vd_findinfo · Faillite / 2016 / 26 · 2016-10-21 · fr

NOUVEAU MOYEN DE PREUVE, CONCORDAT JUDICIAIRE, CONCORDAT ORDINAIRE, CONCORDAT{LP}, HOMOLOGATION DU CONCORDAT, OUVERTURE DE LA FAILLITE | 174 LP, 306 al. 2 ch. 2 LP, 307 LP, 309 LP, 326 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 21.10.2016 Faillite / 2016 / 26

TRIBUNAL
CANTONAL
FV14.011404-161113
286
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
21 octobre 2016
____________________
Composition
:               Mme
Rouleau
,
présidente
MM.
Colombini et Maillard, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
174, 306 al. 2 ch. 2, 307, 309 LP ; 326 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par
K.________
SA
, à [...], contre le jugement rendu le
17 juin 2016, à la suite de l’audience du même jour, par la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de La Côte, dans la cause opposant la recourante à
X.________
SA
, à [...],
Z.________
,
à [...],
U.________
SA
, à [...],
Q.________
,
à [...],
O.________
Sàrl
, à [...],
R.________
SA
, à [...],
B.________
SA
, à [...], et
N.________
SA
, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
K.________
SA est inscrite au registre du commerce depuis le [...] 2005 et a pour but l’importation, la distribution,
la vente, la fourniture et pose de carrelages et de pierres naturelles, les activités en matière
d’aménagement intérieur et extérieur, ainsi que la commercialisation de biens mobiliers
et immobiliers.
b)
Par
acte du 18 mars 2014, K.________ SA a requis du Président du Tribunal d’arrondissement de
La Côte l’octroi d’un sursis concordataire pour une période de six mois.
Par prononcé du 20 mars 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte
a notamment accordé à la requérante un sursis provisoire jusqu’au 31 mai 2014 et
désigné l’agent d’affaires breveté D.________ en qualité de commissaire
provisoire au sursis chargé d’analyser les perspectives d’assainissement ou d’homologation
d’un concordat.
Par décision du 26 mai 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte
a accordé à K.________ SA un sursis concordataire de six mois, échéant le 30 novembre
2014, D.________ étant désigné en qualité de commissaire au sursis, sursis prolongé
jusqu’au 31 mai 2015, par décision du 25 novembre 2014, puis jusqu’au 31 mai 2016 par
décision du 28 mai 2015, étant précisé que le commissaire au sursis était chargé
de déposer au tribunal des rapports intermédiaires sur la situation de la société
au 31 août 2015, 30 novembre 2015 et 29 février 2016 portant en particulier sur le montant
porté en garantie ainsi que sur le paiement des charges courantes.
2.
Le 4 mai 2016, le commissaire au sursis a déposé son rapport final dont il ressort qu’au
jour de l’octroi du sursis, les actifs de la requérante s’élevaient à 636'767
fr. 90, soit 52'240 fr. de biens mobiliers, 321'095 fr. 85 de créances et droits divers et 263'432
fr. 05 de liquidités. A la suite de l’appel aux créanciers, soixante-six productions,
dont quatorze tardives, avaient été enregistrées pour un montant total au 4 mai 2016
de 4'058'095 fr. 88, soit 304'811 fr. 70 en première classe (2 productions) 1'032'210 fr. 45 en
deuxième classe (6 productions), 2'051'834 fr. 55 en troisième classe (44 productions) dans
le délai et 669'239 fr. 18 en troisième classe (14 productions) hors délai.
Le rapport indique que les charges courantes échues depuis l’octroi du sursis avaient été
régulièrement payées et étaient à jour, que la marche des affaires était
conforme aux prévisions données à l’appui du rapport à l’attention de
l’assemblée des créanciers du 19 janvier 2015, lequel faisait état d’un résultat
d’exploitation projeté compris entre 500'000 fr. et 800'000 francs.
Le rapport mentionne que la requérante a proposé à ses créanciers de troisième
classe un dividende de 50 % dans un projet d’acte de concordat signé le 24 mars 2016, dont
la teneur est la suivante :
«
I.
K.________ SA paiera à ses créanciers chirographaires un dividende de
50
%
(cinquante pour cent) pour solde de tous compte et de toutes prétentions, au
15
décembre 2016
.
II.
Les créanciers chirographaires donnent quittance complète et définitive à K.________
SA de la part de leur créance qui n’est pas couverte par le versement du dividende concordataire.
III.
Les créanciers chirographaires s’engagent à radier toutes poursuites engagées pour
des créances produites dans le sursis, après règlement du dividende y relatif.
IV.
Tout créancier à l’égard duquel le concordat ne serait pas exécuté pourra
en demander la révocation.
V.
Le Président du Tribunal d’arrondissement désignera la personne chargée de l’exécution
du concordat. »
Le
financement du concordat était assuré de la façon suivante :
« -
Par les sommes actuellement consignées en mains de Pascal STOUDER, mandataire, totalisant à
ce jour
fr.
596'432.20
;
- Par la somme consignée à l’Office des poursuites totalisant à ce jour
fr.
8'173.85
;
- Par des garanties à échoir jusqu’au 30 novembre 2016 totalisant
fr.
80'815.43
;
- Par l’affectation du bénéfice escompté pour l’année 2016 d’un
montant de l’ordre de
fr.
500'000.-
;
- Par la souscription d’un prêt d’A.G.________ à titre personnel pour
fr.
300'000.00
, montant pouvant être augmenté
au besoin, lequel sera ensuite mis à disposition de K.________ SA pour règlement du solde du
dividende, ledit prêt étant conditionné à l’obtention des majorités et
à l’homologation du concordat. »
Le
règlement des créanciers privilégiés était prévu pour le 31 octobre 2016,
alors que celui des créanciers chirographaire devait intervenir le 15 décembre 2016.
Le rapport indique qu’à l’issue de l’assemblée des créanciers, trente
créanciers de troisième classe admis aux délibérations pour un montant de 1'223'522
fr. 45 avaient adhéré au concordat, dont seize portant sur des productions admises pour un
montant de 437'346 fr. 98.
En ce qui concerne les engagements souscrits durant le sursis concordataire, le rapport mentionne une
créance de 1'985'808 fr. 35 de R.________ SA résultant de travaux effectués par la requérante
K.________ SA durant le sursis concordataire, créance contestée par la requérante et dont
la créancière avait requis qu’elle fasse l’objet de l’examen des garanties
à fournir préalablement à l’homologation du concordat.
Au vu des éléments figurant dans le rapport, le commissaire au sursis concluait à l’homologation
du concordat dividende proposé, à ce que l’exécution de celui-ci soit confiée
à l’agent d’affaires breveté Pascal Stouder et à la fixation de ses honoraires.
3.
A l’audience du 9 mai 2016, le commissaire
au sursis a indiqué que quatre créanciers supplémentaires avaient adhéré au
concordat, ce qui avait pour conséquence que trente-quatre créanciers de troisième classe
admis aux délibérations avaient adhéré à celui-ci pour un montant de 1'560'436
fr. 93 et que la majorité requise pour l’homologation était atteinte.
L’instruction a été suspendue.
4.
Dans son rapport complémentaire du 16 juin
2016, le commissaire au sursis a mentionné que, postérieurement à l’audience du
9 mai 2016, une production tardive de troisième classe avait été retirée pour 209'439
fr. 96 et qu’une nouvelle production tardive avait été reçue pour 5'649 fr. 30.
Le rapport complémentaire confirme que les charges courantes sont à jour.
En ce qui concerne le financement du concordat, le rapport complémentaire indique qu’il était
assuré par les sommes consignées en mains de Pascal Stouder, par 595'432 fr. 20, par la somme
consignée à l’office des poursuites, par 8'173 fr. 85, par des garanties à échoir
jusqu’au 30 novembre 2016, par 80'815 francs 43, par l’encaissement de factures finales et
de soldes de fin de chantier, par 215'616 fr. 95, étant rappelé que le bénéfice escompté
en 2016 s’élevait à 500'000 francs, par la mise à disposition de prêts à
la requérante par différents tiers, conditionnés à l’homologation du concordat,
par 200'000 fr. et par la souscription d’un prêt par A.G.________, à titre personnel,
par 300'000 fr., montant pouvant être augmenté en cas de besoin et qui serait mis à la
disposition de la requérante pour le règlement du solde du dividende.
Pour ce qui est de la créance de R.________ SA, le rapport complémentaire indique qu’elle
serait garantie par une cédule hypothécaire d’un montant de 300'000 fr. grevant en second
rang l’immeuble dont le représentant de la requérante et son épouse étaient
copropriétaires.
Le rapport complémentaire fait état de deux productions de créanciers de première
classe pour un montant de 304'811 fr. 70, de six productions de créanciers de deuxième classe
pour un montant de 1'032'210 fr. 45, de quarante-quatre productions de créanciers de troisième
classe ayant produit dans le délai pour un montant de 2'051'634 fr. 55 et quatorze productions tardives
de créanciers de troisième classe pour un montant de 465'448 fr. 52, soit un montant total
des productions de 3'854'305 fr. 22.
Quant à l’état des productions admises par la requérante, le rapport complémentaire
fait état d’une production de créancier de première classe pour un montant de 287'822
fr. 90, de cinq productions de créanciers de deuxième classe pour un montant de 828'357 fr.
45, de dix-huit productions de créanciers de troisième classe ayant produit dans le délai
pour un montant de 406'440 fr. 68 et de quatre productions tardives de créanciers de troisième
classe pour un montant de 148'778 francs 92, soit un montant total des productions admises de 1'671'399
fr. 95.
5.
Le 16 juin 2016, la requérante a notamment
produit une attestation de T.________ SA confirmant que des travaux pour 1'000'000 fr. avaient été
adjugés à la requérante et déclarant ne pas avoir d’objection à formuler
à la demande de celle-ci tendant à ce qu’une partie des acomptes, par environ 300'000
francs soient versés sur le compte de l’agent d’affaires Pascal Stouder, « sous
réserve que les travaux à réaliser soient conformes à ceux réalisés jusqu’à
ce jour tant au niveau de la qualité et des délais demandés ».
6.
A l’audience d’homologation du 17
juin 2016, le représentant de la requérante a offert à R.________ SA une garantie de 300'000
fr. par la cession le moment venu de la cédule hypothécaire de registre produite au dossier,
son conseil estimant que cette garantie était suffisante au vu d’un montant de 500'000 fr.
qui serait dû par cette dernière à la requérante. R.________ SA a contesté avoir
une dette envers la requérante de 500'000 fr. et considéré que la garantie offerte n’était
pas suffisante.
R.________ SA et U.________ SA se sont opposées à l’homologation du concordat.
7.
Par courrier du 21 juin 2016, la requérante
a indiqué que le père du représentant de la requérante avait perçu un montant
de 284'173 fr. 55 de son deuxième pilier le 7 mars 2016, ce qui garantissait le prêt de 100'000
fr. annoncé auparavant, et que le montant consigné auprès de l’agent d’affaires
Pascal Stouder s’élevait à 621'799 fr. 90, compte tenu de versements de 20'007 fr. 70,
3'800 fr. et 2’560 francs.
Dans ses déterminations du 22 juin 2016, le commissaire au sursis a indiqué que la requérante
ne lui avait pas fait part, malgré invitation de sa part, des trois versements susmentionnés
et que celle-ci lui avait remis une nouvelle attestation du père du représentant de la requérante
portant son prêt de 100'000 fr. à 240'000 francs, sa solvabilité résultant de la
perception de son avoir de prévoyance.
8.
Par jugement du 17 juin 2016, adressé aux
parties le 28 juin 2016 et notifié à la requérante le lendemain, la Présidente du
Tribunal d’arrondissement de La Côte a refusé d’homologuer le concordat daté
de 24 mars 2016 (I) prononcé la faillite de la requérante avec effet au 28 juin 2016 à
11 h 00 (II) relevé l’agent d’affaires D.________ de sa mission de commissaire (III),
fixé la rémunération de celui-ci à la charge de la requérante (IV), dit que
le jugement serait publié dans la FAO et la FOSC (V) et mis les frais judiciaires, fixés à
1'200 fr., frais de publication en sus, à la charge de la requérante (VI).
En bref, le premier juge a considéré que les seules garanties conformes à la loi étaient
les sommes bloquées auprès du conseil de la requérante, par 595'432 francs 20, et auprès
de l’office des poursuites, par 8'173 fr. 85, soit au total 603'606 francs 05, de sorte que les
créances privilégiées, par 1'337'022 fr. 15 (304'811 fr. 70 en première classe et
1'032'210 fr. 45 en deuxième classe) n’étaient pas couvertes. Au surplus, il a relevé
qu’il ne pouvait être imposé aux créanciers privilégiés d’attendre
le 31 octobre 2016 pour recouvrer leurs créances. Il a laissé ouverte la question de la recevabilité
des éléments apportés dans le courrier du 21 juin 2016, dès lors que, même en
les admettant, les créances privilégiées admises, par 1'116'180 fr. 30, n’étaient
même pas couvertes.
9.
Par courrier du 29 juin 2016, la requérante
a requis que l’effet suspensif soit accordé au recours à déposer, requête admise
par décision de la présidente de la cour de céans du 1
er
juillet 2016, l’inventaire et l’audition de la faillie étant ordonnés.
K.________ SA a recouru le 11 juillet 2016 contre le jugement du 17 juin 2016 en concluant, avec dépens,
à l’annulation des chiffres I, II et V de son dispositif, le concordat étant homologué,
la faillite révoquée et la décision communiquée au registre du commerce et au registre
foncier et publiée dans la FAO et la FOSC. Elle a produit un bordereau de pièces.
Dans sa réponse du 12 août 2016, X.________ SA a conclu au rejet du recours.
Dans sa réponse du même jour, le commissaire au sursis a conclu à l’homologation
du concordat.
Dans sa réponse du même jour, N.________ SA a conclu à l’admission du recours et
à l’homologation du concordat.
Dans sa réponse du même jour R.________ SA a conclu, avec dépens, au rejet du recours.
Elle a produit un bordereau de pièces.
Dans sa réponse du 15 août 2016, U.________ SA a conclu, avec dépens, au rejet du recours.
Elle a produit un bordereau de pièces.
En droit
:
I.
a)
Interjeté dans le délai de dix jours
de l’art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), applicable
par renvoi de l’art. 307 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite ; RS 281.1), et motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC,
le recours est recevable.
b)
Selon l’art. 307 al. 1 LP, le jugement portant sur l’homologation du concordat peut être
attaqué par la voie du recours, conformément au CPC. En vertu de l’art. 326 al. 1 CPC,
les pièces nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. L’alinéa 2 de cette
disposition réserve les dispositions spéciales de la loi. La LP, en matière de concordat,
ne contient aucune disposition permettant la production de pièces nouvelles en recours (CPF 15 janvier
2015/2). La cour de céans a donc considéré que les pièces nouvelles n’étaient
pas recevables (CPF 13 mai 2015/131).
Toutefois, dans un cas de révocation du sursis concordataire, la cour de céans a admis que
dès lors que le prononcé portait également sur la faillite du recourant, l’art.
174 LP permettait à celui-ci de faire valoir des faits nouveaux qui se sont produits avant l’audience
de première instance et de faire valoir de vrais nova tendant à prouver sa solvabilité
(CPF 30 juin 2016/136).
Certains auteurs préconisent de manière générale en matière de recours de l’art.
307 LP une application par analogie de l’art. 174 al. 2 LP (en ce sens Robert-Tissot, Les effets
du concordat sur les obligations, Thèse Fribourg 2010, p. 109, pour qui le débiteur commun
devrait bénéficier des mêmes possibilités d’échapper à la faillite
que le failli), de sorte que les faits nouveaux survenus entre la décision sur l’homologation
et le dépôt du recours pourraient être invoqués (cf. en matière de faillite
ATF 139 III 491 consid. 4.4 ; TF 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1), à l’exclusion
de ceux survenus après le délai de recours. D’autres auteurs préconisent une interdiction
stricte des novas en vertu de la règlementation claire de la loi, qui ne prévoit aucune dérogation
à l’art. 326 CPC (Hunkeler, KurzKommentar SchKG, n. 6 ad art. 307 LP).
Le régime dérogatoire à l’art. 326 al. 1 CPC prévu par l’art. 174 LP
trouve sa justification dans la possibilité pour le failli de prouver en deuxième instance
que, dans le délai de recours, il a réglé le montant objet de la commination de faillite
ou qu’il a versé ce montant auprès de l’autorité de recours ou encore que
le créancier a retiré sa requête de faillite, ainsi que sa solvabilité (art. 174
al. 2 LP). Or, dans le cadre d’un recours contre un jugement de faillite faisant suite à un
refus d’homologuer un concordat, l’autorité de recours n’a pas à examiner
les conditions posées par l’art. 174 LP, mais uniquement si celles de l’homologation
étaient réunies. La production de pièces postérieures au jugement de faillite ne
se justifie donc pas, pas plus que celle de pièces antérieures à ce jugement dès
lors qu’il ne s’agit pas d’établir en deuxième instance la solvabilité
de la faillie. Le prononcé de faillite n’est alors qu’un pur acte d’exécution,
non susceptible comme tel de faire l’objet d’un recours (Hunkeler, op. cit., n. 28 ad art.
309 LP ; Feuille fédérale [FF] 2010, p. 5906).
Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu d’admettre que les novas sont
irrecevables en matière d’homologation de concordat, la LP ne contenant aucune règle
dérogatoire à l’art. 326 CPC en cette matière et l’application analogique
de l’art. 174 al. 2 LP ne s’imposant pas. En effet, si l’on devait tenir compte de
garanties obtenues ou de renonciations à des garanties émises par un créancier privilégié
après le jugement de première instance et durant le délai de recours, cela reviendrait
à accorder au débiteur une prolongation injustifiée du sursis et du délai pour remplir
les conditions d’homologation. Il y a d’autant moins de raison de déroger à cette
règle qu’en l’espèce, l’audience de première instance a été
suspendue pour permettre à la recourante de compléter les documents et garanties à fournir,
période que la recourante aurait pu utiliser pour produire les garanties requises, respectivement
les renonciations à la garantie.
C’est dans ce sens qu’il faut comprendre l’arrêt CPF 30 juin 2016/136, non motivé
sur ce point, puisque c’est sous l’angle de l’art. 294 LP que la cause a été
examinée.
Les pièces nouvelles produites par la recourante, par U.________ SA et par R.________ SA sont en
conséquence irrecevables.
II.
Dans un premier moyen, la recourante fait valoir que l’autorité de première instance
ne pouvait pas prononcer d’office la faillite, sans lui avoir donné la possibilité de
recourir contre le refus d’homologation.
Selon l’art. 309 LP, dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2014, lorsque le concordat
n’est pas homologué, le juge du concordat prononce la faillite.
La question de savoir si la faillite peut être prononcée dans la même décision que
celle de refus d’homologation ou s’il doit d’abord être rendu une décision
de refus d’homologation, puis, par la suite, un prononcé séparé de faillite, est
controversée.
Le groupe d’experts relatif à la procédure de concordat avait encore prévu que la
faillite devait être considérée comme ouverte ex lege avec le refus d’homologation.
A cet égard le groupe d’experts soulignait que la faillite n’était pas ouverte
uno actu avec le refus d’homologation, mais seulement à l’échéance du délai
de recours, respectivement à la clôture de la procédure de recours contre le refus d’homologation
et que l’ouverture de la faillite ne pouvait plus être attaquée, car il y avait déjà
une voie de droit contre la décision de refus d’homologation (Hunkeler, op. cit., n. 9-10
ad art. 309 LP). Le Conseil fédéral a modifié par la suite l’art. 309 LP pour lui
donner sa teneur actuelle, sans justification particulière, tout en reprenant, dans son message,
que c’est uniquement lorsque le délai de recours a expiré sans avoir été utilisé
ou que la procédure de recours s’achève, que le concordat peut être exécuté
ou – en cas de refus du concordat – que la faillite peut être ouverte d’office
(Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite (droit de l’assainissement), FF 2010, pp. 5871ss, en particulier p. 5905 ad art. 307
CPC). Le message précise que cette ouverture de la faillite ne peut pas être contestée,
dans la mesure où il existe déjà une voie de recours contre le jugement de non-homologation
du concordat. C’est aussi  pour cette raison que la faillite n’est pas ouverte lors
du refus d’homologuer le concordat mais uniquement lorsque le délai de recours a expiré
sans avoir été utilisé ou que la procédure de recours est close (FF 2010 p. 5906
ad art. 309 LP).
Comme le souligne Hunkeler, le message ne fait que reprendre les considérations du groupe d’experts
sans tenir compte du fait que la teneur de l’art. 309 LP avait été modifiée. Si
la faillite intervient ex lege, tel ne peut être le cas que lorsque la décision de refus d’homologation
est définitive et c’est dans ce sens qu’elle ne peut intervenir uno actu. Dès lors
que, selon le texte définitif, un prononcé de faillite doit intervenir, mais que ce prononcé
ne constitue cependant qu’un pur acte d’exécution non susceptible de recours séparé,
qu’un automatisme qui est la conséquence de la décision de refus d’homologation,
rien ne s’oppose par économie de procédure et afin d’éviter des actes d’exécution
du débiteur, à ce que le prononcé de faillite intervienne dans la même décision
que le refus d’homologation. La décision d’’ouverture de la faillite ne pourra
cependant prendre effet qu’au moment où le refus d’homologation sera exécutoire.
Dans ce sens, si les décisions de refus d’homologation et d’ouverture de la faillite
peuvent être contenues dans le même jugement, elles n’interviennent pas matériellement
uno actu (Hunkeler, op. cit. nn. 15 ss ad art. 309 LP). En outre, comme le prononcé refusant l’homologation
est immédiatement exécutoire dès lors que le recours des art. 319 ss CPC n’a pas
effet suspensif de par la loi (art. 325 al. 1 CPC), la faillite peut prendre effet à la date du
prononcé de refus d’homologation. Si un effet suspensif devait être accordé au recours
contre le refus d’homologation par l’autorité de deuxième instance, cet effet suspensif
porterait également sur le jugement de faillite.
En définitive, le moyen de la recourante doit être rejeté.
III.
Dans un deuxième moyen, la recourante fait valoir que c’est à tort que le premier juge
a retenu qu’elle n’avait pas apporté de garanties suffisantes pour les créances
privilégiées.
a)
Selon l’art. 306 al. 1 ch. 2 LP, dans sa teneur en vigueur au 1
er
janvier
2014, l’homologation du concordat est soumise notamment à la condition que le paiement intégral
des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées
pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent faire l'objet d'une garantie suffisante,
à moins que chaque créancier n'ait expressément renoncé à en exiger une pour
sa propre créance.
Le Message a précisé qu’à la différence du droit antérieur, le nouveau
droit restreint l’obligation de garantie, qui ne s’étend plus à l’exécution
du concordat et par là au désintéressement des créanciers de troisième classe.
En revanche, aucune modification n’est apportée à l’obligation de garantie portant
sur les autres dettes de la masse. Sinon, il deviendrait probablement trop difficile de trouver les investisseurs
souvent nécessaires pour mener à bien un assainissement, et il serait presque impossible de
poursuivre l’activité commerciale de l’entreprise pendant le sursis. La garantie des
créances privilégiées est aussi maintenue (FF 2010 pp. 5904-5905 ; CPF 13 mai 2015/131).
Lorsque l’existence d’une créance privilégiée est contestée, le juge
du concordat doit trancher en application analogique de l’art. 305 al. 3 LP, soit sur la base d’une
analyse sommaire, limitée à la vraisemblance (Hunkeler, op. cit., n .34 ad art. 306 LP ;
cf.  Marchand, Commentaire romand, op. cit., n. 25 ad art. 305 LP ; Robert-Tissot, op. cit.,
p. 113).
La garantie de paiement intégral des créances privilégiées peut prendre diverses
formes. Dans le concordat-dividende, il peut s’agir d’un dépôt bancaire sur un
compte bloqué, du cautionnement d’un tiers, d’une garantie bancaire ou de garanties
réelles. En revanche, la capacité de travail du débiteur ou le fait que le débiteur
soit au bénéfice d’une reconnaissance de dette ne constitue pas une garantie suffisante
(Marchand, op. cit., n. 21 ad art. 306 LP). Il en va de même lorsque le débiteur veut financer
les dettes à garantir par ses revenus futurs (Hunkeler, op. cit., n. 30 ad art. 306 LP).
La garantie de paiement intégral implique que le concordat prévoie un paiement des créances
privilégiées à leur date d’exigibilité, c’est-à-dire sans pouvoir
les soumettre à un éventuel sursis. Le concordat ne saurait en effet imposer un sursis aux
créanciers privilégiés dans la mesure où ils sont exclus du droit de vote de l’art
305 LP (Marchand, op. cit., n. 20 ad art. 306 LP).
La garantie intégrale de l’exécution du concordat est une condition matérielle de
l’homologation d’un concordat-dividende ; elle doit apparaître comme certaine au
moment de l’homologation, les garanties pouvant être complétées jusqu’à
l’audience (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes
et la faillite, n. 28 et 32 ad art. 306 LP). La garantie du paiement intégral des créances
privilégiées doit en principe être fournie dans son intégralité au plus tard
lors de l’audience d’homologation du concordat. Le juge du concordat peut octroyer un délai
supplémentaire au débiteur pour fournir dite garantie lorsque cela se justifie, mais celui-ci
n’a aucun droit à une telle prolongation de délai (Robert-Tissot, op. cit. pp. 108-109).
Encore faut-il que la demande en ait été faite au plus tard lors de l’audience.
b)
Le premier juge a considéré que les créances privilégiées s’élevaient
à 1'337'022 fr. 15 et que les seules garanties proposées par la recourante de manière
conforme à la loi étaient les sommes bloquées auprès de son représentant, ainsi
qu’auprès de l’office des poursuites, soit au total 603'606 fr. 05. Le premier juge
a laissée ouverte la question de la recevabilité de la lettre du 22 juin 2016 du commissaire
au sursis et des pièces qui y étaient annexées, en relevant  que, même si l’on
devait admettre que les sommes consignées auprès de Pascal Stouder s’élèvent
à 621'799 fr. 90, comme cela résulte de ces pièces et que le prêt d’B.G.________
en faveur de la requérante augmenté à 240'000 fr. également après l’audience
soit considéré comme une garantie suffisante, au motif que la solvabilité résultait
de la perception de l’avoir de prévoyance, les créances privilégiées, même
en se limitant aux montants admis (1'116'180 fr. 30) n’étaient pas suffisamment garanties
par le montant de 869'973 fr. 75 (621'799 fr. 90 + 8'173.85 + 240'000).
La recourante soutient qu’il faudrait prendre en compte l’attestation de T.________ SA datée
du 16 juin 2016. Dans cette attestation, cette entreprise indique qu’ « à la
demande de M. A.G.________, ce dernier souhaiterait qu’une partie des acomptes, environ 300'000
fr. soient versés sur le compte de M. Pascal Stouder, agent d’affaires breveté, liquidateur
du sursis K.________ SA. Je ne vois pas d’objection à le faire de la sorte sous réserve
que les travaux à réaliser soient conformes à ceux réalisés jusqu’à
ce jour tant au niveau de la qualité et des délais demandés ». Une telle attestation,
qui ne mentionne aucune date de versement, pas plus que l’échéance des chantiers mentionnés
et qui revêt au surplus un caractère conditionnel, lié à la bienfacture des travaux,
ne constitue pas une garantie suffisante. Au demeurant, la solvabilité de cette entreprise ne saurait
être considérée comme un fait notoire.
Pour le surplus, la recourante ne saurait fonder son argumentation sur la nouvelle attestation établie
le 8 juillet 2016 par T.________ SA (pièce 6 en recours), qui constitue un nova irrecevable (cf.
consid. Ib ci-dessus). Par surabondance, il y a lieu de relever que son auteur confirme que, sur le montant
d’adjudication de 1'000'000 fr., une somme de 300'000 fr. sera versée sur le compte du concordat
K.________ SA pour autant que celui-ci soit homologué, sans non plus préciser de date de versement,
ni l’échéance des chantiers. Elle n’est donc en tout état de cause pas déterminante.
La recourante affirme que diverses factures finales sont également en phase d’être réglées
et ce avant le 31 octobre 2016 et qu’il n’existe pour ainsi dire aucune raison que ces factures
finales ne soient pas honorées. Ces affirmations toutes générales ne permettent pas de
retenir que les créances en cause constituent des garanties suffisantes.
La recourante allègue que son administrateur A.G.________ serait prêt à contracter un
prêt de l’ordre de 300'000 fr. à titre personnel pour autant que le sursis soit homologué.
Un tel engagement ne résulte pas des pièces au dossier et, de toute manière, dès
lors qu’il est conditionné à l’homologation du concordat et que l’on ignore
tout de la solvabilité de son auteur, il ne constitue pas une garantie suffisante.
La recourante se prévaut enfin du fait que certains créanciers privilégiés ont renoncé,
en prenant connaissance de la décision attaquée, à bénéficier de la garantie
pour couvrir leur créance. Dans la mesure où il se prévaut de pièces postérieures
au jugement de première instance, celles-ci sont irrecevables et il n’y a pas lieu de tenir
compte de ces renonciations (cf. consid. Ib ci-dessus). Par surabondance, il y a lieu de relever que
les renonciations à la garantie de la [...] (pièces 2 et 3 produites en recours) sont conditionnelles
et liées au sort du recours. Seule la renonciation de la [...], pour un montant de 74'933 fr. 30,
(pièce 4) est inconditionnelle et serait de toute manière insuffisante.
Il y a lieu de relever en tout état de cause que le premier juge a considéré que les créances
à garantir – hors créance de la R.________ SA – s’élevaient à 1'337'022
fr. 15 et la recourante n’expose nullement en quoi le premier juge aurait abusé de son pouvoir
d’appréciation en tenant compte de ce montant et non seulement des créances admises de
1'116'180 fr. 30. Si l’on ajoutait par hypothèse aux garanties de 869'973 fr. 73 retenues
dans l’hypothèse la plus favorable au débiteur, l’ensemble des renonciations à
la garantie de la [...] et de la [...] pour un montant total de 453'652 fr. 75 (287'822 fr. 90 + 90'986
fr. 55 + 74'933 fr. 30), soit au total 1'323'625 fr., il resterait toujours une partie, certes peu importante,
non couverte.
Cela étant, on peut laisser ouverte, comme l’a fait le premier juge, la question de savoir
si et dans quelle mesure la créance contestée de 1'985'508 fr. 35 de R.________ SA, dont il
n’est pas contesté qu’elle soit relative à une obligation contractée pendant
le sursis avec le consentement du commissaire, doit être prise en compte dans les créances
privilégiées.
IV.
Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir
une violation du principe de proportionnalité et d’intérêt public et considère
le jugement attaqué comme arbitraire. Elle souligne que l’absence de faillite permettrait
d’éviter la perte de plus d’une dizaine d’emplois et que la faillite péjorera
les intérêts des créanciers. Dès lors que les conditions d’une homologation
ne sont pas réalisées en l’espèce, il ne saurait être question d’une
violation du principe de proportionnalité ou d’arbitraire. Quant à l’octroi d’un
délai au 31 octobre 2016, voire plus tard, pour tenter de mener à bien la procédure de
sursis concordataire, la recourante méconnaît qu’elle a déjà disposé d’un
délai supplémentaire de près de deux mois, l’audience du 9 mai 2016 ayant été
suspendue, et que les conditions d’homologation doivent être remplies au moment de l’audience
d’homologation.
Ce moyen doit être rejeté.
V.
En conclusion, le recours doit être rejeté
et le jugement confirmé, la faillite de la recourante prenant effet à la date du présent
arrêt, vu l’effet suspensif accordé au recours.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'800
fr., doivent être mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1 CPC).
Obtenant gain de cause et ayant été assistée par un mandataire professionnel, l’intimée
R.________ SA a droit à des dépens de deuxième instance, fixés à 3'000 francs.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le jugement est confirmé, la faillite de K.________ SA prenant effet le 21 octobre 2016 à 16
h 15.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2’800 fr. (deux mille
huit cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante K.________ SA doit verser à l’intimée R.________ SA la somme de 3'000 fr.
(trois mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L’arrêt est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Sarah El-Abshihy, avocate, (pour K.________ SA),
‑
M. D.________, agent d’affaires breveté,
–
M. Julien Greub, agent d’affaires breveté, (pour N.________ SA).
–
M. Thierry Zumbach, agent d’affaires breveté, (pour Q.________),
–
Z.________,
–
U.________ SA,
–
X.________ SA,
–
Me David Contini, avocat, (pour R.________ SA),
–
Me Martin Brechbühl, avocat (pour B.________ SA),
–
M. Thierry Zumbach, agent d’affaires breveté, (pour O.________ Sàrl)
–
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois,
–
M. le Préposé à l’Office des poursuites du district de Morges,
–
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
Mme la Conservatrice du Registre foncier, Office de Morges,
-
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte.
Le greffier :