vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 81 · 2009-04-28 · fr

DROIT D'ÊTRE ENTENDU, RESTITUTION{EN GÉNÉRAL}, GAIN INTERMÉDIAIRE | 29 al. 2 Cst., 24 LACI, 25 al. 1 LPGA, 25 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 28.04.2009 Arrêt / 2009 / 81

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 7/08 -
37/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 avril
2009
__________________
Présidence
de   Mme
Di Ferro
Demierre
Juges
:         MmesThalmann et
Lanz Pleines
Greffière
:         Mme
Trachsel
*****
Cause pendante entre
:
J.________
, à Yverdon-les-Bains, recourant,
représenté par Fortuna, Compagnie d'Assurance de
Protection juridique, à Nyon,
et
Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la caisse), à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 24 LACI,  25
LPGA  et  29 al. 2 Cst.
E n  f a i t  :
A.
J.________, né le 24 mai 1970, a travaillé du 21
août 2000 au 30 novembre 2002 en tant qu'informaticien
auprès de la société [...] SA, à
Lausanne. Son contrat de travail a été
résilié le 17 septembre 2002 à la suite de
problèmes de santé dus, selon lui, à ses
conditions de travail. Un important litige civil et pénal
s'est développé avec son ancien employeur à la
suite de cette résiliation. Le 1
er
décembre 2002, l'assuré s'est inscrit en tant que
demandeur d'emploi à 100 % et a requis l'allocation
d'indemnités de chômage dès cette date. Un
délai-cadre d'indemnisation a été ouvert
à cette fin par la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse) du 2 décembre 2002 au
1
er
décembre 2004. Du 18 octobre 2004 au 18
janvier 2005, il a travaillé pour la société
[...] SA et a été désinscrit en tant que
demandeur d'emploi.
Au mois d'août 2004, la caisse a appris que l'assuré
avait débuté une activité indépendante
au sein de [...] Sàrl et était inscrit au Registre du
commerce depuis le 24 novembre 2003. Par décision du
1
er
juillet 2005, le SDE, a reconnu l'aptitude au
placement de l'assuré et a renvoyé le dossier
à la caisse afin que celle-ci détermine le montant du
gain intermédiaire, son activité auprès de
[...] Sàrl devant être prise en compte comme gain
intermédiaire.
B.
Par décision du 24 octobre 2005, la caisse, tenant compte du
fait que l'assuré avait travaillé en tant que chef de
projet auprès de son ancien employeur, que son gain mensuel
assuré était fixé à 7'500 fr. et qu'il
avait été engagé, à plein temps,
à partir du 24 novembre 2003, auprès de cette
dernière société, a déclaré
qu'elle prenait en compte en tant que gain intermédiaire, un
salaire hypothétique correspondant aux usages professionnels
et locaux de 3'500 fr. pour son activité auprès de
celle-ci. Par décision du même jour, la caisse,
prenant en compte l'activité intermédiaire
précitée, a demandé la restitution des
indemnités versées à tort à
l'assuré entre le mois de novembre 2003 et le mois de
juillet 2004, soit un montant de 27'154 fr. 20.
Par arrêt rendu le 22 mars 2007, le Tribunal administratif
(ci-après : TA) a admis partiellement le recours de
l'assuré, en ce sens qu'il confirme la prise en compte d'un
gain intermédiaire de 3'500 fr. dès le 24 novembre
2003, mais qu'il constate qu'un montant en gain
intermédiaire de 10'000 fr. ne peut pas être retenu
pour le mois de décembre 2003 et que la caisse doit donc
recalculer le montant de la restitution. Il ressort des
considérants du TA notamment ce qui suit :
- « par une seconde décision du 24 octobre 2005,
« la caisse a demandé à l'assuré
la restitution de la somme de 27'154 fr. 20 correspondant aux
indemnités perçues à tort du 1
er
novembre 2003 au 31 juillet 2004, en tenant compte de
l'activité en gain intermédiaire
précitée. La réalisation d'un gain
intermédiaire fictif de 3'500 fr. dès le 24 novembre
2003 étant établie, au degré de vraisemblance
prépondérante, la caisse était en droit de
demander la restitution, au sens de l'art. 25 LPGA (loi
fédérale de 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS
830.1), des indemnités versées à tort au
recourant entre le mois de novembre 2003 et le mois de juillet
2004.
S'agissant du montant de la restitution, le recourant fait valoir
que la caisse ne pouvait prendre en compte la réalisation
d'un gain intermédiaire durant les mois où il suivait
une formation à plein temps auprès de l'Institut
[…]
, dont les cours se
déroulaient les lundis, mardis et jeudis à raison
d'environ 6 h 30 par jour. Cependant, en l'absence de collaboration
de l'assuré qui persiste à soutenir qu'il
n'exerçait aucune activité pour la
société [...] Sàrl,
la caisse est dans
l'impossibilité de contrôler l'activité
réelle du recourant et ignore notamment ses horaires de
travail et le temps consacré à cette activité.
La caisse pouvait donc admettre que le recourant exerçait
son activité indépendante également pendant
les mois de décembre 2003 à avril 2004, un gain
intermédiaire hypothétique de 3'500 francs pouvant
être pris en compte également durant cette
période. Les arguments du recourant doivent ainsi
également être rejetés sur ce point. Il ressort
également dudit arrêt que le recourant s'oppose
également à ce qu'un montant de 10'000 francs soit
retenu, selon les décomptes de la caisse, à titre de
gain intermédiaire pour le mois de décembre 2003.
Selon les explications de la caisse de chômage, ce montant a
été fixé sur la base d'un document faisant
état d'un ordre d'achat pour dix licences relatives à
un système informatique conclu entre [...] aux Etats-Unis et
[...] Sàrl et l'assuré, pour un montant total de
50'000 USD. Il ressort toutefois du dossier que le document sur
lequel s'est basé la caisse est une lettre émanant du
président de la société [...] adressée
à l'ancien employeur du recourant. Or, comme le
relève à juste titre le recourant, cette pièce
ne constitue pas un élément probant suffisant au vu
du caractère de celle-ci et des circonstances
particulières du cas d'espèce. Un montant en gain
intermédiaire de 10'000 francs ne peut ainsi être
retenu pour le mois de décembre 2003 et la caisse doit ainsi
corriger son décompte sur ce point et recalculer le montant
de la restitution pour les indemnités perçues
à tort par l'assuré durant les mois de novembre 2003
à juillet 2004. Le recours doit dès lors être
admis sur ce point."
C.
Par décision du 25 avril 2007, notifiée au conseil de
l'assuré en date du 21 mai 2007, annulant et
remplaçant la décision sur opposition du 16 mars
2006, qui confirmait alors sa première décision, la
caisse demande la restitution de la somme de 23'921 fr. 20,
versée à tort, ceci en application des art. 94 et 95
al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.0), ainsi que de l'art. 25
LPGA. La caisse précise que cette décision fait suite
à l'arrêt du TA du 22 mars 2007.
Par courrier du 25 mai 2007, l'assuré a demandé le
détail du calcul du montant dont la caisse demande
restitution et a relevé que les indemnités de
chômage pour les mois d'août à octobre 2004 lui
demeuraient dues suite à la décision d'aptitude au
placement. Il sollicitait dès lors un nouveau calcul et une
compensation.
Par courrier du 31 mai
2007, la caisse a précisé que, suite à
l'arrêt du TA du 22 mars précédent, elle a
rectifié la période d'indemnisation du mois de
décembre 2003 en tenant compte d'un revenu
intermédiaire mensuel fixé à 3'500 fr. (en
lieu et place de 10'000 fr.), ce qui a entraîné un
montant compensatoire de 3'233 fr. en faveur de l'assuré.
Dès lors, une décision rectificative annulant celle
du 16 mars 2006 a été établie le 25 avril
2007, le montant réclamé à l'assuré ne
s'élevant plus qu'à 23'921 fr. 20 (27'154 fr. 20 ./.
3'233 fr.). Par ailleurs, elle a indiqué indemniser le jour
même la période courant du 1
er
août
2004 au 17 octobre 2004, une reprise d'activité ayant eu
lieu le 18 octobre 2004 auprès de [...] SA, en tenant
toujours compte du revenu intermédiaire fixé
mensuellement à 3'500 francs. Un montant total de 7'388 fr.
20 a donc été versé sur le compte du Centre
social régional (CSR) d'Yverdon-Grandson, au vu de la
cession signée le 7 septembre 2004 par
l'assuré.
Par acte du 7 juin 2007, l'assuré s'est, par le biais de son
mandant, opposé à la décision de la caisse. Il
demande des informations détaillées sur le calcul de
cette dernière, un décompte précis des
montants qui lui sont dus et un décompte pour les mois
litigieux, soit le mois de décembre 2003, et les mois
d'août, septembre et octobre 2004. Finalement,
l'assuré estime que le gain assuré n'a pas
été fixé de manière correcte, la caisse
n'ayant pas tenu compte d'un treizième salaire.
Par décision sur opposition du 29 novembre 2007, la caisse
s'est référée à sa
précédente décision, rappelant avoir fait
application de l'arrêt du TA précité, rendu le
22 mars 2007, et que, partant, le montant exigé était
correct. Elle constate, au demeurant, que le contrat de travail
chez [...] SA, son dernier employeur, ne prévoyait pas de
versement du treizième salaire, la revendication de
l'assuré n'étant ainsi pas fondée.
D.
L'assuré,
représenté par son mandataire, a recouru le 21
janvier 2008, concluant en substance à l'annulation de la
décision de la caisse du 25 avril 2007 le condamnant
à restituer un montant de 23'921.20 francs. Il demande
à ce que la caisse établisse des décomptes
pour le mois de décembre 2003, et les mois d'août,
septembre et octobre 2004 et qu'il soit constaté que les
indemnités de chômage dues pour les mois d'août
à octobre 2004 soient compensées avec le montant dont
restitution est réclamée. Il fait valoir que la
décision de restitution et la décision sur
opposition, qui ne fait que la confirmer, ne sont pas
motivées, qu'elles ne lui permettent pas d'exercer
valablement son droit d'être entendu et qu'à ce titre,
la décision sur opposition doit être annulée et
des décomptes précis doivent lui être
adressés pour qu'il se détermine. En outre, le
recourant ne comprend notamment pas comment le montant de 7'388.20
fr. a été fixé, dès lors qu'aucun
décompte ne lui a été remis. Par ailleurs et
en tout état de cause, il soutient qu'en application de
l'art. 94 LACI, il y a lieu de faire une compensation entre les
montants qui lui demeurent dus par l'assurance-chômage pour
les mois d'août à octobre 2004, avec le montant dont
on lui réclame restitution. Enfin, il relève que son
gain n'a pas été déterminé de
manière exacte comme le prouvent les certificats de salaire
pour les années 2001 et 2002.
La caisse, comme le SDE se sont déterminés,
respectivement les 13 février et 7 mars 2008, maintenant
leurs positions ; l'assuré, quant à lui, a
renoncé à répliquer.
La caisse a produit tous les décomptes notifiés au
recourant à partir du 3 décembre 2003.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36)
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 et qui
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. a LPA-VD) est
immédiatement applicable dans la présente cause (art.
117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 litt. a
LPA-VD).
b)
Le recours, interjeté le 21 janvier 2008, dans le
délai légal de trente jours dès la
notification de la décision attaquée datée du
29 novembre 2007 mais notifiée le 7 décembre suivant,
est recevable en la forme (art. 60 LPGA), laquelle loi est
applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI et compte tenu des
féries de fin d'année (art. 38 al. 4 let. c
LPGA).
2.
a)
A teneur de l'art. 95 al. 1 LACI, la
demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon
l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations
indûment touchées doivent être
restituées. Cette disposition est issue de la
réglementation et de la jurisprudence antérieure
à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319,
consid. 5.2 et les références). Selon cette
jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient
remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une
révision procédurale de la décision par
laquelle les prestations en cause ont été
allouées (arrêt TFA C 11/05 non publié du 16
août 2005). La reconsidération et la révision
sont désormais explicitement réglées à
l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence
antérieure à son entrée en vigueur :
selon un principe général du droit des assurances
sociales, l'administration peut reconsidérer une
décision formellement passée en force de chose
jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est
pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit
sans nul doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable. En outre, par analogie avec la
révision des décisions rendues par les
autorités judiciaires, l'administration est tenue de
procéder à la révision d'une décision
entrée en force formelle, lorsque sont découverts des
faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de
conduire à une appréciation juridique
différente (arrêt C 11/05 du 16 août 2005,
précité).
En l'occurrence, le principe de restitution n'est pas
contesté par le recourant. Son opposition porte sur le
montant à restituer.
b)
La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Pour la détermination du gain intermédiaire, comme pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (ATF 122 V 371 consid. 5b ; DTA 2003 n° 24 p. 246 consid. 2). Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).
Selon l'art. 41a al. 1 OACI (Ordonnance du 31 août 1983 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.02), lorsque l'assuré
réalise un revenu inférieur à
l'indemnité de chômage à laquelle il peut
prétendre, il a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre
d'indemnisation.
3.
En l'espèce, le
recourant reproche en premier lieu à la caisse de ne pas
avoir pu exercer valablement son droit d'être entendu, la
décision de restitution et la décision sur opposition
n'étant selon lui pas motivées.
a)
Le droit d'être entendu, objet de l'art. 29 al. 2
Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101),
également inscrit en matière d'assurances sociales
à l'art. 42 LPGA, fait partie des garanties
générales de procédure ; s'agissant d'un droit
de nature formelle, sa violation a un caractère
cassatoire.
Le droit d'être entendu donne en substance aux
administrés et aux justiciables, à certaines
conditions, la faculté d'être entendus
(« rechtliches Gehör ») avant qu'une
décision qui les touche ne soit prise. Cette faculté
doit leur permettre de donner leur avis sur les différents
points de fait ou de droit de nature à influencer la
décision ; elle soit donc leur permettre d'exposer
leurs thèses et de s'expliquer sur les thèses
adverses. Le droit d'être entendu est satisfait lorsque le
justiciable ou l'administré a eu l'occasion de s'exprimer
oralement ou par écrit sur tous les points
déterminants (Aubert, Traité de droit constitutionnel
suisse, tome II, Neuchâtel 1967, ch. 1808).
La Constitution du 18 avril 1999 n'a pas apporté
d'innovations matérielles concernant le droit d'être
entendu, de sorte que la jurisprudence rendue sous l'empire de
l'art. 4 de l'ancienne Cst. demeure applicable (ATF I 392/03 du 25
août 2003, consid. 2 ; VSI 2001 p. 114). Le droit
d'être entendu comprend le droit pour le justiciable de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son
détriment, le droit de fournir des preuves quand aux faits
de  nature à influencer sur le sort de la
décision, le droit d'avoir accès au dossier, le droit
de participer à l'administration des preuves et celui d'en
prendre connaissance et de se déterminer à leur
propos (ATF 132 V 368, consid. 3.1 ; ATF I 507/03 du 15
janvier 2004, consid. 2.2 et les
références).
b)
En l'espèce, la
décision de la caisse du 25 avril 2007 fait application d'un
arrêt du TA rendu le 22 mars 2007, confirmant la prise en
compte d'un montant de 3'500 fr. comme gain intermédiaire,
dès le mois de novembre 2003, et, constatant qu'il n'y avait
pas lieu de tenir compte de la somme de 10'000 fr. au mois de
décembre 2003. C'est donc à juste titre que la caisse
a procédé à la correction de ce dernier
élément ; l'explication fournie dans son
courrier du 31 mai 2007 en ce qui concerne le calcul, ainsi que le
décompte du mois de décembre 2003, corrigé en
date du 27 avril 2007, étant suffisants, il convient de s'y
référer. Le montant de 23'921 fr. 20
réclamé dans la décision du 25 avril 2007 est
correct et peut être confirmé.
En
effet, la manière dont la caisse a calculé les
indemnités compensatoires est conforme au chiffre C135 IC
(circulaire du Secrétariat d'Etat à l'économie
[SECO] relative à l'indemnité de chômage
[éd. janvier 2007]). Cette circulaire est publiée et
est conforme à la jurisprudence (DTA 1995, n° 17, p.
98ss ; arrêts du TA, PS.2000.066 et PS.2001.0029).
L'indemnité compensatoire pour le mois de décembre
2003 se calcule comme il suit:
« L'assuré touche une
indemnité compensatoire se montant à 80% de la perte
de gain selon le taux d'indemnisation auquel il a droit. Gain
assuré de 7'500 francs; mois de 23 jours indemnisables; taux
d'indemnisation de 80%; gain intermédiaire de 3'500
francs.
Gain assuré
fr. 7'500.-
Gain
déterminant
fr. 7'949.30.- (fr. 7'500 : 21,7 x 23)
Gain
intermédiaire
fr. 3'500.-
Perte de
gain
fr. 4'449.30.-
Indemnité
compensatoire (fr. 4'449.30 x 80%) = fr.
3'559.45.-»
3'559.45 / 276.50
(indemnité journalière) = 12.87, arrondi à
12.9
Des décomptes clairs ont été établis et
communiqués au recourant pour chaque mois litigieux. On y
lit que le gain intermédiaire brut est de 3'500 francs.
Même sans prendre connaissance des directives du SECO et en
appliquant une règle de trois, le calcul de la caisse reste
compréhensible : 7'500 fr. = 21.7 donc 3'500 fr. = 10.12
jours de travail. Ainsi, pour le mois de décembre 2003, il
faut tenir compte de 23 jours de travail moins 10.12 jours de gain
intermédiaire = 12.88 jours de travail (arrondi à
12.9).
c)
Force est ainsi d'admettre que les décomptes de la
caisse étaient suffisamment complets et
détaillés pour permettre au recourant de se
déterminer, de sorte qu'il n'y a pas de violation du droit
d'être entendu.
4.
Le recourant fait valoir
en outre que son gain assuré n'a pas été
fixé de manière correcte, la caisse n'ayant pas tenu
compte du treizième salaire versé par [...] SA et du
salaire variable.
En l'espèce, le contrat de travail ne prévoyait pas
le versement d'un treizième salaire. Par ailleurs, la
dernière fiche de salaire de l'assuré, soit celle du
mois de novembre 2002, ne fait aucune mention du versement d'un
treizième salaire. Finalement, l'employeur n'a pas
coché la case « treizième mois de
salaire » sur l'attestation de l'employeur et seul un
bonus de 1'000 fr. pour l'année
2001 a
été versé. Ce bonus
n'a donc pas été pris en compte par la caisse dans le
calcul du gain assuré puisqu'il ne se rapporte pas à
l'année 2002. Le moyen du recourant se révèle
ainsi mal fondé.
5.
Finalement, le recourant demande des explications concernant le
versement des indemnités du mois d'août à
octobre 2004 (reprise d'une activité auprès de [...]
SA).
Il ressort des décomptes de la caisse pour les mois
mentionnés que celle-ci a tenu compte d'un revenu de 3'500
fr. admis par le TA pour fixer le montant des indemnités de
chômage dû à l'assuré.
Vérifié d'office, le calcul de la caisse est
correct : 2'980 fr. 75 [août 2004] + 2'980 fr. 75
[septembre 2004] + 1'426 fr. 70 [octobre 2004] = 7'388 fr. 20. Ce
dernier montant a été versé sur le compte du
CSR Yverdon-Grandson en raison de la cession signée par le
recourant. Il ne peut donc être compensé avec le
montant dont restitution est réclamée.
6.
Au vu de ces
éléments, le recours, mal fondé, doit
être rejeté, ce qui entraîne le maintien de la
décision attaquée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 61 let. a
LPGA). En outre, le recourant qui succombe, comme en
l'espèce, n'a pas droit à des dépens (art. 61
let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision attaquée est
confirmée.
III.
Il n'y a pas lieu de percevoir de
frais de justice, ni d'allouer des dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Fortuna, Protection
juridique, à Lausanne (pour J.________) ;
‑      Caisse
cantonale de chômage, à Lausanne ;
-      SECO, à
Berne ;
et communiqué au :
-      Service de
l'emploi, à Lausanne ;
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :