vd_findinfo · Arrêt / 2014 / 887 · 2015-01-20 · fr

AC, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, POSITION DOMINANTE, PÉRIODE DE COTISATION{AC}, DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE | 13 LACI, 8 al. 1 let. e LACI, 11 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 20.01.2015 Arrêt / 2014 / 887

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
173/13 - 8/2015
ZQ13.050886
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
20 janvier 2015
__________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
Juges
:              MM.
Métral et Merz
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
W.________
,
à La Tour-de-Peilz, recourante
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 lit. e et 13 al. 1 LACI ; 11 OACI
E n  f a i t  :
A.
W.________
(ci-après : l’assurée ou
la recourante), née en 1964, s’est inscrite le 7 septembre 2012 en tant que demandeuse d’emploi
auprès de l’Office Régional de Placement (ORP) [...]. Elle a sollicité le versement
de l’indemnité de chômage (IC) à partir du 1
er
novembre 2012. Le délai-cadre de cotisation de l’assurée auprès de la Caisse cantonale
de chômage Agence de [...] (ci-après: la caisse Agence de [...]) courait du 1
er
novembre 2010 au 31 octobre 2012.
B.
Selon le Registre du Commerce (RC), l’assurée était inscrite en qualité d’associée
gérante avec signature individuelle de la société à responsabilité limitée
«X.________», sise à [...] et enregistrée au RC le 23 septembre 2008. Elle en détenait
80 parts sociales de 100 francs. Y.________ était en outre inscrite comme associée gérante
présidente détenant 120 parts sociales de 100 francs.
Par contrat d’apprentissage du 12 juillet 2011, l’assurée a été engagée
pour une formation de gestionnaire du commerce de détail CFC du 15 août 2011 au 15 août
2014 auprès de cette entreprise.
Durant le délai-cadre de cotisation (ci-après : DCC) du 1
er
novembre 2010 au 31 octobre 2012, l’assurée a ainsi travaillé du 1
er
novembre 2010 au 31 décembre 2011 à temps partiel (75%) en qualité d’apprentie gestionnaire
et co-gérante auprès de l’entreprise « X.________ ». Elle percevait
un salaire mensuel brut de 3’600 fr. (cf. l’« attestation de l’employeur »
du 1
er
septembre 2012).
Le 15 décembre 2011, le Tribunal de l’arrondissement de [...] a prononcé la faillite
de la société « X.________ » avec effet à partir du même jour
à 08h.30. La raison de commerce est devenue «X.________ en liquidation »
(cf. FOSC [Feuille officielle suisse du commerce] du jeudi [...], N° [...]).
Par lettre du 3 janvier 2012, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] a notifié
à l’assurée la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail passé
entre celle-ci et la société «X.________ en liquidation ».
La procédure de faillite de la société « X.________ », suspendue faute
d’actif, a été clôturée le 11 juin 2013 (cf. FOSC du lundi [...], N° [...]).
C.
La raison de commerce individuelle « F.________ » (ci-après : le «F.________ »)
dont le siège est à [...] et le but consiste en l’exploitation d’un commerce d’alimentation,
est inscrite au RC depuis le 24 avril 2012. Y.________ en est la titulaire avec signature individuelle.
Sur la base d’un contrat de travail conclu le 31 décembre 2011, l’assurée a travaillé
du 1
er
janvier au 30 juin 2012 à temps partiel (60%) en qualité de collaboratrice de vente auprès
du «F.________ ». Elle percevait un salaire mensuel brut de 2'900 fr. (cf. l’« attestation
de l’employeur » du 25 octobre 2012). W.________
Le 31 août 2012, W.________ a été réengagée par le « F.________ »
en qualité de collaboratrice de vente au taux de 65% pour la durée déterminée du
1
er
septembre au 30 septembre 2012. Cet engagement a été ensuite prolongé du 1
er
octobre au 31 octobre 2012, selon contrat de travail conclu le 30 septembre 2012.
Par courrier du 3 octobre 2012, l’employeur a proposé une modification de l’horaire
de travail à l’assurée en raison de la fatigue liée au handicap (acouphène)
de cette dernière. Le «F.________» indiquait qu’un nouveau contrat de travail parviendrait
à l’assurée le 25 octobre 2012.
Par contrat de travail de durée indéterminée du 28 octobre 2012, l’assurée
a été réengagée par le « F.________ » en tant que coordinatrice
achat à un taux de 40% avec entrée en service fixée le 1
er
novembre 2012.
Le 22 mars 2013, le « F.________ » a licencié l’assurée avec effet
au 30 avril 2013 en raison de la probable non reconduction de son contrat de bail à loyer commercial
entraînant la fermeture du magasin.
D.
Par décision du 16 avril 2013, la Caisse
cantonale de chômage, soit pour elle, l’Agence de [...] (ci-après : l’agence),
a refusé de donner suite à la demande d’indemnité présentée par l’assurée
le 1
er
novembre 2012. La décision se référait aux art. 8, al. 1, lit. e et 13, al. 1 et 2 LACI
(loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité du 25 juin 1982, RS 837.0) ainsi qu’à l’art. 11 OACI (ordonnance
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
du 31 août 1983, RS 837.02). Pour l’agence, l’assurée ne remplissait pas les conditions
relatives à la période de cotisation dans la mesure où, durant le DCC en question (allant
du 1
er
novembre 2010 au 31 octobre 2012), celle-ci ne justifiait que deux mois pour lesquels les cotisations
sociales avaient été versées du 1
er
novembre 2010 au 31 décembre 2010, soit durant son emploi auprès de la société « X.________ »
(cf. extrait du Compte Individuel [CI] AVS 2010 de l’assurée du 27 mars 2013).
Le 30 avril 2013, l’assurée a formé opposition contre la décision précitée.
Elle indiquait être employée du « F.________ » depuis janvier 2012 et en
fonction de cela, avoir présenté à la caisse de chômage seize fiches de salaire.
L’opposante exposait qu’en tant qu’employée, elle n’était pas responsable
des cotisations AVS précisant à ce sujet que son employeur avait commis une erreur et qu’il
avait demandé de ce fait un correctif à l’AVS. En annexe, l’assurée a produit
les documents suivants :
-
une correspondance adressée le 20 mars 2012 par la Direction générale de l’enseignement
postobligatoire, Division de l’apprentissage. Cette autorité y confirmait à la société
« X.________ » la rupture, en date du 15 décembre 2011, du contrat d’apprentissage
de l’assurée dans la profession de gestionnaire du commerce de détail CFC – Conseil
à la clientèle – Prod. Nutritifs et stimulants. Le motif mentionné était « Entreprise
– Changements économiques et structurels » ;
-
une lettre du 10 avril 2013 adressée par Y.________, titulaire du « F.________ »,
à la Caisse cantonale de compensation AVS. Il en ressort en particulier ce qui suit :
“
Je
me permets ce courrier afin de corriger une erreur dont je ne me rends compte qu’à ce jour.
Au mois de janvier 2012 j’ai repris le X.________ à [...] en qualité d’indépendante
sous le nom F.________. Au moment où j’ai reçu votre décision, je n’ai pas
fait attention au fait qu’elle ne concernait que ma cotisation. Etant donné que le montant
correspondait à celui du X.________, j’ai pensé, à tort, que ce décompte concernait
tout le personnel.
Madame
W.________ qui travaille avec moi dans ce magasin n’a donc pas été déclarée,
chose que je corrige en joignant la déclaration des salaires.
” ;
-
deux attestations de salaire du 21 février 2013 à teneur desquelles l’assurée a
perçu du « F.________ » des revenus soumis à cotisation de 34'800 fr. sur
la période de janvier à décembre 2012 et de 6'400 fr. sur la période de janvier
à avril 2013.
E.
Dans le cadre de l’instruction complémentaire, la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée) a demandé le 4 juin 2013 à
la Caisse cantonale de compensation AVS de lui faire parvenir un extrait du CI AVS de l’assurée
pour les années 2011, 2012 et 2013. A teneur d’extraits de CI des 14 juin 2013 et 6 septembre
2013, l’intéressée a cotisé en dernier lieu à l’AVS pour la période
de juillet 2008 à décembre 2010 durant son activité auprès de la société
« X.________ ».
Les 4 juin 2013 et 29 juillet 2013, la caisse a prié Y.________ de compléter les « attestations
de l’employeur » en lien avec l’activité déployée par l’assurée
à son service durant les mois de juillet 2012 à novembre 2012. L’employeur précité
n’a pas transmis ultérieurement lesdites attestations dûment complétées. Des
décomptes de salaires pour les années 2011, 2012 et 2013 ont toutefois été produits
qui indiquaient notamment que les salaires étaient versés en espèces.
Le 4 septembre 2013, toujours dans le cadre de l’instruction complémentaire de son dossier,
l’autorité d’opposition, au vu du lien entre les employeurs auprès desquels l’assurée
a travaillé durant l’entier de son DCC, premièrement en tant que personne occupant une
fonction dirigeante puis uniquement en tant que salariée au sein du «F.________ »,
a demandé à l’opposante de lui transmettre les relevés de compte bancaire sur lequel
les salaires 2011 et 2012 avaient été versés afin qu’il soit attesté non seulement
des périodes de cotisations accomplies mais qu’il soit également apporté la preuve
du versement effectif des salaires en question. L’assurée a répondu à la caisse
que le salaire ne lui était pas versé sur un compte et qu’elle ne possédait aucun
certificat de salaire pour les années 2010, 2011 et 2012. Le 9 octobre 2013, l’opposante a
produit les documents suivants :
-
une décision du 17
octobre 2011 de l’Office d’impôt du district de [...] relative à sa taxation d’office
définitive pour 2010 ;
-
un document du 1
er
décembre 2011 de ce même office intitulé « Détermination du calcul provisoire
2011 » ;
-
un dernier document de
l’autorité fiscale du district de [...] intitulé « Détermination du total
des acomptes 2012 ».
F.
Par décision du 23 octobre 2013, la caisse
a rejeté l’opposition du 30 avril 2013 de l’assurée et confirmé la décision
attaquée du 16 avril 2013 de l’agence de [...]. L’autorité d’opposition a
estimé que l’assurée n’avait pas droit au versement de l’indemnité de
chômage à partir du 1
er
novembre 2012. Elle retenait à cet égard que l’intéressée était uniquement
en mesure de justifier de six mois de cotisation durant son DCC sur la période du 1
er
janvier 2012 au 30 juin 2012 durant son activité auprès de l’entreprise « F.________ ».
Ses constatations étaient notamment les suivantes :
“
6.
En l’espèce, pour la période allant du
1
er
novembre 2010 au 3 janvier 2012
, l’assurée
était inscrite au RC en tant qu’associée gérante avec signature individuelle avec
80 parts de CHF 100.00 auprès de la société « X.________ ».
Elle occupait donc une position assimilable à celle de l’employeur.
Le 15 décembre 2011, la faillite de ladite société a été prononcée.
Le 3 janvier 2012, l’OP a résilié le contrat de travail avec effet immédiat.
Au vu de ce qui précède, l’opposante a définitivement quitté l’entreprise
et abandonné sa position assimilable à celle d’un employeur.
[…]
8.
En l’espèce, il a été vu précédemment que l’opposante, pour la période
allant du 1
er
novembre 2010 au 15 décembre 2011 ou 3 janvier 2012, en tant qu’associée gérante
avec signature individuelle détenant 80 parts de CHF 100.00 auprès de la société
«X.________», occupait une position comparable à celle d’un employeur.
Par écrit du 4 septembre 2013, dans le cadre de l’instruction complémentaire, l‘autorité
de céans a prié l’opposante de lui transmettre copie des relevés bancaires 2011
et 2012 sur lesquels son salaire lui avait été versé.
L’assurée a alors informé ladite autorité que le salaire ne lui était pas versé
sur un compte et qu’elle n’était en possession d’aucun certificat de salaire pour
les années 2010, 2011 et 2012.
Il a été vu précédemment que lorsque le salaire a été perçu en espèces,
comme dans le cas d’espèce, une déclaration d’impôt accompagnée de certificats
de salaire obtenus auprès de l’administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits
de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS
peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire.
En l’espèce, l’assuré[e] n’a pas été en mesure de produire ni les,
certificats de salaire obtenus auprès de l’administration fiscale pour les années 2010,
2011 et 2012. Il en a été de même s’agissant de quittances de salaire ou extraits
de livre de compte fournis par une fiduciaire.
En outre, selon les extraits AVS des 14 juin et 6 septembre 2013, l’assurée a cotisé
de juillet 2008 à décembre 2010 s’agissant de son activité auprès de la société
« X.________ ».
Par lettre du 10 avril 2013, produite par l’assurée, I’employeur indiquait à la
caisse AVS ce dont il est extrait :
« Je me permets ce courrier afin de corriger une erreur dont je me rend compte à ce jour. Au
mois de janvier 2012 j’ai repris le X.________ à [...] en qualité d’indépendante
sous le nom de F.________. Au moment où j’ai reçu votre décision, je n’ai
pas fait attention au fait qu’elle ne concernait que ma cotisation. Etant donné que le montant
correspondait à celui du X.________, j’ai pensé à tort, que ce décompte concernait
tout le personnel.
Madame W.________ qui travaille avec moi dans ce magasin n’a donc pas été déclarée,
chose que je corrige en joignant la déclaration des salaires. »
En annexe, l’employeur avait joint les déclarations de salaire, non signées, [pour] la
période allant du 1
er
janvier 2012 au 31 décembre 2012 ainsi que celles pour la période allant du 1
er
janvier 2013 au 30 avril 2013.
L’autorité d’opposition s’interroge. En effet, si la caisse AVS avait bel et bien
reçu la lettre du 10 avril 2013, les corrections figureraient sur les extraits AVS des 14 juin et
6 septembre 2013.
Cependant, aux termes desdits extraits AVS, aucune cotisation n’a été versée pour
les années 2011, 2012 et 2013.
L’autorité de céans a prié l’assurée de lui faire parvenir les décisions
de taxation 2010, 2011 et 2012.
L’opposante a été en mesure de produire uniquement la décision du 17 octobre 2011
de taxation d’office définitive 2010, ainsi qu’un document daté du 1
er
décembre 2011 et intitulé « Détermination du calcul provisoire 2011 ».
Dans ce contexte, force est de constater que le certificat de salaire 2010 n’a pas été
remis à l’autorité fiscale puisqu’il est établi que l’assurée a
été taxée d’office. Concernant 2011, le document produit à savoir la détermination
provisoire, comme son nom l’indique, n’est pas une décision de taxation définitive
attestant des revenus réalisés et déclarés par l’opposante.
Dès lors, ces documents ne permettent nullement d’établir que l’assurée a
bel et bien perçu un salaire.
Pour rappel, la perception du salaire
ne
peut pas être prouvée au seul moyen d’un décompte de salaire, d’une quittance
de salaire, d’un contrat de travail, d’une confirmation de licenciement ou d’une production
dans une faillite
. Ces documents ne sont que de
simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les
explications de l’assuré lui-même.
Ainsi, au vu de ce qui précède, l’assurée n’a pas apporté la preuve du
versement effectif du salaire pour la période allant du 1
er
novembre 2010 au 15 décembre 2011 ou 3 janvier 2012. Dès lors, c’est à cette dernière
de supporter les conséquences de l’absence de preuves, dans la mesure où la période
précitée ne peut donc pas être considérée comme période de cotisation.
Se basant uniquement sur l’extrait de compte AVS, l’agence avait considéré comme
période de cotisation les mois de novembre et décembre 2010.
Cependant, l’extrait de compte individuel AVS ne suffit pas à lui seul à établir
que l’assurée a effectivement perçu un salaire, puisque la perception des cotisations
sociales par la caisse de compensation se fait sur annonce de l’employeur, une fois par année.
De ce fait, les mois de novembre et décembre 2010 ne peuvent être retenus comme période
de cotisation.
9.
Au cours de la période
allant du 1
er
janvier 2012 au 31 octobre 2012 l’opposante était sous rapport de travail avec l’entreprise
individuelle «F.________» dont la titulaire, Madame Y.________, s’avérait être
également l’associée gérante présidente avec signature individuelle et détentrice
de 120 parts de CHF 100.00 dans la société «X.________».
Durant la période précitée, l’assurée n’occupait donc plus une position
comparable à celle d’un employeur.
[…]
10.
Dans le cas d’espèce, s’agissant de la période allant du 1
er
janvier 2012 au 30 juin 2012, l’assurée a produit l’attestation d’employeur ainsi
que les fiches de salaire, partant les 6 mois ici concernés peuvent être considérés
comme période de cotisation, étant précisé que l’autorité de céans
émet certains doutes en raison de l’absence de certificat annuel de salaire 2012 et l’absence
de déclaration fiscale 2012.
S’agissant désormais des mois de septembre 2012 et octobre 2012, aucune AE [attestation de
l’employeur] n’a été établie. Les mois précités ne peuvent donc
pas être considérés comme période de cotisation.
L’opposante ne peut donc justifier que de 6 mois de cotisation durant son DCC [délai-cadre
de cotisation]. Elle ne remplit donc pas les conditions relatives à la période de cotisation.
Partant le droit aux IC ne peut malheureusement lui être accordé.
”
G.
Par acte déposé le 22 novembre 2013
et complété le 9 décembre 2013, W.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en concluant, avec dépens,
à sa réforme en ce sens que son droit à l’indemnité de chômage est constaté
depuis le 1
er
novembre 2012. Elle expose en premier lieu travailler depuis 2008 pour Y.________ et être rétribuée
par cette dernière en contrepartie de son activité professionnelle. Cet employeur lui a donc
remis chaque mois un décompte de salaire attestant le montant net payé en proportion du taux
d’activité ; même si son employeur a en particulier négligé tout l’aspect
administratif afin de « maintenir à flot l’exploitation du commerce »,
l’assurée a néanmoins perçu un salaire sur toute la durée de sa collaboration
avec Y.________, cela sans distinction quant à son statut juridique tant dans la société
formée en 2008 à 2011 qu’après la faillite de celle-ci. S’agissant des justificatifs
produits, la recourante observe qu’ils portent tous la signature de son employeur ou d’un
service administratif (Caisse AVS, Service de l’enseignement postobligatoire, etc.). Ces documents
ne constituent selon elle donc pas de simples allégués de partie. Elle en déduit que c’est
à l’employeur qui atteste le versement d’un salaire qu’incombe la responsabilité
de s’assurer du bien-fondé de ce qu’il certifie et non pas à elle-même en
sa qualité d’employée. Elle ajoute que dès lors qu’elle a inscrit les cotisations
sociales de juillet 2008 à décembre 2010, la Caisse AVS reconnaît valeur probante aux
décomptes de salaire établis par l’employeur. La recourante estime d’autre part
abusif de la tenir responsable du fait que les extraits de juin et septembre 2013 de son CI AVS ne mentionnent
pas ses cotisations à partir du 1
er
janvier 2011 ; l’inscription desdites cotisations dépend pour l’heure de la collaboration
entre son employeur et la Caisse AVS étant précisé qu’il n’est d’ailleurs
pas possible d’exclure que la caisse AVS n’y procède prochainement. La recourante estime
que dans la mesure où son travail pour Y.________ n’est pas contesté, les décomptes
de salaire établis par cet employeur ne le sont pas non plus ; elle précise à ce
titre que non seulement il lui aurait été impossible de vivre durant ce temps sans salaire
(« c’est avec ce salaire que j’ai pu assurer un minimum de besoins vitaux, soit
essentiellement toit et alimentation ») mais qu’elle aurait refusé de travailler
sans rémunération. W.________ mentionne comme preuve de son statut d’employée au
sein de l’entreprise « X.________ » et de ses revenus, que son contrat d’apprentissage
pour une formation de gestionnaire du commerce de détail CFC – Conseil à la clientèle
– Prod. Nutritifs et stimulants, débuté le 15 août 2011, a été agréé
par le Service de l’enseignement postobligatoire. La recourante indique pour terminer que constituent
aussi des preuves de ses revenus, les calculs de saisissabilité effectués par l’Office
des poursuites durant la totalité de la période en cause.
Par réponse du 10 janvier 2014, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique a conclu
au rejet du recours et à la confirmation de la décision querellée.
Interpellée par le Juge instructeur du tribunal sur la suite qu’elle avait donnée au
courrier de Y.________ du 10 avril 2013 et produire un extrait du CI de la recourante, la Caisse AVS
a répondu le 4 septembre 2014 ce qui suit :
“
Suite
à la lettre que Mme Y.________ nous avait fait parvenir le 10 avril 2013, nous lui avions adressé
un questionnaire d’affiliation comme employeur. Elle n’y avait toutefois pas donné suite
malgré un rappel de notre part.
En
date du 17 juillet 2014, nous l’avons donc affiliée comme employeur de personnel rétroactivement
à compter du 1
er
janvier 2012 (
malgré l’absence
du questionnaire employeur
) et lui avons facturé
parallèlement les cotisations paritaires 2012 sur la base des salaires déclarés en faveur
de Mme W.________ pour cette année-là, soit Fr. 34’800.- brut de janvier à décembre
2012 (
selon annexe au courrier
du 10 avril 2013 de Mme Y.________
).
Quant
aux salaires versés en 2013 par Mme Y.________ à son personnel (
nous
ne savons pas si elle a employé d’autres personnes suite au départ de Mme W.________
),
ils n’ont pas encore été déclarés par Mme Y.________. En date du 17 juillet
2014, nous avons envoyé à cette dernière un formulaire de déclaration des salaires
2013 à nous retourner dûment rempli et signé, mais nous sommes sans réponse de sa
part à ce jour. Nous allons donc lui adresser tout prochainement une sommation, afin qu’elle
régularise sa situation.
Ceci
dit, afin que Mme W.________ ne soit pas prétéritée dans ses droits vis-à-vis de
l’assurance-chômage, nous allons, sans attendre, inscrire dans son compte individuel AVS (Cl)
les salaires qu’elle a perçus de Mme Y.________ en 2013, soit Fr. 6’400.- brut pour
les mois de janvier à avril 2013 (
selon
annexe à la lettre du 10 avril 2013
) et vous
enverrons tout prochainement un extrait à jour du Cl de la salariée.
”
Le 12 septembre 2014, la caisse AVS a produit un extrait du CI de la recourante du 9 septembre 2014 dont
il ressort que celle-ci justifie en 2012 des mois de cotisations de janvier à décembre et en
2013 ceux de janvier à avril, période où elle travaillait pour le compte de Y.________.
Les revenus cotisants s’élèvent à 34'800 fr. pour l’année 2012 et respectivement
à 6'400 fr. s’agissant des quatre premiers mois en 2013.
Dans ses déterminations du 10 novembre 2014, l’intimée a maintenu ses précédentes
conclusions tendant au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition.
La caisse considère que, compte tenu de la particularité du cas d’espèce, nonobstant
les « attestations d’employeurs » et les fiches de salaires, en l’absence,
pour la période ici concernée, de relevés bancaires, de certificats de salaire ainsi que
de décisions de taxation ordinaires, le versement rétroactif des cotisations sociales selon
la lettre de la caisse AVS du 4 septembre 2014, ne saurait constituer un nouvel élément permettant
d’admettre l’ouverture d’un droit à l’IC en faveur de la recourante à
compter du 1
er
novembre 2012.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s’appliquent
aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art.
100 al. 3 LACI et 119 al. 1 let. a OACI [Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983, RS 837.02], applicable
par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des
formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36)
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente
pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux,
le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant
présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît,
dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985
p. 53).
b)
Le
litige porte en l’espèce sur le droit de la recourante à l’indemnité de chômage
(IC) à partir du 1
er
novembre 2012, plus particulièrement sur le point de savoir si elle remplit les conditions relatives
à la période de cotisation (art. 8 al. 1 lit. e et 13 al. 1 LACI ; art. 11 OACI).
Le délai-cadre de cotisation (ci-après : DCC) de la recourante s’étend du 1
er
novembre 2010 au 31 octobre 2012. Il s’agit d’examiner deux périodes dans le délai-cadre
précité :
La première s’étend du 1
er
novembre 2010 au 3 janvier 2012. Durant cette période l’assurée était inscrite au
Registre du Commerce (RC) en tant qu’associée gérante avec signature individuelle avec
80 parts sociales de 100 fr. auprès de la société « X.________ »,
entreprise au sein de laquelle la recourante a également travaillé en tant qu’apprentie
gestionnaire.
La deuxième court du 1
er
janvier 2012 au 31 octobre 2012. La recourante était alors employée par contrat de travail
avec l’entreprise individuelle « F.________ » dont la titulaire, Y.________,
s’avérait être également l’associée gérante présidente avec
signature individuelle et détentrice de 120 parts de 100 fr. dans la société « X.________ ».
La recourante n’était toutefois pas associée gérante du « F.________ ».
3.
a)
Selon l’article 8 al. 1 lit. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité
de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en
est libéré (art. 13 et 14 LACI). Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites
du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois
au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI).
b)
Dans
un arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence
en relevant qu’en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à
l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une
activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. Aussi, la jurisprudence
exposée au DTA 2001 p. 225 ss. ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu’un salaire
doit en outre avoir été effectivement versé; la preuve qu’un salaire a bel et bien
été payé reste seulement un indice important en ce qui concerne la preuve de l’exercice
effectif de l’activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3; TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013,
consid. 3 et C 72/2006 du 16 avril 2007 ; TFA C 174/2005 du 26 juillet 2006, consid. 1.2).
L'exercice d'une activité salariée pendant
douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période
de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais
permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité (ATF 133 V 515 consid. 2.3 ; TFA
C 35/2004 du 15 février 2006, consid. 2.2).
Le versement de salaire intervient dans la plupart des cas par virement bancaire ou postal. Il n’en
demeure pas moins que l’art. 323b CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse
du 30 mars 1911, RS 220) permet le versement du salaire en mains propres. Le droit de l’assurance-chômage
ne peut poser des exigences de preuve concernant l’exercice effectif d’une activité
soumise à cotisation qui impliqueraient de s’écarter par trop des modalités possibles
de versement du salaire prévues par le droit du contrat de travail (ATF 131 V 444 consid. 3.3).
Dans ce même arrêt (ATF 131 V 444), la Cour de céans a aussi indiqué que lorsque
l’assuré ne parvient pas à prouver qu’il a effectivement perçu un salaire,
notamment en l’absence de virement périodique d’une rémunération sur un compte
bancaire ou postal à son nom, le droit à l’indemnité de chômage ne pourra lui
être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s’il est établi
que celui-ci a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué
(cf. consid. 3.3 parag. 1 ; TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013, consid. 3 et C 183/2006 du 16 juillet
2007, consid. 3 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle
2014, n. 18 ad art. 13 LACI p. 124). Cette renonciation ne peut être admise à la légère.
Cela s’explique en particulier par le fait qu’il n’existe pas de prescription de forme
pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé
sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n’est pas nécessairement l’employé
(cf. pour l’ensemble des motifs : ATF 131 V 444 consid. 3.3, parag. 2 ; TF C 72/2006
du 16 avril 2007, consid. 5.2 ; TFA C 267/2005 du 19 décembre 2006, consid. 2.2.1).
c)
La
manière dont l’assuré a été occupé (régulièrement, irrégulièrement,
à temps partiel ou à plein temps durant le même rapport de travail) n’importe pas
(DTA 2013 p. 72). La condition de la durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine
ainsi au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung
in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2
ème
éd., Bâle/Genève/Munich 2007, n. 212 p. 2241). C’est donc la durée formelle
du rapport de travail qui est déterminante, non le nombre de jours effectifs de travail (ATF 122
V 256 consid. 4c).
4.
Dans le domaine des assurances sociales notamment,
la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée
est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend
en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement
exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute
de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193
consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 180 consid. 3.2).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables,
le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V
353 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3).
Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
5.
a)
En l’espèce, l’intimée a nié à la recourante le droit à l’indemnité
de chômage (IC) à compter du 1
er
novembre 2012, au motif que nonobstant les attestations de l’employeur, les fiches de salaires
produites, les contrats de travail et d’apprentissage avalisé par le Service de l’enseignement
post-obligatoire, la décision de taxation d’office 2010 et l’extrait de CI AVS, celle-ci
n’avait pas rendu vraisemblable le versement effectif du salaire durant le délai-cadre de
cotisation du 1
er
novembre 2010 au 31 octobre 2012. En particulier, elle n’avait produit aucun document bancaire
personnel, certificat de salaire ainsi que décision de taxation « ordinaire »
attestant que son employeur lui avait régulièrement versé un salaire. La recourante réfute
ce point de vue, d’avis qu’elle a droit à l’IC depuis le 1
er
novembre 2012. Elle reproche en substance à la caisse de refuser d’examiner concrètement
les éléments de preuve qu’elle a apportés et de retenir que seuls des documents
bancaires, certificats de salaire et décisions de taxation ordinaire sont de nature à établir
l’existence de l’exercice effectif d’une activité salariée.
Selon la jurisprudence, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé à l’assuré
n’est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l’exercice effectif de l’activité
salariée; le versement d’un salaire effectif ne constitue qu’un indice. Il appartient
toutefois à la personne qui revendique l’indemnité de chômage d’indiquer clairement
quelles étaient ses activités et de tenter d’obtenir auprès de son ex-employeur
les documents nécessaires permettant de rendre l’exercice de l’activité alléguée
vraisemblable (TF 8C_765/2009 du 2 août 2010). Dans le cas où le travailleur n’a pas
de lien de parenté avec son employeur et n’occupe pas une position assimilable à celle
d’un employeur, l’attestation d’employeur, ainsi que les décomptes de salaire,
suffisent en règle générale à prouver l’existence d’une activité
soumise à cotisation. Les exigences sont plus strictes lorsque la relation de travail implique des
parents ou a pour cadre une entreprise au sein de laquelle l’employé occupe une position assimilable
à celle d’un employeur (ATF 131 V 444 ; Rubin, op. cit., n. 19 ad art. 13 LACI p. 124).
En l’occurrence, les salaires n’étaient pas virés sur un compte bancaire, mais
remis en espèces, comme cela résulte des décomptes de salaires. La preuve du versement
des salaires sur un compte bancaire réclamée par l’intimée était donc impossible
à établir pour la recourante. La recourante, comme la caisse intimée, a interpellé
à plusieurs reprises sans succès son ex-employeur pour qu’elle fournisse divers documents
et attestations. A cet égard, il est probable que la recourante ait été taxée d’office
en 2010 en raison du fait que son employeur avait omis d’établir un certificat de salaire.
En effet, son ex-employeur a reconnu avoir laissé en partie de côté l’aspect administratif
de ses obligations. Son absence de réaction vis-à-vis des diverses mises en demeure des institutions
sociales le prouve également. Afin d’établir son droit, la recourante a finalement pu
obtenir que son employeur remplisse ses obligations envers l’AVS. Il s’ensuit qu’on
ne saurait déduire de l'inexistence de relevés bancaires ou postaux qu'aucun salaire n'avait
effectivement été versé pour l’activité de la recourante. Une telle conclusion
ne s'impose que lorsqu'il est établi que l'assurée a totalement renoncé à sa rémunération.
Or, ni les pièces du dossier ni les circonstances ne permettent de conclure à la renonciation
par l'intéressée à son salaire. En effet, elle a exposé que, divorcée, elle
est seule à subvenir à ses besoins vitaux. Non seulement il lui aurait été impossible
de vivre durant tout ce temps sans salaire mais elle aurait refusé en plus de travailler gratuitement
pour cet employeur. Elle n’avait donc aucune raison personnelle de renoncer à son salaire
en qualité de vendeuse et cogérante du « X.________ » ainsi qu’en
qualité de vendeuse auprès du « F.________ » durant la période de
cotisation.
b)
En ce qui concerne l’activité exercée auprès de la société « X.________
», la caisse a constaté que, pour la période allant du 1
er
novembre 2010 au 3 janvier 2012, la recourante n’avait pas apporté la preuve du versement
effectif du salaire, alors qu’elle occupait une position assimilable à celle d’un employeur.
L’intimée a relevé sur la base d’extraits AVS que, pour l’année 2011,
aucune cotisation sociale n’avait été versée. S’agissant des mois de novembre
et décembre 2010, l’intimée a précisé que contrairement à ce qu’avait
considéré son agence, l’extrait de CI AVS pour cette année-là ne suffisait
pas à lui seul à établir que l’assurée avait effectivement perçu un salaire.
Concernant les mois de novembre et décembre 2010, la caisse semble perdre de vue que le versement
effectif du salaire de la recourante pour cette période ne se base pas exclusivement sur l’extrait
de CI AVS 2010 au dossier. Les revenus perçus en novembre et décembre 2010 sont également
documentés par des décomptes de salaires.
Compte tenu de ce qui précède (cf. consid. 5a supra), des arguments de l’intimée
et du fait que celle-ci n’a pas établi que la recourante aurait renoncé à son salaire,
la Cour de céans est d’avis que la recourante a établi, au degré de vraisemblance
prépondérante, qu’elle avait effectivement effectué une activité salariée
du 1
er
novembre 2010 au 31 décembre 2010 pour la société « X.________ ».
S’agissant ensuite de l’activité exercée auprès de la société « X.________ »
du 1
er
janvier 2011 au 31 décembre 2011 et la position comparable à celle d’un employeur qu’occupait
la recourante en sa qualité de gérante avec signature individuelle et détentrice de 80
parts sociales de 100 fr., on relèvera également que la position comparable à celle d’un
employeur n’exclut pas de facto, comme l’absence de relevés bancaires par ailleurs,
l’exercice effectif d’une activité lucrative salariée exercée par la recourante
en 2011. Cela vaut d’autant plus que durant l’année 2011, précisément le 12
juillet 2011, un contrat d’apprentissage a été conclu entre la recourante et la société
« X.________ » avec effet dès le 15 août suivant. Ce document établit
un emploi salarié de la recourante durant 2011 nonobstant la qualité de cogérante occupée
par cette dernière au sein de l’entreprise. Il a en outre été avalisé par le
Service de l’enseignement post-obligatoire. On constate cependant avec l’intimée que
pour cette année-là, les extraits du CI AVS ne font état d’aucune cotisation sociale
versée sur la base de revenus perçus par l’assurée. On peut supposer à cet
égard que l’ex-employeur de la recourante a également omis d’annoncer les salaires
2011 à l’AVS. Le dossier contient également une attestation de l’employeur pour
cette période ainsi que des décomptes de salaires. Au vu de ces éléments, la seule
position de cogérante de la société ne suffit pas à lui nier d’office tout
exercice effectif d’une activité salariée durant 2011 ou à admettre d’office
la renonciation à un salaire. La période du 1
er
janvier 2011 au 31 décembre 2011 doit dès lors être prise en compte comme période
de cotisation.
c)
A
teneur de la décision querellée (cf. décision sur opposition du 23 octobre 2013 de la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, ch. 10 p. 8), l’intimée retient que
la période du 1
er
janvier 2012 au 30 juin 2012 (contrat de travail du 30 décembre 2011) peut être considérée
comme période de cotisation. Dans sa décision, l’intimée est d’avis qu’aucune
attestation de l’employeur n’ayant été établie en relation avec les mois de
septembre 2012 et octobre 2012, ils ne sauraient compter en faveur de l’assurée. A cet égard,
on relèvera que le contrat du 30 décembre 2011 prévoit un délai de congé d’un
mois. La caisse aurait dû dès lors tenir compte du mois de juillet 2012 ; le salaire relatif
à ce mois figure par ailleurs également sur un décompte.
En ce qui concerne les mois de septembre et d’octobre 2012, on relèvera également que
les contrats de travail relatifs à ces périodes ont été produits et que, contrairement
à ce que soutient la caisse, un décompte de salaire pour le mois d’octobre 2012 également.
De plus, la caisse intimée a tenu compte de l’activité que l’assurée a continué
à exercer auprès de « F.________ » en tant que gain intermédiaire
à compter du 1
er
novembre 2012. Il paraît dès lors contradictoire de ne pas tenir compte des contrats de travail
des mois de septembre et octobre 2012 et tenir compte de celui de novembre 2012
S’agissant des extraits de la caisse AVS de juin et septembre 2013, dont se prévaut l’intimée,
comme la recourante l’indique à raison, elle n’a effectivement pas à être
pénalisée dans ses droits vis-à-vis de l’assurance-chômage en raison du manque
de rigueur administrative de son employeur, celui-ci ayant au demeurant interpellé la caisse
AVS afin de verser les cotisations sociales dues. Le 10 avril 2013, Y.________, en sa qualité de
titulaire du «F.________ », s’est effectivement adressée à la caisse AVS,
afin de lui verser les cotisations sociales dues à compter de janvier 2012. Le compte individuel
(CI) de la recourante des années 2012 et 2013 a par la suite été rectifié en conséquence
par ladite caisse AVS, notamment afin que l’intéressée ne soit pas prétéritée
envers l’assurance-chômage (cf. lettre du 4 septembre 2014 de la caisse AVS). Ainsi selon
un nouvel extrait de CI AVS du 9 septembre 2014, les salaires déclarés par l’employeur
en faveur de W.________ pour son emploi auprès du «F.________ » de janvier 2012 à
décembre 2012 et de janvier 2013 à avril 2013 ont été inscrits comme revenus cotisant
à hauteur de 34'800 fr. (pour 2012) et 6'400 fr. (pour les quatre premiers mois en 2013). S’agissant
de 2012, les cotisations sociales ont parallèlement été facturées rétroactivement
à compter du 1
er
janvier à l’employeur précité sur la base des salaires déclarés pour cette
année-là. Ainsi, en plus des décomptes de salaires, le dossier contient le CI AVS 2012
et 2013 de la recourante auquel la Cour de céans peut se fier étant précisé que le
nouvel extrait produit le 9 septembre 2014 est un moyen de preuve suffisant et fiable. Le CI AVS 2012
démontre que l’assurée a notamment touché un salaire soumis à cotisation du
1
er
janvier 2012 au 31 octobre 2012 durant le délai-cadre. On précisera à cet égard que
le fait pour la recourante d’avoir été engagée sur la base de contrats individuels
de travail à des taux d’occupation variés (soit 60% puis 65% dès le 1
er
septembre 2012) durant son emploi au sein du «F.________ » n’y change rien. En effet
selon la jurisprudence (cf. consid. 3c supra), la manière dont l’assuré a été
occupé (régulièrement, irrégulièrement, à temps partiel ou à plein
temps durant le même rapport de travail) n’importe pas dès lors que c’est la durée
formelle du rapport de travail qui est déterminante, non le nombre de jours effectifs de travail
(ATF 122 V 256 consid. 4c). On ne voit en outre pas que le versement rétroactif des cotisations
sociales à la Caisse AVS puisse être de nature à nier toute valeur probante au CI AVS
2012.
d)
En définitive, force est de constater
que la recourante parvient à établir au degré de vraisemblance prépondérante
qu’elle a effectivement exercé une activité salariée durant douze mois dans le délai
cadre de cotisations, - soit du 1
er
novembre 2010 au 31 décembre 2010, du 1
er
janvier au 31 décembre 2011 (en particulier du 15 août 2011 au 31 décembre 2011), du 1
er
janvier 2012 au 31 juillet 2012 et du 1
er
septembre au 31 octobre 2012 -, ce qui lui ouvre le droit à l’indemnité de chômage
à compter du 1
er
novembre 2012 au sens des art. 8 al. 1 lit. e, 13 al. 1 LACI et 11 OACI.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition
du 23 octobre 2013 de la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, réformée en
ce sens que W.________ a droit à l’indemnité de chômage à compter du 1
er
novembre 2012.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA). La recourante qui obtient gain de cause sans le concours des services d’un mandataire
professionnel pour la défense de ses intérêts, ne peut prétendre à une indemnité
de dépens à la charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours déposé par W.________ est admis.
II.
La décision sur opposition du 23 octobre 2013 de la Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
est réformée en ce sens que W.________ a droit à l’indemnité de chômage
à compter du 1
er
novembre 2012.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
W.________,
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :