vd_findinfo · HC / 2020 / 457 · 2020-07-14 · fr

GARDE ALTERNÉE, RELATIONS PERSONNELLES, INTÉRÊT DE L'ENFANT, MESURE PROVISIONNELLE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES | 176 al. 3 CC, 179 al. 1 CC, 273 al. 1 CC, 273 al. 3 CC, 298 al. 2ter CC, 276 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 14.07.2020 HC / 2020 / 457

TRIBUNAL
CANTONAL
TD18.006027-200614
306
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
14 juillet 2020
__________________
Composition
:               Mme
Crittin
Dayen
, juge déléguée
Greffière
:              Mme
Bannenberg
*****
Art.
176 al. 3, 179 al. 1, 273 al. 1 et 3 et 298 al. 2
ter
CC ; 276 al. 1 CPC
Statuant sur l'appel interjeté par
A.B.________
,
à [...], requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 21 avril 2020
par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant
d’avec
P.________
,
à [...], intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21
avril 2020, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après :
la présidente, le premier juge ou l'autorité précédente) a dit que la garde des enfants
B.B.________, née le [...] 2010, et C.B.________, né le [...] 2015, était confiée
à leur mère, P.________ (I), A.B.________ bénéficiant sur ses enfants B.B.________
et C.B.________ d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec P.________,
le père pouvant, à défaut de meilleure entente, avoir ses enfants auprès de lui,
à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener,
un week-end sur deux du vendredi à 16 heures, respectivement à la sortie de l’école,
au lundi matin à la reprise de l’école (les semaines paires), et une semaine sur deux
du mercredi à 16 heures, respectivement à la sortie de l’école, au jeudi matin
à la reprise de l’école (les semaines impaires), ainsi que durant la moitié des
vacances scolaires et des jours fériés en alternance (II), a dit que les frais judiciaires
de la procédure provisionnelle, arrêtés à 295 fr. pour A.B.________ et à 295
fr. pour P.________, étaient laissés à la charge de l’Etat (III), les bénéficiaires
de l'assistance judiciaire étant tenus au remboursement de leur part respective aux frais provisoirement
mise à la charge de l'Etat (IV), a renvoyé
la décision sur les indemnités des conseils
d’office des parties à une décision ultérieure (V), a dit que les dépens de
la procédure provisionnelle étaient compensés (VI) et a rejeté toute autre ou plus
ample conclusion.
En droit, le premier juge, appelé à statuer sur la requête de A.B.________ tendant à
l’instauration d’une garde alternée sur ses enfants B.B.________ et C.B.________, a
considéré que la garde exclusive des enfants devait rester confiée à leur mère
P.________, compte tenu notamment des difficultés de communication entre les parties et de la nécessité
de préserver la stabilité des enfants, qui sont gardés par leur mère depuis la séparation
de leurs parents. La présidente a toutefois considéré que le bien des enfants commandait
que le droit de visite de A.B.________ soit élargi.
B.
a)
Par acte du 4 mai 2020, A.B.________ (ci-après
également : l'appelant) a interjeté appel contre l’ordonnance précitée
en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens que
la garde sur B.B.________ et C.B.________ soit confiée alternativement à leurs deux parents
selon des modalités à définir entre ceux-ci, les enfants devant, à défaut d'entente
entre les parties, être sous la garde de leur père une semaine sur deux, du dimanche à
18 heures au dimanche suivant à 18 heures, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des
jours fériés en alternance, et le jour de l'anniversaire des enfants, une fois sur deux et
en alternanc
e. Subsidiairement,
l'appelant à conclu à ce que la garde sur B.B.________ et C.B.________ soit confiée à
leur mère P.________ (ci‑après également : l'intimée) et à ce qu'un
libre et large droit de visite sur ses enfants lui soit attribué, à exercer d'entente avec
la mère ou, à défaut d'entente, de manière à ce que l'appelant ait ses enfants
auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 16 heures, respectivement à la sortie
de l'école, au lundi matin à la reprise de l'école (semaines paires), une semaine sur
deux du mardi à 16 heures, respectivement à la sortie de l'école, au jeudi matin à
la reprise de l'école (semaines impaires), la moitié des vacances scolaires et des jours fériés
ainsi que le jour de l'anniversaire des enfants, une fois sur deux et en alternance. Plus subsidiairement,
A.B.________ a conclu à l’annulation de l’ordonnance entreprise et au renvoi du dossier
de la cause au premier juge pour nouvelle décision.
L'appelant a produit un bordereau de pièces à l'appui de son appel.
Il a en outre requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour
la procédure de deuxième instance. Par ordonnance du 11 mai 2020, la juge déléguée
a fait droit à cette requête, l’assistance judiciaire ayant été accordée
à l'appelant avec effet au 4 mai 2020.
b)
Par réponse du 8 juin 2020, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
de l’appel interjeté par A.B.________. Elle a produit un bordereau de pièces.
L'intimée a requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire
pour la procédure d’appel.
c)
La juge déléguée a auditionné B.B.________ le 20 mai 2020, hors la présence
de ses parents. C.B.________ n'a pas été entendu, compte tenu de son jeune âge.
Le résumé des déclarations de B.B.________ a été communiqué aux parties
par envoi du 26 mai 2020.
Celles-ci
se sont déterminées sur les déclarations de l'enfant par correspondances du 5 juin 2020.
C.
La juge déléguée retient les faits
pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier
et par le résultat de l’instruction de la procédure de deuxième instance :
1.
A.B.________, né le [...] 1971, et P.________,
née le [...] 1982, se sont mariés le [...] 2012 à [...].
Deux enfants sont issus de cette union, soit B.B.________, née le [...] 2010, et C.B.________, né
le [...] 2015.
2.
La vie commune des époux a pris fin le 1
er
mars 2016. Leur séparation a dans un premier temps été régie par une convention ratifiée
pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale par le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte, lors d'une audience du 9 juin 2017. A cette occasion, les
parties sont notamment convenues que la garde des enfants B.B.________ et C.B.________ serait confiée
à P.________, A.B.________ bénéficiant d’un libre et large droit de visite à
exercer d’entente avec celle-ci, et qu’à défaut d’entente, il pourrait avoir
ses enfants auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi à 16 heures, respectivement
à la sortie de l’école, au lundi matin à la reprise de l’école (semaines
paires), et une semaine sur deux du mardi à 16 heures, respectivement à la sortie de l’école,
au jeudi matin à la reprise de l’école (semaines impaires), ainsi que durant la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés, en alternance.
3.
a)
P.________
a
ouvert
action en divorce devant le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte par demande unilatérale
du 16 mars 2018, motivée par écriture du 4 octobre 2018. Elle a notamment conclu à ce
que la garde sur B.B.________ et C.B.________ lui soit confiée, un libre et large droit de visite
étant accordé à A.B.________, celui-ci pouvant, à défaut de meilleure entente,
avoir ses enfants auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l'école
au dimanche soir à 18 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, au maximum
durant deux semaines consécutives jusqu’à ce que C.B.________ ait atteint l’âge
de six ans révolus.
b)
A.B.________
a quitté le canton de Vaud dans le courant de l'année 2018 afin de s'établir à [...],
dans le canton de [...].
c)
Par
réponse du 23 janvier 2019, A.B.________ a notamment conclu à ce que la garde des enfants soit
confiée à son épouse et à ce qu'il soit mis au bénéfice d'un libre et large
droit de visite à exercer, en l'absence de meilleure entente, à raison de deux week-ends sur
trois, du vendredi soir au dimanche soir, ainsi que durant 80 % des vacances scolaires et la moitié
des jours fériés, en alternance, le transfert de la prise en charge des enfants se faisant
à [...] (canton [...]), et A.B.________ ayant la possibilité de téléphoner à
ses enfants deux soirs par semaine, à raison d'une trentaine de minutes par appel.
d)
A.B.________ a déposé une première
requête de mesures provisionnelles le 24 janvier 2019, sur laquelle le premier juge a statué
par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 juin 2019 modifiant la convention de mesures protectrices
de l’union conjugale du 9 juin 2017, notamment en ce sens que A.B.________ bénéficierait
sur ses enfants d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec P.________
et qu'à défaut d’entente, il pourrait avoir ses enfants auprès de lui un week-end
sur deux, du vendredi à 17 heures 30 au dimanche à 17 heures 30, ainsi que durant la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés, le transfert de la prise en charge des enfants
ayant lieu à [...] et les parties étant enjointes à prévoir un planning de leurs
vacances au début de chaque année, A.B.________ ayant en outre la possibilité de téléphoner
à ses enfants deux soirs par semaine, à raison d'une demi-heure environ par appel.
e)
Le 15 mars 2019, P.________ a déposé un complément à sa demande en divorce, en concluant
à ce qu’elle soit autorisée à déplacer le lieu de résidence des enfants
à [...], en [...], dès la livraison d'un bien immobilier pour lequel elle bénéficie
d'une promesse de vente. Un échange d'écritures a suivi le dépôt de cette demande
complémentaire, A.B.________ s'opposant en substance au déplacement en [...] du lieu de résidence
de ses enfants.
f)
A la suite de la fermeture définitive, en juin 2019, de l’école privée [...], à
[...], où B.B.________ et C.B.________ étaient scolarisés, un désaccord est né
entre les parties
s'agissant
du choix de l'établissement où enclasser les enfants pour la rentrée 2019.
Dans ce contexte, P.________ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
le 25 juin 2019, tendant à autoriser l'enclassement des enfants à l’école [...].A.B.________
s'est déterminé le même jour et a également pris des conclusions superprovisionnelles
et provisionnelles, tendant à ce qu'il soit autorisé à enclasser les enfants au [...].
La présidente a fait droit aux conclusions de P.________ par ordonnance de mesures superprovisionnelles
du 26 juin 2019, confirmée par ordonnance de mesures provisionnelles du 25 octobre 2019.
g)
Lors de l’audience de premières
plaidoiries et de mesures provisionnelles du 10 juillet 2019, A.B.________ a déposé une
réponse complémentaire sur le fond, en concluant notamment à ce que la garde de B.B.________
et C.B.________ lui soit confiée, leur mère bénéficiant d'un libre et large droit
de visite à exercer, faute de meilleure entente, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche
soir, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et la moitié des jours fériés,
P.________ ayant en outre la possibilité de téléphoner à ses enfants deux soirs par
semaine, à raison de trente minutes par appel. Un échange d'écritures a suivi le dépôt
de cette réponse complémentaire.
h)
A.B.________ est revenu vivre dans le canton
de Vaud, à [...], à compter du 1
er
août 2019.
4.
a)
Le 21 août 2019, A.B.________ a déposé
une requête de mesures provisionnelles tendant notamment à l’instauration d’une
garde alternée sur ses enfants, leur lieu de résidence étant fixé chez lui et la
garde alternée devant s'exercer, à défaut de meilleure entente, une semaine sur deux en
alternance, du dimanche à 18 heures au dimanche suivant à la même heure, la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés, ainsi que la moitié du jour d’anniversaire
de chaque enfant.
b
)
P.________ s'est déterminée sur cette requête par procédé écrit du 20 novembre
2019, en concluant principalement au rejet de celle-ci. Reconventionnellement, elle a notamment conclu
à ce que sa garde sur les enfants soit maintenue, A.B.________ bénéficiant d'un libre
et large droit de visite sur eux à exercer, à défaut de meilleure entente,
un week-end sur deux du vendredi à la sortie
de l’école au dimanche soir à 18 heures, durant la moitié des vacances scolaires
et durant la moitié des jours fériés.
c)
L’audience
de mesures provisionnelles a eu lieu le 28 novembre 2019. D’entrée de cause, A.B.________
a déposé des déterminations sur le procédé écrit précité.
A cette occasion, le premier juge a informé les parties qu'il mandaterait le Service de protection
de la jeunesse (ci-après : SPJ) afin qu’il fasse toutes propositions utiles concernant la
garde et le droit de visite de B.B.________ et C.B.________.
d)
Par
courrier du 29 novembre 2019, la présidente a invité le SPJ à mettre en œuvre un
mandat d’évaluation s’agissant de B.B.________ et C.B.________.
e)
Les
parties ont simultanément déposé des plaidoiries écrites le 23 janvier 2020
et l'ordonnance querellée a été rendue le 21 avril 2020.
5.
a)
Après avoir travaillé au sein de
l’école privée [...] en qualité d'enseignant d'anglais, A.B.________ a été
licencié avec effet au 31 juillet 2018. Il a ensuite pris un emploi à compter du 1
er
août 2018 auprès de l’école [...], à [...], dans le canton de [...].
Après avoir été à nouveau licencié avec effet au 31 juillet 2019, il a retrouvé
un emploi dans le canton de Vaud à compter du 15 août 2019, au sein du [...], à [...],
et s'est installé à [...], commune de domicile de ses enfants, dès le 1
er
août 2019. Le contrat de travail de A.B.________ a été résilié par son employeur
pour le 30 septembre 2020.
b)
P.________ vit avec B.B.________ et C.B.________
à [...]. Celle-ci travaillait à également en qualité d'enseignante de français
auprès de l’école privée [...], à [...] – où les enfants étaient
par ailleurs scolarisés – jusqu'à la fermeture de cet établissement en juin 2019.
Depuis le 1
er
septembre 2019, P.________ travaille à [...] auprès de l'école [...], à raison d'une
vingtaine d'heures par mois.
c)
Il
ressort des pièces du dossier que le choix de l'école des enfants est un sujet de discorde
entre les parties. Il en ressort également que les parties ont des difficultés à communiquer
sans se faire des reproches, s'agissant notamment de l'organisation des vacances ou de la prise en charge
des enfants de manière générale, ces questions posant des difficultés récurrentes.
S'agissant du choix de l'établissement scolaire des enfants, un premier conflit est né lorsqu'il
a fallu les enclasser pour la rentrée 2019, à la suite de la fermeture de leur école.
P.________ souhaitait les inscrire à l'école privée [...], les frais d'écolage de
l'année scolaire 2019-2020 de cet établissement étant offerts par son ancien employeur
afin de limiter les conséquences de son licenciement abrupt. Quant à A.B.________, il souhaitait
les enclasser au [...], où il venait d'être engagé, un écolage avantageux étant
applicable à ses enfants. Ce différend a dû être tranché par une décision
de justice (cf.
supra
let. C/3/f). La question du choix d’un nouvel établissement scolaire pour les enfants s’est
à nouveau posée pour la rentrée 2020, les frais d'écolage de l'école privée
[...] n'étant plus pris en charge par l'ancien employeur de P.________. Les parties n’ont
pas pu se mettre d'accord, P.________ souhaitant enclasser les enfants en école publique et A.B.________
désirant les inscrire au [...], où il travaillait alors. Celui-ci a ainsi saisi le premier
juge en ce sens, selon requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 26 mai
2020. Il a finalement retiré cette requête à la suite de son licenciement.
6.
Lors de son audition du 20 mai 2020, B.B.________ a déclaré à la juge déléguée
que l’école se passait bien mais qu'elle devrait peut-être changer d'établissement
à la prochaine rentrée, précisant qu’il s’agit d’un sujet de discorde
entre ses parents. B.B.________ a expliqué bien vivre leur séparation, dès lors que cette
situation dure depuis des années et qu'elle s'y est presque habituée, tout comme elle s'est
dite habituée à leurs disputes. A cet égard, B.B.________ a expliqué qu’elle
appréciait particulièrement les moments où ses parents arrivaient à se côtoyer
sans se disputer, comme à l'occasion de la fête pour le cinquième anniversaire de C.B.________,
en mars dernier.
Elle a en outre indiqué que lors de l'exercice de son droit de visite par A.B.________, le passage
d’un parent à l’autre se déroulait bien. B.B.________ a dit entretenir de très
bonnes relations avec ses deux parents. De manière générale, l'enfant a déclaré
que sa vie se passait bien, mais qu'elle préférerait être chez chacun de ses parents à
raison d'une semaine sur deux en alternance, estimant que cela serait plus simple.
En droit :
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les décisions portant sur des mesures provisionnelles étant
régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de
l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y
a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions
non patrimoniales, l’appel est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Nicolas Jeandin,
in
:
Bohnet et al., Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6
ad art. 310 CPC) et peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC).
2.2
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296
al. 1 CPC) et, en sus, la maxime d'office (art. 296 al. 3 CPC) sont applicables. Les parties peuvent
ainsi présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art.
317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
La présente cause concerne la garde d'enfants
mineurs, de sorte que les maximes inquisitoire illimitée et d’office s’appliquent. En
conséquence, les pièces produites par les parties sont recevables, sans qu’il ne soit
nécessaire d’examiner si elles réalisent les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC
et il en a été tenu compte dans la mesure utile.
3.
3.1
L’appelant fait grief au premier juge d’avoir refusé de mettre en place une garde alternée,
en violation de l'art. 298 al. 2
ter
CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). Il invoque à ce titre plusieurs
arguments détaillés ci‑après (cf.
infra
consid. 3.4.1).
3.2
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (applicable par
renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les
dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC) ; il peut notamment attribuer la
garde à un seul des parents et statuer sur les relations personnelles (art. 298 al. 2 CC ;
TF 5A_369/2018 du 14 août 2018 consid. 4.1 ; 5A_379/2016 du 1
er
décembre 2016 consid. 3.1). La règle
fondamentale pour attribuer la garde est le bien de l'enfant (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts
des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ;
131 III 209 consid. 5).
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l’autorité
parentale se partagent la garde de l’enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui
peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message concernant la révision
du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 511 [cité ci-après :
Message], p. 545). Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation relative
à l’autorité parentale conjointe, l’instauration de la garde alternée ne suppose
plus nécessairement l’accord des deux parents, mais doit se révéler conforme au
bien de l’enfant et à la capacité des parents à coopérer. L'art. 298 al. 2
ter
CC dispose ainsi expressément que le juge devra examiner, selon le bien de l’enfant, la possibilité
d’instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l’enfant le demande (Sabrina
Burgat, Autorité parentale et prise en charge de l’enfant : état des lieux,
in
:
Bohnet /Dupont [édit.], Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de
la prévoyance, 2016, nn. 49 ss et les références citées). Par conséquent, en
présence d’une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner
la possibilité d’organiser une garde alternée même lorsqu’un seul des parents
le demande (Message, p. 547).
Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir
effectivement s'occuper de l'enfant (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1 ; 5A_46/2015
du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). Invité à statuer à cet égard, le juge doit examiner,
nonobstant et indépendamment d’un éventuel accord des parents, si la garde alternée
est possible et compatible avec le bien de l'enfant (ATF 142 III 617
ibidem
;
TF 5A_527/2015 du 6 octobre 2015
consid.
4). Il n’y a aucune présomption dans un sens ou l’autre, le juge devant en effet évaluer,
sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation
des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver
le bien de l'enfant (ATF 142 III 617
ibidem
;
142 III 612 consid. 4.2 ; TF 5A_72/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3.3.1).
Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités
éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir
envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence d'une bonne capacité et
volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et
de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard,
on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer
la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur
des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration
et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une
situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut
également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements
des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure,
en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux
parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, de la possibilité
pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de ce dernier et de son appartenance
à une fratrie ou à un cercle social (TF 5A_46/2015 précité consid. 4.4.2 et 4.4.5 ;
5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2). Il faut également prendre en considération
le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait
pas de la capacité de discernement à cet égard. Sur ce point, il appartient au juge du
fait, qui établit les faits d'office (art. 296 al. 1 CPC), de déterminer dans quelle mesure
l'intervention d'un spécialiste, voire l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale
ou d'une expertise, est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l'enfant
et notamment discerner s'il correspond à son désir réel.
Hormis l'existence de capacités éducatives chez les deux parents, qui est une prémisse
nécessaire à l'instauration d'une garde alternée, les autres critères d'appréciation
sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce.
Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement
de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge
alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent.
La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus
importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement
géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande organisation
(ATF 142 III 617
ibidem
;
142 III 612 consid. 4.3 ; TF 5A_72/2016 précité, consid. 3.3.2 ; 5A_425/2016
du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2).
3.3
Une fois que des mesures provisionnelles dans
la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées
qu'aux conditions de l'art. 179 CC, lequel prescrit que le juge ordonne les modifications commandées
par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées
n'existent plus (al. 1). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé,
les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si
un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle
la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires
dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite
pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée
si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée
parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 141 III
376 consid. 3.3.1 ; 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid.
3.1 ; 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.2, non publié
in
ATF 142 III 518 ; 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et les références
citées ; 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et les références citées).
3.4
3.4.1
L’évaluation qui doit permettre au
SPJ de se déterminer s’agissant de la meilleure manière de prendre en charge B.B.________
et C.B.________ étant en cours, le premier juge a retenu que tout changement du régime de garde
était à ce stade exclu. La présidente a en outre souligné que les difficultés
de communication et de coopération des parties ne permettaient pas d’envisager une garde alternée
dans l’immédiat et qu'il convenait de préserver la stabilité des enfants en maintenant
la garde confiée à leur mère.
L'appelant reproche au premier juge d’avoir
erré dans son appréciation de la situation. Celui-ci n'aurait pas tenu compte dans une mesure
suffisante de son déménagement à [...] au mois d'août 2019. Selon l'appelant, le
fait qu'il soit désormais domicilié dans la même commune que l'intimée le rend particulièrement
disponible pour s'occuper des enfants personnellement, démontre qu'il y est profondément attaché
et qu'il a à cœur de pleinement s'investir pour eux. L’appelant soutient qu’une
garde alternée serait plus à même de garantir la stabilité des enfants ainsi que
leur équilibre psychologique et leur bon développement, lesquels seraient en péril. Les
enfants réclameraient par ailleurs activement de voir leur père plus régulièrement
et souffriraient de son absence. L'appelant se réfère à cet égard aux déclarations
de B.B.________, dont il ressort qu'elle souhaiterait qu'une garde alternée, à raison d'une
semaine sur deux chez chacun de ses parents, soit mise en place. Il y aurait lieu de tenir compte de
cette volonté ferme de l'enfant. En outre, contrairement à l'intimée, laquelle tenterait
de limiter au maximum les contacts entre l'appelant et ses enfants, celui-ci chercherait à favoriser
les contacts et une saine communication entre les parties. La présidente aurait ainsi dû tenir
compte de ce qui précède et instaurer une garde alternée, afin de rééquilibrer
la présence de chaque parent dans la vie des enfants.
L'intimée quant à elle soutient que le premier juge a fondé sa décision sur tous
les éléments et les critères essentiels pour statuer sur la question de la garde des enfants,
rappelant que B.B.________ et C.B.________ sont pris en charge par leur mère depuis la séparation
des parties et que cette stabilité doit être préservée. L'intimée considère
en outre que l'appelant n'est pas capable de faire abstraction de leurs différends pour mettre les
intérêts des enfants au cœur de ses préoccupations. Le manque de fiabilité de
l'appelant serait illustré par ses nombreux changements de conclusions tant provisionnelles que
sur le fond s'agissant de la garde des enfants, ainsi que par ses nombreux changements d'emplois et de
son déménagement en Suisse alémanique. Enfin, les déclarations de B.B.________ n'auraient
aucune portée juridique, faute de pleine capacité de discernement de l'enfant, celle-ci subissant
par ailleurs manifestement le conflit parental et ayant potentiellement été influencée
par son père.
3.4.2
Les motifs retenus par le premier juge pour maintenir
la garde exclusive de l’intimée sur B.B.________ et C.B.________ sont pertinents et peuvent
être confirmés. T
out
changement du régime de garde des enfants serait effectivement prématuré, compte tenu
du fait que le SPJ, mandaté d’office par la présidente au mois de novembre 2019, doit
se prononcer tant sur la garde des enfants que sur le droit aux relations personnelles des parties, le
rapport d'évaluation n'ayant pas été communiqué à ce jour. Dans l’attente
de ce rapport, le maintien du
statu
quo
se justifie, le caractère
pérenne d'une éventuelle garde alternée étant primordial. Il convient ainsi, au stade
des mesures provisionnelles, de ne pas modifier le système de garde avant de disposer de davantage
d’éléments, notamment des conclusions du rapport à intervenir.
On relèvera par ailleurs que si les capacités éducatives des parties et leurs bonnes relations
avec leurs enfants ne sont pas remises en cause, ces éléments ne sauraient justifier en l’état
la mise en place d'une garde alternée. Pour rappel, la garde des enfants a été attribuée
à l’intimée par convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 9 juin
2017. L’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 juin 2019 n’a pas modifié cette
convention s’agissant de la garde des enfants. On ne peut donc suivre l'appelant lorsqu'il allègue
que la mise en place d'une garde alternée permettrait de garantir le besoin de stabilité de
B.B.________ et C.B.________. On relèvera que la garde confiée à l'intimée était
de nature consensuelle jusqu'à l'été passé, dès lors qu’avant le dépôt
de sa réponse complémentaire du 10 juillet 2019 et de sa requête de mesures provisionnelles
du 21 août 2019, l'appelant avait toujours conclu à ce que la garde des enfants soit confiée
à leur mère. La proximité géographique de l'appelant par rapport au domicile de ses
enfants ne change rien à ce qui précède, ce d’autant plus qu'avant de partir pour
la Suisse alémanique à l'été 2018, l'appelant bénéficiait non pas d'une
garde alternée mais d'un droit de visite élargi sur ses enfants, situation qui découlait
d'un accord des époux.
Force est en outre de constater qu'il existe entre les parties un conflit marqué et des problèmes
de communication persistants, illustrés par plusieurs éléments du dossier, soit notamment
les échanges de messages et de courriels entre l’appelant et son épouse (cf. pièces
G, H, P et Q) produits en appel. Il en ressort que les époux se font, sur un ton certes relativement
poli, constamment des reproches, chacun campant sur ses positions et refusant de donner des informations
complètes, voire de tout simplement répondre à l'autre. Les parties apparaissent comme
étant particulièrement méfiantes l'une vis-à-vis de l'autre. La prise de décisions
dans le cadre du droit de visite des enfants, concernant notamment l'organisation des vacances, est source
de conflit. Il en va de même du choix de l'établissement scolaire des enfants. On rappellera
que le premier juge avait dû trancher cette question par la voie de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles pour la rentrée 2019, les parties n'ayant pas pu se mettre d'accord. Il devait
en être de même pour la rentrée du mois d’août 2020, l'appelant ayant déposé
une requête, finalement retirée, dans ce sens. Le fait que les parties doivent en appeler au
juge pour régler des questions aussi essentielles concernant leurs enfants permet de douter de leur
capacité à collaborer.
Par ailleurs, les enfants sont exposés aux conflits de leurs parents. Cela ressort notamment des
déclarations de B.B.________, laquelle a expliqué être habituée à leurs disputes,
l'enfant étant marquée par les situations dans lesquelles ils arrivent à se côtoyer
sans se quereller. Elle sait en outre que le choix de sa future école est un sujet de discorde entre
ses parents. Il appert de ces éléments que les parties ne sont actuellement pas en mesure de
préserver leurs enfants de leurs différends d'adultes. Il ne peut en l’état être
exclu que, dans le cadre d'une garde alternée, les enfants soient exposés de manière récurrente
à ces conflits, ce qui serait contraire à leur intérêt.
L’appelant ne rend en outre pas vraisemblable que l'intimée tenterait d'éloigner l'appelant
de ses enfants, ni que le bien de ceux-ci ou leur équilibre seraient mis en péril par la garde
confiée à leur mère depuis maintenant quatre ans. S'agissant en particulier de B.B.________,
celle-ci est apparue comme étant une enfant intelligente, vive et équilibrée. Elle a déclaré
que sa vie se passait bien et qu'elle n’était pas particulièrement affectée par
la séparation de ses parents. Quant aux vœux de B.B.________, si celle-ci a indiqué lors
de son audition qu'elle souhaitait passer une semaine chez chacun de ses parents en alternance, cet avis
n'est pas déterminant. Il faut en effet rappeler qu'elle est exposée au conflit qui divise
ses parents. S’il ressort de l’audition de l’enfant B.B.________ qu’elle
souhaite voir son père plus souvent, cette volonté ne suffit pas à justifier un changement
du régime de garde, un élargissement du droit de visite apparaissant comme constituant une
première étape adéquate vers une intensification des relations personnelles entre l'appelant
et ses enfants (cf.
infra
consid. 4).
En
définitive, les éléments tels qu’ils figurent au dossier ne justifient pas de mettre
en place une garde alternée des enfants, à ce stade non‑indiquée compte tenu notamment
de la prochaine reddition d'un rapport d'évaluation par le SPJ et du besoin de stabilité des
enfants.
4.
4.1
L’appelant conclut subsidiairement à
ce que son droit de visite soit élargi, dans le sens d'un week-end sur deux et d'un mardi sur deux
de la sortie de l’école au jeudi matin, en alternance, en plus de la moitié des vacances
scolaires et des jours fériés, ainsi que le jour de l'anniversaire de chaque enfant, une fois
sur deux et en alternance. L'appelant reproche au premier juge d’avoir élargi son droit de
visite dans une moindre mesure que le régime qui avait cours avant son départ pour [...].
4.2
Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité
parentale ou la garde a le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les
circonstances, le père ou la mère pouvant exiger que son droit d’entretenir des relations
personnelles avec l’enfant soit réglé (al. 3). Le droit aux relations personnelles vise
à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants. Le Tribunal fédéral relève
à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents
est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité
de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a ; 123 III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354 ; TF 5A_478/2018
du 10 août 2018 consid. 5.2.1 ; 5A_184/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.1). Le maintien et le
développement de ce lien étant évidemment bénéfique pour l'enfant, les relations
personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à
la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas.
Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295
ibidem
)
et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d'importance secondaire
(ATF 130 I 585).
4.3
S’agissant du droit aux relations personnelles
de l’appelant avec ses enfants, la convention de mesures protectrices de l’union conjugale
du 9 juin 2017 prévoyait un libre et large droit de visite, lequel s'exerçait, à défaut
d'entente, un week-end sur deux, du vendredi en fin de journée au lundi matin (semaines paires),
et une semaine sur deux du mardi en fin de journée au jeudi matin (semaines impaires), ainsi que
durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, en alternance. Ce droit de
visite avait été réduit par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 juin 2019,
la réduction du droit aux relations personnelles de l'appelant étant justifiée par son
déménagement outre-Sarine.
Compte tenu du retour de l’appelant dans le canton de Vaud, la question du maintien du droit de
visite fixé dans l’ordonnance précitée se posait, le premier juge ayant décidé
de l’élargir d’office dans l’ordonnance entreprise. Le droit aux relations personnelles
de l’appelant tel qu’élargi par la présidente ne correspond toutefois pas à
celui dont il bénéficiait, avant son départ pour [...] en vertu de la convention du 9
juin 2017.
Aucun élément ne s’oppose pourtant à la reprise de l’ancien droit de visite
de l’appelant. En effet, au vu de son retour en terres vaudoises, la circonstance ayant justifié
une réduction de son droit de visite, soit son éloignement géographique, n’est plus
d’actualité. L’intimée ne s’est d’ailleurs pas opposée au principe
de l’élargissement du droit de visite, puisqu’elle n’a pas contesté l’ordonnance
entreprise. Par ailleurs, le régime en vigueur sous l’empire de la convention du 9 juin 2017
convenait tant aux parties qu’aux enfants et se déroulait correctement avant le déménagement
de l'appelant. On ne voit ainsi pas de motif objectif s’opposant à ce que le droit de visite
exercé par l’appelant avant son déménagement en Suisse alémanique soit rétabli,
les éléments qui précèdent permettant au contraire de compter sur son bon fonctionnement.
Rien ne s’oppose en outre à ce que l’appelant ait ses enfants auprès de lui le
jour de leur anniversaire respectif, en alternance. La prochaine reddition d’un rapport d’évaluation
par le SPJ ne change rien à cette analyse, dès lors que l’éventuelle modification
du droit de visite qui pourrait en découler ne constituerait pas un bouleversement majeur pour les
enfants, à l’inverse d’un changement du régime de garde.
En définitive, l’appel est bien fondé sur ce point.
5.
5.1
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre l'appel dans le sens de la conclusion prise
à titre subsidiaire par l’appelant et de modifier l’ordonnance entreprise dans ce sens.
5.2
Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais – soit
les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – de la première instance (art.
318 al. 3 CPC). En l’espèce, le sort de l’appel est sans conséquence sur ce point,
dès lors que l’appelant avait uniquement conclu à la mise en place d’une garde
alternée en première instance.
5.3
Les conditions de l’art. 117 CPC étant
remplies, la requête d'assistance judiciaire du 8 juin 2020 de l’intimée doit être
admise, Me Dominique-Anne Kirchhofer étant désignée en qualité de conseil d'office
de celle-ci.
5.4
Vu le sort de l’appel, les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]),
sont mis à la charge de l’intimée (art. 106 al. 1 CPC).
Celle-ci étant au bénéfice de l'assistance judiciaire, les frais seront provisoirement
laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
L’intimée versera en outre à l’appelant une somme de 1’400 fr. à titre
de dépens de deuxième instance (art. 9 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile
du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
5.5
Me Véronique Fontana, conseil d'office de
l'appelant, a indiqué dans sa liste des opérations que son stagiaire, Me Romain De Simoni,
a consacré 9 heures et 33 minutes au dossier, auxquelles s'ajoutent des débours, par 52 fr.
52. Il y a lieu d'admettre les heures annoncées, le montant de débours devant toutefois être
réduit à 2 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement sur l'assistance
judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]). Il s'ensuit qu'au tarif horaire
de 110 fr., l'indemnité de Me Fontana doit être fixée à 1'050 fr. 50, montant
auquel s'ajoutent les débours par 21 fr. (2 % x 1'050 fr. 50) et la TVA sur le tout par 82
fr. 50, soit 1'154 fr. au total.
En sa qualité de conseil d’office de l’intimée, Me Dominique-Anne Kirchhofer a
droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans
la procédure d'appel. Dans son relevé des opérations, elle indique avoir consacré
11 heures et 35 minutes à l’exécution du mandat, auxquelles s'ajoutent des débours
à hauteur de 2 % des honoraires réclamés. Les heures et les débours annoncés
peuvent être admis. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Kirchhofer
doit être fixée à 2'085 fr., montant auquel s'ajoutent les débours par 41 fr.
70 (2 % x 2'085 fr.) et la TVA sur le tout par 163 fr. 75, soit 2'290 fr. 45 au total.
5.6
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement de l'indemnité allouée à leur conseil d'office ainsi que, s'agissant
de l’intimée, des frais judiciaires, provisoirement laissés à la charge de l'Etat.
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est admis.
II.
L'ordonnance est réformée au chiffre II de son dispositif comme il suit :
II.
DIT
que A.B.________ bénéficiera sur
ses enfants B.B.________ et C.B.________ d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente
avec P.________. A défaut d’entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui, à
charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, un week‑end
sur deux du vendredi à 16h00, respectivement à la sortie de l’école, au lundi matin
à la reprise de l’école (semaines paires), ainsi qu’une semaine sur deux du mardi
à 16h00, respectivement à la sortie de l’école, au jeudi matin à la reprise
de l’école (semaines impaires), et durant la moitié des vacances scolaires et des jours
fériés en alternance, ainsi que le jour de l’anniversaire des enfants, en alternance.
L’ordonnance
est confirmée pour le surplus.
III.
L
e
bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé à l'intimée P.________, Me
Dominique-Anne
Kirchhofer
étant désignée
en qualité de conseil d’office.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’intimée P.________, sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat.
V.
L’indemnité de Me Véronique Fontana, conseil d’office de l'appelant A.B.________,
est arrêtée à 1'154 fr. (mille cent cinquante-quatre francs), débours et TVA compris.
VI.
L’indemnité de Me Dominique-Anne Kirchhofer,
conseil d’office de l'intimée P.________, est arrêtée à 2'290 fr. 45 (deux
mille deux cent nonante francs et quarante-cinq centimes), débours et TVA compris.
VII.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des indemnités
allouées aux conseils d’office ainsi que, s’agissant de l’intimée P.________,
des frais judiciaires de deuxième instance, provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
VIII.
L’intimée
P.________ versera à l’appelant A.B.________ un montant de 1’400 fr. (mille quatre cents
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
IX.
L'arrêt
est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Véronique Fontana (pour A.B.________),
‑
Me Dominique-Anne Kirchhofer (pour P.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :