vd_findinfo · 383 · 2022-07-26 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE, GARDE ALTERNÉE | 298 al. 2ter CC, 298 al. 1 CPC (CH), 308 al. 1 let. b CPC (CH), 316 al. 1 CPC (CH)

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 26.07.2022 383

TRIBUNAL
CANTONAL
JS21.050802-220710
383
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
26 juillet 2022
___________________
Composition
:               M.
Krieger
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Robyr
*****
Art.
298 al. 2ter CC ; 298 al. 1, 308 al. 1 let. b CPC, 316 al. 1 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par
A.B.________
,
à [...], requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 30 mai 2022 par la Vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye
et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec
B.B.________
,
à [...], intimé, le Juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 mai 2022, la Vice-présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : la vice-présidente
ou la première juge) a autorisé les époux A.B.________ et B.B.________ à vivre séparés
pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation serait
effective dès le départ de la requérante A.B.________ du domicile conjugal (I), a attribué
la jouissance du domicile conjugal à l’intimé B.B.________ qui en payera les charges
(II), a fixé à la requérante un délai au 31 août 2022 pour quitter le domicile
conjugal en emportant ses effets personnels, ainsi que de quoi se reloger sommairement et en remettant
les clés du logement à l’intimé (III), a pris acte de l’engagement de l’intimé
de se porter garant du futur bail à loyer à conclure par la requérante (IV), a dit que,
dès le départ effectif de la requérante du domicile conjugal, les parties exerceraient
une garde alternée sur leurs enfants C.B.________ et D.B.________, à charge pour chaque parent
d’organiser le transfert des enfants auprès de l’autre parent à la fin de son droit
de garde, selon les modalités suivantes (V) :
- les enfants seront auprès de leur mère chaque semaine du dimanche soir à 18 heures au
mercredi soir à 18 heures, ou dès la fin de leurs activités extrascolaires, ainsi qu’un
week-end sur deux du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures ;
- les enfants seront auprès de leur père chaque semaine du mercredi à 18 heures ou
dès la fin de leurs activités extrascolaires au vendredi à 18 heures, ainsi qu’un
week-end sur deux du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures ;
- les enfants seront auprès de chacun de leurs parents durant la moitié des vacances scolaires
et des jours fériés, alternativement à Pâques ou Pentecôte, Noël ou Nouvel
An, l’Ascension ou le Jeûne fédéral ;
La vice-présidente a également dit que le domicile légal des enfants correspondrait à
celui de la requérante (VI), a astreint l’intimé à contribuer à l’entretien
de sa fille C.B.________ par le versement d’une pension mensuelle, allocations familiales en plus,
payable d’avance le premier de chaque mois en mains de la requérante, de 1'170 fr. dès
le premier jour du mois suivant le départ de la requérante du domicile conjugal et jusqu’au
mois de janvier 2023 compris, puis de 1'120 fr. (VII), a astreint l’intimé à contribuer
à l’entretien de sa fille D.B.________ par le versement d’une pension mensuelle, allocations
familiales en plus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de la requérante,
de 1'070 fr. dès le premier jour du mois suivant le départ de la requérante du domicile
conjugal et jusqu’au mois de janvier 2023 compris, puis de 1'130 fr. (VIII), a dit que la requérante
devrait s’acquitter de l’intégralité des frais fixes afférents à l’entretien
convenable de ses filles, à savoir les primes d’assurance, les frais médicaux ainsi que
les frais liés à leurs activités extrascolaires régulières (IX), a dit que les
frais extraordinaires des enfants seraient pris en charge par moitié par chacune des parties (X),
a astreint l’intimé à contribuer à l’entretien de la requérante par le
versement d’une pension mensuelle, payable en ses mains d’avance le premier de chaque mois,
de 400 fr. dès le premier jour du mois suivant le départ de la requérante du domicile
conjugal et jusqu’au mois de janvier 2023 compris, puis de 330 fr. (XI), a dit que l’intimé
devait verser un montant de 5'000 fr. à la requérante à titre de
provisio
ad litem
dans les 10 jours dès l’ordonnance
définitive et exécutoire (XII), a rendu l’ordonnance sans frais judiciaires ni dépens
(XIII), a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (XIV)
et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XV).
En droit, la vice-présidente a constaté que les parties vivaient encore ensemble au domicile
conjugal et que, selon leurs déclarations en audience, elles s’entendaient très bien
s’agissant des questions relatives aux enfants, prenaient leurs repas en famille et faisaient même
des activités ensemble. Malgré l’important conflit qui les animait, elles arrivaient
à faire la part des choses s’agissant de leurs filles, à s’entendre sur les questions
les concernant et à agir de manière à préserver leur bien-être, ce qui était
un argument en faveur de l’instauration de la garde alternée. Ensuite, la vice-présidente
a constaté que si la mère s’était principalement occupée des enfants durant
la vie commune, notamment en raison de son taux d’activité réduit, il n’apparaissait
pas que le père ne se serait pas soucié de ses enfants ni impliqué dans leur vie et leurs
activités. Le père ayant pris des dispositions pour être présent et le lien père-fille
devant être préservé au même titre que le lien mère-fille, une garde alternée
devait être mise en place. Afin de tenir compte des inquiétudes de la mère et que les
filles ne soient pas séparées d’elle durant toute une semaine, la vice-présidente
a partagé la garde durant la semaine, et non une semaine sur deux, dès que la mère aurait
trouvé un appartement.
B.
Par acte du 10 juin 2022, A.B.________ (ci-après :
l’appelante) a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais
et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que
les
chiffres III, IX, XIV et XV
du dispositif soient
supprimés, que
le chiffre
V
soit modifié en ce sens que la garde des
enfants lui soit attribuée, B.B.________ (ci-après : l’intimé) bénéficiant
d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente entre les parties et, à
défaut, un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures,
tous les mercredis de la sortie de l’école jusqu’au jeudi soir à 18 heures, durant
la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques
ou à l’Ascension, à la Pentecôte ou au Jeûne fédéral, que
le
chiffre VII
soit modifié en ce sens que l’intimé
contribue à l’entretien d’C.B.________ par le versement d’une pension mensuelle,
allocations familiales en plus, de 2'247 fr. 70 dès le 1
er
juillet 2022 jusqu’au mois de janvier 2023 compris, puis de 2'214 fr. 05, que
le
chiffre VIII
soit modifié en ce sens que
l’intimé contribue à l’entretien de D.B.________ par le versement d’une pension
mensuelle, allocations familiales en plus, de 2’060 fr. 85 dès le 1
er
juillet
2022 jusqu’au mois de janvier 2023 compris, puis de 2'227 fr. 50, que
le
chiffre XI
soit modifié en ce sens que l’intimé
contribue à l’entretien de l’appelante par le régulier versement d’une pension
mensuelle de 1'002 fr. 45 dès le 1
er
juillet
2022 jusqu’au mois de janvier 2023 compris, puis de 935 fr. 80. Subsidiairement, l’appelante
a conclu à l’admission de l’appel et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. L’appelante a demandé l’effet suspensif
au chiffre V du dispositif et l’assistance judiciaire. Elle a également requis la tenue d’une
audience.
Le 16 juin 2022, l’intimé a conclu, sous suite de frais, au rejet de la requête d’effet
suspensif. Il a notamment indiqué que l’appelante se serait vu attribuer un nouveau logement
de 4,5 pièces dès le 15 juillet 2022 à [...], pour un loyer mensuel de 2'260 fr., pour
lequel il se serait porté garant.
Par ordonnance du même jour, le juge de céans a rejeté la requête d’effet suspensif
et dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires et les dépens de l’ordonnance
dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir.
Par décision du 27 juin 2022, le juge de céans a en outre accordé à l’appelante
le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 10 juin 2022, sous la forme de l’exonération
d’avances et de frais judiciaires et de l'assistance d’un avocat d’office en la personne
de Me Franck-Olivier Karlen, la bénéficiaire de l'assistance judiciaire étant par ailleurs
astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 francs.
C.
Le juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
A.B.________, née [...] le [...] 1984 (ci-après : l’appelante), et B.B.________,
né le [...] 1973 (ci-après : l’intimé), se sont mariés le [...] 2011.
Deux enfants sont issues de cette union, C.B.________, née le [...] 2010, et D.B.________, née
le [...] 2013.
L’appelante travaille à 40% en qualité de secrétaire pour le Garage [...], qu’exploite
l’intimé.
2.
Le 29 novembre 2021, l’appelante a déposé auprès du Tribunal civil de l’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois une requête de mesures protectrices de l’union conjugale. Elle
a conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés (I), à
ce que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribuée (II), à ce qu’il soit ordonné
à l’intimé de quitter ce domicile en emportant avec lui ses effets personnels (III),
à ce que la garde des filles lui soit attribuée (IV) et à la fixation du droit de visite
du père sur ses filles d’entente entre les parties et, à défaut, un week-end sur
deux du vendredi soir au dimanche soir et la moitié des vacances scolaires et jours fériés
(V), à ce que le coût de l’entretien convenable mensuel d’C.B.________ soit fixé
à 1'914 fr. 15 et celui de D.B.________ à 1'743 fr. 20, allocations familiales non comprises
et dues en sus (VI et VII), à ce qu’il soit ordonné à l’intimé de contribuer
à l’entretien de ses filles et de son épouse par le régulier versement, dès
le 1
er
novembre
2021, d’une pension mensuelle d’un montant qui sera déterminé en cours d’instance
mais qui ne sera pas inférieur à 2'722 fr. 40 pour C.B.________, à 2'551 fr. 45
pour D.B.________, allocations familiales en sus, et à 1'616 fr. 60 pour l’appelante (VIII
à X) et à ce que l’intimé lui verse immédiatement une
provisio
ad litem
d’un montant de 5'000 fr.
(XI).
Par réponse du 14 janvier 2022, l’intimé a notamment conclu à ce que les époux
soient autorisés à vivre séparés (III), à ce que la jouissance du domicile conjugal
lui soit attribuée, à charge pour lui d’en payer les frais d’entretien courants
(IV), à ce qu’il soit ordonné à l’appelante de quitter ce domicile d’ici
au 28 février 2022 ou à convenance d’une durée de trois mois en emportant avec elle
ses effets personnels et les meubles qu’elle désire (V), à ce que les filles restent
domiciliées au logement de famille (VI), à ce qu’une garde alternée soit instaurée,
d’une semaine sur deux du dimanche soir au dimanche soir suivant (VII) et durant la moitié
des vacances scolaires et jours fériés (VIII), à ce que l’entretien convenable des
filles soit fixé à 1'147 fr. pour C.B.________ et 981 fr. pour D.B.________ après déduction
des allocations familiales (IX et X), à ce qu’il soit donné acte à l’intimé
de son engagement à s’acquitter lui-même de l’intégralité des frais fixes
afférents à l’entretien convenable de ses enfants, à savoir exhaustivement les primes
d’assurance-maladie de base et complémentaires, les frais médicaux non remboursés,
les frais d’activités extrascolaires et les frais éventuels d’abonnements de transports
publics (XI), à ce qu’il soit donné acte à l’intimé de son engagement
à verser en mains de l’appelante à titre de contribution pour les filles lorsqu’elles
seront auprès de leur mère une contribution mensuelle de 600 fr. pour C.B.________ et 500 fr.
pour D.B.________ (XII et XIII), à ce qu’il soit dit pour le surplus que chaque partie assumera
l’entretien courant des enfants à raison de son tour de garde et que les frais extraordinaires
seront partagés par moitié entre les parties (XIV et XV), à ce qu’il soit donné
acte à l’appelante que l’intimé lui rétrocèdera le 1
er
janvier de chaque année la moitié de son revenu accessoire de pompier volontaire (XVII) et
à ce qu’aucune
provio
ad litem
ne soit due (XIX).
L’intimé a allégué avoir pris des dispositions pour organiser son temps et être
flexible. Il a précisé avoir obtenu l’autorisation de son commandant de continuer son
activité de pompier volontaire selon ses disponibilités et en tenant compte de ses impératifs
familiaux et de la garde alternée requise, avoir pris des mesures avec un employé qui le suppléera
lorsqu’il devra s’absenter pour s’occuper de ses enfants, avoir contacté l’organisation
du Centre vaudois d’aide à la jeunesse et au soutien scolaire pour s’enquérir des
solutions proposées pour l’accompagnement des enfants dans leurs études et avoir procédé
à une inscription auprès de Biceps.ch, site Internet connu pour le soutien scolaire. Il a ajouté
avoir demandé un entretien avec les enseignantes de ses filles (all. n
os
78 à 83).
Par réplique du 27 janvier 2022, l’appelante a maintenu ses conclusions et conclu au rejet
des conclusions de l’intimé.
L’audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est tenue le 31 janvier 2022.
La conciliation a échoué.
Les parties ont encore échangé différentes écritures, chacune concluant au rejet
des conclusions de l’autre partie et maintenant ses propres conclusions.
3.
Le 18 novembre 2021, l’intimé a reçu
la confirmation par mail de l’inscription d’un compte Biceps.ch.
Par courrier du même jour, l’intimé s’est enquis auprès du Service d’aide
à la scolarité afin de savoir si ce service avait des personnes disponibles dans la région
d’[...]. Il a précisé qu’il devait se structurer pour avoir tous les outils possibles
pour accompagner ses enfants dans leurs études et en vue d’une garde partagée.
Il lui a été répondu le 24 novembre suivant que des répétiteurs-trices pouvaient
être trouvés dans cette région.
A une date indéterminée, l’intimé a adressé à l’établissement
scolaire de ses filles une demande d’entretien avec leurs maîtresses, en signalant notamment
la séparation du couple parental à venir.
Le 3 décembre 2021, le Garage [...], représenté par son directeur B.B.________, a signé
un avenant au contrat de travail avec l’employer [...], annulant l’accord tacite sur la flexibilité
des horaires dès le 1
er
janvier 2022, étant précisé que le travailleur pourrait être amené à effectuer
l’ouverture et la fermeture du garage avec le système d’alarme.
Le 11 janvier 2022, le commandant du Service de défense incendie et secours régional du nord
vaudois (ci-après : SDIS) a établi un courrier dans lequel il a attesté que l’intimé
était régulièrement incorporé au sein du SDIS, plus particulièrement au sein
du site d’[...]. Il a confirmé que leur système de mobilisation pouvait être paramétré
par l’intimé afin qu’il indique ses disponibilités et indisponibilités. Il
pouvait ainsi choisir les plages horaires durant lesquelles il désirait appuyer la capacité
opérationnelle du SDIS et les plages horaires durant lesquelles il n'était pas mobilisable.
En droit
:
1.
1.1
L’appel est recevable
contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être
considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let.
b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc.
p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les mesures protectrices
de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai
pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour
d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre
1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile par
une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non
patrimoniales et sur des contributions d’entretien qui, capitalisées (art. 92 CPC), sont supérieures
à 10'000 francs, l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, CPC, Bâle
2019, 2
e
éd., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des preuves effectuée
par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. c CPC) et
vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid.
4.3.1 ; TF 5A_902/2020 du 25 janvier 2021 consid. 3.3 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre
2015 consid. 2.2).
Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
En application de l’art. 318 al. 1 CPC, l’instance d’appel pourra confirmer la décision
attaquée (let. a), statuer à nouveau (let. b) ou renvoyer la cause à la première
instance si un élément essentiel de la demande n’a pas été jugé (let.
c ch. 1) ou si l’état de fait doit être complété sur des points essentiels
(let. c ch. 2).
2.2
Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en
vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire
(art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration
limitée des preuves (ATF 138 III 97 consid. 3.4.2 et les réf. citées ; TF 5A_466/2019
du 25 septembre 2019 consid. 4.2), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles
(ATF 131 III 473 consid. 2.3
in
limine
; TF 5A_71/2018 du 12 juillet 2018
consid. 4.2 et les réf. citées). Selon la jurisprudence, l’art. 272 CPC prévoit
une maxime inquisitoire
dite sociale
ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent.
En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne
les questions relatives aux enfants (TF 5A_245/2019 du 1
er
juillet 2019 consid. 3.2.1 et les réf. citées), la maxime d'office (art. 296 al. 3 CPC) étant
également applicable à ces questions.
3.
3.1
3.1.1
L’appelante a requis la tenue d’une
audience d’appel.
3.1.2
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, l’instance d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur
pièces. Il s’agit d’une possibilité qui est offerte à l’autorité
d’appel, non une obligation. En règle générale, l’appel est mené sur
la base des pièces du dossier, sans audience, ni administration de preuves (ATF 142 III 413 consid.
2.2.1, JdT 2017 II 153 ; TF 4A_616/2016 du 10 mai 2017 consid. 4.1). L'instance d'appel peut statuer
sans procéder à davantage d'investigations et sans fixer d'audience de débats lorsque
l'affaire est en état d'être jugée (TF 5A_198/2014 du 19 novembre 2014 consid. 4). Elle
dispose d’une large liberté de manœuvre pour fixer ou non une audience d’appel
(ATF 144 III 394 consid. 4.1.3 ; TF 5A_ 37/2017 du 10 juillet 2017 consid. 3.1.2). Il n’y
a dès lors pas de droit à une audience en appel, y compris dans le cadre d’un appel contre
un jugement de divorce (TF 5A_89/2014 du 15 avril 20214 consid. 6) ou dans le cadre de procédures
judiciaires concernant le sort des enfants (TF 5A_326/2012 du 26 juillet 2012 consid. 2).
3.1.3
En l’espèce, il convient d’abord
de constater que l’appelante n’a pas motivé sa demande d’audience. Elle n’a
expliqué d’aucune manière pourquoi elle estimait cette mesure nécessaire à
la connaissance de la cause. Cela étant, des débats ne paraissent pas utiles, le dossier comportant
déjà tous les éléments nécessaires à une prise de décision et l’appelante
ayant pu s’exprimer dans le cadre de son écriture d’appel. Au surplus, l’appel
doit être tranché selon la procédure de l’art. 312 al. 1
in
fine
CPC (cf.
infra
consid. 4).
Il n’y a donc pas lieu de tenir une audience d’appel.
3.2
3.2.1
L’appelante requiert également que
les enfants [...] et D.B.________, âgées de 9 et 12 ans, soient entendues par une autorité,
soit par l’autorité d’appel, soit par la première juge après annulation de
la décision et renvoi de la cause en première instance.
3.2.2
Selon l'art. 298 al. 1 CPC, les enfants sont entendus
personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet
effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent pas.
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure
qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits. Ainsi, même si les parties n'ont
requis l'audition de l'enfant ni en première instance, ni en appel, le juge d'appel doit d'office
se poser la question d'une telle audition lorsque l'enfant a plus de six ans (TF 5A_402/2011 du 5 décembre
2011 consid. 5 ; ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d’office trouvent application, conformément
à l’art. 296 CPC. Le juge est dès lors tenu d’entendre l'enfant non seulement
lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste
motif ne s'y oppose (TF 5A_547/2017 du 26 octobre 2017 consid. 3.2.2 ; TF 5A_2/2016 du 28 avril
2016 consid. 2.3, FamPra.ch 2016 p. 804). Le tribunal ne peut dès lors pas rejeter une telle requête
en se basant sur une appréciation anticipée des preuves (TF 5A_2/2016 précité
consid. 2.3). En principe, l’enfant ne doit être entendu qu’une fois dans le courant
de la procédure, que ce soit en première ou en seconde instance, pourvu qu’il ait été
entendu sur les points pertinents pour la décision et que les résultats de son audition soient
toujours actuels (ATF 146 III 203 consid. 3.3.2 ; TF 5A_729/2020 du 4 février 2021 consid.
3.3.1.1). Il n'y a ainsi pas lieu de renouveler l'audition devant l'autorité cantonale supérieure
lorsque les circonstances ne se sont pas modifiées de manière essentielle depuis la dernière
audition (TF 5A_56/2020 du 17 août 2020 consid. 4.2 ; TF 5A_911/2012 du 14 février
2013 consid. 7.2.3, FamPra.ch 2013 p. 531).
Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une audition pour la forme. Une multiplication
des auditions doit en particulier être évitée si elle constitue une charge excessive pour
l'enfant, ce qui peut notamment être le cas lors de graves conflits de loyauté, et lorsqu'il
n'y a pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice attendu
n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle audition. Si l'enfant a
été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise, il peut être renoncé
à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en tenant compte des circonstances du cas particulier
pour autant que l'enfant ait été entendu sur les éléments pertinents pour la décision
et que les résultats de l'audition demeurent actuels (ATF 133 III 553 consid. 4 ; TF 5A_575/2017
du 17 août 2017 consid. 2.3 ; TF 5A 971/2015 du 30 juin 2016 consid. 5.2 ; TF 5A 869/2013
du 24 mars 2014 consid. 2.2, RSPC 2014 p. 342). De même si, dans le cadre d'un même conflit
conjugal, le juge est appelé à intervenir par plusieurs décisions successives ou que la
décision de première instance est portée devant les autorités d'appel, l'audition
de l'enfant n'aura pas à être répétée chaque fois, à moins que l'écoulement
d'un temps particulièrement long ou d'autres circonstances rendent nécessaire son actualisation
(TF 5A_714/2015 du 28 avril 2016 consid. 4.2.2 ; TF 5A_971/2015 du 30 juin 2016 consid. 5.2,
FamPra.ch 2016 p. 1071).
3.2.3
En l’espèce, les enfants C.B.________
et D.B.________ n’ont effectivement pas été entendues par la première juge. Toutefois,
outre que l’appelante n’a pas requis cette audition en première instance, il y a lieu
de relever que la séparation n’est pas encore effective, ou l’est depuis tout récemment.
Dans son écriture d’appel, l’appelante a évoqué un nouveau logement sans toutefois
préciser à quelle date elle devait déménager ni produire le bail à loyer pourtant
annoncé dans le bordereau joint à l’appel. L’intimé pour sa part a indiqué
dans ses déterminations sur l’effet suspensif que l’appelante s’était vu
attribuer un nouveau logement dès le 15 juillet 2022.
Quoi qu’il en soit, la procédure de première instance et les échanges dans la procédure
d’appel ont eu lieu alors que les parties vivaient encore sous le même toit et les filles
avec leurs deux parents. Demander aux enfants leur avis sur leur futur lieu de vie devra certes intervenir
à un moment donné de la procédure si les parties ne s’entendent pas, mais le faire
de manière préalable à tout changement reviendrait à demander à de jeunes enfants
qu’ils se projettent sur une situation qui n’est pas encore effective, ce qui n’est
pas adéquat. Une audition des enfants à ce stade de la procédure reviendrait en outre
à leur imposer vraisemblablement une audition subséquente sur leurs nouvelles conditions de
vie, ce que la jurisprudence veut éviter.
Cette requête de l’appelante doit donc également être rejetée.
4.
4.1
L’appelante fait valoir qu’elle s’est
occupée de manière quasi exclusive des enfants durant la vie commune. Elle explique qu’elle
ne travaillait qu’à 40% pour le garage de son mari, alors que ce dernier travaillait beaucoup,
tant pour son garage que dans le cadre de son activité de pompier volontaire, de sorte qu’il
ne s’occupait que peu du quotidien des filles. L’appelante s’occupait ainsi de toutes
les questions relatives à la scolarité, aux activités extra-scolaires et au quotidien.
Elle invoque dès lors l’intérêt des enfants à la stabilité de la situation
qui prévalait jusque-là et estime qu’une garde partagée n’est pas appropriée.
Elle soutient également que l’intimé ne disposerait pas de la disponibilité nécessaire
à la prise en charge personnelle des filles, à leur suivi scolaire et pour l’accompagnement
de leurs activités extra-scolaires. Elle reproche également à l’intimé de n’avoir
proposé aucune solution de garde concrète lorsqu’il serait en charge des enfants et devrait
travailler. L’appelante considère ainsi que la première juge a fait preuve d’arbitraire
dans l’analyse des conditions pour une garde alternée.
L’appelante fait également valoir que la communication entre les parties se serait considérablement
dégradée depuis l’audience du 31 janvier 2022, ce qui ferait prévoir de sérieuses
difficultés dans la coopération nécessaire pour prendre en charge les enfants dans le
cadre d’une garde partagée. Quant au lien père-fille, il pourrait être suffisamment
préservé par une garde d’un week-end sur deux et une nuit par semaine.
4.2
Aux termes de l’art. 176 al. 3 CC, relatif
à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le
juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation
(cf. art. 273 ss CC). Cette réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations
personnelles, la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution
d'entretien (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2).
Selon l'art. 298 al. 2ter CC, lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge
examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la
mère ou l'enfant la demande.
Le législateur a ainsi souhaité ancrer dans la loi le principe de la garde alternée, laquelle
consiste pour des parents vivant séparés et exerçant en commun l'autorité parentale
à se partager la garde de l'enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent
être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message du Conseil fédéral concernant
la révision du code civil suisse [Entretien de l'enfant], du 29 novembre 2013, FF 2014 pp. 511 ss,
spéc. n. 1.6.2 p. 545 ; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_200/2019
du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2). L'instauration d'une garde alternée s'inscrira toujours
dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, mais, à la différence de
ce qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit, elle ne suppose plus nécessairement l'accord
des deux parents. Par conséquent, en présence d'une autorité parentale exercée en
commun, le juge peut examiner la possibilité d'organiser une garde alternée même lorsqu'un
seul des parents le demande, en particulier dans les cas où les père et mère participaient
les deux aux soins et à l'éducation de l'enfant déjà pendant la vie commune ou ont
adopté le système de la garde alternée durant la vie séparée. Bien entendu,
indépendamment des souhaits des père et mère et de l'existence d'un accord entre eux à
cet égard, la question de la garde doit être appréciée au cas par cas, à l'aune
du bien de l'enfant. Les critères développés par la jurisprudence à ce sujet demeurent
applicables (Büchler/Clausen, FamKommentar, Scheidung, Band I : ZGB, 3
e
éd. 2017, n. 10 ad art. 298 CC ; Message entretien de l’enfant, n. 1.6.2 p. 546
s.).
En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale
(ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués
au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 131 III 209 consid. 5 ; TF 5A_771/2018
du 28 mars 2019 consid. 5.2.2). Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle
ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde
alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. A cette fin,
le juge doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacités éducatives,
lesquelles doivent être données chez chacun d’eux pour pouvoir envisager l'instauration
d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents
de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière
d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une
incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée.
En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées
à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe
pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle,
ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3).
Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge doit dans un deuxième
temps évaluer les autres critères d’appréciation pertinents pour l’attribution
de la garde. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation
géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la
volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant,
la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure –
en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux
parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, la possibilité
pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant, l'âge de ce dernier et
son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l’enfant
s’agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité
de discernement à cet égard. Les critères d’appréciation précités
sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d’espèce (ATF 142 III
617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_794/2017
du 7 février 2018 consid. 3.1 ; TF 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1 et les réf.
citées).
Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu
dans lequel vit l’enfant, dispose d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 115 II
317 consid. 2 et 3 ; TF 5A_450/2016 précité consid. 4.3.2 ; TF 5A_976/2014 du
30 juillet 2015 consid. 2.4).
4.3
En l’espèce, la première juge
a constaté que les parties avaient admis en audience qu’elles s’entendaient très
bien s’agissant des questions relatives aux enfants, qu’elles prenaient leurs repas en famille
et faisaient même des activités ensemble. Elle a donc estimé que les parties arrivaient
à faire la part des choses s’agissant de leurs filles, à s’entendre sur les questions
les concernant et à agir de manière à préserver leur bien-être. Ensuite, la
première juge a constaté que si la mère s’était principalement occupée
des enfants durant la vie commune, il n’apparaissait pas que le père ne se serait pas soucié
de ses enfants ni impliqué dans leur vie et leurs activités. L’intimé avait au demeurant
pris des dispositions pour être présent. Le lien père-fille devait donc être préservé
au même titre que le lien mère-fille.
4.4
L’appelante plaide qu’elle s’occupait
de manière quasi exclusive des enfants alors que l’intimé ne s’en occupait que
très peu à cause de son activité professionnelle et de sapeur-pompier volontaire. En d’autres
termes, dans son appel, elle anticipe un échec de son mari dans la prise en charge de ses filles
au motif qu’il serait trop occupé et peu au fait des démarches à faire pour les
aider. Il n’en reste pas moins que ce sont de simples conjectures. En l’état, l’intimé
a confirmé qu’il était en mesure d’aménager son temps pour être plus
présent et a pris des premières mesures en ce sens, professionnellement et concernant la scolarité
de ses filles, comme cela ressort des pièces produites. Si ces mesures ne sont pas peut-être
pas du goût de l’appelante, elles démontrent tout de même qu’il y a une volonté
de prendre en charge la part de garde qui revient à l’intimé. Enfin, comme l’a
constaté la première juge, l’entente entre le père et les filles est bonne et il
serait fâcheux de mettre à mal cette relation alors qu’il est possible de maintenir un
contact régulier et équilibré. Comme l’a également constaté la première
juge, l’appelante aura d’ailleurs ses filles dans un pourcentage plus grand que l’intimé,
soit à raison de 57%. Elle les aura en particulier tous les mercredis après-midi, lorsque les
enfants ont congé.
On rappellera encore, comme exposé ci-dessus, que la garde alternée doit être privilégiée
lorsqu’elle est possible, conforme à l’intérêt de l’enfant et à
la capacité des parents de coopérer. Elle ne suppose pas l’accord des deux parents et
mérite d’être mise en place, l’intérêt des enfants étant de garder
un maximum de contacts avec leurs deux parents. Dans le cas présent, les deux parties habitent [...]
de sorte qu’une garde partagée est matériellement possible. L’âge des filles
ne s’y oppose pas non plus. Le père a pris des dispositions en vue de cette garde, puisqu’il
s’est arrangé pour qu’un employé puisse faire l’ouverture et la fermeture
du garage qu’il exploite et pour qu’il puisse aménager son activité de pompier
volontaire selon ses disponibilités. Il a également pris des renseignements pour pouvoir accompagner
les filles dans leur vie scolaire. Tout porte ainsi à croire qu’il aura la disponibilité
nécessaire pour s’occuper de ses filles. Ses capacités éducatives ne sont pour le
surplus pas contestées. Quant à la coopération nécessaire à une garde partagée,
les parties ont laissé entendre en audience de première instance qu’elles étaient
capables de s’entendre dans l’intérêt de leurs enfants.
L’appelante s’inquiète que l’intimé puisse être amené à faire
garder ses filles par des tiers sur certaines parties de son temps. Un tel élément ne fait
toutefois pas obstacle à une garde alternée. Les filles, scolarisées, sont à un âge
où elles peuvent s’accommoder d’être prises en charge par des tiers lorsqu’elles
ne sont pas à l’école. Au demeurant, cette prise en charge s’appliquera uniquement
sur deux jours de la semaine, soit le jeudi et le vendredi, ce qui n’a rien d’excessif et
ne compromet en tout cas pas leur bien-être. La séparation du couple parental est l’élément
qui constitue pour elle un bouleversement et la garde alternée est le moyen de garder avec leur
père un lien de qualité, d’autant qu’il souhaite s’impliquer dans leur éducation
et leur prise en charge.
L’appelante plaide une dégradation de la communication entre les parties à l’approche
de son départ du logement familial. Toutefois, cette évolution est dans l’ordre des choses :
si les parties ont pris la décision de se séparer, c’est que la vie conjugale n’était
plus harmonieuse et heureuse. Demeurer sous le même toit dans ce contexte est certainement difficile
et de nature à accroître les conflits existants. L’expérience de la vie permet toutefois
d’affirmer que, souvent, la séparation des conjoints permet de revenir à de meilleurs
contacts, à des échanges apaisés parce que dénués de certains désaccords
du quotidien.
L’appelante a déclaré dans le cadre de sa demande d’effet suspensif qu’à
l’annonce du prononcé attaqué, les enfants auraient fondu en larmes et demandé à
rester auprès de leur mère. Elle considère que l’intérêt des enfants commande
qu’elles restent auprès de leur mère, la mise en place d’une garde alternée
étant de nature à «
mettre
en péril
» leur équilibre
et à «
les exposer
à des souffrances psychiques importantes
».
Dans ses déterminations, l’intimé a contesté les larmes des filles à l’annonce
du prononcé attaqué, l’appelante lui ayant déclaré que tel n’avait pas
été le cas. Il n’existe pas d’élément à ce jour permettant de confirmer
les affirmations de l’appelante selon lesquelles les relations père-filles ne seraient pas
bonnes, ces allégations ne reposant que sur ses propres dires. Au demeurant, là également,
on peut escompter que la séparation du couple parental pourra amener un apaisement, pour autant
que chaque parent laisse les enfants en-dehors du conflit, ne tienne pas de propos dénigrants sur
l’autre parent et coopère en vue de permettre à leurs filles d’avoir des relations
avec chacun de ses parents.
La garde alternée telle que règlementée par la vice-présidente doit ainsi être
confirmée au stade des mesures protectrices de l’union conjugale et l’appel doit être
rejeté sur ce point.
4.4
L’appelante concluant à une garde exclusive,
elle revient sur les contributions d’entretien fixées par la première juge.
Au vu des arguments de l’appelante et des considérants qui précèdent, conduisant
à la confirmation de la garde partagée, il n’y a pas lieu de revenir sur les contributions
d’entretien fixées pour les enfants et pour l’épouse, lesquelles ont été
calculées en tenant compte de la garde alternée.
5.
En définitive,
l’appel, manifestement mal fondé, doit être rejeté en application de l’art.
312 al. 1
in fine
CPC et l’ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance doivent être arrêtés à 800 fr., soit
600 fr. pour l’émolument forfaitaire de décision (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais
judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) et 200 fr. pour l’ordonnance
d’effet suspensif (art. 7 al. 1 et 60 TFJC par analogie). Ils seront mis à la charge de l’appelante,
qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC),
mais
laissés
provisoirement à la charge de l’Etat dès lors que celle-ci bénéficie de l’assistance
judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Me Franck-Olivier Karlen, conseil d’office
de l’appelante, a droit à une rémunération équitable pour ses opérations
et débours dans la procédure d’appel. Il a produit, le 25 juillet 2022, une liste des
opérations selon laquelle il a consacré 12 heures 35 minutes à la procédure
de deuxième instance. En sus des recherches juridiques décomptées à une heure de
travail, l’avocat a indiqué 6h30 pour la rédaction de l’appel. Ce temps apparaît
excessif au vu de la connaissance du dossier par le conseil qui est intervenu en première instance
et de la relative simplicité juridique des questions à traiter, tout au moins pour un avocat
très expérimenté comme l’est le conseil, et sera dès lors ramené à
5 heures. Après le dépôt de son écriture d’appel, l’avocat a comptabilisé
l’envoi de 15 courriers et courriels à sa cliente, à la partie adverse et au tribunal,
à concurrence de 10 minutes chacun (2h30). Une partie de ces envois constitue à l’évidence
des avis de transmission ou mémos, lesquels constituent du travail de secrétariat inclus dans
les frais généraux de l’avocat et ne sont pas indemnisables
(CREC
17 décembre 2021/345 ; CACI 7 décembre 2021/571 ; CREC 11 août 2017/294). On
admettra 1h30 seulement pour ces opérations. Le temps de 5 minutes indiqué systématiquement
pour les prises de connaissance des courriers/courriels qui n'impliquent qu'une lecture cursive et brève,
ne dépassant pas les quelques secondes pour un avocat correctement formé, n’a pas à
être pris en compte (Juge unique CACI 19 février 2021/78 ; CREC 11 mars 2016/89), soit
une réduction de 50 minutes de ce fait. Enfin,
le
temps retenu au titre des «
opérations
à venir
» et des
«
opérations
de clôture
», par
1h15 minutes, est excessif et doit être réduit à 30 minutes.
Il
s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement sur l'assistance
judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), l'indemnité de Me Karlen doit être
fixée à 1’530 fr. (8h30 x 180 fr.), auxquels il convient d’ajouter des débours
par 30 fr. 60 (1’350 fr. x 2 %, cf. art. art. 3bis al. 1 RAJ), ainsi que la TVA à 7,7% sur
l’ensemble, soit 120 fr. 15, pour un total arrondi à 1’680 francs.
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de
l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la
Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes
de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a du Code du 12 janvier 2010 de
droit privé judiciaire vaudois [CDPJ ; BLV 121.02]).
L’appelante versera à l’intimé
la somme de 400 fr. (art. 7 et 20 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010 ; BLV 270.11.6]) à titre de dépens pour ses déterminations sur la demande d’effet
suspensif. Pour le surplus, il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens pour la
procédure d’appel, l’intimé n’ayant pas été invité à
se déterminer sur le fond.
Par
ces motifs,
le
Juge unique
de
la Cour d’appel civile
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 30 mai 2022 est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs),
sont mis à la charge de l’appelante A.B.________ mais provisoirement laissés à la
charge de l’Etat pour celle-ci.
IV.
L'indemnité d’office de Me Franck-Olivier Karlen, conseil de l’appelante, est arrêtée
à 1’680 fr. (mille six cent huitante francs), TVA et débours compris.
V.
La bénéficiaire de l’assistance
judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil
d’office, mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure
de le faire (art. 123 CPC).
VI.
L’appelante A.B.________ doit verser à
l’intimé B.B.________ la somme de 400 fr. (quatre cents francs), à titre de dépens
de deuxième instance.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge unique :               La greffière
:
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Franck-Olivier Karlen (pour A.B.________),
‑
Me Patricia Michellod (pour B.B.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
Le Juge unique de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure
à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss
LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la
valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de
droit
du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que
la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :