vd_findinfo · ACH 3/19 - 214/2019 · 2019-12-13 · fr

CAISSE DE CHÔMAGE, ADMISSION DE LA DEMANDE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, GAIN INTERMÉDIAIRE, REVENU ACCESSOIRE | 23 al. 3 LACI, 24 LACI, 41a OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 13.12.2019 ACH 3/19 - 214/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
3/19 - 214/2019
ZQ19.000908
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
13 décembre 2019
__________________
Composition
:               Mme
Di
Ferro Demierre
, juge unique
Greffier
:              M.
Klay
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à [...], recourante, représentée par CAP, Compagnie d’Assurance de Protection Juridique
SA, à Etoy,
et
CAISSE
Z.________
,
à [...], intimée.
_______________
Art.
23 al. 3 et 24 LACI, art. 41a al. 5 OACI
E n  f a i t  :
A.
B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], travaillait
en qualité d’employée de boulangerie dans un tea-room depuis le 3 octobre 2013.
En parallèle, elle exerçait une activité indépendante en tant que masseuse thérapeutique
depuis 2016.
Le 25 septembre 2017, elle a été licenciée de son emploi salarié pour le 30 novembre
2017 en raison de la fermeture définitive du tea-room dans lequel elle travaillait.
L’assurée s’est inscrite auprès de l’Office régional de placement de
[...] (ci-après : l’ORP) comme demandeuse d’emploi à 80 % dès le
22 novembre 2017.
Dans une demande d’indemnité de chômage du 28 novembre 2017, l’intéressée
a demandé l’indemnité journalière à partir du 1
er
décembre
2017. Elle a précisé obtenir encore un revenu de son activité de masseuse thérapeutique.
Par une lettre du 29 novembre 2017, la Caisse Z.________ (ci-après : Z.________) a indiqué
à l’ORP que l’assurée souhaitait que son dossier soit ouvert auprès de sa
caisse depuis le 1
er
décembre
2017.
A teneur d’un document interne du 6 février 2018, Z.________ a fixé l’indemnité
journalière à 99 fr. 45 dès le 1
er
décembre
2017.
Dans un courriel du 22 février 2018 au Secrétariat d’Etat à l’économie
et à CAP, Compagnie d’Assurance de Protection Juridique SA, l’intéressée a
expliqué ne pas trouver logique de déduire les honoraires de son activité indépendante
accessoire, qui n’était pas une activité intermédiaire, du montant de ses indemnités
de chômage. En outre, la prise en compte de 20 % des revenus indépendants en tant que
charges n’était pas suffisante pour payer les deux loyers de ses locaux commerciaux à
[...] – 480 fr. mensuels – et à [...] – 1'300 fr. mensuels.
Selon un document du 6 mars 2018, l’assurée a perçu de son activité indépendante
les revenus de 51 fr. 93 en décembre 2016, de 1'183 fr.70 en janvier 2017, de 641 fr. 62
en février 2017, de 725 fr. 40 en mars 2017, de 243 fr. 11 en avril 2017, de
259 fr.  65 en mai 2017, de 177 fr. 86 en juin 2017, de 103 fr. 86 en juillet
2017, de 257 fr. 40 en août 2017, de 1'806 fr. 21 en septembre 2017, de 2'630 fr. 65
en octobre 2017 et de 2'409 fr. 70 en novembre 2017. Le montant total des revenus de l’activité
de masseuse thérapeutique touchés de décembre 2016 à novembre 2017 était ainsi
de 10'491 fr. 09, soit mensuellement en moyenne de 874 fr. 2575.
Dans un courriel et une lettre du 28 mars 2018 à Z.________, l’intéressée a
répété la teneur de son courriel du 22 février 2018.
Aux termes d’un courriel du 10 avril 2018, Z.________ a répondu que, dans le cadre d’un
gain intermédiaire en tant qu’indépendant, les charges de locaux étaient inclus
dans les 20 % de déduction forfaitaire.
Par décision du 17 mai 2018, Z.________ a retenu que les charges de « locaux »
ne pouvaient être considérées comme frais de matériel/marchandise et que, de ce fait,
elles étaient incluses dans la déduction forfaitaire de 20 %, en se fondant sur le chiffre C147
du Bulletin LACI IC.
Le 25 mai 2018, l’assurée s’est opposée à la décision précitée.
Elle a fait valoir que le Bulletin LACI IC n’était pas une loi et donc pas contraignante pour
une autorité judiciaire. En outre, la déduction forfaitaire de 20 % ne représentait
pas la réalité de ses charges fixes.
Le 15 août 2018, l’assurée, représentée par CAP, Compagnie d’Assurance
de Protection Juridique SA, a indiqué que son activité de masseuse thérapeutique correspondait
à une activité indépendante durable de faible ampleur ayant d’ores et déjà
débuté durant le délai cadre de cotisation. Elle a estimé qu’une telle activité
devait être considérée comme durable, ce qui devait induire uniquement, le cas échéant,
une réduction de la perte de travail à prendre en considération et donc aussi une diminution
du gain assuré. Si l’activité indépendante accessoire pouvait être exercée
dans les mêmes proportions qu’avant le début du chômage et pouvait être accomplie
totalement hors des horaires habituels de travail, la perte de travail ne subissait aucune réduction.
Un assuré pouvait conserver une indemnisation maximale lorsque l’activité indépendante
de faible ampleur ne durait pas plus de deux heures par jour. Une augmentation sensible de l’ampleur
de l’activité indépendante durant le délai-cadre d’indemnisation qui se traduirait
par un dépassement de cette limite de deux heures par jour induirait alors une diminution correspondante
de la perte de travail à prendre en considération et donc aussi une diminution du gain assuré,
dans les mêmes proportions. Elle a dès lors requis l’octroi de prestations, avec effet
rétroactif, en tenant compte des réelles charges de son activité indépendante.
Par décision sur opposition du 22 novembre 2018, Z.________ a rejeté l’opposition.
Elle a estimé que les critères relatifs aux activités indépendantes durables n’avaient
pas à être examinés, puisqu’une telle qualification de l’activité exercée
par l’assurée ne pouvait être retenue dans la présente affaire. En outre, Z.________
avait tenu compte d’un montant de gain intermédiaire uniquement pour les mois de décembre
2017 (738 fr. 95) et avril 2018 (60 fr. 90), aucun montant au titre de gain intermédiaire
n’ayant été retenu pour les autres mois. Le ch. C147 LACI IC trouvait dès lors
bien application pour ces deux montants.
B.
Par acte du 8 janvier 2019, B.________, représentée par CAP, Compagnie d’Assurance
de Protection Juridique SA, a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
à l’encontre de la décision sur opposition susmentionnée, en concluant principalement
à son annulation et au renvoi du dossier à l’intimée pour nouvelle instruction notamment
sur la qualification du gain perçu à titre d’indépendante, le montant du gain assuré,
l’application forfaitaire de 20 % s’agissant des charges ainsi que les montants à
restituer à titre de gain intermédiaire, subsidiairement à son annulation en ce sens qu’elle
est en droit de percevoir l’intégralité de son gain assuré à hauteur de 80 %,
sans déduction en lien avec son activité indépendante, sous réserve des cotisations
sociales. En substance, elle a constaté que chacune des parties ne semblait pas cibler le même
objet du litige. Par ailleurs, son activité de masseuse thérapeutique avait débuté
avant la perte d’emploi intervenue le 30 novembre 2017 et devait être qualifiée
d’activité indépendante accessoire de faible ampleur. Elle n’avait pas augmenté
le taux de 20 % de cette activité ensuite de sa perte d’emploi et recherchait ainsi toujours
un emploi salarié à 80 % correspondant au taux de celui qu’elle avait perdu. Il
n’y avait dès lors pas lieu de tenir compte des revenus de son activité indépendante
dans le calcul de son gain assuré.
Le 11 février 2019, l’intimée a répondu et conclu au rejet du recours. Elle
a estimé que l’objet du litige devait être limité à la décision initiale
du 17 mai 2018, à savoir si les charges de locaux pouvaient être considérées
ou non comme frais de matériel/marchandise et, de ce fait, devaient être incluses ou non dans
la déduction forfaitaire de 20 %. Elle a ensuite expliqué avoir considéré l’activité
indépendante de la recourante en gain accessoire et fait la moyenne des revenus sur les 12 mois
précédant son inscription. Le montant qui dépassait cette moyenne était alors pris
en compte en tant que gain intermédiaire. Elle a pour le surplus renvoyé à la teneur de
sa décision sur opposition, tout en relevant néanmoins que l’intéressée n’avait
pas contesté, dans un premier temps, la qualification de son activité indépendante en
tant que telle, mais l’avait critiquée dans un second temps par l’intermédiaire
de CAP, Compagnie d’Assurance de Protection Juridique SA.
Dans une réplique du 8 avril 2019, la recourante a confirmé ses conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière
d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en
cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60
al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile – compte tenu des féries de fin d’année
(art. 38 al. 4 let. c LPGA, applicable par renvoi de l’art. 60al. 2 LPGA)
– auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours
est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du
juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés que
les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est
prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision.
La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation
n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134
V 418 consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de l’objet
de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables
(ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales
établit les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et
conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office est toutefois limité par celui
des parties de collaborer à l’instruction de la cause, d’alléguer les faits déterminants
et de motiver leurs conclusions. Le juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office
toutes les questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec l’objet
du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis lorsqu’une lacune
de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et que sa rectification aurait une influence
notable sur l’issue du procès (ATF 119 V 347 consid. 1).
La décision ou la décision sur opposition porte en principe sur un ou plusieurs rapport(s)
juridique(s). Le dispositif de la décision règle le rapport juridique comme tel. La motivation
de la décision se rapporte à l’ensemble des éléments de fait et de droit qui
conduisent à ce dispositif. Chacun de ces éléments constitue l’un des aspects de
la motivation, dont dépend finalement le dispositif de la décision (ATF 125 V 413 consid. 2a
et 2b).
b)
En l’occurrence, les parties sont en désaccord quant à l’objet du litige. L’intimée
estime en effet que celui-ci devrait être limité au point de savoir si les charges de locaux
peuvent être considérées comme des frais de matériel/marchandise et, de ce fait,
doivent être incluses dans la déduction forfaitaire de 20 %, ajoutant que la recourante
n’avait pas contesté, dans un premier temps, la qualification du revenu de son activité
indépendante. L’intéressée, quant à elle, entend faire porter le débat
également sur la qualification de ce revenu.
Force est de constater que la position de l’intimée ne saurait être suivie. Il est en
effet constant que la déduction forfaitaire de 20 % pour dépenses professionnelles s’applique
à un gain intermédiaire, et non à un gain accessoire. Partant, la qualification de l’activité
indépendante de masseuse thérapeutique de la recourante en tant que gain intermédiaire,
du moins pour une partie, est un préalable juridique nécessaire à l’application
de la déduction forfaitaire de 20 % retenue dans la décision du 17 mai 2018. Ces
éléments ne sauraient être séparés. En outre, et contrairement à ce que
soutient l’intimée, l’intéressée avait déjà contesté la déduction
des revenus de son activité indépendante – en la qualifiant d’accessoire –
du montant de ses indemnités de chômage d’abord par un courriel du 22 février
2018, puis à nouveau par courriel et lettre du 28 mars 2018 adressés à l’intimée.
La recourante a maintenu cette position tant dans la procédure d’opposition que dans celle
de recours. Enfin, Il est relevé que, de manière surprenante, ne figure au dossier aucun décompte
d’indemnités journalières versées à l’intéressée. Le premier
document au dossier adressé à la recourante et qui porte, implicitement, sur la question de
la qualification de son revenu d’activité d’indépendante est le courriel du 10 avril
2018. Ainsi, l’intéressée ayant formulé des objections à cet égard auparavant,
il ne saurait non plus être considéré que la question de ladite qualification aurait être
tranchée définitivement par l’intimée faute de contestation dans les temps utiles.
Au surplus, cela paraît d’autant moins vraisemblable au vu des dates des contestations susmentionnées
et du fait que l’intimée avait fixé le revenu mensuel moyen de l’activité
indépendante perçu de décembre 2016 à novembre 2017 par document du 6 mars 2018.
Partant, il convient de considérer que l’objet du litige porte sur la déduction des loyers,
invoqués par la recourante, des revenus de son activité indépendante en sus de la déduction
forfaire de 20 %, comprenant préalablement la question de la qualification desdits revenus.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI). Selon
l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ;
l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la
perte de gain (al. 1 [première et deuxième phrases]). Est réputée perte de gain
la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux ; les gains accessoires
ne sont pas pris en considération (al. 3).
Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante
exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort
du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3, seconde
phrase, LACI). La notion d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui
provenant d’une activité principale. Comme tel et parce qu’il n’est pas soumis
à cotisation et qu’il n’entre pas dans le calcul des indemnités de chômage,
ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité
principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou
dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain
ne le serait pas davantage. C’est pourquoi une augmentation sensible du gain accessoire doit être
considérée comme un gain intermédiaire et être prise en compte dans cette mesure
dans le calcul de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; TF 8C_600/2015
du 11 mai 2016 consid. 2.2 et réf. cit.).
b)
Dans le cadre de la prise en considération du gain intermédiaire, le Conseil fédéral
fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante (art. 24
al. 1
in
fine
LACI). L’art. 41a al. 5 OACI prévoit que le revenu provenant d’une activité
indépendante est toujours pris en compte pendant la période de contrôle au cours de laquelle
le travail a été fourni. Les frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits
du revenu brut. Les autres dépenses professionnelles font ensuite l’objet d’une déduction
forfaitaire s’élevant à 20 % du revenu brut restant.
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des
motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités
ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176
consid. 5.3 et réf. cit.).
En droit des assurances sociales, il n’existe par conséquent pas de principe selon lequel
l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135
V 39 consid. 6.1 et réf. cit.).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d’office par le juge, respectivement l’administration.
Ce principe n’est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties
de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel
comprend en particulier l’obligation pour les parties d’apporter, dans la mesure où
cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature
du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences
de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 et réf. cit. ; TF 8C_115/2012
du 14 janvier 2013 consid. 4.1).
5.
En l’espèce, il est admis que l’activité indépendante de masseuse thérapeutique
exercée par la recourante depuis 2016 était accessoire à son activité principale
d’employée de boulangerie dans un tea-room. L’intimée a arrêté le montant
mensuel moyen que l’intéressée avait perçu de son activité indépendante
durant la période de cotisation à 874 fr. 25. Elle a estimé que les revenus
tirés de cette activité durant la période d’indemnisation devaient être qualifiés
de gain accessoire au sens de l’art. 23 al. 3 LACI tant qu’ils ne dépassaient
pas le montant de cette moyenne. Au-delà, ils devenaient des gains intermédiaires au sens de
l’art. 24 LACI, ce qu’elle a retenu pour les revenus des mois de décembre 2017
et avril 2018.
Ce faisant, elle a procédé à une application schématique et arbitraire de la jurisprudence
en la matière (cf. consid. 3a
supra
).
En effet, s’il est constant que les revenus de l’activité indépendante doivent
être qualifiés de gain accessoire en ce qu’ils correspondent à ceux perçu durant
la période de cotisation et que la part des revenus les dépassant constitue un gain intermédiaire,
on ne saurait comparer, ainsi que l’a fait l’intimée, un revenu mensuel moyen à
un revenu mensuel unique. Il y a lieu au contraire de déterminer le revenu mensuel moyen perçu
par la recourante de son activité de masseuse thérapeutique durant la période d’indemnisation
et de comparer ce revenu moyen avec celui perçu durant la période de cotisation, ce qui permettra
de constater si le gain originellement accessoire a augmenté et doit, pour une partie, être
considéré comme intermédiaire (méthode appliquée par le Tribunal fédéral
par exemple dans TF 8C_600/2015 du 11 mai 2016 consid. 4.2). Avec la méthode appliquée
par l’intimée, on ne tient pas compte du fait que les revenus de l’activité indépendante
ne sont pas constants et linéaires et ainsi du fait que, certains mois, ils peuvent être grandement
inférieurs à la moyenne retenue. Il est d’ailleurs relevé que si l’on appliquait
le revenu mensuel moyen de 874 fr. 25 perçu durant la période de cotisation aux revenus
de cette même période pris individuellement, on arriverait à la conclusion contradictoire
qu’une partie des revenus perçus au mois de janvier 2017, août, septembre et octobre
2017 devrait être considérée comme un gain intermédiaire.
Partant, il y a lieu de comparer le revenu mensuel moyen perçu durant la période de cotisation
avec le revenu mensuel moyen perçu durant la période d’indemnisation, revenu qu’il
convient ainsi de déterminer. Ni la recourante, ni l’intimée ne se sont exprimées
sur les revenus mensuels et sur le revenu mensuel moyen de l’activité indépendante durant
la période d’indemnisation. Il convient par conséquent de renvoyer la cause à l’intimée
pour qu’elle statue à cet égard, afin de respecter la garantie de double instance, en
procédant, cas échéant, à un complément d’instruction. Elle comparera
ensuite ce revenu mensuel moyen avec celui perçu durant la période de cotisation arrêté
à 874 fr. 25 afin de déterminer si le gain accessoire a sensiblement augmenté,
auquel cas la part dépassant 874 fr. 25 par mois devra être considérée
comme un gain intermédiaire. Dans cette hypothèse, les loyers invoqués par l’intéressée
ne devront pas être portés en déduction de la part du revenu brut de l’activité
indépendante retenue en tant que gain intermédiaire, dans la mesure où ils font partie
de la déduction forfaitaire de 20 % prévue à l’art. 41a al. 5 OACI.
La teneur de cette disposition est en effet claire.
6.
a)
En définitive, le recours doit être admis et la décision sur opposition attaquée
annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour déterminer le revenu
mensuel moyen tiré de l’activité de masseuse thérapeutique et si une partie doit
être qualifiée de gain intermédiaire, en procédant à un complément d’instruction
cas échéant, puis en rendant une nouvelle décision.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, la recourante a droit
à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 1'500 fr., débours
et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée
qui succombe.
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 22 novembre 2018 par la Caisse Z.________ est annulée,
la cause lui étant renvoyée pour procéder dans le sens des considérants puis nouvelle
décision.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse Z.________ versera à B.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
La
juge unique :               Le
greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
CAP, Compagnie d’Assurance de Protection Juridique SA (pour la recourante),
‑
Caisse Z.________,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :