vd_findinfo · HC / 2013 / 221 · 2013-02-26 · fr

DIVORCE, ACTION EN MODIFICATION, MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, ENFANT | 308 al. 1 let. b CPC (CH), 308 al. 2 CPC (CH), 310 CPC (CH), 312 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.02.2013 HC / 2013 / 221

TRIBUNAL
CANTONAL
TD12.037833-130313
115
JUGE
DELEGUé DE LA cour d'appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
26 février 2013
___________________
Présidence
de               M.
Winzap
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Perret
*****
Art.
308 al. 1 let. b et al. 2, 310, 312 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.P.________
,
à Lausanne, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 21 janvier
2013 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant
d'avec
B.P.________
,
à Lausanne, intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 janvier 2013, dont les motifs ont été notifiés
aux parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a
modifié dès le mois de décembre 2012 et jusqu'à droit connu sur la procédure
au fond le chiffre III de la convention du 22 décembre 2010, présent au chiffre Il du jugement
de divorce du 22 juillet 2011, en ce sens que le requérant A.P.________ contribuera à l'entretien
de son enfant C.P.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle d'un montant de 300
fr. (I), maintenu pour le surplus le jugement de divorce du 22 juillet 2011 (II), dit que les frais et
dépens de la procédure provisionnelle suivent le sort de la cause au fond (III), arrêté
l'indemnité d'office de l'avocate Micaela Vaerini Jensen, conseil d'office du requérant, à
1'534 fr. 50 (IV), dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de
l'art. 123 CPC, tenu au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mise à la charge de
l'Etat (V) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire (VI).
En droit, le premier juge a en substance retenu que le fait que le requérant A.P.________ émargeait
depuis le 1
er
septembre 2012 au revenu d'insertion, son minimum vital, arrêté à 1'200 fr. selon les
lignes directrices en matière de poursuite, étant dès lors tout juste couvert, de sorte
qu'il ne parvenait plus à s'acquitter du montant de la contribution mise à sa charge pour l'entretien
de son fils C.P.________, constituait une modification notable de sa situation financière justifiant
d'examiner l'éventualité d'une modification de la contribution d'entretien précitée.
Le premier juge a toutefois considéré que le requérant n'avait pas apporté la preuve
d'avoir investi toute sa volonté dans la recherche d'un emploi depuis le 1
er
septembre 2012 et que, si celui-ci fournissait tous les efforts que l'on était en droit d'attendre
de lui, il pourrait, à tout le moins, trouver assez rapidement un emploi dans un secteur n'exigeant
pas de compétence spécifique. Partant, le premier juge a ramené
ex
aequo et bono
le montant de la pension due par
le requérant à un montant de 300 fr., correspondant à la moitié de l'entretien de
l'enfant, et ce dès le mois de décembre 2012 et jusqu'à droit connu sur la procédure
au fond.
B.
Par acte du 31 janvier 2013, A.P.________ a interjeté
appel contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa
réforme en ce sens que, "
dès
le mois de décembre 2012 et jusqu'à droit connu sur la procédure au fond, le chiffre III
de la convention du 22 décembre 2010, présent au chiffre II du jugement de divorce du 22 juillet
2011, est modifié en ce sens que le versement de la pension en faveur de C.P.________, est suspendu
";
subsidiairement, l'appelant a conclu à l'annulation de l'ordonnance entreprise et au renvoi de la
cause au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne pour nouvelle instruction et
nouvelle décision. L'appelant a produit un bordereau de pièces.
Par ailleurs, l'appelant a requis l'octroi de l'assistance judiciaire. Par lettre du 15 février
2013, le juge délégué de la cour de céans a informé l'appelant qu'il était
dispensé de l'avance de frais en l'état, la décision définitive sur l'assistance
judiciaire étant réservée.
L'intimée B.P.________ n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
A.P.________, né le [...] 1968, et B.P.________, née [...] le [...] 1975, tous deux de nationalité
sénégalaise, se sont mariés le [...] 2002 à Winterthur.
Un enfant est issu de cette union, C.P.________, né le [...] 2003.
2.
Par jugement du 27 juillet 2011, devenu définitif et exécutoire dès le 15 septembre
2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a notamment prononcé le
divorce des époux et ratifié pour valoir jugement la convention du 22 décembre 2010 et
son avenant du 3 mars 2011, tels que modifiés à l'audience du 1
er
avril 2011, et ainsi libellés :
"I.
L'autorité parentale et la garde sur l'enfant C.P.________, né le [...] 2003, sont attribuées
à la mère B.P.________.
[…]
III.
M. A.P.________ contribuera à l'entretien de son enfant C.P.________ par le régulier versement
d'une pension mensuelle d'un montant de :
-
Fr. 650.- (six cent cinquante francs), jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 12 ans
révolus;
-
Fr. 700.- (sept cents francs), dès cette date et jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge
de 15 ans révolus;
-
Fr. 750.- (sept cent cinquante francs), dès cette date et jusqu'à ce que l'enfant ait atteint
sa majorité, sous réserve de l'application de l'article 277 al. 2 CC.
Les
allocations familiales sont versées en sus.
Les
montants mentionnés ci-dessus sont payables d'avance le premier de chaque mois en mains de Mme B.P.________.
[…]".
3.
A.P.________ ne s'acquittant pas ou uniquement partiellement des contributions d'entretien en faveur
de son fils, B.P.________ a fait appel au Service de prévoyance et d'aide sociales, Bureau de recouvrement
et d'avances de pensions alimentaires. Par acte du 24 novembre 2010, elle a cédé ses droits
à l'Etat de Vaud sur les pensions alimentaires futures, aux fins de permettre au Service précité
de suivre à leur recouvrement. Elle a également cédé ses droits sur les pensions
échues dans les six mois antérieurs à son intervention.
Le montant à recouvrer pour la période du 1
er
janvier au 31 octobre 2012 est de 2'600 fr., selon commandement de payer du 5 novembre 2012. Au cours
de cette période, six mensualités de 650 fr. ont été prélevées directement
sur les indemnités de chômage perçues par A.P.________.
4.
a)
Par requête de mesures provisionnelles et de mesures superprovisionnelles du 10 décembre 2012
adressée au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le
président), A.P.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
A
titre de mesures superprovisionnelles :
I.
Le versement de la pension en faveur de C.P.________, fixée au point III de la convention sur les
effets accessoires du divorce du 22 décembre 2010, est suspendu dès décembre 2012 et jusqu'à
droit connu sur le fond.
A
titre de mesures provisionnelles :
I.
Le versement de la pension en faveur de C.P.________, fixée au point III de la convention sur les
effets accessoires du divorce du 22 décembre 2010, est suspendu dès décembre 2012 et jusqu'à
droit connu sur le fond."
L'intimée B.P.________ n'a pas procédé.
Le 12 décembre 2012, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
b)
Par demande en modification de jugement de divorce du 18 décembre 2012 adressée au président,
A.P.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I.
Le chiffre III de la convention sur les effets accessoires du divorce du 22 décembre 2010 est
modifié dans les sens que la pension due à C.P.________ est réduite dès et y compris
le mois d'août 2012 selon précisions données en cours d'instance."
B.P.________ n'a pas procédé.
c)
Les parties se sont toutes deux présentées, assistées de leurs conseils respectifs, à
l'audience de conciliation et de mesures provisionnelles tenue par le président le 14 janvier 2013.
Le requérant a produit un lot de pièces. La conciliation, tentée, a échoué tant
concernant la demande au fond que s'agissant des mesures provisionnelles.
d)
Le bénéfice de l'assistance judiciaire a été accordé à chacune des parties
pour la procédure de première instance.
5.
a)
Au moment du jugement de divorce, A.P.________ était au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage.
Bénéficiant d'un gain assuré de 5'571 fr., il percevait ainsi un montant mensuel net de
4'100 francs. Depuis le 1
er
septembre
2012, il se trouve au bénéfice du revenu d'insertion, des prestations d'un montant de 2'382
fr. par mois lui étant allouées, loyer par 1'140 fr. inclus.
A l'audience du 14 janvier 2013, A.P.________ a déclaré qu'avant sa période de chômage,
il travaillait en qualité d'auxiliaire d'imprimerie en art graphique, percevant alors un revenu
mensuel net de l'ordre de 5'000 francs. Interrogé sur ses recherches d'emplois, il a annoncé
avoir recherché activement du travail par le biais du chômage, sans rencontrer le succès
espéré. Le premier juge a retenu que l'intéressé n'avait pu convaincre le tribunal
concernant ses recherches d'emploi depuis qu'il émargeait au revenu d'insertion, ayant tout au plus
articulé se donner un délai maximal pour en trouver un, faute de quoi il retournerait au Sénégal.
b)
B.P.________ travaille au [...] en qualité de secrétaire de direction médicale. Elle a
déclaré à l'audience du 14 janvier 2013 que son fils C.P.________ se trouvait alors au
Sénégal, dans sa famille, qu'il y était scolarisé depuis le mois de septembre 2012
mais que son retour en Suisse était prévu pour les vacances de février, moment où
elle déciderait de la suite à donner à ses études. Elle a indiqué que les coûts
d'entretien et d'écolage de C.P.________ nécessitaient qu'elle envoie mensuellement une somme
de 600 francs.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles
pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant
la protection de l'union conjugale et donc notamment à l'art. 271 CPC qui prévoit l'application
de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des
conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr.,
l'appel est recevable. Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
2.
a)
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). Il
appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte
que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf. citées). Toutefois,
des novas peuvent être en principe librement introduits dans les causes régies par la maxime
inquisitoire illimitée, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. pp. 136-137;
Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 296 CPC et les réf. citées).
En effet, dans les causes touchant au sort des enfants et aux conséquences pécuniaires de celui-ci,
le droit fédéral impose la maxime d'office et la maxime inquisitoire. Avant l'entrée en
vigueur du CPC, ces exigences étaient fixées à l'art. 145 al. 1 aCC (Code civil suisse
du 10 décembre 1907; RS 210), qui avait codifié la jurisprudence antérieure (cf. Message,
in FF 1996 I, pp. 1 ss, spéc. p. 148; ATF 122 III 404 c. 3d, JT 1998 I 46; ATF 120 II 229 c. 1c;
ATF 119 II 201 c. 1; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 455 CPC-VD [Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre
1966, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010]), ainsi qu'à l'art. 455 CPC-VD; ces mêmes
exigences sont désormais ancrées à l'art. 296 al. 1 et 3 CPC. Le juge doit ainsi statuer
d'office sur les questions touchant au sort des enfants et aux conséquences pécuniaires de
celui-ci, sans être limité par les moyens et conclusions des parties, et ordonner toutes preuves
utiles à l'établissement d'un état de fait suffisant (ATF 122 III 404 précité;
ATF 120 II 229 précité; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, n. 736 p.
160 et n. 875 p. 189; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, nn. 10 et
11 ad art. 145 CC; Poudret/Haldy/ Tappy, op. cit., n. 1 ad art. 3 CPC-VD; Jeandin, op. cit., nn. 2 ss
et 14 ss ad art. 296 CPC).
La cause étant en l'espèce soumise à la maxime inquisitoire illimitée vu qu'elle
porte sur l'entretien d'un enfant mineur, les pièces produites par l'appelant sont recevables, sans
qu'il importe de savoir si elles auraient ou non pu être produites en première instance.
c)
Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après
une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve
immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3
in
limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2
in
fine
; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3).
3.
a)
Seule est litigieuse la contribution due par l'appelant pour l'entretien de l'enfant des parties.
Ex
aequo et bono
, le premier juge a réduit la
pension à 300 francs par mois, montant dont l'appelant fait valoir qu'il entame son minimum vital,
par 1'200 fr., dès lors que, après paiement du loyer par 1'400 fr., il ne lui reste que 1'242
fr. à disposition sur le montant de 2'382 fr. dont il bénéficie au titre du revenu d'insertion.
Il est exact de dire qu'une pension mensuelle de 300 fr. entame arithmétiquement parlant le minimum
vital de l'appelant. Mais l'appelant perd de vue que le premier juge a considéré qu'il pouvait
réaliser un revenu qui lui permettrait de payer cette pension, très modeste. Le premier juge
a ainsi fait application de la théorie du revenu hypothétique.
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier.
Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Une telle imputation ne revêt
pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne
afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1,
publié in SJ 2011 I 177). Les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique
sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales. En droit de la famille,
lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières
modestes, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à
la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Celui-ci peut ainsi notamment
se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les
règles prévalant en matière d'assurance sociale. Il faut par conséquent aussi tenir
compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle achevée et se
situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 c. 3.1, JT 2011 II 486; TF 5A_21/2012 du 3 mai
2012 c. 3.3; TF 5A_588/2010 du 12 janvier 2011 c. 2.3). Les parents doivent dès lors s'adapter tant
du point de vue professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale
leur capacité de travail (TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 c. 5, in FamPra.ch 2013 p. 236).
A cet égard, le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension ou l'octroi
d'un revenu d'insertion constitue tout au plus un indice permettant de retenir, en fait, qu'une personne
a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter de se trouver sans revenus
et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver un emploi (TF 5A_248/2011 du 14 novembre 2011
c. 4.1, in FamPra.ch 2012 p. 500; TF 5A_99/ 2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.2; TF 5A_724/2009 du 26
avril 2010 c. 5.3, in FamPra.ch 2010 p. 673).
Il n'y a rien à redire à l'application de la théorie du revenu hypothétique en l'espèce.
Il y a lieu de relever ainsi que l'appelant est dans la force de l'âge et qu'il ne conteste pas
être en bonne santé. Lorsqu'il travaillait, il percevait un revenu de 5'500 fr. par mois; il
n'établit pas avoir cherché du travail après sa période de chômage. Cela étant,
on peut raisonnablement exiger de l'appelant qu'il exerce une activité lucrative – que ce
soit dans le même domaine que précédemment ou dans un secteur faisant appel à des
compétences analogues, voire dans une catégorie de postes n'exigeant pas de formation professionnelle
achevée et se situant dans la tranche des bas salaires – afin de remplir ses obligations,
et ses possibilités de retrouver un emploi apparaissent réelles. A cet égard, en arrêtant
le montant de la pension litigieuse à 300 fr., le premier juge a très largement tenu compte
du fait que l'appelant ne pourrait peut-être pas retrouver un travail aussi rémunérateur
qu'auparavant d'une part, et d'autre part, du fait que l'enfant des parties vivait en l'état au
Sénégal, pays dans lequel le coût de la vie est notoirement plus bas qu'en Suisse.
Le raisonnement du premier juge échappe par conséquent à la critique.
b)
L'appelant fait encore grief au premier juge de n'avoir pas actualisé les éléments relatifs
à la situation de la mère de l'enfant. Il ne prétend cependant pas que la situation financière
de l'intimée a notablement changé. Le premier juge n'avait dès lors pas à l'instruire,
s'agissant d'une action en modification de divorce où seuls les changements notables comptent (art.
129 al. 1 CC).
Partant, le moyen doit être rejeté.
c)
L'appelant fait enfin valoir que sa nouvelle épouse au Sénégal donnera naissance à
un enfant au mois de mai 2013. Il réclame que cet élément soit pris en compte dans le
calcul de la pension à verser à l'enfant C.P.________.
En l'état, il y a lieu de relever que l'enfant à naître n'est pas encore né, et que
la question pourra être réexaminée en temps voulu. Prématuré, le moyen de l'appelant
doit dès lors être rejeté.
4.
En définitive, l'appel doit être rejeté, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, et l'ordonnance
entreprise doit être confirmée.
La requête d'assistance judiciaire déposée par l'appelant est rejetée, la cause étant
d'emblée dénuée de chances de succès (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de
l'appelant (art. 106 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance, l'intimée n'ayant pas été
invitée à se déterminer.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L'appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l'appelant A.P.________.
V.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
27 février 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Micaela Vaerini Jensen (pour A.P.________),
‑
Me Matthieu Genillod (pour B.P.________).
Le juge délégué de la Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
inférieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :