vd_findinfo · Jug / 2018 / 83 · 2018-03-28 · fr

CONTRÔLE SPÉCIAL | 697 CO, 697a CO, 697b CO, 700 CO, 5 CPC, 70 al. 1 CPC, 71 al. 1 CPC

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 28.03.2018 Jug / 2018 / 83

TRIBUNAL
CANTONAL
CS18.008966
8/2018/JMN
COUR
CIVILE
_________________
Jugement
rendu par le juge délégué dans la cause divisant F.________, à [...] ( [...]),N.________,
à [...] ( [...]),J.________, à [...],I.________, à [...] ( [...]),M.________, à [...]
( [...]),A.H.________, à [...] ( [...]),B.H.________, à [...] ( [...]),A.X.________, à
[...] ( [...]),B.X.________, à [...] ( [...]),Z.________, à [...] ( [...]),K.________, à
[...] ( [...]) et L.________, à [...] ( [...]), d'avec A.________ SA, à [...].
Du
28 mars 2018
______________
Présidence
de               M. MEYLAN, juge délégué
Greffière
:              Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère :
En fait:
1.
a)
L’intimée A.________ SA (ci-après l’intimée), dont le siège se trouve
à [...], est une société anonyme sans but lucratif, au service de l'enseignement et de
la culture, qui est active dans l'exploitation de divers établissements et centres d'enseignement.
Le montant nominal du capital-actions de l'intimée est de
500'950
fr., entièrement libéré. Il est constitué de 1'200 actions nominatives liées
d'une valeur nominale de 250 fr. chacune, de 800 actions au porteur d'une valeur nominale de 250 fr.
chacune et de 95 actions au porteur d'une valeur nominale de
10
fr. chacune, privilégiées quant au dividende. L'intimée a également un capital-participation
d'un montant nominal de 500 fr., constitué de 16 bons de participation au porteur d'une valeur de
10 fr. chacun et de 34 bons de participations au porteur d'une valeur de 10 fr. chacun, privilégiés
quant au dividende.
Selon les statuts de l'intimée enregistrés au registre du commerce, l'assemblée générale
ordinaire est convoquée de manière à se tenir chaque année dans les six mois qui
suivent la clôture de l'exercice auquel elle se rapporte, les assemblées générales
extraordinaires étant convoquées aussi souvent que l'exigent les circonstances (art. 10) et
les exercices sociaux correspondent à l'année civile (art. 14).
b)
L’intimée est à la tête d’un groupe composé de plusieurs sociétés
ayant toutes leur siège en Suisse, dont les participations sont détenues directement ou indirectement
par l’intimée. Cette dernière détient ainsi des participations directes dans la
société [...] SA (100%) et dans la société [...] SA (50%). Elle détient indirectement
des participations dans onze filiales dont le siège est en Suisse, de même que dans la société
[...] SA (50%).
c)
Ces sociétés sont toutes contrôlées par [...] et [...], qui sont membres du conseil
d’administration de l’intimée depuis le 16 novembre 1995, soit depuis plus de vingt
ans.
[...] est membre des conseils d’administration de toutes les filiales de l’intimée
et [...] est membre des conseils d’administration de onze de ces filiales.
[...] est également président du conseil d’administration de onze des filiales de l’intimée,
membre du conseil d’administration des deux autres filiales de l’intimée, président
du conseil du fonds de prévoyance constitué pour les employés de l’intimée
et président du conseil de la Fondation [...]. [...] est, quant à lui, membre du conseil d’administration
de onze des filiales de l’intimée, membre du conseil du fonds de prévoyance constitué
pour les employés de l’intimée et membre du conseil de la Fondation [...].
Les activités de l’intimée sont étroitement liées à la Fondation [...]
qui est également actionnaire de l’intimée et dont [...] et [...] sont les uniques membres
du conseil de fondation.
2.
Les requérants sont tous des actionnaires de l'intimée.
a)
Le requérant F.________ est titulaire
de 227 actions nominatives liées de l'intimée, d'une valeur nominale de 250 fr. chacune. Il
est également titulaire de seize actions au porteur de l'intimée, d'une valeur nominale de
250 fr. chacune. Une partie de ces actions est conservée par l'intimée au nom et pour le compte
du requérant F.________.
Il était membre du conseil d’administration de l’intimée durant l’exercice
social concerné par la présente procédure. Son inscription a été effectuée
au registre du commerce le 22 août 2016.
b)
La requérante N.________ est titulaire de deux actions au porteur de l'intimée, d'une valeur
nominale de 250 fr. chacune.
c)
Le requérant J.________ est titulaire de deux actions nominatives liées de l'intimée,
d'une valeur nominale de 250 fr. chacune, et d'une action au porteur, d'une valeur nominale de 250 francs.
d)
La requérante I.________ est titulaire de
cinq
actions nominatives liées de l'intimée, d'une valeur nominale de 250 fr. chacune, et de neuf
actions au porteur, d'une valeur nominale de 250 fr. chacune.
e)
Le requérant M.________ est titulaire de deux actions nominatives liées de l'intimée,
d'une valeur nominale de 250 fr. chacune.
f)
Le requérant A.H.________ est titulaire de six actions nominatives liées de l'intimée,
d'une valeur nominale de 250 fr. chacune.
g)
La requérante B.H.________ est titulaire d'une action nominative liée de l'intimée, d'une
valeur nominale de 250 francs.
h)
Le requérant A.X.________ est titulaire de dix-sept actions au porteur de l'intimée, d'une
valeur nominale de 250 fr. chacune.
i)
La requérante B.X.________ est titulaire de trente-deux actions nominatives liées de l'intimée,
d'une valeur nominale de 250 fr. chacune.
j)
La requérante Z.________ est titulaire d'une action nominative liée de l'intimée, d'une
valeur nominale de 250 francs.
k)
La requérante K.________ est titulaire de
deux
actions nominatives liées de l'intimée, d'une valeur nominale de
250
fr. chacune.
l)
Le requérant L.________ est titulaire de deux actions au porteur de l'intimée, d'une valeur
nominale de 250 fr. chacune.
3.
Lors des trente dernières années, le bénéfice de l’intimée a été
relativement stable.
Les charges sont restées plus ou moins stables sur les trois derniers exercices comptables clos
au 30 juin de chaque année. En revanche, les recettes ont brusquement chuté dans le dernier
exercice, passant de 21'039'346 fr. 85 pour 2015/2016 à 18'244'928 fr. 78 pour 2016/2017, le poste
« produits nets des ventes de biens et prestations de services » ayant fortement
baissé en raison d'une perte de clientèle.
4.
Le 16 mars 2016, les rapports de l'organe de révision concernant les filiales de l'intimée
mentionnaient le fait que l’intimée avait reçu des montants de ces dernières :
un montant de 206'198 fr. 19 de la société [...] SA, un montant de 70'326 fr. 60 de la société
[...] SA, un montant de 99'260 fr. de la société [...] SA, un montant de 189'450 fr. 28 de
la société [...] SA, un montant de 36'736 fr. 73 de la société [...] SA et un montant
de 123'611 fr. 21 de la société [...] SA.
L’organe de révision a alors informé l'intimée du fait que de tels versements étaient
constitutifs de restitution interdite de capital, en violation de
l’art.
680 al. 2 CO (Code suisse des obligations du 30 mars 1911; RS 220).
Il a également mentionné que les autres filiales de l’intimée étaient dans
une situation financière critique: les sociétés [...] et [...] SA étaient en situation
de perte en capital et les sociétés [...] SA et [...] SA, anciennement [...] SA, étaient
en situation de surendettement.
5.
A la clôture de l’exercice 2015/2016, le président du conseil d’administration
de l’intimée a indiqué que les perspectives pour l’évolution et le développement
du Groupe [...] étaient «bonnes, pour ne pas dire réjouissantes » et qu'au niveau
du groupe, toutes les écoles avaient été bénéficiaires.
6.
Le 25 janvier 2017, la société [...] SA a été déclarée en faillite par
décision du Tribunal d’arrondissement de Lausanne et radiée du registre du commerce à
la suite de la clôture de la procédure de faillite le 21 août 2017.
7.
Le 4 novembre 2017, les résultats de l’exercice 2016/2017 de l’intimée ont été
communiqués au requérant F.________.
Par mail du 6 novembre 2017 adressé à [...] et [...] entre autres, le requérant F.________
a notamment demandé, au vu des résultats indiqués, qu’une liste de toutes les rémunérations
reçues par l'actionnaire principal et ses proches, ainsi que par les membres du conseil d'administration,
lui soit communiquée.
Ces éléments n’ont pas été transmis au requérant F.________ lors de la
réunion du conseil d’administration qui a suivi son message.
8.
Le 10 novembre 2017, l'organe de révision de l'intimée a remis son rapport sur le contrôle
restreint des comptes annuels 2016/2017 établis sur la période du 1
er
juillet 2016 au 30 juin 2017. Il en ressort que la moitié du capital-actions et des réserves
légales n'était plus couverte (art. 725 al. 1 CO).
Il a également relevé que les autorités fiscales avaient entamé un contrôle
fiscal portant sur les exercices 2001/2002 à 2010/2011 de l’intimée, soit sur une période
de dix ans, et que le conseil de la société considérait qu'il était impossible d'estimer
le risque financier à ce stade de la procédure. Malgré la période couverte par le
contrôle fiscal effectué sur les activités de l’intimée, le conseil d’administration
de cette dernière a décidé de ne pas comptabiliser de provision à ce sujet dans les
comptes.
9.
Le conseil d'administration de l'intimée a relevé dans son rapport 2016/2017 que la situation
financière de l'année scolaire n'avait pas été bonne et qu'elle était le "reflet
d'une situation pas facile sur les marchés". Il n'indiquait en revanche pas les opérations
effectuées depuis ses filiales et n'expliquait pas comment les fonds avaient été utilisés.
10.
Par mails des 14 et 22 novembre 2017 adressés à [...] et envoyé en copie notamment à
[...], le requérant F.________ a précisé sa requête et a également demandé
la liste des litiges en cours avec l'indication des montants litigieux, ainsi que la correspondance liée
au contrôle fiscal de l’intimée.
Le 23 novembre 2017, [...] a refusé de donner suite à la demande du requérant F.________.
11.
Les 14 novembre et 14 décembre 2017, les autorités ont intenté des poursuites contre l’intimée
pour le paiement des redevances AVS, comme l'indique un extrait du registre des poursuites de l'intimée
du 12 février 2018. Cette information n'avait pas été communiquée par l'intimée
aux requérants.
12.
Le 28 novembre 2017, le requérant F.________ a démissionné de son mandat d’administrateur
de l’intimée avec effet immédiat. Cette démission a été inscrite au registre
du commerce le 13 décembre 2017.
13.
Le 1
er
décembre 2017, s’est tenue l'assemblée générale ordinaire des actionnaires
de l’intimée, dont la convocation a été requise notamment afin d’approuver
les rapports et les comptes annuels de l’intimée. Elle était présidée par le
président du conseil d'administration, [...], qui a informé les actionnaires de la démission
du requérant F.________.
Il a alors été expliqué aux actionnaires que l'intimée était en situation de
perte en capital et qu'elle s'était subitement retrouvée dans ce cas de figure, soit qu'il
y a eu une forte diminution des écolages et une légère diminution des autres produits,
du fait notamment de la détérioration de son fonds de roulement.
Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal de l'assemblée générale du 1
er
décembre 2017:
"(…)
Monsieur
F.________ (…) a les questions suivantes:
1.
Comment peut-on expliquer la brusque baisse du
chiffre d'affaires entre les deux dernières années comptables et comment celle-ci n'a-t-elle
pas pu être anticipée ?
2.
Comment expliquer que cette chute du chiffre d'affaires
se traduise immédiatement par une chute du capital propre de 1,7 million nécessitant l'application
de l'article 725 du code des obligations ?
3.
Pourquoi, malgré la vente de deux immeubles
ces cinq dernières années, aucune réserve n'a pu être constituée ?
4.
Est-ce que l'intégralité des charges
sociales ont été payées (sic) à ce jour ?
5.
Est-ce que les rétributions de l'actionnaire
principal, de tous ses proches, ainsi que celles des membres du conseil d'administration des cinq derniers
exercices étaient en rapport avec la contre-prestation reçue, ainsi qu'avec la situation économique
de la SA ? Ceci concerne les salaires, dividendes, jetons, tantièmes, frais ou avantages reçus
de l'A.________ SA SA ou d'autres sociétés en mains partielle ou totale de l'A.________ SA
SA et de son groupe?
6.
Quelles sont les bornes maximales et minimales
du risque financier lié aux litiges financiers, administratifs et judiciaires en cours ?
7.
Quelles sont les bornes maximales et minimales
du risque financier lié au contrôle fiscal en cours depuis des années ?
(…)
Les
réponses du Président sont jugées insuffisantes par Monsieur F.________ qui demande l'instauration
d'un contrôle spécial portant principalement sur les questions susmentionnées.
(…)
6.
Monsieur F.________ demande qu'on vote sur l'instauration d'un contrôle spécial portant principalement
sur les 7 questions susmentionnées.
Cette
proposition est refusée par 31'181 non, contre 12'080 oui et
5'955
abstentions.
(…)."
14.
Lors de la séance
du conseil d’administration de l’intimée du
23
mars 2018, il a été constaté que les statuts de la société enregistrés
au registre du commerce comportaient une erreur s’agissant de l’année comptable, la
date de clôture étant fixée au 30 juin, comme modifié lors de l’assemblée
générale du
24 juin 2005, et non
au 31 décembre, comme enregistré de manière erronée sur la base des anciens statuts
joints à la réquisition envoyée au registre du commerce. Cette erreur est en cours de
rectification.
Lors de cette même
séance, le conseil d’administration a décidé de procéder à la réévaluation
des immeubles de l'intimée dans les comptes au
30
juin 2018. L’ancienne évaluation était de 11'565'975 fr. et la nouvelle estimation est
de 20'700'000 fr., ce qui permet, selon le directeur financier de l'intimée, de reconstituer les
fonds propres de la société et de sortir de la situation du 725 CO.
15.
Par requête du 1
er
mars 2018 déposée devant la cour de céans, les requérants ont pris, avec suite de
frais et dépens, les conclusions suivantes contre l'intimée :
«
Sur la
forme
:
1.
Déclarer la présente requête recevable;
Sur
le fond
:
2.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider la brusque baisse du chiffre d'affaire entre les deux derniers
exercices comptables et les motifs qui n'ont pas permis de l'anticiper, au sein de la société
A.________ SA.
3.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider les motifs de la chute du chiffre d'affaire immédiatement
traduite par une chute du capital propre de CHF 1.7 million nécessitant l'application de l'art.
725 CO, au sein de la société A.________ SA.
4.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider la raison pour laquelle aucune constitution de réserves n'a
été effectuée malgré la vente de deux immeubles dans le groupe [...] ces cinq dernières
années, au sein de la société A.________ SA.
5.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider si l'intégralité des charges sociales ont été
payées (sic) à ce jour, au sein de la société A.________ SA.
6.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider si les rétributions de l'actionnaire principal, de tous ses
proches, ainsi que de celles des membres du conseil d'administration lors des cinq derniers exercices
étaient en rapport avec la contre-prestation reçue, ainsi qu'avec la situation économique
de la société A.________ SA, en particulier en ce qui concerne les salaires, dividendes, jetons,
tantièmes, frais ou avantages reçus de la société A.________ SA ou d'autres sociétés
en main partielle ou totale de la société A.________ SA et de son groupe, au sein de la société
A.________ SA.
7.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider les bornes maximales et minimales du risque financier lié
aux litiges financiers, administratifs et judiciaires en cours, au sein de la société A.________
SA.
8.
Désigner un contrôleur spécial
indépendant afin d'élucider les bornes maximales et minimales du risque financier lié
au contrôle fiscal en cours, au sein de la société A.________ SA.
9.
Débouter A.________ SA de toutes autres,
contraires ou plus amples conclusions. »
Par réponse du 26 mars 2018, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, à
l’irrecevabilité des conclusions de la requête, et subsidiairement au rejet de celle-ci.
Elle a fourni, dans sa procédure, les réponses suivantes aux questions du requérant F.________ :
« 1.
La baisse du chiffre d’affaire résulte d’une perte de clientèle. Il n’est
pas possible de deviner à l’avance le nombre d’élèves qui s’inscrivent.
2.
Cela est le résultat arithmétique de la baisse du nombre d’étudiants. La société
intimée n’est pas surendettée.
3.
Il existe une importante réserve de plus de 9'000'000.--, résultant de la sous-évaluation
de l’immeuble.
4.
Non en ce qui concerne l’AVS, oui en ce qui concerne la LPP.
5.
Oui.
6-7.
Ignoré. »
Les parties ont été entendues lors de l'audience du 28 mars 2018.
A cette occasion, [...] a déclaré que les rémunérations des responsables de l’intimée
sont restées au même niveau ou ont baissé ces dernières années, sous réserve
des diminutions de taux d’activités. Pour faire face aux difficultés de la société,
il a expliqué qu’il y a eu des réductions de salaire ainsi qu’une réévaluation
d’un des immeubles de l’intimée, et que d’autres mesures seraient discutées.
Il a en outre déclaré qu’il existait un litige de droit du travail avec la filiale [...]
SA et que des provisions avaient été constituées. S'agissant de sa rémunération,
il a déclaré qu'il percevait un salaire annuel de l’ordre de
200'000
fr. lorsqu’il travaillait comme salarié à la tête de la filiale [...] SA à
100% et qu'il perçoit actuellement un montant annuel de 144'000 fr. pour une activité à
80%, montant duquel il verse une somme de 10'000 fr. à la Fondation [...].
Le directeur financier de l’intimée, [...], a expliqué que les écolages de la rentrée
2017 étaient équivalents à ceux de la rentrée 2016 et qu’il y aurait vraisemblablement
une perte pour l’exercice courant qui se clôturera au mois de juin. Il a en outre admis que
l'intimée payait parfois les cotisations AVS avec du retard, contrairement aux cotisations LPP à
la Caisse de retraite [...], pour lesquelles il n'y avait aucun retard, et expliqué que, si les
acomptes AVS 2018 étaient à jour, il y avait en revanche un retard pour le deuxième semestre
2017, de l’ordre de 560'000 fr., faisant l’objet d’un plan de paiement. Il a en outre
indiqué qu’il n’existait pas de litige important concernant la société, que
la charge des rémunérations était supportée par les filiales, et que le résultat
de la vente des deux immeubles de Sion et de Lausanne en 2011-2013, appartenant à des filiales,
avait servi entre autres à soutenir une filiale en difficulté. S’agissant du contrôle
fiscal ouvert en 2012 et couvrant la période fiscale de 2001 à 2011, il a déclaré
qu’il se limitait pour l’instant à des demandes de pièces justificatives, que le
fisc n’avait pas facturé de rattrapages ni d’amendes, et qu’aucune provision n’avait
été constituée par la société. Selon les informations données par [...],
depuis l’assemblée générale du 1
er
décembre 2017, les mesures suivantes ont été prises : un plan de paiement a été
négocié pour les cotisations AVS, un immeuble propriété de l’intimée a
été réévalué et une augmentation d’emprunt de 2'000'000 fr. a été
obtenue.
En droit:
I.
a)
L'intimée ayant son siège à
[...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 1
er
mars 2018 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS
272]).
b)
En vertu de l’art. 5 al.
1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO.
Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74
al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du
12
décembre 1979 ; RSV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge
unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la
procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 ; RSV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle
spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête
du 1
er
mars 2018.
c)
L'art. 70 al. 1 CPC prévoit que les parties soumises à un rapport de droit qui n'est susceptible
que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement (consorité
nécessaire). Quant à l'art. 71 al. 1 CPC, il stipule que les personnes dont les droits et les
devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées
conjointement (consorité simple).
En l'espèce, les requérants, tous actionnaires de l'intimée, peuvent agir conjointement
à l'encontre de cette dernière.
II.
Les requérants entendent obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin d'obtenir des
informations sur la situation financière de l'intimée, en particulier s'agissant de la chute
de son chiffre d'affaires, de l'absence de constitution de réserves, du paiement des charges sociales,
et des rétributions des membres du conseil d'administration ainsi que de leurs proches. Ils veulent
également être informés des risques financiers liés aux litiges financiers, administratifs
et judiciaires de la société, et être renseignés sur le contrôle fiscal dont
l'intimée fait l'objet.
III.
a)
Aux
termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si
cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit
à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale
ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions
ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander
au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants
ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable
que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé
un préjudice à la société ou aux actionnaires
(art.
697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial
contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit
être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale
l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté
à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la
proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut
à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser
au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid.
3.2).
b)
En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 1
er
décembre 2017, le requérant F.________ a demandé qu'il soit répondu aux questions
relatives à la baisse du chiffre d'affaires de l'intimée entre les deux derniers exercices
comptables, à l'absence d'anticipation de celle-ci, à la chute du capital propre à la
suite de la baisse du chiffre d'affaires, à l'absence de constitution de réserve malgré
la vente de deux immeubles ces cinq dernières années, au paiement des charges sociales, aux
rétributions des membres du conseil d'administration ainsi que de leurs proches durant les cinq
derniers exercices comptables, aux risques financiers liés aux litiges concernant l'intimée
et au contrôle fiscal dont elle fait l'objet. Le requérant F.________ avait déjà
posé certaines de ces questions par courriels des 6, 14 et
22
novembre 2017. Le président du conseil d'administration avait refusé d'y répondre par
courriel du 23 novembre 2017. Le requérant F.________ n'a pas non plus obtenu de réponse lors
de l'assemblée générale ordinaire du 1
er
décembre 2017, sauf l'explication relative à la diminution des écolages et des produits.
Il a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial. Soumise au vote de l'assemblée,
cette demande a été rejetée.
c)
Le requérant F.________ détient 12,11 % du capital-actions de l’intimée et 16.134
% au total avec les autres requérants. Ils ont ouvert action avant l'échéance du délai
de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée générale du
1
er
décembre 2017. Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.
IV.
a)
Tout
comme la demande de renseignements et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert
aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur
permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1;
ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999
I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir
les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation
des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord
formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors
de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans
les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé;
s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle
spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349
et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a).
Pour que le juge institue
un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent
vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour
qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner,
sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial;
le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé
une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du
27
juillet 2010 consid. 3.1.3, rés.
in
SJ 2010 I 554).
En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne
de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet
des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter
une action en responsabilité contre les organes sociaux
(ATF
138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à
établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des
jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires
dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF
138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut
pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à
l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires
de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on
ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits
devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations
délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un
intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse
lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes
subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27
juillet 2010 consid. 3.1.2).
b)
En l'espèce, les questions posées dans le cadre de la requête du
1
er
mars 2018 correspondent aux questions précises posées lors de l’assemblée générale
du 1
er
décembre 2017 et au sujet desquelles le contrôle spécial a alors été refusé.
Deux points supplémentaires ont toutefois été soulevés par les requérants dans
leur procédure, à savoir le fait que l'exercice social considéré ne correspond pas
à l'année civile comme prévu par les statuts de l'intimée et le fait que l'assemblée
générale ordinaire n'a pas été tenue dans les délais prescrits par la loi ainsi
que par les statuts. Hormis le fait que ces deux derniers éléments n'ont pas été
relevés par les requérants avant le dépôt de leur requête du 1
er
mars 2018, il ressort en outre de l'instruction que si les statuts de l'intimée prévoient que
les exercices sociaux coïncident avec l'année civile (art. 14), l'inscription correspondante
au registre du commerce fait actuellement l'objet d'une rectification, comme mentionné dans le procès-verbal
de la séance du conseil d'administration de l'intimée du
23
mars 2018. En effet, les statuts modifiés au mois de juin 2005 stipulaient que l'exercice social
de l'intimée courait sur la période du 1
er
juillet au 30 juin de l'année suivante, mais ce sont les anciens statuts qui ont été déposés
au registre du commerce, ceci de manière erronée. Il apparaît toutefois que, depuis 2005,
l'établissement des comptes et du rapport par l'organe de révision s'effectuent sur la base
d'un exercice social correspondant à l'année scolaire et non civile, ce qui n'a jamais été
contesté jusque-là, notamment par le requérant F.________ qui a été membre du
conseil d'administration pendant un certain temps. Quant au fait que l'assemblée générale
ordinaire n'a pas été tenue dans les délais prescrits, l'intimée ne l'a pas contesté.
On ne voit toutefois pas en quoi l'un ou l'autre de ces deux éléments pourrait avoir une influence
sur la situation économique de l'intimée. Ils ne sont en outre pas concernés par la demande
d'instauration d'un contrôle spécial qui se rapporte aux questions soulevées par les requérants
dans leurs conclusions.
Si, comme le relève l'intimée, il est vrai que le requérant F.________ a été
membre du conseil d'administration de la société tout du moins pendant l'exercice social litigieux
et qu'il est surprenant qu'il ne demande que maintenant, en sa qualité d'actionnaire, des informations
aux dirigeants de l'intimée sur la situation de celle-ci, il convient néanmoins d'examiner
chacune des questions posées lors de l'assemblée générale du 1
er
décembre 2017 et reprises dans les conclusions de la requête du 1
er
mars 2018.
Concernant la baisse du chiffre d'affaire de l'intimée (questions nos 1-2 et conclusions nos 2-3),
il ressort de l'instruction que les requérants ont obtenu à plusieurs reprises la réponse
à la question concernée. Ainsi, il leur a été répondu qu'elle était due
à une baisse du nombre d'inscriptions, ceci lors de l'assemblée générale du 1
er
décembre 2017, dans le cadre de la réponse déposée par l'intimée le 26 mars
2018 à son allégué no 191, puis lors de l'audience du 28 mars 2018 au cours de laquelle
cette information a été confirmée par [...] et le directeur financier de l'intimée.
Cela ressort également des pièces au dossier qui montrent que les charges sont restées
plus ou moins stables sur les trois derniers exercices comptables, mais que les recettes ont brusquement
chuté dans le dernier exercice, passant de 21'039'346 fr. 85 pour 2015/2016 à 18'244'928 fr.
78 pour 2016/2017, le poste « produits nets des ventes de biens et prestations de services »
ayant fortement baissé. Au surplus, il convient de relever qu'il s'agit d'un élément de
gestion de la société, laissé à la libre appréciation de ses dirigeants, qu'il
n'y a pas lieu de remettre en question par le biais d'un contrôle spécial. Ces derniers ont
par ailleurs pris des mesures depuis l'assemblée générale du 1
er
décembre 2017, puisqu'ils ont notamment procédé à la réévaluation d'un
immeuble propriété de l'intimée et obtenu l'augmentation d'un emprunt.
S'agissant de l'interrogation des requérants relative à l'absence de constitution de réserves
malgré la vente de deux immeubles (question no 3 et conclusion no 4), il apparaît également
qu'il s'agit d'une stratégie de gestion de la société. Au surplus, on ne voit pas quelle
disposition légale ou statutaire serait concernée par la décision des dirigeants de la
société sur ce point, les requérants s'abstenant d'ailleurs de mentionner en quoi consisterait
une éventuelle violation par ceux-ci. Il ressort en outre de l'instruction que les deux immeubles
vendus appartenaient à des filiales de l'intimée. Or, la requête de contrôle spécial
ne concerne que cette dernière et non pas ses filiales. Les requérants ne sont dès lors
pas habilités à demander des informations relatives à la gestion d'autres sociétés
que l'intimée.
L'intimée a admis en procédure et lors de l'audience du 28 mars 2018 que les cotisations AVS
étaient parfois payées avec du retard, contrairement aux cotisations LPP à la Caisse de
retraite [...] (question no 4 et conclusion no 5). Elle a toutefois expliqué qu'un plan de paiement
avait été négocié pour les montants AVS dus à hauteur de 560'000 francs. Il
apparaît donc qu'à ce stade, il ne s'agit que d'un retard de paiement. Hormis le fait que les
requérants ont obtenu des réponses chiffrées lors de l'audience du 28 mars 2018, il convient
de relever qu'ils pourraient ou auraient pu par ailleurs les obtenir par leurs propres moyens en se renseignant
auprès de l'institution AVS elle-même. C'est en particulier le cas du requérant F.________
qui était administrateur de l'intimée jusqu'il y a peu. La requête en désignation
d'un contrôleur spécial sur ce point est donc sans objet.
Concernant le rapport des rétributions des membres du conseil d'administration et de leurs proches
avec leurs contre-prestations, la situation économique de la société et les avantages
reçus notamment par d'autres sociétés du groupe (question no 5 et conclusion no 6), ce
sont également des informations que les requérants pourraient obtenir autrement que par le
biais de la désignation d'un contrôle spécial, dont on rappelle qu'il doit tendre à
établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des
jugements de valeur, et ne doit en particulier pas servir à des fins exploratoires dans l'espoir
de découvrir d'éventuelles irrégularités. [...] a toutefois indiqué le montant
de sa rémunération lors de l'audience du 28 mars 2018 et le directeur financier a expliqué
que la charge des rémunérations des salariés est supportée par chacune des filiales.
Quant aux montants dont ont pu bénéficier les filiales de l'intimée, s'ils peuvent être
constitutifs de restitution interdite de capital en violation de l'art. 680 al. 2 CO, comme mentionné
par l'organe de révision dans ses rapports du 16 mars 2016, il n'apparaît pas que de telles
opérations soient constitutives d'un dommage pour l'intimée. En effet, le fait que des filiales
renflouent la société-mère qui se trouve dans une mauvaise situation financière n'est
pas de nature à lui causer un dommage, au contraire. Enfin, les conflits d'intérêts quant
à la direction de l'intimée et des filiales qui sont entre les mains de [...] et de [...],
soulevés par les requérants dans leur procédure, ne peuvent faire l'objet du contrôle
spécial requis, puisque les faits concernés sont connus des requérants et qu'ils n'impliqueraient
alors qu'une appréciation de la situation quant à la direction des entités concernées.
S'agissant des risques financiers de la société liés aux litiges financiers, administratifs
et judiciaires dont l'intimée ferait l'objet (question no 6 et conclusion
no
7), il apparaît que seul un conflit de droit du travail serait actuellement en cours et qu'il concernerait
une des filiales de cette dernière. Toutefois, dans ce cas également, les requérants sont
susceptibles d'obtenir de telles informations qui concerneraient l'intimée par un autre biais, mais
en tous les cas, pas par le moyen d'une requête en désignation d'un contrôleur spécial,
qui est ainsi sans objet sur ce point. Au surplus, il convient de relever que l'existence d'un litige
impliquant une société, qu'il soit financier, administratif ou judiciaire, ne prouve pas encore
qu'il y ait eu violation de la loi par cette dernière à quelque titre que ce soit.
Il en est de même concernant les risques financiers liés au contrôle fiscal dont l'intimée
fait l'objet (question no 7 et conclusion no 8). Il apparaît en outre que ce contrôle se limite
pour l'instant à des demandes de pièces justificatives par l'autorité fiscale qui n'a
pas facturé de rattrapages ni d'amendes. Il n'apparaît dès lors pas que l'intimée
ait violé une quelconque disposition légale dans ce cadre non plus. Il convient de relever
que le contrôle fiscal a été ouvert en 2012 et que la procédure était donc en
cours lorsque le requérant F.________ était membre du conseil d'administration de l'intimée.
Au vu de ce qui précède, les conditions d'application des dispositions relatives à l'instauration
d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. Les requérants n'ont en effet pas réussi
à démontrer la vraisemblance de violations légales ou statutaires par l'intimée –
qu'ils n'ont au surplus pas citées précisément en indiquant en quoi elles consisteraient
–, ni d’un dommage qui serait subi par la société ou par les actionnaires. On s'étonne
toutefois que l'intimée n'ait pas répondu en son temps aux interrogations des requérants
et qu'il ait fallu attendre le jour de l'audience, soit le
28
mars 2018, pour qu'ils obtiennent certaines informations de sa part.
V.
a)
En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas
réunies. La requête du 1
er
mars 2018 doit par conséquent être rejetée.
b)
En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase
CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires
et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.
Les
dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant
professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment
les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément
contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci
(art. 19 TDC – tarif du
13 novembre
2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).
Les
frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. (art. 28 TFJC – tarif des frais judiciaires
en matière civile du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5), doivent être mis à la charge des
requérants qui succombent, solidairement entre eux. En outre, ceux-ci verseront des dépens
à l'intimée, qu'il convient d'arrêter à 4'000 fr., débours en sus par 200 fr.
(art. 3, 6 et 19 TDC).
*
* * * *
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par les requérants F.________, N.________, J.________, I.________, M.________,
A.H.________, B.H.________, A.X.________, B.X.________, Z.________, K.________ et L.________ dans leur
requête déposée le 1
er
mars 2018, sont rejetées.
II.
Les frais de la procédure sont arrêtés à 3’000 fr. (trois mille francs) pour
les requérants, solidairement entre eux.
III.
Les requérants, solidairement entre eux, verseront à l'intimée A.________ SA le montant
de 4'200 fr. (quatre mille deux cent francs) à titre de dépens.
Le
juge délégué :
La greffière :
J.-F.
Meylan              M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi
de photocopies, aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron