vd_findinfo · Jug / 2011 / 234 · 2011-08-25 · fr

RESPONSABILITÉ DES ORGANES D'UNE SOCIÉTÉ, SOCIÉTÉ ANONYME, DOMMAGE DIRECT, DOMMAGE INDIRECT | 716 CO, 716a CO, 716b CO, 717 CO, 754 CO, 755 CO, 757 CO, 759 CO, 260 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 25.08.2011 Jug / 2011 / 234

TRIBUNAL
CANTONAL
CA99.006874
113/2011/PBH
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 25 août 2011
________________________________
Présidence
de               M.
Muller
,
président
Juges
:              M.
Bosshard et Mme Byrde
Greffier
:              M.
Intignano
*****
Cause
pendante entre :
W.________
A.________
(Me L. Recordon)
(Me A. Thévenaz)
et
M.________
O.________
J.________
F.________
(Me Ch.-H. de
Luze)
(Me J.-P. Moser)
(Me D. Pache)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
Remarque
liminaire:
Dans leurs écritures,
les défendeurs O.________ et J.________ ont offert de prouver certains allégués de synthèse
par de très nombreuses pièces qui sont sans rapport avec le contenu de leurs allégations
ou impropres à les prouver. En application de l'art. 4 CPC-VD, ces allégués ont été
retenus dans le présent jugement dans la mesure où le contenu des pièces offertes a été
cité et est en rapport avec l'allégation correspondante.
En fait:
1.
La société Z.________ SA (ci-après: Z.________ SA) a été inscrite au Registre
du commerce (ci-après: RC) le 22 avril 1992. Son siège se situait à l'adresse professionnelle
du défendeur O.________, qui en était administrateur et secrétaire. Le défendeur
M.________ était administrateur président et délégué de Z.________ SA; le défendeur
J.________ était administrateur. Le but de la société était la gestion de fortune,
les conseils en placements et les opérations financières. Son capital social, entièrement
libéré, s'élevait à 100'000 francs. Il était divisé en cent actions
de 1'000 francs. Les actionnaires étaient notamment M.________, pour soixante et une actions, [...],
pour quinze actions, [...], pour deux actions, J.________, pour trois actions, et [...], pour deux actions.
O.________ n'était pas actionnaire. Les défendeurs M.________, J.________ et O.________ ont
été administrateurs de Z.________ SA de sa création à sa dissolution, dont il sera
question plus loin (cf. ch. 7 ci-dessous), chacun avec signature individuelle.
Avant de s'occuper de la société Z.________ SA en tant que gestionnaire de fortune indépendant,
M.________ a été employé de banque à la Caisse d'épargne [...] jusqu'en 1988,
devenue Banque [...]. Puis, jusqu'au mois de février 1991, il a travaillé pour la Banque [...].
Il n'a ni une formation de juriste, ni une formation de comptable. Il touchait des honoraires pour son
activité au sein de Z.________ SA, en qualité de gérant.
J.________, boucher charcutier de formation, ne connaît rien à la gestion de fortune.
O.________ est avocat. Il fonctionnait comme secrétaire lors des assemblées générales
et effectuait, en sa qualité d'avocat, des démarches juridiques pour la société,
notamment devant les autorités ou en réponse aux créanciers de Z.________ SA.
L'organe de révision était le défendeur F.________. Ce dernier est à la tête
d'un cabinet fiduciaire et fiscal qui porte son nom.
2.
Dans le courant de l'année 1993, M.________ a été contacté par H.________, qu'il
connaissait par le biais de relations familiales, pour avoir un avis en matière de
roll-program
.
A cette occasion, M.________ lui a proposé de fonctionner en tant qu'apporteur d'affaires pour le
compte de la société Z.________ SA. H.________ a accepté la proposition. Il a alors recherché
des investisseurs pour un montant de 500'000 USD (dollars américains), qui était la somme minimale
pour la mise en route d'un projet de
roll-program
.
Parmi les trois clients que H.________ a mis en contact avec Z.________ SA figurait le demandeur W.________.
Ils se connaissaient à titre amical car, après avoir quitté Paris pour se rendre au Guatemala,
W.________ avait chargé H.________ de s'occuper de son appartement parisien, mis en location à
un certain V.________.
W.________ a versé 250'000 USD à Z.________ SA le 25 novembre 1993. Une convention signée
entre ces parties le 29 novembre 1993 prévoit que W.________, mandant, confie cette somme en libre
gestion à Z.________ SA, mandataire. Cette convention a été rédigée par H.________,
qui l'a signée en tant que "mandataire" de Z.________ SA. Elle contient les clauses suivantes:
"(...)
1.
Le mandant confie à Z.________ SA la libre
gestion d’une somme de deux cent cinquante mille dollars US.
2.
Ces biens seront transférés sur le compte
de Z.________ SA, ouvert auprès de la [...].
Le
mandant confirme que la provenance des fonds répond à toutes les exigences légales.
Il
confirme être l’ayant droit économique de ces fonds dont il déclare pouvoir prouver
que leur origine est propre et légale.
Le
mandant devra respecter la fiscalité en vigueur dans son pays. En aucune circonstance Z.________
SA ne saurait être mis en cause dans le cas contraire.
3.
Cette convention entre en vigueur le 29 novembre
1993 [
n.d.r.: date manuscrite
].
Elle
est établie pour une durée indéterminée, mais elle peut être résiliée
en tout temps, par l’une ou l’autre des deux parties, au moyen d’une lettre recommandée.
En
cas de résiliation, les parties acceptent un préavis de 3 mois qui pourra être prolongé
jusqu’à six mois d’un commun accord entre les parties, afin d’obtenir les meilleures
conditions de libération des biens.
La
résiliation en cours d’année par le mandant ou le non respect des accords de préavis
par le mandant entraîne l’annulation des obligations de résultats de la part de Z.________
SA.
4.
Z.________ SA placera les fonds dans un “roll-programme”
offrant toute garantie concernant le retour des fonds et une plus-value particulièrement attractive.
Dès
que le programme sera lancé, Z.________ SA paiera au mandant une plus-value nette hebdomadaire qui
sera déterminée en fonction du rendement brut du programme déduction faite d’une
commission de gestion de 20%.
5.
La plus-value sera payée dans les 2 jours
bancaires suivant la réception du profit du programme par Z.________ SA.
6.
Le mandant, ou la personne désignée
par lui à cet effet, sera informé de toute opération effectuée par Z.________ SA
sur les biens confiés par l’envoi d’un compte-rendu trimestriel.
7.
Sous réserve des dispositions qui précèdent,
Z.________ SA est expressément autorisée à effectuer toutes les opérations susceptibles
de générer une plus-value sur les biens confiés.
Toute
limitation de l’autonomie de gestion devra être spécifiquement notifiée au point
9 (conditions particulières) par le mandant au moment de la signature de la convention ou ultérieurement
par un avenant à la présente convention.
8.
La présente convention est soumise au droit
suisse.
Pour
tout litige pouvant résulter de la présente convention, ou de son exécution, les parties
conviennent que le for compétent est celui de Lausanne, siège de Z.________ SA.
9.
Conditions particulières:
[
n.d.r.: ce chiffre est vide
]
(...)"
W.________ a également conféré à H.________ le pouvoir de gérer ses affaires,
notamment de donner des instructions à Z.________ SA au sujet de ses fonds placés. Une procuration
générale a été établie le 13 janvier 1995 devant un notaire parisien. En
tant que représentant de W.________, H.________ n'a pris aucune initiative personnelle dans la gestion
des avoirs de son mandant, mais a uniquement agi sur ses instructions. Il n'avait aucun contrôle
des placements effectués par M.________.
3.a)
L'argent confié par W.________ a été déposé sur un compte bancaire à Londres
pour concrétiser le
roll-program
prévu au chiffre 4 de la convention du 29 novembre 1993. H.________ était au courant de
ce placement. A la demande de M.________, il a préparé et s'est occupé du
roll-program
.
Il a signé des courriers sur le papier à lettre de Z.________ SA, en tant que "mandataire"
ou "attorney", notamment pour répondre à des sollicitations adressées à
Z.________ SA dans le cadre du
roll-program
par différents investisseurs intéressés. H.________ a lui-même investi 90'000 fr.
dans ce programme. Puisqu'il parle et rédige en anglais, il fut le seul à être en contact
avec les hommes d'affaires londoniens qui se chargeaient du
roll-program
.
Entre le mois de novembre 1993 et le mois de janvier 1994,  H.________ a assuré à Z.________
SA, par l'intermédiaire de M.________, que le
roll-program
allait débuter. Pourtant, au mois de janvier 1994, celui-ci n'avait toujours pas été lancé;
Z.________ SA a alors demandé que la somme investie soit restituée par un versement sur le
compte dont elle était titulaire auprès du banque D.________ à Lausanne, ce qui a été
fait. Cette opération en dollars américains a causé une importante perte de change sur
la somme initialement libellée en francs français, le dollar s'étant déprécié
dans l'intervalle.
Afin de tenter de récupérer une partie de cette perte, M.________ a proposé à W.________
de placer ses fonds sur le
money
market
auprès de la banque P.________ où
il connaissait un spécialiste de la gestion. Lors d'une séance au mois de décembre de
l'année 1994, W.________ a signé des documents d'ouverture de compte auprès de cette banque.
Il s'est avéré par la suite que le compte en question n'a jamais été ouvert.
b)
Quelques mois plus tard, à une date indéterminée, W.________ a prié H.________ de
s'enquérir du sort de ses fonds auprès de M.________, car il ne recevait aucun relevé
de compte, ni aucune explication à ce sujet. H.________ s'est ainsi régulièrement adressé
à M.________ pour obtenir des informations et ce dernier lui répondait qu'il y avait des placements
d'argent fiduciaires d'un mois à l'autre, sans justificatifs écrits d'aucune sorte.
Par la suite, après avoir demandé en vain à plusieurs reprises à M.________ de lui
restituer ses fonds, W.________ a adressé un fax le 29 septembre 1994 à Z.________ SA dans
lequel il a sommé M.________ de transférer la totalité de ses fonds sur le compte de H.________
ou sur celui de la société R.________ SA, créée et gérée économiquement
par H.________. W.________ a en outre exigé que M.________ lui confirme la réalisation du transfert
par retour de télécopie. Il n'a pas été établi que Z.________ SA ait donné
suite à cet ordre.
Par courrier du 6 octobre 1994, W.________ a informé H.________ qu'il avait chargé V.________,
son locataire parisien dont il a été question plus haut, d'agir en son nom pour récupérer
les avoirs bloqués auprès de Z.________ SA. Celui-ci s'est donc rendu le 28 octobre 1994, avec
H.________, chez M.________ pour obtenir des explications sur le blocage des fonds de W.________. A cette
occasion, M.________ a déclaré que les fonds étaient engagés depuis le mois d'août
1994 dans un placement à terme fixe de trois mois auprès de banque P.________ SA à Genève.
Dans un courrier du 31 octobre 1994, V.________ a rappelé à H.________ que les fonds de W.________
devaient être immédiatement transférés sur le compte de la société R.________
SA. H.________ a transmis cet ordre à M.________. Un entretien téléphonique a eu lieu
entre ces deux hommes le 18 novembre 1994 dont le compte-rendu, dressé par H.________, est le suivant:
"(...)
La
conversation téléphonique que M.________ et moi-même avons eu le 18 novembre 1994
au soir, a permis de mettre en évidence ce qui suit.
1-
M.________ a très mal pris le contenu du fax envoyé par V.________ le 31/10/94.
2-
M.________ revendique le droit s’en tenir scrupuleusement aux termes du contrat qui a été
signé entre Z.________ SA et W.________.
3-
M.________ m’a indiqué qu’il avait, dès la réception du fax en question, pris
contact avec ses avocats pour se défendre et qu’il est prêt à déposer plainte
contre inconnu pour calomnie.
4-
M.________ fait remarquer qu’il n’a toujours pas reçu, alors qu’il l’avait
réclamé à V.________, le document original de demande de transfert de tes avoirs à
R.________ SA que tu avais télécopié le 29/09/94. Le document, avec signature légalisée,
que tu as fait parvenir par [...] n’est pas reconnu comme valable, en tant que confirmation du
fax, par M.________.
5-
M.________ m’a confirmé qu’il allait répondre, dès la semaine prochaine, au
fax du 31/10/94.
6-
M.________ m’a expliqué que compte-tenu des opérations en cours, il n’est pas en
mesure dans l’immédiat de transférer tes avoirs à R.________ SA.
Toutefois, M.________ m’a affirmé mettre tout en oeuvre pour sauvegarder tes intérêts
et procéder au transfert dès que possible et de toute façon en conformité avec ton
contrat.
7-
Au cours de notre conversation, M.________ m’a expliqué que, dans le but de compenser l’effet
de la chute du dollar, au mois de mars il a lancé une opération USD contre DM en s’appuyant
sur le placement fiduciaire des fonds. Malheureusement cette opération n’a pas évolué
dans le sens escompté et si elle devait être clôturée maintenant ferait l’objet
d’une lourde perte alors que la conjoncture semble s’orienter à court ou moyen terme
vers une meilleure issue. M.________ cherche actuellement à réaliser des liquidités dans
le but de solutionner ta requête sans toutefois avoir à solder prématurément la position
USD contre DM.
Conclusion:
Les informations incomplètes que nous avions à notre disposition après l’entretien
du 28 octobre 1994, n’ont pas permis une appréciation correcte de la situation et ont généré
un climat de suspicion illégitime à l’égard de M.________.
M.________ considérant que le fax du 31/10/94 est une atteinte à sa personne, je suggère,
par gain de paix, qu’il lui soit adressée une lettre d’excuse dès qu’il se
sera mis en conformité avec le point 6- du contrat.
M.________
considérant que je suis directement impliqué dans ce contrat, je propose:
a-
de participer à l’élaboration du compte-rendu sur les opérations effectuées
par Z.________ SA en relation avec tes fonds.
b-
de faire et te transmettre une synthèse, visée par M.________, de la position actuelle.
c-
de participer, avec M.________, à la recherche d’une solution satisfaisante pour tous.
(...)"
Il n'est pas établi que M.________ ait donné suite à cet entretien téléphonique.
En particulier, il n'a pas transféré les fonds de W.________ sur le compte de la société
R.________ SA.
c)
A la suite d'une rencontre en France entre W.________ et M.________, celui-ci a expliqué à
celui-là qu'un ami italien lui avait envoyé des lettres de change libellées en pesetas
espagnoles afin de le rembourser. M.________ a alors transmis deux lettres de change à W.________
le 24 décembre 1994. Celles-ci, émises par G.________ pour la société S.________
International S.L. – dont il sera question ci-après (cf. ch. 4) –, incorporaient une
valeur de 1'500'000 francs français (FF) chacune. Elles n'ont pas pu être encaissées,
faute d'approvisionnement.
Les fonds investis par W.________ dans la société Z.________ SA ne lui ont pas été
remboursés.
4.a)
Le 21 mars 1994, N.________ et X.________ ont mandaté Z.________ SA pour la vente d'un terrain en
Espagne. Le contrat signé était le suivant:
"(...)
CONTRAT
Entre:
N.________ et X.________
Et:
Z.________ SA (ci-après
Z.________ SA)
en la personne de M.________
déclarent
ce qui suit:
Nous,
soussignés, déclarons que la commission revenant à la société Z.________ SA,
pour la vente du terrain en Espagne, se monte à Frs 500.000.00.
·
Les modalités de paiement sont:
Frs 50.000.00 à la
signature du contrat (25 mars1994)
Frs 150.000.00 au versement
en date du 30 mai 1994
Frs 150.000.00 au versement
en date du 30 juin 1994
Frs 150.000.00 au versement
en date du 30 septembre 1994
·
Le paiement des frais de déplacement sont
à payés à la signature du contrat en date du 25 mars 1994 soit Frs 9.000.00.
·
Dans le cas de changement de votre opinion, une
indemnité de Frs 100.000.00 sera versée à la Z.________ SA
·
Le présent contrat est soumis au droit suisse.
Pour tout litige pouvant résulter du présent contrat, ou de son exécution, les parties
conviennent que le for compétent est celui de Lausanne, siège de la Z.________ SA.
Fait
à [...], le 21 mars 1994
Les
mandants
Z.________ SA
N.________
X.________              M.________
[
n.d.r.:
signatures manuscrites sous les noms
]"
b)
Peu après la signature de ce contrat, M.________ s'est vu présenter, par l'intermédiaire
de Q.________ – une connaissance – un certain G.________ qui, à cette époque-là,
était administrateur de la société S.________ International S.L.. G.________ a signé
une promesse de vente et d'achat avec N.________ et X.________, par laquelle il s'engageait à acheter
le terrain dont les seconds nommés étaient propriétaires à Ametlla de Mar (Espagne).
M.________ a décidé d'investir les fonds de clients de Z.________ SA, notamment ceux de W.________,
dans cette opération immobilière en Espagne. Les fonds des clients étaient nantis auprès
de la banque P.________ à Genève pour garantir une ligne de crédit en compte courant en
faveur de Z.________ SA; M.________ bénéficiait de la signature individuelle sur ce compte
courant.
M.________ accordait du crédit à G.________, de sorte qu'il a effectué des versements
en sa faveur en vue de concrétiser ce projet immobilier. Il a avancé 11'000 fr. (2 x 5'500
fr.) le 30 mars 1994 sur les comptes bancaires de S.________ International S.L. auprès de la
banque [...] et de la banque [...]. Le 11 avril 1994, alors qu'il était en Espagne, M.________ a
fait virer 60'000 fr. du compte de Z.________ SA auprès de la banque P.________ vers son compte
personnel auprès de la banque [...] à Alicante. Il s'est rendu dans cet établissement
pour retirer cette somme en cash et l'a remise à G.________. M.________ a retiré 250'000 fr.
le 21 juin 1994 des comptes de Z.________ SA et a chargé Q.________ de les apporter en Espagne à
G.________. Le 13 juillet 1994, il en a fait de même avec un montant de 100'000 francs. Le
10 novembre 1994, M.________ a remis 20'000 fr. à G.________ alors qu'ils se trouvaient
tous les deux en Italie. Le 25 novembre 1994, c'est un montant de 40'000 fr. qui a été remis
par M.________ à G.________ par l'entremise de [...], un ami de ce dernier, en Italie. Le 30 novembre
1994, c'est un montant de 30'000 fr. qui a été remis à G.________ de la même manière.
M.________ a envoyé six mandats télégraphiques les 6, 8, 16, 19, 22 décembre 1994
et 4 janvier 1995 à G.________ pour des montants respectifs de 980 fr. 20, 4'880 fr.,
2'000 fr., 2'930 fr. 20, 2'937 fr. 30 et 2'894 fr. 50, alors que celui-ci
se trouvait tantôt à Vienne, à Luxembourg, à Bruxelles ou à Riccione (Italie).
Le 16 décembre 1994, M.________ a versé 10'000 fr. et 3'110 fr. à G.________ pour couvrir
notamment des frais de notaire ou d'avocat de ce dernier. Les frais de voyage et d'hôtel de G.________
ont également été pris en charge par Z.________ SA à hauteur de 13'769 fr. 50
le 28 décembre 1994.
c)
G.________ n'a finalement pas respecté l'engagement pris et la vente du terrain en Espagne n'a pas
eu lieu, de sorte que Z.________ SA n'a pas encaissé la commission de 500'000 fr. prévue par
le contrat du 21 mars 1994.
5.
Le 27 mai 1992, le demandeur A.________ a signé un contrat de leasing avec la société
BMW (Suisse) SA, par l'intermédiaire de [...], employé du garage [...] à [...]. Ce contrat
portait sur un véhicule BMW 740IA M60, d'une valeur à neuf de 98'300 fr., immatriculé
VS [...] le 2 juin 1992. Le contrat de leasing a été conclu pour une durée de 48 mois,
soit du 3 juin 1992 au 2 juin 1996, avec des mensualités de 2'283 francs. A.________ a pris possession
du véhicule et a régulièrement servi les mensualités jusqu'au printemps de l'année
1994. A cette époque, en proie à des difficultés financières, il a décidé
de se départir de la chose et des obligations du contrat de leasing du 27 mai 1992. Il s'est ouvert
de son intention à Q.________, avec lequel il était copropriétaire du bâtiment dans
lequel était exploitée l'Auberge [...] à [...].
A la même époque, soit au début de l'année 1994, G.________ a informé Q.________
qu'il souhaitait bénéficier d'un véhicule de prestige en leasing, immatriculé en
Suisse, pour son usage personnel dans la ville d'Alicante. Q.________ a ainsi mis en contact A.________
avec M.________ et G.________.  A.________ avait exigé que Z.________ SA garantisse de répondre
du contrat de leasing. Le 28 mai 1994, sous la plume de M.________, Z.________ SA a écrit à
A.________ le courrier suivant:
"(...)
Cher
Monsieur,
Nous
avons l’avantage de vous confirmer par la présente que nous sommes mandataires d’un
client dont les sièges des sociétés se situent dans différents pays européens.
Nous
avons été sollicités par ses soins pour trouver un véhicule représentatif pour
son usage.
Nous
vous remercions de bien vouloir conserver la titularisation du leasing en cours à votre nom.
Nous
avons enregistré que le solde à payer est de Frs. 54.792.-- environ, se décomposant en
mensualités de Frs. 2283.--.
En
fonction du décompte interne ci-joint, un montant de Frs. 18.000.-- est à régler au plus
tard le 31 août 1994 en vos mains. Cette somme représente la plus value entre le solde dû
actuellement à la banque et la valeur du véhicule à ce jour.
Notre
société, par la signature de son administrateur, M.________, s’engage à prendre
à sa charge, d’une part la somme de Frs. 18.000.-- à vous payer le 31 août 1994
et d’autre part, si nécessaire, à première réquisition, d’assumer le
paiement du leasing de Frs. 2283.--, au plus tard le 14ème jour de chaque mois. II en va de même
pour les taxes de circulation et assurances diverses, selon contrats en vigueur.
Notre
société présente toutes les garanties de solvabilité pour supporter un tel engagement.
(...)"
Le 28 mai 1994, le demandeur A.________ a remis le véhicule BMW à Q.________ qui l'a livrée
en Italie à G.________. Il n'est pas établi qu'un contrat écrit entre ces parties ait
été signé au sujet de ce véhicule.
Z.________ SA a servi quatre mensualités du leasing de 2'283 fr. et deux mensualités de
2'431 fr. entre le mois de mai 1994 et le mois de février 1995 inclus, soit 13'994 fr.
au total. Z.________ SA a également payé la prime de l'assurance responsabilité civile
et casco du véhicule le 22 novembre 1994 par 3'528 fr. 70 pour la période allant
du 1
er
juillet au 31 décembre 1994.
Selon un décompte établi le 16 juin 1996 par la société BMW (Suisse) SA, c'est un
montant de 19'448 fr. que celle-ci réclame à A.________ pour les mensualités de leasing
impayées.
6.a)
La comptabilité de Z.________ SA était tenue par M.________ sur la base d'un logiciel que lui
avait fourni F.________ qui permettait la saisie de données comptables. M.________ effectuait donc
la saisie de la comptabilité dans ses bureaux. F.________ ne s'occupait pas du travail de comptabilité
de Z.________ SA.
b)
Selon l'art. 28 des statuts de Z.________ SA, l'année sociale commence le 1
er
avril et se termine le 31 mars de chaque année, la première fois le 31 mars 1993. F.________
a révisé les comptes de l'exercice de Z.________ SA du 14 avril 1992 au 31 mars 1993.
Le compte d'exploitation pour ce premier exercice fait état d'une perte de 127'192 fr. 58.
Malgré ces pertes, Z.________ SA a poursuivi ses activités. Le rapport de l'organe de contrôle
mentionne ce qui suit:
"Je
recommande d'approuver les comptes annuels qui vous sont soumis représentant un déficit résultant
du bilan de
Fr. 127'192.58
.
Celui-ci
ferait également apparaître, selon toute vraisemblance, un surendettement. Etant donné
qu'il existe une postposition de créance de
Fr.
55'153.05
,
le Conseil d'administration a renoncé à informer le juge, conformément à l'article
725 alinéa 2 CO."
Une assemblée générale extraordinaire de Z.________ SA a été tenue le 7 décembre
1993. Le procès-verbal de cette séance mentionne notamment ce qui suit:
"(...)
Le
président expose que les comptes tels que révisés par F.________ font état d’une
perte excédant la moitié du capital-actions de la société, mais qu’en raison
d’un important abandon de créances de la part du président et actionnaire principal de
la société, cette perte a pu être ramenée dans des limites acceptables.
Le
président informe au surplus l’assemblée que les pertes enregistrées par la société
tiennent à des opérations malheureuses. Le président informe encore l’assemblée
que la société a décidé de concentrer ses activités sur des opérations
moins risquées, d’une part, et, d’autre part, qu’il est déterminé à
effectuer de toute manière dans la société d’importants apports de fonds.
Dans
ces circonstances, l’assemblée décidé à l’unanimité d’approuver
les comptes, selon rapport de l’organe de révision.
(...)"
c)
Une assemblée générale extraordinaire de Z.________ SA s'est tenue le 16 mars 1995 dans
les locaux du cabinet fiduciaire de F.________, lequel était présent. O.________ était
également présent. Les administrateurs et l'organe de révision connaissaient à ce
moment-là la situation financière de la société. Le procès-verbal de cette séance
mentionne ce qui suit:
"(...)
Il
est passé à l’ordre du jour. Celui-ci est le suivant et ne comporte qu’un seul
point:
-
Mesures d’assainissement au vu de la situation créée par l'affaire S.________ International
S.L. / B.________.
(...)
La
société Z.________ SA, en relation d’affaires avec la société S.________ International
S.L. pour une importante opération immobilière en Espagne, a accepté, à des fins
commerciales, d’effectuer en Suisse certains paiements pour le compte de la société S.________
International S.L., respectivement son administrateur, G.________.
A
la suite de diverses erreurs bancaires, sur lesquelles toute la lumière n’a pas encore être
pu faite à ce jour, il s’avère que la B.________ a faussement donné à croire
à la société que les chèques remis par la société S.________ International
S.L. avaient pu être encaissés.
Pensant
disposer des liquidités suffisantes, la société a alors effectué les paiements requis
par S.________ International S.L., respectivement G.________. En réalité, il s’est avéré
en fin de compte que les chèques remis à l'encaissement par la société S.________
International S.L. n’avaient pas été honorés.
(...)
Au
vu des explications qui précédent, l'assemblée décide les mesures suivantes:
1.-
Consulter un avocat avec pour mission de procéder à l’invalidation, pour cause d’erreur
essentielle, de la reconnaissance de dette signée en faveur de la B.________,
2.-
S’opposer à la procédure de mainlevée attentée par la B.________, cas échéant
en soutenant une procédure en libération de dette,
3.-
Provisionner, au titre de pertes sur débiteurs, les sommes dues par la société S.________
International S.L. à Z.________ SA, par Frs 600’000.-,
4.-
Par prudence, provisionner à 100 % la prétention de la B.________ à l'encontre de Z.________
SA.
Vu
les mesures ci-dessus, l’assemblée constate que la société se trouve dans la situation
prévue à l’art. 725 du Code des obligations.
II
est donc décidé, sans opposition, de donner mandat à l’avocat consulté par
la société:
A.
Aviser le Juge qu’en cas d’admission de la requête de mainlevée présentée
par la B.________, la société devra déposer son bilan,
B.
En cas de retrait de la procédure de mainlevée ou de refus de mainlevée, aviser le Juge
au sens de l’art. 725 du Code des obligations.
(...)"
d)
F.________ n'a pas révisé les comptes de l'exercice 1993-1994. Le 21 avril 1995, après
l'assemblée générale extraordinaire du 16 mars 1995, il a établi les bilans comparés
provisoires ainsi que les comptes de pertes et profits comparés provisoires de Z.________ SA pour
les exercices comptables au 31 mars 1993 et au 31 mars 1994. Il en ressort que le déficit d'exploitation
s'élevait à 71'270 fr. 59 au 31 mars 1994. A la même date, un abandon de créances
par 97'088 fr. 55 au total a été comptabilisé dans les produits d'exploitation
sous la rubrique "produits exceptionnels". Le défendeur M.________ était le titulaire
de ces créances abandonnées.
Au final, il ressort de l'instruction que les déficits d'exploitation des deux premiers exercices
de Z.________ SA, soit 1992-1993 et 1993-1994, se sont élevés au total à 198'463 fr. 17
(127'192 fr. 58 + 71'270 fr. 59).
7.
La société Z.________ SA a déposé le bilan au printemps de l'année 1995. Sa
faillite a été prononcée le 27 avril et close le 5 décembre de la même année.
L'état de collocation dressé par l'Office des faillites de Lausanne fait état de créances
admises à concurrence de 1'007'345 fr. 61. Les actifs de la masse en faillite de Z.________
SA consistent en une créance de 7'500 fr. à l'encontre d'[...] – contestée –,
une créance contre S.________ International S.L. de 767'059 fr. 61, portée en compte pour 1
fr., la société débitrice n'ayant plus d'activité et l'administrateur G.________
étant sans domicile connu, ainsi que diverses créances en espèces pour un total encaissé
de 5'558 fr. 85. Les créances produites par W.________ et A.________, de respectivement
398'781 fr. 95 et 155'000 fr., ont été admises par l'office. La créance d'A.________
a été colloquée en cinquième classe.
Par courrier du 25 septembre 1995, l'Office des faillites de Lausanne a informé le conseil de W.________
qu'aucun dividende ne pourrait être accordé aux créanciers. Dans ce même courrier,
l'office a précisé que l'administration de la masse ne voulait pas engager de procès,
vu les frais qu'il entraînerait.
Par courrier du 18 octobre 1995, l'Office des faillites de Lausanne a cédé les droits de la
masse en faillite de Z.________ SA, au sens de l'art. 260 LP, aux demandeurs W.________ et A.________
ainsi qu'à la B.________ (ci-après: la B.________); un délai échéant au 31 octobre
1996 leur a été imparti pour procéder en justice, notamment pour agir contre les personnes
chargées de l'administration, de la gestion et du contrôle de la société faillie.
La B.________ a expressément renoncé à exercer l'action.
8.
M.________ a été déclaré en faillite le 19 octobre 1995. Trois actes de défauts
de bien ont été délivrés à son encontre entre le 8 août 1997 et le 12 mars
1998, pour un montant total de 25'341 fr. 05. Le demandeur W.________ a produit une créance dans
le cadre de cette faillite, admise pour un montant de 398'781 fr. 95. L'Office des poursuites
et faillites de Rolle-Aubonne lui a délivré un acte de défauts de biens après faillite
le 10 juin 1998, précisant qu'une somme de 2'322 fr. 95 avait été payée
au créancier.
Dans le cadre de cette faillite, A.________ a également produit une créance admise à l'état
de collocation en cinquième classe à concurrence de 154'582 fr. 90. Un montant de
912 fr. lui a été payé. Le 10 juin 1998, l'Office des poursuites et faillites de
Rolle-Aubonne a délivré un acte de défaut de biens après faillite à A.________
pour un découvert de 153'670 fr. 90. Cet acte mentionne, au titre de la créance,
ce qui suit: "Dommages-intérêts dus par le failli en vertu de l'art. 754 CO pour négligence
dans l'administration de Z.________ SA".
Les actes de défauts de biens après faillite délivrés aux demandeurs mentionnent
que M.________ a contesté leurs créances.
9.
W.________ a déposé plainte pénale contre M.________ pour gestion déloyale, voire
abus de confiance, dans le cadre du contrat conclu avec Z.________ SA le 29 novembre 1993. Le plaignant
faisait valoir que Z.________ SA n'était pas autorisée à placer ses fonds ailleurs que
dans un
roll-program
.
Le 6 janvier 1997, le Procureur général de la République et Canton de Genève
a classé la plainte. Cette ordonnance est devenue définitive faute d'avoir été entreprise.
Elle contient notamment le passage suivant:
"...la
convention passée en date du 29 novembre 1993 (...), loin de viser exclusivement un "
roll
program
" aux contours imprécis (...),
autorise Z.________ SA à effectuer "toutes les opérations susceptibles de générer
une plus-value", sauf limitation contractuelle expresse."
10.
M.________ s'est constitué partie civile dans une procédure pénale genevoise dirigée
contre G.________. La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a rendu son arrêt
le 6 février 1997, acquittant G.________ du chef d'accusation d'escroquerie; cet arrêt contient
notamment le passage suivant:
"(...)
La
partie civile se présente comme un banquier professionnel avec de nombreuses années d'expérience,
La
partie civile affirme que l'accusé lui aurait montré un acte attestant d'un dépôt
dans une banque d'un pays de l'est à hauteur de 350 mio de dollars, selon sa plainte, à hauteur
de 32 mio selon ses déclarations à l'audience,
La
partie civile n'a procédé à aucune vérification concernant la réalité de
ce dépôt,
La
partie civile a été présentée par l'accusé au directeur de sa banque, mais n'a
pris aucun renseignement auprès de celui-ci au sujet de la surface financière de l'accusé
ou de sa société,
Le
jury considère dans ces circonstances que la remise de plusieurs sommes d'argent par la partie civile
à l'accusé n'a pas été obtenue par une tromperie astucieuse, dès lors que la
partie civile n'a procédé à aucune des vérifications qui lui auraient permis de connaître
la situation financière réelle de l'accusé,
Le
jury considère également que la garantie relative à la voiture a été obtenue
dans le cadre du même complexe de faits et que par conséquence la condition de l'astuce n'est
pas non plus réalisée."
11.
Le 18 avril 1995 A.________ a déposé plainte pénale contre G.________ auprès du Juge
d'instruction du canton de Vaud pour "escroquerie et détournement d'usage".
12.a)
Le 20 décembre 2002, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a rendu une ordonnance
de renvoi à l'encontre de M.________ à la suite d'une plainte pénale déposée
le 1
er
novembre 2000 par W.________. Il en ressort ce qui suit:
"(...)
M.________
a également utilisé la ligne de crédit accordée à Z.________ SA par la banque
P.________, garantie par les avoirs de ses clients, pour s’octroyer un salaire qu’il estime
à Fr. 6’000.- par mois et pour couvrir les frais de fonctionnement de sa société
(...).
(...)
W.________
a déposé une nouvelle plainte auprès du Juge de céans le 1
er
novembre 2000 (...). Il s’est constitué partie civile et a conclu, avec suite de frais et
dépens, à ce que M.________ soit reconnu son débiteur de la somme de Fr. 413’781.95,
plus intérêts à 5 % dès le 29 novembre 1998. Cette somme correspond à celle
qu’il a confiée à l’accusé, à laquelle s’ajoutent les intérêts
qu’elle aurait dû produire, soit Fr. 398’781.95, ainsi qu’aux honoraires et frais
de justice qu’il a engagés pour tenter de récupérer ses fonds, soit Fr. 15'000.-.
(...)"
b)
Le 2 juin 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné M.________
pour abus de confiance. Les considérants topiques de ce jugement sont les suivants:
"(...)
AUDITION
PREALABLE DE TEMOIN
(...)
H.________ est identifié et entendu comme témoin (...).
Me Recordon précise qu'il connaît le témoin depuis avant cette affaire pénale. Le
témoin précise qu'effectivement W.________ lui avait demandé de trouver un avocat et qu'ainsi
il a pris contact avec Me Recordon. (...)
En réponse aux questions posées le témoin déclare:
- (...)
- c’est en relation avec les questions que je me posais et que l’on m’a posées
sur les “Roll Programme” que je suis entré en contact avec l’accusé pour
avoir un avis de présumé expert. (...) L’accusé m’a alors proposé de
lui amener des affaires. Il m’a promis des commissions que je n’ai cependant jamais perçues,
bien que je lui aie amené des clients. Je quantifie ce nombre de clients à deux directement
et trois indirectement. Je devais plutôt agir en relation avec les Roll Programme; c’est d’ailleurs
ce que j’ai fait ensuite pour aider l’accusé qui ne savait pas l’anglais. Je n’avais
alors pas de mandat de W.________. Mon rôle a consisté à réunir les 500'000 dollars
nécessaires à la mise en route du projet et m’assurer qu’ils soient correctement
placés à Londres, au nom de Z.________ SA. (...) Je confirme que l’argent est finalement
revenu au banque D.________ à Lausanne sur un compte Z.________ SA et ce parce que j’avais
estimé que toutes les garanties n’avaient pas été fournies par le cabinet londonien
qui s’occupait de l’affaire. Dès le moment où l’argent est revenu sur un
compte en Suisse, mon rôle s’arrête et c’est l’accusé qui avait tout
pouvoir (de fait) d’agir. Lorsque l’argent est revenu, soit toujours 250’000 dollars,
il y a eu une perte de change du fait qu’entre temps, le dollar s’était déprécié
par rapport au franc français. Pour compenser cette perte, l’accusé a proposé à
W.________ de faire des opérations sur devises, ce que W.________ a accepté. L’accusé
a alors proposé à W.________ d’ouvrir au nom de ce dernier un compte auprès de la
Banque P.________, compte qui était géré par Z.________ SA. Ce compte semble n’avoir
pas été ouvert, mais à l’époque W.________ pensait que son argent était
sur ce compte. Il n’y a ensuite plus eu de relations d’affaires concrètes entre moi-même
et l’accusé. (...)
J’ajoute que l’accusé m’a proposé une affaire en Espagne, soit sous forme
de terrains qui m’est apparue mauvaise. Je l’ai d’ailleurs dit à l’accusé
au vu du mauvais emplacement des terrains. (...)
Audience du 2 juin 2003
(...)
M.________ reconnaît devoir à W.________, représenté par Me Luc RECORDON, avocat,
la somme de fr. 413’782.- (quatre cent treize mille sept cent huitante-deux francs) avec intérêt
à 5% l’an dès le 29 novembre 1993 sur fr. 398’782.- (trois cent nonante-huit mille
sept cent huitante-deux francs) et dès le 2 avril 1997 sur fr. 15'000.- (quinze mille francs)
à titre de solde de compte; la présente transaction vaut jugement civil définitif et exécutoire.
[n.d.r.:
signatures manuscrites]
(...)
En fait et en droit:
1.
(...)
Avant d’être gestionnaire de fortune, l’accusé avait exercé différents
métiers, allant de garçon de café à directeur de succursale bancaire. Il a gravi
les échelons à la Banque [...], où il a connu différents plaignants, puis, –
c’était au début des années 1990 –, travaillait dans une banque genevoise
de gestion dont il fut licencié. C’est alors que l’accusé se mit à son compte
comme gestionnaire de fortune indépendant, créant peu après la société Z.________
SA (ci-après Z.________ SA); (...)
2.
L’ordonnance de renvoi rendue le 20 décembre 2002 par le Juge d’instruction de La Côte
est annexée au présent jugement pour en faire partie intégrante. [
n.d.r.:
les passages topiques sont reproduits ci-dessus
]
(...)
3.a)
(...)
b)
(...) Z.________ SA, outre l’accusé qui s’en occupait effectivement, était administrée
par l’avocat O.________, à Lausanne, par le boucher-charcutier J.________, à Genève
et, comme organe de révision, par F.________, fiduciaire à Lausanne. L’accusé revendique
avec franchise la responsabilité du désastre financier qui a suivi. L’avocat O.________
n’a guère été tenu au courant de la manière dont l’accusé gérait
l’affaire; Sieur J.________ de son propre aveu aux débats, n’y connaît strictement
rien. La structure de cette société était donc assurément caractérisée
par un grand amateurisme, ce qui n’est contesté par personne. La masse des avoirs sous gestion
était de l’ordre de fr. 1'000'000.- au départ, ce par quoi on voit tout de suite que
l’affaire ne pouvait être rentable. L’inspecteur K.________ a expliqué à l’audience
qu’une affaire de ce genre n’avait aucune chance de survie en dessous d’une masse de
10 millions. (...) L’accusé dit avoir prélevé un salaire mensuel de l’ordre
de fr. 6'000.-; comme il ne tenait guère de comptabilité digne de ce nom, il n’est guère
aisé de le vérifier dans les détails. Le Ministère Public s’est livré
à un calcul relativement simple; en admettant un rendement très élevé de 10% sur
la masse sous gestion de 1,5 million, on obtient un rendement annuel de fr. 150'000.-. Si l’on
prélève de ce montant le salaire de l’accusé et les frais généraux que
F.________ a pu estimer (...) à quelque fr. 70'000.- selon les comptes au 31 mars 1993, sans les
honoraires d’administrateur ni le salaire du directeur, on voit assez vite que l’affaire
était vouée à l’échec. On peut signaler une assemblée générale
du 7 décembre 1993, au cours de laquelle l’aspect déficitaire de l’affaire
fut entrevu, l’accusé promettant de faire des placements plus sûrs et d’amener
des capitaux. Comme il ne fit ni l’un ni l’autre, on accentua encore l’effet de cavalerie
qui caractérise l’ensemble de l’affaire. (...)
c)
Dès le début de l’année 1994 à tout le moins, l’accusé se savait
mal pris. Il a néanmoins décidé de ne pas rendre l’argent à lui confié
par W.________, le réinvestissant de manière ahurissante en Espagne, versant en tout, certes
en plusieurs fois, sans quittance ni justificatif aucun, quelque fr. 700'000.- en pure perte. On
peut préciser ici, mais cela vaut pour tout le contexte, que l’accusé n’individualisait
pas les placements de ses différents clients; tout partait dans une espèce de pot commun, ce
dont s’avisa finalement le contrôleur F.________, à qui l’accusé ne montrait
qu’une petite partie de son activité. On ne sait pas exactement quand F.________ commença
à demander à l’accusé d’individualiser les comptes des différents clients,
mais on sait que l’accusé n’a guère obéi et que lorsqu’il s’est
décidé à remettre un petit peu d’ordre, c’était en 1995 et d’une
manière très partielle. F.________ a produit aux débats un document démontrant que
les placements de certains clients, mais non ceux des plaignants, avaient été "régularisés".
(...) L’accusé dit qu’il s’est fait avoir par G.________, (...). (...) l’accusé
savait que G.________ et son ami Q.________, également actif dans l’affaire en Espagne, avaient
déjà eu des ennuis avec la justice pénale. Obnubilé par la promesse de G.________
de percevoir une commission de fr. 500'000.-, l’accusé a néanmoins continué
de traiter avec ces gens douteux, comme déjà dit sans quittance ni pièce. L’accusé
admet n’avoir rien dit de tout ceci à l’administrateur O.________; (...)
d)
(...) On apprend avec étonnement que l’accusé s’entretenait parfois avec l’un
ou l’autre administrateur de l’évolution de la situation, en cachant naturellement les
risques pris, d’une manière informelle, ici ou là, notamment à une reprise lors
d’un cours de répétition... Toujours est-il que l’accusé a continué à
taire la réalité aux plaignants, et notamment l’existence des faillites. (...)
4.
(...) L’organe de révision avait lui-même conçu le logiciel de ce qui aurait dû
être une comptabilité et qui s’est révélé avoir consisté en des "comptes"
remis par l’accusé à F.________ qui les contrôlait, sur la base de ce qu’on
lui montrait, à intervalles totalement irréguliers. Il n’avait pas échappé
à O.________ et F.________ qu’il fallait individualiser les placements des clients; ces messieurs
n’ont rien su de l’affaire G.________ avant la déconfiture finale. Il semble ainsi,
selon le témoin F.________, que l’organe de contrôle disposait d’une visibilité
réduite, dès lors que les intervenants autres que l’accusé ne s’occupaient
pas des relations avec les clients.
(...)
5.
(...) l’accusé a vécu sans que son affaire génère un centime de bénéfice,
donc entièrement aux crochets de ses clients, qui ne lui avaient pas confié leurs avoirs dans
ce but. Il était en effet impossible à l’accusé de vivre sans prélever sur
les capitaux de ses clients.
(...)
Par
ces motifs,
le
Tribunal,
(...)
II.
CONDAMNE
M.________ pour abus de confiance qualifié à la peine de 18 mois d’emprisonnement avec
sursis pendant 5 ans (...).
(...)
V.
PREND
ACTE
pour valoir jugements civils définitifs
et exécutoires, des conventions passées au procès-verbal de l’audience.
(...)"
W.________ a été dispensé de comparution personnelle lors de ce procès et n'a pas
été convoqué par le Juge d'instruction en charge de l'affaire pendant l'enquête.
13.
Les honoraires, frais et débours encourus par les demandeurs avant l'ouverture de la présente
action s'élèvent, selon les notes établies par Me Luc Recordon, leur conseil commun à
cette époque, à 39'413 francs.
14.
Une attestation de la Banque Cantonale Vaudoise du 3 juillet 2002 constate que le taux de change le plus
bas du dollar américain contre le franc suisse entre le 1
er
mars 1994 et le 27 avril 1995 s'est élevé à "1 USD = 1.1100 CHF", au 27 avril
1995.
15.
En cours de procès, une expertise a été ordonnée et confiée à André
Donzé, expert-comptable et fiscal diplômé, à Lausanne. Il a rendu son rapport le
15 août 2006. Il en ressort ce qui suit:
a)
L'expert n'a pas eu accès aux pièces comptables proprement dites. F.________ a été
en possession des pièces relatives aux exercices 1993-1994 et 1994-1995 et les a restituées
à M.________ le 18 janvier 1996 contre quittance; elles demeurent introuvables. L'expert a
ainsi établi son rapport sur la base des documents que lui a remis F.________, soit essentiellement
les comptes de profits et pertes, les bilans et les fiches comptables.
Les exercices comptables de Z.________ SA allaient du 1
er
avril au 31 mars de l'année suivante, à l'exception du premier exercice qui a débuté
le 22 avril 1992. Les comptes de la société étaient tenus par M.________. Y apparaissent
tous les avoirs de Z.________ SA, qu'ils soient individualisés, fiduciaires ou sous forme de créances.
Aucun rapport du Conseil d'administration à l'assemblée générale des actionnaires
n'a été établi. Il semble qu'il n'y ait jamais eu de séance du Conseil d'administration
convoquée et tenue formellement.
Premier exercice social
b.1)
Durant le premier exercice social de Z.________ SA (période du 22 avril 1992 au 31 mars 1993), les
opérations apparentes dans les comptes ont été relativement peu nombreuses. Le travail
de révision a été effectué correctement mais une certaine assistance comptable a
été rendue nécessaire pour que les comptes présentés soient conformes aux règles
du CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220). En matière de tenue de comptes, il faut relever
en particulier le manque de clarté des libellés et le manque de maîtrise apparent du système
d'enregistrement des opérations en monnaies étrangères.
La comptabilité de cet exercice fait ressortir une perte de 127'192 fr. 58 et un total
au bilan de 117'302 fr. 67. Les comptes pour cette période ont été révisés
par F.________ dès le 2 septembre 1993 et ont fait l'objet d'un rapport daté du 8 octobre
1993. Ils ont été approuvés par l'assemblée générale des actionnaires du
7 décembre 1993. Si l'on se réfère purement à la situation financière de
la société Z.________ SA au 31 mars 1993, celle-ci présentait un surendettement de 27'192 fr. 58
(soit 127'192 fr. 58 – 100'000 fr. de capital social). La perte de cet exercice est due
à un chiffre d'affaires insuffisant (48'000 fr. environ) qui n'a pas permis de couvrir les charges
(134'666 fr. 15) et la perte de change subie sur les opérations en devises (44'397 fr. 90).
Il est donc probable, au vu de ces chiffres, que les produits espérés par M.________ étaient
surestimés par rapport à la réalité. Dès la constitution de la société,
M.________ et ses co-administrateurs auraient dû se renseigner avant de proposer aux clients de
la société des "
roll
programs
" qui ne sont accessibles qu’aux
banques. Il ne semble pas que M.________ ait consulté les autres administrateurs et ils n’avaient
probablement même pas connaissance de cette opération.
b.2)
Lors de la révision des comptes, l’organe de révision a demandé au Conseil d’administration
de prendre les mesures qui lui éviteraient l’avis au juge au sens de l’article 725 CO.
C'est ainsi qu'une convention de postposition a été signée le 8 novembre 1993 par
Z.________ SA et M.________ pour un montant de 55'153 fr. 05. Le solde non couvert par cette
convention s'élevait donc à 72'039 fr. 53. L’organe de révision a de plus
pu constater que M.________ avait apporté des liquidités à raison de 10'000 fr. le 14
mai 1993, de 100'000 fr. le 17 septembre 1993 et de 10'000 fr. le 20 septembre 1993, soit avant la date
d’établissement de son rapport de révision relatif au premier exercice social (rapport
daté du 8 octobre 1993). Compte tenu du début d’activité de la société,
il n’y avait pas lieu que l’organe de révision s’inquiète outre mesure de
la situation au 31 mars 1993. Il est en effet fréquent qu’une société présente
des résultats déficitaires dans la phase de démarrage. Mais il est regrettable qu’aucun
budget n’ait été établi par le Conseil d’administration pour surveiller les
écarts éventuels entre ledit budget et la réalité des chiffres.
La postposition proposée par l'organe de révision était une mesure suffisante pour que
le Conseil d'administration n'ait pas à aviser le juge du surendettement de la société.
Même si l'on avait établi un bilan aux valeurs de liquidation, l'avis au juge aurait été
évité. Le réviseur n'avait donc pas à prendre d’autres mesures qui étaient
alors de la responsabilité du Conseil d’administration. Le contenu du procès-verbal de
l’assemblée générale des actionnaires du 7 décembre 1993 démontre par
ailleurs un grand optimisme de la part de M.________. La poursuite de l'activité de la société
ne semblait donc pas problématique étant donné que l'actionnaire principal semblait être
à même d'apporter les liquidités nécessaires au financement de la perte subie. D'autre
part, les créanciers "clients" ne représentaient que 18'806 fr. 10 selon
le bilan au 31 mars 1993.
Les administrateurs n'avaient pas à déposer le bilan de Z.________ SA à la fin du premier
exercice, compte tenu de la convention de postposition signée par M.________. De même, l'organe
de révision n'était pas non plus tenu de le faire en application de l'art. 729b CO, le surendettement
n'étant pas manifeste au 31 mars 1993 et le Conseil d'administration n'ayant pas omis d'aviser
le juge, puisque, comme déjà dit, il n'avait pas à le faire à ce moment-là.
b.3)
Dès le premier exercice, la société était toutefois en situation précaire; elle
nécessitait des mesures énergiques pour le futur, surtout de surveillance de la part du Conseil
d'administration, puisque la situation financière démontrait que la société était
à la limite d'un surendettement. Au moment de la signature de la postposition de créance (8
novembre 1993), celle-ci ne couvrait déjà peut-être plus le surendettement effectif de
la société compte tenu des pertes subies durant l'exercice suivant.
La question de la survie de la société devait se poser, en particulier pour M.________ qui
en connaissait parfaitement la situation. Il devait être conscient du problème puisqu'il a
réalisé des opérations financières sur le marché des changes pour tenter d'améliorer
le résultat de la société, opérations qui se sont révélées très
mauvaises. En l'absence de procès-verbaux de séances du Conseil d'administration, l'expert
ignore quelle a été la réaction des autres administrateurs. En tout état de cause,
il aurait été souhaitable que M.________ cesse ces opérations de change.
F.________ n’avait pas une vue suffisamment précise et à long terme de la marche de
la société pour réagir différemment de ce qu’il a fait. L’absence d’un
bilan intermédiaire, par exemple au 30 septembre 1993, n’a pas permis d’interpréter
la situation d’une manière exacte.
Deuxième exercice
social
c.1)
Les comptes de l'exercice du 1
er
avril 1993 au 31 mars 1994 n'ont pas fait l'objet d'un rapport de révision et ils n'ont pas été
formellement approuvés par le Conseil d'administration et l'assemblée générale des
actionnaires. La perte du deuxième exercice s'est élevée à 71'270 fr. 59.
Ajoutée à la perte reportée de l'exercice précédent, le déficit au bilan
s'élève à 198'463 fr. 17. Ce montant ne tient pas compte de la provision enregistrée
ultérieurement sur le prêt accordé à S.________ International S.L. à raison
de 11'101 fr. 65. Apparaissent dans les comptes des frais liés à l'affaire S.________
International S.L. pour un montant de 7'336 fr. 70. Au 31 mars 1994, les comptes de la société
comprenaient des créanciers-clients pour un montant de 833'750 fr. 94. Ces fonds étaient
comptabilisés d'une manière peu conforme à la pratique usuelle et à la doctrine en
matière de gestion de fortune et n'auraient pas dû être mélangés à la fortune
propre de la société. Apparaissent également dans les comptes de la société
deux comptes ouverts au nom de H.________ pour respectivement un solde débiteur de 11'153 fr. 50
et un solde créancier de 68'997 fr. 80.
A la même date, M.________ a renoncé à ses honoraires d'administrateur pour un total de
44'740 francs.
Durant cet exercice, le chiffre d'affaires a diminué de 14'000 fr. environ. Les pertes nettes sur
les opérations financières se sont élevées à 114'799 fr. 14 et la
perte totale de l'exercice représente 168'359 fr. 14. Sur le plan comptable, cette perte
a été compensée par un abandon définitif de créances de M.________ par 97'088 fr. 55
au total, qui se compose comme suit:
Solde
au compte M.________ au 01.04.93 (montant postposé au 31.03.93)
55'153 fr. 05
Solde
des opérations de ce compte durant l'exercice 1993-1994
3'000 fr. 00
Abandon
du solde en sa faveur selon compte 2050 (client xx) au 31.03.94
37'924 fr. 35
Abandon
du solde en sa faveur selon compte 2052 (client yy) au 31.03.94
426 fr. 00
Abandon
du solde en sa faveur selon compte 2054 (client zz) au 31.03.94
585 fr. 15
Total
97'088
fr.
55
Après enregistrement de ces abandons de créances, la perte de l'exercice représentait
encore un montant de 71'270 fr. 59 qui, ajouté à la perte reportée du premier
exercice social par 127'192 fr. 58, représente une perte totale au 31 mars 1994 de 198'463 fr. 17.
Cette perte aurait été plus importante si l'on avait tenu compte de la provision pour perte
sur débiteur concernant la créance contre S.________ International S.L. par 11'101 fr. 65.
c.2)
M.________ a soutenu la société financièrement durant cet exercice par un apport complémentaire
de 22'482 fr. 79 qui est composé comme il suit:
Opérations
de caisse assumées par M.________
32'272 fr.
00
Solde
créancier des comptes "client xx" et "client zz"
38'722 fr. 96
Autre
opérations sur le comptes "client yy"
-
3'772 fr. 17
Solde
débiteur du compte courant actionnaire
-
44'740 fr. 00
Total
22'482
fr.
79
L'expert considère toutefois que cet apport est indirect car il a eu lieu par des opérations
correctives de caisse et des abandons de créances.
c.3)
La somme de 250'000 USD qui fait l'objet de la convention du 29 novembre 1993 entre Z.________ SA
et W.________ a été enregistrée dans les comptes de la société. Z.________ SA
procédait régulièrement à des opérations sur monnaies étrangères dès
le début de son activité. Celles-ci se sont souvent révélées déficitaires
puisque les pertes pour les deux premiers exercices liées à ces opérations se sont respectivement
élevées à 44'400 fr. et à 57'700 fr. environ. L'expert n'a toutefois pas pu se prononcer
sur les opérations sur monnaies durant la période allant du 1
er
avril 1994 à la mise en faillite de Z.________ SA, faute de pièces comptables y relatives.
Il n'a ainsi pas pu confirmer qu'un investissement spécifique de l'avoir de W.________ dans les
marks allemands s'est avéré contre-productif.
Selon la comptabilité, les opérations suivantes ont été débitées aux comptes
de W.________ dans diverses monnaies:
-
03.03.94
Banque
P.________
37'500.00
FF
-
08.04.94
UBS,
compte USD
1'032.84
USD
-
06.06.94
UBS,
compte USD
5'710.21
USD
-
30.06.94
UBS,
compte CHF
6'419.50
CHF
-
20.07.94
UBS,
compte CHF
3'000.00
CHF
-
26.08.94
UBS,
compte FF
12'000.00
FF
-
07.10.94
UBS,
compte FF
12'000.00
FF
-
24.10.94
UBS,
compte FF
12'000.00
FF
-
29.11.94
UBS,
compte USD
2'289.19
USD
Faute de pièces comptables, l'expert n'a pas pu vérifier quels étaient les destinataires
réels de ces montants.
c.4)
F.________ a reçu les comptes du deuxième exercice social probablement lors d'une séance
qui s'est tenue le 29 août 1994 avec M.________. L'expert n'a toutefois pas pu confirmer que c'est
bien à cette date que les documents comptables ont été remis à l'organe de révision;
en revanche, il a pu constater que la révision à proprement parler a commencé le 17 octobre
1994. La révision s'est terminée, selon les notes de révision mises à disposition
de l'expert, en date du 10 mars 1995. Les premiers contacts téléphoniques avec l’administration
de la société semblent avoir été pris à la fin du mois d'octobre 1994. La situation
définitive au 31 mars 1994 n’a été présentée que le 21 avril 1995,
après la tenue de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires du 16
mars 1995.
Durant cet exercice, le nombre des écritures a considérablement augmenté. Le temps consacré
par F.________ à la révision de cet exercice comptable (150 heures environ) démontre que
la situation devant laquelle il s'est trouvé était complexe en raison du manque de connaissances
comptables de l'administrateur M.________ dans la saisie des opérations et dans l'intégration
dans les comptes de la société des avoirs de ses clients. En raison du système comptable
utilisé pour les opérations en monnaies étrangères dit "avec comptes de compensation
de change", qui ne tient compte des résultats sur opérations de change qu’en fin
d’exercice, l’organe de révision s’est trouvé devant une situation difficile.
Lors de la réception des comptes arrêtés au 31 mars 1994, l’organe de révision
ne pouvait pas réellement avoir une vue claire de la situation et il a dû mettre un certain
temps à s’en rendre compte.
L'expert considère que les comptes de cet exercice ont été corrigés de manière
adéquate par l'organe de révision et la situation au 31 mars 1994 a été présentée
de manière conforme aux règles du CO en la matière, mais aux valeurs de continuation (
going
concern
). Si un bilan aux valeurs de liquidation
avait été établi à cette date, le découvert se serait élevé approximativement
à 122’800 fr.; la société était donc en situation de faillite. C’est
en tenant compte des abandons de créances de l’actionnaire M.________ et de l’apport
de fonds indirect résultant du remboursement des investisseurs [...] et [...] durant l’exercice
suivant que l’organe de révision a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’informer
le Conseil d’administration (voire le juge) du surendettement de la société. L’absence
d’une situation intermédiaire au 30 septembre 1994 n’a pas permis une vision réelle
de la situation de la société. Si une situation avait été établie, les organes
de la société auraient pu constater que la société avait octroyé des prêts
et avances importantes à S.________ International S.L. et auraient pu s’inquiéter de
la raison de ces avances, des relations contractuelles et finalement de la solvabilité de cette
dernière société.
Si le Conseil d'administration avait agi avec diligence dans la conduite des affaires de la société
(en surveillant les actions de M.________), essentiellement depuis l'assemblée générale
du 7 décembre 1993 au moins, Z.________ SA aurait été en mesure de remplir son obligation
de restitution des fonds à W.________. Un tel devoir d'action ne compète cependant pas à
l'organe de révision qui n'est pas chargé de la gestion de la société mais uniquement
de la vérification des comptes annuels.
c.5)
A priori, F.________ n’avait pas de raison majeure d’être préoccupé par la
situation de la société à la fin du deuxième exercice social. Le remboursement des
investisseurs [...] et [...] par M.________ durant l’exercice suivant, savoir après le 1
er
avril 1994, l’a probablement rassuré sur le fait que l’actionnaire majoritaire avait
toujours les moyens de faire face aux obligations de la société et que la survie de cette dernière
n’était pas mise en péril. Au 31 mars 1994, la situation des liquidités de la société
semblait bonne, ce qui a probablement trompé l’appréciation du réviseur. Malheureusement,
cette situation était due à la détention par la société de fonds de clients.
L’organe de révision aurait pu prendre des mesures formelles rapidement en avertissant le
Conseil d’administration des difficultés rencontrées dans ses travaux (sur le plan comptable
et en raison de l’enregistrement dans la société des avoirs des clients investisseurs).
Au lieu de cela, il a accordé des délais à M.________ pour régulariser les problèmes
relevés, ceci sur la base de son appréciation (incomplète) de la situation. Il n’a
pas tenu compte, dans cette appréciation, probablement par ignorance, des prêts accordés
à S.________ International S.L. et qui présentaient un danger potentiel pour la société.
Dans un contexte plus formel, F.________ aurait dû aviser par écrit le Conseil d’administration
de la situation constatée à la réception des comptes au 31 mars 1994 et lui fixer
un délai raisonnable (par exemple deux mois) pour régulariser les problèmes constatés.
Passé ce délai et sans réaction du Conseil, il aurait dû convoquer une assemblée
générale pour l’informer de la situation, en délivrant un rapport de circonstance
et rappeler ses devoirs au Conseil d’administration en matière de surendettement.
C’est au plus tôt à fin septembre 1994 compte tenu de la remise tardive des comptes de
l’exercice 1993-1994 pour la révision et du délai de six mois fixé légalement
pour la présentation des comptes à l’assemblée générale des actionnaires,
qu’il aurait pu imposer sa ligne de conduite au Conseil d’administration.
Troisième exercice
social
d.1)
Comme dans les exercices antérieurs, les libellés des opérations enregistrées, voire
les intitulés des comptes, sont peu précis et certaines écritures de transferts sont incompréhensibles.
Le problème lié au système comptable en matière d'opérations en monnaies étrangères
compliquait singulièrement la lecture des comptes. Certaines opérations figurant dans les comptes
ont en effet été mélangées.
Les comptes de l'exercice comptable se terminant le 31 mars 1995 n'ont pas été finalisés.
Un bilan approximatif a été établi par F.________ afin d'étayer l'avis de surendettement
au juge mais les comptes n'ont été ni ajustés, ni vérifiés. Le bilan au 31 mars
1995 fait apparaître un découvert de plus de 1'035'000 fr., dont une somme de 767'058 fr. 61
comptabilisée à titre de provision pour la perte subie sur l'affaire S.________ International
S.L.. Apparaissent des frais à hauteur de 2'490 fr. 70 liés à cette affaire.
Entre le 1
er
avril et le 14 juillet 1994, Z.________ SA a avancé à S.________ International S.L. un montant
d'environ 360'000 francs. Une situation comptable au 30 septembre 1994 aurait permis à l'organe
de révision et au Conseil d'administration d'avoir une vision plus réaliste de la situation
de la société, notamment de ces dysfonctionnements.
En annexe au rapport, l'expert a dressé un tableau récapitulatif des prêts accordés
à S.________ International S.L.; son contenu est notamment le suivant:
Libellé
Date
Montant
1993/1994
Prêt
(conversion en CHF le 01.04.94)
31.03.1994
7'818
fr. 06
1994/1995
Prêt
à S.________ International S.L.
12.04.1994
60'000
fr. 00
Prêt
à S.________ International S.L.
06.05.1994
70'000
fr. 00
Prêt
à S.________ International S.L.
21.06.1994
130'000
fr. 00
Remise
en espèces
14.07.1994
100'000
fr. 00
[...]
12.09.1994
600
fr. 00
Divers
frais de voyage
30.09.1994
20'189
fr. 55
Remise
en espèce pour S.________ International S.L.
18.10.1994
15'000
fr. 00
Remise
à l'encaissement de chèques
09.12.1994
-
299'219 fr. 50
Prélèvement
15.12.1994
90'000
fr. 00
Prélèvement
15.12.1994
80'000
fr. 00
Prélèvement
15.12.1994
70'000
fr. 00
Prélèvement
15.12.1994
42'425
fr. 00
Remboursement
pour véhicule
15.12.1994
20'695
fr. 00
Paiement
à [...]
16.12.1994
6'000
fr. 00
Paiement
à [...]
16.12.1994
3'110
fr. 00
Transfert
16.12.1994
2'700
fr. 00
Versement
à S.________ International S.L.
22.12.1994
3'000
fr. 00
Divers
envoi
28.12.1994
26'769
fr. 50
Paiement
effet véhicule
03.01.1995
18'000
fr. 00
Retour
chèque
05.01.1995
153'519
fr. 25
Retour
chèque
05.01.1995
146'452
fr. 75
Total
767'059
fr. 61
La comptabilité de la société montre également qu'ont été versés à
H.________ les montants de 3'800 fr. le 30 juin 1994, 10'000 USD le 2 septembre 1994, 25'000 USD
le 7 septembre 1994 et 4'836.89 USD le 6 octobre 1994. Le solde du compte de H.________ présentait,
après ces opérations, un solde en sa faveur de 13'174.16 USD. Au 31 mars 1995, il devait à
Z.________ SA un montant de 15'000 francs.
Les avoirs de certains clients ont été transférés sur des comptes ouverts à
leur nom auprès des banques; certains autres clients ont été remboursés puisque le
solde des créances ouvertes au 31 mars 1995 ne représente plus qu'une somme totale de 289'118 fr. 50,
contre 833'750 fr. 94 au 31 mars 1994. L'expert n'a toutefois pas pu vérifier le détail
de ces opérations, faute de pièces justificatives.
Au 31 mars 1995, la dette de Z.________ SA envers W.________ s'élevait à 264'674 fr. 05.
d.2)
Le 24 octobre 1994, soit peu après le début de la révision (17 octobre 1994) du deuxième
exercice, M.________ a consenti des abandons de créances à concurrence de 97'088 fr. 55.
Il est vraisemblable, selon l'expert, que l'organe de révision se soit rapidement rendu compte de
la situation de surendettement de la société et ait voulu éviter que le créancier-actionnaire
prélève ses avoirs dans la société. Malgré ces abandons de créances, la
société se trouvait à cette époque-là en surendettement manifeste car les abandons
de créances comprenait le solde ayant fait l'objet de la postposition du 31 mars 1993 par 55'153 fr. 05.
En outre, lorsque ce surendettement a été constaté en automne 1994, M.________ a informé
F.________ du fait qu'il avait remboursé le 14 juillet 1994, par des fonds privés, deux créanciers
investisseurs, savoir [...], par 57'466.14 USD, et [...] par 86'973.04 USD, soit 173'847 fr. au total.
M.________ a en outre versé un montant de 20'000 fr. à Z.________ SA le 22 septembre 1994.
Sur la base de ces constatations, il apparaît ainsi que M.________ a injecté 193'847 fr. dans
la société, directement ou indirectement, durant l'exercice 1994-1995, avant même la réception
des comptes de l'exercice 1993-1994. Cette somme n'a pas fait l'objet d'un abandon de créance ou
d'une postposition. Ces opérations ont pu faire croire à l'organe de révision que M.________
avait les moyens financiers de supporter la société et ont pu le convaincre de ne pas demander
au Conseil d'administration d'aviser le juge, ni de le faire lui-même. L'expert admet que, dans
une telle situation, l'avenir de la société n'était pas en péril immédiat.
d.3)
Interrogé sur la capacité de Z.________ SA à assumer, au mois de mai 1994, l'engagement
pris vis-à-vis d'A.________, l'expert a considéré que la société n'aurait pas
dû lui donner une telle garantie puisqu'elle se trouvait déjà dans une situation financière
très difficile. La perte au 31 mars 1994 se montait déjà à 198'500 fr., pour
un capital de 100'000 fr., ce qui correspond à une situation de surendettement manifeste. De
plus, des prêts à hauteur de 137'800 fr. avaient déjà été accordés
à S.________ International S.L.. Selon l'expert, si l’administration de la société
avait suivi sa situation d’une manière correcte dès 1993, surtout par des mesures organisationnelles,
il est probable que cette garantie n’aurait pas été signée.
Le 15 décembre 1994, un montant de 20'695 fr. a été débité du compte intitulé
"Prêt S.________ International S.L.", qui correspond, par calcul, à neuf mensualités
de leasing de 2'283 francs. L'expert n'a toutefois pas pu confirmer que ce montant a bien servi à
payer les mensualités de leasing, faute de pièces justificatives. Il en va de même d'une
somme de 18'000 fr. débitée du même compte intitulé "Prêt S.________ International
S.L.".
Les mensualités de leasing représentent, pour les mois d'octobre 1995 à mai 1996, 19'448 fr.,
soit huit mensualités de 2'431 francs. Si l'on compte les mensualités qu'A.________ a dû
payer du mois de mars au mois de septembre 1995, par 17'017 fr., c'est une somme de 36'465 fr. au total
que Z.________ SA lui devrait si elle n'avait pas fait faillite.
Remarques générales
de l'expert
e.1)
Interrogé sur la qualité de la gestion et de la comptabilité de Z.________ SA, l'expert
a analysé la situation financière et bilancielle de la société pour chaque exercice.
i)
Pour le premier exercice social, l'expert considère que la comptabilité de Z.________ SA a
été tenue correctement, bien qu’avec certaines lacunes corrigées par l’organe
de révision. Les opérations étaient simples, peu nombreuses et sans complications sur
le plan de la technique comptable si bien que F.________ a pu suppléer relativement facilement aux
carences comptables de l’administrateur M.________ qui enregistrait les écritures. Elle a
été contrôlée sérieusement et dans des délais raisonnables par l’organe
de révision. Les mesures prises en vue d’éviter l’avis au juge étaient également
adéquates.
Il ne semble pas qu'un bilan aux valeurs de liquidation ait été établi, le conseil d'administration
ayant vraisemblablement estimé que la poursuite de l'activité était possible. Si ce bilan
avait été établi, il aurait fait apparaître une perte maximale de l'ordre de 143'400
fr. au total, savoir 127'000 fr. pour la perte selon les comptes au 31 mars 1993, 7'000 fr. pour la perte
sur les immobilisations corporelles (estimation), 4'400 fr. pour l'annulation de l'actif des frais de
fondation et 5'000 fr. pour les frais de liquidation. Aussi la postposition a permis au Conseil d'administration
d'éviter d'aviser le juge dans la situation telle qu'elle se présentait au 31 mars 1993, aussi
bien aux valeurs de continuation qu'aux valeurs de liquidation.
ii)
Dès le 1
er
avril 1993, début du deuxième exercice social, la situation sur le plan comptable n’a
plus été maîtrisée totalement. Les opérations ont été enregistrées
d’une manière non systématique et, par exemple, les comptes de compensation de change
enregistrent des opérations diverses n’ayant rien à y faire, par exemple des intérêts,
qui rendent très difficile une analyse ultérieure des résultats sur monnaies.
C’est durant le contrôle des comptes du deuxième exercice que l’insolvabilité
de la société est apparue. La situation définitive de l’exercice a été
établie au mois de mars 1995 seulement. Jusqu’au moment de la découverte du risque de
perte sur les opérations S.________ International S.L., l’insolvabilité pouvait sembler
couverte par les opérations de remboursement des prêts [...] et [...] et les apports de fonds
de M.________. Quand la situation finale au 31 mars 1994 a été connue, il est apparu également
que des prêts et avances avaient été octroyés à concurrence de 767'000 fr. environ
à la société S.________ International S.L. ou à ses proches. Ces prêts se sont
révélés perdus, et c’est ce qui a incité le Conseil d’administration
à aviser le juge du surendettement et à demander la mise en faillite de la société.
Si le conseil d'administration avait suivi l'évolution de la situation plus assidûment, il
apparaît peu probable que celle-ci eût pu se détériorer ainsi durant l'exercice sous
revue et des mesures auraient vraisemblablement pu éviter que les prêts et paiements, effectués
par le débit des comptes de Z.________ SA en faveur de S.________ International S.L. durant la période
du 12 avril 1994 au 5 janvier 1995, aient été accordés.
iii)
La situation dans la tenue
des comptes s’est encore détériorée durant le troisième exercice, certainement
du fait que l’organe de révision n’avait pas encore pu exécuter son mandat pour
ledit exercice et n’avait pas procédé aux ajustements comptables auxquels il a procédé
pour les exercices antérieurs. F.________ s’est contenté d’établir une situation
approximative au 31 mars 1995 pour que l’administration de la société puisse effectuer
l’avis au juge.
Même si l'expert n'a pas pu analyser complètement les comptes de cet exercice étant donné
qu'ils n'ont fait l'objet ni d'un bouclement, ni d'une révision, il a néanmoins pu relever
que, durant la période du 12 avril 1994 au 5 janvier 1995, M.________ a octroyé des prêts
ou effectués des paiements pour le compte de S.________ International S.L. ou de son actionnaire
G.________ pour un total de 759'000 fr. environ; ce montant, perdu, a causé la faillite de Z.________
SA.
iv)
Au vu de ce qui précède,
l'expert a estimé qu'il était inexact de dire que la société a été d'emblée
administrée avec légèreté. Au départ de son activité, le conseil d'administration
a pris les mesures nécessaires à une gestion administrative adéquate en s'adjoignant les
services de professionnels qualifiés. M.________ n'a toutefois pas démontré les qualités
de gestionnaire que la société attendait de lui et les pertes du deuxième exercice le
démontrent clairement, aussi bien sur le plan de l'acquisition de la clientèle que sur le plan
de la gestion financière pour le compte de la société.
Dès le moment où il a eu connaissance de la situation de la société au 31 mars 1993,
savoir au plus tard le 8 octobre 1993 lorsque l'organe de révision a rendu son rapport, le conseil
d'administration aurait dû prendre des mesures pour suivre l'évolution de la société
d'une manière beaucoup plus stricte en exigeant des situations comptables régulières.
Ces mesures n'ont pas été prises. Ainsi, à partir de cette époque-là (novembre
1993), la société a été administrée avec légèreté en raison du
manque de suivi du conseil d'administration.
L'expert précise toutefois que les apports de fonds de M.________ par 100'000 fr. le 16 septembre
1993 et par 10'000 fr. les 14 mai et 17 septembre 1993, qui ont eu lieu avant la tenue de l'assemblée
générale du 7 décembre 1993, pouvaient laisser penser qu'il avait la surface financière
suffisante pour refinancer la société en tout temps.
e.2)
L'expert n'a pas été en mesure de confirmer, faute de pièces comptables l'établissant,
que M.________ a investi au total un montant de 379'572 fr. 86 dans la société au
cours de son existence. Il a en revanche pu constater que M.________ payait parfois personnellement les
charges de la société, ce qui démontre un manque de rigueur dans la gestion et la tenue
de la comptabilité.
e.3)
Sans les opérations financières liées à l'affaire S.________ International S.L.,
l'exercice au 31 mars 1995 se serait soldé, sur la base des comptes provisoires établis par
l'organe de révision, par une perte en capital de 71'972 fr. 09, constituée de la
manière suivante:
Perte
reportée de l'exercice 1993-1994
198'463
fr. 17
Perte
de l'exercice 1994-1995 avant bouclement
163'994 fr. 18
Amortissements,
provisions et ajustements de valeurs
15'578
fr. 23
Différences
de change
-
23'579 fr. 18
Suppression
des honoraires comptabilisés par l'administrateur
-
85'250 fr. 00
Abandons
de créances des comptes clients xx, yy et zz
-209'702
fr. 31
Suppression
et abandon du solde de caisse négatif
-
32'272 fr. 00
Prise
en compte du compte débiteur-actionnaire (abandon des honoraires 1993-1994)
44'740
fr. 00
Total
71'972
fr. 09
Au 31 mars 1995, sur la base des chiffres ci-dessus, sans les opérations liées à l'affaire
S.________ International S.L., la société Z.________ SA n'aurait pas été en état
de surendettement. La situation financière se serait améliorée durant l'exercice 1994-1995,
le découvert se réduisant par hypothèse de 98'463 fr. 17 à 28'027 fr. 91.
Les avances faites à S.________ International S.L. ou à ses proches
sont
la cause essentielle
(
n.d.r.:
termes mis en évidence par l'expertise
) de
la perte irrémédiable de la société lorsque la créance en résultant s'est
révélée irrécupérable. Il s'agit en tout cas de l'élément déclenchant
le dépôt de bilan de la société. Au total, ces avances se sont élevées
à 767'000 fr. environ entre le 31 mars 1994 (date de comptabilisation des premières avances)
et le 5 janvier 1995. Si le conseil d’administration avait pris des mesures adéquates dès
la fin du premier exercice social, il est vraisemblable que l’essentiel des problèmes ayant
entraîné la faillite de la société auraient été évités.
Au 31 mars 1995, le découvert de la société s’élevait à 1'035'000 fr.
environ. M.________ détenait à ce moment-là une créance de 282'000 fr. environ contre
la société. Dès lors, s'il avait postposé ou abandonné sa créance pour
assainir la société, même si l’on tient compte des frais de liquidation et de la
perte vraisemblable sur la liquidation du mobilier, la société n’aurait pas été
en situation de faillite. Restent réservés cependant les engagements de garantie pris par la
société envers le demandeur A.________ qui ne figurent pas au bilan. Cette créance a été
inventoriée à raison de 155'000 fr. dans la faillite de Z.________ SA par l’Office des
faillites de Lausanne. Si cette créance est justifiée, la société aurait alors été
en situation de faillite.
e.4)
Les fiches de contrôle de F.________ pour toute la période concernée font apparaître
que Z.________ SA a remis à cette fiduciaire des disquettes de données comptables les 16 avril
1993 ("Exam. cpta établie par le client") et le 26 mai 1993 ("Réception pièces
de M.________)". En outre, le libellé "Ordinateur autom.", avec des temps de travail
courts, apparaît le 9 juillet 1992, les 15 avril, 4 mai, 30 juin, 1
er
septembre, 2 septembre, 8 octobre, 13 octobre, 11 novembre et 19 novembre 1993, les 9 septembre, 27
septembre, 8 novembre, 11 novembre, 16 novembre, 17 novembre, 1
er
décembre, 12 décembre, 13 décembre, 21 décembre, 22 décembre et 24 décembre
1994, ainsi que les 2 mars, 4 avril, 13 mai et 28 décembre 1995.
Ces opérations concernent des transferts automatiques sur le système informatique du cabinet
de F.________ de données saisies par Z.________ SA et l’émission de listings pour le
client. Ceci est en conformité avec le système ordinairement mis en place sur le plan comptable
par F.________, savoir installer chez ses clients un logiciel de saisie des informations qui permet une
correction des imputations faites par ceux-ci et un transfert automatique dans le fichier informatique
installé dans les bureaux de la fiduciaire. L'expert a pu vérifier qu’il n’y a
plus eu de débit sur la fiche de contrôle de l’activité entre le 9 juillet 1992
et le 15 avril 1993 ainsi qu’entre le 19 novembre 1993 et le 9 septembre 1994 et entre le
24 décembre 1994 et le 2 mars 1995. La mise à jour des comptes sur le système informatique
de la fiduciaire était irrégulière dès l’exercice 1993-1994. Les pièces
comptables justificatives étaient fournies pour la révision des comptes.
e.5)
Interrogé sur le point de savoir si F.________ a fonctionné comme comptable et contrôleur
de Z.________ SA, l'expert a répondu par la négative. L’organe de révision a certes
dû faire corriger ou corriger des écritures saisies par la société Z.________ SA
lors de l’analyse de la clôture des comptes au 31 mars 1993, mais il n’y a plus eu de
contact concernant la société entre F.________ et M.________ durant la période du 31 janvier
1994 au 29 août 1994. Une assistance comptable lors du bouclement a été fournie par F.________
afin de permettre une présentation des comptes conforme aux règles en la matière, car
M.________ ne semble pas avoir eu les compétences comptables nécessaires pour le faire. F.________
a probablement voulu trop bien faire en remettant en ordre les comptes de la société, dont
les écritures comptables étaient saisies initialement par M.________, et en s’ingérant
dans la gestion en demandant à la société de régulariser la situation de ses investisseurs
qui représentaient plus de 800'000 fr. au 31 mars 1994.
16.
Le 11 décembre 2006, un complément d'expertise a été ordonné et confié
à André Donzé, qui a rendu son rapport complémentaire le 15 août 2007. Il en
ressort ce qui suit:
a)
Interrogé sur le détail des opérations de change en marks allemands, l'expert a expliqué
que ce sont de nombreuses opérations d’achats et de ventes de dollars américains contre
des marks allemands (et vice-versa) qui ont été effectuées durant les premier et deuxième
exercices sociaux de Z.________ SA, de même que quelques opérations d’achats et de ventes
de dollars américains contre des francs suisses. Il s’agit donc de plusieurs opérations
sur devises, qualifiées de spéculatives, que M.________ a réalisées. Selon les comptes
de Z.________ SA, les pertes sur ces opérations durant l’exercice 1992-1993 se sont élevées
à 44’397 fr. 90 et celles de l’exercice 1993-1994 à 75’634 fr. 20; elles
ont été compensées en partie par des bénéfices s’élevant à 17'960
fr. 05; la perte nette s'est ainsi élevée à 57'674 fr. 15.
b)
La lettre d’engagement de Z.________ SA adressée à A.________ le 28 mai 1994 et les mensualités
de leasing des mois de mai 1994 à janvier 1995 remboursées à M.________ concernent l’exercice
1994-1995.
Les mensualités de leasing réglées par M.________ pour le compte de la société
ont représenté un total de 23’126 fr., pour les mois de mai 1994 à février
1995. Les paiements enregistrés par l’institut de leasing sont identiques. L’opération
en question a été enregistrée au débit du compte ouvert au nom de S.________ International
S.L.. Les paiements de mensualités de leasing dues à BMW (Schweiz) SA ont été effectués
par A.________ du 24 avril 1995 au 21 septembre 1995, pour les mois de mars à septembre 1995, pour
17'017 fr. au total. Les mensualités de leasing d’octobre 1995 à mai 1996, de 2'431 fr.
par mois, n’ont pas été payées. Dès le mois de janvier 1995, en raison de la
facturation de la TVA par l’institut de leasing (6,5%), les mensualités sont passées
de 2'283 fr. à 2'431 francs.
c)
Les premiers prêts de Z.________ SA à S.________ International S.L. ont été effectués
comme suit:
31.03.1994
(après
ajustement 01.04.1994)
7'818
fr. 06
12.04.1994
Prêt
à S.________ International S.L.
60'000
fr. 00
06.05.1994
Prêt
à S.________ International S.L.
70'000
fr. 00
21.06.1994
Prêt
à S.________ International S.L.
130'000
fr. 00
14.07.1994
Remise
en espèces
100'000
fr. 00
12.09.1994
[...]
600
fr. 00
30.09.1994
Divers
frais de voyage
20'189
fr. 55
Ces liquidités ne pouvaient provenir que de comptes bancaires de la société. Si des enregistrements
comptables conformes avaient été effectués, une situation intermédiaire établie
au 30 septembre 1994 aurait fait apparaître un compte débiteur S.________ International S.L.
de 388'607 fr. 61 (somme des montants ci-dessus). Si l’on additionne les sommes avancées à
S.________ International S.L. entre le 1
er
octobre 1994 et le 3 janvier 1995, on obtient une somme de 339'004 fr. 50. Ce sont les liquidités
provenant de l’encaissement des "chèques en bois" auprès des diverses banques
concernées qui ont financé, notamment, les prêts accordés à S.________ International
S.L. entre le 9 décembre 1994 et le 3 janvier 1995.
Les difficultés rencontrées par Z.________ SA ne sont pas liées à la marche ordinaire
de la société, mais ont été causées par l’enregistrement des fonds des
clients dans ses comptes, ce qui a permis à M.________ d’accorder des avances et prêts
à S.________ International S.L.. Ces deux éléments démontrent qu’il y a eu
un manque de surveillance de la comptabilité de la société par les deux autres administrateurs.
L’insolvabilité de la société au 31 mars 1995 ne semble en effet résulter
que de l’affaire S.________ International S.L.. Au 31 mars 1994, l’organe de révision
n’avait pas de raison particulière de penser qu’une créance de 11’101 fr.
65 au bilan allait déboucher sur une importante affaire d’escroquerie.
Au 31 mars 1994, le nantissement des actifs de Z.________ SA – qui comprennent en réalité
les liquidités appartenant aux clients – par M.________ auprès de la banque P.________
est mentionné dans l’annexe aux comptes à concurrence d’un montant de 1'614'985
fr. 28. C’est cette ligne de crédit qui a été exploitée pour faire des avances
à la société S.________ International S.L., mais après le 31 mars 1994 seulement,
puisqu’à cette date les fonds empruntés étaient détenus essentiellement sous
forme de liquidités et de placement à terme dans la société. Une situation comptable
correctement établie au 30 septembre 1994 aurait fait apparaître une dette envers la banque
P.________. L’octroi et l’utilisation d’un tel crédit aurait certainement attiré
l’attention du Conseil d’administration, les banques n’ayant pas pour habitude d’octroyer
des prêts sans garanties.
d)
Vu la situation financière où se trouvait la société après la perte subie durant
le premier exercice social, des situations comptables intermédiaires fiables auraient permis de
déceler rapidement les insuffisances comptables constatées ultérieurement. Les administrateurs
O.________ et J.________, par un suivi attentif de la société, auraient pu constater que M.________
mélangeait dans les comptes les fonds de clients avec les fonds de la société. Ils auraient
pu réagir immédiatement pour demander que ces fonds de clients soient gérés conformément
à la doctrine en matière de gestion de fortune. L'Association suisse des gérants de fortune
prévoit à cet égard notamment:
-
que les valeurs patrimoniales du client et celles
du membre soient strictement séparées,
-
que les transactions où les intérêts
du client sont en conflit avec ceux du membre soient menées de telle sorte que le client ne puisse
subir aucun préjudice,
-
que le gérant de fortune informe le client
de sa propre initiative de la structure particulière de certains types de transactions dont le potentiel
de risque dépasse la mesure habituelle liée à l’achat, à la vente et à
la détention de valeurs mobilières,
-
que le gérant de fortune exerce la gestion
de valeurs patrimoniales déposées en banque en s’appuyant sur un pouvoir limité
aux actes de gestion (le gérant ne doit pas pouvoir disposer des fonds confiés par le client).
Ainsi, si les administrateurs O.________ et J.________ avaient été plus attentifs à la
marche de la société, Z.________ SA n’aurait certainement pas connu les problèmes
générés par M.________, même si celui-ci ne donnait pas de renseignements ou en donnait
de faux. Ces lacunes auraient été décelées plus rapidement, permettant ainsi de prendre
des mesures. Si ces deux administrateurs ont pu être trompés par M.________, il n’en
demeure pas moins que c’est l’ensemble du conseil d’administration qui était responsable
de l’établissement des comptes de la société.
Or, le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 1993 ne mentionne
pas que des instructions précises aient été données à M.________ en vue de cesser
des opérations de change risquées. Si des instructions orales ont été données
à M.________, les administrateurs O.________ et J.________ auraient dû procéder à
la vérification du respect de leurs instructions ou de celles de l’assemblée générale,
selon les principes usuels de gestion (commander, coordonner, contrôler). Il n’a de plus pas
été établi de règlement d’organisation du conseil d’administration (art.
716b al. 1 CO), si bien que la gestion de la société devait être exercée conjointement
par tous ses membres (art. 716b al. 3 CO).
e)
Parmi les mesures organisationnelles que le conseil d'administration aurait pu prendre, l'expert cite
notamment: l’établissement d’un business plan et d’un budget annuel, l’établissement
de situations comptables régulières (par exemple tous les trimestres ou semestres), la rédaction
d'un règlement du conseil d’administration fixant les obligations de chaque administrateur
et la reddition de situations comptables régulières.
Pour la gestion de la société, il aurait été judicieux de limiter les pouvoirs de
M.________ en lui accordant seulement une signature collective à deux avec un autre administrateur.
Pour la gestion de la fortune des clients de la société, M.________ aurait dû bénéficier
d’un pouvoir de gestion uniquement accordé par les clients de Z.________ SA, sans droit de
disposition des fonds investis par et pour eux. Ce pouvoir de gestion aurait très bien pu être
exercé par M.________ uniquement, mais en limitant son droit de signature, les contrats de mandat
de gestion auraient dû être munis de la signature sociale de Z.________ SA, ce qui aurait permis
aux deux autres administrateurs d’en vérifier le contenu. Ces mesures auraient permis à
la société, d’une part, d’empêcher M.________ de prélever des fonds dans
les comptes des clients et, d’autre part, au conseil d’administration d’obtenir des
informations sur les comptes de ses clients dont elle avait la gestion, même si M.________ en exerçait
la gestion au jour le jour. La gestion collective des fonds de la société n’aurait pas
eu d’influence sur les opérations avec les fonds des clients.
Les fonds des clients de Z.________ SA n’auraient pas dû entrer dans la comptabilité
de la société mais auraient dû figurer sur des comptes ouverts à leur nom. C’est
d’ailleurs ce qui semble avoir été fait, durant le troisième exercice, à la
demande de l’organe de révision. Puisque Z.________ SA ne s'est pas bornée à administrer
les fonds de ses clients, mais les a englobés dans ses propres actifs, elle aurait dû, selon
l'expert, être soumise formellement aux dispositions de la loi fédérale sur les banques.
Si les fonds des clients avaient été séparés des avoirs de Z.________ SA, une double
signature des administrateurs de cette société n’aurait pas été nécessaire
pour les opérations de gestion. M.________, comme gestionnaire des fonds des clients et représentant
de la société, aurait pu gérer les fonds des clients en toute célérité.
Il est d’ailleurs habituel, en matière de gestion de fortune, qu’un contrat de mandat
soit établi entre le gestionnaire de fortune et son client qui définit les droits et obligations
dudit gestionnaire mais également définit le profil de risque admis par le client. Le manque
de rigueur en matière de gestion de fortune a engendré les problèmes de la société,
car elle s’est retrouvée avec des liquidités qui ne lui appartenaient pas. De ce fait,
la vision de la situation de la société ne pouvait plus être claire (sur le plan des liquidités
disponibles) pour les administrateurs et l’organe de révision; c'est ce qui a permis à
M.________ d’accorder des prêts à S.________ International S.L..
Le conseil d’administration de Z.________ SA n’avait donc pas mis en place une structure
adéquate en raison de la confiance accordée à M.________. Il n’était effectivement
pas possible que les administrateurs J.________ et O.________ connaissent la situation financière
de la société dans de telles conditions. Un système de gestion adéquat pour la société,
comprenant notamment un système de contrôle interne et une comptabilité tenue à jour
assortie de situations comptables régulières, aurait permis de déceler très rapidement
les opérations sur devises poursuivies en 1993-1994, l’incorporation des fonds de clients
dans les comptes de la société et les prêts accordés à S.________ International
S.L..
Il est possible que les administrateurs O.________ et J.________ aient été rassurés par
la situation de la société au 31 mars 1994 sur le plan de la trésorerie, favorable à
première vue. Les opérations avec S.________ International S.L. qui se sont déroulées
entre le 12 avril 1994 et le 30 septembre 1994 ont représenté une sortie de fonds totale de
380'789 fr. 55 de sorte que, au 31 mars 1994, les liquidités étaient encore abondantes.
Toutefois, alors que l’organe de révision intervenait ponctuellement et sur la base des comptes
remis par M.________, le conseil d’administration était chargé de l’établissement
des comptes dont la qualité dépendait de la surveillance qu'il exerçait sur son administrateur-délégué.
Le conseil d’administration n’a pas joué son rôle en fournissant à l’organe
de révision des comptes qui ne remplissaient pas les exigences légales relatives à la
comptabilité commerciale. S’il n’était pas à même de le faire, il aurait
dû prendre des mesures pour que les comptes soient établis correctement. Le plus grand, et
probablement le seul, reproche que l’on pourrait faire à l’organe de révision est
de ne pas avoir averti rapidement et officiellement, par écrit, le conseil d’administration
de la mauvaise tenue de la comptabilité et des difficultés rencontrées dans ses travaux,
mais d’avoir cherché à ajuster la situation lui-même.
f)
Si le conseil d’administration avait pris les mesures adéquates dès le mois de décembre
1993, l’organe de révision n’aurait pas eu à rétablir entièrement la
situation comptable de la société au 31 mars 1994. F.________ n’a en effet pas été
sollicité d’une manière suivie par M.________ pour l’établissement des comptes
de la société. Les comptes de l’exercice 1993-1994 tels que remis à l’organe
de révision souffraient de graves lacunes. Ils ne permettaient pas de procéder à une clôture
sans des travaux importants de redressement. Le délai de trois à quatre mois nécessaire
à l'organe de révision pour boucler les comptes est exagéré. C’est en septembre
1994 au plus tôt que l’organe de révision aurait pu se rendre compte de la mauvaise présentation
des comptes de la société au 31 mars 1994.
Si les travaux de mise en conformité des comptes avaient été entrepris dès le mois
de septembre 1994, une situation provisoire aurait pu être présentée dans le courant du
mois d’octobre 1994, au plus tard. Le rapport de révision aurait pu être délivré
en novembre ou décembre 1994. Cependant, s’agissant des comptes au 31 mars 1994, seule
une créance de 11'101 fr. 65 contre S.________ International S.L. apparaissait à l’actif
du bilan. Pour avoir une vue réelle de la situation en octobre ou novembre 1994, il aurait fallu
que les comptes de l’exercice 1994-1995 aient été correctement tenus à jour. Dans
ces circonstances, si l’organe de révision avait attendu la mise à jour des comptes de
l’exercice 1994-1995 pour délivrer son rapport, il n’aurait probablement pas pu le faire
avant le début de l’année 1995. C’est seulement à ce moment-là, lors
de la délivrance des comptes de l’exercice 1994-1995 mis à jour à fin septembre
1994, qu’il aurait pu constater l’opération S.________ International S.L.. Même
si l’organe de révision avait voulu ou dû mettre en demeure le conseil d’administration
ou solliciter une assemblée générale, les prêts accordés par M.________ auraient
déjà quasiment tous été effectués puisque, au 30 septembre 1994, le total dû
s’élevait à 388'607 fr. 61 et, au 18 octobre 1994, à 403'607 fr. 61.
Si les comptes avaient été d’emblée présentés à l’organe de
révision, à fin août 1994, d’une manière conforme aux principes comptables,
ils auraient fait apparaître, notamment, la perte cumulée de 198'463 fr. 17, pour un capital
de 100'000 fr. nominal (soit un découvert de 98'463 fr. 17), et le nantissement d’une partie
des actifs de la société auprès de la banque P.________. Dans une telle hypothèse,
le conseil d’administration aurait vraisemblablement fait établir une situation comptable
au 30 septembre 1994. A ce moment-là, les problèmes réels rencontrés par la société
seraient apparus, en particulier les avances et prêts à S.________ International S.L., qui
s’élevaient, au 30 septembre 1994, à 388'607 fr. 61.
L’organe de révision n’avait pas à faire une remarque concernant la tenue de la
comptabilité à la fin du premier exercice comptable, les manquements constatés n’ayant
pas une importance majeure pour la société et le principe de clarté n’étant
pas mis en péril parce que le nombre d’opérations était réduit. En revanche,
le conseil d’administration, chargé de la gestion de la société, n’a pas pris
son rôle assez au sérieux, faisant trop confiance à M.________ en le laissant gérer
la société à sa guise. A la fin du premier exercice social, la société ayant
déjà subi une perte de l’ordre de 127'000 fr., le conseil d’administration aurait
dû prendre des mesures organisationnelles (signature collective à deux, situations comptables
périodiques, notamment) afin d’éviter qu’une telle chose ne se reproduise durant
l’exercice comptable suivant.
g)
Les disquettes permettant le transfert automatique des écritures comptables de Z.________ SA sur
le système informatique du cabinet fiduciaire de F.________ étaient adressées périodiquement
à ce dernier. Selon le relevé des dates mentionnées dans le rapport d'expertise, la transmission
des données s’est faite irrégulièrement. L'expert n'a pas pu déterminer si
les pièces comptables justificatives étaient fournies à l'organe de révision en même
temps que les disquettes, mais cela ne devait pas être le cas, vu le temps extrêmement court
consacré à ces opérations. Les opérations comptables n’étaient pas contrôlées
par la fiduciaire lors de ces transferts; il s’agissait d’une opération purement technique
et automatique de mise à jour de la comptabilité de Z.________ SA par adjonction des nouvelles
écritures aux écritures existantes.
Même si les opérations avaient été vérifiées au fur et à mesure, les
premières avances importantes de Z.________ SA à S.________ International S.L. ont été
faites aux mois d'avril et de mai 1994. Elles se sont poursuivies jusqu’au 28 décembre 1994.
Or, d’après les dates de transferts des disquettes dans le système informatique du cabinet
fiduciaire de F.________, la première disquette de l’année 1994 a été remise
par Z.________ SA le 9 septembre 1994 et la deuxième le 27 septembre 1994; d’autres disquettes
ont été fournies par la suite entre le 8 novembre 1994 et le 24 décembre 1994. Les deux
premières disquettes devaient concerner, compte tenu de la chronologie, des écritures relatives
à l’exercice se terminant le 31 mars 1994 seulement. Il est donc vraisemblable que F.________
n’aurait pas pu constater les opérations relatives aux avances à S.________ International
S.L. faites à partir du 12 avril 1994 par Z.________ SA avant le mois de novembre 1994. Son rôle
d’organe de révision n’obligeait F.________ à intervenir qu’à la fin
de l’exercice comptable, pour effectuer sa mission.
17.
D'autres faits allégués admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent
procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
18.a)
H.________ a recommandé à W.________ de s'adresser à Me Luc Recordon pour agir à
l'encontre des organes de Z.________ SA. Le 18 octobre 1996, les demandeurs ont déposé une
requête de conciliation par-devant l'autorité compétente, savoir le Juge de paix du district
de Lausanne, à l'encontre des défendeurs M.________, F.________, O.________ et J.________.
Au pied de cette requête, les demandeurs ont conclu, avec dépens, à ce que les défendeurs
soient reconnus être leurs débiteurs solidaires de la somme de 1'007'345 fr. 61,
avec intérêt à 5% l'an dès le 29 novembre 1993 sur 398'781 fr. 95
et dès le 27 avril 1995 sur le surplus. Un acte de non-conciliation a été délivré
aux demandeurs le 3 mars 1997.
b)
Par demande du 2 avril 1997, les demandeurs A.________ et W.________ ont conclu, sous suite de frais
et dépens, à ce que M.________, O.________, J.________ et F.________, débiteurs solidaires,
doivent prompt paiement aux demandeurs, créanciers solidaires, de la somme de 575'000 fr.,
plus intérêt à 5% l'an dès le 29 novembre 1993 sur 398'781 fr. 95 et dès
le 27 avril 1995 sur le surplus.
Le 20 juin 1997, les défendeurs O.________ et J.________ ont requis l'appel en cause de H.________,
lequel a conclu à son rejet. Par jugement incident du 25 septembre 1997, le juge instructeur a rejeté
cette requête.
Par réponse du 12 août 1998, M.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet
des conclusions prises de la demande.
Le 16 novembre 1999, le juge instructeur a autorisé F.________ à se réformer à la
veille du délai de réponse. Ce dernier a requis l'appel en cause de H.________ le 17 janvier
2000. Par jugement incident du 6 avril 2000, cette requête a été rejetée. La Chambre
des recours a confirmé ce jugement par arrêt du 27 octobre 2000.
Dans sa réponse du 15 décembre 2000, F.________ a principalement conclu, avec suite de frais
et dépens, à ce que les demandeurs soient déboutés en toutes leurs conclusions (I).
Subsidiairement, il a conclu à ce que M.________, O.________ et J.________ soient tenues de le relever,
solidairement, subsidiairement dans la mesure que justice dira, de toute condamnation en capital, intérêts
et dépens qui pourrait être prononcée contre lui en faveur de W.________ et A.________
(II). Plus subsidiairement, F.________ a conclu à ce que son recours contre M.________, O.________
et J.________ soit déterminé selon ce que justice dira (III).
W.________ a déposé une réplique le 3 juillet 2002 dans laquelle il a déclaré
s'en remettre à justice sur les conclusions II et III de F.________.
Les parties ont passé une convention de réforme lors de l'audience du 22 novembre 2004 autorisant
O.________ et J.________ à introduire de nouveaux allégués. Séance tenante, ces deux
défendeurs ont déposé une écriture comprenant ces allégués et concluant,
avec suite de frais et dépens, à libération des conclusions de la demande du 2 avril 1997
et des conclusions II et III de la réponse du 15 décembre 2000.
L'audience de jugement a dans un premier temps été fixée au 16 janvier 2009. Par
dictée au procès-verbal de cette audience, le défendeur F.________ a requis le versement,
par W.________, de sûretés en garantie des frais du procès au sens de l'art. 96 al. 1
CPC-VD. O.________ et J.________ ont adhéré à cette requête par courrier du 22 janvier
2009. Au terme de la procédure incidente, la cour de céans a, par jugement incident du 22 février
2010, fait droit à cette requête et a ordonné la constitution de deux
cautio
judicatum solvi
à la charge de W.________,
la première d'un montant de 75'000 fr. en faveur de F.________, et la seconde d'un montant de 70'000
fr. en faveur de J.________ et O.________. Le recours formé contre ce jugement incident a été
rejeté par arrêt de la Chambre des recours du 9 septembre 2010. Les sûretés ont été
constituées en temps utile.
L'audience de jugement a été reprise ce jour.
En droit:
I.
Au 1
er
janvier 2011 est entré en vigueur le Code de procédure civile suisse (ci-après: CPC; RS
272) qui règle la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment quant
aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures
en cours à l'entrée en vigueur du CPC sont régies par l'ancien droit de procédure
jusqu'à la clôture de l'instance.
En l'espèce, la procédure a été introduite par demande du 2 avril 1997 et était
toujours en cours le 1
er
janvier 2011, de sorte qu'elle demeure régie notamment par le Code de procédure civile vaudois
(ci-après: CPC-VD; RSV 270.11).
II.
Les demandeurs W.________ et A.________ invoquent la responsabilité des organes de Z.________ SA,
société anonyme, au sens des art. 752 ss CO. Leur conclusion vise les défendeurs M.________,
O.________ et J.________, administrateurs de Z.________ SA, ainsi que F.________, réviseur.
Le droit de la responsabilité des organes de la société anonyme a été révisé
et la novelle est entrée en vigueur au 1
er
juillet 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs,
administrateurs et réviseurs sont recherchés restent soumises à l'ancien droit si elles
sont intervenues avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. Après cette date, la novelle est
applicable (ATF 128 III 180 c. 2b, JT 2004 I 367).
En l'espèce, même si la fondation de Z.________ SA est intervenue avant le 1
er
juillet
1992, les actions ou omissions reprochées aux organes de la société se sont produites
après cette date. C'est donc à la lumière du nouveau droit qu'il faut examiner les prétentions
des demandeurs.
III.a)
L'art. 754 al. 1 CO, qui règle la responsabilité dans l'administration, la gestion et la liquidation
de la société anonyme, prévoit que les membres du conseil d'administration et toutes les
personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la
société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils
leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Cette responsabilité
incombe ainsi aux administrateurs et aux liquidateurs de la société anonyme, qu'ils soient
inscrits ou non au registre du commerce, ainsi qu'aux personnes délégataires du pouvoir des
administrateurs (ATF 128 III 29 c. 3a, JT 2003 I 18, SJ 2002 I 351; ATF 128 III 92 c. 3a, JT 2003
I 23, SJ 2002 I 347; Widmer/Banz, Basler Kommentar, nn. 3, 4, 5 et 11 ad art. 754 CO). Ne peut être
reproché à l'administrateur que son comportement durant la période où il a exercé
sa charge (Corboz, Commentaire romand, Code des obligations, n. 16 ad art. 754 CO et les références
citées [ci-après : Corboz, CR CO]). Au sens de l'art. 755 CO, la responsabilité incombe
au réviseur dans le cadre des attributions ordinaires que la loi lui confie, à titre général
(art. 728 ss CO) ou à titre spécial (cf. notamment art. 635a, 725 al. 2 et 745 al. 3 CO).
En l'espèce, l'action est dirigée contre les trois administrateurs de la société
faillie et contre l'organe de révision de celle-ci. Tous les quatre ont exercé leur fonction
de la constitution à la dissolution de la société. Les griefs invoqués à leur
encontre ont trait à la gestion et à la révision de Z.________ SA pendant toute sa durée
de vie, de sorte qu'ils sont passivement légitimés pour répondre des prétentions
des demandeurs.
b)
La légitimation active des demandeurs est en revanche plus délicate à examiner. Selon
la jurisprudence fédérale récente (ATF 132 III 564 c. 3, JT 2007 I 448, SJ 2007
I 13), cette question doit être résolue en fonction de la nature de l'action ouverte. Ainsi,
avant d'examiner si les conditions de la responsabilité des organes de Z.________ SA sont réalisées,
il y a lieu de poser le cadre permettant de définir la nature de l'action exercée, puisqu'elle
conditionnera l'entier du raisonnement.
IV.
L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend
du type de dommage subi (ATF 132 III 564 c. 3b précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). A cet
égard, trois situations sont envisageables : un dommage direct du créancier (let. a ci-dessous),
un dommage par ricochet du créancier découlant d'un dommage direct de la société
(let. b ci-dessous) ou un dommage direct du créancier et un dommage direct de la société
(let. c ci-dessous) (ATF 132 III 564 c. 3.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; TF 4A_174/2007
du 13 septembre 2007 c. 3.2). La qualité pour agir du créancier lésé à
l'encontre de l'organe de la société varie en fonction des trois situations précitées
(Corboz, CR CO, nn. 47 et 55 ad art. 754 CO). Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect
des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure
le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage,
celui qui ne subit qu'un dommage par ricochet en raison d'une relation particulière avec le lésé
direct ne disposant d'aucune action en réparation contre l'auteur du dommage (ATF 132 III 564 c. 3.2
précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13, et la référence citée).
a)
Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement
des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors
un dommage direct (ATF 132 III 564 c. 3.1.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13, et
les références citées). Le créancier est seul lésé lorsque le manquement
reproché à l'organe lui a causé un dommage indépendant de tout préjudice pour
la société, c'est-à-dire un dommage qui ne se recoupe pas avec un préjudice pour
la société, ni ne découle de lui (Corboz, CR CO, n. 61 ad art. 754 CO). A titre d'exemple,
la doctrine cite le cas où une personne consent, sur la base d'un bilan inexact, un prêt pour
un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans un tel cas, la société
reçoit un actif qui correspond au passif créé, elle n'est dès lors pas lésée
(Widmer/Banz, op. cit., n. 16 ad art. 754 CO; Corboz, CR CO, n. 62 ad art. 754 CO et la référence
citée). Si la société ne subit aucun dommage, cela exclut d'emblée la possibilité
qu'elle exerce une action sociale à l'encontre de ses organes (TF 4C.200/2002 du 13 novembre
2002 c. 3 et les références citées).
En cas de préjudice direct, le créancier lésé peut agir à titre individuel et
réclamer des dommages-intérêts au responsable (ATF 132 III 564 c. 3.2.1 précité,
JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité
civile et, à condition qu'elle repose sur un fondement juridique valable, elle n'est soumise à
aucune restriction (ATF 131 III 306 c. 3.1.2, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; TF 4C.48/2005 du 13 mai
2005 c. 2.1). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour
le créancier social d'agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (TF 4C.200/2002
du 13 novembre 2002 c. 3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout
temps par l'intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite
ou non (ATF 127 III 374 c. 3a, JT 2001 II 39, SJ 2002 I 24). Le créancier pourra agir en invoquant
un acte illicite de l'organe (par exemple un dol lors de l'octroi d'un prêt); il pourra se prévaloir
de la
culpa in contrahendo
d'un organe agissant au nom de la société; il pourra également invoquer la violation d'un
devoir incombant à l'organe en vertu du droit de la société anonyme, à la condition
que ce devoir soit conçu également dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers.
Il n'est pas nécessaire que le devoir soit conçu exclusivement dans l'intérêt des
actionnaires ou des créanciers; il suffit que le demandeur soit englobé dans le but protecteur
de la norme (Corboz, CR CO, n. 63 ad art. 754 CO).
b)
Deuxièmement, lorsque le comportement reproché aux organes de la société a fait diminuer
le patrimoine propre de la société, celle-ci subit à l'évidence un dommage direct.
La doctrine cite le cas d'un administrateur qui dilapide les fonds de la société pour jouer
au casino. Le détournement a alors uniquement porté sur le patrimoine de la société
qui a été appauvrie d'autant. Dans ce cas, en vertu des principes généraux de la
responsabilité, c'est la société qui est seule légitimée à réclamer
des dommages-intérêts à l'organe responsable (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité,
JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; Corboz, CR CO, nn. 60 ss ad art. 754 CO). Tant que la société
demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste
dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir l'entier de
leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité
de la société, puis sa faillite, que le créancier social subit un dommage à hauteur
de sa créance non honorée, ou partiellement honorée, par la société. Il ne fait
cependant valoir qu'un dommage indirect, car celui-ci a pris naissance dans le fait que la société,
appauvrie par le comportement de son administrateur indélicat, n'a plus pu faire face à ses
obligations financières envers lui; le dommage qu'il subit découle donc de l'insolvabilité
de la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56; ATF 128 III 180 c.
2c,  rés.
in
JT 2004 I 367; Corboz, CR CO, n. 65 ad art. 754 CO).
Dans ce cas, le Tribunal fédéral a jugé que le conflit potentiel entre l'action individuelle
et l'action sociale peut être réglé en constatant qu'il n'existe que l'action sociale,
le créancier ne faisant valoir qu'un dommage par ricochet, impropre à fonder une action individuelle.
Cela est justifié par le fait qu'en droit suisse, seul le dommage causé directement peut, en
principe, fonder une action réparation; celui qui n'est touché que par ricochet n'a pas d'action
personnelle (ATF 132 III 564 c. 3.1.2 et 3.2.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; cf.
également Corboz, CR CO, ibid. ainsi que les références citées à la note infrapaginale
n. 104).
c)
En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à
la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (ATF
131 III 306 c. 3.1.2 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385). En d'autres termes, le comportement
de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social,
sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société
(ATF 132 III 564 c. 3.1.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13, et la référence citée).
Ce cas de figure se présente essentiellement lorsqu'il leur est reproché d'avoir tardé
à déposer le bilan (Corboz, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre
un administrateur ou un réviseur, SJ 2005 I 390 ss, spéc. pp. 391-392 [ci-après cité: Corboz,
Note]).
C'est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d'une compétition entre les actions
en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la
faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit
d'agir de ces derniers (ATF 131 III 306 c. 3.1.2 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; TF 4C.48/2005
du 13 mai 2005 c. 2.1), afin de donner une priorité à l'action sociale (Corboz, Note, p. 392).
Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à
titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut
fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une
culpa
in contrahendo
ou sur une norme du droit des sociétés
conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 132 III 564 c. 3.2.3 précité,
JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; ATF 122 III 176 c. 7, JT 1998 II 140; Corboz, CR CO, n. 66 ad art. 754 CO).
L'importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par
la doctrine (Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés
anonymes, thèse Lausanne 2005, pp. 60 ss). En effet, ces principes ne valent que dans les cas où
l'on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils
ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé ou lorsque le créancier
subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société. Ces limitations
n'ont du reste aucun intérêt dans ce dernier cas, puisque le créancier social lésé
par ricochet ne dispose précisément d'aucune action individuelle contre l'organe responsable,
ce qui exclut tout risque de concurrence avec l'action sociale (ATF 132 III 564 c. 3.2.3 précité,
JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et les références citées).
d)
Il convient de préciser, à l'aune de ce qui vient d'être énoncé, que lorsque
la société subit un dommage direct (cf. deuxième hypothèse, c. IV.b ci-dessus)
qui entraîne son insolvabilité, puis sa faillite, la créance qu'elle pouvait faire valoir
contre l'organe responsable est remplacée par une créance unique de la communauté des
créanciers (ATF 117 II 432 c. 1.b/dd, JT 1993 II 154, JT 1993 I 72, SJ 1992 114). A teneur de l'art.
757 al. 1 CO, il appartient en priorité à l'administration de la faillite d'exercer l'action
en réparation. Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer cette action
sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage
subi directement par la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I
56, SJ 2005 I 385), mais non son dommage propre (ATF 132 III 564 c. 3.2.2 précité, JT 2007
I 448, SJ 2007 I 13; TF 4C.182/2006 du 12 décembre 2006 c. 3.1). Il exerce ainsi l'action de la
communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à
couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 c. 2.1, JT 2007
I 51; ATF 117 II 432 c. 1.b/ff précité, JT 1993 II 154, JT 1993 I 72, SJ 1992 114). Les défendeurs
à cette action sociale intentée par le créancier social ne peuvent pas faire valoir les
objections opposables à la société ou au demandeur personnellement, mais seulement celles
opposables à la communauté des créanciers (Widmer/Banz, op. cit.,n. 14 ad art. 754 CO).
Il y a alors une purge des objections opposables à la société et d'exclusion des exceptions
personnelles à l'égard du créancier demandeur; la doctrine parle alors de théorie
de l'
Ablösung
(Garbarski, op. cit., pp. 85 et 86; Chenaux, La responsabilité du conseil d'administration
dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral
in
Quelques actions en responsabilité, Université de Neuchâtel, 2008, pp. 163 et 164; Corboz,
CR CO, nn. 9, 13 et 14 ad art. 757 CO et les références citées).
Le mécanisme prévu à l'art. 757 al. 1 et 2 CO correspond à la cession des droits
de la masse selon l'art. 260 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite
du 11 avril 1889; RS 281.1; cf. à ce sujet ATF 121 III 488 c. 2b, JT 1997 II 147, SJ 1996 274).
L'art. 757 al. 3 CO réserve d'ailleurs cette disposition. Selon la jurisprudence, cette réserve
a pour seul but de montrer que la voie de la cession en faveur d'un créancier au sens de l'art.
260 LP coexiste avec la règle prévue par le CO. Ainsi, que le créancier agisse sur la
base de l'art. 757 al. 1 et 2 CO ou sur la base de l'art. 260 LP, ou qu'il invoque les deux dispositions,
sa situation juridique n'est pas modifiée: dans tous les cas, il agit en vertu d'un mandat procédural
(ATF 132 III 342 c. 2.2 précité, JT 2007 I 51; ATF 121 III 488 c. 2b précité,
JT 1997 II 147, SJ 1996 274; TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.3; Corboz, CR CO, n. 89 ad
art. 745 CO et n. 41 ad art. 757 CP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n. 36 ad art. 260 LP). Il agit "en lieu et place de
la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls", selon le texte
de la formule obligatoire 7F (cf. art. 2 ch. 6 et 80 OAOF; RS 281.32). Cette formule précise notamment,
parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la
réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement
ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement
des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse".
Si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation
du gain du procès (Jeanneret/Carron, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 30 et 31
ad art. 260 LP), rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer
directement en ses mains, comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (TF 4A_174/2007 du 13 septembre
2007 c. 3.3 précité et les références citées).
La qualité de créancier doit exister au moment du dépôt de la demande en justice.
Le créancier qui figure à l'état de collocation définitif (créancier définitivement
admis à l'état de collocation) est habilité à agir sans qu'il y ait à réexaminer
sa qualité de créancier (ATF 132 III 342 c. 2 précité, JT 2007 I 51; Corboz,
CR CO, nn. 26 et 27 ad art. 757 CO). Bien que l'art. 757 CO ne prescrive pas que les demandeurs doivent
agir ensemble, cette consorité matérielle improprement dite découle du mécanisme
de l'art. 260 LP et exige – uniquement – que toutes les demandes soient jugées dans
la même procédure et aboutissent à un seul jugement sur la prétention (Tschumy, Quelques
réflexion à propos de la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP
in
JT 1999 II 34 ss; ATF 121 III 488 c. 2c et 2d précité, JT 1997 II 147, SJ 1996 274; Widmer/Banz,
op. cit., n. 24 ad art. 757 CO). Cette sorte de consorité n'empêche en revanche nullement un
créancier de renoncer à l'action ou de conclure une transaction avec la partie défenderesse,
si du moins cette décision n'entrave pas les autres créanciers sociaux dans leur action (ATF
121 III 488 c. 2c précité, JT 1997 II 147, SJ 1996 274).
e)
En l'espèce, les demandeurs invoquent la responsabilité des administrateurs de Z.________ SA
en raison de divers comportements qu'ils jugent illicites, savoir notamment les retards à aviser
le juge et à déposer le bilan, la gestion non diligente de l'administrateur-délégué,
l'insuffisante haute surveillance du conseil d'administration et l'absence d'approbation des comptes
de la société. W.________ soutient que ces comportements lui ont causé un dommage direct
consistant dans le non-remboursement des fonds qu'il a remis à Z.________ SA en rapport avec le
"
roll-program
"
et des frais d'avocats avant procès. A.________ soutient qu'il a subi un dommage direct résultant
du non-paiement par Z.________ SA des mensualités de leasing. Les demandeurs font par ailleurs valoir
qu'ils exercent, conjointement à leur action individuelle, l'action sociale en dommages-intérêts
de Z.________ SA à l'encontre de ses organes afin d'obtenir la réparation du dommage direct
qu'a subi la société faillie. Les demandeurs considèrent ainsi qu'ils sont légitimés
à intenter l'action individuelle et l'action sociale. On se trouverait dès lors, selon leur
argumentation, dans la troisième hypothèse évoquée précédemment (cf. let.
c ci-dessus), puisqu'ils font valoir leur dommage direct concurremment à celui de la société.
Or, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus, que la qualité pour exercer valablement
l'action de l'art. 754 CO dépend de la nature du dommage subi par les demandeurs. S'ils subissent
– comme ils le prétendent – un dommage direct, il faut encore examiner si la société
en subit également un, faute de quoi on se trouverait dans la première hypothèse évoquée
précédemment (cf. let. a ci-dessus). Si les demandeurs n'ont en revanche pas subi de dommage
direct mais uniquement un dommage par ricochet, on se trouverait alors dans la deuxième hypothèse
évoquée précédemment (cf. let. b ci-dessus), qui est en outre soumise aux conditions
de l'art. 757 CO (cf. let. d ci-dessus).
f)
En l'espèce, le dommage invoqué par le demandeur W.________ résulte du non-remboursement
des fonds qu'il a remis à Z.________ SA en rapport avec le
roll-program
,
soit 250'000 USD. S'y ajoutent des frais d'avocats avant procès par 20'000 francs. Ce montant
est revenu dans la sphère de puissance de Z.________ SA lorsque le
roll-program
a échoué au début de l'année 1994. A ce moment-là, M.________ l'a réinvesti
dans des opérations monétaires spéculatives qui se sont avérées malheureuses.
Par la suite, les fonds des clients, y compris ceux de W.________, ont été mélangés
aux avoirs de la société, de sorte que M.________ a pu effectuer des avances par 767'000 fr.
environ à S.________ International S.L. et G.________, qui ont été perdues. Comme le relève
l'expert, ces avances ont provoqué la faillite de la société. Si la commission prévue
par le contrat signé le 21 mars 1994 entre Z.________ SA, d'une part, et N.________ et X.________,
d'autre part, avait été réalisée et versée à Z.________ SA, il est probable
que la société n'aurait pas fait faillite, le montant escompté, par 500'000 fr., étant
considérable. Ainsi, ce n'est pas parce que les fonds de W.________ ont été investis en
Espagne ou dans des opérations monétaires spéculatives qu'ils n'ont pas pu lui être
restitués, mais bien plutôt parce que les avances par 767'000 fr. ont été perdues
et que la commission escomptée n'a pas été versée à la société, ce
qui a provoqué sa faillite. Le dommage que W.________ invoque résulte donc uniquement de l'impossibilité
de la société de faire face à ses obligations contractuelles envers lui. Ce dommage ne
s'est manifesté qu'en raison de la faillite de Z.________ SA; il s'agit donc d'un dommage par ricochet
et W.________ ne peut réclamer la réparation d'aucun dommage direct.
Le même raisonnement peut être tenu en ce qui concerne les prétentions du demandeur A.________.
Celui-ci invoque le dommage résultant du non-paiement par Z.________ SA des mensualités de
leasing à BMW (Suisse) SA par 19'448 francs. Comme le relève l'expert, la situation de
Z.________ SA au mois de mai 1994 ne permettait pas qu'elle prenne l'engagement de payer ces mensualités
en cas de défaut de G.________. M.________ a ainsi causé un dommage à la société,
puisqu'il l'a engagée sans contrepartie, le véhicule revenant à G.________ et non à
la société. Dans ces conditions, on constate que c'est la société au premier chef
qui a subi un dommage, ce qui exclut d'emblée, comme on l'a vu, toute action individuelle du créancier.
Au demeurant, rien ne permet de dire que Z.________ SA n'aurait pas honoré les mensualités
de leasing si elle n'était pas tombée en faillite; elle a d'ailleurs payé six mensualités
entre les mois de mai 1994 et de février 1995. Ce n'est que lorsque la faillite de la société
a été prononcée, au début de l'année 1995, qu'elle n'a plus honoré ces
engagements. Le dommage invoqué par A.________ résulte donc uniquement de l'impossibilité
de la société de faire face à ses obligations contractuelles envers lui. Il s'agit donc
d'un dommage par ricochet et le demandeur ne peut réclamer la réparation d'aucun dommage direct.
Ceci étant posé, il n'est pas contesté que l'administration de la faillite de Z.________
SA a renoncé à exercer les droits de la masse à l'encontre des organes de la faillie.
Les demandeurs – dont les créances ont été définitivement admises à l'état
de collocation – ont ainsi obtenu, en date du 18 octobre 1995, la cession des droits de la masse
au sens des art. 757 al. 2 et 3 CO et 260 LP. Il est admis que la B.________, autre créancier
admis à l'état de collocation, a expressément renoncé à agir en responsabilité
contre les organes de la société. L'instance a été ouverte par requête de conciliation
déposée le 18 octobre 1996 par-devant le Juge de paix du district de Lausanne, soit dans
le délai imparti à cet effet par l'Office des poursuites et faillites du district de Lausanne.
Les demandeurs exercent ainsi valablement et en temps utile l'action en responsabilité des organes
de Z.________ SA en tant que cessionnaires de la prétention unique de l'ensemble des créanciers,
soit l'action de la communauté des créanciers (ATF 136 III 148 c. 2.3, JT 2010 I 259; ATF 132
III 564 c. 3.2.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). A ce titre, ils sont légitimés
à actionner les organes responsables pour réclamer la réparation de la totalité du
dommage subi par la société (TF 4A_478/2008 du 16 décembre 2008 c. 4.3).
g)
Le demandeur A.________ soutient qu'une
culpa
in contrahendo
peut être imputée à
M.________ dans le cadre de la relation d'affaires qu'ils ont eue. Il fait valoir en effet que, au mois
de mai 1994, lorsque M.________ a engagé Z.________ SA à payer les mensualités du leasing
non honorées par G.________, la société était dans une situation financière
si précaire que M.________ aurait violé ses obligations précontractuelles en taisant les
pertes subies par la société et en prétendant que celle-ci présentait une situation
financière saine. Il semble ainsi soutenir qu'il pourrait invoquer un dommage propre, concurremment
à l'action sociale.
La responsabilité découlant d'une
culpa
in contrahendo
repose sur l'idée que, pendant
les pourparlers contractuels, les parties doivent agir selon les règles de la bonne foi. La relation
nouée entre elles par les pourparlers crée en effet un climat de confiance et leur impose des
devoirs réciproques, comme par exemple celui de négocier sérieusement conformément
à leurs véritables intentions, de ne pas passer sous silence des faits dont l'une des parties
doit reconnaître l'importance pour l'autre ou encore ne pas donner des informations inexactes (ATF
121 III 350 c. 6c, JT 1996 I 187, SJ 1996 197). Dans le contexte de l'art. 754 CO, la
culpa
in contrahendo
implique que l'organe qui mène
les pourparlers au nom de la société engage sa responsabilité personnelle s'il viole ces
devoirs précontractuels. Cette hypothèse vise le cas où un tiers est amené à
conclure un contrat avec la société alors que des informations inexactes sur la situation financière
lui ont été données et que la société est déjà en état de surendettement
(Corboz, CR CO, n. 73 ad art. 754 CO).
En l'espèce, il est exact que, d'avis d'expert, M.________ n'aurait pas dû donner à A.________
la garantie promise, Z.________ SA étant déjà dans une situation financière très
difficile puisque la perte au 31 mars 1994 était de 198'500 fr. pour un capital de 100'000
fr., donc en situation de surendettement, et que des prêts à hauteur de 137'800 fr. avaient
déjà été octroyés à S.________ International S.L.. Cependant, l'analyse
de l'expert se fonde ici
a
posteriori
; il explique en effet que, au 31 mars
1994, les pertes étaient conséquentes. Pourtant, ces pertes n'ont été chiffrées
qu'à la fin de l'année 1994, lorsque l'organe de révision a commencé son travail.
Au mois de mai 1994, les comptes n'avaient même encore été bouclés puisqu'ils n'ont
été remis à F.________ que le 29 août 1994 au plus tôt. M.________ tenait mal
la comptabilité de Z.________ SA; en particulier, il mélangeait les avoirs de clients et ceux
de la société, à tel point que la situation des liquidités pouvait apparaître,
à ce moment-là, encore favorable. C'est d'ailleurs ce que relève l'expert. De plus, à
cette époque, M.________ était en affaires avec G.________; il espérait toucher une commission
de 500'000 fr. et il a probablement tenté de favoriser cette relation d'affaires en trouvant rapidement
un véhicule pour son partenaire. Ainsi, au mois de mai 1994, rien ne permet d'établir que M.________
était pleinement conscient de la situation dans laquelle se trouvait la société à
la fin du deuxième exercice social; partant, dans une telle ignorance, on voit mal que M.________
ait pu agir de mauvaise foi en offrant une garantie à A.________. Il n'y a en l'espèce aucun
élément qui permette de retenir une
culpa
in contrahendo
à la charge de M.________.
Le demandeur A.________ ne peut dès lors pas se prévaloir d'un dommage propre concurrent au
dommage social.
V.
Les demandeurs soutiennent que les défendeurs ont enfreint de multiples obligations qui leur incombaient
en leur qualité d'organes de Z.________ SA. Ils font ainsi valoir que leur responsabilité est
engagée au sens des art. 754 et 755 CO. La responsabilité des organes envers la société,
fondée sur ces dispositions, est subordonnée à la réunion des quatre conditions suivantes:
un manquement par le conseil d'administration (c. VI ci-après) ou l'organe de révision (c. VII
ci-après) à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence; c. VIII ci-après),
un dommage (c. IX ci-après) et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le
manquement et le dommage (c. X ci-après). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité
de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (TF 4A_174/2007 du
13 septembre 2007 c. 4.3 précité).
VI.a)
A teneur de l'art. 754 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent
de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même
qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement
ou pas négligence à leurs devoirs (al. 1). Celui qui, d'une manière licite, délègue
à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier,
à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instruction et de surveillance, tous
les soins commandés par les circonstances (al. 2). Cette disposition n'énumère pas les
dispositions du droit de la société anonyme qui, violées, peuvent entraîner la responsabilité
des organes de la société. On doit dès lors en déduire que la violation de n'importe
quel devoir incombant aux personnes chargées de l'administration, de la gestion ou de la liquidation
de la société peut entraîner leur responsabilité (Corboz, CR CO, n. 17 ad art.
754 CO). Celle-ci est engagée en cas de manquement des organes concernés à leurs devoirs.
Il peut s'agir d'une action ou d'une omission; dans ce dernier cas, il faut déduire des circonstances
que la personne recherchée avait l'obligation juridique d'agir (ATF 128 III 92 c. 3a précité,
JT 2003 I 23, SJ 2002 I 347).
Les art. 716 à 716b CO énumèrent les attributions du conseil d'administration (Corboz,
CR CO, n. 21 ad art. 754 CO). Cet organe détient une compétence générale pour toutes
les décisions qui ne compètent pas à un autre organe de la société (art. 716
al. 1 CO), à moins qu'il n'y ait eu délégation (art. 716 al. 2 CO). Le conseil d'administration
détient toutefois les attributions inaliénables et intransmissibles (art. 716a al. 1 CO) suivantes:
exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires
(ch. 1), fixer l'organisation (ch. 2), fixer les principes de la comptabilité et du contrôle
financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion
de la société (ch. 3), nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et
de la représentation (ch. 4), exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la
gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions
données (ch. 5), établir le rapport de gestion, préparer l'assemblée générale
et exécuter les décisions (ch. 6) ainsi qu'informer le juge en cas de surendettement (ch. 7).
Le conseil d'administration a la possibilité de répartir entre ses membres la charge de préparer
ou d'exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille en outre à
ce que ses membres soient convenablement informés (716a al. 2 CO). Il peut également être
prévu, dans les statuts, que le conseil d'administration délègue tout ou partie de la
gestion de la société à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers moyennant la
mise sur pied d'un règlement d'organisation (art. 716b al. 1 CO) dont le contenu minimal est prévu
par la loi (art. 716b al. 2 CO). En l'absence d'une telle délégation organisationnelle,
le conseil d'administration exerce conjointement, par tous ses membres, la gestion de la société
(art. 716b al. 3 CO).
La loi met à la charge des administrateurs et toute personne qui s'occupe de la gestion de la société
un devoir de diligence (art. 717 al. 1
in
initio
CO) et un devoir de fidélité
(art. 717 al. 1
in fine
CO). Selon la jurisprudence, l'administrateur doit, d'une manière générale, faire preuve
de toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales (ATF 122 III 195, JT 1997
I 221, JT 1998 II 163, JT 1999 II 12); il ne suffit pas qu'il observe la
diligentia
quam in suis
(ATF 113 II 52 c. 3a, JT 1988
I 26; Corboz, CR CO, n. 20 ad art 754 CO). Il lui appartient notamment de contrôler de manière
régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132
III 564 c. 5.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). La diligence due dépend des circonstances
concrètes; il faut se demander quel aurait été le comportement d'un administrateur raisonnable
placé dans les mêmes circonstances (TF 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 c. 3.3; Peter/Cavadini,
Commentaire romand, Code des obligations, n. 8 ad art. 717 CO [ci-après: Peter/Cavadini, CR CO]).
En se plaçant au moment du comportement reproché à l'administrateur, il faut se demander,
en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement
défendable. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie
ou des connaissances insuffisantes sont sans pertinence pour examiner la diligence due (Corboz, CR CO,
nn. 19 et 22 ad art. 754 CO; sur l'impact sur la notion de faute, cf. c. XI ci-après). La violation
du devoir de diligence peut entraîner, notamment, une action en responsabilité des organes
au sens de l'art. 754 CO (Peter/Cavadini, CR CO, n. 9 ad art 717 CO).
Les administrateurs et les personnes chargées de la gestion de la société ont également
un devoir de fidélité (art. 717 al. 1
in
fine
CO). Ils ne doivent pas trahir les intérêts
qui leur sont confiés. Par exemple, s'ils ont, dans le cadre de leur activité, prélevé
un bien appartenant à la société ou reçu un bien lui étant destiné, ils
doivent prouver que celui-ci est entré ou retourné dans le patrimoine social, ou encore qu'il
a été utilisé dans l'intérêt de la société (TF 4C.155/2002 du 9 septembre
2002 c. 3). Le devoir de fidélité interdit notamment tout acte de gestion déloyale (Corboz,
CR CO, n. 26 ad art. 754 CO et la référence citée).
b)
Il ressort de l'instruction que deux assemblées générales extraordinaires ont été
tenues pendant les trois exercices sociaux de Z.________ SA: une première le 7 décembre 1993
où les comptes du premier exercice ont été approuvés et une seconde le 16 mars 1995
précédant le dépôt de bilan de la société. L'administrateur doit en principe
soumettre les comptes d'un exercice social à l'assemblée générale dans les six mois
qui suivent leur clôture (art. 699 al. 2 CO) pour que celle-ci les approuve (art. 698 al 2 ch. 3
et 4 CO). Or, dans le cas d'espèce, la première assemblée n'a eu lieu que huit mois après
la clôture des comptes au 31 mars 1993. Il ne s'agit cependant que d'une prescription d'ordre,
ce délai étant en pratique fréquemment repoussé (TF 4C.316/2003 du 3 mars 2003 c. 7.2.1).
Le dépassement de ce délai n'apparaît dès lors pas comme une violation du devoir
de diligence des administrateurs.
Les comptes du premier exercice social ont été approuvés lors de l'assemblée générale
du 7 décembre 1993. Le conseil d'administration n'a cependant pas établi de rapport de gestion
pour la période encourue. Or, selon l'art. 716a ch. 6 CO, il lui appartenait de le faire, de même
qu'il appartenait à l'assemblée générale d'approuver ce rapport de gestion (art.
698 al. 2 ch. 3 CO). Cette abstention conduit à reconnaître une violation de leurs devoirs
par les administrateurs.
c)
La clôture des comptes du deuxième exercice social, qui s'est terminé le 31 mars 1994,
n'a pas été suivie de la convocation, par les administrateurs, d'une assemblée générale
des actionnaires en vue de leur approbation. Cette dernière constitue pourtant une attribution intransmissible
du pouvoir suprême de la société (art. 698 al. 2 ch. 4 CO) et les administrateurs ont
gravement failli à leurs devoirs en omettant de convoquer l'assemblée générale (art.
699 al. 1 CO). Ce manquement a eu pour conséquence que les comptes du deuxième exercice social
n'ont jamais été approuvés par l'assemblée générale, ce qui constitue également
une grave violation des devoirs des administrateurs.
De plus, les comptes du deuxième exercice n'ont pas fait l'objet d'un rapport de révision (art.
728b al. 1 CO), alors que celui-ci doit être disponible avant que l'assemblée générale
n'approuve les comptes annuels (art. 731 al. 1 CO). En cas de contrôle ordinaire, l'organe de révision
doit être présent à l'assemblée générale (art. 731 al. 2 CO). Si le rapport
de révision n'a pas été présenté, les décisions d'approbation des comptes
annuels par l'assemblée générale sont nulles (art. 731 al. 3 CO). Ainsi, quand bien même
le conseil d'administration de Z.________ SA avait convoqué une assemblée générale
des actionnaires dans les six mois suivant la clôture du deuxième exercice social, cet organe
n'aurait pas pu approuver valablement les comptes à lui présentés, faute de rapport de
révision établi; même si l'approbation des comptes avait eu lieu, elle aurait été
nulle
ex lege
.
Or, il appartient au conseil d'administration non seulement de convoquer l'assemblée générale,
mais aussi de vérifier que les conditions pour qu'elle puisse valablement prendre des décisions
sont réunies. Ces manquements constituent ainsi des violations graves des devoirs des administrateurs.
d)
Selon le rapport d'expertise, il apparaît qu'il n'y a jamais eu de séance du conseil d'administration.
Or, l'art. 713 CO prévoit que les décision du conseil d'administration sont prises à la
majorité des voix émises (al. 1), qu'elles peuvent aussi faire l'objet d'une approbation donnée
par écrit à une proposition, à moins qu'une discussion ne soit requise par l'un des administrateurs
(al. 2), et que les délibérations et décisions du conseil d'administration sont consignées
par écrit dans un procès-verbal signé par le président et le secrétaire (al.
3). Selon la jurisprudence, ni le défaut de séance du conseil d'administration composé
d'un seul membre, ni l'absence de procès-verbal n'entraînent la nullité des décisions
concernées (ATF 133 III 77 c. 5, JT 2008 I 105, SJ 2007 I 345); il n'en reste pas moins que,
à dire de loi, les administrateurs sont tenus, lorsqu'ils sont plusieurs, de prendre des décisions
à la majorité qui sont, en principe, transcrites dans un procès-verbal (Peter/Cavadini,
CR CO, nn. 17 et 19 ss ad art. 713 CO). La loi prévoit également que la délibération
du conseil d'administration est la règle en matière de prise de décision: sa volonté
doit dès lors être formée collégialement et, le cas échéant, après
discussion. Les décisions par circulation ne se justifient que pour les décisions de routine
(Peter/Cavadini, CR CO, nn. 11 ss ad art. 713 CO). C'est lors de ses séances que le conseil d'administration
exerce les attributions inaliénables que la loi place dans sa compétence, notamment fixer les
principes de la comptabilité et du contrôle financier, exercer la haute surveillance, établir
le rapport de gestion et préparer l'assemblée générale (art. 716a al. 1 ch. 3, 5
et 6 CO).
En omettant de tenir des séances, de délibérer et de transcrire leurs décisions et
leurs discussions dans des procès-verbaux – de surcroît pendant les trois ans d'existence
de Z.________ SA – les administrateurs ont clairement violé les devoirs que la loi leur impose.
Ainsi, ils n'ont pas agi avec la diligence requise en se désintéressant du sort de la société
dont ils assumaient le contrôle, alors même que Z.________ SA se trouvait déjà, à
dire d'expert, dans une situation financière précaire à la fin du premier exercice social.
La diligence due aurait commandé qu'ils s'inquiètent de cette constatation et qu'ils prennent
des mesures efficaces; or, de telles mesures auraient nécessité que le conseil d'administration
tienne séance, ce qui n'a jamais été le cas entre le mois d'avril 1992 et le mois de mars
1995. Certes, il est possible que des discussions informelles aient eu lieu entre les administrateurs,
mais elles n'ont toutefois été ni alléguées, ni établies. L'eussent-elles été
qu'elles n'auraient de toute manière pas été suffisantes pour satisfaire aux devoirs que
la loi impose aux membres du conseil d'administration.
e)
Après l'échec du
roll-program
londonien, M.________ a décidé d'investir les avoirs confiés par les clients de Z.________
SA dans des opérations monétaires sur le marché des devises. Il ne ressort pas de l'instruction
que ce revirement de stratégie d'investissement ait été approuvée par les clients
en question, notamment par le demandeur W.________. A dire d'expert, ces opérations se sont avérées
désastreuses; cela ressort d'ailleurs également du procès-verbal de l'assemblée générale
du 7 décembre 1993 ainsi que du jugement pénal rendu par le Tribunal correctionnel de La Côte
le 2 juin 2003. Après cet échec, M.________, agissant en tant qu'administrateur-délégué
de Z.________ SA, a entamé des relations d'affaires avec S.________ International S.L. et G.________.
C'est ainsi qu'il a versé au dernier nommé des sommes très importantes dès le printemps
de l'année 1994, pour un total 767'000 fr. environ. Il n'est pas établi que le conseil d'administration
ait réagi à ces avances financières considérables.
Or, à côté des activités prescrites par la loi ou les statuts, l'administrateur ou
toute personne chargée de la gestion s'occupe, dans le cadre général de la notion de gestion,
de tout ce qui concerne la conduite de la société; en raison de son devoir de diligence, il
doit s'efforcer de remplir au mieux sa mission, que celle-ci soit dictée par la loi ou résulte
des circonstances. Il doit ainsi s'abstenir de dépenses qui n'ont aucune justification commerciale
ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société; il ne doit pas accepter
d'engagements d'un insolvable; il ne doit pas se lancer dans des opérations sans espoir ou exagérément
risquées. Un choix qui n'apparaît,
a
posteriori
, pas judicieux, ne suffit pas à
cet égard (Corboz, CR CO, n. 22 ad art. 754 CO).
En investissant les avoirs des clients, sans leur aval, dans le marché spéculatif des devises,
M.________ s'est clairement lancé dans des opérations risquées. On ne saurait certes en
déduire, de manière générale, qu'il a ainsi violé son devoir de diligence; il
appartient en effet à toute société de placement de faire fructifier les avoirs de ses
clients, que ce soit sur les marchés boursier, immobilier ou monétaire. Toutefois, dans le
cas concret, il faut relever que, une fois l'échec du
roll-program
essuyé, les avoirs de W.________ avaient été intégralement restitués à
Z.________ SA. Il était ainsi loisible à M.________ de restituer ces fonds à leur propriétaire
ou de convenir avec lui d'une autre stratégie de placement; il n'en a rien été et on ne
peut dès lors pas considérer qu'il a exercé sa mission d'administrateur avec la diligence
requise. C'est notamment pour cette raison que M.________ a été condamné par le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de La Côte le 2 juin 2003 à une peine de 18 mois d'emprisonnement
pour gestion déloyale. On ne peut donc que constater qu'il a violé son devoir de diligence.
De même, dans son obstination à agir seul dans sa relation d'affaires avec S.________ International
S.L. ou G.________, M.________ a pris des risques inconsidérés – et sans contrôle
– vu la situation financière de Z.________ SA. Non seulement les montants étaient prélevés
sur les avoirs des clients de la société dont celle-ci avait la gestion à titre de mandataire,
mais ils étaient de surcroît remis à G.________ en mains propres la plupart du temps,
sans quittance. La justification de ces dépenses très importantes paraît en outre très
faible: s'il est vrai que M.________ espérait aboutir à la mise en œuvre du contrat signé
le 21 mars 1994 avec N.________ et X.________, et ainsi obtenir une commission de courtage de 500'000 fr.,
il n'existe aucune justification commerciale dans le fait d'avancer des sommes dépassant le montant
escompté de cette relation d'affaires. Dans son arrêt du 6 février 1997, la Cour
correctionnelle avec jury du canton de Genève a d'ailleurs considéré que M.________ avait
remis ces sommes à G.________ sans aucune vérification d'usage. Un tel comportement viole de
manière crasse le devoir de diligence que lui impose la loi.
f)
Il n'est pas établi que les autres administrateurs, savoir O.________ et J.________, fussent au
courant des investissements de M.________ sur le marché monétaire et des avances effectuées
en faveur de S.________ International S.L. ou de G.________; rien ne permet en outre d'établir qu'ils
s'y seraient opposés.
Comme on l'a vu, si les statuts donnent la possibilité au conseil d'administration de déléguer
un certain nombre de ses tâches à un ou plusieurs de ses membres, un règlement d'organisation
doit être établi (art. 716b al. 1 CO). Celui-ci doit en particulier prévoir les modalités
de la gestion et régler l'obligation de faire rapport (art. 716b al. 2 CO). Ce règlement d'organisation,
selon la doctrine, est facultatif. L'obligation de faire rapport concrétise cependant la volonté
du législateur de s'assurer que les personnes délégataires ne se livrent pas à de
la rétention d'information, mais qu'elles les transmettent au contraire au conseil d'administration
dans son ensemble. Le but de cette disposition est de permettre au conseil d'administration d'être
adéquatement informé sur la marche des affaires de la société et donc d'exercer sur
celle-ci la haute surveillance qui lui incombe (Peter/Cavadini, CR CO, n. 30 ad art. 716b CO). Ainsi,
s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil
d'administration, même en dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues,
doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz, CR CO, n. 23 ad art.
754 CO).
Il faut d'abord relever, dans le cas d'espèce, qu'aucun règlement d'organisation n'a été
établi par le conseil d'administration. Même s'il n'y avait pas, en l'occurrence, d'obligation
de faire un rapport au conseil d'administration prévu par un tel règlement, il n'en demeure
pas moins que les défendeurs O.________ et J.________ ne se sont pas renseignés sur les activités
que menait M.________ pour le compte de Z.________ SA; ils n'ont dès lors pris aucune mesure susceptible
de faire cesser les agissements de l'administrateur-délégué, ne serait-ce qu'en convoquant
régulièrement des séances du conseil d'administration afin de lui demander des informations.
Le conseil d'administration ne doit pas se fier aveuglément aux informations qui lui sont fournies.
Il doit faire preuve d'esprit critique. Son appréciation doit porter sur la crédibilité
des informations qu'il reçoit. Il n'a certes pas à vérifier chaque information et chaque
chiffre ou encore à procéder à des enquêtes approfondies pour déterminer si
le délégataire lui cache des renseignements, mais il doit toutefois s'assurer que les renseignements
se recoupent en se référant si nécessaire à des sources d'informations différentes
(Pittet, Les compétences et la responsabilité de l'administrateur-directeur dans le droit de
la SA, thèse Lausanne 1999, p. 42).
S'il est vrai, en l'occurrence, que le procès-verbal de l'assemblée générale du 7
décembre 1993 mentionne que les opérations monétaires malheureuses menées par M.________
devaient être arrêtées, rien ne démontre que cette instruction a été suivie
d'effets et que les deux autres administrateurs ont vérifié l'obéissance de M.________.
Ils se sont au contraire fiés aux dires de ce dernier et ce malgré les comptes bouclés
du premier exercice qui leur démontraient que la société était dans une situation
déjà précaire, à la limite du surendettement. L'optimisme affiché de M.________
lors de l'assemblée générale du 7 décembre 1993 semble cependant avoir suffi à
satisfaire J.________ et O.________, sans aucune autre forme de contrôle ou de demande d'informations.
Cette lacune dénote une grave inconscience des administrateurs, voire une incompétence aveugle,
assurément illicite.
On peut se demander, comme le soulèvent les défendeurs O.________ et J.________, si leur intervention
à l'égard de M.________ aurait évité la faillite de la société. Le Tribunal
fédéral a jugé à ce titre que l'absence de réaction du conseil d'administration
à l'endroit du directeur (non administrateur) était suffisante pour établir une violation
du devoir de diligence, par l'absence de surveillance. Ainsi, la responsabilité de l'administrateur
pour les agissements du directeur qu'il a omis de surveiller s'apparente à une responsabilité
pour le fait d'autrui qui se concrétise par un manquement dans le choix, l'instruction ou la surveillance
du délégataire (ATF 122 III 195 c. 4 précité, rés.
in
JT 1997 I 221, JT 1998 II 163, JT 1999 II 12). En l'espèce, rien ne permet d'établir que les
défendeurs O.________ et J.________ aient exercé une quelconque surveillance sur l'administrateur-délégué;
au contraire, comme on l'a vu, ils s'en sont remis aveuglément à son appréciation. Ainsi,
il importe peu de savoir si leur intervention aurait permis ou non d'éviter la faillite, leur absence
totale de surveillance constitue un manquement grave à leurs devoirs, quelle que soit leur connaissance
effective des agissements de M.________.
g)
A teneur de l'art. 716a al. 1 ch. 3 CO, le conseil d'administration est impérativement en charge
de la fixation des principes de la comptabilité, de la fixation des principes applicables en matière
de contrôle financier et, dans la mesure où cela est nécessaire à la gestion de la
société, de la planification financière. Le conseil d'administration doit ainsi mettre
en place l'organisation appropriée pour permettre que ces charges soient effectivement et efficacement
exercées (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 20 et 21 ad art. 716a CO et les références).
Il faut entendre par "principes de la comptabilité" à la fois l'organisation de la
fonction comptable et le choix des principes applicables en matière d'établissement et de présentation
des comptes. Ces deux aspects revêtent un caractère essentiel tant comme instrument d'information
(sur les plans interne et externe) que comme moyen de direction de l'entreprise (Message du Conseil fédéral,
RO 1983 p. 193). Le "contrôle interne" comprend la révision interne, la gestion des
risques et le respect des normes applicables, qui ont respectivement pour but d'améliorer les performances
de la société, de veiller à identifier les risques pris par la société et de
s'assurer de la connaissance et du respect de l'ensemble des normes applicables, qu'il s'agisse de lois,
de directives internes, de standards ou d'usages commerciaux. Le "plan financier" prévu
par l'art. 716a al. 1 ch. 3 CO consiste à programmer, prospectivement, l'évolution et les besoins
de la société (
cash
flow
). De cet aspect essentiel dépendent
le succès et la survie de la société (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 26 et 27 ad art. 716a
CO et les références citées). Selon la jurisprudence, un établissement régulier
des comptes revêt une importance centrale en relation avec toutes les dispositions du droit de la
société anonyme. La tenue d'une comptabilité sert en premier lieu à l'information
de l'entreprise et ainsi à la sauvegarde de ceux qui y sont partie prenante. De même, les dispositions
relatives à l'établissement des comptes ont pour but le maintien du capital tout en permettant
d'engager la responsabilité du conseil d'administration et de la direction. Ainsi, la tenue de la
comptabilité est dans l'intérêt non seulement des propriétaires du capital, mais
également des créanciers. De plus, dans la mesure où elle informe le conseil d'administration
sur la situation de l'entreprise, elle lui sert d'instrument de gestion. Elle sert ainsi de garantie
pour l'exercice des différents droits des sociétaires (ATF 133 III 453 c. 7.2, JT 2008 I 20).
Dans le cas d'espèce, pour le premier exercice social de Z.________ SA, l'expert a critiqué
le manque de clarté des libellés des comptes ainsi que le manque de maîtrise du système
d'enregistrement des opérations en monnaies étrangères. Il a toutefois estimé que
le réviseur avait pu suppléer les carences comptables de M.________ qui enregistrait les opérations.
Dès le deuxième exercice social, la situation sur le plan comptable n'a plus été
totalement maîtrisée en raison du manque de connaissances comptables de M.________. L'expert
a notamment pu constater que la comptabilisation des fonds des clients de Z.________ SA était peu
conforme à la pratique usuelle et à la doctrine en matière de gestion de fortune en ce
sens qu'ils avaient été mélangés à la fortune propre de la société.
La tenue des comptes s'est encore détériorée lors du troisième exercice social. Comme
dans les exercices antérieurs, les libellés des opérations enregistrées, voire les
intitulés de comptes, étaient peu précis et certaines écritures de transferts étaient
même incompréhensibles. Le système de comptabilisation des opérations en monnaies
étrangères n'était toujours pas maîtrisé, de sorte que certaines opérations
ont été mélangées. La tenue de la comptabilité était donc déficiente.
D'une manière générale, l'expert a critiqué l'absence de contrôle du conseil
d'administration sur la comptabilité de Z.________ SA. Selon lui, dès la fin du premier exercice
social, vu la situation de surendettement évitée de justesse, il aurait fallu établir
des situations comptables régulières. Celles-ci auraient permis de constater le mélange
comptable des fonds de la société avec les investissements des clients et auraient dû
amener le conseil d'administration à exiger de M.________ qu'il respecte les règles de l'Association
suisse des gérants de fortune. Le manque de rigueur comptable a créé de nombreux problèmes
à Z.________ SA, notamment en relation avec le fait qu'elle s'est retrouvée avec des liquidités
qui ne lui appartenaient pas. Selon l'expert, le conseil d'administration aurait dû établir,
dès la constitution de la société, un business plan et un budget annuel. Cette structure
n'a pas été mise en place, probablement en raison de la confiance accordée à M.________,
de sorte que les autres administrateurs ne pouvaient pas connaître la situation financière
de la société. Un système de contrôle comptable interne et une comptabilité
tenue à jour auraient permis de constater rapidement les graves lacunes comptables, notamment dès
le deuxième exercice social, et de constituer si nécessaire des provisions pour risques et
charges (art. 669 al. 1 CO).
L'expert a estimé que la mise en place d'une structure adéquate, notamment par le truchement
d'une double signature des administrateurs, par la séparation des fonds des clients de ceux de la
société et par la mise sur pied d'un système de mandats de gestion signés entre la
société et ses clients, aurait permis à la société d'empêcher M.________
de prélever, avec sa seule signature, les fonds des clients sur les comptes et aurait permis au
conseil d'administration d'obtenir des informations sur les avoirs des clients dont Z.________ SA avait
la gestion sous mandat, et ce même si, au jour le jour, seul M.________ en était responsable.
Au vu de ce qui précède, on ne peut que constater l'échec de M.________ dans la tenue
d'une comptabilité conforme aux règles applicables en la matière. Ses carences n'ont pas
pu être constatées avant la fin de l'année 1994, les comptes remis au réviseur comportant
de nombreuses erreurs qu'il a fallu corriger. De ce point de vue déjà, on peut se demander
s'il ne s'agit pas d'une violation des devoirs de l'administrateur quant à l'établissement
et la présentation des comptes de la société. Cette question peut toutefois demeurer indécise.
En effet, il ne fait pas de doute que, s'agissant d'une société dont le but social, et donc
l'activité principale prévue, était la gestion de fortune, les conseils en placements
et les opérations financières, le conseil d'administration aurait dû établir à
tout le moins un business plan ou un budget de la société, et ce dès sa constitution.
L'omission des administrateurs ne leur a pas permis d'avoir un contrôle financier adéquat de
la société: non seulement les compétences de M.________, chargé de la tenue de la
comptabilité, n'ont été ni vérifiées, ni surveillées par les autres administrateurs,
mais ceux-ci se sont de surcroît fiés aux seules déclarations de M.________ et ont
de
facto
renoncé à tout contrôle financier
interne. De son côté, M.________ n'a pas non plus pris la mesure de ses lacunes comptables,
et ce même si les ajustements que F.________ a dû apporter aux comptes du premier exercice
n'étaient pas très importants. Il a ainsi fait preuve d'une grande désinvolture dans la
tenue des comptes, violant de la sorte les normes applicables en la matière. Une telle inertie coupable
des trois membres du conseil d'administration constitue indubitablement une violation de leurs devoirs
en matière de contrôle financier.
h)
Les demandeurs soutiennent que Z.________ SA n'aurait pas subi une perte si importante si le bilan avait
été déposé dès la fin du premier exercice, ou si le juge avait à tout le
moins été avisé. Ils font valoir que la postposition de créance de M.________ n'était
à cet égard pas suffisante et que les administrateurs ont violé leurs devoirs en omettant
de faire application de l'art. 725 al. 2 CO.
S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales
n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale
et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses
d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé
et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 CO). Lorsque les dettes
sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement,
il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un
assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont
prises aussitôt. En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses"
d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan,
mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité
de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur
qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du
dommage qui en découle (ATF 132 III 564 c. 5.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et
les références citées).
M.________ devait être conscient des problèmes financiers de Z.________ SA à la fin du
premier exercice, puisqu'il a effectué, après l'échec du
roll
program
londonien, des opérations monétaires
spéculatives pour tenter d'améliorer le résultat de la société. Toutefois, comme
le relève l'expert, il n'existait pas, à la fin du premier exercice social, de raison suffisante
pour donner l'avis de surendettement au juge. S'il est vrai que la situation financière de Z.________
SA était déjà précaire à ce moment-là, la société n'était
cependant pas surendettée, de sorte que l'avis au juge n'était pas nécessaire. Cela aurait
été vrai aussi dans l'hypothèse où des comptes à la valeur de liquidation, et
non de continuation (
going
concern
), avaient été établis.
L'expert a d'ailleurs considéré que la mesure proposée par le réviseur – soit
la signature d'une convention de postposition de créance par M.________ – était adéquate
et propre à éviter l'avis au juge. Compte tenu par ailleurs du fait que la société
en était à ses débuts, il n'y avait pas de raisons de s'inquiéter de sa situation
à ce moment-là et la poursuite de l'activité de la société ne posait pas de
problème au 31 mars 1993.
Les administrateurs n'avaient pas non plus à déposer le bilan dès la fin du premier exercice,
comme le soutiennent les demandeurs, compte tenu de la postposition de créance signée par M.________,
car celle-ci réduisait la perte de la société à hauteur de 72'039 fr., pour un capital
social de 100'000 francs.
Les administrateurs n'ont ainsi pas violé leurs devoirs en n'émettant pas, à la fin du
premier exercice social, un avis de surendettement au juge et en ne déposant pas le bilan de Z.________
SA.
i)
En définitive, au vu des considérants qui précèdent, les administrateurs ont violé
nombre de leurs devoirs et la première condition à leur responsabilité au sens de l'art.
754 CO est remplie.
VII.a)
Selon l'art. 755 CO, toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels
et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions
répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire
ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence
à leurs devoirs. La responsabilité de l'organe de révision fondée sur cette disposition
suppose la réunion des quatre conditions générales suivantes: un dommage, un manquement
par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence) et un lien de causalité
adéquate entre le manquement et le dommage. Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité
de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (TF 4A_505/2007 du
8 février 2008 c. 4 et les références citées). Pour que la responsabilité
de l'organe de révision soit engagée en vertu de l'art. 755 CO, il faut d'abord que l'on puisse
lui reprocher la violation fautive d'un devoir lui incombant (ATF 129 III 129 c. 7, rés.
in
JT 2003 I 146, SJ 2003 I 293). Les devoirs de l'organe de révision sont fixés aux art. 728
à 729b CO.
Selon l'art. 728 al. 1 CO, le réviseur doit vérifier si la comptabilité, les comptes annuels
– qui se composent du compte de pertes et profits, du bilan et de l'annexe (art. 662 al. 2 CO)
– et la proposition concernant l'emploi du bénéfice résultant du bilan sont conformes
à la loi (cf. art. 662a ss CO) et aux statuts. De manière générale, l'organe de révision
n'est pas chargé de contrôler la gestion de la société et de rechercher systématiquement
d'éventuelles irrégularités, mais si, au cours de sa vérification, il constate des
violations de la loi ou des statuts, il doit en aviser par écrit le conseil d'administration et,
dans les cas graves, également l'assemblée générale (art. 729b al. 1 CO; ATF 129
III 129 c. 7.1 précité, rés.
in
JT 2003 I 146, SJ 2003 I 293, et les références citées; TF 4A_505/2007 du 8 février
2008 c. 4.1 et 4.1.1 précité, et les références citées). Ce devoir d'avis
n'est pas limité aux objets sur lesquels portent la vérification du réviseur, mais s'applique
à toutes les irrégularités constatées (ATF 129 III 129 c. 7.1, rés.
in
JT 2003 I 146, SJ 2003 I 293).
L'art. 729b al. 2 CO prescrit en outre qu'en cas de surendettement manifeste, l'organe de révision
avise le juge si le conseil d'administration omet de le faire (cf. art. 725 al. 2 CO). À l'instar
de l'art. 725 al. 2 CO, cette disposition vise à empêcher, dans l'intérêt des créanciers
actuels et futurs mais aussi de la collectivité, un retardement de la faillite et une aggravation
du surendettement; l'obligation de l'organe de révision d'aviser le juge en cas de surendettement,
si elle apparaît atypique au regard des fonctions de cet organe, se justifie par le fait que le
conseil d'administration, à qui il incombe en priorité d'aviser le juge (cf. art. 725 al. 2
CO), ne remplira souvent pas correctement ce devoir (Linder/von der Crone, Die Revisionsstelle in der
aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
in
RSDA 2007 pp. 489 ss, sp. p. 490 et les références citées). L'organe de révision
ne doit toutefois intervenir que lorsque le surendettement est manifeste, à savoir lorsque tout
homme raisonnable se rend compte sans autres recherches que les actifs ne peuvent couvrir les engagements
et qu'aucune postposition suffisante n'est accordée. Il n'est pas nécessaire que le surendettement
soit important; il suffit qu'il résulte clairement des circonstances (TF 4A_505/2007 du 8 février
2008 c. 4.1.2 précité, et les références citées; ATF 127 IV 110 c. 5a,
JT 2006 IV 253, SJ 2001 I 435).
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, il est possible d'utiliser le moyen de la
postposition. L'organe de révision doit alors vérifier sa validité, la respectabilité
du créancier postposant et l'éventuel risque de conflits d'intérêts. S'il constate
que ces exigences ne sont pas respectées, l'organe de révision a le devoir de procéder
aux avis prescrits par l'art. 729b al. 1 CO, sous peine de voir sa responsabilité engagée (ATF
129 III 129 c. 7.1 précité, rés.
in
JT 2003 I 146, SJ 2003 I 293).
b)
Comme on l'a vu, les avoirs des clients de Z.________ SA étaient mélangés par M.________
aux comptes de la société. Cette manière de procéder, à dire d'expert, viole
les règles émises par l'Association suisse des gérants de fortune qui exigent une séparation
stricte des avoirs des clients de ceux de la société gestionnaire. A la fin du premier exercice
cependant, cette situation ne nécessitait pas une remarque quant à la forme de la comptabilité
dans le rapport de révision. Comme le relève l'expert, c'est lors de la révision des comptes
du deuxième exercice que F.________, organe de révision de Z.________ SA, s'est rendu compte
de cet amalgame de fonds non conforme aux règles en la matière. Pourtant, il ne ressort pas
de l'instruction que le réviseur ait formellement averti, par écrit, le conseil d'administration
de l'existence de ces irrégularités. Il ne l'a pas non plus averti des difficultés importantes
qu'il rencontrait avec la conformité des comptes remis par M.________: ceux-ci comportaient pourtant
de nombreuses erreurs comptables. Or, lorsqu'il vérifiait les comptes, il a constaté ces irrégularités
et il lui appartenait à tout le moins d'en aviser par écrit le conseil d'administration (art.
729b al. 1 CO). Au lieu de cela, F.________ a longtemps tenté de rétablir la situation comptable
par lui-même. Non seulement aurait-il dû avertir les administrateurs O.________ et J.________,
mais encore aurait-il dû impartir au conseil d'administration un délai raisonnable pour remédier
aux problèmes constatés. Passé ce délai et sans réaction du conseil d'administration,
il aurait dû convoquer une assemblée générale pour l'informer de la situation, en
délivrant un rapport de circonstance et rappeler ses devoirs aux administrateurs en matière
de surendettement. Il s'agit là, d'avis d'expert, du plus grand reproche que l'on peut faire au
réviseur. Le manque de réaction officielle et écrite de ce dernier constitue à l'évidence
une violation de son devoir de diligence.
c)
S'il est vrai que le réviseur a tardé à réviser et à corriger les comptes du
deuxième exercice social, on ne saurait considérer qu'il s'agit là d'une violation de
ses devoirs. Même si l'expert estime que F.________ aurait pu présenter une situation intermédiaire
ou provisoire dès le mois de septembre 1994, la mise en conformité de la comptabilité
à laquelle le réviseur a dû procéder n'est pas une tâche qui lui est dévolue.
Il ne fait aucun doute, eu égard notamment aux heures consacrées par le réviseur à
l'étude la comptabilité du second exercice (150 heures environ), que la situation devant laquelle
il s'est retrouvé a imposé un travail comptable considérable. On ne pouvait dès lors
pas exiger de lui qu'il travaille plus rapidement, vu l'état des comptes de Z.________ SA qui lui
ont été remis. De ce point de vue, F.________ n'a pas enfreint ses devoirs.
d)
Le demandeur A.________ soutient que l'organe de révision aurait dû constater le surendettement
de Z.________ SA dès le 31 mars 1994 et, en conséquence, impartir un délai de quatre à
six semaines au conseil d'administration pour aviser le juge. Passé ce délai, il aurait dû
avertir le juge lui-même.
Cette argumentation ne saurait être suivie. L'expert a en effet considéré que même
si la société présentait un découvert de 122'800 fr., aux valeurs de liquidation,
au 31 mars 1994 et se trouvait ainsi en situation de faillite, les abandons de créances de l'actionnaire
M.________ et son apport de fonds indirect résultant du remboursement des clients [...] et [...]
ont permis à l'organe de révision de considérer que la société n'était
pas dans une situation de surendettement manifeste. S'il est vrai que, ce faisant, l'organe de révision
a tenu compte d'éléments positifs qui ont eu lieu après la clôture de deuxième
exercice, il faut rappeler que son devoir d'aviser le juge ne naît que lorsque tout homme raisonnable
se rend compte sans autres recherches que les actifs ne peuvent couvrir les engagements de la société
(TF 4A_505/2007 du 8 février 2008 c. 4.1.2 précité, et les références citées).
Or, c'est le contraire que F.________ a pu constater à ce moment-là: M.________ avait la capacité
financière d'injecter de l'argent dans la société. F.________ n'avait ainsi pas à
être préoccupé, compte tenu du fait que l'actionnaire majoritaire semblait avoir les moyens
de soutenir financièrement Z.________ SA. Dans ces circonstances, l'expert considère que la
société n'était pas en péril immédiat. On ne saurait ainsi reprocher à
l'organe de révision une violation de ses devoirs à cet égard.
e)
En définitive, l'organe de révision a violé son devoir de diligence en omettant d'informer
le conseil d'administration des irrégularités comptables  constatées lors de son
travail de révision; la première condition à sa responsabilité est donc remplie.
VIII.a)
Comme on l'a vu (cf. c. V ci-dessus), pour qu'il y ait responsabilité selon les art. 754 et
755 CO, la violation des devoirs doit être fautive; une négligence, même légère,
suffit. La faute s'apprécie selon des critères objectifs et elle est toujours donnée lorsque
le défendeur n'a pas agi comme un organe ayant les compétences requises l'aurait fait dans
les mêmes circonstances (TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 4.3.2 précité, et
les références citées). Bien que la question du fardeau de la preuve soit controversée
en doctrine (cf. à ce sujet Corboz, CR CO, nn. 39-40 ad art. 754 CO, et les références
citées), cela n'a qu'un impact limité sur la pratique, dès lors que, selon le Tribunal
fédéral, seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion
que celui qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 4.3.2
précité, et les références citées; Corboz, CR CO, n. 42 ad art. 754 CO,
cite l'absence de discernement, la tromperie ou la minorisation au moment du vote à titre d'exemples
d'exemption de faute; voir également ibid. et les références citées). Comme le rapport
juridique entre la société et chaque membre de son conseil d'administration s'apparente à
un mandat (ATF 129 III 499 c. 3.3, JT 2003 I 632, SJ 2004 I 133), on peut toutefois considérer que
la faute se présume en application de l'art. 97 al. 1 CO (TF 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 c. 3.2).
Selon la doctrine, le manque de temps, l'absence, la maladie, la formation insuffisante ou le défaut
de certaines informations ne constituent pas des excuses. Celui qui accepte d'être administrateur
d'une société ou de se charger de sa gestion ne revêt pas qu'une fonction honorifique.
Il doit prendre ses dispositions pour accomplir correctement son activité, recueillir les informations
nécessaires dans ce but et s'entourer des personnes qualifiées en cas de besoin (Corboz, CR
CO, n. 41 ad art. 754 CO et les références citées aux notes infrapaginales 62 à
66).
Il convient de préciser que l'art. 53 CO, applicable à tout le droit privé, régit
l'indépendance du juge civil envers le droit pénal, l'acquittement prononcé par le tribunal
pénal et les décisions du juge pénal en général. Cette indépendance concerne
les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité et d'acquittement lorsqu'il
s'agit de juger de la culpabilité ou de l'innocence en droit civil (al. 1). L'indépendance
concerne aussi l'appréciation du tribunal pénal en ce qui concerne la faute et la fixation
du dommage (al. 2). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il ne suffit pas de démontrer la
commission d'une infraction pénale pour que l'on retienne automatiquement un comportement illicite
au sens de l'art. 41 CO, encore faut-il que l'infraction en question ait pour but de protéger
les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par l'infraction (ATF 133 III 323
c. 5.1, rés.
in
JT 2008 I 107, SJ 2007 I 556). En violant le devoir de diligence, et surtout celui de fidélité,
le gérant peut contrevenir à des normes protégeant indirectement les intérêts
du client. Tel est le cas, par exemple, lorsque le gérant commet un abus de confiance, une gestion
déloyale ou une escroquerie, réprimés sur le plan pénal (Bizzozero, Le contrat de
gérance de fortune, thèse Fribourg 1992, p. 183).
b)
Dans le cas d'espèce, les défendeurs ont tous violé leurs devoirs. Les multiples et graves
violations de M.________ sont pour la plupart intentionnelles: ainsi, non seulement a-t-il délibérément
investi les fonds des clients de Z.________ SA dans des opérations monétaires spéculatives
sans leur aval, mais il a de surcroît abusé de leur confiance en remettant 767'000 fr. environ
à S.________ International S.L. ou à G.________. Le jugement rendu par le Tribunal correctionnel
de La Côte le 2 juin 2003 qui condamne cet administrateur pour abus de confiance qualifié corrobore
d'ailleurs largement cette appréciation. Quand bien même le juge civil n'est pas lié par
les considérations du juge pénal en matière de faute, force est de constater en l'espèce
que les faits ayant abouti à la condamnation pénale de M.________ sont les mêmes que ceux
qui conduisent la cour de céans à retenir qu'il a violé ses devoirs d'administrateur.
Ainsi, non seulement il n'existe aucune raison de s'écarter de l'appréciation du juge pénal
en la matière, mais en outre, même à l'aune d'un examen circonstancié des faits reprochés
à M.________ sur le plan civil, on ne peut que constater une violation fautive, grave et intentionnelle
de ses devoirs à cet égard.
La question de l'intention ou de la négligence pour les violations commises par M.________ quant
à la tenue de la comptabilité de Z.________ SA peut demeurer indécise. Bien qu'il ne fasse
en effet aucun doute que M.________ ne possédait pas les compétences et les connaissances nécessaires
à cette tâche, il n'est pas exclu que son expérience passée dans les domaines bancaire
et de la gestion de fortune lui ait donné la conviction qu'il était à même de gérer
convenablement les comptes de Z.________ SA. A la fin du premier exercice, lorsque F.________ a relevé
des erreurs conceptuelles de la comptabilité, celles-ci n'étaient pas, d'avis d'expert, à
ce point crasses que M.________ eût pu immédiatement se rendre compte de ses carences sur le
plan comptable. Cela est certes dû au fait que les opérations étaient relativement peu
nombreuses pour cet exercice mais, constatant que l'organe de révision avait pu y remédier,
M.________ a probablement été conforté dans le fait que ses compétences étaient
suffisantes. Il est vrai que le désastre comptable constaté par l'organe de révision,
et confirmé par l'expert, dès le deuxième exercice de Z.________ SA est entièrement
dû à M.________ qui gérait seul la comptabilité de la société. Les opérations
en monnaies étrangères et les investissements importants des clients de Z.________ SA, opérations
complexes, auraient dû le convaincre de s'entourer de personnes plus capables pour tenir la comptabilité.
Au lieu de cela, il s'est contenté de rectifier ce qui pouvait l'être sur conseil de l'organe
de révision au mois de septembre 1994. Dès lors, sur le plan de la tenue de la comptabilité,
une négligence peut à tout le moins être imputée à M.________.
c)
J.________ et d'O.________ ont violé leurs devoirs de diligence et de surveillance en laissant M.________
libre de tout contrôle, et ce sur tous les plans. Le conseil d'administration ne s'est tout simplement
pas inquiété de la marche des affaires de la société et a aveuglément fait confiance
à l'administrateur-délégué. Il n'existe pas un seul élément au dossier
qui permette d'établir que ces deux administrateurs auraient, d'une manière ou d'une autre,
exercé effectivement leurs fonctions. Ils se sont contentés d'une première assemblée
générale le 7 décembre 1993, soit plus d'un an et demi après la création de
la société, et d'une seconde assemblée générale le 16 mars 1995 à laquelle
ils n'ont pu que constater la débâcle de Z.________ SA et préparer l'avis au juge et le
dépôt de bilan. Une pareille incurie constitue à l'évidence une négligence grave
des administrateurs.
Il en va de même des violations formelles qu'a commises le conseil d'administration dans son ensemble.
Rien ne vient établir que le conseil d'administration aurait tenu des séances pendant la durée
d'existence de la société, qu'il aurait pris des décisions à la majorité transcrites
dans des procès-verbaux ou qu'il aurait discuté des problèmes financiers de la société.
Le conseil d'administration n'a établi aucun rapport de gestion et n'a pris aucune mesure à
la fin du premier exercice social; comme le relève l'expert, il aurait fallu supprimer la signature
individuelle de M.________ et ordonner la reddition de situations comptables régulières. L'assemblée
générale n'a pas été convoquée après la clôture du deuxième exercice
social, dont les comptes n'ont par ailleurs pas été approuvés. Enfin, quand bien même
il avait été demandé à M.________, lors de l'assemblée générale du
7 décembre 1993, de cesser les opérations monétaires spéculatives, rien ne permet
d'établir que le conseil d'administration aurait surveillé l'obéissance de l'administrateur-délégué
aux consignes reçues. En définitive, ces violations sont nombreuses et touchent à des
devoirs fondamentaux des administrateurs; elles constituent à l'évidence une faute grave. Celle-ci
est cependant due à une inertie de J.________, d'O.________ et de M.________ dans la gestion de
la société, de sorte qu'on ne saurait la qualifier d'intentionnelle. S'il est vrai que les
conséquences de cette omission ont été importantes pour la société, puisqu'elle
a dû déposer le bilan, rien ne permet de penser que c'est à dessein que les administrateurs
se sont complus dans cette inertie; l'expert relève au contraire que la société n'a pas
été administrée avec légèreté dès sa constitution, ce qui ne laisse
aucun doute quant à la volonté des administrateurs de mener la société vers le succès.
d)
Enfin, l'organe de révision a violé son devoir de diligence en omettant d'avertir de manière
officielle et écrite le conseil d'administration des carences qu'il a pu constater dans la tenue
de la comptabilité, notamment en relation avec le mélange des avoirs de la société
et des clients. Comme le relève l'expert, il s'agit là sans aucun doute du seul reproche que
l'on peut faire à F.________: il a tenté – trop longtemps peut-être – de régler
lui-même les problèmes comptables de Z.________ SA alors qu'il aurait dû dès le départ
informer le conseil d'administration que M.________ n'avait pas les connaissances nécessaires pour
tenir une comptabilité conforme aux règles applicables en la matière. Rien ne permet toutefois
de penser que F.________ a agi de la sorte de manière intentionnelle: au contraire, la bonne volonté
du réviseur l'a poussé à remédier aux problèmes de la société pour
que celle-ci perdure. Il a d'ailleurs pris les mesures adéquates pour éviter son surendettement,
notamment en suggérant une postposition de créances à M.________ au mois de novembre 1993.
Les circonstances générales qui ont entouré les agissements de F.________ laissent penser
qu'il a simplement essayé de faire au mieux, au vu de la situation. L'avis officiel et écrit
au conseil d'administration devait cependant avoir lieu et il ne fait pas de doute que l'organe de révision
a négligé ses devoirs en omettant d'y procéder.
e)
En définitive, on doit imputer une faute intentionnelle grave à M.________, une faute par négligence
grave à O.________ et J.________ ainsi qu'une faute par négligence légère à
F.________. La seconde condition à la responsabilité des défendeurs est dès lors
également remplie.
IX.a)
Pour qu'un organe de la société anonyme soit condamné à réparation sur la base
des art. 754 et 755 CO, il faut que le lésé établisse qu'il a subi le dommage dont il
réclame réparation. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le dommage est constitué
de la diminution involontaire de la fortune nette du lésé. Celui-ci peut résulter d'une
diminution de l'actif sans diminution correspondante du passif, d'une augmentation du passif sans diminution
correspondante de l'actif ou d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF
127 III 543 c. 2b, JT 2002 I 217, SJ 2001 I 625; TF 4C.362/2006 du 2 mars 2007 c. 3; Corboz, CR
CO, n. 33 ad art. 754 CO). Il incombe au demandeur d'établir son dommage en démontrant
par exemple qu'une société a souscrit des engagements sans contrepartie ou a disposé d'actifs
sans être libérée de dettes correspondantes (Chenaux, op. cit., nn. 51 et 52, p. 170).
Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les administrateurs ou les réviseurs ont causé
à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge, il y a lieu de
comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine
du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable
ne s'était pas produit. Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du
découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur
n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment où la faillite a effectivement été
prononcée (ATF 132 III 564 c. 6.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; TF 4C.117/1999
du 6 novembre 1999 c. 2b).
Lorsqu'il est reproché aux administrateurs un retard dans le dépôt du bilan de la société,
le dommage correspond à l'aggravation du découvert entre le moment où la faillite aurait
dû être prononcée si les administrateurs n'avaient pas manqué à leur devoir
et celui où elle a été effectivement prononcée (ATF 132 III 564 c. 6.2, JT 2007 I
448, SJ 2007 I 13). L'action porte ainsi sur un dommage de poursuite d'exploitation (
Fortführungsschaden
)
causé par un retardement de la faillite (ATF 136 III 322 c. 3.2, SJ 2010 I 577). Il faut alors comparer
le surendettement qui existe effectivement avec celui qui aurait existé si la faillite avait été
prononcée plus tôt (ATF 132 III 342 c. 2.3.3 précité, JT 2007 I 51).
L'ensemble des créances portées à l'état de collocation de manière définitive
n'a en revanche pas, sous l'angle du droit fédéral, à être pris en considération
pour calculer le dommage. L'état de collocation ne déploie pas d'effets matériels dans
le cadre de l'action en responsabilité (ATF 132 III 342 c. 2.3.3 précité, JT 2007
I 51). Toutefois, étant donné que le dommage de poursuite d'exploitation peut être établi
en comparant le dividende de faillite effectif avec celui qui aurait pu être obtenu en avisant le
juge à temps, la somme des créances admises définitivement à l'état de collocation
peut au moins être reconnu comme un indice d'une augmentation du surendettement, en particulier
lorsque les dividendes supposés de la faillite auraient été proches de 0% au moment où
l'avis aurait dû être donné. Ainsi, la comparaison du dividende hypothétique des
créanciers non privilégiés avec leur dividende réel ne permet de conclure à
rien d'autre qu'à une éventuelle augmentation du surendettement causé par le retard dans
le prononcé de la faillite (ATF 136 III 322 c. 3.3, SJ 2010 I 577).
b)
Il est établi que le montant total des créances colloquées, toutes en cinquième classe,
s'élève à 1'007'345 fr. 61. Dans son courrier du 25 septembre 1995, l'Office
des faillites du district de Lausanne a précisé qu'il n'était prévu aucun dividende
pour les créanciers. Comme on l'a vu, le dommage social ne correspond pas forcément au montant
admis définitivement à l'état de collocation, de sorte qu'on ne saurait se fonder uniquement
sur ce chiffre pour établir le dommage social. La jurisprudence récente du Tribunal fédéral
permettrait d'en tenir compte, en raison du fait que le dividende escompté en l'espèce est
de 0%, mais il ne faut cependant pas perdre de vue que cette jurisprudence est applicable dans les cas
où il est reproché aux organes de la société d'avoir tardé à déposer
le bilan. Or, si cela est vrai en l'espèce, ce n'est de loin pas la seule violation de leurs devoirs
qu'ont commis les organes de Z.________ SA. Ainsi, pour déterminer le dommage social, le seul montant
admis à l'état de collocation ne suffit pas car il n'est qu'un volet de la conséquence
des violations commises par les organes de Z.________ SA. Bien plutôt faudrait-il se demander quel
dommage est en lien de causalité avec les violations avérées de leurs devoirs par les
administrateurs. Cette solution imposerait donc d'examiner, une à une, les conséquences dommageables
de chacune des violations commises par les administrateurs. Cet examen ne s'avère toutefois pas
nécessaire en l'espèce, pour les motifs qui suivent.
D'avis d'expert, si les avances à S.________ International S.L. ou à G.________ n'avaient pas
été effectuées, Z.________ SA n'aurait pas dû déposer le bilan; il s'agit là
de la cause essentielle ayant conduit à la faillite de la société. Ces avances se sont
élevées au total et en chiffres ronds à 767'000 francs. Le dommage de la société
est donc au moins équivalent à cette somme, puisqu'elle a été définitivement
perdue. Les demandeurs ayant conclu à ce que les défendeurs soient leurs débiteurs d'un
montant de 575'000 fr. et la cour de céans ne pouvant statuer
ultra
petita
, force est de constater que le dommage
invoqué par les demandeurs est inférieur au dommage social de Z.________ SA.
Le même raisonnement peut être tenu en ce qui concerne les créances colloquées par
1'007'000 fr., en chiffres ronds. L'expertise a établi que M.________ mélangeait les fonds
des clients de Z.________ SA avec les fonds de la société elle-même et que c'est justement
ce qui lui a permis de procéder à des opérations monétaires spéculatives et
à des avances à S.________ International S.L. ou à G.________. Or, il est fort probable
que le montant des créances admises à l'état de collocation correspond justement aux sommes
que M.________ a prélevés sur les avoirs des clients. Ainsi, la somme de 1'007'000 fr.,
en chiffres ronds, correspond très vraisemblablement au dommage que la société a subi
et qui est largement supérieur au montant réclamé par les demandeurs.
Il n'est dès lors pas nécessaire de chiffrer avec précision le dommage subi par la société
faillie, dès lors que les conclusions des demandeurs sont inférieures aux montants avancés
à S.________ International S.L. ou à G.________ qui, à dire d'expert, constituent la raison
essentielle de la faillite de Z.________ SA. Les demandeurs sont dès lors fondés à réclamer
575'000 fr. à titre de réparation du dommage social de Z.________ SA.
Il n'est pas davantage nécessaire d'examiner si les montants que réclament les demandeurs correspondent
effectivement au dommage qu'ils ont subi, puisqu'ils exercent l'action sociale et non l'action individuelle.
Au demeurant, même si l'expert a pu constater que des écritures comptables ont été
débitées aux comptes de W.________ entre le 3 mars et le 29 novembre 1994, il n'a pas
été en mesure de vérifier, faute de pièces comptables, les destinataires réels
de ces montants. Il n'est ainsi pas établi qu'une quelconque somme ait été remboursée
à W.________. Il en va de même pour les prétentions d'A.________, dont l'instruction n'a
pas établi qu'elles lui auraient été, en tout ou en partie, remboursées.
X.a)
Dernière condition nécessaire à la responsabilité des organes de la société
anonyme, il faut qu'il existe un rapport de causalité naturelle et un rapport de causalité
adéquate entre, d'une part, la violation fautive du devoir et, d'autre part, le dommage invoqué
(Corboz, CR CO, n. 48 ad art. 754 CO).
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine
qua non
(ATF 128 III 174 c. 2b, JT 2003 I 28,
SJ 2002 I 410; ATF 128 III 180 c. 2d, JT 2004 I 367, SJ 2002 I 595). En d'autres termes, il existe un
lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second
ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré
soit la cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle
entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que
le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En
pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même
de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée
de celui qui en supporte le fardeau (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, JT 2009 I 47, SJ 2008 I 111 et les références
citées).
Pour qu'il y ait causalité adéquate, il faut que le fait générateur de la responsabilité
soit propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner
un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 129 II 312 c. 3.3, JT 2006 IV 35, SJ 2003
I 437 et les arrêts cités). Il faut au préalable qu'un lien de causalité naturelle
soit établi (TF 4C.118/2005 du 8 août 2005 c. 4.3). Le rapport de causalité adéquate
est une clause générale qui doit être concrétisée par le juge selon les règles
du droit et de l'équité, comme le prescrit l'art. 4 CC. L'examen de ce rapport procède
ainsi d'un jugement de valeur et non d'une théorie de la causalité purement logique (ATF 123
III 110 c. 3a, JT 1997 I 791).
Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un
dommage, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique des événements (ATF 129
III 129 c. 8 précité, JT 2003 I 146, SJ 2003 I 293). Dans ce cas, le raisonnement ne peut
pas reposer exclusivement sur l'expérience de la vie, mais doit s'appuyer également sur les
faits établis (ATF 128 III 180 c. 2d précité, JT 2004 I 367, SJ 2002 I 595; ATF 127 III
453 c. 5d, JT 2002 I 219, SJ 2002 I 138). Tandis qu'en présence d'actions, l'appréciation n'intervient
que dans l'examen du caractère adéquat, elle joue en règle générale un rôle
en cas d'omission déjà dans la détermination du déroulement causal hypothétique.
En cas d'omission, cela n'a généralement pas de sens d'examiner encore si le déroulement
causal hypothétique constaté ou admis présente un caractère adéquat (ATF 132
III 715 c. 2.3, JT 2009 I 183). Il faut ainsi se demander, en procédant par hypothèses,
si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat (ATF 127
III 453 c. 5d précité, JT 2002 I 219, SJ 2002 I 138).
S'agissant particulièrement de la responsabilité des organes de la société anonyme,
lorsqu'il apparaît que le respect du devoir de diligence ou de fidélité n'aurait pas empêché
la survenance du dommage, il faut en déduire qu'il n'y a pas de causalité naturelle entre le
manquement et le dommage (Corboz, CR CO, n. 49 ad art. 754 CO et la référence citée).
Dans un cas où les administrateurs avaient tardé à aviser le juge, la jurisprudence a
admis que tout retard dans le prononcé de la faillite est, en règle générale, préjudiciable
à la société obérée (TF 4P.305/2001 du 18 mars 2002 c. 2d). S'agissant
de la causalité adéquate, la jurisprudence a admis que, lorsqu'une société est surendettée,
retarder le prononcé de la faillite a généralement pour conséquence, selon le cours
ordinaire des choses et l'expérience de la vie, d'augmenter le découvert; la causalité
adéquate entre la violation fautive du devoir d'aviser le juge et la survenance du dommage est ainsi
admise (TF 4C.130/2001 du 12 février 2002 c. 2c).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a rappelé, à propos de l'exigence
du lien de causalité adéquate, que l'organe de révision a une position atypique dans la
société anonyme, car d'une part il s'agit d'un organe secondaire, qui intervient de manière
sporadique et généralement après coup, et, d'autre part, il n'est en principe pas l'auteur
unique du préjudice, qui découle avant tout du comportement des organes exécutifs. Cette
situation particulière peut avoir pour résultat de décharger l'organe de révision
de toute responsabilité, lorsqu'il s'avère que, même si celui-ci avait agi conformément
à ses devoirs et à temps, le cours des choses qui a provoqué le dommage et qui a été
déclenché à l'origine par les organes exécutifs, n'aurait, selon l'expérience
de la vie, pas été différent ou ne se serait pas modifié avec suffisamment de vraisemblance
(ATF 129 III 129 c. 8 précité, JT 2003 I 146, SJ 2003 I 293 et les références citées).
b)
En l'espèce, comme déjà exposé, M.________ a gravement failli à ses devoirs
en concédant des avances importantes et sans contrepartie à S.________ International S.L. ou
à G.________. A dire d'expert, sans ses avances, Z.________ SA n'aurait pas fait faillite, de sorte
que le rapport de causalité naturelle est évident.
A
contrario
, on doit admettre que ces avances, même
si elles ne sont pas la cause unique et immédiate de la faillite de Z.________ SA, ont causé
un dommage à la société d'au moins 767'000 francs. Cela est également vrai sous
l'angle de la causalité adéquate: verser une pareille somme à un partenaire commercial
vivant à l'étranger et avec lequel on n'a jamais traité auparavant, sans prendre aucun
renseignement sur l'assise financière et la solvabilité de ce partenaire, dans l'expectative
de percevoir une commission est, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la
vie, propre à créer un risque très important que la somme ainsi versée soit perdue;
cela devrait à tout le moins faire penser, notamment, à un risque d'escroquerie. D'ailleurs,
dans le cadre de la procédure pénale entamée par M.________ dans le canton de Genève
à l'encontre de G.________ pour escroquerie, la Cour correctionnelle avec jury de ce canton a libéré
l'accusé en estimant que la dupe, savoir M.________, n'avait effectué aucune vérification
sérieuse des déclarations du présumé escroc. Il ne fait ainsi aucun doute que les
agissements de M.________ ont directement causé le dommage que la société a subi et qu'ils
étaient de nature à le créer. L'expérience du domaine bancaire de M.________ rend
encore plus incompréhensible son incurie dans ses relations d'affaires avec S.________ International
S.L. et G.________: on aurait pu attendre de lui qu'il prenne les précautions nécessaires avant
de dilapider de la sorte les avoirs de ses clients. Il n'est pas nécessaire d'examiner les nombreuses
autres violations de ses devoirs par M.________, tant son comportement lié à cette affaire
a à l'évidence causé un dommage qui s'est avéré fatal pour Z.________ SA.
c)
O.________ et J.________ ont également commis de nombreuses violations de leurs devoirs d'administrateurs;
on rappellera à ce titre leur absence de surveillance des activités de l'administrateur délégué
et, malgré les signaux évidents de la situation précaire de Z.________ SA à la fin
du premier exercice qui leur ont été révélés lors de l'assemblée générale
du 7 décembre 1993, leur inertie totale. Comme le relève l'expert, ils auraient dû prendre
des mesures adéquates et immédiates dès le mois de décembre 1993 pour surveiller
l'activité de M.________ et s'assurer de la bonne marche des affaires. Il aurait suffi qu'ils prévoient
une signature collective – au lieu d'individuelle – et qu'ils exigent la reddition de situations
comptables régulières. Aucune de ces mesures simples n'a été prise par le conseil
d'administration. Or, une signature collective aurait déjà permis d'empêcher M.________
de prélever les montants destinés à S.________ International S.L. ou à G.________
en l'absence de tout contrôle. De plus, une telle mesure aurait permis au conseil d'administration
d'obtenir des informations sur les comptes de ses clients et de se rendre compte ainsi que ceux-ci avaient
été mélangés avec les avoirs de la société. Les faits établis démontrent
que les avances effectuées par M.________ pour l'affaire espagnole ont commencé au mois d'avril
1994, alors que la société existait déjà depuis deux ans; c'est dire si des mesures
du conseil d'administration auraient eu le temps de porter leurs fruits si elles avaient été
mises en place immédiatement. Elles auraient à l'évidence permis aux administrateurs de
constater que M.________ avait perdu la maîtrise de la gestion de Z.________ SA et que celle-ci
courait à sa perte; une réaction à la fin de l'année 1993, soit avant les premières
avances à S.________ International S.L. ou à G.________, aurait pu éviter la perte de
767'000 fr., du moins en partie. Si le conseil d'administration avait agi avec la diligence requise,
Z.________ SA aurait ainsi été en mesure de remplir, notamment, son obligation de restitution
des fonds à W.________. Le lien de causalité apparaît dès lors évident, en ce
sens que l'omission reprochée aux administrateurs est la cause du dommage subi par la société,
puisque ce dommage ne se serait pas produit s'ils n'avaient pas omis d'agir.
d)
On peut également reprocher au conseil d'administration dans son ensemble de ne pas avoir avisé
le juge à temps de sa situation financière. Comme l'admet la jurisprudence, tout retard dans
cet avis est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée.
Lorsque celle-ci est surendettée, retarder le prononcé de la faillite a généralement
pour conséquence, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, d'augmenter
le découvert. En l'espèce, il est délicat d'établir à quel moment l'avis au
juge devait être fait. D'avis d'expert, il n'était pas nécessaire à la fin du premier
exercice, soit au 31 mars 1993, vu la postposition de créance accordée par M.________. Au 31
mars 1994, la situation des liquidités de la société semblait bonne, de sorte qu'il n'y
avait pas de raison de s'inquiéter de prime abord; mais cela était dû au fait que les
avoirs des clients avaient été mélangés avec ceux de la société. Une fois
le travail de révision commencé, à l'automne de l'année 1994, les carences comptables
et financières sont apparues. Quelques mois plus tard, le conseil d'administration déposait
le bilan de la société. On peut ainsi dire que, au moment où le conseil d'administration
s'est rendu compte de la situation, il n'a pas tardé à aviser le juge et à déposer
le bilan; il n'y a pas d'omission que l'on puisse lui reprocher sous cet angle. En revanche, si les administrateurs
avaient suivi et surveillé la bonne marche de Z.________ SA dès la fin de l'année 1993,
ils auraient pu agir bien avant, probablement dès que les prêts en faveur de S.________ International
S.L. ou de G.________ ont commencé, soit au début du mois d'avril 1994. Même s'il n'est
pas possible de dire à quel moment précis les administrateurs auraient dû aviser le juge,
il ne fait pas de doute que l'avis aurait dû être donné avant le mois de mars 1995. Or,
comme on l'a vu, les prêts à S.________ International S.L. ou à G.________ ont eu lieu
durant toute l'année 1994 et se sont terminés le 5 janvier 1995. Un avis au juge à un
quelconque moment avant le 5 janvier 1995 aurait donc permis d'éviter que la situation n'empire.
Ce retard a un ainsi causé un dommage supplémentaire à la société.
e)
En ce qui concerne l'organe de révision, même si, à la fin du premier exercice social,
F.________ n'avait pas à avertir le conseil d'administration autrement qu'en mentionnant dans son
rapport de révision du 8 octobre 1993 que l'avis de surendettement avait été évité
grâce une postposition de créance, il n'aurait pas dû tenter de régler lui-même
les problèmes comptables de la société à la fin du deuxième exercice social.
A ce moment-là, il aurait dû avertir de manière officielle et écrite le conseil d'administration
des carences constatées dans la tenue de la comptabilité, notamment en relation avec le mélange
des avoirs de la société et des clients. Il reste à déterminer si cette violation
de son devoir de diligence est dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le dommage
subi par Z.________ SA. Considérant que c'est une omission qui est reprochée à F.________,
il faut procéder par raisonnement hypothétique en se demandant si une action du réviseur,
par hypothèse conforme à ses devoirs, aurait pu empêcher, avec suffisamment de vraisemblance,
que le dommage déclenché à l'origine par les organes exécutifs ne se produise.
i)
Les comptes du deuxième
exercice social semblent avoir été remis à F.________ le 29 août 1994, soit cinq
mois après la clôture de l'exercice social (31 mars 1994). L'expert n'a pas pu établir
cette date avec certitude; il a néanmoins confirmé que le travail de révision avait commencé
le 17 octobre 1994 et que les premiers contacts téléphoniques avec l'administration de la société
avaient eu lieu à la fin de ce même mois. Cela est d'ailleurs corroboré par le fait que,
le 24 octobre 1994, M.________ a consenti des abandons de créances à concurrence de 98'088 fr.
55. Il est donc vraisemblable, selon l'expert, que l'organe de révision s'était rendu compte
de la situation de surendettement peu après le début de son travail de révision. Les demandeurs
font valoir que le délai entre la réception des comptes, le 29 août 1994, et le début
du travail de révision, le 17 octobre 1994, est exagéré; l'expert exprime la même
opinion. Les demandeurs en déduisent que ce retard, imputable selon eux au réviseur, a retardé
d'autant l'avis écrit au conseil d'administration et, en conséquence, l'avis de surendettement
au juge. Ils soutiennent que si le réviseur s'était mis au travail immédiatement à
la réception des comptes, cela aurait permis à la société de cesser son activité
plus tôt et le dommage qu'elle a subi aurait été moins important.
Il est vrai que le délai
entre le 29 août 1994 et le 17 octobre 1994 paraît exagéré, ce d'autant plus que,
comme le relèvent les demandeurs, le délai légal de six mois expirait le 30 septembre
1994. Ce retard n'a toutefois pas été considéré comme un manquement du réviseur
à son devoir de diligence (cf. c. VII.c ci-dessus), de sorte que l'examen du lien de causalité
entre ce prétendu manquement et le dommage de Z.________ SA n'a pas à être examiné.
Au demeurant, même à admettre que ce retard puisse être un manquement du réviseur
à son devoir de diligence, il appartenait aux demandeurs à l'action en responsabilité
de prouver la réalisation des conditions de leur action (art. 8 CC). Or, ils n'ont pas établi
que les comptes avaient été remis au réviseur le 29 août 1994. Certes, l'expert considère
que cela est vraisemblable, mais ce degré de preuve n'est pas suffisant pour retenir que c'est bien
à cette date que les comptes ont été remis au réviseur. Les demandeurs n'établissent
donc pas que le réviseur aurait tardé à commencer son travail de révision, ni que,
a fortiori
,
ce retard serait en lien de causalité avec le dommage subi par Z.________ SA.
ii)
Au demeurant, à supposer
que les comptes du deuxième exercice social aient été remis à F.________ le 29 août
1994 et qu'il se soit mis au travail immédiatement, le rapport de révision aurait pu être
délivré, selon l'expert, en novembre ou décembre 1994 au plus tard et une situation provisoire
aurait pu être établie à la fin du mois d'octobre 1994. Le temps consacré par F.________
à la révision des comptes de cet exercice (150 heures) démontre que la situation
devant laquelle il s'est retrouvé était complexe à cause du manque de connaissances comptables
de M.________, responsable de la tenue de la comptabilité, et à cause du système comptable
utilisé pour les opérations en monnaies étrangères, lequel ne tient compte des résultats
sur opérations de change qu'en fin d'exercice. Vu ces éléments, F.________ ne pouvait
pas avoir une vue claire de la situation au 31 mars 1994 au moment où il a reçu les comptes.
Les comptes du deuxième exercice étaient si mal tenus que c'est au plus tôt à la
fin du mois de septembre 1994, selon l'expert, que F.________ aurait pu se rendre compte de la mauvaise
présentation des comptes de la société. Ainsi, dans l'hypothèse où l'organe
de révision aurait reçu les comptes le 29 août 1994 et les aurait rapidement traités,
il aurait pu avertir le conseil d'administration à la fin du mois de septembre 1994 au plus tôt.
Néanmoins, à
ce moment-là, l'avertissement du réviseur ne pouvait porter que sur le fait que les comptes
étaient mal tenus, et non pas sur le fait que la société se trouvait dans une situation
grave de surendettement. En effet, après avoir mis de l'ordre dans les comptes du deuxième
exercice social, soit à la fin du mois de septembre 1994, l'organe de révision aurait uniquement
pu constater qu'une créance de 11'101 fr. 65 contre S.________ International S.L. apparaissait à
l’actif du bilan au 31 mars 1994. Il ne pouvait pas encore savoir, à la fin du mois de septembre
1994, que les prêts accordés par M.________ depuis le mois d'avril 1994, soit durant le troisième
exercice social, s’élevaient en réalité à 388'607 fr. 61. L'organe de
révision ne pouvait pas se douter, une fois les comptes du deuxième exercice social corrigés,
que la faible avance de 11'101 fr. 65 augmenterait considérablement durant le troisième exercice,
puisque son travail de révision ne portait que sur les comptes du deuxième exercice. Pour qu'il
eût pu se rendre compte de la grave situation de surendettement de Z.________ SA, il aurait fallu
que les comptes de l’exercice 1994-1995 aient été correctement tenus à jour et qu'ils
aient été accessibles à F.________ lors de la révision des comptes du deuxième
exercice. Ce n'est qu'à cette condition qu'il aurait pu constater que la créance envers S.________
International S.L. n'avait cessé d'augmenter dès le mois d'avril 1994. Or, les comptes avaient
été très mal tenus par M.________ et l'expert a même considéré que certaines
écritures que ce dernier avait saisies étaient incompréhensibles. En conséquence,
au mois d'octobre 1994, même dans l'hypothèse où les comptes du deuxième exercice
auraient été remis au réviseur le 29 août 1994, l'organe de révision n'aurait
pas été à même d'avertir le conseil d'administration que les avances importantes
faites à S.________ International S.L. durant le troisième exercice menaient la société
à la faillite. Le lien de causalité est ici inexistant car le cours des choses qui a provoqué
le dommage et qui a été déclenché à l'origine par l'inertie des administrateurs
(cf. c. X let. a, b, c et d ci-dessus) n'aurait, selon l'expérience de la vie, pas été
différent.
iii)
A supposer que l’organe
de révision ait décidé à ce moment-là (octobre 1994) de mettre à jour les
comptes du troisième exercice – décision qui incombe en réalité aux administrateurs
et non au réviseur (cf. développements détaillés ad c. VI.a ci-dessus) –
avant de délivrer son rapport relatif au deuxième exercice social, il n’aurait probablement
pas fini ce travail, selon l'expert, avant le début de l’année 1995, vu les multiples
corrections à apporter aux comptes tenus par M.________. Ce n'est qu'alors que F.________ aurait
pu constater que, durant le troisième exercice, de nombreuses autres opérations avaient été
effectuées en faveur de S.________ International S.L.. Or, au début de l'année 1995, les
avances faites par M.________ à cette société avaient déjà toutes été
faites puisque, au 5 janvier 1995, elles s'élevaient à 767'452 fr. 75. En conséquence,
même si l'organe de révision avait pris la décision de corriger les comptes du troisième
exercice alors qu'il s'occupait de la révision de ceux du deuxième exercice, il n'aurait pas
été à même d'avertir le conseil d'administration de la situation de surendettement
avant le début de l'année 1995. Son intervention à ce stade n'aurait donc pas empêché
la faillite de Z.________ SA, de sorte que le lien de causalité n'existe pas sous cet angle non
plus.
iv)
En définitive, dans
l'hypothèse où F.________ eût agi avec toute la diligence requise, il n'aurait de toute
manière pas pu rendre le conseil d'administration de Z.________ SA conscient suffisamment tôt
du fait que M.________ gérait les fonds de la société de façon désastreuse et
que la société se trouvait dans une grave situation de surendettement qui la menait à
la faillite. Au demeurant, même à supposer qu'il ait pu donner l'avis écrit et officiel
au conseil d'administration à temps, encore eût-il fallu non seulement que le conseil d'administration
prît les mesures adéquates pour faire cesser les activités de M.________, mais également
que ces mesures eussent empêché M.________ d'effectuer les prêts comptabilisés jusqu'à
fin décembre 1994 à S.________ International S.L. ou à G.________.
A la lumière du raisonnement hypothétique qui vient d'être tenu et à l'aune de la
jurisprudence récente du Tribunal fédéral (ATF 129 III 129 c. 8 précité, JT
2003 I 146, SJ 2003 I 293 et les références citées), il faut constater que le lien de
causalité adéquate entre le manquement reproché à F.________ et le dommage subi par
la société en raison de sa faillite est inexistant. Une action de F.________ menée avec
la diligence requise n'aurait pas modifié le résultat. Les violations graves de leurs devoirs
par M.________ et les omissions nombreuses et graves de J.________ et O.________ avaient déjà
fini, à la fin de l'année 1994, d'emmener Z.________ SA à la faillite.
f)
Les demandeurs soutiennent que l'organe de révision recevait régulièrement, par le truchement
de disquettes, les informations comptables de Z.________ SA, de sorte qu'il aurait eu tout le temps d'agir
dès le printemps de l'année 1994, lorsque les prêts à S.________ International S.L.
ont commencé. Ce raisonnement ne peut toutefois pas être suivi: comme le relève l'expert,
la transmission de ces données se faisait d'une manière très irrégulière et
il n'a pas été établi que les pièces comptables étaient transmises à F.________
en même temps que ces données. Il s'agissait ainsi, selon l'expert, d'une opération purement
technique et automatique de mise à jour de la comptabilité de Z.________ SA par l'adjonction
de nouvelles écritures aux écritures existantes. Il est donc erroné de dire que l'organe
de révision avait une vue régulière et permanente des avances effectuées par M.________
à S.________ International S.L. dans le courant de l'année 1994. D'ailleurs, même dans
l'hypothèse où les écritures transmises par disquettes avaient été vérifiées
au fur et à mesure, les premières avances importantes faites par M.________ ont commencé
au mois d'avril 1994. Or, d'après les dates de transfert des données des disquettes sur le
système informatique de F.________, la première disquette de l'année ne lui a été
remise que le 9 septembre 1994 et la deuxième le 27 septembre 1994. L'organe de révision n'aurait
ainsi de toute façon pas pu constater les opérations relatives aux avances à S.________
International S.L. avant le mois de novembre 1994.
g)
En conclusion, l'organe de révision doit être déchargé de toute responsabilité
car il s'avère, dans le cas d'espèce, que même si celui-ci avait agi conformément
à ses devoirs et à temps, le cours des choses qui a provoqué le dommage et qui a été
déclenché à l'origine par les organes exécutifs, n'aurait, selon l'expérience
de la vie et le cours ordinaire des choses, pas été différent.
Les conclusions des demandeurs à l'égard de F.________ doivent dès lors être rejetées.
XI.
Le défendeur F.________ soutient que la transaction passée entre W.________ et M.________ lors
de l'audience du 2 juin 2003 devant le Tribunal correctionnel de La Côte emporte définitivement
la responsabilité de ce dernier, en ce sens qu'il se reconnaît seul débiteur de W.________,
à l'exclusion des autres défendeurs.
Hors faillite, la société est titulaire de la créance en réparation. Au moment de
la faillite, on l'a vu (cf. c. IV.d ci-dessus), cette créance cède la place à une créance
de la communauté des créanciers. Si l'administration de la faillite n'agit pas en justice,
les créanciers peuvent l'invoquer en justice; ces derniers ne sont toutefois pas titulaires de la
créance, ils sont seulement habilités à la faire valoir en leur propre nom en justice.
Dans l'hypothèse d'une transaction, il faut tout d'abord rappeler que celle-ci ne peut lier que
les parties qui la concluent, de sorte qu'elle n'a pas d'effet sur les droits des tiers. Le créancier
n'étant autorisé qu'à faire valoir la créance en justice mais n'en étant pas
titulaire, il ne peut pas y renoncer. En conséquence, toute renonciation de sa part, qu'elle soit
totale ou partielle, ne peut pas lier les autres créanciers (ATF 121 III 488 c. 2c précité,
JT 1997 II 147, SJ 1996 274). En revanche, ce qui est versé à la société dans le
cadre d'une transaction éteint évidemment, à due concurrence, la créance de la communauté
des créanciers (Corboz, CR CO, n. 46 ad art. 757 CO).
Comme exposé, les demandeurs exercent l'action sociale. La masse en faillite de Z.________ SA a
renoncé à faire valoir ses droits en justice et les a cédés aux demandeurs le 18
octobre 1995. La transaction dont il est question a eu lieu après cette date, de sorte que W.________
en était déjà, à ce moment-là, cessionnaire. A ce titre, il ne pouvait pas renoncer
à une partie de la créance sociale en réclamant un montant de 413'782 fr. à M.________
alors que le découvert social s'élevait, selon l'état de collocation, 1'007'345 fr. 61.
De plus, cette transaction a été passée entre lui seul et un des anciens administrateurs
de Z.________ SA; de la même manière qu'elle ne leur est pas opposable, elle ne l'est pas non
plus aux autres créanciers. En outre, rien ne permet d'établir les conditions dans lesquelles
cette transaction a été signée; on ignore quelle était la volonté des parties
à ce moment-là et si W.________ agissait en son nom propre ou en qualité de cessionnaire
des droits de la masse en faillite de Z.________ SA. De même, on ignore ce que M.________ a compris
de cette transaction et ce qu'il a voulu. Faute d'allégation à cet égard, on ne peut en
aucun cas tenir compte de cette transaction.
Au demeurant, si M.________ avait voulu se prévaloir de cette transaction en arguant qu'elle possède
l'autorité de chose jugée, il aurait dû soulever une exception de procédure au sens
de l'art. 142 CPC-VD (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
ème
éd. 2002, n. 7 ad art. 475 CPC-VD). Celle-ci doit être soulevée par la partie, et non
d'office, avant toute défense au fond (JT 1990 III 104). Puisque M.________ n'a rien fait de tel,
cette transaction ne peut pas faire obstacle à sa condamnation à l'égard de W.________.
De surcroît, même si cette transaction pouvait avoir un effet libératoire sur le fond,
en ce sens que le montant éventuellement versé viendrait diminuer d'autant le dommage de la
société, les parties n'ont ni établi, ni même allégué, qu'une quelconque
somme aurait été versée par M.________ à W.________.
En définitive, il n'y a pas lieu de tenir compte de la transaction passée lors de l'audience
du 2 juin 2003 devant le Tribunal correctionnel de La Côte.
XII.
Le défendeur F.________ soutient que H.________ a agi comme organe de fait de Z.________ SA et,
partant, que sa responsabilité devrait être solidairement engagée.
Il est en effet exact que la responsabilité incombe également à toute personne, indépendamment
de sa désignation ou d'une délégation, qui, dans les faits, s'occupe de manière déterminante
de la gestion de la société. Ainsi, la responsabilité peut découler d'une désignation
formelle (en qualité d'administrateur) ou simplement des pouvoirs qui sont exercés en fait.
On parle alors dans ce second cas d'un organe de fait (ATF 132 III 523 c. 4.5, SJ 2006 I 477). Pour qu'une
personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable
de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir
de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation
d'empêcher la survenance du dommage (ATF 132 III 523 c. 4.5 précité, SJ 2006 I 477; ATF
128 III 29 c. 3a précité, JT 2003 I 18, SJ 2002 I 351). L'organe de fait se caractérise
par la position occupée en pratique dans le fonctionnement de la société (ATF 117 II 570
c. 3, JT 1993 I 80). Les décisions que l'organe de fait peut prendre se distinguent par leur portée
de celles d'un simple exécutant; le pouvoir de décision ne doit pas apparaître purement
occasionnel, mais résulter d'une situation durable. La notion d'organe de fait permet de tenir pour
responsable celui qui tire les ficelles en coulisse, en se servant d'hommes de paille. Il peut s'agir,
par exemple, de l'actionnaire principal qui dirige en réalité la société, sans apparaître
comme administrateur (Corboz, CR CO, nn. 7 et 8 ad art. 754 CO et les références citées).
En date du 20 juin 1997, soit en cours de procédure, les défendeurs O.________ et J.________
avaient requis l'appel en cause de H.________. Par jugement incident du 25 septembre 1997, le juge instructeur
de la cour de céans a rejeté cette requête pour le motif que les requérants n'avaient
pas rendu vraisemblable que H.________ ait disposé d'un quelconque pouvoir de décision au sein
de la société, ni qu'il ait participé à la gestion de celle-ci. De plus, le juge
instructeur avait considéré que la seule qualité de mandataire, indiquée dans la
convention du 29 novembre 1993, ne suffisait pas à entraîner une responsabilité solidaire
de H.________ en vertu de l'art. 759 CO.
Force est de constater que ce qui n'avait pas été rendu vraisemblable en cours de procédure
par O.________ et J.________ n'est de loin pas établi au moment du jugement de la cause au fond.
Certes, comme le soutient F.________, H.________ a fonctionné en qualité d'apporteur d'affaires
de Z.________ SA sur demande de M.________ et il a concrètement, selon ses propres déclarations,
mis en contact deux clients directement avec Z.________ SA, et un troisième indirectement; le demandeur
W.________ est un de ces clients. Il s'agit cependant là d'une simple relation d'affaires entre
Z.________ SA et H.________, peut-être proche du mandat, qui n'est en rien un indice que ce dernier
fût organe de fait de Z.________ SA.
Il est certes également établi que H.________ a géré le
roll-program
londonien à la demande de M.________. Il a cependant cessé de s'occuper de cela dès que
la somme investie dans ce programme a été transférée, depuis Londres, sur le compte
de Z.________ SA auprès du banque D.________ à Lausanne. Il appert en effet, selon les faits
retenus, que M.________ a seul décidé d'investir les fonds des clients dans des opérations
monétaires spéculatives et, ensuite, de les remettre à S.________ International S.L. ou
à G.________.
Rien ne permet en outre de retenir que H.________ ait eu un quelconque contrôle sur les comptes,
les décisions d'investissements ou la situation financière de Z.________ SA; cela n'a été
ni allégué, ni établi.
Par ailleurs, quand bien même H.________ a été mandataire de W.________, on ne voit pas
en quoi cela serait lié à sa qualité d'organe de fait de Z.________ SA. La procuration
générale établie devant un notaire parisien, datée du 13 janvier 1995, est postérieure
aux investissements effectués par M.________ dans des opérations monétaires spéculatives
et dans l'affaire S.________ International S.L., de sorte qu'elle ne vient pas soutenir l'argument de
F.________. Ainsi, rien ne permet de considérer que W.________ devrait se laisser imputer les agissements
de H.________, et dès lors ne pourrait réclamer réparation d'un dommage auquel son représentant
a consenti. Il n'a au contraire pas été établi que H.________ ou W.________ aient donné
leur accord à l'investissement des fonds de ce dernier dans des opérations monétaires
spéculatives ou dans l'affaire S.________ International S.L..
Au demeurant, même si H.________ devait avoir la qualité d'organe de fait, cela ne changerait
rien. En effet, les organes de la société, quels qu'ils soient, sont solidairement responsables
du dommage qu'ils causent à la société. Or, cette solidarité ne pourrait de toute
manière pas être constatée dans le présent jugement, en raison du fait que H.________
n'est pas partie à la procédure; on voit mal qu'il soit solidairement condamné dans ces
conditions.
Au vu de ce qui précède, on ne peut pas considérer que H.________ a eu un rôle d'organe
de fait de la société et qu'il devrait, par conséquent, se voir imputer une partie de
la responsabilité de la débâcle financière de Z.________ SA.
XIII.a)
Les défendeurs O.________ et J.________ tentent de se disculper en arguant que même s'ils avaient
pris les mesures nécessaires pour respecter leur devoir de diligence, cela n'aurait rien changé
à la situation de Z.________ SA qui aurait tout même fait faillite. Ils soutiennent en réalité
que M.________ a commis des violations si importantes de ses devoirs qu'elles auraient interrompu le
lien de causalité entre le dommage causé à la société et les violations commises
par les autres membres du conseil d'administration.
La solidarité différenciée instituée par l'art. 759 al. 1 CO ne s'oppose pas à
ce que le comportement d'un responsable puisse, le cas échéant, libérer son coresponsable
solidaire s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement
de ce dernier et le dommage (ATF 112 II 138 c. 4a, JT 1986 I 596, JT 1987 I 451, SJ 1986 625). Il faut
alors que la faute du tiers ou de la personne lésée soit si lourde et si déraisonnable
qu'elle relègue le manquement en cause à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus
comme la cause adéquate du dommage (ATF 123 III 30
6
c. 5b, JT 1998 I 27). La jurisprudence se montre stricte quant à la réalisation de ces exigences.
Elle précise clairement qu'une limitation (et,
a
fortiori
, une libération) de la responsabilité
fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue
si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité
solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (ATF 127 III 257 c.
6b, JT 2002 I 249, SJ 2002 I 113; ATF 112 II 138 c. 4a précité, JT 1986 I 596, JT 1987 I 451,
SJ 1986 625). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière
licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve
libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement
ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate. Le responsable ne peut s'exonérer
qu'en apportant les preuves libératoires prévue par l'art. 754 al. 2
in
fine
CO (ATF 122 III 195 c. 4b précité,
JT 1997 I 221, JT 1998 II 163, JT 1999 II 12).
En l'espèce, le défendeur M.________ a commis des violations graves et répétées
de son devoir de diligence. Il a d'ailleurs admis, dans le cadre du jugement pénal rendu par le
Tribunal correctionnel de La Côte le 2 juin 2003, que la responsabilité du désastre de
Z.________ SA lui revenait. Il est d'ailleurs le seul administrateur à avoir été condamné
sur le plan pénal. Toutefois, on ne voit pas qu'il ait commis des manquements d'une gravité
telle qu'ils puissent interférer dans le lien de causalité adéquate entre le défaut
de surveillance des autres administrateurs et les pertes subies par la société à la suite
des avances à S.________ International S.L. ou à G.________. Certes, le degré de sa faute
est autre: alors que l'on peut reprocher une grave faute intentionnelle à M.________, on ne saurait
en dire de même des autres administrateurs à qui l'on reproche une faute par négligence
grave. Cela ne saurait toutefois en aucun cas interrompre ou affaiblir le lien de causalité naturelle
et adéquate entre les nombreuses violations de leurs devoirs commises par O.________ et J.________
et le dommage subi par la société, dont on a vu qu'il découlait essentiellement des avances
faites à S.________ International S.L. ou à G.________.
b)
Par conséquent, une responsabilité pleine et entière de chacun des défendeurs M.________,
O.________ et J.________ doit être reconnue.
XIV.a)
En définitive, la conclusion des demandeurs W.________ et A.________ doit être admise en ce
sens que les défendeurs M.________, O.________ et J.________ sont leurs débiteurs solidaires
d'un montant de 575'000 francs.
Les conclusions des demandeurs doivent en revanche être rejetées en ce qu'elles visent F.________,
dont on n'a vu que les conditions de la responsabilité n'étaient pas réunies. Les conclusions
reconventionnelles subsidiaires II et III de ce défendeur n'ont dès lors pas d'objet.
b)
Il reste à déterminer le
dies
a quo
des intérêts sur le montant de
575'000 fr. dû aux demandeurs. Ceux-ci ont conclu à ce qu'une somme de 398'781 fr. 95
porte intérêt à 5% dès le 29 novembre 1993, date de la signature de la convention
entre W.________ et Z.________ SA, et dès le 27 avril 1995, date du prononcé de la faillite
de Z.________ SA, pour le surplus.
Selon la jurisprudence, l'intérêt qui se calcule à partir du moment où l'événement
dommageable a déployé des effets sur le plan financier est un élément du dommage.
Il court jusqu'à la réparation du préjudice et est qualifié d'intérêt compensatoire
ou d'intérêt du dommage (
Schadenszins
).
Son but est de placer la personne qui peut prétendre à réparation dans la situation qui
aurait été la sienne si elle avait obtenu sa prétention au jour de l'acte illicite, respectivement
des effets économiques de celui-ci (TF 4C.182/2006 du 12 décembre 2006 c. 5.1; TF 4C.132/2001
du 12 juillet 2001 c. 6).
Dans le cas d'espèce, on ne peut scinder, comme le font valoir les demandeurs, le
dies
a quo
des intérêts; ils semblent en
effet soutenir que le dommage propre de W.________, par 398'781 fr. 95, est né au jour
où la convention a été signée avec Z.________ SA. Or, les demandeurs exercent l'action
sociale, par le truchement de laquelle il ne leur est pas possible de réclamer la réparation
de leur dommage propre; ils ne peuvent dès lors invoquer que le dommage social en leur qualité
de cessionnaires des droits de la masse de Z.________ SA, sur la base d'un mandat procédural. Ce
dommage a été déterminé au jour où la faillite de Z.________ SA a été
prononcée, le 27 avril 1995. Le
dies
a quo
de l'intérêt dû sur le montant
alloué aux demandeurs a dès lors commencé à courir ce jour-là.
XV.a)
Selon l'art. 92 al. 1 CPC (Code
de procédure civile vaudois du
14
décembre 1966; RSV 270.11), des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain
de cause. A l'issue d'un litige, le juge doit donc rechercher lequel des plaideurs gagne le procès
et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant.
Les dépens comprennent principalement
les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art.
91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais
de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat
dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3).
b)
Obtenant gain de cause tant sur le principe que sur la quotité de ces conclusions à l'égard
de M.________, W.________ a droit à de pleins dépens à la charge de celui-là, qu'il
convient d'arrêter à 39'353 fr. 15, savoir :
a)
30'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'500
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
7'853
fr.
15
en
remboursement de la moitié de son coupon de justice.
Obtenant gain de cause tant sur le principe que sur la quotité de ces conclusions à l'égard
d'O.________ et J.________, W.________ a droit à de pleins dépens à la charge de ceux-là,
solidairement entre eux, qu'il convient d'arrêter à 39'353 fr. 15, savoir :
a)
30'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'500
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
7'853
fr.
15
en
remboursement de la moitié de son coupon de justice.
c)
Obtenant gain de cause tant sur le principe que sur la quotité de ces conclusions à l'égard
de M.________, A.________ a droit à de pleins dépens à la charge de celui-là, qu'il
convient d'arrêter à 39'357 fr. 45, savoir :
a)
30'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'500
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
7'857
fr.
45
en
remboursement de la moitié de son coupon de justice.
Obtenant gain de cause tant sur le principe que sur la quotité de ces conclusions à l'égard
d'O.________ et de J.________, A.________ a droit à de pleins dépens à la charge de ceux-là,
solidairement entre eux, qu'il convient d'arrêter à 39'357 fr. 45, savoir :
a)
30'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'500
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
7'857
fr.
45
en
remboursement de la moitié de son coupon de justice.
d)
F.________ a principalement conclu au rejet des conclusions de W.________. Il obtient entièrement
gain de cause, de sorte qu'il a droit à de pleins dépens, à la charge de ce dernier, qu'il
convient d'arrêter à 42'164 fr. 90 , savoir :
a)
30'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'500
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
10'664
fr.
90
en
remboursement de la moitié de son coupon de justice.
F.________ a principalement conclu au rejet des conclusions d'A.________. Il obtient entièrement
gain de cause, de sorte qu'il a droit à de pleins dépens, à la charge de ce dernier, qu'il
convient d'arrêter à 42'164 fr. 90 , savoir :
a)
30'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'500
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
10'664
fr.
90
en
remboursement de la moitié de son coupon de justice.
e)
En cours de procédure, F.________, O.________ et J.________ ont requis et obtenu la constitution
d'une
cautio judicatum solvi
en leur faveur à la charge de W.________. Le juge instructeur de la cour de céans ayant fait
droit à cette requête par jugement incident du 22 février 2010, les sûretés
seront libérées à concurrence des montants fixés ci-dessus. Ainsi, le montant de
75'000 fr. constitué en faveur de J.________ et O.________ sera entièrement libéré
en mains de W.________. Le montant de 70'000 fr. constitué en faveur de F.________ sera libéré
à hauteur de 27'835 fr. 10 (70'000 fr. – 42'164 fr. 90) en mains de W.________.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les défendeurs M.________, J.________ et O.________, solidairement entre eux, doivent payer aux
demandeurs W.________ et A.________, solidairement entre eux, la somme de 575'000 fr. (cinq cent septante-cinq
mille francs) avec intérêt à 5% l'an dès le 27 avril 1995.
II.
Les frais de justice sont arrêtés à 15'706 fr. 30 (quinze mille sept cent six francs
et trente centimes) pour W.________, à 15'714 fr. 90 (quinze mille sept cent quatorze francs
et nonante centimes) pour A.________, à 15'804 fr. 80 (quinze mille huit cent quatre francs
et huitante centimes) pour M.________, à 21'417 fr. 40 (vingt et un mille quatre cent dix-sept
francs et quarante centimes) pour J.________ et O.________, solidairement entre eux, et à 21'329 fr.
80 (vingt et un mille francs trois cent vingt-neuf francs et huitante centimes) pour F.________.
III.
Le défendeur M.________ versera au demandeur W.________ le montant de 39'353 fr. 15 (trente-neuf
mille trois cent cinquante-trois francs et quinze centimes) à titre de dépens.
IV.
Le défendeur M.________ versera au demandeur A.________ le montant de 39'357 fr. 45 (trente-neuf
mille trois cent cinquante-sept francs et quarante-cinq centimes) à titre de dépens.
V.
Les défendeurs O.________ et J.________, solidairement entre eux, verseront au demandeur W.________
le montant de 39'353 fr. 15 (trente-neuf mille trois cent cinquante-trois francs et quinze centimes)
à titre de dépens.
VI.
Les défendeurs O.________ et J.________, solidairement entre eux, verseront au demandeur A.________
le montant de 39'357 fr. 45 (trente-neuf mille trois cent cinquante-sept francs et quarante-cinq
centimes) à titre de dépens.
VII.
Le demandeur W.________ versera au défendeur F.________ le montant de 42'164 fr. 90 (quarante-deux
mille cent soixante-quatre francs et nonante centimes) à titre de dépens.
VIII.
Le demandeur A.________ versera au défendeur F.________ le montant 42'164 fr. 90 (quarante-deux
mille cent soixante-quatre francs et nonante centimes) à titre de dépens.
IX.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le
président :              Le greffier
:
P.
Muller              G. Intignano
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
6 septembre 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente
jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel
un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel
doit être jointe au dossier.
Le greffier :
G. Intignano