vd_findinfo · ACH 115/09 - 151/2010 · 2010-12-14 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, GAIN INTERMÉDIAIRE, ACTIVITÉ ACCESSOIRE | 23 al. 3 LACI, 24 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 14.12.2010 ACH 115/09 - 151/2010

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
115/09 - 151/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
14 décembre 2010
__________________
Présidence
de               M.
Neu
Greffier
:
Mme              Vuagniaux
*****
Cause
pendante entre :
L.________
,
à Sainte-Croix, recourant, représenté par Me Marcel Paris, avocat à Yverdon-les-Bains,
et
Unia
Caisse de chômage
, à Yverdon-les-Bains,
intimée.
_______________
Art.
23 al. 3 et 24 LACI
E n  f a i t  :
A.
[...],L.________ s'est inscrit auprès de
l'Office régional de placement d'Yverdon-les-Bains le 24 novembre 2006 et un premier délai-cadre
d'indemnisation lui a été ouvert par Unia Caisse de chômage (ci-après : la caisse)
du 1
er
décembre 2006 au 30 novembre 2008.
Suite à un contrôle du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), en sa qualité
d'autorité de surveillance, le gain assuré, qui avait été initialement fixé
à 5'509 fr., a été recalculé à 5'430 fr. Les décomptes de décembre
2006 à mars 2008 ont été corrigés et une décision de restitution de 711 fr.
25, après opposition de l'assuré, a été notifiée en conséquence.
Durant le délai-cadre d'indemnisation du 1
er
décembre 2006 au 30 novembre 2008, l'assuré a travaillé en tant qu' « homme
à tout faire » (service, conciergerie, etc.) pour la société S.________ SA.
Du 1
er
janvier au 31 mai 2007, il a été rémunéré à raison de 32 fr. de l'heure
(29 fr. de salaire de base, plus 3 fr. pour jours fériés et vacances), aucune durée
hebdomadaire de travail n'ayant été convenue entre les deux parties. Du 1
er
juin au 30 septembre 2007, il a travaillé à mi-temps pour un salaire de 2'200 fr., puis, à
partir du 1
er
octobre 2007, de nouveau aux mêmes conditions que pendant les cinq premiers mois de l'année
2007. L'assuré a également effectué plusieurs missions temporaires pour le compte de diverses
agences de placement.
L'assuré n'a pas produit la formule « Indications de la personne assurée »
pour les mois de juillet à septembre 2007 et d'avril à septembre 2008 en vue de recevoir des
indemnités journalières.
Le 8 janvier 2009, l'assuré s'est opposé à son décompte du mois de décembre
2008, en contestant le montant du nouveau gain assuré (4'756 fr.) calculé en relation avec
l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation du 1
er
décembre
2008 au 30 novembre 2010. Il ne comprenait pas pourquoi son gain assuré était inférieur
à celui de son premier délai-cadre d'indemnisation et estimait que son activité auprès
de S.________ SA devait être considérée comme accessoire.
Par décision du 30 juillet 2009, la caisse a confirmé le montant du gain assuré de 4'756
fr. et considéré que l'emploi chez S.________ SA n'était pas accessoire dès lors
que l'assuré n'avait exercé que cette seule activité pendant certains mois.
L'assuré s'est opposé à cette décision le 11 septembre 2009, en faisant valoir en
substance que les heures travaillées chez S.________ SA pendant le soir et le week-end devaient
être considérées comme accessoires et celles travaillées pendant la semaine, soit
principalement lorsqu'il n'effectuait pas de missions intérimaires dans le domaine du bâtiment,
devaient être considérées comme gain intermédiaire.
Par décision sur opposition du 22 octobre 2009, la caisse a rejeté l'opposition du 11 septembre
2009 et confirmé sa décision du 30 juillet 2009 fixant le montant du gain assuré à
4'756 fr. dès le 1
er
décembre 2008.
B.
L.________ a recouru contre la décision sur opposition du 22 octobre 2009 par acte du 19 novembre
2009. Ses arguments étaient les suivants :
« Le
contexte de ce recours peut être décrit de la manière suivante : maçon de métier,
un délai- cadre m’a été ouvert du 1.12.06 au 30.11.08. A partir du mois de janvier
2007, j’ai trouvé un emploi en tant qu’ "homme à tout faire" (service,
travaux d’entretien, etc.) dans S.________ SA. J’exerçais cette activité tout d’abord
le soir et pendant les week-ends. Mais, ayant des difficultés à trouver un emploi dans le bâtiment
durant l’hiver, j’ai accepté d’augmenter mon temps de travail dans l’établissement
S.________ SA dans la mesure où je ne trouvais pas d’emploi dans mon métier. Dès
le printemps 2007, j’ai retrouvé des missions temporaires dans le bâtiment et ai donc
réduit mes heures de travail chez S.________ SA pour en revenir aux horaires initiaux (soir et week-end).
Cette situation s’est prolongée durant toute la durée de mon délai-cadre et le salaire
que j’ai gagné chez S.________ SA m’a toujours été comptabilisé comme
"gain intermédiaire". Lorsque je posais une question à ce propos à la caisse
chômage, il m’était toujours répondu que je devais attendre le prochain délai-cadre
pour une prise en compte différente des montants gagnés chez S.________ SA, c’est-à-dire
au titre de gain accessoire, soit un gain fourni par une activité en dehors des heures normales
de travail.
Un
nouveau délai-cadre m’a alors été ouvert à partir du 1
er
décembre 2008, avec un montant du gain assuré bien plus bas que celui en vigueur lors du délai-cadre
précédent. Qui plus est, j’ai constaté sur mon décompte d’indemnités
du mois de décembre que le salaire que j’avais gagné chez S.________ SA m’avait
à nouveau été compté comme gain intermédiaire et non comme gain accessoire.
Je me suis alors opposé par courrier à ce décompte et ai demandé à ce que le
gain perçu chez S.________ SA soit considéré pour ce qu’il est, à savoir un
gain accessoire que j’exerce en dehors de l’horaire normal de travail. La réponse à
mon courrier a tardé car la caisse de chômage a préféré attendre que son administration
centrale rende une décision finale sur une autre affaire me concernant (en passant, je joins les
échanges avec l’administration centrale qui m’a tout de même donné partiellement
raison).
Une
fois la procédure mentionnée terminée, la caisse a rendu une décision confirmant
totalement le décompte du mois de décembre 2008, tant au niveau du gain assuré qu’à
celui de la prise en compte de mon salaire de l’entreprise S.________ SA comme gain intermédiaire.
La justification de la caisse sur ce dernier point a été que cette activité ne pouvait
pas être considérée comme du gain accessoire car il s’agit parfois de la seule activité
exercée.
Je
me suis opposé à cette décision par courrier du 11 septembre dernier dans lequel je rappelais
mon incompréhension par rapport à mon gain assuré et surtout j’étayais mon
argumentation sur la question de la prise en compte du gain réalisé chez S.________ SA. J’expliquais
en effet qu’il est exact qu’à certains moments de l’année, cette activité
est la seule que j’exerçais du fait que je ne trouvais pas d’emploi dans le bâtiment.
Par contre, dès que la saison des chantiers était de retour, je diminuais mes heures de travail
chez S.________ SA pour n’y travailler que le soir et le week-end. J’ai donc exposé
à la caisse une manière de faire qui permette de faire la distinction entre les heures travaillées
chez S.________ SA pendant qu’il n’y a pas de travail dans la construction qui doivent effectivement
être considérées comme du gain intermédiaire, et les heures de travail habituelles
chez S.________ SA, c’est-à-dire celle que j’effectue le soir et le week-end et qui
doivent être considérées comme du gain accessoire. Or, je constate que, dans sa décision
sur opposition, la caisse ne répond aucunement à mes objections et ne mentionne même pas
la question de la prise en charge des gains réalisés chez S.________ SA, de même il n’est
pas fait référence à l’art. 23 al 3 LACI qui traite de la question du gain accessoire.
Dès
lors et en conclusion, je persiste dans mon opposition et demande à votre tribunal de recalculer
mon gain assuré (lequel s’élève à Fr. 5243.15 selon mon calcul) et surtout
d’admettre que le gain que je réalise chez S.________ SA en dehors des heures normales de
travail doit être considéré comme un gain accessoire et ne doit donc pas donner lieu à
une diminution du nombre d’indemnités journalières versées chaque mois. En effet,
si je considère comme totalement justifié le fait de prendre en compte les gains que je réalise
chez S.________ SA durant les heures de travail comme gain intermédiaire, je m’oppose à
ce que des gains réalisés en dehors des heures de travail et destinés à "mettre
du beurre dans les épinards" connaissent le même sort. Pour le surplus, les arguments
développés dans mon opposition demeurent valables, raison pour laquelle je me permets de vous
joindre cette opposition ».
Dans sa réponse du 14 janvier 2010, la caisse a conclu au rejet du recours, maintenant le gain assuré
à 4'756 fr. et la prise en compte de l'activité auprès de S.________ SA en tant que gain
intermédiaire.
Le 2 février 2010, le recourant a répliqué en réitérant sa demande de partage
de son activité chez S.________ SA d'une part en tant qu'activité accessoire et, d'autre part,
en tant qu'activité à considérer comme gain intermédiaire. Il a également ajouté
ce qui suit :
« Par
ailleurs, en examinant les explications fournies par la caisse concernant le détail du calcul de
mon gain assuré, je constate tout d’abord que mes revenus de S.________ SA de mars à
octobre 2008 n’ont pas été intégrés au calcul (alors que je remettais les attestations
de gain intermédiaire chaque mois à la caisse), ce qui tendrait bien à prouver que la
caisse n’a pas pris ces revenus en compte dans le calcul de mon gain assuré et qu’il
s’agit donc bien d’un gain accessoire (la caisse n’a donc pris en compte le gain chez
S.________ SA que pour certains mois et pas pour d’autres, ce que je ne m’explique pas).
De plus, j'ai travaillé de juillet à octobre 2007 chez C.________ en réalisant un revenu
total de Fr. 13103.10 (voir attestation de l’employeur jointe) alors que ce gain ne figure pas
sur le détail fourni par la caisse, ce que je ne comprends pas. Au sujet de cette attestation de
l’employeur, après contrôle, j'ai constaté une omission de Fr. 3022.80 par rapport
à mes fiches de paie et ai donc demandé à C.________ d’effectuer la rectification
de cette attestation, rectification que je vous transmettrai immédiatement dès qu’elle
sera en ma possession.
Selon
ce qui précède, je maintiens les conclusions exprimées dans mon recours et demande à
ce que mon activité accessoire chez S.________ SA soit reconnue comme un gain accessoire au regard
de la loi sur le chômage. Je demande également un recalcul de mon gain assuré. J’ai
établi un récapitulatif de mes périodes d’emploi que je joins à ce courrier
afin d’illustrer l’aspect accessoire par rapport à mon activité de maçon de
mon gain chez S.________ SA ».
Le recourant, désormais représenté par Me Marcel Paris, avocat, a déposé un
mémoire complémentaire le 3 mars 2010, et la caisse a déposé sa duplique le 22 mars
2010.
C.
Une audience d'instruction a été tenue le 2 juin 2010, lors de laquelle les parties ont confirmé
leurs conclusions. La caisse en outre été invitée à produire une copie complète
du dossier.
Le 10 juin 2010, la caisse a produit une copie complète du dossier, dont un tableau des activités
exercées de décembre 2006 à novembre 2008, des revenus à prendre en considération
dans le nouveau gain assuré (compte tenu notamment de l'activité exercée par l'assuré
chez C.________ de juillet à octobre 2007) et des indemnités compensatoires.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision
entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait
en outre aux autres conditions légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à
la forme.
La valeur litigieuse étant, prima facie, inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence
du juge instructeur statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36] applicable par renvoi de l'art.
83c al. 2 LOJV [loi vaudoise du 12 décembre 1979 sur l'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
2.
Le litige porte sur la détermination du gain assuré du recourant. En particulier, il s'agit
de savoir si les revenus perçus en qualité d' « homme à tout faire »
auprès de S.________ SA doivent être qualifiés de gains accessoires.
3.
Aux termes de l'art. 24 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0), est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit
à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon
l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une
activité indépendante (al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération
(al. 3).
Selon l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire
tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors
de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une
activité lucrative indépendante.
Selon la jurisprudence, le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l'activité
salariée normale, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement
plus élevés que celui-ci. L'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités.
La notion d'accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d'une activité
principale. Comme tel il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut
demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut
de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal,
l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (TFA C_230/03
du 19 octobre 2004, consid. 5.1).
4.
a)
Le recourant soutient que les heures travaillées
chez S.________ SA de janvier 2007 à novembre 2008 le soir et le week-end doivent être considérée
comme activité accessoire et ne devraient par conséquent pas donner lieu à une diminution
des indemnités compensatoires. Pour sa part, la caisse soutient que dès lors que le recourant
n'a, durant certains mois, pas exercé d'autres activités que celle pour le compte de S.________
SA, il ne peut s'agir que d'une activité accessoire.
Dans le cas particulier, le recourant souhaiterait que la caisse fasse la distinction, dans le calcul
des indemnités compensatoires pour chaque période de contrôle du janvier 2007 à novembre
2008, entre les heures travaillées la journée (lesquelles seraient alors comptabilisées
en tant que gain intermédiaire entrant en ligne de compte dans le calcul du gain assuré) et
les heures travaillées le soir et le week-end (lesquelles seraient alors considérées comme
gain accessoire n'entrant pas en ligne de compte dans le gain assuré). Or, le législateur n'a
pas prévu un tel cas de figure : soit une activité lucrative est considérée
comme accessoire, soit elle ne l'est pas.
En l'occurrence, l'activité exercée par le recourant auprès de S.________ SA doit être
considérée comme activité accessoire. En effet, il ressort des diverses pièces du
dossier qu'aucune durée de travail hebdomadaire n'a été convenue entre les parties et
que l'horaire de travail du recourant a varié au cours de la période litigieuse dans le sens
où celui-ci a indifféremment travaillé les jours de semaine, le soir et le week-end. Dans
son mémoire du 19 novembre 2009, le recourant explique qu'il pouvait adapter ses heures de présence,
à savoir qu'il pouvait les réduire lorsqu'il avait l'occasion d'effectuer des missions temporaires
et inversement. Selon les bulletins de salaire, il a ainsi travaillé dans une fourchette de 8 h
(août 2008) à 135 h (février 2008) et il n'a même pas du tout travaillé
pour S.________ SA en janvier et mars 2008. En outre, comme relevé par l'intimée, le recourant
n'a exercé que cette seule activité pendant certains mois. Les deux conditions de gain accessoire,
à savoir la distinction avec un gain provenant d'une activité principale d'une part et un gain
devant être de faible proportion d'autre part, ne sont dès lors pas réalisées.
b)
Le recourant reproche également à la caisse de ne pas avoir intégré au calcul du
nouveau gain assuré ses revenus réalisés de juillet à octobre 2007 auprès de
C.________. Or, dans la mesure où il n'a pas déposé les documents usuels durant ce laps
de temps (formules « Indication de la personne assurée » et attestations de
gain intermédiaire), la caisse ne pouvait pas en avoir connaissance. Ce n'est que dans la réplique
du recourant du 2 février 2010 que l'on apprend cette période d'activité professionnelle
supplémentaire.
Conformément à son obligation de motivation (art. 49 al. 3 LPGA), l'intimée établira
un nouveau gain assuré déterminant à l'aide du tableau établi par le SECO-Direction
du travail et produira en outre, moyennant explications notamment sur le salaire maximum, un récapitulatif
détaillé des revenus réalisés et des salaires pris en considération dans le
nouveau gain assuré. En d'autres termes, le recourant sera mis en mesure de se déterminer,
pour chaque période de contrôle, sur chaque chiffre retenu par la caisse.
c)
Il résulte de ce qui précède que le recours s'avère fondé en ce qui concerne
le calcul du gain assuré, mais non pas s'agissant de la prise en compte de l'activité exercée
auprès de S.________ SA en tant que gain accessoire. La décision sur opposition attaquée
est par conséquent annulée et la cause retournée à la caisse pour nouveau calcul
du gain assuré et nouvelle décision, tenant compte de l'ensemble des revenus réalisés
par le recourant durant le délai-cadre de cotisation du 1
er
décembre
2006 au 30 novembre 2008.
5.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens réduits qu'il
convient de fixer à 500 fr. (art. 61 let. g LPGA). Ils le seront d'autant que ce n'est que dans
sa réplique du 2 février 2010 qu'il a allégué pour la première fois avoir réalisé
des activités supplémentaires durant le délai-cadre de cotisation du 1
er
décembre 2006 au 30 novembre 2008; en outre, son mandataire n'est intervenu qu'au terme de l'instruction,
soit par mémoire complémentaire du 3 mars 2010. Il n'est pas perçu de frais judiciaires
(art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision rendue le 22 octobre 2009 est annulée et la cause renvoyée à l'intimée
pour complément d'instruction et nouvelle décision, dans le sens des considérants.
III.
L'intimée versera au recourant la somme de 500 fr. (cinq cents francs) à titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
Le
juge unique :              La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Marcel Paris, avocat (pour L.________)
‑
Unia Caisse de chômage
‑
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :