vd_findinfo · Arrêt / 2018 / 989 · 2018-11-09 · fr

ENLÈVEMENT DE MINEUR{INFRACTION}, LF{MISE EN OEUVRE DES CONVENTIONS SUR L'ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANTS}, AUDITION DE L'ENFANT, RÉSIDENCE HABITUELLE, DROIT DE GARDE, GARDE DE FAIT | 3 al. 1 CLaH 80

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles 09.11.2018 Arrêt / 2018 / 989

TRIBUNAL
CANTONAL
ME18.042032-181492
212
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Arrêt
du 9 novembre 2018
__________________
Composition
:               M
Krieger
,
président
Mmes
Kühnlein et Courbat, juges
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
3 CLaH80
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la requête en
retour des enfants
A.D.________
et
B.D.________
formée par
J.________
,
à Porto, au Portugal, à l’encontre de
B.________
,
à Lausanne.
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
En fait :
1.
J.________ et B.________, tous deux de nationalité
portugaise, sont les parents non mariés des enfants A.D.________, né le [...] 2003, et B.D.________,
né le [...] 2008.
J.________ et B.________ ont fait ménage commun au Portugal durant une quinzaine d’années.
Lorsqu’elle travaillait au Portugal, B.________ confiait ses enfants à sa belle-mère
notamment ; lorsqu’elle a perdu son emploi, c’est elle qui s’est exclusivement
chargée d’aller chercher les enfants à l’école.
En 2011, B.________, qui a un frère aîné vivant avec son épouse à [...]/VD avec
lesquels elle entretient de bonnes relations, est venue seule en Suisse pour y travailler, les enfants
demeurant auprès de leur père au Portugal. Ne parvenant pas à vivre éloignée
de ses enfants, elle a mis fin à son projet et est retournée auprès des siens.
Les parties se sont séparées en 2012.
Selon convention du 28 janvier 2013, ratifiée par le Tribunal d’arrondissement de Porto, au
Portugal, pour valoir « Jugement de Famille et Mineurs », J.________ et B.________
sont convenus que la résidence des mineurs était fixée au domicile de leur mère,
avec qui ils étaient et à qui était confiée la décision concernant la vie courante
des enfants, les responsabilités parentales revêtant une importance particulière pour
la vie des mineurs étant exercées conjointement par les deux parents (clause 1) et que le père
aurait auprès de lui les enfants – à l’entretien desquels il contribuait –
un week-end à quinzaine, durant les fêtes de Noël, de fin d’année et de Pâques,
en alternance, ainsi que quinze jours pendant les vacances au mois d’août (clauses 2 à
4 et 6). Enfin, J.________ et B.________ déclaraient qu’ils ne s’autorisaient pas à
voyager à l’étranger avec les enfants, sauf autorisation préalable de l’autre
parent, à condition de connaître à temps les dates de départ et la durée du
voyage (clause 7).
3.
Début 2018, B.________ a demandé à
J.________
l’autorisation
de se rendre en Suisse avec les enfants pour les vacances de Pâques, afin de leur faire connaître
ce pays. Sans réponse du prénommé, elle s’est adressée au juge, qui lui aurait
répondu qu’elle n’avait pas besoin de l’autorisation du père des enfants
pour passer avec eux des vacances à l’étranger.
A la suite d’une requête du père tendant à l’obtention de la garde partagée,
les parties sont convenues, par acte du 23 mai 2018, d’élargir le droit de visite de J.________,
qui aurait désormais ses enfants auprès de lui une nuit par semaine du mardi au mercredi et
un week-end sur deux, du vendredi à 19 heures au lundi matin, à charge pour lui d’aller
chercher les enfants chez leur mère à 19 heures, le mardi, respectivement le vendredi à
quinzaine, et de les ramener à l’école, ainsi que la moitié des vacances scolaires
de Noël (la première semaine des vacances en 2018) et de Pâques ainsi que trois semaines
durant l’été, dont quinze jours consécutifs. Cette convention a été ratifiée
par le Tribunal d’arrondissement de Porto, pour valoir modification du jugement du 28 janvier 2013.
4.
En juillet 2018, J.________ a consenti à ce que B.________, qui était au chômage, se
rende en Suisse avec les enfants pour les vacances, estimant qu’il était dans leur intérêt
de connaître un autre pays que le Portugal. B.________ est arrivée en Suisse avec les enfants
le 10 juillet 2018.
A son arrivée en Suisse, B.________, qui parle couramment le français, a trouvé à
la [...] un emploi de durée déterminée, pour trois mois. Sans autorisation de séjour
en Suisse ni appartement (elle a logé quelque temps à [...] chez son frère puis a sous-loué
un appartement à [...]) et devant retourner au Portugal à l’échéance des trois
mois, elle n’en a pas informé J.________. Durant l’été, elle est retournée
au Portugal avec A.D.________ et B.D.________ pour que leur père puisse les avoir en vacances auprès
de lui jusqu’au 31 août 2018.
5.
Le mardi 4 septembre 2018, J.________ s’est rendu au domicile de B.________, conformément
à la convention du 23 mai 2018, afin d’exercer son droit aux relations personnelles durant
la soirée et la nuit du mardi au mercredi, et s’est trouvé devant une porte close. Il
n’est pas parvenu à joindre son fils au téléphone, lequel lui a finalement répondu
via Facebook qu’il était en Suisse avec sa mère et son frère et qu’ils reviendraient
au Portugal le 12 septembre 2018.
J.________ a finalement pu joindre la mère de ses enfants, qui l’a informé par courriel
du 10 septembre 2018 qu’elle avait déménagé avec les enfants en Suisse, à [...].
Le 12 septembre 2018, J.________ a adressé une demande d’aide au Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne, qui l’a cité à comparaître à une audience de mesures provisionnelles
le 10 octobre 2018. Il a parallèlement fait appel à la Fondation du Service social international,
à Genève. Le médiateur de la fondation précitée est alors entré en contact
avec B.________ afin de lui proposer une rencontre et, subséquemment, une médiation, que la
prénommée a refusées. J.________ a par ailleurs déposé un signalement au SPJ
et a contacté la Police vaudoise, qui lui a confirmé le 13 septembre 2018 que B.________ était
effectivement inscrite au Registre des habitants de la Commune de [...] et l’a informé qu’il
irait contrôler dans les meilleurs délais que les enfants se portaient bien. Par courriel du
même jour, J.________ l’a remerciée de son intervention, lui faisant néanmoins part
de son inquiétude dès lors que les enfants étaient seuls à la maison lorsque leur
mère travaillait. Il ajoutait que A.D.________ lui disait vouloir rentrer au Portugal pour reprendre
l’école le 17 septembre 2018 et l’avait chargé de lui acheter le matériel
scolaire pour la rentrée.
Par courriel du 16 septembre 2018, l’Inspecteur [...] a répondu à J.________ qu’il
était allé le matin même voir B.________, que les enfants allaient bien et qu’il
n’avait pas d’inquiétude pour leur santé ; il lui conseillait d’entreprendre
des démarches auprès des autorités judiciaires portugaises.
Le 28 septembre 2018, [...] a informé B.________ que ses primes d’assurance-maladie auprès
de [...] étaient, du 1
er
septembre au 31 décembre 2018, de 381 fr. 35 par mois et celles des enfants de 122 fr. 60 pour chacun
d’eux. Le 3 octobre 2018, B.________ a été engagée à plein temps dès le
1
er
octobre 2018 à la Coop, selon contrat de durée indéterminée, pour un salaire brut
de 3'208 fr. 70 ; elle a en outre trouvé un emploi accessoire dès le 1
er
octobre 2018 auprès d’ONET (Suisse) SA, comme agent d’entretien, lui rapportant un revenu
mensuel brut de
216 fr. (2 heures 50 par
semaine). Elle loge dans un appartement de deux pièces et demie, sis chemin des [...], à Lausanne,
au loyer mensuel de 1'460 francs.
Par courriel du 1
er
octobre 2018, le directeur de l’école de B.D.________ au Portugal a refusé que celui-ci
puisse bénéficier de cours à domicile, lesquels n’étaient pas dans l’intérêt
de l’enfant.
5.
Par demande adressée le 3 octobre 2018 à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal, J.________
a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qui suit :
« I.
Le retour immédiat
au Portugal des enfants A.D.________, né le [...] 2003 et B.D.________, né le [...] 2008 est
ordonné.
II.
Ordre est donné à B.________, sous la menace de la peine d’amende prévue à
l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), de remettre immédiatement
les enfants A.D.________, né le [...] 2003 et B.D.________, né le [...] 2008 au Service de
protection de la jeunesse (ci-après SPJ) afin que ledit Service se charge de les remettre à
leur père J.________, respectivement se charge du rapatriement des enfants auprès de leur père
au Portugal.
III.
Le SPJ est chargé de l’exécution des chiffres I. et II. ci-dessus, le cas échéant
avec le concours de la force publique, injonction étant d’ores et déjà faite aux
agents de la force publique de concourir à l’exécution forcée s’ils en sont
requis par le SPJ.
IV.
Ordonner au Tribunal civil d’arrondissement de Lausanne de suspendre la procédure sous référence
[...] jusqu’à droit connu sur la présente requête. »
A
l’appui de sa demande, J.________ a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Egalement le 3 octobre 2018, J.________ a déposé auprès du Tribunal cantonal une requête
de mesures de protection immédiate, accompagnée d’un bordereau de quatre pièces,
et a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qui suit :
A
titre de mesures superprovisionnelles et provisionnelles :
« I.
Un curateur est désigné
pour les enfants A.D.________, né le [...] 2003 et B.D.________, né le [...] 2008.
II.
Ordre est donné au SPJ de procéder au placement provisoire approprié des enfants A.D.________,
né le [...] 2003 et B.D.________, né le [...] 2008.
III.
Le SPJ est chargé de l’exécution du chiffre II. ci-dessus, en procédant par surprise
et le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction étant d’ores
et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l’exécution forcée
s’ils en sont requis par le SPJ.
IV.
Ordre est donné à A.D.________ de déposer tous ses documents d’identité ainsi
que ceux des enfants A.D.________, né le [...] 2003 et B.D.________, né le [...] 2008, dans
les 48 heures au greffe de la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal.
V.
Interdiction est faite à B.________ d’obtenir et de se faire établir d’autres documents
d’identité en sa faveur ou celle des enfants A.D.________, né le [...] 2003 et B.D.________,
né le [...] 2008, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292
CP qui sanctionne l’insoumission à une décision de l’autorité.
VI.
Interdiction est faite à B.________ de quitter le territoire suisse et le territoire vaudois avec
ses fils A.D.________, né le [...] 2003 et B.D.________, né le [...] 2008 ainsi que de faire
sortir les enfants du territoire suisse et vaudois sous la menace de la peine d’amende prévue
à l’art. 292 CP qui sanctionne l’insoumission à une décision de l’autorité.
VII.
L’interdiction stipulée au chiffre IV ci-dessus est communiquée à tous les postes
frontières et de garde-frontières suisses, particulièrement gares et aéroports, ainsi
qu’à la police.
Par ordonnance du 3 octobre 2018, la Juge déléguée
de la Chambre des curatelles (ci-après : juge déléguée) a accordé à
J.________ l’assistance judiciaire avec effet au 2 octobre 2018, comprenant l’assistance
d’office d’un avocat en la personne de Me Franck-Olivier Karlen.
Par ordonnance de mesures superprovisoires (art. 7 al. 2 let. b ClaH80 [Convention de La Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ; RS 0.211.230.02]
et 6 al. 1 LF-EEA [loi fédérale du 21 décembre 2007 sur l’enlèvement international
d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes ; RS
211.222.32]) du 4 octobre 2018, la juge déléguée a désigné Me Olivier Boschetti
en qualité de curateur des enfants prénommés pour la procédure de retour en matière
d’enlèvement international déposée le 3 octobre 2018 par J.________,  a chargé
le SPJ, qui exercerait la tâche de protection des mineurs (art. 6 al. 2 LProMin [loi du 4 mai 2004
sur la protection des mineurs ; RS 850.41]) et procèderait à l’audition des enfants
au sens de l’art. 9 al. 2 LF-EEA (art. 24a LProMin), de déposer dans un délai au 22 octobre
2018 un bref rapport au sujet de la situation des enfants et d’un besoin éventuel de mesures
de protection (art. 6 LF-EEA), après avoir eu un contact avec eux (art. 9 al. 2 LF-EEA), a fixé
à B.________ et au curateur un délai non prolongeable pour se déterminer au sujet de la
demande de retour, respectivement de la requête de protection immédiate, a fait interdiction
dans l’intervalle à B.________, sous la menace de la peine d’amende visée à
l’art. 292 CP, de quitter le territoire helvétique avec les enfants A.D.________ et B.D.________,
jusqu’à nouvel avis, a ordonné le dépôt, à réception de l’ordonnance
mais au plus tard le 8 octobre 2018, par l’intimée B.________, sous la menace de la peine
d’amende visée à l’art. 292 CP, de tous passeports des enfants prénommés
et d’elle-même, en main du greffe de la Chambre des curatelles ainsi que d’obtenir et
de se faire établir d’autres documents d’identité en sa faveur ou celle des enfants,
toutes autres ou plus amples conclusions étant rejetées à titre superprovisoire. La juge
déléguée invitait par ailleurs le requérant, dans un délai au 22 octobre 2018,
à établir la teneur du droit applicable en matière de garde (art. 8 al. 3 CLaH80), de
même que, conformément à l’art. 15 CLaH80, à produire une décision ou
une attestation émanant des autorités de la résidence habituelle des enfants constatant
que le déplacement ou le non-retour était illicite au sens de l’art. 3 CLaH80, le cas
échéant en sollicitant l’aide de l’Autorité centrale, et requérait les
parties, dans le même délai, de se prononcer au sujet de l’opportunité de mettre
en œuvre une procédure de médiation (art. 4 LF-EEA).
Pour courrier du 4 octobre 2018, la juge déléguée a informé le Tribunal d’arrondissement
de Lausanne qu’une demande de retour des enfants ainsi qu’une requête de mesures de
protection immédiate avait été déposées le 3 octobre 2018 par le conseil de
J.________ et lui demandait en conséquence de suspendre toute procédure pendante liée
à cette affaire devant lui.
Le 4 octobre 2018, [...], directeur à [...] (Portugal) a constaté que B.D.________, inscrit
en 4
ème
année, était absent depuis le début de l’année scolaire et que cette absence
avait été signalée à la Commission de protection de la jeunesse de [...].  Le
8 octobre 2018, [...], directeur d’école à [...] (Portugal) a déclaré que A.D.________
était inscrit en 10
ème
année, que l’élève était absent depuis le début de l’année,
que la mère avait demandé par courrier électronique le statut de l’élève
pour « enseignement à la maison » et qu’elle avait été informée
que la décision ne pouvait être prise que par les deux parents.
Le 10 octobre 2018, Me Olivier Boschetti a procédé à l’audition de A.D.________
et de B.D.________. Il a noté que B.D.________, âgé de dix ans, semblait être au
courant de l’existence d’une procédure judiciaire et qu’il n’avait pas été
aisé de s’entretenir tout à fait librement avec lui, qui était visiblement sous
un stress assez important.  L’enfant a expliqué qu’avant son départ pour la
Suisse, il voyait son père un week-end sur deux ainsi qu’un soir par semaine, que le déménagement
en Suisse avait été préparé avec sa mère et qu’il ne s’était
pas trouvé ici du jour au lendemain sur le sol helvétique sans comprendre la situation, qu’il
ignorait en revanche pourquoi ce déplacement n’avait pas été évoqué au
préalable avec son père, dont il savait par sa mère qu’il avait entrepris de nombreuses
démarches en Suisse et au Portugal de sorte qu’ils étaient aujourd’hui « piégés »
en Suisse à cause de lui, qu’il avait des amis au Portugal qui lui manquaient, que le fait
de ne plus avoir de contacts physiques avec son père depuis son arrivée en Suisse lui manquait
un peu et que celui-ci était parfois méchant, mais qu’il ne pouvait pas évoquer
d’éléments particuliers à ce sujet. Selon le curateur, B.D.________ semblait pouvoir
se projeter dans une vie en Suisse, souhaitant par exemple essayer le ski. L’enfant affirmait que
la qualité de vie lui semblait bien meilleure en Suisse que celle qui était la sienne au Portugal,
évoquant même le fait que sa maman pourrait gagner beaucoup d’argent en Suisse, ce qui
semblait pour lui ne pas être le cas au Portugal. Selon le curateur, B.D.________ avait été
très clair sur le fait qu’il souhaitait rester vivre auprès de sa mère, en Suisse,
tout en évoquant que si celle-ci devait rentrer au Portugal, il la suivrait ; même si
son pays d’origine lui manquait par certains aspects, il se projetait assez facilement dans le
choix de vie qu’avait fait sa mère. Contrairement à son frère, A.D.________, âgé
de quinze ans, a paru tout à fait à l’aise durant l’entretien avec le curateur.
Evoquant les relations avec son père, A.D.________ a déclaré qu’il se montrait
plus adéquat et calme depuis qu’il vivait avec sa compagne. Depuis son arrivée en Suisse,
il discutait via vidéo-conférences presque tous les jours avec son père, qui les appelait
souvent et qu’il s’y « pliait » parce qu’il avait l’impression
que la situation était très pesante pour celui-ci, mais que lui-même ne ressentait pas
le besoin d’avoir un contact journalier avec son père. A.D.________ avait confirmé que
le déplacement en Suisse n’avait pas été discuté au préalable avec son
père ; du reste il n’en avait pas parlé avec lui car il savait que celui-ci s’y
serait opposé, mais n’avait pas été contraint par sa mère de garder le silence.
Ses amis ne lui manquaient pas énormément du fait qu’il pouvait avoir des contacts avec
eux via les réseaux sociaux. Il parvenait à se projeter dans le futur en évoquant le fait
qu’il ne tarderait pas à se faire de nouveaux amis en Suisse, qu’il appréciait
et où il entrevoyait un meilleur avenir qu’au Portugal, n’entendant pas retourner dans
son pays d’origine. Dans les premiers temps, le déplacement lui avait paru difficile à
vivre, raison pour laquelle il s’en était ouvert à son père ; tel n’était
plus le cas et sa « nouvelle vie » lui plaisait. Il souhaitait dès lors rester
en Suisse auprès de sa mère.
Par courrier au SPJ du 12 octobre 2018, constatant que l’intimée B.________ ne s’était
pas exécutée dans le délai imparti et considérant que celui-ci était l’autorité
compétente pour l’exécution des mesures de protection (art. 24a al. 1 let. a LProMin),
la juge déléguée a ordonné au SPJ de procéder à l’exécution
des mesures de protection concernant le dépôt des documents d’identité par l’intimée
de son passeport et de celui de ses enfants et a autorisé celui-ci à faire appel aux agents
de la force publique, lesquels étaient d’ores et déjà autorisés à concourir
à l’exécution forcée s’ils en étaient requis.
Le 14 octobre 2018, le SPJ s’est rendu au domicile de B.________ pour récupérer les documents
d’identité précités et les a remis le lendemain au Tribunal cantonal.
Le 15 octobre 2018, le Tribunal judiciaire de [...], requis d’une action en modification de la
règlementation des responsabilités parentales [...] et désigné pour la mise en œuvre
d’une conférence en présence du parent requérant (ndlr : J.________), du parent
requis (ndlr : B.________), lequel devait prendre des dispositions pour que les mineurs A.D.________
et B.D.________ soient entendus, a observé qu’il ignorait si le parent requis avait été
régulièrement cité pour la conférence susmentionnée et que selon le Consulat
du Portugal à Genève, il n’était pas possible d’auditionner au moyen d’un
équipement technologique permettant la communication visuelle et sonore en ligne, en temps réel
(Skype) le parent requis et les mineurs. Le tribunal constatait en conséquence qu’il était
impossible d’auditionner la mère et les enfants, rappelant en outre qu’interdiction
avait été faite à B.________, le 4 octobre 2018, de quitter le territoire suisse avec
les enfants et qu’une audience avait été fixée le 9 novembre 2018 dans le cas du
procès engagé en Suisse en présence de J.________ et de B.________. Considérant que
la procédure devant la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal constituait « une décision
préjudicielle » dans le cadre de la procédure en modification de la réglementation
de l’exercice des responsabilités parentales ouverte devant le tribunal portugais, ce dernier
suspendait l’instance ouverte devant lui jusqu’à droit connu sur l’action intentée
en Suisse.
Par courrier du 15 octobre 2018, le Ministère de la justice du gouvernement du Portugal, attestant
que selon la loi portugaise, l’exercice conjoint des responsabilités parentales – tel
que convenu par les parties – impliquait qu’un parent ne pouvait pas décider de la problématique
de la résidence habituelle des enfants sans l’accord de l’autre, a requis de l’Office
fédéral de la Justice (OFJ) à Berne qu’il prenne les mesures nécessaires pour
confirmer la localisation des mineurs A.D.________ et B.D.________ ainsi que de leur mère et qu’à
défaut de solution amiable, il instaure une procédure judiciaire afin d’assurer le retour
des mineurs au Portugal. [...], directeur général du ministère en question, indiquait
que le 4 septembre 2018, J.________ s’était déplacé à la résidence de
B.________ afin de recueillir ses enfants, qu’il avait trouvé porte close, qu’il avait
su quelques jours plus tard que la mère et les garçons étaient en Suisse, que la prénommée
avait soutenu que A.D.________ et B.D.________ seraient de retour au Portugal le 12 septembre suivant
afin d’attendre le début des cours, que les mineurs n’étaient pas retournés
au Portugal, leur mère ayant écrit qu’elle désirait résider en Suisse pour
travailler et que ses fils restent avec elle, mais que A.D.________ souhaitait retourner au Portugal
et vivre auprès de son père, si ce dernier était d’accord, ce que J.________ n’avait
pas voulu.
En préambule à leur rapport du 22 octobre 2018, P.________, cheffe de l’Unité évaluation
et missions spécifiques, X.________ et L.________, assistantes sociales pour la protection des mineurs
auprès du SPJ, ont noté qu’elles s’étaient notamment entretenues le 11 octobre
2018 avec B.________ à son domicile et qu’elles avaient rencontré ce jour-là A.D.________
et B.D.________, avec lesquels elles s’étaient entretenues individuellement le 16 octobre
2018. Au terme de leur rapport, elles ont conclu qu’il n’était pas nécessaire de
prendre quelque mesure de protection que ce soit à l’égard des enfants A.D.________ et
B.D.________, les conditions matérielles, éducatives, affectives et sociales dans lesquelles
vivaient les prénommés, qui n’étaient pas en danger dans le contexte actuel, étant
adéquates. Selon le rapport, B.________ a soutenu que du temps de la vie commune, le père des
enfants travaillait beaucoup, cumulant deux emplois, et avait tendance à sortir avec des amis, qu’elle
avait quitté son travail pour s’occuper des enfants et du ménage, que des disputes étaient
apparues ainsi que des violences conjugales, dont deux épisodes particulièrement marquants
en 2012 et 2015, en présence des enfants, et qu’elle avait déposé plainte pour la
retirer ensuite. Elle a ajouté que J.________ prenait les enfants à sa guise et avait plusieurs
fois rendu l’exercice du droit de visite difficile, se montrant menaçant à son égard
et ne tenant pas compte de la souffrance des enfants, utilisant la force au lieu de dialoguer et d’écouter
ses fils. A.D.________ et B.D.________ avaient fait le choix de rester auprès d’elle en Suisse,
mais elle avait prévu de les laisser retourner durant les périodes de vacances et les week-ends
au Portugal et était prête à participer aux frais de voyage. Elle n’envisageait
pas que ses fils vivent chez leur père étant donné qu’il s’en était peu
occupé et que ces derniers s’y refusaient. Elle avait souhaité créer en Suisse une
situation favorable pour elle d’un point de vue professionnel et vu les difficultés pour trouver
un emploi à 45 ans au Portugal. Elle voulait offrir à ses enfants la possibilité de s’épanouir
(elle avait tenté de créer des conditions favorables au Portugal, mais le père les mettait
à mal) et d’accéder à des études. Elle soutenait qu’elle avait signalé
à plusieurs reprises à J.________ qu’elle cherchait à s’établir en Suisse
et que ce dernier avait réagi en saisissant la justice et toutes les autorités possibles pour
la dénoncer, ne parvenant pas à écouter la demande de ses enfants qui voulaient rester
en Suisse. B.________ soutenait par ailleurs que les enfants étaient réticents à parler
avec leur père et ne répondaient pas à ses sollicitations quotidiennes, que le père
la « harcelait » par téléphone et avait menacé de venir à Lausanne
pour chercher ses fils de force, que A.D.________, qui voulait préalablement retourner au Portugal
à cause de ses attaches amicales, refusait de rentrer auprès de son père car il trouvait
l’attitude de ce dernier peu engageante et que B.D.________, qui n’avait pas beaucoup de
liens avec son père, voulait vivre avec elle. A.D.________ a pour sa part indiqué au SPJ que
ses parents étaient séparés depuis un certain temps et ne s’entendaient pas, que
sa mère ne trouvait pas de travail, qu’elle avait exposé à son père qu’elle
souhaitait venir en Suisse, mais que cette idée ne lui avait pas plu et que ni lui ni son frère
ne voulaient rentrer au Portugal. A.D.________ avait au Portugal une situation scolaire et amicale normale,
malgré la séparation de ses parents. Jusqu’à leur arrivée en Suisse, son frère
et lui faisaient de la natation. Son projet initial était de tenter de vivre chez son père
jusqu’à la fin de l’année civile et d’envisager de rejoindre sa mère
et B.D.________ en Suisse si cela ne lui convenait pas. Son père ayant refusé cet essai car
il voulait obtenir la garde, A.D.________ avait préféré maintenir son lieu de vie auprès
de sa mère et de son frère en Suisse. Il pensait que ses amis allaient beaucoup lui manquer,
mais il conservait des liens quotidiens avec ses amis portugais via les réseaux sociaux et par téléphone,
ce qui le contentait. Il estimait qu’il pouvait avoir un futur meilleur en Suisse et s’y
sentait bien. Son père le contactait « à chaque heure et minute, il [était]
embêtant » et avait demandé à deux de ses camarades d’école de le
convaincre de rentrer au Portugal, son parrain et son oncle lui demandaient aussi d’y retourner,
mais il se disait indifférent à ces pressions car il était clair pour lui que son avenir
était ici. Il parlait quotidiennement de la situation avec sa mère avec qui il s’entendait
bien ; il était protecteur envers son frère, mais savait qu’il allait bien. Le contexte
était toutefois pesant au vu des nombreux professionnels intervenant, et ces évènements
avaient un peu endommagé sa relation avec son père, lui faisant répéter qu’il
ne voulait pas rentrer au Portugal. A.D.________ a enfin confié que son père n’avait
pas donné suite aux sollicitations du Tribunal de Porto et que l’audition initialement prévue
le 15 octobre 2018 au Consulat portugais de Genève avait été annulée. B.D.________
avait semblé un peu inquiet de rencontrer le SPJ ; il pensait que sa mère lui avait parlé
de l’intervention de ce service, mais il ne se souvenait pas clairement de ce qu’elle lui
avait dit. Il n’avait aucun souvenir de la vie commune de ses parents au Portugal pas plus qu’il
ne se souvenait de leur séparation ni de les avoir vu communiquer ou se disputer ; il avait
vécu avec ses parents et son frère dans un appartement puis, avec son frère et sa mère
dans une maison. Il n’appréciait pas de se rendre chez son père durant le droit de visite,
mais n’avait pas d’éléments précis pour l’expliquer, mais il n’avait
pas la même connexion avec son père qu’avec sa mère et ne se sentait pas à
l’aise en sa présence. Lors du droit de visite, ils allaient rarement au cinéma, mais
quelquefois au parc ; il ne se souvenait pas de l’appartement de son père. Il se sentait
bien au Portugal, mais il préférait rester en Suisse, où il se projetait, et voudrait
aller au Portugal durant les vacances voir ses amis (il n’avait pas de liens avec ses grands-parents
et ses cousins). B.D.________ n’avait pas de contact avec son père depuis plus d’un
mois et ne savait pas s’il avait envie d’en avoir, même par téléphone ;
il se sentirait toutefois à l’aise de solliciter sa mère s’il venait à vouloir
lui parler. B.D.________ était content d’être en vacances en Suisse, mais ne pouvait
pas se prononcer quant à l’école puisqu’il ne s’y était pas encore rendu ;
il était cependant confiant de sa future intégration en classe d’accueil. Il avait interrogé
le SPJ sur le fait que sa mère avait la garde de fait, ce qui supposait qu’elle pouvait prendre
la décision du départ seule.
Par réponse du 22 octobre 2018, accompagnée des rapports d’audition des enfants A.D.________
et B.D.________, Me Olivier Boschetti, a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions
du demandeur et, reconventionellement, à ce que la Chambre des curatelles ordonne au Tribunal civil
de l’arrondissement de Lausanne de reprendre la procédure référencée [...].
Procédant par ailleurs sur la requête de mesures de protection immédiate de J.________,
le curateur a admis la conclusion I de celle-ci et a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet
de toutes les autres conclusions. A l’appui de sa réponse, il notait que les enfants avaient
suivi leur mère librement en Suisse, qu’ils avaient évoqué que la relation avec
leur père était assez bonne, sans pour autant être parfaite, que J.________ ne manquait
pas aux enfants au point que ceux-ci veuillent retourner au Portugal, qu’ils n’entendaient
pas être placés sous la garde de leur père et qu’il y avait lieu de prévoir
un droit de visite pour celui-ci tenant compte du contexte actuel de la situation familiale.
Par courrier de son conseil du 22 octobre 2018, J.________ a précisé qu’il n’avait
eu qu’un seul contact via Facebook avec son fils aîné depuis que celui-ci avait quitté
le Portugal et qu’il lui semblait être dans l’intérêt des enfants qu’un
droit de visite soit maintenu le temps de la procédure, par Skype par exemple. Dans un courriel
à son conseil du 23 octobre 2018, il s’est notamment étonné du fait qu’un
enfant soit préoccupé par les problèmes liés à l’argent et à la situation
économique ou change radicalement d’opinion sur son lieu de résidence en quelques jours.
Par courrier du 29 octobre 2018, Me Olivier Boschetti a confirmé qu’il n’avait aucune
remarque ni détermination à présenter au sujet du rapport du SPJ.
Par courrier de son conseil du 30 octobre 2018, J.________ s’est déterminé sur le rapport
du SPJ du 22 octobre 2018.
Par lettre du 2 novembre 2018, Me Matthieu Genillod a requis l’assistance judiciaire pour B.________
et le report de l’audience, ce à quoi J.________ s’est opposé par courriel du 5
novembre 2018 s’agissant d’une cause méritant une diligence toute particulière.
Par lettre du 5 novembre 2018, la juge déléguée a rejeté la requête de renvoi
d’audience de B.________, rappelant que conformément à l’art. 11 ClaH80, les autorités
judiciaires ou administratives de tout Etat contractant devaient procéder d’urgence en vue
du retour de l’enfant (al. 1) et en principe dans un délai de six semaines depuis leur saisine
(al. 2).
Dans des déterminations du 5 novembre 2018, accompagnées d’un bordereau de deux pièces,
J.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la conclusion prise par le curateur
dans sa réponse du 22 octobre 2018, notant en particulier des contradictions dans les déclarations
de A.D.________ qui avait notamment soutenu au SPJ que l’idée de partir en Suisse n’avait
pas plu à son père alors qu’il avait déclaré au curateur que le déplacement
en Suisse avait été discuté avec la mère au préalable, mais pas avec le père.
Par courrier du 7 novembre 2018, Me Olivier Boschetti s’est brièvement déterminé
sur les déterminations du demandeur du 5 novembre 2018, notant que si les enfants ne voulaient pas
retourner au Portugal et/ou auprès de leur père, c’était en raison du fait qu’ils
se trouvaient bien en Suisse et qu’ils n’estimaient pas leur relation suffisamment bonne
pour vivre avec lui.
Par lettre du 8 novembre 2018, B.________ a requis par son conseil Romain Deillon, l’assistance
judiciaire, qui lui a été accordée par ordonnance du même jour avec effet au 6 novembre
2018. La prénommée se voyait en conséquence exonérée d’avance et de frais
judiciaires, assistée du conseil d’office prénommé et astreinte à verser au
bureau compétent une franchise de 50 francs.
Egalement le 8 novembre 2018, B.________ s’est déterminée sur la demande et sur les déterminations
du demandeur du 5 novembre 2018. Elle a conclu, principalement et sur le fond, sous suite de frais et
dépens, au rejet de la demande en retour d’enfants déplacés illicitement déposée
par J.________ et, subsidiairement, à la suspension de la procédure pendante devant le Tribunal
cantonal jusqu’à droit connu sur le procès ouvert auprès du Tribunal judiciaire
de [...] Quant aux conclusions prises à titre de mesures provisionnelles, elle a admis la conclusion
I et a conclu au rejet de toutes les autres conclusions.
6.
A l’audience du 9 novembre 2018, J.________ a précisé qu’il avait fait ajouter
dans la convention du 28 janvier 2013 une clause tendant à interdire à chacun des parents de
quitter le territoire portugais sans l’accord de l’autre dès lors que B.________ l’avait
menacé, après leur séparation, d’emmener les enfants. Reconnaissant qu’il
avait accepté que la mère vienne en vacances en Suisse avec les enfants pour leur faire connaître
un autre pays que le leur, il a maintenu qu’il n’avait jamais consenti à ce que A.D.________
et B.D.________ n’y demeurent. Depuis que ces derniers étaient en Suisse, il avait eu des
contacts écrits via Facebook jusqu’au 13 septembre 2018 avec A.D.________, qui lui avait demandé
s’il pouvait lui acheter du matériel scolaire pour sa dernière année d’école
obligatoire au Portugal. Il était conscient du fait que si les enfants devaient rentrer au Portugal,
il devrait s’en occuper à plein temps, ce qu’il souhaitait parce qu’il avait toutes
les conditions pour les avoir auprès de lui. Il avait un appartement suffisamment grand pour accueillir
ses fils, à quelques 6 minutes de l’école des enfants, où ils y avaient chacun leur
chambre, un travail stable et à plein temps dans la même entreprise depuis plus de 21 ans,
un salaire de 2'000 euros et des petits travaux annexes qui lui rapportaient environ 500 euros, ce qui
était un salaire acceptable au Portugal. Sa mère et ses trois frères pourraient s’occuper
de B.D.________ lorsqu’il n’était pas à l’école. Enfin les enfants avaient
d’autres occupations à côté de l’école (musique et sport), qu’ils
pourraient réintégrer sans difficulté. Notant que la cause du départ en Suisse de
ses enfants était la sécurité matérielle de B.________, il rappelait qu’il
avait fait une démarche de médiation auprès du Service social international, mais que
la prénommée avait refusé d’entrer en matière. Il avait l’impression
que les enfants étaient manipulés par leur mère et ne comprenait pas pourquoi il n’était
pas parvenu à communiquer avec eux pendant des jours, d’autant que, selon le curateur, sa
relation avec eux était assez bonne. Il voulait donc que ses enfants rentrent au Portugal.
B.________ a reconnu que lorsqu’elle était venue en Suisse pour s’y établir, elle
n’avait rien demandé au juge du fait qu’au mois de mai 2018, J.________ avait demandé
la garde partagée que les enfants ne souhaitaient pas, mais a soutenu qu’elle avait informé
le père que les enfants seraient en Suisse auprès d’elle et que ce dernier ne lui avait
pas répondu. Elle en avait alors fait part au juge et une audience au Portugal avait été
fixée le 15 octobre 2018 pour entendre les enfants, procédure qui était du reste toujours
pendante dans ce pays. Elle aurait été d’accord d’entrer en matière pour une
médiation, mais elle avait été contactée par le Service social international le lendemain
du jour où la police était venue chez elle pour saisir les papiers des enfants à la suite
des plaintes déposées par le père, ce qui l’avait énervée. Depuis qu’elle
était en Suisse, elle avait autorisé les enfants à avoir des contacts avec leur père
et ils avaient tous les moyens pour le faire. Elle avait décidé de rester en Suisse lorsque
la [...] lui avait proposé, début octobre, de l’engager pour une durée indéterminée
et qu’elle avait réalisé qu’elle avait un avenir en Suisse. Elle travaillait 8
à 9 heures par jour et quelques heures le samedi. Les enfants allaient commencer la natation et
la personne à qui elle sous-louait son appartement les gardait après l’école pour
qu’ils ne soient jamais seuls. Depuis le 3 octobre 2018, elle était inscrite avec ses enfants
au Contrôle des habitants de la Commune de [...]. Elle avait obtenu, le 24 octobre 2018, un permis
B l’autorisant à séjourner en Suisse jusqu’au 7 octobre 2023. Elle attendait le
permis de séjour des enfants et pouvait désormais conclure un bail à loyer en son nom
propre. Parlant très peu le français, les enfants avaient été inscrits dès le
28 octobre 2018 au Centre d’accueil pour élèves allophones (CREAL) de Lausanne, où
ils étaient très bien, A.D.________ étant même en avance sur le système suisse,
notamment en anglais. Selon attestations de scolarité du 1
er
novembre 2018, A.D.________ était scolarisé à l’Etablissement primaire et secondaire
du [...] en classe [...] tandis que son frère B.D.________ était scolarisé à l’Etablissement
primaire et secondaire [...] en classe [...], pour l’année scolaire 2018-2019. Elle rappelait
qu’elle était venue en Suisse pour des motifs économiques et personnels, J.________ leur
causant des problèmes au Portugal. Elle voulait y conserver sa maison, « dont son ex-compagnon
avait demandé la saisie », pour s’y rendre une fois par mois afin que les enfants
voient leur père. Elle y avait également ses parents.
Me Olivier Boschetti a recontacté les enfants après l’écriture de J.________ du
5 novembre 2018 et A.D.________ a confié au curateur qu’il n’avait plus eu de contact
via vidéo-conférence avec son père, qu’il recevait souvent des appels de celui-ci
aux environs de 22 heures, qu’il ne lui répondait pas parce que c’était trop tard,
mais qu’il était toutefois toujours prêt à avoir des contacts avec lui.
X.________ et L.________ n’ont pas eu connaissance de la situation avant le 14 octobre 2018, date
à laquelle elles se sont rendues au domicile de B.________ pour y récupérer les pièces
d’identité de la prénommée et des enfants. Elles n’ont plus eu de contacts
avec A.D.________ et B.D.________ depuis leur audition du 16 octobre 2018. Les enfants avaient alors
déclaré vouloir rester en Suisse avec leur mère, mais vouloir la suivre au Portugal en
cas de retour dans leur pays d’origine.
En droit :
1.
1.1
La question qui se pose est de savoir si le retour
des enfants au Portugal doit être ordonné en application de la CLaH80.
1.2
1.2.1
Le Portugal comme la Suisse ont ratifié aussi bien la CLah80 que la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution
et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des
enfants (CLaH96 ; RS 0.211.231.011). La première est entrée en vigueur respectivement
le 1
er
décembre 1983 et le 1
er
janvier 1984, la seconde respectivement le 1
er
août 2011 et le 1
er
juillet 2009. En vertu de l’art. 50 de la CLaH96, la ClaH96 n’affecte cependant pas la ClaH80
dans les relations entre les Etats parties aux deux conventions, de sorte que le retour des enfants peut
être demandé sur la base de la CLaH80
(TF
5A_1003/2016 du 14 janvier 2016 consid. 4 et les références citées). A teneur de l’art.
4 CLaH80, la Convention s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans
un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite (al. 1) ; l'application
de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient à l'âge de seize ans (al. 2).
En l’espèce, il n’est pas contesté que les enfants déplacés avaient leur
résidence habituelle au Portugal, à savoir dans un pays qui a ratifié la CLaH80, avant
que l’intimée ne quitte ce pays avec eux et ne s’installe en Suisse. Il s’ensuit
que les dispositions de la CLaH80 sont applicables au cas d’espèce.
1.2.2
La Suisse a édicté une loi d'application, la LF-EEA, qui a été adoptée le 21
décembre 2007 et est entrée en vigueur le 1er juillet 2009. Selon
l'art.
7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment du dépôt
de la demande connaît en instance unique des demandes portant sur le retour d'enfants et peut ordonner
des mesures de protection.
Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal
(art. 22 al. 1bis ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; RSV
173.31.1]). Elle doit procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant et statuer dans un délai
de six semaines à partir de sa saisine (art. 11 CLaH80 ; cf. ATF 137 Ill 529 consid 2.2).
1.2.3
L'art. 24a LProMin prévoit que l'autorité judiciaire compétente en application de la législation
fédérale sur l'enlèvement international d'enfants peut charger le service – c’est-à-dire
le SPJ, en charge de la protection des mineurs
(cf.
art. 6 al. 1 LProMin et 3 RLProMin [Règlement du 2 février 2005 d'application de la loi du
4 mai 2004 sur la protection des mineurs, RSV 850.41.1]) – de : (a) l'exécution des mesures
nécessaires à la protection de l'enfant (art. 6 LF-EEA) ; (b) l'audition de l'enfant (art.
9 LF-EEA) ; (c) l'exécution de la décision ordonnant et fixant les modalités de retour
de l'enfant (art. 12 LF-EEA).
1.2.4
En l'espèce, il est constant que les enfants résidaient dans le canton de Vaud au moment du
dépôt de la requête de retour formulée par leur père, de sorte que la Chambre
de céans est compétente pour statuer en instance cantonale unique sur cette demande (art. 7
al. 1 LF-EEA).
C'est également à bon droit que la Chambre de céans a chargé le SPJ d'évaluer
la situation des deux enfants et de déposer un bref rapport à ce sujet
(cf.
art. 24a LProMin).
2.
2.1
Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou une
médiation en vue d'obtenir la remise volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable,
si l'autorité centrale ne l'a pas déjà fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation
ou de la médiation ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande,
le tribunal statue selon une procédure sommaire (al. 2).
L'art. 9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure du possible, le tribunal entend les parties en personne
(al. 1) ; il entend l'enfant de manière appropriée ou charge un expert de cette audition, à
moins que l'âge de l'enfant ou d'autres justes motifs ne s'y opposent (al. 2) ; il ordonne la représentation
de l'enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée en matière
d'assistance et versée dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes et déposer
des recours (al. 3).
2.2
En l’espèce, la conciliation tentée à l’audience du 9 novembre 2018 a échoué.
En outre la médiation n’a pas pu être ordonnée dans la mesure où les parties
l’ont refusée. Force est ainsi de constater que les démarches entreprises pour faciliter
une solution amiable ont échoué.
S'agissant des conditions posées à l'art. 9 LF-EEA, celles-ci ont été respectées
dès lors que les parties ont été entendues ou représentées et que Me Olivier
Boschetti, avocat à Lausanne, a été désigné en qualité de curateur pour
sauvegarder les intérêts des enfants. Ceux-ci ont été entendus par le SPJ et par
leur curateur, indépendamment l’un de l’autre. Les parents ont été entendus
par la Chambre de céans à l'audience du 9 novembre 2018. Le droit d’être entendu
des intéressés a donc été respecté.
3.
3.1
L’ordonnance de retour suppose que le déplacement soit illicite.
3.2
Selon l’art. 3 al. 1 CLaH80, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré
comme illicite (a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne,
une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant
avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ;
et (b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du
déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient
survenus.
Le droit de garde visé à l'art. 3 al. 1 let. a CLaH80, qui peut notamment résulter d'une
attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur
selon le droit de cet État (art. 3 al. 2 CLaH80), comprend le droit portant sur les soins de la
personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let.
a CLaH80).
Pour déterminer le ou les parents titulaires de ce droit, il y a lieu de se référer à
l'ordre juridique de l'État de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement
ou le non-retour (TF 5A 884/2013 du 19 décembre 2013 consid. 4.2.1 et les références citées),
c'est-à-dire tout d'abord aux règles du droit international privé de cet Etat –
y compris les conventions internationales – (ATF 136 III 353 consid. 3.5, JdT 2010 I 491), puis
au droit matériel auquel il renvoie (TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012, in SJ 2013 125 ; TF 5A_479/2012
consid. 4.3 ;
TF 5A_807/2013 du 28 novembre
2013 consid. 2.3.2).
La première des sources à laquelle l'art. 3 CLaH80 fait allusion est la loi, quand il dit que
la garde peut "résulter d'une attribution" de plein droit. La Convention prévoit
ainsi son applicabilité à la protection des droits de garde exercés avant toute décision
en la matière, et notamment les cas où l'enfant est déplacé avant qu'une décision
concernant sa garde n'ait été prononcée (Rapport explicatif Pérez-Vera, § 68,
p. 446, consultable sur le site Internet www.hcch.net, rubriques publications/actes et documents des
sessions diplomatiques/actes et documents de la quatorzième session (1980) – enlèvement
d'enfants). La doctrine suisse a encore précisé qu'il est incontestable que la Convention devait
s'appliquer dans le cas d'une garde conjointe, même si le requérant tend essentiellement à
protéger son droit de visite. La Convention ne fait en effet aucune distinction selon que ce droit
est exercé par son titulaire seul ou conjointement. Ainsi, en cas de garde partagée, le départ
à l'étranger de la mère et de l'enfant, sans l'accord du père ou de l'autorité
judiciaire, représente une violation du droit de garde, constitutive d'un enlèvement illicite
au regard de la Convention (Bucher, L'enfant en droit international privé, Bâle 2003,
n.
478, p. 165 ; Alfieri, Enlèvement international d’enfants, Une perspective suisse, Berne
2016, p. 50).
En vertu de l'art. 1906 du Code civil portugais, les père et mère exercent en commun l'autorité
parentale.
En l'espèce, les parents et enfants ont toujours vécu au Portugal. Une convention instituant
l'autorité parentale conjointe a été signée par les parties le 28 janvier 2013, puis
une seconde convention réglant l'exercice du droit de visite du père sur ses enfants a été
signée le 23 mai 2018, toutes deux ratifiées par le Tribunal de Porto, pour valoir jugement
de « Famille et Mineurs ». Le 28 janvier 2013, les parties sont notamment convenues
que les responsabilités parentales relatives aux questions revêtant une importance particulière
pour la vie des mineurs sont exercées conjointement par les deux parents (clause 1.2) et que les
parents déclarent ne pas s'autoriser à partir à l'étranger avec les enfants sans
préavis et sans l'accord de l'autre parent, à condition de connaître à temps les
dates de départ et la durée du voyage (clause 7.1).
Le requérant a également produit un document adressé par le Ministère de la justice
du gouvernement portugais à l'OFJ, confirmant que selon l'accord homologué le 28 janvier 2013,
« les responsabilités parentales ont été réglées, demeurant l'exercice
conjoint par les deux parents, les mineurs restant aux soins et à la garde de la mère. Plus
tard, les responsabilités parentales ont été modifiées en ce qui concerne les visites
et les vacances. Pour la loi portugaise, l'exercice conjoint des responsabilités parentales, veut
dire que même habitant chez la mère et confiés à sa garde, un des parents ne peut
pas décider sur la résidence habituelle, sans l'accord de l'autre ». Il s’agit de
la situation dans laquelle, par l’attribution ou le maintien de l’autorité parentale
commune le droit de garde n’est pas séparé de l’autorité parentale, les deux
parents gardent en commun l’exercice du droit de garde et une simple garde de fait est attribuée
au parent qui va vivre avec l’enfant, la liberté décisionnelle étant limitée
aux décisions courantes de tous les jours (Alfieri, op. cit.
p.
54).
Il faut dès lors considérer que le déplacement des enfants, qui avaient leur résidence
au Portugal, viole l'autorité parentale du père au sens de l'art. 5 CLaH80, qui comprend le
droit de décider du lieu de résidence des enfants. Le déplacement doit en conséquence
être considéré comme illicite au sens de l'art. 3 CLaH80.
3.3
Le retour de l'enfant ne peut être ordonné que si la demande a été introduite devant
l'autorité judiciaire ou administrative compétente de l'Etat contractant où se trouve
l'enfant dans le délai d'un an depuis le jour du déplacement ou du non-retour (art. 12 al.
1 CLaH80), l'objectif de la convention étant d'assurer le retour au "statu quo ante".
En l'espèce, les enfants ont été déplacés début septembre 2018. Le père
a déposé sa requête en retour des enfants auprès de la cour de céans le 3 octobre
2018, de sorte que le délai susmentionné est respecté.
4.
4.1
En principe, lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l’autorité
saisie ordonne son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins qu’une
exception prévue à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée.
4.2
4.2.1
L'intimée soutient que le requérant
aurait adhéré à son projet de se rendre en Suisse.
4.2.2
La première exception prévue à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 prévoit que l'autorité
judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque le parent ravisseur
qui s'oppose à ce retour établit que l'autre parent, qui avait le soin de l'enfant, n'exerçait
pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement, ou avait consenti ou a
acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour.
La CLaH80 ne prévoit pas de présomption relative à l'accord au déplacement des enfants,
mais exige la preuve de ce consentement (art. 13 al. 1 CLaH80), laquelle doit répondre à des
exigences particulièrement élevées
(TF 5A_1003/2016 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1 ; TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1,
avec les nombreuses références). Le fardeau de la preuve incombe à la personne qui s'oppose
au retour de l'enfant (TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_285/2007 du 16 août
2007 consid. 4.1) ; il appartient ainsi au parent ravisseur de rendre objectivement vraisemblable
(« objektiv glaubhaft zu machen »), en présentant des éléments précis,
le motif de refus qu'il invoque (TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1).
L'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 exige deux conditions en vue de l'établissement du consentement ou
de l'acquiescement, à savoir la renonciation par le parent victime de son droit au retour immédiat
de l'enfant et la croyance de l'autre parent à cette renonciation (affaire Family Application 042721/06
G.K. v. Y.K., Family Court Tel-Aviv, référence INCADAT HC/E/IL 939, consultable sur le site
internet www.incadat.com). Le Tribunal fédéral suisse a estimé qu'il y avait consentement
et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement,
un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter
des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement
(TF 5P_380/2006 du 17 novembre 2006, également répertorié HC/E/CH 895 sur le site internet
précité ; TF 5P_199/2006 du 13 juillet 2006, également répertorié HC/E/CH 896
sur le site internet précité ;          TF 5P_367/2005
du 15 novembre 2005, également répertorié HC/E/CH 841 sur le site internet précité).
Il convient d'être strict dans cette preuve du consentement imposée au parent qui s'oppose
au retour, la volonté de consentir devant se manifester clairement. Un tel consentement peut cependant
découler non seulement de propos ou d'écrits explicites, mais également de l'ensemble
des circonstances   (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.3 ; TF 5A_807/2013 du 28 novembre
2013 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral pose des exigences élevées s'agissant de l'admission
d'un acquiescement au sens de la disposition précitée, des déclarations conditionnelles
étant en particulier insuffisantes. Un consentement donné ne peut pas non plus être retiré
par la suite (TF 5A_807/2013 précité).
L'acquiescement à un état de fait provisoire ne suffit pas à faire jouer l'exception et
seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle constitue une exception
au retour au sens de l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 (affaire 50b17/08y, Oberster Gerichtshof, 1/4/2008,
référence INCADAT HC/E/AT 981, consultable sur le site internet précité). Il y a
une certaine réticence à constater un acquiescement lorsque le parent a d'abord essayé
de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation (voir par exemple
l'affaire Re H. and Others [Minors] [Abduction: Acquiescence] [1998] AC 72, référence INCADAT
HC/E/UKe 46, consultable sur le site internet précité). L'acquiescement se déduit de l'écoulement
d'une période suffisante et de l'inaction conjuguée du parent séparé de l'enfant,
ce qui démontre une acceptation implicite du changement de situation (affaire Re F. [A Minor] [Child
Abduction] [1992] 1 FLR 548, [1992] Fam Law 195, référence INCADAT HC/E/UKe 40, consultable
sur le site internet précité). Il n'est pas exigé que le parent agisse immédiatement,
dès lors qu'il doit toujours y avoir un temps de réflexion, et il peut apparaître utile
qu'une période assez longue s'écoule avant toute initiative, si le parent a pensé qu'une
conciliation ou d'autres moyens pouvaient réussir avant d'entamer une procédure judiciaire
(affaire H. v. H. [1995] 12 FRNZ 498, référence INCADAT HC/E/NZ 30, consultable sur le site
internet précité). Dans une affaire où l'illicéité a été niée,
il a été relevé que, si celle-ci avait été reconnue, l'inaction du parent durant
environ onze mois aurait traduit un acquiescement au déplacement (affaire Re B. [Child Abduction
: Habituai Residence] [1994] 2 FLR 915, [1995] Fam Law 60, référence INCADAT HC/E/UKe 42, consultable
sur le site internet précité). Plus récemment, la Chambre des curatelles a déduit
du comportement du père, notamment de ses tentatives pour rencontrer l'enfant et trouver un accord
avec la mère avant de déposer une assignation en référé quinze jours plus tard,
qu'il n'avait pas adhéré au déplacement de l'enfant (CCUR 29 août 2013/217).
Savoir si ces éléments sont rendus objectivement vraisemblables est une question de fait ;
en revanche, déterminer, sur la base de ceux-ci, s'il existe un motif de refus est une question
de droit (TF 5A_520/2010 du 31 août 2010 consid. 3 et la jurisprudence citée ; TF 5P.380/2006
du 17 novembre 2006 consid. 3.2 ;
TF P.199/2006
du 13 juillet 2006 consid. 4.1 ; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 consid. 7.1).
4.2.3
En l'espèce, l'intimée n'établit pas l'existence d'un consentement quelconque du requérant.
D'ailleurs, selon le rapport du curateur, les enfants auraient déclaré qu'ils avaient été
préalablement informés du projet de leur mère de venir s'installer en Suisse, mais qu'ils
n'ont pas voulu informer leur père de peur que celui-ci ne s'y oppose. Cet élément corrobore
la version du requérant, selon laquelle il n'aurait pas été mis au courant des intentions
de départ de l'intimée.
Le moyen doit être rejeté.
4.3
4.3.1
L'intimée a indiqué au SPJ qu'il y aurait eu deux épisodes de violence en présence
des enfants et que c'est uniquement elle qui se serait occupée des enfants lorsqu’ils vivaient
au Portugal.
4.3.2
En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'Etat requis n'est pas tenue
d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il
existe un risque grave que ce retour expose l'enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute
autre manière le place dans une situation intolérable. Les exceptions au retour prévues
à l'art. 13 CLaH80 doivent être interprétées de manière restrictive, le parent
ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (TF 5A_913/2010 du 4 février
2011 consid. 5.1, in FamPra.ch 2011, p. 505; TF 5A_285/2007 du 16 août 2007 consid. 4.1, in FamPra.ch
2008, p. 213). Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l'exclusion
de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas
pour but de statuer au fond sur le sort des enfants, notamment sur la question de savoir quel parent
serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui ; la procédure de retour
tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (TF 5A_936/2016 du 30
janvier 2017 consid. 6.3 ; TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.2 ; TF 5A 930/2014 du 23 décembre
2014 consid. 6.1.2 ; TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 4.1 ; ATF 133 III 146 consid. 2.4 ; 131
III 334 consid. 5.3). C'est au parent qui s'oppose au retour de rendre vraisemblable de manière
circonstanciée les faits qui seraient constitutifs d'un grave danger pour le bien de l'enfant (TF
5A_537/2012 du 20 septembre 2012 consid. 5). Un tel risque grave est notamment réalisé en cas
de retour dans une zone de guerre ou d'épidémie ou s'il y a lieu de craindre que l'enfant sera
maltraité ou victime d'abus après son retour, sans que les autorités de l'Etat requérant
n'agissent en temps utile (TF 5A 229/2015 du 30 avril 2015 consid. 6.1, FamPra.ch 2015 p. 751). A l’inverse,
des difficultés linguistiques ou de réintégration à la suite du retour, plus ou moins
inévitables à partir d’un certain âge, ne constituent pas un risque grave de danger
psychique (TF 5A_576/2018 du 31 juillet 2018).
L'art. 5 LF-EEA précise l'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, en clarifiant les cas dans
lesquels le retour de l'enfant ne doit pas être imposé pour éviter de le placer dans une
situation intolérable. Il s'agit notamment des cas dans lesquels les conditions cumulatives suivantes
sont réunies : 1° le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas
dans l'intérêt de l'enfant (art. 5 let. a LF-EEA) ; 2° le parent ravisseur, compte tenu
des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel l'enfant avait
sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger
de lui (art. 5 let. b LF-EEA) ; 3° le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans
l'intérêt de l'enfant (art. 5 let. c LF-EEA) (TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 c. 4, in SJ
2010 I 151 ; TF 5A_479/2012 précité c. 5.1 ; TF 5A_550/2012 précité c. 4.2). Les
conditions posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions conventionnelles,
et non pas de se substituer à elles (TF 5A_583/2009 précité). Le terme « notamment
» signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure qui – bien qu’essentiels
– n’empêchent pas que l'on se prévale de la clause prévue dans la convention
(TF 5A_637/2013 du 1
er
octobre 2013 consid. 5.1.2 ;
TF 5A_880/2013
du 16 janvier 2014 consid. 5.1.2). Le caractère intolérable du retour de l'enfant doit, dans
tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné
(TF 5A_930/2014 du 23 décembre 2014 consid. 6.1.2 et réf. ;
TF
5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151 ;
TF
5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.4.1).
Le critère du retour intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même et
non les parents, de sorte que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation
entre l'enfant et sa personne de référence, qui ne constitue pas encore à elle seule une
cause de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3, JdT 2005 I 132 ; TF 5A_799/2013 du 2 décembre
2013 consid. 5.6). Toutefois, il en va autrement pour les nourrissons ; dans ce cas, la séparation
d'avec la mère constitue dans tous les cas une situation intolérable. Le Tribunal fédéral
a considéré qu'il en va de même pour un enfant âgé d'à peine 2 ans, qui
avait été jusqu'alors pris en charge par la mère et avait à peine vu son père,
raison pour laquelle le retour de l'enfant dépendait de celui de la mère (TF 5A_ 584/2014 du
3 septembre 2014 consid. 6.2.2 ; TF 5A_913/2010 du 4 février 2011 consid. 5.1, publié in FamPra.ch
2011 p. 505 ; TF 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.3, publié in FamPra.ch 2009 p. 791). Néanmoins,
quel que soit l'âge de l'enfant, si le placement de celui-ci auprès du parent requérant
ne correspond pas à son intérêt (art. 5 let. a LF-EEA), il convient de vérifier s'il
n'est pas possible d'imposer au parent ravisseur qu'il raccompagne lui-même l'enfant (art. 5 let.
b LF-EEA), un placement auprès de tiers ne devant constituer qu'une
ultima
ratio
, dans des situations extrêmes, si la
séparation du parent resté en Suisse est supportable pour l'enfant et si la famille nourricière
disposée à accueillir l'enfant offre toute garantie quant à la protection et au développement
normal de ce dernier (art. 5 let. c LF-EEA) (TF 5A_637/2013 précité consid. 5.1.2 et les réf.
citées ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3.1). Le Tribunal fédéral a
précisé, au sujet de la séparation de l'enfant et du parent de référence, que
celui qui crée lui-même une situation intolérable pour l'enfant en refusant de raccompagner
celui-ci, alors qu'on peut l'exiger de lui, ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à
titre d'exception au retour. Sinon, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de
la procédure de retour (ATF 130 III 535 consid. 2 ; TF 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.4
et 3.8 in fine, publié in FamPra.ch 2009 p. 791). Un retour du parent ravisseur avec l'enfant, au
sens de l'art. 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être exigé si ce parent s'expose
à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des relations familiales très solides,
notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois de situations exceptionnelles, dans
lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent ravisseur qu'il retourne dans le
pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre qu'il soit jugé définitivement
sur les droits parentaux. Le caractère intolérable du retour de l'enfant doit, dans tous les
cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné
(TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151; TF 5A_880/2013 du 16
janvier 2014 consid. 5.1.2, FamPra.ch 2014 p. 442 = SJ 2014 I 285 ; TF 5A_584/2014 du 3 septembre 2014
consid. 6.2.2, critiqué par Bastien Durel, La prise en compte de l'intérêt de l'enfant
dans la décision de retour en cas d'enlèvement international : analyse de l'arrêt du Tribunal
fédéral 5A_584/2014, Newsletter DroitMatrimonial.ch octobre   2014 ; TF 5A_039/2016 du
30 janvier 2017 consid. 6.3.1). Les motifs de refus au retour doivent être interprétés
de manière restrictive. Seuls les dangers réels doivent être pris en compte dans le cadre
de l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 (TF 5A_576/2018 du 31 juillet 2018 déjà cité).
4.3.3
En l’espèce, l’intimée ne rend pas vraisemblable ses allégations pas plus
qu’elle ne démontre en quoi un retour au Portugal des enfants, qui ne sont établis en
Suisse que depuis quelques semaines, serait susceptible de les exposer à un danger physique ou psychique
ou de les placer dans une situation intolérable. B.D.________ a déclaré au SPJ qu’il
ne se souvenait pas avoir jamais vu ses parents se disputer, A.D.________ n’a jamais fait état
de violence de la part de son père et les deux enfants ont déclaré au curateur que la
relation avec leur père était assez bonne, sans pour autant être parfaite. Les enfants
sont du reste toujours scolarisés au Portugal, l’aîné étant par ailleurs en
dernière année d’école obligatoire et ayant, selon sa mère, de l’avance
sur le programme romand. Ils ont conservé leurs amis, y ont de la famille et des activités
parascolaires. Enfin, l’intimée n’a pas démontré qu’elle s’était
occupée seule des enfants. Dès lors, les allégations de l’intimée, à supposer
qu’elles aient été établies, ne sauraient suffire pour retenir un retour intolérable
des enfants auprès de leur père au Portugal.
Le moyen doit être rejeté.
5.
5.1
L’intimée soutient que les enfants ont manifesté au curateur et au SPJ une volonté
claire et ferme de rester en Suisse.
5.2
5.2.1
Selon l’art. 13 al. 2 CLaH80, l’autorité judiciaire ou administrative peut refuser
d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son
retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié
de tenir compte de cette opinion. L’art. 9 al. LF-EEA va plus loin, en prévoyant explicitement
que l’enfant doit être entendu d’office, sauf si de justes motifs ne s’y opposent.
5.2.2
5.2.2.1
Pour la manière de conduire l’audition de l’enfant, il y a lieu de s’en tenir
à la pratique en relation avec les art. 144 aCC et 314 al. 1 CC. En vertu de l’art.
9
al. 2 LF-EEA, le tribunal n’est pas tenu de procéder lui-même à l’audition,
mais peut la déléguer à un expert ; il arrive que le tribunal mandate un psychiatre
ou les services de protection de l’enfance (Alfieri, op. cit., p. 135).
En l’espèce, les enfants ont été entendu par le SPJ et le curateur désigné
par la Chambre de céans.
5.2.2.2
L’audition de l’enfant au sens de l’art. 9 al. 2 LF-EEA permet non seulement au juge
de vérifier l’existence d’un éventuel motif de refus du retour, mais aussi à
l’enfant de communiquer son opinion à propos de tous les points le concernant, comme prévu
à l’art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (RS
0.107). Dans son rapport final du 6 décembre 2005, la Commission fédérale d’experts
en matière de protection des enfants en cas d’enlèvement avait prévu une disposition
supplémentaire concernant la prise en considération de l’opinion de l’enfant, d’après
laquelle, « au sens de l’art. 13 al. 2 de la Convention de La Haye de 1980, l’opinion
de l’enfant est également déterminante si elle reflète les circonstances de l’enlèvement
et les conditions d’accueil en Suisse, sous réserve toutefois de l’influence directe
exercée par le parent qui s’oppose au retour ». Bien que cette proposition n’ait
pas été reprise dans la loi, il est important que la volonté de l’enfant soit prise
en considération dans le processus décisionnel, car dans le cas contraire, l’on viderait,
en tout cas partiellement, la disposition de l’art. 13 al. 2 CLaH80 de son sens (Rapport final
de la Commission d’experts, p. 33). D’après la jurisprudence, l’enfant doit être
entendu et il y a lieu de retenir l’opposition à partir d’un âge de 11 à 12
ans, pour autant que la volonté soit exprimée avec une certaine constance, qu’elle soit
fondée sur des raisons compréhensibles et qu’elle ne résulte pas d’une manipulation
parentale (TF 5A_475/2018 du 9 juillet 2018 où il était question d’un retour au Mexique) ;
en outre l’opposition doit reposer sur des motifs plausibles et se faire insistante (ATF 134 III
88). Dans un arrêt où il était question d’un retour au Brésil, il a été
considéré que les critères d’âges pour se déterminer sur un retour n’étaient
pas les mêmes que ceux pour se déterminer sur la garde et qu’il fallait que l’enfant
ait 11-12 ans pour se forger une opinion autonome sur son retour, notamment du fait qu’il passe
tout son temps avec le parent ravisseur (ATF 133 III 146 consid. 2.6). Dans un autre arrêt, le Tribunal
fédéral a retenu que le refus des enfants ne suffisait pas à fonder l’exception
de l’art. 13 al. 2 ClaH80 lorsqu’il se fondait entre autres sur les causes et le déroulement
de l’enlèvement et englobait les circonstances de leur accueil en Suisse, la prise en considération
de l’opinion de l’enfant ne devant pas devenir une façon de contourner les dispositions
et les buts de la CLaH80 (ATF 131 III 334). Dans une affaire grisonne, l’enfant, de 11 ans, a été
expertisé et il a été considéré qu’à 11 ans, il arrivait à se
forger un avis autonome sur son retour (Kantonsgericht von Graubünden, 6 mars 2000, texte non disponible
résumé sous INCADAT HC/e/CH 435). Dans une affaire bernoise (OGer Be, 20 septembre 2011), confirmée
par le Tribunal fédéral, le tribunal a renoncé à tenir compte de la volonté
d’un enfant de 11 ans, un des motifs étant qu’il était « possible à
probable » que la volonté de l’enfant de rester en Suisse, exprimée dans des
lettres, ait été influencée par le père et son avocat ; en outre le tribunal
supérieur dont il confirmait le jugement n’avait pas pu constater une opposition au retour
dans l’Etat de résidence habituelle, mais plutôt une préférence pour la Suisse,
estimant qu’il ressortant des circonstances du cas d’espèce que l’enfant n’avait
ni âge ni maturité suffisants (TF 5A_674 du 31 octobre 2011 consid. 3.3). Dans la jurisprudence
internationale, on retrouve les éléments suivants : lorsque l’on tient compte du
point de vue des enfants, une préférence peut s’avérer suffisante pour remplir les
exigences de l’exception au retour fondée sur l’objection des enfants
(en
l’occurrence âgés de 10 et 14 ans), à condition que cette préférence soit
concrète (Affaire USA – Hong Kong 2015 HC/E/CNh 1360).
5.3
Selon le SPJ et le curateur, qui ont entendu les enfants cinq semaines environ après leur arrivée
en Suisse, les deux enfants sont opposés au retour. Lors de son audition par le SPJ, B.D.________
est apparu un peu inquiet et stressé, sa mère lui ayant parlé de l’intervention
du SPJ. Il ne se souvenait pas clairement de ce que sa mère lui avait dit et interrogeait les assistantes
sociales sur le fait que sa mère ayant la garde de fait. Il supposait qu’elle pouvait prendre
la décision du départ seule ; il n’avait par ailleurs aucun souvenir de la vie de
ses parents au Portugal, commune ou séparée, ni même de les avoir vu communiquer ou se
disputer. Il était content d’être en vacances en Suisse, mais ne pouvait pas se prononcer
quant à l’école puisqu’il ne s’y était pas encore rendu ; il était
toutefois confiant de sa future intégration. B.D.________ a déclaré au curateur, qui l’a
également trouvé stressé, que son père était méchant parfois, mais il ne
pouvait pas évoquer d’éléments particuliers à ce sujet. Il a néanmoins
pu exprimer que sa mère lui avait expliqué que son père avait entrepris d’importantes
démarches au Portugal et en Suisse à la suite de leur déplacement et qu’il étaient
aujourd’hui « piégés » en Suisse à cause de lui. B.D.________
pouvait se projeter en Suisse, et dans le choix de vie de sa mère auprès de qui il souhaitait
rester, parce que la qualité de vie ici lui semblait meilleure qu’au Portugal (il souhaitait
par exemple essayer le ski), ajoutant que sa mère pourrait gagner beaucoup d’argent en Suisse,
ce qui lui semblait ne pas être le cas au Portugal. Quant à A.D.________, il a déclaré
au curateur que son père n’avait pas été informé au préalable de leur
déplacement en Suisse car il s’y serait opposé, puis a dit au SPJ que sa mère avait
exposé à son père qu’elle souhaitait venir en Suisse et que cette idée ne lui
avait pas plus. Il avait tout d’abord envisagé de rejoindre sa mère et son frère
en Suisse à la fin de l’année si cela lui convenait, priant son père de lui acheter
le matériel scolaire pour la rentrée au Portugal, mais son père ayant refusé cet
essai car il voulait obtenir la garde et le contactait par vidéo-conférence chaque jour et
le sollicitant « à chaque heure et minute », il avait préféré
maintenir son lieu de vie en Suisse auprès de son frère et de sa mère, à qui il parlait
quotidiennement de la situation. Il estimait qu’il pouvait avoir un futur meilleur en Suisse, où
il se sentait bien. Le déplacement lui avait paru difficile à vivre dans les premiers temps,
mais tel n’était plus le cas et sa nouvelle vie lui plaisait, raison pour laquelle il souhaitait
rester en Suisse auprès de sa mère.
B.D.________ n’ayant que dix ans, on peine à croire qu’il parvienne à se rendre
compte de lui-même, après un mois à peine, des conditions de vie meilleures que lui offrirait
la Suisse, ni qu’il puisse les comparer avec celles qu’il aurait au Portugal, ni encore qu’il
comprenne le sens de ses propos lorsqu’il déclare que son père les a « piégés »
en Suisse et qu’il est « méchant parfois ». Quant à A.D.________,
force est de constater qu’il se contredit tant sur les circonstances de leur déplacement en
Suisse que sur ses intentions quant à son lieu de résidence et que ses déclarations au
sujet du soi-disant harcèlement de son père qui le contacterait tous les jours depuis son arrivée
en Suisse par vidéo-conférences sont démenties par la procédure. En outre, il apparaît
que les deux enfants sont parfaitement au courant de la situation dont ils parlent quotidiennement et
ouvertement avec leur mère et A.D.________ n’ignore pas, bien que cette question ne concerne
pas la question du retour, que son père a requis l’attribution de la garde au Portugal. Enfin,
les déclarations des enfants ne peuvent pas être considérées comme une véritable
opposition au retour au Portugal, mais plutôt comme une préférence à rester auprès
de leur mère, en Suisse, préférence qui a été exprimée de manière
générale et abstraite sans que l’on puisse déceler des éléments concrets
et tangibles. La préférence exprimée par le cadet semble résulter d’une absence
de distinction entre les questions de garde et de retour, si bien que conformément à la jurisprudence
rappelée ci-dessus, il y a lieu de considérer que B.D.________ n’a pas la maturité
suffisante pour qu’il soit tenu compte de son opposition. S’agissant de A.D.________, qui
perçoit certes mieux les enjeux de la procédure, son opposition est récente et le fait
qu’il ait changé d’avis après le déplacement, alors-même qu’il
ne vit qu’avec le parent ravisseur, doit conduire la Chambre de céans à considérer
que son opposition n’est pas qualifiée. Il s’ensuit qu’il n’est pas approprié
de prendre en considération l’opinion des enfants, qui ont davantage exprimé le souhait
de demeurer auprès de leur mère plus que de rester en Suisse et qui n’ont vraisemblablement
pas fait la distinction entre, d’une part, « rester avec leur mère »
et, d’autre part, « rester en Suisse », d’autant qu’ils n’ont
aucune attache dans ce pays qu’ils connaissent à peine.
Il en résulte qu’aucune exception au retour n’est en l’espèce réalisée.
6.
6.1
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’ordonner le retour de B.D.________ et de A.D.________
au Portugal. Un délai fixé au 22 décembre 2018 est imparti à la mère, respectivement
au SPJ, afin d’organiser le retour d’une manière conforme à l’intérêt
des enfants.
6.2
Le SPJ sera chargé
de l’exécution du retour de l’enfant, en tant qu’elle aura effet sur le territoire
suisse (art. 11 al. 2 LF-EEA). Dans cette perspective, les passeports de B.D.________ et de A.D.________
déposés au greffe de la Chambre des curatelles du canton de Vaud sont tenus à disposition
du SPJ, à charge pour ce service de les restituer au moment du départ des enfants. Conformément
à l’art. 12 al. 2 LF-EEA, le SPJ s’efforcera d’obtenir l’exécution
volontaire de la présente décision, à défaut de quoi il décidera qui accompagnera
les enfants lors de leur retour, que ce soit l’un des parents ou un tiers, les mesures de protection
prononcées le 4 octobre 2018, savoir le dépôt au greffe de la Chambre des curatelles,
par B.________, de ses documents d’identité et ceux de B.D.________ et de A.D.________ ainsi
que l’interdiction de quitter le territoire suisse sous la menace de la peine d’amende de
l’art. 292 du Code pénal suisse, demeurant en vigueur jusqu’au retour effectif des enfants
au Portugal et les documents d’identité étant tenus à disposition du SPJ en vue
de l’exécution du retour.
7.
7.1
Selon l'art. 14 LF-EEA, l'art. 26 CLaH80 est applicable
aux frais judiciaires et des procédures d'exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral.
L'art. 26 al. 2 CLaH80 prévoit que l'autorité centrale et les autres services publics des Etats
contractants n'imposeront aucun frais en relation avec les demandes introduites en application de la
Convention ; notamment, ils ne peuvent réclamer du demandeur le paiement des frais et dépens
du procès ou, éventuellement, des frais entraînés par la participation d'un avocat.
La présente décision doit donc être rendue sans frais.
7.2
7.2.1
Le requérant, qui obtient gain de cause et qui a procédé par l’intermédiaire
d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens destinés à couvrir les
honoraires et les débours de son conseil, qu’il convient d’arrêter à 5’800
fr. et de les mettre à la charge de l’intimée (art. 26 al. 4 CLaH80 ; TF 5A_537/2012
du 20 septembre 2012 consid. 7 ; TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012 consid. 5.2), l'octroi de l'assistance
judiciaire n'impliquant pas libération de la charge des dépens (art. 118 al. 3 CPC).
7.2.2
7.2.2.1
Le requérant J.________ ayant été
mis au bénéfice de l’assistance judiciaire, il convient de déterminer l’indemnité
d’office à verser par l’Etat à Me Franck-Olivier Karlen pour le cas où les
dépens ne pourraient pas être obtenus de la partie adverse (art. 4 RAJ [règlement du 7
décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.03]). Dans
la liste de ses opérations, le conseil allègue avoir consacré 33 heures à l’exécution
de son mandat, qui peuvent être admises. Il allègue également des frais et débours
d’un montant de 245 fr. 10, dont 309 photocopies.
7.2.2.2
Il n’y a un droit constitutionnel à l’indemnisation que dans la mesure où les opérations
sont nécessaires à la défense des droits de la partie. Le droit à l’indemnisation
se détermine selon ce critère aussi bien du point de vue quantitatif que qualitatif. Seules
sont donc indemnisables les opérations qui sont en relation de causalité avec la défense
des droits de la partie, qui sont nécessaires et proportionnelles. Il y a lieu de laisser au conseil
d’office une certaine marge de manœuvre, pour exercer son mandat de manière efficace
(ATF 141 I 124 consid. 3.1, en matière pénale). Il ne suffit cependant pas que les heures annoncées
soient soutenables, le législateur fédéral ayant sciemment renoncé, dans le champ
d’application du CPC, à prévoir une pleine indemnisation, mais seulement une indemnisation
équitable (TF 5A_157/2015 du 12 novembre 2015 consid. 3.1, RSPC 2016 p. 121 ; TF 5D_213/2015
du 8 mars 2016 consid. 7.1.1). Il incombe en premier lieu aux autorités cantonales d’apprécier
le caractère raisonnable des démarches du défenseur d’office. Elles disposent d’un
large pouvoir d’appréciation pour fixer les honoraires (ATF 141 I 124 consid. 3.2).
Pour fixer la quotité de l’indemnité du conseil d’office, l’autorité
cantonale doit s’inspirer des critères applicables à la modération des honoraires
d’avocat (ATF 122 I 1 consid. 3a). Elle doit tenir compte de la nature et de l’importance
de la cause, des difficultés spéciales qu’elle peut présenter en fait et en droit,
du temps que l’avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre de conférences,
audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité
qu’il a assumée (ATF 109 Ia 107 consid. 10.1). En matière civile, le défenseur d’office
peut être amené à accomplir dans le cadre du procès des démarches qui ne sont
pas déployées devant les tribunaux, telles que recueillir des déterminations de son client
ou de la partie adverse ou encore rechercher une transaction. De telles opérations doivent également
être prises en compte
(ATF 122 I 1
consid. 3 précité ; ATF 117 Ia 22 consid. 4c et les références citées).
Cependant, le temps consacré à la défense du client et les actes effectués ne peuvent
être pris en considération sans distinction. Ainsi, le juge peut d’une part revoir le
travail allégué par l’avocat, s’il l’estime exagéré en tenant compte
des caractéristiques concrètes de l’affaire, et ne pas rétribuer ce qui ne s’inscrit
pas raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de la tâche du défenseur ;
d’autre part, il peut également refuser d’indemniser le conseil pour des opérations
qu’il estime inutiles ou superflues. L’avocat d’office ne saurait être rétribué
pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense des intérêts
de l’assisté ou qui consistent en un soutien moral (TF 5P_462/2002 du 30 janvier 2002) ou
encore qui relèvent de l’aide sociale (sur le tout : JdT 2013 III 35 et réf ;
TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3). Il incombe ainsi au conseil d’office de se
limiter aux opérations nécessaires à l’accomplissement du mandat officiel, sans
endosser le rôle du mandataire privé appelé à résoudre toutes les questions
que lui soumettrait son client sans que soient restreints de manière inadmissible les choix de stratégies
procédurales ou de préparation de l’audience d’appel (TF 5D_4/2016 du 26 février
2016 consid. 4.4). L’avocat doit toutefois bénéficier d’une marge d’appréciation
suffisante pour déterminer l’importance du travail qu’exige l’affaire (TF 5D_4/2016
du 26 février 2016 consid. 4.3.2 et 5.2).
Dans le canton de Vaud, l’art. 2 al. 1 RAJ – qui renvoie à l’art. 122 al. 3 CPC
– précise que le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement de ses débours
et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l’importance
de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le
conseil juridique commis d’office.
S'agissant des débours, ceux-ci doivent s’inscrire raisonnablement dans l'accomplissement
de la tâche de l'avocat d'office, à l'exclusion de démarches inutiles et superflues. C'est
ainsi que les frais de photocopies du dossier judiciaire de l'instance en cours doivent être intégralement
pris en considération au titre de débours car indispensables pour exécuter le mandat.
Toute autre solution que le remboursement total des débours effectifs occasionnés par l'accomplissement
raisonnable de la mission de l'avocat d'office serait manifestement insoutenable, si elle mène à
un résultat qui l'est aussi. Tel est le cas si l'activité de l'avocat mérite une rémunération
excédant la différence entre les débours qui doivent être remboursés intégralement
et le montant total alloué (TF 5A_4/2018 du 17 avril 2018 consid. 3.2.2.3 et les références
citées ; TF 6B_304/2018 du 5 octobre 2018 ;
TF
6B_310/2018 du 5 octobre 2018 consid. 1.3).
7.2.2.3
En l’espèce, il apparaît douteux que le mandat, qui ne saurait toutefois être qualifié
de simple, ait nécessité autant d’« entretiens » avec le Tribunal
d’arrondissement, le Tribunal cantonal, le SPJ, le curateur et le client (60 minutes), de courriels
et d’examens de courriels (355 minutes), ces postes relevant plutôt d’échanges
multiples à caractère social dont on ne discerne pas les motifs sous l’angle judiciaire
et qui doivent être déduits du total d’heures indiqué. Les débours, dont les
frais de copies, peuvent quant à eux être admis dans leur totalité.
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office de
Me
Franck-Olivier Karlen est arrêtée à 5'320 fr. 50, soit 4'695 fr. d’honoraires
(25.45
x 180), 245 fr. 10 de débours et 380 fr. 38 de TVA sur le tout.
7.2.3
L’intimée ayant également été mise au bénéfice de l’assistance
judiciaire, il convient de déterminer l’indemnité d’office à verser par l’Etat
à Me Romain Deillon. Dans la liste de ses opérations, le conseil allègue avoir consacré
12 heures à l’exécution de son mandat, qui peuvent être admises. Il allègue
également des frais et débours d’un montant de 131 fr., dont 120 fr. de déplacement,
qui peuvent être admis. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité
d’office de Me Romain Deillon est arrêtée à 2'467 fr. 40, soit 2’160 fr. d’honoraires
(12 x 180), 131 fr. de débours et 176 fr. 40 de TVA sur le tout.
7.2.4
Le curateur de l’enfant, Me Olivier Boschetti, doit être indemnisé par l’Etat pour
son intervention dans la procédure. Dans la liste de ses opérations, le conseil allègue
avoir consacré 12 heures et 36 minutes à l’exécution de son mandat et des frais
et débours par 220 fr., (déplacement à l’audience par 120 fr. et forfait RAJ [règlement
du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire ; RS 211.02.3), qui peuvent être
admis. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office
de Me Franck-Olivier Karlen est arrêtée à 2'679 fr. 50, soit 2'268 fr. d’honoraires
(12.36 x 180), 220 de débours et 191 fr. 57 de TVA sur le tout (CCUR 204/2018).
7.2.5
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenus au remboursement de l’indemnité de leur conseil d’office.
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
Le retour au Portugal des enfants A.D.________, né le [...] 2003, et de B.D.________, né le
[...] 2008 est ordonné.
II.
Ordre est donné à B.________, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292
du Code pénal suisse, de ramener les enfants A.D.________ et B.D.________ au Portugal dans un délai
au
22 décembre 2018
.
III.
Les mesures de protection prononcées le 4 octobre 2018, savoir le dépôt au greffe de la
Chambre des curatelles, par B.________, de ses documents d’identité et de ceux de A.D.________
et de B.D.________ ainsi que l’interdiction de quitter le territoire suisse sous la menace de la
peine d’amende de l’art. 292 du Code pénal suisse, demeurent en vigueur jusqu’au
retour effectif des enfants au Portugal, les documents d’identité étant tenus à
disposition du Service de protection de la jeunesse en vue de l’exécution du retour.
IV.
Le Service de protection de la jeunesse est chargé de l’exécution des chiffres II et
III ci-dessus, le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction étant
d’ores et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l’exécution
forcée s’ils en sont requis par le Service de protection de la jeunesse.
V.
L’indemnité d’office de Me Franck-Olivier Karlen, conseil de J.________, est arrêtée
à 5'320 fr. 50 (cinq mille trois cents vingt francs et 50 centimes), TVA et débours compris.
VI.
L’indemnité d’office de Me Romain Deillon, conseil de B.________, est arrêtée
à 2'467 fr. 40 (deux mille quatre cent soixante-sept francs et quarante centimes), TVA et débours
compris.
VII.
L’indemnité de Me Olivier Boschetti, curateur des enfants A.D.________ et B.D.________, est
arrêtée à
2'679 fr. 50 (deux
mille six cent septante-neuf francs et cinquante centimes), débours compris.
VIII.
Le jugement est rendu sans frais.
IX.
L’intimée B.________ doit verser au requérant J.________ la somme de 5'800 fr. (cinq
mille huit cents francs) à titre de dépens.
X.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de
l’art.
123 CPC, tenus au remboursement de l’indemnité de leur conseil d’office.
XI.
Le jugement est exécutoire.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Franck-Olivier Karlen (pour J.________),
-
Me Romain Deillon (pour B.________),
-
Me Olivier Boschetti (pour A.D.________ et B.D.________),
‑
SPJ – CLAH, Mmes [...]),
et
communiqué à :
‑
SPJ – Unité d’appui juridique,
-
OFJ,
par
l'envoi de photocopies.
Le
présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent
la présente notification (art. 100 al. 2 let.c LTF).
Le greffier :