vd_findinfo · Arrêt / 2024 / 908 · 2024-10-07 · fr

CHÔMAGE, DÉLAI-CADRE, PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION, TRAVAIL SUR APPEL, OBLIGATION DE RÉDUIRE LE DOMMAGE, OCCUPATION PROVISOIRE, RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL, GAIN INTERMÉDIAIRE | 11 al. 1 LACI, 24 LACI, 8 al. 1 LACI, 9 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2024 / 908

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
163/22 - 151/2024
ZQ22.046790
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
7 octobre 2024
____________________
Composition
:               Mme
Livet
,
présidente
Mmes
Pasche et Berberat, juges
Greffière
:              Mme
Cuérel
*****
Cause
pendante entre :
W.________
,
à [...], recourant,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1, 9, 11 al. 1 et 24 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], qui exerçait
la profession de cuisinier depuis 1990, a été licencié par son employeur pour le 31 décembre
2019. Le 20 novembre 2019, il s’est annoncé auprès de l’Office régional de
placement de [...]. Le lendemain, il a formé une demande d’indemnité de chômage
auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée).
b)
La Caisse a fixé un délai-cadre d’indemnisation du 1
er
janvier 2020 au 30 septembre 2022. L’assuré a régulièrement touché des indemnités
journalières jusqu’au moins d’août 2021.
c)
Dès le 1
er
août 2021, l’assuré a été engagé par la Z.________ avec un contrat de
durée indéterminée sur appel, en qualité de « cuisinier pooliste ».
Dès cette date, la Caisse a indemnisé l’assuré en tenant compte des revenus réalisés
auprès de la Z.________ à titre de gain intermédiaire.
d)
Par formulaire du 31 août 2022, l’assuré a sollicité l’ouverture d’un
nouveau délai-cadre d’indemnisation, dès le 1
er
octobre 2022.
e)
Par décision du 12 octobre 2022, la Caisse a rejeté la demande de l’assuré, au motif
qu’il n’était pas sans emploi ou partiellement sans emploi.
f)
Le 15 octobre 2022, l’assuré a formé opposition contre la décision précitée.
En substance, il faisait valoir que son contrat de travail auprès de la Z.________ ne lui garantissait
pas un revenu régulier et ne correspondait, sur l’année, qu’à un taux d’occupation
de 43 % alors qu’il était à la recherche d’un emploi à 100 %.
g)
Par décision sur opposition du 7 novembre 2022, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré.
En résumé, elle a relevé que l’assuré avait formé une nouvelle demande
d’indemnisation dès le 1
er
octobre 2022. Dans ce cadre, elle devait procéder à un nouvel examen des conditions d’octroi
des indemnités de chômage. A cet égard, elle a estimé que l’assuré n’avait
pas subi de perte de travail. En effet, la perte de travail se calculait par rapport à l’horaire
de travail habituel. Or, dans le cadre d’un contrat de travail sur appel, l’horaire de travail
ne pouvait être qualifié d’habituel que si les fluctuations mensuelles d’heures
de travail ne variaient pas de plus de 20% par rapport à la moyenne d’heures travaillées
durant les douze derniers mois. En l’occurrence, le nombre d’heures travaillées avait
varié de plus de 20% durant plusieurs mois si bien que l’on ne pouvait pas parler d’horaire
habituel et donc de perte de travail.
B.
a)
Par acte déposé le 17 novembre 2022,
W.________ a formé recours contre la décision sur opposition du 7 novembre 2022, dans le cadre
duquel il a réitéré que son contrat sur appel ne lui permettait pas de réaliser un
taux de travail suffisant et que, malgré plus de 240 postulations, il n’avait pas trouvé
d’autre travail.
b)
Dans sa réponse du 5 janvier 2023, la Caisse a conclu au rejet du recours, renvoyant à la motivation
de la décision attaquée.
C.
Le dossier de la cause a été repris par la juge soussignée à partir du
1
er
mars 2024, à la suite du départ à la retraite de la magistrate alors en charge de celui-ci.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 2 OACI [ordonnance du
31
août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
28
octobre 2008 [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par
la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
2.
En l’espèce, le litige porte sur le point de savoir si le recourant a droit à des prestations
de l’assurance-chômage, dès le 1
er
octobre 2022, à la suite de sa deuxième demande.
a)
L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions cumulatives dont dépend le droit à
l’indemnité de chômage.
b)
Pour avoir droit à cette indemnité, l’assuré doit notamment, dans les limites du
délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), remplir les conditions relatives à
la période de cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI, en lien avec
les art. 13 et 14 LACI). Satisfait à ces conditions celui qui a exercé durant douze mois au
moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation,
à savoir dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du
droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI).
c)
Selon l’art. 9 al. 1 LACI, le délai-cadre d’indemnisation est de deux ans, sauf disposition
contraire de la loi. Ce délai-cadre commence à courir le premier jour où toutes les conditions
dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (art. 9
al.
2 LACI).
d)
Conformément à l’art. 9 al. 4 LACI, lorsque le délai-cadre s’appliquant à
la période d’indemnisation est écoulé et que l’assuré demande à
nouveau l’indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts
pour les périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente
loi.
Si le nouveau délai-cadre pour le versement des prestations doit suivre immédiatement l'ancien,
le nouveau délai-cadre pour la période de cotisation correspond à l'ancien délai-cadre
pour le versement des prestations. Ainsi, la personne assurée doit notamment prouver à nouveau
la période minimale de cotisation d'un an ou la dispense de la remplir (ATF 146 V 112 consid. 5.4).
3.
a)
Selon l’art. 24 LACI, est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante
durant une période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire
a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases). Est
réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux
(al. 3, première phrase).
b)
En vertu de l’art. 24 al. 4 LACI, le droit à la compensation de la perte de gain est limité
aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1 ; pour les assurés
qui ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés
de 45 ans ou plus, il est limité au terme du délai-cadre d’indemnisation. L’art.
24 al. 5 LACI précise que si l’assuré, afin d’éviter d’être au
chômage, accepte d’exercer pendant au moins une période de contrôle une activité
à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités
auxquelles il aurait droit, l’art. 11 al. 1 LACI n’est pas applicable durant les délais
fixés à l’al. 4.
c)
Selon la jurisprudence, un contrat de travail sur appel conclu après la perte d'un emploi à
plein temps, non pas volontairement mais pour pallier le chômage, est une solution intermédiaire,
par laquelle la personne assurée se conforme à son obligation de réduire le dommage (cf.
art. 17 LACI). Ainsi, l'acceptation d'un rapport de travail sur appel après la perte d'un emploi
à plein temps doit être considérée comme une activité transitoire et non comme
le dernier rapport de travail déterminant au sens de l'art. 4 al. 1 OACI, en lieu et place de la
dernière activité à plein temps (ATF 146 V 112 consid. 5.1 et les références
citées). Cela ne vaut toutefois que pour un premier délai-cadre d’indemnisation. En cas
de travail sur appel effectué dans le seul but de réduire le manque à gagner résultant
du chômage, le procédé consistant à admettre l'existence d'une perte de travail en
raison de l'emploi fixe exercé précédemment (en tant que dernier rapport de travail au
sens de l'art. 4 al. 1 OACI) doit être limité à la durée d'un premier délai-cadre
d'indemnisation compte tenu de la systématique de la loi et de l'égalité de traitement
entre assurés (ATF 146 V 112 consid. 5.5 et les références citées).
4.
a)
L’assuré a droit à l’indemnité
de chômage si, entre autres conditions, il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 8 al. 1 let. b LACI en relation avec l’art. 11 LACI).
En vertu de l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail
lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail
consécutives.
b)
Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction
de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d'activité concernés ou,
le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière.
En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement
pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre
de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement,
lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière
plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence),
une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont
été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 146 V 112
consid. 3.3 ; 107 V 59 consid. 1 ; TF 8C_445/2023 du 18 janvier 2024 consid. 4.2 et les références
citées).
c)
Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du Bulletin LACI IC (dans leur teneur
en vigueur au 1
er
janvier 2022), le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO)
a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l'activité exercée est
suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B97, pour
établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence
les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s'il a duré moins de douze
mois ; en dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail
normal. Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations
mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de
six mois seulement ; si la période d'observation est inférieure à douze mois mais
supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté ;
si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être
question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain
ne peuvent pas être prises en considération.
Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d'évaluation du SECO est appropriée
en ce qui concerne les contrats de travail sur appel d'une relativement courte durée (TF 8C_445/2023
précité consid. 4.3 ; 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité
d'environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée
adéquate (TF 8C_445/2023 précité consid. 4.3 ; cf. TF 8C_379/2010 du 28 février
2011 consid. 2.2.3,
in
DTA 2011 p. 149). Dans ce dernier arrêt (consid. 2.3), le Tribunal fédéral a jugé
que lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle, les règles applicables aux
contrats de travail sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.
5.
a)
A titre liminaire, il convient de rappeler
que le recourant a formé une première demande de prestations de l’assurance-chômage
pour laquelle l’intimée a fixé un délai-cadre d’indemnisation débutant
le 1
er
janvier 2020 et se terminant le
30 septembre
2022. Dès le 1
er
août 2021, le recourant a été engagé, par contrat de durée indéterminée
sur appel, en qualité de cuisinier remplaçant. En application de la jurisprudence (cf. supra
consid. 3.c), c’est à juste titre que l’intimée a estimé que les revenus réalisés
par le recourant dans ce cadre constituaient un gain intermédiaire durant le premier délai
cadre. C’est le lieu de rappeler au recourant, qu’au terme du délai-cadre d’indemnisation
(en l’espèce le 30 septembre 2022), quand bien même le solde des indemnités journalières
n’est pas épuisé, l’obligation de verser les prestations cesse. Une nouvelle demande
doit donc être déposée dans le cadre de laquelle la caisse de chômage doit procéder
à un nouvel examen de l’ensemble des conditions nécessaires au versement des prestations.
C’est donc à juste titre que l’intimée a procédé à un nouvel examen
de la situation du recourant au 1
er
octobre 2022.
b)
La deuxième demande du recourant a ouvert un nouveau délai-cadre de cotisation et un nouveau
délai-cadre d’indemnisation (cf. art. 9 al. 4 LACI).
S’agissant du délai-cadre de cotisation, l’intimée a retenu que le recourant avait
cotisé plus de douze mois auprès de la Z.________ durant les deux années précédentes,
si bien que la condition de l’art. 8 let. e LACI était réalisée, ce qui peut être
confirmé.
c)
L’intimée a ensuite examiné si le recourant avait subi une perte de travail, condition
nécessaire au versement de prestations (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI).
A cet égard, contrairement à ce que semble penser le recourant, l’examen doit se faire
au regard de son activité sur appel et non plus sur la base de son activité précédente
de cuisinier à 100 %. En effet, conformément à la jurisprudence, l’activité
sur appel ne peut être considérée comme une activité intermédiaire que durant
le premier délai-cadre (cf. supra consid. 3.c). Dans le cadre de l’examen d’une nouvelle
demande, comme c’est le cas en l’espèce, l’activité sur appel constitue le
dernier rapport de travail au sens de l’art. 4 al. 1 OACI, c’est-à-dire l’activité
de référence pour examiner si le recourant a subi une perte de travail. C’est donc à
bon droit que la Caisse a examiné si le recourant avait subi une perte de travail en relation avec
son activité de cuisiner remplaçant sur appel, en tant que dernier rapport de travail.
d)
A cet égard, l’intimée a fait application des directives du SECO en la matière,
ce qui est conforme à la jurisprudence (cf. supra consid. 4.c) et qui n’est pas critiquable.
En l’occurrence, il ressort du tableau établi par la Caisse dans sa décision sur opposition
du 7 novembre 2022, que le recourant a effectué, en moyenne, 85,67 heures de travail par mois, sur
les douze mois précédents l’examen, à savoir entre octobre 2021 et octobre 2022.
Pour considérer que le recourant avait un temps de travail normal – et donc qu’il subissait
une perte de travail indemnisable – il fallait que les fluctuations mensuelles de ses heures de
travail ne dépassent pas 20 % vers le bas (à savoir 85,67 – 20% = 68,53 heures) ou vers
le haut (à savoir 85,67 + 20 % = 102,8 heures). Or le recourant avait travaillé plus de 102,8
heures durant les mois de décembre 2021, janvier et juillet 2022 et moins de 68,53 heures en mars,
juin, août et septembre 2022. Les chiffres et calculs de l’intimée ne sont pas critiquables
et peuvent être confirmés. Au vu de ces éléments, le temps de travail du recourant
a subi des fluctuations de plus de 20 %, si bien qu’il ne peut se prévaloir d’un temps
de travail normal. En l’absence d’un tel temps de travail normal, il ne peut y avoir de perte
de travail au sens de l’art. 8 al. 1 let. b LACI. L’intimée était ainsi fondée
à retenir que l’une des conditions à l’indemnisation faisait défaut et à
refuser toutes prestations au recourant.
6.
a)
En définitive, le recours doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis
LPGA) ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61
let. g LPGA) et a procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 7 novembre 2022 par la Caisse cantonale de chômage est
confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaire, ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
W.________,
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :