vd_findinfo · ACH 56/08 - 104/2009 · 2009-12-29 · fr

PRESTATION D'ASSURANCE{AC}, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, BONNE FOI SUBJECTIVE | 95 al. 1 LACI, 47 al. 1 LAVS, 25 al. 1 LPGA, 25 LPGA, 38 LPGA, 60 LPGA, 61 let. a LPGA, 61 let. g LPGA, 61 LPGA, 117 al. 1 LPA-VD, 93 al. 1 let. a LPA-VD, 94 al. 1 let. a LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.12.2009 ACH 56/08 - 104/2009

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 56/08 - 104/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 décembre
2009
__________________
Présidence
de   M.
Neu
,
juge unique
Greffier
:
M.        Greuter
*****
Cause pendante entre
:
A.T.________
, à Lausanne, recourant, représenté
par Me Alain Vuithier, avocat à Lausanne,
et
Service de
l'emploi
, Instance juridique
chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 95 al. 1 LACI; 25
LPGA
E n  f a i t  :
A.
Du 1
er
décembre 1999 au 31 juillet 2004,
A.T.________ (ci-après: l'assuré) a travaillé
pour la société H.________ Sàrl, dont il
était le seul associé-gérant avec signature
individuelle. S'étant lui-même licencié, il a
émis le souhait de pouvoir être indemnisé par
l'assurance-chômage à compter du 1
er
août 2004.
Par décision du 16 septembre 2004, la Caisse N.________
(ci-après: la caisse) lui a nié le droit à
l'indemnité journalière à compter du
1
er
août 2004, au motif qu'il avait
conservé une position similaire à celle de
l'employeur au sein de la société H.________
Sàrl qui l'avait employé.
Par décision rectificative du 15 novembre 2004, la caisse
lui a reconnu le droit à l'indemnité à compter
du 29 septembre 2004, date coïncidant avec celle de sa demande
de radiation au registre du commerce en qualité
d'associé-gérant, cette fonction étant depuis
lors reprise par son fils.
B.
Il ressort des procès-verbaux des entretiens de
contrôle effectués par l'Office régional de
placement (ci-après: l'ORP) en charge du dossier de
l'assuré que celui-ci, tout en affirmant chercher un emploi
salarié, a régulièrement fait part à
son conseiller de son projet de créer une nouvelle
société, respectivement de relancer la
société H.________ Sàrl. De ces
procès-verbaux, on extrait ce qui suit:
"- Rendez-vous du 28 juin 2005:
Ses recherches n'aboutissant nulle part,
il aurait une idée de créer une radio émettant
par satellite pour le bassin européen et touchant plus d'un
million d'auditeurs serbo-croate. Doit trouver du sponsoring avant
tout.
- Rendez-vous du 16 août
2005:
Il a la possibilité de reprendre la
société A.________ avec qui il est en pourparler
depuis plusieurs mois; mais pour cela, il doit trouver 30'000.-
d'ici la fin du mois. Un peu juste, mais il est
confiant.
- Rendez-vous du 21 septembre
2005:
A trouvé la solution; par le biais
de la société H.________, inscrite au nom de son
fils, possibilité d'accord avec R.________: une
collaboration devrait s'établir en fin d'année. Mais
comme il n'est pas certain, continue de rechercher dans le
tourisme; nous lui faisons remarquer que c'est le marasme complet
et que, s'il n'a apparemment plus de contact avec G.________, en
Suisse, c'est quasiment impossible. A voir au prochain entretien de
novembre.
- Rendez-vous du 29 novembre
2005:
Nous apprend que la société
A.________, avec qui il était en pourparler de collaboration
a fermé et est en faillite. Il entrevoit le bout du tunnel
et sera très certainement employé de H.________
dès le 1
er
janvier 2006. Dans ce cas, annulation
probable de son dossier.
- Rendez-vous du 31 janvier
2006:
Appelons l'assuré pour les
dernières nouvelles. Nous dit qu'il commence à
être opérationnel; de ce fait demande l'annulation de
son dossier. Exempté de recherches en janvier car travaille
dès février."
L'assuré sera effectivement engagé à 100% par
la société H.________ Sàrl en qualité
de chef de vente à compter du 1
er
février
2006.
C.
Dans le cadre d'une procédure annexe impliquant la
société H.________ Sàrl, l'ORP a eu
connaissance du fait que, par acte notarié du 15 septembre
2005, B.T.________, soit le fils de l'assuré, avait
conféré à ce dernier tout pouvoir lui
permettant d'agir au nom de dite société. C'est ainsi
que A.T.________ a procédé à l'engagement d'un
employé (M. O.________, ancien directeur de la
société A.________) à compter de cette
même date, puis signé, le 5 décembre suivant,
un contrat de bail à loyer pour de nouveaux locaux
commerciaux.
L'ORP a dès lors ouvert une procédure d'examen de
l'aptitude au placement, au cours de laquelle l'assuré a
été invité à s'exprimer, faisant
notamment valoir qu'il avait eu la volonté de recréer
une nouvelle société durant sa période de
chômage, tout en étant disponible pour reprendre une
activité à 100%, respectivement que son fils n'avait
jamais travaillé pour le compte de la
société H.________ Sàrl.
Par décision du 31 août 2006, A.T.________ a
été déclaré inapte au placement
à compter du 15 septembre 2005, en substance au motif qu'il
avait exercé depuis lors une position dirigeante au sein de
la société H.________ Sàrl, compte tenu des
pleins pouvoirs transférés par son fils, de sorte que
l'on pouvait raisonnablement exclure qu'il ait encore eu la
réelle intention de retrouver une activité
salariée pour le compte d'un autre employeur.
Cette décision d'inaptitude au placement étant
entrée en force, la Caisse N.________ a
réclamé à l'assuré, par décision
du 26 octobre 2006, confirmée sur opposition par
décision du 11 avril 2007, la restitution de 9'388 fr. 55
d'indemnités perçues a tort. Cette décision
est également entrée en force.
D.
Par acte de son mandataire du 12 juin 2007, l'assuré a
demandé la remise de l'obligation de restituer les
prestations indues ainsi réclamées, faisant valoir sa
bonne foi et sa situation économique difficile.
Par prononcé rendu le 31 août 2007, le Service de
l'emploi, Autorité cantonale compétente en
matière de remise, a rejeté la demande de
l'assuré. Ce rejet a été confirmé par
décision sur opposition rendue le 27 mars 2008 par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage. En
substance, la remise de l'obligation de restituer l'indu a
été refusée au motif que
l'intéressé ne pouvait avoir été de
bonne foi en bénéficiant des indemnités de
chômage à compter du 15 septembre 2005, alors
qu'il occupait une position dirigeante analogue à celle d'un
employeur au sein de la société H.________
Sàrl - procédant notamment à l'engagement d'un
employé et à la signature d'un bail à loyer
pour de nouveaux locaux de la société -, de sorte
qu'il n'avait plus la réelle intention de retrouver une
nouvelle activité salariée pour le compte d'un autre
employeur.
E.
A.T.________ a recouru contre cette décision devant le
Tribunal des assurances par acte du 30 avril 2008. Concluant
à l'octroi de la remise sollicitée, il fit en
résumé valoir que les quelques tâches
administratives accomplies pour la société en
question, sans que l'ORP ait ignoré sa situation à
cet égard, ne l'avaient pas rendu indisponible quant
à la recherche ou l'éventuelle acceptation d'un
emploi salarié.
L'autorité intimée a conclu au rejet du recours par
réponse du 9 juin 2008, précisant qu'il ne
ressortait pas des procès-verbaux d'entretien entre
l'assuré et son conseiller ORP que ce dernier aurait
été avisé des démarches importantes
effectuées pour le compte de l'entreprise en question.
Par réplique du 18 septembre 2008, le recourant fit valoir,
d'une part qu'il avait dûment rapporté la preuve de
ses recherches d'emploi et donc de son employabilité
effective, d'autre part qu'il avait informé son conseiller
ORP de l'état de ses démarches dans le cadre de la
reprise de la société en question dès
septembre 2005. L'intimé a confirmé ses
conclusions par duplique produite le 3 octobre 2008.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Interjeté dans le respect du délai, compte
tenu des féries (art. 38 al. 4 let. a LPGA
[
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS
830.1]
), et des autres conditions prévues
aux art. 60 et 61 LPGA, le recours est recevable en la
forme.
b)
Aux termes de la disposition transitoire de l'art. 117
al. 1
LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative; RSV 173.36), en vigueur dès
le 1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les
autorités administratives et de justice administratives
à l'entrée en vigueur de dite loi sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse
n'excédant pas 30'000 fr., un membre de la Cour statue en
tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
La question de l'obligation de restituer les prestations
indûment perçues, fondée sur un prononcé
d'inaptitude au placement entré en force, a
été tranchée de manière
définitive par décision sur opposition rendue le 11
avril 2007. Le litige porte donc uniquement sur les conditions
d'une remise de l'obligation de restituer, singulièrement
sur celle de la bonne foi du recourant.
L'art. 95 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en
cas d'insolvabilité; RS 837.0) prévoit que la demande
de restitution est régie par l'art. 25 LPGA, sous
réserve d'éventualités qui n'entrent pas en
ligne de compte en l'occurrence. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les
prestations indûment touchées doivent être
restituées. La restitution ne peut être exigée
lorsque l'intéressé était de bonne foi et
qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Les deux
conditions matérielles énoncées à
l'art. 25 al. 1, seconde phrase, LPGA sont cumulatives et leur
réalisation est nécessaire pour que la remise de
l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48,
consid. 3c; DTA 2001 p. 160, C 223/00, consid. 5; Patrice
Keller, La restitution des prestations indûment
touchées dans la
LPGA
, in:
Partie générale du droit des assurances sociales,
Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167
ss).
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral
des assurances relative à l'art. 47 al. 1 LAVS (en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002; DTA 1998 p. 70,
consid. 4a), applicable par analogie en matière
d'assurance-chômage (ATF 126 V 48, consid. 1b),
l'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du
fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour
admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que
l'assuré ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune
intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave.
Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise,
est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent
à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer
ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif
ou à une négligence grave. En revanche,
l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte
ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation
légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner
(ATF 112 V 97, consid.
2c; 110 V
176, consid.
3c; DTA 2003 p. 258, C 295/02, consid.
1.2, 2002 p. 257, C 368/01, consid. 2a).
Il y a
négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas
à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une
personne capable de discernement dans une situation identique et
dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176, consid. 3d).
L'examen de l'attention exigible d'un ayant droit qui invoque sa
bonne foi relève du droit (ATF 122 V 221, consid. 3;
102 V 245, consid. b).
b)
En l'espèce, au grief d'une
violation de l'obligation d'informer retenu par l'autorité
intimée pour lui dénier la bonne foi, le recourant
oppose qu'il a toujours informé l'ORP de sa volonté
de créer une nouvelle société d'une part,
qu'il a satisfait à son devoir de rechercher activement une
autre activité salariée d'autre part.
Cette argumentation ne saurait être suivie. Le recourant a
certes tenu l'ORP informé de son souhait de reprendre les
activités de la société H.________
Sàrl, mais en qualité d'employé, ce qui en soi
ne faisait pas obstacle à sa condition de demandeur
d'emploi. Il a toutefois tu le fait d'avoir obtenu de son fils les
pleins pouvoirs de gérer seul la société
H.________ Sàrl à compter du 15 septembre 2005. Or,
il ne pouvait ignorer que la qualité de personne dirigeante
d'une entreprise - de surcroît celle qui l'avait
précédemment licencié et qui entendait le
réengager à nouveau - faisait obstacle à la
reconnaissance du droit à l'indemnité. Il avait en
effet été sanctionné pour cette même
raison lors de son inscription au chômage, après son
licenciement en juillet 2004, ce qui l'avait
précisément conduit, pour se voir reconnaître
le droit à l'indemnité, à radier son
inscription au registre du commerce en qualité de seul
associé gérant avec signature individuelle, pour y
substituer celle de son fils.
Dans ces circonstances, il est manifeste qu'en omettant de signaler
aux autorités de chômage compétentes sa
qualité d'administrateur de fait de la
société H.________ Sàrl, respectivement
l'ampleur réelle de son activité et de ses pouvoirs
à compter du 15 septembre 2005, il a fait preuve d'une
négligence grave (dans le même sens, cf. TFA C 70/03
du 2 juillet 2003; C 232/00 du 12 mars 2001). Il ne pouvait en
effet raisonnablement pas ignorer que ces informations
constituaient des éléments essentiels dans la
détermination de son droit au chômage.
Aussi doit-on admettre avec l'administration que le recourant
n'était pas de bonne foi, ce qui exclut la remise de
l'obligation de restituer la somme réclamée, les deux
conditions auxquelles la remise est subordonnée étant
cumulatives.
Il appartiendra le cas échéant au recourant de
s'entendre avec la caisse sur les modalités du remboursement
des prestations indûment perçues dont on lui
réclame la restitution.
3.
En conclusion, mal fondé, le recours doit être
rejeté et la décision attaquée
confirmée, sans frais, ni allocation de dépens (art.
61 let. a et g LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue
le 27 mars 2008 par le Service de l'emploi est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu
d'émolument judiciaire ni alloué de
dépens.
Le juge
unique:
Le greffier:
Du
L'arrêt qui précède est notifié
à:
‑      Me Alain Vuithier
(pour A.T.________),
‑      Service de
l'emploi, Instance juridique chômage,
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier: