vd_findinfo · HC / 2019 / 163 · 2019-03-07 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, DROIT DE DÉTERMINER LE LIEU DE RÉSIDENCE, RETRAIT DU DROIT DE DÉTERMINER LE LIEU DE RÉSIDENCE | 301a CC, 310 CC, 308 al. 1 let. b CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 07.03.2019 HC / 2019 / 163

TRIBUNAL
CANTONAL
JS17.034849-181882
123
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
7 mars 2019
__________________
Composition
:               M.
Oulevey
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Logoz
*****
Art.
301a al. 1 et 2, 310 CC ; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
S.________
,
à [...], requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 15 novembre 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
dans la cause divisant l’appelante d’avec
T.________
,
à [...], intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du
15
novembre 2018, adressée pour notification aux conseils des parties le même jour, la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures protectrices
de l’union conjugale déposée le 20 juin 2018 par S.________ (I), a interdit le changement
du lieu de résidence des enfants A.V.________, né le [...] 2003, et B.V.________, né le
[...] 2005 (II), et rendu la décision sans frais ni dépens (III).
En droit, le premier juge a retenu que la requérante avait échoué à démontrer
qu’un départ des enfants A.V.________ et B.V.________ serait, en l’état, dans leur
intérêt. Elle n’avait en particulier pas rendu vraisemblable qu’un déménagement
au Pérou leur offrirait les mêmes perspectives scolaires que dans le système d’enseignement
suisse, notamment en ce qui concerne l’obtention d’un certificat de scolarité obligatoire.
La requérante n’avait pas davantage rendu vraisemblable qu’un suivi psychologique des
enfants A.V.________ et B.V.________ pourrait perdurer au Pérou, celle-ci ne s’étant
pas particulièrement engagée à continuer à encourager et à soutenir ses enfants
dans cette approche thérapeutique vis-à-vis de leur relation avec leur père. Par ailleurs,
l’adhésion des enfants A.V.________ et B.V.________ au projet de partir s’installer
au Pérou devait être relativisée, cette adhésion semblant être motivée
par une volonté de s’éloigner géographiquement de leur père, la crainte de
le croiser étant encore omniprésente. Enfin, la requérante n’avait pas rendu vraisemblable
avoir un projet de départ au Pérou solidement établi, permettant d’offrir aux enfants
des conditions de vie et une situation financière comparables à celles dont ils bénéficiaient
en Suisse, particulièrement en ce qui concernait l’exercice d’une activité salariée
et le logement familial.
B.
a)
Par acte du 26 novembre 2018, S.________ a
fait appel de cette ordonnance, en concluant, sous suite des frais et dépens de deuxième instance,
à sa réforme en ce sens que le changement de lieu de résidence des enfants A.V.________
et B.V.________ au Pérou soit autorisé et à ce qu’T.________ soit condamné
à lui verser des dépens de première instance.
Par ordonnance du 29 novembre 2018, le Juge délégué a accordé à l’appelante
le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 26 novembre 2018 et a désigné
Me Fabien Mingard en qualité de conseil d’office.
Par ordonnance du 7 décembre 2018, il a également accordé le bénéfice de l’assistance
judiciaire à T.________ et a désigné
Me
Martin Brechbühl en qualité de conseil d’office.
Le 17 décembre 2018, l’intimé a déposé une réponse au pied de laquelle
il a conclu au rejet de l’appel et à ce que l’ordonnance soit complétée d’office
en ce sens que le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants A.V.________ et B.V.________
soit retiré à S.________ et confié au Service de protection de la jeunesse (ci-après :
SPJ), avec pour mission de placer les enfants au mieux de leurs intérêts.
b)
Le 20 décembre 2018, le SPJ a adressé
au Juge délégué, dans le cadre du mandat de surveillance qui lui avait été confié
le 31 janvier 2018 par le Tribunal de l’arrondissement de Lausanne, un rapport d’information
sur la situation des enfants T.________ et B.V.________.
En date du 9 janvier 2019, [...], puis B.V.________, ont été entendus par le Juge délégué.
Le procès-verbal de chacune des auditions a été communiqué aux parties.
c)
A l’audience d’appel du 15 janvier 2019, l’appelante a produit un onglet de pièces
sous bordereau.
B.________, assistant social pour la protection des mineurs auprès du SPJ, a été entendu
en qualité de témoin.
Les déclarations des parties ont été protocolées à forme de
l’art.
192 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272).
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
Les époux S.________, née [...] 1970, et T.________, né le [...] 1977, tous deux de nationalité
péruvienne, se sont mariés le [...] 2006 à [...] (Pérou).
Deux enfants sont issus de cette union :
- A.V.________, né le [...] 2003 à [...];
- B.V.________, né le [...] 2005 à [...].
2.
L’épouse a résidé avec les enfants A.V.________ et B.V.________ pendant quelques
années au Pérou, avant de déménager en Equateur, puis à Cuba, afin de rejoindre
son mari qui a successivement travaillé dans ces pays. Selon le mari, les enfants auraient quitté
le Pérou lorsque l’aîné avait environ deux ans. D’après l’épouse,
ils auraient quitté le Pérou en août 2006, soit lorsque l’aîné avait trois
ans puis auraient vécu en Equateur d’août 2006 à février 2008, effectuant durant
cette période plusieurs voyages au Pérou ; ils seraient allés à Cuba de 2009
à 2010, puis seraient retournés  au Pérou de juillet 2010 à décembre 2011.
L’épouse et les enfants se sont ensuite installés à Valence, en Espagne, puis sont
venus vivre en Suisse en 2013, pour suivre leur mari et père qui y avait trouvé un nouvel emploi.
3. a)
Le couple est séparé depuis le 7 août 2017, date à laquelle la Police de l’Ouest
lausannois est intervenue au domicile des parties à la requête de l’enfant A.V.________,
qui aurait entendu et vu son père frapper sa mère.
Par convention signée à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale
du 15 août 2017, ratifiée séance tenante par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne (ci-après : la présidente), les parties sont convenues, en substance, de vivre
séparées pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation
effective était intervenue le 7 août 2017 (I), d’attribuer la jouissance du domicile
conjugal à l’épouse qui en assumerait le loyer et les charges (II), de fixer le lieu
de résidence des enfants A.V.________, né le [...] 2003, et B.V.________, né le [...]
2005, auprès de leur mère qui en exercerait la garde de fait
(III
et VI), le mari s’engageant à ne pas pénétrer dans le logement conjugal (IV) et
à ne pas s’approcher à moins de 200 mètres de son épouse et de leurs enfants,
sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (Code pénal suisse
du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), sous réserve de l’exercice de son droit de visite
sur ses enfants, à la demande de ces derniers (V), de ce qu’un mandat d’évaluation
sur les conditions d’existence de leurs enfants auprès d’eux soit confié au SPJ,
Office régional de protection des mineurs (ci-après : ORPM) du Centre, afin de faire notamment
toutes propositions relatives aux mesures de protections au sens de l’art. 307 ss CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) (VII), de ce que le père exercerait un droit de visite
sur les enfants une après-midi par semaine en présence de sa sœur [...], à la requête
des enfants et dans l’attente du rapport du SPJ (VIII), de fixer en l’état le montant
assurant l’entretien convenable de l’enfant A.V.________ à 900 fr. par mois (IX), de
fixer la contribution due par le père pour l’entretien de l’enfant A.V.________ à
930 fr. par mois dès le 1
er
septembre 2017, allocations familiales en sus (X), de fixer en l’état le montant assurant
l’entretien convenable de l’enfant B.V.________ à 900 fr. par mois (XI), de fixer la
contribution due par le père pour l’entretien de l’enfant B.V.________ à 930 fr.
par mois dès le 1
er
septembre 2017, allocations familiales en sus (XII), la convention étant établie sur la base
d’un revenu mensuel net moyen de 1'300 fr., part au treizième salaire compris, pour S.________
et de 3'500 fr., part au treizième salaire compris, pour T.________, auquel s’ajoutent les
allocations familiales pour enfant (XIII).
b)
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 septembre 2017, la présidente
a confié au SPJ le mandat d’évaluation susmentionné.
c)
Par convention signée à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale
du 7 novembre 2017, ratifiée séance tenante par la présidente, les parties sont convenues
de modifier le chiffre VIII de la convention du 15 août 2017 en ce sens qu’un droit de visite
médiatisé du père à l’égard de ses deux fils A.V.________ et B.V.________,
soit mis en place avec l’assistance du SPJ, par l’intermédiaire des Boréales, voire
d’Espace-Contact (I) et de modifier les chiffres X et XII de cette convention en ce sens que pour
le mois de novembre 2017, le père verserait pour l’entretien de ses deux enfants un montant
global de 700 fr. par enfants et par mois du 1
er
novembre au 31 décembre 2017, la situation devant être revue en janvier 2018 dès lors
que le père émargerait à l’assurance-chômage dès le 1
er
décembre 2017 (II).
d)
A l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 janvier 2018, les parties
ont signé une convention, également ratifiée sur le siège par la présidente,
par laquelle les parties ont convenu de mandater le SPJ afin qu’une mesure de surveillance au sens
de l’art. 307 CC soit mise en œuvre en faveur des enfants A.V.________ et B.V.________ (Ia),
de ce qu’une prise en charge aux Boréales soit mise en œuvre afin de débuter un
suivi thérapeutique père-fils (Ib), le suivi psychologique des deux enfants étant maintenu
(Ic), et de ce que le père contribuerait à l’entretien des enfants par le versement d’un
montant mensuel de
350 fr. pour chacun d’eux
(II), les conventions des 15 août et 7 novembre 2017 étant pour le surplus confirmées
(III).
e)
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du
31
janvier 2018, la présidente a en particulier institué une mesure de surveillance éducative
à forme de l’art. 307 CC en faveur des enfants A.V.________ et B.V.________ (I), a confié
cette mesure au SPJ, ORPM du Centre (II), a désigné [...], assistant social pour la protection
des mineurs auprès du SPJ, pour l’exercice de ce mandat (III), a chargé le prénommé
de veiller à ce qu’une prise en charge aux Boréales soit mise en œuvre, à ce
que le suivi psychologique des enfants soit maintenu, en vue de permettre d’accompagner la mise
en œuvre d’Espace Contact le moment venu (IV), et a invité le prénommé à
lui faire tenir un rapport d’activités circonstancié d’ici au 29 juin 2018 (V).
f)
Lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 juillet 2018, les parties
ont signé une convention, ratifiée séance tenante par la présidente, par laquelle
elles sont convenues de modifier le chiffre II de la convention du 17 janvier 2018 en ce sens que la
contribution d’entretien due par le mari pour chaque enfant se monterait à 300 fr. par mois
dès le 1
er
août 2018.
4. a)
Par requête du 20 juin 2018, S.________ a conclu à ce que le transfert du lieu de résidence
des enfants A.V.________ et B.V.________, au Pérou, soit autorisé à partir du 31 juillet
2018.
A l’appui de sa requête, elle a en substance fait valoir que ce projet s’inscrivait
tant dans son intérêt que dans celui des enfants, qu’ils étaient tous les trois
de langue maternelle espagnole et rencontraient des difficultés dans leur vie quotidienne en Suisse.
En ce qui la concernait, elle n’arrivait pas à trouver d’emploi stable en Suisse en
raison de la barrière de la langue alors que le déménagement à Lima lui garantirait
un emploi et un revenu. Elle a produit à cet égard une « proposition de travail »
du 12 juin 2018 de la société [...] par laquelle celle-ci indiquait vouloir faire passer un
entretien et engager S.________ une fois établie au Pérou en tant que secrétaire exécutive
de la direction générale. Selon une attestation de cette même société du 10
juillet 2018, le salaire perçu à ce titre serait de 2'500 USD par mois. S’agissant du
logement de la famille, la requérante a indiqué qu’elle retournerait vivre dans l’appartement
qu’elle occupait précédemment avec ses enfants à Lima, à savoir celui de son
fils [...]. Elle a ensuite indiqué qu’elle avait trouvé un nouvel appartement où
elle habiterait seule avec ses enfants ; elle a produit à cet effet un courrier électronique
d’une dénommée [...] lui fournissant des informations sur un appartement à louer
partir du 1
er
août 2018, à Lima, dans le quartier de [...], pour un loyer de 1'300 USD. La requérante
a encore allégué qu’elle n’avait aucun ami et aucune famille en Suisse et qu’elle
ne se sentait pas intégrée dans ce pays.
S’agissant des enfants, la requérante a allégué qu’A.V.________ rencontrait,
depuis son arrivée en Suisse, de nombreuses difficultés à l’école en raison
de sa méconnaissance de la langue française, qu’il se trouvait dans une classe spécialisée
(classe de développement) et qu’il ne pourrait pas accéder à la voie gymnasiale,
alors même qu’il désirait faire des études et entrer plus tard à l’université.
Il arrivait bientôt au terme de sa scolarité obligatoire, n’avait pour l’instant
aucune perspective de formation et devrait refaire une année scolaire supplémentaire. Quant
à B.V.________, il s’était mieux adapté que son frère aîné mais se
sentait plus à l’aise avec l’espagnol et souhaitait aussi continuer sa scolarité
dans cette langue. La requérante a produit un courrier du 18 juillet 2018 d’une école
adventiste privée «  [...] » par laquelle celle-ci lui confirmait être
en mesure de réserver deux places pour les enfants A.V.________ et B.V.________ pour l’année
scolaire 2019. Par ailleurs, la requérante a allégué que les enfants n’avaient que
très peu d’amis et n’entretenaient aucun contact avec leur père, ni avec la famille
de ce dernier, depuis la séparation des parties et au regard du contexte de violences. Il était
ainsi dans l’intérêt des enfants de suivre leur mère, qui s’était toujours
occupée d’eux durant la vie commune des parties. Lima n’était pas un lieu de vie
inconnu pour les enfants qui y avaient déjà vécu pendant leur enfance.
b)
Les enfants ont été entendus le 20 juillet 2018 par la Présidente du Tribunal d’arrondissement.
Ils l’ont également été par le SPJ, lequel a indiqué dans son rapport du 21
août 2018 que les enfants avaient tout de suite fait part de leur enthousiasme à l’idée
de partir vivre au Pérou ; ils disaient s’y projeter sans crainte et avec beaucoup d’envie.
A.V.________ avançait ses difficultés scolaires en Suisse, liées selon lui, à son
manque de maîtrise du français. Il pensait qu’étudier dans sa langue maternelle
lui permettrait d’améliorer ses résultats et de ne plus devoir être dans une classe
de développement. B.V.________, qui avait un bon niveau dans le système scolaire suisse, pensait
qu’il aurait encore plus de facilité au Pérou et qu’il pourrait faire de plus grandes
études, rien ne le retenant en Suisse. En termes de relations amicales ou même familiales,
aucun des enfants ne disait perdre quelque chose en quittant la Suisse. En ce qui concernait la relation
avec leur père, leur position n’avait pas changé. Ils ne voyaient pas l’intérêt
de soigner une relation qu’ils ne souhaitaient pas. Leur colère était encore très
vive et leur discours allait dans le sens de couper totalement les liens avec leur père. Ils ne
pouvaient pas entendre que les évènements vécus avec leur père devaient être
abordés dans un cadre thérapeutique, afin de tenter d’améliorer la situation. De
ce fait, le départ au Pérou était forcément pour eux la meilleure solution.
c)
Dans ses déterminations du 17 août 2018, T.________ a conclu au rejet des conclusions prises
par son épouse au pied de sa requête du 20 juin 2018. Il s’est fermement opposé
au départ des enfants au Pérou, la situation s’y étant fortement péjorée
depuis quelques années, notamment en raison de l’immigration massive de ressortissants colombiens
et vénézuéliens. De manière générale, le niveau de vie au Pérou était
largement plus bas qu’en Suisse  et les perspectives d’avenir pour les enfants étaient
bien meilleures en Suisse qu’elles ne l’étaient au Pérou ; c’était
d’ailleurs une des raisons qui avait justifié le déménagement de la famille en Suisse.
S’agissant des résultats scolaires, A.V.________ avait fait beaucoup de progrès depuis
2015 ; quant à B.V.________, il était un excellent étudiant. La vie sociale des enfants,
qui n’avaient vécu que sporadiquement au Pérou durant leur petite enfance, ne se trouvait
pas au Pérou mais en Suisse. Ceux-ci avaient d’ailleurs reconnu ne pas y être retournés
depuis longtemps, voire ne pas avoir beaucoup de souvenirs du Pérou. Les enfants vivaient leur adolescence
en Suisse, phase cruciale dans la construction de leur identité, y possédaient leurs amis ainsi
qu’une partie de leur famille paternelle, notamment leur oncle, leurs cousines et leur demi-sœur.
Ils n’étaient donc aucunement dans l’intérêt des enfants de leur imposer un
déménagement au Pérou, la requérante n’ayant pratiquement plus de famille au
Pérou, à l’exception de son fils aîné [...]. Au demeurant, elle n’avait
produit aucune preuve tangible démontrant que la famille bénéficierait d’un logement
décent au Pérou et qu’elle y bénéficierait d’une situation financière
stable, l’attestation fournie par son futur employeur émanant d’une société
qui n’avait pas d’activité et qui n’avait pas déclaré un seul employé
au cours des douze derniers mois. La requérante n’avait pas non plus établi combien coûteraient
les frais d’écolage des enfants ni comment elle financerait cette école. Enfin, le départ
des enfants interromprait la thérapie suivie aux Boréales et entrainerait une coupure définitive
des liens avec leur père.
d)
Le 21 septembre 2018, S.________ a déposé des déterminations au pied desquelles elle a
confirmé les conclusions prises au pied de sa requête
5.
Les parties ont été entendues à l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale du 27 septembre 2018.
a)
S.________ a expliqué qu’elle avait un fils majeur au Pérou, [...]. Il avait suivi un
cours technique en électricité et travaillait actuellement comme professeur de musique et comme
DJ. La situation économique du Pérou était bonne, ce pays ne s’était jamais
retrouvé en récession. Quant à son salaire, il dépendait de la personne qui voulait
l’engager. On lui avait effectivement proposé un salaire de 2'500 USD par mois ; cela
s’expliquait par le fait qu’elle avait suivi des formations données par l’université
et qu’il s’agissait d’une entreprise importante. S’agissant de la situation de
son enfant A.V.________, il était inscrit dans une classe de développement et n’évoluait
pas. Il n’aurait dès lors pas de certificat de fin d’études. Il devrait suivre
l’OPTI et, s’il réussissait cette année complémentaire, se verrait ensuite
délivrer un certificat d’études. Le rêve de son fils était de devenir vétérinaire
ou biologiste marin. Elle souhaitait qu’il réalise ses rêves et pensait qu’il pouvait
le faire au Pérou car il y avait de très bonnes universités et qu’elle était
de nationalité péruvienne.
b)
T.________ a confirmé que la situation n’était pas bonne au Pérou et que le salaire
de 2'500 USD que son épouse prétendait percevoir était irréaliste, d’autant
qu’elle n’avait pas de formation. Sa fille et son fils B.V.________ étaient d’excellents
étudiants ; son fils A.V.________ était intelligent mais n’avait pas la vocation
pour étudier. La Suisse avait la meilleure structure de formation au monde pour projeter un futur
à son fils A.V.________, structure qui n’existait pas au Pérou.
c)
Entendu en qualité de témoin, [...] a expliqué que dans le rapport précité du
SPJ, il ne disait pas que ce serait forcément un bien que les enfants partent mais que ces derniers
motivaient très bien leur volonté de partir. La scolarité des enfants se passait bien
et on pouvait imaginer que cela pourrait être bénéfique pour eux de finir leur scolarité
ici. Les difficultés scolaires d’A.V.________ n’étaient pas uniquement liées
au langage. Les rencontres aux Boréales se faisaient de manière régulière. Chaque
partie y était allée deux fois. Les enfants, qui ne voulaient pas voir leur père, ne s’y
étaient pas encore rendus. L’idée était d’accompagner les enfants dans leur
demande de rupture par rapport à leur relation avec leur père. Ils avaient une position par
rapport à des évènements traumatiques qu’ils avaient vécus et il était
nécessaire qu’ils puissent aborder cela avec des professionnels pour favoriser leur développement
personnel. Il serait ensuite important qu’ils puissent en discuter avec leur père, même
si cela devait aboutir à une rupture totale des relations, ne serait-ce que pour que le père
puisse reconnaître la souffrance des enfants. S’agissant du suivi au Pérou, il ignorait
comment cela se passait dans ce pays. Dans le suivi proposé par le SPJ, il faudrait qu’il
y ait à un moment donné une rencontre avec le père ; la rencontre était envisagée
mais cela n’était pas possible pour l’instant. En ce qui concerne les déplacement
des enfants au Pérou, il n’y avait pas de position des Boréales par rapport à ce
projet.
6.
Les enfants ont été entendus par le Juge délégué en date du
9
janvier 2019.
a) A.V.________ a expliqué qu’il était scolarisé en 10
e
année, en voie VG. Il n’avait pas d’activités extrascolaires et n’avait pas
envie d’en avoir. Tout se passait bien avec sa mère. Il n’avait pas revu son père
depuis août 2017. Il estimait qu’il n’y avait pas de problème avec lui et qu’il
n’y avait rien à régler. C’est lui qui avait proposé à sa mère d’aller
au Pérou : ils en avaient parlé, elle lui avait posé la question et il lui avait
répondu qu’il voulait l’accompagner. A.V.________ a en outre expliqué qu’il
souhaitait quitter la Suisse pour s’éloigner de la famille de son père, qui vivait ici.
Il entendait retrouver au Pérou la famille et les amis et imaginait sa vie dans ce pays mieux qu’en
Suisse en tout cas. Il prévoyait d’étudier à l’université la biologie
marine. L’école au Pérou durerait encore deux ou trois ans et c’est ensuite que
le passage à l’université se ferait. Ses résultats en français et en maths
n’étaient pas bons car il n’avait pas la tête à étudier en raison du
problème de ses parents. Sa mère lui avait dit qu’elle allait acheter une maison où
ils pourraient habiter tous les quatre avec son grand frère et son petit frère. Il ne se sentait
pas bien ici et souhaitait partir au Pérou le plus rapidement possible.
b)
B.V.________ est scolarisé en 9
e
année, en voie VP. Il n’avait pas de matière préférée, ni de sport qu’il
appréciait vraiment. Il n’avait pas non plus de projet d’études, rien ne l’intéressait
vraiment en ce moment. Il n’avait pas revu son père depuis une année et quelques mois
et ne ressentait pas le besoin de s’expliquer avec lui. Il voyait sa vie au Pérou bien mieux
qu’ici. Il trouvait la vie en Suisse ennuyeuse et espérait qu’elle le serait moins au
Pérou. Scolairement, il se débrouillerait mieux qu’en Suisse car sa langue maternelle
était l’espagnol. Au Pérou, il fréquenterait une école adventiste dont il ne
se souvenait plus du nom et habiterait à Lima. Il retrouverait en outre la famille de sa mère
alors qu’en Suisse, il n’y avait que la famille de son père qu’il ne voulait pas
voir, sauf son oncle [...]. Il n’était pas informé d’une thérapie qu’il
devrait suivre au Pérou. Il avait six ans lorsqu’il avait quitté le Pérou avec sa
famille et n’y avait plus vécu depuis lors. La famille n’y était pas allée
en vacances ; elle devait toujours voyager à cause du travail du père.
7.
Les parties ont été entendues à l’audience d’appel du 15 janvier 2019.
a)
Lorsqu’elle
a été interrogée sur sa motivation à partir à l’étranger, S.________
a répondu qu’elle entendait retourner au Pérou pour recommencer une nouvelle vie loin
des souffrances qu’elle et ses enfants avaient connues en Suisse et donner à ses fils la possibilité
d’étudier à l’université, ce qui était leur rêve. Son fils A.V.________
ne pouvait pas le faire en Suisse. Actuellement, il était en classe de développement DES en
raison de ses lacunes en français. Ses perspectives étaient de pouvoir commencer une OPTI mais
il devait d’abord effectuer deux stages. Il devait finir le cycle secondaire puis éventuellement
faire un apprentissage. Il lui manquait toutefois les connaissances de français pour effectuer un
tel apprentissage. Au Pérou, il pourrait finir son école secondaire, puis entrer dans une pré-université
pour rejoindre l’université et étudier la biologie marine ou entrer dans un collège
technique. S’agissant de cette dernière formation, dès lors qu’il la payait, il
pourrait choisir les études qu’il désirait et obtenir un diplôme. Quant à B.V.________,
qui était en voie prégymnasiale, il est vrai qu’il était un bon élève
mais il sentait maintenant qu’il n’avait pas le niveau. Du fait de ses lacunes en français,
il allait devoir redoubler son année car il n’avait pas les points nécessaires. Il se
pourrait toutefois qu’il ne puisse pas redoubler son année en voie prégymnasiale, ce
qui l’empêcherait d’aller à l’université. En ce qui la concernait, elle
avait au Pérou des opportunités de travail qu’elle avait dû chercher. Elle travaillait
en Suisse dans le nettoyage mais ne travaillait plus. Au Pérou, elle pourrait faire valoir ses compétence,
elle était titulaire de certificats qui avaient une valeur universitaire et étaient reconnus
par l’Etat. Elle avait dans le passé travaillé en tant qu’éducatrice de la
petite enfance et dans le domaine de l’administration hôtelière. Etant de religion adventiste,
elle pourrait bénéficier de l’appui de l’association [...]. Elle pourrait également
être aidée par sa mère et ses tantes et pourrait loger temporairement chez sa tante ou
son fils aîné, puis chercher un logement, une fois sur place, le rêve de son fils étant
qu’elle achète une maison.
b)
T.________ a expliqué que ses enfants étudiaient bien jusqu’au 7 août 2017, date
à laquelle il avait été expulsé de son domicile. Son fils A.V.________ était
celui qui avait le plus de difficultés scolaires de sorte qu’il ignorait quelles seraient
ses perspectives au Pérou. Il contestait que celui-ci n’écrive pas bien le français
et pensait qu’il aurait également des difficultés en espagnol car ils avaient quitté
depuis longtemps le Pérou. En ce qui concernait les certificats de sa femme, il a indiqué que
son épouse n’avait jamais travaillé en tant qu’éducatrice de la petite enfance,
qu’elle avait travaillé dans le domaine hôtelier mais en tant que serveuse et qu’elle
n’avait pas les qualifications d’une secrétaire. Quant à l’offre d’emploi
émanant de l’entreprise [...], il s’agissait d’un mensonge, cette société
n’ayant pas d’activité. S’agissant des liens de son épouse avec sa famille,
il relevait qu’elle n’avait pas de bonnes relations avec sa mère, qu’elle avait
été élevée par sa grand-mère aujourd’hui décédée et pensait
que sa mère ne l’attendait pas vraiment. Au surplus, il a contesté les faits de violences
qui lui étaient reprochés.
c)
Egalement entendu à l’audience d’appel, B.________ a expliqué que depuis l’audience
de mesures protectrices de l’union conjugale, la prise en charge aux Boréales avait pris fin.
Il avait rencontré les enfants avec leur maman, ainsi que le père seul, pour faire un bilan.
Malgré l’intervention de professionnels, la situation ne s’était pas débloquée.
Le père avait indiqué qu’il était prêt à renoncer à voir les enfants
pour le moment, pour autant qu’ils restent en Suisse et qu’ils y poursuivent leur scolarité.
Le père pensait que les perspectives au Pérou du point de vue scolaire, du point de vue du
logement et du point de vue du train de vie seraient moins bonnes qu’en Suisse. B.________ lui
avait demandé s’il serait prêt à changer sa position quant au départ des enfants
au Pérou si des garanties concernant les perspectives précitées lui étaient apportées.
Le père avait répondu sur le principe par l’affirmative tout en en contestant les garanties
apportées par son épouse. Ensuite de l’échec de la démarche auprès des
Boréales, le témoin ne voyait pas quelle autre démarche recommander pour débloquer
la situation, sinon la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique. Le mal-être
des enfants pouvait provenir aussi bien d’une éventuelle manipulation qui serait exercée
sur eux que de violences dont ils auraient été éventuellement les témoins et les
victimes. La situation actuelle péjorait le développement des enfants, qui étaient dans
un dynamique de baisser les bras en termes de formation car ils n’avaient pour objectif que celui
de partir. Les professionnels que B.________ avait pu consulter lui ont indiqué qu’à
l’heure actuelle, une rencontre avec le père serait une épreuve pour les enfants. Il
ne pouvait pour autant affirmer qu’il serait bon pour eux qu’ils rompent définitivement
tout contact avec leur père. En l’état, il s’avérait néanmoins impossible
de renouer ces contacts. Pour le surplus, il ne connaissait pas les conditions au Pérou, de sorte
qu’il ne saurait dire si le départ de la famille dans ce pays serait préjudiciable au
niveau scolaire et de la formation des enfants.
8.
S.________ perçoit le revenu d’insertion. Elle séjourne en Suisse au bénéfice
d’un permis B échu le 21 août 2018 ; sa demande de renouvellement est actuellement
en cours.
S’agissant de sa formation professionnelle, elle a produit une attestation de l’établissement
«  [...]» datée du 7 novembre 2001, indiquant qu’elle avait suivi un programme
technique de six mois dans le domaine informatique. Elle a également produit deux certificats délivrés
conjointement par l’Université [...] et l’établissement hôtelier [...] à
Lima, pour sa participation à un cours de « Menu Management » en juillet 2002
et de « Administración de Servicios » en janvier 2003, ainsi qu’un certificat
délivré par l’institut [...] pour sa participation au programme « Calidad y
Ventas » organisé en novembre 2002 à [...]. Selon un certificat de travail délivré
le 10 octobre 2011 par [...], elle a travaillé dans cette entreprise du 1
er
octobre 2010 au 30 septembre 2011 en tant que secrétaire de direction. [...], qui a signé le
certificat de travail précité, est une nièce de la deuxième épouse de son grand-père.
Selon S.________, si elle n’avait pas demandé du travail à cette parente, elle aurait
pu demander du travail à une autre tante car sa famille par alliance était aisée et possédait
plusieurs brasseries.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels
doivent être considérés comme des décisions provisionnelles (art. 308 al. 1 let.
b CPC ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115,
spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état
des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308
al. 2 CPC).
Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art.
314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l’espèce, interjeté en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59
al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales, l’appel est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable,
y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi
à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office
conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand,
Code de procédure civile [ci-après : CR CPC], 2
e
éd., 2019, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6
ad art. 310 CPC).
2.2
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en
vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire
(art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012
consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473
consid. 2.3
;
TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
3.
3.1
L’appelante se plaint d’une constatation
inexacte et incomplète des faits en ce qui concerne l’avis des enfants, la prise en charge
et les relations personnelles entre parents et enfants, ainsi que les conditions et l’organisation
de la vie au Pérou.
3.2
S’agissant de l’avis des enfants,
l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte de l’ensemble des motifs
évoqués par ces derniers et d’avoir considéré que cet avis ne pouvait servir
de critère décisif permettant d’autoriser le départ des enfants à l’étranger.
L’ordonnance entreprise rapporte que les enfants se sont montrés enthousiastes à l'idée
de partir vivre au Pérou, A.V.________ avançant que ses difficultés scolaires étaient
liées au manque de maîtrise du français et qu’il pourrait par conséquent améliorer
ses résultats en étudiant dans sa langue maternelle et B.V.________ déclarant que, bien
que son niveau dans le système scolaire suisse soit bon, étudier dans sa langue maternelle
lui permettrait de faire de plus grandes études (p. 4). L’ordonnance retient également
que la colère des enfants à l’égard de leur père reste très vive, que
leur discours va dans le sens d’une rupture totale des liens avec celui-ci et que dans cette perspective
un départ au Pérou leur apparaît comme la meilleure des solutions (p. 4), l’adhésion
des enfants à ce projet semblant être motivée par une volonté de fuir géographiquement
leur père et la crainte de le croiser étant encore omniprésente (p. 10). On ne discerne
dès lors aucune constatation inexacte des faits en ce qui concerne la position des enfants quant
au départ au Pérou, étant relevé que l’ordonnance litigieuse fait pour le surplus
référence à l’audition des enfants en date du 20 juillet 2018, que les procès-verbaux
d’auditions ont été versés au dossier et que le juge n’est pas tenu de retranscrire
intégralement le contenu de ces procès-verbaux dans la décision attaquée, seuls les
faits pertinents et dûment établis devant y figurer. Quoi qu’il en soit, les enfants
ont à nouveau été entendus par le juge d’appel, de même que le représentant
du SPJ, de sorte que le juge a été en mesure de se forger sa propre opinion sur la motivation
des enfants quant à leur départ au Pérou. Pour le surplus, le grief de l’appelante
relève en réalité de la violation du droit, en tant qu’il reproche au premier juge
de ne pas avoir tenu compte de l’avis prépondérant des enfants en ce qui concerne le
changement de leur lieu de résidence.
3.3
L’appelante prétend ensuite que le
premier juge n’aurait pas indiqué dans la décision attaquée qu’elle s’était
occupée de manière prépondérante, voire exclusive, de ses enfants durant la vie commune,
qu’elle en avait la garde depuis la séparation et qu’elle s’en occupait depuis
lors de manière exclusive.
L’ordonnance attaquée retient que le lieu de résidence des enfants a été fixé
auprès de leur mère selon convention signée et ratifiée à l’audience de
mesures protectrices de l’union conjugale du 15 août 2017 (p. 2). Bien que le chiffre III
de cette convention n’ait été retranscrit que partiellement dans l’ordonnance,
on peut déduire implicitement de l’interdiction de périmètre prononcée à
l’encontre du père et du droit de visite prévu en sa faveur (chiffres V et VIII du dispositif
de la convention) que la mère s’est vu confier la garde exclusive des enfants. Le mode de
garde des enfants a été intégré dans l’état de fait du présent jugement
qui retranscrit intégralement le chiffre III de la convention de mesures protectrices de l’union
conjugale. Par ailleurs, il ressort de l’ordonnance entreprise que les enfants sont originaires
du Pérou, pays dans lequel ils ont résidé quelques années avec leur mère avant
de déménager successivement en Equateur, puis à Cuba, afin de rejoindre le père (p.
5). L’ordonnance relève de surcroît que durant les déménagements successifs
en Equateur et à Cuba, la mère et les enfants sont toutefois retournés vivre à quelques
reprises à Lima, au Pérou, pendant quelques mois (pp. 5 et 11). On ne discerne dès lors
aucune constatation inexacte des faits en ce qui concerne la prise en charge des enfants par leur mère
avant la séparation des parties. Pour le surplus, le fait que les enfants ne souhaitent plus entretenir
de liens avec leur père ressort également de l’ordonnance attaquée (p. 9). L’état
de fait du présent arrêt indique que les enfants n’ont pas revu leur père depuis
son expulsion du domicile conjugal.
3.4
L’appelante soutient enfin que le premier
juge n’aurait que partiellement décrit les liens qui unissaient les enfants avec le Pérou,
notamment en ce qui concerne leur scolarisation, le fait qu’ils possédaient de la famille
à Lima, leur langue maternelle et l’environnement dans lequel ils seraient appelés à
évoluer.
Il ressort des pièces 26 à 30 du bordereau III produit le 21 septembre 2018 par l’appelante
que les aptitudes de B.V.________ ont fait l’objet d’un bilan d’entrée effectué
en 2008 au sein d’un établissement se trouvant au lieu-dit [...], qu’à un moment
donné son frère A.V.________ était inscrit dans un établissement sis également
à [...], que B.V.________ a fréquenté durant les deux premiers mois de l’année
2011 l’établissement scolaire au sein duquel il a effectué son bilan d’entrée
et qu’à la fin de l’année 2010, les deux frères ont obtenu la ceinture jaune
dans un club de karaté péruvien. Cela ne permet pas encore de retenir, comme le prétend
l’appelante, que les enfants auraient vécu au Pérou durant plus d’une année,
de 2010 à 2011, qu’ils y auraient été scolarisés tous les deux et qu’ils
auraient été inscrits à des activités extrascolaires. Il n’y a dès lors
pas lieu de compléter l’état de fait sur ce point, étant précisé, comme
on le verra ci-après, que ces éléments de fait apparaissent sans pertinence pour la résolution
du présent litige.
L’appelante reproche au premier juge de n’avoir pas indiqué qu’elle avait de la
famille à Lima, notamment sa mère et sa grand-mère. L’allégué y relatif
(all. 37 de la requête) n’a cependant pas été prouvé, l’interrogatoire
de l’appelante à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 27
septembre 2018 ne comportant aucune indication à ce propos. On ne saurait dès lors dire que
le premier juge aurait constaté de manière inexacte les faits sur ce point. Au demeurant, s’agissant
des liens des enfants avec la famille de leur mère, il est vrai que ceux-ci ont fait état,
lors de leur audition par le Juge délégué, de leur souhait de retrouver cette famille.
En ce qui concerne la situation au Pérou, l’appelante reproche au premier juge d’avoir
retenu qu’il existait un risque de criminalité élevée dans ce pays et de ne pas
avoir pas tenu compte des circonstances propres au quartier dans lequel l’appelante entendait vivre
avec les enfants. En l’occurrence, force est de constater qu’en l’état, on ignore
tout de l’endroit où celle-ci compte s’établir, l’appelante ayant commencé
par indiquer qu’elle retournerait dans l’appartement qu’elle occupait précédemment
avec ses enfants, à savoir celui où vit actuellement son fils aîné [...]. Elle a
ensuite indiqué qu’elle avait trouvé un logement et a produit à cet effet une annonce
pour la location d’un appartement et a finalement déclaré qu’elle pourrait loger
temporairement chez sa tante. Au surplus, selon les conseils aux voyageurs publiés par le Département
fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE), qui correspondent à
l’analyse actuelle de la situation faite par ce département et qui sont régulièrement
vérifiés et modifiés si nécessaire, les voyageurs doivent se montrer au Pérou
très vigilants quant à leur situation personnelle, la criminalité et en particulier les
agressions violentes ayant beaucoup augmenté au cours des dernières années, surtout dans
les grandes villes ; à Lima et dans les autres villes touristiques, la police a d’ailleurs
créé des antennes spécialement destinées à accueillir les visiteurs étrangers.
Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au premier juge d’avoir constaté les faits de
manière incomplète en ce qui concerne la sécurité au Pérou, l’appelante
n’ayant pour le surplus pas rendu vraisemblable qu’il en irait différemment dans le
quartier de [...] de Lima où elle prétend s’établir et l’extrait du site internet
qu’elle a produit (www.paricilemonde.com) n’apparaissant pas de nature à mettre en doute
la pertinence des renseignements émanant du DFAE.
Quant aux perspectives d’emploi de l’appelante, on retiendra que celle-ci a produit devant
l’autorité de première instance une promesse d’engagement ainsi qu’une proposition
de salaire de 2'500 USD par mois émanant toutes deux de la société [...] (P. 13 du bordereau
du borderea
u du 20 juin
2018 et P. 18 du bordereau II du 24 juillet 2018), de sorte qu’il y a lieu de compléter l’état
de fait du présent arrêt dans ce sens. Autre est la question, qui relève du droit, de
savoir si le moyen de preuve ainsi offert apparaît susceptible de démontrer, comme l’allègue
l’appelante dans sa requête, qu’elle a déjà trouvé un emploi au Pérou
(all. 20), qu’elle réalisera effectivement un tel salaire et, le cas échéant, si
cet élément de fait plaide en faveur de l’admission de sa requête en modification
du lieu de résidence des enfants.
On retiendra également (P. 21 du bordereau II du 24 juillet 2018) que selon un courrier du 18 juillet
2018 de l’école adventiste privée «  [...]», celle-ci a confirmé
être en mesure, pour l’année scolaire 2019, de réserver deux places pour les enfants
A.V.________ et B.V.________. L’état de fait du présent arrêt a ainsi été
complété dans ce sens. Quant à la question de savoir si, au vu de l’ensemble des
éléments de fait retenus ci-dessus, il y aurait lieu de considérer que le projet de départ
de l’appelante serait solidement établi et de retenir que ce projet permettrait d’offrir
aux enfants des conditions de vie et une situation financière adéquate pour ses enfants, comparables
à celles en Suisse, elle sera examinée ci-après.
Enfin, en ce qui concerne les besoins d’entretien des enfants, on ne discerne aucune constatation
inexacte des faits puisqu’il ressort de l’état de fait de l’ordonnance attaquée
que l’entretien convenable des enfants a été fixé à 900 fr. par enfant et par
mois et que la pension actuelle est de 300 fr. pour chacun d’eux.
4.
4.1
L’appelante invoque ensuite une violation
de l’art. 301a CC. Elle soutient que le premier juge aurait méconnu les critères dégagés
par la jurisprudence concernant le changement de lieu de résidence de l’enfant en retenant
qu’il s’avérait dans l’intérêt des enfants de rester, en l’état,
domiciliés en Suisse et en refusant d’autoriser leur déplacement au Pérou. En particulier,
l’autorité intimée aurait omis de statuer sur le sort des enfants dans l’hypothèse
où la mère concrétiserait son projet de déménagement, alors qu’il lui
incombait précisément de trancher cette question, dans l’intérêt des enfants.
De surcroît, elle aurait fait abstraction du critère essentiel de l’avis des enfants,
alors même qu’ils sont âgés de 13 et 15 ans et qu’ils ont exprimé leur
volonté de partir au Pérou.
4.2
Le droit de déterminer le lieu de résidence
de l'enfant est une composante de l'autorité parentale (art. 301a al. 1 CC). Il en résulte
qu’un parent exerçant conjointement l’autorité parentale ne peut modifier le lieu
de résidence qu’avec l’accord de l’autre parent ou sur décision du juge ou
de l’autorité de protection de l’enfant lorsque le nouveau lieu de résidence se
trouve à l’étranger ou que le déménagement a des conséquences importantes
pour l’exercice de l’autorité parentale pour l’autre parent et pour les relations
personnelles (art. 301a al. 2 CC).
L'exigence d'une autorisation ne concerne que le changement de lieu de résidence de l'enfant, non
celui des parents. Le parent qui veut déménager fait usage de sa liberté et ses motifs
pour le faire ne sauraient être discutés. En effet, l’autorité parentale conjointe
ne doit pas priver de facto les parents de leur liberté d’établissement (art. 24 Cst.
[Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101]) en les empêchant de déménager
(FF 2011 8331 ch. 1.5.2 ; TF 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 4.1). Par conséquent, le juge,
respectivement l’autorité de protection de l’enfant, ne doit pas répondre à
la question de savoir s’il est dans l’intérêt de l’enfant que ses deux parents
demeurent au domicile actuel. Il doit plutôt se demander si le bien-être de l’enfant
sera mieux préservé dans l’hypothèse où il suivrait le parent qui envisage
de déménager, ou dans celle où il demeurerait auprès du parent restant sur place,
tout en tenant compte du fait que la garde, les relations personnelles et la contribution d’entretien
pourront être adaptés en conséquence en application de
l’art.
301a al. 5 CC (TF 5A_1018/2017 du 14 juin 2018 et les arrêts cités).
A la question qui se pose de savoir où doit se trouver le lieu de résidence de l’enfant,
la réponse donnée doit être inspirée du bien de l’enfant, lequel est protégé
par la Constitution (art. 11 Cst.) et constitue la ligne directrice pour l'ensemble des affaires se rapportant
aux enfants (TF 5A_274/2016 du 26 août 2016 consid. 6 ; ATF 142 III 481 consid. 2.5 et 2.6,
JdT 2016 II 427). Si cet intérêt est préservé, l'autorisation de déménager
pourra être accordée, si nécessaire après révision des modalités régissant
la prise en charge et les relations personnelles de l'enfant (Message du 16 novembre 2011 concernant
une modification du Code civil suisse [Autorité parentale], FF 2011 p. 8345 ad art. 301a CC).
La question du bien de l’enfant doit être appréciée selon les mêmes critères
que ceux qui prévalent en matière de séparation et de divorce : les intérêts
des parents doivent passer à l’arrière-plan ; entrent en ligne de compte les relations
personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur
aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser
les contacts avec l'autre parent, le besoin de l’enfant de jouir de la stabilité de vie nécessaire
à son développement harmonieux – tant physique que moral et intellectuel – ce qui
a un certain poids, à compétence égale des parents en matière d’éducation
et de prise en charge (TF 5A_274/2016 précité consid. 6 ; TF 5A_945/2015 du 7 juillet
2016 consid. 4.4 ; ATF 142 III 481 précité consid. 2.7, JdT 2016 II 427). Il faut encore
tenir compte de la prise en charge passée et future de l’enfant et examiner toutes les circonstances
du cas d’espèce : âge de l’enfant, environnement linguistique, retour dans
un pays d’origine ou auprès de la famille d’origine, regroupement familial, etc. Ainsi,
alors qu’en règle générale on doit autoriser le parent qui le désire, qui a
exercé principalement la garde jusqu’alors et qui continuera de le faire, à déplacer
le lieu de résidence de l’enfant à l’étranger, il faut juger du bien de l’enfant
à l’aune des circonstances concrètes du cas d’espèce (ATF 142 III 481 précité
consid. 2.7, JdT 2016 II 427).
Le Tribunal fédéral relève également qu’en ce qui concerne la règlementation
de la garde et l’organisation des relations personnelles, il faut admettre d’entrée
de cause que l’on ne peut souvent trouver aucune solution idéale, que l’enfant parte
à l’étranger ou reste en Suisse. Une simple augmentation des distances rend déjà
impossible le modèle de la garde partagée et la fréquence comme l’intensité
des visites ne peuvent forcément pas subsister dans les mêmes proportions. En outre, conformément
à la connaissance que l’on a de la psychologie des enfants, en raison de la communauté
de destin de la relation parents-enfant, le rapport de l’enfant avec ses deux parents est très
important et peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche de l’identité
de l’enfant. C’est pourquoi du point de vue du bien de l’enfant, chacun des deux parents
a en outre le devoir de favoriser de bonnes relations avec l’autre parent : c’est notamment
au parent qui exerce principalement la garde de préparer positivement l’enfant en vue des
visites, des contacts par Skype, etc., chez ou avec son autre parent (ATF 142 III 481 précité
consid. 2.7, JdT 2016 II 427).
Pour apprécier les critères relatifs à la détermination du lieu de résidence
de l’enfant, le juge du fait dispose d'un large pouvoir d'appréciation (TF 5A_274/2016
précité consid. 6 et les réf. citées).
4.3
En l’occurrence, force est de constater
que le projet de déplacement des enfants au Pérou est essentiellement motivé par l’intérêt
prépondérant des enfants à poursuivre leur scolarité et leur formation dans le pays
où ils sont nés et où se trouvent, selon l’appelante, leurs attaches familiales.
Il s’agit donc d’examiner si le bien-être des enfants commande qu’ils retournent
dans leur pays d’origine pour s’y scolariser ou s’il convient au contraire, dans l’intérêt
bien compris des enfants, de maintenir en l’état leur lieu de résidence en Suisse, plus
particulièrement à [...] où ils vont à l’école et ont constitué leur
cercle d’amis.
L’appelante ne fait pas valoir que le refus d’autoriser le déplacement des enfants au
Pérou irait à l’encontre de ses propres intérêts, celle-ci invoquant en premier
lieu le bien-être des enfants pour justifier le changement de leur lieu de résidence et partant
son propre déménagement. On ne se trouve donc pas dans la situation où le parent gardien
entend quitter la Suisse pour exercer son propre droit à s’établir dans le lieu de son
choix, le projet de déménagement de l’appelante apparaissant comme la conséquence
et non comme la cause du déménagement des enfants. La préservation du bien des enfants
constitue en l’occurrence la motivation centrale du déménagement envisagé, de sorte
qu’il n’y a pas lieu, comme le préconise le Tribunal fédéral dans l’arrêt
TF 5A_1018/2017, de se demander si l’intérêt de l’enfant serait mieux préservé
dans l’hypothèse où il suivrait le parent qui envisage de déménager, ou dans
celui où il demeurerait auprès du parent restant sur place. Il convient donc de se placer dans
la perspective du bien des enfants, eu égard au projet de changement de lieu de résidence,
puisqu’en l’occurrence ce ne sont pas les enfants qui vont suivre le parent qui envisage
de déménager mais le parent qui entend suivre les enfants parce que leur bien-être commanderait
le transfert de leur lieu de résidence. C’est donc à juste titre que le premier juge
n’a pas tranché la question du départ en se limitant à opposer l’hypothèse
d’un départ des enfants avec la mère avec celle de la continuation de leur séjour
en Suisse sans leur mère. Le critère du modèle de la prise en charge préexistant,
qui constitue en principe le point de départ de l’analyse, n’apparaît dès
lors pas décisif en l’espèce, étant relevé que l’intérêt des
enfants commande qu’ils restent auprès d’elle, dès lors qu’elle s’est
toujours occupée des enfants de manière prépondérante, que ceux-ci ont tous deux
déclaré être bien avec leur mère et que l’intimé ne conteste pas les compétences
parentales de cette dernière ni ne réclame la garde des enfants pour lui-même.
Les enfants sont maintenant âgés de 13 et 15 ans. Ils sont arrivés en Suisse en 2013,
après avoir vécu leur petite enfance au Pérou, et avoir successivement déménagé
en Equateur, puis à Cuba avant de s’établir en Espagne en 2011. Ils vont actuellement
à l’école à [...],A.V.________ étant en 10
e
VG et fréquentant une classe de développement en raison de ses difficultés scolaires.
Quant à B.V.________, il est décrit comme étant un excellent élève et est orienté
en voie prégymnasiale, en 9
e
année. Selon l’appelante, en partant au Pérou, les enfants pourraient tous deux réaliser
de meilleures formations, puisqu’ils étudieraient dans leur langue maternelle qui est l’espagnol.
En ce qui concerne A.V.________, ses mauvais résultats scolaires s’expliqueraient par son
manque de maîtrise du français, qui hypothèquerait ses perspectives professionnelles en
Suisse et particulièrement ses chances de trouver une place d’apprentissage. En poursuivant
sa scolarité au Pérou, il pourrait réaliser son rêve d’effectuer des études
universitaires dans le domaine de la biologie marine, ou éventuellement suivre une formation dans
un lycée technique. Force est cependant de constater, quoi qu’en dise l’appelante, qu’il
n’est nullement démontré que les difficultés d’apprentissage d’A.V.________
seraient liées à sa méconnaissance de la langue française et qu’elles paraissent
liées à des difficultés d’apprentissage bien plus générales. Il ressort
d’ailleurs de l’audition d’A.V.________ par le Juge délégué que ce ne
sont pas uniquement ses résultats en français qui ne sont pas bons mais également ses
résultats en mathématiques. En outre, le Juge délégué a pu constater lors de
cette audition qu’A.V.________ s’exprimait bien en français et qu’il ne semblait
pas rencontrer de difficultés de compréhension dans cette langue, de sorte que l’on peut
légitimement douter du fait que ses difficultés scolaires soient uniquement imputables au fait
qu’il ne soit pas de langue maternelle française. En restant en Suisse, il pourrait continuer
à bénéficier des mesures prévues par l’Etat de Vaud en faveur des élèves
rencontrant des difficultés scolaires, en l’occurrence la prise en charge dans une classe
de développement, qui vise la meilleure intégration scolaire, sociale et professionnelle possible
de l’élève, puis des mesures de transition mises en place pour accompagner les jeunes
issus principalement de la scolarité obligatoire et sans solution, vers la formation professionnelle,
notamment l’Ecole de transition (anciennement OPTI). Celle-ci lui permettra de renforcer ses connaissances
scolaires, d'affiner un choix professionnel, d'acquérir des compétences professionnelles et
sociales et de se familiariser avec les techniques de recherche d'emploi. En revanche, on ignore si l’enfant
A.V.________ pourra bénéficier de mesures d’encadrement analogues au Pérou dans
l’hypothèse où ses difficultés d’apprentissage devaient perdurer, ce qu’on
ne saurait en l’état exclure au vu des déclarations du père indiquant qu’A.V.________
n’avait pas la vocation à étudier et de ses problèmes scolaires actuels. Quant à
B.V.________, il serait regrettable qu’il interrompe son cursus scolaire en Suisse, qui en l’état
devrait déboucher sur l’obtention d’une maturité fédérale et lui permettre
de s’inscrire dans les universités et autres hautes écoles suisses, alors qu’on
ignore s’il pourra bénéficier des mêmes opportunités au Pérou, ne serait-ce
que parce que l’appelante n’a en l’état pas démontré être en mesure
de supporter les frais de scolarisation privée des enfants.
A ce propos, on ne saurait reprocher au premier juge d’avoir retenu que l’appelante n’avait
pas rendu vraisemblable qu’elle aurait un travail stable et bien rémunéré en s’installant
au Pérou, la proposition de travail produite par l’appelante ne pouvant être assimilée
à un contrat de travail signé en bonne et due forme et cette pièce n’apparaissant
guère convaincante, tant il est vrai qu’il s’avère peu vraisemblable qu’une
entreprise s’engage à accorder un entretien à un futur collaborateur, dont on ignore
si et quand il s’établira au Pérou, et à conclure un contrat de travail avec celui-ci
avant même que cet entretien ait eu lieu. Par ailleurs, on peut légitimement douter que cette
entreprise soit réellement active, au vu de l’extrait du registre « SUNAT (Superintendencia
National de Aduanas y Administración de Tributarias) » produit par l’intimé.
Enfin, on ne saurait reprocher au premier juge de ne pas s’être davantage laissé convaincre
par le salaire mensuel de 2'500 USD ressortant de la proposition de salaire établie par l’entreprise
en question, dès lors que le salaire mensuel péruvien moyen se monte à 500 USD par mois
selon les données statistiques de la Banque mondiale. Quant au logement de l’appelante, on
ne saurait dire que celle-ci dispose en l’état d’une solution durable lui permettant
de loger ses enfants dans de bonnes conditions, puisque l’appelante a commencé par indiquer
qu’elle vivrait dans l’appartement qu’elle occupait précédemment à Lima
avec ses enfants, à savoir celui où vit actuellement son fils aîné [...], qu’elle
a ensuite allégué qu’elle avait trouvé un nouvel appartement, se bornant toutefois
à produire une demande de renseignement pour un appartement offert à la location, et qu’elle
a enfin déclaré en audience d’appel qu’elle pourrait loger chez sa tante. C’est
donc à juste titre que le premier juge a retenu que l’appelante n’avait pas rendu vraisemblable
avoir un projet de départ au Pérou solidement établi, permettant d’offrir à
ses enfants des conditions de vie et une situation financière comparable à celle en Suisse.
En ce qui concerne les enfants, on doit encore relever que ce projet intervient alors que les enfants
sont établis depuis plus de cinq ans en Suisse, pays dans lequel ils ont passé le plus de temps
et où ils ont développé leurs propres activités et leur cercle d’amis. On ne
saurait en dire autant du Pérou, qu’ils ont quitté dans leur petite enfance, même
s’il semble qu’ils y aient séjourné temporairement à l’une ou l’autre
reprise. Il n’empêche qu’ils n’y sont plus retournés depuis de nombreuses
années, en tout cas depuis qu’ils se trouvent en Suisse. On ne saurait dès lors minimiser
l’effort que devront déployer les enfants pour s’adapter à ce nouvel environnement
scolaire, social et familial, ce d’autant plus qu’ils se trouvent actuellement à une
période charnière de leur existence tant au niveau des choix qu’ils vont être appelés
à effectuer en ce qui concerne leur formation que de la construction de leur personnalité.
Alors qu’ils bénéficient en Suisse d’un encadrement et d’un environnement
stable propice à leur épanouissement, on ne saurait en dire autant en ce qui concerne le Pérou,
eu égard aux incertitudes régnant quant aux structures et aux perspectives d’avenir de
ce pays.
Il est vrai, comme le relève l’appelante, que les enfants, entendus par le SPJ, la Présidente
du Tribunal d’arrondissement et le Juge délégué de céans, ont fait part de
leur enthousiasme à l’idée de retourner vivre au Pérou et qu’ils se trouvent
à un âge où cette volonté doit être considérée au premier plan. Le
bien de l'enfant ne se détermine pas seulement en fonction de son point de vue subjectif selon son
bien-être momentané, mais également de manière objective en considérant son
évolution future (TF 5A_341/2008 du 23 décembre 2008 consid. 4.3, publié in FamPra.ch
2009 p. 513). L’avis des enfants constitue donc l’un des éléments que le juge,
appelé à statuer sur une requête les concernant, devra prendre en considération mais
il devra également prendre en compte l’ensemble de éléments du cas d’espèce.
En l’occurrence, leur adhésion à ce projet interpelle. Le Juge délégué
a pu constater lors de l’audition des enfants qu’ils vivaient particulièrement mal le
conflit parental et que ce départ au Pérou constituait pour eux une sorte d’échappatoire
à leur situation, de sorte qu’il convient d’apprécier leur enthousiasme avec retenue.
En outre, les enfants ont indéniablement été influencés par les promesses de la mère
quant à leur avenir au Pérou, ne serait qu’en ce qui concerne l’acquisition d’une
maison. On ne saurait dans ces conditions reprocher au premier juge d’avoir considéré
que l’avis des enfants ne pouvait servir de critère décisif pour autoriser leur départ
au Pérou.
Enfin, le SPJ et les professionnels mis en œuvre dans ce cadre ont déployé passablement
d’efforts pour rétablir la relation entre les enfants et le père, sans succès à
ce jour. Il n’en reste pas moins que les enfants ne vont pas bien et qu’il serait souhaitable
de maintenir un suivi psychologique, ne serait-ce que pour les accompagner dans leur demande de rupture
par rapport à leur relation avec leur père et ce faisant favoriser leur développement
personnel et la reconnaissance de leur souffrance. Or, force est de constater qu’en quittant la
Suisse, les enfants seraient privés de ce soutien dont ils ont grand besoin, l’appelante n’ayant
prévu aucun suivi au Pérou ni pris d’engagement dans ce sens.
En conclusion, en retenant que l’intérêt des enfants A.V.________ et B.V.________ commandait
qu’ils restent en l’état domiciliés en Suisse et en rejetant la requête de
l’appelante tendant à ce qu’elle soit autorisée à déplacer le domicile
des enfants au Pérou, le premier juge a correctement appliqué les critères fixés
par la jurisprudence en ce qui concerne l’art. 301a CC. L’appel doit ainsi être rejeté
sur ce point.
5.
5.1
Dans son mémoire de réponse, l’intimé
conclut à ce que l’ordonnance entreprise soit complétée d’office en ce sens
que le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants A.V.________ et B.V.________ soit
retiré à S.________ et confié au SPJ, avec pour mission de placer les enfants au mieux
de leur intérêt.
5.2
Selon le nouveau droit entré en vigueur le
1
er
juillet 2014, l'autorité parentale conjointe inclut le droit de déterminer le lieu de résidence
de l'enfant (art. 301a al. 1 CC). D'après la terminologie utilisée avant cette nouvelle
législation, le « droit de garde », qui impliquait la compétence pour décider
du lieu de résidence et du mode d'encadrement de l'enfant et pour exercer les droits et les responsabilités
liés à l'assistance, aux soins et à l'éducation quotidienne, devait être distingué
de la garde de fait qui consistait à donner au mineur tout ce dont il avait journellement besoin
pour se développer harmonieusement sur le plan physique, affectif et intellectuel (ATF 142 III 617
consid. 3.2.2 ; ATF 128 III 9 consid. 4 ; Stettler, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit
privé suisse, III, tome II, 1, p. 247 ; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., 2014, n. 462, pp. 308 ss). Les modifications légales relatives à l'autorité
parentale ont notamment eu pour conséquence de redéfinir les notions de droit de garde et de
garde de fait. Ainsi, le droit de garde a été abandonné au profit du « droit de déterminer
le lieu de résidence de l'enfant », qui est une composante à part entière de l'autorité
parentale (cf. art. 301a al. 1 CC). La notion même du droit de garde étant abandonnée
au profit de celle du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, le générique
de « garde » (Obhut) se réduit désormais à la seule dimension de la « garde
de fait » (faktische Obhut), qui se traduit par l'encadrement au quotidien de l'enfant et par l'exercice
des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (Meier/Stettler, op.
cit., n. 462, p. 308 et n. 466,
p. 311 ;
de Weck-lmmelé, Droit matrimonial, 2016, n. 195 ad art. 176 CC).
Lorsqu'elle ne peut éviter par une mesure moins grave que le développement de l'enfant ne soit
compromis, l'autorité de protection doit retirer l'enfant aux père et mère ou aux tiers
chez qui il se trouve et le placer de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Cette mesure de
protection a pour effet que le droit de déterminer le lieu de résidence passe des père
et mère à l’autorité de protection, qui choisit l’encadrement de l’enfant
(TF 5A_548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4.3 ; TF 5A_335/2012 du 21 juin 2012 consid. 3.1). La cause
du retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de
l'enfant n'est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère
ou dans celui où ceux-ci l'ont placé (TF 5A_875/2013 du 10 avril 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_729/2013
du 11 décembre 2013 consid. 4.1 ; TF 5A_835/2008 du 12 février 2009 consid. 4.1 et les références
citées). L’énumération des situations autorisant le retrait, provisoire ou non,
du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant n’est pas exhaustive (Meier/Stettler,
op. cit., n. 1297, pp. 851 ss ; Hegnauer, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4
e
éd., Berne 1998, adaptation française par Meier, n. 27.36, p. 194).
5.3
L’intimé, qui craint un déplacement
illicite des enfants à l’étranger, soutient que le retrait du droit de déterminer
le lieu de résidence de l’enfant garantirait l’application de l’art. 220 CP, qui
réprime l’enlèvement de mineur, et pourrait dissuader l’appelante de tenter un
départ au Pérou avec les enfants.
L’intimé n’invoque cependant pas que le développement des enfants serait compromis
en restant auprès de leur mère, le SPJ, en charge d’un mandat de surveillance éducative
au sens de l’art. 307 CC, n’en faisant pas davantage état. On ne voit donc pas que l’art.
310 CC trouve application dans le cas présent, étant rappelé qu’à la requête
de l’un des parents, le juge peut ordonner le dépôt des passeports des enfants, sous
la commination de l’art. 292 CP, s’il existe un risque concret de départ à l’étranger.
6.
6.1
En conclusion, l’appel doit être rejeté
et l’ordonnance entreprise confirmée.
6.2
Vu le sort du litige, les frais judiciaires de
deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) à titre d’émolument forfaitaire de
décision et 202 fr. 90 à titre de frais d’interprète, seront supportés par
l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Dès lors qu’elle plaide au bénéfice
de l’assistance judiciaire, ces frais seront provisoirement laissés à la charge de l’Etat
(art. 122 al. 1 let. b CPC).
6.3
Le conseil juridique commis d’office a droit
au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let.
c CPC), qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés,
de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique (art. 2 al. 1 RAJ [règlement
sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.03]).
6.3.1
Dans sa liste des opérations du 16 novembre
2018 au 15 janvier 2019, Me Fabien Mingard, conseil d’office de l’appelante, indique avoir
consacré 8h10 à la procédure d’appel, dont 7h35 par l’avocate stagiaire Valérie
De Luigi. Ce décompte peut être admis, de sorte qu’au tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat
et de 110 fr. pour l’avocat stagiaire, l’indemnité d’office de Me Fabien Mingard
doit être arrêtée à
1'250
fr. 85 pour son activité, plus 80 fr. à titre de frais de vacation et 9 fr. à titre de
débours, TVA (7,7%) par 103 fr. 15 en sus, soit une indemnité totale de 1'443 francs.
6.3.2
Selon la liste des opérations de l’avocat
Martin Brechbühl, conseil d’office de l’intimé, celui-ci a consacré 10h52
à son mandat, compte tenu d’une durée estimée de 1h00 pour l’audience d’appel.
Cette liste comporte la rédaction de divers courriers les 27 novembre 2018, 4, 11 et 13 décembre
2018 et 10 janvier 2019, comptabilisés chacun à raison de 12 minutes de travail. Il ressort
de la chronologie de la liste des opérations que ces courriers constituent en réalité
des mémos de transmission, lesquels n’ont pas être pris en compte à titre d’activité
déployée par l’avocat, s’agissant de pur travail de secrétariat inclus dans
les frais généraux de l’avocat (Juge délégué CACI 8 juin 2015/283 consid.
4). Après correction en ce qui concerne la comptabilisation de l’audience d’appel, qui
a duré finalement 2h50, et les divers courriers susmentionné (7 x 0h12), on tiendra donc compte
des opérations de Me Brechbühl à hauteur de 11h18, de sorte que son indemnité se
monte à 2'034 fr. pour son activité, plus 120 fr. à titre de frais de vacation et 50 fr.
à titre d’indemnité forfaitaire pour ses débours, TVA par 169 fr. 70 en sus, soit
une indemnité totale arrondie à 2'374 francs.
6.3.3
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont, dans la mesure de
l’art.
123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 802 fr. 90 (huit cent deux
francs et nonante centimes) pour l’appelante S.________, sont laissés provisoirement à
la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité de Me Fabien Mingard, conseil d’office de l’appelante S.________,
est arrêtée à 1'443 fr. (mille quatre cent quarante-trois francs), débours et TVA
compris.
V.
L’indemnité de Me Martin Brechbühl, conseil d’office de l’intimé T.________,
est arrêtée à 2'374 fr. (deux mille trois cent septante-quatre francs), débours et
TVA compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus de rembourser, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, les frais judiciaires et l’indemnité aux conseils d’office,
mis provisoirement à la charge de l’Etat.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Fabien Mingard (pour S.________),
‑
Me Martin Brechbühl (pour T.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :