vd_findinfo · Faillite / 2011 / 48 · 2011-08-19 · fr

FAILLITE SANS POURSUITE PRÉALABLE | 190 al. 1 ch. 2 LP

Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites 19.08.2011 Faillite / 2011 / 48

TRIBUNAL
CANTONAL
323
Cour
des poursuites et faillites
________________________________________________
Arrêt du
19 août 2011
________________
Présidence
de               M.
Hack
,
président
Juges
:              M.
Bosshard et Mme Rouleau
Greffier
:
Mme              Debétaz Ponnaz
*****
Art.
190 al. 1 ch. 2 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par la
Société
Coopérative M.________
, à Lausanne,
contre le jugement rendu le 7 avril 2011, à la suite de l’audience du 10 mars 2011, par
le Président du Tribunal d’arron-dissement de Lausanne, prononçant la faillite sans poursuite
préalable de la recourante à la requête de la
Banque
Q.________
, à Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
En fait :
1.
a)
La Société Coopérative M.________,
inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 8 août 2007, a pour but la "direction
de projets et instauration de dispositifs de travail dans le cadre des projets culturels conduits par
ses associés." Elle instaure des programmes de réinsertion professionnelle dans des activités
culturelles. Elle a son siège à Lausanne, à l'adresse de l'association X.________.
Selon le jugement attaqué, la société coopérative a remis à la Banque Q.________
des chèques émis en Italie, que la banque a honorés, mais n'a ensuite pas pu encaisser,
faute de règlement par l'émetteur. Au 30 juin 2010, le compte de la Société Coopérative
M.________ auprès de la Banque Q.________ présentait un solde négatif de 101'305 fr. 80.
Le 12 août 2010, la banque a mis sa cliente en demeure de lui rembourser, jusqu'au 25 août
2010, le montant précité, avec intérêt à 10 % l'an, plus commission trimestrielle
de ¼ % dès le 1
er
juillet 2010, sous déduction de deux bonifications de 70 francs.
Par lettre du 25 août 2010, le conseil de la Société Coopérative M.________ et de
l'association X.________ a informé la banque que ses clientes n'avaient pas pu procéder à
un versement dans le délai imparti, mais étaient en train de préparer une proposition
de remboursement. Un plan de remboursement par une société tierce italienne sur une durée
de sept ans, proposé au mois de septembre 2010, a été refusé par la banque.
Celle-ci a requis la poursuite de la Société Coopérative M.________, à laquelle un
commandement de payer la somme de 101'305 francs 80, plus intérêt à 11 % dès le 1
er
juillet 2010, sous déduction de six acomptes de 70 fr. et d'un acompte de 170 fr. 50, a été
notifié le 8 décembre 2010. La poursuivie a formé opposition totale.
b)
Le 21 décembre 2010, la Banque Q.________ a requis du Président du Tribunal d'arrondissement
de Lausanne la faillite sans poursuite préalable de la Société Coopérative M.________,
invoquant la suspension de paiements.
L'intimée a déposé un procédé écrit le 10 mars 2011, concluant au rejet
de la requête. Elle a produit des pièces, notamment une convention de prestations passée
le 24 mars 2009 avec l'Office AI pour le canton de Vaud, dont elle est le mandataire, et le rapport de
son organe de révision des comptes pour l'année 2009. Le 25 mars 2011, dans le délai qui
lui avait été imparti à cet effet par le président du tribunal à l'audience
du 10 mars 2011, elle a encore produit ses comptes non révisés pour l'année 2010. De ces
pièces, il ressort qu'elle a fait un bénéfice de quelque 1'900 fr. en 2008, 9'500 fr.
en 2009 et 10'500 fr. en 2010, les produits consistant essentiellement en prestations de réinsertion
AI, pour environ 126'400 fr. en 2010. A l'actif du bilan 2010 figure la somme de 122'722 fr. 45 sous
"débiteur X.________". Le président de la société a rédigé sur
ces comptes les commentaires suivants :
"Les
prestations de réinsertion (AI) représentent l'essentiel de l'activité de la Coopérative,
pour un produit de Frs 126'432.-. Cette activité, débutée en 2008, est en croissance continue
(Frs 50'000.- en 2008 / Frs 60'000.- en 2009).
Toutes
les charges liées à l'activité ont pu être honorées. Les délais de paiement
de l'AI causent des difficultés de trésorerie.
Le
solde négatif du compte Banque Q.________ est dû au mouvement des chèques.
Le
compte débiteur X.________ correspond au montant des chèques problématiques.
Le
compte créancier X.________ correspond aux montants avancés par l'Association X.________ en
phase de démarrage."
Par lettre du 29 mars 2011, le conseil de la banque s'est déterminé en ces termes sur les comptes
2010 de la société :
"Il
résulte du bilan au 31 décembre 2010 de la Coopérative que le principal actif à ce
bilan serait constitué, à hauteur de CHF 122'722.45, par une créance intitulée "débiteur
X.________", ce qui signifie que la Coopérative a fait crédit à l'association X.________
d'une somme de 122'722.45. Cet actif au bilan de la Coopérative doit être considéré
comme une non-valeur, l'association X.________ étant elle-même dans l'incapacité de régler
ses dettes […] Il en résulte que les dettes de la Coopérative sont largement supérieures
à ses actifs et qu'elle est indubitablement surendettée."
2.
Par jugement adressé pour notification aux
parties le 7 avril 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a admis la requête
de la Banque Q.________ et prononcé la faillite sans poursuite préalable de la Société
Coopérative M.________ le 30 mars 2011 à 16 heures, les frais de justice, par 300 francs, étant
mis à la charge de l'intimée, celle-ci devant les rembourser à la requérante qui
en avait fait l'avance.
Le premier juge a considéré que la dette de l'intimée envers la requérante était
importante comparée au flux financier peu important de la société, qui ne disposait d’aucune
liquidité, que la comptabilité était trompeuse, l'actif du bilan étant grossi d'une
créance contre l’association X.________, laquelle n’était pas en mesure d'honorer
cette dette, et qu'il apparaissait ainsi que les dettes de l'intimée dépassaient ses actifs,
situation qui perdurait depuis plusieurs mois et n’allait pas s’améliorer rapidement
compte tenu des faibles recettes réalisées par la société, l’essentiel de son
activité étant financé par l’AI.
3.
a)
La Société Coopérative M.________ a déposé un recours contre ce jugement, avec
demande d'effet suspensif, le 18 avril 2011, concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation
de la décision prononçant sa faillite et au rejet de la requête de faillite sans poursuite
préalable.
Par décision du 28 avril 2011, le vice-président de la cour de céans a accordé l’effet
suspensif et ordonné l'inventaire et l'audition de la faillie à titre de mesures conservatoires.
L'intimée Banque Q.________ s'est déterminée le 1
er
juin 2011 sur le recours, concluant, avec suite de frais et dépens, à son rejet.
b)
Selon l'extrait des registres de l'Office des poursuites du district de Lausanne au 26 avril 2011, dont
la production a été requise d'office par le vice-président de la cour de céans, la
recourante ne fait l'objet que de la poursuite, d'un montant de 110'077 fr. 85, exercée à l'instance
de l'intimée.
En droit
:
I.
Interjeté en temps utile, dans les dix jours
suivant la notification du jugement de faillite (art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP
– loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1), le recours
ne tend pas à l'annulation de la faillite au sens de l'art. 174 al. 2 LP, mais à la réforme
du jugement attaqué en ce sens que la requête de faillite sans poursuite préalable est
rejetée. Il est recevable.
II.
a)
La recourante fait valoir qu’elle poursuit
ses activités, ce qui nécessite une infrastructure et des liquidités, qu’elle ne
fait l’objet d’aucune autre poursuite, que sa comptabilité a été révisée
et jugée conforme, qu’elle entend bien effectuer des démarches contre l’association
X.________ pour recouvrer sa créance, que le non-encaissement des chèques s’explique
par des difficultés techniques dans le cadre de transfert de fonds internationaux. Elle conteste
que les conditions restrictives fixées par la jurisprudence pour admettre une situation de cessation
de paiement soient remplies et soutient qu'elle s'est temporairement trouvée dans l'impossibilité
de rembourser une dette unique "pour des motifs clairs et en voie de résolution".
L’intimée, pour sa part, fait valoir que la comptabilité 2010 de la recourante, présentée
"avant révision", n'a pas été contrôlée et contient des éléments
douteux, notamment un poste "comptes consolidés" incompréhensible, que le contrat
signé avec l’Office AI ne l’aurait pas été par des représentants autorisés
de la recourante et que le bénéfice annoncé de celle-ci ne serait qu'une illusion, sa
créance contre l’association X.________ étant irrécupérable.
b)
Le système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la faillite prévoit fondamentalement
qu’une procédure de faillite est précédée d’une poursuite préalable
ordinaire (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151;
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
ème
éd., n. 564, p. 114). Ce n’est qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de
cas que la loi permet à un soi-disant créancier de requérir l’ouverture de la faillite
de son soi-disant débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 2 ad remarques introductives :
art. 190 – 194 LP).
Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite
préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
La suspension de paiements est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample
pouvoir d'appréciation (TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 c. 3.3; Gilliéron, Commentaire
précité, n. 30 ad art. 190 LP; Cometta, Commentaire romand, n. 10 ad art. 190 LP). Elle
a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle
est perceptible extérieurement, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement
dite et, partant, plus aisée à prouver pour le requérant.
Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées
et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition,
ou omette de s'acquitter même de dettes minimes (Gilliéron, op. cit., eod. loc.). Par ce comportement,
le débiteur démontre qu'il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements.
Il n'est toutefois pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit
que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ibid.). Même
une dette unique n'empêcherait pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable,
d'admettre une suspension de paiements; tel peut être le cas lorsque le débiteur refuse de
désintéresser son principal créancier. (SJ 2000 I 248, p. 250 et réf. cit.; TF 5A_367/2008
du 11 juillet 2008 c. 4.1; TF 5A_709/2009 du 23 décembre 2009; TF 5A_439/2010 du 11 novembre
2010; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, volume II, p. 91). On
remarquera toutefois que, dans l'avant-dernier arrêt cité, le Tribunal fédéral a
considéré que la Cour cantonale s'était "basée, à tort, uniquement sur
l'existence des quatre créances de droit public pour admettre que la recourante se trouvait en situation
de suspension de paiements" (TF 5A_709/2009 c. 4.4). Dans l'arrêt précédent cité
(TF 5A_367/2008), le Tribunal fédéral avait également pris en compte le fait que la dette
unique en cause (trois ans de loyer) concernait une partie essentielle de l'activité commerciale
de la poursuivie. Le dernier arrêt cité (TF 5A_439/2010) concerne, quant à lui, un cas
où le Tribunal fédéral a annulé une faillite sans poursuite préalable en dépit
de poursuites nombreuses. Au demeurant, on ne voit pas qu'on puisse considérer que le débiteur
d'une dette unique "laisse les poursuites se multiplier contre lui". Quoi qu'il en soit, le
recours doit de toute manière être admis pour les motifs qui suivent.
c)
Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et
le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée,
de sorte qu’elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, il faut,
quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que pour les causes matérielles
de la faillite, on exige en principe la preuve stricte – quand bien même les moyens de preuve
consentis en procédure sommaire sont limités – alors que pour les autres conditions la
vraisemblance qualifiée est suffisante (Cometta, op. cit., n. 2 ad art. 190 LP; Fritschi, op. cit.,
pp. 153-154). Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve
stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, op. cit., nn. 5 et 10 ad art. 190 LP).
Quant à la qualité de créancier du requérant, le degré de preuve requis pour
sa démonstration est celui de la vraisemblance qualifiée, ce même si la créance n'est
pas encore exigible (cf. Cometta, n. 3 ad art. 190, qui cite l'arrêt paru aux ATF 120 III 88,
JT 1996 II 77, notamment). La cour de céans a considéré que, même si elle s’était
parfois contentée de la simple vraisemblance (CPF, 29 novembre 2007/455, qui se réfère
à CPF, 10 décembre 1998/683), il y avait lieu de suivre l'auteur précité sur ce point,
le degré de la vraisemblance qualifiée tenant adéquatement compte des intérêts
du créancier requérant et du débiteur dont la faillite est demandée (CPF, 13 novembre
2008/549; CPF, 18 septembre 2008/439).
d)
En l'espèce, tant les éléments censés établir la qualité de créancière
de l'intimée que ceux censés démontrer la situation de suspension des paiements de la
recourante sont peu clairs. Le compte de la recourante, selon un relevé établi par l’intimée
elle-même, présente au 30 juin 2010 un solde débiteur de 101'305 fr. 80. Aucun bien-trouvé
n'a été signé. L'intimée aurait honoré des chèques présentés
par la recourante, émis en Italie – sans qu'on sache quand ni par qui ni pourquoi ni pour
quels montants – puis n'aurait pas pu les encaisser – pour des motifs qu'on ignore également
– et le compte de la recourante aurait alors été débité des montants de ces
chèques. De tels mouvements n'apparaissent toutefois pas sur les pièces produites. On ne peut
pas considérer que la créance invoquée est ainsi suffisamment établie, au degré
de preuve requis de la vraisemblance qualifiée, ni, partant, qu'elle est incontestée et exigible.
On ne peut pas non plus considérer que cette dette, objet de l'unique poursuite dirigée contre
la recourante, porte sur une part essentielle de l'activité de celle-ci, puisque, là encore,
on ignore à peu près tout de cette activité, en particulier ses liens avec des partenaires
italiens. Il apparaît en tout cas qu'elle se poursuit et qu'elle est rémunérée par
l'AI. Au vu de tous les éléments qui précèdent, on ne peut pas considérer que
la recourante aurait suspendu ses paiements et que sa faillite sans poursuite préalable serait justifiée.
III.
Le recours doit ainsi être admis et le jugement
réformé, en ce sens que la faillite sans poursuite préalable de la Société Coopérative
M.________ n'est pas prononcée. Les frais de première instance de la requérante sont arrêtés
à 300 fr. et celle-ci doit verser à l'intimée la somme de 600 fr. à titre de dépens
de première instance.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 fr. et l'intimée
doit lui verser la somme de 1'300 fr. à titre de dépens de deuxième instance.
Par
ces motifs,
la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité
de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce
:
I.
Le recours est admis.
II.
Le jugement est réformé en ce sens que la faillite sans poursuite préalable de la Société
Coopérative M.________ n'est pas prononcée.
Les frais de première
instance de la requérante sont arrêtés à 300 fr. (trois cents francs).
La requérante Banque
Q.________ doit verser à l'intimée Société Coopérative M.________ la somme de
600 fr. (six cents francs) à titre de dépens de première instance.
III.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 fr. (trois cents
francs).
IV.
L'intimée Banque Q.________ doit verser à
la recourante Société Coopérative M.________ la somme de 1'300 francs (mille trois cents
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V.
L'arrêt est exécutoire.
Le
président :               La greffière
:
Du
19 août 2011
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.
Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
‑
Me Yves Hofstetter, avocat (pour la Société Coopérative M.________),
‑
Me Christian Fischer, avocat (pour la Banque Q.________),
-
M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne,
-
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-
Mme la Conservatrice du Registre foncier de Lausanne,
-
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
‑
M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
La greffière :