vd_findinfo · Arrêt / 2022 / 659 · 2022-08-25 · fr

GAIN INTERMÉDIAIRE | 320 al. 2 CO, 24 al. 1 LACI, 24 al. 3 LACI, 8 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 25.08.2022 Arrêt / 2022 / 659

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
82/20 - 137/2022
ZQ20.037902
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
25 août 2022
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Vulliamy
*****
Cause
pendante entre :
V.________
,
à [...], recourante,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHÔMAGE
,
Division
juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 et 24 LACI ; 320 al. 2 CO
E n  f a i t  :
A.
V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), ressortissante [...] née
en [...], au bénéfice d’un permis B, s’est inscrite le 5 mars 2018 à
l’Office régional de placement [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeuse d’emploi
et a fait valoir son droit à l’indemnité chômage dès cette date. La Caisse
cantonale de chômage, par son agence de l’Ouest lausannois (ci-après : l’Agence),
l’a mise au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période
du 5 mars 2018 au 4 mars 2020.
Dès le mois de mai 2018, l’assurée n’a plus été indemnisée par l’assurance-chômage
compte tenu des revenus réalisés dans le cadre de deux activités successives, dont la
dernière a pris fin au 7 novembre 2019 pour cause de licenciement.
L’assurée s’est réinscrite à l’ORP le 6 novembre 2019 et a sollicité
les indemnités de chômage dès cette date sur la base d’une disponibilité de
100 %. Dans ce contexte, il est ressorti de son curriculum vitae qu’elle était co-animatrice
de groupes d’art-thérapie depuis 2017 à raison de 3 heures par semaine. Lors d’un
entretien le 13 novembre 2019 avec son conseiller ORP, l’intéressée a précisé
exercer cette activité bénévolement tous les mercredis après-midi.
Par courrier du 14 novembre 2019, la Division juridique des ORP a informé l’assurée qu’elle
allait procéder à un examen de son aptitude au placement au vu de son activité bénévole.
Par courrier du 21 novembre 2019 à la Division juridique des ORP, l’assurée a confirmé
la nature bénévole et complètement libre de l’activité en cause, précisant
être prête à y renoncer pour un emploi.
La Division juridique des ORP a, par courrier du 22 novembre 2019, indiqué à l’Agence
qu’elle avait renoncé à rendre une décision, l’assurée remplissant les
conditions relatives à l’aptitude au placement. Elle a précisé à l’Agence
que « nous vous laissons le soin d’examiner dans quelle mesure vous devriez tenir compte
d’un éventuel salaire fictif pour cette activité bénévole ».
Par courrier du même jour, la Division juridique des ORP a transmis une copie du courrier précité
à l’assurée en l’invitant à contacter sa caisse de chômage afin de déterminer
si elle devait annoncer les heures d’activité bénévole effectuées.
Selon un décompte du 23 décembre 2019, l’Agence a versé à l’assurée
un montant brut de 1'177 fr. à titre d’indemnité journalière contrôlée,
correspondant à 7.8 jours indemnisés à 70 % sur la base d’un gain assuré de
4'678 fr. et sous déduction d’un gain intermédiaire brut de 1'777 fr. 50.
Par décompte du 9 janvier 2020, l’Agence a versé à l’assurée un montant
brut de 1'659 fr. 90 à titre d’indemnité journalière, correspondant à 11 jours
indemnisés à 70 % sur la base d’un gain assuré de 4'678 fr. et sous déduction
d’un gain intermédiaire brut de 2'370 francs.
Par courriel du 14 janvier 2020 adressé à l’Agence, l’assurée a expliqué
ce qui suit [sic] :
« (…) Suite à notre échange
téléphonique de ce jour je vous confirme par écrit ma
décision à renoncer à mon engagement bénévole. Je dois arrêter mon activité
bénévole au
sein d'atelier art-thérapie même si c'est un expérience très enrichissante
au niveau professionnel que m'a permit de mieux connaitre les outils du travail en art-
thérapie de groupe et que potentiellement pouvait aboutir un jour à une activité
lucrative à condition que nous avons plus de participants et de groupes (actuellement
il y a un groupe avec 2 participantes). Je présume que
cette activité aide à mon
réinsertion professionnelle mais malheureusement votre décision de compter cette
activité comme gain intermédiaire (mois de novembre 8.2 jours sur 16 étaient compté
comme gain intermédiaire,
même si le travail de groupe dure que 2 h par semaine) ne
me laisse pas de choix. En décembre 2019 notre groupe (de 2 participantes) a du
s’arrêté pour les vacances à partir de 18.12. et nous devrons reprendre le 15.01.2020.
Donc depuis 18.12 jusqu'au
maintenant je ne suis pas participé à cette activité. »
Par courrier du 15 janvier 2020 envoyé à l’Agence, la responsable de l’atelier
d’art-thérapie, B.________, a expliqué ce qui suit :
« (…) Je travaille en tant qu’art-thérapeute
indépendante dans mon atelier de
[...].               J’y accueille
des personnes en séances individuelles et
souhaite développer un
accueil de groupe.
V.________ s’est intéressée à l’art-thérapie et à la dynamique de
groupe. J’avais
un petit groupe qui se mettait en place et je lui ai proposé d’y assister en tant
qu’observatrice et aide ponctuelle lorsqu’elle le pouvait et le souhaitait. Je lui ai
proposé également de pouvoir essayer des techniques artistiques durant le groupe,
en même temps que les participants, ce qu’elle a accepté. Ce groupe dure 2h et, à
ce               jour, seules de 2 personnes
y participent.
J’ai décidé, malgré que ce que je touche de ces deux personnes ne me rapporte
quasiment rien (après déduction des frais de matériel et mes charges), de poursuivre
ce travail pour faire exister ce projet de groupe. J’ai en effet l’habitude, en tant
qu’indépendante, de travailler dans un premier temps pour pas grand-chose, voire
rien, car je sais que les fruits n’arrivent que plus tard, après beaucoup de
persévérance. Je suis aussi supervisée pour ce projet de groupe et encouragée dans
ce sens. Je me rends compte
que cela peut paraître fou, mais ça existe !
J’ai aussi proposé à [...] de prendre du temps avec moi avant et après le groupe
pour lui donner des éléments
de compréhension de mon travail, organiser la séance
et répondre à ses nombreuses interrogations. J’ai en effet réalisé que, comme
moi,               elle aime apprendre
sans compter, comprendre et chercher. Sa participation est libre,
bien évidemment.
Elle s’est montrée enthousiaste et curieuse. Après quelques mois, elle a souhaité
poursuivre cette expérience
d’autant plus que je projette, comme déjà dit, que ce
groupe se développe petit à petit et nous pourrions alors, l’une et l’autre, en
tirer un               petit avantage
financier.
En aucun cas il pourrait s’agir d’une rémunération de type salaire/horaire relativement
à son statut professionnel
et à ses qualifications. Il s’agirait plutôt d’une forme de
défraiement qui conviendrait à cette situation et que nous définirions en temps voulu,
si elle le peut et si
elle le souhaite. (…)
Je confirme que l’accueil que je propose à [...] est sans contribution financière.
Cet               accueil n’a
pas non plus grand-chose de comparable avec ce qui se fait dans des
institutions ordinaires, ce que mon atelier n’est pas. Il vise avant tout à permettre à
[...] de se faire une
idée du travail pratique que je propose en art-thérapie et il
participe aussi à nous préparer pour le jour où le groupe s’étayera. Nous serons
alors               dans une synergie
la plus adéquate possible. (…) » »
Selon un nouveau décompte du 16 janvier 2020 remplaçant celui du 9 janvier 2020, l’Agence
a réduit le montant du gain intermédiaire à 1’185 fr. et versé un montant complémentaire
de 735 fr. 30 à l’assurée.
L’assurée a, par courriel du 22 janvier 2020, transmis à l’Agence une « lettre
d’opposition » datée du 21 janvier 2020 dont la teneur est la suivante :
« (…) Sur mes décomptes d’indemnités
de chômage de novembre et décembre 2019,
vous estimez que j’ai exercé une activité rémunérée en gain intermédiaire
avec un               salaire de 197
francs de l’heure et vous retenez ceci comme salaire fictif. Or, comme
reconnu par la Division juridique des ORP dans son courrier du 22 novembre 2019, il
s’agit d’une activité bénévole pour laquelle je ne suis pas rémunérée.
Comme expliqué dans sa lettre par Mme B.________, je participe librement en
tant               qu’observatrice
à un groupe d’art-thérapie qu’elle dirige tous les mercredis de 16h30
à 18h30. Avant et après chaque séance, elle prend le temps de répondre à mes
questions afin de m’aider
à mieux comprendre son travail. En effet, en tant que
psychologue FSP, il est important pour moi de continuer à découvrir de nouvelles
techniques de travail. Outre mes connaissances, cette expérience me permet d’élargir
et renforcer mon réseau
professionnel, facteur souvent très important pour retrouver
un emploi, ce qui demeure ma priorité première.
Ma participation à ce groupe d’art-thérapie en tant qu’observatrice poursuit un
but               idéal et social
fort. Elle représente un taux d’occupation inférieur à 20% et je ne
touche aucune rémunération. Il n’y a que deux participants à ce groupe : trop
peu               pour objectivement
constituer une concurrence à l’économie privée. De plus, comme
précisé par Mme [...], ce qu’elle touche de ces deux personnes, après déduction
de ses charges et des
frais de matériel, ne génère aucun gain financier pour elle. Il n’y
a pas de concurrence au travail salarié, à fortiori puisque je ne suis qu’une
observatrice qui participe à titre gracieux. Tous les critères énumérés dans
les               directives B261 et
B261a du bulletin LACI-IC du SECO (édition janvier 2020) sont
donc remplis.
Au vu de ce qui précède, j’aimerais savoir pourquoi ce salaire fictif de 197 francs de
l’heure figure sur
lesdits décomptes d’indemnités de chômage et vous prie de bien
vouloir revenir sur votre décision. De plus, afin d’éviter toute confusion et toute autre
retenue qui rendrait ma
situation financière actuelle encore plus précaire, je vous
informe que j’ai décidé de suspendre ma présence à ce groupe d’art-thérapie
jusqu’à               résolution
de cet imbroglio. (…)  »
Par décision du 24 janvier 2020, l’Agence a décidé ce qui suit :
« (…) Depuis 2017, vous avez été
engagée auprès de l’atelier d’art-thérapie
[...],               sans contrat de
travail avec un salaire de 0.- par heure. Ce salaire n’est pas
conforme aux usages professionnels et locaux.
Dès lors et compte tenu des dispositions légales précitées, la caisse doit prendre
en               compte comme gain intermédiaire
à partir du 1
er
novembre 2019, le montant de 592 fr.
50 par semaine, correspondant aux usages professionnels et locaux pour l’activité
exercée. (…) »
Le courrier d’accompagnement daté du même jour faisait mention de la possibilité
pour l’assurée « de quitter cet emploi sans pour autant subir une suspension de
[votre] droit aux indemnités de chômage ».
Le salaire fictif retenu par l’Agence a été calculé selon le calculateur national
de salaires du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO).
Les critères que l’Agence a sélectionnés dans le calculateur étaient les suivants
(cf. p. 63 du dossier) :
Branche
économique
86-88
Santé humaine et action sociale
Âge
36
Années
de service
3
Formation
Haute
école universitaire (UNI, EPF)
Position
dans l’entreprise
Sans
fonction de cadre
Groupe
de professions
22
Spécialiste de la santé
Horaire
hebdomadaire
8
Canton
Vaud
(VD)
Selon ce calculateur, la valeur centrale (médiane) pour le canton de Vaud était de 1580 fr.
brut par mois. Aussi, la Caisse a retenu un salaire horaire de [1580 fr. : 8 =] 197 fr. 50 qu’elle
a multiplié par 3 heures d’activité pour un gain intermédiaire de 592 fr. 50
par semaine.
Par décision sur opposition du 31 août 2020, la Division juridique de la Caisse (ci-après :
la Caisse ou l’intimée) a rejeté l’opposition formée par l’assurée
le 21 janvier 2020 et confirmé la décision du 24 janvier 2020 considérant que le
gain intermédiaire fictif appliqué était correct quant à son principe et son montant.
B.
Par acte du 30 septembre 2020, V.________ a recouru à l’encontre de la décision sur opposition
du 31 août 2020 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant
implicitement à son annulation et à ce que les salaires fictifs pris en compte pour les mois
de novembre et décembre 2019 soient annulés, que les indemnités lui soient versées
en intégralité sans déduction de ce fictif et que son activité bénévole
soit considérée comme une activité accessoire. Elle a notamment fait valoir que son activité
était bénévole, que le salaire pris en compte à titre fictif était excessif
et que son conseiller ORP ne l’avait jamais informée du risque de se voir imputer un revenu
fictif.
Par réponse du 24 novembre 2020, l’intimée a proposé le rejet du recours sans suite
de frais et dépens.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36])
et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
le recours est recevable.
c)
Vu la valeur litigieuse inférieure à
30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
En l’espèce, le litige porte sur le droit de l’intimée à imputer un gain fictif
pour les périodes de novembre et décembre 2019, en lien avec l’activité déployée
par la recourante lors des séances d’art-thérapie.
3.
a)
L’art. 8 al. 1 LACI énumère
les conditions, cumulatives, dont dépend le droit à l’indemnité de chômage.
Ainsi, pour avoir droit à dite indemnité, l’assuré doit notamment être sans
emploi ou partiellement sans emploi au sens de l’art. 10 LACI (art. 8 al. 1 let. a LACI), subir
une perte de travail à prendre en considération, selon l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1 let.
b LACI) et être apte au placement au sens de l’art. 15 LACI (art. 8 al. 1 let. f LACI).
Une indemnité journalière s’élevant à 70 % du gain assuré est octroyée
aux assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins
de 25 ans (art. 22 al. 2 let. a LACI). Son montant dépend de l’étendue de la perte
de gain entrant en considération, du gain assuré et du taux d’indemnisation (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zürich/Bâle/Genève 2014, n
o
1
ad art. 22 LACI).
b)
Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur
retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte
de gain, compte tenu du taux d'indemnisation fixé par l'art. 22 LACI. La perte de gain correspond
à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3,
première phrase, LACI). Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al.
3, deuxième phrase, LACI).
Le champ d’application des règles sur le gain intermédiaire est assez large. Il comprend
les activités dépendantes et indépendantes, ainsi que les activités non forcément
rémunérées. Ce n’est donc pas véritablement le gain qui délimite le champ
d’application de l’art. 24 LACI, mais l’exercice d’une activité (Rubin,
op. cit., n
o
18
ad art. 24).
aa)
Le Tribunal fédéral a posé les critères permettant de déterminer quand une activité
exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être assimilée
à un rapport de travail au sens de l’art. 10 LACI. Tel est le cas s’il y a un contrat
impliquant des droits et obligations réciproques des parties ou si, conformément à la
présomption posée à l’art. 320 al. 2 CO (loi fédérale complétant
le Code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220), un salaire ou une rémunération
sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l’ensemble des circonstances ou des usages
professionnels et locaux. Ce n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail
ou les services rendus seront considérés comme résultant d’actes de pure complaisance
et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail. Le Tribunal fédéral
a précisé que les principes posés par le législateur en matière d’assurance-chômage
ont pour but d’éviter que les travaux représentant une certaine valeur économique
et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance
sociale alors qu’ils devraient être normalement rémunérés. La nature des relations
entre les parties ne change rien à la prise en considération de la présomption de l’art.
320 al. 2 CO. Si une activité non rémunérée doit être prise en considération
à titre de gain intermédiaire, la caisse de chômage doit fixer un gain fictif, à
hauteur du gain que l’assuré aurait pu réclamer pour le travail effectué (DTA 2000
no 32 p. 72 [TFA C 217/99 du 11 janvier 2000 consid. 1c], TFA C 107/05 du 18 juillet 2006 consid.
4.1).
Le travail à titre gratuit ne peut être admis qu’exceptionnellement, dans le cadre par
exemple de brefs pré-stages destinés à permettre aux parties de se connaître, en
quelques heures, de la compatibilité du poste avec la personne du travailleur. Il en va de même
d’une activité bénévole de peu d’importance, pouvant être exercée
en dehors des horaires habituels de travail et à titre de pur hobby ou pour rendre service. Un service
rendu gratuitement à un ami, par pure complaisance et à titre d’échange de bons
procédés à long terme, n’entre pas dans le cadre contractuel. Il en est de même
d’une activité dans le domaine associatif prenant peu de temps et n’étant habituellement
pas rémunérée. L’exercice des activités précitées n’entraîne
pas la prise en compte d’un gain fictif au sens de l’art. 24 al. 3 LACI. Un pur hobby n’est
en principe pas susceptible d’être pris en compte à titre d’activité intermédiaire.
Il le sera par contre si l’assuré s’y adonne dans l’espoir de gagner de l’argent.
Pour décider si l’on est en présence d’un contrat ou d’un acte de pure complaisance,
il faut examiner toutes les circonstances du cas particulier, notamment le genre de prestation, son fondement,
son but, sa signification juridique et économique, la manière dont elle a été exécutée
et les intérêts de chacune des parties (Rubin, op. cit., n
o
19 ad art. 24 LACI).
Un gain intermédiaire ne peut être accepté si l’activité ne vise pas à
éviter le chômage, mais à former la personne, soit acquérir des connaissances et
des aptitudes professionnelles, ce qui est en général le cas lorsque la personne assurée
effectue un stage après la fin d’une formation de base. Dans ce cas, l’activité
déployée fait encore partie de la formation de base ce qui est justifié par le lien étroit,
matériel et temporel avec les études achevées ainsi que par la faible rémunération.
C’est également le cas lorsqu’une personne disposant d’une expérience professionnelle
pertinente entreprend un stage faiblement rémunéré dans un domaine professionnel totalement
différent afin de suivre ultérieurement une formation dans ce domaine ou pour déterminer
si ce domaine lui conviendrait (TF C 308/02 du 27 juillet 2005 consid. 2). Les gains réalisés
pendant des périodes de stage comportant une part prépondérante de formation professionnelle
de base ne peuvent donner lieu à une compensation de la perte de gain. En revanche, lorsque l’activité
concernée ressemble à un stage mais ne fait pas partie de la formation de base et que le salaire
est inférieur à celui perçu par une personne active dans la profession en question, l’art.
24 LACI s’applique et il y a lieu de prendre en considération un gain intermédiaire fictif
au sens de l’art. 24 al. 3 LACI (Rubin, op. cit., n° 21 ad art. 24 LACI).
bb)
Un assuré ne perd pas son droit du seul fait qu’un salaire annoncé comme gain intermédiaire
est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il aura droit à
une compensation de la différence entre le gain assuré et un salaire fictif correspondant aux
usages professionnels et locaux. Pour le calcul de la perte de gain, le salaire fictif remplacera le
salaire réellement perçu (Rubin, op. cit., n
o
33 ad art. 24 LACI).
Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il convient de prendre en considération
les conditions fixées par les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail,
s’il en existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le contrat
de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de contrat-type de travail, il
y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de déterminer si le salaire proposé à
un assuré se situe dans la fourchette qui correspond à ce qui se pratique dans la plupart des
cas ou au contraire s’il s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate.
Par ailleurs, c’est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré
qu’il convient de déterminer si le salaire offert correspond à l’usage. Les salaires
prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-types de travail servent de référence
même lorsque ces instruments ne sont pas de force obligatoire (Rubin, op. cit. n
o
35 ad art. 24 LACI et n
o
21 ad art. 16 al. 2 let. a LACI ; ATF 127 V 479 consid. 4).
Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels
et locaux, même si l’assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF
8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 2 et les références, notamment ATF 129 V 102, 120 V 233
consid. 4b et 120 V 515 consid. 2b).
Dans son Bulletin LACI relatif à l’indemnité chômage (IC), le SECO, autorité
de surveillance en matière d’assurance-chômage, précise que si, au nom de son obligation
de diminuer son dommage, l’assuré prend, à titre de stage, un emploi normal pour lequel
il touche un salaire non-conforme aux tarifs usuels dans la profession et la localité, c’est
ce tarif qui sera pris en compte pour le calcul des indemnités compensatoires (Bulletin LACI IC,
C 134). La question de la conformité du salaire fixé contractuellement aux usages professionnels
et locaux, au sens de l’art.  24 al. 3 LACI, qui ne se confond pas avec celle du caractère
convenable d’un emploi (art. 16 LACI), doit être examinée par la caisse à l’occasion
du calcul des indemnités de chômage (art. 81 al. 1 let. a LACI).
4.
a)
Dans le cas d’espèce, il convient tout d’abord de déterminer si l’activité
exercée par la recourante auprès d’un atelier d’art-thérapie constitue un
gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
Il faut au préalable relever que, contrairement à ce que soutient la recourante dans sa lettre
d’opposition du 22 janvier 2022, les critères des directives B261 et B261a du SECO (Bulletin
LACI IC, janvier 2020) relatifs à l’exercice d’une activité bénévole
ne sont en l’espèce pas remplis, notamment ceux en lien avec le type d’activité
qui devrait être à but idéal ou social avec un caractère de bienfaisance ou servant
la protection de l’environnement et la planification par un organisme spécialisé.
Il apparaît par ailleurs que l’on ne se trouve pas dans une situation de stage qui peut à
certaines conditions éviter le recours à un gain intermédiaire fictif. D’une part,
l’activité bénévole de l’assurée ne fait pas partie de sa formation de
base au vu de l’absence de tout lien étroit, qu’il soit matériel ou temporel, entre
les deux. D’autre part, il ne s’agit pas d’un nouveau domaine dans lequel l’assurée
chercherait à se former. De son propre aveu, cette activité était surtout destinée
à lui permettre de « continuer à découvrir de nouvelles techniques de travail »
et « d’élargir et renforcer son réseau professionnel ». Enfin, il
ne fait aucun doute que, compte tenu de sa nature, de sa durée et de sa régularité, l’activité
exercée par la recourante allait au-delà du simple hobby et justifiait une rémunération.
Cette appréciation est d’ailleurs corroborée par le fait que, comme l’intéressée
l’a elle-même écrit dans son courriel du 14 janvier 2020, cette activité « pouvait
aboutir un jour à une activité lucrative », ce qui est confirmé par le courrier
de B.________ du 15 janvier 2022 selon lequel le but était, à terme, que son groupe se développe
et ainsi pouvoir en tirer un avantage financier. On doit donc considérer que si l’activité
était bénévole, c’était surtout parce qu’en l’état elle ne
rapportait rien.
En définitive, il convient d’admettre que l’activité déployée par la
recourante ne résulte pas d’actes de pure complaisance ou de bénévolat. Au vu des
critères posés par le Tribunal fédéral selon lesquels il suffit que l’activité
en question, soit implique des obligations réciproques entre les parties, soit justifie un salaire
au regard de l’ensemble des circonstances, pour que la présomption de l’art. 320 al.
2 CO s’impose, il faut admettre l’existence d’un rapport de travail au sens de l’art.
10 LACI en l’espèce.
Dans ces circonstances, l’activité de la recourante doit être considérée comme
un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI et c’est à bon droit que l’intimée
a conclu dans ce sens. Le fait que l’activité ne soit pas rétribuée ne s’oppose
pas à sa prise en compte comme gain intermédiaire. Cela impose cependant de lui imputer fictivement
un gain conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué (cf. DTA 2000 no 32
p. 72, cf. également consid. 3b/bb supra).
b)
L’usage se définit sur la base des salaires constatés habituellement pour des postes
identiques à celui concerné. Dans la pratique, on se réfère en premier lieu aux conventions
collectives de travail ou aux contrats-type de travail, s’il en existe dans la branche. En l’absence
de tels instruments, il convient de se baser sur tout autre élément susceptible de définir
quelle est la pratique salariale en matière d’emplois similaires, quel est le salaire usuellement
versé pour l’activité considérée, selon sa nature particulière.
Dans le cas d’espèce, soit celui d’une thérapeute indépendante exerçant
hors de tout organisme privé ou public, l’Agence a recouru au calculateur national de salaires
2016 où les salaires sont calculés sur la base des données de l’Enquête suisse
sur la structure des salaires 2016 (ESS) de l’Office fédéral de la statistique (OFS).
On peut donc admettre qu’il reflète valablement la pratique salariale dans un domaine d’activité
précis. On peut relever que l’Agence a pris les valeurs 2016 alors qu’on parle d’un
gain intermédiaire fictif en 2019 qui aurait pu justifier un revenu plus haut. En effet, en procédant
à une évaluation directement sur la base du calculateur individuel de salaires « Salarium
2018 » de l’OFS, intégrant des critères plus précis, la Cour de céans
parvient à un salaire déterminant supérieur à celui retenu par l’intimée,
soit moins favorable à la recourante. L’Agence bénéficiant d’un certain pouvoir
d’appréciation dans l’évaluation du caractère conforme aux usages d’un
salaire, pouvoir dont elle n’a en l’espèce pas abusé, il n’y a pas lieu de
s’éloigner du montant de 592 fr. 50 par semaine qu’elle a retenu (1580 fr. :
8 heures x 3 heures par semaine), de surcroît favorable à l’assurée.
En définitive, le revenu fictif de 592 fr. 50 pris en compte à titre de gain intermédiaire
par l’Agence ne prête pas flanc à la critique, de sorte qu’il peut être confirmé.
5.
La recourante se prévaut
cependant d’une violation de l’obligation de renseigner de son conseiller ORP. Elle explique
en effet, dans son acte de recours, que son conseiller ORP ne l’a pas informée du fait que
son activité bénévole engendrerait une prise en compte d’un salaire fictif.
a)
L’art. 27 LPGA prévoit que dans
les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des
diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur les droits
et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement,
sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l’art. 19a al. 1 OACI dans sa
teneur en vigueur jusqu’au 1
er
juillet 2021, applicable
ratione
temporis
(ATF 138 V 176 consid. 7.1), les caisses
renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d’activité
des caisses (art. 81 LACI) (al. 2). Conformément à l’art. 81 al. 1 let. a LACI, les caisses
déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n’est pas expressément
réservée à un autre organe.
L’obligation de
renseigner et de conseiller est à la fois générale et spécifique. L’obligation
générale se concrétise par les explications figurant dans les brochures concernant les
droits et obligations des personnes intéressées, les explications figurant dans les formules
officielles de revendication des prestations (TF 8C_950/2009 du 29 janvier 2010 consid. 3), ainsi que
par l’organisation de séances d’information destinées aux nouveaux chômeurs.
L’obligation spécifique implique quant à elle des renseignements et conseils personnalisés
devant permettre aux personnes intéressées d’obtenir les prestations les plus avantageuses
possibles, compte tenu de leur situation personnelle et des éventuels changements de circonstances
(TFA C 44/05 du 19 mai 2006). L’étendue du devoir de renseigner et de conseiller dépend
de la situation individuelle dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable
pour l’administration (TF 8C_1041/2008 du 12 novembre 2009 consid 6.2, 9C_865/2010 du 8 juin 2011
consid. 5.1). Le devoir de conseil de l’assureur social comprend également l’obligation
d’attirer l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement
pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux prestations
(ATF 131 V 472) ou pourrait lui causer un préjudice de nature procédurale. Plus le cas est
complexe, plus l’obligation de renseigner est étendue. Afin de déterminer quelle devrait
être la réaction des employés en cause, il faut se référer au comportement hypothétique
d’une personne qui voue aux choses une attention usuelle (sur l’ensemble de la question :
Rubin, op. cit., n° 57 ss ad art. 17 LACI et les références, notamment ATF 133 V 249 sur
ce dernier point).
b)
Le dossier montre que la recourante s’est réinscrite à l’ORP en novembre 2019.
Il ressort du procès-verbal d’entretien du 13 novembre 2019 avec l’ORP que la question
de la participation de l’assurée à un groupe d’art-thérapie de manière
bénévole a été discutée et que son aptitude au placement allait devoir être
examinée. A la suite de cet entretien, l’ORP s’est donc adressé à la Division
juridique des ORP pour que cette question soit examinée. Après avoir obtenu des précisions,
la Division juridique des ORP a, par courrier du 22 novembre 2019 dont copie a été envoyée
à l’assurée, validé l’aptitude au placement de cette dernière. Ce courrier
mentionnait toutefois que le soin était laissé à la Caisse d’examiner dans quelle
mesure il faudrait tenir compte d’un éventuel salaire fictif. L’assurée a également
reçu un courrier du même jour de cette Division l’invitant à contacter sa caisse
de chômage afin de déterminer si elle devait annoncer son activité bénévole.
Ainsi, la recourante a été rendue attentive à la problématique de l’existence
d’un gain intermédiaire et il lui appartenait de se renseigner sur les conséquences de
l’exercice d’une activité bénévole, par exemple en prenant contact par courriel
avec son conseiller. Pourtant, rien au dossier ne montre que la recourante se serait préoccupée
de cette question. Ce n’est qu’après avoir reçu deux décomptes de prestation
comportant une déduction pour gain intermédiaire que l’assurée s’est adressée
à l’Agence par courriel du 14 janvier 2020. En définitive, on ne saurait reprocher à
l’intimée d’avoir violé son devoir d’information envers l’assurée ;
peu importe de savoir si les informations ont été transmises à l’assurée directement
par son conseiller ORP ou indirectement par les courriers de l’Agence ou de la Division juridique
des ORP.
6.
a)
En définitive, le recours doit être rejeté, et la décision sur opposition du 31 août
2020 confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante,
qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let.
g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendu le 31 août 2020 par la Caisse cantonale de chômage est
confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
V.________,
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :