vd_findinfo · HC / 2014 / 171 · 2014-02-06 · fr

MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, REVENU HYPOTHÉTIQUE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, ENFANT | 286 al. 2 CC, 286 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 06.02.2014 HC / 2014 / 171

TRIBUNAL
CANTONAL
PD13.042091-132295
64
JUGE
DELEGUEE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
6 février 2014
__________________
Présidence
de               Mme
Di
Ferro Demierre
, juge déléguée
Greffier
:
Mme              Pache
*****
Art.
286 al. 2 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.K.________
,
à Crissier, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 octobre 2013 par la Présidente
du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d’avec
B.K.________
,
à Freienstein, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 octobre 2013, la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée
le 30 septembre 2013 par A.K.________ (I), réglé la question des frais et de l'assistance judiciaire
(II et III), dit que A.K.________ doit verser à B.K.________ la somme de 1'050 fr. à titre
de dépens (IV) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire (V).
En droit, la première juge a considéré que A.K.________ ne démontrait nullement vouloir
s’installer dans la vie professionnelle et obtenir ainsi un revenu propre à contribuer à
l’entretien des siens, mais s’obstinait à vouloir perpétuellement se former et
acquérir de nouveaux diplômes. Elle a ainsi constaté que l'appelant n'avait pas démontré
que sa situation personnelle et professionnelle se soit modifiée d'une façon telle que cela
justifierait une diminution de la contribution d'entretien due pour ses enfants au stade des mesures
provisionnelles. Au contraire, alors même que le jugement de divorce lui imposait un revenu hypothétique,
en tenant compte d'un éventuel emploi qu'il pouvait, à ce stade, trouver facilement, A.K.________
continuait à soutenir la nécessité d'obtenir des diplômes supplémentaires. Au
surplus, il a été relevé qu'avec un revenu hypothétique de 5'000 à 7'000 fr.
net par mois, le minimum vital du débirentier était largement couvert, même avec un loyer
important.
B.
a)
Par acte du 8 novembre 2013, A.K.________ a
fait appel de l'ordonnance précitée, concluant, sous suite de frais, à sa réforme
en ce sens que les conclusions provisionnelles prises au pied de la requête de mesures provisionnelles
et superprovisionnelles déposée le 30 septembre 2013 sont admises et qu'il contribuera à
l'entretien de ses enfants M.K.________ et N.K.________ par le versement régulier d'une pension
de 100 fr. par enfant, payable d'avance le 1
er
de chaque mois sur le compte postal de leur mère, tant qu'il sera en formation, qu'il n'est pas
tenu de verser de frais judiciaires et qu'il n'est pas tenu de verser de dépens à B.K.________.
A.K.________ a en outre requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour
la procédure d'appel. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de l'ordonnance entreprise
et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle instruction et nouveau
jugement dans le sens des considérants de l'arrêt à intervenir. Il a produit un onglet
de pièces sous bordereau.
Par décision rendue le 27 novembre 2013, la juge déléguée de céans a accordé
à l'appelant le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 8 novembre 2013 dans
la procédure d'appel l'opposant à B.K.________, sous forme d'exonération d'avances et
des frais judiciaires et assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Regina Andrade Ortuno.
b)
Par réponse du 9 décembre 2013, B.K.________ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation
de l'ordonnance entreprise. Elle a également requis d'être mise au bénéfice de l'assistance
judiciaire pour la procédure d'appel.
Par décision rendue le 12 décembre 2013, la Juge déléguée de céans a accordé
à l'intimée le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 9 décembre
2013 dans la procédure d'appel l'opposant à A.K.________, sous forme d'exonération d'avances
et des frais judiciaires et d'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Nadia Calabria.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
Le requérant A.K.________, né le [...] 1974, et l’intimée B.K.________, née
[...] le [...] 1975, se sont mariés le [...] 2000.
Deux enfants sont issus de cette union :
- M.K.________, née le [...] 2002, et
- N.K.________, né le [...] 2006.
Le requérant est également le père de C.________, né le 21 septembre 1995.
Par jugement rendu le 28 mai 2009, le Juge unique du Tribunal du district de Bülach a prononcé
le divorce des époux A.K.________ et B.K.________. Ce magistrat a attribué l’autorité
parentale et la garde sur les enfants M.K.________ et N.K.________ à l’intimée et a fixé
le droit de visite en faveur du père. Il a en outre astreint le requérant au paiement d’une
contribution d’entretien, pour chacun de ses enfants, d’un montant de :
- 500 fr. dès le 1
er
août 2009 et jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 12 ans;
- 650 fr. dès lors et jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 16 ans,
et
- 950 fr. dès lors et jusqu’à la majorité ou la fin de la formation de l’enfant.
A l’époque du jugement de divorce, le requérant émargeait aux services sociaux de
Prilly. Néanmoins, dans son jugement, le Juge unique a retenu que A.K.________ devait être
en mesure de réaliser un salaire oscillant entre 5'000 et 7'000 fr. par mois en raison de ses nombreuses
formations et expériences professionnelles et lui a donc imputé un revenu hypothétique
correspondant à ce montant.
2.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du
30
septembre 2013, le requérant a conclu à ce que la contribution d’entretien pour ses enfants
soit ramenée à 100 fr. chacun dès le 1
er
septembre 2013 et jusqu’à droit connu sur le fond.
Par décision du 2 octobre 2013, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 22 octobre 2013 en présence des
parties, assistées de leur conseil respectif.
3.
a)
Le requérant a obtenu en 2001 un diplôme de chimie de la haute école de Sion. Après
un court stage de quatre mois auprès de la [...] à Genève, le requérant a effectué
un séjour linguistique de six mois aux Etats-Unis. A son retour en Suisse en 2002, ce dernier a
travaillé, pendant deux ans et demi, en tant que « broker » et réalisé
à ce titre un salaire mensuel net de l’ordre de 7'000 francs. En parallèle, le requérant
a tenté d’ouvrir un "Online-Shop", projet qui a toutefois échoué en 2005.
Il a ensuite décidé de se former en qualité d’expert en finance, en cours d’emploi,
et a été engagé en tant que comptable dans une société pharmaceutique à
Genève. Il réalisait à ce titre un revenu de l’ordre de 5'000 fr. par mois. Il a
finalement changé d’employeur pour travailler pour le compte de la Banque [...] à Lausanne,
tout en continuant sa formation d’expert en finance. Toutefois, après seulement quelques mois
dans son nouveau poste, soit fin 2006, le requérant s’est retrouvé en congé maladie
suite à un burn out et a décidé de mettre un terme à sa formation. Par la suite,
il a séjourné au Canada et en Côte d'Ivoire, où il travaillait de manière occasionnelle,
pour finalement revenir, le 1
er
février 2009, en Suisse, où il s’est inscrit à l’aide sociale de Prilly. Après
le jugement de divorce, le requérant est reparti au Canada, où il a obtenu une maîtrise
HEC en contrôle de gestion en 2012. Une fois ce diplôme en poche, il est rentré en Suisse
où il a, à nouveau, commencé un emploi à Genève. Comme il ne pouvait, selon
ses dires, supporter de travailler de manière statique devant un écran d’ordinateur toute
la journée, il a mis un terme à cet emploi. Désireux de se diriger dans l’enseignement,
il a entrepris une formation à la Haute-Ecole pédagogique (ci-après HEP) de Lausanne dès
le mois d’août 2013. Cette formation devrait durer trois ans.
A.K.________ a justifié son voyage au Canada par le fait qu'il fallait être titulaire d’une
maîtrise dans la branche visée pour enseigner le droit et l’économie au niveau secondaire
et que dès lors, son bachelor en chimie ne lui était d'aucune utilité à ce stade.
A la lecture de l’attestation de la HEP, il semble toutefois que le requérant est actuellement
en formation pour obtenir un diplôme d’enseignement pour le degré secondaire I, dans
les disciplines sciences naturelles et mathématiques. A.K.________ a exposé que c’est
sur suggestion de son conseiller aux études qu’il a accepté d’attendre sa seconde
année de formation à la HEP pour suivre la didactique des matières droit et économique
et que ce n’est que par manque de place dans le secondaire II qu'il travaillait dans le secondaire
I. En effet, depuis l'automne 2013, le requérant travaille à temps partiel comme maître
stagiaire de l’enseignement obligatoire, pour un revenu mensuel brut, part au 13
ème
salaire comprise, de 3'746 fr. 30.
b)
Il ressort de divers certificats médicaux établis par les Drs [...], médecin associé,
[...] et [...], médecins assistants au Service de psychiatrie générale du CHUV, et par
la Dresse [...], psychiatre psychothérapeute FMH, que A.K.________ a été en incapacité
totale de travail du 12 mars au 8 avril 2007, du 17 au 23 avril 2007 et enfin du 14 au 30 mai 2007. Selon
un rapport du 28 juin 2007 des Drs [...] et [...], respectivement professeur associé et médecin
assistante au Service de neurologie du CHUV, le requérant a fait un bref séjour dans ce service
du 22 au 23 juin 2007. Ces spécialistes ont posé le diagnostic de migraines acéphalalgiques.
Ils ont constaté que le patient, qui était connu depuis l’enfance pour des migraines
avec aura, travaillait comme comptable à 100 % et décrivait depuis 5 à 6 mois une période
de surmenage associée à une fatigue et une diminution de l’activité physique avec
prise pondérale de 15 kg. Ils ont également relevé ce qui suit : "Le 22 juin
à 22h30, alors qu’il termine un repas au restaurant, le patient décrit la survenue d’un
goût amer sur la côté gauche de la langue associé à une sensation de bouche
pâteuse. 10 minutes plus tard, s’ajoute une vision floue, associée à une injection
conjonctivale, sans céphalée, ni hoquet, ni signes neurovégétatifs. Au lever, il
constate une difficulté à se déplacer en raison d’une parésie de l’hémicorps
droit, associée à un mutisme. L’ensemble de la symptomatologie évolue, dans un 2
ème
temps, favorablement avec disparition des symptômes après une heure. Le status neurologique
d’entrée n’est donc pas pathologique. Un Ct scan cérébral avec un angio-Ct,
qui s’avèrent dans les limites de la norme, excluent une dissection vertébrale. Au vu
des antécédents connus de migraines chez le patient, du tableau clinique initial et de l’amendement
rapide et spontané de l’ensemble des symptômes, associés à une imagerie cérébrale
dans les limites de la norme, ainsi qu’une recherche négative de vasculite, nous retenons
le diagnostic de migraines acéphalalgiques et organisons un suivi « céphalées »
ambulatoirement."
c)
Les charges mensuelles incompressibles du requérant sont les suivantes :
- base mensuelle adulte
1'200 fr.
- loyer, y compris charges
1'647 fr.
- assurance-maladie              330
fr. 25
- frais de transport              330
fr.
- frais de repas
217
fr.
Total
3'724 fr. 25
En droit
:
1.
a)
L'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272) ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances de mesures provisionnelles
rendues dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC).
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art.
248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
b)
En l'espèce, la décision rendue 28
octobre 2013 a été notifiée au conseil de A.K.________ le lendemain. Le délai d’appel
a ainsi commencé à courir le 30 octobre 2013. Déposé le 8 novembre 2013, l'appel
a été interjeté en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2
let. a CPC) et porte sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures
à 10'000 francs. Il est donc formellement recevable.
2.
a)
L’appel peut être formé pour
violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir
librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in
JT 2010 III 115, spéc. pp. 134 à 136).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op.
cit., n. 6 ad art. 317 CPC, p. 1265). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces
conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels
faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon
lui (JT 2011 III 43 et les références citées). Ces exigences s'appliquent aux litiges
soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625 c. 2.2), le cas où le premier juge a violé
cette maxime en omettant de faire porter l’instruction sur un point pertinent demeurant réservé,
mais pas aux litiges relevant de la maxime d’office, par exemple ceux portant sur la situation
d’enfants mineurs en droit matrimonial à tout le moins lorsque le juge de première instance
a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43).
c)
En l'espèce, le litige porte sur la contribution
alimentaire due à des enfants mineurs. Dès lors, la maxime inquisitoire illimitée s'applique
et les pièces produites par l'appelant sont recevables.
3.
L’appelant reproche au premier juge d’avoir
maintenu le revenu hypothétique que lui avait imputé le juge du divorce en 2009 et qui était
basé sur ses revenus à l’époque où il travaillait dans le domaine de la finance.
Il soutient qu’il est incapable pour des raisons de santé de travailler dans ce domaine, raison
pour laquelle il a décidé de se reclasser dans l’enseignement de l’économie
et du droit, et qu’il lui est dès lors impossible de gagner plus d’argent tout en suivant
sa nouvelle formation. Il allègue qu’il a fait un burn-out fin 2006 et début 2007, soit
précisément au moment où il travaillait dans le domaine de la finance, et qu’il
a aussi subi, en juin 2007, soit à la même période, un épisode de migraines céphalalgiques
particulièrement éprouvant. Il soutient qu’il est considéré par le corps médical
comme inapte à un emploi dans la finance, avec son lot de stress intense. Il fait en outre valoir
que lors du jugement de divorce, personne n’a pu attirer son attention sur l’importance de
son état de santé pour l’appréciation de sa capacité contributive, en particulier
suite à son burn-out, arguant que ce n’est pas parce qu’il a refusé de faire appel
à l’assurance-invalidité à l’époque de son AVC et de son burn-out qu’il
n’a pas le droit de se réorienter.
a)
Selon l'art. 286 al. 2 CC, applicable par le
renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, si la situation change notablement, le père, la mère ou l'enfant
peuvent demander au juge de modifier ou supprimer la contribution d'entretien. Cette modification ou
suppression n'est possible que si les circonstances ayant prévalu à la fixation originaire
de la contribution ont subi un changement notable et, en principe, durable ; elle doit a fortiori n'être
envisagée que dans la perspective du bien de l'enfant (Breitschmid, Basler Kommentar, 4
ème
éd., 2010, n. 3 et 4 ad art. 134 CC, pp. 904-905; TF 5A_324/2009 du 25 mars 2010 c. 2.1.; ATF 120
II 177 c. 3a) ; elle peut intervenir sans qu'il soit besoin d'examiner si les faits nouveaux invoqués
pour la justifier étaient ou non prévisibles au jour du premier jugement (ATF 131 III 189 c.
2.7.4, JT 2005 I 324 ; ATF 128 III 305 c. 5b, JT 2003 I 50 ; TF 5C_214/2004 du 16 mars 2005 c. 2.1 ;
Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, n. 67 ad art. 286 CC, p. 385 ; Breitschmid, op. cit., n. 11 ad art.
286 CC, p. 1545). On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée
en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà
certaines ou fort probables (TF 5A_562/2011 du 21 février 2012 c. 4.2, rés. RMA 2012 p. 300).
La procédure de modification ne doit pas viser à réexaminer ou corriger le jugement de
divorce, mais à l'adapter aux circonstances nouvelles survenues chez les parents ou chez l'enfant
(ATF 131 III 189 c. 2.7.4; ATF 120 II 177 c. 3a). Ainsi, le juge de la modification est lié par
les constatations de fait sur lesquelles s'est fondé le juge du divorce, notamment quant aux revenus
respectifs des parties au moment du divorce (TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.2.; ATF 117
II 359 c. 6, JT 1994 I 322). Pour déterminer si la situation a notablement changé, au point
qu'une autre décision s'impose, il faut examiner dans quelle mesure les capacités financières
et les besoins respectifs des parties ont évolué depuis le divorce (TF 5A_324/2009 du 25 mars
2010 c. 2.1; ATF 131 III 189 c. 2.7.4). La proportion entre les pensions et les revenus du débirentier
telle qu'arrêtée dans la convention sur les effets accessoires du divorce doit en principe
être respectée en cas de modification du jugement de divorce (ATF 108 II 30 c. 8, JT 1984 I
255).
La modification d'un jugement de divorce sur la question du sort des enfants est régie par l'art.
134 CC (art. 284 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête
unilatérale s’applique par analogie à la procédure contentieuse de modification.
Le Code de procédure civile ne règle pas expressément la question des mesures provisionnelles
dans le cadre d'une telle procédure. Toutefois, en tant que disposition générale de la
procédure de divorce (art. 271 ss CPC), l'art. 276 CPC relatif aux mesures provisionnelles devrait
également s'appliquer par analogie dans le cadre d'une procédure en modification de jugement
de divorce (Sutter-Somm/Seiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurich 2010, n. 32 ad art. 284 CPC, p. 1671 s.; van der Graaf, in Kurzkommentar
ZPO, Bâle 2010, n. 6 ad art. 284 CPC, p. 1099; Siehr, in Basler Kommentar, Bâle 2010, n. 8
ad art. 284 CPC, p. 1384; Schwenzer, FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, Berne 2011, n. 52 ad art. 129 CC,
p. 318; contra Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 8 ad art. 276 CPC, p. 1088, qui considère
que les procédures en divorce et en modification de divorce présentent des différences
telles qu'il serait plus satisfaisant de soumettre les mesures provisionnelles requises en cas de modification
du jugement de divorce aux règles ordinaires concernant la protection provisionnelle, notamment
les art. 261 ss CPC). Quoi qu'il en soit, la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur
du Code de procédure civile reste inchangée. Selon celle-ci, la suppression à titre provisionnel
d'une contribution d'entretien dans le cadre d'une procédure de modification de jugement de divorce
n'est admise que restrictivement et présuppose une urgence et des circonstances particulières
(ATF 118 II 228; TF 5P.101/2005 du 12 août 2005 c. 3; Tappy, Commentaire romand, n. 4 ad art. 137
CC; Juge délégué CACI 26 janvier 2012 c. 3 b) bb).
Des mesures provisionnelles dans un procès en modification ne peuvent ainsi être ordonnées
que sur la base de circonstances de fait limpides, qui permettent d’évaluer de manière
suffisamment fiable l’issue prévisible du procès au fond (TF 5P_415/2004 du 5 janvier
2005 c. 3.1; TF 5P_349/2001 du 6 novembre 2001 c. 4 et TF 5P_269/2004 du 3 novembre 2004 c. 2, avec références
à Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, n. 91 ad art. 153 aCC). Le pronostic se rapporte
à la question de savoir si une modification notable et durable des circonstances justifie de réduire
ou de supprimer une contribution d’entretien fixée par un jugement entré en force, ce
qu’il incombe à la partie qui requiert des mesures provisionnelles de rendre vraisemblable
sur la base d’éléments objectifs (TF 5P_415/2004 du 5 janvier 2005 c. 3.1; ATF 118 II
378 c. 3b; ATF 120 II 393 c. 4c). En outre, le débiteur d’entretien, demandeur au procès
en modification, qui requiert la réduction ou la suppression de la contribution d’entretien
à titre provisionnel doit rendre vraisemblable que le maintien de la contribution d’entretien
pendant la durée du procès en modification risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable, lequel doit être mis en balance avec le préjudice que subirait le créancier
d’entretien, défendeur au procès en modification, en cas d’octroi des mesures provisionnelles
sollicitées (Bohnet, CPC commenté, n. 14 et 17 ad art. 261 CPC). Comme pour toutes les mesures
provisionnelles, le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure
conservatoire avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l’intimé
(cf. ATF 131 III 473 c. 2.3; Juge délégué CACI 6 juillet 2012/316; Juge délégué
CACI 7 août 2013/391).
b)
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier.
Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier
a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance.
En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal.
Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se
procurer et  - cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) - dont on peut raisonnablement
exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010
du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes: tout d'abord, il doit juger
si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts précités TF 5A_99/2011 c. 7.4.1;
TF 5A_18/2011 c. 3.1.1; TF 5A_290/2010 c. 3.1). Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter
de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette
personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte
tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là
d'une question de fait (ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2 p. 108; ATF 128 III 4 c. 4c/bb pp. 7s).
Le débirentier qui décide de changer d'orientation professionnelle, alors qu'il sait, ou doit
savoir, qu'il doit assumer des obligations d'entretien, peut raisonnablement se voir imputer un revenu
hypothétique, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (ATF 137 III 118 c. 3.1 p.
121), si le changement professionnel envisagé par le débirentier implique une diminution significative
de son revenu par rapport à celui qu'il pouvait réaliser grâce à son précédent
emploi, d'une part, et s'il ne démontre pas avoir entrepris des démarches sérieuses afin
de concrétiser sa réorientation professionnelle, d'autre part (TF 5A_100/2012 du 30 août
2012 c. 4.1.1).
En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers
un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées
quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Les critères
valables en matière d'assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération.
Il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle
achevée et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 c. 3.1, JT 2011 II 486;
TF 5A_21/2012 du 3 mai 2012 c. 3.3). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue professionnel
que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale leur capacité de travail
(TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 c. 5, in La Pratique de la famille [FamPra.ch] 2013 p. 236). De manière
générale, on peut retenir que plus la situation financière est précaire, plus il
apparaît justifié d'imputer un revenu hypothétique lors du calcul des contributions dues
(Burgat, Le revenu hypothétique en cas de séparation ou de divorce, Newsletter DroitMatrimonial.ch
septembre 2011; Juge délégué CACI 15 août 2012/382).
c)
La modification ou la suppression d’une contribution d’entretien n’est possible que
si les circonstances ayant prévalu à la fixation originaire de la contribution ont subi un
changement notable et, en principe, durable. A l’appui de son appel, l’appelant a produit
de nombreux certificats médicaux attestant son incapacité de travail à 100 % du 13 mars
2007 au 30 mai 2007 environ, avec de brèves périodes d'interruption. Ces documents ne précisent
toutefois pas la pathologie qui a provoqué ces incapacités de travail. Le diagnostic de burn-out
n’a en particulier pas été posé et certains certificats médicaux établis
par des praticiens différents concernent les mêmes périodes.
Comme grief à l’encontre de l’ordonnance attaquée, l’appelant allègue
qu’en raison de son burn-out de 2006/2007, il lui est impossible de travailler dans le monde stressant
de la finance, de sorte qu’un revenu hypothétique de 5'000 à
7'000
fr. ne saurait être retenu. Force est toutefois de constater que, dans son jugement du 28 mai 2009,
le juge du divorce avait connaissance du burn-out de l’appelant, puisqu'il en a fait mention dans
le jugement rendu, et que malgré cela, il a considéré en se basant sur le parcours professionnel
et académique de l’appelant que celui-ci était en mesure d’obtenir un revenu mensuel
compris entre 5'000 et 7'000 francs. Cette interprétation prête d'autant moins le flanc à
la critique que le fait que l’appelant ait présenté un burn-out en travaillant auprès
d’un employeur particulier ne signifie pas encore qu’il ne pouvait pas travailler auprès
d’un autre employeur dans le même secteur d’activité ou que son activité habituelle
n’était pas adaptée à son état de santé. Les faits invoqués par l’appelant
ne sont dès lors pas nouveaux et sa procédure en modification du jugement de divorce vise prima
facie à réexaminer le jugement de divorce, mais non à l’adapter à des circonstances
nouvelles, ce qui est contraire à l’art. 286 CC.
L’appelant soutient également qu’il est incapable sur le plan médical d’exercer
une activité dans le domaine de la finance ou de travailler dans une position statique devant un
ordinateur durant plusieurs heures. Aucune des pièces fournies par l’appelant ne permet toutefois
d’établir que le corps médical s’oppose ou lui déconseille de travailler dans
la finance ou devant un ordinateur pendant plusieurs heures. En effet, le rapport du 28 juin 2007 ne
mentionne pas d’AVC, mais des migraines acéphalalgiques. Le status neurologique n’était
pas pathologique et le CT scan était dans la norme. Seul un suivi "céphalées"
en ambulatoire a été proposé ensuite de cet épisode de migraines. En outre, l’appelant
décrit le 28 juin 2007 une période de surmenage depuis cinq à six mois alors qu’en
réalité, il n'était en incapacité de travail que depuis deux mois et demi. Les autres
certificats médicaux, qui ne font qu’attester des incapacités de travail, n’apportent
pas d’éléments de nature à prouver les allégations de l’appelant et le
fait que celui-ci ait présenté une incapacité de travail de deux mois et demi ou un épisode
de migraines dans un emploi particulier ne signifie pas encore qu’il présente une atteinte
à la santé durable et importante l’empêchant d’exercer toute activité
dans les secteurs de la finance ou de la gestion. Il est par ailleurs retourné à ce type d’activité
de mars à juillet 2013.
En ce qui concerne les limitations fonctionnelles décrites par l’appelant, outre le fait qu’elles
ne sont pas établies, on imagine mal qu’il puisse parvenir à de bons résultats dans
ses études sans consacrer quotidiennement plusieurs heures à la lecture, la pratique et l’établissement
de rapports ou travaux écrits à l’aide des outils informatiques. Partant, il convient
de maintenir le salaire hypothétique retenu tant au moment du divorce que par l’ordonnance
attaquée. L’âge et les différentes, mais nombreuses, formations de l’appelant,
doivent lui permettre de trouver une situation professionnelle stable afin qu’il assume ses responsabilités
de père.
A l’instar du premier juge, on constate que l’appelant ayant acquis depuis le jugement du
divorce, en plus de ses autres formations, un master HEC en contrôle de gestion, il est à même
de trouver, dans ce domaine ou dans celui de la finance, un emploi apte à lui procurer un revenu
à tout le moins identique à celui retenu dans le jugement de divorce. En effet, rien ne l’obligeait
à reprendre des études, alors qu’il avait des obligations familiales à respecter.
Par conséquent, l’appelant n’a pas démontré que sa situation personnelle et
professionnelle s'est modifiée d’une façon telle que cela justifierait une diminution
de la contribution d’entretien due pour ses enfants au stade des mesures provisionnelles. L’appelant
continue à soutenir la nécessité d’obtenir des diplômes supplémentaires,
alors même que le jugement de divorce lui imposait un revenu hypothétique, en tenant compte
d’un éventuel emploi qu’il pouvait, à ce stade, trouver facilement.
Enfin, on ne peut que confirmer le constat du premier juge selon lequel la contribution d'entretien fixée
par le jugement de divorce n’entame pas le minimum vital de l’appelant. En effet, avec un
revenu hypothétique de 5'000 fr. à 7'000 fr., le minimum vital de l’appelant, même
avec un loyer important au vu de sa situation personnelle, est largement couvert. Ainsi, la contribution
d’entretien due ne doit pas non plus être modifiée sur cette base.
4.
Au vu de ce qui précède, l’appel
doit être rejeté et l’ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 3 TFJC),
sont laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC), dès lors que l'appelant
qui succombe bénéficie de l’assistance judiciaire.
En sa qualité de conseil d’office de l'appelant, Me Regina Andrade Ortuno a droit à une
rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Celle-ci a produit une liste des opérations indiquant
9.59 heures consacrées à la procédure de deuxième instance. Vu le litige, d’une
relative simplicité, et les opérations effectuées, ce décompte paraît légèrement
excessif et doit être réduit. Une indemnité correspondant à 7.59 heures, dont 1.34
heures de travail d'avocat, au tarif horaire de 180 fr. hors TVA, et 6.25 heures de travail d’avocat-stagiaire,
au tarif horaire de 110 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire
en matière civile, RSV 211.02.3]), apparaît suffisante et adéquate au regard des opérations
effectuées. L’indemnité d’office due à Me Andrade Ortuno doit ainsi être
arrêtée à 987 fr. 83 pour ses honoraires, plus
79
fr. 02 de TVA au taux de 8% et un montant de 89 fr. 65, TVA comprise, pour ses débours, soit une
indemnité totale de 1'156 fr. 50.
Me Nadia Calabria, conseil d’office de l'intimée, a également droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel. Celle-ci
a produit une liste des opérations indiquant 3.36 heures consacrées à la procédure
de deuxième instance. L’indemnité d’office due à Me Calabria doit ainsi être
arrêtée à 648 fr. pour ses honoraires, plus 51 fr. 85 de TVA et 27 fr. 95, TVA comprise,
pour ses débours, soit une indemnité totale de 727 fr. 80.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
L’appelant ayant succombé, des dépens de deuxième instance, arrêtés à
800 fr., sont mis à sa charge en faveur de l’intimée (art. 122 al. 1 let. d CPC).
Par
ces motifs,
la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Andrade
Ortuno, conseil d’office de l’appelant, est arrêtée à 1'156 fr. 50 (mille
cent cinquante-six francs et cinquante centimes), celle de Me Calabria, conseil d’office de l’intimée,
à 727 fr. 80 (sept cent vingt-sept francs et huitante centimes).
V.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaires sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VI.
L’appelant A.K.________ doit verser à
l’intimée B.K.________ la somme de 800 fr. (huit cents francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
VII.
L’arrêt motivé est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
7 février 2014
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Regina Andrade Ortuno (pour A.K.________),
‑
Me Nadia Calabria (pour B.K.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La greffière :