vd_findinfo · HC / 2011 / 609 · 2011-10-10 · fr

RELATIONS PERSONNELLES, ACTION EN MODIFICATION, MESURE PROVISIONNELLE, DIVORCE, VISITE | 273 al. 1 CC, 268 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 10.10.2011 HC / 2011 / 609

TRIBUNAL
CANTONAL
TU10.039456-111689
299
JUGE
DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
10 octobre 2011
____________________
Présidence
de               M.
Creux
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Elsig
*****
Art.
273 al. 1 CC; 268 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
A.O.________
,
à Lausanne, défendeur, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 26 août
2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant
d’avec
B.O.________
,
à Lausanne, demanderesse, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 août 2011, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions provisionnelles du défendeur A.O.________
(I), maintenu dans son entier la convention du 14 janvier 2011 (II), fixé les frais judiciaires
de la procédure provisionnelle du défendeur à 200 fr. et ceux de la demanderesse B.O.________
à 200 fr. (III), alloué à la défenderesse des dépens, par 2'000 fr. (IV), rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (V) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire,
nonobstant appel (VI).
En droit, le premier juge a relevé en substance qu'il ne convenait pas d'aggraver les craintes de
l'enfant par le changement brusque des modalités du droit de visite, que la limitation était
de portée limitée, mais que cette situation ne saurait durer à long terme, ce d'autant
que les démarches médicales étaient approuvées par les parents et que l'expertise
sur le point d'être mise en œuvre.
B.
A.O.________ a interjeté appel le 8 septembre 2011 contre cette ordonnance en concluant, avec dépens,
à sa réforme en ce sens qu'il bénéficie d'un libre et large droit de visite sur l'enfant,
à exercer d'entente avec la mère et, à défaut d'entente un week-end sur deux, du
vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, durant les repas de midi des lundis
et vendredis, et durant la moitié des vacances scolaires comprenant alternativement Noël et
Nouvel An, et Pâques ou Pentecôte, ainsi que durant la moitié des jours fériés.
L'intimée B.O.________ n'a pas été invitée à se déterminer.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
Le défendeur A.O.________, né le [...] 1955, et la demanderesse B.O.________, née le [...]
1961 se sont mariés le [...] 1996. Une enfant est issue de cette union : C.O.________, née
le [...] 1999.
Par convention signée à l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 24 juin
2008, les parties sont notamment convenues de se séparer pour une durée indéterminée,
d'attribuer au défendeur le logement conjugal, d'attribuer à la mère la garde sur l'enfant,
le droit de visite du père étant fixé, à défaut d'entente, à un week-end
sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, avec perspective d'élargissement
à deux jours supplémentaires par mois. Dite convention a été ratifiée par le
juge pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale.
Par requête du 30 novembre 2010, le défendeur a requis du Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de Lausanne notamment qu'il soit mis au bénéfice d'un libre droit de visite
sur l'enfant, fixé à défaut d'entente à un week-end sur deux, du vendredi à
18 heures au dimanche à 19 heures, une fin d'après-midi par semaine, en principe le mercredi
jusqu'au lendemain matin, et durant quatre semaines de vacances durant l'année, moyennant préavis
d'un mois donné à la mère. Le défendeur a allégué les difficultés
rencontrées dans l'exercice du droit de visite, entravé selon lui par la demanderesse.
La demanderesse a conclu au maintien de la convention du 24 juin 2008, justifiant la limitation unilatérale
du droit de visite par les problèmes de santé du défendeur qui aurait vécu alors
un état dépressif récurrent, assorti de phases d'alcoolisation excessive.
Le 16 décembre 2010, la demanderesse a ouvert action en divorce par le dépôt d'une requête
de conciliation auprès du Juge de paix du district de Lausanne.
A l'audience du 14 janvier 2011, les parties sont notamment convenues que le droit de visite litigieux
s'exercerait à raison d'un week-end sur deux, du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures,
moyennant que le défendeur s'engage à ce qu'un membre de sa famille soit présent durant
la nuit, et durant les repas de midi des lundis et vendredis. Les parties se sont également engagées
à suivre une thérapie de famille moyennant un partage des frais. Dite convention a été
ratifiée par le juge pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.
L'enfant C.O.________ a été auditionnée par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement
de Lausanne le 16 février 2011. Il ressort du compte rendu de cette audition que le droit de visite
se déroule à satisfaction de l'enfant dès lors qu'un membre de la famille de son père
est présent pour la nuit et que le défendeur ne consomme pas d'alcool.
Par requête de mesures d'extrême urgence adressée le 26 mai 2011 au Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, le défendeur a conclu, avec dépens, à
ce qu'il soit autorisé à prendre sa fille auprès de lui les 28 et 29 mai 2011 sans présence
d'un tiers, requête rejetée le 27 mai 2011. A titre provisionnel, le défendeur a conclu,
avec dépens, à ce que son droit de visite s'exerce de manière ordinaire un week-end sur
deux, du vendredi soir au dimanche soir, pour les repas de midi des mercredis et vendredis, ainsi que
durant deux semaines durant l'été 2011, une semaine en octobre et une semaine à Noël.
Le 28 juin 2011, la demanderesse a conclu, avec dépens, au rejet de ces conclusions.
Le 28 juin 2011, le psychiatre traitant du défendeur a attesté qu'il n'avait fait aucune constatation
l'amenant à considérer que l'état de santé du défendeur l'empêcherait d'exercer
un plein droit de visite sur sa fille et que, sur la base de ses observations, son bon état de santé
actuel devait permettre de lever les restrictions apportées à ce droit de visite.
A l'audience de mesures provisionnelles du 30 juin 2011, les parties sont convenues de confier un mandat
d'évaluation à la Dresse V.________, la thérapie de famille n'ayant pu être mise
en œuvre, faute de prise en charge par les assurances. Par courrier du même jour, le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a invité la Dresse V.________ à se prononcer
sur la réglementation du droit de visite, les liens entre parents et enfant et, d'une manière
générale de faire toute proposition sur la prise en charge de l'enfant.
Au cours de cette audience, le défendeur a conclu, à titre provisionnel, à ce que son
droit de visite s'exerce sans tiers pour la nuit et, à titre superprovisionnel, à ce qu'il
puisse avoir sa fille auprès de lui du 11 au 17 juillet 2011, puis du 8 au 14 août 2011 pour
se rendre à l'étranger avec elle. La demanderesse a conclu au rejet de ces conclusions et requis
l'audition de l'enfant, requête à laquelle s'est opposé le défendeur.
Par ordonnance du 7 juillet 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
a rejeté les conclusions superprovisionnelles du défendeur.
Il ressort de l'audition de l'enfant C.O.________, effectuée le 20 juillet 2011, que celle-ci est
encore angoissée par les visites chez son père, même si elle ne remet pas en cause son
amour pour lui. Par le passé, elle a dû faire face à des épisodes douloureux chez
lui, dus à des alcoolisations de celui-ci ou la tenue de propos dénigrants envers la mère
ou la famille maternelle. La situation s'est améliorée, le défendeur ayant parfaitement
respecté le cadre du droit de visite tel que fixé conventionnellement, qui se déroule
de manière satisfaisante avec la présence d'un membre de la famille du demandeur. Le demandeur
a toutefois laissé "traîner" un certificat médical établi par son psychiatre,
tombé malencontreusement ou volontairement entre les mains de l'enfant, ce qui l'a mise mal à
l'aise.
Il est apparu à l'audience du 30 juin 2011 que le caractère du défendeur présente
des traits impulsifs.
Dans l'ouvrage "L'enfant surdoué, l'aider à grandir, l'aider à réussir, éd.
Odile Jacob, p. 20", Jeanne Siaud-Facchin relève que les enfants à haut potentiel sont
par définition dotés d'une sensibilité extrême sur le plan affectif, capables de
percevoir et d'analyser avec une acuité exceptionnelle toutes les informations en provenance de
l'environnement et disposant de la capacité de ressentir l'état émotionnel des autres.
En page 34 de cet ouvrage, l'auteur observe encore que l'enfant surdoué peut avoir des peurs diverses
et souvent intenses, notamment des peurs internes qui proviennent de toutes les expériences sensorielles
vécues depuis sa naissance, qu'il peut avoir des souvenirs précis et, surtout, en garde la
charge émotionnelle, le poids affectif et qu'il a en outre une compréhension aiguisée
et approfondie du monde, une hypervigilance émotionnelle et une tension constante.
En droit
:
1.
L'appel est recevable contre une ordonnance de
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles
étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271
CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour l'introduction
de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en matière de mesures provisionnelles
relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire
du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Interjeté en temps utile, l'appel, qui porte sur une cause non patrimoniale, est recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 134). Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibidem, p. 135). Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée
est de nature provisionnelle (ibidem, p. 136).
3.
L'appelant requiert la levée de l'obligation
de présence d'un tiers lors de l'exercice de son droit de visite et son extension durant les week-ends
et les vacances scolaires.
a)
Selon la jurisprudence antérieure au CPC,
une modification des mesures provisionnelles en matière matrimoniale peut être demandée
en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé
d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, ou si le juge, lorsqu'il
a ordonné les mesures dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments
essentiels ou a mal apprécié les circonstances (TF 5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 2). Cette
jurisprudence conserve sa portée sous l'égide du CPC (CACI 24 février 2011/6 c. 3; Kobel,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2010,
nn. 34 et 35 ad art. 276 CPC, p. 1612).
b)
L'art.
273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale
ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles
indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le
lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4
ème
éd., 1998, n° 19.20, p. 116). Le maintien et le    développement de ce
lien sont évidemment bénéfiques pour l'enfant. Les relations personnelles doivent donc
être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à
la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circons­tances particulières
du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c.
4a). Le juge devra tenir compte de l’intérêt de l’enfant, de son âge, de sa
santé physique et psychique, et de la relation que celui-ci entretient avec l’ayant droit.
La mise en danger concrète du bien de l’enfant est nécessaire non seulement pour justifier
un refus ou un retrait du droit aux relations personnelles, mais aussi pour lui imposer de se soumettre
à des modalités particulières, notamment par rapport aux vacances (ATF 122 III 404, JT
1998 I 46; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
ème
éd., 2009, n. 700, p. 407, et n. 714 ss, pp. 417 ss). Il faut en outre prendre en considération
la situation et les intérêts de l'ayant droit : sa relation avec l'enfant, sa personnalité,
son lieu d'habitation, son temps libre, son environnement. Enfin, il faut tenir compte de la situation
des personnes chez qui l'enfant vit (Hegnauer, op. cit., n° 19.09, p. 111). Des conditions particulières
pour l'exercice du droit de visite peuvent être imposées (Hegnauer, op. cit., n° 19.16,
p. 114). Toutefois, la limitation du droit de visite doit être prévue avec une certaine retenue
dès lors que cette mesure de surveillance, généralement ordonnée contre la volonté
du parent ayant droit, risque de générer chez lui une certaine amertume qui compromet le bon
déroulement du droit de visite (ATF 122 III 404 c. 3c, JT 1998 I 46).
La jurisprudence a posé le principe que la réglementation du droit de visite ne saurait dépendre
uniquement de la volonté de l'enfant; il faut déterminer, dans chaque cas particulier, pourquoi
celui-ci adopte une attitude défensive à l'endroit du parent qui n'a pas la garde et si l'exercice
du droit de visite risque réellement de porter préjudice à son intérêt (ATF
127 III 295 c. 4a; TF 5A_107/2007 du 16 novembre 2007 c. 3.2). On ne peut, pour autant, faire abstraction
de cette volonté. Le Tribunal fédéral a jugé qu'il fallait prendre en considération
les vœux exprimés par un enfant sur son attribution, au père ou à la mère, lorsqu'il
s'agit d'une résolution ferme et qu'elle est prise par un enfant dont l'âge et le développement
– en règle générale à partir de l'âge de douze ans révolus –
permettent d'en tenir compte. Ce principe vaut pour la réglementation du droit de visite (TF 5A_107/2007
précité, c. 3.2 et références citées). Certes, le Tribunal fédéral
a constamment souligné que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer
un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité. Cependant, dans le cas d'un
enfant âgé de douze ans et demi à la date de l'arrêt cantonal et disposant dès
lors de la capacité de discernement nécessaire pour donner son avis quant à la réglementation
du droit de visite, ce droit ne saurait être fixé alors que l'enfant a manifesté une volonté
très ferme à réitérées reprises pour refuser ce droit de visite. La fixation
d'un droit de visite au mépris du refus de l'enfant contreviendrait sinon tant à la finalité
du droit aux relations personnelles qu'au droit de la personnalité de l'enfant (TF 5A_107/2007 précité,
c. 3.3).
c/aa)
L'appelant
fait grief au premier juge d'avoir prorogé une situation qui lui aurait été imposée
conventionnellement au mois de janvier 2011, afin qu'il puisse continuer à exercer son droit de
visite, et de s'être fondé exclusivement sur des éléments de faits très anciens,
sans prendre en compte l'évolution importante de la situation depuis le mois de janvier 2011.
Toutefois, aucun élément au dossier n'indique que la convention passée lors de l'audience
du 14 janvier 2011 ait été imposée à l'appelant, alors que celui-ci était assisté
d'un avocat. A cela s'ajoute que ledit accord consacrait une reprise du droit de visite faisant suite
à des difficultés rencontrées auparavant. D'ailleurs, le premier juge a tenu compte de
l'amélioration de la situation intervenue depuis lors, notamment de l'exercice satisfaisant du droit
de visite, mais l'a jugée trop récente et potentiellement trop fragile. Dans ce contexte, il
a évoqué les épisodes douloureux auxquels l'enfant avait dû faire face par le passé
chez l'appelant, le comportement impulsif de ce dernier à l'audience, de même que sa propension
à mêler, même inconsciemment, l'enfant au conflit conjugal, ainsi que l'attestait l'épisode
du certificat médical qui était parvenu entre les mains de celui-ci, ce qui pouvait s'avérer
angoissant. Le premier juge a en outre constaté que le conflit de loyauté chez l'enfant était
patent et qu'une solution ne résultant pas de l'accord des deux parties serait également de
nature à l'angoisser.
Cette appréciation prend en compte les critères posés par la jurisprudence et peut être
confirmée, étant précisé que si les attitudes de l'appelant qui ont amené l'introduction
de l'obligation de présence d'un tiers lors de l'exercice du droit de visite les week-ends ont pris
fin après la mise en œuvre de la convention du 14 janvier 2011, elles continuaient d'inquiéter
l'enfant à la date de son audition au mois du juillet 2011, étant relevé que ses capacités
intellectuelles le rendent particulièrement sensible et sujet à des peurs internes résultant
d'événements du passé. A cet égard, l'attestation du psychiatre traitant de l'appelant
du 28 juin 2011 n'est pas déterminante dès lors que l'examen de ce médecin n'a pas porté
sur l'enfant.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
bb)
L'appelant
fait grief au premier juge d'avoir donné trop de poids à l'avis de l'enfant. Il fait valoir
qu'il n'y a aucun élément concret de mise en danger de l'enfant dans le cadre d'un exercice
libre du droit de visite et que les déclarations de l'enfant doivent être appréciées
avec retenue, vu la relation quasi-symbiotique qu'elle entretient avec sa mère.
Le premier juge a pris en considération les vœux exprimés par l'enfant, dont l'âge
et le développement permettait de tenir compte. Il s'est en outre attaché à démontrer
que, compte tenu de la personnalité de l'enfant, surdouée et très sensible émotionnellement,
elle pouvait éprouver des peurs diverses et souvent intenses provenant d'expériences vécues
depuis sa naissance, et qu'il convenait de ne pas aggraver ces craintes par un changement ne résultant
pas de l'accord des parties d'un régime ayant abouti à une évolution favorable de la situation.
Cette appréciation, conforme à la jurisprudence susmentionnée, peut être confirmée.
Il y a en outre lieu de relever que, dès lors que le droit de visite avait été réglementé
par convention ratifiée par le juge, il appartenait à l'appelant d'établir une modification
sensible et durable de la situation pour obtenir une nouvelle appréciation de la mise en danger
concrète de l'enfant. Or, le premier juge a considéré l'amélioration comme trop récente
et fragile. Quant aux relations de l'enfant avec sa mère, l'appelant procède par de simples
affirmations pour prétendre que celui-ci serait sous l'emprise de sa mère au point de ne pas
être apte à défendre son propre point de vue. Rien de tel ne transparaît du procès-verbal
d'audition du premier juge, même si l'enfant a dû prendre quelques notes ou des mails pour
se souvenir de ce qui s'était passé chez l'appelant.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
cc)
L'appelant
fait valoir le fort attachement avec l'enfant et soutient qu'il devrait pouvoir s'épanouir en toute
liberté.
Toutefois, cet élément n'a pas été méconnu par le premier juge, qui souligne
que la limitation du droit de visite reste légère puisqu'elle est circonscrite aux nuits et
qu'elle n'empêche nullement les contacts fréquents entre l'appelant et l'enfant, notamment
dans la semaine pour partager les repas.
dd)
L'appelant
fait grief au premier juge de s'être déchargé de sa responsabilité de statuer en
attendant le résultat de l'expertise à intervenir.
Il résulte toutefois que les parties sont convenues lors de l'audience du 14 janvier 2011 de mettre
en place une thérapie de famille. Cette thérapie n'avait pas été entreprise au moment
de l'audience du 30 juin 2011, en raison de l'absence de prise en charge par les assurances. A l'audience
du 30 juin 2011, les parties ont donné leur accord à l'établissement par la Dresse V.________
d'une évaluation portant notamment sur les liens entre chaque parent et l'enfant, ainsi que sur
la question ici litigieuse de la présence d'un tiers la nuit, lors de l'exercice du droit de visite
le week-end. Le mandat d'évaluation ordonné par le premier juge a donc obtenu l'accord de l'appelant.
En outre le premier juge a examiné les éléments qui ressortaient du dossier à sa
disposition et a considéré sur la base de ceux-ci qu'une modification du droit de visite ne
se justifiait pas en l'état, relevant toutefois que le maintien des restrictions à ce droit
ne pouvaient être maintenues à long terme, ce d'autant que les démarches médicales
étaient approuvées par les parties et que l'expertise était sur le point d'être mise
en œuvre. Il a donc bel et bien statué sur les conclusions du requérant et ne s'est pas
défaussé sur un avis médical à intervenir, mais a annoncé une réévaluation
de la situation après réalisation du mandat d'évaluation.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
4.
En conclusion, l'appel doit être rejeté
en application de l'art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif
du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5), sont mis à la charge de l'appelant vu le rejet de l'appel (art.
106 al. 1 CPC)
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L'ordonnance est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l'appelant A.O.________.
IV.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
14 octobre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Alain Dubuis (pour A.O.________),
‑
Me Catherine Jaccottet Tissot (pour B.O.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :