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INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, REFUS DE LA PRESTATION D'ASSURANCE | 31 al. 3 let. c LACI, 8 al. 1 LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 15.12.2020 ACH 41/20 - 139/2020

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
41/20 - 139/2020
ZQ20.011885
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
15 décembre 2020
__________________
Composition
:               Mme
Berberat
,
présidente
M. Neu et Mme Pasche,
juges
Greffière
:              Mme
Huser
*****
Cause
pendante entre :
G.________
,
à Vevey, recourante, représentée par Me Benjamin Schwab, avocat à Vevey,
et
S.________
,
Division juridique
, à Lausanne, intimée.
_______________
Art.
8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI
E n  f a i t  :
A.
Du 15 septembre 2015 au
17 décembre 2019, G.________ (ci-après : l’intéressée ou la recourante),
née en 1963, a figuré au registre du commerce en tant qu’associée gérante de
la société « [...] Sàrl ». L’intéressée a travaillé
du 14 septembre 2018 jusqu’au 30 novembre 2019 en qualité de gérante à 100% pour
un salaire mensuel brut de 5'900 fr., 13
ème
salaire compris. Son contrat de travail a été résilié en raison de la fermeture du
magasin au 30 novembre 2019 pour des motifs économiques (cf. attestation de l’employeur complétée
par l’assurée au nom de la société [...] Sàrl). La dissolution de la société
a été prononcée par décision de l’assemblée des associés du 11 décembre
2019. Depuis le 17 décembre 2019, la prénommée est inscrite au registre du commerce en
tant qu’associée gérante liquidatrice avec signature individuelle de la société
susdite en liquidation, les parts sociales étant détenues par l’intéressée.
G.________ s’est inscrite à l’ORP [office régional de placement] [...] le 20 décembre
2019 et a revendiqué des prestations de chômage dès cette date.
Par décision du 6
janvier 2020, la Caisse cantonale de chômage, par l’intermédiaire de l’Agence de
[...], a refusé de donner suite à la demande d'indemnisation de l'intéressée. Elle
a considéré que celle-ci était inscrite au Registre du commerce en tant que liquidatrice
de la société [...] Sàrl avec signature individuelle et qu’elle avait dès lors
toujours un pouvoir décisionnel dans cette entreprise.
L’intéressée
a fait opposition à la décision précitée le 10 janvier 2020 auprès de la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse ou l’intimée).
Par courrier du 13 janvier
2020 à l’intéressée, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
l’a informée du fait que son aptitude au placement lui était reconnue.
Par décision sur
opposition du 2 mars 2020, la Caisse a rejeté l’opposition formée par l’intéressée
et confirmé la décision attaquée. Elle a retenu qu’en sa qualité d’organe
de la société [...] Sàrl en liquidation, l’intéressée n’avait pas
droit aux indemnités de chômage jusqu’à la radiation de l’inscription de la
société au registre du commerce.
B.
Par acte du 24 mars 2020, l’intéressée a recouru contre la décision sur opposition
précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement
à son annulation, son droit à l’indemnité de chômage lui étant reconnu
depuis le 20 décembre 2019.
Par décision du 9
avril 2020, la Juge instructrice a octroyé le bénéfice de l’assistance judiciaire
à l’intéressée avec effet au 24 mars 2020 et a désigné Me Benjamin
Schwab comme conseil d’office.
Par réponse du 22
mai 2020, l’intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision
entreprise.
Le 24 août 2020,
la recourante, par l’intermédiaire de son conseil, a déposé des déterminations
complémentaires à son recours.
Par écriture du 28
août 2020, l’intimée a maintenu ses conclusions.
Invité par courrier
de la Juge instructrice du 2 septembre 2020 à déposer une liste d’opérations et
de débours, Me Schwab y a donné suite le 16 septembre 2020.
Les arguments des parties
seront repris, dans la mesure utile, dans les considérants en droit ci-après.
E n  d r o i t  :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93
let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de l’assurance-chômage
à compter du 20 décembre 2019, plus particulièrement sur le fait de savoir si elle occupait
une position assimilable à un employeur dans la société [...] Sàrl en liquidation.
3.
a)
Aux termes de l’art. 8 LACI, l’assuré
a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit, de manière cumulative,
les conditions fixées à l’alinéa 1 de cette disposition.
La jurisprudence considère
qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur
n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque,
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de
l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire,
en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage
la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes
qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement
– en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise
ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans
ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière
de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19
août 2015 consid. 5.1 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.2).
La jurisprudence en cause
a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré
jouissant d’une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de
son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré.
On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère du risque d’abus
et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à ce que le droit à
l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.3).
b)
La jurisprudence précise encore qu’il
n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l’indemnité
au seul motif que l’employé peut engager l’entreprise par sa signature et qu’il
est inscrit au Registre du commerce. L’autorité ne doit pas se fonder de façon stricte
sur la position formelle de l’organe à considérer, mais bien plutôt établir
l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est
donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est
la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les
abus, remplisse son objectif (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2). En particulier,
lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant
d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte
les rapports internes existant dans l’entreprise (TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid.
3.2.1).
La seule exception à
ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les personnes dont le pouvoir décisionnel
résulte de la loi. Ainsi les membres du conseil d’administration d’une société
anonyme ou les associés et les associés-gérants d’une société à responsabilité
limitée sont réputés disposer d’un pouvoir déterminant au sens de l’art.
31 al. 3 let. c LACI sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’examen concret
des responsabilités matérielles qu’ils exercent au sein de la société, fut-ce
en ne disposant que d’une signature collective (ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_171/2012 du
11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées ; 8C_515/2007 du 8 avril 2008
consid. 2.2
in fine
).
Dans ces cas, le droit est nié même si, dans les faits, les personnes concernées ne s’occupent
pas des affaires de la société (TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.3.1).
c)
La
situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable
à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture
de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31
al. 3 let. c LACI soient contournées ; il en va de même si l’entreprise continue
d’exister, mais que l’assuré, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement
tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure d’influencer les décisions
de l’employeur. Dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe prétendre à
des indemnités journalières de chômage (TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid.
4.2 ; 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2 et les références citées).
Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement
quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est
pas entrée en liquidation (TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; 8C_172/2013
du 23 janvier 2014 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références ;
TFA C 355/00 du 28 mars 2001 consid. 3
in
DTA 2001 p. 218), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure
de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un assuré a quitté
définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation
de la société, il y a notamment lieu de mentionner le cas de l’assuré qui exerce
la fonction de liquidateur (TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 ; TFA C 267/04
du 3 avril 2006 consid. 4.2 in DTA 2007 n° 6 p. 115).
d)
De
jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions
attaquées d’après l’état de fait existant au moment où la décision
litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette
situation doivent faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 131 V 242
consid. 2.1 ; 121 V 362 consid. 1b ; TF 9C_719/2016 du 1
er
mai 2017
consid. 2).
4.
a)
La recourante soutient qu’elle s’est
retrouvée dans la situation d’une salariée à la position assimilable à celle
d’un employeur qui quitte définitivement l’entreprise en question pour cause de fermeture
de celle-ci. Elle fait en outre valoir que dite fermeture est définitive puisque la société
est entrée en liquidation et produit à l’appui de ses explications un document du 13
mars 2020 établi par l’Office des poursuites du district de [...], établissant l’existence
à cette date de poursuites pour un montant total de 55’310 fr. 40 et d’actes de défaut
de biens pour 50’994 fr. 25. Elle considère ainsi qu’une reprise d’activité
de la société et son réengagement peuvent être exclus. Elle allègue encore que
le fait que la faillite de l’entreprise n’ait pas encore été prononcée s’explique,
d’une part, pour des raisons fiscales et, d’autre part, en raison de la suspension des activités
principales des offices de poursuites et faillites durant la période de la pandémie. Elle produit
également un lot de pièces démontrant qu’elle recherche activement un emploi.
L’intimée estime, quant à elle, que la recourante n’a pas prouvé, au degré
de la vraisemblance prépondérante, qu’elle a définitivement quitté son ancienne
société en raison de la liquidation de celle-ci. A cet égard, l’intimée s’appuie
sur une jurisprudence (TF 8C_481/2020 du 15 février 2011 consid. 4.2) selon laquelle, pendant la
procédure de dissolution d’une société, passer du statut d’associé gérant
à celui de liquidateur a pour effet de maintenir la personne concernée dans le cercle des personnes
qui fixent les décisions de l’employeur ou qui les influent de manière déterminante.
De ce fait, elle n’a pas droit à l’indemnité de chômage pendant qu’elle
occupe la fonction de liquidateur, étant précisé que la procédure de liquidation
prend fin avec la radiation de l’entreprise au registre du commerce.
b)
En
l’espèce, force est de constater qu’au moment où la décision sur opposition
a été rendue, soit le 2 mars 2020, la recourante était encore inscrite au registre du
commerce en qualité d’associée gérante liquidatrice avec signature individuelle.
Ainsi, la jurisprudence relative au statut d’associée liquidatrice lui est applicable. Or,
comme rappelé ci-dessus, le statut d’associé liquidateur succédant à celui
de gérant d’une société à responsabilité limitée a pour effet de
maintenir l’intéressé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l’employeur
ou les influencent de manière déterminante. De ce chef, il n’a pas droit à l’indemnité,
ce que la jurisprudence a d’ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant
des liquidateurs (cf. consid. 3c
supra
).
Il apparaît en l’occurrence qu’en sa qualité de liquidatrice, la recourante demeure
chargée de la gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec
pouvoir d’accomplir tous les actes entrant dans le cadre du but de liquidation, y compris le cas
échéant de nouvelles opérations, voire une réinscription. Au demeurant, la fermeture
du magasin n’est pas décisive dans le cas d’espèce, dès lors que le but social
de la société [...] Sàrl en liquidation n’empêche pas l’exploitation
d’autres établissements.
La recourante se fonde en p
articulier
sur un arrêt TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 pour soutenir que l’intimée
aurait dû retenir qu’elle avait définitivement quitté son entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci puisqu’elle était entrée en liquidation. Or, dans l’arrêt
en question, il est fait référence à une société qui a été déclarée
en faillite – ce qui n’est pas le cas en l’espèce – et dont dite faillite
a été suspendue faute d’actifs, si bien que l’on peut, dans cette situation, partir
du principe qu’il ne reste plus rien à liquider et qu’il n’y a, par conséquent,
aucun risque d’abus. La situation de la recourante diffère de celle de l’arrêt
précité, en ce sens que la société a été dissoute par décision de
l’assemblée des associés du 11 décembre 2019, soit dans les faits par décision
unilatérale de la recourante, étant l’unique associée qui détient l’entier
des parts sociales. La société n’a ainsi pas fait l’objet d’une procédure
de faillite. A cet égard, le fait que des poursuites aient été introduites, de même
que des actes de défaut de biens délivrés, à l’encontre de la société
ne remet pas en cause le constat selon lequel la recourante, en qualité d’associée gérante
liquidatrice, se trouve en position d’influencer de manière déterminante les décisions
de dite société. Il en va de même des recherches d’emploi effectuées par la
recourante. Enfin, le fait que la société soit entrée en liquidation ne permet pas, comme
on l’a vu, de retenir que la recourante a définitivement quitté l’entreprise, dès
lors que celle-ci conserve un pouvoir décisionnel au sein de dite entreprise. Seule une radiation
de l’inscription au registre du commerce permettrait de l’attester. Ainsi, le risque d’abus
ne peut, à ce stade, être écarté.
c)
Partant,
il y a lieu de confirmer que l’intimée était légitimée à refuser, par
décision sur opposition du 2 mars 2020, l’octroi d’indemnités de chômage à
la recourante à partir du 20 décembre 2019.
5.
a)
Le recours, mal fondé, doit par conséquent
être rejeté.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
c)
Par décision de la Juge instructrice du
9 avril 2020, la recourante a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire
avec effet au 24 mars 2020 et a obtenu à ce titre la commission d’un avocat d’office
en la personne de Me Benjamin Schwab. Celui-ci a produit une liste d’opérations le 18 septembre
2020, dont il ressort qu’il a consacré 8 heures et 10 minutes de travail dans le cadre
de son mandat. Les opérations étant justifiées, l’indemnité de Me Schwab est
arrêtée à 1'470 fr. (180 fr. x 8h10). La liste produite comprend également des débours.
Il convient toutefois sur ce dernier point d’appliquer le forfait de 5 % du défraiement
hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance
judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]). Au final, le montant de l’indemnité
de Me Schwab est arrêté à 1’662 fr. 35 ([1'470 fr. + 73 fr. 50 [1'470 fr. x 5%]
+ 118 fr. 85 [1'543 fr. 50 x 7.7%]), débours et TVA compris.
d)
La
rémunération de l’avocat d’office est provisoirement assumée par le canton,
la recourante étant rendue attentive au fait qu’elle est tenue d’en rembourser le montant
dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC [code de procédure civile
du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe
au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 2 mars 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique, est confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
IV.
L’indemnité d’office de Me Benjamin Schwab, conseil de la recourante, est arrêtée
à 1'662 fr. 35 (mille six cent soixante-deux francs et trente-cinq centimes), débours et TVA
compris.
V.
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123
CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenue au remboursement de l’indemnité
du conseil d’office mise à la charge de l’Etat.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Benjamin Schwab (pour G.________),
‑
Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :