vd_findinfo · ML / 2018 / 95 · 2018-07-04 · fr

LÉGITIMATION ACTIVE ET PASSIVE, FUSION, POURSUITE EN RÉALISATION DE GAGE, CÉDULE HYPOTHÉCAIRE SUR PAPIER, TITRE AU PORTEUR, CRÉANCE GARANTIE PAR GAGE, AFFAIRE CONCLUE POUR UN TERME STRICT | 842 al. 1 CC, 847 al. 2 CC, 930 al. 1 CC, 69 LFus, 82 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 04.07.2018 ML / 2018 / 95

TRIBUNAL
CANTONAL
KC17.041753-180327
144
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
4 juillet 2018
__________________
Composition
:              Mme
Byrde
,
présidente
MM.
Colombini et Maillard, juges
Greffier
:
Mme              Debétaz Ponnaz
*****
Art.
82 LP ; 1 al. 1 et 26 al. 1 Titre final CC ; 842 et 844 al. 1 aCC ; 842 al. 1,  847
al. 2 et 930 al. 1 CC ; 69 LFus
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
J.________
,
à [...], contre le prononcé rendu le 9 novembre 2017, à la suite de l’audience
du 2 novembre 2017, par le Juge de paix du district de Nyon, dans la poursuite en réalisation de
gage immobilier n° 8'358'039 de l’Office des poursuites du même district exercée
contre le recourant à l’instance d’
O.X.________AG
,
à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
Le 6 juillet 2017, à la réquisition d’O.X.________AG, l'Office des poursuites du district
de Nyon a notifié à J.________, dans la poursuite en réalisation d’un gage immobilier
n° 8'358’039, un commandement de payer le montant de 809'230 fr. 80, plus intérêt
à 5% l'an dès le 1
er
juillet 2017, indiquant comme titre de la créance ou cause de l'obligation : « Montant
dû sur le capital de la cédule hypothécaire sur papier au porteur, grevant en 1er rang
à hauteur de 1’060’000 CHF la parcelle n° [...] au lieu-dit [...] à [...].
Poursuite conjointe et solidaire avec B.________ ».
Le poursuivi a formé opposition totale.
b)
Le 4 septembre 2017, la poursuivante a saisi le Juge de paix du district de Nyon d'une requête,
concluant, avec suite de frais et dépens, à la mainlevée provisoire de l'opposition pour
ce qui concerne tant la créance que le droit de gage. Elle a produit l’original du commandement
de payer précité ainsi que les pièces suivantes, en copie :
-
une cédule hypothécaire au porteur n° [...], d’un montant de 1'060'000 fr., avec
un taux d’intérêt maximal de 10% , établie le 13 novembre 2006, munie du sceau
et de la signature du Conservateur de l’ancien office du Registre foncier d’Aubonne-Rolle,
grevant en premier rang l’immeuble RF [...] de la commune de [...], en garantie du capital et des
intérêts, le créancier ou le débiteur pouvant dénoncer en tout temps le prêt
au remboursement total ou partiel, moyennant un préavis de six mois ;
-
une convention de transfert de propriété à fin de garantie de la cédule hypothécaire
au porteur de 1'060'000 fr. à O.________SA, signée le 1
er
janvier 2010 sous la mention « bon pour accord » par les preneurs de crédit
J.________ et B.________. La clause n° 1 précise que les titres hypothécaires sont remis
à la banque en propriété fiduciaire aux fins de garantir l’exécution de toutes
créances issues des contrats que les preneurs de crédit ont conclus ou viendront ultérieurement
à conclure, dans le cadre des relations d’affaires déjà existantes, avec l’une
ou l’autre des succursales d’O.________. Selon la clause n° 2, les preneurs de crédit
déclarent, pour le cas où les titres hypothécaires transférés ne les désigneraient
pas comme débiteurs, reprendre les dettes que constatent ces titres. La clause n° 3 prévoit ce
qui suit : « O.________ est en droit, plutôt que d’exiger l’exécution
des créances de crédits devenues exigibles, de faire directement valoir les créances qu’incorporent
les titres hypothécaires remis à titre de garantie. Dans un tel cas, O.________ est dispensée
de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances dérivant des titres ».
La clause n° 4 stipule notamment que « [d]ès l’exigibilité, fût-elle
seulement partielle, de l’une des créances résultant des crédits, O.________ est
en droit d’exiger l’exécution des créances hypothécaires constituées
en garantie » ;
-
un contrat d’« hypothèque fixe O.________ » signé par O.________SA,
d’une part, et B.________ et J.________, preneurs de crédit, d’autre part, les 19 et
30 août 2010, par lequel la banque a accordé aux deux preneurs de crédit, solidairement
entre eux, un prêt de 770'000 francs. Le taux d’intérêt convenu était de 2,81%
l’an, pour la durée du contrat, fixée jusqu’au 4 janvier 2017. Sous la rubrique
« Sûretés », il est notamment indiqué : « Droits de
gage immobilier d’au moins 770 000 CHF, sans rang antérieur, grevant la commune [...], no(s)
[...] (…) (pour plus de détails des titres cf. transfert de propriété à fin
de garantie déjà signé). » ;
-
les « Dispositions générales concernant l’hypothèque fixe O.________ » qui
prévoient notamment que les intérêts sont débités à la fin de chaque trimestre
et qu’en cas de retard dans le règlement, il sera prélevé un intérêt majoré
au minimum de 2% par an ;
-
l’inscription au journal du Registre du commerce du canton de Zurich du 14 juin 2015 qui atteste
de la reprise des actifs et passifs de O.________ AG [SA] par O.X.________AG de, respectivement, 326'452'272'000
fr. et 313'380'672'000 fr. ;
-
une lettre du 14 juin 2017 d’O.X.________AG à J.________ et B.________, leur rappelant que
leur prêt hypothécaire était arrivé à échéance le 4 février 2017
et exigeant le remboursement jusqu’au 30 juin 2017 du capital de 770'000 fr., plus les intérêts
contractuels et moratoires, soit au total un montant de 809'230 francs 80. La lettre précise en
outre que, en vertu des chiffres 3 et 4 du « Transfert de propriété à fin de
garantie » signé le 1
er
janvier 2010, la créance de 1'060'000 fr. incorporée dans la cédule hypothécaire
au porteur en premier rang remise à la banque est également devenue exigible le 4 février
2017.
A l’audience du 2 novembre 2017 qui s’est tenue contradictoirement, le poursuivi a invoqué
l’absence de dénonciation au remboursement de la créance cédulaire ou à tout
le moins le non-respect du délai de préavis de six mois prévu dans la cédule. Il
a également mis en cause la légitimation active de la poursuivante ; à l’appui
de ce moyen, il a produit un document édité par O.X.________AG intitulé « Standalone
financial statements and regulatory information for the year ended 31 December 2016 »,
en soutenant qu’il était impossible de déterminer si, à la suite de la fusion d’O.________
AG [SA] et O.X.________AG, son hypothèque était comprise dans les actifs d’O.X.________AG.
2.
Par prononcé du 9 novembre 2017, adressé
pour notification aux parties le 20 novembre 2017, le Juge de paix du district de Nyon a prononcé
la mainlevée provisoire de l’opposition à la poursuite en cause, a constaté l’existence
du droit de gage, a arrêté à 990 fr. les frais judiciaires, compensés avec l’avance
de frais de la poursuivante, les a mis à la charge du poursuivi et a dit qu’en conséquence,
ce dernier rembourserait à la poursuivante son avance de frais à concurrence de 990 fr., sans
allocation de dépens pour le surplus.
Par lettre du 17 novembre 2017, dans laquelle il écrivait au juge de paix être toujours dans
l’attente de sa décision, le poursuivi a requis d’emblée, « à titre
provisionnel », la motivation du prononcé à rendre.
Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 7 février 2018 et notifiés
au poursuivi le 14 février 2018. Le premier juge a rejeté le moyen tiré de l’absence
de dénonciation ou du non-respect du délai de dénonciation, au vu des clauses 3 et 4 de
l’acte de transfert de propriété de la cédule et du fait constant que la partie
poursuivie était en demeure de payer les intérêts résultant du prêt hypothécaire ;
il a considéré par ailleurs que la cédule hypothécaire produite constituait une reconnaissance
de dette et valait titre de mainlevée provisoire d’opposition pour la créance réclamée
en poursuite, tandis que le poursuivi ne rendait vraisemblable ni le prétendu défaut de légitimité
active de la poursuivante, ni sa propre libération.
3.
Par acte daté du 22 et posté le 24 février
2018, le poursuivi a recouru contre le prononcé précité, en concluant notamment à
sa réforme en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée et que l’existence
du droit de gage n’est pas constatée.
La requête d’effet suspensif contenue dans le recours a été admise par décision
du 1
er
mars 2018. La requête de jonction de cause avec la procédure de recours parallèle opposant
B.________ à O.X.________AG, également contenue dans le recours, a en revanche été
rejetée par décision du 21 mars 2018.
L'intimée s'est déterminée par acte du 30 avril 2018, concluant, avec suite de frais et
dépens, au rejet du recours.
En droit
:
I.
Le recours, écrit et motivé, a été
déposé dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile ;
RS 272]) et en temps utile, dans le délai de dix jours suivant la notification de la décision
motivée (art. 321 al. 2 CPC). Il est ainsi recevable.
Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de l'art. 322 al. 2
CPC, sont également recevables.
II.
Le recourant conteste tout d’abord la « légitimation active » de l’intimée
O.X.________AG. Il soutient en particulier que le transfert de patrimoine d’O.________SA à
l’intimée ne serait que partiel, qu’O.________SA aurait conservé près de 4.3
milliards d’hypothèques, qu’il ne serait donc pas exclu que son hypothèque soit
restée en mains d’O.________SA, que l’intimée n’a pas produit l’inventaire
établi lors du contrat de transfert, ni d’autre acte de cession, ni de procuration écrite,
et qu’en définitive, elle ne peut en aucune façon prétendre s’être substituée
à O.____
____SA. Elle
ne serait dès lors pas légitimée à poursuivre le recourant en réalisation de
gage immobilier.
a) aa)
En vertu de l'art. 82 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS
281.1), le créancier dont la poursuite – frappée d’opposition – se fonde
sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir
la mainlevée provisoire (al. 1), que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement
vraisemblable sa libération (al. 2).
La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces
(Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite,
mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force
probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire
si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III
720 consid. 4.1 ; 132 III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier
d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier
désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné
et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III
720 consid. 4.1 précité ; 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références).
bb)
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du
Code civil du 11 décembre 2009 (CC ; RS 210), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 pp. 4637 ss, p. 4657). En l’espèce, la cédule hypothécaire
a été remise en garantie à O.________SA le 1
er
janvier 2010, soit avant l’entrée en vigueur du nouveau droit. Le recours doit ainsi être
examiné sous l’angle de l’ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Titre final CC ;
ATF 144 III 29 consid. 4.1 ; 140 III 180 consid. 3, SJ 2014 I 326).
Sous l'empire du droit antérieur à la révision comme sous le nouveau droit, la cédule
hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 aCC et art.
842 al. 1 CC. Il s’agit d’un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et
le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 144 III 29 consid. 4.2 ; 140 III 180 consid.
5.1 et les références).
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la
cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire
aux fins de garantie, il n’y a pas novation de la créance garantie ; la créance
incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d’en garantir
le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier (créance
cédulaire), incorporée dans la cédule, de la créance causale (créance garantie
ou créance de base) qui résulte de la relation de base, en général un contrat de
prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant
indépendantes l’une de l’autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule
doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la
créance causale doit faire l’objet d’une poursuite ordinaire. Ces considérations,
développées sous l’ancien droit, demeurent valables sous le nouveau droit qui présume
la remise de la cédule à des fins de garantie (art. 842 al. 2 CC), alors que l’ancien
droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (art. 855 al. 1 aCC) (ATF
144 III 20 consid. 4.2 ; 140 III 180 consid. 5.1.1, SJ 2014 I 326).
En revanche, lorsque les parties conviennent que la cédule hypothécaire est remise en pleine
propriété à titre de garantie directe, la créance causale est éteinte par novation,
la créance constatée dans la cédule prenant la place de la créance résultant
du contrat de prêt (ATF 119 III 105 consid. 2a). Il n’existe alors plus qu’une seule
créance incorporée dans le titre et donc garantie par le gage immobilier, qui doit faire l’objet
d’une poursuite en réalisation de gage immobilier (CPF 26 septembre 2013/395).
Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la cédule hypothécaire est une reconnaissance
de dette au sens de l’art. 82 LP et vaut titre de mainlevée provisoire pour toute la créance
instrumentée dans le titre (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2, SJ 2014 I 326). Toutefois, si la cédule
ne comporte pas l’indication d’un débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée
provisoire que s’il produit, en plus de la cédule, une copie de la pièce contenant l’engagement
du débiteur (ATF 134 III 71 consid. 3 ; 129 III 12 consid. 2.5).
Au lieu d’être transféré en propriété, la cédule hypothécaire
peut être remise en nantissement au créancier, lequel n’est alors titulaire que d’un
droit de gage mobilier sur la créance incorporée (Veuillet,
in
Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, n. 235
ad
art. 82 LP). La mise en gage de la cédule en nantissement (utilisation en garantie indirecte) n’entraîne
pas de novation, ni d’extinction de la créance de base. Si elle est constituée en vue
d’être mise en gage, la créance cédulaire ne remplace donc pas la créance de
base, pas plus qu’elle ne transfère la créance cédulaire au titulaire de la créance
de base (Steinauer, La cédule hypothécaire, les obligations foncières, Berne 2016, n.
149, p. 78). La cédule hypothécaire ne vaut en principe pas reconnaissance de dette au profit
du titulaire d’un droit de droit de gage mobilier. Il n’en va autrement que si le créancier
gagiste mobilier s’est contractuellement réservé la possibilité de faire valoir,
comme un propriétaire, les droits rattachés aux cédules (SJ 1995 p. 104 ; Denys,
Cédule hypothécaire et mainlevée,
in
JdT 2008 II 3 ss, p. 8 et réf. à la note infrapaginale 12). Dans la procédure en réalisation
du droit de gage mobilier, le poursuivant doit donc produire une reconnaissance de dette ou un jugement
portant sur sa créance causale, qui doit en outre être exigible au moment de l’introduction
de la poursuite (Aebi, Poursuite en réalisation de gage et procédure de mainlevée,
in
JdT 2012 II 27-28).
cc)
Le poursuivant qui requiert la mainlevée provisoire d’opposition sur la base d'une cédule
hypothécaire doit produire celle-ci. La copie d'une cédule, comme la production d'une copie
d'une reconnaissance de dette, déploie les même effets que la production de l'original, pour
autant que le poursuivi ne conteste pas l'authenticité de la pièce, ni sa conformité avec
l'original, ni la possession de l'original par le poursuivant (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition,
§ 10 n. 8 ; Denys,
op.
cit.
, p. 7). Selon l'art. 178 CPC, la partie qui
invoque un titre doit en prouver l'authenticité si la partie adverse la conteste sur la base de
motifs suffisants ; une copie d'un titre peut être produite à la place de l'original (art.
180 al. 1 CPC) ; lorsqu'il y a des raisons fondées de douter de l'authenticité du titre, la
partie ou le tribunal peut exiger la production de l'original (art. 180 al. 2 CPC). Ces dispositions
du CPC s'appliquent à la procédure de mainlevée (Schweizer,
in
Bohnet et alii (éd.), Code de procédure civile commenté, n. 3
ad
art. 180 CPC).
Pour savoir à quel titre le poursuivant détient la cédule et quels sont ses droits sur
celle-ci, il faut se référer aux documents contractuels produits (Denys,
op. cit.
,
p. 9).
En vertu de l'art. 930 al. 1 CC, le possesseur d'une chose mobilière en est présumé propriétaire.
Cette règle s'applique notamment aux titres au porteur, comme les cédules hypothécaires
au porteur, à l'égard desquels les présomptions des art. 930 ss CC valent tant pour le
droit sur le titre que pour le droit incorporé à celui-ci. A moins que sa possession ne soit
suspecte ou équivoque, le détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur qui s'en
prétend propriétaire est dès lors présumé en avoir acquis la propriété
et, partant, être titulaire de la créance, garantie par gage immobilier, incorporée dans
le papier-valeur (cf. TF 5A_210/2007 du 7 février 2008 consid. 4.3 ; TF 5C.11/2005 du
27 mai 2005 consid. 3.2.1 et les réf. citées; cf. aussi Favre/Liniger, Cédules hypothécaires
et procédure de mainlevée,
in
SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. p. 106 let. e; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief,
in
PJA 1994 pp. 1255 ss, spéc. p. 1257-1258). Il appartient au poursuivi de renverser cette présomption
(Favre/Liniger,
loc. cit.
).
En vertu de l’art. 69 al. 1 LFus [loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation
et le transfert de patrimoine ; RS 221.301], les sociétés et entreprises individuelles
inscrites au registre du commerce, les sociétés en commandite de placement collectif et les
sociétés d’investissement à capital variable peuvent transférer tout ou partie
de leur patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé. L’étendue
du transfert est déterminée par un inventaire. L’acquisition procède
uno
actu
par succession individuelle partielle ou
par un transfert selon inventaire. Elle ne requiert pas la transmission individuelle de chaque composante
transférée, ni le respect de la forme applicable à cette opération. Le transfert
peut porter tant sur des éléments de l’actif que sur des passifs. Les premiers comprennent
les droits réels, les créances, y compris les créances futures si elles sont déterminées
ou déterminables, les papiers-valeurs, les droits de propriété intellectuelle et les autres
valeurs immatérielles, tandis que les seconds comprennent les dettes, les charges et même certaines
obligations de fournir une prestation personnelle (Bahar, Commentaire LFus, n. II A
ad
art. 69 LFus et les réf. cit.). Le transfert n’est toutefois autorisé que s’il
porte sur un ensemble présentant un excédent d’actifs (art. 71 al. 2 LFus). L’art.
71 al. 1 LFus précise le contenu du contrat de transfert, lequel doit notamment contenir (let. b)
« un inventaire qui désigne clairement les objets du patrimoine actif et passif qui sont
transférés ; les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles doivent
être mentionnées individuellement ». Le but de l’individualisation de ces derniers
biens est de garantir l’identité du titulaire avec un degré de certitude comparable à
celui des registres publics et non de rendre le transfert plus difficile. Dès lors, si le sort d’un
bien n’est pas réglé, il doit rester entre les mains du sujet transférant (art.
72 LFus ; Bahar,
op. cit.
,
n. I B
ad
art. 71 LFus). Le transfert de patrimoine déploie ses effets dès son
inscription
au registre du commerce. À cette date, l’ensemble des actifs et passifs énumérés
de l’inventaire sont transférés de par la loi au sujet reprenant (art. 73 LFus).
b)
En l’espèce, il ressort du contrat de transfert de propriété à fin de garantie
signé le 1
er
janvier 2010 que le recourant et B.________ ont remis à O.________SA en propriété fiduciaire
aux fins de garantir l’exécution de toutes créances issues de contrats de crédit
déjà conclus ou à conclure dans le cadre des relations d’affaires déjà
existantes avec l’une ou l’autre des succursales d’O.________ une cédule hypothécaire
au porteur grevant en premier rang la parcelle n° [...] de la commune de [...], pour un montant
de 1'060'000 francs. Quant au contrat d’hypothèque fixe qu’ils ont signé le 30
août 2010, pour un montant de 770’000 fr. avec O.________SA, il mentionne un droit de gage
immobilier d’au moins 770'000 fr. sans rang antérieur grevant la parcelle n° [...] de
la commune de [...], et renvoie pour le surplus au contrat de transfert de propriété à
fin de garantie déjà signé.
Il découle de ce qui précède qu’O.________SA détenait la cédule hypothécaire
n° [...] en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie pour le prêt consenti
par le contrat d’hypothèque du 30 août 2010.
L’intimée, O.X.________AG, a engagé une poursuite en réalisation de gage immobilier
contre le recourant en se prévalant, comme titre de mainlevée provisoire, de la cédule
hypothécaire qui avait été remise en garantie à O.________SA. Elle a produit une
copie de cette cédule à l’appui de sa requête de mainlevée. Le recourant n’a
pas mis en doute la conformité de cette copie à l’original, ni requis la production de
l’original de la cédule, ni même prétendu que l’intimée n’était
pas en possession de l’original. Il y a donc lieu de retenir que l’intimée est bien
la détentrice actuelle de la cédule hypothécaire au porteur n° [...].
L’intimée expose par ailleurs qu’elle détient cette cédule à titre fiduciaire
à la suite d’un contrat de transfert de patrimoine signé avec O.________SA le 12 juin
2015, dans le cadre duquel elle a repris les droits et obligations découlant du prêt signé
le 30 août 2010 et de la convention de fiducie signée le 1
er
janvier 2010. Il ressort effectivement de l’extrait du registre du commerce produit que, par contrat
du 12 juin 2015, O.________SA a transmis à O.X.________AG des actifs de 326'452'272'000 fr. et des
passifs de 323'380'672'000 francs. Il est vrai que, comme le relève le recourant, le transfert n’était
que partiel, que l’intimée n’a pas produit le contrat de transfert et qu’il n’est
ainsi pas possible de vérifier si les droits et obligations découlant des deux contrats en
cause figuraient bien sur l’inventaire désignant individuellement les objets du patrimoine
actif et passif transféré. On ne voit toutefois pas comment la poursuivante, qui peut se prévaloir
de la présomption de l’art. 930 al. 1 CC, aurait pu être en possession de la cédule
hypothécaire au porteur si ces contrats ne lui avaient pas été transférés dans
le cadre de l’exécution de l’accord signé le 12 juin 2015 avec O.________SA. On
doit en conclure que l’intimée s’est substituée à O.________SA dans les relations
contractuelles nouées avec le recourant et B.________ et, partant, retenir qu’elle détient
la cédule hypothécaire au porteur en cause en qualité de propriétaire à titre
fiduciaire.
Il résulte de ce qui précède que l’intimée était bien légitimée
à engager une poursuite en réalisation de gage immobilier contre le recourant.
Pour le reste, la cédule ne mentionne pas le nom du débiteur. Le contrat de fiducie stipule
toutefois expressément que les preneurs de crédit déclarent, pour le cas où les titres
hypothécaires transférés à titre de sûretés ne les désignent pas comme
débiteurs, reprendre les dettes que constatent ces mêmes titres hypothécaires. Il s’ensuit
que la cédule hypothécaire produite constitue bien un titre de mainlevée provisoire d’opposition
dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier engagée par l’intimée
contre le recourant.
III.
Le recourant relève que le commandement de payer ne mentionne pas le contrat de prêt hypothécaire
et soutient que les actes d’O.X.________AG sont ainsi « viciés ». Il perd de vue
que l’intimée a engagé une poursuite en réalisation de gage immobilier, laquelle
n’est possible que si le créancier se prévaut de la créance cédulaire (cf.
supra considérant II a) bb)). C’est donc à juste titre que l’intimée n’a
pas fait mentionner le contrat de prêt hypothécaire, soit la créance causale, sous la
rubrique « titre et date de la créance ou cause de l’obligation ». Si elle l’avait
fait, elle se serait même exposée au risque de voir sa requête de mainlevée rejetée
(cf. par ex. CPF 4 mai 2017/83).
IV.
Le recourant conteste avoir reçu la mise en demeure qui lui a été adressée sous pli
recommandé par l’intimée le 14 juin 2017 et en conclut que la créance hypothécaire
n’est pas exigible.
a)
Lorsque la créance causale et la créance abstraite coexistent, le poursuivant ne peut obtenir
la mainlevée dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que si la créance causale
est exigible (Denys,
op. cit.
,
p. 15).
Lorsque le contrat de prêt est de durée déterminée - ou à terme fixe -, les
rapports contractuels se terminent par la survenance de la date de l’échéance du contrat,
sans qu’une déclaration de volonté de l’une des parties ne soit nécessaire.
En principe, dans ce cas, l’exigibilité et l’échéance de l’obligation
de restitution de l’emprunteur coïncident avec cette date, si bien que si cette obligation
n’est pas exécutée, l’emprunteur est en demeure dès ce moment (Weber, Berner
Kommentar, n. 32
ad
art. 318 CO et les réf. cit.).
b)
En
l’espèce, le contrat de prêt signé par le recourant et B.________ a été
conclu pour une durée déterminée arrivant à échéance le 4 janvier 2017.
Les montants dus en vertu de ce contrat étaient donc exigibles dès le 5 janvier 2017 indépendamment
de toute mise en demeure. Le fait que la réception de la lettre du 14 juin 2017 ne soit pas établie
est ainsi sans conséquence.
V.
Le recourant soutient enfin que le délai de préavis de six mois prévu pour la dénonciation
au remboursement de la cédule hypothécaire n’a pas été respecté.
a)
Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier fondée sur une cédule hypothécaire,
la mainlevée de l’opposition ne peut être prononcée que lorsque la cédule a
été dénoncée au remboursement et que son paiement était exigible lors de la
notification du commandement de payer (Veuillet,
op. cit.
,
n. 231
ad
art. 82 LP).
L’art. 844 al. 1 aCC disposait que, sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire
ne pouvait être dénoncée que moyennant un préavis de six mois pour le terme usuel
assigné au paiement des intérêts. Cette règle était toutefois de droit dispositif
de sorte que les parties pouvaient convenir d’un délai plus court ou d’un autre terme
(Steinauer, Les droits réels, t. III, 3
e
éd., n. 2943, p. 320 ; Favre/Liniger,
op. cit.
,
p. 106). En pratique, les parties faisaient le plus souvent dépendre l’exigibilité de
la créance abstraite de l’exigibilité de la créance causale. Autrement dit, si la
créance causale était exigible, la créance abstraite l’était également.
(Denys,
op. cit.
,
p. 13). De telles conventions ont été jugées admissibles par le Tribunal fédéral
(ATF 123 III 97 consid. 2).
En vertu de l’art. 28 Tit. fin. CC, la dénonciation au remboursement des cédules hypothécaires
créées avant l’entrée en vigueur du nouveau droit reste en principe soumise aux
dispositions qui leur étaient applicables, soit en particulier à l’art. 844 al. 1 aCC.
L’art. 28 Tit. fin. CC réserve cependant les règles impératives de la loi nouvelle. Aux
termes de l’art. 847 al. 2 CC, les parties ne peuvent prévoir, par convention, un délai
de dénonciation inférieur à trois mois pour le créancier, à moins que le débiteur
ne soit en demeure pour le paiement de l’amortissement ou des intérêts. Le nouvel art.
847 al. 2 CC s’applique donc même aux cédules créées avant l’entrée
en vigueur du nouveau droit en ce sens que le délai de trois mois prévu par cette disposition
s’applique à titre de « protection minimale » à toutes les cédules hypothécaires
(Foëx, Le nouveau droit des cédules hypothécaires,
in
JdT 2012 II 3 ss, p. 15). Lorsque la créance causale devient exigible à une date
déterminée, sans résiliation, une clause prévoyant que la créance abstraite
devient exigible à la même date est valable au regard de l’art. 847 al. 2 CC pour autant
que le rapport de base ait duré au minimum trois mois (Staehelin,
in
Honsell/Vogt/Geiser (éd.) Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5
e
éd., n. 6b
ad
art. 847 ZGB [CC]).
b)
En
l’espèce, la cédule prévoit qu’elle peut être dénoncée en tout
temps, moyennant un préavis donné six mois à l’avance. Cependant, la clause n°
4 de l’acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoit que le créancier
est en droit d’exiger l’exécution des créances hypothécaires constituées
en garantie dès l’exigibilité, fût-elle seulement partielle, de l’une des
créances résultant des crédits. En adoptant une telle clause, les parties ont, par une
disposition particulière, dérogé à la clause figurant dans la cédule. En outre,
cette disposition ne contrevient pas en l’espèce à l’art. 847 al. 2 CC puisque
la relation contractuelle de base est un contrat de prêt à terme fixe conclu le 30 août
2010 pour se terminer le 4 janvier 2017 et donc d’une durée manifestement supérieure
à trois mois. La créance cédulaire est ainsi devenue exigible en même temps que la
créance causale, soit le 5 janvier 2017.
VI.
En conclusion, le recours doit être rejeté et le prononcé attaqué confirmé.
Les frais de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr., doivent être mis à
la charge du recourant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celui-ci doit en outre verser des dépens
à l’intimée, qui a consulté un avocat en deuxième instance. Compte tenu de
la fourchette de 1'500 fr. à 8'000 fr. pour une valeur litigieuse de 809’230 fr. 80 fr.
(art. 2 et 8 TDC [tarif des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]) et du fait que le
conseil de l’intimée a déposé une écriture identique dans la procédure
de recours parallèle opposant B.________ à sa cliente, le montant des dépens à la
charge du recourant doit être réduit à 2'500 fr. (art. 20 al. 2 TDC ; CPF 9 décembre
2016/376 et 377 ; CPF 7 juillet 2016/217 et 218).
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr. (mille cinq cents
francs), sont mis à la charge du recourant.
IV.
Le recourant J.________ doit verser à l’intimée O.X.________AG la somme de 2'500 fr.
(deux mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. J.________,
‑
Me Rémy Wyler, avocat (pour O.X.________AG).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 809’230 fr.
80.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Juge de paix du district de Nyon.
La greffière :