vd_findinfo · Jug / 2013 / 168 · 2011-03-15 · fr

OEUVRE{DROIT D'AUTEUR}, DISPOSITIONS PÉNALES DE LA LDA, CONCURRENCE DÉLOYALE, OBTENTION FRAUDULEUSE D'UNE PRESTATION, DROIT DE DIFFUSION, DÉCRYPTAGE | 109 CP, 150bis CP, 98 CP, 23 LCD, 5 let. c LCD, 67 let. h LDA, 69 LDA, 69a LDA, 398 al. 2 CPP (CH), 398 al. 4 CPP (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 31.05.2013 Jug / 2013 / 168

TRIBUNAL
CANTONAL
135
PE08.023283-HNI/HRP/PGO
JUGEMENT
DE LA COUR D’APPEL PENALE
______________________________________________________
Audience du
31 mai 2013
__________________
Présidence
de               Mme
Rouleau,
présidente
Juges
:              M.
Battistolo et Mme Favrod
Greffier
:              M.
Addor
*****
Parties
à la présente cause :
S.________
(anciennement B.________ SA)
,
K.________
SAS
,
T.________
SAS
et
M.________
SA
, plaignantes, représentées par Me
Laurent Maire, avocat à Lausanne, appelantes,
G.________
,
prévenu, représenté par Me Aba Neeman, avocat d'office à Monthey, intimé,
et
M
inistère
public
, représenté par le Procureur
de l'arrondissement de l’Est vaudois, intimé,
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 15 mars 2011, le Tribunal de police de l’arrondissement de l'Est vaudois a condamné
G.________ à une amende de 3'000 (trois mille) fr. pour fabrication et mise sur le marché d'équipements
servant à décoder frauduleusement des services cryptés et dit que la peine privative de
liberté de substitution, en cas de non-paiement fautif de l'amende, sera de 30 (trente) jours (I);
a mis à la charge de G.________ une créance compensatrice de 50'000 fr. (II); a donné
acte à K.________ SAS, B.________ SA, T.________ SAS et M.________ SA de leurs conclusions civiles
(III); a dit que les objets séquestrés sous fiche 1437 sont confisqués (IV) et mis les
frais de la cause par 5'515 fr. à la charge de G.________ (V).
Par jugement du 6 juillet 2011, la Cour d’appel pénale a partiellement admis les appels de
G.________ et de B.________ SA, K.________ SAS, M.________ SA et T.________ SAS (I), annulé le jugement
rendu le 15 mars 2011 par le tribunal de police et renvoyé la cause à celui-ci pour nouveau
jugement dans le sens des considérants (II). Elle a considéré en substance que le prévenu
s’était rendu coupable non seulement de la contravention pour laquelle il avait été
condamné le 15 mars 2011 (art. 150bis CP), mais aussi d’infraction à la Loi sur le droit
d’auteur (LDA ; RS 131.1) et à la Loi fédérale contre la concurrence déloyale
(LCD ; RS 241). Le tribunal de police, à qui le dossier a été retourné, a ainsi
été chargé de constater que le prévenu s’était rendu coupable de ces deux
infractions et de fixer la peine.
Par arrêt du 13 décembre 2011, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a
déclaré irrcevable le recours de G.________ contre le jugement précité.
Par jugement du 11 février 2013, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est
vaudois a notamment libéré G.________ des fins de la poursuite pénale (I). Il s’est
fondé, en adoptant ses motifs, sur deux arrêts rendus le 11 octobre 2012 par le Tribunal fédéral
dans les causes 6B_584/2011 (ATF 139 IV 1) et 6B_156/2012, dont l’état de faits était
à ses yeux identique, et où il avait été considéré que les infractions
à la LDA et à la LCD n’étaient pas réalisées. Quant la contravention réprimée
par l’art. 150 bis CP, le tribunal de police a constaté qu’elle était désormais
prescrite.
B.
En temps utile, S.________ (précédemment
B.________ SA), K.________ SAS, M.________ SA et T.________ SAS ont formé appel contre ce jugement,
concluant principalement à sa réforme en ce sens que G.________ est reconnu coupable de fabrication
et mise sur le marché d’équipements servant à décoder frauduleusement des services
cryptés (art. 150bis CP), de violation des art. 67 al. 1 let. h, 69 al. 1 let. g et 69a let. a et
b LDA ainsi que des art. 5 let. c et 23 LCD et condamné à une peine à dire de justice
et au paiement d’une créance compensatrice de 50'000 fr. « sous réserve de
restitution au cas et dans la mesure où l’auteur a réparé le dommage occassionné
aux appelantes », et que les appelantes sont renvoyées à agir devant le juge civil
pour faire valoir leurs prétentions civiles. Les appelantes demandent, à titre subsidiaire,
l’annulation du jugement et le renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle instruction et
nouveau jugement.
Le 15 mars 2013, le Ministère public s’en est remis à justice sur la recevabilité
de l’appel et a renoncé à déposer un appel joint.
A l’audience, G.________ a conclu à la confirmation de son acquittement.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.1
G.________, né en 1971 à [...], est originaire de [...]. Electronicien de formation, actuellement
sans activité lucrative, il ne recherche pas d’emploi, de crainte qu’en raison des poursuites
pour 50'000 fr. dont il est l’objet, ses éventuels revenus ne soient saisis. Il est marié
et père d’un enfant. Son épouse perçoit un salaire de 3'200 fr. par mois.
Au casier judiciaire de G.________ figurent quatre inscriptions, respectivement une peine privative de
liberté de 10 jours prononcée le
22
janvier 2002 par le Juge d'instruction de l’arrondissement de l'Est vaudois pour injure et menaces,
une amende de 710 fr. avec sursis d'un an, prononcée le 2 février 2006 par la Préfecture
de Payerne, pour violation des règles de la circulation routière, une peine pécuniaire
de 120 jours-amende à 20 fr. avec sursis pendant quatre ans, prononcée le 21 avril 2010 par
le Tribunal de police de Lausanne pour lésions corporelles simples, appropriation illégitime
et dommages à la propriété et, enfin, une peine pécuniaire de 20 jours-amende à
30 fr. avec sursis pendant quatre ans, prononcée le 16 novembre 2010 par le Juge d'instruction de
l'Est vaudois pour menaces.
1.2
Les plaignantes S.________ et K.________ SA appartiennent au groupe B.________, dont les principales
activités sont l'édition et la distribution de chaînes payantes, ainsi que la production
et la distribution de films et de programmes de télévision. B.________ SA a pour mission principale
l'édition de chaînes généralistes. Elle est présente en Suisse depuis 1996 via
différents téléréseaux et par le satellite Atlantic Bird (en analogique), puis dès
le 1
er
octobre 2008, via le satellite Astra (en numérique). K.________ SAS a notamment pour but d'assurer
toutes opérations ou prestations se rapportant à la distribution ou la commercialisation des
chaînes [...] et [...], par tout moyen de diffusion et tout support.
Les plaignantes T.________ SAS et M.________ SA appartiennent au groupe [...].T.________ SAS a pour but
notamment le développement et la mise au point de systèmes incluant des logiciels et matériels
applicables au domaine de la télévision numérique et analogique. M.________ SA a notamment
pour but de développer et de commercialiser auprès d'opérateurs de télévision
payante, dont notamment S.________ et K.________ SAS, des systèmes d'accès conditionnels, à
savoir le développement de décodeurs combinés à des cartes à puce. Au moment
où S.________ a étendu son offre de programmes cryptés en Suisse via le satellite numérique
Astra, soit dès le
1
er
octobre 2008, seule [...], société concurrente de M.________ SA et de T.________ SAS a produit
des cartes à puce.
1.3
Afin de limiter l'accès de ses programmes à ses abonnés, S.________ crypte le signal de
ses émissions par le biais d'un control word, transmis via satellite ou autre (câble, ADSL)
à une carte à puce fournie à ses abonnés. Une fois décrypté par la carte
à puce, le control word est directement envoyé au décodeur du client abonné, lui
permettant ainsi de voir le programme.
Au nom de M.________ SA et T.________ SAS, [...] a expliqué que le satellite ou le câble envoie
aux abonnés un signal audio vidéo contenant l’œuvre à diffuser, qui est cryptée,
ainsi que des messages de contrôle des droits (
Entitlement
Control Message
, ECM), également cryptés.
Ces messages de contrôle des droits consistent en une suite continue de chiffres contenant des clés
toujours différentes générés aléatoirement environ toutes les dix secondes par
un logiciel. Le décodeur de l’abonné comporte une carte à puces qui lui permet de
décrypter les messages de contrôle des droits et, partant, de lire les clés capables de
décryper l’œuvre. La carte à puces envoie ensuite les clés au décodeur
qui décrypte l’œuvre. A ce stade, les clés étaient décryptées par
le logiciel de la carte à puces.
2.
G.________ a vendu dans le cadre de son commerce de matériel électronique [...] un total de
785 décodeurs piratés permettant de décrypter des flux de programmes télévisés,
à partir de 2006 et jusqu'à son interpellation en décembre 2008. Dans un premier temps,
il a acheté, auprès d'une société [...] basée en Suisse alémanique, des
décodeurs pirates, qu'il revendait par la suite. Ces appareils ne donnant pas entière satisfaction,
G.________ a acheté des décodeurs Dreambox entre 150 fr. et 350 fr. l'unité dans le canton
de Zoug. Il a reconfiguré chaque Dreambox en y téléchargeant un système d'exploitation
appelé [...] ainsi que le plug in [...] rebaptisé [...]. Ce faisant, il pouvait se connecter
via Internet à d'autres décodeurs munis d'une carte officielle permettant d'accéder aux
clés de décryptage du flux vidéo (système dit du "cardsharing"). Ayant
lui-même acheté un abonnement officiel auprès d'un revendeur suisse de S.________, G.________
installait sur les Dreambox un micro-logiciel se connectant à son propre décodeur ou à
ceux de certains de ses clients, créant de ce fait un large réseau partageant les codes d'accès
des cartes officielles. Le prix de vente, variant entre 350 fr. et 550 fr., comprenait un abonnement
d'accès au serveur de cardsharing géré par G.________ durant une année. Une fois
cette année écoulée, il facturait à ses clients un abonnement d'accès au serveur
au prix de 150 fr. par année. Ce service était indispensable puisqu'il permettait au client
de continuer à bénéficier du control word nécessaire au fonctionnement de sa Dreambox.
Selon [...], par son système, G.________ recevait donc des messages de contrôle des droits,
les décryptait grâce à son abonnement, puis les communiquait au décodeur de ses propres
clients par Internet.
En droit
:
1.
Selon l'art. 399 al. 1 CPP, l'appel doit être
annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification
du dispositif écrit (Marlène Kistler Vianin, in: Commentaire romand, Code de procédure
pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399 CPP). La déclaration d'appel doit, quant à
elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement
motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l'occurrence, l'appel de S.________, K.________ SAS, T.________ SAS et M.________ SA, interjeté
dans les formes et délais légaux contre un jugement d'un tribunal de première instance
ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), est recevable. Il tend principalement, et pour l’essentiel,
à ce que le prévenu soit condamné pour fabrication et mise sur le marché d’équipements
servant à décoder frauduleusement des services cryptés (art. 150bis CP), pour violation
des art. 67 al. 1 let. h, 69 al. 1 let. g et 69a let. a et b LDA, pour violation des art. 5 let. c et
23 LCD.
2.
Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points
attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris
l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
La constatation des faits est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait
pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un
moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les
pièces, par exemple (Marlène Kistler Vianin,
op.
cit., n. 19 ad art. 398 CPP).
Aux termes de l'art. 391 al. 2 CPP, l'autorité de recours ne peut modifier une décision au
détriment du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté uniquement
en leur faveur. Cependant, l'appel joint de la partie plaignante, comme c'est le cas ici, met en échec
la règle
ne pejorare
(Richard Calame,
in: Kuhn/Jeanneret, op.
cit., n. 3 ad art. 391 CPP).
3.1
Les appelantes contestent que la contravention réprimée par l’art. 150bis CP soit prescrite
et font valoir, en outre, que les cas soumis au Tribunal fédéral dans les affaires susmentionnées
ne sont pas transposables dans la présente cause, de sorte qu’ils ne peuvent pas être
invoqués à l’appui d’une décision libératoire.
a)
L’art. 150bis CP réprime, sur plainte,
le comportement de celui qui aura fabriqué, importé, exporté, transporté, mis sur
le marché ou installé des appareils dont les composants ou les programmes de traitement des
données servent à décoder frauduleusement des programmes de télévision ou des
services de communication cryptés ou sont utilisés à cet effet.
Cette disposition vise des actes préparatoires érigés en infraction pénale, alors
que le comportement de celui qui utilise le dispositif pour obtenir le service crypté sans payer
la somme due tombe sous le coup de l’art. 150 CP (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol.
I, Berne 2010, 3
e
éd., n. 3 ad art. 150bis CP ; Antreasyan/Sakkal, Le « card sharing » en
droit suisse, in sic !2013 p. 131, spéc. p. 137). L’infraction a pour objet un dispositif,
soit un appareil, quel qu’il soit, qui permet le décryptage de programme de télévision
sans payer la somme due (Corboz, op. cit., n. 2 ad art. 150bis CP ; ATF 139 IV 1 c. 2.1 ).
Selon certains auteurs, outre le décodeur modifié, le serveur, qui permet le décryptage
des données par le partage des messages de contrôle des droits, devrait être qualifié
d’appareil au sens de l’art. 150bis CP (Antreasyan/Sakkal, loc. cit.).
b)
L’intimé a vendu dans le cadre de son commerce de matériel électronique [...] un
total de 785 appareils, qui, au moyen des modifications qui y avaient été apportées, permettaient
à ses clients de décoder sans droit des flux de programmes télévisés cryptés.
Un tel équipement tombant sous le coup de l’art. 150bis CP (ATF 139 IV 1 c. 2.3), sa vente
est répréhensible au regard de cette disposition. Cela, du reste, ne paraît pas contesté.
L’intimé a commis les actes qui lui sont reprochés à partir de 2006 et jusqu’au
mois de décembre 2008, date de son interpellation, soit avant et après l’entrée
en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal le 1
er
janvier 2007.
Les règles en matière de prescription n’ayant pas été modifiées à
cette occasion, il n’est pas nécessaire d’examiner quelle est la loi la plus favorable
à l’intimé (
lex
mitior
, art. 2 al. 2 CP). Selon l’art. 98
CP (art. 71 aCP, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2006), la prescription court dès le
jour où l’auteur a exercé son activité coupable (let. a), dès le jour du dernier
acte si cette activité s’est exercée à plusieurs reprises (let. b) où dès
le jour où les agissements coupables ont cessé s’ils ont eu une certaine duérée
(let. c). La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première
instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP ; art. 70 al. 3 aCP). Selon la jurisprudence, cette
interruption est définitive même en cas d’annulation de la décision de première
instance et de renvoi du dossier à l’autorité inférieure pour nouveau jugement,
qu’il s’agisse d’un jugement de condamnation ou d’acquittement (ATF 139 IV 62 ;
TF 6B_370/2012 du 22 octobre 2012 c. c. 4 ; TF 6B_983/2010 du 19 avril 2011 c. 4.3.2). L’infraction
à l’art. 150bis CP est punie d’une amende ; il s’agit donc d’une contravention
(art. 103 CP ; art. 101 aCP), pour laquelle l’action pénale se prescrit par trois ans
(art. 109 CP).
c)
Le tribunal de police, dans son jugement du 15 mars 2011, a constaté que les faits antérieurs
au 15 mars 2008 étaient precrits. Ce faisant, il a appliqué implicitement l’art. 98 let.
a CP, et exclu qu’il y ait unité juridique ou naturelle d’action entre les différents
actes commis par le prévenu (art. 98 let. b CP; ATF 131 IV 83 c. 2.4.5 ; TF 6S.397/2005 du
13 novembre 2005 c. 2.2). Il n’y a pas lieu de revenir ici sur cette appréciation, qui ne
prête pas le flanc à la critique, et qui n’est pas remise en cause dans la présente
procédure. Le jugement du tribunal de police du 15 mars 2011 ayant interrompu la prescription de
la contravention selon les principes exposés plus haut, la condamnation est justifiée pour
la période comprise entre le 15 mars 2008 et le mois de décembre 2008, date à laquelle
l’activité délictueuse du prévenu a pris fin.
Il résulte de ce qui prècède, que c’est à tort que le prévenu a été
libéré de la contravention prévue à l’art. 150bis CP, du moins pour la période
comprise entre le 15 mars et le mois de décembre 2008. L’amende de 3'000 fr. peut être
confirmée, la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de l’amende
étant fixée à 30 jours.
3.2
Les appelantes soutiennent que le prévenu
s’est rendu coupable d’infraction à la LDA, au sens de l’art. 67 al. 1 let. h
LDA et 69 al. 1 let. g LDA.
a)
Aux termes de l'art. 67 LDA, sur plainte du lésé, est puni d’une peine privative de liberté
d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement et sans droit,
diffuse une oeuvre par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne,
soit par câble ou autres conducteurs ou la retransmet par des moyens techniques dont l’exploitation
ne relève pas de l’organisme diffuseur d’origine (al. 1 let. h). Si l’auteur d’une
infraction au sens de l’al. 1 agit par métier, il est poursuivi d’office. La peine est
une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine
privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 2).
L’art. 67 al. 1 let. h LDA réprime pénalement la violation du droit accordé à
l’auteur par l’art. 10 al. 2 let. d et e LDA de diffuser et de retransmettre son œuvre
(Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d’auteur, 3
e
éd., 2008, n. 4 ad art. 67 LDA).
En vertu de l’art. 10 al. 2 LDA, l’auteur a le droit exclusif de diffuser l’œuvre
par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne, soit par câble
ou autres conducteurs (let. d), ainsi que le droit de retransmettre l’œuvre difffusée
par des moyens techniques dont l’exploitation ne relève pas de l’organisme diffuseur
d’origine, notamment par câble ou autres conducteurs (let. e).
b)
La LDA décrit les différents types d'utilisation selon leurs fonctions. Ce qui est déterminant,
c'est de savoir si l'œuvre est reproduite, représentée, diffusée, etc. Le procédé
technique est sans importance. La loi est formulée de façon techniquement neutre afin de ne
pas rendre nécessaire une révision législative suite à chaque découverte technique.
Pour cette raison, peu importe, du point de vue de la LDA, qu'il s'agisse d'un traitement analogique
ou numérique. Les dispositions légales sont applicables dans les deux cas (Barrelet/Egloff,
op. cit., n. 7a ad art. 10 LDA).
La diffusion d'émissions codées, dans le cadre de la télévision sur demande (
pay
per view
), entre dans le champ de l'art. 10 al.
2 let. d LDA lorsqu'un nombre important de personnes disposent d'un décodeur leur permettant d'assister
simultanément aux émissions (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 26 ad art.
10
LDA). Concernant la technique du satellite, la règle est de considérer la communication par
satellite comme un tout, englobant aussi bien la liaison montante que descendante. Le droit de diffusion
porte sur toute la chaîne de communication jusqu'à son retour sur terre. Celui qui envoie des
émissions vers un satellite doit disposer des droits (Barrelet/ Egloff, op. cit., n. 28 ad art.
10 LDA). L'art. 10 al. 2 let. e LDA inclut les retransmissions simultanées faites par une autre
personne que l'organisme responsable de la diffusion originale. Il n'est pas nécessaire que cette
personne soit elle-même un radiodiffuseur ou une entreprise de télécommunication. Il peut
aussi s'agir d'une personne physique. Lorsque, pour mieux atteindre son public, le diffuseur d'origine
ou l'entreprise chargée de la diffusion recourt à des réémetteurs et à des satellites,
il reste dans le cadre de l'art. 10 al. 2 let. d LDA. Lorsque de telles installations sont aménagées
et exploitées par des tiers, ou lorsque ceux-ci recourent simultanément à un réseau
câblé, au téléphone, ou à Internet, il y a retransmission au sens de la let.
e, même si le nombre total de personnes atteintes n'est pas augmenté de la sorte. La desserte
d'un nouveau public n'est pas une condition posée par cette disposition. Il importe peu que le programme
retransmis soit libre d'accès ou qu'il s'agisse de télévision par abonnement ou de télévision
à la demande. Lorsqu'un programme diffusé est répercuté par une entreprise différente,
on est en présence d'une retransmission. Pour qu'il y ait retransmission, il faut dans tous les
cas une diffusion préalable. En revanche, si l'entreprise d'origine se borne à composer un
programme qui est ensuite directement introduit sur le câble par une autre entreprise, on n'a pas
affaire à une retransmission, mais à une diffusion (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 33 et 36
ad art. 10 LDA).
c)
A la différence de l’art. 67 LDA, l’art. 69 LDA, n’assure pas la protection du
droit d’auteur, mais des droits voisins, soit ceux dont disposent les artistes interprètes,
les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, ainsi que les organismes de diffusion (cf. art.
1 al. 1 let. b LDA ; art. 33 ss LDA ; ATF 139 IV 11 c. 2.1.2). Il ressort de l'art. 69 al.
1 let. g LDA que sur plainte du lésé, est puni d’une peine privative de liberté
d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement et sans droit
retransmet une émission. Si l’auteur d’une infraction au sens de l’al. 1 agit
par métier, il est poursuivi d’office. La peine est une peine privative de liberté de
cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire
est également prononcée (al. 2).
Cette disposition sanctionne une violation du droit exclusif dont l’organisme de diffusion dispose
d’autoriser ou d’interdire la retransmission de ses émissions (art. 37 let. a LDA).
d)
Dans un arrêt du 11 octobre 2012, le Tribunal fédéral a examiné, dans le cas qui
lui était soumis, si le prévenu, qui avait mis au point un système qui présente les
mêmes caractéristiques techniques que celui de la présente cause, avait retransmis des
œuvres protégées à ses clients, en violation des droits des lésées (les
appelantes du cas d’espèce). Il a constaté que le procédé incriminé permettait
uniquement de contourner les mesures techniques de cryptage au moyen de l’abonnement régulièrement
acquis, mais pas à réceptionner le signal satellite diffusé par les lésées,
à le décoder puis à le renvoyer chez ses clients, ni donc à communiquer à ses
clients les images diffusées par les lésées. Le Tribunal fédéral en a déduit
que le prévenu n’avait ainsi pas procédé à une retransmission des émissions
produites ou diffusées par les lésées au sens des art. 67 al. 1 let. h et 69 al. 1 let.
g LDA (ATF 139 IV 1 c. 4.3). Il n’est toutefois pas entré en matière, s’agissant
d’un fait nouveau, sur l’argument des lésées, qui soutenaient que le prévenu
n’avait pas retransmis les films ou les émissions diffusées, mais bien des messages de
contrôle de droits, contenus dans le flux diffusé (ATF 139 I c. 4.3).
e)
Les
appelantes font valoir précisément ce dernier arguement, à savoir que l’intimé
a en tout cas réceptionné et retransmis les messages de contrôle des droits, lesquels,
à leurs yeux, indépendamment des programmes de télévision, doivent être considérés
comme l’ « œuvre » de l’esprit humain protégé par
le droit d’auteur.
En vertu de l’art. 2 al. 1 LDA, on entend par œuvre, quelles qu’en soient la valeur
ou la destination, toute création de l’esprit, littéraire ou artisitique, qui a un caractère
individuel.
Le caractère individuel exigé dépend de la liberté de création dont l’auteur
jouit. Si la nature de l’objet ne lui laisse que peu de marge de manœuvre, par exemple pour
une œuvre scientifique, la protection du droit d’auteur sera accordée même si le
degré d’activité créatrice est faible. L’individualité se distingue de
la banalité ou du travail de routine. Elle résulte de la diversité des décisions
prises par l’auteur, de combinaisons surprenantes et inhabituelles, de sorte qu’il paraît
exclu qu’un tiers confronté à la même tâche ait pu créer une oeuvre identique
(ATF 136 III 225 c. 4.2). Un compendium contenant des informations sur des médicaments a ainsi été
jugé comme manquant de l’individualité requise (ATF 134 III 166 c. 2.3.1, 2.3.2 et 2.5).
f)
Les appelantes ont expliqué à l’audience que le satellite ou le câble envoie aux
abonnés un signal audio vidéo contenant l’œuvre cryptée à diffuser, ainsi
que des messages de contrôle des droits, également cryptés. Ceux-ci consistent en une
suite continue de chiffres qui contiennent des clés toujours différentes générées
aléatoirement environ toutes les dix secondes par un logiciel. Le décodeur de l’abonné
contient une carte à puces qui lui permet de décrypter les messages de contrôle des droits
et donc de lire les clés capables de décrypter l’œuvre. La carte envoie ensuite
les clés au décodeur qui décrypte l’œuvre. Les appelantes ont précisé
que le prévenu, au moyen du système mis en place, recevait les messages de contrôle des
droits, qu’il décryptait grâce à son abonnement, puis les communiquait par Internet
au décodeur de ses propres clients.
Ces messages de contrôle des droits, on l’a vu, sont diffusés par satellite. Or, le procédé
incriminé ne consistait pas, selon le Tribunal fédéral, à réceptionner directement
le signal satellite diffusé par les appelantes, à le décoder puis à l’envoyer
chez les clients du prévenu (ATF 139 IV 1 c. 4.3). Il faut donc retenir, à l’instar des
juges fédéraux en ce qui concerne les émissions produites ou diffusées par les appelantes,
que le prévenu n’a pas procédé à une retransmission de ces messages de contrôle
des droits, au sens des art. 67 al. 1 let. h et 69 al. 1 let. g LDA. En d’autres termes, ce qui
vaut pour lesdites émissions est également valable pour les messages de contrôle des droits.
En outre, même en admettant que le prévenu aurait bien réceptionné et retransmis
ces messages de contrôle des droits, il est douteux qu’ils puissent être assimilés
à une œuvre au sens de la LDA. Il ne s’agit pas, en effet, de créations de l’esprit
humain revêtant un caractère individuel. Ils sont, selon l’expression des appelantes,
« générés par un système créé par l’esprit humain ».
Ce qui paraît ainsi pouvoir être protégé, par un brevet, c’est le système
en question, l’invention technologique permettant de produire des messages de contrôle des
droits, à l’exclusion de chacun d’eux générés automatiquement par un
ordinateur.
Un autre élément plaide en faveur du fait que les actes incriminés ne sont  pas répréhensibles
au regard de la loi sur le droit d’auteur. Le Tribunal fédéral a en effet considéré
que l’adoption du nouvel article 69a LDA, en vigueur depuis le 1
er
juillet 2008, « n’aurait pas été nécessaire si le comportement visant
à contourner une mesure de cryptage mise en place par celui qui diffuse des émissions de télévision
par abonnement était déjà réprimé, ce qui tend à confirmer qu’avant
l’entrée en vigeur (…), un tel comportement ne constituait pas une violation des dispositions
de la loi sur le droit d’auteur » (ATF 139 IV 1 c. 4.5).
Compte tenu de ce qui précède, c’est avec raison que le tribunal de police n’a
pas retenu contre le prévenu une infraction à la LDA, au sens de ses art. 67 al. 1 let. h al.
2 et 69 al. 1 let. g et al. 2.
3.3
Les appelantes font valoir que le prévenu s’est rendu coupable d’infraction à la
LDA, au sens de l’art. 69a LDA.
a)
L'art.
69a LDA prévoit que sur plainte du lésé, est puni d’une amende quiconque, intentionnellement
et sans droit, contourne des mesures techniques efficaces au sens de l’art. 39a, al. 2, avec l’intention
de faire une utilisation illicite d’oeuvres ou d’autres objets protégés (al. 1
let. a); fabrique, importe, propose au public, aliène ou met en circulation de quelqu’autre
manière, loue, confie pour usage, fait de la publicité pour ou possède dans un but lucratif
des dispositifs, produits ou composants, ou propose ou fournit des services qui font l’objet d’une
promotion, d’une publicité ou d’une commercialisation visant le contournement de mesures
techniques efficaces (al. 1 let. b ch. 1) ou qui n’ont, le contournement de mesures techniques
efficaces mis à part, qu’une finalité ou utilité économique limitée (al.
1 let. b ch. 2) ou qui sont principalement conçus, fabriqués, adaptés ou réalisés
dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de mesures techniques efficaces (al. 1 let.
b ch. 3). Si l’auteur de l’infraction agit par métier, il est poursuivi d’office.
La peine est une peine privative de liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire (al.
2). Cette disposition est le pendant pénal en cas de violation de l'art. 39a LDA.
Conformément à l'art. 39a LDA, il est interdit de contourner les mesures techniques efficaces
servant à la protection des œuvres et d'autres objets protégés (al. 1). Sont considérés
comme des mesures techniques efficaces au sens de
l'al.
1 les technologies et les dispositifs tels que les contrôles d'accès, les protections anticopies,
le cryptage, le brouillage et les autres mécanismes de transformation destinés et propres à
empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées d'œuvres et d'autres objets
protégées (al. 2). Il est interdit de fabriquer, d’importer, de proposer au public, d’aliéner
ou de mettre en circulation de quelque autre manière, de louer, de confier pour usage, de faire
de la publicité pour, de posséder dans un but lucratif des dispositifs, des produits ou des
composants ainsi que de fournir des services qui font l’objet d’une promotion, d’une
publicité ou d’une commercialisation visant à contourner des mesures techniques efficaces
(al. 3 let. a), qui n’ont, le contournement de mesures techniques efficaces mis à part, qu’une
finalité ou une utilité commerciale limitée (al. 3 let. b) ou encore qui sont principalement
conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le
contournement des mesures techniques efficaces (al. 3 let. c).
L’intimé a invoqué à l’audience, à l’appui de ses conclusions en
libération, l’avis de Antreasyan et Sakkal (op. cit., p. 135).
Commentant l’arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 2012 (ATF 139 IV 1 c. 4.5),
et se réfèrant à Barrelet/Egloff (op. cit., n. 3 ad art. 39a LDA), ces auteurs considèrent
que les mesures techniques ne sont protégées que « en tant que moyens de protection
des droits d’auteur et droits voisins ». Ils précisent que le contournement de ces
mesures techniques ne sera frappé d’aucune sanction s’il permet une utilisation « licite »
de l’œuvre (art. 39a al. 4 LDA). D’après eux, il est rare en pratique que la violation
d’une mesure de protection n’entraîne pas à son tour une violation du droit d’auteur
au sens de l’art. 10 al. 2 LDA, respectivement d’un droit voisin au sens de l’art.
37 LDA. Sans violation du droit d’auteur, la violation de la mesure de protection ne serait pas
punissable. Cet avis est partagé par un autre auteur (cf. Auf der Maur, Urheberrechtsgesetz (URG),
2
e
éd., Berne 2012, n. 9 ad art. 39c LDA, p. 488).
b)
En
l’espèce, on a vu plus haut (cf. considérant 3.2) que le comportement du prévenu
ne constituait pas une violation de la loi sur le droit d’auteur, faute de retransmission des messages
de contrôle des droits. Un des éléments constitutifs de l’infraction prévue
à l’art. 69a LDA n’étant pas, au vu de ce qui précède, réalisé,
cette contravention ne peut être retenue contre le prévenu.
3.4
Les appelantes estiment que G.________ s'est rendu
coupable d’infraction à la LCD, en violant son art. 5 let. c.
a)
Selon l’art. 23 al. 1 LCD, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale
au sens des art. 3, 4, 4a et 5 ou 6, est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté
de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Les dispositions précitées, qui
ont été jugées trop imprécises pour être conformes au principe de la légalité
(ATF 122 IV 33 c. 2b), doivent donc être interprétées restrictivement (ATF 123 IV 211
c. 3b).
Selon l’art. 5 let. c LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, reprend grâce
à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat
du travail d’un tiers prêt à être mis sur le marché et l’exploite comme
tel.
La jurisprudence a constamment affirmé que les prestations ou les résultats du travail qui
ne jouissent comme tels d’aucune protection comme biens intellectuels peuvent être exploités
par quiconque. Le droit de la concurrence déloyale ne contient aucune interdiction générale
de copier les prestations d’autrui, car le principe est que l’on peut librement copier (ATF
131 III 384 c. 5.1).
Pour que l’art. 5 let. c LCD s’applique, il faut un produit qui soit matérialisé.
Sont ainsi exclus du champ d’application de cette disposition les idées, les méthodes,
les procédés. La notion de « résultat du travail » doit être
comprise de manière large. Elle recouvre des choses corporelles, comme un objet en plastique ou
un livre, mais également incorporelles, comme des émissions de radio ou de télévision
ou des représentations d’œuvres musicales. Le produit doit en outre être prêt
à être mis sur le marché, à savoir qu’il peut être exploité de manière
industrielle ou commerciale (ATF 139 IV 17 c. 1.4, et les références citées).
L’art. 5 let. c LCD définit le caractère déloyal de l’exploitation des prestations
d’autrui en se référant à la manière dont la reprise a lieu. Un procédé
sera illicite s’il vise non à copier le produit d’un concurrent ou à le fabriquer
en utilisant d’autres connaissances, mais à reprendre le produit sans aucun investissement
pour l’adapter (ATF 131 III 384 c. 4.1). Constituent notamment des procédés de reprise
le fait de photocopier ou scanner un ouvrage, de surmouler un objet, de presser des disques, de réenregistrer
des porteurs de son ou de réemettre des émissions de radio ou de télévision (ATF
139 IV 17 c. 1.5, et les références citées).
Dans la mesure où le droit de la concurrence déloyale prohibant l’exploitation ou la
reprise immédiate de la prestation d’autrui ne protège pas la prestation elle-même,
il convient toujours de comparer les frais concrets et objectivement nécessaires du demandeur et
ceux économisés par le défendeur. Pour juger si un sacrifice approprié a été
consenti, il faut examiner si le premier concurrent a déjà amorti ses dépenses au moment
de la reprise. Le critère de l’amortissement joue un rôle aussi bien pour la limitation
temporelle de la protection découlant de l’art. 5 let. c LCD que pour l’appréciation
du sacrifice (ATF 139 IV 17 c. 1.6 ; ATF 134 III 166 c. 4.2 et 4.3 ).
b)
Depuis le jugement du 6 juillet 2011 de la Cour d’appel pénale, le Tribunal fédéral
s’est prononcé, sous l’angle de la LCD, dans une autre affaire portant – cela
n’est pas remis en cause – sur un système de piratage analogue à celui mis au point
par G.________ dans la présente cause (ATF 139 IV 17). Il a considéré que le système
de codage n’avait pas été repris, mais uniquement décrypté. Il a précisé
qu’il y aurait eu reprise de ce système si les prévenus avaient reproduit celui-ci pour
disposer d’un tel système qu’ils auraient ensuite proposé à leurs clients,
ce qui n’était pas le cas. Ainsi, même si les prévenus avaient pu proposer à
des tiers, grâce au système mis en place, de bénéficier de programmes des plaignantes
en s’épargnant les coûts de production et de distribution, il n’y avait pas eu
reprise par eux des programmes diffusés ou des systèmes de cryptage, par un procédé
technique de reproduction au sens de l’art. 5 let. c LCD (ATF 139 IV 17 c. 1.9). Le Tribunal fédéral
a toutefois jugé irrecevable, car portant sur un élément nouveau, l’argumentation
des plaignantes, selon lesquelles les prévenus avaient repris, à titre de résultat du
travail, les messages de contrôle des droits (ibid.).
c)
Les
appelantes soutiennent qu’à défaut de parasitage des programmes, un parasitage des messages
de contrôle des droits pourrait être retenu. L’utilisation, dans les décodeurs vendus,
d’un programme pirate permettant au serveur du prévenu d’envoyer les mots de contrôle
à tous ses cliens constituerait une forme de « démultiplication automatique ».
d)
D’après Antreasyan/Sakkal (Le « card sharing » en droit suisse, in sic !2013
p. 131, spéc. p. 136), les messages de contrôle des droits sont assimilables à des produits
et entrent dans la notion de résultat du travail. Ainsi, si le système de cryptage n’avait
pas été repris dans son intégralité, les messages de contrôle des droits, en
revanche, et indépendamment de leur qualification d’œuvre au sens de la loi sur le droit
d’auteur, avaient été repris par ceux qui les avaient chargés sur leur propre serveur
pour les diffuser aux utilisateurs du système (dans le même sens : avis de droit, sollicité
par les plaignantes, du Professeur de Werra du 2 décembre 2011 [P. 76/3]). Sur la question de l’absence
de sacrifice correspondant, ces auteurs ont relevé que le critère de l’amortissement
retenu par la jurisprudence fédérale n’avait que peu de sens s’agissant d’un
flux continu d’émissions de télévision. Il en résultait, selon eux, que des
programmes télévisés devraient être protégés sans limite temporelle par
l’art. 5 let. c LCD, du moins tant que ceux-ci étaient diffusés en continu. A leurs yeux,
le Tribunal fédéral, s’il avait retenu une reprise du système de cryptage ou une
reprise des messages de contrôle des droits, aurait dû examiner la question du sacrifice approprié
en comparant, d’un côté, les investissements de développement, de commercialisation
et de mise à jour du système par M.________ et, de l’autre, les dépenses épargnées
par les prévenus en reprenant le système, respectivement les mots de contrôle (Antreasyan/Sakkal,
op. cit., p. 136).
e)
Le grief n’est pas convaincant. Il importe peu de savoir si les mots de contrôle constituent
le résultat d’un travail. Le Tribunal fédéral a en effet estimé que le système
des prévenus consistait à déchiffrer les émissions ; le système de codage
n’était pas repris, mais seulement décrypté. Il y aurait eu reprise de ce système
si les prévenus l’avaient reproduit pour disposer d’un tel système qu’ils
auraient ensuite proposé à leurs clients. L’argument du Tribunal fédéral, appliqué
au système de cryptage, vaut aussi pour les messages de contrôle des droits.
De même que le système de cryptage n’a pas été repris, mais seulement décrypté,
le prévenu ne l’ayant pas reproduit pour le proposer ensuite à ses clients, de même
l’intéressé n’a pas reproduit, pour les exploiter à son propre compte, les
messages de contrôle des droits.
Il s’ensuit que l’infraction à la LCD n’est pas réalisée.
3.5
Les appelantes demandent à être renvoyées
à agir devant le juge civil. Il peut être fait droit à cette conclusion, conformément
à l’art. 126 CPP.
3.6
Les appelantes demandent qu’une créance
compensatrice de 50'000 fr. soit mise à la charge du prévenu, sous réserve et dans la
mesure où l’auteur a réparé le dommage qu’il leur a occasionné.
Dès lors qu’elles sollicitent leur renvoi au juge civil, en ce qui concerne leurs prétentions
civiles, une allocation au lésé, en application de l’art. 73 al. 1 let. c CP, est exclue.
Dans cette mesure, les plaignantes n’ont pas intérêt à agir, ni, partant, qualité
pour recourir sur ce point (art. 382 CPP).
4.1
En définitive, l'appel de S.________, K.________ SAS, M.________ SA et T.________ SAS est partiellement
admis et le jugement du 11 février 2013 réformé en ce sens que G.________ est condamné
pour fabrication et mise sur le marché d’équipements servant à décoder frauduleusement
des services cryptés, à une amende de 3'000 fr., la peine privative de liberté de substitution
en cas de non-paiement de l’amende étant de trente jours d’une part, et que les plaignantes
sont renvoyées à agir par la voie civile d’autre part.
4.2
Une indemnité de défenseur d’office pour la procédure d’appel d’un montant
de 1'710 fr. 70, TVA et débours compris, est allouée à Me Aba Neeman.
Les frais d'appel, qui comprennent l’indemnité allouée à Me Aba Neeman, par 4'500
fr. 70 (art. 21 al. 1 et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010 ;
RSV 312.03.1), sont mis à la charge des appelantes S.________, K.________ SAS, M.________ SA et
T.________ SA pour trois quarts, soit 3'375 fr. 55 et pour un quart, soit 1'125 fr. 15, à la charge
de G.________.
G.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le quart de l’indemnité allouée
à son défenseur d’office, par 427 fr. 70, que lorsque sa situation financière se
sera améliorée.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
en
application des articles 67 al. 1 let. h, 69 al. 1, 69a LDA ; 5 let. c LCD, 97 al. 3, 103, 106 et
150 bis CP  et 398 ss CPP
prononce :
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Le jugement rendu le 11 février 2013 par le Tribunal de police de de l’arrondissement de l’Est
vaudois est réformé au chiffre I de son dispositif et par l’ajout de chiffres Ibis à
Iter nouveaux, le dispositif du jugement étant désormais le suivant :
"
I.
Constate que G.________ s’est rendu coupable de fabrication et mise sur le marché d’équipements
servant à décoder frauduleusement des services cryptés;
Ibis.
Condamne G.________ à une amende de 3'000 (trois mille) fr., la peine privative de liberté
de substitution en cas de non-paiement fautif de l’amende étant de 30 (trente) jours;
Iter.
Renvoie les plaignantes S.________, K.________ SAS, M.________ SA et T.________ SAS à agir par la
voie civile;
II.
met les frais supplémentaires de la cause, par 11'528 fr., à la charge de G.________, incluant
l’indemnité de son défenseur d’office, par 10'828 fr., TVA et débours compris;
III.
dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité fixée au conseil d’office
ne sera exigé que si la situation financière de G.________ le permet."
III.
Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1’710
fr. 70 (mille sept cent dix francs et septante centimes
),
TVA et débours compris,
est allouée à Me Aba Neeman.
IV.
Les frais d'appel, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis pour
trois quarts, soit 3’375 fr. 55 (trois mille trois cent septante-cinq francs et cinquante-cinq
centimes) à la charge des appelantes S.________, K.________ SAS, T.________ SAS et M.________ SA
et pour un quart, soit 1'125 fr. 15 (mille cent vingt-cinq francs et quinze centimes), à la charge
de l’intimé G.________.
V.
G.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le quart de l’indemnité fixée
au chiffre III ci-dessus, soit 427 fr. 70 (quatre cent vingt-sept francs et septante centimes), que lorsque
sa situation financière se sera améliorée.
VI.
Le présent jugement est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
5 juin 2013
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué aux appelantes et aux autres intéressés.
Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
M. Laurent Maire, avocat (pour S.________, K.________
SAS, M.________ SA et T.________ SAS),
-
M. Aba Neeman, avocat (pour G.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal d’arrondissement
de l’Est vaudois,
-
M. le Procureur de l’arrondissement de l’Est
vaudois,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :