vd_findinfo · HC / 2021 / 545 · 2021-07-29 · fr

JUGEMENT DE DIVORCE, RETRAIT DU DROIT DE DÉTERMINER LE LIEU DE RÉSIDENCE, TRANSACTION{ACCORD}, GARDE ALTERNÉE, ASSISTANCE JUDICIAIRE | 133 CC, 307 al. 3 CC, 279 CPC (CH), 296 al. 3 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 29.07.2021 HC / 2021 / 545

TRIBUNAL
CANTONAL
TD18.006789-210395
TD18.006789-210396
365
cour
d'appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
29 juillet 2021
__________________
Composition
:               Mme
Giroud
Walther
, présidente
M.
Hack et Mme Merkli, juges
Greffière
:              Mme
Laurenczy
*****
Art.
133 et 307 al. 3 CC ; art. 279 et 296 al. 3 CPC
Statuant sur les appels interjetés par
I.________
,
à [...], et
M.________
,
à [...], contre le jugement rendu le 27 janvier 2021 par le Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne dans la cause divisant les appelants entre eux, la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement de divorce du 27 janvier 2021, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après :
les premiers juges ou le tribunal) a prononcé le divorce des époux I.________ et M.________
(I), a retiré à ceux-ci le droit de déterminer le lieu de résidence de leurs enfants
N.________, né le [...] 2009, et U.________, née le [...] 2012, et l’a provisoirement
confié à la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse (ci-après :
la DGEJ), a dit que pour le surplus, l’autorité parentale sur les enfants était exercée
conjointement par les parents (II), a confié un mandat de placement et de garde des enfants à
la DGEJ, à charge pour celle-ci de procéder au placement des enfants au mieux de leurs intérêts,
de définir les relations personnelles qu’ils entretiendraient avec chacun des parents et de
déterminer la participation de chacun des parents à leur entretien (III), a levé la mesure
de surveillance éducative à forme de l’art. 307 CC confiée à la DGEJ (IV),
a transmis le dossier à la Justice de paix du district de Lausanne pour assurer le suivi (V), a
attribué par moitié le bonus AVS pour tâches éducatives à M.________ et I.________
(VI), a constaté que le régime matrimonial des parties était dissous en l’état
(VII), a ordonné le partage des avoirs de prévoyance professionnelle des parties (VIII), a
arrêté les frais judiciaires et les a répartis par moitié entre les parties (IX),
a fixé l’indemnité d’office des conseils respectifs des parties et les a relevés
de leur mission (X à XIII), a rappelé la teneur de l’art. 123 CPC (XIV) et a rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (XV).
En droit, les premiers juges ont considéré qu’il convenait de retirer aux parents le
droit de déterminer le lieu de résidence des enfants en se fondant sur les déclarations
en audience de P.________, assistante sociale à la DGEJ, et Q.________, adjoint-suppléant de
l’Office régional de protection des mineurs du Centre, qui préconisaient ledit retrait
en raison de la situation des enfants qui ne s’améliorait pas et de l’important conflit
parental, dont l’ampleur et la durée ne cessaient d’augmenter et qui avait envahi toutes
les sphères, sans laisser d’espace de tranquillité aux enfants. Il n’était
par ailleurs plus possible de travailler avec les parents sur la réhabilitation de leurs compétences
parentales, les différentes mesures ayant échoué. Les inquiétudes des intervenants
de la DGEJ étaient en outre partagées par les professionnels qui suivaient les enfants. Les
premiers juges ont retenu qu’aucune mesure moins incisive ne permettait de préserver les enfants
du conflit parental.
B.
a)
Par acte du 1
er
mars 2021, I.________ a fait appel du jugement précité et a produit une convention signée
par les parties les 22 et 25 février 2021. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à
sa ratification et à la réforme du jugement de divorce en ce sens que le droit de déterminer
le lieu de résidence des enfants soit maintenu en faveur des parents, que la DGEJ soit relevée
de tout mandat et qu’un curateur au sens de l’art. 308 al. 1 CC soit nommé en la
personne de Me [...], avec pour mission de surveiller les relations personnelles entre les parents d’une
part et les enfants d’autre part. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation du jugement
en ses chiffres II à V et au renvoi de la cause à l’autorité précédente
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Elle a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième
instance.
b)
Par acte du 1
er
mars 2021, M.________ a également interjeté appel contre le jugement de divorce en concluant,
sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les chiffres II à V du
dispositif soient annulés et remplacés par les chiffres I et II de la convention des 22 et
25 février 2021, et qu’un mandat de curatelle au sens de l’art. 308 al. 2 CC soit confié
à un intervenant neutre, de préférence à un avocat. Subsidiairement, il a conclu
à l’annulation des chiffres II à V du dispositif et au renvoi de la cause à l’autorité
de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants et pour la mise
en œuvre d’une expertise familiale et l’audition de l’enfant U.________.
Il a sollicité l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
c)
Par courrier du 30 mars 2021, la Juge déléguée de la Cour de céans (ci-après :
la juge déléguée) a dispensé les parties de l’avance de frais et a réservé
la décision définitive sur l’assistance judiciaire.
d)
L’accord signé par les parties les 22 et 25 février 2021 a la teneur suivante :
«
I.
La
garde sur les enfants N.________, né le [...] 2009, et U.________, née le [...] 2012, reste
conjointe. Elle s’exercera de façon alternée entre I.________ et M.________ une semaine
sur deux, du dimanche soir 18h00 au dimanche suivant 18h00.
Les
vacances seront réparties par moitié entre chaque partie.
II.
Chaque
partie assumera les frais courants des enfants lorsqu’ils seront chez elle. Par souci de simplicité,
I.________ assumera l’entier des coûts directs de N.________ et M.________ ceux d’U.________.
Chaque
enfant sera domicilié au domicile du parent répondant, soit N.________ chez I.________ et U.________
chez M.________ qui pourra faire valoir le quotient familial y afférant.
Les
allocations familiales sont réparties par moitié, étant précisé que chaque parent
demandera les allocations familiales auprès de son employeur respectif pour l’enfant dont
il a la charge.
III.
Sous
réserve des chiffres II à V, le jugement rendu par le Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne le 27 janvier 2021 demeure applicable pour le surplus.
IV.
Les
parties requièrent la ratification par l’autorité compétente de la présente
convention, pour faire partie intégrante du jugement de divorce.
V.
Chaque
partie garde ses frais et renonce à l’allocation de dépens dans le cadre de la procédure
d’appel. »
e)
N.________ et U.________ ont été entendus par la juge déléguée le 19 mai 2021.
Il ressort en substance de leurs déclarations que le système de garde alternée leur convient
et que la situation s’est améliorée entre leurs parents. Ceux-ci se communiquent les
informations et N.________ ne doit plus faire le messager. Les enfants souhaitent que la situation actuelle
perdure. N.________ a expliqué que tant chez son père que chez sa mère, il peut appeler
l’autre parent sans être dérangé. Il a également la possibilité d’écrire
des messages. Sa tante paternelle est en outre disponible s’il a besoin de se confier à un
tiers. U.________ a quant à elle indiqué qu’elle peut se confier à sa mère
et à son père si elle a des soucis.
f)
A la demande de la juge déléguée,
P.________ et Q.________ ont déposé
un rapport le 30 juin 2021 après avoir pris connaissance de la convention passée par les parties
et des auditions des enfants. Ils ont modifié les conclusions prises devant l’autorité
de première instance et ont proposé qu’une mesure de curatelle d’assistance éducative
au sens de l’art. 308 al. 1 CC en faveur des enfants des parties soit instaurée en lieu et
place du mandat de surveillance éducative au sens de l’art. 307 al. 3 CC et qu’une expertise
de tous les membres de la famille soit ordonnée.
La partie « Discussion et synthèse » de leur rapport est ainsi libellée :
« Les
éléments en notre possession tendent à montrer que la situation qui prévalait lors
de la demande du retrait de droit de garde des enfants n'est plus observable dans son ensemble. En effet,
le conflit parental débordait de la sphère familiale et pouvait se manifester aussi bien au
moment du passage des enfants d'un parent à l'autre que dans le cadre d'un rendez-vous à l'école.
Les parents se dénigraient mutuellement devant les enfants qui devaient également jouer les
messagers d'un parent à l'autre. Les enfants qui étaient en souffrance ont pu exprimer leur
mal-être d'être pris dans un conflit de loyauté et les professionnels ont fait part de
leurs inquiétudes quant au développement des enfants.
A
ce jour, nous prenons note du fait que les moments de transition des enfants d'un parent à l'autre
se déroulent mieux et qu'ils ont pu rétablir un minimum de dialogue. Les enfants et la mère
expriment le fait que la situation s'est apaisée ce qui leur convient. Les professionnels ont également
constaté une évolution positive de la situation.
Cependant,
nous relevons que cette évolution survient après la demande du retrait de la garde des enfants.
Nous déplorons qu'il ait fallu en arriver à cette ultime solution pour insuffler une prise
de conscience des parents sur les dégâts que leur comportement occasionnait sur leurs enfants.
Nous constatons également que cette évolution reste fragile puisque le conflit parental est
latent comme nous l'avons constaté à travers leur échange de mails. Nous émettons
l'hypothèse que les parents font front commun contre l'extérieur car ils y sont contraints
par la menace d'un placement des enfants et qu'en l'absence d'un travail en profondeur, le conflit parental
reprendra de l'ampleur. Cependant, comme indiqué par les thérapeutes des Boréales, il
est en l'état impossible d'entamer un travail en coparentalité. Nous reprenons également
la piste de compréhension qui indique que l'apaisement du conflit parental se fait au prix d'importantes
concessions de la mère face aux exigences du père. En effet, le contenu des courriels échangés
entre les parents depuis la demande du placement des enfants tend à confirmer cette hypothèse.
De ce fait, nous nous interrogeons sur les dynamiques relationnelles en jeu entre les parents et les
enfants et nous souhaitons un éclairage sur le fonctionnement de tous les membres de la famille.
En effet, une expertise familiale nous apportera les clés de compréhension du système
que forme les parents et les enfants et nous permettra de prendre des mesures de protection adéquates. »
g)
Lors de l'audience d'appel du 30 juin 2021,
les parties ainsi que P.________ et Q.________ ont été entendus.
Ces derniers ont en substance déclaré qu’ils se réjouissaient de l’évolution
favorable de la situation, mais s’inquiétaient des motivations sous-jacentes de la convention
et de sa pérennité. Ils ont relevé qu’I.________ faisait beaucoup d’efforts
et que l’attitude de M.________ ne semblait pas changer, notamment au vu des courriels que celui-ci
avait adressé à la DGEJ. P.________ et Q.________ ont ajouté qu’il n’y avait
pas de manquement éducatif de chaque parent en tant que tel, mais une collaboration déficiente
entre les parties et un conflit qui avaient empiété sur l’éducatif, dont les enfants
avaient souffert et qu’ils avaient verbalisés. La collaboration avait aussi été
déficiente entre M.________ et la DGEJ. P.________ et Q.________ ont indiqué pouvoir renoncer
à la mesure de placement au profit de la garde alternée déjà en place, moyennant
que la solidité de l’accord parental puisse être examinée dans le temps par une
mesure de curatelle et une expertise, M.________ paraissant rester projectif et continuant à mettre
la responsabilité de la mésentente sur les tiers. S’agissant des modalités concrètes
d’une mesure de curatelle en faveur des enfants des parties, ils ont exposé que le mandat
actuel, soit la surveillance éducative au sens de l’art. 307 al. 3 CC, avait été
compliqué à mettre en œuvre, notamment parce que le père réagissait à chaque
transmission d’informations au réseau. Ce mandat n’apparaissait au surplus pas adaptée
à l’ampleur du conflit parental. La demande fondée sur l’art. 310 CC avait été
faite car les voyants étaient au rouge. Les intervenants de la DGEJ estimaient qu’il fallait
garder les projecteurs allumés sur la situation, raison pour laquelle ils ont préconisé
un mandat fondé sur l’art. 308 al. 1 CC, symboliquement plus fort que celui fondé sur
l’art. 307 al. 3 CC, qui s’exercerait sous la forme d’un entretien environ une fois
par mois au domicile des parties, soit des contacts réguliers avec les parents et avec les enfants,
ainsi qu’avec le réseau. Sachant que le mandat judiciaire est réévalué après
une année, P.________ et Q.________ pouvaient imaginer que si la situation devait rester bonne pendant
une année, le mandat pourrait éventuellement être levé.
Entendu en qualité de partie, M.________ a indiqué que la convention remplissait sa fonction
dans la mesure où elle règlait différents problèmes administratifs et apportait une
solution à des points de tensions passés. Elle permettait une communication claire et simple
au niveau administratif. La communication avec la mère des enfants était bonne depuis la signature
de la convention au regard de l’apaisement des sources de tensions. Les enfants ne faisaient en
outre plus les messagers. Il a décrit le déroulement du passage des enfants d’un parent
à l’autre, notamment le fait que l’organisation de la semaine était discutée
et qu’il communiquait les informations nécessaires à I.________ à cette occasion.
S’il y avait des communications durant la semaine, elles se faisaient par courriel ou message.
Les interactions avec la mère des enfants se passaient globalement bien et ils s’étaient
par exemple rendus ensemble à l’entrevue avec la psychomotricienne d’U.________. Ils
avaient aussi fait faire ensemble les cartes d’identité des enfants. M.________ a indiqué
avoir davantage confiance en I.________ que par le passé. S’agissant de la DGEJ et des Boréales,
il persistait à remettre en cause leur intégrité.
I.________, entendue en qualité de partie, a quant à elle confirmé qu’il y avait
une meilleure communication avec M.________ et qu’ils parvenaient à se transmettre les informations
nécessaires lors du passage des enfants ou en dehors de celui-ci. Ils avaient notamment pu s’organiser
pour le séjour de N.________ l’an prochain au [...] dans le cadre du hockey qu’il pratique.
Le père des enfants lui faisait davantage confiance. Le règlement de points de friction administratifs
avait permis d’améliorer la communication. I.________ remettait désormais à M
.________
le courrier relatif aux enfants en mains propres et les enfants ne faisaient plus les messagers. Elle
l’appelait en cours de semaine si elle avait quelque chose d’urgent à lui communiquer
et il lui répondait gentiment et aisément. La répartition des vacances se passait bien
: l’un prenait juillet, l’autre août et ils inversaient l’année suivante,
en principe. Elle ramenait les enfants chez leur père à la fin de la semaine et cela se passait
très bien. Récemment, il pleuvait, M.________ avait ouvert son garage pour leur permettre de
discuter tranquillement, à l’abri. En conclusion, I.________ a indiqué que la situation
avait vraiment changé pour le mieux avec la signature de la convention.
Les deux parents ont confirmé que la problématique du poids de N.________ faisait l’objet
d’un suivi auprès d’une nutritionniste, consultée ensemble.
A l’issue de l’audience, l’appelant a conclu à l’absence de toute mesure
de curatelle éducative estimant que les modalités de la convention étaient suffisantes.
L’appelante s’en est remise à justice quant à l’instauration d’une
mesure de curatelle éducative en faveur des enfants et à ses modalités. La DGEJ a quant
à elle renoncé à la réquisition d’une expertise familiale pour autant qu’une
mesure de curatelle soit mise en œuvre.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
M.________, né le [...] 1979, et I.________, née le [...] 1981, se sont mariés le [...]
2008.
Deux enfants sont issus de cette union : N.________, né le [...] 2009, et U.________, née
le [...] 2012.
2.
a)
Les parties vivent séparées depuis
le 1
er
novembre 2015, les modalités de leur séparation ayant fait l’objet de plusieurs décisions,
dont notamment un prononcé du 9 mars 2018 de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne, ratifiant la convention signée par les parties les 10 et 11 décembre 2017, par
laquelle elles sont convenues d’exercer une garde alternée sur leurs enfants. La présidente
a également institué une mesure de surveillance éducative à forme de l’art.
307 CC confiée à la DGEJ.
b)
Par demande unilatérale en divorce du 3 juillet 2018, M.________ a ouvert action contre I.________,
en concluant notamment à l’attribution de la garde des enfants en sa faveur.
Le 31 janvier 2019, M.________ a déposé une demande motivée et a modifié sa conclusion
relative à la garde des enfants, en ce sens qu’elle reste conjointe.
c)
Dans sa réponse du 6 mai 2019, I.________ a quant à elle conclu à ce que la garde sur
les enfants lui soit attribuée de manière exclusive, avec un droit de visite pour le père
à exercer selon les modalités qui seraient préconisées par la DGEJ.
d)
Dans ses déterminations du 11 juin 2019, M.________ a maintenu sa conclusion relative à la
garde alternée, tout en prenant une conclusion subsidiaire en ce sens que la garde lui soit attribuée
de manière exclusive.
e)
Lors de l’audience de premières plaidoiries du 7 octobre 2019, les parties sont convenues
d’entreprendre un suivi sur la coparentalité auprès du Centre de consultation des Boréales.
3.
a)
Au cours de la procédure, plusieurs rapports
relatifs à la situation des enfants ont été déposés, dont celui du 1
er
décembre 2017 de l’Unité d’évaluation et des missions spécifiques, qui
concluait notamment à l’instauration d’une curatelle au sens de l’art. 307 al.
3 CC, à la mise en place d’une garde alternée d’entente entre les parents et à
la reprise du suivi psychothérapeutique des enfants. Le rapport faisait état d’un important
conflit parental, de difficultés de communication entre les parties et de l’implication des
enfants dans le conflit, les parents étant néanmoins aimants et attentifs à leurs enfants.
Ils disposaient tous deux de ressources suffisantes, de bonnes capacités parentales et du soutien
de leurs proches.
b)
Le 8 octobre 2018, la DGEJ a déposé un bref rapport et a constaté la grande fragilité
du système de garde alternée pour les enfants en raison des enjeux qui continuaient à
contaminer les relations parentales. A défaut d’une amélioration à brève échéance
de la collaboration entre les parents et de leur communication au sujet des enfants, l’insuffisance
du mandat pour répondre aux besoins de protection des enfants serait dénoncée par la DGEJ.
Les parties avaient été rendues attentives à ces éléments.
c)
Selon le rapport du 4 décembre 2019 de la DGEJ, la viabilité de la garde alternée n’était
pas assurée à long terme en raison de la persistance et de l’ampleur du conflit parental,
des difficultés communicatives des parties et des conséquences qui en découlaient. Les
parents ne se faisaient pas confiance et s’adressaient des reproches mutuels. Hormis ces éléments,
il n’y avait pas de difficultés particulières dans le cadre de vie offert par chacun
des parents. Les enfants se montraient attachés à leurs deux parents. Le maintien du
statu
quo
était proposé jusqu’à
ce que les Boréales présentent leurs conclusions, les parties ayant convenu d’entreprendre
un suivi de coparentalité lors de l’audience de premières plaidoiries du 7 octobre
2019.
4.
a)
N.________ a été entendu le 20 mai
2020 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Il a expliqué
que la situation était compliquée entre ses parents qui se disputaient énormément
et qu’il se sentait obligé d’être le messager entre eux. Il a ajouté que les
passages du dimanche soir étaient toujours difficiles et que parfois, avec sa sœur, ils n’en
dormaient pas la nuit du dimanche au lundi car ils réfléchissaient à la situation, ce
qui les fatiguait énormément. Il a aussi indiqué qu’il avait de bonnes relations
avec ses parents, en particulier avec son père, auprès duquel il se sentait mieux car ce dernier
ne mentait pas et savait beaucoup de choses. N.________ a exprimé que dans l’idéal, il
voudrait aller quand il voulait auprès de chacun de ses parents, mais qu’il se contenterait
déjà de voir ses parents communiquer sereinement entre eux et arrêter de se disputer.
Il a ajouté que sa mère ne lui parlait pas du conflit qui l’opposait à son père,
alors que ce dernier lui permettait d’en discuter plus librement. N.________ a précisé
que parfois, il aurait envie de partir durant deux mois pour qu’à son retour la situation
se soit améliorée.
b)
Lors de l’audience de plaidoiries finales du 31 août 2020, P.________ de la DGEJ, entendue
par les premiers juges, a en substance indiqué que tous les intervenants rapportaient la souffrance
des enfants et qu’il n’y avait pas de perspective d’amélioration malgré le
temps écoulé et les mesures mises en place. La collaboration avec les parents devenait compliquée,
M.________ l’ayant informée qu’il ne lui donnerait plus accès aux enfants. Elle
a également rappelé que les parties avaient été, à de nombreuses reprises, averties
sur le comportement qu’elles devaient adopter dans le cadre de leur conflit. P.________ a estimé
que dorénavant, il importait de protéger les enfants en priorité et de les sortir du milieu
familial et du conflit afin de laisser le temps aux parents d’adopter un comportement adéquat.
Elle a ainsi indiqué que de l’avis de son service, il était désormais nécessaire
de retirer le droit de garde aux parents et de placer les enfants sans qu’elle ne préconise
l’attribution exclusive de la garde à l’un ou l’autre des parents.
Les parties se sont opposées à un retrait du droit de garde tel que requis par la DGEJ.
En droit :
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du
19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
L'appel doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit auprès de la Cour d'appel
civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ;
BLV 173.01]), dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou
de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l’espèce, formés en temps utile par des parties qui ont un intérêt digne
de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et dirigés contre une décision finale de première
instance dans une contestation de nature non pécuniaire, les appels sont recevables.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid.
3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3).
2.2
2.2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC) et ne pouvaient pas être invoqués ou produits en première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 al.
1 let. b CPC), ces deux conditions étant cumulatives (TF 5A_451/2020 du 31 mars 2021 consid. 3.1.1
et les réf. citées).
Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC),
il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée.
En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office
et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres
et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à
l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure
est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des
nova
en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349
consid. 4.2.1 et les réf. citées).
2.2.2
Outre les pièces de forme et celles figurant déjà au dossier de première instance,
les pièces nouvelles produites par les parties sont recevables dès lors que la procédure
porte sur le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants, question soumise à
la maxime inquisitoire illimitée. Il en a été tenu compte dans la mesure utile.
3.
3.1
Les parties requièrent en substance la ratification de la convention qu’elles ont signées
les 22 et 25 février 2021, soit après la décision litigieuse. L’appelante relève
en particulier que le jugement attaqué a fait l’effet d’un électrochoc sur les
parties et qu’après mûre réflexion, elles ont décidé de s’en tenir
à la garde alternée, mise en place depuis plus de trois ans dans l’intérêt
de tous. Elle fait en outre état de ses critiques concernant le retrait du droit de déterminer
le lieu de résidence des enfants, notamment sous l’angle de la proportionnalité de cette
mesure. Quant à l’appelant, il relève notamment que le système de la garde alternée
fonctionne depuis plus de trois ans et que les parties savent s’accorder pour le bien et l’intérêt
des enfants. Ils ne seraient pas menacés dans leur développement et leurs souffrances seraient
propres à tous les enfants de parents qui divorcent, la phase après le divorce étant susceptible
d’apaiser le conflit. Comme l’appelante, il critique les constatations et les conclusions
de la DGEJ.
3.2
Conformément à l’art. 279 al.
1 CPC, le tribunal ratifie la convention sur les effets du divorce après s’être assuré
que les époux l’ont conclue après mûre réflexion et de leur plein gré,
qu’elle est claire et complète et qu’elle n’est pas manifestement inéquitable ;
les dispositions relatives à la prévoyance professionnelle sont réservées. La convention
n’est valable qu’une fois ratifiée par le tribunal. Elle doit figurer dans le dispositif
de la décision (al. 2).
Les matières dont les parties n’ont pas la libre disposition ne sont cependant pas soumises
à la réglementation de l’art. 279 CPC. Tel est le cas du sort des enfants, qui fait partie
des « effets du divorce » selon la systématique du Code civil (art. 133 s. CC) :
le tribunal statue à cet égard sans être lié par les conclusions des parties (maxime
d’office ; art. 296 al. 3 CPC). Dès lors, un accord des époux dans ce domaine n’oblige
pas le juge. Il n’a que le caractère d’une conclusion commune, que le juge peut insérer
dans sa décision (TF 5A_1031/2019 du 26 juin 2020 consid. 2.2). Le droit du divorce favorise de
telles conventions (art. 133 al. 2 ch. 2 CC). Dès lors qu’une solution consensuelle a
des meilleures chances de succès qu’un ordre de justice, le juge ne doit pas s’écarter
sans raison d’une règlementation qui trouve l’accord des parties. Le juge du divorce
doit néanmoins tenir compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant (art.
133 al. 2, 1
ère
phr., CC), obligation qui l'emporte sur la prise en considération de la requête commune des
parents. Le principe selon lequel le bien de l'enfant prime toutes les autres considérations, en
particulier le souhait des parents, au moment de statuer sur l'autorité parentale, ne prévoit
d'ailleurs rien de différent (ATF 143 III 361 consid. 7.3.1, JdT 2018 II 137 ; TF 5A_915/2018
du 15 mai 2019 consid. 3.3).
3.3
En l’occurrence, l’appréciation des premiers juges s’est faite en se fondant en
particulier sur les propositions de P.________ lors de l’audience de plaidoiries finales du 31
août 2020 et de l’audition de l’enfant N.________.
Cela étant, les parties ont conclu depuis lors une convention concernant la garde des enfants, dont
ils requièrent la ratification. A cela s’ajoute que P.________ et Q.________ ont rendu un
rapport le 30 juin 2021, dont les conclusions diffèrent de leur précédent constat. Ils
ont été entendus lors de l’audience d’appel et ont confirmé ledit rapport,
dont il ressort en particulier que les professionnels ont constaté une évolution positive de
la situation, qui s’est apaisée selon l’appelante et les enfants. En audience d’appel,
les intervenants de la DGEJ ont confirmé pouvoir renoncer à la mesure de placement au profit
de la garde alternée, moyennant que la solidité de l’accord parental puisse être
examinée dans le temps. Les enfants des parties ont aussi fait état lors de leur audition d’une
amélioration de la situation et du fait de ne plus être les messagers de leurs parents. Ils
savent à qui s’adresser en cas de besoin et souhaitent que la situation actuelle se poursuive.
Les parties ont quant à elles décrit en audience d’appel leur nouveau mode de communication,
qui paraît fonctionner. Ils ont relaté des situations concrètes de collaboration s’agissant
notamment du prochain voyage de N.________ au [...] et d’un suivi pour lui auprès d’une
nutritionniste. Ces éléments confirment les propos des enfants et le constat d’une amélioration
générale de la situation. N.________ et U.________ ne semblent plus envahis par le conflit
parental et leur développement ne paraît plus compromis par le maintien de la garde alternée,
tel que réglé dans la convention signée les 22 et 25 février 2021. Les parties ont
trouvé un moyen de gérer la situation dans l’intérêt de leurs enfants et l’évolution
est en l’état salutaire.
Les parties se sont en outre réparti les coûts des enfants et elles ont réglé les
questions administratives les concernant, de sorte que les aspects financiers relatifs aux enfants sont
organisés à satisfaction.
Il est précisé que les parties étaient chacune assistée d’un conseil dans le
cadre de la signature de la convention précitée et lors de l’audience d’appel du
30 juin 2021. Cet accord, dont les termes sont clairs et complets, sera par conséquent ratifié
par la Cour de céans pour valoir arrêt sur appel de jugement de divorce.
4.
4.1
La DGEJ, dans son rapport du 30 juin 2021, préconise une mesure d’assistance éducative
au sens de l’art. 308 al. 1 CC en faveur des enfants ainsi que la mise en œuvre d’une
expertise de la famille. P.________ et Q.________ ont expliqué lors de l’audience d’appel
du 30 juin 2021 que le mandat actuel, soit la surveillance éducative au sens de l’art. 307
al. 3 CC, avait été compliqué à mettre en œuvre et qu’il n’apparaissait
plus adapté à l’ampleur du conflit parental. Ils proposent un mandat fondé sur l’art.
308 al. 1 CC, symboliquement plus fort, qui s’exercerait sous la forme d’un entretien environ
une fois par mois au domicile des parties, soit des contacts réguliers avec les parents et avec
les enfants, ainsi qu’avec le réseau. La DGEJ a en revanche renoncé à préconiser
la mise en œuvre de l’expertise familiale lors de cette audience.
Quant aux parties, l’appelant a conclu à l’absence de toute mesure de curatelle éducative
estimant que les modalités de la convention étaient suffisantes. L’appelante s’en
est remise à justice quant à l’instauration d’une telle mesure et quant à
ses modalités.
4.2
Conformément à l’art. 307 al.
3 CC, l’autorité de protection de l’enfant peut, en particulier, rappeler les père
et mère à leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au soin, à l’éducation
et à la formation de l’enfant, et désigner une personne ou un office qualifié qui
aura un droit de regard et d’information.
Selon l’art. 308 al. 1 CC, lorsque les circonstances l’exigent, l’autorité de
protection de l’enfant nomme un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils
et de son appui dans la prise en charge de l’enfant.
Le mandat de surveillance n’est pas défini par la loi. La personne ou l’office désigné
n’a pas de pouvoirs propres et doit surveiller l’enfant conformément aux instructions
de l’autorité de protection, à laquelle elle fait rapport et, le cas échéant,
propose de prendre des mesures plus importantes ; elle a un droit de regard et peut recueillir des renseignements
auprès des intéressés et des tiers dans la mesure nécessaire à l’accomplissement
de sa mission. La surveillance prévue à l’art. 307 CC est une mesure d’un degré
inférieur à la curatelle de l’art. 308 CC. Elle s’exerce sur l’enfant et
non sur le détenteur de l’autorité parentale (CCUR 1
er
avril 2021/78).
4.3
Il convient de s’assurer de la pérennité de l’accord conclu par les parties. Il
y a en particulier lieu de vérifier que les enfants ne soient plus impliqués dans le conflit
parental, notamment en endossant le rôle de messager des parents, afin que celui-ci ne déborde
plus sur leur scolarité et sur l’ensemble des éléments qui contribuent à leur
développement (santé, loisirs, environnement familial et extra-familial).
La surveillance prévue par l’art. 307 al. 3 CC apparaît adéquate pour atteindre
ce but dans le contexte actuel d’un apaisement de la situation. Aussi, la mesure de l’art.
308 al. 1 CC, qui entrerait en ligne de compte en raison de l’ampleur du conflit parental, n’est
pas nécessaire. Par conséquent, l’on ordonnera la mesure de surveillance éducative
de l’art. 307 al. 3 CC.
Il va de soi que si le conflit entre les parents venait à reprendre et que les enfants seraient
mis en danger, il appartiendra à la DGEJ de le signaler immédiatement à l’autorité
de protection, qui devra réexaminer la situation.
Enfin, malgré les réticences de l’appelant, le mandat sera confié à la DGEJ,
qui connaît non seulement la situation des enfants et les professionnels qui les entourent, mais
dont les compétences spécifiques sont, dans le cas présent, davantage à même
de préserver les intérêts des enfants que celles d’un avocat, la situation ne posant
pas en l’espèce de questions juridiques particulières.
5.
Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (art. 105 al. 1 CPC), selon le tarif
des frais cantonal (art. 96 CPC). Lorsque les parties transigent en justice, elles supportent les frais
– à savoir les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – conformément
à la transaction (art. 109 al. 1 CPC).
Les frais de la procédure d’appel, soit 600 fr. d’émolument par appel déposé
(art. 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]),
réduits d’un tiers (art. 67 al. 2 TFJC), plus 100 fr. pour chaque témoin (P.________
et Q.________) présent à l’audience du 30 juin 2021 (art. 88 al. 1 et 2 TFJC), sont
fixés à 1'000 fr. ([2 x 600 x ⅔] + 200) et sont mis à la charge d’I.________
par 500 fr. et de M.________ par 500 fr., conformément au chiffre V de la convention signée
le 22 et 25 février 2021, soit 400 fr. (600 x ⅔) chacun pour leur appel respectif, les frais
des témoins étant répartis par moitié. Toutefois, dès lors que les prénommés
bénéficient de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel (consid.
6
infra
),
les frais judiciaires seront provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al.
1 let. b CPC).
Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens de deuxième instance, les parties y ayant renoncé.
6.
6.1
L’appelante a conclu à l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel. Les conditions posées par l’art. 117 CPC apparaissant remplies, le bénéfice
de l’assistance judiciaire doit lui être accordé.
Il en va de même pour l’appelant, qui remplit également les conditions d’octroi
de l’assistance judiciaire.
6.2
Le conseil d’office a droit à une rémunération équitable pour ses opérations
et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC).
Pour fixer la quotité de l'indemnité, l'autorité cantonale doit tenir compte de la nature
et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter
en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du
nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu
et de la responsabilité qu'il a assumée (TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3
et les réf. citées). En matière civile, le défenseur d'office peut être amené
à accomplir dans le cadre du procès des démarches qui ne sont pas déployées
devant les tribunaux, telles que recueillir des déterminations de son client ou de la partie adverse
ou encore rechercher une transaction. De telles opérations doivent également être prises
en compte (ATF 122 I 1 consid. 3a ; ATF 117 Ia 22 consid. 4c et les réf. citées).
Cependant, le temps consacré à la défense du client et les actes effectués ne peuvent
être pris en considération sans distinction. Ainsi, le juge peut d'une part revoir le travail
allégué par l'avocat, s'il l'estime exagéré en tenant compte des caractéristiques
concrètes de l'affaire, et ne pas rétribuer ce qui ne s'inscrit pas raisonnablement dans le
cadre de l'accomplissement de la tâche du défenseur ; d'autre part, il peut également
refuser d'indemniser le conseil pour des opérations qu'il estime inutiles ou superflues. L'avocat
d'office ne saurait être rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires
à la défense des intérêts de l'assisté ou qui consistent en un soutien moral
(ATF 109 Ia 107 consid. 3b ; TF 5D_4/2016 précité consid. 4.3.3). L'avocat doit cependant
bénéficier d'une marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du
travail qu'il doit consacrer à l'affaire (ATF 118 Ia 133 consid. 2d ; ATF 109 Ia 107 consid.
3b).
Le juge applique un tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat (art. 2 al. 1 RAJ [règlement du
7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]).
6.3
6.3.1
Le conseil d’office de l’appelante, Me Antoine Golano, a indiqué dans sa liste des opérations
avoir consacré 15 heures et 56 minutes au dossier. Vu la nature du litige et les difficultés
de la cause, il y a lieu d’admettre ce nombre d'heures, étant précisé qu’on
ajoutera 45 minutes au temps d’audience annoncé, celle-ci ayant duré 2 heures et 45 minutes
et non pas 2 heures comme indiqué dans la liste produite. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr.,
l'indemnité de Me Golano doit être fixée à 3'003 fr., correspondant à 16 heures
et 41 minutes de travail, montant auquel s'ajoutent le forfait de vacation par 120 fr., les débours
par 60 fr. 05 et la TVA sur le tout par 245 fr. 10, soit 3'428 fr. 15 au total, montant arrondi
à 3'428 francs.
6.3.2
Le conseil d’office de l’appelant, Me Philippe Oguey, a indiqué dans sa liste des opérations
avoir consacré 26 heures et 55 minutes au dossier.
Il convient en premier lieu de retrancher 15 minutes pour l’opération du 1
er
mars 2021 « Bordereau 8 pces », s’agissant d’un pur travail de secrétariat
(notamment CREC 3 septembre 2014/312 consid. 3c). Ensuite, Me Oguey annonce 9 heures et 40 minutes d’échanges
de courriels et de courriers, de téléphone et d’entretien avec son client. Bien que la
représentation de l’appelant puisse nécessiter davantage d’échanges entre
le conseil et son client en raison de la défiance exprimée par l’appelant à l’égard
des autorités et des discussions qui peuvent en découler, le temps indiqué pour ces opérations
est excessif et il sera réduit à 4 heures ; en particulier, on ne voit pas la nécessité
des contacts avec le client après l’audience pour un total de 45 minutes, compte tenu de l’ensemble
des questions abordées lors de l’audience. Concernant les opérations « Projet
appel » du 26 février 2021, respectivement « Modifications appel »
du 1
er
mars 2021 pour un total de 2 heures et 30 minutes, ainsi que le temps consacré à l’« Etude
dossier » pour un total de 6 heures et 17,5 minutes, elles seront ramenées à
4 heures pour l’ensemble de ces opérations, la procédure d’appel ne représentant
pas une situation exceptionnelle et portant sur la seule question du droit de déterminer le lieu
de résidence des enfants. Il est précisé que les opérations « Etude jugement »
(50 minutes le 28 janvier 2021), « Etude appel adverse » (15 minutes le 2 mars
2021), « Etude PV audition » (15 minutes le 20 mai 2021) ne sont pas réduites.
En revanche, le poste de « Préparation audience » (45 minutes le 30 juin 2021)
sera ramené à 30 minutes, ce temps apparaissant suffisant pour les mêmes motifs déjà
évoqués ci-avant.
Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Oguey doit être fixée à
2'872 fr. 50, correspondant à 15 heures et 57,5 minutes de travail, montant auquel s'ajoutent le
forfait de vacation par 120 fr., les débours par 57 fr. 45 et la TVA sur le tout par 234 fr. 85,
soit 3'284 fr. 80 au total, montant arrondi à 3'285 francs.
6.4
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office, mis provisoirement
à la charge de l'Etat.
Par
ces motifs,
la
Cour d'appel civile
prononce
:
I
.
Les chiffres I, II et V de la convention signée par les parties les 22 et 25 février 2021
sont ratifiés pour valoir arrêt sur appel de jugement de divorce et partie intégrante
du jugement de divorce, leur teneur étant la suivante :
I.
La garde sur les enfants N.________, né le
[...] 2009, et U.________, née le [...] 2012, reste conjointe. Elle s’exercera de façon
alternée entre I.________ et M.________ une semaine sur deux, du dimanche soir 18h00 au dimanche
suivant 18h00.
Les
vacances seront réparties par moitié entre chaque partie.
II.
Chaque partie assumera les frais courants des
enfants lorsqu’ils seront chez elle. Par souci de simplicité, I.________ assumera l’entier
des coûts directs de N.________ et M.________ ceux d’U.________.
Chaque
enfant sera domicilié au domicile du parent répondant, soit N.________ chez I.________ et U.________
chez M.________ qui pourra faire valoir le quotient familial y afférant.
Les
allocations familiales sont réparties par moitié, étant précisé que chaque parent
demandera les allocations familiales auprès de son employeur respectif pour l’enfant dont
il a la charge.
V.
Chaque partie garde ses frais et renonce à
l’allocation de dépens dans le cadre de la procédure d’appel.
II
.
Le jugement de divorce est confirmé aux chiffres I, II paragraphe 2, V à XV de son dispositif.
III
.
Les chiffres II paragraphe 1 et III du dispositif du jugement de divorce sont supprimés.
IV.
Le chiffre IV du dispositif du jugement de divorce est réformé d’office en ce sens que
la mesure de surveillance éducative selon l’art. 307 al. 3 CC est maintenue, le mandat étant
confié à la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse (DGEJ).
V.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelante I.________ est admise pour la procédure
d’appel, Me Antoine Golano étant désigné comme son conseil d’office.
VI.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelant M.________ est admise pour la procédure
d’appel, Me Philippe Oguey étant désigné comme son conseil d’office.
VII.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 fr. (mille francs) et
mis à la charge de l’appelante I.________ par 500 fr. (cinq cents francs) ainsi qu’à
la charge de l’appelant M.________ par 500 fr. (cinq cents francs), sont provisoirement laissés
à la charge de l’Etat.
VIII.
L'indemnité de Me Antoine Golano, conseil d'office de l'appelante I.________, est arrêtée
à 3'428 fr. (trois mille quatre cent vingt-huit francs), débours et TVA compris.
IX.
L'indemnité de Me Philippe Oguey, conseil d’office de l’appelant M.________, est arrêtée
à 3'285 fr. (trois mille deux cent huitante-cinq francs), débours et TVA compris.
X.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus
au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office provisoirement mis
à la charge de l'Etat.
XI.
Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
XII.
L'arrêt est exécutoire.
La
présidente :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
-
Me Antoine Golano (pour I.________),
‑
Me Philippe Oguey (pour M.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Madame la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne,
-
Direction générale de l’enfance
et de la jeunesse (DGEJ), Office régional de protection des mineurs du Centre,
-
Justice de paix du district de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :