vd_findinfo · HC / 2016 / 1179 · 2017-01-18 · fr

DIVORCE, MODIFICATION DES CIRCONSTANCES, MESURE PROVISIONNELLE | 129 al. 1 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 18.01.2017 HC / 2016 / 1179

TRIBUNAL
CANTONAL
PD16.036139-161875
678
cour
d’appel CIVILE
____________________________
Arrêt du
18 janvier 2017
______________________
Composition
:               M.
Perrot
,
juge délégué
Greffier
:              Mme
Nantermod Bernard
*****
Art.
129 al. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par
N.________
,
à Clarens, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 19 octobre
2016 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois divisant
l’appelant d’avec
M.________
,
à La Tour-de-Peilz, intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 octobre 2016, la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente) a rejeté
la requête de mesures provisionnelles déposée le 13 septembre 2016 par N.________ (I),
a dit que les frais et dépens suivaient le sort de la cause au fond (II) et a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (III).
Constatant en substance que la naissance d’un nouvel enfant, le
[...] 2016, entraînait une notable et durable modification des charges du requérant, le premier
juge a considéré qu’il se justifiait d’entrer en matière sur la requête
de N.________ du 13 septembre 2016 afin d’examiner si le maintien des contributions d’entretien
pendant la durée du procès en modification du jugement de divorce risquait de causer au débiteur
un préjudice difficilement réparable. Dans la mesure cependant où les revenus du requérant
(3'924 fr. 50) laissaient un solde disponible de 1'509 fr. 50 après paiement de ses charges incompressibles
(2'415 fr : 850 fr. [1/2 base] + 667 fr. [1/2 loyer] + 200 fr. [1/2 base enfant] + 150 fr. [recherche
d’emploi], 380 fr. [prime LAMal], 100 fr. [frais médicaux] + 68 fr. (1/2 prime LAMal enfant),
la présidente a estimé que les contributions dues pour l’entretien de l’intimée
et de son fils n’entamaient pas le minimum vital du débiteur et qu’il pouvait être
exigé du requérant qu’il attende l’issue du procès et s’acquitte jusque-là
des prestations mises à sa charge par la décision exécutoire du 26 avril 2011.
B.
Par
acte du 31 octobre 2016, N.________ a fait appel de cette ordonnance en concluant, sous suite de frais
et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il contribuera à l’entretien de
son fils [...], né le [...] 2008, par le versement d’une pension mensuelle qui ne sera pas
supérieure à 500 fr., dès et y compris le 1
er
septembre 2016, éventuelles allocations familiales en sus, et qu’aucune contribution d’entretien
ne sera due en faveur de son ex-épouse M.________, avec effet à cette date. Subsidiairement,
il a conclu à l’annulation de l’ordonnance du 19 octobre 2016, la cause étant renvoyée
au premier juge pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
L’appelant a produit cinq pièces, dont deux de forme, et a sollicité l’octroi de
l’assistance judiciaire.
Par lettre du 8 novembre 2016, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après :
le juge délégué) a dispensé en l’état N.________ de l’avance de
frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.
M.________, n’a pas été invitée à se déterminer.
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance
complétée par les pièces du dossier :
1.
De l’union
de N.________, né le [...] 1989, et M.________
le [...] 1988, célébrée le [...] 2010, est issu un enfant, [...], né le [...] 2008.
Par jugement du 26 avril 2011,
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois a prononcé le divorce des époux prénommés et a ratifié,
pour en faire partie intégrante, la convention réglant les effets du divorce, du 7 décembre
2010, aux termes de laquelle les parties prévoyaient notamment l’exercice en commun de l’autorité
parentale sur leur enfant et convenaient que la garde de [...] était confiée à sa mère
et que le père, bénéficiant d’un droit de visite usuel, contribuerait à l’entretien
de son fils par le versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque
mois (allocations familiales et participation d’une demie aux frais dentaires, orthodontiques et
médicaux en sus), de 550 fr. jusqu’aux 6 ans révolus de [...], 600 fr. dès lors
et jusqu’à l’âge de 10 ans révolus, 650 fr. dès lors et jusqu’à
l’âge de 15 ans révolus et 700 fr. dès lors et jusqu’à la majorité
ou l’indépendance financière de l’enfant ou jusqu’à la fin de sa formation
professionnelle si celle-ci devait se poursuivre au-delà de la majorité et se terminer dans
des délais normaux. Les parties sont également convenues que N.________ contribuerait à
l’entretien de M.________, par le régulier versement d’une pension mensuelle de 550
fr. par mois jusqu’aux 16 ans révolus de [...]. Elles ont enfin prévu que ces pensions
seraient indexées à l’indice officiel suisse des prix à la consommation le 1
er
janvier de chaque année sur la base l’indice au 30 novembre précédent, dès
le 1
er
janvier 2012, sauf à démontrer que le revenu du débiteur n’aurait pas été
indexé ou ne l’aurait été que dans une moindre proportion.
Selon les faits retenus dans le jugement de divorce, les parties avaient admis à l’audience
du 5 avril 2011 que N.________ vivait avec une amie, qui réalisait un revenu mensuel net de 2'500
fr., dans un appartement au loyer mensuel de 1'200 francs. Le jugement retenait en outre que le prénommé
réalisait, en qualité de cuisinier auprès de la Fondation [...] à Vevey, un gain
net de 3'400 fr. par mois, allocations familiales (200 fr.) et treizième salaire non compris, et
que M.________, travaillait pour le compte de la société [...] à Corsier-sur-Vevey avec
un revenu mensuel net de l’ordre de 1'000 francs.
2.
Le 19 août 2013, N.________ a épousé
[...], née le [...] 1987, laquelle a accouché
d’une fille [...], le [...] 2016. Il vit avec son épouse et sa fille dans un appartement au
loyer mensuel de 1'194 fr., place de parc en sus (140  fr. 40). Son certificat d’assurance
2016 mentionnait une prime LAMal de 380 fr. par mois, avec franchise annuelle de 500 fr., subside cantonal
ou communal non déduit (en l’occurrence 20 fr. selon décision du 6 novembre 2015). Le
certificat d’assurance 2017 fait état d’une prime mensuelle de 401 fr. 15, subside non
déduit. La prime LAMal pour l’enfant [...] s’élève à 116 fr. par mois.
N.________ fait enfin état de frais médicaux d’environ 100 fr. par mois.
N.________ s’est vu notifier son congé par son employeur, le 24 mars 2016, avec effet au 31
juillet 2016. Inscrit au service de l’emploi le 15 juillet 2016 et à l’assurance-chômage
dès le 1
er
août 2016, il bénéficie d’indemnités journalières brutes de 181 fr. 55,
calculées sur un gain assuré de 4'925 fr. par mois, lesquelles ont représenté un
total brut de 4'175 fr. 65 en août, 3'994 fr. 10 en septembre et 3'812 fr. 55 en octobre 2016. Après
déductions légales (AVS/AI/APG, LAA, LPP-prime risque et Ass. perte de gain), les montants
nets qui lui ont été servis ont été de 3'757 fr. 55 ([23 x 181.55] – 418.10)
en août, 3'594 fr. 15 ([22 x 181.55] – 399.95) en septembre et 3'594 fr. 15 ([22 x 181.55]
– 399.95) en octobre 2016, représentant une moyenne nette de 3'594 fr. 15 (10'782 fr. 50 :
3). Enfin, N.________ a perçu durant ces trois mêmes mois des allocations pour enfants s’élevant
à 243.80, 253.45 et 241 fr. 95.
Par lettre du 18 juillet 2016, [...], gestionnaire à l’Office de l’assurance-invalidité
(AI) a informé N.________ qu’il avait envoyé un formulaire de demande de visite au Centre
ORIF (Intégration et formation professionnelle) de Morges et le priait de prendre contact dans les
plus brefs délais afin de convenir d’une date de visite.
Le 24 août 2016, le Dr [...], spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie à
Vevey, a certifié que N.________ était, pour des raisons médicales, actuellement limité
dans sa capacité de travailler dans un contexte de cuisine de restauration stressant, avec des horaires
et des exigences irréguliers, mais que la possibilité de travailler comme cuisinier dans une
institution, avec un rythme et une charge de travail prévisibles, ne semblait pas limitée,
ceci devant être évalué dans le cadre d’un stage de bilan organisé par l’Office
AI. Les 24 mars, 2, 16 et 28 avril 2015, ce médecin avait certifié d’une incapacité
de travail du prénommé à 100% pour la période du 18 mars au 19 mai 2015.
3.
Le 11 avril 2016, [...] a conclu avec [...] un contrat de leasing portant sur l’achat d’un
véhicule neuf (26'636 fr. 10) et s’est engagée à verser 60 mensualités de 426
fr. 15. Avant son congé maternité, elle réalisait un salaire mensuel net de 2'800 francs.
4.
M.________, vit seule avec son fils [...] dans un appartement au loyer mensuel de 1'400 fr. par mois.
Elle s’acquitte de frais d’accueil parascolaire pour [...] (182 fr. 50 par mois). Selon décision
du 6 novembre 2015, elle s’est vu attribuer un subside de 331 fr. pour elle-même et de 93
fr. pour son fils à porter en déduction du montant de ses primes d’assurance-maladie
(414 fr. 10 pour la première et 103 fr. 30 pour le second en 2016).
M.________, a obtenu le 30 juin 2014 un Certificat de capacité (CFC) de Gestionnaire du commerce
de détail puis, le 3 juillet 2015, un certificat de maturité professionnelle et, en juin 2016,
une maturité gymnasiale ; elle s’est inscrite en physique à l’Ecole Polytechnique
Fédérale de Lausanne (EPFL) dès la rentrée universitaire du 1
er
septembre 2016. Elle a bénéficié de janvier à juillet 2015 des prestations du Fonds
cantonal pour la famille (1'000 fr. par mois) et perçoit depuis le 1
er
décembre 2015, selon décision de prestations complémentaires pour familles, un montant
mensuel de 844 francs. Par décision de l’Office cantonal des bourses d’études du
18 décembre 2015, elle s’est vu refuser sa demande au motif qu’elle avait déjà
bénéficié en 2013/2014 d’une bourse pour une formation précédente et que
les études envisagées ne s’inscrivaient pas dans la ligne de celle choisie initialement.
Selon décision du 12 mai 2016 du Bureau de recouvrement et d’avances de pensions alimentaires,
M.________, a droit à une avance mensuelle, dès le 1
er
juin 2016, de 1'105 fr. par mois.
5.
Par demande du 13 septembre 2016, N.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à la
modification du jugement de divorce du 26 avril 2011 en ce sens qu’à compter du 1
er
septembre 2016, il contribue à l’entretien de son fils [...] par le régulier versement
d’une pension mensuelle à préciser en cours d’instance et soit libéré
de toute contribution à l’entretien de son ex-épouse M.________. Par requête de
mesures provisionnelles du même jour, il a conclu, sous suite de frais et dépens, à la
modification du jugement précité en ce sens qu’à compter du 1
er
septembre 2016, la pension servie à son fils [...] ne soit pas supérieure à 500 fr et
que celle due à son ex-épouse soit supprimée.
Les parties et leurs conseils ont été entendus à l’audience du 3 octobre 2016.
En droit
:
1.
1.1
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code
de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales
ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances
de mesures provisionnelles sont régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC
et selon l'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales. L’appel,
écrit et motivé, doit ainsi être introduit auprès de l’instance d’appel
dans les dix jours (art. 311 CPC) à compter de la notification de la motivation (art. 239 CPC).
1.2
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui,
dans leur dernier état devant le Tribunal de première instance et capitalisées selon l'art.
92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable.
Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV).
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art.
310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 consid. 2 et
les réf. citées).
2.2
2.2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). Le plaideur
qui entend invoquer des pseudo nova devant l’instance d’appel doit démontrer qu’il
a fait preuve la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les
raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance
(TF 5A_445/2014 consid. 2.1 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2).
L'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les
parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque, comme en l’espèce,
la maxime inquisitoire est applicable et que l'art.       229 al. 3 CPC
ne s'applique qu'à la procédure de première instance. L’application stricte de l’art.
317 al. 1 CPC dans une procédure soumise à la maxime inquisitoire ne saurait en soi être
qualifiée de manifestement insoutenable, l’arbitraire ne résultant pas du seul fait qu’une
autre solution serait concevable, voire préférable, même concernant les contributions
envers des enfants mineurs (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du
13 mai 2014 consid. 4.2 , RSPC 2014 p. 456, qui souligne que la question de principe n’a pas
été tranchée ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2).
2.2.2
En l’espèce, les pièces 3 et 4 de l’appelant sont recevables en tant qu’elles
sont postérieures à l’audience de mesures provisionnelles du 3 octobre 2016. En revanche,
l’appelant n’indiquant pas en quoi il aurait été empêché de produire
la pièce 5 en première instance (la dernière prestation médicale remboursée
qui y figure date du 2 mai 2016), cette dernière n’est pas recevable.
3.
3.1
Invoquant la constatation inexacte des faits, l’appelant reproche au premier juge d’avoir
retenu que ses revenus correspondaient aux indemnités journalières brutes servies par l’assurance
chômage, de lui avoir imputé la moitié des charges relatives au logement, à l’assurance-maladie
pour [...] et à la base pour cet enfant alors que la proportion des revenus du couple dictait une
répartition différente, d’avoir ignoré que ses primes d’assurance-maladie
allaient augmenter dès janvier 2017 et d’avoir refusé d’inclure dans ses charges
incompressibles ses frais de transport, en particulier de leasing, largement supérieurs aux 150
fr. retenus au titre de frais de recherche d’emploi. Il relève qu’en raison de ses graves
problèmes de santé, il n’est plus en état de travailler dans le domaine de la restauration
et qu’il effectue des démarches auprès de l’assurance-invalidité en vue d’une
réinsertion professionnelle. L’appelant fait enfin grief au premier juge d’avoir considéré
qu’il n’avait pas rendu vraisemblable, conformément à l’art. 261 al. 1 let.
b CPC, que le maintien durant le procès en modification des contributions à l’entretien
de son fils et de sa première épouse mises à sa charge par la décision exécutoire
du 26 avril 2011 ne lui causaient pas un préjudice difficilement réparable.
3.2
L’art. 129 al. 1 CC règle les modifications
ultérieures de la contribution d’entretien par le juge. Selon les circonstances du cas, si
la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la contribution
pourra donc être diminuée, suspendue ou supprimée (al. 1), adaptée au renchérissement
(al. 2) ou augmentée (al. 3). Conformément à l’art. 286 al. 2 CC, applicable par
renvoi de              l’art.
134 al. 2 CC, la contribution d’entretien due à un enfant peut être modifiée ou
supprimée, à la demande du père, de la mère ou de l’enfant, si la situation
change notablement. La réduction ou la suppression peut intervenir en cas d’amélioration
de la situation économique du bénéficiaire comme en cas de péjoration de celle du
débiteur (TF 5A_769/2009 du 5 mai 2010 c. 2.1.2). Cette modification ou suppression n’est
toutefois possible que si les circonstances ayant prévalu lors de la fixation de la contribution
ont subi un changement notable et durable qui n’a pas été pris en compte dans le jugement
de divorce. L’application de l’art. 286 al. 2 CC ne dépend pas de la prévisibilité
des faits invoqués à l’appui de la demande en modification ou en suppression de la pension
(TF 5A_353/2007 du 23 octobre 2007 c. 2.1 ; TF 5C.214/2004 du 16 mars 2005 c. 2.1). La procédure
de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances
nouvelles. Ainsi, le juge de la modification sera lié par les faits constatés à l’époque
et devra prendre ces faits comme point de départ de la comparaison, même si ceux-ci ne correspondaient
pas, au moment de la convention ou du précédent jugement, à la réalité (TF 5C.27/2004
du 30 avril 2004 c. 3.4 ; ATF 117 II 359 c. 6).
L’art. 276 CPC permet au tribunal d’ordonner les mesures provisionnelles nécessaires
dans le cadre d’une procédure de divorce. Si l’art. 276 CPC s’applique parfois
en dehors des procès en divorce, notamment, vu le renvoi des art. 294 al. 1 et 307 CPC, dans le
cadre d’une annulation de mariage, d’une séparation de corps ou d’une dissolution
judiciaire d’un partenariat enregistré, sa transposition dans le cadre d’une action
en modification de jugement de divorce est plus délicate (Tappy, CPC commenté, nn. 7 et 8 ad
art. 276 CPC). Aussi, le Tribunal fédéral n’admet que restrictivement, seulement en cas
d’urgence et de situation économique précaire, la possibilité de mesures provisionnelles ;
il peut ainsi être exigé du demandeur à une action en modification du jugement de divorce
qu’il attende l’issue du procès et, jusque-là, s’acquitte des prestations
mises à sa charge par une décision exécutoire et entrée en force, les droits accordés
par cette décision à la partie adverse devant être protégés et prévaloir
sur les siens (ATF 118 II 228 c. 3b ; ATF 89 II 12, JT 1963 I 516). Cette jurisprudence a été
confirmée sous l’empire du CPC fédéral, applicable depuis le 1
er
janvier 2011 (TF 5A_732/2012 du 4 décembre 2012 c. 3.2).
Vu ces caractéristiques différentes, il serait pour Tappy préférable de considérer
que d’éventuelles mesures provisionnelles dans le cadre d’une action en modification
du jugement de divorce devant le juge ne sont soumises qu’aux règles ordinaires concernant
la protection provisionnelle, notamment les art. 261ss CPC (Tappy, op. cit., n. 8 ad art. 276 CPC). Aux
termes de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires
lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit
les conditions suivantes : (a) elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être ;
(b) cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.
A teneur de l'art. 285 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), la contribution
d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources
des père et mère (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.1). Pour fixer la contribution
d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois
lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a renoncé
à un revenu, ou à un revenu hypothétique, est, dans la règle, sans importance. En
effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il
s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer
et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement
exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations
(TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes : il doit avant tout juger
si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente
celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état
de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut cependant
pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait
obtenir des revenus supérieurs en travaillant : il doit préciser le type d'activité professionnelle
que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid.
7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15
mai 2013 consid. 4.3.2.1). Ensuite, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective
d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu
des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là
d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb
; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement
se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral
de la statistique ou sur d'autres sources (convention collective de travail ; Mühlhauser, Das Lohnbuch
2014, Mindestlöhne sowie orts – und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2014
; ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 non
publié aux ATF 137 III 604 ; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1), pour autant qu'elles soient
pertinentes par rapport aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid.
4.1.3). Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie ; toutefois,
même dans ce dernier cas, les faits qui permettent d'appliquer les règles d'expérience
doivent être établies (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2).
Même constatée médicalement, une incapacité de travail ne donne pas encore droit
à une rente de l’assurance-invalidité. Pour que l’on puisse tenir compte d’une
telle rente sous l’angle d’un revenu hypothétique, il faut que le droit à l’obtenir
soit établi ou, à tout le moins, hautement vraisemblable (TF 5A_51/2007 du 24 octobre 2007
consid. 4.3.2 ; TF 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid.3.2).
Le fait qu'un débirentier bénéficie actuellement d'un revenu d'insertion ne dispense pas
le juge civil d'examiner si l'on peut lui imputer un revenu hypothétique. En effet, le juge civil
n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités administratives. En outre, les
critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de
la famille et en droit social ; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en
jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut
notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter
selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (TF 5A_256/2015 du 13 août
2015 consid. 3.2.2 ; ATF 137 III 118 consid. 3.1 ; TF 5A_588/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.3). C'est
pourquoi l'octroi d'un revenu d'insertion depuis plusieurs années constitue tout au plus un indice
permettant de retenir, en fait, qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger
d'elle pour éviter de se trouver sans revenus et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver
un emploi (TF 5A_724/2009 du 26 avril 2010 consid. 5.3, publié in FamPra.ch 2010 p. 673).
De manière générale, on peut retenir que plus la situation financière est précaire,
plus il apparaît justifié d'imputer un revenu hypothétique lors du calcul des contributions
d'entretien dues (Burgat, Le revenu hypothétique en cas de séparation ou de divorce, Newsletter
DroitMatrimonial.ch septembre 2011; Juge délégué CACI 15 août 2012/382).
3.2.3
En l’espèce, selon les considérants du jugement de divorce, l’appelant percevait
un salaire mensuel net de 3'400 francs. Licencié au mois de mars 2016 pour le 31 juillet suivant,
il s’est inscrit au service de l’emploi dès le 15 juillet 2016 tout en effectuant des
démarches auprès de l’AI en vue d’une réinsertion professionnelle. Depuis
le 1
er
août 2016, il bénéficie d’indemnités de l’assurance chômage, lesquelles
lui procurent un revenu net moyen 3'594 fr. 15, et il est père d’un enfant né le [...]
2016.
Certaines charges invoquées par l’appelant sont excessives et ne sauraient participer à
l’établissement de son minimum vital. Il en va ainsi des frais de leasing pour un véhicule
neuf, lesquels sont supportés uniquement par sa nouvelle épouse, seule signataire du contrat
avec l’institut de leasing. Quant à ses charges incompressibles, qui totalisent 2'405 fr.
par mois (850 fr [1/2 base mensuelle], 667 fr. [1/2 loyer], 200 fr. [1/2 base mensuelle enfant], 150
fr. [frais de recherche d’emploi], 380 fr. [prime LAMal 2017], 100 fr. [frais médicaux] et
58 fr. [1/2 prime LAMal enfant], elles lui laissent un disponible de 1'189 fr. 15 par mois (3'594.15
– 2’405), lequel suffit à servir à l’intimée et à son fils les
contributions fixées.
Dès lors, sous l’angle de la vraisemblance, la situation financière de l’appelant
ne paraît pas plus défavorable que celle qui prévalait lors de son divorce, les indemnités
servies par l’assurance-chômage, d’un montant net de 3'594 fr. et non de 3'924 fr. comme
retenu par le premier juge, étant légèrement supérieures, de quelques dizaines de
francs, au salaire pris en compte par le juge du divorce. En outre, même si l’appelant supporte
désormais la moitié de l’entretien et de la prime d’assurance-maladie de sa fille,
ses charges sont désormais réduites dans une large mesure en raison de sa cohabitation avec
sa nouvelle épouse, seule signataire du contrat avec l’institut de leasing. Pour le surplus,
l’appelant tente de remettre en cause le jugement de divorce s’agissant de la capacité
de gains de son épouse, ce qui n’est pas admissible.
En tout état de cause, l’appelant ne rend pas vraisemblable, conformément à l’art.
261 al. 1 CPC, que la contribution d’entretien telle qu’arrêtée par le juge du
divorce risque de lui causer un préjudice difficilement réparable pendant la durée du
procès en modification du jugement de divorce. Une diminution des contributions d’entretien
due à son fils et à son ex-épouse ne se justifie donc pas à ce stade, de sorte que
la requête de mesures provisionnelles de l’appelant du 13 septembre 2016 doit être rejetée.
Il s’ensuit que l’appréciation du premier juge peut être confirmée.
4.
Il résulte de ce qui précède que l’appel est rejeté et l’ordonnance entreprise
confirmée.
Les griefs invoqués par l’appelant ne paraissant pas d’emblée dépourvus de
toute matérialité et les conditions de l’art. 117 CPC étant réunies, il y a
lieu d’accorder à N.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la
procédure de deuxième instance (art. 119 al. 5 CPC) comprenant l’assistance d’un
avocat en la personne de Me Anne-Rebecca Bula.
Vu la nature du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600
fr. (art. 63 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]),
seront laissés à la charge de l’Etat en raison de l’octroi de l’assistance
judiciaire.
En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Bula a droit à une rémunération
équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122
al. 1 let. a CPC). L’indemnité d’office est fixée en considération de l’importance
de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le
conseil juridique ; le juge apprécie à cet égard l’étendue des opérations
nécessaires pour la conduite du procès (art. 3 RAJ [règlement du 7 décembre 2010
sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.03]).
Dans son relevé des opérations et débours du 17 janvier 2017, le conseil précité
a annoncé avoir consacré 5.53 heures de travail à la procédure de deuxième instance.
Les « mémo » et préparation, respectivement confection d’un bordereau
de pièces ne peuvent pas être pris en considération à titre d’activité
déployée par l’avocat, s’agissant de pur travail de secrétariat (Juge unique
CREP 2 juin 2014/379 consid. 3B ; Juge unique CREP 6 mai 2014/310 consid. 2b) ; pour le reste,
la liste détaillée des opérations ne comporte aucun procédé superflu et la durée
d’activité s’avère adéquate. Quant aux débours, l’avocat indique
un montant de 47 fr. 70. Les photocopies sont comprises dans les frais généraux et doivent
être exclues des débours (CREC 14 novembre 2013/377). On s’en tiendra à un montant
de 15 fr., hors TVA.
Au vu de ce qui précède, l’indemnité de Me Bula sera de 1'053 fr., soit 975 fr.
pour ses honoraires et débours ([180 fr. x 5.20 heures] = 960 fr. + 15 fr.]), TVA au taux de 8%
par 78 fr. en sus.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire sera, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à
son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
L’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer, il n’y
a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
le
Juge délégué de la
Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal
prononce
:
I.
L’appel est rejeté.
II.
L’ordonnance est confirmée.
III.
La requête d’assistance judiciaire de l’appelant N.________ est admise, Me Anne-Rebecca
Bula étant désignée comme conseil d’office de l’appelant.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs)
pour l’appelant N.________, sont laissés à la charge de l’Etat.
V.
L’indemnité d’office de Me Anne-Rebecca Bula, conseil de l’appelant N.________,
est fixée à 1'053 fr. (mille cinquante-trois francs), TVA et débours compris.
VI.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire sera, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à
son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
juge délégué :
Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est
notifié en expédition complète à :
‑
Me Anne-Rebecca Bula (pour N.________),
‑
Me Henriette Dénéréaz Luisier (pour M.________),
et
communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :