vd_findinfo · MP / 2014 / 7 · 2014-07-22 · fr

ENTREPRISE, POSITION DOMINANTE, LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE, SERVICE ESSENTIEL, MESURE PROVISIONNELLE | 7 LCart, 261 CPC (CH), 262 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 22.07.2014 MP / 2014 / 7

TRIBUNAL
CANTONAL
CM14.026909
58/2014/SNR
COUR
CIVILE
_________________
Ordonnance
de mesures provisionnelles dans la cause divisant
W.________SA
,
à Collombey-Muraz (VS), requérante, d'avec
M.________GmbH
,
à Cham (ZG), intimée.
___________________________________________________________________
Audience
du 17 juillet 2014
__________________
Présidence
de               Mme
ROULEAU
,
juge délégué
Greffier
:              M. Glauser
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère :
En fait :
L'instruction a rendu vraisemblable les faits suivants:
1.
La requérante W.________SA est une société
anonyme dont le siège se trouve à Collombey-Muraz (VS), ayant pour but le commerce, la représentation,
l’importation et l’exportation de matériel médical, prestations de services, ainsi
que toute opération d’import-export.
L’intimée M.________GmbH est une société à responsabilité limitée
dont le siège se trouve à Cham (ZG) et ayant pour but le commerce de marchandises de toutes
sortes, en particulier d’appareils de technique médicale, de même que l’installation,
l’amélioration et la maintenance de ceux-ci.
2.
La
société F.________ fabrique notamment des appareils de mesure de la densité osseuse. Ces
appareils, destinés aux médecins, fonctionnent avec un ordinateur. F.________ fournit aussi
un
software
appelé "Y." pour cet ordinateur. Il existe au moins une autre marque qui commercialise
des appareils semblables à ceux de F.________. Les produits F.________ représentent au moins
60% de parts du marché. Ils ont une durée de vie d'une dizaine d'années.
Jusqu’en septembre 2009, la requérante a été le distributeur exclusif pour la Suisse
des appareils F.________. L'intimée est désormais distributeur exclusif de ces appareils.
3.
Par contrat du 26 novembre 2013, F.________ a
notamment accordé à l'intimée l'exclusivité de la distribution, de la vente, de l'installation,
de la mise en service, de la formation des clients, de l'assistance, de la garantie, de la garantie étendue
et du service après-garantie pour tous les produits qu'elle commandera
(art.
6 let. a).
A cet égard, l'art. 6 let. b de ce contrat prévoit que l'intimée devra en tout temps employer
ou sous-traiter du personnel de service technique qui aura été dûment formé par F.________.
F.________ a en outre accordé à l'intimée une licence non-exclusive pour l'utilisation
du
software
relatif aux appareils F.________, étant convenu que celle-ci s'engage à ne pas mettre ce dernier
à disposition de tiers autres que les employés l'utilisant dans le cadre de leur travail (art.
10 let. b).
Enfin, l'art. 16 let. e de ce contrat prévoit une obligation limitée dans le temps (au terme
le plus proche du contrat de maintenance ou à un an au maximum) pour F.________, de fournir des
"spare parts", du "training ou des "updates" concernant les produits, la garantie,
le service et la maintenance.
4.
Le distributeur des produits s'occupe aussi, généralement, de la maintenance des ordinateurs.
La requérante a conclu avec les clients auxquels elle a vendu des appareils F.________ des contrats
de maintenance. L'intimée assure aussi ce type de services. La requérante a pu exécuter
ses contrats de maintenance jusqu’à ce jour.
Le 28 août 2009, la requérante a notamment écrit les lignes suivantes à un de ses
employés :
"(…)
je suis en train de négocier avec F.________ une liste de projets que nous pourrons
éventuellement
suivre (…)".
Par courrier du 28 juillet 2010, le conseil de l'intimée a notamment reproché à la requérante
d'indiquer sur son site internet qu'elle était encore "la seule entreprise de Suisse à
installer, entretenir et réparer les appareils F.________, et ce, pour tout la palette de produits".
5.
Actuellement, des utilisateurs d'appareils F.________
qui utilisaient des ordinateurs fonctionnant sous "Windows XP" souhaitent passer à "Windows
7".
Pour cela, ils doivent acheter une nouvelle version du
software
"Y.". Ce logiciel, fourni avec un code, peut être installé sans autre formalité.
Toutefois, l'accès aux fonctionnalités de service de cette nouvelle version, qui permettent
notamment de paramétrer, de calibrer et d'assurer la maintenance des appareils, nécessite une
sorte de "clé de service" appelée "
dongle
key
". Cette "
dongle
key
" est une nouveauté liée à
la dernière version du
software
"Y.".
F.________ fournit à son distributeur agréé
une "
dongle key
"
par technicien formé à cette tâche. L'intimée emploie trois techniciens, dont chacun
dispose d'une "
dongle
key
" dans le cadre de son travail.
La requérante ne dispose d’aucune "
dongle
key
".
6.
Au début du mois de mai 2014, la requérante a commandé à l’intimée - distributeur
exclusif - une mise à jour du programme "Y." pour un de ses clients au bénéfice
d'un contrat de maintenance, qui lui a été vendue. Elle n'est toutefois pas à même
de procéder à une installation complète, faute de "
dongle
key
".
Dans un mail du 4 juin 2014, l’intimée a notamment écrit à la requérante (traduction
de l'anglais) : "Aucun dongle de service n'est délivré à une société non
Dealer".
Dans un e-mail du 10 juin 2014 la requérante a notamment écrit à l'intimée (traduction
de l'anglais) : "nous pousserons les consommateurs concernés à acheter des systèmes
[d'une autre marque]".
7.
Par requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles du
1
er
juillet 2014, la requérante W.________SA a conclu à ce qu’il plaise au Juge instructeur
de la Cour civile du Tribunal cantonal de prononcer :
"
A
titre de mesures superprovisionnelles
:
I.-
Ordre est donné à
M.________GmbH de transmettre immédiatement à W.________SA l’une de ses "
Dongle
key
".
II.-
L’injonction figurant
sous chiffre I.- ci-dessus est signifiée sous la menace des peines d’amende prévues à
l’article 292 CP en cas d’insoumission à une décision d’autorité, injonction
notifiée aux personnes physiques suivantes (organes/auxiliaires) de M.________GmbH :
[...]
(gérant) ;
[...]
(président des gérants) ;
[...]
(gérant) ;
III.-
M.________GmbH devra payer une amende d’ordre de Fr. 1'000.- (mille francs) pour chaque jour d’inexécution
de l’injonction prévue sous chiffre I.- ci-dessus, dès l’échéance d’un
délai de cinq jours courant dès la notification de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles.
A
titre de mesures provisionnelles
:
IV.
Ordre est donné à
M.________GmbH de transmettre immédiatement à W.________SA l’une de ses "
Dongle
key
".
II.-
L’injonction figurant
sous chiffre IV.- ci-dessus est signifiée sous la menace des peines d’amende prévues
à l’article 292 CP en cas d’insoumission à une décision d’autorité,
injonction notifiée aux personnes physiques suivantes (organes/auxiliaires) de M.________GmbH :
[...]
(gérant) ;
[...]
(président des gérants) ;
[...]
(gérant) ;
III.-
M.________GmbH devra payer
une amende d’ordre de Fr. 1'000.- (mille francs) pour chaque jour d’inexécution de l’injonction
prévue sous chiffre IV.- ci-dessus, dès l’échéance d’un délai de
cinq jours courant dès la notification de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles."
La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par décision du juge
délégué du 2 juillet 2014.
Par procédé écrit déposé du 17 juillet 2014, l’intimée a conclu sous
suite de frais et dépens au rejet de la requête.
En droit :
I.
La requérante considère qu’en
refusant de lui livrer une "
dongle
key
", l’intimée abuse d’une
position dominante dont elle jouit sur le marché suisse et viole par conséquent les art. 7
et 12 LCart (Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6
octobre 1995; RS 251). Ce faisant, elle mettrait en péril le maintien de l’activité commerciale
et la conservation de la clientèle de la requérante.
L’intimée fait valoir que les conditions qui président à l’admission des mesures
provisionnelles ne sont pas réunies, pas davantage que celles d'une violation de l’art. 7
LCart.
II.
En vertu de l'art. 60
CPC (Code de procédure civile du
19
décembre 2008; RS 272), le tribunal examine d'office sa compétence.
a)
L'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent
pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale
(let. a) ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b).
Selon
l'art. 10 al. 1 let. b CPC, sauf disposition contraire de la loi, le for est, pour les actions dirigées
contre les personnes morales, celui de leur siège.
En
vertu de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur
ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur
les actions fondées sur un acte illicite. La notion d'acte illicite doit être interprétée
de manière large et recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit (Hohl, Procédure
civile, T. II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 353). Elle englobe notamment les responsabilités en matière violation
de la LCart (
ibid.
;
Haldy,
CPC
commenté, Bâle 2011, n. 2 ad art. 36 CPC).
En
l'espèce, le siège de l'intimée se trouve à Cham, dans le canton de Zoug. La requérante
fait valoir qu'elle exerce ses activités à St-Légier. Son siège se trouve toutefois
à Collombey-Muraz dans le canton du Valais et, elle ne démontre pas en quoi son activité
est exclusivement exercée dans le canton de Vaud. L'intimée ayant néanmoins procédé
sans réserve, elle a tacitement accepté la compétence des tribunaux vaudois (art. 18 CPC).
b)
Conformément à l'art. 74 al. 3 LOJV (loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979, RSV 173.01), la Cour civile du Tribunal cantonal connaît en instance cantonale unique des
affaires civiles ressortissant à l'art. 5 CPC, parmi lesquelles on compte les litiges portant sur
le droit des cartels (art. 5 al. 1 let. b CPC). Le juge délégué de la Cour civile est
compétent pour statuer, en procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sur les requêtes
de mesures provisionnelles
(art. 43 al.
1 let. e CDPJ - Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02).
III.
a)
A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet
d’une atteinte ou risque de l’être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice
difficilement réparable. Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque
la partie adverse fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments
objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment
(Bohnet, CPC commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées;
Hohl, op. cit., nn. 1771 ss).
Le requérant est tout d'abord tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa demande
principale (FF 2006 p. 6961), ce qui implique, d'une part, la vraisemblance des faits à l'appui
de la prétention et, d'autre part, l'apparence du droit prétendu (ATF 120 II 393 consid. 4c,
JT 1995 I 571; ATF 104 Ia 408 consid. 4). Comme les mesures provisionnelles doivent, de par leur nature,
être prises rapidement, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve que
le procès est réellement fondé; il suffit de rendre vraisemblable que le droit matériel
invoqué existe et que le procès a des chances de succès (Bohnet, op. cit.,
n.
7 ad art. 261 CPC).
Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit encore rendre vraisemblable, par des
indices objectifs, une mise en danger imminente ou une violation effective de son droit, susceptible
de lui causer un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence temporelle (FF
2006 p. 6961).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout dommage, patrimonial ou immatériel.
Le risque est avéré même si le dommage peut être réparé en argent, même
s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution
de la décision (FF 2006 p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter
également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit., n. 1763).
Un préjudice est difficile à réparer lorsque la mise en œuvre des droits du requérant
serait mise en péril s'il en était réduit à les faire valoir dans le cadre d'un procès
au fond (Von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3
e
éd., Berne 2008, n. 1022). Tel est en particulier le cas lorsque
le
préjudice sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement.
Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation
d'une personne ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant
un risque de confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 c. 4.1 et les références citées).
Quant à la notion d'urgence temporelle, elle comporte des degrés et s'apprécie en fonction
de la nature de l'affaire et au regard des circonstances. De façon générale, l'on peut
dire qu'il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne
préjuge en rien le fond, met en péril les intérêts d'une des parties. Alors même
que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les requérir
ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de
la connaissance de l'atteinte ou du risque d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire,
voire constituer un abus de droit (Hohl, op. cit., nn. 1758 ss).
Si les conditions de l'article 261 CPC sont remplies, le juge accordera la protection immédiate.
La mesure qu'il prononce doit cependant être proportionnée au risque d'atteinte et tenir compte
des intérêts de la partie adverse (Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 261 CPC).
En
vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser
le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction (let. a) ou un ordre de cessation
d'un état de fait illicite (let. b). Une action en interdiction ou en cessation de trouble suppose
un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un acte illicite,
lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation imminente des
droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur
a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y
a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur
a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou
nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de son adverse
partie (TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).
Plus une mesure atteint
de manière incisive la partie intimée, plus il convient de fixer de hautes exigences quant
à l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier
le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires, qui tendent
à
obtenir à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou
fera l'objet des conclusions de la demande au fond,
lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet définitif, le litige étant alors privé
d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles. Ces exigences élevées
ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également
sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation
de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait
créer à chacune des deux parties (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1; ATF 131 III
473
consid. 2.3 et 3.2, résumé
in
JT
2005 I 305).
La pesée des intérêts,
indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles, revêt dans ce cas une importance
particulière; en raison du caractère particulièrement sensible des intérêts
touchés, la protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande
apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable
(ATF 131 III 473 consid. 3.2 et les références citées).
b)
En l'espèce, les conclusions provisionnelles
de la requérante tendent à obliger l'intimée à lui transmettre l'une de ses "
dongle
key
". Une telle obligation serait susceptible
d’avoir un effet définitif, de sorte que le litige au fond serait privé d’intérêt
au-delà du stade des mesures provisionnelles. Ainsi, les conditions d'octroi des mesures provisionnelles
requises doivent être appréciées sous l'angle de la haute vraisemblance.
IV.
Selon l'art. 2 al. 1bis LCart, est soumise à la LCart toute entreprise engagée dans le processus
économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation
ou de sa forme juridique.
La
loi appréhende la notion d'entreprise d'un point de vue fonctionnel et économique : est une
entreprise au sens de la LCart tout acteur qui participe au processus économique en qualité
de producteur de biens ou de services (Lehne,
Basler
Kommentar – Kartellgesetz, Bâle 2010, n. 9 ad art. 2 LCart).
En l'espèce, la requérante et l’intimée
participent toutes deux au processus économique en offrant des biens et des services, et il ne fait
guère de doute qu'elles doivent être considérées comme des entreprises au sens de
l'art. 2 al. 1bis LCart.
A teneur de l’art. 7 LCart, les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées
illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises
à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. S'agissant
du fardeau de la preuve, il appartient au requérant, dans une action civile, de démontrer l'existence
d'une position dominante et le caractère abusif du comportement incriminé, alors que l'entreprise
dominante doit prouver que son comportement est objectivement justifié (Clerc, Commentaire romand
– Droit de la concurrence, 2
e
éd., Bâle 2013,
n. 122 ad art.
7 al. 1 LCart). Il faut donc examiner si les conditions posées par
l’art.
7 LCart sont réunies, ce qui suppose de se demander si l’intimée occupe une position
dominante sur le marché (a), si sa pratique constitue une atteinte à la concurrence (b) et,
si cette pratique est ou non justifiée par des motifs légitimes (c).
a)
Par
entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même,
en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendantes
par rapport aux autres participants au marché, qu'ils soient concurrents, fournisseurs ou acheteurs
(art. 4 al. 2 LCart). L'établissement de la position dominante d'une entreprise nécessite la
définition préalable du marché. Celui-ci se définit selon deux critères principaux
: le marché des produits et le marché géographique (Clerc/Këllezi, Commentaire romand
– Droit de la concurrence, 2
e
éd., Bâle 2013, n. 63 ad art. 4 al. 2 LCart). Au regard du premier critère, le marché
déterminant comprend tous les produits ou services qui ont pour objet de satisfaire une demande
déterminée, c'est-à-dire non seulement ceux offerts par l'entreprise elle-même, mais
aussi tous ceux que les partenaires commerciaux et/ou les consommateurs considèrent comme suffisamment
substituables ou interchangeables en raison de leurs caractéristiques objectives, de leur prix,
de l'usage auquel ils sont destinés et des préférences des consommateurs (Clerc/Këllezi,
op. cit., n. 73 ad art. 4 al. 2 LCart et les références citées). Quant au marché
géographique, il comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange
sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent
le marché de produits (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 98 ad art. 4 al. 2 LCart). Lorsque le marché
a été délimité, il faut examiner la place de l'entreprise en cause, soit vérifier
si elle occupe une position dominante. En l'absence de toute concurrence, soit quand il existe un monopole
de droit ou de fait, il y a nécessairement position dominante (Clerc/Këllezi, op. cit., n.
179 ad
art. 4 al. 2 LCart). La question
des marchés secondaires, tels les services après-vente, est complexe (Xoudis, Les accords de
distribution au regard du droit de la concurrence, thèse Genève 2002, p. 364; Clerc/Këllezi,
Op. cit., n. 43 ad
art. 7 al. 1 LCart).
Plus le marché pertinent est défini étroitement, moins il existe de solutions de substitution.
Les parties sont en désaccord sur la question du marché pertinent. La requérante estime
que le marché pertinent est celui, bien spécifique, de la fourniture de services de maintenance
pour les appareils de mesure de la densité osseuse de marque F.________. L’intimée semble
considérer qu’il y a un marché système englobant la vente et le service après-vente
d’appareils de toutes marques concurrentes.
En l'espèce, si l'on suit la position de la requérante, on doit constater que l'on ignore quelle
part du marché de maintenance des appareils F.________ l'intimée représente. Il ne semble
pas qu'elle dispose d'une exclusivité garantie par F.________ à cet égard, à tout
le moins sans limite dans le temps (cf. art. 16 du contrat d'exclusivité de l'intimée). En
effet, les parties offrent concurremment ces services depuis plusieurs années. Par ailleurs, on
ne peut exclure qu'F.________ accorde à d'autres qu'à l'intimée les outils nécessaires
à la maintenance. Ainsi, il est possible que d'autres entreprises sur le marché fassent de
même. Toutefois, vu la teneur du courriel du 4 juin 2014 de l'intimée, on peut supposer que
seule l'intimée, distributeur exclusif pour la Suisse, reçoit d'F.________ des "
dongle
key
s" et est donc désormais en mesure
d'assurer le travail de maintenance. Ainsi, à considérer que le marché pertinent soit
celui de la fourniture de services de maintenance pour les appareils F.________, il est vraisemblable
que l'intimée occupe en Suisse une position dominante.
En revanche, tel n'est pas le cas si l'on retient que le marché pertinent englobe la vente et le
service d'appareils de toutes marques concurrentes. En effet, les clients de la requérante ont la
possibilité de changer de marque, d'autant que les appareils vendus par celle-ci jusqu'en 2009 ont
désormais vieilli. En outre, la requérante ne prétend pas que le contrat de distribution
exclusive – dont elle a elle-même bénéficié jusqu'en 2009 – serait illicite
au sens de l'art. 5 Lcart.
La requête devant dans tous les cas être rejetée pour les motifs développés
ci-dessous, il n'y a pas lieu de trancher cette question.
b)
La requérante fait valoir que l’intimée
entrave sans motif légitime la concurrence en refusant de lui mettre à disposition une "
dongle
key
", qu’elle ne peut, selon elle,
se fournir ailleurs. Ce faisant, elle invoque la jurisprudence sur "l’
essential
facility
", selon laquelle un comportement
est considéré comme abusif lorsqu'une entreprise en position dominante dispose seule des équipements
ou des installations indispensables à la fourniture d'une prestation et qu'elle refuse, sans raison
objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents. Il faut toutefois que les concurrents
n'aient aucune solution de remplacement, si bien que le refus incriminé soit de nature à exclure
toute concurrence (ATF 129 II 497, consid. 6.5.1, SJ 2004 I 165 et les références citées).
En l’espèce, il est admis que l’intimée dispose de trois "
dongle
keys
", qui sont indispensables pour assurer
l’initialisation et le service des ordinateurs liés aux appareils F.________, et qui lui ont
été remises par cette société. Il n’est pas contesté non plus que l'intimée
refuse de les transmettre à la requérante.
Toutefois, la requérante n’allègue pas davantage qu'elle ne rend vraisemblable qu'elle
aurait tenté en vain d’obtenir une "
dongle
key
" auprès d’F.________ directement.
Or, celle-ci ne semble pas avoir accordé une exclusivité en matière de maintenance à
l'intimée.
Quand bien même tel serait le cas, il ne faut pas perdre de vue que le contrat d'exclusivité
entre F.________ et l'intimée, dont la requérante ne conteste pas la validité, prévoit
que celle-ci exercera la maintenance en conformité avec certaines exigences d'F.________, qui lui
fournit certaines prestations en terme de formation notamment. Il est parfaitement légitime que
l'intimée refuse de partager ses outils avec des sociétés qui ne sont pas soumises aux
mêmes contraintes.
En outre, bien que la "
dongle
key
" se présente sous une forme physique,
il ne s’agit pas d’une clé mécanique, mais d’une clé informatique. Il
n’est par conséquent pas exclu qu’elle tombe sous le coup de la clause par laquelle
l’intimée s’engage à ne pas transmettre le
software
à des tiers.
Il faut encore relever que les conclusions de la requérante tendent à la mise à sa disposition
par l'intimée d'un outil de travail. Ainsi, accéder à cette requête reviendrait à
pénaliser l'activité de l'intimée. En effet, si des sociétés tierces décidaient
également de pratiquer la maintenance des appareils F.________, se poserait alors la question de
savoir si l'intimée devrait partager l'usage de ces "
dongle
key
s" avec toutes ses concurrentes, et cas
échéant, à quelles conditions.
Les conditions d'application de l'art. 7 LCart ne sont pas réunies en l'espèce. En effet, à
considérer que la requérante soit effectivement victime d'une entrave à la concurrence,
force est de constater que l'intimée rend vraisemblable des motifs justifiant une telle pratique.
Par conséquent, la requérante ne démontre pas l'existence du droit qu'elle invoque, de
sorte que la requête du 1
er
juillet 2014 doit être rejetée.
V.
Par surabondance, la requérante ne rend pas vraisemblable que le comportement de l'intimée
serait susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable. En effet, celle-ci fait
valoir qu'elle risque de perdre des clients si elle ne peut pas assurer les services de maintenance qu'elle
s'est engagée contractuellement à effectuer, ces contrats représentant 20% de son bénéfice.
Or, e
ntendue à l’audience
du 17 juillet 2014, la requérante s’est dite elle-même surprise de la fidélité
de ses clients. Les dernières machines neuves ayant été vendues en 2009, des transferts
des clients vers une autre marque plutôt que vers un autre partenaire commercial ne sont donc pas
exclus. D'ailleurs, par e-mail du 10 juin 2014, la requérante a menacé l’intimée
de pousser les clients à acheter des produits concurrents. De toute façon, le changement de
système d'exploitation représente déjà un changement d'importance; il est ainsi possible
que les clients en profitent pour changer tout l'appareil, s'il a déjà un certain âge.
Il n'est donc pas rendu vraisemblable que la requérante puisse perdre une part non négligeable
de sa clientèle.
VI.
En revanche, au moins un client
de la requérante a déjà commandé un nouveau programme "Y.". Ainsi, l'on
pourrait admettre que la condition de l'urgence est réalisée en l'espèce. Cette question
est toutefois sans pertinence dès lors que la requête doit être intégralement rejetée
pour les motifs qui précèdent.
VII.
En vertu de l'art. 106 al. 1
principio
CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires
et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'450 fr., frais d'administration de la preuve testimoniale
compris (art. 28, 30 et 87 al. 1 TFJC), doivent être mis à la charge de la requérante,
qui succombe. Celle-ci versera en outre à l'intimée des dépens qu'il convient d'arrêter
à 3'675 fr (art. 3 al. 1 à 3, 6 et 19 al. 2 TDC).
Par
ces motifs,
le
juge délégué,
statuant
à huis clos et
par
voie de mesures provisionnelles :
I.
Rejette la requête de mesures provisionnelles du 1
er
juillet 2014 déposée par la requérante W.________SA contre l’intimée M.________GmbH.
II.
Met les frais judiciaires de la procédure
provisionnelle, arrêtés à 2'450 fr. (deux-mille quatre cent cinquante francs), à
la charge de la requérante.
V.
Dit que la requérante versera à l’intimée le montant de 3’675 fr. (trois
mille six cent septante-cinq francs) à titre de dépens.
Le
juge délégué :
Le greffier :
S.
Rouleau              Y. Glauser
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du
17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel
subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal
fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art.100 al. 1 LTF).
Le greffier :
Y. Glauser