vd_findinfo · HC / 2016 / 841 · 2016-09-06 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, CONJOINT, ENFANT, MINIMUM VITAL, COMPENSATION DE CRÉANCES, REVENU D'UNE ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 163 CC, 176 al. 1 CC, 176 al. 1 ch. 1 CC, 125 ch. 2 CO, 125 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 06.09.2016 HC / 2016 / 841

TRIBUNAL
CANTONAL
TD15.020733-160942
372
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
6 septembre 2016
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, juge déléguée
Greffière
:              Mme
Pache
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.Q.________
,
à Palma de Majorque, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 25 mai 2016
par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant
l’appelant d’avec
Z.________
,
à St-Prex, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 25 mai 2016, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte a dit que la garde sur l’enfant B.Q.________, née le [...] 2001, reste confiée
à sa mère, Z.________ (I), dit que le droit de visite de A.Q.________ sur sa fille B.Q.________
s’exercera provisoirement d’entente entre les parties ainsi que B.Q.________ (II), dit que
A.Q.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, d’avance
le premier de chaque mois, en mains de Z.________, d’une contribution mensuelle de 760 fr., éventuelles
allocations familiales non comprises et dues en sus, dès le
1
er
janvier 2016 (III), dit que les frais judiciaires de la présente procédure seront arrêtés
ultérieurement (IV), renvoyé la fixation des indemnités d’office des conseils respectifs
des parties à une décision ultérieure (V) et rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (VI).
En droit, s’agissant de la contribution d’entretien due par A.Q.________, le premier juge
a retenu que la requérante touchait un revenu mensuel net total de 2'754 fr. 70. Compte tenu d’un
minimum vital de 3'743 fr. 10, il lui manquait un montant de 988 fr. 40 par mois. Quant à l’intimé,
le premier juge a retenu qu’il exerçait une activité professionnelle à titre indépendant.
Afin d’arrêter le revenu de l’intimé, il a effectué une moyenne de ses revenus
sur les quatre dernières années (2012 à 2015), ce qui représentait un revenu mensuel
net moyen de 1'794.40 €. Au taux de change en vigueur au jour de l’audience, le revenu mensuel
net moyen converti en francs suisses était de 1'959 fr. 90. Le premier juge a en outre arrêté
les charges mensuelles de l’intimé en fonction du niveau de vie en Espagne, qui était
44% moins élevé qu’en Suisse. Ainsi, compte tenu d’un minimum vital de 1'199 fr.
30, l’intéressé disposait de 760 fr. 60 par mois, qui devaient intégralement servir
à couvrir le manco de la requérante. La pension a donc été fixée à 760
fr. par mois.
B.
a)
Par acte du 6 juin 2016, A.Q.________ a interjeté
appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais, à sa réforme
en ce sens qu’il contribuera à l’entretien des siens par le versement, d’avance
le premier de chaque mois en mains de Z.________, d’une pension mensuelle, éventuelles allocations
familiales non comprises et dues en sus, de 160 fr. dès le 1
er
janvier 2016 et 100 fr. dès le 1
er
janvier 2017, A.Q.________ étant autorisé à compenser ces montants avec ceux qu’il
a versés antérieurement, à concurrence de 9'896 fr. 05. Il a en outre requis l’octroi
de l’effet suspensif à l’appel ainsi que le bénéfice de l’assistance
judiciaire pour la procédure d’appel. Au surplus, il a produit un onglet de pièces sous
bordereau.
b)
Le 9 juin 2016, la Juge déléguée de céans a rejeté la requête d’effet
suspensif formée par A.Q.________ dans son appel du 6 juin 2016.
c)
Par ordonnance du 10 juin 2016, la Juge déléguée de céans a accordé à A.Q.________
le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel.
d)
Par réponse du 24 juin 2016, Z.________ a conclu, sous suite de frais, à l’irrecevabilité,
subsidiairement au rejet de l’appel formé le 13 juin 2016 par A.Q.________. Elle a également
requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel.
e)
Par réplique du 6 juillet 2016, A.Q.________ a confirmé, sous suite de frais, les conclusions
prises dans son mémoire d’appel du 6 juin 2016. Il a produit un onglet de pièces sous
bordereau.
Le 14 juillet 2016, Z.________ a renoncé à dupliquer.
Par courrier du 17 juillet 2016, A.Q.________ a requis l’audition comme témoin de C.________,
avocate fiscaliste à Palma, requête à laquelle Z.________ s’est opposée.
f)
Le 26 juillet 2016, Z.________ a produit un rapport établi le
16
juillet 2016 par un détective privé de l’agence Y.________. Elle a relevé que ce
rapport faisait suite à une investigation menée sur l’île de Palma de Majorque et
qu’il établissait les affaires florissantes de l’appelant ainsi que le fait que celui-ci
vivait en concubinage.
Par déterminations du 15 août 2016, A.Q.________ s’est déterminé sur le rapport
du détective. Il a en outre produit un onglet de pièces sous bordereau.
Le 29 août 2016, A.Q.________ a produit un nouvel onglet de pièces sous bordereau.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
A.Q.________, né le [...] 1962, de nationalité algérienne, et Z.________, née le
[...] 1972, de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2001 à Begnins.
Une
enfant est issue de leur union,
B.Q.________,
née [...] 2001.
2.
a)
En août 2008, les parties ont quitté la Suisse pour s'établir avec leur fille en Espagne,
à Palma de Majorque, puisqu’elles avaient le projet commun de tenir et gérer un commerce
provençal et une pizzeria sur la plage. Ne bénéficiant pas d'attaches particulières
en ce lieu, Z.________ est revenue s'établir en Suisse avec sa fille ensuite de la séparation
d'avec son époux durant l’été 2009.
b)
L
es parties sont en effet séparées
de fait depuis le mois de juillet 2009. A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du
24 septembre 2010, elles ont passé la convention suivante, ratifiée séance tenante par
le président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le
président) pour
valoir
prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale :
«I.
Les époux conviennent de vivre séparés pour la durée d'une année, soit jusqu'au
30 septembre
2011.
Il. La garde
sur l'enfant B.Q.________, née le [...] 2001, est attribuée à sa mère.
III. A.Q.________ bénéficiera sur l'enfant B.Q.________, née le [...] 2001, d'un droit
de
visite
à exercer d'entente entre les parties :
- le samedi 25 septembre 2010,
- une semaine, du samedi 16 au samedi 23 octobre 2010, le père de l'enfant s'organisant pour le
transport,
- selon entente
subséquente, selon disponibilités et domicile du père.
IV.
La jouissance du domicile conjugal,
sis à St-Prex, est attribuée à Z.________, à charge pour elle d'en payer le loyer
et les charges.
V. A.Q.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement, en mains de
Z.________, d'avance le premier de chaque mois, d'un montant de
100.-
fr. (cent francs), allocations familiales non comprises, dès et y compris le 1
er
octobre 2010, montant qui sera revu dès que possible. »
Depuis le 10 janvier 2012 et jusqu’au 30 décembre 2015, A.Q.________ a régulièrement
versé de l’argent à son épouse, dont les sommes s’échelonnaient entre
103 fr. 60 et 1'196 francs. Sur quarante-neuf versements, trente-huit étaient inférieurs à
200 francs. A.Q.________ a encore effectué deux virements d’un peu plus de 100 fr. chacun
sur le compte bancaire de son épouse au début de l’année 2016.
3.
a)
Par demande unilatérale
du 21 mai 2015, Z.________ a notamment conclu au divorce. L'audience de conciliation s'est tenue le 28
septembre 2015. Le président a constaté que le motif du divorce était avéré
au sens de l'art. 114 CC et tenté en vain la conciliation sur les effets de celui-ci. Z.________
a déposé une demande motivée le 14 janvier 2016.
b)
Par requête de mesures provisionnelles du 26 janvier 2016, Z.________ a conclu, sous suite de frais,
à ce que A.Q.________ contribue à l'entretien des siens par le régulier versement d'une
contribution d'entretien, allocations familiales non comprises, payable d'avance le premier de chaque
mois en ses mains, d'un montant à préciser en cours d'instance, dès et y compris le
1
er
janvier 2016.
Par déterminations écrites du 9 mars 2016, l'intimé A.Q.________ a conclu, sous suite
de frais, au rejet de la requête, et reconventionnellement, à l’instauration d’un
mandat de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907 ; RS 210), en faveur de B.Q.________, confié au Service de protection
de la jeunesse (ci-après : SPJ), à charge pour ce dernier de réinstaurer un droit
de visite effectif et régulier entre B.Q.________ et son père, et, en
cas de résistance injustifiée de l'enfant, à l’instauration d’un mandat d'assistance
éducative au sens de l'art. 308 al. 1 CC, en faveur de B.Q.________, confié au SPJ, à
charge pour ce dernier de se prononcer sur le retrait du droit de garde de Z.________ sur sa fille et
le transfert de la garde au père.
c)
A l'audience du 15 avril 2016, à laquelle
les parties se sont présentées chacune assistée de son conseil d'office, la requérante
a conclu au rejet des conclusions prises par l'intimé concernant l'enfant. Le président a disjoint
les questions à traiter, en ce sens que la contribution d'entretien ferait l'objet d'une décision
à l'issue de l’audience et que la question du droit aux relations personnelles ferait l'objet
d'une instruction complémentaire, l'audition de l'enfant étant d'ores et déjà ordonnée.
La requérante a précisé sa conclusion en ce sens que la contribution mensuelle requise
était de 1'400 fr., allocations familiales éventuelles non comprises et dues en sus.
4.
a)
La requérante travaille en qualité
de concierge dans trois postes différents.
L'une des conciergeries se trouve à Etoy, à la PPE [...]. Selon son bulletin de salaire du
mois de décembre 2015, la requérante réalise un salaire brut de 642 fr. 50, ce qui correspond
à un salaire net de 601 fr. 95, auquel s'ajoutent des frais de téléphone par 20 fr., soit
au total un montant net de 621 fr. 95. Ce revenu n'est pas différent de celui qu'elle a réalisé
en 2014 (7'467 fr. 40, y compris 240 fr. de frais de téléphone, soit un montant mensuel net
de 622 fr. 30).
Une autre conciergerie se trouve à Morges, à la PPE [...]. En novembre 2015, son salaire mensuel
brut était de 250 fr., ce montant comprenant des frais de téléphone par 10 francs. Après
déduction des charges sociales, son salaire mensuel net était de 234 fr. 85. En décembre
2015, elle a touché en outre une gratification de 100 fr., de sorte que son salaire net était
de 328 fr. 60. Son revenu mensuel net ramené sur douze mois est donc de 242 fr. 65 ([234 fr. 85
x 11] + 328 fr. 60 / 12).
Le troisième poste de conciergerie de la
requérante se trouve à Yens, à la PPE [...]. En novembre 2015, son salaire mensuel brut
était de 2'020 fr., y compris des frais de téléphone par 20 fr., de sorte qu'après
déduction des charges sociales, son salaire net était de 1'866 fr. 70. En décembre 2015,
elle a également touché une gratification de 300 fr., de sorte que son salaire net était
de 2'147 fr. 75. Son revenu mensuel net ramené sur douze mois est donc de 1'890 fr. 10 ([1'866 fr.
70 x 11] + 2'147
fr.
75 / 12). La requérante a indiqué à l'audience du 15 avril 2016 que cette dernière
conciergerie avait été résiliée par son employeur pour fin juin 2016.
Z.________
a retrouvé dès fin juin 2016 un nouveau poste de conciergerie pour un revenu brut de 400 à
500 fr. par mois.
b)
Compte tenu de sa situation financière, la requérante touche les prestations complémentaires
(ci-après : PC Familles), qui se montent à 844 fr. par mois. Elle ne paie en outre pas
de primes d’assurance-maladie pour elle-même et sa fille, celles-ci étant entièrement
subsidiées.
c)
Les charges mensuelles incompressibles de la requérante sont les suivantes :
- base mensuelle OPF              1'350
fr.
- base mensuelle B.Q.________
600 fr.
- loyer              1'200 fr.
- abonnement CFF mobilis pour la requérante
133 fr.
- abonnement CFF demi-tarif (185 fr./an)
15 fr. 40
- abonnement mensuel de transport pour B.Q.________
49 fr. 80
- carte junior CFF annuelle (30 fr./an)
2 fr. 50
- frais de cantine de B.Q.________
60 fr.
- frais de repas de la requérante
238
fr. 70
Total
3'649
fr. 40
5.
a)
L'intimé exerce son activité professionnelle
à titre indépendant, sous la forme d'une entreprise individuelle.
Lorsqu'il a rencontré la requérante, l'intimé avait une boutique de prêt-à-porter
à Signy. A Palma de Majorque, en Espagne, il a développé plusieurs activités. Il
a ouvert en 2011 une boutique de produits provençaux, qui, non rentable, a été transformée
en un snack appelé le « [...] », qui est devenu un restaurant pizzeria. Cet établissement
ouvre du 1
er
mars au 31 octobre, voire jusqu'à la fin de la première semaine de novembre. Pendant la haute
saison, en juillet-août, l'intimé emploie six personnes ; le reste de la saison, soit entre
mars et juin, puis septembre-octobre, il a entre un et trois collaborateurs. Outre cette activité
de restauration, l'intimé exerce tous les jours, sauf le lundi et le vendredi, une activité
saisonnière de vente de produits provençaux et de « foutas » sur les marchés,
sur un stand ayant une longueur de dix mètres.
b)
L'intimé a produit ses déclarations d'impôts 2012 à 2015, en langue espagnole. Il
en ressort qu'en 2012, il a déclaré un revenu net pour une seule activité économique
de 17'610.35 €, ce qui correspond à un revenu mensuel net de
1'467.52
€. En 2013, il a déclaré un revenu net de 6'447.90 € pour une première activité
économique et de 9'250.06 € pour une seconde activité (chiffre 129 de la déclaration
d’impôts). Son revenu mensuel net moyen était ainsi de 1'308.16 €. En 2014, les
montants déclarés étaient respectivement de 11'218.03 € et de 7'252.87 € (chiffre
129 de la déclaration d’impôts), soit un revenu mensuel net moyen de 1'539.24 €.
En 2015, A.Q.________ a déclaré un revenu net de 8'373.16 € pour une première activité
économique, de 6'991.46 € pour une seconde activité et de 11'799.95 € pour une
troisième activité économique (chiffre 129 de la déclaration d’impôts),
soit un revenu annuel net total de 27'164.57 €. Son gain mensuel net moyen était ainsi de
2'263.70 €.
En moyenne, en considérant ses déclarations
d’impôts des années 2012 à 2015, A.Q.________ a réalisé un revenu mensuel
net moyen de 1'644.65 € ([1'467.52 + 1'308.16 + 1'539.24 + 2'263.70] / 4).
Il ressort d’une attestation établie le 30 mai 2016 par l’avocate-fiscaliste C.________
que le bénéfice obtenu par A.Q.________ pour l’année 2015 tel qu’il ressort
de sa comptabilité est conforme à celui indiqué dans sa déclaration d’impôts,
soit 22'097.85 €.
c)
L'intimé vit en colocation avec une amie, qui n’est pas sa concubine, neuf mois par année.
Le loyer mensuel du logement ainsi partagé, y compris les charges, se monte à 900 €.
Selon l'OCDE, le niveau de vie en Espagne est de 44 % moins cher qu'en Suisse (le même panier valant
100 fr. en Suisse vaut 56 fr. en Espagne).
Les charges mensuelles incompressibles de l'intimé
converties en francs suisses sont les suivantes :
- base mensuelle (1’200 fr. – 44%)
CHF              672 fr.
- loyer              CHF
614 fr. 40
- assurance santé
CHF
56 fr. 90
Total
CHF
1'343 fr. 30
d)
Le rapport établi le 15 juillet 2016 par un détective privé de l’agence Y.________
relève que A.Q.________ est un « véritable homme d’affaires » qui
travaille énormément et diversifie intensément ses activités. Le détective a
en outre relevé que pendant sa semaine d’observation, il avait constaté la présence
d’une femme au domicile de l’intéressé et l’avait vue évoluer dans l’appartement
et s’affairer sur le balcon, tout en précisant qu’elle vivait et dormait sur place tous
les soirs.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [
Code
de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]
),
dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se
référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses
devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 126). S'agissant de prestations
périodiques, elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art.
92 al. 2 CPC.
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art.
248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
1.2
En l'espèce, l’ordonnance entreprise
a été notifiée au conseil de l’appelant le 27 mai 2016, de sorte que le délai
d’appel venait à échéance le 6 juin 2016. Ainsi, formé en temps utile par une
partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle
2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait
et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
2.2
L'instance d'appel peut administrer les preuves
(art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve
ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder
à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits
nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC). L'art. 316 al. 3 CPC ne confère pas à l'appelant
un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration des preuves.
L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et
d'administration d'un moyen de preuve déterminé si l'appelant n'a pas suffisamment motivé
sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également
refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves,
lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait
en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal
de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat
des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374; ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid.
2.6).
Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve
nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions
de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC) qui prévoit que les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne
pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui
s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives
(Tappy, op. cit., JdT 2010 III pp. 136-137). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces
conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT
2011 III 43).
Ces exigences s’appliquent aux litiges régis par la maxime inquisitoire sociale (TF 4A_228/2012
du 28 août 2012 consid. 2.2, publié in ATF 138 III 625). Une solution plus souple peut toutefois
être envisagée lorsque la cause est régie par la maxime d’office, par exemple lorsque
le litige porte sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JdT 2010 III
139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire
illimitée (JdT 2011 III 43 et les réf. citées).
2.3
En l’espèce, les parties ont toutes
deux produit de nombreuses pièces nouvelles à l’appui de leurs différentes écritures.
Ces pièces, qui sont soit postérieures à l’audience de première instance du
15 avril 2016 (p. 135 à 140, 142 et 143 ainsi que le rapport de détective du 15 juillet 2016)
ou qui ont été produites en réponse à des arguments nouveaux formulés par la
partie adverse (P. 144 à 163), sont recevables et ont été prises en compte dans la mesure
de leur utilité.
La seule pièce dont la recevabilité prête à discussion est la pièce
n°
141, soit la seconde attestation de l’avocate C.________ relative aux revenus de l’appelant,
datée du 4 juillet 2016. En effet, l’appelant a produit cette pièce avec sa réplique
du même jour en indiquant qu’elle était recevable puisqu’elle venait clarifier
une pièce nouvelle également recevable, soit la déclaration d’impôts 2015 (P.
136). L’intéressé perd toutefois de vue qu’il a déjà produit une attestation
de C.________ dont le but était également de préciser le montant réel de son revenu
mensuel net en relation avec sa déclaration d’impôts 2015 ainsi qu’avec ses comptes
de pertes et profits pour la même année. Il n’est donc pas possible de considérer
que la pièce n° 141, qui porte exactement sur les mêmes éléments, soit des pièces
qui étaient en possession de l’appelant depuis la fin du mois de mai 2016, a été
produite sans retard. Elle ne vient pas non plus en réponse à des arguments nouveaux soulevés
par la partie adverse. Partant, elle est irrecevable.
S’agissant de l’audition et l’assignation
du témoin [...], avocate et fiscaliste à Palma, requise par A.Q.________ à l’appui
de son appel, il y a lieu de la refuser, dans la mesure où une telle audition n’est pas de
nature à influer le sort de l’appel et où les pièces produites suffisent à
établir les revenus de l’appelant.
3.
3.1
Dans un premier grief, A.Q.________ reproche au
premier juge de n’avoir pas tenu compte, dans les revenus de son épouse, de la rémunération
de 400 à 500 fr. tirée de son nouvel emploi dès la fin juin 2016, au motif qu’elle
avait été licenciée de son poste principal de concierge au sein de la Résidence [...],
à Yens, avec effet au 30 juin 2016. Selon lui, rien ne justifierait que cette rémunération
supplémentaire ne soit pas incluse dans les revenus de l’intimée, étant précisé
qu’elle devrait toucher des indemnités de chômage pour l’emploi qu’elle a
perdu.
Quant à l’intimée, elle soutient que sa situation financière actuelle et future
serait moins bonne que celle retenue par le premier juge puisqu’elle n’aurait à ce jour
pas encore débuté sa nouvelle activité de concierge, les appartements sur lesquels cette
activité porte n’étant pas encore loués. S’agissant des éventuelles allocations
de chômage dont elle pourrait bénéficier, celles-ci n’apporteraient selon elle qu’un
montant supplémentaire de quelque 1'500 fr. nets, soit 80 % de son salaire de 1'890 fr. 10, somme
qui ne compenserait pas la perte engendrée par la cessation d’une de ses activités de
conciergerie et le gain supplémentaire engendré par sa nouvelle activité, de sorte que
le bilan de ses revenus demeurerait inchangé.
3.2
Le premier juge a retenu que même si Z.________ avait allégué dans sa requête qu’elle
avait trouvé un nouveau poste de conciergerie pour un revenu brut de 400 à 500 fr. par mois
dès fin juin 2016, il ne fallait pas inclure ce montant dans ses gains, car elle n’aurait
bientôt plus son poste à Yens, soit son salaire le plus important, et qu’elle devrait
donc trouver à compenser cette perte. Il a donc arrêté ses revenus mensuels nets totaux
à 2'754 fr. 70.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et peut être suivi. En effet, même
si l’intimée pourra effectivement bénéficier d’indemnités de chômage
s’agissant de la perte de son emploi à Yens, celles-ci ne seront allouées qu’à
hauteur de 80 % de son gain assuré. Ainsi, elle devrait toucher un peu plus de
1'500
fr. nets par mois à ce titre, soit 380 fr. de moins que son salaire actuel. On ne peut ainsi que
constater que son activité supplémentaire, qui sera rémunérée à hauteur
de 400 à 500 fr. bruts, ne fera que compenser la baisse engendrée par la perte de son emploi
à Yens.
Le grief de l’appelant, mal fondé, doit être rejeté.
4.
4.1
Dans un second grief, l’appelant conteste différents postes du minimum vital de l’intimée.
4.2
4.2.1
Il fait en premier lieu valoir que, compte tenu de la situation serrée des parties, il se justifiait,
pour calculer leurs charges, de s’en tenir aux principes développés pour la détermination
du minimum vital du droit des poursuites selon l’art. 93 LP. Ainsi, le premier juge n’aurait
pas dû tenir compte de la prime d’assurance complémentaire de B.Q.________ à hauteur
de 43 fr. 70.
L’intimée admet pour sa part que la prime d’assurance complémentaire de sa fille
n’aurait pas dû être prise en compte dans son minimum vital.
4.2.2
Sont comprises dans le minimum vital des parties les primes d'assurance-maladie obligatoire. En cas d'accord,
les assurances complémentaires peuvent être intégrées dans le budget des parties
(Chaix, Commentaire romand CC I, 2010, n. 9 ad art. 176 CC; Juge délégué CACI 18 avril
2011/53). Tel est le cas également lorsque l'état de santé d'un époux est grave (Juge
délégué CACI 4 mai 2011/65) ou encore lorsque la situation financière des parties
est favorable (TF 5A_876/2014 du 3 juin 2015 consid. 3.3). Sinon, les assurances non obligatoires ne
sont pas prises en compte (ATF 134 III 323 consid. 3).
4.2.3
En l’espèce, dès lors que la situation des parties est serrée et que l’appelant
refuse que la prime d’assurance complémentaire de sa fille soit prise en compte, il y a lieu
de retrancher la somme correspondante, à savoir 43 fr. 70, du minimum vital de l’intimée.
4.3
4.3.1
L’appelant reproche également au premier juge d’avoir tenu compte de frais de repas
dans le minimum vital de son épouse. Il estime que de tels frais doivent faire l’objet de
justificatifs pour être intégrés au minimum vital. L’intimée n’ayant
produit aucune pièce relative à ces frais, il n’y aurait pas lieu de les prendre en considération,
ce d’autant plus que l’intéressée ne travaille qu’à temps très
partiel. Au demeurant, même s’il fallait tenir compte de tels frais, l’appelant soutient
qu’il y aurait lieu de diminuer la base mensuelle de l’intimée d’autant, puisque
celle-ci comprend déjà une partie des frais de nourriture.
L’intimée estime pour sa part que, dès lors qu’elle a rendu ses frais de repas
vraisemblables, ils devraient être pris en compte dans son budget. Elle rappelle qu’elle cumule
plusieurs activités de conciergerie dans des lieux éloignés de son domicile et qu’elle
travaille à plein temps, ce qui justifierait de les prendre en considération. Elle ne voit
en outre pas de raison de déduire ces frais de sa base mensuelle, une telle réduction ne correspondant
pas à la pratique des autorités vaudoises.
4.3.2
S'agissant des frais de transport et de repas de midi, un certain schématisme peut être admis
dès lors que les coûts effectifs de ces charges dépendent d'une multitude de facteurs
qu'il n'est pas aisé de déterminer, cela d'autant plus lorsqu'on se trouve en procédure
sommaire. Il est ainsi admissible de tenir compte de frais de repas en proportion du temps d'activité,
le travail à temps partiel ne permettant pas forcément de rentrer chez soi pour manger les
jours travaillés (Juge délégué CACI 27 septembre 2013/508).
Les frais de repas pris hors domicile peuvent être pris en compte à raison d’un montant
supplémentaire de 9 à 11 fr. par jour (ch. II des Lignes directrices pour le calcul du minimum
vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP du 1
er
juillet 2009 [ci-après : lignes directrices]).
4.3.3
En l’espèce, il n’y a pas lieu de s’écarter de la décision du premier
juge. En effet, l’intimée exerce plusieurs activités qui, cumulées, se rapprochent
d’un emploi à temps complet et qui impliquent des déplacements fréquents. Elle n’est
pas en mesure de prendre ses repas à son domicile et doit ainsi assumer des frais de repas. Il ne
se justifie en outre pas de déduire le montant retenu à ce titre du montant de base mensuel
de 1'350 fr., dès lors que, comme cela ressort des lignes directrices, le montant de 11 fr. par
jour correspond uniquement aux frais supplémentaires engendrés par la prise d’un repas
à l’extérieur, et non à la totalité de ces frais. Au demeurant, le juge des
mesures provisionnelles statue sur la base de la vraisemblance, de sorte qu’il serait disproportionné
de requérir de l’intimée qu’elle produise des justificatifs pour l’intégralité
de ses frais de repas alors que ceux-ci sont suffisamment vraisemblables vu l’organisation professionnelle
et le lieu de domicile.
Le grief de l’appelant, mal fondé, doit être rejeté.
4.4
4.4.1
L’appelant se plaint également de ce que le premier juge a intégré le remboursement
relatif à l’assistance judiciaire dans les charges mensuelles incompressibles de son épouse.
Il fait valoir que cette somme ne fait pas partie des montants à prendre en compte. Subsidiairement,
il plaide que son maintien devrait entraîner, au titre de l’égalité de traitement
entre époux, la prise en compte de sa propre franchise, qui s’élève à 100 fr.
par mois.
Quant à l’intimée, elle admet qu’il peut être donné acte à l’appelant
que le montant de 50 fr. relatif au remboursement de l’assistance judiciaire n’a pas à
être comptabilisé dans son minimum vital.
4.4.2
Lorsque la situation financière est serrée, la franchise mensuelle dont l'époux doit s'acquitter
en remboursement de l'assistance judiciaire qui lui a été accordée ne doit pas être
prise en compte dans les charges incompressibles (Juge délégué CACI 9 septembre 2011/238).
4.4.3
En l’espèce, conformément à la jurisprudence susmentionnée, la franchise mensuelle
dont l’intimée s’acquitte à hauteur de 50 fr. par mois doit être retranchée
de ses charges mensuelles incompressibles, étant précisé qu’elle ne s’y oppose
pas.
5.
5.1
Dans un troisième grief, l’appelant
reproche au premier juge d’avoir arrêté ses revenus pour l’année 2015 à
2'786.67 €. Il relève que ce montant comprendrait également la rémunération
de ses employés et soutient qu’il a indiqué aux débats du 15 avril 2016 que son
revenu mensuel net moyen ascendait à 1'600 €. Dans son mémoire d’appel, A.Q.________
se réfère au chiffre 129 de sa déclaration d’impôts, relevant que la somme
de ses trois activités s’élève à 27'164.57 € pour l’année,
de sorte que son revenu mensuel net moyen pourrait être arrêté à 2'263.71 €,
ce que confirmerait d’ailleurs l’avocate fiscaliste C.________ dans son attestation du 30
mai 2016. Il indique que le bénéfice net qui ressort de ses comptes, soit 1'313.45 €,
ne doit pas être additionné au montant précité. Dans sa réplique, l’appelant
revient sur les chiffres qui précèdent, en relevant que selon une nouvelle attestation établie
par C.________ le 4 juillet 2016 (P. 141), il faudrait se référer à sa comptabilité
et non pas à sa déclaration d’impôts, qui ne pourrait pas refléter sa situation
réelle. Ainsi, il estime que son revenu mensuel net moyen devrait être arrêté à
1'709.45 €. L’appelant revient également sur ses revenus mensuels nets moyens pour les
années 2012 à 2014, ceux-ci devant être selon lui arrêtés respectivement à
1'476.56 €, 934 € et 1'450.06 €.
Quant à l’intimée, elle prétend pour sa part qu’il y a lieu d’ajouter
le bénéfice net réalisé par l’appelant à ses revenus, de sorte que son
gain mensuel net moyen serait de 2'373.35 € ([27'164.57 + 1'315.45] / 12). Elle relève en
outre qu’il n’y aurait pas lieu de faire une moyenne des revenus réalisés ces quatre
dernières années, dès lors que ceux-ci sont en augmentation constante. Ainsi, le premier
juge aurait dû se baser uniquement sur les revenus de l’appelant en 2015. L’intimée
se réfère en outre au rapport d’un détective privé de l’agence Y.________,
qui établirait les activités florissantes de l’appelant, tant s’agissant de son
restaurant que de son activité sur les marchés.
5.2
Pour les indépendants
,
le revenu est constitué – lorsqu'une
comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice net d'un exercice;
en l'absence de comptabilité, il s'agit de la différence du capital propre entre deux exercices
(Chaix, Commentaire romand CC I, op. cit., n. 7 ad art. 176 CC).
Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net, à savoir la différence
entre les produits et les charges. En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable,
il convient de tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé
durant plusieurs années (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, in FamPra.ch 2010 678 et les
réf. citées). A cet égard, la jurisprudence préconise de prendre en considération
comme revenu effectif le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières
années (TF 5A_ 246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, FamPra.ch. 2010 p. 678 ; TF 5P_342/2001
du
20 décembre 2001 consid. 3a). Plus
les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont
incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (TF 5A_246/2009 précité
consid. 3.1 et la réf. citée ; TF 5A_259/2012 du 14 novembre 2012 consid. 4.1, SJ 2013
I 451 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 3.2.1). Dans certaines circonstances, il
peut être fait abstraction des bilans présentant des situations comptables exceptionnelles,
à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement bons ou spécialement
mauvais.
Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année
précédente est considéré comme le revenu décisif
(TF
5D_167/2008 13 janvier 2009 consid. 2, in FamPra.ch 2009 464 ; TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid.
5.1.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 5.2.3 ; TF 5A_544/2014 du 17 septembre 2014 consid.
4.1 ; TF 5A_384/2014 du
15 décembre
2014 consid. 2.1 ; TF 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 5.2.1, FamPra.ch. 2015 p. 760), lorsque
le juge peut retenir qu'il s'agit là d'une baisse ou augmentation de revenus continue et irrémédiable,
qui l'empêche de se fonder sur une moyenne (TF 5A_564/2014 du 1
er
octobre 2014 consid. 3.2). Même si les revenus du mari ont progressé durant les trois dernières
années, il n'apparaît pas insoutenable de considérer, à ce stade, qu'il ne s'agit
pas là d'une tendance claire et fondée plaidant en faveur d'une augmentation continue de revenus,
qui empêcherait de se baser sur une moyenne (TF 5A_544/2014 du 17 septembre 2014 consid. 4.2 ;
TF 5A_564/2014 du 1
er
octobre 2014 consid. 3.2).
5.3
Le premier juge a arrêté les revenus de l’appelant pour les années 2012 à 2014
en se référant aux déclarations d’impôts correspondantes. Comme il ne disposait
pas de la déclaration d’impôts relative à l’année 2015, le premier juge
s’est basé sur la comptabilité de l’appelant pour arrêter ses revenus, en
relevant que l’exercice 2015 s’était soldé par un bénéfice de 1'313.45
€, qu’il convenait d’ajouter au salaire que s’était versé l’intimé,
par 33'440.09 €. En définitive, le premier juge a arrêté le revenu mensuel net moyen
de l’appelant à 2'896.12 € en 2015 ([1'313.45 + 33'440.09] / 12).
5.4
En l’occurrence, il faut en premier lieu rappeler que la P. 141, à laquelle l’appelant
se réfère en définitive pour établir son revenu mensuel net moyen, n’est pas
recevable. Elle ne peut donc pas entrer en ligne de compte. En outre, au moment du dépôt du
mémoire d’appel du 30 mai 2016, seul le revenu pour l’année 2015 était litigieux,
celui des années 2012 à 2014 n’ayant à ce stade pas été contesté.
C’est en effet dans sa réplique du 4 juillet 2016 que l’appelant a fait valoir que ses
revenus 2012 à 2014 devraient être revus à la baisse. Il ne pouvait toutefois pas valablement
revenir sur l’établissement de ses revenus 2012 à 2014 dans sa réplique puisqu’il
aurait dû les contester déjà dans son mémoire d’appel. Ce moyen est donc tardif
et, partant, irrecevable.
Les revenus 2012 à 2014 ont été établis par le premier juge en référence
au chiffre 129 des diverses déclarations d’impôts produites par l’appelant. Il
faut préciser que la Juge déléguée de céans a corrigé d’office le
montant relatif à l’année 2014, pour laquelle le premier juge a mal reporté le revenu
net de la première activité de l’appelant, qui ne s’élevait pas à 10'816.91
€ mais bien à 11'218.03 €. S’agissant du revenu mensuel net moyen pour l’année
2015, il y a lieu de l’arrêter de la même manière, soit en reportant le chiffre
129 de la déclaration fiscale de l’appelant. A cet égard, il faut relever que l’appelant
a effectivement tenté, certes de manière confuse, de relever à l’audience du 15
avril 2016 que ses revenus 2015 n’étaient pas aussi élevés que ce qui avait été
allégué. L’attestation de l’avocate fiscaliste C.________ du 30 mai 2016 va d’ailleurs
dans ce sens puisqu’elle précise que le bénéfice obtenu par A.Q.________ durant
l’exercice 2015, conformément à sa déclaration d’impôts, est de 2'097.85
€. La somme précitée ne correspond toutefois pas à la notion helvétique de
revenu net mais peut être assimilée à la notion de revenu imposable. En effet, le chiffre
129 de la déclaration d’impôts est intitulé « revenu net ».
Interviennent ensuite diverses déductions, dont une intitulée « réduction pour
encouragement à l’emploi » (chiffre 130) ainsi qu’une seconde appelée
« indice correcteur pour les petites entreprises » (chiffre 134). La somme finale
retenue sous chiffre 145 est appelée « revenu net réduit ». L’appelant
a d’ailleurs lui-même admis, dans son mémoire d’appel, que le revenu déterminant
pour l’année 2015 était celui figurant sous chiffre 129 de sa déclaration d’impôts.
Il ne se justifie toutefois pas, contrairement à ce que prétend l’intimée, d’y
ajouter le bénéfice net réalisé par l’appelant, les sommes indiquées dans
la déclaration d’impôts en tenant selon toute vraisemblance déjà compte.
S’agissant de l’argument de l’intimée selon lequel le revenu mensuel net déterminant
de l’appelant devrait être arrêté uniquement au regard de l’année 2015,
il n’y a pas lieu de le suivre. En effet, on ne peut pas constater, à ce stade, que les revenus
de l’appelant augmentent de manière constante et prévisible. Celui-ci exerce deux voire
trois activités indépendantes différentes et les revenus y relatifs sont très fluctuants.
En 2012, son revenu mensuel net moyen était de 1'467.52 € pour une seule activité. En
2013, il a déclaré un revenu mensuel net moyen de 1'308.16 € pour deux activités,
soit un revenu inférieur à celui réalisé en 2012. En 2014, son revenu mensuel net
moyen s’est élevé à 1'539.24 € toujours pour deux activités. Finalement,
en 2015, l’appelant a déclaré un gain mensuel net moyen de 2'263.70 € pour trois
activités. Au vu des chiffres qui précèdent, compte tenu de ce que le nombre d’activités
de l’appelant n’a cessé de varier entre l’année 2012 et l’année
2015, il ne se justifie pas de prendre en considération uniquement ses revenus 2015. La décision
du premier juge d’arrêter le revenu de l’appelant en effectuant une moyenne sur quatre
années ne prête donc pas le flanc à la critique, étant précisé que dans
un cas similaire où les revenus du mari avaient progressé durant les trois dernières années,
le Tribunal fédéral n’a pas jugé insoutenable de considérer, à ce stade,
qu'il ne s'agissait pas là d'une tendance claire et fondée plaidant en faveur d'une augmentation
continue de revenus, qui empêcherait de se baser sur une moyenne (cf consid. 5.2
supra
).
Ainsi, de 2012 à 2015, A.Q.________ a réalisé
un revenu mensuel net moyen de 1'644.65 € ([1'467.52 + 1'308.16 + 1'539.24 + 2'263.70] / 4). Au
taux de change en vigueur au jour de l'audience de mesures provisionnelles du 15 avril 2016 (1 €
= CHF 1.09223), le revenu mensuel net moyen de l’intéressé converti en francs suisses
est de CHF 1'796 fr. 30.
Le grief de l’appelant est donc partiellement fondé et l’ordonnance entreprise doit
être corrigée sur ce point.
6.
6.1
L’appelant fait également grief au premier juge d’avoir réduit de manière
erronée sa base mensuelle en fonction du niveau de vie en Espagne. Il souligne en effet que s’il
ne conteste pas que le niveau de vie est 44% plus bas qu’en Suisse, en appliquant ces données,
c’est une somme de 672 fr. représentant 56 % de la somme de 1'200 fr. qui aurait dû être
retenue.
Quant à l’intimée, elle admet que la base mensuelle de l’appelant aurait dû
être fixée à 672 fr. par mois.
6.2
Dès lors que le calcul du premier juge est manifestement incorrect puisque celui-ci a apparemment
arrêté la base mensuelle de l’appelant à un montant correspondant à 44 % de
1'200 fr. au lieu de réduire ce dernier montant de 44 %, il faut corriger la décision entreprise
à cet égard, la base mensuelle de l’appelant devant être fixée à 672 francs.
7.
7.1
L’appelant soutient également que depuis le 15 mai 2016, il n’hébergerait plus
[...], qui aurait quitté son domicile pour être logée par une tierce personne, conformément
à deux attestations non datées signées par l’intéressée ainsi que par
la personne qui l’hébergerait et produites à l’appui de l’appel. Il indique
que, compte tenu des conséquences financières que sa présence engendrait pour lui, dès
qu’il a eu connaissance de la teneur de l’ordonnance litigieuse, il lui aurait demandé
de ne pas réintégrer son logement à son retour de vacances.
L’intimée relève pour sa part que c’est à bon droit que le premier juge a
réduit la charge de loyer de l’appelant de moitié afin de tenir compte de sa colocation
avec une tierce personne. Elle souligne en outre que l’attestation établie l’aurait
été pour les besoins de la cause en appel, de sorte qu’elle n’emporterait pas conviction.
Elle se réfère en outre au rapport du détective privé du 15 juillet 2016 qui, selon
elle, établirait que l’appelant vit en concubinage.
7.2
En l’espèce, le premier juge a retenu que la charge de loyer de l’appelant avait été
arrêtée en tenant compte du fait qu’il était en colocation neuf mois par année
et que sa colocataire, qui tenait une boutique, dont le bail était au nom de l’appelant, était
vraisemblablement en mesure de payer sa part de loyer lorsqu’elle était en Espagne.
Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette appréciation. En effet, l’appelant
se prévaut certes de faits nouveaux, soit de la fin de l’hébergement de son amie, respectivement
de l’hébergement de celle-ci par une tierce personne. Or, les témoignages écrits
qui ont été produits ont été établis en réaction à la décision
attaquée, soit pour les besoins de la cause. En outre, ils ne sont pas datés, de sorte que
l’on ignore quand ils ont été rédigés. Leur force probante est ainsi douteuse.
Il en serait allé autrement si l’appelant avait produit des attestations officielles de domicile.
Ainsi, il y a lieu de retenir que l’appelant héberge toujours une colocataire durant une partie
de l’année et le grief de l’appelant doit être rejeté
Il ne se justifie toutefois pas, comme l’intimée l’invoque, de retenir que l’appelant
vit en concubinage, ni même en une communauté de toit et de table, le rapport de détective
faisant uniquement état de la présence d’une femme au domicile de celui-ci durant une
semaine. Cet élément est à l’évidence insuffisant pour établir, même
au stade de la vraisemblance, l’existence d’un concubinage.
8.
8.1
En définitive, les minima vitaux des parties peuvent être établis de la manière suivante :
8.2
Pour A.Q.________
- base mensuelle (1’200 fr. – 44%)
CHF              672 fr.
- loyer              CHF
614 fr. 40
- assurance santé
CHF
56 fr. 90
Total
CHF
1'343 fr. 30
Au vu de son revenu mensuel net moyen tel qu’arrêté sous consid. 5.4
supra
,
soit 1'796 fr. 30, A.Q.________ bénéficie d’un excédent de 453 fr. (1'796.30 –
1'343.30).
8.3
Pour Z.________:
- base mensuelle OPF              1'350
fr.
- base mensuelle B.Q.________
600 fr.
- loyer              1'200 fr.
- abonnement CFF mobilis pour l’intimée
133 fr.
- abonnement CFF demi-tarif (185 fr./an)
15 fr. 40
- abonnement mensuel de transport pour B.Q.________
49 fr. 80
- carte junior CFF annuelle (30 fr./an)
2 fr. 50
- frais de cantine de B.Q.________
60 fr.
- frais de repas de l’intimée
238
fr. 70
Total
3'649
fr. 40
Au vu de ses revenus mensuels nets totaux de 2'754 fr. 70, qui ne subissent pas de changement (cf consid.
3.3
supra
),
Z.________ accuse un manco de 894 fr. 70 (2'754.70 – 3'649.40).
8.4
L’appelant dispose d’un excédent de 453 fr. et l’intimée accuse un découvert
de 894 fr. 70. Le disponible de l’appelant ne suffisant pas à couvrir le manco de son épouse,
il y a lieu d’affecter l’entier de ce montant à l’entretien de celle-ci et de
sa fille B.Q.________. Partant, la contribution de A.Q.________ à l’entretien des siens sera
arrêtée à 450 fr. en chiffres ronds, éventuelles allocations familiales en sus, dès
et y compris le 1
er
janvier 2016.
9.
9.1
Dans un dernier grief, l’appelant invoque le fait que la pension devrait être compensée
avec les montants qu’il a versés à son épouse à titre de contribution d’entretien,
alors qu’aucune décision de justice ne l’y obligeait. Il rappelle que la convention
signée par les parties le 24 septembre 2010 et ratifiée pour valoir prononcé de mesures
protectrices de l’union conjugale, qui a fixé le montant de la pension à 100 fr. par
mois, était échue le 30 septembre 2011 et qu’elle n’a pas été prolongée.
Ainsi, il estime qu’il n’était plus tenu, depuis le 1
er
octobre 2011, à contribuer à l’entretien des siens.
Quant à l’intimée, elle indique que les époux sont libres de convenir entre eux
de la contribution d’entretien due pendant la vie séparée, une telle convention pouvant
être expresse ou tacite et durer aussi longtemps que les parties sont d’accord. Ainsi, elle
considère que l’appelant ne serait pas autorisé à répéter les montants
versés, une compensation étant en outre impossible au regard de l’art. 125 ch. 2 CO.
9.2
Selon l'art. 125 ch. 2 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), ne peuvent être
éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature
spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et
le salaire absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille. Vu les termes
utilisés dans les versions allemande et italienne, il faut lire en français "créancier"
et non "débiteur" (Braconi/Carron, Code civil suisse et Code des obligations annotés,
10
e
éd., 2016, note ad art. 125 ch. 2 CO, p. 119).
Les contributions d'entretien découlant des effets généraux du mariage ou du droit de
la famille constituent des aliments au sens de cette disposition (Aepli, Zürcher Kommentar, 1991,
n. 69 ad art. 125 CO, p. 330 et les réf. citées). Vu les termes de l’art. 125 CO ("absolument
nécessaire"), l'impossibilité de compenser ne vaut que pour la part des contributions
qui sert à couvrir le minimum vital défini par l'art. 93 LP du créancier d'aliments (ATF 88
II 312; Aepli, op. cit., n. 74 ad art. 125 CO, p. 331 et les réf. citées ; Peter, Basler
Kommentar, 1996, n. 9 ad art. 125 CO,
p.
716 ; cf. CACI 12 février 2013/88).
9.3
En l’espèce, la majorité des montants versés par A.Q.________ était de faible
montant puisque sur quarante-neuf versements effectués entre 2012 et 2015, trente-huit étaient
inférieurs à 200 francs. Compte tenu du fait que l’intimée réalisait durant
cette période, selon toute vraisemblance, des revenus qui n’étaient en tout cas pas supérieurs
à ceux qu’elle perçoit à l’heure actuelle, les montants versés étaient
à l’évidence nécessaires à la couverture de son minimum vital et de celui sa
fille. Ainsi, l’art. 125 ch. 2 CO s’oppose à leur compensation.
Au surplus, la cause des versements de l’appelant à son épouse réside manifestement
dans l’art. 163 CC, de sorte que l’on ne saurait dire, comme le prétend l’appelant,
qu’il n’était plus tenu de contribuer à l’entretien des siens, notamment
de sa fille, mais bien plutôt, comme l’intimée le fait valoir, que les parties s’étaient
mises tacitement d’accord sur une telle contribution.
Il faut néanmoins relever que les montants versés durant l’année 2016 pourront quant
à eux être déduits de la contribution d’entretien nouvellement fixée, dès
lors que celle-ci est due depuis le 1
er
janvier de cette année.
10.
10.1
En définitive, l’appel de A.Q.________ doit être partiellement admis et l’ordonnance
entreprise réformée en ce qu’il contribuera à l’entretien des siens par le
régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, en mains de Z.________, d’une
contribution mensuelle de 450 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus,
dès le 1
er
janvier 2016, sous déduction des montants déjà versés à ce titre depuis cette
date, l’ordonnance étant confirmée pour le surplus.
10.2
Les conditions cumulatives d’octroi de l’assistance judiciaire prévues à l’art. 117
CPC étant réalisées, il se justifie d’accorder l’assistance judiciaire à
l’intimée, avec effet au 22 juin 2016, dans le cadre de la présente procédure d’appel,
l’intimée étant astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr., dès
et y compris le 1
er
novembre 2016.
10.3
L'appelant n’ayant obtenu que partiellement gain de cause, les frais judiciaires de deuxième
instance, qui s’élèvent à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront supportés à hauteur de 300 fr. par
l’appelant et à hauteur de 300 fr. par l’intimée (art. 106 al. 2 CPC),
mais laissés provisoirement à la charge de l’Etat, les parties bénéficiant
toutes deux de l’assistance judiciaire (122 al. 1 let. b CPC).
10.4
10.4.1
Pour fixer la quotité de l'indemnité
allouée à l’avocat d’office, l'autorité cantonale doit tenir compte de la
nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter
en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du
nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu
et de la responsabilité qu'il a assumée (TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid.
4.3.3 ; TF 4A_382/2015 du 4 janvier 2016 consid. 4.1 et les arrêts cités; TF 5D_54/2014
du 1
er
juillet 2014 consid. 2.2 ; 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).
En matière civile, le défenseur d'office
peut être amené à accomplir dans le cadre du procès des démarches qui ne sont
pas déployées devant les tribunaux, telles que recueillir des déterminations de son client
ou de la partie adverse ou encore rechercher une transaction. De telles opérations doivent également
être prises en compte (TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3 ; ATF 122 I
1 consid. 3a ; 117 Ia 22 consid. 4c et les réf. citées). Cependant, le temps consacré
à la défense du client et les actes effectués ne peuvent être pris en considération
sans distinction. Ainsi, le juge peut d'une part revoir le travail allégué par l'avocat, s'il
l'estime exagéré en tenant compte des caractéristiques concrètes de l'affaire, et
ne pas rétribuer ce qui ne s'inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de la
tâche du défenseur ; d'autre part, il peut également refuser d'indemniser le conseil
pour des opérations qu'il estime inutiles ou superflues. L'avocat d'office ne saurait être
rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense des
intérêts de l'assisté ou qui consistent en un soutien moral (TF 5D_4/2016 du 26 février
2016 consid. 4.3.3 ; ATF 109 Ia 107 consid. 3b ; TF 5P.462/2002 du 30 janvier 2003 consid.
2.3).
10.4.2
Dans sa liste d'opérations du 19 octobre 2016, Me Sylvie Saint-Marc, conseil d’office de A.Q.________,
a chiffré le temps consacré au dossier à soixante heures et trente minutes, débours
par 243 fr. en sus. Elle a notamment comptabilisé vingt-et-une heures et trente minutes pour la
prise de connaissance de la décision entreprise, l’étude du dossier, et la rédaction
de l’acte d’appel et du bordereau y relatif, laquelle aurait nécessité de nombreux
courriels et téléphones ainsi que des recherches juridiques. Une telle durée est largement
excessive, cela d’autant plus qu’elle était déjà le conseil de l’appelant
en première instance et qu’elle connaissait donc le dossier, seules huit heures devant être
rémunérées à cet égard. On ne saurait davantage admettre que le conseil d’office
a consacré dix-sept heures pour la rédaction de la réplique, d’un bordereau de pièces
avec la traduction libre de deux documents relativement succincts, de deux lettres ainsi que de deux
courriels, ces opérations pouvant en l'occurrence être raisonnablement accomplie en quatre
heures. S’agissant de l’heure comptabilisée le 18 juillet 2016 pour la rédaction
d’un courrier d’à peine plus d’une page ainsi que d’une liste de témoins,
qui ne contenait qu’un seul nom, elle doit être réduite à vingt minutes. Quant aux
treize heures facturées pour la rédaction des déterminations sur le rapport de détective
et d’un bordereau de pièces, y compris deux téléphones et quatre courriels au client,
elles sont manifestement excessives et doivent être réduites à deux heures. L’avocate
d’office a au surplus annoncé, en date des 26 et 28 août 2016, deux heures et trente
minutes pour la rédaction d’une lettre au Tribunal cantonal, d’un bordereau de pièces
ainsi que de trois courriels à son client, opérations qui auraient pu être raisonnablement
accomplies en une heure.
Enfin, les photocopies sont comprises dans les frais généraux de l'étude et doivent être
exclues des débours (Juge délégué CACI 8 mars 2016/154 ; Juge délégué
CACI 17 décembre 2014/647), si bien que les débours seront arrêtés à 61
fr. au lieu de 243 francs. Il s'ensuit que les opérations nécessaires à l'accomplissement
du mandat de Me Sylvie Saint-Marc seront prises en compte à hauteur de 19.83 heures de travail,
arrondies à 20 heures, de sorte que son indemnité d'office sera fixée à 3’600 fr.
(180 x 20), plus 61 fr. pour ses débours, TVA par 8% en sus (292.90), soit à un total de 3'953
fr. 90.
10.4.3
Le conseil de l’intimée a pour sa part indiqué dans sa liste des opérations avoir
consacré douze heures et quarante-trois minutes au dossier, auxquelles il convient d’ajouter
des débours, par 27 francs. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, le nombre
d’heures consacré par ce conseil à la procédure d’appel paraît justifié.
Ainsi, l’indemnité de Me Matthieu Genillod doit être fixée à un montant
de 2’289 fr., auquel s’ajoutent les débours, par 27 fr., ainsi que la TVA de 8%
sur le tout (185.30), soit un total de 2'501 fr. 30.
10.4.4
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leurs conseils d'office mis à
la charge de l'Etat.
10.5
Pour les mêmes raisons que celles ayant justifié
la répartition des frais, il y a lieu de compenser les dépens de deuxième instance (art.
95 al. 3 et 106 al. 2 let. c CPC).
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est réformée au chiffre III de son dispositif comme il suit :
III.
DIT que A.Q.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, d’avance
le premier de chaque mois en mains de Z.________, d’une contribution mensuelle de 450 fr. (quatre
cent cinquante francs), éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, dès
le 1
er
janvier 2016, sous déduction des montants déjà versés à ce titre depuis cette
date ;
L’ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
La requête d’assistance judiciaire
est admise avec effet au 22 juin 2016, Me Matthieu Genillod étant désigné conseil d’office
de l’intimée Z.________, qui est astreinte au paiement d’une franchise mensuelle de
50 fr. (cinquante francs) dès le 1
er
novembre 2016, à verser au Service juridique et législatif, à Lausanne.
IV.
Les
frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
et supportés à hauteur de 300 fr. (trois cents francs) par l’appelant A.Q.________
et à hauteur de 300 fr. (trois cents francs) par l’intimée Z.________, sont laissés
provisoirement à la charge de l’Etat.
V.
L’indemnité
d’office de Me Sylvie Saint-Marc, conseil de A.Q.________, est arrêtée à 3'953 fr.
90 (trois mille neuf cent cinquante-trois francs et nonante centimes).
VI.
L’indemnité
d’office de Me Matthieu Genillod, conseil de Z.________, est arrêtée à 2'501 fr.
30 (deux mille cinq cent un francs et trente centimes).
VII.
Les
bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leurs conseils
d’office mis à la charge de l’Etat.
VIII.
Les
dépens de deuxième instance sont compensés.
IX.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Sylvie Saint-Marc (pour A.Q.________),
‑
Me Matthieu Genillod (pour Z.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :