1
er
juin 2020.
Dans
le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à
l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture
complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement
sur le document justificatif comme motif.
c)
Selon
l’art. 32 al. 4 LACI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d’exploitation
est assimilable à une entreprise. L’art. 52 al. 1 OACI précise qu’un
secteur d’exploitation est assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité
organique, munie de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève d’une
direction autonome au sein de l’entreprise ou fournit des prestations qui pourraient être
fournies et offertes sur le marché par des entreprises indépendantes. Pour savoir s’il
s’agit d’un secteur d’exploitation, il importe de se fonder surtout sur des critères
économiques et moins sur des critères d’ordre juridique. Il faut en l’occurrence
tenir compte du déroulement de la production et déterminer comment un fléchissement de
l’activité influe sur les diverses parties d’une entreprise. Pour qu’un secteur
d’exploitation puisse être mis sur le même pied qu’une entreprise, il doit jouir
d’une certaine autonomie au sein de l’entreprise. Il doit comprendre un groupe de travailleurs
constituant sur le plan de l’organisation une unité au sein de l’entreprise. Il doit
en outre posséder un objectif d’exploitation propre ou fournir des prestations propres dans
le déroulement interne de la production (ex. fabrication d’un produit intermédiaire).
Il n’est pas absolument nécessaire que le secteur d’exploitation se trouve à un
autre endroit que le reste de l’entreprise. En revanche, les éléments qui s’opposent
à une telle assimilation sont une étroite imbrication sur le plan du personnel et dans le domaine
technique (SECO, Bulletin LACI RHT, C32 et C33).
6.
a)
La
Fondation X.________ est une fondation de droit privé qui a pour but principal l'exploitation de
divers lieux de prises en charge destinés à l'encadrement de personnes en difficulté.
Ainsi que l’a précisé sa directrice au cours de son audition, la Fondation X.________
peut être considérée comme une « entreprise offrant des prestations de service
dans le domaine du social et dont les clients sont principalement des administrations publiques ».
b)
Ainsi
que l’attestent le tableau comparatif des comptes d’exploitation par structure relatif aux
années 2019 et 2020 et l’organigramme produits par la recourante, la Fondation X.________
exploite différentes structures qui peuvent être qualifiées de « secteur d’exploitation »
au sens des art. 32 al. 4 LACI et 52 al. 1 OACI. Chaque secteur remplit en effet une mission
prédéfinie, est muni de ses propres ressources en personnel et dispose de ses propres sources
de financement ; chaque structure fait par ailleurs l’objet, au sein de la Fondation X.________,
d’une comptabilité séparée.
c)
Les
rapports de travail entre la Fondation X.________ et ses collaborateurs sont régis par la Convention
collective de travail dans le secteur social parapublic vaudois et relèvent par conséquent
du droit privé.
d)
La
Fondation X.________ tire une grande partie de son financement (8[…],[…] % en 2019)
des subventions et autres contributions allouées par les pouvoirs publics (fédéral, cantonal,
régional et communal) pour réaliser les mandats qui lui sont confiés. Le reste du financement
(1[…],[…] % en 2019) résulte principalement des recettes générées
par certaines de ses structures (en particulier par les ateliers des A.________).
7.
Pour autant, l’intimé ne pouvait, comme il l’a fait dans la présente affaire, déduire
du mode de financement de la recourante que le risque imminent de disparition d’emplois était
peu vraisemblable, au motif que les fonds d’origine publique – même s’ils ne couvraient
pas intégralement les coûts d’exploitation – permettaient de couvrir en partie
les charges de la recourante, singulièrement les charges salariales. En procédant de la sorte,
l’intimé a opéré un raccourci – fondé sur l’origine générale
des ressources de la recourante – qui, dans son résultat, a conduit à éluder la
structure complexe de la recourante. En réalité, l’intimé ne pouvait faire l’économie
d’un examen détaillé des différentes structures de la recourante, que ce soit sous
l’angle de leur fonctionnement ou sous celui de leur financement. A cet égard, les reproches
adressés par l’intimé à la recourante à propos du manque d’explications
fournies apparaissent particulièrement déplacés, dès lors que la recourante avait
produit, en cours de procédure, une copie de son organigramme et un tableau de répartition
de son personnel dans les différentes structures, et indiqué qu’elle ne bénéficiait
d’aucune garantie de déficit et était principalement rémunérée à
la prestation. En ce sens, il convient d’admettre que l’intimé a examiné la situation
de façon superficielle et violé son obligation d’instruire les faits d’office.
8.
Cela étant constaté, il convient d’examiner si la recourante peut, pour chacune de ses
structures, prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail.
a)
Dans
le cadre de l’examen de la présente affaire, il n’y a pas lieu de tenir compte des éventuelles
aides à fonds perdu qui auraient été allouées par les pouvoirs publics afin de soutenir
des organismes tels que la recourante. Ainsi que l’a précisé la jurisprudence, la question
de savoir si les conditions à l’octroi de l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail sont réunies doit s’examiner de façon prospective à
la lumière des circonstances qui prévalaient lors du prononcé de la décision litigieuse
(ATF 121 V 371 consid. 2a ; DTA 1989 n° 12 p. 121 consid. 3a).
b)
La
structure B.________ a pour tâche principale de coordonner, par le biais d’échanges,
de transfert d’informations et de réflexion entre acteurs, les actions proposées par
différents partenaires dans le domaine des addictions. Elle est financée par la Direction générale
de la santé, par la Direction générale de la cohésion sociale, par Lausanne Région
ainsi que par la commune de Lausanne par le biais de subventions affectées à des projets spécifiques.
La structure B.________ assure également, sur mandat de la Direction générale de la santé,
la coordination opérationnelle du Dispositif cantonal d’indication et de suivi en addictologie
(DCISA) et du Programme cantonal de prévention des maladies transmissibles – matériel
stérile (PPMTMS). Ainsi que l’a précisé la directrice de la recourante au cours
de son audition, la pandémie n’a pas eu d’influence sur les activités de la structure
compte tenu de leur mode de financement. Partant, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel occupé par cette structure.
c)
La
structure C.________ gère l’activité de travailleurs sociaux hors murs intervenant auprès
de personnes confrontées à la consommation de drogues dans le canton de Vaud et plus particulièrement
dans les communes de […] et de […]. Elle est financée, sous la forme d’une enveloppe
globale, par la Direction générale de la santé, par […] ainsi que par les villes
de […] et de […]. Ainsi que l’a précisé la directrice de la recourante au
cours de son audition, la structure C.________ n’a pas été impactée par la pandémie,
si ce n’est dans son mode de fonctionnement. En l’absence de risque de perte d’emploi
compte tenu du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante ne saurait prétendre
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel
occupé par cette structure.
d)
La
structure E.________ assure notamment l’accompagnement ambulatoire de personnes en grande difficulté
sociale et vivant avec une maladie virale et gère, pour le compte de certains de ses bénéficiaires,
les problématiques liées au logement (location d’appartement). Elle est financée
par la Direction générale de la santé et par l’Office fédéral des assurances
sociales. Ainsi que l’a précisé la directrice de la recourante au cours de son audition,
la structure E.________ n’a pas été impactée par la pandémie. En l’absence
de risque de perte d’emploi compte tenu du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante
ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail pour le personnel occupé par cette structure.
e)
Les
structures G.________, H.________ et U.________ sont des services sociaux qui interviennent en « milieu
ouvert », qui offrent un accompagnement socio-éducatif individualisé pour des personnes
en grandes difficultés (sociales, financières, familiales, etc.) et qui gèrent, pour le
compte de certains de leurs bénéficiaires, les problématiques liées au logement (location
d’appartement). Elles sont financées par la Direction générale de la cohésion
sociale, par l’Office fédéral des assurances sociales ainsi que par les communes de […]
et de […]. Ainsi que l’a précisé la directrice de la recourante au cours de son
audition, les activités des structures G.________, H.________ et U.________ ont perduré tant
bien que mal durant la pandémie. En l’absence de risque de perte d’emploi compte tenu
du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel occupé par cette structure.
f)
La
structure J.________ a pour objectif d’accompagner des personnes qui rencontrent des difficultés
à trouver et/ou conserver un logement stable pour des raisons financières et/ou sociales. Elle
est financée, sous la forme d’une enveloppe globale, par la Direction générale de
la cohésion sociale ainsi que par les communes de […]. Ainsi que l’a précisé
la directrice de la recourante au cours de son audition, la structure J.________ n’a pas été
impactée par la pandémie, si ce n’est dans son mode de fonctionnement, les permanences
logements ayant dû être fermées. En l’absence de risque de perte d’emploi
compte tenu du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante ne saurait prétendre
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel
occupé par cette structure.
g)
Le
Foyer K.________ est une structure qui accueille des adultes rencontrant des difficultés sociales
et vise à la réinsertion. Il est financé par la Direction générale de la cohésion
sociale. Ainsi que l’a précisé la directrice de la recourante au cours de son audition,
le Foyer K.________ a poursuivi ses activités au cours de la pandémie. Partant, la recourante
ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail pour le personnel occupé par cette structure.
h)
La
structure O.________ offre un ensemble de mesures d’insertion sociale autour de la dimension artistique.
Elle est financée par la Direction générale de la cohésion sociale et par l’Office
de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud. Ainsi que l’a précisé la
directrice de la recourante au cours de son audition, l’activité des travailleurs sociaux
s’est poursuivie au cours de la pandémie. Partant, la recourante ne saurait prétendre
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel
occupé par cette structure.
i)
La
structure L.________ gère un immeuble à [...] destiné à des familles monoparentales
en situation de vulnérabilité ainsi que des mesures d’insertion sociale (N.Y.________
et N.Z.________) destinées à des personnes en recherche de solutions de logement ou en recherche
d’une perspective professionnelle. Elle est financée par la Direction générale de
la cohésion sociale ainsi que, partiellement (N.Z.________), par l’Office de l’assurance-invalidité
pour le canton de Vaud. Si, comme l’a précisé la directrice de la recourante au cours
de son audition, les activités des travailleurs sociaux se sont poursuivies en lien avec les familles
logées à [...], tel n’a pas été le cas s’agissant des mesures d’insertion
sociale, dès lors que ces mesures ont dû être arrêtées en raison du confinement.
Dans la mesure où, s’agissant de ces mesures, la recourante subissait un recul temporaire
de la demande et une perte de travail qui ne pouvaient qu’influer sur le chiffre d’affaires
de la structure, la recourante étant rémunérée en fonction de la délivrance
effective de la prestation (cf., par exemple, fiche descriptive MR, code de prestation 583/588 [pièce
9a]), il existait par conséquent un risque immédiat de disparitions d’emploi, les recettes
n’étant plus susceptibles de couvrir les coûts totaux de la structure. Dans ces conditions,
la recourante peut prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail pour le personnel occupé dans les mesures d’insertion sociale délivrées
dans le cadre de la structure L.________.
j)
Les
A.________ et AB.________ proposent des prestations d’entraînement au travail et des formations
professionnelles qualifiantes et s’adressent à tout adulte en difficulté face au marché
du travail et bénéficiant d’un soutien social. Alors que les A.________ sont financées
par la Direction générale de la cohésion sociale, par l’Office de l’assurance-invalidité
pour le canton de Vaud ainsi que par le programme S.________, AB.________ reçoit un financement
du Service de l’emploi et de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton
de Vaud. Les structures sont financées en fonction des heures effectuées (A.________, cf.,
par exemple, avenant financier annuel à la Convention entre la Direction de l’Insertion et
des Solidarités et la Fondation X.________ concernant le subventionnement des prestations socio-professionnelles
pour adultes, année 2020 [pièce 9e]), à la journée (A.________, cf., par exemple,
fiche descriptive MR, code de prestation 582 [pièce 9a] ; AB.________, cf., par exemple, décision
de subvention RI du 13 novembre 2019, cours de base en microtechnique [pièce 9c]), au
forfait par cas (Entreprises d’insertion, cf., par exemple, fiche descriptive MOP, code de prestation
299 [pièce 9a]) ou au forfait mensuel (AB.________, cf., par exemple, fiche descriptive MIP/MOP
16-17 LAI, code de prestation 562/430 ou 480 [pièce 9a). Ainsi que l’a précisé la
directrice de la recourante au cours de son audition, les ateliers de formation ont été fermés
le 13 mars 2020. Dans la mesure où la recourante ne pouvait plus délivrer, à
compter de cette date, les prestations convenues avec ses différents commanditaires, elle était
amenée à subir un recul temporaire de la demande et une perte de travail qui ne pouvaient qu’influer
sur le chiffre d’affaires des structures, la recourante supportant non seulement les conséquences
de la non-délivrance des formations, mais également la perte des recettes engendrée par
les activités des ateliers. Par conséquent, il existait un risque immédiat de disparitions
d’emploi, les recettes n’étant plus susceptibles de couvrir les coûts totaux de
la structure. Dans ces conditions, la recourante peut prétendre à l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel occupé dans les mesures d’insertion
sociale délivrées dans le cadre des A.________ et d’AB.________.
k)
Le
M.________ est une structure qui propose des formations professionnelles, des stages en entreprises et
des mesures de rétablissement du lien social dans le but de favoriser la réinsertion sociale
et professionnelle. Les partenaires du M.________ sont principalement le Service de l’emploi, l’Office
cantonal […], l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud et l’Office
cantonal de l’assurance-invalidité de […], ainsi que la commune de […] (cf. pièce
9b), quand bien même certaines formations sont également accessibles aux privés. Chaque
module de formation est facturé de manière individuelle en fonction des heures effectuées
(cf., par exemple, convention 2020 entre la Ville de [...] et la Fondation X.________ – pour le
M.________ [pièce 9b]) ou à la journée (cf., par exemple, décision de subvention
RI du 13 novembre 2019, responsables d’immeuble [pièce 9c]). Ainsi que l’a précisé
la directrice de la recourante au cours de son audition, les formations ont été interrompues
le 13 mars 2020. Si le M.________ a été autorisé, après une courte période,
à mettre en place une formation à distance pour les mesures financée par l’Office
de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud et par ses commanditaires […], le Service
de l’emploi le lui a interdit concernant les formations financées par ses soins. Dans la mesure
où la recourante ne pouvait plus délivrer, à compter du 13 mars 2020, l’entier des
prestations convenues avec ses différents commanditaires, elle était amenée à subir
un recul temporaire de la demande et une perte de travail qui ne pouvaient qu’influer sur le chiffre
d’affaires de la structure, la recourante étant rémunérée en fonction des prestations
concrètement délivrées. Par conséquent, il existait un risque immédiat de disparitions
d’emploi, les recettes n’étant plus susceptibles de couvrir les coûts totaux de
la structure. Dans ces conditions, la recourante peut prétendre à l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel occupé dans les mesures d’insertion
sociale délivrées dans le cadre du M.________.
9.
a)
Si, au sein de la recourante, l’existence
des structures chargées de remplir des missions particulières n’était pas menacée
par la pandémie eu égard à la garantie de leur financement, il n’en allait pas de
même des structures payées uniquement « à la prestation ». L’économie
enseigne que l’impossibilité de mettre en œuvre les mandats confiés par la clientèle
induit en règle générale une perte de chiffre d’affaires (les prestations non fournies
ne pouvant être rattrapées par la suite) et peut mettre en danger l’équilibre économique
de l’entité économique concernée. Contrairement à ce que soutient l’intimé,
la recourante était objectivement exposée, au moment où elle a déposé sa demande
d’indemnisation, à un risque d’exploitation pour chacune des structures indemnisées
uniquement « à la prestation » qui, théoriquement, pouvait entraîner une restructuration
voire la fermeture des structures déficitaires (comme cela a été le cas pour le restaurant
[...]). A cet égard, le statut de droit privé des collaborateurs de la recourante ne constituait
pas un obstacle à de telles mesures. En ce sens, il convient d’admettre qu’il existait
un risque pour l’emploi du fait de la fermeture contrainte des structures concernées à
compter du 13 mars 2020. Par voie de conséquence, la recourante a, sur le principe, droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour les collaborateurs
de la structure L.________, des A.________, d’AB.________ et du M.________.
b)
Au
demeurant, la situation de la recourante n’est pas comparable à celle d’une entreprise
de transport au bénéfice d’une concession (cf. CASSO ACH 36/21 – 145/2021 du 28
juillet 2021) ou d’un établissement de soins hospitaliers. Ces deux entités sont en effet
soumises à des obligations de prestations ressortant des mandats qui leur sont confiés par
les pouvoirs publics, obligations qui n’existent pas s’agissant de structures chargées
de fournir des prestations à la demande, comme c’est le cas pour la structure L.________,
les A.________, AB.________ et le M.________.
c)
Dans
ces conditions, il convient de renvoyer le dossier à l’intimé afin qu’il détermine
la perte effective de travail subie par les collaborateurs de la structure L.________, des A.________,
d’AB.________ et du M.________ au cours des mois de mars, avril et mai 2020.
10.
a)
Sur le vu de ce qui précède,
le recours doit être admis, la décision sur opposition attaquée annulée et la cause
renvoyée à l’intimé pour qu’il procède conformément aux considérants.
b)
Faute
pour la loi spéciale de le prévoir, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires
(art. 61 let. f
bis
LPGA).
c)
La
recourante, qui obtient gain de cause avec le concours d’un mandataire professionnel, a droit à
une indemnité à titre de dépens à charge de l’intimé qu’il convient,
compte tenu de la complexité du litige et des opérations effectuées, d’arrêter
à 3'500 fr. (cf. art. 61 let. g LPGA ; art. 55 LPA-VD ; art. 11 al. 1 et 2 TFJDA [tarif
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 ;
BLV 173.36.5.1]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le
3 février 2021
par le Service de l’emploi est annulée, la cause étant renvoyée au Service de l’emploi
pour qu’il procède au sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Le Service de l’emploi versera à la Fondation X.________ une indemnité de 3'500 fr.
(trois mille cinq cents francs) à titre de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
‑
Me Emilie Rodriguez (pour la Fondation X.________),
‑
Service de l'emploi (intimé),
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public
devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire
au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.
100 al. 1 LTF).
Le greffier :