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APTITUDE AU PLACEMENT, AUTORISATION DE SÉJOUR | 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 15.11.2019 ACH 43/19 - 197/2019

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
43/19 - 197/2019
ZQ19.011789
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
15 novembre 2019
__________________
Composition
:               Mme
Durussel
,
présidente
Mme
Röthenbacher et M. Métral, juges
Greffier
:
M.              Schild
*****
Cause
pendante entre :
I.________
,
à Lausanne, recourante,
et
D.________
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f LACI et art. 34 LEI
E n  f a i t  :
A.
I.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), ressortissante macédonienne
née en 1981, a obtenu le titre de Docteur ès sciences (PhD) en 2011, délivré par
l’ [...] ( [...]) dans le programme «  [...] ». Au cours de sa carrière,
l’assurée a notamment occupé les postes de doctorante assistante en recherche auprès
de l’ [...] ( [...]) entre le mois de février 2007 et le mois de février 2011, de scientifique
post-doctorante au sein de la [...] de l’ [...], spécialement à l’ [...] (juillet
2011 à février 2017) et de scientifique au sein de [...] SA (mars 2017 à février
2018). Elle était dernièrement engagée en tant que collaboratrice scientifique au sein
de la Chaire d’analyse appliquée de l’ [...], et ce pour une durée déterminée,
du 1
er
mars 2018 au 31 août 2018. Pendant l’exercice de cette activité, l’intéressée
était au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée (permis
L), valable jusqu’au 31 août 2018.
Par acte du 23 août 2018, l’assurée, par l’intermédiaire de sa mandataire,
Me Martine Dang, a sollicité auprès du Service de la population (ci-après : le SPOP)
l’examen de son droit à se voir délivrer une autorisation d’établissement.
L’assurée s’est inscrite à l’Office régional de placement de [...] (ci-après :
l’ORP) le 7 septembre 2018 comme demandeuse d’emploi à 100%. Elle a sollicité les
indemnités de chômages dès cette date.
Le 14 septembre 2018, l’ORP a annulé l’inscription de l’assurée en raison
d’un « problème de permis de travail ». L’intéressée s’est
à nouveau inscrite à l’ORP le 28 novembre 2018 en tant que demandeuse d’emploi
à 100%.
Par décision du 14 décembre 2018, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage
(ci-après : le SDE ou l’intimé), a déclaré l’assurée inapte
au placement à compter du 28 novembre 2018. En effet, le SDE soulignait que, par courrier daté
du 13 décembre 2018, le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après :
le CMTPT) avait indiqué que le dossier de l’intéressée était à l’examen
sans droit de travailler. Pour l’autorité, il en découlait ainsi que l’assurée
n’avait pas d’autorisation de travailler sur le territoire suisse.
I.________ s’est opposée à la décision précitée le 1 février 2019.
Elle soutenait qu’elle était effectivement autorisée à travailler en Suisse, produisant
une attestation du SPOP, datée du 1
er
novembre 2018, dont la teneur est la suivante :
« Le
Service de la population atteste que le dossier de la personne mentionnée ci-après est en cours
de traitement auprès de son autorité et que son séjour sur notre territoire est admis
jusqu’à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers :
-
I.________
,
née le 2 novembre 1981, de nationalité
macédonienne
Dans
ce cadre, l’exercice d’une activité lucrative est autorisé.
Pour
des raisons de contrôle, cette attestation est valable jusqu’à droit connu sur notre
décision, mais au plus pour une durée de trois mois à compter de sa date d’émission. »
Par décision sur opposition du 11 février 2019, le Service de l’emploi, Instance juridique
chômage, a rejeté l’opposition formée par l’assurée et confirmé
la décision contestée. Le SDE retenait que l’attestation du 1
er
novembre 2018 fournie par l’assurée, par laquelle le SPOP indiquait que l’intéressée
était autorisée à séjourner et à travailler sur le territoire, ne suffisait
pas à retenir son aptitude au placement depuis le 28 novembre 2018. En effet, le Contrôle du
marché du travail et Protection des travailleurs avait indiqué que l’intéressée
n’était pas autorisée à travailler pendant l’examen de sa demande de renouvellement
de son autorisation de séjour.
Par acte du 5 mars 2019, le SPOP a informé l’assurée des éléments suivants :
« Nous
nous référons à la demande d’autorisation d’établissement en faveur de
votre mandante et, à l’analyse du dossier, nous constatons que les conditions de délivrance
d’une telle autorisation ne sont pas remplies.
En
effet, nous constatons que durant son séjour dans notre pays l’intéressée a toujours
bénéficié d’autorisations temporaires, soit séjour pour études, soit à
la recherche d’un emploi, soit encore séjour limité.
Or,
selon l’art. 34 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr),
les ressortissants de [...] peuvent prétendre à l’établissement après un séjour
de 10 ans au titre d’une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les 5 dernières
années de manière ininterrompue au titre d’une autorisation de séjour.
De
plus, les séjours temporaires ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq
ans prévu aux al. 2, lettre a et 4. Les séjours effectués à des fins de formation
ou de perfectionnement (art. 27) sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés, l’étranger
a été en possession d’une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption.
Nous
relevons encore que son autorisation de séjour, limitée au 31 août 2018, a pris fin conformément
à l’article 61, lettre c LEtr.
Au
vu de ce qui précède, notre Service a l’intention de rendre une décision négative
quant à la demande d’une autorisation d’établissement, de prononcer son renvoi
et de lui impartir un délai pour quitter la Suisse. »
B.
Par acte du 13 mars 2019, l’assurée a déféré la décision sur opposition
du 11 février 2019 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement
à la reconnaissance de son aptitude au placement. Elle soutenait qu’elle était autorisée
à séjourner et à travailler en Suisse jusqu’à droit connu concernant son autorisation
de séjour.
Par réponse du 11 avril 2019, le Service de l’emploi, Instance juridique, a maintenu ses conclusions
prises à l’occasion de la décision sur opposition attaquée et proposé le rejet
du recours, rappelant l’avis du CMPTP selon lequel l’assurée n’était pas
autorisée à travailler durant l’examen de sa demande de prolongation de son autorisation
de séjour. Les conditions objectives d’une aptitude au placement n’étaient ainsi
pas réunies.
Répliquant en date du 25 mai 2019, l’assurée a confirmé les conclusions prises à
l’occasion de son recours, soutenant que l’attestation du SPOP l’autorisait effectivement
à exercer une activité lucrative.
Dupliquant en date du 13 juin 2019, le SDE a renvoyé aux considérants de la décision attaquée
et souligné qu’il n’appartenait pas au SPOP de se prononcer sur le droit de la recourante
à exercer une activité salariée.
C.
Dans le cadre de l’instruction du présent recours, la Juge instructrice a requis la production
par le SPOP du dossier concernant la recourante, lequel a été produit le 3 juillet 2019. Dans
leurs déterminations, les parties ont maintenu leurs conclusions.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la
LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), à moins que la LACI ne déroge expressément
à la LPGA (cf. art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1
LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient
l’autorité qui a rendu la décision attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et 128 al.
2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA).
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) s’applique aux recours et contestations
par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer
(cf. art. 93 let. a LPA-VD).
c)
En
l’espèce, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent et en respectant
les autres conditions formelles prévues par la loi, le recours est recevable.
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge
des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans
le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a
critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b)
Le litige porte sur le point de savoir si la recourante était apte au placement dès le 28 novembre
2018, date à partir de laquelle elle a une nouvelle fois sollicité l’octroi des indemnités
de l’assurance-chômage.
3.
a)
L'assuré a droit à l'indemnité
de chômage à la condition notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f
LACI). Un assuré est apte au placement lorsqu’il est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d’intégration et qu’il est en mesure
et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
Selon la formule consacrée par la jurisprudence, l’aptitude au placement comprend deux éléments
: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail –
plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et la disposition à
accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce qui implique non seulement
la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante
quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels
(ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février
2016 consid. 3.2 ;
Boris
Rubin
, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 14 ad art. 15 LACI).
b)
L'aptitude au placement suppose que l'assuré soit au bénéfice d'une autorisation de travail
qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut
d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent
être niés (ATF 120 V 392 consid. 2c). Cependant, le Tribunal fédéral admet qu’il
est suffisant que l’assuré puisse s’attendre à obtenir une autorisation de travail
dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120 V 392 consid. 2a). Pour
trancher cette question, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base
des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF
120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation
de travail au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage (cf.
Thomas
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3
e
éd., 2016, p. 2347 n. 269 ;
Boris
Rubin
, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI).
Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher
préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des
étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant
étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent
pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès
des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de l’art.
40 LEtr (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ; RS 142.20), respectivement
LEI (loi fédérale sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), pour
savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail
(ATF 120 V 392 consid. 2c ;
Boris
Rubin
, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI).
c)
Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour
chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude
au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour
chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler
(TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une
telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge
d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle
cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007).
De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un
jour à l’autre (
Boris
Rubin
, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI).
4.
a)
Le 1er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) a connu une modification
partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du
16 décembre 2016,
RO 2018
3171
). Ainsi, la LEtr s'intitule nouvellement
loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI). En
l’absence de disposition transitoire, il y a lieu de se référer aux règles générales
régissant la détermination du droit applicable. Conformément aux principes généraux
concernant l'application
ratione
temporis
du droit, en cas de changement de législation,
sont en principe applicables les dispositions légales en vigueur lors de la réalisation de
l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences
juridiques, sous réserve d'une réglementation transitoire contraire (TAF du 22 janvier 2019,
F_1737/2017 et références citées).
b)
En l’espèce, la décision attaquée devant la Cour des assurances sociales a été
rendue après l’entrée en vigueur de la LEI, ce qui implique en principe l’application
de ladite loi afin d’évaluer les chances de succès d’une demande d’autorisation
de travailler. En outre et surtout, la demande d’autorisation d’établissement a été
déposée devant le SPOP avant l’entrée en vigueur de la LEI, mais ladite autorité
devra appliquer le droit en vigueur au moment où la question de la conformité au droit de la
situation en cause se posera, c’est-à-dire au moment où elle statuera ; elle sera
ainsi régie par le nouveau droit devant l’autorité compétente. En conséquence,
il y a lieu de se référer aux nouvelles dispositions.
5.
a)
En l'espèce, l’intimé se fonde sur l’avis du CMTPT qui a indiqué l'état
de la procédure au 14 décembre 2018 en entourant au stylo la mention : "Dossier à
l'examen sans droit de travailler" figurant sur le formulaire qui lui avait été adressé.
La recourante se prévaut quant à elle d’une attestation du SPOP du 1
er
novembre 2018 indiquant que le dossier la concernant était en cours de traitement et que son séjour
sur le territoire suisse était admis jusqu’à droit connu sur une décision en matière
de droit de police des étrangers. Cette attestation précise que, dans ce cadre, l’exercice
d’une activité lucrative est autorisé.
b)
A la date de la décision sur opposition, les autorités de police des étrangers ou de marché
du travail n'avaient pas rendu de préavis négatif concernant la demande de prolongation de
l’autorisation de séjour et de travail. En effet, interpellé par l’ORP, le CMTPT
s'est limité à indiquer l'état de la procédure au
14
décembre 2018
en
entourant au stylo la mention : "Dossier à l'examen sans droit de travailler", figurant
sur le formulaire qui lui avait été adressé. Cela étant, on ne saurait considérer
qu'il avait effectivement formulé un avis négatif. En tout état de cause, l'intimé
ne pouvait tirer les conséquences juridiques qu'il a déduites d'un tel document. Devant l'imprécision
de la réponse du 14 décembre 2018 du CMTPT et au vu de la teneur de l’attestation du
SPOP fournie par l’intéressée, l'intimé devait, dans le cadre de son obligation
de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable,
la recourante pouvait s'attendre à obtenir un permis l'autorisant à travailler, instruire le
dossier en s'informant sur le statut de l’intéressée auprès du SPOP.
c)
Cela étant, il sied dès lors de déterminer si, au moment de son annonce auprès des
organes de l’assurance-chômage, la recourante pouvait raisonnablement s’attendre à
ce qu’un permis l’autorisant à travailler lui soit octroyé. La Cour de céans
note que, dans son courrier du 5 mars 2019, l’autorité compétente a constaté que
la recourante ne remplissait pas les conditions d’obtention d’un permis d’établissement.
Le SPOP a examiné les conditions prévues par l’art. 34 LEtr, applicable au moment du
dépôt de la demande d’autorisation d’établissement, le 23 août 2018.
A cette date, les conditions de refus étaient apparemment déjà réunies, la recourante
n’ayant notamment pas séjourné pendant 5 ans en Suisse de manière ininterrompue
au titre d’une autorisation de séjour (art. 34 al. 2 let. a LEtr).
S’il est vrai que
le SPOP n’a pas examiné le cas sous l’angle de l’art. 34 LEI, l’art. 34
al. 2 LEI n’a toutefois pas subi de modification dans la condition posée à sa lettre
a, soit le séjour en Suisse d’au moins dix ans au titre d’une autorisation de courte
durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue
au titre d’une autorisation de séjour. L'art. 34 al. 4 LEI a subi une légère modification
matérielle de son contenu au 1er janvier 2019, en ce sens que dans sa nouvelle teneur, cette disposition
met un accent supplémentaire sur l'apprentissage de la langue. Quant à l’al. 5, il a
en revanche été repris tel quel à l'art. 34 al. 5 LEI. En conséquence, dès lors
que les conditions liées à la durée du séjour ininterrompu n’ont pas été
modifiées, les modifications légales ne laissent pas présager un meilleur sort à
la demande d’autorisation d’établissement déposée par la recourante. Il en
résulte ainsi que la recourante ne pouvait s’attendre à l’octroi d’un permis
d’établissement au moment de son annonce aux organes de l’assurance-chômage.
d)
Ainsi,
quand bien même la recourante est au bénéfice d’une autorisation de séjour
et de travail provisoire, elle ne pourrait pas prétendre à un emploi pour une longue durée.
En effet, ses démarches en vue de rechercher un emploi pourraient s’avérer passablement
difficiles compte tenu de la perspective prochaine d’une décision de renvoi de Suisse. On
relève en outre que l’autorisation de travail provisoire n’est valable que pour une
durée maximale de trois mois, renouvelable jusqu’à l’échéance de la procédure,
ce qui ne permet pas à la recourante, ni à un potentiel employeur, d’envisager un emploi
durable au vu de l’échec probable de la demande d’établissement présentée
par la recourante. Enfin, on relève que l'assurée possède une formation et une expérience
dans un domaine très spécifique, ce qui restreint le nombre d’employeurs potentiels,
rendant ainsi encore plus difficiles les recherches d’emploi, même pour une durée limitée.
Dans ces conditions, l'aptitude au placement doit être niée.
6.
a)
En définitive, c’est à juste titre que l’intimé a nié l’aptitude
au placement de l’assurée dès le 28 novembre 2018. Le recours doit être rejeté
et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b)
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que la recourante n'obtient pas gain de cause (art.
61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 11 février 2019 par le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La
présidente :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
I.________,
‑
Service de l’emploi, Division juridique chômage,
-
Secrétariat d’état à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :