vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 565 · 2021-01-01 · fr

GAIN ASSURÉ, CALCUL, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, SALAIRE | 413 al. 1 CO, 22 LACI, 23 al. 1 LACI, 53 al. 3 LPGA, 11 OACI, 37 OACI, 40a OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2023 / 565

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
46/23 - 124/2023
ZQ23.017773
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
1
er
novembre 2023
__________________
Composition
:               M.
Neu
,
président
MM.
Berthoud et Perreten, assesseurs
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
T.________
,
à [...], recourant, représenté par Me Aurore Estoppey, avocate à Lausanne,
et
Caisse
cantonale de chômage,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
23 LACI et 37 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
T.________ (ci-après : l’assuré
ou le recourant), né en [...], a travaillé en tant que contremaître (salarié) pour
le compte de la société G.________ SA, du 23 janvier 2015 au 14 septembre 2021, société
dont son épouse a été administratrice dès le 12 septembre 2012. L’assuré
a travaillé au service de l’entreprise A.____________ Sàrl du 15 septembre au 31 octobre
2021.
Le 15 octobre 2021, T.________ s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement
(ORP) de [...] en qualité de demandeur d’emploi à 100 %, sollicitant l’octroi de
prestations de chômage dès le 1
er
novembre 2021 auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de [...] (ci-après :
la caisse ou l’intimée). Outre les attestations de l’employeur, l’assuré
a notamment produit des copies de ses contrats de travail avec les sociétés G.________ SA et
A.____________ Sàrl.
En réponse à un courrier du 6 décembre 2021 de la caisse lui demandant une copie de ses
extraits de compte bancaire pour la période allant d’octobre 2020 à septembre 2021, l’assuré
a expliqué à la caisse que, durant le délai-cadre de cotisation, les salaires de la société
G.________ SA avaient été versés pour partie sur son compte bancaire (dont il joignait
des copies) et pour partie en espèces (courrier-réponse du 9 décembre 2021).
Par décision du 10 décembre 2021, la caisse a retenu que l’épouse de l’assuré
disposait d’un pouvoir décisionnel au sein de l’entreprise G.________ SA et, se fondant
sur l’art. 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), a rejeté
la demande d’indemnité de chômage présentée par l’assuré le 1
er
novembre 2021.
Par courrier du 13 décembre 2021, l’assuré, par son conseil Me Aurore Estoppey, s’est
opposé à cette décision en concluant à l’octroi des prestations de l’assurance-chômage
dès le 1
er
novembre 2021, subsidiairement dès le 1
er
janvier 2022. Il exposait que son épouse avait décidé le 1
er
novembre 2021 de vendre l’entreprise G.________ SA et que la vente serait effective au 1
er
janvier 2022, avec pour conséquence que sa femme n’était de fait plus administratrice
de ladite société depuis la décision de vente du 1
er
novembre 2021. A l’appui de son opposition, il a remis un contrat de vente d’actions, une
déclaration de cession, un formulaire de déclaration et un procès-verbal des décisions
prises par le conseil d’administration de la société G.________ SA.
Le 19 janvier 2022, l’assuré a transmis un extrait du Registre du commerce de la société
G.________ SA attestant du changement d’administrateur au sein de ladite société.
Dans le cadre de l’instruction de son opposition, l’assuré a encore indiqué que
son épouse ne détenait plus aucune participation financière dans la société
G.________ SA depuis le 29 décembre 2021 et a remis le contrat de vente d’actions signé
par les parties. Il a également remis le procès-verbal de l’assemblée générale
extraordinaire d’actionnaires du 29 décembre 2021 dont il ressort l’acceptation de la
démission de [...] du conseil d’administration de G.________ SA, avec décharge pour son
mandat et ses activités en sa qualité d’administratrice.
Toujours dans le cadre de l’instruction de son opposition, l’assuré a également
indiqué que son épouse était employée au sein de l’entreprise G.________ SA
et que son contrat de travail avait été résilié le 29 octobre 2021 pour le 31 janvier
2022 à la suite de la vente de la société. Il a produit la lettre de licenciement reçue
par sa femme. Il a précisé que son épouse avait exercé un rôle décisionnel
au sein de l’entreprise jusqu’en octobre 2021 et qu’elle avait perdu ce rôle dès
le mois de novembre 2021 en raison de la vente en cours de la société.
L’inscription de [...] en qualité d’administratrice avec signature individuelle a été
radiée du Registre du commerce le 17 janvier 2022 (inscription au journal le 12 janvier 2022).
Par décision sur opposition du 11 mars 2022, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
a partiellement admis l’opposition formée par l’assuré, annulé la décision
rendue le 10 décembre 2021 et renvoyé la cause à l’agence pour examen des conditions
du droit de l’assuré à l’indemnité de chômage dès le 30 décembre
2021.
b)
Dans
le cadre de la reprise de l’instruction du cas, la caisse a reçu le 25 mars 2022, à sa
demande, un extrait du compte individuel AVS de l’assuré du 23 mars 2022 et les
déclarations d’impôts des années 2019 et 2020.
La caisse a mis l’assuré au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation
courant du 30 décembre 2021 au 29 décembre 2023. Elle a fixé le gain assuré à
un montant de 7'205 francs.
Par courriel du 8 avril 2022, l’avocate de l’assuré a demandé à la caisse
des explications complémentaires sur son calcul du gain assuré de 7'205 francs.
Le 19 avril 2022, la caisse a reçu une copie des certificats de salaires établis par l’entreprise
G.________ SA pour les périodes du 1
er
janvier au 31 décembre 2020 (180'470 fr. 60) et du 1
er
janvier au 14 septembre 2021 (39'150 fr.) ainsi que celui établi par A.____________ Sàrl pour
la période du 15 septembre au 31 décembre 2021 (26'577 fr. 80).
Par courrier du 3 juin 2022, Me Estoppey a fait part du désaccord de son mandant sur le gain assuré
figurant dans les décomptes d’indemnités journalières de chômage des mois de
décembre 2021 à février 2022.
Par décision du 15 juillet 2022, la caisse a confirmé le gain assuré de 7'205 fr. correspondant
à une indemnité journalière de 265 fr. 60 dès le 30 décembre 2021.
Elle a retenu que durant les six derniers mois, à savoir du 3 mai au 31 octobre 2021, l’assuré
avait perçu un salaire global de 43'228 fr. 45 (pour un taux de travail de 100 %) correspondant
à un salaire moyen de 7'205 fr., soit 26'577 fr. 80 pour une activité à 100 % accomplie
auprès de A.____________ Sàrl et 16'650 fr. 65 pour l’activité déployée
auprès de G.________ SA. Sur les douze derniers mois de la période de référence,
l’assuré avait perçu un salaire mensuel moyen de 5'654 fr. 95, soit 26'577 fr. 80 pour
son activité chez A.____________ Sàrl et 41'281 fr. 40 pour l’activité déployée
auprès de G.________ SA.
Le 11 août 2022, l’assuré, agissant par Me Estoppey, s’est opposé à cette
décision en demandant son annulation et l’octroi d’une indemnité journalière
de 455 fr. 30 dès le 30 décembre 2021, correspondant à un gain assuré de 12'350 francs.
Ce faisant, il indiquait avoir obtenu un salaire mensuel brut de 17'037 fr. 05 de la société
A.____________ Sàrl, du 15 septembre au 31 octobre 2021, et de 15'000 fr. auprès de la société
G.________ SA du 3 mai 2021 au 14 septembre 2021 (sur la période de référence des six
derniers mois), respectivement de 17'037 fr. 05 de l’employeur A.____________ Sàrl du 15 septembre
au 31 octobre 2021 et 15'000 fr. du 2 novembre 2020 au 14 septembre 2021 de G.________ SA (période
de référence des douze derniers mois). Sur cette base, l’assuré faisait valoir un
salaire moyen des six derniers mois à tout le moins pas inférieur à 15'509 fr.
([17'037
fr. 05 x 1,5] + [15'000 fr. x 4,5] / 6) et de 15'255 fr. ([17'037 fr. 05 x 1,5] + [15'000 fr. x 10,5]
/ 12) sur les douze derniers mois. Il en inférait présenter un gain assuré supérieur
au seuil de 12'350 fr. par mois (ou 148'200 fr. par an) et avoir droit à l’indemnité
journalière de 455 fr. 30 correspondante dès le 30 décembre 2021. Sous bordereau de pièces
joint à l’acte d’opposition, figuraient notamment les certificats de salaire 2020 et
2021 de la société G.________ SA, des décomptes de salaires 2020 et 2021 de G.________
SA, des bulletins de salaires de janvier à juin 2019 de la société G.________ SA et le
certificat de salaire 2021 de la société A.____________ Sàrl.
Par décision sur opposition du 10 mars 2023, la caisse a rejeté l’opposition formée
par l’assuré et confirmé la décision litigieuse. Tout d’abord elle a indiqué
que du fait que la plupart de la période de cotisation justifiée par l’assuré se
fondait sur l’activité qu’il avait exercée au sein de la société de sa
conjointe, la preuve du versement du salaire devait être amenée de manière stricte et
que si les montants figurant sur les documents divergeaient, le plus petit était déterminant
pour le gain assuré. Selon ses constatations, pour l’année 2019, les extraits bancaires
(compte [...]) de la société G.________ SA attestaient quatre écritures de débit
(sans précision du nom d’établissement bancaire ni du numéro de compte), chacune
de 14'124 fr. 80 en faveur de T.________, comme salaires pour mars-juillet 2019. Les fiches de salaires
pour 2019 indiquaient des salaires (bruts) de 16'040 fr. (14'124 fr. 80 net), virés au compte BCV
CH[...]. L’extrait du CI AVS établi le 23 mars 2022 indiquait des cotisations, auprès
de G.________ SA, sur un revenu de 71'589 francs. La déclaration fiscale pour l’année
2019 faisait état de revenus de 134'055 fr. pour le contribuable 1 (l’assuré) et de 87'552
fr. pour le contribuable 2 (l’épouse de l’assuré). Pour ce qui concerne 2020, les
extraits bancaires de la société G.________ SA attestaient deux écritures de débit
de chacune 14'124 fr. 80 en faveur de T.________, comme salaires pour février et mars 2020. Ce dernier
avait indiqué que ses salaires avaient été versés en espèces (arrangement avec
la Direction) ; par la suite il avait produit des fiches de salaire pour les mois de novembre et
décembre 2020 attestant le versement d’un salaire de 15'600 fr. (13'339 fr. 75 net) sur le
compte BCV CH[...]. L’extrait du CI AVS indiquait des cotisations pour 2020, auprès de G.________
SA sur un revenu de 58'448 francs. Le certificat de salaire établi le 10 mars 2021 par G.________
SA faisait état d’un revenu acquis par l’assuré pendant la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2020. Enfin pour 2021, l’extrait du CI AVS indiquait des cotisations
de janvier à septembre 2021 auprès de G.________ SA sur un revenu de 33'750 francs. Les fiches
de salaires de G.________ SA faisaient état d’un salaire brut de 15'000 francs (13'349 fr.
75 net) de janvier à août 2021. Les bulletins de salaires de A.____________ Sàrl faisaient
état d’un salaire de 9'844 fr. 45 (8'505 fr. 80 net) pour la période du 15 au 30 septembre
2021 et de 17'933 fr. 35 pour le mois d’octobre 2021. Un certificat de salaire du 17 février
2022 établi par G.________ SA attestait un revenu de 39'150 fr. et de 90'541 fr. de prestations
perte de gain maladie acquises par l’assuré pour la période du 1
er
janvier au 14 septembre 2021 ; un second certificat du 16 février 2022 établi par A.____________
Sàrl faisait état d’un revenu de 26'577 fr. 80 acquis par l’assuré durant
la période du 15 septembre au 30 octobre 2021. Compte tenu des incohérences ressortant des
divers pièces et documents sur les revenus versés à l’assuré mais aussi sur
d’autres informations (dates d’établissement, etc.), la caisse a estimé que le
montant de 15'509 fr. de revenu mensuel, calculé sur les six derniers mois de salaires, tel qu’invoqué
par l’assuré ne pouvait pas être admis dans les limites de la vraisemblance prépondérante.
Elle ajoutait que l’intéressé n’avait produit aucune
décision
d’imposition fiscale définitive pour l’année 2019, ni pour les suivantes et qu’au
demeurant les indemnités journalières de maladie qui auraient été versées par
[...] pour la somme totale de 90'514 fr. 45 n’avaient pas été établies par la production
des décomptes détaillés de cet assureur. Dans ces conditions, la caisse a retenu que le
gain assuré de l’assuré avait été correctement calculé, sans motif de
le corriger.
B.
Par acte du 24 avril 2023, T.________, toujours représenté par Me Estoppey, a saisi la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal d’un recours contre la décision sur opposition
du 10 mars 2023 en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il
a droit à l’octroi d’indemnités journalières d’un montant de 455 fr.
30 dès le 30 décembre 2021, correspondant à un gain assuré de 12'350 francs. En substance,
il faisait valoir qu’il avait apporté la preuve du versement d’un salaire pour son activité
pour le compte des sociétés G.________ SA, respectivement A.____________ Sàrl, les éléments
recueillis en cours de procédure permettant d’établir à satisfaction de droit le
versement effectif des salaires déclarés pour ces activités. Pour l’année 2020,
il a rappelé avoir produit un extrait de compte de la société G.________ SA faisant état
d’un salaire brut en sa faveur de 180'470 fr. 60. Il avait également produit le certificat
de salaire 2020 établi par cette société mentionnant un montant brut de 180'470 fr. 60,
respectivement 173'526 fr. 15 net. Au demeurant, il était mentionné dans la déclaration
d’impôt 2020 qu’il avait perçu un montant net de 173'526 francs. S’agissant
des cotisations pour 2020 payées par G.________ SA sur un revenu de 58'448 fr., respectivement pour
2021 sur un revenu de 33'750 fr., selon l’extrait du CI AVS, le recourant précisait que la
société G.________ SA avait souscrit une assurance d’indemnités journalières
en sorte qu’elle était libérée de l’obligation de verser le salaire pour autant
que des prestations au moins équivalentes à celles du régime légal de base fussent
octroyées au personnel. Or, le décompte de salaire de la société G.________ SA listait
de manière exhaustive les montants versés en faveur du recourant qui avait été victime
de plusieurs incapacités de travail pour lesquelles il avait perçu des indemnités de l’assurance
perte de gain [...]. Il ajoutait que ce décompte détaillait de manière explicite la fixation
du revenu de 58'448 fr. 70 sur lequel les cotisations AVS avaient été perçues. S’agissant
de l’année 2021, le recourant a rappelé que l’extrait de compte de la société
G.________ SA faisait état en sa faveur d’un salaire brut de 187'670 fr. 60. Il avait par
ailleurs produit les certificats de salaire 2021 établis par G.________ SA et A.____________ Sàrl
mentionnant des montants bruts de 129'691 fr., respectivement 26'577 fr. 80. Le décompte de salaire
de la société G.________ SA pour l’année 2021 indiquait également les indemnités
de l’assurance perte de gain perçues. Le recourant ajoutait que les taxations pour les années
2019 à 2022 étaient en cours, sans pouvoir se voir reprocher de ne pas avoir produit les décisions
d’imposition fiscale définitives. Sur la base des éléments figurant au dossier,
le recourant était d’avis que, pour son calcul du gain assuré de 7'205 fr. correspondant
à une indemnité journalière de 265 fr. 60 dès le 30 décembre 2021, la caisse
intimée n’avait pas tenu compte de l’entier des salaires et indemnités journalières
perçues. Ce faisant, il maintenait pour sa part avoir perçu un salaire moyen des six derniers
mois à tout le moins pas inférieur à 15'509 fr. et de 15'255 fr. sur les douze derniers
mois. Dès lors que sa rémunération excédait le seuil ouvrant le droit au gain assuré
maximum de 148'200 fr. par an, ou de 12'350 fr. par mois, le recourant prétendait à l’octroi
d’une indemnité journalière de 455 fr. 30 à compter du 30 décembre 2021.
Dans sa réponse du 2 juin 2023, la caisse intimée a conclu au rejet du recours, sans suite
de frais et dépens, en renvoyant aux motifs figurant dans sa décision sur opposition du 10
mars 2023.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let.
a LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l’indemnité
journalière de chômage allouée au recourant à compter du 30 décembre 2021.
3.
a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS
qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l’exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine
la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase). Le montant
maximum du gain assuré correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire
(en l’occurrence, 148'200 fr. dès le 1
er
février 2016).
La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à
l’art. 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers
mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al.
1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant
le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen
visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à
courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération
quelle que soit la date de l’inscription au chômage (al. 3, première phrase).
b)
Le
gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7 (art. 40
a
OACI).
L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 % du
gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés qui n’ont
pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let. a), qui bénéficient
d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs (let.
b) et qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité
d’au moins 40 % (let. c).
4.
a)
Le juge des assurances sociales fonde
sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 144 V 427 consid. 3.2 et les références
citées).
b)
La
détermination du gain assuré (art. 23 LACI) se fonde sur les salaires versés durant la
période de cotisation. On pourrait penser que les exigences de preuve concernant l’exercice
effectif d’une activité soumise à cotisation sont les mêmes que celles applicables
à la détermination du gain assuré. Tel n’est toutefois pas exactement le cas. Sous
l’angle de l’application de l’art. 23 LACI, ou bien l’assuré établit
la réalité d’un salaire soumis à cotisations et ce salaire est pris en compte au
titre du gain assuré, ou bien il n’y parvient pas et le revenu allégué ne peut pas
être pris en considération dans le calcul du gain assuré. Il n’y a pas de solution
médiane (DTA 2006 p. 226 consid. 3). Aussi, il peut arriver que l’exercice effectif d’une
activité soit établi mais que les montants que l’assuré prétend avoir perçus
ne soient pas prouvés, et ce pour une période identique (DTA 2007 p. 46 consid. 2.5), ce qui
pourra entraîner en définitive la négation du droit (DTA 2012 p. 288 consid. 3.3 ;
TF 8C_75/2013 du 25 juin 2013 ;
Boris
Rubin
. Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 22
ad
art. 13 LACI).
c)
Au
sujet du gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, qui est décisif pour le montant
de l’indemnité de chômage, est en principe déterminante la rémunération
touchée effectivement par l’assuré (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 123 V 72 consid. 3 ;
TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1). L’assuré supporte le fardeau de la preuve à
cet égard. Le salaire contractuel n’est déterminante que si les parties respectent sur
ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter les accords abusifs
selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait
pas perçu par le travailleur (surtout lorsque l’employeur et le travailleur ne font en réalité
qu’une seule et même personne). Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors
pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid.
3 ; 128 V 189 consid. 3a/aa).
Les moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des
extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le
versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1 ; TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2,
in
DTA
2004 p. 117 ; TFA C 35/04 du 15 février 2006 consid. 6.2).
d)
Le
Bulletin LACI IC, publié par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
est formulé comme suit sous le titre « gain assuré » (Bulletin LACI IC,
C2) :
“
Est
déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant
que l’assuré l’ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du
salaire est déterminante pour établir l’existence d’une période de cotisation
et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible. La
preuve du versement effectif du salaire doit être établie selon B144 ss.
”
Le
Bulletin LACI prévoit en outre ce qui suit aux notes marginales B144 à B148 :
“
Perception
effective d’un salaire
[B144]
Non seulement l’assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation
mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception
effective d’un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l’indemnité,
elle n’en est pas moins déterminante pour reconnaître l’existence d’une activité
soumise à cotisation.
Si
l’assuré n’a pas perçu son salaire pour cause d’insolvabilité de son
employeur selon l’art. 51, al. 1, LACI, la période couvrant les créances de salaire en
cause compte comme période de cotisation.
Personnes
qui n’ont pas une position comparable à celle d’un employeur
[B145]
Pour les personnes qui, avant leur chômage, n’avaient pas une position comparable à celle
d’un employeur, l’attestation de l’employeur ainsi que les décomptes de salaire
suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire, et par
conséquent, l’existence d’une activité soumise à cotisation.
Le
fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux assurances sociales
à la caisse de compensation est par contre indifférent.
Si
la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l’attestation établie
par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle
doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment un
doute fondé en présence de rapports de travail entre proches parents.
Personnes
qui occupent une position comparable à celle d’un employeur
[146]
Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur
conjoint ou partenaire enregistré, la caisse doit, concernant le versement des salaires, procéder
à des vérifications plus approfondies.
[147]
Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d’éléments de preuve complémentaires,
des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l’existence d’une
activité soumise à cotisation sont alors réputés établis.
[148]
Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d’impôt
accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l’administration fiscale, des
quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un
extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement
du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant
pour le gain assuré.
Il
n’est pas exclu que l’assuré arrive à démontrer par d’autres moyens
de preuve la perception effective de son salaire.
La
perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d’un décompte de salaire,
d’une quittance de salaire, d’un contrat de travail, d’une confirmation de licenciement
ou d’une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués
de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l’assuré
lui-même.
Si
les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir clairement les salaires
effectivement versés pendant la période en cause, c’est à l’assuré de
supporter les conséquences de l’absence de preuve et le droit à l’IC doit lui être
nié faute de période de cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante
pour établir l’existence d’une période de cotisation et pour fixer le gain assuré.
Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible.
”
5.
a)
En l’espèce, il est constant
que le recourant a travaillé comme contremaître (salarié) pour le compte de la société
G.________ SA, du 23 janvier 2015 au 14 septembre 2021, société au sein de laquelle son épouse
détenait une position assimilable à celle d’un employeur au sens de l’art. 31 al.
3 let. c LACI sur la période allant du 12 septembre 2012 au 30 décembre 2021. Le recourant
a ensuite travaillé au service de l’entreprise A.____________ Sàrl du 15 septembre au
31 octobre 2021.
Aux termes de la décision du 15 juillet 2022, la période de référence pour le calcul
du gain assuré est celle qui s’étend du 1
er
mai au 31 octobre 2021 (six derniers mois), la période du 1
er
novembre 2020 au 31 octobre 2021 (douze derniers mois) devant également être prise en compte
si cela s’avère plus favorable au recourant. Ce point n’est à juste titre pas contesté
par les parties.
Cela étant, le recourant reproche à l’intimée d’avoir retenu à tort que
son gain assuré se montait à 7'205 fr., correspondant à une indemnité journalière
de 265 fr. 60 dès le 30 décembre 2021, en refusant de prendre en compte la perception d’un
revenu moyen de 15'509 fr. obtenu auprès des sociétés G.________ SA et A.____________
Sàrl durant les six derniers mois et de 15'255 fr. durant les douze derniers mois qui, suivant ses
propres calculs, lui ouvriraient le droit à une indemnité journalière maximale de 455
fr. 30 dès le 30 décembre 2021.
b)
En
l’occurrence, le cas est délicat, compte tenu des montants allégués et de la position
comparable à celle d’un employeur du conjoint du recourant au sein de la société
G.________ SA jusqu’au 30 décembre 2021, ce qui pose une exigence accrue en matière de
preuve.
Néanmoins, le versement d’un salaire en espèces n’est pas interdit, et le recourant
apporte la preuve, au degré de la vraisemblance requis, du montant du salaire allégué.
En effet, il a produit des contrats de travail écrits, des certificats de salaires, des attestions
de l’employeur, des extraits de son compte individuel (CI) AVS, des déclarations fiscales,
des pièces comptables et des pièces bancaires attestant le versement d’une partie du
salaire litigieux. On peut s’interroger sur les raisons qui ont conduit les intéressés
à ne pas acquitter la totalité des salaires par versement bancaire ou postal, mais il s’agit
là d’un mode de faire qui relève de la liberté contractuelle.
c)
Dans
ces conditions, on ne voit pas ce que le recourant pourrait apporter de plus à l’appui de
ses allégations. Il convient de retenir par conséquent qu’il parvient à apporter
des éléments propres à constituer, au degré de la vraisemblance prépondérante
requis, la preuve de la perception effective au titre de l’activité exercée auprès
de G.________ SA, du 3 mai 2021 au 14 septembre 2021, d’un salaire mensuel brut de 15'000 fr.,
et respectivement de 17'037 fr. 05 chez l’employeur A.____________ Sàrl du 15 septembre au
31 octobre 2021. Le recourant justifie dès lors la perception effective d’une rémunération
mensuelle moyenne de 15'509 fr. sur les six derniers mois qui précèdent le délai-cadre
d’indemnisation ([15'000 fr. x 4,5] + [17'037 fr. 05 x 1,5] / 6). De plus, il apporte la preuve
au titre de l’activité exercée auprès de G.________ SA, du 2 novembre 2020 au 14
septembre 2021, d’un salaire mensuel brut de 15'000 fr., et respectivement de 17'037 fr. 05 de
l’employeur A.____________ Sàrl, du 15 septembre au 31 octobre 2021, et justifie ainsi d’une
rémunération mensuelle moyenne de 15'255 fr. sur les douze derniers mois qui précèdent
le délai-cadre d’indemnisation ([15'000 fr. x 10,5] + [17'037 fr. 05 x 1,5] / 12). C’est
donc la moyenne des six derniers mois, à hauteur de 15’509 fr., supérieure à celle
des douze derniers mois de 15'255 fr., qui doit être retenue à titre de gain assuré. Cette
rémunération excède le seuil ouvrant le droit au gain assuré maximum de 12'350 fr.,
et à l’indemnité journalière correspondante à laquelle le recourant peut légitimement
prétendre depuis le 30 décembre 2021.
6.
a)
Le recours doit par conséquent être
admis et la décision sur opposition réformée en ce sens que le recourant a droit à
une indemnité journalière fondée sur le gain assuré maximal de 12'350 fr. à
compter du 30 décembre 2021.
b)
Il
n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA).
c)
Vu le sort de ses conclusions, le recourant
a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son
conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 1’500
fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et
des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement
à la charge de l’intimée.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 10 mars 2023 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est réformée en ce sens que T.________ a droit à une indemnité journalière
fondée sur le gain assuré maximal de 12'350 fr. à compter du 30 décembre 2021.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, versera à T.________ une indemnité de 1’500 fr. (mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Aurore Estoppey (pour T.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :