vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 1127 · 2009-11-18 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, GAIN INTERMÉDIAIRE, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, OBLIGATION DE RENSEIGNER | 1 al. 1 LACI, 24 LACI, 95 al. 1 LACI, 25 LPGA, 27 al. 1 LPGA, 27 al. 2 LPGA, 27 LPGA, 53 al. 2 LPGA, 56 LPGA, 57 LPGA, 58 LPGA, 59 LPGA, 60 LPGA, 61 let. a LPGA, 61 let. g LPGA, 19 al. 1 OACI, 41a OACI, 4 OPGA, 117 al. 1 LPA-VD, 2 LPA-VD, 55 LPA-VD, 93 al. 1 let. a LPA-VD, 94 al. 1 let. a LPA-VD

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 18.12.2009 Arrêt / 2009 / 1127

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 120/08 - 92/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 18 novembre
2009
__________________
Présidence
de   Mme
Di Ferro
Demierre
, juge unique
Greffier
:
M.        Greuter
*****
Cause pendante entre
:
X.________
, à […] (VD), recourante,
représentée par Me S.________, avocate à
Lausanne,
et
Caisse cantonale de
chômage
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 24 et 95 al. 1 LACI;
41a OACI; 25 LPGA
E n  f a i t  :
A.
L'assurée X.________ a bénéficié de
l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation
à partir du 2 octobre 2006 auprès de la Caisse
cantonale de chômage (ci-après: la caisse).
Dès le 1
er
mars 2008, l'assurée a
été engagée à 50% par l'entreprise
[...] SA à [...], pour un revenu brut fixé à
2'900 fr. Il est précisé dans son contrat que
l'assurée peut être amenée à effectuer
un plein temps, ceci contre rémunération
complémentaire ou reprise des heures en congé.
Conformément aux attestations de l'employeur des mois de
mars à mai 2008, la caisse a tenu compte du revenu de 2'900
fr. tel qu'il avait été annoncé, ainsi que du
13
e
salaire. Toutefois, suite à la
réception des fiches de salaires des mois d'avril à
juin 2008 en date du 16 juin 2008 qui indiquaient le versement
d'heures supplémentaires, la caisse a pris contact avec
l'employeur qui lui a confirmé que les heures
supplémentaires de mars 2008 avaient été
payées en avril 2008, celles d'avril et de mai 2008 en juin
2008. L'employeur a également confirmé que les
vacances prises au mois de mai 2008 n'étaient pas une
compensation des heures supplémentaires effectuées.
Il ressortait des attestations de gain intermédiaire des
mois de mars, avril et mai 2008 que l'assurée avait
effectué des heures supplémentaires. Toutefois, il
n'était pas précisé si ces heures avaient
été rémunérées ou
compensées.
Par décision du 30 juin 2008, la caisse a demandé la
restitution de la somme de 3'445 fr. 15 versée à
tort, ceci en application des art. 94 et 95 al. 1 LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; RS 837.0) ainsi que de l'art. 25 LPGA (loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1).
La caisse explique qu'il a été tenu compte d'un
salaire de 2'900 fr. + 13
e
salaire pour les mois de mars
à mai 2008. Or, il est apparu que son employeur a
payé des heures supplémentaires au mois d'avril et de
juin 2008 pour un montant brut de 1'331 fr. 80. Ces heures
supplémentaires rémunérées devant
être prises en compte, il est demandé restitution,
compte tenu du fait que, pour les mois de mars à mai 2008,
le gain intermédiaire de l'assurée est
supérieur au gain assuré.
Par acte du 15 juillet 2008, l'assurée, par le biais de son
conseil, Me S.________, a fait recours à l'encontre de
la décision de restitution. Elle explique que bien que son
salaire mensuel soit effectivement de 2'900 fr., son contrat de
travail précise que "pendant les périodes de vacances
ou maladie de la titulaire, Mme X.________ accepte de modifier son
horaire et d'assumer une activité à 100%, ceci contre
contribution complémentaire ou reprise des heures en
congé". Elle admet avoir effectué des heures
supplémentaires durant les mois de mars à
mai 2008, mais indique les avoir mentionnées sur ses
attestations de gain intermédiaire. Tout d'abord, elle
estime que le montant réclamé ne correspond pas
à la réalité, puisqu'au vu des heures
supplémentaires effectuées, elle devrait restituer au
plus 1'664 fr. 65. Elle n'estime n'avoir pas caché ces faits
et être de bonne foi. En outre, au vu de sa situation
financière, elle ne peut pas rembourser ce
montant.
Par décision sur opposition du 19 septembre 2008, la caisse
a confirmé sa décision du 30 juin 2008.
B.
Par acte du 16 octobre 2008, X.________ a recouru contre la
décision sur opposition du 19 septembre 2008. Elle conclut
à ce que le recours soit admis et la décision
entreprise annulée de telle sorte qu'elle n'ait rien
à rembourser à la caisse, subsidiairement à ce
que la cause soit renvoyée à l'autorité
intimée pour nouvelle décision.
La recourante ne conteste pas qu'est réputé gain
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle dont le montant est
inférieur à l'indemnité de chômage (art.
24 LACI) et que la perte de gain correspond à la
différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire réalisé pendant une
période de contrôle. Cependant, elle soutient que
cette règle générale prônée par
l'autorité intimée est difficilement applicable dans
le cas d'espèce puisque l'employeur ne payait les heures
supplémentaires que dans la mesure où elles n'avaient
pas pu être compensées au cours des mois suivants.
Pour la recourante, il en résulte un calcul
rétroactif suivant:
Revenu brut avec
heures
salaire brut réellement
supplémentaires
selon
touché (décompte
le principe de la
survenance
de salaire)
en
mars          3'516
fr. 90
(2'900 fr. + 493 fr.
55 + 123 fr. 35)
2'900 fr.
en
avril
3'738 fr. 25
(2'900 fr. + 336 fr.
25)
3'393 fr.
en
mai
3'109 fr. 50
(2'900 fr. + 209 fr.
50)
2'900 fr.
La recourante soutient que les montants relevés par
l'autorité intimée dans la décision entreprise
de 3'635 fr. 20 pour mars, 3'623 fr. 15 pour avril et
3'498 fr. 40 pour mai sont sans motivation et sans fondement
au dossier, donc faux ou arbitraires. La restitution
demandée (3'445 fr. 15) ne correspond pas au gain
complémentaire acquis par la recourante grâce à
des heures supplémentaires rémunérées
(1'664 fr. 65 en réalité ou 1'331 fr. 80 selon la
première décision). Ainsi, l'autorité
intimée semble vouloir répéter l'ensemble de
ses prestations versées en mars, avril et mai 2008. Pourtant
pendant ces mois, la recourante n'a jamais obtenu un salaire
équivalent à l'indemnité chômage (3'456
fr. 60) et l'a obtenu deux fois si l'on applique le principe de la
survenance avec effet rétroactif. De ce point de
vue-là, les prétentions de la caisse ne sont pas
motivées et le montant à rembourser dans tous les cas
de figure faux et excessif.
En outre, la recourante retient que pour justifier sa
décision, l'autorité intimée invoque l'art. 53
al. 2 LPGA selon laquelle l'assureur peut revenir sur ses
décisions formellement passées en force lorsqu'elles
sont manifestement erronées et que leur rectification
revêt une importance notable. En d'autres termes, selon elle,
l'autorité admet que ses décisions mensuelles
étaient entrées en force. Or, la recourante soutient
que, si on veut assurer un minimum de sécurité
juridique et de confiance dans l'activité des organes des
différentes assurances sociales, une décision ne peut
être qualifiée de manifestement erronée que si
son absence de fondement saute aux yeux de chacun ou si l'erreur de
frappe ou de nom est évidente. Ce qui n'est, à son
sens, pas le cas ici puisqu'elle n'a absolument rien compris
à ce qui se passait et que l'autorité intimée
avance des raisonnements, des calculs et des allégations
incohérents. La condition cumulative d'importance notable
n'est pas non plus remplie s'agissant d'indemnité mensuelle
de quelque mille francs à l'encontre d'une personne vivant
avec moins de 3'500 fr. et ceci pendant trois mois.
Dans sa réponse du 26 novembre 2008, la caisse s'en remet
à jugement du tribunal de céans. Elle estime
cependant qu'en l'espèce, non seulement le salaire mensuel
brut de base et la part du 13
e
salaire, mais
également les heures supplémentaires
effectuées par la recourante et payées par
l'employeur devaient être pris en compte dans la
détermination du gain intermédiaire. Elle
précise en outre que selon le Code des obligations, les
heures supplémentaires sont rémunérées
à 125%.
Dans sa réplique du 20 janvier 2009, la recourante soutient
qu'en procédure de recours comme lors des contacts directs,
l'autorité intimée n'a jamais jugé utile de
l'informer sur les documents que fournissait l'employeur et sur les
conséquences de son décompte
a posteriori
sur
le paiement des indemnités. Elle lui a encore moins
expliqué les systèmes alors que, si elle les avait
sus et compris, elle aurait pu agir en conséquence. En
application de l'art. 26 LPGA, les organes des assurances sociales
sont pourtant tenus de renseigner les personnes sur leurs droits et
leurs obligations. Pourtant dans le cas particulier, la recourante
soutient s'être inquiétée du montant des
indemnités et que la caisse de chômage lui avait
répondu qu'il s'agissait du 13
e
salaire, ce qui,
selon la recourante, s'est révélé plus que
faux; elle renvoie à cet égard à son courrier
du 10 juillet 2008.
Informée du procédé de [...] SA et
expressément interrogée par la recourante,
l'autorité intimée aurait dû, selon cette
dernière, l'informer sur les conséquences des heures
supplémentaires et rectifier le cas échéant
les calculs. La recourante se prévaut de la sanction de la
violation de l'art. 27 LPGA, selon laquelle l'assurée doit
être traitée comme si elle avait reçu le
renseignement exact, afin d'obtenir l'annulation de la restitution
requise par la caisse.
Dans sa duplique du 6 février 2009, la caisse déclare
s'en remettre au jugement du tribunal de céans.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD).
b)
La contestation porte sur la
restitution d'indemnités versées durant trois mois
(mars à mai 2008).
La valeur litigieuse est
dès lors manifestement inférieure à 30'000
fr., que l'on considère qu'elle ne peut s'élever
au-delà de 3'445 fr. 15, soit à la somme
des indemnités versées pour les mois de mars, avril
et mai 2008. Cela étant, la cause est de la
compétence du juge instructeur statuant en tant que juge
unique
(cf.
art. 94 al. 1 let. a
LPA-VD).
c)
Le recours, interjeté dans le
délai légal de trente jours dès la
notification de la décision sur opposition attaquée,
est recevable au regard des art. 56 à 60 LPGA (loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1),
laquelle loi est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI; RS 837.0).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des
décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des
assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière
- et le recourant présenter ses griefs - que sur les points
tranchés par cette décision; de surcroît, dans
le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la
validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette
décision que le recourant a critiqués, exception
faite lorsque les points non critiqués ont des liens
étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413,
consid. 2c; ATF 110 V 48, consid. 4a; RCC 1985 p.
53).
b)
En l'espèce, la recourante admet avoir
effectué des heures supplémentaires durant la
période litigieuse, mais conteste devoir restituer les
indemnités perçues dans la mesure exigée par
la caisse en raison du fait que son gain intermédiaire est,
à son sens et à la différence de ce que
soutient la caisse, inférieur au 70% du gain assuré
(cf. consid. 3 infra). En outre, elle soutient que la caisse a
violé son obligation de renseignement, de sorte que celle-ci
n'est pas en droit d'exiger quelque restitution que ce soit (cf.
consid. 4 infra).
3.
a)
Selon l'art. 24 LACI, est réputé gain
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle, dont le montant est
inférieur à l'indemnité de chômage.
L'assuré a droit à une compensation de sa perte de
gain pour les jours où il réalise un gain
intermédiaire (al. 1). Est réputée perte de
gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour
le travail effectué, aux usages professionnels et locaux
(al. 3).
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a
précisé dans sa Circulaire relative à
l'indemnité de chômage (ci-après: IC 2007) que
le gain intermédiaire est calculé normalement sur le
total du revenu réalisé pendant la période de
contrôle. Y entrent le salaire de base, les indemnités
pour jours fériés et autres éléments
constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tel le
13
e
salaire, les gratifications, commissions,
allocations de résidence, allocation de
renchérissement, supplément pour travail de nuit,
travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l'assuré touche normalement ces suppléments en
raison de la nature de ses activités ou de son horaire de
travail. L'indemnité de vacances versée en plus du
salaire de base n'est prise en compte comme gain
intermédiaire qu'au moment où l'assuré prend
effectivement ses vacances (IC 2007, C 125). Le 13
e
salaire et les gratifications sont répartis
proportionnellement sur les périodes de contrôle
où l'assuré a réalisé un gain
intermédiaire (IC 2007, C 126).
En outre, selon l'art. 41a OACI (ordonnance du 31 août 1983
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en
cas d'insolvabilité; RS 837.02), lorsque l'assuré
réalise, dans le cadre d'un gain intermédiaire, un
revenu inférieur à son indemnité de
chômage, il a droit à des indemnités
compensatoires. Est réputée perte de gain la
différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire réalisé dans une période
de contrôle pour autant que ce dernier atteigne au moins le
tarif usuel pour ce genre de travail dans la profession et la
localité. Le revenu provenant d'un gain intermédiaire
est pris en compte dans chaque période de contrôle
pendant laquelle la prestation de travail est fournie (principe de
survenance). La date à laquelle l'assuré a
réalisé sa créance est sans importance (lC
2007, C 133).
b)
En l'occurrence, la recourante a
perçu une indemnisation pour ses heures
supplémentaires. Bien que celles-ci aient effectivement
été indiquées dans ses attestations de gain
intermédiaire, la caisse n'en a pas tenu compte car le
salaire versé correspondait à celui convenu dans le
contrat de travail. Ce dernier précisant que les heures
supplémentaires pouvaient être compensées par
un congé, la caisse n'a donc pas calculé un revenu
fictif pour celles-ci. Toutefois, ces heures supplémentaires
ayant été finalement rémunérées,
la caisse en a tenu compte dans les périodes auxquelles
elles se rapportent selon le principe de survenance.
Il s'agit ainsi d'examiner si le montant de 3'445 fr. 15 est
correct. Ainsi que l'a expliqué la caisse dans la
décision litigieuse, le montant du gain intermédiaire
des mois de mars à mai 2008, une fois les heures
supplémentaires prises en compte, est supérieur au
gain assuré. De ce fait, l'intégralité de la
compensation versée pendant ces mois a été
réclamée en restitution, aucune compensation ne
pouvant être versée lorsque le gain
intermédiaire est supérieur au gain assuré. Le
70% de son gain assuré s'élève à 3'456
fr. 60, montant moyen que l'assurée peut recevoir à
titre d'indemnisation par l'assurance-chômage.
Il faut prendre en compte, à titre de gain
intermédiaire, non seulement le salaire mensuel brut de base
(2'900 fr.) et la part du 13
e
salaire (241 fr. 65) mais
également les heures supplémentaires
effectuées par la recourante et payées par
l'employeur. Selon les indications de l'employeur et les fiches de
salaire versées au dossier, la recourante a perçu au
mois d'avril 2008, le montant brut de 493 fr. correspondant au
paiement de 100% de 14 heures 72 supplémentaires
effectuées au cours du mois de mars 2008. Il ressort de la
fiche de salaire du mois de juin 2008, que la recourante a
reçu la somme brute de 838 fr. 25, relative au paiement de
100% de 25 heures supplémentaires. Selon explications
fournies par l'employeur et selon les données ressortant des
"attestations de gain intermédiaires" de ces mois, ces
25 heures supplémentaires représentent en
réalité 14 heures 36 du mois d'avril 2008 et 10
heures 64 du mois de mai 2008. Le solde des heures
supplémentaires sera pris en temps libre ou payé au
terme du contrat de travail, soit le 31 août 2008. Selon le
code des obligations, les heures supplémentaires sont
rémunérées à 125%. Il ressort des
fiches de salaire, que l'employeur a payé dans un premier
temps ces heures à 100%, puis en juin 2008 a versé le
25% restant. Il faut dès lors retenir un supplément
de 25%, versé pour les trois mois litigieux, qui doit
être considéré comme faisant partie
intégrante du gain intermédiaire. Le calcul des
montants à considérer comme des gains
intermédiaires réalisés durant les mois
litigieux (mars, avril et mai 2008), compte tenu des heures
supplémentaires, est par conséquent le
suivant:
- Mars: 2'900 fr.
(base) + 241 fr. 65 (part du 13
e
) + 493 fr. 55 (100% de
14h72) + 123 fr. 35 (25% de 14h72) = 3'758 fr. 55;
- Avril: 2'900 fr.
(base) + 241 fr. 65 (part du 13
e
) + 481 fr. 50 (100% de
14h36) + 120 fr. 35 (25% de 14h36) = 3'743 fr. 50;
et
- Mai: 2'900 fr.
(base) + 241 fr. 65 (part du 13
e
) + 356 fr. 75 (100% de
10h64) + 89 fr. 15 (25% de 10h64) = 3'587 fr.
55.
Dans les trois cas, le montant du gain intermédiaire est
supérieur au montant de 3'456 fr. 60, correspondant au 70%
du gain assuré. Dès lors, conformément aux
art. 24 LACI et 41a OACI, la recourante n'a pas subi, en
l'espèce, de perte de gain, de sorte qu'elle n'avait pas
droit à une indemnité au sens de l'art. 24 al. 1
LACI. En ce qui concerne la quotité du montant à
restituer, il s'agit de la différence entre les montants que
la caisse a versés dans un premier temps, soit en dates des
3 avril, 6 mai et 4 juin 2008, et les montants qui auraient dus
être réellement versés, soit zéro
francs. Selon les décomptes rectificatifs fournis par la
caisse, ces montants versés à tort durant ces mois
s'élèvent respectivement à 1'051 fr. 05
(mars), 1'197 fr. 05 (avril) et 1'197 fr. 05 (mai), soit un total
de 3'445 fr. 15. Reste à examiner si la caisse
était légitimée à demander la
restitution de la somme de 3'445 fr. 15. L'art. 95 al. 1 LACI
renvoie à l'art. 25 LPGA qui dispose que la caisse est tenue
d'exiger du bénéficiaire la restitution des
prestations de l'assurance-chômage auxquelles il n'avait pas
droit.
4.
En vertu d'un principe général du droit des
assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une
décision formellement entrée en force pour autant que
celle-ci n'ait pas été réexaminée quant
au fond par un juge, si elle est manifestement erronée et si
sa modification revêt une importance notable
(ATF 122 V 368, consid. 3, et les renvois), étant
précisé que le versement opéré par la
caisse a valeur de décision. Une décision est
manifestement erronée lorsqu'elle va à l'encontre des
prescriptions légales ou de la jurisprudence bien
établie des tribunaux ou lorsqu'elle découle de
prescriptions fausses ou incomplètes. La rectification
revêt une importance notable en fonction du montant des
prestations en cause, mais la jurisprudence a précisé
que le caractère important d'une rectification ne peut
être déterminé sur la base d'un montant maximum
fixé de manière générale; il a
toutefois été jugé qu'une créance en
restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment
importante (DTA 2000 n°40 p. 208; Tribunal administratif du
canton de Vaud, arrêt PS.2002.0076).
La demande de restitution de prestations versées à
tort représente en fait la "reconsidération" d'une
décision formellement entrée en force aux conditions
posées par l'art. 53 al. 2 LPGA qui dispose que "l'assureur
peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt
une importance notable". Parmi ces conditions ne figure pas
l'exigence d'un fait nouveau, ni l'examen de la bonne foi de
l'assuré. En effet, si la loi exigeait un fait nouveau
à l'origine de toute demande de restitution, la caisse
n'aurait aucun moyen de corriger ses erreur. Or, c'est
précisément ce que permet l'art. 25 al. 1 LPGA. Quant
à la bonne foi, elle est examinée lors d'une demande
de remise de l'obligation de restituer uniquement.
De plus, aux termes de l'art. 25 al. 2 LPGA, "le droit de demander
la restitution s'éteint un an après le moment
où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais
au plus tard cinq ans après le versement de la prestation".
Le délai de péremption d'une année pour
réclamer la restitution commence à courir dès
le moment où la caisse de chômage aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en
faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement
exiger d'elle (ATF 122 V 275, consid. 5a; Tribunal administratif du
canton de Vaud, arrêt PS.2004.0200). A la lumière de
ce qui précède, la caisse était
légitimée à réclamer la restitution des
indemnités perçues à tort au mois de mars
à mai 2008. En effet, la décision litigieuse porte
sur une erreur manifeste, à savoir la prise en compte d'un
gain intermédiaire erroné. En outre, le montant de la
créance en restitution est important au vu de la
jurisprudence précitée. Finalement, la demande de
restitution intervient dans le délai légal
requis.
5.
Dans sa réplique, la recourante soutient que
la caisse a violé son obligation de renseigner en
n'informant pas l'assurée sur les documents que
fournissaient l'employeur et sur les conséquences de son
décompte
a posteriori
sur le paiement des
indemnités.
a)
A teneur de l'art. 27 LPGA, les
assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances
sociales sont tenus, dans les limites de leur domaine de
compétence, de renseigner les personnes
intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1).
Par ailleurs, chacun a le droit d'être conseillé, en
principe gratuitement, sur ses droits et obligations; sont
compétents pour cela les assureurs à l'égard
desquels les intéressés doivent faire valoir leurs
droits ou remplir leurs obligations (al. 2). Dans le domaine de
l'assurance-chômage, ces principes sont
concrétisés à l'art. 19a OACI, en
vertu duquel les organes d'exécution renseignent les
assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la
procédure d'inscription et leur obligation de
prévenir et d'abréger le chômage (al.
1).
Le devoir d'information institué par l'art. 27 al. 1 LPGA
porte sur les droits et devoirs des personnes concernées; il
doit leur permettre d'accomplir les démarches qui s'imposent
à eux (Kieser, ATSG-Kommentar,
Zurich/Bâle/Genève 2003, §§ 7-9
ad
art. 27, p. 317). Cette disposition doit être
comprise comme une obligation générale et permanente
de renseigner, indépendante de la formulation d'une demande
par les personnes intéressées, obligation qui peut
notamment être satisfaite par le biais de brochures, fiches
ou instructions (TFA C 44/05 du 19 mai 2006, consid. 3.2,
qui renvoie à FF 1999 V [
recte
: IV]
p. 4229). Le but de cette disposition est double:
préserver l'existence matérielle d'individus
après la survenance d'un risque assuré, d'une part,
et limiter le phénomène de l'exclusion dont les
composantes tiennent à la fois à l'ignorance par
l'assuré de ses droits et à la complexité
croissante des formalités administratives, d'autre part
(Kieser,
op. cit.
, § 7
ad
art. 27, p.
317; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3
e
éd., Berne 2003, p. 430). Ainsi, le devoir d'informer
l'assuré lorsque celui-ci est manifestement incapable de
comprendre seul la loi, voire en ignore l'existence, découle
du principe de la bonne foi qui, appliqué à
l'autorité, a la portée d'une garantie
constitutionnelle (Spira, Du droit d'être renseigné et
conseillé par les assureurs et les organes
d'exécution des assurances sociales,
in
SZS 2001 pp. 530-531; Tribunal
administratif du canton de Vaud, arrêt PS.2006.0124,
consid. 2a/aa).
En vertu de ce principe, l'administration est, malgré un
texte légal contraire, liée par les renseignements
inexacts qu'elle fournit à l'administré, et
a
fortiori
par les assurances qu'elle lui donne: elle sera tenue
de s'y conformer ou de réparer de quelque autre
manière le préjudice subi par celui qui s'est
fié à ce qu'elle a dit. Ainsi, en créant une
apparence de droit sur laquelle l'administré se fonde pour
adopter un comportement qu'il considère dès lors
comme conforme au droit, l'autorité est liée par les
conséquences qui peuvent être raisonnablement
déduites de son activité ou de sa passivité;
elle sera liée si l'administré, sachant qu'elle au
courant, peut de bonne foi conclure de son mutisme qu'elle
considère la situation comme régulière (Moor,
Droit administratif, 2
e
éd., Berne 1994, vol. I,
ch. 5.3.2.1 et 5.3.2.2, pp. 430-433; cf. également TFA C
335/05 du 14 juillet 2006, consid. 2.2, et les
références).
L'art. 27 al. 2 LPGA prévoit quant à lui un droit
individuel à être conseillé sur ses droits et
devoirs. Constituant le pendant de l'obligation
générale de renseigner instituée par l'al. 1
de ce même article, il doit permettre à
l'assuré d'obtenir des réponses précises aux
questions concernant sa situation particulière. Outre les
cas où le devoir de conseil est expressément
prévu par la loi (cf. art. 21 al. 4, 23
al. 3 et 43 al. 3 LPGA), son application peut s'étendre
à différentes situations. Il s'agit par exemple de
faire en sorte que l'assuré puisse avoir connaissance d'une
diminution ou d'une suppression de ses prestations. Il devrait
également être rendu attentif au fait que les
prestations pourraient être frappées par la
prescription (SVR 1999 ALV n° 6). Dans le cadre d'une
procédure portant sur le retrait de prestations, l'assureur
pourrait encore être amené à devoir rendre le
recourant attentif au fait qu'il continue à devoir
satisfaire aux prescriptions de contrôle, de façon
à ce qu'il ne soit pas forclos en cas de succès du
recours. De manière générale, le devoir de
conseiller peut également porter sur la possibilité
de solliciter une décision, de la contester, de
réclamer le versement d'une provision ou une prolongation de
délai (Kieser,
op. cit.
, §§ 13-17
ad
art. 27, pp. 319-320; Tribunal administratif du canton de Vaud,
arrêt PS.2006.0124, consid. 2a/ab). De l'avis de plusieurs
auteurs, le but du conseil visé à l'art. 27 al. 2
LPGA est ainsi de permettre à la personne
intéressée d'adopter un comportement dont les effets
juridiques cadrent avec les exigences posées par le
législateur pour que se réalise le droit à la
prestation (cf. TFA C 44/05 du 19 mai 2006, consid. 3.3
in
fine
, et les références).
b)
En l'espèce, on peine à comprendre en quoi
l'intimée aurait violé son devoir de renseigner en ce
qui concerne les documents que fournissait l'employeur. Pour la
détermination du gain intermédiaire, comme pour le
calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire
le principe selon lequel un revenu est réputé avoir
été réalisé au moment où
l'assuré a fourni la prestation de travail
rémunératoire (ATF 122 V 371, consid. 5b; DTA
2003 n° 24 p. 246, consid. 2). En l'occurrence, la recourante a
perçu une indemnisation pour ses heures
supplémentaires. Bien que celles-ci aient effectivement
été indiquées dans ses attestations de gain
intermédiaire, la caisse n'en a pas tenu compte car le
salaire versé correspondait à celui convenu dans le
contrat de travail. Ce dernier précisant que les heures
supplémentaires pouvaient être compensées par
un congé, la caisse n'a donc pas calculé un revenu
fictif pour celles-ci. A ce moment-là, elle ne pouvait pas
savoir que les heures supplémentaires ne seraient pas
compensées par des congés, mais finalement
rémunérées.
Autre est la question de la bonne foi de la recourante, qui ne peut
être examinée dans le cadre du présent litige,
mais sera appréciée, cas échéant, lors
de la demande de remise que la recourante peut déposer
auprès de la caisse. En effet, lorsque la présente
décision sera entrée en force, l'assurée
pourra, conformément à l'art. 4 OPGA (ordonnance du
11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des
assurances sociales; RS 830.11) demander à la caisse, la
remise de l'obligation de restituer le montant demandé par
la caisse, en application des art. 95 al. 1 LACI, 25 LPGA et 4
OPGA. En effet, l'art. 4 OPGA prévoit que la restitution
entière ou partielle des prestations allouées
indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être
exigée si l'intéressé se trouve dans une
situation difficile (al. 1).
6.
Il résulte de ce qui précède que c'est
à bon droit que la caisse a demandé à la
recourante la restitution des indemnités versées
à tort pour les mois de mars, avril et mai 2008, pour un
total de 3'445 fr. 15. Dès lors, le recours, mal
fondé, doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni
d'allouer de dépens, la recourante n'obtenant pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA; art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires ni alloué de dépens.
Le juge
unique:
Le greffier:
Du
L'arrêt qui précède est notifié
à:
‑      Me S.________ (pour
X.________),
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division juridique,
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier: