vd_findinfo · HC / 2015 / 43 · 2015-01-14 · fr

MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, NOUVEAU MOYEN DE FAIT, RELATIONS PERSONNELLES | 179 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 14.01.2015 HC / 2015 / 43

TRIBUNAL
CANTONAL
TD13.005750-141858
26
JUGE
DELEGUEE DE LA cour d’appel CIVILE
___________________________________________________________
Arrêt du
14 janvier 2015
___________________
Présidence
de               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
179 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
B.________
,
à Nabeul, en Tunisie, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue
le 29 septembre 2014 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte
dans la cause divisant l’appelant d’avec
Y.________
,
à Gland, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 septembre 2014, le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée
le 14 mai 2014 par B.________ à l’encontre de Y.________ (I), dit que les frais judiciaires
de la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr., sont laissés à la charge
de l’Etat (II), renvoyé la décision sur l’indemnité d’office du conseil
de B.________ à une décision ultérieure (III), dit que le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires mis
à la charge de l’Etat (IV), dit que B.________ doit verser à Y.________, la somme de
1’500 fr. à titre de dépens de la procédure provisionnelle (V), rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (VI) et a déclaré le présent prononcé immédiatement
exécutoire nonobstant appel (VII).
En
substance, le premier juge a relevé que si le risque abstrait que B.________ cherche à emmener
et garder son fils auprès de lui en Tunisie ne pouvait être totalement écarté, il
n’existait cependant aucun indice concret permettant de considérer que telles seraient effectivement
les intentions du requérant, le fait que celui-ci ait requis l’attribution de la garde de
son enfant dans le cadre du divorce n’étant à cet égard pas de nature à démontrer
le contraire ; il n’apparaissait en effet pas que le requérant ait proféré des menaces
ou adopté un quelconque comportement laissant supposer qu’il entendrait soustraire son fils
à la garde de sa mère. Partant, ce motif ne pouvait en soi justifier à ce jour une restriction
à l’exercice du droit de visite du requérant. Relevant cependant la faible intensité
des relations entre le requérant et son très jeune fils, qui ne connaissait pour ainsi dire
pas son père, il était de l’intérêt de l’enfant de reprendre progressivement
les relations afin de construire un lien père-fils et, surtout, de permettre à l’enfant
d’apprendre à connaître son père et pouvoir petit à petit se sentir en confiance
en sa compagnie. Considérant dès lors qu’un droit de visite accompagné, parallèlement
à une reprise de contacts réguliers par d’autres moyens de communication (téléphone
ou
Skype
),
apparaissait en l’état nécessaire et propre à faciliter cette période transitoire
pour l’enfant, comme d’ailleurs pour le père, le premier juge a autorisé le requérant
à exercer son droit de visite conformément aux modalités prévues par le prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 février 2012, tout en précisant que
la situation pourrait être revue en fonction de son évolution et, le cas échéant,
adaptée aux nouvelles circonstances.
B.
Par acte du 9 octobre 2014, comprenant une requête d’assistance judiciaire et accompagné
de trois pièces dont deux de forme, B.________ a interjeté appel contre la décision précitée
et conclu, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que son droit de visite
sur son fils s’exercera durant quatre week-ends par année en Suisse, du vendredi soir au dimanche
soir, aux dates librement choisies par lui et communiquées à la mère de l’enfant
au moins un mois à l’avance, et quatre semaines consécutives par année durant les
vacances scolaires d’été.
Le 27 octobre 2014, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a accordé à
l’appelant le bénéfice de l’assistance judicaire, avec effet au 9 octobre 2014.
Dans sa réponse du 28 novembre 2014, accompagnée de deux pièces de forme, Y.________ a
conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Le 13 janvier 2015, B.________ a déposé une réplique spontanée qui a été
transmise à l’intimée, pour information, le 14 janvier 2015. Il a encore produit une
pièce, non numérotée.
C.
La Juge déléguée de la Cour d’appel
civile retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces
du dossier :
1.
Selon contrat de mariage notarié [...] 2008, B.________, de nationalité tunisienne, et Y.________,
originaire de Gland/VD et Röthenbach im Emmental/BE, ont adopté le régime matrimonial
de la séparation de biens pour régir les conditions civiles de leur future union, célébrée
à Nyon/VD le 15 février 2008.
Un enfant est issu de cette union : [...], né le [...] 2009 à Genève.
2.
Le 2 mars 2009, B.________ a obtenu un visa “visite” en Suisse, valable du 15 mai 2009 au
14 mai 2012.
3.
En septembre 2009, Y.________ et [...] ont rejoint B.________ en Tunisie. Depuis lors et durant la vie
commune, B.________ était souvent absent du domicile conjugal et l’épouse assumait principalement
la responsabilité du ménage, notamment les soins apportés à l’enfant. Y.________
bénéficiait en Tunisie d’une carte de séjour valable jusqu’au 14 juin 2011.
Les époux auraient convenu de s’établir en Suisse dès le mois de mai 2010 ;
Y.________ et son fils sont toutefois rentrés sans B.________, qui invoquait ne pas pouvoir quitter
la Tunisie en raison d’activités professionnelles urgentes. Le 20 décembre 2010, B.________
a finalement rejoint son épouse et son fils en Suisse. Le 4 janvier 2011, il est retourné vivre
en Tunisie où il occupe depuis lors, en qualité de conseiller, un poste de fonctionnaire au
sein de l’Office des logements des cadres actifs auprès du Ministère de l’intérieur.
4.
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 novembre 2011, Y.________ a
conclu à l’autorisation de vivre séparée de son mari pour une durée indéterminée,
à ce que la garde sur l’enfant [...] lui soit confiée et à la fixation, à dire
de justice, d’un droit de visite du père sur son fils.
Par requête de mesures superprovisionnelles du 3 janvier 2012, Y.________ a conclu à l’autorisation
de faire établir par le service compétent un passeport suisse au nom de son fils [...], en
se passant du consentement de B.________. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 4 janvier
2012, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après :
le président) a fait droit à cette requête. Les deux passeports (suisse et tunisien) de
l’enfant, qui bénéficie de la double nationalité, sont depuis lors en possession
de Y.________.
Par lettre du 18 janvier 2012, B.________ a notamment écrit au président qu’il ne se
présenterait pas à l’audience du 2 février 2012 pour le motif suivant : « je
serai en cette période totalement pris par des obligations professionnelles entrant dans le cadre
de la transition démocratique que traverse actuellement mon pays. Je serai ainsi dans l’obligation
de mener une mission importante au sein du ministère de l’intérieur tunisien sans interruption
de travail jusqu’à la fin du mois d’avril 2012 ce qui m’empêchera de me présenter
à l’audience fixée par vos soins à la date susindiquée ».
Par lettre au président du 1
er
février 2012, B.________ a confirmé qu’il avait quitté la Suisse au mois de janvier
2011, alors qu’il n’avait pas de travail et dépendait complètement de sa belle-famille,
et que sa durée de séjour dans ce pays durant les trois années précédent son
départ n’avait pas dépassé septante jours.
Entendu en qualité de témoin à l’audience de mesures provisionnelles du 2 février
2012, le père de Y.________ a déclaré qu’il consentait, si nécessaire, à
accueillir chez lui son beau-fils, avec lequel il s’entendait bien, pour qu’il exerce ses
relations personnelles sur [...]. [...] a ajouté qu’il s’engageait à surveiller
ce droit de visite.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 février 2012, constatant
que B.________ avait quitté la Suisse pour la Tunisie en janvier 2011 et qu’il était
de l’intérêt de l’enfant d’en confier la garde à sa mère auprès
de qui celui-ci vivait, le président a autorisé les époux à vivre séparés
pour une durée indéterminée et a confié la garde de [...] à Y.________. Considérant
qu’il était également dans l’intérêt de l’enfant que le droit de
visite du père s’exerce dans le canton de Vaud, en présence de tiers, et compte tenu
de ce que [...] consentait à accueillir son beau-fils et s’engageait à surveiller les
relations personnelles de celui-ci sur son fils [...], le président a dit que le droit de visite
de B.________ sur l’enfant s’exercerait au domicile et en présence de [...]. Retenant
que Y.________ vivait au domicile de ses parents avec son fils et était entièrement à
leur charge, que [...] avait déclaré qu’il était prêt à continuer à
subvenir intégralement à l’entretien de sa fille et de son petit-fils et que, selon l’épouse,
B.________ percevait un revenu mensuel de l’ordre de 1’000 dinars correspondant alors à
environ 800 fr., le président a constaté qu’il n’y avait pas lieu de prévoir,
en l’état, de contribution d’entretien du mari. Il a enfin confirmé l’ordonnance
de mesures superprovisionnelles du 4 janvier 2012.
A la suite de ce prononcé, B.________ n’a entamé aucune démarche pour venir voir
son fils en Suisse.
5.
Le 21 janvier 2013, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a certifié que Y.________ était
affiliée auprès d’elle depuis le 1er janvier 1999, en qualité de personne sans activité
lucrative.
6.
Le 11 février 2013, Y.________ a ouvert action
en divorce par le dépôt d’une demande unilatérale. Elle concluait à ce que
l’autorité parentale et la garde sur l’enfant [...] lui soient attribuées, que
B.________ exerce son droit de visite au domicile de [...] et qu’il contribue à l’entretien
de son fils par le versement d’une pension mensuelle dont elle préciserait le montant en cours
de procédure.
En juin 2013, [...] a également ouvert action auprès du Tribunal de première instance
de Tunis, qui a rendu, le 12 juin 2013, une « injonction de retour au foyer conjugal »
puis, le 13 juin 2013, une « signification d’assignation devant la section du statut
personnel au tribunal de première instance à Tunis », pour le 14 août 2013.
Ce dernier document précisait que B.________ avait demandé au tribunal tunisien d’organiser
une séance de conciliation et, en cas d’échec de la tentative de conciliation, de prononcer
le divorce des époux pour faute.
Par courrier recommandé de son conseil du 1er juillet 2013, Y.________ a attiré l’attention
du tribunal tunisien sur l’existence de la litispendance en raison de l’ouverture, le 11
février 2013, d’une action en divorce auprès du Tribunal civil de l’arrondissement
de La Côte.
Courant 2013 (la date figurant sur le document rédigé en langue arabe n’est pas traduite),
le Tribunal de première instance de Tunis a rendu des “Mesures urgentes” dont la teneur
est la suivante (traduction libre) :
« 1.
Attribution de la garde de l’enfant [...] à sa mère ;
2.
Attribution du droit de visite avec accompagnement et ce, pendant la période qui s’étend
entre le 1er et le 15 juillet de chaque année” ;
Le
demandeur (le père) doit prendre en charge les billets d’avion pour son fils et l’accompagner
à son domicile en Tunisie ;
Le
père a le droit de visite au domicile de la défenderesse selon l’accord entre les parties. »
7.
Par courriel du 17 février 2014, rappelant
à B.________ les modalités de l’exercice de son droit de visite prononcées le 20
février 2012, Y.________ a proposé au prénommé de rencontrer son fils au domicile
de [...] et lui a transmis les disponibilités de ce dernier entre le 3 et le 15 mars 2014.
Le 21 février 2014, B.________ a répondu qu’il préciserait la date de sa visite
dès qu’il aurait obtenu son visa. Un visa “visite familiale/amicale” lui a été
délivré le 3 mars 2014, valable pour la période du 6 mars 2014 au 5 mars 2017. Le 13 mars
2014, il a écrit qu’il serait en Suisse le 19 mars suivant et serait disponible pour voir
son fils durant l’après-midi et la soirée. Y.________ lui a immédiatement répondu
qu’elle acceptait qu’une rencontre ait lieu ce jour-là, bien que la date ne figurât
pas dans ses propositions, mais que [...] avait rendez-vous chez la logopédiste de 17 heures 15
à 18 heures.
8.
Le 26 mars 2014, le Service de la population du
canton de Vaud a écrit à B.________ que son autorisation de séjour avait été
annulée avec effet rétroactif au 4 janvier 2011, date du départ officiel du prénommé
pour la Tunisie. Le 27 mars 2014, il a encore confirmé que B.________ n’avait pas été
titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse en 2011.
9.
Le 8 avril 2014, Y.________ a déposé une demande unilatérale en divorce motivée.
10.
Par requête de mesures provisionelles du 14 mai 2014, B.________ a conclu, sous suite de frais et
dépens, à ce que son droit de visite sur son fils s’exerce durant quatre week-ends par
année en Suisse, du vendredi soir au dimanche soir, aux dates librement choisies par lui et communiquées
à la mère de l’enfant au moins un mois à l’avance, et quatre semaines consécutives
par année durant les vacances scolaires d’été. Il alléguait que son fils, qui
avait cinq ans, devait pourvoir entretenir avec lui des relations régulières, qui devraient
être aménagées en tenant compte de l’éloignement géographique entre la
Tunisie où il vivait et le domicile suisse de [...], et qu’il était important que l’enfant
puisse venir le voir dans son pays, afin de se familiariser avec son logement, sa culture et ses habitudes
ainsi que de pouvoir développer une relation stable de qualité. Faisant valoir qu’il
avait toujours respecté les lois, tant suisses que tunisiennes, en se soumettant particulièrement
aux décisions qui lui avaient été notifiées par les tribunaux suisses, il ajoutait
qu’il se considérait comme une personne respectable et respectée – ainsi qu’en
attestait son occupation professionnelle – et que le dossier était du reste dépourvu
de tout élément permettant de se convaincre de la théorie d’un enlèvement d’enfant.
Dans ses déterminations du 11 août 2014, Y.________ a conclu, sous suite de frais et dépens,
au rejet de la requête précitée. Reconventionnellement, elle a conclu à ce que B.________
bénéficie sur son fils d’un droit de visite à exercer selon entente préalable
avec elle et préavis minimum de six semaines, au domicile de son père [...], à une fréquence
de quatre week-ends par année, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures. Elle considérait
qu’il existait des risques non négligeables que son mari souhaite garder [...] auprès
de lui une fois l’enfant parvenu sur le sol tunisien et que la qualité de haut fonctionnaire
de l’Etat tunisien de [...] serait de nature, au vu du contexte politique actuel, à lui garantir
une impunité totale en cas d’enlèvement d’enfant. Elle soutenait de plus que ce
serait pour cette raison que le prénommé aurait, postérieurement à l’ouverture
d’une action en Suisse, introduit une demande en divorce devant les autorités tunisiennes
au mépris des règles essentielles en matière de litispendance.
Entendu à l’audience du 14 août 2014, B.________ a précisé qu’il n’avait
aucun problème personnel avec son beau-père, mais qu’il était psychologiquement
difficile pour lui de ne pouvoir exercer son droit de visite que sous la surveillance de celui-ci. Il
a indiqué que son fils et lui-même avaient appris à se connaître et qu’il souhaitait
pouvoir continuer à garder ce contact. Y.________ a rappelé que [...] ne connaissait pas son
père et ne souhaitait pas avoir de contacts avec lui ; son mari n’aurait commencé
à manifester de l’intérêt pour son fils que depuis le dépôt de sa demande
en divorce. La solution d’un droit de visite au domicile et en présence de [...] – qui
mettrait à la disposition de son beau-fils un studio – calmerait le jeu et apaiserait la situation,
d’autant queB.________ respectait l’autorité de son beau-père.
Le 14 août 2014, le président a ratifié, pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles,
la convention conclue par les parties sous son autorité et selon laquelle, de façon générale,
B.________ pourrait s’entretenir avec son fils, par téléphone ou par informatique, trois
fois par semaine, soit les lundi et mercredi dès 19 heures et le vendredi dès 19 heures 30.
11.
B.________ perçoit un salaire mensuel de base brut de 900 dinars, à quoi s’ajoutent,
selon bulletin de paie pour le mois de septembre 2014, les indemnités suivantes, pour un total brut
imposable de 2’790 TND : « indemnité de logement » (200 TND), « gestion
exécution » (350 TND), « indemnité de représentation » (525
TND), « indemnité provisoire » (370 TND), « indemnité spéciale »
(445 TND). Après diverses retenues totalisant 1'016.41 TND (« capital décès »
[25.117 TND], « Ret. CNRPS » [69.070 TND], « retraite » [205.955
TND], « impôt sur le revenu » [691.347 TDN] et « CCI » [24.929 TND]),
le salaire net est de 1’773.582 TND (2'970 TND - 1'016.41 TND), ce qui correspond, au taux de conversion
du 2 février 2015, à 854 fr. 65.
12.
A l’audience de jugement de divorce, tenue par le Tribunal civil de l’arrondissement de La
Côte le 5 novembre 2014, le conseil de B.________ a soulevé, par requête incidente, l’exception
de litispendance.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 CPC [Code de procédure civile Suisse du 19 décembre
2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies
par la procédure sommaire, selon l’art. 148 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles
pendant la procédure de divorce, le renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant
la protection de l’union conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit
l’application de la procédure sommaire), le délai pour l’introduction de l’appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel en matière de mesures provisionnelles relève
de la compétence d’un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979: RSV 173.01]).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur une cause non patrimoniale, le présent appel est formellement recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris
les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la
décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément
au principe général de l’art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elles peut revoir l’appréciation des faits sur la base des
preuves administrées en première instance (
ibid
.
p. 135). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même
si la décision est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy,
ibid
.
p. 136).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère
qu'en appel les novas, lorsque la maxime inquisitoire est applicable, notamment en mesures protectrices
de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC), sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., JT 2010 III 115;
Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Le Tribunal fédéral, après avoir considéré
que cette interprétation de la loi était dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre
2011 c. 4.2, in RSPC 2012 p. 231; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.2, qui ne tranche pas
la controverse, l'appelant n'ayant pas fait valoir que le premier juge n'aurait pas instruit conformément
à la maxime inquisitoire), l'a définitivement confirmée dans l'ATF 138 III 625 c. 2.2.
On doit donc retenir que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la
possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque
la maxime inquisitoire est applicable, et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure
de première instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l'existence
d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus
expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur
négligent pourrait faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des
faits ou moyens de preuve qu'il a omis de présenter en première instance (ATF 138 III 625 c.
2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438).
Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies
par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé
la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438; JT 2011 III 43).
En l’espèce, l’appel porte sur les modalités de l’exercice des relations
personnelles du père envers son fils mineur, si bien que la maxime d’office et la maxime inquisitoire
illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC). La pièce 2 produite par l’appelant
en deuxième instance est ainsi recevable, dans la mesure où elle ne pouvait pas être versée
au dossier de première instance. Tel n’es pas le cas en revanche de la pièce non numérotée
accompagnant la réplique spontanée déposée par l’appelant le 13 janvier 2015
en tant qu’il s’agit d’une reproduction des courriels échangés par les parties
en automne 2014 que l’appelant n’établit pas avoir été empêché de
produire en première instance.
3.
3.1
Invoquant la violation du droit ainsi que la constatation inexacte des faits, l’appelant fait grief
au premier juge d’avoir refusé l’élargissement de ses relations personnelles avec
son fils aux motifs que les relations entre eux étaient de faible intensité, que le père
s’était très peu occupé de son fils depuis sa naissance et n’était plus
revenu en Suisse depuis l’échéance de son visa en mai 2012, que la reprise des relations,
notamment par téléphone ou
Skype
,
était très récente et qu’il était de l’intérêt de l’enfant
de construire progressivement un lien, d’apprendre à connaître son père et de se
sentir en confiance en sa compagnie.
3.2
Lorsque des époux ont des enfants mineurs, le juge règle les relations personnelles entre le
parent gardien et l’enfant en se basant sur les dispositions régissant les effets de la filiation
(art. 273 ss CC). Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC, le parent qui ne détient pas l’autorité
parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir
les relations personnelles indiquées par les circonstances. Ce droit peut cependant être limité
pour de justes motifs, notamment lorsque le développement corporel, psychique ou moral de l’enfant
est compromis, même momentanément, par le comportement du parent avec lequel il est en communauté
(art. 274 al. 22 CC ; Chaix, Commentaire romand du Code civil, Bâle 2010, n. 20 ad art. 176
CC ; TF 5A_826/2009 du 22 mars 2010 c. 2.1). Pour prendre une telle décision, le juge dispose
d’un large pouvoir d’appréciation au sens de l’art. 4 CC et fait application du
principe de la proportionnalité (Chaix,
op.
cit.
, n. 1 et 20 p. 1234, respectivement p. 1240).
En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, comme en matière de mesures
provisionnelles, le juge n’examine la cause que de manière sommaire et se contente de la vraisemblance
de la preuve des faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus
plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 c. 3.1).
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles
est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (art. 273 al. 2 CC) ;
il est cependant également considéré comme un droit de la personnalité de l’enfant
qui doit servir en premier l’intérêt de celui-ci
(TF 5A_756/2013 du 9 janvier 2014 c. 5.1.2 ; 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4 et les références
citées, FamPra.ch 2011 p. 491 ; ATF 131 III 209 c. 5 ; 123 III 445
c. 3b).
Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants
(Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n.19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève
à cet égard qu’il est unanimement reconnu que le rapport de l’enfant avec ses deux
parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d’identité
de l’enfant (ATF 127 III 295 c. 4a ; 123 III 445     c. 3c, JT 1998 I
354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfique
pour l’enfant, les relations personnelles doivent être privilégiées, sauf si le
bien de l’enfant est mis en danger.
L’importance et le mode d’exercice des relations personnelles doivent être appropriées
à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières
du cas. Le bien de l’enfant est le facteur d’appréciation le plus important (ATF 127
III 295 c. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d’importance
secondaire (ATF 130 I 585). Il faut en outre prendre en considération les intérêts de
l’ayant droit, sa relation avec l’enfant, sa personnalité, son lieu d’habitation,
son temps libre, son environnement. Enfin, il faut tenir compte de la situation des personnes chez qui
l’enfant vit (Hegnauer, op. cit. , n. 19.16,        p. 114).
Le droit aux relations personnelles n’est toutefois pas absolu. Selon l’art. 274 al. 2 CC,
si les relations personnelles compromettent le bien de l’enfant ou s’il existe d’autres
justes motifs, le droit d’entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré.
Il y a danger pour le bien de l’enfant, au sens de cette disposition, si son développement
physique, moral ou psychique est menacé par la présence, même limitée, du parent
concerné (ATF 122 III 404 c. 3b ; TF 5P.33/2001 du 5 juillet 2001 c. 3a). Conformément
au principe de la proportionnalité, il importe en outre que cette menace ne puisse être écartée
par d’autres mesures appropriées (ATF 131 III 209 précité ; 118 II 21 c. 3,
résumé
in
JT 1995 I 548 ; TF 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 c. 4.1 ; 5P.131/2006 du 25 août 2006,
publié
in
FamPra.ch 2007, p. 167).
Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle
limitation n’est justifiée que s’il y a lieu d’admettre, au regard des circonstances,
que l’octroi d’un droit de visite usuel compromet le bien de l’enfant (ATF 131 III
209 c. 5, JT 2005 I 201).
On peut admettre qu’un parent qui ne s’est pas soucié sérieusement de son enfant
au sens de l’art. 274 al. 2 CC lorsqu’il ne prend aucune part à son bien-être,
s’en remet en permanence à d’autres pour les soins dus à l’enfant et n’entretient
rien pour établir une relation vivante avec lui, peu importe de savoir si les efforts auraient été
couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement
est coupable ou non (ATF 118 II 21 c. 3d).
Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l’
ultima
ratio
et ne peut être ordonné dans l’intérêt
de l’enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus
dans des limites supportables pour l’enfant (TF 5A_172/2012 du 16 mai 2012 c. 4.1.1). En revanche,
si le risque engendré pour l’enfant par les relations personnelles peut être limité
par l’établissement d’un droit de visite surveillé, qui s’exerce en présence
d’un tiers, le droit de la personnalité du parent non détenteur de l’autorité
parentale, le principe de la proportionnalité et le sens des relations personnelles interdisent
la suppression complète de ce droit  (TF 5A_341 2008 du 23 décembre 2008, traduit et résumé
in
Revue
du droit de la tutelle (RDT) 2/2009 p. 111). L’établissement d’un droit de visite surveillé
nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant (TF 5P.131/2006 du 25
août 2006 précité ; Hegnauer,
op.
cit
., n. 19-20 p. 116). Dès lors, il convient
de faire preuve d’une certaine retenue lors du choix de cette mesure (TF 5A_699/2007 du 26 février
2008).
Il y a ainsi une gradation dans les mesures de protection de l’enfant – retrait ou refus
des relations personnelles, droit de visite surveillé, droit de visite au Point Rencontre –
et le principe de proportionnalité n’est respecté que si des mesures moins contraignantes
ne suffisent pas pour garantir la protection de l’enfant (TF 5C_219/2007 du 19 octobre 2007 c.
2 publié in FamPra.ch 2008 p. 172).
3.3
De 2008 à 2011, l’appelant n’a vécu en Suisse que septante jours environ. De septembre
2009 à mai 2010, alors que les parties faisaient ménage commun en Tunisie, il était souvent
absent du domicile conjugal et l’épouse assumait principalement la responsabilité du
ménage, notamment les soins apportés à l’enfant. En mai 2010, lorsque l’intimée
a quitté la Tunisie avec son fils, [...] n’avait que quinze mois et n’a depuis lors
plus revu qu’occasionnellement son père, venu les rejoindre en Suisse le 20 décembre
2010, mais reparti le 3 janvier 2011. Le 19 mars 2014, l’appelant est venu en Suisse voir son fils,
après que l’intimée lui ait rappelé, le 17 février 2014, les modalités
du droit de visite dont il bénéficiait. Dans l’intervalle, il a pu joindre son fils par
téléphone. Certes l’appelant s’entretient avec lui par
Skype
depuis le mois d’août 2014, il n’en demeure pas moins que [...] ne connaît pour
ainsi dire pas son père, puisqu’il n’a vécu auprès de lui que durant quelque
huit mois alors qu’il n’avait qu’un an à peine, et il est nécessaire que
l’enfant fasse progressivement la connaissance de son père et apprenne à tisser avec
lui des liens de confiance. Même si de tels rapprochements constituent assurément une étape
nécessaire et importante dans l’établissement entre le père et son fils d’un
lien, que l’intimée ne conteste pas devoir s’instaurer, il est en l’état
inopportun, sans compromettre le bien de l’enfant, de prévoir un droit de visite en la seule
présence de l’appelant. Le tribunal tunisien l’a du reste bien compris puisque, lorsqu’il
avait rendu des mesures urgentes en été 2013, il avait subordonné l’exercice du
droit de visite du père à un accompagnement et avait précisé que les relations personnelles
devraient s’exercer au domicile de la mère exclusivement. Dès lors, compte tenu des circonstances
particulières de l’espèce, la levée des mesures d’accompagnement prononcées
paraissent prématurées et le cadre offert à l’appelant, qui a déclaré
avoir confiance en son beau-père, est adéquat et respecte le principe de la proportionnalité.
4.
A supposer même que les critères permettant de confirmer la limitation de l’exercice
du droit de visite n’eussent pas été remplis, la requête aurait de toute manière
été rejetée pour les motifs développés ci-après.
4.1
Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale, ou des mesures provisionnelles dans
la procédure de divorce, ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées
qu’aux conditions de l’art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS
210) (applicable directement pour les premières, par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC pour les
secondes). Aux termes de l’art 179 al. 1 1
ère
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Cette disposition
s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier
les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c. 3.2.2, publié
in
FamPra.ch 2011 p. 993 ; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 c. 3.3.1 ; 5A_667/2007 du 7 octobre 2008
c. 3.3). Une modification des mesures protectrices de l’union conjugale ne peut intervenir que
si la situation de l’une des parties a changé de manière essentielle et durable depuis
l’entrée en force de la décision, ou si cette dernière repose sur un état de
fait qui s’est révélé erroné ou qui ne s’est pas réalisé par
la suite, ou encore si le juge ne connaissait pas un état de fait déterminant pour sa décision.
Une modification ne peut en revanche pas intervenir pour corriger une décision erronée, soit
dans le cas où le juge a mal apprécié les circonstances ou une preuve (TF 5A_136/2014
du 5 novembre 2014 et les références citées.
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la
date du dépôt de la demande de modification des mesures.
4.2
Il convient de déterminer en l’espèce si des éléments nouveaux se sont produits
entre le 20 février 2012 (date des précédentes mesures protectrices de l’union conjugale)
et le dépôt de la demande de modification, le 14 mai 2014. Or, l’appelant ne fait valoir
aucune circonstance nouvelle par rapport à celles qui prévalaient lors de l’ordonnance
dont il requiert la modification. Il se contente en effet d’affirmer qu’il « n’a
pas été en mesure de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de mesures
protectrices de l’union conjugale » et qu’« en raison de la transition
politique que traversait à l’époque son pays et de son statut au sein du gouvernement
tunisien, il ne pouvait se déplacer lors de l’audition du 2 février 2012 ».
En février 2012, soit plus d’un an après que l’appelant avait quitté la Suisse,
le juge des mesures protectrices de l’union conjugale a confié la garde de [...] à sa
mère, auprès de qui l’enfant avait toujours vécu, et réglé les modalités
de l’exercice des relations personnelles sous la forme d’un accompagnement du droit de visite
en Suisse, sans limite dans le temps, et ces mesures n’ont pas été contestées. Or,
les parties savaient que leur enfant allait grandir. De toute façon, l’enfant, qui a aujourd’hui
six ans alors qu’il n’en avait que trois lors du prononcé de février 2012, reste
un enfant en bas âge. Le premier juge parle à raison de « très jeune fils »
et les relations avec le père semblent toujours épisodiques. En effet, l’appelant n’est
plus revenu voir son fils après  l’échéance de son visa, le 14 mai 2012, et
n’apporte pas la preuve, même sous l’angle de la vraisemblance, qu’il en ait requis
le renouvellement afin de venir en Suisse voir son enfant. Dans ces circonstances, il n’est pas
établi, fût-ce au degré de la vraisemblance, que la situation se soit modifiée dans
une mesure telle qu’il convienne de réformer les mesures précédemment prononcées
et c’est à juste titre que le premier juge, compétent au regard de l’art. 276 al.
2 CPC, a rejeté la requête de l’appelant.
5.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de Maher Gaieb sont arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]). L’appelant bénéficiant
de l’assistance judiciaire, ils seront laissés à la charge de l’Etat (art. 122
al. 1 let. b CPC).
En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Skander Agrebi a droit à une
rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. let. c CPC). L’indemnité d’office est fixée en considération
de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps
consacré par le conseil juridique ; le juge apprécie à cet égard l’étendue
des opérations nécessaires pour la conduite du procès (art. 2 al. 1 RAJ [règlement
sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]).
Dans son relevé des opérations du 6 février 2015, l’avocat indique avoir consacré
515 minutes, dont 280 minutes pour la rédaction de l’appel et 120 minutes pour celle de ses
déterminations spontanées du 13 janvier 2015. Compte tenu de la connaissance du dossier de
première instance par le conseil d’office, le temps consacré à la rédaction
de l’appel apparaît exagéré et doit être réduit de 70 minutes ; en
revanche le temps consacré à la rédaction des déterminations peut être admis.
Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité d’office de Me Skander
Agrebi doit être arrêtée à 1'335 fr. ([515 – 70] x 3 fr.). Au chapitre « récapitulatif
des prestations », l’avocat indique un montant de 12 fr. 30 de copies ; celles-ci
sont comprises dans les frais généraux et doivent être exclues des débours (CREC
14 novembre 2013/377). Il en va de même s’agissant du temps indiqué pour l’ouverture
du dossier                (50 minutes)
qui n’a pas à être comptabilisé. On s’en tiendra donc, s’agissant des
débours, à un forfait de 50 francs. L’indemnité totale de l’avocat Philippe
Baudraz est ainsi de 1'495 fr. 80, soit 1'385 fr. pour ses honoraires et débours, TVA par 110 fr.
80 en sus, arrondie au montant de 1'496 francs.
L’appelant versera à l’intimée des dépens de deuxième instance arrêtés
à 2'000 francs.
L’appelant est tenu
de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’il sera en mesure de le faire, conformément
à l’art. 123 CPC, une franchise mensuelle de 50 fr. étant prévue à cet effet.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’appelant B.________, sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Skander Agrebi, conseil de l’appelant B.________, est
arrêtée à 1'496 fr. (mille quatre cent nonante six francs), TVA et débours compris.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VI.
L’appelant B.________ doit verser à
l’intimée Y.________   la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Skander Agrebi (pour B.________),
‑
Me Olivier Freymond (pour Y.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le greffier :