vd_findinfo · HC / 2018 / 40 · 2018-02-13 · fr

TRANSACTION COUPLÉE, BAIL À LOYER, LOCAL PROFESSIONNEL, CONTRAT DE CONSIGNATION À TITRE DE GARANTIE, SÛRETÉS, AVOCAT, HONORAIRES, DILIGENCE, REDDITION DE COMPTES, INTERPRÉTATION CONTRA STIPULATOREM, PRINCIPE DE LA CONFIANCE{INTERPRÉTATION DU CONTRAT}, DOMMAGE | 254 CO, 257e CO, 259g CO, 398 al. 2 CO, 400 CO, 42 al. 2 CO

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 13.02.2018 HC / 2018 / 40

TRIBUNAL
CANTONAL
PT12.031313-170812
89
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
13 février 2018
__________________
Composition
:               M.
abrecht
,
président
M.
Kaltenrieder et Mme Giroud Walther, juges
Greffier
:
M.              Valentino
*****
Art.
254, 257e, 259g, 398ss CO
Statuant sur l’appel interjeté par
U.________
,
à Lausanne, demanderesse, contre le jugement rendu le 16 janvier 2017 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
D.________
,
à Lausanne, défendeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par jugement du 16 janvier 2017, motivé le 24 mars 2017 et notifié le 27 mars suivant, la Chambre
patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers juges) a déclaré irrecevables les
conclusions prises par la demanderesse U.________ au pied de sa plaidoirie écrite du 21 septembre
2016 (I), a rejeté les conclusions prises par la demanderesse contre le défendeur D.________
au pied de sa demande du 31 juillet 2012 (II), a mis les frais judiciaires, arrêtés à
23'967 fr., à la charge de la demanderesse (III), a dit que la demanderesse devait payer au défendeur
la somme de 150 fr. à titre de remboursement de son avance de frais (IV) et a dit que la demanderesse
devait payer au défendeur la somme de 15'000 fr. à titre de dépens (V).
En droit, amenés à statuer sur une action en responsabilité intentée par U.________
(ci-après : la demanderesse ou l’appelante) contre l’avocat D.________ (ci-après :
le défendeur ou l’intimé), les premiers juges ont préalablement relevé que
les conclusions modifiées par la demanderesse dans sa plaidoirie écrite – les parties
ayant renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries finales – devaient être
déclarées irrecevables car elles ne reposaient sur aucun fait ou moyen de preuve nouveau au
sens de l’art. 230 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
; RS 272), de sorte que seules les conclusions figurant dans la demande seraient tranchées.
Sur le fond, les premiers juges ont en substance considéré que le défendeur avait violé
son obligation de diligence en tolérant une consignation invalide sur son compte et en n’appréciant
pas correctement la portée juridique de la garantie de 125'000 fr. constituée auprès
de la banque A.________ SA. Ils ont ensuite estimé que la demanderesse, faute de pouvoir déterminer
les honoraires qu’elle avait versés pour chacun des litiges traités par le défendeur,
avait échoué à prouver ses prétentions relatives à la restitution des honoraires
versés pour le litige la divisant d’avec S.________, alors que le fardeau de la preuve (art.
8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) lui incombait.
Quant à la convention de fin de mandat signée par les parties le 18 août 2008, aux
termes de laquelle le défendeur avait remboursé un montant de 237'000 fr. à titre d’honoraires
perçus en trop, les premiers juges ont estimé que cette convention ne précisait pas quelles
affaires étaient couvertes par ce remboursement et que l’on ignorait les détails du tarif
préférentiel convenu entre les parties. Par ailleurs, la demanderesse n’avait pas rapporté
la preuve des frais de justice déboursés pour le dossier en question, de sorte qu’aucun
montant ne pouvait lui être alloué à ce titre.
Les premiers juges
ont
en outre considéré que la demanderesse n’était pas parvenue à établir
un dommage en lien avec l’occasion manquée de réaliser un pas-de-porte chiffré à
250'250 francs. Ils ont retenu qu’il n’était pas certain que ce pas-de-porte aurait
été réalisable, non seulement car le projet n’en était encore qu’au stade
des négociations, mais aussi parce qu’il fallait préalablement que le transfert du bail
fût agréé par le bailleur, « qui aurait pu le refuser » pour un motif
justifié. Les premiers juges ont rappelé l’interdiction des transactions couplées,
mais ont également relevé le prix élevé de la transaction invoquée. Enfin, les
premiers juges ont considéré que la convention du 18 août 2018 était opposable à
la demanderesse, car portant également sur le dossier S.________, de sorte que les prétentions
en dommages-intérêts résultant de la violation par le défendeur de son obligation
de diligence dans cette affaire devaient être rejetées.
B.
Par acte du 11 mai 2017, U.________ a interjeté
appel du jugement qui précède, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa
réforme en ce sens que D.________ soit condamné à lui verser la somme de 300’250
fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 1
er
juillet 2007, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause aux premiers juges pour
nouvelle décision.
Le 3 octobre 2017, soit dans le délai imparti à cet effet, l’intimé a déposé
une réponse à l’appel, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son rejet.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété
par les pièces du dossier :
1.
a)
La demanderesse U.________ est une société
dont le but est le suivant : «  [...] ». M.________ en est l’administrateur
président. Cette société a eu de nombreuses raisons sociales, à savoir [...], [...]
et [...].
b)
Le défendeur D.________ est avocat et
exerce son activité à Lausanne. Il a été le conseil de M.________ et des sociétés
dans lesquelles ce dernier était impliqué, en particulier la demanderesse et I.________, dont
M.________ était l’administrateur unique avec signature individuelle. A cet égard, D.________
a indiqué ne pas avoir toujours été associé à la prise de décision de la
demanderesse mais avoir parfois été mis devant le fait accompli.
Au début de son mandat, sans que la date exacte soit connue, le défendeur a convenu avec M.________
d’un tarif réduit à titre d’honoraires pour ses dossiers et ceux de ses sociétés,
dont la demanderesse.
2.
a)
Le 10 juin 2004, un contrat de franchise a
été conclu entre les sociétés suivantes : [...], [...],E.________, la demanderesse
et I.________. Par contrat du 28 décembre 2004, la société E.________ a concédé
à la demanderesse le droit d’ouvrir et d’exploiter, à titre exclusif en Suisse
et au Liechtenstein, des magasins en bénéficiant des signes distinctifs (notamment la marque)
et de son savoir-faire. Deux magasins ont notamment ouvert à Genève puis à Zurich.
b)
A la suite des conflits ayant opposé ces
sociétés, E.________ – respectivement les sociétés ayant repris ses droits
et obligations – et la demanderesse ont, par convention du 28 septembre 2007 et son annexe du même
jour, mis un terme au contrat de franchise qui les liait, E.________ reprenant le magasin de Genève
pour un prix de 750'000 francs. Le défendeur, agissant en qualité de conseil de la demanderesse,
s’est occupé du conflit opposant les sociétés et a signé la convention du 28
septembre 2007 au nom de sa mandante.
3.
a)
Par contrat du 5 septembre 2005, [...] (ci-après :
Y.________) a autorisé sa société fille S.________, locataire d’une surface sise
[...] à Zurich, à sous-louer ce local à la demanderesse. Aux termes du chiffre 2 de cet
accord, intitulé « dédommagement », la demanderesse s’engageait à
verser à Y.________, à la remise des clés, la somme de 150'000 fr., hors TVA, soit un
montant total de 161'400 fr. TTC, constitutif d’un pas-de-porte. Une facture relative à ce
montant a été adressée à la demanderesse par Y.________ le 22 septembre 2005. A cet
égard, en comparant le cas d’espèce à celui de deux de ses clients, le bureau d’experts
mandaté en cours de procédure, O.________, a considéré que le montant de 161'400
fr. réclamé au titre de pas-de-porte était usuel et qu’en cas de paiement, il aurait
été facilement récupérable lors d’une éventuelle transmission de bail
par la demanderesse.
Selon l’agent immobilier X.________, le numéro [...] de la rue [...] à Zurich constituait
un emplacement correct mais pas de qualité, cette rue étant nettement moins fréquentée
que la [...], à laquelle elle était [...], et ne constituant pas un lieu de passage. Ce témoin
a en outre indiqué qu’à l’époque, la pratique du pas-de-porte était très
usuelle à Zurich, ce qui a été confirmé par le bureau O.________.
b)
Par contrat signé les 5 et 7 septembre
2005 par M.________ pour la demanderesse et par un représentant de S.________, cette dernière
a sous-loué la surface sise à Zurich à la demanderesse à compter du 15 septembre
2005 pour un loyer annuel de 239'220 fr., lequel, selon les experts du bureau O.________, était
usuel et raisonnable. Le chiffre 3 de ce contrat prévoyait que S.________ s’efforcerait d’effectuer
les démarches nécessaires auprès du bailleur principal dans les six mois dès sa conclusion
afin que, par la suite, une relation de bail puisse exister directement entre Y.________ et la demanderesse.
Aux termes du chiffre 4.1, la demanderesse s’engageait à verser un « dépôt
de location » d’un montant de 125'000 francs.
c)
Le
6 septembre 2005, la demanderesse, sous son ancienne raison sociale [...], a ouvert un compte d’épargne
garantie de loyer libellé à son nom auprès de la banque A.________ SA avec un dépôt
de 125'000 francs. Selon l’attestation de dépôt de garantie, ce montant était nanti
afin de garantir au bailleur les prétentions découlant du contrat de bail et du décompte
final. Il y était en outre mentionné qu’au terme des rapports issus du contrat de bail
et lorsque le locataire aurait honoré toutes ses obligations, le bailleur était tenu, en avisant
simultanément le locataire, de requérir immédiatement et par écrit d’A.________
la libération du dépôt, celui-ci n’étant remboursable qu’avec l’accord
du titulaire du compte et du bailleur ou de l’administrateur, conformément à l’« ordre
de remboursement de la garantie de loyer », les dispositions de l’art. 257e CO (Code
des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) étant au surplus applicables.
d)
Sur la base de factures qui lui ont été
fournies par la demanderesse, le bureau d’experts O.________ a établi la liste suivante relative
aux montants investis par cette dernière dans le local de Zurich :
- 58'003 fr. 47 pour le mobilier, moins la revente après fermeture de 44'250 fr., soit un montant
net de 13'753 fr. 47,
- 20'356 fr. 05 de matériel de sécurité,
- 100'177 fr. 40 pour l’aménagement de la boutique,
- 27'199 fr. 56 pour la lumière et l’électricité et
- 10'071 fr. 10 pour le multimédia et l’informatique.
Les experts ont confirmé,
« après
consultation de spécialistes en aménagement de locaux comparables »,
que
« les sommes investies se situ[ai]ent dans une fourchette de prix normale et tout à fait
acceptable »
. A ces montants s’ajoutaient
une somme de 161'400 fr. pour le pas-de-porte ainsi qu’une commission de 72'420 fr. 20 pour
la recherche de locaux. L’instruction n’a pas établi que ces investissements aient effectivement
été payés.
Interrogé à ce propos, M.________ a confirmé que
« comme
dans tout début d’activité la première année, l’exploitation de la boutique
[sise à Zurich] n’était pas satisfaisante »
.
e)
Malgré l’engagement de S.________
d’œuvrer à la conclusion d’un bail entre le propriétaire et bailleur principal,
à savoir Y.________, et la demanderesse, et nonobstant les discussions menées entre le défendeur,
agissant pour la demanderesse, et l’avocat zurichois de S.________, le transfert de bail n’a
jamais eu lieu.
Le défendeur et M.________ ont alors discuté des solutions envisageables pour obtenir la conclusion
d’un bail avec le propriétaire. A cet égard, les souvenirs des parties divergent. Selon
M.________, il aurait été décidé, d’entente avec le défendeur, de cesser
de payer le loyer pour mettre la pression sur la locataire S.________ et l’inciter ainsi à
respecter ses engagements ; à la question de savoir si les loyers impayés devaient être
consignés en son étude, le défendeur aurait répondu que ce n’était pas
nécessaire. D’après le défendeur, il aurait au contraire déconseillé à
M.________ d’interrompre le versement des loyers, solution qu’il estimait risquée.
La demanderesse a suspendu le paiement des loyers, qu’elle a versés directement sur le compte
de l’étude du défendeur. Ce dernier a, par courrier du 25 janvier 2007, informé
le conseil de S.________ qu’il détenait le montant correspondant au premier trimestre de loyer
dû par sa mandante et que ce montant ne serait versé qu’à la condition que celle-ci
obtienne le transfert du bail conformément au contrat de sous-location.
Les discussions entre Y.________, S.________ et le défendeur, ce dernier agissant pour la demanderesse,
ont perduré plusieurs mois.
f)
En mars 2007, S.________ a résilié
le contrat de sous-location la liant à la demanderesse. Toutefois, le défendeur a obtenu de
la justice zurichoise que ce congé soit considéré comme nul par décision du 10 mai
2007, car il ne respectait pas les exigences formelles de la résiliation.
Le bureau d’experts O.________ a indiqué qu’il aurait été possible à
la demanderesse de sous-louer les locaux, sans pouvoir déterminer s’il aurait été
possible de trouver un sous-locataire à cette époque.
g)
A la même période, X.________ a pris
contact avec M.________ car il avait eu écho du fait que la demanderesse souhaitait remettre le
local de Zurich. M.________ a alors autorisé oralement X.________ à proposer le magasin à
des clients potentiels, sans toutefois établir de contrat de courtage écrit.
En mai 2007, X.________ a informé M.________ qu’il avait reçu une offre écrite d’un
client, à savoir un franchisé de la société [...]. Il précisait ce qui suit :
« La somme qu’ils
sont prêts à verser est de 275'000 francs. Ceux-ci sont très intéressés car
ils ont un concept de destination et cet emplacement A/B leur convient. Ce sont des gens très sérieux
avec qui nous venons de terminer la reprise d’un bel emplacement à Lausanne. N’ayant
pas de contrat d’exclusivité avec vous, je vous prie de me confirmer par retour d’e-mail
nos conditions d’honoraires. Ceux-ci se montent à 9% de la somme de reprise. Dès que
j’ai votre accord, j’avancerai sur la négociation et le projet de reprise »
.
Aucune autre personne n’a fait connaître son intérêt à la reprise.
h)
Par avis du 22 mai 2007, S.________ a résilié
le contrat de sous-location la liant à la demanderesse avec effet au 30 juin 2007 en vertu de l’art. 257d
CO, au motif que les loyers dus pour le premier trimestre 2007 n’étaient ni payés ni
consignés.
Cette résiliation n’a pas été contestée. L’ensemble du matériel
et du stock a été évacué du magasin de Zurich aux environs de juin 2007.
4.
a)
Par courrier du 13 juillet 2007, le défendeur
a informé la banque A.________ que la demanderesse était désormais en litige avec S.________
et s’opposait par avance à une éventuelle demande par cette dernière de restitution
de la somme auprès de cet établissement. Le défendeur précisait ce qui suit à
la banque :
« Je
tenais à vous en informer, en vous rappelant qu’à teneur de l’article 257e alinéa
3 du Code des obligations, la Banque ne peut restituer les sûretés qu’avec l’accord
des deux parties, ou sur la base d’un commandement de payer non frappé d’opposition
ou d’un jugement exécutoire. Je vous prie donc de bien vouloir conserver les sûretés
jusqu’à droit connu sur le litige entre S.________ et [la demanderesse], sauf pour les deux
parties à vous confirmer un accord sur leur libération dans l’intervalle ».
La même correspondance a été adressée à la banque A.________ une seconde fois
le 30 juillet 2007.
b)
Par courrier du 10 août 2007, S.________
a interpellé la banque A.________ afin qu’elle libère la garantie de loyer par 125'000
fr. en sa faveur.
Le 13 août 2007, la banque a communiqué à la demanderesse la teneur de la correspondance
de S.________ et l’a informée être dans l’obligation de payer le montant réclamé,
« à première
demande […] sans faire valoir d’exception ou d’objection résultant du contrat
de base »
, de sorte que le montant serait
libéré le 16 août 2007.
c)
Par lettre du 14 août 2007 adressée
à la banque A.________, le défendeur a déclaré s’opposer à la libération
de la garantie de 125'000 fr. et a précisé qu’à défaut de confirmation du blocage
« ce soir à
17 heures au plus tard »
, il agirait
pour le compte de la demanderesse par la voie d’une requête de mesures d’extrême
urgence.
d)
Le défendeur a déposé, le 15
août 2007, une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles auprès du Tribunal
de première instance de Genève, en concluant, à titre superprovisionnel, à ce qu’il
soit fait interdiction à la banque A.________ de payer tout ou partie du montant de la garantie
constituée. La banque A.________ a reçu copie de cette requête par fax le jour même
à 19h47.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 16 août 2007, le Tribunal de première instance
de Genève a fait droit aux conclusions du défendeur. Le greffe a contacté téléphoniquement
le défendeur pour lui annoncer que l’ordonnance était prête. Vu l’urgence
de l’affaire, ce dernier est allé directement au tribunal et s’est vu remettre l’ordonnance
en main propre. L’heure de cette remise est inconnue. Fort de cette ordonnance, le défendeur
n’a pas appelé la banque A.________ mais s’est rendu à son guichet de Genève.
Toutefois, les locaux de la banque A.________ étaient fermés lorsqu’il est arrivé
sur place. Il s’est alors rendu chez T.________, huissier judiciaire auprès des Tribunaux
de Genève, qu’il avait au préalable contacté, afin qu’il procède à
la signification de l’ordonnance à la banque A.________, conformément aux règles
de procédure genevoise.
L’huissier de justice a notifié l’ordonnance à la banque A.________ le matin du
17 août 2007. Interrogé à ce propos, il a indiqué ne pas avoir notifié
l’ordonnance à la banque A.________ le jour même du 16 août 2007 car la banque était
fermée lorsque le défendeur la lui avait remise.
e)
Par courrier du 17 août 2007, la banque
A.________ a informé le défendeur avoir libéré le jour précédent la somme
de 125'000 fr. en faveur de S.________
« vu
qu’aucune ordonnance émanant d’une juridiction compétente qui [lui] aurait fait
interdiction de payer ledit montant ne [lui] a[vait] été signifiée jusqu’à
l’heure de fermeture de [leurs] bureaux le 16 août 2007, une telle ordonnance n’a[yant]
été signifiée à [leur] Service juridique que ce jour, par le biais de [l’huissier
de justice] »
. Entendus à ce sujet,
les témoins K.________ et F.________, employés auprès de la banque A.________, ont précisé
que la banque avait pour politique de payer immédiatement les garanties à première demande,
sans attendre, même si elle était au courant du dépôt d’une requête, et
qu’un simple contact téléphonique informant le service compétent qu’une ordonnance
lui interdisant le paiement avait été rendue ne suffisait pas et n’aurait pas suffi en
l’espèce. En effet, pour empêcher l’ordre, la banque devait non seulement être
informée du prononcé d’une ordonnance lui interdisant le paiement mais également
recevoir l’ordonnance, même par fax ou courriel. En l’occurrence, le paiement avait
été effectué vers 17h10.
f)
Par courrier adressé le 21 septembre 2007
à M.________ en réponse à une correspondance de celui-ci du 14 septembre 2007 demandant
des explications sur la libération de garantie, la banque A.________ a indiqué que la demanderesse
et S.________ avaient constitué une garantie bancaire de 125'000 fr., laquelle était destinée
à couvrir les obligations de la demanderesse découlant du bail et que cette garantie n’était
pas soumise à l’art. 257e CO, l’engagement pris par l’émetteur d’une
telle garantie bancaire étant totalement indépendant de la relation contractuelle de base entre
les parties, de sorte que, dès l’instant où le bénéficiaire faisait appel à
la garantie en respectant toutes les conditions fixées dans l’engagement, l’émetteur
avait l’obligation de procéder au paiement tel que prévu. Elle estimait en conséquence
que le défendeur avait erré dans sa correspondance du 30 juillet 2007 lorsqu’il affirmait
que les sûretés ne pourraient être restituées
« qu’avec l’accord
des deux parties ou sur la base d’un commandement de payer non frappé d’opposition ou
d’un jugement exécutoire »
.
5.
a)
Par courriels des 22 octobre 2007 et 9 novembre
2007, l’assistante de M.________ a demandé au défendeur qu’il l’informe sur
plusieurs affaires relatives aux dossiers traités.
b)
Par courriel du 25 mars 2008 à l’attention
de M.________, le défendeur s’est exprimé comme suit :
« j’ai
fait contrôler la note du 24 janvier 2008 et il apparaît effectivement que toutes les opérations
du 2
ème
semestre pour les dossiers [...] et [...] avaient été comptabilisées par erreur au tarif
usuel et non au tarif de faveur que je vous accorde »
.
Il y joignait une note corrigée, annulant celle du 24 janvier 2008 pour les opérations du 1
er
juillet au 31 décembre 2007.
c)
Par courriel du 31 mars 2008, l’assistante
de direction d’I.________ a informé le défendeur que M.________ attendait toujours
« le
récapitulatif des différentes affaires en cours »
.
6.
Le 15 mai 2008, le défendeur, agissant pour le compte de la demanderesse, a introduit devant le
Bezirksgericht Zürich une requête de conciliation contre S.________ et Y.________. Cette requête
avait pour objet des dommages-intérêts en lien avec la non-exécution, par la sous-bailleresse
S.________, de l’engagement contractuel de transférer le bail à la demanderesse en qualité
de sous-locataire, pour un montant de 200'000 fr. à titre d’indemnisation de la perte commerciale,
des investissements et de l’impossible valorisation du commerce, de même que pour un montant
de 161'400 fr. à titre de remboursement du pas-de-porte payé à Y.________ et enfin pour
une somme de 125'000 fr. à titre de restitution de la garantie de loyer d’un même montant
libérée par A.________ SA en faveur de S.________.
Le défendeur ayant été relevé de son mandat, il n’a pas pu continuer cette
procédure. La demanderesse, par le biais de son nouveau conseil, a retiré la requête.
M.________ a indiqué que son nouveau conseil lui avait expliqué qu’il était inutile
de poursuivre la procédure contre S.________.
7.
a)
Par lettre recommandée du 6 juin 2008,
M.________ a résilié les mandats conférés au défendeur par I.________ et par
la demanderesse.
Pendant la durée du mandat et d’entente entre les parties, toutes les demandes de provisions
et les factures d’honoraires concernant U.________, I.________ ou M.________ personnellement ont
toujours été adressées à I.________. Or le défendeur n’a jamais distingué
– dans ses notes d’honoraires ou dans ses demandes de provision – le temps consacré
pour chaque affaire ni les montants y relatifs, de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer
quels montants étaient en lien avec quel dossier. Les parties ont d’ailleurs confirmé
que l’adressage de ces factures n’avait aucun lien avec la société concernée
par le dossier provisionné ou facturé.
A cet égard, la demanderesse a produit sur requête du défendeur diverses pièces justificatives
des honoraires versés dont le total se monte à 149'696 fr. 35 – sans que l’on
puisse distinguer la proportion des honoraires pour les différentes affaires traitées par l’avocat
–, tout en relevant, par courrier de son conseil du 15 novembre 2013, que c’était au
défendeur de faire connaître les montants encaissés pour le dossier en question. La demanderesse
a en effet expressément requis la production par le défendeur de l’entier des factures
de frais et honoraires détaillées concernant le litige ayant divisé la demanderesse d’avec
S.________, avec attestation des encaissements y relatifs et les demandes de provisions.
b)
Par courriel du 22 juin 2008, le défendeur
a présenté à M.________ ses
« plus
sincères excuses de [s’]être montré négligent dans le traitement de certains
dossiers »
, en particulier dans le « dossier
[...] ».
c)
Après la résiliation du mandat, les
parties ont engagé des négociations en vue de conclure une convention de fin de rapports contractuels.
Le 21 juillet 2008, le défendeur a adressé un courriel à M.________ dont la teneur était
la suivante :
« J’ai bien
reçu votre proposition de convention. Elle appelle de ma part un certain nombre de remarques :
1.- En premier lieu, je souscris entièrement aux engagements concernant les montants de 212'000
fr. et 75'000 fr. réclamés pour les dossiers [...] et honoraires. Il me paraît nécessaire
de détailler les montants concernés dans la convention (et non seulement le montant global).
Il convient également de préciser que ces engagements sont souscrits pour solde de comptes
concernant les deux questions. Je tiens aussi, même si cela est fait par un courriel séparé,
que la signature et le respect de ces engagements implique renonciation à tous procédés
d’ordre déontologique ou disciplinaire, étant précisé que vous reprendrez quoi
qu’il en soit votre entière liberté en application du point 7 de l’accord.
2.- S’agissant du troisième poste, savoir le montant de 150'000 fr., je ne saisis toujours
pas, après avoir repris le dossier, les bases juridiques fondant votre demande de règlement
du dernier montant de 150'000 francs. En effet, sur le plan juridique, la situation doit être appréciée
de la manière suivante me semble-t-il :
- la requête du 15 août 2007 tendait à faire interdiction à titre provisoire à
A.________ de payer tout ou partie du montant de la garantie constituée en faveur de S.________ ;
- si cette interdiction avait abouti au blocage effectif du compte de garantie, celui-ci serait resté
bloqué jusqu’à droit connu sur l’action au fond, soit sur le sort du litige divisant
[...] à S.________, respectivement [...] ;
- en aucun cas, même dans le cas de figure le plus favorable, le montant de cette garantie ne vous
aurait été versé avant que la procédure au fond n’ait fait l’objet d’un
jugement définitif et exécutoire. Or, à ce jour, un tel jugement n’a pas été
rendu, l’objet du litige étant toujours pendant à ma connaissance à Zurich ;
- la prétention à restitution de la garantie de loyer n’est pas distincte de celle pendante
devant les Tribunaux zurichois dont elle est d’ailleurs partie intégrante du décompte ;
- par suite, tant que le jugement du Tribunal des baux n’est pas rendu, le droit à la restitution
de la garantie de loyer ne l’est pas non plus et, partant, il n’y a pas, à ce stade
de dommage susceptible de donner lieu à réparation à ce titre ;
- la question de la responsabilité éventuelle de l’A.________ n’a pas à être
appréciée différemment : en admettant qu’il soit reconnu que A.________ ait
libéré à tort la garantie de loyer, le seul effet de cette décision serait de reconstituer
la garantie jusqu’à droit connu sur le sort de l’action pendant à Zurich, et en
aucun cas au règlement de ce montant en mains d’ [...] avant un tel jugement ;
- dans ces conditions, je ne vois donc pas le motif juridique justifiant le fait que vous me réclamiez,
aujourd’hui, le règlement d’un montant de 150'000 fr. correspondant à cette garantie,
alors même que l’affaire est pendante.
Il va de soi que, si dommage il doit y avoir sur ce plan, j’assumerai mes responsabilités.
Mais en l’état, cette question me paraît tout à fait prématurée. »
.
d)
Le 18 août 2008, le défendeur et
M.________, celui-ci agissant à titre personnel et au nom et pour le compte des « sociétés
du Groupe I.________ », ont signé une convention de fin de mandat. Cet accord stipulait
en préambule que les divers mandats confiés à l’intimé par M.________, en son
nom ou pour le compte de diverses sociétés qu’il administrait, avaient été
résiliés le 6 juin 2008 et que
« des
négligences et des manquements [étaient] apparus dans la gestion de ces mandats de la part
de D.________ »
.
Son chiffre premier prévoyait ce qui suit :
« La
présente convention a pour but de régler les cas ayant trait aux affaires suivantes :
- Monsieur M.________ contre [...] : pour 75'000 fr. (septante-cinq mille francs).
- Honoraires trop perçus : pour 237'000 fr. couvrant l’intégralité des dossiers
confiés tant par M.________ que par les sociétés du Groupe I.________ (représentées
pour les besoins des présentes par M.________) ».
Interrogé
à ce sujet, M.________ a précisé à l’audience du 10 septembre 2014 que par
« Groupe I.________ », il fallait entendre
« toutes
les sociétés qui avaient mandaté Me D.________ et qui lui avaient versé des honoraires.
Si U.________, respectivement [...], respectivement [...], avait mandaté Me D.________, alors [U.________]
faisait partie du groupe I.________ »
.
Les chiffres 2 et 3 de l’accord étaient ainsi libellés :
« 2. Les autres dossiers
traités par D.________ sont repris par Maître B.________ et pourront faire l’objet d’une
intervention auprès de la [...] […] en cas de nécessité. D.________ s’engage
à fournir toutes les informations nécessaires à Maître B.________ en relation avec
ces dossiers.
3. La somme de 312'000 fr. sera versée par D.________ à titre de dédommagement et de restitution
d’honoraires selon le point 1 de la présente convention. Ce montant devra être versé
sur le compte de M.________ […] »
.
M.________ a déclaré, s’agissant des « autres dossiers » auxquels
faisait référence le chiffre 2 de la convention, que le cas S.________ ne faisait pas partie
de la convention, qu’il était question, au début, de 450'000 fr. comprenant le pas-de-porte
payé à Y.________, mais que le défendeur lui avait dit qu’il voulait « sortir
ce cas de la convention et qu’on le traiterait plus tard si la procédure n’aboutissait
pas ».
Le défendeur a pour sa part déclaré que le montant figurant au chiffre 3 visait non seulement
à indemniser la demanderesse pour les dossiers mal gérés, mais également à compenser
le trop perçu d’honoraires puisqu’il avait été initialement prévu d’appliquer
un tarif préférentiel.
Sous chiffre 4 de l’accord figuraient les modalités de paiement prévoyant deux montants
de 100'000 fr. chacun, payables respectivement le 20 août et le 30 septembre 2008, ainsi que des
«
mensualités
de 5'000 fr. payables le 30 de chaque mois dès le 31 octobre 2008 jusqu’au 31 août 2010,
le 30 septembre 2010 un montant de 2'823 fr. 83 [étant] versé pour solde de tout compte du
point 1
», avec «
un
taux de 5% l’an calculé sur les mensualités dès le 1
er
octobre 2008
». Il était en outre
précisé que D.________ «
aura[it]
également la faculté de rembourser le montant de 112'000 fr. d’une manière anticipée,
auquel cas les intérêts ne ser[aie]nt dus qu’au pro rata temporis, demeur[ant] réservée
l’éventuelle responsabilité de D.________ pour les autres dossiers non mentionnés
au point 1
».
Les chiffres 5 à 7 prévoyaient en outre ce qui suit :
«
5. Cette convention
vaut reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP.
6. En cas de non respect des versements aux dates indiquées, M.________ aura le choix, dès
le 11
ème
jour de l’échéance, soit de demander néanmoins l’exécution de la convention,
le paiement du solde devenant alors immédiatement exigible, soit de dénoncer la présente
convention, chaque partie reprenant alors l’intégralité de ses droits
.
7. Moyennant exécution
de ce qui précède, M.________ renonce à toutes procédures quelles qu’elles
soient contre D.________, seuls d’éventuels procédés civils en responsabilité
pour les cas non couverts par la présente convention selon chiffre 1 ci-dessus demeurant toutefois
expressément réservés »
.
Le montant de 237'000 fr. mentionné au ch. 1 de cet accord a été acquitté par le
défendeur sur le compte de M.________ par versements successifs.
Entendu en qualité de partie, le défendeur
a expliqué avoir initialement appliqué un tarif préférentiel, puis avoir haussé
son tarif au vu de la complexification de ses interventions. Après qu’il lui avait été
reproché d’avoir adapté ses tarifs, il avait accepté de les revoir à la baisse
en remboursant le trop payé. Une partie de la convention du 18 août 2008 avait servi à
rembourser la part d’honoraires dépassant le tarif réduit. L’autre partie avait
servi à rembourser des honoraires par rapport à des dossiers mal gérés.
8.
Par demande du 31 juillet 2012 reprenant les conclusions
de sa requête de conciliation déposée le 27 avril 2012, U.________, au bénéfice
d’une autorisation de procéder délivrée le 12 juin 2012, a conclu, avec suite de
frais et dépens, à ce que D.________ lui doive immédiat paiement de la somme de 250'250
fr., avec intérêts à 5% l’an dès et y compris le 1
er
juillet
2007, à titre de dommages-intérêts, ainsi que de la somme de 50'000 fr., avec intérêts
à 5% l’an dès et y compris le 1
er
janvier 2008, à titre de remboursement d’honoraires trop perçus. A l’appui de sa
demande, la demanderesse faisait en substance valoir que le défendeur avait mal exécuté
son mandat dans l’affaire S.________, en particulier en omettant de consigner le loyer, ce qui
avait permis à cette dernière de résilier le bail et avait empêché la demanderesse
de réaliser un pas-de-porte. Elle chiffrait le pas-de-porte manqué à 250'250 fr. en vertu
du courrier de X.________ lui annonçant un éventuel repreneur des locaux disposé à
verser 275'000 fr., dont elle déduisait les 9% des honoraires du courtier. La demanderesse reprochait
en outre au défendeur d’avoir tardé à bloquer le montant consigné, estimant
que le dossier S.________ était expressément exclu de la convention sur honoraires, de sorte
qu’elle pouvait valablement ouvrir action à ce sujet, et que le défendeur ne pouvait
pas prétendre à l’intégralité de ses honoraires mais devait lui restituer la
somme de 50'000 fr. qu’elle avait versée « en trop ».
Par réponse du 19 novembre 2012, le défendeur
a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la demande. Il alléguait en substance
que c’était M.________ qui avait unilatéralement choisi d’interrompre le versement
des loyers alors même qu’il connaissait les risques que cela représentait. Selon lui,
le dossier S.________ était couvert par la convention, de sorte que la demanderesse ne pouvait plus
rien réclamer à ce titre. Il faisait en outre valoir que la demanderesse n’était
au bénéfice que d’un contrat de sous-location et non d’un bail principal, ce qui
rendait son dommage seulement virtuel, et qu’en choisissant de retirer la requête de conciliation
déposée le 15 mai 2008 auprès du tribunal zurichois, elle avait renoncé consciemment
à obtenir l’indemnisation de son dommage.
Lors d’un second échange d’écritures,
les parties ont confirmé leurs conclusions.
Deux audiences se sont tenues les 10 septembre et 14 octobre 2014, au cours desquelles le défendeur,
M.________ pour la demanderesse, ainsi que les témoins X.________, T.________, F.________ et K.________
ont été entendus. Leurs déclarations ont été reprises dans le présent état
de fait dans la mesure de leur utilité.
Ayant renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries finales, les parties ont déposé
des mémoires de plaidoiries écrites les 21 septembre et 3 novembre 2016.
Dans son mémoire de plaidoirie écrite, la demanderesse a modifié ses conclusions en ce
sens qu’elle a retiré le motif de ses prétentions, soit les précisions « à
titre de dommages-intérêts » et « à titre de remboursement d’honoraires
trop perçus », concluant en outre subsidiairement à ce que le défendeur lui
doive immédiat paiement de la somme de 300'250 fr., expliquant dans son mémoire que le montant
de 50'000 fr. était réclamé « au titre de dommages-intérêts pour inexécution
/ exécution imparfaite du contrat ». Les premiers juges ont considéré que ces
conclusions modifiées devaient être déclarées irrecevables car elles ne reposaient
sur aucun fait ou moyen de preuve nouveau au sens de l’art. 230 al. 1 let. b CPC, de sorte que
seules les conclusions figurant dans la demande devaient être tranchées.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions
finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dans
les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 2 CPC). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit
dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile, compte
tenu des féries de Pâques (cf. art. 145 al. 1 let. a CPC), par une partie qui a un intérêt
digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à
10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation
laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer
le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté,
Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art.
310 CPC).
2.2
Aux termes de l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel
doit être motivé, la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision
attaquée violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés
de manière inexacte ou incomplète par le premier juge. La Cour de céans n’est pas
tenue d’examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions
juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout
l’état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de
fait sont contestés devant elle (Jeandin, op. cit., n. 3 ad art. 311 CPC et la jurisprudence constante
de la CACI, notamment CACI 1
er
février
2012/57 consid. 2a).
A défaut
de motivation suffisante, les griefs soulevés en appel sont irrecevables (TF 5A_209/2014 du
2 septembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 4A_101/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3 ; TF
4A_651/2012 du 7 février 2013 consid. 4.2).
3.
3.1
Dans un premier moyen, l’appelante se plaint
d’une violation du droit s’agissant du fardeau de la preuve et de l’établissement
du dommage correspondant aux honoraires déboursés dans le cadre du litige avec S.________.
Elle invoque l’obligation de rendre compte du mandataire (art. 400 al. 1 CO), qui devrait conduire
à faire supporter à l’intimé le fardeau de la preuve du montant des honoraires consentis
pour l’exécution du mandat. Selon elle, faute pour l’avocat intimé d’avoir
produit la documentation (liste des prestations, relevé des opérations, etc.) permettant d’établir
le montant précis des honoraires facturés pour le litige en question, elle ne pouvait pas contester
la somme réclamée à ce titre, dont il conviendrait d’admettre qu’elle correspondrait
à la réalité. Le même raisonnement devrait s’appliquer s’agissant de
la convention du 18 août 2008 et il n’y aurait à cet égard aucune place pour une
interprétation de la convention selon le principe de la confiance. Il y aurait en définitive
lieu de faire application de l’art. 42 al. 2 CO et de déterminer équitablement le dommage.
L’intimé répond en premier lieu que l’argumentation de l’appel ne prendrait
pas appui sur le raisonnement des premiers juges et qu’en particulier, les conclusions de la demande
ne porteraient pas sur une action en reddition de compte, de sorte que c’est à l’appelante
qu’il appartiendrait de démontrer les sommes qu’elle lui aurait versées dans le
contexte des dossiers litigieux. En outre, l’intimé s’élève contre l’interprétation
qui est faite par l’appelante de la portée de la convention du 18 août 2008.
3.2
3.2.1
En qualité de mandataire, l'avocat est tenu
à la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO; Tercier et alii, Les contrats
spéciaux, 5
e
éd., 2016, n. 4779). Il répond à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en
violant ses obligations de diligence et de fidélité. S'il n'est pas tenu à une obligation
de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art (ATF 134 III 534,
consid. 3.2.2, rés. in JdT 2008 I 335, SJ 2009 I 149; ATF 134 III 361; ATF 127 III 357 consid.
1c, JdT 2002 I 192; Tercier et alii, op. cit., n. 4782 et les autres réf. citées). Il ne répond
toutefois pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance
d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque,
dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait
engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme
ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance. C'est aux parties de supporter
les risques du procès; elles ne peuvent pas les transférer sur les épaules de leur conseil
(ATF 134 III 534 consid. 3.2.2, rés. in JdT 2008 I 335, SJ 2009 I 149; ATF 127 III 357 consid.
1a et 1b, JdT 2002 I 192; ATF 117 II 563 consid. 2a, rés. in JdT 1993 I 156).
Le degré de diligence qui incombe au mandataire ne doit pas se déterminer une fois pour toutes,
mais en fonction des capacités, des connaissances techniques et des aptitudes propres de ce dernier
que le mandant connaît ou aurait dû connaître. Ce sont les circonstances concrètes
de l'affaire qui importent à cet égard, notamment la complexité des faits et de la législation
ou les aléas de la procédure. Savoir si la manière d'agir d'un avocat doit être qualifiée
de conforme ou non à son devoir de diligence résulte d'une pesée appréciative entre,
d'une part, le risque engendré par le métier d'avocat et, d'autre part, l'autorité renforcée
dont il est revêtu à l'égard de son client. En effet, s'agissant d'un mandataire au bénéfice
d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle
de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre
de lui une diligence particulière, en relation avec ses connaissances spécifiques, et compter,
notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques et pratiques
qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît
son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de
règles généralement reconnues et admises, telles que le respect de délais de péremption
ou de prescription (ATF 134 III 534 précité consid. 3.2.2, rés. in JdT 2008 I 335; ATF
117 II 563 précité consid. 2a, rés. in JdT 1993 I 156; ATF 115 II 62 consid. 3a,
JdT 1989 I 539).
La violation, par l'avocat, de son devoir de diligence constitue, du point de vue juridique, une inexécution
ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, sur le plan contractuel,
à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle. Elle entraîne
la perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du mandat
(art. 402 al. 1 CO
a contrario
;
Tercier et alii, op. cit., n. 4787). La sanction la plus typique est cependant l'action en dommages-intérêts.
Sur ce point, l'art. 398 al. 1 CO renvoie, "d'une manière générale", à
l'art. 321e CO relatif à la responsabilité du travailleur. Cette disposition reprend elle-même
le régime ordinaire des art. 97 et 101 CO (ATF 117 II 563 précité consid. 2a, rés.
in JdT 1993 I 156 et les références citées; Tercier et alii, op. cit., n. 4530).
3.2.2
L’obligation de rendre compte (art. 400
al. 1 CO) doit permettre au mandant d’exercer un contrôle sur l’activité déployée
par le mandataire et, le cas échéant, de réclamer des dommages-intérêts fondés
sur la responsabilité du mandataire. Grâce à l'information obtenue, le mandant connaîtra
également l'objet de l'obligation de restitution. Le devoir de renseigner peut porter sur la teneur
de documents internes pour autant qu'elle soit pertinente pour contrôler les activités du mandataire
(ATF 139 III 49 consid. 4.1 ; ATF 141 III 564 consid. 4.2.1). L’obligation de rendre compte
inclut le décompte des honoraires du mandataire avocat. Le client peut exiger que son avocat lui
fournisse un décompte détaillé de ses honoraires, comprenant chaque activité, sa
date et le temps qui lui a été consacré, permettant au client de déterminer avec
précision l’activité de l’avocat. Si les honoraires ont été fixés
sur une base forfaitaire, le client ne pourra exiger le détail du temps consacré à chaque
activité que s’il y a intérêt, par exemple pour obtenir indemnisation de la partie
adverse. Le principe vaut même si le client ne conteste pas les honoraires. Quant à l’absence
de réaction du mandant à réception des comptes ou du rapport, elle n’implique pas
l’admission de leur exactitude ni la renonciation à toute contestation ultérieure. La
fourniture du décompte est exigible en tout cas à la fin du mandat, mais également aussitôt
que l’avocat en est requis par le client (cf. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat,
2009, nn. 2836-2838 et les réf. cit. ; Chappuis, La profession d’avocat, T. II, 2
e
éd. 2017, pp. 73-74, ainsi que pp. 77-78, et les réf. cit. ; TF 4A_287/2015 du 22 juillet
2015 consid. 3 et 4.3).
L’exigibilité des honoraires suppose la présentation d’une facture circonstanciée
au client (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2979 et la réf. cit.). En présence d’une facture
détaillée, le client est en mesure d’apprécier l’exécution du mandat
par l’avocat et de contester la note d’honoraires. Il suffit à cet égard que le
client expose quel est le temps consacré à l’exécution du mandat qui lui paraît
adéquat. Lorsque, pour des motifs objectifs, une preuve stricte de l’activité de l’avocat,
respectivement de l’étendue de celle-ci, ne peut pas être exigée (dans le cas d’espèce,
il s’agissait d’entretiens téléphoniques dont la durée était contestée),
le juge peut apprécier l’existence et l’ampleur de l’activité déployée
en procédant à une application analogique de l’art. 42 al. 2 CO (TF 4A_459/2013 du 22
janvier 2014 consid. 5.2.2 et les réf. cit., cité in Fellmann, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, n. 1393).
L’exécution défectueuse du mandat est assimilée à une inexécution lorsque
les services rendus sont inutiles ou inutilisables. En ce cas, l’avocat perd le droit à des
honoraires et au remboursement des frais consentis. Si le mandat a été exécuté pour
partie à satisfaction, l’avocat a droit à la rémunération pour l’activité
réalisée en conformité au contrat. Lorsque le mandataire a déjà perçu ses
honoraires alors qu’il n’a droit à aucune rémunération ou seulement à
une rémunération partielle, le client peut demander le remboursement du trop perçu. La
jurisprudence du Tribunal fédéral a laissé ouverte la question du fondement du droit au
remboursement, tandis qu’une partie de la doctrine considère qu’il y a lieu d’appliquer
les règles sur l’enrichissement illégitime (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2991-2994
et la réf. cit. sous note infrapaginale n° 947).
3.2.3
Si l’avocat doit suivre les instructions
de son mandant (art. 394 al. 1 CO), la règle souffre des exceptions : en cas d’instruction
inopportune, inadéquate ou déraisonnable, notamment, le mandataire doit en informer son mandant
de manière dépourvue d’équivoque, en raison de son obligation de renseigner. Faute
d’information, le mandataire ne peut pas se décharger de sa responsabilité en invoquant
le caractère inopportun de l’instruction. Lorsque le mandant maintient son instruction, le
mandataire doit soit renoncer au mandat – en veillant à ne pas résilier en temps inopportun
– soit s’y soumettre, auquel cas il sera déchargé de toute responsabilité.
En matière juridique, il est admis que le mandataire refuse de suivre des instructions inappropriées
et s’exécute selon ses connaissances spécialisées. L’avocat peut ainsi en
principe choisir seul les voies procédurales à suivre et les moyens, les faits à alléguer
et l’argumentation juridique. Il ne saurait s’exculper lorsqu’il n’a pas décelé
le caractère inapproprié d’une instruction alors que celui-ci était manifeste à
la lumière de ses connaissances spécialisées (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2814ss ;
cf. Fellmann, op. cit., nn. 1325ss).
3.2.4
En matière de responsabilité d’avocat,
la preuve du dommage est quelque peu allégée, parce qu’une preuve stricte n’est
pas possible ou n’est pas raisonnablement exigible, les faits ne pouvant être établis
qu’indirectement ou par indices (« Beweisnot ») : le client devra établir
avec une haute vraisemblance (ou vraisemblance prépondérante) qu’à défaut de
violation de ses obligations par l’avocat, son patrimoine n’aurait pas été atteint
(cf. Bohnet/Martenet, op. cit., n. 3061 ; cf. Fellmann, op. cit., n. 1463 et les réf.
cit.). En matière judiciaire, il appartient au client d’établir avec une haute vraisemblance
que ses droits auraient été reconnus si l’avocat avait observé son devoir de diligence
et qu’ainsi son patrimoine se serait accru ou n’aurait pas diminué. La preuve du préjudice
impose dès lors l’examen des chances de succès du procès conduit de façon non
diligente ou non introduit à temps. Le juge examine le résultat correct en droit selon son
analyse et non selon celle du tribunal qui avait été saisi ou qui aurait dû l’être.
Il peut prendre en compte la jurisprudence postérieure à l’affaire, puisque celle-ci
aurait pu le cas échéant aboutir à telle jurisprudence. Enfin, si le juge dispose d’un
pouvoir d’appréciation, il en use conformément à la pratique dudit tribunal. Dans
les cas où seule l’application du droit est en jeu, la mauvaise exécution permettra parfois
seulement au client de refuser de payer tout ou partie des honoraires (cf. Bohnet/Martenet, op.
cit., nn. 3064 ss ; cf. ég. Fellmann, op. cit., nn. 1462ss).
En cas de responsabilité d’avocat par omission, l’examen du rapport de causalité
est hypothétique : le juge se fondera sur l’expérience générale de la
vie et portera un jugement de valeur. Lorsque le lien de causalité hypothétique entre l’omission
et le dommage est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel
examen sur la nature adéquate de la causalité (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 3078
et 3079 ; cf. ég. Fellmann, op. cit., n. 1461 et les réf. cit.). Le lien de causalité
peut être rompu lorsque le dommage est dû à l’erreur du client ou d’un tiers,
en particulier d’un auxiliaire du client. Cela suppose que le fait du client ou du tiers soit si
important qu’il apparaisse comme la seule cause du dommage (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., n. 3080
et les différents exemples cités).
Pour prouver l’existence d’un dommage, le client doit démontrer qu’à défaut
de violation de ses devoirs par l’avocat, sa prétention aurait dû être reconnue.
Si celle-ci ne devait pas l’être au vu des éléments au dossier, indépendamment
de l’erreur de l’avocat, et éventuellement de celle du client ou d’un tiers, l’existence
d’un dommage doit être niée. On doit en revanche admettre l’existence d’un
dommage mais retenir une rupture du lien de causalité lorsque la perte du procès n’est
pas due à la violation de l’obligation de diligence de l’avocat, mais à une erreur
grave du client, qui par exemple n’avait pas fourni toutes les informations nécessaires à
la consécration de ses droits. Il en va de même si la perte du procès est due à l’erreur
d’un tiers (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 3086-3087).
3.3
En l’espèce, il convient de déterminer
en premier lieu si une violation de ses devoirs peut le cas échéant être imputée
à l’intimé, avant d’examiner s’il en est résulté un dommage.
3.3.1
C’est à raison que les premiers juges
ont retenu que l’absence de consignation valable des loyers était imputable à l’intimé,
celui-ci ne parvenant pas à s’exculper en prétendant que son mandant lui aurait imposé
la décision de suspendre le paiement du loyer. Ainsi que l’ont retenu les premiers juges,
l’intimé ne pouvait pas rester passif face à une instruction inappropriée :
il lui appartenait à tout le moins de rendre M.________ attentif aux conséquences dommageables
de la position adoptée, éventuellement de résilier son mandat. Or en l’occurrence,
il ne ressort nullement du dossier – ni n’est d’ailleurs allégué –
que l’intimé aurait attiré l’attention de M.________ sur le caractère nécessaire
du paiement du loyer ou d’une consignation valable en application de l’art. 259g CO ;
au contraire, par son courrier du 25 janvier 2006 au conseil de la sous-bailleresse S.________, l’intimé
a lui-même annoncé la rétention des loyers en son étude comme moyen de pression pour
obtenir le transfert du bail.
Or les loyers consignés ne sont réputés payés (art. 259g al. 2 CO) que lorsque les
conditions de la consignation au sens de l’art. 259g al. 1 CO sont remplies. Il importe notamment
que la consignation soit invoquée en lien avec des défauts au sens de l’art. 258 CO,
à savoir des défauts qui, même s’ils sont de nature immatérielle, excluent
ou entravent considérablement l’usage pour lequel la chose a été louée (cf.
Aubert, in Bohnet/Carron/Montini éd., Droit du bail à loyer et à ferme, 2
e
éd.
2017, nn. 19 et 28 ad art. 258 CO et n. 1 ad art. 259g CO). A cet égard, il est en l’espèce
douteux que le non-respect de l’obligation de collaborer en vue d’obtenir le transfert du
bail au nom de la sous-locataire constitue en tant que tel une entrave à l’usage des locaux
loués. Par ailleurs, outre un avis préalable donné au bailleur avec fixation d’un
délai raisonnable pour que celui-ci s’exécute et répare le défaut (art. 259g
al. 1 1
re
et 2
e
phr. CO), la consignation du loyer doit respecter des modalités précises, notamment quant au
for du lieu de situation de l’immeuble (cf. art. 33 CPC ; Aubert, op. cit., n. 44-45
ad art. 259g CO) et à l’établissement habilité à recevoir les loyers consignés,
lequel est désigné par le canton (cf. art. 259g al. 1 2
e
phr.
CO).
Au vu des seules exigences rappelées ci-avant, il est manifeste que la consignation des loyers en
l’étude de l’intimé ne remplissait pas les conditions d’une consignation
valable susceptible d’emporter libération au sens de l’art. 259g al. 2 CO.
Or en l’absence de consignation valable, l’appelante était en demeure, ce qui ouvrait
la voie à une résiliation anticipée du bail pour défaut de paiement (cf. art. 257d
CO ; Aubert, op. cit., nn. 63-64 ad art. 259g CO). Dans les circonstances de l’espèce,
l’omission de l’intimé apparaît bien en lien de causalité avec la résiliation
dudit contrat. Par ailleurs, au vu de la demeure quant au paiement du loyer, une contestation de la résiliation
fondée sur l’art. 257d CO était vaine, à tout le moins en l’absence d’une
nouvelle informalité, qui ne ressort pas du dossier.
3.3.2
Les premiers juges ne sauraient par contre être
suivis lorsqu’ils retiennent que pour avoir considéré «  à tort »
que la garantie de loyer était soumise à l’art. 257e CO, une « erreur dans
l’appréciation juridique du cas » pouvait être reprochée à l’intimé,
« qui avait entraîné la libération des fonds en mains de S.________ ».
En effet, si l’on admettait que l’intimé n’a pas reconnu la nature juridique de
la garantie constituée le 6 septembre 2005 en mains de la banque A.________ et que celle-ci était
effectivement une garantie bancaire indépendante, non soumise à l’art. 257e CO,
payable – comme l’a prétendu la banque – « à première demande
(…) sans faire valoir d’exception ou d’objection résultant du contrat de base »,
il faudrait considérer que la banque était tenue de libérer les fonds et que l’intimé
ne pouvait pas s’y opposer, auquel cas le chef de responsabilité retenu par les premiers juges
serait inexistant. Si l’on admettait au contraire que la garantie constituée le 6 septembre
2005 était bien soumise à l’art. 257e CO – comme les clauses qui la régissent
l’indiquent expressément et comme cela ressort du caractère impératif de la disposition
précitée lorsque la garantie est constituée en espèces ou sous forme de papiers-valeurs
entre les parties à un rapport de bail portant sur des locaux d’habitation ou des locaux commerciaux
(Marchand, in Bohnet/Carron/Montini éd., Droit du bail à loyer et à ferme, op. cit., n.
3 ad art. 257e CO et la réf. cit.) –, il faudrait admettre que l’interprétation
de l’intimé était correcte et que c’est en réalité la banque qui a erré
en libérant les fonds sans que l’une des conditions de l’art. 257e al. 3 CO soit remplie,
la loi genevoise complémentaire d’exécution ne permettant pas davantage la libération
au profit de la sous-bailleresse dans le cas d’espèce (cf. art. 4, 5 et 8 de la
loi du 18 avril 1975 protégeant les garanties fournies par les locataires [LGFL] ; RSG I 4
10).
3.4
3.4.1
Il ressort de l’état de fait –
non contesté – du jugement attaqué que l’appelante a requis des informations relatives
aux différents dossiers traités et notamment le récapitulatif des diverses affaires en
cours. La question des honoraires de l’avocat intimé a été abordée et négociée
en fin de mandat. Enfin, dans le cadre de la présente procédure, l’appelante a expressément
requis la production, par l’intimé, de l’entier des factures de frais et honoraires
détaillées concernant le litige ayant divisé l’appelante d’avec S.________,
avec attestation des encaissements y relatifs et les demandes de provision.
Compte tenu de l’obligation de rendre compte à la charge de l’intimé dont le respect
conditionne l’exigibilité des honoraires (cf. 3.2.2
supra
),
il ne saurait être question de distinguer entre une action en paiement et une action en reddition
de compte, comme l’invoque l’intimé. Au vu du fait que l’appelante avait requis
de l’intimé que celui-ci lui rende compte du travail effectué dans les différents
dossiers, puis sollicité la production des décomptes d’honoraires détaillés,
les premiers juges ne pouvaient pas faire supporter à l’appelante le fardeau de l’échec
de la preuve des honoraires dus pour le dossier en question. C’est au contraire à l’avocat
intimé qu’il revenait de démontrer la nature et l’ampleur du travail fourni justifiant
les honoraires dans le dossier concerné.
3.4.2
3.4.2.1
Selon l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier
la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des
parties, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir,
soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. La jurisprudence
a déduit de cette disposition qu'il convenait de chercher à déterminer en premier lieu
la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective) et, si celle-ci n'était
pas établie ou si les volontés intimes divergeaient, d'adopter la méthode d'interprétation
selon le principe de la confiance (interprétation objective) (ATF 132 III 626 consid. 3.1 et les
références citées, JdT 2007 I 423 ; ATF 125 III 305 consid. 2b et les références
citées). Cette dernière méthode consiste à rechercher le sens que chacune des parties
pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de l'autre, en tenant compte des
termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont
été émises (ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 ; ATF 125 III 305 consid. 2b et les références
citées). Subsidiairement, si l'interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas
de dégager le sens de clauses ambiguës, celles-ci sont à interpréter en défaveur
de celui qui les a rédigées, en vertu de la règle «
in
dubio contra stipulatorem
» (ATF 133
III 61 consid. 2.2.2.3 ; ATF 122 III 118 consid. 2a, JdT 1997 I 805 ; TF 4A_667/2016 consid.
3.2).
3.4.2.2
Par convention du 18 août 2008 – dont
le texte a été reproduit ci-avant (let. C/7d) –, les parties ont posé certaines
règles quant à la fin de leurs rapports contractuels, notamment au plan des honoraires. Il
ressort à cet égard de l’état de fait du jugement attaqué qu’une proposition
de convention avait préalablement été adressée à l’avocat intimé,
sur laquelle celui-ci avait pris position par courriel du 21 juillet 2008, notamment en exposant,
en substance, que la prétention en restitution de la garantie constituée en faveur de S.________
était liée à la procédure au fond encore pendante devant les tribunaux zurichois,
de sorte qu’il était prématuré de parler de dommage à ce titre. L’intimé
avait encore précisé que si dommage il devait y avoir sur ce plan, il assumerait ses responsabilités,
mais qu’en l’état, cette question lui semblait tout à fait prématurée.
Il ressort également de l’état de fait du jugement entrepris que le 15 mai 2008,
l’intimé avait introduit devant le Bezirksgericht Zürich, contre S.________ et Y.________,
une requête de conciliation tendant à l’indemnisation du dommage subi par l’appelante
en lien avec la non-exécution, par la sous-bailleresse S.________, de l’engagement contractuel
de transférer le bail à l’appelante en qualité de sous-locataire, requête retirée
par le nouveau conseil de l’appelante. On doit déduire de ce qu
i
précède qu’au moment de rédiger le courriel du 21 juillet 2008, l’intimé
faisait allusion au contenu de l’instance introduite par requête de conciliation du 15 mai
2008.
Par ailleurs, il ressort également de l’état de fait que certaines opérations avaient
été comptabilisées au tarif usuel et non au tarif préférentiel convenu entre
les parties (let. C/5b
supra
).
Entendu en qualité de partie, l’intimé a expliqué avoir initialement appliqué
un tarif préférentiel, puis avoir haussé son tarif au vu de la complexification de ses
interventions ; après qu’il lui avait été reproché d’avoir adapté
ses tarifs, il avait accepté de les revoir à la baisse en remboursant le trop payé ;
une partie de la convention du 18 août 2008 avait servi à rembourser la part d’honoraires
dépassant le tarif réduit ; l’autre partie avait servi à rembourser des honoraires
par rapport à des dossiers mal gérés.
3.4.2.3
Concernant le dossier S.________, y compris les
honoraires de l’intimé pour cette affaire, les premiers juges ont de façon contradictoire
retenu d’une part que la convention ne précisait pas quelles affaires le remboursement de
237'000 fr. d’honoraires « trop perçus » recouvrait (jgmt, consid.
III d.3, pp. 21-22), tandis qu’ils ont d’autre part interprété la convention –
interprétation objective dans la mesure où les parties à la convention ne s’entendaient
pas sur le sens à lui donner – en considérant, notamment par une interprétation
contra stipulatorem
,
que cet accord incluait les honoraires en lien avec le dossier S.________ (jgmt, consid. V b., pp. 26-28).
Il ne ressort pas avec certitude du dossier que la convention précitée ait été rédigée
par M.________ ou par l’un de ses auxiliaires, bien que le courriel du 21 juillet 2008 de
l’intimé fournisse une indication en ce sens, toutefois insuffisante à en rapporter la
preuve. Quoi qu’il en soit, l’application de la règle «
in
dubio contra stipulatorem
» (ou Unklarheitsregel)
revêt un caractère subsidiaire par rapport à l’interprétation selon le principe
de la confiance (cf. ATF 122 III 118 consid. 2a et les réf. cit., JdT 1997 I 805 ; Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. I, 10
e
éd. Zurich 2014, n. 1232 et les réf. cit.). Surtout, elle est inapplicable au cas d’espèce
dans la mesure où, d’une part, le texte a manifestement été négocié entre
les parties (cf. Winiger, op. cit., n. 50 ad art. 18 CO ; Gauch/Schluep/Schmid,
ibidem
)
et où, d’autre part, la profession de l’intimé exclut de considérer qu’il
était moins familier ou moins en mesure de se familiariser avec le texte conventionnel et les termes
utilisés.
En réalité, au vu des explications fournies par l’intimé quant à la révision
à la baisse de sa facturation et quant au fait que la convention avait porté sur le remboursement
de ces honoraires ainsi que sur les dommages-intérêts en lien avec la gestion négligente
de certains dossiers, il faut admettre que le montant de 237'000 fr. mentionné au chiffre 1 de la
convention à titre d’« honoraires trop perçus » représente un
remboursement forfaitaire, pour tous les dossiers confiés à l’intimé, des honoraires
perçus en trop par rapport au tarif préférentiel négocié entre les parties,
tandis que le montant de 75'000 fr. en lien avec le dossier [...] représente des dommages-intérêts
pour les conséquences de la gestion négligente de ce dossier. Dans la mesure où le dossier
S.________ n’est pas mentionné au chiffre 1 de la convention, il faut admettre que pour ce
qui a trait aux conséquences financières de la gestion dommageable de l’intimé,
il tombe sous le coup des « autres dossiers » mentionnés sous chiffres 2 et
4, ainsi que sous la réserve des éventuels procès en responsabilité mentionnée
au chiffre 7 de la convention. A défaut de distinguer entre les conséquences de la gestion
négligente des dossiers, respectivement de la surfacturation, la mention des « autres
dossiers » aux chiffres 2 et 4 et surtout la réserve visée au chiffre 7 n’auraient
aucun sens.
Par
ailleurs, cette interprétation est conforme au comportement antérieur des parties, notamment
au contenu du courriel du 21 juillet 2008 de l’intimé qui excluait de régler dans la
convention les conséquences pécuniaires de sa gestion du dossier S.________, en tout cas sous
l’angle de la garantie de 150'000 francs. Elle est enfin corroborée par les déclarations
de partie, à l’audience du 10 septembre 2014, de M.________, qui a expliqué que le cas
S.________ ne faisait pas partie de la convention, qu’il était question, au début, de
450'000 fr. comprenant le pas-de-porte payé à Y.________, mais que le défendeur lui avait
dit qu’il voulait « sortir ce cas de la convention et qu’on le traiterait plus
tard si la procédure n’aboutissait pas ».
En définitive, l’interprétation à laquelle sont parvenus les premiers juges est
insoutenable et il faut au contraire admettre que les conséquences pécuniaires de la gestion
non diligente du dossier S.________ par l’intimé ont été réservées par
les parties, de sorte que les prétentions de l’appelante ne sauraient être rejetées
au motif que leur sort aurait été conventionnellement scellé. De même, la mention
des honoraires perçus en trop dans la convention précitée ne saurait faire obstacle à
la prétention en rétrocession des honoraires fondée sur la violation de son obligation
de diligence par l’intimé.
3.4.3
N’étant pas en mesure de justifier
ses honoraires, ni même de définir quelle part de ceux qu’il a facturés sont liés
au dossier S.________, l’intimé doit sur le principe se laisser opposer la prétention
de l’appelante en restitution des honoraires versés. On précisera à cet égard
que si l’appelante a produit sur requête de l’intimé certaines pièces justificatives
des honoraires versés (pièce requise 152), elle a relevé à cette occasion, par courrier
de son nouveau conseil du 15 novembre 2013, que c’était à l’avocat intimé
de faire connaître les montants encaissés pour le dossier en question. Par ailleurs, le montant
de 149'698 fr. 35 (recte : 149'696 fr. 35 [let. C/7a
supra
])
retenu à ce titre dans le jugement attaqué (consid. 8a, p. 9) est contredit par le montant
de 237'000 fr. remboursé par l’intimé en exécution de la convention, de sorte qu’il
n’est pas représentatif de la totalité des honoraires versés à l’intimé.
La question se pose encore de savoir dans quelle mesure ces honoraires doivent être restitués.
A cet égard, les premiers juges ont considéré que la violation de l’obligation de
diligence par l’intimé entraînait pour celui-ci la perte de son droit à des honoraires
et le remboursement des frais consentis pour l’exécution du mandat. La doctrine admet que
même sans un dommage en lien de causalité avec une violation de ses obligations contractuelles,
l’inexécution peut justifier la suppression des honoraires (cf. Bohnet/Martenet, op. cit.,
nn. 2991-2994 et la réf. cit. sous note infrapaginale n° 947, ainsi que nn. 3064 ss ;
cf. ég. Fellmann, op. cit., nn. 1462ss). En l’absence de tout décompte détaillé
de l’avocat intimé, il est impossible de prétendre faire la part du travail consacré
à des opérations utiles ou inutiles. Dans ces conditions, il se justifie d’apprécier
le dommage en équité, par une application analogique de l’art. 42 al. 2 CO. L’argumentation
contraire de l’intimé reposant sur la prémisse erronée que le fardeau de la preuve
des montants versés à titre d’honoraires incomberait à l’appelante, elle n’a
pas lieu d’être discutée plus avant.
L’appelante revendique le remboursement d’une somme d’honoraires de 50'000 francs.
Eu égard au fait que le mandat portant sur le dossier considéré a consisté ou devait
consister en la négociation du transfert du bail – portant sur un loyer annuel de 239'220
fr. – à la sous-locataire, puis en la libération de la garantie bancaire et enfin en
la procédure de conciliation préalable (art. 197 ss CPC) diligentée à Zurich contre
la partie bailleresse S.________, respectivement contre Y.________, visant à l’indemnisation
des investissements consentis et de la perte commerciale, y compris le pas-de-porte, la somme de 50'000
fr. qui est revendiquée apparaît excessive et doit être ramenée à 20'000 francs.
On relèvera encore que l’intimé ne se prononce pas de façon détaillée
sur l’appréciation en équité du calcul des honoraires litigieux et qu’il ne
ressort pas du jugement qu’il aurait soulevé l’exception de prescription, de sorte que
la prétention correspondante apparaît due nonobstant la brièveté du délai de
l’art. 67 CO. Le moyen doit être admis dans la mesure de ce qui précède.
4.
4.1
Dans un second grief, l’appelante se plaint
de ce que les premiers juges n’auraient pas correctement appliqué le droit au moment d’apprécier
le dommage et/ou le lien de causalité en relation avec le montant du pas-de-porte qu’elle
prétendait pouvoir réaliser si le bail de sous-location n’avait pas été résilié.
Elle fait valoir que le dommage ainsi que le lien de causalité avec la violation de son obligation
de diligence par l’intimé devaient faire l’objet non d’une preuve stricte, mais,
au vu de la nature de la cause, d’une preuve limitée à la vraisemblance prépondérante,
et se prévaut sous cet angle de l’appréciation de l’expert selon laquelle le paiement
d’un pas-de-porte est courant et usuel dans le quartier de Zurich en question, ainsi que d’un
témoignage écrit attestant de la capacité d’un repreneur de verser 250'250 fr.,
voire davantage selon l’expert. L’appelante invoque la teneur de l’art. 262 CO, qui
interdit au bailleur de s’opposer à la sous-location si celle-ci ne représente pas pour
lui un inconvénient majeur, et s’élève contre le raisonnement consistant à
nier la licéité d’un pas-de-porte sous l’angle de l’interdiction des transactions
couplées (art. 254 CO). Ensuite, elle conteste que le retrait de la procédure de conciliation
introduite à Zurich soit constitutive d’une interruption du lien de causalité. Enfin,
elle conteste à nouveau que la convention du 18 août 2008 puisse être interprétée
dans le sens d’une exclusion conventionnelle des dommages-intérêts en lien avec la gestion
du dossier S.________.
4.2
Le pas-de-porte se comprend d’une somme d’argent qu’un locataire exige de son successeur
pour bénéficier d’un transfert de son bail, respectivement pour la renonciation à
son droit au bail. Il ne tombe en principe pas sous le coup de l’interdiction des transactions
couplées (art. 254 CO) lorsqu’il n’est pas négocié par le bailleur ou que
celui-ci n’a concouru ni à l’établissement ni à la convention de reprise.
L’intérêt du bailleur est évident lorsqu’il est lui-même partie à
la transaction couplée, peu importe qu’il agisse par l’intermédiaire d’un
représentant ou que la prestation du locataire doive être exécutée en mains d’un
tiers. La situation est plus délicate lorsque le contrat couplé est passé avec un tiers.
Selon la jurisprudence fédérale, l’intervention du tiers tombe sous le coup de l’art.
254 CO lorsqu’il agit en lieu et place du bailleur et pour le compte de celui-ci. Enfin, même
si le bailleur n’a pas influé sur le tiers, l’art. 254 CO s’applique si le bailleur
a connaissance de l’accord et l’approuve (cf. Montini/Bouverat, in Bohnet/Carron/Montini
éd., Droit du bail à loyer et à ferme, op. cit., nn. 20-22 et 27 ad art. 254 CO et les
réf. cit., spéc. TF 4C.161/2001).
Il y a lieu de distinguer le pas-de-porte de la vente du fonds de commerce, qui ne pose en principe pas
de problème dans la mesure où le locataire a la volonté de conclure la transaction, sauf
dans les cas où le prix de vente apparaît exagéré. Il en va de même de l’inventaire
de reprise, des stocks de marchandise ainsi que du goodwill dans le secteur de l’hôtellerie
(cf. Montini/Bouverat, op. cit., n. 28 ad art. 254 CO).
4.3
En l’espèce, il ressort de l’état
de fait et des allégations de l’appelante quant aux conséquences du comportement imputé
à l’intimé qu’elle escomptait le transfert du bail pour pouvoir négocier,
ensuite, en qualité de bailleresse, une remise du bail et un pas-de-porte suffisamment important
pour récupérer sa mise initiale, voire davantage. C’est ainsi qu’il faut comprendre
le mandat de courtage conféré oralement à l’agent immobilier X.________ par M.________
après que le premier nommé avait eu vent du souhait de l’appelante de remettre les locaux
zurichois. Cela ressort en outre expressément de l’allégué 38 de la demande. Quoique,
selon X.________, la pratique du pas-de-porte ait été usuelle à Zurich à l’époque,
il n’en reste pas moins qu’un pas-de-porte négocié par l’appelante en qualité
de bailleresse afin de récupérer le montant du pas-de-porte initialement déboursé
aurait constitué une transaction couplée absolument nulle, sur laquelle l’appelante ne
pouvait fonder aucune prétention (cf. Montini/Bouverat, op. cit., nn. 39-40 et 46 ad art. 254 CO).
Pour ce motif déjà, l’appelante n’est pas en mesure d’invoquer un dommage
correspondant à la somme déboursée par elle à ce titre, soit un total de 161'400 francs.
Il est dès lors superflu d’examiner tant l’argument tiré de l’hypothétique
responsabilité de l’intimé quant à l’absence de remise en cause dudit pas-de-porte
à la signature du bail que celui du degré de la preuve applicable à la possibilité
d’encaisser un pas-de-porte.
Quant aux investissements consentis dans les locaux, dont l’expert a apprécié la quotité
sur la base de factures, les premiers juges ne les ont pas retenus, considérant qu’il n’était
pas établi que les factures correspondantes auraient été acquittées. L’appelante
ne remettant pas en cause l’état de fait à cet égard, il n’y a pas lieu d’y
revenir. Sur cette base, il faut constater que le dommage invoqué à hauteur de 250'050 fr.
– montant qui comprend tant un pas-de-porte à proprement parler que la vente de diverses installations
– n’est pas justifié, respectivement pas établi.
Pour le surplus, à l’inverse de l’appréciation faite par les premiers juges, on
ne peut pas admettre la rupture du lien de causalité du fait du retrait de la procédure de
conciliation zurichoise pour ce qui a trait à la prétention en remboursement du pas-de-porte
de 161'400 fr. plus TVA. La requête en conciliation avait pour objet des dommages-intérêts
en lien avec la non-exécution, par la sous-bailleresse S.________, de l’engagement contractuel
de transférer le bail à l’appelante en qualité de sous-locataire, pour un montant
de 200'000 fr. à titre d’indemnisation de la perte commerciale, des investissements et de
l’impossible valorisation du commerce, de même que pour un montant de 161'400 à titre
de remboursement du pas-de-porte payé à Y.________ et enfin pour une somme de 125'000 fr. à
titre de restitution de la garantie de loyer d’un même montant libérée par A.________
en faveur de S.________. Il faut admettre que la résiliation du bail a rendu impossible la poursuite
des affaires et a vraisemblablement occasionné une perte commerciale ; il en va de même
de la possibilité de « valoriser » le commerce. Toutefois, la résiliation
est la cause directe du défaut de paiement ou de consignation valable, qui est le fait de l’appelante,
dans la mesure où le comportement de l’intimé lui est imputable. On doit également
admettre que la garantie de loyer de 125'000 fr. ne pouvait de toute façon pas être restituée,
mais devait imputée sur les loyers impayés. Eu égard à ces prétentions, il n’y
a pas de place pour une rupture du lien de causalité du fait du retrait de la requête de conciliation.
A l’inverse, la résiliation n’a en principe aucune incidence sur la prétention
en remboursement du pas-de-porte versé à Y.________, pour autant que l’appelante soit
en mesure d’établir que celui-ci est en réalité prohibé par l’art. 254 CO.
Or le pas-de-porte versé à un tiers n’est en principe pas visé par la prohibition
des transactions couplées. Pour pouvoir prétendre à la restitution du pas-de-porte selon
les règles sur l’enrichissement illégitime, il fallait que l’appelante soit en
mesure de rendre vraisemblable que nonobstant que le pas-de-porte avait été négocié
et profitait apparemment à une société tierce juridiquement indépendante, à
savoir Y.________, les sphères d’activité de ces deux entités étaient à
ce point communes qu’il se justifiait de les considérer comme une seule entité (cf. ATF
137 III 550 consid. 2.3 et 2.4), ou que c’est en fait la société fille, soit S.________,
qui avait négocié et profité du pas-de-porte illicite, ou encore, à tout le moins,
que celle-ci avait connaissance et approuvait la transaction conclue avec Y.________. Or rien de tel
ne ressort de l’état de fait du jugement attaqué, ni n’a été allégué
par l’appelante, ce qui clôt en soi le débat. Au surplus, si par contrat du 5 septembre
2005, Y.________ a autorisé sa société fille à transférer le bail à l’appelante,
on peut certes en inférer que la société fille était au courant de la transaction,
mais non qu’elle l’approuvait,
a
fortiori
lorsque le montant du pas-de-porte était
dû et avait été facturé par la holding
.
Dans ces conditions, même s’agissant de la prétention en restitution du pas-de-porte
de 161'400 fr., il faut inférer de la situation de fait telle que présentée par l’appelante
que la procédure pécuniaire initiée à Zurich n’avait pas de chance d’aboutir,
de sorte qu’il ne saurait être question d’interruption du lien de causalité de
ce chef. Ce moyen doit être rejeté.
5.
5.1
En définitive, l’appel doit être
partiellement admis et le jugement réformé dans le sens de l’admission partielle de la
prétention de l’appelante en restitution de 20'000 fr. d’honoraires versés à
l’intimé (cf. consid. 3.4.3
supra
).
Le point de départ de l’intérêt moratoire ne peut pas être fixé au 1
er
juillet 2007 comme le réclame l’appelante : d’une part, cette date ne correspond
pas à la conclusion ressortant de l’autorisation de procéder, qui indique la date du
1
er
janvier 2008 ; d’autre part, on ignore jusqu’à quand l’appelante a versé
des honoraires au défendeur, mais on sait que celui-ci a été actif pour le compte de la
première jusqu’en mai 2008 à tout le moins, dépôt de la procédure de conciliation
zurichoise. En outre, le mandat n’a été résilié que le 6 juin 2008 et les parties
en ont négocié les conséquences en réservant les prétentions liées à
des procès en responsabilité ultérieurs. Dans ces circonstances, on considérera que
la réception par l’intimé de la requête de conciliation du vendredi 27 avril
2012 vaut interpellation (art. 102 al. 1 CO) ; en supposant que l’écriture
en question soit parvenue au greffe du tribunal le lundi 30 avril 2012 au plus tôt et que l’attestation
de dépôt ait été acheminée à l’intimé au plus tôt le 1
er
mai 2012, on retiendra que l’intérêt moratoire a commencé à courir dès
le lendemain, 2 mai 2012.
5.2
Vu l’admission partielle de l’appel,
il y a lieu de revoir la répartition des frais de première instance. L’appelante obtient
gain de cause sur le principe de la responsabilité de l’intimé, ainsi que sur une très
faible partie de ses prétentions pécuniaires. Dans ces circonstances, il se justifie en application
de l’art. 106 al. 2 CPC de répartir les frais de première instance à raison
de 4/5
e
à la charge de l’appelante et de 1/5
e
à la charge de l’intimé. Les frais judiciaires de première instance, de 23'967 fr.,
seront ainsi supportés à raison de 19'173 fr. 60 par l’appelante et de 4'793 fr. 40 par
l’intimé. Compte tenu de ce que l’appelante a avancé la totalité des frais
judiciaires à l’exception de 150 fr. avancés par l’intimé au titre de l’audition
de ses témoins, celui-ci versera à l’appelante la somme de (4'793 fr. 40 –
150 fr.) 4'643 fr. 40 à titre de remboursement partiel de son avance de frais. Enfin, l’appelante
versera à l’intimé des dépens réduits de première instance ([4/5
e
– 1/5
e
]
x 15'000 fr.) de 9'000 francs.
5.3
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 4'002 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; RSV
270.11.5]
),
peuvent suivre la même répartition (4/5
e
– 1/5
e
),
de sorte que 3'201 fr. 60 seront mis à la charge de l’appelante et 800 fr. 40 à la charge
de l’intimé, qui versera cette dernière somme à l’appelante à titre de
remboursement partiel d’avance de frais de deuxième instance (art. 111 al. 2 CPC). L’appelante
versera en outre à l’intimé (art. 106 al. 2 CPC) des dépens réduits de
deuxième instance de ([4/5
e
– 1/5
e
]
x 4'000 fr.) 2'400 fr., en application des art. 3 al. 2 et 7 TDC (
tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6
).
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Il est statué à nouveau comme il suit :
I.
Les conclusions prises par la demanderesse U.________ contre le défendeur D.________ au pied de
sa plaidoirie écrite du 21 septembre 2016 sont irrecevables.
II.
Les conclusions prises par la demanderesse U.________ à teneur de la demande du 31 juillet 2012
sont partiellement admises.
III.
Le défendeur D.________ doit paiement à la demanderesse U.________ de la somme de 20'000 fr.
(vingt mille francs), avec intérêts à 5% l’an dès le 2 mai 2012.
IV.
Les frais judiciaires, arrêtés à 23'967 fr. (vingt-trois mille neuf cent soixante-sept
francs), sont mis à la charge de la demanderesse U.________ par 19'173 fr. 60 (dix-neuf mille cent
septante-trois francs et soixante centimes) et à la charge du défendeur D.________ par 4'793 fr.
40 (quatre mille sept cent nonante-trois francs et quarante centimes).
V.
Le défendeur D.________ versera à la demanderesse U.________ la somme de 4'643 fr. 40
(quatre mille six cent quarante-trois francs et quarante centimes) à titre de remboursement partiel
de son avance de frais judiciaires.
VI.
La demanderesse U.________ versera au défendeur D.________ la somme de 9'000 fr. (neuf mille francs)
à titre de dépens de première instance.
VII.
Toutes autres et plus
amples conclusions sont rejetées.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 4'002 fr. (quatre mille deux
francs), sont mis à la charge de l’appelante U.________ par 3'201 fr. 60 (trois mille deux
cent un francs et soixante centimes) et à la charge de l’intimé D.________ par 800 fr.
40 (huit cents francs et quarante centimes).
IV.
L’intimé D.________ versera à l’appelante U.________ la somme de 800 fr. 40 (huit
cents francs et quarante centimes) à titre de remboursement partiel d’avance des frais judiciaires
de deuxième instance.
V.
L’appelante U.________ versera à l’intimé D.________ la somme de 2'400 fr. à
titre de dépens de deuxième instance.
VI.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :               Le greffier
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑
Me B.________ (pour U.________),
‑
Me [...] (pour D.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :