vd_findinfo · ACH 267/16 ap. TF - 57/2017 · 2017-03-14 · fr

RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, RECONSIDÉRATION, GAIN ASSURÉ, GAIN INTERMÉDIAIRE, OBLIGATION DE RENSEIGNER, ALLOCATION FAMILIALE | 22 LACI, 23 LACI, 24 LACI, 95 al. 1 LACI, 25 LPGA, 53 al. 2 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 14.03.2017 ACH 267/16 ap. TF - 57/2017

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
267/16 ap. TF - 57/2017
ZQ16.051398
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 mars 2017
__________________
Composition :
Mme
Dessaux
,
présidente
M.
Neu et Mme Röthenbacher, juges
Greffière :
Mme              Monod
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
25 et 53 al. 2 LPGA ; art. 22, 23, 24 et 95 LACI.
E n  f a i t  :
A.
B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), ressortissant portugais né
en 1957, a été employé en qualité de conseiller à 100% par la C.________SA à
compter du 1
er
avril 1987.
En parallèle, l’assuré s’est consacré à des activités accessoires
dans la vente d’assurances dès l’année 2000. Il a notamment déployé ses
services pour le compte des sociétés H.________SA dès 2007, G.________SA dès 2009
et F.________ dès 2010.
Il a été licencié avec effet immédiat par la C.________SA pour faute professionnelle
grave en date du 4 novembre 2010.
B.
L’assuré s’est adressé aux organes de l’assurance-chômage, en s’inscrivant
à l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) [...] le
8
novembre 2010. Il a requis des indemnités journalières par dépôt du formulaire ad
hoc auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée),
soit son agence [...], en date du 15 novembre 2010.
Un délai-cadre d’indemnisation s’étendant du 9 novembre 2010 au
8
novembre 2012 a été ouvert en sa faveur, tandis que des indemnités journalières lui
ont été allouées sur la base d’un gain assuré mensuel de 8'115 francs. La Caisse
a déterminé ce gain sur la base des revenus dégagés par l’assuré durant
les six derniers mois de son activité au sein de la C.________SA et l’a régulièrement
indemnisé de novembre 2010 à septembre 2012, mois au terme duquel son chômage a pris fin.
L’assuré a perçu un supplément au titre d’allocation de formation professionnelle
en faveur de son fils, né en 1993, dès mars 2012.
Selon les fiches « Indications de la personne assurée » (IPA), complétées
chaque mois par l’assuré à l’attention de la Caisse, il n’a déclaré
aucune activité lucrative salariée ou indépendante au cours de son indemnisation, à
l’exception de son activité principale au sein de la C.________SA du 1
er
au
4 novembre 2010.
C.
A l’occasion d’un contrôle, le Secrétariat d’Etat à l’économie
(ci-après : le SECO), en sa qualité d’autorité de surveillance des organes
de l’assurance-chômage, a signalé à la Caisse courant mai 2013 que l’assuré
s’était acquitté de cotisations auprès de la Caisse de compensation D.________ pendant
sa période de chômage du fait des différents emplois assumés pour le compte de F.________,
G.________SA et H.________SA.
Un extrait du compte individuel (CI) de l’assuré, produit par ladite caisse de compensation
le 3 juin 2013, a fait état de divers revenus réalisés par l’assuré durant
sa période de chômage, soit notamment à concurrence de 22'136 fr. au sein de H.________SA
durant l’année 2011.
Par courrier du 3 juillet 2013, l’assuré s’est adressé à la Caisse en ces
termes :
« […J’]ai
compris que vous cherchez à savoir quelque chose et c’est dommage que vous fassiez des enquêtes
derrière le dos des gens. Vous me demandez et je suis prêt à tout vous expliquer. D’ailleurs
depuis le début de cette année je m’attendais à être convoqué.
J’aurais
pu vous annoncer cette possibilité de gain au début du chômage mais je pensais que je
n’allais pas gagner quelque chose d’important. J’ai pensé que cela pourrait arriver
à 12'000.- et si on regarde ce que j’ai gagné en 2009 et 2010, comparant au gain assuré,
plus de 30% de différence, cela pourrait combler un peu ce trou.
De
toute façon j’avais l’intention de déclarer cette année ces gains aux impôts,
je n’ai pas encore fait ma déclaration. Je ne l’ai pas fait pour 2011, […] comme
je n’ai pas fait l’annonce de ce gain à la fin du chômage, d’abord parce
que je craignais que ce gain soit considéré comme du gain intermédiaire. Ensuite parce
que j’avais une grosse dette à payer, problèmes d’ordre personnel, que je pourrais
quand même vous expliquer. […] »
Dans l’intervalle, la Caisse a sollicité les informations utiles auprès des entreprises
ayant rémunéré l’assuré durant son délai-cadre d’indemnisation.
Le 1
er
juillet 2013, la société H.________SA a exposé que l’assuré n’avait jamais
été son salarié, mais fournissait ses services en tant que partenaire indépendant
selon les règles d’une convention signée en 2010. Son activité était considérée
comme « accessoire », tandis que la société n’établissait pas
de « fiches de salaire, mais de simples décomptes de commissions mensuels. »
Etaient annexés un tirage de la convention conclue avec l’assuré, un récapitulatif
des commissions versées en 2011 et 2012, ainsi qu’un exemplaire du « certificat
de salaire » établi pour 2011. Ce dernier document faisait état d’un revenu,
sous rubrique « salaire », de 29'515 fr. bruts acquittés par la société
en 2011.
F.________ a donné suite à la demande de renseignements de la Caisse le 22 juillet 2013 et
joint les décomptes des commissions versées à l’assuré de décembre 2010
à décembre 2011, soit :
Décembre
2010
714.05
Janvier 2011
2'456.30
Février
2011
225.10
Mars 2011
168.80
Mai 2011
46.90
Juin 2011
121.95
Juillet 2011
75.10
Septembre 2011
403.25
Octobre 2011
112.55
Novembre 2011
712.55
Décembre
2011
356.35
La société J.________Sàrl a pour sa part souligné le 29 juillet 2013 avoir rémunéré
l’assuré uniquement en novembre et décembre 2012, à concurrence des montants bruts
de 566 fr. 25, respectivement de 146 fr. 30.
Par pli du 27 août 2013 à la Caisse, l’assuré a fait part des explications ci-après :
« […C]omme
je vous ai dit au téléphone, je suis d'accord de rembourser les gains non déclarés
afin d'éviter des procès, des tribunaux, avocats, frais de justice, frais d'avocats, etc.,
dans les 30 jours.
D'ailleurs,
dans ma lettre du 03/07/2013 envoyée à votre Caisse de Chômage, agence [...], j'avais
déjà expliqué en gros les motifs de cette attitude que, j'aimerais bien vous le confirmer,
je voulais vous déclarer pendant le courant de cette année.
[…]
Je
tombe à l'assurance chômage mais je n'ai jamais cru que cela devrait être important car
la semaine d’après j'allais certainement retrouver un poste de travail. C'est pour cela aussi
que je n'ai pas déclaré mes gains accessoires et de toute façon ce n'était pas des
gains assurés. Ces gains accessoires (très aléatoires) correspondaient à une activité
extra de courtier pour conclure des caisses-maladies auprès de H.________SA et G.________SA.
[…]
Comme
certains de mes anciens clients me contactaient pour me demander conseil dans le domaine des assurances,
j'ai commencé à collaborer avec H.________SA dans un deuxième segment de cette activité :
Assurances générales. Au début je pensais que c'était juste pour une petite période
et que cela pourrait m'aider à retrouver un vrai emploi.
Je
me suis dit qu'il fallait que j'annonce cette activité accessoire à la Caisse de Chômage
mais j'avais peur qu'on me dise que cette activité soit considérée comme un travail normal
à 100%, débrouillez-vous, vous n'avez plus le droit au chômage, alors que les gains sont
très variables, aléatoires et avec la possibilité de devoir rembourser les commissions
déjà gagnées.
Peu
de temps après, je reçois un bon salaire et je me dis, il faut à tout prix que j'annonce
cela à la Caisse de Chômage. […]
Malheureusement
je suis arrivé à la conclusion que je ne pouvais pas le faire à ce moment-là mais
que tôt ou tard je devrais l'annoncer au risque d'être contacté par votre Caisse avant.
Alors
je me suis juré que dès le moment que je trouverai un travail [convenable] avec un salaire
fixe, je dénoncerai cette situation. Les mois ont passé, j'ai tout fait pour être plus
qualifié dans ma profession comme un cours d'anglais, j'ai suivi un cours de comptabilité pour
essayer une réadaptation professionnelle. Rien à faire, personne ne voulait de moi. Alors je
me suis résigné, j'ai cherché un emploi comme courtier où le salaire est très
variable et le futur est assez flou.
Et
j'ai arrêté le chômage en septembre 2012 alors que j'avais encore quelques indemnités
à toucher. La preuve de ce que je dis en rapport avec le salaire de courtier : Je n'ai pas
eu de salaire avec mon nouvel employeur au mois d'octobre. Pour novembre et décembre j'ai eu un
« salaire » de moins de 700.- pour les deux mois.
Alors
je me suis dit, dès que la situation s'améliore, je vais écrire à la Caisse de Chômage
ou bien ils vont m'écrire bientôt. Après je vous ai écrit cette lettre du 3 juillet.
En
conclusion, j'aimerais vous dire que je n'ai jamais pensé à vous occulter ces gains supplémentaires,
je suis d'accord de les rembourser et je vous demande de prendre en compte des facteurs atténuants :
-
Les gains en question étaient aussi des gains
accessoires. Le gain supplémentaire concernant les assurances générales est d'environ
25'000.-.
-
De prendre en compte une participation pour les
frais (25%).
-
Je n'ai pas eu de salaire au mois d'octobre 2012
alors que j'aurais pu toucher le chômage.
-
Que les frais que je touchais avec mon salaire
auprès de mon ancien employeur n'ont pas été pris en compte pour le calcul du gain assuré.
-
Qu’en moyenne, je n'ai pas gagné plus
que je gagnais quand je travaillais avant
(100'873.-
pour 2008, 116'446.- pour 2009, 99'093.- pour 2010 et 101’221.- pour 2011)
.
[…] »
L’assuré a produit en annexe à sa correspondance les différents certificats de salaire
et décomptes de commissions en sa possession.
D.
La Caisse a établi une décision le 3 septembre 2013, considérant que l’assuré
exerçait l’activité d’agent d’assurance pour le compte de H.________SA dès
janvier 2011. Elle a ainsi procédé à la correction des décomptes d’indemnités
journalières allouées depuis lors, compte tenu d’un gain intermédiaire fondé
sur un tarif horaire de 20 fr. pour une activité déployée à hauteur de huit heures
par jour, et prononcé l’obligation de l’assuré de restituer le montant de 45'466
fr. 70 acquitté à tort.
L’assuré s’est formellement opposé à la décision précitée à
l’issue d’une correspondance du 2 octobre 2013, concluant à sa réforme en ce sens
principalement que le montant à rembourser fût réduit de moitié pour l’année
2011, subsidiairement à ce que ce montant correspondît aux commissions réellement perçues
sous déduction des frais professionnels et de « 20% relatif à la déduction du
gain intermédiaire » indépendamment des cotisations sociales.
La Caisse a requis un extrait du CI actualisé auprès de la Caisse de compensation D.________.
Cet extrait, daté du 6 février 2015, mentionne notamment les éléments suivants entre
2007 et 2012, en sus des indemnités de chômage allouées à l’assuré de
2010 à 2012 :
Mois de cotisation (début/fin)
Année de cotisation
Revenu
Employeurs ou genre de revenu
01 - 12
2007
14’684
H.________SA
01 - 12
2008
6'609
H.________SA
11 - 12
2009
2’160
G.________SA
01 - 12
2010
1’940
F.________
10 - 10
2010
1'630
G.________SA
01 - 12
2011
22'136
H.________SA
01 - 12
2011
2'760
G.________SA
01 - 12
2011
2'230
F.________
01 - 12
2011
526
H.________SA
01 - 12
2012
25’096
H.________SA
01 - 12
2012
920
G.________SA
01 - 12
2012
2’060
F.________
Par décision sur opposition du 12 février 2015, la Caisse a partiellement admis l’opposition
de l’assuré et retenu une activité déployée à hauteur de quatre heures
par jour au sein de H.________SA entre le 1
er
janvier 2011 et le 30 septembre 2012. Il n’y avait pas lieu de procéder à une déduction
pour frais professionnels, les gains intermédiaires correspondant à l’intégralité
des revenus réalisés pendant la période de contrôle. Il n’était pas davantage
envisageable de déduire un forfait de 20% du fait d’un revenu dégagé à titre
indépendant alors que la caisse de compensation compétente avait considéré l’assuré
comme une personne salariée. La Caisse a au surplus renvoyé la cause à l’autorité
administrative inférieure pour correction des décomptes d’indemnité et nouvelle
décision de restitution.
E.
En date du 6 mai 2015, la Caisse a rendu une décision de restitution corrigée, arrêtant
le montant réclamé à l’assuré à 37'949 fr. 85.
L’assuré s’est derechef opposé à cette décision de restitution par courrier
du 1
er
juin 2015, faisant grief à la Caisse de ne pas avoir détaillé les montants réclamés
respectivement pour 2011 et 2012. Il a par ailleurs à nouveau requis la déduction de ses frais
professionnels, à concurrence de 25% des commissions perçues, soit la prise en compte exclusivement
des montants déclarés en matière AVS. Il a en outre relevé que seule l’activité
déployée dès 2011 pour H.________SA en matière d’assurances générales
devait être prise en compte, à l’inverse de celle relative au secteur de l’assurance-maladie,
dans lequel il œuvrait depuis 2008 pour cette même société. Enfin, à son avis,
les allocations familiales ne lui avaient pas été servies pour tous les mois concernés.
Il a dès lors conclu à la réforme de la décision de restitution du 6 mai 2015.
La Caisse a rendu sa décision sur opposition le 17 août 2015, rejetant l’opposition de
l’assuré. Elle a observé que l’assuré avait certes exercé une activité
accessoire pour le compte de H.________SA dès 2007, mais qu’il avait étendu cette activité
durant sa période de chômage de sorte que les revenus dégagés devaient être
qualifiés de gains intermédiaires. Elle a rappelé qu’il n’y avait pas lieu
de procéder à une déduction de 25% de frais professionnels, tandis que l’intégralité
des revenus bruts s’avérait déterminante en matière d’assurance-chômage.
S’agissant du supplément journalier afférent aux allocations familiales, elle a souligné
que l’allocation était versée par l’employeur ou par la caisse d’allocations
familiales en cas de gain intermédiaire. L’assuré ne pouvait en conséquence prétendre
aux suppléments initialement acquittés par la Caisse de mars 2012 à septembre 2012 compte
tenu de son activité au sein de H.________SA, à l’exception du mois d’avril 2012
où son gain intermédiaire avait été inférieur à 587 francs. Eu égard
aux frais de déplacement et de repas, elle a relevé avoir pris en compte des montants identiques
à ceux versés en 2012. Partant, le montant de 37'949 fr. 85 soumis à restitution devait
être confirmé, de même que la décision querellée.
F.
Par acte de recours du 14 septembre 2015, l’assuré a déféré la décision
sur opposition du 17 août 2015 à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant
à sa réforme quant au montant sujet à restitution. Dans ce cadre, il a contesté les
montants retenus au titre de gains intermédiaires et repris ses précédents griefs, tout
en remettant en question le gain assuré fixé initialement par la Caisse.
La Caisse a produit sa réponse au recours le 8 octobre 2015, en proposant le rejet sur la base des
considérations contenues dans la décision sur opposition entreprise. Elle a souligné que
les revenus dégagés par le recourant pour le compte de F.________ et G.________SA avaient été
considérés comme des gains accessoires, à l’inverse de ceux réalisés dès
2011 pour H.________SA où l’assuré avait sensiblement étendu son activité.
Après un rappel des faits survenus au cours de la procédure administrative, elle a exposé
avoir finalement retenu en tant que gains intermédiaires les revenus bruts effectivement réalisés
par le recourant au sein de cette société, soit 29'515 fr. pour 2011 et 22'965 fr. 10 pour
les neuf premiers mois de l’année 2012. Elle a au surplus maintenu ses arguments quant aux
déductions sollicitées par le recourant et au supplément d’allocations familiales.
Elle a enfin constaté que le gain assuré n’avait pas à être discuté vu
qu’il n’avait jamais été précédemment querellé.
La Cour de céans a rendu un arrêt le 22 février 2016, en la cause
ACH
153/15 – 29/2016, admettant le recours de l’assuré par substitution de motifs. Elle
a constaté la péremption de la créance en restitution de la Caisse, vu l’émission
à son sens tardive – en date du 6 mai 2015 – de la décision de restitution, et
annulé la décision sur opposition du 17 août 2015.
G.
Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 4 novembre 2016, portant numéro de
cause 8C_213/2016, sur le recours en matière de droit public introduit par la Caisse contre l’arrêt
cantonal précité. Il a laissé ouverte la question de savoir si le délai de péremption
d’une année prévu par l’art. 25 al. 2 LPGA (loi fédérale du
6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) était
échu à la date du 6 mai 2015. Cela étant, il a examiné si la créance en restitution
naissait d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai plus long
conformément à l’art. 25 al. 2, 2
ème
phrase, LPGA. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit :
« […]
5.2
Pour que le délai de plus longue durée prévu par le droit pénal s’applique,
on doit être en présence d’un acte punissable. Le juge administratif est lié par
une décision pénale portant condamnation ou acquittement. S’il y a eu condamnation, l’existence
d’un acte punissable est acquise sans réserve. Un acquittement ne lie en revanche le juge
administratif que dans la cas où l’autorité répressive a dénié le caractère
pénal d’une affaire. En l’absence d’un jugement pénal, comme c’est
le cas en l’espèce, il appartient au juge administratif d’examiner à titre préjudiciel
si les circonstances correspondant à une infraction pénale étaient réunies et, partant,
si un délai de prescription plus long que ceux prévus à l’art. 25 al. 2, 1
ère
phrase, LPGA était applicable en l’espèce […]. Un acte punissable au sens de l’art.
25 al. 2, 2
ème
phrase, LPGA, suppose la réunion des éléments tant objectifs que subjectifs de l’infraction.
5.3
5.3.1
D’après l’art. 105 LACI, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes
ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, des prestations de l’assurance
auxquelles il n’avait pas droit sera puni d’une peine d’emprisonnement de six mois
au plus ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu’il ne
s’agisse d’un crime ou d’un délai frappé d’une peine plus élevée
par le code pénal. Que ce soit sous le régime de l’art. 70 aCP (en vigueur depuis le
1
er
octobre 2002 et devenu l’art. 97 aCP) ou en application de l’art. 97 al. 1 CP, dans sa version
en vigueur depuis le 1
er
janvier 2014, le délai de prescription de l’action pénale pour une infraction telle que
celle décrite à l’art. 105 LACI est de sept ans.
[…]
5.3.3
En l'occurrence, il ressort des constatations du jugement attaqué, lesquelles ne sont pas remises
en question par les parties, qu'il ne faisait pas de doute que le comportement de l'assuré était
constitutif d'une violation de son obligation de renseigner, dès lors qu'il n'avait pas communiqué
à la caisse de chômage en temps utile – notamment par le biais des formulaires IPA (indications
de la personne assurée) – les revenus significatifs dégagés dès 2011 dans son
activité pour le compte de H.________SA. Toujours selon les premiers juges, la découverte de
ces revenus constituait incontestablement un motif de réexamen des décomptes d'indemnités
journalières versées à l'assuré. Au vu de ce qui précède, on doit conclure
que les éléments objectifs de l'art. 105 LACI sont remplis.
5.3.4
Sur le plan subjectif, l'art. 105 al. 1 LACI suppose un agissement intentionnel de l'auteur. Il convient
donc d'examiner si l'intimé a agi intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté
(cf. art. 12 al. 1 et 2 CP applicable par renvoi de l'art. 333 al. 1 CP). Le dol éventuel, lequel
suppose que l'auteur envisage le résultat dommageable et s'en accommode, voire l'accepte comme tel,
suffit (ATF 138 V 74 consid. 8.2 p. 83 et les références citées). Selon les premiers juges,
l'assuré était parfaitement conscient de son obligation de renseigner les organes de l'assurance-chômage
au sujet des rémunérations obtenues durant son chômage. Ils retiennent qu'il a caché
en toute connaissance de cause les revenus réalisés par crainte que ceux-ci ne fussent qualifiés
de gains intermédiaires, ainsi que cela ressort d'une lettre de l'intimé adressée à
la caisse le 3 juillet 2013. Par conséquent, il y a lieu d'admettre que l'élément subjectif
de l'infraction est réalisé.
5.4
Dès lors qu'au terme d'un examen préjudiciel, il ressort que le comportement de l'intimé
tombe sous le coup de l'art. 105 LACI, le délai de prescription de sept ans prévu par le droit
pénal était applicable. Ce délai n'était à l'évidence pas échu au
moment où la caisse a rendu sa décision en restitution du 6 mai 2015. C'est donc à tort
que les premiers juges ont considéré que la créance invoquée était périmée.
[…] »
Le Tribunal fédéral a en définitive admis le recours, annulé l’arrêt cantonal
du 22 février 2016 et renvoyé la cause à la Cour de céans pour qu’elle se prononce
sur la créance en restitution, singulièrement sur son étendue.
Par correspondance du 9 décembre 2016, la magistrate instructrice a informé les parties que
la cause était en l’état d’être jugée.
E n  d r o i t  :
1.
La Cour des assurances sociales doit statuer à nouveau dans cette affaire, suite à l'arrêt
du Tribunal fédéral du 4 novembre 2016. Par cet arrêt, le Tribunal fédéral a
admis le recours dirigé contre l’arrêt cantonal du 22 février 2016 et renvoyé
l’affaire à la Cour de céans afin qu’elle statue sur la créance en restitution
de l’intimée, en particulier sur le montant soumis à restitution. Ce faisant, la Haute
Cour a considéré que la créance de la Caisse n’était pas périmée,
compte tenu du délai de prescription prévu par le droit pénal, applicable in casu.
2.
Il convient préalablement de rappeler que le litige opposant les parties est circonscrit par la
décision sur opposition rendue par l’intimée le 17 août 2015.
a)
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés,
en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente
s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision.
La décision détermine ainsi l'objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par voie de recours (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1). Les conclusions du recours déterminent,
dans le cadre de l’objet de la contestation, le rapport juridique qui reste litigieux (objet du
litige). Selon cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige coïncident
souvent. Ils sont identiques si la décision administrative est attaquée dans son ensemble.
En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés
par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet
de la contestation, mais pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 413
consid.
1b et 2 avec les références citées ; Ulrich Meyer/Isabel von Zwehl, L’objet
du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges en l'honneur
de Pierre Moor, Berne 2005, p. 440).
Les différents aspects de la motivation d’une décision font partie de l’objet du
litige sur lequel le juge peut être appelé à se prononcer, quand bien même ils ne
seraient pas formellement contestés, pour autant que cette motivation concerne l’un des rapports
juridiques tranchés dans le dispositif de la décision et contestés par le recourant. Le
tribunal ne se prononce toutefois sur les éléments qui forment l’objet du litige, mais
qui n’ont pas été contestés, que s’il a des motifs suffisants de le faire
en raison des allégations des parties ou d’autres indices ressortant du dossier (ATF 125 V
413 cité et 110 V 48 consid. 4a in fine ; Meyer/von Zwehl, op. cit., p. 443 ss).
b)
Le recourant conteste tant le principe de la restitution que le montant soumis à celle-ci déterminé
par l’intimée. Il estime par ailleurs que le gain assuré a été calculé
de manière erronée par la Caisse, soulevant ce grief pour la première fois au stade de
la présente procédure.
c)
A l’instar de l’intimée, il y a lieu de confirmer que l’examen du gain assuré
sort manifestement de l’objet de la contestation au sens de la jurisprudence rappelée ci-avant.
Cette question n’a en effet pas été discutée dans le cadre de la procédure
administrative, ni tranchée dans la décision sur opposition du
17
août 2015. Aucune pièce au dossier ne vient par ailleurs démontrer que l’assuré
se serait manifesté à cet égard, les divers décomptes établis par la Caisse
n’ayant pas été contestés. Il s’ensuit que les griefs du recourant sur la
question du gain assuré sont, en sus d’être manifestement tardifs, étrangers à
l’objet de la contestation, de sorte qu’ils doivent être déclarés irrecevables.
3.
Il s’agit dès lors de se prononcer sur le bien-fondé de la décision sur opposition
litigieuse, soit sur le principe de la restitution imposée à l’assuré.
a)
A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), la demande
de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des
art. 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
L'art. 25 al. 1, 1
ère
phrase, LPGA, aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées,
est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur
de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ;
RS
831.10) dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et applicable par analogie à la
restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (ATF 122 V 368 consid.
3 et 110 V 176 consid. 2a avec les références), l'obligation de restituer suppose que soient
remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision
– formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées
(ATF 129 V 110 consid. 1.1 et 126 V 23 consid. 4b ; voir également à propos de l'art.
95 LACI : Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in : RSAS 2003
p. 304 ss).
b)
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à
l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette disposition, les décisions et les décisions sur
opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou
l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens
de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions
ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Cette disposition
codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur ; selon un principe
général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). Par le biais de la reconsidération, on corrigera
une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant
de l'appréciation des faits (ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid. 4b). La rectification
revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été
jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante
(DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues
par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts de faits nouveaux ou
de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente
(TFA [Tribunal fédéral des assurances] C 11/05 du 16 août 2005
consid.
3 ; ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
c)
En l’occurrence, il n’est pas contesté qu’à l’occasion d’un contrôle
réalisé par le SECO en mai 2013, l’intimée a eu connaissance de revenus substantiels
dégagés par l’assuré, notamment au sein de H.________SA en 2011 et 2012. Faute d’avoir
été renseignée en temps utile sur ces gains, la Caisse était légitimée
à considérer que les indemnités journalières allouées au recourant avaient été
calculées sur des bases erronées. Par ailleurs, vu le montant de ces revenus, tels qu’inscrits
au CI de l’assuré, à savoir 22'136 fr. en 2011 et 25'096 fr. en 2012, la rectification
des décomptes d’indemnités journalières revêtait une importance notable. La
connaissance des gains dégagés par le recourant en 2011 et 2012 constituait ainsi incontestablement
un motif de réexamen du montant des indemnités journalières, au sens de la jurisprudence
citée plus haut.
En outre, il ne fait pas de doute que le comportement de l’assuré est constitutif d’une
violation de son obligation de renseigner. Il n’a pas communiqué à l’intimée
en temps utile – notamment par le biais des formulaires IPA – les revenus significatifs dégagés
dès 2011 dans le cadre de l’activité déployée pour le compte de H.________SA.
Il se trouvait pourtant parfaitement conscient de cette obligation, ainsi qu’il le concède
lui-même dans ses différentes écritures adressées à la Caisse dès le 3
juillet 2013, ainsi qu’à la Cour de céans. Ce faisant, il a caché en toute connaissance
de cause les revenus réalisés dans le cadre de son activité, indiquant précisément
avoir craint que ces gains ne fussent qualifiés de gains intermédiaires (cf. en particulier :
courrier du 3 juillet 2013 à la Caisse).
La restitution des prestations versées à tort, selon la règle contenue à l’art.
25 al. 1 LPGA, sur renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI, est dès lors justifiée dans son principe.
4.
S’agissant de l’étendue de la
restitution, le recourant estime que la Caisse aurait dû tenir compte exclusivement des revenus
dégagés dans le domaine des assurances générales, et non ceux acquis en matière
d’assurance-maladie. Il considère également que des déductions auraient dû
être effectuées pour compenser ses frais professionnels et le paiement des charges sociales,
ainsi que l’indemnisation partielle assumée par l’assurance-chômage.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Le chômage (ou la perte de
travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que
le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11
LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération
la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées
de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse
lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération est inférieure
à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 4 et 8 ad. art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid.
2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
b)
Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui
perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation
est déterminé selon l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé pendant la période
de contrôle. Il est composé du salaire de base, des indemnités pour jours fériés
et autres éléments de salaire auxquels l’assuré a droit, tels que treizième
salaire, gratifications, commissions, allocations de résidence, allocations de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature du travail ou de
son horaire (cf. Directives administratives édictées par le SECO, Bulletin LACI-IC, janvier
2013, chiffre C125 ; cf. également Boris Rubin, op. cit., n. 27 ad art. 24 al. 1 LACI).
Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l’examen
de la prétention à la compensation de la perte de gain
(ATF
127 V 479). La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels
et locaux (art. 24 al. 3, 1
ère
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233).
L'art. 41a al. 1 OACI (ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) précise
que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation
lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage. Pour la détermination
du gain intermédiaire comme pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire
le principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment
où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas le moment
de l’encaissement. C’est pourquoi par exemple, les commissions, gratifications, allocations
de renchérissement et primes de fidélité ou de rendement doivent être imputées
proportionnellement sur les autres mois de l’année pendant laquelle l’assuré a
travaillé, et ce de la même manière qu’un treizième salaire (« principe
de survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_472/2010 du
21
octobre 2010 consid.  5.2 ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4 ; Boris Rubin,
op. cit. n. 28 ad. art. 24 LACI).
c)
En vertu de l’art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé
accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée
en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire
d’une activité lucrative indépendante.
La jurisprudence retient que les gains accessoires réalisés durant le délai-cadre de cotisation
ne deviennent des gains intermédiaires durant le délai-cadre d’indemnisation que s’ils
augmentent sensiblement après la perte de l’activité principale. Ce n’est alors
que la part de revenu supplémentaire (celle correspondant à l’augmentation sensible)
qui constitue un gain intermédiaire (ATF 123 V 230 consid. 3 ; cf. également Boris Rubin,
op. cit., n. 39 ad art. 24 al. 3 LACI).
De même, les directives administratives soulignent qu’un gain accessoire n’est pas reconnu
comme gain intermédiaire. En revanche, si l’assuré étend son activité accessoire,
le revenu supplémentaire qu’il en retire sera pris en compte comme gain intermédiaire
(Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffre C131).
d)
In casu, il convient de se rallier aux explications de l’intimée, telles que contenues tant
dans sa décision sur opposition du 12 février 2015 que dans la décision sur opposition
entreprise, quant à la prise en compte des revenus dégagés par l’assuré auprès
de H.________SA au titre de gains intermédiaires. Sur le principe, il apparaît en effet que
l’activité corrélative, initialement déployée à titre accessoire en 2007
et 2008, a été augmentée dans une mesure pour le moins notable dès 2011. Alors que
H.________SA n’avait versé aucun revenu à l’assuré en 2009 et 2010, ce dernier
a réalisé des revenus bruts de 29'515 fr. en 2011 et 25'097 fr. en 2012 (cf. certificats de
salaire établis par l’employeur). Les explications du recourant dans ce contexte, en lien
avec la distinction des secteurs d’activités concernés – soit les domaines de l’assurance-maladie
et des assurances générales – sont sans pertinence pour la qualification des revenus
litigieux, dans la mesure où seule l’augmentation substantielle des gains est déterminante
pour les qualifier de gains intermédiaires. On peut également écarter les observations
du recourant en lien avec la législation fiscale qui retiendrait « une limite de 30% »
pour considérer un revenu comme accessoire, étant donné que la LACI ne renvoie pas aux
éléments fiscaux pour qualifier les revenus à prendre en compte au titre de gains intermédiaire.
On notera enfin que l’intimée a abandonné la présomption d’une activité
régulière déployée pour H.________SA, de sorte que les griefs du recourant eu égard
aux modalités d’acquisition du revenu et à l’organisation de son temps de travail
ne lui sont d’aucun secours, seul le montant du gain intermédiaire réalisé s’avérant
déterminant.
On retiendra en définitive que c’est à bon droit que l’intimée a qualifié
les revenus dégagés auprès de H.________SA de gains intermédiaires. Elle a par ailleurs
légitimement fait abstraction des gains réalisés auprès de F.________ et G.________SA
dans la mesure où les activités corrélatives n’apparaissent pas avoir été
sensiblement augmentées par l’assuré durant sa période de chômage.
e)
Le recourant ne saurait se prévaloir de renseignements obtenus en décembre 2010 où auraient
été qualifiés de purement accessoires les gains réalisés antérieurement,
en particulier auprès de H.________SA. Tel était au demeurant effectivement le cas au vu de
leur modicité et de l’activité principale de l’époque déployée auprès
de la C.________SA. Le renseignement fourni n’était pas erroné étant donné
ces circonstances, tandis que l’augmentation des gains dégagés auprès de H.________SA
ne pouvait être envisagée par l’administration. Dès lors, il n’y a pas matière
à application du principe de la bonne foi entre administration et administré qui aurait autorisé
le recourant à considérer ses gains futurs comme des gains accessoires (cf. sur l’application
du principe de la bonne foi : ATF 131 V 472 consid. 4 ;
TF
8C_1041/2008 du 12 novembre 2009 consid. 6.2 ; cf. également s’agissant du devoir de
renseignement de l’administration : art. 27 LPGA et art. 19a OACI).
f)
On peut également écarter les observations du recourant en lien avec les diverses déductions
sollicitées, compte tenu de la teneur des certificats de salaire établis en sa faveur par H.________SA.
Les dispositions de la LACI ne prévoient en effet aucune déduction spécifique en lien
avec des frais professionnels ou le paiement des cotisations sociales dans le cas des salariés,
le gain intermédiaire devant être pris en compte à concurrence de la totalité des
salaires bruts effectivement réalisés pendant une période de contrôle.
On soulignera d’ailleurs que des déductions pour frais professionnels ne sont prises en compte
en matière d’assurance-chômage que dans le cas de personnes de condition indépendante
(cf. Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffres C146 et 147). Tel n’est pas le cas en l’occurrence,
quoi qu’en dise le recourant. Ce dernier a clairement le statut de personne salariée vu la
teneur du CI tenu en sa faveur par la caisse de compensation compétente. Il ne fait en outre aucunement
la démonstration dans ses diverses écritures que les montants versés à titre de commissions
se composeraient de frais de déplacement, de repas ou autres indemnisations par l’employeur.
Au demeurant les certificats de salaires, établis par H.________SA à l’attention des
autorités fiscales, ne font mention d’aucune déduction spécifique.
5.
Le recourant soutient en dernier lieu que le supplément d’allocation familiale lui serait
dû.
a)
L’art. 22 al. 1 LACI signale que l’indemnité journalière pleine et entière
s’élève à 80% du gain assuré. L’assuré perçoit en outre un
supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l’allocation pour enfant et
de l’allocation de formation professionnelle légales auxquels il aurait droit s’il avait
un emploi. Ce supplément n’est versé qu’aux conditions que les allocations ne soient
pas versées à l’assuré durant la période de chômage (let. a) et qu’aucune
personne exerçant une activité lucrative ne puisse faire valoir de droit aux allocations pour
ce même enfant (let. b).
Si le salaire mensuel atteint au moins le douzième de la moitié de la rente AVS (art. 13 al.
3 LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2] ;
art. 34 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ;
RS 831.10], à savoir 580 fr. [valeur 2011/2012]), la personne exerçant une activité lucrative
doit faire valoir son droit aux allocations familiales auprès de son employeur (cf. Bulletin LACI-IC,
janvier 2013, chiffre C82c).
b)
In casu, les explications de la Caisse eu égard au supplément d’allocation familiale
sont conformes aux réquisits de l’art. 22 LACI et au principe posé par l’art. 13
al. 3 LAFam. Le recourant ne pouvait en effet prétendre ce supplément pour les mois où
il a dégagé des revenus supérieurs à 580 fr. auprès de H.________SA. Tel était
son cas entre mars 2012 et septembre 2012, de sorte que le refus de ce supplément durant cet intervalle
– sauf pour avril 2012 – ne prête pas flanc à la critique.
6.
Quand bien même l’ensemble des griefs du recourant peuvent être écartés, il
n’est pas possible de vérifier le montant réclamé en restitution (37'949 fr. 85)
sur la base des décomptes rectificatifs de l’intimée. En particulier, on ignore si le
principe de survenance (cf. considérant 4b supra) et la ventilation comptable qu’il implique
ont été respectés en l’espèce.
a)
On rappellera en effet les dispositions suivantes de la convention conclue entre le recourant et H.________SA
en date du
26 octobre 2010 :
« […]
6.2 En matière de commission de rappel (supercommission annuelle), l’agent a droit à
une participation de 90% sur les affaires qu’il aura lui-même réalisées. Les barèmes
de calcul des compagnies partenaires de H.________SA sont également applicables pour l’agent.
Seules les affaires enregistrées sous le code de l’agent sont prises en considération
pour le calcul de son rappel. Ce taux de participation est valable pour les agents ayant un statut d’indépendant
ou étant une personne morale. Pour les agents salariés, 5% est déduit du taux ci-dessus
pour tenir compte des charges d’AVS que doit supporter H.________SA. La participation se monte
par conséquent à 85%. Le décompte de commission de rappel est établi et le montant
dû à l’agent est versé au mois de mars qui suit la fin de l’exercice civil
considéré.
[…]
6.4
Compte de garantie
Dans
le but de se prémunir contre le risque de ducroire engendré par une éventuelle incapacité
de l’agent à faire face aux éventuelles ristournes de commissions, les 4/5 de toutes
commissions revenant à l’agent lui sont crédités en fin de mois, au plus tard un
mois après réception par H.________SA de l’avis de la compagnie d’assurance concernée.
Le 1/5 restant est destiné à alimenter un fonds de réserve pour compenser les rétrocessions
de commissions. Demeurent réservées certaines affaires dites importantes (hors normes) pour
lesquelles une garantie individuelle pourrait être exigée.
Le
fonds de réserve doit correspondre à 10% du total des commissions du dernier exercice civil
(1
er
janvier au 31 décembre) mais au minimum à
CHF
3'000 par collaborateur au service de l’agent. H.________SA porte au crédit de ce compte 1/5
des commissions acquises par l’agent et, au débit, la totalité des rétrocessions
selon justificatifs remis par les compagnies d’assurances.
Un
relevé de compte du fonds de réserve est remis à l’agent par H.________SA à
la fin de chaque mois. Un éventuel montant dépassant le fonds de réserve minimal (voir
alinéa précédent) est crédité à l’agent dans le courant du mois d’avril
qui suit l’exercice civil écoulé. […] »
Les décomptes établis par la Caisse ne permettent pas de déterminer si les commissions
acquittées respectivement en mars 2011 et mars 2012 comprennent ou non la « supercommission »
prévue par le chiffre 6.2 de la convention, cité ci-dessus. Cas échéant, on ignore
si cette « supercommission » a dûment fait l’objet d’une répartition
sur l’année concernée à défaut de pouvoir connaître le ou les mois de
sa réalisation.
Eu égard aux retenues prévues par le chiffre 6.4 de la convention, on ne peut savoir si le
recourant a bénéficié d’éventuelles rétrocessions, lesquelles devraient
également être réparties, à titre de gain intermédiaire supplémentaire,
sur l’entier de l’exercice concerné.
b)
On ajoutera que le décompte récapitulatif annuel de l’année 2011, produit tant par
le recourant que par H.________SA, ne concorde pas avec le montant inscrit au CI de l’assuré
par la Caisse de compensation D.________ pour l’année concernée. Sur ce décompte,
figure en effet un montant de 32'850 fr. 40, alors que le CI du recourant fait état d’un total
de 22'662 francs. Il convient par conséquent de vérifier les montants effectivement perçus
par l’assuré au titre de commissions pour l’exercice de 2011, après avoir sollicité
la production de l’intégralité des pièces justificatives.
c)
On peut par ailleurs synthétiser les différents décomptes rectificatifs établis par
l’intimée selon le tableau ci-dessous :
2011
Décompte
de mai 2015 / Restitution
Gain
intermédiaire
Décompte
de septembre 2013 / Restitution
Gain
intermédiaire
Indemnités
allouées initialement
Gain
intermédiaire effectif
janvier
0.-
0.-
1'297.10
1'760.-
5'937.85
1'479.15
février
0.-
537.40
2'370.75
3'200.-
5'449.35
2'393.65
mars
907.65
4'901.35
2'701.55
3'680.-
6'266.80
4'901.35
avril
0.-
407.60
1'875.90
2'560.-
5'826.85
407.60
mai
0.-
1'902.60
2'591.30
3'520.-
5'994.30
1'902.70
juin
0.-
1'183.95
2'591.30
3'520.-
5'994.30
1'183.95
juillet
3'240.80
10'376.50
2'481.05
3'360.-
5'721.85
10'376.50
août
0.-
1'599.40
2'701.55
3'680.-
6'266.80
1'599.40
septembre
412.60
4'062.95
2'591.30
3'520.-
5'994.30
4'062.95
octobre
0.-
1'172.30
2'481.05
3'360.-
5'721.85
1'172.30
novembre
0.-
0.-
2'591.30
3'520.-
5'994.30
552.05
décembre
0.-
3'370.85
2'591.30
3'520.-
5'994.30
3'394.40
2012
janvier
0.-
1'989.25
2'599.15
3'520.-
6'012.70
1'989.25
février
1'186.30
4'985.40
2'488.60
3'360.-
5'739.45
4'985.40
mars
1'776.15
2'411.85
248.85
320.-
6'760.15
2'411.85
avril
0.-
268.50
240.90
320.-
6'194.95
268.50
mai
615.85
2'208.90
1'229.45
1'360.-
6'700.70
2'208.90
juin
481.25
2'579.05
1'608.10
1'920.-
6'073.95
2'579.05
juillet
747.35
4'565.90
2'768.25
3'520.-
6068.70
3'744.90
août
0.-
1'058.80
2'886.80
3'680.-
6'344.65
1'058.80
septembre
0.-
2'898.45
2'531.15
3'200.-
5'517.--
2'898.45
On y relève d’emblée plusieurs erreurs de détermination du gain intermédiaire
brut :
-
Les décomptes afférents aux mois de
janvier 2011 et février 2011 laissent apparaître des montants portés en compensation (solde
négatif reporté), lesquels ne devraient pas être pris en compte pour respecter le principe
de survenance.
-
Eu égard au gain intermédiaire effectif
retenu en juillet 2011, on observe que ce montant – très élevé par rapport à
ceux des autres mois – englobe vraisemblablement à tort des commissions perçues pour
d’autres périodes, lesquelles doivent être ventilées conformément au principe
de survenance.
-
S’agissant de novembre 2011 et décembre
2011, le récapitulatif produit par H.________SA englobe les cotisations sociales prélevées
auprès du recourant. Celles-ci ont été retenues par l’intimée dans la détermination
du gain intermédiaire effectif, alors qu’il y a lieu de prendre en compte le gain intermédiaire
brut.
-
Concernant août 2012, on relève que
l’intimée a pris en considération un remboursement de frais de la centrale d’achats,
mentionné dans le récapitulatif de H.________SA, lequel n’a pourtant pas lieu d’être
qualifié de revenu. Il doit en conséquence être déduit du gain intermédiaire.
Il découle de ce qui précède qu’il n’est pas possible de statuer sur l’étendue
de la créance en restitution de l’intimée sans procéder à un complément
d’instruction.
7.
a)
Dans le domaine des assurances sociales notamment,
la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires
et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA).
Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des
prétentions en cause soient suffisamment élucidés (TF 8C_364/2007 du 19 novembre 2007
consid. 3.2). Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi,
ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis,
l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction
(ATF 132 V 93 consid. 6.4).
b)
Lorsque le juge des assurances examine l'opportunité de renvoyer la cause à l'administration
afin qu'elle procède à un complément d'instruction, son comportement ne doit être
dicté que par la question de savoir si une instruction complémentaire est nécessaire afin
d'établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'état de fait déterminant
sur le plan juridique (TF U 571/06 du
29
mai 2007 consid. 4.2, in : SVR 2007 UV n° 33 p. 111 ; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich,
3ème éd. 2015, ad art. 43 LPGA).
Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le
choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction,
soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'assureur,
lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et
de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire (ATF 122 V 157 consid. 1d). Il en
va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque,
en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre
à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le
cas particulier (TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3). A l'inverse, le renvoi à l'assureur
apparaît en général justifié si celui-ci a constaté les faits de façon
sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours
(DTA 2001 n° 22 p. 170, consid. 2). Un renvoi à l'administration est également possible
lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun éclaircissement,
ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément (ATF 137 V
210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5).
c)
Etant donné les lacunes et imprécisions relevées au considérant 6 ci-avant, il s’agit
de renvoyer la cause à l’intimé pour compléter l’instruction, respectivement
corriger ses décomptes rectificatifs, dans le respect du principe de survenance.
8.
Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours de l’assuré doit être
partiellement admis et la décision sur opposition litigieuse annulée.
a)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf.
art. 61 let. a LPGA),
b)
Bien que le recourant obtienne partiellement gain de cause, il ne saurait prétendre des dépens
dans la mesure où il n’est pas représenté par un mandataire professionnel (cf. art.
61 let. g LPGA et art. 55 al. 1 LPA-VD ;
cf.
également eu égard à la notion de représentation professionnelle : art. 11 TFJDA
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ;
RSV 173.36.5.1).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 17 août 2015 par la Caisse cantonale de chômage est
annulée, la cause lui étant renvoyée pour instruction complémentaire au sens des
considérants.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
B.________, à [...],
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :