vd_findinfo · Jug / 2012 / 80 · 2011-11-14 · fr

PEINE D'ENSEMBLE, REFORMATIO IN PEJUS, PEINE PRIVATIVE DE LIBERTÉ, TRAVAIL D'INTÉRÊT GÉNÉRAL, LEX MITIOR | 37 CP, 40 CP, 46 al. 1 CP, 49 CP, 115 LEtr

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale 20.02.2012 Jug / 2012 / 80

TRIBUNAL
CANTONAL
34
PE09.028867-ADY/EMM/PBR
JUGEMENT
DE LA COUR D’APPEL PENALE
______________________________________________________
Audience du
20 février 2012
__________________
Présidence
de               M.
Sauterel
Juges
:              Mmes
Rouleau et Bendani
Greffière
:              Mme
de Watteville
*****
Parties
à la présente cause :
A.________
,
prévenu,
et
Ministère
Public
, représenté par le Procureur
du Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, intimé,
La Cour d'appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 1
er
juin 2011, la Cour d'appel pénale a annulé le jugement du Tribunal de police de l'arrondissement
de Lausanne du 31 janvier 2011 (II) condamnant A.________ pour infraction à la Loi fédérale
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) à une peine d'ensemble de 75 jours de privation de liberté,
sous déduction de 9 jours de préventive, et révoquant le sursis accordé le 10 juillet
2009 par le Juge d'instruction de Lausanne, et a renvoyé la cause au Tribunal de police de l'arrondissement
de Lausanne pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants (III).
Par jugement du 14 novembre 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné
A.________ pour infraction à la LEtr à une peine d'ensemble de 100 jours de privation de liberté,
sous déduction de 23 jours de préventive, et au paiement des frais par 1'575 fr. 95 (I) et
a révoqué le sursis accordé à A.________ le 10 juillet 2009 par le Juge d'instruction
de Lausanne (II).
Au terme de la lecture du jugement, le condamné a été remis aux autorités argoviennes
en vertu d'un mandat d'arrêt émis par celles-ci (P. 44).
B.
Le 19 novembre 2011, A.________ a déposé une annonce d'appel dans laquelle il a indiqué
contester la quotité de la peine et l'absence de sursis, mais non la réalisation de l'infraction
de séjour illégal en Suisse (P. 50). Il a fait valoir que son motif était louable, soit
le respect de la vie familiale et son amour paternel à l'égard de ses deux enfants de nationalité
suisse, nés en 2008, dont il n'avait pu se résoudre à s'éloigner. Enfin, il a indiqué
avoir entrepris une procédure de régularisation.
Dans une écriture complémentaire, datée du 19 novembre 2011, A.________ a critiqué
la promptitude excessive de l'audience du Tribunal de police, fait état de son attachement à
ses enfants, de son désir de vivre près d'eux dans le canton de Vaud. Il a également indiqué
avoir demandé au premier juge d'être sanctionné d'une peine pécuniaire ou de travail
d'intérêt général (P. 53). Il a en outre produit diverses pièces.
Il a derechef déposé une nouvelle écriture le 23 novembre 2011, accompagnée de pièces
(P. 54).
Le 27 décembre 2011, l'appelant a adressé à la Cour d'appel pénale copie de ses lettres
du même jour au Service de la population, Division asile et à l'Office des migrations à
Aarau (P. 57). Il a fait de même le 3 janvier 2012 d'une missive envoyée par lui au Staatsanwaltschaft
Lenzburg-Aarau (P. 59). Il résulte des annexes à ce dernier courrier que, par ordonnance du
12 décembre 2011, cette autorité lui a infligé une amende de 240 fr. pour contravention
à l'art. 120 al. 1 let. e LEtr, soit pour n'avoir pas collaboré à l'obtention
de documents de voyage, amende que l'appelant a contestée le 11 janvier 2012 (P. 62).
De plus, par lettre du 14 décembre 2011, la Division asile du Service de la population a informé
l'appelant que, étant attribué comme demandeur d'asile débouté au canton d'Argovie
et faisant l'objet d'une décision du 15 novembre 2011 d'assignation au territoire de ce canton,
sa demande visant à obtenir une tolérance de séjour sur le territoire vaudois, dans le
cadre de sa procédure de demande d'autorisation de séjour, était rejetée. Le 6 janvier
2012, l'appelant a écrit au Service de la population pour exprimer divers griefs à l'encontre
du chef de la Division asile (P. 60).
Le 10 janvier 2012, l'appelant a écrit au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne
pour se plaindre de la douleur morale et du traitement inhumain et dégradant que lui auraient infligés
le président du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne et le procureur argovien –
tout en réclamant à ce dernier une réparation morale de 15'000 fr. –, ainsi que
le Chef de la Division asile du canton de Vaud qu'il entend dénoncer à l'ONU (P. 61).
Le 12 janvier 2012, il a encore adressé, à la Cour d'appel pénale, une écriture complémentaire
et une lettre de la Cour de droit administratif et public du 22 décembre 2011 enregistrant son recours
contre la décision du Service de la population du 14 décembre 2011 lui refusant une tolérance
de séjour sur le territoire du canton de Vaud (P. 63).
Dans un nouveau courrier du 17 janvier 2012, A.________ a soutenu que le président du Tribunal de
police de l'arrondissement de Lausanne avait tout fait pour l'éloigner de ses enfants et a rappelé
le contenu de son courrier du 10 janvier 2012 selon lequel il se plaignait du traitement inhumain et
dégradant qui lui aurait été infligé et réclamait une réparation morale
(P. 64).
Dans le délai imparti, le Procureur a renoncé à déposer un appel joint et s'en est
remis à la justice s'agissant de la recevabilité de l'appel (P. 58).
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
A.________, né le 23 octobre 1976 à Yaounde, au Cameroun, est dépourvu de document d'identité.
A son arrivée en Suisse, il a déposé une requête d'asile et a été attribué
au canton d'Argovie. L'asile ne lui a pas été accordé. Sa demande de révision du
jugement du Tribunal administratif fédéral du 31 janvier 2002 a été frappée
d'une non-entrée en matière (P. 41). Avec une Suissesse, il a eu deux enfants, nés le
16 août 2008, et les a reconnus. Ses enfants ont la nationalité suisse. Il loge actuellement
dans un appartement à [...]. S'agissant de sa situation financière, il a expliqué être
entretenu par la mère de ses enfants, apprentie cuisinière. Il s'occupe des enfants durant
les absences professionnelles de leur mère.
A.________ a été condamné une première fois le 4 janvier 2002 par le Bezirksamt d'Aarau
pour entrée illégale en Suisse à dix jours d'emprisonnement avec sursis, sursis révoqué
le 14 janvier 2003. Il a été condamné par la même autorité le 12 septembre 2002
pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires à trois jours d'emprisonnement
avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 francs. Ce sursis n'a pas été révoqué
le 10 juillet 2009.
2.
Depuis la mi-avril 2002, A.________ a séjourné
en Suisse sans autorisation de séjour. A l'audience devant la cour de céans, l'appelant a notamment
confirmé n'avoir pas quitté la Suisse en 2009.
2.1
Il a été interpellé par la police le 16 mai 2009 et relâché le même jour.
Pour avoir séjourné en Suisse sans autorisation entre la mi-avril 2002 et le 16 mai 2009, l'intéressé
a été condamné le 10 juillet 2009 par le Juge d'instruction de Lausanne à 90 jours
amende à 20 fr. avec sursis pendant deux ans.
Cette ordonnance n'a pas été notifiée à A.________ et n'a pas fait l'objet d'une
publication par voie édictale.
2.2
L'appelant a été, une nouvelle fois,
interpellé par la police le 13 novembre 2009 et laissé aller le même jour.
Le juge d'instruction de Lausanne a rendu une ordonnance de condamnation le 15 février 2010 condamnant
A.________ pour séjour illégal, du 10 juillet 2009 au 13 novembre 2009, à une peine d'ensemble
de 100 jours de privation de liberté et à une amende de 100 francs. Le sursis octroyé
le 10 juillet 2009 a été révoqué.
Interpellé le 23 janvier 2011 et placé en détention à la prison de la Croisée,
A.________ a fait opposition le 25 janvier 2011 à l'ordonnance de condamnation du 15 février
2010.
Entendu le 26 janvier 2011 par le président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne, A.________
a été placé en détention par le Tribunal des mesures de contrainte le 27 janvier
2011.
Une audience du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a eu lieu le 31 janvier 2011. Le jugement
rendu à cette occasion retient que l'intéressé n'a pas reçu l'ordonnance de condamnation
du 10 juillet 2009 et lui inflige une peine privative de liberté d'ensemble de 75 jours. Il s'agit
d'une peine qui sanctionne le séjour illégal de mi-avril 2002 au 16 mai 2009 et celui du 10
juillet 2009 au 13 novembre 2009.
2.3
A.________ a formé appel de ce jugement, a demandé à être mis au bénéfice
d'un avocat d'office et par, écritures ultérieures, a requis sa mise en liberté.
Par décision du 14 février 2011 du Président de la Cour d'appel pénale, A.________
a été libéré et sa demande de désignation d'un conseil d'office a été
rejetée.
Dans son jugement du 1
er
juin 2011, la Cour d'appel pénale a annulé le jugement du Tribunal de police du 31 janvier
2011 pour le motif que le prévenu n'avait pas pu faire opposition à sa condamnation du 10 juillet
2009 qui n'était pas entrée en force. Elle a renvoyé la cause en première instance
invitant en substance le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne à statuer sur les oppositions
aux deux ordonnances de condamnation, à déterminer la
lex
mitior
, – le séjour illicite ayant
débuté en 2002 et la LSEE ayant été remplacée par la LEtr le 1
er
janvier 2007, l'art. 115 al. 1 LEtr étant pour sa part entré en vigueur le 1
er
janvier 2008 –, et à examiner si un travail d'intérêt général ou une peine
pécuniaire devait être prononcé en lieu et place d'une peine privative de liberté.
En droit
:
1.
1.1
Interjeté dans les
forme et délais légaux (cf. art. 399 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première
instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.
Selon l'art. 399 al. 3 et 4 CPP, la déclaration d'appel doit être adressée à la juridiction
d'appel dans les 20 jours et indiquer, de manière définitive, sur quelles parties du jugement
porte l'appel. Ainsi, le jugement ayant été notifié le 14 novembre 2011, les écritures
déposées par l'appelant après le 5 décembre 2011, soit les 12 et 17 janvier 2012,
sont irrecevables. Les pièces transmises, après le 5 décembre 2011, par l'appelant sont
toutefois recevables.
1.2
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
2.
Le dispositif du jugement du Tribunal de police
d'arrondissement de Lausanne révoque le sursis accordé le 10 juillet 2009 par le Juge d'instruction
de Lausanne.
2.1
Le sursis peut être révoqué au sens de l'art. 46 CP uniquement pour les décisions
entrées en force. Or, en vertu de l'art. 270 al. 1 CPP-VD, l'opposition a pour effet de transformer
l'ordonnance de condamnation en ordonnance de renvoi. Il en résulte donc que la condamnation est
mise à néant.
2.2
En l'espèce, l'ordonnance du 10 juillet 2009 n'ayant pas été notifiée à A.________,
comme l'a relevé, à juste titre, le Tribunal de première instance, celui-ci a manifesté
son opposition à cette ordonnance lors de l'audience du 31 janvier 2011. Ainsi, l'ordonnance du
10 juillet 2009, transformée en ordonnance de renvoi, n'est pas entrée en force. Au vu des
considérants du jugement, le premier juge a matériellement traité les oppositions aux
deux ordonnances de condamnation. Par conséquent, le sursis à l'ordonnance du 10 juillet 2009
ne peut pas être révoqué. Il appartient donc à la cour de céans d'annuler d'office
le chiffre II du dispositif du jugement dont est appel.
La peine à infliger n'est donc pas une peine d'ensemble au sens de l'art. 46 al. 1 CP en suite de
la révocation du sursis, mais une peine couvrant tout le comportement pénalement illicite visé
par les deux ordonnances.
3.
L'appelant ne remet pas en cause le fait qu'il séjourne illégalement en Suisse. Il conteste
la quotité de la peine infligée.
3.1
Les dispositions régissant pénalement le séjour illégal pendant la période concernée
par la présente affaire, soit entre 2002 et 2009, ont évolué et trois règles régissant
la fixation de la peine ont successivement été applicables.
3.1.1
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2006, l'art. 23 al. 1 LSEE sanctionnait celui qui entre ou réside en Suisse
illégalement de l'emprisonnement jusqu'à six mois, peine à laquelle pouvait s'ajouter
une amende de 1'000 fr. au plus et seuls les cas de peu de gravité pouvaient être sanctionnés
d'une amende seulement. Dans la teneur modifiée de cette disposition en vigueur dès le 1
er
janvier 2007, cette infraction était sanctionnée d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende
au plus. Enfin, selon l'art. 115 al. 1 LEtr, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, quiconque séjourne illégalement en Suisse est puni d'une peine privative de liberté
d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
En cas de modification d'une loi, selon le principe de l'application immédiate, chacune des lois
(la loi ancienne et la loi nouvelle) s'applique dans son domaine. La maxime fondamentale est celle de
la non-rétroactivité, qui veut que tout acte soit jugé d'après la loi en vigueur
au moment où il a été commis (cf. art. 2 al. 1 CP). Le principe de la
lex
mitior
consacré par l'art. 2 al. 2 CP constitue
une exception à celui de la non-rétroactivité. Si cette disposition permet d'appliquer
la loi nouvelle ou la loi ancienne à des faits antérieurs au changement de loi, elle ne permet
en revanche pas de continuer à appliquer la loi ancienne postérieurement à son abrogation.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a refusé d'appliquer à une répétition
d'actes punissables commis après l'entrée en vigueur d'une loi plus sévère une loi
antérieure plus clémente (ATF 72 IV 132; ATF 114 IV 1; SJ 1999 I 198; dans ce sens cf.
CAPE, 31 août 2011, 105/2011).
En matière de délit continu, la jurisprudence a précisé que le juge ne saurait appliquer
à des faits relevant d'un délit continu tantôt un droit, tantôt un autre (ATF 114
IV 83 c. 3c, JT 1990 IV 43). Selon la doctrine, lorsqu'une loi entre en vigueur pendant l'exécution
d'un délit continu, il convient de prendre en compte le nouveau droit uniquement (Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll,
Petit commentaire, Code pénal, Bâle 2012, n. 19 ad art. 2 CP, p. 20; Gauthier, in Roth/Moreillon
(éd.), Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 17 ad art. 2 CP, p. 20).
Le séjour illégal étant un délit continu, il n'est pas contraire à l'art. 2 CP
de le sanctionner d'une peine privative de liberté lorsqu'il se poursuit, comme en l'espèce,
au-delà du 1
er
janvier 2008 (ATF 135 IV 6 c. 3, JT 2010 IV 61).
3.1.2
A.________ est arrivé en Suisse en 2002 et n'a pas quitté le pays depuis, ce qu'il a confirmé
à la cour de céans. Les faits objets de la présente cause relèvent donc d'un séjour
illicite continu. La quotité de la peine dont est appel est concrètement limitée à
100 jours. Au vu de ce plafonnement inférieur à 6 mois, il n'est donc pas nécessaire de
tenir compte de l'allongement des peines que consacre la LEtr par rapport à la LSEE. En tant qu'il
introduit la peine pécuniaire et le travail d'intérêt général comme alternative
à l'emprisonnement, le droit postérieur à l'entrée en vigueur de la modification
de la partie générale du Code pénal est plus favorable que le droit antérieur au
1
er
janvier 2007. Si pour le séjour illégal effectué durant l'année 2007, la LSEE imposant
la peine pécuniaire et excluant la peine privative de liberté paraît plus favorable, la
jurisprudence et la doctrine évoquées ci-dessus imposent toutefois l'application du droit contemporain,
soit la LEtr.
Par conséquent, comme l'a retenu à juste titre le premier juge, c'est la LEtr qui doit s'appliquer
à la totalité du délit continu dont A.________ s'est rendu coupable.
3.2
S'agissant de la problématique de la
reformatio
in pejus
, le jugement du 31 janvier 2011, annulé
le 1
er
juin 2011 par le jugement de la Cour d'appel pénal, avait condamné A.________ à 75 jours
de peine privative de liberté. Le jugement du 14 novembre 2011 dont est appel a porté cette
sanction à 100 jours pour le motif que l'appelant se serait accroché "à son statut
de séjournant illégal" (jugement du 14 novembre 2011, p. 6). Il convient par conséquent
de déterminer si l'application de l'art. 409 CPP autorise une
reformatio
in pejus
.
3.2.1
Selon la doctrine, dans les cas d'application de l'art. 409 CPP, une peine plus sévère que
celle du jugement annulé n'entre pas en ligne de compte. Une réserve est toutefois admise pour
les faits nouveaux en référence à l'art. 391 al. 2 2
e
phrase
CPP (Kistler Vianin, in Kuhn/Jeanneret (éd.), Commentaire romand, Code de procédure pénale
suisse, Bâle 2011, n. 14 ad art. 409 CPP, p. 1816; Eugster, in Niggli/Heer/Wiprächtiger (éd.),
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bâle 2011, n. 3 ad art. 409 CPP,
p. 2689). La notion de faits nouveaux ne se limite pas à des faits constitutifs d'infraction; elle
s'étend à tout fait susceptible d'avoir une incidence sur la fixation de la peine. Ainsi, les
faits, les documents ou les preuves dont on n'a eu connaissance qu'après le premier jugement doivent
pouvoir être utilisés, y compris au détriment du prévenu (ATF 86 IV 77;
Message du Conseil fédéral, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc. p. 1295; Schmid, Handbuch des Schweizerischen
Strafprozessrechts, Zürich 2009, n. 1494).
3.2.2
En l'espèce, A.________ est demeuré en Suisse sans interruption après les séjours
illicites visés par les ordonnances. Cette persistance à enfreindre la loi constitue bien un
fait nouveau justifiant la modification du premier jugement en défaveur du prévenu.
3.3
Il convient désormais d'aborder la question de la fixation de la peine.
3.3.1
La fixation de la peine est régie par l'art. 47 CP, qui correspond à l'art. 63 aCP et
à la jurisprudence y relative qui garde donc sa valeur. Selon l'art. 50 CP, le juge doit
motiver sa décision de manière suffisante. Sa motivation doit permettre de vérifier s'il
a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été
appréciés (cf. ATF 134 IV 1 c. 4.2.1; ATF 128 IV 193 c. 3a).
L'art. 47 al. 1 CP prévoit que la peine doit être fixée d'après la culpabilité
de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier
ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir. L'alinéa 2 de cette disposition énumère,
de manière non limitative, une série de critères à prendre en considération
pour déterminer la culpabilité de l'auteur. Ces critères correspondent à ceux établis
par la jurisprudence relative à l'art. 63 aCP (TF 6B_38/2011 du 26 avril 2011 c. 3.2; ATF 134
IV 17 c. 2.1 ; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il y a toutefois violation
du droit fédéral lorsque le juge sort du cadre légal, lorsqu'il fonde sa décision
sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, lorsqu'il omet de prendre en considération
des éléments prévus par cette disposition ou lorsqu'il a abusé de son pouvoir d'appréciation
en fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémente (TF 6B_327/2011
du 7 juillet 2011 c. 2.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1).
En matière de délit continu, la prescription court dès le jour où les agissements
coupables ont cessé (art. 98 let. c CP). Ainsi, le délai de prescription ne commence à
courir qu'à compter de la commission de la dernière infraction (Favre/Pellet/Stoudmann, Code
pénal annoté, 3
e
éd., Lausanne 2007, n. 1.10 ad art. 98 CP, p. 287).
3.3.2
En l'occurrence, l'infraction n'est pas prescrite dès lors que l'état contraire au droit existant
depuis 2002 s'est poursuivi.
En fixant, la peine à 100 jours, le premier juge a prononcé une peine particulièrement
modérée au vu de l'importance de la culpabilité et de la durée de l'infraction. L'évidente
insensibilité du prévenu à toute sanction et sa propension à la revendication, alors
qu'il affiche avec constance son mépris des lois et des décisions qui les appliquent lorsque
celles-ci ne servent pas ses intérêts, démontrent une forme d'endurcissement dans cette
délinquance. De plus, l'appelant manifeste une agressivité déplacée à l'égard
des membres d'autorités administratives ou pénales amenés à traiter sa cause.
L'appelant se prévaut de la naissance de ses enfants en 2008 pour tenter d'en tirer un motif honorable,
soit qu'il serait demeuré en Suisse par affection paternelle. En réalité, dans la conduite
de l'appelant, on ne discerne aucun motif honorable au sens de l'art. 48 al. 1 let. a CP. Son comportement
délictuel est en effet bien antérieur à la naissance de ses enfants. Lorsqu'il les a conçus,
il connaissait l'illégalité de son statut et les difficultés relationnelles qui en découleraient
si ses enfants allaient vivre en Suisse. Ses responsabilités paternelles devraient l'amener à
se rendre dans un pays, par exemple le sien, où il pourrait travailler pour entretenir ses enfants.
La procédure de régularisation qu'il invoque, outre qu'elle ne constitue pas en soi une circonstance
atténuante, en est au stade du recours contre le refus d'une tolérance de séjour sur territoire
vaudois.
Au vu des éléments qui précèdent la quotité de la peine doit être confirmée.
4.
A.________
conteste le genre de peine, estimant qu'une peine
pécuniaire ou qu'un travail d'intérêt général serait plus approprié dans
son cas et qu'il devrait être mis au bénéfice du sursis.
Il résulte de l'art. 41 al. 1 CP qu'une courte peine privative de liberté ne peut être
prononcée qu'à deux conditions, soit lorsque l'octroi d'un sursis est exclu (art. 42 CP) et
lorsqu'une autre peine est inexécutable.
4.1
A titre de sanctions, le Code pénal fait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du
travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite
criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté
la règle pour la criminalité moyenne. La peine pécuniaire constitue la sanction principale.
Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut
garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt
général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité,
il y a en règle générale lieu, lorsque plusieurs peines entrent en considération
et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint
le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui
le touche le moins durement. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général
représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus clémentes.
Cela résulte également de l'intention essentielle, qui était au coeur de la révision
de la partie générale du Code pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes
peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer
d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité
de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité
préventive (ATF 134 IV 97 c. 4; TF 6B_234/2010 du 4 janvier 2011 c. 4.1.1).
En l'occurrence, vu la situation personnelle du prévenu qui ne bénéficie d'aucune autorisation
de séjour et de travail en Suisse, un travail d'intérêt général n'entre pas
en considération, l'intéressé pouvant se voir à tout moment expulsé de Suisse.
Le fait qu'il aurait exécuté un travail d'intérêt général en Argovie d'après
ses déclarations n'est pas déterminant. Son statut de séjournant illégal s'oppose
déjà au prononcé d'un travail d'intérêt général (ATF 134 IV 60
c. 3.3; TF 6B_819/2008 du 26 décembre 2008, c. 2.3).
Si, de jurisprudence constante (notamment ATF 134 IV 60 c. 5), une situation financière précaire,
voire même une situation d'indigence, ne constitue pas un motif justifiant le refus d'une peine
pécuniaire, des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une peine
pécuniaire ou qu'un travail d'intérêt général sont inexécutables, en particulier
lorsque le prévenu a démontré l'inutilité de telles peines et/ou une volonté
de ne pas tenir compte des sanctions prononcées contre lui (TF 6B_128/2011 du 14 juin 2011).
De tels motifs existent manifestement en l'espèce. En effet, l'appelant continue à affirmer
qu'il restera en Suisse. En plus de cette détermination, ses antécédents et la durée
prolongée de son infraction en dépit des interventions de police ou de justice montrent que
rien n'a infléchi son comportement. Dans ces conditions, une peine pécuniaire et un travail
d'intérêt général peuvent être exclus pour des motifs de prévention spéciale
s'agissant d'un condamné qui présente une insensibilité à toute forme de sanction
et qui doit par conséquent réaliser que ses récidives sont sanctionnées par des peines
privatives de liberté.
4.2
Selon l'art. 42 CP, le juge suspend en règle
générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général
ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine
ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits
(al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné
à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine
pécuniaire de cent quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution
de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut
également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait
raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire
sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement
futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé
de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation
d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de
sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit
qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres
à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est
pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres
qui sont pertinents. Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour
l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais
la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il
prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 c.4.4.2; cf. également, sur tous ces points, TF
6B_541/2007 du 13 mai 2008, c.2.2 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, A.________ a déjà fait l'objet d'une condamnation pour les mêmes faits.
Il a été condamné à 10 jours d'emprisonnement avec sursis. Celle-ci n'a eu aucun
effet dès lors que l'intéressé a persisté dans son comportement illicite alors même
que le sursis a été révoqué et qu'il a purgé ses 10 jours de détention.
De même, une deuxième condamnation ferme à 3 jours d'emprisonnement pour violence ou menace
contre les autorités et les fonctionnaires n'a pas amendé l'appelant. Ainsi, tant la perspective
sérieuse de devoir exécuter une peine privative de liberté que l'exécution d'une
peine privative de liberté n'ont eu absolument aucun effet dissuasif sur l'intéressé.
En outre, celui-ci sait pertinemment depuis 2002, qu'il n'a pas le droit de demeurer sur territoire helvétique;
il reconnaît pourtant ne pas avoir quitté le pays et s'obstine à y demeurer. Ces éléments
montrent que le pronostic ne peut être que négatif. Ainsi, seule une peine ferme est à
même de détourner l'appelant de poursuivre son séjour illicite. Le sursis ne saurait dès
lors être accordé.
Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le premier juge a prononcé une courte
peine privative de liberté ferme, les conditions de l'art. 41 al. 1 CP étant réalisées.
5.
En conclusion, l’appel est entièrement rejeté et le jugement attaqué confirmé.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel, comprenant l'émolument par 1'940 fr. (art. 21 al.
1 et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), doivent
être mis à la charge de A.________ (art. 428 al. 1 CPP).
La
Cour d’appel pénale
appliquant
les articles 115 al. 1 let. b LEtr,
41, 46 al. 1, 47, 49 al. 2, 51 CP
et 398 ss CPP
prononce :
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement rendu le 14 novembre 2011 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne est toutefois
modifié d’office au chiffre I et II de son dispositif, le dispositif du jugement étant
désormais le suivant :
"
I.
Condamne A.________ pour infraction à la LEtr à une peine privative de liberté de cent
jours, sous déduction de vingt-trois jours de détention avant jugement, et au paiement des
frais par 1'575 fr. 95 (mille cinq cent septante-cinq francs et nonante-cinq centimes);
II.
Supprimé."
III.
Les frais d'appel, par 1'940 fr. (mille neuf cent
quarante francs) sont mis à la charge de A.________.
Le
président :              La greffière
:
Du
20 février 2012
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l'appelant et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
-
M. A.________,
-
Ministère public central,
et communiqué à :
‑
M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne,
-
Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :