vd_findinfo · HC / 2021 / 386 · 2021-05-25 · fr

PACTE COMMISSOIRE, PRÊT DE CONSOMMATION, GAGE IMMOBILIER, DROIT D'EMPTION, PREUVE FACILITÉE, MESURE PROVISIONNELLE | 816 al. 2 CC, 216 al. 2 CO, 261 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 25.05.2021 HC / 2021 / 386

TRIBUNAL
CANTONAL
JP19.057015-210224
243
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
25 mai 2021
__________________
Composition
:               M.
de
Montvallon
, juge délégué
Greffière
:              Mme
Logoz
*****
Art.
261 al. 1 CPC ; 816 al. 2 CC ; 216 al. 2 CO
Statuant sur l’appel interjeté par
Y.________SA
,
à [...], requérante contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 27 janvier
2021 par la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant
l’appelante d’avec
M.________SA
,
à [...], intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 27 janvier 2021, la Juge déléguée de la Chambre
patrimoniale cantonale (ci-après : le premier juge) a ordonné au Conservateur du Registre
foncier du district de Lausanne d’inscrire, jusqu’à droit connu au fond sur la validité
de la réquisition de transfert du 13 décembre 2019, une mention de blocage, au sens de l’art.
56 ORF (ordonnance sur le registre foncier du 23 septembre 2011 ; RS 211.432.1), concernant l’immeuble
n° [...] de la commune de [...] (I),
a interdit à la requérante Y.________SA d’aliéner la parcelle n° [...] de la
commune de [...] jusqu’à ce que le droit à l’inscription de l’intimée
M.________SA comme propriétaire de cette parcelle soit définitivement tranché, et, si
ce droit venait à être définitivement reconnu, aussi longtemps que l’intimée
n’est pas elle-même inscrite au Registre foncier à titre de propriétaire de cette
parcelle (II), a ordonné au Conservateur du Registre foncier du district de Lausanne d’annoter
une restriction du droit d’aliéner, au sens de l’art. 960 al. 1 ch. 1 CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), sur la parcelle n° [...] de la commune de [...]
nonobstant le blocage ordonné sous ch. I ci-dessus et ce jusqu’à ce que le droit à
l’inscription de l’intimée comme propriétaire de cette parcelle soit définitivement
tranché, et, si ce droit venait à être définitivement reconnu, aussi longtemps que
l’intimée n’est pas elle-même inscrite au Registre foncier à titre de propriétaire
de cette parcelle (III), a interdit à Y.________SA de modifier de quelque manière que ce soit,
du point de vue des gages immobiliers qui la grèvent, en particulier par la constitution de nouveaux
droits de gage, la situation de la parcelle n° [...] de la commune de [...] jusqu’à ce
que le droit à l’inscription de l’intimée comme propriétaire de cette parcelle
soit définitivement tranché, et, si ce droit venait à être définitivement reconnu,
aussi longtemps que l’intimée n’est pas elle-même inscrite au Registre foncier
à titre de propriétaire de cette parcelle, sous commination à Monsieur W.________, administrateur
président délégué d’Y.________SA au bénéfice de la signature individuelle,
de la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre
1937 ; RS 311) prévue en cas d’insoumission à une décision de l’autorité
(IV), a imparti à la requérante s’agissant des mesures prévues au ch. I du dispositif
ci-dessus et à l’intimée s’agissant des mesures prévues aux
ch.
II, III et IV ci-dessus, un délai au 15 avril 2021 pour déposer une demande, sous peine de
caducité des mesures provisionnelles ordonnées (V), a arrêté les frais judiciaires
de la procédure provisionnelle à 1’660 fr. (VI), a renvoyé la décision sur
les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (VII), a rejeté toutes autres
ou plus amples conclusions (VIII) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire
nonobstant appel (IX).
En droit, le premier juge, appelé à statuer sur une requête d’Y.________SA –
propriétaire de la parcelle n° [...] de [...] – tendant à ce qu’ordre soit
donné au Conservateur du Registre foncier du district de Lausanne de rejeter toute réquisition
de l’intimée M.________SA portant sur cette parcelle et notamment celle tendant à son
transfert en exécution du «
contrat
constitutif de cédule hypothécaire de registre, droit d’emption
»
signé par les parties le 28 mars 2019, ainsi que sur les conclusions reconventionnelles prises par
l’intimée tendant à ce qu’il soit fait interdiction à Y.________SA d’aliéner
la parcelle
n° [...] de [...], à
ce qu’ordre soit en conséquence donné audit Conservateur d’annoter une restriction
au droit d’aliéner cette parcelle, à ce qu’interdiction soit faite à Y.________SA
de modifier de quelque manière que ce soit du point de vue des gages immobiliers qui la grèvent,
en particulier par la constitution de nouveaux droits de gage, la situation de cette parcelle et à
ce qu’Y.________SA soit condamnée à faire dégrever cette parcelle de toutes les
cédules hypothécaires grevant collectivement en premier, deuxième et troisième rangs
les parcelles n
os
[...] et [...] de [...], a retenu qu’Y.________SA avait rendu vraisemblable l’existence de
plusieurs points à éclaircir concernant la validité du contrat précité et que
l’on ne pouvait se fier sans plus ample examen à la teneur de ce contrat. Des mesures provisionnelles
pouvaient ainsi être ordonnées pour sauvegarder les droits des parties. Dès lors que le
droit de propriété de la requérante pourrait être atteint si l’immeuble était
transféré à l’intimée, il convenait d’ordonner au Conservateur du Registre
foncier de rejeter toute réquisition de l’intimée portant sur la parcelle
n°
[...] de [...], notamment celle tendant au transfert de cette parcelle, et ce jusqu’à droit
connu au fond sur la réquisition de transfert de l’intimée. De la même manière,
il y avait lieu de sauvegarder les droits de l’intimée en faisant interdiction à la requérante
d’aliéner cette parcelle, en ordonnant au Conservateur du Registre foncier d’annoter
une restriction au droit d’aliéner cette parcelle et en interdisant à la requérante
de modifier la situation de cette parcelle. En revanche, la conclusion d’Y.________SA tendant à
faire inscrire celle-ci comme titulaire de la cédule hypothécaire créée en vertu
du contrat précité et celle de M.________SA tendant à ce qu’Y.________SA soit condamnée
à faire dégrever la parcelle
n°
[...] de [...] ne visaient pas des mesures conservatoires et les ordonner, à ce stade de la procédure,
risquerait de vider le litige au fond de sa substance. Les parties n’ayant pas rendu vraisemblable
la nécessité et l’urgence d’ordonner de telles mesures, il y avait donc lieu de
rejeter ces conclusions.
B.
a) Par acte du 8 février 2021, Y.________SA
a fait appel de cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation
des chiffres II, III, IV et VII de son dispositif (III) ainsi qu’à la réforme du chiffre
V en ce sens qu’un nouveau délai de trois mois à compter de la décision sur appel
soit imparti à l’appelante pour procéder au fond (IV). Elle a en outre conclu à
ce que le Conservateur du Registre foncier du district de Lausanne soit requis d’inscrire Y.________SA
comme titulaire de la cédule hypothécaire de registre en 4
ème
rang grevant les parcelles [...] et [...] inscrite le 1
er
avril 2019 (numéro [...] ; ID [...]) (V). Subsidiairement à cette dernière conclusion,
l’appelante a conclu à ce que ledit Conservateur soit requis d’inscrire Y.________SA
comme titulaire de la cédule hypothécaire précitée, moyennant paiement par Y.________SA
en mains de M.________SA de 15'000 francs.
Le 1
er
mars 2021, l’appelante a versé l’avance de frais requise à hauteur de 800 francs.
b)
Le 15 mars 2021, M.________SA a déposé une réponse par laquelle elle a conclu, sous suite
de frais et dépens, au rejet de l’appel, dans la mesure de sa recevabilité.
c)
A
l’issue de l’audience d’appel tenue le 30 mars 2021, le Juge délégué
de la Cour d’appel civile (ci-après : le Juge délégué) a successivement
prononcé la clôture de l’instruction, puis des débats, et a indiqué que la
cause était gardée à juger.
d)
Par
courrier du 15 avril 2021 adressé au Juge délégué, Y.________SA a requis une prolongation
du délai de trois mois imparti pour procéder au fond.
Le 16 avril 2021, M.________SA s’est déterminée sur cette requête et a informé
le Juge délégué de la survenance de faits nouveaux. Elle a produit un lot de pièces.
Par courrier du 19 avril 2021, le Juge délégué a indiqué à l’appelante
qu’il n’apparaissait pas que la prolongation du délai en cause entre dans la compétence
du juge d’appel et qu’il ne serait donc pas donné suite à sa requête.
Toujours le 19 avril 2021, Y.________SA a déposé des déterminations sur le courrier du
16 avril 2021 de M.________SA.
Le même jour, M.________SA s’est à son tour déterminée sur l’écriture
du 19 avril 2021 d’Y.________SA.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
Y.________SA (ci-après : l’appelante) est une société anonyme qui exploite
des écoles privées. W.________ en est l’administrateur président délégué
avec signature individuelle. Du 6 décembre 2012 au 25 septembre 2015, [...] en a été l’administrateur
vice-président.
M.________SA (ci-après : l’intimée) est une société anonyme qui agit dans
le domaine financier, notamment immobilier. [...] en est l’administrateur président et X.________
l’administrateur secrétaire directeur général, tous deux au bénéfice de
la signature collective à deux.
2.
L’appelante est propriétaire des parcelles n° [...] et [...] de la commune de [...].
3.
Le
23 novembre 2018, [...] Sàrl a rendu un rapport d’évaluation de la parcelle n° [...]
de [...], sur mandat de l’intimée. Elle a estimé la valeur vénale de cette parcelle
entre 4'250'000 fr. et 5'081'000 fr., sous réserve d’une éventuelle carbonatation
et des frais de désamiantage.
4.
Les
parties ont engagé des pourparlers dans le cadre d’un projet immobilier devant aboutir à
la création d’une société, sous la raison sociale «
[...] SA
», qui devait être détenue
à 30% par l’appelante et à 70% par l’intimée. Il était prévu que
l’intimée rachète à la requérante ses deux immeubles, ce qui aurait permis
à celle-ci de «
faire
un cash conséquent lui permettant de poursuivre son développement tout en restant copropriétaire
de ses immeubles au travers de [...] SA
»
et locataire du bâtiment [...] historique.
5. a)
Durant les négociations, l’appelante a sollicité de l’intimée un prêt
de 2'000'000 francs.
Le 25 mars 2019, le notaire Z.________ a établi un projet de «
contrat
constitutif de cédule hypothécaire de registre, droit d’emption, droit de préemption
».
Par courriel du même jour, X.________ a transmis ce projet à W.________, expliquant que «
Etant
donné l’importance du prêt, le M.________SA a besoin d’un certain nombre de garanties
»
et que «
Ces garanties
ont pour seul but de
préserver les intérêts de M.________SA jusqu’à la réalisation de la société
conjointe [...] SA
».
b)
Le
28 mars 2019, l’appelante, en qualité d’emprunteuse, et l’intimée, en qualité
de prêteuse, ont signé un «
contrat
de prêt
» portant sur un montant
de 2'000'000 fr. avec intérêts à 5% l’an, remboursable le 30 septembre 2019 au plus
tard. Ce prêt était garanti par une cédule hypothécaire de registre de 2'000'000
fr. à constituer en faveur de l’intimée, grevant en quatrième rang collectivement
les parcelles n
os
[...] et [...] de [...], après 15'000'000 fr. de charges préférables. Le prêt était
en outre soumis à la condition suspensive que l’appelante signe le contrat constitutif de
cédule hypothécaire de registre portant sur les parcelles précitées et le pacte d’emption
portant uniquement sur la parcelle n° [...] de [...].
c)
Le
«
contrat constitutif
de cédule hypothécaire de registre, droit d’emption
»
signé par les parties le 28 mars 2019 a notamment la teneur suivante :
«
I.
Contrat
constitutif de cédule hypothécaire de registre
Y.________SA, agissant au titre d’acceptation d’une offre faite par M.________SA qui lui
a accordé un prêt hypothécaire moyennant la constitution d’une cédule hypothécaire
nominative en quatrième rang du nominal de deux millions de francs (Fr. 2'000'000.-) sur les parcelles
[...] et [...] de [...], déclare créer une cédule hypothécaire de registre
en faveur de M.________SA
(IDE : [...])
du capital de
DEUX
MILLIONS DE FRANCS
(Fr.
2'000'000.-)
dont Y.________SA ès qualité se reconnaît débitrice, aux conditions suivantes :
(…)
Les comparants ès qualités
déclarent savoir que la cédule hypothécaire ici constituée est accordée à
la créancière à titre fiduciaire, en vue de garantir un contrat de prêt passé
entre les parties. Les modalités de cette créance de base sont celles que contient le contrat
de prêt.
En garantie du capital et des intérêts, les immeubles décrits ci-après sont grevés
collectivement d’un droit de gage immobilier dont le rang résulte de l’état des
droits énoncés et des renvois y relatifs.
Propriétaire
:
Y.________SA, société anonyme dont le siège est à [...].
COMMUNE
DE [...]
Parcelle
Fol.
[...]
m2
E.F.
[...]              [...]
bâtiment [...]              302
numéro d’assurance [...]
revêtement dur              242
place-jardin
401
SURFACE DE LA PARCELLE
945              3'582’000
Mention numéro
[...]:
Accessoires de Fr. 247'515.- (ID [...])
[...]
[...]              [...]
bâtiment              7
numéro d’assurance [...]
bâtiment [...]              599
numéro d’assurance [...]
bâtiment [...]              45
numéro d’assurance [...]
garage              28
numéro d’assurance [...]
revêtement dur
1’115
SURFACE DE LA PARCELLE
1'794              3'383’000
Mention numéro
[...]:
Accessoires de Fr. 272'150.- (ID [...])
(…)
Etat
des droits et charges antérieurs
intéressant
les parcelles [...] et [...] de [...]
A.-
Annotation
Néant
B.-
Servitudes actives
et passives
(…)
C.-
Servitudes passives
(…)
D.-
Gages immobiliers
Fr. 10'000'000.-              (dix millions
de francs)
cédule hypothécaire au porteur, inscrite au Registre foncier le 17 mai 1989, sous numéro
[...] (ID [...]), en premier rang, avec intérêt maximum dix pour cent
grève collectivement les
parcelles [...] et [...] de [...]
Fr. 900'000.-
(neuf cent mille francs)
cédule hypothécaire au porteur, inscrite au Registre foncier le 15 juin 1957, sous numéro
[...] (ID [...]), en deuxième et parité de rang, avec intérêt maximum dix pour cent
et profit des cases libres
grève collectivement les
parcelles [...] et [...] de [...]
Fr. 1’100'000.-              (un
million cent mille francs)
cédule hypothécaire au porteur, inscrite au Registre foncier le 27 septembre 1991, sous numéro
[...] (ID [...]), en deuxième et parité de rang, avec intérêt maximum dix pour cent
et profit des cases libres
grève collectivement les
parcelles [...] et [...] de [...]
Fr. 1’000'000.-              (un
million de francs)
cédule hypothécaire au porteur, inscrite au Registre foncier le 27 septembre 1991, sous numéro
[...] (ID [...]), en deuxième et parité de rang, avec intérêt maximum dix pour cent
et profit des cases libres
grève collectivement les
parcelles [...] et [...] de [...]
Fr. 1’000'000.-              (un
million de francs)
cédule hypothécaire au porteur, inscrite au Registre foncier le 27 septembre 1991, sous numéro
[...] (ID [...]), en deuxième et parité de rang, avec intérêt maximum dix pour cent
et profit des cases libres
grève collectivement les
parcelles [...] et [...] de [...]
Fr. 1’000'000.-              (un
million de francs)
cédule hypothécaire au porteur, inscrite au Registre foncier le 20 octobre 2017, sous numéro
[...] (ID [...]), en troisième rang, avec intérêt maximum dix pour cent et profit des
cases libres
grève collectivement les
parcelles [...] et [...] de [...]
RANG
La présente cédule hypothécaire est en quatrième rang.
Elle profite des cases libres.
La charge hypothécaire des parcelles [...] et [...] de [...] a atteint désormais le montant
total de dix-sept millions de francs (Fr. 17'000'000.-).
(…)
II.
Pacte
d’emption
Y.________SA concède à M.________SA, qui accepte, un droit d’emption à charge de
l’immeuble objet de la parcelle [...] de [...] ci-dessus désignée.
Les clauses et conditions de
ce droit d’emption sont les suivantes :
1.-
Le droit d’emption est accordé jusqu’au 24 décembre 2019 ; il sera annoté
au Registre foncier jusqu’à cette date. Il est expressément convenu intransmissible et
incessible entre vifs.
M.________SA pourra exercer son droit d’emption dès le 1
er
octobre 2019, mais au plus tard à la date d’échéance fixée ci-dessus, et pour
autant que le transfert immobilier ne soit pas soumis à une quelconque autorisation, à la condition
suivante :
·
si Y.________SA ne lui a pas remboursé, le
30 septembre 2019 au plus tard, son emprunt de deux millions de francs (Fr. 2'000'000.-) en capital et
intérêts au taux de cinq pour cent (5%) l’an, prêt accordé ce jour et garanti
par la cédule hypothécaire de registre constituée sous chiffre I ci-dessus, au moyen d’un
virement à effectuer sur le compte de consignation de l’Association des Notaires Vaudois (rubrique :
notaire Z.________) auprès de la [...] numéro IBAN [...].
Autrement dit, si Y.________SA rembourse, le 30 septembre 2019 au plus tard, son emprunt de deux millions
de francs (Fr. 2'000'000.-) en capital et intérêts au taux de cinq pour cent (5%) l’an,
le droit d’emption ne pourra pas être exercé par M.________SA.
2.-
Le prix de vente du droit d’emption est fixé, sans aucune autre prestation, à
CINQ
MILLIONS DE FRANCS
(Fr.
5'000'000.-)
3.-
Si le droit d’emption est exercé par M.________SA, le prix de vente sera payé de la manière
suivante :
- deux millions de francs
Fr.              2'000'000.-
seront payés par compensation de la créance
résultant du prêt accordé ce jour par Groupe
M.________SA,
- trois millions de francs
Fr.              3'000'000.-
soit le solde du prix de vente, seront payés au plus tard
le 20 décembre 2019 par M.________SA
au moyen d’un virement de pareil montant sur le compte
de consignation de l’Association des Notaires Vaudois
(rubrique : notaire Z.________) auprès de la
[...]
numéro IBAN [...]
Total égal au prix de vente :
cinq millions de francs
Fr.
5'000'000.-
4.-
Le présent droit d’emption étant soumis à condition, il ne peut pas être annoté
au Registre foncier tant que la condition fixée sous chiffre 1.- ci-dessus n’aura pas été
remplie. Dès lors, les comparants ès qualités mandatent le notaire soussigné en vue
de requérir au Registre foncier, par sa seule signature et la production d’une copie partielle
certifiée conforme du présent acte, l’annotation du droit d’emption dès le
moment où il aura lui-même constaté que le prêt de deux millions de francs (Fr. 2'000'000.-)
en capital et intérêts au taux de cinq pour cent (5%) l’an n’aura pas été
remboursé au 30 septembre 2019 sur le compte de consignation tel qu’indiqué sous chiffre
1.- ci-dessus.
5.-
La levée de l’option valant exercice du droit d’emption par M.________SA résultera
du versement par celle-ci, sur le compte de consignation de l’Association des Notaires Vaudois
(rubrique : notaire Z.________) auprès de la [...] numéro IBAN [...], de la somme trois
millions cent huitante-huit mille francs
(Fr. 3'188'000.-),
représentant le solde du prix de vente tel que défini sous chiffre 3.- ci-dessus et la provision
pour droit de mutation, émoluments de Registre foncier et honoraires de notaire, estimée à
cent huitante-huit mille francs (Fr. 188'000.-).
Ce versement devra intervenir le 20 décembre 2019 au plus tard, afin de permettre au notaire soussigné
de requérir le transfert immobilier de la parcelle [...] de [...] au Registre foncier, dès
le moment où il aura constaté le versement de la somme totale de trois millions cent huitante-huit
mille francs (Fr. 3'188'000.-) sur son compte de consignation.
Quant aux fonds disponibles sur le prix de vente, ils seront reversés à Y.________SA dès
la parution sur internet de l’inscription du transfert immobilier au journal du Registre foncier.
(…)
11.-
Y.________SA s’engage envers M.________SA à faire dégrever la parcelle [...] de [...],
pour le jour du dépôt de la réquisition de transfert au Registre foncier, toutes les cédules
hypothécaires grevant collectivement en premier, deuxième et troisième rangs les parcelles
[...] et [...] de [...], de manière à ce que la parcelle [...] puisse être transférée
libre de gage immobilier à l’exception de la cédule hypothécaire en quatrième
rang constituée à ce jour qui sera dégrevée de la parcelle [...] de [...] et ainsi
maintenue en premier rang sur la parcelle [...] de [...].
En conséquence, dès l’inscription
du transfert immobilier, M.________SA deviendra propriétaire de la cédule hypothécaire
constituée ce jour et pourra en disposer librement, à l’entière décharge et
libération d’Y.________SA.
Si M.________SA décide de ne pas exercer son droit d’emption d’ici à l’échéance
du 24 décembre 2019, Y.________SA s’engage à lui rembourser la somme nette de quinze
mille francs (Fr. 15'000.-) représentant les frais de constitution de la cédule hypothécaire
de registre.
(…)  »
6.
Par
courriel du 13 juin 2019, l’intimée a envoyé à la requérante un projet de convention
d’actionnaires permettant de régir leurs interactions au sein de la future société
[...] SA et lui a annoncé une prochaine discussion explicative sur ce projet.
7.
Par
courriel du 23 juillet 2019, W.________ a indiqué à l’intimée que pour simplifier
les rapports entre elles et en augmenter l’efficacité, il avait demandé à [...]
de représenter l’appelante pour une meilleure coordination et que celui-ci avait accepté.
Le 24 juillet 2019, le conseil de l’appelante a établi une note à l’attention de
W.________ concernant [...] SA et la convention d’actionnaires. Il a notamment listé les actes
devant être établis en projet, soit un acte constitutif de [...] SA, les statuts de cette société,
une convention d’actionnaires, un acte de vente immobilière entre la requérante et [...]
SA et un bail à loyer entre la requérante et [...] SA.
Par courriel du 25 juillet 2019 adressé à [...] et en copie notamment à X.________, W.________
a transmis la note établie par le conseil de l’appelante.
Par courriel du 9 août 2019, W.________ a transmis à X.________ et [...] un document de travail
fondé sur le projet de pacte d’actionnaires, avec quelques changements. Le document intitulé
«
accord de partenariat
du ...... 2019
» indiquait que les parties
avaient signé un acte constitutif de [...] SA, les statuts de cette société, une convention
d’actionnaires, un acte de vente immobilière entre la requérante et [...] SA et un bail
à loyer entre la requérante et [...] SA.
8. a)
L’appelante a demandé la prolongation du délai de remboursement du prêt à fin
octobre 2019. Cette prolongation lui a été concédée. Les opérations nécessaires
ont été faites par le conseil de l’intimée.
b)
Dans
un premier temps, il était également prévu de reporter le droit d’emption pour le
faire coïncider avec l’échéance du nouveau délai de remboursement.
Le 5 septembre 2019, le conseil de l’intimée a adressé à l’appelante une facture
n° [...], Référence «
M.________SA
– prolongation prêt et dt d’emption
»
d’un montant de 2'500 fr. pour «
22.08-09.09.2019 :
Entretiens avec X.________ et [...] + instructions notaire Z.________ + contrôle des actes + entretiens
tél. + établissement prolongation contrat de prêt + séance chez notaire avec déplacement
».
Puis, W.________ a refusé de modifier le pacte d’emption.
c)
Le
9 septembre 2019, les parties ont signé un avenant au contrat de prêt du 28 mars 2019. Cet
avenant a la teneur suivante :
«
Préambule
En raison du fait que les parties ont convenu de repousser l’échéance du prêt de
CHF 2'000'000.- consenti par M.________SA du 30 septembre 2019 au 31 octobre 2019, les parties passent
le présent avenant au contrat de prêt signé le 28 mars 2019 en modifiant l’article
3.4.
Y.________SA a en revanche refusé de modifier le pacte d’emption du
28
mars 2019 qui aurait permis de repousser le droit du M.________SA d’exercer son droit d’emption
dès le 1
er
octobre 2019 à dès le 1
er
novembre 2019. Y.________SA a été correctement et suffisamment informée sur le fait que
le M.________SA conserve le droit d’exercer le droit d’emption prévu par acte notarié
du 28 mars 2019 dès le
1
er
octobre 2019, quand bien même l’échéance du prêt a été repoussée
au
31 octobre 2019. Elle
déclare dès lors accepter ce risque et assumera les frais de notaire en lien avec la prolongation
du droit d’emption non signée qui s’élèvent à CHF 1'000.-.
Le
contrat de prêt du 28 mars 2019 est modifié comme suit
:
3.4              Date d’échéance
La date d’échéance figurant sous l’article 3.4 fixée initialement le 30 septembre
2019 au plus tard est remplacée par ʺ
le
31 octobre 2019 au plus tard…
ʺ.
Pour le reste, les autres articles
du contrat de prêt du 28 mars 2019 restent identiques à leur teneur originelle.
»
9.
Le
notaire Z.________ a adressé à l’appelante une «
note
d’honoraires et débours n° 8869 du 24 septembre 2019
»
d’un montant de 1'000 fr. pour la rédaction et la préparation du projet d’acte
modificatif de pacte d’emption. La requérante a payé cette facture.
10.
Le
capital de 2'000'000 fr. a été remboursé le 16 octobre 2019. Les intérêts ont
été payés le 30 octobre 2019.
11.
Par
courriel du 17 octobre 2019, X.________ a transmis à W.________ et à [...] des projets de baux
à loyer pour les parcelles n°  [...] et [...] de [...], un projet de pacte d’actionnaires
et les statuts de la société [...] SA.
12.
Le 6 décembre 2019, le notaire Z.________ a requis du Conservateur du Registre foncier de Lausanne
l’inscription d’un droit d’emption jusqu’au 24 décembre 2019 en faveur de
l’intimée.
13.
Le
13 décembre 2019, le notaire Z.________ a requis du Conservateur du Registre foncier de Lausanne
le transfert au chapitre personnel de l’intimée de l’immeuble n° [...] de [...].
Par courrier du 18 décembre 2019, le notaire Z.________ a informé l’appelante de l’exercice
du droit d’emption par l’intimée selon acte du 28 mars 2019, l’entier du prix
de vente ayant été payé par celle-ci dans le délai imparti. Il a également indiqué
à l’appelante avoir été mandaté par l’intimée en vue de faire inscrire
un droit d’emption en sa faveur et de requérir le transfert immobilier à son nom. Il
a ajouté avoir adressé à la [...] (ci-après : [...]) une réquisition de
libération partielle de gages immobiliers, en vue de dégrever de l’immeuble vendu les
six cédules hypothécaires au porteur détenues par la [...], grevant en outre la parcelle
n°  [...] de [...]. Le notaire Z.________ a rappelé à l’appelante que, dans
la mesure où elle s’était engagée, selon la clause 11 de l’acte du 28 mars
2019, à faire dégrever de la parcelle n° [...] de [...] toutes les cédules hypothécaires
grevant collectivement en premier, deuxième et troisième rangs les parcelles n° [...]
et [...] de [...], de manière à ce que la parcelle
n°
[...] puisse être transférée libre de gage immobilier à l’exception de la cédule
hypothécaire en quatrième rang constituée, le montant qui serait réclamé par
la banque lui serait versé par ses soins par prélèvement sur le prix de vente.
Le transfert de l’immeuble a été inscrit au journal seulement. La réquisition de
transfert n’a pas été traitée davantage, en ce sens qu’elle n’est pas
encore inscrite au feuillet concerné.
14.
La
société [...] SA n’a finalement jamais vu le jour.
15. a)
Par
avis du 24 avril 2020, le Conservateur du Registre foncier de [...] a avisé la requérante que
la réquisition N° [...] du 16 décembre 2019 relative à la réquisition de transfert
avait été écartée, attendu que le transfert était conditionné au dégrèvement
des cédules ID [...] à ID [...] et ID [...] et que ces dégrèvement n’avaient
jamais été produits suite à son avis de mise en suspens du 24 décembre 2019.
b)
Le
25 mai 2020, l’intimée a déposé un recours à l’encontre de l’avis
de rejet de réquisition du 24 avril 2020.
Par décision du 13 août 2020, le Chef du département des finances et des relations extérieures
a rejeté le recours déposé par l’intimée le 25 mai 2020. Il a notamment retenu
que les parties avaient conclu un pacte commissoire prohibé au sens de l’art. 816 al. 2 CC
et que le registre foncier ne pouvait en conséquence inscrire le transfert de propriété
qui serait fondé sur cet acte frappé de nullité.
c)
Le
14 septembre 2020, l’intimée a déposé auprès du Tribunal cantonal vaudois un
recours à l’encontre de la décision du Chef du département des finances et des relations
extérieures du 13 août 2020.
Par décision incidente du 2 octobre 2020, le Juge instructeur de la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP) a suspendu la cause jusqu’à droit
connu dans le litige opposant les parties devant la Chambre patrimoniale cantonale, la plus diligente
des parties étant invitée à informer le Juge instructeur de toute décision qui justifierait
une reprise de la procédure. Cette décision a été notifiée à l’appelante
en qualité de tiers intéressé.
d)
Le 15 octobre 2020, l’appelante a déposé auprès de la CDAP un recours contre la
décision précitée du 2 octobre 2020.
Par courrier du 16 octobre 2020, le Juge instructeur de la CDAP a imparti à l’appelante un
délai au 5 novembre 2020 pour effectuer l’avance de frais, relevant notamment que la recevabilité
du recours paraissait douteuse au regard de l’art. 94 al. 2 LPA-VD (loi sur la procédure administrative
du 28 octobre 2008 ; BLV 173.36).
Par courrier du 19 octobre 2020, le Juge instructeur a pris acte de l’opposition de l’appelante
à la suspension de cause, mais a maintenu en l’état dite suspension.
16.
Par
courrier du 3 septembre 2020, le conseil de l’appelante a mis le notaire Z.________ en demeure
de faire inscrire la requérante en tant que titulaire de la cédule de registre n° [...]
(ID [...]) dans les cinq jours. Une copie de ce courrier a été adressée au conseil de
l’intimée et à la Conservatrice du Registre foncier.
Par courrier du 8 septembre 2020, le conseil de l’intimée a indiqué au conseil de l’appelante
que l’intimée était disposée à requérir le Registre foncier de libérer
«
l’article
[...] du RF de
[...]» de la cédule de
registre en question, «
l’article
[...]» devant rester grevé de cette
cédule, étant donné l’existence d’un litige relatif au droit d’emption
sur cette parcelle pendant devant la Chambre patrimoniale cantonale et l’engagement pris par les
parties devant cette même autorité jusqu’à droit connu sur les mesures provisionnelles
et sur le fond.
17. a)
Le 21 décembre 2019, l’appelante a déposé auprès de la Chambre patrimoniale
cantonale une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à ce que le
Conservateur du Registre foncier du district de Lausanne soit requis de rejeter toutes réquisitions
de l’intimée portant sur la parcelle [...], et notamment celle tendant au transfert de cette
parcelle (I), à ce que le rejet de ce transfert soit ordonné jusqu’à droit connu
sur la validité au fond de la réquisition de transfert du 13 décembre 2019 (II) et à
ce qu’un délai de trois mois lui soit imparti pour valider l’ordonnance et ouvrir action
au fond (III).
b)
Par
ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 décembre 2019, la Juge déléguée
de la Chambre patrimoniale a fait droit à la conclusion I de la requête du 21 décembre
2019.
Par courrier du 6 janvier 2020, le Conservateur du Registre foncier de Lausanne a requis la Chambre patrimoniale
cantonale de compléter son ordonnance de mesures superprovisionnelles d’ici au 31 janvier
2020 en indiquant si elle s’appuyait sur l’art. 55 ORF (ordonnance sur le registre foncier
du 23 septembre 2011 ; RS 211.432.1) (restriction du droit de disposer) ou sur l’art. 56 ORF
(blocage du registre foncier), sans quoi un avis de rejet pourrait être rendu. Il a également
informé la Chambre patrimoniale cantonale qu’une réquisition de transfert en faveur du
M.________SA avait été déposée au registre foncier en date du
16
décembre 2019, mais faisait alors l’objet d’une mise en suspens.
Par courrier du 19 janvier 2020, l’appelante a indiqué que sa requête était basée
sur les art. 262 lit. c CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) et
56 ORF.
c)
Par
détermination du 24 janvier 2020, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions I à III de la requérante et a conclu reconventionnellement à
ce qu’interdiction soit faite à l’appelante d’aliéner la parcelle [...] jusqu’à
ce que le droit à l’inscription de l’intimée comme propriétaire de cette parcelle
soit définitivement tranché, et, si ce droit venait à être définitivement reconnu,
aussi longtemps que l’intimée ne serait pas elle-même inscrite au Registre foncier à
titre de propriétaire de cette parcelle (IV), à ce qu’ordre soit donné au Conservateur
du Registre foncier du district de Lausanne d’annoter une interdiction d’aliéner au
sens de l’art. 960 al. 1 ch. 1 CC sur la parcelle [...] jusqu’à ce que le droit à
l’inscription de l’intimée comme propriétaire de cette parcelle soit définitivement
tranché, et, si ce droit venait à être définitivement reconnu, aussi longtemps que
l’intimée ne serait pas elle-même inscrite au Registre foncier à titre de propriétaire
de cette parcelle (V), à ce qu’interdiction soit faite à l’appelante de modifier
de quelque manière que ce soit du point de vue des gages immobiliers qui la grèvent, en particulier
par la constitution de nouveaux droits de gages, la situation de la parcelle [...] jusqu’à
ce que le droit à l’inscription de l’intimée comme propriétaire de cette parcelle
soit définitivement tranché, et, si ce droit venait à être définitivement reconnu,
aussi longtemps que l’intimée ne serait pas elle-même inscrite au Registre foncier à
titre de propriétaire de cette parcelle, ceci sous commination à Monsieur W.________, administrateur
président délégué de l’appelante avec signature individuelle, de la peine prévue
à l’art. 292 CP (VI), à ce que l’appelante soit condamnée à faire dégrever
de la parcelle [...] de [...], toutes les cédules hypothécaires grevant collectivement en premier,
deuxième et troisième rangs les parcelles [...] et [...] de [...], dans un délai de 10
jours dès l’entrée en force de la présente décision, sous commination à
Monsieur W.________ de la peine prévue à l’art. 292 CP (VII) et à ce qu’un
délai de trois mois soit imparti à l’intimée, s’agissant des conclusions IV
et VI précitées, pour valider l’ordonnance et ouvrir action au fond (VIII), sous suite
de frais et dépens (IX).
d)
Lors
d’une audience de mesures provisionnelles du 10 mars 2020, l’appelante a pris une conclusion
IV nouvelle tendant à ce qu’ordre soit donné à l’intimée de restituer
immédiatement la cédule hypothécaire en quatrième rang grevant les parcelles [...]
et [...] inscrite le 1
er
avril 2019 (numéro [...]; ID [...]).
L’intimée a conclu au rejet de cette conclusion.
L’appelante a conclu à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet, des conclusions
provisionnelles reconventionnelles IV à IX prises par l’intimée.
En outre, la conciliation a abouti comme suit :
« I.              Parties
conviennent que la cédule hypothécaire en quatrième rang grevant les parcelles [...] et
[...] inscrite le 1
er
avril 2019 (numéro [...] ; ID [...]) sera déposée en mains de la Chambre patrimoniale
cantonale jusqu’à droit connu sur les mesures provisionnelles ou jusqu’à transaction
entre les parties.
II.              Parties conviennent
de reprendre les discussions transactionnelles. Elles conviennent également de soumettre leurs éventuels
points de litige subsistant à la conciliation de la juge déléguée lors d’une
audience de conciliation d’ores et déjà appointée au 6 juillet 2020 à 14 h
30.
III.              Parties conservent
la possibilité, pour le cas où les discussions n’ont pas lieu et si le dialogue est rompu,
de requérir que l’audience mentionnée au chiffre précédant soit transformée
en reprise de l’audience de mesures provisionnelles.
IV.              Au cas où, à
l’audience de conciliation, les parties ne parvenaient pas à transiger l’entier du litige
sur le fond, une audience de mesures provisionnelles (reprise) sera appointée. »
La juge déléguée a indiqué aux parties que le dépôt de la cédule hypothécaire
était attendu d’ici au 13 mars 2020, ce dont elles ont pris acte.
Par courrier du 12 mars 2020, le conseil de l’intimée a indiqué à la Chambre patrimoniale
cantonale que la cédule hypothécaire en quatrième rang inscrite le 1er avril 2019 sur
les parcelles [...] et [...] de [...] était une cédule de registre dématérialisée,
qui ne pouvait donc pas être remise physiquement auprès de la Chambre patrimoniale cantonale.
Il a précisé que la cédule ne grevait plus que la parcelle [...]. Il a en conséquent
pris l’engagement au nom de sa mandante de ne pas transférer ni faire valoir cette cédule
jusqu’à droit connu sur la présente procédure, soit sur le plan des mesures provisionnelles
et du fond.
e)
Par courrier du 9 septembre 2020, l’appelante a indiqué prendre des conclusions complémentaires
en ce sens qu’elle maintenait les conclusions prises dans sa requête, retirait sa conclusion
IV prise à l’audience et la remplaçait par la conclusion IV nouvelle tendant principalement
à ce que le Conservateur du Registre foncier du district de [...] soit requis d’inscrire l’appelante
comme titulaire de la cédule hypothécaire de registre en 4
ème
rang grevant les parcelles [...] et [...] inscrite le 1
er
avril
2019 (numéro [...]; ID [...]) (IV), subsidiairement à ce qu’il soit requis d’inscrire
l’appelante comme titulaire de la cédule hypothécaire précitée moyennant paiement
en mains d’M.________SA [sic] de
15'000
fr. au moyen du montant consigné ce jour auprès du Tribunal d’arrondissement de Lausanne
(V).
Le 9 septembre 2020, l’intimée a conclu au rejet des conclusions IV et V de la requérante
et a modifié ses conclusions reconventionnelles VIII et IX en ce sens qu’un délai de
trois mois est imparti à M.________SA pour valider l’ordonnance et ouvrir action au fond s’agissant
des conclusions IV, VI et
VII
précitées (VIII), avec suite de frais judiciaires et dépens à charge de l’appelante
(IX).
f)
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles et conclusions complémentaires
du 13 novembre 2020, l’appelante a pris des conclusions complémentaires par lesquelles elle
a maintenu les conclusions prises dans sa requête, a retiré sa conclusion IV prise à l’audience
et l’a remplacée par la conclusion IV nouvelle tendant principalement à ce que le Conservateur
du Registre foncier du district de [...] soit requis d’inscrire l’appelante comme titulaire
de la cédule hypothécaire de registre en 4
ème
rang grevant les parcelles [...] et [...] inscrite le 1
er
avril
2019 (numéro [...] ; ID [...]) (IV), subsidiairement à ce qu’il soit requis d’inscrire
l’appelante comme titulaire de la cédule hypothécaire précitée moyennant paiement
par l’appelante en mains d’M.________SA [sic] de 15'000 francs (V),
Par déterminations du 13 novembre 2020, l’intimée a pris acte du retrait par la requérante
de sa conclusion IV prise à l’audience et conclu au rejet de toutes autres conclusions de
la requérante, dans la mesure de leur recevabilité.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est
supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art.
248 let. d CPC), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile
par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur
des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel, écrit et motivé (art. 311
al. 1 CPC), est recevable à la forme.
2.
L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte
des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable,
y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi
à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office
conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les références citées) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits
qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid.
2.2). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même
si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, p. 136).
3.
3.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Tappy,
op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les références citées).
Les faits et moyens de preuves nouveaux peuvent être invoqués jusqu’aux délibérations.
La phase de délibération commence dès la clôture des débats ou lorsque le tribunal
notifie formellement aux parties que la cause est gardée à juger (ATF 142 III 413 consid. 2.2.3
à 2.2.5).
3.2
En l’espèce, le courrier du 16 avril
2021 de l’intimée, portant à la connaissance du Juge délégué des éléments
de fait nouveaux, et les pièces produites à l’appui de cette écriture, sont postérieurs
à la clôture de l’instruction, prononcée à l’audience d’appel du
30 mars 2021. Ils sont dès lors irrecevables. Il en va de même en ce qui concerne le courrier
du 19 avril 2021 de l’appelante et celui du même jour de l’intimée.
4.
4.1
L’appelante reproche au premier juge d’avoir
admis les mesures provisionnelles requises par l’intimée, tendant à ce qu’il soit
fait interdiction à l’appelante d’aliéner la parcelle litigieuse, à ce qu’une
restriction au droit d’aliéner soit en conséquence annotée au Registre foncier sur
cette parcelle et à ce qu’interdiction soit faite à l’appelante de modifier de
quelque manière que ce soit, du point de vue des gages immobiliers qui la grèvent, la situation
de la parcelle. L’appelante fait valoir que le pacte d’emption qui fonde les mesures provisionnelles
requises serait frappé de nullité dans la mesure où il violerait l’interdiction
du pacte commissoire
(art. 816 al. 2 CC).
Le pacte d’emption serait en outre radicalement inexécutable du fait de l’impossibilité
pour l’appelante de dégrever la parcelle litigieuse de toutes les cédules hypothécaires
constituées sur ce bien-fonds. Enfin, l’art. 798 CC, qui interdit la constitution de gages
collectifs portant sur des parcelles dont les propriétaires sont différents, à moins que
ces débiteurs soient solidaires, ferait obstacle à l’inscription de l’intimée
en qualité de propriétaire et partant à l’exercice du droit d’emption.
4.2
4.2.1
Aux termes de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal
ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une
prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être
(let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let.
b).
Saisi d’une requête de mesures provisionnelles, le juge doit examiner d’abord si le
requérant est titulaire d’une prétention au fond, puis s’il est atteint ou s’il
risque une atteinte. En matière de mesures provisionnelles, la cognition du juge est limitée
à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, en se fondant sur les
moyens de preuve immédiatement disponibles (TF 5A_157/2020 du
7
août 2020 consid. 4.2 et les arrêts cités).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base
d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu’il
faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation
juridique se présente différemment (Bohnet, Code de procédure civile, Bâle 2019,
n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées). Comme l’ordonnance provisionnelle
doit, de par sa nature, être prononcée rapidement, il n'est ni possible ni nécessaire
d'apporter au juge la preuve que le procès est réellement fondé (Bohnet, op. cit., n.
7 ad art. 261 CPC).
L’octroi de mesures provisionnelles implique donc de rendre vraisemblable, d’une part, les
faits à l’appui de la prétention et, d’autre part, que celle-ci fonde vraisemblablement
un droit ; le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué
existe et que le procès a des chances de succès (ATF 131 III 473 consid. 2.3, JdT 2005 I 305),
faute de quoi la requête doit être rejetée, sans qu’il soit nécessaire de passer
à l’examen des conditions inscrites à l’art. 261 al. 1 let. a et b CPC (Bohnet,
op. cit., n. 8 ad art. 261 CPC).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice, patrimonial ou immatériel,
et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III
378 consid. 6.3). Le risque est avéré même si le dommage peut être réparé
en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des
difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961 ; Bohnet, op. cit.,
n. 11 ad art. 261 CPC). Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible
ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid.
4.1).
L'urgence temporelle est perçue comme une condition inhérente à la procédure provisionnelle,
s'imposant quand bien même le législateur fédéral ne l'a pas expressément prévue
(Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., 2010, n. 1758, p. 322 et les références citées). L'urgence qui dicte
l'octroi des mesures provisionnelles est relative par rapport à la durée du procès au
fond ; de façon générale, l'on peut dire qu'il y a urgence chaque fois que le retard apporté
à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien le fond, met en péril les intérêts
d'une des parties. Alors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence,
le droit de les requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs
mois à dater de la connaissance de l'atteinte ou du risque d'atteinte peut signifier qu'une protection
n'est pas nécessaire, voire constituer un abus de droit (Hohl, op. cit., nn. 1758 ss ; CCIV 73/2013/DCA
du 26 septembre 2013).
Si les conditions de l'article 261 CPC sont remplies, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires.
La mesure qu'il prononce doit cependant être proportionnée au risque d'atteinte et le choix
de la mesure doit tenir compte des intérêts de la partie adverse. La pesée des intérêts,
qui s’impose pour toute mesure envisagée, prend en compte le droit présumé du requérant
à la mesure conservatoire et les conséquences que celle-ci entraînerait pour le requis
(Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 261 CPC).
4.2.2
Le droit d'emption est la faculté en vertu
de laquelle une personne (l'empteur) peut se porter acheteur d'une chose par une simple déclaration
unilatérale de volonté et exiger ainsi d'une autre personne (le promettant ou le concédant)
le transfert de la propriété de la chose moyennant paiement du prix (Steinauer, Les droits
réels, tome II, 5
e
éd., Berne 2020, n. 2382). Le droit d'emption conventionnel est donc un droit d'acquisition conditionnel
qui fait naître un rapport générateur d'obligations et qui est soumis, comme tel, aux
dispositions générales relatives aux contrats. Un tel droit n'a, en principe, que des effets
personnels. Peuvent, toutefois, s'y ajouter les effets réels de l'annotation au registre foncier,
laquelle permet de garantir l'exécution de ces droits personnels par un mode réel, en les rendant
opposables à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (ATF 126 III 421 consid.
3a/aa et les références citées). Le pacte d'emption visant un objet immobilier doit être
passé en la forme authentique (art. 216 al. 2 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS
220]).
L'exercice du droit d'emption (aussi nommée la levée de l'option) consiste en une déclaration
de volonté unilatérale, sujette à réception. En tant qu'acte formateur (ATF 115 II
380 consid. 5), elle ne peut comporter ni conditions ni réserves et ne peut pas être limitée
dans le temps (Steinauer, op. cit., n. 2411 ; cf. aussi Tercier, Le droit des obligations, 6
e
éd., Genève/Zurich/Bâle 2019, n. 312 ; Engel, Traité des obligations en droit suisse,
2
e
éd., Berne 1997, p. 33). La déclaration n'est comme telle, soumise à aucune forme. Sous
réserve de la stipulation d'un terme à partir duquel le droit peut être exercé ou
d'une condition suspensive, l'empteur peut exercer son droit à n'importe quel moment pendant la
durée de validité du droit, qui peut être de dix ans au maximum (art. 216a CO ; Steinauer,
op. cit., nn. 2411 et 2412).
4.2.3
Aux termes de l'art. 816 al. 2 CC, toute clause
qui autoriserait le créancier gagiste à s'approprier l'immeuble gagé à défaut
de paiement est nulle. Cette disposition fait écho, en matière immobilière, à l'art.
894 CC qui prévoit la même interdiction en matière de gage mobilier. Cette interdiction
vise à protéger le débiteur et à empêcher que celui-ci, afin d'obtenir un crédit,
accepte un accord disproportionné, en pensant que dans le futur cet accord ne viendrait pas à
se réaliser. La valeur du gage étant dans la plupart des cas supérieure à l'obligation
du débiteur, l'art. 816 al. 2 CC vise ainsi à empêcher que l'on puisse profiter de la
situation du constituant du gage (ATF 119 II 344, JdT 1994 I 309 ; Schmid-Tschirren, Basler Kommentar,
ZGB II, Bâle 2019, 6
e
éd., n. 13 ad art. 816 CC et les références citées ; Bauer, Basler Kommentar,
ZGB II, Bâle 2007, n. 2 ad art. 894 CC et les références citées).
Le pacte commissoire est réalisé si trois éléments sont réunis : une clause
de transfert de la propriété du gage, l'insatisfaction du créancier comme condition préalable
à ce transfert et la possibilité pour le créancier gagiste d'être satisfait par le
biais du transfert de propriété. Il n'y a pas d'autres éléments constitutifs, comme
par exemple dans le cas de la lésion (art 21 CO; Bauer, op. cit., nn. 6 et 7 ad art. 894 CC). Le
pacte commissoire est nul s'il a été convenu avant l'exigibilité de la créance garantie
(ATF 56 II 444 consid. 2, JdT 1931 I 304 ; ATF 41 III 437 consid. 3 ; Bauer,
op. cit., n. 10 ad art. 894 CC ; Steinauer, Les droits réels, tome III, 4
e
éd., Berne 2012, n. 3122a). Est ainsi nul le droit d'emption accordé au créancier gagiste
et permettant à celui-ci d'acquérir l'immeuble pour le montant de la créance garantie
au cas où celle-ci ne serait pas remboursée (Steinauer, op. cit., n. 2782b).
La formulation de l'art. 816 al. 2 CC frappe de nullité la clause concernée, au sens de l'art.
20 CO. Néanmoins, la nullité peut n'être que partielle (art. 20 al. 2 CO ; Schmid-Tschirren,
op. cit., n. 15 ad art. 816 CC).
4.3
En l’espèce, il convient avant toute
chose d’examiner si la prétention de l’intimée repose sur un fondement juridique
valable. Constatant que le litige portait sur la propriété de la parcelle litigieuse, le premier
juge a retenu, sur le vu du contrat constitutif de cédule hypothécaire et de droit d’emption,
en lien avec le contrat de prêt conclu simultanément par les parties, que l’appelante
avait rendu vraisemblable l’existence de plusieurs points à éclaircir concernant la validité
dudit contrat, de sorte qu’il importait de sauvegarder la situation actuelle en accordant les mesures
provisionnelles requises par les parties, pour autant qu’elles constituent des mesures conservatoires.
Cela étant, il a implicitement considéré que le pacte d’emption invoqué par
l’intimée à l’appui de ses conclusions reconventionnelles tendant à ce qu’il
soit fait interdiction à l’appelante d’aliéner la parcelle litigieuse et à
ce qu’une restriction au droit d’aliéner soit annotée au registre foncier, fondait
vraisemblablement le droit matériel invoqué par l’intimée à l’appui de
sa prétention ou du moins que l’existence de ce droit apparaissait plus vraisemblable que
son inexistence.
Le droit d’emption a été exercé conformément aux conditions prévues par
le contrat, puisqu’il l’a été avant l’échéance du 24 décembre
2019 mais après la réalisation de la condition suspensive assortissant l’exercice du
droit à la condition que le prêt accordé à l’appelante n’ait pas été
remboursé le 30 septembre 2019 au plus tard. L’intimée a en outre versé le prix
de vente du droit d’emption dans le délai imparti. Par conséquent et sous réserve
du caractère licite de l’opération, il pourrait être retenu que l’intimée
a rendu vraisemblable l’existence du droit matériel invoqué à l’appui de ses
conclusions reconventionnelles, ainsi que les chances de succès du procès au fond.
L’appelante fait toutefois valoir que le pacte d’emption serait nul
ab
ovo
car il violerait l’interdiction du pacte
commissoire. Elle se prévaut à cet égard de la décision rendue le 13 août 2020
par le Chef du Département des finances et des relations extérieures dans le cadre du litige
opposant l’intimée au Conservateur du Registre foncier de Lausanne. Le juge civil n’est
certes pas lié par une telle décision. Il n’en demeure pas moins que saisi d’une
requête de mesures provisionnelles, le juge doit examiner d’abord si le requérant est
titulaire d’une prétention au fond, sur la base d’un examen sommaire de la situation
juridique. En l’espèce, le droit d’emption litigieux a été accordé en
lien avec le contrat de prêt simultanément conclu par les parties le 28 mars 2019, lequel est
garanti par une cédule hypothécaire de 4
ème
rang constituée en faveur de l’intimée et grevant collectivement les parcelles n
os
[...] et [...] de [...], propriété de l’appelante. Il est par ailleurs prévu que
le prix du droit d’emption soit notamment payé par compensation de la créance résultant
du prêt consenti par l’intimée à l’appelante. Les trois éléments
permettant de conclure à l’existence d’un pacte commissoire (cf. consid 4.2.3 ci-dessus)
apparaissent
prima facie
réunis,
puisque les actes conclus par les parties visent à permettre à l’intimée, créancière
gagiste, d’acquérir l’une des parcelles gagée, propriété de l’appelante
et débitrice du prêt, à défaut de paiement par cette dernière, et que la compensation
prévue pour le paiement du prix de vente implique pour le créancier gagiste la possibilité
d’être satisfait par le biais du transfert de propriété. Peu importe à cet
égard que le prix fixé pour le droit d’emption soit supérieur au montant du prêt
convenu entre les parties, puisque l’art. 816 al. 2 CC ne vise pas à prohiber un ou plusieurs
moyens spécifiques, mais bien un résultat indépendamment du moyen employé (CCIV 146/2010
du 4 novembre 2010), à savoir toute clause ou convention permettant au créancier gagiste de
s’approprier l’immeuble grevé à défaut de paiement, cela même en l’absence
de lésion au sens de l’art. 21 CO. Tel est le cas en l’espèce, dès lors que
la construction choisie par les parties permettrait précisément d’éluder l’interdiction
posée par l’art. 816 al. 2 CC. A cela s’ajoute que l’obligation faite à l’appelante
de dégrever la parcelle litigieuse de toutes les cédules hypothécaires grevant collectivement
cette parcelle et la parcelle n° [...] de [...], pour un montant totalisant 17 millions de francs,
place l’appelante dans une situation financière inacceptable, qui n’est pas sans présenter
des analogies avec l’usure que l’art. 816 al. 2 CC tend précisément à prévenir.
Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait retenir, comme l’a fait le premier juge,
que l’intimée aurait rendu vraisemblable le bien-fondé de sa prétention juridique,
puisque le droit d’emption litigieux paraît devoir être frappé de nullité.
Dès lors que la condition de la vraisemblance du droit matériel invoqué par l’intimée
n’est pas remplie, l’inexistence de ce droit apparaissant largement plus vraisemblable que
son existence au vu de la nature commissoire du droit d’emption accordé par l’appelante
en cas de non remboursement du prêt, le premier juge aurait dû rejeter d’emblée
les mesures provisionnelles requises par cette dernière, sans qu’il soit nécessaire de
passer à l’examen des conditions inscrites à l’art. 261 lit. a et b CPC.
Au surplus, même à supposer le droit matériel rendu vraisemblable, l’intimée
ne peut se prévaloir d’aucun préjudice difficilement réparable, dès lors que
le prêt garanti par le droit d’emption a été remboursé intégralement avec
intérêts, dans le délai prolongé accordé à cet effet.
Les conclusions de l’appelante tendant à l’annulation des chiffres II, III et IV du
dispositif de l’ordonnance entreprise doivent en conséquence être admises
Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir si, comme le soutient l’appelante,
l’art. 798 CC, qui interdit la constitution de gages collectifs portant sur des parcelles dont
les propriétaires sont différents, ferait obstacle à l’exercice du droit d’emption,
peut rester ouverte, de même que celle de savoir si l’exercice de ce droit tombe sous le coup
de l’abus de droit au sens de l’art. 2 CC.
5.
5.1
L’appelante fait grief au premier juge d’avoir
rejeté ses conclusions IV principale et V subsidiaire tendant à faire inscrire celle-ci comme
titulaire de la cédule hypothécaire de registre en 4
ème
rang grevant les parcelles n° [...] et [...] de [...] inscrite le 1
er
avril 2019. Elle soutient que le capital et les intérêts du prêt accordé par l’intimée
ont été intégralement remboursés, de sorte qu’elle serait en droit d’exiger
que la cédule soit transférée à son nom, vu l’urgence de la situation.
5.2
Aux termes de l’art. 853 ch. 1 CC, lorsque
la dette contenue dans la cédule hypothécaire a été intégralement remboursée,
le débiteur peut exiger du créancier, s’agissant d’une cédule hypothécaire
de registre, qu’il en consente le transfert en son nom. Selon l’art. 854 al. 2 CC, il peut
réemployer cette cédule
pour garantir une autre créance de base.
5.3
En l’espèce, l’appelante
se borne à alléguer l’urgence dans laquelle elle se trouverait à ce jour, sans toutefois
motiver ni prouver en quoi la situation actuelle la placerait dans une situation financière difficile.
Ce faisant, elle ne démontre pas en quoi ses intérêts seraient mis en péril par le
retard apporté à une solution provisoire. Dès lors que la nécessité d’une
protection provisionnelle immédiate n’est pas rendue vraisemblable, l’appel doit être
rejeté sur ce point.
6.
6.1
En conclusion, l’appel doit
être partiellement admis et l’ordonnance réformée dans le sens des considérants
qui précédent.
6.2
Dès lors qu’aucune des
parties n’obtient entièrement gain de cause (art. 106 al. 2 CPC), les frais judiciaires de
deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 65 al. 1 TFJC [tarif des frais judicaires
civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront répartis par moitié et les dépens
compensés. L’intimée versera dès lors à l’appelante la somme de 400 fr.
à titre de restitution partielle de l’avance de frais fournie par celle-ci (art. 111 al. 2
CPC).
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
L’ordonnance est modifiée comme il suit aux chiffres II, III et IV de son dispositif comme
il suit :
II.
supprimé.
III.
supprimé.
IV.
supprimé.
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs),
sont mis à la charge de l’appelante Y.________SA par
400
fr. (quatre cents francs) et à la charge de M.________SA par 400 fr. (quatre cents francs).
IV.
L’intimée M.________SA versera à l’appelante Y.________SA la somme de 400 fr. (quatre
cents francs) à titre de restitution partielle de l’avance de frais de deuxième instance.
V.
Les dépens sont compensés.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Jean-Emmanuel Rossel (pour Y.________SA),
‑
Me Julien Guignard (pour M.________SA),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :