vd_findinfo · ACH 64/12 - 168/2012 · 2012-11-08 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 15 al. 1 LACI, 16 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.11.2012 ACH 64/12 - 168/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
64/12 - 168/2012
ZQ12.015419
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
8 novembre 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Pasche
Juges
:              Mme
Röthenbacher et M. Berthoud, assesseur
Greffier
:
M.              Germond
*****
Cause
pendante entre :
A.___________
,
à Yens, recourant,
et
Service
de l'emploi
, Instance Juridique Chômage,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
15 al. 1 et 16 LACI
E n  f a i t  :
A.
A.___________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), a travaillé d'avril 2004 à décembre
2008 en qualité d'"International Commercial Manager" auprès de H.________ SA, puis,
à compter de janvier 2009, a fonctionné comme administrateur président avec signature
individuelle de V.________ SA à [...], société inscrite le 8 octobre 2009 au Registre
du Commerce, ayant pour but le [...].
Le 1
er
janvier 2009, l'assuré s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office Régional
de Placement (ci-après: l'ORP) de [...] et a sollicité le droit au versement des indemnités
journalières de l'assurance-chômage.
Par décision du 18 décembre 2009, l'assuré s'est vu reconnaître le droit à
un soutien aux assurés entreprenant une activité indépendante (ci-après: la mesure
SAI), au sens des art. 71a ss LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0) pendant la phase d'élaboration
de son projet, sous la forme du versement de 90 indemnités journalières entre le 4 janvier
et le 7 mai 2010.
L'assuré a fait savoir par courriel du 22 avril 2010 à sa conseillère en placement qu'il
arrivait bientôt en fin de mesure SAI, que son projet avançait mais qu'il venait tout juste
de débuter le démarchage de clients. Cette dernière lui a répondu le 26 avril 2010
que la mesure SAI ne prévoyait que deux solutions: soit il démarrait son activité indépendante
comme prévu le 7 mai 2010, soit il l'abandonnait.
Par courriel du 30 avril 2010 à sa conseillère en placement, l'assuré lui a fait part
de sa décision d'essayer de se lancer dans son activité indépendante.
Par courrier du 7 mai 2010 à la Caisse Cantonale de chômage (CCh), l'ORP l'a informée
que l'assuré allait entreprendre l'activité indépendante projetée et l'invitait à
prolonger de deux ans son délai-cadre d'indemnisation.
Après avoir changé de domicile, l'assuré s'est réinscrit en tant que demandeur d'emploi
auprès de l'ORP de [...] le 12 octobre 2011. Selon le procès-verbal de l'entretien qui s'est
déroulé le même jour à l'ORP, si l'intéressé avait bénéficié
d'une mesure SAI du 4 janvier au 7 mai 2010, son affaire n'était pas assez rentable pour lui permettre
d'en vivre. Il souhaitait par conséquent savoir s'il pouvait encore bénéficier d'indemnités
de chômage.
Le 14 novembre 2011, la Division juridique des ORP a communiqué à l'assuré qu'elle était
amenée à statuer sur son aptitude au placement. Elle exposait qu'après avoir obtenu une
mesure SAI, il avait annoncé le démarrage de son activité indépendante, de sorte
que son dossier de chômage avait été fermé. Elle constatait qu'au moment de sa réinscription
en date du 12 octobre 2011, l'assuré était toujours inscrit au Registre du Commerce en tant
qu'administrateur président de V.________ SA. Elle lui a dès lors adressé un questionnaire
afin d'être renseignée sur son aptitude au placement en relation avec son activité indépendante,
lui demandant notamment de préciser s'il avait complètement renoncé à cette activité
et le cas échéant, de produire tout document en attestant (radiation du Registre du Commerce
par exemple).
L'assuré a répondu le 19 novembre 2011 qu'il avait effectivement quitté le chômage
en mai 2010 afin de lancer une nouvelle activité indépendante mais qu'en raison du contexte
économique (crise, franc fort, etc.), il n'avait pas été en mesure de se verser le moindre
salaire. Il soulignait qu'il demeurait persuadé que le domaine des énergies renouvelables avait
du potentiel, de sorte qu'il souhaitait conserver sa société en y travaillant un jour par semaine
(plus les week-ends) et occuper en parallèle une autre activité salariée à raison
de quatre jours par semaine, soit à 80%. Il ajoutait qu'il espérait toujours à terme pouvoir
vivre pleinement de cette activité indépendante compte tenu du temps et de l'argent investis.
Par décision du 23 novembre 2011, la Division juridique des ORP a constaté l'inaptitude au
placement de l'assuré à compter du 12 octobre 2011, date de sa réinscription à l'ORP
de [...]. Ses observations s'articulaient en ces termes:
"
Il
est établi que l'assuré a bénéficié de la mesure SAI du 4 janvier au 7 mai 2010
aux fins de développer un projet d'activité indépendante. Au terme de cette mesure, il
a démarré son activité indépendante et est sorti de l'assurance-chômage.
L'intéressé
se réinscrit à l'ORP le 12 octobre 2011. Dans son courrier du 19 novembre 2011, il mentionne:
«Effectivement depuis Mai 2010 j'ai quitté le chômage pour essayer de lancer une nouvelle
activité comme indépendant. Malheureusement compte tenu du contexte économique (crises,
franc fort, …) les affaires n'ont pas décollé et je n'ai jamais pu me verser le moindre
salaire. Depuis 19 mois je vis sur mes économies (ayant travaillé 15 ans auparavant chez H.________
et W.________) mais je suis désormais à cours de ressources financières. Sans parler de
l'argent que j'ai dû investir pour essayer de lancer mon business».
A
la question de savoir s'il a abandonné cette activité indépendante, il répond: «Restant
persuadé que le domaine des énergies renouvelables a du potentiel à moyen ou long terme
je souhaiterai conserver cette société en y travaillant…». «…j'espère
toujours à terme pouvoir vivre pleinement de cette activité d'indépendant compte tenu
du temps et de l'argent déjà investis».
Nous
relevons par ailleurs que l'assuré est toujours inscrit auprès d'une caisse AVS en qualité
d'indépendant et qu'il possède un stock de marchandises d'une valeur d'environ CHF 5'000.00.
Les
éléments ci-dessus démontrent que l'intéressé ne souhaite pas abandonner complètement
son projet d'indépendant.
Bien
qu'il précise être disponible pour l'exercice d'une activité salariée à 80%
(4 jours par semaine) nous ne pouvons reconnaître son aptitude au placement. En effet, il n'est
pas possible d'avoir recours aux prestations de l'assurance-chômage lorsque le projet d'activité
indépendante n'a pas été complètement abandonné. […]
"
L'assuré a formé opposition à cette
décision le 17 décembre 2011, en faisant valoir qu'il avait désormais totalement abandonné
son projet d'activité indépendante et qu'il ne travaillait plus dans l'immédiat. Il disait
se consacrer entièrement à la recherche d'un nouveau travail salarié ainsi que l'attestaient
ses preuves de recherches personnelles en vue de trouver un emploi remises à l'ORP. Il expliquait
par ailleurs uniquement attendre un repreneur afin de pouvoir retirer son nom de l'inscription figurant
au Registre du Commerce sous la société V.________ SA.
Par décision sur opposition du 9 mars 2012, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE), Instance
Juridique Chômage, a rejeté l'opposition de l'assuré et a confirmé la décision
du 23 novembre 2011. Il relevait en substance que c'était à bon droit que l'instance inférieure
avait constaté que les conditions objectives et subjectives posées par l'art. 15 al. 1 LACI
n'étaient pas remplies à compter du 12 octobre 2011. Il soulignait le fait qu'en règle
générale, un employeur n'était pas disposé à engager – même à
temps partiel – un collaborateur continuant à se consacrer à sa propre entreprise, disponible
uniquement en fonction du développement de celle-ci.
B.
A.___________ a recouru le 7 avril 2012 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre
la décision sur opposition précitée. Il conclut implicitement à sa réforme en
ce sens qu'il est reconnu apte au placement, respectivement qu'il a droit au versement des indemnités
journalières. Il s'étonne d'avoir pu être qualifié d'"inapte au placement"
dès lors qu'il venait de débuter, le 4 avril 2012, un emploi salarié (directeur –
Business Development) à temps complet auprès de l'entreprise E.___________ SA à [...]
selon l'attestation établie le 17 avril 2012 par cette société qu'il produit. Il confirme
pour le surplus avoir abandonné définitivement son activité indépendante depuis septembre
2011 et être en mesure d'accepter tout autre travail. Il précise encore que la société
V.________ SA est gérée depuis septembre 2011 par de nouvelles personnes.
Dans sa réponse du 23 mai 2012, le SDE propose le rejet du recours. Il estime que les circonstances
évoquées par le recourant ne sont pas de nature à permettre de retenir que les conditions
posées à l'art. 15 al. 1 LACI étaient réunies à compter du 12 octobre 2011,
aussi longtemps qu'il conservait sa fonction dirigeante auprès de V.________ SA. L'intimé produit
une lettre du 7 mai 2012 du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), en exposant qu'elle
est applicable à la présente cause. Dans cette lettre, un juriste du SECO explique en bref
qu'un assuré qui demeure inscrit au registre du commerce comme administrateur unique d'une société
anonyme qui n'a pas cessé d'exister se trouve en situation de réactiver à tout moment
l'entreprise. Son aptitude au placement n'est par conséquent pas établie de manière claire
même si l'intéressé se déclare disponible pour une activité à 100%. Il
ne peut dès lors bénéficier de l'indemnité de chômage tant que dite situation
perdure.
Le 18 juin 2012, le recourant a fait part de ses déterminations sur la réponse de l'intimé,
en faisant valoir que la situation à laquelle il est fait référence par le biais du SECO
ne lui est pas applicable dans la mesure où le cas cité concerne une personne seule gérant
sa société alors que dans son cas, la gestion de la société V.________ SA s'effectuait
avec le concours de deux associés.
E n  d r o i t  :
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision
entreprise, compte tenu des féries pascales (cf. art. 38 al. 4 let. a LPGA [loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1]), le recours
a été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux conditions formelles de recevabilité
(art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]).
2.
Le litige porte en l'espèce sur le droit éventuel du recourant à l'indemnité de chômage
à compter du 12 octobre 2011, singulièrement sur son aptitude au placement.
3.
a)
L'assuré n'a droit à l'indemnité
de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI [loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS
837.0]). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à
accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est
en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments:
la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail –
plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part, la disposition
à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels
(ATF 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3; TF 8C_330/2011 du 26 janvier 2012, consid. 3 et 8C_490/2010
du 23 février 2011, consid. 3.1; DTA 2004 n°18 consid. 2.2 [TFA C 101/2003 du 24 février
2004]).
b)
Est
notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas
à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse
plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à
un employeur toute la disponibilité normalement exigible.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage
n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire
de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante
à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement, lorsque selon les circonstances,
l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors
du temps de travail ordinaire (TFA C 307/2005 du 3 novembre 2006, consid. 2.1, C 241/2005 du 6 avril
2006, consid. 2.2 et 353/2000 du 16 juillet 2001, consid. 2b). Ainsi un assuré qui exerce une activité
indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner
si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle
exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (TFA C 160/1994 du 13 février
1995, consid. 3 in DTA 1996 n°36 p. 199). Le chiffre marginal B 268 de la Circulaire relative à
l'indemnité de chômage (IC) éd. Janvier 2007 précise que l'assuré qui s'est
lancé dans une activité indépendante à l'issue de la phase d'élaboration d'une
activité indépendante et qui, en raison de la mauvaise marche de ses affaires, cherche à
exercer une activité salariée à temps partiel n'a pas droit à l'indemnité de
chômage ni aux mesures de marché du travail. Ce n'est que s'il cesse définitivement son
activité indépendante que l'assuré a alors droit à l'indemnité.
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis,
les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude
au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour
mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques
telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. TFA C 276/2003
du 23 mars 2005, consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d; Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd. 2006, p. 221). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige
ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent
être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier
les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au
registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais
fixes, la publicité faite, etc. (Rubin, op. cit., p. 221).
c)
En
droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est
généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; TF 8C_922/2011
du 19 juin 2012, consid. 5).
4.
a)
En l'espèce, il est constant que dans
le cadre de son chômage, le recourant a bénéficié d'une mesure SAI, sous la forme
du versement de 90 indemnités journalières entre le 4 janvier et le 7 mai 2010. Ce soutien
lui a permis de mettre en œuvre son activité indépendante sous la forme d'une entreprise
active dans le développement et la promotion des énergies renouvelables (la société
V.________ SA). En réponse à l'ORP, le recourant a indiqué, le 19 novembre 2011, qu'il
poursuivait cette activité en travaillant dans sa société un jour par semaine ainsi que
les week-ends. Dans son opposition du 17 décembre 2011, il indiquait avoir abandonné son projet
d'activité indépendante et rester uniquement dans l'attente d'un repreneur pour retirer son
nom du Registre du Commerce. Finalement à l'appui de son recours, il indique avoir définitivement
abandonné son activité indépendante depuis septembre 2011, affirmant que V.________ SA
était gérée depuis lors par des tiers.
Dans ces conditions, il convient de retenir au stade de la vraisemblance prépondérante (cf.
consid. 3c supra) qu'au moment de sa réinscription au chômage le 12 octobre 2011, le recourant
poursuivait à temps partiel son activité indépendante. Cette appréciation n'est au
demeurant pas contredite par l'extrait du Registre du Commerce de la société V.________ SA,
selon lequel le recourant en est toujours l'administrateur président avec signature individuelle.
b)
Il
convient dès lors d’examiner si l’assuré, en sa qualité d'administrateur président
de V.________ SA, était en mesure d’exercer dite activité indépendante en dehors
de l’horaire de travail normal, étant rappelé qu’un assuré qui exerce une
activité indépendante n’est pas d’entrée de cause inapte au placement.
En octobre 2011, la société V.________ SA figurait au Registre du Commerce depuis deux ans.
Cette activité avait par ailleurs débuté en janvier 2010 avec le soutien du chômage.
Ces éléments attestent que lors de la réinscription au chômage, l'activité indépendante
n'en était plus au stade de projet mais qu'elle s'exerçait par le biais d'une société
dûment répertoriée, V.________ SA. Durant cette période, le recourant a occupé
une fonction d'administrateur-président avec signature individuelle. En outre, le siège de
cette société se confond avec le domicile de l'assuré. Selon les indications fournies
par l'intéressé en novembre 2011, il y travaillait au moins à temps partiel, savoir un
jour par semaine et les week-ends. Considérant d'une part la fonction dirigeante exercée par
le recourant et d'autre part le fait qu'il travaillait depuis chez lui pour sa société, il
est hautement vraisemblable qu'il y vouait en réalité une plus grande partie de son temps.
De surcroît selon la décision du 23 novembre 2011, le recourant se trouvait toujours inscrit
en tant qu'indépendant auprès d'une caisse AVS et possédait un stock de marchandises d'une
valeur d'environ 5'000 francs. Il apparaît ainsi que son activité indépendante entraînait
des obligations pour le recourant qui s'efforçait de pérenniser la bonne marche de sa société
sur un marché concurrentiel. L'investissement qu'exigeait l'activité indépendante du recourant
s'avère tel qu'il exclut – ou à tout le moins entrave considérablement – l'exercice
de toute activité salariée parallèle.
c)
Dans
ces circonstances, compte tenu de la jurisprudence et de la doctrine rappelées ci-dessus, l’intimé
était donc fondé, par sa décision sur opposition du 9 mars 2012, à confirmer l’inaptitude
au placement de l’assuré à compter du 12 octobre 2011, respectivement à lui nier
le droit à l’indemnité de chômage depuis cette date. Cette décision doit donc
être confirmée, et le recours rejeté en conséquence.
d)
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 9 mars 2012 par le Service de l'emploi, Instance Juridique
Chômage, est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
A.___________,
‑
Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral,
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :