vd_findinfo · Arrêt / 2010 / 477 · 2010-04-06 · fr

LOI SUR L'ASSURANCE CHÔMAGE, RÉVISION{PRESTATION D'ASSURANCE}, GAIN INTERMÉDIAIRE, SUSPENSION DE LA PRESTATION D'ASSURANCE | 24 LACI, 30 al. 1 let. e LACI, 25 LPGA, 53 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 06.04.2010 Arrêt / 2010 / 477

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 94/09 - 59/ 2010
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 6 avril
2010
________________
Présidence
de   M.
Zimmermann
,
juge unique
Greffier
:
Mme   Matile
*****
Cause pendante entre
:
K.________
, à Ecublens, recourant,
et
X.________
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 24 LACI  et
30 al. 1 let. e LACI; 25 LPGA et 53 LPGA
E n  f a i t  :
A.
La X.________ (ci-après: la Caisse) a versé des
indemnités de chômage à K.________ dès
le 11 juillet 2008. Dans le formulaire relatif à la demande
d'indemnité, du 23 juillet 2008, ainsi que dans le
formulaire concernant les «indications de la personne
assurée» (IPA) pour les mois de juillet 2008 à
janvier 2009, K.________ a indiqué être disponible
pour un emploi à plein temps et n'obtenir aucun revenu d'une
activité salariée ou indépendante. La Caisse a
versé à l'assuré des indemnités
entières du 11 juillet 2008 au 31 janvier 2009. Sur le
formulaire IPA pour le mois de février 2009, K.________ a
déclaré un gain de 2'850 fr. reçu le 24
décembre 2008 de la société A.________
Sàrl. Sur le formulaire IPA pour le mois de mars 2009, il a
déclaré avoir reçu d'A.________ Sàrl,
le 2 mars 2009, le paiement de commissions pour un montant de
35'000 fr. Le 13 mars 2009, l'Office régional de placement
de l'Ouest lausannois (ci-après: l'ORP) a transmis à
la Caisse un courrier d'A.________ Sàrl, du 23
février 2009, indiquant que K.________ avait
travaillé pour cette société, du 1er
février au 31 décembre 2008, en qualité de
«représentant commercial rémunéré
à la commission»; à ce titre, A.________
Sàrl lui avait versé le montant de 44'087 fr. 40 brut
(soit 37'827 fr. net). Le 16 mars 2009, A.________ Sàrl a
transmis à la Caisse un décompte concernant une
commande d'une société U.________ SA, d'un montant
total de 54'833 fr., et pour laquelle A.________ Sàrl a
versé une commission d'un montant net de 35'000 fr., ainsi
qu'un décompte concernant une commission d'un montant net de
2'827 fr., relative à une commande de la
société T.________. Invité par la Caisse
à se déterminer à ce sujet, K.________ a
expliqué avoir entretenu une «collaboration
partielle» avec A.________ Sàrl, pour laquelle il
avait reçu des commissions en janvier et février
2009; il n'avait pas réalisé de revenus entre
février et septembre 2008.
B.
Le 6 avril 2009, la Caisse a exigé la restitution d'un
montant de 20'425 fr. 90 correspondant à des
indemnités perçues à tort pour la
période allant d'août 2008 à janvier 2009
(décision n°1274-2). Le 16 avril 2009, la Caisse a
suspendu le droit de K.________ à l'indemnité pour 31
jours (décision n°12-80-2). K.________ a formé
une opposition contre ces deux décisions, en faisant
notamment valoir que les commissions reçues d'A.________
Sàrl correspondaient à un travail antérieur
à juillet 2008. Le 6 mai 2009, la Caisse a demandé
des explications complémentaires à A.________
Sàrl, laquelle a indiqué, le 15 mai 2009, que
l'affaire avec T.________ avait été conclue en
juillet 2008 et celle avec U.________ SA en octobre 2008, le
montant total net des commissions versées s'élevant
à 37'827 fr. Le 25 mai 2009, A.________ Sàrl a
indiqué que K.________ avait travaillé pour elle
jusqu'au 31 décembre 2008, pour un taux d'occupation
d'environ 70%. Le 15 juin 2009, K.________ s'est
déterminé à ce sujet, en exposant que la
commande de T.________ était datée du 19 juin 2008;
quant à l'affaire avec U.________ SA, elle avait
été conclue à fin août 2008, sur la base
d'une offre du 24 juin 2008; la commande avait été
confirmée le 30 septembre 2008. Le travail nécessaire
avait été effectué pour l'essentiel «en
amont». U.________ SA a fourni à la Caisse, à
sa demande, des factures relatives à l'affaire la
concernant, mentionnant que les bulletins de commande avaient
été établis les 19 et 30 septembre 2008, ainsi
que le 30 octobre 2008. Le 15 juillet 2009, K.________ a
contesté avoir été employé par
A.________ Sàrl à 70%. En annexe à sa prise de
position, il a produit des confirmations d'U.________ SA,
datées du 2 octobre 2008, mentionnant le 5 septembre 2008
comme date de commande et le 4 novembre 2008 comme date de
livraison. Le 10 août 2009, K.________ a indiqué que
sa collaboration avec  A.________ Sàrl, après la
conclusion de l'affaire U.________ SA, s'était
prolongée jusqu'au 21 janvier 2009, à un taux
d'occupation variant entre 20 et 40%. Le 1er septembre 2009, la
Caisse a rendu deux décisions sur opposition. Par la
première (portant le n°4-236-2), la Caisse a
rejeté l'opposition formée contre la décision
du 16 avril 2009 (n°12-80-2) et confirmé la suspension
du droit à l'indemnité pour 31 jours. Par la
deuxième (portant le n°4-235-2), la Caisse a admis
partiellement l'opposition et réformé la
décision du 6 avril 2009 (n°1274-2) en réduisant
à 10'783 fr. 40 le montant à restituer. A ce propos,
la Caisse a considéré que l'activité
engagée pour T.________ était antérieure
à juillet 2008, de sorte qu'il n'y avait pas à tenir
compte des commissions touchées pour cette activité
dans la détermination du montant des indemnités.
S'agissant de l'affaire U.________ SA, la Caisse a retenu que
celle-ci avait procuré à l'assuré un revenu de
40'793 fr. correspondant à la période allant de
février à août 2008, soit sept mois. Le revenu
mensuel moyen ainsi généré était de
5'827 fr., montant qui dépassait celui de l'indemnité
mensuelle moyenne de 3'810 fr. L'assuré n'avait partant subi
aucune perte de gain en juillet et août 2008. Les montants
perçus pour cette période, qui représentent un
montant total net de 3'386 fr. 85, devaient être
restitués. La Caisse a ensuite considéré que
les rapports de travail avec A.________ Sàrl avaient
perduré jusqu'au 22 janvier 2009, au taux de 40%. Pour ce
travail, l'assuré aurait pu prétendre à un
salaire analogue à celui qu'il avait reçu durant les
six derniers mois de son activité, soit 5'443 fr. par mois.
Le gain intermédiaire pour la période allant du 1er
septembre 2008 au 21 janvier 2009 devait être fixé
à 2'177 fr. Le montant des indemnités perçues
en trop pour cette période s'élevait à 7'396
fr. 60.
C.
K.________ a recouru le 30 septembre 2009 contre la décision
n°4-236-2 du 1er septembre 2009, en concluant implicitement
à son annulation. La Caisse propose le rejet du
recours.
D.
Selon un décompte établi par A.________ Sàrl
le 28 octobre 2009, cette société a versé
à K.________ une commission d'un montant net de 12'0784 fr.
20, correspondant à une commande passée le 11
décembre 2008 par S.________. Le 9 novembre 2009, K.________
a indiqué que cette affaire avait été conclue
pendant la période où il travaillait pour A.________
Sàrl pour le taux variable indiqué dans sa
détermination du 10 août 2009.
E.
Sur le vu de ces éléments, la Caisse a, le 24
novembre 2009, rendu une nouvelle décision (portant le
n°4-241-2) annulant et remplaçant celle (portant le
n°4-235-2) du 1
er
septembre 2009. Elle a admis
partiellement l'opposition formée contre la décision
n°1274-2 du 6 avril 2009, qu'elle a réformée en
fixant à 14'900 fr. 95 le montant des indemnités
à restituer. La Caisse a maintenu la décision
précédente, s'agissant de l'affaire T.________ et de
l'affaire U.________ SA, pour laquelle elle a confirmé que
l'assuré devait restituer un montant de 3'386 fr. 85. Pour
les mois de novembre et décembre 2008, la Caisse a retenu
que l'assuré avait reçu d'A.________ Sàrl,
à titre de commissions pour l'affaire S.________, un montant
total brut de 14'900 fr., soit 7'450 fr. par mois. Ce montant
était supérieur à l'indemnité mensuelle
moyenne de 3'810 fr., de sorte qu'un montant total de 6'934 fr. 90
devait être restitué. A raison de cette
activité supplémentaire, la Caisse a modifié
le calcul du gain intermédiaire réalisé
auprès d'A.________ Sàrl. Il devait être tenu
compte du montant de 2'177 fr. pour la période allant du 1er
septembre 2008 au 31 octobre 2008 et du 1er janvier au 21 janvier
2009, de sorte que le montant à restituer devait être
fixé à 4'579 fr. 20.
F.
Le 27 novembre 2009, K.________ a recouru contre la décision
du 24 novembre 2009 (n°4-241-2), dont il demande l'annulation.
La Caisse propose le rejet du recours.
G.
La cause a été reprise par le nouveau juge
instructeur le 22 mars 2010, ce dont les parties ont
été informées par courrier du 23 mars
2010.
E n  d r o i t  :
1.
Le litige porte sur la suspension du droit à
l'indemnité de chômage, selon la décision
n°4-26-2 du 30 septembre 2009, ainsi que sur la restitution du
montant de 14'900 fr. 95, selon la décision n°4-241-2 du
24 novembre 2009. Eu égard à la durée de la
suspension et au montant dont la caisse demande la restitution, la
valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
L'affaire relève dès lors de la compétence du
juge unique de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
(art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative], RSV 173.36).
2.
Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est
régie par le principe inquisitoire, qui veut que les faits
pertinents de la cause soient établis d'office par le juge.
Cette règle n'est pas absolue. Sa portée est
restreinte par le devoir des parties de collaborer à
l'instruction de leur affaire. Cela comporte en partie l'obligation
d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé, les preuves commandées par la
nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la
partie concernée s'expose à devoir supporter les
conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 c. 2, et
les arrêts cités; ATF 130 I 183 c. 3.2). S'agissant de
la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les
faits qui, faute d'être établis
irréfutablement, apparaissent comme les plus vraisemblables.
Il ne suffit pas qu'un fait puisse être
considéré comme une hypothèse plausible. Parmi
tous les éléments de faits allégués ou
envisageables, le juge doit retenir ceux qui lui semblent les plus
probables (ATF 126 V 353 c. 5b; 125 V 193 c. 2 et les arrêts
cités; cf. ATF 130 III 321 c. 3.2 et 3.3).
3.
a)
Aux termes de l'art. 53 LPGA (Loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociale; RS 830.1),
applicable par renvoi de l'art. 1 LACI (Loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0), les
décisions (y compris celles rendues sur opposition)
formellement passées en force sont soumises à
révision si l'assuré ou l'assureur découvre
subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (al. 1); l'assureur peut revenir sur les
décisions (y compris celles rendues sur opposition)
formellement passées en force lorsqu'elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt
une importance notable (al. 2); jusqu'à l'envoi de son
préavis à l'autorité de recours, l'assureur
peut reconsidérer une décision ou une décision
sur opposition contre laquelle un recours a été
formé (al. 3). La loi distingue ainsi le cas de la
révision (au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA), de celui de la
reconsidération (ou du réexamen) selon les al. 2 et 3
de cette même disposition: alors que la révision peut
résulter de faits ou de moyens de preuve nouveaux, la
reconsidération ne concerne que l'erreur résultant de
la mauvaise application du droit (ATF 127 V 466 c. 2c; moins
catégorique: Ueli Kieser, ASTG-Kommentar, Zurich, 2003, N.18
ad art. 53 LPGA).
b)
En l'occurrence, c'est à raison des faits nouveaux, relatifs
à la commission versée au recourant par A.________
Sàrl pour l'affaire concernant le S.________, dont elle a eu
connaissance après le dépôt du recours du 30
septembre 2009, que la Caisse, a, le 24 novembre 2009, rendu une
nouvelle décision, annulant celle du 1er septembre 2009 qui
concernait la restitution des prestations reçues à
tort. Il s'agit donc d'un cas de révision, selon l'art. 53
al. 1 LPGA, et non de reconsidération au sens des al. 2 et 3
LPGA. On pourrait hésiter sur ce point, car la Caisse a
rendu sa nouvelle décision pendant la procédure
ouverte par le dépôt du recours du 30 septembre 2009.
Il convient toutefois de relever, à ce propos, que ce
recours n'était formellement dirigé que contre la
décision du 1er septembre 2009 relative à la
suspension du droit à l'indemnité (n°4-236-2), et
non point - quoi qu'étrange que cela puisse paraître -
contre la décision du même jour (n°4-235-2)
concernant la restitution des prestations. Cette dernière
décision était dès lors entrée en
force, à la suite de l'écoulement du délai de
recours de trente jours, au moment où la Caisse a, le 24
novembre 2009, procédé à une révision,
au détriment du recourant. Les droits de celui-ci ont
cependant été préservés, puisque le
recourant a immédiatement entrepris la nouvelle
décision rendue par la Caisse.
4.
Il convient d'examiner en premier lieu la décision de
restitution (n°4-241-2).
a)
Les dispositions de la LPGA s'appliquent au domaine
régi par la LACI, à moins que celle-ci n'y
déroge expressément (art. 1 al. 1 LACI). Hormis des
hypothèses non réalisées en l'espèce,
la restitution de prestations fournies par
l'assurance-chômage est, selon l'art. 95 al. 1 LACI,
gouvernée par l'art. 25 LPGA.
b)
Les prestations indûment touchées doivent
être restituées, à moins que
l'intéressé ne soit de bonne foi et que la
restitution le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1
LPGA). Ces deux conditions sont cumulatives. L'ignorance par
l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations
versées ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Pour que
tel soit le cas, le bénéficiaire ne doit avoir agi
sans intention malicieuse, ni négligence grave. La remise
est exclue lorsque les faits justifiant la restitution (tels que la
violation de l'obligation d'annoncer ou de renseigner) sont
imputables à un comportement dolosif ou à une
négligence grave; est réservé le cas de la
violation légère des devoirs de l'assuré (cf.
ATF 112 V 97 c. 2c; CASSO, ACH 142/08 - 44/2010 du 12 mars 2010, c.
4; TA PS. 2003.0119 du 11 août 2005, c. 3). N'est en principe
pas de bonne foi celui qui omet de signaler l'existence d'un emploi
lui procurant un gain intermédiaire (arrêts TA
PS.2004.0248 du 22 juillet 2005 c. 2a et PS.2004.0072 du 2
septembre 2004, c. 2). Il y a situation difficile, au sens de
l'art. 25 al. 1 LPGA, lorsque les dépenses reconnues par la
LPC (Loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les
prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse,
survivants et invalidité; RS 831.30) et les dépenses
supplémentaires sont supérieures aux revenus
déterminants selon la LPC (art. 5 al. 1 et 4 OPGA
(Ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie
générale des assurances sociales; RS 830.11). Le
montant déterminant à cet égard est celui
où la décision de restitution est exécutoire
(art. 5 al. 2 OPGA).
c)
La Caisse a exclu que les montants reçus par le
recourant comme commissions pour l'affaire T.________ puissent
donner lieu à restitution, car le travail fourni en rapport
avec cette affaire l'avait été avant la
période où le recourant avait touché des
indemnités de l'assurance-chômage. Il n'y a pas lieu
de revenir sur cette appréciation, confirmée dans la
décision attaquée. Le litige se limite dès
lors aux rémunérations liées aux affaires
U.________ SA et S.________.
d)
Sur le formulaire de demande d'indemnités de
chômage, du 23 juillet 2008, le recourant a indiqué
être disponible pour un emploi à plein temps, ne pas
recevoir de revenu provenant d'une activité salariée
ou indépendante et ne pas avoir déployé
d'autres activités professionnelles, entre février et
juillet 2008. Sur les formulaires IPA relatifs aux mois de juillet
2008 à janvier 2009, le recourant a confirmé ces
indications. Il n'a évoqué ni son engagement à
temps partiel auprès d'A.________ Sàrl, ni la
conclusion des affaires U.________ SA et S.________. Ce n'est que
dans le formulaire IPA des mois de février et mars 2009
qu'il a annoncé avoir reçu des commissions
d'A.________ Sàrl, tout en précisant ne pas
être lié avec elle par contrat. Or, la suite de
l'instruction conduite par la Caisse a permis de déterminer
que le recourant avait été engagé par
A.________ Sàrl, à temps partiel, dès le 1er
février 2008, comme représentant payé à
la commission. Quel que soit le taux d'occupation effectif de cette
activité, le recourant ne pouvait plus prétendre,
comme il le fait, avoir toujours été apte au
placement à 100%, nonobstant son engagement auprès
d'A.________ Sàrl. En outre, cet emploi a, contrairement
à ce que prétend le recourant, produit une
rémunération, sous la forme des commissions
versées pour les affaires U.________ SA et S.________, qui
doit être considérée comme un gain
intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. Il n'y a rien
à redire sur ce point à l'appréciation de la
Caisse. Le principe de la restitution doit être
confirmé dès lors que, comme en l'espèce, la
rémunération obtenue est supérieure à
l'indemnité moyenne versée.
e)
Le montant de l'indemnité à restituer
correspond à la différence entre ce que le recourant
a reçu au titre de l'indemnité de chômage,
d'une part, et ce à quoi il aurait eu droit s'il avait
déclaré le gain intermédiaire. Le recourant ne
remet pas en cause sur ce point le calcul détaillé de
la Caisse, sur lequel le juge ne voit pas de raison de revenir. Le
recourant est renvoyé sur ce point à la
décision du 24 novembre 2009 (n°4-241-2), en tant que de
besoin. Les conditions de l'art. 25 al. 1 LPGA étant
cumulatives, il n'y a pas lieu d'examiner si la décision de
restitution mettrait le recourant dans une situation
difficile.
5.
Il reste à examiner la décision de suspension, selon
la décision du 1er septembre 2009
(n°4-236-2).
a)
Le droit de l'assuré à l'indemnité
est suspendu notamment s'il est établi que celui-ci a
donné des indications fausses ou incomplètes (art. 30
al. 1 let. e LACI). L'assuré a sur ce point l'obligation de
collaborer à l'établissement des faits
déterminants pour la fixation de l'indemnité (ATF 130
V 385 c. 3.1.2). Le cas de suspension, visé à l'art.
30 al. 1 let. e LACI, est réalisé dès
l'instant où l'assuré n'a pas rempli le formulaire
IPA de manière correcte, complète et conforme
à la vérité (TF 8C_658/2009 du 19 janvier
2010, c. 4.4.1 et les références citées;
CASSO, ACH 142/08 - 44/2010 du 12 mars 2010, c. 2a). Encore faut-il
que l'assuré ait agi intentionnellement, c'est-à-dire
avec conscience et volonté (ATF 125 V 193 c. 4b); le dol
éventuel suffit (TF 8C_658/2009, précité, c.
4.4.1 et les références citées).
b)
Comme on l'a vu, le recourant n'a pas
correctement rempli le formulaire IPA pour les mois de juillet 2008
à janvier 2009. Le recourant soutient à ce propos
avoir informé régulièrement sa
conseillère ORP de ses activités auprès
d'A.________ Sàrl, et du fait qu'il allait percevoir une
rémunération pour cela. Cette assertion n'est
étayée par aucune preuve. Il n'est en outre pas
plausible que la conseillère du recourant ait omis de lui
enjoindre de signaler son activité et
rémunération à la caisse de chômage. Il
convient de retenir, avec la Caisse, que le recourant a
démarché des clients pour le compte d'A.________
Sàrl, avec des intermittences d'activité, et qu'il
est parti du principe que dès lors qu'il pouvait s'en
défaire rapidement pour reprendre un nouvel emploi, il
n'avait pas à signaler cette activité
parallèle, ni le produit qu'il en avait retiré. Or,
cette conception n'est pas conforme au système légal.
Le recourant a dès lors commis une faute.
c)
La durée de la suspension est proportionnelle
à la faute et ne peut excéder en l'occurrence
soixante jours (art. 30 al. 3 LACI). L'autorité dispose
à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation,
et le juge n'intervient qu'en cas d'excès ou d'abus de ce
pouvoir (ATF 133 V 593 c. 6; 123 V 150 c. 3b). Aux termes de l'art.
45 al. 2 OACI, la durée de la suspension dans l'exercice du
droit à l'indemnité est de un à quinze jours
en cas de faute légère (let. a); de seize à
trente jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et
de trente et un à soixante jours en cas de faute grave (let.
c). En l'occurrence, la caisse a retenu que la faute était
grave, mais s'en est tenue au minimum de trente et un jours pour
cette catégorie. Il n'y a rien à redire à
cette appréciation, compte tenu du montant à
restituer (cf. par exemple TF 8C_658/2009 du 19 janvier 2010, dans
lequel une suspension de vingt jours a été
confirmée pour un montant à restituer de 900
fr.).
6.
Le recours doit ainsi être rejeté et les
décisions attaquées confirmées. Il est
statué sans frais (art. 61 al. 1 let. a LPGA). L'allocation
de dépens n'entre pas en ligne de compte (art. 61 al. 1 let.
g LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
Les décisions rendues
par la X.________
les 1
er
septembre 2009 (n°4-236-2) et 24 novembre
2009 (n°4-241-2)
sont confirmées.
III.
Il est statué sans frais ni
dépens.
Le juge
unique :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à
:
‑      M.
K.________,
‑
X.________,
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie,
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :