vd_findinfo · ACH 79/10 - 39/2012 · 2012-02-24 · fr

INDEMNITÉ DE CHÔMAGE, APTITUDE AU PLACEMENT, ACTIVITÉ LUCRATIVE INDÉPENDANTE | 15 al. 1 LACI, 16 LACI, 8 al. 1 let. f LACI

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 24.02.2012 ACH 79/10 - 39/2012

TRIBUNAL
CANTONAL
ACH
79/10 - 39/2012
ZQ10.021058
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
24 février 2012
__________________
Présidence
de               Mme
Pasche
Juges
:              Mmes
Di Ferro Demierre et Brélaz Braillard
Greffière
:              Mme
Barman
*****
Cause
pendante entre :
C.________
,
à […], recourant,
et
Service
de l'emploi
, Instance juridique
chômage
, à Lausanne, intimé.
_______________
Art.
8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
E n  f a i t  :
A.
a)
Licencié au 31 octobre 2006 par l’entreprise P.________ SA au sein de laquelle il avait été
engagé le 1
er
décembre 2005 en qualité de «Product Specialist Digital», C.________ a revendiqué
les prestations de l’assurance-chômage à compter du 1
er
novembre 2006, date dès laquelle il en a bénéficié. Son chômage a été
contrôlé par l’Office régional de placement (ci-après: ORP) de [...]. Dans
les indications pour personnes assurées pour les mois de décembre 2006 à septembre 2007,
il a régulièrement indiqué par une croix dans la case correspondante qu’il n’exerçait
pas d’activité indépendante.
L’assuré a été convoqué à un entretien de conseil le 15 décembre
2006. Le procès-verbal de cet entretien indiquait notamment ce qui suit: «Le DE [demandeur
d'emploi] réfléchit pour éventuellement se mettre à son compte avec un ami dans Média
et publicité nous redira en janvier et si toujours décidé dans cette voie planifier cours
clés pour l’indépendance».
A l’occasion d’un entretien de conseil du 27 janvier 2007, la conseillère ORP de l’assuré
a relevé ce qui suit: «Le DE est décidé de voir si son projet est viable et décidons
de faire le cours vers l’indépendance. Décision est faite du 05.02 au 14.02.07. Nous
apporte au prochain RDV son business Plan si décide de partir comme indépendant».
Le procès-verbal de l’entretien de conseil du 19 février 2007 avait la teneur suivante:
«Rien de nouveau depuis le dernier entretien. A terminé son cours en date du 14 février
2007. Tout s’est bien passé».
Lors de l’entretien de conseil du 16 mars 2007, la conseillère ORP de l’assuré
a noté ce qui suit: «Le cours clés pour l’indépendance s’est bien déroulé
et le DE ne sait pas encore si va demander SAI [soutient à l'activité indépendante]. Va
prendre contact avec sa caisse de pension pour voir les démarches à faire et nous redonne des
nouvelles au prochain RDV».
A l’entretien du 30 mai 2007, la conseillère ORP de l’assuré a indiqué ce
qui suit: «Le DE s’est décidé et va préparer son plan d’affaire. Nous
le fait parvenir et décision SAI sera faite».
L’assuré a communiqué son business plan à sa conseillère ORP le 12 juin 2007.
Il en résultait notamment le projet d'une société à responsabilité limitée
active dans l’installation d’écrans LCD intégrés dans des miroirs.
Par décision du 13 juin 2007 relative à l’octroi d’indemnités journalières
pour le soutien aux personnes assurées qui entreprennent une activité indépendante (SAI),
le droit à 90 indemnités journalières au maximum a été reconnu à l’assuré
durant la période du 18 juin au 19 octobre 2007, sa demande du 12 juin 2007 ayant été
acceptée. La nature du projet de l’assuré, reprise de son business plan, était décrite
en ces termes: «Intégration visuelle et conseil en moyen de communication».
L’assuré a alors bénéficié de 90 indemnités de chômage durant la
période susmentionnée.
Par courrier du 24 octobre 2007, l’assuré a fait savoir à l’ORP qu’après
plusieurs mois de préparation, il était en mesure de confirmer son nouveau statut d’indépendant
ainsi que son début d’activité en tant que tel à compter du 1
er
novembre
2007, si bien qu’il en découlait un arrêt de la mesure SAI et du chômage. Selon
le procès-verbal de l’entretien de conseil du 26 octobre 2007, la conseillère ORP de
l’assuré notait ce qui suit: «Suite au courrier de l’assuré confirmant son
départ comme indépendant suite à la SAI, nous annulons son dossier».
b)
Dans une correspondance à l’assuré du 17 juillet 2008, la division juridique des ORP
a observé que ce dernier était inscrit auprès du Registre du commerce de Neuchâtel
en qualité d’associé gérant avec une part sociale de 6'000 fr. et un droit de signature
à deux de la société S.________ Sàrl, à compter du 20 novembre 2006. Cette entreprise
était active dans un domaine similaire à celui pour lequel il avait bénéficié
de la mesure de soutien à l’activité indépendante sept mois plus tard. Il ressortait
en outre de divers articles de presse que la société S.________ Sàrl était déjà
en relation commerciale avec des clients avant la date pour laquelle l’intéressé avait
bénéficié de la mesure SAI. L’assuré était dès lors prié de
répondre aux questions de la division juridique et de lui remettre un organigramme de sa société
ainsi qu’une éventuelle plaquette publicitaire. L’assuré était en outre rendu
attentif au fait que le versement de ses éventuelles indemnités de chômage serait suspendu
jusqu’à ce que sa division rende une décision, avec la précision qu’une décision
lui niant l’aptitude au placement aurait pour effet d’interrompre le versement de ses indemnités
de chômage et, le cas échéant, le remboursement des indemnités versées à
tort.
S.________ Sàrl a adressé un courrier le 23 juillet 2008 à la division juridique, y expliquant
que l’assuré faisait partie de ses membres fondateurs. En sa qualité d’indépendant,
il lui envoyait ses factures de prestations pour la gestion technique depuis le 1
er
janvier 2008. Il était encore précisé ce qui suit:
«
Nous
avons entamé les démarches en vue de la création de S.________ Sàrl en septembre
2006, par du démarchage commercial en Suisse romande autant bien à la recherche de futurs partenaires
qui acceptent nos supports de diffusion (écrans), que de futurs clients intéressés à
diffuser leurs informations. Ce concept n’existait pas auparavant, il est le fruit de longues discussions
et multiples essais techniques. […].
»
Etaient joints à cet envoi un extrait du registre du commerce selon lequel la société
à responsabilité limitée S.________ Sàrl avait été inscrite le 20 novembre
2006. En étaient associés gérants avec signatures collectives à deux A.X.________,
avec une part sociale de 11'000 fr., B.X.________, avec une part sociale de 3'000 fr., et l’assuré,
avec une part sociale de 6'000 francs. La société avait pour but l’intégration visuelle
et le conseil en communication. Etait également joint un rapport de B.________ SA, organe de contrôle,
du 14 mai 2008, portant sur la période du 17 novembre 2006 au 31 décembre 2007, selon lequel
certains associés avaient accepté de postposer leurs créances à hauteur d’un
montant total de 40'000 fr. en faveur de la société. Figurait encore un extrait de compte concernant
l’assuré relatif à l’année 2007, portant sur des notes de frais (essence,
parking, repas, matériel d’atelier).
Par courrier du 4 août 2008, l’assuré a apporté les réponses suivantes aux
questions de la division juridique:
«
1.
Dès mon inscription à l’assurance-chômage, à savoir le 1
er
novembre 2006, j’étais disposé et disponible à 100% dans la recherche d’un
nouvel emploi.
2.
Mes objectifs professionnels à compter de la date suscitée étaient de trouver un poste
de travail similaire à celui occupé auparavant, mêmes objectifs, mêmes responsabilités,
même rémunération (dans la mesure du possible évidemment) afin de reprendre un challenge
professionnel.
3.
La part sociale prise dans la société S.________ Sàrl n’est qu’une petite
partie du capital investi et aucun poste n’était à pourvoir au sein de celle-ci, il s’agissait
simplement d’un petit investissement (6'000.-) tiré de mes économies personnelles. Cela
dit, je ne renonçais à rien du tout en acceptant un poste de travail trouvé pendant l’assurance-chômage
et étais libre de tout choix.
4.
Toutes les démarches, création, projets, etc, n’ont pas été entreprises par
mes soins, mais par ceux des actionnaires majoritaires, à savoir M. A.X.________ et Mme B.X.________.
Ma participation n’a été que financière, à hauteur de ma part sociale.
5.
Comme répondu à la question 1, j’ai toujours été disponible à 100% pour
l’obtention d’un poste de travail à 100% en terme de taux d’occupation. La même
disponibilité avait bien entendu également été discutée lors de mes entretiens
dans plusieurs sociétés de placement de personnel.
6.
Même réponse que la question 1 et 5, ma disponibilité a toujours été de 100%,
disponible en tout temps et toute heure de la journée, du lundi au vendredi.
7.
Comme répondu à la question 4, toutes les démarches, la prospection, les relations commerciales
ne m’incombaient pas personnellement, mais étaient toutes à la charge de M. A.X.________,
directeur.
8.
Aucun revenu n’a été généré par la part sociale de S.________ Sàrl.
Le début de ma rémunération, sous forme d’honoraires, a commencé le 1
er
janvier 2008 conformément à mon contrat avec S.________ Sàrl, après une longue phase
de test en transfert d’information, programmation et scheduling effectués lors de mon temps
de mesures SAI assurance-chômage.
9.
Je n’ai pas informé l’ORP de [...], ceci parce que la part sociale que j’avis
prise dans S.________ Sàrl était un investissement privé, que cela n’occultait en
rien ma disponibilité ainsi que mon désir de retrouver un travail fixe à 100% me permettant
de subvenir à mes besoins ainsi qu’à ceux de ma famille, et cela avec 6 enfants…
L’argent provenait de mes économies privées (assurance vie en bout de contrat) et ne
rentrait pas en ligne de compte dans ma recherche d’emploi.
10.
Pas de bail à loyer conclu.
11.
Pas d’engagement de personnel.
12.
Affiliation à la caisse de compensation et AVS de l’Etat de Vaud, dès le 1
er
novembre 2007.
13.
Retrait du 2
ème
pilier, début novembre 2007 après acceptation à la caisse de compensation et AVS en tant
qu’indépendant.
14.
A.X.________, directeur, et B.X.________, administration.
15.
Encore une fois, depuis le 1
er
novembre 2007 je travaille comme indépendant et ne suis salarié de personne, les buts de S.________
Sàrl ne sont pas guidés par mes propres décisions mais par celles des autres associés
majoritaires dont vous connaissez les noms en réponse 14. Depuis le 1
er
janvier 2008, mon occupation contractuelle avec S.________ Sàrl m’occupe à des transferts
d’informations publicitaires, programmation de diffusion, scheduling, codage video et rien d’autre.
16.
Pas administrateur d’autre société, si ce n’est la mienne en nom propre et individuelle.
»
L’assuré a notamment joint à son envoi un courrier du 3 septembre 2007 de A.X.________
lui confirmant que leur collaboration débuterait le 1
er
novembre 2007 pour une durée de 24 mois ainsi qu’une attestation du 19 octobre 2007 de la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS certifiant l’enregistrement de son affiliation depuis
le 1
er
novembre 2007 auprès d’elle en qualité de personne de condition indépendante.
Sur requête de la division juridique, V.________ SA l’a informée par courriel du 29 août
2008, avoir eu des contacts avec l’assuré dans le courant du mois d’août 2007,
cette date correspondant au début de la mise en service technique du projet V.________ SA d’écrans
dans les bus.
Par décision du 16 mars 2009, la division juridique a prononcé l’inaptitude au placement
de l’assuré dès le 1
er
novembre 2006, retenant en substance que selon le registre du commerce de Neuchâtel, l’assuré
était inscrit depuis le 20 novembre 2006 comme associé gérant avec part sociale de 6'000
fr. et droit de signature collective à deux de la société S.________ Sàrl, active
dans un domaine similaire à celui pour lequel l’assuré avait bénéficié
de la mesure SAI. Or ce dernier n’avait à aucun moment informé son conseiller ORP de
cet état de fait. A la suite de la transmission des comptes de la société et de l’assuré,
il avait été établi que ce dernier avait perçu dès la fin de l’année
2006 des remboursements de frais divers (essence, repas, matériel). Partant, les indications de
l’assuré selon lesquelles il n’avait débuté sa collaboration avec la société
qu’à compter du mois de janvier 2008 ne pouvaient être retenues, mais bien le fait qu’il
avait exercé des activités pour le compte de cette société depuis sa création.
La division juridique en déduisait que l’assuré n’était pas disposé à
chercher ou à exercer une activité salariée dès la date de son inscription à
l’assurance-chômage, le 1
er
novembre 2006, et n’était dès lors pas apte au placement à compter de cette date
et n’avait pas droit aux indemnités journalières.
L’assuré, alors représenté, s’est opposé à cette décision le
1
er
mai 2009. Il a fait valoir qu’il avait effectué une trentaine d’offres d’emploi
de novembre 2006 à fin janvier 2007, qu’il a suivi le cours «clé vers l’indépendance»
en février 2007, puis avait à nouveau effectué une trentaine d’offres jusqu’à
fin mai 2007. Le fait qu’il détenait une part sociale dans S.________ Sàrl ne l’empêchait
pas d’être apte au placement et les remboursements pour un montant de 9'390 fr. correspondaient
au remboursement d’une créance à l’égard de S.________ Sàrl. Il soutenait
donc qu’il était disposé à chercher du travail ou à exercer une activité
salariée dès son inscription au chômage et qu’il était dès lors apte au
placement à compter du 1
er
novembre 2006.
Le 23 mars 2009, la Caisse cantonale de chômage, agence [...], a rendu une décision de demande
de restitution du montant de 86'797 fr. 75 versé à tort durant la période du 1
er
novembre 2006 au 19 octobre 2007. Le 6 mai 2009, l’assuré, par son conseil, s’est opposé
à cette décision et a demandé la remise de l’obligation de restituer, se prévalant
de sa bonne foi et d’une situation difficile.
Par décision sur opposition du 26 mai 2010, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
a rejeté l’opposition formée à la décision d’inaptitude au placement
du 16 mars 2009, retenant que l'assuré était inscrit au registre du commerce non pas comme
simple associé de S.________ Sàrl, mais en qualité d’associé gérant avec
signature collective, ce qui démontrait qu’il n’entendait pas limiter son intervention
en faveur de cette société à une simple participation financière. Le Service de l'emploi
relevait encore que l’assuré avait régulièrement produit des notes de frais, et
qu’aucun élément au dossier ne venait démontrer l’existence d’une créance
de 40'000 fr. dont il serait titulaire, conjointement avec d’autres associés gérants,
envers S.________ Sàrl et dont cette dernière lui aurait remboursé une partie durant la
période à prendre en considération. Il ressortait par ailleurs d’un courriel du
29 août 2008 de la société V.________ SA qu’elle avait eu un contact avec «C.________
de S.________ Sàrl» dans le courant du mois d’août 2007. En outre, selon un site
Internet le concernant, l’assuré se décrivait comme propriétaire («Owner»)
de S.________ Sàrl. Enfin, les démarches relatives à la création de S.________ Sàrl
avaient commencé en septembre 2006 déjà, si bien qu’il paraissait incontestable
que l’assuré avait déjà déployé une activité pour S.________ Sàrl
avant son inscription au chômage. Il avait en outre déclaré à sa conseillère
ORP en décembre 2006 déjà vouloir se mettre à son compte avec un ami. L’activité
qu’il avait pu mettre sur pied grâce à la mesure SAI était de plus similaire à
celle de la société S.________ Sàrl. Enfin, l’assuré n’avait jamais informé
l’ORP qu’il était associé gérant d’une société ayant une activité
similaire à celle pour laquelle il avait sollicité la mesure SAI, les explications qu’il
avait fournies pour justifier ce silence ne pouvant être retenues. Le Service de l'emploi en déduisait
que l’assuré n’avait, dès son inscription au chômage, ni la volonté de
prendre un emploi convenable s’il se présentait, ni une disponibilité suffisante quant
au temps qu’il pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels,
avec la précision que le fait qu’il ait procédé à des recherches d’emploi
ne permettait pas de parvenir à une autre conclusion. C’était ainsi à juste titre
qu’il avait été déclaré inapte au placement dès le 1
er
novembre 2006.
B.
Par acte du 1
er
juillet 2010, C.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à
l’encontre de la décision du 26 mai 2010 du Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
en concluant à son annulation et à ce qu’il soit constaté qu’il était
apte au placement du 1
er
novembre 2006 à fin octobre 2007. En substance, il fait valoir que du 1
er
novembre 2006 au 24 octobre 2007, il était effectivement à la recherche d’un emploi,
et que s’il en avait trouvé un durant cette période, il l’aurait immédiatement
accepté et aurait pu le débuter du jour au lendemain. Il n’était à cet égard
pas établi que ses offres étaient «bidon» (sic) ni qu’il aurait refusé
un emploi. Se référant à l’ATF 115 V 436, il en déduit qu’il était
apte au placement, soit capable de travailler et prêt à accepter un travail convenable. Il
expose qu’envisager de démarrer une activité indépendante n’est pas la preuve
d’une inaptitude au placement, faute de quoi tous les demandeurs d’emploi arrivant au bout
des indemnités journalières décidant de démarrer une telle activité devraient
être sanctionnés. Il fait valoir qu’aucune disposition légale ou réglementaire
n’interdit à un chômeur d’être associé-gérant d’une Sàrl,
qualité qui n’est pas en soi gage d’un travail régulier rendant à lui seul
un demandeur d’emploi inapte au placement, expliquant qu’il aurait pu obtenir sa radiation
du registre du commerce s’il avait su que cela poserait problème. Quant aux 9'390 fr., il
fait valoir que s’il n’a effectivement pas documenté la créance qu’il détenait
à l’endroit de S.________ Sàrl, rien dans le dossier ne permet de retenir que ses affirmations
étaient mensongères. S’agissant de ses contacts avec V.________ SA, ils ont eu lieu en
août 2007, soit entre deux et trois mois avant qu’il ne débute effectivement son activité
pour S.________ Sàrl, à une époque où il envisageait effectivement de débuter
son activité indépendante, et pas à fin 2006 lorsqu’il a demandé l’octroi
d’indemnités de chômage. Il fait à cet égard valoir qu’il a régulièrement
informé son conseiller ORP qu’il envisagerait de se mettre à son compte s’il ne
trouvait pas de travail. Quant au fait qu’il figure sur un site comme propriétaire de S.________
Sàrl, il expose que, sans contester l’existence du site, il ne figure sur ledit site que depuis
l’automne 2007, et non depuis 2006 ou le premier semestre 2007. Il déduit de ce qui précède
qu’il voulait ou pouvait travailler depuis novembre 2006. Il indique enfin ce qui suit: «J’aurais
en effet mieux fait de ne pas accepter de soutenir un ami au moment de la création de sa société
et tout en voulant conserver un minimum de droit de regard sur les activités de celle-ci et d’ensuite,
croyant toujours à la viabilité de l’entreprise et voulant essayer de sauver mon investissement,
investir à nouveau dans l’entreprise».
Dans sa réponse du 15 septembre 2010, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage conclut
au rejet du recours.
E n  d r o i t  :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent
à la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité, RS 837.0) selon l'art. 1 al. 1 LACI. Les décisions sur opposition et
celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès
du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al.
1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent
et respectant les autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment),
est donc recevable.
b)
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer dans le cas présent
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 173.36]).
La valeur litigieuse dépassant 30'000 fr., compte tenu du montant et du nombre d’indemnités
journalières concernés, la présente cause doit être tranchée par la cour composée
de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre
1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu'autorité de recours contre
des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe,
entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés
par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie
pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner
les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points
non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164; 125 V 413
consid. 2c et les références citée; 110 V 48 consid. 4a).
b)
En l’espèce, la contestation a pour objet la décision par laquelle l’intimé
a nié rétroactivement le droit du recourant à l’indemnité de chômage dès
le 1
er
novembre 2006, au motif qu’il était inapte au placement.
3.
a)
L'assuré n'a droit à l'indemnité
de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi
deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de
fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée
– sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,
et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui
implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant
au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a; 123 V 214 consid. 3 et la référence).
b)
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est
pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse
plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à
un employeur toute la disponibilité normalement exigible.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage
n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire
de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante
à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement lorsque selon les circonstances,
l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors
du temps de travail ordinaire (arrêt C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b). Ainsi un assuré
qui exerce une activité indépendante n’est pas d’entrée de cause inapte au
placement. Il faut bien plutôt examiner si l’exercice effectif d’une activité lucrative
indépendante est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité
salariée parallèle (arrêt C 160/94 du 13 février 1995 consid. 3, in DTA 1996 n°
36 p. 199).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis,
les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude
au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour
mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques
telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. arrêt
C 276/03 du 23 mars 2005 consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d; Boris Rubin, Assurance-chômage
– Droit fédéral – Survol des mesures cantonales – Procédure, 2
e
éd., 2006 p. 221). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige
ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent
être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier
les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au
registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais
fixes, la publicité faite etc. (Boris Rubin,
op.
cit.
, p. 221 et note 609).
c)
En droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante
est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions
contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables
(ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration
ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4.
En l’espèce, il est constant que le recourant n’a pas mentionné l’existence
de la société S.________ Sàrl à sa conseillère ORP, répondant dans les
indications pour personnes assurées qu’il n’exerçait pas d’activité
indépendante. Cela étant, il a été jugé que la circonstance qu’un assuré
ait fait des déclarations inexactes aux organes de l'assurance-chômage n’est pas vraiment
un élément pertinent pour juger de l’aptitude au placement (cf. arrêts 8C_721/2009
du 27 avril 2010, et 8C_342/2010 du 13 avril 2011). C’est néanmoins le lieu de préciser
que ces indications fausses ou incomplètes auraient pu justifier une suspension du droit à
l’indemnité au sens de l’art. 30 al. 1 let. e ou let. f LACI. Ceci ne constitue toutefois
pas l’objet du litige.
Il convient dès lors d’examiner si l’assuré, en sa qualité d’associé
gérant de S.________ Sàrl, était en mesure d’exercer cette activité indépendante
en dehors de l’horaire de travail normal, étant rappelé qu’un assuré qui exerce
une activité indépendante n’est pas d’entrée de cause inapte au placement.
Plusieurs indications permettent de retenir que le recourant aurait été en mesure d’abandonner
son activité indépendante et qu’il l’aurait fait dans un temps opportun s’il
avait trouvé un travail salarié convenable. En premier lieu, il convient de relever qu’il
a effectué 56 recherches d’emploi de novembre 2006 à mai 2007, soit une moyenne de 8
recherches d’emploi par mois, dans des domaines d’activité correspondant à ses
connaissances professionnelles. Il fait ainsi état d'un nombre d'offres suffisant, même si
certaines d'entre elles reviennent régulièrement ou ont été déposées auprès
d'agence de placement. En outre, il semble avoir toujours répondu aux assignations de l'ORP et a
suivi la mesure SAI. En effet, rien au dossier ne laisse présager le contraire et aucun grief n'a
été fait par l'intimé à l'encontre du recourant à cet égard. Le recourant
a par ailleurs déclaré qu’il avait toujours été disponible à 100% pour
l’obtention d’un poste de travail à plein temps, déclaration qui n’est pas
mise en doute par les éléments du dossier: s’il est exact que le recourant a adressé
des notes de frais à S.________ Sàrl entre le 1
er
janvier et le 31 octobre 2007, relatives à de l’essence, des frais de parking, de repas, de
matériel et de frais de port, pour un total, hors TVA, de 4'588 fr. 50, cela représente un
montant mensuel moyen inférieur à 500 francs. La somme de 9'390 fr. qu’il a reçue
de S.________ Sàrl a trait à des remboursements de note de frais, ainsi qu’au remboursement
d’un prêt. Le recourant a par ailleurs acheté une part sociale de S.________ Sàrl,
d’un montant de 6'000 fr., somme qu’il a expliqué avoir tiré de ses économies
personnelles. Quant aux dispositions qu’il a prises, il apparaît qu’il n’a pas
conclu de bail à loyer, ni engagé de personnel. Il n’a perçu aucune rémunération
pour son activité indépendante durant sa période de chômage. Les investissements
qu’il a effectués étaient au demeurant relativement modestes et les dépenses consenties
par le recourant n’étaient pas considérables sur la durée. Compte tenu de l’ampleur
des notes de frais produites, d’une part, et des déclarations du recourant quant à l’organisation
de la société, d’autre part (en particulier quant au fait que les démarches, la
prospection et les relations commerciales incombaient au directeur de S.________ Sàrl, A.X.________),
il n’est pas possible d’établir qu’il consacrait la majorité de son temps
à son activité indépendante, et que celle-ci entraînait des obligations personnelles
et juridiques telles qu’elles excluent d’emblée toute activité salariée parallèle.
Le fait qu’il ait eu un contact durant sa mesure SAI avec un représentant de V.________ SA,
en août 2007, ne contredit pas ce qui précède. L’affirmation selon laquelle il apparaît
comme «Owner» de S.________ Sàrl sur des sites internet n’est pas non plus déterminante,
dès lors que rien ne permet d’établir que cette insertion est intervenue durant la période
de chômage du recourant. S’il ressort des déclarations de A.X.________ que l’activité
de S.________ Sàrl a débuté au mois de septembre 2006, le recourant était alors encore
employé, et il ne peut être établi qu’il oeuvrait à cette époque déjà
pour le compte de cette société, par ailleurs non encore inscrite au registre du commerce.
En d’autres termes, il n’y a pas d’éléments suffisants au dossier qui permettent
de déduire, selon le principe de la plus grande vraisemblance, qu’à partir du 1
er
novembre 2006, le recourant n’aurait pas été disposé à abandonner si nécessaire
son activité indépendante au profit d’un emploi, réputé convenable, qui se
serait offert à lui ou qui lui aurait été assigné par l’administration. Il
apparaît également que le recourant disposait de suffisamment de temps pour être apte
au placement à 100%.
Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il convient de retenir que
le recourant était apte au placement à compter du 1
er
décembre 2006.
5.
Il s'ensuit que le recours doit être admis, et la décision entreprise annulée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let.
a LPGA), ni d'allouer une indemnité à titre de dépens, le recourant ayant obtenu gain
de cause sans le concours d'un avocat (art. 55 al. 1 LPA-VD
a
contrario
).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est admis.
II.
La décision attaquée est annulée.
III.
Il n'est pas perçu de frais judicaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
C.________
‑
Service de l'emploi, Instance juridique chômage
-
Secrétariat d'Etat à l'économie
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :