vd_findinfo · Arrêt / 2011 / 1136 · 2012-02-14 · fr

RENTE D'INVALIDITÉ, RENTE ENTIÈRE, INCAPACITÉ DE GAIN, INCAPACITÉ DE TRAVAIL, CERTIFICAT MÉDICAL, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 28 LAI, 4 LAI, 16 LPGA, 7 LPGA, 8 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.02.2012 Arrêt / 2011 / 1136

TRIBUNAL
CANTONAL
AI
12/11 - 60/2012
ZD11.001444
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 février 2012
___________________
Présidence
de               Mme
Thalmann
Juges
:              M.
Jomini et Mme Röthenbacher
Greffier
:
M.               d'Eggis
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à Lutry, recourant, représenté par Me Flore Primault, avocate à Lausanne,
et
OAI
,
à Vevey, intimé,
_______________
Art.
4, 28 LAI; 7, 8, 16 LPGA
E n  f a i t  :
A.
R.________, né le 7 avril 1944, de nationalité suisse, tenancier d'un kiosque à journaux,
a déposé le 26 novembre 2007 une demande de prestations AI pour adultes.
Dans un rapport médical adressé le 21 décembre 2007 à l'Office de l'assurance-invalidité
pour le canton de Vaud (ci-après : OAI), le Dr D.________, médecin généraliste, a
indiqué avoir vu cet assuré à sa consultation du 26 novembre et a exposé notamment
ce qui suit :
"A
:
diagnostic ayant
une répercussion sur la capacité de travail :
impotence du membre inférieur
droit
sur ancienne coxite tuberculeuse, status
après
arthrodèse coxo-fémorale
droite
, importants troubles statiques lombaires
avec arthrose pluriétagée, discopathies lombaires, coxarthrose gauche débutante.
Arthropathies
des sacro iliaques
, principalement aux dépens
du côté gauche.
Gonarthrose
bilatérale débutante. Arthrite microcristalline
des genoux. Epuisement général sur
insuffisance
rénale
, secondaire à une néphrite
tuberculeuse, clairance évaluée à 35,5 ml, avec status après
néphrectomie
gauche
avec
nephrostomie
droite
et uréterostomie.
Anémie
secondaire à l'insuffisance rénale,
syndrome
métabolique
avec
diabète
débutant du type 2,
hypertension
et
hyperuricémie
.
depuis
: à ma connaissance : séquelles de tuberculose depuis l'adolescence.
Aggravation
de l'impotence depuis ces dernières années au moins depuis 2004.
(…)
B
:
incapacité de
travail de au -20% reconnue médicalement dans l'activité exercée jusqu'à ce jour
en tant que :
tenancier de kiosque 70% depuis
2004.
C
:
questions générales
au médecin :
1
: l'état de santé de l'assuré : est susceptible d'aggravation
2
: la capacité de travail peut être améliorée par des mesures médicales ? Non
3
: des mesures professionnelles sont-elles indiquées ? Non
4
: l'assuré nécessite-t-il des moyens auxiliaires : oui les cannes anglaises
5
: l'assuré a-t-il besoin de l'aide d'une tierce personne ? Oui : aide à l'hygiène corporelle
et pour l'entretien de la stomie
6
: un examen médical complémentaire est-il nécessaire ? A mon avis non
D
:
DONNEES MEDICALES
:
1
: traitement (…) en cours
2
: dernière consultation : 26 novembre 2007
3
: anamnèse : ce patient a souffert de tuberculose ostéoarticulaire et rénale principalement
durant l'enfance, avec séjour de longue durée en sanatorium avec pour conséquence une
néphrectomie gauche et une néphrectomie effectuée à l'hôpital de Berne dans
les années 60, avec par ailleurs confection d'une arthrodèse de l'articulation coxo-fémorale
droite, induisant une ankylose définitive de cette articulation, avec trouble statique de la colonne
vertébrale secondaire aux déformations du membre inférieur droit. Assez bien adapté
à cette situation, le patient a pu pratiquer son métier durant de nombreuses années, jusqu'en
1986, époque où trop épuisé il doit cesser son activité antérieure, et
reprend un kiosque de journaux, qu'il exploite jusqu'à ce jour. Jusqu'alors le patient n'a sollicité
aucune aide quelconque, assumant avec un courage exemplaire sa situation fort difficile depuis ces nombreuses
années. Cependant, ces dernières années, l'état d'épuisement et de difficultés
de déplacements nécessite l'emploi de remplaçants au long-cours, avec pour conséquence
que le revenu qu'il obtient de son activité ne permet désormais de payer que les charges courantes.
Il est donc dans les faits à la charge de sa compagne depuis plusieurs années. On note durant
ces trois dernières années une aggravation de l'état de santé, ses fonctions vitales
s'altérant à la suite d'une hospitalisation au CHUV pour une pneumonie à pneumocoque en
2006. De cela découle un épuisement de plus en plus important, d'origine plurifactorielle.
A noter : infection récidivante des voies urinaires, en traitement antibiotique au long cours.
Actuellement
il présente un état de douleurs lombaires ainsi que au niveau du membre inférieur droit,
s'aggravant après une à deux heures de position debout, et limitant l'autonomie de marche à
environ 50 m au maximum. Des paresthésies non systématiques sont décrites depuis quelque
temps au niveau des membres inférieurs. De nombreuses crises de goutte aggravent sa situation particulièrement
au niveau des genoux. Il utilise une trottinette électrique pour ses déplacements dans le village.
L'entretien de la stomie, les soins cutanés prennent plus de temps qu'auparavant, les toilettes
deviennent plus difficiles, les activités quotidiennes de base sont aussi rendues plus difficiles
par les problèmes de déambulation.
On
relève une dyspnée d'effort, dans le cadre de séquelles de tuberculose pulmonaire.
(…)
5
: constatation objective : état général moyennement altéré (…). L'auscultation
pulmonaire au sommet droit est pathologique, séquelles de tuberculose. (…) Discrète altération
des réflexes ostéotendineux aux membres inférieurs.
Importante
ankylose sur raccourcissement du membre inférieur droit d'environ 10 cm, avec rotation du membre
inférieur bloqué en rotation externe scoliose lombaire et bascule du bassin, rigidité
segmentaire importante. Imitation fonctionnelle de la hanche gauche sur coxarthrose, inflammation des
deux genoux avec blocage articulaire sur gonarthrose débutante bilatérale.
(…)
7
: pronostic : il est vraisemblable que la situation de ce patient va plutôt s'aggraver au fils du
temps. En effet le syndrome métabolique marqué essentiellement par l'insuffisance rénale
progressive, va vraisemblablement devenir plus symptomatique au cours des années à venir et
induit un épuisement en partie liée à l'anémie associée, dont on ne peut espérer
une amélioration réelle. Il est probable que la situation débouche sur une nécessité
de prise en charge par dialyse dans les années à venir. Par ailleurs hypertension et diabète
vont vraisemblablement s'aggraver. Au plan orthopédique, les douleurs deviennent de plus en plus
importantes, vraisemblablement la coxarthrose gauche va s'aggraver et nécessitera une prothèse
de hanche, les douleurs articulaires liées à l'arthrite microcristalline sont aussi potentiellement
limitatives. Un syndrome lombaire associé, avec discopathie et probable début de canal lombaire
étroit risque de perturber encore la situation au plan neurologique.
Cette
situation plurifactorielle entraîne une incapacité de gain à mon avis totale, ceci depuis
deux ans au moins, l'activité professionnelle qu'il développe actuellement ne dépassant
en aucun cas 30% compte tenu de ces pathologies, de son âge et de sa formation, il est impensable
de pouvoir imaginer une reconversion professionnelle (qu'il avait d'ailleurs déjà effectuée
de lui-même en son temps)."
Sur la formule intitulée "annexe au rapport médical" expédiée le 12 décembre
2007 à l'OAI, le Dr D.________ a indiqué que l'activité exercée jusqu'alors n'était
plus exigible, sans possibilité d'amélioration de la capacité de travail au poste occupé
et sans qu'on puisse exiger l'exercice d'une autre activité. Après l'examen des capacités
fonctionnelles de l'assuré, ce médecin a évalué à moins de 30% la capacité
de travail raisonnablement exigible en tenant compte des limitations existantes.
Dans un rapport médical établi le 22 avril 2008 par le Service médical régional (SMR),
le Dr P.________ a situé en 2004 le début de l'incapacité de travail durable, admis une
capacité de travail exigible de 30% dans l'activité habituelle, en écrivant notamment
:
"Cet
assuré de 64 ans, anciennement typographe et graphiste, a travaillé comme gérant de kiosque
indépendant depuis 1988 en tous cas. (…)
Il
a en effet souffert d'une coxite tuberculeuse droite, finalement traitée par une arthrodèse
coxo-fémorale. A cela s'ajoutent d'importants troubles de la statique lombaire, une gonarthrose
bilatérale débutante et une arthropathie sacro-iliaque prédominant à gauche. Il a
de plus subi une néphrectomie gauche pour néphrite tuberculeuse, et uretérostomie droite,
à l'origine de l'insuffisance rénale, d'une hypertension et d'une anémie. Si l'on ajoute
un diabète type 2 et une hyperuricémie, on peut facilement comprendre que l'incapacité
de travail attestée de 70% est médicalement justifiée."
L'OAI a confié une enquête économique pour les indépendants à V.________, qui
l'a exécutée le 22 août 2008 et a rédigé un rapport du 29 août 2008 dont
il ressort notamment ce qui suit :
"
3.4
Situation du marché
(concurrence, carnet
de commandes, situation conjoncturelle) :
Les
kiosques indépendants, tendent à diminuer de plus en plus (diminution des marges, dans la vente
de certains produits (tabac), et émergence de centres commerciaux pourvus d'un kiosque, qui diminuent
la fréquentation au centre ville. Conjoncturellement, on peut considérer que l'exploitation
d'un kiosque indépendant devient de moins en moins rentable et est soit fermé, soit repris
par une chaîne (Naville par ex), disposant de marges plus importantes vu leur position dominante
sur le marché.
3.5
Activité de l'assuré avant son atteinte à la santé :
L'assuré
s'occupait de tout ce qui concernait l'exploitation de son kiosque sans participation de personnel avant
la survenance. Ses problèmes de santé ne sont pas récents, celui-ci ayant dû subir
de nombreuses interventions dans sa jeunesse. Avec les années, les limitations fonctionnelles physiques
ont augmenté et les capacités de résistance de l'assuré ont diminué. Le choix
de l'assuré de poursuivre ses activités professionnelles sont essentiellement dues au fait
que l'assuré n'a pas capitalisé une prévoyance vieillesse et que par conséquent,
il a besoin de travailler pour gagner sa vie. Par ailleurs, il indique qu'il lui sera nécessaire
de poursuivre l'exploitation de son kiosque après l'âge de la retraite, n'ayant pas d'autres
solutions pour assurer sa subsistance. S'agissant des questions administratives pures, ces tâches
étaient effectuées par son amie à raison d'environ 4 h par mois environ.
3.6
Modification de son activité ou dans l'organisation de l'entreprise suite à l'atteinte à
la santé (…)
L'état
de santé de l'assuré est une péjoration lente, et de plusieurs ordres, limitant encore
plus ses possibilités de se déplacer, ainsi qu'une fatigabilité et des douleurs plus importantes.
A cela s'ajoutent des crises de goutte, qui empêchent l'assuré de pouvoir assumer son activité.
Lorsqu'elles surviennent, l'assuré fait appel à des connaissances (neveux, proches), pour le
remplacer (1 jour en général). Par ailleurs, et pour se ménager, l'assuré ne travaille
pas les lundis et jeudis après-midi et le dimanche. Il sollicite les services d'une personne qui
le remplace. Cette organisation lui permet d'assumer du mieux qu'il le peut son activité et éviter
la banqueroute.
L'assuré
tient à son travail qui lui apporte beaucoup de satisfactions car les contacts sont privilégiés,
et la valeur humaine de ceux-ci apportent à notre assuré beaucoup de satisfactions. Qu'il soit
à domicile (situé proche de son commerce) ou au kiosque, les douleurs sont présentes,
et les contacts l'empêchent de se focaliser trop sur la douleur. L'assuré est (…) connu
pour son sourire, sa bonne humeur et son humour. Cette "reconnaissance" et les échanges
qu'elle permet, est pour l'assuré un moteur, qui lui fait oublier ses douleurs et l'aident à
se mobiliser pour poursuivre cette activité. C'est la richesse de son métier et elle apporte
de grandes satisfactions à notre assuré, au-delà de l'aspect économique.
4.
Main d'œuvre
4.1
Modifications imputables au handicap :
Une
personne 1,5 jours à 2 jours par semaine pour soulager l'assuré. En cas de crise de goutte
(1 jour par mois environ), fait appel à des aides non rémunérées. Si un taux de personne
salariée doit être déterminé, cela représente environ 45% d'un plein temps.
(…)
8.
Déclarations de l'assuré
(…)
Devant
la diminution de ses revenus, l'assuré a anticipé son droit à une rente AVS (bénéficie
de celle-ci depuis 05.2008), ce qui lui assure un revenu complémentaire de SFr. 1610.— par
mois, celui-ci ne disposant d'aucune autre entrée que les bénéfices du kiosque. L'assuré
indique n'avoir pas pris de vacances depuis plusieurs années en raison de revenus insuffisants,
et envisage pour sa part de poursuivre son activité aussi longtemps que sa santé le lui permettra,
ne s'imaginant pas pouvoir cesser ses activités pour des raisons de subsistance, le recours à
l'aide sociale lui étant pour l'heure pas imaginable.
9.
Conclusion, mesures de réadaptation
L'assuré
ne disposait pas des comptes 2007 lors de la visite et la fiduciaire étant de retour début
septembre, celui-ci s'engage à nous les faire parvenir au plus vite.
Sur
la base d'une exigibilité de 30% dans toute activité, l'on peut conclure que l'assuré
dépasse ce taux horaire et l'on ne peut nier une part de travail au dessus de ses forces. Cependant,
et depuis 2004-2005, l'assuré a poursuivi son activité comme par le passé, avec quelques
aménagements horaires et le recours à du personnel de substitution, soit bénévole,
soit rémunéré. S'agissant du personnel rémunéré, il représente une
main-d'œuvre d'une journée complète et 2 demi-journées, soit environ 40%. Si l'on
ajoute le recours à une personne pour les crises de goutte un jour par mois, ce recours à du
personnel supplémentaire représente environ 44% de main d'œuvre salariée.
Selon
l'ESS (TA 7 2004, niv qualif. 4), le revenu annuel moyen de personnel de vente au détail est de
Sfr. 3'820.12 = 45'840.--. Compte tenu de la nécessité de main d'œuvre à environ
45% on peut admettre un coût de main d'œuvre annuel de Sfr. 20'628.--, lié à l'invalidité.
Nous
référant aux comptes et déclarations fiscales à disposition et en effectuant la moyenne
des revenus de 2001-2004, additionnées des cotisations AVS, le
RS
se monte à : Sfr. 51'315.--.
Le
préjudice économique de l'assuré correspondant au coût d'un employé à un
taux de 45%, celui-ci est de SFr. 20'628.--.
Le
degré d'invalidité de l'assuré est par conséquent de 40.19% (cf annexe 2).
Sur
la base d'une exigibilité médicale de 30% dans toute activité, il ne nous a pas été
possible de déterminer une telle incidence dans les revenus ou en terme de présence de l'assuré
au kiosque.
Nous pouvons admettre
que celui-ci travaille au-dessus de ses forces, mais il ne nous est pas possible de mesurer la part de
celle-ci dans la mesure indiquée par le SMR.
Nous
nous sommes par conséquent positionnés relativement au recours à du personnel de substitution
nécessaire à celui-ci pour poursuivre l'exploitation de son kiosque.
Au
vu de l'âge de l'assuré, vu le fait que l'assuré a anticipé l'âge AVS (pour
pallier à la diminution de ses revenus liée à ses problèmes de santé), qu'il
est encore en mesure de mettre en valeur une capacité de gain dans une activité que nous jugeons
la plus adaptée en regard de son état de santé (et de l'effet positif que les contacts
lui apportent au quotidien), nous préconisons de retenir un préjudice économique de 40%
à l'échéance du délai de carence.
Nous
restons à votre disposition si nécessaire, une fois les comptes 2007 en notre possession (…)
pour juger si une aggravation significative est survenue durant cette année entraînant un préjudice
plus important dès 2007."
Sur demande du 30 novembre 2007 de l'OAI, V.________ a établi une analyse économique pour les
indépendants du 15 décembre 2008 qui expose notamment :
"1.
Analyse de la comptabilité 2007
(…)
Sur
la base des comptes, l'exercice 2007 est bouclé avec un bénéfice net de Sfr. 45'338.--,
ce qui majoré des charges sociales (7,917%), laisse apparaître un RI de Sfr. 48'927.40.
Après
déduction des dépenses privées au bilan, le découvert (capital) se monte à Sfr.
45'338.--, ce qui laisse à penser que la situation tend à s'améliorer, sans que l'assuré
ait pu viabiliser encore l'entreprise sur le plan comptable (en raison des prélèvements privés).
(…)
2.
Conclusion, mesures de réadaptation
Avec
une atteinte à la santé présente depuis plusieurs années, Monsieur R.________ a néanmoins
poursuivi ses activités de tenancier de kiosque, en recourant à des aides bénévoles
et salariées, lui permettant de maintenir son commerce et l'investissement consenti à la poursuite
de son activité lucrative.
L'assuré
a anticipé l'âge AVS afin de pouvoir obtenir un complément financier pour lui permettre
de pallier à la diminution de ses revenus, et poursuivre l'exploitation de son commerce.
Bien
que le service médical retienne une capacité résiduelle de 30% dans son activité
habituelle, l'assuré assume encore une présence importante au kiosque qui constitue pour celui-ci
une activité valorisante et l'aide à surmonter les difficultés liées à la dégradation
de son état de santé.
Il
est certain que l'assuré travaille au-dessus de ses forces, mais nous ne pouvons pas objectiver
"comptablement" parlant, une diminution dans la mesure indiquée par le SMR.
La
seule approche possible pour nous pour déterminer l'incidence économique de l'invalidité
consiste en la prise en compte du personnel de substitution dont l'assuré a recours pour lui permettre
de poursuivre l'exploitation de son kiosque. Nous nous sommes fondés sur les indications de l'assuré
pour en déterminer la quotité, et de la projection de ce coût, avons pu déterminer
que le
préjudice théorique
pour l'assuré se monte à 40,19%,
ainsi
que mentionné dans notre précédent rapport, et les comptes transmis ne nous permettent
pas pour 2007, de faire apparaître un préjudice plus important. S'agissant de l'appréciation,
sur le plan économique d'un travail au-dessus de ses forces, et sur la base de 4 exercices comptables
dont les résultats sont proches en termes de résultats de ceux antérieurs à la "longue
maladie", il ne nous est pas possible d'objectiver une invalidité économique plus importante.
Le
fait que l'assuré ait pu maintenir depuis la date de la longue maladie retenue par le SMR, un revenu
approximativement identique à celui réalisé auparavant, relève du fait que l'assuré,
personne sympathique et attachant, a bénéficié d'aides bénévoles de sa famille
et d'amis, lui permettant de maintenir son commerce et qu'il poursuit, malgré l'ensemble de ses
problèmes de santé, une activité qui mentionnait lors de l'enquête que la tenue de
son kiosque, avait un effet "thérapeutique" sur ses douleurs."
Dans un projet d'acceptation de rente d'invalidité du 29 mai 2009, l'OAI a constaté que, depuis
le 1
er
janvier 2005 (début du délai d'attente d'un an), la capacité de travail de l'assuré
est considérablement restreinte, qu'il était dans l'obligation d'engager du personnel pour
l'aider dans son activité indépendante en raison de son état de santé, et que, selon
le SMR, sa capacité de travail encore exigible est au maximum de 30%, ceci tant dans l'activité
habituelle de gérant de kiosque que dans une activité adaptée à l'état de santé.
Sur la base de l'enquête économique pour indépendants, l'OAI a constaté qu'il n'était
pas possible de se baser sur les bilans et comptes d'exploitation pour déterminer le préjudice
économique, ceux-ci ne laissant pas transparaître de répercussion économique négative
engendrée par l'atteinte à la santé. L'OAI a rappelé qu'afin de maintenir son commerce,
l'assuré a eu recours à de l'aide, bénévole ou salariée, estimée à
environ 2 jours par semaine plus 1 jour par mois, ce qui représente l'engagement d'un employé
à environ 45%, soit 20'628 fr. par an (sur la base d'un revenu annuel moyen pour le personnel de
vente au détail de 45'840 fr. à 100%). Pour un revenu annuel professionnel raisonnablement
exigible de 51'315 fr. sans invalidité et de 30'628 fr. avec invalidité, la perte de gain s'élève
à 20'687 fr., correspondant à un degré d'invalidité de 40,3% au 1
er
janvier 2006, ce qui ouvre le droit à un quart de rente dès le 1
er
novembre 2006, la demande ayant été présentée le 30 novembre 2007, jusqu'au 30 avril
2008, l'assuré étant au bénéfice de la rente AVS dès le 1
er
mai 2008.
Par lettre du 13 août 2009, l'assuré, par son conseil, s'est référé aux avis
médicaux selon lesquels sa capacité de travail ne dépasse pas 30%. En ce qui concerne
la détermination de sa capacité de gain, il s'est fondé sur une comparaison des activités
dans laquelle il faut déterminer l'empêchement provoqué par la maladie, suivi d'une appréciation
séparée des effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Il a souligné
que l'on doit faire abstraction de la part du revenu attribuable à la collaboration des proches,
de la part attribuable à un effort qui dépasse manifestement les forces de la personne atteinte,
point sur lequel les constatations médicales ont une valeur prépondérante, enfin aussi
de la part acquise par des collaborateurs exceptionnels qui compensent le handicap dû à l'invalidité,
en particulier celle des membres de la famille. Il a rappelé que le responsable de l'enquête
économique a admis l'aide bénévole de sa famille et d'amis et aussi le fait que l'assuré
travaille au-dessus de ses forces, sans pouvoir en mesurer l'impact. Il a estimé que son invalidité
était de 70% au moins.
Dans une lettre du 24 mars 2010, l'OAI a écrit au conseil de l'assuré :
"(…)
Il
paraît clair tout d'abord que vous travaillez depuis plusieurs années au-dessus de l'exigibilité
médicale fixée à 30% par le Service médical régional (SMR) dans toute activité.
Nous
pouvons constater que vous avez pu, depuis 2004, continuer l'exploitation de votre commerce comme par
le passé avec quelques aménagements de vos horaires et le recours à du personnel de substitution,
bénévole ou rémunéré. Ce faisant, il ressort des pièces comptables à
notre possession, que vous avez pu maintenir un revenu sensiblement identique à celui précédemment
reçu.
Lors
de l'enquête économique pour indépendant réalisée en août 2008, vous aviez
par ailleurs confié à notre enquêteur, V.________, pouvoir travailler la journée
et, en cas de douleurs trop importantes, disposer d'un tabouret vous permettant de vous asseoir au fond
du kiosque en attendant que le prochain client entre au magasin. Vous releviez également une grande
satisfaction quant à la richesse de l'échange humain rencontré dans votre activité,
vous aidant à supporter vos douleurs.
Compte
tenu de ce qui précède, nous ne saurions à notre sens considérer que vous travaillez
au-dessus de vos forces depuis 2004. En d'autres termes, nous estimons, hormis la charge supplémentaire
engendrée par le personnel de substitution, que les revenus issus de l'exploitation usuelle de votre
commerce doivent être considérés comme le fruit d'une prestation de travail exigible.
Partant,
votre capacité de gain résiduelle ne saurait à notre avis se confondre schématiquement
avec l'évaluation de votre capacité de travail résiduelle.
Nous
maintenons bien plutôt que l'approche la plus adéquate pour déterminer l'incidence économique
de votre atteinte à la santé consistait à la prise en compte du coût projeté
du personnel de substitution (bénévole ou rémunéré) dont vous avez eu recours
afin de vous permettre de poursuivre l'exploitation de votre kiosque."
Par décision du 29 novembre 2010, notifiée le 2 décembre 2010, l'OAI a accordé un
quart de rente d'invalidité dès le 1
er
novembre 2006 jusqu'au 1
er
mai 2008 en reprenant intégralement le contenu de son projet de décision.
B.
Par acte du 12 janvier 2011, R.________, par son avocate, a recouru contre cette décision en concluant,
avec dépens, principalement à l'octroi d'une rente entière, subsidiairement à l'octroi
d'une rente de 50% au moins, plus subsidiairement au renvoi du dossier à l'OAI pour instruction
complémentaire et nouveau calcul du taux d'invalidité, par exemple sous la forme de la prise
en compte du personnel que le recourant aurait dû rémunérer s'il ne travaillait pas au-dessus
de ses forces, ainsi que de la prise en compte du travail des personnes bénévoles.
Par lettre du 7 mars 2011, l'intimé a conclu au rejet du recours, en précisant qu'il avait
tenu compte tant du personnel salarié que bénévole, "les deux réunis représentant
un poste de travail à 45%".
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1 LAI,
loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité; RS 831.20). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent, est
recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Est seul litigieux le taux d'invalidité du recourant, dont dépend son droit à une rente
de l'assurance-invalidité.
a)
Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle,
de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le
travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte
à sa santé physique, mentale ou psychique; en cas d'incapacité de travail de longue durée,
l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un
autre domaine d'activité.
En vertu de l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble
ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré
dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé
physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation
exigibles.
D'après l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale
ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Cette invalidité peut
résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 4 al. 1 LAI).
b)
Pour pouvoir fixer le degré d'invalidité, l'administration – en cas de recours, le tribunal
– se base sur des documents médicaux, le cas échéant, des documents émanant
d'autres spécialistes pour prendre position. La tâche du médecin consiste à évaluer
l'état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle proportion et dans
quelles activités elle est incapable de travailler (ATF 125 V 261 consid. 4; TF 9C_519/2008 du 10
mars 2009, consid. 2.1). En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent une base
importante pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement
exigible de la part de la personne assurée (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V
314 consid. 2c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1980 p. 263; Pratique VSI 2002 p.64; TF I 274/05 du 21 mars
2006, consid. 1.1).
c)
Aux termes de l'art. 28 al. 2 LAI, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à
40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, aux trois-quarts d'une rente
s'il est invalide à 60 % au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70 %
au moins.
L'évaluation de l'invalidité peut être effectuée selon trois méthodes, entre
lesquelles il y a lieu d'opter lors du premier examen du droit d'un assuré à des prestations,
de même que lors d'une révision de celui-ci : méthode générale de la comparaison
des revenus, méthode mixte, méthode spécifique. Le choix entre ces méthodes dépend
du statut de l'intéressé : assuré exerçant une activité lucrative à temps
complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel et assuré non-actif.
Est en principe déterminante l'activité qu'exercerait l'assuré s'il n'était pas atteint
dans sa santé (ATF 125 V 146 consid. 2c ; TF I 85/07 du 14 avril 2008, consid. 3.2).
Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle
concrète de l'intéressé, pour autant que l'on puisse admettre que celui-ci utilise sa
capacité de travail dans la mesure que l'on est en droit d'exiger de lui (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa).
d)
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur
la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il
n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité
qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation,
sur un marché du travail équilibré (du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007: art.
28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2008: art. 28a al. 1 LAI
en corrélation avec l'art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale,
en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un
avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où
ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après
les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs
approximatives ainsi obtenues. Lorsqu'on procède à une évaluation, celle-ci ne doit pas
nécessairement consister à chiffrer des valeurs approximatives; une comparaison de valeurs
exprimées simplement en pour-cent peut aussi suffire. Le revenu hypothétique réalisable
sans invalidité équivaut alors à 100 %, tandis que le revenu d'invalide est estimé
à un pourcentage plus bas, la différence en pour-cent entre les deux valeurs exprimant le taux
d'invalidité (comparaison en pour-cent; ATF 114 V 313 consid. 3a et les références; TF
9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.1).
Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en
s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (du 1er janvier
2004 au 31 décembre 2007: art. 28 al. 2bis LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al.
3 LPGA; depuis le 1er janvier 2008: art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8
al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité
d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique
concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence
fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique
réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une
comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel
est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie
séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution
de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner
une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence.
Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la
comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour
cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité
de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30 et les références; TF 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid.
3.2).
Chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés
dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions
valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où
l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation
aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet,
les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres
difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle
des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs.
Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la
part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs - étrangers à l'invalidité - et
celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (TF 9C_236/2009 du 7 octobre
2009 consid. 3.3 et les arrêts cités).
e)
S'agissant du revenu avec invalidité (RI), en raison de causes étrangères à l’invalidité,
la capacité de gain d’une personne assurée peut être plus élevée que celle
qui correspondrait à sa situation effective. Dans de telles situations, on peut néanmoins être
en présence d’un cas d’invalidité (p. ex. des circonstances économiques particulièrement
favorables; des causes inhérentes à l’entreprise d’un indépendant, comme,
par exemple, des collaborateurs exceptionnels qui compensent le handicap dû à l’invalidité
de la personne assurée par un engagement au-dessus de la moyenne; un engagement accru des membres
de la famille; une situation financière très difficile qui oblige la personne à accepter
un travail ou un rendement que l’on ne peut pas raisonnablement exiger d’elle (no. 1027 de
la Circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], éditée
par l'Office fédéral des assurances sociales).
La mesure de l’activité lucrative que l’on peut raisonnablement exiger d’une personne
dépend de critères objectifs. Sont notamment déterminants les éléments suivants:
la limitation liée au handicap et les mesures de réadaptation envisageables (nos 3044 ss CIIAI).
Une activité, même si elle est appropriée en soi, ne saurait être exigée, dans
la mesure où elle dépasse manifestement les forces de la personne handicapée (qui travaille,
par exemple, 6 heures par jour au lieu de 4). Dans de tels cas, ne peut être pris en compte que
le revenu correspondant à une prestation de travail exigible au vu des circonstances. Pour juger
de ce qui peut être exigé, les constatations médicales ont, en général, une
valeur prépondérante (nos 3054 CIIAI).
f)
En l'espèce, il ressort du rapport d'enquête économique pour les indépendants du
29 août 2008 que les limitations fonctionnelles du recourant ont augmenté au cours des années
et que ses capacités de résistance ont diminué, celui-ci poursuivant ses activités
par nécessité économique; ce déclin a contraint l'assuré à faire appel
à des connaissances (neveux, proches) pour le remplacer. Ce rapport d'enquête admet la présence
d'une personne 1,5 à 2 jours par semaine, plus 1 jour par mois en cas de crise de goutte, et retient
que cela représente un taux de 45% par rapport à un salarié à plein temps. Le même
rapport admet aussi qu'en dépit des aides extérieures, le recourant exécute une part du
travail au-dessus de ses forces. Dans son analyse économique du 15 décembre 2008, l'enquêteur
répète que l'assuré travaille au-dessus de ses forces, tout en étant incapable d'objectiver
sur le plan concret la diminution de la capacité de travail et en relevant que l'assuré assume
encore une présence importante au kiosque. L'examen de la capacité de travail du recourant
est ainsi en quelque sorte faussé à un double titre, à savoir par l'impact de l'aide extérieure
et celui d'une activité dépassant manifestement les forces de cet assuré.
Dès lors, les données comptables de l'entreprise de l'assuré ne sauraient constituer une
base valable pour évaluer son incapacité de gain, car elles ne permettent pas de distinguer
la part du revenu qui résulte exclusivement de la prestation personnelle de travail de l'assuré
de celle qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers ou extérieurs. Il n'est ainsi pas
possible de tirer de ces chiffres une appréciation pertinente des effets sur la capacité personnelle
de gain de l'assuré de la diminution de sa capacité de rendement due à l'invalidité.
En tout état de cause, l'incapacité de gain de l'assuré ne saurait se confondre avec la
comparaison du bénéfice d'exploitation de son entreprise avant et après l'invalidité,
dans la mesure où ce raisonnement fait abstraction des circonstances - étrangères à
l'invalidité - qui ont influencé celui-ci comme notamment l'engagement de personnel, l'aide
des proches et le fait qu'il est constaté que l'assuré travaille au-delà de ses possibilités
pour des motifs d'ordre financier. Il convient donc de se fonder sur le taux d'incapacité de travail
tel qu'évalué par les médecins.
A cet égard, dans son rapport médical du 21 décembre 2007, le Dr D.________ a exposé
les différents handicaps physiques dont souffre le recourant et conclu que cette situation plurifactorielle
entraîne une incapacité de gain totale depuis deux ans au moins, l'activité professionnelle
développée alors ne dépassant en aucun cas 30% compte tenu des pathologies, de l'âge
et de la formation, en précisant qu'une nouvelle reconversion professionnelle était impensable.
Au regard des maladies affectant le recourant, le Dr P.________ du SMR a écrit "facilement
comprendre que l'incapacité de travail attestée de 70% est médicalement justifiée".
Il y a donc lieu de retenir que tel est le cas, ce qui entraîne l'admission du recours et ouvre
le droit à une rente entière de l'assurance-invalidité pour la période définie
par l'intimé, laquelle n'est pas contestée. Selon l'art. 28 al. 2 LAI, en effet, si le taux
d'invalidité est de 70% au moins, l'assuré a droit à une rente entière. En l'espèce,
le taux d'incapacité de travail correspond, comme on vient de l'exposer, au taux d'invalidité.
3.
En définitive, le
recours doit être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que le recourant
a droit à une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1
er
novembre 2006 et jusqu'au 30 avril 2008.
L'arrêt doit être rendu sans frais. Il y a lieu d'allouer une somme de 2'500 fr. au recourant
à titre de dépens.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 29 novembre 2010 par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton
de Vaud est réformée en ce sens que le recourant a droit à une rente entière de l'assurance-invalidité
dès le 1
er
novembre 2006 et jusqu'au 30 avril 2008.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'OAI doit verser au recourant R.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à
titre de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Flore Primault (pour R.________),
‑
Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :