vd_findinfo · ML / 2011 / 86 · 2010-06-17 · fr

CÉDULE HYPOTHÉCAIRE, CRÉDIT HYPOTHÉCAIRE, GAGE IMMOBILIER, MAINLEVÉE PROVISOIRE | 82 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 17.06.2010 ML / 2011 / 86

257
COUR
DES POURSUITES ET FAILLITES
________________________________________________
Séance
du 17 juin 2010
__________________
Présidence
de              M.
M U L L E R, président
Juges
:               MM.
Bosshard et Denys
Greffier
:               Mme
Joye
*****
Art.
82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant en audience publique en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
A.D.________
,
à [...], contre le prononcé de mainlevée rendu le 2 septembre 2009, à la suite de
l’audience du
28 août 2009, par
le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut, dans le cadre de la poursuite n°
5'041'513 de l’Office des poursuites de l’arrondissement de Vevey dirigée contre le
recourant à la réquisition d’
E.________
SA
, à Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Le 19 mai 2009, l'Office
des poursuites de l’arrondissement de Vevey a notifié à A.D.________, à la réquisition
d’E.________ SA, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier
n° 5'041'513 portant sur les sommes de 2’700'000 fr. plus intérêt à 10 % l’an
dès le 18 avril 2009 et de 500'000 fr. plus intérêt à 10 % l’an dès le
18 avril 2009.  La cause de l’obligation invoquée et la désignation de l’immeuble
étaient les suivantes :
«
Titre
de la créance ou cause de l’obligation :
Montant dû
au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF [...] remis en pleine propriété
selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en 1
er
rang la parcelle désignée sous objet du gage.
Montant dû
au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF [...] remis en pleine propriété
selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en 2
ème
rang la parcelle désignée sous objet du gage. Ces titres garantissent les engagements souscrits
par les codébiteurs sous la relation no [...] et totalisant 17'158'741.86 CHF conformément
à notre correspondance du 12 février 2009. Ces engagements sont également garantis par
d’autres immeubles faisant l’objet de poursuites distinctes. Créances exigibles au remboursement.
Désignation
de l’immeuble :
Parcelle RF
[...], consistant en place-jardin et habitation d’une surface totale de 301 m2. Propriété
en mains communes de Monsieur A.D.________ et Madame B.D.________».
Le poursuivi a formé opposition totale.
Le 30 juin 2009, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l’opposition. A l’appui
de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer précité, les pièces
suivantes :
-
une convention de crédit-cadre conclue les 6 et 11 septembre 2006, sous n° de relation [...],
par laquelle E.________ SA a accordé à A.D.________ et B.D.________, solidairement entre eux,
une limite de crédit d’un montant maximum de 17'443'177 fr. pour le financement d’objets
immobiliers ; le contrat prévoyait notamment que l’utilisation de la limite de crédit
se ferait sous forme d’hypothèque fixe d’un montant minimum de 1'000'000 fr. d’une
durée de un à sept ans, que le décompte avec débit des intérêts aurait
lieu quatre fois par année, à la fin de chaque trimestre civil, alors que celui du capital
et des intérêts serait établi à l’échéance, que le calcul des intérêts
s’effectuerait sur la base de l’usance 365/360, c’est-à-dire en fonction du nombre
de jours effectif par mois pour une année de 360 jours, que l’amortissement serait de 46'000
fr. payables trimestriellement, la première fois le 30 septembre 2006, et que toutes les prétentions
d’E.________ SA, y compris les intérêts échus et courants ainsi que les commissions,
seraient couvertes par des sûretés, notamment le transfert de propriété à fin
de garantie, conformément à un formulaire séparé «Transfert de propriété
à fin de garantie», des cédules hypothécaires au porteur suivantes :
-               trois cédules de
3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr. grevant en 1
er
et parité de rang la parcelle [...],
-               une cédule de 2'500'000
fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...],
-               deux cédules de
2'700'000 fr. et 500'000 fr. grevant respectivement en 1
er
et 2
ème
rang la parcelle [...],
-               une cédule de 400'000
fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...],
-               une cédule de 205'000
fr. grevant en 1
er
rang les parts de propriété par étages
[...],
-               une cédule de 219'300
fr. grevant en 1
er
rang les parts de propriété par étages
[...],
-               une cédule de 3'800'000
fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...];
cet
acte contient en particulier la disposition suivante :
«
10.
Résiliation
10.1
Résiliation ordinaire
Le preneur
de crédit est en droit de résilier la présente convention de crédit à tout moment
avec effet immédiat.
E.________
SA est en droit de résilier la présente convention de crédit à tout moment avec effet
immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à disposition, selon sa propre
appréciation du cas d’espèce et sans indication de motifs.
La résiliation
entraîne l’annulation immédiate de la part de la limite de crédit non utilisée.
Dans la mesure où il a été fait usage de la limite, le remboursement des montants déjà
utilisés est exigible comme suit :
Hypothèque
fixe E.________ SA
à l’échéance
de la durée convenue
10.2
Résiliation extraordinaire
Le preneur
de crédit est en droit, en tout temps, moyennant respect d’un délai de préavis de
30 jours civils, de résilier la présente convention de crédit et de rembourser en tout
ou partie les montants utilisés. Si le remboursement anticipé intervient pendant une période
de taux fixe ou à une autre date que celle initialement convenue pour le remboursement, une indemnité
calculée conformément à la clause ci-dessous «Indemnité en cas de résiliation
anticipée» sera due et exigible au jour du remboursement anticipé.
E.________
SA est en droit, en tout temps, de résilier la présente convention de crédit avec effet
immédiat et de provoquer ainsi l’exigibilité immédiate de toutes les parts utilisées
du crédit y compris les intérêts échus, les commissions, les frais, etc. –
indépendamment de la durée respective des parts de crédit octroyées -, ainsi que
d’exiger leur remboursement sans délai, lorsque :
1)
le preneur de crédit est en demeure depuis
plus de 30 jours civils – envers E.________ SA ou un tiers (y compris envers un éventuel acquéreur
des créances découlant du contrat de crédit) – pour le paiement des intérêts,
des commissions et/ou du capital ou que d’éventuels dépassements de crédit n’ont
pas été régularisés par un paiement dans le délai imparti par E.________ SA
ou n’ont pas été garantis de façon appropriée.
2)
le preneur de crédit se voit imposer par
décision de l’autorité l’obligation de prendre (notamment dans le domaine de la
protection de l’environnement) des mesures d’assainissement susceptibles d’influencer
de façon déterminante sa rentabilité financière.
3)
les sûretés fournies risquent, selon
l’appréciation faite par E.________ SA, de perdre une grande partie de leur valeur ou l’ont
déjà perdue.
4)
le preneur de crédit est en cessation de
paiement ou que la situation de revenu ou de fortune du preneur de crédit s’est fortement
dégradée.
5)
les rapports de propriété sur les bien-fonds
qui servent de sûreté se sont modifiés en tout ou en partie.
6)
le preneur de crédit viole d’autres
engagements stipulés dans la convention de crédit.»
-
un acte de transfert de propriété à fin de garantie, signé les mêmes jours par
les preneurs de crédit A.D.________ et B.D.________, remettant à E.________ SA les cédules
hypothécaires énumérées ci-dessus ; cet acte contient en particulier les stipulations
suivantes :
«1. E.________
SA reçoit et acquiert la propriété des cédules et obligations hypothécaires
(ci-après les titres hypothécaires) mentionnées dans le présent acte.
Ces titres
hypothécaires sont remis à la banque en propriété fiduciaire aux fins de garantir
l’exécution de toutes créances (en capital, intérêts, commissions et frais
etc – ci-après les créances résultant ou issues des crédits), issues des contrats
que le/les preneur(s) de crédit a/ont conclus, ou viendra ultérieurement à conclure, dans
le cadre des relations d’affaires déjà existantes, avec l’une ou l’autre
des succursales d’E.________ SA.
2. Le/Les preneur(s)
de crédit déclare/déclarent, pour le cas où les titres hypothécaires transférés
à titre de sûreté ne le désignent pas comme débiteur, reprendre les dettes que
constatent ces mêmes titres hypothécaires.
Le/Les preneur(s)
de crédit reconnaît/reconnaissent ainsi devoir àE.________ SA le montant nominal de chaque
titre hypothécaire ainsi que – sans égard à d’éventuelles clauses contraires
figurant dans les titres – les intérêts courants et les intérêts échus
de trois années au taux de 10 % l’an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre.
Lorsqu’ils sont plusieurs, les débiteurs des titres répondent solidairement des engagements
en découlant.
Celui/Ceux
que les titres remis en garantie désignent comme débiteur n’assume/assument toutefois
envers E.________ SA aucune obligation dérivant de ces titres lorsqu’il/ils n’est/ne
sont pas, dans le même temps, preneur(s) de crédit.
3. E.________
SA est en droit, plutôt que d’exiger l’exécution des créances de crédits
devenues exigibles, de faire directement valoir les créances qu’incorporent les titres hypothécaires
remis à titre de garantie. Dans un tel cas, E.________ SA est dispensée de dénoncer, par
avis supplémentaire, les créances dérivant des titres (toute disposition cantonale impérative
étant réservée).
4. Dès
l’exigibilité, fut-elle seulement partielle, de l’une des créances résultant
des crédits, E.________ SA est en droit d’exiger l’exécution des créances
hypothécaires constituées en garantie et, pour atteindre ce but, de requérir soit une
poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, soit une poursuite en réalisation de gage
immobilier, soit encore une vente de gré à gré des titres hypothécaires, toute faculté
étant dans ce dernier cas accordée à E.________ SA pour se porter elle-même acquéreuse.
Lorsque E.________ SA exerce son droit d’acheter elle-même les titres, les créances en
capital et intérêts qu’ils incorporent deviennent exigibles dès l’acquisition
des titres par E.________ SA sans qu’il soit besoin d’une dénonciation formelle (toute
disposition cantonale impérative demeurant réservée).
E.________
SA conserve en outre la liberté d’exiger la réalisation des titres ou du/des immeuble(s)
grevé(s) et sans perdre pour cela aucun de ses droits sur les titres constitués en garantie,
de procéder au remboursement direct de tout ou partie de ses créances de crédit devenues
exigibles au moyen d’une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite. En cas de pluralité
de créances de crédits et de titres hypothécaires, E.________ SA décide seule de
l’ordre prioritaire dans lequel créances et titres seront amortis, ou réalisés.
(…).»
-
une copie des cédules hypothécaires suivantes, accompagnées le cas échéant d’avis
de reprise de dette par les seuls A.D.________ et B.D.________ ensuite d’une cession de parts indivises
intervenue par acte notarié [...] du 2 mai 2005, les autres cohéritiers cédants étant
la veuve et les enfants de [...]:
-
cédules n° [...] de 3'500'000 fr., n° 1999/007701 de 2'500'000 fr. et
n°
[...] de 2'100'000 fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...], prévoyant un taux d’intérêt maximal de 10 %,
-               cédule n°
[...] de 2'500'000 fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...], prévoyant un taux d’intérêt maximal de 8 %,
-               cédules n°
[...] de 2'700'000 fr. et n° [...] de 500'000 fr. grevant respectivement en 1
er
et 2
ème
rang la parcelle [...], prévoyant respectivement des taux d’intérêt  de 8 %
et 10 % maximum,
-               cédule n°
[...] de 400'000 fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...], prévoyant un taux d’intérêt maximal de 8 %,
-               cédule n°
[...] de 205'000 fr. grevant en 1
er
rang les parts de propriété par étages [...], prévoyant un taux d’intérêt
maximal de 8 %,
-               cédule n°
[...] de 219'300 fr. grevant en 1
er
rang les parts de propriété par étages [...], prévoyant un taux d’intérêt
maximal de 8 %,
-               cédule n°
[...] de 3'800'000 fr. grevant en 1
er
rang la parcelle [...], prévoyant un taux d’intérêt maximal de 10 % ;
-
une copie en deux exemplaires d’une lettre adressée le 12 décembre 2008 par la poursuivante
au précédent conseil du poursuivi, faisant référence à un entretien de la veille
au cours duquel ce dernier lui avait demandé de patienter jusqu’à la fin du mois de janvier
2009, accédant à cette requête à la condition que le poursuivi A.D.________ et Me
[...], représentant de sa sœur B.D.________, reconnaissent l’existence d’une créance
en prêt hypothécaire exigible et due d’un montant de 5'994'000 fr. au 30 septembre 2008
avec intérêt à 4 % l’an dès cette date sur le compte [...] et d’une créance
en prêt hypothécaire exigible et due d’un montant de 8'000'000 fr. au 3 novembre 2008
avec intérêt à 4 % l’an dès le 4 novembre 2008 sur le compte [...]; une copie
de cette lettre est contresignée par Me [...] et l’autre par le poursuivi personnellement
qui a accompagné sa signature de diverses observations ;
-
une lettre de dénonciation de la relation n° [...] du 12 février 2009 ainsi libellée :
«Messieurs,
Nous nous référons
à notre courrier du 10 octobre 2008 dans lequel nous vous faisions parvenir une convention de crédit
définissant les modalités contractuelles de notre prêt
n°
[...].
Malgré
un premier entretien en décembre 2008 et un second en janvier 2009 qui se sont déroulés
[...] entre Monsieur A.D.________, Me [...] et le soussigné de gauche, il n’a pas été
possible d’obtenir l’accord de Monsieur A.D.________ sur les modalités de nos relations
futures.
Un délai
pour l’acceptation de notre offre jusqu’au 31 janvier 2009 avait été accordé.
Aucune suite n’ayant été donnée à nos propositions, nous considérons qu’elles
sont rejetées. Elles sont désormais caduques.
Dans ces conditions,
nous nous voyons contraints de résilier notre convention de crédit cadre du 6 septembre 2006,
et de demander le remboursement de nos prêts déjà échus pour le
31
mars 2009.
S’agissant du prêt de 3'035'177.-
CHF, il sera échu le
17
avril 2009,
conformément à notre confirmation
hypothécaire du 21 mai 2008.
Le décompte
suivant détaille le solde en notre faveur à ces deux dates :
Prêt hypothécaire
n°
CHF
CHF
[...]
Capital
8'000'000.00
Intérêts du 01.01.2009 au 31.03.2009 à 4 %
80'000.00
[...]
Capital
5'948'000.00
Intérêts du 01.01.2009 au 31.03.2009 à 4 %
59’480.00
Total
au 31 mars 2009
14'087'480.00
[...]
Intérêts du 01.01.2009 au 31.03.2009 à 4 %
30'351.75
30'351.75
Capital
3'035'177.00
Intérêts du 01.04.2009 au 17.04.2009 à 4 %
5'733.11
Total
au 17 avril 2009
3'040'910.11
Tout extrait
de compte ou avis bancaire qui pourrait vous parvenir suite à la présente dénonciation
ne vous est adressé qu’à titre purement informatif et ne saurait constituer une reconduction
tacite du prêt anciennement en vigueur.
Nous vous prions
de nous verser les montants susmentionnés sous bonne valeur, faute de quoi nous procéderons
au recouvrement de notre créance par la voie légale sans nouvel avis de notre part.
(…).»
-
la copie de sept réquisitions de poursuite en réalisation de gage immobilier adressées
le 21 avril 2009 à l’Office des poursuites de l’arrondissement de Vevey pour les six
premières d’entre elles et à l’Office des poursuites de l’arrondissement
de Montreux pour la dernière, concernant les sept bien-fonds précités, la poursui-vante
se prévalant des dix cédules hypothécaires énumérées ci-dessus,
-
une copie de l’acte notarié précité, datant du mois de mars 2005, par lequel les
hoirs de [...] sont sortis de l’indivision de la succession de [...] ; l’art. 2 de cet
acte prévoit que B.D.________ et A.D.________ sont dorénavant les seuls codébiteurs solidaires
de l’ensemble des dettes considérées ainsi que des dettes incorporées dans les cédules
hypothécaires précitées.
2.
Par prononcé du 2 septembre 2009, rendu à la suite d’une audience tenue le 28 août
2009, le Juge de paix du district de la Riviera – Pays-d’Enhaut a prononcé la mainlevée
provisoire de l’opposition à concurrence de 2’700'000 fr. plus intérêts au
taux de 8 % l’an dès le 18 avril 2009 et de 500'000 fr. plus intérêts au taux de
10 % l’an dès le 18 avril 2009 (I), constaté l’existence du droit de gage (II),
arrêté à 1’800 fr. les frais de justice de la partie poursuivante (III) et dit que
le poursuivi devait verser à celle-ci la même somme à titre de dépens (IV).
Le prononcé motivé a été adressé pour notification aux parties le
1
er
octobre 2009. Le poursuivi l’a reçu le 6 octobre 2009.
Le premier juge a considéré en substance que les cédules hypothécaires invoquées
à l’appui de la présente poursuite, remises en propriété aux fins de garantie
à la poursuivante, constituaient bien des reconnaissances de dette pour les créances abstraites
incorporées dans les cédules dont elle était titulaire et dont le poursuivi était
le débiteur. D’après le premier juge, ces créances étaient exigibles au jour
du dépôt de la réquisition de poursuite car les parties avaient prévu que la créance
abstraite était exigible dès que la créance causale le devenait et cette dernière
avait été dénoncée dans le délai de six semaines de l’art. 318 CO, applicable
à défaut de connaître le délai prévu dans les contrats d’hypothèques
fixes qui n’avaient pas été produits, les dispositions sur la résiliation extraordinaire
du crédit cadre ne pouvant s’appliquer à défaut pour la poursuivante d’avoir
établi la réalisation d’une des conditions prévues.
3.
A.D.________ a recouru par acte du 15 octobre 2009, concluant, avec suite de frais et dépens, à
l’annulation du prononcé attaqué (1), ainsi qu’à sa réforme en ce sens
que la requête de mainlevée est rejetée et l’opposition confirmée (2.1), à
ce qu’il soit constaté que la gérance légale n’a plus lieu d’être
(2.2), et subsidiairement à la confirmation de l’opposition et au rejet de la mainlevée,
dans la mesure que justice dira (3).
Le recourant a déposé un mémoire ampliatif le 15 janvier 2010 ; il n’a développé
que des moyens de réforme et n’a repris que les conclusions 2.1 et 2.2 de son acte de recours.
L’intimée a produit un mémoire responsif le 12 avril 2010, concluant, avec suite de frais
et dépens, au rejet du recours.
En droit
:
I.
Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix jours de l’art.
57 al. 1 LVLP. Le recourant n’a articulé aucun moyen de nullité dans son mémoire
ampliatif, de sorte que son recours ne tend plus qu’à la réforme du prononcé entrepris
(art. 465 al. 3 CPC applicable par renvoi de l’art. 58 al. 1 LVLP ; Poudret/ Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, n. 2 ad art. 465 CPC). Il est recevable à ce titre (art. 461 ss
CPC, applicables par renvoi de l’art. 58 LVLP).
II.
a)
Le poursuivant dont la poursuite est frappée
d’opposition peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette,
requérir la mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP). Constitue une reconnaissance
de dette l’acte authentique ou sous seing privé d’où résulte la volonté
du poursuivi de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée,
ou aisément déterminable, et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition,
§ 1; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, n. 29 ad art. 82 LP ; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118 ; ATF 122 III 125 c.
2, JT 1998 II 82). Pour qu’un écrit public, authentique ou privé ou qu’un ensemble
d’écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d’un examen
sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir des sûretés,
donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette
n’est pas pure et simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter
la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron,
op. cit., n. 40 ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnais-sance de dette et titre
à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de l’opposition que
si le montant de la prétention déduite en poursuite est chiffré de façon précise
dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé auquel la reconnais-sance se rapporte ;
cette indication chiffrée doit permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer
à des calculs compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).
b)
Dans
une poursuite en réalisation de gage immobilier, la cédule hypothécaire – comme
la lettre de rente – est une reconnaissance de dette abstraite et un titre à la mainlevée
provisoire de l’opposition que ce soit la prétention déduite en poursuite et/ou le droit
de gage allégué qui soient contestés, mais pour autant que la créance hypothécaire
ait été dénoncée au remboursement conformément à l’art. 844 CC (Gilliéron,
op. cit., n. 64 ad art. 82 LP). Contrairement aux poursuites ordinaires, une poursuite en réalisation
de gage immobilier se continue par la réalisation du gage et non par la saisie ou la faillite du
poursuivi (art. 41 al. 1 et 154 LP). Ainsi, pour pouvoir obtenir la mainlevée de l’opposition
qui porte tant sur la créance que sur le droit de gage (art. 85 ORFI), le créancier doit faire
valoir dans la poursuite une créance assortie d’un droit de gage immobilier et l’opposition
devra être maintenue si le créancier n’établit pas par pièces tant sa créance
que son droit de gage (Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, p.
14 ; Jaques, Exécution forcée spéciales des cédules hypothécaires, in BlSchK
2001,
pp. 201 ss, p. 207 et les références
citées à la note infrapaginale n. 25 ; CPF,
7
septembre 2006/416 ; CPF, 27 avril 2006/172).
La créance incorporée dans une cédule hypothécaire doit clairement être distinguée
de la créance causale issue du rapport contractuel de base et résultant, par exemple, d’un
contrat de prêt (ATF 119 III 105, JT 1996 II 115 ; ATF 115 II 149 c. 3, rés. in JT 1989
I 583). Seule la créance incorporée dans la cédule hypothécaire jouit d’un
droit de gage immobilier et peut, par conséquent, fonder une poursuite en réalisation d’un
tel gage (BlSchK 2005 p. 185 ; JT 2004 II 70, BlSchK 2005 p. 190).
En vertu de l’art. 855 al. 1 CC, la constitution d’une cédule hypothécaire éteint
par novation l’obligation dont elle résulte et donne naissance à une créance nouvelle,
qui est abstraite, en ce sens qu’elle n’énonce pas sa cause. Tel est le cas lorsque
la cédule est constituée alors que les parties sont déjà créancière et
débitrice l’une de l’autre, notamment lorsqu’il s’agit de garantir par la
cédule un prêt déjà contracté. La nouvelle créance née de la constitution
de la cédule prend ainsi la place de l’ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III,
3
ème
éd., nn. 2932 ss, pp. 313 ss). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al.
2 CC) et les parties peuvent convenir d’une juxtaposition des deux créances, la créance
abstraite venant doubler la créance causale aux fins d’en faciliter et d’en garantir
le recouvrement (Gilliéron, Les titres de gage créés au nom du propriétaire, donnés
en cautionne-ment, dans l’exécution forcée selon la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, in Mélanges Paul Piotet, pp. 273 ss, spéc. pp. 297 et 300 ;
ATF 132 III 166
c. 6.2 ; ATF 119 III
105 précité, JT 1996 II 115).
Savoir si l’on est en présence d’une garantie directe ou d’une garantie fiduciaire
dépend du contenu du contrat passé entre les parties. Lorsque toutes les clauses obligationnelles
relatives aux intérêts, au remboursement et à la dénonciation de la créance
sont énoncées dans le titre que constitue la cédule, on est en présence d’une
garantie directe. Lorsqu’une convention séparée contient des clauses obligationnelles,
il faut la qualifier : si elle contient une mention qu’il s’agit-là de précisions
de la cédule, celle-ci constitue alors une garantie directe ; si, en revanche, elle est intitulée
prêt, compte-courant ou contrat de crédit et renvoie à la cédule hypothécaire
en tant que garantie, le rapport juridique de base subsiste et la cédule est remise à titre
de garantie fiduciaire (TF 5A_303/2009 du 5 août 2009
c.
3.4 in initio ; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in PJA 1994 pp. 1255
ss, pp. 1258-1259).
En l’espèce, il ne fait aucun doute qu’il existe bien des créances distinctes :
les cédules hypothécaires invoquées à l’appui de la présente poursuite
ont été établies le 11 septembre 1979, donc antérieurement à l’octroi
de la convention de crédit-cadre des 6 et 11 septembre 2006 qui précise que ces cédules
sont remises en garantie de prêts hypothécaires accordés au poursuivi et à sa codébitrice
solidaire comme, du reste, le stipule l’acte de transfert de propriété à fin de
garantie de ces cédules à la poursuivante. La créance abstraite n’a donc pas remplacé
la créance causale, mais elle est venue la doubler aux fins d’en faciliter et d’en garantir
le recouvrement. Dans le commandement de payer, la poursuivante s’est explicitement prévalu,
à juste titre, des créances abstraites, seules à même de faire l’objet d’une
poursuite en réalisation de gage immobilier, puisque seules assorties d’un droit de gage immobilier.
c)
La
qualité de propriétaire du titre hypothécaire est une condition indispensable pour être
reconnu titulaire de la créance incorporée dans le titre. Le créancier qui reçoit
une cédule hypothécaire au porteur comme cessionnaire – soit en pleine propriété,
soit à titre fiduciaire – devient titulaire de la créance et du droit de gage immobilier
incorporés dans le papier-valeur (art. 842 et 859 CC) ; il peut dénoncer la créance
au remboursement et, cas échéant, introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier.
En revanche, le créancier qui reçoit une telle cédule en nantissement n’est titulaire
que d’un droit de gage mobilier sur la créance incorporée. Certes, une cédule hypothécaire
au porteur est un titre au porteur au sens de l’art. 978 al. 1 CO et la simple détention des
titres visés par cette disposition légale suffit en principe pour exercer les droits qui leur
sont incorporés. Mais, en vertu de l’art. 906 al. 1 CC, seul le propriétaire d’une
créance engagée peut la dénoncer au remboursement ou en opérer le recouvrement (Steinauer,
op. cit.,
n. 3159c, pp 458-459). A moins
que ces facultés ne lui aient été spécialement octroyées par convention, le
créancier nanti d’une cédule hypothécaire au porteur ne peut dès lors pas exercer
les droits incorporés dans le titre (ATF 97 III 119, rés. in JT 1973 II 27 ; Denys, op.
cit., p. 8 ; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée,
in SJ 1995 pp. 101 ss, p. 105 ; TF 5C.249/2004 du 2 mars 2005 c. 2.2 et les réf. cit.) ;
il n’est pas titulaire de la créance (ATF 115 II 149 précité c. 2, rés. in
JT 1989 I 583) et ne pourra la dénoncer au remboursement – puis, au besoin, exercer une poursuite
en réalisation de gage immobilier – que s’il se la fait d’abord adjuger dans le
cadre d’une poursuite en réalisation de gage mobilier (TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 c. 3.1).
Conformément à l’art. 930 al. 1
CC, le possesseur d’une chose mobilière
en est présumé propriétaire. Cette règle s’applique notamment aux titres au
porteur, à l’égard desquels les présomptions des art. 930 ss CC valent tant pour
le droit sur le titre que pour le droit incorporé à celui-ci. A moins que sa possession ne
soit suspecte ou équivoque, le détenteur d’une cédule hypothécaire au porteur
qui s’en prétend propriétaire est dès lors présumé en avoir acquis la
propriété et, partant, être titulaire de la créance, garantie par un gage immobilier,
incorporée dans le papier-valeur (Favre/Liniger, op. cit., p. 106). Il peut opposer cette présomption
à quiconque, notamment au débiteur qui lui a remis la cédule, puisqu’il prétend
posséder à titre de propriétaire – et non en tant que titulaire d’un droit
réel restreint ou d’un droit personnel – et que la restriction prévue à l’art.
931 al. 2 in fine CC ne s’applique dès lors pas (ATF 54 II 244 c. 2, JT 1929 I 117 ;
TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 précité, c. 3.2.1).
Dans le cas présent, la poursuivante, qui a la possession des cédules hypothécaires dont
elle se dit propriétaire, est par conséquent présumée titulaire des droits incorporés
dans ces titres. Elle peut en outre se prévaloir de l’acte de transfert de propriété
à fin de garantie qui prévoit expressément qu’elle reçoit et acquiert la propriété
de ces cédules.
d)
La
cédule hypothécaire est un titre de mainlevée contre son débiteur, savoir contre
le débiteur de la créance abstraite en poursuite, et non contre le débiteur de la ou des
créance(s) causale(s) (CPF, 30 octobre 2003/379). Si elle comporte l’indication du débiteur,
la cédule constitue un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur mentionné
sur la cédule (ATF 129 III 12 c. 2.2 in initio, JT 2003 II 35). L’art. 832 al. 1 CC, applicable
par renvoi de l’art. 846 CC, prévoit que l’aliénation de l’immeuble hypothéqué
n’apporte, sauf convention contraire, aucun changement à l’obligation du débiteur
et à la garantie. Ainsi, la seule preuve de l’aliénation de l’immeuble n’emporte
pas par elle-même changement du débiteur de la dette garantie par le gage immobilier (ATF 121
III 256 c. 3a, rés. in JT 1996 I 187), de sorte que cette seule circonstance ne permet pas de prononcer
la mainlevée contre le nouveau propriétaire mentionné sur la cédule. Si la dette
a été reprise par un tiers, et que le changement de débiteur n’a pas été
inscrit sur le titre par le conservateur du registre foncier, il appartient à ce débiteur d’établir
- voire même seulement de rendre vraisemblable - la reprise de dette pour se libérer. Pour
ce faire, il bénéficie en cas d’acquisition de l’immeuble par un tiers avec reprise
de dette interne de la présomption d’acceptation du créancier qui résulte de l’art.
832 al. 2 CC (ATF 129 III 12 précité c. 2.2, JT 2003 II 35 et les réf. cit.). Le créancier
poursuivant peut aussi établir par la production d’autres actes que la cédule que le
nouvel acquéreur a repris la dette abstraite contenue dans la cédule (Denys, op. cit., p. 11).
Si la cédule ne comporte pas l’indication d’un débiteur, le créancier ne pourra
obtenir de même la mainlevée provisoire que s’il produit en plus de la cédule, une
copie légalisée de la pièce justificative contenant l’engagement du débiteur
(Denys, op. cit., p. 12 ; ATF 129 III 12 précité c. 2.5, JT 2003 II 35 et les réf.
cit.).
En l’espèce, le poursuivi s’est explicitement reconnu débiteur du montant nominal
des titres hypothécaires dans l’acte de transfert de propriété à fin de garantie
des 6 et 11 septembre 2006 ; en outre, la poursuivante a produit l’acte de sortie d’indivision
successorale dans lequel le poursuivi s’est notamment reconnu débiteur de la dette incorporée
dans les cédules hypothécaires produites par la poursuivante. Ces déclarations répondent
ainsi aux exigences posées par la jurisprudence quant à l’engagement du débiteur
d’une cédule ne comportant pas l’indication du débiteur.
e)
Dans
une poursuite en réalisation de gage immobilier fondée sur une cédule hypothécaire,
la mainlevée de l’opposition ne peut être prononcée que lorsque la cédule a
été dénoncée au remboursement et que son paiement était exigible au moment du
dépôt de la réquisition de poursuite (Denys, op. cit., p. 14 ; Foëx, Les actes
de disposition sur les cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution volontaire
et réalisation forcée, pp. 113 ss, p. 126 ; de Gottrau, Transfert de propriété
et cession à fin de garantie : principes, et application dans le domaine bancaire, in Sûretés
et garanties bancaires, CEDIDAC n° 33,
pp.
173 ss, pp. 211-212 ; Panchaud/Caprez, op. cit., § 14 et les réf. cit.).
L’art. 844 al. 1 CC dispose que, sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne
peut être dénoncée que moyennant un préavis de six mois pour le terme usuel assigné
au paiement des intérêts. Cette règle est toutefois de droit dispositif de sorte que les
parties peuvent convenir d’un délai plus court ou d’un autre terme (Steinauer, op. cit.,
n. 2943, p. 320 ; Favre/Liniger, op. cit., p. 106).
En l’espèce, les cédules prévoient qu’elles peuvent être dénoncées
en tout temps, moyennant un préavis donné six mois à l’avance. Cependant, l’acte
de transfert de propriété à fin de garantie prévoit, à son chiffre 4, qu’E.________
SA est en droit d’exiger l’exécution des créances hypothécaires constituées
en garantie dès l’exigibilité, fût-elle seulement partielle, de l’une des
créances résultant des crédits. En adoptant une telle clause, les parties ont, par une
disposition particulière, dérogé à la clause figurant dans les cédules. Certes,
à défaut d’être indiquée au registre foncier, une telle convention dérogatoire
n’est pas opposable au tiers acquéreur de la cédule (Steinauer, op. cit., n. 2943a, p.
320), mais elle n’en reste pas moins valable entre parties (Staehelin, Basler Kommentar, n. 9 ad
art. 858 CC ; ATF 123 III 97, JT 1998 I 57). Par lettre du 12 février 2009, la poursuivante
a notamment résilié la convention de crédit-cadre des 6 et 11 septembre 2006 et demandé
le rembourse-ment des prêts échus pour le 31 mars 2009 à concurrence de 14'087'480 fr.
ainsi que le remboursement du prêt venant à échéance le 17 avril 2009, à concurrence
de 3'040'910 fr. 11 auxquels s’ajoutaient les intérêts sur ce prêt du 1
er
janvier 2009 au
31 mars 2009, par 30'351
fr. 75. Ayant contresigné une précédente correspondance de la poursuivante du 12 décembre
2008, le poursuivi avait reconnu que la première de ces sommes était exigible. En vertu de
la clause conventionnelle précitée, la poursuivante pouvait ainsi indubitablement réclamer
la créance abstraite corres-pondante, valablement dénoncée.
En revanche, à défaut d’autre document produit devant le premier juge par la poursuivante,
il paraît difficile de considérer, sur la seule affirmation contenue dans la lettre de résiliation,
que le dernier prêt était exigible au 17 avril 2009. A cet égard, le raisonnement du premier
juge, selon lequel à défaut de document il fallait considérer que l’art. 318 CO
s’applique, n’est pas correct, car cette disposition ne règle que le cas (rare) où
les parties à un contrat de prêt de durée indéterminée n’ont pas convenu
d’un régime particulier pour la résiliation. Elle ne s’applique pas aux cas où
le prêt est de durée déterminée (Bovet, Commentaire romand, nn. 1 et 2 ad
art.
318 CO). Or, d’après la convention de contrat-cadre de financement immobilier, l’utilisation
des crédits octroyés se faisait par des hypothèques fixes d’une durée de un
à sept ans. On ne peut ainsi conclure à l’octroi d’un prêt de durée indéterminée
ne contenant pas de clause de résiliation. La poursuivante n’a ainsi pas établi que ce
dernier prêt était exigible et, par conséquent, elle n’a pas établi que la
créance abstraite correspondante l’était également.
f)
Le
transfert de la propriété d’une cédule hypothécaire et des droits qu’elle
incorpore peut s’effectuer de deux manières. Le titulaire de la cédule et l’acquéreur
peuvent convenir d’une part que la cédule sera transférée sans réserve à
ce dernier. Mais les parties peuvent également convenir que la cédule hypothécaire ne
sera transférée qu’à titre fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance
dont l’acquéreur est titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert (pur et simple
ou sans réserve) de la cédule hypothécaire ou de transfert en « pleine propriété » ;
il y a utilisation directe de la cédule et la garantie est dite directe. Dans la seconde hypothèse,
l’on parle de transfert de propriété aux fins de garantie – ou, parfois de cession
fiduciaire aux fins de garantie si l’on vise la créance incorporée dans la cédule
(Steinauer, op. cit., n. 3057a et note infrapaginale n. 61, p. 386) – ; la sûreté
procurée au bénéficiaire est une garantie fiduciaire (Foëx, op. cit., pp. 115-116).
La remise d’une cédule hypothécaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire) peut revêtir
deux formes : soit la constitution d’une cédule aux fins de garantie, la cédule
étant d’emblée créée pour être remise à titre fiduciaire au créancier,
soit le transfert de propriété aux fins de garantie d’une cédule existante (Foëx,
op. cit., p. 121). En recourant au transfert (ou à la constitution) d’une cédule à
fin de garantie, les parties visent à garantir une ou plusieurs créances de l’acquéreur
(le fiduciaire). Cette créance, qui est généralement dirigée contre l’aliénateur
(le fiduciant), subsiste lors de la remise de la cédule hypothécaire. Le fiduciaire acquiert
la propriété du titre et la titularité des droits incorporés, tout en conservant
la ou les créances de base, résultant par exemple d’un contrat de prêt; mais il
s’engage simultanément à n’exercer les droits ainsi acquis que  dans les limites
de ce qu’exige le remboursement de la ou des créances garanties. Le transfert fiduciaire est
un transfert lié, conditionné par le but poursuivi par les parties (Foëx, op. cit., pp.
121-122).
En cas de transfert à fin de garantie, le fiduciaire acquiert la pleine propriété du titre
et la pleine titularité des droits incorporés, conformément à la théorie du
transfert intégral des droits au fiduciaire (Vollrechtstheorie) développée notamment eu
égard au numerus clausus des droits réels. Ce n’est qu’inter partes, dans ses relations
avec le fiduciant, que les pouvoirs du fiduciaire sont limités : selon la formule consacrée,
le fiduciaire peut plus que ce qu’il n’a le droit de faire. Le fiduciaire est donc pleinement
propriétaire de la cédule, mais il est obligé envers le fiduciant à ne pas exercer
les droits ainsi acquis en garantie au-delà de ce que requiert son désintéressement :
ainsi, par exemple, le fiduciaire a l’obligation de retransférer la propriété de
la cédule au fiduciaire s’il est désintéressé, ce qui implique qu’il
ne doit pas l’aliéner à un tiers dans l’intervalle (Foëx, op. cit., p. 124 ;
Steinauer, op. cit., n. 3054c, pp. 383-384).
Lorsque le bien cédé en garantie est une cédule hypothécaire, la convention fiduciaire
oblige le créancier à ne pas faire usage des créances incorporées, c’est-à-dire
à ne pas en poursuivre le paiement, au-delà de ce qui est nécessaire à cette fonction
de garantie. En d’autres termes, la convention implique nécessairement un pactum de non petendo
portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n’est pas nécessaire pour garantir
le remboursement des créances en compte. Ce pacte constitue une exception que le débiteur peut
opposer au créancier garanti, en vertu de l’art. 872 CC, si ce dernier prétend néanmoins
se faire payer l’intégralité de la créance cédulaire. Ce pacte de non petendo,
lorsqu’il affecte la créance objet de la poursuite, est un moyen libératoire que le poursuivi
peut faire valoir au stade de la mainlevée (art. 82 al. 2 LP ; Denys, op. cit., p. 15 ;
Staehelin, Basler Kommentar, op. cit.,  n. 22 ad art. 855 CC ; de Gottrau, op. cit., p. 214
et les réf. cit. ; RSJ 2005 p. 430).
Ainsi, lorsque la banque créancière choisit la voie de la poursuite en réalisation de
gage immobilier, elle fait valoir la créance incorporée dans la cédule, et non pas la
créance résultant de sa créance contractuelle avec son client. Dans la procédure
d’exécution forcée, le gage immobilier garantit au maximum le capital, les frais de poursuite
et les intérêts moratoires, ainsi que les intérêts de trois années échus
au moment de l’ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru
depuis la dernière échéance (art. 818 al. 1 ch. 3 CC). Il convient que la banque créancière
établisse le montant de sa créance résultant du rapport contractuel de base, intérêts
inclus, à la date de la réquisition de poursuite; se présentent alors trois hypothèses :
soit la créance résultant du rapport contractuel de base est inférieur au montant nominal
de la créance incorporée dans la cédule, auquel cas la banque créancière ne
peut intenter une poursuite que pour une somme équivalente à ce qui lui est effectivement dû
en capital et intérêts en vertu du contrat de prêt; soit la créance résultant
du rapport contractuel de base est supérieure au montant nominal de la créance incorporée
dans la cédule majoré des intérêts conventionnels (intérêts des trois années
échus et intérêts ayant couru depuis la dernière échéance) auquel cas la
banque créancière peut faire valoir l’intégralité de la créance incorporée
dans la cédule ainsi que les intérêts couverts par le droit de gage au sens de l’art.
818 al. 1 ch. 3 CC ; soit, enfin, la créance résultant du rapport contractuel de base
est supérieure au montant nominal de la créance incorporée dans la cédule, mais inférieure
au montant maximal couvert par le gage immobilier (à savoir le capital et les intérêts
conventionnels échus de trois années et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance),
auquel cas les intérêts conventionnels dus pour la cédule doivent être réduits
de sorte que la banque créancière ne réclame pas plus que sa créance effective, le
fiduciaire ne devant pas faire un usage de la cédule qui aille au-delà de ce qui est nécessaire
à son complet désintéressement (de Gottrau, op. cit., pp. 213 à 215 et les réf.
cit. aux notes infrapaginales nn. 125 à 131).
En l’occurrence, les cédules hypothécaires, notamment celles de 2’700'000 fr. et
500'000 fr. grevant la parcelle [...], ont été remises à la poursuivante à titre
fiduciaire pour garantir une série de prêts hypothécaires dans une limite de crédit
maximum de 17'443'177 fr., selon la convention de crédit-cadre des 6 et 11 septembre 2006. Ainsi
qu’on l’a vu ci-dessus, seule une somme en capital de 14'087'480 fr. était exigible
le 21 avril 2009, lors de l’envoi des réquisitions de poursuite. Par conséquent, en vertu
du pactum de non petendo, le premier juge ne pouvait accorder la mainlevée dans ces différentes
procédures parallèles qu’à concurrence du total de cette somme, avec au surplus
un intérêt moratoire limité à celui applicable à la créance causale, soit
au taux de 5 % l’an (art. 104 al. 1 CO).
Il faut alors déterminer pour quelles cédules la mainlevée peut être octroyée
et pour lesquelles elle doit être refusée. Les réquisitions de poursuite ayant été
adressées le même jour à l’office des poursuites, l’ordre doit être déterminé
par celui figurant dans la convention de crédit-cadre et non le numéro attribué par l’office.
Ainsi,
la mainlevée peut être accordée pour les poursuites en réalisation de gage pour les
parcelles suivantes :
-
n° [...] (3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr.),
-
n° [...] (2'500'000 fr.),
-
n° [...] (2'700'000 fr. et 500'000 fr.),
et
partiellement accordée pour la poursuite en réalisation de gage immobilier de la parcelle :
-
n° [...], à concurrence de 287'480 fr. (soit 14'087'480 fr. ./. 13'800'000 fr.).
La
mainlevée doit en revanche être refusée pour les autres poursuites (concernant les parcelles
[...] (205'000 fr.), [...] (219'300 fr.) et [...] (3'800'000 fr.)).
III.
S’agissant de la présente poursuite, le recours doit donc être partielle-ment admis et
le prononcé entrepris réformé en ce sens que l’opposition formée par A.D.________
au commandement de payer n° 5'041'513 de l’Office des poursuites de Vevey, notifié à
la réquisition d’E.________ SA, est provisoirement levée à concurrence de 2'700’000
fr., plus intérêt à 5 % l’an dès le 18 avril 2009, et de 500'000 fr., plus
intérêt à 5 % l’an dès le 18 avril 2009, l’opposition étant maintenue
pour le surplus.
Les frais de première instance de la poursuivante sont fixés à 1’800 fr. et le poursuivi
doit lui payer la même somme à titre de dépens de première instance.
Les frais de deuxième instance du recourant sont arrêtés à 2'625 fr. et l’intimée
doit lui verser la somme de 520 fr. à titre de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
en audience publique en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est admis partiellement.
II.
Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée par A.D.________
au commandement de payer n° 5'041'513 de l’Office des poursuites de Vevey, notifié à
la réquisition d’E.________ SA, est provisoirement levée à concurrence des montants
de 2'700’000 fr. (deux millions sept cent mille francs) plus intérêt à 5 % l’an
dès le
18 avril 2009, et de 500'000
fr. (cinq cent mille francs) plus intérêt à 5 % l’an dès le 18 avril 2009.
L’opposition est
maintenue pour le surplus.
Les frais de première
instance de la poursuivante sont arrêtés à 1'800 francs (mille huit cents francs).
Le poursuivi A.D.________
doit verser à la poursuivante E.________ SA la somme de 1’800 fr. (mille huit cents francs)
à titre de dépens de première instance.
III.
Les frais de deuxième instance du recourant sont arrêtés à 2’625 fr. (deux
mille six cent vingt-cinq francs).
IV.
L’intimée E.________ SA doit verser au recourant A.D.________ la somme de 520 fr. (cinq cent
vingt francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
17 juin 2010
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
10 décembre 2010
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Michel Chevalley, avocat (pour A.D.________),
‑
Me Rémy Wyler, avocat (pour E.________ SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 3'200'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
Mme le Juge de paix du district de la Riviera
- Pays-d’Enhaut.
La greffière :