vd_findinfo · Arrêt / 2023 / 923 · 2023-12-21 · fr

ENLÈVEMENT D'ENFANT{ASPECTS CIVILS}, DROIT DE GARDE, CLAH 80, BRÉSIL, ADMISSION DE LA DEMANDE | 13 al. 1 let. a CLaH 80, 13 al. 1 let. b CLaH 80, 3 al. 1 CLaH 80

Vaud Tribunal cantonal Chambre des curatelles Arrêt / 2023 / 923

TRIBUNAL
CANTONAL
ME23.046797-231468
255
CHAMBRE
DES CURATELLES
___________________________________
Jugement
du 21 décembre 2023
__________________
Composition
:               Mme
Rouleau
,
présidente
Mmes
Kühnlein et Chollet, juges
Greffière :
Mme              Saghbini
*****
Art.
3 et 13 CLaH80
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la demande en retour
de l’enfant
Z.________
formée par
Y.________
,
à [...] (Brésil), à l’encontre de
X.________
,
à [...] (Suisse).
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
En fait :
1.
Y.________ (ci-après : le demandeur), né le [...] 1986, et X.________ (ci-après :
la défenderesse), née le [...] 1994, tous deux de nationalité brésilienne, ont vécu
en concubinage depuis le 5 mai 2016 à [...] au Brésil, dans une favela proche de [...].
Ils ont formalisé leur concubinage par acte notarié le 31 mai 2017. Ils ont ainsi déclaré
devant notaire former une entité familiale de fait en union stable, s’engageant à respecter
le devoir de loyauté, de respect mutuel, d’assistance morale, matériel, médical,
tout comme les droits de garde, d’entretien et d’éducation des enfants communs qu’ils
viendraient à avoir ; ils ont également prévu qu’ils pourraient convertir à
tout moment le concubinage en mariage.
L’enfant Z.________, né le [...] 2017, de nationalité brésilienne, est issu de leur
union.
La défenderesse est également la mère de l’enfant R.________, née le [...]
2012 d’une précédente union, qui habitait avec les parties.
Le demandeur a lui aussi des enfants issus d’autres unions.
2.
Les parties ont rencontré d’importantes difficultés conjugales et disent s’être
séparées en août 2021.
Il ressort toutefois du dossier que le 26 août 2020, le demandeur s’est vu signifier des interdictions
de s’approcher et de contacter à moins de 200 mètres la défenderesse, les membres
de sa famille,
« à
l’exception de l’enfant qu’ils ont en commun »
,
ainsi que les témoins. S’étant rendue le 15 décembre 2020 auprès d’un
centre spécialisé dans l’accueil aux femmes à [...], la défenderesse a ensuite
sollicité le renouvellement des mesures de protection en exposant que le demandeur l’avait
contactée à plusieurs reprises, même sous les mesures en vigueur, et qu’elle craignait,
dès lors qu’une procédure en fixation de la pension alimentaire était en cours,
qu’il la cherche
« pour
se plaindre, voire la menacer lorsqu’il aura[it] été notifié de l’audience »
.
Les mesures précitées ont été renouvelées les 16 décembre 2020, 13
avril 2021, 16 août 2021 et 31 août 2022 pour des durées de 120 jours respectivement
180 jours.
3.
En novembre 2020, en raison de difficultés à gérer ses émotions et ses comportements,
l’enfant Z.________ a commencé un suivi psychologique basé sur une approche thérapeutique
cognitivo-comportementale.
4.
Début 2022, Y.________ et X.________ ont eu un litige concernant un voyage que la défenderesse
souhaitait réaliser avec Z.________ en Suisse pour aller rendre visite à des proches, l’arrière-grand-père
de l’enfant étant souffrant.
Par décision du 18 mai 2022, le juge brésilien a autorisé le voyage de Z.________ avec
sa mère en Suisse, considérant que le père n’avait pas de motif suffisant pour s’y
opposer. L’autorisation délivrée était valable du 20 mai 2022 au 20 juin 2022.
5.
Le 20 juin 2022, Y.________ a déposé une requête en dissolution du concubinage auprès
des autorités brésiliennes compétentes. A ce moment-là, la défenderesse exerçait
la garde de fait sur l’enfant Z.________, étant précisé qu’une procédure
était pendante sur cette question tout comme sur la réglementation des relations personnelles.
6.
Le 27 juillet 2022, le juge brésilien a rendu, en raison d’une modification de la date du
voyage programmé, une nouvelle décision accordant le droit de voyager à la défenderesse
avec Z.________ pour la période du 23 septembre 2022 au 1
er
novembre
2022, étant précisé que l’enfant et sa mère sont arrivés en Suisse le
24 septembre 2022. Le demandeur fait valoir que selon cette décision, Z.________ devait être
de retour dans son pays natal le 1
er
novembre
2022 au plus tard, ce qui est contesté par la défenderesse.
7.
Le 31 août 2022,
les autorités brésiliennes ont sollicité un rapport d’évaluation concernant
Z.________ à l’école. Dans le rapport de l’Ecole municipale d’éducation
de la petite enfance pour l’année 2022, produit à la suite de cette requête, il
a notamment été relevé que Z.________ était un enfant charismatique et participatif,
qui avait une bonne relation avec ses amis et son enseignante, qu’il montrait des difficultés
dans les moments de conflit lorsqu’il agissait instinctivement pour obtenir ce qu’il voulait
et qu’il développait des compétences pour pouvoir vivre ensemble. Il a également
été souligné que l’enfant avait une bonne relation avec son enseignante et parlait
avec elle de sa vie quotidienne, ayant notamment indiqué ce qui suit :
« ce
week-end, je suis allé chez mon père, tout s’est bien passé, mais je n’ai
pas fait grand-chose »
; ou encore :
« je ne suis pas
aller chez mon père depuis longtemps, parce que c’était très confus l’autre
fois »
.
8.
Comparaissant devant le Tribunal de district de [...] le 15 septembre 2022, les parties ont signé
un accord, ratifié par le juge, prévoyant en substance que le père contribuerait à
l’entretien de son fils par une pension mensuelle correspondant à 18 % de ses revenus,
que la garde de Z.________ serait exercée conjointement, le domicile du mineur étant fixé
auprès de sa mère, que l’enfant passerait deux week-end par mois auprès de son père,
ce dernier allant le chercher à l’école le vendredi et l’y déposer le lundi
matin, qu’Y.________ pourrait également voir son fils le jour de la fête des pères
et de son propre anniversaire tout comme Noël les années paires et le Réveillon les années
impaires et qu’il pourrait encore avoir Z.________ auprès de lui la première moitié
des vacances scolaires, ainsi que lors de Carnaval des années impaires et de la Semaine Sainte les
années pairs.
Par ailleurs, plusieurs procédures sont en cours au Brésil concernant l’enfant des parties.
Ainsi, notamment, dès le 7 novembre 2022, la défenderesse a sollicité à divers
reprises la possibilité de rester en Suisse expliquant tout d’abord qu’il s’agissait
pour elle de
« résoudre
les questions juridiques concernant le séjour de R.________ en Suisse »
et qu’elle n’avait pas d’autre choix que de rester dans ce pays
« jusqu’à
ce que les problèmes bureaucratiques liés au séjour de [s]a fille aînée soient
résolus »
. Précisant que le
père avait accès à son fils par le biais d’appels vidéo, elle a ensuite demandé,
le 27 janvier 2023, à être autorisée à rester en Suisse
« étant
donné que la procédure de citoyenneté des enfants n’a[vait] pas encore été
conclue »
tout en sollicitant qu’ordre
soit donné à Y.________ de respecter l’emploi du temps de Z.________ lors de ces appels
car il
« harcelait »
l’enfant alors que celui-ci était à l’école.
Le 8 mai 2023, X.________ a également déposé une demande devant le Juge de la famille
de l’arrondissement de [...] afin d’obtenir
« l’autorisation
paternelle »
, respectivement l’autorité
parentale exclusive. Elle a indiqué qu’elle avait essayé à plusieurs reprises de
discuter avec Y.________ d’un moyen amiable de garder Z.________ en Suisse compte tenu non seulement
de la
« nécessité
de valider sa citoyenneté européenne par le lien du jus sanguini »
,
mais aussi
« des
conditions d’éducation que l’enfant recevrait »
en Suisse, mais qu’elle n’avait pas réussi en raison du refus du père, celui-ci
ne se préoccupant pas, selon elle, de la qualité de vie de son fils. Le 19 juillet 2023, la
défenderesse a sollicité des mesures urgentes à ce titre, faisant valoir qu’un retour
anticipé de l’enfant au Brésil constituerait un préjudice,
« perpétré
par le simple caprice du père de l’enfant qui ne paie même pas sa pension alimentaire »
.
Invité à se déterminer dans le cadre de cette procédure, le Ministère public
du district de [...] a indiqué par courrier du 4 août 2023 que si l’on ne pouvait nier
l’importance de l’obtention de la nationalité par la mère et même si la demande
formulée indiquait que l’enfant souhaitait rester en Suisse jusqu’à la fin de la
procédure de naturalisation, la situation nécessitait une clarification supplémentaire
et une procédure contradictoire avant d’analyser la suppression de l’autorité paternelle
sur l’enfant Z.________, relevant que les allégations formuées soulevaient des
« doutes
quant à l’intérêt du mineur à s’établir de manière permanente
en Suisse »
.
Le Tribunal d’arrondissement de [...] a rejeté la requête urgente de la mère, laquelle
a fait recours. Par jugement du 22 août 2023, le Juge rapporteur de la Quatrième Chambre de
droit privé du Pouvoir judiciaire de [...] a rejeté l’appel de X.________. Il a considéré
que les allégations présentées par la mère n’étaient pas suffisantes pour
démontrer un préjudice évident pour l’enfant Z.________ si la décision était
maintenue, relevant que l’année scolaire dans l’hémisphère nord avait déjà
commencé et que l’audience prévue en Suisse visant à poursuivre le processus d’acquisition
de la nationalité suisse était prévue en janvier 2024.
En parallèle, dans le cadre d’un procès également pendant au Brésil s’agissant
des modalités de garde sur l’enfant Z.________, une audience s’est tenue le 10 septembre
2023 à laquelle le demandeur ne s’est pas présenté. Celui-ci allègue que la
citation à comparaître ne lui est pas parvenue car la défenderesse n’avait pas donné
sa bonne adresse de domicile tandis que celle-ci soutient qu’il a fait défaut car il s’est
désintéressé du sort de son fils.
Dans sa prise de position du 25 octobre 2023, Y.________ a contesté les conclusions de la mère.
Il a notamment relevé que X.________ avait le projet de venir s’établir en Suisse bien
avant son voyage et les démarches entreprises début 2022, se prévalant des déclarations
faites le 28 avril 2022 par le père de la défenderesse, S.________, lequel avait indiqué
devant le juge de paix du district du Jura-Nord vaudois que le plan était que
« la
mère de R.________ déménage en Suisse »
et que
« compte tenu
du projet de la mère de l’enfant de s’installer en Suisse dans un avenir proche »
,
il s’engageait à informer le juge de paix de l’arrivée de X.________ en Suisse
en août 2022.
9.
Dans l’intervalle, le 13 juillet 2023, Y.________ a déposé une requête en retour
auprès de l’autorité centrale, ensuite de laquelle a été suivie d’un
long processus de médiation auquel a participé la défenderesse.
Un accord daté du 9 octobre 2023 a été rédigé sous l’égide de l’Office
fédéral de la justice (ci-après : OFJ). Au terme de celui-ci, le retour de Z.________
à [...] était prévu au plus tard le 23 décembre 2023, la garde restant confiée
à mère. La défenderesse n’a pas signé cet accord et allègue dans le cadre
de la présente procédure qu’il ne s’agit en réalité que des prétentions
que le demandeur fait valoir à son encontre.
10.
Par demande en retour (cas d'enlèvement international au sens de la CLaH80 [Convention sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants du 25 octobre 1980 ; RS 0.211.230.02])
du 31 octobre 2023, Y.________ a saisi la Chambre de céans en concluant que X.________ doive retourner
au Brésil avec l’enfant Z.________ dans un délai de dix jours dès jugement mais
au plus tard le 23 décembre 2023, et qu’en cas d’inexécution, ordre soit donné
à la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse (ci-après : la
DGEJ) de ramener immédiatement Z.________ au Brésil et de le placer auprès de son père
Y.________, cas échéant avec le concours des agents de la force publique, ceux-ci étant
d’ores et déjà invités à concourir à l’exécution forée
s’ils en sont requis par la DGEJ. Il a produit un bordereau de pièces et a demandé à
être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par courrier du 3 novembre 2023, la Juge déléguée de la Chambre de céans (ci-après :
la juge déléguée) a adressé une copie de la demande du 31 octobre 2023 précitée
et des pièces annexées à la défenderesse, au curateur de représentation, à
la DGEJ et à l’OFJ, a désigné Me F.________, avocat à [...], en qualité
de curateur de l’enfant pour la procédure, conformément à l'art. 9 al. 3 LF-EEA
(Loi fédérale du 21 décembre 2007 sur l’enlèvement international d’enfants
et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes ; RS 211.222.32), a invité
la DGEJ, qui exerçait la tâche de protection des mineurs (art. 6 al. 2 LProMin [Loi du 4 mai
2004 sur la protection des mineurs ; BLV 850.41]) et pouvait être chargée de l’audition
de l’enfant au sens de l’art. 9 al. 2 LF-EEA (art. 24a LProMin), à déposer dans
un délai au 24 novembre 2023 un bref rapport au sujet de la situation de Z.________ et d’un
besoin éventuel de mesures de protection (art. 6 LF-EEA), après avoir eu un contact avec lui
(art. 2 al. 2 LF-EEA), a imparti un délai au 24 novembre 2023 à la défenderesse et au
curateur de représentation pour se déterminer au sujet de la demande de retour, a invité
le demandeur à établir dans le même délai la teneur du droit en matière de garde
(art. 8 al. 3 CLaH80), ainsi que conformément à l'art. 15 CLaH80, à produire
une décision ou une attestation émanant des autorités de la résidence habituelle
de l'enfant constatant que le déplacement ou le non-retour était illicite au sens de l'art.
3 CLaH80, le cas échéant en sollicitant l'aide de l'Autorité centrale, a requis des parties
qu’elles se prononcent au sujet de l’opportunité de mettre en œuvre une procédure
de médiation (art. 4 LF-EEA) et a convoqué, à l’audience du 6 décembre 2023,
le demandeur et la défenderesse personnellement, le curateur de représentation et un représentant
de la DGEJ.
Par ordonnance du 3 novembre 2023, la juge déléguée a accordé à Y.________ l’assistance
judiciaire, avec effet au 23 octobre 2023, et a désigné Me Ana Rita Perez en qualité de
conseil d’office de celui-ci.
Par ordonnance du 16 novembre 2023, la juge déléguée a également octroyé à
X.________ l’assistance judiciaire, avec effet au 7 novembre 2023, et a nommé Me Franck-Olivier
Karlen comme conseil d’office de celle-ci.
Par courrier du 24 novembre 2023, le demandeur a transmis un note juridique concernant le droit brésilien
ainsi que le document établi par l’Autorité centrale brésilienne attestant de l’illicéité
du non-retour de l’enfant. Il a indiqué qu’il s’était déjà soumis
à une procédure de médiation et n’entendait pas qu’une nouvelle médiation
soit mise en œuvre. Il a enfin demandé sa dispense de comparution personnelle invoquant des
difficultés financières ne lui permettant pas de se déplacer.
Par réponse du 24 novembre 2023, X.________, par son conseil, a conclu au rejet des conclusions
du demandeur et a produit un bordereau de pièces.
Dans ses déterminations du 24 novembre 2023, Me F.________ a conclu au rejet de la demande de retour
dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Il a exposé en substance que Z.________
vivait au Brésil dans une favela faisant partie de l’agglomération de [...], que le quartier
était dominé par la misère, la violence des gangs et par les trafics en tous genres principalement
de drogues, que par ailleurs des photographies démontraient les violences psychiques que le demandeur
avait fait subir à l’enfant et à la défenderesse, qu’Y.________ avait manqué
à ses devoirs de père en violant ses engagements tendant à payer une pension et en méconnaissant
l’exercice du droit de visite sur l’enfant lorsque ce dernier était au Brésil.
Le curateur a ajouté que l’enfant s’était très bien intégré en Suisse,
qu’il avait déclaré sans ambiguïté qu’il souhaitait rester dans ce pays
et qu’il avait relaté un épisode de violence verbale provenant de son père en présence
de sa nouvelle compagne. Selon le curateur, le retour de l’enfant au Brésil exposerait celui-ci
à un danger physique et psychique intolérable.
Dans leur rapport d’évaluation du 24 novembre 2023, les intervenants de la DGEJ ont exposé
que la famille paternelle de la défenderesse était en Suisse, que la mère avait pour projet
que R.________ puisse avoir un meilleur avenir dans ce pays et que la fille ainée était arrivée
en Suisse en 2021 et avait vécu avec son grand-père maternel notamment, ceci avec l’accord
du père de la jeune fille. Ils ont précisé que la défenderesse était à
l’époque encore au Brésil avec Z.________ et que la justice suisse avait demandé
que R.________ ait un tuteur légal en Suisse, raison pour laquelle la défenderesse avait dû
venir pour légaliser la situation de sa fille, étant arrivée en septembre 2022. Ils ont
indiqué que la défenderesse avait exposé que le demandeur appelait régulièrement
Z.________ en appel vidéo, ceci plusieurs fois par jour, parfois avec un ton menaçant. Les
intervenants de la DGEJ ont par ailleurs indiqué avoir rencontré l’enfant lequel avait
déclaré se plaire à l’école et en Suisse, apprécier vivre avec sa mère
et sa sœur et partager son temps avec son grand-père et sa famille, tout en ayant gardé
contact avec son père. Ils ont rapporté qu’à l’évocation de son père,
Z.________ était devenu silencieux et presque larmoyant et qu’il avait indiqué préférer
ne pas le revoir, sans toutefois pouvoir expliciter les raisons. M.________ et T.________ ont relevé
que l’enseignante de l’enfant avait indiqué qu’il avait pleuré en classe
en expliquant ne pas vouloir voir son père car ce dernier voulait qu’il rentre au Brésil
et qu’elle avait fait part à la mère de dessins faits par l’enfant assez explicites
(dessins avec armes, prison, bonhomme biffé) où l’on devinait que Z.________ avait l’air
perturbé. Les intervenants de la DGEJ ont encore exposé que l’enfant vivait à [...]
avec sa mère, son grand-père maternel et sa demi-sœur dans un studio dans lequel il avec
son propre espace aménagé d’un lit et d’un bureau. Enfin, ils ont indiqué
que la situation de Z.________ ne nécessitait aucune mesure de protection particulière.
Par courriers du 28 novembre 2023, la juge déléguée a dispensé Y.________ de comparution
personnelle, a invité X.________ et le curateur de représentation, à produire d’ici
à l’audience la traduction en français des pièces 102, 103, 104, 105, 106 et 109,
respectivement des pièces 151, 153 et 154, à défaut de quoi la Chambre des curatelles
n’en tiendrait pas compte.
Par courrier du 29 novembre 2023, la défenderesse a requis que l’assistance judiciaire soit
étendue aux frais que nécessitait la traduction.
Par courrier du 30 novembre 2023, Me F.________ a transmis un devis pour réaliser la traduction
demandée et a requis que ce devis soit validé, sollicitant la confirmation que les frais seraient
pris en charge par l'assistance judiciaire.
Le 1
er
décembre
2023, la juge déléguée a informé la défenderesse et le curateur que leurs requêtes
pour que les frais de traduction soient supportés par l'Etat étaient rejetées. A la suite
d’une nouvelle requête de la défenderesse et à la présentation d’un devis
moins élevé, la juge déléguée a autorisé celle-ci à faire procéder
à la traduction des documents produits, précisant que l’assistance judiciaire était
étendue en ce sens qu'elle couvrait les frais de traduction jusqu'à concurrence de 2'400 francs.
Par courrier du 1
er
décembre 2023, Me F.________ a en substance indiqué qu’il ne procéderait pas à
la traduction des pièces 151, 153 et 154 dès lors que les pièces avaient été
produites à double par la défenderesse et qu’il se référait aux traductions
faites par cette dernière.
Le 5 décembre 2023, la défenderesse a produit la traduction des pièces 102, 103, 04, 105,
106, 107 et 109.
Le 5 décembre 2023, le demandeur s’est déterminé sur les écritures du 24 novembre
2023 de la défenderesse et du curateur de l’enfant, produisant des pièces complémentaires.
Une audience s’est tenue le 6 décembre 2023 devant la Chambre de céans en présence
des parties, du curateur ainsi que des responsables de mandat au sein de la DGEJ. La conciliation a échoué.
Entendue, la défenderesse a déclaré ce qui suit :
« Je
souhaite vivre en Suisse. Je n’ai pas de permis de séjour. Je [suis] brésilienne mais
mon père est de nationalité suisse. Je suis née au Brésil. Je suis en train de faire
les démarches pour obtenir un permis de séjour et une naturalisation facilitée. Je suis
aide-soignante. Je suis inscrite au chômage. C’est mon père qui subvient à mon entretien
et à celui de mes deux enfants. Je reçois irrégulièrement la pension alimentaire
pour Z.________. J’ai vu M. Y.________ pour la dernière fois vers septembre 2022 au tribunal.
Il téléphone tous les jours à Z.________ par vidéoconférence et je lui passe
l’enfant. Mon père est revenu du Brésil en Suisse depuis trois ans avec ma fille, R.________.
J’ai décidé de les rejoindre quand je me suis séparée du père de Z.________.
Lorsque le père exerçait un droit de visite au Brésil, Z.________ revenait avec des marques,
soit des griffures, des tuméfactions, mais pas de bleus. Je souhaiterais qu’un droit de visite
s’exerce sous surveillance. Pour moi, un retour au Brésil n’est pas une option.
Pour
vous répondre, j’affirme ne pas vous avoir reçu la requête en dissolution de concubinage
déposée par M. Y.________. J’ai demandé une autorisation de voyage en mai-juin 2022.
Je ne suis pas venue à ce moment-là. J’ai décidé de rester en Suisse alors
que j’y étais déjà, pour la sécurité des enfants. R.________ allait aussi
chez le père de Z.________ et en revenait avec des marques. Devant la justice brésilienne,
je ne peux pas obtenir un droit de visite surveillé parce que le père et moi vivions dans une
favela où les autorités ne viennent pas. Cela ne se passe pas comme en Suisse. Il n’y
a pas de possibilité d’organiser des visites médiatisées dans un lieu tiers, surveillé
par la protection de la jeunesse. Pour vous répondre, j’ai signé une convention prévoyant
une garde partagée parce que la juge brésilienne m’a expliqué que je n’avais
pas le choix. L’accord envisagé dans le cadre de la médiation n’a pas abouti parce
que je ne voulais pas rentrer au Brésil. Si je rentre au Brésil, je n’aurai pas de problèmes
avec les autorités du fait du non-retour parce qu’il y a des procédures en cours.
Pour
répondre à Me Perez concernant la pièce 20 en page 9 qui se rapporte à un procès-verbal
du juge de paix du 28 avril 2022, je conteste avoir eu déjà l’intention de venir m’installer
en Suisse à cette époque. Je suis venue au départ pour que R.________ puisse rester en
Suisse. »
Les 6 et 14 décembre 2023, le curateur de représentation et les conseils des parties ont déposé
leurs listes des opérations respectives.
En droit :
1.
1.1
La Chambre de céans doit statuer sur la demande de retour immédiat au Brésil d’un
enfant mineur se trouvant actuellement en Suisse avec sa mère, demande formulée par le père,
domicilié au Brésil, qui invoque l'application de la CLaH80.
1.2
1.2.1
La CLaH80 a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur
le 1
er
janvier
1984. Le Brésil a ratifié cette convention le 19 octobre 1999, avec une réserve concernant
l’application de l’art. 24 ClaH80, laquelle est demeurée sans réaction de la Suisse.
La ClaH80 est ainsi entrée en vigueur pour cet Etat. En vertu de l’art. 38 CLaH80, l’adhésion
n’a effet que dans les rapports entre l’État adhérant et les États contractants
qui auront déclaré accepter cette adhésion. La Suisse a accepté l’adhésion
du Brésil et la convention est entrée en vigueur le 1
er
novembre
2003 entre ces deux Etats.
Cette convention a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés
ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a CLaH80) et s'applique à tout
enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte
aux droits de garde ou de visite ; l'application de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient
à l'âge de seize ans (art. 4 CLaH80).
1.2.2
La Suisse a édicté une loi d'application, la LF-EEA, qui a été adoptée le 21
décembre 2007 et est entrée en vigueur le 1
er
juillet
2009. Selon l'art. 7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait
au moment du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes portant sur le
retour d'enfants et peut ordonner des mesures de protection.
Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal
(art. 22 al. 1 bis ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV
173.31.1]). Elle doit procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant et statuer dans un délai
de six semaines à partir de sa saisine (art. 11 CLaH80 ; cf. ATF 137 III 529 consid. 2.2).
1.2.3
L'art. 24a LProMin prévoit que l'autorité judiciaire compétente en application de la législation
fédérale sur l'enlèvement international d'enfants peut charger le service – c'est-à-dire
la DGEJ, en charge de la protection des mineurs (cf. art. 6 al. 1 LProMin et 3 RLProMin [règlement
du 2 février 2005 d'application de la loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs ; BLV
850.41.1]) – de (let. a) l'exécution des mesures nécessaires à la protection de
l'enfant (art. 6 LF-EEA), de (let. b) l'audition de l'enfant (art. 9 LF-EEA) et de (let. c) l'exécution
de la décision ordonnant et fixant les modalités de retour de l'enfant (art. 12 LF-EEA).
1.3
En l'espèce, il est constant, et non contesté par les parties, d’une part, que l’enfant
Z.________, âgé de 6 ans, avait sa résidence habituelle au Brésil avant son déplacement
en Suisse et, d’autre part, qu'il résidait dans le canton de Vaud au moment du dépôt
de la demande en retour formée par son père en octobre 2022, de sorte que les dispositions
de la CLaH80 sont applicables et que la Chambre de céans est compétente pour statuer en instance
unique sur cette demande (art. 7 al. 1 LF-EEA).
Par ailleurs, la Chambre de céans a chargé la DGEJ d'évaluer la situation de l'enfant
et de déposer un rapport à ce sujet (art. 24a LProMin), ce qui a été fait en date
du 24 novembre 2023. La DGEJ a conclu qu'il n'était pas nécessaire de prendre des mesures de
protection à l'égard de Z.________ expliquant également de quelle manière se déroulait
la vie de l’enfant en Suisse.
2.
2.1
Il convient tout d’abord de traiter des questions de procédure.
2.1.1
Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou une
médiation en vue d'obtenir la remise volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable,
si l'autorité centrale ne l'a pas déjà fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation
ou de la médiation ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande,
le tribunal statue selon une procédure sommaire (al. 2).
2.1.2
En l'espèce, le demandeur a indiqué qu’un long processus de médiation avait déjà
eu lieu sous l’égide de l’OFJ et n’avait pas abouti. La conciliation a encore
été tentée à l’audience de la Chambre des curatelles, sans succès. Dans
ces circonstances, il faut considérer que tout a été mis en œuvre pour faciliter
une solution amiable et que, faute d’accord, il doit être statué selon la procédure
sommaire.
2.2
2.2.1
L'art. 9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure du possible, le tribunal entend les parties en personne
(al. 1) ; il entend l'enfant de manière appropriée ou charge un expert de cette audition,
à moins que l'âge de l'enfant ou d'autres justes motifs ne s'y opposent (al. 2) ; il ordonne
la représentation de l'enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée
en matière d'assistance et versée dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes
et déposer des recours (al. 3).
2.2.2
Me F.________, avocat à [...], a été désigné en qualité de représentant
de l’enfant Z.________ par décision de la juge déléguée du 3 novembre 2023.
L’enfant, âgé de 6 ans, a pu être entendu, à tout le moins observé, à
la fois par le curateur de représentation et les intervenants de la DGEJ. Le père a été
représenté à l’audience par son conseil, après avoir été dispensé
de comparution personnelle, et la mère été entendue personnellement par la Chambre de
céans le 6 décembre 2023.
Partant, le droit d'être entendu de chacun a été respecté.
2.3
Dans sa réponse du 24 novembre 2023, la défenderesse a relevé que l’enfant avait
manifesté son souhait de rester en Suisse et qu’à défaut de suivre son avis, il
fallait ordonner une expertise pédopsychiatrique au sens de la jurisprudence de la CourEDH
« notamment
pour déterminer que cette opposition a été manifestée de manière affranchie
et indépendante »
.
La mesure requise s’avère inutile, dès lors que l’enfant a été vu par
le curateur de représentation et les intervenants de la DGEJ qui ont relaté sa position et
qu’au vu des éléments du dossier, cette mesure d'instruction n'aurait rien changé
à l'issue de la cause (cf. consid. 5
infra
).
3.
3.1
Sur le fond, la première question qui se pose, tant du point de vue du champ d'application matériel
de la convention (art. 3 CLaH80) que du fondement de la demande en retour (art. 12 CLaH80), est de savoir
s'il y a déplacement ou non-retour illicite de l'enfant.
3.2
3.2.1
Aux termes de l'art. 3 al. 1 CLaH80, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré
comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne,
une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant
avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let.
a), et que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du
déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient
pas survenus (let. b). L'art. 3 al. 2 CLaH80 précise que le droit de garde visé à
la lettre a de l'alinéa 1 peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision
judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.
3.2.2
Selon l'art. 5 let. a CLaH80, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne
de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence.
Les auteurs de la CLaH80 ont créé une définition autonome du droit de garde, tout à
fait distincte des interprétations faites de cette notion en droit interne. Le « droit
de garde » visé dans la Convention ne coïncide ainsi pas nécessairement avec
des droits qualifiés de « droit de garde » résultant de la loi d'un pays
particulier ou d'une juridiction de ce pays. Chaque système juridique national possédant sa
propre terminologie à propos des droits relatifs à la protection des enfants et à l'autorité
parentale, il importe d'examiner le contenu effectif des droits sans s'en tenir à leur désignation
(TF 5A_954/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1.2 et les références citées ; arrêt
de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après : CourEDH] du 6 juillet 2010, Neulinger
et Shuruk c. Suisse, n° 41615/07, § 66 ; Alfieri, Enlèvement international d'enfants,
Une perspective suisse, Berne 2016, p. 50 ; Conclusions générales de la Commission spéciale
d'octobre 1989 sur le fonctionnement de la CLaH80, par. 9, pp. 3-4). Il s'ensuit que le droit de garde
selon la CLaH80 doit être interprété de manière large et autonome (ATF 136 III 353
consid. 3.5 ; TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 du 28 septembre 2022 consid.4.1.2 ; TF 5A_954/2021
précité consid. 4.1.2 ; TF 5A_281/2020 du 27 avril 2021 consid. 3.2).
Pour déterminer l'attributaire du droit de garde, il y a lieu de se référer à l'ordre
juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant le déplacement
ou le non-retour (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 4.1.3),
c'est-à-dire tout d'abord, aux règles du droit international privé de cet Etat –
y compris les conventions internationales – (ATF 136 III 353 consid. 3.5, JdT 2010 I 491),
puis au droit matériel auquel il renvoie (TF 5A_807/2013 du 28 novembre 2013 consid. 2.3.2 ;
TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012, in SJ 2013 I 25 ; TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid.
4.3). Un accent particulier doit être mis sur le droit de décider du lieu de résidence
de l'enfant compte tenu de l'art. 5 let. a CLaH80, même si la Convention protège également
d'autres droits concernant notamment les soins, l'éducation et la surveillance (ATF 136 III 353
consid. 3.5 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 4.1.3 ; TF 5A_982/2018 précité
consid. 3 ; TF 5A_577/2014 du 21 août 2014 consid. 3.4  ; TF 5A_764/2009 du 11 janvier
2010 consid. 3.1).
La première des sources à laquelle l'art. 3 CLaH80 fait allusion est la loi, lorsqu'il dispose
que la garde peut « résulter d'une attribution » de plein droit. La Convention
prévoit ainsi son applicabilité à la protection des droits de garde exercés avant
toute décision en la matière, et notamment les cas où l'enfant est déplacé avant
qu'une décision concernant sa garde n'ait été prononcée (Rapport explicatif Pérez-Vera,
par. 68, p. 446, consultable sur le site Internet www.hcch.net, rubriques publications/actes et documents
des sessions diplomatiques/actes et documents de la quatorzième session (1980) – enlèvement
d'enfants). La doctrine suisse a encore précisé qu'il est incontestable que la Convention s'applique
dans le cas d'une garde conjointe, même si le demandeur tend essentiellement à protéger
son droit de visite. La Convention ne fait en effet aucune distinction selon que ce droit est exercé
par son titulaire seul ou conjointement. Ainsi, en cas de garde partagée, le départ à
l'étranger de la mère et de l'enfant, sans l'accord du père ou de l'autorité judiciaire,
représente une violation du droit de garde, constitutive d'un enlèvement illicite au regard
de la Convention (Bucher, L'enfant en droit international privé, Bâle 2003, n. 478, p.
165 ; Alfieri, op. cit., p. 50).
Afin d'établir l'existence d'un déplacement illicite au sens de l'art. 3 CLaH80,
les autorités de l'État requis peuvent également demander la production par le demandeur
d'une décision ou d'une attestation émanant de l'État de résidence habituelle de
l'enfant et portant sur le caractère illicite du déplacement (art. 15 CLaH80). Cette demande
n'est cependant pas contraignante, en ce sens que le retour de l'enfant ne peut pas être conditionné
par son accomplissement (cf. TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 précités consid. 4.1.3
et les références citées).
3.3
Dans la mesure où, avant son déplacement en Suisse, l’enfant avait sa résidence
habituelle au Brésil, l’attribution du droit de garde au sens de la CLaH80 doit être
examinée en vertu du droit de ce pays.
3.3.1
Selon l’art. 1.583 par. 1 Code civil brésilien (loi n° 10.406 du 10 janvier
2002 ; ci-après : CC), la garde unilatérale est la garde attribuée à l'un
des parents ou à celui qui les remplace et la garde partagée est la responsabilité conjointe
et l'exercice des droits et devoirs des père et mère qui ne vivent pas sous le même toit,
concernant la puissance familiale des enfants communs.
L’art. 1.584 CC prévoit que la garde, qu’elle soit unilatérale ou partagée,
peut être demandée par consensus, par les père et mère, ou par l’un deux, dans
le cadre d’une action autonome en séparation, divorce, dissolution d’une union stable
ou dans le cadre d’une mesure conservatoire (ch. I) ou diminuée par le juge, compte tenu des
besoins spécifiques de l’enfant, ou en raison de la répartition du temps nécessaire
pour que l’enfant vive avec son père et sa mère (ch. II). Selon le paragraphe 1 de cette
disposition, lors de l'audience de conciliation, le juge informera les père et mère de la signification
de la garde partagée, de son importance, de la similitude des devoirs et des droits attribués
aux parents et des sanctions en cas de non-respect de ses clauses. Lorsqu’il n’y a pas d’accord
entre la mère et le père concernant la garde de l’enfant, et que les deux parents sont
en mesure d’exercer le pouvoir familial, la garde partagée sera appliquée, sauf si l’un
des parents déclare au magistrat qu’il ne veut pas avoir la garde de l’enfant ou de
l’adolescent ou s’il existe des preuves qu’il y a un risque de violence domestique
ou familiale (par. 2). Le paragraphe 3 précise que pour établir les devoirs des père et
mère et les périodes de cohabitation dans le cadre de la garde partagée, le juge, d'office
ou à la demande du ministère public, peut s'appuyer sur une orientation technico-professionnelle
ou d'équipe interdisciplinaire, qui doit viser à un partage équilibré du temps avec
les père et mère.
Aux termes de l’art. 1.586 CC, s'il existe des raisons sérieuses, le juge peut en tout état
de cause, dans l'intérêt des enfants, régler leur situation avec leurs parents d'une manière
différente de celle établie dans les articles précédents.
De plus, les art. 1.630 et 1.631 CC prévoient que les enfants sont soumis à la puissance familiale
tant qu'ils sont mineurs, que, pendant le mariage et les unions stables, l'autorité parentale appartient
aux parents et qu’en cas d'absence ou d'empêchement de l'un d'eux, l'autre l'exerce exclusivement,
étant encore précisé que si les parents sont en désaccord sur l'exercice de l'autorité
familiale, chacun d'eux peut s'adresser au juge pour qu'il tranche le désaccord. Selon l’art.
1.632 CC, la séparation de corps, le divorce et la dissolution de l'union stable ne modifient pas
les rapports entre parents et enfants, sauf en ce qui concerne le droit des premiers d'avoir les seconds
en leur compagnie.
S’agissant en particulier de la puissance familiale, l’art. 1.634.CC stipule que les deux
parents, quel que soit leur état matrimonial, sont responsables du plein exercice de la puissance
familiale à l'égard de leurs enfants, laquelle consiste à : I.- diriger leur
entretien et leur éducation ; II.- exercer la garde unilatérale ou partagée aux termes
de l'art. 1.584 CC ; III.- leur accorder ou leur refuser le consentement au mariage ; IV.-
leur accorder ou leur refuser le consentement pour voyager à l'étranger ; V.- leur accorder
ou leur refuser le consentement au transfert de leur résidence permanente dans une autre municipalité ;
VI.- les nommer tuteur par testament ou acte authentique, si l'autre parent ne leur survit pas, ou si
le survivant n'est pas en mesure d'exercer le pouvoir familial ; VII.- les représenter judiciairement
et extrajudiciairement jusqu'à l'âge de 16 ans dans les actes de la vie civile, et les
assister, après cet âge, dans les actes auxquels ils sont parties, en fournissant leur consentement ;
VIII.- les réclamer à toute personne qui les détient illégalement ; et IX.-
exiger l'obéissance, le respect et les services appropriés à leur âge et à leur
condition.
Enfin, selon l’art. 33 du Statut de l’enfant et de l’adolescent (loi n° 8.069
du 13 juillet 1990), la garde oblige à fournir une assistance matérielle, morale et éducative
à l'enfant ou à l'adolescent.
3.3.2
En l’espèce, les parents de Z.________ ont fait ménage commun et ont vécu en « union
stable » jusqu’à leur séparation. Conformément au droit brésilien,
les parties exercent conjointement la puissance familiale et la garde sur leur enfant, comprenant les
droits et devoirs de prendre soins de celui-ci, soit notamment d’assurer son entretien, de décider
de son lieu de vie et de le représenter.
A cet égard, il n’est d’ailleurs ni contestable ni contesté que le demandeur était
titulaire du « droit de garde », au sens de la CLah80, sur l’enfant Z.________
au moment où celui-ci a été déplacé ou retenu en Suisse. Non seulement ses relations
personnelles avec l’enfant étaient réglées par une décision judiciaire du 15 septembre
2022 de l’Etat de résidence habituelle avant le déplacement prévoyant une garde
alternée, mais, en plus, le départ à l’étranger était soumis à autorisation
des autorités brésiliennes, laquelle avait d’ailleurs été requise et obtenue
dans un premier temps par la mère puisque le père s’était opposé au voyage.
Or il est évident que si un voyage à l’étranger doit faire l'objet d'une autorisation
de l'autre parent ou du juge, un déménagement à l'étranger avec l'enfant pour une
durée indéterminée doit
a
fortiori
être soumis à l'accord du demandeur
ou une décision de justice, étant au demeurant relevé que la défenderesse a sollicité
à plusieurs reprises des autorités brésiliennes la prolongation de l’autorisation
de séjourner en Suisse avec Z.________ en lien avec des démarches à faire concernant sa
fille R.________. Dans ces conditions, et dès lors que les parties exercent une autorité parentale
conjointe, ils doivent prendre ensemble les décisions importantes relatives à Z.________, notamment
pour le changement de résidence de celui-ci (cf. art. 1.634.CC).
Par surabondance, le demandeur a établi l’existence d’un déplacement, respectivement
d’un non-retour illicite en produisant une attestation au sens de l’art. 15 CLaH80,
dont la déclaration relative au droit de garde lie en principe la Chambre de céans (cf. TF
5A_617/2022 et TF 5A_621/2022 du 28 septembre 2022 consid. 4.1.3 et la référence citée).
Au vu de ces éléments, il faut constater que le non-retour de l'enfant Z.________ viole le
droit de garde du père au sens de l'art. 5 CLaH80, qui comprend le droit de décider du lieu
de résidence de l'enfant. Dès lors que l’enfant n’a pas été autorisé
à rester en Suisse au-delà du 1
er
novembre 2022 par le juge brésilien et que le demandeur n’a pas consenti à ce qu’il
y reste, le non-retour doit en conséquence être considéré comme illicite au sens
de l'art. 3 CLaH80.
4.
4.1
Il convient ensuite d’examiner si les conditions temporelles de la demande en retour sont remplies.
4.2
Aux termes de l’art. 12 al. 1 CLaH80, le retour de l'enfant ne peut être ordonné que
si la demande a été introduite devant l'autorité judiciaire ou administrative compétente
de l'Etat contractant où se trouve l'enfant dans le délai d'un an depuis le jour du déplacement
ou du non-retour, l'objectif de la convention étant d'assurer le retour au statu quo ante.
Lorsque les parents sont convenus d'une date de retour de l'enfant, cette date fait partir le délai
d'un an de l'art. 12 CLaH80. Le fait que le parent ravisseur ait décidé avant cette échéance
de ne pas rendre l'enfant importe peu (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013 consid. 2.2, FamPra.ch
2014, p. 471). Dans la systématique de la CLaH80, la question de l'intégration de l'enfant
dans son nouveau milieu n'est pertinente que si l'autorité est saisie d'une requête en retour
de l'enfant après l'expiration d'un délai d'un an depuis le déplacement illicite (art.
12 al. 2 CLaH80 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.4 ; TF 5A_558/2016 du
13 septembre 2016 consid. 5.2 ; TF 5A_617/2015 du 24 septembre 2015 consid. 3.3.1.3).
4.3
En l’espèce, comme on l’a vu, le déplacement de Z.________ en Suisse a été
autorisé par décision du 27 juillet 2022 du juge brésilien jusqu’au 1
er
novembre 2022. L’enfant n’étant pas retourné au Brésil à l’échéance
du délai autorisé par la décision précitée, cette situation doit être considérée
comme illicite à compter de cette date.
Déposée par le père le 31 octobre 2023, la demande en retour respecte le délai d'un
an susmentionné.
5.
5.1
Il convient encore d'examiner si les exceptions au retour sont réalisées.
5.2
5.2.1
En premier lieu, les règles de droit national ne peuvent pas être opposées à la reconnaissance
pour vérifier, par exemple, le bien-fondé de la mesure ou le respect de la loi de la résidence
habituelle. La reconnaissance est garantie par les art. 1, 4 et 7 CLaH80. L'appréciation de l'intérêt
du mineur par l'Etat requis ne doit pas se substituer à celle des autorités de l'Etat d'origine.
Il ne doit même pas y avoir d'échanges de vues entre autorités (Bucher, op. cit., pp.
131-132 et la jurisprudence citée). La seule réserve est l'ordre public (Bucher, op. cit.,
p. 132).
5.2.2
Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l’autorité
saisie ordonne en principe son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins notamment
que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée
(TF 5A_954/2021 précité consid. 5.1.1 ; TF 5A_162/2019 du 24 avril 2019 consid. 4.1 ;
TF 5A_717/2016 du 17 novembre 2016 consid. 4 et les références citées).
La CLaH80 ne prévoit pas de présomption relative à l'accord au déplacement des enfants,
mais exige la preuve de ce consentement (art. 13 al. 1 CLaH80), laquelle doit répondre
à des exigences particulièrement élevées (TF 5A_1003/2016 du 14 janvier 2016
consid. 5.1.1 ; TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1 et les nombreuses références).
L'art. 13 al. 1 CLaH80 fait supporter le fardeau de la preuve à la personne qui s'oppose au retour
de l'enfant. Il appartient ainsi au parent ravisseur de rendre objectivement vraisemblable, en présentant
des éléments précis, le motif de refus qu'il invoque (TF 5A_467/2021 du 30 août 2021
consid. 2.2 ; TF 5A_576/2018 du 31 juillet 2018 consid. 3.1 et les références citées).
Par ailleurs, les motifs d'exclusion au retour immédiat en cas de déplacement ou de non-retour
illicite d'un enfant doivent être interprétés de manière restrictive, le parent ravisseur
ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt de la CourEDH du 22 juillet
2014, Rouiller c. Suisse, n° 3592/08, par. 67 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.1.2 ;
TF 5A_162/2019 précité 2019 consid. 6.2 et les références citées).
5.2.3
Conformément à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80, l'autorité judiciaire ou administrative
de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution
ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit que la personne, l'institution ou l'organisme
qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à
l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement
à ce déplacement ou à ce non-retour.
Cette disposition exige deux conditions en vue de l'établissement du consentement ou de l'acquiescement,
à savoir la renonciation par le parent victime de son droit au retour immédiat de l'enfant
et la croyance de l'autre parent à cette renonciation (affaire Family Application 042721/06 G.K.
v. Y.K., Family Court Tel-Aviv, référence INCADAT HC/E/IL 939, consultable sur le site internet
http://www.incadat.com). Le Tribunal fédéral suisse estime qu'il y a consentement et acquiescement
du parent victime si celui-ci a accepté, expressément ou implicitement, un changement durable
de la résidence de l'enfant. Il appartient au parent ravisseur d'apporter des éléments
de preuve factuels rendant plausible qu'il a pu croire à ce consentement (TF 5P.380/2006 du 17 novembre
2006, également répertorié HC/E/CH 895 sur le site internet précité ; TF
5P.199/2006 du 13 juillet 2006, également répertorié HC/E/CH 896 sur le site internet
précité ; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005, également répertorié
HC/E/CH 841 sur le site internet précité). Il convient d'être strict dans cette preuve
du consentement imposée au parent qui s'oppose au retour, la volonté de consentir devant se
manifester clairement. Un tel consentement peut cependant découler non seulement de propos ou d'écrits
explicites, mais également de l'ensemble des circonstances (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013
consid. 3.3 ; TF 5A_807/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.1).
Par ailleurs, la condition de l'exercice effectif du droit de garde doit être admise largement,
l'absence de garde effective au sens de l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 ne pouvant être retenue que
lorsqu'il apparaît clairement que le titulaire du droit de garde ne se soucie pas de son enfant
et a abandonné l'exercice de son droit, circonstance qu'il appartient au parent qui s'oppose au
retour de démontrer (ATF 133 III 694 consid. 2.2.1 ; TF 5A_548/2020 et 5A_551/2020
du 5 août 2020 consid. 5.1.2 et les références citées) ; à défaut,
l'exercice effectif du droit de garde est présumé (TF 5A_440/2019 du 2 juillet 2019 consid.
3.1).
5.2.4
En l'espèce, le demandeur exerçait effectivement
le droit de garde à l'époque du déplacement, respectivement du non-retour. La défenderesse
ne semble d’ailleurs pas alléguer le contraire. Le fait qu’il ait été souvent
en déplacement professionnel ne suffit pas à retenir qu’il n’y a pas d’exercice
effectif et la défenderesse ne le soutient du reste pas. Il suffit que les relations personnelles
soient exercées et tel était le cas, si l’on se réfère notamment aux déclarations
de l’enfant à sa psychologue, puisque Z.________ a expliqué qu’il avait vu son
père et que
« c’était
bien »
. Mais surtout, une décision
judiciaire brésilienne du 15 septembre 2022 vient régler la question des relations personnelles
entre le demandeur et son fils, prévoyant une garde alternée au sens du droit brésilien.
A cela s’ajoute que le demandeur a conservé un lien avec l’enfant nonobstant le déplacement
de celui-ci dès lors que les parties s’accordent à dire qu’il lui téléphone
régulièrement. Enfin, comme déjà mentionné, rien n’indique que le demandeur
ait consenti au séjour en Suisse de la défenderesse avec Z.________ après le 1
er
novembre
2022, date butoir autorisée par le juge brésilien. Contrairement à ce que semble soutenir
la défenderesse, le fait qu’il ait attendu le 13 juillet 2023 pour saisir l’autorité
centrale ne vaut pas acquiescement , l’écoulement du temps étant manifestement insuffisant
pour l’établir au vu des principes rappelés ci-avant.
Partant, aucune des exceptions prévues à l’art. 13 al. 1 let. a CLaH80 n’est réalisée.
5.3
5.3.1
En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est pas
tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit
qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique,
ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Seuls des risques graves,
réels et atteignant un certain niveau doivent être pris en considération, à l'exclusion
de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas
pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question de savoir quel parent
serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui ; la décision à
ce sujet revient au juge du fait de l'Etat de provenance et la procédure de retour tend uniquement
à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19 CLaH80 ; ATF
133 Ill 146 consid. 2.4 ; ATF 131 III 334 consid. 5.3 ; TF 5A_850/2022 du 1er décembre
2022 consid. 3.2.1 ; TF 5A_162/2019 précité consid. 6.2.2 ; TF 5A_709/2016 du
30 novembre 2016 consid. 5.4.1 et les références citées). Quant à la portée
du préjudice, elle doit correspondre à une « situation intolérable »,
autrement dit une situation telle que l'on ne peut raisonnablement s'attendre à ce qu'un enfant
la tolère (Conférence de La Haye de droit international privé, Convention Enlèvement
d'enfants de 1980, Guide de bonnes pratiques - Partie VI : Article 13 (1) (b), 2020, par. 34, p.
26, et les références citées ; Guide sur l'art. 8 CEDH [Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101]
– Droit au respect de la vie privée et familiale, mise à jour : 31.08.2019, n. 296,
p. 68).
Selon la jurisprudence fédérale, sont notamment considérés comme graves les dangers
tels qu'un retour dans une région en guerre ou d'épidémie ou lorsqu'il est sérieusement
à craindre que l'enfant soit maltraité ou abusé après son retour sans que l'on puisse
s'attendre à ce que les autorités compétentes de l'État de résidence habituelle
interviennent avec succès contre ce risque (TF 5A_954/2021 précité consid. 5.2.2 ;
TF 5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4 ; TF 5A_440/2019 du 2 juillet 2019 consid. 3.4 ;
TF 5A_576/2018 du 31 juillet 2018 consid. 5.1 et les références citées).
5.3.2
5.3.2.1
L'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80
est précisée par l'art. 5 LF-EEA, qui énumère une série de cas dans lesquels
le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu'il placerait celui-ci dans une
situation manifestement intolérable (Message du 28 février 2007 concernant la mise en œuvre
des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que sur l'approbation et la mise
en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, FF
2007 pp. 2433 ss, ci-après : Message du 28 février 2007, spéc. n. 6.4, pp. 2462 ss ;
TF 5A_954/2021 précité consid. 5.1.1). Le retour de l'enfant ne doit notamment pas être
ordonné lorsque le placement auprès du parent demandeur n’est manifestement pas dans
l’intérêt de l’enfant (let. a), ou lorsque le parent ravisseur, compte tenu des
circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel ce dernier avait
sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger
de lui (let. b), ou lorsque le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt
de l'enfant (let. c) (TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013
I p. 29 ; TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, in SJ 2010 I p. 151). Les conditions
posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions conventionnelles,
et non pas de se substituer à elles (TF 5A_880/2013 du 16 janvier 2014 consid. 5.1.2). Le terme
« notamment » signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure
qui – bien qu'essentiels – n'empêchent pas que l'on se prévale de la clause prévue
dans la convention (Message du 28 février 2007, op. cit., n. 6.4, pp. 2462 ss ; TF 5A_936/2016 précité).
5.3.2.2
S'agissant plus particulièrement de la séparation de l'enfant et du parent ravisseur, il faut
avant tout tenir compte du fait que le critère du retour intolérable dans le pays d'origine
concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie que le retour peut entraîner,
selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa personne de référence, séparation
qui ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3 ;
TF 5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4).
Il en va toutefois autrement pour les nourrissons et les jeunes enfants, au moins jusqu’à
l’âge de deux ans ; dans ce cas, la séparation d’avec la mère constitue
dans tous les cas une situation intolérable (TF 5A_584/2014 du 3 septembre 2014 consid. 6.2.2 ;
TF 5A_884_2013 du 19 décembre 2013 consid.4.2.2.1 ; TF 5A_913/2010 du 4 février 2011 consid.
5.1 in Fam Pra.ch 2011 p. 505 ; TF 5A_10572009 du 16 avril 2009 consid. 3.3 in Fam Pra.ch 2009
p. 791). Dans ce cas, il convient de vérifier s'il n'est pas possible d'imposer au parent ravisseur
qu'il raccompagne lui-même l'enfant (art. 5 let. b LF-EEA), un placement auprès de tiers ne
devant constituer qu'une
ultima
ratio
, dans des situations extrêmes, si la
séparation du parent resté en Suisse est supportable pour l'enfant et si la famille nourricière
disposée à accueillir l'enfant offre toute garantie quant à la protection et au développement
normal de ce dernier (art. 5 let. c LF-EEA ; TF 5A_605/2019 du 4 septembre 2019 consid. 3.1.1 ;
TF 5A_637/2013 du 1
er
octobre
2013 consid. 5.1.2 ; TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, in SJ 2010 I p. 151).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que cette classification
juridique découlant de l’âge de l’enfant reposait sur l'idée implicite qu'une
relation solide avec les deux parents pouvait continuer à exister, en tout cas dans le cadre de
visites régulières (cf. TF 5A_437/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4). Notre Haute Cour
a admis un risque grave, respectivement une situation intolérable au sens de l’art. 13 al.
1 let. B CLaH80, pour un enfant de cinq ans à peine dans le cas où la mère qui s'en occupait
principalement était interdite d'entrée dans l'Etat de provenance pendant dix ans et où
il y avait un risque de violence physique dans le foyer paternel sur place, considérant en particulier
que le fait que la mère ne puisse pas retourner aux Etats-Unis, où elle vivait auparavant avec
l'enfant, aurait pour conséquence que celui-ci vivrait exclusivement dans le foyer paternel, sans
possibilité pour la mère de rendre visite à l'enfant et d'avoir des contacts personnels
avec lui, ce qui justifiait de renoncer à ordonner son retour vers les Etats-Unis (ibidem).
5.3.2.3
Lorsque le parent ravisseur, dont l'enfant ne devrait pas être séparé, crée lui-même
une situation intolérable pour l'enfant en refusant de le raccompagner, alors qu'on peut l'exiger
de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour ;
à défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure
de retour (ATF 130 III 530 consid. 2 ; TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 5.3 ; TF
5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3.1 et les références citées). Un retour du parent
ravisseur avec l'enfant, au sens de l'art. 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être
exigé si ce parent s'expose à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des
relations familiales très solides, notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois
de situations exceptionnelles, dans lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent
ravisseur qu'il retourne dans le pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre
qu'il soit jugé définitivement sur les droits parentaux. Le caractère intolérable
du retour de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de
quoi le retour doit être ordonné (TF 5A_850/2022 du 1
er
décembre
2022 consid. 3.2.1.2 ; TF 5A_954/2021 précité consid. 5.3.2 ; TF 5A_643/2020
du 11 septembre 2020 consid. 5.1.2.2 ; TF 5A_548/2020 et 5A_551/2020 du 5 août 2020 consid.
5.2.1.2 ; TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 5.1.2 ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier
2017 consid. 6.3.1 et les références citées).
5.3.2.4
Se pose encore la question de savoir si un retour violerait l'art. 8 CEDH, lequel garantit notamment
le droit à la vie privée et familiale. Dans les cas d'enlèvement, les obligations de l'art.
8 CEDH sont à interpréter certainement par rapport aux exigences de l'art. 13 al. 1 let. b
CLaH80, mais aussi celles de la CDE (Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [RS
0.107]) ; l'intérêt de l'enfant est donc le facteur déterminant (Alfieri, op. cit.,
p. 86 et les références citées). Dans le but de parvenir à une interprétation
harmonieuse de la Convention européenne et de la Convention de La Haye, les éléments susceptibles
de constituer une exception au retour immédiat de l'enfant en application des art. 12, 13 et 20 CLaH80
doivent, tout d'abord, réellement être pris en compte par le juge requis, qui doit aussi rendre
une décision suffisamment motivée sur ce point, et ces éléments doivent être
appréciés à la lumière de l'art. 8 CEDH. Il s'ensuit que cet article fait peser sur
les autorités internes une obligation procédurale selon laquelle, dans le cadre de l'examen
de la demande de retour de l'enfant, les juges doivent examiner les allégations défendables
de « risque grave » pour l'enfant en cas de retour et se prononcer à ce sujet
par une décision spécialement motivée. Au demeurant, le Tribunal fédéral
a considéré qu’une critique fondée sur la violation de l’art. 8 CEDH doit
être écartée dès qu’il est établi que les enfants concernés ont été
déplacés illicitement et que le retour de ceux-ci en France a été ordonné conformément
aux dispositions de la CLaH80 (TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 7).
Il n’y a pas lieu de procéder à un examen approfondi de la situation complète pour
rendre une décision sur le fond de la cause, il suffit, dans le cadre du mécanisme de la CLaH80,
que les juridictions nationales examinent et motivent succinctement les éléments plaidant en
faveur du retour de l’enfant dans le pays de provenance, ainsi que les motifs invoqués d’exclusion
au rapatriement de l’enfant, à la lumière de l’intérêt supérieur
de l’enfant et en tenant compte des circonstances du cas d’espèce (TF 5A_301/2019 du
25 juin 2019 consid. 6.1).
5.3.2.5
Le tribunal qui ordonne le rapatriement d'un enfant au sens de la CLaH80 doit déterminer, conformément
à l'art. 10 al. 2 LF-EEA, si et comment un tel retour peut être exécuté (TF 5A_27/2011
du 21 février 2011 consid. 8 ; TF 5A_605/2019 précité consid. 4.1).
5.3.3
En l’espèce, il convient d’examiner si le retour de l’enfant concerné au
Brésil placerait celui-ci dans une situation intolérable.
La défenderesse considère que tel serait le cas dès lors que le demandeur est violent
et qu’il est entré en contact avec elle malgré une interdiction de périmètre.
L’enfant Z.________ a dû, selon elle, entreprendre un suivi psychologique en raison du comportement
du père. Elle fait valoir qu’elle ne peut pas non plus retourner au Brésil en raison
du comportement violent du père et que, comme elle est le parent de référence de l’enfant,
il n’est pas envisageable que Z.________ y retourne sans elle : rentrer au Brésil exacerberait
le conflit conjugal. Elle soutient que Z.________ est d’ailleurs dans un état de panique à
l’idée de retourner au Brésil et que le père est confronté à des rivalités
de gangs et vit dans un contexte fort inquiétant pour un enfant de 6 ans, lequel a été
confronté à de la violence et du trafic de drogue. Enfin, elle soutient que le père ne
se soucie guère de l’enfant car il ne paie pas les contributions d’entretien.
Le demandeur conteste la position de la mère et estime qu’il n’y a aucune circonstance
qui conduirait à une situation intolérable pour l’enfant en cas de retour au Brésil.
Il soutient qu’il s’est battu pour être proche de son fils avec qui il est contact,
qu’une convention signée entre les parties le 15 septembre 2023 devant le juge brésilien
prévoit une garde alternée et que les éléments de violence invoqués par la mère
sont faux, reconnaissant seulement avoir eu à une reprise au moment de la séparation une réaction
un peu violente, mais qu’il était selon lui un cas isolé.
5.3.4
Selon la jurisprudence, il appartient au parent ravisseur de prouver l’existence d’un risque
grave pour l’enfant en cas d’ordre de retour. Or les allégations de la mère ne
sont pas suffisantes. En effet, il n’est pas démontré en quoi un retour au Brésil
de Z.________, qui est en Suisse depuis environ une année et qui est resté en contact permanent
avec son père, serait susceptible de l'exposer à un danger physique ou psychique ou de le placer
dans une situation intolérable. Avant le déplacement en Suisse, l’enfant habitait le
Brésil, pays où il est né et a grandi, y était scolarisé, avait des camarades
et était pris en charge par ses deux parents, y compris après leur séparation. On ne saurait
considérer que le demandeur ne se soucie pas de son fils au motif qu’il aurait fait défaut
à la procédure au Brésil à l’audience du 10 septembre 2023, celui-ci ayant
procédé par écriture du 25 octobre 2023 ainsi qu’entrepris précédemment
diverses démarches en vue du retour de l’enfant au Brésil.
Au sujet des allégations de la défenderesse selon lesquelles elle se serait réfugiée
en Suisse pour fuir les violences du père, il faut tout d’abord constater qu’elles sont
récentes. Dans ses premières démarches auprès du juge brésilien pour solliciter
l’autorisation de voyager en Suisse, la défenderesse a invoqué le fait que l’arrière-grand-père
de Z.________ était souffrant. Dans ses demandes de prolongation de l’autorisation de séjourner
en Suisse avec Z.________, la mère a ensuite fait valoir des motifs administratifs concernant sa
fille R.________ ou l’intérêt de Z.________ à bénéficier du système
scolaire suisse et ne s’est pas plainte d’un éventuel comportement violent du père.
Ce n’est que dernièrement qu’elle s’en est plainte et a introduit, en 2023, alors
qu’elle était déjà en Suisse, une requête auprès du juge brésilien
pour solliciter l’autorité parentale exclusive à l’appui de laquelle elle allègue
des violences de la part du père. Quant aux interdictions de périmètre dont se prévaut
la défenderesse, elles ne concernent pas l’enfant, mais elle-même, et ne suffisent pas
à démontrer les violences alléguées. A ce titre, le demandeur a plaidé qu’il
ne niait pas avoir commis une voie de fait au moment de la séparation, mais qu’il contestait
toute autre violence. Quoi qu’il en soit, il ressort des documents produits à l’appui
des renouvellements d’interdiction de périmètre que X.________ craignait que le demandeur
l’appelle pour
« se
plaindre ou la menacer »
, ce qui est
manifestement insuffisant pour retenir une mise en danger de l’enfant. Enfin, les photographies
des hématomes qu’elle a produites ne sont pas non plus suffisantes dès lors que, d’une
part, on ne voit pas vraiment les hématomes et que, d’autre part, on ne sait pas si le demandeur
en est à l’origine et que rien ne l’établit.
En ce qui concerne l’enfant, il n’y a aucun élément qui permet de relier les troubles
de celui-ci
« à
gérer ses émotions »
à
un comportement paternel, étant relevé que le rapport d’août 2022 de l’école
brésilienne de Z.________ souligne en substance que l’enfant va bien. Le rapport de la psychologue
du 17 décembre 2020 dont se prévaut également la défenderesse ne permet pas
davantage d’établir que l’enfant serait en danger auprès de son père, ni même
qu’il ne souhaiterait pas le voir, celui-ci ayant au contraire déclaré qu’il avait
vu son père et que
« c’était
bien »
. En tout état de cause,
rien ne démontre qu’il y aurait un danger pour l’enfant à se trouver auprès
de son père. Il faut rappeler qu’une décision judiciaire brésilienne du 15 septembre
2022 a ratifié la convention des parties prévoyant une garde alternée et que, selon le
droit brésilien, le juge peut refuser une telle configuration s’il existe des raisons sérieuses,
notamment s’il y a un risque de violence domestique ou familiale (cf. art. 1.584 et 1.586 CC).
Or tel n’a manifestement pas été le cas, ce qui constitue un indice supplémentaire
à l’encontre des allégations de violences de la défenderesse.
On ne saurait en outre suivre la défenderesse et le curateur qui considèrent que le lieu de
vie de l’enfant au Brésil est dangereux parce que celui-ci aurait été confronté
à des actes de violences et de drogue du fait que son père vit dans une favela, ce qui justifierait
qu’il demeure en Suisse. Certes, les conditions en Suisse sont certainement plus sécuritaires
que dans un certain nombre d’autres pays. Toutefois, il est établi qu’avant le déplacement
en Suisse, la défenderesse vivait dans la même favela que le demandeur, de sorte qu’on
ne peut clairement pas considérer qu’un retour placerait l’enfant dans une situation
intolérable à ce titre.
Le fait que la mère soit parent référent ne suffit bien évidemment pas à admettre
l’exception au retour, dès lors que la mère n’est pas obligée de retourner
vivre auprès du demandeur en cas de retour et qu’elle n’est pas en danger au Brésil,
si bien qu’elle peut y retourner, son choix de rester en Suisse étant de convenance personnelle.
En effet, il faut considérer qu’il n’y a aucun empêchement de la mère de retourner
au Brésil : elle y vivait et y travaillait jusqu'alors ; de plus, elle ne risque rien
à y retourner, comme elle l’a déclaré lors de l’audience du 6 décembre
2023 devant la Chambre de céans. Dès lors, les éléments liés à sa situation
sécuritaire que la défenderesse invoque pour fonder son empêchement de retourner au Brésil
avec l’enfant ne revêtent manifestement pas un caractère exceptionnel et ne sont ainsi
nullement déterminants pour refuser le retour de l’enfant. Comme elle ne peut pas travailler
en Suisse et qu’elle ne dispose pas d’un titre de séjour, on ne saurait dans tous les
cas considérer que sa situation serait meilleure en Suisse qu’au Brésil. Si la défenderesse
allègue avoir entrepris des démarches pour obtenir une naturalisation facilitée, il n’en
demeure pas moins que sa situation actuelle apparaît davantage précaire si elle devait rester
en Suisse sans autorisation.
Enfin, les réticences et/ou inquiétudes exprimées par l’enfant par rapport à
un retour au Brésil apparaissent normales dans la mesure où cela fait plus d’une année
qu’il est en Suisse, mais ne suffisent pas à considérer qu’un retour le placerait
dans une situation intolérable. L’argument de la défenderesse selon lequel il conviendrait
de ne pas séparer la fratrie est à ce titre inconsistant puisqu’R.________ est en Suisse
depuis trois ans, à l’initiative de la mère elle-même.
Compte tenu de ce qui précède, on ne discerne pas quel danger majeur l’enfant pourrait
courir s’il devait rentrer au Brésil et il n’est en tout cas pas manifeste que le placement
auprès du demandeur ne serait pas dans son intérêt. Ainsi, l'exception au retour visée
par l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 n'est pas non plus réalisée.
Dans la mesure où l’on peut exiger de la défenderesse qu’elle raccompagne l’enfant
au sens de l’art. 5 let. b LF-EEA, étant précisé que celle-ci a déclarer ne
rien risquer si elle retournait au Brésil, il n’y pas lieu de se demander si, en cas de refus
de la mère, un placement auprès d’un tiers (art. 5 let. c LF-EEA) serait possible.
6.
6.1
En conclusion, la demande en retour formée par Y.________ doit être admise et le retour au
Brésil de l’enfant Z.________ ordonné.
Ordre est ainsi donné à X.________, sous la menace de la peine d'amende de l'art. 292 CP, d'organiser,
d'ici au 5 janvier 2024 au plus tard, le retour de l'enfant Z.________ d'une manière conforme à
l'intérêt de celui-ci ; à défaut, ordre est donné à la DGEJ de se
charger du rapatriement de l'enfant au Brésil.
Conformément à l’art. 12 al. 2 LF-EEA, la DGEJ s’efforcera d’obtenir l’exécution
volontaire du présent jugement.
6.2
Selon l'art. 14 LF-EEA, l'art. 26 CLaH80 est applicable aux frais des procédures judiciaires et
des procédures d'exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral. Aux termes
de l’art. 26 al. 2 CLaH80, les Etats contractants n’imposeront aucun frais en relation avec
les demandes introduites en application de la Convention ; notamment, ils ne peuvent réclamer
du demandeur le paiement des frais et dépens du procès ou, éventuellement, des frais entraînés
par la participation d'un avocat.
Au regard des dispositions de la CLaH80 et de l'absence de réserve émise par le Brésil
et la Suisse, le présent jugement sera rendu sans frais. La rémunération des conseils
désignés d’office fait expressément partie des coûts qui doivent être
pris en charge par les Etats signataires (TF 5A_301/2019 du 25 juin 2019 consid. 7.2). Il en va de même
de la rémunération du curateur de représentation des enfants.
6.3
Les parties ont requis l’assistance judicaire
pour la présente procédure.
6.3.1
Aux termes de l’art. 117 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272), une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes : elle ne
dispose pas de ressources suffisantes (let. a) ; sa cause ne paraît pas dépourvue de toute
chance de succès (let. b).
Le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement de ses débours et à un
défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. a CPC), qui est fixé en considération
de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré au litige
(art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre
2010 ; BLV 211.02.03]).
Le Tribunal fédéral a retenu que, pour fixer la quotité de l’indemnité du conseil
d'office, l’autorité cantonale doit s’inspirer des critères applicables à
la modération des honoraires d’avocat. Elle doit tenir compte de la nature et de l’importance
de la cause, des difficultés spéciales qu’elle peut présenter en fait et en droit,
du temps que l’avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre de conférences,
audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité
qu’il a assumée (ATF 122 I 1 consid. 3a ; TF 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).
En matière civile, le défenseur d’office peut être amené à accomplir dans
le cadre du procès des démarches qui ne sont pas déployées devant les tribunaux,
telles que recueillir des déterminations de son client ou de la partie adverse ou encore rechercher
une transaction. De telles opérations doivent également être prises en compte (ATF 117
la 22 consid. 4 ; TF 5D_149/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.3 ; TF 5D_4/2016 du 26 février
2016 consid. 4.3.3). Cependant, le temps consacré à la défense du client et les actes
effectués ne peuvent être pris en considération sans distinction. Ainsi, le juge peut
d’une part revoir le travail allégué par l’avocat, s’il l’estime exagéré
en tenant compte des caractéristiques concrètes de l’affaire, et ne pas rétribuer
ce qui ne s’inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de la tâche
du défenseur ; d’autre part, il peut également refuser d’indemniser le conseil
pour des opérations qu’il estime inutiles ou superflues. L’avocat d’office ne
saurait être rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires à
la défense des intérêts de l’assisté ou qui consistent en un soutien moral
(TF 5D_118/2021 du 15 octobre 2021 consid. 5.1.3 ; TF 5A_82/2018 du 15 juin 2018 consid. 6.2.2 ;
TF 5D_4/2016 du 26 février 2016 consid. 4.3.3). L'avocat doit toutefois bénéficier d'une
marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du travail qu'exige l'affaire
(TF 5A_10/2018 du 17 avril 2018 consid. 3.2.2.3, RSPC 2018 p. 370 ; TF 5D_149/2016 précité
consid. 3.3 ; TF 5D_4/2016 précité consid. 4.3.2 ; CREC 29 juin 2022/160 consid.
3.2 ; CCUR 1
er
mars
2023/46).
Dans le canton de Vaud, l'art. 2 al. 1 RAJ, qui renvoie à l'art. 122 al. 1 let. a CPC, précise
que le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement
équitable, qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés,
de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard,
le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès.
Il applique le tarif horaire de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire (art. 2
al. 1 let. a et b RAJ).
6.3.2
L’assistance judiciaire pour la procédure de retour a été accordée à Y.________
par ordonnance du 3 novembre 2023 et Me Ana Rita Perez désignée en qualité de conseil
d’office avec effet au 23 octobre 2023.
En cette qualité, Me Ana Rita Perez a droit à une rémunération équitable pour
ses opérations et débours. Dans sa liste d'opérations du 14 décembre 2023, l’avocate
indique avoir consacré 24 heures et 20 minutes au mandat pour la période du 23 octobre au 14
décembre 2023. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, cette durée peut
être admise, sous une réserve. L’audience du 6 décembre 2023 a duré 1 heure
et 10 minutes, et non 1 heure et 40 minutes comme revendiqué. Il convient donc de retrancher
30 minutes (-0h30).
Il s'ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat breveté (art. 2 al. 1 let.
a RAJ), l’indemnité de Me Ana Rita Perez doit être fixée à 4'981 fr. en arrondi,
soit 4'290 fr. (23h50 x 180 fr.) à titre d’honoraires, 214 fr. 50 (5% [art. 3bis al. 1
RAJ] x 4’380 fr.) de débours, 120 fr. de vacation (art. 3bis al. 3 RAJ) et 356 fr. 10
(7.7 % x 4'719 fr. [4'290 fr. + 214 fr. 50 + 120 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ ;
art. 25 al. 1 LTVA [Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur
la valeur ajoutée ; RS 641.20]).
Cette indemnité ne sera versée par l'Etat que si les dépens alloués au demandeur
ne peuvent pas être perçus de la défenderesse (art. 122 al. 2 CPC et 4 RAJ, cf. consid.
6.5
infra
).
6.3.3
L’assistance judiciaire pour la procédure de retour a également été octroyée
à X.________ par ordonnance du 7 novembre 2023 et Me Franck-Olivier Karlen désigné
en qualité de conseil d’office avec effet à cette date.
En cette qualité, Me Franck-Olivier Karlen a droit à une rémunération équitable
pour ses opérations et débours. Dans sa liste des opérations du 14 décembre
2023, l’avocat indique que lui-même et son avocate-stagiaire ont consacré 23 heures et
50 minutes au total à la présente affaire pour la période du 7 novembre au 14 décembre
2023. Il a également produit une facture du 6 décembre 2023 pour des frais de traduction totalisant
2'584 fr. 80, TVA comprise. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, cette durée
peut être admise, sous la même réserve précitée s’agissant de l’audience
du 6 décembre 2023 qui a duré 1 heure et 10 minutes, et non 1 heure et
20 minutes comme comptabilisé (-0h10).
Il s'ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat breveté (art. 2 al. 1 let.
a RAJ) et de 110 fr. pour son avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. b RAJ), l’indemnité de Me
Franck-Olivier Karlen doit être fixée à 4'370 fr. en arrondi, soit 3'787 fr. 50 (3'045 fr.
[16h55 x 180 fr.] + 742 fr. 50 [6h45 x 110 fr.]) à titre d’honoraires, 189 fr. 40 (5% [art. 3bis
al. 1 RAJ] x 3'787 fr. 50) de débours, 80 fr. de vacation (art. 3bis al. 3 RAJ) et 312
fr. 40 (7.7 % x 4'056 fr. 90 [3'787 fr. 50 + 189 fr. 40 + 80 fr.]) de TVA sur le tout. Il convient encore
d’y ajouter les frais de traduction admis par 2'584 fr. 80 (2'400 fr. + 184 fr. 80 [7.7 %
x 2'400 fr.]).
6.4
6.4.1
Le curateur appelé à fournir des services propres à son activité professionnelle,
comme en l'espèce, a droit, en principe, à une rémunération fixée sur la base
du tarif en usage dans sa profession (art. 3 al. 4 RCur [Règlement sur la rémunération
des curateurs du 18 décembre 2012 ; BLV 211.255.2]). Pour fixer la quotité de l'indemnité
du curateur, on peut s'inspirer, en ce qui concerne les opérations qu'il y a lieu de prendre en
compte, des principes applicables en matière d'indemnité d'office (cf. consid. 6.3.1
supra
;
CCUR 4 décembre 2023/242 et les références citées).
6.4.2
En sa qualité de curateur de représentation de l’enfant, Me F.________ doit être
rémunéré pour les opérations et débours de son intervention dans la présente
procédure.
Dans sa liste des opérations et débours du 6 décembre 2023, l’avocat indique avoir
consacré 23 heures et 58 minutes à la présente affaire pour la période du 8 novembre
au 6 décembre 2023. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, cette durée
ne se justifiait pas entièrement. A cet égard, l’avocat revendique 11 heures pour
la rédaction des déterminations, y compris 1 heure de recherches juridiques, ce qui est
excessif. Il y a lieu de retenir une durée maximale admissible de 5 heures pour l’ensemble
de ces opérations (-6h00). Il est également comptabilisé plusieurs opérations intitulées
« examen de » – les 13 et 29 novembre (3x) et 1
er
décembre
(2x) – totalisant 1 heure et 5 minutes, qui ne sauraient être indemnisées dès
lors qu’elles n’impliquent qu’une lecture cursive et qu’elles sont exagérées
au regard notamment de la durée de 2 heures et 30 minutes admise pour l’examen des pièces
et du dossier les 8 et 22 novembre 2023 (-1h05). En outre, s’agissant des correspondances, plusieurs
remarques doivent être formules. Premièrement, les correspondances – des 23 et 29 novembre
et 5 décembre 2023 – sont comptabilisées entre 12 et 15 minutes, alors qu’en
principe une durée de 10 minutes est admise dans le cadre de l’assistance judiciaire.
Or rien ne justifie, au vu de la teneur des courriers en question, qu’une durée supérieure
soit retenue et il convient de ramener ces opérations à la durée usuelle. Deuxièmement,
le 24 novembre 2023, il est inscrit deux correspondances aux avocats, d’une durée de
12 minutes chacune, qui sont à l’évidence des mémos transmettant les déterminations
du curateur. Il en va de même pour les correspondances du 30 novembre 2023, d’une durée
de 15 minutes qui coïncident avec un envoi à la Chambre des curatelles. Il est en effet de
jurisprudence constante que les courriers n’ayant pas une teneur juridique relèvent du travail
de secrétariat et non de celui de l’avocat, le temps indiqué pour la rédaction de
mémos ou d’avis de transmission (5 ou 10 minutes) ne peut pas être pris en
compte à titre d'activité déployée par l'avocat (CCUR 16 avril 2021/89 ; CCUR
28 mai 2020/109). Troisièmement, une durée de 55 minutes est comptabilisée pour la rédaction
d’une correspondance en lien avec la protection des données, ce qui ne saurait être tenu
pour adéquat, étant rappelé qu’il avait été demandé au curateur de
traduire les pièces produites en portugais. Ainsi, il convient de réduire le temps revendiqué
pour les correspondances de 1 heures (-1h00). Enfin, l’audience ayant durée 1 heure
et 10 minutes, on ne saurait retenir la durée estimée de 1 heure et 30 minutes (-0h20).
Au final, il convient de retenir une durée adéquate maximale de 15 heures et 30 minutes
en arrondis d’activité d’avocat (23h58 – 8h25).
Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat breveté, l’indemnité de
Me F.________ doit être fixée à 3'285 fr. arrondis, soit 2'790 fr. (15h30 X 180 fr.])
à titre d’honoraires, 139 fr. 50 (5 % [art. 3bis al. 1 RAJ] x 2'790 fr.) de débours,
120 fr. de vacation (art. 3bis al. 3 RAJ) et 234 fr. 80 (7.7 % x 2'790 fr.+ 139 fr. 50 + 120 fr.]) de
TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ ; art. 25 al. 1 LTVA).
Cette indemnité est incluse dans les frais judiciaires.
6.5
Le demandeur, qui obtient gain de cause et qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, a droit à des dépens destinés à couvrir les honoraires et les débours
de son conseil, qu'il convient d'arrêter à 5'000 fr. (art. 3 al. 4, 9 al. 1 et 19 TDC [Tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]) et de mettre à
la charge de la défenderesse, qui succombe (cf. art. 106 al. 1 CPC ; TF 5A_537/2012
du 20 septembre 2012 consid. 7 ; TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012 consid. 5.2), l’octroi
de l’assistance judiciaire n’impliquant pas libération de la charge des dépens
(art. 118 al. 3 CPC ; TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 11). Cette dernière versera
directement les dépens au conseil d’office du demandeur (TF 4A_106/2021 du 8 août 2022
consid. 3.4).
Par
ces motifs,
la
Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
La demande en retour déposée par Y.________
est admise.
II.
Le retour au Brésil de l’enfant Z.________, né le [...] 2017, est ordonné.
III.
Ordre est donné à X.________, sous la menace de la peine d'amende de l'art. 292 CP, d'assurer
le retour de l’enfant Z.________ d'ici au
5
janvier 2024
au plus tard ; à défaut,
ordre est donné à la Direction générale de l'enfance et de la jeunesse de se charger
du rapatriement de du mineur Z.________ au Brésil.
IV.
La Direction générale de l'enfance et de la jeunesse est chargée de l'exécution du
chiffre III ci-dessus, le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction étant
d'ores et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l'exécution forcée
s'ils en sont requis par la Direction générale de l'enfance et de la jeunesse.
V.
L'indemnité de Me Olivier Bloch, curateur
de représentation de Z.________, fixée à 3'285 fr. (trois mille deux cent huitante-cinq francs),
débours, vacation et TVA compris, est mise à la charge de l'Etat.
VI.
L'indemnité de Ana Rita Perez, fixée à 4'981 fr. (quatre mille neuf cent huitante-et-un
francs), débours, vacation et TVA compris, est mise à la charge de l'Etat.
VII.
L'indemnité de Me Franck-Olivier Karlen, fixée à 6'955 fr. (six neuf cent cinquante-cinq
francs), débours, vacation, frais de traduction et TVA compris, est mise à la charge de l'Etat.
VIII.
Le jugement est rendu sans frais judiciaires.
IX.
La défenderesse X.________ doit verser à Me Ana Rita Perez, conseil d’office du demandeur
Y.________, la somme de 5'000 fr. (cinq mille francs), à titre de dépens.
X.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
XI.
Le jugement est exécutoire.
La
présidente :
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Ana Rita Perez, avocate (pour Y.________),
‑
Me Franck-Olivier Karlen, avocat (pour X.________),
‑
Me F.________, curateur de l’enfant,
et
communiqué à :
‑
DGEJ, Cellule CLaH, à l’att. de M. M.________ et Mme T.________,
‑
Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d’enlèvement
international d’enfant,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral
au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110),
cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
dix
jours
qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :