vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 1185 · 2009-12-01 · fr

EMPLOYEUR, POSITION ANALOGUE, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, CONSEIL D'ADMINISTRATION, PERCEPTION DE PRESTATION, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, SOCIÉTÉ ANONYME | 31 al. 3 let. c LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 01.12.2009 Arrêt / 2009 / 1185

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 1/09 - 96/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 1er décembre
2009
_________________________
Présidence
de   M.
Abrecht
Juges
:           Mmes
Lanz Pleines, juge, et Rossier, assesseur
Greffier
:
M.        Bichsel
*****
Cause pendante entre
:
H.________
, à Echichens, recourante,
représentée par Me Jean-Philippe Heim, avocat
à Lausanne,
et
Caisse cantonale de
chômage
,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c
LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
H.________ a travaillé en tant que
secrétaire, à 60 %, pour le compte de la
société Y.________ SA, à Genève,
à compter du 1
er
janvier 2000. Par courrier du 25
juillet 2007, l'employeur a mis un terme aux rapports de travail,
pour cause de restructuration, avec effet au 30
septembre 2007.
b)
L'assurée a sollicité l'octroi de
l'indemnité de chômage à compter du 29 octobre
2007 auprès de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après: la Caisse), agence de Morges.
A la question n° 29 du formulaire de demande d'indemnité
de chômage: "Avez-vous, vous ou votre conjoint(e) ou
partenaire enregistré(e), une participation
financière à l'entreprise de votre ancien employeur
ou êtes-vous, votre conjoint(e) ou votre partenaire
enregistré(e), membre d'un organe supérieur de
décision de l'entreprise (par ex. actionnaire, membre du
conseil d'administration d'une SA ou associé, gérant
d'une Sàrl, etc)?", l'assurée a répondu par la
négative.
Un délai-cadre d'indemnisation de deux ans à compter
du 29 octobre 2007 a été octroyé à
l'intéressée, qui a été
indemnisée normalement jusqu'à la fin du mois de mai
2008.
c)
Par courrier du 1
er
juillet 2008, la Division
juridique des Offices régionaux de placement (ORP) a
informé la Caisse, agence de Morges, que l'assurée
était inscrite au Registre du commerce (RC) en tant
qu'administratrice avec droit de signature individuelle au sein de
la société Y.________ SA.
Interpellée, l'assurée a fait valoir, par
écriture du 14 juillet 2008, qu'elle n'avait jamais eu de
"réelle fonction dirigeante" dans l'entreprise Y.________
SA; que son inscription avait paru nécessaire à sa
supérieure hiérarchique, Mme V.________, afin que
l'intéressée puisse signer certains documents en son
absence, et uniquement en cas d'urgence; qu'elle n'avait
utilisé cette possibilité qu'occasionnellement durant
son activité dans la société; qu'après
son licenciement, son ancien employeur lui avait assuré
qu'il allait requérir la radiation de son droit de signature
dans les plus brefs délais; que, lorsqu'elle avait
signé le formulaire de demande d'indemnité de
chômage, en octobre 2007, elle pensait sincèrement que
son ancien employeur avait eu le temps de requérir la
radiation en cause; qu'enfin, elle était encore inscrite au
RC en raison de la passivité de son employeur, qui ne
faisait rien "pour accélérer les choses"
malgré toutes ses "relances" afin qu'il s'en occupe en
urgence.
d)
Le 2 juillet 2008, l'assurée a adressé
à V.________ un courrier électronique dont la teneur
est la suivante:
"On m'informe aujourd'hui
que mon nom figure toujours au Registre du Commerce.
Lors de ma dernière demande du mois
de février, tu m'avais promis que le nécessaire
allait être fait au prochain passage des avocats à
Genève.
Peux-tu contrôler si le nécessaire a été
fait, comme tu le sais, depuis mon licenciement, mon nom ne doit
plus figurer au Registre du Commerce."
Par courrier électronique du même jour, V.________ a
répondu ce qui suit:
"Nous n'avons pas encore
tenu l'assemblée annuelle, ce qui se fera en octobre
prochain.
Envoie-moi ta lettre de démission
du Conseil d'administration et je verrai ce que je peux faire avant
octobre."
Par écriture du 2 août 2008,
l'intéressée a requis du RC la radiation de sa
signature individuelle en tant qu'administratrice de la
société Y.________ SA.
Le 5 août 2008, le RC lui a répondu ce qui
suit:
"Nous vous informons que
nous tenons en suspens votre demande du 2 août 2008, pour le
motif suivant:
• Veuillez nous transmettre une copie
de votre lettre de démission ou le procès-verbal
d'assemblée générale des actionnaires, en
original, ayant pris acte de votre radiation."
B.
a)
Par décision du 12 août
2008, la Caisse, agence de Morges, a nié le droit de
l'assurée à l'indemnité de chômage
à compter du 29 octobre 2007. Se référant
à l'art. 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale du
25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0), elle a
retenu que l'intéressée était inscrite au RC
en qualité d'administratrice avec droit de signature
individuelle, qu'elle détenait à ce titre un pouvoir
décisionnel au sein de la société Y.________
SA, et qu'elle n'avait de ce fait pas droit à
l'indemnité de chômage pour la période
revendiquée, tant que le pouvoir décisionnel en cause
ne serait pas résilié.
b)
Par seconde décision du 12 août 2008, la
Caisse, agence de Morges, a demandé à
l'assurée la restitution de la somme de 16'723 fr. 10,
correspondant aux prestations versées à tort du 29
octobre 2007 au 31 mai 2008, en application des art. 95 al. 1 LACI
et 25 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1).
c)
L'assurée, agissant par l'intermédiaire de
son conseil, a formé opposition à ces deux
décisions par écriture du 15 septembre 2008, en
concluant à la réforme de la première, en ce
sens que ses prétentions en indemnités de
chômage étaient admises, d'une part, à
l'annulation de la seconde, d'autre part. Elle a fait valoir
qu'elle avait été inscrite au RC sur l'ordre
d'V.________, la véritable administratrice de la
société Y.________ SA, de manière à
pouvoir, en cas d'absence de celle-ci et uniquement sur ses
instructions, signer des documents pour le compte de la
société, dont elle précisait qu'elle
n'était nullement actionnaire. Elle n'avait ainsi jamais
été considérée par l'entreprise comme
un organe ou un membre de la direction, et n'avait jamais pris la
moindre décision pour le compte de son employeur; elle avait
au demeurant été engagée comme
secrétaire, et ne disposait aucunement des
compétences nécessaires à l'administration
d'une entreprise. De surcroît, sa qualité "très
théorique" d'administratrice avait pris fin en septembre
2007 de par son licenciement immédiat. L'employeur l'avait
alors informée qu'il ferait le nécessaire pour la
faire radier du RC; l'assurée avait tenté de faire
accélérer dite radiation, mais n'y était pas
parvenue du fait que la réquisition devait être
accompagnée du procès-verbal de la décision
sur laquelle elle se fondait, que seul l'employeur pouvait fournir.
Elle n'avait par conséquent pas, ni n'avait jamais eu, la
possibilité d'influer sur les décisions de son
employeur, de sorte qu'elle avait droit à l'indemnité
de chômage. Etaient annexées à cette opposition
différentes pièces, notamment l'échange de
courriers électroniques entre l'intéressée et
V.________ ainsi que la correspondance avec le RC mentionnés
ci-dessus. [requiert PV AG et CA]
d)
Il résulte notamment du procès-verbal de
l'assemblée générale ordinaire de la
société Y.________ SA du 8 octobre 2008 que cette
assemblée a "nomm[é] Mme
M.________
comme
administratrice avec signature individuelle, en remplacement de Mme
H.________
,
démissionnaire, avec effet au 1
er
janvier
2008".
L'assurée a été radiée du RC en tant
qu'administratrice en date du 24 octobre 2008; la publication
à la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 30
octobre 2009 indique que l'assurée n'est plus
administratrice et que ses pouvoirs sont radiés.
e)
Par décision sur opposition du 17 novembre 2008,
la Caisse, par sa Division juridique, a rejeté l'opposition
déposée le 15 septembre 2008 par l'assurée et
confirmé ses deux décisions du 12 août 2008,
dans le sens de la négation du droit de
l'intéressée à l'indemnité de
chômage à compter du 29 octobre 2007, d'une part, de
la demande de restitution du montant total de 16'723 fr. 10,
d'autre part.
La Caisse a retenu que, selon la jurisprudence, les personnes qui
fixaient les décisions que prenait l'employeur - ou
pouvaient les influencer considérablement - eu
qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise n'avaient pas droit
à l'indemnité de chômage tant qu'elles
n'avaient pas définitivement quitté l'entreprise et
abandonné leur position assimilable à celle d'un
employeur. A cet égard, s'il n'était pas admissible
de refuser de façon générale le droit à
l'indemnité de chômage aux employés au seul
motif qu'ils pouvaient engager l'entreprise par leur signature et
qu'ils étaient inscrits au RC, il devait être fait
exception à ce principe, selon la jurisprudence (arrêt
8C 515 2007 du 8 avril 2008), s'agissant des membres des conseils
d'administration, lesquels disposaient
ex lege
d'un pouvoir
déterminant sur les décisions de la
société (art. 716 à 716b CO [Code des
obligations du 30 mars 1911, RS 220]); pour de tels membres, le
droit aux prestations pouvait dès lors être exclu sans
qu'il soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités qu'ils
exerçaient au sein de la société. Dans le cas
d'espèce, en sa qualité d'administratrice de
l'entreprise Y.________ SA, l'assurée devait être
exclue des ayants droit à l'indemnité de
chômage, sans qu'il soit nécessaire d'examiner
concrètement sa position au sein de la
société; c'était ainsi à juste titre
que la Caisse, agence de Morges, lui avait nié le droit
à l'indemnité de chômage à compter du 29
octobre 2007, étant précisé que la situation
pourrait être réexaminée à partir du 24
octobre 2008, date de la radiation des pouvoirs de l'assurée
au RC.
Quant à la restitution du montant de 16'723 fr. 10 pour les
prestations versées à tort du 29 octobre 2007 au 31
mai 2008, la Caisse se référait à l'art. 25
LPGA (par renvoi de l'art. 95 al. 1 LACI), à teneur duquel
elle était tenue d'exiger du bénéficiaire la
restitution des prestations de l'assurance-chômage auxquelles
il n'avait pas droit. En l'occurrence, l'assurée avait
perçu des indemnités journalières auxquelles
elle n'avait pas droit pour un montant total de 16'723 fr. 10; la
Caisse était en droit de revenir sur les décomptes
d'indemnités allant à l'encontre de prescriptions
légales, ce qu'elle avait fait en temps utile (art. 25 al. 2
LPGA) puisqu'elle avait versé le premier décompte
d'indemnités le 4 janvier 2008, qu'elle avait pris
connaissance de la fonction dirigeante de
l'intéressée à réception du courrier de
la Division juridique des ORP du 1
er
juillet 2008, et
qu'elle avait demandé la restitution des prestations en
cause le 12 août 2008. Dans ces conditions, la
décision en restitution des indemnités litigieuses
était fondée.
C.
a)
H.________ a formé recours contre cette
décision sur opposition par acte du 5 janvier 2009,
posté le même jour, concluant à sa
réforme en ce sens d'une part que la décision du 12
août 2008 rejetant ses prétentions en
indemnités de chômage était
réformée dans le sens de l'admission desdites
prétentions, et d'autre part que la seconde décision
du 12 août 2008, par laquelle la Caisse lui avait
demandé la restitution d'un montant de 16'723 fr. 10
versé à tort, était annulée. A l'appui
de ces conclusions, la recourante a fait valoir les arguments
suivants:
- Si, dans l'arrêt du 8 avril 2008 invoqué par la
Caisse (arrêt 8C_515/2007), le Tribunal fédéral
a posé une règle de principe concernant les
administrateurs de sociétés, en ce sens que
l'administrateur disposant
ex lege
d'un pouvoir
déterminant sur les décisions de la
société, on pouvait exclure son droit aux prestations
sans qu'il soit nécessaire de déterminer
concrètement les responsabilités qu'il
exerçait au sein de la société, il s'est
néanmoins penché sur le cas particulier de
l'employé recourant, et a finalement rejeté ses
arguments au motif qu'ils étaient mal fondés (consid.
3.3); procédant ainsi, le Tribunal fédéral a
implicitement admis que des exceptions au principe (d'exclure le
droit aux prestations sans examen concret de la situation)
étaient possibles.
- Si la loi, et partant la jurisprudence qui en élargissait
et précisait l'application, avait pour vocation
d'éviter qu'une personne puisse influer sur son statut
d'employé (étant elle-même employeur) en vue
d'obtenir des prestations de l'assurance-chômage, elle
n'avait pas pour raison d'être de sanctionner
aveuglément toute personne qui serait inscrite comme
administrateur au RC, comme l'administrateur de paille
(avéré) qui, s'il disposait techniquement sur le
papier d'un quelconque pouvoir, en serait totalement privé
dans les faits; à plus forte raison, lorsque
l'administrateur en question s'était fait "catapulter" dans
cette fonction sans qu'on lui laisse vraiment le choix. Or, tel
était précisément le cas de la recourante, qui
n'avait eu d'une administratrice que le titre, ainsi qu'en
attestait un courrier adressé le 11 décembre 2008 au
conseil de la recourante par l'avocat [...], produit en annexe du
recours et dont la teneur est la suivante:
"Madame
V.________
m'a remis copie
du courrier que vous avez adressé à Y.________ SA le
1
er
décembre 2008 en me chargeant de bien vouloir
y répondre pour le compte de cette
dernière.
A ce titre, je peux vous confirmer que Mme
H.________
n'a jamais
bénéficié d'une fonction dirigeante au sein
d'Y.________ SA, son inscription en tant qu'administratrice
auprès du Registre du Commerce étant purement
formelle et essentiellement destinée à parfaire les
exigences légales relatives à la composition du
Conseil d'administration. Mme
H.________
n'avait aucun
pouvoir décisionnel et elle s'est contentée, en sa
fonction d'administratrice, à obéir aux instructions
reçues directement de Mme
V.________
, respectivement
de Me
A.________
.
En outre, et comme vous le savez
certainement, Mme
H.________
a
été licenciée par Y.________ SA en date du 25
juillet 2007 pour le 30 septembre 2007, date à laquelle les
rapports de travail entre les parties ont pris fin. Depuis lors, et
en dépit du maintien de l'inscription de Mme
H.________
au Registre du
Commerce, cette dernière n'a plus matériellement
exercé quelque fonction d'administratrice que ce soit au
sein de la société jusqu'à son remplacement au
1
er
janvier 2008 et à sa radiation formelle de sa
qualité d'administratrice d'Y.________ SA au Registre du
Commerce le 24 octobre 2008."
Le recourante relevait encore qu'en tant que simple
secrétaire, elle n'avait pas eu le loisir de refuser la
demande de son employeur dans le sens de son inscription en tant
qu'administratrice, et que les circonstances de son licenciement et
de sa non-radiation immédiate au RC montraient bien qu'elle
n'avait eu aucune influence, quelle qu'elle soit, au sein de la
société.
- Dès lors, on ne pouvait, au risque d'arbitraire, refuser
à la recourante les prestations de chômage en cause au
motif qu'elle aurait eu une quelconque position dirigeante dans
l'entreprise. En effet, la liberté octroyée par le
Tribunal fédéral d'exclure le droit aux prestations
sans déterminer concrètement la responsabilité
de la personne concernée n'était pas applicable aux
personnes dont il était avéré, comme en
l'espèce, qu'elles n'avaient jamais eu de fonction
dirigeante. Admettre le contraire reviendrait à priver la
recourante pendant plusieurs mois de toute forme de revenus, ce qui
ne serait pas acceptable.
b)
Invitée à communiquer au Tribunal le
dossier complet de l'assurée ainsi que ses observations
éventuelles, la Division juridique des ORP a transmis son
dossier le 19 janvier 2009, en indiquant n'avoir aucune remarque
à formuler et s'en remettre à justice.
Dans sa réponse du 5 février 2009, la Caisse a
exposé que la recourante était administratrice d'une
SA, qu'elle y était également salariée en
qualité de secrétaire jusqu'à son licenciement
pour le 30 septembre 2007, et qu'elle avait cependant
conservé sa fonction d'administratrice ainsi que son droit
de vote jusqu'à sa radiation au RC, le 24 octobre 2008. En
vertu de la jurisprudence, elle disposait ainsi, en tant que membre
du conseil d'administration d'une SA, d'un pouvoir
déterminant sur les décisions de l'employeur, sans
qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen
concret des responsabilités matérielles qu'elle
exerçait au sein de la société; de
surcroît, l'inscription de l'assuré au RC comme organe
de la société était décisive, selon
l'intimée, pour déterminer si ce dernier occupait une
position assimilable à celle de l'employeur. La Caisse
concluait dès lors au rejet du recours et au maintien de sa
décision.
c)
Par courrier du 19 février 2009, la recourante a
sollicité l'audition de deux témoins, Mmes I.________
et G.________. Elle a exposé, à l'appui de cette
requête, qu'elle avait succédé dans sa fonction
auprès d'Y.________ SA à
Mme G.________, laquelle avait succédé à Mme
I.________, de sorte que ces deux témoins pourraient
éclairer le Tribunal sur les pouvoirs (ou l'absence de
pouvoir) attachés à la fonction de secrétaire
dans cette société.
Le 23 février 2009, la juge en charge de l'instruction de la
cause a informé la recourante que la procédure
était en principe écrite, et qu'elle n'entendait pas
tenir d'audience d'instruction ou de débats en l'état
du dossier; cela étant, il lui était loisible de
produire les dépositions écrites des témoins
mentionnés dans sa correspondance du 19 février
2009.
La recourante a répliqué par écriture du 6
avril 2009, produisant une déclaration écrite de
G.________, adressée à son conseil le 11 mars 2009,
dont il résulte ce qui suit:
"Pour faire suite à votre
demande, voici ma déclaration quant à mon
expérience et ma collaboration avec Madame
H.________
au sein de la
société Y.________ SA:
Madame
H.________
a
travaillé chez Y.________ SA en tant que secrétaire
à mi-temps. Elle s'occupait comme moi des tâches
administratives (correspondance, téléphone,
dissolutions de sociétés).
Madame
H.________
n'avait aucun
pouvoir décisionnel. Elle se contentait d'obéir aux
instructions de Madame
V.________
et cette
dernière seule dirigeait la
société.
Toutes décisions, instructions ou
simples tâches administratives étaient prises et
suivies par Madame
V.________
.
Du fait de son emploi à mi-temps,
Madame H.________ ne pouvait avoir un réel suivi des clients
et dossiers."
La recourante attirait par ailleurs l'attention de
l'autorité de céans sur le certificat de travail
établi par Y.________ SA le 28 septembre 2007, figurant dans
le dossier produit par la Division juridique des ORP, qui
précisait les tâches accomplies durant son contrat; il
y était notamment mentionné la "responsabilité
de la bonne marche du bureau en l'absence de la responsable",
à savoir Mme V.________.
Invitée à se déterminer sur la réplique
de la recourante du 6 avril 2009, la Division juridique des ORP a
indiqué, par courrier du 16 avril 2009, n'avoir aucun
élément supplémentaire à apporter.
d)
Le 20 avril 2009, la recourante a produit une
déclaration écrite de I.________, adressée
à son conseil et datée du 30 mars 2009, dont la
teneur est identique, mot pour mot, à celle de Mme
G.________ rapportée ci-dessus, à cela près
que Mme I.________ précisait avoir collaboré avec la
recourante de février 2006 à février 2007.
Dans sa duplique du 23 avril 2009, la Caisse intimée a
indiqué qu'à son sens, les pièces produites
par la recourante ne modifiaient pas la situation; elle a
dès lors maintenu sa position, et derechef conclu au rejet
du recours.
e)
Le 22 juillet 2009, la recourante a rappelé que,
dans les moyens de son opposition du 15 septembre 2008, elle avait
invoqué le principe selon lequel, pour fixer le moment de la
sortie du conseil d'administration d'une SA, il y avait lieu de
prendre en considération non pas la date de la radiation de
l'inscription au RC, pas plus que celle de la publication dans la
FOSC, mais bien plutôt le moment de la démission
effective du conseil d'administration. Or, il résultait de
la copie du procès-verbal de l'assemblée
générale ordinaire d'Y.________ SA tenue le 8 octobre
2008, produite en annexe, que cette assemblée avait
"nomm[é] Mme
M.________
comme
administratrice avec signature individuelle, en remplacement de Mme
H.________
,
démissionnaire, avec effet au 1
er
janvier 2008"
(cf. let. B.d
supra
).
La recourante relevait en outre qu'elle était intervenue en
février 2008 auprès d'V.________, donc de la
société employeur, pour que sa fonction
d'administratrice, encore inscrite au RC, soit enfin radiée
(courrier électronique du 2 juillet 2008; cf. let. A.d
supra
). Par conséquent, avant le mois de
février 2008, elle avait manifesté sa volonté
de ne plus être administratrice, même de paille; or, la
révocation du mandat d'administrateur étant un acte
formateur et la déclaration formatrice étant un acte
juridique unilatéral sujet à réception,
produisant des effets dès qu'il parvenait au destinataire,
sa démission aurait été valable au plus tard
au mois de février 2008, même sans radiation et sans
remplacement de la recourante au conseil d'administration.
Ainsi, selon la recourante, soit la fonction d'administratrice de
paille ne devait pas être prise en considération,
comme exposé dans l'acte de recours, auquel cas elle avait
droit à l'octroi de prestations de chômage dès
la fin de son contrat; soit la fonction litigieuse avait en tous
les cas pris fin au 1
er
janvier 2008, auquel cas elle
avait droit à l'octroi desdites prestations dès le
mois de janvier 2008.
f)
Invitée à se déterminer sur cette
dernière écriture de la recourante, la Caisse a
exposé le 7 septembre 2009 que, selon l'extrait du
procès-verbal de l'assemblée générale
des actionnaires du 8 octobre 2008, la recourante n'était
plus administratrice dès cette date; l'ouverture d'un droit
aux indemnités de chômage pourrait dès lors
être examinée à compter du 9 octobre 2008. Pour
le surplus, l'intimée s'en remettait au jugement de
l'autorité de céans.
g)
Le 2 novembre 2009, la recourante a relevé
qu'alors même que la preuve avait été produite
que sa fonction théorique d'administratrice n'avait pas pris
fin lors de la publication de la radiation, en octobre 2008, mais
bien plutôt au 1
er
janvier 2008, dès lors
que l'assemblée générale l'avait
remplacée avec effet rétroactif, la Caisse avait
décidé d'attendre l'arrêt du Tribunal de
céans pour statuer sur l'opposition formée par
l'intéressée contre une nouvelle décision de
refus de prestation du 21 juillet 2009. Faisant valoir qu'elle ne
percevrait aucune indemnité de chômage tant que la
Cour des assurances sociales n'aurait pas tranché le litige
et que sa situation se détériorait ainsi de jour en
jour, la recourante a respectueusement sollicité que la
présente cause soit tranchée dans les plus brefs
délais.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Interjeté dans le délai légal de
trente jours suivant la notification de la décision sur
opposition attaquée (art. 60 al. 1 LPGA) - dès lors
que le délai de recours commence à courir le
lendemain de la notification, intervenue en l'espèce le 18
novembre 2008, qu'il est suspendu du 18 décembre au 2
janvier inclusivement, et que s'il échoit un samedi, un
dimanche ou un jour férié selon le droit cantonal ou
fédéral, il est reporté au premier jour utile
(art. 38 al. 1, al. 3 et al. 4 let. c LPGA, applicable par analogie
en vertu de l'art. 60 al. 2 LPGA), soit en l'espèce au 5
janvier 2009, date à laquelle il a été remis,
à l'adresse de la Cour de céans, à La Poste
suisse (art. 39 al. 1 LPGA, applicable par analogie en vertu de
l'art. 60 al. 2 LPGA) -, le recours a été
déposé en temps utile. Satisfaisant aux conditions
des art. 56 à 60 LPGA, il est en outre recevable en la
forme.
b)
La valeur litigieuse étant susceptible de
dépasser 30'000 fr., compte tenu du montant des
indemnités journalières et du nombre maximum
d'indemnités journalières auxquelles la recourante
pourrait, le cas échéant, avoir droit (cf. art. 27
LACI), la présente cause doit être tranchée par
la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJ
[loi cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979, RSV 173.01), et non par un juge unique (cf.
art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours
contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le
juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en
matière - et le recourant présenter ses griefs - que
sur les points tranchés par cette décision; de
surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne
vérifie pas la validité de la décision
attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a
critiqués, exception faite lorsque les points non
critiqués ont des liens étroits avec la question
litigieuse (cf. ATF 125 V 413, consid. 2c et les
références).
b)
Est seule litigieuse en l'espèce la
négation par l'intimée du droit de la recourante
à l'indemnité de chômage à compter du 29
octobre 2007 - le cas échéant, jusqu'à quand
-, au motif que cette dernière était inscrite au RC
en qualité d'administratrice, avec droit de signature
individuelle, de la société Y.________ SA. En
revanche, la recourante ne conteste pas la réalisation des
conditions d'une restitution selon l'art. 25 LPGA pour le cas
où il devrait être confirmé qu'elle n'avait pas
droit à dites indemnités pour la période du 29
octobre 2007 au 31 mai 2008, période pour laquelle la Caisse
intimée lui a demandé la restitution de la somme de
26'723 fr.10.
3.
a)
Les travailleurs dont la durée normale de travail
est réduite ou l'activité suspendue ont droit
à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites
aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une
réduction de l'horaire de travail peut consister non
seulement en réduction de la durée quotidienne,
hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais aussi en une cessation
d'activité pour une certaine période, sans
résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234, consid.
7b/bb; arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier 2009, consid. 2.1).
N'ont pas droit à l'indemnité en question les
travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne
peut pas être déterminée ou dont l'horaire de
travail n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3
let. a LACI), de même que les personnes qui fixent les
décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière de
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces
personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3
let. b et c LACI).
b)
La jurisprudence considère, par ailleurs, qu'un
travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle
d'un employeur - ou son conjoint - n'a pas droit à
l'indemnité de chômage (art. 8 SS LACI) lorsque, bien
que licencié formellement par une entreprise, il continue
à fixer les décisions de l'employeur ou à
influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le
cas contraire en effet, on détournerait par le biais des
dispositions sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.
31 al. 3 let. c LACI; dans ce sens, il existe un étroit
parallélisme entre le droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail et le droit
à l'indemnité journalière de chômage
(ATF 123 V 234 précité, consid. 7b/bb; arrêt
8C_492/2008 précité, consid. 2.2). L'analogie avec la
réduction de l'horaire de travail réside dans le fait
qu'une personne licenciée qui occupe une position
décisionnelle peut, à tout moment, contribuer
à décider de son propre réengagement, si bien
que sa perte de travail ressemble potentiellement à une
réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité (arrêt C 211/06 du 29
août 2007, consid. 2.1
in fine
).
La situation est en revanche différente quand le
salarié qui se trouve dans une position assimilable à
celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a alors pas de
risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c
LACI soient contournées. Il en va de même si
l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt
définitivement tout lien avec elle après la
résiliation des rapports de travail; dans un cas comme dans
l'autre, il peut en principe prétendre à des
indemnités journalières de chômage (arrêt
C 211/06 précité, consid. 2.1 et les
références; arrêt 8C_515/2007 du 8 avril 2008,
consid. 2.2).
c)
Selon le Tribunal fédéral des assurances,
le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une
position analogue à celle d'un employeur, le versement des
indemnités de chômage à la rupture de tout lien
avec la société qui l'employait peut paraître
rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne
faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont
présidé à cette exigence. Il s'est agi avant
tout de permettre le contrôle de la perte de travail du
demandeur d'emploi, qui est une condition mises au droit à
l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI).
Or, si un tel contrôle est facilement exécutable
s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce
que partiellement, il en va différemment des personnes
occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement
licenciées, poursuivent une activité pour le compte
des sociétés pour lesquelles elles travaillaient; de
par leur position particulière, ces personnes peuvent en
effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles
subissent, ce qui rend leur chômage difficilement
contrôlable (ATF 123 V 234 précité, consid.
7b/bb; arrêt C 203/06 et C 292/06 du 29 août 2007,
consid. 4.2). Il s'agit ainsi de prévenir d'emblée
d'éventuels abus commis par les personnes qui, grâce
à leur statut au sein de l'entreprise, pourraient à
la fois bénéficier de l'indemnité de
chômage et décider de l'étendue ainsi que de la
durée de leur perte de travail (Rubin,
Assurance-chômage, 2
e
éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2006, ch. 3.3.3.3.1, p. 121). Ce
n'est dès lors pas seulement l'abus avéré que
la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais
déjà le risque d'abus que représente le
versement d'indemnités à des personnes jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur
(arrêt C 141/03 du 9 décembre 2003, consid. 4;
arrêt C 163/04 du 29 août 2005, consid.
2.2).
d)
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la
possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de
prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise
en cause; l'autorité ne doit ainsi pas se fonder de
façon stricte sur la position formelle de l'organe à
considérer, mais bien plutôt établir
l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes (arrêt C 45/04 du 27 janvier
2005, consid. 3.1 et les références; arrêt
8C_515/2007 précité, consid. 2.2). La seule exception
à ce principe concerne les membres des conseils
d'administration, lesquels disposent
ex lege
(art. 716
à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art.
31 al. 3 let. c LACI; pour de tels membres, le droit aux
prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'ils exercent au sein de la
société (arrêt 8C_515/2007
précité, consid. 2.2; arrêt 8C_1044/2008 du 13
février 2009, consid. 3.2.1 et les
références).
e)
Pour fixer le moment de la sortie du conseil
d'administration d'une SA, il y a lieu de prendre en
considération, par analogie avec la jurisprudence concernant
l'art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10), non pas
la date de radiation de l'inscription au RC ou celle de la
publication dans la FOSC, mais le moment de la démission
effective du conseil d'administration (ATF 126 V 134, consid. 5b);
en effet, la radiation de l'inscription au RC est susceptible
d'intervenir avec du retard, quelles que puissent en être les
raisons (arrêt 8C_245/2007 du 22 février 2008, consid.
3.2; arrêt C 358/01 du 17 septembre 2003, consid. 4.2; Rubin,
op. cit.
, ch. 3.3.3.4.3, p. 129). Encore faut-il que la
démission effective soit dûment établie, par la
production d'un document probant (lettre de démission ou
procès-verbal d'assemblée générale)
adressé au RC avec la réquisition de radiation, de
manière à pouvoir exclure tout abus (arrêt C
278/05 du 15 mars 2006, consid. 2.3).
4.
En l'espèce, comme elle le relève
expressément dans son écriture du 2 juillet 2009, la
recourante invoque deux arguments distincts à l'appui de son
recours: en premier lieu, elle fait valoir que, nonobstant son
inscription en tant qu'administratrice avec droit de signature
individuelle au RC, elle n'a jamais été
considérée comme un organe ou un membre de la
direction d'Y.________ SA, ni n'a jamais pris la moindre
décision pour le compte de cette société; elle
conteste ainsi avoir jamais occupé une position assimilable
à celle de l'employeur, de sorte que l'art. 31 al. 3
let. c LACI ne serait pas applicable à son cas. Dans un
second moyen, se référant notamment au
procès-verbal de l'assemblée générale
ordinaire des actionnaires d'Y.________ SA du 8 octobre 2008, la
recourante allègue que sa fonction d'administratrice a dans
tous les cas pris fin au 1
er
janvier 2008, de sorte
qu'elle aurait droit aux indemnités de chômage
dès le mois de janvier 2008 à tout le
moins.
a)
Contrairement à ce que soutient la recourante dans
son acte de recours (cf. let. C.a
supra
), il ne ressort
nullement de l'arrêt du Tribunal fédéral
8C_515/2007 du 8 avril 2008 que des exceptions à la
règle posée par la jurisprudence - selon laquelle le
droit aux prestations des membres des conseils d'administration
peut être exclu sans égard aux responsabilités
qu'ils exercent concrètement au sein de la
société, dès lors qu'ils disposent
ex
lege
(art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir
déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (cf.
consid. 3d
supra
) - seraient possibles. Au consid. 3.3 de
cet arrêt, le Tribunal fédéral s'est en effet
borné à rejeter l'argumentation du recourant, qui
tentait de justifier son inscription au RC en qualité de
vice-président du comité d'une association par
l'argument selon lequel dite inscription était encore
nécessaire aux fins de faire valoir ses droits de
salarié, car la radiation de son inscription aurait eu pour
effet d'entraîner la dissolution immédiate de
l'association et, partant, la radiation de la procédure en
recouvrement de salaire qu'il avait introduite. On ne saurait
à l'évidence en déduire que la Haute Cour
aurait par là implicitement admis que des exceptions au
principe (d'exclure le droit aux prestations sans examen concret de
la situation) seraient possibles; la possibilité de telles
exceptions viderait au demeurant totalement ce principe de son
sens, puisqu'elle reviendrait à dire qu'il convient
d'examiner les circonstances concrètes du cas,
singulièrement les rapports internes au sein de
l'entreprise, également s'agissant des membres de conseils
d'administration, ce qui correspondrait au principe
général (cf. supra, consid. 3d
in initio
) dont
le principe en cause est précisément la seule
exception.
En conséquence, quand bien même il y aurait lieu de
retenir, sur la base des déclarations écrites du
conseil d'Y.________ SA du 11 décembre 2008
(cf. let. C.a
supra
), de G.________ du 11 mars
2009 (cf. let. C.c supra) et d'I.________ du 30 mars 2009 (cf. let.
C.d
supra
), que la recourante n'avait en
réalité aucun pouvoir décisionnel au sein de
la société Y.________ SA, il convient de s'en tenir
au fait qu'elle disposait
ex lege
d'un pouvoir
déterminant sur les décisions de l'employeur, au sens
de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la jurisprudence y relative
(cf. consid. 3a à 3d
supra
), aussi longtemps qu'elle
était administratrice de la
société.
b)
Dans un second moyen, la recourante fait valoir qu'il y a
en tous les cas lieu de prendre en considération le moment
de sa démission effective du conseil d'administration,
intervenu selon elle avant le mois de février 2008,
respectivement au 1
er
janvier 2008 selon le
procès-verbal de l'assemblée générale
ordinaire des actionnaires d'Y.________ SA du 8 octobre 2008 (cf.
let. C.e
supra
). Comme rappelé ci-dessus (cf. consid.
3e
supra
), il convient effectivement, pour déterminer
le moment de la sortie du conseil d'administration d'une SA, de se
fonder non pas sur la date de la radiation au RC, mais bien
plutôt sur celle de la démission effective du conseil
d'administration; encore faut-il toutefois que la démission
effective soit dûment établie, par la production d'un
document probant (lettre de démission ou
procès-verbal d'assemblée générale)
adressé au RC avec la réquisition de radiation, de
manière à pouvoir exclure tout abus.
Or, en l'espèce, la recourante n'a produit aucune lettre de
démission qui attesterait de sa démission effective
du conseil d'administration de la société Y.________
SA au début de l'année 2008. Au contraire, il
résulte du courrier électronique que lui a
adressé V.________ le 2 juillet 2008 (cf. let. A.d
supra
) qu'aucune lettre de démission n'avait à
cette date été adressée à la
société; en outre, lorsque le RC, saisi par la
recourante d'une demande de radiation du 2 août 2008, a
prié cette dernière de lui transmettre une copie de
sa lettre de démission ou le procès-verbal
d'assemblée générale des actionnaires ayant
pris acte de son départ en tant qu'administratrice (cf. let.
A.d
supra
), il n'apparaît pas que la recourante ait
déféré à cette invitation. Dans ces
conditions, force est d'admettre que le moment de la sortie de la
recourante du conseil d'administration d'Y.________ SA doit
être fixé à l'assemblée
générale ordinaire de cette société du
8 octobre 2008, assemblée qui a notamment nommé une
nouvelle administratrice avec signature individuelle en
remplacement de la recourante, entraînant la radiation de
celle-ci au RC en date du 24 octobre 2008 (cf. let. B.d
supra
). Le fait que cette nomination soit intervenue, selon
dit procès-verbal, "avec effet au 1
er
janvier
2008", est à cet égard sans pertinence, une
démission ou une prise de fonction rétroactive comme
administratrice n'étant à l'évidence pas
possible.
Cela étant, il résulte de la décision sur
opposition attaquée que la situation de
l'intéressée pourrait "être
réexaminée à partir du 24 octobre 2008 puisque
les pouvoirs de l'opposante ont été radiés au
registre du commerce"; comme indiqué ci-dessus, c'est
à compter de sa démission effective, soit le 9
octobre 2008, que la situation de la recourante doit être
réexaminée, et non à partir de la radiation de
ses fonctions au RC.
c)
Il s'ensuit que c'est à bon droit que la Caisse
intimée a refusé à la recourante le droit aux
prestations de chômage à compter du 29 octobre 2007,
dès lors qu'il doit être retenu qu'elle était
administratrice de la société Y.________ SA jusqu'au
8 octobre 2008.
5.
a)
Il résulte de ce qui
précède que le recours interjeté contre la
décision sur opposition du 17 novembre 2008, par laquelle la
Caisse a confirmé tant la décision du 12 août
2008 niant le droit de la recourante à l'indemnité de
chômage à partir du 29 octobre 2007 que la
décision du 12 août 2008 demandant la restitution du
montant total de 16'723 fr. 10, doit être partiellement
admis. En effet, la décision attaquée doit être
confirmée en tant qu'elle nie le droit de la recourante
à l'indemnité de chômage à compter du 29
octobre 2007 et jusqu'au 8 octobre 2008; en revanche, elle doit
être annulée en tant qu'elle nie le droit de la
recourante à une telle indemnité à compter du
9 octobre 2008 - étant précisé à cet
égard que l'intimée a elle-même admis dans ses
déterminations du 7 septembre 2009 que l'ouverture d'un
droit aux indemnités de chômage devait être
examinée à partir du 9 octobre 2009 (cf. let. C.f
supra
) -, et la cause renvoyée à la Caisse
pour qu'elle statue sur le droit de la recourante à
l'indemnité de chômage à compter de cette
date.
b)
Il n'a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite pour les parties (art. 61
let. a LPGA).
La recourante, qui obtient très partiellement gain de cause
avec le concours d'un avocat, a droit à des dépens
réduits (art. 61 let. g LPGA; art. 55 al. 1 et 56 al. 2
LPA-VD), dont le montant doit être arrêté
à 500 fr. à la charge de la Caisse intimée
(art. 55 al. 2 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement
admis.
II.
La décision sur opposition
rendue le 17 novembre 2008 par la Caisse cantonale de chômage
est annulée en tant qu'elle nie le droit de la recourante
H.________ à l'indemnité de chômage à
compter du 9 octobre 2008, la cause étant renvoyée
à cette autorité pour qu'elle statue sur le droit de
la recourante à l'indemnité de chômage
dès cette date; la décision attaquée est
confirmée pour le surplus.
III.
Il n'est pas perçu de frais de
justice.
IV.
Une indemnité de 500 fr. (cinq
cents francs), à verser à H.________ à titre
de dépens réduits, est mise à la charge de la
Caisse cantonale de chômage.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Jean-Philippe
Heim, à 1002 Lausanne (pour H.________);
‑      Caisse
cantonale de chômage, à 1014 Lausanne;
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO), à 3003
Berne;
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le
Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne)
dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :