vd_findinfo · ML / 2020 / 261 · 2020-12-11 · fr

MAINLEVÉE PROVISOIRE, TITRE DE MAINLEVÉE, NOUVEAU MOYEN DE FAIT, POUVOIR D'EXAMEN, RECTIFICATION DE LA DÉCISION, PREUVE ILLICITE, CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE | 496 al. 1 CO, 496 CO, 505 al 2 CO, 505 al. 3 CO, 82 al. 1 LP, 82 al. 2 LP, 82 LP, 152 al. 1 CPC (CH), 152 al. 2 CPC (CH), 320 let. b CPC (CH), 334 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 11.12.2020 ML / 2020 / 261

TRIBUNAL
CANTONAL
KC20.020803-201343
318
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
11 décembre 2020
______________________
Composition
:              M.
Maillard
,
président
M.
Hack et Mme Cherpillod, juges
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
82 al. 1 et 2 LP ; 496 al. 1, 505 al. 2 et 3 CO ; 152 al. 1 et 2, 320 let. b, 334 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
G.________
,
à [...], contre le prononcé rendu le 24 juin 2020, à la suite de l’audience
du même jour, par la Juge de paix du district de Lausanne, dans la cause opposant le recourant à
Banque
Z.________
, à [...
].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
Le 17 mai 2019, à la réquisition de Banque Z.________, l’Office des poursuites du district
de Lausanne a notifié à G.________, dans la poursuite n° 9'183'045, un commandement de
payer la somme de 401'366 fr. 65 avec intérêt à 5 % l’an dès le 30 avril 2019,
indiquant comme titre de la créance et/ou cause de l’obligation : «
Cautionnement
solidaire de CHF 480'000.00 en faveur du Prêt/ [...]1 ouvert au nom de V.________ Ltd, dont le solde
au 30 avril 2029 s’élève à CHF 401'366.65 »
Le poursuivi a formé opposition totale.
2.
a)
Par acte du 7 mai 2020, la poursuivante a requis
du Juge de paix du district de Lausanne qu’il prononce «
la
mainlevée provisoire de l’opposition totale formée par G.________ le 17 mai 2019 à
l’encontre du commandement de payer n° 9183045 de l’Office des poursuites du district
de Lausanne à concurrence de : - CHF 345'745.95, plus intérêt à 5 % l’an
dès le 30 avril 2019 sur CHF 401'366.65, puis, dès le 1
er
mai 2020, sur CHF 345'745.95 ; - frais de poursuite ; »,
qu’il condamne le poursuivi à lui verser la somme de 1'000 fr. à titre d’indemnité
équitable au sens de l’art. 95 al. 3 let. c CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272) et qu’il dise que les frais judiciaires sont mis à la charge du poursuivi.
A l’appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné,
les pièces suivantes :
-
un extrait du registre de commerce la concernant ;
-
un copie d’un «
contrat
de crédit
» portant sur une avance
à terme fixe n° [...]1 de 400'000 fr., conclu le 29 septembre 2013 par la poursuivante et V.________
Ltd. Le versement de la somme devait intervenir le 30 septembre 2019, un amortissement unique de
400'000 fr. était prévu le 30 juin 2014 et le taux d’intérêt a été
fixé à 2.850 %. La rubrique «
Garanties
»
indiquait notamment un cautionnement solidaire de 480'000 fr. à souscrire par le poursuivi. Les
Conditions générales pour avances à terme fixe et prêts, imprimées au verso
du contrat, prévoient à leur art. 3 («
Paiement
intérêts et amortissement/intérêts de retard/Frais
»
)
alinéa 5 que «
la
Banque Z.________ détermine les frais applicables au crédit octroyé. Le tarif actuel figure
sur la liste ʺAffaire créditsʺ faisant partie intégrante du contrat.
» ;
-
un duplicata d’un contrat de cautionnement solidaire notarié du 19 septembre 2013 par lequel
le poursuivi a déclaré se porter caution solidaire au sens de l’art. 496 CO avec le débiteur
envers la poursuivante afin de garantir le remboursement de la créance que celle-ci avait ou aurait
contre V.________ Ltd en vertu du crédit octroyé en compte n° [...]1 de 400'000 fr., à
concurrence d’un montant maximum de 480'000 francs. Le chiffre 4 du contrat prévoit qu’en
dérogation à l’art. 496 al. 2 CO, la caution peut être recherchée avant que
la banque n’ait réalisé les gages mobiliers qui peuvent avoir été constitués
et, à son chiffre 11, que la caution admet que la banque n’a aucune obligation d’exiger
du débiteur des amortissements, de même qu’elle pourra lui accorder la prorogation ou
la suspension des amortissement qui auraient été convenus ainsi qu’une augmentation de
crédit jusqu’à concurrence du crédit initial ;
-
une copie du document «
AFFAIRES
CREDIT
» édition janvier 2020,
prévoyant sous la rubrique «
REMBOURSEMENT
DE CREDIT
» des frais de «
1
‰ du montant résilié, min. CHF 500.- ou contre-valeur / En cas de taux fixe ou de non-respect
du délai de résiliation : facturation d’un dédit
» ;
-
un extrait du registre du commerce relatif à la société V.________ Ltd en liquidation,
dont la faillite a été prononcée le 27 juin 2019 à 8 h 30. L’extrait indique
que le poursuivi a été administrateur président avec signature individuelle depuis la
création de la société anonyme le 26 octobre 2012 jusqu’au 4 mars 2019 ;
-
une copie d’un extrait journalier du 27 septembre 2013 de la poursuivante attestant d’un
ordre de paiement n° [...]6 de la somme de 400'000 francs ;
-
des duplicatas de contrats de crédit signés par V.________ Ltd et la poursuivante, les 14 juillet,
13 octobre, 30 décembre 2014, 27 mars, 26 juin, 24 octobre 2015 et 6 octobre 2016, prolongeant
l’échéance de remboursement de l’avance à terme fixe n° [...]1 respectivement
au 30 septembre, 31 décembre 2014, 28 février, 30 avril, 30 septembre, 6 novembre 2015
et 31 décembre 2016, le taux d’intérêt demeurant de 2'850 % jusqu’au
31 décembre 2014, puis étant ramené à 2.6 % dès lors. Les contrats mentionnent
comme garanties notamment le cautionnement solidaire du poursuivi de 19 septembre 2013 ;
-
des duplicatas de «
conventions
produit
» relatives au contrat-cadre
n° [...]2, adressées les 25 janvier, 8 août 2017, 5 mars 2018 et 24 janvier 2019 par la
poursuivante à V.________ Ltd, avec contrats-cadre signés par les parties à la relation
de prêt le 9 février 2017 et par les parties à la relation de prêt et par le poursuivi
en tant que caution, le 8 mars 2018. Les «
conventions
produit
» prolongent l’échéance
de remboursement du crédit de 400'000 fr., compte n° [...]1, au 30 juin, 31 décembre 2017,
30 juin 2018 et 31 mars 2019. Le contrat-cadre du 8 mars 2018 mentionne comme suretés deux nantissements
et le cautionnement solidaire du poursuivi du 19 septembre 2013. Il mentionne à son chiffre 5.4,
qu’«
en cas
de retard dans le paiement d’un quelconque montant dû à la Banque au titre des Conventions,
que ce soit en capital, amortissement, intérêts, frais ou autres à l’échéance,
l’Emprunteur devra verser à la Banque un intérêt moratoire correspondant au taux
d’intérêt, convenu ou fixé, majoré de 2 %.
».
Il indique à son chiffre 14.2.1 qu’«
en
cas de non résiliation et/ou de non remboursement à l’échéance et à défaut
de conclusion d’une nouvelle convention relative à ce Produit, la Banque peut, sans toutefois
en avoir l’obligation, convertir ce Produit échu en un Produit à durée indéterminée,
aux conditions usuelles appliquées à ce moment-là par la Banque pour des Produits et types
de sûretés similaires. »
;
-
une copie d’un courrier recommandé de la poursuivante à V.________ Ltd, avec copie au
poursuivi, du 2 avril 2019, par lequel la première a constaté que l’avance à terme
fixe n°  [...]1 n’avait pas été remboursée à l’échéance
du 31 mars 2019 et qu’aucun plan d’amortissement n’avait été présenté.
En conséquence, elle déclarait exiger le remboursement intégral du financement, en capital
et intérêts dans un délai échéant le 30 avril 2019, une poursuite étant
introduite en cas de non-respect de cette échéance ;
-
une copie d’un décompte de remboursement adressé le 6 mai 2019 par la poursuivante à
V.________ Ltd portant sur les sommes de 400'000 fr. en capital, de 866 fr. 65 d’intérêts
et de 500 fr. de frais de remboursement, soit un montant total de 401'366 fr. 65 ;
-
une copie d’une réquisition de poursuite adressée le 13 mai 2019 à l’Office
des poursuites de la Veveyse par la poursuivante contre V.________ Ltd, réclamant le paiement de
la somme de 401'366 fr. 65 avec intérêt à 5 % l’an dès le 30 avril 2019 ;
-
une copie d’un commandement de payer la somme de 401'366 fr. 65 avec intérêt à 5
% l’an dès le 30 avril 2019, notifié le 22 mai 2015 à V.________ Ltd par l’Office
des poursuites de la Veveyse dans la poursuite n° 657'028, non frappée d’opposition ;
-
une copie d’un constat d’inexécution de la saisie, adressé le 21 juin 2019 par
l’Office des poursuites de la Veveyse à la poursuivante dans la poursuite n° 657'028,
constatant que la réquisition de saisie du 14 juin 2019 n’avait pu être exécutée
en raison d’un sursis concordataire de quatre mois dès le 1
er
avril 2019 accordé par décision du Tribunal de Veveyse ;
-
une copie d’un courrier recommandé adressé le 28 juin 2019 par l’Office cantonal
des faillites du canton de Fribourg à la poursuivante, l’informant du prononcé le 27 juin
2019 de la faillite de V.________ Ltd et l’invitant à lui communiquer les comptes et avoirs
de la faillie auprès d’elle ;
-
une copie partielle de la production dans la faillite de V.________ Ltd par la poursuivante le 10 juillet
2019 de la créance en capital de 400'000 fr. sous la rubrique Prêt/ATF no [...]1 et en intérêt
de 2'542 fr. 20, étant précisé que le prêt est garanti par le cautionnement solidaire
de 480'000 fr. souscrit par le poursuivi ;
-
une copie partielle d’un courrier de l’Office cantonal des faillites du canton de Fribourg
du 16 octobre 2019 admettant entièrement la production de la poursuivante de 402'542 fr. 20, sur
un total de productions de 4'064'161 fr. 58 ;
-
une copie partielle de l’état de collocation dans la faillite de V.________ Ltd imprimé
le 20 novembre 2019 mentionnant sous n° 4 la production par la poursuivante de sa créance de
402'542 fr. 20, garanti par nantissement d’avoirs et par le cautionnement solidaire de 480'000
fr. du poursuivi ;
-
une copie de la réquisition de poursuite adressée le 13 mai 2019 par la poursuivante à
l’Office des poursuites du district de Lausanne, réclamant au poursuivi la somme de 401'366
fr. 65 avec intérêt à 5 % l’an dès le 30 avril 2019 invoquant comme titre de
la créance ou cause de l’obligation : «
Cautionnement
solidaire de CHF 480'000.00 en faveur du Prêt/ATF no [...]1 ouvert au nom de V.________ Ltd, dont
le solde au 30 avril 2019 s’élève à CHF 401'366.65
».
-
une copie d’un courrier du poursuivi à la poursuivante du 23 juillet 2019 se fondant sur l’art.
505 al. 3 CO pour soutenir qu’elle avait perdu ses droits contre lui-même, faute d’avoir
procédé à la formalité prévue par cette disposition ;
-
une copie d’un courrier du poursuivi à la poursuivante du 13 août 2019 maintenant sa
position développée dans le courrier du 23 juillet 2019 pour le motif que la poursuivante ne
l’avait pas informé de la demande de concordat ou de faillite de la société V.________
Ltd.
b)
Par
courriers recommandés du 3 juin 2020, la juge de paix a notifié la requête au poursuivi
et a cité les parties à comparaître à l’audience du 24 juin 2020. Ces courriers
se réfèrent à une poursuite n° 657028.
Le 19 juin 2020, le poursuivi a produit un mémoire qui «
fait
suite à la requête de mainlevée formée le 7 mai 2020 par la requérante contre
l’intimé, visant à obtenir la mainlevée de l’opposition faite le 17 mai 2019
au commandement de payer notifié dans la poursuite n° 9183045 (pour CHF 401'366 fr. 65 en capital
plus intérêts) par l’office des poursuites du district de Lausanne
»
dans lequel il conclut préalablement à ce que soit écartés du dossier la copie du
contrat de crédit du 29 septembre 2013 avec les CGA (pièce n° 2), les copies des
contrats passés entre le 30 juin 2014 et le 31 mars 2019 (pièce n° 7), la copie de l’avis
de faillite de V.________ Ltd du 28 juin 2019 (pièce n° 13) et le procès-verbal (pièce
n° 15) ainsi que l’état de collocation de la faillite de V.________ Ltd (pièce n°
16) produits avec la requête. Principalement, le poursuivi a conclu au rejet de la requête
de mainlevée, la poursuite n° 9'183'045 n’allant pas sa voie et la requérante étant
condamnée à lui payer une indemnité selon l’art. 95 al. 3 CPC de 1'000 francs. Il
a produit les pièces suivantes :
-
une copie d’une décision rendue le 27 juin 2019 par le Président du Tribunal civil de
la Veveyse prononçant la faillite de V.________ Ltd avec effet le 27 juin 2019 à 8 h 30 et
indiquant qu’elle était communiquée au conseil du poursuivi. La décision constate
que la faillie avait déposé le 27 mars 2019 une requête de sursis concordataire qui avait
été admise par décision du 1
er
avril 2019, que sur proposition du commissaire, le tribunal avait approuvé la vente de l’ensemble
des biens de la société à une société tierce pour le prix de 450'000 fr., que
35'000 fr. avaient encore été consignés au tribunal, mais que les organes de la société
avaient démissionné, de sorte que celle-ci n’était pas en mesure de présenter
une proposition de concordat avant l’échéance du sursis provisoire ;
-
une copie d’une plainte pénale déposée auprès du Ministère public du canton
de Fribourg le 27 août 2019 par le poursuivi et divers actionnaires minoritaires de V.________ Ltd
contre toutes les personnes impliquées dans la procédure de sursis concordataire de cette société,
dont la faillite avait été prononcée le 27 juin 2019, pour obtention frauduleuse d’un
concordat judiciaire (art. 170 CP) ;
-
une copie de la production du poursuivi du 15 août 2019 dans la faillite de V.________ Ltd d’une
créance de salaire de 1'545'000 fr., d’options de 540'435 fr. 60, relevant que la renonciation
à ces créances était inopérante, car effectuée pour soutenir la société ;
-
une copie de l’action en contestation de l’état de collocation déposée le
10 décembre 2019 par le conseil du poursuivi contre la masse en faillite de V.________ Ltd
en liquidation, concluant à l’admission en première classe d’une créance d’au
moins 148'200 fr. et, en troisième classe, d’une créance d’au moins 1'937'235 fr.
60 ;
-
une copie d’un prononcé non motivé rendu le 5 mars 2020 par le Juge de paix du district
de Lausanne rejetant la requête de mainlevée d’une société de cautionnement
tierce contre le poursuivi.
La poursuivante a fait défaut à l’audience du 24 juin 2020.
3.
Par prononcé non motivé du 24 juin 2020,
notifié au poursuivi le 10 juillet 2020, la Juge de paix du district de Lausanne a prononcé
la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 401'366 fr. 65 avec intérêt
à 5 % l’an dès le 30 avril 2019, sous déduction de 55'620 fr. 70, valeur au 30 avril
2020 (I), a fixé les frais judiciaires à 660 fr. (II), les a mis à la charge du poursuivi
(III) et a dit qu’en conséquence, celui-ci rembourserait à la poursuivante son avance
de frais, par 660 fr., sans allocation de dépens pour le surplus (IV). Le rubrum du prononcé
mentionne la poursuite ordinaire n° 657'018 de l’Office des poursuites de la Veveyse.
Le 10 juillet 2020, le poursuivi a demandé la motivation du prononcé.
Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 11 septembre 2020 et notifiés
au poursuivi le 15 septembre 2020. Ils comportent la mention suivante : « (
poursuite
n°9183045
[recte]
)
»
.
En substance, l’autorité précédente a retenu que les parties avaient conclu le 19
septembre 2013 un contrat de cautionnement en la forme authentique, par lequel le poursuivi s’était
porté caution solidaire au sens de l’art. 496 CO à concurrence de 480'000 fr. au maximum
de V.________ Ltd en garantie du crédit en compte n° [...]1 de 400'000 fr., que plusieurs contrats
de crédit avait été signés par la poursuivante et le poursuivi en sa qualité
de directeur de V.________ Ltd, que le 24 janvier 2019 la poursuivante avait fixé une échéance
du prêt au 31 mars 2019, que, le 2 avril 2019 elle avait relevé dans un courrier adressé
à la société et, en copie, au poursuivi, que l’échéance du 31 mars 2019
n’avait pas été respectée et qu’elle avait exigé le remboursement du
crédit en capital et intérêts dans un délai échéant le 30 avril 2019.
La poursuite introduite par la poursuivante contre V.________ Ltd avait abouti à une production
de la créance dans la faillite de cette société, prononcée le 27 juin 2019 après
l’octroi d’un sursis concordataire le 1
er
avril 2019 et à l’admission de cette créance à l’état de collocation.
L’autorité précédente a rejeté la réquisition de retranchement de pièces
du poursuivi, pour le motif que le caviardage de ces pièces n’empêchait pas leur lisibilité
et que le poursuivi n’en contestait pas le contenu. Elle a considéré que la créance
en poursuite avait été reconnue par V.________ Ltd en liquidation, car elle avait été
admise à l’état de collocation de la faillite de cette société, que la poursuivante
avait d’abord réclamé le remboursement de sa créance auprès de cette société,
qu’elle avait satisfait à son devoir d’information de l’art. 505 al. 1 CO et qu’elle
l’avait produite dans la faillite de la société, respectant ainsi la règle de l’art.
505 al. 2 CO. Elle a rejeté le grief de défaut d’information au sujet du sursis concordataire
et de la faillite de V.________ Ltd, car le poursuivi ne contestait pas avoir été au courant
de ces évènements, ayant lui-même produit une créance dans la faillite de la société,
et n’avait pas établi que ce défaut d’annonce lui aurait causé un quelconque
préjudice (art. 505 al. 3 CO).
4.
Par acte daté du 20 septembre 2020 mais déposé
à la réception du Tribunal cantonal le 22 septembre 2019, le poursuivi a recouru contre ce
prononcé en concluant, à titre provisionnel, à l’octroi de l’effet suspensif
et, au fond, à l’annulation du prononcé et au rejet de la requête de mainlevée,
la poursuite n° 9'183'045 n’allant pas sa voie, et, subsidiairement, à l’annulation
du prononcé et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle
décision et à l’allocation en sa faveur d’une indemnité selon l’art.
95 al. 3 CPC de 2'000 francs.
Par décision du 24 septembre 2020, le président de la cour de céans a admis la requête
d’effet suspensif.
L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer.
En droit
:
1.
La demande de motivation et le recours ont été
déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC. Motivé
conformément à l’art. 321 al. 1 CPC sous réserve du point développé au
considérant 2 ci-dessous, le recours est recevable.
2.1
L’art. 320 CPC dispose que le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et constatation
manifestement inexacte des faits (let. b). Le grief de la constatation manifestement inexacte des faits
ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation
arbitraire des preuves (art. 9 Cst. ; ATF 138 III 232 consid. 4.1.2 ; TF 8D_5/2018 consid. 4 ; TF 4D_30/2017
consid. 2.2). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles
sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et
de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation,
par exemple si l'autorité s'est laissée guider par des considérations aberrantes ou a
refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs (ATF 140 III 264 consid.
2.3 ; ATF 137 III 226 consid. 4.2). Le recourant a en outre la charge de démontrer que la correction
du vice dont il se prévaut est susceptible d’influer sur le sort de la cause (Jeandin, in
Bohnet et alii [édit.], Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., n.
5 ad art. 320 CPC).
2.2
Selon l’art. 321 al. 1 CPC, le recours doit être motivé. La motivation du recours doit
à tout le moins satisfaire aux exigences qui sont posées pour un acte d’appel (TF 5D_43/2019
du 24 mai 2019 consid. 3.2.2.1 ; TF 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1, publié in Revue
suisse de procédure civile [RSPC] 6/2015 pp. 512 s., et les arrêts cités, Colombini, Code
de procédure civile, Condensé de jurisprudence fédérale te vaudoise, n. 6.2 ad art.
321 CPC et références). Cela signifie que le recourant doit démontrer le caractère
erroné de la motivation de la décision attaquée et que son argumentation doit être
suffisamment explicite pour que l’instance de recours puisse la comprendre, ce qui suppose une
désignation précise des passages de la décision qu’il attaque et des pièces
du dossier sur lesquelles il fonde sa critique (ibid.).
Aussi, la Cour d’appel civile a jugé que, même si l'instance d'appel applique le droit
d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la
décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse
l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre
des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance,
mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques
qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il
ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles
de son raisonnement (CACI 29 juin 2017/273 consid. 3.1 et 3.2 ; CPF 28 avril 2020/90 consid Ib).
2.3
En l’espèce, faute d’une telle motivation, les faits invoqués par le recourant
qui ne ressortent pas du prononcé entrepris sont irrecevables et avec eux les griefs que le recourant
tente de fonder sur eux.
3.
Le recourant relève que l’intimée a requis la mainlevée provisoire de l’opposition
faite par lui au commandement de payer qui lui a été notifié dans la poursuite n°
9'183’045 et que l’autorité précédence, dans son prononcé non motivé
du 24 juin 2020, l’a prononcée dans la poursuite n° 657’028 de l’Office des
poursuites de la Veveyse. Il fait valoir que l’autorité précédente était liée
par les conclusions des parties, que la mainlevée provisoire a été prononcée dans
une poursuite qui ne faisait pas l’objet de la demande de mainlevée et que l’autorité
précédente n’était pas autorisée à rectifier sa décision comme elle
l’a fait dans sa décision motivée.
3.1
Aux termes de l’art. 334 CPC, si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire
ou incomplet ou qu’il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête
ou d’office, à l’interprétation ou à la rectification de la décision.
La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées (al. 1). Les
art. 330 et 331 CPC sont applicables par analogie. En cas d’erreurs d’écriture ou de
calcul, le tribunal peut renoncer à demander aux parties de se déterminer (al. 2). La décision
d’interprétation ou de rectification peut faire l’objet d’un recours (al. 3).
La décision interprétée ou rectifiée est communiquée aux parties.
3.2
En l’espèce, dans le prononcé non motivé du 24 juin 2020, adressé aux parties
le 9 juillet 2020, l’autorité précédente a rendu le dispositif suivant «
prononce
la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de fr. 401'366.65 plus intérêts
au taux de 5% l’an dès le 30 avril 2019, sous déduction de fr. 55'620.70 valeur au 30 avril
2020 (I) ; arrête à 660 fr. les frais judiciaires, qui sont compensés avec l’avance
de frais de la partie poursuivante (II); met les frais à la charge de la partie poursuivie (III)
; dit qu’en conséquence la partie poursuivie remboursera à la partie poursuivante son
avance de frais à concurrence de 660 fr., sans allocation de dépens pour le surplus (IV) ».
Dans le dispositif de son prononcé motivé, l’autorité précédente indique
que «
Par ces motifs,
le juge de paix : rend le dispositif adressé aux parties le 9 juillet 2020
». Force est ainsi de constater que le dispositif formel de la décision n’a pas changé
entre les deux prononcés de sorte que le grief, notamment de violation de l’art. 334 CPC,
est infondé.
Cela dit, l’autorité précédente a certes indiqué dans le rubrum de son prononcé
non motivé le numéro de poursuite 657’028. C’est ce numéro qui avait préalablement
été indiqué aux parties dans les courriers adressés par l’autorité précédente
à la suite du dépôt par l’intimée de sa requête de mainlevée. Il
ressort de la décision attaquée que ce numéro de poursuite est en réalité celui
afférant à la poursuite interjetée par l’intimée contre la débitrice principale,
V.________ Ltd, dont le recourant est caution solidaire. Cela dit, la requête de mainlevée
portait expressément et sans équivoque sur la poursuite n° 9'183’045. Cela était
d’ailleurs tellement clair, notamment pour le recourant, que bien que le numéro de poursuite
indiqué dans la citation à comparaître du 3 juin 2020 soit le n° 657’028,
le recourant a déposé un mémoire qui «
fait
suite à la requête de mainlevée formée le 7 mai 2020 par la requérante
contre l’intimé, visant à obtenir la mainlevée de l’opposition faite le 17
mai 2019 au commandement de payer notifié dans la poursuite n° 9183045 (pour CHF 401'366 fr.
65 en capital plus intérêts) par l’office des poursuites du district de Lausanne
». Le recourant avait ainsi d’office rectifié et il n’existait aucune incertitude
dans son esprit s’agissant de la poursuite visée par la présente procédure. Dans
son mémoire le recourant rappelait encore ad all. 5 ce dernier numéro de poursuite et concluait
à ce que l’autorité précédente dise «
que
la poursuite n° 9183045 n’ira pas sa voie
».
Dans ces conditions, on ne voit aucunement que l’erreur de plume commise ait eu une quelconque
portée sur les droits du recourant et puisse conduire à l’annulation de la décision
entreprise.
4
.
A titre subsidiaire, le recourant invoque que l’autorité précédente ne disposait
pas d’un titre lui permettant de prononcer la mainlevée provisoires dès lors que les
pièces dont il avait demandé le retrait dans son mémoire du 19 juin 2020 devaient être
écartées, ce en vertu de l’art. 152 CPC.
Aux termes de cette disposition, toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens
de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile (al. 1). Le tribunal
ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt
à la manifestation de la vérité est prépondérant (al. 2).
En l’occurrence, les pièces précitées sont légèrement caviardées
(n° de comptes de faillite cachés, pièces 2, 7 et 13), respectivement produites partiellement,
soit seulement en ce qui concerne les productions de l’intimée dans la faillite de V.________
Ltd (pièces 15 et 16). Comme le retient à juste titre l’autorité précédente,
une telle manière de faire n’empêche aucunement leur lisibilité. On voit en outre
pas que les éléments cachés aient une quelconque pertinence ici et le recourant, alors
même qu’il est signataire des pièces produites sous n° 2 et 7 et donc en connait
l’intégralité, n’en dit rien. On ne saurait admettre ici que de ce fait ces preuves
devraient être considérées comme ayant été obtenues de manière illicite,
notamment à l’aune de l’art. 152 al. 2 CPC. Elles n’ont partant pas à être
écartées pour ce motif. Dès lors que seuls les éléments produits ont été
pris en compte par l’autorité précédente, on ne voit pas non plus que le droit d’être
entendu du recourant ait été violé par cette production. Ce droit, pas plus que l’art.
152 al. 1 CO, n’implique en effet pas l’obligation pour la partie adverse de produire des
pièces non caviardées, ou le droit pour le recourant de se déterminer sur des pièces
non caviardées, étant ici encore souligné que le recourant, en tant que signataire de
la plupart de ces pièces, en connait la teneur non caviardée.
Dès lors que le recourant motive son recours sur la non-prise en compte de ces pièces, celui-ci
ne peut qu’être rejeté.
5.
Le recourant estime que les conditions pour prononcer la mainlevée provisoire de son opposition
n’étaient pas remplies, la reconnaissance de la production de l’intimée dans la
faillite de la débitrice emprunteuse n’étant pas valable, respectivement ne pouvant lui
être opposée. La poursuite contre lui serait en outre prématurée. Au demeurant, l’intimée
aurait perdu ses droits contre lui.
5.1
Aux termes de l’art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance
de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée
provisoire de l’opposition au commandement de payer (al. 1). Le juge la prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2).
Constitue une reconnaissance de dette au sens
de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi ou son représentant,
d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme
d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 139 III 297 consid.
2.3.1 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et la jurisprudence citée).
La procédure de mainlevée est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le
but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un
titre exécutoire : le créancier ne peut motiver sa requête qu'en produisant le titre et
la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de
ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la mainlevée soit
prononcée si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des
moyens libératoires (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1, rés. in JdT 2006 II 187 ; art. 82 al. 2
LP). Pour qu'un écrit public, authentique ou privé ou qu'un ensemble d'écrits vaille reconnaissance
de dette, il doit en ressortir, sur la base d'un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une
obligation de payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée
et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n'est pas pure et simple, le poursuivant, pour
obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter la preuve littérale que les conditions ou réserves
sont devenues sans objet (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, n. 40 ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette
et titre à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de l’opposition
que si le montant de la prétention déduite en poursuite est chiffré de façon précise
dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé auquel la reconnaissance se rapporte ;
cette indication chiffrée doit permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer
à des calculs compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).
5.2
Le contrat de cautionnement solidaire constitue une reconnaissance de dette dans la poursuite contre
la caution, s’il est valable en la forme et si l’exigibilité de la dette principale
et la demeure du débiteur principal sont établies (Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition,
§ 81 ; CPF 22 janvier 2013/25 consid. IIa ; CPF 3 février 2011/27 consid. IIb ; CPF
4 mars 2010/98 consid. IIc ). En raison du caractère accessoire du cautionnement, la mainlevée
ne pourra toutefois être prononcée dans la poursuite contre la caution solidaire que si le
poursuivant produit également une reconnaissance de dette du débiteur principal (ATF 122 III
125 consid. 2c ; TF 5A_1036/2018 du 15 mai 2019 consid. 4.1 ; TF 5A_477/2011 du 10 octobre 2011
consid. 4.3.1 ; CPF 22 octobre 2015/285 consid. IIIa ; CPF du 1er avril 2015/111 consid III b ;
Krauskopf, La mainlevée provisoire : quelques jurisprudences récentes, in JdT 2008 II 23 ss,
p. 39).
5.3
Le contrat de prêt d'une somme déterminée constitue une reconnaissance de dette pour le
remboursement du prêt, pour autant que le débiteur ne conteste pas avoir reçu la somme
prêtée (ATF 136 III 627 consid. 2; ATF 132 III 480 consid. 4.2 ; TF 5A_477/2011 précité
consid. 4.3.1). L'obligation de remboursement par acomptes ou annuités dans un délai déterminé
à l'avance constitue une caractéristique du contrat de prêt. Lorsque le créancier
procède à des avances fermes en faveur du débiteur, même placées sur un compte
courant, il s'agit d'un prêt, et non d'un crédit en compte courant (ATF 136 III 627 consid.
2; 122 III 125 consid. 2c; TF 5P.183/1994 du 8 septembre 1994 consid. 3c). Le contrat sur la base duquel
les avances ont été effectuées, signé par le débiteur, vaut donc reconnaissance
de dette dans la poursuite en remboursement de ces avances, pour autant que le débiteur ne conteste
pas que les versements ont été effectués (cf. TF 5A_477/2011 précité consid.
4.3.1 ; CPF 3 février 2011/27 consid. IIb)bb ; CPF 22 janvier 2013/25 consid. II c).
5.4
En l’espèce, le contrat de cautionnement solidaire conclu entre les parties en la forme authentique
respecte la forme prévue par l’art. 493 al. 2 CO.
A l’appui de sa requête de mainlevée, l’intimée a produit les contrats de
crédit signés par elle et V.________ Ltd, représentée par le recourant, agissant
alors comme son administrateur président avec signature individuelle. Il n’apparait pas que
la débitrice principale ait contesté avoir reçu le capital prêté, les extraits
de compte produits démontrant le versement de 400'000 francs. Le recourant ne l’invoque au
demeurant pas, alors qu’il était au moment des prêts administrateur président de
la débitrice principale, alléguant au contraire dans son recours «
la
créance que la banque détient contre la société
» et que le succès des démarches prises contre la débitrice principale pourrait conduire
à ce qu’elle respecte ses engagements et rende donc inopérante la garantie que constitue
la caution solidaire.
Au vu de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, les contrats de crédits produits, portant sur
une avance à terme fixe, constituent donc des reconnaissances de dette par V.________ Ltd, débitrice
principale. Ces contrats portent sur le montant de l’avance à terme fixe octroyée et
versée à hauteur de 400'000 fr. et des intérêts convenus.
Dans ces conditions, le sort donné dans la faillite de V.________ Ltd à la production de la
créance de l’intimée, soit sa reconnaissance ou non par la masse en faillite de la société,
est sans pertinence.
Les pièces au dossier démontrent ensuite que le capital, par 400'000 francs, versé, n’avait
pas été remboursé à l’échéance du 31 mars 2019. Les intérêts
réclamés, par 865 fr. 65, n’ont pas été contestés. Les frais de remboursement,
par 500 fr., sont conformes à la réglementation du document intitulé «
affaires
crédit
» auquel renvoie l’art.
3 al. 5 des Conditions générales pour avances à terme fixe et prêts des contrats
de crédit au dossier. Le capital, les intérêts et les frais de remboursement étaient
exigibles après l’échéance du 31 mars 2019 et ont fait l’objet d’une
mise en demeure du débiteur principal par courrier du 2 avril 2019. Les conditions posées par
la jurisprudence au considérant 5.3 ci-dessus étaient donc réalisées.
L’intimée était donc au bénéfice d’une reconnaissance de dette au sens
de l’art. 82 al. 1 LP consistant dans l’acte authentique de cautionnement signé par
le recourant et d’une reconnaissance de la dette garantie par le cautionnement par V.________ Ltd,
débitrice principale. Les conditions posées par la jurisprudence mentionnée au considérant
5.2 ci-dessus étaient donc réalisées.
5.5
5.5.1
Selon l’art. 496 al. 1 CO, si la caution
s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire out toute autre
équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser
ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette
et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité
soit notoire.
Le but de la sommation de l’art. 469 al. 1 CO est que le créancier ne puisse rechercher la
caution, qui répond de la dette d’un tiers, à l’improviste (« unversehens »),
sans qu’une ultime décharge particulière à l’égard du débiteur principal
n’ait été préalablement vainement été entreprise, c’est-à-dire
que celui-ci ait été sommé (CPF 22 janvier 2013/25 consid. IIb et références ;
Giovanoli, Berner Kommentar, n. 18 ad art. 496 CO ; Pestalozzi, in Widmer Lüchinger/Oser (éd.)
Basler Kommentar, OR I, 7
e
éd., n. 7 ad art. 496 CO). Ce n’est que lorsque l’insolvabiltié du débiteur
principal est notoire que la sommation n’est pas nécessaire. Tel est le cas lorsque le débiteur
principal a été déclaré en faillite, qu’un sursis concordataire lui a été
octroyé ou que des actes de défaut de biens existent contre lui pour d’autre créances
(CPF 22 janvier 2013/25 précité ; Meier in Thevenoz/Werro (éd)., Commentaire romand
CO I, 2
e
éd,, nn. 13, 14, 16 et 17 ad art. 496 CO ; Pestalozzi, op. cit. n. 7 ad art. 496 CO).
5.5.2
En l’espèce, la convention produit
du 24 janvier 2019 prévoyait une échéance du prêt litigieux le 31 mars 2019. Cette
échéance n’a pas été prolongée et le remboursement de l’avance à
terme fixe n’est pas intervenu à cette date. L’intimée a sommé V.________
Ltd de rembourser le prêt, les intérêts et les frais, par courrier du 2 avril 2019. Par
décision du Tribunal de Veveyse, un sursis concordataire de quatre mois dès le 1
er
avril 2019 a été accordé à V.________ Ltd, ce qui a entraîné la délivrance
le 21 juin 2019 d’un constat d’inexécution de la saisie de la poursuite n° 657'028
exercée par l’intimée.
V.________ Ltd était en conséquence notoirement insolvable dès l’octroi du sursis
concordataire qui lui avait été octroyé dès le 1
er
avril 2019. Comme le recourant s’était engagé en tant que caution solidaire, l’intimée
pouvait dès lors le rechercher avant la débitrice principale. Il est donc sans pertinence à
ce stade de la procédure que les montants en cause puissent cas échéant être récupérés
dans la faillite de V.________ Ltd.
Le recours doit être rejeté sur ce point.
6.
Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le
poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable
sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil – exceptions ou
objections (exécution, remise de dette, paiement, etc.) – qui infirment la reconnaissance
de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2 ; ATF 142 III 720 consid. 4.1). Il n'a pas à apporter la
preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables,
en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC ; ATF 145 III 20 consid. 4.1.2 ; ATF 142 III 720 consid.
4.1). Le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués; il
doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l'impression qu'ils se sont produits,
sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 132 III
140 consid. 4.1.2).
6.1
Le recourant fait valoir qu’il a obtenu
gain de cause dans une procédure en mainlevée exercée par une société de cautionnement
tierce devant le Juge de paix du district de Lausanne.
On ne connait toutefois ni les faits ni la motivation de cette décision, dont le recourant n’a
produit que le prononcé non motivé. La simple invocation par le recourant d’un «
cas
similaire
» est en conséquence
insuffisant pour rendre vraisemblable un moyen libératoire.
6.2
Le recourant fait valoir que l’intimée aurait perdu ses droits au vu de l’art. 505 al.
3 CO.
6.2.1
Aux termes de l’art. 505 CO, lorsque le débiteur est en retard de six mois pour un paiement
de capital ou pour l’intérêt d’un semestre ou pour un amortissement annuel, le
créancier doit aviser la caution. Sur demande, il doit en tout temps la renseigner sur l’état
de la dette (al. 1). Si le débiteur est déclaré en faillite ou demande un concordat, le
créancier est tenu de produire sa créance et de faire tout ce qui peut être exigé
de lui pour sauvegarder les droits. Il doit porter la faillite et le sursis concordataire à la connaissance
de la caution dès qu’il en est lui-même informé (al. 2). Si le créancier omet
l’une de ces formalités, il perd ses droits contre la caution à concurrence du préjudice
résultant pour elle de cette omission (al. 3).
Les devoirs imposés au créancier par cette disposition ont pour fondement le fait que la caution
n’est pas partie au contrat entre le créancier et le débiteur principal. Elle ne peut
en principe pas connaître le développement de la relation qui les lie. Conformément au
principe de la bonne foi et dans le cadre des devoirs spécifiques consacrés par le législateur,
il appartient au créancier de porter les faits les plus importants à la connaissance de la
caution et de défendre autant que possible les intérêts de celle-ci (Meier, op. cit.,
n. 1 ad art. 505 CO). La doctrine et la jurisprudence ont précisé que le devoir du créancier
d’informer la caution de la faillite ou du sursis accordé au débiteur principal n’existe
que si la caution n’en est elle-même pas informée (ATF 59 III 142, JdT 1934 II 2 ; TC,
Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2000 280, consid. 4b [la caution avait connaissance de la faillite,
puisqu’elle y avait déposé des productions] ; Meier, op. cit., n. 7 ad art. 505
CO). En cas de violation des devoirs d’avis et d’intervention prévus à CO 505 al.
1 et 2 CO, le créancier perd ses droits contre la caution à concurrence du préjudice résultant
pour elle de cette omission (ATF 64 III 147, consid. 5, JdT 1939 II 19 ; Meier op. cit., n. 18 ad
art. 505 CO).
Les conditions d’indemnisation sont toutefois les mêmes qu’en matière de responsabilité
contractuelle (art. 97 CO). La caution doit prouver la violation du devoir d’avis ou d’intervention.
La faute du créancier, nécessaire, est présumée ; il appartient au créancier
de se disculper ou d’invoquer un motif de réduction au sens des art. 44 et 99 CO, applicables
par analogie. Il appartient également à la caution de prouver son dommage et le lien de causalité
entre celui-ci et l’omission du créancier (ATF 64 III 147, consid. 5, JdT 1939 II 19 ; OGer
BS, Basler Juristische Mitteilungen [BJM] 1999 43, consid. 4 [pas de libération en l’absence
de tout dommage] ; Meier, op. cit., n. 19 ad art. 505 CO ; Pestalozzi, op. cit., n. 13 ad art.
505 CO).
Il résulte de la lecture de l’art. 505 CO que l’éventuel non-respect par l’intimée
des formalités prévues par l’art. 505 al. 1 et 2 CO ne conduit pas à la perte de
ses droits contre le recourant. Ce n’est que s’il en résulte un préjudice pour
ce dernier que les droits de l’intimée contre lui pourraient être réduits, et ce
à hauteur du préjudice en question.
6.2.2.
En l’espèce, le recourant a été administrateur avec signature individuelle de la
débitrice principale du 26 octobre 2012 jusqu’au 4 mars 2019. Il ne saurait reprocher à
l’intimée l’absence d’information sur les prolongations contractuelles de l’échéance
du prêt en cause, puisqu’il a lui-même signé les contrats portant sur ces prolongations.
De même, son conseil a reçu le jugement de faillite de V.________ Ltd et a lui-même produit
des créances dans celle-ci. Il ne saurait dès lors invoquer un défaut d’information
de la part de l’intimée sur ce point. Contrairement à ce qu’il soutient, le fait
qu’il avait connaissance des prolongations d’échéance, du sursis concordataire
et de la faillite libérait, au regard des règles de la bonne foi, l’intimée de son
devoir d’information. En ce qui concerne le préjudice subi, le recourant se borne à invoquer
que «
l’état
des démarches en cours ne permet pas d’affirmer qu’il existera
»,
mais n’allègue pas ni ne démontre que l’autorité précédente aurait
constaté les faits arbitrairement en relevant qu’il n’avait pas rendu vraisemblable
un quelconque préjudice. Il ne démontre au demeurant ici aucunement la vraisemblance d’un
tel préjudice.
Les conditions posées par l’art. 505 CO et la jurisprudence ne sont dès lors pas réalisées
et le moyen libératoire du recourant doit être rejeté.
7.
En conclusion, le recours, manifestement mal fondé,
doit être rejeté et le prononcé confirmé.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 990
fr. (art. 61 OELP  [ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en matière
de LP ; RS 281.35]), doivent être mis à la charge du recourant (art. 106 al. 1 CPC).
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance, l’intimée
n’ayant pas été invitée à se déterminer.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites,
prononce
:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 990 fr.  (neuf cent nonante
francs), sont mis à la charge du recourant G.________.
IV.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. G.________,
‑
Banque Z.________.
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 345'745 fr. 95.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100  al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
‑
Mme la Juge de paix du district de Lausanne.
Le greffier :