vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 201 · 2023-04-26 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, PRÉAVIS{ASSURANCE SOCIALE}, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, RÉTROACTIVITÉ, PERTE DE TRAVAIL TEMPORAIRE | 31 al. 1 LACI, 32 LACI, 17 al. 2 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 26.04.2023 Arrêt / 2023 / 201

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
158/22 - 54/2023
ZQ22.043720
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
26 avril 2023
__________________
Composition
:               Mme
Pasche
,
présidente
Mmes
Di Ferro Demierre et Brélaz Braillard, juges
Greffière
:              Mme
Chaboudez
*****
Cause
pendante entre :
V.________
SA
, à [...], recourante, représentée
par Me Alain Dubuis, avocat à Pully,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
31 al. 1 et 32 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
Le 19 mars 2020, V.________ SA (ci-après : l’entreprise ou la recourante), active dans
le commerce de comestibles, vins et spiritueux, a sollicité l’octroi d’indemnités
en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) au motif qu’elle
subissait une perte de chiffre d’affaire et de travail en raison des mesures prises dans le cadre
de l’épidémie de coronavirus, puisque sa clientèle était principalement constituée
d’hôtels et de restaurants qui avaient dû fermer et que les banquets organisés avaient
été annulés, de sorte que son carnet de commande était vide.
Par décision du 15 avril 2020, le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ;
depuis le 1
er
juillet 2022 : la Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM] ;
ci-après : l’intimée) a préavisé favorablement le versement d’indemnités
RHT pour toute l’entreprise du 19 mars au 18 septembre 2020.
b)
L’entreprise a ensuite régulièrement renouvelé sa demande d’indemnités
RHT. Dans un courriel explicatif du 1
er
septembre 2020, elle a précisé qu’elle possédait un magasin sur son site, mais qui
ne représentait que 5 % de son activité totale, son activité principale étant la
vente et la livraison de comestibles aux restaurants, cafés et hôtels.
Le SDE a préavisé favorablement le versement d’indemnités RHT à toute l’entreprise
du 1
er
septembre 2020 au 30 novembre 2021 (décisions des 2 septembre 2020, 2 décembre 2020, 24
février 2021 et 23 juin 2021).
c)
Le 22 novembre 2021, V.________ SA a déposé une nouvelle demande en vue du versement d’indemnités
RHT, annonçant que 38 collaborateurs sur les 42 que comptait l’entreprise étaient touchés
par la réduction de l’horaire de travail. Elle a expliqué faire face à beaucoup
d’annulations de commandes car les restaurateurs ne pouvaient pas accepter les personnes ne possédant
pas le certificat Covid, qu’elle devait elle-même annuler plusieurs commandes par semaine
en raison d’un manque de marchandises, et que les commandes arrivaient tous les jours avec des
livraisons dans des délais très courts, souvent pour le lendemain.
En réponse aux questions du SDE, l’entreprise a fait savoir, par courriel du 27 décembre
2021, que 95 % de sa clientèle était composée de restaurants, hôtels, restaurants
d’entreprise et communautés, qui étaient touchés par les mesures liées à
la pandémie, telles que les restrictions imposées aux restaurants et le télétravail.
Elle a indiqué que sa perte de chiffre d’affaires était au minimum de 40 % par rapport
à 2018/2019 et la perte de travail se situait entre 40 et 50 %. Les horaires avaient été
réduits et le travail se faisait uniquement le matin. En raison de plusieurs départs concernant
des postes spécifiques et indispensables à son bon fonctionnement, l’entreprise avait
engagé trois personnes depuis le 13 mars 2020, à savoir un représentant, un chauffeur-livreur
et un collaborateur pour le service de congélation. Les livraisons se faisaient dans toute la Suisse
romande et la majorité des clients souhaitaient être livrés le matin. Son activité
était soumise à des fluctuations au cours de l’année, étant influencée
par le flux touristique, les événements et les saisons des restaurants de montagne, respectivement
ceux situés en bord de lac. L’entreprise a communiqué ses chiffres d’affaires mensuels
des années 2018 à 2021.
Par décision du 29 décembre 2021, le SDE a préavisé favorablement le versement d’indemnités
RHT à toute l’entreprise du 1
er
décembre 2021 au 31 mai 2022.
d)
Le 30 mai 2022, V.________ SA a renouvelé sa demande d’indemnités RHT pour la période
du 1
er
juin au 30 novembre 2022. Elle a fait savoir que la levée des restrictions dues au Covid-19 n’avait
pas permis d’augmenter le volume des commandes comme espéré et qu’elle avait besoin
de plus de temps pour le faire évoluer favorablement. Elle a expliqué que l’augmentation
des prix de l’essence et de certains aliments avait entraîné une baisse de fréquentation
des restaurants, que certains n’avaient pas repris leur activité d’avant la crise (fermeture
de certains restaurants, horaires d’ouverture réduits) et qu’elle avait eu beaucoup
d’annulations de commandes en raison des difficultés qu’elle avait à se procurer
de la marchandise. Afin d’éviter la réduction de l’horaire de travail, elle avait
cherché à trouver d’autres clients en dehors de la restauration.
Dans les réponses apportées le 21 juin 2022, l’entreprise a notamment précisé
que sa perte de travail était principalement due à la fermeture de plusieurs restaurants et
à la difficulté de s’approvisionner, et que la demande de ses clients était plus
faible en raison de l’augmentation du télétravail, d’une baisse de la consommation
de la clientèle et des difficultés d’approvisionnement.
Par téléphone du 27 juin 2022, V.________ SA a communiqué que les problèmes d’approvisionnement
touchaient surtout ses fournisseurs et qu’elle avait engagé, au 1
er
juin 2022, un directeur commercial et deux chauffeurs en CDI, lesquels subissaient également une
perte de travail.
Par décision du 29 juin 2022, le SDE a rejeté la demande d’indemnités RHT déposée
le 30 mai 2022 par V.________ SA au motif qu’elle avait aggravé sa perte de travail en engageant
trois collaborateurs, dont deux chauffeurs alors qu’elle disposait de dix chauffeurs, lesquels
faisaient déjà face à une perte de travail, que la perte de travail alléguée
ne pouvait ainsi pas être considérée comme inévitable. Ses difficultés de trésorerie
ne suffisaient pas à entraîner une indemnisation en l’absence d’une perte de travail
dûment attestée et la fin des mesures sanitaires ne permettait plus de justifier une perte
de travail de 60 %. Il appartenait à l’entreprise de démarcher d’autres clients
qui n’étaient pas frappés par les restrictions auxquelles elle faisait référence.
e)
Le 12 juillet 2022, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) a soumis le
cas de V.________ SA à la DGEM pour instruction complémentaire, estimant que la perte de travail
de 69,66 % annoncée pour le mois de mai 2022 paraissait douteuse. Il ressortait des pièces
transmises par la Caisse que la perte de travail de l’entreprise était de 67,01 % en mars
2022, de 65,56 % en avril 2022 et de 69,66 % en mai 2022. Invitée par la Caisse à expliquer
l’ampleur de ces pertes de travail, l’entreprise avait indiqué, par courriel du 14 juin
2022, que la reprise du travail n’était pas suffisante pour pouvoir travailler à plein
temps, que cela était dû au fait que certains établissements n’avaient pas rouvert
et que les collectivités avaient pris l’habitude de faire du télétravail.
Le 19 juillet 2022, la Caisse a transmis à la DGEM les taux d’indemnisation de V.________
SA de septembre 2020 à mai 2022.
Par décision rectificative du 9 août 2022, la DGEM a annulé et remplacé sa décision
du 29 décembre 2021 en préavisant favorablement le versement des indemnités RHT à
V.________ SA du 1
er
décembre 2021 au 31 mars 2022 et en refusant l’octroi de RHT pour la période
du 1
er
avril au 31 mai 2022. Elle s’est référée au Bulletin du Secrétariat d’Etat
à l’économie (ci-après : SECO), qui prévoyait que si la caisse constatait
que les conditions du droit à l’indemnité devant être vérifiées par l’autorité
cantonale n’étaient plus remplies, elle cessait de verser l’indemnité et soumettait
le dossier à l’autorité cantonale pour réexamen. La DGEM a estimé que V.________
SA ne rendait pas vraisemblable l’existence d’une perte de travail à un taux de plus
de 65 % dès le mois d’avril 2022 alors que, depuis le 17 février 2022, plus aucune restriction
liée à la pandémie de Covid-19 ne s’appliquait à l’exercice de son activité
ni à celle de ses clients dans le domaine de la restauration, de l’hôtellerie et des
collectivités. Il était par ailleurs difficilement compréhensible que la perte de travail
fût plus importante après la levée des mesures qu’avant.
V.________ SA a formé opposition contre cette décision le 5 septembre 2022. Elle a fait
valoir que ses activités continuaient de subir les conséquences des deux années de pandémie,
qui avaient été très compliquées pour les entreprises de son secteur. Une partie
de sa clientèle avait disparu (faillite, cessation d’activité, etc.) et de nombreux clients
avaient sensiblement diminué leur volume d’affaires, du fait que le télétravail
faisait partie des nouvelles habitudes et que les consommateurs, d’une part, mangeaient moins à
l’extérieur et, d’autre part, compte tenu des incertitudes économiques et financières
actuelles, renonçaient à consommer les produits qu’elle proposait, qui pouvaient être,
pour la plupart, qualifiés de haut de gamme. L’augmentation de la perte de travail résultait
en partie d’une meilleure répartition des tâches au sein de l’entreprise grâce
à une réorganisation interne plus efficiente. L’entreprise a reproché à la
DGEM d’avoir modifié son préavis
a
posteriori
, alors même que les indemnités
RHT pour le mois d’avril 2022 avaient été versées à la suite des renseignements
communiqués, ce qui l’avait confortée dans l’idée qu’elle avait encore
droit à de telles indemnités. Le fait de devoir rembourser le montant de 86'731 fr. 45 et de
ne pas recevoir celui de 107'295 fr. 45 demandé pour le mois de mai 2022 la mettait dans une situation
financière catastrophique.
Par décision sur opposition du 28 septembre 2022, la DGEM a rejeté l’opposition formée
par l’entreprise. Elle a souligné qu’elle se devait de réexaminer le cas compte
tenu de la perte de travail très importante annoncée à la Caisse malgré la fin des
mesures sanitaires des autorités, que la situation prévalant alors ne permettait plus d’attester
une telle perte de travail, que cette dernière avait même augmenté de 10 % dès février
2022 en comparaison des derniers mois de l’année 2021 durant lesquels les mesures des autorités
étaient encore effectives. Elle a relevé que la perte de travail d’environ 10 %
qui découlait du gain de productivité de l’entreprise n’était pas inévitable.
Le souhait de la majorité de la clientèle d’être livrée le matin ne justifiait
pas non plus le recours à la RHT. La DGEM a constaté que la fin des mesures sanitaires des
autorités au 17 février 2022 marquait une évolution favorable du chiffre d’affaires
à compte du mois de février 2022 et qu’en comparaison avec l’année 2019, l’entreprise
avait subi une perte de chiffre d’affaires de 25,24 % en avril 2022 et 19,44 % en mai
2022, ce qui ne permettait pas d’objectiver la perte de travail de plus de 65 % alléguée
auprès de la Caisse. En l’absence d’une perte de travail inévitable et dûment
attestée, il n’appartenait pas à l’assurance-chômage d’intervenir, la
RHT n’ayant pas pour vocation d’être une source de financement pour les employeurs.
La DGEM a relevé au surplus qu’alors que l’opposante avait bénéficié
de manière ininterrompue des indemnités RHT depuis le mois de mars 2020, elle avait engagé
trois collaborateurs pour des postes spécifiques en juin, juillet et septembre 2021, puis un directeur
commercial et deux chauffeurs le 1
er
juin 2022, qui subissaient également une perte de travail, de sorte que l’engagement de ces
trois collaborateurs était difficilement compréhensible.
B.
Par acte de son mandataire du 28 octobre 2022, V.________ SA a recouru contre cette décision sur
opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement
à son annulation et à ce que le droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail pour les mois d’avril et mai 2022 lui soit reconnu, correspondant à une perte
de travail de 55,56 % pour avril 2022 et 59,66 % pour mai 2022, subsidiairement au renvoi de
la cause à l’intimée pour nouvelle décision conformément aux considérants.
L’entreprise a fait valoir qu’elle subissait toujours une perte de travail inévitable
résultant de facteurs d’ordre économique, que les effets néfastes de la pandémie
sur l’économie perduraient malgré la levée des mesures sanitaires, qu’il était
de notoriété publique que les secteurs de la gastronomie et de l’hôtellerie –
qui représentaient sa clientèle principale – avaient été très sévèrement
atteints par la pandémie et souffraient encore économiquement de ses effets à long terme,
que de nombreux restaurateurs et hôtels avaient dû cesser définitivement leurs activités
et que les échanges commerciaux avec les entreprises restaient très faibles en raison de la
banalisation du travail à domicile. La recourante a relevé que son chiffre d’affaires
n’avait cessé de se détériorer et que des indemnités en cas de RHT lui avaient
été accordées pour le mois de mars 2022 alors même qu’en comparaison avec 2019,
son chiffre d’affaires présentait une baisse plus faible qu’en avril et en mai 2022.
Elle a rappelé que l’ampleur de la baisse du chiffre d’affaires et le taux de perte
de travail ne s’inscrivaient pas dans un simple rapport de proportionnalité. L’engagement
d’un directeur commercial et de deux chauffeurs avait pour objectif de relancer son activité
économique et n’avait eu aucun effet sur le dommage subi lors des mois d’avril et mai
2022 puisque ces engagements étaient intervenus le 1
er
juin 2022. Aucun manquement à son obligation de réduire le dommage ne pouvait par conséquent
lui être reproché. Dans la mesure où 10 % des pertes de travail annoncées étaient
dus à une réorganisation interne, la recourante a modifié la perte de travail qu’elle
faisait valoir, à savoir un taux de 55,56 % pour avril 2022 et de 59,66 % pour mai 2022.
Dans sa réponse du 2 décembre 2022, la DGEM a considéré que la recourante n’invoquait
aucun argument susceptible de modifier sa décision et a conclu au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail du 1
er
avril 2022 au 31 mai 2022.
3.
a)
En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération
(let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de
l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de
maintenir les emplois en question (let. d).
b)
Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 %
de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs
conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire
entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un
dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme
« ordre économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les baisses
de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend habituellement (ATF
128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012). Les problèmes structurels se caractérisent
par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ; cette inadaptation peut concerner
notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de production, les produits et les services
offerts ainsi que leurs prix (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c)
Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres
qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du système d’indemnisation,
qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être
prises en considération. Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation
suffisamment inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont regroupés
en trois catégories :
-
ceux qui ont pour origine une mesure prise par
l’autorité (art. 51 OACI),
-
ceux qui sont dus à des causes indépendantes
de la volonté de l’employeur (art. 51 OACI), et
-
ceux qui sont dus au manque de clientèle
en raison des conditions météorologiques (art. 51a OACI).
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être prises en considération que si
l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables
ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
d)
Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces critères, elle n'est pas prise
en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux
d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ;
ATF 138 V 333 consid. 4.2 ; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2) ou lorsqu'elle
est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est,
avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent
régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références
citées).
Selon la jurisprudence,
doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art.
33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience
de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs
prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise ;
ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent
droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque
d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les
genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation
en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
e)
La
perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée
étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés
passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction
de l’horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire
en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence,
tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le
contraire, on doit présumer que la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement
temporaire et que des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ;
111 V 379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets suffisants
pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de l’ensemble des circonstances,
à savoir la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives
de commandes et surtout la situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul
de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des
emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise
concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre
2004 consid. 3.1 et les références).
f)
Une
inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à
long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient
pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations
structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition
de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art.
31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI).
Par ailleurs, l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de concurrence
en soutenant les entreprises structurellement faibles au détriment des entreprises plus fortes (Rubin, op.
cit., n° 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande
constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (TFA C 218/94
du 29 décembre 1994 in DTA 1995 n° 19 p. 112).
4.
a)
En l’occurrence, V.________ SA a été mise au bénéfice d’indemnités
RHT à partir de mars 2020 en lien avec la pandémie de Covid-19 et les mesures sanitaires prises
dans ce contexte. Etant donné que les restaurants, hôtels et collectivités représentent
95 % de sa clientèle selon ses indications, la recourante a été très largement
impactée par les mesures restrictives, voire de fermeture, qui ont touché l’hôtellerie-restauration
ainsi que les collectivités.
Par décision du 29 décembre 2021, le SDE a préavisé favorablement le versement d’indemnités
RHT à toute l’entreprise du 1
er
décembre 2021 au 31 mai 2022. Il se trouve cependant que les mesures sanitaires ont toutes été
levées en date du 17 février 2022. Malgré cela, la recourante a continué à faire
valoir une perte de travail supérieure à 65 % durant les mois d’avril et mai 2022,
ce qui a amené la Caisse à soumettre le cas au SDE, respectivement à la DGEM, conformément
à ce qui est prévu dans le Bulletin LACI RHT (ch. G20), afin de vérifier si les conditions
d’octroi des indemnités RHT étaient toujours remplies. La DGEM a estimé que tel
n’était pas le cas et a rendu une décision rectificative en date du 9 août 2022,
par laquelle elle a préavisé favorablement le versement des indemnités du 1
er
décembre
2021 au 31 mars 2022, mais les a refusées pour la période du 1
er
avril
au 31 mai 2022. Ce faisant, la DGEM a modifié sa décision initiale du 29 décembre
2021, qui était entrée en force.
b)
Il existe diverses occasions dans lesquelles peut surgir un conflit entre une situation juridique actuelle
et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle de chose
décidée. Ce genre de conflits peut notamment se résoudre par l'application des art. 53
al. 1 ou 2 ou 17 LPGA selon que l'inadéquation entre la situation concrète et la décision,
toujours valide, porte sur le droit ou sur les faits existant initialement ou survenus ultérieurement
(ATF 135 V 215 consid. 4.1 ; TF 9C_628/2015 du 24 mars 2016 consid. 5.1 et les références).
Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises
à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment
des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles
sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ;
art. 53 al. 2 LPGA). Lorsqu’une modification de l’état de fait, déterminante pour
le droit à la prestation, survient après le prononcé d’une décision initiale
exempte d’erreur (inexactitude ultérieure sur les faits), une adaptation peut le cas échéant
être effectuée dans le cadre d’une révision de la prestation au sens de l'art. 17
LPGA.
c)
En l’occurrence, il n’y a pas de fait qui aurait existé au moment de la décision
initiale mais qui n’aurait été découvert qu’ultérieurement (cf. à
ce sujet ATF 144 V 245 consid. 5.1s. ; 143 V 105 consid. 2.3). Une révision procédurale
n’est dès lors pas envisageable. Il n’est en outre pas contesté que la recourante
avait droit à des indemnités RHT tant que des mesures étatiques restrictives existaient
pour les hôtels, restaurants et collectivités, de sorte que la décision de préavis
positif, qui portait notamment sur la période à compter du 1
er
décembre 2021, n’était pas manifestement erronée et ne peut donc pas faire l’objet
d’une reconsidération au sens de l’art. 53 al. 2 LPGA.
La question qui se pose en l’espèce est de savoir si la DGEM était fondée à
revenir sur sa décision de préavis positif, rendue le 29 décembre 2021 et portant sur
la période à venir, à savoir jusqu’au 31 mai 2022, en raison de la survenance d’une
modification importante des circonstances au sens de l’art. 17 al. 2 LPGA.
d)
La levée totale des mesures sanitaires en date du 17 février 2022 constitue à l’évidence
une circonstance nouvelle susceptible d’impacter le droit de la recourante à des indemnités
RHT.
La DGEM considère que la perte de travail supérieure à 65 % que la recourante a fait
valoir dès le mois d’avril 2022 n’est pas vraisemblable puisque plus aucune restriction
liée à la pandémie de Covid-19 ne s’appliquait à l’exercice de son activité
ni à celle de ses clients dans le domaine de la restauration, de l’hôtellerie et des
collectivités. Elle a relevé que la perte de travail avait même augmenté de 10 %
dès février 2022 en comparaison des derniers mois de l’année 2021 durant lesquels
les mesures des autorités étaient encore effectives. La DGEM a constaté que la fin des
mesures sanitaires des autorités au 17 février 2022 marquait une évolution favorable du
chiffre d’affaires à compte du mois de février 2022 et qu’en comparaison avec l’année
2019, l’entreprise avait subi une perte de chiffre d’affaires de 25,24 % en avril 2022
et 19,44 % en mai 2022, ce qui ne permettait pas d’objectiver la perte de travail de plus
de 65 % alléguée auprès de la Caisse.
Certes, l’évolution du chiffre d’affaires de la recourante mise en avant par la DGEM
rend la perte de travail annoncée surprenante. Il est toutefois vrai, comme le soulève la recourante,
que le chiffre d’affaires et la perte de travail ne s’inscrivent pas dans un simple rapport
de proportionnalité. C’est d’ailleurs précisément relevé par la DGEM
dans ses décisions, dans lesquelles elle précise qu’une perte de chiffre d’affaires
ne suffit pas à entraîner une indemnisation et qu’il est nécessaire que cette perte
se traduise par une diminution des heures travaillées. Contrairement à ce que la recourante
allègue, le fait qu’elle a touché des indemnités RHT au mois de mars 2022 alors
même que son chiffre d’affaires présentait une baisse plus faible qu’en avril et
en mai 2022, en comparaison avec 2019, ne suffit pas à lui donner droit à de telles indemnités
à partir d’avril 2022, celles-ci devant répondre aux exigences légales. Il faut
reconnaître que la perte de travail annoncée à partir de cette période s’avère
étonnamment élevée, mais la DGEM ne pouvait se contenter de la qualifier d’invraisemblable
sans procéder à des mesures d’instruction en vue de contrôler la réalité
de cette perte de travail.
Il est en revanche exact d’affirmer que la perte de travail subie à partir du mois d’avril
2022 ne pouvait plus s’expliquer par les mesures sanitaires prises par le Conseil fédéral
en vue de lutter contre le Covid-19, lesquelles ont été levées à partir du 17 février
2022. Il n’existait, à compter de cette date, plus de circonstances justifiant l’octroi
d’indemnités RHT pour « cas de rigueur » en application de l’art.
32 al. 3 LACI, en raison de mesures prises par les autorités ayant un impact sur les risques d’exploitation
de la recourante.
e)
Il s’agit par conséquent d’examiner si la poursuite du versement des indemnités
RHT à partir du 1
er
avril 2022 pourrait se justifier en raison de l’existence d’une perte de travail inévitable
due à des facteurs économiques, en application de l’art. 32 al. 1 LACI.
aa)
En ce qui concerne le caractère inévitable de la perte de travail, la recourante reconnaît
que 10 % de la perte de travail annoncée est due à une réorganisation interne, qui
a entraîné une meilleure répartition des tâches. Elle admet qu’il en soit tenu
compte, proposant de réduire de 10 % la perte de travail annoncée pour les mois d’avril
et mai 2022.
Comme la recourante le relève dans son recours, l’engagement de trois nouveaux collaborateurs
est intervenu au 1
er
juin 2022 et ne saurait donc avoir contribué de quelque manière à la perte de travail
des mois d’avril et mai 2022.
bb)
La recourante fait valoir qu’à partir d’avril 2022, elle subissait toujours une perte
de travail inévitable résultant de facteurs d’ordre économique, au motif que les
effets néfastes de la pandémie sur l’économie perduraient malgré la levée
des mesures sanitaires, qu’il était de notoriété publique que les secteurs de la
gastronomie et de l’hôtellerie – qui représentaient sa clientèle principale
– avaient été très sévèrement atteints par la pandémie et souffraient
encore économiquement de ses effets à long terme, que de nombreux restaurateurs et hôtels
avaient dû cesser définitivement leurs activités et que les échanges commerciaux
avec les entreprises restaient très faibles en raison de la banalisation du travail à domicile.
Si ces explications sont effectivement susceptibles d’expliquer la perte de travail subie par la
recourante, force est de constater qu’à partir d’avril 2022, il existait des indices
permettant de renverser la présomption selon laquelle la perte de travail subie serait vraisemblablement
temporaire.
Il résulte en effet des explications de la recourante qu’elle continue à faire face à
une diminution de la demande en raison de la disparition d’une partie de sa clientèle à
la suite de faillites ou de cessations d’activités, ainsi qu’en raison de changements
d’habitudes, que ce soit une diminution de la fréquentation des restaurants due à l’augmentation
du télétravail ou une baisse de consommation de biens qui pouvaient être qualifiés
de haut de gamme, dans le contexte des incertitudes économiques et financières actuelles. L’ensemble
de ces circonstances ne peuvent toutefois être considérées comme vraisemblablement temporaires.
Il apparaît au contraire que la recourante fait face à un changement structurel nécessitant
des adaptations. Or, il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par
son intervention, à retarder des adaptations structurelles des entreprises.
f)
Il résulte de ce qui précède que les conditions d’octroi des indemnités RHT
se sont modifiées depuis la décision initiale du 29 décembre 2021, compte tenu de la levée
des mesures sanitaires en date du 17 février 2022 et de l’absence d’une perte de travail
inévitable et temporaire due à des facteurs économiques. L’on est par conséquent
en présence d’un motif de révision du préavis d’octroi des indemnités
RHT au sens de l’art. 17 al. 2 LPGA.
g)
La décision de l’autorité cantonale accordant l’ouverture du droit au sens de l’art.
36 LACI se rapporte au principe du droit à l’indemnité en cas de RHT. La requête
d’indemnité et de versement de celle-ci intervient ultérieurement, dans une seconde phase
relevant de la compétence de la caisse de chômage, selon les art. 38 et 39 LACI (Rubin, op.
cit., n° 5 ad art. 36 LACI). Conformément à l’art. 39 al. 2 LACI, lorsque
toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont remplies et que l’autorité
cantonale n’a soulevé aucune objection, la caisse rembourse à l’employeur, en règle
générale dans le délai d’un mois, l’indemnité dûment versée,
après déduction du montant prévu au titre du délai d’attente (art. 37 let.
b). Le Bulletin LACI RHT précise que lorsque la caisse constate que les conditions du droit à
l’indemnité devant être vérifiées par l’autorité cantonale ne sont
plus remplies, elle cesse de verser l’indemnité et soumet le dossier à l’autorité
cantonale pour réexamen (ch. G20). C’est ce que la Caisse a fait en l’occurrence, mais
uniquement au moment de l’examen du décompte relatif au mois de mai 2022. A réception
du décompte relatif au mois d’avril 2022, elle a procédé elle-même à une
mesure d’instruction auprès de la recourante, puis a versé les indemnités RHT sollicitées.
Par sa décision rectificative, confirmée par la décision sur opposition litigieuse, la
DGEM a décidé de la suppression du droit à l’indemnité RHT pour les mois d’avril
et mai 2022. Cependant, u
ne révision
en application de l’art. 17 al. 2 LPGA n’entraîne en principe pas d’effet rétroactif,
sauf si celui-ci est explicitement prévu par la loi (
cf.
Margit Moser-Szeless, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie générale des
assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n° 44 ad art. 17 LPGA
).
Tel n’est pas le cas en matière d’indemnités RHT.
Il
n’était dès lors pas possible pour la DGEM de nier le droit de la recourante aux indemnités
RHT déjà versées pour le mois d’avril 2022, sous peine de violer le principe de
non-rétroactivité.
En revanche, une modification du préavis pour une période de contrôle pour laquelle les
indemnités n’ont pas encore été versées par la Caisse ne paraît pas contraire
au fait qu’une décision de révision fondée sur l’art. 17 al. 2 LPGA ne doit
pas avoir d’effet rétroactif. Comme cela ressort de ce qui précède, le droit à
l’indemnité ne prend naissance qu’en présence d’un préavis positif de
la DGEM et après l’examen de l’ensemble des conditions du droit par la caisse. C’est
d’ailleurs en lien avec ce double examen que le Bulletin LACI RHT prévoit qu’il y a
lieu pour la caisse, en cas de doute sur le droit aux indemnités, de suspendre le versement des
indemnités et de soumettre le cas à l’autorité cantonale pour réexamen. On
ne saurait interpréter l’absence d’effet rétroactif de la révision en ce sens
que le préavis ne pourrait être modifié que pour les périodes de contrôle futures,
à savoir postérieures à la décision rectificative. En effet, dans la mesure où
le préavis porte sur les mois à venir et que le droit à l’indemnité peut être
exercé auprès de la caisse jusqu’à trois mois après chaque période de
contrôle (art. 38 al. 1 LACI), il serait dans la plupart des cas impossible pour les autorités
de chômage de refuser le versement des indemnités RHT aux entreprises sur la base de l’art.
17 al. 2 LPGA alors même qu’elles ne remplissent plus les conditions de ce droit.
Cela signifie qu’en l’espèce, la DGEM était fondée à revenir sur son
préavis par décision rectificative uniquement pour le mois de mai 2022. Il n’était
en revanche pas possible pour la DGEM de modifier son préavis pour le mois d’avril 2022,
pour lequel les indemnités RHT ont déjà été versées, faute d’une
disposition légale l’y autorisant.
5.
a)
Le recours doit par conséquent être
partiellement admis. La décision sur opposition du 28 septembre 2022 est annulée en tant qu’elle
nie le droit de la recourante à des indemnités RHT pour le mois d’avril 2022 et confirmée
pour le surplus.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA).
Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens
réduits à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient
d’arrêter cette indemnité à 1'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11
TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ;
BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 28 septembre 2022 par la Direction générale de l’emploi
et du marché du travail est annulée en tant qu’elle nie le droit de V.________ SA à
des indemnités RHT pour le mois d’avril 2022 et confirmée pour le surplus.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Direction générale de l’emploi et du marché du travail versera à V.________
SA une indemnité de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens réduits.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Alain Dubuis (pour V.________ SA),
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :