vd_findinfo · Arrêt / 2020 / 370 · 2020-05-20 · fr

PERTE DE GAIN, GAIN INTERMÉDIAIRE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, REVENU ACCESSOIRE, CHÔMAGE PARTIEL, ACTIVITÉ LUCRATIVE À TEMPS PARTIEL, TAUX D'OCCUPATION{TRAVAIL}, INSCRIPTION, OBLIGATION DE RENSEIGNER | 11 LACI, 22 LACI, 23 LACI, 24 LACI, 8 al. 1 LACI, 27 LPGA, 19a OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.05.2020 Arrêt / 2020 / 370

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
151/19 - 71/2020
ZQ19.039586
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 mai 2020
__________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
présidente
M.
Neu et Mme Durussel, juges
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
V.________
,
à [...], recourante, représentée par Me David Métille, avocat à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage, Division juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. b et 24 LACI
E n  f a i t  :
A.
V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a perdu le 26 novembre 2018 l’emploi
de concierge d’immeuble qu’elle exerçait à temps partiel pour I.________ SA en
raison de la faillite de cette société. Elle s’est inscrite au chômage auprès
de l’Office régional de placement de [...] le 28 novembre 2018, annonçant une disponibilité
de 20 %.
Par formulaire du 29 novembre 2018, l’assurée a sollicité l’octroi d’indemnités
de chômages auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou
l’intimée). Elle a annoncé qu’elle travaillait à raison de 15 heures par semaine
pour cette société et qu’elle exerçait trois autres emplois en parallèle, pour
la Régie P.________, la Gérance J.________ et la Gérance K.________.
Selon le contrat signé le 14 janvier 2016 avec I.________ SA, l’attestation remplie par cette
société le 6 décembre 2018 et les décomptes de salaires produits, l’assurée
travaillait 14 heures par semaine et effectuait une heure en plus par mois pour la lessive. Elle était
payée 25 fr. l’heure.
Le 10 janvier 2019, la Régie P.________ SA a fait savoir que l’assurée travaille à
11 % pour elle, soit 5 heures par semaine, qu’elle touche un salaire de 576 fr. 40, treize
fois l’an, une indemnité de vacances de 48 fr. douze fois l’an et qu’elle a perçu
des étrennes de 350 fr. en décembre 2017 et décembre 2018. Il ressort du contrat de travail
produit que l’indemnité de vacances est payée mensuellement au concierge avec son salaire
pour que ce dernier paie son remplaçant.
Il ressort des indications données par la Gérance J.________ SA par écrit le 17 janvier
2019 et par téléphone que celle-ci avait employé l’assurée à raison de
8h par semaine jusque fin 2017 et qu’elle l’emploie 12h par semaine depuis janvier 2018,
soit à 30 %. Selon les décomptes de salaire, la recourante travaille pour cette gérance
dans trois immeubles différents et elle touche :
-
un salaire mensuel de 1'200 fr. auquel s’ajoute
une indemnité de vacances de 99 fr. 95 pour l’immeuble situé à l’avenue des
[...] à [...], adresse où elle travaille depuis janvier 2018,
-
un salaire mensuel de 500 fr. auquel s’ajoute
une indemnité de vacances de 41 fr. 65 pour l’immeuble situé chemin de [...] à [...],
-
un salaire mensuel de 699 fr. 40 auquel s’ajoute
une indemnité de vacances de 58 fr. 25 pour l’immeuble situé rue [...] à [...].
Les contrats conclus avec la Gérance J.________ prévoient que l’indemnité destinée
au remplacement durant les vacances est à charge de la concierge.
K.________ SA a communiqué le 29 janvier 2019 que l’assurée travaille pour elle 3,5 heures
par semaine (la durée hebdomadaire normale de travail étant de 42 heures), pour un salaire
mensuel de 330 fr. auquel s’ajoute une indemnité de vacances de 27 fr. 50. Elle
perçoit également un treizième salaire à hauteur de 330 francs. Les mandats de gestion
des immeubles gérés par K.________ ont été repris par la Régie P.________ avec
effet au 1
er
janvier
2019.
Le 27 février 2019, le taux de disponibilité de l’assurée a été modifié
à 30 % depuis la date de son inscription au chômage, le 28 novembre 2018.
Les différents employeurs ont fait parvenir à la Caisse les attestations de gain intermédiaire
suivantes pour le mois de novembre 2018 :
-
Dans une attestation du 29 janvier 2019, la Gérance
K.________ a indiqué que l’assurée avait travaillé 3,5 heures par semaine durant
cette période, pour un salaire mensuel de 357 fr. 50. L’attestation de gain intermédiaire
du mois de décembre 2018 comprend le versement du 13
e
salaire, à hauteur de 330 francs.
-
Le 16 avril 2019, la Gérance J.________ a
fait savoir que l’assurée avait travaillé 12 heures par semaine en novembre 2018
pour un salaire de 2'399 fr. 40, auquel s’ajoutait une indemnité de vacances de
199 fr. 85.
-
Par attestation du 18 avril 2019, la P.________
a communiqué que l’assurée avait travaillé 5 heures par semaine en novembre 2018
pour un salaire de 576 fr. 40, auquel s’ajoutait une indemnité de vacances de 48 francs.
La part du 13
e
salaire a été versée mi-décembre.
Par décision du 25 avril 2019, la Caisse a estimé que l’assurée n’avait pas
droit aux indemnités de chômage dès le 28 novembre 2018 compte tenu du gain réalisé.
Ses activités auprès des Gérances J.________ et K.________ ainsi que de la Régie
P.________ lui avaient procuré un salaire de 450 fr. 80 pour la période du 28 novembre au 30
novembre 2018 (prorata) ou de 3'355 fr. 80 pour un mois complet (salaires mensuels sans la part vacances),
alors que son indemnisation de chômage s’élevait à 195 fr. 45 pour la même
période ou à 1'413 fr. 75 par mois en moyenne, étant donné son inscription à
30 %. Cette indemnisation aurait été de 3'126 fr. par mois si elle s’était inscrite
au chômage à 80 % ou 100 %. Dans la mesure où les activités que l’assurée
continuait à exercer lui procuraient un salaire supérieur à son indemnité de chômage
moyenne, elle n’avait pas droit aux prestations de l’assurance-chômage dès le 28 novembre
2018, et ceci tant que ses activités se poursuivraient aux mêmes conditions.
L’assurée s’est opposée à cette décision le 15 mai 2019, invoquant que
celle-ci la mettait dans une situation financière précaire. Elle a complété son opposition
par le biais de son mandataire le 20 mai 2019 puis le 27 juin 2019.
Par décision sur opposition du 23 juillet 2019, la Caisse a rejeté l’opposition formée
par l’assurée. Elle a retenu que le gain assuré de l’assurée, calculé
sur la base du salaire obtenu durant les six derniers mois, période plus avantageuse, était
de 4'455 francs. Dans la mesure où l’indemnité de vacances qu’elle percevait était
destinée à rémunérer son remplaçant et qu’elle ne lui revenait pas directement,
celle-ci avait été exclue du gain assuré. La Caisse a constaté que l’assurée,
avant de s’inscrire au chômage, était partie à plusieurs contrats de travail, à
savoir qu’elle travaillait à 30,85 % auprès d’I.________, à 30 % auprès
de la Gérance J.________, à 11 % auprès de la Régie P.________ et à 8,33 % auprès
de la Gérance K.________. La moyenne [recte : somme] de ces quatre emplois ne dépassait
pas un 100 %, de sorte qu’ils ne constituaient pas des gains accessoires. L’assurée
ne souhaitait pas renoncer à ses emplois, si bien qu’elle s’était inscrite au chômage
d’abord à 20 % puis 30 %. Son gain assuré avait ainsi été réduit
proportionnellement à 1'767 fr. et son indemnité journalière se montait à 65 fr.
15. Pour trois jours indemnisables, l’assurée percevrait donc 195 fr. 45. Pour le mois de
novembre 2018, elle avait réalisé un gain intermédiaire de 3'305 fr. 80 (soit 2'399 fr. 40
+ 576 fr. 40 + 330 fr.), et non de 3'355 fr. 80 comme indiqué par erreur dans la décision attaquée,
soit un montant de 450 fr. 80 pour la période du 28 au 30 novembre 2018, soit un gain supérieur
à ses indemnités de chômage. Si elle s’était inscrite au chômage à
80 %, son gain intermédiaire aurait également été supérieur à son indemnité
de chômage, laquelle aurait alors été de 144 fr. 05, soit 432 fr. 15 pour trois jours
(compte tenu d’un gain assuré de 4'465 fr. et d’une indemnisation à 70 %).
B.
Par acte du 5 septembre 2019, V.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant, sous suite de dépens, à
son annulation et à être mise au bénéfice d’indemnités de chômage
avec effet au 28 novembre 2018, compte tenu d’un gain assuré non contesté par 1'767 fr.,
respectivement à ce que l’ensemble des revenus réalisés auprès de ses différents
employeurs soient exclus au titre de gain intermédiaire tant qu’elle continuera à assumer
un taux d’activité identique à celui assumé avant son inscription auprès de
la Caisse cantonale de chômage. Elle a par ailleurs sollicité le paiement d’un intérêt
de 5 % sur les indemnités de chômage dues à partir du 28 novembre 2018. Elle a fait
valoir que les pièces au dossier ne contenaient pas la moindre donnée chiffrée au sujet
des revenus qu’elle avait effectivement perçus entre le 28 et 30 novembre 2018, et que les
chiffres exposés étaient des déductions faites par la Caisse. Elle a invoqué qu’une
activité accessoire qui continuait d’être exercée au même taux ne devait pas
être prise en compte en tant que gain intermédiaire et que la poursuite de ses activités
échappait à la notion de gain intermédiaire, étant précisé qu’elle
n’avait pas trouvé la moindre activité de substitution à celle perdue. Selon elle,
pour la période du 28 au 30 novembre 2018, son gain intermédiaire de 450 fr. 80 devait être
déduit du gain assuré correspondant à ces trois jours, ce qui donnait droit à une
indemnité compensatoire de 132 fr.10 compte tenu d’un taux d’indemnisation de 80 %.
Elle a soutenu que la méthode de calcul utilisée
par la Caisse, consistant à réduire son gain assuré à hauteur de 30 % afin de
tenir compte de la perte de gain correspondant au taux de recherche d’emploi, puis à déduire
du gain assuré ainsi réduit le gain intermédiaire, revenait à abattre le même
poste deux fois. Cette méthode excluait tout droit à une indemnité de chômage à
l’assurée, qui exerçait plusieurs activités à temps partiel avant la période
de chômage et qui continuait à les exercer durant la période de chômage.
Dans sa réponse du 10 octobre 2019, la Caisse a conclu au rejet du recours, se référant
à l’argumentation de sa décision sur opposition.
Par réplique du 31 octobre 2019, la recourante a fait valoir que la pratique de la Caisse était
contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral et au Bulletin LACI IC établi par
le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO).
A la requête de la juge instructrice, l’ORP de [...] a produit le 5 décembre 2019
une copie des documents relatifs aux informations données à la recourante au sujet de son inscription
et a apporté les explications suivantes :
« A
plusieurs reprises, l’assurée a confirmé son choix d’être inscrite à
temps partiel et donc de limiter sa disponibilité sur le marché du travail (pièces 1 à
2).
Sa
décision était motivée par sa position sur le marché du travail, à savoir ne
pas compromettre et donc ne pas renoncer à ses emplois fixes compte tenu de son âge et de son
profil professionnel.
Elle
n’a pas modifié sa position malgré la décision de la caisse de chômage et les
informations transmises sur le gain intermédiaire (compétence de la caisse de chômage).
Ces éléments ressortent en particulier dans les procès-verbaux du 29.11.2018, du 23.01.2019,
du 27.02.2019, du 10.04.2019 et du 07.08.2019 (pièces 3 à 7).
Dès
lors et comme vous pourrez le constater, toutes les recherches d’emploi se limitaient à des
activités à temps partiel (pièce 8). De même que les assignations de l’ORP
ne concernaient que des postes à temps partiel (pièces 9 à 10).
De
plus, nous tenons à souligner que l’assurée avait refusé un emploi assigné
le 13.02.2019 au motif que les horaires proposés n’étaient pas compatibles avec ses emplois
(pièce 11).
Enfin
dans le cadre d’une opposition interjetée le 29.01.2019 contre deux décisions de l’Office
régional de placement de [...], l’assurée s’est déterminée sur sa disponibilité
et s’est justifiée sur les manquements (pièce 12). »
Dans ses déterminations complémentaires du 6 janvier 2020, la recourante a relevé que
les procès-verbaux d’entretien ne comportaient aucune précision sur les informations
transmises et que l’ORP n’avait pas non plus indiqué quelles informations lui auraient
été données. Elle a invoqué qu’il n’avait nullement été démontré
qu’elle aurait pu trouver un poste à 100 % dans son domaine d’activité, où
les besoins des employeurs étaient souvent limités à quelques heures par jour. Elle avait
réussi à s’organiser pour cumuler plusieurs emplois, qui lui apportaient un revenu global
relativement élevé pour son secteur d’activité, et doutait que des postulations
pour un emploi à 100 % lui auraient permis d’obtenir un revenu équivalent à ceux
réalisés avant son inscription au chômage.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé auprès du tribunal compétent en temps utile compte
tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA ; art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant
les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités de chômage à partir
du 28 novembre 2018, plus particulièrement sur la prise en compte de ses emplois au titre de gain
intermédiaire.
3.
a)
L’art. 8 al. 1 LACI énumère
les conditions, cumulatives, dont dépend le droit à l’indemnité de chômage.
Ainsi, pour avoir droit à dite indemnité, l’assuré doit notamment être sans
emploi ou partiellement sans emploi au sens de l’art. 10 LACI (art. 8 al. 1 let. a LACI)
et subir une perte de travail à prendre en considération, selon l’art. 11 LACI (art.
8 al. 1 let b LACI).  Est notamment réputé partiellement sans emploi celui qui occupe
un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps
ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2
let. b LACI).
b)
Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré
le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours
d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où
elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant
au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort
du terme « normalement » utilisé à l'art. 23 al. 1 LACI. Certains montants
perçus par le salarié, certes soumis à cotisation, n'entrent pas dans la fixation du gain
assuré. Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures supplémentaires (ATF
129 V 105), de l'indemnité de vacances (à certaines conditions : ATF 130 V 492 consid.
4.2.4 ; 125 V 42), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI ; ATF 126 V 207) ou des indemnités
pour inconvénients liés au travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (art.
23 al. 1, première phrase, LACI) (TF 8C_226/2019 du 15 novembre 2019 consid. 3.2.2).
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI) ou sur la base
du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation
si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI
(art. 37 al. 2 OACI).
Si un assuré ayant plusieurs emplois à temps partiel en perd un, son gain assuré est calculé
sur le total des revenus réalisés avant son entrée au chômage (Bulletin LACI IC du
Secrétariat d’Etat à l’économie [ci-après : SECO], C124).
c)
L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 %
du gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés
qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let.
a), qui bénéficient d’une indemnité journalière entière dont le montant
dépasse 140 francs (let. b) et qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant
à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).
d)
Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation
; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art.
8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise
en considération la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins
deux journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois
mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération
est inférieure à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n
os
4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue
un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
e)
Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui
perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation
est déterminé selon l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI). La perte de gain correspond à
la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, première
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233).
L'art. 41a al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires
pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son
indemnité de chômage. Pour la détermination du gain intermédiaire comme pour le calcul
du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon lequel un revenu est réputé
avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de
travail rémunératoire et non pas le moment de l’encaissement (« principe de
survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_472/2010 du 21 octobre 2010
consid.  5.2 ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4).
Si un assuré ayant plusieurs emplois à temps partiel en perd un, les revenus des emplois restants
sont considérés comme des gains intermédiaires (Bulletin LACI IC C124).
Les revenus de plusieurs activités exercées
à temps partiel sont cumulés pour l'examen de la prétention à la compensation de
la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n'existe que si le revenu global
de la personne assurée demeure inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle
elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479).
f)
La perte de gain indemnisable correspond à la différence entre le gain déterminant et
le gain intermédiaire, le gain déterminant représentant le gain assuré journalier
(gain assuré divisé par 21,7), multiplié par le nombre de jours contrôlés au
cours d’un mois. Le gain déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés
au cours des mois durant lesquels l’activité est exercée, conformément au système
d’indemnisation du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par semaine,
selon l’art. 21 LACI. En d’autres termes, le calcul de la perte de gain est effectué
selon la formule suivant : gain assuré x jours de contrôle du mois / 21,7 – gain intermédiaire
(TF 8C_1027/2008 du 8 septembre 2009 consid. 4.3.2 ; Rubin, op. cit., n
o
25 ad art. 24 LACI).
g)
Un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail
ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante (art.
23 al. 3 LACI). Le caractère accessoire du gain doit être compris par rapport à celui
provenant d'une activité principale. Comme tel et parce qu'il n'est pas soumis à cotisation
et qu'il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que
dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de quoi,
si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité
ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c
; TF 8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2 et les références citées). Le fait
qu’une activité soit de faible ampleur durant le délai-cadre de cotisation ne suffit
pas à en faire une activité accessoire. Il faut encore qu’il y ait en parallèle
une activité principale exercée dans le cadre d’un contrat de travail (TF C 252/06 du
28 novembre 2007 consid. 3.3.1 et 3.3.2 ; Rubin, op. cit., n
o
9 ad art. 23 LACI).
En matière de gain intermédiaire, l’art. 24 al. 3, seconde phrase, LACI précise
que les gains accessoires ne sont pas pris en considération. Toutefois, une augmentation sensible
du gain accessoire doit être considérée comme un gain intermédiaire et être
prise en compte dans cette mesure dans le calcul de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 230 consid.
3c ; TF 8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2 et les références citées).
h)
Lorsqu’un chômeur a cotisé sur la base d’une activité à un taux donné
et qu’une fois au chômage, il ne recherche, globalement, qu’une activité à
un taux inférieur, la perte de travail à prendre en considération et le gain assuré
devront être réduits proportionnellement. C’est sous l’angle de la perte de travail
à prendre en considération, exprimée en pour cent, qu’il convient, le cas échéant,
de tenir compte du fait qu’un chômeur ne peut ou ne veut travailler selon une disponibilité
comparable à celle qui prévalait durant le rapport de travail qui a été pris en compte
pour le calcul de la période de cotisation (ATF 126 V 124 consid. 2 ; Rubin, op. cit., n
o
9 ad art. 11 LACI).
Si, avant de se trouver au chômage, un assuré ayant plusieurs emplois à temps partiel
(par exemple deux postes à 50 %) en perd un, l’ORP doit l’enregistrer en tant que
personne pleinement apte au placement (soit à 100 %). L’assuré doit s’efforcer
de trouver un emploi à temps complet. Il doit par conséquent être prêt à renoncer
à son gain intermédiaire au profit d’une place de travail dont le salaire est jugé
convenable. Si, conscient des conséquences juridiques, l’assuré insiste pour limiter
sa disponibilité sur le marché du travail, le gain assuré diminue en proportion tandis
que le gain intermédiaire demeure pleinement imputable.
Au début de sa période de chômage, l’assuré effectuant un gain intermédiaire
est autorisé à concentrer ses recherches sur des places de travail offrant le même taux
d’occupation que celui dont il bénéficiait à son ancien poste. Toutefois, après
quelques mois, il devrait augmenter ses efforts et viser un taux d’occupation couvrant celui de
ses deux postes à temps partiel additionnés, sous risque de sanctions. Au moment où l’assuré
dépose sa demande d’indemnisation auprès de l’ORP, celui-ci l’informe en
détail des conséquences qu’il encourt si un tel cas de figure se présente (Audit
Letter TCIN édition 2014/2  p. 4 et 5).
4.
a)
Dans son recours, la recourante ne conteste pas le gain assuré fixé par la Caisse à 4'455
fr. pour un taux de travail de 75,62 % et par conséquent à 1'767 fr. pour un taux d’occupation
de 30 %.
b)
La recourante semble vouloir considérer ses emplois auprès des Gérances J.________ et
K.________ ainsi que de la Régie P.________ comme des gains accessoires. Plus précisément,
elle soutient que les revenus de ces emplois ne doivent pas être pris en compte à titre de
gain intermédiaire. Il ressort toutefois clairement des explications et calculs de la Caisse que
les différentes activités exercées par la recourante avant son entrée au chômage,
une fois additionnées, ne dépassent pas un plein temps et, au contraire, représentent
un 75,62 %. Ces activités ne sont ainsi pas exercées en dehors de la durée normale
de son travail au sens de l’art. 23 al. 3 LACI. L’on est par conséquent dans la situation
d’activités à taux partiel exercées en parallèle, qui ne sauraient être
qualifiées d’accessoires. C’est donc à juste titre que la Caisse en a tenu compte
dans le calcul du gain assuré, de même que dans le calcul du gain intermédiaire.
A cet égard, le calcul proposé par la recourante n’est de toute façon pas correct
puisqu’il tient compte des revenus obtenus auprès des Gérances J.________ et K.________
ainsi que de la Régie P.________ uniquement dans le calcul du gain assuré, et non également
dans le calcul du gain intermédiaire, alors que dans l’hypothèse où ces revenus
auraient consisté en des gains accessoires, ils n’auraient pas du tout dus être pris
en compte, que ce soit dans le gain assuré (art. 23 al. 3 LACI) ou dans le gain intermédiaire
(art. 24 al. 3, deuxième phrase, LACI).
c)
Additionnant les revenus obtenus par la recourante auprès de ces différentes entreprises durant
le mois de novembre 2018, la Caisse a retenu un gain intermédiaire de 3'305 fr. 80. Dans la mesure
où la recourante s’est inscrite au chômage le 28 novembre 2018, les gains perçus
en novembre ont été pris en compte dans le calcul du gain assuré pour la période
du 1
er
au 27 novembre 2018, puis en tant que gain intermédiaire pour la période du 28 au 30 novembre
2018. Le calcul opéré par la Caisse, consistant à diviser le gain intermédiaire réalisé
durant l’ensemble du mois en fonction du nombre de jours indemnisables dans le mois, à savoir
22, correspond à la méthode de calcul préconisée par le Tribunal fédéral
et ne saurait être critiquable (TF 8C_1027/2008 du 8 septembre 2009 consid. 4.3.2). La recourante
allègue d’ailleurs qu’elle a continué à exercer ses emplois auprès des
Gérances J.________ et K.________ ainsi que de la Régie P.________ de manière similaire
après son inscription au chômage, de sorte qu’on ne voit pas pourquoi on devrait considérer
qu’elle n’a pas travaillé tout au long du mois de novembre 2018, y compris les derniers
jours du mois.
En revanche, il faut constater que la Caisse a omis de tenir compte dans son calcul de la part afférent
au 13
e
salaire pour les activités exercées pour la K.________ et la Régie P.________. Le versement
d’un 13
e
salaire doit en effet être réparti proportionnellement sur les périodes de contrôle
où l’assuré a réalisé un gain intermédiaire (Bulletin LACI IC C125). Les
attestations de gain intermédiaire relatives au mois de décembre 2018 confirment par ailleurs
que ce salaire supplémentaire a effectivement été versé à l’assurée.
Il s’agit d’un montant de 330 fr. pour la Gérance K.________ et de 576 fr.40 pour la
Régie P.________, ce qui monte les gains intermédiaires réalisés auprès de ces
employeurs à respectivement 357 fr. 50 et 624 fr. 45 pour le mois de novembre 2018. Compte tenu
du gain de 2'399 fr. 40 perçu auprès de la Gérance J.________, le gain intermédiaire
de la recourante est de 3'381 fr. 35 pour le mois de novembre 2018, soit 153 fr. 70 par jour (3'381
fr. 35 / 22 jours indemnisables) et 461 fr. 10 pour la période du 28 au 30 novembre 2018.
d)
La recourante s’est inscrite initialement à 20 % et son taux de disponibilité a
finalement été augmenté à 30 %. Il ressort de ses déclarations au cours
de ses entretiens à l’ORP qu’elle n’avait pas l’intention de quitter ses
emplois auprès des Gérances J.________ et K.________, ainsi que de la Régie P.________,
et qu’elle souhaitait uniquement chercher à remplacer l’activité d’environ
30 % perdue auprès d’I.________.
e)
Tenant compte de cette inscription à 30 %, la Caisse a réduit le gain assuré de la recourante
au prorata (4'455 fr. pour 75,52 %), aboutissant à un gain assuré de 1'767 fr. pour un taux
d’occupation de 30 %. Sur la base de ce gain assuré, l’indemnité journalière
de la recourante se monte à 65 fr. 15 (1'767 fr. * 80 % / 21,7). Elle aurait dès lors pu toucher
une indemnité de chômage de 195 fr. 45 pour la période du 28 au 30 novembre 2018.
Or, pendant cette même période, elle a réalisé un gain intermédiaire de 461
fr. 10, nettement supérieur à son indemnité de chômage, ce qui exclut par conséquent
toute indemnisation. Vu la grande différence entre l’indemnité journalière de la
recourante et son gain intermédiaire – basé sur un salaire fixe –, la Caisse pouvait
partir du principe qu’une indemnisation serait également exclue pour les mois suivants, peu
importe le nombre de jours indemnisables qu’ils comportent.
Dans son recours, la recourante a procédé au calcul de l’indemnité compensatoire
en déduisant le gain intermédiaire du gain assuré, puis en appliquant le taux d’indemnisation.
Pour ce faire, elle s’est référée à un gain assuré de 4'455 fr. et n’a
pas tenu compte de son inscription limitée à un 30 %. Quoi qu’il en soit, elle n’a,
en faisant ce calcul, pas tenu compte de l’art. 41a al. 1 OACI qui exclut expressément le
droit à des indemnités compensatoires lorsque le revenu réalisé est supérieur
à l’indemnité de chômage. Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé
que lorsque l’assuré exerce plusieurs activités en gain intermédiaire à taux
partiel, il y a lieu de les additionner et de comparer ce montant global à celui de l’indemnité
journalière à laquelle l’assuré aurait droit, afin de déterminer si celui-ci
a droit à des indemnités compensatoires (ATF 127 V 479 consid. 4). Ce n’est que lorsqu’un
tel droit existe qu’il y a ensuite lieu de procéder au calcul du montant de ces indemnités
compensatoires.
5.
a)
Au vu de la situation, l’on peut se demander
si la recourante a correctement été informée des conséquences liées à son
inscription à seulement 20 %, respectivement 30 %.
b)
Aux termes des art. 27 LPGA et 19a OACI, les organes d’exécution de l’assurance-chômage,
dont font partie les caisses et les ORP, ont l’obligation de renseigner les assurés sur leurs
droits et leurs obligations. Les conseillers ORP ont un devoir étendu de conseiller les chômeurs.
L’obligation de renseigner et de conseiller implique des renseignements et des conseils personnalisés
devant permettre aux personnes intéressées d’obtenir des prestations les plus avantageuses
possibles, compte tenu de leur situation personnelle et des éventuels changements de circonstances.
Le devoir de conseil de l’assureur social comprend également l’obligation d’attirer
l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre
en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472)
ou pourrait lui causer un préjudice de nature procédurale. Ce devoir est véritablement
très large et s’applique à de nombreuses situations. Plus le cas est complexe, plus l’obligation
de renseigner est étendue (Rubin, op. cit., n
os
52 et 59 ad art. 17 LACI). La violation du devoir de renseigner et de conseiller entraîne les mêmes
conséquences que celles induites par une violation du principe de la bonne foi en cas de renseignement
erroné donné par l’administration, à savoir en général l’octroi,
par l’administration, d’un avantage contraire à la législation (ATF 131 V 472 consid.
5 ; Rubin, op. cit., n
o
64 ad art. 17 LACI).
c)
Il n’est pas clair en l’occurrence de savoir si la recourante a été clairement
informée des conséquences juridiques d’une inscription à 20 %, respectivement
30 %. Il ressort des procès-verbaux d’entretien et notamment de l’augmentation
de son taux de 20 % à 30 % qu’elle a dû effectivement recevoir certaines explications
relatives à son inscription. Ces pourcentages correspondent au fait qu’elle ne désirait
pas abandonner ses autres activités au profit d’une activité unique d’un taux supérieur,
à tout le moins équivalent à un 75,62 %, ce qu’elle a expressément fait savoir.
Ce choix avait toutefois pour conséquence d’exclure en principe toute indemnisation de la
part de la Caisse, au vu de l’ampleur des activités qui se poursuivaient en gain intermédiaire.
Les personnes en charge de son dossier ne pouvaient l’ignorer et avaient l’obligation d’avertir
l’assurée qu’avec une inscription à 20 ou 30 %, elle ne recevrait certainement
pas d’indemnités chômage. On peut se demander si elle a reçu un tel avertissement
au vu du contenu de son opposition et du présent recours, dans lesquels elle conteste précisément
l’absence d’indemnisation. Il ne s’avère toutefois pas nécessaire d’examiner
plus avant si l’on se trouve en présence d’une violation du devoir de renseigner, puisque
même si la recourante s’était inscrite à un taux égal ou supérieur à
celui exercé avant son chômage, l’ampleur de ses gains intermédiaires est trop importante
pour permettre une indemnisation.
La Caisse a procédé à un tel calcul dans sa décision sur opposition en tenant compte
d’une inscription à 80 %. Pour ce faire, elle s’est référée au gain assuré
calculé sur les douze derniers mois, légèrement plus élevé et donc plus favorable
à la recourante. Elle a ainsi constaté qu’en cas d’inscription égale ou supérieure
à son taux de travail habituel, la recourante aurait perçu une indemnité journalière
de 144 fr.05 (soit 4'465 fr. / 21,7 * 70 % [taux applicable étant donné que l’indemnité
est supérieure à 140 fr., art. 22 al. 2 LACI]). Or, comme vu ci-dessus, pour le mois de novembre
2018, la recourante a réalisé un gain intermédiaire se montant à 153 fr. 70 par jour,
lequel est supérieur à l’indemnité de chômage. Durant le mois de décembre
2018, qui comptait 21 jours indemnisables, le gain intermédiaire journalier se serait élevé
à 161 fr. (3'381 fr. 35 / 21), également supérieur à l’indemnité
journalière. Et dès janvier 2019, les attestations de gain intermédiaire montrent une
augmentation de la rémunération touchée par la Gérance J.________, celle-ci passant
de 2'399 fr. 40 à 2'449 fr. 40, de sorte que le gain intermédiaire mensuel total se monte à
3'431 fr. 35. Ainsi, même en tenant compte des 23 jours indemnisables du mois de janvier 2019 (ce
qui correspond au maximum), le gain intermédiaire journalier de la recourante se montait à
149 fr. 20 (3'431 fr. 35 / 23) et était également supérieur à l’indemnité
journalière, ce qui exclut toute indemnisation.
d)
C’est par conséquent à juste titre que la Caisse a rendu la décision du 25 avril
2019, refusant toute indemnisation à la recourante, décision qu’elle a confirmée
sur opposition le 23 juillet 2019.
6.
a)
Le recours doit dès lors être rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 23 juillet 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me David Métille (pour V.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :