vd_findinfo · HC / 2015 / 118 · 2015-02-04 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, DIVORCE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, DROIT DE GARDE, ENFANT | 176 al. 1 ch. 1 CC, 176 al. 3 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 04.02.2015 HC / 2015 / 118

TRIBUNAL
CANTONAL
TD14.012106-142273
TD14.012106-142276
64
JUGE
DELEGUEE DE LA cour d’appel CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du
4 février 2015
__________________
Présidence
de              Mme
COURBAT
,
juge déléguée
Greffière :
Mme              Vuagniaux
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 et 176 al. 3 CC
Statuant à huis clos sur les appels interjetés par
A.G.________
,
à Genève, intimée, et par
B.G.________
,
à Genève, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8
décembre 2014 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte
dans la cause divisant les parties entre elles, la Juge déléguée de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 décembre 2014, la Présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de La Côte (ci-après : la Présidente du Tribunal d’arrondissement)
a confirmé le chiffre I de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 19 juin
2014 par le Président du Tribunal d’arrondissement, ainsi libellé : « confie
la garde sur l’enfant C.G.________, né le [...] 2001, à son père, B.G.________ »
(I), rapporté les chiffres II à VI de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue
le 19 juin 2014 par le Président du Tribunal d’arrondissement (II), dit que A.G.________ pourra
avoir son fils C.G.________ auprès d’elle trois jours par semaine à la pause de midi
de C.G.________ et un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00 (III), attribué
la jouissance du domicile conjugal, sis [...], 1203 Genève, à A.G.________, à charge pour
elle d’en payer le loyer et les charges (IV), dit que B.G.________ contribuera à l’entretien
de son épouse par le régulier versement d’une pension de 3'200 fr., payable d’avance
le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2014 (V), confié au Service de protection des mineurs du canton de Genève un mandat
d’évaluation sociale de la famille G.________ (VI), dit que les frais de la procédure
suivront le sort de la cause au fond (VII), renvoyé la fixation de l’indemnité d’office
de Me Béatrice Antoine, conseil de A.G.________, à une décision ultérieure (VIII)
et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX).
En droit, le premier juge a retenu que depuis que la mère était revenue en Suisse après
une absence d’une année à [...], le contact entre la mère et son fils C.G.________
semblait difficile, alors que l’enfant avait pris ses marques auprès de son père. Au
cours de l’audience du 4 novembre 2014, la mère était apparue très fragile, émotive
et centrée principalement sur ses propres besoins, tandis que le père s’était organisé
pour accueillir son fils, était structuré et suffisamment fort de caractère. En outre,
l’enfant avait déclaré qu’il se trouvait bien auprès de son père. Il
y avait donc lieu d’attribuer le droit de garde à celui-ci. Le premier juge a accordé
un droit de visite à la mère à raison d’un week-end sur deux et de trois jours par
semaine durant la pause de midi. Toutefois, l’audition de l’enfant avait mis en lumière
une situation complexe, notamment entre la mère et l’enfant, et le fait que celui-ci était
livré à lui-même entre 17h00 et 19h00, si bien qu’un mandat d’évaluation
devait être confié au Service de protection des mineurs du canton de Genève. S’agissant
de la contribution d’entretien, le premier juge a considéré que le mari devait couvrir
l’entier du minimum vital de son épouse par 3'180 fr. et verser le 70 % de son solde
disponible par 68 fr. 40, de sorte que la pension mensuelle due s’élevait à
3'200 francs.
B.
a)
Par acte du 19 décembre 2014, B.G.________ a fait appel de cette ordonnance en concluant, avec suite
de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’aucune contribution
d’entretien n’est allouée à A.G.________, subsidiairement à son annulation,
la cause étant renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle
décision au sens des considérants. L’appelant a produit un bordereau de pièces (1
à 5).
Dans sa réponse du 29 janvier 2015, assortie d’une demande d’assistance judiciaire,
A.G.________ a pris les conclusions suivantes :
« A
la forme (…)
Au
fond
Préalablement
•
Joindre l’appel de Monsieur B.G.________ à l’appel de Madame A.G.________ contre l’ordonnance
référencée ;
Principalement
•
Annuler les points I, III et IX du dispositif de la décision entreprise ;
•
Rejeter toutes les conclusions autres ou contraires de Monsieur B.G.________ ;
Cela
fait et statuant à nouveau
•
Attribuer la garde de l’enfant C.G.________, né le [...] 2001, à sa mère, Madame
A.G.________ ;
•
Réserver à Monsieur B.G.________ un droit de visite d’un week-end sur deux du vendredi
18h00 au dimanche 18h00 et la moitié des vacances scolaires, sauf accord contraire des parties ;
•
Maintenir la curatelle d’organisation et de surveillance du droit de visite ;
•
Condamner Monsieur B.G.________ à contribuer à l’entretien de son fils par le régulier
versement d’une contribution de fr. 2'100, allocations familiales non comprises, payable par mois
et d’avance le premier de chaque mois en mains de Madame A.G.________, dès le 19 décembre
2014 ;
•
Dire que les frais de la procédure sont à charge de Monsieur B.G.________ ;
•
Mettre Madame A.G.________ au bénéfice de l’assistance judiciaire selon plis des 19 décembre
2014 et 12 janvier 2015 avec pièces annexées ;
•
Fixer l’indemnité d’office de l’avocate soussignée à fr. 6'318.- (tva
incluse) en mesures provisionnelles pour les deux instances, selon état des frais ci-joint (pièce
K) ;
•
Confirmer l’ordonnance pour le surplus ;
•
Rejeter toutes les conclusions autres ou contraires de Monsieur B.G.________. »
L’appelante a produit la liste des opérations de son conseil, Me Béatrice Antoine.
b)
Par acte du 19 décembre 2014, assorti d’une demande d’assistance judiciaire, A.G.________
a fait appel de cette ordonnance en prenant les conclusions suivantes :
« A
la forme (…)
Au
fond
•
Annuler les points I, III et IX du dispositif de la décision entreprise
Cela
fait et statuant à nouveau
•
Attribuer la garde de l’enfant C.G.________, né le [...] 2001, à sa mère, Madame
A.G.________ ;
•
Réserver à Monsieur B.G.________ un droit de visite d’un week-end sur deux du vendredi
18h00 au dimanche 18h00 et de la moitié des vacances scolaires ;
•
Maintenir la curatelle d’organisation et de surveillance du droit de visite ;
•
Condamner Monsieur B.G.________ à contribuer à l’entretien de son fils par le régulier
versement d’une contribution de fr. 2'100, allocations familiales non comprises, payable par mois
et d’avance le premier de chaque mois en mains de Madame A.G.________, dès le 19 décembre
2014 ;
•
Dire que les frais de la procédure sont à charge de Monsieur B.G.________ ;
•
Renvoyer la fixation de l’indemnité d’office de l’avocat soussignée à
une décision ultérieure ;
•
Confirmer l’ordonnance pour le surplus ;
•
Rejeter toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement
A
la forme (…)
Au
fond
•
Annuler le point III du dispositif de la décision entreprise ;
Cela
fait et statuant à nouveau
•
Dire que Madame A.G.________ exerce son droit de visite, sauf accord contraire des parties, au minimum
5 jours par semaine à la pause de midi, un week-end sur deux du vendredi 18h00 au dimanche 18h00
et la moitié des vacances scolaires ;
•
Renvoyer la fixation de l’indemnité d’office de l’avocate soussignée à
une décision ultérieure ;
•
Confirmer l’ordonnance pour le surplus ;
•
Rejeter toutes autres ou contraires conclusions »
L’appelante a produit un bordereau de pièces (A à I).
B.G.________ n’a pas été invité à se déterminer sur l’appel de A.G.________.
Le 14 janvier 2015, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a informé A.G.________
qu’elle était en l’état dispensée de l’avance de frais, la décision
définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.
C.
La Juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
B.G.________, né le [...] 1972, de nationalité [...], et A.G.________, née [...] le [...]
1977, de nationalité [...], se sont mariés le [...] 1999 à [...].
Un enfant est issu de cette union : C.G.________, né le [...] 2001, à Genève.
A.G.________ et l’enfant C.G.________ ont séjourné alternativement à [...] et Genève
de 2001 à 2004, puis se sont établis à Genève au domicile de B.G.________.
2.
En 2007, le Service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent des HUG (Guidance Infantile),
à Genève, a diagnostiqué chez l’enfant C.G.________ un trouble hyperkinétique
avec déficit de l’activité et de l’attention. L’enfant était suivi par
différents intervenants.
3.
Le 3 décembre 2008, B.G.________ a déposé une requête de mesures protectrices de
l’union conjugale à Genève.
4.
Par jugement du 28 avril 2009, le Tribunal de première instance de Genève a autorisé les
époux G.________ à vivre séparés (1), attribué au père la garde de l’enfant
C.G.________ (2), réservé à la mère un droit de visite s’exerçant à
raison de trois heures par semaine au Point de rencontre Liotard durant quatre mois, puis progressivement
hors dudit point de rencontre, selon planning dressé par le curateur désigné à cet
effet (3), instauré une curatelle de surveillance et d’organisation du droit de visite, transmettant
la cause au Tribunal tutélaire pour la désignation du curateur (4 et 5), attribué au père
la jouissance exclusive du domicile conjugal sis [...], à Genève (6), ordonné à la
mère de quitter ledit logement dans les dix jours à compter du jugement (7), dit que le père
doit payer à la mère, à titre de contribution à son entretien, la somme de 2’200
fr. par mois (8), ordonné la séparation de biens des époux (9), compensé les dépens
(10) et débouté les parties de toutes autres conclusions (11).
Par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour de Justice de Genève a annulé les chiffres 2, 3,
6, 7, et 8 du jugement du Tribunal de première instance du 28 avril 2009. Statuant à nouveau,
elle a attribué la garde l’enfant C.G.________ à la mère, réservé un droit
de visite au père s’exerçant, à défaut d’entente entre les parties, un
week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, attribué à la mère la jouissance
exclusive du logement familial sis [...], à Genève, dit que le père doit contribuer à
l’entretien de la famille, allocations familiales non comprises, par le versement d’avance
d’une pension mensuelle de 2'725 fr. pour le mois de janvier 2009 et de 5'300 fr. à compter
du 1
er
février 2009, confirmé le jugement de première instance pour le surplus et compensé
les dépens d’appel.
La Cour de Justice a retenu que la capacité d’encadrement des parents envers leur enfant était
plus ou moins égale, que la mère possédait la plus grande disposition à prendre soin
personnellement de l’enfant, ce qui était d’une importance particulière en raison
de son jeune âge et de son état de santé, et qu’hormis la séparation durant
le retrait de garde provisoire, l’enfant avait toujours vécu auprès de sa mère depuis
la séparation des parties. En outre, il ressortait clairement du rapport du Service de protection
des mineurs que l’attribution de la garde au père provoquerait une crise et des difficultés
chez l’enfant. Il convenait donc d’attribuer la garde de l’enfant à la mère,
étant précisé que cette appréciation pourrait être revue si celle-ci persistait
à s’opposer au contact de l’enfant avec son père et ne prenait pas les mesures
nécessaires en vue de la poursuite du traitement de psychomotricité.
5.
A.G.________ est partie en vacances avec l’enfant C.G.________ à [...] durant l’été
2013. Elle y a été hospitalisée du 20 au 30 août 2013. Elle est ensuite restée
à [...] et a fait rapatrier l’enfant en Suisse auprès de son père afin qu’il
puisse continuer sa scolarité à la rentrée 2013.
6.
B.G.________ a ouvert action en divorce par le
dépôt d’une demande unilatérale le 19 mars 2014. Il a indiqué qu’il habitait
à [...].
7.
Par requête de mesures provisionnelles du 19 mars 2014, B.G.________ a pris, avec suite de frais
et dépens, les conclusions suivantes :
« I.
Dire que la garde sur C.G.________ né le [...] 2001 à Genève est attribuée à
son père B.G.________.
II.
Fixer un droit de visite en faveur de A.G.________ sur son fils à dire de justice.
III.
Dire que la jouissance du domicile conjugal sis [...] à 1203 Genève est attribuée au requérant.
IV.
Impartir à A.G.________ un délai de 30 jours dès l’entrée en force de la décision
à intervenir pour quitter le domicile conjugal.
V.
Dire qu’à défaut d’exécution spontanée du chiffre II ci-dessus, B.G.________
pourra, sur présentation de la décision à intervenir, en requérir l’exécution
forcée sous l’autorité déléguée de l’huissier du Tribunal d’arrondissement
de la Côte, qui pourra s’adjoindre le concours de tout agent de la force publique et, si nécessaire,
procéder à l’ouverture forcée du domicile conjugal.
VI.
Dispenser B.G.________ de toute contribution d’entretien en faveur de A.G.________. »
Le 18 juin 2014, B.G.________ a sollicité que sa requête de mesures provisionnelles du 19 mars
2014 soit traitée comme une requête de mesures superprovisionnelles dans la mesure où
l’audience prévue le même jour avait été renvoyée du fait que A.G.________
n’avait pas pu être valablement assignée.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 juin 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement
a notamment confié la garde de l’enfant C.G.________ à son père (I), dit que la
mère bénéficiera sur son fils d’un libre et large droit de visite, à exercer
d’entente entre les parties (II), attribué la jouissance du domicile conjugal sis [...], à
Genève, à B.G.________, à charge pour lui d’en assumer les charges courantes (III),
imparti à A.G.________ un délai de trente jours dès la notification de l’ordonnance
pour quitter le domicile conjugal (IV), dit qu’à défaut d’exécution spontanée
du chiffre IV, B.G.________ pourra, sur présentation de l’ordonnance, en requérir l’exécution
forcée sous l’autorité déléguée de l’huissier du Tribunal d’arrondissement
de La Côte, qui pourra s’adjoindre le concours de tout agent de la force publique et, si nécessaire,
procéder à l’ouverture forcée du domicile conjugal (V), et dit que B.G.________
est dispensé de toute contribution d’entretien de A.G.________ jusqu’à droit connu
ensuite de l’audience de mesures provisionnelles à fixer (VI).
8.
Le 13 juillet 2014, le Dr K.________, de l’Hôpital gynéco-obstétrique de [...],
a établi une attestation à l’intention de A.G.________, dont on extrait ce qui suit :
« Je
certifie que j’ai examiné ce patient à 9h le 13 juillet 2014.
Diagnostic :
maladie pelvienne inflammatoire et tumorale sous forme d’abcès tubo-ovarien droit (plastron
gynécologique chronique aigu)
Traitement :
médical
Retour
au travail :              Néant
(…)
Remarques :
(Date d’entrée : 20/08/2013)
(Date de sortie : 30/08/2013)
N’est venue en consultation de suivi que le 13/07/2014 »
9.
Le 25 juillet 2014, le conseil de A.G.________ a informé le conseil de B.G.________ que celle-ci
était revenue en Suisse et habitait au domicile conjugal.
Le 28 juillet 2014, A.G.________ a conclu à la révocation de l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 19 juin 2014.
Le 26 août 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a suspendu l’exécution
de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 juin 2014 uniquement en ce qui concernait
l’attribution du domicile conjugal à B.G.________ (chiffres III à V).
10.
L’enfant C.G.________ est scolarisé au collège [...], à Genève, pour l’année
scolaire 2014-2015.
11.
Plusieurs attestations médicales concernant C.G.________ ont été produites. Elles sont
exposées ci-après dans l’ordre chronologique des consultations.
Le 31 octobre 2014, le Dr Y.________, psychiatre et psychothérapeute d’enfants FMH, a attesté
que C.G.________ avait été suivi de juin 2009 à avril 2010, que sa mère l’avait
amené régulièrement aux consultations et qu’il avait recommandé que l’enfant
fasse des activités sportives.
Le 12 septembre 2014, la Dresse V.________, cheffe de service à l’Office médico-pédagogique,
au Lignon (ci-après : l’OMP du Lignon), a établi l’attestation suivante à
la demande de A.G.________ :
«
Concerne
:
Suivi de C.G.________ du [...]/2001 à l’OMP du Lignon
La
mère de C.G.________ a fait une demande de consultation pour son fils le 22/06/2009 sous conseil
de la guidance infantile où C.G.________ a longtemps été suivi, et du Dr Y.________ chez
lequel il participait dans un groupe de psychodrame.
Après
évaluation il a été proposé pour C.G.________ une psychothérapie, une guidance
parentale et une médication (Ritaline).
La
mère était d’accord que son fils soit suivi en psychothérapie individuelle et d’une
guidance parentale mais pas encore prête pour une médication (Ritaline).
Mr
B.G.________ a été preneur pour les soins proposés pour son fils.
Tout
en participant au groupe de psychodrame avec le Dr Y.________, C.G.________ a été suivi en
consultation thérapeutique d’abord à 1x/mois, puis à 2x/mois suite à l’arrêt
de la thérapie groupale, la mère en guidance parentale à 1x/mois, le suivi a été
régulier et les rendez toujours honorés.
J’ai
rencontré Mr B.G.________ de façon ponctuelle, environ tous les 3 mois avec échanges d’e-mails
et d’entretiens téléphoniques afin de faire le point sur le suivi de C.G.________.
La
mère a demandé que son fils soit suivi exclusivement à l’OMP. C.G.________ a été
mis sur liste d’attente à l’OMP du Lignon, le 27/01/2012 a commencé sa psychothérapie
à raison d’une fois par semaine et ce jusqu’au 20/12/2013.
En
11/2012, la mère accepte l’introduction de la Ritaline pour son fils, dès lors C.G.________
a amélioré ses capacités d’attention et de concentration, avec une amélioration
de ses résultats scolaires et de son comportement en classe.
Durant
sa psychothérapie, C.G.________ a été régulier, les rendez-vous manqués ont
toujours été excusés par la mère, la psychothérapie a permis à C.G.________
d’acquérir un certain degré de maturité et d’autonomie, une réorganisation
de la structure de sa personnalité et ses défenses assouplies, l’école m’a
ainsi fait part de sa bonne évolution.
L’impulsivité
et l’intolérance à la frustration sont mieux contenues, l’attention et la concentration
améliorées avec le traitement de Ritaline.
C.G.________
a dû interrompre sa psychothérapie à la veille des vacances de Noël 2013 pour poursuivre
sa scolarité dans le canton de Vaud, l’organisation de C.G.________ devenant compliquée
à cause de l’éloignement de son lieu de vie dans le canton de Vaud chez son père
et de sa scolarité à Genève.
Par
ailleurs, j’ai continué à suivre C.G.________ en psychothérapie depuis la rentrée
2013/14 jusqu’à Noël 2013. Passé ce temps, je suis restée en contact régulier
avec Mr B.G.________ (contacts téléphonique et échanges d’e-mails) et eu des
échanges téléphoniques avec Mme [...], psychologue référente de C.G.________
dans son nouveau gymnase dans le canton de Vaud.
La
mère de C.G.________ me contactait régulièrement par téléphone de [...] pour
prendre des nouvelles de l’évolution de son fils.
J’ai
revu C.G.________ et son père le 28/02/2014 afin de réévaluer et adapter la médication.
De
retour de [...] cet été, la mère me demande de reconduire la psychothérapie pour
son fils ; faute de disponibilité, C.G.________ est mis sur liste d’attente à l’OMP
du Lignon.
Mr
B.G.________ est d’accord que C.G.________ la poursuive en privé vu la non disponibilité
de thérapeutes à I’OMP du Lignon.
Il
est évident et indispensable pour C.G.________ de poursuivre sa psychothérapie individuelle
afin de renforcer les acquis.
La
poursuite du suivi de la médication sera assurée par la Dre [...] à l’OMP du Lignon
et ce dès le 1
er
octobre 2014.
Cette
attestation a été demandée par la mère de C.G.________, une copie sera adressée
à Mr B.G.________ du fait de l’autorité parentale partagée. »
Le 12 septembre 2014, W.________, responsable d’équipe du Service de psychologie et psychomotricité
et logopédie en milieu scolaire, à Aubonne, a établi l’attestation suivante à
la demande de A.G.________ :
« Selon
votre demande, je vous transmets un compte rendu de la consultation pour C.G.________ dans notre service.
La
consultation a eu lieu du 31 janvier au 6 mars 2014 à la demande du père de C.G.________ qui
souhaitait poursuivre le soutien psychologique déjà en cours à Genève, là où
C.G.________ était scolarisé jusqu’à la veille des vacances de Noël.
J’ai
reçu C.G.________ pour deux entretiens au cours desquels je l’ai senti très mal à
l’aise. Il ne voyait pas la nécessité de venir et vivait mes questions comme intrusives.
Ne
voyant pas comment poursuivre dans ces conditions, il m’a semblé plus indiqué d’adresser
C.G.________ au Service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent afin qu’il soit
suivi à la fois sur le plan médical (C.G.________ étant sous traitement médicamenteux)
et psychothérapeutique (…). »
Le 9 septembre 2014, le Dr X.________, du Service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent,
à Morges, a attesté, à la demande de A.G.________, que C.G.________ était venu en
consultation le 16 mai 2014 avec son père, que le rendez-vous manqué du 27 mai 2014 n’avait
pas été excusé et que les rendez-vous manqués des 3 et 10 juin 2014 avaient été
excusés.
Le 1
er
décembre 2014, Z.________, psychologue et psychothérapeute FSP, à Genève, a attesté
qu’elle avait vu C.G.________ les 24 septembre et 1
er
octobre 2014 à la demande de son père et qu’aucune psychothérapie individuelle n’avait
été proposée et entreprise de sa part avec C.G.________.
12.
Le 28 octobre 2014, l’Association du scoutisme genevois a attesté que la mère avait inscrit
C.G.________ en 2009 et que celui-ci avait développé un meilleur sens des responsabilités
et avait pu se créer un groupe d’amis.
Selon les pièces au dossier, C.G.________ a suivi des cours de natation de septembre 2009 à
juin 2013.
13.
Le 23 septembre 2014, A.G.________ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles
tendant en substance à ce que la garde de l’enfant C.G.________ lui soit confiée, le
père bénéficiant d’un droit de visite usuel, et à ce que son époux lui
verse une contribution d’entretien de 5'300 fr., allocations familiales non comprises.
Le 25 septembre 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a rejeté la requête
de mesures superprovisionnelles de A.G.________.
14.
Par contrat signé le 25 septembre 2014, B.G.________ a pris à bail un appartement de quatre
pièces à [...], à Genève, à partir du 16 octobre 2014. Le loyer mensuel
net est de 2'600 fr., plus frais de chauffage, eau chaude et épuration par 210 francs.
15.
A la suite d’une séance d’information du 13 octobre 2014, A.G.________ a déposé
une requête d’autorisation pour l’accueil familial de jour auprès de l’Office
de l’enfance et de la jeunesse, Service d’autorisation et de surveillance de l’accueil
de jour, à Genève. Elle a indiqué que la dernière profession exercée était
celle d’assistante maternelle.
16.
Une audience de conciliation et de mesures provisionnelles s’est tenue le 4 novembre 2014. B.G.________
a indiqué qu’il avait trouvé un logement à Genève depuis le 16 octobre 2014
et qu’il ne s’opposait pas à ce que le domicile conjugal sis à [...], à Genève,
soit attribué à son épouse. A.G.________ a exposé qu’elle était enceinte
de six mois des œuvres d’un tiers.
17.
L’enfant C.G.________ a été entendu le 12 novembre 2014. Il a déclaré qu’il
souhaitait vivre auprès de son père et qu’il était d’accord de voir sa mère
un week-end sur deux (nuits y compris) et de manger avec elle une fois par semaine. L’audition
a mis en évidence que la relation entre le fils et la mère s’était fortement dégradée,
que l’enfant mangeait seul à midi à la maison et qu’il était seul de 17h00
à 19h00 environ jusqu’à ce que son père rentre du travail.
18.
Les parties ont donné des renseignements sur leurs charges incompressibles au cours de l’audience
de conciliation et de mesures provisionnelles du 4 novembre 2014.
a)
B.G.________ exerce la profession [...] à plein temps. Il réalise un salaire mensuel net de
9'750 fr., allocations familiales par 300 fr. non comprises.
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Minimum
vital              1’350
Minimum
vital C.G.________              600
Loyer
2’810
Assurance-maladie
obligatoire (avec C.G.________)
312
Frais
de transport (abonnement TPG)
70
Impôts
1’000
Total
6’142
B.G.________ bénéficie ainsi d’un solde disponible de 3'608 fr. (9'750 fr. – 6'142
fr.).
b)
A.G.________ est au bénéfice d’un diplôme d’auxiliaire pédagogique délivré
à [...] (cf. jgt du 16 octobre 2009 de la Cour de justice de Genève, p. 9) et a pu suivre plusieurs
formations en Suisse en qualité d’assistante maternelle (cf. jgt attaqué, p. 5). Elle
a travaillé au service de l’entreprise [...] du 17 octobre au 31 décembre 2008 et en
qualité de nettoyeuse en janvier 2009 pour un salaire horaire de 18 fr. 20 (cf. jgt du 16 octobre
2009 de la Cour de justice de Genève, p. 9). Elle peut réaliser un revenu de 1’985 fr.
par mois en exerçant une activité de garde d’enfants à un taux de 80 % (cf.
infra, c. 5c).
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Minimum
vital              1’200
Droit
de visite              150
Loyer
1’521
Assurance-maladie
obligatoire              239
Frais
de transport (abonnement TPG)
70
Total
3’180
Le budget de A.G.________ présente ainsi un manco de 1'195 fr. (1'985 fr. – 3'180 fr.).
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure
civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art.
248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al.
1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
En l'espèce, formés en temps utile par des parties qui ont un intérêt digne de protection
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales et patrimoniales, les appels
des époux G.________ sont recevables.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
réf.).
3.
a)
Aux termes de l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte
que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à
l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; TF 4A_334/2012
du 16 octobre 2012 c. 3.1 ; JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées). En effet, dans
le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés
dans la procédure de première instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade,
chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène
tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (TF 4A_334/2012
du 16 octobre 2012 c. 3.1 et les réf. citées, in SJ 2013 I 311). Les faits doivent être
allégués et énoncés de façon suffisamment détaillée dès les écritures
de première instance, de manière à circonscrire le cadre du procès, assurer une certaine
transparence et, en particulier, permettre une contestation efficace par la partie adverse. Le procès
doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier degré ; l'appel est
ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues
dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres
carences (TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 c. 2.3 ; TF 4A_309/2011 du 16 décembre 2013 c.
3.2, SJ 2014 I 196).
A cet égard, on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve
qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats principaux de première
instance. Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués sans retard après leur
découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà
lors de l’audience de débats principaux. Leur recevabilité en appel est exclue s’ils
avaient pu être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence requise
(Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l’appel
et au recours en matière civile, in JT 2013 III 131 ss, n. 40, p. 150 et les références).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile, tome
II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement
introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation
des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 139). Toutefois, l’application stricte de l’art. 317 CPC, dans le
cadre d’une procédure à laquelle la maxime inquisitoire s’applique, ne saurait
en soi être qualifiée de manifestement insoutenable, l’arbitraire ne résultant pas
du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire préférable (TF 5A_342/2013
du 27 septembre 2013 c. 4.1.2).
b)
En l’espèce, toutes les pièces produites par l’appelant B.G.________ figurent déjà
au dossier de première instance, de sorte qu’il n’y a pas lieu de se déterminer
sur leur recevabilité.
S’agissant des pièces produites par l’appelante A.G.________, l’attestation médicale
du 1
er
décembre 2014 de Z.________, psychologue et psychothérapeute FSP, à Genève (pièce
C), est recevable dans la mesure où elle concerne l’enfant C.G.________. Il en va de même
pour les horaires du deuxième semestre et le bulletin scolaire de l’enfant (pièces F
et G). Les copies de plusieurs billets d’avion ne sont pas recevables, dès lors qu’elles
auraient pu être produites en première instance (pièce E). Les attestations écrites
de Mmes [...] et [...] (pièces H et I) concernant l’entretien de l’appartement de l’appelante
sont irrecevables, dès lors qu’elles auraient pu être produites en première instance
et ne font par ailleurs pas partie des moyens de preuve de la liste exhaustive de l’art. 168 al.
1 CPC (TF 5A_957/2012 du 28 mai 2013 c. 2). La traduction en français du résumé
de l’histoire clinique de l’appelante d’août 2013 à juillet 2014 établi
par le Dr  [...] (pièce D) – qui indique la prise d’un traitement antibiotique
et anti-inflammatoire après l’hospitalisation et une bonne évolution au fil des consultations
– n’est pas recevable, dès lors qu’elle aurait pu être produite en première
instance.
De toute manière, même si toutes les pièces produites par l'appelante étaient recevables,
cela ne changerait rien à l’issue du litige, plus particulièrement en ce qui concerne
l’attribution du droit de garde au père (cf. infra, c. 4c). Les autres certificats médicaux
et la traduction du certificat médical du 13 juillet 2014 (pièce D) figurent déjà
au dossier de première instance.
4.
Appel de A.G.________
a)
Dans son appel du 19 décembre 2014, A.G.________ fait valoir qu’elle a souffert d’un
cancer à [...] dès août 2013, ce qui l’a empêchée de revenir en Suisse.
Elle soutient également que C.G.________ ne va pas aux études surveillées et termine l’école
en réalité à 16 heures et que le père n’est pas disponible pour s’occuper
de C.G.________ et n’a organisé ni suivi thérapeutique ni activités sportives en
faveur de l’enfant. Elle conclut à ce que la garde de l’enfant lui soit confiée.
Si la garde ne devait pas lui être attribuée, elle allègue que rien ne s’oppose
à ce qu’elle puisse exercer son droit de visite durant la moitié des vacances scolaires.
b)
aa)
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), applicable
aux mesures provisionnelles durant la procédure de divorce selon renvoi de l’art. 276 al.
1 CPC, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures
nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273
ss CC). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
applicables par analogie (Chaix, Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 19 ad art. 176
CC ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1, in FamPra.ch 2012 p. 817).
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la volonté des parents. L’examen
porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités
équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants
en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales
sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas
à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir
de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la
volonté d’un parent à coopérer avec l’autre ou la nécessité de ne
pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 c. 4.1). Il convient de choisir la
solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à
l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des
points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime
dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter
d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit
d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires
(ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317
c. 2 ; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; TF 5C.238/2005
du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
bb)
Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur au-delà de l'ouverture de la
procédure de divorce ; une fois ordonnées, elles peuvent toutefois être modifiées
par le juge des mesures provisionnelles, aux conditions de l'art. 179 CC (TF 5A_866/2013 du 16 avril
2014 c. 2 ; TF 5A_933/2012 du 17 mai 2013 c. 5.2 ; TF 5A_547/2012 du 14 mars 2013
c. 4.2). Le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures
protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont
changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir
si un changement important et durable est survenu postérieurement à la date à laquelle
la décision a été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures
dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite
pas réalisés comme prévus (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 c. 3.1 ; TF 5A_400/2012
du 25 février 2013 c. 4.1 ; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 c. 2.4). Le point de savoir
si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à
laquelle la décision a été rendue s'apprécie à la date du dépôt de
la demande de modification (ATF 120 II 85 c. 4b).
S’agissant de la réglementation du droit de garde et de visite, il suffit que le pronostic
du juge sur les effets des relations personnelles entre le parent auquel la garde n’a pas été
confiée et l’enfant se révèle erroné et que le maintien de la réglementation
actuelle risque de porter atteinte au bien de l’enfant (TF 5A_120/2013 du 23 mai 2013 c. 2.1.1,
dans le cadre de la modification du jugement de divorce). Ainsi, il faut surtout garder à l’esprit
que le fait nouveau est important et suffisant pour modifier le jugement lorsqu’un tel changement
apparaît comme nécessaire pour répondre au bien de l’enfant (TF 5A_101/2011
du 7 juin 2011 c. 3.1.1 et les réf.).
c)
En l’espèce, la garde l’enfant C.G.________ a été attribuée à la
mère le 16 octobre 2009 par la Cour de Justice de Genève, lorsque l’enfant était
âgé de sept ans.
aa)
Dans sa réponse du 29 janvier 2015 à l’appel du père du 19 décembre 2014,
la mère soutient, sans toutefois le démontrer, que l’enfant C.G.________ habite chez
elle depuis le 19 décembre 2014, celui-ci lui ayant expliqué que son comportement réticent
du départ était dû aux propos de son père qui l’avait invité à se
méfier d’elle. Ce nouvel élément de fait ne constitue pas un fait nouveau essentiel
et durable applicable une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles
dans la procédure en divorce ont été ordonnées (ATF 129 III 60 c. 2 ; TF 5A_720/2011
du 8 mars 2012 c. 4.1.2 et réf. ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 c.3.2 et réf.).
En effet, il faut relever en premier lieu que ce fait n'a pas été établi. Ensuite, il
s’agit d’un élément de fait très récent puisque la mère soutient
que l’enfant aurait déménagé chez elle le 1
er
décembre
2014, soit trois semaines à peine après que l’enfant a déclaré au juge de première
instance qu’il souhaitait vivre chez son père. En outre, à la lecture du mémoire
de réponse du 29 janvier 2015 de la mère (p. 4), il apparaît que C.G.________, qui
est maintenant âgé de 14 ans, décide selon son bon gré quand il veut aller et
venir du domicile de l’un ou l’autre de ses parents, qui habitent maintenant tous deux à
Genève. La condition de la durabilité du fait nouveau n’est de toute évidence pas
réalisée. Si la mère souhaite faire valoir un fait nouveau important et non temporaire,
elle doit déposer une demande de modification de mesures provisionnelles auprès du juge de
première instance, afin de préserver la garantie de la double instance.
bb)
Durant l’été 2013, l’enfant C.G.________ et sa mère sont partis en vacances
à [...]. La mère a été hospitalisée du 20 au 30 août 2013 à l’Hôpital
gynéco-obstétrique de [...], souffrant d’une « maladie pelvienne inflammatoire
et tumorale sous forme d’abcès tubo-ovarien droit (plastron gynécologique chronique aigu) ».
Dans son attestation du 13 juillet 2014, le Dr  K.________ indique que l’intéressée
n’est venue en consultation de suivi que le 13 juillet 2014, soit plus de dix mois après sa
sortie d’hôpital. Comme évoqué ci-dessus (c. 3b), même si la traduction en
français du résumé de l’histoire clinique de l’appelante d’août
2013 à juillet 2014 était déclarée recevable, cela ne prouverait pas que celle-ci
a souffert d’un cancer comme elle le prétend. En effet, le rapport du Dr K.________ fait état
d’une maladie tumorale sous forme d’abcès et le résumé de l’histoire
clinique d’août 2013 à juillet 2014 mentionne la prise d’un traitement antibiotique
et anti-inflammatoire après l’hospitalisation et une bonne évolution au fil des consultations.
On n’y lit aucun diagnostic de cancer déclaré ni aucun traitement consécutif assimilable
à un traitement contre le cancer (radiothérapie ou chimiothérapie par exemple).
Quoi qu’il en soit,
il est constant que l’appelante a été
absente de Suisse d’août 2013 à juillet 2014, ce qui a contraint le père à
se réorganiser afin d’assumer la garde complète de l’enfant. Lorsque le père
a ouvert action en divorce et déposé une requête de mesures provisionnelles le 19 mars
2014, l’absence de la mère depuis août 2013 constituait donc une nouvelle circonstance
de fait essentielle et durable justifiant une modification des mesures protectrices ordonnées par
la Cour de Justice de Genève en octobre 2009.
cc)
Les griefs de l’appelante selon lesquels le père n’a pas pris les dispositions nécessaires
pour assurer les suivis thérapeutique, scolaire et sportif de l’enfant C.G.________ sont erronés.
En effet, durant l’absence de l’appelante d’août 2013 à juillet 2014, C.G.________
est allé vivre chez son père dans le canton de Vaud. La Dresse V.________ de l’OMP du
Lignon a suivi C.G.________, mais la psychothérapie a dû être interrompue à Noël
2013, car l’organisation devenait compliquée à cause du lieu de vie du père dans
le canton de Vaud. La Dresse W.________, à Aubonne, a ensuite reçu C.G.________ durant deux
entretiens du 31 janvier au 6 mars 2014, mais, accusant réception de ce que l’enfant
ne voyait pas la nécessité de venir, elle l’adressé au Service de psychiatrie de
l’enfant et de l’adolescent, à Morges. C.G.________ est allé en consultation dans
ce dernier service le 16 mai 2014 en compagnie de son père, mais n’est pas allé
aux rendez-vous des 27 mai 2014 (non excusé) et des 3 et 10 juin 2014 (excusés). De retour
de [...] durant l’été 2014, la mère a demandé à l’OMP du Lignon
de reconduire la psychothérapie pour son fils. Faute de disponibilité, C.G.________ a été
mis sur liste d’attente et le père a déclaré qu’il était d’accord
que l’enfant poursuive sa psychothérapie en privé, faute de disponibilités des thérapeutes
à I’OMP du Lignon. Malgré les difficultés rencontrées, on ne voit pas que le
père a été défaillant dans le suivi thérapeutique de l’enfant. Au contraire,
après l’interruption du traitement à l’OMP du Lignon en raison du nouveau lieu
de vie de l’enfant dans le canton de Vaud, le père a essayé de mettre en place successivement
deux thérapies, lesquelles ne se sont pas poursuivies, la première en tout cas au vu du manque
d’intérêt de l’enfant. S’agissant des devoirs surveillés, il est ressorti
de l’audition de C.G.________ du 12 novembre 2014 que celui-ci est seul de 17h00 à 19h00,
avant que son père ne rentre du travail, de sorte qu’on peut en déduire que son père
l’y a inscrit comme indiqué par le premier juge (cf. jgt, p. 7). Quant aux activités
sportives, C.G.________ est toujours inscrit à l’Association du scoutisme genevois et l’interruption
des cours de natation à la piscine du Lignon s’explique par le fait que l’enfant a dû
prendre domicile chez son père dans le canton de Vaud lorsque la mère n’est pas revenue
de [...] à la rentrée de septembre 2013. Il n’existe donc aucune raison de remettre en
cause les bonnes capacités éducatives de l'appelant.
C’est le lieu de rappeler que la mère a laissé le père et l’enfant seuls à
leur propre sort pendant une année et qu’elle n’a produit aucun certificat médical
attestant qu’elle ne pouvait pas voyager avant juillet 2014. Ce n’est pas parce que l'appelante
est de retour en Suisse qu’il se justifie de remettre en cause toutes les décisions prises
par le père durant son absence en ce qui concerne l’éducation de C.G.________, alors
que c’est elle qui n’a pas jugé utile de revenir en Suisse, en tout cas pas avant l’ordonnance
de mesures superprovisionnelles du 19 juin 2014 lui supprimant toute contribution d’entretien.
S’agissant du critère de disponibilité, C.G.________ ne semble pas avoir été
traumatisé par l’absence de sa mère, comme exposé par le premier juge (cf. jgt,
p. 8). Par la force des choses et dans la mesure où son père travaillait à plein temps
pour subvenir aux besoins de la famille, C.G.________, qui était âgé de douze ans et demi
lorsque sa mère n’est pas revenue de [...], n’a eu d’autre choix que de devenir
autonome dans la gestion de la vie quotidienne plus rapidement qu’un autre enfant du même
âge. Dès lors qu’aucun incident majeur mettant en péril le bien-être de l’enfant
n’est survenu pendant l’absence de la mère, le critère de disponibilité ne
saurait plus être considéré comme déterminant dans l’attribution du droit de
garde.
Cela étant, le juge de première instance a relevé que l’audition de C.G.________
avait mis en exergue une situation complexe, en particulier entre la mère et l’enfant, ce
qui l’a conduit à mettre en œuvre une évaluation sociale de la famille par le Service
de protection des mineurs du canton de Genève. Au cours de l’audience du 4 novembre 2014,
la mère est apparue fragile, émotive et centrée principalement sur ses propres besoins,
accordant peu de considération à ceux de C.G.________. Lors de son audition du 12 novembre
2014, C.G.________ a déclaré qu’il souhaitait vivre auprès de son père et qu’il
était d’accord de voir sa mère un week-end sur deux (nuits y compris) et de manger avec
elle une fois par semaine. Ayant pris ses marques chez son père depuis août 2013, C.G.________,
qui est adolescent et rencontre toujours des problèmes de santé, a besoin de stabilité
et de repères fixes. Il habite de nouveau à Genève, chez son père, de sorte qu’il
pourra aller consulter à l’OMP du Lignon si une place venait à se libérer. La volonté
de l’enfant de vivre chez son père clairement exprimée lors de son audition doit primer,
et on a vu ci-dessus que le déménagement chez la mère – qui n’est au demeurant
pas démontré – constitue un nouveau fait qui n’est pas suffisamment établi
dans le temps pour qu’on lui attribue la notion de volonté ferme et durable de l’enfant.
Compte tenu des éléments qui précèdent, il n’apparaît pas souhaitable,
en tout cas pas avant la production du mandat d’évaluation sociale de la famille, de modifier
le droit de garde attribué au père. Le grief de l’appelante doit par conséquent
être rejeté.
dd)
Au vu de la situation complexe apparue devant le premier juge, particulièrement concernant les relations
entre la mère et l’enfant, le droit de visite de l'appelante un week-end sur deux et trois
jours par semaine à la pause de midi doit être confirmé. L’argument de la mère
tendant à l’octroi d’un droit de visite également durant la moitié des vacances
scolaires doit ainsi être rejeté.
5.
Appel de B.G.________
a)
L’appelant soutient que dans la mesure où il a la garde de l’enfant C.G.________, son
épouse peut exercer une activité lucrative justifiant l’imputation d’un revenu
hypothétique à plein temps. L’intimée soutient pour sa part que le lien conjugal
n’est pas définitivement rompu et que l’appelant n’a pas allégué l’imputation
d’un revenu hypothétique devant le premier juge.
b)
aa)
Aux termes de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles (art.
276 al. 1 CPC), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties
à l’autre.
La situation du couple séparé, totalement désuni, doit s’apprécier en s’inspirant
des principes régissant l’hypothèse d’un divorce (ATF 118 III 65 c. 4a), en particulier
de l’art. 125 al. 1 CC concernant l’entretien après le divorce. Celui-ci concrétise
deux principes : d’une part, celui de l’indépendance économique des époux
après le divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais
subvenir à ses propres besoins ; d’autre part, celui de la solidarité, qui implique
que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition
des tâches convenues durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages
qui ont été occasionnés à l’un d’eux par l’union et qui l’empêchent
de pourvoir à son entretien (ATF 132 III 598 c. 9.1 et les réf.). Indépendamment de sa
durée, le mariage a eu une influence concrète sur la situation financière de l’époux
créancier lorsque le couple a eu des enfants communs (ATF 135 III 59 c. 4.1). Il n’en demeure
pas moins que, tant que dure le mariage, c’est l’art. 163 al. 1 CC qui constitue la cause
de l’obligation d’entretien. Si l’épouse déploie déjà sa pleine
capacité de gain, il n’est donc pas arbitraire d’appliquer la méthode du minimum
vital avec répartition de l’excédent par moitié, pour autant qu’elle n’ait
pas pour effet de faire bénéficier l’intéressée d’un niveau de vie supérieur
à celui mené par le couple durant la vie commune (TF 5A_409/2007 du 4 novembre 2007 et les
réf.). Dans tous les cas, le train de vie durant le mariage constitue la limite supérieure
du droit à l’entretien (TF 5A_205/2010 c. 4.2.3, in FamPra.ch 2010 p. 894). Le principe d’égalité
de traitement des époux en cas de vie séparée ne doit en effet pas conduire à ce
que, par le biais d’un partage par moitié du revenu global, se produise un déplacement
du patrimoine qui anticiperait sur la liquidation du régime matrimonial (ATF 114 II 26 c. 8). Pour
que le juge puisse s’écarter d’une répartition par moitié de l’excédent,
il faut donc que soit établi que les époux n’ont pas consacré, durant la vie commune,
la totalité du revenu à l’entretien de la famille (ATF 119 II 314 c. 4b). Il incombe
en principe au créancier de la contribution d’entretien de préciser les dépenses
nécessaires au maintien de son train de vie et de les rendre vraisemblables (TF 5A_661/2011 du 10
février 2012 c. 4.2.1).
Selon l’art. 163 al. 1 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l’entretien
convenable de la famille et il appartient aux conjoints de convenir de la façon dont chacun apporte
sa contribution à l’entretien de la famille (ATF 121 I 97 c. 2b). Par conséquent l’art.
163 CC ne confère pas à l’épouse une prétention légale à contribuer
à l’entretien de la famille par la seule tenue du ménage et à être ainsi par
principe dispensée de l’exercice d’une activité lucrative. L’épouse
peut être amenée à exercer une telle activité même si les conjoints ont initialement
convenu d’une certaine répartition des tâches, mais que les circonstances se modifient
notablement par la suite (TF 5A_304/2014 du 1
er
novembre
2013 et références citées). En cas de suspension de la vie commune, de séparation
ou de divorce, l’obligation pour l’épouse d’exercer ou d’étendre une
activité lucrative pourra notamment résulter du fait que les revenus du mari ne suffiront plus
à couvrir les frais supplémentaires qu’engendrera désormais l’existence de
deux ménages. Il y aura cependant lieu d’examiner dans chaque cas concret si et dans quelle
mesure on pourra exiger de l’épouse qu’elle exerce dorénavant une activité
lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas échéant,
du temps plus au moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle
(De Luze et alii, Droit de la famille, Code annoté, n. 2.1 ad art. 163 CC). Le principe jurisprudentiel
voulant qu’on ne puisse en principe plus attendre d’une femme au foyer de plus de quarante-cinq
ans au moment de la séparation qu’elle reprenne une activité lucrative n’est pas
une règle rigide. Il s’agit bien plutôt d’une présomption qui peut être
renversée par d’autres éléments plaidant pour la reprise d’une activité
lucrative. En outre, la tendance va vers l’augmentation de cette limite d’âge à
cinquante ans (TF 5A_71/2013 du 28 mars 2013 c. .1.3).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée
totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne
peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50 %
avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus et de 100 %
avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 c. 5.1
et 5.2). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la
garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de
ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel
lors de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c. 3.2, non publié in ATF
135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes ; leur application dépend
des circonstances du cas concret (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 c. 5.4.3), notamment de ce qui a
été convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple (TF 5A_15/2014
du 28 juillet 2014 c. 5.2.2). Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu'elle a
déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un
tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la garde, n'est
pas empêché de travailler pour cette raison ; en revanche, la reprise d'une activité
lucrative ne peut raisonnablement être exigée lorsqu'un époux a la charge d'un enfant
handicapé ou lorsqu'il a beaucoup d'enfants (TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 c. 2.2). Le juge du fait
tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le
sien (ATF 134 III 577 c. 4 ; sur le tout : ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2 ; TF 5A_909/2010
du 4 avril 2011, SJ 2011 I 315 ; TF 5A_888/2013 du 20 mai 2014 c. 3.1 et 3.3).
bb)
Le juge peut s’écarter du revenu effectif réalisé par les époux et retenir
un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu
soit effectivement possible et – cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3) – qu'elle puisse
raisonnablement être exigée de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4 ; ATF 128
III 4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les réf. citées). La prise en compte d'un revenu hypothétique
ne revêt pas un caractère pénal ; il s'agit simplement d'inciter le débiteur
à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en faisant preuve de bonne volonté
et dont on peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations ; les critères
permettant de déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle,
l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 précité
c. 4a ; TF 5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1 partiellement paru aux ATF 129 III 577 ;
TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.3 ; TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007 c. 3.1). Savoir
si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est une question
de droit ; en revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser
est une question de fait (ATF 137 III 118 c. 2.3 ; ATF 128 III 4 précité c. 4c/bb; 126
III 10, JT 2000 I 121 c. 2b). Le juge doit examiner concrètement ce point et, s'agissant du salaire,
éventuellement en se basant sur l'enquête suisse sur la structure des salaires réalisée
par l'Office fédéral de la statistique ou sur d'autres sources (conventions collectives de
travail) (ATF 137 III 118 c. 3.2 ; TF 5A_894/2010 du 15 avril 2011 c. 3.1). Les principes relatifs
au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien ;
un revenu hypothétique peut en effet aussi être imputé au créancier d'entretien (TF
5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 c.
3.2).
En principe, on accorde à la partie à qui l’on veut imputer un revenu hypothétique
un certain délai pour s’organiser à ces fins (ATF 129 III 417 c. 2.2 ; ATF 114 II
13 c. 5) et l’on ne doit pas tenir compte d’un revenu plus élevé là où
la possibilité réelle de l’obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s’applique
dans les cas où le juge exige d’un époux qu’il reprenne ou augmente son activité
lucrative et où exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013
c. 4.3, in FamPra.ch. 2013 p. 486).
Les principes ainsi dégagés valent tant en matière de contribution d’entretien après
divorce qu’en matière de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices (TF 5A_319/2013
du 17 octobre 2013 c. 2.3.3).
cc)
Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à
l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies – soit qu'il y ait connexité avec les prétentions
initiales ou que la partie adverse consente à la modification – et, cumulativement, que la
modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC ; Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 140). Cette limitation ne
vaut pas lorsque la maxime d'office est applicable, les conclusions des parties n'étant que des
propositions qui ne lient pas le juge (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 18 ad art. 317
CPC ; Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO Kommentar], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
Hrsg, 2
e
éd., 2013, n. 76 ad art. 317 CPC).
c)
En l’espèce, dès lors que la mère n’a plus la garde de l’enfant C.G.________,
l’examen d’une contribution d’entretien de sa part en faveur du père et de l’enfant
ou du moins sa participation à l’entretien de deux ménages parallèles, respectivement
l’imputation d’un revenu hypothétique, doit être examiné en vertu de l’application
de la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC).
L'intimée était âgée de 32 ans lorsqu’elle s’est séparée de
son mari et a aujourd’hui 38 ans. Force est de constater, au vu de l’ensemble des pièces
du dossier et contrairement à ce qu’elle soutient, qu’il n’existe aucun espoir
de réconciliation entre les époux. Or, l'intimée est manifestement en mesure d'exercer
une activité lucrative. D'ailleurs, en déposant une requête d’autorisation pour
l’accueil familial de jour auprès du service concerné à Genève, l’intimée
a admis implicitement qu’elle était apte à travailler à plein temps. Dans ces conditions
et dans la mesure où C.G.________ est maintenant âgé de 14 ans, on peut raisonnablement
attendre de l’intimée qu’elle modifie son mode de vie et contribue désormais à
son propre entretien et à celui de sa famille en exerçant une activité lucrative. Le grief
de l’appelant est donc fondé.
Durant la vie commune, l’intimée a travaillé ponctuellement pour le compte de
la
Migros
en 2008 et en tant que nettoyeuse en 2009.
Elle est au bénéfice d’un diplôme d’auxiliaire pédagogique délivré
à [...] et a suivi plusieurs formations en Suisse en qualité d’assistante maternelle.
Au cours de l’audience de mesures provisionnelles du 4 novembre 2014, elle a déclaré
qu’elle était enceinte de six mois des œuvres d’un tiers, ce qui conduit à
considérer qu’elle a accouché début février 2015 et qu’elle pourra travailler
au plus tard à partir de fin mai 2015, compte tenu du congé maternité minimal de quatorze
semaines prévu par la loi (art. 329f CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]).
Un délai supplémentaire au 1
er
juillet 2015 sera accordé à l’intimée afin qu’elle puisse se réadapter
et réintégrer le marché du travail.
Au vu de ses formations délivrées à [...] et en Suisse, il y a lieu de retenir que l’intimée
peut travailler à 80 % en qualité de garde d’enfants, ce qui lui permettra d’accueillir
C.G.________ pour la pause de midi et de s’occuper de l’éducation de son second enfant
dans le même temps. Sur son site uniemploi.unige.ch/autres-services, l’Université de
Genève recommande un tarif horaire de 15 fr. pour une garde de jour (s’agissant d’un
fait notoire et d’une information disponible à tout un chacun : TF 5A_561/2011 du 19
mars 2012 c. 5.3), soit 16 fr. 25 en multipliant ce chiffre par 8,33 % pour tenir compte de quatre
semaines de vacances. Il en résulte que l’intimée est mesure de réaliser un revenu
net de 1’985 fr. par mois ([21,7 jours x 8 heures x 16 fr. 25] x 80 % x 0.88 pour les
charges sociales).
6.
Le calcul de la contribution d’entretien selon la méthode dite du minimum vital n’est
pas contesté par les parties. L’appelant conclut à ce qu’il ne doit aucune contribution
d’entretien à son épouse et l’appelante conclut à l’octroi d’une
contribution d’entretien de 2'100 fr. pour l’enfant, en sus de la contribution d’entretien
de 3'200 fr. en sa faveur.
S’agissant des charges incompressibles, il y a lieu de corriger le coût du loyer de l’appelant
qui est de 2'810 fr. selon le bail à loyer produit. Le montant de base mensuel de l’appelante
doit être modifié à 1'200 fr. pour un débiteur vivant seul selon les lignes directrices
pour le calcul du minimum vital élaborées par la Conférence des préposés aux
poursuites et faillites de Suisse le 1
er
juillet
2009. Il convient d’ajouter 150 fr. pour le droit de visite de l’enfant C.G.________.
Le total des revenus des époux est de 11'735 fr. (9'750 fr. + 1’985 fr.) et celui de leurs
minima vitaux de 9'322 fr. (6'142 fr. + 3'180 fr.). Leur disponible de 2'413 fr. (11'735 fr. –
9'322 fr.) doit être partagé à raison de 70 % pour le père qui a la garde de
C.G.________, soit 1'689 fr. 10, et de 30 % pour la mère, soit 723 fr. 90. Il en résulte
un montant de 2’000 fr. en chiffres ronds en faveur de la mère, correspondant à l’addition
de la couverture de son manco par 1'195 fr. (1’985 fr. – 3'180 fr.) et de sa quote-part du
disponible du couple par 723 fr. 90. Il y a ainsi lieu de retenir que l’appelant est en mesure
de continuer à contribuer à l’entretien de son épouse par le régulier versement
d’un montant 2’000 fr. par mois, payable d’avance le premier de chaque mois à
partir du 1
er
juillet 2015.
Le grief de l’appelant doit donc être partiellement admis à cet égard et les griefs
de l’appelante entièrement rejetés.
7.
a)
Il s’ensuit que l’appel de A.G.________ doit être rejeté dans la procédure
de l’art. 312 al. 1 CPC.
L’appel de B.G.________ doit être partiellement admis et l’ordonnance entreprise réformée
au chiffre V de son dispositif en ce sens que B.G.________ contribuera à l’entretien de son
épouse par le versement d’une contribution de 3'200 fr., payable d’avance le premier
de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2014, et d’une contribution de 2'000 fr., payable d’avance le premier de chaque
mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2015. L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
b)
L’appel de A.G.________ étant d’emblée dénué de chance de succès
(art. 117 let. b CPC), sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (ATF 5A_278/2012
du 14 janvier 2012 c. 3.3).
A.G.________, qui succombe dans la procédure de son appel (art. 106 al. 1 CPC), doit s’acquitter
des frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 63 al. 2 TFJC
[tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]).
c)
B.G.________ obtient partiellement gain de cause dans la procédure de son appel. Les frais judiciaires
de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 63 al. 3 TFJC), sont par conséquent
mis à sa charge par 600 fr. et à la charge de l’intimée par 600 fr. (art. 106 al.
2 CPC).
Dès lors que A.G.________ s’est déterminée sur l’appel de B.G.________, il
y a lieu de lui accorder l’assistance judiciaire dans le cadre de sa réponse du 29 janvier
2015 à l’appel de B.G.________, l’intéressée ayant démontré qu’elle
ne disposait pas de ressources suffisantes (art. 117 let. a CPC).
L’assistance judiciaire de A.G.________ est admise avec effet au 29 janvier 2015, sous forme d'exonération
des frais judiciaires et de l'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Béatrice Antoine,
avocate à Genève. A.G.________ est astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr.,
dès et y compris le 1
er
mai 2015, à verser auprès du Service juridique et législatif, à Lausanne.
En sa qualité de conseil d’office de l'appelante, Me Béatrice Antoine a droit à
une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Seules les opérations effectuées au profit de la
réponse du 29 janvier 2015 à l’appel de B.G.________ seront prises en compte. Il sera
retenu 1 h pour l’entretien avec la cliente du 27 janvier 2015, 4 h pour la rédaction
du mémoire de réponse et 20 min. pour les deux lettres du 29 janvier 2015. Il n’y
a pas lieu de prendre en compte le poste « bordereau de titres » du 28 janvier 2015,
s’agissant de pur travail de secrétariat (Juge délégué CACI 18 août
2014/436 c. 3 ; CACI 29 juillet 2014/235 c. 6 ; Juge unique CREP 2 juin 2014/379 c. 3b ;
Juge unique CREP 6 mai 2014/310 c. 2b). Aucun débours n’a été annoncé. Le total
des heures retenues s’élève ainsi à 5 h 20. Au tarif horaire de 180 fr.
(art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en
matière civile ; RSV 211.02.3]), l'indemnité est arrêtée à 960 fr.,
plus 76 fr. 80 de TVA au taux de 8 %, soit au total 1'036 fr. 80.
Les frais judiciaires de deuxième instance de l’intimée A.G.________ par 600 fr. sont
laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC), dès lors que celle-ci
est au bénéfice de l’assistance judiciaire. L’avance de frais fournie par l’appelant
B.G.________ lui est partiellement restituée par 600 fr. (art. 122 al. 1 let. c CPC).
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art.
123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office
mis à la charge de I’Etat.
L'intimée A.G.________ doit verser à l'appelant B.G.________ la somme de 2’000 fr. à
titre de dépens de deuxième instance (art. 7 al. 1 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens
en matière civile; RSV 270.11.6]).
Par
ces motifs,
la
Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel de A.G.________ est rejeté.
II.
L’appel de B.G.________ est partiellement admis.
III.
L’ordonnance est réformée au chiffre V de son dispositif comme il suit :
V.
Dit que B.G.________ contribuera à l’entretien de son épouse par le régulier versement
d’une pension de 3’200 fr. (trois mille deux cents francs), payable d’avance le premier
de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2014, et d’une pension de 2’000 fr. (deux mille francs), payable d’avance le
premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2015.
Elle
est confirmée pour le surplus.
IV.
La requête d’assistance judiciaire de A.G.________ est rejetée en ce qui concerne son
propre appel.
V.
La requête d’assistance judiciaire de A.G.________ est admise s’agissant de la procédure
d’appel de B.G.________, Me Béatrice Antoine étant désignée conseil d’office
avec effet au 29 janvier 2015 et A.G.________ étant astreinte à payer une franchise de 50 fr.
(cinquante francs), dès et y compris le 1
er
mai
2015, à verser auprès du Service juridique et législatif à Lausanne.
VI.
L'indemnité de Me Béatrice Antoine, conseil d’office de A.G.________, est arrêtée
à 1'036 fr. 80 (mille trente-six francs et huitante centimes), TVA comprise.
VII.
Les frais judiciaires de l’appel de A.G.________, arrêtés à 1'200 fr. (mille
deux cents francs), sont mis à la charge de l’appelante A.G.________.
VIII.
Les frais judiciaires de l’appel de B.G.________, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant B.G.________ par 600 fr. (six cents francs)
et laissés à la charge de l’Etat par 600 fr. (six cents francs) pour l’intimée
A.G.________.
IX.
L’avance de frais fournie par l’appelant B.G.________ lui est partiellement restituée
à hauteur de 600 fr. (six cents francs).
X.
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art.
123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office
mis à la charge de I’Etat.
XI.
L’intimée A.G.________ doit verser à l’appelant B.G.________ la somme de 2'000
fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
XII.
L'arrêt est exécutoire.
La
juge déléguée :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Béatrice Antoine (pour A.G.________)
‑
Me Alain Dubuis (pour B.G.________)
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
La greffière :