vd_findinfo · Jug / 2024 / 350 · 2023-08-21 · fr

ACQUITTEMENT, GESTION DÉLOYALE | 158 ch. 1 CP

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel pénale Jug / 2024 / 350

TRIBUNAL
CANTONAL
157
PE17.024787-DSO
COUR
D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du
17 avril 2024
__________________
Composition
:               Mme
Bendani
,
présidente
Mme
Kühnlein et M. Stoudmann, juges
Greffier
:              M.
Serex
*****
Parties
à la présente cause :
Q.D.________
,
prévenu, représenté par Me Stefan Disch, défenseur de choix à Lausanne, appelant
et intimé,
et
MINISTÈRE
PUBLIC
, représenté par le Procureur
général adjoint du Ministère public central, division affaires économiques, appelant
et intimé,
Fondation
W.________
, partie plaignante, représentée
par Me François Roux, conseil de choix à Lausanne, appelant et intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A.
Par jugement du 21 août 2023, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La Côte
a libéré Q.D.________ du chef de prévention de gestion déloyale (I), a alloué
à Q.D.________ des indemnités au sens de l’art. 429 al.1 let. a, b et c CPP à hauteur
de 199'134 fr. 95, 15'804 fr. 75 et 5'000 fr. respectivement (II à IV), a dit que Q.D.________ doit
immédiat paiement à la Fondation W.________ d’un montant de 84'957 fr. 78 avec intérêts
à 5% l’an dès le 10 août 2023 à titre de dommages et intérêts (V),
a dit que Q.D.________ doit immédiat paiement à la Fondation W.________ d’un montant
de 37'604 fr. 20 avec intérêts à 5% l’an dès le jugement définitif et
exécutoire, à titre d’indemnité au sens de l’art. 433 al. 1 let. b CPP (VI),
a levé le séquestre du lot de 35 boîtes d’archives de R.________ inventorié
sous P. 284 et l’a restitué à Q.D.________ (VII), a mis les frais de procédure à
hauteur de 26'500 fr. à la charge de Q.D.________ et a laissé le solde à la charge de
l’Etat (VIII).
B.
Par annonce du 24 août 2023 et déclaration
du 26 septembre 2023, la Fondation W.________ a formé appel contre le jugement et conclu, sous suite
de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que Q.D.________ est condamné pour gestion
déloyale, qu’il doit immédiat paiement à la Fondation W.________ d’un montant
de 146'758 fr. 14 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
novembre 2016 à titre de dommages et intérêts et qu’il doit immédiat paiement
à la Fondation W.________ d’un montant de 56'487 fr. 65 avec intérêts à 5 %
l’an dès le jugement définitif et exécutoire, à titre d’indemnité
au sens de l’art. 433 al. 1 let. b CPP.
Par annonce du 29 août 2023 et déclaration du 26 septembre 2023, le Ministère public a
formé appel contre le jugement et conclu à sa réforme en ce sens que Q.D.________ est
condamné, pour gestion déloyale aggravée, à une peine privative de liberté de
8 mois avec sursis pendant 3 ans, que, dans l’hypothèse où la Fondation W.________ se
verrait dénier la capacité de prendre des conclusions civiles, Q.D.________ est condamné
à verser une créance compensatrice en faveur de l’Etat d’un montant de 84'957 fr.
78, que les frais de la cause sont mis à la charge de Q.D.________, tout en tenant compte des faits
objets des ordonnances de classements partiels, et que les frais du jugement d’appel sont laissés
à la charge de l’Etat. Il a également requis la production par l’Office des poursuites
du district de Morges de l’extrait actualisé du registre des poursuites concernant Q.D.________,
respectivement son entreprise individuelle R.________.
Par annonce du 31 août 2023 et déclaration du 27 septembre 2023, Q.D.________ a formé
appel contre ce jugement et conclu à sa réforme en ce sens qu’il est constaté que
la Fondation W.________ n’est pas légitimée à prendre de conclusions civiles à
son encontre, que les conclusions civiles de la Fondation W.________ sont rejetées, subsidiairement,
que celle-ci est renvoyée à agir par la voie civile pour l’entier de ses prétentions
civiles, qu’aucune indemnité fondée sur l’art. 433 CPP n’est allouée
à la Fondation W.________, que les frais de la procédure de première instance sont laissés
à la charge de l’Etat et qu’une pleine indemnité fondée sur l’art. 429
CPP lui est allouée pour la procédure de première instance. Il a également conclu
à la confirmation du jugement d’acquittement pour le surplus, à ce que les frais d’appel
sont laissés à la charge de l’Etat et à ce qu’une indemnité fondée
sur les art. 429 et 436 CPP lui est allouée.
Le 13 février 2024, la Présidente de la Cour de céans a ordonné à l’Office
des poursuites du district de Morges de produire l’extrait actualisé du Registre des poursuites
concernant Q.D.________, respectivement son entreprise individuelle R.________. L’extrait concernant
Q.D.________ a été produit le 15 février 2024.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
Q.D.________, est né le [...] 1961 à [...]. Il est marié à [...]. Il a obtenu un
CFC d’employé de commerce en 1980, puis un brevet fédéral de comptable en 2002.
Avant d’entrer au service de la Fondation W.________, il a eu d’autres mandats en administration
et finances. Il s’est inscrit en 2000 ou 2001 en tant qu’indépendant avec R.________,
comme raison individuelle. Il a œuvré auprès de la Fondation W.________ jusqu’au
21 décembre 2017. Il travaille actuellement en qualité d’indépendant par le biais
de R.________ et exerce également une activité salariée auprès de la société
[...]. Ses revenus mensuels nets totaux s’élèvent à 3’700 fr. environ. Son
épouse s’acquitte de la plupart des charges communes. Il n’a personne à charge.
Son loyer s’élève à 1'300 ou 1'400 fr. par mois et sa prime d’assurance maladie
à environ 500 fr. par mois. Il a des dettes pour environ 700'000 francs. Ni la société
R.________, ni lui-même n’ont de fortune. Il a dû vendre ses deux voitures et n’a
quasiment plus aucun actif. R.________ n’a plus beaucoup d’activité.
Le casier judiciaire de Q.D.________ est vierge de toute inscription.
2.
Par acte d’accusation rendu le 6 juillet 2022, le Procureur du Ministère public central, division
criminalité économique, a renvoyé Q.D.________ en accusation en raison des faits suivants
:
«
1.
Préambule
1.1
La Fondation W.________, ci-après la Fondation, a été créée en février
2000 à la suite de la liquidation de [...], alors en proie à des problèmes de natures
diverses, mais notamment d’ordre financier (P. 204/1, p. 5 ; p.-v. d’audition no 7, l. 65).
Le Conseil de fondation, comprenant en principe neuf membres, était composé de [...]
La Fondation W.________ détenait un très important parc immobilier [...]
1.2
Dès le mois de mars 2001, Q.D.________, comptable de formation, a été engagé en tant
que secrétaire général de la Fondation, poste à 50%, passé rapidement à
75% (p.-v. d’audition no 1, Q. 3). A l’origine, le mandat confié à l’intéressé
se limitait pour l’essentiel à la préparation du budget de la Fondation, à l’établissement
de la comptabilité de celle-ci, au suivi et contrôle des paiements, à la préparation
des séances de son Conseil et à la planification, ainsi qu’à la gestion des investissements
(clef USB « inventaire », pastilles jaunes, no 67). Pour ce faire, Q.D.________ devait mettre
à disposition une structure délocalisée lui permettant d’accomplir sa mission (p.-v.
d’audition no 1, l. 47).
Dès le départ et jusqu’à la résiliation de son mandat, Q.D.________ a exercé
son activité de secrétaire général depuis ses bureaux sis à [...], localité
depuis laquelle la Fondation était ainsi administrée. Les tâches confiées au prévenu
se sont progressivement étoffées, à fur et à mesure que l’unique locataire
des bâtiments, à savoir [...], puis S.________ SA se désengageait pour des raisons financières,
l’exploitation de tels centres étant de moins en moins rentable
(p.-v. d’audition
no 1, l. 109ss ; no 7, l. 78ss ; no 13, l. 63 et 413 ; no 26, l. 57). Ainsi, de fil en aiguille, Q.D.________,
initialement simple courroie de transmission entre l’exploitant et le Conseil de fondation, a été
conduit à constituer des équipes et à mandater des sociétés pour prendre en
charge l’entretien technique du site, étant précisé que la Fondation ne voulait
pas elle-même engager de personnel (p.-v. d’audition no 1, Q. 11 ; no 7, Q. 7 ; no 13, Q.
5 ; no 16, Q. 9 ; no 22, Q. 10 ; no 23, Q. 9 ; no 25, Q. 9). Dès fin 2014, l’exploitant
de l’époque, S.________ SA, ayant finalement décidé de renoncer à toute une
partie des activités concernées, notamment l’organisation des congrès ou encore
l’exploitation du théâtre sis dans l’enceinte du palais, Q.D.________ a dû
reprendre au pied levé les activités ainsi délaissées.
Pour mener à bien les missions qui lui était dévolues, Q.D.________ s’est ainsi
adressé à plusieurs mandataires externes, notamment les entreprises [...], etc, qui, les années
passant, ont constitué un groupe d’intervenants quasi-permanents, auxquels la Fondation recourait
systématiquement ou presque (p.-v. d’audition no 1, l. 198ss ; no 4, Q. 2 ; no 5, Q. 36 ;
no 25, Q. 14). Dans le même temps, Q.D.________, qui, à côté de l’activité
développée pour la Fondation, poursuivait parallèlement une activité de gestion immobilière
et de suivi de projets pour d’autres clients, principalement des PPE, a lui-même engagé
un personnel de plus en plus conséquent au travers de sa raison individuelle Q.D.________, connue
sous l’enseigne commerciale R.________ (ci-après désigné R.________), à savoir
des comptables, des employés de bureau, des spécialistes IT, etc… Le nombre de collaborateurs
au service de R.________ a fluctué pour atteindre 25 à 30 personnes à la fin 2017 (p.-v.
d’audition no 1, Q. 22 ; no 8, Q. 3).
1.3
Un tarif horaire quasi-généralisé de 135 fr. était appliqué, tant par R.________
que par les mandataires permanents lors de la facturation de leurs prestations à la Fondation. Ce
tarif, publié sous l’égide de la Confédération, est basé sur les « Recommandations
relatives aux honoraires d’architectes et d’ingénieurs » émises par la
Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage
publics (KBOB). D’après ces recommandations, lorsque les honoraires sont fondés sur le
temps employé effectif, ce qui était le cas pour les mandataires permanents, ceux-ci peuvent
être calculés sur la base de taux horaires fixés pour différentes catégories
de qualification. Dans cette configuration, il n’y a donc plus d’individualisation entre
le salaire horaire des fonctions exercées par les « petites mains » (ex. : travaux de
secrétariat) et celles exercées par des cadres ou diplômés (ex. : architectes, ingénieurs).
C’est ce système qui a précisément été mis en place pour les mandataires
permanents et également pour R.________, le tarif KBOB étant cependant réduit de 15% (P.
227, ch. 2.1.10.2 ;
p.-v.
d’audition no 1, l. 294ss ; no 2, Q. 18 ; no 26, l. 173ss).
Sur le plan chronologique, il n’a pas été possible de déterminer avec précision
à partir de quelle date ce tarif horaire a été appliqué (p.-v. d’audition no
26, l. 187ss). Toutefois, il est apparu que le principe d’un tarif horaire fixe de 120 fr. avait
été retenu en 2003 déjà (p.-v. d’audition no 6, Q. 17 et 18 ; no 31, l. 80ss),
dans le cadre de la constitution des dossiers de patrimoine technique et de patrimoine de gestion de
la Fondation, le premier incluant les plans et autres documents techniques concernant [...] et, le second,
une base de données photographiques (p.-v. d’audition no 3, Q. 8).
1.4
Au niveau des contrôles, le seul qui ait été prévu au sein de la Fondation concernait
celui des paiements, lequel figurait dans le cahier des charges du secrétaire général
(p.-v. d’audition no 1, Q. 2). A cette première vérification s’ajoutait toutefois
un contrôle complémentaire par un membre du Conseil (P. 104, p.-v. du 29.01.2003, ch. 3 ; p.-v.
d’audition no 7, Q. 36 et 37), néanmoins sans que la nature précise de ce contrôle
n’ait jamais été spécifiée, de sorte que la plus grande confusion semble avoir
régné à cet égard au sein du Conseil de fondation et de sa Délégation (p.-v.
d’audition no 13, Q. 41 et 44; no 14, l. 38ss ; no 16, Q. 42 ; no 21, Q. 40 et 41; no 23, l. 219ss;
no 26, l. 340ss ; no 33, l. 140ss ; no 44, Q. 8 à 10 ; P. 130/1/3). Dans les faits, ce
deuxième contrôle a été opéré par le secrétaire du Conseil, H.________,
[...], dont la signature permettait de libérer les paiements, respectivement par du personnel de
dit service, étant précisé que les factures qui passaient entre les mains des intéressés
faisaient systématiquement référence au tarif horaire appliqué.
1.5
En 2008, dès lors que les projets se multipliaient dans le cadre de la rénovation [...], la
Fondation a instauré une Délégation du Conseil initialement composée du président
du Conseil, [...], de H.________ et de J.________ (P. 104, p.-v. du 20.06.2008, ch. 6 ; p.-v. d’audition
no 1, l. 146ss et Q. 12), auxquels se joignait en principe Q.D.________. Constituée à l’origine
pour assurer le suivi de projets spécifiques, la Délégation a été amenée
à prendre une importance accrue au fur et à mesure que les projets immobiliers prenaient de
l‘ampleur, et notamment pour accompagner celui de la réfection [...]. Dès 2011, un représentant
de la Ville de Lausanne a régulièrement siégé dans la Délégation. Cette
dernière se réunissait régulièrement d’une part, jouant ainsi le rôle
de Bureau du Conseil, et, plus ponctuellement, d’autre part, en fonction des exigences opérationnelles
des différents projets.
1.6
Dans le cadre de son activité de secrétaire général, Q.D.________ disposait d’une
large autonomie pour la gestion des biens qui lui étaient remis en relation avec les activités
courantes de la Fondation, occupant ainsi une position de gérant. De ce fait, il était tenu
d’éviter tout acte de nature à porter atteinte aux intérêts de sa mandante.
Dès lors que l’exploitant principal, S.________ SA, s’est retiré d’une partie
significative des activités commerciales menées sur le site de [...], et cela dès le début
de l’année 2015, Q.D.________ a, de ce fait, obtenu la maîtrise opérationnelle de
l’ensemble de la gestion et de l’exploitation dudit site. Sa position de gérant s’est
ainsi étendue, dès cette période, aux nouvelles activités développées par
lui pour le compte de la Fondation.
1.7
Dans ce contexte, Q.D.________ a mis le personnel de R.________ à disposition de certains des mandataires
externes précités ([...]) pour exécuter des tâches en faveur de la Fondation. R.________
facturait alors son personnel à dits mandataires, lesquels intégraient ces coûts dans
les factures qu’ils adressaient ensuite à la plaignante, toujours au tarif horaire de 135
francs. A côté des collaborateurs engagés directement par R.________ pour être refacturés
aux mandataires concernés ou encore directement à la Fondation, Q.D.________ a eu recours à
différents travailleurs indépendants, lesquels facturaient leurs prestations à R.________,
laquelle refacturait ensuite ces mêmes services à la plaignante au tarif horaire de 135 francs.
2.
Faits reprochés
Alors que, du fait de sa position de gérant, Q.D.________ était tenu de veiller aux intérêts
de sa mandante et d’éviter tout acte de nature à porter atteinte à ces mêmes
intérêts, il a privilégié les siens propres, en refacturant à la Fondation,
avec une marge bénéficiaire indue, les services prestés par différents indépendants.
Les cas décrits ci-dessous sont concernés.
2.1
Entre le 1er janvier 2012 et le 30 août 2016, Q.D.________ a eu recours aux services fournis par
B.D.________, son père, lequel a effectué des travaux récurrents de nature logistique
pour le compte de la Fondation (p.-v. d’audition no 43, Q. 14 et l. 283 ; no 52, l. 61), ainsi
que pour d’autres clients du prévenu, sous sa raison individuelle [...]. B.D.________ facturait
ses services au tarif horaire de 50 francs. Q.D.________ a refacturé les prestations concernées
à la Fondation au tarif horaire de 135 francs.
B.D.________ peut être considéré, au vu des circonstances, comme un collaborateur permanent
de Q.D.________, respectivement de sa raison individuelle R.________, de sorte que l’on doit admettre
qu’au tarif facturé par celui-ci s’ajoutaient différents frais supportés par
le prévenu et que l’intéressé était en droit de répercuter sur ses différents
clients, dont la Fondation (p.-v. d’audition no 43, l. 302 ; no 54, Q. 3). Ces frais pris en considération,
il n’en reste pas moins que Q.D.________ a perçu, auprès de la Fondation, une marge bénéficiaire
indue comprise entre 65 fr. et 73 fr. 75, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.9 et 2.2
(P. 342, ch. 2.1.2.2 ; P. 390, p. 4 et 390/1).
Durant la période considérée, B.D.________ a facturé un total de 1'409.25 heures
à R.________ (P. 342, ch. 2.1.3). Il n’a pas été possible de déterminer la
part de ces heures qui avaient été refacturées à la Fondation. Le prévenu a
cependant déclaré que B.D.________ consacrait environ la moitié de son temps à la
Fondation (p.-v. d’audition no 52, Q. 2 et no 54, Q. 5).
S’il n’a pas pu être établi quant à son importance, le dommage subi par la
Fondation peut être considéré comme certain dans son principe.
2.2
Entre les mois de mars et de novembre 2015, Q.D.________ a eu recours aux services fournis par F.S.________
dans le cadre de la reprise des activités abandonnées par S.________ SA. Ce dernier a facturé
ses prestations sous la raison individuelle [...], au tarif horaire de 75 francs. Q.D.________ a refacturé
les prestations concernées à la Fondation au tarif horaire de 135 fr. (p.-v. d’audition
no 52, l. 121ss).
Sans pouvoir être qualifié de collaborateur permanent de Q.D.________, F.S.________, de par
ses conditions de travail, faisait cependant supporter des frais supplémentaires à son mandant
(p.-v. d’audition no 54, Q. 6), coûts que le prévenu était en droit de répercuter
sur ses clients, dont la Fondation.
Durant la période considérée, F.S.________ a facturé un total de 40.65 heures à
R.________ (P. 342, ch. 2.2.3). En refacturant ces prestations au tarif horaire de 135 fr. à la
Fondation, Q.D.________ aurait réalisé un bénéfice indu compris entre 800 fr. 50
et 2'020 fr. (P. 390, p. 5, note de bas de page no 4 ; p.-v. d’audition no 54, Q. 6).
2.3
Entre les mois de février 2015 et février 2016, Q.D.________ a eu recours aux services fournis
par B.S.________, laquelle a effectué des travaux de nature administrative (p.-v. d’audition
no 43, l. 288 ; no 51, p. 2, Q. 1), qu’elle a facturés à R.________ au tarif horaire
de 45 fr. sous la raison individuelle [...] (p.-v. d’audition no 27, Q. 8 à 10). Q.D.________
a refacturé les prestations concernées à la Fondation au tarif horaire de 135 fr. (p.-v.
d’audition no 52, l. 161 ; no 54, Q. 7).
B.S.________ peut être considérée, au vu des circonstances, comme une collaboratrice permanente
de Q.D.________, respectivement de sa raison individuelle R.________, de sorte que l’on doit admettre
qu’au tarif facturé par celle-ci s’ajoutaient différents frais supportés par
le prévenu (p.-v. d’audition no 54, Q. 8) et que ce dernier était en droit de répercuter
sur ses différents clients, dont la Fondation. Ces frais pris en considération, il n’en
reste pas moins que Q.D.________ a perçu, auprès de la Fondation, une marge bénéficiaire
indue comprise entre 72 fr. et 79 fr. 88, soit un coefficient multiplicateur compris entre 2.1 et 2.4
(P. 342, ch. 2.3.2.2 ; P. 390, p. 4 et P. 390/1).
Durant la période considérée, B.S.________ a facturé un total de 843.10 heures à
R.________ (P. 342, ch. 2.3.3). Il n’a pas été possible de déterminer la part de
ces heures qui avaient été refacturées à la Fondation (P. 342, ch. 2.3.3). B.S.________
paraît cependant avoir œuvré en faveur de la Fondation à un taux médian de 39%,
représentant un total de 329 heures (P. 342, ch. 2.3.3 ; p.-v. d’audition no 54, Q. 9).
S’il n’a pas pu être établi quant à son importance, le dommage subi par la
Fondation peut être considéré comme certain dans son principe.
2.4
Depuis 2013 à tout le moins, Q.D.________ a entrepris de collaborer avec une société fiduciaire
détenue par F.S.________, à savoir F.________ Sàrl, qu’il a fini par acquérir
en 2016. De 2013 à 2016, période pendant laquelle F.S.________ est demeuré le patron et
le propriétaire effectif de cette société (p.-v. d’audition no 41, l.149ss ; no
43, l. 232ss ; no 50, p. 2, Q. 7), R.________ a mis un certain nombre de ses propres collaborateurs au
service de dite entité, à savoir principalement le dénommé N.________, actif dans
le secteur comptable (p.-v. d’audition no 26, l. 69ss ; no 38, Q. 7). L’intéressé
était facturé à un tarif horaire de 50 fr. par R.________ à F.________ Sàrl.
Cette dernière refacturait ensuite à la première le collaborateur concerné au tarif
horaire de 100 fr. pour tenir compte des charges supportées par elle (p.-v. d’audition no
43, Q. 10 ; no 50, p. 2, Q. 9). Lorsque les travaux exécutés par le collaborateur ainsi délégué
auprès de F.________ Sàrl concernaient la Fondation, R.________ facturaient in fine ces interventions
à la plaignante au tarif horaire de 135 fr. (p.-v. d’audition no 26, Q. 7 ; no 38, Q. 11).
La marge bénéficiaire indue ainsi réalisée par Q.D.________ était comprise entre
27 fr. 98 et 36 fr. 15, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.3 et 1.4 (P. 390, p. 4 et
P. 390/1).
Dans ce contexte, N.________ a délivré au sein de F.________ Sàrl, des prestations en
faveur de la Fondation, et ce du 1
er
janvier 2015 au 31 décembre 2016 dans les conditions expliquées ci-dessus, le tout pour un
total de 140.50 heures (P. 342, p. 30, ch. 2.4.3). Il n’a cependant pas été possible
de déterminer avec certitude le nombre d’heures finalement refacturées à la Fondation
(P. 342, p. 32, ch. 2.4.3).
S’il n’a pas pu être établi quant à son importance, le dommage subi par la
Fondation peut être considéré comme certain dans son principe.
2.5
Entre juin 2015 et octobre 2016, Q.D.________ a eu recours aux services fournis par C.S.________. Au
bénéfice de différents diplômes dans le domaine immobilier (p.-v. d’audition
no 27, Q. 2 ; no 37, Q. 3), celui-ci a été sollicité dans le cadre des nombreux projets
liés à la réaffectation des locaux du site de [...] (p.-v. d’audition no 43, l.
377ss). C.S.________ a tout d’abord facturé ses prestations au tarif horaire de 75 fr., puis,
dès février 2016, au tarif horaire de 85 fr., et ce sous la raison individuelle B.________
(p.-v. d’audition no 37, Q. 17). Q.D.________a pour sa part refacturé les prestations concernées
à la Fondation au tarif horaire de 135 fr. dans un premier temps, puis de 116 fr. dès mars
2016 (p.-v. d’audition no 27, Q.3).
C.S.________ peut être considéré, au vu des circonstances, comme un collaborateur permanent
de Q.D.________ (p.-v. d’audition no 37, Q. 24), respectivement de sa raison individuelle R.________,
de sorte que l’on doit admettre qu’au tarif facturé par celui-ci s’ajoutaient
différents frais supportés par le prévenu et que l’intéressé était
en droit de faire supporter par ses clients, dont la Fondation (p.-v. d’audition no 37, Q. 28).
Compte tenu desdits frais, il n’en reste pas moins que Q.D.________ a perçu, auprès de
la Fondation, une marge bénéficiaire indue comprise entre 16 fr. et 43 fr. 13, soit un coefficient
multiplicateur compris entre 1.1 et 1.5 (P. 342, ch. 2.5.2.1.2 ; P. 390, p. 4 et P. 390/1).
Durant la période considérée, C.S.________ a effectué un total de 834 heures
au tarif horaire de 75 fr. et un total de 158 heures au tarif horaire de 85 fr. (P. 342, ch. 2.5.2.2).
Il n’a cependant pas été possible de déterminer avec certitude le nombre d’heures
finalement refacturées à la Fondation (P. 342, p. 39, ch. 2.5.2.2).
S’il n’a pas pu être établi quant à son importance, le dommage subi par la
Fondation peut être considéré comme certain dans son principe.
2.6
Entre les mois de juin et d’octobre 2016, Q.D.________a eu recours aux services fournis par D.S.________,
laquelle a principalement travaillé à la réception du parking de [...], dès lors
que S.________ SA avait renoncé à cette activité. Les prestations fournies par D.S.________
ont été facturées à R.________ par B.________, et ce à un tarif horaire de 45
francs. Pour les mois de juin à septembre cependant, B.________ a appliqué un tarif initialement
réduit de 50% et, in fine, de 30%, ceci afin de tenir compte de la période de formation de
D.S.________ (P. 342, ch. 2.5.3.1 ; p.-v. d’audition no 27, Q. 3 ; no 37, Q. 19). Pour sa part,
Q.D.________, respectivement R.________, ont refacturé les services de l’intéressée
à la Fondation au tarif horaire de 116 fr., ce pour tenir compte du fait que D.S.________ œuvrait
sur [...], et non dans les locaux de Q.D.________, à [...]. Q.D.________ a encore répercuté
vis-à-vis de la Fondation la réduction opérée par B.________ pendant la période
de formation de cette collaboratrice, et ce en diminuant le nombre d’heures facturées (P.
342, p. 40, ch. 2.5.3.1 ; p.-v. d’audition no 52, Q. 12 et 14).
D.S.________ peut être considérée, au vu des circonstances, comme une collaboratrice permanente
de Q.D.________, respectivement de sa raison individuelle R.________, de sorte que l’on doit admettre
qu’au tarif facturé par B.________ s’ajoutaient différents frais supportés
par le prévenu et que ce dernier était en droit de répercuter sur ses clients, dont la
Fondation. Compte tenu desdits frais, il n’en reste pas moins que Q.D.________ a perçu, auprès
de la Fondation, une marge bénéficiaire indue variant de la façon suivante en fonction
des mois considérés, étant précisé qu’il a été tenu compte de
la réduction opérée par R.________ en répercussion de celle concédée par
B.________ :
-
Juin 2016, entre 26 fr. 50
et 30 fr. 44, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.8 et 2.1 ;
-
Juillet 2016, entre 31 fr.
80 et 36 fr. 53, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.8 et 2.1 ;
-
Août 2016, entre 37 fr.
10 et 42 fr. 60, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.8 et 2.1 ;
-
Septembre 2016, entre 37 fr.
10 et 42 fr. 60, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.8 et 2.1 ;
-
Octobre 2016, entre 53 et 60
fr. 88, soit un coefficient multiplicateur compris entre 1.8 et 2.1 (P. 342, ch. 2.5.3.1.2 ; P. 390,
p. 4 et 390/1).
Durant la période considérée, il apparaît que B.________ a facturé un nombre
total de 576.75 heures à R.________ concernant D.S.________ (P. 342, ch. 2.5.3.2). Il n’a
cependant pas été possible de déterminer avec certitude le nombre d’heures finalement
refacturées à la Fondation (P. 342, p. 46, ch. 2.5.3.2).
S’il n’a pas pu être établi quant à son importance, le dommage subi par la
Fondation peut être considéré comme certain dans son principe.
Par les faits décrits ci-dessus, Q.D.________ paraît s’être rendu coupable de gestion
déloyale qualifiée.
»
En droit
:
1.
Interjetés dans les formes et délais
légaux (art. 385 et 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ;
RS 312.0]), par des parties ayant qualité pour recourir (art. 381 al. 1 et 382 al. 1 CPP) contre
le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al.
1 CPP), les appels sont recevables.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction
d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement
(al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès
et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié
(al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité
(al. 3 let. c).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit
pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement
de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité
et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves.
L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un
nouveau jugement (TF 6B_482/2022 du 4 mai 2023 consid. 4.2 ; TF 6B_481/2020 du 17 juillet 2020
consid. 1.2).
3.
3.1
Q.D.________ conteste que la Fondation W.________ ait la légitimité pour prendre des conclusions
civiles, dans la mesure où l’intégralité de ses actifs et passifs ont été
transférés à C.________ SA par contrat de transfert de patrimoine du 30 juin 2020.
La Fondation W.________ soutient avoir conservé la capacité de formuler des conclusions civiles,
aux motifs que les prétentions civiles à l’égard de Q.D.________ n’ont pas
été mentionnées dans l’inventaire du contrat de transfert et que seuls les actifs
et passifs figurant dans cet inventaire ont été transférés conformément à
l’art. 72 LFus. Elle conclut à ce que Q.D.________ lui doive immédiat paiement d’un
montant de 146'758 fr. 14, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
novembre 2016 à titre de dommage et intérêts.
3.2
3.2.1
Selon l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément
vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.
La notion de lésé est définie à l'art. 115 al. 1 CPP : il s'agit de toute personne
dont les droits ont été touchés directement par une infraction (ATF 147 IV 269 consid.
3.1). L'art. 115 al. 2 CPP ajoute que sont toujours considérées comme des lésées
les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale. Cette disposition étend
donc la qualité de lésé à d'autres personnes habilitées, soit les représentants
légaux, les héritiers du lésé, ainsi que des autorités et organisations habilitées
à porter plainte (TF 1B_319/2022 du 17 novembre 2022 consid. 2.1 et la référence citée).
En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du
bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 147
IV 269 consid. 3.1 ; ATF 145 IV 491 consid. 2.3 ; ATF 143 IV 77 consid. 2.2). Les droits
touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle,
la propriété, l'honneur, etc. (ATF 141 IV 1 consid. 3.1). Pour être directement touché,
le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction
poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (ATF 147 IV 269 consid. 3.1 ; TF 1B_319/2022
précité consid. 2.1).
Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale,
seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé,
à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société
à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites
sociétés (ATF 141 IV 380 consid. 2.3.3 ; ATF 140 IV 155 consid. 3.3.1; TF 1B_43/2021
du 28 juillet 2021 consid. 3.1). Les successeurs d'une personne physique ou morale lésée doivent
être considérés comme des lésés indirects, qui en principe (sous réserve
des exceptions de l'art. 121 al. 1 et 2 CPP) ne peuvent se constituer partie plaignante dans la procédure
pénale (ATF 146 IV 76 consid. 2.2.1). En particulier dans le cadre d'une fusion, le transfert des
actifs et passifs prévu par l'art. 22 al. 1 LFus (Loi fédérale sur la fusion, la scission,
la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 ; RS 221.301) ne confère
pas à la société reprenante la qualité de partie dans la procédure pénale
(ATF 140 IV 162 consid. 4.4 ; TF 6B_671 du 22 décembre 2017 consid. 1.3)
3.2.2
Aux termes de l’art. 121 CPP, si le lésé décédée sans avoir renoncé
à ses droits de procédure, ceux-ci passent à ses proches au sens de l’art. 110 al. 1 CP,
dans l’ordre de succession (al. 1). La personne qui est subrogée de par la loi aux droits
du lésé n’est habilitée qu’à introduire une action civile et ne peut
se prévaloir que des droits de procédure qui se rapportent directement aux conclusions civiles
(al. 2).
L’art. 121 al. 2 CPP vise la figure juridique de la subrogation légale, à l’exclusion
d’un transfert volontaire au sens de l’art. 164 ss CO. Ainsi, le simple cessionnaire d’une
prétention civile ne peut se prévaloir de l’art. 121 CPP dans la mesure où d’une
part il n’est ni proche du lésé ni tiers subrogé, où d’autre part les
droits procéduraux conférés au lésé par l’art. 119 CPP sont à considérer
comme inséparables de la personne du cédant (cf. art.170 al. 1 CP). Cela n’empêche
nullement l’ayant droit de céder ses prétentions civiles à un tiers, lequel devra
toutefois les faire valoir devant le juge civil sans possibilité d’exercer les droits procéduraux
issus de l’art. 121 CPP. Le cédant conserve dès lors la possibilité d’agir
comme partie plaignante au pénal, à l’inverse d’une constitution comme partie plaignante
au civil faute d’être en mesure désormais de se prévaloir de la légitimation
nécessaire en vue de formuler des conclusions civiles (Jeandin et Fontanet, in : Jeanneret
et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd.,
Bâle 2019, nn. 12 et 13 ad art. 121 CPP et les références citées).
3.3
Le Tribunal correctionnel a considéré que le transfert du patrimoine du 30 juin 2022 de la
Fondation W.________ à C.________ SA reposait sur l’inventaire du 31 décembre 2019, signé
par les parties, que cet inventaire ne mentionnait pas les prétentions civiles de la Fondation W.________
envers le prévenu, mais faisait état de passifs en lien avec les prétentions à l’encontre
de la Fondation W.________ par différents mandataires permanents ainsi que par Q.D.________ et R.________.
De ce fait, les prétentions civiles à l’égard de Q.D.________ étaient restées
au sein du patrimoine de la Fondation W.________, conformément au principe de la succession universelle
limitée par l’inventaire (art. 72 LFus) et celle-ci était par conséquent légitimée
à formuler des prétentions civiles à l’encontre du prévenu.
Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, par courriel du 15 octobre 2019 adressé à
Me [...], notaire chargé de l’instrumentation de l’acte de transfert, la Fondation W.________
a listé les éléments de son patrimoine qui étaient visés par le transfert total,
citant expressément « Litiges (dossier Q.D.________) » (P. 333/2/3, p. 4). Me
[...] a répondu que cette liste convenait (P. 333/2/3, p. 2). De plus, par contrat de transfert
de patrimoine passé en la forme authentique le 30 juin 2020 devant le notaire Me [...], la Fondation
W.________ a transféré, conformément aux art. 69 ss LFus, l’intégralité
de ses actifs et passifs à C.________ SA, selon un inventaire daté du 31 décembre 2019.
Ce contrat de transfert a été approuvé par le Conseil de fondation (ci-après :
le Conseil) dans sa séance tenue par circulation et dont le procès-verbal a été dressé
le 7 juillet 2020 (P. 312/2, pp. 1 et 4). Ensuite, dans son courrier du 30 avril 2021 à l’attention
du Ministère public, la Fondation W.________, par son mandataire, a indiqué que le contrat
de transfert de patrimoine englobait l’ensemble de ses actifs et passifs, ce qui incluait notamment
les prétentions civiles découlant de l’infraction pénale commise à son encontre,
avant que le transfert de patrimoine ne soit intervenu. Elle a conclu que les droits de partie plaignante
au pénal et au civil de la Fondation W.________ devaient être transférés à C.________
SA (P. 320, pp. 3 et 4). Par ordonnance du 18 juin 2021, le Ministère public a encore dénié
la qualité de partie plaignante à C.________ SA. Dans le recours interjeté contre cette
décision, cette dernière a relevé ce qui suit : «
Par
contrat de transfert de patrimoine, daté du 30 juin 2021, la Fondation W.________ a transféré
la totalité de ses actifs et passifs à la société C.________ SA. […] L’on
ne saurait admettre […] que le contrat de transfert ne contient aucune allusion aux droits découlant
de la procédure pénale
» (P.
331/1, pp.3 et 8). Enfin, dans un courrier du 30 juin 2021 au Conseil, Me [...] a mentionné ce qui
suit : «
Le
contrat a été rédigé pour respecter scrupuleusement les art. 69 ss LFus. Dans la
mesure où la totalité des actifs et passifs de la Fondation W.________ (sic) sont passés,
par transfert de patrimoine, à la société C.________ SA, il convient à mon sens d’admettre
que cela concerne également tous les contrats […] et toutes les procédures auxquelles
étaient (sic) partie le sujet transférant. […] Dans le cas d’espèce, tous
les actifs et passifs ayant été transférés et la Fondation W.________ devant être
liquidée, on ne saurait admettre que des rapports (y compris procédures) liant ladite fondation
n’ont pas été transférés
»
(P. 333/2/4).
Au regard de l’ensemble de ces éléments, on doit admettre que la Fondation W.________
a en réalité transféré l’intégralité de son patrimoine, incluant
les éventuelles prétentions contre Q.D.________, à C.________ SA. Partant, elle n’est
plus légitimée à formuler des conclusions civiles dans le cadre de la présente procédure.
La conclusion de l’appelante au versement d’un montant de 146'758 fr. 14, avec intérêts
à 5 % l’an dès le 1
er
septembre 2016 à titre de dommages et intérêts doit ainsi être rejetée.
4.
4.1
Q.D.________ conteste avoir revêtu la qualité de gérant, dans la mesure où il ne
disposait d’aucun réel pouvoir de disposition autonome sur la fortune, les moyens de production
ou le personnel de la Fondation W.________ et n’avait pas la responsabilité de surveiller
ou de contrôler la gestion exercée par un tiers. Il relève que ses projets devaient être
systématiquement validés par le Conseil ou sa Délégation, qu’il n’a jamais
disposé du pouvoir de signature individuelle ou collective sur un compte bancaire, qu’il bénéficiait
uniquement d’une autonomie de décision limitée à l’intérieur des budgets
et que son autonomie était encore plus restreinte en dehors des budgets. Pour ce qui est du choix
des personnes qu’il mettait en œuvre pour la Fondation, du tarif horaire auquel il les payait
et du tarif horaire auquel il refacturait à la Fondation, il explique que cela se rapportait à
son autonomie dans la gestion de sa propre raison individuelle et non dans la gestion de la Fondation.
4.2
4.2.1
Selon l'art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée
en vigueur (principe de la non-rétroactivité de la loi pénale). Cependant, en vertu de
l'art. 2 al. 2 CP, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part,
l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur, et si, d'autre part, elle est plus
favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la
lex
mitior
). Il en découle que l’on applique
en principe la loi en vigueur au moment où l'acte a été commis, à moins que la nouvelle
loi ne soit plus favorable à l'auteur. Pour déterminer quel est le droit le plus favorable,
il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble, et de comparer les résultats
auxquels ils conduisent dans le cas concret (ATF 147 IV 247 consid. 4.2.2 ; ATF 135 IV
113 consid. 2.2 ; ATF 134 IV 82 consid. 6.2).
L’art. 158 ch. 1 CP a été modifié le 1
er
juillet 2023, soit postérieurement aux faits. Son al. 3 prévoit désormais une peine privative
de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire, alors que son ancienne version prévoyait
seulement une peine privative de liberté d’un à cinq ans. Il convient donc d’appliquer
le nouvel article, plus favorable à l’appelant.
Aux termes de l’art. 158 ch. 1 CP, quiconque, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou
d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui
ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, porte atteinte à ces intérêts
ou permet qu’ils soient lésés est puni d’une peine privative de liberté de
trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Le gérant d’affaires qui,
sans mandat, agit de même encourt la même peine (al. 2). Si l’auteur agit dans le dessein
de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, il est puni d’une
peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 3).
4.2.2
Revêt la qualité de gérant celui à qui il incombe, de fait ou formellement, la responsabilité
d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 142
IV 346 consid. 3.2 ; ATF 129 IV 124 consid. 3.1). La qualité de gérant suppose un degré
d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce
pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au
plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel
étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur
tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel
d'une entreprise (ATF 142 IV 346 consid. 3.2 ; ATF 123 IV 17 consid. 3b ; TF 7B_24/2023
du 2 février 2024 consid. 3.3.1). L’activité du gérant peut ainsi avoir trait à
la gestion d’intérêt pécuniaires dans des rapports externes ou dans des rapports
internes (ATF 129 IV 124 consid. 3.1).
Celui qui est soumis au contrôle constant d’un supérieur ne dispose pas d’autonomie
et ne peut être qualifié de gérant (ATF 105 IV 307 consid. 2a). Ainsi, dans le cadre d’un
contrat de travail, seul l’employé qui dispose de l’indépendance nécessaire
et d’un pouvoir de disposition dans la gestion des affaires peut être qualifié de gérant
(ATF 123 IV 17 consid. 3b ; Scheidegger/von Wurstemberger, in : Macaluso et al. (édit.),
Commentaire romande, Code pénal II, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 24 ad art. 158 CP).
Le pouvoir de signature est un indice de l’existence d’une autonomie suffisante. Ne disposait
pas de l’autonomie idoine le comptable d’une société anonyme responsable notamment
de l’établissement des salaires, de réunir la documentation en vue des décisions
à prendre et d’assurer techniquement l’exploitation du compte de chèque, mais qui
n’avait pas la compétence de disposer des sommes en caisse ou en compte de chèques. Il
n’était pas suffisant que la direction, qui disposait seule du pouvoir de signature, ait signé
de confiance tout ce qu’il lui remettait pour considérer qu’il disposait d’une
autonomie adéquate (ATF 95 IV 65 consid. 1, JdT 1969 IV 75). Il en va de même d’un responsable
comptable qui disposait d’une clé d’authentification pour un compte bancaire, mais qui
avait uniquement pour rôle d’exécuter le paiement de factures et qui ne décidait
pas quelles factures devaient être payées, décision qui revenait ultimement à l’administratrice
de la société, dont la signature sur le récapitulatif valait ordre d’exécution
(TF 6B_988/2021 du 2 février 2022 consid. 2.2). A l’inverse, revêt la qualité de
gérant le directeur et secrétaire général d’une fondation qui était chargé
de la gestion financière de celle-ci et disposait d’une grande indépendance compte tenu
de son pouvoir de signature individuel sur les comptes bancaires et le CCP de la fondation (TF 6B_412/2016
du 10 février 2017, consid. 2.2).
Est également un gérant au sens de l’art. 158 ch. 1 CP celui qui doit surveiller la gestion
des intérêts pécuniaires d’autrui et non les gérer directement. Tel est le
cas notamment des membres du conseil d’administration d’une société anonyme ou
d’un conseil de fondation (Message du Conseil fédéral concernant la modification du code
pénal suisse et du code pénal militaire du 24 avril 1991, FF 1991 pp. 933 ss, spéc.
1018 ; Scheidegger/von Wurstemberger, op. cit., n. 27 ad art. 158 CP). En cas de délégation
de la gestion, celui qui délègue est tenu de manière intransmissible et inaliénable
d’exercer la haute surveillance sur la gestion et en répond (Scheidegger/von Wurstemberger,
op. cit., n. 30 ad art. 158 CP).
4.3
Le Tribunal correctionnel a retenu que Q.D.________ disposait d’une autonomie dans le choix des
personnes qu’il mettait en œuvre pour la Fondation W.________ à travers R.________, du
tarif horaire auquel il les rémunérait et du tarif horaire auquel il refacturait leurs prestations
à la Fondation. En outre, bien que l’aval du Conseil ait été nécessaire pour
libérer le paiement des factures de la Fondation, les premiers juges ont relevé qu’il
bénéficiait de la confiance de ses membres en sa qualité de Secrétaire général
et que lui seul connaissait l’importance de la différence entre le coût du mandataire
et la refacturation à la Fondation. Il disposait ainsi de l’autonomie nécessaire pour
faire de lui un gérant au sens de l’art. 158 ch. 1 CP.
4.3.1
Contrairement au raisonnement précité, la Cour considère que Q.D.________ n’avait
pas la qualité de gérant, n’étant pas au bénéfice d’un pouvoir de
disposition autonome sur le personnel, les moyens et les ressources de la Fondation.
Il faut tout d’abord rappeler que les tâches incombant à Q.D.________ et sa charge de
travail ont évolué au fil du temps. Il avait initialement été engagé en tant
qu’indépendant, en qualité de Secrétaire général de la Fondation à
un taux d’activité de 50 %, puis 75 % (PV aud. 1, R. 3 et 5). Ses tâches se
sont graduellement étoffées en raison des différents projets de rénovation sur le
site de [...] et du désengagement progressif de la société exploitant ce site, S.________
SA. Le Conseil était conscient de l’augmentation des tâches de Q.D.________ et attendait
de lui qu’il fasse le nécessaire pour assumer la situation (PV aud. 1, R. 7 ; PV
aud. 7, R. 10 ; PV aud. 13, R. 7).
On rappellera également que jusqu’en 2016 la Fondation avait choisi pour mode de fonctionnement
de n’engager aucun collaborateur à l’interne, mais de recourir à des mandataires
externes. Les membres du Conseil ont expliqué que ce choix était dicté par des raisons
politiques et financières (PV aud. 7, R. 7 ; PV aud. 13, R. 4 et 5 ; PV
aud. 16, R. 9 ; PV aud. 23, R. 9 ; PV aud. 25, R. 9 et 51), et avait également des fondements
pratiques, dès lors que le site devait fonctionner 24h/24 – ce qui aurait nécessité
d’appliquer le système des 3x8 pour avoir des collaborateurs disponibles en permanence –
et que le Conseil ne souhaitait pas prendre le risque d’engager des collaborateurs qu’il
aurait peut-être fallu licencier par la suite en raison de l’avenir incertain de la Fondation
(PV aud. 14, R. 28 ; PV aud 16, R. 7 et 69). L’externalisation des tâches offrait
plus de flexibilité à la Fondation. Ainsi, celle-ci pouvait rompre les mandats à tout
moment et n’avait pas à assurer la logistique et l’infrastructure nécessaires à
son bon fonctionnement ni à supporter les risques entrepreneuriaux. Tant les coûts liés
à l’infrastructure et la logistique que les risques entrepreneuriaux incombaient donc aux
mandataires externes.
4.3.2
S’agissant du personnel de la Fondation, Q.D.________ n’a jamais eu le pouvoir d’engager
du personnel pour celle-ci. Durant de nombreuses années, le Conseil n’a pas souhaité
engager d’employés au sein de la Fondation et savait que Q.D.________ devait embaucher du
personnel et déléguer une partie de ses tâches, et ce avant même le désengagement
de S.________ SA, afin de remplir les missions croissantes qui lui incombaient. Il n’était
ainsi pas attendu qu’il exécute en personne ses tâches (P. 70/1, PV du 08.04.2011, ch.
3c ; PV aud. 7, R. 9 ; PV aud. 16, R. 6 et 8 ; PV aud. 13, R. 45 ; PV aud.
22, R. 12 ; PV aud. 23, R. 11). Ainsi, l’appelant était légitimé à se
faire assister par des tiers, qu’il s’agisse d’employés de R.________ ou de sous-traitants,
comme ceux dont il est question en l’espèce. De plus, R.________ avait d’autres clients
que la Fondation et les sous-traitants étaient mis en œuvre pour effectuer des travaux en faveur
de toute la clientèle de R.________. L’autonomie de Q.D.________ pour choisir les personnes
dont il s’entourait ainsi que le tarif auquel il les rémunérait découlait ainsi
de son indépendance dans la gestion de sa propre raison individuelle. Le tarif auquel les prestations
des sous-traitants étaient refacturées à la Fondation n’avait quant à lui pas
été choisi de façon autonome par l’appelant. Il correspondait au tarif horaire moyen
qui avait été discuté et approuvé par le Conseil pour les mandataires permanents,
y compris R.________ (cf. consid. 5.3). Enfin, lorsque la Fondation a fait le choix d’initier le
processus d’internalisation, la gestion des ressources humaines a été confiée à
R.D.________. Celle-ci était en contact direct avec J.________ et ne passait pas par le secrétariat
général, et donc Q.D.________ (PV aud. 8, R. 47 et 49 ; PV aud. 24, R. 13 ;
PV aud. 14, R. 18 et 19 ; PV aud. 16, R. 58). L’appelant ne bénéficiait ainsi pas
de pouvoir de disposition sur le personnel de la Fondation.
4.3.3
S’agissant des activités et des intérêts pécuniaires de la Fondation, le Conseil
était en charge de la stratégie et la Délégation de la gestion opérationnelle
(PV aud. 21, R. 21 ; PV aud. 29, R. 36). Q.D.________ devait soumettre les objets qui
nécessitaient des engagements financiers au Conseil pour validation. Une fois les budgets votés
par le Conseil, la Délégation se chargeait de leur mise en œuvre et du suivi des projets
(PV aud. 13, R. 3 ; PV aud. 42, R. 25). Q.D.________ ne disposait au demeurant pas de la capacité
d’attribuer des mandats au nom de la Fondation (PV aud. 7, R. 45 ; PV aud. 16, R. 25
et 26 ; PV aud. 21, R. 48 et 49 ; PV aud. 44, R. 23). Ainsi, bien que Q.D.________ ait
disposé d’une marge de manœuvre opérationnelle, notamment pour engager des dépenses
au nom de la Fondation jusqu’à un montant de 50'000 fr. dans le cadre des lignes d’un
budget approuvé et de 1'000 fr. en dehors du budget (jugement entrepris, p. 32), celle-ci était
très limitée. Au surplus, bien que Q.D.________ avait pour tâche de contrôler et
d’inscrire les factures dans le grand livre en sa qualité de Secrétaire général,
il ne lui appartenait pas de procéder à leur paiement. Toutes les factures, y compris celles
de R.________, étaient transmises par Q.D.________ au Service de l’économie et du tourisme
(ci-après : SELT) pour contrôle avant que le paiement soit effectué (PV aud.
7, R. 35 et 36). Même si la nature du contrôle effectué n’était pas claire
pour les membres du Conseil – certains pensaient qu’il s’agissait d’un simple
contrôle formel (PV aud. 16, R. 42), alors que d’autres croyaient que le contrôle s’étendait
également à la plausibilité des factures (P. 130/1/3 ; PV 13, R. 41 ; PV aud.
21, R. 40 ; PV aud. 23, R. 24) – il ne fait aucun doute que c’était l’apposition
de la signature de H.________, puis plus tard de J.________, qui permettait de libérer les paiements
(PV aud. 7, R. 35 ; PV aud. 16, R. 39 ; PV aud. 22, R. 30 ; PV aud. 45, R. 13 ;
PV aud. 47, R. 13). Au demeurant, Q.D.________ a déclaré n’avoir jamais contrôlé
ou signé des factures émanant de R.________, car il considérait que le contrôle du
SELT et de H.________ ou J.________ avait valeur de validation (PV aud. 26, R. 23 ; PV aud. 33,
R. 10). Q.D.________ n’avait donc pas de pouvoir de gestion ni de disposition sur les ressources
financières de la Fondation. Il n’est pas déterminant que le Conseil, respectivement
son secrétaire, ait fait le choix de n’effectuer qu’un contrôle formel des factures.
Il était clair pour les membres du Conseil, ou à tout le moins une partie d’entre eux,
que R.________ était la raison individuelle de Q.D.________ et que certains travaux facturés
par Q.D.________ et R.________ sortaient du mandat de Secrétaire général (PV aud.
7, R. 39 à 41 ; PV aud. 13, R. 4, 46 et 47 ; PV aud. 14, R. 3 ;PV aud. 16, R. 7).
Le potentiel conflit d’intérêts dû à la double fonction de Q.D.________ de
Secrétaire général de la Fondation et de prestataire de services pour celle-ci était
ainsi connu du Conseil. Celui-ci aurait pu revoir le mode de vérification des factures, à tout
le moins s’agissant de R.________, afin d’écarter tout risque d’abus, ce qu’il
n’a pas toutefois pas fait. Enfin, Q.D.________ n’avait pas pour mission de surveiller la
gestion d’autrui sur le patrimoine de la Fondation.
Au vu de ce qui précède, Q.D.________ ne disposait de la qualité de gérant de la
Fondation W.________.
5.
5.1
Q.D.________ reproche au Tribunal correctionnel d’avoir retenu une abstention à son encontre,
soit d’avoir omis d’indiquer au Conseil le tarif horaire auquel étaient payées
les personnes dont il refacturait les services à 135 fr., alors que l’acte d’accusation
lui reprochait uniquement une action, soit d’avoir facturé à la Fondation, avec une marge
bénéficiaire indue, les services prestés par différents sous-traitants.
L’appelant conteste que la facturation d’une prestation à son mandant puisse constituer
un acte de gestion et que la facturation à un prix fixe d’un sous-traitant régulier ainsi
que l’absence d’information quant au montant de la marge bénéficiaire puissent
constituer une violation d’un devoir de gestion. Il explique qu’il était chargé,
dans le cadre d’un budget donné et avec un tarif préalablement négocié, de
recourir à toutes les ressources dont il pouvait disposer, ce qu’il a fait avec ses employés
ou en recourant à des sous-traitants. Le Tribunal correctionnel aurait perdu de vue que des coûts
supplémentaires de formation, de coordination et de conduite étaient introduits en détachant
des collaborateurs/sous-traitants de R.________ pour les faire travailler comme véritables indépendants
au profit de la Fondation W.________ et qu’un sous-traitant agit sous la responsabilité de
celui qui l’a engagé. L’appelant relève également que l’engagement de
sous-traitant, à une exception près, n’a été qu’une mesure d’urgence
pour accroître temporairement les ressources de R.________ et fournir un service sous une seule
et même conduite, organisation et coordination.
Il soutient que le tarif de 135 fr. qu’il appliquait avait été négocié et validé
depuis des années, que le potentiel conflit d’intérêts était connu de tous,
que le Conseil, respectivement la Délégation, était conscient du fait que le modèle
économique choisi présentait à la fois des avantages et des inconvénients et qu’il
n’avait rien cherché à dissimuler.
5.2
5.2.1
Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP consiste à violer les devoirs inhérents
à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse - par action
ou par omission - les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer
et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne (ATF 142 IV 346 consid.
3.2). Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable
et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant.
Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels
statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la
société et usages spécifiques de la branche (TF 6B_52/2022 du 16 mars 2023 consid. 4.1.6).
Agit en violation de ses devoirs au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 1 CP celui qui, en tant que gérant,
s’expose à un risque commercial non autorisé, parce qu’il ne respecte pas les directives.
Les actes qui respectent le cadre d’une gestion d’affaires conforme ne sont pas constitutifs
de gestion déloyale, même lorsque les dispositions prises engendrent une perte. Est seul punissable
le fait d’encourir des risques qu’un gérant d’affaires prudent ne prendrait pas
dans la même situation. En pareil cas, on doit dès lors déterminer à l’avance
si les risques auxquels on s’expose sont proscrits en vertu de l’accord intervenu ou des
directives émises (ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Dans l’appréciation du comportement du
gérant, il s’avère indispensable de tenir compte des risques nécessairement inhérents
à la gestion d’intérêts pécuniaires et à la vie des affaires en général.
Tant que la prise de risque assumée par le gérant demeure conforme aux règles applicables,
il est exclu de parler de violation d’un devoir de gestion. Une telle violation ne saurait être
admise du seul fait que le comportement adopté par le gérant s’avère ultérieurement
préjudiciable. Au contraire, l’art. 158 CP n’est censé punir que les comportements
impliquant une prise de risque qu’un gérant d’affaires avisé n’aurait pas
pris dans la même situation, et ce, compte tenu d’une appréciation
ex
ante
du comportement considéré (Moreillon/Parein-Reymond,
Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2
e
éd., Bâle 2016, n. 21 ad art. 158 CPP ; Scheidegger/von Wurstemberger, op. cit., n. 46
ad art. 158).
5.2.2
L’art. 400 al. 1 CO oblige le mandataire à rendre compte de sa gestion en tout temps et à
la demande du mandant.
L'obligation de rendre compte doit permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire
(ATF 143 III 348 consid. 5.1.1). Pour y satisfaire, le mandataire doit informer le mandant de manière
complète et véridique et lui remettre tous les documents concernant les affaires traitées
dans l'intérêt de celui-ci. Font exception les documents purement internes, tels que les études
préalables, les notes, les projets, le matériel rassemblé et la comptabilité (TF
5A_126/2020 du 8 juin 2020 consid. 4.1.3.1). Les renseignements à fournir par le mandataire doivent
couvrir l’ensemble des éléments propres à permettre au mandant de comprendre les
opérations exécutées, de vérifier le respect des instructions qu’il a données
et de découvrir les erreurs éventuellement commises (Pierre Tercier et al., Les contrats spéciaux,
5
e
éd., 2016, n. 4480 p. 639). Le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation accrue ou
qualifiée d’agir (ATF 140 IV 11 consid. 2.4.2), dont la violation peut être un acte de
gestion déloyale réprimé par l’art. 158 ch. 1 CP.
Le mandataire est également tenu de restituer tout ce qu’il a reçu dans le cadre du mandat
(art. 400 al. 1 CO). La restitution s’étend aux avantages directs et indirects intrinsèquement
liés au mandat. L’obligation de restitution s’étend en particulier aux rétrocession,
ristournes ou
finder’s
fees
que le mandant perçoit de tiers en raison
du mandat, sauf si le mandant est informé de manière complète et conforme à la vérité,
notamment quant à l’étendue et aux paramètres de calcul des rétrocessions et
y renonce de manière expresse (Scheidegger/von Wurstemberger, op. cit., n. 121 ad art. 158 n. 121).
L'obligation de rendre compte comprend en tout cas les informations nécessaires à fonder l'obligation
de restitution (art. 400 al. 1 CO), mais elle peut être plus large et concerner des documents qui
ne sont pas soumis à l'obligation de restitution, celle-ci garantissant l'obligation de fidélité
(art. 398 al. 2 CO) mais ne visant pas le contrôle de l'activité du mandataire (ATF 143 III
348 consid. 5.3.1 ; TF 5A_126/2020 du 8 juin 2020 consid. 4.1.3.1).
5.3
Q.D.________ n’ayant pas la qualité de gérant, il n’est en principe pas nécessaire
d’examiner les autres conditions d’application de l’art. 158 CP. Il sera toutefois
procédé à leur analyse par soucis d’exhaustivité.
5.3.1
Le Tribunal correctionnel a retenu que Q.D.________ avait violé son devoir d’information en
n’indiquant pas au Conseil le tarif horaire auquel étaient rémunérés les sous-traitants
qu’il refacturait à la Fondation au tarif de 135 francs.
Toutefois, le tarif horaire en question était appliqué de façon quasi-généralisée
par les mandataires permanents. Il incluait, outre le prix du travail à l’heure, les coûts
liés à l’infrastructure mise à disposition et une marge en faveur des mandataires.
Ce tarif avait été discuté avec le Conseil et était connu de celui-ci (PV aud.
13, R. 32 ; PV aud. 16, R. 61 ; PV aud. 25, R. 32 ; jugement entrepris, p. 5 et 33). Le
Conseil, en particulier H.________, ne pouvait d’ailleurs que constater que ce tarif était
appliqué de manière uniforme à tous les collaborateurs de R.________, quelle que soit
leur fonction, puisque les factures qui lui étaient transmises faisaient systématiquement mention
du nombre d’heures facturées et du tarif horaire appliqué. L’existence d’une
marge était connue et acceptée. Ainsi, H.________ a déclaré «
Je
pense que ces coûts étaient facturés au tarif horaire avec une marge. C’est une
réalité du modèle économique
»,
«
c’est le
principe de l’économie de marché. Une entreprise ne peut fonctionner qu’avec une
marge
» (PV aud. 45, R. 11 ;
jugement entrepris, p. 33). Enfin, le Conseil connaissait évidemment l’existence d’un
risque de conflit d’intérêt en raison de la double fonction de Q.D.________ (cf. consid.
4.3). Malgré cela, il n’a jamais tenté de prendre des mesures afin de limiter ce risque
en changeant par exemple de « modèle économique », dès lors que celui-ci
comportait également des avantages pour la Fondation, ou en s’enquérant de la quotité
de la marge dont bénéficiait R.________. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à
Q.D.________ d’avoir dissimulé des informations, le Conseil ayant connaissance de tous les
éléments, y compris l’existence d’une marge bénéficiaire devant être
réalisée par R.________ pour pouvoir fonctionner.
5.3.2
Le Tribunal correctionnel a estimé que Q.D.________ avait violé son devoir de protéger
les intérêts pécuniaires de la Fondation en facturant les prestations fournies par les
sous-traitants au-delà de leur prix de revient et en encaissant la différence. Il a retenu
que Q.D.________, par sa position de gérant, se devait de préserver les intérêts
de la Fondation. Il a considéré qu’il ne s’agissait pas d’une pratique favorable
à la Fondation, dès lors qu’elle aurait obtenu un meilleur prix si R.________ n’avait
pas servi d’intermédiaire mais que les sous-traitants avaient été facturés
directement à la Fondation.
Cependant, bien que les sous-traitants avaient le statut d’indépendants, ils travaillaient
en pratique de la même manière que des employés de R.________. Cette dernière prenait
en charge l’infrastructure, la formation, l’attribution des tâches, la coordination
et la supervision des prestations (P. 342, p. 46). En outre, les services des sous-traitants
n’étaient pas uniquement mis en œuvre pour le compte de la Fondation, mais également
pour d’autres clients de R.________. La façon dont les sous-traitants étaient utilisés
et rémunérés ainsi que la marge réalisée relevaient ainsi du fonctionnement
interne de R.________. On ne se trouve pas dans une situation où il existerait une obligation de
restitution du mandataire en faveur du mandant, telle qu’en matière de rétrocessions.
Q.D.________ n’a rien reçu des sous-traitants. Ceux-ci l’ont facturé pour un service
qu’ils ont fourni et il s’est contenté de refacturer leurs honoraires à la Fondation
à un tarif lui permettant de couvrir les coûts internes engendrés par leur activité
et de dégager une marge.
Rien ne permet d’affirmer qu’il aurait été plus avantageux pour la Fondation de
mandater directement les sous-traitants plutôt que de passer par R.________. En effet, ceux-ci avaient
besoin d’une infrastructure et d’une logistique dont la Fondation ne disposait pas. S’en
doter aurait nécessité de modifier la manière dont la Fondation avait choisi de fonctionner
à l’époque, ce qui aurait été coûteux et l’aurait privée de
tous les autres avantages que ce mode de fonctionnement lui offrait. On rappellera à ce propos que
R.________ devait prendre en charge la formation, la coordination et la supervision des sous-traitants,
elle supportait en outre la responsabilité de toute défaillance de ceux-ci. Il ne peut donc
être retenu qu’il aurait été plus intéressant pour la Fondation de mandater
directement les sous-traitants.
En conclusion, aucun devoir n’a été violé par l’appelant.
6.
6.1
Q.D.________ conteste l’existence d’un dommage pour la Fondation W.________. Il souligne
que le Conseil, ou à tout le moins sa Délégation, était parfaitement conscient du
fait que R.________ facturait toutes ses prestations avec une marge bénéficiaire, de sorte
que celle-ci ne peut être considérée comme illicite.
6.2
L'infraction de gestion déloyale n'est consommée que s'il y a eu un préjudice (ATF 120
IV 190 consid. 2b p. 193). Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion
du patrimoine, c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution
du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour
effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique; un préjudice temporaire suffit (ATF
121 IV 104 consid. 2c ; TF 6B_843/2022 du 2 août 2023 consid. 4.1). Il n’est pas nécessaire
que le dommage corresponde à l’éventuel enrichissement de l’auteur ni qu’il
soit chiffré, pourvu qu’il demeure certain (TF 6B_787/2016 du 2 mai 2017 consid. 2.4).
6.3
Le Tribunal correctionnel a estimé que les refacturations décidées par Q.D.________ menaient
la Fondation W.________ à payer un prix plus élevé pour certaines prestations, alors qu’une
internalisation des ressources aurait permis de réduire ces coûts. La Fondation avait ainsi
subi un préjudice patrimonial estimé
a
minima
à 84'957 fr. 78.
Comme déjà mentionné, le système d’externalisation a été choisi par
le Conseil en toute connaissance des avantages et inconvénients qu’il présentait (cf. consid.
4.3). Ce choix ne dépendait pas de Q.D.________, qui a même milité en faveur d’une
transition vers une internalisation. En effet, dans un courriel du 18 décembre 2015 à
J.________ avec en copie notamment H.________ et G.________, Q.D.________ a déclaré qu’il
«
n’est pas
envisageable de continuer 2016 comme cela s’est développé en 2015
»
et demandé à la Délégation de «
se
prononcer sur transition/transfert de l’essentiel [des travaux ordinaires d’entretien et
de réparation] des mandataires/entreprises à une équipe de " Gestion technique
infrastructure immobilière ", employée par Fondation W.________ et localisée
à [...]
» (P. 255/2). De plus,
Q.D.________ a également fait part au Conseil de l’état d’épuisement de son
équipe et de l’importance d’entamer l’internalisation de certaines fonctions (PV aud.
16, R. 24 et 89). Les membres du Conseil ne considèrent d’ailleurs pas que le retard pris
par l’internalisation était du ressort de Q.D.________ (PV aud. 14, R. 30 et 47 ; PV
aud. 16, R. 71). Il ne peut ainsi être retenu que l’appelant aurait été à l’origine
du maintien du système d’externalisation des tâches.
Pour ce qui est de la facturation des heures effectuées par les sous-traitants pour le compte de
R.________, Q.D.________ n’avait pas d’obligation de refacturer leur travail au prix coûtant.
Le tarif horaire moyen de 135 fr. pratiqué avait été discuté avec le Conseil, qui
avait admis que ce tarif devait permettre de couvrir les charges liées notamment à l’infrastructure
mise à disposition par R.________ et inclure une marge en faveur de cette dernière (cf. consid.
5.3). Le montant avait été fixé sur le tarif de 160 fr. recommandé par la Conférence
de coordination des services de la construction et des immeubles de maîtres d’ouvrage public
(KBOB), sur lequel était appliquée une réduction de 15 % régulièrement accordée
aux collectivités publiques (P. 227, p. 17 ; PV aud. 1 R. 18 ; PV aud 13, R. 32).
Le but de ce tarif était, lorsque les honoraires étaient fondés sur le temps employé
effectif, de les calculer sur la base de taux horaires fixés pour différentes catégories
de qualification. Ceci permettait d’éviter d’individualiser le salaire horaire de différentes
catégories de fonctions pour à la place appliquer un tarif moyen. Une grande partie des activités
qui devaient être exécutées pour la Fondation étant en lien avec l’entretien
et des travaux sur le site de [...], il était justifié de se fonder sur ces directives. Le
tarif a par ailleurs été jugé raisonnable par l’analyste en criminalité économique
du Ministère public (P. 227, p. 17).
Au regard de l’ensemble de ces éléments, on ne peut affirmer que la Fondation W.________
aurait subi un dommage imputable à une mauvaise gestion de Q.D.________.
7.
7.1
Le Ministère public soutient que Q.D.________ a agi de façon intentionnelle. Il affirme que,
contrairement à ce que laissait entendre son courriel du 18 décembre 2015, Q.D.________ s’était
satisfait de l’externalisation des tâches. Le Parquet relève que, alors que son contrat
de mandat était sur le point d’être résilié, le prévenu s’était
maintenu à ce poste qui lui permettait de bénéficier et de faire bénéficier
ses proches de mandats excessivement rémunérateurs. Le dossier démontrerait en outre que
Q.D.________ était très organisé et méticuleux, ce qui exclurait qu’il ait
pu agir par négligence durant plusieurs années. Le prévenu aurait démontré le
soin qu’il mettait dans les facturations en faisant varier le tarif horaire auquel il refacturait
l’activité de D.S.________ à la Fondation W.________ en fonction du tarif auquel il la
rémunérait. Q.D.________ aurait en outre été mû par un dessein d’enrichissement
illégitime puisque sa situation financière, respectivement celle de R.________, s’était
trouvée améliorée du fait de ses agissements. Cet enrichissement serait illégitime
car acquis en violation des obligations découlant du droit civil.
La Fondation W.________ soutient que Q.D.________ suivait et avait la maîtrise du processus de refacturation
des sous-traitants à la Fondation. Il était conscient que les marges qu’il réalisait
étaient importantes et s’était au minimum accommodé de marger indûment la Fondation.
Il aurait ainsi agi à tout le moins par dol éventuel.
7.2
7.2.1
L'infraction de gestion déloyale requiert l'intention, qui doit porter sur tous les éléments
constitutifs. Le dol éventuel suffit, mais celui-ci doit être nettement et strictement caractérisé
vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (ATF 142 IV 346
consid. 3.2 ; TF 6b_52/2022 du 16 mars 2023 consid. 4.1.7).
Selon l'art. 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience
et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation
de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait. L'élément subjectif est
réalisé lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même
s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 135 IV
152 consid. 2.3.2). La négligence consciente se distingue du dol éventuel par l'élément
volitif. Alors que celui qui agit par dol éventuel s'accommode du résultat dommageable pour
le cas où il se produirait, celui qui agit par négligence consciente escompte - ensuite d'une
imprévoyance coupable - que ce résultat, qu'il envisage aussi comme possible, ne se produira
pas (ATF 133 IV 9 consid. 4.1 ; ATF 130 IV 58 consid. 8.3 ; ATF 125 IV 242 consid. 3c). La
distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut parfois s'avérer délicate,
notamment parce que, dans les deux cas, l'auteur est conscient du risque de survenance du résultat.
En l'absence d'aveux de la part de l'auteur, la question doit être tranchée en se fondant sur
les circonstances extérieures, parmi lesquelles figurent la probabilité, connue de l'auteur,
de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci
sont élevées, plus l'on sera fondé à conclure que l'auteur a accepté l'éventualité
de la réalisation du résultat dommageable (ATF 133 IV 222 consid. 5.3 ; ATF 125 IV 242
consid. 3c, ATF 119 IV 1 consid. 5a). Peuvent aussi constituer des éléments extérieurs
révélateurs, les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi (ATF 133 IV 222 consid.
5.3; 130 IV 58 consid. 8.4; 125 IV 242 consid. 3c ; TF 6B_1180/2022 du 15 juin 2023 consid.
3.2.1.1).
7.2.2
Agit dans un dessein d'enrichissement illégitime, celui qui vise, par ses actes, à se procurer
un avantage économique auquel il n'a pas droit ou de procurer un tel avantage à un tiers qui
n'y a pas droit. En général, l'enrichissement de l'auteur ou du tiers correspond à l'appauvrissement
de la victime, dont il est le pendant, de sorte que le dessein d'enrichissement peut aussi être
déduit sans autre de l'intention de causer un préjudice à la victime (ATF 119 IV 210 consid.
4b). Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel; tel est le cas
lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le
souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 142 IV 346 consid.
3.2 ; ATF 105 IV 29 consid. 3a ; TF 6B_631/2022 du 2 mars 2023 consid. 3.1.2).
7.3
Les premiers juges ont retenu que Q.D.________ n’avait pas eu l’intention de porter atteinte
aux intérêts pécuniaires de la Fondation, qu’il avait uniquement agi par négligence.
Ils ont relevé que le prévenu s’était retrouvé sur tous les fronts, qu’il
s’était beaucoup investi dans son mandat envers la Fondation et qu’il faisait tout son
possible pour maîtriser l’opérationnel et le faisait bien. Des discussions avaient eu
lieu quant à la nécessité d’internaliser les mandataires et employés pour réduire
les coûts, mais le Conseil ne voulait pas prendre le risque de devoir ensuite licencier et être
redevable du salaire pendant le délai de congé. Le courrier de Q.D.________ du 18 décembre
2015 attestait du fait qu’il n’avait pas l’intention de faire durer l’externalisation,
quand bien même cela permettait à R.________ de faire une marge. En outre, il apparaissait
que Q.D.________ considérait que le tarif de 135 fr. était un tarif moyen permettant de trouver
un équilibre entre le tarif payé par la Fondation et le prix réel des prestataires, les
mandataires coûtant moins cher compensant ceux coûtant plus cher. Le prévenu n’avait
au demeurant pas agi fallacieusement ou en cachette puisque le tarif avait été discuté
avec le Conseil. Il apparaissait que Q.D.________ était conscient que la manière d’opérer,
notamment en engageant des intervenants externes, coûtait plus cher à la Fondation que l’internalisation
des ressources. Il ne faisait pas de doute qu’il avait informé le Conseil de la situation,
même s’il n’avait pas fait état de l’ampleur de la marge bénéficiaire
pour les cas examinés.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. Comme l’ont relevé les premiers
juges, et cela n’est contesté par personne, Q.D.________ s’est énormément
investi dans son travail pour le compte de la Fondation. La charge de travail était très importante,
tant pour le Secrétaire général que pour le Conseil, et il était nécessaire
de parer au plus pressé. Le tarif horaire moyen appliqué devait permettre de simplifier la
facturation et de gagner du temps. Aux yeux de l’appelant, son principe était que dans le
cas d’employés ou sous-traitants disposant de compétences spécifiques le tarif ne
permettrait pas de couvrir les coûts engendrés, alors que pour des employés ou sous-traitants
ne disposant pas de telles compétences il permettrait de dégager une marge bénéficiaire
importante. On constate d’ailleurs qu’une fois les coûts liés aux infrastructures
mises à disposition par R.________ déduits il est arrivé à celle-ci de réaliser
des marges négatives. C’était le cas s’agissant des activités déployées
par [...], C.S.________ du 1
er
mars au 11 octobre 2016 et [...] pour l’année 2017 (P. 227, ch. 2.1.10.2.e ; P. 390,
p. 5). Au contraire, dans d’autres situations R.________ réalisait des marges positives. Le
système devait permettre d’équilibrer les comptes, tout en donnant la possibilité
à R.________ de réaliser une marge bénéficiaire lui permettant d’être
rentable économiquement.
S’agissant des variations de tarif parfois observées, elles s’expliquent par le fait
qu’à partir de 2016 R.________ a procédé au calcul du prix de revient horaire de
collaborateurs destinés à être repris par la Fondation dans le cadre de l’internalisation
qui avait été initiée, délégués sur le site de [...] ou qui avait dû
être formés (P. 342, p. 7 ; PV aud. 52, R. 10 et 12). A titre d’exemple, pour le
cas de C.S.________, qui se rendait sur le site de [...], les rubriques «
Frais
généraux d’exploitation (poste, déplacement, formation)
»,
«
Gestion des absences
(accident, maladie, etc.) et remplacement
»
et «
Divers
»
ont été réduites de 50 % afin de tenir compte de ce changement, ce qui a fait que
le tarif horaire est passé de 135 fr. à 116 fr. (P. 342, p. 9). Ceci explique également
les variations de tarif pour D.S.________, mises en avant par le Ministère public et la Fondation
W.________.
Enfin, contrairement à ce qu’a soutenu le Ministère public, il ressort du dossier que
Q.D.________ a milité en faveur d’une internalisation des tâches (cf. consid. 6.3).
Partant, l’élément subjectif de l’infraction de gestion déloyale n’est
pas réalisé. On ne distingue pas non plus de dessein d’enrichissement illégitime.
En définitive, Q.D.________ doit être libéré du chef d’accusation de gestion
déloyale.
8.
8.1
Le Ministère public a requis que, dans le cas où la qualité pour prendre des conclusions
civiles était déniée à la Fondation W.________, une créance compensatrice d’un
montant de 84'957 fr. 78 soit prononcée à la charge de Q.D.________ en faveur de l’Etat
afin de le priver, respectivement R.________, de l’enrichissement indu.
8.2
En l’espèce, aucune infraction n’ayant été commise il n’y a pas lieu
de prononcer une créance compensatrice.
9.
Pour ce qui est des effets accessoires du jugement, au vu de l’acquittement de Q.D.________ et
dans la mesure où aucune faute civile n’a été commise par ce dernier (cf. consid.
5.3), les frais de justice relatifs à la procédure de première instance doivent être
laissés à la charge de l’Etat et aucune indemnité de l’art. 433 CPP ne doit
être allouée à la Fondation W.________.
Q.D.________ a droit à l’allocation d’une indemnité pour les dépenses occasionnée
par l’exercice raisonnable de ses droits dans la procédure. Celui-ci étant libéré
de tout chef d’accusation, les prétentions qu’il a faites valoir à cet égard
devant le Tribunal correctionnel doivent être allouées dans leur intégralité. Ainsi,
l’indemnité s’élève à 136'534 fr. 95 pour la procédure jusqu’à
l’ordonnance de classement de 28 juin 2019, à 93'875 fr. 45 pour la procédure entre l’ordonnance
de classement et l’ordonnance mixte du 6 juillet 2022 et à 30'500 fr. pour la procédure
entre l’ordonnance mixte et le jugement de première instance. Au total, l’indemnité
de l’art. 429 al. 1 let. a CPP s’élève à 260'910 fr. 40.
Q.D.________ a également conclu à l’allocation en sa faveur d’une indemnité
pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure
pénale. Il n’a cependant pas établi qu’il aurait eu la possibilité de travailler
s’il n’avait pas eu besoin de participer aux actes de procédure. Il a d’ailleurs
déclaré que R.________ était «
à
peu près mort
» en raison des accusations
qui pesaient à son encontre (jugement entrepris, p. 38 ; p. 6). Aucune indemnité
au sens de l’art. 429 al. 1 let. b CPP ne sera ainsi allouée à Q.D.________, faute d’avoir
prouvé l’existence d’un dommage. L’appel du Ministère public sera admis dans
cette mesure.
Q.D.________ a également conclu à l’allocation en sa faveur d’une indemnité
pour tort moral au sens de l’art. 429 al. 1 let. c CPP d’un montant de 10'000 francs. Au
vu de la médiatisation de l’affaire et de l’arrêt de travail produit, une indemnité
pour tort moral est justifiée. Toutefois, comme l’ont retenu les premiers juges, l’arrêt
de travail étant de courte durée, du 21 décembre 2017 au 5 janvier 2018, une indemnité
de 5'000 fr. apparaît appropriée.
10.
En définitive, l’appel de Q.D.________ doit être admis, l’appel du Ministère
public doit être très partiellement admis et l’appel de la Fondation W.________ doit
être rejeté. Le jugement entrepris doit être réformé dans le sens des considérants.
Les frais de procédure s’élèvent à 5’140 francs. Ils sont constitués
de l’émolument d’audience, par 1’400 fr. (art. 21 al. 2 TFIP), de l’émolument
de jugement, par 3’740 fr. (art. 21 al. 1 TFIP). Ils seront mis par moitié à la charge
de la Fondation W.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat dans la
mesure où l’appel du Ministère public n’est admis que de façon très marginale
(art. 428 al. 1 CPP).
Q.D.________, qui obtient gain de cause et a procédé avec l’assistance d’un défenseur
de choix, a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice
raisonnable de ses droits pour la procédure d’appel. Me Stefan Disch a produit une liste des
opérations faisant état de 56h14 d’activité d’avocat au tarif horaire de 400
francs. Cela ne prête pas le flanc à la critique au vu de l’ampleur et de la difficulté
de la cause. Il conviendra d’ajouter 50 minutes afin de tenir compte de la durée effective
de l’audience. Ainsi, pour la période jusqu’au 31 décembre 2023, les honoraire
s’élèvent à 15'306 fr. 65, correspondant à 38h16 d’activité. Viennent
s’y ajouter des débours forfaitaires à hauteur de 2 % des honoraires admis (art.
19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6],
applicable par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP), par 306 fr. 15, et la TVA au taux de 7,7 %
sur le tout, par 1'202 fr. 20. Pour la période dès le 1
er
janvier 2024, les honoraires s’élèvent à 7'520 fr., correspondant à 18h48 d’activité.
Viennent s’y ajouter les débours forfaitaires de 2 %, par 150 fr. 40, et la TVA au taux
de 8,1 % sur le tout, par 621 fr. 30. L’indemnité s’élève donc à
25'106 fr. 65. Celle-ci sera supportée par moitié par la Fondation W.________, le solde étant
laissé à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel pénale,
vu
l’article 158 ch. 1 CP
statuant
en application des articles 398 ss, 423 al. 1, 428 al. 1,
429
al. 1 let. a et c CPP,
prononce :
I.
L’appel de Q.D.________ est admis.
II.
L’appel de la Fondation W.________ est rejeté.
III.
L’appel du Ministère public est très partiellement admis.
IV.
Le jugement rendu le 21 août 2023 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La
Côte est modifié comme il suit aux chiffres II, III, V, VI et VIII de son dispositif, le dispositif
du jugement étant désormais le suivant :
«
I.
libère Q.D.________
du chef de prévention de gestion déloyale ;
II.
alloue à Q.D.________ une indemnité au sens de l’art. 429 al. 1 let. a CPP à hauteur
de 260'910 fr. 40 (deux cent soixante mille neuf cent dix francs et quarante centimes) ;
III.
rejette l’indemnité au sens de l’art. 429 al.1 let. b CPP requise par Q.D.________;
IV.
alloue à Q.D.________ une indemnité pour tort moral au sens de l’art. 429 al. 1 let.
c CPP d’un montant de 5'000 fr. (cinq mille francs) ;
V.
rejette les conclusions civiles de la Fondation W.________ ;
VI.
rejette la requête d’indemnité au sens de l’art. 433 al. 1 let. b CPP
de la Fondation W.________ ;
VII.
lève le séquestre du lot de 35 boîtes d’archives de R.________ inventorié sous
P. 284 et le restitue à Q.D.________ ;
VIII.
laisse les frais de procédure à la charge de l’Etat.
»
V.
Une indemnité au sens de l’art. 429
al.1 let. a CPP pour la procédure d’appel à hauteur de 25'106 fr. 65 (vingt-cinq mille
cent six francs et soixante-cinq centimes) est allouée à Q.D.________.
VI.
Les frais de la procédure d’appel,
s’élevant à 5'140 fr. (cinq mille cent quarante francs), ainsi que de l’indemnité
allouée à Q.D.________ au chiffre V ci-dessus, sont mis par moitié à la charge de
la Fondation W.________, soit 15'123 fr. 30 (quinze mille cent vingt-trois francs et trente centimes),
le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
VII.
Le présent jugement est exécutoire.
La
présidente :               Le greffier
:
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le
19
avril 2024
, est notifié, par l'envoi d'une
copie complète, à :
-
Me Stefan Disch, avocat (pour Q.D.________),
-
Me François Roux, avocat (pour la Fondation W.________),
-
Ministère public central,
et communiqué à :
-
M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte,
-
M. le Procureur général adjoint du Ministère public central, division affaires spéciales,
-
Service pénitentiaire (bureau des séquestres),
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :