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PRESTATION DE L'EMPLOYEUR, PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION | 11 LACI, 11a LACI, 10a OACI, 10b OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 02.07.2009 ACH 83/08 - 58/2009

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 83/08 -
58/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 juillet
2009
__________________
Présidence
de   Mme
Thalmann
Juges
:
Mmes
Lanz Pleines et Di Ferro
Demierre
Greffier
:         Mme
Vuagniaux
*****
Cause pendante entre
:
S.________
, à Blonay, recourant, représenté
par Me Eric Kaltenrieder, avocat à
Yverdon-les-Bains,
et
Caisse cantonale de chômage,
Division technique et juridique
,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 11 et 11a LACI; 10a et
10b OACI
E n  f a i t  :
A.
S.________, né en 1954, a travaillé pour le compte
l'entreprise N.________ dès le 1
er
août
1981. Selon la convention signée par les deux parties le 24
septembre 2007, l'employeur a mis fin aux rapports de travail avec
l'intéressé au 31 janvier 2008 et s'est engagé
à lui verser une indemnité de départ de
300'000 fr. en reconnaissance des nombreuses années de
service passées au sein la société.
A la fin des rapports de travail, l'assuré touchait un
salaire mensuel de 15'210 fr., payable treize fois l'an.
L'assuré a fait valoir les prestations de
l'assurance-chômage et un délai-cadre d'indemnisation
lui a été ouvert du 1
er
février
2008 au 31 janvier 2010.
Par décision du 29 février 2008, confirmée sur
opposition le 6 juin 2008, la caisse a informé
l'assuré qu'elle reportait le premier jour de son droit au
prestations au 17 décembre 2008. En effet, comme son
employeur lui a versé des prestations volontaires à
hauteur de 174'000 fr. (soit 300'000 fr. - 126'000 fr. en tant que
montant maximum déductible au sens de la législation
AVS), la perte de travail non prise en considération est de
10 mois et 12 jours ouvrables (soit 174'000 fr.  / salaire
mensuel de 16'478). La caisse précise qu'un second montant
de 79'560 fr. est déductible de l'indemnité de
départ, mais pour autant qu'elle reçoive la
confirmation que celui-ci a été versé à
une institution de prévoyance (deuxième pilier), ce
qui n'est pas le cas en l'espèce.
B.
Le 3 juillet 2008, S.________ a recouru contre la décision
sur opposition du 6 juin 2008 par l'entremise de son conseil Eric
Kaltenrieder, avocat à Yverdon-les-Bains, en concluant
principalement au droit aux indemnités de chômage
à partir du 1
er
février 2008 et,
subsidiairement, à partir d'une date antérieure
fixée à dires de justice. Etant donné qu'il
avait un droit légal à l'indemnité de 300'000
fr. en raison des longs rapports de travail qui l'ont lié
avec son employeur (art. 339b CO), le recourant estime que le
caractère volontaire de la prestation tel que l'entend
l'art. 10a LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0) fait défaut. C'est
d'ailleurs ce qu'expose
la jurisprudence du Tribunal
administratif (arrêt PS.2007.0087 du 27 septembre 2007)
. Si, par impossible, l'indemnité de 300'000 fr.
devait être considérée comme une prestation
volontaire, le recourant relève qu'il ne peut pas se
constituer de prévoyance professionnelle aussi longtemps
qu'il ne sera pas certain de pouvoir compter sur des
indemnités de chômage servies plus tôt que le 17
décembre 2008. Enfin, il estime que la caisse aurait
expressément dû lui indiquer qu'elle reverrait sa
position une fois la prévoyance
constituée.
Par lettre du 11 juillet 2008, la caisse s'est
déclarée prête à déduire la somme
de 79'560 fr., soit le maximum du salaire coordonné de
l'art. 8 LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et
invalidité, RS 831.40), pour autant que l'assuré
apporte la preuve du versement de ce montant à l'institution
de prévoyance concernée. La caisse
répète que ce montant de 79'560 fr. est
déductible uniquement s'il est versé à une
institution de prévoyance LPP (deuxième pilier) et
non pas dans le cadre de la constitution d'un troisième
pilier.
Dans sa réponse du 13 août 2008, la caisse a maintenu
que l'indemnité de départ devait être
considérée comme prestation volontaire et que la
déduction de 79'560 fr. serait effectuée si
l'intéressé se constituait rapidement un
deuxième pilier.
Le 23 janvier 2009, le recourant a indiqué que les caisses
de pension de N.________ et de libre passage l'avaient
informé qu'il ne pouvait racheter des années de
prévoyance, car il n'en avait pas fait la demande pendant
les rapports de travail.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours
dès la notification de la décision litigieuse, le
recours est au surplus recevable en la forme (art. 60 al. 1 LPGA
[loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS
830.1]).
2.
Aux termes de
la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1
LPA-VD
(loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RSV 173.36), en vigueur dès le
1
er
janvier 2009, les causes pendantes devant les
autorités administratives et de justice administratives
à l'entrée en vigueur de la présente loi, sont
traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
3.
Le litige porte sur la question de savoir si l'indemnité de
300'000 fr. perçue par le recourant à titre
d'indemnité en raison de longs rapports de travail (art.
339b al. 1 CO) constitue une prestation volontaire de l'employeur
au sens de l'art. 11a LACI et quelles sommes peuvent être
déduites de ce montant et à quel titre, avant le
calcul de la perte de travail ne pouvant pas être prise
considération.
4.
Aux termes l'art. 11a al. 1 LACI, la perte de travail n'est pas
prise en considération tant que des prestations volontaires
versées par l'employeur couvrent la perte de revenu
résultant de la résiliation des rapports de
travail.
L
'art. 10a OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.02) dispose que sont
réputées prestations volontaires de l'employeur les
prestations allouées en cas de résiliation de
rapports de travail régis par le droit privé ou par
le droit public qui ne constituent pas des prétentions de
salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI, lequel
dispose que n'est pas prise en considération la perte de
travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou
à une indemnité pour cause de résiliation
anticipée des rapports de travail.
Selon Rubin (
Assurance-chômage,
2
ème
éd., Schulthess 2006, p.
165
)
, les prestations volontaires sont
allouées en cas de résiliation de rapports de travail
régis par le droit privé ou par le droit public qui
ne constituent pas des prétentions de salaire ou
d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI. Sont aussi
considérées comme des prestations volontaires celles
versées dans le cadre d'un plan social ou en vertu de l'art.
339b CO, celles versées en faveur des personnes en
difficulté financière ainsi que les indemnités
de départ prévues par les conventions collectives de
travail.
De même, le
ch. B123 de la Circulaire relative
à l'indemnité de chômage
(ci-après : IC) établie par le
Secrétariat d'Etat à l'économie
(ci-après : SECO), prévoit que sont
réputées prestations volontaires toutes les
indemnités énumérées à l'art. 11
al. 3 LACI, hormis les prétentions de salaire et
d'indemnisation, qu'elles soient ou non considérées
comme salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS. Les prestations versées dans le cadre d'un plan
social ou au titre de l'art. 339b CO, les prestations en faveur des
personnes en difficulté financière, les
indemnités de départ prévues par les CCT ou
les indemnités en capital versées spontanément
à la résiliation des rapports de travail sont
considérées comme des prestations volontaires.
En sa qualité d'autorité de surveillance, le SECO
s'emploie à assurer une application uniforme du droit et
à donner aux organes d'exécution les instructions
nécessaires à l'application de la loi (art. 110
LACI). La circulaire relative à l'indemnité de
chômage a pour but de faciliter le travail des organes
d'exécution.
Sans se prononcer sur la validité de directives
émises par l'administration - ne constituant pas des
décisions, elles ne peuvent être attaquées en
tant que telles -, le juge en contrôle librement la
constitutionnalité et la légalité à
l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte
toutefois que dans la mesure où elles établissent des
normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales
applicables (ATF 118 V 131 consid. 3a; 117 V 284 consid. 4c; 116 V
19 consid. 3c; 114 V 15 consid. 1c; 113 V 21; 110 V 267; 107 V 155
consid. 2b; voir aussi ATF Ib 225 consid. 4b).
Le ch. B123 IC n'est pas contraire au droit fédéral
et il n'y a pas lieu de s'en écarter. L'indemnité
versée par l'employeur au recourant constitue ainsi une
prestation volontaire.
5.
Selon l'art. 11a al. 2 LACI, les prestations volontaires de
l'employeur ne sont prises en compte que pour la part qui
dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al.
2 (soit 126'000 fr. par renvoi à l'art. 22 al. 1 OLAA
[ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents,
RS 832.202]). L'alinéa 3 dispose que le Conseil
fédéral règle les exceptions lorsque les
prestations volontaires sont affectées à la
prévoyance professionnelle. Cet alinéa a
été ajouté au projet afin que les prestations
volontaires versées à la prévoyance
professionnelle obligatoire ne soient pas imputées, le
Conseil fédéral réglant les exceptions lorsque
les prestations volontaires sont affectées par les
employeurs à la prévoyance professionnelle ou lorsque
les assurés les affectent eux-mêmes au deuxième
pilier (Message concernant la révision de la loi sur
l'assurance-chômage du 28 février 2001 pp. 2146 et
2157).
Faisant usage de la délégation de compétence
de l'art. 11a al. 3 LACI, le Conseil fédéral a
édicté
l'art. 10b OACI selon lequel
l
es montants affectés à la prévoyance
professionnelle sont déduits des prestations volontaires
à prendre en compte selon l'art. 11a al. 2 LACI
jusqu'à concurrence du montant maximum du salaire
coordonné fixé à l'art. 8 al. 1 LPP (soit
79'560 fr. jusqu'au 31 décembre 2008).
Une double déduction est ainsi possible sur la prestation
volontaire : 126'000 fr. au titre de montant maximum du gain
assuré et 79'560 fr. au titre de montant devant être
affecté à la prévoyance professionnelle, pour
autant qu'il s'agisse du deuxième pilier (Rubin, op. cit.,
p. 165).
Dans le cas particulier, le recourant a admis qu'il ne lui
était pas possible de racheter des années de
prévoyance, car il aurait dû faire le
nécessaire pendant les rapports de travail. La constitution
d'une prévoyance de troisième pilier n'étant
pas prévue par la loi, elle ne saurait donner lieu à
déduction.
La prestation volontaire à prendre en compte est dès
lors la suivante :
Prestation
300'000 - 126'000 = 174'000 fr.
Salaire : 15'210 fr. x 13 = 197'730 / 12 = 16'478 fr.
arrondi.
174'000 /
16'478 = 10.560 mois
Conversion
de 0,560 mois en jours ouvrables : 12 (0,560 x 30 / 1,4; cf.
IC 2007 B127 in fine).
6.
Il résulte des considérants qui
précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée
confirmée.
7.
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il
n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. Il n'est pas
alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La
greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Eric
Kaltenrieder, avocat (pour S.________)
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division technique et
juridique
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La
greffière
: