vd_findinfo · 27/2015/PHC · 2015-05-01 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697a CO, 697b CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 01.05.2015 27/2015/PHC

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697a CO, 697b CO

TRIBUNAL
CANTONAL
CO14.042683
27/2015/PHC
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant
N.________
,
à Lausanne, d'avec
Q.________SA
,
au Mont-sur-Lausanne.
___________________________________________________________________
Audience
de jugement du 1
er
mai 2015
__________________
Présidence
de               M.
HACK
,
juge délégué
Greffier
:              M.
Glauser
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué considère :
En fait:
1.
a)
L'intimée Q.________SA est une société
anonyme dont le siège se situe au Mont-sur-Lausanne et qui a pour but le développement et la
commercialisation de logiciels de gestion ainsi que tout type de prestation liée à l'informatique.
Elle a été créée et inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le 21 juin
2006. A cette date, le requérant N.________ était administrateur et président du conseil
d'administration de la société, tandis que [...], [...], B.________ et V.________ étaient
administrateurs de celle-ci.
b)
B.________,
V.________ et le requérant sont les fondateurs et actionnaires uniques de la société.
Ce dernier détient 6'666 actions, tandis que les deux premiers  détiennent chacun 6'667
actions. Tous sont ou ont été salariés de la société.
2.
Les statuts de l'intimée du 2 juillet 2008
(ci-après les statuts) contiennent notamment les dispositions suivantes :
"(…)
Article
9 – Droit patrimoniaux
Tout
actionnaire a droit à une part du bénéfice résultant du bilan et du produit de la
liquidation lors de la dissolution de la société, calculée en proportion de sa participation
au capital-actions.
(…)
Article
17 – Attributions
L'assemblée
générale est le pouvoir suprême de la société.
Elle
a le droit intransmissible :
1)
d'adopter et de modifier les statuts;
2)
de nommer les membres du conseil d'administration et de l'organe de révision;
3)
d'approuver le rapport annuel et les comptes de groupes;
4)d'approuver
les comptes annuels et de déterminer l'emploi du bénéfice résultant du bilan, en
particulier de fixer le dividende ainsi que la participation au bénéfice attribuée aux
membres du conseil d'administration;
5)
de donner décharge aux membres du conseil d'administration;
6)
de prendre toutes les décisions qui lui sont réservées par la loi ou les statuts.
Article
18 – Convocation
L'assemblée
générale se réunit en séance ordinaire une fois par année, dans les six mois
qui suivent la clôture de l'exercice, pour procéder à toutes les opérations légales
et statutaires, notamment se prononcer sur la gestion du conseil d'administration et sur les comptes
de l'exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent
qu'il est nécessaire.
(...)
Un
ou plusieurs actionnaires représentant ensemble dix pour cent au moins du capital-actions peuvent
aussi requérir la convocation de l'assemblée générale; ils doivent le faire par écrit
en indiquant les objets de discussion et les propositions.
(…)
Article
19 – Mode de convocation et inscription à l'ordre du jour
(…)
Aucune
décision ne peut être prise sur des objets qui n'ont pas été portés à l'ordre
du jour, à moins qu'il ne s'agisse de la proposition de convoquer une assemblée générale
extraordinaire ou d'instituer un contrôle spécial. Les propositions et les délibérations
qui ne doivent pas être suivies d'un vote n'ont pas besoin d'être annoncées à l'avance.
Article
20 – Assemblée universelle
Les
propriétaires ou les représentants de la totalité des actions peuvent, s'il n'y a pas
d'opposition, tenir une assemblée générale sans observer les formes prévues pour
sa convocation. Aussi longtemps qu'ils sont présents, cette assemblée a le droit de délibérer
et de statuer valablement sur tous les objets qui sont du ressort de l'assemblée générale.
(…)
Article
32 – Exercice social – Comptes annuels – Droit de contrôle des actionnaires
Le
conseil d'administration décide librement de la date de clôture des comptes.
(…)
Article
33 – Affectation du bénéfice
L'assemblée
générale décide de l'affectation du bénéfice ressortant des comptes, sans préjudice
des versements obligatoires au fonds de réserve légale tels qu'ils sont prévus par l'article
671 du Code des Obligations.
(…)
Article
36 – Contestations
Les
contestations pouvant s'élever pendant la durée de la société ou lors de sa liquidation
entre les actionnaires et la société ou ses organes, au sein des membres du conseil d'administration
ou de l'organe de révision, en raison des affaires sociales, seront jugées par les tribunaux
compétents du for du siège de la société.
(…)"
3.
a)
L'intimée
est une entreprise confirmée dans son secteur d'activité. Son chiffre d'affaires a cru depuis
plusieurs années, ce qui a donné lieu à une augmentation de son bénéfice.
Selon un tableau récapitulatif produit par l'intimée au cours de la présente procédure
(p. 112), celle-ci a réalisé un bénéfice avant distribution des bonus de 48'358 fr.
54 en 2011, de 90'384 fr. 65 en 2012 et de 304'031 fr. 89 en 2013. Selon ce document B.________ et V.________
ont touché 19'887 fr. 50 chacun en 2011, 36'750 fr. chacun en 2012 et 102'000 fr. chacun en 2013
à titre de bonus; pour sa part, le requérant a uniquement touché 10'500 fr. au même
titre en 2012.
Il n’est pas établi que le requérant ou l'assemblée générale de l'intimée
se seraient opposés à l'attribution des bonus tels qu'ils ont été déterminés
pour les années 2011 et 2012.
b)
Par
courriel du 8 avril 2013 à B.________ et au requérant, V.________ se félicitait qu'une
conférence à trois n'ait pas été nécessaire pour la répartition du bénéfice
pour l'exercice 2012, indiquant avoir versé les gratifications (brutes) pour l'année 2012,
à raison de 10'000 fr. pour le requérant et de 35'000 fr. pour B.________ et lui-même.
Par courriels du 29 novembre 2013 et du 19 février 2014, B.________ et V.________ ont mentionné
le travail du requérant en des termes élogieux.
c)
Par
courriel du 17 mars 2014, V.________ a informé le requérant que le bénéfice pour
l'exercice 2013 passerait à 343'000 fr. après réduction de la provision pour pertes sur
débiteurs et qu'il se monterait finalement à 304'000 fr. après le provisionnement de 39'000
francs.
Il ressort des comptes provisoires de l'intimée pour l'exercice 2013, annexés au courriel précité
(et dont le requérant a produit un version complète lors de l'audience du 24 mars 2015), que
le bénéfice s'élevait à 304'031 fr. 89 à l'issue de l'exercice 2013.
Ces comptes faisaient également état des charges du personnel, qui s'élevaient à
1'305'215 fr. 92 pour l'exercice 2012 et à 1'302'497 fr. 13 pour l'exercice 2013, selon le document
précité. Sous la rubrique "salaires", les montants indiqués étaient de
1'120'126 fr. 75 pour l'exercice 2012 et de 1'107'751 fr. pour l'exercice 2013.
Dans le poste "Autres charges d'exploitation", sous la rubrique "Frais de voyage",
les montants indiqués étaient de 72'576 fr. 72 pour l'exercice 2013 et de 50'572 fr. 71 pour
l'exercice 2012.
Au passif du bilan, sous la rubrique "créanciers en CHF", le montant de 153'074 fr. 07
était indiqué pour l'exercice 2013 et le montant de 222'097 fr. 18 pour l'exercice 2012. Sous
la rubrique "TVA due", le montant de 98'854 fr. 98 était indiqué pour l'exercice
2013 et le montant de 0 fr. pour l'exercice 2012.
d)
Les
26 et 27 mai 2014, le requérant, B.________ et V.________ ont entretenu un échange de courriels
au sujet de la répartition du bénéfice de l'intimée pour l'exercice 2013. Le requérant
suggérait qu'une partie de ce bénéfice lui soit attribuée. Il ressort de ces courriels,
où il est question de bonus, qu'il existait une mésentente à ce sujet entre le requérant
et les deux autres actionnaires de l'intimée.
e)
Par
courrier du 27 mai 2014, la société a libéré le requérant de son obligation
de travailler et a résilié son contrat de travail pour le 31 juillet 2014.
4.
Le 2 juin 2014, le requérant a reçu
le rapport de l'organe de révision pour l'exercice 2013 de l'intimée. Les comptes annexés
à ce rapport, qui ne comportaient plus la mention "PROVISOIRE",  affichaient un bénéfice
de 100'031 fr. 89 pour l'exercice 2013 et des charges salariales s'élevant à 1'506'497 fr.
13. Sous la rubrique "salaires", les montants indiqués étaient de 1'311'751 fr. pour
l'exercice 2013 et toujours de 1'120'126 fr. 75 pour l'exercice 2012.  Il n’est pas établi
qu’une explication aurait été donnée au requérant au sujet de l'augmentation
des charges salariales, ni qu’une séance aurait été tenue pour l'élaboration
des comptes.
Dans les autres charges d'exploitation, sous la rubrique "Frais de voyage", les montants étaient
identiques à ceux qui figuraient dans les comptes provisoires, de même que sous les rubriques
"Créanciers en CHF" et "TVA due", au passif du bilan (cf. ci-dessus ch. 2 b)).
5.
Par courrier recommandé daté du 23 juin
2014, le requérant a été convoqué à une assemblée générale extraordinaire
de l'intimée du 25 juillet 2014, dont l'objet consistait en sa radiation avec effet immédiat
de toute fonction dans la société et l'élection au conseil d'administration de B.________
et V.________.
Lors de cette assemblée générale extraordinaire, le requérant était représenté
par l'avocat E.________, qui était notamment chargé d’obtenir des informations quant
à l'augmentation du poste "charges du personnel". La procuration du 4 juillet 2014 signée
par le requérant lui permettait notamment d'exercer son droit de vote, de requérir toute information
relative aux comptes de la société, en particulier en rapport avec l'augmentation de la masse
salariale de l'intimée ainsi que de requérir la mise en œuvre d'un contrôle spécial
au sujet de cette dernière question.
Durant l'assemblée, le représentant du requérant a requis des explications au sujet de
l'augmentation de la masse salariale de l'intimée pour l'année 2013 par rapport à l'année
2012. Il ressort du procès-verbal de cette assemblée qu'aucune réponse n'a été
donnée à ce sujet, au motif que la question de l'examen des comptes ne figurait pas à
l'ordre du jour. L'avocat E.________ a alors expressément requis la mise en œuvre d'un contrôle
spécial tendant à élucider la question de l'augmentation de la masse salariale de l'intimée
pour l'exercice 2013 par rapport à l'exercice 2012. L'intimée n'a pas donné une suite
favorable à cette requête et rien n'indique qu'elle ait formellement soumis cette question
au vote de l'assemblée générale.
Par courrier du 8 octobre 2014, l'intimée a écrit au requérant qu'elle considérait
que sa demande de contrôle spécial – qui ne pouvait pas être formulée lors
de l'assemblée du 25 juillet 2014, dès lors qu'elle ne figurait pas à l'ordre du jour
– n'était pas justifiée au vu de sa connaissance de la société et qu'elle confirmait,
par conséquent, son rejet.
6.
a)
Le rapport de gestion du conseil d'administration
de l'intimée du
26 janvier 2015 relatif
à l'exercice 2013 de la société a la teneur suivante :
"
"
b)
Par courrier recommandé du 29 janvier
2015, le requérant a été convoqué à une assemblée générale de
l'intimée, qui avait notamment pour but l'approbation du rapport de gestion précité et
des comptes relatifs à l'exercice 2013. Cette assemblée a été tenue le 5 mars 2015.
Le requérant y était représenté par l'avocat [...], lequel a posé un certain
nombre de questions concernant les comptes ainsi que le rapport de gestion et a exercé le droit
de vote du requérant. Le procès-verbal de cette assemblée a la teneur suivante :
"
"
7.
a)
Au cours de la présente procédure,
l'intimée a produit les extraits détaillés du compte "salaire" figurant dans
le poste "charges salariales" de ses comptes pour les exercices 2011 à 2013. Ces extraits
comptabilisent les montants versés par l'intimée à titre de salaire brut pour les mois
de janvier à décembre  de chaque année, y compris une provision pour bonus sur l'exercice
en cours. Les informations suivantes ressortent notamment de ces documents :
-
Le montant total des salaires
brut s'est élevé à 945'310 fr. pour l'exercice 2011 avant comptabilisation d'une provision
pour bonus sur l'exercice 2011 d'un montant de 39'775 fr. soit 985'085 fr. au total.
-
Le montant total des salaires brut s'est élevé à 1'036'126 fr. pour l'exercice 2012 avant
comptabilisation d'une provision pour bonus sur l'exercice 2012 d'un montant de 84'000 fr., soit 1'120'126
fr. 75 au total.
-
Le montant total des salaires
brut s'est élevé à 1'107'751 fr. pour l'exercice 2013 avant comptabilisation d'une provision
pour bonus sur l'exercice 2013 d'un montant de 204'000 fr., soit 1'311'751 fr. au total.
b)
Par courrier du 27 avril 2015 à la Cour
civile, l'intimée a produit un extrait du compte "Frais de voyage" figurant dans les autres
charges de ses comptes profits et pertes pour l'exercice 2013.  Ce document comptabilise diverses
dépenses (frais de restaurant, de parking, d'essence, de billets d'avion etc.) pour cinq employés
de l'intimée, pour un total de 72'576. 72 francs.
Elle a également déposé un formulaire de calcul de l'impôt TVA relatif à l'exercice
2013 ainsi qu'un extrait de compte du mois de janvier au mois de décembre 2013 illustrant les mouvements
du compte "TVA due" et dont le montant est de 98'854 fr. 98. Le formulaire indique que l'impôt
est à payer jusqu'au
28 février
2014. Le montant de l'impôt à payer s'élève à 98'854 fr. 98 et l'estampille
"PAYÉ le 28 FEV. 2014" figure au bas de la page.
8.
Par requête du 23 octobre 2014, le requérant
N.________ a pris contre l'intimée Q.________SA, avec suite de frais et dépens, les conclusions
suivantes :
"
I.-
Un contrôle spécial est ordonné afin de contrôler le point suivant :
-
quelle est la justification de l'augmentation
des charges du personnel pour l'exercice 2013 par rapport à l'exercice 2012 ?
-
comment une telle augmentation se justifie alors
que le bilan provisoire pour l'exercice 2013 adressé à N.________ le 17 mars 2014 constate
une diminution desdites charges du personnel ?
II.-
La fiduciaire [...], rue des Fontenailles 16, case postale à 1002 Lausanne est désignée
en qualité de contrôleur spécial.
Subsidiairement :
Un contrôle spécial est ordonné afin de contrôler le point suivant :
-
quelle est la justification de l'augmentation
des charges du personnel pour l'exercice 2013 par rapport à l'exercice 2012 ?
-
comment une telle augmentation se justifie alors
que le bilan provisoire pour l'exercice 2013 adressé à N.________ le 17 mars 2014 constate
une diminution desdites charges du personnel ?
II.-
La fiduciaire [...], rue des Fossés 20, case postale 32 à 1110 Morges est désignée
en qualité de contrôleur spécial."
Par réponse du 30 janvier 2015, l'intimée Q.________SA a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions de la requête.
Par mémoire du 20 mars 2015, le requérant s'est déterminé sur les allégués
de la réponse de l'intimée et a répliqué.
A l'audience du 24 mars 2015, le requérant a complété ses conclusions en ce sens que les
questions suivantes devraient également être soumises au contrôle spécial :
"-
Les charges sociales ont-elles
été correctement comptabilisées?
-
Le poste "salaire"
est-il correctement comptabilisé et correspond-t-il à la rémunération globale des
employés?
-
Qui sont les bénéficiaires
des frais de voyage?
-
Les frais de voyage sont-ils justifiés comptablement?
-
Quel était le montant dû à la TVA à fin 2013?"
Au cours de cette audience, l'intimée a conclu au rejet des conclusions ainsi modifiées et
s'est déterminée sur les allégués de la réplique. Les parties ont été
entendues.
L’audience a été suspendue à des fins transactionnelles, et reprise le 1
er
mai 2015.
En droit:
I.
Le requérant reproche aux administrateurs
de la société intimée d'avoir violé leur devoir de diligence et le principe d'égalité
de traitement entre actionnaires, ainsi que les dispositions légales et statutaires concernant l'attribution
du bénéfice. Il soutient notamment que la masse salariale de l'intimée aurait augmenté
de manière inexpliquée entre les exercices 2012 et 2013. L'augmentation des charges salariales
et la diminution du bénéfice de l'intimée sur l'exercice 2013 constituerait en réalité
une appropriation d'actifs, soit une distribution de dividende dissimulée en faveur de B.________
et V.________, également actionnaires de la société, susceptible de lui causer un dommage
en sa qualité d'actionnaire. D'autres points seraient à éclaircir dans les comptes de
la société, notamment le paiement des charges sociales. En conséquence et dès lors
que les conditions seraient remplies, il y aurait lieu d'ordonner que l'intimée soit soumise à
contrôle spécial, afin d'éclaircir les points soulevés par les conclusions de la
requête du 23 octobre 2014, complétées au cours de l'audience du 24 mars 2015.
L'intimée fait valoir que l'augmentation des charges salariales entre les comptes provisoires et
définitifs pour l'exercice 2013 serait due à l'attribution subséquente du bonus aux cadres
dirigeants salariés de l'intimée, soit à B.________ et V.________. Elle soutient que l'intimée,
respectivement son conseil d'administration auraient uniquement commis certains manquements formels,
sans préjudice pour le requérant. Ainsi, il n'y aurait eu ni violation des statuts, ni violation
de la loi justifiant l'instauration d'un contrôle spécial, dont les conditions ne seraient
au surplus pas remplies. Au demeurant, le requérant aurait été renseigné de façon
adéquate et n'aurait plus d'intérêt à agir.
II.
a)
La requête du 23 octobre 2014 étant dirigée contre la société intimée Q.________SA,
dont le siège se trouve au Mont-sur-Lausanne, la compétence des tribunaux vaudois est donnée
(art. 36 des statuts; art. 10 al. 1 let. b CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008,
RS 272), ce que les parties ne contestent pas.
b)
En vertu de l’art. 5 al. 1 litt. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente
pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en
vertu de l'art. 697b CO (loi fédérale complétant le
Code
civil suisse du 30 mars 1911, RS 220).
Dès lors que, dans
sa requête du 23 octobre 2014, le requérant conclut à ce que soit ordonné un contrôle
spécial au sens de la disposition précitée, la cause relève de l’instance cantonale
unique selon l’art. 5 CPC.
Dans le canton de Vaud,
l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979, RSV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique
qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure
sommaire (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier
2010, RSV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial
de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
La compétence du juge délégué de la Cour civile est ainsi donnée.
III.
a)
Aux
termes de l'article 697a alinéa 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 133 III 133
c.
3.2).
En l'espèce, lors de l'assemblée générale extraordinaire du
25
juillet 2014, le requérant – dûment représenté, selon procuration du
4
juillet 2014 – a demandé des explications au sujet de l'augmentation de la masse salariale
de l'intimée pour l'exercice 2013 par rapport à l'exercice 2012. Aucune réponse ne lui
a été donnée et il a requis l'instauration d'un contrôle spécial sur cette question.
Lors d'une seconde assemblée générale, qui s'est tenue le 5 mars 2015, soit postérieurement
à l'ouverture de la présente procédure, le requérant a posé
25
questions portant en substance sur l'augmentation des charges salariales, la comptabilisation des salaires,
les charges sociales, les frais de voyage ainsi que la TVA pour l'exercice 2013 de l'intimée. Chacune
de ces questions a fait l'objet d'une réponse protocolée au procès-verbal. Il a également
été protocolé que le requérant – à nouveau par l'intermédiaire d'un
représentant – a requis l'instauration d'un contrôle spécial, sans toutefois préciser
à quel sujet. Soumise au vote de l'assemblée, cette proposition a été rejetée
par la majorité des voix.
Le refus de la première assemblée générale de soumettre au vote la demande de contrôle
spécial correspond, conformément à la jurisprudence précitée, à un refus.
La question n’avait pas à être portée à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO),
ce qui figure d'ailleurs également dans les statuts de la société (art. 19 al. 3 des statuts).
Dès lors que le requérant détient 33,33 % du capital action de l'intimée et a ouvert
action devant la cour de céans avant l'échéance du délai de trois mois à compter
de l'issue de l'assemblée générale du 25 juillet 2014, les conditions de forme posées
par l'art. 697b al. 1 CO sont réalisées. On peut par ailleurs présumer que la demande
de contrôle spécial, refusée lors de la seconde assemblée générale, était
censée porter sur les questions posées au cours de dite assemblée, qui recouvrent les
conclusions complémentaires prises en audience.
b)
Tout comme la demande de renseignement et de consultation, le contrôle spécial est un moyen
offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin
de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 c. 3.1;
ATF 133 III 180 c. 3.4, JT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 c. 2a, JT 1999 I 27; ATF 120
II 393 c. 4,
JT 1995 I 571
et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 133 III 133 c. 3.2, JT 2007 I 296,
SJ
2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 c. 3a).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour
qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner,
sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial;
le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé
une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation
(ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 120 II 393 c. 4c; TF 4A_215/2010 du
27
juillet 2010 c. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554).
En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter
une action en responsabilité contre les organes sociaux
(ATF
138 III 252 c. 3.1; ATF 123 III 261 c. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir
des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de
valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir
de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 c.
3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but
de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision
(ATF 133 III 453 c. 7.5 p. 461). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans
quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure
à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet
d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées
par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si
le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée
générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport
aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 c. 3.1.2).
c)
Selon les termes de ses conclusions,
le requérant entend soumettre l'intimée à un contrôle spécial dans le but de
répondre aux questions suivantes :
-
Quelle est la justification de l'augmentation des charges du personnel pour l'exercice 2013 par rapport
à l'exercice 2012 ?
-
Comment une telle augmentation se justifie alors que le bilan provisoire pour l'exercice 2013 adressé
à N.________ le 17 mars 2014 constate une diminution desdites charges du personnel ?
-
Les charges sociales ont-elles
été correctement comptabilisées?
-
Le poste "salaire"
est-il correctement comptabilisé et correspond-t-il à la rémunération globale des
employés?
-
Qui sont les bénéficiaires
des frais de voyage?
-
Les frais de voyage sont-ils justifiés comptablement?
-
Quel
était le montant dû à la TVA à fin 2013?
On doit donc examiner, pour chacune de ces questions, si le requérant dispose d'un intérêt
actuel et digne de protection à agir, et cas échant s’il rend vraisemblable une violation
de la loi et ou des statuts de la société ayant causé un préjudice à celle-ci
ou aux actionnaires.
A cet égard, il y a lieu de relever que dans ses écritures, le requérant consacre d'importants
développements supposés démontrer qu'il a toujours été un élément
important au sein de l'intimée, ayant largement contribué à la croissance de cette dernière,
et que son licenciement serait infondé. L’intimée fait valoir quant à elle que malgré
les courriels élogieux qui auraient été destinés à encourager le requérant,
celui-ci n'aurait jamais concrétisé les espoirs mis en lui et aurait largement compromis le
bon développement de la société, ayant notamment causé une perte d'un montant de
475'492 fr. 98, de sorte qu'elle se serait trouvée contrainte de le licencier. Il n’y a pas
lieu d’examiner ces questions dans le cadre de la présente procédure. Que le requérant
ait ou non largement contribué à la croissance de celle-ci, et qu’il ait été
licencié à tort ou à raison, ces questions ne peuvent avoir aucune influence quant à
la nécessité d'ordonner un contrôle spécial.
IV.
a)
Les parties ne contestent pas
que l'intimée a réalisé un bénéfice de 304'000 fr. en chiffres ronds à
l'issue de l'exercice 2013, ce qui ressort du courriel de V.________ du 17 mars 2014, des comptes provisoires
joints à ce courriel et encore d'un tableau récapitulatif produit par l'intimée (p. 112).
Cependant, il ressort des comptes définitifs de l'intimée que ce bénéfice a été
réduit d'un montant de 204'000 fr. et que le débit du compte "salaire" dans le poste
"charges du personnel" (qui affichait d'abord un solde de 1'107'751 fr., puis un solde de 1'311'751
fr.) a été augmenté du même montant. Après avoir laissé entendre que cette
augmentation serait fictive, le requérant fait valoir qu’il subsisterait des doutes concernant
cette augmentation des charges salariales. Aucune séance n'aurait été tenue selon lui
pour l'élaboration des comptes de l'intimée, et il n’y aurait eu ni aucune discussion
ou décision valable du conseil d'administration relativement à une augmentation des charges
salariales, respectivement d'un versement de bonus. Ainsi, l'intimée ou à tout le moins ses
organes auraient violé les statuts de la société et la loi en augmentant massivement les
charges salariales et en diminuant le bénéfice de la société comme cela apparaît
dans les comptes définitifs relatifs à l'exercice 2013. Son dommage correspondrait à la
diminution du bénéfice de l'intimée et, par conséquent, à la part de bénéfice
à laquelle il aurait droit, et réduirait également la valeur de ses actions.
Selon le rapport de gestion du 26 janvier 2015 du conseil d'administration de l'intimée relatif
à l'exercice 2013, des bonus de 204'000 fr., représentant 67% du résultat intermédiaire
de 304'031 fr. 89, ont été attribués à parts égales à B.________ et V.________.
Il s'agit manifestement des 204'000 fr. qui ont été déduits du bénéfice de la
société et ajoutés au débit du compte "salaires", dans les comptes définitifs
de la société transmis au requérant le
2
juin 2014. L'intimée fait valoir que le bonus versé à B.________ et V.________ constitue
un élément de leur salaire d'employés de la société. Elle allègue que l'attribution
du bonus de l'exercice 2013 aurait été autorisée de manière informelle par le conseil
d'administration et de manière formelle par l'organe de révision, comme cela a été
fait les années précédentes.
Le rapport de gestion précité a été approuvé avec les comptes de la société
pour l’année 2013 par l’assemblée générale du 5 mars 2015, malgré
l'opposition du requérant. Nonobstant un retard dans la tenue de l'assemblée générale
(art. 18 al. 1 des statuts; art. 699 al. 2 CO), sans conséquence sur le droit de vote du requérant,
l'attribution du bénéfice a été ratifiée. Or, le rapport est limpide sur ce
qu'il est advenu des 204'000 fr. retirés du bénéfice de la société et comptabilisé
dans les charges salariales. Des explications claires ont été données au requérant
lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015 sur cette question. Ce rapport et ces explications
sont crédibles, d'autant plus qu'elles sont confirmées par les pièces au dossier. En effet,
selon l'extrait de compte "salaires" pour l'exercice 2013 produit par l'intimée (p. 122),
le montant de 204'000 fr. a été comptabilisé sous le libellé "provision pour
bonus sur exercice 2013", comme cela avait été le cas pour les bonus versés les deux
années précédentes (pp. 120-121). Par conséquent, l'augmentation des charges salariales
de l'intimée pour l'année 2013 n'est ni mystérieuse, ni inexplicable. En effet, il ne
subsiste aucun doute sur ce qu'est devenue la somme de 204'000 fr. qui ne figurent plus au bénéfice
de la société : elle a été versée comme bonus aux administrateurs B.________
et V.________. On voit mal quelles informations supplémentaires permettraient au requérant
de faire valoir ses droits. Force est donc de constater que les éléments que le requérant
souhaite soumettre au contrôle spécial en ce qui concerne l'augmentation des charges salariales
sont suffisamment connus, de sorte qu'il ne peut faire valoir aucun intérêt actuel et digne
de protection à l'institution d'un tel contrôle.
Au demeurant, le requérant devait pour le moins se douter de ce qui s’était passé
bien avant d’avoir reçu le rapport de gestion. On l’a vu, chaque année la société
établissait des comptes provisoires, puis attribuait des bonus, principalement à B.________
et V.________. Le requérant a lui-même allégué qu’il aurait été évincé
en raison du désaccord entre lui et les deux autres actionnaires sur la répartition du bénéfice.
Indépendamment de la question de savoir si cela a réellement été le motif du congé,
il ressort des courriels des 26 et 27 mai 2014 que des discussions entre les trois actionnaires ont effectivement
eu lieu au sujet de la répartition du bénéfice pour l'exercice 2013, et il existait manifestement
un désaccord sur l’emploi de ce bénéfice et l’attribution de bonus. Dans ces
conditions, il n’était certes pas difficile de comprendre ce qu’il était advenu
des 204'000 fr. litigieux.
Le requérant fait valoir qu’en réalité, ces bonus ne constitueraient pas du salaire,
mais une répartition déguisée de bénéfice. Il souligne à cet égard
que les déductions sociales sur les salaires sont restées identiques dans les comptes provisoires
et dans les comptes définitifs pour l'exercice 2013 malgré l'augmentation de 204'000 fr. du
poste "salaire", ce qui indiquerait que ce montant représenterait en réalité
une distribution de dividende dissimulée. Lors de l'assemblée générale du
5
mars 2015, les administrateurs de l'intimée ont expliqué que le montant total des bonus avait
été intégré sur le compte salaires, y compris les charges sociales et patronales,
par mesure de simplification. Il est exact que les charges sociales – sur lesquelles on reviendra
plus loin – devraient être payées sur l’ensemble des salaires versés. Quoi
qu’il en soit, la question soulevée ici par le requérant ne ressortit pas à un contrôle
spécial, dès lors que les faits sont établis. Un contrôle spécial ne permet
pas de porter des appréciations juridiques. Il appartient cas échéant au requérant,
s’il entend faire valoir qu’il aurait été indûment privé de sa part de
bénéfice, de contester la décision de l’assemblée générale du 5 mars
2015.
Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée en ce qui concerne ses
conclusions relatives à l’augmentation des charges de personnel.
b)
Dans sa réplique, le requérant
a allégué que les comptes présentés lors de l'assemblée générale du
5 mars 2015 n'étaient toujours pas définitifs, puisque les charges sociales n'avaient pas encore
été comptabilisées et qu'elle devraient l'être au cours de cette année. A l'audience
du 24 mars 2015, l'intimée a admis que les charges sociales en question ont été inscrites
dans les comptes 2014, soit l'année au cours de laquelle elles ont été payées. Il
appartiendra à l’organe de révision de vérifier que tel est bien le cas. Quoi qu’il
en soit, un contrôle spécial ne saurait être ordonné parce que des charges sociales
auraient été répercutées d’une année sur l’autre, ou n’auraient
pas été comptabilisées sur un montant de 204'000 francs. Il est loisible, cas échéant,
au requérant de dénoncer l’intimée aux autorités de l’AVS pour n’avoir
pas payé l’ensemble des charges sociales, ou alors, comme déjà mentionné, de
contester la décision de l’assemblée générale du 5 mars 2015, s’il entend
démontrer que le versement de 204'000 fr. constitue juridiquement non une attribution de bonus mais
bien la répartition de dividendes – qui elle n’entraînerait pas le paiement de
charges sociales.
Ainsi, il n'y a non plus lieu d'ordonner un contrôle spécial en ce qui concerne la question
de la comptabilisation des charges sociales en 2013.
c)
Le
requérant entend instaurer un contrôle spécial afin de savoir si le poste "salaire"
dans les comptes 2013 de l'intimée est correctement comptabilisé et si il correspond à
la rémunération globale des employés.
Cette question n'est pas formulée de manière précise et elle ne correspond pas à
celles posées lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015. La question posée
peut difficilement être considérée comme étant circonscrite à un objet défini;
elle s'apparente à un examen exploratoire destiné à découvrir des irrégularités
dont on ne sait rien. Or il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires
(ATF 138 III 252 c. 3.1 précité et les références citées). Comme exposé
ci-dessus, l'augmentation du poste salaires ne présente aucun mystère. Pour le surplus, il
ne ressort des extraits de compte salaire de l'intimée pour les années 2011, 2012 et 2013 aucun
indice donnant à penser que la comptabilisation des salaires aurait été faite en violation
de la loi ou des statuts, causant ainsi un dommage à la société ou aux actionnaires. Le
requérant n’indique d’ailleurs pas en quoi cela serait le cas.
d)
Le
requérant a posé
des questions au sujet  de
la comptabilisation de la TVA lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015. Selon les comptes
2003, la rubrique « TVA due » présente un montant de 98'854 fr. 98. L’intimée
a produit un formulaire de calcul de l'impôt TVA relatif à l'exercice 2013 ainsi qu'un extrait
de compte du mois de janvier au mois de décembre 2013 illustrant les mouvements du compte "TVA
due", dont le solde est le même. Il en ressort que ce montant de 98'854 fr. 98 a été
payé le 28 février 2014.
Le requérant
n’explique absolument pas
quels indices donneraient à penser que cette comptabilisation aurait été faite en violation
de la loi ou des statuts. Ses conclusions sont à cet égard purement exploratoires.
L'intimée a produit un extrait pour les mois de janvier à décembre 2013 du compte "Frais
de voyage" – poste également mis en cause par le requérant –, lequel extrait
comptabilise précisément les diverses dépenses (frais de restaurant, de parking, d'essence,
de billets d'avion etc.) des employés de l'intimée, pour un total de 72'576. 72 francs. Il
s'agit également du montant figurant dans les comptes provisoires et définitifs de l'intimée
pour l'exercice 2013. Ici également, le requérant n’explique aucunement en quoi cette
comptabilisation serait irrégulière.
En réalité, il semblerait que le requérant entende par ses conclusions complémentaires
soumettre l’intimée à une sorte d’audit général, en faisant procéder
le contrôleur à un examen complet des comptes, en lieu et place de l'organe de révision ;
comme on l’a vu, cela n’est pas admissible (ATF 133 III 453 c. 7.5 p. 461).
V.
En définitive, aucune des questions posées par le requérant dans ses conclusions ne remplissant
les conditions posées par la loi et la jurisprudence, la requête d'ordonner un contrôle
spécial de l'intimée formée par N.________ doit être intégralement rejetée.
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires
et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les dépens comprennent
les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95
al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de déplacement,
de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément contraire, à
5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC
– tarif du
13 novembre 2010 des dépens
en matière civile; RSV 270.11.6).
Les frais judiciaires,
arrêtés à 2'450 fr., frais d'administration de la preuve testimoniale compris (art. 28
et 87 s. TFJC), doivent être mis à la charge du requérant, qui succombe. En outre, celui-ci
versera des dépens à l'intimée, qu'il convient d'arrêter à 4'410 fr (art. 3
et 19 TDC).
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par le requérant N.________ dans sa requête déposée le 23
octobre 2014, et à l'audience du 24 mars 2015, sont rejetées.
II.
Les frais de la procédure sont arrêtés à 1'709 fr. (mille sept cent neuf francs)
pour le requérant N.________.
III.
Le requérant N.________ versera à l'intimée Q.________SA le montant de 4'410 fr. (quatre
mille quatre cent dix francs) à titre de dépens.
Le
président :              Le greffier
:
P.
Hack              Y. Glauser
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le
12 mai 2015, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux
conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du
17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel
subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal
fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :
Y. Glauser