vd_findinfo · HC / 2011 / 501 · 2011-09-13 · fr

OBLIGATION D'ENTRETIEN | 163 al. 1 CC, 176 al. 1 ch. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 13.09.2011 HC / 2011 / 501

TRIBUNAL
CANTONAL
247
JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
13 septembre 2011
__________________
Présidence
de               M.
Colombini
,
juge délégué
Greffier
:
M.              Meyer
*****
Art.
163 al. 1, 176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
O.________
,
à Château-d'Oex, requérante, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale rendu le 22 juin 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois dans la cause divisant l'appelante d’avec
I.________
,
à Flendruz, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par prononcé dont les considérants écrits ont été adressés aux parties
le 24 juin 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a autorisé les
époux O.________ et I.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée
(I), rappelé la convention partielle signée par les parties le 24 janvier 2011 et ratifiée
séance tenante pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l'union conjugale, qui
prévoit en particulier que la jouissance du logement conjugal est attribué à I.________,
que la garde des enfants est attribuée à O.________, qui règle le droit de visite du père
(II), astreint I.________ à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement
d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de O.________ d'un montant
de 1'000 fr., allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
décembre 2010 (III), rendu le présent prononcé sans frais ni dépens (IV), rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (V).
En droit, le premier juge a considéré que, n'ayant aucune raison de s'écarter de la comptabilité
produite par I.________, ses revenus pouvaient être arrêtés sur cette base. S'agissant
de la quotité de la contribution d'entretien, le premier juge s'est fondé sur la méthode
dite du minimum vital, déterminé selon les lignes directrices applicables en matière de
poursuites, avec répartition de l'excédent. Dans la mesure où le mari avait conclu, lors
de l'audience de mesures protectrices, au paiement d'une contribution d'entretien de 1'000 fr., le premier
juge a alloué ledit montant à la requérante, nonobstant le fait que l'excédent du
mari ascendait à 974 fr. 30.
B.
Par appel du 1
er
juillet 2011, O.________ a conclu avec dépens à ce que I.________ contribue dès le 1
er
novembre 2010 à l'entretien de sa famille par le régulier versement d'une contribution de 4'330
fr., payable d'avance le premier de chaque mois en mains de O.________.
A l'appui de son appel, O.________ a produit un bordereau accompagné d'un onglet de deux pièces.
Par prononcé du 18 août 2011, le juge délégué a admis la requête d'assistance
judiciaire de O.________ contenue dans son appel du 1
er
juillet 2011 et lui a accordé le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 1
er
juillet 2011 sous la forme de l'exonération d'avances et de frais judiciaires et de l'assistance
d'un avocat d'office en la personne de Me Marc-Aurèle Vollenweider, avocat à Lausanne.
Par mémoire du 1
er
septembre 2011, I.________ a conclu, principalement, au rejet de l'appel, subsidiairement au renvoi de
la cause devant l'autorité de première instance.
I.________ a produit un bordereau accompagné d'un onglet de trois pièces.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété
par les pièces du dossier :
1.
O.________, de nationalité marocaine, et I.________, de nationalité suisse, se sont mariés
le [...] 2000 devant l'officier d'état civil de Rougemont/VD. Deux enfants sont issus de cette union :
[...], née le [...] 2001, et [...], né le [...] 2002.
O.________ est également la mère de [...], né le [...] 1993 et de [...], né le [...]
1984, de précédentes unions.
Les époux ont connu des difficultés conjugales croissantes depuis ces dernières années.
2.
Par requête de mesures protectrices de l'union
conjugale du 17 novembre 2010, O.________ a notamment conclu à ce qu'elle soit autorisée à
vivre séparée de I.________ pour une durée indéterminée (I), que la garde des
enfants [...] et [...] soit confiée à O.________ (II), à ce que le logement familial soit
attribué à I.________ à charge pour lui d'en payer les frais (IV) et à ce que, durant
la séparation, I.________ contribue à l'entretien des siens par le régulier versement
d'une contribution mensuelle de 3'800 fr., d'avance le premier de chaque mois, les allocations familiales
étant perçues en sus (V).
Par requête d'extrême urgence du 30 novembre 2010, O.________ a conclu à ce que I.________
contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension de 3'800 fr. d'avance le premier
de chaque mois, allocations familiales en sus.
Le 1
er
décembre 2010, I.________ a conclu au rejet au rejet de la requête de mesures d'extrême
urgence du 30 novembre 2010.
Par prononcé de mesures d'extrême urgence du même jour, le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que I.________ contribuera à l'entretien des siens
par le régulier versement d'une contribution mensuelle de 1'600 fr. d'avance, le premier de chaque
mois, allocations familiales en sus.
Par procédé écrit du 20 janvier 2011, I.________ a notamment conclu au rejet des conclusions
prises par O.________ dans sa requête du 17 novembre 2010 et, reconventionnellement, à ce que
les époux soient autorisés à vivre séparés (I), à ce que la garde des enfants
[...] et [...] soit confiée à leur père (II) et à ce que la jouissance du domicile
conjugal soit attribué à I.________ qui en acquittera les charges y relatives (IV).
Parties ont été entendues lors de l'audience qui s'est tenue le 24 janvier 2011. A cette occasion,
elles ont conclu une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé
de mesures protectrices de l'union conjugale et dont la teneur est la suivante :
"I.
La jouissance du logement conjugal sis à Flendruz est attribuée à I.________ ;
II.
La garde des enfants [...], née le [...] 2001, et [...], né le [...] 2002, est attribuée
à O.________.
O.________ s'engage à ne pas s'établir hors de Suisse avec les enfants ;
[…]
V.
O.________ payera à partir du mois de février 2011 le leasing concernant la voiture Opel Astra
immatriculée VD- [...]."
A dite audience, I.________ a, par ailleurs, conclu au paiement d'une contribution d'entretien mensuelle
de 1'000 francs. Quant à O.________, elle a confirmé ses conclusions.
3.
Le 9 février 2011, I.________ a produit la
comptabilité de son domaine agricole.
Le 1
er
mars 2011, O.________ a adressé ses déterminations relatives à la comptabilité susmentionnée.
Par courrier du 3 mars 2011, I.________ a contesté les remarques faites par son épouse au sujet
de dite comptabilité.
4.
La situation matérielle des parties se présente
comme suit :
a)
O.________ est sans emploi et ne touche aucun revenu. Le montant de son loyer mensuel s'élève
à 1'500 fr. et celui de son leasing automobile à 479 fr. 65 par mois. Ses primes d'assurance
maladie ainsi que celles de son enfant [...] et des deux enfants du couple sont entièrement subsidiées.
Ses charges mensuelles incompressibles sont dès lors les suivantes :
- minimum vital
1'350 fr.
- minimum vital de [...]
600 fr.
- minimum vital de [...]
400 fr.
- loyer
1'500 fr.
- leasing véhicule
479 fr. 65
- Total arrondi à
4'330 fr.
b)
I.________ exerce la profession d'agriculteur. Sur les cinq dernières années, son revenu d'exploitation
s'est monté à 277'224 fr. brut, dont il convient de déduire les cotisations AVS par 29'132
fr., soit un revenu net de 218'092 francs, l'intimé ne cotisant pas pour le 2
ème
pilier. Il touche ainsi un revenu net de 3'634 fr. par mois. Dans la mesure où I.________ est propriétaire
de son domaine agricole, il ne paye pas de loyer mais doit s'acquitter de charges hypothécaires
mensuelles à hauteur de 460 francs. Ses primes d'assurances maladie ascendent à 293 fr. 05
pour l'année 2011.
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
- minimum vital
1'200 fr.
- frais de visite
150 fr.
- charges hypothécaires
460 fr.
- prime assurance maladie
293 fr. 05
Total arrondi à
2'103 fr.
En droit
:
1.
a)
Le prononcé attaqué a été
rendu le 22 juin 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008, RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
b)
L'appel est recevable contre les ordonnances
de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquelles doivent être considérées comme
des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. c CPC (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, p. 121), pour autant, lorsque la cause
est exclusivement pécuniaire, que la valeur litigieuse soit de 10'000 francs au moins. Les prononcés
de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC,
le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève
de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile
par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon
l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs, le présent appel est recevable.
2.
Les conclusions ne peuvent
être modifiées en appel que si les conditions fixées à l’art. 277 al. 1 CPC
sont remplies – soit qu’il y ait connexité avec les prétentions initiales ou que
la partie adverse consente à la modification – et, cumulativement, que la modification repose
sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, JT 2010 III 140). Cette limitation ne vaut pas lorsque la maxime d’office
est applicable, les conclusions des parties n’étant que des propositions qui ne lient pas
le juge (Reetz/Hilber, Zivilprozessordnung Kommentar [ZPO-Komm], n. 76 ad art. 317 CPC; Hohl, Procédure
civile, t. II, 2
ème
éd., nn. 2090 à 2092).
Dans sa requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 novembre 2010, l'appelante demandait
le versement en faveur d'elle-même et de ses enfants d'une pension mensuelle de 3'800 francs. Dans
son appel, elle a conclu au versement d'une contribution d'entretien de 4'330 fr. dès le 1
er
novembre 2010. Dans la mesure où le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties,
les conclusions augmentées de l'appelante sont recevables.
3.
a)
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen
en fait et en droit s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JT 2011 III 43).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien
que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l’appelant
de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer
spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les
rendent admissibles selon lui (ibidem, pp. 136-137). Selon la jurisprudence de la cour de céans,
ces conditions ne s'appliquent pas aux litiges régis par la maxime d'office, tels les litiges matrimoniaux
touchant à la situation d'enfants mineurs, à tout le moins lorsque le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et références).
En l'espèce, est seule litigieuse la contribution d'entretien en faveur de l'appelante et de ses
enfants mineurs. Dans la mesure où elle a été fixée globalement et comprend l'entretien
des enfants, la maxime inquisitoire illimitée s'applique, de sorte que les pièces nouvelles
produites par les parties sont recevables.
Il n'y a cependant pas lieu d'ordonner l'audition du témoin [...], ni de donner suite aux réquisitions
de production de pièces de l'intimé, les pièces au dossier étant suffisantes pour
statuer.
4.
Le principe et le montant de la contribution d’entretien
due selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) se déterminent
en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux; tant que dure
le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière au train de vie
antérieur (ATF 119 II 314 c. 4b/aa; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 5.2), la fixation de la
contribution d'entretien ne devant pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial (ATF 114
II 26 c. 8). La situation d’un couple séparé, totalement désuni, doit s’apprécier
en s’inspirant des principes régissant l’hypothèse d’un divorce (ATF 118
III 65 c. 4a), en particulier l’art. 125 CC. Celui-ci concrétise deux principes : d’une
part, celui de l’indépendance économique des époux après le divorce, qui postule
que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais subvenir à ses propres
besoins; d’autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter
en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant
le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages qui ont été occasionnés
à l’un d’eux par l’union et qui l’empêchent de pourvoir à son
entretien (ATF 132 III 598 c. 9.1 et les références citées). Indépendamment de sa
durée, un mariage a eu une influence concrète sur la situation financière de l’époux
créancier lorsque le couple a eu des enfants communs (ATF 135 III 59 c. 4.1). Il n’en demeure
pas moins que, tant que dure le mariage, c’est l’art. 163 aI. 1 CC qui constitue la cause
de l’obligation d’entretien.
Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques
et des besoins respectifs des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul
à cette fin (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 118 ad art.
125 CC, p. 290). La détermination de celle-ci relève du pouvoir d’appréciation du
juge qui applique les règles du droit et de l’équité. L'une des méthodes préconisées
par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum
vital, avec répartition de l'excédent.
Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base
du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite, RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires,
l’excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (TF
5A_46/2009 du 22 mai 2009 c. 4 ; ATF 114 Il 26, JT 1991 I 334 ; implicite in ATF 127 III 289, JT 2002
I 236, relatif à la charge fiscale), à moins que des circonstances importantes ne justifient
de s’en écarter (ATF 119 lI 314 c. 4 b/bb, JT 1996 I 197). Selon la jurisprudence, dans le
domaine du droit de la famille, le minimum vital du débiteur de l'entretien ne doit pas être
entamé (ATF 135 III 66 ; ATF 133 III 57 c. 3 et les références, JT 2007 I 351). Un
partage par moitié du montant disponible, alors que les charges n'ont été prises en compte
que selon les normes du minimum vital, paraît inéquitable, notamment lorsque l'époux attributaire
a la charge de plusieurs enfants communs (ATF 126 III 8 c. 3c, JT 2000 I 29; Perrin, la méthode
du minimum vital, in SJ 1993 pp. 425 ss, spéc. p. 447). Un simple partage par deux du solde disponible
ne répondrait ni au principe d'équivalence (l'époux qui s'occupe personnellement des enfants
a une prétention qui permet de prélever, pour la satisfaction des besoins familiaux, tout ce
qui excède les besoins élémentaires du débiteur), ni à la lettre et à l'esprit
de l'art. 164 CC - applicable en cas de vie séparée - qui parle d'un montant équitable
(Perrin, ibidem; ATF 114 lI 301).
En l'espèce, c'est à juste titre que le premier juge a appliqué la méthode du minimum
vital avec répartition de l'excédent, méthode qui n'a du reste pas été remise
en cause par les parties en appel.
5.
Dans un premier moyen,
l'appelante conteste que l'intimé s'acquitte
des primes d'assurances pour toute la famille et prétend qu'il y a lieu de retenir de ce chef uniquement
un montant de 273 fr. 10 au lieu de 849 fr. 70. Il résulte de la décision du 27 janvier 2011
de l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents (pièces 5 et 6) que les
primes de l'appelante et de ses enfants sont entièrement subsidiées. On retiendra dès
lors le montant de la prime du seul intimé, qui s'élève à 293 fr. 05 pour l'année
2011 (pièce 101). Il n'y a pas lieu d'y ajouter un montant de 125 fr., correspondant à l'utilisation
de la franchise, l'intimé n'établissant pas qu'il doit fréquemment recourir à son
médecin.
Le moyen est bien fondé à concurrence du montant retenu.
6.
L'appelante conteste le montant de 150 fr. intégré dans le minimum vital de l'intimé pour
les frais nécessaires à l'exercice de son droit de visite; selon elle, il y aurait lieu de
retenir un montant de 24 fr., correspondant aux frais de véhicule entre [...] et [...]. Ce faisant,
elle méconnaît que les frais nécessaires à l'exercice du droit de visite ne comprennent
pas seulement les frais de véhicule, mais tous les frais d'accueil des enfants pour le week-end.
Le montant de 150 fr. peut être confirmé.
L'appel est mal fondé sur ce point.
7.
a)
L'appelante fait valoir que les charges de
l'intimé figurant dans le "dossier gestion 2009" manqueraient de transparence et que l'on
ne pourrait en vérifier la destination exacte. Elle soutient en outre que le revenu 2009, fixé
sur la base dudit dossier, s'élèverait en moyenne mensuelle à 4'379 fr., (soit 45'206
fr. de revenu d'exploitation + 14'927 fr. de revenus privés - 7'585 fr. d'AVS de l'intimé :
12) en lieu et place des 3'634 fr. retenus par le premier juge. Au vu de l'opacité de cette comptabilité,
elle soutient qu'il y a lieu de s'en tenir aux prélèvements privés pour les cinq dernières
années, qui s'élèvent à 6'830 fr. en moyenne, soit 70'907 fr. en 2009, 97'780 fr.
en 2008, 69'437 fr. en 2007, 83'645 fr. en 2006 et 88'023 fr. en 2005.
b)
Pour les indépendants, le revenu est constitué – lorsqu'une comptabilité est tenue
dans les règles – par le bénéfice net de l'exercice. En l'absence de comptabilité,
il s'agit de la différence de capital propre entre deux exercices. Le juge doit s'en tenir à
la vraisemblance des faits invoqués (Chaix, Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC). La jurisprudence
préconise de prendre en considération comme revenu effectif le bénéfice net moyen
du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années (Bastons Buletti, L'entretien
après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 80 note infrapaginale
19; TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1., FamPra.ch 2010 p. 678; TF 5P_342/2011 du 20 décembre
2001 c. 3a). Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé
sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue. Ce n'est que lorsque les
allégations sur le montant de revenus ne sont pas vraisemblables et que les pièces produites
ne sont pas convaincantes – comme par exemple lorsque les comptes de résultat manquent –
qu'il convient de se fonder sur le niveau de vie des époux durant la vie commune. Les prélèvements
privés constituent alors un indice permettant de déterminer ce train de vie (TF 5A_246/2009
du 22 mars 2010 c. 3.1., FamPra.ch 2010 p. 678; TF 2P. 29/2007 du 31 mai 2007 c. 2.4; Bräm, Zürcher
Kommentar, n. 76 ad art. 163 CC).
c)
Les charges figurant dans le dossier gestion 2009 (partie B : Compte de résultat) comprennent
17'881 fr. 80 d'"autres charges spécifiques", 151'417 fr. 45 de "charges pour équipement",
11'136 fr. 85 de "charges admin., téléphone, pub" et 20'528 fr. d'"amortissement".
Le premier juge a considéré que les contestations de l'appelante au sujet des charges pour
travaux de tiers et pour les locations de machine, soit un montant de 151'417 fr. 45, ne sauraient être
retenues; qu' en effet, il n'y a pas eu de déductions au titre de "travaux de tiers et locations
de machine" en 2009, le montant mentionné par O.________ constituant en réalité les
charges pour les équipements. S'agissant des autres charges spécifiques, le premier juge a
concédé qu'il était vrai que l'on ignorait en quoi elles consistaient exactement, mais
que  la requérante, qui supportait le fardeau de la preuve, n'avait pas été en mesure
d'établir que ces charges ne correspondaient à rien de pertinent. Enfin, il n'était pas
établi que les amortissements n'avaient pas été calculés conformément aux règles
applicables et il n'y avait aucune raison de s'écarter de la comptabilité produite.
Ces considérations peuvent être confirmées. La comptabilité produite par l'intimé
a été établie par [...], comptable auprès de la Fiduciaire [...] et correspond aux
réquisits d'une comptabilité tenue dans les règles. Les critiques qu'émet l'appelante
à son encontre ne peuvent être retenues, même au stade de la vraisemblance. Celle-ci remet
en question de manière globale les charges figurant dans cette comptabilité, sans apporter
d'argument pertinent à cet égard. Elle a d'ailleurs elle-même refusé qu'une nouvelle
audience soit tenue en présence du comptable [...], dont l'audition avait été requise
par l'intimé. Ce dernier a donc satisfait à son obligation de renseigner au sens de l'art.
170 CC.
Au demeurant, les charges figurant dans la partie B sont précisées dans la partie F (détail
des charges d'exploitation), produite en appel. Il en résulte de manière claire que les "autres
charges spécifiques" par 17'881 fr. 80 sont constituées de charges pour prestations de
tiers.
Il découle de ce qui précède que les conditions jurisprudentielles pour calculer les contributions
d'entretien sur la base du niveau de vie des parties en tenant compte des prélèvements privés
ne se sont pas remplies en l'espèce.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
d)
Au demeurant, c'est à tort que l'appelante
prétend que les revenus de l'intimé, selon les comptes 2009, s'élèveraient à
4'379 francs.
Il n'y a en effet pas lieu d'ajouter au revenu d'exploitation de 45'205 fr. le montant de 14'927 fr.
correspondant au poste "revenus privés". Il ressort de la partie G du dossier fiscal 2009,
produit en appel, que ce montant correspond aux allocations familiales versées à concurrence
de 14'920 fr., ainsi que d'autres revenus privés pour 6 fr. 50. Les allocations familiales, qui
reviennent aux enfants, ne doivent pas être prises en compte dans les revenus du débiteur.
Les chiffres retenus par le premier juge, qui s'est fondé sur le revenu d'exploitation, sous déduction
des cotisations AVS, peuvent être confirmés.
e)
Le premier juge s'en est tenu à la moyenne des revenus nets des cinq dernières années,
jusqu'en 2009, soit 218'092 fr., correspondant à un revenu mensuel de 3'634 francs. Ce montant n'est
pas influencé de manière significative par le résultat 2010, où l'intimé a certes
réalisé un revenu d'exploitation de 39'600 fr., inférieur à l'année 2009, mais
un revenu fiscal d'indépendant, de 45'694 fr., équivalent à celui de l'année 2009.
La somme de 218'092 fr. pour cinq ans, équivalant à un revenu mensuel moyen de 3'634 fr., doit
dès lors être confirmée.
8.
a)
L'intimé fait valoir que l'appelante est à même de réaliser un revenu propre.
b)
Il résulte de la jurisprudence que lorsqu’on ne peut plus sérieusement compter sur une
reprise de la vie commune, le but de rendre les époux financièrement indépendants gagne
en importance et il convient de se référer aux critères applicables à l’entretien
après le divorce, même dans le cadre de mesures protectrices ou provisionnelles (TF 5A_205/2010
du 12 juillet 2010 précité c. 4.2.3, publié in: FamPra.ch 2010 p. 894; TF 5A_710/2009
du 22 février 2010 c. 4.1 et les références citées).
Un conjoint peut ainsi se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il
obtient effectivement de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement
possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité
réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe,
en principe, la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur pris en considération :
s'il s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à
réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le
revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté (ATF 128 III
4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p. 139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé
sur les art. 163 ss CC (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 3
ème
éd., n. 10 ad art. 137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans quelle mesure
on peut exiger de l'épouse qu'elle prenne une activité lucrative, ou augmente celle qu'elle
exerce déjà, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et,
cas échéant, du temps plus ou moins long durant lequel elle a été éloignée
de la vie professionnelle (ATF 114 II 13 c. 5, ATF 114 II 301 c. 3a). S'il entend exiger de lui qu'il
reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation approprié :
l'époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment
lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des
circonstances concrètes du cas particulier (cf. ATF 129 III 417 c. 2; 114 II 13 c. 5; sur tous ces
points, TF 5A_743/2010 du 10 février 2011 c. 4).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée
totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne
peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50%
avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant
qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (TF 5C.237/2006 du 10 janvier 2007, c. 2.2; TF
5C.48/2001 du 28 août 2001 c. 4b, publié in FamPra.ch 2002, p. 145 ss, spéc. p. 148; ATF
115 II 6 c. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé,
la garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que
de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère
essentiel lors de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c. 3.2, non publié
in ATF 135 III 158).
c)
Le premier juge a retenu que l'appelante était à la recherche d'un emploi et qu'elle ne touchait
en l'état aucun revenu. La séparation ne remonte qu'à novembre 2010, de sorte que les
critères applicables à l'entretien après divorce ne sont pas encore applicables. Au demeurant,
le cadet des enfants - né en septembre 2002 - n'a pas encore 10 ans, de sorte que l'on ne peut en
l'état exiger de l'appelante qu'elle ait une activité lucrative. Cela étant, il n'y a
pas lieu de donner suite aux réquisitions de production de pièces de l'intimé. Compte
tenu de la situation financière des parties, on doit cependant encourager l'appelante à rechercher
activement un emploi et l'on pourrait, selon les circonstances, lui imputer un revenu hypothétique
d'ici une année.
9.
Enfin, l'appelante conteste le calcul de son minimum vital, dès lors que le premier juge n'a pas
retenu le montant de base mensuelle de 1'350 fr. pour une famille monoparentale mais de 1'200 fr. pour
une personne seule. En outre, le montant de base de sa fille âgée de 10 ans depuis le 16 juin
2001 aurait dû ascender à 600 fr. et non à 400 francs.
D'après les lignes directrices du 1
er
juillet 2009 pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite (minimum vital), le montant
de base mensuel, comprenant les charges usuelles, s'élève à 1'700 fr. pour un couple,
à 1'350 fr. pour un débiteur monoparental, à 1'200 fr., pour une personne seule, à
400 francs pour un enfant jusqu'à l'âge de 10 ans et à 600 fr. pour un enfant de plus
de dix ans. En l'espèce, dès lors que les enfants habitent chez leur mère qui en a la
garde, c'est bien un montant de 1'350 fr. qui aurait dû être retenu par le premier juge. De
la même manière, la fille [...] étant âgée de plus de dix ans, son minimum vital
est de 600 francs.
L'appel est donc admis sur ce point.
10.
Il résulte de ce qui précède que les revenus et charges des parties tels que retenus par
le premier juge doivent être confirmés, à l'exception du calcul du minimum vital de O.________
et de sa fille [...] (cf supra ch. 9), ainsi que des charges d'assurance de l'intimé (cf. supra
ch. 5) qui doivent être réduites de 556 fr. 65 (849 fr. 70 – 293 fr. 05). L'excédent
de l'intimé se monte ainsi à 1'530 fr. 95 (974 fr. 30 + 556 fr. 65). Il doit être entièrement
alloué à l'appelante, dont le déficit est supérieur. Afin de laisser une modeste
réserve au débiteur par rapport au minimum vital strict, ce montant sera arrondi à 1'500
francs.
11.
En conclusion, l'appel doit être partiellement admis et la décision réformée dans
le sens indiqué ci-dessus.
Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2
TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils, RSV 270.11.5]). Ils sont mis à la
charge de l'intimé par 300 fr. et laissés à la charge de l’Etat par 300 fr., l’appelante
bénéficiant de l’assistance judiciaire. L'appel étant partiellement admis, mais
dans une mesure relativement modeste, les dépens de 2
ème
instance doivent être compensés (art. 106 al. 2 CPC).
12.
Le conseil de l’appelante a déposé
le 12 septembre 2011 une liste d'opérations, dont il ressort qu’il a consacré six heures
trente à la cause. Il y a ainsi lieu de fixer l’indemnité, au tarif horaire de 180 fr.
(art. 2 RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière
civile, RSV 211.02.3]), à 1'170 francs, plus 93 fr. 60 de TVA, et 46 fr. de débours.
L’indemnité d’office du conseil de l’appelante, Me Marc-Aurèle Vollenweider,
doit ainsi être fixée à 1'309 fr. 60, TVA et débours compris.
Dans la mesure de l’art.
123 CPC, le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est partiellement admis.
II.
Le prononcé est réformé au chiffre III de son dispositif comme
il suit :
III.   astreint I.________ à
contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle, payable
d'avance le premier de chaque mois en mains de O.________,     d'un montant de 1'500 fr.
(mille cinq cent francs), allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
décembre 2010.
Il est confirmé
pour le surplus.
III.
Les frais judiciaires de
deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont laissés à
la charge de l'Etat, par 300 fr. (trois cents francs), et mis à la charge de l'intimé I.________,
par 300 fr. (trois cents francs).
IV.
L’indemnité d’office de Me Marc-Aurèle
Vollenweider, conseil de l'appelante, est arrêtée à 1'309 fr. 60 (mille trois cent neuf
francs et soixante centimes), TVA et débours compris.
V.
Le
bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC,
tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office mis
à la charge de l’Etat.
VI.
Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VII.
L'arrêt motivé
est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑
Me Marc-Aurèle Vollenweider (pour O.________),
‑
Me Mélanie Freymond (pour I.________).
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Le greffier :