vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 1079 · 2009-10-15 · fr

CHÔMAGE, PERTE DE TRAVAIL | 11 al. 1 LACI, 8 al. 1 let. b LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 15.10.2009 Arrêt / 2009 / 1079

TRIBUNAL CANTONAL
ACH 71/09 - 85/2009
COUR DES ASSURANCES
SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 octobre
2009
____________________
Présidence
de   M.
Abrecht
,
juge unique
Greffier
:
M.
Cuérel
*****
Cause pendante entre
:
B.________
, à Lausanne, recourant
et
Caisse cantonale de
chômage
, à Lausanne,
intimée
_______________
Art. 8 al. 1 let b, 11 al.
1 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
B.________ (ci-après:
l'assuré), domicilié à Lausanne, travaille
depuis le 27 juin 2007 en qualité d'agent de
sécurité privée pour le compte d'O.________
Ltd avec pour affectation l'Aéroport A.________. Le contrat
de travail signé les 18 juillet et 6 août 2007 par les
parties prévoit notamment ce qui suit :
"§
3
LIEU DE TRAVAIL ET TEMPS DE TRAVAIL
Le lieu de travail se trouve à
[...].
La possibilité de fixer, d'entente
entre les deux parties, des affectations temporaires dans d'autres
lieux de travail est réservée.
Le début et la fin de la
période de travail et des pauses sont
déterminés en fonction des horaires dans lesquels
l'Employé est engagé ou des formations
organisées par l'Entreprise.
Le nombre maximal d'heures qu'il est
possible d'effectuer dans le cadre des opérations de
sécurité est fixé à 149 heures par
mois. Les heures supplémentaires doivent avoir
été convenues expressément en tant que
telles.
En cas d'annulation de vols ou autres
modifications de l'horaire, l'Entreprise se réserve la
possibilité d'engager l'Employé d'une autre
manière, par exemple en lui faisant suivre des cours de
formation.
L'Employé a l'obligation d'accepter
de travailler le dimanche et de prolonger son temps de travail, de
même d'effectuer des heures supplémentaires. Cela est
valable en particulier en cas de retard des vols dans lesquels
l'Employé a été engagé. L'Entreprise
établit un plan de travail sur lequel figure la
répartition du temps de travail durant le mois à
venir.
Chaque engagement débute par une
mise au courant de la mission, à laquelle l'Employé
doit impérativement participer. Pour cette raison,
l'entrée en service ponctuelle est exigée.
En cas de retard, l'Employé peut
être déchargé de sa mission pour le jour en
question, sans rémunération, ou se voir imputer une
réduction du salaire horaire.
§
4
REMUNERATION
La rémunération est
réglée en détail dans une annexe au
présent contrat. L'annexe est une partie intégrante
du contrat."
L'annexe au contrat de travail visée par le § 4
susmentionné prévoit ce qui suit :
"L'Employé reçoit pour son
activité contractuelle un salaire horaire brut de Fr. 23.- y
compris 8.33% d'indemnités vacances durant la période
d'essai. Ce salaire se compose d'un salaire de base de Fr. 21.23 et
de Fr. 1.77 d'indemnité vacances. Le salaire sera toujours
fixé pour la période courant du 24 d'un mois au 23 du
mois suivant et payé aussitôt.
Au bout d'une période ininterrompue
de 12 mois d'activité de l'Employé pour O.________
Ltd après déduction des vacances et des jours
congés, le salaire est augmenté à Fr. 24.- y
compris 8.33% d'indemnités vacances. Ce salaire se compose
d'un salaire de base de Fr. 22.15 et de Fr. 1.85 d'indemnité
vacances.
Une rémunération
spéciale d'un montant de 50% du salaire horaire sera
versée pour les heures travaillées les dimanches et
les jours fériés. Une rémunération
spéciale d'un montant de 25% du salaire horaire sera
versée pour les heures travaillées avant 06:00 et
après 22:00. Les heures supplémentaires seront
payées à l'heure, au taux horaire applicable,
étant entendu qu'après un engagement de travail total
de 170 heures par mois, le taux horaire sera augmenté de
25%."
b)
Le 23 mars 2009, l'assuré a revendiqué
l'allocation des indemnités de l'assurance-chômage
dès cette date, en raison d'une diminution des heures de
travail. Un délai-cadre d'indemnisation lui a
été ouvert par la Caisse cantonale de chômage,
agence de Lausanne, dès cette date.
c)
Par décision du 11 mai 2009, cette même
autorité a informé l'assuré qu'elle ne pouvait
donner suite à sa demande d'indemnisation au regard de
l'art. 10 al. 1, 2 et 2bis LACI ; en effet, son contrat de travail
auprès d'O.________ Ltd n'étant pas
résilié, il n'était pas partiellement sans
emploi au sens des dispositions légales
précitées.
d)
Par courrier du 3 juin 2009, l'assuré s'est
opposé à cette décision et a conclu à
l'octroi de prestations de chômage. Il a indiqué
qu'ensuite de la suppression de certains vols à
l'Aéroport A.________, son employeur lui demandait
d'effectuer moins d'heures de travail ces derniers temps et qu'il
demandait pour cette raison à pouvoir percevoir des
indemnités de chômage. Il a expliqué que tous
ses collègues domiciliés à [...] touchaient
les indemnités de chômage à la suite de la
réduction des horaires de travail et qu'il ne comprenait pas
pourquoi il n'y avait pas droit. Il a exposé avoir toujours
travaillé 8 heures par jour avec deux jours de congé,
avec une moyenne d'heures mensuelles comprise entre 149 et 170
heures, mais que depuis deux mois, il avait seulement 89 heures de
travail mensuelles. Son salaire mensuel net avait ainsi
passé de 4'500 fr. à 2'500 fr.
B.
Par décision sur opposition du 20 juillet
2009, la Caisse, autorité d'opposition, première
instance (ci-après : la Caisse ou l'autorité
d'opposition), a rejeté l'opposition formée par
l'assuré contre la décision du 11 mai 2009, qu'elle a
confirmée.
Après avoir rappelé les sept conditions cumulatives
à l'ouverture du droit aux indemnités de
chômage posées à l'art. 8 al. 1 LACI,
l'autorité d'opposition a exposé que l'agence de
Lausanne avait nié le droit de l'assuré à des
indemnités de chômage pour le motif que celui-ci
était toujours sous contrat. L'agence de Lausanne
s'était ainsi basée sur l'art. 10 LACI, dont l'al. 2
let. b précise qu'est réputé partiellement
sans emploi celui qui occupe un emploi à temps partiel et
cherche à le remplacer par une activité à
plein temps à le compléter par une autre
activité à temps partiel. Toutefois, la
négation du droit ne devait pas se faire sur la base de
cette disposition, mais plutôt sur la base de l'art. 11 LACI,
dont l'al. 1 précise qu'il y a lieu de prendre en
considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par
un manque à gagner et dure au moins deux journées de
travail consécutives.
La circulaire relative à l'indemnité de chômage
(ci-après : IC 2007) définissait cependant des
règles spécifiques pour le travail sur appel, de
sorte qu'il y avait tout d'abord lieu de déterminer si le
travail effectué auprès de l'employeur O.________ Ltd
devait être considéré comme du travail sur
appel au sens du chiffre B 95 de cette circulaire. En effet, le
travailleur sur appel, occupé au cas par cas sans droit de
se voir donner du travail, ne subissait, dans les périodes
où il n'était pas appelé à travailler,
ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1
LACI. La jurisprudence admettait une dérogation à ce
principe si le temps de travail fourni sur appel avant
l'interruption de l'occupation présentait un
caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur
une période assez longue ; pour établir le temps de
travail normal, il convenait en principe de prendre pour
période de référence les douze derniers mois.
Pour qu'un temps de travail puisse être présumé
normal, il fallait que ses fluctuations mensuelles ne
dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des
heures de travail fournies mensuellement pendant la période
d'observation de douze mois (cf. lC 2007, chiffres B 95 à B
97).
Dès lors que la définition du contrat sur appel au
sens de l'assurance-chômage devait être comprise dans
un sens large et englober ainsi non seulement la notion stricte de
contrat sur appel, mais aussi les contrats de travail à
temps partiel dits irréguliers, l'autorité
d'opposition a considéré que le contrat de travail de
l'assuré était un contrat à temps partiel dit
irrégulier et que les chiffres B95 et suivants de l'IC 2007
devaient ainsi s'appliquer en l'espèce. Il y avait
dès lors lieu de prendre en compte le nombre d'heures
effectuées chaque mois par l'assuré et d'effectuer le
calcul défini au chiffre B96 de l'IC 2007. En
l'espèce, les heures de travail de l'assuré
auprès d'O.________ Ltd pendant les douze mois ayant
précédé son inscription au chômage se
répartissaient de la manière suivante :
Avril
2008
124.50
Mai
2008
117
Juin
2008
150.75
Juillet
2008
179.25
Août
2008
162
Septembre
2008         184
Octobre
2008
179.50
Novembre
2008
161.25
Décembre
2008
116.75
Janvier
2009
214.50
Février
2009
172.50
Mars
2009
138.75
Le nombre d'heures mensuelles moyen était ainsi de 158.40 h
(1900.75 heures : 12). Au vu des 20% imposés par le chiffre
B 97 de l'IC 2007, l'assuré ne devait dès lors pas
avoir travaillé moins de 126.70 heures par mois ou plus de
190 heures par mois pour pouvoir prétendre à des
indemnités de chômage. Comme l'assuré avait
dépassé cette limite à plusieurs reprises, les
chiffres B 95 et suivants de l'IC 2007 n'étaient pas
remplis, et l'assuré ne pouvait dès lors se voir
verser des indemnités sur la base de son travail
effectué auprès d'O.________ Ltd.
C.
a)
Par acte du 12 août 2009,
l'assuré recourt contre la décision sur opposition
rendue le 20 juillet 2009 par la Caisse. Il fait valoir qu'il
travaille toujours auprès d'O.________ Ltd avec un horaire
diminué à cause de la crise économique, et que
le salaire mensuel pendant cinq mois ne lui permet pas de subvenir
aux besoins de sa famille. Il s'étonne de la
différence de traitement avec ses collègues
domiciliés dans le canton de [...] qui toucheraient le
chômage partiel, leur salaire étant reconnu comme
insuffisant pour vivre. Il souhaite pouvoir
bénéficier des mêmes droits et demande la
reconsidération de la décision.
b)
Dans sa réponse du 27 août 2009, la caisse
indique n'avoir aucune observation complémentaire à
formuler.
c)
Sur requête du juge instructeur, O.________ Ltd a
adressé le 3 septembre 2009 au Tribunal une copie du contrat
de travail de l'assuré, y compris l'annexe relative à
la rémunération. S'agissant de la question de savoir
s'il garantissait au travailleur un nombre d'heures de travail
minimum et/ou un revenu minimum, cette société a
indiqué qu'un plan de travail est établi chaque
début de mois en fonction des nécessités et
plans de vols des compagnies aériennes ; dès lors que
ces derniers sont en permanente mutation (retards, nouveaux vols,
annulations etc.), il n'existe pas de garantie d'horaire, ni par
conséquent de garantie de revenu, pour cette
activité.
d)
Le 10 septembre 2009, le juge instructeur a
informé les parties que sans autre réquisition
présentée dans un délai fixé au
1
er
octobre 2009, l'instruction serait
considérée comme close et un jugement serait rendu
dès que l'état du rôle le
permettrait.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Le recours, interjeté
auprès du tribunal compétent dans le délai
légal de trente jours dès la notification de la
décision sur opposition attaquée, est recevable au
regard des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, RS 830.1), laquelle loi est applicable en
vertu de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI, RS 837.0).
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2009, s'applique aux recours
et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances
sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer
(art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant
inférieure à 30'000 fr. - au vu du gain
assuré, de la perte de gain, du montant des
indemnités journalières qui en découleraient
et de la durée maximale pendant laquelle des
indemnités journalières pourraient être
versées -, la cause est de la compétence du juge
instructeur statuant en tant que juge unique (cf. art. 94 al. 1
let. a LPA-VD).
2.
a)
A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI,
l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage :
a.        s'il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 10) ;
b.        s'il a subi une
perte de travail à prendre en considération (art. 11)
;
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12)
;
d.
s'il a achevé sa
scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint
l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas
de rente de vieillesse de l'AVS ;
e.
s'il remplit les conditions
relatives à la période de cotisation ou en est
libéré (art. 13 et 14) ;
f.   s'il est apte au placement (art. 15)
et
g.        s'il satisfait aux
exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de
chômage énumérées par l'art. 8 al. 1
let. a à g LACI sont cumulatives et non alternatives, de
sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre
l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215
consid. 2 ; TF, C 113/02 du 13 août 2003, consid. 2 et la
référence).
b)
Le droit à l'indemnité de chômage
n'est ainsi ouvert, entre autres conditions, que si l'assuré
a subi une perte de travail à prendre en
considération (art. 8 al. 1 let. b LACI, qui renvoie
à l'art. 11 LACI). Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu
de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle
se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives.
c)
On détermine en règle
générale s'il y a perte de travail à prendre
en considération d'après le critère de
l'horaire habituel dans l'activité concernée ;
toutefois, en cas de convention particulière, c'est cet
horaire de travail qui est déterminant ; ainsi, un
travailleur qui s'engage à fournir un travail sur appel ne
subit en principe pas de perte de travail - respectivement pas de
perte de gain à prendre en considération - lorsqu'il
n'est pas appelé, étant partie à un rapport de
travail à temps partiel où l'horaire variable est
considéré comme normal (ATF 107 V 59 consid. 1 et les
référence ; DTA 1998 n° 20 p. 98, 1995 n° 9
p. 48 consid. 2a, 1991 n° 7 p. 82 consid. 2c ; TF, C 8/06 du
1
er
février 2007, consid. 4; TFA, C 304/05 du 20
janvier 2006, consid. 2 ; TFA, C 9/06 du 12 mai 2006, consid. 1.2 ;
Boris Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd.
2006, n. 3.6.3.3 p. 154). Dès que l'employeur confirme que
le travailleur ne sera plus appelé, ce dernier sera au
chômage et subira une perte de travail à prendre en
considération (Rubin, loc. cit.).
d)
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent
après que l'assuré a été appelé
de manière plus ou moins constante pendant une
période prolongée (période de
référence), une telle perte de travail et de gain
peut être prise en considération ; plus les appels ont
été réguliers, plus la période de
référence sera courte ; en revanche, si la
fréquence des appels varie d'un mois à l'autre et que
la durée des interventions subit d'importantes fluctuations,
la période de référence sera d'autant plus
longue ; l'horaire de travail normal ne peut être
calculé simplement sur la moyenne normale (ATF 107 V 59
consid. 1 et les références ; DTA 1998 n° 20 p.
98, 1995 n° 9 p. 45 consid. 2a, 1991 n° 7 p. 80 consid. 2c
; TF, C 8/06 du 1
er
février 2007, consid. 4 ;
TFA, C 304/05 du 20 janvier 2006, consid. 2 ; TFA, C 9/06 du 12 mai
2006, consid. 1.3).
e)
La Caisse se fonde sur une circulaire du
secrétariat d'état à l'économie (SECO)
relative à l'indemnité de chômage de janvier
2007 (IC 2007). Selon cette circulaire (chiffre B 97), pour qu'un
temps de travail puisse être présumé normal, il
faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %,
en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois
ou 10 % si cette période est de six mois seulement ; si la
période d'observation est inférieure à douze
mois, mais supérieure à six, le taux plafond des
fluctuations admises sera proportionnellement ajusté ; pour
une période d'observation de huit mois par exemple, ce
plafond est de 13 % (20 % : 12 x 8) ; si les fluctuations
dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il
ne peut plus être question d'un temps de travail normal et,
en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne
peuvent pas être prises en considération.
Dans un arrêt C 9/06 du 12 mai 2006 (publié en partie
au SVR 2006 AlV n° 29 p. 99), le Tribunal fédéral
des assurances a confirmé que pour établir le temps
de travail normal dans le cadre de contrats qui ne sont pas de
longue durée, il y a lieu de se fonder sur le nombre
d'heures de travail accomplies par année et d'examiner dans
quelle mesure celui-ci s'écarte de la moyenne annuelle (soit
du nombre moyen des heures accomplies annuellement ; cf. DTA 1995
n° 9 p. 45) ; en revanche, la haute cour a retenu que la
disposition de la directive du SECO selon laquelle il y a lieu de
se fonder sur une période d'observation des douze derniers
mois est inapplicable aux contrats de longue durée (en
l'occurrence plus de 12 ans).
f)
Pour que la jurisprudence citée au consid. 2c et
2d ci-dessus trouve application, il importe peu que le contrat de
travail en cause soit qualifié de contrat de travail sur
appel ou de contrat de travail à temps partiel dit
irrégulier (cf. sur ces notions ATF 124 III 249 consid. 2a
et les références citées) ; ce qui est
déterminant, c'est que le travail soit fourni selon les
besoins de l'employeur sans que ne soit contractuellement garanti
au travailleur un degré d'occupation minimum ou un revenu
minimum (TFA, C 9/06 du 12 mai 2006, consid. 2.2).
3.
a)
En l'espèce, il est constant
que le recourant est lié à son employeur, O.________
Ltd à […], par un contrat de travail qui ne
définit pas d'horaire de travail régulier ni un
revenu mensuel garanti, mais une rémunération horaire
pour un travail qui est fourni selon les besoins de l'employeur,
selon un plan de travail qui est établi chaque début
de mois en fonction des nécessités et plans de vols
des compagnies aériennes (cf. lettres A.a et C.c supra).
Dès lors que ces derniers sont en permanente mutation
(retards, nouveaux vols, annulations, etc.), il n'existe pas de
garantie d'horaire, ni par conséquent de garantie de revenu,
pour cette activité, ainsi que l'employeur l'a
confirmé dans sa lettre du 3 septembre 2009 au juge
instructeur (cf. lettre C.c supra).
b)
Il résulte par ailleurs des fiches de paie
fournies à la Caisse par l'employeur que les heures de
travail du recourant auprès d'O.________ Ltd pendant les
douze mois ayant précédé son inscription au
chômage se répartissaient de la manière
suivante :
Avril
2008
124.50
Mai
2008
117
Juin
2008
150.75
Juillet
2008
179.25
Août
2008
162
Septembre 2008
184
Octobre
2008
179.50
Novembre 2008
161.25
Décembre 2008
116.75
Janvier
2009
214.50
Février
2009
172.50
Mars
2009
138.75
Comme l'a constaté la Caisse dans sa décision sur
opposition du 20 juillet 2009, le nombre d'heures mensuelles moyen
était ainsi de 158.40 h (1900.75 heures : 12). Selon les
directives du SECO dont l'application est admise par la
jurisprudence (cf. consid. 2e supra), il faut donc, pour qu'il y
ait perte de travail à prendre en considération, que
les fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus
ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze
mois. En l'espèce, il faudrait donc le recourant n'ait pas
travaillé moins de 126.70 heures par mois (158.40 h moins
20%) ou plus de 190 heures par mois (158.40 h plus 20%) pendant
l'année précédant son inscription au
chômage pour pouvoir prétendre à des
indemnités de chômage. Or le recourant a
dépassé cette limite à plusieurs reprises,
vers le haut au mois de janvier 2009 et vers le bas aux mois
d'avril et mai 2008 ainsi qu'au mois de décembre 2008. Les
variations mensuelles vont de moins 26% (mai et décembre
2008) à plus 35% (janvier 2009). Au regard de la
jurisprudence rappelée ci-dessus, ces taux - importants - de
fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte
de travail pouvant être prise en considération. La
décision attaquée se révèle dès
lors conforme au droit fédéral en tant qu'elle
dénie au recourant le droit à l'indemnité de
chômage pour ce motif.
Dans ces conditions, il appartient au recourant de se renseigner
auprès des services sociaux de sa commune de domicile sur
son droit éventuel à des prestations d'aide sociale
dans la mesure où de telles prestations se
révéleraient nécessaires, en complément
du revenu de son travail, à la couverture de ses besoins
vitaux.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours,
mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision sur opposition
attaquée. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61
let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (art. 91 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, et art. 55
LPA-VD).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est
rejeté.
II.
La décision sur opposition
rendue le 20 juillet 2009 par la Caisse cantonale de chômage
est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu de frais ni
alloué de dépens.
Le juge
unique :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à
:
‑
B.________
‑      Caisse
cantonale de chômage, Division technique et
juridique
-      Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :