vd_findinfo · AVS 45/12 - 1/2013 · 2013-01-08 · fr

REVENU DÉTERMINANT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE, EXAMEN{EN GÉNÉRAL}, COURTAGE, HONORAIRES | 5 al. 2 LAVS, 9 al. 1 LAVS

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.01.2013 AVS 45/12 - 1/2013

TRIBUNAL
CANTONAL
AVS
45/12 - 1/2013
ZC12.032380
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
8 janvier 2013
__________________
Présidence
de               M.
Métral
,
juge unique
Greffière
:              Mme
Berberat
*****
Cause
pendante entre :
R.________
SA
, à [...], recourante, représentée
par Actua Fiduciaire SA, à Lausanne,
et
Caisse
C.________
, à [...], intimée.
_______________
Art.
5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS
E n  f a i t  :
A.
R.________ SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme sise à [...],
ayant pour but l'achat, la vente, la promotion et la construction de biens immobiliers, la gérance
et la surveillance technique d'immeubles, l'assistance du maître de l'ouvrage, ainsi que des expertises,
aménagements, exploitations et mise en valeur de terrains et immeubles.
L'entreprise R.________ SA a été affiliée à la Fédération [...] et à
sa caisse AVS dès le 1
er
avril 2006, selon le bulletin d'adhésion du 24 mai 2006.
Le 22 mai 2012, la Caisse C.________ (ci-après : la Caisse C.________ ou l'intimée) a
procédé au contrôle d’employeur de R.________ SA pour les années 2007 à
2010.
A cette occasion, le réviseur de la Caisse C.________ a constaté que des honoraires de courtage
de 55'000 fr. avaient été payés en 2008 à P.________, montant qui ne figurait
pas dans la déclaration annuelle des salaires versés en 2008 par l'entreprise.
Par décision du 8 juin 2012, la Caisse C.________ a facturé à R.________ SA les cotisations
paritaires de 4'683 fr. 05 sur le montant de 32'700 fr. (soit 55'000 fr. sous déduction
de 10 % de frais et de 16'800 fr. correspondant à la franchise applicable aux assurés
actifs ayant atteint l’âge légal de la retraite, conformément aux articles 4, alinéa
2, lettre b LAVS et 6
quater
RAVS). La Caisse C.________ a en effet retenu que P.________ n'était plus affilié auprès
d'une caisse de compensation en qualité d'indépendant en 2008, ni de surcroît inscrit
au Registre du commerce, sa raison individuelle "agence B.________" ayant été radiée
le 24 janvier 2001 par suite de cessation d'activité.
Dans sa contestation du 5 juillet 2012, R.________ SA a confirmé avoir payé 32'700 fr.
à P.________, tout en précisant que ce dernier était indépendant et inscrit au Registre
du commerce. Il a produit à cet effet un extrait du Registre du commerce du 3 juillet 2012 de l'"agence
B.________" lequel porte la mention que la "raison est radiée par suite de cessation d'activité"
le 24 janvier 2001.
Par décision sur opposition du 20 juillet 2012, la Caisse C.________ a rejeté l'opposition
formée par R.________ SA et a maintenu sa décision du 8 juin 2012, considérant que la
rémunération payée à P.________ devait être considérée comme un salaire
au sens de la législation AVS. La Caisse C.________ a enfin invité R.________ SA à régler
le montant de 4'683 fr. 05 dans un délai fixé au 31 juillet 2012.
Par décision du 20 juillet 2012, la Caisse C.________ a facturé à P.________ un montant
de 1'651 fr. 35 correspondant à la part légale à la charge du salarié représentant
dans le cas d'espèce le 5.05 % de 32'700 fr.).
B.
Par acte du 9 août 2012 de son mandataire, R.________ SA recourt contre la décision sur opposition
du 20 juillet 2012 de l'intimée et conclut à sa libération du paiement des cotisations
paritaires réclamées par l'intimée. La recourante indique que P.________ l'a trompée
en lui présentant un extrait de Registre du commerce sans radiation. La recourante soutient qu'il
appartenait aux organisations de l'Etat de contrôler si P.________ avait encore des activités
professionnelles et de l'obliger à s'inscrire à une caisse AVS. En l'occurrence, la recourante
est d'avis que la faute incombe à son ancienne caisse AVS qui n'a pas suivi l'évolution financière
de P.________.
Dans sa réponse du 11 septembre 2012, l'intimée conclut au rejet du recours. Elle précise
que la recourante aurait dû exiger de P.________ la production d'une attestation certifiant son
statut d'indépendant.
La recourante n'a pas répliqué.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Interjeté dans le délai légal
de 30 jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 60 al. 1 LPGA), le recours a
été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux conditions formelles de recevabilité
(art. 61 let. b LPGA; art. 79 LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RSV 173.36], par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
b)
La valeur litigieuse – correspondant en l'occurrence au montant des cotisations paritaires réclamées
à la recourante en lien avec l'activité déployée en 2008 par P.________, par 4'683 fr. 05
– n'excédant pas 30'000 fr., la présente cause relève de la compétence d'un
membre du Tribunal cantonal statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
Le litige porte sur la question du statut de salarié ou de personne de condition indépendante
de P.________ pour son activité de courtage exercée en 2008, partant la question de l'assujettissement
de la recourante, s'agissant des cotisations paritaires relatives à l'activité en cause, auprès
de l'autorité intimée.
a)
Chez une personne qui exerce une activité
lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu
touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour
une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS [loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]; art. 6 ss RAVS [règlement
fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101]). Aux termes
de l'art. 5 al. 2, 1
ère
phrase, LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d'une activité
indépendante, il comprend, selon l'art. 9 al. 1 LAVS, tout revenu du travail autre que la rémunération
pour un travail accompli dans une situation dépendante.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité
indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique
du rapport contractuel entre les partenaires. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement
quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants; ce
qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Est réputé
salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à
l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le
risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux
seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie
économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas
particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en
considérant l'ensemble des circonstances. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant
à ces deux genres d'activité; pour trancher, on se demandera quels éléments sont
prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161, consid. 1 et les références; TF H 19/06
du 14 février 2007, consid. 3.1).
b)
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire
déterminant (DSD) dans I’AVS, Al et APG, valables dès le 1
er
janvier
2008 (reprenant en substance la teneur de la version antérieure, valable du 1
er
janvier 2002 au 31 décembre 2007), destinées à assurer une application uniforme des dispositions
légales par l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant
pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge
en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion
de l’examen d’un cas concret (cf. ATF 132 V 121); il ne s’en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions
légales applicables (ATF 130 V 229, consid. 2.1 et les références).
En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation
dépendante, le ch. 1013 DSD précise que doit en principe être considéré comme
exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue
à celui qui est encouru par l’entrepreneur, et dépend de son employeur du point de vue
économique ou dans l’organisation du travail. D’après le ch. 1014 DSD, constituent
notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur
le fait que l’assuré:
– opère des investissements importants;
– encourt les pertes;
– supporte le risque d’encaissement et de ducroire;
– supporte les frais généraux;
– agit en son propre nom et pour son propre compte;
– se procure lui-même les mandats;
– occupe du personnel;
– utilise ses propres locaux commerciaux.
Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail,
du salarié, il se manifeste notamment par l'existence (ch. 1015 DSD):
– d'un droit de donner des instructions au salarié;
­
– d'un rapport de subordination;
– de l'obligation de remplir la tâche personnellement;
– d'une prohibition de faire concurrence;
– d'un devoir de présence.
Les différents critères posés aux ch. 1014 et 1015 DSD sont conformes aux dispositions
légales applicables; ils correspondent au demeurant, dans une large mesure à tout le moins,
à ceux dégagés à cet égard par la jurisprudence
(cf.
TF H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006, consid. 2.3 et les références).
c)
Il
n'existe pas de présomption juridique en faveur de l'activité salariée ou indépendante
(ch. 1020 DSD). On peut en outre, suivant les circonstances particulières de chaque cas, donner
la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport
de dépendance, ou à leurs manifestations respectives (ch. 1017 DSD). Ainsi certaines activités
économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent-elles pas, de par leur nature, d'investissements
importants ou de faire appel à du personnel; en pareilles circonstances, il convient d'accorder
moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui
de l'indépendance économique et organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007 précité,
consid. 5.1 et les références; ch. 1018 DSD).
Le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante
(RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). Comme tout mandataire, le courtier est tenu d'exécuter son mandat
dans les règles et conformément aux instructions du mandant (art. 412 al. 2 CO en corrélation
avec l'art. 397 CO). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps
(art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 404 CO) et selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier
n'a en principe droit à son salaire que si l'indication qu'il a donnée ou la négociation
qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière
le caractère nettement aléatoire de l'activité de courtier, est important du point de
vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l'entrepreneur l'un des critères
permettant de reconnaître l'existence d'une activité indépendante. Quant aux dépenses
du courtier, elles ne lui sont remboursées, lors même que l'affaire n'a pas abouti, que si
cela a été convenu (art. 413 al. 3 CO). Pour toutes ces raisons, il s'impose généralement
de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (Gustavo Scartazzini, in
Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants [LAVS], 1996, ch. m. 159 ad art. 5 LAVS); TF 8C_367/2011 du 12 avril 2012 consid. 5.1),
à la différence de la représentation commerciale (TFA H 227/87 du 10 février
1988, consid. 3c, publié dans RCC 1988 p. 314).
3.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. En ce qui concerne
la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la
loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit,
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid.
3.2 et 3.3; 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales,
un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré
(ATF 126 V 322 consid. 5a).
4.
a)
En l'occurrence, l'intimée
a conclu que les honoraires de courtage payés par la recourante à P.________ devaient être
considérés comme un salaire, ce dernier n'étant ni inscrit au Registre du commerce ni
annoncé comme indépendant vis-à-vis de l'AVS/AI. Toutefois, le fait que la personne concernée
ne soit pas affiliée à une caisse de compensation au moment des faits litigieux, ou bien qu'elle
ne soit pas inscrite au registre du commerce ne constituent pas des circonstances permettant de distinguer
un revenu provenant d'une activité dépendante d'un revenu provenant d'une activité indépendante.
Comme la jurisprudence l'a précisé, seul un examen détaillé de l'ensemble des circonstances
concrètes du cas d'espèce permet de déterminer si l'on est en présence d'une activité
dépendante ou indépendante. L'intimée aurait ainsi dû notamment déterminer si
P.________ recevait des instructions de la recourante ou s'il n'avait aucun lien de subordination, c'est-à-dire
si ses rapports avec la recourante se limitaient à lui proposer une affaire immobilière. En
outre, on ignore si P.________ percevait une rémunération seulement si la vente aboutissait
de sorte qu'il conviendrait d'admettre qu'il supportait le risque de l'entrepreneur indépendant,
malgré l'absence d'investissement ou de personnel, critère non déterminant dans le cadre
de courtiers et de conseillers personnels, selon la jurisprudence. En l'absence d'investissement, le
rapport de dépendance est alors mis au premier plan et la rétribution à qualifier doit
être considérée pour elle-même, d'après la situation dans laquelle se trouve
la personne considérée au moment où elle acquiert cette rétribution. Enfin, bien
que le critère de la liberté d'organisation du travail ne soit pas seul déterminant, aucun
élément ne permet de savoir si P.________ avait l'obligation contractuelle de proposer un nombre
déterminé ou même une seule affaire immobilière à la recourante ou était
totalement libre de le faire ou pas, à sa seule convenance.
b)
Au vu de ce qui précède, il convient de constater que l'intimée n'a pas établi l'ensemble
des circonstances permettant de retenir une accumulation prépondérante d'indices attestant
l'existence d'une activité indépendante ou d'une activité dépendante. En l'état,
l'instruction s'avère dès lors insuffisante et ne permet pas au Tribunal de statuer en connaissance
de cause. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal d'y remédier en lieu et place de l'intimée,
de sorte que la cause doit être renvoyée à cette dernière pour complément d'instruction
et nouvelle décision. L'intimée veillera en outre à respecter le droit d'être entendu
de P.________, lequel est directement concerné par la procédure.
5.
a)
En définitive, le recours doit être
admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée
pour qu'elle procède aux mesures d'instruction nécessaires à l'établissement des
faits de la cause et rende une nouvelle décision.
b)
La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire professionnel, a droit à
une indemnité à titre de dépens, dont le montant doit être déterminé, sans
égard à la valeur de litigieuse, d'après l'importance et de la complexité du litige
(art. 61 let. g LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant
des dépens à 1'000 fr. à la charge de l'autorité intimée, qui succombe (art.
55 al. 2 LPA-VD).
c)
Le présent arrêt est rendu sans frais
(art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs,
le
juge unique
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 20 juillet 2012 par la Caisse C.________ est annulée et
la cause lui est renvoyée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens
des considérants.
III.
La Caisse C.________ versera à la recourante une indemnité de 1'000 fr. (mille francs) à
titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
Le
juge unique :               La
greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
‑
Actua Fiduciaire SA (pour la recourante), à Lausanne,
‑
Caisse C.________ (intimée), à [...],
-
Office fédéral des assurances sociales, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :