vd_findinfo · Arrêt / 2025 / 223 · 2025-04-10 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, REJET DE LA DEMANDE | 15 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2025 / 223

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
129/23 - 57/2025
ZQ23.047459
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
10 avril 2025
_______________________
Composition
:               Mme
Berberat
,
présidente
Mme
Di Ferro Demierre et M. Tinguely, juges
Greffier
:
M.              Genilloud
*****
Cause
pendante entre :
W.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Marc-Antoine Aubert, avocat à Lausanne,
et
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est
inscrit le 31 mai 2023 auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après :
l’ORP), sollicitant l’octroi de l’indemnité de chômage à compter du
26 juin 2023. Depuis 1992, il œuvre en qualité de consultant senior indépendant
auprès d’U.________.
Selon le procès-verbal de l’entretien de conseil du 9 juin 2023, l’assuré a notamment
indiqué à son conseiller en personnel qu’il avait pratiquement toujours été
indépendant, en dernier lieu avec portage salarial. Il a dû interrompre totalement son activité
en raison d’un infarctus subi le 19 mars 2023 et était en incapacité totale de travail
jusqu’au 25 juin 2023 (cf. certificat médical du 1
er
mai 2023 du Dr O.________, spécialiste en chirurgie cardiaque et vasculaire thoracique). L’assuré
a par ailleurs été invité à s’adresser à sa caisse de chômage s’agissant
de la date effective de son entrée au chômage.
Constatant que l’assuré était inscrit au registre du commerce en qualité de titulaire
de l’entreprise individuelle « U.________ », la Direction générale
de l’emploi et du marché du travail (ci-après : la DGEM ou l’intimée),
par courrier du 14 juillet 2023, l’a informé qu’elle était amenée à examiner
son aptitude au placement et lui a adressé, pour ce faire, une liste de questions, auxquelles l’assuré
a répondu, par pli du 19 juillet 2023, de la manière suivante (sic) :
1.
vos objectifs professionnels et le taux auquel vous êtes disponible pour un emploi salarié
ou suivre une mesure du chômage ;
[réponse :]
Emploi à 80-100% en tant qu'architecte
d'entreprise et de solutions disponible immédiatement
2.
le but précis de l’activité indépendante et à quelle date cette dernière
a débuté ;
[réponse :] Conseil en organisation d'entreprise et technologies de l'information depuis 1992
3.               Le motif de votre inscription
au chômage ;
[réponse :]
Cessation du financement du projet sur lequel j'étais occupé en qu'Architecte Métier par
les sponsors en cours de période convalescence qui s'est terminée le 25.6.2023
4.               les jours ou les demi-journées
[…] de la semaine consacrés à cette activité indépendante ;
[réponse :]
Aucun, si ce n'est les recherches d'emploi ou éventuellement de mission qui sont identiques
5.               a contrario à
la question précédente, les jours et les heures précis […] durant lesquels vous
êtes disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer
à une mesure du chômage ;
[réponse :]
Tous les jours de la semaine actuellement
6.               dans quelle mesure
vous allez renoncer à votre activité indépendante pour la reprise d’une activité
salariée ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP ;
[réponse :]
Aucune activité indépendante actuellement
7.               le temps consacré
aux démarches administratives et à la prospection dans le cadre de votre activité indépendante ;
[réponse :]
Elles sont les mêmes que la recherche d'emploi
8.              si vous avez l’intention
d’augmenter à court terme votre activité indépendante en raison de votre chômage.
Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer jusqu’à quel taux ;
[réponse :]
Aucune activité indépendante actuellement
9.               le revenu tiré
de cette activité ;
[réponse :]
Aucun actuellement
10.              si vous avez du stock/matériel.
Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant ;
[réponse :]
Equipement informatique et véhicule
11. si vous avez des commandes/mandats en cours de réalisation ou/et prévues dans les prochaines
semaines ou prochains mois ? En cas de réponse positive, veuillez détailler votre réponse
(la nature, la durée de ce/ces mandats, dans quels délais pouvez-vous les résilier, compatibilité
avec une activité salariée en parallèle) ;
[réponse :]
Aucune activité indépendante actuellement
12. si vous avez retiré votre 2ème pilier pour la création de cette activité indépendante ;
[réponse :]
Oui au démarrage de l'activité en 1992, il est en cours de reconstitution au travers de l'activité
salariée par portage salariale
13.               de quelle manière
vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS (veuillez nous remettre tout document
relatif à votre affiliation et taxation) ;
[réponse :]
Par l'intermédiaire du portage salariale pour l'activité salariée
Cher
[...] pour l'activité indépendante
14. si vous êtes assuré contre le risque accident dans le cadre de votre activité indépendante.
Dans l’affirmative, veuillez nous remettre une copie de votre contrat d’assurance ;
[réponse :]
L'activité indépendante n'est pas active actuellement. Pas de couverture.
15.               si vous avez conclu
un bail à loyer pour vos locaux commerciaux (veuillez nous en remettre une copie) ;
[réponse :]
Activité exécutée à domicile ou chez les clients
16.               si vous avez engagé
du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail) ;
[réponse :]
pas de personnel
17.               votre but à court
(a), moyen (b) et long terme (c) dans le cadre de votre activité indépendante ;
[réponse :]
Idem point 1 sous une forme contractuelle pour plus de flexibilité sur le marché (remplacement,
projet à durée limitée, ...)
18.               si vous êtes
inscrit au registre du commerce pour cette activité ou pour toute autre activité ;
[réponse :]
Inscrit au registre du commerce depuis 1992
19.               quel était votre
horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi ;
[réponse :]
Variable sans contrainte particulière, selon planification du projet
20. compte tenu de votre précédente activité exercée en portage salarial, nous vous
prions de nous remettre tous documents confirmant l’interruption de votre contrat de travail en
tant que salarié « porté ».
[réponse :]
Les documents usuels ont été remis et sont au dossier a priori. Ils sont à nouveau transmis
ci-joint pour la forme. Dans le cas ou d'autres documents seraient attendus merci de préciser lesquels.
Par courrier du 24 juillet 2023, la DGEM a encore requis de l’assuré qu’il lui transmette
la radiation du registre du commerce de l’entreprise individuelle « U.________ »
et la radiation de son affiliation en qualité d’assuré de condition indépendante
auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de [...] (ci-après : [...]).
L’assuré y a répondu le 10 août 2023, indiquant en substance que les radiations
évoquées n’avaient pas été faites et se déclarait prêt à le
faire si nécessaire. Il estimait que cette question n’avait quoi qu’il en soit aucune
influence sur sa disponibilité – laquelle était totale – et représentait un
atout en matière d’employabilité. Il a en outre indiqué qu’il était salarié
depuis le 1
er
avril 2020 jusqu’à son licenciement intervenu pour le 17 juillet 2023. Une activité indépendante
avait temporairement été enregistrée en 2022 pour simplifier administrativement un transfert
de contrats avec une certaine flexibilité, précisément de compenser une baisse d’activité
souhaitée par D.________ SA vers H.________ SA qui reprenait le 100 % d’activité sous
portage salarial à partir du 1
er
janvier 2023. Il a précisé qu’il était disposé à accepter un emploi salarié
mais également des missions de longues durées, uniquement toutefois sous portage salarial.
Par décision du 11 août 2023, la DGEM a déclaré l’assuré inapte au placement
dès la date de son inscription au chômage le 26 juin 2023. Elle a relevé que la dernière
activité de l’assuré, pour le compte de C.________ SA, se basait sur le modèle du
portage salarial, activité généralement considérée comme indépendante d’un
point de vue du droit des assurances sociales. Par ailleurs, il était toujours inscrit au registre
du commerce en qualité de titulaire de l’entreprise individuelle « U.________ »
et affilié en tant que personne de condition indépendante auprès de la Caisse interprofessionnelle
AVS de [...] (ci-après : la Caisse AVS [...]). Enfin, compte tenu de l’ampleur des investissements
consentis par l’assuré, des obligations juridiques et du degré de son engagement personnel,
il y avait lieu de considérer que l’assuré n’était pas occupé par une
activité transitoire dans le but de diminuer le dommage à l’assurance-chômage, mais
était au contraire engagé depuis 1995 dans une dynamique d’activité indépendante
à caractère durable à laquelle il n’était pas disposé à renoncer.
Par pli du 6 septembre 2023, l’assuré a fait opposition à l’encontre de la décision
précitée, considérant qu’une aptitude complète au placement devait lui être
reconnue. En substance, il a contesté l’affirmation de la DGEM selon laquelle il n’était
pas disposé à abandonner son activité indépendante. Il a indiqué qu’il
avait décidé d’interrompre ses activités indépendantes en 2019 et cela faisait
depuis le mois d’avril 2020 qu’il exerçait un emploi salarié. Cette décision
s’était concrétisée par son engagement chez F.________ SA (aujourd’hui :
B.________ SA) en avril 2020 puis chez C.________ SA (aujourd’hui : L.________ SA ; ci-après :
C.________ SA) dès janvier 2021 jusqu’à son licenciement. Le simple maintien de l’inscription
au registre du commerce de son entreprise individuelle ne constituait pas un obstacle à son aptitude
au placement dans la mesure où il n’y avait pas, ni n’aura, d’activité, d’évènement,
de publication, d’engagement, d’investissement ou de démarchage au titre de cette entreprise
qui laisserait supposer une quelconque volonté de revenir sur sa décision d’interrompre
ses activités indépendantes, cette entreprise n’ayant au demeurant actuellement ni recette,
ni client, ni activité, ni projet, ni structure, ni locaux, ni personnel, ni site internet. S’appuyant
notamment sur ses certificats de salaire pour les années 2020 à 2022 et sur les documents contractuels
le liant à C.________ SA, il estimait qu’il était clairement établi, au vu des prestations
reçues (indemnités journalières collectives en cas de maladie) et des cotisations sociales
paritaires payées (1
er
et 2
ème
pilier), que son statut de salarié a été reconnu par les assurances sociales et qu’il
était lié par des contrats de travail et non pas par des contrats de mandat. Tous ses efforts
étaient désormais consacrés à la reprise d’une activité salariée
et il confirmait sa disponibilité immédiate, pleine et entière, à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d’intégration.
Par décision sur opposition du 2 octobre 2023, la DGEM a rejeté l’opposition de l’assuré.
Elle a confirmé que l’assuré était engagé dans une dynamique d’activité
indépendante à caractère durable à laquelle il n’était pas disposé
à renoncer au profit d’une activité salariée ou pour suivre une mesure du marché
du travail. Les explications de l’assuré ne permettaient pas, au degré de la vraisemblance
prépondérante, de retenir qu’il était effectivement prêt à renoncer définitivement
à sa raison individuelle, ce dont il lui appartenait pourtant de prouver, notamment en procédant
à la radiation de son entreprise individuelle au registre du commerce et de son affiliation en sa
qualité d’indépendant auprès de la [...], ce qu’il n’a pas fait. Il
a par ailleurs retiré son 2
ème
pilier pour la constitution de cette entreprise individuelle et a déclaré vouloir reconstituer
ce dernier en exerçant une activité sous portage salarial. Enfin, les activités exercées
en dernier lieu par l’assuré relevaient du portage salarial. Or, il s’agit d’un
statut fictif de salarié et, du point de vue du droit des assurances sociales, les personnes qui
décomptent par le biais du portage salarial sont en principe considérées par la jurisprudence
comme des indépendants.
B.
Par acte du 3 novembre 2023, W.________, par la plume de son conseil, Me Marc-Antoine Aubert, a déféré
la décision sur opposition du 2 octobre 2023 de la DGEM auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme,
en ce sens que son aptitude au placement lui soit reconnue à partir du 26 juin 2023, l’ORP
étant par ailleurs invité à calculer et à lui verser des prestations de chômage
à compter de cette même date sur la base d’une disponibilité de 100 %, subsidiairement
à son annulation et au renvoi de la cause à la DGEM pour complément d’instruction
et nouvelle décision au sens des considérants. Il a fait valoir que la DGEM n’avait,
en particulier, pas examiné les critères – non réalisés en l’espèce
– nécessaires à la reconnaissance du statut d’indépendant. Contrairement à
ce que suggère la teneur du procès-verbal de l’entretien de conseil du 9 juin 2023, il
ne s’était pas présenté comme « indépendant » avec portage
salarial. Tant les réponses qu’il a fournies le 19 juillet 2023 au questionnaire de la DGEM
que le contenu du contrat de travail du janvier 2023, y compris les conditions générales en
faisant partie intégrante, de même que l’organisation de ses activités, démontraient
qu’il était lié à F.________ SA et C.________ SA non pas par un contrat de portage
salarial, mais par un contrat-cadre de travail, suivi de différents contrats de mission par location
de services. Son compte AVS et son 2
ème
pilier ont été alimentés par des cotisations paritaires et ses revenus ont été
déclarés et taxés par les autorités fiscales comme produit d’une activité
dépendante. Le fait qu’il ait maintenu son inscription au registre du commerce ou son attestation
d’affiliation en qualité d’indépendant auprès de la [...] n’est pas
pertinent ; ce qui importait, c’était uniquement sa disponibilité pour prendre un
emploi, laquelle était en l’occurrence complète. Il a requis son audition par la Cour
de céans.
Le 4 décembre 2023, l’assuré a informé sa conseillère ORP de son engagement,
à partir du 1
er
janvier 2024, auprès de la société I.________ SA en tant que Senior Consultant.
Dans sa réponse au recours du 7 décembre 2023, la DGEM a conclu au rejet du recours. La relation
qu’entretenait l’assuré avec C.________ SA consistait bien en un portage salarial ;
elle en voulait pour preuve que cette dernière était une société de portage salarial
suisse, dont la mission principale était d’offrir les avantages d’un indépendant.
Il n’apparaissait pas non plus que ladite société disposerait des autorisations pour
agir en qualité de bailleresse de services.
Par réplique du 23 janvier 2024, l’assuré a réduit ses conclusions, en ce sens que
l’aptitude au placement lui soit reconnue pour la période du 26 juin au 31 décembre
2023, compte tenu de sa prise d’emploi le 1
er
janvier 2024, et que les prestations de chômage, fondées sur une disponibilité de 100
%, lui soient versées jusqu’à cette date. Il réitérait, pour l’essentiel,
ses moyens développés dans son acte de recours, en particulier que les circonstances concrètes
de ses emplois auprès de H.________ SA et de D.________ SA différaient du portage salarial,
tel que défini par l’Office fédéral des assurances sociales et la jurisprudence
du Tribunal fédéral, et ne répondaient pas aux critères permettant de retenir une
activité indépendante. Il a en outre requis l’audition, en qualité de témoins,
de S.________, directeur de C.________ SA, et de T.________, administrateur-président de B.________
SA, lesquels seraient en mesure d’informer la Cour de céans sur la nature des relations entre
les loueurs de service, leur clientèle et les travailleurs qu’ils placent.
Par duplique du 26 février 2024, la DGEM a derechef conclu au rejet du recours.
C.
Le dossier de la cause
a été repris par la juge soussignée début 2025, à la suite du changement de
cour du magistrat alors en charge de celui-ci.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En
l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let.
a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
2.
Le litige a pour objet la question de l’aptitude au placement du recourant pour la période
courant du 26 juin au 31 décembre 2023.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité
de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est
réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter
un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif
: la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer
une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée
pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter
un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant
au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références citées).
Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme
apte à être placé (ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid.
3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ; 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).
b)
aa)
Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont
une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible
avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter
de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante,
des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté,
de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment
d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance
et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010
consid. 3.5). Le fait qu’en général l’intéressé ne réalise pas de
revenu ou seulement un revenu modique en commençant une activité indépendante est typiquement
un risque qui n’est pas assuré (TF 8C_853/2009 précité consid. 3.5 et les références
citées).
bb)
Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas
l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée,
parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante,
cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne
désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible
(ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018
consid. 4.1). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si
l’exercice d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur
la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112
V 136 consid. 3b ; TFA C 166/02 du 2 avril 2003).
L’assuré qui exerce une activité indépendante durable pendant son chômage est
apte au placement s’il peut l’exercer en dehors de l’horaire de travail habituel (ATF
112 V 136 consid. 3b ; TF 8C_966/2010 du 28 mars 2011 consid. 2). L’exercice d’une activité
durable à temps partiel empiétant sur les heures habituelles de travail, mais n’empêchant
pas la prise d’une activité salariée, ne compromet pas l’aptitude au placement.
Par contre, cette situation influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en
considération. Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance
de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité
indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle,
son aptitude au placement doit être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009
p. 336 ; 1972 p. 21). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement
sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de l’activité indépendante
(Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI).
cc)
Dans la mesure où il n'est pas incompatible avec l'exigence d'aptitude au placement, l'exercice
d'une activité indépendante non durable peut se justifier, voire être dicté par le
souci de réduire le dommage, en tant que les revenus en provenant sont pris en compte à titre
de gains intermédiaires conformément à l'art. 24 LACI (Boris Rubin, op. cit., n° 204).
D'après le SECO (Bulletin LACI IC B235 et B237), seules des activités indépendantes à
caractère transitoire, temporaire et ne nécessitant que peu d'investissement et des engagements
facilement résiliables entrent en ligne de compte à ce titre. L'activité indépendante
doit avoir été prise en réaction au chômage, dans le but de diminuer le dommage,
et non pour réaliser un projet entrepreneurial par le biais du gain intermédiaire, en profitant
du chômage. Pour départager ces deux situations, l'une admissible et l'autre pas, le SECO énumère
les critères suivants (Bulletin LACI IC B236) : étendue des dispositions et des engagements
de la personne assurée (création d'entreprise, location de locaux à long terme, contrats
d'engagement de personnel, investissements, etc.), importance des dépenses déduites du revenu
brut, déclarations, intentions et comportement de la personne assurée, intensité de l'activité
indépendante, recherches effectuées en vue de trouver une activité salariée.
4.
a)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation,
sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références
citées).
b)
En présence de deux versions différentes et contradictoires d'un état de fait, la préférence
doit être accordée en général à celle que l'assuré a donnée alors
qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des « premières
déclarations » ou déclarations de la première heure), les explications nouvelles
pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590
consid. 5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).
5.
a)
En l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du recourant au
motif que ce dernier exerçait une activité indépendante à caractère durable.
Elle s’est essentiellement fondée sur les informations que l’intéressé a fournies
dans ses courriers des 19 juillet et 10 août 2023.
b)
A l’instar de l’intimée, et pour les motifs suivants, il convient de nier l’aptitude
au placement du recourant.
Tout d’abord, il sied de constater que le recourant se trouve effectivement dans une dynamique
d’activité indépendante depuis de nombreuses années. Il ressort en effet de son
curriculum vitae
,
transmis le 10 juillet 2023 à l’ORP, qu’il est consultant senior auprès d’U.________
depuis 1992, c’est-à-dire depuis plus de 30 ans avant son inscription au chômage ;
il n’a pas indiqué avoir effectué d’autres activités depuis lors. D’ailleurs,
le procès-verbal de l’entretien de conseil du 9 juin 2023 mentionne que le recourant travaillait
en qualité d’ « indépendant » avec portage salarial et que celui-ci
n’avait pas fourni de
curriculum
vitae,
car il avait presque toujours été
« indépendant », propos qu’il a confirmés plus tard, lors de l’entretien
du 19 juillet 2023, indiquant ne pas avoir de contrat de travail, car il « était quasi
[toujours] indépendant avec portage salarial ». Rien n’indique que cette dynamique
ne serait plus d’actualité.
Contrairement à ce qu’allègue le recourant, il semble peu vraisemblable qu’il ait
décidé d’interrompre ses activités indépendantes en 2019. Selon l’attestation
du 19 juillet 2023 de la Caisse AVS [...], le recourant y est affilié en qualité d’assuré
de condition indépendante à compter du 1
er
janvier
2022, soit, d’une part, relativement peu de temps avant son inscription au chômage et, d’autre
part, après le mois d’avril 2020, date à laquelle il aurait, selon ses propres déclarations,
repris une activité salariée. Le procès-verbal de l’entretien de conseil du 22 septembre
2023 indique de surcroît que « [p]our [...], finalement négatif aussi car ils ont
eu des mauvaises expériences avec des indépendants », ce qui suggère que le
recourant s’est présenté comme tel auprès de ladite entreprise. Il y a également
lieu de relever que les recherches d’emploi du recourant concernaient majoritairement des mandats
d’architecte d’entreprise et de consultant. Dans ses réponses au questionnaire de la
DGEM du 19 juillet 2023, le recourant a d’ailleurs expliqué s’être inscrit au chômage
en raison de la « cessation du projet sur lequel j’étais occupé en [tant] qu’Architecte
Métier par les sponsors en cours de période [de] convalescence qui s’est terminée
le 25.6.2023 ». Le fait que l’intitulé des postes auxquels il postulait fasse défaut
ou soit « à définir, en discussion » constitue un indice supplémentaire
laissant penser que le recourant ne répondait pas à une offre d’emploi mise au concours
pour un poste salarié précis, mais désirait au contraire être engagé par les
entreprises contactées dans le cadre d’un mandat, dont les modalités devaient encore
être convenues. A cet égard, on notera également que dans son modèle de lettre de
motivation, le recourant, bien qu’indiquant être disponible notamment pour rechercher un poste
à plein temps, renseigne également sur ses conditions salariales actuelles (soit 1'760 fr.
par jour, hors taxes, frais compris), ce qui renforce davantage ce constat. D’ailleurs, de l’aveu
même du recourant (cf. courrier du 10 août 2023), le marché de l’emploi
dans son domaine était restreint ; il avait toutefois eu des opportunités à temps
partiel (60 %) ainsi que des propositions externalisées. Pour le surplus, la teneur de son courrier
du 10 août 2023 démontre au besoin qu’il a pris de nombreuses dispositions d’ordre
financier (retrait de son 2
ème
pilier au démarrage de son activité en 1992 et reconstitution via son activité sous portage
salarial, matériel informatique), juridique, structurel et administratif en lien avec son activité
indépendante.
L’ensemble de ces éléments démontrent que le recourant n’a pas véritablement
la volonté d’exercer une activité salariée durable, mais qu’il désire
au contraire se consacrer durablement à son activité indépendante. Ce constat est par
ailleurs confirmé par la réponse du recourant à la question n° 17 du questionnaire
d’aptitude au placement, lequel a indiqué qu’il était disponible à 80-100
% pour un emploi salarié ou pour suivre une mesure de chômage « pour plus de flexibilité
sur le marché (remplacement, projet à durée limitée, …) ». Aussi,
à la question de savoir dans quelle mesure il allait renoncer à son activité indépendante
pour la reprise d’une activité salariée ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP,
le recourant a indiqué « aucune activité indépendante actuellement ».
S’il a confirmé, dans son courrier du 10 août 2023, qu’il était disposé
à accepter un emploi salarié ou des missions de longue durée, c’était toutefois
seulement à la condition que cela se fasse sous portage salarial. Ainsi, c’est à juste
titre que l’intimée a considéré, sous l’angle de la vraisemblance prépondérante,
que le recourant n’était pas prêt à renoncer, respectivement à mettre un terme
à son activité indépendante de consultant senior dans le but de suivre une mesure du marché
du travail proposée par l’ORP ou de reprendre un emploi salarié, ni d’être
suffisamment disponible pour exercer un tel emploi. Le fait que le recourant a déclaré, tant
dans le cadre de son opposition que de son recours, que la recherche d’une activité salariée
était pour lui une priorité absolue et que son activité indépendante pouvait être
abandonnée du jour au lendemain n’y change rien, de telles déclarations, par ailleurs
contradictoires avec les réponses qu’il a fournies lors de son entretien du 9 juin 2023, apparaissant
davantage comme le fruit d’une réflexion consécutive à la réception de la décision
litigieuse que d’une réelle volonté de sa part. Ni sa prise d’emploi auprès
d’I.________ SA au 1
er
janvier
2024, ni la radiation de son entreprise individuelle au Registre du commerce, le 6 novembre 2024, ne
permettent de retenir qu’il était apte au placement durant la période litigieuse, l’examen
de l’aptitude au placement s’effectuant de manière prospective, soit, pour l’autorité
de recours, en tenant compte des éléments déterminants au moment où la décision
contestée a été prise (Rubin, op. cit., n° 103 ad art. 15 et les références
citées).
c)
Pour le surplus, les parties ont longuement débattu sur la nature des activités effectuées
par le recourant pour le compte de F.________ SA et de C.________ SA.
aa)
L’intimée estime que le recourant exerçait ses activités sous le modèle du
portage salarial, soit un modèle qui permet par exemple à un consultant de se « faire
porter », à savoir de devenir salarié de la société de portage, ce qui
maintient la flexibilité et la liberté d’un indépendant. Elle en voulait pour preuve
notamment le fait que le site internet de C.________ SA (https://[...].com) était sans équivoque
et définissait cette entreprise comme une société de portage. Se référant à
la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 8C_312/2022 du 26 octobre 2022 consid. 5.2)
et à une Fiche d’informations de l’Office fédéral des assurances sociales
(OFAS, Fiche d’informations sur le portage salarial, juin 2022), l’intimée en a conclu
que le simple fait qu’un indépendant facture par l'intermédiaire d’une entreprise
de portage, qu'il n'agisse souvent pas en son nom propre, mais qu'il fasse conclure le contrat avec la
clientèle par l'intermédiaire de l'entreprise de portage et qu'il n'établisse pas lui-même
le décompte des cotisations d'assurances sociales, ne fait pas de lui une personne salariée,
ni d'ailleurs de l'entreprise de portage un employeur. Il s'agit plutôt d'un statut fictif de salarié ;
du point de vue du droit des assurances sociales, les personnes qui décomptent via le portage salarial
sont donc en général considérées comme des indépendants.
bb)
De son côté, le recourant conteste avoir travaillé pour le compte de F.________ SA et
de C.________ SA sous le modèle du portage salarial ; il avait été au contraire
engagé auprès de ces sociétés par un contrat de travail temporaire. En tant que ses
contrats de travail prévoyaient un horaire défini et un salaire mensuel brut, sur lequel des
cotisations sociales paritaires étaient déduites, qu’il était subordonné aux
clients de ses employeurs, desquels il recevait les instructions, et était intégré dans
leur organisation du travail, qu’il n’avait assumé aucun frais d’investissement,
d’exploitation, de personnel, de locaux, d’équipement ou de risque entrepreneurial,
qu’il ne recherchait pas ses propres clients et que les autorités fiscales avaient taxé
ses revenus comme produit d’une activité dépendante, c’est à tort que l’intimée
l’a considéré comme une personne de condition indépendante.
cc)
Cela étant, la question de savoir si le recourant exerçait ses dernières activités
en qualité de salarié ou d’indépendant, sous portage salarial ou non, n’a
en réalité pas d’importance dans le cadre du présent litige. A cet égard, il
y a lieu de rappeler que la question de l’aptitude au placement, appréciée librement
par l’intimée, ne doit pas être confondue avec les conditions du droit à l’indemnité
de chômage, lesquelles sont examinées par la caisse de chômage compétente. Ainsi,
dans la mesure où l’intimée n'était pas compétente pour se prononcer sur la
nature des revenus perçus par le recourant pour ses activités, il n’appartient pas à
la Cour de céans d’examiner plus avant cette question.
6.
Le dossier étant complet et permettant à la Cour de statuer en pleine connaissance de cause,
il n’y a pas lieu de donner suite à l’offre de preuve du recourant, tendant à son
audition, ni à celle du directeur de C.________ SA et de l’administrateur président de
B.________ SA, de même que de procéder aux autres mesures d’instruction requises. Le
juge peut en effet mettre fin à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont
permis de se forger une conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à
une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la conviction
qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier son avis (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ;
140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425 consid. 2.1).
7.
a)
En définitive, il convient de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let.
g LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 2 octobre 2023 par la Direction générale de l’emploi
et du marché du travail est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Marc-Antoine Aubert (pour W.________), à Lausanne,
‑
Direction générale de l’emploi et du marché du travail, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :