vd_findinfo · HC / 2012 / 19 · 2012-01-09 · fr

DROIT DE GARDE | 176 al. 3 CC, 308 al. 1 CPC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 09.01.2012 HC / 2012 / 19

TRIBUNAL
CANTONAL
JS11.018519-111514
7
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
9 janvier 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Caroline KÜHNLEIN, juge délégué
Greffier
:
Mme              Nantermod Bernard
*****
Art.
176 al. 3 CC; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
P.________
,
à Ollon, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 9 août
2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant
l'appelante d’avec
B.________
à Luins, requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 9 août 2011, adressé le même
jour aux parties pour notification, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
a autorisé les époux B.________ et P.________ à vivre séparés pour une durée
de deux ans, soit jusqu'au 30 juin 2013 (I); confié la garde sur les enfants [...], né le [...],
et [...], né le [...], à leur père, B.________ (II); dit que P.________ bénéficiera
sur ses enfants d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente entre les parties (III);
dit qu'à défaut d'entente, P.________ pourra avoir ses enfants auprès d'elle un week-end
sur deux du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, ainsi que durant la moitié des
vacances scolaires et jours fériés (IV); dit que B.________ contribuera à l'entretien
de son épouse par le régulier versement d'une pension mensuelle de 3'500 fr., allocations familiales
non comprises, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de P.________, dès et y compris
le 1
er
juillet 2011 (V); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et rendu le prononcé
sans frais ni dépens (VII).
Le premier juge a considéré notamment que tant le requérant que l'intimée étaient
en mesure de s'occuper de manière tout à fait adéquate de [...] et de [...]. Dans un souci
d'assurer aux enfants une meilleure stabilité et continuité possibles, il a estimé qu'il
se justifiait d'en confier la garde au père qui vivait dans la ferme familiale de [...], où
les garçons avaient toujours vécu. La mère pourrait alors bénéficier d'un droit
de visite usuel.
B.
Par acte motivé du 19 août 2011, P.________
a interjeté appel contre le prononcé précité, concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que la garde sur les enfants [...] et [...] est confiée
à leur mère
(II), le père bénéficiant sur
ses fils d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente entre les parties (III) ou, à
défaut d'entente, d'un droit de visite usuel (IV), et contribuant à l'entretien des siens par
le régulier versement d'une pension de 8'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises,
payable d'avance le premier de chaque mois en ses mains, dès et y compris le 1
er
juillet 2011 (V). Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation de la décision du 9 août
2011, la cause étant renvoyée en première instance pour nouvelle instruction et nouveau
prononcé dans le sens des considérants à intervenir. Elle a en outre requis l'effet suspensif.
Simultanément, l'appelante a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles tendant à ce qu'elle soit autorisée à scolariser ses enfants à [...].
Par courrier du 24 août 2011, le juge délégué a refusé d'accorder l'effet suspensif,
en précisant que celui-ci semblait porter uniquement sur la question de l'attribution de la garde
des enfants à leur père et que l'octroi de l'effet suspensif aurait pour effet d'admettre l'appel
par avance. Il a également rejeté les requêtes de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
au motif que celles-ci équivalaient à une mesure d'exécution anticipée.
Le 7 septembre 2011, le juge délégué a procédé à l'audition de  [...].
La synthèse des propos de l'enfant a été adressée aux parties le 8 du même mois.
Par réponse et appel joint du 22 septembre 2011, B.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de l'appel interjeté par P.________ et à la réforme du prononcé de mesures
protectrices de l'union conjugale en ce sens que le chiffre V est supprimé. Il a accompagné
son écriture d'une pièce.
Par prononcé du 22 novembre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a accordé
à P.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet au 11 novembre 2011, dans
la procédure d'appel qui l'oppose à B.________ (I), dit que le bénéfice de l'assistance
judiciaire est accordé dans la mesure suivante : 1a. exonération d'avances; 1b. exonération
des frais judiciaires; 1c. assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Véronique Fontana
(II) et astreint P.________ à verser auprès du Service compétent une franchise mensuelle
de 250 fr. dès et y compris le 1
er
décembre 2011 (III).
Sept témoins ont été entendus à l'audience d'appel du 29 novembre 2011. Le procès-verbal
mentionne que les parties, auxquelles il a été transmis le 2 décembre 2011, se sont vu
impartir un délai au 15 décembre 2011 pour se déterminer sur les pièces produites
à l'audience et celles à produire, après quoi il serait statué sur l'appel. Dites
déterminations sont parvenues au greffe du tribunal de céans le 16 décembre 2011.
Me Fontana a fait parvenir sa liste de frais le 4 janvier 2012.
C.
Le Juge délégué de la Cour d'appel civile retient en substance les faits suivants, sur
la base du prononcé complété par les pièces du dossier ainsi que par les déclarations
des parties et des témoins à l'audience du 29 novembre 2011 :
1.
B.________, né le [...], et P.________, née P.________ le [...], se sont mariés le [...]
à [...]. Ils sont les parents de [...], né le [...], et de [...], né le [...].
2.
a)
Lorsqu'elle s'est mariée, P.________ travaillait auprès d'une société fiduciaire
et suivait des cours en vue de l'obtention d'un brevet fédéral d'agent fiduciaire, qu'elle
a obtenu en octobre 2000. Suite à la naissance de [...], en janvier 2002, elle n'a plus travaillé
qu'à temps partiel, consacrant quelques heures par semaine à divers mandats comptables. Lorsque
B.________ a repris de son père le domaine, en 2006, elle s'est en outre occupée de la comptabilité
et du suivi administratif de l'exploitation.
A la même époque, les époux [...] se sont installés dans la ferme du domaine, partageant
le bâtiment d'habitation, qui abrite deux appartements, avec les parents de B.________.
Du temps de la vie commune, les époux se sont occupés de leurs enfants selon une répartition
traditionnelle des tâches : le père travaillait dans les vignes et les vergers durant la journée
alors que la mère se consacrait à des tâches éducatives, ménagères et comptables,
avec l'aide deux fois par semaine d'une maman de jour et l'appui, le mercredi après-midi, de sa
sœur [...].
b)
Lorsque les époux se sont séparés, en janvier 2010, P.________ a loué un appartement
à [...] et s'y est installée avec [...] et [...]. Les enfants vivaient ainsi auprès de
leur mère et se rendaient régulièrement chez leur père du mercredi soir au jeudi
en fin d'après-midi ainsi qu'un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir. Selon le père
de B.________, les garçons venaient au domaine plusieurs fois par semaine, ce que conteste P.________,
qui fait valoir que durant la vie commune et l'année qui a suivi la séparation d'avec son époux,
elle s'est occupée de manière prépondérante de ses enfants, les nombreuses tâches
de son mari (agricoles, viticoles, cave à vin, syndicat d'arrosage) le tenant éloigné
de la prise en charge quotidienne des enfants. Toujours selon elle, c'est pour des raisons administratives
cependant que les enfants sont officiellement demeurés domiciliés à [...], chez leur père.
Dès janvier 2011, B.________ a demandé à pouvoir bénéficier d'un droit de visite
élargi sur ses enfants. C'est ainsi que dès cette époque, [...] et [...] ont vécu
chez leur père du mercredi au vendredi ainsi qu'un week-end sur deux, du vendredi au lundi matin,
ainsi que durant la moitié des vacances.
[...] est un ami de B.________. Père de deux filles de l'âge des enfants [...], il est lui-même
maraîcher. Selon le témoin, B.________ s'est bien organisé pour accueillir ses enfants
et consacre beaucoup de temps à leur éducation ainsi qu'aux tâches ménagères
et récréatives. Depuis qu'il a la garde des enfants, il a pris les mesures nécessaires
pour l'encadrement des garçons, engageant du personnel pour être disponible pour eux. Il travaille
lorsque les enfants sont à l'école et est présent à leur retour. Il a cessé
certaines activités extérieures à l'exploitation viticole, telle sa participation au syndicat
d'arrosage. Le témoin estime que les enfants sont heureux à [...]; ils y sont depuis tout temps
et y ont un bon cercle d'amis.
Le père de B.________ a confirmé que depuis qu'il avait ses enfants auprès de lui, son
fils avait engagé un couple pour le seconder, qu'il pouvait ainsi manger avec ses enfants à
midi et être présent à la sortie de l'école, qu'il faisait diverses activités
sportives avec [...] et [...] durant le week-end et que pendant les vendanges et les récoltes, il
faisait davantage appel à lui (le témoin travaille encore avec son fils) et déléguait
une partie de son travail au couple qu'il avait engagé. [...] a affirmé que [...] lui aurait
confié, fin mai ou début juin 2011, son désir de demeurer à [...]. L'épouse
du témoin rend des services à son fils, si on le lui demande, puisque sa santé le lui
permet.
La mère de P.________, [...], est à la retraite depuis août 2011. Elle a offert de garder
ses petits-fils chez leur père durant les vendanges 2011; elle a également pris le relais de
son beau-fils, une fois, durant deux jours, à la demande de celui-ci, pour le soulager. Lorsqu'elle
les gardait, elle a constaté que le père était souvent là lorsque les enfants se
réveillaient, qu'il prenait ses repas avec eux et participait à leur coucher quand il le pouvait.
Ses petits-fils accueillaient des copains à la ferme et se rendaient également chez eux. Ils
ne semblaient pas inquiets d'aller chez leur mère.
Du temps de la vie commune des époux, [...], sœur de l'appelante, qui habite [...], s'occupait
des enfants presque tous les mercredis après-midi. Depuis que les enfants sont chez leur père,
elle est allée faire des activités avec ses neveux et les a gardés une fois ou l'autre
le soir, durant les vendanges, lorsque sa mère se rendait à la chorale. Elle a constaté
que les enfants étaient très affectueux avec elle et qu'ils n'avaient jamais manifesté,
à sa connaissance, de peur à l'égard de l'ami de sa sœur, avec qui ils jouaient volontiers.
[...] a décrit sa sœur comme une mère aimante, qui faisait beaucoup d'activités avec
ses enfants et passait beaucoup de temps avec eux, sans montrer d'impatience.
[...] est content de voir les enfants de son amie, et réciproquement. Il confirme qu'en 2010, lorsqu'il
a fait la connaissance de P.________, les enfants étaient auprès de leur mère durant la
semaine et que l'organisation avait changé, dès 2011, sans qu'il en connaisse la raison. [...]
lui a dit qu'il voulait vivre avec sa maman; [...] est triste de la quitter à la fin du week-end.
c)
[...] a été entendu le 5 juillet 2011 par le Président du tribunal civil de l'arrondissement
de La Côte, qui a fait savoir le même jour aux parents de l'enfant que celui-ci lui avait fait
part de son désir de pouvoir rester au domicile de son père où il avait ses amis ainsi
que ses grands-parents maternels et paternels. Selon le garçon, son frère [...] exprimerait
le même souhait.
[...] a été entendu une seconde fois, le 7 septembre 2011, par le Juge délégué
de la Cour d'appel civile. Il est apparu comme un enfant vif, souriant, et concis, qui a expliqué
qu'il était en quatrième année primaire alors que son petit frère était en deuxième,
qu'il se trouvait très à l'aise à [...] et qu'il souhaitait clairement y demeurer, auprès
de son papa et près de ses grands-parents paternels et de ses copains, non loin de ses grands-parents
maternels. Il a ajouté qu'il avait compris que s'il devait vivre auprès de son père, cela
signifiait qu'il ne verrait sa maman plus qu'en fin de semaine et durant les vacances, mais que cette
situation lui convenait. Il a affirmé qu'il n'avait pas peur de dire à son papa et à sa
maman qu'il aimerait vivre à [...].
d)
En septembre 2009, P.________ a conclu avec la société [...] un contrat de travail pour "collaborateur
externe". Cette activité lui permet de traiter les dossiers des clients à la maison. En
2011, elle encore effectué des heures de travail destinées à établir la comptabilité
du domaine de B.________
Dans le courant du mois d'août 2011, P.________ a emménagé dans la villa de son ami [...],
à [...], dans le [...]. Le couple a aménagé des chambres pour les enfants, qui ont passé
avec leur mère trois semaines et demie de vacances au mois d'août.
3.
En 2010, B.________ a perçu de ses activités
agricoles un bénéfice de 198'310 fr. 04, soit un revenu net, après déduction de ses
charges, de 185'880 francs. Ce montant représente un gain net de 15'490 fr. par mois, hors allocations
familiales.
En tant que collaboratrice externe de [...], P.________ réalise un revenu net mensuel moyen de 1'000
francs.
4.
Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 mai 2011, B.________ a pris les conclusions
suivantes :
"I.
Les parties peuvent continuer à vivre séparées pendant une durée d'une année.
II.
En tant que de besoin, l'audition de l'enfant [...] est requise.
III.
Le droit de garde sur les enfants [...], né le [...], et [...], né le [...], est attribué
au père.
IV.
Un libre droit de visite
est accordé à P.________, née P.________, lequel sera fixé d'entente entre les parties.
A défaut d'entente, celle-ci pourra avoir ses enfants auprès d'elle un week-end sur deux, du
vendredi soir au dimanche soir, ainsi qu'alternativement, chaque année à Noël ou Nouvel-An,
Pâques ou Pentecôte et la moitié des vacances scolaires.
V.
Le droit de visite prévu sous chiffre IV ne s'exercera de cette manière qu'après le déménagement
de P.________. Jusqu'à ce moment, la situation actuelle prévaudra.
VI.
Jusqu'à droit jugé sur les présentes mesures protectrices, il est fait interdiction à
P.________ de changer le domicile légal des enfants [...] et [...] et de les inscrire dans d'autres
écoles que celles suivies actuellement par ces derniers.
VII.
En tant que de besoin, le point VI pourra faire l'objet d'une mesure d'urgence".
Par mémoire réponse du 9 juin 2011, P.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions II à VII de la requête du 18 mai 2011 et conclu à la séparation
d'avec son époux pour une durée indéterminée, à l'attribution de la garde sur
les enfants, sous réserve d'un libre et large droit de visite en faveur du père, mais au minimum
d'un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires, ainsi qu'au service d'une contribution
de B.________ à l'entretien des siens de 8'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises.
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions
provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008, RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art.
308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices étant régis par la procédure
sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction
de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui,
capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr. (art. 308 CPC),
le présent appel est recevable.
L'art. 314 al. 2 CPC énonce
que l'appel joint est irrecevable en procédure sommaire. Le prononcé de mesures protectrices
de l'union conjugale dont est appel relevant de la procédure sommaire, comme indiqué ci-dessus,
l'appel joint de B.________ n'est donc pas recevable.
1.2
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait en droit ainsi défini s'applique même
si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les références
citées).
En application de l'art. 317 al. 1
er
CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions cumulatives
sont réalisées : ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise (let. b). S'agissant de cette deuxième condition, il incombe
au plaideur de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin, CPC commenté,
2011, n. 7 ad art. 317).
1.3
La
doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures protectrices
de l'union conjugale (art. 272 CPC), est applicable également en appel et si des faits et moyens
de preuve nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les conditions
restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent
que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofman/Lüscher, Le code de procédure
civile, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, n. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message
du Conseil fédéral, qui affirmait que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle était prévue
notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, devait s'appliquer aussi en
appel (FF 2006 p. 6982). Cependant, comme le relève à juste titre Tappy, le Message se référait
à des règles sur les novas en deuxième instance très différentes de celles retenues
par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne contient pas de règle élargissant
la possibilité d'invoquer des faits nouveaux et preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime
inquisitoire, contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229
al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit
d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en
ce sens Tappy, op. cit., JT 2010 III 15; Hohl, Procédure civile Tomme II, 2
ème
éd., n. 2410 p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance
a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op.
cit., n. 2414 p. 438). Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire commande au juge d'éclaircir
les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être
importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si
ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de
preuves; il ordonne d'office l'administration de toutes les preuves propres et nécessaires à
établir les faits pertinents. La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de collaborer
activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses (ATF 128 III 411 c. 3.2.1
p. 412; JT 2011 III 43).
En l'espèce, pour faire suite aux offres de preuve des parties, il a été procédé
à nouveau de l'audition de [...] ainsi qu'à celle de sept témoins concernant les conditions
de vie de l'enfant. La question de la recevabilité de la pièce produite par l'intimé –
résiliation du bail de l'appelante – peut rester ouverte, dès lors qu'elle est sans incidence
sur l'issue du litige. L'appelante a produit le jour de l'audience un bordereau de pièces dont seules
les pièces 4, 5 et 7 remplissent les conditions de recevabilité exposées ci-dessus.
2.
2.1
L'appelante relève que durant l'union
conjugale et après la séparation des époux en 2010, elle s'est toujours occupée de
manière prépondérante des enfants. C'est de manière erronée que le père
prétend que les parties avaient mis en place un système de garde partagée. En outre, l'intimé
est, par périodes, très accaparé par son travail et contrairement à ce qu'il prétend,
ses parents ne sont plus en mesure de prendre le relais pour s'occuper des enfants. [...] et [...] pourraient
jouir d'une vie sociale plus riche à [...]. L'aîné aurait d'ailleurs clairement exprimé
son souhait de vivre auprès de sa mère. Trompé par les indications intentionnellement
fallacieuses et sous la pression de son père, il n'aurait pas été en mesure de s'exprimer
clairement devant le juge de première instance.
2.2
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse
du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires
d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut
notamment confier la garde des enfants à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC). Seul le droit
de garde est ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices
de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la procédure
de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et
la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, n. 19
ad art. 176 CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007
du 18 février 2008).
Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant
relégué à l'arrière-plan. Ainsi, la préférence doit être donnée
à celui des parents, qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus
sûre pour qu'en fonction de leur âge les enfants aient le meilleur développement possible
du point de vue psychique, moral, intellectuel et social. Ce n'est qu'à partir du moment où
le père et la mère offrent une capacité éducative identique, et donc la possibilité
de s'occuper personnellement des enfants, qu'intervient le critère de la stabilité locale et
familiale. Le Tribunal fédéral a en outre, à plusieurs reprises, souligné qu'en fonction
de l'âge de l'enfant et de son développement, il fallait tenir compte d'un désir clair
manifesté par ce dernier, s'il apparaît qu'il s'agit d'une ferme résolution de sa part
et que ce souhait est le reflet d'une relation étroite avec le parent en question (ATF 122 III 401
c. 3b pp. 402/403; TF 5A_693/2010 du 29.12.2010, FamPra.ch 2011 no 29 p. 494). Dans le cadre d'un recours
de droit public, le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'était pas arbitraire de tenir
compte du fait que l'une des parties se soit principalement occupée des enfants durant la vie commune
(TF 5P_103/2004 du 7 juillet 2004). Finalement, c'est selon ces critères que s'apprécient les
autres aspects, tels que le principe selon lequel le juge évite en règle générale
de séparer des fratries, afin de maintenir les liens d'affection qui les unissent et de conserver
les avantages que présente une éducation faite en commun, ou encore, la collaboration d'un
des parents avec l'autre dans l'intérêt de l'enfant (TF 5A_94/2010 du 27.05.2010, FamPra.ch
2010 no 58 p. 727).
2.3
En
l'espèce, comme le retient la décision entreprise, les compétences éducatives des
deux parents n'ont pas à être remises en cause. De même, chacun d'eux semble disposer
du temps nécessaire à la bonne éducation des enfants, ne devant pas se soumettre à
des contraintes horaires strictes dans le cadre de leur activité professionnelle. En tant qu'exploitant
d'un domaine essentiellement viticole, l'intimé peut se retrouver très occupé à certaines
périodes l'année. En contrepartie, il bénéficie de plus de temps à disposition
pour ses enfants à d'autres moments. L'aîné des enfants a clairement exprimé au juge,
par deux fois, son souhait de continuer à vivre avec son père. Le fait qu'il aurait déclaré
à des tiers, notamment au témoin [...], vouloir rester avec sa maman, montre que l'enfant se
trouve vraisemblablement confronté à un conflit de loyauté. Dans ces circonstances, on
doit en principe tenir pour probantes les déclarations formulées par l'enfant devant le juge,
car elles sont faites dans un lieu neutre et en dehors de toute pression. Les déclarations de [...]
doivent néanmoins être relativisées. D'une part, il s'agit bien évidemment de ne
pas diviser la fratrie et l'on ne peut sans autre admettre que [...] aurait exprimé le même
souhait s'il était en âge de le faire. Considérer que les déclarations faites par
[...] sont à elles seules déterminantes reviendrait à lui faire porter la responsabilité
du lieu de vie de toute la fratrie, ce qui n'est pas admissible. L'appelante s'est certainement plus
occupée de ses enfants pendant qu'ils étaient en bas âge. Il ressort de l'instruction
que depuis la séparation, de fait, le système de garde partagée a prévalu. A supposer
même que l'intimé ait mis en place ce système pour se voir attribuer la garde dans le
cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, comme le plaide l'appelante, il n'en demeure pas
moins que dans les faits, l'intimé a démontré pouvoir prendre en charge les enfants de
manière adéquate et ces derniers ne semblent pas plus attachés à leur mère qu'à
leur père. Il ressort en outre des témoignages recueillis par le juge délégué
en deuxième instance que les enfants sont très entourés à [...], tant par la famille
paternelle que maternelle, qu'ils s'y sentent bien et que leur père leur consacre beaucoup de temps,
dès lors qu'il s'est organisé professionnellement pour ne travailler que lorsque les enfants
sont à l'école. Ainsi, comme retenu par le premier juge, il sied, dans l'intérêt
des enfants, de maintenir le statu quo au stade des mesures protectrices de l'union conjugale. Les enfants
pourront alors évoluer auprès de leur père et de leurs grands-parents paternels et maternels,
et continuer à fréquenter les mêmes amis, un déménagement à [...] –
l'appelante n'a pas contesté s'y être établie et vouloir y accueillir les enfants –
représentant manifestement un déracinement.
2.4
Il s'ensuit qu'au vu de l'ensemble de ce qui précède, l'appel de P.________ doit être
rejeté.
3.
L'appelante requiert une
pension de 8'000 fr. par mois pour son entretien et celui de ses enfants. Elle ne formule aucun grief
s'agissant des chiffres retenus par le premier juge, l'augmentation de la pension n'étant justifiée
que par l'attribution de la garde des enfants à leur mère.
Dès lors que la garde des enfants n'a pas été confiée à l'appelante, il n'y
a pas lieu de réexaminer la question de la contribution d'entretien.
Il s'ensuit que ce second moyen de l'appelante doit également être rejeté.
4.
En conclusion, l'appel
de P.________ doit être rejeté.
5.
En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, seule la première instance bénéficie
de la gratuité. Les frais judiciaires de la procédure d'appel peuvent être mis à
la charge d'une partie.
Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Ils sont fixés
d'office (art. 105 CPC), selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]). En règle générale,
la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à la partie victorieuse tous les frais nécessaires
causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ [code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier
2010; RSV 211.02]). Toutefois, en droit de la famille, le juge peut s'écarter des règles générales
et répartir les frais selon sa libre appréciation, soit en équité (art. 107 al. 1
CPC).
En l'espèce, les frais judiciaires de l'appelante, qui succombe, sont arrêtés à 600
fr. (art. 65 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) et sont
laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Par prononcé du 22 novembre 2011, l'appelante a obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure
d'appel. Son conseil doit être rémunéré équitablement pour les opérations
nécessaires à l'appel (art. 122 al. 1 let. a CPC et 2 RLAJ
[règlement d'exécution de la loi du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière
civile du 3 juin 1988; RSV 173.81.1]). Vu la liste des opérations et débours pour la procédure
d'appel produite par Me Fontana le 4 janvier 2012, une indemnité d'office à hauteur de 1'763
fr. 20 lui est accordée selon le décompte suivant :      1'540 fr. d'honoraires
et 123 fr. 20 de TVA au taux 2011 de 8% et 100 fr. de débours (art. 2 al. 4 RAJ [règlement
sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3] et 42 CDPJ
[code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]). Le bénéficiaire
de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires
et de l'indemnité au conseil d'office mise à la charge de l'Etat.
Il se justifie enfin de fixer les dépens
dus à l'intimé, qui n'a pas produit de liste de frais (art. 105 al. 2 CPC), à 1'500 francs.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le prononcé est confirmé.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance de l'appelante P.________, arrêtés à 600
fr. (six cents francs), sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité d'office de Me Véronique Fontana, conseil de l'appelante, est arrêtée
à 1'763 fr. 20 (mille sept cent soixante-trois francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
V.
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire
est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité
au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VI.
L'appelante doit verser à l'intimé B.________
la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VII.
L'arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Véronique Fontana (pour P.________),
‑
Me Alain-Valéry Poitry (pour B.________).
Le juge délégué de la Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :