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AC, INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, COTISATION AC | 13 LACI

Vaud Tribunal cantonal Chambre des recours pénale 02.08.2012 ACH 107/11 - 104/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
107/11 - 104/2012
ZQ11.034100
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
2 août 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Röthenbacher
Juges
:              Mmes
Dormond Béguelin et Rossier, assesseurs
Greffière
:              Mme
Mestre Carvalho
*****
Cause
pendante entre :
B.________
,
à […], recourante, représentée par Fortuna, Compagnie d'assurance de protection
juridique SA, à Nyon,
et
Caisse
cantonale de chômage
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
13 LACI
E n  f a i t  :
A.
B.________ (ci-après : l'assurée), ressortissante
brésilienne née en 1978, titulaire d'une autorisation d'établissement, a été
employée comme serveuse à temps partiel auprès du K.________-bar, à U.________, du
1
er
octobre 2008 au 30 avril 2009. Dès le 1
er
mai 2009 (ou le 12 mai 2009, selon les versions), elle a exercé la même profession à plein
temps au sein du restaurant Churrascaria Q.________, à P.________, exploité par l'entreprise
O.________ Sàrl. A cette époque, l'assurée comptait parmi les associés de cette société
et détenait à ce titre une part sociale de 2'000 fr. (sur 40'000 fr. au total); sa sœur,
S.________, en était associée gérante avec signature individuelle.
Le 15 novembre 2010, l'assurée s'est inscrite en tant que demandeuse d'emploi à plein temps
et a revendiqué des indemnités de chômage dès le 1
er
décembre 2010. Du formulaire de demande d'indemnité complété le 14 décembre
2010 par l'intéressée, il est ressorti que celle-ci travaillait encore comme serveuse pour
S.________ – désignée comme étant son employeur depuis le 12 mai 2009 – mais
qu'elle n'exerçait désormais cette activité que le matin, la prénommée lui ayant
annoncé le 28 octobre 2010 la réduction de son taux d'activité à 50% dès le
1
er
décembre 2010, pour des raisons économiques.
Aux termes d'une attestation de l'employeur remplie le 14 décembre 2010 par le K.________-bar, il
est notamment apparu que l'assurée avait bénéficié d'un horaire de travail variable
auprès de cet établissement, que son salaire s'était élevé à 20 fr. de
l'heure (indemnités de vacances [8,33%] et pour jours fériés [2.27%] non comprises), et
qu'elle avait quitté cet emploi de son propre chef pour aller travailler dans le restaurant familial.
A teneur d'une attestation de l'employeur non datée, portant le timbre du restaurant Churrascaria
Q.________, il est ressorti que l'assurée s'était vu signifier le 30 octobre 2010 la réduction
de son taux d'activité à 50% avec effet au 30 novembre 2010, pour des raisons économiques.
Il était par ailleurs relevé que l'intéressée avait réalisé un revenu de
28'000 fr. entre le 1
er
mai 2009 et le 31 décembre 2009, et que son dernier salaire mensuel s'était élevé
à 3'500 fr.
Dans ce contexte, ont notamment été versés au dossier les décomptes annuels de salaire
afférents à l'emploi auprès du K.________-bar, ainsi que les fiches de paie mensuelles
de l'assurée auprès du restaurant Churrascaria Q.________; ces dernières mentionnaient
un salaire mensuel brut de 3'500 fr. de mai 2009 à novembre 2010 et de 1'750 fr. en décembre
2010. Parmi les autres documents produits, figuraient un contrat de travail avec l'entreprise O.________
Sàrl daté du 16 mai 2009 et arrêtant l'entrée en fonction de l'assurée en tant
que gérante au 12 mai 2009 pour un salaire mensuel brut de 3'500 fr., un second contrat de travail
avec la même société daté du 10 janvier 2011 et fixant le salaire mensuel brut à
1'750 fr. dès le 1
er
décembre 2010, des extraits du compte bancaire de l'assurée au 31 décembre 2010, ainsi
qu'un extrait de son compte individuel AVS daté du 3 février 2011 et couvrant la période
de juillet 2003 à avril 2009. Enfin, dans un courrier non daté portant le sceau du restaurant
Churrascaria Q.________ et la signature de S.________, il était exposé que les paiements au
sein du restaurant étaient effectués au comptant, raison pour laquelle il n'existait pas d'«
atestations
des versements ni postal, ni bancaires…
»
[sic].
Par décision du 18 février 2011, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse)
a refusé de donner suite à la demande d'indemnité de chômage de l'assurée. L'autorité
a retenu en substance que l'intéressée détenait un pouvoir décisionnel effectif dans
au sein de l'entreprise O.________ Sàrl et occupait dès lors une position analogue à celle
d'un employeur, ce qui l'excluait du cercle des bénéficiaires de l'indemnité de chômage.
Par acte du 22 février 2011, l'assurée a fait opposition à l'encontre de la décision
précitée, sous la plume de sa sœur S.________. Elle a fait valoir qu'elle ne disposait
d'aucun pouvoir décisionnel dans la société O.________ Sàrl, étant souligné
que les parts sociales qu'elle détenait lui avaient été données gratuitement. Elle
a exposé que la réduction de son taux d'occupation avait été décidée suite
aux mauvais résultats de l'entreprise, et a précisé qu'elle travaillait actuellement deux
jours et demi par semaine.
Par un courrier ultérieur non daté, l'intéressée a produit les comptes de la société
précitée pour l'année 2009.
Désormais représentée par Fortuna, Compagnie d'Assurance de Protection juridique SA, l'assurée
a complété son opposition par écrit du 14 juillet 2011. En substance, elle a contesté
occuper une position dirigeante au sein de la société O.________ Sàrl et a indiqué
– lettre à l'appui – qu'elle avait été licencié par cet employeur le
4 juin 2011 pour la fin du mois de juillet 2011. Elle a par ailleurs observé qu'une autre de ses
sœurs, J.________, détenant également deux parts sociales au sein de l'entreprise en question,
avait pu bénéficier d'indemnités de chômage après avoir perdu son emploi auprès
de la société O.________ Sàrl.
Par envoi du 26 juillet 2011, l'assurée a versé en cause les statuts de la société
O.________ Sàrl.
Par décision sur opposition du 15 août 2011, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assurée
et confirmé la décision du 18 février 2011 en tant qu'elle portait sur le déni du
droit à l'indemnité de chômage, revenant toutefois sur la motivation de cette décision.
Tout d'abord, l'autorité a considéré qu'au vu des circonstances particulières du
cas d'espèce, on ne pouvait nier le droit à l'indemnité de chômage de l'assurée
du fait d'un éventuel pouvoir décisionnel au sein de l'entreprise O.________ Sàrl. Cela
étant, il y avait dès lors lieu de voir si les autres conditions du droit à l'indemnité
étaient remplies. A ce propos, l'autorité a relevé que pour pouvoir prétendre aux
indemnités de chômage, il fallait que la personne concernée ait exercé une activité
soumise à cotisation et que le salaire convenu ait effectivement été versé. Sur cette
question, la Caisse a notamment formulé les observations suivantes :
"4.1
D'après la jurisprudence, la maxime inquisitoire régissant la procédure administrative
est relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaboration des parties à l'établissement
des faits […]. Les règles sur le fardeau de la preuve s'appliquant dans toutes les procédures,
le défaut de preuve joue en défaveur de la partie qui entendait tirer un droit du fait non
prouvé : ainsi, en assurance[-]chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence
de preuve dans la remise de pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité.
4.2
En l'espèce, l'assurée fonde sa demande d'IC sur l'activité de serveuse exercée d'un
côté dans le restaurant de sa sœur, du 1
er
mai 2009 au 30 novembre 2010, de l'autre côté auprès du K.________-bar, du 1
er
octobre 2008 au 30 avril 2009.
4.2.1
Quant au dernier poste de travail occupé, l'assuré n'a pas pu fournir d'extrait de compte bancaire
attestant l'effectivité des salaires reçus, à savoir CHF 3'500.- par mois; cela est d'ailleurs
confirmé par l'employeuse qui affirme que les salaires ont été versés  de main
en main. Les fiches de salaire ainsi que le contrat de travail établi par l'employeuse, sœur
de l'assurée, ne sont pas suffisants pour démontrer avec une vraisemblance prépondérante
l'effectivité des salaires. Par ailleurs, l'assurée n'a pas produit d'extrait de compte individuel
AVS pour l'année 2010. Dans ces circonstances, il s'avère que l'activité exercée
au sein de la Churrascaria Q.________ du 1
er
mai 2009 au 30 novembre 2010 ne peut pas être prise en compte pour l'établissement du gain
assuré.
4.2.2
L'assurée a aussi travaillé auprès de K.________-bar. On pourrait ainsi prendre cette
activité et les relatifs salaires pour établir la base de son gain assuré, en parallélisme
avec le cas de sa sœur, Madame J.________. En effet, on relève que cette dernière a effectivement
obtenu des IC, comme indiqu[é] par l'opposante. Néanmoins, son gain assuré a été
basé non pas sur l'activité de serveuse exercée au sein de la Churrascaria Q.________
mais bien sur celle exercée auprès de K.________-bar, du 1
er
octobre 2007 au 31 août 2009.
4.2.2.1
Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet
(art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation,
remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
4.2.2.2
En l'espèce, il résulte des pièces versées au dossier que l'assurée, contrairement
à sa sœur, n'a travaillé auprès du K.________-bar que pour sept mois. Elle n'a donc
pas cotisé suffisamment longtemps pour avoir droit à l'IC."
B.
a)
Agissant par l’entremise de son mandataire, B.________ a recouru le 13 septembre 2011 auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision précitée,
concluant à son annulation et à l'octroi de prestations de l’assurance-chômage à
compter du 1
er
décembre 2010. En substance, se référant à des extraits de son compte individuel
AVS et de son compte de prévoyance professionnelle datés du 22 août 2011 – dont
elle explique que la production n'a pu intervenir plus tôt pour des raisons indépendantes de
sa volonté –, elle fait valoir qu'en 2010, les déductions sociales obligatoires ont été
prélevées sur son salaire par son employeur. Elle rappelle en outre que ce même employeur
a signalé à la Caisse que le paiement des salaires se faisait de la main à la main, et
estime que l'on ne saurait lui faire grief de ne pas avoir déposé sur un compte bancaire les
montants ainsi perçus. Elle ajoute qu'au vu du mode de paiement utilisé pour le versement des
salaires, il ne lui était pas possible d'apporter d'autres moyens de preuve démontrant l'effectivité
de ce versement. Cela étant, elle se prévaut d'une période de cotisation allant du 1
er
mai 2009 au 30 novembre 2010 et estime que cette durée satisfait aux exigences légales relatives
au délai-cadre de cotisation; elle relève au demeurant que ce n'est qu'au stade de la décision
sur opposition du 15 août 2011 que l'intimée a décidé de refuser la demande de prestations
par faute d'une période de cotisation suffisante. Elle observe au surplus que les autres conditions
présidant à l'octroi de prestations de l'assurance-chômage demeurent remplies à ce
jour. Enfin, elle produit notamment les documents suivants :
- un extrait de son compte individuel AVS du 3 février 2011, mentionnant un revenu de 26'600 fr.
réalisé auprès du restaurant Churrascaria Q.________ de mai à décembre 2009;
- un extrait de son compte individuel AVS du 22 août 2011, indiquant un revenu de 40'250 fr. réalisé
auprès du restaurant Churrascaria Q.________ de janvier à décembre 2010;
- un extrait de son compte de prévoyance professionnelle auprès de la Caisse de pension H.________
du 22 août 2011, arrêtant les revenus déterminants à 26'600 fr. du 12 mai au 31 décembre
2009, et à 40'250 fr. du 1
er
janvier au 31 décembre 2010.
Appelée à se prononcer sur le recours, la Caisse en a proposé le rejet par réponse
du 17 octobre 2011. Pour l'essentiel, elle observe que l'activité de serveuse – dûment
établie – exercée durant sept mois auprès du K.________-bar ne s'est pas déroulée
sur un laps de temps suffisant pour permettre l'ouverture d'un droit à l'indemnité de chômage.
Elle considère en outre que la recourante n'est pas parvenue à démontrer avoir travaillé
du 1
er
mai 2009 au 30 novembre 2010 au sein du restaurant de sa sœur, S.________; à cet égard,
la Caisse relève que l'assurée n'a pas pu prouver que le salaire réalisé dans ce
contexte avait été payé de la main à la main directement par sa sœur. Par ailleurs,
l'intimée fait état de divergences entre le montant du salaire en 2009 tel qu'indiqué
dans le contrat de travail (3'500 fr.), l'attestation de l'employeur (2'800 fr.) et l'extrait du compte
individuel AVS (2'660 fr.), circonstances qui incitent à douter de la vraisemblance du salaire en
question. Elle relève que l'on ignore la date à laquelle l'employeur a présenté les
décomptes de salaire pour l'établissement de l'extrait de compte individuel relatif à
2009, et ajoute au demeurant que, selon la jurisprudence, la déclaration d'impôts et le formulaire
de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes
du versement du salaire.
Dans sa réplique du 12 décembre 2011, la recourante maintient ses précédents motifs
et conclusions. Elle considère en particulier avoir établi à satisfaction de droit la
preuve du versement effectif de son salaire entre le 1
er
mai 2009 et le 30 novembre 2010. S'agissant des différences de revenu évoquées par l'intimée,
l'intéressée observe que l'essentiel des documents versés en cause mentionne un salaire
de 3'500 fr., mais que si des différences devaient être retenues, il conviendrait éventuellement
de se baser sur le montant le moins élevé pour calculer l’indemnité journalière.
A l'appui de ses dires, elle produit notamment les pièces suivantes :
- un extrait de livre de compte 2009 énonçant les salaires versés par la société
O.________ Sàrl à ses employés durant cette période (pièce 18);
- un décompte annuel des cotisations 2010 (basé sur une masse salariale de 194'664 fr. 30)
de la Caisse de compensation H.________, ainsi qu'un récapitulatif des salaires versés par
le restaurant Churrascaria Q.________ en 2010 pour l'ensemble des employés (récapitulatif établi
par la fiduciaire I.________ Gestion Conseils) (pièce 19);
- une liste des salaires annoncés – sans précision quant à la période de référence
– à la Caisse de pension H.________ par la fiduciaire I.________ Gestion Conseils (pièce
20);
- la «
Décision de
taxation et calcul de l'impôt
» de l'assurée
pour l'année 2009, datée du 27 mai 2010, mentionnant un revenu annuel de 39'901 fr. (pièce
21);
- la «
Décision de
taxation et calcul de l'impôt
» de l'intéressée
pour l'année 2010, datée du 14 novembre 2011, indiquant un revenu annuel de 40'389 fr. (pièce
22).
Par acte du 16 janvier 2012, l'intimée a renoncé à prendre position sur la réplique
de la recourante.
b)
Une audience d'instruction a été tenue le 13 mars 2012, au cours de laquelle les parties ont
été entendues dans leurs explications. A cette occasion, la recourant a notamment exposé
ce qui suit :
"La
recourante déclare qu'elle recevait son salaire de main à la main et qu'elle faisait ses paiements
à la poste. Elle a gardé les récépissés. […]"
En outre, T.________ et N.________, entendues comme témoins, ont déclaré ce qui suit :
T.________ :
"J'ai
travaillé comme comptable pour [O.________ Sàrl] jusqu'au printemps 2010. La recourante était
payée de la main à la main.
J'explique
le fait que des fiches de salaire ont été établies après le versement effectif du
salaire. J'explique encore qu'il y avait du retard et qu'on a dû mettre la situation à jour.
Toutes
les factures courantes étaient payées par moi par E-banking et les salaires étaient versés
de la main à la main par la sœur de la recourante.
Toutes
les charges sociales étaient payées régulièrement. Vous me soumettez la pièce
20 de la recourante : j'ai rempli une telle pièce mais à la main.
Vous
me soumettez la pièce 18 de la recourante : je confirme que tous les salaires ont été
comptabilisés, mais après coup, puisque, comme je l'ai déjà dit, j'ai dû mettre
de l'ordre.
Pour
moi, je n'ai aucun doute sur la réalité du versement des salaires.
Sur
interpellation, je précise que les paiements courants étaient faits depuis le compte bancaire
et je suppose que les paiements de salaire étaient faits en liquide par l'argent de la caisse. J'indique
encore avoir vu la recourante travailler. J'ajoute qu'il y avait d'autres employés que la recourante.
L'établissement
public en question était un restaurant qui servait des spécialités brésiliennes;
il marchait bien. Je n'ai jamais été interpellée par le fait qu'il n'y aurait pas pu y
avoir assez d'argent dans la caisse pour faire le paiement des salaires en liquide."
N.________ :
"Je
suis la comptable de [O.________ Sàrl] depuis le printemps 2010. Je ne connais pas personnellement
la recourante, mais je la connais puisque je faisais la comptabilité. Madame B.________ était
employée de la société. J'établissais les fiches de salaire. Ce salaire était
versé cash. Madame S.________, soit la sœur de la recourante, prenait l'argent dans la caisse
du restaurant. Je n'ai jamais contrôlé le fond de caisse, mais je passais les entrées
et les écritures. Je n'avais pas de doute sur la possibilité pour Mme S.________ de payer de
la main à la main. J'établissais les décomptes pour les assurances sociales et les paiements
étaient faits par E-banking, parfois par mes soins. Madame B.________ était incluse dans les
décomptes adressés aux assurances sociales, décomptes qui étaient cas échéant
corrigés après. Vous me soumettez la pièce 19 de la recourante : j'ai établi le décompte
à l'intention de […] et le salaire de Madame B.________ figurait dans le montant de 194'664
fr. 30. En outre, je confirme avoir établi une pièce similaire à la pièce 18.
Interpellée
par la recourante, je précise que Madame S.________ m'avait fait part de ses soucis financiers notamment
vers la fin de mon activité, soit fin 2010. La situation a été fluctuante tout au long
de cette année 2010. Sur interpellation [du conseil de la recourante], je précise que Madame
S.________ a dû diminuer le taux d'activité de certains employés.
[…]"
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage, sous réserve
de dérogations expresses (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art.
56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette
à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art.
61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
b)
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)
s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art.
2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de chômage,
singulièrement sur la question de savoir si cette dernière peut se prévaloir d'une période
de cotisation suffisante pour prétendre à de telles prestations.
En revanche, les parties s'étant accordées à admettre que l'intéressée n'avait
aucun pouvoir décisionnel au sein de l'entreprise O.________ Sàrl (cf. décision sur opposition
du 15 août 2011 ch. 3 pp. 3 ss), il y a dès lors lieu de retenir que ce point n'est plus contesté
dans le cadre de la présente procédure.
a)
Selon l'article 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il
remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art.
13 et 14 LACI). Le délai-cadre de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour
où les conditions du droit à l’indemnité sont remplies (art. 9 al. 2 et 3 LACI).
Dans ce délai de deux ans, l’assuré doit avoir exercé pendant douze mois au moins
une activité lucrative soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Aux termes de l’art.
11 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité, RS 837.02), compte comme mois de cotisation chaque mois civil, entier, durant
lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1); les périodes de cotisation qui n’atteignent
pas un mois civil entier sont additionnées; trente jours sont réputés constituer un mois
de cotisation (al. 2).
b)
En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d’accord fictif entre l’employeur
et un travailleur au sujet du salaire que le premier s’engage contractuellement à verser au
second, la jurisprudence a initialement considéré que la réalisation des conditions relatives
à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) présupposait qu’un salaire
ait été réellement versé au travailleur (DTA 2001 n° 27 p. 225). Dans un arrêt
ultérieur du 12 septembre 2005 (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral des assurances a précisé
cette jurisprudence en indiquant qu’en ce qui concerne la période de cotisation, la seule
condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré
ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation
et que la jurisprudence exposée au DTA 2001 précité ne doit pas être comprise en
ce sens qu’un salaire doit en outre avoir été effectivement versé; en revanche,
la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé est un indice important concernant
la preuve de l’exercice effectif de l’activité salariée (ATF 131 V 444 consid.
3). Lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire,
notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire
ou postal à son nom, la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation
ne peut être niée que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé
à la rémunération pour le travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être
admise à la légère. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription
de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit
versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé
(cf. ATF 131 V 444 consid. 3.3; cf. également TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5,
TF C 183/06 du 16 juillet 2007 consid. 3, TF 72/06 du 16 avril 2007 consid. 5.2).
L’exercice d’une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition
à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement
d’un salaire effectif n’est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter
la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde
cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu’une activité salariée
soumise à cotisation a été exercée. Par activité soumise à cotisation,
il faut entendre toute activité de l’assuré destinée à l’obtention d’un
revenu soumis à cotisation pendant la durée d’un rapport de travail, ce qui suppose l’exercice
effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage:
Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n° 3.8.4.2 p. 179; cf. ATF 133 V 515 consid. 2.2 ss
et la jurisprudence citée).
c)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2, 130
III 321 consid. 3.2 et 3.3 et les références citées). Aussi n'existe-t-il pas, en droit
des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le
doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; cf. également TF 9C_365/2007 du 1
er
juillet 2008 consid. 5.3).
3.
Dans la décision litigieuse du 15 août 2011, la Caisse a nié le droit à l'indemnité
de chômage de la recourante motifs pris, d'une part, que cette dernière ne pouvait se prévaloir
d'une période de cotisation de durée suffisante dans le cadre de son emploi auprès du
K.________-bar, et, d'autre part, qu'elle n'avait pas rendu vraisemblable le versement effectif du salaire
dû par l'entreprise O.________ Sàrl durant le délai-cadre de cotisation déterminant.
A cet égard, l'autorité a plus particulièrement relevé que l'assurée n'avait
produit aucun extrait de compte bancaire attestant que cet employeur lui avait régulièrement
versé un salaire.
De son côté, la recourante a contesté la position de l'intimée, faisant notamment
valoir que son salaire lui était versé de la main à la main lorsqu'elle travaillait au
sein du restaurant Churrascaria Q.________.
a)
Il convient tout d'abord de relever que, les parties ne contestant pas l'exercice d'une activité
soumise à cotisation durant sept mois auprès du K.________-bar, du 1
er
octobre 2008 au 30 avril 2009, la Cour de céans peut se limiter à retenir l'existence de cette
période de cotisation – de durée certes insuffisante à elle seule, au vu des exigences
requises par l'art. 13 al. 1 LACI (cf. consid. 2a supra) – sans approfondir davantage cette question.
b)
S'agissant de l'activité auprès du restaurant Churrascaria Q.________, il faut rappeler que
la preuve qu'un salaire a bel et bien été versé n'est pas décisive pour établir
l'exercice effectif d'une activité salariée, mais n'en constitue qu'un indice. Dans ce contexte,
on ne saurait déduire de l'inexistence de relevés bancaires ou postaux qu'aucun salaire n'a
effectivement été versé durant la période de cotisation. Une telle conclusion ne
s'impose que lorsqu'il est établi que l'assuré a totalement renoncé à sa rémunération
(cf. consid. 2b supra; cf. également TFA C 267/05 du 19 décembre 2006 consid. 3.2). En l'espèce,
ni les pièces du dossier ni les circonstances du cas particulier n'incitent à penser que la
recourante aurait renoncé à son salaire durant la période en cause. Dans ces conditions,
l'intimée n'était donc pas fondée à nier le droit de l'assurée à des indemnités
de chômage au motif que la preuve du versement effectif du salaire dû par la société
O.________ Sàrl entre le 1
er
mai 2009 et le 30 novembre 2010 n'avait pas été rapportée par la production notamment
d'un document bancaire ou postal.
Cela étant, seule est déterminante la question de savoir si, sur la base des éléments
du dossier, la recourante a ou non exercé une activité soumise à cotisation auprès
du restaurant Churrascaria Q.________ durant la période minimale de cotisation. A ce propos, l'entreprise
O.________ Sàrl a précisé que l'assurée avait été employée comme serveuse
à plein temps du 1
er
mai 2009 au 30 novembre 2010 en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 3'500 fr. (cf. attestation
de l'employeur non daté émanant de cette société). Pour sa part, l'intéressée
a produit son contrat de travail du 16 mai 2009, lequel fixe l’entrée en fonction au 12 mai
2009 pour un poste de gérante, moyennant un salaire mensuel brut de 3'500 fr. Elle a également
versé en cause ses fiches de paie pour la période de mai 2009 à novembre 2010, indiquant
elles aussi un salaire brut de 3'500 fr. Figurent en outre au dossier deux extraits du compte individuel
AVS de la recourante, mentionnant un revenu de 26'600 fr. pour la période de mai à décembre
2009 (cf. extrait du 3 février 2011) et de 40'250 fr. janvier à décembre 2010 (cf. extrait
du 22 août 2011). En outre, un décompte de la Caisse de pension H.________ du 22 août
2011 confirme la prise en considération des montants précités pour le calcul de l'avoir
de vieillesse. Par ailleurs, à l'appui de sa réplique, l'assuré a transmis un extrait
du livre de compte de son ancien employeur relatif aux salaires versés en 2009, document comportant
différentes entrées au nom de l'intéressée. Celle-ci a également fourni divers
récapitulatifs établis par la fiduciaire I.________ Gestion Conseils concernant les salaires
versés par la société O.________ Sàrl, ainsi qu'un décompte annuel de cotisation
2010 de la Caisse de compensation H.________ fondé sur une masse salariale de 194'664 fr. 30 comprenant
la rémunération versée à la recourante (selon les déclarations du témoin
N.________ à l'audience du 13 mars 2012, cf. let. B supra). Or, la qualité de travailleur doit
en principe être définie en matière d'assurance-chômage selon le statut de cotisant
à l'AVS (cf. art. 2 al. 1 let a LACI; cf. TF C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 6.1 et les références
citées) – étant précisé par ailleurs qu'en l'espèce, aucun élément
du dossier ne justifie que l'on s'écarte de ce principe. A cela s'ajoute que l'assurée a également
produit ses décisions de taxation fiscale pour 2009 et 2010, qui attestent un revenu déterminant
de 39'901 fr. pour 2009 et de 40'389 fr. pour 2010; sur ce point, à l'inverse de ce qui prévaut
pour une simple déclaration d'impôt (cf. TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2), on ne
saurait, en l'absence de preuve du contraire, mettre en doute les indications figurant sur une décision
de taxation fiscale, dès lors que c'est sur cette base qu'est fondé le calcul des impôts
pour la personne concernée. Certes, l'intéressée n'a pas pu produire de relevé bancaire
ou postal attestant le versement effectif de son salaire. Cette carence est toutefois uniquement due
au fait qu'elle avait toujours été payée en espèces par son employeur (cf. mémoire
de recours du 13 septembre 2011 p. 4), ce que ce dernier a du reste confirmé (cf. écrit non
daté adressé à l'intimée, portant le sceau du restaurant Churrascaria Q.________
et la signature de S.________). Ce mode de paiement a du reste été corroboré par la recourante
et les deux anciennes comptables de la société O.________ Sàrl lors de l'audience d'instruction
du 13 mars 2012 (cf. let. B supra), audience au cours de laquelle les deux témoins entendus ont
confirmé que l'assurée avait travaillé au sein de cette entreprise et que – comme
pour les autres salariés de la société – les salaires dus avaient été
payés au comptant et versés de la main à la main. Il n'y a aucune raison de mettre en
doute les dépositions de ces témoins qui n'ont pas de lien particulier avec la recourante.
A l'aune de ce faisceau d'indices, la Cour de céans retient qu'il est établi, au degré
de la vraisemblance prépondérante, que l'assurée a exercé une activité soumise
à cotisation auprès de l'entreprise O.________ Sàrl de mai 2009 à novembre 2010,
soit pendant une durée d'au moins douze mois au sens de l'art. 13 al. 1 LACI. Elle remplit donc
les conditions relatives au délai-cadre de cotisation (cela d'autant plus si l'on considère
en sus les sept mois durant lesquels l'intéressée a travaillé au K.________-bar). Ce constat
demeure inchangé nonobstant le fait que l'attestation de l'employeur remplie par la société
O.________ Sàrl situe le début des rapports de travail au 1
er
mai 2009, alors même que la majorité des documents au dossier (dont le contrat de travail du
16 mai 2009) indique la date du 12 mai 2009; de même, il est sans influence sur l'issue de la cause
que le contrat du 16 mai 2009 se réfère à un poste de gérante, alors même qu'il
appert des indications fournies par l'employeur et l'employée que cette dernière a en définitive
travaillé comme serveuse.
Au surplus, s'agissant des divergences évoquées par l'intimée quant au montant du salaire
en 2009 (cf. réponse du 17 octobre 2011), force est de constater que pour cette période, tant
le contrat de travail que l'attestation de l'employeur établis par la société O.________
Sàrl mentionnent de manière concordante un revenu mensuel brut de 3'500 fr.; de plus, aucun
des extraits AVS au dossier n'indique un revenu de 2'660 fr. en 2009, contrairement à ce qu'avance
la Caisse. Quoi qu'il en soit, de tels éléments ne sont pas de nature à modifier l'appréciation
de la Cour de céans, dès lors qu'ils concernent en définitive le montant du gain assuré,
problématique qui ne fait pas l'objet du présent litige (cf. TF C 183/06 du 16 juillet 2007
consid. 4.4 et TFA C 284/05 du 25 avril 2006, in DTA 2007 p. 46, selon lequel le défaut de preuve
quant au salaire exact doit être pris en considération dans le calcul du gain assuré déterminant).
4.
a)
Au vu des considérants qui précèdent,
le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier de la cause
étant retourné à l'intimée pour qu'elle examine si l'assurée remplit les autres
conditions du droit à l'indemnité.
b)
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires. La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel,
a droit à l'octroi de dépens (art. 61 let. g LPGA), arrêtés à 1'500 fr. à
charge de l'intimé.
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours déposé le 13 septembre 2011 par B.________ est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 15 août 2011 par la Caisse cantonale de chômage est
annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
La Caisse cantonale de chômage versera à la recourante un montant de 1'500 fr. (mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Fortuna, Compagnie d'assurance de protection juridique SA (pour la recourante),
‑
Caisse cantonale de chômage,
-
Secrétariat d'Etat à l'économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :