vd_findinfo · Arrêt / 2021 / 678 · 2021-06-30 · fr

AM, TRAITEMENT À L'ÉTRANGER, CHANGEMENT DE SEXE, OPÉRATION, DEVOIR DE COLLABORER | 24 LAMal, 25 LAMal, 32 al. 1 LAMal, 34 al. 2 LAMal, 36 OAMal

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 30.06.2021 Arrêt / 2021 / 678

TRIBUNAL
CANTONAL
AM
33/20 - 28/2021
ZE20.035692
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
30 juin 2021
__________________
Composition
:               Mme
DURUSSEL
,
présidente
M. Neu et Mme Di Ferro
Demierre, juges
Greffière
:              Mme Jeanneret
*****
Cause
pendante entre :
A.X.________
,
à Bretigny-sur-Morrens, recourante, représentée par Me Adrienne Favre, avocate à
Lausanne,
et
P.________
SA
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
24 s., 32 al. 1, 34 al. 2 LAMal ; 36 OAMal
E n  f a i t  :
A.
A.X.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née B.X.________ le [...],
est assurée auprès de P.________ SA (ci-après : P.________ SA ou l’intimée)
depuis le 1
er
janvier 2014 à titre d’assurance obligatoire des soins [...] médecin de famille.
L’assurée a bénéficié d’un suivi psychothérapeutique au sein du
cabinet du Dr F.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et de Mme Q.________,
psychologue, depuis octobre 2013 dans le cadre d’une réassignation de genre masculin vers
le féminin, puis d’un traitement endocrinologique auprès du Dr I.________, spécialiste
en endocrinologie et diabétologie, depuis décembre 2014. Elle a suivi un traitement hormonal
féminisant depuis décembre 2014, ainsi qu’une plastie mammaire. Le 18 décembre 2015,
le Dr F.________ et la psychologue Q.________ ont appuyé la demande de l’assurée
de réaliser une vaginoplastie.
Par courrier reçu le 29 décembre 2015 par P.________ SA, l’assurée a demandé
la prise en charge d’une vaginoplastie, précisant que cette opération se ferait au Centre
hospitalier universitaire vaudois (ci-après : CHUV) par le Dr Olivier Bauquis, spécialiste
en chirurgie plastique, reconstructive et esthétique, lequel a soutenu sa demande par courrier du
28 janvier 2016.
Le 5 février 2016, P.________ SA a accepté la prise en charge pour ladite intervention en division
commune dans un établissement répertorié.
Par courrier du 22 juillet 2016, l’assurée a indiqué qu’elle souhaitait, après
réflexion, effectuer l’opération au Portugal auprès du Dr Z.________, qui disposait
de beaucoup plus d’expérience dans ce type d’opération que la quasi-totalité
des médecins pratiquant en Suisse. Elle a noté qu’elle avait eu des retours négatifs
de personnes transsexuelles opérées en Suisse. Elle a fait valoir en outre que l’opération
couterait environ 13'000 euros à Lisbonne contre 50'000 à 70'000 fr. en Suisse, ajoutant
qu’elle pouvait obtenir un devis. Elle s’est en outre prévalue d’un arrêt
rendu le 9 décembre 2015 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et a requis
la prise en charge de l’intervention par P.________ SA.
Par courrier du 16 août 2016, P.________ SA a refusé la prise en charge de l’opération
au Portugal. Elle a expliqué que l’assurance obligatoire des soins prenait en charge le coût
des traitements effectués en cas d’urgence à l’étranger ou encore les coûts
des prestations prévues selon la loi lorsqu’elles ne pouvaient pas être fournies en Suisse,
ce qui n’était pas le cas de la vaginoplastie. Elle a indiqué que le fait d’alléguer
que le Dr Z.________, prestataire de soins au Portugal, était au bénéfice d’une
grande expérience ne suffisait pas à fonder le droit aux prestations, ajoutant qu’il
n’était à aucun moment fait état de l’expérience supplémentaire
dont ce prestataire disposerait par rapport aux fournisseurs de soins en Suisse, ni davantage précisé
en quoi une intervention en Suisse ne serait ni sûre ni efficace.
Par courrier du 23 mars 2017, l’assurée, par le biais de sa mandataire l’avocate Adrienne
Favre, a requis de l’intimée le remboursement à concurrence de 13'832 fr. 50
de l’opération effectuée par le Dr Z.________ à Lisbonne, qui serait spécialiste
des opérations transgenres, au motif qu’il n’existait aucun traitement en Suisse ou
à tout le moins que la thérapie en Suisse comportait des risques plus élevés. Elle
a soutenu que, selon l’expertise du Prof. Monstrey mise en œuvre dans le cadre de la
procédure judiciaire ayant abouti à l’arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 9 décembre
2015, les conditions d’une bonne prise en charge de l’opération de vaginoplastie n’étaient
actuellement pas réalisées en Suisse. Elle a produit une confirmation de Postfinance relative
au paiement de la somme requise (correspondant à 12'500 euros) sur un compte bancaire à Lisbonne
avec la mention « chirurgie pour A.X.________ le 07.10.2016 ».
Par courriel du 4 juillet 2017, la Dre W.________, médecin généraliste conseil auprès
de P.________ SA, a constaté l’absence d’urgence dans l’intervention précitée,
de sorte qu’il fallait respecter le principe de la territorialité, le traitement étant
faisable en Suisse. Elle a ajouté qu’elle n’avait pas encore lu l’arrêt cantonal
dont l’assurée se prévalait. Elle a noté que l’assurée s’était
fait modeler un vagin par un Prof. Z.________ à Lisbonne qui, selon l’assurée, aurait
une grande expérience dans ce domaine, mais qu’elle n’avait pas trouvé sa trace
sur internet. Elle mettait donc en doute l’allégation de l’assurée selon laquelle
il fallait rembourser l’intervention au Portugal au motif qu’en Suisse cette opération
comportait pour le patient des risques importants et notablement plus élevés. Elle a relevé
que le Dr Bauquis était un spécialiste reconnu et renommé et que le CHUV était
un hôpital universitaire, qui offrait donc par définition le plus haut de gamme en matière
de formation et de qualité médicale. La Dre W.________ a encore indiqué qu’elle
ne connaissait pas l’expertise du Prof. Monstrey.
A la demande de P.________ SA, l’assurée a précisé le 12 juillet 2017 les coordonnées
du Dr Z.________ qui l’avait opérée à l’Hôpital K.________ à
Lisbonne, ainsi que le site internet du médecin faisant une présentation générale
de l’opération [...] et celui
de l’établissement, dont il résulte qu’il s’agit d’une clinique privée
dédiée à la réalisation de chirurgies programmées [...].
Par avis du 20 juillet 2017, la Dre W.________ a indiqué ne pas avoir d’argument à livrer
sur le plan médical, notant que, dans le contexte de changement de sexe, le chirurgien Z.________
était probablement expérimenté, peut-être même plus que les chirurgiens en Suisse,
selon les arguments de l’assurée. Elle a constaté qu’au Portugal et au Brésil,
la chirurgie réparatrice et esthétique avait une importance haute et était par conséquent
très appréciée. Concernant les articles de la LAMal (loi fédérale du 18 mars
1994 sur l’assurance-maladie ; RS 832.10) et de l’OAMal (ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie ;
RS 832.102) cités par l’assurée, la Dre W.________ n’avait pas d’argument
pour la contredire, surtout au vu de l’arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal vaudois du 9 décembre 2015, ajoutant que dans un laps de temps d’un an et demi,
les faits médicaux n’avaient pas changé.
Par courriel du 6 septembre 2017 adressé en portugais au Dr Z.________ et resté sans réponse,
P.________ SA a posé plusieurs questions relatives au type d’intervention pratiquée,
aux techniques utilisées, à la quantité d’opérations réalisées par
ce médecin et aux statistiques.
Réagissant à un questionnaire soumis par P.________ SA, le Dr Bauquis a indiqué
dans un courrier du 22 septembre 2017 que la patiente était allée « voir ailleurs »
à cause d’un différent à la suite de vergetures apparues sur ses seins après
une augmentation mammaire. Il a relevé qu’en Suisse, il existait deux autres centres universitaires
(Bâle et Zürich) qui pratiquaient également ce genre de chirurgie, de sorte qu’il
ne voyait pas pourquoi il y aurait une prise en charge ailleurs qu’en Suisse. Il a déclaré
qu’il effectuait plus de vingt-cinq opérations de changement de sexe par an, dont la moitié
en vaginoplastie. Il sied de préciser que l’assurée s’était plainte auprès
du Dr Bauquis par courrier du 7 septembre 2016, de l’apparition de cicatrices à la suite
de l’opération d’augmentation mammaire ce qui, selon elle, aurait pu être évité
en utilisant une autre technique, ajoutant que sa confiance en lui était rompue et que sa responsabilité
était engagée. Cependant, dans un courrier du 29 août 2017, la Dre T.________, spécialiste
en chirurgie plastique et reconstructive, a constaté qu’il existait des cicatrices hypertrophiques
infra-mammaires bilatérales et une cicatrice sus-pubienne érythémateuse et boursouflée,
mais que la cicatrisation était due à plus de 95 % à l’organisme même
de la patiente et non pas au geste chirurgical.
Ne réussissant pas à joindre le Dr Z.________ par téléphone, P.________ SA l’a
relancé par courriel du 6 novembre 2017 pour obtenir les renseignements requis, sans succès.
Elle a alors sollicité la collaboration de l’assurée par courrier du 13 novembre
2017, en lui transmettant une liste de questions à lui faire parvenir.
L’assurée a cependant répondu par courrier du 16 mars 2018 qu’il appartenait à
l’assurance d’entreprendre les mesures d’instruction. Elle a déclaré que
le Dr Z.________ procédait à une reconstruction de la paroi vaginale par un prélèvement
effectué sur l’intestin grêle, pratique qui, à sa connaissance, n’existait
pas en Suisse. Cette technique était, selon elle, largement moins risquée que celle pratiquée
en Suisse consistant à procéder par prélèvement sur le côlon, ce qui était
plus dangereux à cause de la taille plus courte du côlon et du fait qu’il pouvait potentiellement
entraîner des problèmes intestinaux et de digestion et pouvait présenter des risques plus
élevés de fistules. Elle a exposé que l’intestin grêle se régénérait
plus rapidement et que le prélèvement sur celui-ci générait de moindres risques,
cette chirurgie se faisant sous anesthésie générale durant environ 5 à 6 heures.
Le résultat serait en outre plus satisfaisant en ce sens qu’il permettait la construction
d’un vagin plus profond. L’assurée a affirmé que le Dr Z.________ disposait
d’une réputation internationale, lui ayant valu des prix internationaux tels que la Médaille
d’or de la société [...]. Compte tenu de la réputation internationale et de la technique
d’opération du Dr Z.________, l’assurée a soutenu que d’autres assurances
maladies obligatoires remboursaient l’opération de changement de sexe pratiquée par ce
chirurgien.
Par courriel du 10 avril 2018, P.________ SA a réinterpellé le Dr Z.________, sans succès.
Par courrier du 6 septembre 2018, le Dr Bauquis a répondu de la manière suivante aux questions
de l’intimée :
1)
Quelle technique de vaginoplastie est davantage
utilisée en Suisse ? Quelles sont les risques ?
Par
peau pénienne inversée
2)
Est-ce que les résultats sont comparables
avec un prélèvement de l’intestin grêle ?
Oui
3)
S’agit-il vraiment d’une méthode
avancée et innovatrice, comme suscitée par la missive de Me Favre ?
Non
4)
Le Dr Z.________ vous est-il connu du point
de vue de sa réputation et son expérience ?
Non
5)
Est-ce que les techniques en matière d’opération
de changement de sexe sont plus développées au Portugal qu’en Suisse ?
Non
.
Par avis du 13 septembre 2018, la Dre W.________ a constaté que la réponse du Dr Bauquis
était succincte mais précise, qu’il n’avait pas répondu à la question
du risque car celui-ci était négligeable, voire dans le cadre usuel d’une telle intervention,
à savoir hémorragie, infection, nécrose clitorale, rupture des sutures, globe urinaire,
prolapsus, fistules vaginales. Elle a dit qu’elle ne trouvait pas la fréquence relative aux
pourcentages de ces complications mais qu’elles dépendaient de l’habileté du chirurgien.
Elle a expliqué que l’inversion pénienne était l’intervention la plus utilisée
aux Etats-Unis pour effectuer une vaginoplastie et qu’il n’y avait que très peu de littérature
pour l’intestin grêle, surtout en ce qui concernait les résultats finaux. Elle a observé
que la lubrification était certes meilleure avec cette intervention mais pas un facteur limitant.
L’inversion pénienne nécessitait la prise de pommades topiques lubrifiantes, ce qui était
un désavantage mineur selon les opinions communes. Elle a conclu que la méthode suisse pour
de telles interventions n’était pas de qualité inférieure à celle pratiquée
au Portugal, selon le Dr Bauquis, chirurgien reconnu dans ce domaine.
Par décision du 28 septembre 2018, l’intimée a refusé la prise en charge de l’intervention
pratiquée au Portugal. L’assurée y a fait opposition le 1
er
novembre
2018, invoquant notamment que l’intervention pratiquée au Portugal n’avait pas d’équivalent
en Suisse.
Par courriers recommandés du 14 mai 2019 adressés au Dr Bauquis et, en portugais, au Dr Z.________,
l’intimée a sollicité les renseignements complémentaires suivants :
« Votre pratique chirurgicale dans le
domaine de la chirurgie transgenre
-
Durant votre carrière, combien de phalloplasties
et de vaginoplasties avez-vous effectuées ? en particulier durant la période de 2011 à
2016 ? Nous vous remercions de détailler chacune d’elle par année.
-
Quel est votre taux de complications post-opératoires
majeures ou mineures ?
-
Effectuez-vous des formations continues à
ce sujet ?
Votre équipe
-
La prise en charge de vos patients est-elle multidisciplinaire ?
Si oui, quels sont les indicateurs de qualité des soins que vous utilisez pour une amélioration
continue de vos pratiques ?
Votre pratique universitaire
-
Quels sont les cours, conférences et autres
interventions que vous avez donnés sur le thème de la chirurgie transgenre et en particulier
de la vaginoplastie depuis la création de votre centre ?
-
Quelles sont les références de vos publications
sur ce sujet ?
La satisfaction de vos patients
-
Avez-vous évalué la satisfaction de
vos patients en post-opératoire ? Si oui, avec quel outil et quel score moyen avez-vous obtenu ?
Selon vous, quel est le centre international de référence de la chirurgie transgenre ?
Combien coûte une vaginoplastie en règle générale ?
Pour toutes ces questions, nous vous saurions gré de nous communiquer des documents attestant de
vos réponses. »
Par avis du 13 juin 2019, le Dr Bauquis a répondu comme suit :
« Votre pratique chirurgicale dans le
domaine de la chirurgie transgenre
-
Durant les périodes de 2011 à 2016,
j’ai effectué deux vaginoplasties par mois et une phalloplastie par mois.
-
Mon taux de complication est en moyenne inférieur
à 10%, et moins de 1% pour les complications graves (perforation rectale).
-
J’ai effectivement effectué des formations
continues à ce sujet.
Votre équipe
-
La prise en charge des patients est effectivement
multidisciplinaire au CHUV, ainsi qu’un réseau transgenre Vaud-Genève, c’est-à-dire
HUG [Hôpitaux universitaires de Genève] et CHUV.
-
Pour les qualités de soins, nous utilisons
donc des normes WPATH.
Votre pratique universitaire
-
Pour les conférences cf feuilles jointes
en annexe.
La satisfaction de vos patients
-
J’ai en effet évalué la satisfaction
de mes patients dans un article qui devrait sortir en 2019 sur la vaginoplastie. Il est actuellement
en révision.
Selon vous, quel est le centre international de référence de la chirurgie transgenre ?
Combien coûte une vaginoplastie en règle générale ?
-
Pour moi, le Centre International de référence
Européen est dirigé par le Professeur Stan Monstrey à l’Université de Gent.
-
Le coût en Suisse est d’environ 20'000
chf. »
Le Dr Bauquis a joint à cette réponse les différentes conférences auxquelles
il a participé en tant qu’orateur et président de conférence, soit notamment le
Congrès annuel de la société suisse de chirurgie sur le thème de la chirurgie de
réassignation sexuelle en mai 2011 en tant qu’orateur, le Congrès Women’s Health
sur le thème de la transsexualité en 2012 en tant que président de conférence, le
Congrès de la société suisse de chirurgie plastique, reconstructive et esthétique
sur le thème de la chirurgie des transsexuels en 2013 en qualité de président de conférence
et le Congrès de l’association suisse des soins en urologie sur le thème de la chirurgie
transgenre, techniques opératoires et complications en 2014 en qualité d’orateur ;
il a listé divers articles publiés dès 1999 notamment dans des revues médicales suisses
et diverses apparitions radiophoniques et télévisuelles nationales et internationales ;
il est en outre membre de diverses sociétés, en particulier de la société européenne
de chirurgie du transsexualisme.
Le Dr Z.________ n’a pas répondu au questionnaire, malgré un rappel adressé
en recommandé le 2 septembre 2019.
Parallèlement, P.________ SA a sollicité une prise de position auprès de l’Office
fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP) le 25 juin 2019, en joignant
la circulaire du 8 avril 2008 concernant les traitements médicaux à l’étranger ainsi
qu’une copie d’un arrêt du Tribunal fédéral sur la matière (TF 9C_264/2018
du 8 mai 2019, depuis publié sous la référence ATF 145 V 170). L’OFSP a proposé
d’évaluer le dossier anonymisé, si bien qu’une copie du dossier anonymisé
lui a été remise le 15 août 2019. Par courrier du 10 octobre 2019, l’OFSP,
après avoir rappelé le contexte factuel et légal, a déclaré qu’en général
il ne prenait pas position sur un cas précis, qui relevait de la compétence de l’assurance,
mais qu’il pouvait donner un avis général sur la question de fond, qui a été
le suivant :
« Selon les informations en notre possession et celles que vous nous avez fournies, la vaginoplastie,
en tant que prestation, était déjà établie et pratiquée en Suisse au moment
de l’intervention subie par l’assurée, ce que le médecin conseil de l’assurance
confirme. La question de la prise en charge porte alors sur le fait de considérer la prestation
effectuée en Suisse comme un risque raisonnable pour le patient concerné, ou d’un risque
élevé, notamment en raison d’une trop faible fréquence d’interventions dans
les établissements suisses par rapport à ceux pratiquant à l’étranger (en l’occurrence
le Portugal). Dans ce cas, l’assureur, par le biais de son médecin conseil doit vérifier
que les critères EAE (note : efficace-approprié-économique) de cette prise en charge
en Suisse sont remplis, plus particulièrement au CHUV en comparaison avec l’hôpital du
Portugal ayant opéré la patiente. Il convient notamment de vérifier si les objectifs thérapeutiques
visés pouvaient être atteints, si le rapport bénéfice/risques et si la qualité
de cette prestation en Suisse étaient comparables avec ceux de l’K.________ à [...].
Après
analyse du cas précis, le médecin conseil de votre assurance a refusé de remettre une
garantie de prise en charge pour l’intervention au Portugal. Il ne nous appartient pas de déterminer
si les éléments considérés l’ont été sur la base de ces critères,
ni si la prise en charge devait être refusée ou confirmée a posteriori. Il convient de
constater que malgré votre refus, l’assurée s’est rendue à l’étranger
pour subir l’intervention dont il est question. Sur cette base, et donnant suite au refus de prester
de votre organisation, l’assurée est en droit de poursuivre la procédure par voie d’opposition. »
A la suite du courrier de l’OFSP, par avis du 7 novembre 2019, la Dre B.________, médecin
généraliste conseil auprès de P.________ SA, a répondu aux deux questions suivantes :
«
1.              La vaginoplastie, en
tant que prestation, est-elle déjà établie et pratiquée en Suisse au moment de l’intervention
subie par l’assurée ?
2.
Est-ce que la prestation effectuée en Suisse peut être considérée comme un risque
raisonnable pour le patient ou un risque élevé en raison d’une trop faible fréquence
d’interventions dans les établissements suisses par rapport à ceux pratiqués à
l’étranger et en particulier au Portugal ?
Pour
amener des réponses à ces questions, un questionnaire a été établi autour des
critères EAE de la vaginoplastie et adressé aux deux chirurgiens le Dr Olivier Bauquis
du CHUV et le Dr Z.________ de Lisbonne.
Les
réponses du Dr O. Bauquis ont été comparées aux publications suivantes :
-
L’article de revue sur le management des
complications de la vaginoplastie paru en 2019 dans le journal médical nord-américain « Urol
Clin N AM » 46 (2019) 605-618 de JN Scahrdein et al.
-
Les recommandations de la WPATH (world professional
association for transgender health) sur les « Standards de soins pour la santé des personnes
transsexuelles, transgenres et de genre non-conforme », 7
ème
version en vigueur en 2019.
Ainsi,
-
Pour la question 1 : OUI, la vaginoplastie
est une prestation établie en Suisse
-
Pour la question 2 : OUI la vaginoplastie
en Suisse peut être considérée comme une prestation dont le risque est raisonnable pour
le patient.
»
N’ayant jamais eu aucune réponse du Dr Z.________ à ses différentes questions, l’intimée
a requis de l’assurée, par courrier du 18 décembre 2019, en vertu de son devoir de collaboration
prévu à l’art. 43 al. 3 LPGA, qu’elle contacte ledit médecin afin qu’il
réponde aux questions d’ici au 31 janvier 2020, à défaut de quoi elle rendrait une
décision en l’état du dossier.
Par courrier du 5 mars 2020, l’assurée a répondu ne pas être en mesure d’adresser
les questions au Dr Z.________, avec lequel elle n’avait plus de contact depuis de nombreux
mois.
Par décision du 14 août 2020, P.________ SA a rejeté l’opposition et confirmé
le refus de prise en charge. Elle a rappelé que l’assurée n’avait pas été
autorisée à se rendre au Portugal pour y recevoir des soins appropriés à son état,
de sorte qu’elle ne se trouvait pas dans la situation de l’art. 22 par. 1 point c) du règlement
CEE n° 1408/71, respectivement de l’art. 20 du règlement CEE n° 883/2004, et ne
saurait en déduire un droit aux prestations. Ayant bénéficié des services d’un
prestataire privé, la partie de l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) concernant
l’assurance sociale ne s’appliquait pas. Elle a donc examiné si l’art. 36 al. 1
LAMal en lien avec l’art. 34 al. 1 OAMal autorisait la prise en charge de l’opération
au Portugal, l’existence d’une maladie n’étant pas contestée. Elle a constaté
que l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_264/2018 du 8 mai 2019 (ATF 145 V 170) ne pouvait
pas s’appliquer au cas présent par analogie puisqu’il concernait une phalloplastie,
opération bien moins habituelle qu’une vaginoplastie et plus complexe. Elle a relevé
que le Tribunal fédéral avait été très critique sur l’arrêt rendu
par le Tribunal cantonal vaudois le 9 décembre 2015 (AM 67/09) sur la prise en charge d’une
vaginoplastie à l’étranger, en indiquant notamment que le nombre limité d’intervention
ne pouvait constituer le seul critère d’octroi de la prise en charge de l’intervention
à l’étranger et en mettant en doute la qualité de certains points de l’expertise
(ndlr : du Prof. Monstrey) sur laquelle l’autorité cantonale s’était
fondée. En outre, cet arrêt cantonal se référait à des prestations effectuées
en 2008, soit plusieurs années avant celle qui faisait l’objet du présent litige (2016),
et concernait la Thaïlande, qui avait une large pratique en la matière, soit un autre Etat
que celui en cause, de sorte que les considérations de cet arrêt ne pouvaient être appliquées
par analogie. L’intimée a observé qu’il n’existait aucun avis médical
probant justifiant la prise en charge de l’opération au Portugal, les médecins conseils
de l’assurance ayant constaté qu’une telle opération pouvait être réalisée
en Suisse, qui ne connaissait pas une pratique de qualité inférieure en la matière. L’absence
de réponse du Dr Z.________ à toutes ses interpellations, ainsi qu’à l’assurée
dont la collaboration avait été requise, montrait qu’un meilleur suivi pouvait être
obtenu en Suisse, tout du moins du point de vue assécurologique. L’intimée a relevé
que le Dr Bauquis réalisait environ vingt-quatre vaginoplasties par an, qu’il était
entouré d’une organisation multidisciplinaire permettant une prise en charge complète
et qu’il n’était pas établi que le risque de l’opération était
moins important au Portugal, ni que la technique utilisée au Portugal était plus évoluée,
ni que le Dr Z.________ jouissait d’une plus grande expérience et disposait d’une
infrastructure multidisciplinaire. Elle a ajouté que l’économicité du traitement
ne suffisait pas à admettre la demande de prise en charge. Elle a conclu que le CHUV disposait du
savoir-faire nécessaire pour l’opération en question, en garantissant un risque raisonnable,
ainsi que d’une expérience thérapeutique suffisante et d’une prise en charge multidisciplinaire.
Dès lors que l’assurée avait obtenu la prise en charge d’une intervention en Suisse
et qu’on lui avait refusé la garantie de remboursement d’une opération au Portugal
avant qu’elle ne s’y rende, elle devait supporter l’absence de preuve que son opération
présentait moins de risque au Portugal, compte tenu de l’absence de renseignements obtenus
à ce sujet malgré de nombreuses demandes. L’intimée a ajouté qu’une expertise
n’était pas nécessaire, les éléments réunis au dossier permettant de constater
que les prestations offertes en Suisse étaient suffisantes et sans risque notable et sachant qu’aucune
information ne pouvait être obtenue du Portugal.
B.
a)
Par acte du 14 septembre 2020, toujours représentée par Me Adrienne Favre, A.X.________
a recouru contre cette décision, concluant avec suite de frais et dépens à l’annulation
(recte : la réforme) de la décision en ce sens que les frais de l’opération
de réassignation par 13'832 fr. 50, plus intérêt à 5 % l’an
dès le 7 octobre 2016, lui soient remboursés, subsidiairement à son annulation et au renvoi
de la cause à l’assurance pour nouvelle instruction et décision. Elle a préalablement
requis la mise en œuvre d’une expertise afin de déterminer le nombre d’opérations
de réassignation sexuelle pratiquées ces dix dernières années en Suisse, déterminer
les avantages de l’opération réalisée par le Dr Z.________ par rapport à
l’opération réalisée en Suisse, déterminer le nombre de complications à
la suite des opérations de réassignation sexuelle en Suisse par rapport aux complications à
la suite des opérations effectuées par le Dr Z.________, établir la différence
en matière de qualité de soin entre l’opération pratiquée par le Dr Bauquis
et celle du Dr Z.________, établir le coût d’une opération de vaginoplastie
effectuée au Portugal et de la vaginoplastie réalisée en Suisse. A titre de mesure d’instruction,
elle a en outre requis son interrogatoire. Elle a fait valoir que les conditions n’étaient
pas réalisées en Suisse pour assurer une prise en charge adéquate des opérations
de réassignation de genre compte tenu de la rareté des cas traités ; une intervention
effectuée par le Dr Bauquis aurait donc comporté des risques notablement plus élevés
qu’au Portugal, où le Dr Z.________ disposait de compétences très spécialisées
ainsi que d’une longue expérience.
Elle a notamment produit un rapport émis en mars 2017 par le Transgender Network Switzerland, une
organisation travaillant pour les droits des personnes transgenres en Suisse, sur la situation de personnes
transgenres et qui recommande notamment :
« Genital Surgery
23. Genital surgeries on trans people are highly complex and difficult. Therefore, only highly competent
surgeons who are constantly trained and capable of reaching the highest internationally recognized standards
should perform these surgeries. Otherwise, patients are at a high risk to suffer severe complications,
lack of function and psychological problems including suicidal thoughts. Surgeons practicing these surgeries
in Swiss hospitals do not have sufficient competence and experience. Therefore we recommend making sure
gender affirming surgery performed by specialists abroad is reimbursed by basic health insurance. »
b)
Dans sa réponse du 9 novembre 2020, P.________ SA a conclu au rejet du recours en rappelant les
motifs de la décision attaquée.
c)
Dans ses déterminations du 25 janvier 2021, la recourante a confirmé ses conclusions en mettant
en doute le nombre d’opérations réalisées par le Dr Bauquis entre 2011 et 2016
(vingt-quatre vaginoplasties et douze phalloplasties par an en moyenne), qui ne concordait pas avec la
moyenne mentionnée dans l’arrêt du Tribunal fédéral (ATF 145 V 170) de 5,5
interventions de phalloplasties en moyenne entre 2009 et 2016. Elle a fait valoir que, pour juger des
avantages d’une opération, il aurait fallu demander l’avis d’un spécialiste
tiers et non pas du Dr Bauquis. Elle a relevé que la Conférence suisse des directrices
et directeurs cantonaux de la santé recommandait en 2008 de procéder à une concentration
des interventions afin d’offrir un réservoir de population suffisant aux praticiens, ce qui
n’avait pas été suivi par les hôpitaux suisses. Elle a invoqué le droit à
l’obtention d’un traitement efficace pour la dysphorie de genre, garanti par les art. 10
Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS
101] (droit d’accéder à un traitement médical pour soigner une affection), 13 Cst.
(droit au respect de la vie privée) et 8 CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l'homme et
des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101], ses droits fondamentaux ne pouvant
être restreints par une application formelle d’une disposition légale sans justification
matérielle. Dès lors qu’il n’était pas possible de fournir en Suisse un traitement
de qualité suffisante à un assuré, le fait de refuser à celui-ci la prise en charge
d’un traitement à l’étranger de qualité suffisante ne pouvait se justifier
du point de vue de la proportionnalité. Elle a renvoyé à divers documents émis par
des milieux associatifs et qui recommandaient aux personnes atteintes de dysphorie de genre qui souhaitaient
se faire opérer de rechercher un centre qui pratiquait régulièrement ces interventions
à l’étranger. Elle a reproché à l’intimée de ne pas avoir satisfait
à son devoir d’instruction, se contentant de l’avis du Dr Bauquis, alors qu’elle
aurait dû mandater un expert étranger pour apprécier si la Suisse présentait un risque
acceptable et raisonnable pour traiter la dysphorie de genre. Elle a requis la production de son dossier
médical du Portugal et la mise en œuvre d’une expertise consistant à examiner la
recourante et à consulter son dossier médical portugais, voire à s’entretenir avec
le Dr Z.________ afin de déterminer le caractère approprié de l’opération
subie. L’expertise devrait en outre répondre à l’interrogation plus générale
de l’état des prestations médicales offertes en Suisse, les questions suivantes devant
être soumises à l’expert :
a.
L’opération subie par la recourante
pouvait-elle être réalisée en Suisse ?
b.
Si la réponse à la question a. est oui,
par quel chirurgien et dans quel établissement hospitalier ?
c.
Si la réponse à la question a. est oui,
l’opération réalisée en Suisse aurait-elle présenté un risque admissible
selon des standards établis par la communauté médicale ?
d.
Si la réponse à la question a. est non,
existait-il une alternative de traitement en Suisse ?
e.
Si la réponse à la question d. est oui,
quelle(s) est (sont) cette (ces) alternative(s) ?
f.
S’il existe des alternatives selon le point
e., celles-ci présentent-elles un risque admissible selon des standards établis par la communauté
médicale ?
Elle a produit un lot de recommandations pour le traitement de personnes transgenres, notamment un article
intitulé « De la transsexualité à la dysphorie de genre » écrit
par David Garcia, Patrick Gross, Myshelle Baeriswyl, Dieter Eckel, Dorothea Müller, Caroline Schlatter
et Udo Rauchfleisch, psychothérapeutes pratiquant à Zurich ou Bâle, publié dans le
Forum Médical Suisse en 2014. Il en ressort notamment qu’une à deux personnes par semaine
se présentaient en consultation à l’hôpital universitaire de Zurich pour une dysphorie
de genre, que les personnes trans étaient contraintes à un suivi médical à vie (traitement
hormonal, contrôles chirurgicaux/gynécologiques) et que dans les cas où l’intervention
chirurgicale prend une tournure complexe (en raison de complications inattendues), les chirurgiens et
l’équipe accompagnant la transition devraient collaborer étroitement jusqu’à
l’obtention d’une situation satisfaisante pour la personne concernée. L’article
déplore les lacunes considérables dans le système médical en ce qui concerne le conseil,
le traitement et le suivi des personnes présentant une dysphorie de genre, la population trans ne
bénéficiant pas d’une prise en charge médicale et thérapeutique suffisante.
d)
Dans ses déterminations du 15 février 2021, l’intimée s’est référée
à ses précédentes écritures et a confirmé sa conclusion tendant au rejet du
recours. Elle a notamment relevé qu’aucun chiffre exact n’était connu en Suisse
en matière de vaginoplastie et rappelé qu’aucune exception au principe de la territorialité
n’était réalisée, l’opération étant pratiquée en Suisse sans
qu’il n’ait été établi que dite opération présentait des risques
importants et notablement plus élevés que ceux de l’opération effectuée au
Portugal. Enfin, il n’y a pas d’atteinte aux droits fondamentaux de la recourante puisqu’il
existe la possibilité d’obtenir une vaginoplastie en Suisse pratiquée par des spécialistes
sans risque notable.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-maladie
(art. 1 al. 1 LAMal). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Selon une jurisprudence constante, le juge examine la légalité des décisions attaquées,
en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision
litigieuse a été rendue, les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette
situation, devant en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 132 V 215
consid. 3.1.1 ; ATF 121 V 362 consid. 1b et les références citées).
En l'espèce, le diagnostic de dysphorie de genre n’est pas contesté, ni le principe de
la prise en charge de l’opération de changement de sexe en Suisse. Le litige porte sur le
droit de la recourante à la prise en charge par l’assurance obligatoire des soins de la vaginoplastie
subie au Portugal le 7 octobre 2016.
3.
a)
A titre préliminaire, on relève que
l’art. 36 al. 5 OAMal réserve « les dispositions sur l’entraide internationale
en matière de prestations », soit l’ALCP (Accord entre la Confédération
suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres d’autre part,
sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 ; RS 0.142.112.681).
Avec cet accord, la Suisse s’est engagée à participer à la coordination des systèmes
de sécurité sociale en vigueur dans les Etats membres de l’Union européenne (UE),
en appliquant, notamment dans le domaine de l’assurance-maladie, le Règlement (CE) 883/2004
du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 (RS 0.831.109.268.1) et le Règlement
(CE) 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.11).
Or, en présence d’une demande de remboursement des services d’un prestataire de soins
privés réalisés volontairement sans l’accord de l’assurance, les conditions
d’application de ces dispositions ne sont pas remplies. C’est donc à la lumière
du droit national qu’il y a lieu d’examiner le cas.
b)
Aux termes de l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations
définies aux art. 25 à 31 de cette même loi en tenant compte des conditions prévues
aux art. 32 à 34 LAMal.
Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations
qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations
comprennent, en particulier, les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu
hospitalier ou dans un établissement médico-social ainsi que les soins dispensés dans
un hôpital par des médecins, par des chiropraticiens ou par des personnes fournissant des prestations
sur prescription ou sur mandat d'un médecin ou d'un chiropraticien (al. 2 let. a ch. 1 à 3),
ainsi que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits
notamment par un médecin (al. 2 let. b), le séjour à l’hôpital correspondant
au standard de la division commune (al. 2 let. e) et une contribution aux frais de transport médicalement
nécessaires (al. 2 let. g).
L'art. 32 al. 1 LAMal précise que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 de
cette loi doivent être efficaces, appropriées et économiques, l’efficacité
devant être démontrée selon des méthodes scientifiques. Une prestation est efficace
lorsqu’on peut objectivement en attendre le résultat thérapeutique visé par le traitement
de la maladie, à savoir la suppression la plus complète possible de l’atteinte à
la santé somatique ou psychique (ATF 128 V 159 consid. 5c/aa). La question de son caractère
approprié s’apprécie en fonction du bénéfice diagnostique ou thérapeutique
de l’application dans le cas particulier, en tenant compte des risques qui y sont liés au
regard du but thérapeutique (ATF 127 V 138 consid. 5). Le caractère approprié
relève en principe de critères médicaux et se confond avec la question de l’indication
médicale : lorsque l’indication médicale est clairement établie, le caractère
approprié de la prestation l’est également (ATF 125 V 95 consid. 4a). Le critère
de l’économicité concerne le rapport entre les coûts et le bénéfice de
la mesure, lorsque dans le cas concret différentes formes et/ou méthodes de traitement efficaces
et appropriées entrent en ligne de compte pour combattre une maladie (ATF 127 V 138 consid. 5).
c)
Aux termes de l'art. 34 al. 2, 1
e
phrase, LAMal (dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2017), le Conseil fédéral peut
décider de la prise en charge, par l'assurance obligatoire des soins, des coûts des prestations
prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 LAMal fournies à l'étranger pour des raisons médicales.
Par « raison médicale », il faut entendre soit des cas d'urgence, soit des cas
dans lesquels il n'y a pas en Suisse l'équivalent de la prestation à fournir (ATF 128 V 75
consid. 1b ; TFA K 65/03 du 5 août 2003 consid. 2.1). Faisant usage de cette délégation
de compétence, l'autorité exécutive a édicté l'art. 36 OAMal, intitulé
« Prestations à l'étranger ».
aa)
Selon l'alinéa 1 de cette disposition, le Département fédéral de l'intérieur
(DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations prévues
aux art. 25 al. 2 et 29 LAMal dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en
charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse (une
liste de ces prestations n'a cependant pas été établie (ATF 145 V 170 consid. 2.1 ;
ATF 131 V 271 consid. 3.1 ; ATF 128 V 75). Une exception au principe de la territorialité selon
l'art. 36 al. 1 OAMal en corrélation avec l'art. 34 al. 2 LAMal n'est admissible que s’il
n'existe aucune possibilité de traitement de la maladie en Suisse ou s’il est établi,
dans un cas particulier, qu'une mesure thérapeutique pratiquée en Suisse comporte pour le patient
des risques importants et notablement plus élevés par rapport à une alternative de traitement
à l'étranger et qu’ainsi un traitement approprié n’est pas garanti en Suisse
au vu du résultat thérapeutique souhaité (ATF 145 V 170 consid. 2.2). Il s'agira, en règle
ordinaire, de traitements qui requièrent une technique hautement spécialisée ou de traitements
complexes de maladies rares pour lesquelles, en raison précisément de cette rareté, on
ne dispose pas en Suisse d'une expérience diagnostique ou thérapeutique suffisante. En revanche,
quand des traitements appropriés sont couramment pratiqués en Suisse et qu'ils correspondent
à des protocoles largement reconnus, l'assuré n'a pas droit à la prise en charge d'un
traitement à l'étranger en vertu de l'art. 34 al. 2 LAMal. C'est pourquoi les avantages minimes,
difficiles à estimer ou encore contestés d'une prestation fournie à l'étranger, ne
constituent pas des raisons médicales au sens de cette disposition ; il en va de même
du fait qu'une clinique à l'étranger dispose d'une plus grande expérience dans le domaine
considéré (ATF 134 V 330 consid. 2.3 ; ATF 131 V 271 consid. 3.2 ; TF 9C_11/2007
du 4 mars 2008 consid. 3.1 ; RAMA 5/2003, n° KV 253, consid. 2). Une interprétation stricte
des raisons médicales doit être de mise (ATF 145 V 170 consid. 2.3 et 2.4 puis 7.1 et
7.2 ; TF 9C_566/2010 du 25 février 2011 consid. 3 et les références citées).
Il convient en effet d’éviter que les patients ne recourent à grande échelle à
une forme de « tourisme médical » à la charge de l’assurance-maladie
obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé
sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers. Une partie du
financement des hôpitaux repose sur ces conventions (cf.
art. 49 LAMal).
Ce serait remettre en cause ce financement – et la planification hospitalière qui lui est
intrinsèquement liée – que de reconnaître aux assurés le droit de se faire
soigner aux frais de l’assurance obligatoire dans un établissement très spécialisé
à l’étranger afin d’obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou
de se faire traiter par les meilleurs spécialistes à l’étranger pour le traitement
d’une affection en particulier. A terme, cela pourrait compromettre le maintien d’une capacité
de soins ou d’une compétence médicale en Suisse, essentielles pour la santé publique
(ATF 145 V 170 consid. 2.4). C’est une des raisons d’ailleurs pour lesquelles l’assuré
n’a pas droit, en l’absence de raisons médicales, au remboursement d’un montant
équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement avait eu lieu
en Suisse. En ce sens, l’assuré ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution
de la prestation (ATF 145 V 170 consid. 2.4 ; ATF 131 V 271 consid. 3.2 ; ATF 126 V 330 consid.
1b).
Selon le « Concept national maladies rares » adopté le 15 octobre 2014
par le Conseil fédéral (dont la mise en œuvre a été prolongée jusqu’à
fin 2021), une « maladie rare » est définie comme une maladie potentiellement
mortelle ou chroniquement invalidante qui survient dans moins de cinq cas pour 10'000 habitants.
bb)
Aux
termes de l'art. 36 al. 2 OAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des traitements
effectués en cas d'urgence à l'étranger ; il y a urgence lorsque l'assuré, qui
séjourne temporairement à l'étranger, a besoin d'un traitement médical et qu'un retour
en Suisse n'est pas approprié ; il n'y a pas urgence lorsque l'assuré se rend à l'étranger
dans le but de suivre ce traitement. Ce qui est déterminant, c'est que l'assuré ait subitement
besoin et de manière imprévue d'un traitement à l'étranger. Il faut que des raisons
médicales s'opposent à un report du traitement et qu'un retour en Suisse apparaisse inapproprié
(TF 9C_11/2007 du 4 mars 2008 consid. 3.2 et les références citées).
d)
Les parties se sont référées à deux arrêts rendus en matière de réassignation
sexuelle, l’un par la Cour de céans le 9 décembre 2015 (AM 67/09 – 4/2016) au sujet
d’une vaginoplastie réalisée en Thaïlande et l’autre par le Tribunal fédéral
le 8 mai 2019 (TF 9C_264/2018, ATF 145 V 170) au sujet de la prise en charge d’une phalloplastie
réalisée en Allemagne.
Si l’arrêt cantonal concerne aussi une vaginoplastie, il examine la situation telle qu’elle
était en 2008, alors que le cas présent doit être vu à la lumière des circonstances
prévalant en 2016, soit huit ans plus tard. Cet écart temporel est suffisamment important pour
que l’on ne puisse se fier aux données et à l’appréciation formulées
dans cet arrêt ; on observe notamment que le Dr Bauquis a créé une unité
spécialisée au CHUV en 2007 et que celle-ci a pris un essor non négligeable en quelques
années vu la demande de plus en plus élevée en matière de chirurgie de réassignation
sexuelle. En outre, l’arrêt cantonal compare la situation en Suisse à la pratique et
l’expérience existant en Thaïlande, pays reconnu comme jouissant d’une expérience
relativement développée en la matière ; la pratique et l’expérience thaïlandaises
ne sont toutefois pas substituables à celles du Portugal qui nous intéresse en l’occurrence.
Puis, les considérations de cet arrêt cantonal ont subi quelques critiques du Tribunal fédéral
dans son récent arrêt précité, lui reprochant notamment de se fonder sur un rapport
d’expertise qui n’examinait pas la situation prévalant concrètement en Suisse (étant
précisé que le recours contre l’arrêt cantonal avait été rejeté à
l’époque mais ne portait pas sur cette question, TF 9C_183/2016, ATF 142 V 316).
Quant à l’arrêt fédéral, il traite d’un cas de phalloplastie, soit une
intervention différente, plus complexe et moins pratiquée que la vaginoplastie. Ses considérations
sont donc difficilement transposables dans la présente affaire, sous réserve de certains principes
déjà rappelés plus haut ou indiqués plus bas. Il a notamment relevé qu’il
convenait de s'en tenir à la pratique judiciaire selon laquelle des exceptions au principe de territorialité
ne devaient être admises qu'avec une grande retenue aussi en cas de thérapies très rares
comme la phalloplastie. Autrement, il existerait un risque de perte d'expertise et de compétence
professionnelle adéquates en Suisse (consid. 7.1 et 7.2). La fréquence des opérations
effectuées sur le territoire national pouvait pourtant, en cas d'intervention chirurgicale particulièrement
complexe, atteindre un niveau si bas que la question de savoir si les équipes opératoires pouvaient
acquérir l'expérience et la routine nécessaires et les conserver s'imposait (consid. 7.3).
Sa réponse reposait sur la jurisprudence valable jusqu'à présent publiée aux ATF
134 V 330 consid. 2.2 et les références. La question juridique qui se posait était la
suivante : est-ce que l'offre nationale de thérapie pour la réalisation de l’intervention
en cause, en comparaison d'un même traitement à l'étranger, comporte des risques de complications
à ce point élevés en raison de la faible fréquence opératoire en Suisse qu'on
ne peut plus escompter un traitement responsable et acceptable, c'est-à-dire adéquat en Suisse
? L'appréciation devait s'effectuer selon des éléments objectifs et sur des bases concrètes
(consid. 7.5).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire,
selon lequel il appartient à l’assureur d’établir d’office l’ensemble
des faits déterminants et d’administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires.
L’assureur n’est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni
par les moyens de preuve invoqués par la personne assurée ; il ordonne d’office
l’administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les
faits pertinents.
Le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point
de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération
(ATF 135 V 39 consid. 6.1 ; ATF 126 V 353 consid. 5b et les références citées ;
voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 et les références citées).
En droit des assurances sociales, lorsqu’il se révèle impossible, dans le cadre de la
maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d’établir
un état de fait conforme à la réalité au regard du degré de preuve requis, il
convient d’appliquer les règles générales relatives au fardeau de la preuve. Il
n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer,
dans le doute, en faveur de la personne assurée (ATF 135 V 39 consid. 6.1 ; ATF 126 V 319 consid.
5a).
Quand bien même le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver,
il ne les libère pas entièrement du fardeau de la preuve ; ainsi, s’il n’est
pas possible d’établir un état de fait vraisemblablement conforme à la réalité,
il est statué en défaveur de la partie qui entendait déduire un droit d’un état
de fait demeuré sans preuve (ATF 139 V 176 consid. 5.2 ; 115 V 133 consid. 8a). Lorsque
les faits à prouver sont des faits créateurs de droit, la partie qui supporte les conséquences
de l’absence de preuve est celle qui fait valoir le droit ; en matière d’assurances
sociales, il s’agit en règle générale de la personne assurée. Avant de conclure
à l’impossibilité d’établir les faits, l’assureur doit, conformément
au principe inquisitoire, entreprendre tout ce qui est raisonnablement exigible pour recueillir les moyens
de preuves utiles (Jacques-Olivier Piguet, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Commentaire romand,
Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n. 45 ad art. 43 LPGA).
L’art. 43 al. 3 LPGA règle les conséquences procédurales, lorsque la personne assurée
ou toute autre personne concernée par une demande de prestations refuse de manière inexcusable
de se conformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction. Tel
est le cas lorsqu’aucun motif légitime n’est perceptible ou lorsque le comportement
de la personne assurée apparaît comme totalement incompréhensible. Selon cette disposition,
l’assureur qui se heurte à un refus inexcusable de renseigner ou de collaborer peut soit se
prononcer en l’état du dossier, soit clore l’instruction et décider de ne pas entrer
en matière sur la demande de prestations. Le comportement de la personne assurée ne doit cependant
être sanctionné que pour autant que l’assureur a, en parallèle, tout mis en œuvre
pour constituer un dossier aussi complet que possible (Jacques-Olivier Piguet, op. cit., n. 50 ad art.
43 LPGA).
Le devoir d’instruction s’applique également à l’instruction de demandes
qui présentent des éléments d’extranéité. Les instruments à disposition
des autorités suisses leur permettant de recueillir des moyens de preuve situés à l’étranger
étant néanmoins limités, il y a lieu de poser des exigences élevées quant à
l’obligation de collaborer de la personne assurée (Jacques-Olivier Piguet, op. cit., n. 59
ad art. 43 LPGA).
5.
En l’espèce, il convient en premier lieu d’examiner s’il existe une exception
au principe de territorialité, étant précisé que la condition de l'urgence n'est
pas réalisée dans la mesure où un déplacement à l'étranger exclut précisément
le caractère d'urgence d'une prestation médicale. Il y a lieu par conséquent d’examiner
si l'opération en cause constituait une prestation non fournie en Suisse au sens de l'art. 36 al.
1 OAMal.
a)
La
recourante, née de genre masculin, est suivie depuis octobre 2013 sur le plan psychothérapeutique,
puis depuis décembre 2014 sur le plan endocrinologique, dans un contexte de transsexualisme d’homme
à femme (dysphorie de genre) dans le but de réassignation sexuelle. Soutenue par le Dr Bauquis
qui devait procéder à l’opération, elle a obtenu l’accord de l’intimée
pour la prise en charge d’une vaginoplastie dans un établissement répertorié en
division commune.
Il s’agit donc de déterminer si et dans quelles circonstances cette intervention pouvait être
réalisée en Suisse en 2016, puis si l’intervention présentait des risques importants
et notablement plus élevés pour le patient concerné par rapport à l’alternative
de traitement au Portugal, singulièrement en raison de l’insuffisance de la fréquence
de cette opération chirurgicale dans les établissements hospitaliers suisses.
b)
Au préalable, il est relevé que l’intimée a interrogé le Dr Bauquis pour
connaître la pratique existant en Suisse. La recourante soutient que l’avis de ce médecin
n’était pas suffisamment objectif pour répondre aux questions puisqu’il était
supposé réaliser l’intervention en Suisse et qu’il s’agit dès lors d’évaluer
les risques liés à sa propre pratique. Il aurait fallu l’avis d’un spécialiste
tiers.
aa)
Le Dr Bauquis est médecin spécialiste au Service de chirurgie plastique et reconstructive
du CHUV. En 2007, il a ouvert un cabinet privé de chirurgie esthétique et reconstructive au
sein du [...]. Il a collaboré avec le Dr Paul-Jean Davério pour être formé dans
le domaine de la chirurgie de réattribution sexuelle. Il a ensuite poursuivi sa formation de
chirurgie d'affirmation de genre à Montréal avec le Dr Pierre Brassard en 2011, et à
Gent en Belgique en 2014 dans le service du Pr. Stanislas Monstrey, spécialiste internationalement
reconnu de cette chirurgie. Il a présidé également avec le Pr. Monstrey, la
session « Chirurgie de réassignation sexuelle » au Congrès annuel de la
Société suisse de chirurgie plastique en 2013. Actuellement, le Dr Bauquis est médecin
cadre et responsable de la prise en charge chirurgicale des patients transgenres au sein du CHUV
depuis 2008, en collaboration avec le Service de psychiatrie de liaison et le Service d'endocrinologie.
Il a participé à des conférences et publié des articles sur la réassignation
sexuelle, notamment un article sur la chirurgie de réassignation sexuelle dans le cadre des troubles
de l’identité de genre paru dans la revue Forum Médical Suisse de janvier 2011 (Olivier
Bauquis, François Pralong et Friedrich Stiefel), ainsi qu’un article sur la chirurgie
de réassignation sexuelle, de l’ignorance au préjugé, paru également dans le
Forum Médical Suisse de décembre 2014 (Olivier Bauquis, Valérie Decrouy et Samia
Guerid), qui font référence et qui sont notamment cités par le Tribunal fédéral
dans l’ATF 145 V 170.
Il résulte d’un article paru dans le journal 24 Heures du 23 mai 2014 que le Dr Bauquis
a créé une unité spécialisée dans la chirurgie transgenre au sein du service
de chirurgie plastique et reconstructive du CHUV en 2007. Il est précisé qu’à cette
époque, le Dr Bauquis était l’un des seul à pratiquer des opérations de réassignation
sexuelle en Suisse.
bb)
Le Dr Bauquis cumule ainsi toutes les qualités, compétences et expériences nécessaires
pour être reconnu comme chirurgien spécialiste en réassignation sexuelle en Suisse. L’intimée
était ainsi fondée à s’adresser à ce spécialiste pour obtenir des renseignements
sur les pratiques en la matière en Suisse. Il a pu donner des renseignements concrets, en connaissance
de cause, sur la pratique en Suisse et sur son expérience individuelle. Le fait qu’il était
pressenti pour faire cette opération mais que la recourante lui a préféré un médecin
à l’étranger n’interfère pas dans la crédibilité de ses réponses
et son objectivité ; ni le fait que la recourante a invoqué une perte de confiance en
ses compétences à la suite de vergetures apparues après l’opération d’augmentation
mammaire, pour laquelle il ne ressort pas du dossier que sa responsabilité serait engagée de
manière à induire un risque potentiel de conflit d’intérêt. Le Dr Bauquis
a d’ailleurs relevé que d’autres médecins en Suisse pouvaient procéder à
cet acte chirurgical également dans un établissement universitaire multidisciplinaire (Bâle
et Zurich) et qu’il n’était ainsi pas le seul à pratiquer cette intervention en
qualité de spécialiste en Suisse.
En outre, l’intimée a soumis les réponses du Dr Bauquis aux Dres W.________
et B.________, qui en ont fait une analyse comparative avec des publications en la matière.
Enfin, il est relevé que, s’agissant de la pratique portugaise, l’intimée a interrogé
le Dr Z.________, soit le médecin soignant, afin de déterminer les risques de l’opération.
Le fait de chercher des renseignements auprès des médecins concernés en priorité
n’est en rien critiquable ; ce n’est que si les renseignements ainsi obtenus sont contradictoires
ou peu probants qu’une expertise pourra être mise en œuvre. On ne saurait en effet exiger
une expertise externe à chaque demande de prise en charge d’une intervention à l’étranger
au motif que les médecins suisses ne seraient pas objectifs en ce qui concerne leur pratique. En
l’espèce, le Dr Bauquis a répondu aux questions de manière claire, certes succincte,
mais explicite, et ses réponses ne sont contredites par aucun document médical au dossier.
La recourante conteste les chiffres donnés par ce médecin concernant le nombre d’interventions
effectuées, à savoir que durant les années 2011 à 2016, il avait effectué deux
vaginoplasties et une phalloplastie par mois. Elle se réfère à l’arrêt du Tribunal
fédéral du 8 mai 2019 (ATF 145 V 170, TF 9C_264/2018), selon lequel il y a eu 5,5 phalloplasties
par an en moyenne entre 2009 et 2016. On note que des chiffres officiels sur la pratique d’un médecin
n’existent pas et que l’on ne saurait comparer les chiffres relevant de la pratique d’un
seul médecin sur six ans à une moyenne nationale calculée sur huit ans, sachant que ce
type d’intervention est en augmentation et que pendant plusieurs années, le Dr Bauquis
était le seul à pratiquer cette opération en Suisse. Il résulte d’ailleurs
de l’article paru dans le 24 Heures en mai 2014 qu’à ses débuts (2007), ce
médecin réalisait une dizaine de vaginoplasties ou phalloplasties par an et que l’année
précédente (2013) il avait effectué une cinquantaine d’opérations, soit une
intervention par semaine en moyenne. En septembre 2017, le Dr Bauquis a indiqué qu’il
faisait lui-même plus de vingt-cinq opérations de changement de sexe par an, dont la moitié
environ de vaginoplasties, précisant que cette intervention pouvait avoir lieu en Suisse auprès
de différents établissements universitaires et qu’il n’était ainsi plus le
seul à pratiquer cette intervention. Les chiffres évoluent en fonction de l’offre (notamment
du nombre de médecins pratiquants) et de la demande. A défaut d’avoir des statistiques
officielles par médecin, il s’agit de s’en tenir aux renseignements donnés par
les médecins concernés dans la mesure où leur vraisemblance n’est pas remise en
question par d’autres éléments plus probants. Or, en l’espèce, il n’y
a pas de raison de douter des déclarations du Dr Bauquis selon lesquelles il a pratiqué
une à deux vaginoplasties par mois à l’époque des faits.
Au vu de ce qui précède, les déclarations du Dr Bauquis ne sont pas sérieusement
remises en doute par d’autres éléments au dossier et ont pleine valeur probante.
c)
Il résulte des avis des Drs W.________, B.________ et Bauquis que la vaginoplastie pouvait
être exécutée en Suisse de manière appropriée et efficace en 2016.
aa)
La Dre W.________ a indiqué que cette intervention pouvait être réalisée en
Suisse, notamment par le Dr Bauquis, spécialiste reconnu et renommé, au CHUV, soit dans un
établissement présentant le plus haut de gamme en matière de formation et de qualité
médicale.
Le Dr Bauquis a confirmé en septembre 2017 qu’une vaginoplastie pouvait avoir lieu en
Suisse auprès de différents établissements universitaires (Lausanne, Bâle, Zurich).
Dans un courrier du 6 septembre 2018, il a ajouté que la technique utilisée en Suisse était
par peau pénienne inversée, que les résultats étaient comparables avec un prélèvement
de l’intestin grêle, étant précisé que cette dernière technique ne consistait
pas en une méthode avancée et innovatrice. Il a dit ne pas connaître la réputation
ni l’expérience du Dr Z.________ et a infirmé l’allégation selon laquelle
les techniques en matière d’opération de changement de sexe étaient plus développées
au Portugal qu’en Suisse. Le 13 juin 2019, le Dr Bauquis a déclaré que durant les
années 2011 à 2016, il avait effectué deux vaginoplasties par mois et une phalloplastie
par mois, que son taux de complication était en moyenne inférieur à 10% et moins de 1%
pour les complications graves (perforation rectale) et a démontré avoir suivi des formations
continues sur le sujet. Il a ajouté que la prise en charge des patients était multidisciplinaire
et qu’il suivait les normes WPATH pour les qualités de soins.
L’Association mondiale des professionnels en santé transgenre (WPATH) est l’association
professionnelle internationale et multidisciplinaire de référence. Elle promeut le soin basé
sur des preuves scientifiques, l’éducation, la formation et la recherche. Ses Standards de
Soins (Standards of Care) proposent des approches cliniques sûres, à utiliser de manière
individualisée et non-contraignante par les professionnel-le-s de la santé. Ils abordent les
soins primaires, gynécologiques et urologiques, les options de reproduction, les thérapies
de la voix et de la communication, la santé mentale (évaluation, conseil, psychothérapie),
et les traitements hormonaux et chirurgicaux. D’abord destinés aux professionnels, ils peuvent
être utiles également aux personnes concernées, à leurs familles, et aux institutions.
Selon les Standards de Soins pour la santé des personnes transsexuelles, transgenres et de genre
non-conforme émis par la WPATH (version française septembre 2013, 7
e
version, la version originale pouvant être consultée sur www.wpath.org), les chirurgiens doivent
maintenir une étroite collaboration avec les autres professionnels de santé impliqués
activement dans les soins cliniques. Ils devraient proposer rapidement un plan de suivi post-opératoire
et une consultation avec les autres médecins impliqués dans la prise en charge à venir.
Les patients devraient travailler avec leur chirurgien pour développer un plan de suivi adapté
après le traitement chirurgical (pp. 62ss). Les soins post-opératoires à long terme et
le suivi après chirurgie pour la dysphorie de genre sont associés à de bons résultats
chirurgicaux et psychosociaux. Le suivi est important pour la santé mentale et physique ultérieure
du patient, ainsi que pour le chirurgien dans la connaissance des bénéfices et limites de son
intervention. Les chirurgiens opérant des patients venant de loin devraient inclure un suivi personnalisé
dans leur plan de soin et tenter de s’assurer que les suivis de suite de soins sont abordables
et possibles localement dans la région de leur patient. Les professionnels de la santé devraient
insister sur l’importance du suivi post-opératoire auprès de leurs patients et proposer
une continuité des soins. Après l(es) opération(s), les patients devraient subir des examens
médicaux réguliers, suivant les recommandations en vigueur pour leur âge. Les différentes
techniques possibles pour obtenir le néo-vagin sont l’inversion de la peau du pénis,
la transplantation/greffe d’un lambeau pédiculé du colon sigmoïde, et la greffe
libre de peau totale.
Dans leur article sur la chirurgie de réassignation sexuelle dans le cadre des troubles de l’identité
de genre paru dans la revue Forum Médical Suisse de janvier 2011, les Drs Bauquis, Pralong
(Service d’endocrinologie, diabétologie et métabolisme du CHUV) et Stiefel (Service de
psychiatrie de liaison du CHUV) ont décrit la chirurgie de réassignation sexuelle comme un
acte médico-chirurgical approuvé et reconnu au sein d’une équipe multidisciplinaire
universitaire formée de chirurgiens, psychothérapeutes et d’endocrinologues spécialisés.
Ils ont expliqué que la vaginoplastie consistait en l’inversion de la peau pénienne,
parfois associée à une greffe de peau, ou à la transplantation d’un pédicule
rectosigmoïdien. La vaginoplastie par inversion de la peau pénienne était la méthode
la plus utilisée. Ils ont ajouté qu’il était important de créer un vagin qui
soit fonctionnel, sexuellement sensible et acceptable sur le plan esthétique. Au préalable,
les médecins psychiatres, chirurgiens et endocrinologues se réunissaient collégialement
pour évaluer les patients qui faisaient l’objet d’une demande de réassignation
sexuelle. Cette réunion multidisciplinaire était une instance décisionnelle formée
par des professionnels compétents et spécialisés dans les troubles de l’identité
de genre. Elle offrait la démarche thérapeutique, éthique et légale la plus adaptée
pour le patient, afin qu’il puisse vivre dans le rôle sexuel souhaité, bénéficier
d’une prise d’hormones du genre désiré, et avoir la possibilité de modifier
chirurgicalement ses organes génitaux. Selon les auteurs, un suivi à vie avec le médecin
prescrivant les hormones de substitution était indispensable pour assurer un résultat optimal
et contrôler l’apparition éventuelle d’effets secondaires. Finalement, le suivi
avec le professionnel en santé mentale pouvait aider le patient à ajuster les difficultés
rencontrées même dans la phase postopératoire, qui était souvent le moment où
le patient décidait de s’autonomiser complètement tant sur le plan social que psychologique.
Il résulte de ce qui précède que le système médical suisse offre une pratique
bien établie et respectant des règles déterminées et internationalement reconnues
et appliquées.
Il y a lieu d’ajouter que le Prof. Monstrey est professeur d’université et chef de Service
au Département de chirurgie plastique, reconstructive et esthétique de l’Hôpital
universitaire de Gand en Belgique. Spécialiste renommé en matière de chirurgie de réassignation
sexuelle et ancien président de la WPATH qui a participé à la rédaction des Standards
of Care, il a rédigé le 20 juin 2015 un rapport dans le cadre de l’affaire jugée
par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal le 9 décembre 2015 (publié notamment
sur https://www.rts.ch/la-1ere/programmes/on-en‑parle/7424361.html/BINARY/Expertise Stan Monstrey.pdf).
Ce rapport a été critiqué par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 8 mai
2019 (ATF 145 V 170, TF 9C_264/2018, consid. 8), en ce sens qu’il se prononçait sur la
pratique et surtout l’expérience en Suisse sans toutefois avoir fait une appréciation
concrète des conditions réelles d’intervention dans le pays. Cette appréciation
ne sera donc pas reprise dans le présent arrêt, ce d’autant plus qu’il s’agissait
à l’époque de se prononcer sur la situation prévalant en 2008, soit huit ans avant
le cas présent. En revanche, les considérations de qualité et d’expérience
requises par les spécialistes en la matière gardent un intérêt pour apprécier
si, dans la situation concrète, on atteint les exigences de qualité préconisées par
les professionnels. Selon le Prof. Monstrey, rapportant également l’avis de collègues
spécialistes, un chirurgien spécialiste en réassignation sexuelle doit remplir diverses
conditions (de compétence et de qualité), en particulier avoir suivi une formation additionnelle
comprenant au moins quinze cas de mammectomie sous cutanée et le même nombre d'opérations
de vagino-clitoroplastie qui doivent être supervisés directement par un chirurgien expérimenté
dans ce domaine. Il doit connaître un nombre garanti de patients référés soit par
un autre chirurgien, soit par un team multidisciplinaire de dysphorie de genre. Pour avoir et garder
suffisamment d’expérience, il faudrait traiter au moins deux cas par mois, un cas par mois
étant un minimum absolu. Dans l'hôpital où le chirurgien opère, il doit exister absolument
une organisation multidisciplinaire avec une expérience suffisante, y compris au niveau des personnes
infirmières et des paramédicaux dans les différents départements et policliniques.
Une formation continue est nécessaire avec participation à des congrès et au moins une
publication au sujet des transsexuels tous les trois ans.
Or, in casu, on constate qu’on bénéficie en Suisse de l’expérience de spécialistes,
qui se forment continuellement comme on le voit avec les publications et participations régulières
à des congrès par le Dr Bauquis notamment, ainsi que d’une organisation multidisciplinaire
dans des hôpitaux universitaires pour assurer un suivi pré-, intra- et postopératoire
au sein d’une équipe multidisciplinaire maitrisant des protocoles standardisés et reconnus
sur le plan international par les spécialistes du domaine. Les médecins disposent d’une
pratique (flow de patients) suffisante si l’on se réfère aux données du Prof. Monstrey comparées
aux chiffres indiqués par le Dr Bauquis ; certes les chiffres au dossier relatifs au nombre
d’opérations par an ne sont pas le résultat de statistiques officielles, mais ils reflètent
la fréquence de la pratique du chirurgien spécialiste du CHUV à la période considérée.
Comme on l’a vu plus haut, le chiffre d’une à deux vaginoplasties par mois pour le CHUV
paraît vraisemblable. Par ailleurs, d’éventuelles statistiques nationales ne seraient
d’aucun secours dès lors qu’en présence d’une intervention complexe, il y
a lieu d’évaluer la pratique d’un service ou d’un chirurgien individuellement
pour déterminer s’il justifie d’une expérience suffisante pour offrir une prestation
appropriée, les statistiques portant sur toutes les pratiques réparties sur tout le territoire
ne donnant que des indices abstraits ne permettant pas d’évaluer l’expérience du
chirurgien qui pratique l’intervention.
La Suisse offre également une gestion appropriée de la qualité, malgré un risque
identifié et inhérent à toute opération qui est en l’occurrence estimé
à 10%, puis 1% pour les complications graves selon les indications du Dr Bauquis. Dans un avis
du 13 septembre 2018, la Dre W.________ a relevé que les risques d’une telle opération,
qu’elle a listés, étaient négligeables, voire dans le cadre usuel d’une telle
opération. Elle a expliqué que la technique utilisée par le Dr Bauquis, soit l’inversion
pénienne, était la plus utilisée aux Etats-Unis et qu’il n’y avait que très
peu de littérature sur la vaginoplastie pratiquée par prélèvement sur l’intestin
grêle (méthode pratiquée apparemment par le Dr Z.________). Elle a relevé que
la lubrification était certes meilleure avec cette technique mais que cela ne constituait pas un
facteur limitant, l’inversion pénienne nécessitant la prise de pommades topiques lubrifiantes
constituant un désavantage mineur selon les opinions communes. Elle a conclu que la méthode
pratiquée en Suisse n’était pas de qualité inférieure à celle pratiquée
au Portugal, en se référant à l’avis du Dr Bauquis.
La Dre B.________ a également confirmé que la vaginoplastie était une intervention
bien établie en Suisse en comparant les renseignements donnés par le Dr Bauquis sur les
critères EAE (efficace-approprié-économique) de l’intervention réalisée
en Suisse à diverses publications. Cette médecin a en outre conclu que la vaginoplastie effectuée
en Suisse pouvait être considérée comme une prestation dont le risque était raisonnable
pour le patient.
Ainsi, il n’apparaît pas que la fréquence des opérations effectuées au niveau
national, en particulier par le chirurgien spécialiste du CHUV, puisse être qualifiée
de si basse qu’elle jetterait le doute sur le point de savoir si les équipes opératoires
ont pu acquérir l’expérience et la routine nécessaires et les conserver. La fréquence
des opérations et leur organisation correspondent aux réquisits de la profession pour offrir
une prestation de qualité. Il ne résulte pas du dossier que l’intervention réalisée
en Suisse présente des risques de complications à ce point élevés en raison de la
faible fréquence opératoire en Suisse qu’on ne peut escompter un traitement approprié.
Par conséquent, la pratique de cette opération en Suisse remplit les conditions requises pour
être considérée comme efficace et appropriée.
bb)
La recourante s’est prévalue de l’avis de la Dre W.________ du 20 juillet 2017
selon lequel le Dr Z.________ était peut-être plus expérimenté que les chirurgiens
en Suisse et dans lequel elle s’est référée à l’arrêt de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal du 9 décembre 2015 admettant une prise en charge à
l’étranger en précisant qu’en un laps de temps d’un an et demi les faits
n’avaient pas changé. Or, la Dre W.________ ne fait qu’émettre une hypothèse
lorsqu’elle parle de l’expérience plus importante du Dr Z.________, en se référant
expressément aux allégations de la recourante ; elle n’a en réalité fait
aucun constat à cet égard. Puis, lorsqu’elle se réfère à l’arrêt
cantonal, la Dre Z.________ se méprend en disant qu’en un an et demi les faits ont peu
changé, dès lors que l’arrêt cantonal porte sur une intervention datant de 2008,
soit huit ans avant l’opération litigieuse. En outre, cet arrêt compare les circonstances
dans lesquelles les vaginoplasties sont pratiquées en Thaïlande par rapport à la Suisse,
ce qui n’est évidemment pas transposable avec les circonstances existant au Portugal. De plus,
on rappelle que les considérations de cet arrêt ont été critiquées par le Tribunal
fédéral dans son arrêt du 8 mai 2019 (ATF 145 V 170, TF 9C_264/2018). En définitive,
on ne peut tirer aucun argument de cet avis médical du 20 juillet 2017.
Par la suite, dans un avis du 13 septembre 2018, la Dre W.________ s’est d’ailleurs
ralliée à l’avis du Dr Bauquis.
Puis, la recourante s’est référée à des articles émis par des associations
transgenres ; or, ils n’ont pas de valeur médicale et ne permettent pas de se prononcer
sur l’efficacité médicale de l’intervention en Suisse. Ils pourraient en revanche
conserver un intérêt pour jauger de la satisfaction de la patientèle mais, en l’espèce,
si le système suisse est critiqué, on constate que ni le Portugal, ni le Dr Z.________
ne sont cités comme des modèles à suivre.
cc)
Il résulte ainsi de l’ensemble qui précède qu’il était possible déjà
en 2016 d’être opéré en Suisse par des spécialistes suffisamment expérimentés,
formés et suivant les Standards de Soins de la WPATH, avec une prise en charge multidisciplinaire
avant, pendant et après l’opération, sans s’exposer à des risques importants.
On ajoutera que, pour satisfaire aux exigences du Tribunal fédéral dans son arrêt du 8
mai 2019, l’intimée a sollicité l’avis de l’OFSP, lequel a constaté
que la vaginoplastie était déjà établie et pratiquée en Suisse au moment de
l’intervention subie par la recourante à l’étranger.
d)
S’agissant de l’intervention effectuée au Portugal, on constate d’emblée
que la recourante n’a produit aucune pièce permettant d’en établir la nature exacte.
Les seuls renseignements fournis résultent de ses propres déclarations et de la quittance d’un
paiement à l’étranger pour un acte chirurgical non défini et dont on ignore l’auteur.
Si l’on peut admettre à l’extrême rigueur que la déclaration de l’assurée
suffit à rendre vraisemblable le fait qu’elle a subi une vaginoplastie au Portugal par les
mains du Dr Z.________, ses seules déclarations ne sauraient suffire à démontrer
de quel type d’intervention chirurgicale elle a bénéficié. Les caractéristiques
de l’intervention en cause et sa description, les risques liés à l’opération
et ses avantages, sont des éléments médicaux qui ne sauraient être prouvés par
la seule déclaration d’une partie profane, ni par la référence à un site internet
destiné à promouvoir les actes chirurgicaux du médecin en question. Il était donc
nécessaire que l’assurée se prévale de rapports médicaux, si elle voulait rendre
vraisemblable son droit au remboursement de cette prestation et afin de permettre à l’assureur
d’instruire sur la qualité de l’opération effectuée à l’étranger.
En l’état, on ne dispose d’aucune pièce permettant d’identifier précisément
l’intervention litigieuse, ni ses risques, ses avantages, son contexte médical, ses chances
de succès, ni la fréquence à laquelle le Dr Z.________ opère, sa formation,
sa pratique, ses collaborations (multidisciplinaires). Les nombreuses interpellations de l’intimée
auprès du Dr Z.________, sous quelque forme que ce soit (mail, courrier, courrier recommandé,
téléphone) n’ont pas abouti. Devant le refus du Dr Z.________ de répondre,
la recourante a été invitée à requérir les renseignements nécessaires auprès
de celui qui a été son chirurgien, en vertu de son devoir de collaborer. Cependant, la recourante
n’a pas été en mesure d’obtenir les renseignements voulus, indiquant finalement
n’avoir plus aucun contact avec ce médecin depuis plusieurs mois. Face au refus du Dr Z.________
de collaborer et à l’absence de pièces produites par la recourante, l’intimée
a été dans l’impossibilité de déterminer l’ensemble des circonstances
dans lesquelles l’opération avait été réalisée. Elle n’a ainsi pas
failli à son devoir d’instruire.
La recourante lui reproche de ne pas avoir mis en œuvre une expertise. Or, une telle mesure exige
un minimum d’informations médicales à soumettre à l’appréciation de l’expert.
En l’espèce, on ne dispose d’aucune information d’origine médicale sur l’intervention
subie par la recourante et il est illusoire de croire que le Dr Z.________ aurait répondu aux
questions d’un éventuel expert nommé dans cette procédure alors qu’il ne l’avait
pas fait à la demande de l’intimée, ni même à la demande de l’assurée,
sa patiente. L’expert aurait ainsi été dans l’impossibilité d’accomplir
sa mission consistant à évaluer l’efficacité de l’intervention effectuée
au Portugal, faute de connaissance des circonstances dans lesquelles est intervenue cette opération.
Il y a lieu d’ajouter que la prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire d'une opération
de vaginoplastie exécutée à l’étranger est une question de droit relativement
complexe, puisqu'elle dépend de différentes conditions, dont l'appréciation n'est pas
évidente. La recourante ne l’ignorait pas. Elle a requis la prise en charge de l’intervention
au Portugal par courrier du 22 juillet 2016 et s’est prévalue d’un arrêt de la
présente Cour en la matière. L’intimée a refusé la prise en charge en expliquant
que la vaginoplastie ne remplissait pas les conditions légales permettant un remboursement des prestations
pratiquées à l’étranger ; l’intimée a précisé que le fait
d’alléguer que le Dr Z.________, prestataire de soins au Portugal, était au bénéfice
d’une grande expérience ne suffisait pas à fonder le droit aux prestations, ajoutant
qu’il n’était à aucun moment fait état de l’expérience supplémentaire
dont ce prestataire disposerait par rapport aux fournisseurs de soins en Suisse, pas davantage en quoi
une intervention en Suisse ne serait ni sûre ni efficace. Elle n’était ainsi pas sans
savoir, avant même d’avoir été opérée, que la prise en charge requise
lui avait été refusée en l’état car il n’était pas établi que
sa demande répondait aux conditions légales et que ses seules déclarations ne suffisaient
pas à établir son droit à la prestation. Dans la mesure où elle a décidé
de passer outre la décision de refus de l’intimée, elle a pris un risque concret de ne
pas se voir rembourser son opération. Par conséquent, elle devait réunir les éléments
médicaux nécessaires à fonder une nouvelle demande et non pas se contenter de reformuler
sa requête après l’intervention, toujours sans justifications médicales.
En outre, on rappelle que le devoir de collaborer est accru lorsqu’il existe un élément
d’extranéité. Or, l’assurée avait la possibilité, lors de sa prise en
charge au Portugal, d’obtenir facilement des pièces médicales pour tenter de justifier
sa demande, ce qu’elle n’a pas fait. Dans les mois qui ont suivi l’intervention, elle
a été assistée d’une avocate pour déposer la demande de remboursement mais
n’a pourtant pas sollicité du chirurgien les pièces médicales destinées à
établir le type d’intervention qu’elle avait subi et tout son contexte médical.
Elle a ainsi reporté l’intégralité de la charge de la preuve sur l’assurance,
qui n’a obtenu aucune réponse du médecin, alors qu’elle aurait pu elle-même
obtenir facilement des renseignements utiles et basiques lorsqu’elle était en contact avec
le chirurgien en question. Elle n’a même pas été en mesure de produire un protocole
opératoire, ni un rapport médical sur les suites postopératoires, ce qui est d’autant
plus étonnant qu’elle aurait pu et pourrait encore en avoir besoin également pour la
suite de sa prise en charge en Suisse. Cela dit, sachant que sa requête lui avait été
refusée une première fois faute d’éléments probants, c’est, dans ces
circonstances, incompréhensible que la recourante n’ait pas été en mesure de produire
une quelconque pièce médicale avec sa demande. Elle doit par conséquent assumer le fardeau
de l’absence de preuve au dossier permettant de déterminer avec précision la nature,
les conséquences et le contexte médical de l’opération qu’elle a subie, puis
d’examiner les risques liés à une telle intervention au Portugal par rapport à la
vaginoplastie réalisée en Suisse. A cet égard, la présente affaire se distingue du
cas déjà jugé par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal en raison de la
violation du devoir de collaborer de la recourante, celui-ci comprenant l’obligation d’apporter,
dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3). De plus, la recourant ne dispose pas
d’un droit à la mise en œuvre d’une expertise pour examiner de manière générale
la qualité des opérations de réassignation sexuelle pratiquées en Suisse, une telle
mesure d’instruction devant uniquement servir à comparer concrètement l’opération
pratiquée au Portugal avec l’opération disponible en Suisse.
Finalement, les seuls éléments dont on dispose au sujet de la qualité de l’intervention
réalisée par le Dr Z.________, c’est qu’il ne semble pas y avoir de véritable
suivi postopératoire. Il ne répond à aucune interpellation sur son geste opératoire,
ce qui empêche un traitement approprié des suites de son intervention et témoigne d’une
grosse lacune dans sa prise en charge postopératoire par d’autres intervenants médicaux.
Il n’a pas davantage répondu à sa patiente, ce qui dénote l’absence totale
de suivi alors que, comme on l’a vu, une prise en charge multidisciplinaire est nécessaire
également après l’opération. On peut en déduire qu’il ne suit en tout
cas pas les recommandations des Standards de soins de la WPATH à cet égard.
En l’absence d’avis médical contraire, les constats du Dr Bauquis selon lesquels
les résultats de l’opération avec la technique utilisée en Suisse étaient comparables
avec ceux issus de la pratique utilisée au Portugal (soit par prélèvement de l’intestin
grêle qui ne consistait pas en une méthode particulièrement avancée ni innovatrice)
peuvent être suivis. Il en est de même lorsqu’il a confirmé que les techniques en
matière d’opération de changement de sexe n’étaient pas plus développées
au Portugal qu’en Suisse. Cet avis a d’ailleurs emporté l’adhésion des Dres W.________
et B.________.
Au vu des pièces au dossier, la recourante échoue à démontrer qu’une intervention
au Portugal ne trouve pas d’équivalent en Suisse ou que l’opération en Suisse comporte
des risques importants et notablement plus élevés qu’au Portugal.
e)
En définitive, les avis des médecins-conseils de l'intimée et du Dr Bauquis sur l'offre
thérapeutique en Suisse en matière de vaginoplasties suffisent pour statuer en pleine connaissance
de cause, de sorte que l’intimée pouvait se dispenser d'administrer d'autres preuves sur ce
point. Il résulte de ces avis qu'en Suisse les vaginoplasties étaient pratiquées suffisamment
régulièrement et correspondaient aux protocoles largement reconnus par les spécialistes
internationalement reconnus.
Ainsi, l'instruction de la cause a permis d'établir que la recourante aurait pu se faire soigner
en Suisse, où elle aurait bénéficié d'un traitement adéquat et efficace. De
plus, l'existence de risques importants et notablement plus élevés, dans l'éventualité
d'un traitement en Suisse, n’est pas établie. Compte tenu de ces deux éléments,
les avantages allégués et liés au traitement médical dispensé au Portugal (notamment
la lubrification) ne justifient pas de le mettre à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
Il est encore rappelé que, conformément à la jurisprudence (ATF 131 V 271),
des motifs d’ordre économique ne rentrent pas en compte pour accorder un traitement à
l’étranger et qu’un assuré n’a pas droit, en l’absence de raisons médicales,
au remboursement d’un montant équivalent aux frais qui auraient été occasionnés
si le traitement avait eu lieu en Suisse (ATF 126 V 331 consid. 1b).
Enfin, la recourante fait valoir divers moyens relatifs aux droits fondamentaux en partant de la prémisse
que l’intervention ne pouvait pas être réalisée en Suisse avec des risques acceptables.
Or, comme on l’a vu, il n’est pas retenu que les risques liés à une telle opération
soient importants et notablement plus élevés en Suisse, de sorte que ces griefs n’entrent
pas en ligne de compte.
Dans ces circonstances, l’intimée a refusé à juste titre de rembourser l’opération
subie par la recourante au Portugal.
6.
a)
En conclusion, le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision sur opposition confirmée. La Cour de céans ayant
pu statuer en l’état du dossier, il n’y a pas lieu de donner suite aux réquisitions
de preuves de la recourante (appréciation anticipée des preuves ; ATF 140 I 285 consid.
6.3.1 et les références citées).
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable en l’occurrence
selon l’art. 83 LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient
pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 14 août 2020 par P.________ SA est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Adrienne Favre (pour A.X.________),
‑
P.________ SA,
-
Office fédéral de la santé publique,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :