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DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE, ORGANE DE FAIT, ADMISSION DE LA DEMANDE, INDEMNITÉ EN CAS D'INSOLVABILITÉ | 51 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.09.2020 ACH 164/18 - 114/2020

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
164/18 - 114/2020
ZQ18.039646
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
28 septembre 2020
__________________
Composition
:               Mme
Berberat
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Parel
*****
Cause
pendante entre :
A.E.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Jérôme Bénédict, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHOMAGE, Division juridique
, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art.
51 al. 2 LACI
E n  f a i t  :
A.
La société F.________ a été
inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud (ci-après : RC) le 6 mai 2014. A.E.________,
au bénéfice d’un brevet fédéral de spécialiste en finance et en comptabilité,
(ci-après : l’assurée ou la recourante) et son époux, B.E.________, détenaient
chacun la moitié des parts sociales. L’assurée a été inscrite en qualité
d’associée-gérante, avec signature individuelle, depuis le 6 mai 2014 jusqu’au
26 janvier 2016. Son époux a été associé-gérant président, avec signature
individuelle, jusqu’au 26 janvier 2016, date à laquelle son épouse a été désignée
associée-gérante présidente à sa place. Par contrat du 15 août 2016, les époux
ont vendu leurs parts sociales à C.________. Cette modification a été enregistrée
au RC le 11 octobre 2016. Dès cette date, A.E.________ et son époux ont été radiés
du RC en tant qu’organes de la société, C.________ devenant l’unique associé-gérant
avec signature individuelle.
L’assurée a continué à travailler pour le compte de la société F.________
en qualité de « Spécialiste finances et comptabilité ». A ce titre,
elle a perçu un salaire mensuel brut de 8'518 fr. (y compris part privée voiture de service)
en octobre et en novembre 2016.
Le 18 octobre 2016, C.________ a envoyé notamment à l’assurée le courriel suivant :
« Objet :
briefing,
Demain
matin 9h briefing. Je désire avoir une information quotidienne sur les dossiers que vous traitez,
les problèmes rencontrés ainsi que l’avancement des travaux.
Les
rendez-vous pris à l’extérieur ou au bureau devront faire l’objet d’un courriel
à l’avance à [...] afin qu’elle puisse les saisir dans l’agenda sur gmail.
Je
rappelle également qu’aucun courrier ne peut être envoyé sans ma signature étant
seul à pouvoir engager la société.
Merci
et bonne soirée.
C.________,
associé-gérant
F.________ »
Par courrier du 31 octobre 2016, C.________, en sa qualité d’associé-gérant de F.________,
a résilié le contrat de travail de l’assurée avec effet au 31 décembre 2016
en ces termes :
« Par
la présente, je t’informe que, conformément à l’article 335c alinéa 1
du CO, le contrat de travail sera résilié avec effet au 31 décembre 2016. En effet, il
ne m’est plus possible financièrement de supporter au-delà de cette date la charge que
représente ton poste de travail.
Afin
de respecter ton droit aux vacances et te donner la possibilité d’effectuer les recherches
nécessaires pour ton nouvel emploi, je te libère au 16 décembre tout en continuant à
te rémunérer jusqu’au 31 décembre 2016. Bien entendu, comme prévu par les dispositions
légales, tu restes à disposition de l’entreprise jusqu’à cette date.
[…]. »
L’assurée a présenté une incapacité totale de travail du 8 au 16 décembre
2016. Elle a reçu son décompte salaire relatif au mois de décembre 2016, qui faisait
état d’un versement net de 7'648 fr. 95. Toutefois, l’intéressée allègue
n’avoir jamais reçu ce salaire.
L’assurée s’est inscrite en tant que demandeuse d’emploi auprès de l’Office
régional de placement de la Riviera (ci-après : l’ORP) le 11 janvier 2017 avec effet
au 1
er
janvier 2017. Son inscription a été annulée le 17 janvier 2017, l’intéressée
ayant retrouvé un emploi dès le 1
er
février 2017.
Par courrier du 9 février 2017 de sa mandataire, l’assurée a sollicité de la société
F.________ le report du délai de résiliation au 31 janvier 2017, compte tenu de son incapacité
de travail en décembre 2016 et a exigé le versement des salaires des mois de décembre
2016 et janvier 2017, à hauteur de 16'518 fr. brut, d’ici au 28 février 2017.
Le 11 mai 2017, l’assurée, par son mandataire, a déposé une requête en conciliation
préalable auprès du Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de l’Est
vaudois tendant au paiement par F.________ des salaires de décembre 2016 et janvier 2017. Elle faisait
notamment valoir que le contrat du 15 août 2016 par lequel les époux A.E.________ et B.E.________
avaient vendu l’intégralité du capital-actions de la société à C.________
prévoyait que l’assurée demeurerait l’employée de dite société « afin
d’accompagner M. C.________ » postérieurement à la date du closing et que le
salaire mensuel convenu était de 8'000 fr. brut.
Par demande déposée le 13 novembre 2017 devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud, C.________
a requis paiement par A.E.________ et son époux du montant de 256'000 francs. Dans leur réponse
du 23 avril 2018, tout en prenant des conclusions reconventionnelles à l’égard du demandeur,
les défendeurs ont acquiescé à l’allégation de ce dernier selon laquelle le
contrat du 15 août 2016 indiquait que « L’un des deux actionnaires, Mme A.E.________,
accompagnera à la demande l’Aquéreur pendant une période de trois mois postérieurement
à la date du closing ». Ils ont en outre allégué que l’art. 6.1 dudit
contrat prévoyait une rémunération de 8'000 fr. brut par mois, que le demandeur et la
société vendue n’avaient jamais réglé à l’assurée le montant
de 8'000 fr. dû pour le mois de décembre 2016 et qu’à tout le moins le demandeur
devait être considéré comme le codébiteur du salaire de décembre 2016.
La faillite de la société F.________ a été prononcée le 16 janvier 2018 par
décision du Tribunal de l’arrondissement de l’Est vaudois. La procédure de faillite,
suspendue faute d’actif, a finalement été clôturée avec effet au 12 avril 2018.
Le 14 février 2018, l’assurée a déposé auprès de l’ORP une demande
d’indemnité en cas d’insolvabilité correspondant aux salaires non versés par
la société F.________ pour les mois de décembre 2016 et janvier 2017 à hauteur de
8'518 fr. brut par mois.
Par décision du 25 avril 2018, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse)
a nié à l’assurée le droit à l’indemnité de chômage en cas
d’insolvabilité en raison de sa fonction dirigeante au sein de la société au sens
de l’art. 51 al. 2 LACI en relevant notamment ce qui suit (sic) :
« Dans
le cadre de la faillite de F.________ en liquidation, vous avez revendiqué l’indemnité
en cas d’insolvabilité. Toutefois, par votre fonction d’associée-gérante jusqu’au
11 octobre 2016 puis de Spécialiste Finance et Comptabilité dans le but d’accompagner
M. C.________ (comme mentionné dans le courrier du 11 mai 2017 de votre avocate) Maître [...]),
vous faites partie du cercle des personnes ayant le pouvoir d’influencer considérablement
les décisions que prend l’employeur et de ce fait vous êtes comparable aux personnes
dirigeantes exclues du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. »
Vu le courrier de l’office des faillites du 24 avril 2018 informant le nouveau mandataire de l’assurée
que la faillite de la société F.________ avait été suspendue pour défaut d’actifs
puis clôturée le 14 avril précédent, l’assurée a retiré la poursuite
initiée à l’encontre de dite société.
Par courrier du 30 avril 2018, l’assurée a formé opposition à la décision de
la Caisse du 25 avril précédent en faisant notamment valoir ce qui suit (sic) :
« J’ai
vendu mes parts sociales avec effet au
1
er
octobre 2016
, selon contrat de vente signé,
j’ai donc quitté à cette date ma fonction d’associée gérante. Le temps
de la radiation de ma signature au RC a porté cette date au 11 octobre 2016, selon FAO.
Je
ne vois pas en quoi il est pertinent de citer mon titre de Spécialiste en finance et comptabilité
visant à soutenir l’approche selon laquelle je serai comparable à une personne dirigeante
alors qu’aucune fonction précise ne m’a été attribuée.
Il
n’est nullement stipulé ni écrit sur le contrat de vente, ni sur mes fiches de salaire
que j’occupais un poste de dirigeante et/ou directrice, et je peux vous assurer que je n’avais
aucunement le pouvoir d’influencer les décisions que prenaient dès lors M. C.________,
l’unique associé gérant depuis le 1
er
octobre 2016.
A
cet effet, je vous adresse une copie du genre d’email que je recevais de mon employeur M. C.________,
en vous remerciant de bien vouloir y apporter la juste appréciation pour accepter de fait la position
de simple employée que j’occupais.
[…]
« Le
but d’accompagner M. C.________ » ne laisse aucunement sous-entendre que je réponde
au profil d’une personne dirigeante, mais justifie tout simplement qu’un accompagnement soit
nécessaire dans le cadre de la vente et du transfert d’informations qui devait se réaliser,
sous un statut que j’occupais dès lors en tant que salariée, puisqu’il est fait
état d’un salaire à hauteur de CHF 8'000.-.
J’attire
votre attention sur le fait qu’ensuite de ma procédure en demande d’indemnités
de chômage le 11 janvier 2017, mon employeur a fait faillite le 16 janvier 2018, alors qu’il
ne m’a pas versé les salaires dus décembre 2016 et janvier 2017.
[…]
Fondée
sur ce qui précède, étant
simple
employée
de
F.________ depuis le 1
er
octobre 2016, et ne remplissant dès lors pas les conditions évoquées de l’Art. 51
LACI Droit à l’indemnité,
je fais
opposition ferme contre votre décision arbitraire de vouloir m’attribuer la position de personne
dirigeante, de sorte que le droit à l’indemnité soit nié.
[…] »
Par écriture de son mandataire du 4 juin 2018, l’assurée a informé le Tribunal de
Prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois qu’elle admettait que, la faillite
de F.________ ayant été liquidée faute d’actifs, la procédure en cours était
devenue sans objet.
Par décision sur opposition du 18 juillet 2018, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : l’intimée), a rejeté l’opposition et confirmé la décision
du 25 avril 2018 niant le droit de l’assurée à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Elle a notamment considéré ce qui suit (sic) :
« En
l’espèce, l’opposante revendique l’ICI (réd. : indemnité de chômage
en cas d’insolvabilité) pour la période courant du 1
er
décembre 2016 au 31 janvier 2017. Tant que l’assurée était l’associée
gérante de la Fiduciaire, elle était d’office exclue du droit. Au 11 octobre 2016, elle
avait cédé toutes ses parts de la Sàrl et avait été de ce fait radiée du
RC. L’opposante a néanmoins continué à travailler pour l’employeur, soit pour
lui le nouvel associé gérant, M. C.________. En effet, il ressort de la requête de conciliation
datée du 11 mai 2017 qu’il était convenu qu’elle «
demeurerait
employée de la société, afin d’accompagner M. C.________ postérieurement à
la date du closing
». Dans ce contexte,
on ne peut écarter définitivement le risque qu’elle ait pu continuer à influencer
les décisions de l’employeur. Partant, dans la mesure où le droit applicable en la matière
pose comme principe absolu l’exclusion de ces personnes dès qu’il y a risque ou possibilité
d’abus ou de contournement de la loi, le droit à l’ICI doit être nié. »
B.
Par acte du 13 septembre
2018, A.E.________, par son mandataire Me Jérôme Bénédict avocat à Lausanne,
recourt devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud en concluant principalement
à ce que la décision sur opposition rendue le 18 juillet 2018 par la Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, soit réformée en ce sens que son droit à des indemnités en cas
d’insolvabilité, correspondant aux salaires des mois de décembre 2016 et janvier 2017,
lui est reconnu, le dossier de la cause étant renvoyé à l’intimée afin que
celle-ci procède au calcul des indemnités dues et les lui verse. Subsidiairement, la recourante
conclut à ce que la cause soit renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants de l’arrêt à intervenir. La recourante
fait valoir en substance que, par la cession de ses parts de la société F.________ à C.________
et sa radiation au RC en qualité d’organe, elle a perdu toute forme de pouvoir de décision
dans l’entreprise. Elle considère que la production du courriel que C.________ lui a adressé
le 18 octobre 2016 en constitue la preuve. Cela étant, l’exception de l’art. 51 al.
2 LACI ne lui est pas applicable. Pour le surplus, dès lors que le procès dirigé contre
l’employeur, tendant au paiement des salaires dus, a pris fin de manière anticipée en
raison de la faillite de F.________, les conditions de l’octroi des indemnités requises sont
remplies. Enfin, faisant état du procès, toujours pendant, introduit devant la Chambre patrimoniale
cantonale par C.________ contre la recourante notamment et prenant acte du fait que, selon ce dernier,
le salaire dû pour décembre 2016 pourrait être dû par lui, cas échéant
aux côtés de F.________, la recourante expose avoir déposé une réponse le 28
avril 2018 tendant à ce que C.________ lui règle le salaire impayé pour décembre
2016. L’audience des premières plaidoiries ayant été agendée au 25 octobre
2018, la recourante requiert la suspension de l’instruction du présent recours – déposé
pour préserver le délai légal – jusqu’à droit connu sur la question du
paiement éventuel par C.________ du salaire de décembre 2016.
Par réponse du 6 février 2018, l’intimée a conclu au rejet du recours.
Par ordonnance du 11 décembre 2018, la juge instructeur a notamment suspendu le présent recours
jusqu’à droit connu sur l’issue de la cause civile pendante devant la Chambre patrimoniale
cantonale.
Par écriture du 16 juillet 2019, la recourante, répondant à la requête de la juge
instructeur, a informé celle-ci que la procédure ouverte devant la Chambre patrimoniale cantonale
était toujours en cours.
Par courrier du 8 juin 2020, la recourante a informé la juge instructeur que la procédure ouverte
devant la Chambre patrimoniale cantonale s’était terminée par une conciliation globale,
selon convention jointe en copie, étant toutefois relevé que l’autorité n’avait
pas encore statué sur les frais ni rayé la cause du rôle. Exposant qu’au terme de
la convention précitée, les parties avaient retiré leurs prétentions réciproques,
mais que C.________, s’il avait consenti à participer en partie aux frais d’avocat,
n’avait toutefois rien offert sur le fond du litige, y compris pour ce qui concerne le salaire
de décembre 2016, celui-ci devait être considéré comme n’ayant pas été
versé. Rappelant que le salaire pour le mois de janvier 2017 n’avait pas été versé
non plus, la recourante a maintenu l’entier de ses conclusions.
Par déterminations du 3 juillet 2020, l’intimée a indiqué que, ne trouvant pas d’éléments
supplémentaires à la lecture de la convention produite par la recourante lui permettant de
revoir sa position, elle confirmait ses conclusions tendant au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les
dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage sous
réserve de dérogations expresses (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à
savoir celui du lieu de l’office des poursuites et des faillites compétent, pour l’indemnité
en cas d’insolvabilité de l’employeur (art. 100 al. 3 LACI ; 128 al. 1 et 119 al. 1
let. d OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant
la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités
prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b)
La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]). La contestation portant
sur l’octroi d’une indemnité en cas d’insolvabilité concernant les salaires
dus pour les mois de décembre 2016 et janvier 2017, à hauteur de 8'518 fr. brut par mois, la
valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que la présente cause relève
de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1
let. a LPA-VD).
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés que
les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est
prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision.
La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation
n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134
V 418 consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de l’objet
de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables
(ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
b)
En l’occurrence, le litige porte sur
la négation du droit de la recourante à une indemnité de chômage en cas d’insolvabilité
au motif que, même après avoir vendu ses parts sociale et perdu son statut d’associée-gérante,
elle avait continué à occuper une position dirigeante au sein de la société qui l’avait
licenciée avant d’être mise en faillite.
3.
a)
Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable
sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs
en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque :
-
une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là,
des créances de salaire envers lui (art. 51 al. 1 let. a LACI) ;
-
la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est
prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance de frais (art. 51
al. 1 let. b LACI) ;
-
ils ont présenté une réquisition de saisie pour créance de salaire envers leur employeur
(art. 51 al. 1 let. c LACI) ;
-
le juge compétent a octroyé à l'employeur un sursis concordataire ou ajourné la déclaration
de la faillite (art. 58 LACI).
En l’espèce, la faillite de la société F.________ a été clôturée
le 14 avril 2018, après avoir été suspendue, faute d’actifs. C’est pour cette
raison que la recourante, qui avait engagé des poursuites en recouvrement des salaires des mois
de décembre 2016 et janvier 2017 contre dite société, a finalement dû renoncer. Cela
étant, le droit à une indemnité de chômage pour cause d’insolvabilité
est dès lors ouvert sur le principe, étant relevé que ce point n’est pas contesté
dans le cadre de la présente procédure.
b)
L’art. 51 al. 2 LACI précise
néanmoins que n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions
que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils
sont occupés dans la même entreprise.
c)
Selon la jurisprudence relative à l'art. 31
al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé
par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF 8C_279/2010
du 18 juin 2010 consid. 2 ; cf. aussi Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
Genève/Bâle/Zurich 2014, n° 16 ad art. 51 LACI) –, il n'est pas admissible
de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif
qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce.
L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à
considérer, mais bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction
des circonstances concrètes. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre
en compte les rapports internes existant dans l'entreprise en cause (TFA C 45/04 du 27 janvier
2005 consid. 3.1 et les références). La seule exception à ce principe retenue par
la jurisprudence concerne les personnes dont le pouvoir de décision résulte de la loi. Ainsi,
les membres du conseil d'administration d'une société anonyme ou les associés gérants
d'une société à responsabilité limitée sont réputés disposer d'un
pouvoir déterminant, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen concret des
responsabilités matérielles qu'ils exercent au sein de la société, fût-ce en
ne disposant que d'une signature collective (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2
in fine et les références ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.2 ;
TFA C 219/03 du 2 juin 2004 consid. 2.4).
d)
En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51
LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent
aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit
de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite
de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité
est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise,
il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon
exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une
telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la
ratio
legis
de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose,
en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur
la conduite des affaires de l'employeur (cf. Boris Rubin,
ibidem
).
Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a pu prendre une part prépondérante
à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à
l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité. Dans cette dernière
hypothèse, un assuré n'a pas droit à l'indemnité, car il peut lui-même décider
de l'étendue de son droit, avec les risques d'abus que cela comporte (TF 8C_865/2015 du 6 juillet
2016 consid. 4.3 et les références).
e)
Le droit à l’indemnité doit
être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes
postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières,
qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les rapports
de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 ; TF C 224/06 du 3 octobre
2007 consid. 2.4).
f)
A teneur de l’art. 52 al. 1
LACI, l’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois
au plus d’un même rapport de travail. Elle couvre exceptionnellement les créances de
salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l’assuré,
en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et dans
la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite
(art. 52 al. 1bis LACI).
4.
Dans le domaine des assurances
sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui,
faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit
donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible
mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2
et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). Il n’existe par ailleurs
pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait
statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a ; TF 9C_694/2014
du 1
er
avril
2015 consid. 3.2 et les réf. cit.).
La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu
et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire
(ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et réf. cit.). Celui-ci
comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits
invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de
preuves (ATF 130 I 180 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2). Si le principe inquisitoire
dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve :
en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en
supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3).
5.
En l’espèce,
l’intimée n’a pas reconnu le droit de la recourante à l’indemnité en
cas d’insolvabilité pour des prétentions de salaire relatives aux mois de décembre
2016 et janvier 2017, au motif que, quand bien même l’assurée avait vendu ses parts sociales
et avait été radiée du RC en qualité d’organe en octobre 2016, elle avait toutefois
continué à occuper une position dirigeante au sein de la société F.________ jusqu’au
terme de son contrat de travail.
La Cour de céans constate toutefois qu’aucun élément au dossier ne permet de retenir
que la recourante aurait continué à avoir une influence sur la marche des affaires de la société
après la vente de ses parts avec effet au 1
er
octobre 2016 et la radiation de sa fonction d’associée-gérante avec effet au 10 octobre
2016 (FOSC). La teneur du contrat de vente de la société F.________ à C.________ du 15
août 2016 n’autorise en effet pas à considérer que l’exclusion de l’art. 51
al. 2 LACI était réalisée. Au contraire, le courriel du 18 octobre 2016 de C.________
laisse apparaître que la recourante n’était plus à la tête de la société
mais était une simple employée devant rendre compte de chacun de ses actes au nouvel associé-gérant
et ne la contrôlait dès lors plus. Ce qui précède est par ailleurs confirmé
par le fait que les derniers salaires de la recourante ne lui ont pas été versés, laissant
à nouveau transparaître l’absence de pouvoir décisionnel qu’avait désormais
l’intéressée. Ainsi, en l’état du dossier, il convient de retenir qu’une
position dirigeante au sens de l’art. 51 al. 2 LACI ne pouvait être imputée
à la recourante depuis la vente de ses parts et la radiation au RC de sa fonction de gérante
associée en octobre 2016.
Partant, il convient de constater que les conditions d’application de l’exclusion de l’art. 51
al. 2 LACI ne sont pas réalisées en l’espèce.
6.
a)
En définitive, le recours doit être admis et la décision sur opposition du 18 juillet
2018 annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour qu’elle procède
à l’examen des autres conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité,
le cas échéant, procède au calcul de l’indemnité due et rende une nouvelle
décision.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c)
Obtenant
gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel, la recourante a droit à
une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61
let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 2’000 fr., débours
et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée
qui succombe.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 juillet 2018 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est annulée, la cause étant renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à A.E.________ une indemnité
de dépens de 2'000 fr. (deux mille francs), TVA et débours compris.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Me Jérôme Bénédict, avocat à Lausanne (pour la recourante),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :