vd_findinfo · ACH 99/21 - 106/2022 · 2022-07-01 · fr

APTITUDE AU PLACEMENT, CHÔMAGE, ADMISSION DE LA DEMANDE | 15 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 01.07.2022 ACH 99/21 - 106/2022

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
99/21 - 106/2022
ZQ21.020810
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
1
er
juillet 2022
__________________
Composition
:               M.
Métral
,
président
Mme
Berberat, juge, et M. Perreten, assesseur
Greffière
:              Mme
Toth
*****
Cause
pendante entre :
V.________
,
à [...], recourante, représentée par Me Elodie Fuentes, avocate à Payerne,
et
Service
de l'emploi, Instance juridique chômage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI.
E n  f a i t  :
A.
V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], travaillait
au taux de 70 % pour le compte de C.________ en tant que collaboratrice [...] depuis le 1
er
août
2014. Elle a été licenciée le 27 juin 2019 avec effet au 30 septembre 2019.
Elle était également titulaire de la raison de commerce Q.________ depuis le 4 avril 2016,
ayant pour but l’exploitation d’une entreprise de services dans les domaines du secrétariat
et de la comptabilité.
V.________ s'est inscrite le 30 septembre 2019 en qualité de demandeuse d’emploi auprès
de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP), indiquant une disponibilité
de 70 % dès le 1
er
octobre
2019, et a sollicité l’octroi d’indemnités journalières auprès de la
Caisse de chômage A.________.
Le 16 octobre 2019, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après :
le SDE ou l’intimé) a signifié à l’assurée qu’un examen de son
aptitude au placement devait être effectué en raison de l’activité indépendante
exercée parallèlement à sa précédente activité. Il a ainsi adressé
à cette dernière un questionnaire.
Par courrier reçu le 28 octobre 2019 par le SDE, l’assurée a répondu au questionnaire
susmentionné. Elle a en particulier indiqué que son objectif consistait à retrouver un
emploi salarié dans les plus brefs délais afin de pouvoir couvrir les besoins de sa famille.
Elle a expliqué être disponible pour un travail salarié à 70 %, taux auquel
elle avait été engagée précédemment par C.________. S’agissant de son
activité indépendante, l’intéressée a exposé se consacrer à celle-ci
les mercredi après-midi, jeudi après-midi et vendredi matin, tout en précisant que ces
plages horaires pouvaient être modifiées afin de privilégier son activité salariée
principale. Elle a ajouté que ses recettes lui permettaient tout juste de couvrir ses frais, qu’elle
ne dégageait donc aucun revenu mensuel, qu’elle n’avait effectué aucun investissement
et n’avait pas engagé de personnel.
Par courrier du 28 octobre 2019, le SDE a signifié à la Caisse de chômage A.________
que l’assurée remplissait les conditions relatives à l’aptitude au placement, celle-ci
étant disponible pour la reprise d’une activité salariée à 70 % et exerçant
en parallèle une activité indépendante à caractère durable à hauteur de
30 %. Ainsi, le SDE a estimé que l’intéressée pouvait être indemnisée
à 70 % à compter du 1
er
octobre
2019, sous réserve des autres conditions du droit.
Le même jour, le SDE a adressé une copie du courrier susmentionné à l’assurée,
la rendant en outre attentive aux conditions strictes posées à l’extension éventuelle
de son activité indépendante, comme suit :
« Toutefois, nous saisissons cette occasion pour vous informer que, dans le cadre d’une
activité indépendante durable,
l’extension
ne peut être autorisée que dans la mesure où elle :
-
n’est possible qu’une
seule fois ;
-
revêt un caractère
durable et suit des horaires précis ;
-
réduit, au moins en partie,
la durée du chômage et entraîne une réduction de la perte de travail à prendre
en considération.
L’extension
temporaire d’une activité indépendante à caractère durable ne peut pas être
accordée durant le chômage. De même, une réduction partielle de l’extension
prévue à l’origine est exclue, par exemple au cas où les affaires iraient mal. Une
réduction partielle n’entraînant pas de fait une augmentation de la perte de travail
à prendre en considération, l’augmentation de l’indemnisation ne peut en aucun
cas être assurée. Seul un abandon complet de l’extension (échec qualifié couvrant
l’intégralité de ladite extension) aura pour conséquence l’augmentation de
la perte de travail à prendre en considération et a fortiori l’augmentation de l’indemnisation.
»
Il ressort d’un procès-verbal d’entretien téléphonique du 25 août
2020 que l’assurée a informé sa conseillère ORP avoir eu un entretien d’embauche
avec l’entreprise X.________ pour un contrat de durée déterminée de six mois au
taux de 30 à 40 %.
Lors d’un entretien téléphonique du 29 septembre 2020 avec sa conseillère ORP,
l’assurée a informé celle-ci avoir signé un contrat de travail de durée déterminée
avec X.________ le 17 septembre 2019 pour un poste de secrétaire-comptable à 30 %
du 1
er
octobre 2020 au 30 avril 2021. Elle a précisé que ce contrat serait peut-être prolongé.
Une copie dudit contrat figure au dossier, dont il ressort qu’il a été signé par
T.________, pour l’employeur, et par elle-même, comme employée ; l’adresse
figurant en tête du contrat de travail est « X.________, M. T.________, [...] ».
Le 22 octobre 2020, l’assurée a adressé un courrier à la Caisse de chômage
A.________, dont la teneur est la suivante :
« Madame, Monsieur,
En annexe, je vous remets mes attestations de gain intermédiaire pour mon statut d’indépendante
ainsi que pour mon engagement à 30 % au sein de X.________.
J’ai des parts dans cette entreprise créée fin avril 2020 et un statut d’associée.
Au début, mon activité a été exécutée de façon bénévole.
Actuellement, et à la suite de l’octroi d’un chantier, le directeur associé a souhaité
m’engager à 30 % pour le suivi comptable.
Si mon engagement en tant qu’associée devait mettre en péril mes indemnités chômage,
je céderai mes parts avec effet immédiat à un autre associé car mon activité
actuelle au sein de cette entreprise ne me permet pas encore de couvrir ma perte de salaire subie à
la suite de mon licenciement de chez C.________.
Je vous prie d’agréer, Madame, Monsieur, mes meilleures salutations. »
Par courrier du 28 octobre 2020, la Caisse de chômage A.________ a invité le SDE à
examiner l’aptitude au placement de l’assurée compte tenu de son inscription au registre
du commerce comme associée-gérante de la société X.________.
Il ressort d’un procès-verbal d’entretien téléphonique du 10 novembre
2020 avec sa conseillère ORP que l’assurée a exprimé son mécontentement du
fait que la Caisse de chômage A.________ avait bloqué le paiement de ses indemnités journalières
en raison de son statut d’associée auprès de X.________. La conseillère ORP lui
a alors répondu qu’elle aurait dû prévenir l’ORP qu’elle possédait
des parts dans cette société.
Le 11 novembre 2020, le SDE a adressé à l’assurée un questionnaire, auquel elle
a répondu le 18 novembre 2020 comme il suit :
«
A
la suite de votre courrier du 11 novembre 2020, je tiens tout d’abord à préciser
que l’activité chez X.________ n’est pas compris dans mon statut d’indépendante
à 30 % sur lequel vous aviez statué lors de mon inscription au chômage. Il s’agit
d’un emploi salarié à 30 % depuis le 1
er
octobre
2020.
Vous trouverez ci-dessous les réponses à vos questions : »
1.
Vos objectifs professionnels et le taux auquel
vous êtes disponible pour un emploi salarié ou suivre une mesure du chômage depuis le
20 avril 2020 ;
« Du 21 avril au 30 septembre 2020, j’étais disponible à 70 % pour
un emploi salarié et depuis le 1
er
octobre à 40 % car je suis engagée chez X.________ à 30 %. L’entreprise
ayant été fondée en plein coronavirus, l’inscription au registre du commerce était
une formalité puisque l’entreprise n’avait pas d’activité en raison de la
situation économique et sanitaire. De plus, j’ai accepté d’être associée-gérante
pour aider une connaissance qui habite en France, T.________, qui souhaitait fonder sa propre affaire
dans la construction. Au début mon engagement était de ce qu’on qualifie de prête-nom
et pour avoir une adresse en Suisse afin de lancer la société. Depuis le 1
er
octobre
mon taux d’activité est de 30 % car l’entreprise commence à se développer.
Je m’occupe uniquement de la comptabilité.
Cette activité n’est pas assez importante pour moi et ne me permet pas de vivre et de couvrir
le manque à gagner que j’ai subi à la suite de mon licenciement par C.________. De ce
fait, j’envisage de céder mes parts si cela devait me mettre en péril avec mes indemnités
chômage. »
2.
Le but précis de l’activité et
à quelle date cette dernière a débuté ;
« Il s’agit d’une entreprise de construction et de rénovation. Les activités
liées à la rénovation et construction ont débuté en juin avec un petit chantier. »
3.
Qui est responsable de la gestion opérationnelle
au sein de cette société (merci de détailler votre réponse) ;
« Le
directeur des travaux, Monsieur T.________ est responsable de la gestion opérationnelle de la société.
Il se charge du démarchage, de relations avec la clientèle, les fournisseurs et les maîtres
d’ouvrage, de l’établissement des offres, de la facturation, des paiements, de la gestion
des chantiers, de la commande et livraison du matériel, des soumissions publiques ainsi que du recrutement
du personnel. »
4.
Le motif de votre inscription au chômage
;
« J’ai
été licenciée de C.________ où j’occupais un poste à 70 %. Ce poste
m’a donné le droit aux indemnités chômage. »
5.
Les jours ou les demi-journées de la semaine
consacrés à cette activité indépendante ;
« Mon
activité chez X.________ n’est pas une activité en tant qu’indépendante mais
en tant que salariée à 30 % pour laquelle, je consacre le lundi matin, mercredi matin
et vendredi après-midi. »
6.
A contrario à la question précédente,
les jours et les heures précis durant lesquels vous êtes disponible à l’exercice
d’une activité salariée ou pour participer à une mesure du chômage ;
« Actuellement,
je suis disponible le mardi matin, mercredi après-midi, jeudi matin et vendredi après-midi. »
7.
Dans quelle mesure vous allez renoncer à
votre activité indépendante pour la reprise d’une activité salariée ou pour
suivre une mesure octroyée par l’ORP ;
« Je
peux renoncer en tout temps à mon activité chez X.________ car d’une part M. T.________
n’aura aucune peine à trouver une autre secrétaire-comptable. Je peux aussi renoncer
à ma qualification d’associée-gérante si cela met en péril avec mes indemnités.
D’autant plus qu’une personne intéressée s’est déjà manifestée
pour la reprise et que la gérance statutairement est valable pour une année et révocable
en tout temps. Après j’aimerais bien pouvoir préserver cette activité car elle peut
être intéressante pour moi et un plus pour trouver un emploi mais si ce n’est pas possible
actuellement et me met dans une situation encore plus difficile, je peux y renoncer totalement. »
8.
Le temps consacré aux démarches administratives
et à la prospection dans le cadre de votre activité indépendante ;
« Monsieur
T.________ se charge de la prospection et je me charge dès le 1
er
octobre
de la comptabilité pour un équivalent à 30 %. »
9.
Si vous avez l’intention d’augmenter
à court terme votre activité indépendante. Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer
jusqu’à quel taux ;
« Non
pour l’instant je n’ai pas l’intention d’augmenter mon activité salariée
chez X.________ même si j’espère qu’elle me permettra peut-être de sortir
du chômage. »
10.
Le revenu tiré de cette activité ;
« 1500.-
CHF mensuel brut. »
11.
Si vous avez du stock/matériel/véhicule.
Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant ;
« X.________
n’entrepose pas de stock. Elle commande son matériel de construction et l’entrepose
directement sur le chantier. Pour l’instant la valeur du matériel acheté est de 12'700.-
CHF. »
12.
Si vous avez eu des mandats/commandes depuis le
20 avril 2020 ;
« X.________
a un mandat pour une rénovation d’un bâtiment à [...]. »
13.
Si vous avez retiré votre 2ème pilier
pour la création de votre activité indépendante ;
« Non,
je n’ai pas retiré mon 2
ème
pilier. »
14.
De quelle manière vous êtes affilié
auprès d’une caisse AVS dans le cadre de votre activité indépendante (veuillez nous
remettre tout document relatif à votre affiliation et taxation) ;
« L’entreprise
est affiliée à la caisse AVS à [...] (cf annexe). »
15.
Si vous avez conclu un bail à loyer pour
des locaux commerciaux/garage/parking (veuillez nous en remettre une copie) ;
« Aucun
bail à loyer n’a été conclu. »
16.
Si vous avez engagé du personnel (veuillez
nous remettre une copie des contrats de travail) ;
« Actuellement,
il y a 3 employés. Monsieur T.________ (contrat tacite), Directeur des travaux, engagé dès
le 1
er
juin 2020. M. [...] (contrat tacite), manœuvre, engagé dès le 1
er
octobre 2020.
V.________,
contrat de travail en annexe. »
17.
Le but à court, moyen et long terme de votre
activité indépendante ;
« Il
s’agit d’une entreprise à responsabilité limitée qui est une entreprise de
construction. Le but de cette entreprise est de prospérer. Même si le siège se trouve
à la même adresse que l’adresse de Q.________ il s’agit principalement d’une
boîte aux lettres et comme je vous l’ai expliqué d’une activité ne me permettant
pas de couvrir les pertes subies à la suite de mon licenciement de chez C.________. »
18.
Si vous êtes assuré contre le risque
accident dans le cadre de votre activité indépendante. Dans l’affirmative, veuillez nous
remettre une copie de votre contrat d’assurance ;
« L’entreprise
X.________ est affiliée à la SUVA. »
19.
Si vous êtes inscrites au registre du commerce
pour cette activité ou pour toute autre activité ;
« L’entreprise
X.________ est inscrite au Registre du commerce depuis le 20 avril 2020. Je suis également
enregistrée comme indépendante au Registre du commerce depuis 2015 avec Q.________ avec un
statut d’indépendante sur lequel vous aviez déjà statué lors de mon inscription.
Mon pourcentage pour cette activité est toujours de 30 %. Ce qui fait 30 % comme indépendante
et 30 % comme salariée chez X.________. »
20.
Quel était votre horaire de travail dans
le cadre de votre dernier emploi ;
« Dans
mon travail chez C.________, mes horaires étaient lundi tout le jour, mardi tout le jour, mercredi
matin, jeudi matin et vendredi matin.
Je
n’ai aucune carte de visite ni adresse internet et nous ne faisons pas de publicité. »
Par décision du 25 novembre 2020, le SDE a déclaré l’assurée inapte au placement
à compter du 20 avril 2020. Il a notamment retenu que l’intéressée, en sa qualité
d’associée-gérante et seule détentrice d’une signature individuelle au sein
de X.________, disposait d’une influence prépondérante au sein de dite société
et qu’au regard de l’assurance-chômage, elle devait être considérée comme
indépendante. Au vu de l’ampleur des investissement consentis par l’assurée, des
obligations juridiques et du degré de son engagement personnel, le SDE a considéré qu’elle
n’avait pas entrepris une activité transitoire dans le but de diminuer le dommage à l’assurance,
mais qu’elle s’était engagée dans une dynamique d’activité indépendante
à caractère durable. Il a enfin estimé que, bien que l’intéressée se déclarait
encore disponible à 40 % pour une activité salariée, il était indéniable
que l’exercice de ses deux activités indépendantes était d’une telle ampleur
qu’il minorait considérablement toute possibilité de trouver un emploi salarié.
Ainsi, selon lui, l’assurée n’était plus en mesure d’offrir à un potentiel
employeur la disponibilité normalement exigible, même dans le cadre restreint d’un emploi
à temps partiel.
Par courrier non daté reçu le 18 décembre 2020 par le SDE, l’assurée a
formé opposition à l’encontre de la décision susmentionnée. Elle a indiqué
être toujours disponible pour un emploi à 70 %, son activité auprès de X.________
l’occupant entre 10 et 30 % et pouvant être abandonnée en tout temps au profit d’une
activité salariée à 70 %. L’intéressée a expliqué que ce poste
ne répondait à aucune aspiration personnelle, mais à la demande d’aide d’un
ami qui gérait cette société ; elle a relevé n’avoir investi aucun actif
dans cette société, les 10'000 fr. de part sociales investis en son nom ayant été
versés par cet ami et ne provenant pas de son patrimoine. Elle a également invoqué avoir
fourni dans les délais et en nombre suffisant la preuve de ses recherches d’emploi et avoir
pris part à des entretiens d’embauche depuis le début de son droit au chômage, ce
qui démontrait ses efforts pour trouver une activité salariée. Enfin, elle a invoqué
sa situation personnelle, exposant être mère de deux enfants, en cours de divorce et candidate
à un brevet de spécialiste en finance et comptabilité nécessitant l’absence
de poursuites à son encontre. A cet égard, elle a précisé craindre de devoir mettre
un terme à cette formation si elle devait rembourser les indemnités journalières perçues
depuis le 20 avril 2020, n’en ayant pas les moyens.
Le 10 février 2021, l’assurée, désormais représentée par Me Elodie Fuentes,
avocate à Payerne, a complété son opposition en transmettant au SDE une copie du procès-verbal
de l’assemblée des associés de la société X.________ du 31 décembre
2021, dont il ressort qu’elle avait cédé l’intégralité de ses parts sociales
à une tierce personne et renoncé à son statut d’associée-gérante au sein
de X.________, sa signature devant être radiée du registre du commerce. Elle a soutenu que
ces démarches démontraient le caractère temporaire et transitoire de son engagement au
sein de la société précitée, étant rappelé que l’activité qu’elle
exerçait à temps partiel pour celle-ci n’avait aucune incidence sur son aptitude au placement
et que cet engagement avait uniquement pour but de réduire le dommage à l’assurance-chômage.
Par courrier du 16 février 2021, le SDE a constaté que l’assurée était
toujours inscrite au registre du commerce en qualité d’associée-gérante de X.________
et a requis de cette dernière qu’elle indique si des démarches avaient été
entreprises auprès du registre du commerce afin d’obtenir la radiation de ce statut et de
remettre tout document en attestant. Il a également invité l’intéressée à
indiquer si elle travaillait toujours pour le compte de la société précitée.
Le 6 avril 2021, l’assurée, sous la plume de son conseil, a précisé qu’elle
travaillait toujours à temps partiel pour le compte de X.________, afin de réduire le dommage
à l’assurance-chômage. Elle a relevé qu’en raison de la grande flexibilité
dont elle disposait dans le cadre de cet emploi et de son cahier des charges, elle pouvait aménager
librement ses horaires de travail et exercer cette activité en dehors des heures habituelles de
travail, de sorte que ses possibilités de trouver un emploi n’étaient pas minorées ;
en outre, elle pouvait renoncer en tout temps à cette activité. L’intéressée
a notamment joint à son envoi la publication parue dans la feuille des avis officiels le 30 mars
2021, ainsi que l’extrait du registre du commerce de X.________ du 5 avril 2021, dont il ressort
qu’elle n’est plus associée-gérante et que sa signature a été radiée
le 17 mars 2021.
Par décision sur opposition du 13 avril 2021, le SDE a partiellement admis l’opposition
et réformé la décision contestée en ce sens que l’assurée était inapte
au placement du 20 octobre [
recte
:
20 avril 2020] au 16 mars 2021 et qu’elle était apte au placement pour une disponibilité
de 70 % dès le 17 mars 2021. Il a retenu que, même si l’assurée avait
indiqué s’être inscrite au registre du commerce en qualité d’associée-gérante
dans le but d’aider un ami et avoir toujours présenté une disponibilité suffisante
afin de retrouver un emploi salarié, il fallait constater qu’au regard de l’assurance-chômage,
être salarié d’une société pour laquelle on était inscrit en qualité
d’associé au registre du commerce devait être considéré comme une activité
indépendante du fait qu’il existait un pouvoir décisionnel concret ; partant, et
même si elle indiquait ne pas avoir consacré de temps ou de moyen financier, l’assurée
devait être considérée comme indépendante, raison pour laquelle il y avait lieu de
retenir qu’elle était inapte au placement à compter du 20 avril 2020. Le SDE a également
considéré que l’aptitude au placement ne pouvait être recouvrée qu’à
partir du 17 mars 2021, date à laquelle était intervenue la radiation du statut d’associée-gérante
au registre du commerce.
B.
Par acte du 12 mai 2021, V.________, toujours représentée par Me Elodie Fuentes,
a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre
de la décision sur opposition précitée, concluant à son annulation et, partant, à
ce qu’elle soit reconnue apte au placement pour une disponibilité de 70 % depuis le 1
er
octobre
2019. Elle a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. En substance,
la recourante allègue qu’un assuré exerçant une activité indépendante
n’est pas d’entrée de cause inapte au placement. Elle ajoute qu’elle a toujours
été apte au placement puisque son inscription en qualité d’associée-gérante
de X.________ avait uniquement pour but de rendre service à son ami, T.________, domicilié
en France, et qu’elle pouvait en tout temps abandonner ce statut, ce dont elle avait d’ailleurs
immédiatement informé l’intimé et la Caisse de chômage A.________. Elle relève
à cet égard avoir cédé ses parts au 31 décembre 2020, ce qui démontre
le caractère transitoire et temporaire de son engagement. En outre, la recourante invoque son absence
d’investissement dans la société et soutient que l’exercice de cette activité
à taux partiel en qualité de comptable n’est pas de nature à restreindre ses possibilités
concrètes de trouver un emploi, puisqu’elle ne l’exerce que pour réduire son dommage
et qu’elle peut y renoncer en tout temps. Enfin, elle fait état de ses nombreuses recherches
d’emploi et du fait qu’elle s’est conformée à tous les devoirs et obligations
incombant à un assuré et n’a jamais fait l’objet de pénalité. Ainsi,
elle estime avoir fourni tous les efforts exigibles de sa part, même après avoir reçu
la décision d’inaptitude au placement du 25 novembre 2020. Pour étayer ses dires,
la recourante a produit les formulaires de preuve de recherches d’emploi pour les mois d’octobre
2020 à mars 2021 adressés à l’intimé.
Par complément du 2 juin 2021, l’assurée a transmis à l’autorité
de céans le relevé de compte bancaire de X.________ du 21 mai 2021, dont il ressort que
l’intégralité du capital social de 20'000 fr. a été versé le 16 mars
2020 par T.________, ainsi qu’une attestation par laquelle ce dernier affirme que V.________ lui
a uniquement servi de prête-nom pour la création de la société et qu’elle n’a
déployé aucune activité pour celle-ci d’avril à septembre 2020.
Par réponse du 15 juin 2021, l’intimé a préavisé le rejet du recours.
Pour l’essentiel, il admet que la décision sur opposition attaquée est entachée
d’une erreur dans son dispositif, en ce sens que l’assurée doit être reconnue inapte
au placement du 20 avril 2020 au 16 mars 2021. Pour le surplus, il estime que la recourante
n’a pas invoqué, dans son acte de recours, d’arguments susceptibles de modifier sa décision,
maintient sa position et renvoie pour le surplus aux considérants de la décision litigieuse.
Par décision du 3 août 2021 complétée le 12 août 2021, le Juge instructeur
a accordé à la recourante le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 12 mai
2021, soit l’exonération d’avances et des frais judiciaires et l’assistance d’office
d’un avocat en la personne de Me Elodie Fuentes.
Le 1
er
mars 2022, le Juge instructeur a tenu une audience d’instruction, au cours de laquelle il a entendu
la recourante en sa qualité de partie. A cette occasion, la recourante, représentée par
son conseil, a produit une décision rendue le 11 décembre 2020 par la Caisse de chômage
A.________, selon laquelle la somme de 15'032 fr. 85, correspondant aux indemnités de chômage
versées d’avril à octobre 2020, devait être restituée, précisant que la
procédure auprès de dite caisse était suspendue dans l’attente du jugement à
intervenir dans la présente cause.
Le 7 mars 2022, Me Elodie Fuentes a déposé la liste de ses opérations.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante pour la période du 20 avril
2020 au 16 mars 2021. En dépit du dispositif de la décision sur opposition attaquée,
il ressort de la motivation de celle-ci que l’intimé entendait bien constater l’inaptitude
au placement non pas seulement pour la période du 20 octobre 2020 au 16 mars 2021, mais
dès le 20 avril 2020 déjà.
On précisera dans ce contexte que la recourante subit une perte de travail à prendre en considération
de 70 % depuis le 1
er
octobre
2019 et qu’elle a poursuivi une activité indépendante de secrétaire-comptable sous
la raison sociale Q.________ au taux de 30 %. Cette activité ne remet pas en cause son aptitude
au placement, ce que l’intimé ne conteste pas.
3.
L’assuré a droit à l’indemnité
de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est
réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter
un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail
d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative
salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes
à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens
de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il
se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré
peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ;
136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14
novembre
2018 consid. 4.1 et les références citées).
4.
a)
La jurisprudence considère qu’un
travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son
conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque,
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de
l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire,
en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage
la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes
qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise
ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans
ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière
de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30 septembre
2019 consid. 3).
La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment,
de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à celle d’un
employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à
fixer le salaire déterminant le gain assuré. Le risque d’abus suffit à ce que le
droit à l’indemnité soit nié d’emblée ; il n’est pas nécessaire
que l’abus soit avéré (TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2).
b)
Un assuré qui, après son inscription au chômage, crée une société qu’il
dirige n’est pas dans une situation semblable à une réduction de l’horaire de travail.
Dans une telle situation, il n’existe aucun lien entre l’entreprise nouvellement créée
et celle dont la perte de travail est issue et qui a permis au chômeur de constituer sa période
de cotisation (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève, Zurich,
Bâle 2014, n. 34
ad
art. 10). Dans ce contexte, l’indépendance peut être une solution pour mettre un terme
au chômage ou pour en diminuer l’ampleur et réduire ainsi le dommage (Rubin,
op.
cit.
, n. 36
ad
art. 15 LACI). Les personnes formellement employées par une société qu’elles contrôlent
sont alors assimilées, sous l’angle de la manière d’examiner leur aptitude au placement,
à des personnes indépendante (Rubin,
op.
cit.
, n. 37
ad
art. 15 LACI, qui se réfère à l’arrêt du TF C 224/01 du 13 décembre 2002
consid. 4.3). Leur droit n’est pas nié d’emblée, mais doit faire l’objet
d’un examen approfondi, leur aptitude au placement étant souvent douteuse (Rubin,
op.
cit.
, n. 39
ad
art. 15 LACI). En effet, les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité
indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour
être compatible avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité
peut résulter de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité
indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris
ou de la volonté de l’assuré de privilégier son activité indépendante
au détriment d’un emploi salarié (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et
les références citées). Indépendamment de la question de la disponibilité au
placement, l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise
des personnes ayant résolument choisi de se tourner vers l’indépendance et d’abandonner
le statuer de salarié (Rubin,
op.
cit.
, n. 40
ad
art. 15 LACI, avec les arrêts cités). Il n’en reste pas moins que si l’activité
indépendante a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l’assurance
(c’est-à-dire en réaction face au chômage), après une phase de recherches d’emploi
sérieuses, et ne correspond pas à un objectif poursuivi en tant que tel, l’aptitude au
placement peut être admise (ATF 111 V 38 consid. 2b ; Rubin,
op.
cit.
, n. 44
ad
art. 15 LACI).
5.
En l’occurrence, l’intimé a considéré
que la recourante était inapte au placement du 20 avril 2020 au 16 mars 2021, au seul
motif que son activité d’associée-gérante pour le compte de l’entreprise X.________
devait être assimilée à une activité indépendante. Ce raisonnement ne saurait
être suivi.
a)
L’autorité intimée paraît être partie du principe que cette activité mettait
l’assurée dans une position assimilable à celle d’un employeur et que cela excluait
d’emblée le droit aux prestations, alors qu’un examen nettement plus nuancé est
nécessaire lorsque l’assuré débute une activité indépendante après
le début du chômage et que celui-ci ne se trouve pas au chômage ensuite d’un licenciement
par un employeur dont il pouvait influencer les décisions, tel que cela est le cas en l’espèce
(cf. consid. 4b
supra
).
On ne trouve en effet, dans la subsomption de la décision sur opposition litigieuse, aucun examen
concret des circonstances en vue de déterminer si cette activité indépendante restait
compatible avec la recherche d’un emploi salarié. En particulier, l’intimé n’a
pas examiné si l’activité indépendante débutée résultait d’un
but poursuivi de longue date par l’assurée et auquel elle n’était pas prête
à renoncer pour exercer une activité salariée, ou si, au contraire, elle l’avait
entreprise dans le but essentiel de réduire son dommage en réalisant un gain intermédiaire.
Cette absence de tout examen concret des circonstances avant de nier purement et simplement l’aptitude
au placement, du seul fait de l’exercice d’une activité indépendante, est contraire
au droit.
L’intimé est ainsi invité à modifier sa pratique en la matière, source d’inégalités
de traitement entre les assurés qui, en réaction au chômage, diminuent leur dommage en
reprenant une activité salariée en gain intermédiaire, d’une part, et ceux qui le
font en entreprenant une activité indépendante sans pour autant renoncer à la recherche
d’une activité salariée mettant fin au chômage, d’autre part (cf. ATF 111
V 38 consid. 2b cité ci-avant).
b)
Il convient donc de procéder à l’examen concret des circonstances afin de déterminer
si la recourante était apte au placement durant la période litigieuse.
En l’espèce, il ressort des réponses données par la recourante à l’intimé
en procédure administrative (cf. courrier adressé le 18 novembre 2020 par la recourante
à l’intimé), ainsi qu’au tribunal de céans lorsqu’elle a été
interrogée à l’audience du 1
er
mars
2022, que cette dernière ne visait pas prioritairement le développement d’une activité
indépendante en acceptant un statut d’associée-gérante au sein de X.________, mais
bien à favoriser ses chances de diminuer son dommage en travaillant dans cette société.
Elle a en effet déclaré avoir accepté ce statut d’associée-gérante pour
aider son ami T.________, domicilié en France, à fonder une affaire dans la construction en
Suisse. Elle a ajouté que le gérant de cette entreprise était en réalité T.________
et qu’elle avait dans un premier temps servi de prête-nom. Elle a de plus indiqué qu’elle
souhaitait dans l’idéal préserver cette activité, dans la mesure où celle-ci
pouvait augmenter ses chances de retrouver un emploi salarié.
Malgré ce souhait, la recourante a clairement exposé, dès l’annonce de son statut
d’associée-gérante à la Caisse de chômage A.________, le 22 octobre 2020,
être prête à renoncer à ce statut, voire à son emploi pour X.________, si cela
devait être considéré comme incompatible avec son chômage. Elle a répété
pouvoir renoncer en tout temps à cette activité et céder ses parts si cela devait mettre
en péril son droit à des indemnités de chômage lorsqu’elle a répondu au
questionnaire du SDE le 18 novembre 2020. Elle s’est par la suite tenue à cet engagement,
en cédant ses parts sociales et en démissionnant de sa qualité d’associée-gérante
le 31 décembre 2020 (cf. procès-verbal de l’assemblée générale des
associés de X.________ du 31 décembre 2020).
A cela s’ajoute que la recourante n’a pas effectué de démarches importantes sur
le plan financier, organisationnel, administratif ou juridique pendant la période en cause pour
lancer cette activité indépendante. Au contraire, les 10'000 fr. de parts sociales acquises
à son nom ont en réalité été libérés par T.________, de sorte que
l’on ne peut dans ces circonstances parler d’un investissement personnel important (cf. relevé
du compte bancaire de X.________ du 21 mai 2021). Du reste, le dossier ne permet pas de considérer
que la recourante aurait déployé une quelconque activité pour X.________ avant son engagement
formel comme salariée en octobre 2020. A cet égard, les allégations de l’assurée
selon lesquelles la société précitée avait débuté une petite activité
en juin ou juillet 2020 sans qu’elle soit impliquée à l’époque, en qualité
de comptable, sont plausibles et ne sont démenties par aucun élément au dossier. Quoi
qu’il en soit, cela ne serait pas déterminant pour statuer sur son aptitude au placement compte
tenu du faible taux d’activité (30 %) auquel cet emploi correspondait.
Enfin, la recourante a poursuivi assidument ses recherches d’emploi et répondu aux assignations
des autorités de chômage durant toute la période litigieuse, démontrant par là
sa motivation à retrouver un emploi salarié à 70 %.
Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, c’est à tort
que l’intimé a déclaré la recourante inapte au placement durant la période
considérée.
c)
La recourante n’a certes par annoncé immédiatement à sa conseillère ORP le
fait qu’elle était devenue associée-gérante de X.________. Le 25 août
2020, elle l’a informée du fait que cette société envisageait de l’engager,
sans pour autant donner d’indication relative à ce statut. Cette attitude pourrait être
constitutive d’une violation de l’obligation de renseigner l’autorité de la part
de l’assurée (art. 30 al. 1 let. e LACI), car celle-ci ne pouvait raisonnablement ignorer
qu’il s’agissait de circonstances pouvant entrer en considération pour déterminer
son droit aux prestations. Peut-être la recourante a-t-elle craint une appréciation négative
de la situation par l’autorité administrative et a-t-elle préféré – à
tort – laisser les choses en suspens jusqu’à ce que son engagement par X.________ se
clarifie, ou peut-être a-t-elle été négligente. Quoi qu’il en soit, cette seule
circonstance ne permet pas de considérer que l’assurée accordait la priorité au
développement de son activité pour X.________ au détriment d’une activité salariée
ou d’une mesure relative au marché de l’emploi à laquelle elle serait assignée
par l’assurance-chômage. Elle ne permet pas davantage, en l’absence de tout autre indice
sérieux, de considérer que la participation à cette société constituait un développement
de l’activité indépendante qu’elle exerçait de longue date – avant son
chômage déjà – à un taux de 30 %, plutôt qu’une simple tentative
de réduire son dommage ensuite de son chômage. La présente procédure ne portant pas
sur une suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité, au sens de l’art.
30 LACI, il n’y a pas lieu de se prononcer plus avant sur la question de la violation de l’obligation
de renseigner. On se limitera à constater que la recourante était apte au placement pendant
la période litigieuse et que la décision sur opposition de l’autorité à cet
égard est infondée.
6.
a)
Sur le vu de ce qui précède, le recours
doit être admis et la décision sur opposition attaquée réformée en ce sens que
la recourante est reconnue apte au placement du 20 avril 2020 au 16 mars 2021.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA).
Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une indemnité de dépens à
titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Après examen de la liste
des opérations déposée le 7 mars 2022 par Me Elodie Fuentes, compte tenu de
l’importance et de la complexité du litige, il convient d’arrêter l’indemnité
à 2'200 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge
de l’intimé (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]).
c)
La recourante est au bénéfice de l’assistance judiciaire. Le montant des dépens
arrêté ci-avant correspond au moins à ce qui aurait été alloué à titre
d’indemnité pour le mandat d’office. Il n’y a donc pas lieu, en l’état
tout au moins, de fixer plus précisément cette indemnité (art. 4 RAJ [règlement cantonal
vaudois du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ;
BLV 211.02.3]).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 13 avril 2021 par le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, est réformée en ce sens que V.________ est reconnue apte au placement
pour la période du 20 avril 2020 au 16 mars 2021.
III.
Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à V.________ la somme de
2'200 fr. (deux mille deux cents francs) à titre de dépens.
IV.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
Le
président :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Elodie Fuentes (pour V.________),
‑
Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :