vd_findinfo · AA 43/08 - 21/2010 · 2010-02-16 · fr

INDEMNITÉ JOURNALIÈRE, ASSUREUR-ACCIDENTS, PREUVE FACILITÉE, TAUX D'OCCUPATION{TRAVAIL}, TREIZIÈME SALAIRE, HÔTELLERIE ET RESTAURATION | 15 LAA, 16 al. 2 LAA, 22 al. 3 OLAA, 23 OLAA

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 16.02.2010 AA 43/08 - 21/2010

TRIBUNAL
CANTONAL
AA
43/08 - 21/2010
COUR
DES ASSURANCES SOCIALES
_____________________________________________
Arrêt du
16 février 2010
___________________
Présidence
de               Mme
Röthenbacher
Juges
:              M.
Berthoud et Mme Feusi, assesseurs
Greffier
:
Mme              Parel
*****
Cause
pendante entre :
P.________
,
à Gland, recourante, représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne
et
H.________
,
à Winterthur, intimée
_______________
Art.
15, 16 al. 2 LAA; 22 al. 3, 23 al. 7 et 25 al. 1 OLAA; 12 CCNT
E n  f a i t  :
A.
P.________ (ci-après : l'assurée), née le 4 juin 1970, a été engagée dès
le 1
er
mars 2005 par la société I.________ (ci-après : l'employeur) en qualité de conseillère
en publicité par contrat de travail signé le 14 février 2005. Dit contrat est intitulé
"contrat de travail pour employé à mi-temps". Il précise que le contrat est
conclu pour une durée indéterminée, que le temps d'essai est de 2 mois, qu'après
le temps d'essai le délai de congé est d'un mois, que la durée moyenne de la semaine de
travail - y compris le temps de présence - est de 21 heures, ce qui correspond à 50 %, que
le salaire mensuel brut est de 2'800 fr., respectivement 3'000 fr. après le temps d'essai, et que
le 13
ème
salaire se détermine selon l'article 12 de Convention collective nationale de travail pour les hôtels,
restaurants et cafés (ci-après : CCNT du 19 novembre 1998).
Le 12 juin 2005, vers 2 heures 30 du matin, l'assurée a été victime d'un accident de la
circulation alors qu'elle traversait un passage pour piétons. Le rapport de police indique qu'un
conducteur pris de boisson a percuté l'assurée alors que celle-ci se trouvait à mi-chemin,
l'intéressé n'ayant pas remarqué le planton chargé de réguler le trafic piétonnier
qui avait stoppé le trafic automobile au moyen d'un bâton lumineux. L'assurée a reçu
l'impact sur la fesse droite, avant d'être projetée en avant et de se réceptionner sur
l'occiput. Elle a perdu connaissance quelques minutes et a été transportée au Centre [...]
(ci-après : [...]).
Le rapport médical initial LAA établi le 19 juillet 2005 par la Dresse B.________, médecin
associé de l'Hôpital O.________, indique comme diagnostics :
-
fracture des apophyses transverses droites L2, L3 et L4;
-
fracture de la tête du péroné à droite non déplacée;
-
contusion occipitale;
-
contusion et hématome de la fesse droite.
Le
rapport précise que l'assurée présente notamment des douleurs et des limitations fonctionnelles
au niveau lombaire. Elle a été hospitalisée du 12 au 24 juin 2005. L'incapacité de
travail est de 100 % dès le 12 juin 2005, probablement pour plusieurs mois.
Le 15 août 2005, H.________ (ci-après : l'intimée) a informé l'assurée qu'elle
prenait en charge le sinistre résultant de l'accident du 12 juin précédent. Elle a fixé
à 78 fr. 90 le montant de l'indemnité journalière pour incapacité de travail à
100 %, correspondant à 80 % du gain assuré.
Le rapport médical intermédiaire LAA établi le 10 octobre 2005 par la Dresse B.________
indique comme diagnostics :
·
Accident de la voie publique le 12.06.2005 avec
:
o
Contusion occipitale et phénomène de
Whiplash.
o
Fracture des apophyses transverses droites L2,
L3 et L4
.
o
Fracture de la tête du péroné à
droite non déplacée.
o
Contusion de la fesse droite.
·
Douleurs cervicales et céphalées persistantes
post-traumatiques.
·
Vertiges post-traumatiques.
·
Etat dépressif réactionnel.
Par certificat médical du 12 décembre 2005, la Dresse B.________ atteste que l'assurée
peut reprendre son travail à 50 % de son taux habituel (50 %), soit 2 heures par jour, du 14 décembre
2005 au 24 janvier 2006, date du prochain contrôle médical.
Il ressort d'une notice téléphonique établie le 28 décembre 2005 par l'intimée
que l'employeur a requis un décompte récapitulatif des indemnités journalières versées
à l'assurée incluant le droit de son employée au 13
ème
salaire dès le mois de septembre 2005. L'intimée a refusé de prendre en considération
le 13
ème
salaire pour le motif qu'il ne représente pas une augmentation d'au moins 10 %, comme l'exige
l'art. 23 al. 7 OLAA, refus qui a été confirmé à l'employeur par courrier du même
jour.
Le rapport "care management LAA" établi par T.________ pour le compte de l'intimée
le 6 janvier 2006 indique ce qui suit :
"(…)
Employée
auprès d'I.________ avec un taux d'occupation de 50 %, à raison de 4h12 par jour, l'accident
est survenu dans le cadre de ses loisirs. Pour le 50 % d'occupation restant, l'assurée ne travaille
pas car elle bénéficie d'une pension alimentaire.
(…)
L'assurée
est passablement occupée par les tâches ménagères et l'éducation de ses enfants,
qu'elle doit assumer seule.
(…)
L'assurée
est en temps normal occupée à gérer le marketing et la publicité de la société
à un taux contractuel de 50 % depuis son domicile. Cependant depuis sa récente reprise le 14.12.2005,
elle aide à la comptabilité et doit donc se rendre dans les bureaux de son employeur.
(…)
L'assurée
se plaint de la mauvaise ambiance générale qui règne sur son lieu de travail, en particulier
les rumeurs qui circulent concernant une prétendue liaison avec son patron. Cela lui pèse et
en plus ses collègues ne croient pas à son incapacité.
(…)
Elle
se donne 2 mois pour voir comment évolue l'ambiance dans sa société et au besoin elle
rechercher (sic) un autre emploi. Elle indique vouloir reprendre son emploi normalement au plus vite
pour faire taire les rumeurs.
(…)
L'assurée
est toujours mariée officiellement mais vit séparée depuis juillet 2005. Elle élève
2 enfants de 5 ½ ans et 11 ½ ans. La pension versée par son époux s'élève
à CHF 3'000.- + les allocations.
(…)
L'assurée
a chargé la protection juridique E.________ de défendre ses intérêts.
(…)"
Par courrier du 16 janvier 2006, sous la signature d'un dénommé M.________, l'assurance de
protection juridique E.________ a requis de l'intimée qu'elle la contacte dorénavant avant
tout entretien de care management avec sa mandante.
Le certificat médical établi le 28 février 2006 par la Dresse B.________ atteste que l'assurée
peut reprendre son travail dès le 1
er
mars 2006 à son taux habituel de 50 %. Dans un rapport médical établi le même jour,
la Dresse B.________ précise que, mis à part les troubles de la concentration et les vertiges
occasionnels, l'assurée ne présente plus de plaintes, qu'elle a regagné sa capacité
de travail à 50 %, taux habituel qu'elle avait antérieurement à son accident, et
qu'à partir du 1
er
mars 2006 elle peut remplir ses obligations professionnelles dans les mêmes conditions qu'antérieurement
à son accident.
Il ressort d'un rapport médical établi le 15 juin 2006 par les Drs X.________ et Y.________,
respectivement chef de clinique et médecin assistant du Service de psychiatrie de l'Adulte (ci-après
: SPA) du [...] que l'assurée présente un trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
d'intensité légère à moyenne, exacerbée par l'accident de la voie publique dont
elle a été victime en 2005 et lors duquel elle a subi un traumatisme crânio-cérébral.
Il est précisé que les troubles présentés par l'assurée sont partiellement mais
de façon fortement vraisemblable dus à l'accident de 2005. L'assurée ayant cessé
ses consultations au SPA dès février 2006, il n'est pas possible de déterminer quand le
status quo sine a été atteint.
Le rapport médical établi le 21 juin 2006 par la Dresse B.________ fait état d'une situation
favorable. Les diverses lésions traumatiques ont bien répondu au traitement instauré et
le pronostic est tout à fait favorable. L'assurée ne suit plus d'autre traitement que des séances
de physiothérapie deux fois par semaine. Par ailleurs, l'état dépressif secondaire dont
elle a souffert dans les suites immédiates de l'accident est en voie de disparition. Il y a également
diminution des troubles de la concentration et de la mémoire liés à la contusion cérébrale.
Il ressort du rapport médical établi le 18 octobre 2006 par la Dresse B.________ que l'assurée
s'est plainte les semaines précédentes de douleurs cervicales et interscapulaires ainsi que
d'un important état de fatigue et de difficultés à assumer ses activités. Objectivement,
elle a constaté des douleurs à la mobilisation segmentaire de D7 à D9 et des tendomyoses
d'accompagnement, une douleur en point fixe en L5/S1, un minime syndrome lombo-vertébral et des
douleurs, de type fibromyalgie, au niveau insertionnel. La Dresse B.________ a posé le diagnostic
de syndrome douloureux chronique, type fibromylagie, post-choc traumatique en indiquant qu'il n'y a aucune
circonstance sans rapport avec l'accident dans l'évolution de l'état de l'assurée. Elle
a précisé que l'assurée n'était pas en incapacité de travail, sauf pour la période
du 25 septembre au 30 septembre 2006, lorsqu'elle a présenté une poussée douloureuse aiguë
et que son état de santé actuel était compatible avec son activité habituelle à
un taux contractuel de 50 %.
D'autres rapports de la Dresse B.________, notamment en décembre 2006 et mars 2007, confirment l'évolution
de l'état de santé de l'assurée telle qu'elle ressort du rapport du 18 octobre 2006.
Par lettre du 24 octobre 2006 remise en main propre, I.________ a résilié le contrat de travail
de l'assurée en ces termes :
"(…)
Nous
référant à l'entretien que vous avez eu avec M. S.________, principal actionnaire de notre
groupe, le 23 ct, nous vous confirmons la résiliation de votre contrat de travail pour le jeudi
30 novembre 2006, conformément à l'article 5 de la CCNT.
En
effet, suite à une réorganisation du groupe, notamment dans le secteur du marketing (publicité,
prospect, développement, promotions), nous sommes dans l'obligation de prendre cette décision.
(…)"
Par courrier du 30 mars 2007, le conseil de l'assurée a indiqué à l'intimée qu'avant
l'accident du 12 juin 2005, il avait été convenu avec l'employeur de l'assurée, en particulier
avec Monsieur S.________ qui l'a engagée, que celle-ci prendrait une activité à 100 %
dès le mois de septembre 2005. Il a requis de l'intimée qu'elle verse à l'assurée
des indemnités journalières sur la base d'un emploi à plein temps dès le 1
er
septembre 2005.
Le 12 avril 2007, l'intimée a requis la production de la copie du contrat attestant l'augmentation
du taux d'activité de l'assurée à 100 % dès le 1
er
septembre 2005.
Par pli du 12 juin 2007, le conseil de l'assurée a adressé à l'intimée une copie
de son courrier du 30 mars 2007 à I.________ sur lequel l'employeur a attesté, par une note
manuscrite, qu'il était effectivement prévu que l'assurée augmente son taux d'activité
à 100 % à partir du 1
er
septembre 2005. Dans le courrier joint, le conseil de l'assurée a requis le paiement d'indemnités
journalières calculées sur un taux d'activité de 100 % dès le 1
er
septembre 2005 et sollicité un versement rapide, ou du moins substantiel, en invoquant les difficultés
financières de sa mandante.
Le 21 juin 2007, l'intimée a écrit ce qui suit au conseil de l'assurée :
"(…)
Aussi,
nous vous rappelons les termes de notre lettre du 12 avril 2007. Mme P.________ a travaillé à
un taux de 50% dès la date de son engagement, soit dès le 1
er
mars 2005. Selon nos informations, l'assurée vit séparée de son mari et élève
toute seule ses deux enfants en bas âge. Son époux lui verse une pension mensuelle de CHF 3'000.00
et elle touche encore les allocations familiales. L'assurée a confié, lors de l'entretien avec
le care manager (…), qu'elle était passablement occupée par les tâches ménagères
et l'éducation de ses enfants qu'elle doit assumer seule.
De
plus, son employeur lui versait en date de l'accident CHF 3'000.00 et son mari également la même
somme. L'assurée était et est en possession d'un revenu mensuel de CHF 6'000.00.
Sur
cette base, nous ne comprenons pas à quel niveau se situent les difficultés financières
de l'assurée. Partant, nous vous laissons le soin de nous apporter les éléments nécessaires
qui attestent que l'assurée est en difficulté financière.
Selon
l'art. 23 al. 7 OLAA, le salaire déterminant doit être à nouveau fixé pour l'avenir
au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l'assuré
aurait été augmenté d'au moins 10 % durant cette période.
La
règle particulière de cet article ne s'applique pas seulement en cas d'augmentation du salaire,
mais également en cas d'augmentation du temps de travail. Il incombe à l'assuré –
dans le cadre de son obligation de collaborer – de prouver, selon le degré de la vraisemblance
prépondérante appliqué de manière générale à l'appréciation des
preuves en droit des assurances sociales, que cette augmentation aurait bien eu lieu si l'accident ne
s'était pas produit (RAMA 1994 Nr U 194 p. 210-211).
Votre
lettre du 17 avril 2007 adressée à I.________ sur laquelle cette entreprise acquiesce votre
propos, à savoir qu'il était effectivement prévu que l'assurée travaille à 100%
dès le 1
er
septembre 2005, ne remplit pas le critère de la vraisemblance prépondérante appliqué
de manière générale à l'appréciation des preuves en droit des assurances sociales.
L'hypothèse
qui consiste à affirmer que l'assurée avait l'intention de travailler à 100 % dès
le 1
er
septembre 2005 va totalement à l'encontre des propos tenus par cette dernière lors de l'entretien
avec le care manager le 27 décembre 2006. Elle a mentionné être employée auprès
d'I.________ avec un taux d'occupation de 50%, à raison de 4h12 par jour et pour le 50% restant,
elle ne travaillerait pas vu qu'elle bénéficie d'une pension alimentaire de CHF 3'000.00.
Dans
cette optique, nous sommes d'avis qu'elle n'a jamais eu l'intention de reprendre une activité à
100%.
Au
vu de ce qui précède, nous vous prions de prouver avec le critère de la vraisemblance
prépondérante appliqué de manière générale à l'appréciation des
preuves en droit des assurances sociales que Mme P.________ aurait travaillé à 100% à
partir du 1
er
septembre 2005.
(…)"
Par lettre du 26 juin 2007, le conseil de l'assurée a répondu à l'intimée en ces
termes :
"(…)
1.
D'une part, vous exposez
que lors de l'entretien avec le Care Management, Mme P.________ aurait exposé être passablement
occupée par les tâches ménagères et l'éducation des enfants qu'elle devait assumer
seule.
Je
vous informe que Mme P.________ conteste avoir fait de telles déclarations. Lors de l'entretien
qui a eu lieu durant l'été 2006, soit postérieurement à l'accident, il est certes
possible qu'elle ait dit dans le contexte des suites de l'accident qu'elle était passablement occupée
et fatiguée. De tels propos ne sauraient signifier que l'intéressée avait renoncé
à occuper un poste à 100 % sans l'accident.
2.
En ce qui concerne l'attestation de la société I.________ selon laquelle, il a été
convenu avant l'accident entre dite société et Mme P.________ que cette dernière travaillerait
à raison de 100 % à compter du 1
er
septembre 2005, il n'y a aucun motif de mettre en doute cette attestation, signée de l'employeur,
qui fait suite à un entretien téléphonique du soussigné avec un responsable de dite
société.
Contrairement à ce que vous prétendez, il ne s'agissait pas de simples intentions de Mme P.________,
mais bien d'un accord entre les parties.
A cet égard, nous pouvons invoquer d'autres éléments qui confirment un taux d'occupation
à 100 % à compter du 1
er
septembre 2005. D'une part, Mme P.________ avait déposé au printemps 2005 une demande auprès
de l'école [...], organisme des jeunes filles au pair, afin de pouvoir compter sur l'aide d'une
jeune fille au pair. D'autre part, elle a déménagé pour le 1
er
juillet 2005 à Gland afin de pouvoir se rapprocher d'une amie dans le même immeuble avec qui
elle avait tout organisé, notamment la question de la garde des enfants.
3.
Dans ces circonstances, je vous serais reconnaissant de bien vouloir réexaminer votre position.
(…)"
Le 9 juillet 2007, le Dr Z.________, médecin adjoint de la Clinique [...], spécialiste FMH
en psychiatrie et psychothérapie, a déposé un rapport d'expertise psychiatrique. Ce dernier
indique qu'aucun trouble d'ordre psychiatrique n'a été décelé chez l'assurée.
Par courrier du 24 août 2007, l'intimée s'est adressée au conseil de l'assurée en
ces termes :
"(…)
En
réponse à votre demande, nous vous communiquons qu'il nous semble prématuré à
ce stade du dossier de nous mettre autour d'une table pour nous entretenir. (…)
Par
ailleurs, M. T.________, care manager, nous a indiqué que les propos consignés dans son rapport
sont bien ceux tenus par Mme P.________. De plus, lors de l'entretien du 27 décembre 2005, M. G.________,
care manager, était également présent.
Au
vu de ce qui précède, nous maintenons les termes de nos courriers précédents dans
l'attente que vous prouviez, selon le critère de la vraisemblance prépondérante appliqué
de manière générale à l'appréciation des preuves en droit des assurances sociales,
que l'augmentation du temps de travail aurait bien eu lieu si l'accident ne s'était pas produit.
(…)"
Le 1
er
octobre 2007, la Dresse B.________ a informé l'intimée qu'il ne lui était pas possible
de répondre à ses questions, dès lors qu'elle n'avait plus revu l'assurée depuis
le 1
er
mai 2007 et que ses constatations de ce jour ne différaient pas de celles qu'elle avait déjà
mentionnées dans son rapport du 13 mars 2007.
Le 12 novembre 2007, les Drs A.________ et Y.________, respectivement médecin adjoint agréé
et médecin interne auprès du Service de neurologie des Hôpitaux [...], ont déposé
leur rapport d'expertise. Ils retiennent notamment un syndrome douloureux chronique et des troubles neuropsychologiques
avec surtout perturbation des attitudes attentionnelles et du fonctionnement exécutif de gravité
modérée depuis juin 2005, en précisant que ceux-ci sont en lien direct avec l'accident
de juin 2005 et qu'ils entraînent une diminution de rendement de l'ordre de 25 % dans une activité
professionnelle adaptée.
Par décision du 10 décembre 2007, l'intimée a refusé d'allouer à l'assurée
des indemnités journalières calculées sur la base d'un taux d'occupation de 100 % à
compter du 1
er
septembre 2005, considérant que l'intéressée n'a jamais eu l'intention de reprendre une
activité à 100 %.
Le 15 janvier 2008, l'assurée a formé opposition à dite décision. Elle a produit
une copie du courriel qu'elle a adressé le 11 janvier 2006 à M.________ qui indique notamment
ce qui suit :
"(…)
D'autre
part, il était prévu que j'augmente mon temps de travail à 100% au mois de septembre 2005
ce qui n'a évidemment pas pu être le cas. De ce fait je me retrouve dans une situation assez
difficile.
(…)"
Par décision sur opposition du 18 mars 2008, l'intimée a rejeté l'opposition formée
par l'assurée à sa décision du 10 décembre 2007, refusant  d'allouer des indemnités
journalières calculées sur la base d'un taux d'occupation de 100 % à compter du 1
er
septembre 2005 et comprenant son droit au 13
ème
salaire.
B.
Par acte du 7 avril 2008, P.________ a recouru
contre la décision sur opposition précitée, en prenant les conclusions suivantes :
"(…)
2)
La décision sur opposition est annulée ;
4)
H.________ versera à Mme P.________ des indemnités journalières calculées sur la
base des taux d'incapacité de travail
- de 100 % de la date de l'accident jusqu'au 13 décembre 2005, puis
- de 75 % du 14 décembre 2005 jusqu'au 28 février 2006 et
- de 50 % dès le 1
er
mai 2006 ;
5)
H.________ versera à Mme P.________ des indemnités journalières calculées sur la
base d'un gain assuré correspondant à un taux d'occupation de 100 % à compter du 23 septembre
2005 ;
6)
H.________ versera à Mme P.________ des indemnités journalières calculées sur la
base d'un gain assuré comprenant le 13
ème
salaire ;
7)
Le tout avec suite de dépens.
(…)"
Par réponse du 3 juillet 2008, l'intimée a conclu au rejet du recours.
Le 4 juin 2009, l'assurée a notamment produit une attestation de l'école [...] dont il résulte
que P.________ a employé une jeune fille au pair de l'école pendant l'année scolaire 2005-2006,
soit depuis août 2005 à juillet 2006. L'horaire hebdomadaire de travail était de 26 heures
par semaine.
Lors de l'audience du 9 juin 2009, la recourante a notamment expliqué qu'elle avait touché
le chômage à 50 % parce que son emploi était à 50 %. La cour a procédé
à l'audition de 4 témoins. Leurs déclarations sont reproduites ci-dessous :
S.________ a déclaré ce qui suit :
"En
préambule, je précise avoir revu la recourante et je savais compte tenu des courriers que j’ai
dû faire quel était l’objet de mon audition de ce jour. J’ai été l’employeur
de la recourante de 2005 à 2006. Je l’ai engagée à 50 % au printemps. Comme son
travail consistait à contacter des entreprises et que l’été était une période
creuse, il était convenu qu’elle passe à 100 % dès le 1er septembre 2005, sous réserve
de problèmes d’intendance (déménagement et garde d’enfants), et qu’elle
reste ensuite à ce taux. Nous avons licencié la recourante au mois de novembre 2006. Nous avons
justifié ce licenciement par des raisons économiques, mais, en fait, c’était parce
que la recourante avait de la peine à se concentrer. Je vous soumets le contrat de travail écrit
de la recourante.
Je
précise que la recourante pouvait travailler depuis chez elle, puisqu’elle oeuvrait passablement
par Internet. En outre, après son licenciement, nous ne l’avons pas remplacée immédiatement.
Sur
interpellation de Madame [...], je précise que nous n’avons pas remplacé la recourante
durant son incapacité de travail et que nous avons suppléé son absence en interne.
Nous
nous sommes inquiétés des indemnités journalières calculées en fonction du 13ème
salaire. En revanche, nous ne nous sommes pas inquiétés du fait que ces indemnités n’étaient
pas calculées sur un taux d’activité de 100 %, puisqu’il n’y avait qu’un
contrat moral. Pour moi, il était évident que la recourante aurait augmenté son taux à
100 % pour autant qu’elle règle ses problèmes d’intendance. Alors, un nouveau contrat
écrit aurait été signé."
F.________
a déclaré ce qui suit :
"Je
connais la recourante depuis 17 ans en tout cas. Je suis une amie et maintenant la voisine de la recourante.
La
recourante est venue habiter dans un appartement de mon immeuble, puisqu’elle cherchait à
déménager à la suite de la séparation d’avec son mari et qu’un appartement
se libérait dans mon immeuble. Je le lui ai proposé pour pouvoir l’aider par rapport
à ses enfants.
Sur
interpellation de Me Metille, je sais que la recourante avait l’intention d’augmenter son
taux d’activité à 100 % et comme j’ai des enfants qui, à l’époque,
étaient aussi en bas âge, je lui ai proposé de m’occuper de ses enfants.
J’ignore
si une augmentation du revenu professionnel aurait signifié pour la recourante une diminution de
la contribution d’entretien.
Mon
aide aurait été apportée en complément du soutien de la jeune fille au pair que la
recourante envisageait d’engager. La recourante a effectivement engagé une jeune fille au
pair après son accident. Depuis lors, elle a eu, me semble-t-il deux jeunes filles au pair et une
personne qui n’est pas restée très longtemps.
Sur
interpellation de Madame [...], je précise qu’à l’époque j’avais une
activité à 50 % sans horaire fixe."
G.________
a déclaré ce qui suit :
"Je
travaille comme « care manager » à la H.________ depuis septembre 2004.
La
recourante n’a jamais évoqué lors de l’entretien son intention d’augmenter
son taux d’activité à 100 %. Lorsqu’il est écrit sous la rubrique « essai
de travail » : « 50 % dès le 14.12.2005, durée à déterminer » cela
veut dire 50 % de 50 %. La recourante nous a informés de son intention de reprendre son activité
de 50 % à temps complet. La question d’un taux d’activité à temps plein n’a
jamais été abordée.
Sur
interpellation de Madame [...], je précise que la recourante a déclaré vouloir travailler
à 50 % et consacrer le solde de son temps à l’éducation de ses enfants. La recourante
n’a pas évoqué de problèmes financiers justifiant l’augmentation de son taux
d’activité.
Sur
interpellation de Me Metille, je précise que j’ai le souvenir que la recourante était
encore affectée par l’accident, que ce soit physiquement ou moralement. Le rapport établi
après l’une de nos visites n’est pas automatiquement soumis à l’assuré.
Je précise qu’à aucun moment lors de l’entretien un élément a pu me faire
penser que la recourante aurait voulu augmenter son taux d’activité. Je ne l’ai pas
pensé en particulier parce qu’au moment de l’accident, elle travaillait à 50 %."
T.________
a déclaré ce qui suit :
"Je
travaille comme care manager à la H.________ depuis octobre 2002. Je précise qu’à
aucun moment au cours de l’entretien que j’ai eu le 27 décembre 2005 avec Madame
P.________
j’ai eu l’impression que celle-ci voulait travailler à 100 %. La recourante a évoqué
sa vie privée, soit sa séparation et ses revenus, mais je n’ai pas le souvenir qu’elle
ait évoqué des difficultés financières.
Sur
interpellation de Me Metille, je puis dire que la recourante ne paraissait pas en parfaite santé
mais qu’elle était en phase de récupération. Je confirme qu’un rapport comme
celui qui a fait suite à l’entretien du 27 décembre 2005 n’est ni relu, ni signé
par l’assuré."
D'entente entre les parties et pour permettre
une éventuelle transaction, la cause a été suspendue, un délai au 10 juillet 2009
étant imparti à la recourante pour renseigner la cour sur la suite à donner à la
procédure. Le procès-verbal précise qu'en cas d'échec de la transaction, un délai
sera imparti aux parties pour donner quelques brèves explications supplémentaires écrites
et que la cour passera au jugement sans nouvelle audience.
Par ordonnances des 11 juin 2009 et 10 août 2009, le juge instructeur a rejeté les requêtes
de mesures provisionnelles et urgentes déposées par le conseil de la recourante le 10 juin
2009 tendant à ce que l'intimée soit condamnée à payer à l'assurée le montant
de 4'558 fr. 40 avec effet immédiat.
Par réplique du 5 août 2009, la recourante a confirmé ses conclusions.
Dans ses déterminations du 16 septembre 2009, l'intimée a déclaré maintenir purement
et simplement les termes de ses précédents écrits.
C.
Le dossier AI de l'assurée a été
produit dans le cadre de la présente procédure. Il en ressort les éléments suivants
:
-
le 2 avril 2007, l'assurée a déposé une demande de prestations AI (rente) en indiquant
qu'elle avait travaillé comme responsable de la publicité et du marketing pour la société
I.________ du 1
er
mars 2005 au 31 octobre 2006 à un taux de 50 % pour un salaire mensuel brut de 3'000 francs. Elle
a précisé qu'il était prévu avec son ancien employeur S.________ de la société
I.________ que sans l'accident elle travaille à 100 % dès le 1
er
septembre 2005.
-
sur le questionnaire pour l'employeur, il est indiqué que l'horaire de travail avant et après
l'accident était de 21 heures par semaine et que l'assurée a été licenciée pour
le 30 novembre 2006 en raison de la réorganisation du groupe.
-
sur le formulaire intitulé "complément à la demande" daté de "mai
2006", l'assurée a indiqué que, sans atteinte à sa santé, elle travaillerait
à l'extérieur en plus de la tenue de son ménage dans une activité d'employée
de bureau à un taux d'activité de 100 % "dès le 1.9.05".
-
le formulaire "enquête économique sur le ménage", daté du 17 avril 2008,
indique, sous chiffre 2b, que l'assurée a travaillé à 50 % du 1
er
mars 2005 au 30 novembre 2006, qu'elle aurait dû travailler à 100 % dès le mois d'août
2005, mais que l'accident du 12 juin 2005 l'a empêchée de concrétiser cet engagement.
Licenciée pour le 30 novembre 2005, elle a été au chômage à 50 % dès décembre
2006. Sous chiffre 6.7, il est précisé que l'assurée a eu des jeunes filles au pair d'août
2005 à juillet 2006, puis d'août 2006 à juin 2007. Un jeune homme au pair a séjourné
chez elle d'août 2007 à octobre 2007. L'assurée a assumé ensuite ses deux enfants
seule. Elle a repris une jeune fille au pair le 15 avril 2008 jusqu'en juillet 2008. Cette jeune fille
est scolarisée le matin et présente au domicile de l'assure tous les après-midi. Il est
encore précisé qu'une amie de l'assurée, qui habite le même immeuble, prend les enfants
de l'assurée en charge si nécessaire.
D.
Les éléments suivants résultent
du dossier du chômage de la recourante :
-
Aux questions figurant sur la fiche d'inscription de l'Office régional de placement (ci-après
: ORP) du 29 novembre 2006, la recourante a répondu comme suit :
"(…)
·
Etat de santé empêchant manifestement
de travailler :
NON
OUI
·
Capacité de travail partielle
NON
OUI
·
Capacité de travail restreinte à certaines
activités
NON
OUI
·
Incapacité de travail de longue durée
NON
OUI
(…)"
-
Le courrier adressé le 29 novembre 2006 à la Caisse cantonale de chômage indique que le
statut professionnel de la recourante est : "chômeur partiel (sans emploi) ; auparavant actif".
A la rubrique : "temps de travail", il est indiqué : "50 %".
E n  d r o i t  :
1.
a)
Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision
entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait
en outre aux autres conditions légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à
la forme.
b)
A teneur de la disposition transitoire de l'art.
117 al. 1 LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV
173.36), en vigueur dès le 1er janvier 2009, les causes pendantes devant les autorités de justice
administrative à l'entrée en vigueur de ladite loi sont traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
c)
En vertu de l'art. 83c LOJV (loi vaudoise d’organisation judiciaire; RSV 173.01), lorsqu'elle statue,
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est en principe composée de trois magistrats.
L'art. 83c al. 2 LOJV réserve toutefois l'art. 94 LPA-VD, disposition prévoyant, dans le domaine
des assurances sociales, qu'un membre du Tribunal cantonal statue en tant que juge unique sur les recours
dont la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 fr. et sur ceux interjetés contre un prononcé
d'amende (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
En l'espèce, la recourante qui, avant son accident, percevait un salaire mensuel brut de 3'000 fr.
pour un taux d'activité de 50 %, réclame le paiement d'indemnités journalières calculées
sur la base d'un taux d'incapacité de travail de 100 % de la date de l'accident (12 juin 2005) jusqu'au
13 décembre 2005, puis de 75 % du 14 décembre au 28 février 2006 et de 50 % dès
le 1
er
mars 2006, calculées sur la base d'un gain assuré correspondant à un taux d'occupation
de 100 % depuis le 23 septembre 2005 et comprenant le 13
ème
salaire. La valeur litigieuse dépasse manifestement 30'000 fr., de sorte que la présente cause
est de la compétence de la cour, composée de trois magistrats (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD
a contrario).
2.
a)
Le litige porte, d'une
part sur le point de savoir si la recourante aurait travaillé à 100 % dès le mois de septembre
2005 si elle n'avait pas été victime de l'accident survenu le 12 juin 2005, d'autre part si
elle aurait eu droit au versement d'un 13
ème
salaire, partant si l'indemnité journalière servie par l'intimée doit être calculée
sur un taux d'occupation de 100 % dès le 23 septembre 2005 et une incapacité de travail de
50 % dès le 1
er
mars 2006 et comprendre le 13
ème
salaire.
b)
L'assuré totalement ou partiellement incapable
de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (art.
16 al. 1 LAA [loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981; RS 832.20]). Les indemnités
journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA).
Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier
salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Ce salaire, y compris les
éléments non encore perçus par l'assuré et auxquels il a droit, est converti en gain
annuel et divisé par 365 (art. 22 al. 3 et 25 al. 1 OLAA [ordonnance du 20 décembre 1982 sur
l'assurance-accidents; RS 832.202], annexe 2 à l'OLAA). Le législateur a chargé le Conseil
fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération
dans des cas spéciaux, soit notamment lorsque l'assuré a droit pendant une longue période
aux indemnités journalières ou lorsqu'il est occupé de manière irrégulière
(art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral
a prévu à l'art. 23 al. 7 OLAA que le salaire déterminant doit être fixé à
nouveau pour l'avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où
le salaire de l'assuré aurait été augmenté d'au moins 10 % au cours de cette période.
ca)
En l'espèce, à
la question de déterminer si la recourante a établi au degré de la vraisemblance prépondérante
qu'elle aurait travaillé à 100 % dès le 1
er
septembre 2005 ou dès le 23 septembre 2005 si on se réfère à ses conclusions sans
la survenance de l'accident du 12 juin 2005 il doit être répondu par la négative. Certes,
l'employeur a attesté par une note manuscrite sur le courrier du conseil de la recourante du 27
avril 2007 qu'il était effectivement prévu que l'assurée travaille à 100 % dès
le mois de septembre 2005. Lors de son audition par la cour, l'employeur a toutefois expliqué que
ce projet était conditionné par le fait que l'assurée ait résolu ses problèmes
de garde d'enfants. Il a précisé qu'il s'agissait d'une sorte de "contrat moral",
mais que si les conditions d'un engagement à 100 % avaient été réalisées, il
y aurait eu signature d'un contrat écrit. Or, malgré le fait que la recourante avait déménagé
et qu'elle avait pris, selon elle, les dispositions pour la garde de ses enfants, il n'y a pas eu signature
d'un contrat à temps complet.
Pour soutenir ses allégations,
la recourante se prévaut d'avoir engagé une jeune fille au pair au mois d'août 2005. Or,
si l'on se réfère aux pièces produites, force est de constater que la présence de
la jeune fille au pair était limitée à 26 heures par semaine, celle-ci étant scolarisée
à Lausanne le reste du temps. On voit ainsi mal comment, même avec l'aide de sa voisine et
amie, qui au demeurant a admis qu'elle travaillait elle-même à un taux de 50 %, la recourante
aurait été en mesure d'assumer un taux d'activité de 100 % tout en élevant seule
ses enfants alors âgés de 5 ans et demi et 11 ans et demi. A cet égard, il faut également
prendre en considération que, outre son salaire mensuel brut de 3'000 fr., la recourante percevait
une pension alimentaire de 3'000 fr., allocations familiales non comprises, et que l'augmentation de
son taux d'activité de 50 à 100 % aurait signifié une diminution de la pension alimentaire.
L'hypothèse selon
laquelle l'augmentation du taux d'activité de la recourante au service de son employeur n'en était
qu'au stade des discussions et non d'un engagement ferme de part et d'autre est confirmée par le
fait, d'une part que la recourante n'a pas été remplacée à son poste durant son incapacité
de travail ni d'ailleurs dans la période ayant immédiatement suivi son licenciement, d'autre
part que ni l'assurée, qui avait pourtant confié la défense de ses intérêts
à une assurance de protection juridique, ni l'employeur, qui dès décembre 2005 s'est inquiété
de la prise en compte du treizième salaire dans le calcul de l'indemnité journalière,
n'ont requis le paiement d'une indemnité journalière calculée sur un taux d'occupation
de 100 % avant le mois de mars 2007, soit plus de 18 mois après l'accident du 12 juin 2005. En particulier,
comme cela ressort du rapport de care management du 6 janvier 2006, confirmé par les propos des
deux care managers lors de leur audition par la cour de céans le 9 juin 2009, la recourante n'a
à aucun moment évoqué la question de l'augmentation de son taux d'activité lors de
l'entretien du 27 décembre 2005.
Enfin, lors de son inscription
au chômage le 29 novembre 2006, la recourante a requis le versement d'une indemnité de chômage
correspondant à une occupation professionnelle de 50 % et non de 100 %. Des réponses aux
questions figurant sur la fiche d'inscription à l'ORP, il ressort qu'elle n'a pas non plus invoqué
une diminution de sa capacité de travail pour justifier ce taux de 50 %. Interpellée sur ce
point par le juge instructeur à l'audience du 9 juin 2009, la recourante a d'ailleurs répondu
qu'elle "avait touché le chômage à 50 % puisque son emploi était à 50 %".
Si la recourante a évoqué le problème de l'augmentation de son taux d'activité à
100 % dans sa requête AI, il convient de se rappeler que dite demande a été déposée
le 2 avril 2007 seulement. Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, il est
vraisemblable au degré de prépondérance requis par la jurisprudence que, si une augmentation
du taux d'activité de la recourante a été envisagée et discutée avec son employeur,
au moment de l'accident, il ne s'agissait encore que d'un projet. A preuve le fait que ce projet n'a
pas été concrétisé par la signature d'un nouveau contrat écrit, alors que, comme
l'a précisé l'employeur lors de son audition par la cour de céans, tel aurait été
le cas dans l'hypothèse d'un engagement inconditionnel et ferme de part et d'autre.
Au vu de ce qui précède, il faut considérer que la recourante n'a pas établi au degré
de la vraisemblance prépondérante qu'elle aurait travaillé à 100 % dès le mois
de septembre 2005 sans la survenance de l'accident du 12 juin 2005, de sorte que l'intimée était
fondée à refuser de calculer l'indemnité journalière sur un taux d'occupation de
100 % dès cette date.
cb)
Reste à examiner la question du droit au
13
ème
salaire de la recourante, partant de sa prise en compte dans le calcul de l'indemnité journalière.
Le contrat de travail
conclu entre la recourante et son employeur indique que le droit au 13
ème
salaire se détermine selon l'art. 12 CCNT. Cette disposition prévoit que, dès l'année
2003, le travailleur a droit à 50 % de son salaire mensuel brut dès le septième mois de
travail, à titre de 13
ème
salaire.
En l'espèce, la recourante
a commencé à travailler pour le compte la société I.________ le 1
er
mars 2005. Le droit au treizième salaire était donc ouvert dès le 1
er
octobre 2005. Au moment de l'accident, le 12 juin 2005, la recourante n'avait pas encore travaillé
7 mois et n'avait dès lors pas droit à un 13
ème
salaire. C'est donc avec raison que l'intimée a refusé de fixer l'indemnité journalière
en prenant en compte un 13
ème
salaire. Les conclusions du recours doivent également être rejetées sur ce point.
3.
En conclusion, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais
judiciaires, ni d'allouer de dépens (art. 61 let. g LPGA, 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs,
la
Cour des assurances sociales
prononce :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision attaquée est maintenue.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La
présidente :
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne (pour la recourante),
‑
H.________, à Winterthur,
-
Office fédéral de la santé publique, à Berne,
par
l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :