vd_findinfo · HC / 2013 / 484 · 2013-07-08 · fr

MESURE PROVISIONNELLE, OBLIGATION D'ENTRETIEN, REVENU D'UNE ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE, PREUVE FACILITÉE | 176 al. 1 ch. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 08.07.2013 HC / 2013 / 484

TRIBUNAL
CANTONAL
JS11.036780-131306
362
JUGE
DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du
8 juillet 2013
__________________
Présidence
de              M.
ABRECHT
,
juge délégué
Greffière
:              Mme
Vuagniaux
*****
Art.
176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.N.________
,
à Massongex, intimé, contre le prononcé rendu le 12 juin 2013 par le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant
d’avec
B.N.________
,
aux Posses-sur-Bex, requérante, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 12 juin 2013, le Président
du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a rappelé la convention signée à
l’audience du 2 mai 2013, par laquelle A.N.________ et B.N.________ ont convenu d’attribuer
la garde sur C.N.________, né le [...] 2008, et sur D.N.________, née le [...] 2010, à
la mère et ont fixé le droit de visite du père (I), dit que, dès le 1
er
août 2012, A.N.________ doit contribuer à l’entretien de chacun de ses enfants par le
régulier versement, le premier de chaque mois en mains de B.N.________, d’une pension mensuelle
de 500 fr., éventuelles allocations familiales en sus (II), et rendu cette ordonnance sans frais
ni dépens (III).
En droit, le premier juge a retenu qu’au vu des chiffres de la comptabilité de l’intimé,
celui-ci avait gagné en moyenne 4'260 fr. par mois en tenant compte des deux meilleures des quatre
dernières années (soit 2009 et 2010 sur la période 2008-2011). Toutefois, dès lors
que le rapport comptable produit par la requérante mentionnait un revenu moyen de 4'600 fr. pour
les années 2009/2010, que toute activité indépendante contenait une part de bénéfice
caché, que l’intimé avait lui-même déclaré avoir reçu 4'800 fr. de
perte de gain par mois en 2011 et qu’il était en mesure de travailler pratiquement toute l’année
en cumulant ses deux activités dépendante et indépendante, le premier juge a considéré
que l’intimé gagnait environ 5'000 fr. net par mois.
B.
Par acte du 24 juin 2013, A.N.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant principalement
à sa réforme en ce sens qu’il soit libéré de toute contribution d’entretien
à l’égard des siens dès le 1
er
août 2012 et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité
de première instance pour nouvelle décision après mise en œuvre d’une expertise
comptable neutre et indépendante.
Le 26 juin 2013, le juge délégué de la Cour de céans a rejeté la requête
d’effet suspensif contenue dans l’acte d’appel au motif qu’au vu des revenus
et charges respectifs des parties, tels que ressortant de l’ordonnance attaquée, et des griefs
soulevés par l’appelant, il ne se justifierait pas d’octroyer un effet suspensif qui
menacerait d’un préjudice difficilement réparable les enfants en faveur desquels la contribution
d’entretien litigieuse avait été fixée.
Le 28 juin 2013, le juge délégué de la Cour de céans a dispensé l’appelant
de l’avance de frais, la décision définitive sur sa demande d’assistance judiciaire
étant réservée.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée
par les pièces du dossier :
1.
B.N.________ et A.N.________ se sont mariés le [...] 2008, à Aigle. Deux enfants sont issus
de cette union : C.N.________, né le [...] 2008, et D.N.________, née le [...] 2010.
2.
Le 23 juillet 2012, B.N.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union
conjugale, en concluant notamment au versement d’une contribution d’entretien de 2'000 fr.
par mois.
Dans sa réponse du 13 septembre 2012, A.N.________ a notamment conclu à ce que la contribution
en faveur des siens soit fixée à 400 fr. par mois à partir du 1
er
octobre 2012.
A l’audience du 16 octobre 2012, les parties ont signé une convention, ratifiée pour
valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, par laquelle elles sont convenues,
entre autres, de vivre séparées pour une durée indéterminée dès le 1
er
août 2012 (I), que le domicile conjugal est attribué à B.N.________, à charge pour
elle d’en payer le loyer et les charges depuis le 1
er
août 2012 (II), que la garde sur les enfants est attribuée à la mère (III), que,
sauf meilleure entente, le père pourra notamment avoir ses enfants auprès de lui du vendredi
à 13h00 ou dès la sortie de l’école au lundi soir à 18h00 (IV) et que, dès
le 1
er
octobre 2012, A.N.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement
de 400 fr. par mois, allocations familiales éventuelles non comprises, payable d’avance le
premier de chaque mois en mains de B.N.________, et chaque partie réservant tous ses droits s’agissant
de la contribution d’entretien dès le 1
er
août 2012. L’audience a été suspendue pour l’instruction de la situation financière
des parties.
L’audience a été reprise le 5 février 2013. A cette occasion, B.N.________ a produit
un rapport intitulé « Revue des comptes et des résultats » de l’intimé
pour les années 2008 à 2011, établi à sa demande par la société X.________Sàrl.
Dès lors que le rapport apportait quelques modifications à la comptabilité de l’intimé,
l’audience a été suspendue à la requête de ce dernier afin qu’il puisse
se déterminer.
Lors de la reprise d’audience du 2 mai 2013, les parties ont signé une convention, ratifiée
pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale, réglant principalement
le droit de visite du père et les modalités de ce droit. Seule demeurait litigieuse la contribution
d’entretien de A.N.________ en faveur de ses enfants, la requérante ayant déclaré
lors de l’audience qu’elle ne réclamait rien pour elle.
3.
A.N.________ travaille en tant qu’indépendant
en qualité de guide de haute montagne et professeur de sports de neige. Il est associé gérant,
avec signature individuelle, et directeur de la société S.________Sàrl, sise à [...],
active dans les domaines précités. A.N.________ est également employé ponctuellement
par W.________ en tant que guide de haute montagne (« Bergführer ») [...].
Selon le compte d’exploitation pour l’année 2008, l’activité indépendante
de l’intimé s’est soldée par une perte de 8'861 francs. Selon le certificat de
salaire 2008, l’intimé a gagné 31'342 fr. net pour W.________.
Selon sa déclaration d’impôt pour l’année 2009, l’intimé a réalisé
un revenu net de 18'907 fr. en tant qu’indépendant et de 29'217 fr. pour W.________.
Selon le compte de pertes et profits au 31 décembre 2010 établi par la fiduciaire [...] l’intimé
a réalisé un bénéfice net de 19'444 fr. en tant qu’indépendant. Selon
sa déclaration d’impôt 2010, il a gagné 34'805 fr. net en tant que salarié
de W.________.
En 2011, A.N.________ a été contraint d’interrompre toute activité professionnelle
en raison d’un accident survenu le [...] 2011 en [...]. Dans ses écritures, il a déclaré
qu’il avait reçu une indemnité perte de gain des assurances [...] d’un montant
de 4'800 fr. par mois, après déduction d’un délai d’attente de trente jours.
Selon le compte de pertes et profits au 31 décembre 2011 établi par la fiduciaire [...], l’intimé
a subi une perte nette de 32'927 fr. 75 dans le cadre son activité indépendante. La comptabilité
indique en outre qu’il a perçu des indemnités perte de gain de 36'974 fr. 40, un remboursement
de l’assurance [...] de 9'094 fr. 90 et un salaire de W.________ de 21'861 fr. 60.
Aucune pièce n’a été produite pour l’année 2012, hormis le contrat conclu
entre l’intimé et W.________ indiquant qu’il a travaillé 28 jours du 11 janvier
au 17 février 2012. Selon l’intimé, son activité salariée lui a rapporté
environ 32'000 fr. et le bilan de l’exercice de son activité indépendante devrait se
solder par une perte, dès lors qu’il a dû interrompre ses activités en pleine haute
saison pour chercher un appartement et préparer son déménagement.
Le rapport de la société X.________Sàrl produit par la requérante confirme les chiffres
comptables des années 2008 et 2009. En revanche, le rapport considère que le bénéfice
net de l’activité indépendante pour l’année 2010 est de 27'681 fr. 25 au lieu
de 19'444 fr. et que la perte nette de l’activité indépendante pour l’année
2011 est de 6'382 fr. 27 au lieu de 32'927 fr. 75.
A.N.________ allègue les charges incompressibles suivantes :
Fr.
-
base mensuelle              1’350
-
loyer              1’570
-
assurance-maladie              320
-
franchise assurance-maladie
210
-
part privée leasing
350
-
essence (part privée)
150
Total
3’950
4.
B.N.________ travaille en qualité d’enseignante à temps partiel. Elle touche un salaire
d’environ 3'300 fr. par mois.
Ses primes d’assurance-maladie et celles des enfants se montent à 493 fr. 05. Les charges
hypothécaires de la maison qu’elle occupe s’élèvent à 435 fr. 20
par mois, auxquelles s’ajoutent les charges courantes. Ses frais de déplacements professionnels
se montent à 198 fr. et les frais de garde des enfants à 300 francs.
En droit
:
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances
de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 121 ; ATF 137 III 475 c. 4.1), dans les causes non patrimoniales ou dans les
affaires patrimoniales si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10’000
fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale étant
régies par la procédure sommaire selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction
de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence
du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ;
RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let.
a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures
à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.).
Dans son mémoire du 24 juin 2013 (p. 9), l’appelant fait valoir plusieurs faits sur l’activité
de guide de montagne qui ne sont nullement établis par les éléments au dossier. Ses griefs
seront examinés sur la base de l’état de fait exposé sous lettre C ci-dessus.
3.
a)
L’appelant soutient en bref que, pour
déterminer les gains qu’il a réalisés, le premier juge se serait borné à
suivre un rapport privé établi à la demande de l’intimée par la société
X.________Sàrl, dont l’expert serait d’ailleurs un ami proche des parents de son épouse.
L’appelant fait valoir que le premier juge se serait contenté d’estimer vaguement ses
revenus sur la base de ce rapport en se fondant uniquement sur deux années bénéficiaires,
alors qu’il est « évident [qu’il] a bel et bien dû puisé (sic) dans
ses maigres économies au cours des années où son activité professionnelle a été
déficitaire ». L’appelant se dit étonné que l’on n’ait pas
foi dans sa comptabilité, pourtant établie par une fiduciaire agréée, et soutient
que seule une expertise comptable neutre permettrait de déterminer ses revenus exacts. Au vu de
la comptabilité qu’il a déposée et de ses charges mensuelles incompressibles, l’appelant
considère que l’on ne peut raisonnablement pas attendre de lui qu’il contribue à
l’entretien de ses enfants par le versement d’un montant mensuel total de 1'000 fr. qui le
placerait dans une situation financière inextricable.
b)
Il convient de relever d’emblée que dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures
protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une
administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve
immédiatement disponibles (ATF 131 III 473, c. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre
2011 c. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août
2011 c. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3). Ainsi, il ne saurait être question
dans une telle procédure de mettre en œuvre une expertise judiciaire afin de déterminer
les revenus qu’une partie retire de l’exercice d’une activité indépendante.
Le juge se fondera donc notamment sur la comptabilité produite par cette partie – qui n’a
qu’une valeur probante limitée dans la mesure où elle est établie sur la base des
données fournies par la partie elle-même – ainsi que sur les autres éléments
pertinents au dossier. Il peut ainsi parfaitement tenir compte d’un rapport établi par une
société de conseil mandatée par la partie adverse et analyser cette comptabilité
de manière à mettre en lumière certains aspects problématiques ; en effet, si
un tel rapport n’a à l’évidence pas la valeur probante qu’aurait une expertise
indépendante, il peut éclairer le juge sur l’analyse de la comptabilité produite
qui n’a elle-même, comme déjà dit, qu’une valeur probante limitée.
c)
En l’espèce, le rapport de X.________Sàrl, produit par l’intimée à l’audience
du 5 février 2013, admet les chiffres de la comptabilité produite par l’appelant pour
les années 2008 et 2009, soit pour 2008 une perte de 8'861 fr. pour l’activité indépendante
et un revenu net de 31'342 fr. pour l’activité exercée pour W.________, soit un
revenu total de quelque 22'500 fr., et pour 2009, un bénéfice de 18'907 fr. pour l’activité
indépendante et un revenu net de 29'217 fr. pour l’activité exercée pour W.________,
soit un revenu total en 2009 de quelque 48'100 francs.
Pour 2010, le rapport de X.________Sàrl procède à un ajustement de résultat (en raison
d’une modification des comptes débiteurs, actifs transitoires, passifs transitoires, capital
et résultat « selon le journal en annexe 1 ») et estime ainsi que le bénéfice
de l’exploitation est de 27'681 fr. 25 au lieu des 19'444 fr. comptabilisés, soit, ajouté
au revenu net de 34’805 fr. pour l’activité exercée pour W.________, un revenu
total en 2010 de quelque 62’500 francs.
Pour 2011, le rapport de X.________Sàrl procède à un ajustement de résultat (en raison
d’une modification des comptes débiteurs, actifs transitoires, passifs transitoires, capital
et résultat, ainsi que des comptes bancaires, « selon le journal en annexe 2 »)
et estime ainsi la perte de l’activité indépendante à 6'382 fr. 27 au lieu des 32'927
fr. 75 comptabilisés. A cela s’ajoute que la fiduciaire de l’appelant indique que celui-ci
a perçu des indemnités perte de gain de 36'974 fr. 40, un remboursement de l’assurance
[...] de 9'094 fr. 90 et un revenu de W.________ de 21'861 fr. 60, de sorte que ses revenus totaux pour
2011 s’élèvent à quelque 61'600 francs.
Pour 2012, aucune pièce n’a été produite, mais selon les dires de l’appelant,
l’activité exercée pour W.________ lui a procuré un revenu approximatif de 32'000
fr., soit un revenu qui est tout à fait dans la moyenne des quatre années précédentes.
Sur cette base, on peut raisonnablement admettre avec le premier juge que l’appelant est en mesure
de réaliser, entre son activité indépendante de guide et de professeur de sports de neige
et l’activité qu’il exerce pour le compte de W.________, un revenu de l’ordre
de 5'000 fr. en moyenne par mois. D’ailleurs, l’appelant a lui-même déclaré
qu’il avait perçu 4'800 fr. de perte de gain par mois en 2011, ce dont on ne peut que déduire,
comme l’a relevé pertinemment le premier juge, qu’il perçoit au minimum l’équivalent
de ce montant lorsqu’il travaille.
d)
Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance attaquée échappe à
la critique en tant qu’elle fixe à 500 fr. par mois la contribution d’entretien due
par l’appelant pour l’entretien de chacun de ses deux enfants. En effet, ce montant –
qui n’équivaut qu’à 20 % de son revenu, alors que selon les normes usuelles,
un père consacre entre 25 et 27 % de ses revenus à l’entretien de deux enfants (De
Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, 2013, n. 1.6 ad art. 285 CC et la jurisprudence
citée) – lui permet de couvrir ses charges incompressibles, qui s’élèvent
selon ses propres dires à 3'950 fr. par mois.
4.
Il s’ensuit que l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté dans la procédure
de l’art. 312 al. 1 CPC, ce qui entraîne la confirmation de l’ordonnance entreprise.
Comme l’appel apparaissait d’emblée dépourvu de chances de succès, la demande
d’assistance judiciaire doit être rejetée (art. 117 let. b CPC ; cf. juge délégué
CACI 23 mars 2012/149).
Les frais judiciaires de deuxième instance, qui doivent être arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art.106 al. 1 CPC).
L’intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer sur l'appel, il
n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
en
application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont mis à la charge de l’appelant A.N.________.
V.
Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
VI.
L'arrêt motivé est exécutoire.
Le
juge délégué :
La greffière :
Du
9 juillet 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Aba Neeman (pour A.N.________)
‑
Me Nicolas Mattenberger (pour B.N.________)
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
La greffière :