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AC, APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, REJET DE LA DEMANDE | 15 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 27.01.2020 ACH 88/19 - 22/2020

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
88/19 - 22/2020
ZQ19.022645
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
27 janvier 2020
__________________
Composition
:               Mme
Röthenbacher
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Parel
*****
Cause
pendante entre :
U.________
,
à Lausanne, recourant,
et
SERVICE
DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage
,
à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
15 LACI
E n  f a i t  :
A.
U.________, né en 1974, d’origine pakistanaise,
marié et père de trois enfants (ci-après : l’assuré ou le recourant),
a sollicité l’octroi de l’indemnité de chômage à compter du 1
er
janvier 2018. Il a déclaré rechercher un emploi de manutentionnaire à 100 %. Précédemment,
soit du 1
er
octobre 2000 au 31 décembre 2017, il avait travaillé dans un grand magasin en qualité
d’employé polyvalent. Un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a été
ouvert dès le 1
er
janvier 2018 et son suivi a été assuré par l’Office régional de placement (ci-après :
ORP) de [...].
Selon le procès-verbal d’entretien établi le 13 mars 2018 par le conseiller ORP, l’assuré
a déclaré vouloir devenir indépendant en ouvrant une épicerie ou un commerce de traiteur.
Lors de l’entretien avec son conseiller ORP du 24 avril 2018, l’assuré a dit vouloir
éventuellement reprendre un commerce d’alimentation à [...]. Il a évoqué son
âge et son désir de pouvoir travailler « à sa propre vitesse ». Il
a précisé qu’il souhaitait utiliser son avoir LPP afin de reprendre l’établissement
convoité. Après que son conseiller ORP lui a exposé les trois variantes de la mesure de
soutien de l’assurance-chômage à une activité indépendante (ci-après :
SAI), l’assuré a déclaré vouloir se concentrer dans un premier temps sur le financement,
probablement sous la forme d’un prêt privé.
Le procès-verbal d’entretien ORP du 4 mai 2018 fait état de l’intention de l’assuré
de poursuivre son projet de reprise d’un commerce d’alimentation à [...] et de travailler
avec son épouse, ainsi que de son intention d’utiliser son avoir LPP « une fois
sorti du chômage ». Il a expliqué être en passe de signer un bail à loyer
et d’obtenir une garantie d’obtention du local sur lequel repose son projet grâce à
un prêt familial. Son avoir LPP lui permettra de payer le pas de porte. C’est en se basant
sur la solidité de ses démarches en vue de l’obtention d’un local qu’il souhaite
entrer dans un processus de demande de mesure SAI variante 1.
Le 22 mai 2018, l’assuré a rempli et signé un formulaire de demande SAI, en indiquant
comme début de la phase de l’élaboration du projet le 1
er
mai 2018 et celle de démarrage prévu de l’activité indépendante le 1
er
juillet 2018.
Le 4 juin 2018, le Service de l’emploi a accepté la demande SAI.
Par courrier électronique du 26 juin 2018, l’assuré a informé l’ORP qu’il
n’avait pas l’intention de « démarrer l’épicerie », qu’il
était à la recherche d’un garant comme le lui demandait le bailleur et qu’il était
en mesure, dès le lendemain, de chercher un emploi.
Par décision du même jour, le Service de l’emploi a annulé la décision du 4
juin 2018 au motif que le projet de lancement d’une activité indépendante avait était
abandonné par l’assuré.
Il ressort du procès-verbal d’entretien établi par le conseiller ORP le 29 août
2018 que l’assuré a confirmé avoir abandonné son projet de reprise de commerce à
[...] mais avoir d’autres opportunités en discussion à [...] et en région.
Lors de l’entretien ORP du 10 octobre 2018, l’assuré a déclaré qu’il
avait trouvé une personne qui serait prête à se porter garante afin qu’il puisse
ouvrir un commerce. Comme projets potentiels, il a évoqué un hôtel-restaurant.
Dans le procès-verbal du 28 novembre 2018, le conseiller ORP a indiqué que l’assuré
allait signer un bail pour un local commercial le vendredi suivant dans le canton de [...], dans lequel
il « va ouvrir une sandwicherie, Kebab etc. » L’intéressé a expliqué
qu’il n’avait pas à fournir de garantie car c’est la V.________ qui gère
le local. Le conseiller ORP a précisé qu’il avait fait une demande de mesure SAI auprès
de son collègue mais qu’au vu du court délai, il avait indiqué à l’assuré
qu’il devait continuer à effectuer ses recherches d’emploi.
Il ressort du procès-verbal du 7 janvier 2019 que le conseiller ORP a expliqué à l’assuré
qu’il n’avait pas droit à une seconde mesure SAI durant le même délai-cadre.
L’assuré a exposé qu’il était inscrit au Registre du commerce du canton de
[...] depuis le « 18 décembre 2018 », inscription qui lui était nécessaire
pour pouvoir faire débloquer son avoir auprès du 2
ème
pilier. Il espère pouvoir ouvrir son commerce mi-février, voire début mars 2019. Il continue
ses recherches d’emploi.
Un extrait certifié conforme daté du 18 décembre 2018 atteste  l’inscription
au Registre du commerce du canton de [...], avec siège à [...], d’une raison de commerce
individuelle R.________ pour but l’exploitation d’une entreprise d’alimentation et
de take-away dont l’assuré est titulaire avec signature individuelle depuis le 13 décembre
2018.
Il ressort d’une note juridique du Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après :
le SDE ou l’intimé), du 11 janvier 2019 notamment ce qui suit :
« L’assuré
a bénéficié d’une mesure SAI du 31 mai au 30 juin 2018. Selon ses indications du
26.06.2018 (mail à l’ORP), il ne démarre pas son activité indépendante mais
poursuit la recherche de « garant » exigé par la gérance pour la reprise
du bail (voir demande de transfert de bail du 9.5.2018).
Au
vu des éléments précités, l’aptitude au placement devait être examinée
à compter du 1
er
juillet 2018.
L’ORP
ayant validé cette situation et l’assuré ayant respecté ses obligations (bonne foi),
nous avons procédé à l’examen de son AP [réd. : aptitude au placement]
à compter du 13 décembre 2018, date de son inscription au RC. »
Par courrier du 11 janvier 2019, la Division juridique des ORP a requis de l’assuré qu’il
la renseigne sur son activité individuelle sous la raison de commerce R.________ à compter
du 13 décembre 2018 en répondant dans un délai de dix jours dès réception notamment
aux questions suivantes :
«
1.               quelles sont vos dispositions
et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée ; quels sont
vos objectifs professionnels ;
2.              quels sont vos objectifs
professionnels ;
3.               dans quelle mesure
vous allez renoncer à votre activité indépendante pour la reprise d’une activité
professionnelle ;
4.              dans quelle mesure vous
allez renoncer à votre activité indépendante pour suivre une mesure octroyée par
l’ORP (cours, stage, PET, etc.) ;
5.              le taux précis
pour lequel vous êtes disponible pour un emploi ;
6.              quels sont les jours,
ou quelles sont les demi-journées de la semaine consacrées à cette activité indépendante ;
(*)
7.               à contrario à
la question précédente, les jours et les heures précis durant lesquels vous êtes
disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à
une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, etc.) ; (*)
8.              pour quels motifs souhaitez-vous
rester inscrit à l’ORP à 100% (merci de détailler votre réponse) ;
9.              quelle est la nature
de cette activité indépendante et quelle est votre fonction (veuillez détailler votre
réponse) ;
10.              à quelle date
votre activité indépendante a débuté ou pourra débuter ;
11.              le temps consacré
à cette activité indépendante (occupation principale, démarches administratives,
formation et perfectionnement, prospection, etc.) ;
12.              quelles sont les démarches
déjà effectuées et à quelles dates (merci de détailler votre réponse) ;
13.              quelles sont les démarches
qu’il vous reste à entreprendre (merci de détailler votre réponse) ;
14.              comment comptez-vous
concilier une activité salariée à 100% avec votre activité indépendante ;
15.              si vous avez l’intention
d’augmenter à court terme votre activité indépendante en raison de votre chômage.
Dans l’affirmative jusqu’à quel taux ;
16.              […] ;
Par lettre reçue par la Division juridique des ORP le 23 janvier 2019, l’assuré a répondu
comme il suit aux questions posées :
«
1.              Je suis libre et disponible
à 100% jusqu’au 1
er
mars.
2.              Je souhaite trouver
un emploi temporaire le plus rapidement possible.
3.              Mon activité indépendante
et lucrative n’a pas encore commencé, elle débutera le 1
er
mars. En attendant je recherche une activité temporaire.
4.              Si une mesure m’est
octroyée par l’ORP jusqu’à la date du 1
er
mars, je serai heureux de pouvoir y participer.
5.               Je suis disponible
à 100%.
6.              Je me rends à [...]
le samedi et le dimanche en compagnie de ma famille pour installer les lieux.
7.               Je suis libre du lundi
au vendredi.
8.              Je suis encore à
la recherche d’un emploi temporaire pour subvenir au maximum au besoin de ma famille et n’ai
pas d’autre source de revenu.
9.              C’est un commerce
de proximité et un café. Je suis patron BRRRRRRRR (sic)
10.              Le magasin ouvre le
1
er
mars.
11.              A partir du 1
er
mars, je serai à 100% au magasin mais pour l’instant je fais le weekend
12. Démarches administratives (10, 11, 18, 24, 25)
13. Prospection pour acheter des meubles, nourritures, tireuse à café, frigo, décoration,
etc (15, 16, 22, 23 décembre) ; Rencontre des agriculteurs et paysans locaux afin de vendre
leur produit (29, 30 décembre) ; Nettoyage des lieux+ installation (5, 6, 12, 13 janvier) ;
Achats des produits en février
14.              A partir du 1
er
mars, je serai à 100% au magasin.
15. Je suis libre à 100% jusqu’au 1
er
mars. […]
16.              […] »
Par décision du 28 janvier 2019, la Division juridique des ORP a déclaré l’assuré
inapte au placement à compter du 13 décembre 2018, date de son inscription au registre du commerce.
Rappelant que dans sa réponse l’assuré avait indiqué être disponible à
100 % jusqu’au 1
er
mars 2019 en raison du démarrage de son activité indépendante et que jusqu’à
cette date il souhaitait trouver un emploi temporaire, qu’il avait déjà effectué
les démarches administratives et serait prochainement occupé à la prospection pour l’achat
de divers articles, la rencontre avec des fournisseurs, le nettoyage et l’installation des locaux
notamment, qu’il avait retiré son 2
ème
pilier pour la création de son activité indépendante, qu’il s’était affilié
auprès d’une caisse de compensation et qu’il était au bénéfice d’un
contrat de sous-location signé le 30 novembre 2018 pour un magasin et un dépôt à
[...] mis à disposition à compter du 1
er
février 2019, la Division juridique des ORP a conclu que ces éléments constituaient des
indices témoignant d’une volonté affirmée de l’assuré de s’établir
durablement en tant qu’indépendant, ce qui permettait de conclure à une inaptitude au
placement avant même que l’activité indépendante n’ait effectivement été
exercée. Pour le surplus, elle a estimé qu’en plus de l’investissement matériel
assez conséquent que l’assuré avait consenti, il s’était investi personnellement
de façon très active aussi bien dans la création de son entreprise que dans le déploiement
et la consolidation de son activité indépendante à laquelle il a déclaré ne
pas être disposé à renoncer au profit d’une activité salariée. Cela étant,
on ne saurait considérer qu’il a entrepris une activité transitoire dans le but de diminuer
le dommage à l’assurance, mais qu’il s’est engagé dans une dynamique indépendante
à caractère durable.
Par courrier reçu le 12 février 2019, l’assuré a formé opposition à la
décision d’inaptitude au placement. Il a fait valoir en substance qu’il avait déclaré
être disponible pour un travail à 100 % de façon temporaire jusqu’au 1
er
mars 2019, du lundi au vendredi, qu’il avait effectué des recherches d’emploi en qualité
et en quantité suffisante pour retrouver une activité salariée et qu’il avait déclaré
être disponible à 100 % pour toute activité ou mesure qui lui serait proposée par
l’ORP. Il en a conclu que le fait de créer une société ne saurait justifier son
inaptitude au placement, sans que soient pris en compte les critères objectifs en matière de
recherche d’emploi.
Lors de l’entretien du 1
er
mars 2019, l’assuré a déclaré à son conseiller ORP qu’il n’allait
pas ouvrir son commerce avant le 1
er
avril 2019, que d’ici là il continuait à rechercher un emploi, même pour quelques
jours. Il a remis ses recherches d’emploi pour le mois de février 2019.
Le 11 avril 2019, l’assuré a déclaré à son conseiller ORP qu’il attendait
impatiemment de recevoir l’autorisation d’exploiter son magasin afin de pouvoir démarrer
son activité dès le mois de mai suivant.
Par décision sur opposition du 29 avril 2019, le SDE a rejeté l’opposition et confirmé
la décision d’inaptitude au placement à compter du 13 décembre 2018 pour les motifs
exposés dans dite décision. Il a en outre considéré notamment ce qui suit :
«
(…)
Dans
son ace d’opposition, l’assuré se réfère à sa réponse au questionnaire
portant sur l’examen de son aptitude au placement (…), en relevant qu’il est disponible
jusqu’au 1
er
mars 2019 pour un emploi à 100%, du lundi au vendredi, que dite activité n’a pas encore
débuté et qu’il n’est pas sûr que cela se fasse. Il estime que l’on
ne saurait se fier uniquement
« à
ce questionnaire »
pour le déclarer
inapte au placement et qu’il faut tenir compte de plusieurs éléments pour évaluer
sa situation. Ainsi, il a effectué des recherches d’emploi quantitativement et qualitativement
suffisantes, tout en demeurant disponible, tant pour un emploi que pour une mesure que l’ORP pourrait
lui assigner.
Or
ces explications ne sauraient remettre en question le bien-fondé de la décision contestée.
En
effet, force est de constater que l’opposant a déjà accompli une grande partie des démarches
administratives nécessaires au lancement de son activité indépendante, dont son inscription
au Registre du commerce. De plus, à la question de la division juridique lui demandant dans quelle
mesure il serait disposé à renoncer à cette activité pour la reprise d’un emploi
salarié, il a répondu qu’elle commencerait le 1
er
mars 2019, qu’elle n’avait donc pas encore commencé, et qu’en attendant, il était
à la recherche d’un emploi temporaire. Or il ressort des explications fournies par l’opposant
qu’il lui reste encore de nombreuses démarches pratiques à effectuer, d’ici l’ouverture
de son magasin, qui rendent pratiquement illusoire tout exercice d’une activité salariée
en parallèle.
Ainsi,
il ressort à l’évidence du dossier que l’assuré s’est lancé dans
un processus qui va le mener à exercer une activité indépendante à caractère
durable à laquelle il n’est pas prêt à renoncer, et non pas dans une activité
transitoire ayant comme but de diminuer le dommage causé à l’assurance-chômage.
Or
ce n’est ni le rôle de l’assurance-chômage ni dans sa conception de fournir une
aide en capital à la création d’entreprise ou de servir de transition lorsqu’un
assuré passe d’une activité salariée à une activité indépendante,
ou encore de couvrir de quelconques risques d’entreprises (DTA 1993/1994 n° 30, p. 213).
(…)
On
relèvera enfin que, du 31 mai au 26 juin 2018, l’assuré a bénéficié de
la mesure de soutien à l’activité indépendante (SAI), durant la phase d’élaboration
de son entreprise. Dès lors qu’il ne parvenait pas à trouver de garant pour la reprise
du bail à loyer commercial, il a repris son suivi à l’ORP dès le 3 juillet 2018,
tout en l’informant régulièrement qu’il continuait à rechercher activement
un garant, en vue de pouvoir démarrer son activité indépendante. Or, en vertu des règles
en la matière, l’assuré qui décide, à la fin d’un SAI, de ne pas se lancer
dans son activité indépendante et de reprendre son suivi à l’ORP doit avoir totalement
et définitivement abandonné dite activité, à défaut de quoi il doit être
déclaré inapte au placement dès la fin du SAI. Dans le présent cas, l’opposant
ayant régulière informé l’ORP de ses démarches sans réaction de sa part,
tout en continuant à effectuer des recherches d’emploi, il pouvait de bonne foi penser qu’il
remplissait les conditions d’aptitude au placement, de sorte qu’il doit être protégé
dans sa bonne foi et considéré apte au placement, antérieurement au 13 décembre 2018.
(…). »
Le 6 mai 2019, l’assuré a informé son conseiller ORP par téléphone qu’il
avait commencé à mettre la marchandise dans son magasin et qu’il ne cherchait plus d’emploi
depuis le début du mois de mai 2019. Le 10 mai 2019, l’ORP a informé l’assuré
de l’annulation de son inscription auprès de l’office.
B.
Par acte daté du 16 mai 2019, U.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal contre la décision sur opposition rendue le 29 avril 2019 en concluant implicitement à
son annulation. Il fait valoir que s’il a décidé d’exercer une activité indépendante,
c’est dans le but de ne pas avoir recours à l’assurance-chômage, en précisant
que la concrétisation de son projet a pris du temps et que c’est pour ce motif qu’il
a décidé de rechercher un travail à 100 %. Pour le surplus, le recourant reprend
l’argumentation développée dans son acte d’opposition, en soulignant en particulier
le fait qu’il a effectué des recherches d’emploi suffisantes en quantité et en
qualité et qu’il s’est rendu disponible pour toute activité ou mesure que l’ORP
aurait plu lui proposer. Le recourant a produit la liste des recherches d’emploi effectuées
pour les mois de février à mai 2019.
Par réponse du 24 juin 2019, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il rappelle que le
recourant a mis sur pied son projet de magasin en bénéficiant de la mesure SAI et que bien
qu’il ait dû y renoncer dès lors qu’il ne trouvait pas de garant pour la reprise
d’un bail commercial et qu’il ait repris son suivi par l’ORP, il n’a eu de cesse
de chercher à concrétiser son projet d’activité individuelle puis de procéder
aux démarches nécessaires pour pouvoir ouvrir son commerce. Ces éléments démontrent
selon l’intimé que le recourant s’est lancé dans un processus devant le mener à
exercer une activité indépendante durable à laquelle il n’est pas disposé à
renoncer, notamment pour la reprise d’un emploi durable. Quant à l’exercice d’une
activité salariée jusqu’à l’ouverture de son magasin, elle paraît peu
probable au vu des nombreuses démarches pratiques auxquelles le recourant devait encore procéder
avant de se lancer dans son activité indépendante, ce qui justifie la décision d’inaptitude
au placement.
Par réplique du 27 juillet 2019, le recourant fait valoir que les démarches nécessaires
à l’ouverture de son commerce, notamment sur les plans administratif et financier, n’ont
pas été effectuées par lui-même mais grâce à l’appui de trois personnes,
ses connaissances techniques et linguistiques ne lui permettant pas d’agir seul. Ainsi, une activité
salariée durant les mois de décembre 2018 à fin avril 2019 était compatible avec
les démarches à effectuer pour ouvrir son magasin, qui étaient réalisées par
des tiers. Il a d’ailleurs effectué des recherches d’emploi durant cette période.
Le recourant estime que l’intimé ne pouvait pas lui demander de fournir les recherches d’emploi
demandées, lesquelles attestent selon lui sa disponibilité pour une activité salariée,
pour ensuite ne pas les prendre en considération dans l’examen de son aptitude au placement.
Il confirme ses conclusions tendant à l’annulation de la décision litigieuse en soutenant
que les éléments qu’il a avancés établissent qu’il était disposé
et prêt à prendre une activité salariée durant la période litigieuse.
Par lettre du 12 août 2019, le recourant a fait part à la Cour de céans de sa situation
financière précaire.
Par duplique du 29 août 2019, l’intimé a confirmé ses conclusions tendant au rejet
du recours. Il considère que, quand bien même il serait établi que le recourant présentait
une disponibilité suffisante pour exercer un emploi durant le court laps de temps écoulé
entre son inscription au Registre du commerce et l’ouverture de son magasin, il n’en demeure
pas moins que pour que l’aptitude au placement soit reconnue, il faut que le demandeur d’emploi
ait la volonté de retrouver un emploi durable, ce qui n’est pas le cas en l’espèce,
le recourant ayant comme unique projet professionnel de pouvoir démarrer au plus vite son activité
indépendante. Ainsi, tout hypothétique emploi qu’il aurait pu trouver n’aurait
été que temporaire, dans l’attente de l’ouverture de son commerce.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
En
l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait aux autres
conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
b)
La procédure devant le tribunal cantonal
des assurances, institué par chaque canton en application de l’art. 57 LPGA, est réglée
par le droit cantonal, sous réserve de l’art. 1 al. 3 PA (loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021) et des exigences minimales fixées par
l’art. 61 LPGA.
Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la LPA-VD (loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36), qui s’applique
notamment aux recours dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit
à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cf.
art. 93 let. a LPA-VD). En l’espèce, au vu de la valeur litigieuse inférieure à
30'000 fr. (versement de l’indemnité de chômage du 13 décembre 2018 au 30 avril
2019), la cause relève de la compétence d’un membre de la cour statuant en qualité
de juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En
tant qu’autorité de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le
juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter
ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le
cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant
a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec
la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413 consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).
b)
Dans le cas d’espèce, le litige
porte sur le point de savoir s’il est justifié de déclarer le recourant inapte au placement
à compter du 13 décembre 2018, date de l’inscription au registre du commerce de sa raison
de commerce individuelle.
3.
a)
L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que si, entre autres
conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être
placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer
à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail
d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément
d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit
empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition
à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement
la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité
suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre
d’employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références
citées ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ; 8C_169/2014 du 2 mars 2015
consid. 3.1).
L’aptitude au placement donne lieu à une appréciation globale des facteurs objectifs
et subjectifs déterminants quant aux chances d’être engagé. Les facteurs de restriction
à la disponibilité doivent s’examiner non isolément, mais dans leur ensemble (cf.
TF C 149/09 du 30 janvier 2007 consid. 5 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle, Schulthess 2014, n° 16 ad art. 15 LACI, p. 150). Pour apprécier
l’aptitude au placement, il faut tenir compte de toutes les circonstances particulières du
cas à trancher (cf. TF 8C_996/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où
il faut prendre en considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne
ne peut pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a lieu de se baser
aussi sur des indices extérieurs (cf. TF 9C_352/2014 du 14 octobre 2014 consid. 3.3 ; 9C_934/2010
du 7 juillet 2011 consid. 3.3).
b)
Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont
une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible
avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter
de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante,
des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté,
de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment
d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance
et d’abandonner le statut de salarié (Rubin, op. cit., n° 40 ad art. 15 LACI,
p. 158 et les références citées).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, respectivement du Tribunal fédéral des
assurances, est ainsi réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention
ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il
a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour
autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire
pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V
326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015
consid. 3.2 ; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Il faut tenir compte
des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité
à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré
et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TFA C
166/02 du 2 avril 2003). Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance
de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité
indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle,
son aptitude au placement doit être niée (TF 8C_619/2009 du 23 juin 2010 consid. 3.3.2).
Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement sont trop rigides car
tributaires des horaires prioritaires de l’activité indépendante (Rubin, op. cit., n° 48
ad art. 15 LACI, p. 160).
Le chômeur qui projette de devenir indépendant sans avoir fixé de date précise concernant
le début de son activité peut devoir être déclaré inapte au placement, dans
le cadre d’une appréciation globale de cette condition du droit. Cette situation est en effet
peu compatible avec un engagement (Rubin, op. cit., n° 46 ad art. 15 LACI, p. 159-160).
Lorsque l’activité indépendante commence, en revanche, juste après le début
du chômage, l’aptitude au placement est admise si cette activité a été entreprise
dans le but de diminuer le dommage causé à l’assuré (c’est-à-dire en réaction
face au chômage), après une phase de recherches d’emploi sérieuses. Dans ce
cas précis, le fait que le chômeur ne soit disponible pour être placé comme
salarié que durant une brève période ne le prive pas de son droit à l’indemnité.
Si par contre une personne décide d’entreprendre une activité indépendante
non pas pour mettre fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment
de toute considération liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention
de changer de genre d’activité ou de rester indépendante, elle est réputée
inapte au placement (ATF 111 V 38 consid. 2b ; DTA 2008 p. 312 consid.
3.3 ; DTA 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; cf. Rubin, op. cit., n° 44
ad art. 15 LACI, p. 158). Autrement dit, pour que l’aptitude placement soit admise, la
prise d’une activité indépendante ne doit en principe pas satisfaire une aspiration professionnelle
de l’assuré, mais refléter sa réaction face au chômage et son intention de
diminuer le dommage à l’assurance (Boris Rubin
,
Assurance-chômage : Droit fédéral,
Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
e
édition, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 222).
c)
Le fait que l’assuré ne réalise en règle générale aucun revenu, voire
qu’un revenu minime durant les préparatifs ou immédiatement après la prise d’une
activité indépendante, n’y change rien. Le rôle de l’assurance-chômage
n’est pas de fournir une aide en capital à la création d’entreprises ou de servir
de transition lorsqu’un assuré passe d’une activité salariée à une activité
indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques d’entreprises (cf. DTA 2010 p. 297
consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009 p. 336 ; 1993/1994 n° 30 p. 213). En effet, il n’appartient
pas à l’assurance-chômage de couvrir les risques de l’entrepreneur. Le fait qu’en
général l’intéressé ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu modique
en commençant une activité indépendante est typiquement un risque qui n’est pas
assuré (TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5 et les références citées).
4.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires
de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que,
d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3
et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135
V 39 consid. 6.1 et les références citées).
5.
a)
En l’espèce, le recourant a fait
part à l’ORP de sa volonté d’ouvrir  un commerce et donc d’exercer une
activité indépendante dès le mois de mars 2018. Lors de l’entretien du 24 avril
2018 avec son conseiller, il a invoqué comme motifs son âge et le désir de pouvoir travailler
à son propre rythme. Il convoitait alors la reprise d’un local commercial dans le canton de
Fribourg, qu’il souhaitait exploiter avec son épouse. Un prêt privé devait lui permettre
de déposer la garantie demandée par le bailleur et il avait l’intention d’utilise
son avoir LPP pour payer le pas de porte. L’assuré a d’ailleurs été mis au
bénéfice d’une mesure SAI pour la mise en place de ce projet par décision du 4 juin
2018. Toutefois, le 26 juin 2018, il a informé l’ORP qu’il n’avait pas l’intention
de débuter son activité commerciale, qu’il était toujours à la recherche d’un
garant et qu’il était à la recherche d’un emploi salarié à 100 % dès
le lendemain. La mesure SAI a été annulée et le suivi par l’ORP a repris. Il ressort
toutefois du dossier que le recourant n’a jamais cessé de chercher d’autres opportunités
de reprises de commerce (cf. procès-verbal d’entretien des 29 août, 10 octobre et 28
novembre 2018). Finalement, le 7 janvier 2019, le recourant a annoncé à son conseiller ORP
qu’il s’était inscrit auprès du Registre du commerce de Fribourg en décembre
2018 afin de pouvoir débloquer son avoir LPP et qu’il avait l’intention d’ouvrir
son commerce à la mi-février ou au mois de mars 2019. L’extrait du registre du commerce
certifié conforme atteste une telle inscription dès le 13 décembre 2018.
Au vu de ces éléments, en particulier des motifs que le recourant a invoqués eu égard
à son intention d’exercer une activité indépendante (cf. procès-verbal du 24
avril 2018) et du fait qu’il n’a eu de cesse de trouver un local commercial malgré la
fin de la mesure SAI et la reprise de son suivi par l’ORP, il y a lieu de considérer que l’exercice
d’une activité indépendante, sous la forme de l’exploitation d’un commerce,
relevait d’une aspiration professionnelle du recourant et non d’une réaction à
sa mise au chômage ou d’une intention de vouloir diminuer le dommage en résultant.
b)
Dans
le cadre de l’examen de l’aptitude au placement, il convient également de prendre en
considération les indices extérieurs, à savoir les investissements consentis, les dispositions
prises et les obligations personnelles et juridiques.
En l’occurrence, il apparaît au vu des réponses que le recourant a fournies à la
Division juridique des ORP dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement que celui-ci
a entrepris de nombreuses démarches administratives (cf. réponse 12)  et pratiques (cf.
réponse 13) dès le mois de décembre 2018 au moins en vue de pouvoir exploiter son commerce.
Ce qui implique qu’il s’est investi de façon personnelle importante dans le but de pouvoir
exercer l’activité indépendante de son choix. Le fait que des tiers l’aient aidé
pour pallier ses difficultés en langue française ou ses méconnaissances des démarches
administratives à entreprendre n’y change rien, étant relevé que ce n’est
qu’au stade de la réplique que le recourant a fait valoir l’assistance de tiers. En
effet, il ne fait aucun doute que sa présence était nécessaire pour prospecter (trouver
un local commercial à exploiter), puis participer aux discussions et signer les différents
actes juridiques nécessaires à l’ouverture de son commerce (bail à loyer, débloquage
de son avoir LPP etc.). Il en va de même des actes plus pratiques qu’il a dû entreprendre,
tels l’achat de mobilier, de matériel et des contacts avec les commerçants locaux (cf.
réponse 13 au questionnaire). En décembre 2018, le recourant a ainsi déclaré avoir
consacré onze jours aux préparatifs concrets de son activité individuelle. Cela étant,
on ne peut que constater que le recourant s’est investi financièrement (utilisation de son
avoir LPP) et personnellement de façon très importante pour l’ouverture de son commerce,
ce qui tend à démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante sa volonté
de privilégier l’activité indépendante qu’il avait choisie d’exercer
au détriment de la recherche d’un emploi salarié.
c)
Que l’assuré ait en parallèle,
comme il le clame, rempli ses obligations de chômeur, en particulier celle d’effectuer des
recherches d’emploi, ne signifie pas encore qu’il était en mesure d’offrir à
un employeur potentiel toute la disponibilité normalement exigible. Quoi qu’en dise le recourant,
il ressort des réponses au questionnaire d’aptitude au placement qu’il n’a jamais
eu l’intention d’abandonner son projet d’activité indépendante pour un emploi
salarié.
Enfin, quand bien même le recourant a postulé pour des emplois salariés, il présentait
une disponibilité d’emblée limitée dans le temps, à tout le moins à compter
de l’inscription au registre du commerce de sa raison individuelle, le 13 décembre 2018. Au
surplus, il est patent que, vu l’activité développée par le recourant dès le
mois de décembre 2018 en vue de l’ouverture de son commerce et le court laps de temps avant
l’ouverture effective de celui-ci, l’exercice d’une activité salariée transitoire
paraît à tout le moins illusoire.
Sous cet angle, la situation de l’intéressé est comparable à un chômeur qui
prend des engagements à partir d’une date déterminée (p. ex. un départ à
l’étranger, une formation, l’école de recrues) et, de ce fait, n’est disponible
sur le marché du travail que pour une courte période. Cette disponibilité très restreinte
le rend en principe inapte au placement car il n’aura que très peu de chances de conclure
un contrat de travail (Boris Rubin, op. cit., n° 56 ad art. 15 LACI).
d)
Partant, force est de retenir, à l’instar
de l’intimé, que le recourant doit être reconnu inapte au placement à compter du
13 décembre 2018, date de l’inscription au registre du commerce de sa société, les
conditions de l’aptitude au placement telles que définies par la loi et la jurisprudence n’étant
pas réunies.
6.
a)
En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition
attaquée confirmée.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par
ces motifs,
la
juge unique
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
le 29 avril 2019 est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
U.________, à [...],
‑
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :