vd_findinfo · Arrêt / 2019 / 249 · 2019-03-26 · fr

CONVENTION SUR LES ASPECTS CIVILS DE L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS | 3 al. 1 CLaH 80

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles 26.03.2019 Arrêt / 2019 / 249

TRIBUNAL
CANTONAL
ME19.005334-190182
60
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Jugement
du 26 mars 2019
__________________
Composition
:               M.
Krieger
,
président
Mmes
Kühnlein et Bendani, juges
Greffière
:              Mme
Paschoud-Wiedler
*****
Art.
3 et 13 al. 1 let. a CLaH 80
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la requête en
retour des enfants
T.H.________
et
B.H.________
formée par
Q.________
,
à [...], en Australie, à l’encontre d’
E.________
,
à [...].
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
En fait :
1.
Q.________, ressortissant australien, et E.________
,
ressortissante suisse et australienne, sont les
parents non mariés des enfants T.H.________, née le [...] 2011, et B.H.________, né le
[...] 2013. Les enfants possèdent les nationalités suisse et australienne.
Le couple a vécu sous le même toit jusqu’au mois d’avril 2016. Q.________ a allégué
qu’ils avaient mis un terme à leur vie de couple en septembre 2014, mais avaient décidé
de cohabiter dans la même maison pour le bien des enfants. E.________ a quant à elle allégué
qu’ils avaient formé un couple jusqu’au départ du requérant en avril 2016,
mais qu’ils connaissaient des problèmes conjugaux depuis septembre 2014.
2.
Selon convention, non signée, intitulée « Minute of consent orders (parenting) »
établie en 2017 sans mention de la date exacte, les parents ont convenu qu’ils détenaient
l’autorité parentale conjointe sur les enfants et qu’ils exerceraient une garde de manière
alternée, soit du samedi 18 heures au mercredi 18 heures chez la mère et du mercredi 18 heures
au samedi 18 heures chez le père. S’agissant des vacances, la convention prévoyait que,
sauf arrangement, les modalités précitées demeuraient inchangées. Les occasions spéciales,
telles que les anniversaires et les jours fériés ont également été réglementées.
En 2017, également à une date inconnue, les parties ont signé, en présence de leurs
conseils, une convention intitulée « Limited child support agreement » par laquelle
elles ont convenu que les enfants vivraient avec leur mère et qu’ils passeraient du temps
avec leur père selon arrangement entre les parents. Cette convention réglait également
la contribution d’entretien des enfants dont le père était débiteur.
E.________ a allégué que dans les faits, elle s’occupait à temps plein des enfants
en raison des obligations professionnelles de Q.________. Elle a notamment déclaré qu’elle
entreprenait seule toutes les démarches administratives relatives aux enfants et qu’elle se
chargeait de les amener aux activités extra-scolaires ainsi que chez le pédiatre.
3.
En septembre 2017, E.________ a appris que sa mère, qui habitait en Suisse, était atteinte
d’un cancer du pancréas en phase terminale. Les parties ont convenu de partir à son chevet
pendant une durée indéterminée. Selon l’intimée, leur souhait était de
vivre pendant deux ans en Suisse et de décider à la fin de ce séjour s’ils préféraient
retourner en Australie ou s’installer définitivement sur le territoire helvétique.
Dans cette optique, E.________ a transmis à une amie suissesse son curriculum vitae ainsi que celui
de Q.________ afin que celle-ci procède à leur traduction en langue française. E.________
a en outre quitté son emploi, les enfants ont été déscolarisés et le requérant
a résilié son bail pour fin mars 2018. Par ailleurs, le 27 octobre 2017, E.________ a inscrit
les enfants à l’accueil parascolaire pour l’année 2018 et le 27 novembre 2017,
elle a inscrit T.H.________ auprès de l’Etablissement scolaire de [...]. Le formulaire d’inscription
mentionnait les adresses informatiques des deux parents ainsi qu’une adresse à [...].
Le 8 février 2018, Q.________ a acheté quatre billets d’avion à destination
de la Suisse pour le 2 avril 2018. En outre, le 26 février 2018, E.________ a déposé une
demande d’autorisation de séjour en faveur de Q.________ auprès du Service de la population
du canton de Vaud (SPOP).
4.
En mars 2018, le requérant n’avait pas reçu de réponse quant à son permis de
séjour et ne pouvait donc travailler en Suisse. Les parties ont décidé qu’il resterait
momentanément en Australie afin de percevoir un salaire et pouvoir payer sa contribution d’entretien
pour les enfants. A la fin de son bail au mois de mars 2018, le requérant a emménagé avec
sa nouvelle compagne, la dénommée [...], et les parties ont entamé des pourparlers concernant
l’élaboration d’une convention réglant notamment les modalités du départ
des enfants en Suisse, de leur retour en Australie, ainsi que du droit aux relations personnelles de
Q.________.
5.
Le 21 mars 2018, E.________ et Q.________ ont reçu la confirmation d’inscription de T.H.________
en école primaire pour l’année scolaire 2017-2018.
6.
Le 28 mars 2018, les parties, en présence de leurs conseils, ont signé une convention intitulée
« parenting plan » dont la traduction produite par le requérant le 5 mars 2019
a notamment la teneur suivante :
«
PRÉAMBULE
Dans la mesure où il a été noté ce qui suit
:
a. Q.________ est de nationalité australienne.
b. E.________ est née en Suisse et a la double nationalité suisse et australienne.
c. L'union de fait de Q.________ et E.________ a débuté en mai 2006. Selon Q.________, cette
union a pris fin en 2014, tandis qu'E.________ estime qu'elle a pris fin en 2016.
d. Les enfants sont nés de l'union de fait des parties.
e. Les enfants ont la double nationalité suisse et australienne et vivent à [...] en Australie-Occidentale,
depuis leur naissance.
f. Depuis leur séparation, Q.________ et E.________ ont recours, pour les enfants, à des arrangements
informels de garde conjointe ; à la date de la présente Ordonnance, Q.________ exerçait
ses droits de garde des enfants en Australie où, chaque semaine, ces derniers vivaient avec lui
du
mercredi, à partir de
18h00 au samedi jusqu'à 18h00
(les «
arrangements de garde conjointe »).
g. Mme [...], la grand-mère maternelle (« [...] ») vit en Suisse. Les enfants sont très
proches de [...] qui, chaque année, s'est rendue en Australie pour y passer plusieurs mois et s'est
occupée des enfants pendant les périodes de vacances scolaires (notamment pendant les vacances
de l'hiver austral). Il a été diagnostiqué à [...] un cancer du pancréas au
stade 4 dont les métastases se sont développées dans le foie et elle est entrée en
phase terminale.
h. E.________ souhaite s'installer temporairement en Suisse avec les enfants pour participer aux soins
prodigués à sa mère et pour que les enfants puissent passer du temps avec [...] et les
membres de leur famille maternelle. Q.________ souhaite accompagner E.________ et les enfants pendant
la durée de leur séjour en Suisse. Les parties ont conjointement décidé de s'installer
temporairement en Suisse à la fin de l'année 2017.
i. Q.________ a déposé, avec l'aide d'E.________, une demande visant à obtenir le visa
approprié lui permettant de vivre et travailler en Suisse pendant la période du séjour
des enfants en Suisse.
j. Au jour de la présente ordonnance, Q.________ n'a toujours pas reçu de décision des
services suisses d'immigration au sujet de sa demande de visa de séjour/travail.
k. Au cas où Q.________ ne recevrait pas un visa l'habilitant à vivre et travailler en Suisse,
il a l'intention de garder son emploi en Australie, mais de se rendre fréquemment en Suisse pour
y passer du temps avec les enfants et de veiller à ce que les enfants passent également du
temps avec lui en Australie.
Les parties acceptent le prononcé, par
CONSENTEMENT
MUTUEL
, des arrangements suivants de garde :
1.
Q.________ et E.________ se partagent équitablement la responsabilité parentale conjointe des
enfants.
2.
La mère peut librement quitter le Commonwealth d'Australie avec les enfants pour s'installer temporairement
en Suisse
le 2 avril 2018
.
3.
Les enfants doivent retourner à [...], en Australie-Occidentale, pour s'y installer définitivement
d'ici le
14 avril 2020
au plus tard, à savoir 2 semaines avant le début du deuxième trimestre scolaire commençant
le
28 avril 2020
.
4.
Les parties doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour faciliter le retour définitif
des enfants à [...] d'ici au
14
avril 2020
au plus tard et dans une mesure incluant,
sans limitation, la validité des passeports dont les enfants sont actuellement titulaires et la
signature, avant leur retour, de tous les formulaires nécessaires à leur réinscription
scolaire en Australie-Occidentale.
5.
Les parties doivent prendre toutes les mesures et signer tous les documents pour s'assurer que les passeports
australiens et suisses des enfants leur permettront de voyager, à tout moment, pendant une période
d'au moins 12 mois.
6.
À partir du moment où les enfants retourneront en Australie-Occidentale pour y vivre, les parties
doivent à nouveau respecter les arrangements de garde conjointe qui avaient été convenus
avant le moment où ils ont quitté l'Australie
.
Précision:
Les parties reconnaissent que le moment pourrait être venu de réexaminer les arrangements de
garde
7.
Au cas où E.________ ne retournerait pas à [...] avec les enfants, ils vivront avec Q.________
jusqu'au jour où elle reviendra à [...]. Au cas où la mère resterait en Suisse après
le retour des enfants à [...], les enfants séjourneront avec E.________ à la fois en Australie
et en Suisse, conformément à l'accord entre les parties.
8.
Situation où les enfants vivent temporairement en Suisse :
(a)
au cas où Q.________ obtiendrait un visa de séjour et de travail en Suisse, les enfants devront
être gardés conformément aux arrangements de garde conjointe ; et
(b)
Dans le cas où Q
.________
ne serait pas en mesure d'obtenir ce visa et ne pourrait séjourner en Suisse que pendant 2 périodes
de 3 mois par an :
(i) si E.________ travaille pendant la première période de 3 mois, Q.________ assurera, à
titre principal, la garde des enfants pendant cette période et les parties conviennent de se répartir
le temps du week-end. Si E.________ ne travaille pas, les parties auront la garde conjointe des enfants.
Pendant toute la période de 3 mois pendant laquelle Q.________ est en Suisse, les parties auront
la garde conjointe des enfants.
Précision :
E.________ accepte de proposer un hébergement à Q.________ et prendra en charge ses dépenses
courantes de base comme le loyer et les repas pendant la première période de trois mois.
Pendant les autres périodes de trois mois, Q.________ devra prendre en charge ses propres dépenses.
(ii) Pendant toutes les périodes de vacances
scolaires (quand Q.________ n'est pas en Suisse), les enfants devront se rendre en Australie pour toute
la durée des vacances scolaires. Pendant les vols, dont les correspondances auront lieu à Dubaï
ou à Doha, les enfants doivent être accompagnées par les parties.
(iii) Q.________ doit remettre à E.________, au moins un mois en avance, un plan détaillé
présentant le lieu où les enfants résideront et les arrangements de garde pris pour les
enfants lorsqu'il sera au travail.
(iv) Sauf accord contraire, les enfants doivent aller à l'école et prendre part aux activités
extra-scolaires prévues.
(v) Les enfants ne doivent pas séjourner pendant des périodes prolongées des trimestres
scolaires dans un hôtel, une pension, un foyer ou un hébergement similaire.
9.
Les parties peuvent librement se mettre d'accord pour modifier la présente ordonnance à tout
moment, cette modification devant être consignée par écrit et signée par les deux
parties en tant qu'avenant à ce plan parental.
Précision
: Aux fins du présent plan parental et
de
la Convention de la Haye
:
(a) toute période pendant laquelle les enfants demeureront en Suisse après le
14
avril 2020
constituerait un non-retour illicite
des enfants ainsi qu'une atteinte aux droits de garde dont Q.________ est titulaire en Australie ;
(b) Indépendamment du fait que les enfants vivent temporairement en Suisse jusqu'au
14
avril 2020
au plus tard, les parties acceptent
que les enfants résident habituellement à [...], en Australie-Occidentale ; et
(c) le consentement par lequel Q.________ accepte que les enfants vivent temporairement en Suisse jusqu'au
14 avril 2020
au plus tard ne constitue aucun consentement, acquiescement ou un acquiescement ultérieur de Q.________
selon lequel les enfants pourront quitter l'Australie-Occidentale ou être gardés en dehors
de son territoire pendant une période quelconque après le
14
avril 2020
.
(d) Les parties acceptent que la compétence permettant de trancher tout litige sur l'interprétation
ou l'exécution de la présente Ordonnance soit exclusivement attribuée au Tribunal des
Affaires familiales d'Australie-Occidentale, sauf et à moins qu'une procédure ne soit engagée
sur la base de la Convention de la Haye.
(e) Les deux parties reconnaissent avoir consulté, avant de signer la présente ordonnance,
un conseiller juridique indépendant sur les effets que le présent accord produira sur les droits
et obligations leur étant conférés par la loi. »
Il ressort des pièces au dossier que les conseils des parties ont échangé plusieurs courriels
entre le 27 février et le 22 mars 2018 avant d’élaborer la convention finale et que les
modifications proposées par l’intimée ont été prises en compte dans le projet
final.
7.
Le 2 avril 2018, E.________, T.H.________ et B.H.________ ont quitté l’Australie pour la Suisse.
Ils ont emménagé dans un appartement sis sur la commune de [...] dans le canton de Vaud.
Le 15 avril 2018, T.H.________ a débuté sa scolarité auprès de l’établissement
scolaire de [...].B.H.________ a intégré cet établissement à la rentrée 2018-2019.
8.
Du 10 au 30 mai 2018 ainsi que du 7 juillet au 6 août 2018, le requérant a séjourné
en Suisse et a exercé son droit aux relations personnelles.
9.
Le 14 septembre 2018, E.________, par l’intermédiaire de son conseil, a déposé auprès
du Tribunal d’arrondissement de La Côte une requête en mesures de protection de l’enfant
et en entretien avec mesures superprovisionnelles.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 18 septembre 2018, le Président du Tribunal civil
de l’arrondissement de La Côte a attribué la garde exclusive sur les enfants T.H.________
et B.H.________ à E.________, a ordonné à Q.________ de déposer immédiatement
tous les documents d’identité des enfants en sa possession auprès du Service de protection
de la jeunesse (SPJ), sous la menace des sanctions de l’art. 292 CP (Code pénal suisse du
21 décembre 1937 ; RS 311.0), a dit que l’ordonnance était valable jusqu’à
droit connu ensuite de l’audience de mesures provisionnelles à fixer, a dit que les frais
judiciaires et dépens de l’ordonnance suivaient le sort des mesures provisionnelles et a rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions en tant qu’elles étaient prises à titre superprovisionnel.
10.
En octobre 2018, la mère d’E.________ est décédée.
L’intimée a allégué qu’à cette même période, elle a débuté
un emploi dans les ressources humaines auprès du [...] à un taux variant entre 50 et 60 %.
11.
Par courrier du 15 octobre 2018, le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a informé
Q.________ qu’il entendait lui refuser l’autorisation de séjour et lui a imparti un
délai de vingt jours pour se déterminer.
12.
Par acte du 13 novembre 2018, Q.________ a adressé à l’Office fédéral de la
justice (OFJ) à Berne une requête en retour de T.H.________ et B.H.________.
13.
Le 4 février 2019, Q.________, par l’intermédiaire de son conseil, a déposé
une requête de mesures de protection immédiate. A titre de mesures superprovisionnelles, il
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qui suit :
«
I.
Un curateur est désigné pour représenter les enfants T.H.________, née le [...] 2011
et E.________, né le [...] 2003.
II. Q.________ pourra bénéficier de contact « skype », durant une heure, avec ses
enfants T.H.________, née le [...] 2011 et E.________, né le [...] 2013, chaque mercredi à
16h00 et chaque dimanche à 9h00, et ce hors la présence de leur mère.
III. Ordre est donné à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du
Code pénal suisse, de déposer immédiatement au greffe de la Chambre des curatelles tous
les documents d'identité en sa possession, tant ceux à son nom que ceux de T.H.________ et
B.H.________.
IV. Interdiction est faite à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du
Code pénal suisse, de tenter d'obtenir et de se faire établir d'autres documents d'identité
en sa faveur ou celle des enfants T.H.________, née le [...] 2011 et B.H.________, né le [...]
2013.
V. Interdiction est faite à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du
Code pénal suisse, de quitter le territoire suisse avec ses enfants E.________, née le [...]
2011 et E.________, né [...] 2013, ainsi que de faire sortir les enfants du territoire suisse.
VI. L'interdiction stipulée aux chiffres IV et V ci-dessus est communiqué à tous les postes
frontières et de gardes-frontières suisses, particulièrement dans les gares et aéroports,
ainsi qu'à la police.
».
A titre de mesures provisionnelles, il a conclu à ce qui suit :
« IV. Un curateur est désigné
pour représenter les enfants T.H.________, née le [...] 2011 et B.H.________, né le [...]
2013.
V. Q.________ pourra bénéficier de contact « skype », durant une heure, avec ses
enfants T.H.________, née le 14 mai 2011 et B.H.________, né le 7 octobre 2013, chaque mercredi
à 16h00 et chaque dimanche à 9h00.
VI. Ordre est donné à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du Code
pénal suisse, de déposer immédiatement au greffe de la Chambre des curatelles tous les
documents d'identité en sa possession, tant ceux à son nom que ceux de T.H.________ et B.H.________.
VII. Interdiction est faite à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du
Code pénal suisse, de tenter d'obtenir et de se faire établir d'autres documents d'identité
en sa faveur ou celle des enfants T.H.________, née le [...] et B.H.________, né le [...] 2003.
V. Interdiction est faite à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du
Code pénal suisse, de quitter le territoire suisse avec ses enfants T.H.________, née le [...]
2011 et B.H.________, né le [...] 2003, ainsi que de faire sortir les enfants du territoire suisse.
VI. L'interdiction stipulée aux chiffres IV et V ci-dessus est communiqué à tous les postes
frontières et de gardes-frontières suisses, particulièrement dans les gares et aéroports,
ainsi qu'à la police. »
Dans sa requête du même jour, intitulée « requête en retour d’enfants
déplacés illicitement », Q.________, par l’intermédiaire de son conseil,
a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qui suit :
«
I. Le retour en Australie des enfants
T.H.________, née le [...] 2011 et B.H.________, né le [...] 2013, est ordonné.
II. Ordre est donné à E.________, sous la menace de la peine d'amende de l'article 292 du Code
pénal suisse, de remettre immédiatement les enfants T.H.________ et B.H.________ au Service
de protection de la jeunesse, afin que celui-ci se charge de les remettre à leur père Q.________,
respectivement se charge du rapatriement des enfants T.H.________ et B.H.________ auprès de leur
père en Australie.
III. Le Service de protection de la jeunesse est chargé de l'exécution des chiffres I et II
ci-dessus, le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction étant d'ores
et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l'exécution forcée
s'ils en sont requis par le Service de protection de la jeunesse.
».
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 5 février 2019, la Juge déléguée
de la Chambre des curatelles a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles susmentionnée
au motif que la situation ne présentait pas un degré d’extrême urgence s’agissant
des contacts par « skype », ni même s’agissant du risque de fuite, notamment
au regard des attaches que l’intimée semblait avoir en Suisse.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 février 2019, la Juge déléguée de
la Chambre des curatelles a notamment désigné Me Thierry de Mestral en qualité de curateur
des enfants T.H.________ et B.H.________ et a invité le SPJ à déposer un rapport les concernant.
La juge a également ordonné les mesures de protection suivantes :
« a) Q.________ pourra bénéficier
de contact « Skype » avec ses enfants T.H.________, née le [...] 2011 et B.H.________,
né le [...] 2013, durant une heure au maximum et en tenant compte des envies exprimées par
les deux enfants, chaque mercredi à 15h00 et chaque dimanche à 9h00, et ce hors de la présence
de leur mère.
b) Ordre est donné à E.________, sous la menace de la peine d’amende de l’article
292 du Code pénal suisse, de déposer au greffe de la Chambre des curatelles tous les documents
d’identité en sa possession, tant ceux à son nom que ceux de T.H.________ et B.H.________,
dans un délai de 24h00.
c) Interdiction est faite à E.________, sous la menace de la peine d’amende de l’article
292 du Code pénal suisse, de tenter d’obtenir et de se faire établir d’autres documents
d’identité en sa faveur ou celle de ses enfants T.H.________, née le [...] 2011 et B.H.________,
né le [...] 2013.
d) Interdiction est faite à E.________, sous la menace de la peine d’amende de l’article
292 du Code pénal suisse, de quitter le territoire suisse avec ses enfants T.H.________, née
le [...] 2011 et B.H.________, né le [...] 2013, ainsi que de faire sortir les enfants du territoire
suisse. »
Elle a en outre rejeté toute autre ou plus ample conclusion prise à titre de mesures de protection
immédiate.
14.
Par courrier du 8 février 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de
La Côte a informé la Chambre des curatelles qu’elle avait suspendu la procédure
interjetée par E.________ jusqu’à droit connu sur la procédure en retour des enfants
T.H.________ et B.H.________.
15.
Par acte du 25 février 2019, Q.________, par l’intermédiaire de son conseil, a requis
l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 26 février 2019, la Juge déléguée de la Chambre des curatelles
a accordé à Q.________ l’assistance judiciaire avec effet au 18 janvier 2019, a dit que
celle-ci serait accordée sous la forme d’une assistance d’office d’un avocat en
la personne de Me Sophie Beroud et que la partie requérante était exonérée de
toute franchise mensuelle.
16.
Dans leur rapport du 26 février 2019, [...], cheffe de l’Unité évaluation et missions
spécifiques (UEMS), et Z.________ ainsi que G.________, assistants sociaux, ont exposé que
les enfants s’étaient bien intégrés en Suisse, que leur niveau scolaire était
bon, qu’ils pratiquaient des activités extra-scolaires et que l’intimée avait mis
en place un cadre de vie agréable. Cette dernière a indiqué être employée, depuis
le 1
er
janvier 2019, auprès de la société [...] en tant que « Human Ressource Business
Partner » à un taux de 60%. Les intervenants ont relevé que les enfants avaient manifesté
leur souhait de rester vivre en Suisse et indiqué craindre la nouvelle compagne de leur père.
Ils ont en outre déclaré qu’en Australie, c’était essentiellement leurs grands-parents
paternels qui s’occupaient d’eux pendant les jours de garde de leur père. Les intervenants
ont ainsi conclu que les conditions matérielles, éducatives, affectives et sociales dans lesquelles
évoluaient les enfants étaient adéquates et qu’il n’était pas nécessaire
de prendre des mesures de protection à leur égard.
17.
Dans sa réponse du 27 février 2019, E.________, par l’intermédiaire de son conseil,
a conclu, sous suite de frais et dépens :
«
Au fond
Préalablement
1. Ordonner le versement de la procédure [...] en mains du Tribunal d'arrondissement de La Côte
à la présente procédure.
Principalement
2. Rejeter les conclusions prises par Q.________ dans sa requête en retour d'enfants déplacés
illicitement du 4 février 2019.
3. Débouter Q.________ ou tout tiers de toutes autres ou contraires conclusions. »
E.________ a également indiqué qu’elle
refusait d’entamer une médiation avec le requérant.
18.
Dans ses déterminations du 27 février 2019, Me Thierry de Mestral a conclu, sous suite de dépens :
« Principalement
I. Les conclusions de la requête en retour d’enfants déplacés illicitement du 4
février 2019 sont rejetées.
Reconventionnellement
II. T.H.________, née le [...] 2011 et B.H.________, né le [...] 2013, sont autorisés
à demeurer auprès de leur mère, E.________, domiciliée en Suisse, à [...], [...].
»
19.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 28 février 2019, la Juge déléguée
de la Chambre des curatelles a rejeté la requête d’E.________ tendant à ce que les
documents de T.H.________ lui soient provisoirement restitués pour la période du 8 mars au
13 mars 2019 afin que la fillette puisse se rendre à une sortie à ski.
20.
Par requête de mesures provisoires et superprovisoires d’extrême urgence du 28 février
2019, Q.________, par l’intermédiaire de son conseil, a demandé à pouvoir avoir
ses enfants auprès de lui du vendredi 8 mars à 18 heures au dimanche 10 mars 2019 à 18
heures, moyennant le dépôt de tous ses documents d’identité en mains du greffe de
la Chambre des curatelles.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 5 mars 2019, la Juge déléguée de la
Chambre des curatelles a notamment fait droit à cette requête moyennant que Q.________ dépose
au préalable tous ses documents d'identité (passeport et carte d'identité) ainsi que les
documents de voyage attestant d'une date de retour en Australie postérieure au 11 mars 2019, et
que les relations personnelles s'exercent hors la présence de sa concubine.
21.
Dans un courrier du 8 mars 2019, les intervenants du SPJ ont indiqué qu’ils avaient entendus
Q.________ et sa compagne et qu’ils maintenaient leur conclusion du 26 février 2019.
22.
A l’audience du 11 mars 2019 devant la Cour de céans, Q.________ a déclaré que la
convention du 28 mars 2018 faisait suite aux discussions qu’il avait eues avec l’intimée
concernant leur séjour en Suisse avec les enfants. Il a précisé que la date du retour,
soit le 14 avril 2020, avait été convenue en lien avec le pronostic vital de la mère de
l’intimée. Il a exposé que, conformément à cette convention, les enfants devaient
se rendre en Australie en octobre 2018, qu’en raison du stade avancé de la maladie de la mère
de l’intimée, il avait accepté que le voyage soit annulé et avait proposé de
se rendre en Suisse. Il a déclaré ne plus avoir eu de nouvelles de l’intimée à
partir de ce moment-là à l’exception de la saisine du Tribunal d’arrondissement
de Nyon. Il a indiqué avoir entamé la procédure en retour au motif que l’intimée
n’avait pas respecté la convention du 28 mars 2018 et n’entendait pas revenir en Australie
avec les enfants comme convenu. Q.________ a relevé que cette convention mentionnait la CLaH 80
(Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 ;
RS 0.211.230.02) car il savait qu’il y avait un risque que l’intimée décide de
rester en Suisse avec les enfants. Il a souligné qu’E.________ était stressée lors
de la signature de ladite convention en raison de la maladie de sa mère, mais que les modalités
avaient été discutées avec les avocats plusieurs mois avant leur départ. Il a enfin
indiqué que selon lui, les enfants avaient été enlevés au moment où l’intimée
avait déposé une procédure judiciaire en Suisse.
E.________ a confirmé que la convention du 28 mars 2018 était la finalisation de leurs pourparlers
concernant leur séjour en Suisse. Elle a toutefois précisé qu’elle avait été
étonnée, voire choquée, d’avoir dû signer une telle convention puisqu’il
était convenu qu’ils partent ensemble. Elle a indiqué avoir signé ladite convention
sous la contrainte, par peur que le requérant ne la laisse pas partir avec les enfants au chevet
de sa mère. Elle a par ailleurs exposé que la période de deux ans qui avait été
prévue, avait été discutée et correspondait à leur volonté. Ils avaient
prévu de faire un point de la situation après cette période et de décider s’ils
restaient en Suisse ou repartaient en Australie. L’intimée a déclaré avoir saisi
le Tribunal d’arrondissement de La Côte au motif qu’elle ne pouvait plus assumer certains
points de la convention, notamment ceux concernant son obligation de participation aux frais du requérant
lorsqu’il se trouvait en Suisse. Elle a confirmé avoir été assistée d’un
avocat pour signer la convention du 28 mars 2018, mais a insisté sur le fait que les négociations
s’étaient mal passées au motif que le requérant était de très mauvaise
foi. Elle a relevé avoir compris à quelques semaines du départ que Q.________ ne les suivrait
pas et avoir été prête à signer n’importe quel document afin de pouvoir partir
avec les enfants. Elle a indiqué avoir refusé que le requérant vienne en Suisse pendant
les vacances d’octobre 2018, car les enfants voulaient rester auprès de leur grand-mère
qui était en train de mourir. L’intimée a en outre déclaré qu’au vu de
la situation, notamment sa perte de confiance envers le requérant, elle n’avait « plus
envie » de repartir en Australie. Elle a enfin précisé que si les enfants étaient
contraints d’y retourner, ce serait difficile pour elle de les suivre, car elle avait plusieurs
engagements en Suisse et qu’elle devait finaliser la succession de sa mère.
Z.________ a déclaré qu’elle confirmait le rapport que le SPJ avait déposé,
en ce sens que des mesures de protection n’étaient pas nécessaires. Elle a également
indiqué qu’à la demande de Me Beroud, elle avait rencontré Q.________ qui avait
déclaré qu’il s’occupait de ses enfants, qu’il craignait de les voir très
peu si ceux-ci devaient rester en Suisse et qu’il envisageait une garde alternée lors de leur
retour en Australie en 2020.
En droit :
1.
1.1
La question qui se pose est de savoir si le retour
des enfants T.H.________ et B.H.________ en Australie doit être ordonnée en application de
la CLaH 80.
1.2
1.2.1
La CLaH 80 a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur
le 1
er
janvier 1984. Elle est entrée en vigueur pour l’Australie le 1
er
janvier 1987.
La CLaH 80 a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés
ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a CLaH 80) et s'applique à tout
enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte
aux droits de garde ou de visite ; l'application de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient à
l'âge de seize ans (art. 4 CLaH 80).
La résidence habituelle des enfants T.H.________ et B.H.________ avant leur déplacement en
Suisse était en Australie. Il s’ensuit que les dispositions de la ClaH 80 sont applicables
au cas d’espèce.
1.2.2
La Suisse a édicté une loi d’application, la LF-EEA (Loi fédérale sur l'enlèvement
international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes ;
RS 211.222.32), qui a été adoptée le 21 décembre 2007 et est entrée en vigueur
le 1
er
juillet 2009. Selon l’art. 7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l'enfant
résidait au moment du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes
portant sur le retour d'enfants et peut ordonner des mesures de protection.
Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal
(art. 22 al. 1 bis ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV 173.31.1]).
Elle doit procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant et statuer dans un délai de six semaines
à partir de sa saisine (art. 11 CLaH 80 ; ATF 137 III 529 consid. 2.2).
1.2.3
L'art. 24a LProMin (loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs : BLV 850.41) dispose que l'autorité
judiciaire compétente en application de la législation fédérale sur l'enlèvement
international d'enfants peut charger le SPJ, en charge de la protection des mineurs (cf. art. 6 al. 1
LProMin et 3 RLProMin [règlement du 2 février 2005 d’application de la loi du 4 mai 2004
sur la protection des mineurs ; BLV 850.41.1]) de : (a) l'exécution des mesures nécessaires
à la protection de l'enfant (art. 6 LF-EEA) ; (b) l'audition de l'enfant (art. 9 LF-EEA) ; (c) l'exécution
de la décision ordonnant et fixant les modalités de retour de l'enfant (art. 12 LF-EEA).
1.2.4
Il est constant que les enfants vivent depuis 2018 auprès de l’intimée à [...] dans
le canton de Vaud. Ils se trouvaient donc dans ce canton au moment du dépôt de la requête
de retour formulée par leur père, de sorte que la Chambre de céans est compétente
pour statuer en instance unique sur cette demande (art. 7 al. 1 LF-EEA).
La Chambre de céans a chargé le SPJ d’évaluer la situation de l’enfant et
de déposer un rapport à ce sujet (cf. art. 24a LProMin).
2.
2.1
Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou une
médiation en vue d'obtenir la remise volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable,
si l'autorité centrale ne l'a pas déjà fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation
ou de la médiation ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande,
le tribunal statue selon une procédure sommaire (al. 2).
L'art. 9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure du possible, le tribunal entend les parties en personne
(al. 1) ; il entend l'enfant de manière appropriée ou charge un expert de cette audition, à
moins que l'âge de l'enfant ou d'autres justes motifs ne s'y opposent (al. 2) ; il ordonne la représentation
de l'enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée en matière
d'assistance et versée dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes et déposer
des recours (al. 3).
2.2
En l’occurrence, la conciliation tentée à l’audience du 11 mars 2019 en application
de l’art. 8 LF-EEA a échoué. L’intimée a par ailleurs refusé d’entreprendre
une médiation.
Les conditions posées à l’art. 9 LF-EEA ont été respectées, dès lors
que les parties ont été entendues par la Chambre de céans et que Me Thierry de Mestral,
avocat à Nyon, a été désigné en qualité de curateur pour sauvegarder les
intérêts des deux enfants. Le SPJ a pris tous les renseignements nécessaires et a évalué
la question du lien des enfants avec ses deux parents, notamment au travers d’une visite au domicile
maternel ; le curateur a procédé de même, indépendamment du SPJ.
Le droit d’être entendu des intéressés a donc été respecté.
3.
3.1
L’ordonnance de retour suppose que le déplacement ou le non–retour soit illicite.
3.2
3.2.1
Selon l'art. 3 al. 1 CLaH 80, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré
comme illicite (a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne,
une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant
avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et
(b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement
ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient pas survenus.
Le droit de garde visé à l'art. 3 al. 1 let. a CLaH 80, qui peut notamment résulter d'une
attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur
selon le droit de cet Etat (art. 3 al. 2 CLaH 80), comprend le droit portant sur les soins de la personne
de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH
80). Il s'ensuit que le parent qui dispose du droit de s'opposer au déménagement de l'enfant
à l'étranger est titulaire d'un droit de garde au sens de la CLaH 80 (TF 5A_479/2012 du 13
juillet 2012 consid. 4.3 et les références citées, in SJ 2013 I 29).
Pour déterminer le ou les parents titulaires de ce droit, il y a lieu de se référer à
l'ordre juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement ou
le non-retour (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1), c'est-à-dire tout d'abord aux règles du droit
international privé de cet Etat – y compris les conventions internationales – (ATF 136
III 353 consid. 3.5, JdT 2010 I 491), puis au droit matériel auquel il renvoie (TF 5A_550/2012 du
10 septembre 2012, in SJ 2013 I 25 ; TF 5A 479/2012 précité consid. 4.3 ; TF 5A_807/2013 du
28 novembre 2013 consid. 2.3.2).
La première des sources à laquelle l'art. 3 CLaH 80 fait allusion est la loi, quand il dit
que la garde peut "résulter d'une attribution" de plein droit. La Convention prévoit
ainsi son applicabilité à la protection des droits de garde exercés avant toute décision
en la matière, et notamment les cas où l'enfant est déplacé avant qu'une décision
concernant sa garde n'ait été prononcée (Rapport explicatif Pérez-Vera, § 68,
p. 446, consultable sur le site Internet www.hcch.net, rubriques publications/actes et documents des
sessions diplomatiques/actes et documents de la quatorzième session (1980) – enlèvement
d'enfants). La doctrine suisse a encore précisé qu'il est incontestable que la Convention devait
s'appliquer dans le cas d'une garde conjointe, même si le requérant tend essentiellement à
protéger son droit de visite. La Convention ne fait en effet aucune distinction selon que ce droit
est exercé par son titulaire seul ou conjointement. Ainsi, en cas de garde partagée, le départ
à l'étranger de la mère et de l'enfant, sans l'accord du père ou de l'autorité
judiciaire, représente une violation du droit de garde, constitutive d'un enlèvement illicite
au regard de la Convention (Bucher, L'enfant en droit international privé, Bâle 2003, n. 478,
p. 165 ; Alfieri, Enlèvement international d’enfants, Une perspective suisse, Berne 2016,
p. 50).
3.3
La première exception prévue à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH 80 prévoit que l'autorité
judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque le parent ravisseur
qui s'oppose à ce retour établit que l'autre parent, qui avait le soin de l'enfant, n'exerçait
pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement, ou avait consenti ou a
acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour.
La CLaH 80 ne prévoit pas de présomption relative à l'accord au déplacement des enfants,
mais exige la preuve de ce consentement (art. 13 al. 1 CLaH 80), laquelle doit répondre à des
exigences particulièrement élevées
(TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1 ; TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1, avec
les nombreuses références). Le fardeau de la preuve incombe à la personne qui s'oppose
au retour de l'enfant (TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_285/2007 du 16 août
2007 consid. 4.1) ; il appartient ainsi au parent ravisseur de rendre objectivement vraisemblable
(« objektiv glaubhaft zu machen »), en présentant des éléments précis,
le motif de refus qu'il invoque (TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1).
L'art. 13 al. 1 let. a CLaH 80 exige deux conditions en vue de l'établissement du consentement ou
de l'acquiescement, à savoir la renonciation par le parent victime de son droit au retour immédiat
de l'enfant et la croyance de l'autre parent à cette renonciation (affaire Family Application 042721/06
G.K. v. Y.K., Family Court Tel-Aviv, référence INCADAT HC/E/IL 939, consultable sur le site
internet www.incadat.com). Le Tribunal fédéral suisse a estimé qu'il y avait consentement
et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement,
un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter
des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement
(TF 5P.380/2006 du 17 novembre 2006, également répertorié HC/E/CH 895 sur le site internet
précité ; TF 5P.199/2006 du 13 juillet 2006, également répertorié HC/E/CH 896
sur le site internet précité ;          TF 5P.367/2005
du 15 novembre 2005, également répertorié HC/E/CH 841 sur le site internet précité).
Il convient d'être strict dans cette preuve du consentement imposée au parent qui s'oppose
au retour, la volonté de consentir devant se manifester clairement. Un tel consentement peut cependant
découler non seulement de propos ou d'écrits explicites, mais également de l'ensemble
des circonstances   (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.3 ; TF 5A_807/2013 du 28
novembre 2013 consid. 3.1).
L'acquiescement à un état de fait provisoire ne suffit pas à faire jouer l'exception et
seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle constitue une exception
au retour au sens de l'art. 13 al. 1 let. a CLaH 80 (affaire 50b17/08y, Oberster Gerichtshof, 1/4/2008,
référence INCADAT HC/E/AT 981, consultable sur le site internet précité). Il y a
une certaine réticence à constater un acquiescement lorsque le parent a d'abord essayé
de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation (voir par exemple
l'affaire Re H. and Others [Minors] [Abduction: Acquiescence] [1998] AC 72, référence INCADAT
HC/E/UKe 46, consultable sur le site internet précité). L'acquiescement se déduit de l'écoulement
d'une période suffisante et de l'inaction conjuguée du parent séparé de l'enfant,
ce qui démontre une acceptation implicite du changement de situation (affaire Re F. [A Minor] [Child
Abduction] [1992] 1 FLR 548, [1992] Fam Law 195, référence INCADAT HC/E/UKe 40, consultable
sur le site internet précité). Il n'est pas exigé que le parent agisse immédiatement,
dès lors qu'il doit toujours y avoir un temps de réflexion, et il peut apparaître utile
qu'une période assez longue s'écoule avant toute initiative, si le parent a pensé qu'une
conciliation ou d'autres moyens pouvaient réussir avant d'entamer une procédure judiciaire
(affaire H. v. H. [1995] 12 FRNZ 498, référence INCADAT HC/E/NZ 30, consultable sur le site
internet précité). Dans une affaire où l'illicéité a été niée,
il a été relevé que, si celle-ci avait été reconnue, l'inaction du parent durant
environ onze mois aurait traduit un acquiescement au déplacement (affaire Re B. [Child Abduction
: Habituai Residence] [1994] 2 FLR 915, [1995] Fam Law 60, référence INCADAT HC/E/UKe 42, consultable
sur le site internet précité). Plus récemment, la Chambre des curatelles a déduit
du comportement du père, notamment de ses tentatives pour rencontrer l'enfant et trouver un accord
avec la mère avant de déposer une assignation en référé quinze jours plus tard,
qu'il n'avait pas adhéré au déplacement de l'enfant (CCUR 29 août 2013/217).
Le Tribunal fédéral pose des exigences élevées s’agissant de l’admission
d’un acquiescement au sens de l’art. 13 al. 1 let. a ClaH 80, des déclarations conditionnelles
étant en particulier insuffisante. Un consentement donné ne peut pas non plus être retiré
par la suite (TF 5A_807/2013 précité).
Se pose encore la question de savoir si, lorsque le parent qui a initialement donné son consentement
au déplacement se rétracte, notamment en raison d’un changement de circonstances, la
présence de l’enfant dans le pays refuge doit dès lors être considérée
comme un non-retour. Dans un cas où le père avait consenti au déplacement des enfants
avec leur mère pour une période donnée, les juridictions néo-zélandaises ont
retenu qu’il y avait un non-retour illicite avant l’échéance de cette période
au moment où la mère avait saisi les autorités de l’état refuge pour obtenir
un droit de garde exclusif sur ses enfants, celle-ci manifestant à ce moment son intention de ne
pas respecter la convention (INCADAT HC/E/NZ 575). Dans un autre arrêt, la Cour supérieure
de Californie a considéré qu’il n’y avait pas de non-retour avant l’échéance
du délai convenu entre les parties pour que les enfants retournent au Canada, malgré la saisine
par le père des autorités californiennes en vue de l’obtention de la garde (INCADAT HC/E/USs
209). Enfin, dans un arrêt du 8 septembre 1999, la United States Court of Appeals for the First
Circuit (Etats-Unis) décida que même si le père avait réussi à prouver que la
mère avait voulu garder les enfants aux Etats-Unis au-delà de 2000, date conventionnellement
retenue entre les parties pour le retour des enfants, sa demande n'aurait pu être accueillie avant
la date convenue, dans la mesure où cela revenait pour lui à obtenir réparation pour une
violation future, alors que la Convention ne permet de résoudre que les cas de non-retour actuel
(INCADAT HC/E/Usf 584). La Chambre des curatelles fait sien l’avis exprimé par ces deux dernières
jurisprudences, considérant que la manifestation d’une intention ne saurait à elle seule
constituer l’illicéité d’un déplacement.
Savoir si les éléments sont rendus objectivement vraisemblables est une question de fait ;
en revanche, déterminer, sur la base de ceux-ci, s'il existe un motif de refus est une question
de droit (TF 5A_520/2010 du 31 août 2010 consid. 3 et la jurisprudence citée ; TF 5P.380/2006
du 17 novembre 2006 consid. 3.2 ; TF 5P.199/2006 du 13 juillet 2006 consid. 4.1 ; TF 5P.367/2005
du 15 novembre 2005 consid. 7.1).
3.4
3.4.1
3.4.1.1
Dans son écriture du 4 février 2019, Q.________ a fait valoir que l’intimée essayait
de tirer avantage de sa résidence temporaire en Suisse en saisissant les tribunaux helvétiques
alors que la convention passée entre les parties ne l’y autorisait pas. A l’audience,
il a fait valoir qu’il était titulaire d’un droit de garde conformément à
la CLaH 80 et qu’il n’avait donné son accord que pour un déplacement provisoire.
Il a relevé que le comportement de l’intimée démontrait qu’elle n’avait
jamais eu l’intention de rentrer et que sa demande de garde exclusive sur T.H.________ et B.H.________
auprès des autorités suisses équivalait à une déclaration de non-retour en Australie.
Il a en outre affirmé que la convention du 28 mars 2018 était valable, que ce type d’accord
était prévu par le droit australien, que l’intimée l’avait signée en
présence de son avocat et après y avoir fait ajouter ses modifications, et qu’elle l’avait
produite à plusieurs reprises quand il s’agissait de faire valoir un droit en sa faveur. Enfin,
il a invoqué l’arrêt référencié INCADAT HC/E/NZ 575.
3.4.1.2
Dans sa réponse, l’intimée a fait valoir que selon le « parenting plan »
du 28 mars 2018, le retour des enfants en Australie avait été fixé au 14 avril 2020 si
bien qu’un non-retour illicite ne pouvait être constaté à ce jour. Elle a également
fait valoir que Q.________ ne détenait pas un droit de garde au sens de la CLah 80 dès lors
que les enfants vivaient avec elle en Australie et qu’ils passaient du temps avec leur père
selon entente entre les parties. Elle a exposé que seul le document intitulé « Limited
child support agreement », qui avait été signé par les deux parties, permettait
de déterminer les relations personnelles entre Q.________ et ses enfants. Elle a aussi rappelé
que le requérant avait entrepris toutes les démarches pour vivre avec eux en Suisse et qu’il
avait changé d’avis à la dernière minute. A l’audience, elle a notamment plaidé
que le « parenting plan » n’avait aucune validité puisqu’il avait
été signé sous la contrainte et a invoqué des dispositions légales australiennes
concernant la détermination du droit de garde.
3.4.1.3
Lors des plaidoiries, Me Thierry de Mestral a fait valoir que les conditions pour un enlèvement
d’enfants au sens de la ClaH 80 n’étaient pas réalisées et a conclu à
l’irrecevabilité de la requête, subsidiairement au rejet de celle-ci.
3.5
On doit admettre que le requérant est co-titulaire de la garde sur les enfants quelles que soient
les modalités convenues entre les parties. L’intimée n’alléguant pas que les
contacts entre le requérant et les enfants sont rompus, cela suffit, conformément aux principes
ci-dessus rappelés, pour considérer que la garde est effective au sens de la ClaH 80. Partant,
l’intimée ne pouvait pas déplacer les enfants sans l’accord du requérant,
si bien qu’il y a lieu d’examiner si son départ en Suisse avec T.H.________ et B.H.________
ou son non-retour en Australie sont illicites.
Il ressort clairement du « parenting plan » du 28 mars 2018 que le requérant
avait consenti à ce que l’intimée quitte le territoire australien avec les enfants. Le
requérant a d’ailleurs reconnu en audience avoir consenti au déplacement des enfants
jusqu’au 14 avril 2020, et a déclaré qu’il considérait qu’il y avait
eu enlèvement de son point de vue au moment où l’intimée avait saisi le Tribunal
d’arrondissement de La Côte. Il ne peut par conséquent être reproché à
l’intimée de s’être rendue en Suisse avec T.H.________ et B.H.________, le 2 avril
2018. Un tel déplacement n’était alors pas illicite. Au demeurant et contrairement à
ce que soutient l’intimée, la validité du « parenting plan » ne semble pas
devoir être remise en cause. En effet, il est clairement établi que cette convention a été
signée par les deux parties en présence de leur conseil ensuite de nombreux pourparlers et
de modifications apportées par l’intimée, et que cette dernière l’a produite
à plusieurs reprises.
Il y a encore lieu de déterminer si, en raison des événements postérieurs au départ
consenti, le requérant était en droit de se rétracter et si le séjour de l’intimée
avec les enfants en Suisse constituerait un non-retour illicite au sens de la ClaH 80.
Dans la convention du 28 mars 2018, les parties ont convenu que l’intimée et les enfants pouvaient
séjourner en Suisse jusqu’au 14 avril 2020 sans qu’il puisse être reproché
à l’intimée un non-retour illicite au sens de la ClaH 80. Le requérant fait valoir
qu’en ne respectant pas les modalités du droit aux relations personnelles et en ayant interjeté
action auprès du Tribunal d’arrondissement de La Côte pour obtenir la garde exclusive
des enfants, l’intimée aurait manifesté son intention de ne pas respecter le « parenting
plan » partant, de ne pas retourner en Australie avec T.H.________ et G.________ le 14 avril
2020. Or, le fait que les relations personnelles entre le requérant et l’intimée se soient
dégradées et que cela rende difficile le droit aux relations personnelles ne saurait avoir
pour conséquence que l’on considère qu’il y ait un non-retour illicite. En outre,
s’il est vrai que la saisine du Tribunal d’arrondissement de La Côte constitue un élément
pouvant faire douter de la volonté de l’intimée de respecter les modalités de la
convention, il ne peut être retenu, à ce stade, que cela constitue une illicéité
conformément aux principes exposés ci-dessus. Plus généralement, la remise en cause
par la voie judiciaire de la convention sur toute ou partie de sa réglementation doit être
possible, quel que soit l'ordre juridique auquel elle est soumise. Par contre, il s’agira de déterminer
quelle est l’autorité compétente ratione loci pour en connaître, notamment au regard
du « parenting plan ». Cette question ne relève toutefois pas de la compétence
de la Cour de céans.
Il résulte de ce qui précède que le requérant a consenti au déplacement d’E.________
avec T.H.________ et B.H.________ ainsi qu’à leur séjour en Suisse jusqu’au 14
avril 2020 et que l’intimée n’a pas violé les dispositions de la CLaH 80 concernant
le déplacement et le non-retour d’enfants. Au vu du sort de la cause, il n’y a pas lieu
d’examiner les conditions de l’art. 13 let. b CLaH 80.
4.
En conclusion, la requête en retour des enfants T.H.________ et B.H.________ déposée le
4 février 2019 par Q.________ doit être rejetée.
Les mesures de protection prononcées le 7 février 2019, savoir le dépôt au greffe
de la Chambre des curatelles, par E.________, de ses documents d’identité et de ceux de T.H.________
et B.H.________ ainsi que l’interdiction de quitter le territoire suisse sous la menace de l’art.
292 CP, sont levées dès l’entrée en force du jugement. Toutes autres ou plus amples
conclusions sont rejetées dans la mesure où elles sont recevables.
5.
5.1.1
Selon la jurisprudence, l’art. 26 al. 2 CLaH 80, qui s’applique aux frais de la procédure
de conciliation et de la médiation et à ceux des procédures judiciaires et des procédure
d’exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral (art. 14 LF-EEA), si la
requête tendant au retour est rejetée, le requérant ne peut pas être condamné
à payer les frais de procédure de la partie adverse à moins que l’Etat dont il est
ressortissant (par quoi il faut entendre l’Etat dans lequel le retour doit s’effectuer) ait
fait une réserve au sens de l’art. 26 al. 3 CLaH 80 (TF 5A_715/2012 du 3 septembre 2012 consid.
4.2.1 ; TF 5A_119/2011 du 29 mars 2011 consid. 8.3).
L’Australie n’a fait aucune réserve de sorte qu’il ne saurait être exigé
de la partie succombante, en l’occurrence le requérant, des frais judiciaires ni de mettre
à sa charge des dépens. Quant à l’intimée, qui n’est pas reconnue «
parent ravisseur », elle ne saurait être chargée des frais judiciaires, ni de dépens
en faveur du requérant.
5.1.2
Le présent arrêt est ainsi rendu sans frais, ni dépens.
5.2
5.2.1
Le requérant Q.________ a obtenu l’assistance judiciaire pour la procédure et il y a
donc lieu d’allouer une indemnité d’office à son conseil.
5.2.2
Il n’y a un droit constitutionnel à l’indemnisation que dans la mesure où les opérations
sont nécessaires à la défense des droits de la partie. Le droit à l’indemnisation
se détermine selon ce critère aussi bien du point de vue quantitatif que qualitatif. Seules
sont donc indemnisables les opérations qui sont en relation de causalité avec la défense
des droits de la partie, qui sont nécessaires et proportionnelles. Il y a lieu de laisser au conseil
d’office une certaine marge de manœuvre, pour exercer son mandat de manière efficace
(ATF 141 I 124 consid. 3.1, en matière pénale). Il ne suffit cependant pas que les heures annoncées
soient soutenables, le législateur fédéral ayant sciemment renoncé, dans le champ
d’application du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), à
prévoir une pleine indemnisation, mais seulement une indemnisation équitable (TF 5A_157/2015
du 12 novembre 2015 consid. 3.1, RSPC 2016 p. 121 ; TF 5D_213/2015 du 8 mars 2016 consid. 7.1.1).
Il incombe en premier lieu aux autorités cantonales d’apprécier le caractère raisonnable
des démarches du défenseur d’office. Elles disposent d’un large pouvoir d’appréciation
pour fixer les honoraires (ATF 141 I 124 consid. 3.2).
Pour fixer la quotité de l’indemnité du conseil d’office, l’autorité
cantonale doit s’inspirer des critères applicables à la modération des honoraires
d’avocat (ATF 122 I 1 consid. 3a). Elle doit tenir compte de la nature et de l’importance
de la cause, des difficultés spéciales qu’elle peut présenter en fait et en droit,
du temps que l’avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre de conférences,
audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité
qu’il a assumée (ATF 109 Ia 107 consid. 10.1). En matière civile, le défenseur d’office
peut être amené à accomplir dans le cadre du procès des démarches qui ne sont
pas déployées devant les tribunaux, telles que recueillir des déterminations de son client
ou de la partie adverse ou encore rechercher une transaction. De telles opérations doivent également
être prises en compte (ATF 122 I 1 consid. 3 précité ; ATF 117 Ia 22 consid. 4c et les
références citées).
Dans le canton de Vaud, l’art. 2 al. 1 RAJ (règlement sur l’assistance judiciaire en
matière civile ; BLV 211.02.3) – qui renvoie à l’art. 122 al. 3 CPC
– précise que le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement de ses débours
et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l’importance
de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le
conseil juridique commis d’office.
S'agissant des débours, ceux-ci doivent s’inscrire raisonnablement dans l'accomplissement
de la tâche de l'avocat d'office, à l'exclusion de démarches inutiles et superflues. C'est
ainsi que les frais de photocopies du dossier judiciaire de l'instance en cours doivent être intégralement
pris en considération au titre de débours car indispensables pour exécuter le mandat.
Toute autre solution que le remboursement total des débours effectifs occasionnés par l'accomplissement
raisonnable de la mission de l'avocat d'office serait manifestement insoutenable, si elle mène à
un résultat qui l'est aussi. Tel est le cas si l'activité de l'avocat mérite une rémunération
excédant la différence entre les débours qui doivent être remboursés intégralement
et le montant total alloué (TF 5A_4/2018 du 17 avril 2018 consid. 3.2.2.3 et les références
citées ; TF 6B_304/2018 du 5 octobre 2018 ; TF 6B_310/2018 du 5 octobre 2018 consid. 1.3).
5.2.3
Dans la liste de ses opérations du 13 mars 2019, Me Sophie Beroud a indiqué avoir consacré
34 heures et 12 minutes à l’exécution de son mandat et annoncé des débours
à hauteur de 2'185 fr. 85, frais de traduction compris. Au vu de l’ampleur et de la difficulté
de la cause, les honoraires et les débours requis par Me Beroud ne prêtent pas le flanc
à la critique et doivent entièrement être indemnisés, si bien que l’indemnité
de cette dernière peut être arrêtée à 6’630 fr. d’honoraires ([34,2
heures * 180 fr.] + 7,7% de TVA), montant auquel il faut ajouter 755 fr. 60 de débours (699 fr.
60 + 7,7 % de TVA) ainsi que 1'486 fr. 25 d’autres débours, à savoir des frais de traduction,
ce qui totalise une indemnité de 8'871 fr. 85.
On relèvera qu’après instruction, il est apparu que la situation financière de Q.________
lui aurait permis de faire appel à un avocat de choix. Au vu de l’absence de réserve
entre la Suisse et l’Australie s’agissant des frais et des dépens ainsi que de la nomination
de Me Sophie Beroud en qualité de conseil d’office, il sera renoncé à examiner plus
avant cette question. La Cour de céans soulignera néanmoins que, dans la mesure de l’art.
123 CPC, le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au remboursement de l’indemnité
de son conseil d’office (art. 26 al. 3 CLaH 80).
5.3
Me Thierry de Mestral, en sa qualité de curateur des enfants T.H.________ et B.H.________ a également
droit à une indemnité d’office.
Dans la liste des opérations du 12 mars 2019, ce dernier a annoncé qu’il avait consacré
18,1 heures au dossier et que ses débours s’élevaient à 356 fr. 50 (deux
vacations pour audience, par 120 fr. chacune, compris). Les honoraires et les débours annoncés
par le curateur ne paraissent pas excessifs au vu de la difficulté du dossier et peuvent entièrement
être indemnisés. Il s’ensuit que l’indemnité d’office de Me Thierry
de Mestral est arrêtée à 3'892 fr. 85, soit 3'508 fr. 90 d’honoraires ([18,1 heures*180
fr.] + 7,7 de TVA) et 383 fr. 95 de débours (356 fr. 50 + 7,7 % de TVA). Conformément à
la jurisprudence, la TVA est effectivement due sur les honoraires d’un curateur professionnel (CCUR
2 novembre 2018/204).
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La requête en retour de Q.________ est rejetée.
II.
L’indemnité due à Me Sophie Beroud,
conseil d’office du requérant Q.________, est arrêtée à 8'871 fr. 85 (huit
mille huit cent septante et un francs et huitante-cinq centimes), débours et TVA compris.
III.
L’indemnité due à Me Thierry de Mestral, curateur de représentation des enfants
T.H.________ et B.H.________, est arrêté à 3'892 fr. 85 (trois mille huit cent nonante-deux
francs et huitante-cinq centimes), débours et TVA compris.
IV.
Le jugement est rendu sans frais judiciaires, ni dépens.
V.
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est
tenu au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office mis à la charge de
l’Etat.
VI.
Les mesures de protection prononcées le 7 février 2019, savoir le dépôt au greffe
de la Chambre des curatelles, par E.________, de ses documents d’identité et de ceux de T.H.________
et B.H.________ ainsi que l’interdiction de quitter le territoire suisse sous la menace de la peine
d’amende de l’art. 292 CP, sont levées dès l’entrée en force du présent
jugement.
VII.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetés dans la mesure où elles sont recevables.
VIII.
Le jugement est exécutoire.
Le
président :              La greffière
:
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Sophie Beroud, avocate (pour Q.________),
‑
Me Jacques Barillon, avocat (pour E.________),
‑
Me Thierry de Mestral, curateur des enfants T.H.________ et B.H.________,
‑
SPJ – ClaH, à l’att. de Z.________ et G.________,
et
communiqué à :
‑
SPJ – Unité d’appui juridique,
‑
OFJ,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 2 let.c LTF).
La greffière :