vd_findinfo · AVS 37/11 - 39/2012 · 2013-02-11 · fr

OBJET DU RECOURS, CONDITION DU COTISANT, STATUT DE L'ASSURÉ{ASSURANCE SOCIALE}, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, SOUS-TRAITANT, RISQUE D'EXPLOITATION | 5 al. 2 LAVS, 9 al. 1 LAVS, 12 LPGA, 6 RAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 11.02.2013 AVS 37/11 - 39/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
37/11 - 39/2012
ZC11.035653
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
11 février 2013
___________________
Présidence
de               M.
Merz
Juges
:              Mme
Dormond Béguelin et M. Berthoud, assesseurs
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
H.________
,
à K.________, recourant,
et
CAISSE
CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS
, à
Clarens, intimée.
_______________
Art.
12 al. 1 LPGA; 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS; 6 ss RAVS
E n  f a i t  :
A.
Le 14 mai 2010, H.________ (ci-après: l'assuré), né en 1956, a déposé auprès
de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse) une demande d'affiliation
en tant qu'indépendant. Jusqu'alors domicilié en Grande-Bretagne, il a expliqué que la
crise économique frappant ce pays avait fait échec à l'obtention d'un quelconque mandat,
en dépit de dix-huit mois de recherches. Auparavant, jusqu'en 2007, il avait déjà travaillé
en Suisse. Désireux de se rétablir définitivement en Suisse et d'y travailler en tant
qu'indépendant sur la base de mandats de courte et de moyenne durée, il sollicitait de la caisse
la réactivation de son compte AVS.
Le 11 mai 2010, l'assuré a rempli à l'intention de la caisse un questionnaire d'affiliation
pour les personnes de condition indépendante (auquel était jointe la lettre du 14 mai 2010).
Il a mentionné que son activité principale était celle d'informaticien indépendant,
qu'il avait investi un capital propre d'environ 10'000 fr. et utilisait ses propres locaux commerciaux
à son domicile, supportant l'entier des charges d'exploitation et des frais généraux,
ainsi que la perte en cas de non-paiement. Il a en outre indiqué ne pas figurer au Registre du commerce
et ne pas occuper de personnel. Enfin, il a déclaré recevoir des directives concernant l'organisation
et l'exécution de son travail et rechercher lui-même sa clientèle. Il a précisé
que le début de l'activité lucrative pour laquelle l'affiliation était demandée était
le 16 avril 2010. Répondant à diverses questions complémentaires, l'assuré a notamment
expliqué vouloir travailler à 60 – 70% en tant que consultant en informatique, réseaux
et sécurité et qu'il entendait collaborer avec I.________ SA, que cette entreprise avait fait
appel à ses services pour un projet chez G.________ SA à Genève, celui-ci occupant le
60% de son temps. Il a ajouté que sa présence était requise trois jours par semaine, qu'une
certaine souplesse demeurait envisageable et que d'autres contrats étaient possibles.
A la demande de la caisse, l'assuré lui a fait parvenir en date du 17 juin 2010 le contrat conclu
avec la société I.________ SA à Genève. Intitulé «contrat pour la fourniture
de services», l'assuré y était désigné en tant qu'«employé» avec
la fonction de «consultant» pour l'entreprise G.________ SA, son activité étant celle
d'un «administrateur réseau» du 19 avril au 19 novembre 2010. Le lieu de travail se situait
à Genève et le «salaire journalier total brut» s'élevait à 650 fr. hors
TVA. Quant aux heures de travail, elles étaient fixées à 24, sans autre précision.
Ce contrat a été signé par l'assuré le 19 mars 2010 et par I.________ SA le 25 mars
suivant.
Par décision du 23 juin 2010, la caisse a fait savoir à l'assuré qu'il ne remplissait
pas les conditions pour être reconnu comme indépendant. Elle a constaté que l'intéressé
n'avait pas développé de véritable organisation d'entreprise, puisqu'il n'avait eu qu'un
seul mandat. En outre, il avait été engagé par une entreprise de recrutement de personnel
et placé par celle-ci auprès de la société G.________ SA. Enfin, son contrat indiquait
clairement qu'il bénéficiait d'une rémunération brute. L'assuré n'a pas formé
opposition contre cette décision.
B.
Le 13 juillet 2011, l'assuré s'est de nouveau adressé à la caisse, sollicitant une fois
encore la régularisation de sa situation au regard de l'AVS. Le 25 juillet 2011, la caisse lui a
remis un questionnaire d'affiliation pour les personnes de condition indépendante, que l'assuré
a complété en date du 13 août 2011. Il a indiqué que son activité principale
était celle d'informaticien dès le 1
er
janvier 2011 et qu'il avait consenti l'investissement d'un capital propre à hauteur d'environ 15'000
fr., entre autres pour du matériel informatique. Décrivant son activité, l'assuré
mentionnait qu'elle consistait en un travail d'«ingénieur-système» et de «spécialiste
sécurité» pour laquelle une inscription au Registre du commerce était alors en cours
et qui ne nécessitait pas le recours à du personnel. Utilisant à la fois ses propres locaux
et ceux de ses mandants, lesquels les mettaient gracieusement à sa disposition, l'assuré a
relevé qu'il recherchait lui-même sa clientèle, tenait sa propre comptabilité, concluait
en son nom des contrats avec la clientèle, rendait compte de ses activités, supportait l'entier
des frais généraux et des charges d'exploitation et n'était pas soumis à une clause
de prohibition de concurrence. Sa rémunération provenait directement de ses clients auxquels
il adressait une facturation mensuelle, le risque économique encouru étant le non-paiement
de la part de ses clients et l'assuré en supportant la perte. Afin d'obvier à cet aléa,
il se réservait la faculté d'engager lui-même une procédure de recouvrement par l'intermédiaire
de l'office des poursuites. Suivaient dans le questionnaire pour terminer quelques points / aspects spécifiques
pour les personnes oeuvrant dans la vente, dont il ressortait pour l'essentiel que l'assuré achetait
et revendait lui-même ses produits, se rémunérait sur la marge bénéficiaire
des ventes, fixait lui-même les prix de vente et était responsable des invendus. Aucun stock
de marchandises n'était constitué.
L'assuré a joint au questionnaire différentes factures établies entre novembre 2009 et
juillet 2011. Adressées pour la plupart à I.________ SA à Genève, T.________ SA à
Carouge et E.________ à Morgins, il y était en règle générale indiqué sous
la rubrique «concerne»: «travaux effectués chez [suivait le nom d'une entreprise,
réd.] pour le compte de» l'une ou l'autre des trois sociétés précitées.
Dans la lettre d'accompagnement du 13 août 2011 destinée à la caisse, l'assuré a
notamment écrit ce qui suit:
«[…]
Ma
situation actuelle est encore intermédiaire, en ce sens que jusqu'à la fin du mois d'août,
je travaille encore en tant que temporaire salarié via la maison Y.________ à Lausanne. Cependant,
depuis le début de l'année, j'ai effectué de nombreux mandats en tant qu'indépendant.
Par
ailleurs, dès le 5 septembre 2011, je commence un mandat de quatre mois, à raison de 3,5 jours
par semaine pour l'Etat de Vaud, au CEI. Ce mandat démarre en tant qu'indépendant.
[…]»
Par décision du 19 août 2011, la caisse a considéré que l'assuré ne remplissait
pas les conditions pour être reconnu comme indépendant. Elle a rappelé qu'elle s'était
déjà prononcée sur la situation de l'assuré vis-à-vis de l'AVS par décision
du 23 mai [recte: juin] 2010 et que, sur la base des nouveaux éléments transmis, celle-ci ne
pouvait qu'être confirmée. Elle a relevé que l'intéressé n'agissait pas en son
propre nom pour son propre compte, mais pour le compte des sociétés avec lesquelles il collaborait.
Il n'avait en outre pas de relation directe avec les clients, puisque ceux-ci contractaient directement
avec ces sociétés et que c'était ensuite elles qui le rémunéraient. La caisse
a de plus retenu que les activités de l'assuré étaient exercées de manière régulière
et suivie. Elle a enfin constaté qu'il percevait des rémunérations journalières fixes,
de sorte qu'il ne supportait pas de risque économique analogue à celui d'un entrepreneur, lequel
devait sans cesse trouver du travail pour être rémunéré, alors que tel n'était
pas le cas de l'assuré, puisqu'il était certain d'être rétribué pour les travaux
effectués. Il devait donc être considéré comme salarié des sociétés
avec lesquelles il collaborait, celles-ci devant déclarer à leur propre caisse AVS les rémunérations
qu'elles lui versaient.
Le 25 août 2011, l'assuré a formé opposition contre cette décision. En premier lieu,
il a fait grief à la caisse d'avoir notifié une copie de sa décision à Y.________
ainsi qu'à I.________ SA, qu'elle ne concernait cependant pas, dès lors qu'il reconnaissait
avoir travaillé à leur service en tant qu'employé temporaire. Il a ensuite expliqué
avoir travaillé en son propre nom et «en direct» pour la société T.________
SA à Genève, lorsqu'il a exécuté un mandat de réfection de l'infrastructure
informatique de cette société. C'est en revanche en qualité de sous-traitant qu'il a œuvré
pour les sociétés E.________, T.________ SA à Lausanne et T.________ SA à Genève,
encourant ainsi le risque de ne pas voir ses factures acquittées. De plus, il a affirmé avoir
été inscrit auprès de la caisse en qualité d'indépendant avant son départ
pour la Grande-Bretagne en 2007, ajoutant que son inscription au Registre du commerce démontrait
clairement sa condition d'indépendant. Il reprochait en outre à la caisse de ne pas avoir consacré
suffisamment de temps à l'étude de son dossier, ce qui était selon lui constitutif d'une
faute professionnelle. Enfin, cette décision le lésait dans ses intérêts économiques,
dès lors qu'il ne pouvait dans l'immédiat pratiquer sa profession.
Le 6 septembre 2011, l'assuré a fait parvenir à la caisse trois «contrats de prestation
de services», conclus avec la société T.________ SA ainsi que son planning professionnel
pour la période couvrant les mois de mai à décembre 2011, durant lesquels des mandats
étaient prévus pour plusieurs clients.
Par décision du 8 septembre 2011, la caisse a rejeté cette opposition, confirmant sa décision
du 19 août précédent. Elle a constaté ce qui suit:
«[…]
Il
convient de revenir sur les différents points de votre opposition de la manière suivante.
1.
Nous avons adressé copie de notre décision
refusant de vous reconnaître le statut d'indépendant à la société I.________
SA, car vous nous aviez transmis copie de vos factures à dite société, suite à notre
demande de documents complémentaires pour examiner votre demande d'affiliation en qualité d'indépendant.
Vous
n'auriez donc pas dû nous transmettre dites factures, puisque vous avez été déclaré
comme salarié par cette société.
Cela
étant, nous prenons note de la régularisation de votre situation vis-à-vis de l'AVS pour
vos activités auprès de cette dernière.
2.
S'agissant de la société T.________
SA, vous nous avez transmis deux factures, la première concernant peut-être l'exécution
de travaux directement auprès de la société (mais nous ne disposons pas de copie de contrat
pouvant expliquer vos relations), la seconde évoquant toutefois votre travail auprès d'un client,
pour le compte de la société T.________ SA.
C'est
la raison pour laquelle nous avons refusé de vous reconnaître le statut d'indépendant
vis-à-vis de cette société, puisque vous n'agissez pas à votre propre nom pour votre
propre compte.
S'agissant
de votre mandat de réfection de leur infrastructure informatique, réalisé en votre nom
direct, nous vous invitons à nous le transmettre pour examen.
3.
Vous indiquez travailler en sous-traitant. Or
c'est justement la raison pour laquelle vous ne pouvez pas être reconnu comme indépendant.
Vous
n'agissez pas en votre propre nom pour votre propre compte, mais pour le compte des sociétés
avec lesquelles vous collaborez.
Vous
n'avez pas de relation directe avec les clients, puisque ceux-ci contractent directement avec les sociétés,
et que c'est celles-ci qui vous rémunèrent pour les travaux effectués et non les clients
finaux.
Les
directives légales précisent en outre qu'une activité en matière de sous-traitance
ne peut être reconnue comme indépendante qu'en cas d'existence d'une véritable organisation
d'entreprise (investissements importants, matériel personnel, engagement de salariés), ou de
prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers. Il y a d'autres
éléments déterminants: inscription au Registre du commerce, conclusion d'un contrat d'assurance-accidents,
conclusion d'un contrat couvrant la responsabilité d'entreprise, emploi de papier à lettre
avec en-tête, enseigne publicitaire de l'entreprise, etc.
Ces
critères n'étant pas remplis en l'espèce, vous ne pouvez pas être reconnu comme indépendant
vis-à-vis de l'AVS.
4.
Le fait que vous ayez été affilié
en qualité d'indépendant auprès de notre caisse auparavant n'est pas déterminant,
puisque chaque activité doit être examinée pour elle-même. Votre affiliation antérieure
comme indépendant ne signifie donc pas que vous êtes automatiquement affilié comme indépendant
actuellement.
5.
Votre inscription au Registre du commerce constitue
un indice, mais n'est pas à elle seule suffisante pour vous octroyer le statut d'indépendant.
6.
Nous ne voyons pas sur quoi vous vous basez pour
affirmer que nous n'aurions pas pris le temps d'examiner votre dossier, puisque au contraire nous avons
examiné celui-ci dans son ensemble, et vous l'avons d'ailleurs expliqué dans les points ci-avant.
7.
Vos travaux en sous-traitance doivent être
déclarés par vos mandants, qui doivent procéder à la retenue des charges sociales
sur les rémunérations qui vous sont versées.
S'agissant
de votre mandat en direct pour la société T.________ SA, nous restons dans l'attente de votre
contrat pour nous déterminer en toute connaissance de cause, voire solliciter l'avis de la caisse
AVS de la société.
Pour
conclure, nous vous rappelons qu'il appartient uniquement aux caisses de compensation de décider
du statut indépendant ou salarié d'une personne, selon les règles de l'AVS. La seule volonté
et décision d'un assuré d'être indépendant n'est donc en aucun cas déterminante.
Notre
décision du 19 août 2011 est donc fondée. […]»
Le 10 septembre 2011, l'assuré a signifié à la caisse son désaccord quant aux motifs
ayant présidé à cette décision.
C.
Par acte du 20 septembre 2011, H.________ a recouru
contre la décision sur opposition du 8 septembre précédent, demandant «l'annulation
de la décision du département juridique de l'AVS Clarens» et à ce qu'une décision
soit rendue au sujet de son inscription «en tant qu'indépendant dans le registre AVS».
Il se prévaut du fait d'avoir possédé pendant dix-sept ans, soit jusqu'en 2007, sa propre
entreprise «Q.________ H.________», avec siège à [...], exploitée en raison
individuelle. Après avoir vendu sa maison en Suisse et remis sa clientèle à diverses sociétés
de service, il est alors parti rejoindre sa compagne en Grande-Bretagne où il aurait repris une
structure similaire. A la suite de la crise économique de 2008, il aurait vécu sur ses réserves
jusqu'au début de l'année 2010, puis aurait repris quelques mandats de courte durée en
Suisse. Au fil des mois, la part de clientèle directe aurait été en augmentation constante,
ce qui lui aurait permis d'envisager un retour à une indépendance «bien comprise».
Son plan serait «de sortir progressivement et totalement des mandats de pure sous-traitance et de
travailler avec quelques représentants multicartes, de manière à systématiquement
signer [s]es contrats avec le client final». A terme, il envisage de pouvoir constituer une société
à responsabilité limitée. Il a joint à son recours, entre autres, une copie de différents
«contrats de prestations de service» conclus notamment avec T.________ SA.
L'intimée s'est prononcée une première fois par lettre du 1
er
novembre 2011, dans laquelle elle indique attendre une réponse de la caisse de compensation auprès
de laquelle est affiliée l'entreprise considérée comme l'employeur du recourant, soit
T.________ SA à Genève. Le 30 novembre 2011, elle s'est déterminée plus amplement
et a renvoyé aux Directives sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG édictées
par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), soulignant ainsi quelques aspects du régime
juridique permettant de distinguer une activité dépendante d'une activité indépendante.
Elle a également indiqué en quoi il se justifiait d'avoir notifié à l'employeur du
recourant la décision refusant de lui reconnaître le statut d'indépendant et à quelles
conditions un sous-traitant pouvait être qualifié d'indépendant. Elle a enfin répété
qu'elle déposerait un mémoire complémentaire, dès qu'elle aurait reçu l'avis
de la caisse de compensation auprès de laquelle est affiliée la société T.________
SA.
Dans son écriture du 27 février 2012, l'intimée s'est référée à la
lettre que lui a adressée la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises
Romandes (ci-après: la caisse AVS de la FER), auprès de laquelle est affiliée la société
T.________ SA à Genève, en date du 31 janvier 2012. Cette dernière caisse a constaté
que le dossier qui lui avait été transmis contenait deux contrats conclus entre le recourant
et la société T.________ SA à Genève. Selon le premier contrat de prestation de service
conclu en mars 2010, le recourant devait accomplir un mandat de quelques semaines auprès d'une banque.
Relevant que ce type de relations juridiques reposait sur deux contrats, la caisse AVS de la FER a estimé
que si le fournisseur de travaux était une personne physique, ce qui est le cas du recourant, il
s'agissait d'une activité salariée. Il en allait de même pour l'activité déployée
par le recourant en ce qui concerne l'installation de différents produits informatiques auprès
de la société T.________ SA à Genève ainsi que la révision complète de
l'infrastructure informatique de cette dernière (contrat conclu en juillet 2011). Cela étant,
l'intimée a rappelé que le fait d'avoir été affilié dans le passé en tant
que personne de condition indépendante était sans incidence sur la situation actuelle du recourant
au regard du droit de l'AVS, pas plus que le fait d'être inscrit au Registre du commerce ne saurait
prouver l'existence d'une activité indépendante. De plus, la constitution d'une société
à responsabilité limitée aura pour effet de conférer au recourant le statut d'employé
de sa société. En conséquence, l'intimée a proposé le rejet du recours.
Le 20 mars 2012, le recourant a réaffirmé qu'il ne voulait [sic] «pas être employé»,
mais indépendant, ce qui était son droit «dans notre pays démocratique». En
ce qui concerne la prise en charge du changement de la structure informatique de T.________ SA, il a
indiqué qu'il s'agissait d'une commande de la part de cette société dont l'exécution
était réalisée par la mise en œuvre de son propre matériel (ordinateur portable,
infrastructure informatique de son entreprise), ajoutant qu'il payait ses déplacements et ses repas.
Dans ce sens, il ne pouvait donc être qualifié d'employé. Critiquant l'attitude de la
caisse intimée, il a également sollicité l'audition de témoins, voire la mise en
œuvre d'une expertise, ainsi qu'un délai au 13 avril 2012 afin de lui permettre de produire
les avis de droit qu'il avait «par ailleurs sollicités».
Cette écriture a été transmise pour information à l'intimée le 22 mars 2012.
Le recourant n'a à ce jour pas produit les avis de droit annoncés dans sa réplique du
20 mars 2012, pas plus qu'il n'a précisé sa requête tendant à ce que l'instruction
soit complétée, notamment en indiquant les noms et les adresses de témoins.
E n  d r o i t  :
1.
Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants; RS 831.10]).
Aux termes de l'art. 84 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, les décisions et les
décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l'objet
d'un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège.
En l'occurrence, comme le recours est dirigé contre une décision sur opposition rendue par
la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, la Cour de céans est compétente. Le recours
a en outre été formé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA) et satisfait aux conditions de
forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable. Il y a donc lieu d'entrer
en matière.
Il convient à titre préliminaire de préciser l'objet du litige.
2.
a)
L'objet
du
recours
est circonscrit par la décision attaquée. Le juge ne peut entrer en matière et le recourant
ne peut formuler des griefs que sur les points tranchés par cette décision (ATF 130 V 501;
Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 390). Dans la procédure juridictionnelle
administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques
à propos desquels l'autorité administrative s'est prononcée préalablement d'une manière
qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet
de la contestation qui peut être déféré en justice par la voie du recours. Lorsqu'aucune
décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet et un jugement sur le fond ne
peut être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1; TF 9C_945/2009 du 28 avril 2010 consid. 2.1
et les références).
b)
En
l'espèce, la saisine du tribunal de céans est limitée à l'examen du bien-fondé
de la décision entreprise. Or, il ressort de cette dernière que, s'agissant du mandat réalisé
au nom direct du recourant pour la réfection de l'infrastructure informatique de la société
T.________ SA, la caisse intimée a sollicité l'avis de la caisse AVS de cette entreprise afin
de pouvoir se déterminer en toute connaissance de cause. Quand bien même la caisse AVS de la
FER s'est prononcée à ce sujet dans une lettre du 31 janvier 2012, à laquelle se réfère
implicitement le recourant dans son mémoire du 20 mars 2012, il n'en demeure pas moins qu'une décision
formelle sur ce point de la part de l'intimée fait défaut (cf. décision sur opposition
du 8 septembre 2011, p. 1 ch. 2 in fine et p. 2 alinéa suivant le ch. 7). Point n'est donc besoin
d'examiner cette question plus avant dans le cadre de la présente procédure. Sous réserve
de ce qui précède, le litige porte sur le point de savoir si les autres activités déployées
par le recourant doivent être qualifiées de dépendante ou indépendante.
3.
a)
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations
dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut
se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité
salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse
et survivants; RS 831.101]). Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant
toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé
ou indéterminé; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation
dépendante (art. 9 al. 1 LAVS; cf. aussi art. 12 al. 1 LPGA).
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d’après
la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt,
ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement
quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas déterminants.
Est réputé salarié, d’une manière générale, celui qui dépend
d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie
de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur. Ces
principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement.
Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il
faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité
dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances
de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité;
pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas
concret (ATF 123 V 161 consid. 1; 122 V 169 consid. 3a, 281 consid. 2a; 119 V 161 consid. 2 et les références;
TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 3.1).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant
à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise
sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur
à l’égard de celui-ci et l’obligation de ce dernier d’exécuter personnellement
la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 110 consid. 5a; 1986 p. 650 consid. 4c). Un autre
élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance
de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière,
autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au
même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser
son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité
indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3c; TFA H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1).
b)
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire
déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après: DSD), destinées à assurer une
application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur
leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées
en tant que telles –, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité
à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions
légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a; 117 V 282 consid. 4c; 116 V 16 consid. 3c; 114 V
13 consid. 1c; 113 V 17 spéc. p. 21; 110 V 263 spéc. p. 267 ss et 107 V 153 consid. 2b; voir
aussi ATF 117 Ib 225 consid. 4b).
Ainsi, en rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion
de situation dépendante, le chiffre 1013 DSD précise que doit en principe être considéré
comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique
analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point
de vue économique ou dans l’organisation du travail.
Aux chiffres 1021 et suivants DSD est énumérée une liste des critères non décisifs
lors de l’appréciation d’un cas particulier, tels que notamment la nature juridique
du rapport établi entre les parties; sur ce point, les directives précisent que la notion de
salaire déterminant se définit exclusivement d’après le droit de l’AVS; c’est
une notion particulière à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que celle du salaire
au sens des dispositions régissant le contrat de travail (ch. 1022 DSD); mais des rétributions
découlant d’un mandat, d’un contrat d’agence, d’un contrat d’entreprise
ou d’un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire déterminant; le rapport de droit
civil peut certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’AVS, mais n’est pas absolument décisif (ch. 1023 DSD). Parmi les autres critères
non décisifs, le fait qu’un salarié travaille simultanément pour plusieurs employeurs
ne permet pas non plus de lui reconnaître le statut d’indépendant (ch. 1027 DSD). De
même, la qualification attribuée à tel ou tel revenu par l’autorité fiscale
est sans incidence en la matière (ch. 1030 DSD).
S'agissant des sous-traitants, les chiffres 4042 et suivants DSD prévoient que ceux-ci sont, en
règle générale, assimilés à des salariés, sauf s'ils possèdent, notamment
leur propre organisation d'entreprise. Quant aux spécialistes en informatique, le chiffre 4108 DSD
dispose qu'un spécialiste du traitement électronique des informations exerce une activité
salariée lorsqu’il est soumis, dans l’organisation de son travail, à des instructions,
utilise les installations du mandant et est tenu d’exécuter personnellement la tâche
qui lui est confiée. Il s’agit par contre d’un revenu d’une activité indépendante
lorsque l’informaticien court un risque d’entrepreneur et qu’il n’y a pas de
rapport de subordination entre le spécialiste et son mandant au point de vue de l’organisation
du travail.
4.
a)
Pour l'essentiel, l'activité déployée
par H.________ consiste en divers travaux informatiques, effectués soit en faveur d'entreprises
partenaires, telles que I.________ SA, T.________ SA ou E.________ avec lesquelles le recourant conclut,
sous la raison de commerce Q.________ H.________, un «contrat de prestation de services», soit
en faveur d'entreprises tierces. Dans ce dernier cas, le recourant conclut également un «contrat
de prestation de services» avec les sociétés partenaires précitées. Sous réserve
de la description et des modalités des travaux ainsi que du tarif horaire y relatif, les clauses
sont identiques dans chacune des deux situations évoquées. Ces contrats ont pour objet de régler
les «détails des relations commerciales des parties contractantes» (art. 1), c'est-à-dire
par exemple la nature et la durée des travaux à effectuer (art. 2), les garanties fournies
par Q.________ H.________ (art. 3), la description de l'outillage nécessaire (art. 5), le mode de
rémunération (art. 7) et contiennent enfin une clause précisant la responsabilité
des parties quant aux prestations exécutées (art. 8). Ainsi, dans l'hypothèse où
le recourant effectue des travaux pour une entreprise tierce, il existe une double relation contractuelle,
savoir entre l'une des sociétés partenaires citées plus haut et le client final d'une
part, et entre le recourant et l'une desdites entreprises partenaires, d'autre part. Le recourant n'a
donc pas de relation juridique directe avec le client final, si bien que la caisse intimée l'a qualifié
de sous-traitant, ce dont il ne disconvient au demeurant pas (cf. son opposition du 25 août 2011).
b)
En
règle générale, les sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante,
sauf lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement leur activité
et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied
d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (TFA H 169/04 du 21 avril 2005
consid. 4.4 et les références). Outre la mise en œuvre d'investissements d'une certaine
importance, l'usage de ses propres locaux et l'engagement de son personnel, un des indices centraux caractéristiques
d'une activité indépendante réside dans le risque économique encouru par l'entrepreneur.
Michel Valterio définit ce dernier «comme étant celui que court la personne qui doit compter,
en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la
substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des éléments révélant
l'existence d'un tel risque le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit
les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux,
agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel
et utilise ses propres locaux commerciaux» (Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse [AVS]
et de l'assurance-invalidité [AI], Genève-Zurich-Bâle 2011, p. 76, ch. 223 et les références).
En l'occurrence, le recourant n'assume pas de véritable risque économique d'entrepreneur, dès
lors qu'il ne prétend pas avoir engagé du personnel, ni avoir procédé à des
investissements financiers importants, ni avoir assumé de notables frais fixes pour l'exercice de
l'activité litigieuse. Il ne supporte pas non plus de risque économique pour le produit de
son travail, puisqu'il était rémunéré indépendamment du travail fourni, c'est-à-dire
en fonction des heures effectuées. Le fait que le recourant dispose de son propre outillage (ordinateur
portable, infrastructure informatique; cf. écriture du 20 mars 2012) et qu'il prenne à sa charge
les frais de déplacements et de repas, ne suffit pas à conclure à un investissement important
au sens de la jurisprudence (Pratique VSI 1996 p. 256 consid. 3c). Un salarié dépendant supporte
en règle générale aussi lui-même les frais pour se rendre à son travail, ainsi
que les frais de repas pendant la journée de travail. Dès lors que les rapports de droit civil
ne sont pas décisifs pour se prononcer sur le statut d'un assuré (cf. ch. 1023 DSD et consid.
3b supra), il y a lieu d'admettre, sur la base des pièces versées au dossier constitué,
que le recourant agit en tant que personne physique pour le compte des sociétés partenaires
I.________ SA et T.________ SA en particulier, si bien qu'il ne supporte pas le risque d'encaissement
et de ducroire. Dans ces conditions, il est par conséquent douteux que le recourant traite sur un
pied d'égalité avec celui qui lui confie la tâche. Enfin, même s'il est libre d'organiser
son travail à sa convenance, il n'en demeure pas moins tributaire, pour l'essentiel, des sociétés
précitées quant à l'obtention des mandats qui lui sont attribués.
De son côté, le recourant fait valoir qu'avant son séjour en Grande-Bretagne, il possédait
sa propre entreprise en raison individuelle et qu'actuellement, il n'a aucunement la volonté d'être
employé, une demande d'inscription de sa société au Registre du commerce étant d'ailleurs
en cours. Ces éléments ne sont toutefois pas déterminants, dans la mesure où la question
du statut au regard du droit de l'AVS doit être tranchée sur la base des circonstances économiques
prédominant dans le cas concret (cf. consid. 3a supra). En d'autres termes, l'analyse se fonde sur
des critères objectifs, ce qui exclut de prendre en considération l'intention ou la volonté
du recourant. En outre, l'examen porte sur la situation actuelle de ce dernier et ne saurait en aucun
cas être influencée par le contexte prévalant antérieurement à la date de la
décision attaquée. Du reste, on observera que les choix personnels du recourant – soit
de rejoindre sa compagne en Grande-Bretagne en 2007 après avoir vendu sa société en Suisse
et remis sa clientèle à diverses sociétés de services – ne sont pas opposables
à la caisse intimée. S'agissant de l'inscription au Registre du commerce – en cours à
la date de la décision entreprise –, elle ne constitue qu'un indice, qui ne permet pas en
soi de conclure à l'existence d'une activité indépendante. Il en va de même de la
volonté du recourant, exprimée dans son mémoire, de s'annoncer à la TVA pour 2012
qui, à elle seule, n'est pas décisive dans l'appréciation du cas d'espèce (cf. sur
la question de la TVA, notamment TF 2C_262/2012 du 23 juillet 2012 et les références citées).
En effet, celle-ci découle bien plutôt de l'observation des rapports économiques de fait
que d'une analyse reposant sur des critères formels et juridiques. On ajoutera que le recourant
admet se trouver dans une phase transitoire, son intention étant «de sortir progressivement
et totalement des mandats de pure sous-traitance et de travailler avec quelques représentants multicartes,
de manière à systématiquement signer [s]es contrats avec le client final», ce qui
constitue un nouvel indice permettant d'écarter une activité indépendante. Quant aux griefs
selon lesquels la caisse n'aurait pas consacré suffisamment de temps au dossier du recourant et
dont la décision l'empêcherait de pratiquer sa profession ce qui le lèserait sur le plan
économique, ils ne sauraient être accueillis dès lors que le recourant n'apporte pas la
démonstration d'une instruction lacunaire ni n'établit en quoi dite décision l'aurait
prétérité sur le plan professionnel. En définitive, si la situation du recourant
a certes évolué depuis la décision – non contestée – du 23 juin 2010,
lui déniant la qualité de personne de condition indépendante, elle ne s'est pas pour autant
modifiée sur des aspects décisifs, qui conduiraient à exclure le bien-fondé de la
décision entreprise.
c)
Au
vu de ce qui précède, les éléments en faveur d'une activité lucrative dépendante
apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et de la jurisprudence y relative, de sorte que c'est
à juste titre que la caisse intimée, à l'instar de la caisse AVS de la FER, a refusé
de reconnaître au recourant le statut d'indépendant pour ses activités déployées
en faveur d'une société tierce. Au reste, il n'en va pas différemment s'agissant du contrat
conclu avec une entreprise partenaire (telle que celui conclu avec T.________ SA en juillet 2011 pour
la révision complète de son infrastructure informatique) dès lors que le recourant ne
distingue pas véritablement les deux cas de figure et que les contrats de prestation de service
ont pour l'essentiel un contenu identique.
5.
Doit encore être examinée la question
du mandat du recourant auprès du Centre d'exploitation informatique de l'Etat de Vaud (ci-après:
le CEI).
Dans sa lettre du 13 août 2011, le recourant a signalé à la caisse intimée qu'il
commencerait, dès le 5 septembre suivant, «un mandat de quatre mois, à raison de 3,5 jours
par semaine pour l'Etat de Vaud, au CEI». Certes, dans ses missives ultérieures (opposition
du 25 août 2011, lettres à l'intimée des 6 et 10 septembre 2011), le recourant ne s'exprime
plus expressément à ce sujet; seul le planning printemps-hiver 2011 joint à la lettre
du 6 septembre 2011 rend compte de ce nouveau mandat. La décision entreprise ne se prononce pas
non plus sur ce point et le recourant ne s'en prévaut pas devant la cour de céans, sauf en
produisant une nouvelle fois ce planning en annexe à son recours. Celui-ci révèle que
ce mandat a occupé la majeure partie du temps du recourant dès le mois de septembre 2011 jusqu'à
la fin de l'année. Dès l'instant où le recourant avait fait état de ce travail dès
avant la décision initiale du 19 août 2011, il incombait à la caisse intimée de se
prononcer à cet égard, en diligentant le cas échéant les mesures d'instruction idoines
(cf. art. 43 al. 1 LPGA). Cette démarche paraissait d'autant plus s'imposer que suivant le mandat
confié, un assuré peut être en même temps indépendant et salarié en fonction
de l'activité envisagée (cf. TFA H 311/01 du 20 février 2002 consid. 3c). Il y a ainsi
lieu de considérer que, dans la présente affaire, l'intimée n'a pas constaté les
faits pertinents de manière exacte et complète, ce qui est un motif d'admission du recours
(cf. art. 76 let. b LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative;
RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il se justifie par conséquent de renvoyer
l'affaire à ce sujet à l'intimée, pour nouvelle décision après instruction complémentaire.
Il lui appartiendra de se prononcer sur le caractère dépendant ou indépendant de l'activité
déployée par le recourant entre les mois de septembre et décembre 2011 en faveur du CEI
de l'Etat de Vaud.
6.
a)
En définitive, le recours doit être
dans cette mesure partiellement admis et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision.
Pour le surplus, la décision querellée échappe à la critique de sorte que sous réserve
de l'activité exercée par le recourant en faveur du CEI de l'Etat de Vaud, elle s'avère
conforme au droit et doit donc être confirmée. Il ne se justifie par ailleurs pas de compléter
l'instruction, motif pris que le dossier constitué est suffisamment complet pour permettre à
la juridiction de céans de statuer en toute connaissance de cause, de sorte que l'on ne voit pas
ce qu'une mesure d'instruction complémentaire, notamment par l'audition de témoins ou par une
expertise, pourrait apporter à la solution du litige (sur l'appréciation anticipée des
preuves: ATF 131 I 153 consid. 3 et les références).
b)
La
procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA),
ni allocation de dépens, le recourant ayant procédé sans l'assistance d'un mandataire
(art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est partiellement admis et la cause renvoyée à la Caisse cantonale vaudoise de compensation
AVS afin qu'elle se prononce sur le caractère dépendant ou indépendant de l'activité
déployée par le recourant entre les mois de septembre et décembre 2011 en faveur du CEI
de l'Etat de Vaud puis rende une nouvelle décision.
II.
La décision sur opposition rendue le 8 septembre 2011 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation
AVS est confirmée, en tant qu'elle ne concerne pas le point visé sous chiffre I du présent
dispositif.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
M. H.________,
‑
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
-
Office fédéral des assurances sociales,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :