vd_findinfo · HC / 2012 / 222 · 2012-04-02 · fr

REVENU HYPOTHÉTIQUE, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 176 al. 1 ch. 1 CC, 308 al. 1 CPC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 02.04.2012 HC / 2012 / 222

TRIBUNAL
CANTONAL
JU10.006161-120121
179
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
2 avril 2012
__________________
Présidence
de               M.
BATTISTOLO, juge délégué
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 CC; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
E.________
,
à Lausanne, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 23 décembre
2011 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans
la cause divisant l'appelant d’avec
O.________
,
à Lausanne, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 23 décembre 2011, adressé
le même jour aux parties pour notification, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement
de La Broye et du Nord vaudois a astreint E.________ à contribuer à l'entretien des siens par
le versement d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en mains d'O.________,
d'un montant de 2'000 fr., allocations familiales non comprises, dès le 1er janvier 2011 (I); ordonné
à E.________ d'entreprendre immédiatement toutes les démarches nécessaires pour permettre
à O.________ d'obtenir le versement des allocations familiales par sa propre caisse d'allocations
familiales, notamment d'informer son éventuelle caisse d'allocations familiales de ce qu'il renonce
à les percevoir de son côté pour ses enfants (II); dit que la présente décision
est rendue sans frais (III) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV).
En droit, faute d'avoir pu déterminer le revenu de E.________, le premier juge a considéré
qu'il faudrait, pour que se justifie une modification à la baisse de la pension due, que le prénommé
démontre qu'il gagne moins que 6'150 fr. par mois, ce montant étant nécessaire à
la couverture du manco d'O.________ (1'550 fr.) augmenté de la part d'excédent usuelle de deux
tiers lui revenant en sa qualité de parent gardien (450 francs). Par ailleurs, compte tenu du peu
d'informations dont il disposait quant à la situation professionnelle actuelle du débiteur,
il a ordonné à E.________ d'entreprendre immédiatement toutes les démarches nécessaires
pour permettre à O.________ d'obtenir le versement des allocations familiales par sa propre caisse
d'allocations familiales.
B.
Par acte motivé du 13 janvier 2012, accompagné
de quatorze pièces dont la décision entreprise, E.________ a fait appel de ce prononcé,
et pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I. L'appel
est admis.
II. Aucune
pension alimentaire n'est due par E.________ pour
l'entretien des siens pour le mois de janvier 2011.
III. Du 1
er
février au 31 mars 2011, E.________ contribuera à l'entretien des siens par le versement en
mains d'O.________, d'une pension alimentaire d'un montant de CHF 867, allocations familiales en plus.
IV. Dès
le 1
er
avril 2011, E.________ contribuera à l'entretien des siens par le versement en mains d'O.________,
d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois, de CHF 588.30, allocations familiales
en plus."
Dans sa réponse du 27 février 2012, O.________ a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions
de l'appel.
Par prononcé du 22 février 2012, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a
accordé à O.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure
d'appel, avec effet au 17 février 2012.
Lors de l'audience d'appel tenue le 2 avril 2012, O.________ a produit un lot de pièces hors bordereau.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété
par les pièces du dossier et les déclarations des parties à l'audience du 2 avril 2012
:
1.
E.________
,
né le [...], et O.________ le [...], se sont mariés le [...]. Ils sont les parents de deux
enfants : [...], née le [...], et [...], né le [...].
2.
Ensuite de graves difficultés conjugales, E.________ a déposé, le 24 février 2010,
une requête de mesures d'extrême urgence tendant à une séparation d'avec son épouse.
Les conjoints vivent séparés depuis avril 2010, selon prononcé de mesures préprotectrices
de l'union conjugale du 19 avril 2010 qui autorisait O.________ à quitter le domicile conjugal avec
les enfants et à se rendre chez ses parents. Depuis lors, plus d'une trentaine de décisions,
à forme de prononcés et d'ordonnances d'extrême urgence, d'arrêts, d'arrêt sur
appel dont recours au Tribunal fédéral, de récusations ou de mise en œuvre d'expertise,
respectivement d'enquête, ont été rendues, pour tenter de régler une situation intensément
conflictuelle et éminemment douloureuse pour toute la famille, nécessitant l'intervention de
multiples spécialistes, pédopsychiatres et psychothérapeutes ainsi que le soutien de la
Consultation Interdisciplinaire de la Maltraitance Intrafamiliale (CIMI).
Selon convention de mesures protectrices de l'union conjugale ratifiée à l'audience du 8 juin
2010 pour valoir prononcé, les époux se sont en particulier autorisés à vivre séparés
jusqu'au 30 juin 2011. Ils se sont également accordés à confier la garde des enfants à
leur mère et à réglementer les relations personnelles du père qui exercerait son
droit de visite, alternativement, du vendredi matin à neuf heures au dimanche soir à dix-huit
heures, puis, la semaine suivante, du jeudi matin à neuf heures au vendredi soir à vingt heures.
Les époux se sont par ailleurs entendus à charger un pédopsychiatre d'examiner dans le
cadre d'une expertise la constellation familiale et de faire des propositions relatives à l'attribution
de la garde, à l'autorité parentale et à l'exercice du droit de visite.
3.
Le 19 avril 2010, O.________ a saisi le juge des mesures protectrices de l'union conjugale d'une requête
tendant au service d'une contribution à son entretien et celui de ses enfants dont elle se réservait
de préciser le montant ultérieurement. Par procédé écrit du 2 juin 2010, E.________
a conclu au rejet des conclusions prises par son épouse. Dans son procédé écrit du
23 septembre 2010, O.________ a conclu au service d'une contribution mensuelle de 3'500 fr. par mois
dès le 19 avril 2010, allocations familiales non comprises.
Par prononcé du 13 décembre 2010, le président du tribunal d'arrondissement a fixé
le montant de la contribution d'entretien due par E.________ à 3'250 fr. par mois du 1
er
mai 2010 au 30 juin 2010, à 1'500 fr. du 1
er
au 31 juillet 2010 et enfin à 2'000 fr. dès le 1
er
août 2010. Il a par ailleurs institué une curatelle de surveillance des relations personnelles
au sens de l'art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) et confié le
mandat de curateur au Service de protection de la jeunesse (SPJ), lequel avait été précédemment
chargé d'enquêter sur les conditions de vie des enfants auprès de leur mère et de
l'exercice du droit de visite.
Le prononcé retenait en substance que E.________ avait été associé-gérant avec
signature individuelle de [...] (ci-après [...]) avec un salaire net de 7'984 fr. 40 par mois, qu'il
avait été licencié, comme le reste du personnel, pour le 31 décembre 2010, qu'il
avait eu en parallèle, jusqu'au 30 juin 2010, une activité accessoire auprès de l'[...]
(ci-après [...]), laquelle lui avait assuré un revenu de 2'933 fr. 50 par mois et qu'il avait
ainsi réalisé jusqu'au 30 juin 2010 un gain  total net de 10'827 fr. 90 par mois. Il précisait
que dès le 1
er
juillet 2010, E.________ n'avait plus travaillé que pour [...], avec un salaire net réduit
à 6'322 fr. 10 par mois. Il rapportait les propos du témoin [...], selon lequel E.________,
bachelier d'une école privée de management genevois, aurait de notables aptitudes professionnelles
en matière de ressources humaines et de coaching, en particulier dans le domaine de l'informatique,
mais qu'il aurait dernièrement baissé son rendement en raison de ses problèmes privés
et qu'il s'éparpillait trop.
Le prononcé du 13 décembre 2010 retenait par ailleurs qu'après déduction de ses charges
incompressibles par 5'064 fr. (base mensuelle [1'200 fr.], exercice du droit de visite [150 fr.], loyer
de la villa conjugale [3'200 fr.], assurance maladie [306 fr.], franchise et frais médicaux [208
fr.]), E.________ avait disposé jusqu'au 30 juin 2010 d'un disponible de 5'763 fr. 90 (10'827 fr.
90 - 5'064 fr.). Dès le 1
er
juillet 2010, compte tenu de la baisse de son salaire et de charges estimées à 4'264 fr. (le
juge soulignait qu'il appartenait au débiteur de réduire sa charge locative à 2'400 fr.),
le disponible dégagé n'était plus que de 2'058 francs
(6'322 fr. 10 - 4'264 fr.).
Le prononcé relevait, s'agissant d'O.________, que celle-ci travaillait à environ 50%, pour
un gain net de 3'524 fr, par mois, comprenant les allocations familiales (400 fr.) et le service d'un
treizième salaire, et que les charges incompressibles de la prénommée avaient totalisé
4'254 fr. jusqu'au 31 juillet 2010, compte tenu d'un loyer de 1'000 fr. correspondant au montant qu'elle
avait versé chaque mois contre hébergement à ses parents du 1
er
mai au 31 juillet 2010, puis 5'479 fr. dès le 1
er
août 2010,  O.________ ayant pris à bail dès cette date, à Lausanne, un appartement
au loyer mensuel de 1'760 fr. et  assumant des frais de garde pour ses enfants de 640 fr. par mois.
Enfin, ce prononcé répartissait le solde disponible par moitié entre les époux jusqu'au
31 juillet 2010, puis à raison de 60% en faveur de l'épouse en raison de la présence prépondérante
des enfants auprès de leur mère.
5.
Par requête d'appel du 24 décembre 2010
déposée auprès du Tribunal de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, E.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, à la modification du prononcé du 13 décembre
2010 en ce sens que sa contribution à l'entretien des siens est ramenée à 2'500 fr. par
mois du 1
er
mai au 30 juin 2010, à 500 fr. pour juillet 2010 et à 1'300 fr. dès le 1
er
août 2010, allocations familiales en sus.
6.
Par requête du 28 décembre 2010, E.________ a conclu, avec dépens, à titre préprovisionnel
d'urgence et provisionnel, à ce qu'aucune pension n'est due pour les mois de janvier, février
et mars 2011 et, à titre provisionnel uniquement, à ce que la pension n'excède pas 1'000
fr. par mois dès le 1
er
avril 2011, allocations familiales non comprises. A l'appui de ses conclusions, le requérant faisait
valoir qu'il avait été licencié par [...] avec effet au 31 décembre 2010 et qu'il
n'avait plus retrouvé qu'une activité à 60% auprès de [...], pour un salaire de 5'100
fr. par mois, brut, servi treize fois l'an. Par prononcé motivé du 29 décembre 2010, le
président du tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté la
requête de mesures préprotectrices. Une audience a été tenue pour traiter de cette
requête le 31 janvier 2011, qui a été suspendue en vue de requérir la production
de pièces, une nouvelle audience étant appointée au 7 juin 2011.
Le 1
er
mars 2011, O.________ a déposé une requête d'avis aux débiteurs.
Par arrêt du 17 juin 2011, le tribunal d'arrondissement, a partiellement admis l'appel formé
le 24 décembre 2010 par E.________ en ce sens que la pension due est de 3'020 fr. du 1
er
mai au 30 juin 2010, de 670 fr. pour le mois de juillet 2010 et de 2'000 fr. du 1
er
août 2010 au 31 janvier 2011. Il a par ailleurs décerné l'avis aux débiteurs requis,
constatant que E.________ ne s'acquittait plus de la pension à laquelle il était astreint depuis
le mois de janvier 2011. Se référant au prononcé antérieur, il a confirmé que
E.________ avait réalisé au total, jusqu'au 30 juin 2010, un salaire de 10'827 fr. 90 et que
ses gains dès le 1
er
juillet 2010 n'étaient plus que de 6'322 fr. 10. Il a ajouté que E.________ avait été
actif en tant que représentant de l'assemblée générale, directeur et employé
de [...] jusqu'en décembre 2010, mais qu'il avait été licencié, ainsi que tous les
employés, pour fin décembre 2010 de cette société avec effet à fin décembre
2010, puis qu'il avait été employé dès le 1
er
janvier 2011 à 60% par [...] avec un salaire de 4'448 fr. par mois, net, treize fois l'an, allocations
familiales par 400 fr. en sus, cette activité ayant cependant pris fin le 11 mars 2011. Le tribunal
précisait encore que E.________ était toujours le président de [...], qu'il s'était
inscrit le 16 mars 2011 auprès de la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise en
tant qu'indépendant et qu'il ignorait toutefois tout de sa nouvelle activité, si ce n'est que
E.________ avait indiqué ne pas avoir droit aux prestations de l'assurance chômage. Il ajoutait
enfin ce qui suit : "La situation financière de l'appelant est pour le moins opaque. En effet,
il ressort des relevés des divers comptes dont il est titulaire qu'il a perçu, en sus de son
salaire, de nombreux versements dont on ignore la provenance. A cet égard, certains mouvements financiers
sont pour le moins suspects. Plus précisément, l'époux est titulaire d'un compte épargne
auprès de la [...]. Ce compte, qui est selon lui alimenté par sa mère et sa sœur,
affichait au 24 février 2011 un solde de 43'846 francs. Selon le relevé bancaire produit, E.________
a retiré de ce compte, entre les mois de janvier et février 2011, 8'500 fr. au total, soit
un montant mensuel moyen de 4'250 francs. On constate donc que même si E.________ serait tout à
fait en mesure de travailler à plein temps, il s'arrange pour financer son choix d'une activité
à taux réduit par des prélèvements sur son compte épargne. En outre le loyer
élevé de l'appartement qu'il partage avec sa compagne à [...] indique qu'il n'a pas renoncé
à un train de vie relativement élevé. Compte tenu de tous les éléments qui précèdent,
le tribunal de céans considère qu'il se justifie de retenir à la charge de l'appelant
le revenu mensuel net qu'il aurait été en mesure de réaliser s'il avait travaillé
à plein temps auprès de [...]. En effet, E.________ avait alors une pleine capacité de
travail et était, de l'avis du tribunal, tout à fait capable de travailler à 100%"
(cf. arrêt du 17 juin 2011, p. 198).
Au chapitre des charges, le tribunal retenait que E.________ avait supporté le loyer et les charges
de la villa conjugale de [...] du 1
er
avril 2010 au 31 janvier 2010 à hauteur de 3'550 fr. par mois et qu'il habitait depuis le 15 février
2011 avec sa compagne dans un appartement sis chemin de [...], au loyer mensuel de 4'060 fr., dont à
déduire une participation de 500 à 1'000 fr. par mois de [...] (cette précision a été
apportée à l'audience d'appel du 10 mars 2011), place de parc pour le véhicule de E.________
en sus (300 fr.). Dès lors, s'agissant des mois de
mai
et juin 2010
, le tribunal admettait que les charges
suivantes participaient au minimum vital de E.________, lequel présentait un disponible de 5'183
fr. (10'828 fr. - 5'645 fr.) : base mensuelle adulte (1'200 fr.), droit de visite (150 fr.), loyer mensuel
net, y compris charges (3'550 fr.), assurance maladie dont franchise et participation aux frais médicaux
(514 fr.), frais de transport (145 fr.) et de repas (86 fr.).
Quant à O.________, l'arrêt précisait que celle-ci était toujours éducatrice
au [...], au taux de 50% environ, activité qui lui rapportait un revenu mensuel net de 3'124 fr.,
part au treizième salaire comprise. Il relevait que les allocations familiales devaient être
reversées par E.________ à l'épouse, mais que cela ne semblait jamais avoir été
le cas, hormis au mois de janvier 2011.
Pour la même période, les premiers juges considéraient que le minimum vital d'O.________
était le suivant, accusant un déficit de 858 fr. (3'524 fr. - 4'382 fr.) : base mensuelle adulte
(1'350 fr.) et enfants (800 fr.), participation au loyer (1'000 fr.), assurance maladie y compris franchise
et participation aux frais médicaux (929 fr.), frais de transport (128 fr.) et de garderie (175
fr.).
S'agissant du mois de
juillet
2010
, les premiers juges constataient que les
minima vitaux n'étaient pas modifiés. Le revenu mensuel net de l'époux débiteur ayant
changé, le disponible de celui-ci était de 677 fr. (6'322 fr.  -  5'645 fr.).
Enfin, pour les mois d'
août
à décembre 2010
, le tribunal d'arrondissement
a constaté que le minimum vital du débiteur ne s'était pas modifié, à l'inverse
de celui de l'épouse chez qui on constatait des modifications dans les postes relatifs au loyer
(1'760 fr.), aux frais de transport (68 fr.) et de garde (640 fr.), en sorte que le déficit de cette
dernière était de 2'023 fr. par mois
(3'524 fr. - 5'547 fr.).
Le tribunal a notamment considéré que, "si l'on s'en tient au salaire mensuel net retenu
par le premier magistrat pour  E.________, ce dernier n'aurait, comme pour le mois de juillet 2010,
que 677 fr. par mois d'excédent. Toutefois, en vue de l'instruction de l'appel, les relevés
des comptes bancaires de l'appelant auprès de la [...] ont été produits. Il ressort du
relevé du compte courant de l'époux que, pour la période du 1
er
août au 31 décembre 2010, plus de 11'000 fr. ont été crédités en moyenne
chaque mois sur ce compte. Si certains de ces versements proviennent de [...] nonobstant la cessation
des rapports de travail intervenue au 30 juin 2010 et peuvent correspondre à des arriérés
de salaire, que d'autres correspondent probablement au versement du salaire par [...], en revanche de
nombreux versements ont une origine non identifiée. Enfin, E.________ a proposé de contribuer
à l'entretien des siens par le versement d'un montant de    1'300 fr. par mois, allocations
familiales en sus, somme qui correspond à près de deux fois son disponible. Il est donc vraisemblable
que l'époux disposait, durant la période en question, d'autres revenus que le salaire versé
par [...] et qu'il ne s'est pas contenté d'un gain mensuel net près de 40% inférieur à
celui qu'il percevait jusqu'alors" (cf. arrêt du 17 juin 2011, p. 197). En conséquence,
le tribunal a estimé qu'il se justifiait de maintenir la pension à 2'000 fr. par mois pour
la période considérée, ce montant ne suffisant même pas à couvrir le manco d'O.________
de 2'023 fr. et n'entamant pas le minimum vital du débiteur, et d'admettre la requête en avis
aux débiteurs de la prénommée.
7.
Statuant le 9 septembre 2011 sur l'appel interjeté par E.________ contre cet arrêt du 17 juin
2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a relevé qu'il ressortait des pièces
au dossier que le compte privé [...] de E.________ avait été crédité d'un montant
total de 80'847 fr. 78 entre le 1
er
janvier et le 31 juillet 2010, puis de 58'162 fr. du 1
er
août au 31 décembre 2010, pour un total de 139'000 francs et que, n'ayant  fourni aucune
explication valable et cohérente quant au fait que les montants versés sur ce compte privé
étaient supérieurs aux revenus annoncés pour l'année (86'325 fr. [[...]] et 17'598
fr. [[...]]) ni pourquoi il avait proposé de contribuer à l'entretien des siens à hauteur
de 1'300 fr. par mois alors que ce montant correspondait à près de deux fois son disponible,
l'appelant ne saurait valablement prétendre que la somme de 139'000 francs ne provenait que des
salaires susmentionnés. En conséquence, le Juge délégué de la Cour d'appel civile
n'a que très partiellement admis l'appel en ce sens que la pension était fixée à
2'000 francs par mois du 1
er
août au 31 décembre 2010, les pensions alimentaires dues à compter du 1
er
janvier 2011 faisant l'objet d'une nouvelle procédure.
Cet arrêt a fait l'objet d'un recours interjeté le 9 septembre 2011 auprès du Tribunal
fédéral par E.________.
Par arrêt du 23 mars 2012, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a déclaré
le recours irrecevable au motif que le recourant n'avait pas invoqué expressément le moyen
pris d'une application arbitraire de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC qu'il dénonçait, pas plus qu'il
n'avait fait grief au juge précédent d'avoir appliqué le droit civil fédéral
d'une façon contraire à l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999, RS 101).
8.
Le 28 décembre 2010, E.________ a déposé
une requête de mesures protectrices de l'union conjugale et conclu, avec dépens, à la
suppression de toute pension pour les mois de janvier, février et mars 2011, puis au service, dès
le 1
er
avril 2011, d'une pension n'excédant pas 1'000 fr. par mois, allocations familiales en sus.
Lors de l'audience du 31 janvier 2011, les parties ont décidé de suspendre l'instruction concernant
le montant de la pension afin de permettre aux parties de produire des pièces, respectivement d'en
requérir la production.
Le 7 février 2011, E.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union
conjugale aux termes de laquelle il a conclu, avec dépens, à ce que sa contribution à
l'entretien des siens soit fixée à 244 fr. 95 du 1
er
janvier au 15 février 2011, à ce qu'elle soit supprimée du 16 février au 31 mars
2011 et à ce qu'elle s'élève, dès le 1
er
avril 2011, à 588 fr. 30 par mois, allocations familiales en sus.
Par dictée au procès-verbal de la reprise d'audience du 7 juin 2011, E.________ a reformulé
ses conclusions ce sens que sa contribution à l'entretien des siens pour la période du 1
er
janvier au 15 février 2011 est fixée à 244 fr. 95, allocations familiales en sus, et qu'elle
est supprimée dès le 16 février 2011, sous réserve des allocations familiales. Il
a également conclu au rejet de la conclusion prise par  O.________ dans son procédé
écrit du 27 janvier 2011 tendant à ce qu'ordre lui soit donné d'informer immédiatement
sa caisse d'allocations familiales de ce qu'il renonçait à percevoir ces allocations de son
côté.
O.________  a conclu au rejet des conclusions de E.________.
9.
Selon courrier du 4 mars 2011, E.________ a été licencié de [...] avec effet au 11 mars
2011, libération immédiate de l'obligation de travailler et versement du salaire jusqu'au 31
du même mois (4'806 fr. 15 à 60%). Pour rappel, E.________ avait été licencié
avec effet au 31 décembre 2010 par son ancien employeur, [...], dont il avait été associé-gérant
avec signature individuelle. Selon ses déclarations à l'audience du 7 juin 2011, reproduites
dans le prononcé entrepris, E.________ n'avait à cette date pas retrouvé d'emploi salarié,
ayant choisi de travailler à titre complètement indépendant dans le coaching privé
en fonction des mandats qui lui étaient confiés; il admettait cependant qu'il était toujours
associé de [...], sans pouvoir de gestion, mais qu'il utilisait le fichier de clientèle de
la société dont sa compagne était devenue associée gérante. Il ne pouvait pas
bénéficier du chômage en raison de son activité indépendante et de ses relations
avec [...]. Son activité d'indépendant ne lui permettait pas, en l'état, de retirer un
bénéfice, dans la mesure où il s'agissait alors d'un travail de prospection et de recherche
de clientèle; il comptait à moyenne échéance sur un revenu de quelque 4'000 fr. par
mois et espérait un développement ultérieur de son activité et une augmentation de
ses revenus. Cependant, le premier juge constatait que E.________ n'avait produit aucun document permettant
de se faire même une idée de son activité indépendante actuelle au point qu'il ignorait
tout de l'avancement de la mise en place de la supposée nouvelle structure (signatures de contrat,
prestations fournies à des clients, paiement de ces éventuelles prestations).
Selon relevés du compte de E.________ auprès de la [...], un montant total de 59'264 fr.55
a été crédité du 1
er
janvier  au 23 mai 2011, réparti sur vingt et une opérations, ce qui correspond à
un montant moyen de 11'853 fr. par mois.
Les charges mensuelles de l'appelant comprennent un montant de base de 850 fr. (1'750 : 2), correspondant
au montant des lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite
pour un adulte faisant ménage commun (www.vd.ch/fr/themes/economie/poursuites-et-faillites/minimum-vital),
le supplément de 150 fr. pour l'exercice du droit de visite, un demi loyer de 2'030 fr. (2'060 :
2), des primes d'assurance maladie de 330 fr. plus 214 fr. de franchise et participation aux frais médicaux,
un abonnement de bus de 65 fr. et la location d'une place de parc de 300 francs. Elles totalisent 3'939
francs.
O.________ travaille toujours en qualité d'éducatrice auprès du [...], pour un salaire
mensuel net mensualisé de 3'131 francs, plus allocations familiales de 400 francs. Ses charges mensuelles
totalisent 5'081 francs. Elles comprennent le montant de base pour une adulte vivant seule de 1'350 fr.,
les montants de base pour deux enfants de moins de dix ans de 800 fr., le loyer de 1'760 fr., les primes
d'assurance maladie de 761 fr. au total, plus franchise et participation aux frais médicaux de 214
fr., des frais de transport de     68 fr. et de garderie de 128 francs. Chaque mois,
O.________ accuse ainsi un déficit de 1'550 francs (5'081 - 3'531).
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions
provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise
les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, op.
cit., p. 126). S'agissant des prestations périodiques, elles doivent être capitalisées
suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis par la procédure
sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures
matrimoniales, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
L'appel relève de la compétence d'un juge unique    (art. 84 al. 2 LOJV [Loi
d’organisation judiciaire du 12 décembre 1989, RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let.
a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures
à 10'000 fr., le présent appel est recevable (art. 311 CPC). Peu importe à cet égard
qu'il ait été adressé à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal et non au juge
délégué de celle-ci.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou de moyens
de preuves s'appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Les parties peuvent
toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne
prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile, Tomme II, 2
e
éd., n. 2014 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement être introduits
en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge
de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et références
citées).
Il résulte de ces principes que les pièces produites par l'appelant sont irrecevables. Au regard
des motifs développés ci-dessous, elles sont de toute façon sans pertinence.
3.
3.1
L'appelant prétend ne pas avoir les moyens
de s'acquitter de la contribution fixée par le premier juge, arguant du fait que pour en arrêter
le montant, le premier juge ne s'est pas fondé sur les gains qu'il réalise, mais sur un revenu
hypothétique. Il soutient que les 60'000 francs crédités sur son compte courant de janvier
à mai 2011, prélevés en bonne partie sur le compte de [...] et sur celui de sa mère,
lui ont tout simplement permis de vivre.
3.2
Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC relatif à l'organisation de la vie séparée des époux,
le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques
et des besoins respectifs des époux. Le revenu effectif du débiteur est l'un des critères
à prendre en considération lorsque l'on veut fixer le montant de la contribution. Pour déterminer
le montant de la contribution à partir des revenus et charges du débiteur d'entretien, le législateur
n'a pas arrêté de mode de calcul pour ce faire. L'une des méthodes que préconise
la doctrine et qui est considérée comme conforme au droit fédéral en cas de situations
financières moyennes, tant que dure le mariage, est celle dite du minimum vital avec répartition
de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur
minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur
la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1]), auquel les dépenses non strictement nécessaires
sont ajoutées, l'excédent est en règle générale réparti par moitié
entre les époux (TF 5A_46/ 2009 du 22 mai 2009 c. 4; TF 5A_515/2008 du    1
er
décembre 2008 c. 2.1).
Il résulte de la jurisprudence que lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise
de la vie commune, le but de rendre les époux financièrement indépendants gagne en importance
et il convient de se référer aux critères applicables à l'entretien après le
divorce, même dans le cadre de mesures protectrices ou provisionnelles (TF 5A_205/2010 du 12 juillet
2010 c. 4.2.3, publié in FamPra.ch 2010 p. 894; TF 5A_710/2009 du 22 février 2010 c. 4.1 et
les références citées).
Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient
effectivement de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement
possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité
réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe,
en principe, la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur pris en considération
: s'il s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement
à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler
sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté (ATF
128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p. 139). Le droit à l'entretien reste toutefois
fondé sur les art. 163 ss CC (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, Basler Kommentar, 3
ème
éd., n. 10 ad art. 137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans quelle mesure
on peut exiger de l'époux qu'il prenne une activité lucrative, ou augmente celle qu'il exerce
déjà, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas
échéant, du temps plus ou moins long durant lequel il a été éloigné de
la vie professionnelle (ATF 114 II 13 c. 5; 114 II 301 c. 3a). S'il entend exiger de lui qu'il reprenne
une activité lucrative, le juge doit lui accorder un délai d'adaptation approprié : l'époux
doit avoir en effet suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il
doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances
concrètes du cas particulier (ATF 129 III c. 2; 114 II 13 c. 5; sur tous ces points TF 5A_743/2010
du 10 février 2011 c. 4).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée
totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne
peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50%
avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de dix ans révolus, et de 100% avant
qu'il n'ait atteint l'âge de seize ans révolus
(TF 5C_237/2006 du 10 janvier 2007 c. 2.2; TF 5C_48/2001 du 28 août 2001 c. 4b, publié in FramPra.ch
2002. p. 145 ss, spéc. p. 148; ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2; ATF 115 II 6 c. 3c). Ces lignes directrices
sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont
dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité,
et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde
(TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c 3.2).
La prise en compte d'un revenu hypothétique
dépend de deux    conditions : il s'agit premièrement de déterminer si
l'on peut raisonnablement exiger de la personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se
contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir
des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 destiné
à la publication).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives
susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF
128 III 4 c. 4c/bb; TF 5A_18/2011 c. 3.1.1; TF 5A_435/2011 du 14 novembre 2011 c. 6.2; Hohl, Questions
choisies en matière de recours au Tribunal fédéral, Le droit du divorce : Questions actuelles
et besoins de réforme, Zurich, Bâle, Genève 2008, 145-172). Pour arrêter le montant
du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des
salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources
(conventions collectives de travail; Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie
orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2010; ATF 137 III 118 c. 3.2; TF 5A_99/2011
du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 destiné à la publication).
Les
principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier
d'entretien; un revenu hypothétique peut en effet aussi être imputé au créancier
d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010 no 45 p. 669; TF 5P. 63/2006 du 3 mai 2006
c. 3.2).
3.3
En l'espèce, le premier juge a retenu que E.________ avait réalisé pour le mois de janvier
2011 un salaire net de 4'806 fr., que son compte privé avait été crédité, pour
la période du 1
er
janvier au 23 mai 2011, de montants totalisant environ 60'000 francs et que ses charges mensuelles arrondies
totalisaient 3'939 francs. Il a relevé que si certains des montants crédités sur le compte
privé de l'appelant correspondaient aux salaires versés par l'association [...] (13'309 fr.
35) ou vraisemblablement à des retraits opérés sur le compte d'épargne (6'000 fr.
en janvier 2011), E.________ n'avait pas été en mesure de fournir d'explications convaincantes
pour les autres opérations de crédit postérieures au mois de janvier 2011, d'un total
d'environ 40'000 fr. ni produit de document attestant d'une aide familiale. Au regard de ces éléments,
le premier juge a constaté l'existence d'incohérences manifestes dans la situation financière
que l'appelant alléguait : E.________ déclarait ne plus avoir le moindre revenu alors qu'il
affirmait simultanément un minimum vital s'élevant à près de 4'000 fr. par mois,
comprenant notamment la moitié d'un loyer de 4'060 fr. et la location d'une place de parc pour son
véhicule de 300 fr., sans fournir d'explications convaincantes sur la façon dont il s'acquittait
de ces frais, se bornant à déclarer que dans les faits, il participait aux frais de son ménage
en versant chaque mois à sa compagne un montant 3'300 francs. Il en a conclu que l'on ne pouvait
sans autre admettre l'absence de tout revenu.
Quant à l'intimée, le premier juge a posé qu' O.________ réalisait un salaire mensuel
net de 3'531 fr., dont 400 fr. d'allocations familiales, et que ses charges mensuelles incompressibles
étaient de 5'081 francs.
3.4
L'appelant
soutient que les 60'000 francs crédités sur son compte [...] de janvier à mai 2011, provenant
en bonne partie de prélèvements sur les comptes de [...] et de sa mère, lui ont tout simplement
permis de vivre durant cette période. Cela représente des dépenses moyennes de l'ordre
de 12'000 fr. par mois, très supérieures à celles nécessaires à la couverture
du minimum vital dégagé ci-dessus. Ce montant correspond à peu de chose près au montant
de 11'000 fr. par mois retenu pour 2010 par les instances ayant précédemment statué, le
Juge délégué de la Cour civile ayant pour sa part confirmé le 9 septembre 2011 l'appréciation
des juges précédents selon laquelle l'appelant n'avait fourni aucune explication cohérente
ni crédible. Il conteste qu'un revenu hypothétique du montant déterminé par le premier
juge, à concurrence de 6'150 fr. par mois, puisse lui être imputé.
Au regard des éléments qui précèdent, il apparaît que E.________ a une bonne
capacité de gain, compte tenu de sa formation, de son expérience et du fait qu'il est toujours
associé d'une société à responsabilité limitée active depuis plusieurs
années. La difficulté invoquée par l'appelant de lancer une activité indépendante
et le temps nécessaire à voir l'argent rentrer doivent être relativisés par sa propre
affirmation selon laquelle il gagne sa vie et le fait que sa compagne l'a rejoint chez [...] en qualité
d'associée gérante avec signature individuelle et qu'elle dispose de revenus lui permettant
de cofinancer un logement de plus de 4'000 fr. par mois. Il est impossible de déterminer ce que
E.________, qui sait à sa convenance se montrer disert et discret, gagne réellement; si on
ne peut certes pas lui reprocher de ne pas avoir établi des comptes après deux mois d'activité
d'indépendant, il n'en demeure pas moins qu'il faut constater qu'il ne fournit de renseignements
(budget provisionnel ou indication de charges) d'aucune sorte sur la façon dont celle-ci est organisée.
En tous les cas, le train de vie de l'appelant, selon ses propres affirmations, demeure élevé
et de façon constante, de l'ordre d'onze mille francs par mois en 2010 et de douze mille francs
pour les cinq premiers mois de l'année 2011. Son importance, notamment le loyer de plus de 4'000
fr. par mois pour l'appartement occupé par l'appelant et sa compagne, se heurte à la déclaration
de faiblesse, voire d'absence, de revenus. Il sied également de relever que lorsque les allégations
sur le montant des revenus ne sont pas vraisemblables, et que les pièces produites ne sont pas convaincantes,
il y a lieu de se fonder sur le niveau de vie du débirentier. Les prélèvements privés
constituent alors un indice permettant de déterminer ce train de vie (TF 5A_246/2009 du 22 mars
2010, in FamPra.ch 2010  p. 679; TF 2P.29/2007 c. 2.4). Il s'ensuit qu'il n'est pas imaginable
que l'épouse et les enfants ne couvrent pas leur minimum vital alors que le débiteur admet
des dépenses de l'ordre décrit ci-dessus. A supposer que ce train de vie de E.________ repose
sur des prêts, entre autres familiaux - ce qui n'est pas établi -, il n'en demeure pas moins
que son existence et sa pérennité suffit à retenir un revenu hypothétique de même
niveau, qui ne saurait enfin souffrir, dès lors que le débiteur déclare jouir d'un statut
d'indépendant qui lui permet de s'organiser librement, d'une prise en charge des enfants de l'ordre
d'un à deux jours par semaine. Partant, l'appréciation du premier juge peut être entièrement
confirmée.
Le moyen de l'appelant est infondé.
4.
Les pensions ayant été
impayées pendant plusieurs mois, c'est à juste titre que le premier juge a ordonné à
l'appelant de faire le nécessaire pour que les allocations familiales puissent pour le futur être
perçues par l'épouse.
5.
En conclusion, l'appel
de E.________ doit être rejeté.
6.
En
matière de mesures protectrices de l'union conjugale, seule la première instance bénéficie
de la gratuité. Les frais judiciaires de la procédure d'appel peuvent être mis à
la charge d'une partie.
Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) sont mis à la charge de l'appelant
qui succombe.
L'intimée a droit à des dépens d'appel dont le montant et le principe relèvent de
la procédure fédérale (art. 405 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires et les
dépens (art. 95 CPC), et sont fixés d'office (art. 105 CPC), selon le tarif (96 CPC) des dépens
en matière civile (TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
En règle générale, la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à la partie
victorieuse tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ [code de droit
privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]). Toutefois, en droit de la famille, le
juge peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre
appréciation, soit en équité (art. 107 al. 1 CPC). En l'espèce, il se justifie de
fixer les dépens dus à l'intimée à 2'000 francs.
Par prononcé du 22 février 2012, l'intimée a obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure
d'appel qui l'oppose à E.________. Son conseil doit être rémunéré équitablement
pour les opérations nécessaires à l'appel (art. 122 al. 2 CPC et 2 RAJ [règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]). La liste
des opérations et des débours pour la procédure d'appel produite le 4 avril 2012 par le
conseil de l'intimée doit être appréhendée avec réserve dès lors que la
durée des opérations annoncées pour le 27 février 2012
(3 h. 50 et 4 h. 80) ne se justifie pas au regard du mémoire déposé. En définitive,
une indemnité d'office à hauteur de 2'376 fr. 60, TVA (176 fr.) et débours compris est
accordé à Me Capt. Enfin, la bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la
mesure de l'art. 123 CPC,  tenue au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mise à
la charge de l'Etat.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge
de l'appelant E.________.
IV.
L'indemnité d'office de Me Capt, conseil de l'intimée, est arrêtée à
2'376 fr. 60 (deux mille trois cent septante-six francs et soixante centimes), TVA et débours compris.
V.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au
remboursement de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VI.
L'appelant E.________ doit verser à l'intimée O.________ la somme de 2'600 fr. (deux mille
six cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Yvan Guichard (pour E.________),
‑
Me Gloria Capt (pour O.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000  francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Le greffier :