vd_findinfo · HC / 2012 / 347 · 2012-08-07 · fr

ACTION EN MODIFICATION, DIVORCE, DROIT DE GARDE, OBLIGATION D'ENTRETIEN | 134 al. 1 CC, 134 al. 2 CC, 285 al. 1 CC, 285 CC, 286 CC

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 07.08.2012 HC / 2012 / 347

TRIBUNAL
CANTONAL
TE09.017576-120374
359
cour
d’appel CIVILE
_____________________________
Arrêt du
7 août 2012
__________________
Présidence
de               M.
Colombini
,
président
Juges
:              Mmes
Charif Feller et Kühnlein
Greffier
:
M.              Corpataux
*****
Art.
134 al. 2, 285 et 286 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
A.________
,
à Vevey, demanderesse, contre le jugement rendu le 19 janvier 2012 par le Tribunal civil de l’arrondissement
de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec
E.________
,
à Vevey, défendeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A.
Par jugement du 19 janvier 2012, communiqué le même jour aux parties, le Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois a admis la demande de modification de jugement de divorce
de A.________ telle que modifiée le 14 décembre 2011 (I), dit que la convention de modification
de jugement de divorce du 20 juillet 2008, modifiant les chiffres I à III de la convention sur les
effets accessoires du divorce signée le 2 octobre 2007, ratifiée par la Justice de paix du
district de Vevey dans sa séance du 20 août 2008, est modifiée aux chiffres I, II et III
en ce sens que l’autorité parentale et la garde de l’enfant F.________ sont confiées
à son père E.________ qui consultera la mère pour toute décision importante, que
l’autorité parentale et la garde de l’enfant G.________ sont confiées à sa
mère, que la mère bénéficiera d’un libre et large droit de visite sur sa fille
F.________, lequel s’exercera, à défaut d’entente, en Suisse deux fois par année,
chaque parent assumant les frais de l’un des deux voyages, que le père pourra avoir un contact
avec sa fille G.________ deux fois par semaine par webcam, qu’E.________ renonce à toute contribution
d’entretien de la part de la mère, hormis les frais de voyage que la mère devra assumer
pour l’un des deux voyages de l’enfant F.________ en Suisse, que A.________ transférera
à E.________ toutes allocations familiales qu’elle pourrait percevoir pour l’enfant
F.________, que celui-ci ne versera pas de contribution d’entretien en faveur de l’enfant
G.________, chaque parent assumant l’entretien de l’enfant vivant auprès de lui, et
que A.________ gardera toutes allocations qu’elle pourrait percevoir pour sa fille G.________ (II),
instauré une mesure de curatelle d’assistance éducative, à forme de l’art.
308 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), en faveur de l’enfant G.________
(III), chargé la Justice de paix du district de la Riviera – Pays-d’Enhaut de désigner
le curateur (IV), arrêté les frais et émoluments du tribunal à 4'382 fr. 50 à
la charge de A.________ et à 4'372 fr. 50 à la charge d’E.________ (V), compensé
les dépens (VI) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, s’agissant des points encore litigieux en deuxième instance, les premiers juges
ont estimé qu’il n’y avait pas lieu d’astreindre l’un des parents à
verser une contribution d’entretien en faveur des enfants et que chaque parent assumerait l’entretien
de l’enfant dont il avait la garde. Ils ont considéré par ailleurs que les frais de voyage
résultant de l’exercice du droit de visite de la mère sur l’enfant F.________ devaient
être assumés à parts égales par les deux parents.
B.
Par mémoire du 20 février 2012, A.________
a fait appel de ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en
ce sens qu’E.________ doive contribuer à l’entretien de sa fille G.________ par le régulier
versement d’une contribution d’entretien, allocations familiales non comprises, de 520 fr.
jusqu’à ce que l’enfant ait atteint six ans révolus, de 570 fr. depuis lors et
jusqu’à douze ans révolus et de 620 fr. depuis lors et jusqu’à la majorité
ou la fin de la formation professionnelle, conformément à l’art. 277 al. 2 CC, qu’E.________
doive en outre verser en mains de la mère 12,5 % par enfant de toute prime nette touchée par
son employeur et qu’E.________ doive enfin assumer l’ensemble des frais de voyage des parents
pour l’exercice du droit de visite.
L’appelante a produit une pièce nouvelle à l’appui de son mémoire, à
savoir un décompte des prestations perçues à titre de revenu d’insertion de janvier
2008 à octobre 2011.
L’appelante a requis par ailleurs le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la
procédure de deuxième instance ; cette requête a été admise par décision
du 12 avril 2012, Me Eduardo Redondo étant désigné conseil d’office.
Par mémoire du 9 juillet 2012, E.________ s’est déterminé sur l’appel, concluant,
avec suite de dépens, à son rejet. Il a produit un bordereau de huit pièces à l’appui
de son mémoire.
L’intimé a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel ; cette requête a été admise par décision du 5 juillet 2012, Me
Henriette Dénéréaz Luisier étant désignée conseil d’office.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les
pièces du dossier :
a)
A.________ et E.________ se sont mariés le 23 juillet 1999 devant l’officier de l’état
civil de La Tour-de-Peilz.
Deux enfants sont issues de cette union : F.________, née le 25 octobre 1999, et G.________,
née le 31 juillet 2004.
b)
Par jugement du 28 mai 2008, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois (ci-après : le président ou la présidente) a prononcé le divorce des
parties et ratifié pour faire partie intégrante du jugement la convention conclue par les parties
sur les effets accessoires, à teneur de laquelle les parties ont notamment attribué l’autorité
parentale et la garde des enfants à A.________ et convenu qu’E.________ contribuerait à
leur entretien par le versement d’une pension mensuelle, par enfant, de 520 fr. jusqu’à
six ans révolus, de 570 fr. dès lors et jusqu’à douze ans révolus et de 620
fr. depuis lors et jusqu’à la majorité ou la fin de la formation professionnelle conformément
à l’art. 277 al. 2 CC ainsi que par le versement du 25 %, respectivement du 12.5 % par enfant,
de toute prime nette reçue de son employeur et du 25 %, respectivement du 12.5 % par enfant, du
salaire net de conciergerie, aussi longtemps qu’il continuerait à assumer cette dernière.
Au moment du divorce, E.________ réalisait un revenu mensuel moyen de 4’164 fr. ([4'203 fr.
55 ./. 360 fr.] x 13 / 12), auquel s’ajoutaient des primes variables en fonction de la bonne marche
de l’entreprise et des évaluations de l’employé. A.________ percevait pour sa part
un revenu mensuel net de 1’837 fr. (1’695 fr. 50 x 13 /12). Les parties assumaient par ailleurs
la conciergerie d’immeubles et percevaient à ce titre un revenu mensuel net moyen de 1'567
fr. (1'446 fr. 70 x 13 / 12) chacune. Hors prise en compte d’éventuelles primes, le revenu
mensuel net global d’E.________ s’élevait donc à 5'731 fr. et celui de A.________
à 3'404 francs.
c)
Le 20 juillet 2008, les parties ont passé une convention de modification de jugement de divorce,
ratifiée le 20 août 2008 par la Justice de paix du district de Vevey (ci-après :
la justice de paix), par laquelle elles ont attribué l’autorité parentale et la garde
des enfants à E.________ à compter de la fin de l’année scolaire 2008/2009, autorisé
celui-ci à emmener ses enfants aux Etats-Unis, prévu que la mère bénéficierait
d’un libre et large droit de visite sur ses enfants et qu’à défaut d’entente,
elle pourrait avoir ses enfants auprès d’elle deux fois par année, une fois durant toutes
les vacances d’été et l’autre fois à choix pendant d’autres vacances,
chaque parent assumant les frais de l’un des deux voyages, prévu que la mère pourrait
en outre avoir un contact avec ses enfants par webcam et convenu qu’E.________ renonçait à
toute contribution d’entretien de la part de mère, hormis les frais de voyage que la mère
devrait assumer pour l’un des deux voyages des enfants en Suisse, mais que A.________ transférerait
à E.________ toutes les allocations familiales qu’elle pourrait recevoir pour les enfants.
Au moment où cette convention a été conclue, A.________ subvenait à son entretien
grâce aux prestations du revenu d’insertion qui lui étaient versées. La situation
financière d’E.________ à cette époque n’est pas établie.
d)
En automne 2008, E.________ est parti s’installer définitivement à Phoenix, aux Etats-Unis,
avec sa nouvelle épouse. Le couple a repris la gérance d’une agence nationale de nettoyage.
e)
aa)
Par demande du 12 mai 2009, A.________ a ouvert action en modification de jugement de divorce devant
le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois, concluant, avec suite de frais et
dépens, à ce que la convention du 20 juillet 2008 modifiant le jugement de divorce du 28 mai
2008, ratifiée par la justice de paix, soit annulée et qu’en conséquence, le jugement
de divorce et la convention sur les effets accessoires soient maintenus.
Le même jour, A.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles devant le
président, concluant à ce que la garde des enfants lui soit attribuée jusqu’à
droit connu sur sa demande et à ce qu’interdiction soit faite à E.________ d’emmener
les enfants avec lui aux Etats-Unis.
Le 16 juin 2009, A.________ a déposé en outre une requête de mesures préprovisionnelles,
reprenant les conclusions de sa requête de mesures provisionnelles ; par décision du 18
juin 2009, cette requête a été rejetée.
Par mémoire du 6 juillet 2009, E.________ s’est déterminé sur la requête de
mesures préprovisionnelles (recte : provisionnelles), concluant au rejet et, reconventionnellement,
en substance, à ce qu’ordre soit donné à A.________ de lui confier les enfants,
à ce que le Service de protection de la jeunesse (ci-après : le SPJ) soit mandaté
pour évaluer la situation des enfants et à ce qu’une expertise pédopsychiatrique
soit mise en œuvre.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 août 2009, la présidente a notamment confié
provisoirement la garde des enfants à leur mère, interdit au père d’emmener ses
enfants avec lui à l’étranger sans l’accord de la mère, fixé le droit
de visite du père, chargé le SPJ d’une enquête tendant à évaluer la situation
des enfants et ordonné la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique sur les
enfants, laquelle a été confiée au Dr Jean-Marie Chanez.
Par réponse du 2 octobre 2009, E.________ s’est déterminé sur la demande, concluant,
avec dépens, à son rejet.
Par mémoire du 5 novembre 2009, la demanderesse s’est déterminée sur la réponse.
bb)
Le 30 avril 2010, le SPJ a déposé son rapport et préconisé que les enfants restent
auprès de leur mère ainsi que l’institution d’une mesure de curatelle d’assistance
éducative à forme de l’art. 308 al. 1 CC pour soutenir la mère – qui est rapidement
débordée par l’enfant F.________ – dans ses tâches éducatives, l’aider
à trouver une structure d’accueil de jour spécialisée pour cet enfant et s’assurer
de la continuité de la prise en charge thérapeutique pour l’enfant G.________.
cc)
Le 6 mai 2010, le Dr Jean-Marie Chanez a déposé son rapport d’expertise. Il en résulte
que A.________ offre un encadrement global adéquat à ses deux filles. L’enfant G.________
présente un trouble grave de la personnalité d’origine multifactorielle, dont la cause
ne peut pas être réduite à un défaut de stimulation ou à des carences éducatives.
Elle nécessite une prise en charge globale intensive. L’enfant F.________ est prise dans un
conflit de loyauté qu’elle peine à traduire dans son discours mais qui se manifeste au
niveau d’autres secteurs, notamment scolaires et relationnels. Elle nécessite des mesures
d’aide auxquelles A.________ a adhéré sans réserve. L’expert a conclu à
l’attribution de l’autorité parentale et de la garde des enfants à la mère,
à la mise en place de mesures psychothérapeutiques intensives en faveur des enfants et à
l’institution d’une mesure de curatelle d’assistance éducative confiée au
SPJ.
dd)
En
été 2011, l’enfant F.________ est partie vivre chez son père aux Etats-Unis d’un
commun accord entre les parties.
ee)
Une audience a eu lieu le 14 décembre 2011. A.________, assistée de son conseil, y a été
entendue, tandis qu’E.________ a été dispensé de comparution personnelle compte
tenu de son domicile aux Etats-Unis. A cette occasion, A.________ a modifié ses conclusions, afin
de tenir compte du fait que l’enfant F.________ vivait auprès de son père depuis l’été
2011, en ce sens que la convention du 20 juin 2008 modifiant le jugement de divorce du 28 mai 2008 est
annulée uniquement en ce qui concerne l’attribution de la garde et de l’autorité
parentale de l’enfant G.________ et qu’en conséquence le jugement de divorce du 28 mai
2008 est maintenu intégralement uniquement en ce qui concerne cet enfant.
f)
A.________
bénéfice toujours du revenu d’insertion.
E.________ est quant à lui revenu en Suisse en mai 2012 et a trouvé un emploi  de conseiller
de vente au sein de la société [...]. Il allègue réaliser un revenu mensuel net de
3'540 fr. 40, compte tenu de la déduction de l’impôt à la source, et assumer des
charges mensuelles incompressibles à hauteur de 3'920 fr. 50. On ignore tout de sa situation financière
durant son séjour aux Etats-Unis.
En droit
:
1.
a)
Le jugement attaqué a été rendu le 19 janvier 2012, de sorte que les voies de droit sont
régies par le CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), entré
en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 CPC ; ATF 137 III 127 ; ATF 137 III 130 ; Tappy, in CPC commenté,
Bâle 2011, nn. 5 ss ad art. 405 CPC).
b)
L'appel
est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes exclusivement
patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité
inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). En se référant
au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant
l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 126).
En
l’espèce, seules restent litigieuses la question de l’éventuelle obligation d’entretien
de l’intimé en faveur de sa fille G.________ et celle de la prise en charge des frais de voyage
de l’enfant F.________ lorsqu’elle vient en Suisse pour permettre à l’appelante
d’exercer son droit de visite. Capitalisée conformément à l’art. 92 al. 2
CPC, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs. L’appel est par conséquent
ouvert.
Formé
en temps utile (art. 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC),
l'appel est recevable à la forme.
2.
a)
L'appel est une voie de droit offrant à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir
d'examen. Celle-ci examine librement tous les griefs de l'appelant, qu'ils concernent les faits ou le
droit. Ainsi, l'instance d'appel revoit  les faits avec une cognition pleine et entière ;
elle contrôle librement l'appréciation des preuves et les constatations de fait de la décision
de première instance (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2399, p. 435). L'autorité d'appel applique le droit d'office : elle
n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première
instance. Son pouvoir d'examen est plein et entier (Hohl, op. cit., n. 2396, p. 435 ; Spühler,
in Schweizerische Zivilprozessordnung, Bâle 2010, n. 1 ad art. 311 CPC, qui parle de « vollkommenes
Rechtsmittel »).
b)
Selon l’art. 318 CPC, l’appel déploie
principalement un effet réformatoire, de sorte que l’autorité d’appel statue elle-même
sur le fond (al. 1 let. b) ; par exception, lorsqu’un élément essentiel de la demande
n’a pas été jugé ou lorsque l’état de fait doit être complété
sur des points essentiels, l’autorité d’appel peut renvoyer la cause à la première
instance (al. 1 let. c ch. 1 et 2 ; cf. Jeandin, in CPC commenté, nn. 2 ss ad art. 318 CPC).
c)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont
pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués
ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel
doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons
qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées). Des novas peuvent
par ailleurs être en principe librement introduits dans les causes régies par la maxime inquisitoire
illimitée, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit.,
in JT 2010 III 136-137 ; Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 296 CPC et les réf. citées).
La cause étant en l’espèce soumise à la maxime inquisitoire illimitée vu qu’elle
porte sur les conséquences pécuniaires du sort d’un enfant mineur (cf. infra c. 4b/bb),
le décompte produit par l’appelante à l’appui de son appel est recevable ;
son contenu a dès lors été pris en compte dans l’établissement des faits. Il
en va de même des pièces produites par l’intimé, qui ont également été
prises en compte dans l’établissement des faits.
3.
La cause présentant des éléments d’extranéité au moment où l’appel
a été déposé, il y a lieu de déterminer à titre liminaire si les tribunaux
suisses étaient compétents et si la cause était régie par le droit suisse.
A teneur de l’art.
64 LDIP (Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé, RS 291),
les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d’une action en modification d’un
jugement de divorce s’ils ont prononcé ce jugement ou s’ils sont compétents en
vertu des art. 59 ou 60 LDIP, l’art. 85 LDIP relatif à la protection des mineurs étant
réservée (al. 1) ; l’action en modification du divorce est par ailleurs régie
par le droit applicable au divorce, sous réserve notamment de l’art. 85 LDIP relatif à
la protection des mineurs (al. 2). Dans la mesure où l’art. 85 LDIP renvoie à la CLaH
1961 (Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la
loi applicable en matière de protection des mineurs, RS 0.211.231.01) et que la question de l’entretien
des enfants mineurs – seule question litigieuse en l’espèce – est exclue du champ
d’application de cette convention (ATF 138 III 11 c. 5.1 et les réf. citées ; ATF
126 III 298 c. 2a/bb et les réf. citées), la compétence des tribunaux et le droit applicable
se déterminent en l’espèce au seul regard de l’art. 64 LDIP.
Le jugement de divorce
ayant été rendu par un tribunal suisse faisant application du droit suisse, les tribunaux suisses
étaient compétents au moment où l’appel a été déposé pour connaître
de l’action en modification dudit jugement ; la cause est par ailleurs régie par le droit
suisse.
4.
a)
Dans un premier moyen, l’appelante reproche
aux premiers juges de ne pas avoir astreint l’intimé à verser une contribution d’entretien
en faveur de l’enfant G.________. Elle conteste l’argumentation du tribunal selon laquelle
aucune contribution ne serait due par l’une ou l’autre des parties dès lors que chacune
d’elles assume l’entretien de l’enfant dont elle a la garde. Dans ce cadre, l’appelante
fait valoir qu’elle est au bénéfice du revenu d’insertion, à tout le moins
depuis 2008, et fait grief aux premiers juges d’avoir statué sur la question de l’obligation
d’entretien sans établir la situation financière des parties, notamment celle de l’intimé,
violant ainsi la maxime inquisitoire illimitée à laquelle est soumise la cause.
b)
aa)
Aux termes de l’art. 134 al. 1 CC, à la requête du père ou de la mère, de l’enfant
ou de l’autorité tutélaire, l’attribution de l’autorité parentale doit
être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant ;
selon l’art. 134 al. 2 CC, les conditions se rapportant à la modification de la contribution
d’entretien ou aux relations personnelles sont définies par les dispositions relatives aux
effets de la filiation.
Selon l’art. 286 al. 2 CC, applicable par le renvoi de l’art. 134 al. 2 CC, le père,
la mère ou l’enfant peuvent, si la situation change notablement, demander au juge de modifier
ou supprimer la contribution d’entretien. Cette modification ou suppression n’est possible
que si les circonstances ayant prévalu à la fixation originaire de la contribution ont subi
un changement notable et, en principe, durable ; elle doit a fortiori n’être envisagée
que dans la perspective du bien de l’enfant (Breitschmid, in Basler Kommentar, 4
e
éd., Bâle 2010, nn. 3 et 4 ad art. 134 CC ; ATF 120 II 177 c. 3a) ; elle peut intervenir
sans qu’il soit besoin d’examiner si les faits nouveaux invoqués pour la justifier étaient
ou non prévisibles au jour du premier jugement (ATF 131 III 189 c. 2.7.4, JT 2005 I 324 ; ATF
128 III 305 c. 5b, JT 2003 I 50 ; Hegnauer, in Berner Kommentar, Berne 1997, n. 67 ad art. 286 CC ;
Breitschmid, op. cit., n. 11 ad art. 286 CC). La procédure de modification ne doit pas viser à
réexaminer ou corriger le jugement de divorce, mais à l’adapter aux circonstances nouvelles
survenues chez les parents ou chez l’enfant (TF 5C_216/2003 du 7 janvier 2004 c. 4.1 ; TF
5C_271/2001 du 19 mars 2002, reproduit in FamPra.ch 2002, p. 601 ; ATF 120 Il 177 précité
c. 3a ; ATF 100 lI 76 c. 1 ; Hegnauer, op. cit., n. 67 ad art. 286 CC).
La survenance d’un
fait nouveau – important et durable – n’entraîne toutefois pas automatiquement
une modification de la contribution d’entretien. Ce n’est que si la charge d’entretien
devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte
dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient particulièrement lourde
pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu’une modification de la contribution
peut entrer en considération (ATF 134 III 337 c. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à
constater une modification dans la situation d’un des parents pour admettre la demande ; il
doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l’enfant et de chacun
des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution dans le cas concret. Lorsqu’il
admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la
contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte
pour le calcul dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 c. 4.1.1).
L'art.
276 al. 1 CC impose aux père et mère de pourvoir à l'entretien de l'enfant et d'assumer
par conséquent les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger.
L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la
garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (al. 2). La contribution d'entretien
doit correspondre aux besoins de l'enfant, ainsi qu'à la situation et aux ressources des père
et mère ; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation
de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier (art. 285
al. 1 CC applicable par renvoi de l’art. 133 al. 1 CC). Ces différents critères doivent
être pris en considération ; ils exercent une influence réciproque les uns sur les
autres. Ainsi, les besoins de l'enfant doivent être examinés en relation avec les autres éléments
évoqués et la contribution d'entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable
avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier (ATF 116 II 110, JT 1993 I
162 c. 3a).
bb)
Dans les causes touchant au sort des enfants et aux conséquences pécuniaires de celui-ci, y
compris celles en modification de jugement de divorce, le droit fédéral impose la maxime d'office
et la maxime inquisitoire. Avant l’entrée en vigueur du CPC, ces exigences étaient fixées
à l’art. 145 al. 1 aCC, qui avait codifié la jurisprudence antérieure (cf. Message,
in FF 1996 I, pp. 1 ss, spéc. p. 148 ; ATF 122 III 404 c. 3d, JT 1998 I 46 ; ATF 120
II 229 c. 1c ; ATF 119 II 201 c. 1 ; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 455 CPC-VD [Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre
1966]), ainsi qu’à l’art. 455 CPC-VD, lequel s’appliquait à la procédure
de première instance en vertu de l’art. 404 al. 1 CPC ; ces mêmes exigences sont
désormais ancrées à l’art. 296 al. 1 et 3 CPC.
Le
juge doit ainsi statuer d'office sur les questions touchant au sort des enfants et aux conséquences
pécuniaires de celui-ci, sans être limité par les moyens et conclusions des parties, et
ordonner toutes preuves utiles à l'établissement d'un état de fait suffisant (ATF 122
III 404 précité ; ATF 120 II 229 précité ; Werro, Concubinage, mariage
et démariage, Berne 2000, n. 736, p. 160, et n. 875, p. 189 ; Sutter/Freiburghaus, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, nn. 10 et 11 ad art. 145 CC ; Poudret/Haldy/Tappy, op. cit.,
n. 1 ad art. 3 CPC-VD ; Jeandin, op. cit., nn. 2 ss et 14 ss ad art. 296 CPC).
c)
En l’espèce, il n’est pas contesté que des faits nouveaux importants et durables
sont survenus depuis que les parties ont passé, le 20 juillet 2008, leur convention de modification
de jugement de divorce, par laquelle les parties étaient convenues d’attribuer l’autorité
parentale et la garde de leurs deux enfants à l’intimé, lequel s’était par
ailleurs engagé à renoncer à demander à l’appelante une contribution d’entretien
en leur faveur. C’est donc à juste titre que les premiers juges sont entrés en matière
sur la demande.
Dans
la mesure où les premiers juges ont modifié l’attribution de l’autorité parentale
et de la garde de l’enfant G.________, ce qui n’est plus litigieux en appel, il leur appartenait
de statuer d’office, nonobstant l’absence de conclusions, sur la question de l’entretien
de cet enfant, sur la base d’une situation financière actualisée des parties, le cas
échéant en tenant compte de ce que celles-ci avaient convenu au moment du divorce, respectivement
lorsqu’elles ont établi leur convention du 20 juillet 2008, dès lors que, comme rappelé
ci-dessus, la procédure de modification n’a pas pour but de faire réexaminer ou corriger
le jugement de divorce, mais uniquement de l’adapter aux circonstances nouvelles survenues chez
les parents ou chez l’enfant.
Force
est pourtant de constater que le tribunal n’a procédé à aucune instruction sur la
situation financière des parties et qu’il s’est limité à relever que, dans
la mesure où chacun des parents assumait l’entretien d’un enfant, il n’y avait
pas lieu de prévoir de pension à la charge de l’intimé. S’il est vrai que
les parties n’ont rien allégué quant à leur situation financière ni produit
aucune pièce attestant de celle-ci en première instance, se focalisant sur les questions de
l’autorité parentale et de la garde des enfants, la maxime inquisitoire imposait au tribunal
d’établir la situation financière des parties avant de statuer sur une éventuelle
obligation d’entretien à charge de l’une d’elles.
Si la convention du 20 juillet 2008 prévoyait certes qu’aucune contribution n’était
due par l’appelante – qui n’avait alors pour seul revenu que les prestations du revenu
d’insertion – pour ses enfants dont la garde avait été confiée à l’intimé,
on ne saurait en déduire qu’aucune contribution ne serait due par l’intimé en faveur
de sa fille G.________, dont la garde est désormais confiée à l’appelante. On ne
saurait par ailleurs considérer qu’il n’y a pas lieu d’astreindre l’intimé
à verser une contribution en faveur de la fille dont il n’a pas la garde au seul motif que
chaque parent a la garde d’un des deux enfants ; en effet, cela reviendrait à exiger
des deux parents qu’ils contribuent de manière égale à l’entretien de leurs
deux enfants, et non selon leur capacité contributive respective comme l’exige l’art.
285 al. 1 CC.
En définitive, la question de l’obligation d’entretien ne peut pas être traitée
sans prise en compte de la situation financière actualisée des parties. Dans la mesure où
l’état de fait du jugement attaqué est muet sur ce point, il y a lieu d’annuler
d’office ledit jugement et de renvoyer la cause au tribunal pour nouvelle instruction et nouvelle
décision. Il est vrai que les parties ont allégué en deuxième instance quelques éléments
relatifs à leur situation financière ; ceux-ci sont toutefois trop lacunaires et pas suffisamment
établis pour permettre à la cour de céans de statuer en réforme. Au surplus, il n’incombe
pas à la cour de céans de procéder à une instruction complète sur la situation
financière des parties, alors qu’une telle instruction n’a pas eu lieu en première
instance. Le droit des parties à la double instance doit en effet être garanti.
Vu ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner si c’est à juste titre
que les premiers juges ont considéré que chaque partie devait assumer l’un des deux voyages
annuels vers la Suisse de l’enfant F.________ nécessaires à l’exercice du droit
de visite de la mère, d’autant moins que l’intimé est revenu depuis lors s’établir
en Suisse accompagné de sa fille.
5.
En conclusion, l’appel doit être admis, le jugement annulé et la cause renvoyée
au tribunal pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.
L’issue du litige demeurant incertaine, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]),
seront mis à la charge de chacune des parties par moitié. Les parties plaidant toutes deux
au bénéfice de l’assistance judiciaire, ces frais seront toutefois laissés à
la charge de l’Etat.
Les dépens de deuxième instance seront en outre compensés.
6.
Le conseil d’office de l’appelante
a déposé, le 30 juillet 2012, une liste des opérations, dont il ressort qu’il a
consacré 3 h. 40 à la procédure d’appel, ce qui paraît justifié vu l’ampleur
du litige et le travail accompli. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 RAJ [Règlement sur l’assistance
judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010, RSV 211.02.3]), l’indemnité d’honoraires
doit être fixée à 712 fr. 80, TVA comprise. Les débours peuvent être retenus
à hauteur des montants allégués, soit 63 fr. 70, TVA comprise. Aussi, l’indemnité
d’office de Me Eduardo Redondo doit être arrêtée à 776 fr. 50.
Le 26 juillet 2012, le
conseil d’office de l’intimé a également déposé une liste des opérations,
dont il ressort qu’il a consacré 6 h. 30 à la cause et assumé des débours de
50 francs. Compte tenu de l’ampleur du litige et du travail accompli, l’indemnité d’honoraires
doit être fixée à 874 fr. 80, TVA comprise, ce qui correspond à 4 h. 30. Les débours
peuvent être retenus à hauteur de 54 fr., TVA comprise. L’indemnité d’office
de Me Henriette Dénéréaz Luisier doit ainsi être fixée à 928 fr. 80.
Dans la mesure de l’art.
123 CPC, les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des
frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge
de l’Etat.
Par
ces motifs,
la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos,
prononce
:
I.
L’appel est admis.
II.
Le jugement est annulé et la cause renvoyée au Tribunal civil de l’arrondissement de
l’Est vaudois pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
III.
L’indemnité d’office de Me Eduardo Redondo, conseil de l’appelante, est arrêtée
à 776 fr. 50 (sept cent septante-six francs et cinquante centimes), TVA et débours compris,
et celle de Me Henriette Dénéréaz, conseil de l’intimé, à 928 fr. 80 (neuf
cent vingt-huit francs et huitante centimes), TVA et débours compris.
IV.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs)
pour chacune des parties, sont laissés à la charge de l’Etat.
V.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l’art.
123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
VI.
Les dépens de deuxième instance sont
compensés.
VII.
L’arrêt est exécutoire.
Le
président :
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
‑
Me Eduardo Redondo (pour A.________)
‑
Me Henriette Dénéréaz Luisier (pour E.________)
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois
Le greffier :