vd_findinfo · ACH 119/17 - 28/2018 · 2018-02-07 · fr

LIBÉRATION DES CONDITIONS POUR LA PÉRIODE DE COTISATION, PÉRIODE DE COTISATION ASSIMILÉE, PÉRIODE DE COTISATION{AC}, RÉSILIATION IMMÉDIATE, PROHIBITION DE CONCURRENCE, DÉLAI-CADRE, INCAPACITÉ DE TRAVAIL, DURÉE DE COTISATION | 11a LACI, 13 LACI, 14 al. 1 let. b LACI, 29 LACI, 8 al. 1 let. e LACI, 9 LACI, 10a OACI, 11 OACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.02.2018 ACH 119/17 - 28/2018

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
119/17 - 28/2018
ZQ17.034092
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 février 2018
___________________
Composition
:               Mme
Dessaux
,
présidente
M.
Neu, juge et Mme Feusi, assesseure
Greffier
:
M.              Addor
*****
Cause
pendante entre :
X.________
,
à D.________, recourant, représenté par Me Daniel Meyer, avocat à Genève,
et
CAISSE
CANTONALE DE CHÔMAGE
, Division juridique,
à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 let. e, 9, 11a, 13, 14 al. 1 let. b et 29 LACI ; 10a et 11 OACI
E n  f a i t  :
A.
a)
Né en 1964, X.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a été
engagé par la société N.________ SA le 1
er
septembre 2011 en qualité de directeur opérationnel. Le contrat de travail prévoyait une
prohibition de concurrence, avec indemnité de carence de 4'500 fr. par mois pour une durée
de deux ans dès la cessation effective du contrat, prolongée à trois ans par avenant du
12 avril 2013. En sa qualité d’employé de N.________ SA, l’assuré bénéficiait
d’une assurance collective perte de gain en cas de maladie auprès de Z.________ Assurances
SA.
b)
L’assuré a présenté une incapacité totale de travail dès le 29 septembre
2015 (cf. certificat médical non daté de la Dresse Y.________, spécialiste en psychiatrie
et psychothérapie), laquelle a pris fin le 28 février 2017 (cf. certificats médicaux des
6 février et 13 mars 2017 de la Dresse Y.________).
c)
En date du 5 octobre 2015, l’employeur de l’assuré a procédé à une résiliation
immédiate du contrat de  travail pour justes motifs.
Par acte du 17 décembre 2015, l’assuré a ouvert action contre son employeur devant la
Chambre patrimoniale cantonale pour réclamer 184'550 fr. brut à titre de dommages-intérêts
pour licenciement immédiat injustifié et salaires dus jusqu’à la fin théorique
des rapports de travail, 13'326 fr. 40 brut à titre de salaire afférent aux vacances non prises,
le tout sous déduction des charges sociales légales, ainsi que 115'550 fr. net à titre
d’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO (loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220). Il a encore conclu à la non-validité
de la clause de non-concurrence.
d)
Ensuite d’une convention extrajudiciaire passée les 23 février / 2 mars 2017 entre l’assureur
précité et l’assuré, celui-ci a été mis au bénéfice d’une
assurance personnelle à titre de perte de gain sur la base d’une offre du 29 novembre 2016
rétroagissant au 6 octobre 2015.
B.
a)
L’assuré s’est annoncé le 6 mars 2017 en tant que demandeur d’emploi auprès
de l’Office régional de placement d’U.________, revendiquant le paiement des indemnités
de l’assurance-chômage dès le 1
er
mars 2017.
b)
Par
décision du 19 avril 2017, la Caisse cantonale de chômage a fixé l’indemnité
journalière due en faveur de l’assuré à 101 fr. 60 dès le 1
er
mars 2017. Elle a estimé qu’en vertu de la libération des conditions relatives à
la période de cotisation, son indemnité devait être calculée sur la base d’un
montant forfaitaire.
Le même jour, la Caisse cantonale de chômage a rendu une seconde décision, aux termes
de laquelle elle a fixé à cinq jours indemnisables dès le 1
er
mars 2017 le délai d’attente que l’assuré devait observer en raison de l’incapacité
totale de travail qu’il avait présentée du 29 septembre 2015 au 28 février 2017.
c)
L’assuré s’est opposé à chacune de ces deux décisions en date du 17 mai
2017.
d)
Statuant sur les oppositions formées par l’assuré, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse ou l’intimée) les a rejetées par décision sur opposition
du 14 juillet 2017. L’assuré ayant sollicité des indemnités de chômage à
compter du 1
er
mars 2017, le délai-cadre de cotisation courait du 1
er
mars 2015 au 28 février 2017. Or, pendant cette période, l’assuré n’avait
été au bénéfice d’un contrat de travail que du 1
er
mars 2015 au 5 octobre 2015, soit une durée inférieure à douze mois. Dans ces conditions,
l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation n’était pas possible.
Toutefois, l’assuré ayant présenté une incapacité totale de travail pour cause
de maladie du 28 septembre 2015 au 28 février 2017, se posait la question de l’existence d’un
motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation. En l’occurrence,
la période de libération débutait le 6 octobre 2015, jour à partir duquel l’assuré
n’était plus partie à un contrat de travail, et se terminait le 28 février 2017,
dernier jour d’incapacité de travail. Supérieure à douze mois, cette durée
permettait l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation fondé sur la libération
pour cause de maladie des conditions relatives à la période de cotisation. Par ailleurs, en
application de la loi, le gain assuré des personnes libérées des conditions relatives
à la période de cotisation était fixé sur la base de montants forfaitaires, si bien
que la Caisse n’avait pas pu tenir compte de la moyenne des salaires obtenus par l’assuré
avant son inscription au chômage. La Caisse a encore relevé que, conformément à la
législation applicable, les assurés libérés des conditions relatives à la période
de cotisation devaient observer un délai d’attente spécial de cinq jours. Elle a enfin
expliqué pour quels motifs l’art. 29 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) ne s’appliquait
pas dans le cas d’espèce.
C.
Par acte du 4 août 2017, X.________ a saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
du canton de Vaud d’un recours contre cette décision, dont il demande sous suite de frais
et dépens l’annulation en ce sens qu’il soit ordonné à la Caisse de lui verser
les indemnités journalières dues dès le 1
er
mars 2017 à hauteur de 284 fr. 20. Le recourant conteste l’application des dispositions relatives
à la libération de l’obligation de cotiser et, corollairement, le montant de l’indemnité
journalière ainsi que sa durée de versement. Selon lui, son droit aux prestations doit être
examiné sous l’angle de l’article 13 al. 2 let. c LACI et donne droit à une indemnité
de 284 fr. 20 dès le 1
er
mars 2017. Il fait valoir subsidiairement que des cotisations ont été perçues sur l’indemnité
de carence pendant le délai-cadre.
Dans sa réponse du 13 septembre 2017, la Caisse a conclu au rejet du recours en se référant
aux termes de sa décision sur opposition du 14 juillet 2017.
S’exprimant par pli du 27 octobre 2017, le recourant a déclaré renoncer au dépôt
d’une réplique.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à
savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée
(art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et satisfait aux autres
conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV
173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances
sociales (cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). Elle prévoit la compétence de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux,
le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant
présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de
surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité
de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette
décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués
ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413 consid. 2c ;
110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b)
En l’espèce, est litigieux le droit du recourant à l’indemnité de chômage,
plus particulièrement le point de savoir s’il remplit les conditions relatives à la période
de cotisation ou peut en être libéré (art. 13 al. 1 et 14 al. 1 LACI).
c)
Sera examiné en premier lieu le grief fait à l’intimée d’avoir, par sa décision
du 16 juin 2017, violé le droit en suspendant la procédure administrative jusqu’à
l’issue du procès civil l’opposant à son ancien employeur (p. 13 du mémoire
de recours). Il convient de relever que, en statuant sur l’opposition formée par le recourant,
l’autorité intimée a implicitement révoqué cette décision de suspension,
de sorte que celle-ci ne constitue pas l’objet du présent litige. En outre, un éventuel
recours sur ce point serait tardif. Enfin, le recourant ne dispose d’aucun intérêt digne
de protection à la modification ou à l’annulation de la décision de suspension du
16 juin 2017, dans la mesure où l’intimée a repris la procédure et statué le
14 juillet 2017.
3.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions
cumulatives posées par l’art. 8 LACI. Parmi celles-ci (art. 8 al. 1 let. e LACI), figure l’exigence
pour l’assuré de remplir les conditions relatives à la période de cotisation (art.
13 LACI) ou en être libéré (art. 14 LACI).
Selon l’art. 9 LACI, des délais-cadre de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation
et de cotisation, sauf disposition contraire de la LACI (al. 1). Le délai-cadre applicable à
la période d’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions
dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre
applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).
b)
En l’occurrence, le délai-cadre applicable à la période d’indemnisation commence
à courir le 1
er
mars 2017. Le délai-cadre de cotisation court donc du 1
er
mars 2015 au 28 février 2017.
4.
a)
L’art. 13 LACI prévoit que celui qui, dans les limites du délai-cadre de cotisation,
a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation, remplit les conditions
relatives à la période de cotisation (al. 1). Compte également comme période de cotisation
notamment le temps durant lequel l’assuré est
partie
à un rapport de travail
mais ne touche pas
de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA), ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et,
partant, ne paie pas de cotisations (art. 13 al. 2 let. c LACI).
Selon l’art. 14 al. 1 let. b LACI, sont libérées des conditions relatives à la période
de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre de cotisation et pendant plus de
douze mois au total, n’étaient
pas
parties à un rapport de travail
et, partant,
n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation notamment pour cause
de maladie (art. 3 LPGA), d’accident (art. 4 LPGA) ou de maternité (art. 5 LPGA), à la
condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant la période correspondante.
b)
Les cas d’indemnisations consécutifs à la reconnaissance d’une période assimilée
à une période de cotisation au sens de l’art. 13 LACI n’impliquent aucun délai
d’attente spécial, contrairement à ce qui prévaut en matière de libération
au sens de l’art. 14 LACI (au sujet du délai d’attente spécial : art. 6 OACI ;
cf. aussi Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle
2014, n° 25 ad art. 13 LACI).
c)
L’art. 14 LACI est une disposition d’exception qui est subsidiaire à la règle principale
de la durée minimale d’activité soumise à cotisation de l’art. 13 LACI et
il ne s’applique pas lorsque cette durée est suffisante. En outre, un cumul ou une compensation
entre les deux dispositions est exclu. Par conséquent, il n’est pas possible de compléter
la période de cotisation manquante avec des périodes pendant lesquelles l’assuré
est libéré des conditions relatives à la période de cotisation et inversement (TF
8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 1.2 ; 8C_750/2010 du 11 mai 2011 consid. 7.2 ; Rubin,
op. cit., n° 7 ad art. 14 LACI ; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3
e
éd., Bâle 2016, p. 2342 n° 254).
d)
L’art. 13 al. 2 let. c LACI s’applique aux cas de maladie et d’accident dans le cadre
d’un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin ou lorsque la perte de gain est
prise en charge et compensée par le biais d’indemnités journalières versées
par une assurance, prestations alors non soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement
du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10] ; Rubin, op. cit., n°
28 ad art. 13 LACI). Le salaire déterminant pour le gain assuré est, dans ce cas, le salaire
que l’assuré aurait normalement obtenu (art. 39 OACI en corrélation avec l’art.
23 al. 1 LACI), et non pas d’éventuelles indemnités journalières qu’il toucherait
en vertu des art. 324a al. 4 et 324b CO (TF 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 2 ; 8C_104/2011 du
2 décembre 2011 consid. 3.1 ; TFA C 336/05 du 7 novembre 2006 consid. 4.1 ; C 112/02 du 23 juillet
2002 consid. 2.2).
Le gain assuré ne se détermine pas de la même manière en cas de prise en compte de
périodes assimilées à des périodes de cotisation qu’en cas de libération
des conditions relatives à la période de cotisation. Dans le premier cas, comme indiqué
ci-avant, est réputé gain assuré le salaire que l’assuré aurait normalement
obtenu sans incapacité de travail (art. 39 OACI, en relation avec les art. 13 al. 2 let. c et 23
al. 1 LACI) alors que lorsqu’un délai-cadre d’indemnisation est ouvert parce qu’il
existe un motif de libération (art. 23 al. 2 LACI en relation avec l’art. 14 LACI), le gain
assuré se calcule sur la base des montants forfaitaires définis par le Conseil fédéral
à l’art. 41 al. 1 OACI.
e)
En l’espèce, il existe une résiliation immédiate du contrat de travail à la
date du 5 octobre 2015 pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. La résiliation produit
ses effets sans égard au fait que la résiliation soit justifiée ou non ou encore que le
travailleur soit ou non dans une période de protection contre le licenciement en temps inopportun
(cf. Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 3
e
éd., Berne 2014, p. 596). Le rapport de travail a donc définitivement pris fin le 5 octobre
2015. Le texte de l’art. 13 al. 2 let. c LACI implique l’existence d’un rapport de
travail
pendant
lequel survient la maladie. Cette disposition ne s’applique donc à l’assuré que
pour la période courant du 29 septembre 2015 au 5 octobre 2015 dès l’instant où
au-delà de cette date, il n’existe plus de rapport de travail.
5.
Le recourant soutient que l’art. 11 OACI, en relation avec le chiffre B 149 du Bulletin LACI IC,
« prévoit le cas de figure dans lequel l’employé ne bénéficie plus
de la période de protection relative par exemple à une incapacité de travail, et que le
délai de congé est arrivé à échéance sans qu’il n’ait pu accepter
un emploi de sorte que la durée de son incapacité de travail, est assimilée à une
période de cotisations. »
a)
En vertu de l’art. 11 OACI, compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant
lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n’atteignent
pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois
de cotisation (al. 2). Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art.
13 al. 2 LACI) et celles pour lesquelles l’assuré a touché une indemnité de vacances
comptent de même (al. 3).
b)
Le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO), autorité
de surveillance en matière d’exécution de la LACI et d’application uniforme du
droit, a édicté une circulaire relative à l’indemnité de chômage (ci-après :
le Bulletin LACI IC).
c)
Aux termes du chiffre B 149 du Bulletin LACI IC (état : octobre 2012), compte comme mois de
cotisation, chaque mois civil entier durant lequel l'assuré est partie à un rapport de travail.
La manière dont il a été occupé – régulièrement ou irrégulièrement,
à l'heure ou à la journée, à temps partiel ou à plein temps pendant un rapport
de travail (par exemple contrat de travail sur appel, contrat d’intérim ou contrat de location
de services auprès de la même agence) – n'importe pas. Si l’assuré a travaillé
chez le même employeur et tous les mois, toute la durée du rapport de travail peut être
comptée. Les périodes pendant lesquelles l’assuré a été empêché
d’accepter un emploi par exemple pour cause de maladie ou d’accidents comptent également
comme période de cotisation (cf. également chiffre B 164 du Bulletin LACI IC).
d)
La lecture que le recourant fait de l’art. 11 OACI et du chiffre B 149 précité en page
14 de son mémoire de recours est erronée. L’art. 11 OACI constitue une disposition d’application
de l’art. 13 LACI. Il précise à son alinéa 3 que les périodes assimilées
à des périodes de cotisations au sens de l’art. 13 al. 2 LACI comptent de même,
savoir sont calculées conformément aux alinéas 1 et 2 de cette disposition. Cependant,
dès l’instant où l’art. 11 al. 3 OACI renvoie à l’art. 13 al. 2 LACI,
cette disposition doit être comprise comme se référant à la situation d’un
assuré atteint de maladie pendant un rapport de travail et non à la situation de l’assuré
présentant toujours une incapacité de travail après la résiliation des rapports de
travail, quel que soit le motif de cette résiliation. Cette seconde situation s’avère
au demeurant expressément réglée par l’art. 14 al. 1 let. b LACI.
e)
Le recourant invoque encore le chiffre B 149 du Bulletin LACI IC in fine, soit que « les périodes
pendant lesquelles l’assuré a été empêché d’accepter un emploi par
exemple pour cause de maladie ou d’accidents comptent également comme période de cotisation. »
Cette formulation pourrait prêter à confusion. Le chiffre B 149 renvoie néanmoins au chiffre
B 164, lequel se rapporte au cas de l’assuré malade pendant le rapport de travail et ne percevant
pas de salaire. On ne saurait donc déduire du chiffre B 149 in fine qu’il déroge aux
art. 13 al. 2 let. c et 14 al. 1 let. b LACI.
Quoi qu’il en soit, il convient de rappeler que les directives administratives ne créent pas
de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des
prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution.
Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels
sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité
que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives
n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application
d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie
toutefois pas que le juge des assurances sociales n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre
en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante
des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte
que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas
conformes aux dispositions légales applicables (cf.
ATF
142 V 442
consid. 5.2 ;
140
V 314
consid. 3.3 ;
133
V 257 consid. 3.2, 587
consid. 6.1 ;
TF 8C_834/2016 du 28 septembre 2017 consid. 6.2.1). En l’occurrence, il y a lieu de constater que
les dispositions des art. 13 LACI et 11 OACI ne souffrent aucune autre interprétation que celle
exposée ci-dessus (cf. considérant 5d).
6.
Dans la décision attaquée, l’autorité intimée exclut l’application de
l’art. 29 LACI, au motif que dès son inscription au chômage, le 1
er
mars 2017, date correspondant au début de la perte de travail à prendre en considération,
l’assuré n’a plus de prétentions salariales à faire valoir. Celles-ci ne concernent
que la période antérieure et ne se superposent pas à son droit au chômage.
a)
Aux termes de l’art. 29 al. 1 LACI, si la caisse a de sérieux doutes que l'assuré ait
droit, pour la durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d'un salaire
ou d'une indemnité au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, ou que ces prétentions soient satisfaites,
elle verse l'indemnité de chômage.
b)
Le Bulletin LACI IC fournit également des précisions quant aux conditions d’application
de l’art. 29 LACI.
Une perte de travail ne donne pas droit à l’indemnité de chômage lorsque le droit
au salaire ou à une indemnité paraît avéré et réalisable. S’il y
a lieu de douter de l’existence de ce droit ou de sa satisfaction, l’art. 29 al. 1 LACI devient
alors applicable. La caisse ne peut esquiver son obligation de payer en arguant qu’il incombe d’abord
à l’assuré de faire reconnaître ses droits à l’encontre de son ancien
employeur (Bulletin LACI IC, octobre 2012, chiffre B 106).
c)
Le but de l’art. 29 LACI est de garantir à l’assuré un revenu de remplacement nécessaire
pour assurer sa subsistance. En cas de doutes fondés, la caisse a l’obligation de verser des
indemnités journalières à l’assuré. En contrepartie, les droits de l’assuré
passent à la caisse et il incombera à cette dernière de produire les créances de
salaire cédées par l’assuré auprès de l’ancien employeur. Il s’agit
là d’un transfert légal de créances, appelé aussi cession légale ou subrogation
(Bulletin LACI IC, janvier 2013, chiffre C 199).
d)
In casu, c’est à juste titre que l’intimée n’a pas retenu l’application
de l’art. 29 LACI dans le cas d’espèce. En effet, les prestations salariales du recourant
concernent une période antérieure à la période de travail, soit antérieure au
1
er
mars 2017.
Au demeurant, dans l’hypothèse où les prétentions du recourant à l’égard
de son ancien employeur étaient admises par la Chambre patrimoniale cantonale, elles seraient, en
cas de recouvrement, converties en période de cotisation en vue de l’ouverture d’un
délai-cadre d’indemnisation ultérieur (cf. Rubin, op. cit., n° 9 ad art. 29 LACI).
Autrement dit, en cas d’éventuelle reconnaissance judiciaire des prétentions du recourant
contre son ex-employeur (transformation du licenciement avec effet immédiat en licenciement au terme
contractuel), l’intimée devrait convertir les droits à des prétentions de salaire
en jours de travail à prendre en compte dans le calcul d’une éventuelle nouvelle période
de cotisation.
e)
Cela étant, pendant le délai-cadre de cotisation courant du 1
er
mars 2015 au 28 février 2017, le recourant remplit les conditions relatives à la période
de cotisation en application de l’art. 13 al. 1 et 2 let. c uniquement du 1
er
mars 2015 au 5 octobre 2015, soit une durée inférieure aux douze mois imposés par la loi.
7.
Reste à examiner si l’indemnité mensuelle de carence de 4'500 fr. due par l’employeur
pendant trois ans dès la résiliation des rapports de travail, soit dès le 6 octobre 2015,
permet de justifier d’une période de cotisation.
a)
Aux termes de l’art. 11a al. 1 LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération
tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant
de la résiliation des rapports de travail ; les prestations volontaires de l'employeur ne sont
prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2
LACI (al. 2) ; le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations volontaires
sont affectées à la prévoyance professionnelle (al. 3).
Selon l’art. 10a OACI, sont réputées prestations volontaires de l'employeur les prestations
allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou
par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon
l'art. 11 al. 3 LACI.
Au vu de sa nature, l’indemnité de carence en matière de prohibition de concurrence doit
être assimilée à une prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art.
11a LACI, telle que définie à l’art. 10a OACI (cf. Rubin, op. cit., n
os
4 et 5 ad art. 11a LACI).
b)
L’indemnité de carence est soumise à cotisations AVS (art. 7 let. q RAVS). L’art.
13 al. 1 LACI suppose l’exercice d’une activité soumise à cotisation. En revanche,
l’indemnité de carence implique l’abstention d’une activité déterminée
et non l’exercice d’une activité. Il existe néanmoins des situations dans lesquelles
comptent comme périodes de cotisation des jours pendant lesquels l’assuré n’a pas
travaillé mais pour lesquels un salaire ou une indemnité sont encore dus, par exemple au sens
des art. 337b et 337c al. 1 CO (cf. Rubin, op. cit., n° 23 ad art. 13 LACI). Lorsqu’une indemnité
de carence est versée, l’exercice de l’activité soumise à la clause de non-concurrence
ne peut plus être exercée et l’indemnité de carence compense la perte de la possibilité
d’exercer cette activité pendant un certain temps. Autrement dit, le montant versé pour
l’abstention de l’exercice de cette activité représente la contrepartie d’une
prestation de travail. L’indemnité de carence présente également une certaine analogie
avec l’indemnité due pour résiliation anticipée des rapports de travail, laquelle
compte comme période de cotisation. En de telles circonstances et dans la mesure où l’indemnité
de carence est soumise ex lege à cotisations, la période pendant laquelle celle-ci est due
compte comme période de cotisation.
c)
Peu importe que cette indemnité de carence soit ou non versée, respectivement que les cotisations
soient acquittées par l’employeur (Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 13 LACI). Peu importe
également la conclusion en non-validité de la clause de non-concurrence prise par le recourant
devant la Chambre patrimoniale cantonale : elle peut être retirée ou rejetée.
d)
Par ailleurs, le versement de l’indemnité de carence n’influe pas sur le calcul des
délais-cadres. Selon l’art. 10e OACI, le délai-cadre d’indemnisation de l’assuré
qui a perçu des prestations volontaires de l’employeur commence à courir le premier jour
où la perte de travail est prise en considération (1
er
mars 2017) et où toutes les conditions à remplir pour avoir droit à l’indemnité
de chômage sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). L’incapacité de travail du recourant
ayant pris fin le 28 février 2017, celui-ci n’était apte au placement que depuis le 1
er
mars 2017. En conséquence, le point de départ du délai-cadre d’indemnisation demeure
le 1
er
mars 2017.
e)
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’assuré présente une
période de cotisation suffisante au sens de l’art. 13 al. 1 LACI, dans la mesure où l’indemnité
de carence, due dès le 6 octobre 2015, totalise plus de douze mois de cotisations.
L’art. 14 LACI n’étant pas applicable en l’espèce, c’est à tort
que l’intimée a retenu que l’assuré devait observer, sur la base de l’art.
6 OACI, un délai d’attente de cinq jours indemnisables dès le 1
er
mars 2017.
8.
a)
En définitive, le recours doit être admis et la décision attaquée réformée
en ce sens que l’assuré présente une période de cotisation de plus de douze mois
au sens de l’art. 13 al. 1 LACI. La décision attaquée est en revanche annulée en
tant qu’elle prévoit un délai d’attente de cinq jours indemnisables dès le
1
er
mars 2017.
b)
S’agissant du calcul du montant de l’indemnité journalière de chômage, il
appartiendra à l’intimée de déterminer la perte de travail à prendre en considération
dans la mesure où le versement de l’indemnité de carence est présumé se poursuivre
pendant le délai-cadre d’indemnisation de même qu’elle est également due durant
un laps de temps assimilé à une période de cotisation.
9.
a)
Il n’y pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA).
b)
Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat, a droit à des
dépens qu’il convient, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige,
de fixer à 2'500 fr., à la charge de la caisse intimée (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 14 juillet 2017 par la Caisse cantonale de chômage est
réformée en ce sens que X.________ présente une période de cotisation de plus de
douze mois au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
III.
La décision sur opposition rendue le 14 juillet 2017 par la Caisse cantonale de chômage est
annulée en tant qu’elle prévoit un délai d’attente de cinq jours indemnisables
dès le 1
er
mars 2017.
IV.
La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ une indemnité de 2'500 fr. (deux mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
V.
Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Daniel Meyer, avocat (pour X.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :