vd_findinfo · HC / 2020 / 173 · 2020-04-17 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN, ENFANT, MINORITÉ{ÂGE}, GARDE ALTERNÉE, REJET DE LA DEMANDE, REFORMATIO IN PEJUS | 176 CC, 179 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 17.04.2020 HC / 2020 / 173

TRIBUNAL
CANTONAL
TD17.052152-191835
144
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
17 avril 2020
_____________________
Composition
:               M.
Stoudmann
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Bourqui
*****
Art.
176 et 179 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
Z.________
,
à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 26 novembre
2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant l’appelant d’avec
J.________
,
à [...], intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 novembre 2019, la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois a pris acte de l’engagement des parties de se rendre
aux consultations du Dr [...] et de la Doctoresse [...], telles que proposées par ce praticien (I),
a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles déposée le 6 juin 2019 par
Z.________ (II), a dit que Z.________ contribuerait à l’entretien de K.________ par le régulier
versement, d’avance le premier de chaque mois en mains d’J.________, d’un montant de
280 fr., éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
juin
2019 (III), a dit que Z.________ contribuerait à l’entretien de T.________ par le régulier
versement, d’avance le premier de chaque mois en mains d’J.________, d’un montant de
290 fr., éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
juin 2019 (IV), a dit que Z.________ contribuerait à l’entretien d’J.________,
par le régulier versement d’avance le premier de chaque mois, d’un montant de 150 fr.,
dès et y compris le 1
er
juin 2019 (V), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et a dit que les frais
et dépens de la décision suivraient le sort de la cause au fond (VII).
En droit, le premier juge a considéré que, s’agissant de la demande de garde alternée
de Z.________, aucun fait nouveau pertinent ne justifiait de modifier la convention ratifiée par
les parties le 5 novembre 2014 qui prévoyait que la garde des enfants était attribuée
à la mère. A l’époque, un important conflit parental divisait les parties. Ce conflit
perdure actuellement et ne paraît pas avoir, sur le développement des enfants, un impact qui
se serait aggravé depuis 2014. Le premier juge a retenu que, certes les enfants avaient clairement
exprimé leur désir d’être davantage auprès de leur père, mais qu’on
ne saurait, au stade des mesures provisionnelles, modifier la prise en charge de ces derniers dans la
mesure où ils sont pris dans un important conflit de loyauté. Il fallait relativiser leurs
souhaits. Le requérant s’était en outre prévalu de sa disponibilité. Or, le
magistrat a relevé que le père bénéficiait déjà d’une telle disponibilité
au moment de la signature de la convention. Quant aux incidences financières invoquées par
le requérant, celles-ci avaient été prises en compte dans le réexamen de la situation
financière des parties. Enfin, il a considéré que l’opportunité d’instaurer
une garde alternée appartiendrait au Tribunal au moment du divorce. S’agissant des contributions
d’entretien en faveur des enfants, les coûts directs ont été arrêtés à
hauteur de 1'257 fr. 40 pour K.________ et de 1'293 fr. 40 pour T.________, en précisant qu’une
part au loyer a été comprise pour chacun des parents et que leur minimum vital a été
augmenté à 500 fr. pour tenir compte du large droit de visite exercé par le père.
Il a ensuite été retenu que l’intimée travaillait à 52 % et que ce taux ne
pouvait pas être augmenté, celui-ci étant en adéquation avec la jurisprudence rendue
en matière de revenu hypothétique. En outre, son état de santé actuel ne lui permettait
pas de travailler davantage, de sorte qu’un revenu hypothétique ne pouvait lui être imputé.
S’agissant des charges du requérant, le premier juge a retenu un loyer hypothétique inférieur
à son loyer effectif et, à défaut de pièce produite, a retenu une charge d’impôts
de 400 francs. En définitive, le disponible du requérant était de 2'359 fr. 85 et
celui de l’intimée de 734 fr. 85, de sorte qu’il convenait de répartir les coûts
des enfants à hauteur de 76 % à charge du requérant et de 24 % pour l’intimée,
le requérant devant donc contribuer à l’entretien de K.________ à hauteur de 955
fr. 60 et à celui de T.________ à hauteur de 983 francs. Le magistrat a tenu compte du fait
que le requérant, compte tenu de son large droit de visite, s’acquittait déjà d’une
partie des coûts directs des enfants à hauteur de 677 fr. pour K.________ et de 695 fr. 50
pour T.________. Partant, le montant des contributions d’entretien mises à sa charge s’élevait
à 280 fr. pour K.________ et à 290 fr. pour T.________. Après déduction des coûts
directs des enfants dans le budget de chacune des parties, il restait au couple un solde disponible de
539 fr. 55 qui devait être réparti à raison de 50 % pour chacune d’elle et la contribution
en faveur de l’intimée a été arrêtée à 150 francs.
B.
a)
Par acte du 9 décembre 2019, Z.________
a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à
sa réforme en ce sens que les chiffres II à VI sont annulés, que le lieu de résidence
des enfants T.________ et K.________ est fixé, alternativement chez leur père et leur mère
qui en exerceront alternativement la garde de fait, que Z.________ aura les enfants auprès de lui
selon les modalités suivantes : en dehors des vacances scolaires et des jours fériés
légaux du mercredi 17 heures 30 au vendredi 19 heures 30 ; un mercredi sur deux de 8 heures
à 18 heures ; deux week-end sur trois, du vendredi 19 heures 30 au lundi matin reprise de l’école,
durant la moitié des jours fériés, pour les vacances scolaires durant la moitié des
vacances de Noël, alternativement celle de Noël et celle de Nouvel An ; durant les relâches
de février ; durant la première semaine des vacances de Pâques ; durant la moitié
des vacances d’été ; durant la moitié des vacances d’automne, que les
montants assurant l’entretien convenable des enfants T.________ et K.________ soient fixés
à dire de justice, qu’aucune contribution d’entretien ne soit due pour les enfants T.________
et K.________, chacun des parents assumant l’intégralité de leurs charges, que lorsqu’il
assume la garde de fait des enfants, les frais et factures nets communs soient partagés entre les
parties par moitié, à charge pour celui qui ne les a pas directement réglés d’en
rembourser la moitié à l’autre, que les allocations familiales des enfants soient partagées
par moitié entre leur père et leur mère, qu’aucune contribution d’entretien
ne soit due entre les parties et que toutes autres ou plus ample conclusion soit rejetée.
Par ordonnance du 30 décembre 2019, le juge délégué de la Cour de céans a accordé
le bénéfice de l’assistance judiciaire à Z.________ avec effet au 9 décembre
2019.
b)
Par réponse du 20 janvier 2020, J.________ a conclu au rejet de l’appel dans la mesure de
sa recevabilité.
Par ordonnance de 30 janvier 2020, le juge délégué de la Cour de céans a accordé
le bénéfice de l’assistance judiciaire à J.________ avec effet au 20 janvier 2020.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance,
complétée par les pièces du dossier :
1.
Le requérant et défendeur au fond Z.________,
de nationalité suisse, né le [...] 1970, et l’intimée et demanderesse au fond J.________,
de nationalité allemande, née [...] le [...] 1970, se sont mariés le [...] 2010.
Deux enfants sont issus de leur union :
- T.________, né le [...] 2010,
- K.________, né le [...] 2012.
Les parties vivent séparées depuis 2014. Leur situation a été réglée par
différentes conventions et décisions de mesures protectrices de l’union conjugale.
2.
Lors d’une première audience de mesures protectrices de l’union conjugale tenue le 5
novembre 2014, les parties ont notamment signé une convention partielle dans laquelle elles se sont
autorisées à vivre séparément pour une durée indéterminée, la séparation
effective étant intervenue le 19 septembre 2014 (I), sont convenues d’attribuer la garde des
enfants à leur mère, celle-ci s'engageant à ne pas déménager hors de l’arrondissement
scolaire des enfants sans l’accord de l'époux (IV), ceci sans préjuger d’éventuels
changements, voire de la mise en place d’une garde alternée (VI) et sont convenues des modalités
du droit de visite du père comme suit :
« V.
Z.________ disposera d’un libre et large droit de visite sur ses enfants T.________ et K.________
à exercer d’entente avec la mère.
A
défaut d’entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui d’aller
les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener :
-
chaque semaine du mercredi soir à 19 h 30 au vendredi à 18 h 00 ;
-
un week-end sur deux, du vendredi à 18 h 00 au lundi matin à 8 h 30 à la garderie ;
-
un mercredi sur deux de 8 h 30 à 19 h 30 ;
-
la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement Noël-Nouvel
An, Pâques-Pentecôte, l’Ascension et le Jeûne fédéral.
Il
est précisé que Z.________ aura ses enfants auprès de lui la deuxième semaine des
vacances scolaires de Noël 2014 ainsi que durant les relâches 2015.
S’agissant
des vacances de Pâques 2015, les enfants seront auprès de leur père la deuxième semaine
».
Cette convention partielle a été ratifiée sur le siège par la Présidente du
Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente ou le
premier juge) pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l’union conjugale.
Lors d’une seconde audience tenue en date du 11 février 2015, les parties ont signé une
convention complétant en substance celle signée à l’audience du 5 novembre
2014 s'agissant de la prise en charge des enfants durant les jours fériés et les vacances jusqu'à
Noël et Nouvel an 2015 et prévoyant un mécanisme de répartition pour les années
paires et impaires. Cette convention a été ratifiée séance tenante par la présidente
pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a la teneur suivante :
« I.
Parties complètent le chiffre V.- de la convention conclue à l’audience du 5 novembre
2014 comme suit :
A.-
Il est précisé que Z.________ aura ses enfants auprès de lui durant les relâches
2015 du samedi 21 février 2015 le matin à 9 h 00 au lundi 2 mars 2015 à la reprise de
la garderie.
B.-
S’agissant des vacances de Pâques 2015 le planning suivant est défini :
-
Z.________ aura ses enfants auprès de lui du vendredi 3 avril 2015 à 9 h 00 au samedi 4 avril
2015 à 9 h 00.
-
J.________ aura ses enfants auprès d’elle du samedi 4 avril 2015 à 9 h 00 au dimanche
12 avril 2015 à 9 h 00 ;
-
Z.________ aura ses enfants auprès de lui durant les relâches 2015 du dimanche 12 avril 2015
à 9 h 00 au lundi 20 avril 2015 à la reprise de la garderie.
C.-
J.________ aura ses enfants auprès d’elle à l’Ascension 2015 du 14 mai à 9
h 00 au 19 mai 2015 à 9 h 00. Z.________ aura ses enfants auprès de lui à la Pentecôte
2015 du 19 mai 2015 à 9 h 00 au 26 mai 2015 à 9 h 00.
D.-
S’agissant des vacances d’été :
1.-
Z.________ aura ses enfants auprès de lui du 4 juillet 2015 à 9 h 00 au 27 juillet 2015 à
9 h 00 ;
2.-
J.________ aura ses enfants auprès d’elle du 27 juillet 2015 à 9 h 00 au 24 août
2015 à 9 h 00.
E.-
S’agissant de la rentrée scolaire 2015 de l’enfant T.________, Parties conviennent de
s’y rendre ensemble.
F.
Z.________ aura ses enfants auprès de lui du mardi 25 août 2015 à 9 h 00 au mercredi 26
août 2015 à 9 h 00 ;
G.-
J.________ aura ses enfants auprès d’elle le lundi du Jeûne, soit le 21 septembre 2015
à 9 h 00 au 22 septembre 2015 à 9 h 00.
H.-
S’agissant des vacances d’automne 2015 :
1.-
Z.________ aura ses enfants auprès de lui du samedi 10 octobre 2015 à 9 h 00 au dimanche
18 octobre 2015 à 9 h 00 ;
2.-
J.________ aura ses enfants auprès d’elle du dimanche 18 octobre 2015 à 9 h 00 au lundi
26 octobre 2015 à 9 h 00.
I.-
S’agissant des vacances de Noël 2015-2016 :
1.-
Z.________ aura ses enfants auprès de lui du samedi 19 décembre 2015 à 9 h 00 au
dimanche 27 décembre 2015 à 9 h 00 ;
2.-
J.________ aura ses enfants auprès d’elle du dimanche 27 décembre 2015 à 9 h 00
au lundi 4 janvier 2016 à 9 h 00.
Sous
réserve des modifications imposées par les circonstances, les parties conviennent que le principe
du partage des vacances et des jours fériés prévus dans l’avenant au chiffre V.-
de la convention ci-dessus (lettre A. à I. supra) sera tenu alternativement les années paires
et impaires. ».
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 29 mai 2015, la présidente
a notamment astreint le requérant à contribuer à l’entretien de ses enfants par
le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'541 fr. 60 dès le 1
er
février 2015. Elle a également astreint ce dernier à contribuer à l’entretien
de l’intimée par le régulier versement d’une pension mensuelle de 164 fr.
dès le 1
er
février 2015.
3.
Par arrêt du 27 août 2015, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal a notamment réformé l’ordonnance précitée et a astreint le
requérant à contribuer à l’entretien de ses enfants et de son épouse par le
régulier versement d’une pension mensuelle respective de 925 fr., allocations familiales en
sus, et de 750 fr., dès le 1
er
janvier
2015. Il a également ordonné la mise en place d’une thérapie de couple auprès
du CHUV, Centre de consultation Les Boréales, aux fins d’assister les parties dans la définition
et l’organisation des rapports personnels avec leurs enfants.
4.
A l’époque, un important conflit parental extrêmement dommageable pour les enfants, malgré
les accords passés, divisait les parties qui se trouvaient dans l’incapacité de composer
autour d’une organisation simple de la vie des enfants. Le requérant travaillait à 70
% pour la [...] et réalisait à ce titre un salaire mensuel net de 6'166 fr. 45, part au treizième
salaire comprise. Quant à ses charges mensuelles, il avait été tenu compte, dès janvier
2015, d’une base mensuelle par 1'200 fr., d’un forfait lié au droit de visite par 150
fr., d’un loyer hypothétique par 1'920 fr., de primes d’assurance-maladie par 386 fr.
10, des contributions d’entretien dues pour T.________ et K.________ par 925 fr., des frais de
transport par 72 fr., des frais médicaux par 586 fr. 70 et des frais de repas par 176
francs. S’agissant de l’intimée, il en ressort qu’elle entreprenait des démarches
de réinsertion dans l’enseignement, après avoir été licenciée en 2009
par l’étude d’avocat pour laquelle elle travaillait. A cette fin elle avait acquis 40
crédits ECTS dans le programme d’études de baccalauréat universitaires en lettres
de l’Université de [...] aux fins d’accéder à la [...] en 2012. Elle touchait
des indemnités variables au gré de ses différents stages de formation. Le revenu net moyen
retenu était de 1'216 fr. 25. Quant à ses charges mensuelles, il avait été tenu compte,
dès janvier 2015, d’une base mensuelle par 1'350 fr., d’un loyer par 1'344 fr., des
primes d’assurance-maladie par 350 fr. 80, des frais de transport par 72 fr. et des frais de garde
par 80 fr. 20.
5.
a)
Les difficultés conjugales et de communication perdurent aujourd’hui de sorte que la thérapie
de couple précitée a été entreprise au Centre de consultation Les Boréales.
La psychologue [...] a déclaré qu’elle avait participé au suivi des parties entre
décembre 2015 et le printemps 2017 avec une collègue, sans savoir si la thérapie avait
perduré au-delà. Le travail était axé sur la co-parentalité, les sujets traités
étant liés aux soins des enfants et leurs activités extra-scolaires, notamment les activités
sportives qui étaient un enjeu particulier. Peu d’accords ont pu être mis en place, les
parents ayant des visions très différentes. Selon le témoin, les parents amenaient beaucoup
de projections par rapport aux envies de leurs enfants mais avaient de la peine à prendre de la
distance et à envisager le besoin propre des enfants.
b)
Les parties sont convenues, lors de l’audience de conciliation du 13 septembre 2018, que T.________
et K.________ consulteront un pédopsychiatre. N’ayant pas su se mettre d’accord sur
un pédopsychiatre, la présidente les a enjoints de consulter le Dr [...].
Il résulte du rapport de situation établi à la demande des parties par le Dr  [...]
le 29 août 2019, spécialiste qui suit la famille depuis le 28 janvier 2019, que tant T.________
que K.________ présentent une bonne structuration psychique, des compétences sociales et relationnelles
et sont compétents sur les plans cognitif et langagier. Les enfants, en particulier T.________,
sont toutefois engagés dans un processus de conflit de loyauté extrêmement sévère
et délétère, les loyautés dans lesquelles ils sont englués découlant des
divergences et des différends multiples existant entre les parents. Les points de vue des parents
divergent sur de nombreux plans, en particulier les activités extra-scolaires. S’agissant
de l’audition des enfants par l’autorité, le Dr [...] a relevé que celle-ci ne
lui paraissait que partiellement utile dans la mesure où les enfants sont dans une loyauté
sans faille vis-à-vis de leur père, de sorte qu’ils ont fortement tendance à se
plaindre des restrictions imposées par leur mère pour la concrétisation d’activités
sportives et l’excessive sévérité qu’elle aurait à leur égard. Enfin,
le Dr [...] a proposé de conduire un travail thérapeutique avec les parents pour tenter de
calmer la virulence du conflit.
c)
La présidente a procédé à l’audition des enfants T.________ et K.________,
une première fois le 26 septembre 2018 et une seconde fois le 18 septembre 2019. T.________
a déclaré, lors de cette seconde audition, qu’il souhaiterait toujours être avec
son père, qui organise constamment beaucoup d’activités sportives. Cela ne le dérangerait
pas de ne plus voir sa maman, laquelle est injuste et le laisse faire très peu de choses. Quant
à K.________, il a déclaré qu’il faisait davantage de sport chez son père,
que sa maman était injuste et grondait souvent son frère et qu’il souhaiterait passer
un jour de plus chez son père.
6.
a)
Le requérant travaille toujours à 70 % pour [...] et réalise à ce titre un salaire
mensuel net de 6'387 fr. 55, 13
e
salaire compris, allocations familiales déduites.
Les charges du requérant ont été arrêtées comme il suit par le premier juge :
Base
mensuelle
fr.
1'350.00
Loyer
(70 % de 1'920 fr.)
fr.
1'344.00
Prime
d’assurance-maladie
fr.
421.60
Frais
médicaux
fr.
83.35
Frais
de transport
fr.
61.65
Frais
de repas (21.7 x 11 fr. x 70 %)
fr.
167.10
Assistance
judiciaire
fr.
200.00
Impôts
fr.
400.00
Total
fr.
4'027.70
b)
L’intimée a terminé sa formation auprès de la Haute école pédagogique
en été 2017. Elle enseigne actuellement à 52 % et perçoit à cet égard un
salaire mensuel net de 4'025 fr. 65, 13
e
salaire compris.
Le Dr [...], psychiatre et psychothérapeute, a délivré deux certificats médicaux
s’agissant de l’intimée, l’un le 24 août 2018 et l’autre le 13 août
2019. Il résulte de celui établi en août 2018 que l’intimée la consultait depuis
juin 2015 en raison d’un état anxio-dépressif sévère, en lien avec des problèmes
de couple importants. Des peurs, des états de panique, des insomnies, un épuisement général
et profond, ont rendu l’activité professionnelle de l’intimée très difficile.
Son état de santé et son équilibre psychique ne permettaient pas une augmentation de la
charge professionnelle. Le Dr [...] a confirmé dans le certificat établi en août 2019
que l’intimée n’était pas en mesure d’augmenter son taux d’activité
au-delà de celui exercé à ce jour, des symptômes toujours présents l’en
empêchant.
Les charges de l’intimée ont été arrêtées comme il suit par le premier
juge :
Base
mensuelle
fr.
1'350.00
Loyer
(70 % de 1'838 fr.)
fr.
1'286.60
Prime
d’assurance-maladie
fr.
194.65
Frais
médicaux
fr.
83.35
Frais
de transport (740 fr. / 12)
fr.
61.65
Frais
de repas (21.7 x 11 fr. x 52 %)
fr.
124.10
Assistance
judiciaire
fr.
100.00
Impôts
fr.
90.45
Total
fr.
3'290.80
c)
Les
coûts directs de K.________ ont été arrêtés comme il suit :
Minimum
vital
fr.
500.00
Part
au loyer de la mère (15 % x 1'838 fr.)
fr.
275.70
Part
au loyer du père (15 % x 1'920 fr.)
fr.
288.00
Prime
d’assurance-maladie et LCA
fr.
39.70
Frais
médicaux
fr.
20.00
Loisirs
fr.
279.00
Frais
de garde
fr.
155.00
-
Allocations familiales
fr.
300.00
Total
fr.
1'257.40
La premier juge a arrêté les coûts directs de T.________ comme il suit :
Minimum
vital
fr.
500.00
Part
au loyer de la mère (15 % x 1'838 fr.)
fr.
275.70
Part
au loyer du père (15 % x 1'920 fr.)
fr.
288.00
Prime
d’assurance-maladie et LCA
fr.
39.70
Frais
médicaux
fr.
20.00
Loisirs
fr.
315.00
Frais
de garde
fr.
155.00
-
Allocations familiales
fr.
300.00
Total
fr.
1'293.40
7.
Le 14 août 2018, J.________ a déposé une demande unilatérale de divorce.
Par requête de mesures provisionnelles du 6 juin 2019, complétée le 27 septembre
2019, Z.________ a pris les conclusions suivantes :
« I.
Le lieu de résidence des enfants T.________, né le [...] 2010, et K.________, né le [...]
2012, est fixé, alternativement chez leur père, Z.________, et leur mère, J.________,
qui en exerceront alternativement la garde de fait.
II.
Z.________ aura les enfants T.________, né le [...] 2010, et K.________, né le [...] 2012,
auprès de lui selon les modalités suivantes :
-
En dehors des vacances scolaires et des jours fériés légaux :
- du mercredi 17 heures 30 au vendredi 19 heures 30 ;
- un mercredi sur deux de 8 heures à 18 heures ;
- deux week-ends sur trois, du vendredi 19 heures 30 au lundi matin reprise de l’école.
-
Durant la moitié des jours fériés.
-
Pour les vacances scolaires :
- durant la moitié des vacances de Noël, alternativement celle de Noël et celle de Nouvel-An ;
- durant les Relâches de février ;
- durant la première semaine des vacances de Pâques ;
- durant la moitié des vacances d’été ;
- durant la moitié des vacances d’automne.
III.
Les montants assurant l’entretien convenable des enfants T.________, né le [...] 2010, et
K.________, né le [...] 2012, seront fixé à dires de justice.
IV.
Aucune contribution d’entretien n’est due pour les enfants T.________, né le [...] 2010,
et K.________, né le [...] 2012, chacun des deux parents assumant l’intégralité
de leurs charges, lorsqu’il en assume la garde de fait, les frais et factures nets communs étant
partagés entre elles par moitié, à charge pour celui qui ne les a pas directement réglés
d’en rembourser la moitié à l’autre.
V.
Les allocations familiales des enfants T.________, né le [...] 2010, et K.________, né le [...]
2012, sont partagées par moitié entre leur père, Z.________, et leur mère, J.________.
VI.
Aucune contribution d’entretien n’est due entre les parties pour elles-mêmes.
VII.
Toute autre ou plus ample conclusion est rejetée ».
Par procédé écrit du 11 septembre 2019, l’intimée a conclu au rejet des conclusions
prises par le requérant.
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 1
er
octobre 2019, les parties sont convenues de se rendre aux consultations du Dr [...] et de la Doctoresse
[...] telles que proposées par ce praticien.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles
(art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier
état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures
provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d
CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
L’appel est de la compétence d’un membre de la Cour d’appel civile statuant en
qualité de juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile
par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur
des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont de 10'000 fr. au moins,
l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble
du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid.
2 et les références) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il
a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). Le
large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
2.2.
Au stade des mesures provisionnelles, l’autorité
saisie statue sous l’angle de la vraisemblance (cf. art. 261 al. 1 CPC) et peut dès lors se
limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit (TF 2C_316/2018 du 19 décembre
2018 consid. 3). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments
objectifs, a l'impression que le fait ou le droit invoqué est rendu probable, sans pour autant devoir
exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique
se présente différemment (TF 5A_84/2016 du 5 septembre 2016 consid. 4.1 et les réf. citées).
L’instance d’appel peut refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation
anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir
la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà
administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de
nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 ;
ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
2.3
2.3.1
S’agissant des questions relatives aux enfants,
la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et, en sus, la maxime d'office (art. 296 al.
2 CPC) sont applicables. Les parties peuvent ainsi présenter des faits et moyens de preuve nouveaux
en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (TF 5A_788/2017
du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1).
L’application de la maxime inquisitoire illimitée et de la maxime d’office aux questions
relatives aux enfants implique également que le juge n’est ainsi pas lié par les allégués
et les conclusions des parties et doit vérifier, concernant les contributions d’entretien,
que les solutions proposées par les parties correspondent au mieux aux besoins de chaque enfant
(Guillod/Burgat, Droit des familles, 4
e
éd., 2016, n. 281 p. 187, citant l’ATF 126 III 8 ; Jeandin, CPC Commenté, Bâle,
2011, n. 16 ad art. 296 CPC). Le tribunal peut en conséquence octroyer plus que demandé
ou moins qu’admis (Jeandin, op. cit., n. 15 ad art. 296 CPC). La maxime d’office applicable
à l’entretien de l’enfant mineur échappe ainsi à l’interdiction de la
reformatio in pejus
,
celle-ci ne s’appliquant que si les prétentions des parties sont soumises au principe de disposition
(art. 58 al. 1 CPC ; TF 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1 et 2.2).
2.3.2
La présente cause concerne les contributions à l’entretien des enfants du couple, de
sorte que ce sont les maximes inquisitoire illimitée et d’office qui s’appliquent. En
conséquence, les pièces produites par les parties sont recevables, sans qu’il ne soit
nécessaire d’examiner si elles réalisent les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC,
et il en a été tenu compte dans la mesure utile.
3.
3.1
L’appelant fait grief au premier juge d’avoir
refusé de mettre en place une garde alternée au motif que la situation ne se serait pas modifiée
depuis la convention conclue entre les parties en novembre 2014. Il invoque à ce titre plusieurs
arguments détaillés ci-après (cf. consid. 3.4 infra).
3.2
3.2.1
Une fois que des mesures protectrices de l'union
conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées,
elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Après l’ouverture
du procès en divorce, les mesures protectrices restent en force pour la durée de la litispendance
(ATF 137 III 614 consid. 3.2.2 ; ATF 129 III 60 consid. 2 et les réf. citées) et
elles continuent à ne pouvoir être modifiées, par voie de mesures provisionnelles, qu’aux
conditions de l’art. 179 CC, désormais applicable par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC.
Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
ère
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique
également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures
protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_502/2010
du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne peuvent être
modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière
essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif
et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a
été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification
est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés
comme prévus (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et
réf. citées ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid.3.2 et réf.
citées ; ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid.
2.4.2, non publié à ATF 142 III 518 ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid.
3.1). Cette soupape, rendue nécessaire par le caractère expédient de la procédure
de mesures protectrices, constitue une sorte de révision facilitée. Les parties ne peuvent
pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances
initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués
sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2).
Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012 du 15 août
2012 consid. 5 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et réf. citées ;
TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid.
3.1 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3), car la procédure de modification n'a pas
pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (TF 5A_33/2015
du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; TF 5A_151/2016 du 27 avril 2016 consid. 3.1 ; TF 5A_329/2016
du 6 décembre 2016 consid. 3.1).
Les possibilités de modifier des mesures protectrices ou provisionnelles reposant sur une convention
sont limitées. Les mêmes restrictions que celles qui découlent de la jurisprudence en
matière de convention de divorce sont applicables. Une adaptation ne peut être exigée
que si les modifications notables concernent des éléments qui avaient été considérés
comme établis au moment de la signature de la convention.
3.2.2
Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les
dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Cette réglementation porte notamment
sur la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à la prise
en charge de l'enfant et la contribution d'entretien (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2).
La garde
de fait sur l'enfant peut être attribuée à un seul des parents même lorsque l'autorité
parentale demeure conjointe. Un parent ne peut en effet déduire du principe de l'autorité parentale
conjointe le droit de pouvoir effectivement s'occuper de l'enfant (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1
; TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3).
Aux termes de l'art. 298 al. 2
ter
CC, lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien
de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant
la demande.
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité
parentale, mais se partagent la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes
plus ou moins égales, pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_928/2014
du 26 février 2015 consid. 4.2 ; TF 5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2 ; TF 5A_866/2013
du 16 avril 2014 consid. 5.2 ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1). Bien que l'autorité
parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer
le lieu de résidence de l'enfant, elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde
alternée. Invité à statuer à cet égard, le juge doit néanmoins examiner,
nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci
est possible et compatible avec le bien de l'enfant.
En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale
(ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués
au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 131 III 209 consid. 5). Le juge doit évaluer,
sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation
des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver
le bien de l'enfant. A cette fin, le juge doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose
de capacités éducatives, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir
envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence d'une bonne capacité et
volonté des parents de communiquer et coopérer, compte tenu des mesures organisationnelles
et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard,
on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer
la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur
des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration
et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une
situation conflictuelle, ce qui apparaît contraire à son intérêt (ATF 142 III 617
consid. 3.2.3). Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge doit dans
un deuxième temps évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution
de la garde. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation
géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la
volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité
que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment
qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient
de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, la possibilité pour chaque
parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de ce dernier et son appartenance à
une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise
en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet
égard. Les critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur
importance varie en fonction du cas d'espèce (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_794/2017
du 7 février 2018 consid. 3.1 ; TF 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1 et les réf.
citées).
3.3
Le premier juge a relevé que les parties
avaient confié la garde de leurs enfants à la mère par une convention ratifiée le
5 novembre 2014 pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale. Il a considéré
qu’aucun fait nouveau justifiant une modification de la convention n’était intervenu
depuis la signature de dite convention justifiant un réexamen du droit de garde. L’important
conflit parental qui divisait les parties à l’époque perdure actuellement et ce conflit
ne parait pas avoir un impact qui se serait aggravé sur le développement des enfants depuis
novembre 2014. S’il est vrai que les enfants expriment clairement le souhait d’être
davantage avec leur père et se plaignent de la sévérité de leur mère, il n’en
demeure pas moins que leurs propos doivent être relativisés dans la mesure où ces enfants
sont pris dans un important conflit de loyauté.
3.4
3.4.1
L’appelant reproche au magistrat de n’avoir
pas pris en compte la volonté des enfants, qui constitue selon lui un fait nouveau et requiert à
ce sujet diverses mesures d’instruction, telles que la production de pièces de la part de
l’intimée, l’audition de trois témoins, l’audition du Dr [...], une expertise
portant sur les capacités éducatives de l’intimée et enfin une expertise de crédibilité
des propos tenus par les enfants T.________ et K.________ sur les prétendus actes de maltraitance
reprochés à l’intimée.
Contrairement à ce que soutient l’appelant,
le premier juge ne s’est pas basé uniquement sur sa « subjectivité »,
mais bien sur les éléments factuels qui ressortent du dossier pour confirmer la garde exclusive
à l’intimée. En effet, si les enfants ont exprimé le souhait d’être davantage
avec leur père, l’ordonnance entreprise explique de manière claire et convaincante la
raison pour laquelle, dans le contexte du conflit de loyauté mis en lumière par le thérapeute
spécialisé qui suit les enfants, cet élément ne saurait revêtir une importance
prépondérante pour l’issue de la cause, tant il paraît nécessaire de relativiser
les dires des enfants. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et doit
être suivie puisqu’elle correspond aux constatations du Dr [...], dont il n’y a aucun
motif objectif de s’écarter. Il convient en outre de souligner que la modification de la prise
en charge requise par l’appelant, ne porte, comme il le soutient lui-même, que sur 3 % du
temps de prise en charge. On ne saurait ainsi considérer que la modification requise, fût-elle
fondée sur la volonté des enfants, porterait sur un fait important. Il est en outre nécessaire
de faire prévaloir une certaine stabilité dans cette situation et de ne pas ordonner des changements
dans la prise en charge qui ne correspondent pas à un intérêt impérieux des enfants.
Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.
Par ailleurs, conformément à la jurisprudence précitée (cf. consid. 2.2 supra), au
stade des mesures provisionnelles, le magistrat statue sur la base de la vraisemblance en tenant compte
des preuves immédiatement disponibles. S’agissant de la question de la prise en charge des
enfants, le dossier contient tous les éléments suffisants pour appréhender la situation.
Il n’y a donc pas lieu à ce stade de procéder aux mesures d’instruction requises.
En particulier, l’audition du Dr [...] n’apporterait pas davantage d’informations dans
la mesure où ce dernier s’est déjà exprimé de manière circonstanciée
dans le cadre de la procédure de première instance. On ne voit pas en quoi, et l’appelant
ne l’explique du reste pas, l’audition de témoins devrait permettre de s’écarter
des considérations dignes de foi de ce praticien. Il n’y a pas davantage lieu d’ordonner
au stade de l’appel sur mesures provisionnelles une expertise sur les capacités éducatives
des uns et des autres. L’opportunité de ces mesures d’instruction pourra toujours être
discutée dans le cadre de la procédure au fond. Par conséquent, par appréciation
anticipée des preuves, les mesures d’instruction requises seront rejetées.
3.4.2
L’appelant se prévaut ensuite des divers avantages financiers qu’il pourrait retirer
de la garde partagée, que cela soit au niveau de la répartition des coûts directs ou au
niveau de ses coûts de logement dont il pourrait demander une aide s’il obtenait la garde
partagée.
La répartition des coûts directs se règle en effet comme une conséquence de la prise
en charge effective, puisque, selon la jurisprudence, la contribution d’entretien doit être
calculée en fonction de toutes les prestations fournies par chaque parent, qu’il ait ou non
la garde (TF 5A_339/2018 du 8 mai 2019 consid. 5.4.2 ; TF 5A_764/2017 du 7 mars 2018 consid. 4.1.5).
Il convient donc de tenir compte de la prise en charge effective au moment de répartir la charge
des coûts directs, et non, comme semble le soutenir l’appelant, partir de la répartition
alléguée des coûts directs pour attribuer une garde, partagée ou non. L’argument
de l’appelant est donc hors de propos.
Il en va de même de celui tiré des aides au logement dont il pourrait bénéficier.
La garde doit être attribuée sur la seule base de l’intérêt de l’enfant,
et non en fonction des avantages financiers que l’un des parents pourrait en retirer.
3.4.3
L’appelant semble encore considérer que le fait que les enfants aient grandi depuis l’instauration
du régime actuel constitue un fait nouveau, tout comme l’investissement qu’il consent
depuis lors dans la prise en charge des enfants.
Le fait que les enfants aient grandi et que le régime conventionnel établi lors de la procédure
de mesures protectrices de l’union conjugale en novembre 2014 ait été pratiquement mis
en œuvre par l’appelant ne constituent pas des faits nouveaux et ne sauraient justifier une
modification de la garde au stade des mesures provisionnelles.
3.4.4
L’appelant revient également sur des circonstances et des discussions entre les parties antérieures
à l’instauration du système actuellement en vigueur.
Les allégations de l’appelant portant sur les circonstances et les discussions qui prévalaient
avant la signature de l’accord en 2014 ne peuvent pas non plus être qualifiées de faits
nouveaux conformément à la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3.2.1 supra).
3.4.5
L’appelant invoque enfin le fait que la garde alternée constitue désormais la règle
et qu’en l’espèce, tous les critères sont réunis pour considérer qu’une
telle garde correspond à l’intérêt des enfants.
Le fait que la garde alternée constituerait la règle ne doit pas faire oublier que le juge
doit tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce pour dégager la solution
la plus conforme à l’intérêt des enfants. En l’espèce, le premier juge
n’a pas méconnu ce critère, et le simple rappel de la règle théorique ne suffit
pas à remettre en cause les considérations du magistrat dûment motivées.
Le grief de l’appelant sur la modification de la garde doit par conséquent être rejeté.
4.
4.1
L’appelant conteste la répartition
des coûts directs des enfants entre les parents en soutenant d’une part qu’il ne devrait
aucune contribution d’entretien ensuite de l’instauration d’une garde partagée
parce que les revenus des deux parents seraient en l’espèce comparables. Il soutient que l’intimée
disposerait d’une capacité de gain de 70 %, ce qui lui permettrait d’augmenter ses revenus
effectifs. Il reproche au premier juge d’avoir accordé une force probante au certificat médical
produit par l’intimée et requiert à cet égard une expertise médicale de cette
dernière pour vérifier sa capacité de travail. Enfin, l’appelant invoque qu’aucune
contribution de prise en charge ne serait due, selon la jurisprudence fribourgeoise, lorsque l’incapacité
de travail résulte d’une circonstance personnelle, en l’espèce la maladie, et non
de la prise en charge effective des enfants.
4.2
4.2.1
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu
hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer
s'il peut être raisonnablement exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et
à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il doit vérifier
si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et
quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid.
3.2 ; ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement
se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral
de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (ATF 137 III
118 consid. 3.2 ; TF 5A_254/2019 du 18 juillet 2019 consid. 3.1 ; TF 5A_454/2017 du 17 mai
2018 consid. 6.1.1 non publié aux ATF 144 III 377).
4.2.2
Pour la détermination de la
durée de la prise en charge, en règle générale, s'il ne peut être exigé
d'un parent qu'il exerce une activité lucrative à temps complet avant que l'enfant dont il
a la garde ait atteint l'âge de 16 ans révolus, on est désormais en droit d'attendre de
lui qu'il recommence à travailler, en principe, à 50 % dès l'entrée de l'enfant à
l'école obligatoire, et à 80 % à partir du moment où celui-ci débute le degré
secondaire (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6 ; TF 5A_931/2017 du 1
er
novembre
2018 consid. 3.1.2, SJ 2019 I 223). En effet, comme jusqu'à présent, dans les cas où les
parents, indépendamment de leur état civil, pratiquaient une répartition « classique »
des rôles avant la dissolution du ménage commun, il pourra s'avérer plus adéquat
de laisser le parent qui s'occupait principalement des enfants continuer de le faire pendant un certain
temps, et inversement (principe de la continuité) ; mais le partage des tâches pratiqué
avant la séparation ne saurait être perpétué indéfiniment (ATF 144 III 481 consid.
4.5-4.6 ; TF 5A_968/2017 du 25 septembre 2018 consid. 3.1.2, FamPra.ch 2019 p. 326). Ces principes
directeurs s'appliquent également à l'entretien de l'époux, durant et après le mariage
(ATF 144 III 481 consid. 4 ; TF 5A_931/2017 du 1
er
novembre 2018 consid. 3.1.2, SJ 2019 I 223). Autrement dit, ce modèle doit néanmoins être
assoupli dans des cas particuliers, en présence de motifs suffisants, le juge devant procéder
à un examen du cas concret et notamment, en cas de désaccord des parents quant à la prise
en charge, de l'importance de l'offre réelle d'accueil extra-familial et des autres options disponibles
(ibid., consid. 4.7), des avantages économiques liés à l'exercice d'une activité
lucrative par les deux parents, en sus de l'examen concret lui aussi – de la capacité de gain
de ceux-ci (TF 5A_963/2018 du 23 mai 2019 consid. 3.3.2 et réf. citées, FamPra.ch 2019
p. 991).
4.3
Le premier juge a retenu que l’intimée
travaillait à 52 % et réalisait un revenu mensuel net de 4'025 fr. 65. Il a considéré
qu’on ne pouvait lui imposer d’augmenter son taux de travail, lequel était en adéquation
avec la jurisprudence applicable en matière d’imputation de revenu hypothétique au parent
gardien. Il a ajouté que dans l’hypothèse où l’on devrait considérer
que l’intimée disposait de plus de disponibilité pour exercer une activité lucrative
compte tenu du droit de visite de l’appelant, force était de constater que l’état
de santé actuel de celle-ci ne lui permettait pas de travailler davantage.
4.4
En l’espèce, contrairement à ce
que soutient l’appelant, il ne convient pas d’apprécier la capacité de travail
de l’intimée sur le seul critère de l’entrave à l’activité professionnelle
causée par la prise en charge des enfants. L’appelant ne parvient en effet pas à établir
pour quel motif il faudrait s’écarter des certificats médicaux produits par l’intimée,
attestant d’une impossibilité médicale d’augmenter son taux d’activité
et tenus pour probants par le premier juge. En particulier, le fait que le certificat ait été
établi « à la veille » de l’ouverture de l’action en divorce
ne suffit pas à laisser présumer sa fausseté : d’une part, il a été
établi 10 jours plus tard et d’autre part, cette proximité de date n’est pas un
critère d’appréciation, tant il est usuel que des certificats ou des attestations soient
requis précisément pour être produits dans une procédure. En outre, à partir
du moment où l’auteur du certificat entendait établir qu’une augmentation du taux
d’activité était exclue, il est logique que ce taux soit mentionné « au
pourcentage près », pour reprendre le grief de l’appelant. Cela n’enlève
rien à la crédibilité attachée à ce titre. Le fait que l’intimée
ait pu être occupée professionnellement de manière plus intense par le passé n’est
d’aucune pertinence, tant il est évident qu’une personne en pleine santé peut travailler
davantage qu’une personne désormais en incapacité de travail. Pour le surplus, les allégations
de l’appelant quant au fait que puisque l’intimée ne peut pas assumer une plus grande
charge de travail, elle ne disposerait pas d’une pleine disponibilité et de pleines capacités
parentales, relèvent du pur procès d’intention et ne seront en aucun cas retenues ici.
Il n’y a partant pas de raisons de remettre en cause les certificats médicaux produits par
l’intimée, l’appelant ne fournissant au demeurant aucun indice permettant d’y
songer. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner l’expertise médicale de l’intimée
requise par l’appelant.
En définitive, il n’y a pas matière à imputer un revenu hypothétique à
l’intimée. Son revenu mensuel, arrêté par le premier juge à 4'025 fr. 65, doit
par conséquent être confirmé.
Enfin, les considérations de l’appelant sur la question de savoir si une contribution de prise
en charge peut être due lorsque l’incapacité de travail d’un parent résulte
de la maladie est hors de propos puisqu’aucune contribution de prise en charge n’a été
fixée en l’espèce.
L’appel doit être rejeté également sur ce point.
5.
L’appelant conteste ensuite les contributions
d’entretien mises à sa charge en faveur de ses enfants et de son épouse ainsi que les
divers postes retenus par le premier juge.
5.1
Charges d’J.________
5.1.1
L’appelant conteste en premier lieu les
charges de déplacement et de repas à l’extérieur que l’ordonnance reconnaît
à l’intimée par 61 fr. 65, respectivement 124 fr. 10.
Comme le relève l’intimée, le
premier juge a calculé les frais de déplacement des deux parties sur la base d’un abonnement
aux Transports publics lausannois mensualisé à 740 fr., celui-ci étant moins cher que
l’abonnement au mois à 74 francs. Même si l’on retranchait deux mois correspondant
aux vacances scolaires comme le veut l’appelant, il n’en résulterait aucune diminution
des charges de l’intimée.
S’agissant des frais de repas, l’appelant fait valoir qu’il y aurait lieu de déduire
deux mois de repas, soit la période de vacances scolaires et de diviser les frais de repas par deux
selon une directive du fisc. En l’espèce, il n’apparaît pas que les considérations
fiscales invoquées par l’appelant soient applicables dans le cadre du divorce des parties
et les frais de repas ne seront par conséquent pas divisés par deux. Toutefois, on déduira
deux mois de charges de repas à l’intimée car il n’est pas contesté que ces
frais ne sont pas acquittés durant la période de vacances scolaires. Les frais de repas de
l’intimée se montent donc à 103 fr. 40 (21.7 x 11 fr. x 52 % : 12 x 10).
5.1.2
L’intimée, quant à elle, soutient que ses charges d’assistance judiciaire, admises
sur le principe par le premier juge, ascendent en réalité à 250 fr. par mois. Elle a également
produit une pièce attestant de sa nouvelle prime d’assurance-maladie se montant à 267
fr. 45.
Les pièces produites par l’intimée
étant recevables s’agissant d’une procédure concernant des enfants mineurs et en
vertu de la maxime inquisitoire illimitée (cf. consid. 2.3.2 supra), le montant de sa franchise
d’assistance judiciaire ainsi que sa prime d’assurance-maladie peuvent être mis à
jour. On retiendra par conséquent les montants de 250 fr. par mois pour la franchise d’assistance
judiciaire et de 267 fr. 45 pour la prime d’assurance-maladie dans les charges de l’intimée.
5.1.3
En définitive, les charges de l’intimée
peuvent être arrêtées comme suit :
Base
mensuelle
fr.
1'350.00
Loyer
(70 % de 1'838 fr.)
fr.
1'286.60
Prime
d’assurance-maladie
fr.
267.45
Frais
médicaux
fr.
83.35
Frais
de transport
fr.
61.65
Frais
de repas
fr.
103.40
Assistance
judiciaire
fr.
250.00
Impôts
fr.
90.45
Total
fr.
3'492.90
Le disponible de l’intimée est donc de 532 fr. 75 (4’025 fr. 65 – 3'492 fr. 90).
5.2
Charges de Z.________
5.2.1
L’appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir retenu dans ses charges le montant effectif
de son loyer en lui imputant un loyer hypothétique égal à celui de l’intimée.
Il argue que compte tenu de l’âge des enfants, ils auraient besoin de chambres séparées
et demande que le montant de son loyer, à hauteur de 3'181 fr. pour un appartement de 4,5 pièces
à [...], soit retenu.
Seuls les frais de logement effectifs
ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul du minimum vital élargi,
menant à celui de la contribution d'entretien. Les charges de logement d'un conjoint peuvent ne
pas être intégralement retenues lorsqu'elles apparaissent excessivement élevées au
regard de ses besoins et de sa situation économique concrète (TF 5A_767/2016 du 30 janvier
2017 consid. 3.1.1; TF 5A_1029/2015 du 1
er
juin 2016 consid. 4.3.1 ; TF 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1). Le train de vie mené
jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien
(ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1 ; TF 5A_4/2019 du 13 août 2019 consid. 3.2 ; TF
5A_479/2015 du 6 janvier 2016 consid. 4.4.2 et les réf. citées).
En l’espèce, l’appelant a choisi de prendre à bail un appartement de 4,5 pièces
pour un loyer mensuel de 3'181 fr. ceci dès le 1
er
novembre 2014. Or, et le premier juge dans son ordonnance du 29 mai 2015, et le juge délégué
de la Cour d’appel civile dans son arrêt du 27 août 2015, ont considéré que
l’appartement était surdimensionné et que ce loyer était excessif compte tenu des
pièces produites et de l’expérience générale de la vie en rappelant qu’il
avait choisi cet appartement après la séparation et le dépôt de la requête de
mesures protectrices de l’union conjugale. Il savait donc pertinemment, lors de la signature du
bail, qu'il devrait faire face aux conséquences financières de la séparation et devrait
s'acquitter d'une contribution d'entretien en faveur de son épouse et de ses enfants. Toutefois,
l’appelant n’a daigné prendre en compte les considérations des autorités judiciaires,
se bornant à demeurer dans son appartement et ne cherchant aucune autre alternative afin de diminuer
sa charge de loyer. Les considérations du premier juge doivent être confirmées ici, de
sorte que le grief de l’appelant est rejeté.
5.2.2
L’appelant soutient que ses frais de scooter devraient être pris en compte dans son budget,
outre le montant de son abonnement aux transports publics, arguant que cela réduirait son trajet
de 25 minutes les jours où les enfants sont chez lui, ceci étant indispensable pour l’organisation
quotidienne.
L’argumentation de l’appelant peut être suivie et ses frais de transport seront augmentés
à 80 fr. 80 comme il le requiert.
5.2.3
L’appelant invoque que dans la mesure où les assurances complémentaires des enfants sont
prises en compte dans le calcul de leurs coûts directs, ses propres primes par 58 fr. 60, devraient
également être prises en compte dans ses charges.
Au préalable, outre que l’on ne saisit pas l’argumentation de l’appelant, celui-ci
invoquant un montant de 58 fr. 60 et produisant des pièces faisant état de la somme de 29 fr.
80, sa prime d’assurance complémentaire ne sera pas prise en compte puisque celle de l’intimée
ne l’a pas été, seule personne susceptible de comparaison avec l’appelant.
5.2.4
L’appelant fait valoir que sa charge d’impôts ne serait pas de 400 fr. mais de 420 fr.
60.
En l’espèce, l’appelant n’a pas fait valoir de charge d’impôts devant
le premier juge qui a dû en rechercher le montant dans la requête d’assistance judiciaire
et les pièces y afférentes. Partant, le fait de produire en appel des pièces, certes recevables,
mais différant d’une vingtaine de francs quant au montant retenu alors qu’il n’avait
pas même invoqué cette charge auparavant relève quelque peu de la mauvaise foi et d’une
méconnaissance du rôle de la Cour d’appel civile. Partant, la charge d’impôts
retenue par le premier juge demeurera inchangée.
5.2.5
Ensuite, l’appelant invoque que plusieurs charges retenues par le premier juge auraient été
surestimées, notamment les frais de garde des enfants, le minimum vital des enfants qui devraient
être diminués des repas qu’ils prennent à l’extérieur, les loisirs des
enfants, leurs coûts de prise en charge tel que les frais de coiffeur.
Si l’on distingue dans les grandes lignes les griefs de l’appelant, sa motivation, qui consiste
en un étalage de chiffres peu lisibles, n’est en tous les cas pas claire ni compréhensible,
de sorte qu’elle ne peut qu’être rejetée.
5.2.6
En définitive, les charges de l’appelant
peuvent être arrêtées comme il suit :
Base
mensuelle
fr.
1'350.00
Loyer
(70 % de 1'920 fr.)
fr.
1'344.00
Prime
d’assurance-maladie
fr.
421.60
Frais
médicaux
fr.
83.35
Frais
de transport
fr.
80.80
Frais
de repas
fr.
167.10
Assistance
judiciaire
fr.
200.00
Impôts
fr.
400.00
Total
fr.
4'046.85
Le disponible de l’appelant est donc de 2’340 fr. 70 (6'387 fr. 55 – 4'046 fr.
85) contre 2'359 fr. 85 retenu par le premier juge, soit une différence de 19 fr. 15.
5.3
Enfin, l’appelant se plaint du fait que le premier juge n’aurait pas partagé les allocations
familiales entre les parents malgré la garde presque partagée en soutenant que l’intimée
en bénéficierait pleinement alors qu’elle n’assume pas la totalité des coûts
directs des enfants.
Il est totalement faux d’affirmer que c’est l’intimée qui bénéficie
des allocations familiales dans la mesure où ces allocations sont en réalité destinées
à couvrir les coûts directs des enfants. En effet, le premier juge a retenu les coûts
directs des enfants, par 1'257 fr. 40 pour K.________ et par 1'293 fr. 40 pour T.________ en déduisant
pour chacun les allocations familiales par 300 francs. Ce sont ces montants qui ont été retenus
au moment de répartir les coûts directs entre les parents. Le montant à charge de l’appelant,
comme celui à charge de l’intimée, ont ainsi été arrêtés en tenant
compte de la source de financement que constitue les allocations perçues par l’intimée.
Le premier juge a d’abord discerné le montant non couvert par les allocations à mettre
à la charge de l’appelant, avant de déduire les coûts directement assumés par
celui-ci, ce qui a pour conséquence d’arrêter une contribution d’entretien à
la charge de l’appelant, le solde étant couvert par la participation de l’intimée
plus les allocations familiales perçues par cette dernière. La répartition des allocations
familiales ne ferait qu’alourdir le calcul, mais aboutirait au même résultat final. Ce
grief doit dès lors être rejeté.
En conséquence, l’appel doit être intégralement rejeté.
6.
6.1
Pour le calcul des contributions d’entretien, conformément aux maximes inquisitoires et d’office,
les calculs menés sur la base de l’instruction contenue dans les considérants qui précèdent
sont les suivants.
Le disponible de l’appelant est de 2'340 fr. 70 et celui de l’intimée de 532 fr. 75.
Le disponible de l’appelant totalise donc 81 % du disponible total (2'340 fr. 70 / 2'873 fr. 45
* 100).
Les coûts directs de K.________ demeurent inchangés et se montent à 1'257 fr. 40. Partant,
la part qui doit être mise à la charge de l’appelant, soit 81 % de ce montant est de
1'018 fr. 50, dont il convient de déduire les frais directement payés par le père par
677 fr. 50. La contribution d’entretien en faveur de l’enfant K.________ est donc de 341
fr. (1'018 fr. 50 – 677 fr. 50), montant qu’il convient d’arrondir à 340 francs.
S’agissant de T.________, ses coûts directs ont été arrêtés à 1'293
fr. 40, le 81 % de ce montant équivalant à 1'047 fr. 65. Si l’on déduit le montant
de 695 fr. 50 directement acquitté par l’appelant, sa contribution d’entretien en faveur
de l’enfant T.________ est de 352 fr. (1'047 fr. 65 – 695 fr. 50), montant qu’il convient
d’arrondir à 350 francs.
Après paiement de ces pensions, il reste à l’appelant un disponible de 274 fr. 55 (2'340
fr. 70 – 1'018 fr. 50 – 1'047 fr. 65).
6.2
L’intimée participe à hauteur de 19 % aux coûts directs des enfants, soit 238 fr.
90 pour K.________ et 245 fr. 75 pour T.________. Son disponible étant de 532 fr. 75, après
paiement de sa participation aux charges des enfants, il lui reste un disponible de 48 fr. 10 (532 fr.
75 – 238 fr. 90 – 245 fr. 75).
Au vu de ce qui précède, le disponible total des époux se monte à 322 fr. 65
(274 fr. 55 + 48 fr. 10), qu’il convient de répartir à raison de 50 %, soit 161 fr.
30. Par conséquent, la contribution d’entretien due en faveur de l’intimée s’élève
à 113 fr. 20 (161 fr. 30 – 48 fr. 10), qu’il conviendra d’arrondir à 110
francs.
7.
7.1
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance entreprise
modifiée dans le sens des considérants qui précèdent.
7.2
Les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils
du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant. Ils seront
provisoirement laissés à la charge de l’Etat en raison de l’octroi de l’assistance
judiciaire (art. 106 al. 2 CPC).
7.3
En leur qualité de conseil d’office,
Me François Chanson et Me Irène Wettstein Martin ont droit à une rémunération
équitable pour leurs opérations et débours dans la procédure d’appel (art.
122 al. 1 let. a CPC).
Me Chanson a produit, par courrier du 5 février 2020, une liste des opérations faisant état
de 19 heures et 12 minutes de travail consacrées à la procédure de deuxième instance.
Compte tenu des difficultés de la cause et des opérations effectuées, ce décompte
apparaît adéquat. En définitive, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a
RAJ), l'indemnité de Me Chanson doit être fixée à 3'456 fr., montant auquel
s'ajoutent les débours équivalant à 2 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1
RAJ), par 69 fr. 10 et la TVA à 7,7 % sur le tout par 271 fr. 45, soit 3'796 fr. 55 au total.
Quant à Me Wettstein Martin, elle a produit, par courrier du 5 février 2020, une liste des
opérations faisant état de 11 heures et 25 minutes de travail consacrées à la procédure
de deuxième instance en qualité d’avocat breveté et de 10 minutes effectuées
par un avocat-stagiaire. Compte tenu des difficultés de la cause et des opérations effectuées,
ce décompte apparaît adéquat. En définitive, l'indemnité de Me Wettstein
Martin doit être fixée à 2'073 fr. 35, soit 2'055 fr. au tarif horaire de 180 fr.
(art. 2 al. 1 let. a RAJ) et 18 fr. 35 au tarif horaire de 110 fr., montant auquel s'ajoutent les débours
équivalant à 2 % du défraiement hors taxe, par 41 fr. 45, et la TVA à 7,7 %
sur le tout par 162 fr. 85, soit une indemnité totale de 2'277 fr. 65.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123
CPC, tenus au remboursement des frais de justice et de l’indemnité aux conseils d’office
provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
7.4
L’appelant qui succombe pour l’essentiel doit verser des dépens à l’intimée
qui obtient gain de cause. En l’espèce, la charge des dépens peut être évaluée
à 3'000 fr. pour l’intimée, de sorte que l'appelant lui versera donc cette somme à
titre de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
le
juge délégué
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois le 26 novembre 2019 est modifiée comme il suit aux chiffres III, IV et V
de son dispositif :
III.
dit que Z.________ contribuera à l’entretien de K.________ par le régulier versement,
d’avance le premier de chaque mois en mains d’J.________, d’un montant de 340 fr. (trois
cent quarante francs), éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
juin 2019 ;
IV.
dit que Z.________ contribuera à l’entretien de T.________ par le régulier versement,
d’avance le premier de chaque mois en mains d’J.________, d’un montant de 350 fr. (trois
cent cinquante francs), éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
juin 2019 ;
V.
dit que Z.________ contribuera à l’entretien d’J.________, par le régulier versement
d’avance le premier de chaque mois, d’un montant de 110 fr. (cent dix francs), dès et
y compris le 1
er
juin 2019.
L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de de l’appelant Z.________ et sont provisoirement laissés à
la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité de Me François Chanson, conseil de l’appelant Z.________, est arrêtée
à 3'796 fr. 55 (trois mille sept cent nonante-six francs et cinquante-cinq centimes), débours
et TVA compris.
V.
L’indemnité de Me Irène Wettstein
Martin, conseil de l’intimée J.________, est arrêtée à 2'277 fr. 65 (deux mille
deux cent septante-sept francs et soixante-cinq centimes), débours et TVA compris.
VI.
Les bénéficiaires de l’assistance
judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au
remboursement
des frais de justice et de l’indemnité aux conseils d’office provisoirement laissés
à la charge de l’Etat.
VII.
L’appelant Z.________ versera à l’intimée
J.________ la somme de 3’000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens de deuxième
instance.
VIII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me François Chanson (pour Z.________),
‑
Me Irène Wettstein Martin (pour J.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :