vd_findinfo · ACH 41/22 - 28/2023 · 2023-03-02 · fr

GAIN ASSURÉ, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, CALCUL, ABUS DE DROIT, EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, SALAIRE, ADMISSION DE LA DEMANDE | 23 al. 1 LACI, 37 al. 1 OACI, 37 al. 2 OACI, 37 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 02.03.2023 ACH 41/22 - 28/2023

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
41/22 - 28/2023
ZQ22.008258
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
2 mars 2023
__________________
Composition
:               Mme
Berberat
,
présidente
MM.
Métral et Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Tagliani
*****
Cause
pendante entre :
N.________
,
à [...], recourant, représenté par CENO Sàrl, à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 23
al. 1 LACI et 37 al. 1 à 3 OACI
E n  f a i t  :
A.
N.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), ressortissant [...] au bénéfice
d’une autorisation d’établissement en Suisse, a été employé en qualité
de directeur/chef de chantier à 50 % dès le 1
er
mai
2019 par S.________ SA, société ayant pour but notamment toutes activités immobilières,
dont la promotion et la construction (ci-après : S.________ SA ou l’employeur),
pour un salaire mensuel brut de 3'000 fr., treizième salaire en sus. Il a en outre été
inscrit au Registre du Commerce (ci-après : RC) comme administrateur avec signature individuelle
de S.________ SA, du 20 novembre 2015 au 11 janvier 2018. Son pouvoir de signature individuelle
a été réinscrit au RC le 5 juin 2018, avant d’être radié à nouveau
le 29 août 2019.
Par courrier du 28 avril 2021, l’employeur a résilié le contrat de travail de l’assuré
pour le 30 juin 2021, en raison de la baisse importante des contrats adjugés.
Le 17 juin 2021, l’assuré s’est inscrit comme demandeur d’emploi à 100 %
auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...].
Par formulaire du 22 juin 2021, l’assuré a sollicité des indemnités de chômage
de la part de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée),
à compter du 1
er
juillet
2021. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1
er
juillet
2021 au 31 mars 2023.
Par attestation du 22 juin 2021, l’employeur a notamment indiqué à la Caisse que
l’assuré avait travaillé à 100 % à compter du 1
er
août
2020, pour un salaire mensuel brut de 6'000 francs, treizième salaire en sus.
Par courrier du 23 juin 2021, la Caisse a requis de l’assuré des preuves du versement
de ses salaires (extrait de son compte individuel AVS/AC, extrait de son compte bancaire ou postal justifiant
les salaires versés durant les deux dernières années, copie de sa dernière déclaration
d’impôt et décision de taxation), et lui a demandé s’il détenait des
actions de S.________ SA.
Le 21 juillet 2021, l’assuré a fourni des documents à la Caisse. L’extrait
de son compte individuel faisait état de revenus réalisés auprès de S.________ SA
de 25’250 fr. pour 2019 (de mai à décembre) et de 55'250 fr. pour l’année
2020 (complète). Sa décision de taxation pour l’année 2019 retenait un montant de
21'452 fr. à titre de revenu de l’activité principale salariée. Sa déclaration
d’impôt pour la période 2020 faisait état d’un revenu brut de 46'141 fr. réalisé
auprès de S.________ SA, et de 3'976 fr. de cotisations ordinaires. Les extraits de son compte
bancaire montraient des virements de S.________ SA entre septembre 2019 et juin 2021, à des
dates irrégulières et pour des montants irréguliers, avec des mentions « salaire »,
« solde salaire » ou « acompte salaire » et les mois concernés,
remontant parfois à plusieurs mois auparavant.
Par courrier indexé par la Caisse le 26 juillet 2021, l’assuré a fourni à cette
dernière ses fiches de salaire pour les mois de mai 2019 à juin 2021, indiquant un salaire
mensuel brut de 3'000 fr. jusqu’au mois de juillet 2020, puis de 6'000 fr. dès le mois d’août
2020.
Par décision du 17 août 2021, la Caisse a signifié à l’assuré que
son gain assuré mensuel s’élevait à 2'179 fr., ce qui lui donnait droit à une
indemnité journalière de 80 fr. 35. Elle avait annexé deux tableaux, faisant état
de son revenu moyen des six, respectivement des douze, derniers mois de travail. Ces revenus moyens équivalaient
à 2'035 fr. 85 et 2'179 fr., ce dernier étant déterminant pour le gain assuré puisqu’il
était plus élevé. Cette décision faisait suite à la contestation du décompte
d’indemnités du mois de juillet 2021 par l’assuré, sous la plume de sa représentante
CENO Sàrl. Cette dernière a précisé qu’elle avait également été
la fiduciaire de S.________ SA.
Les 18 et 20 août 2021, l’assuré a travaillé pour le compte de S.________ SA.
Selon la fiche de salaire qu’il a fournie à la Caisse, il a réalisé pour ces deux
jours un salaire brut de 540 fr., et net de 488 fr. 50. La Caisse en a tenu compte à titre de gain
intermédiaire.
Par courrier du 16 septembre 2021, l’assuré a formé opposition à l’encontre
de la décision du 17 août 2021. Il a fait valoir les conséquences financières
de la pandémie de SARS-CoV-2 (COVID-19) sur les activités de la société S.________ SA,
et le fait que le salaire déterminant devait être, à ses yeux, le salaire brut. Il ne
comprenait pas le calcul effectué par la Caisse. Il transmettait son certificat de salaire pour
l’année 2020, mentionnant un salaire brut de 55'250 fr. et net de 46'141 fr., ainsi que la
déclaration de salaires de l’employeur à la Caisse AVS, du 31 janvier 2021, indiquant
également 55'250 fr. pour l’assuré en 2020. Il a produit l’extrait du compte « salaires »
de S.________ SA pour la période d’avril 2020 à mars 2021, comportant
des écritures en sa faveur pour un montant total de 17'575 fr. 95. Il a ajouté ce qui suit :
« Les
paiements effectués après le 1.4.2021 sont les suivants :
-
25.6.2021
3'000.-
acpte salaire 12/2020
-
18.6.2021
3'000.-
acpte salaire 12/2020
-
07.6.2021
4'927.70
salaire 11/2020
-
07.4.2021
1'000.-
solde salaire 10/2021
-
06.4.2021
3'427.70
acpte salaire 10/2021
-
03.9.2021
2'000.-
acpte salaire 2/2021
-
20.8.2021
2’773.25
solde salaire 12/2020
-
27.8.2021
5'217.80
salaire 01/2021 + acpte 2/2021
Au
vu des paiements actuels, les salaires de 3 à 6.2021 seront payés par S.________ avant la fin
de l’année ».
Par courrier du 22 novembre 2021, l’assuré, toujours par l’intermédiaire de
sa représentante, a informé la Caisse de ce qui suit :
« En
complément de notre recours mentionné ci-dessus, les salaires suivants ont été payés :
-
18.10.2021
3'926.20
acpte salaire 04/2021
-
19.10.2021
100.00
acpte salaire 04/2021
-
22.10.2021
900.00
solde salaire 04/2021
-
22.10.2021
1'926.20
acpte salaire 05/2021
-
22.11.2021
3'000.00
solde salaire 05/2021
-
22.11.2021
2'640.00
acpte salaire 06/2021
Au
vu des paiements actuels, le solde du salaire 06/2021 de 5'000.- reste impayé. Dès que ce paiement
sera effectué par la société, Monsieur N.________ aura encaissé l’entier des
salaires qui lui sont dus au 30 juin 2021 date d’effet de son licenciement ».
Par décision sur opposition du 31 janvier 2022, la Division juridique de la Caisse a rejeté
l’opposition de l’assuré et maintenu la décision du 17 août 2021. Elle
a retenu que l’existence d’une période de cotisation d’au moins douze mois avait
été reconnue, toutefois l’assuré avait accompli cette période au sein de la
société S.________ SA, pour laquelle il avait occupé longtemps une fonction dirigeante.
Ainsi, il était opportun de procéder à des vérifications approfondies s’agissant
du montant du salaire perçu, pour l’établissement du gain assuré. Pour la période
du 1
er
juillet
2020 au 30 juin 2021, les montants ressortant des décomptes bancaires de l’assuré
ne correspondaient pas à ceux indiqués dans ses fiches de salaire ou dans sa déclaration
fiscale pour 2020. Ces derniers montants n’étant pas confirmés par des documents provenant
d’une personne tierce, ils ne pouvaient avoir qu’une valeur indicative. A titre d’exemple,
la décision de taxation pour 2019 faisait état d’un revenu de l’activité principale
de 21'452 fr. du 1
er
janvier au 31 décembre 2019. La Caisse considérait que l’assuré avait prouvé
la perception de salaires bruts suivants :
-
2'827 fr. 05 pour juillet et août 2020 (les
extraits de compte attestant des montants nets de 2'529 fr. 65) ;
-
2'271 fr. 40 pour septembre 2020 (2'479 fr. 85
net selon les extraits) ;
-
0 fr. en octobre 2020 ;
-
5'507 fr. 04 en novembre 2020 (4'927 fr. 70 net
selon les extraits) ;
-
0 fr. en décembre 2020, janvier, février
et mars 2021 ;
-
5'508 fr. 27 en avril 2021 (4'927 fr. 70
net selon les extraits) ;
-
3'353 fr. 45 en mai et juin 2021 (3'000 fr.
net selon les extraits).
B.
Par acte du 1
er
mars
2022, N.________, toujours représenté par CENO Sàrl, a formé recours à
l’encontre de la décision sur opposition du 31 janvier 2022, par-devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal. Il a évoqué la spécificité de son dossier, ainsi que
des « éléments pertinents et factuels » dont la Caisse n’avait pas
tenu compte.
Par courrier du 4 mars 2022, la juge instructrice a informé le recourant que son acte ne répondait
pas aux exigences légales d’un recours, s’agissant des moyens et conclusions, et lui
a accordé un délai pour y remédier.
Par mémoire du 16 mars 2022, le recourant a complété son acte de recours et conclu,
avec suite de frais et dépens, à la réforme de la décision en ce sens que son droit
à l’indemnité de chômage, dès le 1
er
juillet
2021, était calculé sur les montants suivants : 3'000 fr. de mai 2019 à juillet
2020, excepté 4'250 fr. pour décembre 2019 ; 6'000 fr. d’août 2020 à
mai 2021, excepté 10'250 fr. pour décembre 2020 ; et 9'000 fr. pour le mois de juin 2021.
Il a exposé qu’il avait été précédemment employé par S.________ SA
du 1
er
septembre
2016 au 31 décembre 2017. Il avait subi un grave accident du travail le 9 novembre 2016,
à la suite duquel il avait perçu des indemnités de l’assurance-accidents et avait
été licencié. Il avait ensuite pu recommencer à travailler pour son ancien employeur,
à 50 % dès le 1
er
mai
2019, puis à 100 % dès le 1
er
août
2020. En raison de la pandémie de COVID-19, S.________ SA avait pris du retard dans les paiements
de son salaire, ce qu’il avait accepté car il était persuadé de la viabilité
de la société. Après plusieurs mois de retard, il avait reçu ses salaires dus jusqu’à
la date de la fin des rapports de travail. Les déclarations de S.________ SA à la Caisse
de compensation [...] ([...]), aux autres institutions sociales, et les certificats de salaire avaient
été établis sur la base des fiches de salaire mensuelles. S.________ SA s’était
acquittée des cotisations sur « l’ensemble des salaires payés et à payer ».
Il ne comprenait toujours pas le calcul effectué par la Caisse, qui aurait dû se référer
aux fiches de salaire, alors qu’elle avait extrapolé un salaire brut inexpliqué et qui
ne correspondait pas à la réalité économique. Il n’y avait pas de différence
entre les montants déclarés fiscalement et la réalité, puisque les certificats de
salaire et les déclarations à la Caisse de compensation étaient identiques. La décision
entreprise ne traitait pas la question du retard de paiement des salaires en raison de la pandémie
de COVID-19.
L’assuré a produit un onglet de pièces numérotées sous bordereau à l’appui
de son recours, notamment de la perception des arriérés de salaires, soldés le 22 décembre
2021. Il a produit son certificat de salaire pour l’année 2019, faisant état d’un
salaire brut de 25'250 fr. pour les mois de mai à décembre, correspondant à un salaire
net de 21'452 francs, ainsi que les fiches de salaire correspondantes. Son certificat de salaire pour
l’année 2020, complète, indiquait un salaire brut de 55'250 fr. et net de 46'141
fr., correspondant aux fiches de salaire jointes. Son certificat de salaire pour 2021, pour les mois
de janvier à juin, indiquait un salaire brut de 39'540 fr. et net de 32'760 fr., correspondant
aux fiches de salaire idoines. Il a également transmis ses extraits de compte bancaire détaillés
pour les années 2019, 2020 et 2021, ainsi qu’un tableau récapitulatif des salaires reçus
durant ces années, avec des décalages dans le temps. Le tableau mettait en évidence un
trop perçu par le recourant de 1’926 fr. 20, qu’il allait rembourser à S.________ SA.
Il a également produit les déclarations de salaire de son employeur à la Caisse AVS, pour
les mois de mai à décembre 2019 (déclaration du 30 janvier 2020, indiquant 25'250
fr. pour le recourant), et pour janvier à août 2021 (déclaration du 31 janvier 2022,
indiquant 39'540 fr. pour le recourant).
Par réponse du 10 juin 2022 (date du timbre postal), la Caisse a proposé le rejet du recours
sans suite de frais et dépens, et maintenu sa position. Elle a constaté que le recourant n’avait
pas contesté sa position dirigeante au sein de S.________ SA, en tout cas jusqu’au 29
août 2019. Elle a en outre produit le dossier de la cause et renvoyé pour le surplus à
sa décision sur opposition.
Par réplique du 5 juillet 2022, le recourant a maintenu ses arguments et sollicité son
audition, afin de s’exprimer sur les pièces produites, ainsi que sur « l’état
de fait du cas d’espèce et les conclusions qui doivent en découler ».
Les parties ne se sont pas déterminées plus avant.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le présent litige porte sur
le montant du gain assuré, et partant sur le montant de l’indemnité journalière,
applicables au délai-cadre d'indemnisation ouvert en faveur du recourant du 1
er
juillet
2021 au 31 mars 2023.
3.
a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1, première
phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant
une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées
et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients
liés à l’exécution du travail.
b)
P
ar
salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par la personne assurée au cours de la période de référence.
Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses
contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties
conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas ou pas totalement perçu
par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération
que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période
prolongée, sans faire l’objet de contestations et si l’on peut pratiquement écarter
toute possibilité d’abus résultant d’un accord fictif. De tels abus sont possibles
avant tout lorsque la personne assurée est le conjoint de son ancien employeur ou lorsqu’elle
a occupé une position assimilable à celle d’un employeur et dans les cas où l’employeur
n’a pas versé la totalité du salaire en raison de difficultés économiques.
La personne assurée supporte le fardeau de la preuve à l’égard du salaire exact
versé ; le défaut de preuve n’entraîne pas la négation du droit à
l’indemnité, mais doit être pris en considération dans le calcul du gain assuré
(ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ; 8C_840/2010
du 14 janvier 2011 consid. 2.2 ss ; 8C_20/2007 du 17 janvier 2008 consid. 2.1 ;
C 155/06 du 3 août 2007 consid. 3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Zurich 2014, n° 3, 12, 13 et 15 ad. art. 23).
Lorsqu’une personne assurée a uniquement le statut d’employé (et non celui de personne
occupant une position assimilable à celle d’un employeur), que son salaire est fixé par
contrat mais qu’il n’a pas été entièrement versé, une certaine marge
de manœuvre est laissée aux caisses de chômage pour tenir compte du comportement classique
de certains assurés qui veulent aider leur employeur en difficulté (
TF 8C_743/2008
du 9 février 2009 consid. 3 ; 8C_20/2007 consid. 2.1 précité et les
références ; Rubin, op. cit., n° 15 ad. art. 23)
.
Le
Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l'égard d'un assuré engagé
dans une société à responsabilité limitée (Sàrl) en tant qu'associé
occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations à propos du versement et du montant
du salaire devaient être appréciées avec toute la prudence nécessaire (TFA C 316/99
du 5 juin 2001). Il n'y pas d'activité soumise à cotisation en l'absence de preuves de
la rémunération du travailleur, telles que des extraits bancaires ou postaux ou des quittances
de salaire. La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré
et destiné à l'AVS ou à l'autorité fiscale ne constituent pas des preuves suffisantes
du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2 ; C 199/04 du
15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins de salaire sur lesquels figure la signature de l'assuré
et la mention « reçu en cash » ne suffisent pas non plus à établir
que le salaire a effectivement été versé à l'assuré (TFA C 353/05
du 4 octobre 2006 consid. 3). Le gain assuré prétendu ne sera pas non plus reconnu
en faveur d'un assuré qui n'a pas réellement perçu de salaire de sa propre société,
mais dont les montants ont simplement été comptabilisés comme créances envers la
société. Le fait que les cotisations aux assurances sociales aient été décomptées
correctement et versées à la caisse de compensation n'y change rien (TFA C 112/02 du 23 juillet
2002 consid. 1 et les références). Le Tribunal fédéral des assurances a précisé
que le versement de contributions aux assurances sociales sur un montant plus élevé que celui
retenu par la Caisse de chômage n’était pas de nature à remettre en cause la possibilité
d’un abus, dans le cas d’une sommelière engagée dans l’établissement
qu’elle exploitait avec son époux (TFA C 182/04 du 2 février 2005 consid. 3).
Dans un arrêt concernant une salariée qui était actionnaire de la société qui
l’employait et qui avait accepté la compensation d’une partie de sa créance de
salaire avec la créance que la société possédait contre son époux, directeur
de la société, le Tribunal fédéral a retenu qu’elle ne pouvait pas faire valoir
ce montant au titre de gain assuré pour le calcul des indemnités de chômage. Cela reviendrait
à transférer sur l’assurance-chômage le risque entrepreneurial, et le risque d’abus
n’était pas exclu, de sorte qu’il n’était pas possible de se fier à
l’accord passé entre employeur et employé (TF 8C_13/2014 du 6 mai 2014).
Les
moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits
bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement
du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 35/04 du 15 février 2006 consid. 6.2 ; TFA C 30/04 du 24 septembre
2004 consid. 3.1; TFA C 127/02 précité consid. 2.2).
c)
Le
gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui
précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé
sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art.
37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le
jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle
que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit
avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de
cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident
pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent
une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427
consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
5.
a)
En l’occurrence, il n’est pas contesté
que le recourant a travaillé pour S.________ SA du 1
er
mai
2019 au 30 juin 2021, et la Caisse a reconnu l’existence d’une période de cotisation
suffisante (art. 13 LACI). Le contrat de travail a été résilié pour le 30 juin
2021, si bien que la perte de gain du recourant a commencé le 1
er
juillet
2021. La période de référence pour le calcul du gain assuré s’étend par
conséquent sur les six ou douze mois précédant cette date, soit du 1
er
janvier
au 30 juin 2021, ou du 1
er
juillet
2020 au 30 juin 2021 (art. 37 al. 1 et 2 OACI).
b)
Le salaire prévu contractuellement pour cette période s’élevait à 3'000 fr.
brut par mois, treizième salaire en sus, pour le mois de juillet 2020, et 6'000 fr. brut
par mois, treizième salaire en sus, dès le mois d’août 2020. Constatant que le recourant
avait occupé une position dirigeante au sein de S.________ SA jusqu’au 29 août
2019, ce qui constituait une situation typique de potentiel d’abus, la Caisse a exigé de sa
part la preuve du versement effectif du salaire invoqué comme gain assuré. Les extraits bancaires
fournis par le recourant dans un premier temps, couvrant les mois de septembre 2019 à juin
2021, n’établissaient pas la perception effective du salaire allégué, de sorte que
l’intimée a rendu la décision du 17 août 2021, arrêtant un montant de
gain assuré inférieur, à savoir 2'179 francs. Les extraits bancaires ou postaux constituent
en effet les moyens de preuve privilégiés pour le paiement effectif du salaire, les autres
documents produits tels que les déclarations fiscales ou les cotisations sociales déclarées
par l’employeur n’étant pas suffisants à cet égard pour exclure un risque
d’abus (consid. 3b
supra
).
Il s’agit donc d’examiner essentiellement les relevés bancaires du recourant.
c)
Dans
le cadre de son opposition, le recourant a allégué la réception de salaires après
la fin des rapports de travail, qui lui avaient été versés en retard en raison de difficultés
financières subies par S.________ SA, liées à la pandémie de COVID-19. Dans
la mesure où il s’est prévalu d’une adaptation du régime applicable en raison
de ladite pandémie, il convient de préciser d’emblée que les règles relatives
au calcul du gain assuré n’ont pas été modifiées durant cette période.
Le recourant a indiqué dans son courrier du 22 novembre 2021 que les salaires encore en
souffrance, à hauteur de 5'000 fr., seraient soldés prochainement. Bien qu’il ait listé
des versements, il n’en a pas fourni la preuve à l’intimée. Cette dernière
a alors rendu la décision sur opposition litigieuse, maintenant le calcul effectué initialement,
consistant apparemment à convertir en salaires bruts les montants versés sur le compte bancaire
du recourant durant la période déterminante. Elle n’a pas détaillé ce calcul
de conversion, malgré les demandes du recourant, et la Cour de céans constate que le dossier
de la cause ne permet pas de le comprendre. L’intimée semble en outre avoir tenu compte de
montants nets erronés, puisqu’elle a par exemple indiqué qu’aucun salaire n’était
parvenu sur le compte du recourant en décembre 2020, janvier, février et mars 2021, alors que
cela avait été le cas et qu’elle disposait des pièces correspondantes (cf. ch.
3.3 de la décision sur opposition et pp. 245 à 248 du dossier).
d)
Dans
le cadre de la procédure judiciaire, le recourant a produit les extraits détaillés de
son compte bancaire (pièces 14 et 15 du bordereau accompagnant le recours), permettant de retracer
les versements de salaire comme suit :
Mois
Montant
brut dû selon les fiches de salaire
Montant
net dû selon les fiches de salaire
Montant
reçu sur le compte bancaire (avec un libellé mentionnant le mois concerné)
Date
du versement
août.19
3000
2538.05
2538.05
16.09.2019
sept.19
3000
2538.05
2538.05
07.10.2019
oct.19
3000
2538.05
2538.05
01.11.2019
nov.19
3000
2538.05
2538.05
24.01.2020
déc.19
4250
3685
3685
11.03.2020
janv.20
3000
2529.65
2529.65
23.03.2020
févr.20
3000
2529.65
2529.65
14.04.2020
mars.20
3000
2529.65
2529.65
22.06.2020
avr.20
3000
2529.65
2529.65
08.07.2020
mai.20
3000
2529.65
2529.65
03.08.2020
juin.20
3000
2504.75
2529.65
14.09.2020
juil.20
3000
2504.75
2479.85
08.10.2020
août.20
6000
4927.7
2500
02.12.2020
2427.7
03.12.2020
sept.20
6000
4927.7
1500
07.01.2021
3427.7
26.03.2021
oct.20
6000
4927.7
3927.7
06.04.2021
1000
09.04.2021
nov.20
6000
4927.7
4927.7
07.06.2021
déc.20
10250
8773.25
3000
25.06.2021
3000
18.06.2021
2773.25
02.08.2021
janv.21
6000
4926.2
5217.8
27.08.2021
févr.21
6000
4926.2
2000
03.09.2021
2634.6
30.09.2021
mars.21
6000
4926.2
4926.2
30.09.2021
100
19.10.2021
avr.21
6000
4926.2
3926.2
18.10.2021
900
22.10.2021
mai.21
6000
4926.2
1926.2
22.10.2021
1926.2
28.10.2021
3000
23.11.2021
juin.21
9000
7640
2640
23.11.2021
500
06.12.2021
2500
17.12.2021
2000
22.12.2021
TOTAL
92250
94176.2
Trop
perçu
1926.2
e)
A la lumière du tableau qui précède,
il appert que le recourant a finalement prouvé, au moyen de ses extraits bancaires, qu’il
avait effectivement perçu l’intégralité de ses salaires contractuels pour la période
déterminante. Le montant perçu en trop correspond précisément à ce qu’il
a admis avoir reçu en trop, et qu’il allait restituer. Les versements concernés ayant
tous eu lieu avant la reddition de la décision sur opposition du 31 janvier 2022, ils font
partie de l’état de fait déterminant, même s’ils ont été transmis
à l’autorité de recours seulement (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1).
Certes, les versements ont systématiquement été réalisés en retard, ce retard
variant de deux mois et demi à sept mois environ. Toutefois le recourant a expliqué qu’il
avait toléré ces retards car son employeur était en difficulté et car il était
convaincu de la viabilité de la société, malgré la période de pandémie.
Cela correspond au comportement décrit au consid. 3b
supra
,
qui justifie selon la jurisprudence l’application d’une certaine marge de manœuvre de
la part de la caisse de chômage.
Quoi qu’il en soit, l’employeur s’est finalement acquitté des montants dus, élément
sur lequel l’intimée ne s’est pas prononcée, en particulier dans sa réponse
au recours. Malgré les retards de paiement, la rémunération due en contrepartie de la
prestation de travail fournie durant la période déterminante pour le calcul du gain assuré
a bel et bien été perçue. Le recourant a ainsi effectivement touché la rémunération
qui était prévue dans son contrat de travail avec S.________ SA, ce qu’il a prouvé
à satisfaction de droit. Par conséquent, un salaire fictif, qui ne serait en réalité
pas payé, est
de facto
exclu. Le salaire contractuel correspond ainsi
au salaire perçu effectivement, bien qu’en retard, et il est déterminant pour le montant
du gain assuré. Il se justifie en effet d’en tenir compte, en application du principe de survenance,
à savoir qu’un revenu est réputé avoir été réalisé au moment
où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas au moment
de l'encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_472/2010 du 21 octobre 2010 consid. 5.2 ;
TFA C 161/04 du 29 juillet 2005 consid. 3.1.2 et Bulletin
LACI
IC
[Indemnité de chômage] du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO],
C2
). Il serait en effet injuste, en l’espèce,
de péjorer la situation financière du recourant du point de vue de ses indemnités de chômage,
en raison du retard de paiement de son salaire par la société qui l’employait, sous le
seul prétexte qu’il avait occupé, dans le passé, une position dirigeante dans cette
dernière.
f)
Dès
lors, il y a lieu de calculer le gain assuré du recourant selon son salaire contractuel brut, en
répartissant le treizième salaire selon le principe de la survenance (cf. références
ci-avant). La Cour de céans disposant de tous les éléments nécessaires, elle est
en mesure de procéder à ce calcul, comme suit :
Date
de début
Date
de fin
Salaire
Moyenne
1
er
janvier 2021
30 juin
2021
(6
x 6'000) + (6/12 x 6'000) = 39’000
39'000
/ 6 = 6’500
1
er
juillet
2020
30 juin
2021
3'000
+ (11 x 6'000) + (1/12 x 3'000) + (11/12 x 6'000) = 74’750
74'750
/ 12 = 6'229.167
Le salaire mensuel moyen le plus élevé est ainsi celui qui ressort des six derniers mois de
salaire, et correspond à un gain assuré mensuel de 6'500 francs. Il s’agira pour
l’intimée de tenir compte de ce gain assuré afin de calculer l’indemnité journalière
correspondante et de rectifier les décomptes d’indemnités du recourant. Les pièces
en mains de la Cour ne permettent en effet pas, en l’état, d’arrêter également
le montant de l’indemnité journalière.
6.
Le
dossier
est complet et permet à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause, de sorte
qu’il y a lieu de renoncer à la mesure d’instruction requise par le recourant, soit
son audition, par appréciation anticipée des preuves (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ;
140 I 285 consid. 6.3.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 et les références).
7.
a)
En définitive, le recours doit être
admis et la décision sur opposition attaquée réformée, s’agissant du montant
du gain assuré dès le 1
er
juillet
2021, qui s’élève à 6'500 francs.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. f
bis
LPGA).
Le recourant obtient gain
de cause grâce à l’assistance d’un mandataire professionnel de sorte qu’il
peut prétendre à une indemnité de dépens à charge de l’intimée, qu’il
convient de fixer à 1’500 fr., débours et TVA compris, compte tenu de l’importance
et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA et art. 10 et 11 TFJDA [tarif des frais judiciaires
et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 ; BLV 173.36.5.1]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 31 janvier 2022 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, est réformée en ce sens que le gain assuré de N.________,
applicable
au délai-cadre d'indemnisation ouvert en sa faveur du 1
er
juillet
2021 au 31 mars 2023,
s’élève
à 6'500 francs.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse cantonale de chômage versera à
N.________ une indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
CENO Sàrl (pour M. N.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :