vd_findinfo · HC / 2015 / 1046 · 2015-12-03 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, ACTION EN MODIFICATION, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, URGENCE, ACTION EN DIVORCE, JUGEMENT DE DIVORCE | 285 al. 1 CC, 286 al. 2 CC, 261 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 03.12.2015 HC / 2015 / 1046

TRIBUNAL
CANTONAL
PD15.030378-151687
656
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
3 décembre 2015
_____________________
Composition
:               Mme
charif
feller
, juge déléguée
Greffier
:
M.              Tinguely
*****
Art.
285 al. 1 et 286 al. 2 CC ; art. 261 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
S.________
,
à [...], requérante, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 29 septembre
2015 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
dans la cause divisant l’appelante d’avec
G.________
,
à [...], intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 septembre 2015, la Présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté la requête de mesures provisionnelles
du 17 juillet 2015 de S.________ dirigée contre G.________ (I) et dit que la décision sur les
frais est renvoyée à la décision finale (II).
En droit, le premier juge a constaté, en application des art. 285 al. 1 et 286 al. 2 CC, que des
faits nouveaux et durables étaient intervenus depuis que le divorce des parties avait été
prononcé, du fait en particulier que l’intimé G.________ était revenu en Suisse
et qu’il s’était remarié. Cela étant, pour le premier juge, la situation actuelle
de l’intimé n’apparaissait guère différente du point de vue économique
de celle qui prévalait au mois de décembre 2007. Il a ainsi considéré qu’il
paraissait vraisemblable que les moyens financiers de l’intimé étaient limités lorsque
la contribution d’entretien de 200 euros avait été convenue entre les parties et entérinée
par le tribunal, le contraire ne ressortant en tout cas pas des allégués des parties. Pour
le premier juge, dès lors que l’intimé était actuellement sans revenu fixe, qu’il
était principalement aidé par son épouse et par sa belle-famille, qu’il ne réalisait
que de menus gains au moyen d’activités professionnelles ponctuelles qu’il exécutait
concurremment à ses recherches d’emploi et qu’il n’avait pas droit aux prestations
de l’assurance-chômage, il n’existait pas de raison d’augmenter la contribution
prévue dans le jugement de divorce du 20 décembre 2007 et arrêtée à 200
euros. Le premier juge a en outre estimé que les mesures adoptées par l’intimé pour
augmenter sa capacité contributive ne pouvaient en l’état être qualifiées d’inadéquates,
G.________ étant au surplus conscient de son obligation d’entretien et de la nécessité
de trouver un emploi correctement rémunéré. Pour le magistrat, il n’était ainsi
pas justifié de l’inciter à réaliser des gains plus élevés en lui imputant
un revenu hypothétique.
B.
a)
Par acte du 8 octobre 2015, S.________ a interjeté
appel contre cette ordonnance, concluant principalement à la réforme du chiffre I de son dispositif
en ce sens que G.________ contribuera, dès et y compris le 1
er
août 2015, à l’entretien de ses enfants X.________ et E.________ par le versement d’une
pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de S.________, allocations
familiales non comprises et dues en sus, d’un montant total de 1'500 fr., soit de 800 fr. pour
X.________ et 700 fr. pour E.________. Subsidiairement, elle a conclu à la réforme du chiffre
I du dispositif de l’ordonnance en ce sens que G.________ contribuera, dès et y compris le
1
er
août 2015, à l’entretien de ses enfants X.________ et E.________ par le versement d’une
pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de S.________, allocations
familiales non comprises et dues en sus, d’un montant total de 1'500 fr., soit de 800 fr. pour
X.________ et 700 fr. pour E.________. Elle a en outre produit un bordereau de pièces et requis
le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Le 3 novembre 2015, S.________ a complété sa requête d’assistance judiciaire.
Par décision du 5 novembre 2015, la Juge de céans a accordé à S.________ le bénéfice
de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel avec effet au 8 octobre 2015 dans
la mesure d’une exonération d’avances, d’une exonération des frais judiciaires
et de l’assistance d’un avocat d’office en la personne de Me Sandro Brantschen, avocat
à Lausanne.
b)
Le
20 novembre 2015, G.________ a déposé un mémoire de réponse, concluant au rejet de
l’appel. Il a en outre produit un bordereau de pièces et requis le bénéfice de l’assistance
judiciaire pour la procédure d’appel.
Par décision du 25 novembre 2015, la Juge de céans a accordé à G.________ le bénéfice
de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel avec effet au 20 novembre 2015
dans la mesure d’une exonération d’avances, d’une exonération des frais judiciaires
et de l’assistance d’un avocat d’office en la personne de Me Denis Bridel, avocat à
Pully.
c)
Une audience s’est tenue le 2 décembre 2015 devant la Juge de céans en présence
des parties, assistées de leur conseil respectif. Les parties ont produit divers lots de pièces.
La conciliation, tentée, n’a pas abouti. Les parties ont été interrogées conformément
à l’art. 191 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272).
S.________ a ainsi déclaré ce qui suit à l’occasion de son interrogatoire :
« Je n'habite plus avec M. [...]. Il est parti le 15 juin 2015. Je suis à nouveau toute
seule. J'assume toutes les charges.
D.________
est à l'Ecole [...], ce qui explique que je perçois un montant de 300 fr. par mois à titre
d'allocations pour étudiants. Ses études sont chères. X.________ est à l'école
obligatoire, en dernière année. Par la suite, il souhaite prioritairement effectuer un apprentissage.
J'aurai beaucoup de frais à assumer pour les enfants ces prochains mois. Je ne peux pas travailler
plus. J'ai fait une demande pour obtenir une bourse, qui est actuellement en attente. »
Quant à G.________, il a déclaré ce qui suit lors de son interrogatoire :
« Le
bail a été résilié. Une procédure est en cours en vue d'obtenir une prolongation
du bail. Comme moi, mon épouse effectue également des recherches d'emploi. Elle suit actuellement
des cours.
[...] est la société des parents de mon épouse. Cette société est dormante,
compte tenu de la crise financière existant en Russie. Aujourd'hui, elle est en procédure de
faillite comme cela ressort des pièces produites. Je n'y suis toutefois pas impliqué. Mon épouse
n'est plus administratrice de cette société. »
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
La requérante S.________ (dont le nom sera ci-après abrégé ainsi : S.________), née
le [...] 1969, et l’intimé G.________ (dont le nom sera ci-après abrégé ainsi
: G.________), né le [...] 1966, tous deux de nationalité portugaise, se sont mariés le
25 juin 1994 au Portugal.
Trois enfants sont issus de cette union :
- D.________, née le [...] 1996, aujourd'hui majeure;
- X.________, né le [...] 1999;
- E.________, née le [...] [...] 2004.
2.
Par décision du 20 décembre 2007, rendue
dans le cadre d’une procédure en divorce par consentement mutuel (
Divórcio
Mútuo Consentimento
), le Tribunal de [...]
(
Tribunal judicial de [...]
),
au Portugal, a prononcé le divorce des parties et ratifié pour valoir jugement la convention
sur les effets du divorce qu’elles avaient conclue le même jour. Le chiffre 4 de cette convention,
qui se réfère à un autre accord, passé le 13 décembre 2007, prévoyait que
l’autorité parentale et la garde sur les trois enfants du couple sont confiées à
la mère, le père étant astreint à payer la somme de 200 euros à titre de pension
alimentaire.
Ni cette décision, aujourd’hui définitive et exécutoire, ni l’accord passé
le 13 décembre 2007 n’indiquait les éléments et le contexte sur lesquels les parties
s’étaient fondées pour fixer conventionnellement à un montant total de 200 euros
la contribution d’entretien mensuelle due par l’intimé en faveur des enfants.
Il ressort toutefois du dossier que l’intimé, après avoir exploité entre 2003 et
2007 le restaurant [...], à [...], en tant qu’associé gérant, avait apparemment
prévu d’aller s’installer au Portugal avec son épouse et leurs enfants. L’intimé,
dont l’objectif était d’ouvrir un restaurant dans son pays d’origine, a vendu
à son associé la part qu’il détenait dans le restaurant [...] pour un montant de
120'000 francs. A l’occasion des vacances de Pâques 2007 passées en famille au Portugal,
G.________ a commencé à concrétiser son projet professionnel, notamment en cherchant des
locaux pour y ouvrir son établissement. Des difficultés conjugales sont toutefois survenues
au mois d’août 2007, le divorce étant prononcé quelques mois plus tard.
3.
En 2009, l’intimé, rencontrant des
difficultés financières, a aliéné son établissement portugais, sans qu’il
n’ait apparemment pu en retirer le moindre profit. Il n’a ainsi vraisemblablement pu obtenir
du repreneur de l’établissement que la reprise des dettes qui y étaient liées, le
re
preneur n’ayant
au surplus pas respecté ses engagements.
4.
En 2009 et 2010, de retour en Suisse, l’intimé a exercé la fonction de gérant adjoint
pour le compte de la chaîne de restauration italienne [...]. Il réalisait alors un revenu mensuel
net moyen de l’ordre de 5'100 fr., treize fois l’an.
5.
Le 3 septembre 2010, l’intimé s’est
remarié avec la dénommée W.________, ressortissante russe.
6.
Le 19 septembre 2010, l’intimé a été
hospitalisé à la suite d’un accident. Depuis cette date, et jusqu’au 8 août
2011, il était en incapacité de travail totale. Malgré une contestation judiciaire initiée
par l’intimé, son assurance a refusé d’indemniser sa perte de gain.
Parallèlement, à la fin de l’année 2010, l’intimé a choisi d’exercer
une activité indépendante, faisant inscrire au Registre du commerce, en date du 3 décembre
2010, la société en nom collectif [...], dont le siège était à Montreux et dont
le but inscrit au Registre du commerce était l’importation de vins et de produits alimentaires.
L’intimé et son épouse W.________, devenue W.________, étaient tous deux les associés
de cette société.
7.
Le 21 mars 2013, G.________ et W.________ ont
fait inscrire au Registre du commerce la société T.________SA, dont le siège était
à Montreux et dont ils étaient les associés gérants. Cette société avait
également pour but le commerce de vins et de produits alimentaires. Depuis le mois de juin 2013,
l’intimé a réalisé un revenu de 3'000 fr. brut par son activité d’associé-gérant
de cette société.
8.
Le 24 janvier 2014, la
société en nom collectif [...] a été radiée du Registre du commerce.
9.
Le 25 février 2014, l’intimé a
fait inscrire au Registre du commerce la société [...], dont le siège était à
Montreux et dont le but inscrit au Registre du commerce était « le financement de projets,
notamment de recherche pouvant avoir un débouché commercial, la possession, l'achat, la vente,
la gestion et l'administration de brevets, licences, marques et procédés de fabrication et
d'autre propriété intellectuelle, toutes activités de négoce, conseil, etc., ainsi
que des études de marché, en particulier dans le domaine de l'environnement et de l'économie
tant en Suisse qu'à l'étranger ». L’intimé était alors seul administrateur
de cette société.
10.
Le contrat de travail liant l’intimé
à la société T.________SA a été résilié avec effet au 31 décembre
2014. Cette résiliation avait vraisemblablement pour cause les résultats financiers insatisfaisants
de la société, celle-ci ayant notamment réalisé une perte financière de 12'154
fr. en 2013.
11.
Par décision du 16 janvier 2015, la Caisse
cantonale de chômage a refusé d’accorder à l’intimé des prestations de
l’assurance-chômage au motif qu’il disposait d’un pouvoir décisionnel dans
le cadre de son activité au sein de la société T.________SA.
12.
Par demande de modification de jugement de divorce
adressée le 16 juillet 2015 au Président du Tribunal civil de l’arrondissement de
la Broye et du Nord vaudois (ci-après : le Président), S.________ a pris les conclusions
suivantes à l’encontre de G.________ :
«
A titre
préjudiciel
1. Reconnaître le chiffre 4 du jugement de divorce rendu le 20 décembre 2007 par le Tribunal
judiciaire de [...] (Portugal) (réf. [...]), soit l'accord ayant été conclu le 13 décembre
2007 par S.________ et G.________ au sujet du sort et de l'entretien de leurs enfants X.________ et E.________
(réf. [...]).
A titre principal
2. Modifier le chiffre 4 du jugement de divorce rendu le 20 décembre 2007 par le Tribunal judiciaire
de [...] (Portugal) (réf.  [...]) en ce sens que le chiffre 3 de la convention conclue le 13
décembre 2007 par S.________ et G.________ (réf. [...]) est modifié de la manière
suivante s'agissant de l'entretien des enfants X.________ et E.________ à compter du 1
er
août 2014 :
- G.________ contribuera, dès et y compris le 1
er
août 2014, à l'entretien de son fils X.________ par le versement d'une pension mensuelle, payable
d'avance le premier jour de chaque mois en mains de S.________, allocations familiales non comprises
et dues en sus, de frs 800.- (huit cents francs) jusqu'à la majorité ou l'achèvement de
la formation professionnelle.
La pension mensuelle précitée sera indexée au coût de la vie le 1er janvier de chaque
année, la première fois le 1er janvier qui suit celle au cours de laquelle le présent
jugement sera définitif et exécutoire, sur la base de l'indice suisse des prix à la consommation
du mois de novembre de l'année précédente.
- G.________ contribuera, dès et y compris le 1er août 2014, à l'entretien de sa fille
E.________ par le versement d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier jour de chaque mois
en mains de S.________, allocations familiales non comprises et dues en sus, de
- Frs 700.- (sept cents francs) jusqu'à l’âge de douze ans révolus ;
- Frs. 800.- (huit cents francs) dès lors et jusqu'à la majorité ou l'achèvement
d'une formation professionnelle.
La pension mensuelle précitée sera indexée au coût de la vie le 1
er
janvier
de chaque année, la première fois le 1
er
janvier qui suit celle au cours de laquelle le présent jugement sera définitif et exécutoire,
sur la base de l'indice suisse des prix à la consommation du mois de novembre de l'année précédente.
A titre subsidiaire
3. Modifier le chiffre
4 du jugement de divorce rendu le 20 décembre 2007 par le Tribunal judiciaire de [...] (Portugal)
(réf.  [...]) en ce sens que le chiffre 3 de la convention conclue le 13 décembre 2007
par S.________ et G.________ (réf. [...]) est modifié de la manière suivante s'agissant
de l'entretien des enfants X.________ et E.________ à compter du 1
er
août 2014 :
-
G.________ contribuera, dès et y compris le 1
er
août 2014, à l'entretien de son fils X.________ par le versement d'une pension mensuelle, payable
d'avance le premier jour de chaque mois en mains de S.________ allocations familiales non comprises et
dues en sus, de frs 400.- (quatre cents francs) jusqu'à la majorité ou l'achèvement d'une
formation professionnelle.
La pension mensuelle précitée sera indexée au coût de la vie le 1
er
janvier
de chaque année, la première fois le 1er janvier qui suit celle au cours de laquelle le présent
jugement sera définitif et exécutoire, sur la base de l'indice suisse des prix à la consommation
du mois de novembre de l'année précédente.
G.________ contribuera, dès et y compris le 1
er
août 2014, à l'entretien de sa fille E.________ par le versement d'une pension mensuelle, payable
d'avance le premier jour de chaque mois en mains de S.________, allocations familiales non comprises
et dues en sus, de :
- Frs 300.- (trois cents francs) jusqu'à l'âge de douze ans révolus ;
- Frs 400.- (quatre cents francs) dès lors et jusqu'à la majorité ou l'achèvement
d'une formation professionnelle.
La pension mensuelle précitée sera indexée au coût de la vie le 1
er
janvier
de chaque année, la première fois le 1
er
janvier qui suit celle au cours de laquelle le présent jugement sera définitif et exécutoire,
sur la base de l'indice suisse des prix à la consommation du mois de novembre de l'année précédente. »
13.
Par requête de mesures provisionnelles du
17 juillet 2015 adressée au même magistrat, S.________ a pris les conclusions suivantes à
l’encontre de G.________ :
« "A titre de mesures provisionnelles
Principalement
1.
G.________ contribuera, dès et y compris le 1
er
août 2015, à l'entretien de ses enfants X.________ et E.________ par le versement d'une pension
mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de S.________, allocations familiales
non comprises et dues en sus, d'un montant total de frs 1'500.- (mille cinq cent francs), soit de frs
800.- (huit cents francs) pour X.________ et frs 700.- (sept cents francs) pour X.________.
Subsidiairement
2.
G.________ contribuera, dès et y compris le 1
er
août 2015, à l'entretien de ses enfants X.________ et E.________ par le versement d'une pension
mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de S.________, allocations familiales
non comprises et dues en sus, d'un montant total de frs 700.- (sept cents francs), soit de frs 400.-
(quatre cents francs) pour X.________ et frs 300.-(trois cents francs) pour E.________. »
14.
Par procédé écrit du 13 août 2015, G.________ a conclu au rejet de la requête
de mesures provisionnelles du 17 juillet 2015.
Le 14 août 2015, S.________ s’est déterminée sur le procédé écrit,
confirmant les conclusions prises au pied de sa requête de mesures provisionnelles du 17 juillet
2015.
15.
L’audience
de mesures provisionnelles s’est tenue le 14 août 2015 devant la Présidente en présence
des parties, assistées de leur conseil respectif. La conciliation, tentée, n’a pas abouti.
A l’issue de l’audience, la Présidente a clos l’instruction de la procédure
de mesures provisionnelles.
16.
Une audience de conciliation s’est tenue le 2 octobre 2015 devant la Présidente dans le cadre
de la procédure de modification du jugement de divorce introduite le 16 juillet 2015 par la requérante
(procédure au fond). La conciliation, tentée, n’a pas abouti.
17.
Par décision du 15 octobre 2015, la société
T.________SA a été déclarée en faillite.
18.
Par avis du 26 novembre 2015, la Présidente
a prolongé au 15 janvier 2016 le délai qu’elle avait préalablement imparti à
l’intimé pour déposer une réponse à la demande de modification du jugement
de divorce du 16 juillet 2015.
19.
La situation personnelle et financière des parties est actuellement la suivante :
a)
La
requérante S.________ est employée du [...], son taux d’activité étant passé
dans le courant de l’année de 85% à 95%. Elle réalise à ce titre un salaire
mensuel net de 5'579 fr. 40, treize fois l’an, et perçoit en sus chaque mois des montants
de 600 fr. à titre d’allocations familiales pour enfants et de 300 fr. à titre d’allocations
familiales pour jeune en formation.
S.________ vit à [...] avec les trois enfants communs des parties dans un appartement dont le loyer
s’élève à 2'550 fr. par mois. Le solde des primes d’assurance-maladie obligatoire
restant à charge de la requérante, compte tenu des subsides cantonaux, s’élève
à 238 fr. pour elle-même, 5 fr. 70 pour X.________ et 11 fr. 60 pour E.________. La prime d’assurance-maladie
de l’enfant majeure D.________, également subsidiée par l’Etat, s’élève
quant à elle à 93 fr. 80.
b)
L’intimé
G.________
est
depuis le début de l’année 2015 à la recherche d’un emploi salarié fixe.
Ayant répondu depuis le mois de janvier 2015 à septante-neuf offres d’emploi, il a offert,
sans succès à ce jour, ses services à diverses entreprises notamment pour des postes de
maître d’hôtel, de gérant ou de responsable de restaurant, de responsable de service
traiteur, de vinothèque, de
shop
ou de station-service et encore de directeur d’exploitation.
Entre le 7 février et le 15 juin 2015, l’intimé a réalisé un montant de 3’042
fr. en effectuant des emplois temporaires ou occasionnels, à titre d’auxiliaire de service
dans le cadre d’un banquet, d’aide de déménagement ou encore pour l’aide
apportée à un restaurant dans le cadre d’une recherche de locataire. Il a en outre réalisé
un montant de 3'790 fr. par sa fonction d’administrateur de la société [...] et
de 600 fr. pour avoir vendu un vélomoteur. L’intimé a par ailleurs emprunté un montant
de 1'400 fr. à son beau-père et s’est vu remettre la somme totale de 1'150 fr. par son
épouse. Depuis le 1
er
septembre 2015, l’intimé et son épouse, qui exerçait auparavant la profession de
traductrice, sont au bénéfice du revenu d’insertion (RI) à hauteur d’un montant
de 4'695 fr. par mois comprenant notamment leur loyer.
G.________ vit avec son épouse à [...] dans un chalet dont le loyer s’élève
à 2'750 fr. par mois. Avant sa prise en charge par les services d’aide sociale, le loyer était
payé par la société [...], détenue par la famille de W.________ et rencontrant actuellement
selon l’intimé d’importantes difficultés en raison de la crise financière
en Russie, l’intimé relevant au surplus que la société serait selon lui « dormante »
et en voie de liquidation. Le bailleur a résilié le contrat de bail avec effet au 30 septembre
2015, une procédure judiciaire tendant à la prolongation du bail étant actuellement en
cours. Au reste, les autres charges actuelles de l’intimé ne sont pas déterminées.
c)
En 2014, l’intimé a contribué à l’entretien de ses enfants par douze ordres
de bonification de 600 fr., soit à raison d’un versement tous les mois. En 2015, il a contribué
à l’entretien de ses enfants par les paiements des montants suivants sur le compte de la requérante :
600 fr. le 9 janvier 2015, 600 fr. le 9 février 2015, 600 fr. le 13 mars 2015, 500 fr. le 12 avril
2015, 100 fr. le 13 avril 2015 et 250 fr. le 18 mai 2015. Le 15 juin 2015, il a en outre versé
un montant de 300 euros à la requérante, correspondant à 319 fr. 64. Selon le courrier
qui lui a été adressé le 12 novembre 2015 par le Bureau de recouvrement et d’avances
de pensions alimentaires (BRAPA), il présentait à cette date un arriéré de 1'214
fr. 75, correspondant aux pensions échues pour la période du 1
er
juin au 31 octobre 2015.
En droit
:
1.
a)
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles, au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure
à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique
sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles (art. 84 al. 2 LOJV
[Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RS 173.01]).
Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248
let. d CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
En
l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur une cause dont la valeur litigieuse capitalisée selon l’art.
92 CPC est supérieure à 10'000 fr., le présent appel est recevable en la forme.
2.
a)
L'appel
peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin,
op. cit., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves
administrées en première instance (Jeandin, op. cit. n. 6 ad art. 310 CPC).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC). Il appartient à l'appelant
de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement
de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (Jeandin, op. cit., n. 8 ad art. 317 CPC).
c)
En
l’espèce, les parties ont produit divers lots de pièces en procédure d’appel.
En tant qu’elles ont été établies postérieurement à la clôture de
l’instruction de première instance et qu’elles ont été produites sans retard,
ces pièces sont recevables. Il en est tenu compte dans la mesure de leur pertinence.
Toutefois, la copie de l’acte de cession du restaurant portugais propriété de l’intimé
en 2008 (pièce n° 117, cf. bordereau de pièces du 20 novembre 2015 produit par l’intimé)
est irrecevable en procédure d’appel, dès lors que cette pièce aurait pu être
produite en première instance et que l’intimé n’a pas établi avoir fait preuve
de la diligence requise.
3.
a)
L’appelante soutient l’existence
d’un déséquilibre financier entre les parties justifiant de modifier en sa faveur la
règlementation de la contribution d’entretien. Elle fait valoir à cet égard que
la situation financière de l’intimé serait favorable alors que la sienne, malgré
l’augmentation de son taux d’activité de 85% à 95%, se serait dégradée.
L’appelante expose ainsi que l’intimé, qui serait nourri et logé par sa belle-famille,
n’a pas fait suffisamment d’efforts pour améliorer sa situation et celle de leurs enfants,
qui devraient voir la pension versée en leur faveur correspondre à une proportion comprise
entre 25% et 27% du revenu du parent débirentier. Pour l’appelante, l’intimé aurait
dû renoncer bien plus tôt aux différentes sociétés qu’il a fondées
depuis 2010 et aurait dû être plus actif dans le cadre de ses recherches d’emploi. Pour
ces raisons, il se justifierait selon l’appelante d’imputer un revenu hypothétique à
l’intimé.
b/aa)
Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien due à l'enfant mineur doit correspondre aux
besoins de celui-ci ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est
tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant. Ces différents critères doivent être
pris en considération, exerçant une influence réciproque les uns sur les autres. Celui
des parents dont la capacité financière est supérieure peut être tenu, selon les
circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à
l'égard de l'enfant essentiellement en nature (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc ; TF 5A_936/2012 du
23 avril 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.2.1 et les références
citées ; TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010). La différence de revenus entre les époux
justifie que l'un d'eux assume les frais fixes tels que l'assurance-maladie, les frais d'écolage
et les frais médicaux non couverts, en sus du logement et de l'entretien courant auquel il subvient
lorsque l'enfant est avec lui (cf. TF 5A__497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 7.1.3 - 7.5).
bb)
Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, si la situation change
notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père,
de la mère ou de l'enfant. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants
et durables surviennent, qui comman­dent une réglementation différente. La procédure
de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances
nouvelles survenant chez les parents ou chez l'enfant (ATF 120 II 177 consid. 3a ; TF 5A_66/2011
du 7 juin 2011 consid. 5.1). Le moment déterminant pour apprécier si un fait nouveau s'est
produit est la date du dépôt de la demande de modification (TF 5A_78/2014 du 25 juin 2014 consid.
4.1).
La survenance d'un fait nouveau, important et durable, n'entraîne pas automatiquement une modification
de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée
entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent,
en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait
une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF
137 III 604, consid. 4.1.1; ATF 134 III 337, consid. 2.2.2; TF 5A_634/2013 du 12 mars 2014, consid.
3.1.1; de Luze/Page/Stoudmann, Code annoté du droit de la famille, Lausanne 2013, n. 1.6 ad art.
286 CC). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un
des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts
respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution
d'entretien dans le cas concret (ATF 137 III 604, consid. 4.1.1 ; TF 5A_634/2013 du 12 mars
2014, consid. 3.1.1 ; de Luze/Page/Stoudmann,
ibidem
).
Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à
nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris
en compte pour le calcul dans le jugement précédent (ATF 137 III 604, consid. 4.1.2; TF 5A_634/2013
du 12 mars 2014, consid. 3.1.1; de Luze/Page/ Stoudmann,
ibidem
).
cc)
L’art. 276 CPC permet au tribunal d’ordonner
les mesures provisionnelles nécessaires dans le cadre d’une procédure de divorce. Si
l’art. 276 CPC s’applique parfois en dehors des procès en divorce, notamment, vu le
renvoi des art. 294 al. 1 et 307 CPC, dans le cadre d’une annulation de mariage, d’une séparation
de corps ou d’une dissolution judiciaire d’un partenariat enregistré, sa transposition
dans le cadre d’une action en modification de jugement de divorce est plus délicate (Tappy,
CPC commenté, nn. 7 et 8 ad art. 276 CPC). Aussi, le Tribunal fédéral n’admet que
restrictivement, seulement en cas d’urgence et de situation économique précaire, la possibilité
de mesures provisionnelles ; il peut ainsi être exigé du demandeur à une action en
modification du jugement de divorce qu’il attende l’issue du procès (ATF 118 II 228
c. 3b ; ATF 89 II 12). Cette jurisprudence a été confirmée sous l’empire
du CPC fédéral, applicable depuis le 1
er
janvier 2011 (TF 5A_732/2012 du 4 décembre 2012 consid. 3.2 ; sur le tout :
Juge délégué CACI 7 janvier 2015/5 consid. 3b).
Vu
ces caractéristiques différentes, il serait pour Tappy préférable de considérer
que d’éventuelles mesures provisionnelles dans le cadre d’une action en modification
du jugement de divorce devant le juge ne sont soumises qu’aux règles ordinaires concernant
la protection provisionnelle, notamment les art. 261ss CPC (Tappy, op. cit., n. 8 ad art. 276). Ainsi,
comme pour toutes les mesures provisionnelles, le juge doit pondérer le droit présumé
du requérant à la mesure provisionnelle avec les conséquences irréparables que celle-ci
peut entraîner pour l'intimé, en particulier lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet
définitif, parce que le litige n'a plus d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles
(cf. ATF 131 III 473 c. 2.3).
Une
réduction de la contribution d'entretien de l'enfant n'est pas admissible du seul fait que le débirentier
subit une atteinte à son minimum vital, car cette éventuelle atteinte ne revêtirait qu'un
caractère provisoire (de Luze/Page/ Stoudmann, op. cit., n. 1.16 ad art. 286 CC ; CREC 7 octobre
2014/349). Afin de préserver le bien-être de l'enfant, les mesures provisionnelles ne sont
admissibles qu'en cas d'urgence particulière et que pour des motifs particuliers, des exigences
particulièrement élevées devant par ailleurs être posées quant à la capacité
contributive du débiteur (Obergericht du canton de Soleure, arrêt du 13 avril 2007, in FamPra
3/2009 n. 75 p. 777).
dd)
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier.
Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier
a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance.
En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal.
Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se
procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3) – dont on peut raisonnablement exiger
d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010
du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi,
le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer
si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se
contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ;
TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012
du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2). Ensuite,
le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi
déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées,
ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_ 20/2013 du 25 octobre
2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 c. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b).
En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers
un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées
quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Les critères
valables en matière d'assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération.
Il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle
achevée et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1 ; TF 5A_21/2012
du 3 mai 2012 consid. 3.3). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue professionnel
que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale leur capacité de travail,
en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne
peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité
à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; TF 5A_513/2012 du 17 octobre
2012 consid. 4; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un
certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114
II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la
possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas
où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où
l'on exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid.
4.3, in FamPra.ch. 2013 p. 486).
c/aa)
En
l’espèce, il ressort de l’instruction que, depuis le 1
er
septembre 2015, l’intimé émarge avec sa nouvelle épouse au Revenu d’insertion
(RI) et que, la société [...] étant en voie de liquidation, il ne peut désormais
plus compter sur le soutien de sa belle-famille, notamment s’agissant de ses frais de logement.
Il s’ensuit qu’au vu de la situation actuelle de l’intimé, le déséquilibre
financier allégué par l’appelante n’est pas rendu vraisemblable.
En outre, s’il est exact que l’on peut en l’espèce exiger du débirentier
une capacité contributive accrue s’agissant d’une contribution d’entretien en
faveur d’enfants, la modification d’un jugement de divorce à titre provisionnel ne saurait
intervenir qu’en cas d’urgence particulière et pour des motifs particuliers. Or, ceux-ci
font défaut en l’état. L’appelante, qui réalise mensuellement pour une activité
à 95% un revenu net de l’ordre de 6'000 fr., treizième salaire compris, est en effet
en mesure de subvenir aux besoins courants des deux enfants mineurs des parties sans devoir faire appel
à l’assistance publique et sans que l’intérêt de ceux-ci ne soit mis en danger.
Bien que l’appelante fasse état de besoins accrus des enfants, en particulier dans le cadre
de leur scolarité (camps de sports et semaines d’études, notamment), il n’apparaît
pas que l’urgence ait été réalisée lors du dépôt de la requête
de mesures provisionnelles.
Par ailleurs, dès lors que la procédure au fond sera très prochainement en état d’être
jugée – le délai, prolongé à une reprise, pour le dépôt de la réponse
échoit le 15 janvier 2016 –, la situation financière des parties ne justifie pas
une modification de la contribution à ce stade de la procédure.
bb)
Dans ces circonstances, c’est au juge du fond qu’il appartiendra d’examiner plus avant
la question d’un éventuel revenu hypothétique imputable à l’intimé, qui,
au vu des conditions financières modestes des parties et contrairement à ce qui a été
retenu par le premier juge dans l’ordonnance entreprise, pourra correspondre le cas échéant
à un revenu pour des activités non qualifiées.
On ne saurait en effet retenir qu’il était trop tôt pour exhorter l’intimé
à prendre un emploi ne correspondant pas à ses qualifications et à sa formation afin qu’il
contribue à l’entretien de ses enfants selon les standards suisses. L’intimé a
vécu de nombreuses années en Suisse, où il est à nouveau installé depuis 2009,
s’est remarié et a été actif dans le cadre de différentes sociétés
avant de percevoir le RI depuis le 1
er
septembre 2015. Il a ainsi bien pu se rendre compte dans l’intervalle des standards locaux en matière
de contribution d’entretien d’enfants mineurs, dont les besoins s’accroissent notoirement
au fil des années. Si l’intimé a certes honoré, dans la mesure du possible, la très
modeste contribution d’entretien fixée par le jugement de divorce rendu en 2007, il n’apparaît
toutefois pas qu’il aurait de surcroît rempli son obligation d’entretien à l’égard
de ses trois enfants essentiellement en nature (cf. consid. 2b/aa,
supra
).
C’est ainsi l’appelante qui a principalement assumé les charges afférentes à
l’entretien des enfants, dont la garde lui avait été attribuée, même après
le retour de son ex-époux en Suisse, allant jusqu’à augmenter, alors que le plus jeune
de ses enfants est âgé de 11 ans, son temps de travail à 95% (cf. ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2).
Il s’ensuit que l’intimé doit entreprendre sans plus tarder toutes les démarches
nécessaires en vue de trouver un emploi correspondant le cas échéant à des activités
non qualifiées dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie ou dans tout autre
domaine, dès lors que le juge civil (du fond) n’est pas lié, s’agissant de la fixation
d’un revenu hypothétique, par les considérations valables notamment en matière d’assurance-chômage
(cf. consid. 3b/dd,
supra
).
Ces considérations ne permettent toutefois pas d’admettre l’appel, compte tenu en particulier
de la jurisprudence très restrictive en matière de mesures provisionnelles dans le cadre d’une
action en modification du jugement de divorce (cf. consid. 3b/cc,
supra
).
4.
a)
En définitive, l’appel doit être
rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée par substitution de motifs.
Les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif
du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils, RSV 270.11.5]) pour l’appelante, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC), sont laissés à la charge de l’Etat compte tenu de l’assistance
judiciaire accordée aux parties.
L’appelante
doit verser à l’intimé la somme de 2’300 fr. à titre de dépens de deuxième
instance (art. 7 al. 1 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ;
RSV 270.11.6]).
b)
En sa qualité de conseil d’office de l'appelante, Me Sandro Brantschen a droit à une
rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Dans sa liste d’opérations du 2 décembre
2015, il a indiqué avoir consacré 8 heures et 56 minutes (8.93 heures) au dossier, une indemnité
de vacation, par 120 fr., étant en outre comptabilisée. Compte tenu des opérations effectuées
dans ce dossier, le nombre d’heures et l’indemnité allégués peuvent être
admis. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre
2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l'indemnité sera ainsi
arrêtée à 1'728 fr. (8.93 x 180 fr. + 120 fr.), montant auquel s’ajoute la TVA sur
le tout (8%), par 138 fr. 20, soit au total 1'866 fr. 20.
En sa qualité de conseil d’office de l'appelante, Me Denis Bridel a droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122
al. 1 let. a CPC). Dans sa liste d’opérations du 2 décembre 2015, il a indiqué
avoir consacré 14 heures au dossier, une indemnité de vacation, par 120 fr., étant
en outre comptabilisée. Les postes « dactylographie », « [é]tablissement
d’un bordereau de pièces » et « photocopies des pièces »
correspondent à des opérations comprises dans les frais généraux (CREC 3 septembre
2014/312), de sorte qu’il convient de retrancher 1 heure aux 8 heures et 5 minutes consacrées
le 18 novembre 2015. De même, il y a lieu de retirer 1 heure en relation avec le poste « Analyse
du dossier » (18 novembre 2015), dès lors que la cause pouvait être qualifiée
de simple et que 1 heure et 25 minutes avaient déjà été passées à
l’examen du dossier en date des 9 octobre et 5 novembre 2015. Enfin, il sera retenu un
temps de 10 minutes pour chacun des courriels adressés par le conseil à l’intimé,
au lieu des 20 minutes comptabilisées de manière standardisée, de sorte que 1 heure sera
encore retranchée à ce titre. En définitive, les opérations nécessaires à
l’accomplissement du mandat peuvent être arrêtées à 11 heures. Au tarif horaire
de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l'indemnité sera ainsi arrêtée à 2’100
fr. (11 x 180 fr. + 120 fr.), montant auquel s’ajoute la TVA sur le tout (8%), par 168 fr., soit
au total 2'268 francs.
Les parties, toutes deux au bénéfice de l’assistance judiciaire, sont, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, tenues au remboursement des indemnités aux conseils d’office mises
à la charge de I’Etat, S.________ étant en outre tenue au remboursement des frais judiciaires.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la
Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’appelante, sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Brantschen, conseil de l’appelante, est arrêtée
à 1'866 fr. 20 (mille huit cent soixante-six francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
V.
L’indemnité d’office de Me Bridel, conseil de l’intimé, est arrêtée
à 2'268 fr. (deux mille deux cent soixante-huit francs), TVA et débours compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des indemnités
aux conseils d’office mises à la charge de l’Etat, S.________ étant en outre tenue
au remboursement des frais judiciaires.
VII.
L’appelante S.________ doit verser à l’intimé G.________ la somme de 2’300
fr. (deux mille trois cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VIII.
L’arrêt
est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Sandro Brantschen (pour S.________)
‑
Me Denis Bridel (pour G.________)
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
Le greffier :