vd_findinfo · HC / 2012 / 155 · 2012-01-03 · fr

POUVOIR D'EXAMEN, CONSTATATION DES FAITS, CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL, TRAVAIL DE NUIT, INTERPRÉTATION{SENS GÉNÉRAL}, REPOS COMPENSATOIRE | 356 CO, 357 al. 1 CO, 456a al. 1 CPC, 17b LTr

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours civile 03.01.2012 HC / 2012 / 155

TRIBUNAL
CANTONAL
PT09.024751-111601
1/I
CHAMBRE
DES RECOURS
________________________________
Arrêt du
3 janvier 2012
__________________
Présidence
de               M.
Colombini
,
président
Juges
:              M.
Winzap et Mme Charif Feller
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
356, 357 al. 1 CO; 17b LTr; 456a al. 1 CPC-VD
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance pour s’occuper du recours interjeté
par
Q.________
,
à Lausanne, demanderesse, contre le jugement rendu le 8 juin 2010 par le Tribunal civil de l'arrondissement
de Lausanne dans la cause divisant la recourante d’avec
Fondation
V.________
, à Lausanne, défenderesse.
Délibérant à huis clos, la cour voit :
En fait :
A.
Par jugement du 8 juin 2010, dont la motivation a été envoyée le 15 août 2011 pour
notification, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté dans la mesure où
elles étaient recevables les conclusions de la demanderesse Q.________ (I), fixé les frais
de justice de la demanderesse à 2'770 fr. et ceux de la défenderesse Fondation V.________ à
3'170 fr. (II), et alloué à la défenderesse des dépens de première instance,
par 11'045 fr. (III).
La Chambre des recours fait sien dans son entier l'état de fait du jugement dont il ressort notamment
ce qui suit :
1.
La défenderesse Fondation V.________ a pour but l'exploitation de maisons accueillant des handicapés
mentaux et d'un établissement médico-social.
La demanderesse Q.________ a entrepris des études à la Haute Ecole Spécialisée de
La Source dès le 18 octobre 2004. Auparavant, elle avait effectué des camps comme monitrice
avec des personnes en situation de handicap, ainsi qu'un pré-stage, stage et remplacement en qualité
d'auxiliaire aide-infirmière.
2.
Parallèlement à ses études, la demanderesse a été engagée par la défenderesse
pour une durée indéterminée dès le 15 octobre 2004 en qualité de veilleuse remplaçante
dans un des établissements socio-éducatif au sens de la LAIH accueillant principalement des
personnes handicapée mentales adultes, établissement qui n'est pas un établissement sanitaire
ou un établissement médico-social (EMS). La rémunération convenue pour une nuit de
veille, soit de 20 h à 7 h, s'élevait à 28 fr. 44 brut, avec une "indemnité
pour inconvénient de service" de 167 francs par mois pour un plein temps. La demanderesse était
colloquée en classe 11-13, avec quatre annuités, correspondant à un salaire mensuel brut
à plein temps de 4'486 fr. versé treize fois l'an, indemnité pour inconvénient de
service en sus.
La lettre de confirmation d'engagement du 2 décembre 2004 prévoit l'intégration au contrat
des "autres dispositions selon convention collective de travail (en annexe)". La demanderesse
conteste avoir reçu un exemplaire de la Convention collective du 31 mai 1989 à laquelle renvoie
la lettre d'engagement. Dite convention collective avait été dénoncée, avant l'engagement
de la demanderesse, avec effet au 31 décembre 2003, étant précisé que ses dispositions
"resteraient applicables à titre de contrats individuels" dès le 1
er
janvier 2004, "à titre purement transitoire".
L'adjoint de direction de la défenderesse a indiqué que la collocation de la demanderesse en
classe 11-13 constituait un surclassement tenant compte des inconvénients du travail de nuit, élément
que le premier juge a retenu, malgré la contestation du représentant syndical entendu comme
témoin. La convention collective précisait que le travail de nuit, entre 20 h et 6 h, était
considéré comme un inconvénient de service (annexe II, note explicative et complémentaire
3a).
La demanderesse a travaillé cinquante-cinq heures au salaire horaire de 28 fr. 44 en 2004, huit
cent soixante-cinq heures en 2005 au salaire horaire de 29 francs 80 et cent vingt-trois heures au salaire
horaire de 30 fr. 31 aux mois de janvier et de février 2006.
3.
Par lettre du 6 mars 2006, la demanderesse a été engagée par la défenderesse pour
une durée indéterminée dès le 1
er
mars 2006 comme veilleuse à un taux de 20 %, avec la possibilité de continuer à effectuer
des remplacements. La demanderesse demeurait colloquée en classe 11-13 pour un salaire brut à
plein temps de 4'632 fr. 10 (926 fr. 40 à 20 %), l'indemnité pour inconvénient de service
étant de 3 % du salaire brut. La lettre d'engagement précise que "Pour le surplus, le
présent contrat est soumis aux conditions du statut du personnel AVOP, hormis pour les articles
248 et 251 relatifs à l'institution de prévoyance".
Le taux d'activité de la demanderesse a été augmenté à 40 % dès le 1
er
juillet 2006. Celle-ci a en outre effectué des veilles supplémentaires, payées à
l'heure, pour un total de cinq cent septante heures au salaire horaire de 30 fr. 65 de mars à décembre
2006, de cinq cent cinquante-huit heures au salaire horaire de 31 francs 20 en 2007, de trois cent soixante-trois
heures au salaire horaire de 32 fr. 20 en 2008 et de deux cent soixante-six heures au salaire horaire
de 33 fr. 70 de janvier à juin 2009.
La demanderesse estime qu'au total, elle a accompli 1'269.29 heures de veilles en 2006, 1'305.20 heures
en 2007, 1'110 heures en 2008 et 639.5 heures de janvier à juin 2009.
Au jour de l'audience de jugement des 26 et 27 mai 2010, la demanderesse avait achevé sa formation
d'infirmière et devait cesser de travailler pour la défenderesse à fin juin 2010.
4.
La défenderesse a adhéré, avec
effet au 1
er
janvier 2005, à trois conventions collectives de travail de l'Association vaudoise des organismes
privés pour enfants, adolescents et adultes en difficultés (AVOP), savoir les conventions AVOP-AVTES,
AVOP-AVMES et AVOP-ARMASP, lesquelles ne régissent pas spécifiquement le statut de veilleuse.
Le statut du personnel de l'AVOP est applicable aux employés de la défenderesse, dont les veilleuses
de nuit en tant qu'il les concerne. A son article 217c intitulée "Personnel infirmier",
ce statut prévoit que le temps de travail effectué par ledit personnel entre 20 h et 6 h donne
droit à une compensation en temps de 20 % de la durée de ce travail. L'art. 227 du statut
prescrit que, lors de l'engagement, l'employeur détermine la classification du travailleur (d'après
la liste des classifications établie par l'AVOP) et le nombre d'annuités auxquelles il a droit
en raison de ses expériences professionnelles antérieures.
Selon la classification des fonctions de l'AVOP, figurent au nombre du "Personnel infirmier",
l'aide infirmier, sans formation (classification 5-7), le premier aide-infirmier, sans formation mais
avec cours de base de la Croix-Rouge ou de l'AVDEMS, ainsi qu'une pratique de huit ans au moins (7-9),
l'aide hospitalier avec certificat de capacité (9-11), la nurse avec certificat de capacité
(9-11), l'infirmier-assistant avec certificat de capacité (11-13), le premier infirmier-assistant
avec certificat de capacité, ainsi que plusieurs années d'expérience et responsabilités
particulières (13-15), l'infirmier diplômé (17-19) et le premier infirmier diplômé,
avec plusieurs années d'expérience et responsabilités particulières (19-21).
5.
Au mois de juillet 2009, a été rédigé sous l'égide de l'AVOP un projet de dispositions
particulières applicables aux veilleurs et surveillants de nuit. Pour le veilleur, la formation
minimale est un diplôme d'auxiliaire de soins Croix-Rouge Suisse ou un titre jugé équivalent;
la collocation est en classe 5-7, plus une annuité à l'engagement (art. 312 et annexe 401).
Le temps de travail effectué entre 20 h. et 6 h donne droit à une compensation en temps de
20 % de la durée de travail, ainsi qu'à une indemnité de 5 fr. par heure travaillée
(art. 311 al. 1 et 313 al. 1). Le veilleur est soumis à la loi fédérale sur le travail
(art. 301 al. 3) et sa fonction est définie comme il suit :
"Le
veilleur effectue, de manière régulière, des tâches identiques à celle du surveillant
ainsi que :
prêter l'assistance nécessaire aux résidents durant la nuit;
accompagner les résidents dans les actes de la vie quotidienne;
effectuer des soins de nursing;
distribuer des médicaments usuels sur délégation du médecin et selon les dispositions
propres à l'institution." (art. 302 al. 2).
Ce projet tend à donner un statut particulier aux veilleurs et aux veilleuses de nuit, qui sont
la seule catégorie des travailleurs des institutions membres de l'AVOP à ne pas en avoir. Il
vise la sécurité juridique, la transparence financière et l'équité entre institutions.
Dès lors que les activités de veille sont confiées à un personnel non qualifié
(les veilleuses ne sont en règle générale pas diplômées), il est question d'établir
une liste d'actes médico-techniques qui ne peuvent en principe pas leur être délégués,
les exceptions à ce catalogue nécessitant un consensus, en particulier l'accord de la veilleuse.
6.
L'Organisme médico-social vaudois (OMSV), l'Association vaudoise d'établissements médico-sociaux
(AVDEMS), la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS) et la Fédération des
hôpitaux vaudois (FHV) ont signé une convention collective de travail dans le secteur sanitaire
parapublic vaudois, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, prévoyant notamment que chaque heure de travail effectuée entre 20 h et 6 h donne
droit, en sus d'une compensation en temps de repos supplémentaire, à une indemnité de
5 fr. (art. 3.7 et annexe n° 4 ch. 1).
Il n'est pas ressorti de l'instruction que cette indemnité serait généralisée dans
le Canton de Vaud, quand bien même, selon le secrétaire syndical entendu comme témoin,
elle serait "très généralement pratiquée".
7.
Les veilleuses de la défenderesse doivent avoir au minimum, à l’engagement, une formation
d’auxiliaire de santé de la Croix-Rouge ou un titre jugé équivalent; elles sont
pour le surplus formées sur le tas, en travaillant en doublure d’une veilleuse durant trois
à quatre nuits. Dans l'établissement où travaillait la demanderesse, il y a deux veilleuses
pour près de trente résidents, en majorité alités ou très dépendants. Les
veilleuses font deux grandes tournées (générales) par nuit. Elles participent aux rapports
du matin et du soir avec le groupe de jour afin de garantir la continuité dans la prise en charge
des résidents. Elles n’ont pas de pause réglementée; elles s’arrangent pour
prendre une collation pendant les moments creux. Un système de “piquet infirmier" permet
d’appeler un membre du service infirmier chez lui durant la nuit pour obtenir des recommandations
par téléphone; au besoin, il se rend sur place dans l’heure, voire moins. Les veilleuses
ont toutefois dû se passer de piquet infirmier durant plusieurs mois en 2002-2003, ainsi qu’entre
le 24 juin et le 1er juillet 2008; au cours de cette dernière semaine, elles devaient en cas d’urgence
s’adresser au médecin de garde, qui assumait les consultations téléphoniques.
Les veilleuses donnent régulièrement des soins de base aux résidents, comprenant l’hygiène
et le confort. Elles veillent au bon déroulement de la nuit, à la sécurité physique
et psychologique des résidents, sont attentives à leur environnement et à leur santé,
doivent rester vigilantes et faire part au piquet infirmier de tout problème de santé qui surgit.
Quotidiennement, elles changent des lits, des protections et des sacs à urine, massent ou mobilisent
les résidents afin d’éviter l’apparition d’escarres, les installent confortablement
avec les moyens à disposition, les rafraîchissent, les hydratent, les accompagnent aux toilettes
ou à la douche et aident certains à se déshabiller.
Les veilleuses distribuent des médicaments aux résidents, notamment du paracétamol, des
analgésiques et des somnifères. Elles disposent d’une petite pharmacie, au cas où
un résident se blesserait légèrement ou ressentirait une douleur, et de médicaments
de réserve pour des états d’agitation ou d’anxiété (tranquillisants).
Les veilleuses sont formées par les infirmiers responsables pour certains soins spécifiques.
Il s’agit ainsi d’enlever des patchs de trinitrine, qui agissent au niveau cardiaque et dont
le suivi doit être régulier. Occasionnellement, les veilleuses appliquent des médicaments
sous forme de crème aux résidents, font une toilette intime, prennent la tension ou le pouls,
procèdent à une prise de glycémie, demandée par l’équipe éducative
ou par le piquet infirmier pour un diabétique. Parfois, elles prennent la glycémie d’un
résident qui fait un malaise. Occasionnellement, elles prodiguent à des résidents en fin
de vie tous les soins de confort possible, effectuent des injections sous-cutanées d’insuline
selon les directives du piquet infirmier, en procédant au double contrôle de la quantité
d’insuline à injecter, et administrent de l’oxygène à des résidents qui
ont des problèmes respiratoires ou qui sont en fin de vie. Il est arrivé qu’elles procèdent
à l’aspiration buccale d’un résident en fin de vie. Dans un cas, elles se sont
occupées d’une personne qui avait une trachéotomie et qui avait souvent besoin d’être
aspirée; elles ont alors dû manipuler la canule. Dans un autre cas, de gastrotomie endoscopique
percutanée, elles débranchaient l’alimentation entérale lorsque la pompe sonnait;
elles devaient nettoyer la tubulure avec une seringue remplie d’eau. Il est encore arrivé
qu’elles administrent de la morphine sous forme de gouttes à des résidents. La nuit,
les veilleuses sont seules en première ligne, en ce sens qu’il n’y a pas de personnel
infirmier sur place; à cet égard, leur responsabilité est plus lourde que celle des éducateurs
ou éducatrices de la défenderesse, qui n’assument du reste pas tous les soins spécifiques
délégués aux veilleuses.
Le stress et la solitude des veilleuses sont aggravés par un nombre croissant de résidents
vieillissants, dont la fin de vie est de plus en plus technique ou médicalisée. En 2001 déjà,
dans un rapport au Service de la santé publique du canton de Vaud et à la Direction du Service
des hospices cantonaux intitulé “Organisation des soins palliatifs dans le canton de Vaud”,
on lit ces extraits du compte rendu d’une visite à la Fondation V.________ “L’espérance
de vie de la population des personnes ayant un handicap mental s’accroît constamment grâce
aux progrès de la médecine en général et à des prises en charge plus adéquates;
(...). La situation actuelle impose donc une charge considérable à l’équipe; l’inquiétude
est particulièrement vive pour les veilleuses qui doivent assurer les nuits et qui ont fait une
demande de renfort”.
8.
Dans d'autres établissements du secteur parapublic
vaudois, les veilleuses effectuant des tâches semblables à celles du cahier des charges de
la demanderesse sont considérées comme du personnel infirmier.
9.
Le 21 juin 2007, le Syndicat des Services Public
(SSP), mandaté par le groupe des veilleuses de l'établissement où travaillait la demanderesse,
a signalé à la défenderesse les droits de celles-ci en matière de rémunération
du travail de nuit et demandé l'ouverture de négociations "afin de rétablir la situation
de ces collègues".
Le 5 septembre 2007, le SSP a saisi l'Office cantonal de conciliation et d'arbitrage en cas de conflits
collectifs. Au cours d'une séance du 8 janvier 2008, cet office a fait une proposition aux parties,
acceptée à l'unanimité par les veilleuses. Le 4 février 2008, la défenderesse
a formulé une contre-proposition qui a été refusée par le SSP le 14 février
2008.
Le 16 juillet 2009, le conseil de la demanderesse a proposé au conseil de la défenderesse de
présenter en justice le cas emblématique de la demanderesse et de signer en conséquence
une déclaration de renonciation à invoquer la prescription pour les autres veilleuses qu'il
représentait. Une telle déclaration a été souscrite le 21 janvier 2010 par la défenderesse
à l'égard de vingt-neuf personnes, dont la demanderesse.
10.
Q.________ a ouvert action le 16 juillet 2009 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
et pris avec dépens, les conclusions suivantes :
"I.
Dès le 15 octobre 2004, le salaire de Madame Q.________ doit comprendre l'indemnité de 5 fr.
par heure, ainsi qu'une compensation de 20 % pour les 10 heures travaillées de 20 heures du soir
à 6 heures du matin.
II.              La Fondation V.________
est reconnue débitrice et doit immédiat paiement à Madame Q.________ de la somme de
CHF
76'641.45
(septante-six mille six cent quarante
et un francs quarante-cinq centimes), et ce avec intérêt à 5 % l'an dès le 16 avril
2007."
La défenderesse a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions de la demande.
Seize témoins ont été entendus à l'audience de jugement.
En droit, les premiers juges ont considéré que la demanderesse n'avait pas droit à un
supplément de salaire pour travail de nuit, dès lors que celui-ci était régulier
sans alternance avec un travail de jour, que la demanderesse ne pouvait fonder ses prétentions sur
l'art. 217c du statut du personnel de l'AVOP, ni directement, ni par interprétation analogique ou
extensive et que la convention collective de travail dans le secteur parapublic vaudois ne liait pas
les parties au présent procès.
B.
Q.________ a recouru contre ce jugement en concluant, avec dépens, principalement à sa réforme
en ce sens que la défenderesse doit lui payer la somme de 76'641 fr. 45, avec intérêt
à 5 % l'an dès le 16 avril 2007, et subsidiairement, à son annulation.
Dans son mémoire, la recourante a développé ses moyens et confirmé ses conclusions.
Elle a produit un bordereau de pièces et requis diverses mesures d'instruction.
L'intimée Fondation V.________ n'a pas été invitée à se déterminer.
En droit
:
1.
a)
Le Code de procédure civile suisse du
19 décembre 2008 (ci-après : CPC; RS 272) est entré en vigueur le 1
er
janvier 2011. Toutefois, dès lors que le dispositif du jugement attaqué a été rendu
avant cette date, le recours demeure régi par le Code de procédure civile vaudois du 14 décembre
1966 (ci-après : CPC-VD) (art. 405 al. 2 CPC; ATF 137 III 127; ATF 137 III 130).
b)
Les
art. 444, 445 et 451 ch. 2 CPC-VD ouvrent la voie des recours en nullité et en réforme contre
les jugements principaux rendus par un tribunal d'arrondissement.
2.
La recourante conclut subsidiairement à l'annulation
du jugement et invoque l'appréciation arbitraire des preuves. Vu le large pouvoir d'examen en fait
conféré à la Chambre des recours par l'art. 452 CPC-VD dans le cadre du recours en réforme,
un éventuel vice sur les points soulevés par la recourante pourra être corrigé dans
le cadre de ce recours, de sorte que le moyen est irrecevable en nullité (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure
civile vaudoise, 3
ème
éd., 2002, n. 14 ad art. 444 CPC, pp. 655-656).
Il convient dès lors d'examiner le recours en réforme.
3.
a)
Saisie d'un recours en réforme contre
un jugement principal rendu par un tribunal d'arrondissement, la Chambre des recours revoit librement
la cause en fait et en droit (art. 452 al. 2 CPC-VD). Les parties ne peuvent toutefois articuler des
faits nouveaux, sous réserve de ceux qui résultent du dossier et qui auraient dû être
retenus ou de ceux pouvant résulter d'une instruction complémentaire selon l'art. 456a CPC
(art. 452 al. 1 ter CPC-VD).
Ainsi, le Tribunal cantonal revoit la cause en fait et en droit sur la base du dossier, sans réadministration
des preuves déjà administrées en première instance. Il développe donc son raisonnement
juridique après avoir vérifié la conformité de l'état de fait du jugement aux
preuves figurant au dossier et l'avoir, le cas échéant, corrigé ou complété
au moyen de celles-ci. Il n'ordonne une instruction complémentaire, ou n'annule d'office le jugement
(art. 456a al. 2 CPC-VD), que s'il éprouve un doute sur le bien-fondé d'une constatation de
fait déterminée, s'il constate que l'état de fait du jugement n'est pas suffisant pour
juger la cause à nouveau ou s'il relève un manquement des premiers juges à leur devoir
d'instruction, et à condition encore que les preuves figurant au dossier ne permettent pas de remédier
à ces vices. Au demeurant, vu le caractère exceptionnel que la loi confère à l'instruction
complémentaire et compte tenu de l'atteinte que l'ouverture d'une telle instruction porte à
la garantie de la double instance, le Tribunal cantonal ne peut ordonner que des mesures d'instruction
limitées, telle la production d'une pièce bien déterminée au dossier ou l'audition
d'un témoin sur un fait précis; si les mesures à prendre sont plus importantes, quantitativement
ou qualitativement, le Tribunal cantonal annulera d'office le jugement (JT 2003 III 3).
b)
La
recourante a produit en deuxième instance un bordereau de pièces nouvelles.
Selon la jurisprudence, dans la mesure où les conditions d'une instruction complémentaire selon
l'art. 456a al. 1 CPC-VD sont réalisées, la production de pièces nouvelles en deuxième
instance ne peut intervenir que si elle n'alourdit pas l'instruction du recours et doit être admise
restrictivement, eu égard à la garantie de la double instance touchant à l'appréciation
des faits. Elle constitue cependant la mesure d'instruction la plus aisément admissible dans ce
cadre restrictif (cf. JT 2003 III 16 c. 2c). En pratique, la Chambre des recours a régulièrement
admis la production d’une pièce nouvelle, précisant que cette approche valait pour le
dépôt d’une seule pièce et non d’un lot de plusieurs pièces, ce qui irait
au-delà de l’instruction limitée possible en deuxième instance (CREC I 21 janvier
2010/48 c. 3c/aa; CREC I 17 novembre 2009/579 c. 7e).
En l'espèce, les huit pièces produites par la recourante en deuxième instance ne figurent
pas au dossier de première instance et celle-ci n'invoque pas une violation du devoir d'instruction
des premiers juge sur le point qu'elles concernent. Elles sont en conséquence irrecevables, vu la
jurisprudence susmentionnée.
c)
La
recourante requiert la réaudition de trois témoins.
En ce qui concerne l'appréciation des témoignages, la jurisprudence relève que les parties
ont la possibilité d'en requérir la verbalisation dans leur teneur essentielle en première
instance (JT 2001 III 80) et considère que si elles y renoncent, elles ne sauraient corriger cette
lacune en deuxième instance par le biais des mesures d'instruction de l'art. 456a CPC-VD (CREC I
15 décembre 2010/661 c. 3; CREC I 2 février 2010/72 c. 3).
En l'espèce, la recourante n'a pas requis la verbalisation des témoignages en première
instance. Elle ne saurait donc demander la réaudition de témoins en deuxième instance.
Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à cette requête.
d)
La
recourante requiert la production par l'intimée des contrats de travail des autres veilleuses pour
la période courant de 2002 à 2006, la fourniture par celle-ci des pièces et explications
au sujet du versement à l'ensemble du personnel de l'indemnité pour inconvénient de service
et l'interpellation d'autres institutions actives dans le domaine quant à leur pratique en matière
de versement d'une indemnité horaire de 5 fr. en cas de travail de nuit.
Toutefois, on ne voit pas que les premiers juges auraient violé leur devoir d'instruction d'office
sur ce point et il appartenait à la recourante de déposer ces réquisitions en première
instance. En outre les constatations des premiers juges sur ce point n'apparaissent pas douteuses et
le jugement n'est pas lacunaire sur ce point.
Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à cette requête.
e)
La
recourante conteste l'appréciation des premiers juges selon laquelle sa collocation en classe 11-13
constituait un surclassement. Elle soutient que cette classe concernait, selon la Convention collective
du 31 mai 1989, les veilleurs en cours de formation d'infirmier assistant.
Les premiers juges ont considéré que cette classe de salaire correspondait à la qualification
d'infirmier assistant et que, si elle pouvait tenir en partie à la politique salariale de l'intimée,
on devait raisonnablement admettre que la collocation de la recourante dans cette classe constituait
un surclassement tenant compte des inconvénients du travail de nuit. En effet la présomption
de fait selon laquelle le salaire contractuel proposé au travailleur engagé pour un travail
de nuit régulier est censé répondre aux inconvénients qui en résultent n'avait
pas été renversée. En outre, la classe de salaire prévue par le projet de dispositions
particulières applicables aux veilleurs et surveillants de nuit pour cette catégorie de personnel
lorsqu'elle était au bénéfice d'un diplôme d'auxiliaire de soins Croix-Rouge (5-7
+ une annuité) était largement inférieure à la classe dans laquelle la recourante
avait été colloquée. Enfin, il était plausible que cette différence de classe
salariale ne serait pas compensée par le temps de repos supplémentaire et l'indemnité
que ledit projet accorde au veilleur.
Ces considérations, complètes et convaincantes, peuvent être confirmées par adoption
de motif (art. 471 al. 3 CPC-VD). La recourante soutient en vain que sa collocation en classe 11-13 correspondrait
à son niveau de qualification selon la Convention collective du 31 mai 1989. En effet l'annexe II
à dite convention (pièce n° 102 du bordereau I de la défenderesse du 22 octobre 2009)
indique que la classe 11-13 correspond à la fonction d'"Infirmier assistant" et à
celle de "Veilleur (formation d'inf. assistant)". On ne saurait déduire de ce dernier
libellé qu'il visait les veilleurs suivant une formation d'infirmier assistant, l'annexe II indiquant
"en formation" et l'année suivie lorsqu'une classe salariale était prévue pour
des personnes en formation (ex. ; "Educateur en formation 1
ère
année") et la classe 11-13 s'appliquant également aux infirmiers assistants. Il y a donc
lieu de considérer que la classe 11-13 visait les veilleurs de nuit avec une formation d'infirmier
assistant et la recourante n'a pas obtenu durant les rapports contractuels de titre attestant qu'elle
avait achevé une telle formation.
Ce moyen doit être rejeté.
f)
La
recourante soutient que le jugement aurait dû retenir que l'indemnité pour inconvénient
de service était versée à tous les employés de l'intimée. Elle se réfère
à ses détermination sur l'allégué n° 122.
L'intimée a allégué dans sa réponse sous n° 122 : "à ce salaire est
ajouté une indemnité pour inconvénient de service de
Fr.
167
" et offert comme mode de preuve la pièce
n° 13a du bordereau 1 de la recourante du 16 juillet 2009, soit la lettre de confirmation d'engagement
du 2 décembre 2004 où cette indemnité est mentionnée comme s'ajoutant au salaire
mensuel à 100 % de 4'486 francs. La recourante s'est déterminée comme suit sur cet allégué
: "Admis indivisiblement que l'indemnité pour inconvénient de service de Fr. 167.- est
versée à tous les employés de la défenderesse et vient en compensation des jours
fériés et des fins de semaine travaillés".
A l'audience préliminaire, l'intimée ne s'est pas prévalue de l'aveu indivisible susmentionné.
De nouveaux allégués ont été introduits, mais aucun en relation avec la question
de l'indemnité pour inconvénients de service. Au vu de ces éléments, on ne saurait
retenir le contenu de cet aveu indivisible et l'on doit admettre que la pièce n° 13a invoquée
à l'allégué n° 122 prouve celui-ci, alors que l'aveu indivisible n'est établi
par aucun élément du dossier.
Ce moyen doit être rejeté.
g)
Pour
le surplus, l'état de fait du jugement est conforme aux pièces du dossier et aux autres preuves
administrées. Il n'y a pas lieu de le compléter ni de procéder à une instruction
complémentaire, la cour de céans étant à même de statuer en réforme.
4.
La recourante relève que les premiers juges
ont constaté que le Statut du personnel de l'AVOP est lacunaire en ce qui concerne les veilleurs
et fait valoir que l'activité effective de ceux-ci relève largement des soins infirmiers. Elle
soutient que la solution retenue lèse les droits acquis des veilleurs accordés par la Convention
collective du 31 mai 1989 et est en contradiction avec l'assertion selon laquelle la collocation en classe
11-13 constituait un surclassement. Elle se réfère au fait que tant l'Organe de conciliation
que l'intimée sont entrées en matière sur les prétentions des veilleurs et considère
en conséquence que l'art. 217c du Statut du personnel de l'AVOP est applicable à ceux-ci.
Selon la jurisprudence, les clauses normatives d'une convention collective de travail – savoir
celles qui ont un effet direct et impératif sur les contrats individuels entre les employeurs et
les employés qu'elles lient – doivent être interprétées de la même manière
qu'une loi (ATF 136 III 283 c. 2.3.1, ATF 127 III 318 c. 2a, JT 2001 I 381).
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut
cependant s'écarter de cette interprétation s'il y a des raisons sérieuses de penser que
le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle du législateur; de tels motifs
peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que
de la systématique de la loi. Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il convient
de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les
éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la
règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore en relation avec
d'autres dispositions; le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation,
mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique (ATF 136 III 283 précité et référence).
Si les dispositions normatives d'une convention collective se révèlent lacunaires, il convient
en principe d'appliquer les mêmes principes qu'en ce qui concerne les lois. Selon la jurisprudence,
une loi présente une lacune proprement dite lorsque le législateur a omis de régler un
point qu'il aurait dû traiter et l'on ne peut déduire aucune solution de son texte ou de l'interprétation
de son contenu (ATF 133 III 213 c. 5.2, JT 2010 I 231). Dans la mesure toutefois où les parties
à la convention collective ont laissé consciemment une question ouverte, la doctrine considère
qu'il y a lieu de constater un défaut d'accord sur le point en question et d'appliquer les solutions
données par la loi ou le contrat individuel de travail (Stöckli, Berner Kommentar, 1999, n.
139 ad art. 356 CO, pp. 128-129)
Dans les domaines de l'interprétation des dispositions normatives d'une convention collective, le
Tribunal fédéral considère de manière générale qu'il ne faut pas exagérer
la distinction entre les règles sur l'interprétation des lois et les règles sur l'interprétation
des contrats; la volonté des cocontractants et ce que l'on peut comprendre selon le principe de
la bonne foi constituent également des moyens d'interprétation (ATF 136 III 283 précité;
ATF 133 III 213 c. 5.2, précité).
En l'espèce, le statut du personnel de l'AVOP prévoit dans son chapitre 6 (temps de travail)
ce qui suit à son article 217 (Durée du travail).
"1
La durée hebdomadaire du travail et de 41h30.
2 Lorsque le travailleur travaille régulièrement de nuit ou durant le week-end ou lorsqu'il
travaille sur le rythme scolaire, la durée du travail est comptée de manière annuelle.
La durée annuelle est alors de 1'950 heures dont il faut déduire :
a) 8h18 par jour fériés (voir articles 220, alinéa 1)
b) 41h30 si le travailleur est au bénéfice d'une 6
ème
semaine de vacances (voir art. 222)
(…)
L'article 217a dudit statut (Horaire) a la teneur suivante :
"L'horaire
de travail est fixé par l'employeur dans les limites et aux conditions des articles 9 à 22
de la loi sur le travail et sous réserve des articles 217 b) et c) et 219.
(…).
L'art. 217c (Personnel infirmier) prévoit
ce qui suit :
"Le
temps de travail effectué par le personnel infirmier entre 20h et 6 h donne droit à une compensation
en temps de 20 % de la durée de ce travail."
Le Statut du personnel de l'AVOP ne définit pas la notion de "personnel infirmier" mais
la classification des fonctions de l'AVOP en donne une liste qui ne comprend pas les veilleurs. Il s'agit
là d'un silence qualifié puisqu'il a été décidé par les partenaires sociaux
d'édicter des dispositions particulières applicables aux veilleurs et surveillants de nuit.
La recourante ne peut donc pas prétendre qu'il y ait eu une volonté d'assimiler les veilleurs
au personnel infirmier, ni qu'une lacune devrait être comblée, sauf à nier l'existence
du projet en cours. A cet égard, le fait que les veilleuses engagées par l'intimée effectuent
des actes relevant des soins infirmiers n'est pas un élément déterminant.
De même, la recourante invoque en vain la protection de ses droits acquis. En effet, elle ne bénéficiait
pas sous le régime de la Convention du 31 mai 1989, d'une réglementation semblable à l'art.
217c du Statut du personnel de l'AVOP, la convention ne prévoyant pour le travail de nuit que l'indemnité
pour inconvénient de service prévue à l'annexe II, note explicative et complémentaire
3a, et cette indemnité a été maintenue par la lettre d'engagement du 6 mars 2006.
Par ailleurs, le fait que, dans le cadre du litige, l'Office de conciliation et l'intimée aient
fait des propositions transactionnelles ne saurait valoir, précisément vu leur caractère
d'offre transactionnelle, reconnaissance d'un droit de la recourante à l'application de l'art. 217c
du Statut du personnel de l'AVOP.
Le recours doit en conséquence être rejeté sur ce point.
5.
La recourante soutient qu'elle a droit à
l'indemnité de 5 fr. par heure prévue par l'art. 3.7 de La Convention collective de travail
dans le secteur sanitaire parapublic vaudois, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, dès lors que cette indemnité est devenue usuelle pour les établissements
qui bénéficient des subventions de l'Etat.
Selon l'art. 357 al. 1 CO, sauf dispositions contraires de la convention, les clauses relatives à
la conclusion, au contenu et à l'extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée
de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient.
La jurisprudence et la doctrine ont précisé que par "employeur et travailleurs qu'elle
lient" cette disposition vise les employeurs qui sont personnellement parties à la convention,
les employeurs et les travailleurs qui sont membre d'une association contractante ou encore les employeurs
et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre à la convention au sens de l'art. 356b
CO. La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale
du 18 septembre 1956 permettant d'étendre le champs d'application de la convention collective de
travail (ci-après : LECCT; RS 221.215.311); ses clauses s'appliquent alors également aux employeurs
et travailleurs auxquels elles est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont
régis par le contrat individuel de travail et la loi, éventuellement par un contrat-type de
travail, mais pas par la convention collective (ATF 123 III 129 c. 3a; ATF 102 Ia 16 c. 2c; TF 4C.74/2003
du 2 octobre 2003 c. 2.1 et références, non publié au ATF 130 III 19; Subilia/Duc, Droit
du travail, 2
ème
éd., 2010, n. 1ss ad art. 357 CO, pp. 925 ss).
En l'espèce, il ne ressort pas du jugement ni du dossier que l'intimée serait partie à
la Convention collective de travail dans le secteur sanitaire parapublic vaudois ni qu'elle ferait partie
d'une des associations patronales signataires de cette convention en ce qui concerne l'établissement
où travaillait la recourante, qui n'est pas un EMS. La recourante ne le prétend d'ailleurs
pas. Dès lors que cette convention n'a pas été étendue, elle ne saurait lier l'intimée
vu la jurisprudence susmentionnée. La recourante ne soutient pas davantage que le versement de l'indemnité
en cause serait prévu par la loi. Dans ces circonstances, le fait que cette indemnité soit
usuelle dans les établissements qui bénéficient de subventions n'est pas pertinent. Au
demeurant, il n'est pas ressorti de l'instruction que cette indemnité serait généralisée
dans le canton.
Le recours doit être rejeté sur ce point.
6.
La recourante soutient qu'elle a droit à
la compensation des 10 % du temps de travail de nuit prévue par l'art. 17b al. 2 LTr cette compensation
devant intervenir en argent, dès lors qu'elle n'a pas été en mesure d'en bénéficier
en nature.
Selon l'art. 17b al. 2 LTr, le travailleur qui effectue un travail de nuit régulièrement ou
périodiquement a droit à une compensation en temps équivalant à 10 % de la durée
de ce travail. Ce temps de repos compensatoire doit être accordé dans le délai d’une
année. La compensation peut cependant être accordée sous forme de supplément salarial
au travailleur dont le travail régulièrement fourni au début ou à la fin du travail
de nuit n’excède pas une heure.
Lorsque l'autorisation de travail de nuit ou du dimanche n'est que temporaire, le travailleur a droit
ex lege à un supplément de salaire d'au moins 25 % en cas de travail de nuit respectivement
d'au moins 50 % en cas de travail le dimanche (art. 17b al. 1 et 19 al. 3 LTr). En revanche, lorsque
l'autorisation est donnée pour un travail de nuit ou de dimanche régulier, le travailleur n'a
pas droit ex lege, à un supplément quelconque. En effet, le travailleur qui a été
engagé pour un tel travail est présumé avoir donné son consentement à ce travail
au moment de la conclusion du contrat; le salaire contractuel est censé répondre aux inconvénients
résultant de ce régime (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2
ème
éd., 2010, n. 1.1 ad art. 17b LTr, p. 566 et référence; Stöckli/Soltermann, Loi sur
le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler éd., 2005, n. 1 ad art. 17b LTr, p. 279, note infrapaginale
1 et référence).
En l'espèce, la recourante a été engagée pour un travail régulier se déroulant
la nuit. Le contrat prévoit en outre une indemnité pour inconvénients de service. Elle
ne peut donc, vu les considérations qui précèdent, se réclamer de la LTr.
Le recours doit être rejeté sur ce point.
7.
En conclusion, le recours doit être rejeté
en application de l'art. 465 al. 1 CPC-VD et le jugement confirmé.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêté à 533 fr. (art. 232 et
235 aTFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile]).
Par
ces motifs,
la
Chambre des recours du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 465 al. 1 CPC-VD,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé.
III.
Les frais de deuxième instance de la recourante Q.________ sont arrêtés à 533 fr.
(cinq cent trente-trois francs).
IV.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
3 janvier 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Christophe Tafelmacher (pour Q.________),
‑
Me Raymond Didisheim (pour Fondation V.________).
La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse est de 76'641 fr. 45.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :