vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 113 · 2009-06-16 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE, COMPENSATION DE LA DIFFÉRENCE, DROIT D'ÊTRE ENTENDU, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, PÉREMPTION | 29 Cst., 24 LACI, 25 al. 2 LPGA, 41a al. 1 OACI, 41a al. 2 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 16.06.2009 Arrêt / 2009 / 113

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 1/08 -
49/09
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 juin
2009
__________________
Présidence
de   M.
Neu
Juges
:
M.
Dind et Mme Röthenbacher
Greffier
:         Mme
Vuagniaux
*****
Cause pendante entre
:
A.________
, à Lausanne, recourante,
représentée par Me Charles-Henri de Luze, avocat
à Lausanne,
et
Caisse cantonale de chômage,
Division technique et juridique
,
à Lausanne (ci-après : la caisse),
intimée.
_______________
Art. 29 al. 2 Cst; 25 al. 2
LPGA; 24 aLACI; 41a aOACI
E n  f a i t  :
A.
A.________, née [...] en 1972, a
bénéficié de l'ouverture d'un
délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du
1
er
décembre 1995 au 30 novembre 1997. Son
gain assuré a été fixé à 3'600
francs.
Par contrat de travail du 1
er
avril 1996,
l'assurée a été engagée par B.________,
titulaire de l'entreprise individuelle [...], à Lausanne,
dont les actifs et passifs ont été repris par la
société [...], à Lausanne, inscrite au
registre du commerce le 6 novembre 1996. Gérante de cette
dernière société avec signature individuelle
depuis le 11 novembre 1996, l'intéressée travaillait
en qualité de secrétaire et il était
prévu qu'elle perçoive un salaire de 1'000 fr. par
mois, à raison d'un taux d'occupation de
«
30 % (environ 12 heures par
semaine)
».
A la même époque, l'assurée a pris domicile
chez B.________, à Renens. Ils se sont mariés en
janvier 1998.
Il ressort des formulaires « Attestations de gain
intermédiaire » remplis par l'employeur que,
d'avril 1996 à février 1998, les salaires ont
varié de 150 fr. à 1'000 fr. et que la durée
hebdomadaire normale de travail dans l'entreprise était de
42 heures. L'assurée a été occupée
à plein temps à partir du 1
er
mars
1998.
Par décision du 30 septembre 1998 du Service de l'emploi,
confirmée par arrêt du 28 février 2005 du
Tribunal administratif, le droit au chômage de
l'assurée a été nié depuis le
1
er
avril 1996, au motif notamment que l'employeur
n'avait pas été en mesure de justifier l'importante
différence résultant du tableau récapitulatif
des heures effectuées par le personnel et le surplus de
travail réalisé par l'intéressée
« à titre
bénévole ».
Par décision du 14 octobre 1998, la caisse (à
l'époque, la Caisse publique cantonale vaudoise de
chômage) a réclamé à l'assurée la
restitution de la somme de 41'231 fr. 20, correspondant aux
indemnités touchées à tort du 1
er
avril 1996 au 30 novembre 1997. L'intéressée s'est
opposée à cette décision le 12 novembre
1998.
Par arrêt du 18 juillet 2006, le Tribunal
fédéral a annulé la décision du Service
de l'emploi du 30 septembre 1998, ainsi que le jugement du Tribunal
administratif du 28 février 2005, et renvoyé la cause
au service afin qu'il «
détermine le montant
des gains intermédiaires réalisés (en partie
fictivement) par l'intéressée, correspondant au
salaire déclaré à l'assurance-chômage,
ainsi qu'à un gain conforme aux usages professionnels et
locaux pour une activité supplémentaire à
45 %
» (consid. 4.3.2).
Par décision du 16 avril 2007 intitulée
«
DECISION - la présente annule et remplace la
décision du 14 octobre 1998
» et appliquant
les instructions du Tribunal fédéral, la caisse a
informé l'assurée qu'elle devait restituer la somme
de 33'949 francs.
Saisie d'une opposition, la caisse a confirmé sa position le
6 décembre 2007 en précisant qu'elle avait pris en
compte un revenu horaire de 20 fr. pour un taux d'activité
supplémentaire de 45 %. Elle a dressé le tableau
récapitulatif suivant :
Versé
Gain
intermédiaire
IC dus
Restitution
1996
avril
1'910.45
2'772.00
632.85
1'277.60
mai
2'029.90
2'898.00
0.00
2'029.90
juin
1'671.70
2'520.00
573.15
1'098.55
juillet
2'029.90
2'898.00
0.00
2'029.90
août
2'412.00
2'772.00
632.85
1'779.15
septembre
2'149.30
2'646.00
608.95
1'540.35
octobre
2'388.10
2'898.00
0.00
2'388.10
novembre
1'934.35
2'646.00
608.95
1'325.40
décembre
2'340.35
2'772.00
632.85
1'707.50
1997
janvier
2'364.20
2'898.00
0.00
2'364.20
février
2'009.55
2'520.00
567.40
1'442.15
mars
2'068.70
2'646.00
602.85
1'465.85
avril
2'281.45
2'772.00
626.50
1'654.95
mai
1'052.10
2'772.00
626.50
425.60
juin
1'903.15
2'646.00
602.85
1'300.30
juillet
2'223.40
2'898.00
0.00
2'223.40
août
2'260.90
2'646.00
566.50
1'694.40
septembre
2'118.15
2'772.00
0.00
2'118.15
octobre
2'199.90
2'898.00
0.00
2'199.90
novembre
1'883.65
2'520.00
0.00
1'883.65
33'949.00
B.
C'est contre cette dernière décision que A.________,
par l'intermédiaire de l'avocat Charles-Henri de Luze,
à Lausanne, a recouru devant le tribunal de céans par
acte du 4 janvier 2008. Elle conclut à titre principal
à l'admission du recours, à l'annulation de la
décision entreprise et au renvoi de la cause à la
caisse pour nouvelle instruction et nouvelle décision,
subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'elle n'est
tenue de rembourser aucun montant, singulièrement pas la
somme réclamée de 33'949 francs. A l'appui de moyens
en nullité, elle fait valoir que son droit d'être
entendu a été violé en ce sens que la caisse
n'aurait examiné que la question de la prescription relative
de la créance; elle soutient également que les
calculs effectués par la caisse sont
incompréhensibles, notamment en ce qui concerne les mois de
mai et juillet 1996, pour lesquels elle n'a obtenu aucune
compensation. A l'appui de moyens en réforme,
l'assurée considère que, dès lors que la
caisse a annulé la décision du 14 octobre 1998 pour
rendre une nouvelle décision, le 16 avril 2007, sa demande
de remboursement est formellement intervenue postérieurement
à l'échéance des délais de prescription
relatif et absolu de l'art. 25 LPGA (loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1), sans qu'aucune démarche en
vue d'interrompre la prescription ait été
entreprise.
Par lettre du 1
er
avril 2008, la caisse a répondu
qu'elle avait pris en compte un salaire horaire de 20 fr.
correspondant à celui versé pour une
secrétaire débutante, que le droit d'être
entendu de la recourante n'avait pas été violé
dans la mesure où le respect du délai relatif d'une
année avait été examiné, qu'elle avait
notifié une nouvelle décision de restitution pour se
conformer à l'arrêt du Tribunal fédéral
du 18 juillet 2006, enfin que l'indemnité compensatoire
n'avait pas été versée pour les mois lors
desquels le gain intermédiaire réalisé avait
été supérieur au gain
assuré.
Par réplique du 26 mai 2008, la recourante a persisté
à invoquer une violation de son droit d'entendu, d'une part
parce que la caisse n'aurait pas pris position s'agissant de la
prescription de la créance, d'autre part parce que les
décomptes demeuraient incompréhensibles. A ce dernier
titre, à son avis, en tenant compte, pour avril 1996, d'une
activité exercée à raison de huit heures par
jour et convertie à un taux de 75 %, le gain
intermédiaire devrait être de 2'400 fr. (20 jours
ouvrables x 8 heures x 20 fr. x 0.75), et non de 2'772
francs.
Par duplique du 19 juin 2008, la caisse s'en est
remise à justice.
Par lettre du 1
er
juillet 2008, le juge instructeur a
invité la caisse à produire les décomptes
initiaux et corrigés afférents à chaque mois
litigieux, ainsi que le détail du calcul des gains
intermédiaires retenus. Le 7 juillet 2008, la caisse a
répondu que, par exemple, pour le mois d'avril 1996, le
calcul du gain intermédiaire avait été
établi comme suit : 42 heures  : 5 x 22 jours
ouvrables = 184 h 80 x 75 % = 138 h 60 x
20 fr. = 2'772 francs. Elle a précisé que le salaire
horaire avait été arrêté à
20 fr., comme cela ressortait des attestations de gains
intermédiaires (1'000 fr. pour 51 h de travail en
avril 1996, 1'000 fr. pour 52 h 30 en mai 1996 et
1'000 fr. pour 50 h en juin 1996), et pour tenir compte
des usages professionnels et locaux.
Par courrier du 10 juillet 2008, le juge instructeur a
invité la caisse à motiver l'absence
d'indemnités compensatoires pour les mois de septembre
à novembre 1997, alors même que le délai-cadre
d'indemnisation était encore ouvert et que le quota
d'indemnités journalières n'était pas encore
épuisé.
Le 16 juillet 2008, la recourante a tenu les explications de la
caisse pour fausses, s'agissant du mois avril 1996, en ce sens que
ce mois comptait 20 jours ouvrables, et non 22. Elle s'est en outre
interrogée sur le fait que la caisse avait pris en compte
une activité de 42 heures par semaine, alors qu'un
travailleur n'en effectue normalement que quarante.
Par lettres des 21 juillet et 14 août 2008, la caisse a
exposé que, de septembre à novembre 1997 ainsi que
pour certaines périodes antérieures, des
indemnités compensatoires n'avaient pas été
servies car le gain intermédiaire réalisé
était supérieur à 70 % du gain
assuré (3'600 fr. x 70 % = 2'520 fr.).
C.
Une audience d'instruction a été tenue le
10 novembre 2008, au cours de laquelle la recourante a
été formellement rendue attentive à une
possible reformatio in pejus de la décision attaquée,
ainsi qu'à la faculté qu'elle conservait de retirer
son recours. A sa requête, l'intéressée a
obtenu un délai de trente jours, prolongé à sa
demande, pour se déterminer à ce sujet. Par acte de
son conseil du 3 mars 2009, elle s'est bornée à
s'en remettre à justice, faisant à nouveau valoir que
le droit de réclamer la restitution se trouvait
prescrit.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté en temps utile, soit dans le délai
légal de trente jours dès la notification de la
décision entreprise, le recours est au surplus recevable en
la forme (art. 60 al. 1 LPGA).
2.
Aux termes de la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1
LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, RSV 173.36), en vigueur dès
le 1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les
autorités administratives et de justice administratives
à l'entrée en vigueur de dite loi, sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
3.
La recourante fait valoir une violation de son droit d'être
entendu, grief de nature formelle qu'il convient d'examiner
d'entrée.
a)
Le droit d'être entendu,
tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst, confère
à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un
jugement ou une décision défavorable à sa
cause soit motivée. Cette garantie tend à donner
à la personne touchée les moyens d'apprécier
la portée du prononcé et de le contester
efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure.
Elle tend aussi à éviter que l'autorité ne se
laisse guider par des considérations subjectives ou
dépourvues de pertinence; elle contribue, par là,
à prévenir une décision arbitraire. L'objet et
la précision des indications à fournir dépend
de la nature de l'affaire et des circonstances particulières
du cas; néanmoins, en règle générale,
il suffit que l'autorité mentionne au moins
brièvement les motifs qui l'ont guidée.
L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière
détaillée tous les arguments soulevés par les
parties; elle n'est pas davantage astreinte à statuer
séparément sur chacune des conclusions qui lui sont
présentées. Elle peut se limiter à l'examen
des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit
que le justiciable puisse apprécier correctement la
portée de la décision et l'attaquer à bon
escient (ATF 1P.306/2006 du 11 octobre 2006, consid. 2.1 et les
références).
Le droit d'être entendu étant de nature formelle, sa
violation doit en principe entraîner l'annulation de la
décision attaquée, indépendamment des chances
de succès du recourant sur le fond. En d'autres termes, il
importe peu de savoir si cela peut conduire l'autorité, dont
la décision est contestée, à modifier sa
décision ou non (ATF 126 V 130 consid.
2b, 125 V 118
consid. 3 et les références).
La jurisprudence admet toutefois une exception au
principe de la nature formelle du droit d'être entendu. Un
manquement à ce droit peut être réparé
lorsque la partie lésée a eu l'occasion de s'exprimer
devant l'autorité de recours, à condition toutefois
que cette dernière dispose du même pouvoir de
cognition que l'autorité inférieure, et pour autant
qu'il n'en résulte aucun préjudice pour la partie
lésée; cette façon de faire, qui doit demeurer
exceptionnelle, est exclue lorsque la violation comprend une
atteinte grave aux droits des parties (ATF 126 I 68 consid. 2, 125
I 209 consid. 9a, 107 Ia 1).
b)
En l'espèce, la recourante reproche à
l'autorité intimée d'avoir examiné la question
de la prescription, respectivement celle de la péremption de
la créance en restitution sous le seul angle du délai
relatif d'une année prévu à l'art. 25 LPGA,
omettant l'examen de la question du délai absolu de cinq
ans. Elle en déduit que, pour défaut de motivation
suffisante, lequel constitue une violation du droit d'être
entendu, il se justifie déjà d'annuler la
décision.
Cette argumentation ne peut être suivie. Outre que
l'autorité intimée a formellement
réfuté le fait que la créance puisse
être périmée, cela en se rapportant à la
jurisprudence du Tribunal fédéral (page 2, paragraphe
3 de la décision attaquée), cette question, à
nouveau soulevée devant l'autorité judiciaire de
recours, a été examinée d'office par celle-ci,
avec un plein pouvoir d'examen et après que
l'intéressée ait pu faire valoir ses arguments.
Ainsi, le vice invoqué se trouve-t-il corrigé en
instance de recours, conformément à la jurisprudence
rappelée ci-dessus. Ce premier moyen doit être en
conséquence écarté.
4.
Subsiste la question du bien-fondé de l'argument de la
recourante tendant au constat de la prescription du droit de
réclamer la restitution de prestations indues. A cet
égard, elle observe que l'intimée a eu connaissance
des faits fondant l'obligation de restituer en 1998
déjà, cela pour les prestations qui ont
été servies en 1996 et 1997. Elle estime que, dans la
mesure où l'autorité a annulé sa demande de
remboursement du 14 octobre 1998 pour lui substituer une nouvelle
demande de restitution par décision formelle du 16 avril
2007, la caisse a statué postérieurement à
l'échéance des délais relatif et absolu de
l'art. 25 LPGA.
a)
Selon l'art. 25 al. 2 LPGA - disposition de même
teneur que l'art. 95 al. 4, 1
ère
phrase LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0), en vigueur jusqu'au
31 décembre 2002 et auquel il s'est substitué -,
le droit de demander la restitution s'éteint un an
après le moment où l'institution d'assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Dans une jurisprudence constante, le
Tribunal fédéral considère que, nonobstant la
terminologie légale, il s'agit de délais de
péremption qui ne peuvent être ni suspendus ni
interrompus. Ce délai commence à courir dès le
moment où la caisse de chômage aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer en
faisant preuve de l'attention que l'on peut raisonnablement exiger
d'elle. A cet égard, le dommage est réputé
suffisamment connu lorsque l'autorité apprend, touchant son
existence, sa nature et ses éléments, les
circonstances propres à fonder et à motiver une
demande de restitution, peu important qu'elle connaisse le montant
exact du préjudice. La jurisprudence précise encore
que, lorsque s'accomplit l'acte conservatoire que prescrit la loi,
le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour
toutes (ATF 124 V 380 consid. 1, C_271/04 du 21 mars 2003
consid. 2.5, C_27/2002 du 3 avril 2003 consid. 3.4,).
b)
Dans le cas particulier, c'est par décision du 30
septembre 1998 que le Service de l'emploi a constaté les
faits fondant l'obligation de restituer, en déniant à
l'assurée le droit aux prestations à compter du
1
er
avril 1996. Le 14 octobre 1998, soit moins d'un mois
plus tard, la caisse a rendu, comme objet de sa compétence,
une demande de restitution des prestations versées à
tort du 1
er
avril 1996 au 30 novembre 1997,
date correspondant à la fin du délai-cadre
d'indemnisation. Il n'est pas contestable qu'en agissant ainsi,
l'intimée ait statué en temps utile, dans le respect
du délai de l'ancien art. 95 al. 4 LACI.
Certes, en avril 2007, l'autorité intimée a rendu une
nouvelle décision, annulant par le fait même la
demande de remboursement qu'elle avait précédemment
formulée. Cette nouvelle décision n'est cependant
intervenue qu'au terme d'une procédure de recours, suite au
renvoi du Tribunal fédéral. Ainsi, en statuant
à nouveau, l'autorité intimée n'a pas
constaté pour la première fois ni remis en cause,
dans son principe, le bien-fondé de la demande de
restitution telle que déjà rendue. Elle s'est
bornée à revoir la quotité de la
créance, conformément à l'arrêt rendu le
18 juillet 2008 par le Tribunal fédéral qui lui avait
renvoyé la cause à cette fin, pour tenir compte d'une
activité supplémentaire exercée à un
taux de 45 % et propre à revoir à la hausse, eu
égard aux usages professionnels et locaux, les gains
intermédiaires qui avaient été initialement
pris en compte.
Ainsi, comme rappelé plus haut, le fait qu'une nouvelle
décision soit intervenue afin de corriger le montant de la
créance en restitution demeure sans incidence, dès
lors que la fixation précise du montant du dommage à
réparer importe peu dans la problématique du respect
du délai de péremption, lequel se rapporte au constat
de prestations indûment perçues et au fait d'en
réclamer le remboursement. Or, force est de constater que le
principe même de la restitution a fait l'objet d'un
prononcé rendu en temps utile, dans le mois suivant la
décision de déni du droit à
l'indemnité. Par la décision rendue le 14 octobre
1998, les deux délais, relatif et absolu, ont donc
été sauvegardés, cela une fois pour toutes.
Comme le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le
préciser, on ne saurait en effet admettre que les
assurés puissent tirer profit, le cas échéant
en usant de procédés dilatoires, du seul
écoulement du temps inhérent aux procédures
administrative et judiciaire.
Mal fondé, le moyen déduit de la péremption
est ainsi écarté.
5.
Subsiste la question de la quotité de la créance en
restitution, à déterminer au regard des gains
intermédiaires réalisés par l'assurée
durant la période considérée.
a)
Selon
l'art. 24 LACI, en vigueur au 1
er
janvier 1996,
e
st réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle (al. 1). L'assuré a droit,
dans les limites du délai-cadre applicable à la
période d'indemnisation, à une compensation de la
perte de gain pour les jours où il réalise un gain
intermédiaire. Le taux d'indemnisation est
déterminé par l'article 22. Il n'a pas droit à
cette compensation lorsque le rapport de travail est maintenu entre
les deux parties, avec ou sans interruption. Le Conseil
fédéral peut édicter des prescriptions
minimales en ce qui concerne la prise en considération du
gain intermédiaire (al. 2). Est réputée perte
de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour
le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (al.
3)
.
Le droit au sens du 2
ème
alinéa
est limité aux douze premiers mois d'une telle
activité, et à deux ans pour les assurés qui
ont des obligations d'entretien envers des enfants ou qui sont
âgés de plus de 45 ans (…) (al. 4).
Aux termes de l'art. 41a OACI, en vigueur au 1
er
janvier
1996, lorsque l'assuré réalise un revenu
inférieur 70 pour-cent de son gain assuré, il a
droit, dans le cadre de son droit individuel maximum à
l'indemnité journalière, aux indemnités
compensatoires visées à l'article 24,
4
ème
alinéa, LACI (al. 1). L'assuré
qui aurait droit à l'indemnité journalière
visées à l'article 22, 1
er
alinéa,
LACI et qui réalise un gain intermédiaire
inférieur à 80 pour-cent de son gain assuré, a
droit aux indemnités compensatoires visées à
l'article 24, 4
ème
alinéa, LACI (al. 2).
Si l'assuré a épuisé son droit aux
indemnités compensatoires visées à l'article
24, 4
ème
alinéa, LACI, le revenu provenant
d'un travail réputé non convenable qu'il
réalise pendant une période de contrôle est
déduit de l'indemnité de chômage à
laquelle il a droit (al. 4). Dans sa teneur à partir du
1
er
janvier 1997 (RO 1996 3071 spéc. 3076),
l'art. 41a OACI dispose que, lorsque l'assuré réalise
un revenu inférieur à son indemnité de
chômage, il a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (al.
1); lorsque le droit aux indemnités compensatoires
conformément à l'article 24, 4
ème
alinéa, LACI est épuisé, un revenu
correspondant à 70 pour-cent ou plus du gain assuré
est réputé convenable (al. 2).
b)
En l'espèce, le calcul du
gain intermédiaire de la recourante durant la période
litigieuse s'effectue selon les éléments suivants.
Tout d'abord, conformément aux usages professionnels et
locaux, ainsi que selon les attestations de gain
intermédiaire versées au dossier (par exemple, 1'000
fr. pour 51 h de travail en avril 1996; 1'000 fr. pour
52 h 30 en mai 1996 et 1'000 fr. pour 50 h en juin
1996), le gain horaire peut être fixé à 20
francs. Quant au taux d'activité, il peut être
arrêté à 75 %, soit 30 % selon
premières déclarations de la recourante, auquel
s'ajoute 45 % d'activité
« fictive », comme retenu par le Tribunal
fédéral. Ensuite, si l'on se rapporte aux
déclarations de l'employeur (cf. attestations de gain
intermédiaire d'avril 1997 à février 1998), la
durée hebdomadaire normale de travail dans l'entreprise peut
être fixée à 42 heures, à raison de 8,4
heures par jour. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que
l'indemnité de
chômage est versée sous forme d'indemnités
journalières, servies pour chaque jour ouvrable
(ci-après : JO) - soit les jours du lundi au vendredi,
même fériés - et que le nombre de JO varie
chaque mois. Ainsi, on recense par exemple 22 JO en avril 1996, 23
en mai 1996, 20 en juin 1996, etc.
(cf.
Circulaire relative à l'indemnité chômage IC
2007, édictée par le Secrétariat d'Etat
à l'économie
,
ch. B 150 et
C 68).
Au regard de ce qui précède, les gains
intermédiaires à prendre en considération sont
arrêtés comme suit :
- pour
les mois comptant 20 JO, soit juin 1996, février et novembre
1997:  20 x 8,4 x 20 fr. x 75 % = 2'520 fr.;
- pour
les mois comptant 21 JO, soit septembre et novembre 1996, mars,
juin et août 1997 : 21 x 8,4 x 20 fr. x 75 % =
2'646 fr.;
- pour
les mois comptant 22 JO, soit avril, août et décembre
1996, avril, mai et septembre 1997 : 22 x 8,4 x 20 fr. x
75 % = 2'772 fr.;
- pour
les mois comptant 23 JO, soit mai, juillet et octobre 1996,
janvier, juillet et octobre 1997 : 23 x 8,4 x 20 fr. x
75 % = 2'898 francs.
c)
Dans le cas particulier, l'assurée a droit, durant
les douze premiers mois du délai-cadre d'indemnisation,
à des indemnités compensatoires. Ce système
est favorable à l'assuré dès lors que la somme
du gain intermédiaire et de l'indemnité compensatoire
est toujours plus élevée que l'indemnité
normale sans gain intermédiaire, soit celle qui serait
versée en cas de chômage total de l'assuré
(B. Rubin, Assurance-chômage, 2
ème
éd., Schulthess 2006, p. 322). L'indemnité
compensatoire correspond à la différence entre le
gain assuré déterminant (soit le gain assuré
divisé par 21,7 [jours de travail moyens] et
multiplié par le nombre de JO du mois en question) et le
gain intermédiaire réalisé. Le solde, arrondi
à la décimale supérieure de l'indemnité
journalière, est divisé par l'indemnité
journalière pour obtenir le nombre de jours donnant droit
à une indemnité journalière. Par exemple, si
l'on se rapporte au décompte du mois de mars 1997, le calcul
est le suivant : (3'600  : 21,7 x 21 JO) - 2'646 x
77.57 %  : 128.70 (indemnité journalière) =
656 fr. 35 (solde arrondi à la décimale
supérieure), soit 5,1 indemnités journalières.
Ainsi, lorsqu'on additionne le gain intermédiaire et
l'indemnité compensatoire (2'646 fr. + 656 fr. 35 = 3'302
fr. 35), on constate que ce montant est supérieur à
ce que la recourante aurait touché sans réaliser de
gain intermédiaire (21 JO x 128.70 = 2'702 fr. 70). Par
contre, pour les mois de mai, de juillet et d'octobre 1996, ainsi
que pour janvier 1997, il s'avère que la recourante n'avait
droit à aucune indemnité compensatoire, le gain
intermédiaire réalisé étant
supérieur à l'indemnité de chômage
à laquelle elle pouvait prétendre. Ainsi, par
exemple, pour le mois de mai 1996, le gain intermédiaire de
2'898 fr. excède la somme de 2'820 fr. 96 (= 78.36 % de
3'600 fr. selon le décompte).
Cela étant, pour les assurés qui n'ont pas
d'obligation d'entretien envers des enfants ou qui sont
âgés de moins de 45 ans - ce qui était le cas
de la recourante durant son délai-cadre d'indemnisation -,
le droit à l'indemnité compensatoire s'éteint
dès le treizième mois d'une activité en gain
intermédiaire. L'avantage sous forme d'indemnité
compensatoire accordé aux chômeurs réalisant un
gain intermédiaire cesse ainsi de manière abrupte. On
constate en l'espèce que la recourante avait
épuisé son droit aux indemnités compensatoires
dès le mois d'avril 1997. Elle avait toutefois droit au
paiement de la différence (également appelé
paiement à l'écart) entre le gain assuré de
70 % (considéré comme revenu convenable) et le
gain intermédiaire réalisé. En d'autres
termes, aussi longtemps que le gain intermédiaire demeurait
inférieur à 2'520 fr. (= 70 % de 3'600 fr.),
l'intéressée avait droit au paiement de la
différence. Or, on constate qu'à compter du mois
d'avril 1997, tous les nouveaux gains intermédiaires
étaient supérieurs ou égaux au revenu
convenable de 2'520 francs. La recourante n'avait donc pas droit
aux indemnités telles que retenues par la caisse pour les
mois d'avril, mai, juin et août 1997.
Ceci mène au constat, comme cela ressort du tableau
récapitulatif ci-dessous, d'une créance en
restitution ascendant en réalité à
36'371 fr. 35, et non pas à 33'949
francs
.
Jours
ouvrables
GI
déclarés
IC
versées
Nouveaux
GI
Nouvelles
IC
1996
avril
22
1'000.00
1'910.45
2'772.00
632.85
mai
23
1'000.00
2'029.90
2'898.00
0.00
juin
20
1'000.00
1'671.70
2'520.00
573.15
juillet
23
1'000.00
2'029.90
2'898.00
0.00
août
22
300.00
2'412.00
2'772.00
632.85
septembre
21
500.00
2'149.30
2'646.00
608.95
octobre
23
500.00
2'388.10
2'898.00
0.00
novembre
21
800.00
1'934.35
2'646.00
608.95
décembre
22
400.00
2'340.35
2'772.00
632.85
1997
janvier
23
500.00
2'364.20
2'898.00
0.00
février
20
500.00
2'009.55
2'520.00
567.40
mars
21
589.00
2'068.70
2'646.00
602.85
avril
22
347.00
2'281.45
2'772.00
0.00
mai
22
150.00
1'052.10
2'772.00
0.00
juin
21
626.00
1'903.15
2'646.00
0.00
juillet
23
520.00
2'223.40
2'898.00
0.00
août
21
220.00
2'260.90
2'646.00
0.00
septembre
22
500.00
2'118.15
2'772.00
0.00
octobre
23
540.00
2'199.90
2'898.00
0.00
novembre
20
500.00
1'883.65
2'520.00
0.00
41'231.20
4'859.85
A restituer
:
41'231.20  -  4'859.85  =
36'371.35
6.
Les considérants qui précèdent
conduisent au double constat, d'une part que le recours est mal
fondé, ce qui justifie son rejet, d'autre part que la
décision attaquée ne saurait être
confirmée dès lors que le montant de la
créance en restitution retenu par l'intimée
s'avère inexact.
Cela étant,
le tribunal n'est pas lié par les
conclusions des parties (
art. 61 let. d
LPGA)
. Il peut réformer la décision
attaquée au détriment du recourant, ou accorder plus
que ce que le recourant n'avait demandé. En pareil cas, il
doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de
retirer le recours.
Rendue expressément attentive, à l'occasion de
l'audience d'instruction
du 10 novembre
2008, qu'un jugement pouvait conduire le tribunal à
réformer la décision attaquée à son
détriment et qu'elle pouvait dès lors faire usage de
la faculté de retirer son recours, la recourante s'en est
abstenue, se bornant à s'en remettre à justice par
acte de son conseil du 3 mars 2009.
Il se justifie dès lors de réformer la
décision attaquée
au détriment de la recourante en ce
sens que celle-ci doit être appelée à
restituer, au titre des prestations indûment perçues
durant la période d'avril 1996 à novembre 1997, la
somme de 36'371 fr. 35, et non pas celle de 33'949 fr. telle que
retenue par l'intimée.
7.
A toutes fins utiles, la recourante est rendue attentive au fait
qu'elle conserve le droit de déposer, dans les trente jours
dès l'entrée en force du présent arrêt,
une demande de remise de l'obligation de restituer le montant dont
on lui réclame le remboursement (art. 4 al. 4 OPGA
[ordonnance du 11 septembre 2003 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS
830.11]).
8.
La procédure étant
gratuite (art. 61 let. a LPGA), le présent arrêt est
rendu sans frais, sans qu'il se justifie d'allouer des
dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
réformée au détriment de la recourante
A.________ en ce sens que celle-ci est tenue de restituer la somme
de 36'371 fr. 35, montant correspondant aux indemnités de
chômage indûment perçues durant la
période
d'avril 1996
à novembre 1997
.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires, ni alloué de dépens.
Le
président :
La
greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Charles-Henri de
Luze, avocat (pour A.________)
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division technique et
juridique
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie
(SECO)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La
greffière
: