vd_findinfo · HC / 2014 / 713 · 2014-09-12 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, REVENU HYPOTHÉTIQUE, ASSISTANCE PUBLIQUE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, NOUVEAU MOYEN DE FAIT | 176 al. 1 ch. 1 CC, 179 CC, 276 CPC (CH), 308 al. 1 let. b CPC (CH), 317 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 12.09.2014 HC / 2014 / 713

TRIBUNAL
CANTONAL
TD14.009784-141456
476
JUGE
DELEGUEe DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
12 septembre 2014
__________________
Présidence
de               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffière
:              Mme
Egger Rochat
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et 179 CC ; 276, 308 al. 1 let. b, 312 al. 2 et 317 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.W.________
,
à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 23 juillet 2014
par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause
divisant l’appelante d’avec
B.W.________
,
à [...], requérant, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 23 juillet 2014, la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois a astreint B.W.________ à contribuer à l’entretien
des siens, par le régulier versement d’avance le premier de chaque mois, d’un montant
mensuel de 300 fr., allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
avril 2014
(I), arrêté les frais de la procédure à 200 fr. à la charge de B.W.________
et à 200 fr. à la charge de A.W.________, née [...], les laissant à la charge
de l’Etat (II), dit que les dépens sont compensés (III), dit que les bénéficiaires
de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’article 123 CPC, tenus au remboursement
des frais judiciaires mis à leur charge et laissés à la charge de l’Etat (IV), déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (V), et rejeté toutes autres
ou plus amples conclusions (VI).
En droit, le premier juge a considéré que la situation financière de l’intimée
n’avait pas changé depuis le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale
rendu le 17 juillet 2012. En revanche, il a considéré que la situation tant personnelle que
professionnelle du requérant s’était modifiée de manière essentielle et durable :
ce dernier, n’ayant plus d’emploi depuis deux ans et vivant sur le seul revenu d’insertion,
semblait avoir des difficultés à retrouver une nouvelle activité professionnelle. Cependant,
compte tenu de l’âge, de son bon état de santé, de sa formation et de son expérience
professionnelle, il était raisonnable d’exiger du requérant qu’il exerce une activité
lucrative pour subvenir aux besoins vitaux de sa famille. Se référant au salaire minimum prévu
dans la « Convention collective dans la branche du nettoyage », le premier juge a
dès lors imputé au requérant un revenu hypothétique de 3'200 fr. net par mois.
Après avoir retenu des charges d’un montant de 2'775 fr. pour le requérant, dont
1'350 fr. de minimum vital, il a réparti l’excédent de 425 fr. à raison
de 30 % pour ce dernier et de 70 % en faveur de son épouse et les enfants en vertu de
la méthode du minimum vital.
B.
Par acte du 4 août 2014, A.W.________
a interjeté appel contre l’ordonnance précitée et a conclu, avec suite de frais
et dépens, à sa réforme en ce sens que B.W.________ reste astreint, durant la procédure
en divorce, au paiement d’une contribution d’entretien de 2'900 fr. par mois, allocations
familiales en sus, en faveur des siens et qu’il soit tenu de lui verser des dépens pour la
procédure de mesures provisionnelles, l’ordonnance étant confirmée pour le surplus.
Par décision du 21 août 2014, le bénéfice de l’assistance judiciaire a été
accordé, avec effet au 4 août 2014, à A.W.________, celle-ci étant dispensée
d’avances et de frais judiciaires. Un avocat d’office lui a été désigné
en la personne de Me Laurent Gilliard. Elle a été exonérée de toute franchise mensuelle.
Par lettre du 1
er
septembre 2014,
B.W.________ a contesté les faits allégués dans l’appel, produit deux pièces
sous bordereau et requis la production de deux pièces. Cette requête a été rejetée
par décision du 3 septembre 2014.
Les parties ont été entendues à l’audience tenue devant la Juge déléguée
de la Cour d’appel civile du 9 septembre 2014. Le même jour, l’intimé a produit
les pièces sous bordereau n° I déposé à l’appui de sa réponse
au fond.
Le 9 septembre 2014, Me Laurent Gilliard, conseil d’office de A.W.________, a déposé
sa liste des opérations effectuées du 4 août au 9 septembre 2014.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base du jugement querellé, complété
par les pièces du dossier :
1) B.W.________, né le [...] 1966 et A.W.________, née [...] le [...] 1971, se sont
mariés le [...] 1990 en Serbie-et-Monténégro.
Quantre enfants sont issus de leur union : A.M.W________, né le [...]1990 et C.W.________,
né le [...] 1996, qui sont aujourd’hui majeurs, puis B.M.W________, née le [...]
1999 et D.W.________, née le [...] 2004.
Les époux vivent séparés depuis janvier 2012.
2) Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 juillet 2012,
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a notamment astreint
B.W.________ à contribuer à l’entretien des siens par le versement d’un montant
mensuel de 2'900 fr., allocations familiales non comprises. Cette décision a été
confirmée par arrêt rendu le 15 août 2012 par le Juge délégué
de la Cour d’appel civile.
3) A.W.________ a déposé une demande unilatérale en divorce le 7 mars 2014.
4) Par requête de mesures provisionnelles du 22 avril 2014, B.W.________ a conclu, avec
suite de frais, à la suppression de la contribution d’entretien en faveur des siens dès
et y compris le 1
er
avril 2014.
Par procédé écrit du 19 mai 2014, l’intimée a conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet de ces conclusions et au maintien de l’ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale du 17 juillet 2012 précitée, de sorte que B.W.________ soit tenu
de contribuer à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 2'900 fr.,
allocations familiales non comprises.
Les parties ont été entendues à l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles
du 19 mai 2014.
5) La situation financière des parties est la suivante :
a. A.W.________ est au bénéfice du revenu d’insertion depuis le mois de février 2012.
Depuis son grave accident survenu en 2009, elle est sans activité lucrative. Elle ne perçoit
aucune indemnité des suites de son accident.
Il est ressorti de l’instruction menée par la Juge déléguée de céans que
les charges de A.W.________ se montent à 4’065 fr. par mois, soit 1'350 fr. de minimun
vital pour elle-même, 1'200 fr. de minimun vital pour deux de ses enfants et 1'515 fr.
de loyer, montants qui ressortent également de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale rendue le 17 juillet 2012.
b. B.W.________, sans formation particulière et en bonne santé, a travaillé comme concierge
professionnel pour la société [...] SA jusqu’au 29 février 2012. Cette
activité lui avait procuré un revenu mensuel de 4'329 fr. 30, allocations familiales
non comprises, pour l’année 2012 et un gain mensuel net de 4'743 fr. 40 (soit un
gain annuel de 56'920 fr.) pour l’année 2011.
B.W.________ exerçait parallèlement une activité de conciergerie pour [...] SA, activité
qu’il exerce encore aujourd’hui.
b/aa. Selon l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 juillet 2012
qui a tenu compte des fiches de salaire des quatre premiers mois de l’année 2012, le revenu
net mensuel, perçu par B.W.________ pour son activité de conciergerie auprès de [...]
SA, était de 1'298 fr., allocations familiales non comprises.
Selon les certificats de salaire établis par la société [...] SA, l’un pour les
mois de janvier à octobre 2013, le second pour les mois d’octobre à décembre 2013,
B.W.________ a perçu un salaire annuel net de 22'875 fr., soit un salaire mensuel net de 1'906 fr. 25.
Selon les déclarations de l’intimé à l’audience du 9 septembre 2014 devant
la Juge de céans, ce revenu inclut également un revenu supplémentaire lié à
la taille des arbres et haies effectuée au cours de l’année.
Selon les fiches de salaire établies par [...] SA pour les mois d’avril à août 2014,
il perçoit un revenu mensuel net de 1'428 fr. 40 pour son activité de conciergerie.
b/bb. Ayant cessé son activité pour [...] SA dès le 1
er
mars 2012,
B.W.________ avait déclaré, lors de l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale tenue le 20 juin 2012 devant le Président du Tribunal d’arrondissement, qu’il
ne percevait aucune indemnité de l’assurance-chômage.
Selon le décompte de mars 2014, établi par la Caisse cantonale de chômage et indiquant
un délai – cadre du 1
er
août 2012
au 31 juillet 2014, B.W.________ a perçu une indemnité de l’assurance-chômage de
3'046 fr. nets pour un salaire assuré de 5'525 francs. Dès le 1
er
mai 2014,
B.W.________ a perçu le revenu d’insertion. Selon le décompte établi au mois d’avril
2014, son revenu d’insertion s’est élevé à 387 fr. 85, montant qui
correspond aux prestations financières de 2'470 fr. (total forfait de 1'110 fr. + total
loyer de 1'310 fr. + total forfait frais particuliers de 50 fr.) duquel est déduit le
montant total des revenus mensuels sans franchise de 2'082 fr. 15 (indemnité chômage
de 878 fr. 75 + salaire mensuel de 1'403 fr. 40 – franchise sur salaire
de 200 fr.).
Chaque mois, B.W.________ supporte les charges suivantes : 1'200 fr. de minimun vital, 150 fr.
pour l’exercice du droit de visite, 1'335 fr. de loyer (dont 160 fr. de charges et 25 fr.
de téléréseau) et 90 fr. pour la location d’une place de parc. Le premier juge
ayant retenu que la prime d’assurance-maladie était entièrement subsidiée, il n’en
a pas été tenu compte. Lors de l’audience tenue devant la Juge de céans, B.W.________
a confirmé qu’il percevait un subside pour la prime d’assurance-maladie, laquelle est
de 288 fr. 05 pour l’année 2014.
En droit
:
1.
a) L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let.
b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008]), dans les causes non patrimoniales
ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure,
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions,
l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente,
non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010
III 115, spéc. p. 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être
capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art.
248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
b) En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59
al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p.
1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les références
citées).
b) Les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 138). Il appartient à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement
les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon
lui (JT 2011 III 43). Ces exigences s’appliquent aux litiges régis par la maxime inquisitoire
(TF 4A_228/2012 du 28 août 2012 c. 2.2, publié in ATF 138 III 625). Une solution plus souple
peut toutefois être envisagée lorsque la cause est régie par la maxime d’office,
par exemple lorsque le litige porte sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op.
cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la
maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et références citées).
L’application de la maxime inquisitoire ne dispense par les parties de collaborer activement à
la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves
disponibles (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 5 ; ATF 128 III 411 c. 3.2.1 ;
Juge délégué CACI 15 juillet 2011/157 ; Haldy CPC commenté, n. 7
ad art. 55 CPC). Cette maxime ne sert pas à suppléer les carences d’une partie
négligente ou qui renonce à s’exprimer (TF 4C.255/2006 du 2 octobre 2006 ;
TF 4P.297/2011 du 26 mars 2002). Lorsque les pièces, dont la production est requise, constituent
des dossiers, il n’appartient pas au magistrat de rechercher dans un dossier les pièces idoines ;
celles-ci doivent être précisément désignées par les parties.
c) En l’espèce, l’appelante invoque des faits nouveaux destinés à démontrer
que l’intimé bénéficie de revenus plus élevés que ceux retenus par le
premier juge ; l’intimé possèderait deux voitures et serait propriétaire d’un
immeuble dans son pays d’origine. En ce qui concerne les faits relatifs à la possession des
véhicules, ils sont recevables, dans la mesure où ils reposent sur une pièce datant du
21 mai 2014, soit postérieure à l’audience de mesures provisionnelles tenue le 19 mai
2014 devant le premier juge. Ils ne seront toutefois retenus que s’ils apparaissent vraisemblables
et s’avèrent pertinents (cf.
infra
c. 3). En revanche, en ce qui concerne le fait relatif à la possession d’un immeuble,
il est fondé sur une pièce datant du 24 février 2014, soit antérieure à l’audience
tenue devant le premier juge. Or l’appelante n’explique pas ce qui l’aurait empêchée
d’invoquer ce fait en première instance, de sorte qu’il est irrecevable.
Pour ce qui concerne les pièces déposées par l’intimé auprès de la Juge
de céans à l’audience du 9 septembre 2014, seules sont recevables celles qui
ont été établies postérieurement à l’audience de mesures provisionnelles
tenue le 19 mai 2014 devant le premier juge. Il s’agit de : la déclaration
d’impôt 2013 de l’intimé, avec ses annexes constituées des deux certificats
de salaires établis par [...] SA, l’un pour les mois de janvier à septembre 2013 et le
second pour les mois d’octobre à décembre 2013 (pièce 105), les fiches de salaire
établies par [...] SA pour les mois d’avril à août 2014 (pièce 107), le certificat
d’assurance maladie 2014 de l’intimé auprès du [...] (pièce 108), les relevés
bancaires pour la période du 1
er
janvier 2013 au 31 juillet 2014 des comptes bancaires des enfants C.W.________, B.M.W________ et D.W.________
(pièces 110 à 112) et les copies de permis de circulation de l’intimé relatifs aux
véhicules VW Golf et Mercedes-Benz, modifiés les 5 et 6 juin 2014 (pièce 113). Les autres
pièces étant antérieures à l’audience de mesures provisionnelles du 19 mai 2014
et l’intimé n’ayant pas démontré qu’il avait été empêché
de les produire malgré sa diligence, elles sont irrecevables, ce d’autant qu’aucune
violation de la maxime inquisitoire illimitée n’est dénoncée en instance d’appel.
Pour ce qui concerne les pièces n
os
151
et 152, la requête de production de ces pièces a été rejetée. D’une part,
si l’intimé estimait ces pièces utiles pour statuer sur sa cause, il avait la faculté
de se les procurer, ou du moins une copie de ces pièces, auprès des tiers désignés
dans sa réquisition de preuve et de les produire à l’audience du 9 septembre 2014.
D’autre part, la prise en compte de revenus hypothétiques n’est pas contestée en
appel, de sorte qu’il importe peu de savoir si l’intimé a entrepris toutes les démarches
adéquates auprès des organismes compétents. En outre, le juge civil n'est pas lié
par l'instruction menée par les autorités administratives (TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014
c. 6.2.1).
3.
a) L’appelante fait valoir que l’intimé
aurait des revenus supérieurs à ceux retenus dans l’ordonnance attaquée, puisqu’il
possèderait deux voitures, une Mercedes Benz CLK 200 K d’une valeur de 24'900 fr. achetée
récemment et une VW Golf. L’intimé conteste ces faits.
b) Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesure protectrices, le juge statue sur la base de
la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b),
en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le
point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans
le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 c. 5; TF 5A_508/2011
du 21 novembre 2011 c. 1.3). Ces principes restent applicables après l'entrée en
vigueur du CPC (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 c. 2.3; TF 5A_182/2012 du 24 septembre 2012 c.
2.3).
c) Au vu des pièces produites dans la procédure en divorce et postérieures à l’audience
de mesures provisionnelles du 19 mai 2014, il semblerait que l’intimé possède deux voitures.
Toutefois, si ces faits peuvent être retenus sur la base de la vraisemblance, ils ne suffisent pas
pour autant à rendre vraisemblable que les revenus de l’intimé sont plus élevés.
Il ne se justifie donc pas de tenir compte de ces éléments pour fixer la contribution d’entretien,
cela d’autant plus que la fixation de celle-ci repose sur un revenu hypothétique, ce qui n’est
pas contesté en appel. Une solution contraire reviendrait à anticiper la liquidation du régime
matrimonial.
4.
a) L’appelante approuve le principe d’imputer un revenu hypothétique à l’intimé,
mais conteste la quotité retenue par le premier juge à ce titre. Elle évoque le fait que
son époux aurait abandonné son emploi immédiatement après la séparation des
époux. Partant, les circonstances de fait, justifiant une contribution d’entretien fixée
à 2'900 fr. par mois par l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 17 juillet 2012, ne se seraient pas modifiées de manière essentielle et durable.
Il n’y aurait dès lors pas lieu de modifier le montant de la contribution d’entretien.
L’intimé ne conteste pas le principe de verser une contribution en faveur des siens ni le
principe de l’imputation d’un revenu hypothétique, mais conteste l’argumentation
développée par l’appelante au sujet du montant du revenu hypothétique.
b/aa) Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur au-delà de l'ouverture
de la procédure de divorce; une fois ordonnées, elles peuvent toutefois être modifiées
par le juge des mesures provisionnelles, aux conditions de l'art. 179 CC (TF 5A_866/2013 du 16 avril
2014 c. 2; TF 5A_933/2012 du 17 mai 2013 c. 5.2; TF 5A_547/2012 du 14 mars 2013 c. 4.2). Le
juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises
lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures protectrices
ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé
d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un
changement important et durable est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision
a été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification
est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés
comme prévus (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 c. 3.1; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013
c. 4.1; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 c. 2.4). Le point de savoir si un changement significatif
et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a
été rendue s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification
(ATF 120 II 85 c. 4b). Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé
de mesures protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge
doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les
éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant
lui (ATF 138 III 289 c. 11.1.1; 137 III 604 c. 4.1.2; TF 5A_547/2012 du 14 mars 2013 c. 4.3)
(TF 5A_131/2014 du 27 mai 2014 c. 2.1).
bb) A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant
ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère. Concernant l'obligation d'entretien
d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées,
de sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne
peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité
à subvenir aux besoins de cet enfant (ATF 137 III 118 c. 3.1 ; TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012
c. 4, publié  in FamPra.ch 2013 p. 236). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des
faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux
pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties
pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit
ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont
on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III
4 c. 4a ; TF 5A_165/2013 du 28 août 2013 c. 4.1 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre
2011 c. 7.4.1 publié  in FamPra.ch 2012 p. 228) (TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 c. 6.2.1).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux
conditions. Dans un premier temps, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne
qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa
formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit
(TF 5A_243/2013 du 24 juillet 2013 c. 2.1 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1,
non publié à l’ATF 137 III 604 mais publié  in FamPra.ch 2012 p. 228).
Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale,
que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser
le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Dans
un second temps, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir; il s'agit là d'une question de fait
(ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2; 128 III 4 c. 4c/bb) (TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 c. 6.2.1).
Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête
suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique,
ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; Das Lohnbuch 2014 : Mindestlöhne sowie
orts- und berufsübliche Löhne ermittelt durch den Leistungsbereich Arbeitsbedingungen des Amtes
für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich in Zusammenarbeit mit Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden
/ Philipp Mülhauser ; Hrsg. : Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für
Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsbedingungen, Zürich, Orell Füssli Verlag AG, 2014 ; ATF
137 III 118 c. 3.2, JT 2011 II 486; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 non publié
à l’ATF 137 III 604; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 c. 4.1), pour autant qu'ils soient
pertinents par rapport aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 c. 4.1.3).
Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie; toutefois, même
dans ce dernier cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être
établis (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 c. 3.2.2).
c) En l’espèce, la contribution d’entretien, arrêtée à 2'900 fr.
par mois dans le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 juillet 2012,
a été fixée sur la base d’un revenu hypothétique de 6'041 fr. 30
correspondant aux rémunérations des derniers emplois que l’intimé avait cumulativement
exercés jusqu’à fin février 2012, soit un montant mensuel net de 4'743 fr. 30
pour son activité exercée chez [...] SA en 2011 et un montant net de 1'298 fr. pour son
activité de conciergerie exercée chez [...] SA. Aucun élément au dossier n’avait
permis de démontrer que l’intimé aurait été dans l’incapacité de
retrouver un travail lui procurant un salaire équivalent à ce qu’il percevait auprès
de son ancien employeur [...] SA. En outre, l’intimé ne percevait aucune indemnité de
l’assurance-chômage.
A ce jour, l’intimé ne perçoit plus d’indemnité chômage, étant arrivé
en fin de droit. Il perçoit un revenu d’insertion depuis le 1
er
mai 2014
et a reçu à ce titre un montant de 387 fr. 85 calculé sur la base des revenus
d’avril 2014. Si l’intimé est toujours sans activité lucrative principale, tout
en exerçant son activité de conciergerie, depuis que le prononcé de mesures protectrices
de l’union conjugale a été rendu le 17 juillet 2012, sa situation professionnelle
s’est néanmoins modifiée. Le fait qu’il ait perçu la totalité de ses
indemnités de chômage depuis le mois d’août 2012 jusqu’au mois d’avril
2014, qu’il perçoive un revenu d’insertion et qu’il n’ait pas encore trouvé
de nouvelle activité professionnelle rend vraisemblable que l’intimé rencontre des difficultés
pour trouver un emploi lui procurant un revenu équivalent à celui perçu chez [...] SA.
Le premier juge a donc, à juste titre, apprécié qu’en raison de cette longue période
de chômage, la situation de l’intimé s’était modifiée de manière
essentielle et durable.
Le premier juge a considéré que l’intimé pouvait œuvrer dans le secteur du
nettoyage et s’est fondé sur le salaire minimum brut pour une activité exercée à
100 % prévu par la « Convention collective dans la branche du nettoyage »,
soit 3'300 fr. bruts par mois, treizième en sus, ce qui représente 3'575 fr. bruts
par mois. Compte tenu de l’âge et de la formation de l’intimé, ainsi que de la
longue période de chômage vécue par celui-ci, le premier juge a retenu un salaire net
de 3'200 fr. par mois pour une activité exercée à 100 %. Cependant, il ressort
du budget établi au mois d’avril 2014 pour calculer le revenu d’insertion de l’intimé
que ce dernier dispose d’un salaire mensuel de 1'403 fr. 40. Il ressort en outre des
certificats de salaire établis par [...] SA que l’intimé a perçu pour son activité
de conciergerie un revenu mensuel moyen net de 1'906 fr. 25 pour l’année 2013 et
de 1'428 fr. 40 pour la période d’avril à août 2014. Or, le premier
juge n’a pas tenu compte, dans son appréciation, du fait que l’intimé était
resté actif, dans une certaine proportion, sur le marché du travail. Par conséquent, ses
perspectives de gain n’étaient pas aussi péjorées que ce qui a été retenu.
Cette circonstance permet une augmentation du revenu hypothétique, dans l’échelle arrêtée
par le premier juge, échelle qui oscillait entre un montant minimal de 3'575 fr. bruts par
mois selon la Convention collective précitée et de 4'607 fr. bruts par mois selon l’Enquête
sur la structure des salaires réalisée par l’Office fédéral de la statistique
pour l’année 2012. Selon la publication éditée en 2014, l’Office fédéral
de la statistique retient un montant brut mensuel de 4'222 fr. pour une activité simple et répétitive
de nettoyage et d’hygiène publique exercée à 100%, soit un montant net d’environ
3'500 francs.
Compte tenu des circonstances d’espèce, ce dernier montant peut être retenu. L’intimé
réalise dans les faits environ 40% de ce revenu, en percevant mensuellement le montant de 1’428
francs. Un montant plus élevé ne saurait être retenu au regard des difficultés apparentes
que l’intimé a rencontrées pour retrouver du travail s’agissant du solde, à
savoir pour les 60% restant, durant ces deux dernières années. Il est donc raisonnable de retenir
un montant de 3'500 fr. nets par mois, montant qui comprend le revenu effectivement réalisé
(l’intimé doit ainsi encore réaliser « hypothétiquement » le
solde, à savoir 3'500 fr. - 1'428 fr., soit 2'072 fr.). Il n’y a pas lieu de tenir compte
en l’état de la proportion que représentait, en 2012, le gain perçu chez [...] SA
par rapport au salaire total, dans la mesure où les circonstances ont changé depuis lors, l’intimé
ayant été confronté dans l’intervalle à une longue période de chômage.
5.
Concernant l’obligation d’entretien, elle trouve sa limite dans la capacité contributive
du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF
135 III 66, JT 2010 I 167 c. 2 et 10). Il incombe au crédirentier de supporter le déficit
d’entretien, même s’il a la garde des enfants (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille,
Code annoté éd. Bis & Ter Lausanne, 2013, n. 1.69 ad art. 176 ; ATF 135
III 66, JT 2010 I 167 c. 10
in
fine
). Lorsque le revenu total des conjoints ne
dépasse pas leur minimum vital fixé selon les directives du droit de la poursuite, le solde
disponible de l’un des époux doit être utilisé à couvrir le manco du conjoint
déficitaire, l’aide sociale, de même que le revenu d’insertion, étant subsidiaire
par rapport aux obligations d’entretien du droit de la famille (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de
la famille, Code annoté éd. Bis & Ter Lausanne, 2013, nn. 1.48 et 1.76 ad art. 176 ;
TF 5A_158/2010 du 25 mars 2010 c. 3.2 ; TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007 c. 4, in FamPra.ch 2007
p. 895 et les références ; Juge délégué CACI 26 août 2013/431).
En l’espèce, l’intimé n’a pas contesté ses charges mensuelles incompressibles
qui sont d’un montant de 2'775 fr. par mois (soit 1'200 fr. de minimum vital + 150 fr.
pour l’exercice du droit de visite + 1'335 fr. de loyer + 90 fr. de place de parc). Pour
ce qui concerne les charges incompressibles de l’appelante, elles se montent à un total de
4'065 fr. par mois (1'350 fr. de minimum vital + 1'200 fr. de minimum vital pour les deux
enfants mineurs + 1'515 fr. de loyer). L’appelante n’ayant pas d’activité
lucrative, elle subit dès lors un manco du même montant. Concernant l’intimé, après
avoir déduit le montant de ses charges d’un revenu mensuel net de 3'500 fr. par mois,
il bénéficie d’un solde disponible de 725 fr. par mois. Le solde de l’intimé
doit dès lors être utilisé pour couvrir partiellement le manco de l’appelante, de
sorte que la contribution d’entretien doit être fixée à 725 fr. par mois dès
et y compris le 1
er
avril 2014.
Le minimum vital de l’intimé est ainsi préservé.
6.
L’appelante requiert également l’allocation de dépens pour la procédure de
mesures provisionnelles, mais ne motive pas ce grief. Or, l'appel doit être motivé et ne peut
se contenter de renvoyer aux écritures précédentes ou aux moyens soulevés en première
instance. L'appelante doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par
les premiers juges (TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 c. 3 et 4, in RSPC 2012 p. 128 = SJ 2012
I 231; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 c. 2.2, in RSPC 2013 p. 29; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014
c. 3.1), même lorsque la maxime inquisitoire est applicable. En cela, la conclusion en modification
du chiffre III du dispositif de l’ordonnance attaquée est irrecevable. A supposer même
recevable, elle aurait dû être rejetée sur la base de l’art. 107 al. 1
let. c CPC, applicable en l’espèce.
7.
Au vu de ce qui précède, l’appel est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité,
et l’ordonnance de mesures provisionnelles attaquée réformée dans le sens des considérants.
Conformément à l’art. 107 al. 1 let. c CPC, la juge de céans
peut répartir les frais en équité. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
à 600 fr. (art. 65 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010,
RSV 270.11.5]), seront répartis par moitié entre les parties, soit laissés à
la charge de l’Etat à hauteur de 300 fr., l’appelante étant au bénéfice
de l’assistance judiciaire, et mis à la charge de l’intimé à hauteur de 300 francs.
Quant aux dépens, ils seront compensés.
Dans sa liste des opérations, le conseil de l’appelante a indiqué 4 heures et 30
minutes consacrées au dossier, ainsi qu’un montant de 130 fr. 20 à titre de
débours. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il y a lieu d’admettre
ce nombre d’heures. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité
de Me Laurent Gilliard doit être fixée à 810 fr., montant auquel s’ajoutent
les débours par 130 fr. 20 et la TVA sur le tout par 75 fr. 21, soit 1'015 fr. 41
arrondis à 1'015 fr. 45.
Conformément à l’art. 123 CPC, l’appelante sera tenue de rembourser l’assistance
judiciaire dès qu’elle sera en mesure de le faire.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité.
II.
L’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 23 juillet 2014 par la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois est réformée, en ce sens
que le chiffre I de son dispositif est modifié comme il suit :
« I.
B.W.________ est astreint à contribuer à l’entretien des siens, par le régulier
versement, d’avance le premier de chaque mois, d’un montant mensuel de 725 fr. (sept
cent vingt-cinq francs), allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
avril 2014. »
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
III.
L’indemnité d’office de Me Laurent Gilliard, conseil de l’appelante, est arrêtée
à 1'015 fr. 45 (mille quinze francs et quarante-cinq centimes), TVA et débours compris.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat
à hauteur de 300 fr. (trois cents francs) et mis à la charge de l’intimé B.W.________
à hauteur de 300 fr. (trois cents francs).
V.
Les dépens sont compensés.
VI.
La partie bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est tenue de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure
de le faire en vertu de l’art. 123 CPC.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Laurent Gilliard (pour l’appelante),
‑
Me Laurent Savoy (pour l’intimé).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :