vd_findinfo · Arrêt / 2009 / 412 · 2009-10-29 · fr

ÉVALUATION DE L'INVALIDITÉ, COMPARAISON DES REVENUS | 28 LAI, 16 LPGA, 8 LPGA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 29.10.2009 Arrêt / 2009 / 412

§
TRIBUNAL CANTONAL
AI 506/07 - 382/2009
COUR DES
ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 octobre
2009
__________________
Présidence
de   Mme
Thalmann
Juges
:           Mmes
Röthenbacher et Di Ferro Demierre
Greffière
:
Mme
Trachsel
*****
Cause pendante entre
:
N.________
, à Clarens, recourant, représenté
par Me Jacques Micheli, à Lausanne,
et
Office cantonal de
l'assurance-invalidité pour le canton de
Vaud
(ci-après : l'OAI),
à Vevey, intimé.
_______________
Art. 8 et 16 LPGA et
28 LAI
E n  f a i t  :
A.
N.________, marié, d'origine italienne, est né le 5
février 1946. Le 8 novembre 2005, il a déposé
une demande de prestations de l'assurance-invalidité (AI),
indiquant souffrir d'un très fort mal de dos existant depuis
2004 et sollicitant l'octroi de mesures de
rééducation dans la même profession.
Du 1
er
juin 2003 au 31 décembre 2004, il a
travaillé comme chauffeur, coursier
et distributeur de courrier pour [...] SA, à
Montreux. Il a été licencié par son employeur
pour des questions de restructuration. Depuis le 1
er
août 2000, il exerce également une activité de
concierge. Il a toutefois diminué son taux d'activité
à 50 % depuis le 15 octobre 2005, en raison de ses atteintes
à la santé. Au service de [...] SA, ses revenus se
sont élevés en 2006 à 39'000
francs.
Il résulte de l'extrait des comptes individuels de
l'assuré, établis le 15 novembre 2006 que ses revenus
se sont élevés à 58'863 fr. en 2000, 72'373
fr. en 2001, 78'159 fr. en 2002 et 103'291 fr. en 2003. La division
administrative de l'OAI, dans son rapport initial et final du 19
mars 2007, a retenu un salaire de 79'085 fr. en 2004.
Dans un rapport médical du 7 décembre 2005, le Dr
L.________, médecin traitant, a diagnostiqué des
lombosciatalgies à bascule sur canal lombaire étroit
en L4-L5, des discopathies L3-L4 et L4-L5 et un état
anxio-dépressif réactionnel aux lombosciatalgies
existant depuis 1990. Il a attesté une incapacité de
travail de 50 % dès le 12 octobre 2005, tout en soulignant
que l'état de santé s'aggrave et a estimé en
outre que l'on ne pouvait exiger de l'assuré une autre
activité.
Un rapport du SMR (Service médical régional de
l'assurance-invalidité) établi le 8 septembre 2006
par le Dr D.________, médecine physique et
rééducation FMH, met en évidence une
capacité de travail exigible de 50 % dans l'activité
habituelle et de 100 % dans une activité adaptée. Ce
médecin relève les limitations fonctionnelles
suivantes : pas de port de charge supérieure à
7,5 kg de façon répétitive, pas de position en
antéflexion ou en porte-à-faux du rachis, pas de
position statique au-delà de trois quarts d'heure sans
possibilité de varier la position assise et debout, et pas
de position statique de plus de 15 min ; le
périmètre de marche est diminué à trois
quarts d'heure, sans montée ou descente d'escaliers et sans
activité sur terrain instable. L'exposition à des
machines provoquant des vibrations de 5 hertz est également
exclue.
Le 7 novembre 2006, l'intéressé a
déposé une nouvelle demande de prestations AI,
sollicitant l'octroi de moyens auxiliaires, soit d'un appareil
auditif, et d'une rente, ce en raison de ses problèmes
auditifs existant depuis quelques années.
Dans son rapport initial et final du 19 mars 2007
précité, la division administrative de l'OAI observe
que l'intéressé est d'accord avec
l'exigibilité retenue dans l'activité habituelle mais
qu'il estime qu'en aucun cas, il ne peut travailler à plus
de 50 %. Il a fait tout son possible pour maintenir sa place de
travail, il s'entend bien avec son employeur et n'envisage
nullement de suivre des mesures professionnelles ou de quitter son
employeur actuel. Pour calculer le salaire sans invalidité,
le rapport prend en compte les revenus acquis par
l'intéressé en 2004, savoir 79'085 fr. adapté
en 2006, obtenant ainsi le montant de 80'998 francs.
Par décision du 26 mars 2007, l'OAI a octroyé deux
appareils acoustiques à
l'intéressé.
Par projet de décision du 26 mars 2007, l'OAI a
refusé l'octroi d'une rente d'invalidité,
considérant que depuis le 12 octobre 2005, la
capacité de travail est restreinte ; elle est de 50 %
dans l'activité habituelle de concierge professionnel et de
100 % dans une activité adaptée. L'office
intimé évalue le revenu d'invalide à 58'652
fr. (se référant, pour cela, aux données de
l'Office fédéral de la statistique), montant sur
lequel il opère un abattement de 15 % en raison des
limitations fonctionnelles et de l'âge de l'assuré
pour obtenir, en définitive, un revenu de 49'854 fr.
22. Comparé au revenu sans invalidité de 80'998 fr.
auquel l'assuré aurait pu prétendre, il en
résulte une perte de gain de 31'144 fr. Il retient
finalement un degré d'invalidité de 38 %, taux
n'ouvrant pas le droit à une rente.
Par courrier du 16 avril 2007, l'intéressé s'est
opposé à ce projet de décision, indiquant
vouloir trouver un emploi adapté à son état de
santé actuel et sollicitant un nouvel entretien avec
l'OAI.
Par courrier du 29 mai 2007, le conseil de
l'intéressé a confirmé cette opposition et a
remis à l'OAI un rapport médical établi par le
Dr L.________, le 23 mai précédent. Ce dernier rend
compte de troubles de la santé liés à des
lombosciatalgies à bascules chroniques
générant des douleurs dans les deux jambes et les
deux pieds et le handicapant aussi bien dans la vie privée
que dans sa vie professionnelle depuis plusieurs années. Il
précise que cette symptomatologie liée très
probablement à un canal lombaire étroit en L4-L5 et
L5-S1 se péjore lentement mais sûrement et surtout ne
répond pas au traitement conservateur usuellement mis en
route lors de problème de dos. Suite aux médiocres
résultats thérapeutiques, l'intéressé
souffre en plus d'un état dépressif
réactionnel traité depuis peu par
antidépresseur. Ce médecin pense qu'au vu de ces
éléments, son patient n'est pas apte à
travailler à plus de 40 %.
Dans un avis médical du 22 juin 2007, le Dr D.________
relève qu'aucun nouveau diagnostic n'est mis en
évidence dans le dernier rapport du médecin traitant,
hormis la notion d'un état dépressif
réactionnel. Il admet que l'intéressé
présente une dysthymie réactionnelle à sa
situation socio-économique et à la maladie qu'il
présente sans qu'une telle atteinte ne puisse avoir de
valeur invalidante et explique qu'un état dépressif
réactionnel sans spécification sur l'intensité
et sans prise en charge par un spécialiste mais uniquement
traité par antidépresseur par le médecin
généraliste, ne peut être
considéré comme une atteinte à la santé
à caractère invalidant.
Dans un rapport final du 19 juillet 2007, la division
administrative de l'OAI a précisé que le rapport du
Dr L.________ du 23 mai 2007 n'établissait aucune
aggravation de l'état de santé et que par
conséquent, le projet de décision entrerait bel et
bien en force.
Par courrier du 6 novembre 2007 au conseil de
l'intéressé, l'OAI, se fondant sur l'avis
médical SMR du 22 juin 2007, a maintenu les conclusions de
son projet de décision du 26 mars 2007, ce dans la mesure
où aucun nouveau diagnostic n'avait été
établi. Etait jointe à ce courrier une
décision datée du 6 novembre 2007, identique audit
projet.
B.
N.________ a recouru contre cette dernière
décision le 7 décembre 2007, concluant à
l'admission de son recours et à la réforme de la
décision attaquée en ce sens qu'il est mis au
bénéfice d'une rente entière, subsidiairement
de trois quarts de rente, encore plus subsidiairement d'une
demi-rente à partir du mois d'octobre 2006. Il conteste en
premier lieu le revenu sans invalidité retenu par
l'OAI
, faisant valoir qu'il aurait
été en mesure de réaliser en 2003 un revenu de
103'291 fr. et que ce montant doit encore être
actualisé. En second lieu, il conteste également le
revenu d'invalide de 49'854 fr. en tant qu'il résulte d'un
calcul statistique diminué de 15 %. Il fait valoir en outre
avoir été en mesure de conserver son emploi de
concierge professionnel en l'exerçant concrètement
à un taux réduit de 50 % et que de ce fait, c'est
à tort que l'OAI a pris en compte un gain purement
théorique.
Dans ses déterminations du 19 décembre 2007, l'OAI
n'a pas souhaité se déterminer dans cette
affaire.
Le conseil de l'intéressé a produit des nouvelles
pièces médicales, soit :
- un rapport du 14 février 2008 du Dr A.________, chirurgien
orthopédique et traumatologique FMH, dont il ressort qu'un
examen clinique et l'IRM et CT-SCAN effectués sur
l'épaule droite et l'articulation sterno-claviculaire droite
montrent une arthrose sévère sterno-claviculaire, une
arthrose de l'épaule, une situation de conflit de
l'épaule et une déchirure partielle de la coiffe. Il
note aussi que ce patient est connu pour une polyarthrose qui
touche sa colonne cervicale et lombaire avec actuellement une
diminution des forces des deux mains et douleurs nécessitant
la prise quotidienne d'antalgique et d'anti-inflammatoire. L'effort
de la physiothérapie et la médication améliore
relativement la plainte du patient. Ce spécialiste serait
toutefois étonné que ce genre de traitement puisse
lui offrir le confort nécessaire pour entamer un travail
quelconque ;
- un rapport du 21 février 2008 du Dr H.________,
spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui
indique qu'en parallèle à ses douleurs physiques, le
patient a présenté des troubles de la concentration,
des troubles du sommeil, des ruminations, des inquiétudes
face à l'avenir, une humeur dépressive et un
sentiment de révolte et d'injustice par rapport au refus de
sa demande auprès de l'AI. Le patient est très
inquiet pour son avenir financier en particulier, étant
réduit à une quasi-inactivité en raison de ses
douleurs. L'ensemble de ce tableau paraît réaliser les
conditions d'un épisode dépressif moyen (F32.1) et
entraîner une incapacité de travail de 50
% ;
- un rapport du 22 février 2008 du Dr L.________, qui
reprend les termes de son précédent rapport du 23 mai
2007 et qui atteste en revanche une capacité de travail de
60 % au maximum.
L'OAI s'est déterminé sur ces rapports le 18 avril
2008, en produisant un avis médical du SMR établi le
31 mars 2008 par les Drs Z.________, rhumatologue FMH et
D.________, dont il ressort qu'il y a bien aggravation de
l'état de santé et qu'un complément
d'instruction médicale est nécessaire sous la forme
d'une expertise pluridisciplinaire. L'office intimé s'est
donc rangé à cet avis.
Une expertise
bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique a dès lors
été confiée à la Dresse V.________,
rhumatologue FMH, et au Dr P.________, psychiatre FMH,
médecins au BREM (Bureau romand d'expertises
médicales), qui ont établi leur rapport le 8
décembre 2008. Ils posent les diagnostics ayant une
répercussion sur la capacité de travail suivants
:
-
spondylodiscarthrose sans myélopathie avec
discrète radiculopathie séquellaire S1 droite M
47.2.
-
syndrome de la coiffe des rotateurs M 75.0
compliqué de capsulite M 75.1 et d'arthroses sterno- et
acromio-claviculaires M19.8 et d'omarthrose débutante droite
M 19.8.
-
épanchements des genoux de caractère
mécanique sur gonarthrose interne débutante M
17.0.
-
synovite de la cheville droite d'origine
post-traumatique possible M 65.9.
-
synovites MCP 2-3 à droite dans le cadre
d'une arthrose débutante M 19.8.
Sur le plan psychique,
les experts indiquent que l'expertisé présente un
syndrome anxio-dépressif, ce trouble comportant des
manifestations dépressives subjectives (anhédonie,
adynamie, tristesse) et quelques manifestations objectives
légères (discret ralentissement). Cet état
correspond à un épisode dépressif moyen. Selon
les experts, les symptômes du  syndrome somatique de la
dépression selon la CIM- 10 ne paraissent pas atteindre le
nombre requis par la CIM-10 pour que ce syndrome puisse être
considéré comme présent. Quant aux
éléments anxieux, ils sont au second plan et ne sont
pas suffisamment intenses et structurés pour justifier un
diagnostic séparé de trouble anxieux. On peut les
intégrer dans le cadre du trouble dépressif. Le
trouble dépressif étant d'intensité moyenne,
versant léger (pas de syndrome somatique), les limitations
fonctionnelles qui lui sont imputables (diminution de
l'énergie disponible, troubles de mémoire) restent
modérées et ne paraissent pas justifier aux experts
une diminution significative et durable de la capacité de
travail. Sur le plan somatique, les experts relèvent que
l'intéressé souffre du dos depuis de nombreuses
années dans le contexte d'un canal lombaire étroit
relatif avec discopathies étagées et que l'examen
réalisé au SMR par le Dr D.________, il y a un peu
plus de deux ans, a fait retenir une incapacité de
travail  de 50% dans son activité habituelle et de 100%
dans une activité adaptée. Ils expliquent que depuis
lors l'expertisé présente un handicap douloureux des
épaules, des mains, des genoux, de la cheville droite. Les
douleurs d'épaules ont justifié des investigations
radiologiques et un examen orthopédique en novembre 2007.
Pour les douleurs des mains, des genoux et de la cheville droite,
le recourant relate qu'elles sont présentes depuis plusieurs
années, et qu'elles sont aggravées au cours de deux
dernières années. Les experts rappellent que c'est
depuis février 2008 que le Dr L.________ atteste d'une
incapacité de travail de 60% et que le SMR admet dès
lors la possibilité d'une aggravation (Dr Z.________, Dr
D.________). Ils observent que l'examen actuel confirme des
atteintes dégénératives en regard de ces
articulations qui justifient d'étendre les limitations
fonctionnelles et leur font admettre l'incapacité de travail
actuelle du médecin traitant dans l'activité
habituelle de 60% à partir du mois de février 2008,
confirmant par là une aggravation depuis la demande de
prestations AI déposée en novembre 2005. Ils
retiennent en revanche une capacité de travail
entière dans une activité adaptée aux
limitations fonctionnelles qui sont les suivantes :
-
exemption du port de charges supérieures
à 7 kg de manière répétitive et de 15
kg de manière occasionnelle,
-
évitement de positions prolongées en
antéflexion du tronc ou en porte-à-faux,
-
évitement des positions assise ou debout de
manière prolongée,
-
évitement de déplacements et de
marche de plus de ¾ d'heure,
-
évitement de terrains instables, de sols
mouillés, d'escaliers ou escabeaux,
-
évitement d'utilisation d'engins
émettant des vibrations de faible
fréquence,
-
limitation des activités des bras en-dessus
de l'horizontale et port de charge supérieur à 5 kg
en abduction pour chaque bras,
-
limitation de la position à genoux
prolongée, de l'accroupissement, de travail sur terrain
irrégulier, sur des échelles,
échafaudages.
Dans ses déterminations du 7 janvier 2009, l'OAI, se
référant à ce rapport d'expertise, se rallie
à ses conclusions et propose le rejet du recours et le
maintien de sa décision.
Dans ses déterminations du 19 janvier 2009, le recourant, se
fondant sur ladite expertise et sur les revenus retenus dans son
recours, conclut à l'octroi de trois quarts de rente, son
taux d'invalidité dépassant 60 %. Il constate que
l'OAI, dans la mesure où il se réfère aux
conclusions de l'expertise bidisciplinaire, devrait admettre le
recours et non le rejeter.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36)
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, est
immédiatement applicable à la présente cause
(art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances,
est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a
LPA-VD).
b)
Interjeté le 7 décembre 2007, dans le
délai légal de trente jours dès la
notification de la décision attaquée du 6 novembre
précédent, le recours est déposé en
temps utile (art. 60 LPGA [loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale des assurances
sociales ; RS 830.1]). Il est en outre recevable en la
forme.
c)
Sur le plan matériel,
le point de savoir quel droit s'applique doit être
tranché à la lumière du principe selon lequel
les règles applicables sont celles en vigueur au moment
où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (cf. ATF 127 V 466 consid. 1; 126 V 134 consid. 4b et les
références). Par faits juridiquement
déterminants, on entend l'état de fait fixé
par une décision, en règle générale,
une décision administrative (cf. Kieser, ATSG - Kommentar,
Zurich, 2
ème
éd. 2009, ad art. 82 LPGA, p.
1017). En outre, le Tribunal fédéral des assurances
apprécie la légalité des décisions
attaquées d'après l'état de fait existant au
moment où la décision litigieuse a été
rendue (cf. ATF 121 V 362 consid. 1b).
En l'espèce, les
dispositions de droit matériel de la novelle du 6 octobre
2006 (5
ème
révision de l'AI) ne sont pas
applicables au présent litige ratione temporis, la
décision litigieuse ayant été rendue avant son
entrée en vigueur, le 1
er
janvier
2008.
2.
La question à examiner est celle du droit à la rente
du recourant.
3.
a)
Aux termes de l'art. 8 al. 1
LPGA, est réputée invalidité
l'incapacité de gain totale ou partielle qui est
présumée permanente ou de longue durée. Cette
invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 4 LAI).
Est réputée incapacité de gain toute
diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de
gain de l'assuré sur le marché du travail
équilibré dans son domaine d'activité, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa
santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste
après les traitements et les mesures de réadaptation
exigibles (art. 7 LPGA).
D'après
l'art. 28 al. 1 LAI (loi fédérale du 19 juin 1959 sur
l'assurance-invalidité ; RS 831.20), dans sa teneur en
vigueur du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre
2007  - applicable ratione temporis, la décision
attaquée ayant été rendue en novembre 2007
(
ATF 127 V 466, 126 V
134, 129 V 115)
- ,
l'assuré a droit à un quart de rente s'il est
invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est
invalide à 50% au moins, aux trois-quarts d'une rente s'il
est invalide à 60% au moins et à une rente
entière s'il est invalide à 70% au moins.
b)
En principe, le juge ne
s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions
d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de
l'expert étant précisément de mettre ses
connaissances spéciales à la disposition de la
justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux
d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut
constituer une raison de s'écarter d'une expertise
judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou
qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les
conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque
d'autres spécialistes émettent des opinions
contraires aptes à mettre sérieusement en doute la
pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure,
selon les cas, une interprétation divergente des conclusions
de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction
complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise
médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les
références). En ce qui concerne, par ailleurs, la
valeur probante d'un rapport médical, ce qui est
déterminant c'est que les points litigieux aient fait
l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se
fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en
considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il ait été établi en
pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du
contexte médical et l'appréciation de la situation
médicale soient claires et enfin que les conclusions de
l'expert soient dûment motivées. Au demeurant,
l'élément déterminant pour la valeur probante
n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation
comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les
références)
Les constatations émanant de médecins
consultés par l'assuré doivent être admises
avec réserve; il faut en effet tenir compte du fait que, de
par la position de confidents privilégiés que leur
confère leur mandat, les médecins traitants peuvent
avoir tendance à se prononcer en faveur de leurs patients;
il convient en principe d'attacher plus de poids aux constatations
d'un expert qu'à celles d'un médecin traitant (ATF
125 V 351 consid. 3b/cc et les références ; VSI 2001,
p. 106 consid. 3b/bb et cc ; Frésard/Moser-Szeless,
L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit,
2
ème
éd., n. 688c, p. 1025). Il faut
cependant relever qu'un rapport médical ne saurait
être écarté pour la simple et unique raison
qu'il émane du médecin traitant ou qu'il a
été établi par un médecin se trouvant
dans un rapport de subordination vis-à-vis d'un assureur (TF
9C_773/2007 du 23 juin 2008 consid. 5.2).
4.
Il y a lieu d'examiner
quelle est la capacité de travail du recourant.
a)
S'agissant des troubles dont
est atteint le recourant sur le plan psychique, le Dr H.________
retient
un épisode dépressif moyen, lequel
entraîne une incapacité de travail de 50 %. Les
experts retiennent également un épisode
dépressif moyen. Ils expliquent toutefois que les
limitations fonctionnelles qui lui sont imputables (diminution de
l'énergie disponible, troubles de mémoire) restent
modérées et ne paraissent pas justifier une
diminution significative et durable de la capacité de
travail.
L'avis des experts qui procèdent d'une étude
détaillée et complète du cas du recourant sont
motivées et convaincantes. Elles doivent être
préférées à celles du Dr H.________
lesquelles sont peu étayées.
b)
Sur le plan somatique, les diagnostics retenus par les
experts ne sont contredits par aucun autre rapport médical.
Ils estiment que dans l'activité de concierge exercée
par le recourant, sa capacité de travail est de 50 %
jusqu'en février 2008, puis de 40 %, ceci en accord avec les
conclusions des médecins du SMR et du médecin
traitant du recourant, le Dr L.________. Ils estiment en outre que
la capacité de travail de ce dernier est entière dans
une activité adaptée à ses limitations
fonctionnelles, ceci en accord avec les conclusions des
médecins du SMR. En revanche, le Dr L.________ estime qu'il
ne peut pas travailler dans une activité adaptée,
sans toutefois motiver cette appréciation. Quant au Dr
A.________, il semble estimer que la capacité de travail du
recourant est nulle sans toutefois donner d'arguments
étayant sa conclusion ou de nature à mettre en doute
l'avis des experts.
c)
En conclusion, l'expertise judiciaire comporte une
anamnèse, fait état des plaintes du recourant et
procède d'une étude approfondie du cas de celui-ci
fondée tant sur la connaissance de l'entier de son dossier
que sur des examens cliniques. Ses conclusions sont claires et
circonstanciées. Elle est exempte de contradictions et n'est
pas mise en doute par les avis d'autres spécialistes. Elle
correspond en tout point aux critères posés par la
jurisprudence et a ainsi valeur probante.
Il y a dès lors lieu d'admettre que la capacité de
travail du recourant dans son activité habituelle de
concierge est de 50 % dès le 12 octobre 2005. Les experts ne
précisent pas cette date dans l'expertise. Toutefois, tant
le médecin traitant que les médecins du SMR la
retiennent. Elle correspond d'ailleurs à la diminution de
l'activité professionnelle du recourant de 100 % à 50
%. Cette capacité de travail est  en outre
réduite à 40 % dès le mois de février
2008. Il ne saurait toutefois en être tenu compte dans le
présent arrêt dès lors que l'aggravation de
l'état de santé du recourant est intervenue
après que la décision attaquée a
été rendue. Enfin, il convient de retenir une
capacité de travail entière dans une activité
adaptée aux limitations fonctionnelles du
recourant.
5.
Pour évaluer le
taux d'invalidité d'un assuré actif, respectivement
le taux d'invalidité dans sa part active (ATF 9C_97/2008 du
28 août 2008, consid. 5.1), le revenu qu'il aurait pu obtenir
s'il n'était pas invalide est comparé avec celui
qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui
peut raisonnablement être exigée de lui après
les traitements et les mesures de réadaptation utiles, sur
un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
La comparaison s'effectue, en règle générale,
en chiffrant aussi exactement que possible le montant de ces deux
revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la
différence, exprimée en pour-cent, permettant de
calculer le degré d'invalidité. Il  y a
dès lors lieu de procéder à la comparaison des
revenus avec et sans invalidité que le recourant
était susceptible de réaliser en 2006, année
hypothétique
de la naissance du droit à
la rente (ATF 129 V 222), afin de déterminer son taux
d'invalidité.
a)
Le revenu sans invalidité doit en principe
être déterminé en fonction du gain que
l'assuré réaliserait vraisemblablement s'il
était en bonne santé. Il correspond au dernier
salaire obtenu avant la survenance de l'invalidité (RAMA
1993, no U 168, p. 97, consid. 3b et les références),
raison pour laquelle l'OAI a retenu les revenus du recourant
pendant l'année 2004, savoir le montant de 79'085 fr. qu'il
a ensuite indexé en 2006, pour obtenir celui de 80'998
francs. On ne saurait dès lors suivre le recourant,
lorsqu'il soutient que devraient être pris en compte ses
revenus de l'année 2003 qui se sont élevés
à 103'291 francs.
Il y a en outre lieu de relever qu'à la lecture des comptes
individuels du recourant, l'année 2003 est la seule
année pendant laquelle le recourant a gagné un tel
montant. Si l'on effectue la moyenne des revenus du recourant
pendant les cinq ans précédant l'atteinte à la
santé de 2000 à 2004, on obtient le montant de 78'354
fr. ([58'863 fr. + 72'373 fr. + 78'159 fr. + 103'291  fr. +
79'085 fr.] / 5), ce qui serait moins favorable au
recourant.
C'est donc le montant de
80'998 fr. qui doit être retenu
comme salaire sans invalidité.
b)
S'agissant du salaire avec invalidité, l'OAI s'est
fondé sur l'Enquête suisse sur la structure des
salaires pour le déterminer alors que le recourant soutient
que c'est son gain effectif qui doit être pris en
compte.
Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré
peut encore exploiter économiquement sa capacité de
gain résiduelle sur le marché du travail entrant en
considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait
subordonner la concrétisation des possibilités de
travail et des perspectives de gain à des exigences
excessives; l'examen des faits doit être mené de
manière à garantir dans un cas particulier que le
degré d'invalidité est établi avec certitude.
Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a
pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut
être placé eu égard aux conditions
concrètes du marché du travail, mais uniquement de se
demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa
capacité résiduelle de travail lorsque les places de
travail disponibles correspondent à l'offre de la main
d'oeuvre (VSI 1998 p. 293 consid. 3b et les
références). S'il est vrai que des facteurs tels que
l'âge, le manque de formation ou les difficultés
linguistiques jouent un rôle non négligeable pour
déterminer dans un cas concret les activités que l'on
peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne
constituent pas des circonstances supplémentaires qui,
à part le caractère raisonnablement exigible d'une
activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de
l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile,
voire impossible la recherche d'une place et, partant,
l'utilisation de la capacité de travail résiduelle
(VSI 1999 p. 246 consid. 1 et les références).
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité
d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant
droit à la rente de vieillesse, il faut procéder
à une analyse globale de la situation et se demander si, de
manière réaliste, cet assuré est (ou
était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché
équilibré du travail. Indépendamment de
l'examen de la condition de l'obligation de réduire le
dommage (
ATF 123 V
233
consid. 3c et les références), cela
revient à déterminer, dans le cas concret qui est
soumis à l'administration ou au juge, si un employeur
potentiel consentirait objectivement à engager
l'assuré, compte tenu notamment des activités qui
restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou
psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de
travail à son handicap, de son expérience
professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités
d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des
contributions patronales à la prévoyance
professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée
prévisible des rapports de travail (arrêt I 1034/06 du
6 décembre 2007).
Né le 5 février 1946, le recourant était
âgé de près de 62 ans au moment où la
décision litigieuse a été rendue (6 novembre
2007). Il continue à travailler à temps partiel dans
son activité habituelle. On ne saurait raisonnablement
exiger de lui qu'il renonce à cette activité pour se
lancer dans une recherche - hasardeuse - d'un emploi correspondant
à sa capacité résiduelle de travail. On peine
en effet à imaginer qu'un employeur eût consenti
à engager le recourant, eu égard à l'âge
de celui-ci, à ses affections physiques et au temps
nécessaire qu'il aurait fallu consacrer pour dispenser un
minimum de formation pour un emploi d'emblée limité
dans le temps.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, force est de constater
que le recourant a mis tout en œuvre pour limiter son dommage
et que le salaire avec invalidité qui doit être retenu
est celui qui a été le sien dans son activité
de concierge en 2006, savoir 39'000 francs.
c)
Le taux d'invalidité s'élève en
conséquence à 51,85 % ({[80'998 fr. - 39'000 fr.] x
100} / 80'998 fr.).
Le recourant a ainsi droit à une demi-rente AI depuis le
1
er
octobre 2006.
6.
a)
Le recours
doit dès lors être admis et la décision
attaquée réformée en ce sens.
b)
Obtenant gain de cause avec le concours d'un mandataire
professionnel, le recourant a droit à des dépens dont
le montant - qui doit être déterminé au regard
de l'importance et de la complexité du litige (art. 55
LPA-VD ; art. 61 let. g LPGA) - peut être
arrêté, en équité, à 2'000
francs.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 45
LPA-VD ; art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est
admis.
II.
La décision attaquée du
6 novembre 2007 est réformée en ce sens qu'une
demi-rente d'invalidité est octroyée au recourant
depuis le 1
er
octobre 2006.
III.
L'OAI versera au recourant la somme
de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de
dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de frais
judiciaires.
La
présidente :
La
greffière
:
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a
été approuvée à huis clos, est
notifié à :
‑      Me Jacques Micheli,
avocat, (pour N.________) ;
‑      Office
cantonal de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
;
-      Office
fédéral des assurances sociales ;
par l'envoi de
photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en
matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas
échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au
sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être
déposés devant le Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
La
greffière
: