vd_findinfo · 170/2009/PMR · 2009-10-29 · fr

PRESCRIPTION, FAUTE PROFESSIONNELLE, DILIGENCE, RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE, MÉDECIN, DEVOIR DE COLLABORER, OBLIGATION DE RENSEIGNER, CONSENTEMENT DU LÉSÉ, PATIENT | 127 CO, 398 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour civile 30.11.2009 170/2009/PMR

TRIBUNAL
CANTONAL
CO03.020878
170/2009/PMR
COUR
CIVILE
_________________
Audience
de jugement du 29 octobre 2009
__________________________________
Présidence
de               M.
Bosshard
,
président
Juges
:              MM.
Muller et Hack
Greffière
:              Mme
Currat Splivalo
*****
Cause
pendante entre :
A.________
(Me P. Marville)
et
B.________
(Me C. Fischer)
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
En fait:
1.
La demanderesse A.________, épouse de [...],
est née le 6 juin 1938.
Le défendeur B.________ exploite un cabinet médical à l'avenue [...], à Lausanne.
Il est neurochirurgien spécialisé FMH, médecin adjoint au Service de neurochirurgie du
CHUV et professeur extraordinaire à la Faculté de Médecine de l'Université de Lausanne.
2.
La demanderesse était une dame active. Elle
allègue qu'à l'époque des faits, elle était particulièrement sportive, ce que
son mari, entendu comme témoin, a confirmé. Compte tenu du lien qui l'unit à la demanderesse,
on ne retien­dra les déclarations de [...] que si elles sont corroborées par d'autres
éléments probants, ou encore par l'aveu du défendeur. Or, tel n'est pas le cas sur ce
point.
Il est en revanche établi que la demanderesse a été un membre actif de la section fitness
de l'Asso­ciation [...] du mois de janvier 1982 au 23 mai 1996. C'est à cette date qu'elle
a dû quitter la section pour raison de santé.
3.
Dès 1994, la demanderesse a été en traitement chez la Dresse R.________, spécialiste
FMH en médecine interne et rhumatologie, à Vevey.
Dans le premier semestre 1996 notamment, la demanderesse a consulté un chiropraticien en la personne
du Dr [...].
Au mois de juin 1996, sur conseil de son chiropraticien, la demanderes­se a consulté la Dresse
R.________. Elle souffrait d'une douleur antéro-externe de la cuisse gauche irradiant au genou,
associée à une hyporéflexie rotulienne, à un déficit du psoas avec force résiduelle
de 3-4/5 et à un déficit sensitif sur le dermato­me L4.
La demanderesse a été alitée deux semaines à domicile puis, dès le 16 juin 1996,
deux semaines à l'Hôpital de [...], à Vevey.
4.
Au mois de juin 1996 toujours, la Dresse R.________ a adressé la deman­deresse au défendeur.
Par lettre du 24 juin 1996, elle indiquait à son confrère notam­ment ce qui suit :
"Je
te remercie de recevoir pour avis ma patiente prénommée dont je suis devenue le médecin
traitant il y a 2 ans pour différents syndromes dou­loureux de l'appareil locomoteur en relation
avec une fibromyalgie, dont le tropisme prédominant est le muscle trapèze droit. Elle présente
une hyperlipidémie traitée par Zocor, une rhizarthrose droite parfois sympto­matique,
ainsi qu'un phénomène de Raynaud traité l'hiver par de l'Adalat retard 20 mg.
Mme
A.________ est de nature extrêmement nerveuse, ce qui m'a paru toujours être chez elle un phénomène
auto-entretenant ses tendo­myogèloses.
(…)"
Le 28 juin 1996, le défendeur a reçu la demanderesse en consultation. Le même jour, il
a envoyé à la Dresse R.________ la lettre suivante :
"Merci
beaucoup de m'avoir adressé la patiente susnommée que j'ai vue en consultation le 28.06.1996.
Mme
A.________ a développé récemment une douleur partant de la région sacro-iliaque gauche
et irradiant dans le membre inférieur gauche, selon un trajet L3 ou L4, accompagnée d'une faiblesse
du psoas. Elle est hospitalisée à la [...] depuis le 16.6.1996 et va beaucoup mieux sous Voltarène,
Fortecortine et physiothérapie.
La
patiente n'a jamais eu de douleurs au milieu du dos.
Actuellement
elle se sent "très, très bien" en position couchée ou assise. Après 5-6
mn en station debout immobile elle signale l'appari­tion de quelques fourmillements sur la face
interne de la cuisse gauche et d'une douleur sourde dans la fesse et la face antéro-latérale
de la jambe gauche.
La
force est subjectivement redevenue normale.
Anamnèse
personnelle
: opération gynécologique
"totale" en 1982.
Déchirure
de ligament de la cheville gauche traitée par plâtre en 1989.
Un
accouchement sans problème.
A
arrêté l'Adalat retard il y a 4 mois, pris auparavant pour un phénomè­ne de
Raynaud.
Pas
d'allergie connue.
Objectivement
:
Patiente
extrêmement souple.
Région
lombaire indolore.
Flexion
antérieure excellente avec une DDS inférieur à 0 cm.
Lasègue
mieux que négatif des deux côtés. Lasègue inversé légèrement positif
à gauche, mais provoquant une douleur plus antérieure que celle dont la patiente se souvient
le long de la cuisse.
Réflexes
rotuliens droit vif, gauche ébauché; adducteur non obtenu des deux côtés; achilléen
vif des deux côtés; cutané plantaire en flexion des deux côtés.
Douteuse
faiblesse du quadriceps gauche.
Marche
sur les talons et les pointes sans particularité.
Montée
et descente lente d'un escabeau aisées des deux côtés.
(…)
APPRECIATION
:
(…)
L'évolution
actuelle me semble très favorable. Il n'y a donc pas de doute qu'il faut s'en tenir au traitement
conservateur, même si ceci ne donne évidemment pas de garantie pour l'avenir proche ou lointain.
J'ai dit à Mme A.________ que son problème risque de se résoudre par une quasi guérison
sans opération, comme c'est le cas 8 fois sur 10 avec les syndromes radiculaires suite à une
hernie discale.
(…)"
Après le 28 juin 1996, la demanderesse a été alitée deux semaines à la Clinique
[...], à Glion.
Dans un premier temps, la Dresse R.________ a tenté de soigner la hernie de la demanderesse de manière
conservatoire. Après le séjour de la demanderesse à la Clinique [...], sa situation ne
s'est pas améliorée. Il a fallu se tourner vers la chirurgie.
5.
Sur requête de la Dresse R.________, le défendeur a revu la demande­res­se à
sa consultation du 22 juillet 1996. Le lendemain, il lui a envoyé la lettre suivante:
"(…)
ANAMNESE
INTERMEDIAIRE
:
Suite
à la précédente consultation du 28.6.1996, Mme A.________ a séjourné 2 sem.
en traitement stationnaire à la clinique [...]. La situation ne s'est pas durablement améliorée,
bien au contraire, depuis l'arrêt du Millicortène, fin de la semaine passée, elle ressent
plus de douleurs dans la fesse, sur le genou et le long du côté externe du membre inférieur
gauche, des fourmillements autour du genou et une augmentation des lâchages du genou gauche.
OBJECTIVEMENT
:
La
patiente est souple dans ses mouvements. Flexion antérieure du tronc excellente et indolore, peut
poser les paumes. L'inclinaison latérale gauche par contre provoque une vive douleur irradiant vers
la fesse.
Lasègue
direct et inversé négatif des deux côtés.
Sensibilité
à l'aiguille légèrement diminuée au-dessus du genou gauche.
Réflexes
rotulien vif des deux côtés, peut-être légèrement diminué à gau­che;
réflexe des adducteurs vif à droite, absent à gauche; achilléen moyen des deux côtés.
Marche
sur les talons et les pointes bien effectuée (mais subjective­ment plus difficile à gauche).
Difficultés
à monter sur un escabeau avec le membre inférieur gauche, mais possible.
APPRECIATION
:
Compte
tenu de l'évolution sous un long traitement conservateur opti­mal (2 sem. d'alitement à
domicile, 2 sem. à la [...] et 2 sem. à [...]), une opération me semble effectivement
raisonnable.
Vu
la localisation foraminale et probablement extra-foraminale de la hernie en L3-L4 à gauche, je choisirai
un abord extra-foraminal par voie transmuscu­laire.
Nous
avons fixé une hospitalisation à la clinique [...] pour le jeudi 25.7.1996 et une opération
pour le lendemain.
(…)"
6.
a)
Avant l'opération, les activités physiques de la demanderesse étaient affectées,
plus ou moins gravement selon les périodes. C'est pour cela qu'elle con­sultait la Dresse R.________.
Entendue comme témoin, celle-ci a expliqué que cette situation provenait de son dos, de ses
épaules, d'un de ses pieds et parfois de ses hanches, mais dans une moindre mesure de son genou
gauche. Elle avait des douleurs migrantes. La hernie provoquait des douleurs dans la cuisse gauche et
dans la région du genou. C'est la raison pour laquelle l'opération a été envisagée
et réalisée. Il y avait également un déficit moteur, de réflexe et de sen­sibilité
du muscle qui commandait le genou. Un diagnostic de fibromyalgie a été posé, sans concerner
spécifiquement le membre inférieur gauche.
b)
Déjà avant l'opération, la demanderesse était de nature extrêmement anxieuse.
7.
Hospitalisée la veille, la demanderesse a
été opérée par le défendeur le 26 juillet 1996 pour une hernie discale L3-L4
gauche extra-foraminale à la Clinique [...], à Lausanne.
Le protocole opératoire a la teneur suivante :
"(…)
Indication
opératoire
:
Depuis
quelques semaines cette patiente développe une douleur partant de la région sacro-iliaque gauche
et irradiant dans le membre inf. gauche selon un trajet L3 ou L4, accompagnée d'une faiblesse du
psoas. Initialement elle se sentait très bien en position couchée ou assise, mais en station
debout immo­bile, apparition de violentes douleurs et de fourmillements sur la face interne de la
cuisse gauche et autour du genou, avec une augmentation d'épisodes de lâchages du genou gauche.
Malgré un traitement conservateur optimal avec 2 semaines d'alitement à domicile, 2 semaines
à l'hôpital de la [...] et 2 semaines à la clinique [...], la situation continue à
s'aggraver après arrêt d'un traitement corticoïde. Il n'y a cependant jamais eu de douleurs
lombaires médianes, ni de restriction de la flexion du tronc. L'inclinaison laté­rale
gauche, par contre, provoque une vive douleur fessière. Le Lasègue direct et inversé est
négatif. La sensibilité à l'aiguille est légèrement diminuée au-dessus
du genou gauche, le réflexe rotulien reste vif ddc, légèrement dimi­nué à
gauche, alors que le réflexe des adducteurs est vif à droite et absent à gauche : la marche
sur le talon gauche est ressentie comme plus difficile que sur le droit et il existe une difficulté
à monter sur un escabeau avec le membre inférieur gauche.
Une
IRM et un CT-scan
montrent une importante hernie
dis­cale L3-L4 gauche presque purement extra-foraminale. Vu l'échec du traite­ment conservateur,
on propose donc une opération extra-foraminale par abord transmusculaire.
Description
de l'opération :
Position
genou-pectorale.
Après
repérage radiologique du niveau, on fait une incision paramédiane gau­che à 2 travers
de doigts de la ligne médiane, à la hauteur de l'épineuse de L3. On sectionne en parallèle
les deux couches du fascia. On cherche une septation naturelle dans la musculature paravertébrale,
qu'on traverse ensuite au doigt pour prendre contact avec les apophyses transverses de L3 et L4, ainsi
qu'avec la face latérale du massif articulaire postérieur. Avec des ciseaux on prépare
le plan inter-transversaire et on enlève les insertions tendineuses et musculaires de la région
sans vision, mais en se guidant au doigt. On véri­fie encore une fois le niveau par une nouvelle
radiographie avec un marqueur en profondeur. On installe ensuite un écarteur à griffes de type
cervical qui nous expose la région extra-foraminale L3-L4. En inspectant la musculature inter-transversaire
et le massif articulaire, on aperçoit une structure allongée juste latérale au massif
et entre les transverses, qui pourrait être le ganglion spinal qui aurait déjà été
partiellement lésé par notre dissection préalable faite avant la mise en place de l'écarteur
sous contrôle de l'index. Ceci nous apparaît cependant peu probable puisque le ganglion et
le nerf spinal ne sont en général jamais visibles à ce stade et restent cachés sous
le massif articu­laire et le ligament jaune extra-foraminal. Souvent on voit d'ailleurs des structures
longitudinales à ce niveau qui correspondent aux muscles et liga­ments inter-transverses et
qui sont initialement pris pour des structures ner­veuses. Dans le doute, on décide de ne pas
toucher pour le moment l'espace inter-transversaire, mais de nettoyer complètement la face latérale
du massif articulaire et la région isthmique. Ceci est fait sous le microscope au bistouri fin et
au raspatoire. Plus on avance, plus il devient clair que la structure décrite préalablement
est effectivement le ganglion spinal et le nerf spinal, dans une position tout à fait inhabituelle,
probablement fortement repoussés vers l'extérieur et vers l'arrière par une hernie discale
sous-jacente.
Comme
on fait d'habitude, on fraise alors prudemment la partie latéro-supérieure du massif articulaire
ainsi que la région isthmique. Au Hajek on résèque le ligament jaune extra-foraminal et
foraminal, et on sous-mine le fraisage précédent. Ceci met maintenant clairement en évidence
la fin de la racine L3, puis le ganglion et le nerf spinaux. La face dorsale du ganglion a effectivement
été abîmée lors de notre ouverture initiale. Sa capsule dorsale est ouverte et on
voit du tissu ganglionnaire typique. On dissèque alors prudemment ces structures nerveuses. On identifie
le corps vertébral L3 sous-jacent et le disque L3-L4. On trouve effectivement une volumineuse hernie
discale qui se dresse comme une montagne dans la partie extra-foraminale et qui porte sur son sommet
le ganglion et le nerf spinal, les poussant fortement en direction postéro-latérale. D'habitude,
on procède uniquement par le côté médian du nerf, mais ici ce dernier est suffisamment
soulevé pour qu'on aperçoive d'emblée la hernie également depuis le côté
externe. On peut ainsi mobiliser la racine vers la médiane ou vers la latérale de la hernie.
On voit que le sommet de la hernie est déchiré et qu'il y a un petit fragment de matériel
discal qui pointe dehors. Il n'y a cependant aucun fragment luxé. Avec un crochet on ouvre la hernie
d'abord depuis le côté latéral et on peut extraire plusieurs fragments de matériel
logé sous-ligamentaire. On agrandit ensuite l'ouverture depuis le côté médian de
la racine et on passe à un évidement complet qui ramène une très grande quantité
de matériel dégénéré.
En
fin d'intervention la structure nerveuse est tout à fait libre. Elle est particu­lièrement
longue puisqu'elle a été probablement étirée par la hernie discale. On inspecte mieux
la lésion assez étendue qu'on a faite sur la face dorsale du ganglion. Le gros du nerf reste
cependant intact.
On
fait l'hémostase et on rince abondamment. On pose 3 fragments sur la face dorsale exposée du
ganglion spinal.
On
ferme le fascia en un plan de Vicryl et on ferme la peau en deux plans.
L'intervention
a été enregistrée par vidéo."
8.
La demanderesse est sortie de la Clinique [...] le 13 août 1996.
Le 16 août 1996, le défendeur a écrit à la Dresse R.________ notamment ce qui suit
:
"(…)
Comme
décrit dans le protocole opératoire, lors de l'abord chirurgical de l'espace extra-foraminal,
nous avons créé une lésion partielle involontaire du ganglion spinal L3 gauche qui se
trouvait dans une position inhabituellement externe et postérieure, probablement en raison de l'importance
et de l'emplacement très latéral de la hernie. Une fois les dégâts constatés,
nous avons procédé à l'extirpation de la hernie et du noyau pulpeux sous-jacent. Le gros
de la structure nerveuse est resté intact.
Le
premier jour postopératoire, Mme A.________ ne présentait pas de douleurs crurales particulières
et on ne notait pas de déficit sensitif tactile ou algique, mais les douleurs à l'endroit de
l'abord étaient importantes. Dès le lendemain, la patiente a développé progressivement
un syndrome douloureux typique d'atteinte ganglionnaire, consécutif à la lésion peropératoire,
peut-être favorisé par la compression radiculaire prolongée par la hernie. En effet, ce
type de hernie conduit fréquemment à des douleurs particulières avec caractère de
brûlure, en préopératoire ou transitoirement en postopératoire.
Les
douleurs siègent sur la face interne du genou et de la jambe gauches. Elles ont un caractère
électrique lancinant, brûlant et extrêmement dysesthé­sique, ne tolérant
aucun effleurement de la peau, alors que la pression profonde est tout à fait tolérée,
conduisant même à un certain soulagement. Cette douleur a pris un caractère extrêmement
invalidant.
(…)
Capacité
de travail
:
0 % jusqu'au prochain contrôle, puis selon décision ultérieure
(…)"
Dans un courrier électronique du 19 août 1996, [...] a indiqué à la Dresse R.________
que les violentes douleurs dans la région du genou gau­che, dont souffrait la demanderesse,
s'atténuaient très lentement et progressivement.
9.
Le 23 août 1996, le défendeur a adressé
à la demanderesse une note d'honoraires de 6'742 fr. 70 pour ses prestations effectuées entre
le 25 juillet et le 13 août 1996, incluant la visite préopératoire du 25 juillet, l'intervention
du lendemain et des visites postopératoires quotidiennes.
10.
A la suite d'une consultation ambulatoire du 30 août 1996, dans un rap­port du 2 septembre
1996, le défendeur a constaté que la demanderesse n'allait pas très bien, mais qu'elle
"s'était nettement améliorée".
Avant le 2 octobre 1996 déjà, la demanderesse conduisait une voiture à boîte à
vitesses manuelles. Selon la Dresse R.________, entendue comme témoin, elle éprouvait une gêne.
A la suite d'une consultation ambulatoire du 2 octobre 1996, dans un rapport du lendemain, le défendeur
a notamment indiqué ce qui suit :
"(…)
OBJECTIVEMENT
:
(…)
La
patiente marche de manière aisée.
(…)
L'escalade
d'un escabeau est légèrement plus difficile à gauche qu'à droite, mais tout à
fait possible.
(…)
La
sensibilité du membre inférieur gauche est presque entièrement normale. (…) Il n'y
a cependant pas de dysesthésie ou d'allodynie. Seul le frottement avec une imperdable fermée
est légèrement douloureux sous la face interne du genou gauche.
APPRECIATION
:
On
a maintenant avant tout des décharges électriques plutôt qu'une douleur de déafférentation
de fond.
Nous
avions discuté auparavant des possibilités de stimulation médullaire que j'aimerais bien
entendu éviter puisqu'elle implique de nouvelles interventions. J'ai aujourd'hui dit à la patiente
qu'une telle stimulation ne serait utile que contre une douleur de déafférentation permanente
sous forme de brûlures, de cuisson, de broiement, etc., mais qu'elles ne sont pas efficaces contre
les décharges qu'il faut traiter avec anti-épileptiques.
(…)
J'ai également prescrit 12 séances de physiothérapie antalgique (…)".
A la suite d'une consultation ambulatoire du 18 novembre 1996, dans un rapport du lendemain, le défendeur
a notamment expliqué ce qui suit :
"
ANAMNESE
INTERMEDIAIRE
:
(…)
Lorsqu'elle
fait des marches de plus de 2 heures, elle note l'apparition d'une douleur autour de la hanche et de
la cuisse antérieure gauche.
OBJECTIVEMENT
:
La
patiente se déplace de manière tout à fait agile. (…)
Il
persiste une légère altération de la sensibilité à l'aiguille sur la face interne
du genou et de la jambe gauches, mais l'effleurement au coton est tout à fait toléré.
(…)
APPRECIATION
:
Sur
le plan du syndrome de déafférentation, l'évolution m'apparaît tout à fait favorable,
avec de bons indices qui indiquent que ce problème peut s'arranger complètement; en effet,
même s'il reste quelque chose d'anormal, on ne déclenche plus de dysesthésie très
désagréable et la patiente semble bien supporter ses vêtements.
(…)"
11.
Le défendeur a adressé la demanderesse au Centre Thermal de Saillon, où elle est restée
du 25 au 30 novembre 1996.
Le 25 novembre 1996, la demanderesse s'est acquittée d'un acompte de 200 fr. auprès du physiothérapeute
[...].
Le 29 novembre 1996, [...] a rédigé quatre factures, de respectivement 45 fr. 60, 17 fr. 10,
45 fr. 60 et 296 fr. 40.
Le même jour, le Dr [...], spécialiste FMH en réhabilita­tion et rhumatologie, du
Centre médical des Bains de Saillon a établi une facture de 55 francs 80.
Le 30 novembre 1996, l'Hôtel des Bains de Saillon a adressé une facture de 884 fr. 10 à
la demanderesse.
Dans un rapport du 3 novembre (recte: décembre) 1996, le Dr [...] a expliqué - au titre de
l'évolution - que, "malgré la brièveté du séjour, lorsqu'(il) l'avait revue
à l'occasion de la visite de sortie, Mme A.________ se disait dans l'ensemble soula­gée
et satisfai­te des soins qui lui ont été prodigués. Les lombalgies ont diminué
d'intensité".
12.
Le 27 avril 1997, [...] a acquis un véhicule
TOYOTA Starlet 1,3 "Crystal" limousine avec une boîte à vitesses automatique pour
le prix de 19'410 francs. Il ressort du prix catalogue 1997 que le même modèle, avec une boîte
à vitesses manuelle, aurait coûté 18'250 francs.
13.
Dans le courant du printemps 1997, la demanderesse a saisi le Bureau d'expertises extrajudiciaires de
la FMH, lequel a désigné les Drs [...], spécialiste FMH en neurochirurgie et privat-docent
à la Faculté de Médecine de Genève, ainsi [...], neurochirurgien FMH, en qualité
d'experts.
Leur expertise s'est basée sur les rapports des différentes consultations du défendeur
ainsi que sur le rapport opératoire associé à une vidéo de l'intervention. Ces experts
ont rencontré puis examiné la demanderesse. Ils ont analysé ses radiographies. Le défendeur
a été "vu" par l'un d'eux dans le cadre d'un congrès de neurochirurgie. Son
assureur responsabilité civile a été con­tacté.
Le rapport des Drs [...] et [...], du 16 octobre 1997, contient notamment les passages suivants :
"(…)
2.
Résumé des antécédents
et de l'état de santé actuel du patient
a)
Résumé des traitements
et des antécédents qui ont précédé la saisie du bureau d'expertises
La
patiente débute son histoire lombaire au début juin 1996 avec une douleur extrêmement
importante étant survenue brutalement dans la région lombaire et irradiant dans la fesse gauche
(…). Son médecin-traitant, la Doctoresse R.________ à Vevey, propose un traitement conservateur
(…).
Alors
qu'elle était hospitalisée à la [...] depuis le 16 juin 1996, la patiente disait aller
mieux avec du Voltarène, Fortecortin et physiothérapie et elle consulte alors pour la 1
ère
fois le Professeur B.________ le 28 juin 1996. Celui-ci constate que la patiente va "très bien"
en position couchée ou assise, mais que la patiente signale, après être quelques minutes
debout, immobile, quelques fourmillements sur la face interne de la cuisse gauche et une douleur sourde
dans la fesse et à la face antéro-latérale de la jambe gauche. Sur la plan clinique, le
Professeur B.________ retrouve de discrets signes de compression radiculaire avec un Lasègue inversé,
une discrète faiblesse du quadriceps gauche. L'IRM lombaire confirme la présence d'une hernie
discale L3-L4 gauche foraminale et extra-foraminale. Etant donné que l'évolution paraissait
favorable à ce moment-là, le Professeur B.________ propose la poursuite du traitement conservateur.
Il précise que si la situation devait à nouveau se dégrader et résister au traitement
conservateur, il fallait bien entendu reconsidérer le traitement chirurgical.
La
patiente est revue par le Professeur B.________ un mois plus tard, à savoir le 22 juillet 1996,
et constate que la situation ne s'est pas améliorée, avec aggravation des douleurs, celles-ci
étant ressenties non seulement dans la fesse, mais aussi au niveau du genou et le long du côté
externe du membre inférieur gauche, fourmillements autour du genou et augmentation des lâcha­ges
du genou gauche. Il constate que la sensibilité est un peu diminuée au-dessus du genou, que
le réflexe rotulien est un peu diminué à gauche et que le réflexe des adducteurs
est absent à gauche. Il constate aussi des difficultés à monter sur un escabeau avec le
membre inférieur gauche. Il propose alors une intervention, que la patiente accepte, et qui sera
effectuée le 25 (recte: 26) juillet 1996.
(…)
3.
Appréciation des examens et des traitements entrepris
3.1.
Diagnostic
a)
Prise de position du patient sur le diagnostic
La
patiente avait connaissance du diagnostic de hernie discale, le Professeur B.________ lui ayant bien
montré sur l'IRM où se situait celle-ci. Madame A.________ ne conteste en aucun cas le diagnostic.
b)
Prise de position du médecin-traitant et, le cas échéant, de son assu­reur responsabilité
civile
Il
n'y a aucun doute sur le diagnostic qui a toujours été mis en évidence par le chirurgien.
c)
Appréciation des experts
Le
médecin a-t-il :
■
choisi les examens appropriés (indication) ?
Le
chirurgien a fait preuve de toute la diligence voulue dans le processus-diagnostic, il n'y a absolument
rien à redire sur les investigations préopératoi­res.
■
procédé correctement à leur exécution ?
Ceux-ci
se sont déroulés sans difficulté et effectués tout à fait correctement de même
qu'ils ont été analysés d'une façon tout à fait objective et exacte.
3.2
Traitement / suivi du traitement
a)
Prise de position du patient sur le traitement et son suivi
La
patiente dit avoir tout de suite été informée par le Professeur B.________ de la lésion
nerveuse qu'elle avait subie durant l'intervention. La patiente regrette cette faute technique, reconnue
par le Professeur B.________, et espère, qu'avec les différents traitements conservateurs,
on puisse améliorer la situation. Madame A.________ ne se plaint pas du suivi immédiat (dont)
elle pense que tout s'est déroulé normalement. Cependant, elle reproche au Professeur B.________
son optimisme, puisqu'en novembre 1996, celui-ci écrit que l'évolution lui paraît favorable
mais qu'il ne pouvait rien faire pour la soulager et qu'il ne fallait pas perdre espoir. Elle conteste
les constatations minimalistes décrites dans le rapport du 18 novembre 1996.
b)
Prise de position du médecin-traitant et, le cas échéant, de son assu­reur responsabilité
civile
Après
audition, lecture du rapport opératoire et visualisation de la vidéo, le Professeur B.________
reconnaît que lors de la dissection initiale, faite aux ciseaux et au doigt, à l'aveugle, il
a dû léser le ganglion spinal de la racine L3. Ceci est décrit dans son rapport opératoire
et il le reconnaît absolument sans aucune hésitation. Il dit avoir vu à de nombreuses
reprises la patiente, non seulement lorsqu'elle était encore hospitalisée, mais par la suite
à son cabinet. Il a toujours insisté sur le caractère complexe de ces douleurs qui sont
extrê­mement difficiles à traiter et il a toujours désiré rester positif et
plein d'espoir. Il a toujours pensé que ce type de problème pourrait s'atténuer dans le
futur et qu'il existait éventuellement des techniques d'électrostimulation, soit externe soit
éventuellement neurochirurgicale, qui pourraient aider la patiente plus tard.
c)
Appréciation des experts
Le
médecin a-t-il :
■
appliqué le traitement approprié (indication) ?
Les
experts sont tout à fait en accord avec le traitement proposé et bien sûr avec l'indication
opératoire. Il n'(y) avait pas d'autre solution que d'opérer cette patiente et la technique
proposée par le Professeur B.________ paraît tout à fait adéquate.
■
procédé correctement à leur exécution ?
Les
experts pensent qu'il y a eu faute technique durant cette opération : en effet, lors de la dissection
initiale, l'opérateur effectue une dissection au doigt et aux ciseaux à l'aveugle à travers
la musculature et jusqu'au rachis. C'est en introduisant les écarteurs que le chirurgien constate
la lésion nerveuse. Il est clair que cet incident ne serait pas survenu si cette dissection avait
été faite uniquement au doigt et non à l'aveugle. Cette complication peut être donc
évitée. Le fait que cette patiente soit plutôt mince fait que la musculature est elle
aussi relativement peu abondante. La dissection transmusculaire dans ce genre de technique veut que l'on
introduise le plus rapidement possible les écarteurs et que l'on exécute cette dissection sous
l'œil du chirurgien à l'aide du microscope.
Puisque
la qualité du traitement est inférieure à ce que l'on était normalement en droit
d'attendre, cette infraction est de moyenne importance.
■
prescrit les contrôles ultérieurs adéquats ?
Il
n'y a rien à redire sur la prise en charge postopératoire dans les jours et semaines qui ont
suivi. Le Professeur B.________ a toujours fait preuve de grande disponibilité et a toujours très
bien expliqué à la patiente ce qui s'était passé et ce qu'il fallait en attendre.
Le côté positif et/ou un peu minimaliste du chirurgien face à cette histoire est tout
à fait compréhensible : en effet, grand nombre de situations sont décrites avec amélioration
avec le temps, suite à ce type de lésion.
■
indiqué au patient le comportement correct à adopter ?
Les
experts pensent que le médecin a indiqué au patient le comportement correct à adopter.
3.3
Compétence du médecin en ce qui concerne les examens et les traitements entrepris
Le
Professeur B.________ a été un des premiers neurochirurgiens à décrire et à
appliquer cette technique en Suisse. Il ne fait donc aucun doute qu'il était plus qu'habilité
à prendre ce cas en charge.
4.
Atteinte à la santé
L'état
de santé du patient ne s'est pas développé normalement et il est certainement plus mauvais
que celui qu'on aurait pu escompter à la suite d'un traitement approprié. Cependant, il faut
préciser que tout patient présentant une hernie discale, comprimant donc un nerf, développe
des douleurs, voire des déficits neurologiques, d'autant plus pour les cruralgies (au niveau L3-L4).
Il n'est pas rare que, même lorsque le traitement adéquat a été effectué, que
l'intervention s'est parfaitement bien déroulée sans aucune complication, que la compression
ayant été retirée sans aucun problème, qu'un patient puisse développer des douleurs
se rapprochant de celles de Madame A.________. La hernie discale elle-même exerçant une compression
sur le nerf peut engen­drer une lésion nerveuse, lésion qui provoquera ensuite des douleurs
comme décrites dans cette histoire. Ce type de douleur s'appelle douleur neurogène ou de désafférentation.
D'autre
part, il est aussi connu qu'une lésion nerveuse engendre dans la plupart des cas des douleurs neurogènes
mais qu'il existe un pourcentage non négligeable de patients qui, malgré la lésion nerveuse,
n'ont aucune séquelle neurologique ou algique. Ceci est bien sûr paradoxal mais les experts
insistent pour établir ce fait reconnu de tous les neurochirurgiens.
Aucune
intervention ultérieure n'a été nécessaire pour améliorer la situation. Il est
évident que le processus de guérison a été et est beaucoup plus long que ce qu'il
aurait été à la suite d'un traitement adéquat.
5.
Causalité
La
faute d'examen ou de traitement constatée (cf. chap. 3) est-elle à l'origine du dommage causé
à la santé (cf. chap. 4) ? A quel taux de probabilité/de certitude (possible, probable
à 50 %, très proba­ble, quasi certain, absolument certain) ?
Il
va sans dire que cette faute technique est à l'origine du dommage causé à la santé
à un taux de probabilité qui confine à la certitude, ceci sur toutes les données
médicales qui sont irréfutables de même que sur notre conviction personnelle."
14.
Dans un rapport du 15 janvier 1998 à la Dresse
R.________, le Dr [...], du Service de radiologie de l'Hôpital de la [...], a notamment précisé
ce qui suit :
"(…)
Indications
:
Contrôle
après cure de hernie discale L3-L4 extraforaminale en 96 avec lésion ganglionnaire. Récidive
de lombopygialgies.
(…)
CONCLUSION
:
-
Ebauche de coxarthrose bilatérale sans prédominance
-
Atrophie musculaire gauche ?"
Dans un rapport du 19 janvier 1998 à la Dresse R.________, le Dr [...] a mentionné dans ses
conclusions : "discopathie L3-L4", "remaniement foraminal et extraforaminal gauche à
caractère plutôt cicatriciel, sans image nette de récidive de hernie, mais on notera un
caractère discrètement inflammatoire de la zo­ne".
15.
Le 18 juin 1999, le Dr [...], spécialiste
FMH en neurologie, a prescrit une location de "TENS"(sic). La demanderesse allègue que
cette location n'a été prise en charge ni par son assurance-maladie ni par son assurance accidents.
Le contraire n'a pas été établi.
Les 26 juillet, 23 août et 23 septembre 1999, Compex SA a facturé un montant de 300 fr. 25
à la demanderesse pour la location journalière d'un stimulateur Compex. La demanderesse allègue
que son assurance-maladie n'a pas davantage pris en charge cette location. Le contraire n'a pas non plus
été établi.
16.
La demanderesse est domiciliée route de [...] à [...], depuis le 1
er
novembre 2001, en provenance de [...].
17.
Pour la période de taxation 2001-2002, la
demanderesse et son époux ont été taxés par l'office d'impôts sur la base d'un
revenu imposable de 192'500 fr. et d'une fortune imposable de 10'353'000 francs.
18.
Le 12 novembre 2001, la demanderesse a déposé
une demande identi­que à celle qui a ouvert le présent procès. Par avis du juge instructeur
du 22 février 2002, la réponse du défendeur a été notifiée au conseil de
la demanderesse.
Par avis du 24 mars 2003, le juge instructeur a constaté qu'en vertu de l'art. 274 al. 3 CPC, l'instance
était périmée et a ordonné que la cause soit rayée du rôle.
19.
En cours de procès, une expertise comptable a été mise en œuvre et confiée à
l'expert Michel Wehrli, de la Fiduciaire Lambelet Société Anonyme Fidal, lequel a déposé
son rapport le 5 décembre 2006. Il a été entendu par la Cour civile à l'audience
de jugement de ce jour.
Pour l'essentiel, ses constatations et conclusions sont les suivantes :
a)
Contactée par l'expert,
[...], qui est femme de ména­ge, a déclaré qu'elle avait travaillé à raison
de 5 heures par semaine au tarif de 20 francs, savoir à raison de 400 fr. par mois entre 1996 et
2002 au domicile de la demanderes­se, que quand elle travaillait, la demanderesse était couchée,
qu'elle était restée en contacts réguliers avec la demanderesse, dont l'état de santé
ne s'était pas amé­lioré et nécessitait toujours l'aide d'une femme de ménage.
Elle a aussi relevé que, depuis 2002, l'époux de la demanderesse ayant pris sa retraite et
s'occupant du ménage, le temps de présence de [...], la nouvelle femme de ménage - dont
l'expert ignore le patronyme - avait été réduit à 4 heures par semaine, au tarif
horaire de 25 francs.
Bien qu'il n'ait vu ni l'une ni l'autre travailler et qu'il n'ait pas requis de piè­ces justificatives
auprès de l'AVS, l'expert est d'avis que le tarif ici indiqué est correct pour l'époque.
Il considère dès lors que le coût annuel de l'aide ménagère représente
4'800 fr. par an (= 25 fr. x 4 h. x 4 sem. x 12 mois). Capitalisé au moyen de la table 48 de Stauffer/Schaetzle
(Tables de capitalisation, 5
ème
éd., Zurich 2001) au taux de 2,5 %, pour une femme âgée de 58 ans au moment de l'opération
et dont l'espérance de vie selon la table 42 de Stauffer/Schaetzle est de 30.86 ans, le facteur
à retenir est 21.212654. Les frais permanents d'aide ménagère s'élèvent à
101'820 fr.
(4'800 fr. x 21.212654).
b)
Au mois de novembre 2001, la demanderesse et son mari ont vendu leur appartement, situé à [...],
720'000 francs. Ce bien étant libre de toute dette, un emprunt à la Banque Cantonale Vaudoise
de 800'000 fr., à un taux de 2,75 %, a été contracté et une villa à [...] a
été achetée 1'200'000 francs. Il s'agit d'un "Bed & Breakfast". A l'audience
de ce jour, l'expert a indiqué qu'il avait déduit du fait que l'emprunt était au nom du
seul époux que la maison l'était aussi. Celui-ci a indiqué à l'expert que des travaux
avaient été effectués entre 2002 et 2005 dans la nouvelle maison pour environ 300'000
fr. pour faciliter l'accès de la demanderesse.
Dans son rapport, l'expert ne se prononce pas sur la nécessité d'échan­ger un apparte­ment
contre une villa, mais admet qu'un appartement, identique avec des commodités d'accès en relation
avec l'état de la demanderesse, aurait de toute façon un coût supérieur. Le coût
annuel supplémentaire estimé est de 10'000 francs. Capi­talisé au moyen de la table
48 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 2,5 %, pour une femme âgée de 63 ans, au moment de l'achat
de la villa, et dont l'espérance de vie selon la table 42 de Stauffer/Schaetzle est de 26.27 ans,
le facteur à retenir est 19.206266. La contre-valeur actuelle du coût supplémentaire,
endurée par la deman­deresse, suite à son changement de domi­cile, s'élève
à
192'062
fr. (10'000 fr. x 19.206266).
L'expert estime les frais de déplacement à
5'000
francs
.
c)
Au mois d'avril 1997, [...] a effectivement acheté une TOYOTA Starlet 1,3 "Crystal"; c'était
la demanderesse qui l'utilisait. En 2001, pour remplacer ce véhicule, [...] a acheté une RENAULT
Scénic 21, 2 litres automatiques. Selon l'expert, dans le futur, le mari de la demanderesse fera
encore l'acquisition de deux autres RENAULT Scénic. Le coût supplémentaire, supporté
par la demande­resse, à la suite de l'achat de véhicules avec boîtes à vitesses
automatique seulement, est de
5'960
fr.
(= 1'160 fr. pour une TOYOTA et 3 x 1'600
fr. pour une RENAULT).
20.
En cours de procès, une expertise médicale a été mise en œuvre et con­fiée
au Dr Mustafa G. Hasdemir, spécialiste FMH en neurochirurgie, lequel a déposé son rapport
le 18 décembre 2006 et un rapport complémentaire le 20 octobre 2008.
En bref, ses constatations et conclusions sont les suivantes :
a)
La demanderesse a souffert de douleurs invalidantes, qui ont récidivé malgré une amélioration
passagère sous thérapie stationnaire accompagnée de défi­cits moteurs qui ont
rendu nécessaire un traitement opératoire. Le défendeur, lors de la première consultation,
à l'occasion de la première poussée de douleurs, mais sans encore de déficits sérieux,
a indiqué et recommandé l'alternative d'une possibilité de traitement conservateur. Après
une thérapie conservatrice stationnaire et ambulatoi­re sans succès, les possibilités
de traitement conservateur étant épuisées et l'évolu­tion des douleurs restant
insatisfaisante, l'indication d'une opération fut émise. Il n'y a aucun doute que la hernie
discale extra-foraminale a causé à la demanderes­se des symptômes dérangeants
et des déficiences, qui ont conduit, lors des observa­tions cliniques et radiologiques concordantes,
à l'indication correcte d'une opération. La faiblesse de la musculature de la cuisse a notamment
été ici nettement détermi­nante pour l'indication opératoire. La demanderesse
était donc clairement symptoma­tique, d'un point de vue neurologique et préopératoire.
Des douleurs dans la fesse, sur le genou et le long du côté externe du membre inférieur
gauche constituent les symptômes typiques d'une affection radicu­laire, dans la présente
espèce d'un effet de compression mécanique de la hernie discale sur le nerf spinal correspondant.
b)
La technique employée par le défendeur, lors de l'opération du 26 juil­let 1996,
est une technique réaliste, bien investiguée, décrite dans la littérature scien­tifique
internationale et enseignée dans les universités de Lausanne et Genève, notamment. L'accès
latéral transmusculaire au ganglion spinal est fréquemment appliqué par les chirurgiens
de la co­lonne vertébrale pour la pathologie qui nous occupe.
Dans l'absolu, on ne peut pas dire que la technique qui a été appliquée est une approche
standard en neurochirurgie, car certaines variantes sont possi­bles et adéquates selon la position
de la hernie. Une variante bien connue est la forami­notomie par accès isthmique avec l'avantage
que le ganglion spinal est encore proté­gé par les contreforts latéraux du ligamentum
flavum. Cet accès, tout en étant extra­spinal, est toutefois plus médial que l'accès
latéral transmusculaire.
Il est exact d'affirmer que cette technique d'approche permet de repérer en sécurité la
région isthmique de la vertèbre sous laquelle se situent le ganglion spi­nal et la hernie
discale; mais, cette affirmation est également valable pour les autres varian­tes d'ac­cès
avec leurs risques ha­bi­tuels.
Cette technique implique la création d'un trajet d'approche vers la colonne vertébrale à
travers la musculature para-vertébrale, en séparant les fibres musculaires longitudinales avec
l'index, aidé par des ciseaux, sans vision directe. L'exploration sans pointe et sans vision directe,
avec l'index et les ciseaux de préparation, est la procédu­re technique usuelle, car en
règle générale on ne s'attend pas encore à la présence du nerf.
Par la technique susdécrite, le chirurgien crée l'espace nécessaire pour la mise en place
des écarteurs. Cette préparation largement "non coupante" ("atrau­matique")
est la condition pour la mise en place de l'écarteur, nécessaire pour la suite de l'opération
sous microscope.
Les ciseaux qui suivent le doigt ne sont pas pointus mais ont un bout rond et atraumatique; ils ne sont
pas utilisés pour couper les muscles mais, en écar­tant les branches, l'on aide à
dissocier les fibres musculaires. Les ciseaux de prépa­ration servent en premier lieu à
repousser les parties molles et ne sont pour cette rai­son pas pointus. L'expert ne peut pas se
prononcer sur le type de ciseaux utilisés par le défendeur in casu. Il n'y a pas d'indication
à ce sujet dans le rapport opératoire et cette mention ne serait pas non plus usuelle. Cela
étant, ces ciseaux pourraient très bien aussi être utilisés pour couper.
Les ciseaux peuvent aussi être utilisés pour couper les petites inser­tions tendi­neuses
sur la face dorsale de l'articulation postérieure qui surplombe la région opératoi­re,
pour permettre - par la suite - un meilleur placement de l'écarteur. Effectivement, les attaches
de la musculature sur l'articulation postérieure se détachent ("peuvent être dé­tachées")
avec les ciseaux, en toute sécurité, même sans vision directe puisqu'on ne commence à
couper que lorsqu'on palpe sans équivoque, avec la pointe des ciseaux à bouts ronds, la structure
osseuse de l'articulation, que l'on identifie ainsi. La dimension de la préparation destinée
à la mise en place de l'écarteur dépend en premier lieu de l'ana­tomie du patient.
Chez certains une prépa­ration minimale suffit, alors que chez d'autres une préparation
plus extensive est nécessaire, afin que les écarteurs puissent être correctement mis en
place et permettent une vision suffisante sous le microscope pour la seconde partie de l'opération
(extirpation de la hernie discale et soulagement du nerf).
L'utilisation de l'index augmente la sécurité par rapport au nerf, car fon­damentalement,
on ne tranche que sur quelques millimètres, à proximité immédiate de la pointe de
l'index.
c)
A la question de savoir si l'on peut exclure que l'utilisation de ciseaux à ce stade soit à
l'origine de la lésion ganglionnaire partielle subie par la demande­resse, l'expert répond
qu'il ne peut pas se rallier à cette formula­tion sous cette for­me absolue : même
si toutes les mesures techniques sont prises et que la prépa­ration est effectuée avec
le soin nécessaire - comme décrit plus haut - les ciseaux (qu'ils soient pointus ou non) sont
susceptibles de provoquer une blessure au gan­glion spinal.
L'aspect intraopératoire d'une blessure partielle du ganglion spinal ne donne pas, sans autre, des
indications sans équivoque sur le type de blessure. Etant donné qu'il ne s'est pas agi d'un
sectionnement complet du nerf, lequel aurait forcé­ment dû être attribué à
un sectionnement franc par ciseaux, l'identification de la cause précise de la lésion est difficile
: de toute façon, il est parfaitement pos­sible, même avec des ciseaux non pointus, d'occasionner
par compression ou par traction des blessures partielles du nerf. C'est en principe aussi possible "par
coupu­re".
d)
L'absence d'utilisation d'un microscope opératoire à ce stade ne peut pas non plus être
considérée comme une faute technique. Une telle utilisation n'est pas un standard absolument
nécessaire - ni à ce stade de l'intervention, ni plus tard. Un tel mi­croscope n'est pas
utilisé de manière standard, ni en Suisse ni à l'étranger. Mais la gran­de majorité
des neurochirurgiens parmi les chirurgiens de la colonne ver­tébrale en Suis­se, font
usage d'un microscope opératoire lors d'opérations de hernie discale. Une minorité des
chirurgiens orthopédiques y ont recours lors d'interventions de la colonne vertébrale.
Le rapport des Drs [...] et [...] ne comporte qu'une descrip-tion rudimentaire de la technique qu'ils
recommandent. Elle ne peut toutefois pas être qualifiée d'irréaliste, car on sait que
chaque chirurgien expérimenté introduit ses pro­pres va­riantes, même pour des
interventions standards, variantes qui ne doivent pas forcément être décrites dans la
littérature scientifique.
Comme cela est mentionné plus haut, l'utilisation d'un microscope opé­ratoire au stade
précoce de l'exposition du champ opératoire est plutôt une excep­tion, car la meilleure
vision et le meilleur éclairage du champ opératoire se font au détriment de la
vue
d'ensemble
. En effet, même en cas d'un très
faible grossisse­ment, il existe le risque que, dans l'étroite voie d'accès en forme d'entonnoir,
avec une mauvaise vue d'ensem­ble, l'accès se fasse de manière non optimale, voire dans
une direction inadéquate. En effet, si le microscope opératoire donne une excellente illumination
et vision, il donne lieu à des distorsions trompeuses et induit en erreur quant à la direction
de la progres­sion, parce que son axe optique n'est pas linéaire. L'utilisation du doigt pour
la dissec­tion du muscle supprime un tel risque, mais il n'est alors pas possible d'observer la
pro­gression à travers un microscope parce que les fibres musculaires se referment sur le doigt
et qu'il devient impossible de voir ce qui se passe au bout du doigt. L'utilité du microscope opératoire
à ce stade précoce de l'opération (exposition) est de toute façon relativisée
car l'utilisation du doigt palpeur obstrue totalement la vision en profondeur, même sous le microscope.
Autrement dit, l'index sous le microscope empêche absolument toute vision du champ opératoire
et le fait que les muscles ne soient pas encore détachés rend impossible, malgré le microscope,
l'identifi­cation des repères.
e)
A la question de savoir si la lésion en question a pu survenir lors de la mise en place des écarteurs
temporaires initiaux, l'expert répond qu'une telle complication est parfaitement invraisemblable
et qu'il n'en a encore jamais observée. L'écarteur définitif, inséré généralement
bien plus profondément dans le champ opé­ratoire, pourrait plutôt conduire à
une lésion du nerf, même si là encore, la probabilité est tout à faire minime.
Cette cause d'une lésion du nerf n'a encore jamais non plus été observée par l'expert,
ni portée à sa connaissance. Il s'agit donc ici plutôt d'une possibilité théorique
de lésion nerveuse, qui, dans le cas présent, ne s'applique pas, selon toute vraisemblance
confinant à la certitude. Même une hernie d'une grosseur extraordinaire ne pourrait pas déplacer
le ganglion spinal suffisamment pour qu'il soit saisi par l'écarteur.
Il est pensable, toutefois à peine probable, en tant que facteur détermi­nant, que la
faible musculature de la pa­tiente ait pu favoriser la lésion litigieuse.
f)
Le rapport FMH ne mentionne effectivement pas l'anamnèse du dos de la demanderesse avant l'évènement
en question, cela indépendamment de son éventuelle signification pour les douleurs actuelles
et l'évolution postopératoire. D'au­tres affections, éventuellement préexistantes
du système moteur ainsi que leur rôle potentiel pour la suite du dé­roulement postopératoire,
ne sont pas mentionnées.
g)
Contrairement à ce qu'allègue le défendeur, une grande partie de la problématique
des douleurs de la demanderesse, essentiellement la douleur neuro­pathique, n'existait pas avant
l'intervention. Dans les différents documents (lettre de recommandation de la Dresse [...] et rapports
du défendeur) ne figure aucune mention d'un état de douleurs neuropathiques, causé mécaniquement,
déjà avant l'opération, par la hernie discale. Il n'y a de référence qu'à
des lombalgies non spécifi­ques dans le cadre d'un syndrome de fibromyalgie.
Certaines des affections préexistantes à l'intervention, en particulier les dou­leurs
musculo-tendineuses et de polyinsertionite, ne pouvaient pas disparaître par l'effet de l'opération
de la hernie. Une partie des douleurs dorsales, persistantes même après l'opération, est
certainement indépendante de la lésion nerveuse.
h)
La fibromyalgie est une maladie chronique, douloureuse, non inflam­matoire de l'appareil locomoteur.
Il s'agit d'une affection redoutable s'agissant de la persistance et de l'entretien des douleurs chroniques
de l'appareil locomoteur. Egale­ment appelée "rhumatisme des parties molles", cette
affection est fréquente chez les femmes d'un certain âge. Elle débute souvent par des
douleurs locales du dos et de la nuque, puis s'étend lentement à tout le corps. Le diagnostic
intervient en premier lieu par l'examen de points de pression douloureux caractéristiques : sur
les dix-huit points de pression définis par la Ligue rhumatologique, il faut un nombre minimum de
dix à onze points. La différenciation entre des douleurs lombo-sacrées préexistan­tes
et celles nouvellement apparues ou allant en s'aggravant est aussi bien subjecti­ve pour le patient
que fondamentalement possible pour le mé­decin qui l'examine. La cause de cette affection reste
à ce jour peu claire.
Dès 1994, la demanderesse a consulté la Dresse [...] pour diffé­rents syndromes douloureux
de l'appareil locomoteur en relation avec une fibromyal­gie, située surtout au niveau de la
nuque. Le défendeur n'a pas fait mention de cette affection dans son rapport opératoire du
mois de juillet 1996. Ce rapport fait état des symptômes et observations importantes pour le
traitement chirurgical. Or, la présence ou l'absence de cette maladie n'aurait en aucun cas influencé
l'indication opératoi­re claire. En outre, les symptômes d'une radiculopathie mécanique
sont nettement différentiables de toutes les observations liées à cette maladie.
Le défendeur n'a pas non plus fait mention d'une fibromyalgie dans son rapport de sortie de la Clinique
[...] du 16 août 1996. Dans ce rapport, il a noté que les douleurs neuropathiques postopératoires
de la demanderesse étaient très invali­dantes, sans référence aucune à
de quelconques douleurs fibromyalgiques.
La fibromyalgie ne connaît pas de traitement thérapeutique spécifique efficace. Elle n'est
accessible que par des traitements symptomatiques. Elle ne doit pas toutefois être surévaluée.
Pour les douleurs neuropathiques qui nous occupent, elle ne joue aucun rôle.
En l'espèce, il est prouvé que la demanderesse n'avait pas de douleurs neuropathiques avant
l'opération et il est prouvé qu'une lésion nerveuse s'est produite pendant l'intervention.
Aussi, l'apparition de douleurs neurogènes classiques du type désafférentation avec hyperpathie
est "attribuable", avec une vraisemblance confi­nant à la certitude, à la lésion
nerveu­se subie.
En théorie, une lésion ganglionnaire ne conduit pas obligatoirement à des séquelles
sensitives et douloureuses significatives car l'expérience montre que chaque lésion ne doit
pas forcément susciter des symptômes de nature douloureuse ou des per­tes. Cette remarque
est toutefois sans pertinence puisque la deman­deresse n'appartient claire­ment pas à
ce groupe de patients asymptomatiques.
i)
Une partie des symptômes et signes ganglionnaires a évolué favora­blement, et rapidement,
s'agissant des douleurs radiculaires présentes avant l'opéra­tion. Il y a eu rapidement
"quasi-guérison" des troubles sensitifs et douloureux autour du genou gauche. La paralysie
présente avant l'opération de la musculature innervée L3 provoquée mécaniquement
par la hernie discale s'est largement arrangée après le soulage­ment correct du nerf.
Les douleurs causées par la hernie discale avaient un carac­tère invali­dant. Il
est logique et anatomiquement obligatoire qu'elles aient concerné le même territoire que les
douleurs postopératoires, encore renforcées par les contraintes ("par la mise en charge").
j)
Les douleurs paralombaires et fessières gauches, le syndrome lom­baire et la difficulté
de la demanderesse à monter les escaliers - dont elle s'est plain­te en 1997 aux Drs [...]
et [...] - n'ont leur cause ni dans l'opération prati­quée ni dans la lésion ganglionnaire
partielle : cette lésion a provoqué exclusivement un état de douleurs avec une composante
sensitive hyperpathique mais sans aucune perte motrice marquée. Ainsi, les parésies ne peuvent
en aucune façon être interpré­tées comme une conséquence de la lésion
nerveuse.
Dans le cas présent, il y a des douleurs neuropathiques nouvelles, à interpréter comme
une suite évidente de la lésion, et non pas exclusivement des dou­leurs résiduelles
lombaires non spécifiées (le plus souvent musculaires ou à la rigueur radiculaires sciatiformes
pas entièrement résorbées).
Il est correct d'affirmer que l'opération ne soigne pas la maladie de base du disque et de la colonne
vertébrale, dans la mesure où les souffrances dégénéra­tives de la colonne
vertébrale ne peuvent pas être guéries par l'intervention. Cette constatation est toutefois
sans pertinen­ce pour la douleur neurogène iatrogène.
k)
L'affection constatée au mois de janvier 1998 par la Dresse [...], soit une "ébauche de
coxarthrose bilatérale sans prédominance", pourrait constituer une nouvelle sour­ce
potentielle de douleurs en cas de douleurs musculaires secondaires, mais pas en cas de douleurs neuropathiques.
De même, une insertionnite du haut de la fesse gauche est sans rapport avec la lésion subie.
Il faut encore mentionner que même une douleur neuropathique, par altération de la charge ou
de la résistance de l'extré­mité concernée, peut favoriser des réactions
musculaires secondaires dans la zone bassin / hanche, même si elles ne sont pas considérées
comme une consé­quence directe de la lésion nerveuse. Il ne peut y avoir de lien direct
entre une affec­tion du nerf spinal - de quelque nature qu'elle soit - et une arthrose de la hanche,
a fortiori en cas de coxarthrose bilatérale.
La hernie avait déjà atteint le ganglion spinal L3.
l)
Dans la plupart des cas, pour des douleurs neuropathiques lésionnel­les, l'évolution est
chro­nique. Les douleurs neuropathiques dont souffre la demande­resse durent depuis plus de
dix ans. Il ne faut dès lors guère compter sur une rémis­sion impor­tante des
douleurs.
Les douleurs chroniques ont provoqué chez la demanderesse toute une série de troubles, ce qui
est absolument compréhensible. Toutefois, les effets concré­tisables de la lésion
se sont limités à des troubles de la sensibilité fonctionnellement peu limitateurs de
la capacité de marche, lesquels ont objectivement été récupérés. Ainsi,
dans le cadre d'une apprécia­tion globale de la situation et du déroulement, on ne peut
pas dire que les activités phy­siques ont été gravement affectées dans leur
ensemble.
Tout en ne se prononçant pas sur des troubles de l'équilibre psychique de la demanderesse,
l'expert considère qu'ils "peuvent s'être très bien produits" (irri­tabili­té,
état dépressif, difficultés de concentration, etc …) mais qu'il faudrait savoir
s'il y a eu d'éventuels facteurs psychiques antérieurs, par exemple dans le cadre du syndro­me
de fibromyalgie.
m)
Sur le principe, il est correct d'affirmer que la lésion partielle du gan­glion spinal L3 ne
peut pas être la cause d'autres maux, éventuellement subis par la demanderesse depuis lors.
Mais un état de douleur chronique, qui, ici, est clairement rattaché à la lésion
du nerf, peut avoir des effets douloureux secondaires adaptatifs de nature musculo-squelettale.
Pour déterminer si cette lésion a eu ou non des conséquences sur l'état fonctionnel
actuel de la demanderesse, il faut définir "l'état fonctionnel" : celui-ci n'est
pas seulement déterminé par l'intégrité musculaire ou motrice d'un membre car un
état de douleur chronique, qui influence de manière importante la capacité à la marche
ou à la charge statique, peut aussi affecter l'état fonctionnel. Même en tenant compte
des facteurs préexistants d'une part et des douleurs lombo-sacrées postopé­ra­toires
habituelles d'autre part, il faut admettre que l'état fonctionnel ou la limitation fonctionnelle
de la demanderesse continue clairement à être codéterminé par des douleurs neuropathiques
qui restent non maîtrisées.
Il faut affirmer de manière nette que les douleurs résiduelles de forme sciatique et en particulier
les douleurs musculaires secondaires, souvent provoquées par une relative immobilisation postopératoire,
représentent un phénomène fréquent après les interventions de la colonne vertébrale
et ne sont aucunement spécifiques à l'intervention du défendeur. Là encore, il faut
évoquer - au moins en tant que facteur favorisant - la fibromyalgie préexistante à l'opération.
n)
A la question de savoir si la demanderesse a souffert d'effets secon­daires des traitements antiépileptiques
qui lui ont été administrés, l'expert relève qu'il s'est agi fréquemment de
plaintes non spécifiques telles que nausées, vomissements malaises, maux de tête, vertiges,
démarche incertaine et donc, de maux sub­jectifs. L'apparition de tels effets secondaires peut
être ni prouvée, ni exclue. Il est tou­tefois tout à fait possible que la demanderesse,
en cas de dosages médicamen­teux effica­ces contre la douleur, ait effectivement développé
des symptômes pouvant entraîner des effets secondaires. Ces effets secondaires (à ne pas
confondre avec des réac­tions allergiques, quel que soit le dosage) sont cependant le plus
souvent sans gra­vité et réversibles sans conséquence, en cas de réduction du
dosage.
o)
Rien ne permet de considérer que les données figurant dans le rap­port du 3 octobre 1996
ne correspondraient ni à la vérité, ni à la réalité. La prescrip­tion
d'une physiothérapie après une opération de hernie discale sans complication est conforme
à la routine et il n'est pas rare qu'elle dépasse neuf séances. Une relation directe entre
la complication opératoire et cette prescrip­tion de physiothérapie n'existe pas, d'autant
plus qu'il est connu que des douleurs neuropathiques ne peuvent pas être influencées favorablement
par de la gymnastique et des mesures physiothérapeutiques.
La demanderesse a dû suivre un nombre de séances de physiothérapie au-dessus de la moyenne.
La physiothérapie dans le cadre d'une réhabilitation post­opératoire, pour le renforcement
de la musculature du tronc, est très fréquemment - si ce n'est même régulièrement
- prescrite même en cas d'évolution sans problème. L'évolution insatisfaisante de
la douleur a nettement contribué à la pro­longation de la physiothérapie. Il faut
toutefois mentionner le facteur défavorable pré­existant qu'est le diagnostic de fibromyalgie
posé par la Dresse [...]. Ainsi, le grand nombre de séances en question n'est pas à attribuer
uniquement à la complication chirurgicale.
p)
Une hospitalisation dans un centre thermal ne peut pas être justifiée exclusivement par les
suites d'une complication opératoire. D'autre part, l'espoir d'une amélioration globale dans
le traitement de la douleur était com­préhensible et correct, de sorte que ce séjour
ne peut être complètement détaché des suites de la complica­tion. La part du
traitement stationnaire ultérieur liée à la complication est estimée à 50 %.
q)
Avant l'intervention, la demanderesse souffrait d'un état de douleurs invalidant, avec un rayon
d'autonomie pédestre fortement réduit. Même après une in­tervention sans problème,
la durée de marche autorisée - donc le rayon d'autonomie pédestre - est limitée pendant
les quatre à six premières semaines. L'objectif est qu'après une opéra­tion
de hernie discale, les patients soient en mesure pendant les quatre à six semaines qui suivent l'intervention
de faire des promenades d'environ une heure. Ainsi, des promenades de plus de deux heures à partir
du troisième mois après l'opération ne correspondent pas encore au résultat escompté,
ni non plus à un retard catastrophique en matière de capacité de mobilisation et d'efforts.
r)
C'est moins un état de douleurs qu'une paralysie de la musculature idoine des extrémités
inférieures qui empêche une personne de conduire une voiture avec boîte à vitesses
manuelle. Une paralysie significative de la hanche n'a jamais été objectivée dans les
documents à disposition, de sorte que d'un point de vue neuro­chirurgical, le passage à
une boîte à vitesses automatique n'était pas impératif et ne peut pas être motivée
exclusivement par la complication. L'acquisition future et défin­itive d'une voiture avec boîte
à vitesses automatique n'est pas justifiable sur le plan médical, d'autant plus qu'à l'examen
neurologique du mois de juin 2006 chez l'expert, aucune paralysie n'a été établie, qui
aurait empêché la conduite d'un véhicule à boîte à vitesses manuelle.
s)
D'un
point de vue neurochirurgical, il n'est pas compréhensible que tous les frais médicaux ambulatoires
concernant le dos subissent l'habituelle franchi­se de 10 %; ce sont exclusivement les consultations
auprès de thérapeutes spéciali­sés dans la thérapie des douleurs et les
essais de thérapie qui en résultent qui peu­vent se voir appliqués cette franchise
de 10 %, en tant que traitements des suites de la complication, et décomptés en conséquence.
Une franchise annuelle de 3'500 francs correspondant à des frais médicaux ambulatoires de 35'000
fr., qui découleraient exclusivement des suites de la complication opératoire, est nettement
exagérée et médicalement injustifiable. Tout au plus, 50 % des frais, lors de la première
année éventuellement lors de la deuxième année après l'opération, pourraient
être rappor­tés aux suites de l'intervention. L'évaluation précise du pourcentage
des frais ambu­latoires à supporter par la demanderesse, qui sont les conséquences d'une
compli­cation et leur distinction par rapport aux frais causés conjointement par des maladies
préexistantes, est à peine possible pour l'expert et relève du tribunal.
t)
L'expérience
montre qu'en cas d'évolution sans complication, ce ne sont pas tous les patients qui ont besoin
d'une aide ménagère après des opérations de hernie discale. Dans le cas d'une éventuelle
évolution lente, respectivement pro­longée, une aide ménagère aurait pu être
nécessaire, même sans lésion nerveuse en cours d'opération. En revanche, elle est
raisonnable et légitime pour une patiente limitée par un état dura­ble de douleurs
neuropathiques, tout au moins pendant une première période après l'in­ter­vention.
u)
Le déménagement de la demanderesse et de son époux de [...] à [...], plus de cinq
ans après l'opération, n'a pas de relation plausible avec les suites de la lésion nerveuse.
En l'absence de déficits sérieux, aucune modification et mesure n'a été nécessaire
en matière de construction.
v)
Après une étude approfondie des dossiers, ainsi que des auditions et de l'examen des parties,
l'expert parvient à la conclusion qu'il n'existe aucune indica­tion d'une violation de l'obligation
médicale d'agir avec soin et diligence ou d'une faute pro­fessionnelle.
21.
D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent
procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
22.
Par demande du 17 novembre 2003, A.________ a
pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
I.
B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement de fr. 80'000.- (huitante mille
francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 26 juillet 1996.
II.-
B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement des sommes de fr. 1'750 .- (mille
sept cent cinquante francs), fr. 4'450.- (quatre mille quatre cent cinquante francs), fr. 24'800.- (vingt-quatre
mille huit cents francs) et fr. 50'000.- (cinquante mille francs), avec intérêt à
5 % l'an dès notification de la demande.
III.-
B.________ est débiteur de A.________ et
lui doit prompt paiement de la somme de fr. 80'688.- (huitante mille six cent huitante-huit francs),
avec intérêt à 5 % l'an dès la notification de la demande."
Par réponse du 5 mars 2004, B.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des
conclusions de la demande. Dans sa duplique du 22 octobre 2004, il a soulevé l'exception de prescription.
Par requête du 19 décembre 2006, A.________ a augmenté, avec suite de frais et dépens,
ses conclusions de la manière suivante :
"
I.
B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement de Fr. 80'000.- (huitante mille
francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 26 juillet 1996.
II.-
B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement des sommes de Fr. 1'750 .- (mille
sept cent cinquante francs), Fr. 4'450.- (quatre mille quatre cent cinquante francs), Fr. 24'800.- (vingt-quatre
mille huit cents francs) et Fr. 5'960.- (cinq mille neuf cent soixante francs), Fr. 192'062.- (cent
nonante-deux mille soixante-deux francs), et Fr. 5'000.- (cinq mille francs), avec intérêt
à 5 % l'an dès notification de la demande.
III.-
B.________
est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement de la somme de Fr. 101'820.- (cent un mille huit cent vingt francs), avec intérêt
à 5 % l'an dès la notification de la demande."
En droit:
I.
La demanderesse a ouvert action et mené la
procédure en soutenant que le défendeur n'avait pas respecté les exigen­ces techniques
de l'art médical, lors de l'intervention du 26 juillet 1996, en créant une lésion partielle
du ganglion spinal L3 gauche. Au stade du mémoire de droit seulement, elle a fait valoir qu'elle
n'avait pas été dûment informée des risques de l'opération envisagée.
Elle estime dès lors que la responsabilité
con­tractuelle du défendeur est engagée sur la base des art. 394 ss CO (Code des obli­gations
du 30 mars 1911, RS 220).
Le défendeur soutient n'avoir pas violé son obligation de diligence, ni en prenant la décision
d'opérer la hernie discale dont souffrait la demanderesse, ni dans l'exécution de cette opération,
lors même qu'une lésion partielle d'un ganglion spinal est survenue à cette occasion.
Il fait valoir que l'intervention chirurgicale a été réalisée conformément aux
règles de l'art et qu'il ne peut dès lors être tenu pour responsable des lésions
alléguées.
II.
Le défendeur soulève le moyen tiré
de l'exception de prescription.
En procédure civile vaudoise, la prescription doit être invoquée sous la forme d'une déclaration
expresse avant la clôture de l'instruction préliminaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure
civile vaudoise, 3
ème
éd., n. 3 ad art. 138 CPC). Tel est le cas en l'espèce, ce moyen ayant été soulevé
par le défendeur dans sa dupli­que du 22 octobre 2004, soit en temps utile.
Les prétentions contractuelles en réparation du dommage découlant de la responsabilité
du mandataire se prescrivent par dix ans (art. 127 CO; ATF 121 III 310 c.. 5a, JT 1996 I 359; Werro,
Commentaire romand CO I, n. 44 ad art. 398 CO, p. 2058).
En l'espèce, la demanderesse réclame réparation du dommage décou­lant de l'opération
pratiquée le défendeur, qu'elle a subie le 26 juillet 1996. Introduite par demande du 17 novembre
2003, soit moins de dix ans plus tard, l'action a été ouverte en temps uti­le. Le moyen
tiré de la prescription est aussi mal fondé.
III.
Il n'est pas contesté ni contestable du reste que les parties ont été liées par un
mandat au sens des art. 394 ss CO (ATF 132 III 359 c. 3.1, JT 2006 I 295, SJ 2007 I 141). Aux termes
de l'art. 398 al. 2 CO, le mandataire est respon­sable envers le mandant de la bonne et fidèle
exécution du mandat; l'alinéa premier renvoie à l'art. 321e CO, qui, selon la doctrine
dominante, reprend le régime général de l'art. 97 CO.
Selon cette opinion, pour que la responsabilité du mandataire soit enga­gée, le mandant
doit prouver l'existence d'une violation du mandat (consid. IV pour la violation des règles de l'art
- consid. V pour l'obligation de recueillir le consentement éclairé du pa­tient), d'un
préjudice et d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation du mandat
et le préjudice
(Werro, op.
cit., n. 37 ad art. 398 CO, pp. 2055-2056). Lorsque toutes ces conditions, qui sont cumulatives
comme pour toute responsabilité (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004 c. 3.1), sont remplies, le médecin
ne peut échapper à sa responsabilité que s'il prouve à son tour que sa mé­connais­sance
des règles de l'art ne constitue pas une faute dans les circons­tances de l'espèce (art.
97 CO; ATF 105 II 284 c. 1, JT 1980 I 169, rés. in SJ 1980 p. 407).
IV.
a)
En sa qualité de mandataire, le médecin répond de la bonne et fidèle exécution
du mandat. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin, à obte­nir le
résultat escompté grâce à ses connaissances et à ses capacités, cela n'impli­que
pas pour autant qu'il doive atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat
en tant que tel ne fait pas partie de ses obligations. L'étendue du devoir de dili­gence qui
incombe au médecin se détermine selon des critères objectifs. Les exigen­ces qui
doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour
tou­tes; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'inter­vention
ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'apprécia­tion, le temps et les
moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin. La viola­tion, par celui-ci,
de son devoir de diligence - communément, mais impropre­ment, appelée "faute professionnelle"
- constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation
de mandataire et corres­pond ainsi, sur le plan contractuel, à la notion d'illicéité
propre à la responsabilité délictuelle. Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle
se double d'une faute du médecin, le patient pourra obtenir des dommages-intérêts (art.
97 al. 1 CO). Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier l'avocat (ATF 117 II 563 c. 2, rés.
in JT 1993 I 156), le médecin répond en principe de toute faute; sa responsabili­té
n'est pas limi­tée aux seules fautes graves (ATF 115 Ib 175 c. 2b, rés. in JT 1989 I 613;
ATF 113 II 429 c. 3a, JT 1988 I 180 et les références). Lorsqu'une violation des règles
de l'art est établie, il appartient au médecin de prouver qu'il n'a pas commis de faute (art.
97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 c. 3.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103).
Les règles de l'art constituent des principes établis par la science médicale, généralement
reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 108 II 59 c. 1,
SJ 1982 p. 531, rés. in JT 1982 I 285; ATF 64 II 200 c. 4a). Savoir si le médecin a violé
son devoir de diligence est une question de droit; dire s'il existe une règle professionnelle communément
admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé
relève du fait (ATF 133 III 121 c. 3.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103).
Il appartient au lésé d'établir la violation des règles de l'art médical (ATF
120 Ib 411 c. 4 in fine p. 414, JT 1995 I 554; ATF 115 Ib 175 c. 2b p. 181, rés. in JT 1989 I 613
et les références). Sous l'angle du fardeau de la preuve, il a été jugé qu'une
atteinte à la santé causée par un traitement médical diffère du cas d'un traite­ment
médical qui n'a pas eu l'effet thérapeutique attendu. Lorsqu'il est prévisible qu'un traitement
pourrait avoir des effets négatifs, le médecin doit tout faire pour y parer. Si ces effets
négatifs se produisent, il y a présomption de fait que les mesures nécessaires n'ont pas
toutes été prises et, dès lors, présomption d'une violation objective du devoir de
diligence. Cette présomption facilite la preuve d'une telle violation, mais ne renverse pas le fardeau
de la preuve. Les conclusions que le juge en tire relèvent de l'appréciation des preuves et
ne peuvent pas être revues dans un recours en réforme (ATF 120 II 248 c. 2c p. 250, JT 1995
I 559 et les références citées). Il a cependant été précisé ultérieurement
que cette jurisprudence, en tant qu'elle admettait l'existence d'une telle présomption, devait être
relativisée, en ce sens qu'elle visait spécifiquement le traitement dont il était question
dans l'arrêt précité et qu'elle ne pouvait, dès lors, pas être transposée
à n'importe quel autre traite­ment (TF 4C.53/2000 du 13 juin 2000 c. 2b).
Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt paru récemment (ATF 133 III 121 c. 3.2,
SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103), la demanderesse avait subi une lésion du nerf crural
droit. Selon la cour cantonale, l'expertise judiciaire avait permis d'établir que la lésion
du nerf crural droit de la demanderesse, survenue au cours de l'opération pratiquée le 3 juin
1996 par le défendeur, résultait très vraisemblablement d'une com­pression indirecte
ou d'un écrasement direct de ce nerf par un écarteur. Il ressortait également de cette
expertise que le défendeur avait pris toutes les précautions que commandaient les règles
de l'art médical, s'agissant du positionnement des écarteurs, et que la lésion subie par
la demanderesse ne pouvait pas être évitée. En outre, au dire de l'expert judiciaire,
le suivi postopératoire s'était déroulé conformé­ment auxdites règles.
Les juges cantonaux avaient relevé, par ailleurs, que l'expert judiciaire avait confirmé sous
serment les conclusions de son rapport d'expertise, en détaillant la technique standard de pose
d'un écarteur, et qu'il avait précisé n'avoir recueilli aucun élément permettant
de supposer qu'une fausse manœuvre - en soi toujours possible - se serait produite durant l'intervention
litigieuse. Devant le Tribunal fédéral, la demanderesse recourante a soutenu que la lésion
du nerf crural survenue lors de l'opération litigieuse impliquait
ipso
facto
une violation du contrat de la part du chirur­gien,
qu'en effet, une atteinte non nécessaire et involontaire constituait à l'évidence une
violation objective du contrat, sauf à vouloir supprimer la responsabilité contractuelle du
chirurgien et qu'aussi appartenait-il au défendeur de se disculper en établis­sant le
caractère inévitable de l'atteinte, question relevant du domaine de la faute. Le Tribunal fédéral
a rappelé qu'il appartenait au créancier d'une obligation de moyens ou de diligence de prouver
le manquement à la diligence due par le débiteur (Thévenoz, Commentaire romand, n. 55
ad art. 97 CO). Le fait que le résultat es­compté n'avait pas été obtenu n'impliquait
pas encore une violation de cette obliga­tion. Ainsi, de même que la perte d'un procès
ne permettait pas de présumer la faute de l'avocat, l'absence de guérison ne permettait pas
non plus de présumer la faute du médecin (Thévenoz, ibid.). En juger autrement revenait
à conclure à une violation du contrat par le débiteur chaque fois que le créancier
subissait un dommage. C'est ce qu'avait fait la demanderesse dans ce procès. Cependant, tel n'est
pas le sens à donner à l'art. 97 al. 1 CO. Dans le même ordre d'idées, le Tribunal
fédéral a souligné que toute nouvelle atteinte à la santé ne constituait pas
en soi une violation du contrat, car les traite­ments et interventions médicaux comportaient
des risques inévitables quand bien même toute la diligence requise était observée
(ATF 120 II 248 c. 2c p. 250, JT 1995 I 559 et les auteurs cités). Dans l'espèce jugée
par le Tribunal fédéral, il appartenait donc bel et bien à la demanderesse, en sa qualité
de mandante, d'établir que la lésion du nerf crural survenue au cours de l'opération litigieuse
résultait d'une violation par le défen­deur, c'est-à-dire le mandataire, de son obligation
de diligence. C'était donc à elle de prouver que le chirurgien n'avait pas respecté les
règles de l'art médical durant cette opération. Qu'elle ait pu ou non bénéficier,
à cette fin, de la présomption de fait po­sée dans l'arrêt précité,
mais relativisée ultérieurement, ce qui paraissait douteux sur le vu des conditions posées
dans cet arrêt, ne changeait rien à la répartition du fardeau de la preuve de la violation
du contrat. A supposer donc que la cour cantonale ait estimé ne pas être en mesure de constater
si la violation des règles de l'art médical imputée au défendeur était avérée
ou non, les règles régissant le fardeau de la preuve auraient dû la conduire à trancher
en défaveur de la demanderesse. Toutefois, comme le défendeur le soulignait à juste titre
dans sa réponse au recours, les juges précédents n'avaient pas fondé leur arrêt
sur ces règles-là. Ils avaient bien plutôt admis, après avoir apprécié
l'ensemble des moyens de preuve administrés et en se basant essentiellement sur l'avis de l'expert
judiciaire, que la lésion du nerf crural était un risque exceptionnel, mais inhérent à
la chirurgie prothétique de la hanche, qu'une telle atteinte pouvait survenir même lorsque
toutes les précautions avaient été prises pour assurer un positionnement et un maintien
corrects des écarteurs et que, dans le cas particulier, aucun élément ne permettait de
retenir que le défendeur (ou l'un de ses assistants) avait commis une erreur dans le maniement de
ces instruments chirurgicaux durant l'opération litigieuse. Pareille conclusion, tirée de l'appréciation
des preuves, liait la juridiction fédérale de réforme.
b)
En l'occurrence, il appartient donc bel et bien à la demanderesse d'éta­blir que le défendeur
a violé l'obligation de diligence qui lui incombait en tant que man­dataire, savoir qu'il n'a
pas respecté les règles de l'art durant l'opération du 26 juillet 1996.
aa)              Il est établi
qu'au mois de juin 1996 la demanderesse s'est plainte d'une douleur dans la région sacro-iliaque
gauche, irradiant dans le membre inférieur gau­che, selon un trajet L3 - L4. Son médecin-traitant
a tenté de la soigner par un traite­ment conservateur et l'a adressée au défendeur
qui l'a reçue en consultation le 28 juin 1996. L'évolution étant alors favorable, le défendeur
a proposé la poursuite du traite­ment conservateur.
Un mois plus tard, une
IRM et un CT-scan ayant montré une im­portante hernie discale L3 - L4 gauche extra-foraminale,
les douleurs, non seule­ment dans la fesse mais aussi au niveau du genou et le long du côté
externe du membre inférieur gauche, s'étant aggravées, la sensibilité, ainsi que
le réflexe rotu­lien notam­ment ayant un peu diminué, le défendeur a programmé
une intervention chirurgicale.
Les experts privés
s'accordent pour dire que le défendeur a fait preuve de la diligence voulue dans le processus-diagnostic,
en posant le bon diagnostic, en procédant correctement aux investigations préopératoires
nécessaires, en les analy­sant de manière objective, en tenant la demanderesse informée
de la hernie discale en lui montrant où celle-ci se situait, en choisissant de procéder à
une opération chirurgicale et en utilisant une technique de chirurgie éprouvée et adéquate.
Ils sont également d'avis qu'il n'y a aucun grief à formuler sur la prise en charge postopéra­toire
dans les jours et semaines qui ont suivi l'opération litigieuse, le défendeur ayant fait preuve
de grande disponibilité.
Tous les éléments
du dossier concordent en ce sens que la phase préopératoire (notamment diagnostic, choix de
procéder à une intervention chirurgi­cale, mode opératoire), de même que le
suivi postopératoire ont été parfaitement conformes aux règles de l'art médical,
de sorte que la question d'une éventuelle violation par le défendeur de ses obligations se
pose uniquement en rapport avec la lésion partielle du ganglion spinal L3 gauche lors de l'opération
du 26 juillet 1996, lésion reconnue par le défen­deur et établie par les expertises
privée et judiciaire.
bb)              En règle générale,
un juriste est incapable de savoir si le médecin a fait "ce qu'il fallait faire" dans
un cas d'espèce. C'est à l'expert médical de le déterminer et, par là, de trancher
une question scientifique (Müller, La responsabilité civile du médecin, in Quelques actions
en responsabilité, Neuchâtel 2008, pp. 99ss, spéc. n. 17, p. 108). La science médicale
laisse au médecin une marge d'appréciation dans le diagnostic et dans le choix des mesures
thérapeutiques. Cette marge d'appréciation ouvre un choix parmi différentes options envisageables.
La décision en faveur de l'une ou l'autre répond alors aux exigences d'une appréciation
diligente par le méde­cin. Lorsqu'un examen
ex
post
relève que le médecin n'a pas choisi
l'option qui était objectivement la meilleure, ce choix ne saura lui être reproché. C'est
pourquoi le mé­decin ne viole son devoir de diligence que lorsqu'un diagnostic, un traitement
ou tout autre acte médical n'est plus défendable sur la base des connais­sances scientifiques
généralement disponibles. L'acte médical en question trans­gresse alors les limites
objectives de l'art médical (Müller, op. cit., n. 19, p. 109 et la référence à
TF 4A_403/2207 du 24 juin 2008 c. 6).
cc)              Dans le rapport d'expertise
que la demanderesse a produit, les experts privés considèrent que le défendeur a commis
une faute technique, qui a consisté en ce que, durant l'opération, la dissection initiale a
été exécutée par l'opérateur au doigt et aux ciseaux à l'aveugle à
travers la musculature, alors que la dissection transmus­culataire, dans ce genre de technique,
voudrait que l'on réalise cet acte uniquement au doigt en introduisant le plus rapidement possible
des écarteurs, la dissection étant effectuée sous l'œil du chirurgien à l'aide
d'un microscope.
L'expert judiciaire expose pour sa part que la technique que le défen­deur a utilisée
durant l'opération litigieuse est réaliste, bien investiguée, décrite dans la littérature
scientifique internationale, et enseignée notamment dans les universités de Lausanne et Genève,
et que cette manière d'accéder au ganglion spinal est fré­quemment appliquée
par les chirurgiens de la colonne vertébrale. S'il existe une marge de manœuvre, puisqu'on
trouve des variantes, qui sont possi­bles et adéquates, selon la position de la hernie, l'exploration
sans pointe et sans vision directe, avec l'index et les ciseaux de préparation, reste la procédure
technique usuelle, car en règle générale, on ne s'attend pas encore à la présence
du nerf. L'expert ne considère pas que le défendeur aurait dû choisir une variante au
mode d'approche choisie par lui.
L'opinion des experts privés quant à l'utilisation d'un microscope n'est pas du tout confirmée
par l'expert judiciaire. Selon ce dernier, le défendeur n'a pas commis de faute technique en n'en
faisant pas usage. Le recours à cet instrument n'est pas stan­dard ni en Suisse ni à l'étranger,
même si une grande majorité des neurochirurgiens - mais non des chirurgiens orthopédiques
- l'utilisent lors d'opéra­tions de hernie discale. L'usage d'un microscope opératoire
au stade précoce de l'exposi­tion du champ opératoire est plutôt une exception, car
la meilleure vision et le meil­leur éclairage du champ opératoire se font au détriment
de la vue d'ensemble. Même en cas d'un très faible grossissement, il existe le risque que,
dans l'étroite voie d'ac­cès en forme d'entonnoir, avec une mauvaise vue d'ensemble, l'accès
se fasse de manière non optimale, voire dans une direction inadéquate. En effet, si le microscope
opératoire donne une excellente illumination et vision, il engendre des distorsions trompeuses et
induit en erreur quant à la direction de la progres­sion, parce que son axe optique n'est pas
linéaire. L'utilisation du doigt pour la dissec­tion du muscle sup­prime un tel risque,
mais il n'est alors pas possible d'observer la pro­gression à tra­vers un microscope parce
que les fibres musculaires se referment sur le doigt et qu'il devient impossible de voir ce qui se passe
au bout du doigt. L'utilité du microscope opératoire à ce stade précoce de l'opération
(exposition) est de toute façon relativi­sée car l'utilisation du doigt palpeur obstrue
totalement la vision en profondeur même sous le microscope. Autrement dit, l'index sous le microscope
empêche abso­lument toute vision du champ opératoire et le fait que les muscles ne soient
pas encore détachés rend impossible, malgré le microscope, l'identifi­cation des
repères.
L'expert ne critique pas non plus l'utilisation des ciseaux arrondis par le défendeur, tout en expliquant
qu'il ne peut pas savoir quels ciseaux ont été utilisés. Il n'y a toutefois pas la moindre
indication, dans le rapport opératoire, que le défendeur ne se serait pas servi des ciseaux
adéquats, ce que la demanderesse n'a au demeu­rant jamais soutenu. A cet égard, il y a
lieu de préciser qu'il ressort de l'expertise privée que le défendeur a été
l'un des premiers neurochirurgiens à décrire et à appli­quer cette technique en Suisse.
Après avoir étudié de manière approfondie les documents mis à dispo­sition
et après avoir auditionné les parties, l'expert judiciaire parvient à la conclusion qu'il
n'y a pas eu violation des règles de l'art médical.
dd)              Les experts privés
et l'expert judiciaire ont donc des opinions divergen­tes sur le point de savoir si le défendeur
a commis une faute professionnelle.
L'expertise extrajudiciaire de la FMH, qui a été déposée au mois d'octo­bre
1997, est issue du rapport opératoire du défendeur associé à une vidéo de l'inter­vention,
d'une consultation de la demanderesse, de la rencontre lors d'un symposium du défendeur, comme d'un
contact avec son assureur en responsabilité civile. Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une
expertise privée
dont la portée
est celle d'un titre (ATF 132 III 83 c. 3.4, JT 2006 I 334, SJ 2006 I 233).
Si une telle expertise
peut
amener la cour à s'écarter d'une expertise judiciaire, en faisant apparaître les conclusions
de celle-ci comme douteuses voire contradictoires, la cour ne peut toutefois s'écarter de l'expertise
judiciaire - en motivant son appréciation - qu'à des conditions précises (pas de réponse
aux questions posées, conclusions contradictoires ou défauts à ce point évidents
et reconnaissables), lesquelles ne sont pas réalisées en l'espèce (Bosshard, L'appréciation
de l'expertise judiciaire par le juge, in RSPC 2007, pp. 321 ss, spéc. p. 325 et la jurispru­dence
citée).
En l'espèce, claire, complète et dûment étayée, l'expertise judiciaire du Dr
Mustafa G. Hasdemir est parfaitement convaincan­te. Les arguments de la deman­de­resse,
quant à la date de rédaction et à la langue du rapport, sont à cet égard sans
pertinence. L'expert judiciaire a analysé de manière précise, détaillée et motivée
l'acte médical, qui a entraîné la lésion partielle en question, et a répondu
de manière circonstanciée dans son complément d'expertise aux remarques et questions du
mandataire de la demanderesse. Il convient donc de suivre l'expert judiciaire et de faire sienne sa con­clusion
selon laquelle il n'y a pas eu violation des règles de l'art médical.
La
demanderesse échoue par
conséquent dans la démonstration d'une violation par le défendeur de son obligation de
diligence, et de la transgression des principes établis par la science médicale, généralement
reconnus et admis, commu­nément suivis et appliqués par les praticiens.
V.
a)
Dans son mémoire de droit, la demanderesse
a, pour la première fois, soutenu que si la cour de céans devait considérer qu'il n'y
avait pas eu "faute technique", c'est que la lésion en ques­tion faisait partie des
risques opératoires, risques dont le défendeur aurait dû infor­mer la demanderesse.
Elle se plaint donc de ne pas avoir été suffisamment rensei­gnée par le défendeur
avant de subir l'opération en cause.
aa)              De jurisprudence bien
établie, l'exigence d'un con­sentement éclairé se déduit directement du droit
du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corpo­relle, qui est
un bien protégé par un droit absolu (ATF 133 III 121 c. 4.1.1 in initio, SJ 2007 I 353,
rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 c. 2a, JT 1992 I 214; ATF 113 Ib 420 c. 2, JT 1989 I 26; ATF
112 II 118 c. 5e, rés. in JT 1986 I 506). Le médecin qui fait une opération sans informer
son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé,
que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à
des droits absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte
l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même
s'ils ont été exécutés conformément aux règles de l'art (ATF 133 III 121
c. 4.1.1 précité, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; RDAF 2003 I 635 c. 4.1; ATF
108 II 59 c. 3, rés. in JT 1982 I 285, SJ 1982 I 531).
Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une intervention chirurgicale,
est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif (ATF 117 Ib 197 précité c. 2a,
JT 1992 I 214). Dans le domaine médical, la justifi­cation de l'atteinte réside le plus
souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé,
ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son
accord en connais­sance de cause (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.1, SJ 2007 I 353,
rés. in JT 2008 I 103; ATF 113 Ib 420 c. 4 et 6, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in
JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b, JT 1980 I 169).
Le devoir d'information du médecin résulte également de ses obliga­tions contractuelles,
comme le confirment la doctrine et une jurisprudence constante (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.2,
SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 c. 2a p. 200, JT 1992 I 214; ATF 116 II 519
c. 3b, JT 1992 I 634; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b et les références,
rés. in JT 1980 I 169).
Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible,
une information sur le diagnostic, la thérapie, le pro­nostic, les alternati­ves au traitement
proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éven­tuellement
sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives
à l'assurance (sur les risques opératoires, cf. not. ATF 113 Ib 420 c. 4 à 6, JT 1989
I 26; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b et les références,
rés. in JT 1980 I 169). Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin
ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants
sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive et durable à l'intégrité
corporelle (ATF 119 II 456 c. 2a, rés. in JT 1995 I 29 et les arrêts cités), s'il y a
urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération
en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre (ATF 133 III 121 précité
c. 4.1.2, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I
285).
De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral relève que c'est au médecin
qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment rensei­gné le patient et obtenu le consentement
éclairé de celui-ci préalablement à l'inter­vention (ATF 133 III 121 précité
c. 4.1.3, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; RDAF 2003 I 635 précité c. 4.2
in fine; ATF 117 Ib 197 c. 5a, JT 1992 I 214; ATF 113 Ib 420 c. 4, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c. 3,
rés. in JT 1982 I 285). Une thèse récente vient de confirmer que, selon le Tribunal fédéral,
c'est le thérapeute qui supporte le fardeau de la preuve dans l'hypothèse d'une violation du
devoir d'information, contrairement au cas d'une inobservation d'une règle de l'art (Devaud, L'information
en droit médical, thèse Lausanne 2009, p. 181 et les références citées à
la note infrapaginale n. 802).
En principe, celui qui
a le fardeau de la preuve d'un fait (art. 8 CC) sup­porte le risque de l'échec de la preuve
de ce fait et le risque d'absence de l'allégation de ce fait (SJ 1997 p. 240; ATF 97 II 339 c. 1b,
JT 1972 I 640). En d'autres termes, celui qui a le fardeau de la preuve d'un fait en supporte également
le fardeau de l'allégation objectif. Les deux fardeaux coïncident; ils incombent à la
même partie et il n'est pas possible de les séparer (Hohl, Procédure civile, tome I, n.
787, p. 152; Perret, Le fardeau de l'allégation : droit privé fédéral ou procédure
civile cantonale, in Présence et actualité de la Constitution dans l'ordre juridique, Mélanges
offerts à la Société suisse des juristes pour son congrès de 1991 à Genève,
pp. 257 ss, spéc. p. 258 et les références citées à la note infrapaginale
n. 3). Cette règle connaît toutefois certaines exceptions. Ainsi, en matière de contrat
d'entreprise, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve,
en ce sens qu'il appartient à l'entrepreneur d'alléguer que le maître ne lui a pas signalé
les défauts en temps utile et au maître de prouver le contraire (ATF 118 II 142 c. 3a, JT 1993
I 300). Le Tribunal fédéral se réfère à cette jurisprudence en matière
de vente (TF 4C.273/2006 du 6 décembre 2006). Critiquée par une partie de la doctrine (cf.
notamment Chaix, Commentaire romand, n. 34 ad art. 367 CO), cette jurisprudence est approuvée par
Gauch (in Le contrat d'entreprise, adaptation française par Carron Zurich 1999, nn. 2168, 2169 et
2190).
bb)              En l'occurrence, il
est établi qu'après avoir consulté la Dresse [...] et un chiropraticien dans le premier
semestre 1996, la demanderesse a été adressée sur recommandation de son médecin traitant
au défendeur. Elle a accepté d'être pri­se en charge par celui-ci. Lors de leur première
rencontre - déjà -, le 28 juin 1996, le défendeur a informé la demanderesse que,
si le traitement conservateur échouait, la seule alternative serait le traitement chirurgical. La
demanderesse savait qu'elle souf­frait d'une hernie discale gauche extra-forminale très invalidante.
Le tableau clinique de la demanderesse pouvait faire craindre que la situation continue à se péjorer.
C'est d'ailleurs ce qui s'est produit, puisque lors de la consultation du 22 juillet 1996, force a été
de constater que les douleurs de la demanderesse devenaient de plus en plus aggravantes. L'état
de santé plus que préoccupant de la demanderesse justifiait l'intervention réalisée.
Il ressort de l'expertise privée que la demanderesse a accepté le 22 juillet 1996 l'opération,
qui a été pratiquée le 26 juillet 1996. Le fait d'être opérer a été
explicitement admis par la demanderesse. Certes, le protocole opératoire n'in­dique pas que
le défendeur aurait parlé de risques. Néanmoins, cela n'est pas déter­minant,
s'agissant d'un document destiné à l'usage interne des praticiens. Le moyen tiré de l'absence
de consentement éclairé doit donc être écarté.
b)
Au surplus, à supposer que la demanderesse ait été davantage éclairée sur le
risque d'une lésion du ganglion spinal, il apparaît qu'elle aurait donné son plein consentement
à l'acte chirurgical qui a été pratiqué.
aa)              En l'absence de consentement
éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté d'invoquer le moyen
du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait
accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau
de la preuve incombe là aussi au médecin, le patient devant toutefois collaborer à cette
preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité
à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques. En principe, le consentement
hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient
néces­sité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas satisfait. Dans
un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète,
se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il
aurait sollicité un temps de réflexion (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ
2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103).
Selon la jurisprudence, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raison­nable",
mais sur la situation personnelle et con­crète du patient dont il s'agit (ATF 117 Ib 197 précité
c. 5a, JT 1992 I 214 et les références; JAB 1994 pp. 324 ss c. 3c p. 328). Ce n'est que
dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit
à refuser l'intervention proposée qu'il con­vient de considérer objectivement s'il
serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 133
III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 précité
c. 5c p. 209, JT 1992 I 214).
bb)              En l'occurrence, l'état
de santé préoccupant de la demanderesse, qu'un traitement conservateur stationnaire et ambulatoire
n'a pas réussi à soulager, néces­sitait une intervention de la part du défendeur
dans les meilleurs délais. De l'avis de l'expert judiciaire, les possibilités de traitement
conservateur étant épuisées et l'évo­lution des douleurs invalidantes et permanentes
de la demanderesse restant insatis­faisante, l'indication correcte d'une opération a été
émise. La demanderesse est une personne raisonnable. Or, l'expérience générale montre
qu'une personne sensée qui souhaite améliorer son état de santé ne refuse pas son
consentement, a fortiori lors­que l'on sait que l'acte chirurgical envisagé sera pra­tiqué
par un chirurgien à la pointe dans ce domaine, qu'il est conforme aux règles de l'art et adéquat
et qu'il est pratiqué dans l'intérêt de la patiente à obtenir des soins ap­propriés.
Il apparaît par conséquent que, bien que suffisamment renseignée, la deman­de­resse
aurait accepté de se sou­mettre à la technique chirurgicale effectuée par le défendeur,
laquelle s'imposait pour des raisons médica­les évidentes.
c)
Indépendamment des motifs qui conduisent à retenir que le défen­deur n'a pas violé
son devoir d'information et que la demanderesse aurait de toute manière donné son consentement
hypothétique, celle-ci ne pouvait valablement invoquer son absence de consentement éclairé
- pour la première fois - dans son mémoire de droit.
Si, comme exposé, le fardeau de la preuve de l'information et du con­sentement éclairé
incombe au médecin, encore faut-il qu'il soit en mesure d'alléguer et de prouver les faits
pertinents.
Cela suppose que, dans le cas où le demandeur n'a pas d'emblée invoqué ce moyen, celui-ci
soit soulevé - que ce soit par une déclaration en procédure ou quelques allégués
- à un stade du procès où il est encore possible au médecin de compléter sa
procédure à cet égard. A défaut, la condamnation du médecin pourrait résulter
d'un moyen sur lequel il n'aura jamais été en mesure de se défendre. Le droit d'être
entendu du médecin ne serait ainsi nullement respecté.
Or, en procédure civile vaudoise, une requête de réforme n'est admissible, après
le délai pour le dépôt des mémoires de droit, qu'à raison de faits nouveaux
survenus postérieurement au dépôt de ces mémoires (art. 317b al. 2 CPC). Selon l'exposé
des motifs et projet de loi du Conseil d'Etat, l'art. 317b al. 2 CPC tend à limiter dans le temps
la possibilité pour les parties de se réformer devant la Cour civile, afin de permettre au
juge instructeur de procéder à l'étude finale de la cause en disposant d'un dossier complet
et définitif (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
ème
éd., Lausanne 2002, note ad art. 317b CPC et la référence citée). Par l'utilisation
du terme "survenus", le législateur a indubitablement visé les seuls vrais nova et
non les pseudo-nova (faits survenus avant l'événement décisif mais dont le requérant
n'a eu connaissance qu'après celui-ci; cf. sur la distinction : Gilliéron, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, 4
ème
éd., n. 1466) (Crec, D. c. masse en faillite de S. SA, 17 décembre 2007, n° 627/I; Crec,
D. c. masse en faillite de L. SA, 24 octobre 2007, n° 519/I; Crec, E. c. C. et csts, 10 mars 2005,
n° 399; Crec, I. c. C. SA et S., 27 février 2002, n° 68, ad Cciv, 5 juillet 2000, n°
284).
Autrement dit, en invoquant pour la première fois dans son mémoire de droit son absence de
consentement éclairé, la demanderesse a privé le défendeur de la possibilité
de compléter sa procédure sur ce point, alors q'il eût été loisible à la
demanderesse de se réformer après le dépôt du rapport d'expertise pour invoquer ce
moyen de procédure, le défendeur ayant été en droit, dans cette hypothèse, de
compléter sa procédure de manière adéquate.
Outre qu'il est infondé, le moyen a donc été émis tardivement, soit irrégulièrement,
et n'aurait par conséquent de toute manière pas pu être retenu.
VI.
En définitive, l'existence d'une éventuelle
faute professionnelle du défendeur avant, pendant et/ou après l'intervention chirurgicale du
26 juillet 1996 n'est pas établie; la question des autres conditions d'une responsabilité contractuelle
(soit la relation de causalité entre les griefs invoqués et le dommage) ne se pose dès
lors pas. Le défendeur n'a pas commis d'acte contraire au droit ni violé ses obligations de
mandataire.
Il s'ensuit que les conclusions prises par la demanderesse, selon demande du 17 novembre 2003 et augmentées
par requête du 19 décembre 2006, doivent être rejetées dans leur intégralité,
faute de responsabilité du défendeur.
VII.
Aux termes de l'art. 92 al. 1 CPC, les dépens sont alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication
de ses conclusions. Pour déterminer la partie qui a eu gain de cause, il faut non pas s'arrêter
à la seule question des montants alloués, mais rechercher lequel des plaideurs l'a emporté
sur la ou les questions de droit faisant l'objet du litige (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art.
92 CPC).
Obtenant entièrement gain de cause, le défendeur a droit à des dépens, à la
charge de la demanderesse, qu'il convient d'arrêter à 26'897 fr. 50, savoir :
a)
20'000
fr.
à
titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
1'000
fr.
pour
les débours de celui‑ci;
c)
5'897
fr.
50
en
remboursement de son coupon de justice.
Par
ces motifs,
la
Cour civile,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Les conclusions prises par la demanderesse A.________ contre le défendeur B.________, selon demande
du 17 novembre 2003, sont rejetées.
II.
Les frais de justice sont arrêtés à 13'581 fr. 50 (treize mille cinq cent huitante et
un francs et cinquante centimes) pour la demanderesse et à 5'897 fr. 50 (cinq mille huit cent nonante-sept
francs et cinquante centimes) pour le défendeur.
III.
La demanderesse versera au défendeur le montant
de 26'897 fr. 50 (vingt-six mille huit cent nonante-sept francs et cinquante centimes) à titre de
dépens.
Le
président :              La greffière
:
P.-Y.
Bosshard              C. Currat Splivalo
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux par­ties
le 30 novembre 2009, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies,
aux conseils des parties.
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent
jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant
le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme
dans les cas prévus par la loi.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent
la présente notification (art. 100
al.
1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé.
La greffière :
C. Currat Splivalo