vd_findinfo · HC / 2018 / 854 · 2018-09-27 · fr

PRINCIPE DE LA CONFIANCE{INTERPRÉTATION DU CONTRAT}, ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME, FARDEAU DE LA PREUVE, POUVOIR DE REPRÉSENTATION | 18 CO, 32 al. 1 CO, 67 al. 1 CO, 933 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 27.09.2018 HC / 2018 / 854

TRIBUNAL
CANTONAL
PT13.017105-180207
544
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
27 septembre 2018
__________________
Composition
:               M.
Abrecht
,
président
M.
Colombini et Mme Kühnlein, juges
Greffière
:              Mme
Spitz
*****
Art.
18, 32 al. 1, 67 al. 1 et 933 al. 1 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
I.________
SA
, à Pully, défenderesse, contre le
jugement rendu le 30 octobre 2017 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante
d’avec
G.________
,
à Moscou (Russie), demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 30 octobre 2017, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la défenderesse I.________
SA devait payer au demandeur G.________ le montant de 114'400.54 USD, avec intérêts à
5 % l’an dès le
11 octobre 2012
(I), a arrêté les frais judiciaires à 23'476 fr. et les a mis à la charge du demandeur
par 2'347 fr. 60 et à la charge de la défenderesse par 21'128 fr. 40 (II), a dit que la défenderesse
rembourserait au demandeur la somme de
17'378
fr. 40, versée au titre de son avance des frais judiciaires (III), a dit que la défenderesse
rembourserait au demandeur les frais de la procédure de conciliation, par 1'080 fr. (IV), a dit
que la défenderesse devait verser au demandeur la somme de 16'065 fr. à titre de dépens
réduits (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI).
En
droit, les premiers juges ont retenu en substance que les parties étaient liées par un contrat
de gestion de fortune, qui avait été confirmé dans des avenants signés à Courchevel
le 8 mars 2007 par M.________, dont ils ont considéré qu'il représentait valablement la
défenderesse même s'il avait excédé les pouvoirs qui lui étaient conférés.
Les parties étaient divisées quant à l'interprétation qu'il convenait de donner à
ces avenants. Le demandeur soutenait que le prélèvement de la commission de performance avait
été supprimé, respectivement suspendu et sa reprise conditionnée à l'atteinte
d'une valeur initiale fixée à 4'200'000 USD. La défenderesse, pour sa part, estimait avoir
été en droit de prélever une commission de performance pour l'année 2007. Pour les
premiers juges, les parties avaient convenu d'annuler purement et simplement le prélèvement
de toute commission de performance sur le compte «R.________ » du demandeur, contrairement
à la commission de gestion qui était suspendue jusqu'à ce que le compte revienne à
une valeur initiale de 4'200'000 USD (en tenant compte d'éventuels prélèvements ou versements
qui pouvaient, dès cette date, venir modifier le solde dudit compte). Les premiers juges ont considéré
que l’on pouvait parfaitement imaginer que des partenaires contractuels puissent convenir, dans
le principe, de l'existence d'une telle commission tout en décidant d'en suspendre le prélèvement
– par définition de manière temporaire – par la signature d'un accord séparé,
à certaines conditions et jusqu'à une certaine échéance. Enfin, les premiers juges
ont souligné que le demandeur avait également signé, en date du 8 mars 2007 et en présence
de M.________, un « bien-trouvé
»
ainsi que des extraits bancaires
relatifs à son compte «C.________ R.________ », ce qui corroborait l'appréciation
selon laquelle les parties avaient voulu mettre un terme aux conditions contractuelles prévalant
jusqu'alors. Les premiers juges ont ainsi considéré que les commissions de gestion prélevées
par la défenderesse à hauteur d’un montant total de 114'400.54 USD (ensemble des commissions
de gestion, i.e. après déduction des commissions de performance, prélevées, dont
à déduire encore le montant correspondant à la période du 1
er
janvier au 7 mars 2007) l’avaient été sans fondement contractuel et devaient être
restituées au demandeur en application des règles sur l'enrichissement illégitime.
B.
1.
Par requête 30 janvier 2018, G.________ a
conclu à ce qu’il soit donné ordre à I.________ SA de constituer des sûretés
en garantie des dépens au sens de l’art. 100 al. 1 CPC à concurrence d’un montant
de 12'500 fr., dans un délai à fixer par la Cour de céans, sous peine d’irrecevabilité
de l’appel à intervenir.
Par déterminations du 8 mars 2018, I.________ SA a conclu, avec suite de frais et dépens, au
rejet de ladite requête de sûretés.
Par avis du 13 mars 2018, le Juge délégué de la Cour de céans a imparti à I.________
SA un délai au 23 mars 2018 pour fournir des sûretés d’un montant de 12'500 francs.
Par courrier du même jour, G.________ a retiré sa requête du
30
janvier 2018 et a conclu à ce qu’il en soit pris acte sans frais ni dépens.
2.
Dans l’intervalle, par acte du 1
er
février 2018, I.________ SA a interjeté appel contre le jugement du 30 octobre 2017, en concluant
à sa réforme en ce sens que la demande de G.________ soit rejetée, sous suite de frais
et dépens. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation du jugement et à son renvoi
à l’autorité de première instance pour nouvelle instruction et décision.
Par réponse du 27 avril 2018, l’intimé a conclu au rejet de l’appel.
Une audience a été tenue par le Juge délégué de la Cour de céans le
8
mai 2018 en présence de deux représentants de l’appelante, assistés du conseil de
cette dernière, ainsi que du conseil de l’intimé, lui-même dispensé de comparution
personnelle, afin de tenter la conciliation, qui n’a cependant pas abouti.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
G.________ (ci-après : « le demandeur ») est le détenteur d’un
compte intitulé « R.________» ouvert auprès de la Banque O.________ (ci-après :
« la Banque »), à [...].
I.________ SA (ci-après : « la défenderesse ») est une société
anonyme de droit suisse avec siège à [...], dont le but est libellé comme étant « gestion
et commerce d’instruments financiers, de valeurs, de biens mobiliers et immobiliers ; services,
conseils et mandats spécialisés y relatifs ». Ainsi qu’il ressort du Registre
du commerce, son administrateur président H.________ et son administratrice F.________ disposent
tous deux de la signature individuelle ; jusqu’en 2012, M.________ – administrateur
et responsable de la gestion auprès de la défenderesse – était pour sa part au bénéfice
d’un droit de signature collective à deux, de même que B.________ – sous-directeur
puis directeur – jusqu’en août 2013.
C.________ SA est une société anonyme de droit suisse avec siège à [...], inscrite
au Registre du commerce vaudois depuis le [...] 2012. M.________ en est l’administrateur unique,
avec signature individuelle.
b)
N.________ a travaillé auprès de la défenderesse de juin 2004 à mars 2013 en qualité
de gérant. K.________ a pour sa part été employé par I.________ SA avant de rejoindre
C.________ SA, société de M.________, en février 2013 ; au sein de la défenderesse,
il était chargé de la préparation de la facturation des commissions.
2.
Le 1
er
février 2004, le demandeur a signé un document libellé au nom d’I.________ SA, intitulé
« contrat de commissions de gestion », portant sur ses avoirs bancaires déposés
auprès de la Banque ; ce document a été paraphé « en complément
au pouvoir de gestion signé en faveur » de la défenderesse à la même date,
lequel confère à cette dernière la possibilité de prélever directement ses commissions
auprès de la Banque. A cet égard, il ressort du « contrat de commissions de gestion »
que le demandeur a notamment autorisé la défenderesse à percevoir au débit de son
compte « R.________» les commissions suivantes :
«
Les
commissions de gestion et de performance sont calculées et débitées, à la décharge
de la banque, par I.________ SA, dès la signature du pouvoir de gestion auprès de la banque
dépositaire, ceci durant toute la durée du pouvoir de gestion.
»
À la même date, le demandeur et N.________ – en sa qualité de « conseiller »
au sein de la défenderesse – ont encore signé un formulaire d’I.________ SA intitulé
« Profil de placement », convenant ainsi d’un profil de type « REVENU »
et d’une évaluation de la performance en monnaies « EUR » et « USD ».
3.
Par courrier du 13 février 2004 concernant
le « Compte N° R.________ intitulé C.________», la défenderesse s’est
notamment adressée comme suit à la Banque :
«
Suite
à l’entrevue que vous avez eue ce jour avec M. N.________, nous vous transmettons ci-après
les informations que nous possédons concernant le titulaire du compte mentionné sous rubrique.
Ce client a été introduit auprès d’I.________ SA par M. N.________ qui le connaît
depuis 12 ans. […] Le client C.________ a été sélectionné pour les Jeux
Olympiques de [...] afin de représenter son pays dans la discipline [...].
Suite
à l’évolution de son pays, le client en relations d’affaires avec le secteur [...]
a été importateur dans son pays, pour différents laboratoires pharmaceutiques mondialement
connus, de différentes nationalités (française, anglaise, américaine, allemande,
suisses).
Sa
fortune représente des commissions offshore effectuées par transferts bancaires internationaux
et provenant des différentes compagnies [...]. […]  Le client désire faire gérer
sa fortune par I.________ SA […].
»
4.
a)
Le 16 mars 2004, le demandeur a apporté 3'932'723.36 USD auprès de la Banque, lesquels ont
été bonifiés sur son compte « R.________» à la même date.
b)
Du 30 juin 2004 au 31 décembre 2007, le montant total du portefeuille du demandeur, intérêts
compris, se présentait comme suit :
Date
Monnaie
Total
du portefeuille
30.06.2004
USD
3'923'806.00
31.12.2004
USD
3'977'132.00
30.06.2005
USD
3'578'471.00
31.12.2005
USD
3'548'111.00
30.06.2006
USD
3'842'061.00
31.12.2006
USD
3'827'580.00
30.06.2007
USD
3'962'185.00
31.12.2007
USD
3'925'017.00
5.
Avant mars 2007, le demandeur était suivi
auprès d’I.________ SA par N.________; il a par la suite été pris en charge par
M.________ – avec lequel il avait des contacts fréquents –, tout en restant le client
du premier cité. N.________ est ainsi demeuré formellement le gérant du dossier du demandeur,
sous la supervision de M.________ ; il a par ailleurs continué à profiter des commissions
prélevées sur le compte « C.________ R.________», lequel est resté attribué
à son chiffre.
6.
a)
Le 2 novembre 2005, le demandeur a daté et signé, en relation avec son compte bancaire, un
document intitulé « Relevé apports-retraits en DOLLAR US du 16.03.2004 au 01.11.2005 »,
faisant notamment état des informations suivantes :
«
Date
Libellé
Valeur
en
USD
010
000 DOLLAR US
AP
Total
Apports
3.932.723,36
RT
Total
Retraits
-
24.261,00
16.03.2004
BONIFICATION
AP
16.03.2004
3.932.723,36
23.07.2004
TRANSFERT
RT
26.07.2004
-
4.991,60
17.11.2004
HONOR.
GESTION EXTER.
RT
28.10.2004
-
5.203,51
28.01.2005
HONOR.
GESTION EXTER.
RT
28.01.2005
-
4.792,31
03.05.2005
HONOR.
GESTION EXTER.
RT
03.05.2005
-
4.856.23
26.07.2005
HONOR.
GESTION EXTER.
RT
26.07.2005
-
4.417,35
TOTAL
AP
Total
Apports
3.932.723,36
RT
Total
Retraits
-
24.261,00
Veuillez
nous retourner ce récapitulatif muni de votre signature, approuvant ainsi expressément le décompte
des mouvements ci-dessus.
»
Il en a fait de même, à cette date également, s’agissant d’un document intitulé
« Bien-trouvé à signer au 31 octobre 2005 en DOLLAR US » relatif à
ce même compte, qui mentionne entre autres ce qui suit :
«
Veuillez nous retourner cette page munie de votre
signature, approuvant ainsi  expressément tous les postes figurant sur les pages précédentes,
tels que résumés ci-dessus. Conformément à nos conditions générales, le
présent bien-trouvé sera considéré comme approuvé, sauf réclamation de
votre part dans le délai d’un mois dès sa communication.
»
b)
Le 8 mars 2007, le demandeur a de nouveau daté et signé un document intitulé « Relevé
apports-retraits en DOLLAR US du 01.11.2005 au 31.12.2006 » relatif au compte « R.________»,
dont il ressort notamment ce qui suit :
«
Date
Libellé
Valeur
en
USD
010
000 FRANCS SUISSES
AP
Total
Apports
0,00
RT
Total
Retraits
-
24.108,82
17.01.2006
TRANSFERT
RT
16.01.2006
-
1.210,27
18.08.2006
TRANSFERT
RT
22.08.2006
-
22.898,55
010
000 LIVRES STERLING
AP
Total
Apports
0,00
RT
Total
Retraits
- 13.402,88
22.11.2006
TRANSFERT
RT
24.11.2006
-
13.402,88
010
000 DOLLAR US
AP
Total
Apports
0,00
RT
Total
Retraits
-
187.851,55
04.11.2005
HONOR.GESTION
EXTER.
RT
04.11.2006
-
4.515,57
01.02.2006
HONOR.GESTION
EXTER.
RT
01.02.2006
-
4.582,20
01.05.2006
HONOR.GESTION
EXTER.
RT
01.05.2006
-
4.903,43
26.07.2006
HONOR.GESTION
EXTER.
RT
26.07.2006
-
29.097,72
08.09.2006
TRANSFERT
RT
08.09.2006
-
140.036,60
06.11.2006
HONOR.GESTION
EXTER.
RT
06.11.2006
-
4.715,73
AP
Total
Apports
0,00
RT
Total
Retraits
-
225.363,25
Veuillez
nous retourner ce récapitulatif muni de votre signature, approuvant ainsi    expressément
le décompte des mouvements ci-dessus.
»
Il en a fait de même, toujours le 8 mars 2007, s’agissant d’un document intitulé
« Bien-trouvé à signer au 31 décembre 2006 en DOLLAR US » relatif
audit compte, lequel porte la même mention que le bien-trouvé signé par le demandeur le
2 novembre 2005.
7.
Un écrit daté du 5 mars 2007 et intitulé
« NOTE AU DOSSIER (pour mémoire) », émanant d’un dénommé
« H.________», fait notamment état de ce qui suit :
«
Re
:
relation C.________
Lors de sa semaine de vacances du 26 février au 4 mars 2007 M. M.________ a rencontré à
Courchevelle (sic) (F) le titulaire de la relation précitée.
Le titulaire a fait part à M. M.________ de son insatisfaction quant à la gestion de son compte
suivie par le gestionnaire Mr. N.________..
A son retour au bureau ce jour, M.________ a demandé à consulter le formulaire « Profil
de placement d’I.________ SA » signé par le titulaire.
M.________ va rencontrer à nouveau le titulaire vendredi 09 mars 2007.
»
8.
a)
Le 8 mars 2007, le demandeur et M.________ – ce dernier sous l’inscription « I.________
SA, Le conseiller » – ont signé, à Courchevel, un formulaire libellé au
nom de la défenderesse et intitulé « MANDAT D’ADMINISTRATION, GESTION
DISCRETIONNAIRE
/
CONSEIL
»,
dont un extrait se lit notamment comme suit :
«
Le
représenté soussigné :
autorise
le détenteur du pouvoir de gestion de percevoir auprès de :
Nom
de la banque dépositaire
N° de compte du représenté
O.________
– [...]
R.________
Ce
mandat inclut les différentes commissions de gestion, de performance et rétrocessions revenant
à I.________ SA en tant que mandataire, faisant partie intégrante de sa rémunération.
Les
commissions de gestion et de performance sont calculées et débitées, à la décharge
de la banque dépositaire, par I.________ SA, dès la signature du pouvoir de gestion, ceci durant
toute la durée du mandat d’administration. Tous les frais bancaires usuels restent facturés
directement par la banque dépositaire.
»
Le demandeur et M.________ ont également signé, aux mêmes date et lieu, un document manuscrit,
dont la teneur est notamment la suivante :
«
Nous
suspendons les frais de gestion sur le dossier R.________ « C.________» et ce jusqu’à
revenir à la valeur initiale en USD (incrémenté du taux de croissance usuel).
-
Compte tenu d’éventuel prélèvement ou versement qui pourrais (sic) modifier le solde
du compte, notre objectif est de USD 4.200.000.- (neutralisé mouvement de fonds).
»
Le
premier paragraphe ci-dessus est suivi de la signature de M.________ et le second de celle de l’intimé.
Les
précités ont en outre apposé leur signature, à Courchevel, sur un document daté
du 8 mars 2006 [recte : 2007], prévoyant un profil de placement de type « REVENU »,
dont il ressort, entre autres informations, que seule la case « USD » a été
cochée à titre de monnaie de référence.
b)
S’agissant de ces derniers documents, il ressort de l’instruction que le demandeur, avant
leur signature, s’était plaint de l’évolution négative de son compte ainsi
que d’une opération de change réalisée d’après lui de manière insatisfaisante,
au point qu’il envisageait de quitter I.________ SA. M.________ lui a dès lors proposé,
lors d’une rencontre à Courchevel, de suspendre le prélèvement des commissions par
la signature de nouveaux documents modifiant les conditions antérieures, soit un formulaire et un
document manuscrit, ce qui avait déjà été fait pour d’autres clients. En revanche,
la Cour de céans, à l’instar de la Chambre patrimoniale cantonale, ne tient pas pour
établi que la proposition qui précède aurait été formulée à la demande
expresse de H.________, après que les plaintes du client lui avaient été rapportées
par M.________, comme le soutient le précité. En effet, dans la mesure où il a exposé
avoir quitté la défenderesse en mauvais termes, être opposé à cette dernière
dans le cadre d’un procès pendant depuis 2012 et compter désormais le demandeur parmi
les clients de sa société, les déclarations de M.________ – entendu en qualité
de témoin par le juge délégué de la chambre patrimoniale cantonale – seront,
de manière générale, appréciées avec réserve et ne seront retenues que
pour autant qu’elles soient corroborées par d’autres éléments du dossier,
ce qui n’est pas le cas s’agissant du point susmentionné.
H.________,
ensuite de la visite à Courchevel, a informé N.________ qu’il n’y aurait plus de
commissions prélevées sur le compte du demandeur, respectivement qu’il n’y aurait
plus de rétrocessions de commissions en sa faveur, puisque le prélèvement de ces dernières
avait été supprimé. Le formulaire signé le
8
mars 2007 à Courchevel a été versé au dossier du demandeur auprès de la défenderesse,
à une date que l’instruction n’a pas permis d’établir. À propos de ce
dernier élément, les déclarations des témoins K.________ et de N.________ seront
retenues dans la mesure où elles convergent, tous deux ayant affirmé avoir aperçu ledit
formulaire dans le dossier du demandeur. Pour le reste, les déclarations de ces témoins ne
seront retenues que pour autant qu’elles soient corroborées par d’autres éléments
du dossier. En effet, K.________ a été employé de la défenderesse au moment des faits
litigieux et travaille désormais pour la société de M.________. Quant à N.________,
il a également été employé par I.________ SA à cette période et a parfois
encore des contacts amicaux avec M.________. Par ailleurs, il connaît le demandeur depuis plus de
12 ans. En revanche, la Cour de céans ne retient pas que le document manuscrit signé le 8 mars
2007 aurait été versé au dossier du demandeur, seul N.________ le confirmant, à l’exclusion
d’autres éléments corroborant ses dires.
9.
Ensuite de son entretien avec le demandeur, M.________
a rédigé un rapport de visite daté du 8 mars 2007, dont il a conservé une copie.
Il ressort notamment dudit document – lequel a été paraphé par H.________ le
9
mars 2007 sous l’inscription manuscrite « juste lu [illisible] » – notamment
ce qui suit :
«
Motif : Examen du compte, régularisation
des documents légaux de la banque, signature de l’estimé du compte et des relevés
de mouvements sur le compte
Régularisations
des documents I.________ SA
Le
client demande à ce que le compte soit plus actif, par ailleurs il est en litige avec nous concernant
une opération qu’il a demandé à son gérant de vendre (sic) seulement 20% de
ses USD à 1,28 alors qu’il y a eu la vente de l’intégralité de ses USD contre
Euro à 1,36
Il
réfute l’opération et désire que l’on lui (sic) rétrocéde (sic)
les commissions de gestion et la commission de surpérformance (sic) pris (sic) en 2006 (qui n’est
que le rattrapage dune (sic) parti (sic) de la perte de change et qui selon lui ne correspond pas à
un acte de gestion, Nous ne pouvons lui rembourser rétroactivement, aussi, je lui ai fait signer
le contrat de commission mais en suspendant pour l’instant le prélèvement de ladite commission
jusqu’au retour à une situation équilibrée en terme de résultat…
».
10.
a)
De 2007 à 2012, les montants suivants, notamment, ont été prélevés sur le compte
« R.________» du demandeur :
Libellé
du prélèvement
Date
du prélèvement
Montant
du prélève-ment en USD
Montant
du prélèvement converti en CHF au cours du jour
Commission de
gestion 1
er
trimestre 2007
24.04.2007
4'929.36
5'947.39
Commission de
gestion 2
e
trimestre 2007
19.07.2007
17'702.72
21'244.54
Commission de
gestion 3
e
trimestre 2007
06.11.2007
5'223.65
5'981.68
Commission de
gestion 4
e
trimestre 2007
11.02.2008
17'672.44
19'450.38
Commission de
gestion 1
er
trimestre 2008
17.04.2008
5'014.31
5'052.22
Commission de
gestion 2
e
trimestre 2008
21.07.2008
4'885.04
4'996.55
Commission de
gestion 3
e
trimestre 2008
21.10.2008 (valeur
16.10.2008)
4'211.41
4'768.59
Commission de
gestion 4
e
trimestre 2008
20.01.2009
4'014.71
4'597.51
Commission de
gestion 1
er
trimestre 2009
16.04.2009
3'959.32
4'538.70
Commission de
gestion 2
e
trimestre 2009
15.07.2009
4'146.07
4'466.83
Commission de
gestion 3
e
trimestre 2009
15.10.2009
4'369.41
4'448.19
Commission de
gestion 4
e
trimestre 2009
26.01.2010
4'183.77
4'373.28
Commission de
gestion 1
er
trimestre 2010
21.04.2010
4'151.91
4'448.72
Commission de
gestion 2
e
trimestre 2010
22.07.2010
4'284.98
4'474.39
Commission de
gestion 3
e
trimestre 2010
15.10.2010
4'488.05
4'275.90
Commission de
gestion 4
e
trimestre 2010
26.01.2011
4'420.38
4'175.14
Commission de
gestion 1
er
trimestre 2011
18.04.2011
4'686.35
4'209.02
Commission de
gestion 2
e
trimestre 2011
18.07.2011
4'817.34
3'939.28
Commission de
gestion 3
e
trimestre 2011
18.10.2011
4'058.79
3'664.66
Commission de
gestion 4
e
trimestre 2011
24.01.2012
4'107.93
3'811.60
Commission de
gestion 1
er
trimestre 2012
23.04.2012
4'272.09
3'909.98
Commission de
gestion 2
e
trimestre 2012
13.06.2012
3'144.09
3'012.40
Total :
122'744.12
129'786.95
Il est par ailleurs admis que le montant débité le 19 juillet 2007 sur ledit compte se compose
d’une part de 28,63 % prélevée à titre de commission de gestion et d’une part
de 71,36 % prélevée à titre de commission de performance et celui débité le
11 février 2008 se compose d’une part de 31,47 % prélevée à titre de commission
de gestion et d’une part de 68,53 % prélevée à titre de commission de performance.
b)
La facturation des commissions au sein de la défenderesse – lesquelles représentaient
un élément de la rémunération des gérants – était préparée
par K.________, avant d’être soumise pour vérification au gestionnaire responsable du
dossier ; une fois reçu l’accord de ce dernier, elle était transmise à la direction
et signée par H.________ – lequel vérifiait auprès d’K.________ que l’aval
du gestionnaire avait bien été obtenu –, puis adressée à la banque, qui effectuait
le paiement à réception. Le gestionnaire responsable voyait dès lors passer les factures
de commissions préparées par K.________; par ailleurs, le gérant au chiffre duquel les
commissions étaient attribuées avait lui aussi connaissance des commissions prélevées
par ce biais. Si, on l’a vu, N.________ était le gérant intéressé aux commissions
prélevées sur le compte du demandeur, l’instruction ne permet pas de déterminer
qui de N.________ ou de M.________ était chargé de la vérification de leur facturation.
À ce sujet, H.________ a déclaré qu’il s’agissait de M.________; la Cour de
céans – à l’instar de la Chambre patrimoniale cantonale – ne retient cependant
ses déclarations, au même titre que celles du demandeur, que pour autant qu’elles soient
corroborées par d’autres éléments probants, au vu de leur qualité de partie
et de l’intérêt moral à l’issue du procès qui en découle. Or tel
n’est pas le cas en l’espèce. En effet, il convient de relever que M.________ a contesté
cette allégation ; par ailleurs, tant K.________ que B.________ – dont les déclarations
doivent également être appréciées avec retenue, dans la mesure où ils étaient
sous-directeur, respectivement directeur de la défenderesse au moment des faits litigieux –
ont déclaré ne pas être en mesure de se déterminer sur ce point.
Après
avoir constaté – à l’instar de N.________ – que des commissions avaient été
prélevées sur le compte du demandeur malgré les documents signés à Courchevel,
K.________ a établi, à une date qu’il n’a pas été possible de déterminer,
un rapport interne le signalant. La Cour de céans ne retient en revanche pas que ledit document
aurait effectivement été remis à la direction de la défenderesse – ce que soutient
K.________, contrairement à H.________ –, ni que N.________ aurait signalé la situation
au précité, faute d’éléments probants.
11.
a)
De
manière générale, le demandeur a toujours suivi, entre 2004 et 2012, la situation et l’évolution
de son compte ; dès 2007, M.________ lui faisait des « reporting » vocaux
quant aux positions qu’il détenait. Divers rapports téléphoniques relatifs au client
« R.________» et à l’intitulé « C.________» ont ainsi été
établis par M.________ entre le 27 octobre 2008 et le 29 octobre 2010, attestant des discussions
régulières entre ces derniers. Il en ressort notamment ce qui suit :
- Rapport téléphonique du 27 octobre 2008 : « Examen du compte par téléphone,
[…] ».
- Rapport du 12 novembre 2008 : « Suite à l’appel téléphonique du
client, nous avons fait un état du portefeuille […] ».
- Rapport téléphonique du 6 janvier 2009 : « Envoyer un DHL à l’Hotel
(sic) [...] à Courchevel à [l’]attention [du client] avec situation à jour […] ».
- Rapport téléphonique du 15 janvier 2009 : «
Le client m’a appelé, il a bien reçu son courrier à l’Hotel (sic) [...] nous
avons étudié sa situation ensemble, il m’a annulé l’ordre d’achat de
Euro à 1.30, ordre transmis à K.________ chez O.________ […] ces trois ordres ont été
transmis à Mr [...] à 18h45 […] Le client désire que j’achète d’autres
obligations […] ».
- Rapport téléphonique du 29 octobre 2010 : « Appel du client pour connaître
sa situation, peu satisfait de la performance… Désire plus d’agressivité dans les
placements […] ».
b)
Le 9 janvier 2009, la défenderesse – nom de contact « N.________» – a
adressé au demandeur, à l’Hôtel Restaurant «  [...]» à Courchevel,
une enveloppe contenant des « documents », dont la nature exacte n’a pas pu
être établie.
12.
M.________ a quitté la défenderesse
le 15 mai 2012, en mauvais termes.
13.
Par ordre signé le 11 juin 2012, le demandeur
a chargé la Banque d’ « annuler le mandat de gestion limité à la
gestion conférée à un gérant externe en faveur de I.________ SA avec effet immédiat »,
s’agissant de son compte « R.________».
Ledit ordre a été adressé à la défenderesse – soit pour elle à H.________
– par télécopie de la même date, la Banque l’invitant notamment à lui
faire parvenir, à sa plus proche convenance, sa « note d’honoraires de gestion externe
ou [l’]informer si [elle] ne [prend] pas d’honoraires ».
14.
Le 12 juin 2012, le demandeur a adressé à
la défenderesse un courrier manuscrit au sujet du compte C.________ n. R.________, dont le contenu
est libellé comme suit :
«
Messieurs,
Veuillez
noter que suite à mon passage à la Banque ce lundi 11/06/2012 j’ai constaté que
I.________ SA à (sic) prelevé (sic) des commissions de performance pour l’année
2007 que je conteste pour les raisons suivantes :
-
en date de (sic) 8/03/2007 à Courchevel en presence (sic) de Mr. M.________ j’ai modifié
mon Mandat d’administration en annulant la commission de performance sur votre document officiel
d’I.________ SA.
-
je vous signale egalement (sic) que ce même jour un rapport dûment signé par Mr. M.________
et moi-même vous demandant de bien vouloir annuler les frais de gestion pour les années à
venir avait été rédigé.
Par
la presente (sic) je vous demande de bien vouloir proceder (sic) au remboursement des commissions de
performance pour l’année 2007
c-a-d (sic) :
17 702,72 USD le 19/07/2007
17 672,44 USD le 11/02/2008,
ainsi
que des frais de gestion a partir de (sic) 8/03/2007.
Veuillez
me faire parvenir votre reponse (sic) écrite à Mr [...] auprès de la O.________ à
[...], ainsi qu’une copie à votre gestionnaire Mr N.________.
»
Au terme de recherches menées à l’interne par la défenderesse, aucune réclamation
écrite du demandeur n’a pu être trouvée pour la période antérieure à
la résiliation du contrat conclu par les parties, en particulier s’agissant du prélèvement
de commissions de gestion.
15.
Par courriels des 19 juillet et 31 août 2012,
N.________ a notamment informé H.________ et B.________ de ce qu’il n’avait trouvé
aucune opération de change USD/EUR importante pour les années 2005 et 2006, respectivement
aucune réclamation écrite du demandeur dans son dossier, relevant cependant l’existence
d’une opération de vente de 3'264'159.98 USD au cours de 1.3657, contrevaleur de 2'390'100.30
EUR, valeur au 30 octobre 2004.
16.
Par courrier recommandé du 11 septembre 2012,
le demandeur – sous la plume de son conseil – s’est adressé à la défenderesse
en les termes suivants :
«
Je porte à votre connaissance être consulté
par le détenteur du compte C.________ R.________, en relation avec la correspondance qu’il
vous a adressée en date du 12 juin 2012 et qui n’a suscité ni accusé de réception,
ni réponse formelle.
Dès
lors, mon mandant a considéré qu’il était nécessaire de mandater avocat, ce
qui me fait vous adresser les observations suivantes.
1.-
En date du 1
er
février 2004, mon mandant a passé avec votre société un contrat de commission de
gestion. La commission de gestion était fixée à 0.5 % et le profil placement était
de type « revenus ».
2.-
En date du 8 février 2007, à Courchevel, mon mandant a, en présence de votre employé,
M. M.________, modifié son mandat d’administration et annulé la commission de performances,
signant, de ce chef, un nouveau mandat en faveur d’I.________ SA.
Le même jour, votre
société, sous la plume de M.________, a indiqué suspendre les frais de gestion sur le
dossier de mon mandant, ce jusqu’au retour à la valeur initiale en USD, compte tenu de l’insécurité
du taux de croissance usuelle. Mon client a pris acte, par sa signature, de cet engagement.
3.-
I.________ SA, sous la main de H.________, a confirmé cette suspension de commission, selon rapport
de visite  signé le 9 mars 2007.
Malgré cette suspension,
les commissions de performances pour l’année 2007, ont été prélevées,
le 19 juillet 2007, à hauteur de 16'702.70 USD et le 11 février 2008 à hauteur de 17'672.44
USD, soit au total 34'375.10 USD, convertis à 1.20 à CHF 41'250.10.
4.-
En outre, les frais de gestion ont été prélevés pour 2007 à hauteur de CHF 13'171.-,
pour 2008 à hauteur de CHF 19'140.-, pour 2009 à hauteur de CHF 17’565.10, pour 2010
à hauteur de CHF 17'109.20, pour 2001 à hauteur de CHF 15'350.60 et pour 2012 à hauteur
de
CHF 6'814.35, soit un total de frais de
gestion indûment prélevés s’élevant à CHF 89'150.25.
Au
vu de ce qui précède, mon mandant vous impartit, par mon intermédiaire, un seul et unique
délai échéant au 20 septembre 2012 pour porter en compte, au moyen du bulletin de versement
ci-annexé, la somme totale de
CHF 130'400.35.
Passé
ce délai, je vous informe que je n’aurai pas d’autres solutions que d’introduire
une procédure d’exécution forcée et déposer une action en justice.
Dans
cette perspective-là, des frais de justice et d’avocat seront mis à votre charge.
»
17.
Par correspondance du 18 septembre 2012, la défenderesse
a répondu notamment comme suit  à l’envoi susmentionné :
«
En
date du 12 juin 2012, votre client a annulé le mandat de gestion qui nous liait.
Dans
votre courrier […], vous mentionnez un certain nombre de documents, notamment aux points 1, 2 et
3, que nous vous saurions gré de nous transmettre, ceci avant de pouvoir enfin nous déterminer.
De
plus tous frais engendrés par une procédure déposée par vos soins de manière
intempestive avant de recevoir tous les documents demandés et d’obtenir les éclaircissements
nécessaires, seront considérées (sic) comme dûs (sic) par votre mandant et vous mêmes
(sic) et feront l’objet d une (sic) poursuite immédiate pour abus de droit.
»
18.
Par courrier du 27 septembre 2012, le demandeur
– par l’intermédiaire de son conseil – a imparti à la défenderesse un
nouveau délai au 10 octobre 2012 pour lui rembourser la somme de 130'435 fr., sous peine d’introduction
d’une procédure tendant à l’exécution forcée et judiciaire de cette somme.
Il a par ailleurs précisé que dès lors qu’elle admettait avoir géré jusqu’au
12 juin 2012 les fonds du compte « R.________», la défenderesse était en possession
de tous les documents prouvant les faits auxquels le demandeur faisait référence, ces derniers
pouvant également être prouvés, le cas échéant, par la production du dossier
ordonné par le tribunal ou par des témoignages, notamment.
19.
La défenderesse, par envoi recommandé
du 4 octobre 2012, a répondu au conseil du demandeur que tant qu’il ne lui fournirait pas
les copies des documents nécessaires auxquels il se référait, aucune réponse ne pourrait
lui être transmise.
20.
En date du 10 octobre 2012, le demandeur a fait
notifier un commandement de payer à la défenderesse, à hauteur d’un montant de 130'435
fr. plus intérêts à 5 % l’an dès le 20 septembre 2012, auquel cette dernière
– soit pour elle H.________ – a fait opposition totale le 11 octobre 2012.
21.
Par courrier du 14 novembre 2012, la défenderesse
– sous la plume de son conseil – a notamment fait savoir au demandeur qu’elle n’était
pas en mesure de se déterminer en connaissance de cause aussi longtemps qu’elle n’avait
pas accès aux pièces dont il entendait se prévaloir, réitérant dès lors
sa demande tendant à la communication de ces dernières.
22.
Les conditions générales A2, édition
janvier 2007, de la Banque O.________ (ci-après : « les Conditions Générales »),
signées le
8 mars 2007 par le demandeur,
s’agissant de son compte « R.________», prévoient notamment ce qui suit :
«
5.
Communications de la Banque
et conservation des documents
5.1
Communications de la Banque
Les
communications de la Banque sont réputées valablement faites dès qu’elles ont été
expédiées à la dernière adresse indiquée par le client pour l’envoi de
sa correspondance, la date de l’expédition étant présumée être celle qui
figure sur le double conservé par la Banque (sur support papier ou sur support électronique)
ou sur la liste d’expédition en possession de la Banque.
Dans
les cas où le client donne instructions à la Banque de conserver un dossier « banque
restante » à son nom toutes les communications (correspondance, avis et relevés bancaires
ainsi que tous autres documents) que la Banque lui destine, le client reconnaît expressément
que les communications ainsi déposées dans son dossier « banque restante »,
sur un support électronique ou non, lui ont été expédiées. Ces communications
sont considérées comme délivrées au client à la date qu’elles portent.
Le client assume l’entière responsabilité de toutes les conséquences et de tous
dommages pouvant résulter du fait que les communications sont déposées en « banque
restante ».
5.2
Conservation des documents
Dans
les limites prévues par la loi et/ou les directives de l’Association suisse des banquiers
concernant les avoirs sans nouvelles, la Banque se réserve le droit de détruire après
dix ans toutes les communications et instructions relatives aux comptes et dossiers de ses clients. Les
communications conservées en « banque restante » qui n’ont pas été
retirées par le client ou un représentant autorisé pourront être détruites par
la Banque après un délai de garde de trois ans à compter de la date qu’elles portent.
La Banque se réserve le droit de conserver, en lieu et place de documents originaux, des documents
et données par un moyen électronique ou par un moyen comparable (par ex. microfilms) qui auront
la même force probante.
[…]
10.
Réclamations du client
Toute
réclamation du client relative à l’exécution ou l’inexécution d’un
ordre quelconque ainsi qu’à d’autres communications doit être immédiatement
effectuée par écrit dès réception de l’avis correspondant, mais au plus tard
dans le délai fixé par la Banque, à défaut de quoi les dispositions prises par la
Banque ou l’inexécution éventuelle d’un ordre et les extraits y relatifs établis
par elle seront considérés comme approuvés. Si le client ne reçoit pas d’avis,
il doit présenter sa réclamation dès le moment où il aurait dû, normalement,
recevoir un tel avis par courrier ordinaire.
Les
réclamations concernant les relevés de comptes et de dépôts doivent être présentées
par écrit dans un délai d’un mois à compter de leur communication au client. Ce
délai écoulé, les relevés sont considérés comme approuvés, même
si le bien-trouvé soumis au client pour signature n’est pas parvenu en retour à la Banque.
L’approbation expresse ou tacite des relevés de comptes et dépôts emporte celle
de tous les postes qui y figurent, ainsi que les réserves éventuelles de la Banque. Le client
supporte tout dommage résultant d’une réclamation tardive.
[…]
12.
Arrêtés de comptes, tarifs et frais
Les
comptes sont, au gré de la Banque, arrêtés en fin de mois, trimestre, semestre ou d’année
ou encore au jour fixé par la Banque en cas de résiliation des relations d’affaires.
Les
services de la Banque sont rétribués conformément aux tarifs qu’elle établit.
Elle se réserve le droit de le modifier en tout temps, avec effet immédiat, notamment en fonction
de la situation des marchés, et d’en informer le client, soit par écrit, soit par tout
autre moyen approprié, si elle le juge nécessaire.
Les
intérêts et commissions s’entendent nets pour la Banque. Tous les impôts, taxes
et frais sont à la charge du client.
Le
client accepte que la Banque et/ou toutes sociétés affiliées au Groupe [...] puissent
avoir ou acquérir et conserver un intérêt notamment financier, direct ou indirect, ou
bénéficier de rétrocessions en relation avec l’acquisition, la détention et
la vente d’investissements du client. Par ailleurs, le client prend note que la Banque et/ou toutes
sociétés affiliées au Groupe [...] peuvent être amenées à accorder, avec
effet libératoire envers le client, des rétrocessions, ou toute autre rémunération,
à des tiers.
[…]
Le(s)
client(s) a/ont été(s) rendu(s) particulièrement attentif(s) aux articles 4, 5, 6, 10,
11, 12, 16, 17, 18, 19, 23 et 24 ci-dessus et déclare/nt pour le surplus avoir pris connaissance
des conditions générales qui précèdent et reconnaît/reconnaissent qu’elles
le/les lient.
»
23.
a)
Une expertise a été confiée en cours d’instruction à [...], expert-comptable
au sein de [...] société fiduciaire, lequel a déposé son rapport le 18 janvier 2015.
Dans ce cadre, l’expert a notamment relevé i) qu’il était plutôt rare qu’un
contrat comprenant une commission de performance soit signé avec un profil de placement de type
« Revenu », dès lors que les marchés tant financiers, monétaires,
qu’économiques n’incitent pas à un devoir de performance dans le cadre d’un
tel profil, mais plutôt à un objectif de « conservation du capital », ii)
que la Banque avait confirmé qu’elle rétribuait la défenderesse par le versement
de rétro-commissions, de sorte que cette dernière – même en renonçant à
l’octroi de commissions de gestion relativement aux avoirs du demandeur – n’intervenait
pas sans être rémunérée, iii) qu’il était difficilement envisageable qu’un
collaborateur n’ayant pas la signature individuelle puisse représenter son employeur sans
rendre des comptes à sa hiérarchie, de sorte que les documents signés le 8 mars 2007 avaient
selon toute vraisemblance été soumis aux instances dirigeantes de la défenderesse pour
approbation lors de séances internes ou, à tout le moins, par voies internes de circulation
de visas, l’expert n’ayant cependant pas pu obtenir de renseignements de la défenderesse
à ce sujet, iv) que le rapport de visite mentionné par le conseil du demandeur dans son courrier
du 11 septembre 2012 – lequel confirmerait l’existence d’une procédure interne
d’approbation – ne lui avait pas été soumis, v) qu’il était paradoxal
que deux documents – dont l’un prévoit une commission de gestion de 0,5 % par an et
l’autre en suspend la perception de manière conditionnelle – aient été signés
le même jour et vi) que le demandeur avait attendu plus de 5 ans pour réagir aux prélèvements
de l’année 2007, alors qu’il n’ignorait pas que la valorisation de son portefeuille
de 2004 à 2007 n’avait jamais été à la hauteur de la valeur initiale de 4'200'000
USD, signant en revanche en « bien-trouvé » les relevés de valeurs de son
portefeuille aux 31 octobre 2005 et
31 décembre
2006, lesquels mentionnaient notamment les honoraires de gestion avec les dates de prélèvement.
L’expert a également mis en évidence l’évolution du portefeuille « R.________»
comme suit :
« -
30.06.2004 : Total du portefeuille
USD              3'923'806.00
-
31.12.2004 : Total du portefeuille
USD              3'977'132.00
-
30.06.2005 : Total du portefeuille
USD              3'578'471.00
-
31.12.2005 : Total du portefeuille
USD              3'548'111.00
-
30.06.2006 : Total du portefeuille
USD              3'842'061.00
-
31.12.2006 : Total du portefeuille
USD              3'827'580.00
-
30.06.2007 : Total du portefeuille
USD              3'962'185.00
-
31.12.2007 : Total du portefeuille
USD              3'925'017.00
».
Il a ainsi considéré, tout en soulignant que le gestionnaire de la défenderesse –
soit son représentant – avait valablement engagé cette dernière en signant la documentation
contractuelle du 8 mars 2007, qu’aucune commission de performance n’aurait dû être
prélevée durant l’année 2007, la valeur initiale de 4'200'000 USD – sous réserve
des prélèvements et/ou paiements effectués – n’ayant jamais été
atteinte au cours des années 2004 à 2007, ainsi qu’il ressortait de l’évolution
ci-dessus. Par ailleurs, si le document manuscrit daté du 8 mars 2007 devait prendre le dessus sur
le mandat d’administration du portefeuille portant la même date, aucune commission de gestion
n’aurait d’après lui dû être prélevée à partir de l’année
2007.
b)
L’expert précité a par la suite été chargé d’un complément
d’expertise ; il a déposé son rapport complémentaire le 23 novembre 2015.
Dans ce cadre, l’expert a tout d’abord maintenu dans leur intégralité les déterminations
développées dans son rapport du 18 janvier 2015, s’agissant du prélèvement
de commissions de performance. Il s’est ensuite référé à un tableau établi
par ses soins, intitulé « Historique du portefeuille No R.________ C.________» (annexe
1 du rapport complémentaire), lequel se lit notamment comme suit :
Tout en rappelant que l’objectif de performance avait été fixé à 4'200'000
USD, l’expert a considéré que la cible devait être réduite des retraits intervenus
sur le compte, différenciant l’hypothèse dans laquelle il n’est tenu compte que
des prélèvements effectués par le client sur son compte (variante 1) de celle dans laquelle
il est tenu compte de « tous les retraits », soit tant des prélèvements
effectués par le client que des autres sommes débitées du compte à quelque titre
que ce soit, notamment les commissions (variante 2). Il a ainsi estimé qu’au 30 juin 2007,
selon la variante 1, l’écart entre l’objectif fixé de 4'000'957 USD
(4'200'000
USD - 199'043 USD de prélèvements) et la valorisation du dossier de 3'962'185 USD s’élevait
à 38'772 USD (-), respectivement à 75'940 USD (-) au
31
décembre 2007 (objectif fixé à 4'000'957 USD - valorisation du dossier à 3'925'017
USD). S’agissant de la variante 2, il a calculé les écarts existant à ces mêmes
dates à 88'483 USD (+ ; objectif fixé à 3'873'702 USD - valorisation du dossier à
3'962'185 USD), respectivement à 74'241 USD (+ ; objectif fixé à 3'850'776 USD -
valorisation du dossier à 3'925'017 USD). Sur la base de ce qui précède, l’expert
a considéré que l’objectif pour l’année 2007 n’avait pas été
atteint dans le cadre de la variante 1, respectivement l’avait été dans le cadre de la
variante 2, l’objectif n’ayant en tous les cas pas été atteint pour les années
2008 à 2012.
c)
Entendu par le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale, l’expert a précisé,
lors de son audition, i) que le montant initial versé en banque s’élevait à 3'923'806
USD, l’objectif à atteindre étant d’élever cette somme à 4'200'000 USD,
conformément aux documents contractuels signés par M.________ et le demandeur le 8 mars 2007,
ii) qu’il ne pouvait pas indiquer les taux de croissance usuels des années 2004 à 2007,
iii) que les conditions au prélèvement d’une commission de performance en 2007 n’étaient
pas réunies, faute de l’existence d’une performance, iv) que pour se prononcer quant
à l’existence d’une telle performance, il fallait tenir compte des retraits, en ce sens
qu’il fallait les déduire de la valeur initiale en début d’année, respectivement
que pour apprécier la situation du compte au 31 décembre, il fallait ajouter les montants qui
avaient été retirés durant l’exercice correspondant, v) qu’il n’y avait
pas eu de déduction de commission de performance sur l’année 2008, vi) que les frais
bancaires ne figuraient pas dans l’annexe 1 à son rapport complémentaire et n’étaient
dès lors pas compris dans ses calculs, vii) qu’il ignorait si les rétro-commissions reçues
de la Banque par la défenderesse avaient bénéficié au demandeur, n’ayant toutefois
trouvé aucune trace de versement de ces rétro-commissions en faveur du précité et
viii) que la commission de gestion était, durant les années 2005, 2006 et 2007, en général
de l’ordre de 0.5 à 1 %.
24.
Par requête de conciliation du 9 novembre
2012, le demandeur a ouvert action auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. La conciliation
ayant échoué, le juge délégué de la chambre précitée lui a délivré,
le 8 janvier 2013, une autorisation de procéder.
Par demande du 4 avril 2013, dont l’allégué 10 a été corrigé par courrier
du 15 avril 2014, le demandeur a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’I.________
SA soit reconnue sa débitrice et lui doive prompt paiement d’un montant de 130'400 fr. 35,
avec intérêts à 5 % l’an dès le
20
septembre 2012 (I), ainsi qu’à la mainlevée définitive à concurrence de cette
somme, des intérêts et accessoires légaux, de l’opposition formée par I.________
SA au commandement de payer qui lui a été notifié dans la poursuite n° [...] diligentée
par l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron, libre cours étant laissé à
la poursuite (II),
Par réponse du 28 août 2013, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet desdites conclusions.
Le demandeur a déposé une réplique le 7 janvier 2014, modifiant ses conclusions en ce
sens que la défenderesse soit reconnue sa débitrice et lui doive immédiat paiement de
la somme de 122'744.12 USD, avec intérêts à 5 % l’an dès le 20 septembre 2012
(I), les conclusions prises au pied de sa demande du 4 avril 2013 devenant en substance des conclusions
subsidiaires à la nouvelle conclusion I ci-dessus.
Par duplique du 25 février 2014, la défenderesse a confirmé les conclusions prises au
pied de sa réponse du 28 août 2013.
Le demandeur s’est déterminé sur la duplique par acte du 2 juin 2014.
Lors de l’audience d’audition anticipée du 15 décembre 2014, le Juge délégué
de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’interrogatoire du demandeur.
Lors de l’audience d’auditions anticipées du 15 janvier 2015, le Juge délégué
de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’audition d’K.________,
de N.________, de B.________ et de M.________ en qualité de témoins, ainsi qu’à
l’interrogatoire de H.________, pour la défenderesse.
Par réplique complémentaire du 19 juin 2015, le demandeur a confirmé, avec suite de frais
et dépens, les conclusions prises au pied de sa réplique du
7
janvier 2014.
Par duplique complémentaire du 31 août 2015, la défenderesse a confirmé les conclusions
prises au pied de sa réponse du 28 août 2013.
Le demandeur a déposé des déterminations complémentaires le
2
février 2016.
Lors de l’audience d’auditions anticipées du 29 juin 2016, le Juge délégué
de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’interrogatoire en qualité
de partie de H.________, pour la défenderesse, et à l’audition en qualité de témoin
de M.________.
Lors de l’audience du 25 janvier 2017, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale a procédé à l’audition en qualité d’expert de [...].
Les parties ont renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries finales et ont déposé
des plaidoiries écrites le 1
er
mai 2017, puis des plaidoiries responsives le 21 août 2017.
En droit
:
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales,
l'appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, soit
de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008 ;
RS 272]).
L'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de
la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l'espèce, formé en
temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC)
et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l'appel d’I.________ SA est
recevable. Il en va de même de la réponse de G.________.
2.
2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux
ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient pas être
invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait
fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ;
Tappy,
CPC commenté, Bâle 2011
,
JdT 2010 III 138). Cette règle signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement
devant les juges du premier degré ; l'appel est ensuite disponible, mais il est destiné à
permettre la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux
parties une occasion de réparer leurs propres carences (TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.3
;
TF 5A_445/2014 du 28 août
2014 consid. 2.1). En effet, dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent
en principe être apportés dans la procédure de première instance. La diligence requise
suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et
complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits
jugés importants
(TF
4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 et les réf. citées, in : SJ 2013 1311).
On distingue à cet effet vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve
qui ne sont nés qu'après la fin de l'audience de débats principaux de première instance
; ils sont recevables en appel lorsqu'ils sont invoqués sans retard après leur découverte.
Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l'audience
de débats principaux ; leur recevabilité en appel est exclue s'ils auraient pu être invoqués
en première instance en faisant preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence
fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in : JdT
2013 III 131 ss, n. 40 p. 150 et les réf. citées).
2.2
En l'espèce, l'appelante a produit, à l'appui de son appel, deux pièces nouvelles dont
il y a lieu d'examiner la recevabilité à la lumière des conditions de
l'art.
317 al. 1 CPC et des principes rappelés ci-dessus. La pièce 2 est une pièce bancaire,
soit un document signé par l'intimé le 1
er
février 2004. S'agissant d'une pièce antérieure à la clôture de l'instruction
de première instance, elle est irrecevable en appel, faute pour l’appelante de légitimer
sa production tardive. La pièce 3, soit la procuration limitée à la gestion conférée
à un gérant externe signée le 8 mars 2001, est également irrecevable en appel, dès
lors que l'appelante ne démontre pas en quoi elle aurait été empêchée de la
requérir et de la produire devant les premiers juges.
3.
3.1
L'appel est une voie de droit offrant
à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir d'examen. Celle-ci examine librement
tous les griefs de l'appelante, qu'ils concernent les faits ou le droit. Ainsi, l'instance d'appel revoit
les faits avec une cognition pleine et entière ; elle contrôle librement l'appréciation
des preuves et les constatations de fait de la décision de première instance (Hohl, Procédure
civile, tome II, 2
e
édition, Berne 2010, n. 2399). L'autorité d'appel applique le droit d'office : elle n'est pas
liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première instance (Hohl,
op. cit., n. 2396 ; Spühler, Schweizerische Zivilprozess-ordnung, 2
e
édition, Bâle 2013, n. 1 ad art. 310 CPC, qui parle de « vollkommenes Rechtsmittel »).
3.2
Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé. L'appelante doit expliquer en quoi son
argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges (TF 4A_659/2011 du 7 décembre
2011 consid. 3 et 4, in RSPC 2012 p. 128, SJ 2012 I 231 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid.
2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1, SJ 2014 I
459). La motivation doit être
suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose
une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces
du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III
374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_396/2013
du 26 février 2014 consid. 5.3.1). Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art.
57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà
rendue. L'appelante doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision
attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou
des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir
que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées,
la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche
du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel
est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première
instance, avant la reddition de la décision attaquée (TF 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid.
3.3), ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée
ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait
pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière (TF 5A_438/2012
du 27 août 2012 consid. 2.2 ;
TF
4A_290/2014 du 1
er
septembre 2014 consid. 3.1, RSPC 2015 p. 52 ;
TF
5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1, RSPC 2015 p. 512).
3.3
En l'espèce, l'appelante indique
commenter ou compléter l'état de fait (appel pp. 2 à 9). Le grief de mauvaise appréciation
de faits ne sera examiné que dans la mesure où l’appelante explique en quoi les lacunes
dans l'établissement des faits ou leur mauvaise appréciation auraient une incidence sur la
solution retenue par les premiers juges.
4.
4.1
Dans un premier moyen,
l'appelante soutient que l'intimé aurait toujours été informé des commissions perçues
et que l'action serait ainsi prescrite. Elle estime avoir apporté la preuve de la connaissance,
par l'intimé, des commissions perçues. D'un point de vue procédural, l'absence de connaissance
de telles commissions constituerait un fait négatif, qu’il appartenait à l'intimé
de prouver. Comme l'intimé invoquait n'avoir reçu que des « états de situation »,
il lui aurait incombé de produire ces documents pour démontrer qu'il n’avait pas eu connaissance
du fait que des commissions étaient prélevées.
L'intimé, pour sa part, persiste à soutenir qu'il n'aurait pas eu connaissance du fait que
des prélèvements étaient effectués directement par l'appelante sur son compte et
qu’il n’avait pas de raison de douter que celle-ci respectait ses engagements selon lesquels
elle renonçait à percevoir des commissions de gestion. L'appelante n’aurait pas produit
de biens-trouvés pour la période de 2007 à 2012 ni aucun document attestant du fait qu'elle
aurait informé l'intimé des prélèvements effectués pendant la période litigieuse.
4.2
4.2.1
La prétention en
enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée
a eu connaissance de son droit de répétition
(art.
67 al. 1 CO). Le délai commence à courir dès la connaissance de la cause d'enrichissement
illégitime (TF 4C.248/2006 du 3 octobre 2006 consid. 2.4). La question de savoir si le créancier
commet une faute, respectivement si, en vouant l'attention nécessaire au décompte, il aurait
pu déceler le problème et s'informer de ses droits n'est ici pas déterminante. Le cas
se distingue en effet de celui où une partie fonde ses prétentions sur les vices du consentement.
La certitude quant à l'existence d'une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime
suppose que la partie qui s'en prévaut ait connaissance de l'ampleur approximative de sa perte,
de l'absence de fondement du montant versé et qu'elle puisse identifier la personne de l'enrichi.
Le délai ne commence donc à courir qu'à partir du moment où le créancier a tous
les éléments en mains, c'est-à-dire au moment où sa connaissance atteint un degré
tel que l'on peut considérer qu'il n'existe plus de motif ou de possibilité de mener plus avant
ses investigations et qu'il dispose par ailleurs des justificatifs pour formuler ses prétentions
(TF 4C.248/2006 précité consid. 2.3). Il résulte de ce qui précède que le
dies
a quo
ne
coïncide pas nécessairement avec le moment de la présentation du décompte. Par exemple,
n'est pas prescrite la prétention du locataire qui, durant de nombreuses années, a payé
des frais non prévus par le bail sans les contester, faisant confiance au bailleur qui était
juriste, et ignorait que les sommes n'étaient pas dues (TF 4P.164/2006 du 24 octobre 2006 ; Bieri,
CPra-Bail, n. 159 ad art. 257a-257b CO).
4.2.2
Aux termes de l’art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les
faits
qu'elle allègue pour
en déduire son droit. Cette règle est considérée comme le principe de base de la
répartition du fardeau de la preuve en droit privé.
Lorsque l'intéressé doit apporter la preuve d'un fait négatif, les règles de la bonne
foi (art. 2 CC) obligent l'autre partie à coopérer à la procédure probatoire (TF
5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.2 ; TF 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid. 3.3 ; ATF
119 II 305 consid. 1b/aa ; ATF 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5C.13/2007 du 2
août 2007 consid. 6.1 publié in SJ 2008 I p. 125). Cette obligation ne touche cependant pas
au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305 précité,
consid. 1b/aa ; ATF 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5P.344/2003 du 8 janvier 2004
consid. 2.2.2 ; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB [Art. 1-10 ZGB], 2003, n. 56 ad art. 8,
9 et 10 ; Hohl, Procédure civile, tome I, 2001, n. 1083).
4.3
Les premiers juges ont retenu en substance que l'appelante avait échoué à démontrer
que l'intimé aurait effectivement eu connaissance, antérieurement à son passage à
la Banque en juin 2012, des commissions prélevées en faveur d'I.________ SA, et dès lors
de son droit à répétition, de sorte qu'ils ont retenu que le délai de prescription
d'une année prévu à l'art. 67 CO avait commencé à courir le 11 juin 2012, au
plus tôt. Pour l'appelante, d'un point de vue procédural, l'absence de connaissance, par l'intimé,
des commissions perçues constituerait un fait négatif dont il aurait, en conséquence,
la charge de la preuve. On ne saurait suivre l'appelante sur cette question. En effet, c'est à celui
qui se prévaut
.
de
la prescription, qui constitue un fait libératoire, d'en apporter la preuve (ATF 111 II 55 consid.
3 ; Lardelli, Basler Kommentar ZGB I, 5
e
édition, 2014 n. 58 ad art. 8 CC). Cela vaut en particulier pour la preuve des circonstances de
fait qui déterminent le point de départ de la prescription, par exemple la connaissance du
dommage (Walter, Berner Kommentar,
art. 1-9 ZGB
,
2012, n. 621 ad art. 8 CC). En l'espèce, il incombait donc à l'appelante, qui se prévaut
de la prescription, de prouver que l'intimé aurait eu connaissance avant juin 2012 des prélèvements
de commissions et il s'agit d'un fait positif, pour lequel une preuve stricte est exigée.
L'appelante estime par ailleurs avoir pu prouver que l'intimé aurait reçu notamment le 9 janvier
2009 un état de situation de ses comptes. Pour l'appelante, il ressortirait du dossier que l'intimé
surveillait et vérifiait très précisément la manière dont les ordres étaient
donnés. Il ressort de la pièce 102 – dont on doit en outre relativiser la force probante
au motif qu'il s'agit de rapports internes à l'appelante –que des échanges téléphoniques
ont eu lieu à tout le moins deux fois par année pour échanger sur les positions et les
performances et prendre les décisions quant à la gestion du portefeuille. Ces rapports –
émis sur des fiches types dont on peut supposer qu'elles ont été élaborées par
l'appelante – sont manifestement rédigés dans le but de garder un suivi des ordres passés
par le client quant à la gestion de son portefeuille. On lit néanmoins sur celui du 15 octobre
2009 (rectifié 15 janvier 2009) que l'intimé a bien reçu son courrier à l'Hôtel
[...] et que sa situation a été étudiée. L'appelante entend déduire de cette
notice interne que l'intimé aurait reçu un décompte précis de son compte avec les
montants prélevés au titre de commissions mais cette pièce ne l'établit pas. Le fait
que le gestionnaire indique « nous avons contrôlé ensemble les détails » en
dessous du descriptif d'une opération à venir ne signifie pas non plus qu'il avait connaissance
des prélèvements litigieux. A cela s'ajoute le fait que l'intimé a signé des relevés
bancaires, respectivement des documents intitulés « bien-trouvé
» – dont le contenu
fait clairement état de commissions prélevées en faveur de la défenderesse –
le 2 novembre 2005 puis le
8
mars 2007, mais pas ultérieurement. Pour le surplus, comme retenu par la Chambre patrimoniale cantonale,
si les documents faisant état de la « situation »
de l’intimé –
étudiée ensuite par téléphone avec M.________ – ont effectivement été
adressés à ce dernier le 9 janvier 2009 à Courchevel, l'instruction ne permet pas de définir
la nature et le contenu exacts desdites pièces, en particulier si elles faisaient état des
mouvements intervenus sur le compte «C.________ R.________ » de l'intimé, respectivement
des commissions prélevées à son débit. Il faut en outre souligner qu'il ne ressort
pas du dossier que des informations précises auraient été transmises par téléphone
à l'intimé ou que les relevés bancaires établis par la Banque – lesquels ont
été annexés à ses rapports par l'expert et font état des commissions litigieuses
– auraient été effectivement transmis à l'intimé par cette dernière ou
par l'appelante, respectivement que l'intimé aurait opté pour le système
«
banque restante ».
5.
5.1
Dans un deuxième moyen, l'appelante
conteste que M.________ l’ait valablement représentée lors de la signature des avenants
du 8 mars 2007. Elle explique que lors de la signature de l'avenant, il se serait agi de modifier de
façon substantielle les rapports contractuels entre les parties en portant atteinte à la rémunération
de la défenderesse, selon ce que soutient l'intimé. S'il était retenu que M.________ avait
dépassé ses pouvoirs, il aurait aussi fallu retenir qu'il avait un intérêt personnel
à agir de la sorte, dès lors que l'intimé était son unique client et qu'il est devenu
son client personnel par la suite. Il n'y aurait dès lors pas eu de procuration interne apparente
allant au-delà des pouvoirs inscrits au registre du commerce. L'intimé aurait d'ailleurs demandé
à M.________ si « la nouvelle convention » « était en ordre » selon ses
déclarations le 15 décembre 2014, ce qui prouverait que M.________ ne pouvait pas engager l'appelante
sur cette question. L'intimé aurait lui-même indiqué, dans un courrier du 12 juin 2012,
avoir demandé de bien vouloir annuler les frais de gestion. Le fait que les commissions de gestion
aient continué à être prélevées prouverait que l'offre de M.________ du 8 mars
2007 ne serait pas venue à chef.
Pour l'intimé, il s'agirait bien d'un contrat venu à chef et non d'une offre. Il serait manifeste
que M.________ ne disposait pas des pouvoirs de représentation et ce serait sous l'angle de sa bonne
foi que le cas d'espèce devrait être examiné. M.________ aurait indiqué à Courchevel
que H.________ (ndlr : administrateur de la société appelante avec signature individuelle)
était à l'origine de la proposition et qu'il l'avait approuvée. K.________, lui, aurait
confirmé que H.________ était à l'origine de la proposition et les avait informés
qu'aucune commission ne devait être prélevée sur le compte de l'intimé et que les
contrats du 8 mars 2007 se trouvaient dans le dossier client.
5.2
5.2.1
À
teneur de l'art. 32 al. 1 CO, les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une
autre personne par un représentant autorisé passent au représenté. Si les pouvoirs
d'accomplir des actes juridiques pour autrui ont été portés par le représenté
à la connaissance d'un tiers, leur étendue est déterminée envers ce dernier par les
termes de la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO).
Pour que le représenté soit lié par un acte accompli en son nom, il doit avoir conféré
au représentant le pouvoir de l'engager (rapports internes entre le représenté et le représentant).
En l'absence d'exigence légale de forme, l'octroi des pouvoirs peut intervenir soit de manière
expresse soit par actes concluants (CCIV
7
mai 2014/39/2014/SNR consid. IIIc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb ; Chappuis, Commentaire romand,
CO I, nn. 5 et 9 ad art. 33 CO). Dans le cas normal, le représenté a la volonté d'octroyer
des pouvoirs au représentant et exprime correctement cette volonté en accordant expressément
au représentant le pouvoir de le représenter – la procuration pouvant être limitée
à la signature collective à deux ou à plusieurs – ; lorsque la manifestation de
volonté du représenté tendant à l'octroi de pouvoirs n'est pas claire, en particulier
lorsqu'elle intervient par actes concluants, il y a lieu de recourir au principe de la confiance pour
déterminer si des pouvoirs ont été accordés au représentant et quelle en est
l'étendue (Chappuis, op. cit., nn. 10 et
16
ad art. 33 CO). L'existence des pouvoirs de représentation peut être inférée de la
passivité du représenté, qui tolère sans réagir des actes de représentation
pendant une certaine durée (procuration tolérée,
«
Duldungsvollmacht » ;
ATF
120 II 197 consid. 2b/bb, JdT 1995 1194 ; CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR consid. Illc/ca ;
2
novembre 2012/129 consid. Vlb/bb).
L'imputation d'une manifestation de volonté fondée sur des actes concluants ne doit toutefois
pas être admise trop facilement (ATF 123 III
53
consid.
5a). En cas de dépassement de pouvoirs (ou excès de pouvoirs ;
«
Vollmachtsüberschreitung »), l'acte est accompli sans pouvoirs ; la seconde condition de la
représentation n'est donc pas remplie (Chappuis, op. cit., n. 17 ad
art.
33 CO).
Si l'examen des rapports internes révèle que le représenté n'a conféré
des pouvoirs ni expressément, ni par actes concluants au représentant ou que les pouvoirs effectivement
conférés ne couvrent pas l'acte accompli, une éventuelle protection du tiers de bonne
foi entre en considération (art. 33 al. 3 CO ; Chappuis, op. cit., n. 19 ad art. 33 CO). Cette protection
est subordonnée à deux conditions, soit
i)
une communication des pouvoirs
par le représenté au tiers (rapports externes entre le représenté et le tiers), qui
va au-delà des pouvoirs effectivement conférés, et
ii)
la bonne foi du tiers (ATF 131
III 511 consid. 3.2 ; TF 4A_313/2010 du
3
septembre 2010 consid. 3.4.2.3 ; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 4.2). Si celui-ci s'est fié
à cette communication et que, partant, il est en droit d'admettre que le représenté est
engagé, sa bonne foi guérit le vice résultant du fait que les pouvoirs ne couvrent pas
l'acte accompli (Chappuis, op. cit., n. 19 ad art. 33 CO). La communication des pouvoirs – soit
l'acte par lequel le représenté porte les pouvoirs qu'il a conférés à la connaissance
du tiers – peut intervenir de manière expresse ou par actes concluants (CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR
consid. Illc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb ; Chappuis, op. cit., nn. 20 et 21 ad art. 33 CO).
Pour admettre l'existence d'une procuration externe, il faut que la communication des pouvoirs au tiers
puisse être objectivement imputable au pseudo-représenté ; le comportement de ce dernier
doit être interprété selon le principe de la confiance, et il faut pouvoir conclure que
celui-ci a lui-même communiqué des pouvoirs au tiers, qu'il ait ou non eu conscience de le
faire. Ainsi, lorsque le pseudo-représenté laisse se créer l'apparence d'un pouvoir de
représentation, par simple inaction, alors qu'il aurait pu ou dû réagir, il est juste
de protéger le tiers de bonne foi, ou celui dont la bonne foi est légitime ; on parle alors
de procuration par tolérance
(«
Duldungsvollmacht » ; ATF 120 II 197 consid. 2b/bb, JdT 1995 I 194 ; Tercier/Pichonnaz, 5
e
édition, Bâle 2012, nn. 448 s. ; Chappuis, op. cit., n. 22 ad art. 33 CO). La communication
peut ainsi consister en un comportement passif du représenté, pour autant que le tiers puisse
se fonder sur des circonstances objectives suffisantes lui permettant d'admettre l'existence des pouvoirs
(TF
4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.2.3 ; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 4.2 ; CCIV 7 mai
2014/39/2014/SNR consid. Illc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb). L'idée est que celui qui
laisse créer l'apparence d'un pouvoir de représentation se trouve lié par les actes accomplis
en son nom (ATF 131 III 511 consid. 3.2.1 ; TF 4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.2.3 ; 4A_58/2010
du 22 avril 2010 consid. 4.2 ; CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR
consid.
111c/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb). S'agissant de la bonne foi du tiers, elle est présumée
(art. 3 al. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ;
RS
210]), ce qui signifie que ce n'est pas la bonne, mais la mauvaise foi qui doit être prouvée
(ATF 131 III
511 consid. 3.2.2). Est de bonne
foi le tiers qui croit à l'existence de pouvoirs suffisants ; il ne peut cependant pas se prévaloir
de sa bonne foi lorsqu'il croit à l'existence des pouvoirs parce qu'il n'a pas fait preuve de l'attention
que les circonstances permettaient d'exiger de lui. Dans l'hypothèse où le tiers connaît
le défaut de pouvoirs – fait à prouver par l'autre partie – il n'est pas de bonne
foi ; l'effet de représentation ne se produit donc pas à son égard (Chappuis, op. cit.,
n. 26 ad art. 33 CO). Lorsque le tiers conçoit un doute sur l'existence ou l'étendue des pouvoirs,
il lui appartient de se renseigner (art. 3 al. 2 CC). Selon une décision rendue en matière
de représentation commerciale, les exigences quant à l'attention requise du tiers sont augmentées
en cas d'abus des pouvoirs par le représentant ; ainsi, en cas de simple dépassement des pouvoirs,
seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à
nier la bonne foi du tiers, alors qu'en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible
suffisent déjà
(ATF
131 III 511 consid. 3.2.2 ; 119 II 23 consid. 3c/aa ; Chappuis, op. cit., n. 27 ad art. 33 CO). Le représentant
abuse de son pouvoir lorsqu'il agit de manière apparemment conforme à celui-ci, mais dans son
propre intérêt et au détriment du représenté ; ces deux derniers éléments
permettent de distinguer entre l'abus de pouvoir et l'excès ou le dépassement (Chappuis, op.
cit., n. 31 ad art. 33 CO). Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances,
elle s'évalue selon un critère objectif ; elle doit être conforme à celle qu'aurait
adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue. Elle dépend,
d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné ;
pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences
quant à son attention sont élevées. D'autre part, elle se détermine selon la nature
et le développement de l'affaire ; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une
prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions
inhabituelles sont proposées. En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention
dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (ATF 131 Ill 511 consid.
3.2.2 ; 119 II 23 consid. 3c/aa).
5.2.2
Aux termes de l'art. 933 al. 1
CO, les tiers auxquels une inscription est devenue opposable ne peuvent pas se prévaloir de ce qu'ils
l'ont ignorée (effet positif de la publicité du Registre du commerce). L'inscription n'est
opposable aux tiers que dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro
de la Feuille officielle suisse du commerce
où est publiée l'inscription
(art. 932 al. 2
in
limine
CO).
Selon la jurisprudence cependant, les règles de la bonne foi l'emportent sur le principe posé
à l'art. 933 al. 1 CO (ATF 106 II 346 consid. 4, JdT 1982 I 77) ; on ne s'écartera de l'effet
positif de la publicité du Registre du commerce qu'en cas d'abus de droit (ATF 123 III
220 consid. 3a, JdT 1997 I 242).
L'art. 933 al. 1 CO n'est ainsi pas opposable à la partie induite en erreur par son cocontractant
(ATF 106 II 346 consid. 4, JdT 1982 I 77).
5.3
En l'espèce, la thèse
de l’offre soutenue par l’appelante est manifestement infondée, au regard du formulaire
signé le 8 mars 2007 par l’intimé et M.________ sous l’inscription I.________ SA.
On ne voit pas qu’un tel document puisse constituer une offre soumise à acceptation par l’appelante.
Par ailleurs, dès lors que les premiers juges se sont placés sur le terrain de l’art.
33 al. 3 CO et de la procuration externe apparente, les développements de l’appelante sur
la procuration interne apparente (cf. ATF 141 III 289) manquent leur cible.
En outre, il est admis que M.________ a excédé les pouvoirs collectifs qui lui étaient
confiés par son employeur, de sorte qu'il convient d'examiner si les conditions de l'art. 33 al.
3 CO sont réalisées, soit si la bonne foi de l'intimé peut être retenue et si l'appelante
a communiqué les pouvoirs à l’intimé dans une mesure allant au-delà de celle
dans laquelle ils ont effectivement été conférés. D'après les témoignages
de N.________ et K.________, les documents contractuels signés à Courchevel le 8 mars 2007
ont été versés au dossier de l'appelante et H.________ a informé les employés
de l'appelante qu'aucune commission ne devait plus être prélevée sur le compte. La suspension
des commissions résulte aussi d'un rapport de M.________ établi à l'issue de l'entrevue
de Courchevel où il est écrit que celui-ci a « fais (sic) signer [à l'intimé]
les contrat (sic) de commission mais en suspendant pour l'instant le prélèvement de ladite
commission jusqu'au retour à une situation équilibré (sic) en terme de résultat » ;
ce document porte la signature de H.________, avec mention
«
juste lu [illisible] » et
la date du 9 mars 2007. Ainsi, comme retenu par les premiers juges, il s'ensuit que l'appelante –
soit pour elle son administrateur président, respectivement ses auxiliaires – était parfaitement
informée de ce que M.________ avait agi en son nom en signant divers documents le 8 mars 2007, respectivement
avait connaissance du contenu de ces documents. Par son silence jusqu'en 2012, elle a créé
l'apparence de ce que M.________ disposait des pouvoirs de représentation nécessaires et doit
être liée par les contrats signés le 8 mars 2007. Contrairement à ce qu'elle soutient,
la lettre de l'intimé du 12 juin 2012, dans laquelle celui-ci explique – peut-être maladroitement
– avoir demandé la suppression des commissions ne suffit pas à retenir que les actes
du 8 mars 2007 ne sont pas venus à chef au regard de l'ensemble des circonstances invoquées
ci-dessus.
S'agissant de la bonne foi de l'intimé, le fait qu'il soit devenu le client de M.________ cinq années
après les faits litigieux ne saurait conduire à admettre une intention dolosive reconnaissable
du signataire au moment de la signature des actes. Rien n'indique qu'à ce moment, M.________ aurait
agi dans son propre intérêt et au détriment de son employeur alors que l'intimé menaçait
de mettre un terme à leurs relations commerciales. On relève d’ailleurs que le contrat
signé le
1
er
février 2004 et dont se prévaut l'appelante pour justifier l'ensemble des commissions prélevées
sur la période litigieuse a, lui aussi, été signé par un conseiller qui ne bénéficiait
pas de la signature individuelle.
Enfin, compte tenu des éléments exposés ci-dessus, la question se pose de savoir s’il
n’y a pas eu ratification au sens de l’art. 38 CO, celle-ci n’étant soumise à
aucune exigence de forme et pouvant être faite par actes concluants et le silence pouvant valoir
ratification à condition qu’une opposition soit possible et puisse être exigée du
représenté (Chappuis, op.cit., n. 8 ad art. 38 CO et les réf. cit.). Les conditions de
l’art. 33 al. 3 CO étant réalisées, la question de la ratification peut toutefois
demeurer ouverte.
6.
6.1
L'appelante conteste ensuite l'interprétation
faite par les premiers juges des avenants du 8 mars 2007, dont on ne saurait selon elle déduire
que la commission de gestion aurait été suspendue et le seuil de reprise fixé à
4'200'000
USD. Cela ne ressortirait pas des documents signés et ne serait pas soutenable dès lors que
la valeur initiale déposée par le demandeur sur le compte litigieux était de 3'932'723
USD. L'appelante conteste également qu'il ait été convenu de suspendre la commission de
performance, le paragraphe biffé n'ayant pas été paraphé. Elle soutient que l’on
pouvait tout au plus retenir que cette commission était supprimée jusqu'au retour à l'équilibre
et qu’il ressortirait de l'expertise que l'équilibre était largement dépassé.
Au demeurant, elle estime que l’on ne saurait admettre que les comptes aient été gérés
pendant cinq ans sans que l'appelante perçoive une quelconque rémunération.
Pour l'intimé, en premier lieu, la clause litigieuse devrait être interprétée en
défaveur de l'appelante, qui l'a rédigée. Par ailleurs, le rapport de visite, signé
par H.________, attesterait du fait que les prélèvements de la commission devaient être
suspendus et l'appelante n'offrirait aucune alternative d'interprétation des clauses contractuelles
en question.
6.2
En présence d'un litige sur
l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la réelle
et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes
dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la
convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations
de volonté, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de
découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à
la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, ou encore
de l'attitude des parties après la conclusion du contrat (Winiger, Commentaire romand, Code des
Obligations I, 2
e
édition, 2012, nn. 15 ss, spéc. nn. 25 et 32 à 34 ad art. 18 CO ; Kramer/Schmidlin, Berner
Kommentar, 1986, nn. 22 ss ad art. 18 CO).
Si la volonté réelle
des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit
interpréter les déclarations et les comportements selon le principe de la confiance, en recherchant
comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble
des circonstances (interprétation dite objective ; ATF 133 III 675
consid.
3.3, JdT 2008 I
508).
6.3
En l'espèce, il s'agit d'interpréter
tous les documents qui ont été signés par les parties le 8 mars 2007, à savoir le
mandat d'administration, gestion discrétionnaire/conseil, le document manuscrit et le profil de
placement. Ces deux documents sont en réalité parfaitement clairs et limpides. Le mandat d'administration
est un document type élaboré par l'appelante sur son papier à en-tête et qui prévoit,
outre le fait qu'un pouvoir de gestion lui est attribué, qu'elle perçoit deux commissions,
soit une commission de gestion perçue trimestriellement et une commission de performance perçue
semestriellement. Pour chacune des commissions, les parties doivent prévoir le taux appliqué,
un espace pointillé étant prévu à cette fin. Le document signé par les parties
prévoit une commission de gestion de 0,5 % et la suppression de la commission de performance. En
effet, les lignes relatives à la commission de performance ont été intégralement
biffées. Certes, il n'y a pas de paraphe apposé par les parties à côté de la
partie qui a été supprimée. Cela étant, comme cela profite à l'intimé,
si celui-ci avait modifié le contrat après la signature par l'appelante, alors celle-ci aurait
été en mesure de
produire un contrat dans lequel
la commission de performance n'aurait pas été supprimée. S'agissant de la commission de
gestion, elle n'a pas été supprimée et son taux a été fixé. Les parties
ont néanmoins signé un document annexe qui, contrairement à ce que prétend l'appelante,
n'est pas sujet à interprétation en ce qui concerne le principe de la suspension de ladite
commission. Le fait d'en prévoir néanmoins le taux n'est pas contradictoire dès lors que
la commission de gestion devait pouvoir être prélevée une fois certaines performances
atteintes.
L’appelante remet en cause l’authenticité du paragraphe concernant ce seuil de reprise
de la commission de gestion, respectivement son caractère contractuel, dès lors qu’il
n’est pas signé par M.________. Certes, seule la signature de l’intimé figure après
ce paragraphe, alors que celle de M.________ figure après le paragraphe précédent. Dans
la mesure où l’appelante soutiendrait que le paragraphe litigieux aurait été ajouté
par après, elle aurait été en mesure de produire un document où il ne figurait pas.
Rien ne permet de retenir son allégation, comme les premiers juges l’ont relevé. Le fait
que ce paragraphe ne soit pas contresigné par M.________ ne permet pas d’en nier le caractère
contractuel, dès lors qu’il a été écrit de la même main que le paragraphe
précédent contresigné par M.________ et que ce document a été proposé par
ce dernier, selon les constatations faites par les premiers juges.
Ainsi, quant au seuil à compter duquel la commission de gestion devait être prélevée,
il est expressément mentionné dans le document qui prévoit une valeur de 4'200’000
USD. Certes, le document prévoit aussi « jusqu'à revenir à la valeur initiale »
« (incrémenté du taux de croissance usuel) » si bien que l'on peut se demander comment
le seuil doit être fixé si les deux valeurs ne sont pas équivalentes, ce que prétend
l'appelante. Or dès lors qu'un montant chiffré a été indiqué, il faut retenir,
en application du principe de la confiance, que les parties ont convenu le 8 mars 2007 que la valeur
initiale incrémentée du taux de croissance usuel était alors de 4'200'000 USD.
Il s’agit encore de déterminer s’il faut appliquer la variante 1 ou la variante 2 de
l'expertise, à savoir si l'objectif de performance de 4'200'000 USD doit être atteint en tenant
compte des prélèvements clients uniquement (variante 1) ou en tenant compte de tous les retraits,
soit des prélèvements clients et des autres sommes débitées du compte au titre de
commissions notamment (variante 2), étant précisé que la variante 2 permettrait de considérer
que la cible de 4'200'000 USD a été atteinte pour l'année 2007, ce qui justifierait la
perception des commissions de gestion pour cette année-là. L'expert est muet sur la variante
qu'il convient de retenir et il faut procéder à une interprétation de l'accord du 8 mars
2007 pour déterminer laquelle d’entre elles doit être appliquée. Il faut relever
en premier lieu qu'il n'est pas habituel de prévoir un seuil minimal à la perception d'une
commission de gestion, celle-ci n’étant, par définition, pas liée au résultat,
contrairement à la commission de performance. En effet, on trouve dans la pratique essentiellement
trois types d'honoraires du gérant de fortune : les honoraires de gestion ou d'administration, les
honoraires de performance et les honoraires mixtes. Les premiers représentent un pourcentage des
fonds gérés. Les deuxièmes constituent un pourcentage de la performance. Enfin, les honoraires
mixtes résultent de la combinaison des deux systèmes ; les pourcentages sont alors inférieurs
à ceux appliqués dans les deux premiers systèmes (Bretton-Chevallier, Le gérant de
fortune indépendant, 2002, p. 109). La performance se détermine en fonction de la plus-value
nette en capital, qui doit prendre en compte les apports, les retraits, les éventuelles pertes non
réalisées sous déduction des pertes reportées (art. 31 du Code suisse de conduite
relatif à l'exercice de la profession de gérant de fortune indépendant).
Dans le cas d'espèce, dans le document signé par l'intimé et M.________ le 8 mars 2007,
les parties ont convenu de suspendre les commissions de gestion jusqu'à ce que le compte revienne
à sa valeur initiale de 4'200’000 USD. Ce faisant, elles ont décidé que la commission
de gestion ne serait due que si la performance requise était réalisée. Dans la deuxième
partie de l'accord, dont on a vu qu’il avait été accepté par les deux parties, il
est précisé qu'il faut tenir compte d'éventuels prélèvements ou versements qui
pourraient modifier le solde du compte. A la lecture du rapport de visite rédigé ensuite par
M.________, on comprend que l'intimé a réclamé la rétrocession des commissions de
gestion de 2006 mais que cela ne pouvait pas se faire à titre rétroactif. En conséquence,
celle-ci a été suspendue pour l'avenir jusqu'à ce que la performance requise soit atteinte,
ce qui doit être compris comme un geste commercial de la part de l'appelante. La mention supplémentaire
apposée sous la signature de M.________ s'agissant de la manière de calculer si la cible est
atteinte, soit « compte tenu d'éventuel prélèvement ou versement qui pourrait modifier
le solde du compte, notre objectif est de
4'200'000
USD (neutralisé mouvement de fonds) », doit être comprise en ce sens que l'intimé
ne doit pas pouvoir se soustraire au paiement de la commission de gestion en retirant lui-même des
montants de son compte de telle sorte que le montant de 4'200'000 USD ne soit pas atteint. Par contre,
la Cour d'appel de céans peut retenir qu'il était clair pour les deux signataires qu'au jour
de la signature de ce document, la commission de gestion n'était pas due. Cela résulte non
seulement du document lui-même : « jusqu'à revenir à la valeur initiale »
ainsi que de la note subséquente de M.________ « en suspendant pour l'instant le prélèvement
de ladite commission jusqu'au retour à une situation équilibrée en terme de résultat
». Ainsi, pour les deux signataires, la situation n’était pas équilibrée au
moment de la signature de l'acte en mars 2007. Retenir la variante 2 de l'expert selon laquelle, pour
le premier semestre 2007 ­– et pour le suivant – la commission de gestion serait due
conduirait à un résultat contraire à la volonté des parties telle qu'elle résulte
du dossier.
Pour ces motifs, c'est bien la variante 1 du complément d'expertise qui doit être retenue et
les commissions de gestion perçues pour l'année 2007 doivent être restituées.
En outre, contrairement à ce que soutient l'appelante, une telle interprétation ne doit pas
être écartée au motif qu'elle reviendrait à ne lui reconnaître aucun droit à
la rémunération pour la gestion des portefeuilles de l'intimé pour les années 2007
à 2012, dès lors qu'elle recevait de la banque des rétro-commissions. Pour le surplus,
les considérants des premiers juges sur cette question, y compris lorsqu'ils s'écartent du
rapport d'expertise pour la commission de performance de 2007, sont parfaitement convaincants et peuvent
être intégralement repris.
Enfin, l’argument de l’appelante, tiré de l’impossibilité d’exécution
en raison de la débâcle financière due à la faillite de Lehman Brothers, est irrecevable
en appel puisque l’appelante n’a rien allégué à ce sujet en première
instance. Il devrait quoi qu’il en soit être rejeté au motif qu’il incombait à
l’appelante de s’en prévaloir au moment de sa prétendue survenue.
7.
L'appelante plaide enfin que l'intimé
serait de mauvaise foi lorsqu'il prétend ne pas avoir eu connaissance de la perception des commissions.
Elle soutient que le fait de n'avoir pas examiné attentivement les documents reçus serait incompatible
avec l'attention que l'on pouvait exiger de l’intimé.
A cet égard, on peut se référer intégralement à ce qui a été retenu
au sujet de la prescription (consid. 4.3 ci-dessus).
8.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué
confirmé.
S'agissant de la procédure relative à la fourniture de sûretés, pour laquelle les
frais et dépens n'ont pas encore été arrêtés, il y a lieu de relever que, compte
tenu de la situation financière de l'appelante au moment du dépôt de l'appel, la requête
était parfaitement justifiée.
Ainsi, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(art.
6 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5])
pour la procédure tendant à la fourniture de sûretés et à 2'073 fr. pour la
procédure d’appel (art. 62 al. 1 TFJC), soit à 2'373 fr. au total, seront mis à
la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Vu l’issue du litige, l’appelante versera à l’intimé de pleins dépens
de deuxième instance, comprenant les dépens relatifs à la cause en fourniture de sûretés
et ceux relatifs à la procédure d’appel, qui seront arrêtés globalement à
4’000 fr., compte tenu de la valeur litigeuse, de l’importance et des difficultés de
la cause, ainsi que des opérations nécessaires auxdites procédures
(art.
3 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6])
.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, y compris ceux relatifs à la procédure tendant
à la fourniture de sûretés, arrêtés à 2'373 fr. (deux mille trois cent
septante-trois francs), sont mis à la charge de l’appelante I.________ SA.
IV.
L’appelante I.________ SA doit verser à l’intimé G.________ la somme de 4'000 fr.
(quatre mille francs) à titre de dépens de deuxième instance, y compris ceux relatifs
à la procédure tend
ant
à la fourniture de sûretés.
V.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Mes Jean-Christophe Diserens et Alexandre Kirschmann (pour I.________ SA),
‑
Me Luc Pittet (pour G.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :