vd_findinfo · ACH 67/20 - 222/2021 · 2021-12-07 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, VIRUS{MALADIE}, ÉGALITÉ DE TRAITEMENT, LIBERTÉ DE CONSCIENCE ET DE CROYANCE | 15 Cst., 8 Cst., 31 al. 1 LACI, 32 al. 1 let. a LACI, 32 al. 1 let. b LACI, 51 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.12.2021 ACH 67/20 - 222/2021

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
67/20 - 222/2021
ZQ20.032307
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 décembre 2021
__________________
Composition :
Mme
Dessaux
,
présidente
Mmes
Di Ferro Demierre et Pasche, juges
Greffière :
Mme              Monod
*****
Cause
pendante entre :
Association
A.________
, à [...], recourante, représentée
par Me Raphaël Mahaim, avocat, à Lausanne,
et
Service
de l'emploi
,
Instance
Juridique Chômage
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
31 et 32 LACI ; art. 51 OACI ; art. 170 et 171 Cst-VD ; art. 8 et 15 Cst.
E n  f a i t  :
A.
L’Association A.________ (ci-après : l’association ou la recourante), dont le siège
est à [...], est une association à but non lucratif, régie par ses statuts du 2 juillet 2015
et par les art. 60 ss CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). Elle a
pour but la célébration du culte musulman, la dispense de cours sur la religion et la langue
arabe, la mise à disposition d’informations sur des sujets relatifs à l’islam,
ainsi que l’apport d’un soutien moral et/ou financier aux musulmans dans la mesure de ses
possibilités. Ses ressources sont constituées par des dons, des legs, les produits de ses activités
et par des subventions. Son comité, présidé par B.________, a la compétence d’engager
et de licencier des collaborateurs salariés ou bénévoles.
La Fondation C.________ (ci-après : la fondation), dont le siège est également à
[...], a pour but de répondre aux besoins cultuels, culturels et sociaux des musulmans du district
[...]. Son président, B.________, est responsable de la mosquée exploitée par l’association
et D._______ en est l’imam.
Par courrier du 14 mars 2020, la fondation a transmis au Service de l’emploi, Instance juridique
chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), un formulaire de préavis de réduction
de l’horaire de travail en faveur de l’Association A.________ pour son unique employé
à plein temps, l’imam D._______, en exposant avoir dû fermer la mosquée le 13 mars
2020 en application des décisions du Conseil fédéral liées au COVID-19. Elle détaillait
le cahier des charges de l’imam, consistant en la direction des prières quotidiennes et du
prêche du vendredi, l’enseignement de cours religieux et d’arabe, l’accompagnement
de personnes en difficulté, la médiation en cas de conflits, la célébration de fêtes
religieuses et toutes autres tâches en accord avec le comité, en précisant que ces charges
ne permettaient pas à l’imam de télétravailler, ni d’être occupé
à d’autres tâches, car ses missions impliquaient un contact permanent avec le public.
B.
Par courriel du 26 mars
2020, le SDE a octroyé à l’association une indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail du 13 mars au 12 septembre 2020, pour autant que les autres conditions
du droit soient remplies.
Le 28 mai 2020, le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le
SECO) a formé opposition contre cette décision, concluant à son annulation et à ce
qu’un éventuel droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail soit examiné et attesté sur la base de documents justifiant la menace imminente
d’une perte d’emploi. Il postulait que l’association fournissait des prestations de
service public et qu’elle n’endossait aucun risque d’exploitation ou de faillite. Elle
bénéficiait de la couverture de ses pertes par des fonds publics, de telle sorte qu’il
lui incombait de prouver l’existence d’un risque de perte d’emploi imminent pour le
collaborateur concerné.
Faisant suite à une réquisition du 9 juin 2020 du SDE sous forme de questionnaire, l’association
a communiqué les renseignements suivants le lendemain :
« […]
1) Recevez-vous des
subventions
publiques / étatiques ?
Non
.
2)
De quels organismes recevez-vous des subventions (Confédération, canton, commune, etc.) ?
Aucun
.
3)
A quel taux êtes-vous subventionnés ?
0 %
4)
Quelle est la part des subventions publiques par rapport à l'ensemble de vos recettes ?
0 %
5)
Quelles parties des salaires sont couverts par les subventions reçues (en francs et en %) ?
0 %
6)
Combien d'employés sont concernés par les subventions reçues et combien de collaborateurs
sont exclus des subventions ?
0 %
7)
Quelle est la perte de travail pour la partie non couverte par les contributions publiques des activités ?
Pas concernés
.
8)
Avez-vous une garantie de déficit de la part d'acteurs publics / étatiques ?
Non
.
9)
Comment procédez-vous et que se passe-t-il en cas d'année déficitaire, lorsque les charges
dépassent les revenus (le déficit est épongé par qui) ?
Si
un déficit existe et qu'aucune solution ne peut être trouvée pour pallier à la situation,
la seule possibilité est de malheureusement licencier notre salarié et le mettre au chômage
.
10)
Comment procédez-vous et que se passe-t-il en cas d'année bénéficiaire, lorsque les
revenus dépassent les charges (le bénéfice est distribué à qui) ?
En
cas de bénéfice, il est réinjecté dans nos activités, nos charges et nos projets
.
11)
Quelle est la perte de travail effective, compte tenu des moyens actuels pour maintenir une activité
(par exemple avec le télétravail) ?
100 %
car nos activités se déroulent dans notre centre. Le télétravail ne s'applique hélas
pas dans le cadre de nos activités
.
12)
Est-ce que le statut du personnel concerné est régi par le droit public ou le Code obligations ?
Code des obligations
.
13)
Est-ce que les délais et conditions de licenciement du personnel sont les mêmes que celles
du Code des obligations ? Si non, veuillez détailler votre réponse.
Oui.
14)
Assumez-vous un risque entrepreneurial (risque d'exploitation) ou de faillite ?
Pas
dans la situation sanitaire actuelle qui est exceptionnelle
.
15)
Est-ce que votre association offre des services qui sont directement en contact avec le marché économique ?
Non
.
Toutes nos activités sont
à but non lucratif
.
16)
Est-ce que votre association est une entreprise en contact direct avec un marché économique ?
Si oui, lequel ?
Non.
17)
Si vous ne deviez pas bénéficier de [l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail], seriez-vous confrontés à un risque immédiat de disparition d'emplois ou les
emplois sont-ils au contraire garantis au vu de la mission de votre institution ?
En
cas de non-bénéfice de [l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail], nous n'avons pas d'autre choix que de licencier notre employé, faute de moyens financiers
.
18)
Si vous êtes confronté à un risque immédiat de licenciement, veuillez préciser
les points suivants :
a)
quel(s) poste(s) / quelle(s) fonction(s) sont concernés ?
Le
poste d'Imam et les activités qui en découlent
.
b)
Et dans quel(s) délai(s) ?
1
mois de préavis selon le contrat de travail
.
19)
Est-ce que la situation actuelle est en lien avec la rénovation en cours de votre bâtiment ?
Non, pas du tout. L'association
ne détient aucun bien immobilier. Cette situation est uniquement liée au COVID et du fait que
notre fermeture forcée ne génère plus de sources de revenus de la part de nos donateurs
fréquentant le centre.
20)
Afin de respecter votre droit d'être entendu, vous êtes invité à vous déterminer
sur l'opposition du SECO et à faire valoir votre point de vue.
N'étant
pas une entreprise publique, notre association ne vit que des dons de particuliers qu'elle reçoit
et ne perçoit ni subvention ni aucune contribution étatique que ce soit pour ses activités.
Par conséquent, l'opposition du SECO ne peut pas être appliquée dans notre cas. De ce
fait, nous demandons que l'opposition du SECO soit levée afin de faire valoir notre droit à
l'octroi de la réduction de l'horaire de travail pour notre salarié.
[…] »
Par décision sur opposition du 18 juin 2020, le SDE a admis l’opposition du SECO et réformé
sa décision du 4 mai 2020, en ce sens qu’il s’est opposé au versement de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 13 mars 2020. Le SDE considérait
que l’association ne pouvait être assimilée à une entreprise avec un but économique
ou active sur un marché économique visant la production de biens et de services. Quand bien
même elle alléguait un risque de perte d’emploi, les difficultés économiques
ne pouvaient pas forcément être toutes soutenues par l’assurance-chômage au travers
de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier en l’absence
d’activité économique propre. Le SDE relevait que les revenus constitués des dons
de particuliers et de la collecte de la grande prière du vendredi, servant à couvrir le salaire
de l’imam employé de l’association, ne constituaient pas un revenu d’exploitation.
C.
L’Association A.________, représentée par Me Raphaël Mahaim, a déféré
la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal par mémoire de recours du 19 août 2020. Elle a conclu, principalement, à
sa réforme en ce sens que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail lui soit accordée pour la période allant du 13 mars 2020 au 12 septembre 2020,
et subsidiairement, à son annulation sous suite de renvoi de la cause à l’autorité
inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L’association a
fait valoir qu’elle n’est ni une entité de droit public, ni une entreprise privée
fournissant des tâches de droit public ou des prestations provenant du service public, que ses ressources
proviennent des cotisations de ses membres et des collectes, alors que la fermeture de la mosquée
ne fait pas partie des risques normaux d’exploitation dans la mesure où elle est la conséquence
des décisions prises par le Conseil fédéral dans le cadre de la lutte contre la pandémie.
Elle a par ailleurs fait grief au SDE d’avoir violé le principe de l’égalité
de traitement en lui déniant le droit à des indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail, alors que d’autres associations également à but idéal, notamment sportives,
en bénéficiaient. Elle a également relevé qu’à son avis, la décision
litigieuse pouvait constituer une atteinte à la liberté de conscience et de croyance. Enfin,
elle a invoqué une violation de l’interdiction du formalisme excessif au motif que le SDE
lui avait imposé de documenter l’imminence du risque de licenciement.
Par réponse du 23 octobre 2020, le SDE a conclu au rejet du recours. Se référant à
la directive n° 12 du SECO du 27 août 2020 relative aux règles spéciales dues
à la pandémie, il a estimé que le but de l’association empêchait son assimilation
à une entreprise fabriquant des marchandises ou fournissant des services, qu’elle n’était
pas confrontée aux mêmes risques d’exploitation, n’avait pas de revenu d’exploitation
et que seules les pertes financières se traduisant par des pertes d’heures travaillées,
non démontrées en l’occurrence, ouvraient le droit aux indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail.
Dans sa réplique du 7 janvier 2021, la recourante s’est référée à la directive
n° 15 du SECO du 30 octobre 2020 relative aux règles spéciales dues à la pandémie,
laquelle actualisait et remplaçait la directive n° 12. Elle observait que l’interdiction
des célébrations religieuses avait fait obstacle à la collecte des fonds nécessaires
au financement du salaire de son employé, notamment, et occasionné une perte de travail, de
telle sorte que la demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
devait être admise. A l’appui de ses conclusions, elle a produit un lot de pièces bancaires
attestant de versements qu’elle imputait à la collecte du vendredi.
Par écriture du 5 février 2021, le SDE a maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours,
sans plus ample motivation.
Le 2 août 2021, la recourante a produit les contrats de travail successifs de D._______, les états
financiers de l’association pour les exercices 2019 et 2020, ainsi que le relevé des collectes
du vendredi, avec justificatifs bancaires, pour les années 2018 à 2020.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI ; 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
Déposé en temps utile, compte tenu des féries judiciaires estivales (cf. art. 38 al. 4,
let. b, LPGA sur renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA), auprès du tribunal compétent (cf. art.
93, let. a, LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (cf. art. 61 let.
b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités pour réduction de l’horaire
de travail à compter du 13 mars 2020.
3.
a)
Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est
réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils
n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS
(let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b), le congé
n’a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
b)
Le but de l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail consiste, d'une part,
à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire
dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à
savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D'autre part, l'indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail vise au maintien de places de travail dans l'intérêt
tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de
production intact au-delà de la période de réduction de l'horaire de travail (ATF 121
V 371 consid. 3a).
4.
a)
Selon l’article 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle
est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle
est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs
de l’entreprise (let. b). L’article 32 al. 3 LACI précise que pour les cas de rigueur,
le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives
à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions
météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur.
b)
Selon la doctrine, l’al. 3 de l’art. 32 LACI permet d’accorder l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres qu’économiques,
dans certaines situations appelées « cas de rigueur ». Cet alinéa s’écarte
ainsi de la logique du système d’indemnisation en cas de réduction de l’horaire
de travail qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent
être prises en considération (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n°15 ad art. 32 LACI).
c)
aa)
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence à l’art.
51 al. 1 OACI. Aux termes de cette disposition, les pertes de travail consécutives à des mesures
prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la
volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut
les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre
un tiers du dommage.
bb)
Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage voulant que l'employeur prenne
toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à
l'indemnité si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail
aurait pu être évitée et s'il existe des mesures que l'employeur a omis de prendre (ATF
111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2).
d)
Les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail doivent être examinées de façon prospective à la lumière des circonstances
qui prévalaient lors du prononcé de la décision litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a).
5.
a)
Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit les manifestations publiques ou privées
accueillant simultanément 100 personnes ou plus, les manifestations de moins de 100 personnes pouvant
se dérouler dans le respect des mesures de prévention (art. 6 al. 1 et 2 ordonnance 2 COVID-19
[ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19)] ; RS 818.101.24).
b)
Le 17 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit toutes les manifestations publiques ou privées,
y compris les manifestations sportives et les activités associatives (art. 6 al. 1 ordonnance 2
COVID-19), les inhumations dans le cercle familial restreint demeurant autorisées (art. 6 al. 3,
let. l, ordonnance 2 COVID-19). Dès le 28 mai 2020, les offices religieux, les autres manifestations
religieuses et les inhumations ont été autorisés et soumis à une obligation de plan
de protection (art. 6 al. 3, let. k, et 6
a
al. 1 ordonnance 2 COVID-19 dans sa version en vigueur dès le 28 mai 2020).
c)
Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage
(ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus
[COVID-19] ; RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et disposant
notamment qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 et 37, let. b, LACI, aucun délai d’attente
n’était déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3).
Aucune modification n'était toutefois apportée aux critères relatifs à la notion
de perte de travail à prendre en considération (cf. art. 31 al. 1, let. b, et 32 al. 1 et 3
LACI).
d)
A la suite des mesures prises par le Conseil fédéral dans le domaine de l’assurance-chômage
en lien avec le coronavirus, le SECO a rédigé une directive destinée à préciser
les conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage dans le contexte de la
pandémie de COVID-19. Dans la directive n° 8 du 1
er
juin 2020,
applicable au moment des faits litigieux, le SECO a notamment précisé ce qui suit, s’agissant
de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail :
«
Caractère
temporaire de la perte de travail
Même
si la pandémie est susceptible de connaître plusieurs vagues successives, il y a lieu de retenir
que tant le phénomène que les pertes de travail qui y sont associées sont temporaires.
Pertes
de travail à prendre en considération pour motifs économiques
Du
fait de sa soudaineté, de son ampleur et de sa gravité, une pandémie n'est pas un risque
normal d'exploitation à la charge de l'employeur, au sens de l'art. 33 al. 1, let. a, LACI même
si dans certaines circonstances elle est susceptible de toucher tout employeur. Les pertes de travail
résultant d'un recul de la demande de biens et de services pour ce motif peuvent dès lors être
prises en considération en application de l'art. 32 al. 1, let. a, LACI. L'indication de la pandémie
comme motif suffit.
Pertes
de travail dues à des mesures prises par les autorités ou à des circonstances non imputables
à l'employeur
Les
mesures prises par les autorités en raison de la pandémie sont également à considérer
comme des circonstances extraordinaires, de sorte que les pertes de travail occasionnées par de
telles mesures entrent dans le cadre de la réglementation spéciale des art. 32 al. 3 LACI et
51 OACI. La référence aux mesures officielles prises par les autorités en rapport avec
la pandémie est suffisante. […] »
6.
a)
L’opposition du SECO à l’origine de la décision sur opposition litigieuse est fondée
sur l’argument selon lequel les prestations fournies par la recourante relèvent du service
public, avec pour corollaire que celle-ci n’endosse aucun risque d’exploitation ou de faillite
et bénéficie de la couverture de ses pertes par des fonds publics, de telle sorte qu’il
lui incombe de prouver l’existence d’un risque de perte d’emploi imminent pour le collaborateur
concerné.
De fait, l’Association A.________ offre tant des prestations publiques que des prestations privées
et individuelles en faveur des membres de sa communauté, principalement fournies par son imam, D._______.
Ce dernier a été engagé par contrat de travail de droit privé depuis le 1
er
janvier 2013, à raison de 42 heures hebdomadaires à répartir du lundi au dimanche,
pour un salaire mensuel de 5'000 francs. Il ressort du compte de pertes et profits de l’exercice
2019, d’une part, que les dons, d’un montant de 77'000 fr., constituent la seule source de
revenus de l’association, d’autre part, que les charges de personnel atteignent 75'602 fr.
65, le bénéfice de l’exercice ascendant à 221 fr. 45.
b)
L’interdiction des manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives
et les activités associatives, est une mesure étatique extraordinaire entrant dans le cadre
de la réglementation spéciale des art. 32 al. 3 LACI et 51 al. 1 OACI.
c)
En matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, la jurisprudence
a précisé que les entreprises de droit public ne réunissaient, en règle générale,
pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail, car elles n'encouraient pas de risques d'exploitation à proprement parler. Compte tenu
des multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant d'emblée exclure
que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 362 consid 3a). Cela
étant, le droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n’existe
pas lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation parce qu'il doit remplir
son mandat légal indépendamment de la situation conjoncturelle (mandats de prestations) et
financière, les dépenses supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds
publics (DTA 1996/1997, n° 22, p. 123, consid. 3a ; voir également Bulletin LACI RHT,
ch. D 36 et D37).
d)
Or, en l’espèce, ni la recourante, ni la fondation ne bénéficient d’un financement
public, que ce soit sous forme de subventions, de garantie de déficit ou d’autres moyens financiers.
En effet, selon l’art. 170 Cst-VD (Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 ; BLV 101.01),
sont reconnues comme institutions de droit public dotées de la personnalité morale l'Eglise
évangélique réformée et l'Eglise catholique romaine (al. 1), l’Etat leur assurant
les moyens nécessaires à l'accomplissement de leur mission au service de tous dans le canton
(al. 2). Si, à sa demande, l'Etat peut reconnaître une communauté religieuse comme institution
d'intérêt public (art. 171 Cst-VD), tel n’est à ce jour pas le cas de la communauté
religieuse musulmane. Ainsi, la recourante n’est pas une entité de droit public n’endossant
aucun risque d’exploitation et le contrat de travail avec son imam ne connaît pas de clauses
limitant le licenciement telles qu’existant dans la fonction publique.
e)
Cependant, quand bien même le contrat de travail entre la recourante et l’imam autorisait
un licenciement pour motif économique, la vocation de l’association et ses obligations à
l’égard des membres de sa communauté religieuse, en particulier compte tenu des cérémonies
entourant un décès, lesquelles demeuraient autorisées à certaines conditions, faisaient
obstacle à une telle mesure. Un licenciement était a priori exclu, au contraire d’une
réduction de l’horaire de travail de l’imam, liée en particulier à la suppression
du service religieux du vendredi, susceptible d’entraîner à son tour une diminution de
revenus.
f)
Dans l’hypothèse d’une réduction de l’horaire de travail, la perte de travail
à prendre en considération doit être examinée, toujours de manière prospective,
sous l’angle des conditions de l’art. 51 al. 1 OACI, à savoir si la recourante pouvait
éviter cette issue en prenant des mesures appropriées et économiquement supportables,
la condition alternative de l’engagement de la responsabilité d’un tiers n’entrant
pas en considération.
Les revenus de l’association sont issus de dons et de cotisations de ses membres. Or, l’interdiction
de manifestations publiques ou privées n’empêchait pas de faire appel aux donateurs par
d’autres canaux que la collecte du vendredi ou celle d’autres cérémonies religieuses.
La recourante n’allègue au demeurant pas qu’elle aurait été empêchée
de mobiliser ses membres par courrier ou téléphone en vue de la soutenir financièrement,
ni que ceux-ci auraient sollicité des remboursements ou remises de cotisations en invoquant la pandémie.
La recourante ne rend ainsi pas vraisemblable l’impossibilité de prendre des mesures appropriées
pour s’assurer à court terme de la perception, nonobstant l’interdiction de manifestations,
de revenus lui permettant d’éviter un licenciement de l’imam.
7.
a)
La recourante invoque encore une violation du principe de l’égalité de traitement au
motif que des associations à but idéal, dont des associations sportives, ont été
mises au bénéfice des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail.
Elle observe que dans le canton [...], la Fédération [...] a obtenu l’octroi d’indemnités
en cas de réduction de l’horaire de travail en faveur d’un ou de plusieurs centres musulmans.
Elle a produit à l’appui de cet allégué une décision du 8 juin 2020 des organes
de l’assurance chômage du canton [...] dont il ressortait que la demande était partiellement
admise (« Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erheben wir teilweise Einspruch »),
sous réserve de la réalisation des autres conditions du droit à l’indemnité.
b)
Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité
de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst lorsqu'il établit des distinctions juridiques
qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer
ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque
ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est
pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié
se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de traitement apparaît
ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale
ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 141 I 153 consid. 5.1 ;
140 I 77 consid. 5.1 ; 137 V 334 consid. 6.2.1 ; 134 I 23 consid. 9.1).
c)
Une association à but idéal peut avoir une vocation politique, religieuse, scientifique, artistique,
de bienfaisance, de récréation ou tout autre dès l’instant où elle n’a
pas de but économique. Nombreuses sont celles qui déploient régulièrement des activités
dégageant des revenus, telles que prestations de services, représentations publiques, compétitions,
ventes de produits dérivés, etc., avec parfois des chiffres d’affaires conséquents,
et ont un ou des employés. D’autres ont pour seul objectif de se rencontrer entre membres
et se financent exclusivement par les cotisations desdits membres. Entre ces deux extrêmes existent
quantité d’autres constellations associatives. Compte tenu de la multitude d’activités
et de structures de financement que peut revêtir une association à but idéal, il ne peut
qu’exister des situations suffisamment différentes pour justifier une décision différente
elle aussi, nonobstant la forme juridique commune. En l’occurrence, aucun élément ne
permet de soutenir que le fonctionnement ainsi que la structure et les expectatives de financement des
associations à but idéal qui auraient été mises au bénéfice des indemnités
en cas de réduction de l’horaire de travail seraient identiques à ceux de la recourante
au point de justifier de la traiter de même manière sans examen des particularités de
chaque cas d’espèce. Au demeurant, celle-ci ne documente pas une éventuelle inégalité
de traitement, le contenu succinct et non motivé de la décision rendue à l’égard
de Fédération [...] ne permettant en l’occurrence aucune comparaison. Le grief tiré
de l’inégalité de traitement doit donc être rejeté.
8.
a)
La recourante invoque également une violation de la liberté de conscience et de croyance, compte
tenu du but de l’association, sans exposer plus amplement quelles composantes de cette liberté
seraient violées.
b)
Selon l’art. 15 Cst.
(Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101)
,
la liberté de conscience et de croyance est garantie (al. 1) ; toute personne a le droit
de choisir librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer
individuellement ou en communauté (al. 2) ; toute personne a le droit d'adhérer à
une communauté religieuse ou d'y appartenir et de suivre un enseignement religieux (al. 3) ;
nul ne peut être contraint d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir,
d'accomplir un acte religieux ou de suivre un enseignement religieux (al. 4).
c)
La liberté de conscience et de croyance protège le citoyen de toute ingérence de l'Etat
qui serait de nature à gêner ses convictions religieuses (pour plus de détails :
cf. ATF 142 I 49 consid. 3.2 et 3.3 ; 123 I 296 consid. 2b/aa). Elle confère au citoyen le
droit d'exiger que l'Etat n'intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles
limitant l'expression et la pratique de ses convictions religieuses (ATF 118 Ia 46 consid. 3b).
Elle protège toutes les religions, quel que soit le nombre de leurs fidèles en Suisse (ATF
142 I 49 consid. 3.4 ; 139 I 280 consid. 4.1 ; 123 I 296 consid. 2b/aa). Le Tribunal fédéral
a admis que la sphère protégée de la liberté de conscience et de croyance des personnes
morales de droit privé pouvait être potentiellement atteinte par des questions d'ordre matériel
ou d'une modalité d'exercice de la religion ; on parle de liberté religieuse corporative
lorsque la personne morale en tant que telle est touchée (ATF 142 I 195 consid. 5.3 et exemples
cités) .
d)
En l’espèce, le refus du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail en faveur de l’imam ne porte atteinte à aucun des droits protégés par
l’art. 15 Cst. La décision n’empêche en effet pas le libre choix et la pratique
de la religion, ni de se forger ses convictions philosophiques, ni de professer ses convictions, ni de
manifester son appartenance religieuse. Elle n’entraîne pas non plus de contrainte religieuse.
Il apparaît plutôt en l’occurrence que la violation de la liberté de conscience
et de croyance invoquée par la recourante doit être examinée à l’aune du principe
de l’interdiction de la discrimination.
9.
a)
Aux termes de l’art. 8 al. 2 Cst, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son
origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode
de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d’une déficience
corporelle, mentale ou psychique.
b)
La titularité de ce droit est en principe réservée aux personnes physiques. Dans des circonstances
particulières, il est néanmoins envisageable d’admettre qu’une personne morale
poursuivant un but idéal – essentiellement une association ou une corporation de droit public
indépendante de l’Etat – se prévale de l’art. 8 al. 2 Cst (Vincent Martenet,
in : Martenet – Dubey (éditeurs), Commentaire romand, Constitution fédérale.
Préambule – art. 80 Cst., Bâle 2021, n°53 ad art. 8 Cst). L’interdiction de
la discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst implique, tout d’abord, que soit en jeu un
critère sensible – une caractéristique personnelle en règle générale.
Deux hypothèses, celle de la distinction et celle de l’assimilation, sont surtout visées,
même si des situations particulières existent. En premier lieu, une discrimination au sens
de l’art. 8 al. 2 Cst peut se produire lorsque l’acte ou l’omission en cause opère,
vise ou entraîne, à l’aune d’un critère sensible, une distinction explicite
ou implicite entre personnes ou groupes de personnes (Vincent Martenet, op. cit., n° 63-64 ad art.
8 Cst).
c)
In casu, la décision sur opposition litigieuse n’opère aucune distinction, même
implicitement ou indirectement, entre l’association recourante et d’autres associations à
but idéal, en raison du critère de la religion. La différence de traitement d’avec
d’autres associations à but idéal, telle que résultant de la décision entreprise,
réside dans l’existence ou non de facteurs économiques pouvant être à l’origine
d’une perte de travail, respectivement de l’existence d’un risque propre d’exploitation.
De tels critères économiques ne sont pas protégés par l’art. 8 Cst.
d)
Au demeurant, que ce soit sous l’angle de la liberté de conscience et de croyance ou de l’interdiction
de la discrimination, la recourante ne précise pas les élément sur lesquelles elle se
fonde pour soutenir une violation de ces principes constitutionnels.
10.
a)
La recourante considère excessivement formaliste l’obligation de documenter le risque de licenciement,
ce alors que ce risque est le corollaire de la perte d’activité consécutive à la
pandémie.
b)
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al.
1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se
justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière
insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès
aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 ; 142 V 152 consid. 4.2 ; 132 I 249 consid. 5).
c)
La recourante perd de vue qu’une mesure prise par l’autorité au sens de l’art.
51 al. 1 OACI, entraînant une chute d’activité, ne suffit pas à elle seule pour
ouvrir le droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Il
n’existe pas de présomption légale d’une perte d’emploi imminente de par
la seule existence d’une telle mesure. De plus, les pertes de travail au sens de cette disposition
ne peuvent être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par
des mesures appropriées ou économiquement supportables. L’ordonnance COVID-19 assurance-chômage
n’a par ailleurs pas modifié l’art. 51  al. 1 OACI, partant l’exigence de
réduction du dommage. A cela s’ajoute le fait que le SECO a fondé la motivation de son
opposition sur l’hypothèse d’un statut de droit public de la recourante. Dans un tel
contexte, l’intimé était fondé, sous peine de violer l’obligation d’instruire
la cause imposée par l’art. 43 al. 1 LPGA, à adresser un questionnaire à la recourante,
sans que l'on puisse lui reprocher d'avoir fait preuve de formalisme excessif.
11.
a)
Les conditions de l'octroi d’une indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail n’étant pas remplies, l'assurance-chômage n’est à juste titre pas
intervenue dans le cas présent. Le recours doit par conséquent être rejeté et la
décision sur opposition querellée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61, let. a, LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément
à l’art. 82a LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient
pas gain de cause (art. 61, let. g, LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 18 juin 2020 par le Service de l’emploi, Instance Juridique
Chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Raphaël Mahaim, à Lausanne (pour l’Association A.________),
‑
Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :