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POSITION ANALOGUE, EMPLOYEUR, LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, ASSOCIÉ GÉRANT | 31 al. 3 let. c LACI, 8 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.02.2019 ACH 138/18 - xxx/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
138/18 - 24/2019
ZQ18.035176
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 février 2019
__________________
Composition
:               Mme
Brélaz
Braillard
, juge unique
Greffière
:              Mme
Kuburas
*****
Cause
pendante entre :
A.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 30 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
A.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], s’est inscrit à
l’Office régional de placement d' [...] (ci-après : l’ORP) le 30 mai
2018 en tant que demandeur d’emploi et a, à ce titre, sollicité l’octroi d’indemnités
de chômage à partir de cette date auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence
du [...] (ci-après : l’agence).
Avant de s’inscrire à l’assurance-chômage, l’assuré a travaillé
en tant que ferrailleur-coffreur pour le compte de la société J.________ depuis sa création
au mois de décembre 2014. Il était également inscrit au Registre du commerce en qualité
d’associé gérant président avec signature collective à deux pour le compte
de cette société et possédait la moitié des parts sociales.
Selon le formulaire « attestation de l’employeur » du 15 juin 2018 signé
de la main de l’assuré pour le compte de la société J.________, il apparaît
que l’employeur a résilié oralement les rapports de travail pour le 31 juillet 2016
en raison « d’un arrêt d’activité ». L’assuré, ayant
été victime d’un accident professionnel le 11 septembre 2015 provoquant une incapacité
de travail, a été mis au bénéfice des prestations de la Caisse nationale suisse d’assurance
en cas d’accidents (CNA) jusqu’au 28 février 2018.
Par décision du 20 juin 2018, l’agence a rejeté la demande d'indemnités déposée
par l'assuré, au motif qu’il était toujours inscrit au Registre du commerce en qualité
d'associé gérant président avec signature collective à deux de la société
J.________.
Le 25 juin 2018, l'assuré a fait opposition à la décision précitée. Il a fait
valoir que la société n’exerçait plus d’activité, mais que cette dernière
devait garder ses portes ouvertes dans la mesure où la société était dans l’attente
d’un versement important.
Par décision du 10 juillet 2018, le Président du Tribunal civil de la [...] a prononcé
la faillite de la société J.________.
Par décision sur opposition du 19 juillet 2018, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : la caisse ou l’intimée) a rejeté l'opposition de l'assuré
et confirmé la décision attaquée. La caisse a notamment considéré que l'assuré
occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein de la société J.________
et qu’il conservait ainsi la faculté de contribuer à son propre réengagement. La
caisse a en outre précisé que la mise en veille des activités d’une société
ne suffisait pas à exclure tout contournement de la réduction de l’horaire de travail
au sens de la loi, en revanche la faillite d’une société étant assimilée à
la fermeture d’une entreprise, dès cette date, tout risque de contournement de la réduction
de l’horaire de travail était exclu. La faillite de la société J.________ ayant
été prononcée le 10 juillet 2018, la caisse envisageait la possibilité de réexaminer
le droit à l’indemnité de chômage de l’assuré.
B.
Par acte du 15 août 2018, A.________ a interjeté recours auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition précitée,
en demandant le réexamen de son droit. A l’appui de sa contestation, il produit une copie
du dispositif prononçant la faillite de la société J.________ rendu le 10 juillet 2018
par le Président du Tribunal civil de la [...].
Par réponse du 18 septembre 2018, l'intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation
de la décision attaquée. Elle explique que le recourant s’est vu nier le droit à
l’indemnité depuis le 30 mai 2018, au motif qu’il occupait encore à cette date
une fonction dirigeante au sein de la société J.________. Le recourant ayant perdu cette fonction
dirigeante à la suite du prononcé de faillite de la société, l’intimée
était disposée à réexaminer le droit au chômage du recourant dès le 11
juillet 2018.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage, sauf
dérogations expresses (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait aux autres
conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
b)
La procédure devant le tribunal cantonal
des assurances, institué par chaque canton en application de l'art. 57 LPGA, est réglée
par le droit cantonal, sous réserve de l’art. 1 al. 3 PA (loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021) et des exigences minimales fixées par
l’art. 61 LPGA.
Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la LPA-VD (loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36), qui s’applique
notamment aux recours dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit
à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cf.
art. 93 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. au vu du nombre
de jours de suspension du droit aux indemnités, la présente cause relève de la compétence
d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En
procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés que
les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est
prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision.
La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation
n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134 V
418 consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de l’objet de
la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables (ATF
142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
b)
Dans le cas d’espèce, le litige
porte sur la question de savoir si le recourant peut prétendre à l’indemnité de
chômage à compter du 30 mai 2018.
3.
Aux
termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit,
de manière cumulative, les conditions fixées à l’alinéa 1 de cette disposition.
a)
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue
ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent
les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l’horaire
de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire
ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période,
sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 du 15
février 2011 consid. 3.1). A teneur de l’art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité
en question les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être déterminée
ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l'employeur occupé
dans l'entreprise de celui-ci (let. b), et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
– ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre
d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
de l'entreprise, étant souligné qu'il en va de même des conjoints de ces personnes qui
sont occupés dans l'entreprise (let. c).
b)
La jurisprudence considère, par ailleurs, qu’un travailleur qui jouit d'une situation comparable
à celle d'un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l'indemnité
de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il
continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions
sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c
LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière
de chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 ; 8C_1016/2012
du 19 août 2013 consid. 4.2 et la référence citée).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture
de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31
al. 3 let. c LACI soient contournées ; il en va de même si l’entreprise continue d’exister,
mais que l’assuré, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement
tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure d’influencer les décisions
de l’employeur. Dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe prétendre à
des indemnités journalières de chômage (TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid.
4.2 ; 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2 et les références citées). Toutefois,
la jurisprudence est stricte ; elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement
quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est
pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure
de liquidation. Le Tribunal fédéral a ainsi estimé qu’un assuré n’avait
pas le droit aux indemnités, tant que la société n’est pas entrée en liquidation,
car il se trouve encore en position d’influencer de manière déterminante les décisions
de son dernier employeur (ATF 123 V 234 ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 et
les références citées ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2).
Selon le Secrétariat d’Etat à l’économie – autorité de surveillance
en matière d’assurance-chômage – les faits suivants entraînent le départ
définitif ou l’abandon définitif de la position comparable à celle d’un employeur
(Bulletin LACI IC [Indemnité de chômage], janvier 2018, chiffre B27) :
-
la fermeture de l’entreprise,
-
la faillite de l’entreprise,
-
la vente de l’entreprise et/ou de la participation
financière avec abandon de la position assimilable à celle d’un employeur,
-
le congé avec perte de la position comparable
à celle d’un employeur.
c)
La
jurisprudence précise encore qu’il n’est pas admissible de refuser, de façon générale,
le droit à l’indemnité au seul motif que l’employé peut engager l’entreprise
par sa signature et qu’il est inscrit au Registre du commerce. L’autorité ne doit pas
se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer, mais
bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante,
car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 1 let. c LACI, qui vise à
combattre les abus, remplisse son objectif (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2).
En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective
d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient
de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise (TF 8C_1044/2008 du
13 février 2009 consid. 3.2.1).
La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les personnes
dont le pouvoir décisionnel résulte de la loi. Ainsi les membres du conseil d'administration
d'une société anonyme ou les associés et les associés-gérants d'une société
à responsabilité limitée sont réputés disposer d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen
concret des responsabilités matérielles qu'ils exercent au sein de la société, fut-ce
en ne disposant que d'une signature collective (ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril
2013 consid. 6.1 et les références citées ; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid.
2.2 in fine). Dans ces cas, le droit est nié même si, dans les faits, les personnes concernées
ne s’occupent pas des affaires de la société (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève Zurich Bâle 2014, n° 25 ad art. 10 ; cf. également
TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.3.1).
Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés,
respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels
occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société
anonyme (TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2 et les références citées), à
moins que les statuts de la société règlent différemment cette question. Les associés
qui n’occupent pas la fonction de gérant ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Il est nécessaire de procéder à un examen de leur pouvoir effectif d’influencer
les décisions de l’entreprise (Boris Rubin, loc. cit.).
4.
En l'espèce, il ressort de l’extrait du Registre du commerce figurant au dossier que le recourant
était inscrit depuis le mois de décembre 2014 en qualité d’associé gérant
président de la société J.________, avec signature collective à deux. Malgré
la faillite de l’entreprise prononcée le 10 juillet 2018 par le Président du Tribunal
civil de la [...] et la liquidation de l’entreprise, le recourant figurait encore en cette qualité
sur l’extrait internet du 19 juillet 2018.
Associé gérant d’une société à responsabilité limitée, le recourant
disposait d’un pouvoir décisionnel de par la loi (cf. consid. 3c supra), lui permettant de
fixer les décisions en tant qu’employeur et de les influencer considérablement. On relèvera
au demeurant qu’il a lui-même signé, pour le compte de son entreprise, le formulaire
« attestation de l’employeur » pour l’assurance-chômage.
Ce qui précède suffit déjà à nier au recourant tout droit à des prestations
de chômage à compter du 30 mai 2018, de sorte que la décision de la caisse n’est
à cet égard pas critiquable. Il appartiendra en revanche à l’intimée ainsi
qu’elle l’a elle-même suggéré, d’examiner le droit du recourant à
des prestations de l’assurance-chômage à compter du 11 juillet 2018, suite au prononcé
de la faillite.
5.
a)
En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition
attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA) et n’est pas représenté par un mandataire.
Par
ces motifs,
La
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 19 juillet 2018 est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
A.________, à [...],
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
‑
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :