vd_findinfo · APG 3/08 - 2/2009 · 2009-08-26 · fr

ALLOCATION DE MATERNITÉ, CALCUL, LF SUR LES ALLOCATIONS POUR PERTE DE GAIN EN CAS DE SERVICE ET DE MATERNITÉ, SALAIRE HORAIRE, BASE DE CALCUL, SALAIRE DÉTERMINANT, ACTIVITÉ LUCRATIVE | 11 al. 1 LAPG, 16e al. 2 LAPG, 31 al. 2 RAPG, 5 al. 2 RAPG

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 26.08.2009 APG 3/08 - 2/2009

TRIBUNAL CANTONAL
APG 3/08 - 2/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 26 août
2009
__________________
Présidence
de   M.
Jomini
,
juge unique
Greffier
:
M.        Addor
*****
Cause pendante entre
:
A.E.________
, à La Sage (VS), recourante,
représentée par Me Irène Wettstein Martin,
avocate à Vevey,
et
CAISSE AVS DE LA
FEDERATION PATRONALE VAUDOISE
, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 11 al. 1 et 16e al. 2
LAPG; 5 al. 2 et 31 al. 2 RAPG
E n  f a i t  :
A.
A.E.________, engagée depuis le 1
er
septembre
2004 en qualité de professeur de piano par l'association
D.________ ([...]), à […], a demandé (sur une
formule signée également par son employeur) une
allocation de maternité, après la naissance le 27
juin 2008 de son fils B.E.________.
La Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise
(ci-après : la Caisse AVS) a rendu sa décision le 25
septembre 2008. Elle a reconnu le droit de
l'intéressée à une allocation de
maternité pour la période du 27 juin au 2 octobre
2008, calculée sur la base d'un revenu journalier moyen de
47 fr.
A.E.________ a formé opposition en faisant valoir en
substance que le calcul du droit à l'allocation aurait
dû être effectué sur la base d'un revenu
journalier moyen de 65 fr. 02, ce calcul tenant compte du fait
qu'elle était une salariée payée à
l'heure. Or, pour l'opposante, la Caisse AVS a
considéré à tort qu'elle percevait un salaire
mensuel.
Par une décision du 17 novembre 2008, la Caisse AVS a
rejeté l'opposition et confirmé sa décision du
25 septembre 2008. Elle a précisé qu'elle avait
statué sur la base des renseignements figurant sur la
demande d'allocation. Dans la partie B de la formule ("à
remplir par l'employeur"), il était indiqué sous la
rubrique "b) salaire mensuel" le montant de 1'397 fr. 15. Il
était encore mentionné que l'employeur verserait le
salaire durant le congé de maternité, à 100
%.
B.
Par un acte du 18 décembre 2008, A.E.________ a recouru au
Tribunal des assurances contre la décision sur opposition.
Elle conclut à son annulation et au renvoi de l'affaire
à la Caisse AVS pour nouvelle décision dans le sens
des considérants. Elle fait derechef valoir qu'elle est
employée à l'heure par l'association D.________, et
que les Directives de l'Office fédéral des assurances
sociales (OFAS) concernant le régime des allocations pour
perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de
maternité (ci-après : DAPG) prévoient une
formule spéciale pour le calcul du revenu déterminant
des personnes salariées payées à l'heure (ch.
5020 DAPG); dans son cas, le revenu journalier moyen ainsi
calculé se monterait à 70 fr. 76. Elle signale que
sur la formule de demande d'allocation (partie B, lettre a),
à la rubrique "Salaire à l'heure sans atteinte
à la santé", il est indiqué : "dernier salaire
horaire pour 8.5 heures de travail par semaine : 53 fr. 60 (piano)
/ 66 fr. 85 (solfège)". Elle se réfère
également à son contrat de travail (du 2 novembre
2005), qui prévoit notamment ce qui suit :
- elle est
chargée de donner des cours de piano de cycle I, piano jazz
et solfège cycle I (art. 1 ch. 2);
- pour le poste de
professeur de piano cycle I et piano jazz, l'employée
recevra un salaire brut de 51 fr. par heure de 60 minutes, plus
8.34 % de vacances payées (art. 2 ch. 1);
- pour le poste de
professeur de solfège cycle I, l'employée recevra un
salaire brut de 61 fr. 20 par heure de 60 minutes, plus 8.34 % de
vacances payées (art. 2 ch. 2);
- le nombre d'heures
d'enseignement est fixé au début de chaque semestre,
l'employeur ne les garantit cependant pas (art. 2 ch.
3);
- lorsque
l'employée est empêchée de donner ses cours
pour des causes telles que maladie, accident, naissance, mariage,
décès d'un proche parent ou
déménagement, elle est tenue de remplacer ses cours
(art. 3 ch. 1).
Dans sa réponse au recours, la Caisse AVS a proposé
que l'employeur soit interpellé.
Dans une lettre du 26 février 2009 au Tribunal cantonal, la
directrice de l'association D.________ a donné les
indications suivantes :
"1. Le salaire de nos professeurs est
recalculé à chaque début de semestre, sur une
base horaire, comme suit : le nombre d'heures de cours
donnés pendant une semaine est multiplié par 17
(nombre de semaines travaillées pendant un semestre), ce qui
nous donne le total d'heures à payer pour un semestre. Le
salaire total du semestre est calculé sur cette base, il est
divisé par six, ce qui permet de mensualiser les salaires et
verser ainsi un montant régulier chaque mois.
2. Nous confirmons l'exactitude des
montants indiqués sur le questionnaire de demande
d'allocation maternité.
3. Le 100 % du salaire de Mme A.E.________
a été payé pendant la durée du
congé maternité. Une déduction lui a cependant
été faite sur son salaire du mois d'août,
déduction qui concernait des cours qu'elle n'avait pas
donnés aux élèves durant le semestre, et qui
ont dû être remboursés aux parents. Nous
précisons également qu'un congé payé
supplémentaire d'un mois lui a été
accordé, pour lui permettre de continuer à allaiter
son enfant".
Dans un complément à sa réponse - après
avoir pris connaissance de ce qui précède, - la
Caisse AVS a conclu au rejet du recours. En substance, elle fait
valoir que bien que le contrat de travail fasse état d'une
rémunération horaire, le salaire est dans la pratique
mensualisé.
Les deux parties se sont encore déterminées, sans
modifier leurs conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA, RS 830.1) s'appliquent au régime des
allocations pour perte de gain (art. 1 LAPG, [loi
fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations
pour perte de gain en cas de service et de maternité, RS
834.1]). Les décisions sur opposition sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 58 LPGA; voir cependant l'art. 24 al. 1 LAPG). Le recours
doit être déposé dans les trente jours suivant
la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours,
interjeté en temps utile devant le tribunal
compétent, est donc recevable.
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui s'applique aux
recours et contestations par voie d'action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause ressortit cependant à la
compétence du juge instructeur statuant en tant que juge
unique, dès lors que la valeur litigieuse n'atteint pas
30'000 fr. (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
La recourante se plaint d'une violation des prescriptions
fédérales sur le calcul de l'allocation à
laquelle elle a droit en vertu de la décision de la Caisse
AVS du 25 septembre 2008.
a)
La LAPG définit, à ses art. 16b ss, les
conditions du droit à l'allocation de maternité, qui
est versée sous la forme d'indemnités
journalières (art. 16e al. 1 LAPG). A propos du montant et
du calcul de l'allocation - seule question litigieuse en
l'espèce -, l'art. 16e al. 2 LAPG dispose ce qui suit
:
"L'indemnité journalière est
égale à 80 % du revenu moyen de l'activité
lucrative obtenu avant le début du droit à
l'allocation. Pour déterminer le montant de ce revenu,
l'art. 11, al. 1, est applicable par analogie."
L'art. 11 al. 1 LAPG, qui s'appliquait à l'origine
uniquement aux allocations pour perte de gain en cas de service,
prévoit que le revenu moyen est le revenu déterminant
pour le calcul des cotisations AVS, et il charge le Conseil
fédéral d'édicter des dispositions relatives
au calcul de l'allocation.
Le Conseil fédéral a adopté le 24 novembre
2004 le règlement sur les allocations pour perte de gain
(RAPG, RS 834.11). Le calcul de l'allocation due à la
mère salariée (cf. art. 16e LAPG) est
réglé à l'art. 31 RAPG, qui prévoit
à son al. 1 que cette allocation est calculée sur la
base du dernier salaire déterminant acquis avant
l'accouchement et converti en gain journalier moyen. L'art. 31 al.
2 RAPG dispose qu'au surplus, les art. 5 et 6 RAPG s'appliquent par
analogie.
Selon son titre, l'art. 5 RAPG concerne la "détermination du
gain journalier moyen acquis avant le service pour les
salariés ayant un revenu régulier" (tandis que l'art.
6 RAPG vise les salariés ayant un revenu irrégulier).
L'art. 5 al. 2 RAPG précise, dans les termes suivants,
comment est déterminé ce gain journalier moyen
:
"a.
pour les salariés payés à l'heure, le dernier
salaire horaire perçu avant le service est multiplié
par le nombre d'heures de travail effectuées durant la
dernière semaine de travail normal précédant
le service et ce produit est divisé par sept;
b.
pour les salariés payés au mois, le dernier salaire
mensuel perçu avant le service est divisé par
30;
c.
pour les salariés rémunérés d'une autre
façon, le salaire perçu durant les quatre
dernières semaines précédant le service est
divisé par 28."
Lorsque la contestation porte sur le calcul de l'allocation de
maternité due à une salariée ayant un revenu
régulier, cet art. 5 al. 2 RAPG s'applique sans autre, sous
la seule réserve que ce n'est pas le salaire ou le travail
"avant le service" qui est déterminant, mais bien celui
"avant l'accouchement". C'est dans ce sens qu'il faut comprendre
l'art. 31 al. 2 RAPG en tant qu'il renvoie à l'art. 5 RAPG
"par analogie".
Le RAPG ne donne pas de définition plus précise des
notions de "salarié payé à l'heure" et de
"salarié payé au mois". Les directives (DAPG), qui
reprennent ou paraphrasent les dispositions de la LAPG et du RAPG
avec quelques indications complémentaires, ne proposent pas
non plus une définition de ces notions (cf. ch. 5015 ss
DAPG).
b)
Le droit fédéral prévoit que les
allocations sont en principe versées à la personne
protégée (ayant droit), mais le droit aux allocations
est transféré à l'employeur dans la mesure
où celui-ci continue de verser un salaire à la
personne protégée (art. 17 al. 1 let. b LAPG, art. 19
al. 2 LAPG; cf. Mahon, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, 2
e
éd., 2007, APG, n.
40 p. 1931). Ce transfert du droit, effectif dans le cas
particulier, n'influence cependant pas le mode de
calcul.
Il s'agit donc de déterminer si la recourante est, comme
elle le prétend, une salariée payée à
l'heure, ou si elle est au contraire une salariée
payée au mois, ce qui a été retenu dans la
décision attaquée.
Dans les deux cas (à l'heure [art. 5 al. 2 let. a RAPG] ou
au mois [art. 5 al. 2 let. b RAPG]), il s'agit d'un salaire au
temps. Dans le régime du contrat de travail, les parties
sont libres, pour un salaire au temps, de fixer la
rémunération sur une base horaire,
journalière, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (cf. Wyler,
Droit du travail, 2
e
éd. p. 159). En
l'espèce, le contrat de travail prévoit
expressément la rémunération sous la forme
d'un salaire brut par période d'enseignement d'une heure.
Les élèves de l'association D.________, qui sont
normalement des enfants, sont inscrits pour un enseignement
donné par semestres (correspondant aux semestres de
l'année scolaire), sous la forme de cours d'instrument ou de
solfège, d'une durée d'une heure au plus,
dispensés régulièrement; le paiement des
écolages, par les élèves ou leurs parents,
doit en règle générale intervenir au
début du semestre (cf. règlement de l'association
D.________, sur www.[…]). Pour ce type de travail, une
rémunération du professeur sur une base horaire -
correspondant aux leçons données, qui
dépendent du nombre d'élèves inscrits à
son cours pour le semestre - n'est pas insolite.
Sur la formule de demande d'allocation, l'employeur a donné
deux indications : il a mentionné aussi bien le salaire
horaire (let. a) que le salaire mensuel (let. b). Il ressort
clairement des explications de l'association D.________ que cette
dernière indication est le résultat d'un calcul qui
est effectué en vue du paiement des salaires
("mensualisation" des salaires horaires pour l'enseignement durant
un semestre, afin de garantir un versement régulier, au
rythme mensuel). Ces modalités de paiement ne signifient pas
que la base horaire de la rémunération, convenue dans
le contrat de travail, aurait été transformée
en base mensuelle.
En l'espèce, pour l'application des dispositions pertinentes
du droit fédéral, c'est bien la base horaire de la
rémunération qui est déterminante. La
recourante doit être considérée comme une
salariée payée à l'heure, au sens de l'art. 5
al. 2 let. a RAPG, par renvoi de l'art. 31 al. 2 RAPG.
En appliquant les règles de calcul prévues pour les
salariés payés au mois, la Caisse AVS a donc
violé le droit fédéral. Le recours, bien
fondé, doit donc être admis.
c)
Il s'ensuit que la décision attaquée doit
être annulée et que l'affaire doit être
renvoyée à la Caisse AVS pour nouvelle
décision au sens des considérants. Dès lors
que le droit à l'allocation de maternité n'est pas
litigieux, il appartiendra uniquement à cet organisme de
calculer à nouveau le montant dû. Il n'incombe pas
à la Cour de céans de procéder à ces
calculs et de réformer la décision attaquée;
du reste, la recourante n'a pas pris de conclusions dans ce
sens.
3.
La procédure est gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA,
applicable en vertu de l'art. 1 LAPG). La recourante,
assistée par un avocat, a droit à des dépens,
fixés d'après l'importance et la complexité du
litige et mis à la charge de la Caisse AVS (art. 55 LPA-VD,
art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition
rendue le 17 novembre 2008 par la Caisse AVS de la
Fédération Patronale Vaudoise est annulée et
l'affaire est renvoyée à cette Caisse pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires.
IV.
Une indemnité de 1'200 fr.
(mille deux cents francs), à payer à la recourante
A.E.________ à titre de dépens, est mise à la
charge de la Caisse AVS de la Fédération Patronale
Vaudoise.
Le juge
unique :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à
:
‑      Me Irène
Wettstein Martin (pour A.E.________)
‑      Caisse AVS de
la Fédération Patronale Vaudoise
-      Office
fédéral des assurances sociales
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :