vd_findinfo · HC / 2013 / 174 · 2013-02-07 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, ENFANT, CONJOINT, MODIFICATION{EN GÉNÉRAL}, DIVORCE | 163 al. 1 CC, 176 al. 1 ch. 1 CC, 179 CC, 296 CPC (CH), 308 al. 1 let. b CPC (CH), 308 al. 2 CPC (CH), 310 CPC (CH), 317 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 07.02.2013 HC / 2013 / 174

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.036842-122185
82
JUGE
DELEGUEE DE LA cour d'appel CIVILE
___________________________________________________________
Arrêt du
7 février 2013
__________________
Présidence
de               Mme
Kühnlein
,
juge déléguée
Greffier
:
M.              Perret
*****
Art.
163 al. 1, 176 al. 1 ch. 1, 179 CC; 296 al. 1 et 3, 308 al. 1 let. b et al. 2, 310, 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.O.________
,
à Lausanne, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 12 novembre
2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant
d'avec
B.O.________
,
à Lausanne, intimée, la juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 novembre 2012, dont les considérants écrits
ont été adressés aux parties le même jour, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée
le 11 septembre 2012 par A.O.________ (I), fixé l'indemnité intermédiaire de conseil d'office
de A.O.________, allouée à Me Mélanie Freymond, avocate à Lausanne, à 2'408
fr. 60, débours et TVA inclus (Il), arrêté les frais de la procédure provisionnelle
à 400 fr. pour le requérant (III), dit que les frais judiciaires sont laissés à la
charge de l'Etat (IV), dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure
de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement de cette indemnité et des frais judiciaires mis à
la charge de l'Etat (V) et dit que le requérant versera à l'intimée B.O.________ la somme
de 900 fr. à titre de dépens (VI).
En droit, le premier juge a considéré que A.O.________, qui requérait une réduction
du montant de la contribution qu'il versait à titre provisionnel pour l'entretien de sa famille,
avait échoué à établir la survenance d'un changement notable et durable dans sa situation
financière et n'avait ainsi pas rendu vraisemblable à un degré suffisant que son minimum
vital serait atteint par le paiement de la contribution d'entretien due. Le premier juge a retenu en
effet que le requérant, qui réalisait un revenu mensualisé net de 4'114 fr. 70, avait
des charges incompressibles s'élevant à 3'392 fr. 50, de sorte que son budget présentait
un excédent de 722 fr. 20, ce qui lui permettait de s'acquitter de la contribution d'entretien de
600 fr. fixée conventionnellement au stade des mesures protectrices de l'union conjugale, et ce
quand bien même le requérant n'avait pas obtenu le subside qu'il escomptait de l'Organe cantonal
de contrôle de l'assurance-maladie et accidents. Partant, la situation du requérant ne justifiait
pas de réduire le montant de l'obligation d'entretien envers sa famille.
B.
a)
Par acte du 23 novembre 2012, A.O.________
a interjeté appel contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens, à
la réforme du chiffre I de son dispositif en ce sens qu'il "
est
astreint à contribuer à l'entretien de ses enfants par le régulier versement d'un montant
de CHF 100.- par enfants
[sic]
,
payable d'avance le 1
er
de chaque mois, versée
[sic]
treize fois l'an, en mains de B.O.________, allocations familiales non comprises, dès le 1
er
septembre 2012
"; l'appelant a conclu en outre
à l'annulation des chiffres III et VI de l'ordonnance entreprise.
Par mémoire du 18 janvier 2013, l'intimée B.O.________ a conclu au rejet de l'appel, sous suite
de frais et dépens.
b)
Par lettre du 17 décembre 2012, A.O.________ a requis l'octroi de l'assistance judiciaire. Par décision
du 7 janvier 2013, la juge déléguée de la cour de céans a accordé à A.O.________
le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 23 novembre 2012 dans la présente
procédure d'appel et a nommé Me Mélanie Freymond, avocate à Lausanne, en qualité
de conseil d'office du requérant.
B.O.________ a déposé une demande d'assistance judiciaire le 10 janvier 2013. Par décision
du 14 janvier suivant, la juge déléguée a accordé à B.O.________ le bénéfice
de l'assistance judiciaire avec effet au 10 janvier 2013 dans la présente procédure d'appel
et a nommé Me Joëlle Zimmermann, avocate à Lausanne, en qualité de conseil d'office
de la requérante.
c)
A l'audience tenue le 31 janvier 2013 par la juge déléguée, les parties ont comparu personnellement,
chacune assistée de son conseil. Elles ont été entendues en présence d'une interprète.
L'appelant a produit deux pièces.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
A.O.________ et B.O.________ se sont mariés le [...] 1998 à Lausanne. Trois enfants sont issus
de cette union : C.O.________, né le [...] 1999, D.O.________, née le [...] 2001, et E.O.________,
né le [...] 2008.
2.
Des tensions dans le couple ont entraîné la séparation des époux en avril 2010. Une
première convention de mesures protectrices de l'union conjugale, du 27 avril 2010, a autorisé
les époux à vivre séparés pour une durée de six mois, soit jusqu'au 31 octobre
2010, confié la garde des trois enfants du couple à leur mère, le père jouissant
d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec celle-ci, attribué la jouissance
du domicile conjugal à B.O.________ et prévu que A.O.________ continuait à payer le loyer
dudit logement, aucune autre contribution pécuniaire n'étant due par l'un des époux à
l'autre en l'état.
A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 10 mars 2011, B.O.________ et A.O.________
ont signé une nouvelle convention, ratifiée par le président du Tribunal civil de l'arrondissement
de Lausanne pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, en vertu de laquelle
les époux ont convenu de continuer à vivre séparés pour une durée indéterminée
(I), confié la garde des enfants C.O.________, D.O.________ et E.O.________ à leur mère
(II), le père jouissant d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec celle-ci
ou, à défaut d'accord, d'un droit de visite usuel (III), attribué la jouissance du logement
conjugal à B.O.________, à charge pour elle d'en assumer le loyer et les charges à partir
du 1
er
avril 2011 (IV) et convenu que A.O.________ contribuera à l'entretien de sa famille par le versement
d'une pension mensuelle de 600 fr., allocations familiales non comprises, payable d'avance le premier
jour de chaque mois, dès et y compris le 1
er
avril 2011, sur le compte [...] de B.O.________.
A.O.________ allègue qu'au moment de la signature de la convention du 10 mars 2011, il pensait obtenir
un subside pour le paiement de ses primes d'assurance-maladie.
3.
A.O.________ a ouvert action en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne par
demande unilatérale le 11 septembre 2012.
Par requête de mesures provisionnelles du même jour adressée au président du Tribunal
civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le président), A.O.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, à ce qu'il soit prononcé qu'il contribuera mensuellement à
l'entretien de ses enfants C.O.________, D.O.________ et E.O.________ par le régulier versement
d'un montant de 100 fr. par enfant, payable d'avance le 1
er
de chaque mois, en mains de B.O.________, allocations familiales non comprises, dès le 1
er
septembre 2012.
Les parties ont été entendues à l'audience de mesures provisionnelles tenue par le président
le 29 octobre 2012. La conciliation a abouti partiellement au fond sur le principe et les effets accessoires
du divorce, seule la contribution d'entretien s'agissant des enfants et de l'épouse étant encore
en suspens. La tentative de conciliation portant sur la requête de mesures provisionnelles a en
revanche échoué.
4.
A.O.________ travaille pour le compte de la société [...] SàrI, à Préverenges,
et réalise à ce titre un revenu mensuel net de 3'798 fr. 25, versé 13 fois l'an, soit
4'114 fr. 70 sur 12 mois.
Le premier juge a retenu que les charges incompressibles du prénommé, déterminées
selon les critères stricts prévalant en matière de droit des poursuites, se montaient
à 3'392 fr. 50 au total, selon le décompte suivant :
- Minimum vital
pour adulte seul              CHF
1'200.00
- Base droit
de visite              CHF
150.00
- Loyer, charges
comprises              CHF
1'552.00
- Place de
parc              CHF
70.00
- Assurance-maladie
CHF                 420.50.
Par décision du 8 décembre 2011, l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie
et accidents a refusé d'octroyer à A.O.________ un subside pour le paiement de ses primes d'assurance-maladie
et accidents.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles
pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant
la protection de l'union conjugale et donc notamment à l'art. 271 CPC qui prévoit l'application
de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des
conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr.,
l'appel est recevable. Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). Il
appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte
que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf. citées). Toutefois,
des novas peuvent être en principe librement introduits dans les causes régies par la maxime
inquisitoire illimitée, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. pp. 136-137;
Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 296 CPC et les réf. citées).
En effet, dans les causes touchant au sort des enfants et aux conséquences pécuniaires de celui-ci,
le droit fédéral impose la maxime d'office et la maxime inquisitoire. Avant l'entrée en
vigueur du CPC, ces exigences étaient fixées à l'art. 145 al. 1 aCC (Code civil suisse
du 10 décembre 1907; RS 210), qui avait codifié la jurisprudence antérieure (cf. Message,
in FF 1996 I, pp. 1 ss, spéc. p. 148; ATF 122 III 404 c. 3d, JT 1998 I 46; ATF 120 II 229 c. 1c;
ATF 119 II 201 c. 1; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 455 CPC-VD [Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre
1966, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010]), ainsi qu'à l'art. 455 CPC-VD; ces mêmes
exigences sont désormais ancrées à l'art. 296 al. 1 et 3 CPC. Le juge doit ainsi statuer
d'office sur les questions touchant au sort des enfants et aux conséquences pécuniaires de
celui-ci, sans être limité par les moyens et conclusions des parties, et ordonner toutes preuves
utiles à l'établissement d'un état de fait suffisant (ATF 122 III 404 précité;
ATF 120 II 229 précité; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, n. 736 p.
160 et n. 875 p. 189; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, nn. 10 et
11 ad art. 145 CC; Poudret/Haldy/ Tappy, op. cit., n. 1 ad art. 3 CPC-VD; Jeandin, op. cit., nn. 2 ss
et 14 ss ad art. 296 CPC).
La cause étant en l'espèce soumise à la maxime inquisitoire illimitée vu qu'elle
porte notamment sur les conséquences pécuniaires du sort d'enfants mineurs, les pièces
produites par l'appelant en instance d'appel sont recevables, sans qu'il importe de savoir si elles auraient
ou non pu être produites en première instance.
c)
Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après
une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve
immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3).
3.
Une fois que des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées,
elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC. Aux termes de l'art. 179
al. 1 première phrase CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux
et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant
à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011
c. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993; TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010 c. 3.3.1; TF 5A_667/2007
du 7 octobre 2008 c. 3.3). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé,
les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière
de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement
à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé
le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés
faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également
être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la
suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits
importants (ATF 129 III 60 c. 2; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 c. 4.1.2 et réf.; TF 5A_883/2011
du 20 mars 2012 c. 2.4). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête
en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève
du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà
offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 c. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules
les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_147/2012 du 26 avril 2012 c. 4.2.1; TF 5A_324/2012 du 15 août
2012 c. 5).
4.
L'appelant requiert une réduction du montant de la contribution d'entretien mise à sa charge.
4.1
a)
L'appelant estime que ses charges essentielles ont été mal calculées par le premier juge.
Il fait valoir qu'elles se montent à 3'741 fr. 05 par mois dès lors qu'il convient de rajouter
un montant de 348 fr. 55 au titre des frais de transport. Selon lui, la voiture lui procure un avantage
certain, surtout lors de l'exercice des relations personnelles qui ont lieu dès le vendredi soir
18 heures 30. A titre subsidiaire, il allègue que s'il devait se rendre au travail en transport
public, il y aurait lieu d'intégrer dans ses charges son abonnement de bus et les frais de repas
pris à l'extérieur.
b)
Selon la jurisprudence, les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que
si celui-ci est indispensable au débiteur personnellement – en raison de son état de
santé ou de la charge de plusieurs enfants à transporter – ou nécessaire à
l'exercice de sa profession, l'utilisation des transports publics ne pouvant être raisonnablement
exigée de l'intéressé (TF 5A_383/2007 du 9 novembre 2007 c. 2.3; TF 5P.238/2005 du 28
novembre 2005). Cette règle ne vaut que lorsqu'on s'en tient au minimum d'existence LP (TF 5A_46/2009
du 22 mai 2009 c. 6.3). En outre, même lorsqu'une voiture n'est pas indispensable à l'acquisition
du revenu du débirentier, ce constat n'a pas pour conséquence d'exclure nécessairement
la prise en considération de frais de déplacement pour les activités ménagères,
de loisirs ou pour l'exercice du droit de visite (TF 5A_703/2011 du 7 mars 2012 c. 4.2; TF 5A_608/2011
du 13 décembre 2011 c. 6.2.4).
c)
En l'espèce, le premier juge n'a pas discuté la question des frais de transport alors même
qu'ils ont été allégués. L'appelant explique que le trajet entre son domicile et
son lieu de travail est de 16 km et qu'il gagne environ une demie heure par trajet en l'effectuant en
voiture. S'il ne fait pas de doute, comme le plaide l'appelant, que l'utilisation de son véhicule
lui procure un avantage certain, on ne saurait aller jusqu'à considérer que ces frais sont
indispensables. Ils s'élèvent à 418 fr. 55, si l'on tient compte de la place de parc,
ce qui est manifestement disproportionné par rapport au revenu et au disponible de l'appelant. La
problématique liée à l'exercice des relations personnelles le vendredi soir, dont les
parties ont convenu qu'elles commenceraient à 18 heures 30, doit pouvoir trouver une autre solution
que celle consistant en une telle dépense. Par contre, il conviendra de retenir en lieu et place
des frais de véhicule le prix d'un abonnement général de bus par 66 fr. comme indiqué
par l'appelant.
L'appelant demande également qu'il soit tenu compte de ses frais de repas pris à l'extérieur
pour le cas où il ne pourrait plus bénéficier de son véhicule privé. Il les
estime à 200 fr. par mois. Ce montant est adéquat compte tenu des Lignes directrices pour le
calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP (loi fédérale du 11
avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1) du 1
er
juillet 2009 édictées par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites
de Suisse, ad ch. II "
Suppléments
au montant de base mensuel
", et il peut en
être tenu compte (Juge délégué CACI 4 mai 2011/65).
4.2
a)
L'intimée conteste en substance que l'on tienne compte de la charge fiscale de l'appelant, dès
lors que le calcul qui a été effectué par l'autorité de taxation paraît erroné.
b)
Si les moyens des parties sont limités par rapport aux besoins vitaux, il n'y a pas lieu de prendre
en considération les impôts courants, qui ne font pas partie des besoins vitaux (ATF 127 III
289 c. 2a/bb; ATF 126 III 353 c. 1a/aa). Ceci ne saurait toutefois valoir lorsque le débirentier
est imposé à la source, dès lors que le montant de cet impôt est déduit de son
salaire sans qu'il puisse s'y opposer (TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 c. 5.3, RMA 2011 p. 126; TF
5A_592/2011 du 31 janvier 2012 c. 4.2). Est décisif à cet égard le fait qu'une retenue
fiscale pour l'année en cours soit directement opérée par l'employeur sur le revenu mensuel
versé au débiteur, peu important que le débiteur ne soit pas imposé à la source
et qu'une taxation doive encore intervenir (TF 5A_592/2011 précité c. 4.2).
c)
En l'espèce, l'appelant se voit retenir 661 fr. par mois à titre d'imposition à la source.
Ce taux d'imposition pourrait être dû au fait que l'appelant a omis d'indiquer clairement dans
sa déclaration fiscale qu'il était père de trois enfants car le taux de 12.71% correspond
à celui appliqué aux célibataires sans enfant réalisant un revenu annuel brut compris
entre 67'201 fr. et 67'800 fr. (http://www. vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/21033_Tarif_AB_2012.pdf).
Quoiqu'il en soit, l'appelant a fait les démarches idoines auprès de l'administration cantonale
des impôts par l'intermédiaire de son conseil pour revoir sa situation. Tenir compte d'une
retenue inférieure en l'état reviendrait à lui imputer une situation hypothétique
au stade des mesures provisionnelles, ce qui ne serait pas admissible.
4.3
Le premier juge a tenu compte d'un montant de 420 fr. 50 pour l'assurance-maladie obligatoire.
En effet, sont comprises dans les charges les primes d'assurance-maladie obligatoire. En cas d'accord
des parties, les assurances complémentaires peuvent être intégrées dans le budget
des parties (Chaix, Commentaire romand, Code civil I, n. 9 ad art. 176 CC; Juge délégué
CACI 18 avril 2011/53). Tel est le cas également lorsque l'état de santé d'un époux
est gravement atteint (Juge délégué CACI 4 mai 2011/65). Sinon, les assurances non obligatoires
ne sont pas prises en compte (ATF 134 III 323 c. 3).
En l'espèce, le montant de 420 fr. 50 correspond à 391 fr. d'assurance maladie obligatoire
et à 29 fr. 50 d'assurance-accident. Seul le premier des deux montants doit être pris en compte
dans les charges de l'appelant, le second correspondant à une assurance complémentaire qui
n'est à priori pas obligatoire, l'appelant étant assuré contre les accidents non professionnels
par son employeur.
4.4
En conclusion, les charges de l'appelant s'élèvent à 3'559 fr. et se décomposent
comme suit :
Minimum vital
1'200 fr.
Droit de visite
150 fr.
Loyer
1'552 fr.
Assurance maladie
obligatoire
391 fr.
Repas
200 fr.
Transports
(Bus)
66 fr.
Total
3'559 fr.
Au regard de ce qui précède, et si l'on tient compte – comme l'a fait le premier juge
– du salaire mensualisé de l'appelant, par 4'114 fr. 70, l'appelant bénéficie d'un
disponible mensuel de 555 fr. 70 (4'114 fr. 70 – 3'559 fr.). En conclusion, le versement d'une
pension de 600 fr. représente ainsi une atteinte au minimum vital de l'appelant à concurrence
de 44 fr. 30 par mois, qui justifie que l'on réduise à 550 fr. la contribution d'entretien
mensuelle versée aux siens, sous réserve de la problématique liée à la mensualisation
du 13
ème
salaire (cf. c. 5 ci-dessous).
5.
a)
Dans un second moyen, l'appelant soutient que le revenu retenu par l'autorité de première instance
pour examiner la limite de son minimum vital est erroné car il part de la fiction que le 13
ème
salaire est versé chaque mois.
b)
Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une
des parties à l'autre. Il le fait en application de l'art. 163 al. 1 CC. Le montant de la contribution
d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs
des époux.
Le revenu net du parent contributeur comprend le produit du travail salarié ou indépendant,
les revenus de la fortune, les gratifications – pour autant qu'elles constituent un droit du salarié
–, le 13
ème
salaire, les avantages salariaux, par exemple sous forme de véhicule, d'indemnité pour travail
en équipe, de frais de représentation – s'ils ne correspondent pas à des frais effectifs
encourus par le travailleur –, et les heures supplémentaires (Meier/Stettler, Droit de la
filiation, 4
ème
éd., n. 982, p. 571 note infrapaginale 2118; Chaix, op. cit., n. 7 ad art. 176 CC).
Il n'est pas exclu de répartir la charge de la contribution d'entretien sur 13 mois, afin d'éviter
que le minimum vital du débiteur ne soit préservé qu'au moment où son 13
ème
salaire lui est versé (Juge délégué CACI 2 décembre 2011/387).
c)
En l'espèce, on l'a vu, si l'on tient compte d'un salaire mensualisé, le budget de l'appelant
présente un excédent de 555 fr. 70 (4'114 fr. 70 – 3'559 fr.) qui justifie que l'on réduise
à 550 fr. la contribution d'entretien mensuelle versée aux siens. Si, comme le plaide l'appelant,
on ne tient compte que du revenu mensuel qui lui est versé, soit 3'798 fr. 25, alors l'appelant
ne peut pas s'acquitter mensuellement de la pension de 550 fr. sans entamer son minimum vital. Cependant,
la solution préconisée par l'appelant, soit le versement de 13 contributions d'entretien par
année, n'est pas opportune dans le cas d'espèce. Elle aurait en effet pour conséquence
de faire bénéficier l'intimée d'un revenu mensuel de 239 fr. 25, le solde par 3'729 fr.
devant être versé en décembre [(550 fr. x 12) – (239 fr. 25 x 12)]. Or la situation
financière de l'intimée n'est pas suffisamment favorable pour qu'elle puisse renoncer au versement
régulier de la pension. Par ailleurs, au vu de l'accord partiel intervenu entre les parties dans
la procédure au fond sur le principe et les effets accessoires du divorce lors de l'audience de
conciliation du 29 octobre 2012, le divorce des époux est sur le point d'être prononcé,
si bien qu'il est fort probable qu'en adoptant cette solution, on prive
de
facto
les enfants de l'intimée de la pension
qui leur revient. Il s'agit dès lors de retenir qu'il appartenait à l'appelant, au moment où
son 13
ème
salaire a été versé, de considérer qu'il devait être économisé pour
pouvoir assumer les contributions d'entretien futures sans porter atteinte à son minimum vital.
Le moyen doit dès lors être rejeté.
6.
En conclusion, l'appel doit être partiellement admis et l'ordonnance entreprise réformée
dans le sens que la contribution d'entretien due par A.O.________ est ramenée à 550 fr. par
mois dès le 1
er
octobre 2012, première échéance suivant le dépôt de la requête de mesures
provisionnelles. Cette modification mineure ne justifie pas que l'on modifie les dépens alloués
en première instance.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 746 fr.
(soit 600 fr. d'émolument plus 146 fr. de frais d'interprète; art. 65 al. 2 et 91 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), doivent être répartis à
raison de 670 fr. pour l'appelant et de 76 fr. pour l'intimée (art. 106 al. 2 CPC) et laissés
à la charge de l'Etat dès lors que l'assistance judiciaire a été accordée aux
deux parties (art. 122 CPC).
L'appel étant très partiellement admis, l'intimée a droit à des dépens réduits
de deuxième instance (art. 122 al. 1 let. d CPC), arrêtés à 1'000 fr. (art. 2, 3
et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
Le conseil de l'appelant a produit une liste de ses opérations, dont il ressort qu'il a consacré
une durée de 4 heures et 43 minutes de travail à l'exercice du mandat et supporté un montant
de 46 fr. 90 au titre de débours. Au vu des opérations figurant dans la liste, cette durée
et ce montant apparaissent justifiés. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), l'indemnité
d'honoraires de l'avocate Mélanie Freymond doit être fixée à 855 fr., plus 68 fr.
40 de TVA à 8%, soit une indemnité totale de 923 fr. 40, montant auquel il convient d'ajouter
les débours, par 46 fr. 90, soit un montant global de 970 fr. 30.
Le conseil de l'intimée a produit une liste de ses opérations, dont il ressort qu'il a consacré
une durée de 5 heures de travail à l'exercice du mandat et supporté un montant de 50 fr.
de débours. Au vu des opérations figurant dans la liste, cette durée et ce montant apparaissent
justifiés. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l'indemnité d'honoraires
de l'avocate Joëlle Zimmermann doit être fixée à 900 fr., plus 72 fr. de TVA à
8%, soit une indemnité totale de 972 fr., montant auquel il convient d'ajouter les débours,
par 50 fr., soit un montant global de 1'022 francs.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leur conseil d'office mis à
la charge de l'Etat.
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L'appel est partiellement admis.
II.
L'ordonnance est réformée comme il suit au chiffre I de son dispositif et complétée
par le chiffre Ibis :
I.
La requête de mesures provisionnelles déposée le 11 septembre 2012 par A.O.________ est
partiellement admise.
Ibis
A.O.________ contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 550
fr. (cinq cent cinquante francs), allocations familiales non comprises, payable d'avance le premier jour
de chaque mois, dès et y compris le 1
er
octobre
2012, sur le compte [...] de B.O.________.
L'ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 670 fr. (six cent septante
francs) pour l'appelant et à 76 fr. (septante-six francs) pour l'intimée, sont laissés
à la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité d'office de Me Mélanie Freymond, conseil de l'appelant, est arrêtée à
970 fr. 30 (neuf cent septante francs et trente centimes), TVA et débours compris, et celle de Me
Joëlle Zimmermann, conseil de l'intimée, à 1'022 fr. (mille vingt-deux francs), TVA et
débours compris.
V.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge
de l'Etat.
VI.
L'appelant A.O.________ doit verser à l'intimée B.O.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs)
à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
8 février 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Mélanie Freymond (pour A.O.________),
‑
Me Joëlle Zimmermann (pour B.O.________).
La juge déléguée de la Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
inférieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :