vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 733 · 2009-06-16 · fr

ÉVALUATION DE L'INVALIDITÉ, DEGRÉ DE L'INVALIDITÉ, RENTE D'INVALIDITÉ, LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-INVALIDITÉ, COMPARAISON DES REVENUS, REVENU D'INVALIDE, REVENU SANS INVALIDITÉ | 28 LAI, 4 LAI, 16 LPGA, 6 LPGA, 7 LPGA, 8 al. 1 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 16.06.2009 Arrêt / 2009 / 733

TRIBUNAL CANTONAL
AI 413/07 - 183/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 juin
2009
__________________
Présidence
de   M.
Dind
Juges
:
M.        Jomini et Mme Di Ferro
Demierre
Greffier
:
M.        Addor
*****
Cause pendante entre
:
B.________
, à Bex, recourant, représenté par
Me Sandra Genier Müller, avocate à Lausanne,
et
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE
POUR LE CANTON DE VAUD
(ci-après
: l'OAI ou l'office), à Vevey, intimé.
_______________
Art. 6 ss, 16 LPGA; 4 et 28
LAI
E n  f a i t  :
A.
B.________, né en 1958, de nationalité portugaise,
marié, père de deux enfants nés en 1985 et
1986, domicilié en Suisse depuis 1987, a
déposé une demande de prestations de
l'assurance-invalidité (AI) le 2 juin 2003 sollicitant
l'octroi d'une rente. Il fait état de douleurs au dos ainsi
qu'au genou gauche existant depuis 1995. Il travaillait comme
maçon au service de l'entreprise Y.________ à [...]
du 3 juin 1996 jusqu'au 2 décembre 2002. D'un questionnaire
pour l'employeur complété le 19 juin 2003, il ressort
que l'intéressé a cessé le travail dès
le 2 décembre 2002, son gain annuel étant de 65'110
fr. 10 en 2001 et de 62'359 fr. 50 en 2002.
En date du 4 août 2003, le Dr N.________, médecin
traitant, a posé les diagnostics suivants ayant des
répercussions sur la capacité de travail :
gonarthrose tricompartimentale gauche existant depuis mars 1995,
lombosciatalgies gauches déficitaires sur hernie discale
L4-L5, obésité, syndrome d'apnée du sommeil.
Sans répercussion sur la capacité de travail, il a
retenu une hypertension artérielle labile ainsi qu'une
discrète oesophagite de reflux. Il atteste une
incapacité totale de travail depuis le 2 décembre
2002.
Mandatée par l'OAI le 19 août 2004, la Dresse
H.________, rhumatologue FMH, a établi une expertise le 21
avril 2005, après avoir procédé à un
examen clinique de l'assuré le 2 mars
précédent et avoir eu à sa disposition le
dossier transmis par l'OAI ainsi que des radiographies
complémentaires de la nuque du 4 mars 2005 et le CT-scan
lombaire de contrôle d'évolution effectué le 7
mars 2005. Les diagnostics retenus ayant une répercussion
sur la capacité de travail sont les suivants :
- gonarthrose gauche
avancée post-traumatique M 17.3,
- lombosciatalgies
gauches résiduelles après hernie discale L4-L5 gauche
foraminale M 47.2,
- cervicalgies avec
discret syndrome cervical sur cervicarthrose étagée M
47.8.
Dans son appréciation du cas, l'expert observe ce qui suit
:
"Cet assuré de 47 ans, d'origine
portugaise, ayant travaillé dans la maçonnerie depuis
sa sortie d'école primaire, a présenté dans
l'enfance une lésion osseuse du fémur droit qui a
nécessité un probable curetage et une immobilisation
prolongée de plusieurs mois à l'hôpital. Il a
présenté une fracture proximale du tibia gauche vers
l'âge de 15 ans, traitée conservativement. Il a
toujours bien fonctionné dans son activité de
maçon, se déclarant en parfaite santé
jusqu'à un accident de probable distorsion du genou gauche
survenu sur un terrain de football en 1994. Le Dr J.________ a
procédé à une arthroscopie avec
exérèse méniscale partielle l'année
suivante. (…). En 1998, sur un fond de lombalgies, il
présente une sciatique intense sur hernie discale lombaire,
rebelle, ayant nécessité une prise en charge
hospitalière, une rééducation au Centre
L.________ du Dr G.________ à [...]. Alors qu'une
réadaptation était suggérée, M.
B.________ a préféré reprendre son travail, ce
qui s'est avéré possible jusqu'en décembre
2002. Depuis lors, il est à l'IT [incapacité de
travail, réd.] totale, en attente d'une rente AI.
Actuellement, il annonce des douleurs
intenses, avec sensations que cela chauffe dans sa région
lombaire et l'impression de douleurs et de dysesthésies
assez globales au membre inférieur gauche qui devient de
plus en plus faible également en raison du genou qui se
déforme. Plus récemment, sont apparues des
céphalées irradiant vers l'occiput. Enfin, un
syndrome d'apnées du sommeil nécessite la prise de
CPAP qu'il tolère mal. Il mentionne qu'en raison des
troubles du sommeil, aucune activité résiduelle ne
lui serait possible. Il souffre de manque de concentration, de
fatigue, de ses douleurs chroniques. A ses yeux, cela le rend
totalement invalide. M. B.________ n'arrive pas à analyser
ses aptitudes restantes qui lui permettent par exemple tout de
même de se déplacer. Il reste parfaitement valide de
ses membres supérieurs. Ses douleurs n'ont pas
été responsables d'un isolement social
progressif.
Il présente certains soucis et des
ruminations en raison des risques de voir baisser les revenus de la
famille après l'apprentissage des enfants. Il ne se dit pas
clairement déprimé toutefois.
En raison de certains
éléments discordants et de phénomènes
d'amplification au status, il a été demandé un
cliché de la nuque à la recherche d'une
cervicarthrose, et un CT scan lombaire pour juger de
l'évolution de la hernie, pour déterminer les
limitations fonctionnelles."
S'agissant des limitations fonctionnelles, la Dresse H.________
estime que, pour le genou, il convient d'éviter les longs
déplacements, les terrains instables, le fait de monter sur
une échelle, d'actionner une pédale, un engin
vibrant, de devoir s'agenouiller ou s'accroupir ou tenir dans une
position peu sûre en appui monopodal. En ce qui concerne le
dos, l'expert retient qu'il faut envisager une activité
légère avec évitement des charges de plus de
10 kg, avec alternance des positions permises, évitement des
porte-à-faux, tandis que pour la nuque, il faut
éviter une position statique prolongée de la
tête. L'expert souligne par ailleurs que "ces pathologies de
localisation différente (genou, rachis) donnent des
limitations fonctionnelles qui peuvent être contraires. En
effet, si pour la gonarthrose, il serait favorable que le travail
soit fait principalement assis, une activité purement
sédentaire sera aggravante pour les lombalgies et les
cervicalgies de cet assuré".
En ce qui concerne la capacité de travail, la Dresse
H.________ est d'avis que l'assuré est totalement et
définitivement incapable de travailler comme maçon,
une activité légère semi-sédentaire
étant cependant exigible à un taux de 80 % sur
le plan somatique. Elle estime que le degré
d'incapacité de travail est nul (recte : total) en tant que
maçon depuis le mois de décembre 2002. Elle note
encore que l'assuré n'a aucune motivation pour des mesures
de réadaptation professionnelle, probablement en raison de
son faible niveau scolaire. Elle ajoute qu'il a été
coopérant, tout en mettant en avant ses
impossibilités et ses revendications, et qu'il a
effectué les épreuves, même s'il a
refusé d'effectuer certains mouvements
demandés.
Du 27 mars au 21 avril 2006, l'intéressé a accompli
un stage d'observation professionnelle au Centre d'observation
professionnelle de l'AI (ci-après : le COPAI) à
Yverdon-les-Bains. En date du 18 mai 2006, F.________, directrice,
et W.________, maître socioprofessionnel, constatent que
l'assuré est certes capable de travailler la journée
entière mais qu'un inconfort positionnel lui fait diminuer
ses rendements de l'ordre de 30 %. "Il peut exécuter divers
travaux à l'établi comme du conditionnement
léger, mais au vu de son air abattu et
résigné, les rendements qu'il atteindra ne seront pas
plus hauts que ceux observés au COPAI, soit de 27 à
35 %". Ils privilégient dès lors une
réinsertion dans des activités de conduite de
machines automatiques, la machine imposant un certain rythme de
travail que l'assuré devrait suivre. A cet égard, ils
ont constaté un rendement de 52 à 54 % pour des
travaux sur machine.
Pour sa part, la Dresse C.________, médecin-conseil
auprès du COPAI, relève ce qui suit le 1
er
mai 2006 :
"Seules des activités
légères, permettant l'alternance des positions, et ne
sollicitant pas le maintien de la tête fléchie sur le
plan de travail peuvent être proposées. Dans de telles
activités, nous n'avons pas observé de limitation
physique majeure. (…). Les baisses de rendement
observées durant les quatre semaines d'évaluation
sont essentiellement à mettre en relation avec une
motivation moindre, une lenteur d'exécution par manque
d'investissement dans les activités auxquelles M. B.________
ne trouve pas grand intérêt, surtout dans les
activités nouvelles. Il se montre plus performant face
à une machine outils, en raison du rythme fourni par la
machine, que M. B.________ doit suivre. Nous concluons à la
possibilité d'un travail allégé à
l'établi, ou de conditionnement/expédition de
pièces légères et de pas trop grosse taille,
ou la conduite d'une machine automatisée, avec sur la
journée une baisse de rendement de l'ordre de 20 à 30
% sur le long terme, imputable à l'inconfort positionnel
rachidien".
Dans un projet de décision du 3 novembre 2006, faisant suite
à un rapport final du 14 juin précédent, l'OAI
a refusé le droit à une rente. De la comparaison
entre un revenu annuel sans invalidité de 65'190 fr. et d'un
revenu d'invalide de 43'932 fr. issu de l'Enquête suisse sur
la structure des salaires (ci-après : ESS)
résulte un taux d'invalidité de 32 % insuffisant pour
ouvrir le droit à une rente d'invalidité.
L'intéressé a déposé des observations
le 4 décembre 2006.
Le dossier a été complété, sur avis
daté du 20 mars 2007 du Service médical
régional de l'AI (ci-après : le SMR, Dr K.________,
rhumatologue FMH), par des renseignements médicaux
complémentaires.
En date du 6 juin 2007, le Dr Z.________, chef de clinique au
service d'hématologie de l'Hôpital X.________, indique
sous la rubrique pronostic : "nihil d'un point de vue
hématologique". Pour sa part, le 10 juillet 2007, le Dr
P.________, médecin adjoint à l'Hôpital
S.________, retient un état de santé stationnaire.
L'assuré a bénéficié au mois de
novembre 2006 d'une ostéotomie de valgisation flexion pour
des séquelles d'une fracture de l'enfance avec importante
déformation du tibia proximal. Il présente par
ailleurs une gonarthrose interne importante. L'évolution
post-opératoire est extrêmement lente et,
parallèlement à l'obésité tronculaire
impressionnante, il a beaucoup de difficultés à se
mettre en charge totale sans se protéger de cannes. La
physiothérapie apporte un certain soulagement, mais les
progrès restent extrêmement lents. Une
réorientation professionnelle dans une activité
adaptée serait imaginable, mais le Dr P.________ doute que
la capacité de travail de l'assuré dépasse 50
%. Par ailleurs, la capacité de travail est selon lui nulle
dans la profession de maçon depuis le 15 novembre
2006.
Le SMR (Dr D.________) observe dans un avis du 12 septembre 2007
que l'hémochromatose est sans conséquence sur la
capacité de travail de l'assuré. Il note aussi que le
Dr P.________ confirme le rapport d'examen du SMR du mois de juin
2005, en ce sens que la capacité de travail est nulle dans
la profession de maçon, l'état de santé
étant de surcroît stationnaire. D'autre part,
l'intervention d'ostéotomie du tibia ne s'étant pas
compliquée, elle ne saurait être source d'aucun
empêchement durable dans une activité adaptée.
Au reste, l'auteur de l'avis souligne que la différence dans
les estimations de la capacité de travail dans une
activité adaptée s'explique par l'appréciation
différente d'une situation médicale identique. Il
retient dès lors que dans une activité
adaptée, la capacité de travail est de 100 % avec un
rendement de 80 %.
Par décision du 12 septembre 2007, l'OAI a confirmé
son projet du 3 novembre 2006, refusant l'octroi d'une rente
d'invalidité et considérant dans sa lettre
d'accompagnement du même jour que les documents
médicaux recueillis n'apportaient aucun
élément susceptible de modifier sa
position.
B.
Agissant par l'intermédiaire de l'avocate Regina Andrade
Ortuno, B.________ a recouru contre la décision
précitée par acte mis à la poste le 19 octobre
2007. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à
son annulation en ce sens qu'il est mis au bénéfice
d'une rente complète de l'assurance-invalidité
dès le 2 décembre 2003. A titre de mesures
d'instruction, il requiert la "mise sur pied immédiate d'une
expertise complémentaire à celle du Dr H.________ qui
devra être confiée à un spécialiste en
orthopédie ainsi qu'une expertise psychiatrique visant
à combler les lacunes de l'instruction dirigée par
l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud".
Il soutient pour l'essentiel qu'il ne peut être retenu un
taux de rendement supérieur à 30 % après
l'intervention chirurgicale subie au mois de novembre 2006, un
complément d'expertise étant à cet
égard requis afin d'en apprécier la
répercussion sur sa capacité de travail. Si le
recourant ne conteste pas le salaire avec invalidité de
57'806 fr. 18, il estime cependant que le taux d'abattement doit
être supérieur à celui de 5 % retenu par l'OAI.
En revanche, il considère que son revenu annuel de valide
devrait être de 72'552 fr. 30 et non de 65'190 fr., de sorte
que le taux d'invalidité s'établit à 82 %
ouvrant ainsi le droit à une rente
entière.
Le 29 novembre 2007, l'OAI a fait savoir qu'il ne souhaitait pas se
déterminer.
A l'appui de ses explications du 31 janvier 2008, le recourant a
produit un certificat du Dr P.________ du 17 janvier 2008, faisant
suite à une consultation du 15 janvier
précédent. Il écrit que l'assuré a
été réévalué au début de
l'année 2008. Il ajoute que s'il y a certes une indication
opératoire pour une arthroplastie totale du genou gauche, la
situation globale de l'intéressé avec une
hémochromatose associée à une
obésité, des cervico-lombalgies et un état
dépressif, rend l'évaluation difficile. Il indique
que s'il a reconnu une capacité de travail théorique
de 50 % dans une activité adaptée, il estime
cependant que sa capacité théorique dans le contexte
actuel, dégénératif ainsi que médical
du fait de l'hémochromatose et des cervico-lombalgies, est
nulle. Il relève en outre que l'intéressé est
sans activité depuis 2002, qu'il a une formation
professionnelle dans un domaine plutôt lourd et qu'il parle
difficilement le français. Le recourant confirme dès
lors les conclusions prises dans son mémoire de recours du
19 octobre 2007 et réitère sa réquisition
tendant à la mise en œuvre d'une expertise
pluridisciplinaire.
Dans sa duplique du 29 février 2008, l'OAI a conclu au rejet
du recours, les éléments avancés par le Dr
P.________ pour justifier une incapacité de travail ne
constituant pas des facteurs dont il doit être tenu compte
pour la fixation du taux d'invalidité. Il renvoie pour le
surplus à sa décision du 12 septembre 2007 qu'il
confirme.
C.
Par jugement incident du 30 juin 2008 (cause n°
AI 150/08 inc. - 240/2008), entré en force, le Tribunal des
assurances du canton de Vaud a rejeté la réquisition
du recourant tendant à la mise en œuvre d'une
expertise pluridisciplinaire, considérant que les
données médicales figurant au dossier sont
suffisamment complètes pour permettre au tribunal
chargé de trancher l'affaire au fond de se prononcer en
toute connaissance de cause, en confrontant notamment les
différents avis médicaux.
D.
Le 2 mars 2009, l'OAI a produit une correspondance
du Dr N.________ datée du 2 février
précédent dans laquelle celui-ci relève qu'en
raison de l'hémochromatose, des cervicalgies et lombalgies
dont est atteint l'assuré, celui-ci ne peut exercer son
activité antérieure de maçon. Etait joint
à cette lettre un rapport d'examen IRM du 9 avril 2008
d'où il ressort que l'intéressé souffre d'une
discarthrose C4-C5, C5-C6, C6-C7 et dans une moindre mesure C7-D1
entraînant une diminution du diamètre des trous de
conjugaison des deux côtés à ces quatre niveaux
mais à des degrés divers. Il était
ajouté que ces lésions
dégénératives entraînent un canal
cervical étroit mais sans signe en faveur d'une
myélopathie cervicarthrosique, aucune hernie discale
n'étant au surplus constatée. Sans se prononcer sur
la capacité de travail, le Dr N.________ indique que la
Dresse H.________ a certainement dû procéder à
une évaluation médico-théorique et avoue au
surplus ignorer si les éléments qu'il a
présentés peuvent modifier les décisions
prises.
Répondant à l'écriture du juge instructeur du
24 mars précédent, l'OAI a indiqué le 17 avril
2009 que, s'agissant du revenu sans invalidité, l'extrait du
compte individuel (CI) mentionne des revenus correspondant à
ceux figurant dans le questionnaire pour l'employeur du 19 juin
2003. Pour ce qui est des heures supplémentaires, l'OAI
relève que rien n'indique qu'il s'agit d'une pratique
courante au sein de l'entreprise qui employait l'assuré, les
annexes fournies par l'employeur au questionnaire
sus-mentionné semblant plutôt indiquer une pratique
relativement stricte s'agissant des horaires de travail. Il
constate enfin qu'au vu de l'évolution des salaires ainsi
que du caractère non durable et aléatoire des
éventuelles heures supplémentaires, un revenu sans
invalidité de 72'552 fr. est nettement
surévalué, d'autant que l'indexation proposée
par le recourant n'est pas fondée, dans la mesure où
le salaire horaire de 27 fr. 25 mentionné dans le
questionnaire pour l'employeur constitue le salaire qu'il aurait
touché en 2003, année déterminante pour
calculer le degré d'invalidité. L'OAI ne peut
dès lors que confirmer le revenu sans invalidité tel
que déterminé dans la décision
attaquée.
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA, RS 830.1) s'appliquent à l'AI (art. 1 LAI
[loi fédérale du 19 juin 1959 sur
l'assurance-invalidité, RS 831.20]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte - ce qui est le cas des décisions en
matière d'assurance-invalidité (cf. art. 57a LAI) -
sont sujettes à recours devant le tribunal des assurances
compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification
de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps
utile devant le tribunal compétent, est donc
recevable.
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui s'applique aux
recours et contestations par voie d'action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée
par la cour en corps et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1
let. a LPA-VD), vu la valeur litigieuse, vraisemblablement
supérieure à 30'000 fr. s'agissant d'un refus de
rente (cf. Exposé des motifs du projet de LPA-VD, pp.
46-47).
2.
a)
Dans le cadre d'un contentieux objectif (sur cette
notion, cf. Moor, Droit administratif, volume II, 2
e
éd., Berne 2002, pp. 530 ss), l'objet du litige est
doublement circonscrit, à savoir par la décision
attaquée, d'une part, et par les griefs formulés par
le recourant, d'autre part. En effet, le juge ne peut en principe
entrer en matière - et le recourant présenter ses
griefs - que sur les points tranchés par cette
décision; de surcroît, conformément au principe
dit du grief ("Rügeprinzip"), le juge ne vérifie pas la
validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette
décision que le recourant a critiqués, exception est
faite à cette règle lorsque les points non
critiqués par le recourant ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 125 V 413; 110 V 48, RCC 1985 p.
53).
b)
En l'espèce, est litigieuse la question de savoir
si le recourant souffre d'une atteinte à la santé
invalidante au sens de la loi et, le cas échéant, si
celle-ci ouvre le droit à une rente, éventuellement
entière, de l'AI.
3.
a)
Le droit matériel applicable
est déterminé par les règles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se
sont produits, étant précisé que le juge n'a
pas à prendre en considération les modifications de
l'état de fait postérieures à la date
déterminante de la décision litigieuse (ATF 132 III
523 consid. 4.3). Par conséquent, le droit éventuel
à une rente de l'assurance-invalidité, laquelle
prendrait naissance au plus tôt le 2 décembre 2003,
doit être examiné au regard des normes de la LPGA et
des modifications consécutives à la 4
e
révision de la LAI, pour la période
postérieure au 1
er
janvier 2003, respectivement
au 1
er
janvier 2004 (ATF 130 V 445 et les
références, voir également ATF 130 V 329). En
tout état de cause, les principes développés
jusqu'à ce jour par la jurisprudence en matière
d'évaluation de l'invalidité conservent leur
validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la
4
e
révision de la LAI (ATF 130 V 343 consid.
3.4.1).
Les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5
e
révision de la LAI), entrées en vigueur le
1
er
janvier 2008 (RO 2007 5147), n'ont pas à
être prises en considération dans le présent
litige, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment de la
réalisation de l'état de fait dont les
conséquences juridiques font l'objet de la décision
(ATF 129 V 1 consid. 1.2).
b)
Est réputée incapacité de travail,
en vertu de l'art. 6 LPGA, toute perte, totale ou partielle, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession
ou son domaine d'activité le travail qui peut
raisonnablement être exigé de lui, si cette perte
résulte d'une atteinte à sa santé physique,
mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de
longue durée, l'activité qui peut être
exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou
d'un autre domaine d'activité.
Selon l'art. 7 al. 1 LPGA, toute diminution de l'ensemble ou d'une
partie des possibilités de gain de l'assuré sur un
marché du travail équilibré dans son domaine
d'activité constitue une incapacité de gain, si cette
diminution résulte d'une atteinte à sa santé
physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les
traitements et les mesures de réadaptation
exigibles.
Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée
invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle
qui est présumée permanente ou de longue
durée.
Selon l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité (art. 8 LPGA) peut
résulter d'une infirmité congénitale, d'une
maladie ou d'un accident. L'invalidité est
réputée survenue dès qu'elle est, par sa
nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux
prestations entrant en considération (al. 2).
L'art. 16 LPGA s'applique à l'évaluation de
l'invalidité des assurés exerçant une
activité lucrative (art. 28a al. 1, 1
re
phrase,
LAI). Cette disposition consacre la méthode
générale de la comparaison des revenus. Elle
prévoit que, pour évaluer le taux
d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité
qui peut raisonnablement être exigée de lui
après les traitements et les mesures de réadaptation,
sur un marché du travail équilibré.
c)
Le droit de l'assurance-invalidité a connu une
réforme spécifique, en ce sens que
l'échelonnement des rentes a été
modifié avec effet au 1
er
janvier 2004
(4
e
révision de la LAI, loi
fédérale du 21 mars 2003, RO 2003 3837). Cela
étant, comme on le verra ci-après, la modification de
l'art. 28 al. 1 LAI n'a pas modifié les conditions d'octroi
du quart de rente, qui présuppose une invalidité de
40 % au moins.
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'art.
28 al. 1 LAI disposait que l'assuré a droit à un
quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à
une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins et à
une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au
moins.
En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur depuis
le 1
er
janvier 2004 jusqu'au 31 décembre 2007,
l'assuré a droit à un quart de rente s'il est
invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est
invalide à 50 % au moins, aux trois-quarts d'une rente s'il
est invalide à 60 % au moins et à une rente
entière s'il est invalide à 70 % au moins. Dès
le 1
er
janvier 2008, l'art. 28 al. 2 LAI reprend le
même échelonnement.
4.
a)
Selon la jurisprudence, le juge
apprécie librement les preuves médicales qu'il a
recueillies, en procédant à une appréciation
complète et rigoureuse de celles-ci. Le juge doit examiner
objectivement tous les documents à disposition, quelle que
soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter
un jugement valable sur le droit litigieux. En ce qui concerne la
valeur probante d'un rapport médical, ce qui est
déterminant c'est que les points litigieux aient fait
l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se
fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en
considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il ait été établi en
pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du
contexte médical et l'appréciation de la situation
médicale soient claires et enfin, que les conclusions de
l'expert soient dûment motivées. Au demeurant,
l'élément déterminant pour la valeur probante
n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation
comme rapport ou expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V
351 consid. 3a; TF 9C_773/2007 du 23 juin 2008, consid.
2.1).
Les constatations émanant de médecins
consultés par l'assuré doivent être admises
avec réserve; il faut en effet tenir compte du fait que, de
par la position de confidents privilégiés que leur
confère leur mandat, les médecins traitants ont
généralement tendance à se prononcer en faveur
de leurs patients; ainsi, il convient en principe d'attacher plus
de poids aux constatations d'un expert qu'à celles du
médecin traitant (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les
réf.; VSI 2001 p. 106, consid. 3b/bb et cc). Il faut
toutefois relever qu'un rapport médical ne saurait
être écarté pour la simple et unique raison
qu'il émane du médecin traitant ou qu'il a
été établi par un médecin se trouvant
dans un rapport de subordination vis-à-vis d'un assureur (TF
9C_773/2007, précité, consid. 5.2).
b)
Les informations des organes d'observation
professionnelle ont pour fonction de compléter les
données médicales en examinant concrètement
dans quelle mesure l'assuré est à même de
mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le
marché du travail. Dans le cas où ces
appréciations divergent sensiblement, il incombe à
l'administration, respectivement au juge, de confronter les deux
appréciations, au besoin de requérir un
complément d'instruction. Reste que ces informations
recueillies au cours d'un stage, pour utiles qu'elles soient, ne
sauraient, en principe, supplanter l'avis dûment
motivé d'un médecin, à qui il appartient, au
premier chef, de porter un jugement sur l'état de
santé de l'assuré et d'indiquer dans quelle mesure et
pour quelles activités celui-ci est capable de travailler,
le cas échéant quels travaux on peut encore
raisonnablement exiger de lui (TF I 531/04 du 11 juillet 2005,
consid. 4.2).
5.
a)
Dans son recours,
l'intéressé fait pour l'essentiel valoir qu'il faut
tenir compte des différents facteurs de réduction
indiqués par le COPAI, soit 30 % pour inconfort positionnel
rachidien et de 35 à 43 % en raison "de son air abattu et
résigné".
Dans ses déterminations du 29 février 2008, l'office
a estimé que les arguments avancés par le Dr
P.________, à savoir la longue période
d'inactivité, le manque de qualifications et de
connaissances linguistiques, ne devaient pas être pris en
compte. Après le refus d'expertise par le juge instructeur,
confirmé par jugement incident du Tribunal des assurances,
l'office relève, le 25 avril 2008, que les observations du
stage au COPAI ne sont pas confirmées par la Dresse
C.________ et que tous les intervenants sont unanimes quant aux
capacités d'adaptation du recourant dans une nouvelle
profession.
b)
Le litige porte d'abord sur la question de la
capacité de travail, donc sur une question essentiellement
d'ordre médical. La Dresse H.________ estime qu'une
activité légère semi-sédentaire est
exigible à un taux de 80 %, l'assuré étant
totalement et définitivement incapable de travailler comme
maçon. Le médecin du COPAI conclut à la
possibilité d'un travail, dans des activités
légères, sans limitation physique majeure, avec une
diminution de rendement de 20 à 30 % sur le long terme.
Quant au Dr P.________, il indique en juillet 2007 qu'une
intervention a eu lieu en novembre 2006, que l'état est
stationnaire, et doute que la capacité de travail
dépasse le 50 %.
Le projet de décision du 3 novembre 2006, ainsi que la
décision du 12 septembre 2007, retiennent une
capacité de travail entière dans une activité
légère de substitution, mais avec un rendement
estimé à 80 %. Dans sa motivation à l'appui de
sa décision du 12 septembre 2007 (p. 2), l'office constate
que les renseignements demandés aux Drs Z.________ et
P.________ en 2007 ne modifient pas cette appréciation. En
effet, l'intervention d'ostéotomie du tibia ne
s'étant pas compliquée, elle ne saurait être
source d'aucun empêchement durable dans une activité
adaptée. En outre, l'hémochromatose est sans
conséquence sur la capacité de travail de
l'intéressé. Le certificat du 17 janvier 2008 du Dr
P.________, concluant à une capacité de travail nulle
dans le contexte actuel, n'est pas vraiment étayé
d'autant que, hormis l'hémochromatose, les diagnostics
retenus par ce praticien lui étaient déjà
connus en 2007 (cf. avis médical du 8 janvier 2007). Il
s'agit dès lors plutôt d'une
réévaluation que d'une aggravation objectivement
constatée de l'état de santé de
l'assuré, la lettre du médecin traitant du 2
février 2009 n'étant pas non plus de nature à
mettre en doute les conclusions de la Dresse H.________. De
surcroît, les éléments avancés par le Dr
P.________ pour justifier une incapacité de travail,
à savoir la longue période d'inactivité, le
manque de qualifications et le défaut de connaissances
linguistiques du recourant, ne constituent pas des facteurs dont il
doit être tenu compte pour la fixation du taux
d'invalidité (ATF 107 V 17, RCC 1982 p. 34).
Au vu de ce qui précède, il y a dès lors lieu
de reconnaître à l'assuré une capacité
de travail exigible de 100 % dans une activité
légère de substitution, la diminution de rendement
étant toutefois estimée à 20 %,
conformément à l'évaluation de l'expert, la
Dresse H.________, dont les conclusions ne sont pas remises en
cause par les éléments subséquents du dossier
et dont le rapport satisfait en outre aux réquisits
jurisprudentiels (cf. supra consid. 4a) pour avoir pleine valeur
probante.
La capacité médicale ayant été
fixée, il convient de passer à l'examen du volet
économique.
6.
a)
Pour ce qui est du gain d'invalide,
celui-ci est constitué par le salaire moyen auquel peuvent
prétendre des hommes effectuant des activités simples
et répétitives dans le secteur privé
(production et services) (Enquête suisse sur la structure des
salaires, tableau TA1, niveau de qualification 4, p. 43).
L'année de référence est 2002, donc 4'557 fr.
par mois, pour 40 heures hebdomadaires, soit 4'750 fr. 67 pour 41,7
heures, durée hebdomadaire de l'époque (cf. La Vie
économique, 5/2009, tableau B 9.2, p. 94). Le revenu annuel
s'élève ainsi à 57'008 fr. 04. Le taux de
l'indexation jusqu'à l'index 2003, par le facteur 1,4 % est
correct, car conforme aux variations des salaires nominaux selon
les statistiques fédérales durant les années
considérées (2002 à 2003). L'année
déterminante retenue pour la comparaison est 2003,
réputée être celle de la naissance possible du
droit à la rente (cf. TFA I 97/05 du 13 avril 2006, consid.
4.1), d'où un gain sans invalidité de 57'806 fr. 15.
Dès lors que l'on peut raisonnablement attendre du recourant
qu'il exerce une activité légère de
substitution à 80 %, le salaire hypothétique annuel
s'élève à 46'244 fr. 90.
Le salaire annuel de 57'806 fr. 15 retenu par l'OAI pour calculer
le salaire avec invalidité n'est pas contesté (cf.
mémoire de recours, p. 7).
Cela étant, le recourant fait valoir que le taux de
réduction jurisprudentiel doit être porté
à 25 %, en raison de ses limitations fonctionnelles, de sa
connaissance partielle du français et de ses
capacités intellectuelles limitées. Or, en
application des critères usuels (voir ATF 129 V 472 consid.
4.2.3 avec référence à l'arrêt
publié aux ATF 126 V 75), un taux d'abattement de 10 % au
maximum sur le revenu d'invalide apparaît adéquat,
compte tenu notamment de la diminution du taux d'activité de
l'assuré et de son faible niveau de qualification. Comme on
le verra plus bas, que le taux d'abattement soit de 10 % ou qu'il
soit inférieur (5 %, selon la décision
attaquée) n'est pas déterminant. En
définitive, l'OAI n'a pas, sur ce point précis, fait
un mauvais usage de son pouvoir d'appréciation.
Le salaire annuel d'invalide s'élève donc à
41'620 fr. (montant arrondi).
b)
En ce qui concerne la question du revenu sans
invalidité, l'intéressé fait valoir dans son
recours qu'en 2001 et 2002, il a effectué des heures
supplémentaires qui doivent être prises en compte dans
le calcul du revenu sans invalidité, et que son revenu brut
serait de 72'552 fr. 30 au lieu de 65'190 fr. Appelé
à se prononcer sur ce point, l'office a déposé
une écriture le 17 avril 2009, dans laquelle il confirme le
revenu sans invalidité retenu dans la décision
attaquée. Le recourant ne s'est pas déterminé
dans le délai fixé au 14 mai 2009.
Si l'on prend les montants inscrits au compte individuel (CI),
lesquels ressortent de l'écriture de l'OAI
précitée, on obtient une moyenne de 63'066 fr. pour
les années 2000, 2001 et 2002, ce qui est inférieur
au chiffre résultant du questionnaire pour l'employeur du 19
juin 2003 dont il ressort, selon le calcul figurant sur l'annexe 1
au rapport final du 14 juin 2006 et effectué sur la base des
données fournies par l'employeur, un salaire annuel brut de
65'190 fr. en 2003 (27 h. 25 x 42 h. 50/semaine x 4.33 x 13
mensualités). L'année de référence pour
fixer le droit à la rente est bien l'année 2003,
l'incapacité de travail ayant débuté à
fin 2002 (cf. supra consid. 6a).
Suivant un arrêt I 450/04 rendu par le Tribunal
fédéral des assurances le 6 octobre 2005, lorsque le
revenu sans invalidité retenu par les instances
précédentes est basé sur un salaire-horaire
minimum ne correspondant pas à la situation du recourant, il
convient d'arrêter le revenu sans invalidité à
la lumière des statistiques salariales ressortant de l'ESS
(consid. 5.1).
Appliqué dans le cas d'espèce, ce principe conduit
à retenir que, selon le tableau TA1 relatif à
l'année 2002, le gain déterminant dans des
activités simples et répétitives (niveau 4)
exercées dans le domaine de la construction,
s'élève à 4'765 fr., treizième salaire
compris (p. 43). Comme ce salaire se fonde sur une durée
hebdomadaire de 40 heures, inférieure à la moyenne
usuelle dans les entreprises, il y a lieu de l'ajuster à
41,7 heures par semaine (La Vie économique 5/2009, tableau B
9.2, p. 94), ce qui aboutit à un salaire mensuel de 4'967
fr., soit à un revenu annuel de 59'604 fr. Adapté
à l'indice des salaires pour l'année 2003 (+ 1,4 %),
le revenu annuel hypothétique du recourant pour 2003
s'élèverait à 60'438 fr. (chiffre arrondi),
montant inférieur à celui retenu par l'office
intimé.
Le taux d'invalidité s'établit dès lors comme
suit :
(60'438 fr. - 41'620 fr. [x 100 : 60'438]), soit 31,1 %.
Aussi, ces éléments ne sauraient remettre en question
le degré d'invalidité retenu par l'OAI, qui n'atteint
pas le minimum requis par la loi pour l'octroi d'une
rente.
En définitive, au vu de l'ensemble des considérations
qui précèdent, la décision entreprise est bien
fondée, de sorte que le recours ne peut qu'être
rejeté.
7.
En dérogation à l'art. 61 let. a
LPGA, la procédure de recours en matière de
contestations portant sur le refus ou l'octroi de prestations de
l'assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des
assurances est soumise à des frais de justice. Le montant
des frais est fixé en fonction de la charge liée
à la procédure, indépendamment de la valeur
litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1'000 fr. (art. 69 al.
1bis LAI et art. 2 al. 1 TFJAS [Tarif du 2 décembre 2008 des
frais judiciaires et des dépens en matière de droit
des assurances sociales, RSV 173.36.5.2]). En l'espèce,
compte tenu de l'ampleur de la procédure, les frais de
justice doivent être arrêtés à 600 fr. et
mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1
LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Les frais de justice, par 600 fr.
(six cents francs), sont mis à la charge du
recourant.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Sandra Genier
Müller (pour B.________)
‑      Office de
l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
-      Office
fédéral des assurances sociales
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :