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APTITUDE AU PLACEMENT | 15 al. 1 LACI, 71d LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.11.2016 ACH 158/15 - 247/2016

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
158/15 - 247/2016
ZQ15.040116
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
29 novembre 2016
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
Mme
Brélaz Braillard et M. Piguet, juges
Greffière
:              Mme
Blanc
*****
Cause
pendante entre :
R.________
,
à [...], recourante,
et
Service
de l'emploi, Instance juridique chÔmage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
15 al. 1 et 71d LACI
E n  f a i t  :
A.
R.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], notamment
titulaire d’un certificat en gestion d’entreprise et d’un Master Advanced Studies (MAS)
en médiation est au bénéfice d’une expérience professionnelle de plus de vingt
ans. Depuis 2008, elle a travaillé au sein de l’Y.________ (ci-après : Y.________)
à Berne, à temps complet puis à 80% dès le 1
er
septembre
2013. Elle a quitté ses fonctions à l’Y.________ de son plein gré au 30 avril
2014.
Elle s’est inscrite à l’Office régional de placement d’ [...] (ci‑après :
l’ORP) le 28 avril 2014 en annonçant une disponibilité à 80% dès le 1
er
mai
2014.
Le 16 mai 2014, l’assurée a déposé une demande d’indemnités journalières
sous la forme d’un soutien à l’activité indépendante (ci-après :
SAI) en indiquant sous nature du projet « médiatrice consultante, gestion des conflits,
formatrice en communication et médiation ». Elle précisait que la phase d’élaboration
de son projet débuterait le 1
er
juin 2014 et qu’elle allait durer 18 semaines.
Par décision du 8 août 2014, l’ORP a accepté la demande de l’assurée
et lui a accordé le droit au versement de 65 indemnités journalières pendant la phase
d’élaboration de son projet, soit entre le 8 août et le 6 novembre 2014. Cette décision
mentionnait qu’au terme de la phase d’élaboration du projet, mais au plus tard à
perception de la dernière indemnité journalière, l’assurée était tenue
d’indiquer par écrit à l’autorité compétente si elle avait décidé
ou non de se lancer dans une activité indépendante. Si tel n’était pas le cas, mais
qu’elle souhaitait continuer à bénéficier des prestations de l’assurance-chômage,
les éventuels mandats qu’elle pourrait obtenir dans le domaine du projet soutenu ne pourraient
pas être pris en considération comme gain intermédiaire ; le projet devrait être
définitivement abandonné.
Par décision du 18 novembre 2014 annulant celle du 8 août 2014, l’ORP a accordé
à l’assurée le droit au versement de 90 indemnités journalières pour la période
entre le 8 août et le 11 décembre 2014. Tout comme la décision précédente, elle
rappelait à l'assurée son devoir d'information au terme de la phase d'élaboration de son
projet et son obligation, en cas de renonciation, à un abandon définitif du projet.
Par courrier du 11 décembre 2014, l’ORP a rappelé à l’assurée son devoir
de lui transmettre un rapport sur son intention d’entreprendre ou non une activité indépendante
et lui a imparti un délai de cinq jours à cet effet.
Il ressort d’un procès-verbal d’entretien du 5 janvier 2015 que l’assurée
a annoncé à son conseiller ORP avoir renoncé à son projet d’indépendante
en raison de sa difficulté à trouver suffisamment de clientèle et qu’elle allait
dès lors rechercher un emploi de salariée.
Par courrier du 8 mai 2015, le Service de l’emploi, instance juridique chômage (ci-après :
le SDE), a fait part à l’assurée qu’il était amené à statuer sur
son aptitude au placement et l’a invitée à répondre à une série de questions
relatives à sa disponibilité à reprendre une activité salariée et à ses
intentions relatives à son activité indépendante. Il a indiqué avoir constaté
que l'assurée figurait au registre du commerce en qualité de titulaire de l'entreprise individuelle
« A.________ » depuis le 23 avril 2015, alors que le 5 janvier 2015 elle
avait informé l’ORP avoir mis un terme à son projet et renoncé à son activité
indépendante.
Par courrier du 12 mai 2015, l’assurée a notamment indiqué avoir réduit son taux
d’activité professionnelle à 80% en septembre 2013 pour avoir une journée à
consacrer à ses activité d’indépendante, ainsi que pour avoir du temps pour soutenir
ses grands-parents. Elle expliquait qu’à l’heure actuelle, elle restait disponible à
80% et qu’elle était prête à arranger son planning en fonction d’une activité
salariée et souhaitait, idéalement, trouver un travail partiel en complément à son
activité d'indépendante (en moyenne environ quatre jours par mois). Toutefois, elle était
flexible quant au pourcentage, afin de se donner toutes les chances de meilleur revenu. Au terme de la
période de soutien à l’activité indépendante, elle avait décidé de
rechercher un emploi à temps partiel et renoncé à développer son activité indépendante
de 20 à 100%. S'agissant de l'inscription au registre du commerce, elle indiquait avoir requis cette
inscription en novembre 2014, mais que la parution avait eu du retard pour des raisons administratives
(photocopie de carte d’identité). Elle relevait également que si elle trouvait un emploi
à 50%, elle envisagerait d’augmenter son activité indépendante à 50% et que,
dans le cas inverse, si on lui proposait par exemple un mandat à 100%, elle mettrait en veille ses
activités d’indépendantes. Finalement, elle ajoutait que depuis le mois de janvier 2015,
elle avait effectué quelques heures de médiation (encore non facturées) et que le but
était de maintenir son activité telle quelle et, à moyen terme, de la développer.
Le 18 mai 2015, le SDE a rendu une décision d’inaptitude au placement à compter du 12
décembre 2014 en constatant principalement que l’assurée n’avait pas abandonné
son activité indépendante.
Le 21 mai 2015, la Caisse cantonale de chômage, agence [...] (ci-après : la Caisse), a
demandé à l’assurée la restitution de la somme de 28'833 fr. 40, versée à
tort sous forme d’indemnités journalières (correspondant à 99 indemnités
journalières) pour les mois de décembre 2014 à avril 2015.
Le 17 juin 2015, par l’intermédiaire de son conseil, Me Stefan Graf, l’assurée
a formé opposition contre la décision du 18 mai 2015 du SDE contestant être inapte au
placement.
A la suite de cette opposition, l’assurée a été convoquée à un entretien
de conseil le 21 juillet 2015. A cette occasion, elle a exposé avoir trouvé une nouvelle activité
à 100% depuis juin 2015, qu’elle exercerait en gain intermédiaire.
Le 21 août 2015, le SDE a rendu une décision sur opposition confirmant celle du 18 mai 2015.
Le SDE a considéré que, malgré les explications fournies par l’assurée, il
apparaissait qu’elle n’avait pas renoncé complètement et de manière définitive
à son activité indépendante.
B.
Par acte du 21 septembre 2015, R.________ a formé un recours contre la décision sur opposition
devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal en concluant, implicitement, à l’annulation
de la décision ou à son renvoi pour modification à l’autorité intimée.
Elle soutient être apte au placement et disposée à accepter tout emploi convenable qui
se présenterait. Elle soulève n’avoir jamais caché à son conseiller ORP qu’elle
pouvait éventuellement exercer ses activités de médiatrices dans le cadre du 20% pour
lequel elle n’était pas en recherche d’emploi. Elle précise en outre n’avoir
jamais utilisé les indemnités chômage pour prendre du temps sur le développement
de sa société, qui ne l’a jamais occupée plus de quatre jours par mois.
Par courrier du 22 septembre 2015, Me Stefan Graf - n’intervenant pas en qualité de conseil
de la recourante dans le cadre de la présente procédure - a déposé, en complément
du recours du 21 septembre 2015, un lot de pièces.
Dans sa réponse du 9 novembre 2015, le SDE a préavisé le rejet du recours.
Dans sa réplique du 3 décembre 2015, la recourante a rappelé avoir accepté une activité
à 100% à partir du 18 juin 2015 et avoir agi de bonne foi et non pas en violation de la loi.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sauf dérogation expresse, les dispositions
de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de l’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir
celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI
et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En
l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes requises
devant l’autorité compétente (art. 61 let. b LPGA notamment). Il
est donc recevable de ce point de vue.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36)
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par
la Cour composée de trois magistrats, dès lors qu'il ne peut être exclu que le montant
total des indemnités journalières auxquelles la recourante pourrait le cas échéant
avoir droit, et donc la valeur litigieuse, dépasse le seuil de 30'000 fr. jusqu'auquel la cause
peut être tranchée par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît,
dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que
le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits
avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b)
Le litige porte en l'espèce sur le droit
éventuel de la recourante à voir son aptitude au placement reconnue depuis le 12 décembre
2014.
3.
a)
L'assuré
a droit à l'indemnité de chômage à la condition notamment qu’il soit apte au
placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé
apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de
le faire.
L'aptitude
au placement comprend ainsi trois éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire
la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité
lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes
à sa personne, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre
part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente,
mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95 consid. 5.1, 125 V 51 consid. 6a, 123
V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2).
b)
Après avoir touché des indemnités au sens des art. 71a ss LACI, dans le but précis
de devenir indépendant, un assuré qui continue à demander l'indemnité de chômage
entre le moment où la dernière indemnité selon les art. 71a ss LACI est
versée et le début effectif de son activité, qui a lieu quelques semaines plus tard, n'est
pas réputé apte au placement si, durant le temps où il déclare être à disposition
du marché du travail, il se consacre encore en grande partie à son projet ou s'il est disponible
mais pour une période si courte que le nombre d'employeurs potentiels est par trop limité.
Lorsque l'assuré perçoit la dernière indemnité journalière allouée durant
la phase d'élaboration du projet d'activité indépendante et décide de se lancer véritablement
dans cette activité – il doit en effet opérer un choix (art. 71d al. 1 LACI) –,
il cesse d'être au chômage et ne peut par conséquent plus percevoir d'indemnités,
même s'il subit un manque d'occupation et des rentrées financières insuffisantes dans
sa nouvelle activité. L'octroi de ces prestations a en effet pour but de permettre à un assuré
qui désire devenir indépendant de consacrer son temps et son énergie à l'élaboration
de cette activité indépendante et à ce qu'il soit mis fin au chômage (Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 2 ad art. 71a-71d
LACI, p. 506). Les indemnités de chômage n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation
de l'indépendant et de le soustraire aux risques de pertes qui y sont liés (ATF 126 V 212 consid.
3a ; TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3, C 13/07 du 2 novembre 2007 consid. 3.3, in DTA
2008 n. 18 p. 312). Par conséquent, dès qu'un assuré communique à l'autorité
qu'il se lance dans son activité indépendante au terme de sa phase d'élaboration, il ne
peut alors plus bénéficier des prestations de chômage, même si son activité
indépendante n'est pas suffisamment rémunératrice (Rubin, op.cit., n° 5 ad art. 71a-71d
LACI, p. 507). A l'issue de la phase de soutien, la renonciation à l'activité indépendante
implique la cessation totale de cette activité (Rubin, op. cit., n° 30 ad art. 71a-71d
LACI, p. 512).
Le Tribunal fédéral a confirmé que le paiement ultérieur d’indemnités
de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l’assuré met fin à son activité
indépendante, confirmant ainsi un constat d’inaptitude au placement (TFA C 329/98 du 30 juin
1999). Le Tribunal administratif vaudois (actuellement: la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal) est arrivé à des conclusions identiques (arrêts PS 97/0335 du 10 septembre 1999
et PS 98/0253 du 31 mars 2000). Plus récemment, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
a confirmé l’inaptitude au placement d’un assuré qui continuait d’exercer
les fonctions dirigeantes auprès de la société qu’il avait créée avec
le soutien de l’assurance-chômage et qui s’efforçait de pérenniser la bonne
marche de sa société (arrêt Casso ACH 64/12 du 8 novembre 2012). Il en va cependant autrement
si l’assuré considère que son activité indépendante a échoué et veut
l’abandonner définitivement. Ainsi le droit à d’autres prestations de l’assurance-chômage
est directement lié à la prise effective de cette activité ou à l’arrêt
de celle-ci (DTA 2001, no 9 p. 89).
4.
a)
En l’espèce, l’autorité intimée a reconnu la recourante inapte au placement
dès le 12 décembre 2014 au motif qu’elle n’avait pas renoncé complètement
et définitivement à son activité indépendante après avoir bénéficié
de la mesure de soutien à une activité indépendante.
b)
La recourante a pour sa part expliqué qu’en mai 2014, elle avait voulu développer la
société individuelle « A.________ », que son idée était de la
transformer en une Sàrl, mais qu'en décembre 2014 elle y avait toutefois renoncé "pour
des raisons de santé et financières". Elle a fait valoir qu'elle avait repris une recherche
d'emploi à 80% et n'avait jamais caché à son conseiller ORP qu'elle entendait exercer
ses activités de médiatrice dans le cadre du 20% restant. Elle estimait avoir démontré
sa volonté de retrouver une activité en acceptant un emploi à 100% à partir du 18
juin 2015 et soutenait avoir agi de bonne foi.
Cette argumentation ne suffit toutefois pas à démontrer l’aptitude au placement de la
recourante. Il est en effet établi que cette dernière a continué à exercer son activité
lucrative indépendante après le 12 décembre 2014, nonobstant le fait qu’elle avait
déclaré – lors de l’entretien avec son conseiller ORP du 5 janvier 2015
– avoir renoncé à son projet d’indépendante. Or, le but du soutien à
l’indépendance par l’assurance-chômage est de mettre fin au chômage dès
qu’un assuré communique à l’autorité qu’il se lance dans son activité
indépendante au terme de sa phase d’élaboration. Il ne peut alors plus bénéficier
des prestations de chômage, quand bien même son activité indépendante n’est
pas suffisamment rémunératrice. Son chômage cesse. A l’issue de la phase de soutien,
la renonciation implique la cessation totale de l’activité indépendante, ce qui a du
reste été clairement signifié à l’assurée, en l’espèce, avec
les décisions des 8 août et 18 novembre 2014 par lesquelles le soutien lui a été
accordé. Dans ce contexte, on observera que rien n’indique, dans les procès-verbaux d’entretien
avec son conseiller ORP, qu’elle l’aurait informé, après la fin du soutien à
l’activité indépendante, du fait qu’elle poursuivrait cette activité à
temps partiel.
Toute activité indépendante comporte, au début, une période de recherche de clientèle
et de développement pendant laquelle les revenus sont souvent insuffisants. La recourante avait
d’emblée prévu de compléter son activité indépendante par une activité
salariée à temps partiel pour compléter ses revenus. C’est tout à fait sensé.
Mais le chômage ne peut plus, au terme de la période de soutien à l’activité
indépendante, suppléer au manque de revenus si l’assuré ne retrouve pas l’emploi
salarié recherché à titre complémentaire. En l’occurrence, les réponses
de la recourante aux questionnaires de l’intimé démontrent qu’elle n’a pas
abandonné son projet d’indépendance, mais souhaite le développer, en complétant
ses revenus manquants par une activité salariée à temps partiel, quand bien même
elle n’envisage plus un développement aussi rapide qu’espéré initialement
(réponses à la question 18 en particulier : «Le but à court terme est de maintenir
mon activité telle que depuis septembre 2013, à moyen terme, lorsque j’aurai trouvé
un emploi à temps partiel, la développer»).
La recourante allègue encore que l’activité de médiatrice qu’elle a poursuivie,
à raison de quatre jours par mois, après la fin de la mesure de soutien à une activité
indépendante, ne correspond pas véritablement au projet pour lequel elle a reçu ce soutien.
En effet, ce projet comportait le développement d’un conseil à des entreprises (service
de formation et de prévention des conflits, avec des consultations en entreprise). L’activité
de médiatrice rentrait toutefois également dans le cadre du projet d’indépendance
pour lequel elle a été soutenue, de sorte que le risque d’un soutien – contraire
à la loi – de l’assurance-chômage à une activité indépendante postérieurement
à la phase d’élaboration du projet reste trop important.
c)
La recourante fait valoir qu’elle n’a pas eu l’intention de violer la loi et qu’elle
a toujours agi de bonne foi. Cette question pourra faire l’objet d’un examen dans le cadre
d’une éventuelle procédure relative à la remise de l’obligation de restituer.
En l’état, tout au plus doit-on constater que les organes de l’assurance-chômage
n’ont pas violé l’obligation de renseigner mise à leur charge par l’art.
27 LPGA.
5.
a)
En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 21 août
2015 rendue par le SDE confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante – qui a au demeurant
agi sans l’aide d’un mandataire professionnel – n’obtient pas gain de cause (art. 61
let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours déposé par R.________ le 21 septembre 2015 est rejeté.
II.
La décision sur opposition du 21 août 2015 rendue par le Service de l'emploi, instance juridique
chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
R.________, à [...],
‑
Service de l'emploi, instance juridique chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :